مصباح الفقاهه

من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی

لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

ص :2

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

و یتنافسون فیه،و یبذلون بإزائه شیئا مما یرغب فیه من النقود و غیرها،ضرورة أن منا من الحنطة لیس کالمن من التراب،فإن الأول ینتزع منه عنوان المالیة دون الثانی.

و أما عند الشرع فمالیة کل شیء باعتبار وجود المنافع المخللة فیه،فعدم المنفعة المحلّلة(کالخمر و الخنزیر)لیس بمال.

ثم إن النسبة بین المال و الملک هی العموم من وجه،بدیهة أنه قد یوجد الملک و لا یوجد المال،کالحبة من الحنطة المملوکة،فإنها ملک و لیست بمال،و قد یتحقق المال،و لا یتحقق الملک.کالمباحات الأصلیة قبل حیازتها،فإنها أموال،و لیست بمملوکة لأحد،و قد یجتمعان،و هو کثیر.

ثم إنه لا وجه لتخصیص المال بالأعیان،کما یظهر من الطریحی فی مجمع البحرین[1]بل المال فی اللغة و العرف یعم المنافع أیضا،و لعل غرضه من التخصیص هو بیان الفرد الغالب.

و هو واجد لها فوق مرتبة الواجدیة الاعتباریة،و دون مرتبة الواجدیة الحقیقة التی هی للّه جل و علا.

و المراد من الذاتی هنا ما لا یحتاج تحققه إلی أمر خارجی تکوینی،أو اعتباری،و لیس المراد به الذاتی فی باب البرهان:أی ما ینتزع من مقام الذات، و لا الذاتی فی باب الکلیات الخمس:أعنی به الجنس،و الفصل.و هذا واضح لا ریب فیه.

و المراد من الملکیة الذاتیة لیس إلا سلطنة الشخص علی التصرف فی نفسه، و شؤونها،بداهة أن الوجدان،و الضرورة،و السیرة العقلائیة کلها حاکمة بأن کل أحد مسلط علی عمله،و نفسه،و ما فی ذمته:بأن یؤجر نفسه لغیره،أو یبیع ما فی ذمته،و من البین الذی لا ستار علیه:أن الشارع المقدس قد أمضی هذه السلطنة،و لم یمنع الناس عن التصرفات الراجعة إلی أنفسهم.

و لیس المراد من الملکیة هنا:الملکیة الاعتباریة،لکی یتوهم أن عمل الإنسان،أو نفسه لیس مملوکا له بالملکیة الاعتباریة.

و من هنا یتجلی لک:أنه لا شبهة فی صدق المال علی عمل الحر.و علیه فاستیفاؤه قهرا علیه موجب للضمان جزما.و کذلک الحال فی ضمان نفسه.غایة الأمر أن الشارع المقدس قد سلک فی ضمان النفس المحترمة،و ما یرجع إلیها من الأعضاء و الأطراف غیر ما سلکه فی ضمان الأموال،و جعل فی ذلک حدا خاصا و دیة مخصوصة.

و أما الثانیة(أعنی بها الإضافة العرضیة)فهی إما أن تکون إضافة أولیة و إما أن تکون إضافة ثانویة و الأولویة إما أصلیة استقلالیة،أو تبعیة غیریة.

فالأولیة الأصلیة،کالإضافة المالیة الحاصلة بالعمل،أو بالحیازة،أو بهما معا،فالأول کالأعمال التی یعملها الإنسان فیحصّل منها المال،کحیازة المباحات، بناء علی عدم اعتبار قصد التملک فیها،کما هو الحق،و أما بناء علی اعتبار القصد فی ذلک فحصول الملکیة فیها یحتاج إلی العمل القلبی.

ص:5

و قد حکم العقلاء بحصول المالیة بمجرد الحیازة.بل اشتهر بین الفقهاء مرسلا أن(من حاز ملک[1].

و قد روی عن النبی ص من طرق العامة[2]و من طرق الخاصة[3]أن(من سبق إلی ما لم یسبقه الیه مسلم فهو أحق به)و لکنه ضعیف السند،و غیر منجبر بشیء.

و المهم فی المقام هو بناء العقلاء،فإنه قائم علی حصول الإضافة المالکیة بین المحیز،و المحاز.

و الثالث:کمن یحوز أشجارا،فیجعلها سریرا،أو یجوز ترابا،فیجعله کوزا،أو یجوز نباتا،فیجعله ثوبا أو حصیرا،أو غیرهما،فإن الصورة السریریة، و الکوزیة،و الثوبیة و الحصیریة توجب تحقق إضافة مالیة أخری فی تلک الموارد وراء المالیة المتقومة بها،فتلک المالیة القائمة بها إنما حصلت من العمل و الحیازة معا.

ثم إن الوجه فی إطلاق الأول علی هذه الإضافة هو أنه لم تسبق إضافة ذلک المال الی غیره.و الوجه فی إطلاق الأصلیة علیها إنما هو بلحاظ عدم تبعیتها لغیرها.

و أما الإضافة الأولویة التبعیة فهی ما تکون بین المالک،و بین نتاج أمواله،

ص:6

فان هذا النتاج یضاف الی مالک الأصول إضافة أولیة تبعیة.أما إطلاق التبعیة فلکونها ثابتة لما تحصل منه.و أما إطلاق الأولیة فلعدم سبق إضافة أخری إلیها.

و أما الإضافة الثانویة فالمراد بها ما قابل الإضافة الأولیة و إن طرأت علی الأموال مرارا عدیدة،نظیر المعقولات الثانویة من جهة مقابلتها للمعقولات الأولیة.

و هی علی قسمین:لأنها تارة تکون قهریة،و اخری اختیاریة.

أما الأولی فکالاضافة التی تحصل بسبب الإرث،أو الوقف،أو الوصیة بناء علی کونها:(أی الوصیة)من الإیقاعات،و قد اخترناه فی محله.و وجه کونها قهریة هو حصول الملکیة للوارث،و الموقوف علیه.و الموصی له بالقهر، لا بالفعل الاختیاری.

و أما الثانیة فکالاضافة الحاصلة من المعاملات.و من ذلک ما یحصل بالبیوع التی نحن فی صدد بحثها.

و لا یخفی علی الفطن العارف أن ما ذکرناه من أقسام الإضافات المالکیة من الأمور البدیهیة التی قیاساتها معها.

بالمتاع عند المعاملة و المعاوضة،و کان ذلک من الأمور الصعبة جدا،خصوصا فی تعیین الأروش و قیم المتلفات.و لهذا بنی العقلاء علی تخصیص الثمن بالنقود، و تخصیص المثمن بالامتعة.و إلا فإنه لا محذور قطعا فی صحة تحقق المبادلة بین المتاعین عند المعاملة و المعاوضة.و علیه فقد تقع المبادلة بین المتاعین و قد تقع بین النقدین، و قد تقع بین عرض و نقد.

ثم إنه هل یشمل مفهوم البیع لجمیع هذه الأقسام المذکورة،أم هو مختص ببعض دون بعض؟لا شبهة فی أن مفهوم البیع فی الجملة من المفاهیم الواضحة البدیهیة الارتکازیة-التی یعرفها کل احد-کمفاهیم سائر العقود و الإیقاعات،إلا أنه لا یوجد مفهوم فی العالم إلا و یعرضه الاشتباه فی بعض مصادیقه.و من هنا ذکر المصنف(ره)فی أول کتاب الطهارة:أن مفهوم الماء المطلق من أوضح المفاهیم العرفیة.و مع ذلک ذکر:أنه قد یقع الشک فی صدقه علی بعض الموارد،لعدم ضبط المفهوم تحقیقا فیرجع الی الأصول العملیة.و علی هذا الضوء فلا بد من بیان حقیقة البیع علی وجه یمتاز عن جمیع ما عداه لکی تترتب علیه أحکامه الخاصة من شرائط المتعاقدین،و شرائط العوضین و الخیارات و غیرها.

و تحقیق ذلک:ان مفهوم البیع لا یساوق مفهوم المبادلة بین شیئین،بل یطلق البیع علی قسم خاص من المبادلة.و ضابطه:ان امتیاز البیع عن بقیة أقسام المبادلة بأحد وجهین:

الوجه الأول:أن یکون أحد العوضین متاعا،و العوض الآخر نقدا.

فالذی یعطی المتاع یسمی بائعا،و الذی یعطی النقد یسمی مشتریا.سواء أ کان نظر کل من المتعاملین فی مبادلتهم هذه الی تحصیل الربح،و حفظ مالیة ماله معا،أم کان نظر کل منهما الی رفع حاجته فقط،کأن یشتری المأکولات للأکل،و یشتری المشروبات للشرب،و یشتری الملبوسات للبس،و هکذا.أم کان نظر أحدهما إلی حفظ مالیة ماله و تحصیل الربح معا،و نظر الآخر الی دفع الضرورة و الاحتیاج فقط.

الوجه الثانی:أن یکون کلا العوضین نقدا أو من العرض،و لکن کان نظر

ص:8

أحد المتعاملین من المبادلة إلی حفظ مالیة ماله فی ضمن أی متاع کان،مع تحصیل الربح -کأهل التجارة-و نظر الآخر الی رفع حاجته فقط،فالأول یسمی بائعا.و الثانی یسمی مشتریا.و علی هذا النهج یکون الملحوظ فیما یعطیه المشتری هو المالیة الخالصة، لکی یکون ذلک قائما مقام النقود،و یعنون بعنوان الثمنیة.

و لا ریب فی أن هذا المعنی هو المتبادر من مفهوم البیع عند أهل العرف.بل هو أمر ارتکازی فی ذهن کل بشر من أهل أیة لغة کان.و یعرف ذلک کل منهم و لو من غیر العارف باللغة العربیة،بدیهة أن الغرض الأقصی و الغایة القصوی إنما هو معرفة مفهوم البیع،لا لفظه،و مادته.لکی یختص البحث بلفظ دون لفظ.

و إذا کان کلا العوضین عرضا،أو نقدا،و کان الغرض لکل من المتعاملین هو تحصیل الربح،و المنافع،مع حفظ مالیة ماله فی ضمن أی متاع کان،أو کان نظر کلیهما الی رفع الاحتیاج،و دفع الضرورة فقط.و إذا کان کذلک فان ذلک لا یسمی بیعا جزما.بل هو معاملة خاصة و یدل علی صحة ذلک عموم آیة التجارة عن تراض[1].

نعم یظهر من بعض کتب العامة[2]جواز إطلاق البیع علی مطلق المبادلة، و المعاوضة،و لکن قد عرفت قریبا أن هذا الإطلاق علی خلاف المرتکزات العرفیة.

ص:9

و علی هذا الضوء فإذا أراد أحد تبدیل کتابه بکتاب شخص آخر،أو تبدیل ثوبه بثوب غیره لمجرد دفع الاحتیاج فإنه لا یتوهم أحد أن أیا منهما باع کتابه بکتاب غیره،أو باع ثوبه بثوب غیره.کما أنه لا یتوهم أحد أیضا أن باذل النقد هو البائع، و باذل العرض هو المشتری.و من هنا ذکر الفیومی فی المصباح:أنه(إذا أطلق البائع فالمتبادر الی الذهن باذل السلعة).

و أما ما ذکره فی المصباح من أن(الأصل فی البیع مبادلة مال بمال)فهو و إن کان شاملا لجمیع أقسام المبادلة،و لکنه لیس تعریفا حقیقیا،لقضاء الضرورة بأن البیع لیس هو مطلق المبادلة بین شیئین،بل هو تعریف لفظی،و تبدیل لفظ بلفظ آخر أوضح منه،کقول أهل اللغة:السعدان نبت.و کذلک الحال فیما ذکره بعض العامة من أن البیع فی اللغة مقابلة شیء بشیء.

ثم إنه یمکن أن یراد من لفظة الأصل فی تعریف المصباح ما کان هو المتعارف فی الأیام السالفة من کون البیع عبارة عن مطلق المبادلة بین الأموال،بدیهة أنه لو کان غرض الفیومی من هذه الکلمة هو اللغة لوجب علیه أن یصدر کلامه بلفظة الأصل عند شرح کل مادة ترد علیه.و قد وقع التصریح بما ذکرناه فی لسان العرب.و مجمع البحرین:فی مادة المال و ذکرا أن المال فی الأصل الملک من الذهب،و الفضة،ثم أطلق علی کل ما یقتنی و یتملک من الأعیان.

نعم یظهر من المحکی عن المالکیة و الحنابلة[1]جواز إطلاق البیع علی تملیک المنافع و لکنه علی خلاف المرتکزات العرفیة.

و مع الإغضاء عما ذکرناه ان مجرد الشک فی صدق مفهوم البیع علی تملیک المنافع یکفینا فی المنع عن شمول أدلة إمضاء البیع له.

و حینئذ فدعوی أن المتبادر من مفهوم البیع تملیک العین فقط،و أن هذا المفهوم یصح سلبه عن تملیک المنفعة دعوی صحیحة.و لا ریب فی أن التبادر و صحة السلب من علائم الحقیقة.و علیه فیکون البیع حقیقة فی تملیک العین و مجازا فی غیره.

و إذا ثبتت هذه الدعوی فی العصر الحاضر ثبتت فی محاورات أبناء الأزمنة السالفة أیضا بأصالة عدم النقل المعبر عنها بالاستصحاب القهقری و قد ذکرنا فی مبحث الاستصحاب من علم الأصول،أنه لا دلیل علی حجیة هذا الاستصحاب إلا فی مورد واحد،و هو أن یکون المتبادر الفعلی من اللفظ معنی خاصا،و شک فی کونه کذلک فی العهود البائدة،و الأیام السالفة،فإن الاستصحاب القهقری یقتضی بقاء اللفظ علی معناه الأولی،و عدم انتقاله منه إلی معنی آخر یغایره.

و الدلیل علی حجیة الاستصحاب المزبور فی هذا المورد إنما هو بناء العقلاء، و سیرة العلماء،و دیدن الفقهاء،لأنه لو لا ذلک لا نسد علیهم باب الاجتهاد،و طریق الاستنباط،إذ من المحتمل القریب أن تکون الروایات فی عرف الأئمة علیهم السلام ظاهرة فی معانی مغایرة لما هی ظاهرة فیه فعلا.و من البین الذی لا ریب فیه أنه لا سبیل إلی دفع هذا الاحتمال إلا الاستصحاب المذکور.

ص:11

و یؤید ما ذکرناه من اختصاص المبیع بالأعیان أمران:

الأول:ما استقرت علیه آراء الفقهاء من تخصیص المعوض-فی البیع- بالأعیان، الثانی:ما ذکره بعض العامة (1)من أن البیع فی اللغة إخراج ذات عن الملک بعوض.فتملیک المنفعة بالإجارة لا یسمی بیعا.قیل:

إن ما ذکره الفیومی فی المصباح من أن البیع فی الأصل مبادلة مال بمال یشمل نقل المنافع،کشموله لنقل الأعیان،و علیه فلا وجه لتخصیص مفهوم البیع بتملیک الأعیان.و الجواب عن ذلک:

أنک قد عرفت قریبا أن هذا التعریف لیس بتعریف حقیقی لکی یلزم الأخذ بإطلاقه،و الحکم بشمول مفهوم البیع لتملیک العین و المنفعة.بل هو تعریف لفظی مبنی علی المسامحة و المساهلة.

و بما أوضحناه ظهر لک الفارق بین البیع و الإجارة:و هو أن صیغة الإجارة و إن کانت تتعلق بالعین المستأجرة.کقولک:آجرتک المتاع الفلانی إلخ إلا أن أثرها تملیک المنفعة.و هذا بخلاف البیع،فإن الأثر المترتب علیه إنما هو تملیک العین کما أن صیغته أیضا تتعلق بالعین.و هذا المعنی هو السر فیما استظهره المصنف ره من اختصاص المعوض-فی البیع-بالأعیان و قال: (و الظاهر اختصاص المعوض بالعین،و علیه استقر اصطلاح الفقهاء فی البیع) .

و المتحصل من جمیع ذلک:أن إطلاق کلمة البیع علی تملیک المنافع مبنی علی العنایة،و المجاز و قد ورد هذا الإطلاق فی کلمات الفقهاء.و فی الروایات العدیدة

ص:12

الواردة فی مواضیع شتی:منها الأخبار[1]الدالة علی بیع خدمة المدبر.و منها الروایة الواردة فی بیع سکنی الدار[2]و منها الأخبار الواردة فی بیع الأراضی الخراجیة

ص:13

و شرائها[1]و قد ورد فی جملة من الأحادیث[2]إطلاق لفظ الشراء علی غیر نقل الأعیان.

و قد ظهر لک مما أسلفناه الفارق بین البیع،و الهبة المعوضة،بداهة أن البیع -علی ما عرفته آنفا-عبارة عن تبدیل عین بشیء آخر،بخلاف الهبة المعوضة،فإن حقیقتها،و قوامها بالمجانیة المحضة،و إنما اعتبر فیها العوض بالاشتراط.و الشاهد علی ذلک أنها لا تبطل بامتناع الموهوب له عن العوض،بل إنما یثبت له خیار تخلف الشرط، و سیأتی لک توضیح ذلک عند التعرض لتعریف البیع،و دفع النقوض عنه.

ص:14

و علی الجملة إن المستأجر إنما یتملک من المؤجر الجهة المتعلقة بالعین المستأجرة.

و تلک الجهة تختلف حسب اختلاف الأعیان،و الأغراض.و علیه فلا محذور فی تعریف الإجارة بأنها تملیک المنفعة بعوض.

2 ما ذکره بعض مشایخنا المحققین فی کتاب الإجارة من أنه لا یمکن جعل الإجارة تملیکا للعین فی جهة خاصة.و الوجه فی ذلک:(أن معروض الملکیة إن کان نفس تلک الجهة عاد محذور تعلق الملکیة بالمنفعة.و إن کان هی العین المخصصة بجهة،و العین المتحیثة بحیثیة مخصوصة بما هی مقیدة بها لزم اجتماع ملکین استقلالیین علی عین واحدة.

و تقییدها بالجهة تارة،و إطلاقها أخری لا یوجب تعدد الموضوع).

و علی هذا فشأن الملکیة شأن الوجوب و الحرمة.فکما انهما یتعلقان بکلی الصلاة و الزناء من غیر لحاظ خصوصیة فی متعلقهما-بحیث یکون متعلق الأمر و النهی هو الکلی،و یکون الموجود الخارجی مصداقا له-کذلک الملکیة،فإنها قد تتعلق بالکلی و إن کانت قد تتعلق بالجزئی الحقیقی أیضا.کما عرفته قریبا.

البیع به رأسا.إلا أنه بعد إضافته إلی الذمة بعد من الأموال و یصیر موردا لرغبات العقلاء،و محطا لتنافسهم.

و إذن فلا فرق فی صحة بیع ما فی الذمة بین أن یکون الکلی مملوکا قبل البیع-کبیع الدین ممن هو علیه،أو من غیره-و بین أن یکون مملوکا بالملکیة الاعتباریة بنفس البیع.

و فی الحقیقة أنه یحصل بالبیع هنا أمران:

1-اتصاف الکلی بالملکیة.

2-صیرورته ملکا للمشتری.و قد یجاب عن المناقشة المذکورة:

بأن البائع قبل تصدیه للبیع یعتبر الکلی فی ذمة نفسه،ثم یبیعه من المشتری، و حینئذ فلا یکون الکلی غیر قابل لتعلق البیع به.و الجواب عن ذلک:

أن الاعتبار المزبور لا یغیر الکلی عن واقعه،و لا یزید فیه علی حقیقته.بل هو بعد باق علی حالته الأولیة،من دون أن یتصف بصفة الملکیة،و من هنا لا یطلق ذو أملاک علی من اعتبر أمتعة کلیة فی ذمة نفسه،نعم یتصف ذلک بصفة الملکیة بعد البیع،و قد عرفته قریبا.و هذا واضح لا خفاء فیه.

