مصباح الفقاهه

من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی

لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

ص :2

ص :3

الأخرس،لأن حملها علی صورة العجز عن التوکیل حمل للمطلق علی الفرد النادر و إذا جاز للأخرس إنشاء الطلاق بغیر اللفظ جاز له إنشاء سائر العقود بغیره أیضا،و علیه فیحکم بلزوم العقد الصادر منه حتی المعاطاة،ضرورة أن العمومات الدالة علی لزوم العقد تدل علی لزوم المعاطاة أیضا،لکونها عقدا بالحمل الشائع.

و لکن قام الإجماع علی جوازها ما لم تتحقق احدی الملزمات-التی ذکرناها فی مبحث المعاطاة-و من الواضح أن المتیقن من الإجماع المزبور هو أن یکون المتعاطیان قادرین علی اللفظ.أما مع العجز عن ذلک فلا علم لنا بوجود الإجماع علی جواز المعاملة المعاطاتیة.

ثم إن الظاهر هو کفایة الکتابة أیضا مع العجز عن الإشارة،لفحوی ما ورد من النص-الذی ذکرناه فی الحاشیة-علی جوازها فی الطلاق و إذا ثبت ذلک فی الطلاق ثبت فی غیره بالأولویة القطعیة.

أما مع القدرة علی الإشارة فهل هی تتقدم علی الکتابة أم یجوز العکس؟ ذهب بعضهم إلی ترجیح الإشارة علی الکتابة،لصراحة الإشارة فی الإنشاء.و لکن فی بعض الروایات-التی ذکرناها فی الحاشیة-ما یدل علی

ص:6

العکس.انتهی ملخص کلام المصنف(ره).

شیء أو جزئیته أو مانعیته لم یجز الرجوع فیها إلی البراءة.

و بیان ذلک إجمالا:أنا ذکرنا فی بحث الاستصحاب من علم الأصول أن الأحکام الوضعیة علی ثلاثة أقسام:

1-أن یکون مجعولا بنفسه،کالملکیة و الزوجیة و الرقیة و نحوها، فإنها أمور متأصلة:أی مجعولة بنفسها،و غیر منتزعة من التکالیف الشرعیة بدیهة أن انتزاعها من الأحکام التکلیفیة و ان کان ممکنا فی مقام الثبوت و لکن لا دلیل علیه فی مقام الإثبات،إذ النسبة بین الملکیة-مثلا-و بین جواز التصرف،أو عدم جوازه،هی العموم من وجه،لأنه قد توجد الملکیة و لا یترتب علیها جواز التصرف فی المملوک،کالأشخاص المحجورین عن التصرف فی أموالهم لسفه أو فلس أو صغر.و قد یتحقق جواز التصرف و لا توجد الملکیة،کالمباحات الأصلیة،فإنها غیر مملوکة لأحد،و یجوز التصرف فیها لکل شخص.و کأولیاء السفهاء و المجانین و الصغار،فإنه یجوز لهم التصرف فی أموال هؤلاء المحجورین،و لیسوا بملاک.و قد یجتمعان، و هو کثیر،و اذن فلا نعقل وجها صحیحا لانتزاع الملکیة من الحکم التکلیفی دائما أضف إلی ذلک:أن المستفاد من الأدلة أن الاحکام التکلیفیة تترتب علی الملکیة و الزوجیة و الرقیة و أمثالها ترتب الحکم علی موضوعه.و من الواضح جدا أن مرتبة الموضوع متقدمة علی مرتبة الحکم،فیستحیل انتزاع الأمر المتقدم من الأمر المتأخر.

و مثال ذلک:أن جواز تصرف الإنسان فی ماله مستفاد من قوله(صلی الله علیه و آله) إن الناس مسلطون علی أموالهم (1)و حرمة تصرفه فی مال غیره بدون إذنه

ص:8

مستفادة من الروایات المستفیضة الدالة علی ذلک (1)و من الضروری أن جواز التصرف أو حرمته مترتب علی المال المملوک.فلا بد من فرض وجوده قبل الحکم علیه بجواز التصرف و عدمه،بحیث یکون هذا الحکم من آثار المال المملوک،و بدیهی أنه لا یمکن الالتزام بانتزاع الملکیة من آثار نفسها و هذا واضح لا ریب فیه.

2-أن یکون الحکم الوضعی راجعا إلی الحکم نفسه،کالشرطیة و السببیة و المانعیة للوجوب-مثلا-فان الحکم الشرعی إذا لوحظ بالإضافة إلی شیء فاما أن یکون مطلقا أو مقیدا بوجوده،أو بعدمه.

لا کلام لنا فی فرض الإطلاق.

أما علی فرض التقیید فان کان الحکم الشرعی مقیدا بقید وجودی فیکون القید معتبرا فی موضوعه.و عندئذ تنتزع منه الشرطیة تارة،و السببیة أخری لأن مرجعهما إلی شیء واحد،و إنما الفرق بینهما اصطلاح محض.

و ان کان الحکم الشرعی مقیدا بقید عدمی-کتقید وجوب الصلاة بعدم الحیض- فتنتزع منه المانعیة،و إذن فالشرطیة و السببیة و المانعیة کلها منتزعة من جعل الحکم و لحاظه مقیدا بقید وجودی أو عدمی.

3-أن یرجع الحکم الوضعی إلی متعلق التکلیف کالشرطیة و الجزئیة و المانعیة للمأمور به،فإنها منتزعة من کیفیة الأمر.

و ذلک لأنه إذا تعلق الأمر بالمرکب من الأشیاء العدیدة انتزعت منه الجزئیة.

و إذا تعلق بشیء مقیدا بوجود شیء آخر-کالأمر بالصلاة مقیدة باستقبال القبلة و الستر-انتزعت منه الشرطیة.

ص:9

و إذا تعلق بشیء مقیدا بعدم شیء آخر-کتقید الصلاة بعدم استصحاب المصلی أجزاء ما لا یؤکل لحمه فی الصلاة-انتزعت منه المانعیة.و إذن فالجزئیة و الشرطیة و المانعیة للمأمور به منتزعة من کیفیة الأمر.

و إذا عرفت ما تلوناه علیک اتضح لک عدم جریان البراءة فی الشرطیة و السببیة و المانعیة و الجزئیة،لعدم کونها مجعولة بالذات،بل هی مجعولة بتبع منشأ انتزاعها،و علیه فهی غیر قابلة للوضع بنفسها.فلا تکون قابلة للرفع أیضا.سواء أ قلنا بشمول حدیث الرفع للأحکام الوضعیة،أم لم نقل بذلک نعم ترتفع هذه الأمور بإجراء البراءة فی مناشئ انتزاعها،ضرورة أنها کما تثبت تبعا لثبوت مناشئها،کذلک ترتفع بارتفاع مناشئها.و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

أما استدلال الامام(علیه السلام)-فی بعض الروایات[1]-بحدیث الرفع علی فساد طلاق المکره و عتاقه،فهو بعید عما نحن فیه بداهة أن صحة العقود و الإیقاعات بنفسها قابلة للوضع،فتکون قابلة للرفع أیضا بحدیث الرفع، و من هنا یحکم بفسادها إذا صدرت کرها.و اذن فلا وجه لقیاس الصحة و الفساد بالجزئیة و الشرطیة و المانعیة.

و علی الجملة إذا کانت الجزئیة أو الشرطیة أو السببیة من الأمور الانتزاعیة فهی غیر قابلة للجعل إلا بجعل مناشئ انتزاعها،و علیه فإذا شک فی شرطیة

ص:10

شیء للمأمور به کان ذلک بعینه شکا فی تعلق الأمر بالمقید به،فیدفع بأصالة البراءة.و أما الأقل:-أعنی به الطبیعی الجامع بین المطلق و المقید فهو مأمور به قطعا.

أما إذا شک فی شرطیة شیء لصحة عقد أو إیقاع انعکس الأمر،لأن ترتب الأثر-کالملکیة،أو براءة الذمة-علی العقد أو الإیقاع الواجد لذلک الشرط معلوم و ترتبه علی الفاقد مجهول.فیدفع بالأصل،و هذا هو الفارق بین الشک فی شرطیة شیء للمأمور به،و بین الشک فی شرطیته للعقد أو الإیقاع هل یجوز التمسک بالعمومات عند الشک فی العقود

و علی هذا الضوء فإذا شککنا فی صحة عقد الأخرس المنشأ بالإشارة مع تمکنه من التوکیل،أو شککنا فی صحة عقده المنشأ بالکتابة مع تمکنه من الإشارة-بناء علی تقدیمها علی الکتابة-رجعنا الی العمومات و المطلقات الدالة علی صحة العقود و نفوذها.

و قد ظهر لک مما ذکرناه:أن مقتضی القاعدة هو الحکم بلزوم معاطاة الأخرس-من حین العقد-حتی علی القول بأنها تفید الإباحة مع التمکن من اللفظ،و أنها لا تفید الملکیة.و ذلک لعدم العلم بشمول الإجماع-الذی توهم قیامه علی جواز المعاطاة،أو إفادتها الإباحة-لصورة عدم التمکن من اللفظ و هذا هو السر فی تعرض المصنف لمسألة المعاطاة هنا فی طی کلامه،مع أنه قضی أمرها قریبا.و هذا نصه فی المقام:(ثم لو قلنا بأن الأصل فی المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها للملکیة فالقدر المخرج صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ).و اذن فلا نحتاج فی إثبات صحة عقد الأخرس إلی التمسک بفحوی الروایات الواردة فی طلاقه-ذکرناها قریبا فی الحاشیة-و لا الی التمسک بفحوی الروایة الواردة فی قراءته[1]نعم تلک الروایات مؤکدة للقاعدة الأولیة.

و علی الإجمال:ان مقتضی القاعدة الأولویة،و فحوی الروایات الخاصة الواردة فی طلاق الأخرس و قراءته،هو کفایة إشارته فی مقام الإنشاء،ما لم یدل دلیل خاص علی خلاف ذلک.من غیر فارق بین أقسام الإشارة و کیفیاتها.و لا بین ما یکون معتادا للاخرسین،أو للأشخاص

ص:12

الآخرین،و بین ما لم یکن کذلک.

بل الضابطة الکلیة فی ذلک:أن تکون الإشارة مفهمة للمراد بالنسبة إلی نوع المخاطبین و الحاضرین.و لو کان الانفهام بمئونة القرائن کما هو الشأن فی الإنشاء اللفظی،بداهة أن الأفعال و الأقوال سیان فی حجیة ظواهرها من ناحیة بناء العقلاء و من هنا اتضح لک جلیا:أن إنشاء الأخرس بالإشارة محکوم بالصحة،و إن لم یفد القطع بالمراد.

فلا وجه لما ارتکبه بعض مشایخنا المحققین من بیان مقدمة لاستیضاح کفایة الإشارة من الأخرس،و إلیک نصه:(أن الأخرس کغیره له عهد مؤکد و عهد غیر مؤکد،فالتعاطی منه فی الخارج فقط کالتعاطی من غیره عهد غیر مؤکد فله حکمه،فالإشارة المفهمة الرافعة للاشتباه منه عهده المؤکد کاللفظ الرافع للاشتباه الذی یتطرق الی الفعل نوعا عهد مؤکد من القادر).

ثم إذا قلنا بجواز مباشرة الأخرس للعقود و الإیقاعات،و لم یدلنا دلیل علی اعتبار اللفظ فی ذلک لکی نحکم بوجوب التوکیل علیه،فهل له أن یتصدی لذلک مخیرا فی إبراز ما فی نفسه-من الاعتبار-بین الإشارة،و بین الکتابة أم یجب علیه تقدیم الأول علی الثانی.

ذکر بعضهم:أن الإشارة تتقدم علی غیرها،لکونها أصرح، و ذهب آخر إلی أن الکتابة تتقدم علی غیرها،لکونها أضبط.و لکن أشباه هذه الوجوه أمور استحسانیة فلا یمکن الاعتماد علیها فی استنباط الحکم الشرعی إذ لو سلمنا أصرحیة الإشارة أو اضبطیه الکتابة،الا أنه لا دلیل علی تقدیم أحدهما علی الآخر.

و یضاف إلی ذلک:أنه لو کانت أضبطیة الکتابة موجبة لتقدیمها علی الإشارة لکانت موجبة لتقدیمها علی اللفظ أیضا.و لم یلتزم الفقهاء بذلک.و إذن فمقتضی القاعدة هو الاکتفاء فی الإنشاء بکل ما یصلح لابراز ما فی النفس من الاعتبار،و إظهاره بمبرز خارجی-و إن کان بعض المبرزات أصرح من بعضها الآخر أو أضبط-إلا إذا ورود دلیل خاص علی تقدیم بعضها علی بعض کما یظهر ذلک من بعض الروایات (1)الواردة فی طلاق الأخرس،فإن الظاهر من ذلک أن الکتابة تتقدم علی الإشارة.

ص:14

بحث فی مادة الصیغة و هیئتها و ترتیبها

فیه و لو کان ذلک بمئونة القرائن الحالیة أو المقالیة.

ثم انه ذکر المصنف:أن المشهور بین الفقهاء رضوان اللّه علیهم هو عدم وقوع العقد بالألفاظ الکنائیة.و لکنه لم یأت بشیء یطمئن به القلب و ترکن الیه النفس.نعم نقل فی ذلک جملة من کلمات الأصحاب.

و لکن هذه الکلمات مبنیة علی اجتهاداتهم و آرائهم.و من البین الذی لا ریب فیه أن رأی فقیه لا یکون حجة علی فقیه آخر.و عندئذ لا بد من ملاحظة دلیل المسألة،فإن کان هناک ما یدل علی اعتبار لفظ خاص فی الإنشاء أخذ به،و إلا فمقتضی القاعدة هو انعقاد جمیع العقود و الإیقاعات بکل ما یصلح للإنشاء،و إبراز الاعتبار النفسانی،سواء فیه الفعل و القول،و سواء فی القول الحقیقة و المجاز،و الصریح و غیره،و سواء فی المجاز کون القرینة لفظیة و غیر لفظیة.

و الوجه فی ذلک کله:أنه لم یرد دلیل علی اعتبار مظهر خاص و مبرز معین فی إنشاء العقود و الإیقاعات إلا الإجماع علی اعتبار اللفظ فی صحة العقود أو لزومها،و القدر المتیقن منه-علی تقدیر قبوله-انما هو مطلق اللفظ.أما اللفظ الخاص فلا إجماع علی اعتباره جزما.

و یضاف الی ذلک:أن الإجماع المنقول لیس بحجة،لعدم کونه مشمولا لأدلة حجیة الخبر.أما الإجماع المحصل فهو غیر حاصل جزما،لعدم العلم بوجود الامام(علیه السلام)بین المجمعین.و قد تقدم تفصیل ذلک عند البحث عن المعاطاة.و حینئذ فلا بأس بإنشاء العقود و الإیقاعات بأی مبرز من المبرزات لأنها مشمولة للعمومات و المطلقات الدالة علی صحة البیع و غیره من العقود المملکة و لو کان إنشاء الملکیة بلفظ مجازی.و هذا واضح لا ریب فیه.

و توضیح المقام:أن اللفظ الذی ینشأ به العقد قد یکون صریحا فی

ص:16

مدلوله،و موافقا لما قصده المنشئ من دون أن یتطرق الیه احتمال آخر و هذا مما لا شبهة فی صحة الإنشاء به.

و قد یکون ظاهرا فی مدلوله بحسب الإطلاق مع احتمال أن یراد منه معنی آخر.و هذا کإنشاء الزوجیة بلفظ یحتمل الدوام و الانقطاع فإنه لا فارق بینهما إلا بذکر الأجل و عدمه،فإذا أهمله العاقد-فی مقام الإنشاء-اقتضی إطلاقه ارادة الزوجیة الدائمة.

و قد یکون ذلک من الألفاظ الکنائیة أو المجازیة:و المراد من الکنایة هو استعمال اللفظ فی الملزوم للانتقال منه الی لازمه و حینئذ فیراد منه الملزوم بالإرادة الاستعمالیة،کما أنه یراد منه اللازم بالإرادة الجدیة.أو أن المراد من الکنایة هو استعمال اللفظ فی اللازم للانتقال منه الی ملزومه، و علیه فیراد منه اللازم بالإرادة الاستعمالیة،کما أنه یراد منه الملزوم بالإرادة الجدیة.و علی کلا التقدیرین فقد استعمل اللفظ فی معناه الحقیقی:-أعنی به الملزوم أو اللازم-و لکن قصد منه المتکلم تفهیم معنی آخر.

و علی هذا الضوء فمثل زید کثیر الرماد أو طویل النجاد أو مهزول الفصیل انما استعمل فی معناه الحقیقی و لکن قصد منه المتکلم سخاء زید،أو شجاعته من غیر أن یکون استعمال اللفظ فیه مجازا و هذا واضح کما حقق فی محله و إذا عرفت معنی الکنایة و المجاز فاعلم:أنه إن کانت الألفاظ الکنائیة أو المجازیة ظاهرة فی إفادة المطلوب ظهورا عرفیا فلا شبهة فی صحة الإنشاء بهما مطلقا:أی سواء أ کان اللازم و الملزوم-فی الکنایة-متساویین أم لا و سواء أ کان المجاز قریبا أم لا.و إن لم یکن لتلک الألفاظ ظهور عرفی فی إفادة المقصود،و إبراز الاعتبار النفسانی،و لم ینطبق علیها شیء من عناوین العقود عرفا فلا یصح بها الإنشاء أصلا.

ص:17

و من هنا تجلی لک:أنه لا وجه للفرق بین المجاز القریب و المجاز البعید بأن یلتزم بصحة الإنشاء بالأول،و بفساده بالثانی.کما أنه لا وجه صحیح لما أفاده المصنف من الالتزام بصحة الإنشاء بالألفاظ المجازیة إذا کانت محفوفة بالقرینة اللفظیة.و بعدم الصحة إذا کانت محفوفة بالقرینة غیر اللفظیة.

بل العجب منه(ره)فإنه بعد ما فسر اعتبار الحقائق فی العقود باعتبار الدلالة اللفظیة الوضعیة.و إن کان الدال علی الإنشاء من الألفاظ المجازیة.

قال:(و هذا بخلاف اللفظ الذی یکون دلالته علی المطلب لمقارنة حال،أو سبق مقال خارج عن العقد،فان الاعتماد علیه فی متفاهم المتعاقدین-و إن کان من المجازات القریبة جدا-رجوع عما بنی علیه من عدم العبرة بغیر الأقوال فی إنشاء المقاصد،و لذا لم یجوزوا العقد بالمعاطاة،و لو مع سبق مقال،أو اقتران حال تدل علی إرادة البیع جزما).

و وجه العجب:أن احتفاف اللفظ بالقرینة غیر اللفظیة لا یخرج دلالته علی معناه عن الدلالة اللفظیة،بدیهة أن الدلالة اللفظیة عبارة عن انفهام المعنی من اللفظ،سواء أ کانت حیثیة الدلالة مکتسبة من القرائن-لفظیة کانت أو غیرها-أم کان اللفظ بنفسه دالا علی المقصود فإنه علی کلا التقدیرین تنسب الدلالة إلی اللفظ،فتکون الدلالة لفظیة.

و لیس فی الالتزام بصحة ذلک أیة منافاة لما بنی علیه من اعتبار اللفظ فی صحة العقد،أو فی لزومه.و کیف یقاس ذلک بما إذا کان الإنشاء بغیر اللفظ،و کانت القرینة الدالة علی إرادة البیع منه هی اللفظ.

نعم یمکن أن یکون مراد المصنف(ره)من العبارة المزبورة:أن الفقهاء رضوان اللّه علیهم قد تسالموا علی بطلان الإنشاء بلفظ لا یکون ظاهرا فی المعنی الذی قصده المنشئ،بل یعد استعماله فیه عند أهل العرف من

ص:18

الأغلاط و لکن المنشئ یفهم مراده بالقرائن الحالیة أو المقالیة فإن مثل هذا خارج عن المتفاهم العرفی،فلا یصدق علی المشاء بذلک عنوان العقد،لکی یکون مشمولا للعمومات و الإطلاقات الدالة علی صحة العقود و نفوذها.

و ذلک کإنشاء الزوجیة بمثل ملکت،و آجرت،و کإنشاء التملیک بمثل زوجت،و أبحت،و أشباه ذلک،و هذا المعنی و إن کان صحیحا فی نفسه، إلا أنه بعید عن سیاق عبارة المصنف.

ثم إن الأعجب من ذلک:أنه(ره)قد منع عن جواز الإنشاء بالألفاظ المشترکة مع احتفافها بالقرائن الحالیة،کإنشاء البیع بالتملیک المشترک بینه و بین الهبة،مع أنه لیس بمجمل،و لا مجاز،و لا کنایة،بدیهة أن الظهور العرفی قد تم فیه من جمیع الجهات.

و علی الإجمال:أن المیزان الکلی فی صحة إنشاء العقود و الإیقاعات إنما هو صدق عنوان العقد أو الإیقاع علی المعنی المبرز بأی مبرز،و علیه فلا وجه لتخصیص ذلک المبرز بلفظ دون غیره،فضلا عن تخصیصه بلفظ خاص إذ لا دلیل علی اعتبار الصیغة فی العقود و الإیقاعات علی وجه الإطلاق.

نعم قد ادعی الإجماع[1]علی اعتبار اللفظ فی النکاح و أوجب هذا الإجماع افتراق النکاح عن غیره من العقود،حیث یجوز إنشاؤها بکل من القول و الفعل،أما النکاح فلا یجوز إنشاؤه إلا باللفظ.کما أن جملة من

ص:19

الروایات (1)قد دلت علی اعتبار لفظ خاص فی الطلاق.

القرآن الکریم،إلا فی البیع،و هو کذلک کما یظهر لمن راجع القرآن العظیم مراجعة تامة.

ثم إن المصنف مع اعترافه بما ذکرناه ناقش فی جواز الإنشاء بلفظ شریت،و قال: (ربما یستشکل فیه بقلة استعماله عرفا فی البیع،و کونه محتاجا إلی القرینة المعینة،و عدم نقل الإیجاب به فی الأخبار،و کلام القدماء و لا یخلو عن وجه).

و تندفع هذه المناقشة بأنا لم نفهم معنی محصلا لهذا الکلام بعد الاعتراف بأن لفظ شریت لم یستعمل فی القرآن المجید إلا فی البیع،لأنا لا نسلم وقوع الاستعمالات العرفیة علی خلاف الاستعمالات القرآنیة.

و لو سلمنا ذلک و لکن لا نسلم تقدیم الاستعمالات العرفیة علی الاستعمالات القرآنیة.و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

و علی هذا الضوء فقول المنشئ بعت هذا بهذا تصریح بمصداق العوض -الذی کان مکنونا فی لفظ بعت-لا أنه قید زائد مذکور فی الصیغة.

و قد یتوهم أن لفظ التملیک مشترک معنوی بین البیع و الهبة،و من الواضح أنه لا یصح الإنشاء بالألفاظ المشترکة معنی.

و لکن هذا التوهم فاسد،بدیهة أن التملیک المطلق و إن کان جامعا بینهما،الا أن تقییده بالعوض یقطع الاشتراک،و یخصه بالبیع فقط، لأن حقیقة الهبة متقومة بالتملیک المجانی،و انما یؤخذ فیها العوض بعنوان الاشتراط.و من الضروری أنه لم یدل دلیل علی بطلان إنشاء البیع بالألفاظ المشترکة معنی،مع قیام القرینة علی التعیین.

و من هنا قیل:إن إیجاب البیع بکلمة ملکت بالعوض أصرح من إیجابه بکلمة بعت،ضرورة أن البیع موضوع للنقل بالعوض،و حینئذ ففی مقام الإنشاء بلفظ بعت لا بد من تجریده من العوض لکی لا یکون ذکر العوض تکرارا،أو یتکلف بجعله تفصیلا لما أجمل فی مفهوم البیع.

و علی هذا فلا وجه لما ذکره بعض مشایخنا المحققین،و حاصل کلامه:

أن التملیک له حصص کثیرة:

1-تملیک عین بعوض.و یسمی هذا بیعا.

2-تملیک منفعة بعوض.و یسمی هذا اجارة.

3-التملیک المجانی.و یسمی هذا هبة.

و من البین أن لفظ البیع إنما وضع لحصة من طبیعی التملیک الذی یتحصص بتعلقه بالعین بمقابلة شیء لا أنه موضوع لمجموع التملیک بالعوض بحیث یکون قید العوض مأخوذا فی مفهوم البیع.انتهی ملخص کلامه.

ثم قال المصنف نصا: (قد عرفت سابقا أن تعریف البیع بذلک

ص:22

تعریف بمفهومه الحقیقی،فلو أراد منه الهبة المعوضة،أو قصد المصالحة بنی صحة العقد به علی صحة عقد بلفظ غیره مع النیة.و یشهد لما ذکرنا قول فخر الدین-فی شرح الإرشاد-:ان معنی بعت فی لغة العرب ملکت غیری) و ناقش فیه السید،و إلیک نصه:(لا فرق بین الهبة المجانیة و المعوضة فی کونهما من التملیک حقیقة،و انما الفرق ذکر العوض و عدمه،فدعوی أن استعماله فی خصوص الهبة المعوضة مبنی علی صحة عقد بلفظ غیره،کما تری.نعم فی المصالحة یمکن أن یقال بالابتناء المذکور،لعدم دلالة لفظ ملکت علی معنی المسالمة المعتبرة فی حقیقة الصلح فتدبر).

و لکن الظاهر:أن السید لم یصل الی غرض المصنف فان الظاهر أن مراده- من کلامه المتقدم-:أن مفهوم التملیک بالعوض یساوق مفهوم البیع و علیه فإذا أنشئت به الهبة-التی هی متقومة بالتملیک المجانی-توقفت صحتها علی جواز إنشاء العقود بغیر ألفاظ عناوینها،و کذلک الکلام فی إنشاء البیع بصیغة و هبت و الذی یدل علی أن مراد المصنف هو ما ذکرناه:ما ذکره قبل عبارته المتقدمة،و هذا نصه: (و ما قیل من أن التملیک یستعمل فی الهبة بحیث لا یتبادر عند الإطلاق غیرها.فیه:أن الهبة انما یفهم من تجرید اللفظ عن العوض،لا من مادة التملیک،فهی مشترکة معنی بین ما یتضمن المقابلة،و بین المجرد عنها،فان اتصل بالکلام ذکر العوض أفاد المجموع المرکب بمقتضی الوضع الترکیبی البیع،و ان تجرد عن ذکر العوض اقتضی تجریده الملکیة المجانیة). ثم ساق العبارة المتقدمة.

و علی هذا فشأن إنشاء الهبة بصیغة ملکت بالعوض شأن إنشاء العقود المعاوضیة بل غیرها بصیغة سالمت،أو صالحت،و بالعکس،لأن مفهوم الصلح و إن کان یتفق مع العقود المعاوضیة و غیرها،الا أن صدق مفهوم الصلح علیها

ص:23

من قبیل صدق الکلی علی مصادیقه.

و من المعلوم أنه لا یمکن إنشاء مفهوم الصلح:-أعنی به التسالم علی أمر-إلا بلفظ سالمت،أو صالحت،لا بلفظ البیع،و لا التملیک، و لا الشراء،و لا شبهها،بدیهة أن المنشأ بهذه الألفاظ لیس عنوان المصالحة و المسالمة.

نعم توجد حقیقة المسالمة و مصداقها عند تحقق أی عقد من العقود،کما أن عناوین سائر العقود لا تنشأ إلا بألفاظها،لا بألفاظ أخری،الا علی القول بجواز إنشاء العقود بغیر ألفاظ عناوینها.

باستعمال لفظ الاشتراء فی البیع فی قوله(تعالی) بِئْسَمَا اشْتَرَوْا بِهِ أَنْفُسَهُمْ أَنْ یَکْفُرُوا بِما أَنْزَلَ اللّهُ (1).

بدعوی:أن البیع و الشراء إزالة الملک إلی غیره بعوض یعتاضه منه،ثم استعمل ذلک فی کل معتاض من عمله عوضا.سواء أ کان ذلک العوض خیرا.أم کان شرا.

و علیه فالیهود لما أو بقوا أنفسهم و أهلکوها بکفرهم بمحمد(صلی الله علیه و آله) سجل اللّه تعالی علیهم الذم و التوبیخ،و قال بِئْسَمَا اشْتَرَوْا بِهِ أَنْفُسَهُمْ :

أی بئس شیئا باعوا به أنفسهم،و رضوا به عوضا عن أنفسهم،حیث ألقوها فی المهلکة الأبدیة،و العذاب الدائم.

و تندفع هذه المناقشة:بأن الإزراء و التوبیخ-فی الآیة الکریمة -لیس علی کل واحد من الیهود،مع قطع النظر عن غیره،لکی یتوهم:

أنه لا معنی لنسبة الاشتراء إلیهم إلا بإرادة البیع،و أن کل فرد منهم قد باع نفسه بالکفر و الزندقة و الإلحاد.

بل الإزراء و التوبیخ راجع إلی جمیعهم بلحاظ معاملة بعضهم مع بعض حیث اشتری جمع منهم دین جمع آخر منهم بثمن بخس،فصار کل واحد منهم بائعا من جهة،و مشتریا من جهة أخری.و حین ذاک فلا دلالة فی الآیة الکریمة علی إرادة البیع من الاشتراء بل یمکن أن یراد من لفظ الاشتراء فیها معناه المتعارف.

و توضیح ذلک إجمالا:أن عوام الیهود قد عرفوا علماءهم بالکذب الصریح،و أکل الحرام،و تغییر الأحکام و تحریفها عن وجهها بآرائهم المرجفة،و أهوائهم الفاسدة،و أفکارهم المضلة.

و عرفوهم بالأقوال الکاذبة،و الأعمال الخبیثة،و البضاعة الزهیدة

ص:25

و عرفوهم بالتعصب الشدید،و التغالب و التکالب علی حطام الدنیا و زخرفها،و بالجرأة علی هتک حرمات اللّه و عرفوهم بغیر ذلک من الصفات الخبیثة،و الأخلاق الرذیلة.

و مع ذلک فوضوا إلیهم دینهم،و أخذوا منهم أحکامهم و نبذوا الحق وراء ظهورهم.و لیس عملهم هذا إلا أن هؤلاء العوام من الیهود قد باعوا أنفسهم من علمائهم بما ینالونه منهم من التحابب و التوادد،و التمشی معهم حسب میولهم و أهوائهم،و الزلفة إلیهم و إلی شیاطینهم.

أما علماؤهم فقد تجلی لهم الحق،و اتضحت لهم بنوة محمد(صلی الله علیه و آله)، و مع ذلک باعوا أنفسهم من عوامهم بما ینالونه منهم من التعظیم و الإکرام، و حفظ کیانهم و زعامتهم،و رئاستهم،فعاندوا الحق،و جحدوه.

و إذن فأصبح الیهود قد أقاموا السوق السوداء،و أنفقوا علیها من دینهم و أنفسهم و أموالهم،حتی احتشدت فیها البضائع الزائفة،و وضعت فیها الأراجیف التی شوهت وجه التاریخ،ففی هذه السوق السوداء قد اشتری عوامهم أنفس علمائهم بثمن بخس.و اشتری علماؤهم أنفس عوامهم بعوض زهید.و إذن فلفظ(اشتروا)لم یستعمل-فی الآیة الکریمة-إلا فی معنی الابتیاع فقط.

و ذکر شیخنا الأستاذ:أن الاشتراء من الافعال،و من الواضح أن باب الافتعال انما هو للقبول و المطاوعة،و علیه فلا یناسب استعماله فی الإیجاب،بل یختص استعماله بالقبول فقط.أما أخذه بمعنی شریت کأخذ اکتسبت بمعنی کسبت فهو علی خلاف ما وضع له،أو علی خلاف الظاهر من محاورات أهل العرف و محادثاتهم.

و یرد علیه:أن الاشتراء و ان کان من الافتعال،و قد أخذ فیه

ص:26

مفهوم المطاوعة.و لکن هذه المطاوعة لیست مطاوعة لفعل غیره بل المراد من ذلک انما هو مطاوعة الذات للمبدء.سواء أ کان المبدء صادرا من نفس الذات-کالاتجار و الاکتساب و الاحتطاب-أم کان صادرا من شخص آخر کالابتیاع و الاتهاب و أشباه ذلک.

و علی هذا فلفظ اشتریت ان ذکر فی الإیجاب فتتخذ الذات المبدء من نفسه،و یدل علی تملیک البائع ماله لغیره بعوض معلوم.و ان ذکر فی القبول فتتخذ الذات المبدء من غیره،و یدل علی تملک مال غیره بعوض معلوم فیصیر بذلک مصداقا للقبول الحقیقی.

و علیه فإیجاب البیع بلفظ اشتریت مناسب لمفهومه اللغوی لاستعماله فیه لغة[1]بلا احتیاج الی ابتناء ذلک علی کونه من الأضداد،کما توهم.

و دعوی:أنه لا یجوز إنشاء الإیجاب به لعدم تعارفه بین الناس دعوی جزافیة،لأن مجرد عدم تعارف الإنشاء به لا یمنع عن ذلک،بعد صحة استعماله فی البیع لغة.

ثم إنه إذا جاز الإنشاء بلفظ اشتریت فما هو المائز بین استعماله فی الإیجاب و بین استعماله فی القبول.

قال المصنف: (ان دفع الإشکال فی تعیین المراد منه بقرینة تقدیمه الدال علی کونه إیجابا إما بناء علی لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول،و إما لغلبة ذلک غیر صحیح،لأن الاعتماد علی القرینة الغیر اللفظیة فی تعیین المراد من ألفاظ العقود قد عرفت ما فیه).

و یتوجه علیه:ما ذکرناه سابقا من صحة الإنشاء بکل ما یصح أن

ص:27

ان یکون مبرزا لما فی النفس من الاعتبار و ان کانت مبرزیته بما یقترن به من القرائن الحالیة أو المقالیة.

نعم ادعی الإجماع علی اعتبار اللفظ الصریح فی صحة الإنشاء و لکن المتیقن منه-علی تقدیر تسلیمه-إنما هو اعتبار الصراحة فی اللفظ لأجل دلالته علی تعین عقد خاص،و تمیزه عما عداه من العقود،لا من حیث تمیز إیجاب کل عقد عن قبوله.

الفضولی و إضافته إلی نفسه بالألفاظ المذکورة کذلک لا مانع من قبول الإیجاب بها.و علیه فیکون مضی العقد و نفوذه بنفس أمضیت و أنفذت و أجزت فی کلا المقامین.غایة الأمر أن دلالتها علی الرضاء بالعقد الفضولی و بالإیجاب کلیهما بالالتزام،لأن لازم إمضاء العقد أو الإیجاب،و إنفاذه و إجازته هو الرضاء به و هذا لا محذور فیه مع قیام القرینة علیه.

قوله:(أما بعت فلم ینقل إلا من الجامع(لابن سعید)). أقول المحکی عن جماعة من أهل اللغة هو اشتراک لفظ بعت بین البیع و الشراء،و من هنا ذکر فی المصباح:أن البیع فی الأصل مبادلة مال بمال،و علیه فلا محذور فی استعماله فی القبول،غایة الأمر:أنه یتمیز بینهما بالقرائن الحالیة أو المقالیة،کما أن الأمر کذلک فی اشتریت،و شریت.

و لو سلمنا اختصاصه بالإیجاب-و لو بالوضع التعینی لکثرة استعماله فیه-لکان استعماله فی القبول مجازا،و من الواضح أنه لا مانع عن استعمال الألفاظ المجازیة فی القبول،کما لا مانع عن استعمالها فی الإیجاب.

نعم إذا کان الاستعمال علی نحو یعد فی نظر أهل العرف من الأغلاط -و ان کان صحیحا بحسب القواعد العربیة-لم یجز استعماله فی مقام الإنشاء سواء فیه الإیجاب و القبول.و قد تقدمت الإشارة الی جمیع ذلک فیما سبق.

و مع الإغضاء عن ذلک:أنه لم یرد فی آیة،و لا فی روایة،و لم یذکر فی معقد إجماع لزوم توقف العقد علی القبول،لکی یباحث فی کیفیة ذلک،بل المتحصل من کلمات أهل اللغة.و المتفاهم من محاورات أهل العرف و محادثاتهم هو أنه لا یتحقق عنوان العقد و لا التجارة عن تراض إلا بین شخصین،من غیر نظر إلی اعتبار خصوصیة خاصة فی الصیغة و المبرز.

و علیه فلو أوجد المتعاملان معاملة فی الخارج بصیغة بعت-بأن تکلم

ص:29

کل منهما بهذه الصیغة فی مقام الإنشاء-کان ذلک مشمولا لما دل علی صحة العقود،و نفوذها من العمومات و المطلقات،إذ یصدق علی المنشأ بذلک عنوان العقد،و عنوان التجارة عن تراض بالحمل الشائع،فیحکم بصحته و لزومه و قد ذکرنا فی مبحث المعاطاة أنه إذا وقعت معاملة فی الخارج،و لم یتمیز فیها الموجب عن القابل حکم بکونها معاوضة مستقلة صحیحة،لآیة التجارة عن تراض (1)و إن لم تدخل تحت أحد العناوین المتعارفة.و هذا واضح لا ستار علیه.

و علی الجملة:إن الحجر الأساسی،و الرکن الرصین-فی تحقق عناوین العقود و الإیقاعات،و ترتب الآثار علیها فی الخارج-إنما هو اعتبارها فی صقع النفس،و إظهارها بمظهر خارجی،و لا شبهة فی أن هذا یصدق علیه عنوان العقد أو الإیقاع بالحمل الشائع.فیکون مشمولا لما دل علی صحة العقود و لزومها.و بعد هذا لا یهمنا البحث عن الصغریات.فأما الزبد فیذهب جفاء.و أما ما ینفع الناس فیمکث فی الأرض.

أثر خاص،و حکم مخصوص.و من البدیهی أنه لا یترتب أثر خاص ظاهر علی خصوص عنوان البائع،بل الأثر البارز إما یترتب علی کلا العنوانین -کخیار المجلس-و إما یترتب علی عنوان المشتری فقط-کخیار الحیوان-فإنه -علی المشهور-مختص بالمشتری.

و عندئذ یقع النزاع فی ثبوت ذلک الأثر لأی منهما من حیث کونه مشتریا،و علیه فیتوجه الحلف علی منکر الخیار فقط.نعم قد یترتب بعض الآثار النادرة علی خصوص عنوان البائع،و لکن لا یصح معه القول بالتحالف و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

قیل:إنه ثبت فی محله أن کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من من مال بائعه،و من البین الذی لا ریب فیه أن هذا الحکم الاتفاقی أثر ظاهر لعنوان البائع.

و الجواب عن ذلک:أن الأثر المزبور کما یترتب علی عنوان البائع، کذلک یترتب علی عنوان المشتری أیضا.فیحکم بکون ضمان المثمن و الثمن کلیهما-مع التلف قبل القبض-علی کل من البائع و المشتری.

و هذا التعمیم لیس من ناحیة أن لفظ المبیع-الذی ذکر فی النبوی الآتی-یصدق علی کل من العوض و المعوض.

و لا من ناحیة إلغاء الخصوصیة من اللفظ المزبور،لأجل مناسبة الحکم و الموضوع.

و لا من ناحیة قوله(علیه السلام)-فی روایة عقبة بن خالد الآتیة-:

(فالمبتاع ضامن لحقه حتی یرد ماله الیه).بناء علی أن الضمیر المجرور-فی کلمة لحقه-یرجع إلی البائع.

إذ لا یرجع شیء من هذه الوجوه إلی معنی محصل.ضرورة أن

ص:31

الروایتین ضعیفتا السند.و عنوان المبیع لا یصدق علی الثمن.و الضمیر المجرور لا یرجع إلی البائع.و لا أقل من الاجمال.

بل التعمیم إنما هو من ناحیة السیرة القطعیة،و تحقیق المقام علی وجه الإجمال:أنه قد استدل علی کون تلف المبیع قبل قبضه من مال بائعه بوجوه شتّی:

1-الإجماع علی ذلک،کما عن السرائر و کشف الرموز و جامع المقاصد و الروضة.و عن التذکرة فی باب القبض أنه لا خلاف عندنا فی أن الضمان علی البائع قبل القبض مطلقا،فلو تلف حینئذ انفسخ العقد و سقط الثمن.

و یرد علیه:أن المدرک فی حجیة الإجماع إنما هو القطع برأی الامام(علیه السلام) و من الظاهر أن منشأ القطع به إما العلم بدخوله بنفسه فی المجمعین،و هو غیر معلوم.أو قاعدة اللطف،و هی غیر ثابتة فی محلها،أو الحدس القطعی، و هو مقطوع العدم فی هذه المسألة،و إذن فلا إجماع تعبدی فی المقام لکی یکون کاشفا عن رأی المعصوم(علیه السلام).و نحتمل قریبا أن مستند المجمعین -هنا-هو الوجوه الآتیة.

2-ما عن عوالی اللئالی عن النبی(صلی الله علیه و آله):أنه قال:کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه (1).

و یتوجه علیه:أن الحدیث المذکور،و إن کان یدل علی المقصود دلالة واضحة،الا أنه لم یذکر فی کتب الشیعة إلا مرسلا.و قد ذکرنا مرارا عدیدة:أن الأحادیث المرسلة لیست بحجة.

و دعوی:أن ضعفه منجبر بعمل الأصحاب دعوی جزافیة بداهة أن عملهم بروایة ضعیفة لا یجبر ضعفها،کما أن إعراضهم عن العمل بروایة

ص:32

صحیحة لا یوجب وهنها.و قد ذکرنا ذلک فی علم الأصول مفصلا،و أشرنا إلیه فی أوائل الجزء الأول إجمالا.

3-روایة عقبة بن مالک[1]فإنها ظاهرة فی أن التلف قبل القبض من مال بائعه.

و لکن هذه الروایة و إن کانت ظاهرة فی المقصود،إلا أنها ضعیفة السند،و غیر منجبرة بعمل المشهور،لا صغری،و لا کبری،و هذا واضح لا ریب فیه.

و التحقیق أن الحکم المزبور قد ثبت بالسیرة القطعیة،لأن بناء العقلاء و المتشرعة قائم علی أن التسلیم و التسلم من متممات الملکیة المترتبة علی البیع بحیث إن العقلاء لا یرون حصول الملکیة التامة قبل القبض و الإقباض.بل یرون أن الحاصل قبلهما إنما هو الملکیة الناقصة،و من هنا یعبر عن البیع کثیرا بالأخذ و الإعطاء.

و لا نقول بکون القبض و الإقباض من شرائط حصول الملکیة فی مطلق البیع،لکی لا یفرق فی ذلک بین الصرف و السلم،و بین بقیة البیوع بل أقول:إن الإیجاب قد أثر فی الملکیة الناقصة المحدودة بالانفساخ بالتلف،کما أنها محدودة بالفسخ-فی البیع الخیاری-و إنما تصیر هذه الملکیة

ص:33

مطلقة و تامة-من جمیع الجهات فی نظر العقلاء،و لا تنفسخ بالتلف السماوی- بالقبض و الإقباض.

و لا ریب:أن هذه السیرة کما أنها جاریة فی ناحیة المبیع.کذلک أنها جاریة فی ناحیة الثمن أیضا حذو النعل بالنعل و القذة بالقذة.و إذن فالحکم بأن التلف قبل القبض من مال مالکه لا یختص بالبائع،بل یعم المشتری أیضا،فالمتحصل أنا لا نعقل وجها صحیحا لدعوی التحالف فی المقام.

نعم یمکن أن یقال:إن ذکر المصنف هنا احتمال التحالف مبنی علی المسألة المعروفة فی کتاب القضاء من أن المناط فی تعیین المدعی و المنکر هل هو متعلق الدعوی ابتداء أم المناط فیه هو الغایة المترتبة علی الدعوی.

و مثال ذلک:أنه إذا تلف مال عمرو عند زید،و ادعی زید أنه کان عاریة-فلا ضمان فیه-و ادعی عمرو أنه کان قرضا-فلا بد من أداء عوضه- کان هذا من قبیل التداعی علی المناط الأول،و من قبیل المدعی و المنکر علی المناط الثانی.و حیث ان وضع الید علی مال غیره موجب للضمان إلا فی موارد الأمانات الشرعیة أو المالکیة،فلا بد لمدعی العاریة من إثبات مدعاه.

و علی هذا الضوء فإذا کان مصب الدعوی-فیما نحن فیه-هو عنوان البائع،و عنوان المشتری کان المورد من صغریات التداعی.فیتعین التحالف و إذا کان مصب الدعوی هو الغایة المترتبة علی الدعوی کان المورد من صغریات المدعی و المنکر،و علیه فیتوجه الحلف علی المنکر.و لعل المصنف حیث لم یتضح فی نظره ترجیح إحدی الناحیتین علی الناحیة الأخری فاکتفی-فی المقام-بذکر احتمال التحالف،و اللّه العالم.

ص:34

بحث فی هیئة الصیغة و عدم اعتبار العربیة فیها

فی شیء من الأدلة الشرعیة.

نعم یجب التأسی بالنبی(صلی الله علیه و آله)فی فعله الصادر منه علی سبیل المولویة و التشریع إلا أنه بعید عن مورد بحثنا.

2-أن عدم صحة الإنشاء بالعربی غیر الماضی یستلزم عدم صحته بغیر العربی بطریق أولی.

و یرد علیه.أن دعوی الأولویة فی المقام ممنوعة،إذ لا صلة بین المقامین بوجه.علی أنه لا دلیل علی اعتبار الماضویة فی العقود.و ستعرفه قریبا 3-أن مفهوم العقد لا یتحقق فی الخارج إلا بالإنشاء بالألفاظ العربیة و علیه فالإنشاء بغیرها خارج عن حدود العقد موضوعا و الجواب عن ذلک أن العربیة غیر معتبرة فی مفهوم العقد بوجه،و لیس علیه دلیل عقلی،و لا نقلی،و لا شاهد علیه من العرف و اللغة.بل کل ذلک یساعد علی صدق مفهوم العقد علی المنشأ بغیر الألفاظ العربیة،فیکون مشمولا للعمومات و المطلقات الدالة علی صحة العقود و لزومها.

و السر فی ذلک ما ذکرناه مرارا من أن حقیقة کل أمر إنشائی-من الأوامر و النواهی.و العقود و الإیقاعات-متقومة بالاعتبار النفسانی المظهر بمظهر خارجی،سواء أ کان ذلک المظهر فعلا من الأفعال الجوارحیة أم کان قولا و سواء أ کان القول عربیا،أم کان غیر عربی و إذن فلا وجه لتخصیص المظهر بالقول،فضلا عن تخصیصه بحصة خاصة منه.و علیه فیصح الإنشاء بالألفاظ غیر العربیة.

نعم لو أغمضنا عن العمومات و المطلقات لحکمنا بفساد کل عقد نشک فی صحته و فساده-و لو کان ذلک من ناحیة الشک فی اعتبار العربیة فیه-إلا أن هذا فرض محض لا واقعیة له.لما ذکرناه قریبا من أن المنشأ بغیر الألفاظ

ص:36

العربیة عقد بالحمل الشائع فتشمله العمومات و المطلقات.

و حینئذ فلیس لک أن ترجع إلی أصالة الفساد فی العقود،لأن موردها إنما هو العقد الذی یشک فی صحته و فساده من غیر أن یکون مشمولا لأدلة الإمضاء و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

ثم إذا قلنا باعتبار العربیة فی الصیغة وجب اعتبارها فی جمیع ما هو دخیل فی حقیقة الصیغة و ماهیتها،و هذا واضح.

نعم لا بأس بذکر الشروط-التی اعتبرت فی العقود-بغیر الألفاظ العربیة،لأنها غیر معتبرة،فی ماهیة العقود و حقیقتها،کما أنه لا بأس بذکر متعلقات الصیغة-من العوض و غیره-بغیر الألفاظ العربیة،لأن ذکر تلک المتعلقات،و حذفها-مع قیام القرینة علی الحذف-سیان،و من البدیهی أنه إذا لم یضرّ حذفه بصحة العقد لم یضر ذکره بها أیضا.

فکما لا بأس بقول القائل:بعت،أو قبلت من دون ذکر الثمن أو المثمن،کذلک لا بأس بقوله:بعت(این کتاب را به ده درهم)و لا نحتمل أن یکون ذکر اللفظ غیر العربی مخلا بصحة العقد.

و یؤید ما ذکرناه ما عن العلاء من أنه قال:قلت لأبی عبد اللّه(علیه السلام) الرجل یرید أن یبیع بیعا فیقول:أبیعک بده دوازده؟فقال:لا بأس إنما هذه المراوضة،فإذا جمع البیع جعله جملة واحدة (1).

و قد اتضح لک مما حققناه حکم العربی الملحون من حیث المادة أو الهیئة أو الاعراب،فإنه لا یصح الإنشاء بذلک بناء علی أن الوجه فی اعتبار العربیة فی العقود هو کون العربی الصحیح متیقنا من أسباب النقل و الانتقال و الیه أشار المصنف بقوله:

ص:37

(الأقوی ذلک،بناء علی أن دلیل اعتبار العربیة هو لزوم الاقتصار علی المتیقن من أسباب النقل). و علیه فلا وجه لما ذکره السید من أن(المتعین خلافه-:أی خلاف ما أفاده المصنف-ما لم یتغیر المعنی علی وجه یخرجه عن حقیقته).

و لکن الذی یسهل الخطب هو ما بیناه مرارا من جواز الإنشاء بکل ما هو قابل لابراز الاعتبار النفسانی ما لم یدل دلیل خاص علی خلافه.

و وقتئذ لا بد من التفصیل فی الملحون بین ما یعد غلطا فی نظر أهل العرف -کلفظ بغت بدل بعت-و بین ما لا یعد غلطا فی نظرهم و إن کان غلطا بحسب القواعد العربیة-کاللغات الدارجة-فإنه یصح الإنشاء بالثانی،لکونه صالحا لابراز الاعتبار النفسانی دون الأول.إلا أن الاحتیاط یقتضی إنشاء العقود بالألفاظ العربیة الصحیحة.

إلی وقوع أی جزء منها بإزاء أی جزء من معناها،کما یتفق ذلک غالبا فی غیر العارف باللغة العربیة،فإنه یلتفت إجمالا إلی معنی جملة خاصة عربیة،إلا أنه لا یلتفت إلی کیفیة الدلالة فیها.و مقابلة أی جزء من تلک الجملة بأی جزء من معناها.

2-أن یکون المنشئ جاهلا بمضمون الصیغة رأسا،و لا یکون عالما به،لا إجمالا،و لا تفصیلا.بل ربما یکون المرتکز فی ذهن المنشئ من تلک الصیغة غیر ما یفهمه أهل العرف منها.

أما القسم الأول فالظاهر هو جواز الإنشاء به،لعدم الدلیل علی اعتبار العلم بمضمون الصیغة علی النهج المذکور،بل اعتبار العلم بذلک مقطوع العدم،لقیام السیرة القطعیة علی خلافه،إذ لا یطلع علی خصوصیات الصیغة علی النحو المزبور إلا الأفاضل و العلماء،بل ربما یوجد بعض الألفاظ لا یلتفت إلی کیفیة دلالته علی معناه إلا الأوحدی من الناس،مثل کلمة(بی هوده)فان کثیرا من الناس یتخیل أنها کلمة واحدة فارسیة،مع أن لفظة (بی)نافیة،و لفظة(هوده)بمعنی الفائدة،فقد ضمت إحداهما إلی الأخری فصارت کلمة واحدة.

أما عوام الناس-حتی العارفین باللغات-فلا یلتفتون إلی خصوصیاتها علی الکیفیة المتقدمة،و مع ذلک ینشؤن بها العقود و الإیقاعات،و لا ریب أن هذا متعارف بینهم قدیما و حدیثا،و لم یثبت عنه ردع فی الشریعة المقدسة و الا لظهر و بان،و صار من الأمور الواضحة،ضرورة ابتلاء الناس بالمعاملات أکثر من ابتلائهم بالعبادات الضروریة التی اتضح حکمها فی الشریعة المقدسة کالصوم و الصلاة و الحج و أمثالها.

أما القسم الثانی فلا یصح الإنشاء به جزما،فإن شأنه فی نظر المنشئ

ص:39

شأن استعمال کلمة أکلت و شربت و ضربت مکان بعت،فکما لا یصح الإنشاء بتلک الألفاظ،کذلک لا یصح الإنشاء بما یکون المنشئ جاهلا بمضمونه رأسا

و توهم:أن المضارع و الأمر لیسا بصریحین فی الإنشاء،توهم فاسد إذ لو أرید من ذلک عدم صراحتهما فی الإنشاء-و لو بالقرائن الحالیة أو المقالیة-فهو جار فی الماضی أیضا،لأنه لیس بصریح فی الإنشاء،ضرورة أنه یستعمل تارة فی الاخبار،و أخری فی الإنشاء،و علیه فلا یکون صریحا فی الثانی،بل هو و غیره سیان فی عدم الدلالة علی الإنشاء صریحا بحسب الوضع الأولی.

و لو أرید من ذلک عدم صراحتهما فی الإنشاء حتی مع اقترانهما بالقرائن فهو ممنوع جزما.

نعم لا شبهة فی أن العقود و الإیقاعات تنشأ بالماضی غالبا،إلا أن مجرد هذا لا یوجب عدم صحة الإیجاب و القبول بغیر الماضی،و هذا واضح لا شبهة فیه.

و دعوی الإجماع علی عدم جواز الإنشاء بالمضارع و الأمر،دعوی جزافیة.

لأن المدرک فی حجیة الإجماع إنما هو العلم بکشفه عن قول المعصوم،و من البین أنه لا سبیل لنا إلی العلم بذلک هنا،إذ من المحتمل القریب أن یکون مدرکه هو الوجوه الاعتباریة،التی ذکروها فی المقام.

علی أن مورد الإجماع-فی عبارة التذکرة التی ذکرناها آنفا-إنما هو خصوص المضارع.و علیه فلا وجه لما فی عبارتی المصنف و مفتاح الکرامة من نسبة الإجماع إلی التذکرة فی کل من المضارع و الأمر.

و یضاف إلی ذلک کله:أنه قد ورد-فی جملة من الروایات[1]

ص:41

-الإنشاء بالمضارع.کما یدل علی جواز ذلک مطلقا فحوی ما دل علیه فی خصوص النکاح[1].

ص:42

و قد اتضح لک مما بیناه بطلان ما ذهب الیه شیخنا الأستاذ من أن الإنشاء لا یکون إلا بالماضی،لصراحته فی تحقق الأمر الاعتباری،بخلاف المضارع،فإنه أشبه شیء بالوعد،کما أن الأمر أشبه شیء بالمقاولة.و إذن فلا یصح الإنشاء بهما.انتهی ملخص کلامه.

ثم إنا ذکرنا مرارا:أن الأمور الإنشائیة متقومة بالاعتبار النفسانی المبرز بمظهر خارجی بحیث یکون ذلک المظهر صالحا لابراز ما فی النفس من الاعتبار-و لو بمئونة القرائن-و علیه فلا بأس بإنشاء العقود بالجمل الاسمیة -کإنشاء البیع بجملة(هذا لک بعوض)و إنشاء الإجارة بجملة(منفعة هذه الدار لک بکذا)و هکذا ضرورة أنها-مع اقترانها بالقرائن-صالحة لابراز الاعتبار النفسانی،فیکون المنشأ بها مشمولا لما دل علی صحة العقود و لزومها نعم لا یصح الإنشاء بمثل قولنا أنا بائع،أو أنت مشتر،أو هذا مبیع،و نحوها فإن الإنشاء بأشباه هذه الجمل یعد فی نظر أهل العرف من الأغلاط.و قد أسلفنا أنه لا یسمح الإنشاء بما لا ینطبق علیه عنوان البیع أو غیره فی نظر أهل العرف.و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

أما جواز إنشاء الطلاق بجملة(هی طالق)و إنشاء العتق بجملة(أنت حر لوجه اللّه)فإنما هو من ناحیة دلیل خاص.

ص:43

هل یعتبر تقدیم الإیجاب علی القبول؟

و قد خالف فی ذلک جمع من الأعاظم.

فقال العلامة فی القواعد:و فی اشتراط تقدیم الإیجاب نظر.

و فی الشرائع:أنه أشبه.و اختاره الشهید فی حواشیه.

و فی اللمعة و الروضة:أنه لا یشترط تقدیم الإیجاب و إن کان تقدیمه أحسن.

و عن نهایة الأحکام،و المیسیة،و المسالک:أنه الأقوی.

و عن التحریر،و الدروس،و الکفایة:أنه الأقرب.

و عن مجمع البرهان:أنه الأظهر.

بل قال الشیخ(ره)فی نکاح المبسوط:فأما إن تأخر الإیجاب فسبق القبول،فان کان فی النکاح.صح.بلا خلاف،لخبر الساعدی.

و إن کان هذا فی البیع،فقال:بعنیها،فقال:بعتکها صح عندنا،و عند قوم من المخالفین.

ثم إنه قال الشهید الثانی فی الروضة:إن(محل الخلاف ما لو وقع القبول بلفظ اشتریت.أو ابتعت،أو تملکت.لا بقبلت و شبهه.

لأنه صریح فی البناء علی أمر لم یقع).

و حکاه-فی مفتاح الکرامة-عن جماعة من الفقهاء.

و قد أطنب المصنف فی البحث هنا من حیث النقض و الإبرام و صفوة کلامه:أن القبول قد یقع بلفظ قبلت و رضیت و نحوهما،و قد یقع بلفظ الأمر:بأن یقول المشتری بعنی المتاع الفلانی بألف،و یقول البائع بعته إیاک بکذا،و قد یقع بلفظ اشتریت و ابتعت و ملکت-مخففا.

فإذا وقع القبول بالقسم الأول لم یجز تقدیمه علی الإیجاب،للإجماع و لأن العمومات محمولة علی العقود المتعارفة،و من الواضح أنه لم یتعارف

ص:45

تقدیم القبول بلفظ قبلت أو رضیت علی الإیجاب.

أضف الی ذلک:أن القبول-الذی هو أحد رکنی العقد-فرع الإیجاب فلا یعقل تقدمه علیه،بدیهة أن القبول لیس هو مجرد الرضاء بالإیجاب لکی یلتزم بإمکان تعلق الرضاء بالأمر المتأخر،بل المراد من القبول إنما هو الرضاء بالإیجاب المتضمن لنقل المال من الموجب الی القابل نقلا فعلیا.و من الواضح أن هذا المعنی لا یتحقق إلا بتأخر الرضاء عن الإیجاب.

إذ مع تقدمه لا یتحقق النقل فی الحال.ضرورة أن الراضی بمعاوضة ینشئها الموجب فی المستقبل لم ینقل ماله فی الحال الی الموجب.و السر فی ذلک أن کلمة قبلت و أشباهها قد أخذ فیها مفهوم المطاوعة،و لا یتحقق ذلک فی الخارج الا بتقدیمها علی الإیجاب.