2 أن الملکیة من مقولة الأعراض،و من البدیهی أن مقولة الأعراض لا توجد إلا فی المحل الموجود،و الکلی الذمی لا وجود له قبل البیع لکی یکون محلا للملکیة،و معروضا لها.و الجواب عن هذه المناقشة بوجوه شتی:

1 ما ذکره العلامة الطباطبائی فی حاشیته،و حاصل کلامه:أن الملکیة و إن کانت من قبیل الأعراض الخارجیة،إلا أن حقیقتها متقومة باعتبار الشارع، أو العقلاء،و علیه فیمکن أن یکون موضوع هذه الملکیة موجودا أیضا باعتبار الشارع،أو العقلاء.کما أن الوجوب و الحرمة عرضان خارجیان،مع أنهما لا یتعلقان إلا بالأمور الکلیة الاعتباریة.کالصلاة و الزناء قبل أن یوجدا فی الخارج،و علی هذا

ص:18

النهج فللشارع،أو للعقلاء أن یعتبروا الکلی الذمی شیئا موجودا فی الذمة لکی یکون موضوعا للملکیة و معروضا لها.و الجواب عنه:

أنه قد یراد من العرض المذکور فی کلامه العرض المقولی.و علیه فلا یسوغ له أن یجمع بین کون الملکیة من الأعراض،و بین کونها من الأمور الاعتباریة المتقومة بالاعتبار الساذج،ضرورة أن الأعراض المقولیة من الأمور الواقعیة المتأصلة،و هذا بخلاف الأمور الاعتباریة،إذ لا واقع لها سوی الاعتبار المحض.و سیتضح لک أن الأمور الاعتباریة لا تدخل تحت أیة مقولة من المقولات المتأصلة.

و قد یراد من العرض المزبور فی کلامه المفهوم العام الصادق علی المقولات التسع العرضیة،و علی الأمور الاعتباریة الخالصة،بداهة أن لفظ العرض من العروض، و هو بمعنی اللحوق.و علیه فلا تکون الملکیة عنده من المقولات المتأصلة بل تکون زائدة علی الماهیة.کما أن الوجود زائد علیها.و إذن فیرجع ما أفاده السید من الجواب المتقدم إلی ما سیأتی من کون الملکیة أمرا اعتباریا لا تأصلیا و من هنا ظهرت الحال فی الوجوب و الحرمة أیضا.

2-ما حکی عن الفاضل النراقی فی عوائده.و ملخصه:أن البیع عبارة عن نقل المالک ملکه إلی غیره نقلا فعلیا.سواء أ کان مالکا له بالفعل،أم کان مالکا له فی المستقبل کما إذا قال:بعتک منا من الحنطة بکذا مع أن الحنطة لم توجد الآن لدیه، فیکون معناه أنی نقلت إلیک المنّ الذی سأملکه من الحنطة بعد مدّة-و إذن فالنقل و إن کان فعلیا،إلا أنه لیس بعرض لکی یحتاج إلی موضوع و ما هو عرض -و هو الملک-لیس بفعلی حتی یناقش فیه بعدم وجود الموضوع له،و یتوجه علیه:

أولا:أن البیع لیس عبارة عن نقل الملک.و سیأتی.و لا أن الملک من الأعراض المصطلحة.و قد تقدمت الإشارة إلیه و سنتعرض له تفصیلا.

و ثانیا:أن نقل الملک بنفسه لیس من العناوین الاستقلالیة،و إنما هو بلحاظ

ص:19

الإضافة أو المکان.و من البین الذی لا ریب فیه أنه إذا استحالت إضافة الملکیة إلی المعدوم فان النقل الحاصل بلحاظ تلک الملکیة أولی بالاستحالة.

3-أن الملکیة أمر اعتباری صرف،فلا یحتاج إلی محل موجود.

و توضیح ذلک:

أن الملکیة لها أربع مراتب:

1-الملکیة الحقیقیة،و هی السلطنة التامة،بحیث یکون اختیار المملوک تحت سلطنة المالک حدوثا و بقاء،و هی مخصوصة باللّه تعالی،لأنه سبحانه مالک لجمیع الموجودات-بالإضافة الإشراقیة-ملکیة تامة،و محیط بها إحاطة قیومیّة.

و هذه المرتبة من الملکیة هی علیا مراتب الملکیة و لأجل ذلک لا تدخل تحت مقولة من المقولات.و نظیر ذلک فی الممکنات إحاطة النفس بصورها.بداهة أن النفس مالکة لصورها-بالإضافة الإشراقیة-ملکیة حقیقیة.

2-مالکیة الإنسان لنفسه و أعضائه و أفعاله و ذمته،فان هذه الأمور مملوکة له بالإضافة الذاتیة الأولیة-و قد عرفت ذلک فی أول الکتاب-و من هذا القبیل قوله تعالی حاکیا عن نبیه الأکرم موسی(علیه السلام) إِنِّی لا أَمْلِکُ إِلاّ نَفْسِی (1).

و لا شبهة أن هذه المرتبة من الملکیة أیضا غیر داخلة تحت المقولات العرضیة و إنما هی عبارة عن سلطنة الشخص علی أفعاله سلطنة تکوینیة.

3-الملکیة المقولیة الخارجیة:و هی عبارة عن الهیئة الحاصلة من إحاطة جسم بجسم آخر-کالهیئة الحاصلة من التعمم و التقمص و التنعل و نحوها-و هذه المرتبة تسمی بمقولة الجدة،و هی من الأعراض الخارجیة القائمة بالموجود الخارجی.

4-الملکیة الاعتباریة التی یعتبرها العقلاء لشخص خاص لمصالح تدعوهم إلی

ص:20

ذلک،و ربما یمضی الشارع اعتبارهم هذا لأجل تلک المصلحة.بل قد یعتبر الشارع ملکیة شیء لشخص و إن لم یعتبرها العقلاء.کما یتفق ذلک فی بعض أقسام الإرث.

و من البین الذی لا ریب فیه أن هذا النحو من الملکیة لیست من الأعراض لکی تحتاج الی وجود الموضوع فی الخارج.

و مثال ذلک:أن الزکاة و الخمس یملکهما طبیعی الفقیر و السید،مع أنه لم یعتبر وجودهما فی الخارج.

و أیضا قام الإجماع علی صحة تملیک الکلی الذمی فی بیع السلف و نحوه،مع أن الأعراض لا بد لها من موضوع خارجی.

و علی الجملة إن الملکیة الاعتباریة لا مانع من کون طرفها من المملوک أو المالک کلیا.فیستکشف منه أنها لیست من الأعراض المقولیة[1]بل تمام قوامها باعتبار من بیده الأمر.

ص:21

و إذا عرفت ما تلوناه علیک فاعلم أن مورد البحث إنما هو المرتبة الرابعة من الملکیة القائمة بالاعتبار الساذج بلا احتیاج الی محلّ موجود أصلا و رأسا.

و علیه فلا وجه للمناقشة فی جواز بیع الکلی الذمی بما عرفته قریبا من أن الملکیة من مقولة الأعراض التی لا توجد إلا فی محل موجود،و الکلی فی الذمة لیس بموجود لکی یکون محلا للملکیة.

لکی یمتاز عن جمیع ما عداه.و علی هذا فغرض الفیومی من ذکر کلمة المبادلة فی تعریف البیع-أنه فی الأصل مبادلة مال بمال-لیس إلا الإشارة الی أن البیع من سنخ المبادلة.

إلا أن تلک المبادلة لیست مبادلة فی المکان.کرفع شیء من مکانه،و وضعه فی مکان آخر.

و لا مبادلة فی اللبس،کتبدیل عباءة بعباءة اخری.

و لا مبادلة فی السکنی.کتبدیل دار بدار اخری.

و لا مبادلة فی الرکوب کتبدیل فرس بفرس آخر.

و لا غیر ذلک من أقسام المبادلة الخارجیة التکوینیة.

بل المراد من تلک المبادلة هی المبادلة فی الإضافة المالیة،بدیهة أن کلّ من المتبایعین یبدل ماله فی الإضافة المالیة-عند المبایعة-بمال آخر.و للإشارة الی هذه النکتة القیمة الدقیقة قد أخذ الفیومی-فی مصباحه-قید المال فی تعریف البیع.

و التحقیق أن مفهوم البیع فی الجملة من المفاهیم البدیهیة الارتکازیة التی یعرفها کل أحد:و هو التبدیل بین شیئین فی جهة الإضافة أیة اضافة کانت:أی سواء أ کانت إضافة ملکیة،أم کانت إضافة مالیة،أم إضافة حقیة،أم غیرها من أنحاء الإضافات.

و لا تختص هذه الإضافة بالإضافة الملکیة،و لا بالإضافة المالیة:

أما الوجه فی عدم اختصاصها بالإضافة الملکیة فلأن سهم سبیل اللّه من الزکاة لیس ملکا لشخص خاص.و لا لجهة معینة.و لذا صدر فی آیة الصدقات[1]بلفظة (فی)الظاهرة فی بیان المصرف.و مع ذلک کله یجوز بیع السهم المزبور،و صرف ثمنه فی سبیل اللّه.کما یجوز بیع نماء العین الموقوفة فی سبیل اللّه و صرف ثمن ذلک فی

ص:23

قربات اللّه.مع أن تلک العین لیست بملک لأحد،و لا لجهة.و کذا نماؤها.

فیستوضح من جمیع ذلک أن مفهوم البیع لیس تبدیل شیئین فی الإضافة الملکیة.

و لو سلمنا مالکیة الجهة فی المثالین المذکورین فرضنا الکلام فیمن أوصی بصرف ماله فی سبیل اللّه،و نص علی عدم صیرورته ملکا لأحد،فإنه إذا بیع المال المزبور لکی یصرف ثمنه فی قربات اللّه لم یقع التبدیل بین العوضین فی الإضافة الملکیة، بل فی إضافة أخری غیرها.

أما الوجه فی عدم اختصاص الإضافة المذکورة بالإضافة المالیة فلأنه لا دلیل علی اعتبار المالیة فی البیع.و إنما المناط فی تحقق مفهومه هو صدق عنوان المعاوضة علیه.و أما ما ذکره صاحب المصباح-من أن(الأصل فی البیع مبادلة مال بمال)- فلا یکون دلیلا علی ذلک لعدم حجیة قوله.

و علی هذا فإذا کان المبیع موردا لغرض المشتری-سواء أ کان مالا عند العقلاء أم لا کالحشرات-و اشتراه بأغلی الثمن صدق علیه مفهوم البیع.و هذا بین لا ریب فیه.

غایة ما یلزم کون المعاملة علی ما لیس بمال عرفا سفهیة.و لا دلیل علی بطلانها بعد ما شملته أدلة صحة البیع.و الفاسد شرعا إنما هو معاملة السفیه و الدلیل علی الفساد فیها أن السفیه محجور شرعا عن المعاملات و إذن فلا وجه لأخذ قید المال فی تعریف البیع.قیل:

إذا تعلق غرض المشتری باشتراء ما لا یعد مالا فی نظر أهل العرف کان ذلک الغرض موجبا لعروض المالیة له.لما عرفته آنفا من أن مالیة الأشیاء متقومة بنظر العقلاء،و رغبتهم فیها.و من البدیهی أن المشتری من أفرادهم.و الجواب عن ذلک:

أن مالیة الأشیاء و إن کانت متقومة برغبة العقلاء و تنافسهم فیها إلا أن المراد من العقلاء نوعهم،دون الشخص الواحد.و لأجل ذلک أن من اعتبر المالیة فی البیع فقد رتب علی اعتباره هذا فساد بیع الحیات و العقارب و الدیدان و الخنافس،و أشباهها

ص:24

من هوام الأرض و صغار دوابها،و غیر ذلک مما لا یعد مالا فی نظر نوع العقلاء و إن کان ذا رغبة لدی بعضهم لغرض ما.

و یضاف الی ذلک أنا لو سلمنا وجود الدلیل علی اعتبار المالیة فی البیع.إلا أن ذلک حکم شرعی غیر مربوط بمفهوم البیع حتی یؤخذ فی تعریفه.و لو صح أخذ ذلک فی تعریف البیع لحسن بنا أن نأخذ أحکام البیع برمتها فی تعریفه.مع أنه واضح الفساد.

ثم لا یخفی علی الفطن العارف أن مفهوم البیع لا یتحقق إلا بدخول العوض فی ملک من خرج المعوض عن ملکه:بان یفکّ البائع إضافته القائمة بالمتاع،و یجعلها قائمة بالثمن.و یفکّ المشتری إضافته القائمة بالثمن،و یجعلها قائمة بالمتاع.

و مثال ذلک أنه إذا باع زید طعامه من عمرو بدینار صار الدینار ملکا لزید.و لو صار الدینار ملکا لبکر لما صدق علیه مفهوم البیع بوجه.

و یستوضح هذا المعنی من الکتاب العزیز[1]و من کلمات الفصحاء و أهل

ص:25

العرف و اللغة[1].قیل:

قد تعارف بین الناس إعطاء الدراهم للخباز أو للبزاز.و الأمر بإعطاء مقابلها من الخبز و الثوب للفقیر،و لا شبهة فی کون ذلک بیعا بالحمل الشائع.مع أن المثمن لم یدخل فی ملک من خرج الثمن عن ملکه.و الجواب عنه:

أن المثمن-فی أشباه ما ذکر-قد دخل فی ملک من خرج الثمن عن ملکه.

نهایة الأمر أن المشتری قد و کلّ البائع فی إعطاء المبیع لشخص آخر.و ان أبیت عن هذا التوجیه فانّا لا نبالی فی المنع عن صدق مفهوم البیع علی ذلک،و حمله علی الصلح،أو علی الهبة المعوضة.

من کل منهما بیعا بنفسه.و إذن فلا وجه لذکر کلمة المبادلة فی تعریف البیع-کما صنعه صاحب المصباح،و تلقاه جماعة بالقبول-بل لا بد من تبدیل لفظ المبادلة فی تعریف البیع بکلمة التبدیل،فان التبدیل هو الذی یتحقق بفعل البائع.

نعم یشترط رضا المشتری بفعل البائع،و تحقق عنوان التبدیل.و لکنه أجنبی عن قیامه بالمشتری،کقیامه بالبائع،و هذا بخلاف مفهوم المبادلة،فإنه معنی قائم بشخصین،کما هو الشأن فی باب المفاعلة علی ما عرفته فی طلیعة البحث.

و خدع،و نصر،و نحوها-أو بواسطة الأداة:کما فی الأفعال اللازمة-مثل جلس، و ذهب،و أمثالهما-و قسم من الأفعال المتعدیة-کلفظ کتب و نظائره-بدیهة أن تجاوز المادة فی القسمین الأخیرین الی غیر الفاعل إنما هو بواسطة الأداة.فیقال:

جلس إلیه.و کتب إلیه.

نعم لا شبهة فی أن کلمة(کتب)تدل علی تجاوز المادة-و هی الکتابة-إلی المکتوب فقط،دون المکتوب إلیه-الذی هو مورد بحثنا-و إذا أرید تجاوز تلک المادة إلی المکتوب الیه فلا بد من الاستعانة بکلمة إلی و أما هیئة المفاعلة-کخادع و ضارب و قامر و نحوها-فإن حیثیة تعدیة المادة عنها الی غیرها ملحوظة فیها مطابقة فی مقام افادة النسبة،و هذا بخلاف الأفعال المجرّدة المتعدیة-کضرب و نصر و خدع و نحوها-فإن التعدیة فیها من ذاتیات مفادها.

و علیه فإذا صدر فعل من أحد کان أثره خداع غیره صدق علیه أنه خدعه.

و لا یصدق علیه أنه خادعه إلا إذا تصدی لخدیعة غیره و کذلک الحال فی ضرب و ضارب و نصر و ناصر و أشباهها من الأفعال المتعدیة.

و من هنا یفرق بین ضار،و مضار،فان سمرة بن جندب لما أبی عن الاستئذان من الأنصاری-عند الدخول علی عذقه من منزل الأنصاری-قال له النبی ص:

انک رجل مضار (1):أی متصد لإضرار الأنصاری.و الجواب عن ذلک:

أن هیئة المفاعلة لا تتقوم إلا بصدور الفعل من الاثنین،لما عرفته آنفا من دلالة المفاعلة علی المشارکة فی الغالب:و هی أن یفعل الواحد بالآخر مثلما یفعله الآخر به لکی یکون کل منهما فاعلا و مفعولا:نحو ضارب زید عمرا.

و من الواضح أن هذا المعنی لا یتحقق بمجرد تصدی أحدهما لإیجاد المادة دون صاحبه.فلا یقال:ضارب زید عمروا،أو صارعه،أو جادله،فیما إذا تصدی زید

ص:28

لضرب عمرو،أو حربه،أو صراعه،أو جداله،من دون أن یصدر منه أحد هذه الأمور،بل لو لم یصدر الفعل منه و من صاحبه معا لعدّ مثل هذا الاستعمال من الأغلاط الواضحة.

نعم قد تکون هیئة المفاعلة بمعنی الفعل المجرد:نحو سافر زید.و قاتله اللّه.

و واراه فی الأرض.و بارک فی أمره.و أشباه ذلک من الأمثلة.

و قد تکون بمعنی الکثرة و المبالغة.و لعل من القبیل الثانی قول النبی(صلی الله علیه و آله) لسمرة بن جندب:إنک رجل مضّار،و لا ضرر،و لا ضرار علی مؤمن.

إن ظهور الثمرة علی الشجرة فعلا لا یمنع عن صحة تعلق الإجارة بالشجرة،فإن الثمرة الموجودة علی الشجرة هی منفعتها المقصودة منها،کما أن منفعة الدابة رکوبها،و منفعة الدار سکناها.و الجواب عن ذلک:

أن الإجارة و إن کانت تملیکا للمنفعة إلا أن تلک المنفعة لا بد و أن تکون معلومة بوجه.و من البین الذی لا ریب فیه أن الثمرة الموجودة علی الشجرة مجهولة المقدار.و إذن فتبطل الإجارة من ناحیة الجهالة.قیل:

إذا اقتضت الجهالة بطلان إجارة الشجرة بعد ظهور ثمرتها اقتضت بطلان إجارتها قبل ظهور ثمرتها بالأولویة القطعیة،لشدة الجهالة هنا.و الجواب عنه:

أن جهالة الثمرة قبل ظهورها علی الشجرة لا تضر بإجارة الشجرة.بدیهة أن المناط فی ارتفاع الجهالة عن المنفعة-التی هی مورد للإجارة فی العین المستأجرة-العلم باشتمال العین المستأجرة علی حیثیة الانتفاع بها:بأن تکون معدّة لذلک.

و من المعلوم أن اشتمال الأشجار المثمرة علی حیثیة الاثمار أمر معلوم،و إذن فلا تبطل الإجارة من ناحیة الجهالة.و هذا بخلاف الثمرة الموجودة علی الشجرة فإنها مجهولة المقدار.و علیه فتبطل الإجارة من ناحیة الجهالة.

و یضاف إلی ذلک أن إجارة الشجرة لثمرتها الموجودة خارجة عن مفهوم الإجارة جزما.إذ لا نحتمل أن یتوهم أحد صدق مفهومها علی استئجار عین لأجل عین أخری موجودة.کاستئجار الشاة للبنها المحلوب.و استئجار الأشجار لأغصانها الفعلیة.

و استئجار المزرعة لزرعها الموجود.و هکذا فی نظائرها.