و إذا وقع القبول بالقسم الثانی لم یجز تقدیمه علی الإیجاب أیضا،لأنه لا یعد قبولا للإیجاب المتأخر،و انما هو استدعاء و استئجاب.بل لو قلنا بجواز التقدیم بلفظ قبلت لأمکن المنع هنا،بناء علی اعتبار الماضویة فی الإیجاب و القبول.و قد نص جمع کثیر بعدم جواز التقدیم هنا.

و إذا وقع القبول بالقسم الثالث-أعنی به ابتعت و اشتریت و ملکت مخففا-جاز تقدیمه علی الإیجاب،لأنه عندئذ لم یؤخذ فیه عنوان المطاوعة لکی یستحیل تقدیمه علیه.و انما استفیدت المطاوعة من القرائن المقامیة:و هی أن النقل یتحقق-غالبا-من قبل البائع قبل تحققه من قبل المشتری.و من البین أن هذه القرینة غیر مانعة عن تقدیم القبول علی الإیجاب.بدیهة أن المشتری قد أنشأ بالألفاظ المذکورة ملکیة المثمن لنفسه بإزاء الثمن.و لا یفرق فی ذلک تقدمها علی الإیجاب و تأخرها عنه.

ثم انه(ره)تکلم فی سائر العقود الی أن قال: و أما المصالحة المشتملة

ص:46

علی المعاوضة فلما جاز ابتداء الالتزام بها لکل من المتصالحین-لتساوی نسبتها إلیهما-کان البادی منهما موجبا،لصدق عنوان الموجب علیه لغة و عرفا.

و لکن لما انعقد الإجماع علی توقف العقد علی القبول لزم أن یکون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول،إذ لو کان ذلک أیضا بلفظ الصلح للزم ترکب العقد من إیجابین،و حینئذ فلا یجوز تقدم القبول علی الإیجاب فی الصلح أیضا. انتهی ملخص کلامه.

و یرد علیه أولا:أنه لا وجه لحمله العمومات علی العقود المتعارفة، بل هی تشمل جمیعها،سواء فیها المتعارف و غیر المتعارف.

ثانیا:أنه لا وجه لما ذکره فی آخر کلامه من قیام الإجماع علی توقف العقد علی القبول،لعدم الدلیل علی اعتبار القبول فی مفهوم العقد،و لا فی صحته،و لا فی لزومه.

بل المتحصل من کلمات أهل اللغة و أهل العرف،هو أن العقد لا یوجد إلا بین شخصین،سواء أ کان الصادر منهما مرکبا من الإیجاب و القبول،أم کان ذلک مرکبا من إیجابین فقط،فإنه-علی کلا التقدیرین-یکون مشمولا للعمومات الدالة علی صحة العقود و لزومها.و قد أشرنا الی ذلک آنفا.

ثالثا:أنه لا وجه لمنعه عن تقدیم القبول-الذی وقع بلفظ الأمر- علی الإیجاب،لأنا ذکرنا مرارا:أن حقیقة العقد هی الاعتبار النفسانی المبرز بمظهر خارجی،من غیر أن تعتبر فی ذلک أیة خصوصیة من الخصوصیات و دعوی:أن إنشاء القبول بلفظ الأمر مخالف لاعتبار الماضویة فی العقود،دعوی فاسدة،لما عرفته قریبا من عدم الدلیل علی اعتبار الماضویة بوجه رابعا:أنه لا وجه لتفصیله(ره)بین قبلت،و رضیت،و أمضیت و أنفذت،و بین اشتریت،و تملکت،و ملکت مخففا،حیث التزم بعدم

ص:47

الجواز فی القسم الأول،و بالجواز فی القسم الثانی و بیان ذلک:أن العقود قد یعتبر فیها القبول،و قد لا یعتبر فیها الا الرضاء بفعل الموجب بلا حاجة الی إنشاء آخر غیر ما صدر من الموجب:

أما القسم الثانی فیما أنه لا یعتبر فیه القبول،و یکفی فیه مجرد الرضاء، لم یفرق فیه بین تقدم الرضاء و تأخره فلو استدعی زید عمروا فی بیع داره فأذن له صح لزید بیعها،و ان لم یتحقق منه إنشاء لقبول الوکالة.

نعم هذا القسم من الوکالة الإذنیة-التی تتقوم بالاذن الساذج-لا یترتب علیه حکم الوکالة العهدیة-التی تتقوم بالإلزام و الالتزام من الطرفین-و علیه فإذا رجع عمرو عن اذنه لم یصح بیع زید بعده،و ان لم یبلغه الرجوع.

و من هذا القبیل العاریة و الودیعة،فإنهما أیضا لا یحتاجان الی القبول و یکفی فی تحققهما مجرد رضاء المستعیر و المستودع بإنشاء المالک.

بل و کذلک الحال فی الوصیة،فإذا أوصی بمال لزید،لم یعتبر فی صحتها الا رضاء زید بالتملیک،من دون حاجة الی القبول.

و علی الجملة:ان الحاجة الی الرضاء فی هذه العقود،کالحاجة إلی رضاء الزوجة فی صحة التزویج علی بنت أختها،أو بنت أخیها.و معه لا موجب لاعتبار تأخر القبول فی العقود المزبورة،لأنه یکفی فیها مجرد الرضاء سواء تأخر عن الإیجاب،أم تقدم علیه.

أما القسم الأول-أعنی به العقود العهدیة-فهو لا یوجد فی الخارج إلا بإنشاء المعاهدة و المعاقدة من الجانبین.و لکن لا دلیل علی کون أحد الانشائین معنونا بعنوان الإیجاب،و کون الآخر معنونا بعنوان القبول-بمعناه المطاوعی- لکی یستحیل تقدم الثانی علی الأول.

بل ذکرنا قریبا:أنه إذا صدق علی المنشأ بهما عنوان من عناوین

ص:48

المعاملات-کالعقد و البیع و التجارة عن تراض و الشرط علی القول بصدقه علی الشروط الابتدائیة و غیر ذلک-حکم بصحته و لزومه،للعمومات و المطلقات و إذن فلا محذور من ترکب عقد خاص من إنشائین یتضمن أحدهما تملیک أحد المالین بعوض،و یتضمن ثانیهما تملکه به،سواء أ کان ذلک بلفظ التملک و ما یرادفه،أم کان بلفظ القبول مع قیام قرینة علی إنشاء التملک به.و علیه فلم یبق وجه لاعتبار القبول-بمعناه المطاوعی-فی مفهوم العقود لکی یمنع من تقدمه علی الإیجاب.

و لو سلمنا احتیاج العقد إلی القبول،و سلمنا أیضا أخذ المطاوعة فی مفهوم القبول،و لکنا لا نسلم استحالة تقدم القبول علی الإیجاب،ضرورة أن القبول یتعلق تارة بالمعنی المصدری:أعنی به إنشاء البائع.و یتعلق أخری باسم المصدر:أعنی به نفس المبادلة بین المالین مع قطع النظر عن إضافته إلی البائع.

و علی الأول فلا یعقل فیه تعلق القبول به قبل تحقق الإیجاب فی الخارج کما یستحیل تحقق الانکسار قبل تحقق الکسر.

و علی الثانی فلا محذور فیه من تحقق المطاوعة قبل تحقق الإیجاب و ذلک لأن مفهوم المطاوعة هو الأخذ،و من البین أن المشتری إذا أنشأ تملک مال غیره بإزاء مال نفسه،بقوله:قبلت مالک بمالی صدق علی إنشائه هذا أنه أخذ المبدء-کالبیع مثلا-لنفسه.

و إذن فلا یفرق فی تحقق مفهوم العقد،بین تقدیم القبول علی الإیجاب و عدمه،و حینئذ فیکون ذلک مشمولا للعمومات الدالة علی صحة العقود و لزومها و قد ظهر لک مما بیناه بطلان ما ذکره المصنف.من أن القبول فرع الإیجاب،و تابع له،فیستحیل تقدم التابع علی المتبوع.

ص:49

و نتیجة ما حققناه هی جواز تقدم القبول علی الإیجاب،من غیر فارق بین ألفاظ القبول،و لا بین أفراد العقود.نعم یحسن بنا تقدیم الإیجاب علی القبول خصوصا فی النکاح.

ثم إنه تدل علی جواز تقدیم القبول علی الإیجاب الروایات المتقدمة الواردة فی بیع العبد الآبق،و بیع المصحف،و بیع الثمر. (1).و أیضا یدل علیه فحوی الأخبار السابقة الواردة فی نکاح المتعة (2)و فحوی ما ورد فی جواز جعل المهر تعلیم شیء من القرآن[3].

ص:50

حتی رکع فلا جمعة.

و اعتبر بعض العامة تحریمهم معه قبل الفاتحة.و منه الموالاة فی التعریف بحیث لا ینسی أنه تکرار.و الموالاة فی سنة التعریف.فلو رجع فی أثناء المدة استؤنف لیتوالی).

و التحقیق:أنه لا شبهة فی اعتبار الاتصال بین المستثنی و المستثنی منه، ضرورة أن الاستثناء من النفی یفید الإثبات،کما أن الاستثناء من الإثبات یفید النفی و علیه فإذا اتصل أحدهما بالآخر،کان لهما ظهور واحد.و مضمون فارد،و إذا انفصل أحدهما عن الآخر،کان لکل منهما ظهور خاص، و مضمون مستقل.

و من هنا لو اعترف شخص لصاحبه بخمسین دینارا،ثم استثنی من ذلک -بعد مدة طویلة-خمسة دنانیر لم یسمع منه هذا الاستثناء لأنه عندئذ لا یعد المستثنی و المستثنی منه-فی نظر أهل العرف-کلاما واحدا،بل یعدون المستثنی نقضا للمستثنی منه.و کذلک إذا قال أحد:لا إله،و لم یعقبه بقوله:إلا اللّه،إلا بعد مدة طویلة حکم بکفره،لأن أهل العرف لا یرونهما کلاما واحدا.

و علی الإجمال:إن اعتبار الاتصال بین المستثنی و المستثنی منه أمر بدیهی و ربما یکون التأمل فی ذلک سببا لاعتبار الاتصال فی کل أمر تدریجی،الذی ثبتت له الصورة الاتصالیة فی نظر أهل العرف.و هذا هو المراد من قول الشهید:

(الموالاة معتبرة فی العقد و نحوه،و هی مأخوذة إلخ).

ثم إن الفوریة فی استتابة المرتد لا تترتب علی اعتبار الاتصال بین المستثنی و المستثنی منه،بدیهة أن الاتصال المعتبر بینهما أمر عرفی ارتکازی و لکن وجوب الاستمرار فی الإسلام و عدم قطعه بالکفر أمر ثابت بالدلیل الشرعی،فلا بد من الاستتابة فورا ففورا،و إذن فلا صلة بینهما بوجه.

ص:52

و هکذا الکلام فی لزوم تحریم المأمومین فی الجمعة قبل رکوع الإمام، فإن ذلک لا یرتبط بالفوریة العرفیة،بل یحتاج إلی الدلیل الشرعی،و علیه فان کان-هناک-ما یدل علی الفوریة أخذ به،و إلا فیرجع إلی أصالة البراءة.

و الحاصل:أن الأمر التدریجی المتصل إذا أخذ موضوعا للحکم،لم یترتب علیه ذلک الحکم فی غیر حال الاتصال،ضرورة أن فعلیة الحکم بفعلیة موضوعه،و من البین الذی لا ریب فیه أن الأمر التدریجی المتصل لا یکون فعلیا إلا بفعلیة هیئته الاتصالیة و إذا انتفت هذه الهیئة انتفی الحکم المترتب علی ذلک الأمر التدریجی المتصل،لانتفاء موضوعه و هذا لا شبهة فیه بحسب الکبری و لکن البحث فی أنه هل تنطبق تلک الکبری علی العقد المرکب من الإیجاب و القبول،أم لا؟.

لا خفاء فی أن الاتصال-بحسب الدقة-یساوق الوحدة،فإذا انفصل أحد الأمرین عن الآخر-و لو آنا ما-لم یصدق علیهما عنوان الواحد.

نعم قد یتحقق الاتصال العرفی فی الأمور التدریجیة مع تخلل العدم فی البین،و من هنا یقال-للکلام الطویل-:إنه کلام واحد متصل،مع تخلل السکوت فیه قلیلا.

و لا یخفی علیک أن هذا الإطلاق إنما هو بحسب التشکیک،إذ الاتصال المتحقق بین المستثنی و المستثنی منه أشد من الاتصال المتحقق بین بقیة أجزاء الجمل،و الاتصال المتحقق بینها أشد من الاتصال المتحقق بین جملة و جملة أخری،و الاتصال المتحقق بین حروف الکلمات أشد من الاتصال المتحقق بین الأمور المذکورة کلها،و جمیع ذلک واضح لا شبهة فیه.

إذا عرفت ما تلوناه علیک فاعلم أنه قد استدل علی اعتبار الاتصال بین إیجاب العقد و قبوله بوجهین

ص:53

1-ما ذکره المصنف(ره)و إلیک لفظه: (أن الأمر المتدرج شیئا فشیئا إذا کان له صورة اتصالیة فی العرف فلا بد فی ترتب الحکم المعلق علیه فی الشرع من اعتبار صورته الاتصالیة،فالعقد المرکب من الإیجاب و القبول-القائم بنفس المتعاقدین-بمنزلة کلام واحد مرتبط بعضه ببعض، فیقدح تخلل الفصل المخل بهیئته الاتصالیة،و لذا لا یصدق المعاقدة إذا کان الفصل مفرطا فی الطول،کسنة أو أزید،و انضباط ذلک إنما یکون بالعرف فهو فی کل أمر بحسبه). و إذن فلا یشمله دلیل وجوب الوفاء بالعقد،و هذا الذی ذکره المصنف هو ملخص ما أفاده الشهید(ره).

و یتوجه علیه أولا:أن دلیل صحة المعاملات و لزومها لا ینحصر بآیة وجوب الوفاء بالعقد بل تدل علی ذلک أیضا آیة التجارة عن تراض و من البدیهی أنا لا ندور فی دلالتها علی المقصود مدار تحقق العقد،بل یکفی فی ذلک تحقق التجارة عن تراض.

و قد أشار المصنف إلی هذا الجواب بقوله (و ما ذکره حسن لو کان حکم الملک و اللزوم فی المعاملة منوطا بصدق العقد عرفا،کما هو مقتضی التمسک بآیة الوفاء بالعقود.أما لو کان منوطا بصدق البیع،أو التجارة عن تراض،فلا یضره عدم صدق العقد). نعم لا یمکن التمسک بآیة التجارة عن تراض فی خصوص النکاح.

ثانیا:أنا لا نری وجها صحیحا للمنع عن کون العقد الفاقد للموالاة مشمولا لآیة وجوب الوفاء بالعقد،ضرورة أن العقد لیس اسما للفظ المرکب من الإیجاب و القبول،بل هو عبارة عن العهد المطلق أو العهد المشدد،و هذا المعنی أمر نفسانی قائم باعتبار الموجب و القابل معا،و من الواضح أنه لا ینفصم بتخلل الفصل بین الإیجاب و القبول اللفظین.

نعم لا بد و أن یعد ذلک مظهرا-فی نظر أهل العرف-لذلک الاعتبار

ص:54

النفسانی،و إذن فلا یکون الوجه المزبور دلیلا علی اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول.

و علی الإجمال:إن العقد عبارة عن اتصال أحد الالتزامین بالالتزام الآخر،و شده به،مع وجود مظهر لکل منهما فی الخارج،فإذا فرضنا أن البائع قد اعتبر المبادلة فی نفسه،و أبرزه فی الخارج،و بقی علی اعتباره حتی انضم الیه اعتبار المشتری المبرز بقبوله،فکیف لا یصدق علیهما العقد؟و هل الانفصال بین حدوثی الاعتبارین،أو بین اللفظین یضر بصدق العقد مع فرض بقاء البائع علی اعتباره؟ نعم إذا فرض أن البائع رجع عن اعتباره قبل قبول المشتری لم یتحقق العقد فی الخارج،لکنه خارج عن محل کلامنا.و علیه فالفصل بین الإیجاب و القبول اللفظیین لا یمنع عن کون العقد المبرز بهما مشمولا لآیة وجوب الوفاء بالعقد.و هذا ظاهر.

2-ما أفاده شیخنا الأستاذ من(أنه لما کان فیها-:أی فی العقود العهدیة المعاوضیة کالبیع،و ما یلحق بها کالنکاح-خلع و لبس،أو إیجاد علقة، فلا بد أن یکون مقارنا للخلع لبس،و هکذا مقارنا لإیجاد العلقة قبول،و إلا یقع الإضافة،أو العلقة بلا محل و مضاف الیه).

و یرد علیه:أن هذا الوجه یقتضی استحالة تحقق العقد مع وجود الفصل بین الإیجاب و القبول،و لازم ذلک أن لا یوجد عقد فی العالم،لأنه لا یتحقق إلا بوجود الفصل بین إیجابه و قبوله-و لو بزمان قلیل-و من البین أنه لا یفرق-فی استحالة الفصل بینهما-بین أن یکون الفاصل هو الزمان القصیر،و بین أن یکون ذلک هو الزمان الطویل.و هذا بین لا ریب فیه.

و الحل أن الخلع و اللبس-فی اعتبار البائع-لیس علی وجه الإطلاق

ص:55

و إلا لتحقق ذلک قبل تحقق القبول،مع أنه لا یتحقق قبله حتی فی اعتبار نفس البائع فضلا عن إمضاء العقلاء،أو الشارع.

بل الخلع و اللبس فی اعتبار البائع معلق علی قبول المشتری،و علی فرض تحققه.و علیه فالخلع مقارن باللبس دائما،سواء أ تحققت الموالاة بین الإیجاب و القبول،أم لم تتحقق.

أضف إلی ذلک قیام السیرة القطعیة علی عدم اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول،لأنا نری بالعیان.و نشاهد بالوجدان:أن بعض الناس یرسل هدیة إلی صاحبه من البلاد النائیة و أن تلک الهدیة إنما تصل إلی المهدی الیه بعد مدة طویلة-کشهر أو شهرین-و لا شبهة فی أن هذه هبة قد وقع الفصل الطویل بین إیجابها و قبولها،و لم نسمع من أحد أن یناقش فی صحتها،مع أنها من العقود.

و تدل أیضا علی عدم اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول قصة ماریة القبطیة علیها السلام الموهوبة للنبی(صلی الله علیه و آله)[1]حیث إنه وقع فی تلک القصة فصل طویل بین إیجاب الهبة و قبولها،و مع ذلک لم یحکم النبی(صلی الله علیه و آله)بفسادها فیکشف من ذلک عدم اعتبار الموالاة بینهما،و إذا جاز ذلک فی الهبة جاز فی غیرها،لعدم القول بالفصل ظاهرا.

و دعوی:أن الهبة فی القصة المزبورة هبة معاطاتیة،و بحثنا هنا فی العقود اللفظیة،دعوی جزافیة،إذ لا وجه للتفکیک بینهما فی ذلک.کما أن دعوی کون الإیجاب من رسول المالک،و القبول من النبی(صلی الله علیه و آله)دعوی فاسدة لأن

ص:56

الظاهر أن الموجب هو نفس المالک لا غیره.

و قال شیخنا الأستاذ:إن(جمیع هذه الأفعال الصادرة من الواسطة کأنها صادرة من الموجب،فهو بمنزلة من کان فی المشرق،و کانت یده طویلة تصل إلی المغرب.فمد یده و أعطی شیئا لمن کان فی المغرب فان فعله یتم فی زمان وصول یده إلی المغرب).

و لکن هذا لا یستقیم،للفرق الواضح بین ما نحن فیه،و بین المثال المزبور،بداهة أن المهدی-فی مورد السیرة-ربما یغفل عن هدیته فی زمان وصولها إلی المهدی إلیه،و عندئذ لا یمکن تنزیل فعل الرسول و الواسطة منزلة فعل المرسل.

و هذا بخلاف المثال المزبور،فإن المهدی-فی ذلک-بنفسه متصد لإیجاد العقد،و إنشائه،من دون أن یفصل فاصل بین إیجابه و قبوله،لأن طول الید لا یخرج الفعل الواحد عن وحدته.

و أیضا یدل علی عدم اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول قیام السیرة بین التجار المتدینین علی معاملة بعضهم بعضا بالکتابة و البرقیة،مع تخلل الفصل الطویل بین إیجابها و قبولها.و لم یناقش أحد فی صحتها.

و دعوی وجود الفارق بینها و بین المعاملات الشفاهیة،و أن السیرة غیر جاریة فی الثانیة،دعوی جزافیة.

و أیضا یدل علی جواز الفصل بین الإیجاب و القبول فحوی ما ورد (1)فی جواز جعل المهر شیئا من القرآن.بناء علی أن القبول-فی الروایة-هو قول الصحابی:زوجنیها،و الإیجاب هو قوله(صلی الله علیه و آله)بعد فصل طویل:

زوجتکها علی ما معک من القرآن.و إذا جاز ذلک فی النکاح جاز فی غیره بالألویة

ص:57

و یضاف إلی ذلک کله:أنه لا دلیل علی اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول.و دعوی الإجماع علیه،دعوی باطلة،إذ لا علم لنا بوجود إجماع تعبدی-هنا-لکی یکون کاشفا عن رأی المعصوم(علیه السلام).

و علیه فإذا تحقق الإیجاب و القبول فی الخارج مع وجود الفصل بینهما و صدق علیهما عنوان العقد کان ذلک مشمولا للعمومات الدالة علی صحة العقود و لزومها.و هذا بدیهی لا خفاء فیه.

حیث إن الوکالة لیست بمطلقة بل هی معلقة علی قدوم زید من سفره.

أما إذا کان الإنشاء و المنشأ کلاهما مطلقین،و کان التعلیق فی متعلق العقد فقط،فهو خارج عن محل البحث جزما.

و مثال ذلک:أن یوکل أحد غیره-فی أمر-مطلقا و منجزا،و لکن کان متعلق الوکالة أمرا خاصا،یتوقف حصوله-فی الخارج-علی تحقق شیء آخر،کأن یقول الموکل لوکیله:أنت وکیلی فی بیع داری یوم الجمعة بأن کان یوم الجمعة قیدا للبیع،لا للوکالة.و مثله:أن یقول:أنت وکیلی علی وجه الإطلاق،و لکن لا تتصرف فی أموالی إلی وقت معین-کقدوم الحاج مثلا-أو إلی حصول شرط خاص.

و من هنا یجوز للزوجة أن تشترط علی زوجها-فی عقد الزواج-أن تکون وکیله فی طلاق نفسها مطلقا و منجزا و یکون إعمال الوکالة مشروطا بعدم الإنفاق أو بالمسافرة إلی بلد کذا أو غیر ذلک فان هذا کله لا یرتبط بالعقود المعلقة.

ثم إن المغروس فی کلمات الفقهاء،و المسطور فی کتبهم:أن التعلیق فی الجملة مجمع علی بطلانه،و إنما الکلام بینهم فی تعیین معقد الإجماع.

فقد صرّح باعتبار التنجیز فی العقود الشیخ،و العلامة،و المحقق، و الشهیدین،و غیرهم.

بل عن العلامة-فی التذکرة-:أنه یجب کون الوکالة منجزة عند علمائنا و حکی عنه أیضا دعوی الإجماع علی عدم صحة أن یقول الموکل:أنت وکیلی فی یوم الجمعة أن تبیع عبدی.و علی صحة قوله:أنت وکیلی،و لا تبع عبدی إلا فی یوم الجمعة مع کون المقصود واحدا.

و فرق بین هاتین الصورتین جمع من الفقهاء-بعد اعترافهم بأن الصورة الثانیة أیضا فی معنی التعلیق-:بأن العقود المتلقاة من الشارع منوطة بضوابط

ص:59

فلا تقع بدونها و إن أفادت فائدتها.

و عن المحقق و الشهید الثانیین-فی جامع المقاصد و المسالک فی مسألة إن کان لی فقد بعته-:أن التعلیق ینافی الإنشاء فی العقود و الإیقاعات،حیث یکون المعلق علیه مجهول الحصول.

و عن فخر الإسلام-فی شرح الإرشاد-:أن تعلیق الوکالة علی الشرط لا یصح عند الإمامیة،و کذا سائر العقود،جائزة کانت،أو لازمة.

و عن غایة المرام:أنه لا خلاف فیه.

و فی الجواهر:شرطها-أی الوکالة-أن تقع منجزة کغیرها من العقود بلا خلاف أجده،بل الإجماع بقسمیه علیه.

و فی مفتاح الکرامة:و الدلیل علی ذلک-بعد الإجماع نقلا و تحصیلا- أن الأصل عدم جواز الوکالة،خرجت المنجزة بالإجماع،و بعض الأخبار و بقی الباقی.

و قد أشار الشیخ-فی الخلاف-إلی الأصل الذی ذکره فی مفتاح الکرامة،و قال:إذا قال:إن قدم الحاج أو جاء رأس الشهر فقد وکلتک فی البیع،فان ذلک لا یصح،دلیلنا:أنه لا دلیل علی صحة هذا العقد،و عقد الوکالة یحتاج إلی دلیل.

و لکن حکی التأمل فی ذلک عن الکفایة،لأنه غیر مرتبط بدلیل واضح و لعله تبع فی تأمله هذا للمحقق الأردبیلی.

بل صرح المحقق القمی-فی جامع الشتات-بأن التعلیق فی الوکالة لا یضر بصحة عقد الوکالة.

و علی الإجمال.إن ظاهر جملة من العبائر:هو بطلان التعلیق فی العقود و الإیقاعات علی وجه الإطلاق،و ظاهر جملة أخری منها:أنه یحکم ببطلان

ص:60

التعلیق فیما إذا کان المعلق علیه أمرا مجهولا،کما عرفته عن المحقق و الشهید الثانیین و لاستیضاح هذا الاختلاف،و بیان حکم التعلیق،قد تصدی المصنف لذکر أقسام التعلیق.

و حاصل کلامه:أن المعلق علیه إما أن یکون معلوم الحصول،أو محتمل الحصول.

و علی کلا التقدیرین،فاما أن یکون ظرف الحصول هو الحال،أو الاستقبال.

و علی التقادیر الأربعة.فاما أن یکون الشرط-الذی یذکر فی العقد تصریحا أو تلویحا-مما لا تتوقف علیه صحة العقد،کالتعلیق علی الصفة التی لا دخل لها فی تحقق عنوان العقد،و سیأتی.

و إما أن یکون الشرط مما تتوقف علیه صحة العقد:

کأن یکون المبیع مما یصح تملکه شرعا:بأن لا یکون خمرا،و لا خنزیرا أو یکون مما یصح إخراجه عن الملک:بأن لا یکون وفقا،و لا أم ولد أو یکون المشتری ممن یصح تملکه:بأن لا یکون عبدا.

أو یکون البائع،أو المشتری ممن یجوز معه العقد:بأن لا یکون صبیا و لا مجنونا،و لا سفیها،-و هو الذی یصرف أمواله فی المصارف اللاغیة- و إذن فأقسام التعلیق ثمانیة.انتهی ملخص کلام المصنف مع التوضیح الإجمالی و الصحیح:أن یقسم التعلیق إلی اثنی عشر قسما:بأن یقال:إن المعلق علیه إما أن یکون معلوم التحقق،أو یکون محتمل التحقق.

و علی کلا التقدیرین،فاما أن یکون المعلق علیه أمرا حالیا،أو أمرا استقبالیا.

و علی التقادیر الأربعة،فاما أن یکون الشرط-الذی علق علیه العقد-

ص:61

دخیلا فی مفهوم العقد،أو یکون دخیلا فی صحته،أو لا یکون دخیلا فی شیء منهما،و یعبر عنه بالتعلیق بالصفة.

ذکر الشرط فی الصیغة بصورة التعلیق و عدمه سیان،لأن التعلیق فی الکلام لا یزید علی الواقع بشیء،ضرورة أن واقع العقد و مفهومه معلق علی الأمور المذکورة بحیث لولاها لم یتحقق-فی الخارج-مفهوم العقد أو الإیقاع أصلا و رأسا.

أما التعلیق علی ما یکون دخیلا فی صحة العقد دون مفهومه فهو أیضا علی أربعة أقسام.

1-أن یکون المعلق علیه معلوم الحصول فی الحال،کقول البائع:إن کان هذا الشیء مما یملک فقد بعته بکذا درهما،مع علم البائع بکون ذلک الشیء مما یملک.

2-أن یکون المعلق علیه معلوم التحقق فی المستقبل،کالتسلیم و التسلم فی بیع الصرف و السلم،کقول البائع للمشتری بعتک هذه الشذرة من الذهب بکذا درهما إن أخذتها و سلمت إلیّ الثمن.

3-أن یکون المعلق علیه حالیا و مجهول التحقق،کالبلوغ و العقل و عدم الفلس.

4-أن یکون المعلق علیه استقبالیا.و مجهول التحقق،و لا ریب فی أن هذه الأقسام الأربعة من أقسام التعلیق لا توجب بطلان العقد أیضا،لأن صحة العقد واقعا متوقفة علی الجهات المزبورة.و اذن فذکر المعلق علیه-فی تلک الأقسام-و حذفه سیان.

و علی الجملة:إنه لا شبهة فی صحة العقد الذی کان معلقا علی ما تتوقف علیه صحته.بل هذا هو المتعارف بین الناس کثیرا.و لا سیما فیما إذا کان المعلق علیه مشکوک الحصول،لأن ذلک العقد مشمول للعمومات،و لم یدل دلیل علی بطلان التعلیق-هنا-لکی یکون ذلک الدلیل مخصصا لتلک العمومات

ص:63

و هذا هو الحجر الأساسی،و الرکن الوثیق فی صحة التعلیق فی الموارد المزبورة لا ما ذکره الشیخ فی المبسوط.من أن المنشئ لم یشترط الا ما یقتضیه إطلاق العقد،فإذا اقتضاه الإطلاق لم یضر إظهاره بصورة الشرط،کما لو شرط کل من المتبایعین علی صاحبه تسلیم الثمن أو المثمن،أو ما أشبه ذلک، لأن ما أفاده و ان کان لا بأس به فی نفسه،و لکنه لا یدفع محذور التعلیق -لو کان فیه محذور-و من هنا أورد علیه المصنف،و قال نصا: (ان المعلق علی ذلک الشرط فی الواقع هو ترتب الأثر الشرعی علی العقد،دون إنشاء مدلول الکلام-الذی هو وظیفة المتکلم-فالمعلق فی کلام المتکلم غیر معلق فی الواقع علی شیء،و المعلق علی شیء لیس معلقا فی کلام المتکلم علی شیء، بل و لا منجزا،بل هو شیء خارج عن مدلول الکلام).

أما التعلیق علی الصفة-التی لا دخل لها فی تحقق عنوان العقد،و لا فی صحته-فهو أیضا علی أربعة أقسام.

1-أن یکون المعلق علیه معلوم الحصول فعلا،کأن یقول البائع للمشتری:ان کان هذا الیوم یوم الجمعة فقد بعتک داری،مع علمه بأن هذا الیوم یوم الجمعة،و هذا لا شبهة فی صحته،و لا نظن أن یتفوه أحد بفساد البیع فی هذه الصورة من ناحیة التعلیق.فان المضر بالعقد انما هو واقع التعلیق، لا التعلیق الصوری.و ما نحن فیه من القبیل الثانی،دون الأول.

2-أن یکون المعلق علیه معلوم الحصول فی المستقبل،و هو علی قسمین،لأن إیقاف البیع علیه قد یکون من قبیل الاشتراط:بمعنی أن البائع ینشئ المبادلة فی ظرف تحقق ذلک الأمر المتأخر:بأن یقول:بعتک داری إذا دخل شهر رمضان،و یرید من ذلک تحقق البیع من حین دخول شهر رمضان،لا من الآن.

ص:64

و قد یکون من قبیل التعلیق-لا الاشتراط-نظیر الواجب المعلق.کما إذا علق البائع بیعه من الآن علی تحقق ذلک الأمر المتأخر فی ظرفه أما الأول فهو مشمول للإجماع القائم علی بطلان التعلیق فی العقود و الإیقاعات.

أما الثانی فهو لا یزید علی الواقع بشیء.للعلم بتحقق المعلق علیه فی ظرفه ففی الحقیقة لیس هنا تعلیق فی الکلام-و إن کانت الصورة صورة التعلیق- و إذن فیکون ذلک خارجا عن حدود الإجماع القائم علی بطلان التعلیق.

3-أن یکون المعلق علیه محتمل التحقق فی الحال:بأن یقول أحد لغیره:إن کان هذا الیوم یوم الجمعة فقد بعتک فرسی حیث إن البائع قد علق بیع فرسه علی کون هذا الیوم یوم الجمعة.

4-أن یکون المعلق علیه محتمل الحصول فی المستقبل و لا یخفی علیک أن هذین القسمین أیضا باطلان لدخولهما فی معقد الإجماع المزبور.

و المتحصل مما بیناه:هو أن الإجماع الذی ادعاه الفقهاء علی بطلان التعلیق إنما هو فی الأقسام الثلاثة الأخیرة.

أما العقود المشتملة علی غیر هذه الأقسام فلا مجال لتوهم تحقق الإجماع فیها علی البطلان،فهی مشمولة للعمومات الدالة علی صحة العقود و لزومها، و إذن فلا بد من البحث-هنا-فی هذه الأقسام الثلاثة،و ملاحظة ما استدل به علی بطلان العقود مع التعلیق فیها من إجماع أو غیره،فان کان فی تلک الأدلة ما یصلح لتخصیص العمومات المزبورة أخذ به،و إلا فهی محکمة فی المقام.

ص:65

ذلک فی العقود و الإیقاعات علی نحو الإیجاب الجزئی،کالوصیة،و التدبیر، و النذر،و العهد،و الیمین.

و الحاصل:أن إمکان تقیید المنشأ،و تعلیقه بشیء،و وقوع ذلک من البدیهیات.و إنما الکلام فی صحة العقد أو الإیقاع فیما إذا کان المنشأ فیه مقیدا

2-أن المراد من العقد هو العهد المطلق أو العهد المشدد و علیه فوجوب الوفاء بالعقد تابع لکیفیته فان کان العقد منجزا وجب الوفاء به منجزا و ان کان معلقا لم یجب الوفاء به إلا بعد حصول المعلق علیه کما هو الشأن فی وجوب الوفاء بالنذر و العهد و غیرهما و السر فی ذلک:أن أدلة وجوب الوفاء بالعقد أو النذر ناظرة إلی وجوب الوفاء بهما بأی نحو تحقق فی الخارج،سواء فیه المنجز و المعلق.

و علی الجملة.أن الإمضاء الشرعی للعقد تابع لجعل المتعاقدین،فإذا کان البیع-مثلا-مطلقا فأثره الشرعی الملکیة المنجزة غیر المشروطة بشیء.فإذا کان معلقا فأثره الشرعی الملکیة المعلقة،و هذا واضح لا ستار علیه.انتهی ملخص ما أفاده.و هذا الوجه متین جدا.

3-أنه قد وقع فی الشریعة المقدسة تخلف الأثر عن العقد فی موارد شتی:کبیع الصرف و السلم و الوصیة،و المعاملات المعاطاتیة بناء علی إفادتها الإباحة مع قصد الملکیة.فلتکن العقود المعلقة من تلکم المذکورات و عندئذ لا یفسد العقد من تأخیر ترتب الأثر علیه،و إلا لزم القول بفساد المعاملات المزبورة،انتهی حاصل کلامه.

و یرد علیه:أنه لا وجه لقیاس ما نحن فیه بتلک العقود،لأن صحتها من ناحیة الدلیل الخاص،فلا مورد للنقض.

4-أن الدلیل المذکور أخص من المدعی،لأنه إنما یلزم تخلف الأثر عن العقد فیما إذا کان التعلیق علی أمر خارجی غیر دخیل فی تحقق العقد کقولک بعتک کتابی هذا بدینار إن قدم الحاج.

أما إذا کان التعلیق علی أمر حالی،کقولک بعتک هذا الکتاب بدرهم إن قبلت،فإنه حینئذ لا یلزم تخلف الأثر عن العقد.انتهی حاصل ما أفاده.

و هذا الوجه أیضا متین علی تقدیر أن یلتزم القائل-بإبطال التعلیق-

ص:68

بالبطلان فی مثل ذلک أیضا.و لکنک قد عرفت أن مثل هذا التعلیق خارج عن محل الکلام،و علیه فلا یتوجه ما أفاده المصنف(ره).

5-أن الدلیل المذکور أیضا أخص من المدعی،من جهة أنه لا یجری فی التعلیق علی الشرط الذی یشک فی تحققه فی الحال فان تحقق العقد عندئذ یکون مراعی بالعلم بظهور الواقع.و علیه فان انکشف وجود المعلق علیه فی الواقع فیحکم بصحة العقد من حین تحققه،و إلا فیحکم بفساده من غیر أن یکون العقد موقوفا علی الشرط،لکی یلزم منه تخلف الأثر عن العقد.انتهی الملخص من کلامه.و هذا الوجه أیضا لا بأس به.

6-أن ذلک الدلیل لا یجری فی غیر البیع من العقود-التی یتأخر مقتضاها عنها بحسب طبعها-کالوصیة و التدبیر و السبق و الرمایة و الجعالة،و من البین أن مورد البحث-هنا-لا ینحصر بالبیع و لا أن دلیل وجوب الوفاء بالشرط فی کل عقد دلیل مستقل لکی یلتزم فی بعضه بجواز التعلیق،و فی بعضها الآخر بعدم جوازه.انتهی الحاصل من کلامه.و هذا الوجه أیضا لا بأس به.

مست الحاجة إلیه أحیانا فی العهود الواقعة بین الدول و الملوک-و علیه فلا تکون العهود المعلقة مشمولة لأدلة صحة العقود،للشک فی صدق عنوان العقد علیها عرفا.

و الجواب عن ذلک:أن هذا الوجه ممنوع کبری و صغری:أما الوجه فی منع الکبری فلأن الانصراف لو صح-فإنما یتم فی المطلقات،بدعوی أن ثبوت الإطلاق فیها إنما هو بمقدمات الحکمة،فإذا لم یکن بعض أفراد المطلق متعارفا فی الخارج،و متساوی الأقدام مع بقیة الأفراد کان ذلک قادحا فی انعقاد الإطلاق للمطلق،بدیهة أن عدم تساوی الأفراد شیء یصلح للقرینیة علی عدم إرادة الإطلاق،و إذن فلا یصح التمسک به فی أمثال ذلک.

الا أن هذه الدعوی لا تجری فی العمومات الدالة علی صحة کل عقد، لأن التمسک بها غیر مشروط بوجود مقدمات الحکمة،إذ العموم فیها إنما هو بحسب الوضع-علی ما حقق فی محله-و علیه فلا مانع من کون العقود المعلقة مشمولة لتلک العمومات.

أما الوجه فی منع الصغری فلانا لو سلمنا وجود الانصراف،و لکن لا نسلم کون العقود المعلقة من العقود غیر المتعارفة،ضرورة أنها واقعة فی العرف کثیرا،کتعلیق البیع علی إجازة الأب،أو الصدیق،أو الجار أو غیر ذلک.و قد تقدمت الإشارة إلی هذا قریبا.

و نتیجة البحث:أنه لا دلیل علی بطلان العقود بالتعلیق،لکی یکون ذلک الدلیل مخصصا لأدلة صحة العقود،و علیه فالعمدة فی المقام هو الإجماع فإن تم فهو،و إلا فالمرجع هو العمومات و الإطلاقات.و قد عرفت عدم تمامیة الإجماع فی المقام،و من هنا جزم المحقق القمی بصحة الوکالة المعلقة.

و حکی التأمل فی بطلانها عن المحقق الأردبیلی و الکفایة علی ما عرفته فی

ص:70

طلیعة البحث.

خالد:قبلت البیع لنفسی بکذا لبطل العقد،لعدم ورود الإیجاب و القبول علی مورد واحد،کما عرفته فی القسمین السابقین.

و قد یتوهم:أن اعتبار التطابق بین الإیجاب و القبول فی الصورة الثالثة ینافی لما أسلفناه فی تعریف البیع،من أنه تبدیل عین بعوض فی جهة الإضافة ضرورة أن مقتضی هذا التعریف هو أن لا یلاحظ البائع الخاص،و لا أن یلاحظ المشتری المعین فی تحقق مفهوم البیع،بل مقتضی التعریف المزبور أن لا یلاحظ فی ذلک کون البائع مالکا للمبیع،و کون المشتری مالکا للثمن و من هنا نحکم بصحة المعاملة الفضولیة.

و لا یقاس البیع-فی ذلک-بالنکاح،إذ لا بد فی النکاح من التطابق بین الإیجاب و القبول بالنسبة إلی الزوجین،فان منزلتهما-فی عقد الزواج- منزلة العوضین-فی البیع-و قد عرفت اعتبار التطابق فیه بین الإیجاب و القبول من ناحیة العوضین.

و لکن هذا التوهم فاسد،ضرورة أن التعریف المذکور إنما یقتضی عدم اعتبار التطابق بین الإیجاب و القبول بالنسبة إلی البائع الخاص و المشتری الخاص فیما إذا کان العوضان من الأعیان الخارجیة.

أما إذا کان أحدهما کلیا فی الذمة،فإنه عندئذ لا بد من اعتبار التطابق بین الإیجاب و القبول من ناحیة البائع و المشتری،ضرورة أن ذمم الأشخاص مختلفة بحسب قوة الوثاقة و ضعفها،إذ رب شخص لا یعتمد علیه فی الأمور الحقیرة،و رب شخص تطمئن إلیه النفس فی الأمور الخطیرة.

و علیه فإذا باع زید متاعه من عمر بخمسین دینارا فی الذمة،فإنه لیس لعمرو أن یقبل هذا البیع لغیره،و لا لغیره أن یقبله لنفسه،ضرورة أن ذمة عمرو غیر ذمم بقیة الأشخاص،فالارتضاء بالأولی لا یستلزم الارتضاء

ص:72

ببقیة الذمم،و إذن فالإخلال بالتطابق فی الصورة الثالثة أیضا موجب للبطلان ففی الحقیقة یرجع اعتبار التطابق فی هذه الصورة إلی اعتبار التطابق فی الصورة الثانیة.

شرط،أو باع البائع عبدین،و قبل المشتری أحدهما و غیر ذلک مما هو نظیر ما ذکرناه لم یصح أیضا،لعدم ارتباط کلام أحدهما بالآخر).

أقول:إن مرجع بیع الدار بخمسین دینارا إلی بیع کل نصف منها بخمسة و عشرین دینارا،مع اشتراط کل منهما بوجود الآخر،فإذا قبل المشتری أحدهما دون الآخر رجع ذلک إلی عدم المطابقة من جهة الشرط،و قد مر حکمه

و یتوجه علیه:أن العقد لیس من مقولة الأفعال و لا من مقولة الألفاظ الخارجیة،و لا من الاعتبارات النفسیة المحض،بل هو عبارة عن ارتباط التزام أحد المتعاقدین بالتزام الآخر،و إظهاره بمبرز خارجی،و لا شبهة فی صدق عنوان العقد علی هذا،فیکون مشمولا للعمومات و المطلقات،و لم یدل دلیل من الکتاب،و السنة،و الإجماع،و السیرة علی کون کل من المتعاقدین واجدا لشرائط الإنشاء عند إنشاء الآخر،بل الدلیل إنما هو علی اعتبار صدور الإنشاء من الواجد لشرائط الإنشاء،دون الفاقد لها.

و قال الفقیه الطباطبائی-عند قول المصنف:و من جملة الشروط فی العقد أن یقع کل من إیجابه و قبوله فی حال یجوز لکل منهما الإنشاء-:إنه(لا دلیل علی هذه الکلیة،و عدم صدق المعاقدة و المعاهدة انما یتم فی بعض الفروض، کما لو کان المشتری فی حال إیجاب البائع غیر قابل للتخاطب من جهة الإغماء أو النوم أو الجنون،و أما فی بقیة الصور فنمنع عدم الصدق خصوصا فیما إذا نام البائع بعد الإیجاب مع علمه بذلک،و أن المشتری یقبل لا محالة،و کذا فیما إذا کان المانع هو الفلس أو السرقة أو السفه).

و لکن التحقیق یقتضی الالتزام بالصحة إذا فقد المشتری شرائط صحة الإنشاء حال إنشاء البائع،و بالفساد فی عکسه.و الوجه فی ذلک:أن المناط فی تحقق العقد إنما هو ارتباط التزام البائع بالتزام المشتری-و قد عرفته سابقا- و علیه فإذا أنشأ البائع حال کون المشتری نائما-أو غافلا أو مغمی علیه،ثم التفت المشتری إلی هذا الإنشاء فقبله قبل صدور ناسخه من البائع-صدق علیه عنوان العقد جزما،و یحکم بصحته للعمومات و المطلقات الدالة علی صحة العقود.

بل تدل علی ذلک السیرة الواقعة بین التجار،لأن المتعارف فیما بینهم

ص:75

-غالبا-أن یکتب بعضهم إلی بعض بیع متاعه الخاص بقیمة معینة،و یقبله المکتوب الیه،مع أنه ربما یکون-عند کتابه البائع-نائما أو غافلا أو مجنونا،و لا شبهة فی صحة هذه المعاملة.

أما إذا لم یبق البائع علی الشرائط حین قبول المشتری حکم بفساد العقد إذ یرتفع التزام البائع بانتفاء شرائط الإنشاء عنه،و لا یتصل التزامه بالتزام المشتری،إلا فی مثل النوم و الغفلة،فإنهما لا ینافیان بقاء التزام البائع للسیرة المزبورة.و هذا واضح لا شک فیه.

1-أن یستند الفعل الصادر من الفاعل إلی إرادته،و یقابله صدور الفعل منه بلا اختیار و شعور،کحرکة المرتعش.

2-أن یراد من الاختیار تسلط الفاعل علی فعله،و یقابله کونه مجبورا فی فعله و مکرها علیه من ناحیة شخص آخر.

أما الاختیار بالمعنی الأول فلا شبهة فی اعتباره فی العقود،لأنا ذکرنا مرارا:أن حقیقتها-بل حقیقة جمیع الأمور الإنشائیة-متقومة بالاعتبار النفسانی المظهر بمبرز خارجی و من الواضح جدا أنه إذا انتفی القصد و الالتفات من المتعاقدین انتفی منهما الاعتبار النفسانی،و إذن فیکون اللفظ الصادر منهما لفظا ساذجا،و غیر مظهر للاعتبار النفسانی.و من البیّن الذی لا ریب فیه أن اللفظ الساذج بعید عن مفهوم العقد.

أما الاختیار بالمعنی الثانی فلا دلیل علی اعتباره فی حقیقة العقد ضرورة أن الإرادة و الاختیار-بهذا المعنی-من الأمور النفسانیة التی لا تطلع علیها غیر علام الغیوب،و علیه فلا یعقل أن تقع موردا للإجبار.

و من هنا ذکر المصنف-فی البحث عن جواز الکذب عند الضرورة- أن المکره علی إنشاء العقود إنما أکره علی التلفظ بصیغة البیع،و لم یکره علی إنشاء حقیقة البیع،فالإکراه علی البیع الحقیقی یختص بغیر القادر علی التوریة،کما أن الاضطرار علی الکذب مختص بالعاجز عنها.

و علیه فإذا کان شخص مکرها علی البیع،و لم یورّ-مع قدرته علی التوریة-فقد أوجد البیع بإرادته و اختیاره.انتهی ملخص کلامه.

أما ما أجاب به المصنف عن ذلک فی المبحث المذکور فهو لا یرجع إلی معنی محصل فراجع هناک.

و کیف کان أن المکره علی البیع-مثلا-إنما أکره علی التکلم بکلمة

ص:77

بعت من غیر أن یجبر علی قصد معناه.و حینئذ فإذا تکلم بذلک مع القصد و الالتفات إلی المعنی کان هذا بیعا حقیقة،لأن شأن الأمور الإنشائیة فی ذلک شأن الأفعال التکوینیة.فکما أن المکره علی إیجاد فعل تکوینی فی الخارج لا یخلو عن القصد و الإرادة،-و لا یکون الفعل الصادر منه کالفعل الصادر من النائم و الساهی و المجنون و أمثالهم-کذلک الحال فی الأفعال الإنشائیة.

نعم صحة العقود و الإیقاعات تدور مدار صدورها من المنشئ فی حال الرضاء،و طیب النفس،للأدلة الدالة علی ذلک،و إذا انتفی الرضاء فسدت العقود و الإیقاعات،و لم یترتب علیها أثر شرعی أصلا.

و علی الإجمال:إن اعتبار الرضاء فی صحة العقود و الإیقاعات اعتبار شرعی،و لیس ذلک من جهة دخله فی مفهوم العقد و إلا لم یلتزم بعض العامة (1)بصحة عقد المکره،ضرورة أن ما لا یصدق علیه مفهوم العقد لا یعقل أن یکون عقدا صحیحا.

و علی هذا الضوء فصحة بیع المکره مع لحوق الرضاء به لیست من جهة الإجماع،بل من جهة موافقته للقاعدة.

حیث إنه لا یستفاد من دلیل اعتبار الرضاء إلا اعتباره علی النحو الجامع بین المقارن و اللاحق،و سیأتی توضیح ذلک فی البحث عن بیع المکره و هذا بخلاف المعاملات الصادرة من المجنون و الغافل و المغمی علیه و أشباههم،فإنه لا یمکن تصحیحها بلحوق رضاهم بها،إذ لا یصدق علیها أی عنوان من عناوین المعاملات،و لا ینطبق علیها أی مفهوم من مفاهیمها.بل لا یصح أن یطلق علیها أی اسم من أسماء العقود و الإیقاعات،إلا أن یکون الإطلاق بنحو من العنایة و المجاز.

ص:78

و أیضا یدلنا أمران علی دخل الرضاء-بالمعنی الثانی-فی صحة العقد، لا فی مفهومه:

1-أنه لو کان شخص مکرها علی إجراء الصیغة لعقد خاص لحکم بصحة ذلک العقد،و من الظاهر أنه لو کان فعل المکره کفعل المجنون و شبهه لحکم بفساده،بل حکم بعدم صدق عنوان العقد علیه.

2-أنه قد استدل الامام(علیه السلام)-فی صحیحة البزنطی (1)-بحدیث الرفع علی بطلان طلاق المکره و عتاقه و صدقته،و من البیّن الذی لا ریب فیه أنه لو لم تصدق علیها هذه العناوین لحکم الامام(علیه السلام)بالبطلان من جهة عدم تحقق العناوین المذکورة فی الخارج،و لم یحکم بعدم صحتها من جهة حدیث الرفع،بدیهة أن التعلیل بالأمر الذاتی أولی من التعلیل بالأمر العرضی و سیأتی تفصیل هذه المسألة فی البحث عن بیع المکره إنشاء اللّه تعالی.

مثلا:إذا فرضنا أنه لا قائل بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب-مع القول بجواز إنشاء العقد بالألفاظ الفارسیة-حکم بفساد العقد الفارسی إذا تقدم قبوله علی إیجابه،و فی غیر ذلک یحکم بالصحة.

و یتوجه علی الوجه الأخیر:أن عدم وجدان القائل بالصحة لا یوجب الجزم بالبطلان،إذ من المحتمل القریب أن یکون العقد الفارسی-الذی تقدم فیه القبول علی الإیجاب-موافقا للواقع،و علیه فیکون اجتهاد کل من المتعاقدین صحیحا فی نفس الأمر.

أما الوجهان الأولان فقد ذکر المصنف(ره)أنهما مبنیان علی أن الأحکام الظاهریة هل هی بمنزلة الأحکام الواقعیة الاضطراریة لکی تکون نسبة الأمارات القائمة علیها نسبة الأسباب إلی مسبباتها،و نسبة الموضوعات إلی أحکامها؟.

أم هی أحکام عذریة:بمعنی أن العامل بها یکون معذورا فی عمله لا أنها أحکام حقیقیة قبال الأحکام الواقعیة،غایة الأمر یکون العامل بها معذورا فی عمله قبل کشف الخلاف؟.

و علی الأول فالمؤثر عند أحدهما مؤثر عند صاحبه أیضا و لو کان أحدهما مخالفا للآخر.

و علی الثانی فلا یترتب علیه أثر أصلا و رأسا،لأن المنشئ و إن رأی ترتب الأثر علی إنشائه،إلا أن صاحبه یراه مخطأ فی اجتهاده،و لاغیا فی إنشائه،و حینئذ فلا یترتب علیه الأثر فی نظره.هذا کله فیما إذا کان بطلان العقد عند کل من المتعاقدین المتخالفین مستندا إلی فعل الآخر،کالعربیة و الصراحة و الماضویة و الترتیب.

أما الموالاة،و التنجیز،و بقاء المتعاقدین علی صفات صحة الإنشاء إلی

ص:80

آخر العقد،فالظاهر أن اختلافهما فی ذلک یوجب فساد العقد،ضرورة أن فساد العقد من ناحیة الأمور المذکورة یسری من أحد الجانبین الی الجانب الآخر.

و ذلک من جهة أن قبول الإنشاء التعلیقی تعلیقی،و أن القبول المنفصل عن الإیجاب بزمان-عند من لا یعتبر التوالی-یوجب الانفصال بینهما عند من یعتبر ذلک،و أن قبول الإیجاب الصادر ممن لیست له أهلیة الإنشاء یکون معاملة مع شخص خارج عن أهلیة الإنشاء.

و علی الإجمال إن فساد أحد جزئی العقد و إن کان لا یسری الی الجزء الآخر.إلا أن منشأ الفساد ربما یسری من جزء الی آخر.و هذا واضح لا خفاء فیه.انتهی ملخص کلامه.

و یرد علیه أولا:أنه لا وجه لجعل الترتیب مثل الماضویة و العربیة و الصراحة،بل هی مثل الموالاة و التنجیز،بدیهة أن التقدم و التأخر من الأمور المتضائفة،فإذا تقدم القبول علی الإیجاب فقد تأخر الإیجاب عن القبول ثانیا:أن الأحکام الظاهریة الاجتهادیة لیست بمنزلة الأحکام الواقعیة الاضطراریة،و إلا لزم التصویب.و هذا ظاهر.

ثالثا:أن الاختلاف فی طریقیه الأمارات،أو موضوعیتها إنما هو بالنسبة الی من قامت عنده الأمارة،فإنه علی القول بالطریقیة لا یجوز الاجتزاء بما أتاه المکلف بعد انکشاف الخلاف و علی القول بالموضوعیة یلتزم بالاجزاء.و قد تقرر هذا فی مبحث الاجزاء من علم الأصول.

أما بالنسبة الی غیر من قامت عنده الأمارة فالاکتفاء بمفادها یحتاج الی دلیل لیدل علی أن الحکم الظاهری فی حق کل أحد حکم واقعی نافذ فی حق غیره:بأن یقال:إن من کانت صلاته صحیحة ظاهرا-عند نفسه فللآخر

ص:81

أن یرتب علیها آثار الصحة الواقعیة،فیجوز الایتمام به.

و لکن لا دلیل علی هذه الکبری الکلیة إلا فی جملة من الموارد:

منها ما إذا أسلم الزوجان،أو زوج الکتابیة حکم ببقاء النکاح السابق للأخبار الکثیرة (1).

و منها ما إذا اعتقد أحد بصحة العقد الفارسی،و تزوج امرأة به لم یجز لغیره أن یتزوج بهذه المرأة ما دامت فی حبال الزوج الأول،للسیرة القطعیة المتصلة بزمان المعصومین(علیه السلام).

و منها غیر ذلک من الموارد التی دل الدلیل علی أن فعل العامل بالحکم الظاهری موضوع للحکم بالنسبة إلی غیره.

و من هنا لم یناقش أحد من الفقهاء-الملتزمین باعتبار العربیة فی الصیغة فی نکاح الأشخاص القائلین بجواز الإنشاء بغیر اللغات العربیة.و کذلک لم یناقش القائل باعتبار الماضویة فیها فی نکاح القائل بجواز الإنشاء بغیر الماضی.

و هکذا فی سائر شرائط العقد التی هی مورد لاختلاف الفقهاء رضوان اللّه علیهم و المتحصل من جمیع ما ذکرناه:هو أن مجرد کون مفاد الأمارة حکما حقیقیا فی حق الموجب،أو القابل لا یجدی شیئا فی المقام.بل لا بد و أن یکون ذلک حکما حقیقیا فی حق غیره أیضا،لأنه أحد طرفی العقد.

و قد ناقش فی ذلک بعض مشایخنا المحققین،و ملخص کلامه:هو أن الأمارة إذا قامت علی حکم تکلیفی فأقصی ما هناک هو تبدل الواقع بالنسبة الی من قامت الأمارة عنده علی الخلاف دون غیره.

و علیه فیمکن أن یکون الشیء حلالا بالإضافة الی أحد و حراما بالإضافة إلی شخص آخر-مثلا-إذا قامت الأمارة علی حلیة العصیر التمری بالغلیان

ص:82

عند أحد لم یوجب هذا إلا الحلیة الواقعیة بالإضافة الی من قامت عنده الأمارة علی الحلیة دون غیره ممن لم تقم الأمارة عنده.و إذن فلیس لغیره ترتیب أثر الحلیة إذا کان من فی یده العصیر یری حلیته.

و هذا بخلاف الأحکام الوضعیة،فإنها إذا تحققت فی حق أحد-و لو من جهة قیام الأمارة عنده-تحققت فی حق الجمیع.فإذا اشتری-من یری جواز العقد بغیر العربی-شیئا بالعقد الفارسی حکمنا بکونه ملکا له واقعا، بناء علی القول بالسببیة و الموضوعیة.و مع تحقق الملکیة واقعا فی اعتبار الشارع-کما هو المفروض-جاز لکل أحد ترتیب الأثر علی تلک الملکیة.

و حینئذ فیکون اجتهاد أحد نافذا فی حق غیره أیضا.

و من هنا لا یکون-فی هذه الموارد-کشف خلاف أصلا،بل بتبدل الرأی یتبدل الموضوع لا محالة.

و قد اتضح مما بیناه الفارق بین المقام،و بین ما إذا قامت الأمارة علی وجوب صلاة الجمعة-مثلا-فان قیام الأمارة و إن کان یوجب-علی الفرض- أن تکون صلاة الجمعة واجدة للمصلحة الإلزامیة،إلا أنه لا یقتضی أن تکون المصلحة الموجودة فیها بدلا عن المصلحة الواقعیة.

و علی هذا فإذا انکشف الخلاف علم منه أن المصلحة الواقعیة باقیة علی حالها،فیجب تحصیلها.و لیست-فی باب المعاملات-مصلحة لازمة التحصیل لکی یجری فیها هذا البیان.انتهی ملخص کلامه.

أقول:هذا الذی أفاده المحقق المزبور و إن کان متینا بناء علی السببیة إلا أنا ذکرنا-فی مبحث الجمع بین الأحکام الظاهریة و الأحکام الواقعیة من علم الأصول-أن الالتزام بالموضوعیة و السببیة حتی السببیة السلوکیة-التی اخترعها المصنف فی رسائله-مستلزم للتصویب،و إذن فلا یمکن الالتزام

ص:83

بذلک.فلا مناص وقتئذ عن القول بالطریقیة المحض فی جعل الأمارات، و لازم ذلک هو عدم جواز اکتفاء أحد المتعاقدین بما یراه الآخر صحیحا فیحکم بالصحة من جانب،و بالفساد من جانب آخر.

و قد یقال إن العقد فعل واحد تشریکی یحصل من الإیجاب و القبول، و علیه فلا بد و أن یکون صحیحا فی مذهب کل منهما لکی یمکن ترتب الأثر علیه فلا یجوز الاکتفاء بالعقد الفارسی لمن یری بطلانه.

و قد یقال أیضا:إن العقد مرکب من الإیجاب و القبول،فلا یتحقق مفهومه إلا بهما،و حینئذ فإذا صح من طرف الموجب صحّ من طرف القابل أیضا إذ لا یعقل وقوعه صحیحا من جانب و فاسدا من جانب آخر.

و لکن التحقیق:هو ما ذکرناه-من الحکم بالصحة من جانب و بالفساد من جانب آخر-ضرورة أن العقد و إن کان متقوما بالإیجاب و القبول،إلا أن ذلک لا یقتضی إلا التلازم-فی الصحة أو الفساد-بحسب الحکم الواقعی، لأنه لا یمکن فی الواقع أن ینتقل المبیع إلی المشتری،و لا ینتقل الثمن إلی البائع أما بالنسبة إلی الحکم الظاهری فلا مانع من الالتزام بالتفکیک:بأن یعمل کل من الموجب و القابل بما تقتضیه وظیفته الظاهریة.

مثلا:إذا کان البائع مقلدا لمن یقول بصحة العقد بالفارسی و کان المشتری مقلدا لمن یقول ببطلان ذلک جاز للبائع أن یتصرف فی الثمن،لأنه یراه ملکا لنفسه،و لا یجوز له أن یتصرف فی المبیع،لأنه خارج عن ملکه فی نظره.

أما المشتری فلا یجوز له التصرف فی المبیع،لأنه لا یراه ملکا لنفسه بل یراه ملکا لمالکه الأول.

و لا عجب فی ذلک،لأن التفکیک فی الأحکام الظاهریة مما لا یحصی،

ص:84

فان الماء القلیل ینفعل بالنجاسة عند بعض،و لا ینفعل بها عند بعض آخر،و ماء البئر ینفعل بملاقاة النجس عند قوم،و لا ینفعل بها عند قوم آخرین و الغسالة محکومة بالنجاسة عند فقیه،و بالطهارة عند فقیه آخر.و إلی غیر ذلک من الموارد الکثیرة التی وقع فیها التفکیک فی الأحکام الظاهریة.

أما العقد السلبی-:أعنی به عدم الملک-فلأن المؤثر فی حصول الملکیة إنما هو العقد،فإذا حکم بفساده و صیرورته کالمعدوم لم یؤثر فی الملکیة.

أما العقد الإیجابی-:أعنی به ثبوت الضمان علی القابض-فهو المعروف بین الأصحاب.بل ادعی الشیخ-فی باب الرهن،و فی موضع من البیع- الإجماع علیه صریحا.انتهی ملخص کلامه.

ثم إنه ربما یستظهر من قول المصنف: (و لیس استیلادها من قبیل إتلاف النماء،بل من قبیل إحداث إنمائها غیر قابل للملک،فهو کالتالف،لا کالمتلف). اختصاص محل البحث بالتلف،و عدم شموله للإتلاف،بدیهة أن الضمان فی صورة الإتلاف أمر واضح،و غیر خفی علی طلبة العلم فضلا عن الفقیه المتضلع من الفقه.

و وجه الاستظهار:هو أن الظاهر کون العبارة المذکورة جوابا عن سؤال مقدر.و هو أن مورد الخبر الآتی-الوارد فی الأمة المبتاعة-من قبیل الإتلاف،فیخرج عن مورد بحثنا-فی المقام-لأن البحث-هنا-مختص بالتلف السماوی.أما الإتلاف فلا شبهة فی کونه موجبا للضمان،لقاعدة من أتلف و أجاب المصنف عن ذلک بقوله:و لیس استیلادها إلخ.

و یرد علیه:أنه لا وجه للفرق بین التلف و الإتلاف،ضرورة أن تسلیط المالک غیره علی ماله مع فرض فساد العقد إذا کان مانعا عن ثبوت الضمان بالید کان مانعا عن ثبوت الضمان بالإتلاف أیضا،و علیه فلا وجه للتفرقة بین صورتی الإتلاف و التلف بالالتزام بالضمان فی الثانیة،دون الاولی

ص:86

المعدة لضبط الأحادیث،و إنما أخذه الأصحاب من أصول العامة،و استدلوا به علی مقصودهم فی کتبهم الاستدلالیة،و إذن فلا یمکن الاستناد إلیه فی شیء من الأحکام الشرعیة،فضلا عن جعله من القواعد المسلمة بین الفقهاء،و تسمیته بقاعدة ضمان الید.

و دعوی أن الحدیث المزبور و إن کان ضعیف السند،و لکن ضعفه منجبر بعمل المشهور به،و إرسالهم إیاه إرسال المسلمات.

دعوی فاسدة،لأنا ذکرنا مرارا:أن عمل المشهور بروایة ضعیفة لا یوجب اعتبارها.کما أن إعراضهم عن العمل بالروایة الصحیحة لا یوجب

ص:88

وهنها،لأن الشهرة فی نفسها لیست بحجة،فلا تکون موجبة لحجیة الخبر، و جابرة لضعف سنده.و علیه فلا بد من ملاحظة نفس الخبر،فان کان جامعا لشرائط الحجیة أخذ به،و إلا فإن ضم غیر حجة إلی مثله لا ینتج الحجیة.

و تفصیل ذلک فی علم الأصول.

و یضاف إلی ذلک:أنه لم یتضح لنا استناد المشهور إلی الحدیث المزبور فی فتاویهم بالضمان فی موارد ضمان الید،إذ من المحتمل أنهم استندوا فی ذلک إلی السیرة-التی سنتعرض لها قریبا-أو استندوا فی ذلک إلی وجه آخر و إنما ذکروا حدیث ضمان الید تأییدا لمرامهم.فافهم.

و أخذ المشتری ولده بالقیمة حیث إن ضمان الولد بالقیمة-مع کونه نماءا لم یستوفه المشتری-یستلزم ضمان الأصل بالأولویة.

و یتوجه علیه:أن الروایات المذکورة غریبة عن مرکز بحثنا،إذ المفروض-هنا-أن یکون البائع مالکا أما المذکور فی الروایة فهو کون البائع غاصبا،و من الواضح الذی لا ریب فیه أنه لم یتوهم أحد عدم الضمان فی هذه الصورة حتی فیما إذا کان العقد غیر معاوضی کالهبة.و حکمنا بعدم الضمان فی مورد بحثنا.

ظاهرة فی الحکم التکلیفی فقط،کذلک الطائفة الأولی.فلا تعرض فیها للضمان.

لکی یدل علی الحکم الوضعی،و علیه فمنزلة هذه الجملة منزلة الروایات المتقدمة الدالة علی عدم حلیة مال امرئ مسلم إلا بطیب نفسه،و قد عرفت-قریبا- عدم دلالتها علی الضمان.

و إن أبیت عن ظهورها فی ذلک فلا ظهور لها فی إثبات الضمان أیضا، فتکون مجملة.

و قد تفسر حرمة المال-فی الجملة المزبورة-بأنه لا تجوز مزاحمة صاحبه بوجه حدوثا و بقاء،و هذا و إن کان لا یفید إلا الحکم التکلیفی ما دامت العین باقیة،إلا أن عدم تدارک العین بعد إتلافها إبقاء للمزاحمة المحرمة فلا بد من رفعها،و لا یمکن رفعها إلا بأداء مثله أو قیمته،و علیه فتدل الروایة علی الحکم التکلیفی بالمطابقة،و علی الحکم الوضعی بالالتزام.

و لکن یرد علیه:أن البحث-هنا-إنما هو فی أصل اشتغال الذمة، و هو مشکوک فیه-فی المقام-و من الظاهر أن حرمة المزاحمة لا تثبت إلا بعد إثبات أصل الضمان.

فإنه یشمل المقام أیضا.

و الجواب عن ذلک:أن الاستدلال بهذه الجملة علی الضمان یتوقف علی أن یراد بالحق المال،و أن یکون عدم صلوح ذهابه کنایة عن ضمانه،و لم یثبت شیء من الأمرین.

بل إن تلک الجملة واردة فی مورد الوصیة،و أن للمسلم أن یوصی بماله، و هذا حق له،و لا یصلح أن یذهب حقه،و علیه فان أمکن الإشهاد علیه من المسلمین فهو،و إلا تجوز شهادة غیرهم أیضا و هذا معنی أجنبی عما نحن فیه بالمرة.

و یضاف إلی ذلک أنها لا تشمل صورة التلف،فیکون الدلیل أخص من المدعی.

و من الظاهر أن الحکم بعدم ضمان القابض لما قبضه بالعقد الفاسد ضرر علی المالک،فینفی بأدلة نفی الضرر.

و الجواب عن ذلک أولا:أنه لا دلالة فی هذه الروایات علی الضمان -هنا-سواء أرید منها نفی الحکم الضرری بداءة،کما علیه المصنف،أم أرید منها نفی الحکم الضرری بلسان نفی موضوعه،کما علیه جمع من المحققین.

و الوجه فی عدم دلالتها علی ذلک:هو ما ذکرناه فی محله من اختصاص أدلة نفی الضرر برفع الأحکام المجعولة فی الشریعة.أما إذا کان الضرر ناشئا من عدم جعل حکم-کالضمان فی المقام-فأدلة نفی الضرر لا تفی بنفیه لیثبت الجعل الشرعی:أی الضمان.

ثانیا:أن محل الکلام-فی المقام-هو الضمان بالبدل الواقعی،فإن الضمان بالمسمی غیر ثابت قطعا،و علیه فتقع المعارضة فی شمول أدلة نفی الضرر لکلا الطرفین،إذ قد یزید البدل الواقعی علی المسمی بکثیر.و وقتئذ الحکم بضمان القابض له مع عدم إقدامه علیه بوجه یوجب تضرره لا محالة.

ثالثا:أن هذه الروایات لو دلت علی الضمان فإنما تدل علیه فی موارد الإتلاف،أو فی موارد استیفاء المنافع،أو فیما کان العمل بأمر الآمر.أما

ص:94

فی فرض التلف السماوی-مع تحفظ القابض علیه-فلا موجب لاضراره دفعا لتضرر المالک.

و علی الجملة:انه لا دلالة فی شیء من الوجوه المتقدمة علی الضمان فی المقبوض بالعقد الفاسد.نعم الدلیل علی الضمان-هنا-إنما هو السیرة،فإنها قائمة علی ضمان الید فی أمثال ذلک،و لم یثبت ردعها من ناحیة الشارع المقدس و سیأتی تفصیل ذلک فی الوجه الآتی.

أو قال البائع للمشتری:بعتک متاعی هذا بلا ثمن.

أو قال المؤجر للمستأجر:آجرتک داری هذه بلا اجرة.انتهی ملخص کلامه.

و الظاهر أن ما ذکره شیخ الطائفة موافق للتحقیق،فلا یتوجه علیه شیء مما ذکره المصنف:

أما الوجه الأول-الذی ذکره المصنف-فیرد علیه:أن الاقدام فی نفسه لیس علة تامة للضمان لکی یدور الضمان مدار الاقدام وجودا و عدما، و إنما هو متمم لسبب الضمان الذی هو الاستیلاء علی مال الغیر بلا تسلیط من المالک مجانا.و قد قامت السیرة القطعیة العقلائیة الممضاة للشارع علی أن التسلط علی مال الغیر تسلطا غیر مجانی موجب للضمان،و حیث إن الشارع المقدس لم یمض الضمان بالمسمی فیثبت الضمان بالمثل أو القیمة.و إذن فثبوت الضمان انما هو بالاقدام المنضم الی الاستیلاء من جهة السیرة العقلائیة غیر المردوعة من قبل الشارع لا بالاقدام الساذج لکی یناقش فیه بما ذکره المصنف.

أما الوجه الثانی-الذی ذکره المصنف-فیرد علیه:أنه لا وجه له لنقض اطراد القاعدة و انعکاسها بالأمثلة المذکورة:

أما ما ذکره من عدم الضمان فی بعض موارد الاقدام-کتلف المبیع قبل القبض فی البیع الصحیح-فلما عرفته من أن الاقدام بنفسه لا یوجب الضمان و إنما الموجب له الاقدام المنضم الی القبض.

بل قد تقدم فیما سبق (1)و یأتی فی أحکام القبض:أن التسلیم و التسلم من متممات الملکیة المترتبة علی البیع بمعنی:أن المرتکز فی أذهان العامة هو أن ضمان المشتری للمبیع،و ضمان البائع للثمن انما هو مشروط بالقبض

ص:96

فکل منهما إنما أقدم علی ضمان مال الآخر بشرط أن یقبضه، لا مطلقا،و علیه فالحکم بعدم الضمان قبل القبض حکم علی طبق الارتکاز العقلائی.

أما ما ذکره-من تحقق الضمان مع اشتراطه علی البائع-فیرد علیه:

أنه لا صلة له بما نحن فیه،لأن المشتری قد أقدم علی ضمان المسمی من جهة البیع،غایة الأمر أنه شرط علی البائع ضمانا من دون سبب یقتضیه،و علیه فان قلنا بفساد هذا الشرط مع إفساده،أو عدمه،أو قلنا بصحته کان ذلک خارجا عما أراد المصنف من ثبوت الضمان بلا إقدام.

أما ما ذکره-من نقض القاعدة بالبیع بلا ثمن،أو بالإجارة بلا اجرة فهو غریب عما نحن فیه،لأنهما و إن کانا بحسب الصورة بیعا و إجارة،إلا أنهما-فی الحقیقة-من قبیل الهبة و العاریة،نهایة الأمر أنهما قد انشئتا بلفظی البیع و الإجارة.

و من الظاهر أن أمثال هذه الإنشاءات تعد فی نظر أهل العرف من الأغلاط،إذ لم یتعارف بینهم استعمال کلمة(بعتک المتاع الفلانی بلا ثمن).

فی إنشاء الهبة،و لا استعمال کلمة(آجرتک الشیء الفلانی بلا اجرة)فی إنشاء العاریة.

و قد عرفت فی البحث عن ألفاظ العقود أن إنشاء العقد بالألفاظ المغلطة فی نظر أهل العرف لا یعد إنشاء صحیحا عندهم.و إذن فیحکم بفساد الهبة و العاریة المذکورتین،و لا یحکم بالضمان عندئذ،لعدم الموجب له.

فتحصل من جمیع ما حققناه:أن ثبوت الضمان-فی المقام-إنما هو بالاقدام المنضم الی الاستیلاء من جهة السیرة القطعیة العقلائیة المتصلة بزمان المعصومین(علیه السلام)و غیر المردوعة من قبلهم.أما بقیة الوجوه المتقدمة فقد

ص:97

عرفت أن الاستدلال بها علی الضمان-هنا-لا یرجع الی معنی محصل.

و علیه فیحکم بالضمان فی المقبوض بالعقد الفاسد مطلقا من ناحیة السیرة المزبورة.سواء فی ذلک التلف و الإتلاف.

و اذن فمدرک الضمان فی قاعدة ضمان الید،و فی المقبوض بالعقد الفاسد انما هو هذه السیرة.هذا ما ساقنا الیه نظرنا القاصر،و اللّه العالم بالواقع.

المتواترة من طرقنا،و من طرق العامة.و قد تعرضنا لها و لحرمة القمار بأنواعه تفصیلا فی الجزء الأول.

و علی هذا الضوء فإذا فقد شرط من شرائط عقد المسابقة و صار فاسدا کان ذلک مصداقا للقمار المحرم،فیکون أکل المال به أکلا له بالباطل،إذ المفروض أنه لم یتحقق-فی مورد المسابقة الفاسدة-ما یوجب الضمان ضرورة أنه لم یوجد فیها الا سبق السابق و من البدیهی أن هذا السبق لیس بأمر المسبوق،و لا أن نفع هذا العمل قد وصل الیه،و لا أنه أتلف شیئا من أموال السابق،و اذن فکیف یحکم-هنا-بالضمان.

و بتعبیر آخر:أن حرمة القمار من ضروریات الدین الإسلامی،و قد خرجت منها المسابقة الصحیحة فقط لمصالح خاصة،أما غیرها فهو باق علی حرمته.

عدم ضمان الأمین مع عدم التفریط.

و یرد علیه:أن المالک-عندئذ-و ان سلط القابض علی ماله،الا أن هذا التسلیط لا یجعل المقبوض أمانة مالکیة عند القابض،لکی لا یحکم بضمانه مع التلف،بل انما هو تسلیط بإزاء العوض،و من الواضح أنه إذا أقدم القابض علی أخذ مال غیره-علی النهج المزبور-حکم بضمانه للمالک ما لم یسقط ضمانه بمسقط،و المفروض عدم سقوطه بذلک،فلا صلة له بموارد الاستیمان حتی یحکم بعدم الضمان-هنا-من ناحیة ما دل علی عدم الضمان هناک و دعوی:أن الاذن المتحقق فی ضمن العقد مسقط للضمان.

دعوی جزافیة،بداهة أن الاذن المتحقق فی ضمن العقد لیس إذنا مطلقا و انما هو اذن مقید بدفع عوض المقبوض.

و قد یتخیل عدم الضمان مع علم الدافع و جهل القابض،لقاعدة الغرور.

و لکن هذا التخیل باطل،لأن الغرر بمعنی الخدیعة،و من الظاهر أنه لا یتحقق إلا بأمرین أحدهما علم الغار،و ثانیهما جهل المغرور.و بدیهی أن القابض و ان کان-هنا-جاهلا بفساد العقد،الا أنه عالم بأن أخذه هذا لیس أخذا مجانیا،بل إنما هو أخذ بإزاء العوض.

نعم لا بأس بالتمسک بهذه القاعدة فی الزائد عن العوض المسمی ضرورة أن الدافع غار بالنسبة الی هذا الزائد.فیرجع الیه،لا الی القابض المغرور و سیأتی تفصیل ذلک فی البحث عن بیع الغاصب مع علم المشتری بالغصب.

ثم انه لا وجه لإثبات الضمان-هنا-بإطلاق النص و الفتوی-کما فی المتن-لما عرفته آنفا من عدم تمامیة النص-أعنی به حدیث علی الید-فضلا عن التمسک بإطلاقه.

ص:100

الأصحاب،حیث ذهب جمع منهم الی الضمان-هنا-و ذهب جمع آخر منهم الی عدمه.

ثم انه قد استدل علی الضمان بوجهین:

1-أن قاعدة ضمان الید تقتضی الضمان،و قاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده تقتضی عدم الضمان فتخصص الثانیة بالأولی.

و الجواب عن ذلک:أن القاعدة الثانیة واردة فی مورد القاعدة الأولی و علیه فلا وجه لتوهم المعارضة،کما لا وجه لتوهم التخصیص.

2-أن العین-فی الإجارة-خارجة عن مورد العقد خروجا موضوعیا ضرورة أن الإجارة تملیک للمنفعة،دون العین،فالضمان فی مورد الإجارة علی طبق القاعدة،بداهة أن المراد بما یضمن فی العقود،و ما لا یضمن هو ما یرد علیه العقد-کالعوضین فی البیع،و المنفعة،و بدلها فی الإجارة-لا ما هو خارج عنه،کالعین فی الإجارة،غایة الأمر:أن تسلیمها إلی المستأجر-فی فرض صحة الإجارة-انما کان لأجل استیفاء المنفعة،فتکون أمانة عنده و یلحقها حکمها أما إذا کانت الإجارة فاسدة فإن المؤجر و ان دفع بنفسه العین إلی المستأجر،الا أن دفعه هذا لأجل بنائه علی استحقاق المستأجر للانتفاع من العین المستأجرة.و المفروض أنه غیر مستحق لذلک،فتکون یده علی العین ید عدوان موجبة للضمان،لا ید أمانة،و علیه فلا یرد النقض علی عکس القاعدة بالإجارة الفاسدة.

و الجواب عن ذلک:أن مورد الإجارة و ان کان هو المنفعة،دون العین،الا أنها داخلة فی عقد الإجارة بالشرط الضمنی،و علیه فیحکم بعدم الضمان فی صحیح الإجارة و فاسدها،بناء علی صحة عکس القاعدة.

و من هنا اتضح لک جلیا:أنه لا نحتاج فی إدخال العین المستأجرة فی

ص:102

عقد الإجارة الی ما ارتکبه صاحب الکفایة من التکلف فی حاشیته علی المتن و إلیک نصه:

(التحقیق:أن مورده-:أی العقد-فیها-:أی فی الإجارة-نفس العین،و لذا یقال:آجرت الدار،و استأجرتها،و أن الإجارة عبارة عن إضافة خاصة بین العین المؤجرة و المستأجر،و من آثارها تملک منفعتها.

و التعریف بالتملیک تعریف بالرسم.مع أنه لو سلم أنه بالحد کان مورد عقدها أیضا نفس العین،فإنها تملیک المنفعة،و لا یکاد یکون مورده و متعلقة الا العین) و یضاف الی ذلک:أن الإجارة و ان تعلقت بالعین،الا أن مدلولها تملیک المنفعة،و لذا تتعلق بما لا یقبل نحوا من التملک و التملیک،کالحر و علیه فالمنشأ هو تملیک المنفعة،و العین المستأجرة خارجة عن موردها و ان کان یلزم تسلیمها إلی المستأجر لاستیفاء المنفعة،و علیه فعقد الإجارة تملیک للمنفعة مع اشتراط تسلیم العین إلی المستأجر أمانة،و حیث لا ضمان فی صحیح الأمانة -کما إذا کانت الإجارة صحیحة-لا یکون ضمان فی فاسدها أیضا.

قیل:ان تمکین المستأجر من استیفاء المنفعة من العین المستأجرة انما یکون مقدمة لاستیفاء المنفعة،و من باب اللابدیة جریا علی ما یقتضیه عقد الإجارة من تملک المستأجر المنفعة،فإذا فرض فساد الإجارة انتفی الاستیمان لانتفاء منشئه،و ما کان یتوقف علیه و هو تملک المستأجر المنفعة.و علیه کانت العین مضمونة علی المستأجر.

قلنا:ان تسلیم العین للمستأجر و ان کان مبنیا علی صحة الإجارة،و ناشئا من البناء علیها،الا أن التسلیم قد تحقق فی الخارج علی الفرض،فلا معنی لتوقفه علی صحة الإجارة،فلا محالة یکون البناء علی صحتها،أو اعتقادها داعیا

ص:103

الی التسلیم الخارجی.

و تخلف الداعی لا یضر بتحقق التسلیم أمانة،و لا یوجب ارتفاع حکم الامانة،و هو عدم الضمان مع التلف.

ألا تری أن المالک إذا قدم طعاما للضیف باعتقاد أنه عالم لم یجز له أکله إذا لم یکن عالما؟.

أو أن ذلک من قبیل تخلف الداعی؟.

لا ینبغی الإشکال فی أن الصحیح هو الثانی،فإن الإقدام علی إتلاف المال مجانا قد تحقق وجدانا غایة الأمر أنه نشأ من اعتقاد غیر مطابق للواقع.

و قد ظهر مما ذکرناه:أنه لا فرق-فی عدم الضمان فی موارد الإجارة- بین علم الموجر بفساد العقد،و جهله به.

بل مورد البحث إنما هو استعارة الشیء لجهة خاصة،و استعماله فی تلک الجهة من دون أن یکون فیه تعد و تفریط.

إذا عرفت ما تلوناه علیک فاعلم:أنه ذهب غیر واحد من الأصحاب إلی ضمان الشخص المحرم بقیمة الصید الذی استعاره من المحل،و ذلک لفساد العاریة،مع أنه لا ضمان فی العاریة الصحیحة و إذن فیکون ذلک نقضا لاطراد القاعدة.

و من هنا ناقش الشهید الثانی(ره)فی القول بالضمان علی تقدیری الصحة و الفساد.

و أجاب عنه المصنف،و قال: (إن وجه ضمانه-بعد البناء علی أنه یجب علی المحرم إرساله،و أداء قیمته-أن المستقر علیه قهرا بعد العاریة هی القیمة،لا العین،فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذی هو مسبب لضمان ملک الغیر فی کل عقد،لا بسبب التلف).

و حاصل کلامه:أنه یجب علی المحرم المستعیر أن یرسل الصید الذی استعاره من المحل،و لا شبهة فی أن الإرسال لا ینفک عن الإتلاف،و من المعلوم أنه متی ما تحقق وجوب الإتلاف تحقق معه وجوب دفع البدل،لمکان الملازمة بین التسبیب تشریعا إلی السبب،و بین التسبیب إلی مسببه،لاستحالة انفکاک السبب عن المسبب.فإذا کان التسبیب المزبور موجودا قبل تحقق التلف فی الخارج کان المسبب أیضا موجودا قبله،و علیه فلا یکون ذلک نقضا لاطراد القاعدة.

نعم لو کان الموجب للضمان هو التلف لتوجه النقض المزبور و قد عرفت خلافه.

و یتوجه علیه:أن وجوب الإرسال لا یترتب علیه إلا لزوم إیجاد

ص:105

سبب الضمان،و این هذا من ثبوت نفس الضمان مع عدم تحقق سببه.و من هنا لو عصی المحرم المستعیر،ورد الصید إلی مالکه لم یکن ضامنا قطعا.

و نظیر المقام ما إذا وجب علی المستعیر إتلاف العاریة لسبب آخر،کما إذا توقف علیه حفظ نفس محترمة أ فهل یحتمل الحکم بالضمان بمجرد الإیجاب ما لم یتحقق الإتلاف فی الخارج،بل و إن ردها علی المعیر؟لا شک فی عدم احتماله،و لیس ذلک إلا من جهة أنه لم یتحقق فیه ما هو موجب للضمان.

و قد انجلی مما ذکرناه فساد القول بالضمان من جهة أن إیجاب الإرسال یوجب امتناع أداء المال إلی مالکه،و الامتناع الشرعی کالامتناع العقلی.و علیه فعدم التمکن من أداء المال إلی مالکه یقتضی دفع بدل الحیلولة.

و قد ذکر شیخنا الأستاذ وجها آخر للضمان،و حاصله:أن الصید -بأخذ المحرم له-یخرج عن ملک مالکه،فیکون أخذ المحرم له إتلافا له علی المالک،فیضمنه.

و الجواب عن ذلک:أنه لا دلیل علی خروج الصید عن ملک مالکه بأخذ المحرم له.و إنما الثابت:أن المحرم لا یملک الصید،لا حدوثا،و لا بقاء فلو صاد و هو محل ثم أحرم خرج الصید عن ملکه،و بین الأمرین بون بعید.

فتحصل مما حققناه:أن الصحیح هو القول بعدم الضمان بتلف الصید عند المحرم المستعیر،کما هو الحال فی غیر المحرم.

ثم إنه یظهر من صاحب الجواهر عدم وجود المصرح بالضمان فی صورة التلف السماوی الذی هو مورد البحث-فی المقام-و أن حکمهم بالضمان إنما هو فی صورة الإرسال بعد الاستعارة،فیکون ذلک داخلا فی الإتلاف.

نعم یظهر من المحقق فی عاریة الشرائع الضمان مطلقا،و إلیک لفظه:(و لا یجوز

ص:106

للمحرم أن یستعیر من محل صیدا،لأنه لیس له إمساکه،فلو أمسکه ضمنه و إن لم یشترط علیه ذلک فی العاریة).

و ظاهر کلامه هذا:هو الحکم بالضمان فی فرض التلف،فان تعمیم الحکم بالضمان للاشتراط و عدمه ظاهر فی أن موضوع کلامه هو التلف، دون الإتلاف.

و لکن السید-بعد ما نقل کلام المحقق-قال:و هذه العبارة-کما تری-مختصة بصورة الإتلاف بالإرسال،فلا تشمل ما نحن فیه.

و یرد علیه:أن هذا ناشئ من إضافة کلمة(ثم أرسله)قبل کلمة(ضمنه) إلی عبارة المحقق.إلا أنها غیر مذکورة فی عبارته،بل زادها صاحب الجواهر سهوا.

ثم هل یثبت الضمان مع الإرسال مطلقا،أم یختص ذلک بصورة جهل المعیر بالحال؟.

فذهب السید إلی الثانی،بدعوی أن الدافع مع علمه بالحال یعد متلفا لما له بدفعه إلی من هو مکلف بالإتلاف،فلا وجه لاستقرار القیمة فی ذمته.

و الجواب عن ذلک:أن المعیر و إن کان عالما،إلا أن الإتلاف مستند إلی المستعیر،لأنه-بعد ما استعار الصید من المحل-فقد أتلفه بإرادته و اختیاره،و حینئذ فیثبت علیه الضمان،لا علی المعیر.و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

فی العقد الفاسد) أقول:لم نفهم وجها صحیحا لتقیید المنافع بغیر المستوفاة و ذلک،لأن لمنافع المستوفاة أیضا غیر مضمونة فی العقد الصحیح،مع أنها مضمونة فی العقد الفاسد و لعل وجه تقییدها بغیر المستوفاة:أن المنافع إذا کانت من الأعیان -کاللبن و الصوف-فاستیفاؤها إتلاف لها،و إذا کانت من غیر الأعیان فالاستیفاء بمنزلة التلف.و علی کل حال فالحکم بالضمان مع الاستیفاء لا یمکن أن یکون نقضا للقاعدة بناء علی أن موردها التلف،دون الإتلاف.

و کیف کان فقد یورد علی القاعدة بضمان المنافع غیر المستوفاة مع أنها لم تکن مضمونة فی العقد الصحیح.

و قال السید فی الجواب عن النقض:إن(المنافع و ان لم تکن مقابلة بالمال،الا أنها ملحوظة فی القیمة،و زیادة الثمن،و هذا المقدار یکفی فی صدق کونها مضمونة.

و من هنا یعرف حال الشروط،فإنه لو فرض شرط الخیاطة فی عقد فاسد،فعمل بالشرط یکون من له الشرط ضامنا،لأن فی الصحیح و ان لم یکن الشرط مقابلا بالمال،الا أنه ملحوظ فی زیادة الثمن و نقصانه،فکأنه مقابل بالمال،و لذا اشتهر أن للشرط قسطا من الثمن:یعنی فی اللب).

و یرد علیه:أن دخل المنافع فی زیادة الثمن لا یستلزم ضمانها وراء ضمان العین.کما أن الشروط لها دخل فی زیادة القیمة،مع أنها خارجة عن حول القاعدة.

أما ثبوت الضمان فیما ذکر من مثال الخیاطة فلأجل احترام العمل، و استناد تحققه فی الخارج إلی أمر المشروط له،و علیه فلا صلة له بالمقام.

و قال شیخنا المحقق:(ربما یتصور ضمان العین بنحو تکون متضمنا لضمان المنافع الفائتة فی الصحیح و الفاسد،کما إذا کانت العین لها أمد خاص،

ص:108

و عمر مخصوص،فإذا مضی منه شهر مثلا نقصت قیمة العین،و هذا النقص ملحوظ فی الصحیح و الفاسد).

و یتوجه علیه:أن مضیّ مدة خاصة من عمر العین و ان أوجب نقصانا فیها،الا أن الضمان-هنا-بالعین،لا بالمنافع غیر المستوفاة،و لذا اعترف فی آخر کلامه بأنه(لا فرق حینئذ بین القول بضمان العین و المنافع، أو ضمان العین تامة).

و قال شیخنا الأستاذ:(إن المدار علی مورد العقد،و مورده فی البیع هو نفس العین،و انما المنافع فی الصحیح تابع للعین بحکم الشارع،و فی الفاسد حیث ان العین لم تنقل الی القابض فیضمن منافعها).

و یرد علیه:أنه لو صح ذلک فلازمه الحکم بالضمان فیما لا یضمن بصحیحه کالهبة الفاسدة،بدیهة أن المنافع فی الهبة الصحیحة تابعة للعین.و حیث ان العین لم تنقل الی المتهب فی الهبة الفاسدة فتضمن منافعها.

و التحقیق:أن النقض غیر وارد علی القاعدة.و توهم انتقاضها بما ذکر انما نشأ من عدم تطبیق الکبری علی الصغری.

و توضیح ذلک:أن النسبة بین تملک المنافع،و تملک العین هی العموم من وجه،إذ قد تملک المنافع دون العین-کما فی الإجارة-و قد تملک العین دون المنافع-کما إذا باعها مسلوبة المنفعة-و قد تملکان معا،و علیه فملکیة العین لا تلازم ملکیة المنافع،و انما تملک المنافع فی البیع بنفس السبب لملکیة العین،ففی الحقیقة کان الثمن بإزاء العین بالأصالة،و بإزاء منافعها بالتبع.

و علی هذا فکل من العین و المنفعة مورد للعقد،نهایة الأمر أن العین مورد للعقد بالأصالة،و المنافع مورد له بالتبعیة،و من الواضح أن عقد البیع مما یضمن بصحیحه و فاسده.سواء فی ذلک نفس المبیع و منافعه.و اذن فلا

ص:109

وجه لتوهم انتقاض القاعدة طردا بالبیع الفاسد.

نعم إذا ارتفع العقد بالفسخ،أو بالإقالة لم تضمن المنافع الفائتة،أو المنافع المستوفاة قبل الارتفاع،ضرورة أن هذه المنافع انما حصلت فی ملک المشتری،فیکون المشتری مسلطا علیها.

نعم إذا تعیبت العین بتصرف المشتری کانت مضمونة علیه،فان الإقالة و ان کانت عقدا جدیدا،الا أنها تقتضی رجوع العین بخصوصیاتها التی وقع علیها العقد،و المفروض أن العقد قد وقع علی العین الصحیحة،فلا بد و أن ترجع کما کانت.و مع التخلف یحکم بالضمان.

العقد من ناحیة حکم الشارع بالفساد انتفی الضمان أیضا.و محل الکلام-فی المقام-هو ما کان سبب الضمان أمرا آخر وراء العقد،کالقبض فی العقد فان التلف قبله من مال البائع.

و علی الجملة:أن البضع و سائر الاستمتاعات لا مالیة لها فی حکم الشارع،و من هنا لو حبس أحد زوجة غیره،و فوّت علیه جمیع الاستمتاعات لم یضمن بشیء،و لیس ذلک إلا لأجل أن البضع و سائر الاستمتاعات لا تقابل بالمال.

نعم قد ثبت مهر المثل فی موارد الوطی بالشبهة تعبدا،لاحترام الاعراض و صفوة الکلام:أن مورد البحث فی قاعدة ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده انما هو العقود الصحیحة و الفاسدة التی یکون الضمان فیها مستندا الی غیر العقد و علیه فثبوت الصداق فی النکاح الصحیح،و عدم ثبوته فی الزناء بعید عن محل الکلام رأسا.

و بذلک تظهر الحال فی العقد المنقطع-أیضا-فإن الأجرة فیه -أیضا-بإزاء نفس الزوجیة،دون البضع.و تبعض الأجرة مع عدم التمکین فی بعض المدة انما هو من جهة النص الخاص.أما فی موت المرأة أثناء المدة فالتبعض علی القاعدة.و اذن فلا تنتقض القاعدة بالنقض المزبور.

الشارع.و قد عرفت-أیضا فیما تقدم-أن مناط الضمان فی ذلک هو التسلیط غیر المجانی.

أما المدرک لعکس القاعدة-أعنی به ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده-فقد ذکر المصنف:أن مدرکه-علی ما تقدم من کلام الشیخ فی المبسوط-هو الأولویة،لأن دلیل الضمان عنده انما هو الاقدام،و إذا لم یوجب الاقدام الضمان فی العقد الصحیح-کالرهن الصحیح مثلا-لم یوجب ذلک فی العقد الفاسد-أیضا-بالأولویة،ضرورة أن العقد الفاسد لغو محض و أنه بمنزلة المعدوم.انتهی ملخص کلامه.

و یرد علیه:أن عدم الضمان فی العقد الصحیح-کالهبة الصحیحة مثلا- انما هو من جهة کون المال ملکا مجانیا للقابض،و من الواضح أنه لم تحصل له الملکیة فی العقد الفاسد-کالهبة الفاسدة مثلا-و اذن فلا وجه لدعوی الأولویة -هنا-بوجه.و هذا واضح لا ستار علیه.

و یضاف الی ذلک:ما ذکرناه-سابقا-من أن الاقدام الساذج لیس دلیلا علی الضمان،بل الدلیل علیه انما هو السیرة مع الاقدام.

و قد یتوهم:أن قاعدة ضمان الید و ان کانت مقتضیة للضمان فی العقود الفاسدة-التی لا ضمان فی صحیحها-الا أنها مخصصة بأدلة الاستیمان.

و لکن هذا التوهم فاسد،لأن قاعدة ضمان الید لا تشمل موارد التسلیط المجانی لکی نحتاج الی تخصیصها بأدلة الاستیمان.و علیه فمورد الکلام خارج عن قاعدة ضمان الید،و عن مورد أدلة الاستیمان-أیضا-خروجا تخصیصیا و هذا ظاهر.

و قد ظهر لک مما حققناه:أنه لا وجه لإثبات عدم الضمان فی الهبة الفاسدة بفحوی ما دل علی عدم الضمان فی موارد الاستیمان،کما صنعه المصنف

ص:113

فی المتن.

أضف الی ذلک:أن المالک لم یسلط غیره علی ماله فی موارد الاستیمان لیتصرف فیه أی تصرف،بل سلطه علیه لیحفظه عن التلف.بخلافه فی الهبة الفاسدة،و علیه فلا یمکن قیاس أحدهما بالآخر.

و التحقیق:أن الدلیل علی عکس القاعدة إنما هو عدم الدلیل علی الضمان فی موارده،لا شیء آخر.

جواز التصرف فیه مع جهل الدافع.و أما مع علمه فیمکن الاشکال فیه و إن کان باقیا علی ملکه،و ذلک للاذن فیه فی ضمن التملیک).

لا إشکال فی عدم جواز التصرف فی المقبوض مع جهل الدافع بالفساد.

أما مع علمه به فقد یقال بالجواز نظرا إلی أن الدافع-عندئذ-قد أذن للقابض فی التصرف فی ماله.فلا یکون حراما.

و لکن الظاهر هو عدم جواز التصرف فیه،لأن القاعدة الأولیة إنما تقتضی حرمة التصرف فی أموال الناس إلا بإذن ملاکها،و من الواضح أن الدافع إنما جوّز التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد من حیث کونه ملکا للقابض،لا علی وجه الإطلاق،و لما لم تحصل الملکیة للقابض،و لا أن المالک قد أذن له فی ذلک إذنا جدیدا حرم علی القابض التصرف فیه وضعا و تکلیفا.

نعم لو أذن المالک للقابض إذنا جدیدا فی التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد لم یحرم له التصرف فیه،لا وضعا،و لا تکلیفا،ضرورة أن فساد العقد لا یمنع عن إذن المالک جدیدا فی التصرف فی المقبوض.

و علی الجملة:إن الاذن الحاصل فی ضمن التملیک بالعقد الفاسد لا یکون منشأ لجواز التصرف فیما وقع علیه العقد،إلا أن یکون-هنا-إذن آخر غیر الاذن الحاصل فی ضمن العقد الفاسد.

ثم إن السید قد استدل-فی حاشیته-علی جواز التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد بأن(هذا التملیک له حیثیتان،فهو إذن من حیثیة،و تملیک من اخری،و لما کان التملیک محتاجا شرعا إلی صیغة صحیحة-و المفروض عدمها-فهو غیر مؤثر من هذه الجهة،لعدم حصول شرط.و أما من الحیثیة الأخری فهو غیر مشروط شرعا،فیجوز العمل به،فإن الإذن مؤثر فی جواز

ص:115

التصرف من غیر اشتراط بصیغة خاصة،فیشمله عموم ما دل علی جواز التصرف مع الاذن،و طیب النفس.و إذا جاز التصرف فلا یجب الرد الی المالک فضلا عن کونه فوریا.نعم لو رجع عن إذنه و طلبه وجب الرد الیه فورا).

و یرد علیه:أن جواز التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد متوقف علی أحد أمرین علی سبیل مانعة الخلو:إما کون ذلک ملکا للقابض.و إما إذن المالک فی التصرف فیه:

أما الأول فهو منفی علی الفرض.

أما الثانی فکذلک،إذ لم یأذن فیه المالک بوجه.

و الوجه فی ذلک:أن الأفعال تارة تتعلق بالعناوین الکلیة-کبیع کلی الفرس و نحوه-و اخری تتعلق بالجزئیات الخارجیة و الأفراد المشخصة -کالأکل،و الشرب،و النوم،و الضرب،و القیام،و القعود و أشباهها:

فإذا کان الفعل مما یتعلق بالشخص کان اعتقاد الفاعل بانطباق کلی ما علیه داعیا إلی إیجاده،فإذا ضرب شخصا باعتقاد أنه کافر فتبین أنه کان مؤمنا کان هذا من التخلف فی الداعی،فإن الضرب قد وقع-فی الخارج-علی واقع المؤمن حقیقة،و التخلف إنما هو فی اعتقاد أنه کافر الذی کان داعیا إلی إیجاده.

أما إذا کان الفعل متعلقا بالکلی فلا یسری الی غیر مصداقه-و إن کان الفاعل یعتقد أنه مصداقه-فلو رضی المالک بدخول العلماء داره،و أذن به لم یجز الدخول لغیر العالم و إن اعتقد الآذن أنه عالم.

و لا شبهة فی أن متعلق الاذن فی قوله عجل اللّه فرجه:(فلا یحل لأحد

ص:116

أن یتصرف فی مال غیره بغیر إذنه (1)إنما هو العنوان الکلی:أعنی به عنوان التصرف فی مال الغیر.و علیه فإنما یجوز التصرف فی أموال الناس فیما إذا أحرز أن المالک قد أذن فی التصرف فی ماله لکی یکون ذلک مشمولا للعنوان الکلی الذی ذکر فی التوقیع المزبور،و من البین الذی لا ریب فیه أن هذا المعنی بعید عن المقبوض بالعقد الفاسد،بدیهة أن المالک لم یأذن للقابض أن یتصرف فی ماله،و إنما سلمه إلیه باعتباره أنه ملک له،و حیث إنه لم یصر ملکا للقابض،و لا أن الدافع قد أذن له فی التصرف،فلا یجوز للقابض أن یتصرف فیه.

و قد اتضح لک مما بیناه:أنه لا یجوز الاستدلال علی جواز التصرف فی ذلک بالتوقیع الشریف المذکور،و لا بالروایات الدالة علی حرمة التصرف فی مال امرئ مسلم الا بطیب نفسه:کما اتضح لک من ذلک-أیضا-:أنه لا وجه للتفصیل بین علم الدافع بالفساد،و جهله به،لأنه بعد فرض أن المالک لم یصدر منه الا التملیک،و هو لم یحصل فی الخارج علی الفرض فلا یبقی مجال للقول بجواز التصرف فیه حتی مع علمه بالفساد.

و بما ذکرناه-من أنه لم یصدر من المالک فی المقام الا التملیک،و تسلیم المال بما أنه ملک للقابض-یظهر فساد ما قد یتوهم من أن العقد الفاسد و إن لم یؤثر فی الملکیة،و لکن إذن الدافع فی التصرف فی ماله باق علی حاله، فیکون الاذن منفکا عن الملکیة.

و وجه الظهور:أن إذن المالک لم یکن مطلقا لکی یبقی بعد فساد العقد -أیضا-بل کان بعنوان أن المقبوض ملک للقابض،و المفروض أنه لم یصر ملکا له،فینتفی الإذن أیضا.

ص:117

قیل:إن المالک قد أذن للقابض فی التصرف فی نفس العین الخارجیة و علیه فیبقی الاذن ما دامت العین باقیة علی حالها مع بقاء المالک علی إذنه السابق و عدم رجوعه عنه.

و یرد علیه:أن الاذن لم یتعلق بالتصرف فی مال الدافع.و إنما تعلق بالتصرف فی مال القابض من جهة استلزام التملیک إیاه،لا أنه إذن جدید وراء التملیک،إذ المفروض أن الدافع یری نفسه أجنبیا عن ذلک المال، فکیف یأذن فی التصرف فیه،و من المفروض أن الملکیة لم تحصل فلا معنی لبقاء الاذن فی التصرف فیه.و هذا واضح لا شبهة فیه.

نعم لو أذن المالک-إذنا جدیدا-فی التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد-بعد علمه بفساد العقد-جاز التصرف فیه جزما.و لکنه غیر مربوط بما نحن فیه.

و یضاف الی ذلک:أنه ینتقض بأنه لو قدّم شخص طعاما لغیره باعتقاد أنه من مال صدیقه مع علم المعطی له بکون ذلک الطعام للمعطی،لا لصدیقه فإنه-عندئذ-لا یجوز للمعطی له أن یأخذه،و یتصرف فیه بتخیل أن الاذن قد تعلق بذات الطعام الخارجی الشخصی،فیجوز العمل علی طبقه.

و الوجه فیه:هو أنه لا أثر للإذن الساذج ما لم یتعلق بعنوان مال نفسه بحیث ینطبق ذلک العنوان الکلی علی الشخص الخارجی انطباق الکلی علی أفراده.

هل یجوز التصرف فی المقبوض بالعقد غیر المعاوضی الفاسد؟

لا شبهة فی اختصاص الحکم بالعقود المعاوضیة إذا قلنا بثبوت الملازمة بین حرمة التصرف،و بین ثبوت الضمان.

و قد یقال:إن حرمة التصرف فی المقبوض بعقد یضمن بصحیحه و فاسده لا یلازم حرمة التصرف فی المقبوض بما لا ضمان فیه-کالهبة و العاریة- فإنه کما لا ضمان فی صحیحهما و فاسدهما،کذلک لا یحرم التصرف فی المأخوذ بهما ضرورة أن رافع الضمان فیهما هو الرافع للحرمة،لأن إعطاء المالک ماله مجانا للمتهب،و بعنوان العاریة للمستعیر لو رفع الضمان رفع الحرمة-أیضا- و إذن فلا وجه للتفکیک بین الحرمة الوضعیة،و بین الحرمة التکلیفیة.

أما إذا لم نقل بثبوت الملازمة بین الضمان،و بین حرمة التصرف فلا وجه لاختصاص الحکم بالعقود المعاوضیة،بل یعم العقود غیر المعاوضیة أیضا.

و هذا هو الحق،بداهة أن کلا من حرمة التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد،و الضمان أجنبی عن الآخر،فان التسلط المجانی-فی العقود غیر المعاوضیة الفاسدة-لا یؤثر إلا فی عدم ضمان العین المأخوذة بها.

أما جواز التصرف فیها فلا یترتب علی التسلیط المزبور.و إنما یترتب علی إذن المالک.و من المفروض أنه لا إذن فی موارد التملیک-کالهبة-علی ما عرفته قریبا.

أما فی غیر تلک الموارد-کالعاریة-فالإذن من المالک و ان کان موجودا الا أن المفروض أن الشارع لم یمضه،فوجوده کعدمه.و اذن فلا یجوز التصرف فی المقبوض بالهبة و العاریة الفاسدتین.

ص:119

هل یجب رد المقبوض الی مالکه فورا؟

و إذن فلا یجب علی القابض رد ما قبضه بالعقد الفاسد إلی مالکه فورا فضلا عن کون مئونة الرد علیه.کما أن بقاء المقبوض فی ید القابض لا یعد تصرفا فی ملک غیره حتی مع عدم مطالبة المالک ذلک،أو مطالبته إقباض العین إیاه،و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

و قد ظهر لک مما حققناه:أن مجرد بقاء مال شخص عند غیره لا یعد تصرفا محرما،لا من جهة أن ذلک خارج عن أدلة حرمة التصرف فی مال غیره بدون اذنه خروجا تخصیصیا بالسیرة العقلائیة،بل من جهة خروجه عنها موضوعا و تخصصا،لعدم صدق التصرف علیه.کما لا یصدق التصرف علی مس الید أو الثوب أو أشباههما بحائط غیره فی الشوارع و الأزقة.

ثم إن المصنف قد استدل علی وجوب رد المقبوض إلی مالکه،و علی حرمة إمساکه و إبقائه بقوله(علیه السلام):(لا یجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بإذنه[1]).

ثم قال:(و لو نوقش فی کون الإمساک تصرفا کفی عموم قوله(علیه السلام) لا یحل مال امرئ مسلم لأخیه إلا عن طیب نفسه[2]حیث یدل علی تحریم جمیع الأفعال المتعلقة به التی منها کونه فی یده).

أقول:أما الروایة الأولی فقد عرفت عدم دلالتها-علی ما یرومه المصنف-مما بیناه من عدم صدق التصرف علی مجرد بقاء مال أحد تحت ید

ص:121

غیره فان ذلک نظیر النظر إلی مال غیره،و مسه.

أما الروایة الثانیة فیتوجه علی الاستدلال بها أن الحلیة أو الحرمة إذا أسندت إلی الأعیان فلا بد من أن یراد بها الحلیة التکلیفیة،و أن یکون الاسناد باعتبار تقدیر فعل یناسب المقام،فیراد من حلیة المأکولات حلیة أکلها،و من حرمة الأمهات،و العمات،و الخالات حرمة نکاحهن،و هکذا فی کل مورد من الموارد التی ترد علیک،فإنه لا بد و أن تلاحظ فیها مناسبة الحکم و الموضوع.

و إذن فلا بد و أن یراد من عدم حلیة المال مع عدم طیب نفس مالکه عدم جواز تملکه،أو عدم جواز الانتفاع به،و علی هذین التقدیرین لا تدل الروایة علی حرمة إمساک مال شخص آخر بوجه.

نعم یحتمل أن یکون المقدر مطلق التصرف.لکن قد عرفت قریبا أن مجرد الإمساک لا یعد تصرفا بوجه،و علی کل تقدیر فالروایة بعیدة عن الدلالة علی حرمة الإمساک بمجرده.

و قد استدل بعضهم علی حرمة إمساک المقبوض بالعقد الفاسد،-و علی وجوب رده إلی مالکه فورا-بالنبوی المعروف:علی الید ما أخذت حتی تؤدیه (1).

و تقریب الاستدلال به علی ذلک بوجهین:

1-ما ذکره شیخنا الأستاذ،و إلیک نص مقرر بحثه:(و یدل علیه (أی علی الرد الفوری)أیضا عموم علی الید ما أخذت حتی تؤدی،فإنه و إن لم یکن متعرضا للحکم التکلیفی بالدلالة المطابقیة،إلا أنه متعرض له بالدلالة

ص:122

الالتزامیة،فإن استقرار الضمان علی عهدة القابض ملازم لوجوب الرد لأنه لا أثر لاستقرار الضمان علی العهدة إلا وجوب رد العین ما دامت باقیة،ورد المثل،أو القیمة لو کانت تالفة،فحرمة إمساک مال الغیر من غیر إذنه، و وجوب رده الیه فورا بالفوریة العرفیة لا إشکال فیه).

و یرد علیه:أن دعوی الملازمة بین الحکم التکلیفی و الوضعی و إن کانت صحیحة،و لکن الحکم التکلیفی الملازم للحکم الوضعی-هنا-لیس هو وجوب رد العین إلی صاحبها لکی تترتب علیه حرمة الإمساک.و إنما الواجب علی القابض هو وجوب التخلیة بین المال و مالکه،أما الزائد علی ذلک فلم یدل علیه دلیل شرعی،و لا عقلی.

2-ما أفاده المحقق الایروانی و هذا لفظه:(فالأولی تبدیل الاستدلال به(:أی بقوله(علیه السلام)لا یحل إلخ)بالاستدلال بعموم علی الید،فإنه إن لم یکن مقصورا ببیان التکلیف فلا أقل من أن یعم الوضع و التکلیف جمیعا:

بتقریب أن مؤداه وجوب دفع العین مع قیامها،و دفع البدل مع التلف).

و الجواب عن ذلک أولا:أن إرادة الحکم التکلیفی من حدیث علی الید یحتاج إلی تقدیر فعل من الأفعال،فإن الحکم التکلیفی لا یتعلق بالمال نفسه، و إرادة الحکم الوضعی منه لا یحتاج إلی تقدیر شیء أصلا و رأسا.و من الواضح أن المراد بکلمة الماء الموصولة هو المال،و لا یمکن الجمع بین إرادة الحکم التکلیفی و الوضعی،إذ لا یمکن الجمع بین التقدیر و عدمه.

ثانیا:أن حدیث(علی الید ما أخذت حتی تؤدیه)بظاهره آب عن إرادة الحکم التکلیفی منه،ضرورة أن الحکم المستفاد من ذلک مغیا بوجوب الرد.و من الواضح أن الغایة لا تناسب إلا مع الحکم الوضعی فقط،لا الحکم التکلیفی فحسب،و لا الحکم الوضعی و التکلیفی معا.

ص:123

و ذلک،لأنه إذا أرید من النبوی المزبور الحکم التکلیفی کان معناه أنه یجب رد المال المأخوذ من مالکه بدون إذنه حتی تؤدیه أی حتی ترده إلی صاحبه و حینئذ فیکون ذلک نظیر ما یقال:یجب علیک الإتیان بالصلاة حتی تصلی.و لا شبهة فی أن هذا الاستعمال مستهجن جدا،و غیر معهود عند أهل المحاورة.

و هذا بخلاف ما إذا أرید من الحدیث الحکم الوضعی فقط،فإنه وقتئذ یکون معناه هو ثبوت ضمان المأخوذ علی الآخذ حتی یرده إلی صاحبه.و لا ریب أنه لا استهجان فیه بوجه.

و یضاف إلی ذلک:أن حدیث علی الید ضعیف السند،فلا یمکن الاستدلال به علی شیء من المسائل الفقهیة.و قد تقدم تفصیل ذلک قریبا.

ما هو حکم مئونة الرد؟

من الأحکام الشرعیة-کان الحکم المذکور تخصیصا لقاعدة نفی الضرر.و إذا کان الضرر زائدا علی المقدار الذی یقتضیه طبع الحکم الشرعی لم یکن ذلک تخصیصا لأدلة نفی الضرر،بل أدلة نفی الضرر تکون حاکمة علی دلیل ذلک الحکم،و موجبا لاختصاصه بغیر موارد الضرر.

و علی هذا الضوء فان کانت مئونة الرد بمقدار ما یقتضیه طبع رد المال إلی مالکه فهی علی القابض.و إن کانت زائدة علی ذلک فهی علی المالک، لأدلة نفی الضرر.

و یرد علیه:أن وجوب الرد فی نفسه لا یقتضی أی ضرر،إذ قد یکون الرد غیر محتاج إلی المئونة أصلا،فالمئونة أمر قد یحتاج الیه الرد،و قد لا یحتاج الیه ذلک،و إذن فدلیل نفی الضرر یقتضی اختصاص وجوب الرد بما لا یحتاج إلی مئونة.

و من هنا تظهر الحال فی تفصیل المصنف-أیضا-فإن تحمل الضرر مرفوع فی الشریعة المقدسة.و لا فرق بین قلیله و کثیره.

نعم لا بأس بالالتزام بکون المئونة علی القابض فیما إذا کانت المئونة من القلة بمرتبة لا تعد ضررا عرفا.و لعل هذا هو مراد المصنف من التفصیل الذی نقلناه عنه قریبا.

هل یجب رد المقبوض إلی مالکه مطلقا؟

و تفصیل ذلک:أنه قد یکون المالک و المشتری کلاهما فی بلد القبض، و قد یکونان فی بلدین.

و علی الثانی فتارة ینتقل البائع إلی بلد آخر غیر بلد القبض.

و اخری ینقل المشتری المقبوض من بلد القبض إلی بلد آخر.

و ثالثة ینتقل منه البائع إلی بلد،و ینتقل منه المشتری إلی غیر ذلک البلد أما إذا کانا فی بلد القبض فقد عرفت أنه لا یجب حینئذ رد المقبوض إلی مالکه،بل تکفی-فی هذه الصورة-التخلیة بینه و بین ماله،فإذا أراد المالک أن یأخذ ماله-فی أی وقت-أخذه بنفسه.

أما إذا کان القابض فی بلد القبض،و لکن انتقل المالک إلی بلد آخر ثم طالبه بما له لم یجب علیه الرد-عندئذ-قطعا حتی إذا قلنا بوجوب الرد فی الشق الأول،فإنه لا دلیل علی جواز مطالبته بما له بأزید من مطالبته فی بلد القبض.

أما إذا نقله القابض من بلد القبض إلی بلد آخر،و طالب به المالک فوجب رده إلی بلد القبض،سواء فی ذلک کون المالک فی بلد القبض،و انتقاله الی بلد آخر،و علیه فمئونة الرد علی القابض،ضرورة أن نقل المقبوض إلی غیر بلد القبض لم یکن باذن مالکه لکی تکون مئونة الرد علیه،بل کان ذلک باختیار القابض،و حینذاک فیجب علیه رده إلی بلد القبض،و ذلک للسیرة العقلائیة المحکمة فی أمثال المقام،أو لدلیل ضمان الید.

و قد اتضح لک مما بیناه حکم ما إذا انتقل المالک الی بلد.و نقل القابض المال الی بلد آخر،فان المالک إذا طالب القابض بنقل المال الی البلد الذی هو فیه لم تجب علی القابض اجابته.و إذا طالبه برده الی بلد القبض وجب علی القابض رده.

ص:126

الیه آنفا من أن الشهرة لیست بحجة فی نفسها،فکیف تکون سببا لحجیة الخبر الضعیف،و جابرة لوهن سنده و تفصیل الکلام فی محله.

ثانیا:أنا لو سلمنا شمول صدر الحدیث للأعیان المأخوذة،و المنافع المستوفاة إلا أنه لا ینفعنا-فی المقام-لأن الظاهر من ذیله هو اختصاصه بالأعیان فقط.

بداهة أن الظاهر من الأداء هو رد المأخوذ بعینه بدءا.و مع عدم التمکن منه ینوب عنه رد المثل أو القیمة.و من الواضح أن رد المأخوذ بعینه لا یعقل فی المنافع،لأنها ما لم توجد فی الخارج لیست بمضمونة،و بعد وجودها فیه تنعدم و تنصرم.و حینئذ فلا یمکن أداؤها إلی المالک لکی یشملها دلیل ضمان الید.

علی أن للمناقشة فی شمول مفهوم الأخذ للمنافع مجال،إذ قد یقال:

إن مفهوم الأخذ لا یصدق علی استیفاء المنافع،خصوصا إذا کانت المنفعة من قبیل الأعمال:کمن أمر غیره بخیاطة ثوبه،أو بنائه داره،أو نجارة بابه و لم یعط أجرته،فإنه لا تطلق کلمة الأخذ علی شیء من ذلک.