نعم قد تکون منفعة العین المستأجرة ما یوجد من الأعیان و لکنها غیر موجودة

ص:30

حال الإجارة.کاستئجار المنائح و البقرات و الشیاة للبنها غیر المحلوب.و استئجار المرضع لیرتضع الطفل من لبنها.و استئجار الشجرة لثمرتها المعدومة.و السر فی ذلک ما أشرنا إلیه من کون المنفعة فی أمثال هذه الموارد معلومة بوجه.

أن مفهوم البیع-علی ما عرفته آنفا-تبدیل شیء بعوض فی جهة الإضافة.

و لا یفرق فی تحقق هذا المفهوم بین أن یکون کلا العوضین عینا،أو کلاهما منفعة،أو أحدهما عینا و الآخر منفعة.

و لکنا قد ذکرنا فیما سبق:أن المتبادر من الاستعمالات العرفیة عدم صدق البیع علی تملیک المنفعة.بل یعتبر فی تحقق مفهومه أن یکون المبیع عینا.و أما العوض فلم یدل دلیل علی اعتبار کونه من الأعیان.فیبقی تحت مفهوم البیع:و هو تبدیل شیء بشیء فی جهة الإضافة.فتشمله العمومات الدالة علی صحة العقود.

و یضاف الی ذلک أن غلبة الأفراد الخارجیة لا تمنع عن شمول أدلة الإمضاء للفرد النادر.

3-أن المنافع أمور معدومة،فلا یقع علیها البیع،ضرورة أن الملکیة من مقولة الأعراض،و هی لا تتقوم إلا بالمحل الموجود.و من المفروض أن المنافع أمور معدومة.فیستحیل أن تکون موضوعا للملکیة.و یرد علیه:

أن الملکیة من الأمور الاعتباریة التی لا تتوقف علی وجود موضوع لها فی الخارج.بل لا بد و أن یکون متعلقها قابلا لتعلق الاعتبار به فی نظر العقلاء،و قد عرفت ذلک فیما تقدم.

4-ما ذکره الطریحی فی مجمع البحرین،من أن المال فی الأصل الملک من الذهب و الفضة.ثم أطلق علی کل ما یقتنی،و یتملک من الأعیان.و علیه فلا تکون المنفعة ثمنا فی البیع،لأنه مبادلة مال بمال.و المفروض أن المنفعة لیست من الأموال.

و یرد علیه:

أن المال ما یبذل بإزائه شیء حسب رغبة العقلاء و تنافسهم،و من الواضح أن هذا المعنی أعم من العین و المنفعة.بداهة أن المنفعة من مهمات ما یرغب فیه العقلاء.

ص:32

و علی الثانی فإن قلنا باعتبار المالیة فی الثمن و المثمن فلا یقع عمل الحر عوضا فی البیع،لأنه لا یعد مالا عرفا.و إن لم نقل بهذا الاعتبار فلا بأس بجعله ثمنا فیه.

و الشاهد علی عدم کونه مالا فی هذه الصورة:أن الحر لا یکون مستطیعا بلحاظ عمله لکی یجب علیه الاکتساب،و تحصیل الزاد و الراحلة.ثم السیر الی بیت اللّه الحرام.

و أیضا لو حبسه أحد لم یضمن عمله.مع أن تفویت منافع العبد أو الدابة أو سائر الحمولة موجب للضمان.

هذا کله فیما إذا جعل عمل الحر ثمنا فی البیع.و أما جعله مثمنا فیه فلیس بجائز قطعا،لأنه من المنافع.و قد عرفت فیما سبق أن المبیع لا بد و أن یکون من الأعیان،إذ لا یصدق مفهوم البیع علی تملیک المنفعة بعوض.

و الحق:أنه لا یفرق فی صدق مفهوم المال علی عمل الحر بین وقوع المعاوضة علیه و عدمه.و الوجه فی ذلک ما ذکرناه سابقا من أن مالیة الأشیاء متقومة برغبة الناس فیها رغبة عقلائیة.و لا یعتبر فی ذلک صدق الملک علیها،لأن النسبة بینهما هی العموم من وجه.إذ قد یوجد المال و لا یتحقق الملک.کالمباحات الأصلیة قبل حیازتها،فإنها مال و لیست بمملوکة لأحد.و قد یوجد الملک،و لا یصدق علیه مفهوم المال.کحبة من الحنطة،فإنها ملک لصاحبه،و لیست بمال،إذ لا یبذل بإزائها شیء.و قد یجتمعان.

و هو کثیر.و من المعلوم أن عمل الحر-قبل وقوع المعاوضة علیه-من مهمات الأموال العرفیة و إن لم یکن مملوکا لأحد بالملکیة الاعتباریة.بل هو مملوک لصاحبه بالملکیة الذاتیة الأولیة علی ما عرفته فی أول الکتاب.

نعم ربما یناقش فی ذلک بأن البیع-کما سبق-تبدیل شیء من الأعیان بعوض فی الإضافة الاعتباریة.و من الواضح أن عمل الحر فاقد لهذه الإضافة.و إذن فلا یصلح لأن یکون طرفا للتبدیل الاعتباری فی جهة الإضافة.

و فیه أن عمل الحر و إن لم یکن مملوکا لصاحبه بالإضافة الاعتباریة قبل البیع،

ص:34

و لکنها تعرض علیه بنفس البیع.و قد تقدم نظیر ذلک فی البحث عن إمکان بیع الکلی فی الذمة.

و دعوی أن کلا من العوض و المعوض لا بد و أن یکون مالا مملوکا قبل البیع دعوی جزافیة،إذ لم یدل علی ذلک دلیل من النقل و الاعتبار.

و أما الوجه فی عدم وجوب الحج علی الحر-بلحاظ استطاعته من ناحیة عمله- فلأن الاستطاعة إنما تتحقق بمالکیة المکلف-بالفعل-لما یحج به من الزاد و الراحلة.

و بمالکیته لمئونة عیاله بالفعل أو بالقوة.و قد فسرت الاستطاعة بهذا المعنی.و بأمن الطریق فی بعض الأخبار[1].

و علیه فعمل الحر قبل وقوع المعاوضة علیه و إن کان مملوکا له بالملکیة الفعلیة التکوینیة.و کذا بالملکیة الشأنیة الاعتباریة.إلا أنه لا یترتب علیهما ما هو أثر للملکیة الفعلیة الاعتباریة.

نعم إذا آجر نفسه بنقد مقبوض بعد العقد،بحیث یکفی ذلک مئونة حجه و عیاله،کان مستطیعا.و السر فیه هو ما ذکرناه من کون المدار فی الاستطاعة علی الملکیة الفعلیة الاعتباریة،دون الاقتضائیة.

و قد اتضح لک مما بیناه أنه لا یصح إطلاق ذی المال علی الحر باعتبار عمله،

ص:35

إذ المناط فی صحة هذا الإطلاق کون الإنسان مالکا لأمواله بالملکیة الفعلیة الاعتباریة.

و قد عرفت قریبا:أن عمل الحر-قبل وقوع المعاوضة علیه-غیر مملوک له کذلک، لأن ثبوت شیء لشیء بالإضافة الاعتباریة إنما یصح فی غیر موارد الثبوت الحقیقی.

و إلا کان الاعتبار لغوا محضا،و تحصیلا للحاصل.و من المفروض أن عمل الحر مملوک له بالإضافة الذاتیة.کما أن اللّه تعالی مالک لمخلوقاته بالإضافة الذاتیة الإشراقیة.

و أما الوجه فی أن إتلاف عمل الحر لا یوجب ضمانه علی المتلف فهو أن قاعدة الضمان بالإتلاف لیست بروایة لکی یتمسک بإطلاقها فی الموارد المشکوکة.بل هی قاعدة متصیدة من الموارد الخاصة.و إذن فلا بد من الاقتصار فیها علی المواضع المسلمة المتیقنة.

و مع الإغضاء عن ذلک،و تسلیم کونها روایة أنها غریبة عن عمل الحر.إذ المستفاد منها أن إتلاف مال غیره موجب للضمان.و من الواضح أن الظاهر من کلمة (المال)هو المال المضاف الی مالکه بالإضافة الاعتباریة.و قد عرفت:أن عمل الحر -قبل وقوع المعاوضة علیه-لیس کذلک.و علیه فلا یکون مشمولا لقاعدة الضمان بالإتلاف.

نعم إذا کان الحر کسوبا:و له عمل خاص یشتغل به کل یوم-کالبنایة و التجارة و الخیاطة و غیرها-فان منعه عن ذلک موجب للضمان،للسیرة القطعیة العقلائیة.

و أما الحقوق فان لم تقبل المعاوضة بالمال فلا إشکال.و کذا لو لم یقبل النقل.و أما الحقوق الآخر القابلة للانتقال إلخ.

و قد ذکر السید فی حاشیته وجها آخر لتصحیح العبارة.و إلیک نصه بلفظه:

(یمکن أن یکون الوصف توضیحیا،و یمکن أن یکون تقییدیا بعد اعتبار کون العین و المنفعة أیضا من الحقوق بالمعنی الأعم).و یرد علیه:

أن الحق المبحوث عن جواز جعله ثمنا لیس من سنخ العین،و لا من سنخ المنفعة لکی یحتاج تمییزه عنهما الی قید احترازی.بل هو أمر یباین العین و المنفعة،فإنه عبارة عن الإضافة الخاصة المتعلقة بالعین تارة،و بالمنفعة أخری.و من هنا قد ناقش المصنف فی جعل حق التحجیر ثمنا فی البیع بدعوی أنه لیس بمال-و سیأتی ذلک قریبا- مع أن الأرض المحجرة مال بالحمل الشائع قطعا.

نعم لو کان مورد البحث فی العین أو المنفعة هو نفس الإضافة بین المالک و المملوک،أو کان مورد البحث فی الحقوق هو متعلقها،لکان الحق شبیها بالعین و المنفعة،و احتاج تخصیص البحث بالحقوق الی قید احترازی.و لکن قد اتضح لک خلاف ذلک مما ذکرناه.

قوله:(کحق الشفعة و حق الخیار) .أقول:الظاهر وقوع التحریف فی هذه العبارة،ضرورة أن حق الشفعة و حق الخیار من أمثلة القسم الثانی للحق الذی أشار إلیه المصنف بقوله:(و کذا لو لم یقبل النقل) .

و الوجه فی ذلک أن القسم الثانی من الحق هو ما لا یقبل النقل الاختیاری و ان کان مما یقبل الانتقال بالسبب القهری کالإرث-أو کان یقبل الاسقاط مجانا،أو مع العوض و من الظاهر أن حق الشفعة و حق الخیار یقبلان الانتقال و الاسقاط مجانا أو مع العوض،فیکونان من مصادیق القسم الثانی.

ص:37

ناقش المصنف فی وقوعه ثمنا فی البیع،لأنه-لغة و عرفا-مبادلة مال بمال.و من البین أن الحق لیس بمال لکی یقع عوضا فی البیع.نعم إذا قلنا بعدم اعتبار المالیة فی کل من الثمن و المثمن أمکن جعل الحق ثمنا فی البیع.هذا تفصیل ما ذکره المصنف فی المقام.

أقول:أما القسم الأول(ما لا یقبل المعاوضة بالمال)فقد یراد منه ما یقبل النقل و الانتقال،و السقوط و الاسقاط قبولا مجانیا من دون أن یقابل بالمال-کحق القسم للضرة علی ما قیل-و علیه فما ذکره قدس سره و إن کان وجیها من حیث الکبری:

و هی أن مثل هذا الحق لا یجوز جعله ثمنا فی البیع.و لکن لم یدلنا دلیل علی وجود صغری لهذه الکبری فی الخارج.و أما حق القسم فلا دلیل علی کونه من هذا القبیل.

و قد یراد من ذلک ما لا یقبل النقل و الانتقال،و لا السقوط و الاسقاط -کحق الولایة و الحضانة و أشباههما-و هو أیضا متین من حیث الکبری المزبورة، لأنه لا تصح مقابلة الحقوق بالمال إلا بلحاظ الجهات المذکورة.فإذا استحال عروض تلک الجهات علی الحقوق لم تجز المعاوضة علیها.

و لکن مثل هذا لا یسمی حقا مصطلحا،إذ المعروف بین الفقهاء رضوان اللّه علیهم:أن الفرق بین الحق و الحکم أن الحق نوع من السلطنة التی یکون أمرها بید ذی الحق بخلاف الحکم،فإنه لا یقبل شیئا من ذلک.و إذن فالأمثلة المذکورة غریبة عن حدود الحق.و إنما هی من مصادیق الحکم المصطلح.

و أما القسم الثانی(ما لا یقبل النقل)فیقع البحث عنه فی جهات شتی:

1-مالکیة الإنسان لما فی ذمته.

ذکر المصنف(ره):أن جواز ملک الإنسان لما فی ذمته معقول عقلا،و جائز شرعا.

و هذا موافق للتحقیق،لما ذکرناه فی أول الکتاب من مالکیة الإنسان لنفسه و فعله و ذمته بالإضافة التکوینیة الذاتیة الأولیة.

ص:39

نعم لا یتصف ذلک بالملکیة الاعتباریة.لا من جهة استحالة اتحاد المالک و المملوک علیه.بل لأن الثبوت الاعتباری إنما یصح فیما لم یکن هناک ثبوت تکوینی حقیقی.

و إلا لکان الاعتبار لغوا محضا،و تحصیلا للحاصل.و قد مرّ فیما سبق أن مالکیة الإنسان لذمته أمر تکوینی حقیقی،فلا یحتاج إلی الثبوت الاعتباری.و هذا واضح لا ریب فیه.

و قد یتوهم أن المالک و المملوک علیه من المتضائفین،و هما متقابلان.و إذن فیستحیل اتحاد المالک و المملوک علیه.

و لکن هذا التوهم فاسد،بدیهة أن النسبة بین المالک و المملوک علیه و إن کانت هی التضایف.و لکن المتضائفین لا یستحیل اجتماعهما فی محل واحد دائما فاللّه تبارک و تعالی عالم بذاته،و هو معلوم له و کل شاعر یحبّ نفسه.و إنما الاستحالة فیما کان بین المتضائفین تغایر وجودی کالعلیة و المعلولیة.و من البدیهی أن المالک و المملوک علیه لم یعتبر بینهما التغایر الوجودی.فلا مانع من صدقهما علی شیء واحد.

2-الفارق بین الملکیة و السلطنة:

ذکر المصنف:أن الملکیة لا تتوقف علی المملوک علیه.و السلطنة تتوقف علی المسلط علیه.

و التحقیق:أن هذا المعنی و إن کان صحیحا بالإضافة إلی الملکیة المضافة إلی الأعیان الخارجیة.إلا انها لا تصح فی الملکیة المضافة إلی الذمم.فإن الکلی ما لم یضف إلی ذمة شخص خاص لا یبذل بإزائه شیء.و لا یرغب فیه العقلاء.

3-اتحاد المسلط و المسلط علیه:

ذکر المصنف:أن مثل حق الشفعة و حق الخیار سلطنة فعلیة،فلا یعقل قیام طرفیها بشخص واحد.

و التحقیق:أن حق الشفعة لا تجوز المعاوضة علیه.لا من ناحیة المحذور الذی

ص:40

ذکره المصنف،فإنه واضح الاندفاع،(و سیأتی قریبا)بل من جهة أن حق الشفعة إما أن یباع من المشتری،أو من غیره.و علی الأول فیکون البیع لغوا محضا، إذ المشتری مالک للحصة المبیعة قبل انتقال حق الشفعة إلیه و علیه فلا معنی لاستحقاقه تملک تلک الحصة ثانیا بحق الشفعة.و علی الثانی فلأن حق الشفعة استحقاق الشریک للحصة المبیعة فی شرکته لکی یضمها الی حقه.فالشریک قد أخذ موضوعا لهذا الحق.و من البین الذی لا ریب فیه أنه لا یعقل ثبوت الحکم لغیر موضوعه،بدیهة أن نسبة الحکم الی موضوعه کنسبة المعلول الی علته،فکما یستحیل انفکاک المعلول عن علته کذلک یستحیل انفکاک الحکم عن موضوعه.

و بتعبیر آخر:أنا إذا لاحظنا آثار حق الشفعة وجدنا خصوصیة فی مورده.

و تلک الخصوصیة هی العلة التامة لثبوته للشریک فقط،دون غیره.

نعم تجوز المعاوضة علی حق الشفعة من حیث الإسقاط بأن یجعل إسقاطه ثمنا فی البیع،أو اجرة فی الإجارة،أو عوضا فی الصلح و الهبة،أو صداقا فی النکاح، و لکن هذا أجنبی عما نحن فیه،فان مورد بحثنا إنما هو جواز المعاوضة علی حق الشفعة، و جعله عوضا فی العقود المعاوضیة،لا المعاوضة علی إسقاطه،فإن الإسقاط بنفسه عمل.و قد عرفت سابقا:أن عمل الحر یجعل عوضا فی البیع و غیره من العقود المعاوضیة.

و أما حق الخیار فجواز المعاوضة علیه من حیث الاسقاط خارج عن موضوع بحثنا-و قد عرفته قریبا-و أما نقله الی غیره بالعقود المعاوضیة،و جعله عوضا فیها فقد منعه المصنف من ناحیة استلزامه اتحاد المسلط و المسلط علیه.

و الجواب عن ذلک:

أولا:أن هذا إنما یتم فیما إذا نقل حق الخیار الی من علیه الخیار.و أما إذا نقل الی غیره فلا یلزم منه المحذور المذکور.و إذن فالدلیل أخص من المدعی.

ثانیا:أن هذا إنما یلزم فیما إذا کان متعلق السلطنة فی الخیار هو البائع.دون

ص:41

العقد.و لکن سیأتی فی مبحث الخیارات أن الخیار إنما یتعلق بالعقد لا بالمتبایعین و إلا لسقط خیار کل منهما بموت صاحبه.

و علی هذا الضوء فثبوت حق الخیار لا یحتاج الی وجود المسلط علیه لکی یلزم من نقله الیه اتحاد المسلط و المسلط علیه.بل شأنه شأن حق التحجیر المتعلق بالأرض المحجرة.

ثالثا:أنه لو استحال بیع حق الخیار ممن علیه الخیار-لاستحالة اتحاد المسلط و المسلط علیه-لاستحال ملک الإنسان لما فی ذمته بالأولویة القطعیة،لاستحالة تملک الکلی بدون المملوک علیه.و حیث عرفت إمکان الثانی فکان الأول أولی بالإمکان.

رابعا:أن مفهوم السلطنة و إن کان من المفاهیم الإضافیة.إلا أن عنوان التضایف لا یقتضی استحالة صدق المتضایفین علی شیء واحد.کما عرفته قریبا.

و صفوة ما ذکرناه:أنه لا مانع من نقل حق الخیار الی شخص آخر من الناحیة التی ذکرها المصنف قدس سره.

نعم ان الخیار المجعول بجعل المتبایعین،أو بجعل شرعی ترجع حقیقته-علی ما حققناه فی مبحث الخیارات-الی تحدید الملکیة فی البیع الی زمان فسخ من له الخیار.و من الظاهر أن هذا غیر قابل للنقل إلی غیر من له الخیار.نعم هو قابل للإسقاط،و الانتقال إلی الوارث بأدلة الإرث.و تمام الکلام موکول الی مبحث الخیارات.و یأتی الکلام فیه إن شاء اللّه.

و أما القسم الثالث:فهو ما یقبل النقل و الانتقال-کحق التحجیر و نحوه-و قد عرفت اعتراض المصنف علی وقوعه ثمنا فی البیع،لعدم صدق المال علیه.

و یرد علیه ما ذکرناه فی أول الکتاب من أن المال ما یرغب فیه العقلاء، و یبذلون بإزائه شیئا.و من البین أن حق التحجیر مورد لرغبة العقلاء و تنافسهم.

فیکون مالا بالحمل الشائع.و إذن فلا محذور فی جواز المعاوضة علیه من هذه الناحیة.