و من هنا ذکر المصنف فیما تقدم:(أن مورده(أی خبر الید)مختص بالأعیان،فلا یشمل المنافع و الأعمال المضمونة فی الإجارة الفاسدة).

و لکن الصحیح:أن مفهوم کلمة الأخذ أوسع من ذلک،لعدم اختصاصه بالأخذ الخارجی،و الا لزم منه خروج کثیر من الأعیان عن مورد الحدیث کالدار،و الأرض،و البستان،و الحدیقة،و أشباهها مما لا یقبل الأخذ الخارجی.

و مما یدل علی صحة ما ذکرناه:أن مفهوم الأخذ یصح انتسابه إلی الأمور المعنویة کالعهد،و المیثاق،و الرأی،و أمثالها،کما أنه یصح انتسابه إلی الأمور الخارجیة و اذن فلا وجه لتخصیص مفهوم الأخذ بالأعیان الخارجیة.و انما هو کنایة

ص:128

عن الاستیلاء علی الشیء،کما أن کلمة بسط الید کنایة عن الجود،و السخاء.

و کلمة قبض الید کنایة عن البخل،و لا ریب أن استعمال لفظ الأخذ فی هذا المعنی-الذی ذکرناه-کثیر فی القرآن و غیره،و منه قوله(تعالی) لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ،وَ لا نَوْمٌ 1 و إذن فالصحیح فی وجه المنع عن شمول الحدیث للمنافع هو الوجه الثانی،و هو اختصاص ذیل الحدیث بالأعیان،و عدم شموله للمنافع

الا الحکم التکلیفی:أعنی به حرمة التصرف فی أموال الناس بدون إذنهم،أما الحکم الوضعی:أعنی به الضمان فلا یستفاد منها.و قد تقدم تفصیل ذلک قریبا (1).

المالیة،و حیث ان الشارع المقدس لم یردع عن هذه السیرة فتکون دلیلا علی ضمان المنافع المستوفاة.

علی أن إتلاف مال الغیر موجب للضمان،و قد استفاد منها الفقهاء رضوان اللّه علیهم قاعدة کلیة:أعنی بها قاعدة من أتلف مال غیره فهو له ضامن،فتحصل مما ذکرناه:أن المنافع المستوفاة مضمونة علی القابض.

ص:132

2-أن یراد من الخراج مطلق المنافع أعم من الخراج المصطلح و غیره.و یراد من الضمان المعنی اللغوی:أعنی به مطلق العهدة،سواء أ کان ذلک أمرا اختیاریا مترتبا علی العقود الصحیحة،أو الفاسدة،أم کان امرا غیر اختیاری مترتبا علی الغصب و علیه فیکون المراد من الباء فی کلمة(بالضمان)هو السببیة أو المقابلة.

و حینذاک فمعنی الحدیث:أن المنافع الحاصلة من الأموال المأخوذة بالعقود الصحیحة أو الفاسدة،أو المأخوذة بالغصب مملوکة للضامن،و أن ضمان العین سبب لملکیة المنافع.و علیه فتدل الروایة علی عدم ضمان المنافع المستوفاة کما علیه ابن حمزة.

و لکن من البعید جدا،بل من المستحیل عادة ذهاب ابن حمزة-الذی هو من أعظم فقهائنا الإمامیة-إلی مثل هذا الرأی،بل هو یناسب مثل أبی حنیفة الذی افتی بعدم ضمان المنافع مع ضمان العین.و قد نقلنا رأیه قریبا فی الحاشیة.

3-أن یراد من الخراج المنافع المستوفاة،و یراد من الضمان خصوص الضمان الاختیاری المترتب علی العقود الصحیحة التی أمضاها الشارع المقدس -کالبیع و الإجارة و نحوهما-و علیه فلا یکون النبوی المزبور مربوطا بما أفتی به ابن حمزة،ضرورة أن مورد کلامه البیع الفاسد،لا البیع الصحیح 4-أن یراد من الخراج المنافع المستوفاة،و یراد من الضمان الضمان المعاملی الاختیاری،سواء أ کان ذلک ممضی للشارع المقدس،أم لم یکن ممضی له،فیشمل البیع الصحیح و الفاسد کلیهما.و علی هذا فیصلح النبوی أن یکون مدرکا لابن حمزة.

و یتوجه علیه:أنه لا قرینة فی الحدیث علی أن یراد منه هذا الاحتمال، دون سائر الاحتمالات،بل قد عرفت قریبا أن الاحتمال الأول أظهر المحتملات

ص:134

للإرادة من الحدیث و یضاف الی ذلک:أن لازم الأخذ بالاحتمال الأخیر هو أن کل من استوفی شیئا من منافع العین فلا بد و أن یرد ذلک الی الضامن و ان کان المستوفی هو المالک للعین،و من الواضح أن هذا أمر لا یمکن الالتزام به بوجه.

ثم انه ربما یستنبط ما ذهب الیه ابن حمزة من جملة من الروایات[1]

ص:135

الواردة فی مواضیع شتی:مثل قوله(علیه السلام)-فی مقام الاستشهاد علی کون منفعة الدار المبیعة فی زمان الخیار للمشتری-:(ألا تری أنها لو أحرقت لکانت من ماله؟).و تفضل(علیه السلام)بنظیر ذلک أیضا فی روایة أخری.و کقوله(علیه السلام)-فی الرهن-:(و کذلک یکون علیه ما یکون له).

و یتوجه علیه:أن الروایات المذکورة لیست مسوقة لبیان الکبری الکلیة،بل الغرض منها هو التنبیه علی أن الدار ملک للمشتری،و الرهن ملک للراهن،فیکون نماء الدار مملوکا لمالکها،و نماء الرهن مملوکا لمالکه، و هذا ظاهر.

لک وجهه.

ثم لا یخفی علیک:أن التکلم-هنا-فی الضمان و عدمه انما هو بعد الفراغ عن الحکم بالضمان فی المنافع المستوفاة،أما إذا لم نقل به-هناک-فعدمه -هنا-بالأولویة القطعیة.

و أیضا لا یخفی علیک ما فی کلام المصنف من الاضطراب،فإنه تارة یفتی بالضمان،و اخری یفتی بعدمه.و ثالثة یتوقف فی المسألة.

ثم إن مورد البحث-هنا-ما إذا لم یکن فوت المنافع من ناحیة وضع القابض یده علی المقبوض بالعقد الفاسد،و إلا یکون ذلک من مصادیق المغصوب و یجری علیه حکمه.

ثم إن الأقوال فی المسألة-ظاهرا-خمسة:

1-الضمان مطلقا،و قد ذهب الیه المشهور.

2-عدم الضمان کذلک،کما عن فخر المحققین فی الإیضاح.

3-التفصیل بین علم البائع بالفساد،و بین جهله به،فیحکم بعدم الضمان فی الأول،و بالضمان فی الثانی.

4-القول بالتوقف فی الصورة الثالثة.

5-التوقف علی وجه الإطلاق.

أما القول بالتفصیل فحیث إنا لم نقل به فی المنافع المستوفاة،فلا نقول به-هنا-أیضا،لأن القائل بعدم الضمان-فی صورة العلم بالفساد-انما توهم ذلک من جهة أن المالک قد سلط القابض علی ماله لکی یتصرف فیه کیف یشاء و لکنا ذکرنا فیما سبق أن اذن المالک-فی مورد بحثنا-انما کان مشروطا بحصول الملکیة الشرعیة،و هی لم تحصل،و المفروض أنه لم یحصل

ص:137

-هنا-اذن آخر جدید.و اذن فالمسألتان من حیث الضمان و عدمه سیان.

أما القول بالتوقف فالظاهر أنه لا یعد رأیا خاصا فی المسألة،بدیهة أن واقع التوقف لیس إلا إظهار الجهل بالحکم،و من البیّن الذی لا ریب فیه أن الجهل بالحکم لا یعد قولا برأسه.و اذن فیبقی القولان الأولان:أعنی بهما القول بالضمان علی وجه الإطلاق،و القول بعدمه کذلک.

و یحسن بنا أولا أن نقدم مقدمة أمام البحث عن هذین القولین.

و حاصلها:أن الغاصب انما یضمن العین المغصوبة للمغصوب منه بجمیع خصوصیاتها الشخصیة و النوعیة،للسیرة القطعیة العقلائیة،فإنها قائمة علی أن الإنسان إذا وضع یده علی مال غیره علی سبیل القهر و العدوان لزم علیه رده علی مالکه بجمیع خصوصیاته و شؤونه،و من الواضح أن منافع المال تعد من شؤونه،سواء أ کانت مستوفاة،أم لم تکن کذلک،فتکون مضمونة علی القابض.

و یضاف الی هذه السیرة أمران:

1-قاعدة من أتلف مال غیره فهو له ضامن.و قد عرفت قریبا:

أن هذه القاعدة مأخوذة من الأخبار الکثیرة الواردة فی مواضیع شتی،و من الواضح أن الغاصب قد أتلف المنافع المترتبة علی المغصوب فتکون مضمونة علیه 2-الأخبار (1)الدالة علی وجوب رد المغصوب علی المغصوب منه فان الظاهر منها هو رد ذلک علیه مع جمیع شؤونه و خصوصیاته،و لم نجد مخالفا فی ذلک من الخاصة و العامة.إلا الحنفیة (2).

ص:138

نعم قد عرفت ذهاب ابن حمزة الی عدم الضمان فی منافع العین المقبوضة بالعقد الفاسد،سواء فی ذلک المنافع المستوفاة و غیرها و لکن ذلک غریب عن المغصوب.

و علی هذا فیجب علی الغاصب رد العین المغصوبة علی المغصوب منه بجمیع منافعها حتی المنافع الفائتة بغیر استیفاء،و إذا تلفت العین انتقل الضمان الی المثل أو القیمة،و لعل هذا المعنی هو المقصود من العبارة المعروفة بین المحصلین من أن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال.و الا فلا وجه لها بوجه.

نعم لا یحکم بکون المغصوب مضمونا علی الغاصب بالخصوصیات الشخصیة التی لا دخل لها فی زیادة المالیة،ضرورة أنه لا دلیل علی الضمان فی أمثال ذلک.

ثم لا یخفی علیک أن الغاصب انما یضمن المنافع الفائتة إذا استند فوتها الیه.أما لو استند ذلک الی المالک فلا ضمان علیه لعدم الدلیل علی ضمان الغاصب.فی أمثال ذلک.

و مثاله:أنه إذا کان من طبع المالک الانتفاع من ماله فی زمان دون زمان،و غصبه الغاصب،و ترکه علی حالته الأولیة لم یضمن إلا بمنافعه المستوفاة،دون منافعه الفائتة بغیر استیفاء،فالمنافع التی لا تکون العین معدة لاستیفائها لا تضمن بغیر استیفاء.

إذا عرفت ما تلوناه علیک

الثمن فی السلم بقبض الجاریة التی جعلت خدمتها ثمنا،و کذلک یتحقق قبضه بقبض الدار التی جعل سکناها ثمنا.

و یرد علیه أولا:أن حدیث ضمان الید ضعیف السند،و غیر منجبر بشیء،و قد عرفته فیما تقدم (1).

ثانیا:أنه لا یشمل المنافع المستوفاة فضلا عن شموله للمنافع غیر المستوفاة،و قد تقدم ذلک قریبا (2).

ثالثا:أنا لو سلمنا شموله للمنافع المستوفاة،إلا أنه لا یشمل المنافع الفائتة بغیر استیفاء،لأن لفظ الأخذ-فی الحدیث المزبور-و إن کان کنایة عن الاستیلاء علی الشیء،و لکن لا یصح تعلقه بالمنافع الفائتة بغیر استیفاء، لعدم تحققها بالفعل و إن کانت موجودة بالقوة،إلا أن الوجود الاستعدادی لا یصحح صدق الاستیلاء الموجب للضمان.

نعم إذا قدرت هذه المنافع المعدومة بتقدیر خاص-کما فی الإجارة- صح تعلق الاستیلاء بها.

قیل:ان المنافع غیر المستوفاة کما لا تقبل الأخذ،کذلک لا تقبل القبض-أیضا-لأن قبضها عبارة عن استیفائها،و معه تخرج عن حدّ العدم و تصیر من قبیل المنافع المستوفاة،و إذن فتکون خارجة عن مرکز بحثنا، لأن مورد بحثنا-هنا-إنما هو المنافع الفائتة بغیر استیفاء،لا المنافع المستوفاة و الجواب عن ذلک:أن القبض یختلف حسب اختلاف الموارد،لأنه قد یتحقق بالتخلیة بین المال و مالکه،و قد یتحقق بالأخذ،و قد یتحقق بإرجاع أمر الشیء إلی شخص.و من البیّن أن قبض المنافع غیر المستوفاة انما یتحقق

ص:140

بإرجاع زمام العین و رقبتها الی مالک منافع العین،و هذا المعنی لا یستلزم استیفاء المنافع.

و قال المحقق الخراسانی:إن(مورده(أی حدیث ضمان الید)و إن کان مختصا بالأعیان،إلا أن قضیة کونها مضمونة ضمان منافعها.فضمان المنافع فی الإجارة الفاسدة انما یکون بتبع ضمان العین المستأجرة.

و بالجملة:قضیة ضمان الید ضمان المنافع فیما کانت العین مضمونة بها.فاختصاص مورده بالأعیان لا یوجب اختصاص الضمان بها).

و یتوجه علیه:أنه ان کان غرضه من هذه العبارة:أن مالیة الأعیان باعتبار منافعها المرغوبة للعقلاء-فضمان العین یستلزم ضمان مالیتها المتقومة بالمنافع-فهو متین،لأن العین بما هی هی لیست لها مالیة بوجه،بل مالیتها بلحاظ منافعها،و لکن لا دلالة فی ذلک علی ضمان المنافع المستوفاة فضلا عن ضمان المنافع غیر المستوفاة،و هذا واضح.

و إن کان غرضه من العبارة المذکورة:أن ضمان الأعیان علة لضمان منافعها فهو مصادرة واضحة.

أضف الی ذلک:أن ضمان المنافع المستوفاة أمر بدیهی و ان لم تکن العین مضمونة،کما إذا استوفی عمل حر،حیث إن الحر بنفسه غیر مضمون و لکن عمله مضمون.

التکلیفی،لا فی الحکم الوضعی،و لا فی الأعم منهما،و علیه فلا دلالة فی الروایة علی ضمان الأعیان فضلا عن دلالتها علی ضمان المنافع.

و من هنا ظهر الجواب عن الاستدلال بالروایات (1)-الدالة علی عدم حلیة مال امرئ مسلم الا بطیب نفسه-علی الضمان-هنا-ضرورة أن الظاهر من نسبة الحل الی المال انما هو إرادة حرمة التصرف فیه،علی ما ذکرناه مرارا.و من البین أن هذا لا یناسب إلا الحرمة التکلیفیة،لا الحرمة الوضعیة کما أن المراد من حرمة الأمهات و البنات و الخالات حرمة نکاحهن.و اذن فتبعد الروایات المزبورة عن الدلالة علی الحکم الوضعی:أعنی به الضمان.

و یضاف الی ذلک:أن القاعدة المذکورة انما تنفی الأحکام الضرریة، و لا دلالة فیها علی إثبات حکم آخر الذی یلزم الضرر من عدم جعله.

اتفاق الأعلام علی شمول قاعدة الید و الاحترام للمنافع).

و وجه العجب:أن المصنف قد ناقش فی کلتا القاعدتین صریحا فی صدر کلامه،و حکم بعدم إمکان التمسک بهما-هنا-و معه کیف یعتمد علیهما فی ذیل کلامه.

و المصنف و ان ناقش فی حجیة نقل الإجماع فی فرائده،الا أنه اعتمد علیه فی محل البحث و غیره.

و نتیجة البحث الی هنا:هی أن المقبوض بالعقد الفاسد لا یضمن بمنافعه غیر المستوفاة،لعدم الدلیل علیه.

و یؤید ما ذکرناه-من عدم الضمان هنا-ما ورد من الروایات (1)فی ضمان المنافع المستوفاة من الجاریة المسروقة المبیعة،فإن هذه الأخبار -مع ورودها فی مقام البیان-غیر متعرضة للضمان بمنافعها غیر المستوفاة.

و أیضا یؤید ذلک خبر محمد بن قیس (2)الذی ورد فیمن باع ولیدة أبیه بغیر اذنه،فقال الامام(علیه السلام):الحکم أن یأخذ الولیدة و ابنها،و سکت (علیه السلام)عن بیان الضمان فی المنافع غیر المستوفاة.

و یضاف الی ذلک کله:أن المنافع غیر المستوفاة-فی المقبوض بالعقد الفاسد-مورد لقاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده،ضرورة أن صحیح البیع لا یوجب ضمان المنافع الفائتة بغیر استیفاء لأنها ملک للمشتری مجانا،کذلک البیع الفاسد.

و هذا لا ینتقض بالقول بالضمان فی المنافع المستوفاة،و ذلک لصدق

ص:144

الإتلاف علی استیفائها،فتکون مندرجة تحت قاعدة من أتلف مال غیره فهو له ضامن.

قیل:ان المقبوض بالعقد الفاسد،و المغصوب سیان فی ذلک،و الالتزام بالتفکیک بینهما لا یتفق و القواعد الفقهیة.

و الجواب عن ذلک:أن الفارق بینهما کالشمس فی کبد السماء،لأن الغاصب إنما یأخذ المال من المغصوب منه بالقهر و العدوان،فیکون مضمونا علیه بجمیع خصوصیاته و هذا بخلاف المقبوض بالعقد الفاسد.فان المالک قد دفعه إلی القابض باختیاره،و المفروض أنه لا یمنع المالک عن التصرف فیه بوجه.و علیه ففوت المنافع إنما استند إلی نفس الدافع،لا إلی القابض و اذن فلا وجه لقیاس المقبوض بالعقد الفاسد بالمغصوب،و علیه فتصبح المنافع الفائتة بغیر استیفاء غیر مضمونة فی المقبوض بالعقد الفاسد.

فکأنه قال:إذا تلف المبیع فان کان مثلیا وجب مثله،و إن کان قیمیا وجبت قیمته بلا خلاف فی ذلک بین الأصحاب،إلا عن الإسکافی،فإنه حکم بضمان المثل فی القیمی أیضا.

و کیف کان

شرعی یوجب ضمانه،و إذا تلف ذلک انتقل ضمانه إلی المثل نعم إذا تعذر المثل أیضا بقی التالف فی عهدة الضامن،إذ المفروض أنه لیس بمال لکی ینتقل ضمانه -مع تعذر مثله-إلی قیمته.

و لکن الذی یسهل الخطب هو أن حدیث ضمان الید ضعیف السند و غیر منجبر بشیء،کما سمعته مرارا،فلا یمکن الاستناد إلیه فی شیء من الأحکام الفرعیة

و یتوجه علیه:أنا ذکرنا مرارا أن الإجماع لا یکون حجة إلا مع القطع بکشفه عن رأی المعصوم(علیه السلام)و من البین الذی لا ریب فیه أن العلم بذلک مشکل جدا،بل المظنون قویا هو استناد المجمعین-هنا-إلی الوجوه المتقدمة و لا یفرق فیما ذکرناه بین الإجماع المنقول،و الإجماع المحصل.

أضف إلی ذلک:أن الإجماع-هنا-قد انعقد علی مفهوم مجمل، لا مفهوم مبیّن لکی یکون النزاع-عند الشک فی أن الضمان بالمثل أو القیمة- فی تطبیق المفهوم المبین علی المشکوک فیه،و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

دون الضمان،و من الواضح أن هذا الاحتمال یمنع عن الاستدلال بالآیة الکریمة علی المقصود.

بل المحکی عن المحقق الأردبیلی فی آیات أحکامه هو تعین هذا الاحتمال فإنه بعد ما ذکر جملة من الآیات-التی منها الآیة المتقدمة-الظاهرة فی جواز الاعتداء بالمثل قال:فیها دلالة علی جواز القصاص فی النفس،و الطرف، و الجروح.بل جواز التعویض مطلقا حتی ضرب المضروب،و شتم المشتوم بمثل فعلهما-إلی أن قال-و تدل علی عدم التجاوز عما فعل به و تحریم الظلم و التعدی أما الأمر الثانی فیرده أنه لا قرینة علی أن المراد من الشیء هو المعتدی به:أعنی به الأعیان الخارجیة من النقد و العرض،بل یحتمل أن یراد به الفعل أعنی به الاعتداء،و علیه فتکون الآیة غریبة عن غرض المستدل حتی مع جعل کلمة(ما)فیها موصولة.

و یحتمل أن یراد من الشیء ما هو الأعم من الفعل و المعتدی به و حینئذ فتدل الآیة علی جواز اعتداء المضروب بالضرب،و اعتداء المشتوم بالشتم و علی جواز إتلاف المال فی مقابل الإتلاف،و علی جواز أخذ الحنطة بدل الحنطة و أخذ الفضة بدل الفضة و هکذا.

و علی هذا الاحتمال لا یستفاد من الآیة الضمان-أیضا-بل و لا جواز تملک المغصوب منه شیئا مما أخذه من الغاصب،بل غایة ما یستفاد منها حینئذ إنما هو جواز التصرف فی أموال الغاصب علی سبیل التقاص،بلا کونها ملکا للمتصرف،ضرورة أنه لا ملازمة بین جواز التصرف فی شیء و بین کونه ملکا للمتصرف،و من هنا یجوز التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة مع عدم کونه ملکا للآخذ بناء علی أنها تفید الإباحة فقط.

و لو أغمضنا عن جمیع ذلک،و سلمنا اختصاص لفظ الموصول بالشیء

ص:149

المعتدی به،و لکن لا نسلم انطباق الآیة علی مسلک المشهور من جمیع الجهات بدیهة أن مفاد الآیة علی هذا المنهج إنما هو الاعتداء بمثل المعتدی به،و علیه فتکون الآیة ظاهرة فی ضمان المثل فی کل من المثلی و القمی،و حینئذ فإذا تعذر المثل کان دفع القیمة بدلا عن المثل الثابت فی الذمة،لا بدلا عن العین التالفة ابتداء کما یرومه المستدل.

أما الأمر الثالث فیرده عدم وجود القرینة علی إرادة ضمان المثل من الآیة فی المثلی،و إرادة ضمان القیمة فی القیمی،لأن المماثلة لا تقتضی هذا المعنی بل هی أعم من ذلک.

و تحصل من جمیع ما ذکرناه:أنه لا دلالة فی شیء من الوجوه الماضیة علی مسلک المشهور:أعنی به ضمان المثل فی المثلی و ضمان القیمة فی القیمی.

و التحقیق:أن یستدل علی ذلک بالسیرة،کما أنا اعتمدنا علیه فی القول بالضمان فی أصل المسألة:أعنی بها مسألة المقبوض بالعقد الفاسد.

و بیان ذلک:أن العقلاء متفقون علی أن الإنسان إذا أخذ مال غیره، و وضع یده علیه بغیر سبب شرعی ضمنه بجمیع خصوصیاته الشخصیة و المالیة و النوعیة،و أنه لا یخرج عن عهدته إلا برد عینه علی مالکه و إذا تلفت العین وجب علی الضامن رد ما هو أقرب إلیها،لأن تلفها لا یسقط الضمان عنه جزما،و من الواضح أن الأقرب إلی العین التالفة إنما هو المثل فی المثلی و القیمة فی القیمی،و علی هذا فلا یکتفی برد أحدهما فی موضع الآخر إلا برضی المالک،و هذا واضح لا شک فیه.

و یؤید ذلک:أن المرتکز فی أذهان العقلاء هو أنه لا یحصل فراغ الذمة إلا بأداء المثل فی المثلی،و بأداء القیمة فی القیمی.

ص:150

أن یجعلونها تعاریف حقیقیة و لعله من هذه الجهة أضیف إلی تعریف المثلی أنه یجوز بیعه سلما،أو بعضه ببعض کما عرفته قریبا،إذ لو کان الغرض من تلک التعاریف التعاریف الحقیقیة لما جاز ذکرهما فیها،لأنهما من الأحکام الشرعیة فلا معنی لأخذها فی التعریف و إذن فالتعاریف المذکورة و غیرها کلها تعاریف لفظیة و انما ذکرت هنا لبیان غرض وحدانی،فاللازم علینا هو بیان هذا الغرض الوحید.

و توضیح ذلک إجمالا:أن أوصاف الأشیاء علی قسمین،إذ قد یکون لها دخل فی المالیة،و قد لا یکون لها دخل فی المالیة بوجه:

أما القسم الثانی فهو خارج عن مرکز بحثنا،لعدم دخله فی مالیة الموصوف فلا یکون تفویته موجبا للضمان.

أما القسم الأول فإن کانت للموصوف أفراد متماثلة بحسب النوع أو الصنف فهو مثلی،ضرورة أن أفراد الکلی مع فرض تماثلها متساویة الأقدام و متقاربة الأوصاف من دون تفاوت بینها فی نظر العرف،و ان کان بینها فرق بالدقة العقلیة،و ان لم یکن الموصوف کذلک فهو قیمی.

و علی هذا فالمراد من کلمة الأجزاء التی ذکرت فی التعاریف المتقدمة انما هو أفراد الطبیعة،لا أجزاء المرکب،کما هو واضح،و هذا هو الحجر الأساسی و الضابط الکلی فی المقام و قد اتضح لک مما بیناه:أن التماثل بین أفراد الموصوف یختص-فی الخارج-بالاتحاد النوعی و الصنفی،أما الاتحاد الجنسی فهو بنفسه لا یصحح التماثل فی جمیع الموارد،و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

ثم لا یخفی علیک:أن المثلی و القیمی یختلفان بحسب الأزمنة و الأمکنة فان الأثواب و ان کانت من القیمیات فی الأیام السالفة،و لکنها أصبحت من المثلیات-غالبا-فی العصر الحاضر،لأن أکثرها منسوج بنسج واحد و أنها متماثلة الأفراد فی الخارج غالبا.

ص:152

و من هنا ظهر:أن النقود الرائجة من المثلیات،لتساوی أفرادها علی النهج المزبور.أما الجواهر فهی قیمیة،لاختلاف أفرادها-غالبا-إذ قد یساوی مقدار حمصة من الیاقوت-مثلا-ربع دینار،و یسوی فرد آخر منه بالمقدار المزبور مأة دینار.و هکذا الفیروزج و أشباهه.

و علی الجملة:أن التأمل فیما بیناه من الضابط الکلی للمثلی و القیمی یوضح لنا الشبهات الواردة علی تعاریفهما فافهم و اغتنم.

یتفضلوا بما هو الضابط الکلی فی ذلک،بل إنما تعرضوا لبیان أصل الضمان فی موارد شتی،و لم یتعرضوا لکیفیة الضمان إلا فی موارد قلیلة.

و علیه فإذا علمنا بکون شیء مثلیا أو قیمیا لانطباق ما ذکرناه-من الضابط الکلی-علیه فهو،و إن شک فی ذلک فلا بد من الرجوع إلی الأصول العملیة،و قرروا ذلک بوجوه شتی:

1-القول بضمان المثل فقط،لا غیر.

2-القول بضمان القیمة فقط،لا غیر.

3-القول بتخییر المالک بین المثل و القیمة.

4-القول بتخییر الضامن بینهما.

أما الوجه فی الحکم بضمان المثل فقط فلأن الواجب علی الضامن ابتداء إنما هو أداء المثل حتی فی القیمیات،لکونه أقرب إلی التالف من غیره.أما أداء القیمة فی القیمیات فإنما هو من باب الإرفاق للضامن،إذ لا یوجد-غالبا- مثل للقیمیات فی الخارج.

ثم إن فراغ الذمة بأداء ما یحتمل تعینه قطعی،و بأداء غیره مشکوک فیه،فالأصل هو عدم سقوط ما فی ذمة الضامن إلا بأداء المثل لأنه إذا دار الأمر بین التعیین و التخییر وجب الأخذ بما احتمل تعینه.

و یرد علیه:أن الواجب علی الضامن ابتداء إنما هو أداء القیمة فی القیمیات،دون أداء المثل،و قد عرفت ذلک قریبا.

و یضاف إلی ذلک:أنا لو سلمنا صحة المبنی،إلا أنا لا نسلم صحة البناء و ذلک لأن القاعدة تقتضی الالتزام بالتعیین تارة،و بالتخییر اخری،لا الحکم بالأخذ بما احتمل تعینه.

و بیان ذلک:أنه إذا کان-هنا-حکم واحد،و دار أمره بین التعیین

ص:154

-لاحتمال الأهمیة-و بین التخییر حکم بالتخییر،و لم یؤخذ بمحتمل الأهمیة و إذا کان-هنا-حکمان،و دار أمرهما بین التعیین و التخییر-فی مرحلة الامتثال و الفعلیة من ناحیة المزاحمة-وجب الأخذ بما احتمل تعینه.

و الوجه فی ذلک:أن المزاحمة بین الحکمین-فی باب المزاحمة-إنما نشأت من شمول الإطلاق-فی کل من الحکمین-لحال الإتیان بمتعلق الآخر، و إذا استحال امتثالهما معا فی مورد المزاحمة لم یبق کلا الإطلاقین-معا-علی حالهما.و علیه فان کان أحد الحکمین بالخصوص أهم من الآخر أخذ به،و سقط الإطلاق فی ناحیة المهم،و إذا کان ملاک کل منهما مساویا لملاک الآخر سقط کلا الإطلاقین،لبطلان الترجیح بلا مرجح،و إذا کان أحد الحکمین محتمل الأهمیة وجب الأخذ به،و سقط الإطلاق فی غیره قطعا.

و الوجه فی ذلک:أنه لا یجوز للمکلف تفویت الغرض الملزم-بعد إحرازه-إلا بعجزه عن الامتثال تکوینا أو بتعجیز المولی إیاه:بأن یأمره بما لا یجتمع معه فی الخارج و إذا لم یوجد شیء من الأمرین حکم العقل بقبح التفویت و استحقاق العقوبة علیه.

و علی هذا فإذا کان أحد الحکمین المتزاحمین معلوم الأهمیة فلا شبهة فی وجوب الأخذ به،لأن الملاک فی الطرف الآخر و ان کان ملزما فی نفسه، الا أن تفویته مستند الی تعجیز المولی،ضرورة أن المولی قد أمر المکلف بصرف قدرته فی الأهم،فإذا أتاه المکلف کان معذورا فی ترک المهم،و تفویت ملاکه،و هذا بدیهی لا ریب فیه.

و إذا کان أحد الحکمین المتزاحمین محتمل الأهمیة فأیضا لا شبهة فی لزوم الأخذ به،و ذلک لما عرفته-قریبا-من أنه لا یجوز للمکلف عقلا أن یترک الملاک الملزم-بعد إحرازه-الا بالعجز عن الامتثال تکوینا،أو تشریعا و من الواضح أن المکلف قادر علی الامتثال بمحتمل الأهمیة،و لو بترک الآخر

ص:155

و اذن فلا یجوز ترک محتمل الأهمیة،لحکم العقل بالاشتغال،و استحقاق العقاب علی تحرکه من غیر عذر.

و لا یخفی علیک:أن هذه الکبری التی قد مناها فی المتزاحمین لا تجری فی فرض اتحاد الحکم الذی دار أمره بین التعیین و التخییر،کالشک فی أن تقلید الأعلم واجب تعیینی،أو أن المکلف مخیر بینه و بین تقلید غیر الأعلم حیث ان-هنا-حکما واحدا یحتمل تعلقه بالمعین،و یحتمل تعلقه بالجامع،بینه و بین غیره،و حینئذ فتعلقه بالجامع معلوم،و بالخصوص مجهول،فیدفع بالبراءة.

و بعبارة اخری:أنا نعلم-فی أمثال ذلک-بتعلق التکلیف فی الجملة بالجامع الانتزاعی الذی یعبر عنه بعنوان أحد الشیئین،و لکنا نشک فی کونه مأخوذا علی نحو الإطلاق،أو متقیدا،بقید خاص،و من الواضح أن الشک فی أمثال ذلک و ان کان شکا فی الامتثال،الا أن منشأ ذلک هو الشک فی إطلاق الحکم و تقیده،فإذا رفعنا احتمال التقید بأصالة البراءة ارتفع الشک فی الامتثال أیضا،و اذن فیحکم بالتخییر و بجواز الاکتفاء بکل واحد من الطرفین فی مرحلة الامتثال.

و مقامنا من هذا القبیل،لأن ثبوت مالیة التالف فی ذمة الضامن معلوم الا أن ثبوت تعینها بخصوص المثل مشکوک فیه،فیدفع بالبراءة،و اذن فاحتمال تعین المثل من ناحیة لزوم الأخذ بمحتمل الأهمیة عند دوران الأمر بین التعیین و التخییر ضعیف جدا.

و لکن التحقیق مع ذلک:هو تعین الضمان بالمثل-عند الشک فی ضمان المثل أو القیمة-و الوجه فی ذلک:هو قیام السیرة القطعیة علی أن وضع الید علی مال الغیر بلا سبب شرعی موجب للضمان،و علیه فان کان المال المزبور موجودا بعینه فلا بد من رده علی مالکه علی النحو الذی أخذه

ص:156

منه:أی بجمیع خصوصیاته النوعیة و الشخصیة و المالیة.و إذا تعذر ذلک -لتلف و نحوه-سقط عنه وجوب رد العین،و انتقل الضمان الی المثل:أعنی به الکلی الجامع لجمیع الأوصاف التی هی دخیل فی مالیة الشیء،و موجبة لزیادتها،لا الأوصاف التی لا دخل لها فی مالیة الشیء أصلا و رأسا،و انما هی دخیل فی التشخص فقط.

و علی هذا الضوء فمقتضی القاعدة هو الضمان بالمثل،إلا إذا ثبت کون التالف قیمیا،أو کان التالف مثلیا و لکن تعذر مثله فی الخارج،فإنه عندئذ یجب علی الضامن أداء القیمة،و کل ذلک من ناحیة السیرة العقلائیة غیر المردوعة من قبل الشارع،و هکذا الحال إذا قلنا بأن مدرک الضمان-فی المقبوض بالعقد الفاسد-هو حدیث ضمان الید.

أما الوجه فی الحکم بضمان القیمة فقط-عند الشک فی کون التالف مثلیا أو قیمیا-فهو أن المقام من موارد دوران الأمر بین الأقل و الأکثر فلا بد من الأخذ بالأقل،و یدفع وجوب أداء الأکثر بالأصل.

و بیان ذلک:أن المراد من القیمة هنا انما هو المالیة المشترکة بین جمیع الأموال.سواء أ کانت تلک الأموال مثلیة،أم کانت قیمیة،و علیه فما نحن فیه من قبیل دوران الأمر بین الأقل و الأکثر لأن اشتغال الذمة بالجهة المشترکة معلوم،و اشتغالها بغیر ذلک من الخصوصیات مشکوک فیه.و قد ذکرنا فی محله أن المرجع فی أمثال ذلک هو البراءة،و علی هذا فلا یجب علی الضامن إلا أداء القیمة،إلا إذا رضی بأداء المثل.فإنه وقتئذ یکون مخیرا بین أداء القیمة و أداء المثل.

و یرد علیه:أن الوجه المزبور مبنی علی أن یکون المراد من القیمة التی نبحث عنها فی المقام هو مطلق المالیة الساریة فی الأموال کلها،فإنه علی هذا

ص:157

جاز للضامن أن یؤدی عن التالف أی شیء أراده من الأموال إذا کانت قیمته تساوی قیمة التالف.

و لکن هذا خلاف المتسالم علیه،بل خلاف ما هو المرتکز فی الأذهان لأن المتبادر من کلمة القیمة إنما هو المالیة الخالصة،کالنقود الرائجة بین الناس، و أمثالها مما یتمحض فی المالیة من دون أن تلاحظ فیها أیة خصوصیة من الخصوصیات التی تتفاوت بها الرغبات،و علیه فیکون دوران الأمر بین وجوب رد المثل و رد القیمة من قبیل دوران الأمر بین المتبائنین،فلا بد فی ذلک من الاحتیاط و لیس هذا من قبیل دوران الأمر بین الأقل و الأکثر لکی یؤخذ بالأول، و یترک الثانی.

أما الوجه فی تخییر الضامن بین أداء المثل و القیمة فهو أن الضامن یعلم إجمالا باشتغال ذمته بأحد أمرین:إما المثل،أو القیمة.و مقتضی الاحتیاط هو تحصیل القطع بالبراءة،لما عرفته-الآن-من أن المورد من قبیل دوران الأمر بین المتبائنین،و من الواضح أن القطع بفراغ الذمة-فی أمثال هذه الموارد- لا یحصل إلا بأداء کلا الأمرین لکی تحصل الموافقة القطعیة.

و لکن مقتضی الإجماع،بل الضرورة،بل مقتضی قاعدة نفی الضرر هو أن الضامن لا یلزم بأداء کلا الأمرین،و اذن فیکون مخیرا بین أداء المثل و أداء القیمة.

أما الوجه فی تخییر المالک بین مطالبة المثل و مطالبة القیمة فهو ما ذکره بعض من أن ذمة الضامن و ان کانت مشغولة إما بالمثل أو بالقیمة،الا أن ما یختاره المالک اما هو البدل الواقعی أو أنه بدل البدل،و علی کلا التقدیرین فیکون ذلک مسقطا لما فی ذمة الضامن:أما علی الأول فواضح،أما علی الثانی فلرضاء المالک بذلک علی الفرض و اذن فما یختاره المالک مسقط لما فی ذمة الضامن قطعا

ص:158

دون غیره،لأنه مشکوک فیه،فالأصل عدم سقوطه الا بما یختاره المالک.

و یرد علی کلا الوجهین:أن اشتغال الذمة بالمثل أو بالقیمة واقعا و قیام الإجماع و الضرورة علی عدم وجوب أدائهما معا لا یقتضیان تخییر الضامن بین أداء المثل و القیمة و لا تخییر المالک فی استیفاء أیهما شاء،بل یمکن تعیین ما فی الذمة بالصلح القهری:بأن یرجع الضامن و المالک کلاهما الی الحاکم الشرعی و یحکم الحاکم بذلک.

و یمکن أن یرجع فی تعیین أحد الأمرین إلی القرعة،بناء علی جریانها فی کل أمر مشکل و لو کان فی الشبهات الحکمیة.

و لکن الظاهر تسالمهم علی عدم جریانها فی الشبهات الحکمیة،و علیه فلا مناص عن الرجوع إلی الحاکم،فیلزمهما بالصلح ان لم یکن-هنا-ما یتعین به الضمان بالمثل أو القیمة.

ثم انه یحسن بنا التنبیه علی أمر لا غناء عنه فی مورد بحثنا،و هو أن القابض بالعقد الفاسد لا یلزم الا بأداء مثل المقبوض أو القیمة،و لا یکلف بأزید من ذلک،لما ذکرناه آنفا من أن نفس العین باقیة فی عهدة القابض ما لم یؤدها إلی مالکها،دون عوضها،و إذا تعذر رد العین بنفسها-لتلف و نحوه وجب علیه رد بدلها،و هو المثل فی المثلی،و القیمة فی القیمی،و لا یفرق فی ذلک بین کون المثل حین الأداء مساویا لقیمة العین حین الأخذ و عدمه.

و یدل علی ما ذکرناه:أن نقص القیمة السوقیة لا یضمن عند أداء نفس العین،فکیف یضمن عند أداء مثلها،و علیه فإذا أخذ شیئا بالبیع الفاسد،ثم نزلت قیمته لم یجب علیه شیء زائدا علی رد نفس المبیع.فإذا تعذر ردّه-لتلف و نحوه-انتقل الضمان إلی مثله من دون زیادة.

ص:159

و یؤید ذلک ما ورد[1]فی استقراض الدراهم-التی أسقطها السلطان و أجاز غیرها-من أنه لیس لصاحب الدراهم الا الدراهم الأولی الساقطة عن الرواج، لا الدراهم الجائزة بین الناس.نعم یعارضه خبر آخر[2]و لکنه ضعیف السند.

ثم لا یخفی علیک:أنه إذا سقطت العین عن المالیة بالمرة-کالجمد فی الشتاء-لم یکف أداء المثل،بل یجب علی الضامن أداء قیمته،لأنا و ان حکمنا بثبوت المثل فی الذمة بعد تلف العین،الا أنه لیس علی وجه الإطلاق،بل بما أنه مال،و علیه فإذا سقط المثل عن المالیة انتقل الضمان إلی القیمة.و هذا المعنی هو الذی تقتضیه السیرة العقلائیة غیر المردوعة من قبل الشارع و حدیث ضمان الید.

ص:160

قیل:إن ما ورد فی الدراهم الساقطة عن الرواج یدل بإطلاقه علی جواز ردها إلی مالکها الأول و إن سقطت عن المالیة.و إذا ثبت هذا المعنی فی الدراهم ثبت فی غیرها،لعدم القول بالفصل.

و الجواب عن ذلک:أن الدرهم لا یصاغ إلا من الفضة،و علیه فلا معنی لسقوطه عن المالیة بالمرة،فلا إشعار فی ذلک بجواز رد الدراهم الساقطة عن المالیة إلی مالکها الأول،فضلا عن الدلالة علیه.

بأدلة نفی الضرر،ضرورة أنه لم یتوجه علی الضامن ضرر آخر غیر الضرر المتوجه علیه من ناحیة حکم الشارع بضمان المثل،و من الظاهر أن الحکم بالضمان لوروده مورد الضرر لا یرتفع بدلیل نفی الضرر.

و یضاف إلی ذلک:أن أدلة نفی الضرر مسوقة للامتنان،و لا ریب أن رفع الضمان خلاف الامتنان علی الأمة،بل الامتنان فی ثبوته.

نعم لو استلزم أداء المثل ضررا آخر ارتفع وجوبه بدلیل نفی الضرر و علیه فلا یجب شراء المثل ممن لا یبیعه إلا بأکثر من قیمته السوقیة ثم إن المصنف-بعد ما نفی الاشکال عن وجوب شراء المثل فی الصورة المتقدمة، و نقل علیه الإجماع عن المبسوط-قال:(و وجهه عموم النص و الفتوی بوجوب المثل فی المثلی.و یؤیده فحوی حکمهم بأن تنزل قیمة المثل حین الدفع عن یوم التلف لا یوجب الانتقال إلی القیمة)،و غرضه من الفحوی هو أن عدم الانتقال إلی القیمة-عند نزول قیمة المثل حین الدفع-إنما هو لصدق المماثلة،و من الواضح أنه إذا صدقت المماثلة مع نقص القیمة-مع أن المثل عندئذ لا یساوی العین فی المالیة-صدقت مع زیادة القیمة السوقیة-أیضا- بالأولویة.

و لکن لا یتم شیء مما أفاده:أما الإجماع فلعدم العلم بکونه إجماعا تعبدیا لکی یستکشف به قول المعصوم(علیه السلام).

أما النصوص فقد عرفت عدم تمامیتها إما من حیث السند،و إما من حیث الدلالة،أما الفتوی فلا اعتبار بها.

أما الفحوی فلأن کلامنا لیس فی صدق المماثلة و عدم صدقها لکی نتمسک فی ذلک بالفحوی،بل محل بحثنا إنما هو لزوم شراء المثل بالقیمة العالیة و عدم لزوم شرائه بذلک،و قد عرفت لزومه من ناحیة السیرة.

ص:162

أما إذا کانت زیادة القیمة لقلة الوجود،و عدم وجدانه إلا عند من یبیعه بأکثر من قیمته السوقیة.فقد ذکر المصنف-هنا-:أن (الأقوی مع ذلک وجوب الشراء وفاقا للتحریر،کما عن الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد بل إطلاق السرائر،و نفی الخلاف المتقدم عن الخلاف لعین ما ذکر فی الصورة الأولی) و یرد علیه:أن ما استند الیه-من الوجوه-فی الصورة الأولی لا یرجع إلی معنی محصل کما عرفته-لکی نعتمد علیه فی الصورة الثانیة،و إنما التزمنا بوجوب شراء المثل فی الصورة الأولی من جهة السیرة،و من الواضح أنها لا تجری فی الصورة الثانیة،بدیهة أن زیادة القیمة-هنا-لم تنشأ من ناحیة ثبوت المثل فی الذمة،بل إنما نشأت من ناحیة الأمور الخارجیة.و من الظاهر أن إلزام الضامن بهذه الزیادة ضرر غیر مربوط ببناء حکم الشارع-بأداء المثل-علی الضرر،و إذن فوجوب أداء المثل یدفع بأدلة نفی الضرر.

و من هنا اتضح لک:أنه إذا بقی المقبوض بالعقد الفاسد عند الضامن، و توقف رده إلی مالکه علی تضرر الضامن لم یجب رده لأدلة نفی الضرر.

قیل یجب شراء المثل فی الصورة الثانیة-أیضا-و إن کان الشراء بقیمة عالیة،لأن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال.

و یرد علیه:أن هذا الوجه یختص بالغصب،فلا یجری فی المقبوض بالعقد الفاسد.

أضف إلی ذلک:أنه لا دلیل علی أخذ الغاصب بأشق الأحوال،و علیه فإلحاق الصورة الثانیة بصورة الإعواز-التی سنتکلم فیها-وجیه جدا.

و علی الجملة:إنه لا یجب شراء المثل مع عزة وجوده بحیث لا یوجد إلا بأکثر من القیمة السوقیة،لقاعدة نفی الضرر.

قیل:إن الضرر هنا لیس فی متعلق التکلیف:أعنی به أداء المثل،و إنما

ص:163

هو فی مقدماته:أعنی بها شراء المثل بأزید من القیمة السوقیة،و من الظاهر أن أدلة نفی الضرر لا تشمل مقدمات التکلیف،لأن وجوب المقدمة عقلی لا شرعی.

و الجواب عن ذلک:أن أدلة نفی الضرر مسوقة لرفع التکالیف الضرریة سواء أ کان التکلیف أصلیا أم کان مقدمیا،و من هنا لا نحکم بوجوب الصلاة قائما علی من یقدر علی القیام،و لکن کان النهوض ضرریا،و کذلک لا نحکم بوجوب الحج علی من یقدر علی الإتیان بمناسک الحج،و لکن کانت مقدماته ضرریة.و هکذا،و هکذا،و لیس ذلک کله إلا من ناحیة أدلة نفی الضرر هذا بناء علی وجوب المقدمة شرعا.

أما بناء علی عدم وجوب المقدمة إلا عقلا-کما هو الحق-فالتحقیق أن یقال:إن أدلة نفی الضرر-علی ما ذکرناه فی محله-إنما هی تنفی الحکم الناشئ من قبله الضرر،و إذن فکل حکم ضرری مرتفع فی عالم التشریع سواء أ کان الحکم بنفسه ضرریا،أم کان الضرر ناشئا من قبله،و علیه فوجوب المقدمة و إن کان عقلیا،إلا أنه إذا کان ضرریا کان مشمولا لأدلة نفی الضرر بداهة أن الضرر-هنا-إنما نشأ من قبل حکم الشارع بوجوب ذی المقدمة.

قیمة یوم الدفع،أم قیمة یوم الأخذ،أم أعلی القیم من زمان التلف إلی زمان الأخذ،أم أعلی القیم من زمان الأخذ إلی زمان الدفع،أم غیر ذلک من الوجوه؟.

لا یهمنا التعرض لهذه الوجوه نقضا و إبراما،کما تعرض لها المصنف و غیره،و أطالوا الکلام فیها و فی أدلتها،و فی المناقشة فیها.

و أیضا لا یهمنا التعرض لتأسیس الأصل فی المقام لکی یکون ذلک مرجعا فیما لم یتعین أحد الوجوه المذکورة،أو غیرها،کما صنعه شیخنا المحقق لأن ذلک کله فیما إذا التزمنا بانتقال الضمان إلی القیمة،فإنه عندئذ یصح النزاع فی تعیین زمان الانتقال.

أما إذا أنکرنا ذلک،و التزمنا ببقاء المثل فی عهدة الضامن بعد تلف العین،و شیدنا أساس هذا القول فلا وجه لتوهم انتقال الضمان إلی القیمة -بعد تلف العین-قبل یوم الأداء.

قیل:ان الضمان لا بد و أن ینتقل إلی القیمة عند إعواز المثل فی الخارج و الا لم ینتقل الی المثل أیضا عند تلف العین الشخصیة.

و الجواب عن ذلک:أن انتقال الضمان الی المثل بعد تلف العین أمر قهری،لأنه لا معنی لبقائها فی الذمة بعد التلف،و هذا بخلاف المثل،فإنه أمر کلی قابل للبقاء فی الذمة إلی حین الأداء،و علیه فلا یجب علی الضامن إلا قیمة وقت الأداء،و هذا ظاهر.

ص:165

و انما هو رضاء من المالک بإلغاء الخصوصیات التی هی دخیل فی متعلق الضمان و هو المثل،ففیه إرفاق للضامن،لا أنه ضرر علیه لکی یرتفع بأدلة نفی الضرر و قد ظهر لک مما بیناه:أنه لا فارق فی جواز الإجبار و عدمه فی کلتا الصورتین-:أعنی بهما صورة إجبار الضامن،و صورة إجبار المالک-بین تعذر المثل ابتداء،و بین تعذره بعد مدة.کما أنه لا فارق فی ذلک بین التعذر الاستمراری،و بین التعذر فی وقت دون وقت.و کل ذلک واضح لا ستار علیه

نعم لو کان نقل المثل من البلاد النائیة الی بلده محتاجا الی مئونة زائدة بحیث یتضرر بها الضامن لم یجب علیه النقل فی هذه الصورة لقاعدة نفی الضرر و من هنا اتضح لک جلیا:ما هو الفارق بین ما نحن فیه و بین السلم،فان الضمان فیه اختیاری ثابت بالعقد،و لا یبعد انصرافه الی وجود المبیع الثابت فی الذمة-فی بلد المعاملة و ما حوله.

و یضاف الی ذلک:أن ظاهر جملة من الروایات[1]هو أن العبرة فی

ص:168

باب السلم بوجود المبیع فی بلد المعاملة و ما حوله و علی هذا فلا یمکن قیاس ما نحن فیه بباب السلم.

ثم إن المدار-حین الأداء مع تعذر المثل-علی قیمة المثل فی بلد المطالبة و إن کانت أزید من قیمته فی بلد الضمان،و لا یفرق فی ذلک بین تعذره قبل وقت الأداء و عدمه،لأن هذا هو مقتضی بقاء المثل فی ذمة الضامن إلی حین الأداء،علی ما عرفته سابقا.

ثم إنه ذکر بعضهم-فی صورة تعذر المثل-أنه یقدّر وجوده لا علی نحو العزة فیقوّم.

و لکن الظاهر:أنه یقدّر وجوده حتی علی نحو العزة،لأن المفروض أن الثابت فی الذمة هو المثل،و القیمة هی قیمته بلا زیادة.

نعم إذا فرضنا أن دفع الزائد کان من جهة أخری،کما إذا طالب من عنده المثل بقیمة زائدة علی القیمة السوقیة لم یجب الدفع لنفی الضرر.

زمان الأخذ إلی زمان التلف.أم أعلی القیم من زمان التلف إلی زمان سقوط المثل عن المالیة،أم غیر ذلک من الوجوه؟.

الظاهر هو الوجه الثالث،لما ذکرناه مرارا من أن الثابت فی ذمة الضامن-بعد تلف العین-إنما هو المثل،و أنه باق فیها إلی حین الأداء و علیه فیحکم-فیما نحن فیه-ببقاء المثل فی الذمة إلی زمان سقوطه عن المالیة،و حینئذ فینتقل الضمان إلی القیمة لکون المثل-عندئذ-کالتالف فی نظر أهل العرف کما أن تلف العین یوجب انتقال الضمان منها إلی مثلها،و هذا واضح لا خفاء فیه

فلا وجه لعوده ثانیا،لأنه دین فی الذمة،فقد سقط بأداء عوضه مع التراضی فلا یجوز لصاحب الدین أن یرجع الی الساقط ثانیا،لأن الساقط لا یعود.

و ان قلنا بأن تعذر المثل أوجب تبدل العین المضمونة من المثلی إلی القیمی بمعنی:أنها کانت مثلیة،و بعد تعذر المثل انقلبت قیمیة ان قلنا بذلک فعدم عود المثل إلی الذمة ثانیا أولی منه فی الفرض الأول،لأن المدفوع وقتئذ انما هو نفس الموجود فی الذمة،لا عوضه.

و ان قلنا بأن تعذر المثل قد أوجب انقلاب المثل-الثابت فی الذمة- إلی القیمة،فکأنه تلف بتعذره،فلزمت قیمته،ان قلنا بذلک احتمل وجوب المثل عند وجوده.لأن القیمة-حینئذ-بدل الحیلولة عن المثل،و سیأتی أن حکمه انما هو عود المبدل عند انتفاء الحیلولة.انتهی حاصل کلامه.

و یرد علیه:أن الالتزام بأن دفع القیمة-فی هذا الفرض-انما کان من باب دفع البدل من جهة الحیلولة لا یجتمع مع الانقلاب،کما هو المفروض، فان المدفوع علی فرض الانقلاب انما هو نفس ما اشتغلت به الذمة،لا أنه بدله.و اذن فلا فرق بین أن تنقلب العین التالفة قیمیة،و بین أن ینقلب المثل -الثابت فی الذمة-قیمیا.

نعم لا یبعد أن یلتزم بأن دفع القیمة-علی القول بعدم الانقلاب، و بقاء المثل فی الذمة-انما کان من جهة دفع البدل،و علیه فیجب دفع نفس ما اشتغلت به الذمة عند التمکن منه.

و علیه فلا وجه لما ذکره السید و شیخنا المحقق من الإیراد علی المصنف من أن بدل الحیلولة مختص بالأعیان،و محل البحث-هنا-فی الذمم،فلا صلة بینهما بوجه.

و ذلک لأن مدرک وجوب بدل الحیلولة انما هو قاعدة الجمع بین الحقین

ص:171

و من الواضح أنه لا اختصاص لهذه القاعدة بالأعیان،بل تعم الذمم أیضا.

و علی ما ذکرناه کان علی المصنف أن یحتمل،بل یستظهر وجوب دفع المثل عند وجوده،دون ما إذا قلنا بالانقلاب.

و لکن الصحیح هو عدم وجوب دفع المثل مطلقا و ذلک لما سنبینه فی محله من أنه لم یثبت وجوب دفع بدل الحیلولة من أصله و لم یدل علیه دلیل شرعی و لا عقلی.

ثم انه إذا اختلف الضامن و المضمون له فی تعیین المثل-الذی تؤخذ قیمته-فالمدار علی تعین الضامن،لأنه المکلف بأداء کلی المثل،فیتخیر فی تعیین أفراده،الا أن یکون ما اختاره الضامن من الفرد خارجا عن مصادیق ذلک الکلی فی نظر أهل العرف،فإنه عندئذ لا یجب علی المضمون له قبول ما اختاره الضامن،و هذا ظاهر.

و المقبوض بالعقد الفاسد من الشرائع هو الحکم بضمان القیمة فی القیمی.

و لعل الحکم بضمان المثل فی القیمی مختص عند الشیخ و المحقق بالقرض فقط،و اللّه العالم.

و التحقیق:أن یحکم بضمان المثل فی القیمی-أیضا-کما حکمنا بذلک فی المثلی،و علیه فإذا تلف المقبوض بالعقد الفاسد،و لم یمکن رده انتقل الضمان الی مثله:و هو الکلی المتحد مع العین التالفة من جمیع الخصوصیات،الا الخصوصیات غیر الدخیل فی المالیة،بل فی التشخص الخارجی فقط،و حینئذ فلا ینتقل الضمان إلی القیمة إلا مع تعذر المثل،و علی هذا فلو وجد المثل للتالف،أو اشتغلت ذمة المالک-للضامن-بما یماثل التالف لوجب علی الضامن أداء المثل فی الصورة الأولی،و سقط ما فی ذمتی المالک و الضامن بالتهاتر فی الصورة الثانیة.

نعم لو تعذر أداء المثل علی الإطلاق تلغی الصفات النوعیة أیضا،فإن اعتبار اشتغال الذمة بها مع تعذر الوفاء بها من اللغو الظاهر.

و من هنا ظهر فساد ما اختاره السید فی حاشیته من المنع عن الانتقال إلی القیمة علی وجه الإطلاق.

أضف الی ذلک:أن لازم ما اختاره هو جواز امتناع المضمون له عن قبول القیمة فی فرض تعذر المثل علی الإطلاق،و هذا مما لا یمکن الالتزام به.

و یؤید ما ذکرناه-من الضمان بالمثل فی فرض إمکانه-ما ورد فی باب القرض من الروایات[1]الدالة علی جواز أداء المثل عن القیمی هذا ما

ص:173

تقتضیه القاعدة.

و لکن الظاهر من الروایات الکثیرة[1]هو ضمان القیمة فی القیمیات

ص:174

و أیضا قد عرفت-سابقا-أن المرتکز فی أذهان العقلاء،و ما جرت علیه سیرتهم هو ضمان المثل فی المثلی،و ضمان القیمة فی القیمی.و علیه فلا یجوز للمضمون له أن یجبر الضامن علی إعطاء المثل فی القیمی،سواء أ کان ذلک

ص:175

متیسرا اتفاقا،أم کان متعذرا،کما هو الغالب،نعم یجوز للضامن إجبار المالک بقبول القیمة.علی عکس ما تقدم فی المثلی الذی تعذر مثله فی الخارج.

فبالنظر الی هذه الروایات،و ما جرت علیه السیرة العقلائیة یصح ما ذهب الیه المشهور من ضمان القیمی بالقیمة،و تکون النتیجة:أن ما تعذر مثله فی نوعه کان ضمانه بالقیمة-و ان وجد له مثل اتفاقا-و ما لم یتعذر مثله نوعا یضمن بالمثل و ان تعذر ذلک اتفاقا،و فی بعض الأحیان.

أما الروایات المتقدمة الدالة علی الضمان بالمثل فی القیمی فهی مختصة بالقرض فلا ربط لها بما نحن فیه.علی أنها ضعیفة السند.

ثم ان المصنف(ره)قد حمل الروایات الدالة علی ضمان القیمی بالقیمة علی صورة تعذر المثل،و لکنه خلاف الظاهر منها.و لا یمکن المصیر الیه إلا بالقرینة،و من الواضح أنها منتفیة فی المقام.

و علی الجملة:ان القاعدة الأولیة و ان اقتضت الضمان بالمثل فی القیمی و لکن قد دلت الروایات المتقدمة علی ضمان خصوص القیمة فی القیمی،فلا بد من الأخذ بها فی المقام،و اذن فیقع البحث فی تعیین هذه القیمة.

و أتباعهما،بل عن الدروس نسبته إلی الأکثر.

و الوجه فیه:أن انتقال الضمان إلی البدل إنما هو فی یوم التلف،إذ الواجب علی الضامن کان رد نفس العین،فإذا تلفت ضمن قیمتها.

3-أن العبرة فی ذلک بقیمة یوم الأداء،و هذا هو الوجه الذی اختاره السید فی حاشیته،بدعوی(أن نفس العین باقیة فی الذمة و العهدة،و یجب الخروج عن عهدتها،لکن لما لم یمکن رد نفسها وجب دفع عوضها و بدلها، فهی بنفسها باقیة فی العهدة إلی حین الأداء،و إعطاء البدل إنما هو من باب الوفاء،کما فیما إذا کان له علیه منّ من الحنطة،و لم یمکنه أداؤه،فإن الذمة مشغولة بالحنطة حتی حین التعذر،و دفع البدل من باب الوفاء بغیر الجنس، و لا ینتقل إلی البدل من حین التعذر.و البدل الواجب أداؤه هو المثل فی المثلیات،و القیمة فی القیمات،بمعنی:أنه لو أراد أحدهما غیر ذلک لم یجبر علیه).

و قال فی موضع آخر:(التحقیق:أن الذمة مشغولة بنفس العین إلی حال الأداء،إذ هو المستفاد من أدلة الضمان حسبما أشرنا إلیه سابقا و التعذر لا ینافی ذلک،لعدم إناطة الأحکام الوضعیة بالقدرة).

أو یقال:إن هذا الوجه مبنی علی اشتغال الذمة بالمثل حتی فی القیمی، فالانتقال إلی القیمة إنما یکون وقت الأداء.

4-أن العبرة فی ذلک بأعلی القیم من یوم القبض الی یوم التلف، و قد قیل إن هذا القول هو الأشهر.

5-أن العبرة فی ذلک بأعلی القیم من یوم التلف إلی زمان الأداء.

6-أن العبرة فی ذلک بأعلی القیم من یوم القبض إلی یوم الأداء.

ص:177

ثم الظاهر من هذه الوجوه فی نفسها هو الوجه الثانی،لما عرفته من أن زمان الانتقال إلی القیمة إنما هو زمان التلف،و إذن فلا مناص عن الالتزام به إلا مع تعبد شرعی،أما بقیة الوجوه غیر الوجه الأول فسیأتی البحث فیها قریبا.

أما الوجه الأول فقد استدل علیه بصحیحة أبی ولاد الحناط[1]فان

ص:178

تم فهو و إلا فمقتضی القاعدة هو الالتزام بالوجه الثانی،و إذن فلا بد من التکلم فی دلالة الصحیحة علی ذلک.

ص:179

ثم لا یخفی علیک:أن الصحیحة و إن وردت فی المغصوب،و لکنه إذا تم الاستدلال بها علی ضمان المغصوب بقیمة یوم الغصب صح الاستدلال بها بالأولویة القطعیة علی ضمان المقبوض بالعقد الفاسد بقیمة یوم القبض، ضرورة أن.العین التالفة قد تکون قیمتها یوم الأداء أکثر من قیمتها یوم القبض،فإذا التزمنا بضمان المغصوب بقیمة یوم الغصب،و التزمنا بضمان المقبوض بالعقد الفاسد بقیمة یوم الأداء لزم أن یکون الثانی أسوء حالا من الأول،و هو واضح البطلان.

ثم أنه لا شبهة فی صحة روایة أبی ولاد سندا و علیه فیختص البحث-هنا- بدلالتها فنقول:إنه سأل أبو ولاد الامام(علیه السلام)عن ضمان البغل فی فرض تلفه،و قال:أ رأیت لو عطب البغل و نفق[1]أ لیس یلزمنی؟فأجاب عنه

ص:180

الامام(علیه السلام)بقوله:نعم قیمة بغل یوم خالفته.

و قد استدل بهذه الجملة-علی أن العبرة فی تعیین القیمة بقیمة یوم الغصب-بوجهین:

الوجه الأول:أن الظرف و هو لفظ(یوم)قید لکلمة(قیمة)، و تقریب ذلک بأنحاء شتی:

1-أن یکون الظرف متعلقا بکلمة(قیمة)بدعوی أنها و إن لم تکن معنی حدیثا و لکن فیها شائبة الحدثیة،لأنها لیست من الجوامد المحض حتی لا یصح تعلق الظرف بها،و علیه فینون لفظ(بغل)علی الجر بإضافة القیمة الیه،و یؤید هذا التقریب أن لفظ(البغل)فی نسخة الوافی،و فی بعض نسخ التهذیب محلی بلام التعریف،و حینئذ فلا یصلح للإضافة إلی ما بعده، و إذن فمفاد الصحیحة هو أن الثابت علی الغاصب إنما هو قیمة یوم المخالفة، فتدل علی ضمان المغصوب بقیمة یوم الغصب.

2-أن تضاف جملة قیمة بغل-:أی المضاف و المضاف إلیه-إلی قوله یوم خالفته،و حینئذ فیکون الغرض من تلک الجملة المبارکة هو أن القیمة المتخصصة بإضافتها إلی البغل الثابتة یوم المخالفة لازمة علی الغاصب.و لا بعد فی هذه الإضافة،لوقوعها کثیرا فی لغة العرب و غیرها فیقال:ماء ورد خالد و حب رمان زید و إن لم یکن ورد لخالد،و لا رمان لزید إلی غیر ذلک من الاستعمالات المتعارفة.و لا محذور من الالتزام بهذا التقریب،إلا أنه لا یتفق و نسخة الوافی و بعض نسخ التهذیب من اقتران لفظ(بغل)بلام التعریف،

ص:181

فان ذلک مانع عن إضافته إلی ما بعده.

3-ما أفاده المصنف،و إلیک نصه: (أن الیوم قید للقیمة إما بإضافة القیمة المضافة إلی البغل الیه ثانیا:یعنی قیمة یوم المخالفة للبغل،فیکون إسقاط حرف التعریف من البغل للإضافة،لا لأن ذا القیمة بغل غیر معین حتی توهم الروایة مذهب من جعل القیمی مضمونا بالمثل،و القیمة إنما هی قیمة المثل).

و ظاهر هذه العبارة أن لفظ القیمة قد أضیف مرتین:مرة إلی کلمة (بغل)و مرة أخری إلی کلمة(یوم)،و حینئذ فیکون المراد من قوله:

(فیکون إسقاط حرف التعریف من البغل للإضافة) :أن تعریف کلمة بغل إنما هو للإشارة إلی بغل معین خارجی الذی وقعت علیه الإجارة،و من الواضح أن هذا حاصل بالإضافة المسوقة لبیان العهد الخارجی،و إذن فیکون ذکر اللام فیها لغوا محضا،و خالیا عن الفائدة.

و یرد علیه:أن المضاف إلی شیء أولا لا یضاف إلی غیره ثانیا،لأن ذلک مخالف لطریقة أهل المحاورة و الاستعمال.

و یمکن أن یکون مراد المصنف من العبارة المذکورة هو أن کلمة القیمة قد أضیفت إلی کلمة بغل أولا،ثم أضیف المجموع-:أی القیمة بما هی مضافة إلی بغل-إلی یوم المخالفة،و هذا یستلزم سقوط حرف التعریف من کلمة بغل،فیکون ذلک نظیر قولک ماء رمان زید،فان الغرض من هذه العبارة إنما هو إفهام أن ماء الرمان لزید و إن لم یکن له رمان،و هکذا قولنا ماء ورد بکر و نظائره،و علیه فیرجع هذا الوجه إلی الوجه الثانی المزبور.

و لکنک قد عرفت آنفا:أن الموجود فی بعض النسخ هو اقتران لفظ بغل بلام التعریف و من الظاهر أن هذا ظاهر فی انقطاع الإضافة بین قوله(علیه السلام):

نعم قیمة البغل و بین قوله(علیه السلام)یوم خالفته.

ص:182

4-ما ذکره المصنف ثانیا،و حاصله:أن لفظ یوم قید للاختصاص المفهوم من إضافة لفظ القیمة إلی کلمة البغل فیکون الظرف منصوبا للاختصاص و علیه فالمعنی:أنه تلزم علی الغاصب القیمة المختصة بالبغل یوم المخالفة.

و یرد علیه:أن العامل فی الظرف لا یکون إلا الفعل أو شبهه دون الحرف.

و یضاف إلی ذلک:أن الاختصاص الحاصل من الإضافة معنی حرفی لا یمکن أن یکون محکوما به و لا محکوما علیه،و إذن فلا معنی لتقییده أصلا.

5-أن تضاف کلمة القیمة إلی کلمة البغل و تضاف کلمة البغل الی کلمة الیوم و علیه فیکون معنی الروایة:أنه تلزم علی الغاصب قیمة هی قیمة بغل یوم المخالفة.

و یرد علیه:أنا لا نعرف وجها صحیحا لإضافة لفظ بغل الی لفظ یوم إذ لا یمکن أن یتخصص لفظ البغل بجملة یوم المخالفة،کما لا یصح أن یقال:

دار یوم،و أرض أمس،و غرفة غد.

أضف الی ذلک:أن هذا الوجه لا یتم علی نسخة الوافی و بعض نسخ التهذیب،من اقتران لفظ(بغل)بلام التعریف،ضرورة أن الاسم المحلی باللام لا یضاف الی ما بعده،و هذا ظاهر.

و قد یناقش فی هذا الوجه بأنه یستلزم تتابع الإضافات و هو مذموم فی کلمات الفصحاء.

و یرد علیه:أن هذه المناقشة فاسدة،لأن تتابع الإضافات واقع فی الکلمات الفصیحة،و من ذلک قوله تعالی مِثْلَ دَأْبِ قَوْمِ نُوحٍ وَ عادٍ (1)الوجه الثانی-من وجهی الاستدلال بقوله(علیه السلام):نعم قیمة بغل یوم خالفته علی ضمان المغصوب بقیمة یوم الغصب-أن یکون الظرف متعلقا

ص:183

بقوله(علیه السلام):نعم،لأن لفظ نعم من جهة قیامه مقام الفعل:أعنی به یلزمک شبیه بالفعل.

و علی هذا فلا دلالة فی الروایة علی الضمان بقیمة یوم المخالفة دلالة مطابقیة،لأن معناها عندئذ:أنه تلزمک القیمة یوم المخالفة من غیر تعرض لبیان أن هذه القیمة هل هی قیمة یوم المخالفة،أم هی قیمة یوم الدفع،أم هی قیمة یوم التلف،أم غیر ذلک.

نعم لا بأس بدلالتها علی ذلک التزاما،فان ذکر القیمة فیها،ثم إضافتها إلی کلمة بغل،ثم ذکر یوم المخالفة بعد ذلک من القرائن الظاهرة علی أن الامام(علیه السلام)إنما قدّر مالیة المغصوب،و بیّن أن ضمانها بقیمة یوم المخالفة إذ لا معنی لکون الضمان یوم الغصب فعلیا،و یکون المدار فیه علی قیمة یوم آخر.

و علی الجملة:ان تعلق الضمان-بالقیمة یوم الغصب-بمالیة المغصوب ظاهر فی أن الضمان بقیمة ذلک الیوم.

و یرد علی هذا الوجه:أنه لا معنی لجعل الظرف متعلقا بلفظ نعم من جهة قیامه مقام الفعل ضرورة أن ذلک یقتضی الحکم بضمان القیمة من یوم الغصب،مع أنه واضح البطلان،لأن الضمان لا یتعلق بالقیمة قبل تلف العین إذ الانقلاب إلی القیمة انما یکون بعد تلفها.

ص:184

-غالبا-و من الظاهر أنه لا تتفاوت قیمة البغل فی ساعة أو ساعتین.

الأرش لضمان العین فی تعیین القیمة لا یدفع هذا الاحتمال،إذ لو کانت العبرة بیوم الرد فی تعیین الأرش کشف ذلک عن أن العبرة فی تعیین قیمة العین أیضا بیوم الرد،و لا إجماع علی خلاف ذلک بین الأصحاب.

و الصحیح فی الجواب أن یقال:انه لا ملزم للالتزام بکون الظرف قیدا للقیمة من دون قرینة تدل علیه،بل ان ظهور الجملة السابقة-فی أن العبرة بیوم الغصب-یدفع هذا الاحتمال.

و مع الغض عن ذلک فالظاهر أن الظرف متعلق بلفظ العیب،لاقتران أحدهما بالآخر،و علیه فتدل الصحیحة علی أن العیب الحادث انما یوجب الضمان بالأرش فیما إذا استمر العیب الی زمان رد العین،و الا فلا ضمان فی ذلک،و اذن فلا تعرض فیها لتعیین قیمة یوم الغصب،و لا لتعیین قیمة یوم التلف،و لا لتعیین قیمة یوم الرد،و لا شبهة فی أن هذا الاستظهار موافق للقواعد العربیة و کلمات أهل اللسان.

و ناقش فیه المصنف،و قال نصا (لکن یحتمل أن یکون العیب قد تناقص إلی یوم الرد،و العبرة حینئذ بالعیب الموجود حال حدوثه،لأن المعیب لو ردّ إلی الصحة أو نقص لم یسقط ضمان ما حدث منه و ارتفع علی مقتضی الفتوی،فهذا الاحتمال من هذه الجهة ضعیف أیضا).

و یرد علیه أولا:أن عدم سقوط الضمان لیس مقتضی فتوی الکل، بل المسألة خلافیة،لأنه قیل بسقوط الضمان مطلقا،و قیل بعدم سقوطه کذلک،و قیل بالتفصیل بین الوصف القابل للزیادة کالسمن و بین ما لم یکن کذلک،کوصف الصحة،فإذا زال السمن حکم بالضمان،بخلاف ما حدثت نقطة فی عین الدابة ثم ارتفعت،فان ذلک لا یوجب الضمان.

بل قال السید فی حاشیته،و إلیک لفظه:(أن الواجب رد العین کما

ص:187

کانت،و هو متحقق مع العود إلی الصحة،و الظاهر أن فتواهم أیضا علی هذا لا علی ما ذکره المصنف،بل لم أجد من صرح بما ذکره و إن لم أتتبع،نعم صرح فی المسالک بما ذکرنا من سقوط الضمان.بل مقتضی ما ذکره فی مسألة زیادة القیمة لزیادة صفة و نقصانها بزوالها و عودها بعودها من عدم ضمانه لذلک الوصف ما ذکرنا،إذ لا فرق بین وصف الکمال و الصحة).

و قال فی غصب المبسوط:(و إن کانت الزیادة من جنس الأول:مثل أن سمنت(أی الجاریة)فبلغت ألفا،ثم هزلت فعادت إلی مائة،ثم سمنت فعادت إلی الألف،أو تعلمت القرآن فبلغت ألفا،ثم نسیت فعادت إلی مائة ثم تعلمت القرآن فعادت إلی الألف قیل فیه:وجهان:أحدهما:لا یضمن شیئا.الثانی:علیه الضمان.و الأول أقوی،لأن الأصل براءة الذمة) بل فی الجواهر:(أن ملاحظتها(:أی الزیادة التالفة)مع الموجودة حال التلف غیر معقولة،ضرورة کونه بمنزلة ملاحظتها مرتین إذ لیست هی إلا صنعة واحدة،و المتجددة لیست غیرها علی وجه تضم معها.و علی کل حال فلا ضمان،للأصل،و صدق الأداء لما أخذ.و قاعدة نفی الضرر،و أن الظالم لا یظلم،و غیر ذلک).

بل الظاهر من إطلاق المحقق فی غصب الشرائع هو عدم الفرق بین وصف الصحة،و بین وصف الکمال،و هذا نصه:(لو زادت القیمة لزیادة صفة،ثم زالت الصفة،ثم عادت الصفة و القیمة لم یضمن قیمة الزیادة التالفة لأنها انجبرت بالثانیة،و لو نقصت الثانیة عن قیمة الأولی ضمن التفاوت).

فتحصل مما ذکرناه:أنه لا یسمح للمصنف أن ینسب عدم سقوط الضمان-هنا-إلی مقتضی الفتوی.

ثانیا:أن مقتضی السیرة،و دلیل ضمان الید هو أن المغصوب مضمون

ص:188

علی الغاصب ما لم یرده إلی المغصوب منه صحیحا فإذا رده الیه کذلک سقط عنه الضمان،سواء أحدث فیه عیب قبل الرد و ارتفع،أم لا،و المفروض-هنا- أن المغصوب صحیح حال الرد،و إذن فلا یلزم تدارک النقص الحاصل فی زمان العیب.

الیمین بوجه.

الثانیة:أن الیمین إذا توجهت الی المالک لم تسمع منه البینة،و اذن فکیف حکم الامام(علیه السلام)بقبول کلا الأمرین من المالک.

و علی هذا فلا بد من حمل الصحیحة علی أن الملاک-فی تعیین القیمة-انما هو یوم التلف،لا یوم المخالفة فإنه عندئذ یصح توجه کلا الأمرین علی المالک و بیان ذلک:أن الامام(علیه السلام)قد تعرض-فی الفقرة المذکورة- لصورتین من صور التنازع بین المالک و الغاصب.

الصورة الاولی:أن یتفق المالک و الغاصب علی أن قیمة البغل یوم الاکتراء کذا و کذا،و لکن اختلفا فی تنزله عن تلک القیمة یوم التلف و عدم تنزله عن ذلک فإنه حینذاک وجب الأخذ بقول المالک،لأن الغاصب یدعی نقصان القیمة و المالک ینکره فیقدم قول المالک مع یمینه،لکونه موافقا للأصل.

مثلا:إذا اتفقا علی أن قیمة البغل یوم الاکتراء کانت عشرین دینارا و لکن ادعی الغاصب نقصانها الی یوم التلف،و ادعی المالک بقاءها علی حالها و لا شبهة فی أن قول المالک حینئذ موافق للأصل،فیقدم مع یمینه،بخلاف قول الغاصب،فإنه مخالف للأصل،فتلزمه إقامة البینة.

الصورة الثانیة:أن یتفق المالک و الغاصب علی أن قیمة یوم التلف متحدة-إجمالا-مع قیمة یوم المخالفة،و لکنهما اختلفا فی تعیین تلک القیمة بأن ادعی المالک کونها یوم المخالفة عشرین دینارا،و ادعی الغاصب کونها عشرة دنانیر،و من الواضح أن المالک-عندئذ-یدعی زیادة القیمة فتجب علیه إقامة البینة علی ذلک.أما الغاصب فهو منکر لتلک الزیادة فتتوجه علیه الیمین.

و علی الإجمال:انا إذا حملنا الصحیحة علی کون المناط-فی تعیین القیمة -هو قیمة یوم التلف أمکن لنا تصویر التغایر بوجه قریب بین إلزام المالک

ص:190

بالحلف،و بین إلزامه بإقامة البینة و إذا حملنا الصحیحة علی کون المناط-فی ذلک-هو قیمة یوم الغصب فتصویر التغایر بین الأمرین بعید جدا،لأنه علی هذا لا بد من حملها علی صورة اتفاق المالک و الغاصب علی قیمة الیوم السابق علی یوم المخالفة أو علی قیمة الیوم اللاحق بیوم المخالفة،ثم ادعی الغاصب نقصان القیمة السابقة.

و لکنه خلاف الظاهر من الصحیحة،فلا یمکن الالتزام به مع عدم القرینة علیه،هذا غایة ما یمکن أن یقال فی توجیه کلام المصنف.

و یرد علیه:أن حمل الصحیحة علی ارادة یوم التلف ثم حمل توجه الحلف علی المالک علی صورة،و توجه البینة علیه علی صورة أخری خلاف الظاهر منها جدا ضرورة أن الظاهر منها هو تخیر المالک بین الوظیفتین فی إثبات مقصوده:

إما إقامة البینة،أو الحلف،کما یقتضیه عطف احدی الوظیفتین علی الوظیفة الأخری بأو و إذن فلا وجه لجعل الجملة المتقدمة-التی هی-مورد بحثنا فعلا-مؤیدة لإرادة یوم التلف،دون یوم المخالفة و الغصب.

بل الظاهر-و اللّه العالم-هو الأخذ بظاهر الصحیحة من توجه کلا الأمرین-:أی الحلف و إقامة البینة-علی المالک فی خصوص الدابة المغصوبة أو فی مطلق القیمی المغصوب،و إذن فتکون الصحیحة مخصصة لقاعدة البینة علی المدعی،و الیمین علی المنکر،فلا غرو فی ذلک،لأن تلک القاعدة لیست من القواعد العقلیة حتی لا تقبل التخصیص أو التقیید،بل هی قاعدة فقهیة قابلة لذلک،کما أن سائر القواعد الفقهیة کذلک.

و علیه فالمستفاد من الصحیحة أنه إذا اختلف المالک و الغاصب فی زیادة القیمة و نقصانها جاز للمالک أن یحلف علی ما یدعیه من زیادة القیمة،أو یرده إلی الغاصب،أو یقیم بینة علی ذلک.فکأن هذا الحکم تفضل من الشارع

ص:191

المقدس للمالک علی رغم من الغاصب.

و قال المحقق الایروانی:(إن قضیة البینة علی المدعی،و الیمین علی من أنکر قضیة واردة فی المخاصمات،و فی مورد الروایة لم تفرض مخاصمة بل الراوی سأل عن أنه من یعرف قیمة البغل و هو تالف،فقال(علیه السلام):إما أنت أو هو،فیکون الحلف من کل منهما لأجل أن یذعن الطرف المقابل الجاهل بالقیمة،لا لأجل إلزام خصمه المنکر له).

و یرد علیه:أن حمل الحلف-هنا-علی الحلف المتعارف الذی یرضی به المحلوف له،و یصدقه فی دعواه من دون محاکمة خلاف الظاهر من الصحیحة لأنها واردة فی مورد المخاصمة،فلا یجوز حملها علی غیر موردها و هذا ظاهر.

فقد رد قیمة یوم المخالفة بقول مطلق،لدخول القیمة السفلی فی القیمة العلیا بدیهة أنه لا یجب علی الغاصب قیم متعددة حسب تعدد أیام المخالفة،کما أنه لو ردّ القیمة النازلة لما ردّ قیمة یوم المخالفة بقول مطلق،بل أدی قیمة بعض أیام المخالفة.

و الجواب عن هذا التوجیه:ان الظاهر من قوله(علیه السلام)فی الصحیحة:

(نعم قیمة بغل یوم خالفته)،هو أول یوم حدثت فیه المخالفة،لا مطلق أیام المخالفة،إذ یوجد الطبیعی فی الخارج بأول وجود فرده،لأن موضوع الضمان فی الصحیحة انما هو صرف وجود المخالفة.

و نظیر ذلک:ما إذا قال المولی لعبده:إذا خالفتنی فی الأمر الفلانی وجب علیک أن تصوم یوم مخالفتک،فان الظاهر من هذه العبارة أنه یجب علی العبد صوم أول یوم من أیام مخالفته،لا جمیع أیامها.

أضف الی ذلک:أن ذیل الصحیحة شاهد صدق علی عدم إرادة الطبیعة الساریة من یوم المخالفة،بل المراد منه هو الیوم الخاص المعهود،و ذلک الذیل هو قوله(علیه السلام):(أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین أکری کذا و کذا).إذ لو کان المراد من یوم المخالفة هو الطبیعی لما کان وجه لتعیین ذلک الیوم بیوم الاکتراء فی هذه الفقرة،و لا لتعیین قیمة المغصوب -فی ذلک الیوم-بالشهود.و قد عرفت فیما سبق أن المراد من یوم الاکتراء هو یوم المخالفة.

فیؤخذ بالأقل،لأنه متیقن،و الزائد علیه تجری عنه البراءة.

و بتعبیر آخر:أنا قد ذکرنا فی محله أن الضرر عبارة عن النقص فی الأموال،أو الأعراض أو الأعضاء و الأطراف،أو الأنفس و من البین الذی لا ریب فیه أن نزول القیمة السوقیة بعید عن تلک الجهات کلها و من هنا یجوز لأی تاجر استیراد مال التجارة و ان أوجب ذلک نقصا فی قیمة أموال التجار الآخرین.

ثالثا:أن أدلة نفی الضرر واردة فی مقام الامتنان علی الأمة،و من الظاهر أن الحکم بکون أعلی القیم مضمونا علی الغاصب مناف للامتنان علیه، فلا یکون مشمولا لأدلة نفی الضرر.

بین الحقین یقتضی الالتزام بوجوب أداء بدل الحیلولة إلی المالک،و سیأتی التعرض لذلک تفصیلا.

و هذا بخلاف ما نحن فیه،فان کلامنا-هنا-فی أصل ضمان الغاصب القیمة العلیا،لا فی وجوب أداء ما هو ثابت فی ذمة الضامن مع مطالبة المالک إیاه.

أضف الی ذلک:أن بدل الحیلولة انما ثبت فی مورد لم تتلف العین تلفا حقیقیا،بل تعذر الوصول الیه من ناحیة الموانع الخارجیة و من الظاهر أن هذه الکبری لا تنطبق علی مورد بحثنا،لأن العین فی زمان وصولها إلی القیمة العلیا لم یتعذر ردها علی مالکها،لأن حیلولة الغاصب بین المالک و ماله غیر مستندة الی التعذر النازل منزلة التلف،بل هی اختیاریة للغاصب.أما فی زمان تلفها حقیقة فقد انتقل ضمانها إلی القیمة،فما هو الموجب لضمانه أعلی القیم.

و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

الضمان بأعلی القیم،بداهة أن الضمان إنما ینتقل إلی القیمة-بعد تلف العین- إما فی زمان التلف،أو فی زمان الأداء علی الخلاف فی ذلک،و علیه فلا یمکن الالتزام بضمان القیمة قبل تلف العین،و قبل انتقال الضمان منها إلی القیمة و إن کان الغرض من هذا الوجه هو إثبات الضمان بالقیمة العلیا ضمانا فعلیا منجزا-سواء أ کانت العین باقیة بعد انتهائها إلی تلک القیمة،أم کانت تالفة-فهو خلاف ما تسالموا علیه من أن ارتفاع القیمة السوقیة مع عدم تلف العین-غیر مضمونة علی الغاصب علی أن ذلک یستلزم الجمع بین العوض و المعوض أحیانا إذ المفروض أن العین باقیة فی ملک مالکها،و لو التزمنا-معه- بانتقال الضمان إلی بدلها للزم المحذور المذکور.

و إن کان الغرض من ذلک أن الضمان بأرفع القیم فعلی،و لکن استقراره فی ذمة الغاصب مراعی بالتلف فهو مصادرة واضحة،و لا یساعده النقل و لا الاعتبار،بل هو مخالف لأصالة البراءة من غیر دلیل شاغل.

ثم إنا لو سلمنا دلالة هذه الوجوه الاعتباریة المتقدمة علی الضمان بأعلی القیم،و لکن لا یمکن الاستناد إلیها فی ذلک،لأنه اجتهاد فی مقابل الصحیحة المتقدمة الدالة علی الضمان بقیمة یوم المخالفة.

و دعوی أن الصحیحة مجملة،فلا یتضح لنا المراد.منها دعوی غیر مسموعة لما عرفته قریبا من ظهورها فی الضمان بقیمة یوم الغصب.

و قد ظهر لک مما حققناه:أنه لا دلالة فی الصحیحة علی القول بضمان قیمة یوم الدفع،و لا علی القول بضمان قیمة یوم التلف،و لا علی غیر ذلک من الوجوه،بل هی ظاهرة فی خصوص ما ذکرناه فقط.و علیه فلا یصغی إلی الاستدلال علی الأول بقاعدة ضمان الید،فإنها محکومة بالصحیحة المتقدمة

ص:197

نعم ربما یتوهم الاستدلال علی الثانی بجملة من الأخبار[1]الواردة فی باب الرهن الظاهرة فی أن القیمی إذا تلف انتقل ضمانه بمجرد التلف إلی القیمة،لأنها تدل علی لزوم رعایة قیمة العین المرهونة حین تلفها،و ملاحظة نسبتها مع الدین،فان کانت مساویة له فلا شیء علی الراهن،و إن زادت علیه أخذ الزیادة،و إن نقصت عنه ردّ علی المرتهن مقدار ما نقص.

و لکن یتوجه علیه:أن مورد هذه الروایات إنما هو الإتلاف أو

ص:198

التفریط،إذ لا ضمان-فی تلف الرهن-علی المرتهن من دون تعد و تفریط و الشاهد علی ذلک جملة أخری من روایات الرهن (1)و علیه فزمان التلف و الضمان واحد فی صورة الإتلاف،فلا منافاة عندئذ بین روایات الرهن و بین الصحیحة الدالة علی أن العبرة بقیمة یوم المخالفة.

أما فی صورة التفریط فیمکن أن یتغایر یوم التلف مع یوم الضمان، و لکن الذی یسهل الخطب أنه لا دلالة فی روایات الرهن علی الضمان بقیمة یوم التلف،و لا بقیمة یوم المخالفة،و لا بقیمة أخری غیرهما،بل الظاهر منها هو ثبوت أصل الضمان بالقیمة فی فرض التعدی و التفریط،و قد عرفت دلالة الصحیحة علی الضمان بقیمة یوم المخالفة،و إذن فلا منافاة بینها و بین روایات الرهن فی فرض التفریط أیضا.

و من هنا ظهر الجواب عن الاستدلال بما ورد فی العتق[2]علی الضمان بقیمة یوم التلف،لأن ذلک ورد فی الإتلاف،و قد عرفت أن زمان التلف و الضمان واحد فی صورة الإتلاف.

ص:199

البیع و إن کان بعیدا فی نفسه،و لکنه لا بد من ذلک صونا لکلام هؤلاء الأکابر عن اللغویة،و لعلهم تبعوا فی هذا التعبیر للصحیحة المتقدمة،حیث عرفت -قریبا-أن الامام علیه السلام قد عبر-فیها-عن یوم المخالفة بیوم الاکتراء و اللّه العالم بالضمائر.

ثم قال المصنف: (إنه لا عبرة بزیادة القیمة بعد التلف علی جمیع الأقوال،إلا أنه تردد فیه فی الشرائع،و لعله-کما قیل-من جهة احتمال کون القیمی مضمونا بمثله،و دفع القیمة إنما هو لإسقاط المثل،و قد تقدم أنه مخالف لإطلاق النصوص و الفتاوی).

أقول:قد عرفت فیما سبق-أن مقتضی القاعدة هو بقاء العین-بعد تلفها-فی الذمة علی نحو الکلی الذی یعبر عنه بالمثل،و لا تنتقل إلی القیمة إلا یوم الرد،و اذن فلا مناص عن الالتزام بضمان القیمة الزائدة للعین بعد تلفها.

و دعوی أن هذا مخالف للإجماع دعوی جزافیة،لعدم العلم بوجود الإجماع التعبدی فی المقام.

و لکن الذی یسهل الخطب هو دلالة الصحیحة المتقدمة علی الاعتبار بقیمة یوم المخالفة،و علیه فلا مجال للأخذ بمقتضی القاعدة:أعنی به الضمان بقیمة یوم الرد.

قوله:(ثم إن ما ذکرنا من الخلاف إنما هو فی ارتفاع القیمة بحسب الأزمنة). أقول:لما بنی المصنف علی الاعتبار بقیمة یوم التلف فی ضمان التالف بنی علی اعتبار محل التلف أیضا فی ذلک،ضرورة أن الأشیاء کما تختلف قیمتها باختلاف الأزمنة،کذلک تختلف قیمتها باختلاف الأمکنة،فالمالیة

ص:201

إذا قدرت بقیمة یوم التلف قدرت بقیمة مکان التلف-أیضا-فإن العین إنما تضمن بجمیع خصوصیاتها حین التلف،و من جملتها خصوصیة بلد التلف.

و لکنا لما بنینا علی الاعتبار بقیمة یوم المخالفة،لدلالة الصحیحة المتقدمة علی ذلک فلا مناص عن الاعتبار بقیمة مکان المخالفة أیضا،لأن الإمام علیه السلام -مع کونه فی مقام البیان-لم یفکک بینهما.علی أن التفکیک بینهما خلاف المرتکز العرفی.

و یدل علی ما ذکرناه قوله علیه السلام فی نفس الصحیحة:(أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین أکری کذا و کذا فیلزمک).فان الظاهر من هذه الجملة المبارکة هو اختیار الشهود من أهل الکوفة-التی هی مکان المخالفة-ضرورة أن الإتیان بالشهود من أهل بغداد-التی کانت نهایة لسیر أبی ولاد-بعید جدا.و من الواضح أنه إذا کان الشهود من أهل الکوفة لم یشهدوا إلا علی ما هو قیمة البغل فی الکوفة،لا علی قیمته فی مکان آخر،لأن شهادتهم علی الثانی تحتاج إلی عنایة زائدة و هی غیر مذکورة فی الصحیحة.

قوله:(ثم إن جمیع ما ذکرنا من الخلاف إنما هو فی ارتفاع القیمة السوقیة الناشئة من تفاوت رغبة الناس). أقول:الزیادات الحاصلة فی العین تارة تکون منفصلة،و اخری تکون متصلة:

أما الأولی فحکمها حکم نفس العین،و علیه فان کانت باقیة فوجب ردها علی مالکها،و إن کانت تالفة فوجب رد بدلها علیه من المثل،أو القیمة.

أما الثانیة فلا شبهة فی کونها مضمونة علی الضامن-أیضا-سواء أ کانت هذه الزیادات من قبیل الکیف،کوصف الکتابة،و النجارة،و البنایة،و أمثالها أم کانت من قبیل الکم،کالسمن و نحوه،أم کانت من قبیل وصف الصحة.

ص:202

و بتعبیر آخر کما أن العین مضمونة علی الغاصب،کذلک أوصافها الدخیل فی مالیة العین،فإنها-أیضا-مضمونة علی الغاصب،سواء فی ذلک أوصاف الصحة و أوصاف الکمال،و هذا ظاهر.

ثم إن الخلاف المتقدم فی الضمان بقیمة العین المغصوبة یجری فی الضمان بقیة الزیادات الفائتة-أیضا-و قد عرفت-فیما تقدم قریبا-أن الاعتبار فی ضمان العین التالفة بقیمة یوم الغصب،و هکذا فی المقام طابق النعل بالنعل و القذة بالقذة.

و الوجه فی ذلک:أن العین إنما تکون مضمونة علی الغاصب مع أوصافها الدخیل فی مالیتها،لا مجردة عنها،و علیه فتحدید العین بقیمة وقت خاص تحدید لأوصافها-أیضا-بقیمة ذلک الوقت،و قد عرفت دلالة الصحیحة علی أن الاعتبار فی الضمان إنما هو بقیمة یوم الغصب،و مقتضی إطلاقها -و اللّه العالم-هو الالتزام بضمان العین مع أوصافها من یوم المخالفة و إن کانت الأوصاف حاصلة بعد ذلک،و علیه فتقدر العین موصوفة بتلک الأوصاف حین المخالفة،فتقوم،و یضمن بتلک القیمة،و إذن فلا عبرة بالقیمة حین حدوث الأوصاف.

و إمکانا علی الأحکام الوجودیة و العدمیة.و لکن لا دلیل علیه فی مرحلة الإثبات و الوقوع،بدیهة أن أدلة نفی الضرر قاصرة عن إثبات هذا المعنی.

و یضاف إلی ذلک:أن النسبة بین موارد بدل الحیلولة،و موارد تضرر المالک هی العموم من وجه،إذ قد لا یتضرر المالک بصبره إلی زمان التمکن من الوصول إلی ماله،لاستغنائه عنه،و مع ذلک یحکم بلزوم أداء بدل الحیلولة و قد یتضرر المالک من حیلولة الغاصب بینه و بین ماله مدة قلیلة کساعة أو ساعتین مع أنه لا یکون موردا لبدل الحیلولة،لأن الفقهاء رضوان اللّه علیهم قد اعتبروا فی ثبوت بدل الحیلولة تعذر وصول المالک إلی ماله مدة طویلة.و سیأتی ذلک قریبا.و اذن فلا یمکن الاستدلال علی إثبات بدل الحیلولة بقاعدة نفی الضرر.

و یؤید ما ذکرناه:أنا لم نجد أحدا یستدل بقاعدة نفی الضرر علی ثبوت بدل الحیلولة فیما إذا حال أحد بین المالک و ماله بمنعه عن التصرف فیه.و دعوی ثبوت الفارق بین هذا و بین ما نحن فیه دعوی جزافیة.

و لو أغمضنا عن جمیع ذلک،و لکن تضرر المالک بالصبر إلی زمان الوصول إلی ماله معارض بتضرر الضامن برد بدل الحیلولة،فیتساقطان و علیه فلا یکون مورد بدل الحیلولة مشمولا لقاعدة نفی الضرر.

و دعوی أن الضامن قد أقدم-بنفسه-علی الضرر فلا یعارض بضرر المالک دعوی فاسدة،ضرورة أن الضامن لم یقدم إلا علی ضمان العین فقط، لا علی ضمان سائر الجهات الخارجة عن العین.

فیجب علی الضامن رد البدل علی المالک حفظا لسلطنته علی مالیة ماله.

و یرد علیه أولا:أن دلیل السلطنة ضعیف من جهة الإرسال،و غیر منجبر بشیء ثانیا:أن مفاده إنما هو إثبات السلطنة للمالک فیما یجوز له التصرف فی ماله-کالبیع و اللبس و السکنی و أمثال ذلک-و من الواضح أنه لیس لأحد أن یزاحم المالک فی أشباه هذه التصرفات.و أما بقیة الجهات فهی بعیدة عن دلیل السلطنة.

و ببیان آخر:أن دلیل السلطنة إنما یدل علی عدم محجوریة المالک عن ماله فی التصرفات السائغة،فلا دلالة فیه علی إثبات السلطنة له فی التصرفات غیر السائغة فی ماله.

و علی هذا الضوء فیجوز للمالک أن یطالب ماله من الغاصب بمقتضی دلیل السلطنة،و لکن لا یستفاد من ذلک جواز مطالبة بدل الحیلولة منه،إذ لا صلة بینهما بوجه.کما أنه لا یستفاد من الدلیل المزبور جواز إیذاء الغاصب بالضرب و الشتم و الحبس و نحوها.

أضف إلی ذلک:أن النسبة بین دلیل السلطنة،و بین موارد بدل الحیلولة هی العموم من وجه.و حینئذ فلا یصح الاستدلال به علی ثبوت بدل الحیلولة فی جمیع الموارد،بل إنما یصح ذلک فی بعض الموارد و علی سبیل الإیجاب الجزئی.علی أنا لو جوزنا ثبوت بدل الحیلولة مع تعذر وصول المال إلی مالکه للزم القول بثبوته مع تعذر وصول المالک إلی ماله من جهة الحبس و نحوه، ضرورة أنه لا یفرق فی ذلک بین أن یکون التعذر بحبس المالک و منعه عن الوصول إلی ماله،و بین إلقاء المال فی مکان لا یصل إلیه مالکه-عادة-إلا بعد مدة طویلة،مع انه لم یلتزموا الفقهاء بثبوت البدل فی الصورة الأولی،و هذا ظاهر.

سلطنة المالک علی ماله فی موارد بدل الحیلولة،فحیث إنه غیر قادر علی اعادة تلک السلطنة بعینها،فلا بدله من اعادة مثلها،و من الواضح أن هذا لا یمکن إلا بأداء بدل الحیلولة.

و یرد علیه أولا:أن التمسک بهذا الوجه یقتضی الحکم بلزوم بدل الحیلولة فیما کان تعذر الوصول إلی المال من جهة حبس المالک و منعه عن التصرف فیه،کما أن التمسک به یقتضی الالتزام ببدل الحیلولة فیما کانت مدة الحیلولة قلیلة،مع أن القائلین ببدل الحیلولة لم یلتزموا به فی کلا الموردین.

ثانیا:أنه إن کان المراد من فوت السلطنة فوت منافع العین فلا شبهة فی کونها مضمونة علی الغاصب،کما أن نفس العین مضمونة علیه،و لکن هذا بعید عن بدل الحیلولة.

و إن کان المراد من ذلک فوت نفس السلطنة علی العین فلا دلالة فی القاعدة المزبورة علی کون السلطنة الفائتة مضمونة علی الغاصب بداهة أن مفاد القاعدة هو أن العین التالفة مضمونة علی المتلف دون سائر الجهات.

أضف الی ذلک:أن هذه القاعدة لیست بمدلول آیة أو روایة لکی نتمسک بإطلاقها،بل هی متصیدة من أدلة الضمان الواردة فی موارد خاصة، و علیه فلا بد من الاقتصار علی الموارد المتیقنة:أعنی بها نفس العین التالفة.

ثانیا:أنه لو جاز التمسک به-هنا-لما یفرق فیه بینما کانت مدة التعذر قلیلة،و بینما کانت مدته طویلة مع أن الفقهاء لم یلتزموا ببدل الحیلولة فی الصورة الأولی ثالثا:أنا ذکرنا فی مبحث المقبوض بالعقد الفاسد أن قاعدة ضمان الید انما تدل علی ثبوت العین فی عهدت الغاصب بجمیع خصوصیاتها الفردیة و الصنفیة و النوعیة التی هی دخیل فی المالیة.و ذکرنا-أیضا-أن فقدان أیة خصوصیة من تلک الخصوصیات لا یوجب اضمحلال غیرها.

و علیه فإذا کانت العین موجودة لزم علی الغاصب ردها مع تلک الخصوصیات بأجمعها،لاستحالة أدائها بدون تلک الخصوصیات.

و إذا تلفت حقیقة،کالاحتراق و نحوه،أو صارت فی حکم التلف فی نظر أهل العرف،کالسرقة و الإباق و الاغتراف و الضیاع و أشباهها مما یوجب الیأس عن الوصول إلیها،إذا کان کذلک انتقل الضمان الی المثل.

و إذا تعذر المثل-أیضا-مع مطالبة المالک حقه وجب علی الغاصب أداء القیمة:أعنی بها المالیة الخالصة،و وقتئذ لا یجوز للمالک مطالبة المثل، و لا مطالبة العین بعد ارتفاع المانع عن الوصول إلیها،و الا یلزم الجمع بین العوض و المعوض.

و هذا بخلاف ما إذا لم یوجب التعذر التحاق العین بالتالف،فإنه حینئذ لیس للمالک مطالبة البدل،و لا للغاصب أداء غیر العین المغصوبة إلا مع التراضی نعم یجوز للمالک أن یطالب بالمنافع الفائتة،فیکون المأخوذ بإزاء تلک المنافع بمنزلة الأجرة للعین فی مدة غیابها عن المالک،و لا شبهة فی أن هذا کله غیر مربوط ببدل الحیلولة،و اذن فلا وجه لإثباته بحدیث ضمان الید.

و قد اتضح لک مما تلوناه علیک:أنه لا یمکن الاستدلال علی ثبوت

ص:208

بدل الحیلولة بالروایات[1]الدالة علی ضمان التالف فی الأمانات المضمونة، کما صنعه المصنف.لأنها راجعة إلی صورة التلف،و محل بحثنا غیر هذه الصورة

ما هو مورد بدل الحیلولة؟

أما الصورتین الأخریین فیختلف الحکم فیهما باختلاف مدارک بدل الحیلولة،لأنه إن کان الدلیل علی ثبوت بدل الحیلولة هو الإجماع فالمتیقن منه إنما هو الصورة الأولی التی قد عرفت خروجها عن مورد البحث.و إن کان الدلیل علیه هو قاعدة السلطنة،أو قاعدتی لا ضرر،و ضمان الید فقد عرفت أن مفادها ثبوت بدل الحیلولة بمجرد التعذر،سواء أ کان زمان التعذر طویلا، أم کان قصیرا،و علیه فجمیع الصور المتقدمة داخلة فی محل البحث مع أنه بدیهی البطلان،فان الفقهاء لم یلتزموا بثبوت بدل الحیلولة إلا فیما تعذر الوصول الی العین فی مدة طویلة،لا مطلقا.

هل یعتبر التعذر العقلی فی ثبوت بدل الحیلولة؟

و لا شبهة فی ظهورها فی التعذر العقلی،و هذا هو الأوفق بأصالة عدم تسلط المالک علی أزید من إلزام الغاصب برد العین.ثم أمر بالتأمل.

و لعله إشارة الی أن الأصل المذکور محکوم بدلیل السلطنة،و قاعدتی نفی الضرر،و ضمان الید،و انه لا یفرق فی أدلة بدل الحیلولة بین الزمان الیسیر و الزمان القلیل.

و قد ظهر لک مما تلوناه علیک فساد ما ذکره السید رحمه اللّه فی حاشیته و إلیک نصه:

(لا یخفی أن هذا لیس مطلبا آخر،بل هو نفس الوجه الأخیر الذی أیده بأن فیه جمعا بین الحقین،کما أن تعبیر البعض بالتعذر هو نفس الوجه الأول و هو الیأس من الوصول فلا وجه للتکرار).

و وجه الفساد:أن الیأس من الوصول الی العین أعم من التعذر العقلی فإذا اعتبر الثانی فی سقوط التکلیف برد نفس العین،فمجرد الیأس-الذی هو الصورة الأولی من الصور الثلاث المتقدمة-لا یوجب سقوطه.کما أن اعتبار التعذر العرفی فی سقوط التکلیف برد العین أعم من الصورة الأخیرة-و هی الحکم بثبوت بدل الحیلولة بمجرد التعذر الفعلی-و اذن فلا تکرار فی عبارة المصنف ما هو حکم القیمة مع تعذر الوصول الی العین

و لکن شیئا من ذلک لا یجری فیما نحن فیه،لأنا لو سلمنا تمامیة الأدلة المتقدمة الدالة علی ثبوت بدل الحیلولة،الا أنه لا دلالة فیها علی جواز إجبار الضامن المالک علی قبول البدل.و لیس هنا دلیل آخر یدل علی ذلک غیر تلک الأدلة.

و علیه فیتخیر المالک بین قبول البدل و بین الصبر الی زمان زوال العذر.

بل هذا المعنی هو الذی تقتضیه قاعدة السلطنة،ضرورة أن المالک یستحق علی الضامن العین بنفسها،و من الظاهر أن إجبار الضامن إیاه علی قبول بدلها خلاف سلطنته.

و هذا هو الذی أراده المصنف من تمسکه بقاعدة السلطنة فی المقام.

و لیس مراده من التمسک بها هو سلطنة المالک علی امتناع قبول البدل مع کونه ملکا له لکی یتوجه علیه أنه لیس للمالک الامتناع من قبول ماله بدلیل السلطنة و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

قوله:(و کما أن تعذر رد العین فی حکم التلف،و کذا خروجه عن التقویم) أقول:قد تقدم حکم الخروج عن التقویم فی الأبحاث السابقة (1)و قلنا إن المدار فی ذلک علی انتهاء أمد المالیة،غایة الأمر انه یحکم فی القیمیات بضمان قیمة یوم الغصب،لصحیحة أبی ولاد المتقدمة.

هل یصیر البدل المبذول ملکا لمالک العین؟

ثم قال: (و لعل الوجه فیه أن التدارک لا یتحقق الا بذلک،و لو لا ظهور الإجماع و أدلة الغرامة فی الملکیة لاحتملنا أن یکون مباحا له إباحة مطلقة و ان لم یدخل فی ملکه،نظیر الإباحة المطلقة فی المعاطاة علی القول بها فیها،و یکون دخوله فی ملکه مشروطا بتلف العین.و حکی الجزم بهذا الاحتمال عن المحقق القمی رحمه اللّه فی أجوبة مسائله).

و لکن ناقش فی هذا الرأی المحقق و الشهید الثانیان.

فقال الأول فی محکی جامع المقاصد:(ان هنا إشکالا،فإنه کیف یجب القیمة و یملکها الآخذ و یبقی العین علی ملکه،و جعلها فی مقابل الحیلولة لا یکاد یتضح معناه).

و قال الثانی:(ان هذا لا یخلو من اشکال من حیث اجتماع العوض و المعوض علی ملک المالک من دون دلیل واضح.و لو قیل بحصول الملک لکل منهما متزلزلا،و توقف تملک المغصوب منه للبدل علی الیأس من العین و ان جاز له التصرف کان وجها فی المسألة).

و التحقیق:ان حکم هذه المسألة یختلف باختلاف مدرک بدل الحیلولة:فإن قلنا بأن مدرکه قاعدة نفی الضرر،فإنها تقتضی کون البدل مباحا للمالک،لا ملکا له،لأنا لو سلمنا شمول أدلة نفی الضرر للأحکام العدمیة،و لکنها لا تقتضی التشریع الا بالمقدار الذی یرتفع به ضرر المالک،و من البدیهی أن تضرره انما کان من ناحیة عدم تمکنه من التصرف فی ماله،و هذا یرتفع بإباحة التصرف فی بدل الحیلولة مثلما یتصرف فی ملکه،فان دخول البدل فی ملک المالک لیس بدخیل فی ارتفاع ضرره.

و ان قلنا بأن مدرک بدل الحیلولة انما هو دلیل السلطنة،أو قلنا بأن الغاصب قد فوّت علی المالک سلطنته علی ماله فیجب علیه تدارک هذه السلطنة

ص:214

للمالک ان قلنا بذلک فلا یثبت للمالک أیضا إلا إباحة التصرف فی البدل علی النحو الذی یتصرف فی ملکه،لأنه لا دلالة فی دلیل السلطنة الا علی لزوم إعادة سلطنة المالک،الزائلة و لا ریب فی حصول هذا المعنی بجواز تصرفه فی بدل الحیلولة و إن لم یصر البدل ملکا له.

و یتضح ذلک جلیا بأن الملکیة أو السلطنة من الأحکام الوضعیة.و من البین أن الأحکام الشرعیة لا تقابل بالمال.

نعم مقتضی ذلک هو الالتزام بالملکیة الآنیة قبل التصرف المتوقف علی الملک.و قد تقدم نظیر ذلک فی المعاطاة علی القول بإفادتها الإباحة المطلقة.

و قد یتوهم أن سلطنة المالک قد زالت مع المالیة القائمة بالعین.و من الواضح أنه لا یمکن إعادة السلطنة المزبورة إلا بإعادة نفس العین أو بإعادة ما یقوم مقامها فی المالیة،و علیه فلا بد من الالتزام بملکیة المالک تحقیقا للبدلیة.

و لکن هذا التوهم فاسد،إذ لا دلیل علی الملازمة بین إعادة السلطنة و بین إعادة العین أو إعادة مالیتها،بل تمکن اعادة السلطنة الزائلة فی ضمن مال الغاصب ضرورة أن السلطنة عبارة عن القدرة علی تصرف المالک تصرفا سائغا،و لا ریب فی تحقق ذلک فی شیء آخر یقوم مقام ملک المالک.

و ان کان المدرک لبدل الحیلولة هو الإجماع فلا شبهة فی أن المتیقن منه انما هو قیام البدل مقام المبدل فی خصوص التصرفات المالکیة،لا فی الملکیة.

و ان کان المدرک لذلک هو قاعدة من أتلف فهی تقتضی صیرورة البدل ملکا للمالک،بدیهة أن الضمان لا یرتفع الا بذلک.

و ان کان المدرک لذلک هو قاعدة ضمان الید.فإنها تقتضی وجوب رد العین الی مالکها،و مع تلفها یلزم علی الآخذ رد بدلها من المثل أو القیمة، و من الواضح أن مقتضی البدلیة هو کون البدل ملکا لمالک المبدل.

ص:215

و بیان ذلک:أن المستفاد من قاعدة ضمان الید انما هو ثبوت العین فی عهدة الضامن بجمیع شؤونها.و أنه یجب ردها الی مالکها،و مع العجز عن ذلک من جهة التلف أو لتعذر الوصول إلیها وجب علی الضامن رد بدلها مع مطالبة المالک،و هذا البدل و ان لم یکن عین المبدل من جمیع الجهات،و لکنه مثله فی بعض الجهات،لما ذکرناه سابقا من أن المضمون علی الضامن ابتداء بقاعدة ضمان الید انما هو العین الخارجیة بجمیع خصوصیاتها،و مع انتفاء بعض الخصوصیات یبقی بعضها الآخر مضمونا علیه،لأن اضمحلال أیة خصوصیة منها لا یوجب اضمحلال غیرها،و علیه فردّ المأخوذ بالغصب و ان لم یمکن بتمام خصوصیاته الا انه یمکن ذلک فاقدا لبعض الخصوصیات غیر الدخیل فی المالیة،و لا محذور فیه لکونه برضی المالک و إذن فلا یتحقق عنوان البدلیة بأداء بدل الحیلولة إلا بقیام البدل مکان المبدل فی الإضافة الملکیة.

و علی الجملة:ان مقتضی قاعدة ضمان الید هو أن البدل-:أعنی به المثل أو القیمة-أمر کلی ینطبق علی المبدل و البدل کلیهما انطباق الکلی علی أفراده و الطبیعی علی مصادیقه،و علیه فلا مناص عن الالتزام بصیرورة بدل الحیلولة ملکا للمالک،و هذا واضح لا شبهة فیه.

هل یکون المبدل ملکا للضامن بإعطاء البدل؟

و قد یقال بأن المالک یملک البدل،أما الضامن فلا یملک المبدل،لأن المأخوذ بعنوان البدلیة لیس عوضا حقیقیا حتی تستحیل البدلیة إلا بدخول العین المتعذرة فی ملک الضامن،بل هو غرامة خالصة نظیر دیة المقتول أو المجروح و کالمبذول عند تلف العین.و من البین أن عنوان الغرامة لا یستلزم خروج البدل من ملک الضامن و لا دخول العین المتعذرة فی ملکه لکی یکون ذلک معاوضة قهریة شرعیة.

و لکن التحقیق:أن کون العین المتعذرة ملکا للضامن متفرع علی کون البدل ملکا للمالک،فإنه بناء علی صیرورة البدل ملکا للمضمون له-کما تقتضیه قاعدتا من أتلف،و ضمان الید-صار المبدل ملکا للضامن بالمعاوضة القهریة الشرعیة،إذ لو لا ذلک لزم اجتماع العوض و المعوض فی ملک مالک العین.

و من هنا ناقش المحقق و الشهید الثانیان فی الالتزام بکون البدل غرامة خالصة من غیر أن یکون المبدل ملکا للضامن،و لا أن یکون البدل ملکا للمالک.و قد تقدم کلامهما قریبا.

و یؤید ذلک ما ورد[1]فی الدابة الموطوئة من إلزام الواطی بأخذ الدابة و إعطاء ثمنها لمالکها.

ص:217

و لعله من جهة کون النزع إتلافا للمال علی مالکه فهو لا یجوز.و یتضح الحکم بالتحاق ذلک بالتلف الحکمی فیما إذا کان المخیط بالخیوط المغصوبة جرح النفس المحترمة،أو ثوب غیره بحیث کان النزع موجبا للتلف أو الضرر.

و لکنک قد عرفت المناقشة فی الأدلة التی استدل بها علی إثبات بدل الحیلولة بعنوان الغرامة.

و قد تجلی لک مما ذکرناه انحلال المناقشة المعروفة التی أوردوها علی مسألة تعاقب الأیدی،و حاصل تلک المسألة:هو أن المغصوب منه یتخیر فی أخذ البدل لماله بین الرجوع الی أی شخص من هؤلاء الغاصبین الذین تعاقبت أیدیهم و لکن إذا رجع الی الغاصب الأول رجع الأول أیضا الی الثانی و هکذا حتی تنتهی سلسلة الغصاب:و تثبت الغرامة علی الغاصب الأخیر الذی تلفت العین فی یده.

أما إذا رجع المالک فی ذلک الی الغاصب المتوسط لم یرجع هذا المتوسط الی الغاصبین السابقین،بل یرجع الی الغصاب اللاحقین.

و حاصل تلک المناقشة هو سؤال الفارق بین الصورتین.

و ملخص الجواب عنها:أن الغاصب الأول إذا أعطی البدل عن العین المغصوبة التالفة ملکها علی الغاصب الثانی فیجوز له الرجوع الیه.و إذا رجع المالک الی الغاصب المتوسط لم یرجع هذا المتوسط الی سابقه لأنه لا یملک علیه شیئا،بل یرجع الی لاحقه.

و دعوی أن التالف أمر معدوم،أو بمنزلة المعدوم فلا یقبل الملکیة دعوی جزافیة،لأن الملکیة من الأمور الاعتباریة،فلا محذور فی تعلقها بالأمور العدمیة مع ترتب الأثر علیه کتعلقها بالأمور الوجودیة کذلک،و قد ذکر الفقهاء أجوبة أخری عن تلک المناقشة،و لکن لا یرجع شیء منها الی معنی محصل یطمئن به القلب،و ترکن الیه النفس،و سیأتی التعرض لتلک المسألة و أجوبتها.

ص:220

ما هو حکم تمکن الغاصب من العین بعد إعطاء بدلها؟

الضامن،و قد قواه فی المبسوط بعد أن جعل الأقوی خلافه.

و التحقیق:أن المأخوذ بعنوان الغرامة إن کان بدلا عن العین المتعذرة -کما یقتضیه دلیل ضمان الید-فلا شبهة فی انقطاع علاقة المالک عن العین، و صیرورتها ملکا للضامن بجمیع شؤونها حتی النماءات المنفصلة فضلا عن زیادة القیمة السوقیة.و إن کان المأخوذ بدلا عن السلطنة الفائتة-کما تقتضیه قاعدة السلطنة-ضمن الغاصب جمیع شؤون العین سواء أ کانت تلک الشؤون فائتة أم لا.و حینئذ فالالتزام بکون المأخوذ بدلا عن السلطنة الفائتة دون العین یناقض الحکم بعدم ضمان المنافع الفائتة بعد دفع الغرامة و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

لا تقتضی خروج العین المغصوبة عن ملکه أو متعلق حقه و دخولها فی ملک الضامن أو متعلق حقه فی جمیع موارد الضمان انتهی ملخص کلامه.

أقول:أما القسم الأول فالحکم فیه ظاهر،فإنه إذا تلفت العین و انعدمت من أصلها لم یبق-هنا-مورد للملکیة،بل یکون اعتبارها لغوا محضا.سواء أ قلنا بعدم انعدام الأشیاء عن حقیقتها،بل إنما تتبدل صورها النوعیة بصور نوعیة أخری کما علیه جمع من الفلاسفة أم قلنا بانعدامها رأسا،بداهة أن الأحکام الشرعیة غیر مبتنیة علی التدقیقات الفلسفیة.

نعم یصح اعتبار الملکیة علی المعدوم مع ترتب الأثر علی الاعتبار المزبور کما أشرنا إلیه قریبا.

أما القسم الثانی فقد عرفت فیما تقدم أنه لا حق بالتلف الحقیقی،فلا وجه لجعله موردا لبدل الحیلولة،کما صنعه المصنف.

أما القسم الثالث فظاهر المصنف رحمه اللّه:أن مالیة العین المغصوبة تزول بزوال أوصافها الدخیل فی المالیة،و لکن العین لا تخرج بذلک عن ملک مالکها.و حینئذ فیتوجه علیه ما ذکره السید و إلیک نصه:

(لا یخفی أنه مع الخروج عن التقویم لا معنی لبقائها علی صفة الملکیة فإن الرطوبة الباقیة نظیر القصعة المکسورة.فإنه لا یقال:إن أجزائها باقیة علی ملک مالکها مع عدم فائدة فیها إلا نادرا).

و التحقیق:أن یوجه کلام المصنف بأن العین المضمونة إما أن یفوت بعض منافعها عند الضامن،أو جمیعه.

و علی الأول فیلزم علی الضامن أداء قیمة المنافع الفائتة،لقاعدة ضمان الید.