ص:42

نعم یتوجه علیه أن الحق و إن کان قابلا للنقل و الانتقال،أو السقوط و الاسقاط،مجانا،أو بعوض.إلا أنه لا یمکن جعله ثمنا فی البیع،بداهة أن الحق حکم شرعی غیر قابل لأن تتعلق به إضافة ملکیة أو غیرها.

و قد عرفت سابقا (1):أن البیع لا بد فیه من التبدیل:بأن یقوم أحد العوضین مقام الآخر.نعم نقل الحق أو إسقاطه فعل من أفعال المکلف.فیصح جعله ثمنا.و إذن فیملک البائع علی المشتری هذا الفعل.و یلزم علیه تسلیمه الی البائع بعد البیع.کما هو الحال فی بقیة الأفعال المجعولة ثمنا.

و قد نوقش فی جعل الحق ثمنا فی البیع بمناقشة اخری.و حاصلها:أن البیع -فی الواقع و نفس الأمر-لیس إلا إزالة الإضافة المالکیة عن کل من العوضین، و إیجاد إضافة أخری مالکیة فیه.و علیه فلا یمکن جعل الحق ثمنا فی البیع.

و السر فی ذلک أن الملکیة من المفاهیم الإضافیة.فأحد طرفیها قائم بالمالک، و طرفها الآخر قائم بالمملوک.و من آثار هذه الإضافة أن یفکّ المالک-عند التبدیل- إضافته القائمة بالمتاع،و یجعلها قائمة بالثمن،و یفکّ مالک الثمن إضافته القائمة بالثمن، و یجعلها قائمة بالمتاع.و هذا هو البیع بالحمل الشائع.و یقابله باب الإرث،فإن فیه یتبدل المالک مع بقاء المملوک علی حاله.

و من الظاهر أن التبدیل فی باب الحقوق من القبیل الثانی.ضرورة أنه إذا جعل الحق عوضا فی معاملة کان معناه زوال الحق من ذی الحق و ثبوته لشخص آخر، کما أن مال المورث ینتقل منه الی وارثه.

و لیس معناه وقوع التبدیل بین المعوض و بین متعلق الحق کالأرض المحجرة مثلا.

و لا أن معناه وقوع المعاوضة بین المعوض و نفس الحق ضرورة أن الحق لیس إلا إضافة خالصة و من البدیهی أن مقابلة هذه الإضافة بشیء تحتاج إلی إضافة أخری

ص:43

لکی یقع التبدیل فی تلک الإضافة.و یلزم منه التسلسل.

و علی هذا فلا یصدق مفهوم البیع علی تبدیل حق بحق.و لا علی تبدیله بغیره.

کما أنه لا یصدق علی قیام النائب مقام المنوب عنه فی الجهات الراجعة إلیه -کالامامة،و القضاوة.و الوزارة،و السلطنة،و أشباهها-و لأجل هذه المناقشة یلزمنا أن نمنع عن جواز تبدیل حق بحق.أو تبدیله بغیره،منعا مطلقا:أی سواء أصدق علیه مفهوم المال أم لم یصدق علیه ذلک.و أنت خبیر بأن المانع من تبدیل الحقوق، و جعله ثمنا هو ما ذکرناه من استحالة تعلق الملکیة بالحکم الشرعی.و إلا فلو أمکن تعلقها به لم یکن مانع من تبدیله،و جعله ثمنا.و بذلک تنقطع السلسلة کما فی مبادلة الأعیان و المنافع.

تارة،و بالأفعال اخری.فیقال:له السلطنة علی المملکة.و هو سلطان الرعیة،و الناس مسلطون علی أموالهم.و زید مسلط علی الخیاطة و البنایة و التکلم و الکتابة و نحو ذلک من الأفعال.

و هذا بخلاف الحق و الحکم،فإنهما لا یتعلقان إلا بالافعال.فیقال:یباح للإنسان أکل الخبز و شرب الماء.و یستحب له أکل الرمان و یجب علی المکلف الإتیان بالصلاة الواجبة،و ترک المحرمات.و یحرم علیه شرب المسکر و أکل الربا، و استماع الغناء.و یکره له أکل لحم الحمیر و البغال.

و أیضا یقال:إن صاحب الخیار له حق فسخ العقد.و المرتهن له حق بیع العین المرهونة،و استیفاء حقه من ثمنها إذا امتنع الراهن من أدائه.و الزوجة لها حق المطالبة للمسکن و النفقة و المضاجعة من زوجها.و الأولیاء لهم حق القیام بأمور المولی علیهم.

و حق المؤمن علی المؤمن أن یدفع غیبته و یقضی حاجته.و یحضر جنازته.و یکشف کربته.

و علی الجملة:إن الفارق بین الحق و الحکم،و بین الملک:أن الأولین لا یتعلقان إلا بالأفعال.بخلاف الملک فإنه یتعلق بالأعیان تارة و بالأفعال اخری.و إلیک ملاحظة الاستعمالات الصحیحة الفصیحة.

فإنها و إن کانت لازمة فی نفسها.و لکنها تنفسخ بالإقالة و نحوها.

4-الوضعی اللزومی الذی لا یقبل الانفساخ،کالزواج،فإنه لا ینفسخ إلا فی موارد خاصة.

5-الوضعی الترخیصی الذی یقبل الاسقاط،کحق الشفعة و حق الخیار، فلصاحب الحق أن یرفع یده عن حقه و یسقطه.

6-الوضعی الترخیصی الذی لا یقبل الاسقاط،کالجواز فی الهبة،فإنه حکم مجعول للشارع.و لا یرتفع بالإسقاط.

و هذه الأمور الاعتباریة و إن اختلفت من حیث الآثار اختلافا واضحا، و لکنها تشترک فی أن قوامها بالاعتبار المحض و إذن فلا وجه لتقسیم المجعول الشرعی أو العقلائی إلی الحق و الحکم لکی نحتاج إلی بیان الفارق بینهما.بل کلها حکم شرعی، أو عقلائی قد اعتبر لمصالح خاصة.بناء علی مسلک العدلیة من تبعیة الأحکام للملاکات الواقعیة.

نعم تختلف هذه الأحکام فی الأثر-کما أشرنا إلیه قریبا-اختلافا ظاهرا.

فبعضها یقبل الاسقاط.و بعضها لا یقبله و السر فی هذا الاختلاف هو أن زمام تلک الأمور بید الشارع حدوثا و بقاء فقد یحکم ببقائه،کما حکم بحدوثه،و قد یحکم بارتفاعه و لو کان ذلک باختیار أحد المتعاملین أو کلیهما.نعم المتبع فی ذلک-فی مقام الإثبات-هو الأدلة الشرعیة.

و علی الجملة:إن الجواز و اللزوم الوضعیین.کالجواز و اللزوم التکلیفیین،فان جمیعها من الأحکام الشرعیة و لا تفاوت فی ماهیتها و ذواتها و إن اختلفت آثارها.

فاعطف نظرک هل تری فارقا بین جواز قتل المشرک-الذی یسمی حکما شرعیا-و بین سلطنة ولی الدم علی قتل القاتل الذی یسمی حقا شرعیا،لقبوله الاسقاط.

ثم أرجع البصر کرتین هل تری فارقا بین حق الحضانة و الأبوة،و الولایة و أشباهها مما لا یقبل الاسقاط،و بین حق الشفعة و حق الخیار القابلین للإسقاط،فافهم و اغتنم.

ص:46

و من الغریب أن جمعا من الفقهاء تصدوا لبیان الفارق بین الحق و الحکم،حتی أن بعضهم قد ألحقه بالبدیهیات،زعما منه أن الاختلاف بینهما أظهر من الشمس، و أبین من الأمس، و ذکر جماعة:أن الحق مرتبة ضعیفة من الملکیة،و صاحبه مالک لشیء یرجع أمره إلیه،بخلاف الحکم،فإنه مجرد جعل الرخصة فی فعل شیء أو ترکه،أو الحکم بترتب أثر علی فعل أو ترک.

و ذکر طائفة:أن الحق ما یقبل السقوط و الإسقاط،أو النقل و الانتقال، بخلاف الحکم،فإنه لا یقبل شیئا من هذه الأمور.إلی غیر ذلک مما ذکروه فی هذا المقام.و لکنک قد عرفت:أنه لا یرجع شیء من ذلک إلی محصل.

نعم لا مانع من تخصیص إطلاق الحق اصطلاحا بطائفة من الأحکام:و هی التی تقبل الإسقاط،إذ لا مشاحة فی الاصطلاح.و أظن-و إن کان الظن لا یغنی من الحق شیئا-أن هذا الإطلاق صار سببا لاختلاف العلماء فی حقیقة الحق و الحکم.

و بیان الفارق بینهما.و اللّه العالم.

و مما یدل علی اتحاد الحق و الحکم أن لفظ(الحق)فی اللغة بمعنی الثبوت.و لذا یصح إطلاقه علی کل أمر متقرر فی وعائه المناسب له،سواء أ کان تقررا تکوینیا أم کان اعتباریا.و هو بهذا المعنی قد استعمل فی عدة موارد من الکتاب العزیز[1]

ص:47

و من هنا یصح إطلاق کلمة(الحق)علی الخبر الصادق،لثبوت مضمونه فی الواقع.

و لهذا أیضا یطلق الحق-بقول مطلق-علی اللّه تعالی،لبطلان غیره فی جنبه سبحانه.

و من هنا قیل:إن أصدق شعر أنشئ فی الجاهلیة هو قوله ألا کل شیء ما خلا اللّه

باطل

.و إذن فمفهوم الحق یعم جمیع المجعولات الشرعیة.بل جمیع الأمور الثابتة فی أی صقع من الأصقاع،فلا وجه لتخصیصه بالأحکام فضلا عن تخصیصه بحصة خاصة منها.

رجعنا إلی الآیات[1]و الروایات[2]الدالة علی حرمة قتل النفس المحترمة.

و إن لم یکن هناک عموم أو إطلاق فإن قلنا بجریان الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة استصحابنا الجواز المشکوک فیه بعد إسقاطه.و نحرز بذلک کونه حکما.و إلا فیرجع إلی ما یقتضیه سائر الأصول اللفظیة أو العملیة.فقد تکون نتیجة ذلک السقوط بالإسقاط.فیکون حقا.

و علیه فإذا شک فی أن حق الشفعة و حق الخیار من قبیل الحقوق،أو من قبیل الأحکام لم یجز إعمالهما بعد الاسقاط،لعدم الإطلاق فیما دل علی ثبوتها لذی الخیار و الشفیع.

و إذن فإن قلنا بجریان الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة رجعنا إلیه.و إلا فإن العمومات الدالة علی حرمة أکل مال الناس من دون رضاه محکمة.

و إذا شک فی حق أنه یقبل الانتقال إلی الوارث أولا-کحق الحضانة و الولایة و أمثالهما-فإن کان هنا دلیل علی قبوله النقل فإنه یحکم بقبوله الانتقال أیضا،إذ یستکشف من ذلک عدم وجود الخصوصیة لمورد المشکوک فیه.و إلا فإنه یحکم بعدم انتقاله.و یأتی تفصیل ذلک فی مبحث أحکام الخیار.

و إذا شککنا فیما یطلق علیه الحق اصطلاحا أنه یقبل النقل أولا فإن الأصل عدم قبوله إیاه،إذ الظاهر من الأدلة المثبتة لذلک هو اختصاصه بذی الحق فقط.فثبوته لغیره یحتاج إلی دلیل.

و دعوی أن الأصل جواز نقله تمسکا بالعمومات الدالة علی صحة العقود و نفوذها

ص:49

دعوی جزافیة،فإن تلک العمومات ناظرة إلی بیان الحکم الوضعی:و هو إمضاء المعاملات العرفیة:أعنی بها ما یکون مورد المعاملة فیها قابلا للانتقال إلی غیره.و مع الشک فی ذلک کان التمسک بتلک العمومات تمسکا بها فی الشبهة المصداقیة.و قد ثبت فی محله عدم جواز التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة.

و إلی هنا وقف القلم فی مبحث الحق و الحکم.و اللّه ولی التوفیق،و علیه التوکل،و به الاعتصام.

و أما الإیجاد الاعتباری فإن کان المراد به وجوده فی نفس المتکلم فهو واضح الفساد،فان الاعتبار النفسانی من أفعال النفس،و من المعلوم أن أفعال النفس توجد فیها بفاعلیتها بلا احتیاج الی عالم الألفاظ أصلا و رأسا.

و إن کان المراد من الإیجاد الاعتباری وجود المعنی فی اعتبار العقلاء فیتوجه علیه أن الإنشاء و إن کان موضوعا لاعتبار العقلاء.إلا أن هذا الاعتبار مترتب علی تحقق الإنشاء فی الخارج.و کلامنا فی تصویر حقیقته،سواء أ کان ذلک موردا لاعتبار العقلاء أو الشرع،أم لم یکن.

و علی الجملة:إنا لا نعقل معنی محصلا لتعریف الإنشاء بإیجاد المعنی باللفظ،سواء فی ذلک الإیجاد الاعتباری و الإیجاد الخارجی.

و التحقیق:أن الإنشاء إبراز الاعتبار النفسانی بمبرز خارجی.کما أن الخبر إبراز قصد الحکایة عن الثبوت أو السلب بالمظهر الخارجی.

و السر فی ذلک أنا ذکرنا فی مبحث الوضع من مدخل علم الأصول:أن حقیقة الوضع هی التعهد و الالتزام النفسی بجعل لفظ خاص،أو هیئة خاصة مبرزا لقصد تفهیم أمر تعلق غرض المتکلم بتفهیمه.و من البدیهی أن هذا المعنی أمر اختیاری لکل من التزم بذلک و تعهد به.و الارتباط الحاصل بین الدال و المدلول أمر قهری و منتزع من الالتزام المذکور.

و لا یخفی علی الفطن العارف أن هذا المعنی للوضع موافق للوجدان و الذوق السلیم،و الارتکاز العقلائی،و الفهم العرفی،و المعنی اللغوی،بدیهة أن الوضع فی اللغة بمعنی الجعل و الإقرار و الإثبات و ما یراد منها من ألفاظ أیة لغة کانت.و علیه فالتزام المتکلم بابراز مقاصده-عند التفهیم-بالألفاظ الخاصة نوع من الوضع.و من هنا یطلق الواضع علی مقنن القوانین فی المحاکم العرفیة.

و علی هذا النهج فکل من تعهد بابراز مقاصده بالألفاظ المتداولة بین أهل اللسان

ص:51

لتفهیم أمر تعلق به غرضه-فهو واضع حقیقة.نهایة الأمر أن إطلاق الواضع علی الجاعل الأول إنما هو لسبق زمانه،و قدم عهده.و لا فارق فیما ذکرناه بین الجمل الخبریة و الجمل الإنشائیة،و غیرهما من الألفاظ المفردة و المرکبة التی هی من الامارات الجعلیة.

نعم تفترق الجمل الإنشائیة عن الجمل الخبریة بأن الجمل الإنشائیة إنما وضعت بهیئاتها الإنشائیة لابراز أمر ما من الأمور النفسانیة:و هذا الأمر النفسانی قد یکون اعتبارا من الاعتبارات،کما فی الأمر و النهی و العقود و الإیقاعات.و قد یکون صفة من الصفات،کما فی التمنی و الترجی.و لأجل ذلک أن الجمل الإنشائیة لا تتصف بالصدق تارة و بالکذب أخری.إذ لیس فی مواردها خارج تطابقه النسبة الکلامیة،أو لا تطابقه.

و هذا بخلاف الجمل الخبریة،فإنها موضوعة لابراز قصد الحکایة عن الثبوت أو السلب.و علیه فالهیئات الترکیبیة للجمل الخبریة أمارة علی قصد المتکلم للحکایة عن النسبة،و هذه الحکایة قد تطابق الواقع فتکون الجملة صادقة،و قد تخالفه فتکون کاذبة.و قد اتضح لک مما ذکرناه أن المتصف بدء بالصدق و الکذب-فی الجمل الخبریة-إنما هو الحکایة عن الواقع.و أما اتصاف الجملة الخبریة بهما إنما هو من قبیل وصف الشیء بحال متعلقة.

و المتحصل مما بیناه أن استعمال اللفظ فی المعنی لیس إلا إظهار المقاصد النفسانیة بمبرز خارجی سواء فی ذلک الجمل و غیرها.و إذن فالإنشاء من مصادیق استعمال اللفظ فی المعنی بلا ارتباط له بإیجاد المعنی باللفظ.

و إلا لصدق مفهوم البیع علی الاعتبار النفسانی المحض من دون إبرازه بمبرز خارجی.

و هو باطل بالضرورة.

بل حقیقة البیع هی الاعتبار النفسانی المظهر بمظهر خارجی،سواء أ کان ذلک ممضی للشارع أو للعقلاء أم لم یکن کذلک.و علیه فإذا اعتبر أحد تبدیل ماله بمال غیره فی أفق نفسه،ثم أظهر ذلک بمبرز خارجی صدق علیه مفهوم البیع جزما.و کذلک الحال فی سائر الأمور الإنشائیة من العقود و الإیقاعات،و الأوامر و النواهی،فإن معنی الأمر-مثلا-لیس إنشاء خالصا،و لا اعتبارا ساذجا.بل هو الاعتبار النفسانی المظهر بمبرز خارجی.

و إذا اطلعت علی ما ذکرناه فی معنی الإنشاء،و لاحظت ما بیناه فی معنی المبادلة (1)جاز لک تعریف البیع بأنه إنشاء تبدیل شیء من الأعیان بعوض فی جهة الإضافة.و لا یتوجه علیه لزوم أخذ الإنشاء فی المنشأ.کما سجله المصنف علی ما ذکره المحقق الثانی من أن البیع نقل العین بالصیغة المخصوصة.و ذلک لأن هذه المناقشة واضحة الدفع نقضا و حلا،و سیأتی قریبا.

قوله:(ثم الظاهر أن لفظ البیع لیس له حقیقة شرعیة،و لا متشرعیة بل هو باق علی معناه العرفی). أقول:قد عرف الفقهاء البیع بتعاریف شتی غیر ما ذکرناه:

1-ما ذکره الشیخ فی المبسوط،و العلامة فی التذکرة من أن البیع انتقال عین مملوکة من شخص إلی غیره بعوض مقدر علی وجه التراضی.و رماه المصنف الی التسامح الواضح،و لم یبین سره.و لعل الوجه فیه أن الانتقال أثر للبیع،فلا یسوغ تعریف الشیء بأثره.إلا علی سبیل العنایة و المجاز.

و أضف إلی ذلک أن البیع أمر قائم بالبائع،کالتملیک و التبدیل.و الانتقال

ص:53

صفة للعوضین،فلا وجه لتعریف البعض بذلک.نعم لا بأس بتوصیفه بالانتقال مجازا، لأن ذلک من قبیل توصیف الشیء بحال متعلقة[1].

2-ما أشتهر بین الفقهاء من أن البیع هو الإیجاب و القبول الدالین علی الانتقال.

و ناقش فیه المصنف(ره)بأن البیع من مقولة المعنی دون اللفظ،فلا وجه لتفسیره به.علی أن البیع ینشأ باللفظ.و لا معنی لإنشاء الإیجاب و القبول باللفظ.و لکن هذه المناقشة متوجهة إلی تعریف المصنف أیضا،لأنه أخذ الإنشاء فی تعریف البیع.

و سیأتی قریبا.قیل:

إن اللفظ سبب و البیع مسبب.فیستحیل تعریف المسبب بسببه.

و یرد علیه:أن البیع لیس من الأمور التولیدیة لکی یتسبب إلیه بالألفاظ، و یضاف إلیه أن من عرف البیع بالتعریف المذکور فقد التزم بکونه اسما للسبب دون المسبب.