نعم قد دلت الروایة المعتبرة-تقدمت هذه الروایة قریبا-علی ضمان

ص:223

الواطی للدابة بقیمتها،مع أنها لا تسقط بذلک عن المالیة.و لکن لا یجوز التعدی عن موردها الی غیره.

و علی الثانی فقد یزول الانتفاع من العین علی وجه الإطلاق،بحیث لا یمکن الانتفاع منها بوجه.و قد یزول الانتفاع منها مستقلا:أی لا یمکن الانتفاع من العین بنفسها بلا انضمامها إلی شیء آخر،أما إذا ضممناها إلی غیرها أمکن الانتفاع منها کحبة من الحنطة المغصوبة،فإنه لا یمکن الانتفاع منها بنفسها،و لکن یمکن الانتفاع منها مع ضمها الی غیرها.

و من ذلک أیضا الورق الذی کتبت فیه قصیدة راقیة،فإنه إذا غصبه الغاصب و مزّقه لم یمکن الانتفاع من قطعاته الممزّقة،إلا أن فیها أهم الانتفاع إذا انضم بعضها الی بعض.

و علی الأول فاعتبار الملکیة فی العین لغو محض کما هو واضح.

و علی الثانی فلا یکون الاعتبار المذکور لغوا،و هذا هو مراد المصنف و اللّه العالم.و حینئذ فالعین المغصوبة ملک للضامن،لا للمالک لما عرفته قریبا من تحقق المعاوضة القهریة الشرعیة بینها و بین البدل الذی أعطاه الضامن للمالک.

العدم محکمة.

المعنی أمر آخر وراء اختلاف حقیقة الملک بالشدة و الضعف،و الکمال و النقص نظیر اختلاف الألوان و الکیفیات بذلک،و إذن فشأن المقام شأن تسمیة الرجحان الضعیف-فی مبحث الأوامر-استحبابا و الرجحان الشدید وجوبا،و هکذا تسمیة المرجوحیة الضعیفة-فی باب النواهی-کراهة، و المرجوحیة الشدیدة حرمة،و هذا شیء آخر غیر کون الاستحباب مرتبة ضعیفة من الوجوب،و کون الکراهة مرتبة ضعیفة من الحرمة و هذا ظاهر.

لکی یجری فیها الاستصحاب،بل هی أمور فلسفیة،و من الظاهر أن الأحکام الشرعیة لا تبتنی علی التدقیقات الفلسفیة.

و من هنا اتضح لک فساد ما ذکره المصنف،فإنه بعد ما ناقش فی الاستصحاب قال: (إلا أن یقال:إن الموضوع فی الاستصحاب أمر عرفی).

أضف الی ذلک:أن الاستصحاب لا یجری فی الأحکام الکلیة الإلهیة لمعارضتها دائما بأصالة عدم الجعل،و قد حققناه فی علم الأصول.

و غیر منجبر بشیء.

ثانیا:انه مختص بالمباحات الأصلیة،و بالأموال التی أعرض عنها ملاکها -علی القول بجواز اعراض المالک عن ماله-و بسائر الموارد المشترکة بین المسلمین،بأن یکون لکل واحد منهم حق الانتفاع بها-کالأوقاف العامة من المساجد و المشاهد و المدارس و الرباط و غیرها-فإذا سبق إلیها أحد من الموقوف علیهم،و أشغلها بالجهة التی انعقد علیها الوقف حرمت علی غیره مزاحمته فی ذلک.

و إذا عممناه إلی موارد الحیازة فإنما یدل علی ثبوت الحق الجدید للمحیز فی المحاز،و لا یدل علی بقاء العلقة بین المالک و ملکه بعد زوال الملکیة.

فتحصل أن الحدیث المذکور أجنبی عما نحن فیه بالکلیة لأن شیئا من موارده لم یحرز فی المقام و علی هذا فلو حاز أحد میتة حیوان لأحد و شک فی کونها ملکا له أم لا فإن الأصل عدم صیرورته ملکا له.

إلا أن یقال:إن موضوع دلیل السبق إنما هو الشیء الذی لا یکون موردا لحق أحد أو ملکه فإنه حینئذ یمکن إحراز ذلک بالأصل.و لکن دون إثباته خرط القتاد.

و التحقیق:أن حق الاختصاص أمر ثبت بالسیرة الشرعیة و العقلائیة فإنها قائمة علی ثبوت ذلک للمالک فی أملاکهم التی سقطت عن المالیة و الملکیة بالجهات العارضة،کالماء علی الشط و الحیوان المملوک إذا مات،و الأراضی المملوکة إذا جعلها الجائر بین الناس شرعا سواء،کان یأخذها من ملاکهم غصبا و یجعلها طرائق و شوارع،کما هو مرسوم البلدان فی العصر الحاضر.و قد قامت السیرة الشرعیة و العقلائیة علی المنع عن مزاحمة الأجانب عن تصرف الملاک فی أشباه الأمور المزبورة ما لم یعرض عنها ملاکها.

ص:228

و من هنا لو مات حیوان أحد ثم احتیی بدعاء نبی أو وصیه،فإنه لا یتوهم أحد کونه من المباحات الأصلیة،و ان المالک و غیره متساویان فیه،بل یحکم العقلاء و المتشرعة بأن ذلک الحیوان ملک لمالکه الأصلی.و کذلک الخل إذا صار خمرا ثم عاد خلا و هذا واضح لا یحتاج إلی مزید بیان و إقامة برهان.

ما هو حکم المغصوب إذا خرج عن صورتها النوعیة ثم رجع إلیها؟

أما المسألة الثانیة فالظاهر أنها من صغریات ما أسلفناه قریبا من أن العین إذا تلفت و أعطی الغاصب بدلها للمالک سقط ضمانه بنفس العین علی وجه الإطلاق و ان رجعت ثانیا الی نظام الوجود.

و الوجه فی ذلک:هو أن أدلة الضمان من السیرة و غیرها قد سقطت کلها بمجرد أداء البدل.و لیس-هنا-دلیل آخر یقتضی الضمان بالعین ثانیا.

ما هو حکم حق الاختصاص بعد أداء البدل؟

حدوث الملکیة-فی المثال المزبور-من العقد و غیره باق علی حاله،و لکنه سقط عن التأثیر بقاء لاقترانه بالمانع و هو انقلاب الخل خمرا،فإذا زال المانع أثر المقتضی أثره من دون أن یثبت-هنا-حق الأولویة عند سقوط المقتضی عن التأثیر.انتهی ملخص کلامه.

و الجواب عن ذلک:أن الملکیة من الأحکام الشرعیة و هی غیر مسببة عن الموجودات الخارجیة،و إنما هی فعل اختیاری للمولی و تابع لکیفیة جعله من حیث السعة و الضیق،و علیه فاسراء أحکام المقتضیات الخارجیة و الموانع التکوینیة إلی الأحکام الشرعیة بلا موجب،بل المتبع فی هذه الموارد دلالة الدلیل،و من الواضح أن الدلیل قد دل علی أن الخل یملک بالهبة و الإرث و نحوهما،و لکنه إذا انقلب خمرا خرج عن الملکیة و حینئذ فلو عاد الی حالته الاولی کان الحکم بملکیته للمالک الأول محتاجا الی دلیل و هو منفی فی المقام.

هل یعود البدل الی الضامن بعد تمکنه من المبدل؟

البدل انما کان بدلا عن السلطنة الفائتة لا عن القدرة علی دفع العین فمتی ما لم ترجع السلطنة لا یکون للضامن حق فی مطالبة الغرامة.و إذا تلفت العین قبل دفعها الی مالکها استقر ملک مالکها علی الغرامة.

أقول:قد عرفت فیما سبق آنفا:أن الالتزام بصیرورة الغرامة بدلا عن نفس العین لا یتفق مع الالتزام بجواز مطالبة المالک العین من الغاصب بعد التمکن منها،فان ذلک التزام بالمتناقضین،فإذا کان دلیل بدل الحیلولة ما یقتضی تحقق المعاوضة بینه و بین العین-کدلیل ضمان الید و نحوه-فلا شبهة عندئذ فی انقطاع حق المالک عن العین انقطاعا دائمیا،و لا یجوز له أن یطالبها من الضامن فی أی وقت من الأوقات.

نعم إذا کان المدرک لذلک ما یقتضی وقوع البدل بإزاء السلطنة دون العین وجب علی الغاصب رد العین علی مالکها بمجرد تمکنه منها،و جاز للمالک أن یطالبه بنفس العین،لعدم تحقق المعاوضة بینها و بین البدل لکی یمنع ذلک عن وجوب رد العین علی مالکها.

و لکنه مع ذلک لا یجوز للمالک أن یتصرف فی البدل فی فرض جواز مطالبته بنفس العین،لأنا لو سلمنا کون البدل بدلا عن السلطنة الفائتة،إلا انه بدل عنها حال التعذر من مطالبة العین،لا مطلقا،فإذا ارتفع التعذر زالت البدلیة.و من ثم إذا حصل التعذر ثم ارتفع قبل أداء البدل لم یکن للمالک مطالبة البدل بلا إشکال.

و علی ذلک فلا بد من الالتزام برجوع البدل الی ملک الغاصب،و ضمان الغاصب العین بضمان جدید بالمثل أو القیمة.

ص:232

بعنوان أبیه،و یطلق المجوسی علی ولد المجوسی.و یقال النصر انی لولد النصرانی.

و یطلق الیهودی علی ولد الیهودی.و هکذا کما أنه یطلق المسلم علی ولد المسلم.

و یضاف الی ذلک:أن الإسلام یدور مدار الإقرار بالشهادتین، و بذلک یحرم ماله و دمه.و الروایات الدالة علی هذا متظافرة من الفریقین[1]

ص:236

فإن إطلاق هذه الروایات یشمل البالغ و غیره.إذ لا ینبغی الإشکال فی قبول إسلام الصبی الممیز،و الحکم بترتب أحکام الإسلام علیه،لأن المدار فی ذلک إنما هو إظهار الشهادتین،بل قد یکون بعض الأطفال أقوی ایمانا من أکثر البالغین،و متمکنا من الاستدلال علی وجود الصانع،و إرساله الرسل و إنزاله الکتب علی نحو لا یتمکن منه إلا الخواص.

نعم لا تترتب الأحکام الإلزامیة علی صغارهم و ان کانوا ممیزین،و هکذا طفل المسلم إذا ارتد عن دینه،و ذلک لرفع القلم عن الصبی حتی یحتلم،کما ارتفع قلم التکلیف عن أولاد المسلمین ما لم یصلوا الی حد البلوغ.

و علی الجملة:إن مقتضی الإطلاقات هو الحکم بإسلام الصبی الممیز إذا أظهر الإسلام،کما أن مقتضاها هو الحکم بکفر ولد المسلم إذا أظهر الکفر،و کان ممیزا.نعم لا یحکم علیه بأحکام الارتداد،لرفع القلم عنه.

قیل:ان الحکم بإسلام ولد المسلم و کفر ولد الکافر لیس من جهة الاعتناء بإسلام الأول،و لا من جهة الاعتناء بکفر الثانی،بل لأجل التبعیة التی هی من المسلمات بین الفقهاء،و من محکمات الفقه التی لا تشوبها شائبة خلاف،بل ادعی غیر واحد من الأعلام الإجماع علی ذلک.

و یضاف الی ذلک قیام السیرة المستمرة علی ترتب آثار الکفر علی أولاد الکفار من الأسر و التملک و نحوهما.

علی أن ذلک مقتضی جملة من الروایات[1].

ص:237

و الجواب عن ذلک:أن المقدار المتیقن من الإجماع و السیرة إنما هو الطفل غیر الممیز،و الذی لا یتمشی منه الإسلام و الکفر.

أما ولد الکافر الممیز المظهر للإسلام فلا إجماع و لا سیرة علی المعاملة معه معاملة الکفر.و کذلک ولد المسلم إذا أظهر الکفر و هو ممیز،فإنه لا دلیل علی المعاملة معه معاملة الإسلام من الحکم بطهارته،و وجوب تجهیزه إذا مات.

أما الروایات المتقدمة فهی لا تتفق و مذهب الإمامیة،بدیهة أن کل أحد إنما یؤاخذ بعمل نفسه:إن خیرا فخیر،و إن شرا فشر،فاللّه تعالی لا یؤاخذ عبدا بمجرد علمه بأنه یعمل المعاصی،و یرتکب الخبائث،بل لا بد و أن یترکه حتی یبلغ،و یختبر،ثم یؤاخذه بعمله لکی لا تکون له علی اللّه حجة، بل تکون للّه علیه الحجة البالغة،و یهلک من هلک عن بینة،و یحی من حی عن بینة.

ص:238

و من هنا قد ورد فی روایات کثیرة[1]أن اللّه تعالی یمتحن الأطفال

ص:239

الذین ماتوا قبل أن یبلغوا بالنار.و لا یلحقون بآبائهم بغیر حجة و امتحان لأنه تعالی لا یعذب خلقا بلا حجة.

و لو سلمنا موافقة الأخبار المذکورة مع مذهب الإمامیة.و لکن لا نسلم دلالتها علی کون أولاد الکفار کفارا،و أولاد المسلمین مسلمین من جهة التبعیة،بل مفادها أن مداخل أولاد الکفار مداخل آبائهم فی دار الآخرة،و أنهم یعاقبون معهم فی الجحیم،لأن اللّه تعالی یعلم أن أولاد الکفار کآبائهم فی خبث الباطن،و سوء السریرة،و فساد النیة،و ارتکاب القبائح،کما أن أولاد المؤمنین مداخلهم مداخل آبائهم،لأنه تعالی یعلم أنهم کآبائهم فی حسن نیاتهم،و صفاء باطنهم،و صدور الخیر منهم.و لا شبهة فی أن هذا المعنی غیر مربوط بالتبعیة المزبورة.

و ربما یتوهم:أن حدیث رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم(سنذکره قریبا)کما یدل علی رفع الأحکام الفرعیة-کوجوب الصوم و الصلاة و الحج و غیرها-کذلک یدل بإطلاقه علی رفع الأحکام الأصلیة-أیضا-و علیه فلا اعتبار بکفر الأطفال،و لا بإسلامهم.

و الجواب عن ذلک:أن حدیث رفع القلم عن الصبی إنما یدل علی رفع الأحکام الإلزامیة عن الصبی امتنانا علیه،فلا یشمل إسلامه،إذ لیس فی رفعه منة علیه،و کذلک کفره فإنه لا یرتفع بحدیث الرفع،فان الحکم بکفره و نجاسته-مثلا-موضوع لأحکام إلزامیة بالنسبة إلی المکلفین،و لا ترتفع تلک الأحکام بحدیث الرفع.

نعم الأحکام الإلزامیة المترتبة علی الکفر ترتفع عن الصبی لا محالة.

ص:240

و من هنا لا یحکم علیه بأحکام الارتداد،فلا تبین زوجته منه-مثلا-ما لم یبلغ مرتدا.

و مما ذکرناه ظهر لک:أنه لو ارتد ولد المسلم ثم مات لم یجب تغسیله، و لا سائر تجهیزاته،فإنها مترتبة علی الإسلام،و المرتد لیس بمسلم.

هل ترتفع-عن الصبی بحدیث الرفع-الأحکام الفرعیة التی هی کالأسباب بالنسبة إلی مسبباتها-کالنجاسة و الجنابة و نحوهما-أم لا.

الظاهر أنها لا ترتفع بالحدیث المزبور،لأن الحکم المرفوع بذلک لا بد و أن یکون مترتبا علی فعل الصبی بما هو فعله،و حینئذ فلا یشمل ذلک أمثال الأمور المذکورة،لأنها مترتبة علی عنوان خاص.کالنجاسة المترتبة علی عنوان الملاقاة،و الجنابة المترتبة علی عنوان الوطی.

و علیه فإذا لاقی بدن الإنسان جسما نجسا جهلا لم یمکن الحکم بعدم تأثیر النجاسة فیه من ناحیة حدیث الرفع،فان تنجس الملاقی لم یترتب علی الملاقاة بما هو فعل الإنسان،لکی یرتفع ذلک بحدیث الرفع،بل هو مترتب علی نفس الملاقاة.

و من هنا لا یفرق فی تحقق النجاسة بین کون الملاقاة بالإرادة و الاختیار و بین کونها بالجهل،أو الغفلة،أو النسیان،أو بالقهر.

و إنما البحث فی أنه هل-هنا-تناف بین أدلة المستحبات،و بین ما دل علی رفع القلم عن الصبی لکی یقدم الثانی علی الأول بالحکومة أم لا؟الظاهر أنه لا تنافی بینهما.ضرورة أن المراد من رفع القلم إنما هو قلم التکلیف،و من البین أنه لا تکلیف فی المستحبات حتی یرتفع بذلک.

و قد یتوهم:أن المراد من رفع القلم هو رفع الکتابة و الجعل بمعنی:

أنه لم یکتب علیهم حکم من الأحکام الشرعیة،فالحکومة علی حالها.

و لکنه توهم فاسد،لأنه خلاف الظاهر من دلیل رفع القلم عن الصبی لأنه إنما ورد فی مقام الامتنان،و من الظاهر أنه لا امتنان فی رفع المستحبات

الدالة علی الأمر بأمر الصبیان بالصلاة و الصوم،و قد ذکرنا فی مبحث الأوامر من علم الأصول أن الأمر بالأمر أمر بالفعل حقیقة،إذ الغرض منه لیس إلا تحقق ذلک الفعل فی الخارج،فیکون الأمر بالأمر طریقا الیه،إلا أن تکون هنا قرینة حالیة أو مقالیة تدل علی الموضوعیة،و لکنها منتفیة فی تلک الروایات.

و یضاف الی ذلک:أنه ورد فی جملة أخری من الروایات[1]تکلیف

ص:243

الصبیان بالصلاة و الصوم و الحج بغیر عنوان الأمر بأمرهم بها،فتدل علی مشروعیة عباداته.

نعم قامت القرینة الخارجیة علی عدم إرادة الوجوب من تلک الروایات و هذه القرینة هی الأدلة الدالة علی رفع التکلیف عن الصبی حتی یحتلم.و إذن فالصبیان مأمورون بالعبادات کالبالغین،فتکون عباداته مشروعة مستحبة.

التصرفات فی أمواله بدون إذن الولی،و لم یخالف فی ذلک أحد فیما نعلم،إلا الحنفیة فإنهم ذهبوا الی جواز استقلال الصبی فی بعض التصرفات.و قد ذکرنا رأیهم فی الحاشیة آنفا.

و یدل علی رأینا هذا قوله تعالی «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» (1).

و وجه الدلالة هو أن اللّه تعالی سجل اعتبار الرشد فی جواز تصرفات الصبی فی أمواله مستقلا بعد تسجیله اعتبار البلوغ فیه،و من الواضح جدا أنه لو کان الرشد بوحدته کافیا فی جوازها بدون إذن الولی لکان اعتبار البلوغ فی ذلک قبل الرشد لغوا محضا،فیعلم من ذلک أن نفوذ تصرفات الصبی یتوقف علی أمرین:البلوغ،و الرشد.

و إذن فالآیة الکریمة دالة علی المنع عن تصرفات الصبی قبل البلوغ و ان کان رشیدا.

و قد ظهر مما ذکرناه أن ما ذکره المحقق الایروانی علی خلاف الظاهر من الآیة و إلیک نصه:(لا یبعد استفادة أن المدار فی صحة معاملات الصبی علی الرشد من الآیة «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» علی أن تکون الجملة الأخیرة استدراکا عن صدر الآیة و أنه مع استیناس الرشد لا یتوقف فی دفع المال و لا ینتظر البلوغ و أن اعتبار البلوغ طریقی اعتبر أمارة إلی الرشد بلا موضوعیة له).

و قد استدل بهذه الآیة المبارکة علی نفوذ تصرفات الصبی قبل البلوغ بدعوی أن قوله تعالی «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» یقتضی أن الابتلاء إنما یحصل قبل البلوغ،و المراد من هذا الابتلاء اختبار حاله فی أنه هل له

ص:245

تصرف صالح أم لا،و انما یحصل هذا المعنی بإعطاء شیء من المال لیتصرف فیه فیری تصرفه کیف یکون،فإن أحسن فیه کان راشدا و إلا کان علی سفهه.

و هذا الاختبار یحصل بأی تصرف من التصرفات السائغة فی نفسها بدلیل صحة الاستثناء،ضرورة أنه یصح أن یقال:و ابتلوا الیتامی إلا فی التصرف الفلانی،و إذن فتدل الآیة الشریفة علی جواز تصرفات الصبی مستقلا علی وجه الإطلاق.

و یرد علیه:أن اختبار الصبی لا یتوقف علی دفع ماله الیه لیستقل بالتصرف فیه.بل یمکن ذلک بمباشرة البیع و الشراء بنظارة الولی،أو بنظارة شخص منصوب من قبله،أو بمباشرته مقدماتهما لیتصدی الولی إیقاعهما بنفسه و بتعبیر آخر:أن الممنوع قبل العلم بالرشد إنما هو إعطاء الیتیم جمیع ماله لیستقل بالتصرف فیه،أما إعطاؤه طائفة من ماله لکی یتصرف فیها تحت مراقبة الولی و نظارته لأجل الاختبار و الابتلاء فلا منع فیه بوجه، بل هذا هو المأمور به فی هذه الآیة المبارکة.

و السر فی أن الاختبار لا بد و أن یکون قبل البلوغ هو أنه لو کان ذلک بعد البلوغ لزم حجرهم عن أموالهم فی زمان الاختبار،و هو مناف لقاعدة سلطنة الناس علی أموالهم،و سبب لمنع تصرف المالک فی ماله بلا موجب.

و تدل علی ما ذکرناه-من عدم جواز تصرف الصبی فی ماله بدون إذن الولی-الروایات الآتیة،فإنها تدل علی أن أمر الصبی لا یجوز ما لم یبلغ الحلم.

ثم إن المذکور فی الآیة المبارکة و إن کان هو الیتیم إلا أن تعلیق جواز دفع ماله الیه علی بلوغه و رشده یدل علی أن المنع عن دفع المال الیه إنما هو لأجل عدم البلوغ،و علیه فیعم الحکم غیر الیتیم-أیضا.

ص:246

علی أن الآیة الکریمة تشمل لمن کان له الجد و لکن مات أبوه.

و کذلک یعم الحکم من کان أبوه حیا-أیضا-لعدم الفصل جزما.

هل یجوز تصرف الصبی مستقلا بإذن الولی؟

عن نفوذ أمر الصبی فی البیع و الشراء و غیرهما،و من البین أن الظاهر من عدم نفوذ أمر الصبی المنع عن استقلاله فی أمر المعاملة،و تسلطه علیها نحو تسلط البالغین علی أموالهم و شؤونهم،إذ لا یقال لمجری الصیغة فقط:إن أمر المعاملة تحت یده.و من هنا لا یجری علیه ما جری علی المتعاملین من الشرائط و الأحکام و بتعبیر آخر:أن لفظ الأمر المذکور فی هذه الطائفة و إن کان بمفهومه اللغوی شاملا لأی فعل یصدر من الصبی،و لکن اسناد لفظ(یجوز) -الذی ذکر فیها-الیه و مناسبته له یقتضی أن یراد منه سلطنة الصبی علی أمواله،و تصرفه فیها کیف یشاء،و لا یفرق فی ذلک بین أن یکون تصرفه فیها باذن ولیه،أو بدونه،و من الظاهر أن هذا المعنی لا یتحقق بمجرد إجراء الصیغة.

و إذن فالطائفة المزبورة تمنع عن کون الصبی مستقلا فی معاملاته و لو کان ذلک باذن ولیه،و علیه فلا ظهور فیها-بوجه-فی سلب عبارات الصبی.

بل المعاملة الصادرة من الصبی فی أمواله إذا وقعت علی نحو استقلاله فیها لم یحکم بفسادها مطلقا،لأنه غیر مسلوب العبارة.فإذا أجازها الولی حکم بصحتها،لأن العقد المزبور و إن کان صادرا من الصبی حدوثا،و لکنه عقد للولی بقاء.و من الظاهر أن عدم نفوذها من حیث صدورها من الصبی لا ینافی نفوذها من جهة إضافتها إلی الولی.

و إلی ذلک أشار المصنف،و إلیک نصه: (لکن الإنصاف أن جواز الأمر فی هذه الروایات ظاهر فی استقلاله فی التصرف،لأن الجواز مرادف للمضی،فلا ینافی عدمه ثبوت الوقوف علی الإجازة.کما یقال:بیع الفضولی غیر ماض،بل موقوف).

و الذی یدل علی صدق مقالنا من نفس تلک الروایات هو وقوع

ص:249

الاستثناء فی جملة منها بقوله(علیه السلام):إلا أن یکون سفیها أو ضعیفا.

و وجه الدلالة:هو أن السفیه لیس مسلوب العبارة،و إذن فیعلم من الاستثناء أن المراد من عدم نفوذ أمر الصبی فیها إنما هو عدم استقلاله فی التصرف.

الأحکام الإلزامیة،و لا موضوعا لها لکی یرتفع بحدیث الرفع،و إنما الموضوع لها هو نفس المعاملة التی أوجدها المتعاملان،و إذن فما هو موضوع للاحکام الإلزامیة لم یصدر من الصبی لکی یشمله حدیث الرفع،و ما هو صادر منه لیس بموضوع لها.و هذا ظاهر.

و علی الجملة:أن ارتفاع قلم التکلیف عن الصبی لا ینافی الالتزام بصحة العقود و الإیقاعات الصادرة منه،بل إن رفع القلم عن الصبی لا یدل علی أزید من رفع إلزامه بشخصه ما دام صبیا،فهو لا یدل علی رفع إلزام البالغین بفعله أو علی إلزامه بفعله بعد بلوغه،کما هو الحال فی جنابته،أو فی إتلاف مال غیره و الی هذا أشار المصنف فی ثالث أجوبته،و قال: (لو سلّمنا اختصاص الأحکام-حتی الوضعیة-بالبالغین،لکن لا مانع من کون فعل غیر البالغ موضوعا للأحکام المجعولة فی حق البالغین،فیکون الفاعل کسائر غیر البالغین خارجا عن ذلک الحکم الی وقت البلوغ). و إذن فلا دلالة فی حدیث الرفع علی بطلان معاملة الصبی فضلا عن دلالته علی سلب عبارته.

ثم ان المصنف قد ذکر فی الجواب الثانی: (أن الأحکام الوضعیة لیست مختصة بالبالغین،فلا مانع من أن یکون عقده سببا لوجوب الوفاء بعد البلوغ،أو علی الولی إذا وقع بإذنه أو إجازته،کما یکون جنابته سببا لوجوب غسله بعد البلوغ،و حرمة تمکینه من مس المصحف).

و لکنه یناقض ما قد بنی علیه فی أصوله من أن الأحکام الوضعیة منتزعة من الأحکام التکلیفیة،و إذا فرضنا انتفاء الحکم التکلیفی عن الصبی فلا منشأ-هنا-لانتزاع الحکم الوضعی.

1-ما دل[1]علی ذلک مطلقا من غیر أن یکون مقیدا بشیء.

2-ما دل[2]علی الحکم المزبور مقیدا بکون دیة الجنایة الصادرة من الصبی خطأ علی عاقلته.

3-ما دل علی هذا الحکم مع قید آخر،و هو رفع القلم عن الصبی، کروایة أبی البختری،عن جعفر،عن أبیه،عن علی(علیه السلام):أنه کان یقول فی المجنون المعتوه الذی لا یفیق،و الصبی الذی لم یبلغ عمدهما خطأ تحمله العاقلة،و قد رفع عنهما القلم[3].

قیل:إن القسم الأول من هذه الطائفة یدل علی عدم الاعتناء بأقوال الصبی و أفعاله،ضرورة دلالة صحیحة محمد بن مسلم علی نزول ذلک منزلة الخطأ

ص:252

و علیه فلا یعتنی بصیغ العقود و الإیقاعات الصادرة منه،کما لا یترتب الأثر علیها إذا صدرت من البالغین نسیانا،أو غفلة،أو فی حالة النوم،أو خطأ.

و لا تنافی بین هذا القسم،و بین القسم الثانی و القسم الثالث لکی یحمل المطلق علی المقید،بدیهة أنه لا تنافی بین أن یکون عمد الصبی بمنزلة الخطأ فی الجنایات،و بین کون عمده بمنزلة الخطأ فی غیر موارد الجنایات،و إذن فلا موجب لرفع الید عن الإطلاق،فإنه منحصر بالتنافی،کما قرر فی محله.

نعم لا یبعد أن یستأنس-بما اشتمل علی التقیید-اختصاص الحکم بالجنایة فیکون ذلک قرینة علی انصراف المطلق إلیها.

کما أنه یمکن أن یستأنس ذلک بما ورد[1]فی الأعمی من أن عمد الصبی خطأ و لکن مجرد الاستیناس لا یوجب تقیید القسم الأول الذی هو مطلق.

و الجواب عن ذلک:أن دلالة الروایة علی تنزیل عمد الصبی منزلة خطأه من جمیع الجهات إنما تتم إذا کان الظاهر منها هو نفی الحکم بلسان نفی الموضوع بأن یقول الامام(علیه السلام)عمد الصبی لیس بعمد أو کلا عمد.

نظیر قوله(علیه السلام):لیس بین الرجل و ولده ربا،و لیس بین السید

ص:253

و عبده ربا (1).

و کقوله(علیه السلام):لیس علی الامام سهو،و لا علی من خلف الامام سهو و لا علی السهو سهو (2).

و کقوله(علیه السلام):لا ضرر و لا ضرار (3)فان الظاهر من أمثال هذه التنزیلات أن المنزل کالمنزل علیه فی جمیع الآثار،و علیه فیترتب علی عمد الصبی ما یترتب علی خطأه.

و السر فی ذلک:أن تنزیل شیء منزلة عدمه لا یقتضی وجود الأثر للمنزل علیه لکی یکون التنزیل باعتبار ذلک الأثر،بل التنزیل-هنا-باعتبار عدم الأثر،لأجل أن ما هو عدیم النفع ینزل منزلة العدم،و هذا بخلاف تنزیل أحد الأمرین الوجودیین منزلة صاحبه،فان ذلک لا یتحقق إلا بلحاظ وجود الأثر للمنزل علیه.

و إذا عرفت ما تلوناه علیک فاعلم أنه لا یمکن أن یراد الإطلاق من تلک الروایات لوجود المانع و عدم المقتضی.

أما وجود المانع فلأن الأخذ بإطلاقها مخالف لضرورة المذهب، و موجب لتأسیس فقه جدید،بدیهة أن لازم العمل بإطلاقها هو أن لا یبطل صوم الصبی مع عدم الاجتناب عن مبطلات الصوم،فان ارتکابه بها خطأ لا ینقض الصوم و المفروض أن عمد الصبی خطأ.

و أیضا لزم من ذلک القول بصحة صلاة الصبی إذا ترک عمدا أجزاءها التی لا یضر ترکها خطأ بصلاة البالغین،و هکذا الکلام فی ناحیة الزیادة العمدیة فیها.

ص:254

بل یلزم منه الالتزام بصحة صلاة الصبیان إذا اقتصروا فیها بالنیة و التکبیر للإحرام و الرکوع و السجدة الواحدة و السلام،فان ترک ما سوی ذلک خطأ لا یضر بصلاة البالغین،و المفروض أن عمد الصبی خطأ.

بل یلزم من العمل بإطلاق تلک الروایات أن لا تصح عبادات الصبیان أصلا،فإن صحتها متوقفة علی صدورها من الفاعل بالإرادة و الاختیار،و قد فرضنا أن عمد الصبی خطأ فلا یعقل صدور عبادة صحیحة منه،و لا أظن أحدا أن یلتزم بشیء من هذه اللوازم.

و دعوی انصراف تلک الروایات عن هذه الموارد دعوی جزافیة.

أما عدم المقتضی للإطلاق فلأن تنزیل عمد الصبی منزلة خطأه علی وجه الإطلاق یقتضی أن یکون-هنا-أثر خاص لکل منهما عند صدورهما من البالغین،لکی یکون تنزیل عمد الصبی منزلة خطأه بلحاظ ذلک الأثر.

کما أن الأمر کذلک فی تنزیل الطواف منزلة الصلاة فی قوله(صلی الله علیه و آله) الطواف بالبیت صلاة[1].

و من الواضح أنه لا مصداق لهذه الکبری إلا الجنایات،فإنها ان صدرت من الجانی عمدا فیقتص منه،و ان صدرت منه خطأ فدیتها علی عاقلته، و علی هذا فیصح تنزیل جنایة الصبی عمدا منزلة جنایته خطأ،فتکون دیتها مطلقا علی عاقلته،أما فی غیر الجنایات فلا مورد لمثل هذا التنزیل أصلا.

نعم قد ثبت أثر خاص لکل من العمد و الخطأ فی الصلاة و فی تروک الإحرام،فإن من ترک جزء من صلاته عمدا فتبطل صلاته،و ان ترکه خطأ

ص:255

فتجب علیه سجدتا السهو.

و أن المحرم إذا صاد حیوانا عمدا ثبتت علیه الکفارة زائدة علی ما إذا صاده خطأ.

و لکن أمثال هذه الموارد خارجة عن حدود الروایات الواردة فی تنزیل عمد الصبی منزلة خطأه،ضرورة أن الآثار المذکورة انما تترتب علی الخطأ-فی تلک الموارد-إذا صدر من غیر الصبی.أما إذا صدر من الصبی ارتفع أثره بحدیث الرفع.

و بتعبیر أوضح:أن تنزیل عمد الصبی منزلة خطأه متقوم بأمرین:

(الأول)ثبوت الأثر لکل منهما.

(الثانی)أن یکون أثر الخطأ ثابتا لغیر الفاعل.و لا ریب أنه لا مصداق لهذه الکبری الا باب الجنایات،و هذا المعنی هو الموافق للذوق الفقاهی.

و مما یدل علی اختصاص تلک الروایات بباب الجنایات قوله(علیه السلام)فی بعضها:عمد الصبیان خطأ،تحمله العاقلة،إذ من المعلوم أن العاقلة لا تحمل سجدتی السهو،و لا الکفارة فی الحج،و انما تحمل الدیة فی الجنایات،و اذن فلا دلالة فی شیء من تلک المطلقات-أیضا-علی کون الصبی مسلوب العبارة.

بأخذها علة لثبوت الدیة علی العاقلة،أو معلولا لقوله علیه السلام:عمدهما خطأ:

بمعنی:أن علة رفع القلم عن الصبی و المجنون هو کون قصدهما بمنزلة عدم القصد فی نظر الشارع،و من البیّن أن اتخاذها علة لثبوت الدیة علی العاقلة أو معلولا لتنزیل عمد الصبی منزلة الخطأ لا یستقیم إلا بأن یراد من رفع القلم رفع المؤاخذة عن الصبی و المجنون،سواء أ کانت المؤاخذة دنیویة أم کانت أخرویة، و سواء أ تعلقت المؤاخذة الدنیویة بالنفس-کالقصاص-أم تعلقت بالمال -کغرامة الدیة-و علیه فلا یؤخذ الصبیان و المجانین بأفعالهم و أقوالهم-الصادرة حال الصبوة و الجنون-بعد البلوغ و الإفاقة،سواء أ کان صدور الأقوال و الأفعال منهم-فی تلک الحال-بإذن الولی أم لم یکن کذلک.

و علی الجملة:إن الروایة و إن وردت فی باب الجنایة،و لکن مقتضی التعلیل هو تنزیل قصد الصبی و المجنون منزلة عدمه.و أنه لا اعتبار بشیء مما یصدر منهما قولا و فعلا،بل هما مسلوبان-فی عالم الاعتبار-من جهة الفعل و العبارة ضرورة أن ذکر العلة فی مورد خاص لا یقتضی اختصاصها به.بل هو من باب تطبیق الکبری علی الصغری.و إذن فلا محذور لنا فی الأخذ بعموم العلة فی سائر الموارد أیضا.

و یتوجه علیه:أنه لا وجه لجعل رفع القلم علة لکون الدیة علی العاقلة لعدم العلیة بینهما لا شرعا،و لا عرفا،و لا عقلا،بل نسبة أحدهما إلی الآخر کوضع الحجر فی جنب الإنسان.و العجب من المصنف،فإنه قد التزم بثبوت العلیة و المعلولیة بین رفع القلم عن الصبی،و بین ثبوت الدیة علی العاقلة و لکن لم یستوضح المناسبة و السنخیة بینهما.

غایة الأمر:أنه ثبت فی الشریعة المقدسة:أن دم المسلم لا یذهب هدرا،و من الظاهر أن هذا الحکم-مع ما دل علی أن عمد الصبی خطأ-یلازم

ص:257

ثبوت دیة الجنایة-الصادرة من الصبی-علی عاقلته.

و الصحیح:أنه لا ملازمة بینهما-أیضا-لأن الحکمین المذکورین لا یدلان علی ثبوت الدیة علی خصوص العاقلة،إذ یمکن أن تکون الدیة علی جمیع المسلمین أو من بیت المال،أو غیر ذلک،کما أنه لا وجه لجعل رفع القلم معلولا لقوله علیه السلام عمدهما خطأ،فإن رفع القلم مقوم لتنزیل العمد بمنزلة الخطأ.لا أنه معلول له.

و التحقیق:أن وجه المناسبة بین قوله علیه السلام:رفع عنهما القلم،و بین قوله علیه السلام:عمدهما خطأ هو أن تنزیل عمد الصبی منزلة خطائه متقوم بأمرین:

أحدهما:حکم سلبی،و هو أنه لا یترتب علیه أحکام العمد،و لا یلزم الصبی بشیء من أفعاله.

ثانیهما:حکم إیجابی و هو أنه یترتب علیه أحکام الفعل الخطائی،و قد بیّن علیه السلام الأمر الثانی بقوله علیه السلام:تحمله العاقلة،و بیّن الأمر الأول بقوله علیه السلام رفع عنهما القلم،و اذن فلا دلالة فی هذه الجملة علی أزید مما دل علیه قوله علیه السلام:رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم (1).

و یضاف الی ذلک:أن الروایة ضعیفة السند بأبی البختری،فلا یصح الاستدلال بها علی شیء من المسائل الفقهیة.

فتحصل مما ذکرناه:أنه لا دلیل علی أن عبارة الصبی مسلوبة بحیث لا یترتب علی ما أنشأه من العقود و الإیقاعات أثر أصلا.

هل یجوز کون الصبی وکیلا عن غیره؟

فیوقع الصبی العقد أو الإیقاع و لو کان علی نحو الاستقلال،و بدون إذن الولی فضلا عما إذا أوقعه بإذنه أو کان وکیلا فی إجراء الصیغة فقط.

و التحقیق:هو نفوذ تصرفات الصبی فی هذه الصورة،للعمومات و الإطلاقات مع عدم دلیل علی التخصیص أو التقیید،و ذلک لأن الآیة المتقدمة لا إشعار فیها بعدم الجواز أصلا فضلا عن الدلالة علیه ضرورة أن قوله تعالی:

(فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ 1) کالصریح فی أن الآیة راجعة إلی تصرفات الیتامی فی أموال أنفسهم،لا فی أموال غیرهم.

و علیه فمقتضی الأصل هو جواز تصرفات الصبی فی مال غیره وکالة عنه فان المنع عن ذلک لا بد و أن یکون بدلیل،و من المعلوم أن الدلیل علی المنع إما عدم القول بالفصل بین التصرف فی مال نفسه،و التصرف فی مال غیره و إما الأخبار المتقدمة الدالة علی عدم نفوذ أمر الصبی قبل البلوغ:

أما دعوی عدم الفصل فعهدتها علی مدعیها.

أما الأخبار فلا دلالة فی شیء منها علی عدم نفوذ تصرفات الصبی فی هذه الصورة،إذ قد عرفت:أن ما دل علی رفع القلم عن الصبی،أو أن عمده خطأ لا دلالة فیه علی بطلان عقده أو إیقاعه.و أنه مسلوب العبارة.

فإذا کان صدوره منه وکالة عن ولیه،أو غیر ولیه و لو کان التوکیل بنحو التفویض و الاستقلال-فالعقد عقد للموکل حقیقة،و حیث إن المفروض أن ما وقع علیه العقد لیس بمال الصغیر فلا مانع عن شمول أدلة صحة البیع و نحوه له.

أما ما دل علی عدم نفوذ تصرف الصبی و أمره من الروایات المتقدمة فقد یتوهم دلالتها علی عدم النفوذ فی هذه الصورة-أیضا-نظرا إلی الإطلاق

ص:259

و لکن الصحیح هو عدم صحة ذلک أما أولا:فلاختصاص تلک الروایات بالیتیم،و أنه ما لم یذهب یتمه لا یجوز أمره،و لا یدفع الیه ماله،فهی لا تدل إلا علی عدم نفوذ تصرف الصبی فی ماله،دون ما إذا کان فی مال غیره باذنه نعم قد علمنا أنه لا خصوصیة للیتیم-فی الحکم-و إنما ذکر ذلک لأجل أنه هو المورد المتوهم لدفع ماله الیه.فنتعدی منه إلی غیر الیتیم-أیضا-من الصغار،أما خصوصیة أن موضوع المنع هو تصرف الصغیر فی مال نفسه فلا مقتضی لرفع الید عنها.

أما ثانیا فلأجل أنا لو سلمنا الإطلاق فغایة ما یستفاد منها هو عدم نفوذ تصرف الصبی بما أنه عقده،و هذا لا ینافی نفوذ ذلک التصرف بما أنه مضاف إلی الموکل،سواء فیه الولی و غیره.

و من هنا أن الصبی إذا باع ماله،ثم أجازه الولی حکم بصحة البیع، لأنه بیع الولی بقاء.

نعم قد عرفت أنه لا یجوز أن یأذن الولی فی تصرف الصبی استقلالا، و لا یکون تصرفه ماضیا للمنع عنه فی الآیة المبارکة.

فالمتحصل مما ذکرناه:أنه لا مانع من مباشرة الصبی العقد و الإیقاع فی مال نفسه إذا کان ذلک بإذن الولی،و کان الصبی وکیلا فی إجراء الصیغة فقط کما لا مانع من مباشرته لهما علی نحو الاستقلال فیما إذا توکل عن أجنبی من ولی أو غیره.

ص:260

للفعل العمدی أثر،و للفعل الخطائی أثر آخر بالنسبة إلی غیر الفاعل، فیحکم علی فعل الصبی-عندئذ-بحکم الخطأ.و من الظاهر أن حکم العمد و الخطأ لا یختلف فی الإتلاف و اذن فلا یکون الإتلاف مشمولا للحدیث.

أما الوجه الثانی فقد عرفت آنفا:أن المراد من دلیل رفع القلم عن الصبی انما هو رفع الأحکام الإلزامیة عنه منذ نعومة أظفاره إلی حد بلوغه.

و هذا لا ینافی توجه تلک الأحکام علیه بعد زمان البلوغ.و قد تقدم أن فعل الصبی قد یکون موضوعا لتوجه الأحکام الإلزامیة علیه بعد بلوغه.

و السر فی ذلک:أن دلیل رفع القلم و التکلیف قد تعلق بالصبی،فیدور مدار صبوته.و علی هذا الضوء فإتلاف الصبی مال غیره سبب للضمان جزما و لکنه لا یستبتع الحکم الإلزامی إلا بعد بلوغه،و إذا بلغ توجه علیه التکلیف و وجب علیه الخروج عن عهدته.لأنه-وقتئذ-یصدق علیه أنه أتلف مال غیره کما یتوجه علیه-عندئذ-وجوب الاغتسال مع تحقق الجنابة منه قبل البلوغ.

قوله:(فإذا لم یلزمه شیء بالتزاماته و لو کانت بإذن الولی فلیس ذلک الا لسلب قصده.و عدم العبرة بإنشائه) أقول:قد عرفت فیما سبق أن أمر الصبی و ان کان غیر نافذ و لو باذن ولیه.و لکنه غیر مربوط بسلب عباراته لکی یترتب علیه بطلان إنشائه،بدیهة أن معنی عدم نفوذ أمره هو عدم ترتب الأثر علی معاملاته.و هذا لا ینافی جواز مباشرته إنشاء الصیغة،إذ لا صلة بینهما بوجه.

من حدیث رفع القلم عن الصبی هو رفع التکالیف الإلزامیة الثابتة فی حق البالغین کما هو غیر بعید فالتعزیرات الثابتة فی حق الصبیان خارجة عن ذلک موضوعا فان تلک التعزیرات لم تثبت فی حق البالغین و إنما هی ثابتة فی حق الصبیان لحکمة خاصة،و هی تأدیبهم علی ارتکاب القبائح،و صیانتهم من اغواء المضلین،و سوقهم الی تهذیب الأخلاق.فإن تعوّد الأفعال الشنیعة داء عضال.

و ان کان الغرض من الحدیث المزبور هو رفع مطلق الأحکام الإلزامیة فیشمل عمومه لتعزیرات الصبیان أیضا.و لأجل ذلک توهم بعضهم أنها ترتفع عنهم بدلیل رفع القلم.

و التحقیق:أن التعزیرات الثابتة فی الشریعة المقدسة ان أخذ فی موضوعها البلوغ فهی ترتفع عن الصبیان لعدم موضوعه.و ان أخذ فی موضوعها الصباء فهی غیر قابلة للارتفاع عن الصبیان،لأن المصلحة الملزمة قد اقتضت ثبوتها فی حقهم بعنوان الصبوة،فلا یعقل ارتفاعها عنهم بحدیث الرفع،و لعل تلک المصلحة ارتداعهم عن رکوب القبائح،و تجنبهم عن ارتکاب المنکرات.و حینئذ فیختص حدیث الرفع بما إذا کان التعزیر أو غیره من الأحکام الإلزامیة ثابتا للطبیعی الجامع بین البالغ و الصبی فهی ترتفع عن الصبی

یصدر من الصبی من الأفعال التی یعتبر فیها قصد الفاعل الی مقتضاها.کإنشاء العقود و الإیقاعات أصالة و وکالة،و التصدی للقبض و الإقباض،و کذلک کل ما یلتزم به من قبل نفسه من ضمان أو إقرار أو نذر أو إیجار أو غیر ذلک.

ثم ساق عبارة العلامة فی التذکرة تأییدا لمرامه.

و لکن یرد علیه ما ذکرناه قریبا من أنه لا دلیل لنا علی سقوط فعل الصبی و قوله عن الاعتبار،بل الدلیل انما دل علی عدم جواز استقلاله فی التصرف فی أمواله.و علیه فأی فعل من أفعاله لا یعد فی العرف تصرفا فی أمواله استقلالا لا مانع عن جوازه فیحکم بصحة تحجیره،و حیازته،و التقاطه و صیده،و إحیائه الموات،و ما شاکل ذلک.

و قد یتوهم أن الأمور المذکورة غیر جائزة لأن عمد الصبی خطأ.

و لکنه توهم فاسد لما ذکرناه من عدم دلالة الحدیث علی إلغاء قصد الصبی،و أنه کعدمه علی ما تقدم بیانه.

علی أنه یتوقف علی اعتبار القصد فی هذه الأمور و هو لم یثبت.

بل إن مقتضی قوله علیه السلام-مثلا-أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض و عمروها فهم أحق بها،و هی لهم (1)هو ثبوت الملکیة بنفس الاحیاء،سواء أقصد المحیی التملک،أم لم یقصده.

و هذا المعنی یظهر من المصنف-أیضا-حیث انه نقل کلام العلامة تأییدا لمرامه و لم یناقش فیه أصلا.

و لکن الظاهر أن قبض الصبی یفید الملکیة فی الهبة و غیرها،لقیام السیرة علی ذلک.

بل مقتضی جملة من الروایات[1]الواردة فی جواز إعطاء الصدقة و الکفارة للصبیان هو صیرورتهما ملکا بمجرد القبض.

ص:265

هل تنفذ وصیة الصبی؟

تجوز وصیته.فتکون هذه الروایات مخصصة للروایات الدالة علی عدم نفوذ أمر الصبی.و هذا ظاهر.

نعم فی صحة وصیته للغرباء إشکال،و ذلک من جهة التصریح بعدم نفوذها فی صحیحة محمد بن مسلم.

علی هذا انه:لو أذن البالغ فی ذلک و لم یحصل منه الاطمئنان به حرم الدخول فیها أما الثانی فلأن إیصال الهدیة الی المهدی الیه لا ربط له-أیضا-بما نحن فیه،فان الصبی آلة فی إیصالها إلیه،کایصال الهدیة الی المهدی الیه بواسطة حیوان معلم.

و علی الإجمال:أن أمثال هذه الموارد خارجة عن العمومات المانعة عن نفوذ أمر الصبی خروجا تخصیصا لا تخصیصیا.

و الجواب عن ذلک:أن استقرار السیرة علی معاملات الصبی فی الأمور الحقیرة و إن کان غیر قابل للإنکار،و لکنه لا یکشف عن نفوذ معاملاتهم فی ذلک استقلالا،بل إنما هو من جهة ما ذکرناه فی البیع المعاطاتی من جریان المعاطاة بین الناس فی المحقرات بوضع الثمن فی الموضع المعد له و أخذ المتاع بإزائه و مثلنا لذلک بأمثلة فراجع.و مقامنا من القبیل المذکور،و إذن فلا وجه لجعل ذلک من المستثنیات من عدم نفوذ أمر الصبی،إذ لا صلة بینهما بوجه.

و أما الروایة المذکورة فهی غریبة عما نحن فیه،و إنما هی راجعة الی باب الشهادة و من الظاهر أنه لا ملازمة بین قبول شهادته فی المحقرات و بین نفوذ معاملاته فیها.

و لو سلمنا قیام السیرة علی نفوذ معاملات الصبی فی الأمور الیسیرة، و سلمنا دلالة الروایة علی ذلک فلا بد من الالتزام بتخصیص العمومات المانعة عن معاملات الصبی.

و من هنا لا ینقضی العجب من المحقق التستری حیث قال بعد کلامه المتقدم:

(و هذا القول لا یخلو عن قوة إلا أن الأصحاب ترکوا العمل بالخبر،و أما السیرة و الضرورة فالتمسک بها فی مقابل إطلاق الآیة و الروایة و فتوی الإمامیة و غیرهم خروج عن جادة الصواب،و عدول عن طریق الاحتیاط).

و الحاصل:أنه إن کان المراد من السیرة هو السیرة العقلائیة فهی مردوعة بالروایات الدالة علی عدم نفوذ أمر الصبی.و قد تقدمت هذه الروایات سابقا،و إن کان المراد بها هو السیرة الشرعیة فهی قائمة علی کون الصبی آلة لا علی صحة معاملاته الصادرة منه استقلالا و لا أقل من الشک فی ذلک.

و إذن فلا وجه لنا للحکم بصحة معاملات الصبی و لو فی الأمور المحقرة.

ص:269

و ربما یستدل علی نفوذ معاملات الصبی مطلقا أو فی المحقرات بروایة السکونی عن الصادق علیه السلام قال:نهی رسول اللَّه(صلی الله علیه و آله)عن کسب الإماء، فإنها إن لم تجد زنت،إلا أمة قد عرفت بصنعة ید و نهی عن کسب الغلام الصغیر الذی لا یحسن صناعة بیده،فإنه ان لم یجد سرق (1).

و وجه الاستدلال بها علی المقصود هو أن المراد من النهی فی الروایة هو النهی التنزیهی،فیدل علی نفوذ معاملات الصبی لا علی فسادها.

و الشاهد علی ذلک أنه لو کانت معاملات الصبی فاسدة لما حصل النقل و الانتقال بینه و بین غیره.و کان التصرف فیما بیده تصرفا فی مال غیره بدون إذنه،و علیه فکان تعلیل الفساد بذلک أولی من تعلیله بصدور السرقة من الصبی لأن التعلیل بالأمر الذاتی أولی من التعلیل بالأمر العرضی.

و الجواب عن ذلک:أن هذه الروایة ضعیفة السند بالنوفلی،و غیر منجبرة بشیء،فلا یمکن الاستناد إلیها فی الأحکام الشرعیة.

و یضاف الی ذلک:أن المراد من کلمة(کسب)المضافة إلی کلمة(الغلام) فی الروایة إما المعنی المصدری،أو یراد منها المکسوب المعبر عنه باسم المصدر و علی الأول فالمراد من الکسب هو الکسب المتعارف:أعنی به مباشرة الصبی التجارة عند احتیاج ولیه الی ذلک،إلا أن هذه المباشرة لیست مباشرة استقلالیة،بل مباشرة تبعیة،و أن الصبی-وقتئذ-بمنزلة الآلة لولیه فی إیجاد المعاملة بینه و بین المشتری.و قد تعارف هذا المعنی فی الخارج کثیرا،الا أن الامام علیه السلام قد نهی عنه تنزیها معللا بأنه إذا لم یحصل من تجارته شیء سرق خوفا من ولیه.

ص:270

و القرینة علی هذه الدعوی:قوله(علیه السلام)فی صدر الروایة:نهی رسول اللَّه(صلی الله علیه و آله)عن کسب الإماء،فإنها ان لم تجد زنت،مع انه لا شبهة فی نفوذ کسب الأمة بإذن مولاها.

و یؤید ما ذکرناه:أن النبی(صلی الله علیه و آله)قد قید النهی عن کسب الأمة و الغلام بعدم معرفتهما صناعة الید،فإنه مع العلم بذلک لا یقع الصبی علی السرقة،و لا أن الأمة تقع علی الزناء،لأنه-وقتئذ-ینتفی ما یوجب السرقة و الزناء:أعنی به الفقر،ضرورة أنهما متمکنان من تحصیل المال.

و علی الثانی فالمراد من کسب الغلام ما یتحصله من الأموال بطریق الالتقاط،أو الاستعطاء،أو الحیازة من المباحات الأصلیة،کما أن المراد من کسب الأمة علی هذا الاحتمال ما تتحصله بإحدی الطرق المذکورة.

و علیه فحکمة النهی عن کسب الغلام صیانته عن الاستراق من الناس کما أن حکمة النهی عن کسب الأمة محافظتها عن الفجور.

و حینئذ فلا دلالة فی تلک الروایة علی نفوذ معاملات الصبی.

فذهب جمع من أصحابنا القدماء و المتأخرین إلی صحته.

و ذهب المشهور من متأخریهم إلی فساده.

و منشأ الخلاف فی ذلک انما هو اختلاف الروایات.

و قد یقال:إن جملة منها تدل علی نفوذ طلاقه،و جملة أخری منها تدل علی عدم نفوذه،و بعد تعارض کلتا الطائفتین و تساقطهما یرجع الی العمومات الدالة علی عدم نفوذ أمر الصبی حتی یحتلم.

و التحقیق:أن الذی ظهر لی من النظر فی الروایات أن الأخبار الواردة فی طلاق الصبی علی أربعة أنحاء:

منها ما دل[1]علی نفوذ طلاق الصبی.

و منها ما دل[2]علی عدم نفوذه.

ص:272

و منها ما دل[1]علی نفوذه إذا عقل.

و منها ما دل[2]علی نفوذه إذا بلغ عشر سنین.

و حیث لا یحتمل أن یکون طلاق من بلغ عشرا و لم یعقل صحیحا فلا بد من تقیید ما دل علی نفوذ طلاق الصبی إذا عقل بما دل علی نفوذ طلاقه إذا بلغ عشرا و بذلک یقید ما دل علی عدم النفوذ بغیر من بلغ عشرا،و علیه فیرتفع التعارض.

و لو سلمنا التعارض،و لکن لا بد من تقدیم روایات النفوذ،لأنها مخالفة لأکثر العامة.

ص:273

ثم انه یظهر من روایتی السراد و الکناسی[1]أنه یجوز طلاق الغلام البالغ عشر سنین إذا أقر بذلک و أمضاه بعد البلوغ.

و لکن لا یمکن العمل بهما:

أما روایة السراد فهی روایة الفقیه عن محمد بن موسی المتوکل،و هو لم یثبت توثیقه من القدماء،نعم وثقه العلامة فی رجاله،إلا انه اجتهاد منه و هذا ظاهر.

أضف الی ذلک:أنها مخالفة للإجماع القطعی،فإن الفقهاء بین قائل بالصحة،و بین قائل بالفساد،و اذن فلا واسطة بینهما.

ص:274

أما روایة الکناسی المفصلة بین الدخول و عدمه فهی-مع أنها أیضا لا قائل بمضمونها-ضعیفة السند،لأن الکناسی لم یثبت توثیقه.

هل یعتبر فی صحة العقد القصد الی مدلوله؟ قوله:

بل حقیقة البیع عبارة عن الاعتبار النفسانی المظهر بمبرز خارجی، سواء أمضاه العرف و الشرع أم لا،و سواء أ کان فی العالم شرع و عرف أم لا و هکذا الکلام فی سائر الأمور الإنشائیة برمتها من العقود و الإیقاعات و الأوامر و النواهی و غیرها،و إذن فلا یوجد أی عقد أو إیقاع إلا بالقصد الذی هو فعل نفسانی مع إظهاره بمبرز خارجی،و إذا انتفی أحدهما انتفی الآخر فان المرکب ینتفی بانتفاء أحد أجزائه.

أما ما أفاده صاحب المسالک من عدم تحقق القصد فی العقد الصادر من المکره أو الفضولی فسیأتی فساده فی أول بیع المکروه.

نعم یعتبر فی مفهوم البیع قصد المتبایعین دخول العوض فی ملک من خرج المعوض عن ملکه و بالعکس،و الا فلا یصدق علیه البیع،ضرورة أنه لیس الا تبدیل شیء بشیء فی جهة الإضافة،و علیه فلو اشترط علی البائع دخول الثمن فی ملک الأجنبی أو اشترط علی المشتری دخول المبیع فی ملک غیره کان ذلک موجبا لبطلان المعاملة.لکونه علی خلاف مقتضی العقد.

نعم لو کان ذلک من قبیل الفوائد المترتبة علی العقد لما کان الاشتراط، أو القصد المزبورین من الأمور اللاغیة.

و مثال ذلک أن یشتری أحد من الخباز خبزا و یشترط علیه أن یعطیه للفقیر،أو یتصدی هو بنفسه الإعطاء له،فان الخبز یدخل فی ملک المشتری بالشراء و ان کان ینتقل بعد ذلک الی الفقیر بهبة و نحوها.

ثم لا یخفی علیک:أن ما ذکرناه من عدم اعتبار تعیین من یقع له العقد فی صحة البیع انما یجری فی کل عقد لا یکون القصد الی المالک رکنا من أرکان العقد،و الا یبطل العقد بعرائه عن ذلک.کالزوجین فی عقد الزواج،فإنهما بمنزلة العوضین فی البیع،ضرورة عدم حصول الغرض بصیرورة المرأة زوجا لرجل مبهم.و عدم صیرورة الرجل زوجا لامرأة مبهمة.و کذلک الموقوف علیه و الموهوب له و الموصی له و الوکیل،فإنهم من الأرکان فی الوقف و الهبة و الوصیة و الوکالة،فلا ینعقد شیء منها بدون القصد إلی هؤلاء و من غیر تعیینهم

أضف الی ذلک أن الکلی ما لم یضف إلی ذمة شخص لا یکون مالا، و لا ملکا،و اذن فلا تقع المبادلة بین المالین.و لا یقاس ذلک بطلاق زوج من الأزواج.أو بعتاق مملوک من الممالیک،لصحة تعلق الطلاق و العتق بالجامع و هو عنوان احدی الزوجات،أو أحد العبید،و علیه فیستخرج الواقع بالقرعة،لأنها لکل أمر مشتبه.هذا کله فی مقام الثبوت.