3-ما حکی عن المحقق الکرکی فی جامع المقاصد من أن البیع نقل العین بالصیغة المخصوصة.

و ناقش فیه المصنف،و حاصل مناقشته:أنه إن کان غرض المحقق الثانی من هذا التعریف ان البیع نقل العین المنشأ بالصیغة المخصوصة فیرد علیه:أن النقل بنفسه و إن کان أمرا یمکن إنشاؤه بالصیغة.إلا أن النقل مقیدا بکونه منشأ بالصیغة غیر قابل لتعلق الإنشاء به.و هو ظاهر.

و إن کان غرضه من ذلک أن البیع نفس النقل الخاص المرادف للبیع،و جعله

ص:54

مدلول الصیغة إشارة إلی تعیین ذلک الفرد من النقل الذی تکون الصیغة سببا له.لا أن یکون التقیید مأخوذا فی مفهوم البیع لکی یکون مدلول بعت نقلت بالصیغة،و إن کان غرضه هذا فإن أراد من الصیغة خصوص کلمة بعت فقد لزم منه الدور،إذ الغرض من التعریف معرفة مادة بعت،فلا یمکن تعریف تلک المادة بما یشمل علیها.و إن أراد من الصیغة ما هو الأعم من کلمة بعت وجب الاقتصار علی مجرد النقل و التملیک.و الجواب عن ذلک:

أن لفظ البیع-علی ما تقدم بیانه قریبا-لم یوضع للاعتبار النفسانی الصرف:

أعنی به اعتبار التبدیل بین المالین.کما أنه لم یوضع لمجرد الإنشاء من دون أن یکون هناک اعتبار نفسانی.بل هو موضوع للاعتبار المبرز فی الخارج بمبرز ما.و هذا المعنی کما یمکن أن یتحقق بغیر صیغة بعت من الألفاظ الکاشفة عن اعتبار التبدیل بین العوض و المعوض.کذلک یمکن أن یتحقق بصیغة بعت.

و هذا نظیر لفظ الاذن و الإجازة و غیرهما مما وضع لابراز الرضا النفسی بمبرز ما، فإنه کما یمکن إبراز الرضا بلفظ آخر ینطبق علیه مفهوم الاذن.کذلک یمکن إبرازه بلفظ الإذن أیضا.فإذا قال:أذنت لک فی أن تفعل کذا فقد أبرز رضاه بهذه اللفظة، و یکون ذلک مصداقا للإذن فی الخارج.

و علی الجملة:لا مانع من أن یکون البیع اسما للنقل بالصیغة المخصوصة.و معه فکما یمکن إنشاء البیع بسائر الصیغ کذلک یمکن إنشاؤه أیضا بصیغة بعت.و لا یفرق فی ذلک بین القول:بأن الإنشاء إیجاد المعنی باللفظ-کما هو المشهور-و بین القول:

بأنه إظهار ما فی النفس من الاعتبار،کما هو المختار عندنا.

و یضاف إلی ذلک:أن ما وجهه المصنف علی المحقق الثانی یتوجه علی تعریفه حذو النعل بالنعل،و القذة بالقذة،لأن المصنف(ره)قد عرف البیع-و سیأتی- بأنه إنشاء تملیک عین بمال و من الواضح أن إنشاء التملیک لیس إلا إنشاء البیع بالصیغة المخصوصة.

نعم یتوجه علی التعریف المزبور أمران،و قد تعرض لهما المصنف

ص:55

1-أن لفظ النقل لیس مرادفا للبیع.بل هو من الکنایات.و قد ثبت فی محله أنه لا یجوز استعمال الألفاظ الکنائیة فی التعاریف.

2-أن التعریف المذکور غیر جامع لأفراد المحدود،بداهة أن المعاطاة بیع عند المحقق الثانی،مع أنها لم تنشأ بالصیغة أصلا فضلا عن الصیغة المخصوصة.

4-ما حکی عن الحلبی من أن البیع عقد یقتضی استحقاق التصرف فی المبیع و الثمن.و یرد علیه وجوه:

1-أن العقد مرکب من الإیجاب و القبول.و إذن فیتوجه علی هذا التعریف ما یتوجه علی تعریف البیع بالإیجاب و القبول 2-أن هذا التعریف لا یشمل البیع الفاسد،لأنه لا یقتضی استحقاق التصرف فی العوضین.مع أنه بیع جزما.و علیه فلا یکون جامعا لأفراد المحدود.

3-أن التعریف المذکور مشتمل علی الدور،لمکان ذکر المبیع فیه،بداهة أن الغرض منه معرفة مادة بعت.و من الواضح أن ذکر ما یقتطف منها فی تعریفها دور واضح 5-ما ذکره المصنف من أن البیع إنشاء تملیک عین بمال.و یتوجه علیه وجوه:

1-أن لفظ العین یشمل الأعیان المتمولة و غیرها.مع أنه(ره)اعتبر المالیة فی العوضین.فلا یکون تعریفه هذا مانعا عن دخول الأغیار فی المحدود.

2-أنه لو کان البیع إنشاء تملیک عین بمال لزم منه أن یکون التبدیل فیه فی الإضافة الملکیة فقط.و قد عرفت خلاف ذلک فیما تقدم (1)و قلنا:إن البیع تبدیل شیء بشیء فی جهة الإضافة.لا فی الإضافة الملکیة و لا فی الإضافة المالیة.

3-أنه لا دلیل علی اعتبار المالیة فی الثمن.و إنما المناط فی تحقق مفهوم البیع صدق عنوان المعاوضة علیه.و قد مرّ تفصیل ذلک فیما سبق (2)کما اتضح لک ان الصحیح هو ما ذکرناه فی تعریف البیع من أنه إنشاء تبدیل عین بعوض فی جهة الإضافة.

ص:56

و أجاب عنه المصنف بوجهین.و حاصل الوجه الأول:أنه یمکن أن یتملک الإنسان مالا علی نفسه.و تکون نتیجته سقوط ذلک المال عن ذمته.و نظیر ذلک:

أن یکون أحد مدیونا لغیره دینارا و اشتری الدائن متاعا من المدیون بدینار کلی فی الذمة فإن الدینارین یسقطان بالتهاتر.

و حاصل الوجه الثانی:أنه إذا لم یعقل تملک الإنسان لما فی ذمته لم یعقل بیعه أیضا،إذ لیس للبیع لغة و عرفا معنی غیر المبادلة و النقل و التملیک،و ما یساویها من الألفاظ سواء أ کانت من اللغة العربیة أم کانت من غیرها و من هذه الناحیة قال فخر المحققین:(إن معنی بعت فی لغة العرب ملکت غیری،فإذا لم یعقل ملکیة ما فی ذمة نفسه لم یعقل شیء مما یساویها فلا یعقل البیع).

و التحقیق:أنه لا بأس بما ذکره فی الوجه الثانی.و أما الوجه الأول فیرد علیه أنه إذا صح ملک الإنسان لما فی ذمته حدوثا صح ذلک بقاء أیضا،بدیهة أن الموانع العقلیة لا یفرق فیها بین الحدوث و البقاء.إلا إذا کان المانع عن البقاء هو الحکم الشرعی،کما فی شراء العمودین فإنه حینئذ لا بأس من الالتزام بالملکیة الآنیة حدوثا لا بقاء.و لکن هذا فیما إذا کان ملک الإنسان لما فی ذمته بالملکیة الاعتباریة لا بالملکیة الذاتیة.

و قد عرفت ذلک سابقا فی البحث عن أقسام الحقوق و ستعرفه قریبا عند الجواب عن النقض[1].

ص:58

و التحقیق:أن مالکیة الإنسان لذمته أمر ذاتی تکوینی من غیر أن یحتاج إلی الثبوت الاعتباری،بدیهة أن الثبوت الاعتباری إنما یصح فیما إذا لم یکن هناک ثبوت تکوینی حقیقی.و إلا لکان الاعتبار لغوا محضا،و تحصیلا للحاصل.

و علیه فإذا ملک شخص شیئا فی ذمة غیره فقد ملکه بالملکیة الاعتباریة.و إذا انتقل ذلک المملوک إلی المملوک علیه تبدلت الملکیة الاعتباریة بالملکیة الذاتیة التکوینیة، لما عرفته من لغویة الثبوت الاعتباری فی موارد الثبوت الحقیقی.و إذن فلا مجال

ص:59

للمناقشة فی بیع الدین ممن هو علیه باستحالة ملک الإنسان لما فی ذمته.کما لا مجال لتوهم سقوط ذلک بعد التملک.بل یوجب البیع تبدل الإضافة الاعتباریة بالإضافة الذاتیة.فالحجر الاساسی للمناقشة فی بیع الدین ممن هو علیه إنما هو خلط الملکیة الذاتیة بالملکیة الاعتباریة.و قد علمت الفارق بینهما.

تقدم القبول علی الإیجاب:بأن یکون التملیک من ناحیة المشتری أولا،و البیع من ناحیة البائع ثانیا.

و ان کان مراده من التملیک الضمنی:ان ألفاظ الإیجاب و القبول انما تدل بالدلالة المطابقیة علی تملیک المشتری ماله للبائع،سواء فی ذلک تقدم القبول علی الإیجاب و عدمه،ان کان مراده هذا فیرد علیه:ان هذا یرجع الی جهة الدلالة،و مقام الإثبات.فلا یوجب فرقا بین التملیکین لبا،و فی مقام الثبوت،بداهة ان البیع تبدیل شیء بشیء فی جهة الإضافة.و من الضروری أنه یستحیل تحقق التبدیل بین شیئین الا ان ینتقل کل منهما الی محل الآخر فی آن واحد،و فی مرتبة واحدة.و علیه فلا یعقل وجود التملیک من ناحیة البائع إلا فی آن وجود التملیک من ناحیة المشتری.

و بتعبیر آخر:أن البائع إنما ینشئ التبدیل بین الثمن و المثمن فی جهة الإضافة فی مرتبة واحدة.نعم یشترط رضا المشتری و قبوله لفعل البائع فی تحقق عنوان التبدیل،و نتیجة ذلک:أن التملیکین(تملیک البائع و تملیک المشتری)یتحققان فی مرتبة واحدة.و إذن فلا أصالة و لا تبعیة فی المقام.

و أضف إلی ذلک:أنا سلمنا کون التملیک من ناحیة البائع أصلیا استقلالیا، و من ناحیة المشتری ضمنیا تبعیا.الا أن إطلاق التعریف شامل لکلا التملیکین و اذن فلا وجه لصرفه عن الثانی،و حصره فی الأول.قیل:

ان مفهوم البیع یوجد بالإیجاب الساذج،و یتحقق به التملیک و التملک فی عالم الاعتبار.و علیه فلا یبقی مجال لتملیک المشتری لکی ینتقض به تعریف البیع.و اذن فلا شأن للمشتری الا قبول الإیجاب من البائع و نسبة فعله الی نفسه فتکون منزلة القبول فی البیع منزلة الإمضاء فی المعاملات الفضولیة و فیه أن قبول الإیجاب و ان کان شرطا فی البیع،لا جزء مقوما له الا أن شروط البیع علی ثلاثة أقسام

ص:61

1-أن یکون شرطا لإمضاء الشارع.

2-أن یکون شرطا لإمضاء العقلاء.

3-أن یکون شرطا لأصل الاعتبار:بأن یدور علیه مفهوم البیع وجودا و عدما.و من الواضح أن تعقب الإیجاب بالقبول من القبیل الثالث.بداهة انتفاء حقیقة البیع بانتفاء القبول.فکما ان التملیک و التملک یستندان إلی البائع کذلک یستندان إلی المشتری.

التسالم.و من الواضح أن مفهوم التسالم یستحیل تعلقه بالأعیان.بل لا بد و أن یتعلق ذلک إما بالفعل-کالإسقاط و العفو و التملیک و أشباهها-أو بالحکم الوضعی کالملکیة و نحوها.بخلاف البیع،فإنه تبدیل شیء من الأعیان بعوض (1).

و من هنا أن الصلح یتعدی إلی متعلقة بلفظ(عن أو علی)فیقال:صالحتک عما علم بما علم.أو یقال:صالحتک علی أن یکون هذا لک و ذلک لی.بخلاف البیع، فإنه یتعدی إلی متعلقة بنفسه،فیقال:بعتک المتاع الفلانی بکذا.فیستوضح من ذلک:أن مفهوم أحدهما غیر مفهوم الآخر.

و علی الجملة:إن مفهوم التسالم و إن صدق علی جمیع العقود حتی النکاح، إلا أن المنشأ فی کل عقد بدء غیر ما هو المنشأ فی الصلح.و إذن فلا سبیل إلی انتقاض تعریف البیع بالصلح،لأنهما متغایران مفهوما[1]

ص:63

و المعوض،و إظهاره بمبرز خارجی.و علیه فیستحیل تحقق مفهوم البیع بتملیک البائع فقط،أو بتملیک المشتری فقط[1].

ص:65

ثم إنه ذکر السید فی حاشیته قسمین آخرین للهبة غیر ما تقدم:

1-أن تقع الهبة فی مقابل الهبة،کما إذا قال الواهب:

ملکتک کذا بهبتک کذا،و یقصد بذلک وقوع الهبة بإزاء الهبة:بأن تکون کلمة(الباء)متعلقة بالتملیک بلحاظ نفسه لا بلحاظ متعلقة و الفارق بین هذا القسم،و بین ما یشترط فیه العوض:أنه إذا لم یهب المتهب هنا بطلت الهبة الأولی،إذ المفروض أن کلا من التملیکین وقع فی مقابل الآخر.و من الظاهر أن مقتضی المقابلة هو انتفاء کل منهما بانتفاء الآخر.بخلافه هناک،فإن مخالفة الشرط فیه یوجب الخیار فقط.

و أما الفارق بینه و بین البیع فإن المقابلة هنا بین الفعلین.بخلاف البیع فإن المقابلة فیه بین العوضین.

2-أن تقع المقابلة بین المال و الهبة:بأن یقول الواهب ملکتک کذا بمقابل ما أعطیتنی.نظیر أن یقول:أکرمتک بعوض ما أعطیتنی.و یقصد فی هذا القسم وقوع المال بإزاء الهبة:بأن تکون کلمة(الباء)متعلقة بالتملیک بلحاظ نفسه أیضا.

و السر فی أن هذا القسم من أقسام الهبة دون البیع:أن العوض فیه لم یقابل بالعین لکی یکون ذلک من أفراد البیع،بل فی مقابل الفعل و هو التملیک.و أما المال فهو مجانی صرف و لم یقع بإزائه شیء.

ص:66

و التحقیق:أنا لا نعقل مقابلة الهبة بالهبة أو بالمال مقابلة معاوضیة بصیغة وهبته،لأن هذه الصیغة إنما تکفلت بإنشاء تملیک متعلقها(العین الموهوبة)للمتهب و مع ذلک یستحیل أن یتکفل بإنشاء تملیک نفسها له إلا بإنشاء آخر بأن یقول:

ملکتک هبتی لک کذا بهبتک إیای کذا.

و علیه فیکون کل من المتعاملین مالکا لعمل الآخر:أعنی به الهبة المذکورة فی العقد.

علی الضامن،لأنه أقرب إلی التالف و إن لم یوجد مثلها وجب علیه أداء قیمتها، لاحتوائها علی جمیع ما هو دخیل فی مالیة العین.

و علی هذا الضو.فمعنی القرض هو تملیک المقرض ماله للمقترض علی وجه ضمان المثل.و حینئذ فیملک الدائن علی المدیون أمرا کلیا منطبقا علی کل فرد من الأفراد الخارجیة المساویة لما أخذه من القرض فی الخصوصیات النوعیة و الصنفیة الدخیلة فی المالیة.و أما الخصوصیات الشخصیة غیر الدخیلة فی المالیة فهی لا تدخل تحت الضمان لأن الإنسان إنما یستقرض شیئا لدفع حاجته به.فلزوم إبقائه علی حاله نقض للغرض و علیه فلیس للمقرض ان یجبر المقترض علی رد العین المأخوذة قرضا تمسکا بدلیل ضمان الید،بداهة ان قاعدة ضمان الید لا تجری فی المقام،إذ المفروض ان ید المقترض لم تتعلق بمال غیره.و أما الضمان بالاقدام فلا یترتب علیه أزید مما ثبت فیه التعهد.و قد عرفت قریبا:أن العهدة لم تثبت-فی باب القرض-إلا بالنسبة إلی مالیة العین المأخوذة قرضا،لا بالنسبة إلی خصوصیاتها الشخصیة.فیستوضح من ذلک أن القرض خارج عن حدود البیع.

و یتضح ما ذکرناه جلیا بقیاس القرض بالغصب،إذ لا فارق بینهما إلا من ناحیة أن المغصوب یضمن علی الغاصب بجمیع خصوصیاته النوعیة و الصنفیة و الشخصیة و هذا بخلاف القرض فان المال المأخوذ قرضا غیر مضمون بالخصوصیات الشخصیة کما عرفته قریبا.و علی هذا فکما لا یتوهم انتقاض تعریف البیع بالغصب،کذلک لا یتوهم انتقاضه بالقرض أیضا.و هذا واضح لا ریب فیه.

ثم إن المصنف قد استشهد علی خروج القرض عن مفهوم البیع بأمور عدیدة.

1-أنه لو کان القرض من أفراد البیع لجری فیه رباء المعاوضة مع أنه لا یجری فیه.

ص:68

و أوضحه السید فی حاشیته بما هذا نصه(لا یشترط فی تحقق الربا فیه (القرض)ما یعتبر فی تحققه فی سائر المعاوضات من اعتبار کون العوضین من جنس واحد،و اشتراط کونهما من المکیل و الموزون.بل یحرم فیه الزیادة مطلقا و إن لم یکونا من جنس واحد،کما فی قرض القیمیات،و کذا إن کان معدودا أیضا هذا).

ثم ناقش فی ذلک و إلیک لفظه:(و لکن یمکن أن یمنع دلالة ذلک علی عدم کونه معاوضة و إن کان أصل المطلب حقا،لوضوح أن القرض تملیک بالضمان، لا بعوض.و ذلک لإمکان اختصاص بعض المعاوضات بسعة دائرة الربا فیه لدلیل خاص فتدبر).

و الظاهر:أن المصنف(ره)یرید من قوله:(لا یجری فیه رباء المعاوضة) مطلبا آخر غیر ما فهمه السید منه.و هو:أن اقتراض نقد مسکوک من الذهب أو الفضة،و دفع نقد آخر منهما-حین الأداء-الذی یساوی القرض فی المالیة و إن زاد علیه فی المقدار لا یستلزم الربا و مثال ذلک:أن یقترض أحد من صاحبه ریالا عراقیا و یدفع عن بدله إلی المقرض أربعة دراهم.فان هذه الدراهم و إن کانت مساویة للرایات فی المالیة،و لکنها زائدة علیها فی المقدار.و مع ذلک لا یکون هذا رباء.

إلا إذا استلزم زیادة فی المالیة.و هذا بخلاف المعاملات المعاوضیة فإن شراء الریال الواحد بأربعة دراهم معاملة ربویة قطعا.

و السر فی ذلک ما ذکرناه آنفا من ان معنی الفرض تملیک العین علی وجه ضمان المثل أو القیمة.و من البین ان هذا العنوان أمر کلی قابل الانطباق علی أفراده الخارجیة المساویة للعین المأخوذة قرضا فی المالیة و ان زادت علیها فی القدر.فیستکشف من ذلک ان باب القرض غریب عن باب المعاملات المعاوضیة.و الا لاتحدا فی الآثار.

قوله:(و لا الغرر المنفی فیها). أقول:توضیح کلامه:أنه یجوز اقتراض شیء

ص:69

مع الجهل بمقداره و أوصافه.و من الظاهر انه لو کان القرض من قبیل المعاملات المعاوضیة لاعتبر فیه العلم بالمقدار و الأوصاف،لنهی رسول اللّه(صلی الله علیه و آله)عن بیع الغرر (1)و علیه فلو أخذ المقرض قبضة من الدراهم المصبوبة بین یدیه،و أقرضها لشخص من غیر علم بمقدارها صح القرض.نعم لا بد للمقترض أن یعرف مقدار ذلک لکی یتمکن من الأداء.إلا أنه أجنبی عن حقیقة القرض و من هنا لا بأس باقتراض الطعام بصخرة مجهولة،لإمکان الأداء بتلک الصخرة و إن لم یعلم مقدارها إلی الأبد.

نعم ظاهر جمع من الفقهاء فی باب القرض وجوب العلم بمقدار القرض،و أنه لا یجوز الاقتراض بالکیل و الوزن المجهولین.و لکن ناقش فی ذلک بعض الأعاظم و نقل فیه القول بالجواز عن ظاهر جماعة آخرین بدعوی أن دلیل نفی الغرر مختص بالبیع.غایة الأمر أنه یجوز التعدی منه إلی مطلق المعاملات المعاوضیة،للقطع بعدم الخصوصیة للبیع،إذ المناط فی النهی عن بیع الغرر إنما هو رفع النزاع،و قطع المرافعة.

و من البدیهی أن هذا المناط موجود فی مطلق المعاملات المعاوضیة،و أما القرض فلا دلیل علی اعتبار نفی الغرر فیه،و لا أنه من قبیل المعاملات المعاوضیة.لکی یعتبر فیه نفی الغرر من هذه الناحیة و إذن فلا وجه لاعتبار العلم بمقدار القرض.

و هذه المناقشة فی غایة المتانة.و لکن یحسن بنا أن نقول:إن القرض خارج عن موضوع الغرر حتی مع وجود الدلیل علی نفی الغرر بقول مطلق،لأنا ذکرنا سابقا:أن الثابت فی ذمة المقترض إنما هو مالیة العین المأخوذة قرضا،سواء أ کانت تلک العین معلومة المقدار و الأوصاف،أم کانت مجهولة کذلک.

نعم یعتبر العلم بمقدار القرض مقدمة للأداء.و من الواضح أن ذلک یمکن بعد الاقتراض أیضا.و إذن فما ذکره المصنف من تأیید خروج القرض عن حد البیع متین.

و قد اتضح لک من جمیع ذلک انه لا یعتبر ذکر العوض أیضا فی القرض.

ص:70

و أضف الی ذلک أنه لم یقل أحد:أن تعقب الإیجاب بالقبول دخیل فی معنی البیع،و إن التزموا بکونه شرطا للانتقال الخارجی.

و الوجه فی ذلک:أن البیع و ما یساویه فی المعنی من قبیل الإیجاب و الوجوب لا من قبیل الکسر و الانکسار،إذ کما ان الآمر قد یأمر بشیء،و لا یکون ذلک واجبا فی الخارج،کذلک البائع،فإنه قد ینشئ البیع،و هو لا یوجد فی الخارج.

و هذا بخلاف الکسر و الانکسار،فإن أحدهما لا ینفک عن الآخر.و یتوجه علی هذه المناقشة وجوه.

1-ما ذکره السید فی حاشیته.و صفوته:أن کل تملیک إنشائی لیس ببیع بل المراد من البیع هو الإیجاب المتعقب بالقبول علی سبیل الشرط المتأخر.و الدلیل علی ذلک هو التبادر.و صحة السلب.و من هنا لو أخبر أحد عن بیع داره،مع انه لم یتحقق فی الخارج إلا الإیجاب الساذج من دون ان یقبله المشتری لکان کاذبا فی اخباره.کما أنه إذا أخبر عن بیع داره.و أخبر أیضا عن عدم قبول المشتری ذلک کان مناقضا فی کلامه.و هذا بخلاف ما إذا أخبر عن البیع ثم أخبر عن فقدان شرط من شرائط صحته فإنه لا یعد مناقضا فی اخباره،و قد یتوهم ان ذلک من ناحیة الانصراف و لکنه توهم فاسد،إذ لو صح هذا لجری مثله عند فقدان سائر الشرائط أیضا.مع انه لو تحقق البیع بإیجابه و قبوله،و لکن کان فاقدا لبعض شرائط الصحة لصدق علیه مفهوم البیع قطعا.

و أضف الی ذلک:ان البیع من قبیل العقود،و من البین الذی لا ریب فیه انه لو کان الإیجاب الصرف بیعا من دون تعقبه بالقبول للزم منه ان یکون البیع من الإیقاعات،لا من العقود،و هو بدیهی البطلان.

و علی الجملة:إن قوام العقود برمتها بالإیجاب المتعقب بالقبول لانه لا یتحقق

ص:72

أی عقد من العقود بالإیجاب الساذج.سواء أ کان هذا الإیجاب متوجها إلی قابل شاعر،و لکنه لم یقبله،أم کان متوجها إلی جسم غیر شاعر،کالجدار و نحوه.

2-أنه لا وجه صحیح لتفرقة المصنف بین الإیجاب و الوجوب،و بین الکسر و الانکسار،بدیهة أن الفعل الصادر من الفاعل أمر وحدانی لا تعدد فیه بوجه،و إنما التعدد فیه بحسب الاعتبار فقط.کالإیجاد و الوجود،فإنهما شیء واحد.

غایة الأمر أن هذا الشیء الواحد بالنسبة إلی جهة الإصدار یسمی إیجادا،و بالنسبة إلی جهة الصدور یسمی وجودا.و کذا الحال فی التملیک و الملک.و الإیجار و الإجارة.

و الإیجاب و الوجوب.و الکسر و الانکسار.و أشباه ذلک.

و دعوی أن الوجوب ینفک عن الإیجاب.و لکن الکسر لا ینفک عن الانکسار دعوی جزافیة،إذ الإیجاب أیضا لا ینفک عن الوجوب.إلا أن عدم انفکاک أحدهما عن الآخر فی نظر الآمر فقط،لا فی الخارج،و فی جمیع الأنظار.

3-أن البیع (1)إنشاء تبدیل عین بعوض فی جهة الإضافة.و من الظاهر أن هذا المعنی لا یتحقق إلا بتعقب الإنشاء بالقبول.و علیه فلا یوجد مفهوم البیع بالإیجاب إلا عند تعقبه بالقبول بنحو الشرط المتأخر،أو علی سبیل القضیة الحینیة.

و إذن فینحل البیع فی الحقیقة إلی قضیة شرطیة أو حینیة.فمعنی قول البائع بعت المتاع الفلانی من زید:أنه بعته إیاه إن قبله،أو حین قبوله.

و قد یتوهم أن ذلک یرجع إلی التعلیق و هو مبطل للعقود بالضرورة.

و لکن هذا التوهم بدیهی الفساد،لأن بطلان العقود بالتعلیق لیس من ناحیة الاستحالة العقلیة لکی لا یقبل التقیید،أو التخصیص.بل إنما هو من ناحیة الإجماع.

و من الظاهر أن الإجماع دلیل لبی فلا یؤخذ منه إلا بالمقدار المتیقن.و القدر المتیقن هنا ما یکون التعلیق فیه علی الأمور الخارجة عن صمیم العقد و مفهومه.

ص:73

و یضاف إلی ذلک أن العقود المتعارفة لا تخلو عن مثل هذا التعلیق.

و المفروض أنها ممضاة للشارع.

فیستوضح من ذلک أن التعلیق المذکور لا یضر بالعقود فی نظر الشارع.

و بتعبیر آخر أن البیع له أربعة أقسام:

1-الإنشاء الساذج من غیر أن ینضم إلیه القبول.و لا شبهة فی أن هذا لا یسمی بیعا حتی فی نظر الموجب فلا یترتب علیه أی أثر من آثار البیع.

2-الإیجاب و القبول من غیر أن یلحق بهما الإمضاء من العرف أو الشرع فان ذلک یسمی بیعا فی نظر کل من الموجب و القابل،و لا یسمی بیعا عند العرف و الشرع.

3-الإیجاب و القبول مع کونهما موردا لإمضاء أهل العرف دون الشرع.

کبیع ما لا یصح بیعه شرعا،نظیر المیتة و الخمر و الخنزیر و أشباهها،فإن هذا یعد بیعا فی نظر المتبایعین و أهل العرف دون الشرع.

4-الإیجاب و القبول مع التحاق الإمضاء من أهل العرف و الشرع بهما.

و لا شک فی أن هذا بیع بالحمل الشائع فی جمیع الانظار.و قد اتضح لک مما بیناه أنه لا یوجد البیع فی أی وعاء من الأوعیة بالإیجاب الخالص.و من هنا لا یطلق البائع علی من أوجب البیع،و لم یتعقب ذلک بالقبول.و کذلک الحال فی سائر العقود برمتها.

قوله:(و کذلک لفظ النقل و الابدال و التملیک و شبهها.مع أنه لم یقل أحد بأن تعقب القبول له دخل فی معناها). أقول:حاصل کلامه:أن شأن البیع شأن النقل و الابدال و التملیک،فکما لا یعتبر فی صدق مفاهیم تلک الکلمات قید التعقب بالقبول کذلک لا یعتبر ذلک أیضا فی صدق مفهوم البیع.

و فیه أنک قد عرفت قریبا:أن اعتبار القبول فی مفهوم البیع أمر واضح.

ص:74

بل هو کالنور علی المنار.و علیه فلا وجه لقیاسه بما لا یعتبر فی مفهومه قید التعقب بالقبول.

و أما النقل فهو موضوع لمفهوم عام:و هو کل ما صدق علیه عنوان النقل، سواء أ کان ذلک نقلا خارجیا کنقل شیء من مکان إلی مکان آخر،أم کان نقلا اعتباریا و من هنا تطلق کلمة الناقلة علی آلة النقل.کالحمولة و السفن و السیارات و الطیارات و غیرها.و من الواضح جدا أنه لا یعتبر قید التعقب بالقبول فی هذا المفهوم الوسیع.و من هنا ظهر لک أنه لا وجه لقیاس البیع بکلمة الإبدال أیضا،ضرورة أن المبادلة أعم من المبادلة الخارجیة،و من المبادلة الاعتباریة.کما أن المبادلة الاعتباریة أعم من البیع و غیره (1).

و أما التملیک فإن النسبة بینه و بین البیع هی العموم من وجه،إذ قد یوجد التملیک و لا یصدق علیه مفهوم البیع،کما فی الهبة،و الوصیة،و الإرث،و تملیک اللّه سبحانه الزکاة للفقراء و الخمس لبنی هاشم،و غیر ذلک.و قد یوجد البیع و لا یکون هناک تملیک.کبیع المتاع بسهم سبیل اللّه من الزکاة فإن هذا بیع و لیس فیه تملیک من ناحیة البائع (2)و قد یجتمعان و هو کثیر.

و إذن فعدم اعتبار قید التعقب بالقبول فی مفهوم کل من النقل و الابدال و التملیک لا یلازم عدم اعتباره فی مفهوم البیع الذی هو أخص من مفاهیم تلک الکلمات مطلقا،أو من وجه.

البیع إلی الاعتبار المزبور نسبة الموضوع إلی حکمه،و من البدیهی أن الموضوع یتقدم علی حکمه تقدما رتبیا.

و علی هذا فاستعمال کلمة البیع فی الانتقال من الأغلاط الواضحة،و معه لا یمکن تعریف البیع بالانتقال و إن أرید من الانتقال اعتبار الملکیة بنظر المتبایعین فإنه یجوز تعریف البیع بذلک،لأن الانتقال متحد مع البیع وجودا-لما عرفت قریبا من اتحاد الإیجاد و الوجود-و إن تغایرا اعتبارا.و لکنه لیس معنی آخر یغایر المعنی الأول.

المصادر المجردة.و المصادر المزید فیها و علی هذا فاستعمال لفظ التوکیل فی الفعل الصادر من الموجب إنما هو بلحاظ جهة الصدور.و استعمال لفظ الوکالة فیه إنما هو بلحاظ نفس الفعل.

و قد یستدل علی صحة استعمال لفظ الإجارة فی الإیجار بقوله(تعالی)فی التحدث عن قصة تزویج موسی(علیه السلام)من بنت شعیب(علیه السلام) (قالَ:إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ هاتَیْنِ عَلی أَنْ تَأْجُرَنِی ثَمانِیَ حِجَجٍ) (1).

و وجه الاستدلال:أن معنی الآیة هو أن تأجرنی نفسک.

و لکن هذا الاستدلال فاسد،لأن کلمة أن تأجرنی فی الآیة الکریمة مستعملة فی معنی الجزاء و الثواب.أو أن المراد من ذلک أن تکون أجیرا لی-علی سبیل شرط النتیجة-و هذا الأخیر قد ذکر فی مجمع البحرین و لسان العرب.

ثم إنه قد نسب المصنف إلی الشهید الثانی-و إن لم تثبت النسبة-أن إطلاق لفظ البیع علی العقد مجاز لعلاقة السببیة.

ثم وجه کلامه،و حاصل توجیهه:أنه لیس مراد الشهید من المسبب النقل الحاصل من الإیجاب الصرف،لأنه حاصل بنفس الإنشاء من دون توقفه علی القبول، کما أن وجوب الضرب یتحقق فی نظر الآمر بالأمر فقط و إن لم یصر واجبا فی نظر غیره.

بل مراد الشهید الثانی من المسبب إنما هو الأثر الحاصل من العقد فی نظر الشارع:و هو النقل و الانتقال و من الواضح أن ذلک لا یحصل إلا بالعقد المرکب من الإیجاب و القبول.و علیه فاستعمال لفظ البیع-الذی وضع للمسبب-فی نفس السبب إنما هو بعلاقة السببیة و المسببیة.و حینئذ فإضافة العقد إلی البیع بمعنی الأثر الحاصل من

ص:77

العقد إضافة لامیة.و من قبیل إضافة السبب إلی المسبب-:أی عقد للبیع-لا إضافة بیانیة.

و علی هذا التوجیه فیتوجه علی الشهید الثانی ما وجهه المصنف علی المعنی الثانی المتقدم من أن البیع بمعنی الانتقال لم یوجد فی اللغة،و لا فی العرف،و إنما وقع ذلک فی تعریف جماعة تبعا للمبسوط.

و یرد علی المصنف أیضا:أن معنی البیع لیس هو الأثر الحاصل منه فی نظر الشارع:أعنی به الانتقال لکی یصح إطلاقه علی سببه مجازا.بل ذلک الأثر حکم من أحکام البیع.و من الظاهر أنه لا یصح إطلاق البیع علی حکمه و لو إطلاقا مجازیا بل معنی البیع کما عرفت هو الاعتبار النفسانی المبرز بمبرز خارجی (1).

نعم لو ثبت هذا الإطلاق لأمکن تصحیحه بما اشتهر بین العلماء من أن الإنشاء إیجاد المعنی باللفظ،فإنه علی هذا یتسبب البائع بالإیجاب و القبول إلی إیجاد البیع.و حینئذ فإطلاق کلمة البیع علی الأثر الحاصل من الإیجاب و القبول-و هو الانتقال-من قبیل إطلاق السبب علی المسبب،لعلاقة السببیة و قد عرفت بطلان ذلک آنفا.

و أما ما نسب إلی الشهید الثانی(ره)من صحة إطلاق البیع علی العقد المرکب من الإیجاب و القبول فلم نجده فی لغة،و لا فی عرف بل إرادة هذا المعنی من العناوین المذکورة فی طلیعة أبواب المعاملات غلط واضح.إذ لا معنی لان یراد من قول الفقهاء:

کتاب البیع-مثلا-کتاب الإیجاب و القبول.

و الذی یحسن بنا أن نفهمه:أنه إذا صح إطلاق کلمة البیع علی الإیجاب و القبول کان ذلک من ناحیة أخری.و تحقیق ذلک:أنه قد یطلق البیع،و یراد به ما ذکرناه

ص:78

سابقا من أنه إنشاء تبدیل شیء من الأعیان بعوض.و قد عرفت فیما تقدم:أن البیع بهذا المعنی هو الإیجاب الساذج المتعقب بالقبول.کما أن الأمر کذلک فی سائر العقود برمتها (1).

و قد یطلق البیع و یراد به المعاهدة الخاصة الحاصلة بین المتبایعین.و لعل إطلاقه علی هذا المعنی أکثر من إطلاقه علی الإیجاب المتعقب بالقبول.و إلیه ینظر جمیع ما ورد فی النصوص و الفتاوی من أنه لزم البیع،أو وجب،أو لا بیع.و هو الذی یفرض له البقاء و یتعلق به الفسخ و الإمضاء.و ترد علیه الشروط و الاحکام.و إذن فیمکن أن یقال:انه لم یوجد مورد یستعمل فیه لفظ البیع فی العقد الذی هو سبب للبیع.بل کل ما یتوهم کونه من هذا القبیل-کقولهم کتاب البیع،أو عقد البیع- فهو مستعمل فی المعاهدة الخاصة.و حینئذ فإضافة العقد إلی البیع من قبیل الإضافة البیانیة،لا الإضافة اللامیة.

و المتحصل من جمیع ذلک:أن إطلاق کلمة البیع علی الإیجاب و القبول من الأغلاط الواضحة،لا من الاستعمالات المجازیة.

المعاملات،حیث إن الفقهاء لا یتمسکون بالإطلاق فی الأولی،و یتمسکون به فی الثانیة؟.

الناحیة الأولی:أنه ذکر الشهید الثانی(ره)فی کتاب الایمان من المسالک:

(أن إطلاق البیع و غیره من العقود حقیقة فی الصحیح مجاز فی غیره،لوجود خواص الحقیقة و المجاز فیهما.کمبادرة المعنی إلی ذهن السامع عند إطلاق قولهم:باع فلان داره.و من ثم حمل الإقرار به علیه حتی لو ادعی إرادة الفاسد لم یسمع إجماعا.و لو کان مشترکا بین الصحیح و الفاسد لقبل تفسیره بأحدهما،کغیره من الألفاظ المشترکة و انقسامه إلی الصحیح و الفاسد أعم من الحقیقة).

و قد نوقش فی ذلک بأن مفهوم البیع أمر عرفی،و هو الذی یمضیه الشارع تارة،و یرده أخری.و علیه فلا یعقل أخذ الصحة الشرعیة فی مفهومه،إلا علی القول بالحقیقة الشرعیة فی ألفاظ العقود،و هو بدیهی البطلان،إذ علی القول بثبوت الحقیقة الشرعیة فی ألفاظ العبادات فلا وجه لثبوتها فی ألفاظ المعاملات،و إنما هی موضوعة للمفاهیم العرفیة التی أمضاها الشارع تارة،و ردها اخری.و تفصیل الکلام فی محله.

و أجاب المصنف عن هذه المناقشة،و حاصل کلامه:أنه یمکن أن یوضع لفظ البیع-مثلا-لما هو المؤثر فی الملکیة واقعا،و یکون الإمضاء من الشرع،أو العرف طریقا إلی ذلک نعم قد حکم الشارع-فی بعض الموارد-بعدم حصول الملکیة إلا أن ذلک من ناحیة تخطئة الشارع أهل العرف و إذن فلا منافاة بین أن یکون البیع مفهوما عرفیا،و بین أن یکون موضوعا لخصوص الحصة الصحیحة.

و علی الجملة:إن البیع بمعنی الاسم المصدری حقیقة فیما هو المؤثر فی الملکیة واقعا.

و من الظاهر أن هذا لا یتوقف علی القول بثبوت الحقیقة الشرعیة فی المفاهیم العرفیة.