أما فی مقام الإثبات فلا ریب فی إضافة الکلی إلی البائع و انتساب البیع الیه بمجرد تکلمه بصیغة بعت،لانصراف الإطلاق إلی المنشئ انصرافا عقلائیا لأن فعل کل فاعل ینسب الیه،و یحکم بوقوعه عنه ما لم ینصب قرینة حالیة أو مقالیة علی خلافه.

و قد اتضح لک مما تلوناه علیک وقوع الخلط بین مقامی الثبوت و الإثبات فی کلام شیخنا الأستاذ،و إلیک نص مقرر بحثه:(و أما إذا کان أحدهما کلیا فان کان الشخصی ملک شخصه وجب تعیین من یقع الکلی فی ذمته،و اما لو انعکس فلا یجب التعیین،و ذلک لأنه لو کان الشخصی ملک غیره تعلق الکلی بذمة نفسه،لأن ذمة الغیر یحتاج الی التعیین،و الا انصرف الی النفس حتی فیما لو کان وکیلا عن الغیر).

و السر فی ذلک ما عرفته قریبا من أن العقود عبارة عن الاعتبار النفسانی المقرون بالمظهر الخارجی من اللفظ و غیره،فبانعدام أحد الأمرین تنعدم حقیقة العقد.

ثم لا یخفی علیک:أن البحث فی هذه الجهة من صغریات البحث عن اعتبار التطابق بین الإیجاب و القبول،و قد تقدم فی محله أنه إذا لم یرد الإیجاب و القبول علی محل واحد لم یکن أحدهما مطاوعة للآخر حینئذ فلا تتحقق المعاقدة بین المتعاقدین بل یکون-هنا-أمران لا یتصل أحدهما بالآخر.

بحث فی عقد المکره قوله:

و لإطلاقه[1]علی تفصیل فی المذاهب.

ص:282

الزوج قادرا علی التوریة و طلق زوجته من غیر أن یوری فی إنشائه فیحکم بصحة طلاقه،و إن لم یکن قادرا علیها و طلق زوجته-وقتئذ-فیحکم بفساد طلاقه.و من البیّن أن هذا المعنی غیر مربوط بما تضمنه کلام الشهید الثانی فی المسالک.

و کیف کان فقد ذکر جمع من الأصحاب وجوها فی توجیه ما فی المسالک و نقتطف منها ما یلی:

1-أن الصادر من المکره و الفضولی إنما هو مجرد اللفظ بلا توجه إلی معناه.أما المکره فلأنه لا یقصد وقوع النقل و الانتقال خارجا.و إنما غرضه الإنشاء الساذج دفعا للخوف المتوعد علیه من ناحیة الجائر.

أما الفضولی فلأنه یعلم جزما عدم ترتب الأثر علی عقده مع قطع النظر عن إمضاء المالک،و علیه فیکون إنشاؤه خالیا عن قصد المعنی.

أما ما ذکر فی المکره فیتوجه علیه:أن عقد المکره کسائر أفعاله التکوینیة الصادرة منه کرها،کالأکل و الشرب و القیام و القعود و نحوها، و لا نظن أن یتفوه أحد بصدورها من المکره بغیر قصد.و کذلک العقد.

غایة الأمر أنه لم ینشأ من الرضاء و طیب النفس.

علی أن المکره لا یقدر غالبا علی قصد خصوص اللفظ دون المعنی،لعدم الالتفات الیه.

و یضاف إلی ذلک أن انتفاء قصد المعنی یقتضی انتفاء حقیقة العقد،لما عرفته فی المسألة السابقة من استحالة تحقق العقد بدون القصد،و معه لا مجال للبحث عن اعتبار الاختیار فیه.لأن موضوع البحث فی عقد المکره إنما هو العقد الجامع للشرائط غیر الرضاء بالعقد.و لأجل ذلک یحکم علیه بالصحة

ص:284

إذا لحق به الرضاء و إذا کان خالیا عن القصد لم یکن قابلا للحکم علیه بالصحة أبدا لأنک عرفت أن عنوان العقد لا یتحقق بدون القصد و إذا تحقق فی الخارج ما لیس بعقد لم یکن ذلک عقدا بالرضاء المتعقب-أیضا-لأن الشیء لا ینقلب عما هو علیه.مع أن المشهور حکموا بصحة عقد المکره بالرضاء المتعقب.

نعم قد یتعلق قصد المکره بخصوص اللفظ کما فی التوریة.و لکنه خارج عن مورد البحث.

أما ما ذکر فی الفضولی فیتوجه علیه:أن عقد الفضولی-أیضا-مقترن بالقصد و إلا لأستحال تأثیره بالإجازة-أیضا-علی ما عرفته قریبا.

و مع الإغضاء عن ذلک:أن ما ذکر من التوجیه لکلام الشهید انما یتم فی غیر الفضولی المعتقد لمالکیة نفسه،أما فیما إذا اعتقد الفضولی أنه مالک فلا شبهة فی حصول القصد الی المعنی.

و علی الجملة فلا إشکال فی تحقق القصد فی المکره و الفضولی کتحققه فی غیرهما.

2-ما ذکره المصنف و هذا نصه: (المراد بعدم قصد المکره عدم القصد الی وقوع مضمون العقد فی الخارج.و أن الداعی له إلی الإنشاء لیس قصد وقوع مضمونه فی الخارج،لا أن کلامه الإنشائی مجرد عن المدلول).

و یرد علیه أنه ان کان مراده من عدم القصد الی وقوع مضمون العقد فی الخارج هو عدم وجود الاعتبار النفسانی فهو بدیهی البطلان،لما عرفته قریبا من تحقق القصد فی المکره.و أن عقده من هذه الناحیة کسائر العقود الصادرة من المختارین.

و ان کان مراده من ذلک هو عدم القصد إلی إمضاء الشارع و حکمه بصحة

ص:285

العقد،لکی یترتب علیه الأثر.بل قصده إلی الحصة الفاسدة.

فیتوجه علیه أولا:أن هذا أخص من المدعی،لأن المکره قد لا یلتفت الی فساد العقد شرعا.بل یتخیل صحته.و علیه فهو قاصد لترتب الأثر الشرعی أیضا.

ثانیا:أن ذلک لا یضر بصحة العقد،فان قوام البیع-کما ذکرناه-انما هو باعتبار المبادلة بین المالین فی أفق النفس،و إظهاره فی الخارج بمظهر-سواء أ أمضاه الشارع،أم لم یمضه و سواء أ التفت المنشئ الی ذلک أم لم یلتفت الیه.

و علی الجملة:ان الأحکام الشرعیة المترتبة علی العقود و الإیقاعات خارجة عن حقیقتها.

و لأجل ذلک لو أنشأ عقدا فاسدا باعتقاده-کما إذا تعامل مع أبیه معاملة ربویة،ثم انکشف جواز ذلک-لم یحکم بفساده،و اذن فلا أثر لقصد الإمضاء الشرعی و عدمه.

3-ما ذکره شیخنا الأستاذ من(أن المکره لم یقصد ما هو ظاهر إنشاء کل منشئ من رضائه بوقوع المدلول فی الخارج،کما أن الفضولی لم یقصد ما هو ظاهر المعاملة من وقوعها لنفسه).

و بتعبیر آخر:ان ظاهر کلام العاقد هو وقوع إنشائه بالرضاء و طیب النفس،و أن ما أنشأه من العقد مستند الی نفسه.و لکن الأول منفی فی المکره و الثانی منفی فی الفضولی،لأنهما لم یقصدا ذلک.

و یرد علیه أولا:أن هذا أخص من المدعی،فان هذا لو سلم فإنما یسلم مع عدم التفات الناس الی حال المکره و الفضولی و الا لم یکن القصد مخالفا لظهور کلامه ثانیا:أن عدم ظهور عقد المکره فی طیب نفسه،و عدم ظهور عقد الفضولی فی البیع لنفسه أجنبیان عن قصد العاقد للفظ دون معناه.

ص:286

و علی الجملة إنه:لم یتحصل لنا معنی معقول من کلام الشهید من أن المکره و الفضولی قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله.و هو(ره)أعرف بمقاله.

و قد ظهر لک مما تلوناه علیک:فساد ما ذکره النراقی فی المستند من أن الوجه فی بطلان البیع الإکراهی هو عدم وجود ما یدل علی قصد البیع،حیث ان اجراء الصیغة مع الإکراه غیر کاشف عن القصد،فلا یکون من البیع العرفی،لأنه یعتبر فیه أن یکون-هناک-کاشف عن کونه مریدا لنقل الملک و کونه مکرها قرینة علی عدم ارادة ظاهر اللفظ.

معناه الحقیقی-و إنما هو کنایة عن تملک مال الناس من غیر استحقاق شرعی.

سواء أ کان المال المزبور من المأکولات أم کان من غیرها.و قد تعارف استعمال کلمة الأکل فی التملک فی الکتاب الکریم و فی کلمات الفصحاء.بل و فی غیر العربیة أیضا.و من ذلک قوله تعالی وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَی الْحُکّامِ لِتَأْکُلُوا فَرِیقاً مِنْ أَمْوالِ النّاسِ بِالْإِثْمِ وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ 1.

ثم إن الاستثناء فی الآیة المبارکة سواء أ کان متصلا-کما هو الظاهر- أم کان منقطعا یفید حصر الأسباب الصحیحة للمعاملات بالتجارة عن تراض:

أما علی الأول فواضح.

و أما علی الثانی فلأن الاستثناء المنفصل و ان کان لا یفید الحصر بنفسه و لکن اللّه تعالی حیث کان فی مقام بیان الأسباب المشروعة للمعاملات-و فصل صحیحها عن فاسدها،و کان الإهمال مخلا بالمقصود-فلا محالة یستفاد الحصر من الآیة بالقرینة المقامیة.

و نتیجة ما ذکرناه حول الآیة الکریمة:أنه لا یجوز تملک أموال الناس بسبب من أسباب المعاملات إلا أن یکون السبب المملک هو التجارة عن تراض و من الواضح الذی لا ریب فیه أن بیع المکره لا یعد من التجارة عن تراض، فیکون فاسدا.

ثم لا یخفی علی الفطن العارف:أن المراد من الرضاء المذکور فی الآیة المتقدمة هو طیب النفس،لا الرضاء بمعنی القصد و الإرادة،أو الملازم لهما، فان ما هو شرط لصحة التجارة هو الأول.أما الثانی فإنه مقوم للعقد،فقد عرفت أن اللّه تعالی فی مقام بیان المیز بین السبب الصحیح و السبب الباطل للمعاملات.و مع عدم تحقق العقد لا یبقی مجال لتقسیم أسباب المعاملات إلی الصحیح و الفاسد.

ص:288

أضف الی ذلک:أن العقد من الأمور القصدیة المظهرة بمظهر خارجی فلا یعقل صدوره من غیر القاصد.و علیه فلو کان المراد من الرضاء فی الآیة القصد و الإرادة،أو ما یلازمهما لکان ذکره فیها مستدرکا.لأن کلمة التجارة المذکورة فیها تغنی عن ذکر کلمة الرضاء.تعالی کلامه سبحانه عن ذلک علوا کبیرا.و علیه فالمراد من الرضاء فی الآیة الشریفة انما هو طیب النفس، لا القصد و الإرادة.

و یحسن بنا توضیح ذلک إجمالا فنقول:ان الأفعال الاختیاریة الصادرة من الأشخاص المختارین انما تستند الی مقدمات طولیة کلها موجودة فی أفق النفس:منها التصور.و منها التصدیق بالفائدة.و منها المیل،و منها الشوق المؤکد المعبر عنه غالبا بالإرادة التی هی تأثیر النفس فی حرکة العضلات.و لا شبهة فی أن الفعل إذا عری عن القصد و الاختیار لحق بالأفعال غیر الاختیاریة ثم ان الفائدة المترتبة علی الفعل الاختیاری علی ثلاثة أقسام:

الأول:الفائدة الخالصة المترتبة علی الفعل الخارجی.و ذلک کالربح المترتب علی التکسب و الاتجار.و کالتلذذ المترتب علی أکل المطعومات.

و کحرارة البدن المترتبة علی لبس الألبسة،و الی غیر ذلک من الأمثلة.

الثانی:أن تکون الفائدة المترتبة علی الفعل مما یدفع به الضرر الخارجی المتوجه الی الشخص،بأن یکون اختیار هذا الفعل لأجل قضاء الضرورة من دون أن تکون هذه الضرورة من ناحیة الظالم و نحوه.

و مثال ذلک:أن یضطر أحد إلی بیع داره لصرف ثمنها فی علاج مریضه المشرف علی الهلاک أو للإنفاق علی عیاله،أو لأداء الدین الواجب أو لدفع جریمة تثبت علیه فی المحکمة الخاصة.و من هذا القبیل أن یطلب الجائر من شخص مالا لا یتمکن منه الا بیع داره أو کتبه أو متاع بیته أو

ص:289

أشباه ذلک،فإن الإجبار انما یکون بالنسبة إلی دفع المال،لا بالنسبة إلی بیع ما ذکر.

الثالث:أن تکون الفائدة المترتبة علی الفعل دفعا لضرر الظالم الناشئ من ترک الفعل-لا من الجهات الخارجیة.و مثال ذلک أن یحمل الجائر أحدا علی فعل خاص مع الإیعاد علی ترکه بالضرب أو القتل أو نحوهما،فان نفس الفعل-هنا-و ان صدرت بمقدماته الاختیاریة التی أشرنا إلیها قریبا.

و لکن الفاعل لم یرض به.

و یتضح الفارق بین هذا القسم و بین سابقه بملاحظة ما یلی:و هو أن الظالم إذا أکره أحدا علی بیع داره،و أوعده بالضرب علی ترکه حکم بفساد البیع لخلوه عن الرضا المعتبر فی صحة البیع.و هذا بخلاف ما إذا أکرهه بداءة علی إعطاء ألف دینار.و کان سبیل نجاته عن هذه الغرامة هو بیع داره فإنه حینئذ یحکم بصحة البیع لوقوعه برضا المالک و طیب نفسه.غایة الأمر أن الداعی إلی البیع انما هو الاضطرار.و أیضا أن الفارق بینهما کالفارق بین من فسد جزء من أجزاء بدنه بحیث انحصر علاجه بقطعه و الا یهلکه.و بین من أجبره الجائر علی قطع إصبعه،و إلا یقتله،فان الشخص الأول مبتهج بقطع عضوه بخلاف الثانی.و هذا واضح.

و قد اتضح لک مما بیناه:أن ما نحن فیه من القبیل الثالث،لأن البیع الصادر من المکره کرها کسائر أفعاله الاختیاریة مسبوق بالمقدمات،من التصور و التصدیق بالفائدة و المیل و الإرادة التی هی بمعنی الاختیار.و لکن هذا البیع الصادر من المکره فاقد للرضا و طیب النفس.و علی هذا فعنوان التجارة لا یتحقق إلا بالإرادة و الاختیار.فبیع المکره تجارة غایته تجارة عن غیر تراض.

ص:290

و وجه الاستدلال به علی بطلان عقد المکره هو ما ذکرناه فی علم الأصول من أنه لا اختصاص لحدیث الرفع بالأحکام التکلیفیة.بل یعم الأحکام الوضعیة-أیضا-کما أنه لا اختصاص له بمتعلقات الأحکام،بل هو یجری فی الموضوعات أیضا،فإن فعل المکلف کما یقع متعلقا للتکلیف کذلک یقع موضوعا له،و علیه فإذا أکره المکلف علی إیجاد الموضوع لحکم،کالافطار فی شهر رمضان،أو إنشاء بیع ارتفع حکمهما.

و علی هذا فلا احتیاج فی الاستدلال بحدیث الرفع علی بطلان بیع المکره الی التمسک باستدلال الامام علیه السلام بذلک علی بطلان الیمین بالطلاق و العتاق[1]

ص:292

مع ضمیمة عدم القول بالفصل-بینهما و بین سائر العقود و الإیقاعات-إلی الاستدلال المزبور.

کما لا نحتاج الی القول بأن اعراض الامام علیه السلام عن الحکم ببطلان العتاق و الطلاق بدءا الی التمسک بحدیث الرفع شاهد صدق علی شمول ذلک الحدیث لأمثال الموارد.

و لا احتیاج إلی شیء منهما و إن کان کل منهما تاما فی نفسه.

و علی الجملة:إنه لا شبهة فی دلالة حدیث الرفع علی بطلان عقد المکره ما هو حکم المعاملة الصادرة من المضطر؟

اللّه تعالی بلسان سفرائه الطاهرین،فإنه-وقتئذ-لا یحکم بفساد العقد الواقع کرها،و لا یکون ذلک مشمولا لحدیث الرفع فان ذلک اکراه بحق فلا یمنع عن نفاذ البیع و إلا لزم أن یکون حکمه سبحانه بوقوع العقد الإکراهی لغوا محضا تعالی عن ذلک علوا کبیرا.و قد تحقق هذا المعنی فی موارد شتی،و نذکر منها ما یلی:

1-أن یحکم القاضی ببیع ملک المدیون لإیفاء الغرماء حقوقهم،فإنه اکراه بحق لا یمنع عن نفاذ البیع،بل یقع معه صحیحا نافذا.

2-الظاهر أنه لا خلاف بین الأصحاب رضوان اللّه علیهم فی إجبار المحتکر علی بیع ما احتکره من الطعام فیما إذا لم یوجد الباذل.بل عن المهذب البارع الإجماع علیه.و عن التنقیح عدم الخلاف فی ذلک و قد وردت جملة من الروایات فی ذم المحتکر،و حرمة الاحتکار.و کونه من الجرائم الموبقة و یأتی البحث عن ذلک فی أواخر کتاب البیع إنشاء اللّه.

3-أن لا ینفق الرجل علی من تجب نفقته علیه من الأب و الام و الأولاد و الأزواج و غیرهم،فإنه حینئذ یجبر هذا الشخص الممسک علی بیع أمواله و صرف ثمنها فی نفقة هؤلاء.و لا یؤثر هذا الإکراه فی بطلان بیعه،لما عرفته قریبا فی المحتکر.

4-أنه إذا امتنع الراهن من أداء دینه فإنه یجبره الحاکم علی بیع العین المرهونة و أداء دین المرتهن من ثمنها.فلا یؤثر الإکراه فی فساد بیعه.

ثم انه بقی هنا شیء آخر لا بأس بالتعرض له.و هو أن المحقق الایروانی قد استدل علی فساد عقد المکره بما حاصله:أن عنوان المعاملة لا یتحقق عرفا بإنشاء المکره،بداهة أنه و ان قصد المعنی قلبا،و تکلم باللفظ لسانا،إلا أنه لا رابطة بینهما لبا،ضرورة أنه لم یأت باللفظ لأجل المقدمیة و التوصل

ص:294

الی المعنی لکی یکون ذلک وسیلة إلی تحقق عنوان المعاملة،بل انما أتی به بداع آخر.و علیه فقصد المکره للمعنی،کالقصد الساذج الخالی عن الإنشاء.

کما أن إنشاءه کالإنشاء الساذج الخالی عن القصد.و إذا لم یتحقق-هنا-عنوان المعاملة لم یترتب علیه أثر شرعی.

و لکن یتوجه علیه ما عرفته مرارا من أن عنوان أی عقد أو إیقاع انما یتحقق بالاعتبار النفسانی،و إبرازه بمبرز خارجی من اللفظ و غیره، و لا ریب فی أن هذا المعنی متحقق فی عقد المکره،غایة الأمر أنه فاقد لطیب النفس،إلا أنه غیر دخیل فی عنوان العقد،و انما هو دخیل فی صحته.

و یضاف الی ذلک:أنه لو لم یکن إنشاء المکره مربوطا بالقصد و کان کل منهما غریبا عن الآخر کما یرومه المستدل کان عقد المکره فاسدا من ناحیة انتفاء موضوع العقد،لا من ناحیة الکره.و قد عرفت آنفا أن محل بحثنا انما هو فیما یکون العقد واجدا لسائر ما یعتبر فیه غیر طیب النفس و الرضاء.

و یحسن بنا أولا:أن نقدم مقدمة فی طلیعة البحث عن ذلک و ملخصها:

أن النسبة بین عنوان الکراهة و عدم طیب النفس هی العموم المطلق،ضرورة أنه کلما تحقق-هنا-کره تحقق عدم طیب النفس.بخلاف العکس،فإنه قد لا یوجد الکره و لکن یتحقق عدم الرضاء و عدم طیب النفس-کما إذا تخیل أحد أن الجائر أجبره علی بیع داره أو طلاق زوجه أو عتاق عبده-و فعل ذلک ثم تبیّن أنه لیس هنا مکره(بالکسر)-فان عنوان الإکراه و ان کان غیر متحقق فی المقام واقعا و لکن لم یوجد هنا رضاء أیضا بالمعاملة.

و قد یتوهم أن النسبة بین عنوان الإکراه و بین عدم الرضاء هی العموم من وجه،إذ قد یتحقق الإکراه و لا یتحقق عدم الرضاء،کما إذا باع أحد داره برضاه ثم علم بوجود المکره فی الواقع بحیث لو لم یفعله لقتله.

و لکنه توهم فاسد بدیهة أن حقیقة الإکراه متقومة بوجود المکره (بالکسر)واقعا،و علم المکره(بالفتح)به فإذا انتفی أحدهما انتفی عنوان الإکراه.

إذا عرفت هذا فاعلم أنه إن کان الدلیل علی بطلان معاملة المکره هو حدیث الرفع فلا مناص عن التکلم فی حقیقة الإکراه،و بیان ما یعتبر فیها من القیود و الشرائط،لکی یتضح ما هو المقصود من الحدیث المزبور.

و ان کان الدلیل علی بطلان معاملة المکره هو عدم اقترانها بالرضاء و طیب النفس فلا نحتاج الی البحث عن حقیقة الإکراه فإن المدار فی صحة معاملات المکره و فسادها-وقتئذ-انما هو وجود طیب النفس و عدمه، و علیه فیحکم بفساد العقد الصادر من شخص بتوهم أن الجائر قد أمره بذلک، و أوعده علی ترکه بالضرب و القتل و نحوهما-و ان کان اعتقاده هذا موافقا للواقع-فان العقد المزبور فاقد لطیب النفس.نعم إذا طابق اعتقاده الواقع

ص:296

اجتمعت حقیقة الإکراه مع عدم طیب النفس.

و علی الجملة:أن المیزان فی بطلان بیع المکره انما هو عراؤه عن طیب النفس،سواء أ استند ذلک الی مجرد الخوف من دون أن یکون-هناک- مخوّف،أم استند الی جوف مستند إلی الجائر.

و لکن التحقیق:أن یحکم بفساد العقد إذا ترتب علی ترکه الضرر و لو من ناحیة غیر الآمر،کما إذا أمره ابن السلطان ببیع ماله فباعه خوفا من الضرر المتوجه الیه من ناحیة السلطان إذا علم بمخالفة أمر ولده.

و لا یفرق فی ذلک بین کون المدرک لبطلان عقد المکره هو حدیث الرفع،و بین کونه عدم طیب النفس:

أما علی الثانی فواضح.

أما علی الأول فلما عرفته من أن حقیقة الإکراه حمل الغیر علی فعل مع الإیعاد علی ترکه بالضرر سواء أ کان الضرر متوجها الیه من الآمر،أم کان متوجها الیه من غیره.

نعم إذا کان الوعید بالضرر السماوی،کما إذا أمر أحد من أولیاء اللّه شخصا خاصا ببیع داره،و إلا طلب من اللّه تعالی أن یمطر علیه حجارة من السماء،أو یرسل علیه ریحا عاصفة فباعها خوفا من الغضب الإلهی،فإن البیع المذکور یحکم بصحته،لما عرفته-قریبا-من أن المرفوع بحدیث الرفع إنما هو الإکراه من ناحیة العباد،لا الإکراه من ناحیة اللّه سبحانه.و هذا ظاهر.

و قد اکتفی شیخنا الأستاذ فی صدق الإکراه علی ذلک باحتمال ترتب الضرر علی ترک المکره علیه،و قد عرفت عبارة مقرر بحثه آنفا.

و هذا هو الصحیح،لما عرفته-قریبا-من أن المدار-فی فساد عقد المکره-علی انتفاء طیب النفس،و هو حاصل بمجرد الخوف النفسانی الحاصل من وعید الآمر،و معه لا دلیل علی اعتبار العلم بالترتب أو الظن به،بل یکفی فی ذلک مجرد الاحتمال العقلائی.

ثم ذکر السید:(أنه لا بد فی صدق الإکراه من کون الضرر المتوعد به مما لم یکن مستحقا علیه،فلو قال:افعل کذا و إلا قتلتک قصاصا.

أو و إلا طالبتک بالدین الذی لی علیک و نحو ذلک لا یصدق علیه الإکراه).

و قد یناقش فیه بأن المعاملة-عندئذ-فاقد لطیب النفس و الرضاء.

فتکون فاسدة.

و لکن الظاهر:أن ما ذکره السید هو الصحیح،و ذلک من جهة أن أن الإکراه ینصرف عرفا الی غیر ذلک،و علی فرض عدم الانصراف فالحدیث لا یشمله،لأنه علی خلاف الامتنان.

و توهم:أن المعاملة-حینئذ-فاقدة لطیب النفس مدفوع بان دفع الضرر المستحق علیه أقوی سبب لتحقق الرضاء بالمعاملة،فإن الضرر إذا کان مستحقا علیه لزمه الالتزام به بحکم الشارع،أو دفعه عن نفسه باختیاره و بالتراضی بینه و بین من یستحق علیه.

ص:299

و لکن لا یخفی علیک:أن التوریة کما تتحقق فی الأقوال کذلک تتحقق فی الأفعال-أیضا-و لا وجه لتخصیصها بالأولی کما یلوح من ظاهر تفاسیر القوم أما جریانها فی الأقوال فکما إذا أراد أحد أن ینکر مقالته الصادرة منه فیقول:علم اللّه ما قلته،حیث یظهر کلمة الموصول علی صورة أداة النفی.

و یخیّل الی السامع أنه ینکر کلامه الصادر منه.

و من هذا القبیل ما ذکره سلطان العلماء و المحققین فی حاشیته علی المعالم عند البحث عن المجمل من أنه سئل أحد العلماء عن علی علیه السلام و أبی بکر بأنه أیهما خلیفة الرسول صلّی اللّه علیه و آله فقال:من بنته فی بیته.

و منه قول عقیل علیه السلام:أمرنی معاویة أن ألعن علیا ألا فالعنوه.

و من القبیل المذکور ما سئل بعض الشیعة عن عدد الخلفاء فقال:أربعة أربعة أربعة،و قصد من ذلک الأئمة الاثنی عشر،و زعم السائل أنه أراد الخلفاء الأربع.

ثم لا یخفی علیک:أن الکلام الذی یورّی به قد یکون ظاهرا فی بیان مراد المتکلم،و لکن المخاطب لغباوته و قصور فهمه لا یلتفت الیه،و لا ریب أن مثل ذلک خارج عن حدود التوریة موضوعا.و إنما هو کسائر الخطابات الصادرة من المتکلم فی محاوراته و محادثاته.

و منه ما نقل عن بعض الأجلة أن شخصا اقترح علیه أن یعطیه شیئا من الدراهم و یعینه بذلک،و کان المسؤول یری السائل غیر مستحق لذلک فالقی السبحة من یده علی الأرض و قال:و اللّه ان یدی خالیة،و تخیل السائل من کلامه أنه غیر متمکن من إعطاء سؤله و قضاء حاجته.

أما جریان التوریة فی الأفعال فهو من الوضوح بمکان و ان لم یتعرض له من فسر التوریة و بیّن حقیقتها.

ص:301

و مثال ذلک:أن یکره الجائر أحدا علی شرب الخمر،فأخذها المکره (بالفتح)و أهرقها علی جیبه،و خیّل إلی الجائر أنه شربها.

و أن یکره أحدا علی أخذ أموال الناس بالظلم و العدوان.فأخذ المکره (بالفتح)مال الظالم سرا و دفعه الیه جهرا،و یخیّل إلیه أنه أخذه من الناس و أعطاه إیاه.

و أن یأمر أحد عماله أن یضرب مظلوما فی اللیل المظلم،فیوری العامل فی فعله بضرب سوطه علی الجدار،و یأمر المظلوم بالنیاحة و البکاء لکی یفهم الظالم أنه یضربه.و الی غیر ذلک من الأمثلة.

و علیه فإذا قلنا بوجوب التوریة فی الکلام مع التمکن منها قلنا به فی الأفعال-أیضا-فإن سبیلهما واحد.و هذا واضح لا ستار فیه.

ثم انه فصّل المصنف-هنا-بین المعاملات و غیرها،حیث اعتبر العجز عن التفصی فی حقیقة الإکراه فی الثانی دون الأول.

و ملخص کلامه:أن المناط فی الإکراه الرافع لأثر المعاملات إنما هو عدم طیب النفس بمفاد المعاملة.و لا ریب أن هذا المعنی قد یتحقق مع إمکان التفصی.

و مثاله:أنه لو جلس أحد فی مکان خاص فاکرهه الجائر علی بیع داره فان المکره بالفتح و ان کان له فی غیر هذا المکان خدم یکفونه عن شر المکره (بالکسر)إلا أنه یکره الخروج عن مکان جلوسه و لا یتمکن فی هذه الحالة من دفع ضرر الجائر عن نفسه،و علیه فالإکراه بمعنی عدم طیب النفس متحقق هنا،و حینئذ فیحکم بعدم ترتب الأثر علی هذه المعاملة الصادرة من المکره.

و هذا بخلاف الإکراه علی أمر محرم کالکذب و شرب الخمر و الزناء

ص:302

و أشباهها فإن الشخص المزبور فی المثال المذکور لا یعذر بمجرد کراهة الخروج عن ذلک المنزل فان المناط فی الإکراه-المعتبر فی تسویغ المحرمات-هو الإکراه بمعنی الجبر.و المناط فی الإکراه-المعتبر فی رفع الأثر عن المعاملات-هو عدم طیب النفس کما عرفته قریبا و کم فرق بینهما.

و یدل علی التفرقة بین المقامین خبر ابن سنان قال:قال أبو عبد اللّه علیه السلام:لا یمین فی غضب و لا فی قطیعة رحم،و لا فی جبر،و لا فی إکراه قال:قلت أصلحک اللّه فما فرق بین الإکراه و الجبر؟قال:الجبر من السلطان یکون،و الإکراه من الزوجة و الأب و الام و لیس ذلک بشیء (1)حیث ان الظاهر من هذا الخبر هو أن ما یرفع أثر المعاملات انما هو الإکراه بمعنی عدم طیب النفس و ان لم یتوجه علی ترک المکره علیه ضرر-کما فی إکراه الأب و الام و الزوجة-فیکون أوسع دائرة من الإکراه المسوغ لسائر المحرمات.

و لکن یتوجه علیه أولا:أن معنی الإکراه هو حمل الغیر علی ما یکرهه مع الإیعاد علی ترکه.و لا ریب أن هذا المعنی ینطبق علی جمیع موارد الإکراه بنسق واحد من دون فارق بین المعاملات و المحرمات.و علیه فمجرد مقابلة الإکراه مع الإجبار-فی الروایة-لا تدل علی التفرقة بین المعاملات و المحرمات بل غایة ما یستفاد منها أن دائرة الإکراه الرافع لأثر المعاملات أوسع من دائرة الإجبار المسوغ للمحرمات،فإنه یتسامح فی الأول بما لا یتسامح فی الثانی.

و یضاف الی ذلک:أنه لم یذکر فی الروایة أن الإجبار یکون فی

ص:303

المحرمات فقط،بل المذکور فیها هو بیان الفارق بین السلطان.و بین الأب و الام و الزوجة و علیه فما ذکره المصنف-فی المثال المزبور من بیان المائز بین المعاملات و بین المحرمات-لا یبتنی علی أساس صحیح،بل کما لا یسوغ مع الإکراه -المذکور فی المثال-ارتکاب المحرمات کذلک یحکم-معه-بنفوذ المعاملات بدیهة أن الإکراه إنما یؤثر فی فساد المعاملة إذا کانت المعاملة المکره علیها فاقدة لطیب النفس من ناحیة الخوف المستتبع لترتب الضرر علی الترک،و لم یقدر المکره(بالفتح)علی دفعه عادة و من البیّن الذی لا ریب فیه أن طیب النفس متحقق فی المثال،لتمکن البائع من عدم البیع،و لو بالاستنصار من خدمه و عشیرته لکی یدفعوا عنه الضرر.

ثانیا:أنه لا دلالة فی الروایة المذکورة علی التفرقة بین المقامین، ضرورة توجه الضرر علی ترک المکره علیه فی الأمثلة التی ذکرت فی الروایة کیف فان ترک ما یریده الأب أو الأم أو الزوجة قد یوجب اختلال العیش و اضطراب الفکر،بل ربما ینجر ذلک الی ما هو أعظم من ذلک،و إذن فتبعد الروایة عن إثبات صدق الإکراه بدون توجه الضرر علی ترک المکره علیه.

أضف الی ذلک:أن الروایة ضعیفة السند،فإن الراوی عن ابن سنان هو عبد اللّه بن القاسم،و هو اما مجهول أو ضعیف.

ثم ان المصنف قد فصل-هنا-تفصیلا آخر و هو التفصیل بین العجز عن التفصی بالتوریة و غیرها،حیث اعتبر الثانی فی مفهوم الإکراه دون الأول و حاصل کلامه:أن الظاهر من النصوص و الفتاوی هو عدم اعتبار العجز عن التوریة فی موضوع الإکراه أو حکمه،إذ من البعید جزما أن یحمل عموم حدیث الرفع،و خصوص النصوص-الواردة فی طلاق المکره

ص:304

و عتقه و الشهرات المدعاة فی حکم المکره-علی صورة العجز عن التوریة، لجهل أو دهشة،بل مورد بعضها یأبی عن الحمل المذکور،کما یتضح ذلک لمن یراجعها.

و یضاف الی ذلک:أن القدرة علی التوریة لا یخرج الکلام عن حیز الإکراه عرفا،بداهة أن الأصحاب-وفاقا للشیخ فی المبسوط-جعلوا من شروط تحقق الإکراه علم المکره أو ظنه بوقوعه فی الضرر المتوعد به مع الامتناع عن إیجاد المکره علیه،و من البیّن أنه لا شبهة فی وجود الملازمة بین امتناع المکره(بالفتح)عن الفعل المکره علیه،و بین وقوعه فی الضرر- الذی هو المعتبر فی صدق الإکراه-مع التمکن من التوریة،کما لا شبهة فی انتفاء هذه الملازمة مع التمکن من غیرها.و إذن فموضوع الإکراه متحقق فی الأول فیلحقه حکمه،دون الثانی مع أن العجز عنها لو کان معتبرا لأشیر إلیها فی قضیة عمار و أبویه[1].

و لکن یتوجه علی ذلک:أنه لم یتضح لنا الفارق بین إمکان التفصی بالتوریة و غیرها،فکما لا یتحقق مفهوم الإکراه فی الثانی،کذلک لا یتحقق مفهومه فی الأول-أیضا.

ص:305

و من هنا لو أکره أحد علی شرب الخمر مع تمکنه من هراقته علی جیبه حرم علیه شربها جزما و قد تقدم أن التوریة کما تجری فی الأقوال تجری فی الأفعال-أیضا.

و کذا لو أکره الجائر أحدا علی ارتکاب محرم أو ترک واجب ثم غاب عنه بحیث لا یلتفت الی حاله.و أنه یفعل الفعل المکره علیه أو لا یفعله، فإن أحدا لم یتوهم تحقق الإکراه-هنا-مع أن الملازمة المزبورة متحققة-هنا- فی مورد المثالین جزما.

و یضاف الی ذلک:ما ذکرناه سابقا من أن المناط فی بطلان معاملة المکره إنما هو انتفاء طیب النفس و الرضاء کما بنی علیه المصنف فیما سبق،و من الواضح أن طیب النفس متحقق فیمن تمکن من التفصی بالتوریة،و معه کیف یتحقق الإکراه.

أما ما ذکره من التمسک بإطلاق حدیث الرفع و سائر الروایات الواردة فی طلاق المکره،و عتاقه و النصوص الواردة فی تجویز الحلف الکاذب بدعوی أن الظاهر منها هو عدم اعتبار العجز عن التفصی فی حکم المکره علیه.

فیتوجه علیه:أن التمسک بذلک إنما هو بعد إحراز الموضوع:

أعنی به تحقق الإکراه،و قد عرفت عدم تحققه مع التمکن من التفصی.

أما ما ذکره من أن العجز عن التوریة لو کان معتبرا فی رفع الأثر عن الفعل المکره علیه لأشیر إلیه فی قضیة عمار و أبویه من جهة شفقة النبی صلّی اللّه علیه و آله علیه.

فیتوجه علیه أولا:أن عظمة عمار و نبوغه فی العلم و التقوی مانعة عن تکلمه بکلمة الکفر مع قصده الی معناها،بل هو لم یتکلم بکلمة الکفر إلا ظاهرا بلسانه،و کان قلبه مطمئنا بالایمان،و علیه فشأن تکلمه بکلمة الکفر

ص:306

شأن تکلم الکفار بکلمة الشهادة عند الخوف و الدهشة من غیر إرادة جدیة، و إذن فلم تکن حاجة الی التنبیه.

ثانیا:أن الرسول صلّی اللّه علیه و آله و ان لم ینبه عمارا علی التوریة،و أغفل تعلیمه إیاها و لکنه من جهة عدم مشروعیتها فی أمثال المقام،فإن إظهار الکفر-و لو مع التوریة-محرم فی نفسه،لأنه هتک للّه سبحانه و تجاسر لعظمته.و کذلک التکلم بکلمة الفحش و أشباهها.و من البدیهی أنه لو جازت التوریة فی إظهار کلمة الکفر عند التقیة لجازت مطلقا و لو فی غیر حال التقیة.

و من العجب:أن المصنف ذکر أنه لو سلم اعتبار العجز عن التفصی بالتوریة فی موضوع الإکراه و حقیقته کان مقتضی عموم حدیث الرفع و خصوص النصوص الواردة فی طلاق المکره و عتاقه و معاقد الإجماعات و الشهرات المدعاة إلحاق القادر بالعاجز حکما،إذ من البعید جدا حمل جمیع ذلک علی صورة العجز عن التوریة لجهل أو دهشة،بل لا یمکن الالتزام بهذا الحمل فی بعضها من جهة المورد،کما لا یخفی علی من راجعها.

و وجه العجب:أنا لم نجد روایة تدل علی إلحاق غیر المکره بالمکره حکما.

أما حدیث الرفع و ما ورد فی طلاق المکره فلم یذکر فی هذه الروایات إلا مادة الکراهة و ما یقتطف منها،و لا تعرض فیها لبیان موضوع الإکراه و لا لتنزیل غیر المکره منزلة المکره حکما.

و أعجب من الکل دعواه الإجماع علی التنزیل مع أنا لم نر من ذلک فی کلمات الفقهاء عینا و لا أثرا.

ص:307

و بین وقوعه علی طلاق احدی الزوجتین،أو عتاق أحد العبدین،فان المکره علیه و إن کان کلیا فی کلا الموردین،إذ لم یلاحظ بیع الدار من شخص خاص و لا فی وقت معین،إلا أن خصوصیة کل فرد من طلاق احدی الزوجتین أو عتاق أحد العبدین محط نظر المکره(بالکسر)و هذا بخلاف الخصوصیات الموجودة فی بیع الدار،فإنها عوارض فردیة و خارجة عن مورد الإکراه، فالقیاس مع الفارق.

و التحقیق فی المقام:أنا قد ذکرنا-فی مبحث الواجب التخییری من علم الأصول:أن الواجب-هنا-هو الجامع العنوانی الانتزاعی،و هو مفهوم أحدهما الصادق علی کل منهما،إذ لا ریب فی إمکان تعلق الطلب بأحد الفعلین أو الأفعال علی البدل،ضرورة أنه لا یعتبر فی متعلق الوجوب أن یکون من الکلیات المتأصلة،بل یجوز أن یکون من الکلیات الانتزاعیة،و إذا فرض ترتب الغرض الواحد علی أحد الفعلین،أو الأفعال علی البدل،فإنه لا بد و أن یکون متعلق الإیجاب-أیضا-کذلک.

أضف إلی ذلک:أنه لا شبهة فی إمکان تعلق الصفات الحقیقیة ذوات الإضافة بأحد الأمرین أو الأمور،کما إذا علمنا بفسق أحد الرجلین مع احتمال فسق الآخر-أیضا-و کان کلاهما فاسقا فی الواقع،فان متعلق العلم -هنا-هو أحد الفسقین علی نحو الإبهام و الاجمال،لعدم تعینه فی الواقع.

و إذا أمکن تعلق الصفات الحقیقیة ذوات الإضافة بأحد الأمرین أو الأمور أمکن ذلک فی الأمور الاعتباریة-أیضا-جزما.

و مقامنا هذا نظیر الواجب التخییری،فإنه إذا أکره أحد علی الإتیان بأحد الأمرین أو اضطر الی ذلک کان الإکراه أو الاضطرار علی الجامع، لا علی خصوص کل فرد من الأفراد،و هذا المعنی لا ینافی وجود الطبیعة الکلیة

ص:309

فی ضمن کل فرد من الأفراد فإن لازم ذلک أن کل فرد مصداق للمکره علیه لا أن یکون بنفسه مکرها علیه،للفرق الواضح بین تعلق الإکراه بشیء بداءة و بین تعلقه به بواسطة الکلی،فإن اختیار أی فرد من الأفراد بعد تعلق الإکراه بالکلی من باب الاضطرار.

و من هنا اتضح لک الفارق بین الإکراه علی بیع الدار،و بین الإکراه علی تطلیق احدی الزوجتین،أو عتاق أحد العبدین،بدیهة أن الأول بنفسه مورد للإکراه دون الثانی،فإن مورد الإکراه فیه هو الجامع،و أما کل من الخصوصیتین فهو غیر واقع تحت الإکراه.

و قد ظهر لک مما بیناه فساد ما ذکره المحقق الایروانی من أن الأشخاص تعد مکرها علیها بالإکراه علی القدر المشترک.

و إذا عرفت ما تلوناه علیک فاعلم:أنه إذا تعلق الإکراه بالقدر المشترک بین الفعلین،فاما أن یکون کلاهما من المحرمات التکلیفیة أو یکون کلاهما عقدا أو یکون أحدهما عقدا و الآخر محرما،أو یکون أحدهما عقدا و الآخر مباحا أو یکون أحدهما محرما و الآخر مباحا.

فان کان کلا الأمرین حراما تکلیفیا-و کانا متساویین فی ملاک التحریم و لم یکن أحدهما أشد مبغوضیة من الآخر فی نظر الشارع-کان المکره(بالفتح) مخیرا فی اختیار أی منهما،ضرورة أن نسبة المکره علیه-و هو الجامع- الی کل منهما علی حد سواء.

و إن اختلفت الأفراد و لم تکن متساویة الإقدام فی ملاک التحریم، فإنه-وقتئذ-لا بد و أن یختار ما کان أقل مبغوضیة.

و مثال ذلک ما إذا أکره شخص علی شرب أحد الإنائین،و کان أحدهما نجسا و الآخر نجسا و مغصوبا-معا-فإن الإکراه-هنا-انما یتعلق بشرب النجس

ص:310

فلا یجوز للمکره(بالفتح)أن یشرب ما هو مغصوب و نجس.

و هکذا لو أکره شخص علی شرب أحد المائعین،و کان أحدهما خمرا و الآخر متنجسا،فإنه لا یسوغ له أن یختار شرب الخمر،لعدم کونه بالخصوص موردا للإکراه،بل لا بد له من اختیار ما یکون ملاک المبغوضیة فیه أقل و أخف و قد انجلی لک مما ذکرناه أنه إذا أکره شخص علی أحد الفعلین و کان أحدهما مباحا و الآخر حراما لم یکن المکره علیه مخیرا فی الإتیان بأی منهما بل لا بد له من اختیار المباح،کما إذا أکره شخص علی شرب أحد الکأسین و کان أحدهما ماء و الآخر خمرا لم یجز له شرب الخمر-حینئذ-بزعم تعلق الإکراه به بواسطة تعلقه بالقدر المشترک بینهما.

و إن کان کلا الأمرین عقدا أو إیقاعا،أو کان أحدهما عقدا و الآخر إیقاعا فإن کان الأثر مترتبا علی أحدهما دون الآخر-بأن أکره علی البیع الصحیح أو الفاسد،و اختار المکره(بالفتح)إنشاء البیع الصحیح-حکم بصحته،لأنه لم یصدر من المکره کرها بل إنما صدر منه باختیاره و طیب نفسه،فلا وجه لبطلانه.

و إن کان الأثر مترتبا علی کل منهما-من غیر أن یختص أحدهما بخصوصیة زائدة-کان الجامع بالنسبة إلیهما متساوی الأقدام،-و حینئذ-فیصیر کل واحد من الأمرین مصداقا للمکره علیه:أعنی به الجامع.و قد عرفت أن مجرد کون الشیء مصداقا للمکره علیه و إن لم یوجب ارتفاع الحکم،و لکن حیث کان المکره(بالفتح)مضطرا إلی اختیار أحدهما فارتفع عنه الحکم من من جهة الاضطرار.

و بعبارة اخری:أن الإکراه قد تعلق بداءة بالقدر المشترک بین الأمرین،و القدر المشترک لا یتحقق إلا فی ضمن أحدهما،لاستحالة وجود

ص:311

الطبیعی فی الخارج بدون أفراده و إذن فالمکره مضطر إلی إیجاد أحد الأمرین لا علی التعیین،لأن ترکهما معا یستلزم توجه الضرر علیه،و من الظاهر أن الاضطرار یوجب ارتفاع الحکم الوضعی و التکلیفی،کما أن الإکراه یوجب ذلک.

لا یقال:إن الاضطرار إلی إیقاع عقد أو معاملة لا یوجب ارتفاع أثره-کما تقدم-فکیف یحکم بالبطلان فی المقام من جهة الاضطرار.

فإنه یقال:فرق واضح بین ما نحن فیه،و بین ما تقدم،حیث إن الاضطرار-هناک-انما نشأ من الجهات الخارجیة،کالإنفاق للزوجة،و علاج المریض،و بنائه الدار،و خیاطة الثوب،و أشباه ذلک،و بیع الدار-مثلا- وسیلة إلی دفع الاضطرار.

و هذا بخلاف المقام،فان الاضطرار فیه قد نشأ من الإکراه،و هو متفرع علیه،و من ثم کان الحکم بالبطلان فی المقام موافقا للامتنان بخلاف ما تقدم.

و إذا أکره علی أحد الفعلین،و کان أحدهما مباحا-کشرب الماء- و الآخر معاملة-کبیع الدار-و اختار المکره(بالفتح)المعاملة لم یحکم ببطلانها بداهة أنها لم تکن بخصوصها موردا للاضطرار.و لا متعلقا للإکراه،إذ کان للمکره أن یختار شرب الماء،فاختیاره بیع الدار ناشئ من الرضاء و طیب النفس.

و من هنا اتضح لک حکم ما لو اکره علی الجامع بین البیع الصحیح و البیع الفاسد،فان ما تعلق به الإکراه-أعنی به الجامع-لا أثر له لکی یرتفع بالإکراه و ماله الأثر-و هو الصحیح-لا إکراه علیه حتی یوجب ارتفاع أثره و إن کان هو أو مقابله مما لا بد من تحققه،و لکنک قد عرفت أن مجرد اللابدیة لا یوجب تحقق الإکراه،و إنما یوجب تحقق الاضطرار،و من الواضح أن الاضطرار

ص:312

کما یندفع باختیار الفرد الصحیح کذلک یندفع باختیار الفرد الفاسد أیضا.

و علیه فاختیار الفرد الصحیح إنما نشأ من الرضاء و طیب النفس، فیحکم بصحته.

و قد اتضح لک مما ذکرناه:أنه لو اکره شخص علی إیجاد أحد الأمرین،إما بیع شیء من أمواله،أو أداء مال مستحق علیه فاختار المکره (بالفتح)البیع لما حکم ببطلانه.

و کذا لو اکره الراهن-عند حلول أجل الدین-علی بیع العین المرهونة أو بیع غیرها مما لا یستحقه المرتهن و اختار الراهن الثانی لحکم بصحته.

و من هنا علم انه لو أکره أحد إما علی بیع داره أو علی بیع دار صاحبه فضولا فباع دار نفسه،فإنه لا یحکم بفساده،إذ لا محذور علیه-هنا-فی إنشاء البیع الفضولی،لأن هذا لا یعد تصرفا فی مال غیره لکی یکون من قبیل الإکراه علی أحد الأمرین الذین یکون أحدهما مباحا و الآخر محرما بل هو بمنزلة الإکراه إما علی بیع الدار،أو علی شرب الماء،فإذا اختار بیع الدار و ترک شرب الماء حکم بصحته،لأنه لم یصدر إلا من الرضاء و طیب النفس لا من الجبر و الإکراه.

و إذا أکره علی أحد الأمرین مع کون واحد منهما معاملة-کبیع الدار- و الآخر حراما-کشرب الخمر أو ترک واجب کالصلاة و نحوها-فالکلام فیه یقع فی جهتین:الاولی فی الحکم التکلیفی.و الثانیة فی الحکم الوضعی:

أما الجهة الاولی فلا شبهة فی حرمة الإقدام علی الحرام و ترک المعاملة بداهة أن البیع بنفسه أمر مباح کسائر المباحات الشرعیة و من الواضح أنه لا یسوغ ترک المباح و الاقدام علی الحرام عند دوران الأمر بین ارتکاب أحدهما،إذ الحرام لیس بنفسه موردا للاضطرار و لا متعلقا للإکراه،

ص:313

بل یمکن التفصی عنه بفعل المباح،و قد عرفت ذلک فیما سبق.

أما الجهة الثانیة فالظاهر أن یحکم ببطلان البیع مع الاقدام علیه لصدوره من المکره کرها،لا من الرضاء و طیب النفس فیشمله دلیل رفع الإکراه.

و بعبارة اخری أنه إذا أکره أحد إما علی فعل الحرام أو علی بیع داره -مثلا-و ترتب الضرر علی ترک المکره علیه-کان متعلق الإکراه هو البیع فقط،بداهة أن الاقدام علی الحرام بنفسه ضرر مترتب علی ترک البیع، و اذن فیرتفع أثر ذلک البیع بحدیث الرفع.و الی هنا انتهی الکلام فی الأفراد العرضیة

کل من الواجبین شرطا عقلیا و کان أحد الواجبین أهم من الآخر،فیقدم فیه الأهم علی غیره.

و السر فیه أن الأهم بما هو کذلک یصلح أن یکون معجزا مولویا للمکلف عن الطرف الآخر،دون العکس،فتکون نسبة الأهم إلی غیره کنسبة الواجب الی المستحب أو المباح،فکما لا یمکن أن یکون المباح أو المستحب مزاحما للواجب کذلک لا یمکن أن یکون المهم مزاحما للأهم،و لا یفرق فی ذلک بین کون المتزاحمین عرضیین،و بین کونهما طولیین،کما لا فرق بین کون خطاب کل من المتزاحمین الطولیین فعلیا و بین کون أحدهما فعلیا،دون الآخر مع تمامیة ملاکه.

أقول:أما ما أفاده من القاعدة الکلیة فی مزاحمة الأهم و المهم فهو متین جدا.و قد قررناه فی المبحث المذکور من علم الأصول.

أما ما ذکره من التفصیل بین المعاملات و غیرها فلا یرجع الی معنی محصل بداهة أن الإتیان بالفرد المتقدم مع سعة الوقت لا ینطبق علیه عنوان المکره علیه و لا المضطر إلیه لکی یرتفع حکمه،سواء أ کان ذلک من قبیل المعاملات، أم کان من قبیل الأمور المحرمة،فإن الذی یترتب علیه الضرر انما هو ترک المجموع،لا ترک خصوص الفرد الأول،و علیه فلا ملزم له فی فعله.

نعم إذا ترکه لزمه الإتیان بالفرد الأخیر من جهة ترتب الضرر علی ترکه.

و علی هذا فلو أکره أحد علی بیع داره إما یوم الجمعة،أو یوم السبت فبادر الی بیعها یوم الجمعة فإنه یحکم بصحة هذا البیع،لصدوره عن الرضاء و طیب النفس.

و کذا إذا أکره علی فعل المحرم اما یوم الجمعة،أو یوم الخمیس،فإنه

ص:315

لا تجوز المبادرة إلی فعل ذلک یوم الخمیس،إذ لا مانع عن توجه النهی إلی المکره -عندئذ-و علیه فمتعلق الاضطرار فی الأفراد الطولیة انما هو الفرد المتأخر فقط،سواء فی ذلک المعاملات و غیرها.

یجب علیه الصوم الی أن یتعین علیه إفطار یوم خاص.

ثم ان ما ذکرناه من عدم جواز ترک الواجب فعلا-عند دوران الأمر بین ترکه و ترک الواجب المتأخر-یختص بالواجبات الاستقلالیة.

أما الواجبات الضمنیة فلا یجری فیها ذلک.

و بیانه:أنه متی تعذر الإتیان بأحد إجزاء الواجب أو قیوده سقط أصل الواجب،لکون وجوب الأجزاء ارتباطیا،و عدم تمکن المکلف من الإتیان بالواجب بتمامه.و لا فرق فی ذلک بین أن یکون الجزء المتعذر متعینا،أو مرددا بین أمرین أو أمور.

فإذا أکره المکلف علی ترک جزء فی الرکعة الأولی،أو الرکعة الثانیة کان مقتضی القاعدة هو سقوط وجوب أصل الصلاة،لعدم التمکن من الإتیان بتمام اجزائها.

و لکن حیث علمنا بأن الصلاة لا تسقط بحال[1]فقد علمنا بوجوبها فی الجملة،و علیه فیدور الأمر بین أن یکون الساقط هو الجزء الأول،و بین أن یکون هو الجزء الثانی.و حینئذ فإن استفدنا من دلیل الجزئیة أن العبرة -فی اعتباره فی الواجب-بالقدرة علیه فی ظرف اعتباره فلا بد من أن یکون الساقط هو الجزء المتأخر،و ذلک کما إذا دار الأمر بین ترک القیام فی الرکعة الاولی،و ترکه فی الرکعة الثانیة،فإنه-عندئذ-یلزم القیام فی الأولی لما ورد[2]من أن المصلی إذا قوی فلیقم.

ص:317

و إن لم یثبت ذلک وصلت النوبة الی الأصل العملی،و هو یقتضی التخییر لأنا نعلم باعتبار أحد الأمرین لا محالة،و لکن نشک فی اعتبار خصوص الأول فیدفع احتمال اعتباره بأصالة البراءة.

و هذا الذی ذکرناه جار فی جمیع موارد دوران الأمر بین ترک جزء و ترک جزء آخر،و کذلک بین ترک جزء و ترک شرط،أو ترک شرط و ترک شرط آخر.

هذا کله فیما إذا لم یعلم من الخارج تعین الأخذ بأحدهما،و إلا لزم الأخذ به،و یسقط الآخر.و ذلک کما إذا دار الأمر بین الوقت و غیره،أو بین الطهور و غیره،فإنه حینئذ لا إشکال فی أن الساقط یکون غیر الوقت و الطهور.

کما أنه إذا دار الأمر بین الطهور و الوقت کان الساقط هو الوقت و تمام الکلام فی محله

علم أو اطمأن بأن الآخر یرتکب المکره علیه إما لعدم مبالاته فی الدین أو لخوفه من توجه الضرر علیه حرم علیه ارتکابه.

و السر فی ذلک أن الأحکام الشرعیة و إن کانت مجعولة علی نحو الکلیة و لکنها منحلة إلی الأحکام الجزئیة باعتبار تعدد موضوعاتها الشخصیة.و علیه فکل فرد من أفراد المکلفین له حکم مستقل غیر مربوط بحکم المکلفین الآخرین،و حینئذ ففی ما نحن فیه إن خاف کل واحد من الشخصین من ترتب الضرر علی ترکه ارتکاب الحرام شمله حدیث الرفع،و یحکم بإباحة الفعل الصادر منه و الا یکون مشمولا لدلیل التحریم،فیحکم بحرمة ما ارتکبه من الفعل.

أما الثانی فقد یکون متعلق الإکراه عقدا واحدا،و قد یکون متعلقة عقدین:

أما الأول فلا شبهة فی بطلانه-کما إذا أکره الجائر أحدا من الوکیل أو الموکل علی بیع خاص.

و وجه البطلان:أن الوکیل و الموکل و إن کانا متعددین خارجا و لکن الصادر من أی منهما مملوک لشخص واحد،و هو الموکل،و علیه فمتعلق الإکراه أمر وحدانی غیر متعدد بتعدد الأشخاص،و إذن فشأن ذلک شأن إکراه الشخص الواحد علی ارتکاب فعل فارد.

و من هنا اتضح لک الفارق بین ما نحن فیه و بین ما تقدم:أعنی به إکراه شخص واحد علی أحد العقدین،بداهة أن بطلان العقد-هناک-من جهة الاضطرار الی أحد البیعین بخلافه-هنا-فان البطلان فیه من جهة الإکراه و هذا واضح.

أما الثانی فیأتی فیه ما ذکرناه فی إکراه أحد الشخصین علی فعل محرم، و علیه فان علم کل منهما أو اطمأن بصدور العقد من الآخر حکم بصحته إذا

ص:319

صدر منه،لعدم کونه مکرها فی فعله و ترتب علیه جمیع آثاره الوضعیة و التکلیفیة.

و إن علم أو اطمأن أو احتمل احتمالا عقلائیا بأن الآخر لا یفعله حکم ببطلانه،لأنه صدر منه کرها،فیکون مشمولا لحدیث الرفع.

و قد ظهر لک مما ذکرناه:أنه لا وجه للأخذ بإطلاق کلام المصنف، و الحکم بأن إکراه أحد الشخصین علی فعل واحد کإکراه شخص واحد علی أحد الفعلین فی کون کل منهما مکرها،فلاحظ و تأمل.

و لا یفرق فی ذلک بین لحوق الرضاء و الإجازة بالتوکیل الإکراهی و عدمه أما بناء علی کون الإجازة ناقلة فواضح،بدیهة أن التصرفات الصادرة من الوکیل قبل اجازة الموکل بمنزلة التصرفات الصادرة من الأجانب،غایة الأمر أنه بعد التحاق الإجازة بالوکالة حکم بصحة الوکالة،و لا تحتاج الی التوکیل ثانیا.