و یرد علی المصنف:أن الملکیة من الأمور الاعتباریة الخالصة،لا من الأمور التکوینیة الواقعیة.و من الظاهر أن الأمور الاعتباریة تدور من حیث الوجود و العدم مدار الاعتبار المحض.و علیه فلا نتصور التخطئة فی الملکیة:بأن یوجد مورد توجد

ص:80

فیه الملکیة،و لم یلتفت إلیها أهل العرف،و إنما یکشف عنها الشارع تخطئة للعرف و علی هذا المنهج فإذا قلنا بوضع لفظ البیع لما هو المؤثر فی الملکیة فإن کان المراد من الاعتبار هو الاعتبار العقلائی،أو الأعم منه و من الاعتبار الشرعی فلا بد من الالتزام بوضع البیع للأعم،و لما هو المؤثر فی الجملة و لو کان بعض أفراده غیر مؤثر شرعا،کالبیع الربوی-مثلا-لأن ألفاظ العقود-علی هذا المسلک-موضوعة للطبیعة الکلیة،دون خصوص المؤثر شرعا.

و إن کان المراد من الاعتبار هو خصوص الاعتبار الشرعی فلا بد من القول بالحقیقة الشرعیة فی ألفاظ العقود.و حینئذ فیعود المحذور المتقدم:أعنی به أخذ الصحة الشرعیة فی المفهوم العرفی.

نعم یمکن الالتزام بجواز التخطئة فی نفس الاعتبار،إذ الاعتبار لا بد و أن یکون ناشئا من المصلحة الواقعیة الداعیة إلیه فإذا اعتبر العقلاء ملکیة شیء-کالخمر و الخنزیر و المیتة-مع عدم وجود مصلحة فی ذلک،و حکم الشارع بعدم الملکیة هنا کشفنا عن خطاء العقلاء فی اعتبارهم.و بهذا یصح الالتزام بوضع ألفاظ العقود للصحیح بأن یوضع لفظ البیع-مثلا-لما هو المؤثر فی الملکیة الناشئ اعتبارها من منشأ صحیح و حینئذ فیکون عدم إمضاء الشارع لما أمضاه العرف من العقود من باب التخطئة.و المتحصل مما ذکرناه:أن ألفاظ العقود موضوعة للأعم من الصحیح و الفاسد،لا للصحیح فقط.

یتوقف علی إحراز انطباق الطبیعة-التی أخذت فی موضوع الحکم،أو متعلقة-علی الفرد المشکوک فیه بحیث یتمحض الشک فی شمول الحکم للفرد المشکوک فیه.

و أما لو کان الشک فی أصل الصدق فإنه لا یجوز معه التمسک بالإطلاق.و هذا واضح لا شک فیه.

و أیضا یتوقف التمسک بالإطلاق علی أن یکون المتکلم فی مقام البیان،و لو فرض أنه کان فی مقام الإهمال و الاجمال لم یجز التمسک بالإطلاق.و لیعلم أنه لیس المراد من کون المتکلم فی مقام البیان أن یکون فی مقام بیان الأجزاء و الشرائط للمأمور به.

بل المراد به أن یکون فی مقام بیان تعلق الحکم بموضوعه الکلی،أو متعلقة:کما إذا قال المولی لعبده إن فعلت کذا فأعتق رقبة مؤمنة،أو قال:أحل اللّه البیع،إذ لو کان المولی فی مقام بیان الاجزاء و الشرائط کما فی روایة حماد الواردة فی مقام بیان ماهیة الصلاة (1)،فإنه لا شبهة و لا کلام فی جواز التمسک بالإطلاق لنفی ما تحتمل جزئیته أو شرطیته.و لکن هذا إطلاق أحوالی،لا إطلاق لفظی الذی هو مورد بحثنا.

و بعد هذا التمهید أنا إذا قلنا بوضع ألفاظ المعاملات للأعم من الصحیح و الفاسد فلا ریب فی جواز التمسک بالإطلاقات الواردة فی إمضاء المعاملات،و نفی ما یحتمل دخله فی صحتها.و إذا قلنا بوضع ألفاظها لخصوص الصحیح فإنه لا یجوز التمسک بتلک الإطلاقات فی الموارد المشکوکة،و ذلک من جهة الشک فی الانطباق،و عدم إحراز صدق عنوان البیع-مثلا-علی ما یکون فاقدا لما یحتمل کونه جزءا أو شرطا.

و قد انجلی لک مما بیناه ضعف ما أفاده السید فی حاشیته،و حاصله:أنه کلما صح التمسک بالإطلاق فی مورد من المعاملات علی الأعمی صح التمسک به فی ذلک علی الصحیحی أیضا،بداهة أنه لیس الموضوع له عند الصحیحی عنوان الصحیح،بل ما یکون جامعا للشرائط الشرعیة حسب ما یستفاد من الأدلة.

ص:82

و علیه فکل دلیل ورد فی بیان أصل الحکم من الوجوب أو الحرمة أو غیرهما فإنه لا یصح التمسک بإطلاقه علی کلا القولین.لعدم کون المتکلم فی مقام البیان من غیر الجهة المزبورة.و کل دلیل ورد فی بیان ماهیة الواجب من الأجزاء و الشرائط فإنه یجوز التمسک بإطلاقه،لکون المتکلم فی مقام البیان.و هذا هو الحجر الأساسی فی بیان الفارق بین التمسک بالإطلاق و عدمه.

و وجه الضعف:أن ما ذکره السید و إن کان متینا فی مورده،لأنه لا یصح التمسک بالإطلاق مع عدم کون المتکلم فی مقام البیان مطلقا،کما أنه إذا کان فی مقام بیان أجزاء الماهیة و شرائطها صح التمسک بالإطلاق کذلک.إلا أنه راجع إلی الإطلاق المقامی.و من الواضح أن ذلک خارج عن الإطلاق اللفظیّ الذی یصح معه التمسک بالإطلاق علی الأعمی،و قد وقع الإشکال فی التمسک به علی الصحیحی.

ثم إن المصنف(ره)قد أشار إلی إمکان التمسک بالإطلاق علی الصحیحی بنحوین:

1-الإطلاق المقامی.و توضیحه:أن لفظ البیع-مثلا-و إن کان اسما للمسبب الحاصل من السبب الخاص الذی یراه الشارع مؤثرا فی الملکیة،إلا أنه لم یبین أسباب تلک المسببات التی أمضاها بالعمومات و الإطلاقات الدالة علی صحة العقود و لزومها.و علیه فیدور الأمر بین القول بأن المولی قد أهمل تلک العمومات و المطلقات.و بین القول بأنها ناظرة إلی إمضاء الأسباب العرفیة للمعاملات.و إذن فیکون المؤثر عند العرف مؤثرا عند الشرع أیضا.و من الواضح الذی لا ریب فیه أن الدلالة الاقتضائیة،و صیانة کلام الشارع عن اللغویة تقتضی الثانی.

و هذا هو الفارق بین العبادات و المعاملات،لأن العبادات ماهیات جعلیة، و حقائق غیر مغروسة فی أذهان أهل العرف لکی نستکشف من إطلاق کلام الشارع موافقته للمفاهیم العرفیة.

ص:83

و لا یخفی علی الناقد البصیر أن المراد من التمسک بالإطلاق هو هذا المعنی دون الإطلاق اللفظی لکی یناقش فیه بعدم ورود الحکم علی المقسم الذی هو من جملة مقدمات التمسک بالإطلاق.و الجواب عن ذلک:

أن التمسک بالإطلاق المقامی إنما یجوز فیما إذا لم یکن للمطلق أفراد متیقنة، و إلا فینصرف إلیها الإطلاق من دون أن تلزم اللغویة من الإهمال.و من البین أن مقامنا من هذا القبیل،لأنا کشفنا من مذاق الشارع کشفا قطعیا-و لو من غیر ناحیة الإطلاقات الواردة فی إمضاء العقود-أن بعض ما هو سبب للبیع عرفا مؤثر فی الملکیة جزما،و إذن فلا یبقی مجال للتمسک بالإطلاق المقامی صیانة لکلام الشارع عن اللغویة.

2-أن تحمل المطلقات الواردة فی مقام إمضاء البیع علی المعنی المصدری الذی یراد من لفظ بعت،و حینئذ فیستدل بحکم الشارع علی نفوذ العقود مطلقا علی أن ما هو بیع بالمعنی المصدری عند العرف مؤثر عند الشارع أیضا.

و یتوجه علیه أن هذا النحو من التمسک بالإطلاق و إن کان صحیحا.و لکنه عبارة أخری عن القول بوضع ألفاظ المعاملات للأعم،بداهة أن ما یصدق علیه لفظ البیع بالمعنی المصدری أعم من الصحیح و الفاسد،و علیه فلا محذور لنا فی التمسک بإطلاقات المعاملات فی الموارد المشکوکة.

و التحقیق:أن لفظ البیع لیس اسما للسبب،و لا أنه اسم للمسبب،بل إنما هو اسم للاعتبار المبرز بمبرز خارجی فعلی أو قولی (1)و إذن فلا مانع عن التمسک بالإطلاقات و العمومات الدالة علی صحة البیع و لزومه.و علی هذا فلا مناص لنا عن الالتزام بوضع ألفاظ المعاملات للأعم من الصحیح و الفاسد.

و لا یخفی علیک أن ما ذکرناه جار فی سائر العقود،بل الإیقاعات أیضا.

ص:84

و مع الإغضاء عما ذکرناه:و القول بوضع ألفاظ المعاملات لخصوص الصحیح أمکن لنا إثبات الصحة و اللزوم فی الموارد المشکوکة بقوله تعالی وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ (1)ضرورة أن البیع و إن کان حقیقة فی الصحیح الشرعی.و لکن المراد من البیع الذی تعلق به الحل فی الآیة الکریمة إنما هو البیع الإنشائی،إذ الظاهر من إحلال البیع إنما هو إمضاؤه المولوی-کما هو الظهور الابتدائی أیضا من أدلة سائر الأحکام-و من الواضح أنه لو کان المراد من البیع هو البیع الشرعی لکان ذلک الإمضاء لغوا محضا، و تحصیلا للحاصل،لأنه لا معنی للقول بأن معنی الآیة أحل اللّه البیع الممضی.الا أن یلتزم بکون الآیة إرشادا إلی البیع الصحیح و لکن ذلک مخالف لظاهرها.بل لا معنی لحملها علی الإرشاد،إذ المفروض أن انکشاف صحة البیع و نفوذه عند الشارع انما هو بهذه الآیة.و من البین أن حملها علی الإرشاد یقتضی أن یکون إمضاؤه بغیرها و هو خلف ظاهر.

و قد اتضح لک مما ذکرناه جواز التمسک بإطلاق قوله(علیه السلام):و المسلمون عند شروطهم (2)علی صحة البیع فی الموارد المشکوکة مع القول بوضع ألفاظ العقود للصحیح بدعوی أن مقتضی الإسلام انما هو وفاء المسلم بشرطه.و من البدیهی أن الحدیث بهذا المعنی إمضاء تشریعی للشروط المتعارفة.و حکم مولوی بلزوم العمل بها و انهائها و إتمامها.

أقول:[1]لما کان تنقیح البحث فی المعاطاة و بیان مورد الأقوال فیها متوقفا علی بیان ما نتصور به حقیقتها تصدی المصنف بدءا لبیان ذلک ثم عقبه بذکر الأقوال فیها و حاصل کلامه:أن المعاطاة تتصور علی وجهین:

1-أن یبیح کل من المتعاطیین للآخر التصرف فیما یعطیه إیاه من دون نظر الی تملیکه.

2-أن یتعاطیا علی وجه التملیک و التملک،لا بعنوان الإباحة المحضة،و قد ذکر بعضهم فی تصویر ذلک وجهین آخرین:

1-أن یتعاط کل من المتعاطیین بغیر قصد البیع،و لا التصریح بالإباحة، بل یعطی أی منهما شیئا لیتناول شیئا آخر.

2-أن یقصد کل منهما الملک المطلق،لا البیع فقط،و لا الإباحة الخالصة.

و یتوجه علی الوجه الأول:أن الفعل الصادر من المتعاطیین لیس من الأفعال غیر الاختیاریة-کحرکة المرتعش-لکی یکون ذلک خالیا عن القصد و الإرادة.

و انما هو فعل اختیاری صادر من فاعله بالإرادة و الاختیار.و علیه فإذا قصد کل من المتعاطیین-من إعطائه ماله لصاحبه-خصوص اباحة التصرف کان ذلک اباحة

ص:86

مصطلحة،کما فی الضیافة و نحوها،و إذا قصد من ذلک جواز الانتفاع من العین -مع حفظها عن التلف-انتفاعا مجانیا کان ذلک عاریة.و إذا قصد من ذلک الانتفاع من العین مع العوض کان ذلک بیعا.و حینئذ فلا یوجد عنوان آخر فی مورد المعاطاة غیر العناوین المذکورة و بذلک یظهر بطلان الوجه الثانی،و إذن فینحصر البحث فی المعاطاة بالوجهین الأولین.

ثم إن مورد البحث فی الوجه الأول ما تقصد منه الإباحة المحضة،کما فی الضیافة و أشباهها.و مورد البحث فی الوجه الثانی ما یقصد منه الملک.و علیه فلا وجه صحیح لما اختاره صاحب الجواهر(ره)من بقاء الإباحة فی کلمات الأصحاب علی ظاهرها و الطعن علی من جعل محل النزاع عندهم ما یقصد منه التملیک،و ذلک لأن کلماتهم عاصیة عن الحمل علی الإباحة الخالصة،و یتضح ذلک جلیا لمن تأمل فی کلماتهم.

و کذلک لا نعرف وجها معقولا للالتزام بحصول الملکیة من التعاطی -لازمة کانت أم جائزة-مع قصد المتعاطیین الإباحة المصطلحة.بل لا یصدر ذلک من أصاغر الطلبة فضلا عن الفقهاء العظام.

و أیضا لا وجه لما ارتکبه المحقق الثانی من حمل کلمات القائلین بالإباحة علی الملک المتزلزل.

و قد نسبه غیر واحد من أصحابنا إلی المفید[1]و إلی بعض العامة[2].

و التحقیق:أنه إن کان الغرض من الاشتراط المزبور أن المعاطاة لا تکون بیعا إلا بالقرینة الخاصة-و إلا فهی أعم من البیع و غیره-فهو متین،و إن کان الغرض من ذلک بیان الفارق بین القرینة اللفظیة و غیرها فهو فاسد،لعدم الدلیل علی الفرق بینهما[1].

خارجیا،بل تبدیل أحد طرفی الإضافة بمثله،و هذا أمر اعتباری من سنخ المعانی.

و ما هو موجده و آلة إیجاده هو القول فقط).

و بعد ذلک إن قلنا بقیام الإجماع التعبدی علی نفی اللزوم عن البیع المعاطاتی فتارة نفرض قیامه علی نفی اللزوم مطلقا.و أخری نفرض قیامه علی نفیه إجمالا.

و علی الأول فیثبت ما ذهب إلیه المحقق الثانی من أن المعاطاة تفید الملکیة الجائزة و علی الثانی فیثبت ما ذهب إلیه بعض مشایخ الشهید الثانی و الأردبیلی و صاحب الحدائق و غیرهم من أنها تفید الملکیة اللازمة فیما إذا کانت القرینة القائمة علی تراض المتعاطیین بالمعاملة المعاطاتیة لفظا.بداهة أن الإجماع دلیل لبی فلا یؤخذ منه إلا بالمقدار المتیقن و هو ما ذکرناه.و لکن الذی یسهل الخطب أن ثبوت الإجماع التعبدی-فی المقام- علی نفی اللزوم إجمالا أو تفصیلا ممنوع.

و لا یخفی علیک أن الالتزام بهذا الرأی فیما إذا کان مدلول القرینة اللفظیة هو التراضی بالمعاملة.و أما إذا کان مدلولها نفس المعاملة کان ذلک خارجا عن حدود المعاطاة،بل یصیر مصداقا للبیع اللفظی.و تتوقف صحته علی عدم اعتبار اللفظ الخاص فی إنشاء البیع و لعل هذا هو غرض المصنف مما کتبه فی الهامش،و هذا نصه:

(و لکن فی عد هذا من الأقوال فی المعاطاة تأمل) .

ثم لو فرضنا خروج المعاطاة عن مورد الإطلاقات و العمومات الدالة علی نفوذ البیع و لزومه.أو فرضنا قیام الإجماع علی أنها لا تفید الملکیة-و إن قصدها المتعاطیان-إلا أنه قامت السیرة القطعیة علی جواز التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة.

و علیه فان کان مفاد تلک السیرة هو مطلق التصرفات حتی التصرفات المتوقفة علی الملک ثبت القول بالإباحة المطلقة.و إن کان مفادها هو جواز التصرف فی الجملة ثبتت الإباحة الخاصة أی التصرفات غیر المتوقفة علی الملک،ضرورة أن ذلک هو

ص:91

القدر المتیقن من السیرة المزبورة.

و إذن فمدرک القول بالإباحة-سواء أ کانت الإباحة مطلقة أم کانت خاصة- إنما هو الإجماع،و علیه فالمراد من الإباحة المزبورة هی الإباحة الشرعیة،لا الإباحة المالکیة لکی یتوقف تحققها فی الخارج علی کونها مقصودة للمتعاطیین.

و من هنا یندفع ما أورده المحقق الثانی علی القائلین بأن المعاطاة تفید الإباحة من أن القول بها ینافی قاعدة تبعیة العقود للقصود،فإن الملک المقصود حصوله بالتعاطی غیر واقع بالفرض.و الواقع-و هو الإباحة الخالصة-غیر مقصود و وجه الاندفاع:

أن هذا الاشکال إنما یتوجه علی هؤلاء القائلین بالإباحة إذا کان مرادهم من ذلک الإباحة المالکیة،لا الإباحة الشرعیة.و قد عرفت کونها شرعیة.و موضوعها التعاطی الخارجی المقصود به الملک و قد حکم بها الشارع عند تحقق موضوعها.کما حکم بإباحة أموال الناس للمضطرین عند المخمصة و المجاعة.

و قد اتضح لک مما بیناه:أن ما ارتکبه صاحب الجواهر من حمل کلمات القائلین بالإباحة علی فرض قصد المتعاطیین الإباحة المصطلحة إنما هو ناشئ من الغفلة عن مدرک الأقوال فی المعاطاة.

ثم إذا قلنا بکون المعاطاة معاملة مستقلة،کما حکاه السید عن الشیخ الکبیر کان ذلک خارجا عن حدود البیع المعاطاتی الذی هو مورد بحثنا.و تدل علی صحته آیة التجارة عن تراض.

الحاصلة بالمعاطاة هل هی ملکیة لازمة أم هی ملکیة جائزة؟.و سیأتی الکلام فی الجهة الثانیة.

أما الجهة الأولی فیمکن الاستدلال علیها بوجوه شتی:

1-السیرة القطعیة المستمرة القائمة علی معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک فی التصرف فیه بالعتق و البیع و الوطی و الإیصاء و التوریث و غیر ذلک من آثار الملک.

و أجاب عنه المصنف،و إلیک لفظه (و أما ثبوت السیرة و استمرارها علی التوریث فهی کسائر سیراتهم الناشئة عن المسامحة و قلة المبالاة فی الدین مما لا یحصی فی عباداتهم و معاملاتهم و سیاساتهم کما لا یخفی.) و یرد علیه:أنه لا ریب فی قیام السیرة-بین المسلمین بل بین عقلاء العالم- علی صحة المعاملة المعاطاتیة و ترتیب آثار الملکیة علی المأخوذ بها.و بما أن الشارع المقدس لم یردع عن هذه السیرة فتکون حجة شرعیة.و لو شککنا فی ثبوت الردع فالأصل عدمه.قیل:

إن ثبوت الردع عن ذلک من الوضوح بمکان،لقیام الإجماع علی أن المعاطاة لا تفید الملکیة.و إذن فتسقط السیرة عن الاعتبار.