أما بناء علی کون الإجازة کاشفة فإن الطلاق و ان لم یکن فضولیا بالمعنی المصطلح علیه إلا أنه فضولی حقیقة،فإنه قد صدر ممن تتوقف وکالته علی الإجازة،و قد فرضنا أن الإیقاع لا یصح بالإجازة.

و علی الجملة:أن صدور العقد أو الإیقاع من الوکیل بالرضاء و طیب النفس لا یکفی فی صحة ذلک مع کون التوکیل إکراهیا.

أما الثالث-و هو إکراه العاقد-فقد ذکر المصنف رحمه اللّه:أن (الأقوی-هنا-الصحة لأن العقد-هنا-من حیث إنه عقد لا یعتبر فیه سوی القصد الموجود فی المکره إذا کان عاقدا،و الرضاء المعتبر من المالک موجود بالفرض.فهذا اولی من المالک المکره علی العقد إذا رضی لاحقا).

و التحقیق:أن-هنا-صورا:

الأولی:أن یکون الإکراه من المالک،و کان العاقد مکرها علیه فی إنشائه.و الظاهر أنه لا إشکال فی صحة العقد-حینئذ-فإن المعتبر فی صحة العقد أن یصدق علیه أنه تجارة عن تراض من المالکین،کما یدل علیه قوله تعالی:

«لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ 1» فلا أثر لرضاء الأجنبی و عدمه و العاقد غیر المالک أجنبی،فلا أثر لعدم رضاه،و کونه مکرها فی إنشاء العقد و قد یتوهم:أن حدیث الرفع یدل علی عدم ترتب الأثر علی هذا العقد

ص:321

و لکنه توهم فاسد،ضرورة أنه لیس-هنا-أثر مترتب علی فعل المکره علیه بالإضافة إلیه حتی یرتفع بحدیث الرفع.أما بالنسبة إلی المالک فلا اکراه علی أن رفع الأثر بالإضافة إلی المکره علیه خلاف الامتنان.

الثانیة:أن یکون الإکراه من غیر المالک لغیر الوکیل من المالک، و العقد فی هذه الصورة فضولی،فتتوقف صحته علی الإجازة و الوجه فیه ظاهر.

الثالثة:أن یکون الإکراه من غیر المالک،و لکن المکره یکون وکیلا مفوضا من قبل المالک،و الظاهر:أن یحکم ببطلان المعاملة فی هذه الصورة فیما إذا لم یعلم رضاء المالک بالعقد،و ذلک لأن المعتبر فی صحة العقد هو استناده الی المالک،فلو لم یکن الوکیل مکرها کان رضاه بمنزلة رضاء المالک و انتسب العقد الیه.أما إذا کان الوکیل مکرها فهو غیر راض بالعقد،و المفروض أنه لا کاشف آخر عن رضاء المالک.

نعم إذا علم رضاء المالک حکم بصحة العقد،لأن رضاء الوکیل انما یعتبر بما أنه طریق و کاشف عن رضاء الموکل من جهة توکیله،فلو علم رضاء الموکل مع صدور العقد من الوکیل حکم بصحته.

و من هنا اتضح لک:أنه لا وجه لقیاس ما نحن فیه بالمجنون،لأن المجنون مسلوب العبارة،فلا تأثیر فی عقده،و هذا بخلاف المکره،فإنه لیس بمسلوب العبارة

أما الصورة الأولی فقد تقدم الکلام فیه.

أما الصورة الثانیة فلا ینبغی الإشکال فی صحة العقد فیها لأن ما تعلق به الإکراه لم یتحقق فی الخارج،و ما تحقق فیه لیس بمکره علیه،و ذلک کما إذا أکرهه علی بیع داره فباعه کتابه.

نعم إذا کان بیع الکتاب لأجل احتمال أن یقنع المکره(بالکسر) به فیرفع الید عن إکراهه کان باطلا لا محالة،و ذلک لفقدانه طیب النفس، و أنه من جهة الاضطرار.

و بعبارة اخری:أنه إذا کان بیع الکتاب لأجل أن یرفع المکره یده عن الإکراه علی بیع الدار تعیینا-و رضی ببیع أحد الأمرین من الدار و الکتاب،و قد رضی المکره(بالکسر)-أیضا-بذلک-کان البیع -الواقع-بغیر طیب النفس لا محالة،فیحکم بفساده.

أما الصورة الثالثة فقد یقع العقد فیها تدریجا-کما إذا أکرهه علی بیع أحد عبدیه فباع أحدهما،ثم باع الآخر-و قد یقع دفعیا،کما إذا باعهما دفعة واحدة:

أما إذا باعهما تدریجا فلا شبهة فی بطلان البیع الواقع أولا،ضرورة أن المکره علیه انما هو عنوان أحدهما،و من الواضح أن انطباقه علی أول أمر قهری.

أما البیع الثانی فیحکم بصحته جزما،إذ الإکراه قد ارتفع بالبیع الأول فیقع الثانی برضاء المالک،و طیب نفسه.و هذا ظاهر.

و لکن احتمل المصنف:أنه یرجع الی البائع فی استیضاح المکره علیه و میزه عن غیره،سواء أ ادعی البائع العکس أم لا.

و یتوجه علیه:أنه لم یبق موضوع للإکراه بعد تحقق العقد الأول

ص:323

لکی یحتمل وقوع العقد الثانی عن کره حتی یرجع الی البائع فی التعیین،بل لا یبعد صحة البیع الثانی حتی فیما إذا کان بیعه متفرعا علی الإکراه،و من تبعات البیع الأول کما إذا أکرهه الجائر علی بیع أحد مصراعی الباب فباعه،ثم باع المصراع الثانی فإن بیع المصراع الثانی و ان کان لأجل عدم الانتفاع به وحده،و من تبعات البیع الأول،لکنه حیث وقع عن الرضاء،و بغیر الکره فیحکم بصحته.

أما إذا باع المکره علیه و غیره دفعة-کما إذا باع العبدین مرة واحدة- فان لم یکن البیع من جهة الإکراه،بل کان من جهة طیب النفس-کما إذا فرضنا أنه کان راغبا الی بیع عبدیه فأکرهه الجائر علی بیع أحدهما فاغتنم الفرصة فباعهما-فلا إشکال فی صحة البیع.

أما إذا کان البیع من جهة الإکراه،و لولاه لم یکن یقدم علیه ففی صحته أو فساده مطلقا،أو الصحة فی غیر المقدار المکره علیه وجوه.

قد ذهب المصنف إلی صحة البیع فی المجموع بدعوی أن ما تعلق به الإکراه لم یقع فی الخارج،و ما وقع فیه لم یتعلق به الإکراه.

و لکنه یندفع بأن بیع المجموع و ان لم یقع عن إکراه إلا أن بیع أحدهما وقع عن إکراه لا محالة،و لولاه لم یقدم علی البیع أصلا-کما هو المفروض-فلا وجه لصحة البیع فی الجمیع.

أما وجه الفساد مطلقا فهو أن المکره علیه لا تعین له فی الواقع،و أن نسبته الی کل من الفردین علی حد سواء،و الحکم بفساد أحدهما معینا دون الآخر ترجیح بلا مرجح.

و لکن الصحیح أن یحکم بفساد البیع بالنسبة إلی المقدار المکره علیه و یحکم بصحته بالنسبة إلی المقدار الزائد علیه،و یتعین الفاسد بالقرعة.

قیل:إن القرعة انما یرجع إلیها فیما إذا کان المطلوب متعینا واقعا و مجهولا

ص:324

ظاهرا،و من الواضح أن المکره علیه مردد بین الأمرین ظاهرا و واقعا من غیر أن یکون له تعین فی مرحلة من المرحلتین.

و الجواب عن ذلک:أن مورد القرعة غیر منحصر فیما ذکر،بل هی تجری فی کل أمر مشکل أو مشتبه،لإطلاق أدلتها،و من هنا أطبق الفقهاء رضوان اللّه علیهم علی الرجوع الی القرعة فیما إذا طلق شخص إحدی زوجاته من غیر تعیین،مع أن المطلقة لا تعین لها،لا واقعا،و لا ظاهرا،و مقامنا من القبیل المذکور.

و نظیر ما ذکرناه من التفصیل قد وقع فی المحرمات أیضا،کما إذا أکره الجائر أحدا علی أن یشرب اما الخمر،أو البول فشربهما،فإنه یعاقب علی أحد الشربین جزما لوقوعه بالإرادة و الاختیار.

أما الصورة الرابعة-و هی بیع ما یکون أنقص من المکره علیه- فالتحقیق فیها:أن البیع المزبور قد یکون مستندا الی الرضاء و طیب النفس بحیث لو لم یکن فی البین إکراه-أیضا-لکان راضیا ببیعه،و لا شبهة فی صحة ذلک.

و قد یکون بیع النصف لرجاء أن المکره(بالکسر)یکتفی بذلک، و لا یکرهه علی بیع مجموع الدار،و لا شبهة فی بطلان البیع-وقتئذ- لحدیث الرفع،بداهة أن الإکراه شامل لبیع کل جزء من أجزاء الدار علی سبیل الاستغراق،و علیه فیکون الإکراه علی بیع مجموع الدار اکراها علی بیع نصفها.

نظیر ما لو أکره أحد علی بیع دارین فباع أحدهما،فإنه لا شبهة فی الحکم بوقوعه عن إکراه.و لا وجه للفرق بینه و بین ما لو اکره علی بیع دار واحدة فباع نصف تلک الدار.

ص:325

و قال المصنف: (و فی سماع دعوی البائع ذلک مع عدم الأمارات نظر).

و لعل وجه النظر هو أن ما نحن فیه من قبیل ما لا یعلم إلا من قبل المدعی فتسمع دعواه.

و من أن الظاهر أن هذا العقد واقع باختیاره فلا تسمع دعواه الإکراه و لکنک قد عرفت:أن الإکراه علی المجموع إکراه علی بعضه خارجا و الإکراه بنفسه أمارة علی عدم وقوع البیع عن الرضاء و طیب النفس.

و نظیر ذلک:ما إذا أکره الجائر أحدا علی شرب کمیة خاصة من الخمر فشرب نصفه برجاء أن یقتنع المکره،و یرفع الید عن إکراهه.

الطلاق حقیقة.إما من ناحیة الجهل ببطلان طلاق المکره،أو من جهة الاعتقاد بصحة طلاقه (1).

و قد تردد المصنف فی الحکم بصحته و فساده،ثم قال:إلا أن تحقق الإکراه أقرب.

و الظاهر أن یحکم ببطلان الطلاق-هنا أیضا-لأن المناط فی صحة العقود و الإیقاعات صدورها عن الرضاء و طیب النفس،و من الظاهر أن الطلاق المزبور لیس کذلک.

و تدل علی ما ذکرناه صحیحة البزنطی عن أبی الحسن علیه السلام فی الرجل یستکره علی الیمین فیحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما یملک أ یلزمه ذلک،فقال:

لا،قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله وضع عن أمتی ما أکرهوا علیه (2).

و وجه الدلالة هو أن الحلف بالطلاق و العتاق و الصدقة.و إن کان باطلا عندنا مع الاختیار-أیضا-الا أن استشهاد الامام علیه السلام-علی عدم وقوع الأمور المذکورة-بحدیث الرفع دلیل علی بطلان الطلاق الإکراهی.

و هذا ظاهر.

ثم انه لا یفرق فی بطلان الطلاق عن کره بین أن یرجع الضرر المتوعد علیه الی نفس المکره(بالفتح)،أو الی عرضه و شرفه،أو الی ماله،أو الی من یهمه أمره من عشیرته و أقاربه و نحو ذلک،کأن یقول الجائر لأحد:طلق زوجک،و الا قتلتک،أو قتلت ابنک،أو عشیرتک أو أخذت أموالک،أو یخوّفه بأشباه ذلک مما یضر المکره(بالفتح).

أما إذا لم یکن الضرر راجعا الی المکره(بالفتح)کما إذا قال له الأجنبی:

ص:327

بعنی دارک،و الا قتلت نفسی،أو أرتکب معصیة فلا یتحقق فی مثله الإکراه جزما.

ثم إن بطلان الطلاق-فی هذه الصورة-یختص بما إذا لم یتمکن من التوریة،و إلا فالأقرب وقوعه علی ما عرفته من اعتبار العجز عن التوریة فی تحقق الإکراه موضوعا و حکما،و لعل هذه الصورة هی مراد العلامة رحمه اللّه،حیث قرّب وقوع الطلاق إذا کان المکره ناویا.

نعم بناء علی عدم اعتبار العجز عن التوریة فی موضوع الإکراه أو حکمه حکم بفساد الطلاق-أیضا- 3-أن یکون الإکراه مقتضیا لوقوع الطلاق،و جزء سبب لتحققه فی الخارج،و یکون جزؤه الآخر الرضاء،و علیه فیکون صدور الطلاق من المکره(بالفتح)مستندا إلی أمرین:أحدهما الرضاء،و الآخر الإکراه و بانتفاء أحدهما ینتفی الطلاق.

و لکن الظاهر هو بطلان الطلاق فی هذه الصورة-أیضا-لأن المناط فی بطلان عقود المکره و إیقاعاته هو عدم وجود ما یقتضی الصحة لأن الأدلة الدالة علی اعتبار الرضاء فی العقود و الإیقاعات ظاهرة فی کون الرضاء سببا مستقلا لصدورها،لا جزءا لذلک و علیه فإذا اقترن الرضاء بالإکراه،و اجتمع معه استند الفعل إلیهما،لا الی الرضاء فقط.و حینئذ-فالإکراه و إن لم یقتض الفساد،الا أن ما یقتض الصحة-أیضا-غیر متحقق.لعدم صدور الطلاق عن الإرادة و الرضاء.

4-أن یکون کل واحد من الرضاء و الإکراه علة تامة و سببا مستقلا فی نفسه لوقوع الطلاق بحیث لو لم یکن-هنا-اکراه لوقع الطلاق-أیضا- و هکذا العکس.

ص:328

و الظاهر أنه لا شبهة فی صحة الطلاق-عندئذ-لوجود المقتضی:أعنی به الرضاء و طیب النفس،و لا تقاس هذه الصورة:بالصورة السابقة فی الحکم ببطلانه،لما عرفته من عدم المقتضی للصحة فی الصورة السابقة،بخلاف هذه الصورة،فإن ما یقتضی الصحة فیها موجود کما عرفته قریبا.

و قد اتضح لک مما ذکرناه فساد ما ذکره شیخنا الأستاذ من أنه:(حیث لا یمکن توارد علتین مستقلتین علی معلول واحد فیصیر کل واحدة إذا اجتمعتا جزء السبب و الفعل یستند إلیهما معا.و کل علتین مستقلتین إذا وردتا علی معلول واحد و کان بینهما تدافع،فلا یؤثر کل منهما إلخ).

و وجه الظهور أن الإکراه لا یقتضی الفساد لکی یکون المقام من قبیل توارد العلتین المستقلتین علی معلول واحد.بل مع وجود الإکراه ینعدم ما یقتضی الصحة،و إذا تحقق الرضاء وجد ما یقتضی الصحة،و علیه فیکون المقام من قبیل تعارض ما یقتضی الشیء مع ما لا یقتضیه،لا من قبیل تعارض المقتضیین.

و یضاف الی ذلک:أن الحکم ببطلان الطلاق-هنا-علی خلاف الامتنان،لکون المطلق راضیا به و غیر مهجور عن فعله،فلا یکون مشمولا لحدیث الرفع.

5-أن یکون الإکراه داعیا إلی وقوع الطلاق،لا علة تامة لذلک، و لا جزء سبب له:بأن استند الطلاق إلی الإکراه طولیا،کما إذا أکره علی الطلاق،و لکن وطّن نفسه علیه،و رضی به من جهة الإکراه تکوینا.

ففی هذه الصورة یحتمل الصحة،لأن الطلاق وقع عن إرادة و رضاء.

و یحتمل البطلان،لأن الشیء یستند إلی أسبق علله،فالطلاق مستند إلی الإکراه بالأخرة.و مع الإغماض عنه فلا شک فی الصدق العرفی،و أن

ص:329

الطلاق وقع مکرها علیه،و هذا الاحتمال هو الأقرب.و لعل هذه الصورة هی مراد العلامة،حیث حکم بصحة الطلاق ناویا.و اللّه العالم.

و یرد علیه:أن هذا و إن کان ممکنا فی مقام الثبوت،و لکن لا شاهد علیه فی مقام الإثبات،لأن ما یمکن أن یستدل به علی ذلک،و تقید به المطلقات الدالة علی صحة العقود إما الإجماع أو العقل،أو آیة التجارة عن تراض، أو الروایات الدالة علی حرمة التصرف فی مال المسلم بدون اذنه و رضاه، أو حدیث الرفع.

و لکن لا دلالة فی شیء منها علی ما یرومه المستدل:

أما الإجماع و العقل فلأنهما من الأدلة اللبیة،و من الواضح أن القدر المتیقن منهما إنما هو اعتبار مطلق الرضاء فی صحة العقد أعم من المقارن و اللاحق أما الآیة المبارکة-أو الروایات الدالة علی حرمة أکل مال المسلم من دون رضاه-فلأنها تدل علی توقف حلیة المال و نقله الی غیره علی تحقق الرضاء من المالک.و من الظاهر أنا نلتزم بذلک بحیث لا نحکم بالحلیة إلا بعد الرضاء و طیب النفس،غایة الأمر أنا لا نخصص الرضاء بالرضاء المقارن،بل نعممه الی الرضاء اللاحق-أیضا-بدیهة أن التخصیص بخصوص المقارن تقیید للأدلة الدالة علی اعتبار الرضا فی حلیة المال و نقله الی غیره.

و علی الجملة:ان الظاهر من تلک الأدلة هو أن الرضاء معتبر فی أصل حلیة المال و نقله الی غیره،سواء فیه الرضاء المقارن و اللاحق،لا أنها مختصة بخصوص الرضاء المقارن،بل التخصیص بذلک تقیید لها بلا مقید.

قیل:ان ظاهر الآیة المبارکة أن التجارة لا بد و أن تکون مسببة عن الرضاء،و ناشئة منه،و علیه فلا بد من اقترانه بالعقد،و لا یکفی لحوقه به،لأنه إذا انعقد فاسدا ابتداء لم ینقلب بعد ذلک عما هو علیه.

و من هنا یظهر أنه لا وجه لقیاس المقام بالعقد الفضولی المتعقب بالرضاء و الإجازة من المالک،فان العقد الفضولی لا ینتسب الی المالک الا حین أجازته

ص:331

فهو حین ما ینتسب الی المالک ینشأ من طیب نفسه و رضاه.و هذا بخلاف عقد المکره،فإنه حین صدوره من المالک و انتسابه الیه قد حکم علیه بالفساد، و لم یصدر منه عقد ثانیا،و انما رضی بالعقد السابق،و هو لا ینقلب عما هو علیه.

و لکن الصحیح هو تأثیر الإجازة اللاحقة و الرضاء المتأخر فی المقام أیضا بیان ذلک:أن التجارة بالمعنی المصدری و ان کان أمرا یحدث و یفنی الا أنها بمعنی اسم المصدر له بقاء،و بهذا المعنی أمرنا بانهاء العقد و إتمامه، و علیه فالتجارة الصادرة من المکره إذا تعقبها الرضاء و الإجازة یصدق علیها أنها تجارة عن تراض.

و مما یدل علی ذلک:أن الآیة المبارکة واضحة الدلالة علی أن سبب أکل مال الغیر منحصر فی أمرین:الأسباب الباطلة،و التجارة عن تراض،و لا ریب فی أنه لا یکون الأکل فی محل الکلام أکلا بالباطل،فیکون من جهة التجارة عن تراض.

ثم إن المصنف قد التزم بعدم اعتبار مقارنة الرضاء للعقد بأن دلالة آیة التجارة علی ذلک إما بمفهوم الحصر،أو بمفهوم الوصف:

أما الأول فهو منفی فی المقام،بداهة أن الدلالة علی الحصر انما یکون إذا کان الاستثناء فی تلک الآیة متصلا.و من الواضح أن الاستثناء فیها منقطع إذ التجارة عن تراض لیست داخلة تحت الأسباب الباطلة للتجارة لکی یکون خروجها عنها بعنوان الاستثناء المتصل.

أما الثانی فلأن مفهوم الوصف علی القول به انما یثبت فیما إذا لم یرد الوصف مورد الغالب،و الا فلا مفهوم له.و من الواضح أن الوصف فی الآیة الشریفة قد ورد مورد الغالب،لا للاحتراز.انتهی ملخص کلامه.

ص:332

و یرد علیه أولا:أن إنکار مفهوم الحصر-هنا-مناف لما استدل هو رحمه اللّه بالآیة المذکورة علی لزوم العقود،و من المعلوم أن استدلاله بها علی ذلک لا یتم الا علی فرض دلالتها علی الحصر،لأن الأکل بفسخ العقد لا یحرم الا بعدم کونه تجارة عن تراض،و اذن فالأکل المحلل منحصر بالتجارة عن تراض.

ثانیا:أنا ذکرنا مرارا أن دخول باء السببیة علی کلمة الباطل و مقابلتها -فی الآیة-مع التجارة عن تراض قرینتان علی توجه الآیة إلی فصل الأسباب الصحیحة للمعاملة عن الأسباب الباطلة لها،کما أن المراد من کلمة الأکل فی الآیة لیس هو الازدراد الذی هو معناه الحقیقی،و انما هی کنایة عن تملک مال غیره من غیر استحقاق،و علیه فان کان الاستثناء فی الآیة المبارکة متصلا -کما هو الظاهر الموافق للقواعد العربیة-یکون مفاد الآیة هو المنع عن تملک أموال الناس بشیء من الأسباب الا أن یکون ذلک السبب تجارة عن تراض، فإن الأکل بغیره باطل،و بغیر حق،فتدل الآیة علی حصر الأسباب الصحیحة للمعاملات بالتجارة عن تراض.

و ان کان الاستثناء منقطعا فالآیة-وقتئذ-و ان لم تکن ظاهرة فی الحصر ابتداء،الا أنه تعالی لما کان فی مقام بیان الأسباب المشروعة للمعاملات و فصل صحیحها عن فاسدها،و کان الإهمال مخلا بالمقصود فلا محالة یستفاد الحصر من الآیة الکریمة بالقرینة المقامیة،و اذن فالآیة الشریفة تدل علی حصر الأسباب الصحیحة للمعاملات بالتجارة عن تراض،سواء أ کان الاستثناء متصلا،أم کان منقطعا،و أما غیر التجارة عن تراض من سائر أسباب المعاملات فهو باطل.

و من هنا یظهر أنه لا یتوقف الاستدلال بالآیة علی اعتبار مقارنة الرضاء للعقد علی کون الاستثناء متصلا-کما هو الظاهر-و لا علی الالتزام بمفهوم الوصف

ص:333

و أن الحکم المذکور فی القضیة لم یثبت للجامع بین واجد الوصف و فاقده، -کما هو الصحیح-و اذن فلا یبقی لمناقشة المصنف مجال،و علیه فالصحیح ما ذکرناه من أنه لا دلالة فی الآیة الا علی عدم جواز الأکل ما دام التراضی غیر موجود،فإذا وجد الرضاء من المکره انقلبت التجارة إلی التجارة عن تراض،فلا یکون الأکل بسببها أکلا بالباطل.

أما حدیث الرفع فلا یدل الا علی عدم ترتب الأثر علی بیع المکره -مثلا-ما دام الإکراه،فإذا ارتفع الإکراه،و تبدل بالرضاء لم یکن مانع من التمسک بالعمومات الدالة علی صحة العقود من بیع أو غیره،فانا حققنا فی محله:أنه إذا ورد عام ثم خصص بمخصص فی زمان خاص لم نرفع الید عن ذلک العام الا بمقدار دلالة المخصص.و علیه ففی ما نحن فیه أن عمومات صحة المعاملات قد خصصت بحدیث الرفع،و من الظاهر أنا نرفع الید عن تلک العمومات بمقدار زمان الإکراه،و یبقی الباقی تحت العام.

و مع الإغماض عن ذلک نقول:إن حدیث الرفع حیث ورد فی مقام الامتنان فلا یدل الا علی رفع حکم یکون جعله مخالفا للامتنان،و یکون رفعه موافقا له.

أما إذا کان رفع الحکم مخالفا للامتنان،و کان جعله موافقا له کصحة البیع عند الاضطرار فان رفع أثر البیع-وقتئذ-مخالف للامتنان،و وضعه موافق له،فهو لا یکون مشمولا لحدیث الرفع.

و من هنا یظهر أنه إذا کان الحکم لا یعد فی نفسه و طبعه موافقا للامتنان و لا مخالفا له،بل کانت مخالفته للامتنان و موافقته له باعتبار حصصه و أفراده فلا محالة کان المجعول ما هو موافق للامتنان،و یرفع ما هو مخالف له.

و لا شبهة فی أن ما نحن فیه من القبیل الثالث،بدیهة أن الحکم بترتب

ص:334

الأثر علی العقد المکره علیه من حین حدوثه مخالف للامتنان فیرتفع بحدیث الرفع.و لکن الحکم بترتب الأثر علیه بقاء:أی بعد لحوق الرضاء به موافق للامتنان،فلا یکون مشمولا لحدیث الرفع.

و بعبارة أخری:الحکم بصحة العقد غیر المقترن بالرضاء،و لا الملحوق به مخالف للامتنان،فهو غیر مجعول،لحدیث الرفع.

أما العقد المکره علیه الملحوق بالرضاء فلا امتنان فی رفع أثره،و الحکم بعدم صحته من حین ما رضی المالک به،فلا یشمله حدیث الرفع الوارد فی مورد الامتنان.

ثم أجاب المصنف-عن التمسک بحدیث الرفع لاعتبار الرضاء المقارن فی صحة العقد-بوجهین:

الوجه الأول:أن حدیث الرفع انما یرفع المؤاخذة،لأنه وارد فی مقام الامتنان،و رفع المؤاخذة عن المکلف منة علیه،فترتفع بحدیث الرفع أما الحکم بوقوف عقد المکره علی الرضاء راجع الی أن له أن یرضی بذلک فیکون هذا حقا له،لا علیه،و حینئذ فرفع الأثر عن عقده بعد تعقبه بالرضاء علی خلاف الامتنان،فلا یکون مشمولا لحدیث الرفع،انتهی ملخص کلامه فی الوجه الأول.

و یرد علیه:أن المرفوع بحدیث الرفع هو نفس المجعول الشرعی المتعلق بالمکره علیه،أو المترتب علیه من الحکم التکلیفی،أو الوضعی.

و علیه فدعوی:أن المرفوع هو المؤاخذة و إلزام المکره بما صدر منه،دعوی غیر صحیحة.

و إن شئت قلت:ان المرفوع بحدیث الرفع فی العقد الإکراهی هو صحة العقد،لکنه لا علی الإطلاق،لأنه علی خلاف الامتنان،بل ما دام الإکراه

ص:335

باقیا،فإذا تعقب بالرضاء کان مشمولا للإطلاقات.

أما توقف عقد المکره علی الرضاء المتأخر فهو لم یکن مجعولا حتی یقال انه حکم له،لا علیه،فلا یشمله حدیث الرفع،لأن المرفوع به المؤاخذة و الأحکام المتضمنة لإلزام المکره بشیء.

الوجه الثانی:أن أدلة صحة المعاملات تقتضی بإطلاقها ترتب الأثر علی العقد بمجرد تحققه فی الخارج،و حکومة حدیث الرفع علی الأدلة المذکورة تقتضی رفع السببیة المستقلة عن العقد المجرد عن الرضاء،و ترتیب هذه السببیة علی العقد الصادر لا عن اکراه،و لا ینافی ذلک کون العقد جزء السبب،و وقوف تأثیره علی الرضاء المتأخر.انتهی ملخص کلامه فی الوجه الثانی.

و لکنه ناقش فی ذلک بما حاصله:أن المطلقات الدالة علی السببیة المستقلة إذا قیدت بما إذا صدر العقد من غیر اکراه لم یبق-هنا-ما یدل علی صحة عقد المکره فیما إذا تعقبه الرضاء،و علیه فالمرجع-عندئذ-هو الأصل و هو یقتضی الفساد.

ثم ذکر:أن حدیث الرفع لا یمکن أن یکون حاکما علی المطلقات، فلا مانع من التمسک بها لصحة عقد المکره المتعقب بالرضاء.

و بیان ذلک:أن المطلقات قد قیدت بالأدلة الأربعة-المقتضیة لحرمة أکل المال بالباطل،و مع عدم طیب النفس-بما إذا کان العقد مرضیا به سابقا أو لاحقا،و الا کان الأکل أکلا للمال بالباطل و إذا کان کذلک فتستحیل حکومة حدیث الرفع علیها،و ذلک لأن العقد المقرون بالرضاء یستحیل عروض الإکراه علیه،و العقد الملحوق بالرضاء قد حکم علیه بالصحة بما أنه مکره علیه،و مثل ذلک غیر قابل لأن یشمله حدیث الرفع،فإنه یختص بما

ص:336

إذا کان الأثر مترتبا علی ذات الشیء من غیر دخل للاختیار و الإکراه فیه، فیرتفع أثره عند الإکراه،و ذات العقد فی المقام لا أثر له،الا أنه جزء السبب المؤثر.و لا یمکن رفع هذا الأثر بحدیث الرفع،هذا ملخص ما أفاده قدس سره.

أقول:أما ما أفاده أولا فیرد علیه:أن مقتضی الإطلاقات هو سببیة العقد مطلقا،لترتب الأثر علیه،لکن حدیث الرفع اقتضی عدمه فیما إذا لم یکن العاقد راضیا به لا سابقا و لا لاحقا علی ما عرفته،فیبقی ما لحقه الرضاء تحت المطلقات،لا أن المرجع هو الأصل الذی یقتضی الفساد.

أما ما أفاده أخیرا فهو مبنی علی الالتزام بتقیید المطلقات أولا بما دل علی حرمة أکل المال بالباطل،ثم ملاحظة النسبة بینها،و بین حدیث الرفع.

و لکن هذا غیر صحیح،فان حدیث الرفع فی عرض سائر المقیدات و نتیجة الکل:أن العقد إذا لم یکن مرضیا به،لا سابقا،و لا لاحقا لم یؤثر أثره.

أما إذا کان مکرها علیه حدوثا،و لکن رضی به المالک بعد ذلک فلا دلالة فی شیء من المقیدات علی بطلانه،فیحکم بصحته بمقتضی الإطلاقات

الأعلام فی أنه کاشف عن صحة العقد من أول الأمر،أو ناقل من حین تحقق الرضاء؟.

مقتضی الأصل هو القول بالنقل،فإنه یشک فی حصول الملکیة إلی زمان الرضاء،فالأصل یقتضی عدمه.

أما بحسب الدلیل الاجتهادی فقد ذهب المصنف الی القول بالکشف من جهة ما ورد فی تزویج الصغیرین[1]حیث حکم الامام(علیه السلام)بالتوارث

ص:338

بینهما إذا مات أحدهما،و لکن بعد إحلاف الحی علی أن إمضاءه لعقد النکاح لیس من ناحیة الطمع فی المال،بل من جهة رغبته فی النکاح.

و لکن یرد علیه:أن الروایة قد وردت فی النکاح الفضولی،و التعدی منه الی سائر المعاملات الفضولیة و ان کان جائزا،لعدم الفارق بینها و بین النکاح من ناحیة الفضولیة،الا أنه لا یمکن التعدی منه الی بیع المکره المتعقب بالرضاء الا بدلیل،و ذلک للفرق الواضح بینه و بین البیع الفضولی،فإن بیع المکره یستند الی المالک من أول الأمر،و قد فرضنا أنه لم یحکم بصحته إلا بعد تحقق الرضاء،و أما البیع الفضولی فهو یستند الی المالک من حین أجازته فیمکن الحکم بصحته من أول الأمر.هذا.

و الصحیح:هو القول بالکشف فی کلا المقامین،و ذلک لأن الإجازة و ان کانت متأخرة عن العقد،الا أنها متعلقة بالعقد،و إمضاء له،و لازم ذلک هو الحکم بتأثیره من أول الأمر،و سیأتی توضیح ذلک فی بحث البیع الفضولی.

و نزید علی ذلک فی المقام بأن مقتضی العمومات و الإطلاقات هو صحة العقد،و تأثیره من حین حدوثه.لکن حدیث الرفع و غیره دل علی اعتبار الرضاء الأعم من المقارن و المتأخر فی ذلک.و مقتضی الجمع بینهما هو الحکم بالصحة و ترتب الأثر علیه من أول الأمر.

فإن قلت:إذا حکم علیه بالصحة من أول الأمر فقد کان سبب الحل- و أکل المال-التجارة لا عن تراض،و قد فرضنا انحصاره بالتجارة عن تراض قلت:الحکم بالصحة إنما هو بعد الرضاء.و لکن متعلق الحکم إنما هو

ص:339

الصحة من حین العقد،فمن اکره علی بیع داره-مثلا-ثم رضی بما فعله یحکم علیه من حین رضاه بأنه مالک للثمن من حین العقد،کما أن المشتری مالک للدار.و سیجیء فی البحث عن البیع الفضولی بیان ذلک إنشاء اللّه تعالی، و أنه غیر الکشف الحکمی الذی التزم به المصنف قدس سره.

ثم إن المصنف قاس ما نحن فیه بفسخ العقد،بدعوی:أن الفسخ و إن کان حلا للعقد السابق،و جعله کأن لم یکن،إلا أنه لا ترفع به الملکیة السابقة علی الفسخ،لأن العبرة بزمان حدوث الفسخ،لا بزمان حدوث متعلقة.

و یتوجه علیه:أن هذا قیاس باطل،لوجود الفارق بین الفسخ و بین ما نحن فیه:بداهة أن الفسخ عبارة عن حل العقد،و یقابله إقراره و إمضاؤه و أما إجازة العقد فیقابله رده،فلا منافاة بین أن یکون أثر الفسخ من حینه-کما هو ظاهر أدلته-و أن یکون أثر الإجازة ترتیب أثر العقد من حینه ثم إنه هل للطرف غیر المکره فسخ العقد قبل صدور الرضاء من المکره؟.

فیه کلام سیأتی فی بحث العقد الفضولی.فإن الملاک مشترک فیه بین البابین.

و الی هنا جف القلم فی بیع المکره و توابعه.و الحمد للّه أولا و آخرا.

بحث فی معاملات العبد قوله:(مسألة:

بحیث لا یترتب علی فعله و عبارته أثر بوجه،و إنما هو برزخ بینهم و بین الحر العاقل.

ثم إن الأقوال فی تصرفات العبد ثلاثة:

1-أنه محجور عن کل تصرف الا الضروریات التی بها عیشه.

2-أن جمیع تصرفاته نافذة،إلا ما یکون تصرفا فی سلطنة المولی، -و حینئذ-فلا بأس فی نفوذ تصرفاته بما لا ینافی حق المولی،کأن یتوکل عن غیره فی معاملة أو إیقاع،أو یضمن دین شخص بشرط أن یؤدیه لصاحب الدین بعد انعتاقه،أو أشباه ذلک.

3-أنه لا یجوز تصرفه فی کلما یعد شیئا معتدا به بحسب العرف و العادة من غیر فرق فی ذلک بین ما یتعلق بأموال سیده و ما یتعلق بنفسه من عقد أو إیقاع و ما یتعلق بأمواله-بناء علی کونه مالکا شرعا-و ما یتعلق بسائر الناس من التصرف فی أموالهم أو أنفسهم بعقد أو إیقاع فإن صحة جمیع ذلک یتوقف علی اذن المالک و أجازته و علی الجملة یحکم بلغویة کل تصرف یستقل العبد فیه من دون أن یتقید بقسم خاص و اذن فلا تصح وکالة العبد عن غیره أیضا حتی فی إجراء الصیغة فضلا عن کونه وکیلا مفوضا ما لم یکن ذلک باذن سیده.

ذهب المصنف الی الوجه الأخیر،حیث حکم بأنه لا یجوز للمملوک أن یوقع عقدا إلا بإذن سیده،سواء أ کان لنفسه فی ذمته،أو بما فی یده أم کان لغیره.

و استدل علی رأیه هذا بقوله تعالی «ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ 1» .

ص:341

و استدل علی رأیه هذا بقوله تعالی «ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ 1» .

و بصحیح زرارة عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام قالا:المملوک لا یجوز طلاقه و لا نکاحه إلا بإذن سیده،قلت:فان کان السید زوّجه بید من الطلاق؟قال:بید السید. «ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ» فشیء الطلاق (1).

و وجه الاستدلال بهما:أنه کلما صدق علیه أنه شیء معتد به فلا یقدر العبد علی التصرف فیه شرعا من دون اذن مولاه.و علیه فلا یجوز للعبد أن یکون وکیلا عن غیره فی إجراء الصیغة فضلا عن کونه وکیلا مفوضا،و لا علی إیجاد الملکیة أو الزوجیة لنفسه،و لا علی طلاق زوجه،و لا علی الالتزام بشیء و التعهد بدین-و ان اشترط أداءه بعد حریته-لأن کل ذلک یصدق علیه عنوان الشیء،فلا یقدر علیه العبد شرعا بدون إذن سیده.

و علی الجملة:ان الظاهر من الآیة و الروایة هو أن العبد غیر مستقل فی جمیع تصرفاته،سواء أ کانت راجعة إلی نفسه حال عبودیته،أم تعلقت برقبته،کأن یضمن الشیء لشخص بشرط أن یعطیه إیاه بعد حریته،و سواء أ کانت راجعة إلی سیده،أم کانت راجعة إلی الأشخاص الآخرین-و ان لم یکن-هناک-ما یزاحم حق المولی،کأن یتوکل عن غیره فی عقد أو إیقاع.

و السر فی ذلک:هو أن عدم قدرته علی شیء لیس الا عدم تمکنه من التصرف فیه،و أنه یحتاج فی ذلک الی الاستعانة من غیره،و من الواضح أن المحتاج الی غیره فی فعل لا یکون قادرا علی التصرف فیه استقلالا،و علیه

ص:

فشأن العبد شأن الصبی،فکما أن الصبی لا ینفذ تصرفه فی شیء إلا بإذن ولیه، کذلک المملوک،فإنه لا ینفذ تصرفه فی شیء إلا بإذن سیده.انتهی ملخص کلامه مع التوضیح الإجمالی.و تبعه-فی ذلک-شیخنا الأستاذ.

و التحقیق:أنه لا دلالة فی الآیة،و لا فی الروایة علی ما ذهبا الیه.

و بیان ذلک:أنه لیس المراد من عدم القدرة-فی الآیة-هو عدم القدرة عقلا،و لا أن المراد من الشیء هو الشیء التکوینی الخارجی،بداهة أن العبد مثل الحر فی قدرته علی الأمور الخارجیة.

و أیضا لیس المراد من نفی القدرة هو نفی القدرة الشرعیة التکلیفیة، ضرورة أن ما هو مباح للأحرار-فی الشریعة المقدسة الإسلامیة من المأکولات و الملبوسات و المشروبات-مباح للعبید-أیضا-و لیس لإذن المولی دخل فی ذلک بوجه.

بل المراد من قوله تعالی لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ هو عدم نفوذ تصرفات العبد فی شیء،و علی هذا فلا وجه لما ذکره شیخنا الأستاذ من أن قوله تعالی:

لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ قید توضیحی،لأن العبد لا ینقسم الی القادر و العاجز،بل المملوکیة مساوقة للعجز.

لا وجه لذلک من جهة أن المراد من عدم القدرة هو عدم نفوذ التصرف.و لا شبهة فی أن هذا حکم وضعی،فلا معنی لأخذه قیدا للموضوع أو توضیحا له.

ثم ان لفظ(مملوکا)فی الآیة الکریمة بمنزلة العلة لقوله تعالی لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ ،فکأنه تعالی قال:ان العبد لا ینفذ تصرفه،لکونه مملوکا.

و علیه فمناسبة الحکم و الموضوع تقتضی أن یراد من عدم قدرة العبد عدم نفوذ تصرفه فیما یرجع الی نفسه و أمواله من حیث عبودیته.

ص:343

أما عدم نفوذ تصرفه فی أموال سیده،أو أموال الأشخاص الآخرین فهو لیس من جهة کونه عبدا مملوکا،بل من جهة الأدلة الدالة علی حرمة التصرف فی أموال الناس بدون إذنهم،و لا ریب فی أن هذا المعنی لا تقتضیه العبودیة،بل هو مشترک فیه بین العبد و الحر.

و لو سلمنا أن الآیة لیست بظاهرة فی هذا المعنی،الا أنه لا سبیل إلی إنکار کونه محتملا منها،و علیه فتکون الآیة مجملة،و اذن فلا یمکن الاستدلال بها علی عدم نفوذ تصرف العبد فیما یرجع الی سیده أو الی شخص آخر غیر سیده و قد اتضح لک مما بیناه:أنه لا وجه لما ذکره شیخنا الأستاذ من جعل لفظ(مملوکا)فی الآیة قیدا توضیحیا،بدعوی أن العبد لا ینقسم الی مملوک و غیر مملوک.

و قد ظهر لک مما ذکرناه أیضا:أنه لا بد من أن یفرق بین کون العبد وکیلا عن غیره فی إنشاء عقد أو إیقاع،و بین توکیله غیره فی ذلک.أما الأول فیجوز له ذلک،لأنه لا یعد تصرفا فیما یرجع الی نفسه لکی یحکم بفساده بدون اذن مولاه،بداهة أن کون العبد مملوکا لمولاه لا یلازم سقوط ألفاظه و عباراته و العقد أو الإیقاع بما أنه للغیر فلا مانع من الحکم بصحته.

أما الثانی فلا یجوز له ذلک،إذ لیس للعبد أن یستقل فی التصرف فیما یرجع الی نفسه أو أمواله بدون اذن سیده،فإذا لم یجز له ذلک لم یجز له توکیل غیره فیه.هذا ما یرجع الی الآیة المبارکة.

أما روایة زرارة فإنها ظاهرة-أیضا-فی عدم نفوذ تصرفات العبد فیما یرجع الی نفسه،فلا اشعار فیها بکون مطلق تصرفاته متوقفا علی اذن سیده و القرینة علی هذه الدعوی من نفس الروایة هی قوله علیه السلام:المملوک لا یجوز طلاقه،و لا نکاحه إلا بإذن سیده.قلت:فان کان السید زوّجه

ص:344

بید من الطلاق؟قال علیه السلام:بید سیده.

ثم إنا إذا قلنا بعدم نفوذ تصرف العبد فیما یرجع الی غیر المولی-أیضا- إلا بإذنه فلو تصرف العبد بدون إذن سابق،و لکن لحقته الإجازة من المولی فهل یحکم بصحته؟.

فیه خلاف بین الأعلام.

قد احتمل المصنف أولا عدم نفوذه،و حاصل کلامه:أن الإجازة إنما تتعلق بمضمون العقد:أعنی به انتقال المال بعوض،و لا ریب فی أن هذا المعنی-فیما نحن فیه-لیس منوطا برضاء المولی،إذ المفروض أنه أجنبی عن العوضین،بل حق المولی من جهة کون إنشاء هذا المضمون قائما بعبده،و من الواضح أن الإنشاء إذا صدر منه علی وجه الاستقلال لم یخرج عن استقلاله لأن الشیء لا ینقلب عما هو علیه.

و بتعبیر آخر:أن ما ترتبط به إجازة المولی:أعنی به الإنشاء لا یعقل أن تلحقه الإجازة،فیکون صادرا من قبل المولی،لاستلزامه الانقلاب المحال،و ما لا یستلزم المحال من تعلق الإجازة به-و هو مضمون العقد-غیر مرتبط بالمولی.و سیأتی الجواب عن هذه المناقشة قریبا.

ثم إنه رحمه اللّه قوّی صحة تصرفات العبد بالإجازة اللاحقة بوجوه:

و حاصل الوجه الأول:أن العمومات و المطلقات قد دلت علی صحة العقود و الإیقاعات،سواء أ کانت صادرة من الأحرار،أم کانت صادرة من الممالیک،و قد خرج منها العقد الصادر من العبد من دون استناده إلی اذن المولی أصلا،لا سابقا،و لا لاحقا،و یبقی الباقی تحت العمومات و المطلقات و ببیان أوضح:أن مفاد المخصص إنما هو عدم ترتب الأثر علی العقد الصادر من العبد من دون إذن سیده سابقا،أو إجازته لاحقا،و لیس مفاد

ص:345

المخصص اعتبار الاذن السابق فقط فی تصرفات العبد.

و لو أغمضنا عن ذلک،و شککنا فی أن مفاد المخصص هل هو المعنی الأول،أو المعنی الثانی وجب الأخذ بالمعنی الأول،لأن المخصص المنفصل إذا کان مجملا:-بان کان مرددا بین الأقل و الأکثر-أخذنا بالقدر المتیقن منه،و هو فی المقام العقد الصادر من العبد بلا إذن سابق،و لا إجازة لاحقة و فی غیر ذلک نتمسک بالعمومات.

و أورد علیه شیخنا الأستاذ بأن دلیل اعتبار الاذن فی تصرف العبد ظاهر فی الاذن السابق،فلا یشمل الإجازة اللاحقة لأن الإجازة غیر الاذن و علیه فلا إجمال فی المخصص لکی یتمسک بالعموم و یحکم بنفوذ تصرف العبد مع الإجازة اللاحقة أیضا.

و یرد علیه:أن دلیل اعتبار الاذن فی تصرفات العبد لا ظهور له فی إرادة الإذن السابق.

أما الآیة فواضح،لأن المستفاد منها-کما عرفته سابقا-هو عدم نفوذ تصرف العبد،لکونه مملوکا لا یقدر علی شیء،فلا بد فی نفوذه من دخل إذن المولی فیه،و لکن لا یستفاد منها أن دخله فیه بأیة کیفیة،أ هو بالاذن السابق،أم کان ذلک أعم منه و من الإجازة اللاحقة،و علیه فیدور الأمر بین الأقل و الأکثر،فمقتضی القاعدة فی أمثال ذلک هو الأخذ بالأقل، لکونه متیقن الإرادة.

أما صحیحة زرارة فلا یستفاد منها إلا بطلان نکاح العبد و طلاقه من دون اذن سیده بأن یکون مستقلا فی تصرفه.

أما بطلان تصرفه إذا لحقته الإجازة فاستفادته تتوقف علی إثبات ظهور لفظ الاذن فی الاذن السابق،و هو أول الکلام.

و حاصل الوجه الثانی:أن صحیحة زرارة المتقدمة قد دلت علی صحة

ص:346

النکاح و الطلاق بالاذن،و حیث ثبتت بالأخبار الخاصة صحة النکاح بالإجازة اللاحقة فیستکشف من ذلک أن المراد من الاذن فی الصحیحة أعم من السابق و اللاحق،-و حینئذ-فنلتزم بصحة سائر العقود-أیضا-بالإجازة اللاحقة، لعدم الفارق بین النکاح و بین بقیة العقود،و لازم هذا التعمیم و إن کان یقتضی الالتزام بصحة الطلاق-أیضا-بالإجازة اللاحقة،إلا أنه خرج ذلک بالدلیل الخارجی.

و توهم أنه یلزم-وقتئذ-تأخیر البیان عن وقت الحاجة توهم فاسد، لأن المقصود من الصحیحة هو نفی استقلال العبد فی الطلاق و أنه یبطل بدون إذن سیده،لا بیان جمیع الخصوصیات المعتبرة فی طلاق العبد،و علیه فکفایة الإذن اللاحق فیه و عدمها أمر خارج عن مقام البیان.

و یتوجه علیه:أنه یمکن نقضه باستظهار عکسه من الصحیحة بأن یقال لما کانت الصحیحة مشتملة علی الطلاق-الذی لا یصح بالإجازة اللاحقة- استکشفنا بذلک أن المراد من کلمة الاذن فیها إنما هو الاذن السابق فقط، لا الأعم منه و من الإجازة اللاحقة،و علیه فصحة النکاح بالإجازة اللاحقة إنما ثبت بالدلیل الخارجی،و لا یلزم-عندئذ-تأخیر البیان عن وقت الحاجة، لأن الإمام علیه السلام کان فی مقام بیان حکم النکاح فی الجملة،لا مطلقا،و علیه فلا بد من ملاحظة الصحیحة فی نفسها،إذ لا تعرض فیها لبیان أن المراد من الاذن هل هو الاذن السابق،أو الأعم منه و من الإجازة اللاحقة،فتبقی الصحیحة علی إجمالها.

الوجه الثالث:استفادة ذلک مما دل[1]علی أن اجازة المولی توجب

ص:347

صحة نکاح العبد الواقع بدون إذنه:و ذلک لوجهین:

الوجه الأول:أن مقتضی هذه الأخبار هو صحة ما عقده العبد لنفسه للعموم المستفاد من ترک الاستفصال،و علی هذا فلا یمکن حملها علی ما إذا عقد غیره له لکی یخرج بذلک عن عنوان عقد المملوک و یدخل تحت عنوان عقد الفضولی الذی لا ربط لصحته-بالإجازة اللاحقة-بصحة عقد العبد بإجازة المولی.و إذا صح نکاح العبد صحت بقیة العقود الصادرة منه بالأولویة.

فالمتحصل من هذه الأخبار هو صحة معاملات العبد إذا أجازها سیده سواء أ کان المباشر للصیغة هو العبد،أم کان غیره،و سواء أ کانت العقود للعبد،أم کانت لغیره،و إنما باشرها العبد وکالة.و کل ذلک من ناحیة ترک الاستفصال.

الوجه الثانی.أن قوله علیه السلام:«إنه لم یعص اللّه انما عصی سیده فإذا

ص:348

أجازه فهو له جائز»علة لصحة العقد الصادر من العبد،و مفاد هذه العلة هو أن المعیار فی صحة معاملة العبد بعد عدم کونها مخالفة للّه-کالمعاملة علی الخمر و الخنزیر و المیتة و نحوها-إنما هو وقوعها برضاء المولی،سواء فیه الرضاء السابق و اللاحق.

و علیه فإذا أوقع عقدا بدون رضاء سیده-الذی هو معنی عصیانه- ثم رضی به سیده صح العقد،لأن معاملة العبد-عندئذ-لیست معصیة للّه حتی یحکم بفسادها،بل هی معصیة لسیده.فیحتاج إلی إجازته،و قد فرضنا تحققها.

و اذن فالروایة فی مقام بیان الضابطة الکلیة و هی أن کل عقد کان فیه عصیان للّه فهو فاسد،کالعقد علی المحارم،و بیع الخمر و الخنزیر و کل عقد لم یکن فیه عصیان للّه فهو صحیح غایة الأمر أنه یحتاج إلی إجازة سیده هذا.

و قد ناقش شیخنا الأستاذ فی الوجه الأول،و حاصل مناقشته هو أن العبد إذا عقد لنفسه کان مضمون العقد:أعنی به المنشأ متوقفا علی الإجازة أما الإنشاء الذی-هو جهة الإصدار-فهو معنی حرفی و ملحوظ تبعی و إذا عقد لغیره فضولا،أو وکالة کان مضمون العقد راجعا الی غیر المولی، فلا یرتبط بإجازته،بل المربوط بإجازته انما هو جهة الإصدار:أعنی به الإنشاء و علیه فجهة الإصدار معنی اسمی،و ملحوظ استقلالی،-و حینئذ- فإذا قام الدلیل علی اجازة المضمون فی القسم الأول کان ذلک دلیلا علی إجازة جهة الإصدار فیه-أیضا-لکونها ملحوظة تبعا.

و لکن لا یمکن التعدی من ذلک الدلیل إلی جهة الإصدار فی القسم الثانی-أیضا-لکونه معنی اسمیا،و من الظاهر أن قیاس المعنی الاسمی بالمعنی الحرفی قیاس مع الفارق.

ص:349

و لکن لا وجه لهذه المناقشة،بدیهة أن کون متعلق الإجازة ملحوظا للمجیز استقلالا تارة و تبعا اخری لا یرتبط بجهة الاستدلال.

بیان ذلک:أن العقد الواقع علی ملک السید تتوقف صحته علی أجازته و اذنه-و لو کان صادرا من غیر عبده-کما أن عقد عبده یحتاج الی ذلک و لو تعلق بمال غیره و علیه فإذا أوقع العبد عقدا علی مال المولی-کما فی النکاح-کان ذلک مجمعا للعنوانین،و إذا ثبتت صحة ذلک-فیما إذا تعقبته اجازة المولی-ثبتت صحة عقده بمال غیر المولی إذا تعقبته الإجازة أیضا.

ثم ان التمسک بهذه الوجوه لإثبات صحة تصرفات العبد بالإجارة اللاحقة إنما یفید فی مرحلة الإثبات بعد فرض الإمکان فی مرحلة الثبوت.و إذا حکمنا بالاستحالة ثبوتا من ناحیة الانقلاب المحال لم یفد التمسک بها إثباتا.

و علیه فلا یجتمع ما احتمله المصنف فی مطلع کلامه-بدءا-من الاستحالة فی مقام الثبوت،مع حکمه بصحة تصرفات العبد بالإجازة اللاحقة من ناحیة الوجوه المتقدمة.و إلیک لفظه: (و کیف کان فانشاءات العبد لا یترتب علیها آثارها من دون اذن المولی:أما مع الاذن السابق فلا إشکال.و أما مع الإجازة اللاحقة فیحتمل عدم الوقوع،لأن المنع فیه لیس من جهة العوضین بل المنع من جهة راجعة إلی نفس الإنشاء الصادر،و ما صدر علی وجه لا یتغیر منه بعده.فإذا وقع علی وجه یستقل به العبد فلحوق الإجازة لا یخرجه عن الاستقلال الواقع علیه قطعا). «ثم انتقل الی مقام الإثبات،و قال:» الا أن الأقوی هو لحوق إجازة المولی إلخ).

إلا أن یقال:ان غرض المصنف من التمسک بالوجوه المذکورة-فی مقام الإثبات-هو ان الأدلة الدالة علی اعتبار رضاء المولی فی تصرف العبد انما هو بالمعنی الأعم من الرضاء السابق و اللاحق،و علیه فإذا صدر عقد من العبد

ص:350

من دون رضاء سیده لم یتصف ذلک-بمجرد صدوره بدون اذن المولی- بالاستقلال لکی یلزم من لحوق الإجازة به الانقلاب المحال.

بل اتصافه بالاستقلال مراعی بعدم لحوق الرضاء،و إذا اقتضت العمومات و الإطلاقات صحة عقد العبد مع الرضاء اللاحق حکمنا بها من دون استلزامه الانقلاب المحال.

و کیف کان یمکن الجواب عن المناقشة المذکورة:بأن العقد الصادر من العبد له جهتان:جهة الإنشاء،و جهة المنشأ،و من الواضح ان المحتاج إلی إذن المولی إنما هو المنشأ:أعنی به الاعتبار النفسانی المبرز بمظهر خارجی، دون الإنشاء:أعنی به إبراز ذلک الاعتبار النفسانی.

و یدل علی صحة ذلک قوله علیه السلام فی صحیحة زرارة المتقدمة:(المملوک لا یجوز طلاقه،و لا نکاحه إلا بإذن سیده).

و وجه الدلالة:هو أن الطلاق و النکاح لیسا مجرد الإنشاء.بل الطلاق عبارة عن اعتبار حل العلقة المبرز بمظهر خاص خارجی.و النکاح عبارة عن اعتبار العلقة الزوجیة فی صقع الذهن المبرز بمظهر خارجی.

و علیه فشأن ما نحن فیه شأن ما ثبت فی محله من أن صحة نکاح بنت الأخ و بنت الأخت متوقفة علی إجازة العمة و الخالة،فإن المتوقف علی إجازتهما لیس هو صحة الإنشاء فقط،بل صحة ما یصدق علیه النکاح بالحمل الشائع و لا یخفی علیک:أن ما ذکرناه-من الجواب عن المناقشة المتقدمة- مبنی علی کون صحة إنشاء العبد لغیره وکالة أو فضولا متوقفة علی اجازة المولی أما بناء علی ما ذکرناه-عند التعرض للایة المتقدمة من عدم کون المولی مالکا لإنشاء العبد-فإنه لا شبهة فی صحة إنشائه لغیره وکالة أو فضولا،سواء رضی به المولی،أم لم یرض به،إذ المولی لیس مالکا لکلمات العبد و ألفاظه

ص:351

لتتوقف صحتها علی أجازته.

ثم إنه بقی-هنا-شیء لم یتعرض له المصنف،و هو أن اجازة المولی لعقد العبد هل هی کاشفة،أو ناقلة؟.

مقتضی القاعدة أنها ناقلة،لأصالة عدم تحقق الأثر إلی زمان الإجازة، و لم یرد-هنا-دلیل علی الکاشفیة لکی یخرج به عن القاعدة المزبورة،کما ورد فی الفضولی.

نعم إذا قلنا بأن الکشف علی طبق القاعدة-سیأتی الکلام فی ذلک فی البحث عن البیع الفضولی-التزمنا-هنا-بالکشف أیضا، قوله:

البائع غیر قابل للقبول،أو خرج البائع-حال قبول المشتری-عن قابلیة إیجاب البیع لم ینعقد العقد بینهما،لأنه-وقتئذ-لا یرتبط عهد أحدهما بعهد الآخر،فلا تتحقق المعاهدة و المعاقدة بینهما بوجه،و حیث إن العبد-فیما نحن فیه-غیر قابل للقبول فی زمان الإیجاب-لعدم کونه مأذونا فی ذلک من قبل المولی-فیحکم-حینئذ-بفساد العقد.

و یتوجه علیه أنه لا أساس صحیح لهذا الشرط-علی ما ذکرناه فی محله- لأن المناط فی تحقق العقد إنما هو ارتباط التزام البائع بالتزام المشتری-و علیه فإذا تحقق إنشاء البائع-حال کون المشتری نائما أو غافلا أو مغمی علیه،ثم التفت المشتری الی هذا الإنشاء فقبله قبل صدور ناسخه من البائع-صدق علیه العقد جزما،و حکم بصحته و لزومه،للأدلة الدالة علی نفوذ العقود و لزومها نعم إذا لم یبق البائع علی شرائط الإنشاء حین قبول المشتری حکم بفساد العقد لارتفاع التزام البائع بانتفاء الشرط عنه،و عدم اتصال التزامه بالتزام المشتری.

هذا کله فیما إذا وکل المشتری العبد فی الاشتراء من سیده.

أما لو وکله فی الاشتراء من وکیل المولی فان کان الوکیل وکیلا مفوضا فلا شبهة فی أن شأنه شأن المولی،فیعود النزاع المتقدم.و ان کان الوکیل وکیلا فی خصوص إجراء الصیغة فلا شبهة فی احتیاج الاشتراء إلی الإجازة من المولی.هذا تمام الکلام فی البحث عن معاملات العبد.

الی هنا تم الجزء الثالث من کتابنا مصباح الفقاهة فی المعاملات،و یلیه الجزء الرابع إنشاء اللّه،و أوله مبحث البیع الفضولی،و الحمد للّه رب العالمین و صلی اللّه علی محمد و آله الطاهرین.

قد وقع الفراغ من ذلک سنة 1374 هج.

ص:353