و یرد علیه:أنه لم یقم إجماع تعبدی علی ذلک.غایة الأمر أنه نقل الإجماع علیه.و قد نقحنا فی علم الأصول عدم حجیته،إلا إذا حصل العلم باستناد المجمعین إلی رأی المعصوم(علیه السلام)و من المحتمل القریب أن یکون استنادهم فی فتواهم بعدم لزوم البیع المعاطاتی إلی الروایات المشعرة باعتبار اللفظ فی البیع.و سیأتی التعرض لها.

2-قوله(تعالی) وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا .البقرة.الآیة 274.

و تقریب الاستدلال بهذه الآیة علی أن المعاطاة تفید الملکیة بوجهین:

الوجه الأول أنها تدل علی صحة البیع المعاطاتی بالدلالة المطابقیة،لأن معنی الحل

ص:93

فی اللغة هو الإطلاق و الإرسال.و یعبر عنه فی لغة الفارس بکلمة(بازداشتن)و یقابله التحریم،فإنه بمعنی المنع و الحجر.و لا ریب أن الحل بهذا المعنی یناسب الحلیة الوضعیة و التکلیفیة کلتیهما.و علیه فکما یصح استعمال لفظ الجل فی خصوص الحلیة الوضعیة،أو التکلیفیة کذلک یصح استعماله فی کلتیهما معا.و یختلف ذلک حسب اختلاف الموارد و القرائن.و هکذا الحال فی لفظ التحریم-الذی هو مقابل الحل- فإنه یعم التحریم الوضعی و التحریم التکلیفی کلیهما،و إرادة خصوص أحدهما دون الآخر فی بعض الموارد من ناحیة القرائن الحالیة أو المقالیة.

و إذن فلا وجه للمناقشة فی شمول لفظ الحل للحلیة الوضعیة و التکلیفیة معا بعدم وجود الجامع بینهما.و هذا واضح لا ریب فیه.

ثم إن الحل قد یتعلق بالأعیان الخارجیة.و قد یتعلق بالأفعال الخارجیة.و قد یتعلق بالأمور الاعتباریة المبرزة بمبرز خارجی.

و علی الأول فلا یصح الکلام إلا بالتقدیر،للدلالة الاقتضائیة،و صیانة لکلام المتکلم عن اللغویة.و من هذا القبیل قوله(تعالی) (أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّباتُ وَ طَعامُ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ حِلٌّ لَکُمْ،وَ طَعامُکُمْ حِلٌّ لَهُمْ،وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ) (1)فإن متعلق الحل فی هذه الآیة إنما هو المطاعم و المآکل و المناکح.

و من الواضح أنه لا معنی لحلیة هذه الأمور بنفسها،بل المراد من حلیتها إنما هو حلیة ما تعلق بها من الأفعال المناسبة لها من الأکل و الشرب و النکاح.

و علی الثانی فلا شبهة فی صحة الکلام بلا احتیاج إلی التقدیر،و منه قوله (تعالی) (أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیامِ الرَّفَثُ إِلی نِسائِکُمْ) (2).و کذلک الحال فی الثالث،و مثاله:أن یتعلق الحل بالمعاملات-التی هی الاعتبارات النفسانیة المظهرة بمبرز

ص:94

خارجی-فإنها بنفسها قابلة للحلیة وضعا و تکلیفا من دون احتیاج إلی التقدیر و من ذلک قوله(تعالی) (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ).

و لا یخفی علیک أن هذه الصور الثلث-التی ذکرناها فی استعمالات کلمة الحل -جاریة بعینها فی استعمالات کلمة التحریم أیضا طابق النعل بالنعل و القذة بالقذة.

و المتحصل من جمیع ما بیناه:أن معنی قوله(تعالی) (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) هو أن اللّه قد رخص فی إیجاد البیع،و أطلقه،و أرسله،و لم یمنع عن تحققه فی الخارج و إذن فتدل الآیة الکریمة دلالة مطابقیة علی جواز البیع تکلیفا،و علی نفوذه وضعا.

و من الواضح الذی لا خفاء فیه أن المعاطاة بیع فتکون مشمولة للآیة.

و إذن فلا یتوجه علیه أی محذور من المحاذیر و اللّه العالم.

و قد ذکر بعض مشایخنا المحققین:أنه لا شبهة فی(دلالة الآیة بالمطابقة علی الصحة.نظرا إلی أن الحلیة أمر یناسب التکلیف و الوضع،و لذا ورد فی باب الصلاة حلّت الصلاة فیه:أی جازت،و وقعت فی محلها،فالحلیة منسوبة إلی نفس البیع بما هو تسبب إلی الملکیة.و المراد:-و اللّه العالم-أنه تعالی أحله محله،و أقره مقره،و لم یجعله کالقمار بحکم العدم.و أما جعله من الحل فی قبال الشد:-بمعنی أنه لم یصد عنه،و جعله مرخی العنان فی تأثیره-فغیر وجیه،لأن الحل فی قبال الشد یتعدی بنفسه بخلاف أحل من الحلول).

و یرد علیه:أن أحل من الحلول و إن وقع فی الاستعمالات العرفیة الصحیحة الفصیحة،بل فی الکتاب المجید[1]إلا أن هذا المعنی لا یناسب الحل بمعنی الإطلاق و الإرسال الذی ورد فی الآیات التی تقدمت الإشارة إلیها قریبا.و ورد أیضا فی استعمالات أهل العرف و اللغة کثیرا.و تتأکد إرادة هذا المعنی الثانی فیما إذا استعمل

ص:95

لفظ الحل فی مقابل کلمة التحریم،کما فی قوله(تعالی) (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) و وجه التأکد:أن الحل إذا أخذ بمعنی الحلول کان مقابله الإزالة، لا التحریم.

الوجه الثانی:ما ذکره المصنف،و حاصله:أن المراد من حلیة البیع فی الآیة الکریمة إنما هو الحلیة التکلیفیة،لمقابلتها مع حرمة الربا الظاهرة فی الحرمة التکلیفیة و من الواضح أن الحلیة التکلیفیة لا یصح تعلقها بالبیع،لأنه إنشاء تملیک عین بمال.

و حلیة ذلک لا تحتاج إلی البیان.و علیه فلا بد من الالتزام بتعلق الحل فی الآیة بالتصرفات المترتبة علی البیع.و حینئذ فتدل الآیة علی حلیة التصرفات بالمطابقة و علی حلیة البیع بالالتزام و من هنا ظهر أنه لا یمکن أن یراد من قوله تعالی (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) الحلیة الوضعیة،لکی تدل الآیة علی صحة البیع دلالة مطابقیة.و بما أن المعاطاة من أفراد البیع عرفا فتکون مشمولة للآیة و علیه فالحلیة فی الآیة الشریفة لا تدل علی حصول الملکیة بل إنما تدل علی إباحة جمیع التصرفات حتی المتوقفة علی الملک -کالبیع و العتق و الوطی و الإیصاء-و من البین الذی لا ریب فیه أن إباحة هذه التصرفات إنما تستلزم الملک فی غیر مورد المعاطاة من ناحیة الإجماع علی وجود الملازمة بینهما.و أما المعاطاة فالقائلون بعدم إفادتها الملک قد حکموا بإفادتها الإباحة علی وجه الإطلاق حتی صرح الشهید الثانی فی المسالک بأن من أجاز المعاطاة قد سوغ جمیع التصرفات.غایة الأمر أن الالتزام بإباحة جمیع التصرفات یقتضی الالتزام بسبق الملک آنا ما علی التصرفات الموقوفة علی الملک.و لا یقتضی ذلک الالتزام بسبق الملک من أول الأمر لکی بتوهم أن مرجع هذه الإباحة أیضا إلی الملک.

و قد اتضح لک من ذلک فساد ما قیل من أنه لا وجه للالتزام بالملکیة التقدیریة،إذ لو کانت المعاطاة مؤثرة فی الملکیة لأثرت فیها من أول الأمر و إلا فلا

ص:96

و وجه الفساد:أن الالتزام بالملکیة التقدیریة انما هو من جهة الجمع بین الأدلة،و الا فإن المعاطاة لا تؤثر إلا فی الإباحة المطلقة.

و لکن یرد علی المصنف وجوه.

1-أنه لا ملزم لتخصیص الحل فی الآیة بالحل التکلیفی فقط،بل یعم ذلک الحلیة التکلیفیة و الوضعیة،بمعنی واحد و قد عرفته قریبا.

2-أنه لا وجه صحیح لصرف الحل فی الآیة إلی حلیة التصرفات.و منع تعلقه بنفس البیع بدعوی أن حلیة إنشاء البیع أمر واضح لا یحتاج الی البیان، و ذلک لأنا ذکرنا فیما سبق:أن البیع هو الاعتبار النفسانی المبرز بمبرز خارجی، سواء أ تعلق به الإمضاء من ناحیة الشرع و العرف،أم لم یتعلق به ذلک،بل سواء أ کان فی العالم عرف و شرع أم لم یکن.و هذا المعنی هو الذی قد یکون موضوعا للحرمة و قد یکون موضوعا للحلیة.کما ان الأمر کذلک فی سائر المعاملات.

3-ما ذکره شیخنا الأستاذ و حاصله:ان اباحة جمیع التصرفات إذا اقتضت الملک فی سائر المعاملات و التجارات اقتضته فی المعاطاة أیضا،إذ لا فارق بینهما الا من ناحیة توهم الإجماع فی سائر المقامات دون المعاطاة و لکن هذا التوهم فاسد، بداهة أن الإجماع دلیل لبی فلا یؤخذ منه إلا بالمقدار المتیقن،و هو حصول الملکیة آنا ما فی سائر المقامات أیضا.و إذن فلا بد إما من الالتزام بحصول الملکیة من أول الأمر فی المعاطاة و غیرها،و إما من الالتزام بعدم حصولها فیهما إلا آنا ما قبل التصرف.

4-أنه إذا دلت الآیة علی جواز مطلق التصرفات حتی المتوقف منها علی الملک أستفید من ذلک حصول الملکیة من الأول.و علیه فلا وجه لعدول المصنف عن ذلک،و التجائه إلی القول بالملکیة التقدیریة.

قیل:إن جواز التصرف شرعا لا یلازم حصول الملکیة،کما أن الشارع قد

ص:97

حکم بجواز التصرف فی أموال الناس عند الضرورة و المجاعة من غیر أن یکون ذلک ملکا للمتصرف.نعم التصرفات المتوقفة علی الملک تکشف عن تحقق الملک آنا ما قبل التصرف لأجل الجمع بین الأدلة.و الجواب عن ذلک:

أن التصرفات التی حکم بحلیتها فی الآیة المبارکة هی التصرفات المترتبة علی البیع،و من الواضح أن التصرف المترتب علی البیع تصرف مالکی،و جواز التصرف المالکی یکشف عن الملکیة کشفا قطعیا.و علیه فدلیل حلیة البیع یدل علی حلیة التصرف بالدلالة المطابقیة،و علی حصول الملکیة من أول الأمر بالدلالة الالتزامیة.

و أما الالتزام بالملکیة آنا ما قبل التصرف فلازمه الالتزام بجواز التصرفات المتوقفة علی الملک بغیر عنوان المالکیة مع فرض تحقق البیع فی الخارج.و هذا بعید عن مدلول الآیة حسب ما یفهمه أهل العرف من الکلام.

قیل:إن الآیة لا دلالة فیها علی تأثیر البیع فی الملکیة أصلا،إذ المفروض أن الحل قد تعلق بالتصرف و من الواضح أنه إذا أرید من التصرف المزبور التصرف المالکی لزم منه تعرض الحکم لإثبات موضوعه و هو أمر غیر معقول.و الجواب عنه:

أن الحل فی الآیة و إن تعلق بالتصرف ابتداء-علی رأی المصنف-إلا أن إحلال التصرف یکشف عن حصول الملکیة و لا یلزم من ذلک تعرض الحکم لإیجاد موضوعه.نعم إذا قلنا بتحقق الملکیة من ناحیة جواز التصرف لزم منه تکفل الحکم بإثبات موضوعه و لکنه بعید عما نحن فیه.قیل:

إنا لو سلمنا دلالة الآیة علی جواز البیع وضعا و تکلیفا،أو قلنا بدلالتها علی حلیة التصرفات،و استکشفنا منها الملکیة من أول الأمر،لکنها لا تشمل المعاطاة، لعدم صدق البیع علیه،إذ البیع إما من مقولة اللفظ-کما عن بعض الاعلام-بدعوی أنه لو کان من قبیل المعنی لزم منه القول بالکلام النفسی الذی هو مدلول الکلام اللفظی،و هو باطل بالضرورة،أو أنه من مقولة المعنی بدعوی أنه لو کان من قبیل

ص:98

اللفظ لم یعقل إنشاؤه باللفظ،و علی کلا التقدیرین لا یصدق مفهوم البیع علی المعاطاة:

أما علی الأول فواضح.و أما علی الثانی فلأن البیع و إن کان من قبیل المعنی،و لکن صدق عنوان البیع علیه یحتاج إلی إبرازه باللفظ،إذ المفروض أن الکلام النفسی مدلول للکلام اللفظی،و من الواضح جدا أن المعاطاة لم تبرز باللفظ فتکون خارجة عن حدود البیع جزما.و الجواب عن ذلک:

أن البیع لیس اسما لمجرد اللفظ،و إلا لزم تحققه بالتکلم بلفظ بعت و إن لم یتحقق به الإنشاء،و لا أنه اسم للاعتبار النفسانی غیر المبرز بمظهر خارجی،و إلا لزم تحققه بالاعتبار الساذج و إن لم یکن مبرزا فی الخارج.بل هو اسم للاعتبار النفسانی المظهر بمبرز خارجی.و من الواضح أنه لا یعتبر فی المبرز أن یکون من قبیل الألفاظ.

بل کما یصح إبراز الاعتبار النفسانی باللفظ،کذلک یصح إبرازه بغیره.و علی کل حال لا صلة للمقام بالکلام النفسی الذی ذکرنا بطلانه فی محله:و مما استدل به علی أن المعاطاة تفید الملکیة.

3-قوله(صلی الله علیه و آله):(إن الناس مسلطون علی أموالهم) (1)و وجه الاستدلال:أن الحدیث المزبور قد دل علی أن کل أحد مسلط علی التصرف فی أمواله بأنحاء التصرفات،سواء فی ذلک التصرفات الخارجیة و الاعتباریة.و من التصرفات الاعتباریة البیع المعاطاتی،و إذن فالمنع عن جواز البیع المعاطاتی مناف لعموم الحدیث.

و یتوجه علی هذا الاستدلال أولا:أن النبوی المزبور ضعیف السند،و غیر مذکور فی کتب الشیعة إلا مرسلا و من الواضح أنا لا نعتمد علی المراسیل فی شیء من الأحکام الشرعیة،لأنها غیر مشمولة لأدلة حجیة الخبر.قیل:

إن النبوی المزبور و إن کان ضعیفا من ناحیة الإرسال،و لکن قد عمل به

ص:99

المشهور،بل أرسله الفقهاء فی کتبهم الاستدلالیة إرسال المسلمات حتی جعلوا مفاده من القواعد الفقهیة المسلمة،و یلتجئون إلیها فی موارد شتی.و إذن فیکون عملهم هذا جابرا لوهن الخبر و ضعفه.و الجواب عن ذلک:

أن هذا التوهم فاسد کبری و صغری:أما الوجه فی فساد الکبری فلأنه لا دلیل علی انجبار ضعف الروایة بعمل المشهور،لأن الشهرة إن کانت حجة فی نفسها أخذ بها و إلا فإن ضمها إلی غیر الحجة لا یفید الاعتبار و قد اشتهر فی الألسنة أن فاقد الشیء لا یکون معطیا له نعم إذا کان عملهم وسیلة إلی توثیق الروایة کان ذلک قرینة علی حجیتها.بل قد یکون عمل شخص واحد بروایة سببا لتوثیقها.إلا أنه غریب عن انجبار ضعف الخبر بعمل المشهور،فان هذا فیما لم تعلم وثاقة الرواة،بل لم تعلم رواة الخبر-کما فی المراسیل-و من البدیهی أن عمل المشهور فی أشباه ذلک لا یکشف عن وثاقة الرواة.نعم یحتمل أنهم اطلعوا علی قرائن لم نظفر بها.و لکن هذا الاحتمال لا یغنی من الحق شیئا.مع أنه منقوض بما صرحوا به من عدم انجبار ضعف الدلالة بعمل المشهور،و الملاک فیهما واحد.و احتمال الاطلاع علی القرائن مشترک بینهما و أما الوجه فی منع الصغری فلأن من المحتمل القریب أن المشهور قد استندوا فی فتیاهم بصحة البیع المعاطاتی بغیر النبوی من الوجوه التی استدل بها علی ذلک.و من البین الذی لا ریب فیه انه بناء علی انجبار ضعف الروایة بعمل المشهور فإن الشهرة إنما تکون جابرة لوهن الروایة إذا علم استناد المشهور إلیها.علی أن المشهور بین القدماء هو القول بالإباحة.و إذن فلا شهرة فی المقام لکی تکون جابرة لضعف النبوی و أما الشهرة بین متأخری المتأخرین فلیست بجابرة اتفاقا.

ثانیا:أنا لو سلمنا اعتبار النبوی من حیث السند لکن لا نسلم دلالته علی المقصود،فان المحتمل فی معناه وجوه ثلاثة:

1-أن یراد من الحدیث تسلط الناس علی کل تصرف من أنحاء التصرفات

ص:100

کمّا و کیفا.و علیه فإذا شککنا فی جواز تصرف خارجی أو اعتباری من حیث الوضع و التکلیف تمسکنا بالحدیث المزبور لإثبات مشروعیة ذلک.و لکن یرد علیه:

أولا:أن الالتزام بهذا الوجه یقتضی أن یکون النبوی فی مقام التشریع:

بأن یدل علی جواز کل تصرف لم تثبت مشروعیته من ناحیة الشارع.و علی هذا فإذا شککنا فی جواز تصرف تکوینی-کالأکل و الشرب-أو اعتباری-کالبیع المعاطاتی و نحوه-تمسکنا بالنبوی لإثبات مشروعیة ذلک التصرف،و من البدیهی أنه لم یقل به متفقة فضلا عن الفقیه.

ثانیا:أن هذا الوجه یقتضی الالتزام بمشروعیة غیر واحد من المحرمات الإلهیة-کأکل جملة من الأطعمة المحرمة و شرب جملة من الأشربة المحرمة و لبس جملة من الألبسة المحرمة التی هی مملوکة للمتصرف-فإن النسبة بین دلیل السلطنة و بین أدلة بعض المحرمات هی العموم من وجه،فیتعارضان فی مورد الاجتماع و یتساقطان فیرجع إلی أصالة الإباحة،مع أن هذا ضروری البطلان.و المتحصل من ذلک أن الوجه المزبور لا یمکن الالتزام به.

2-ما ذکره المصنف و حاصله:أن عموم الحدیث إنما هو باعتبار أنواع السلطنة-کالبیع و الإجارة و الهبة و الصلح و غیرها-و إذا شککنا فی مشروعیة نوع منها-کالمزارعة و المضاربة و المساقاة مثلا-تمسکنا بعموم الحدیث و نحکم بثبوت السلطنة هنا أیضا.و أما إذا علمنا بمقدار السلطنة و کمیتها بأن قطعنا بأن سلطنة خاصة نافذة فی حق شخص کبیع ماله من غیره و لکن شککنا فی کیفیة هذه السلطنة و أن هذا البیع هل یوجد بالتعاطی أم لا بد فیه من القول الدال علیه فإنه حینئذ لا یجوز لنا أن نتمسک بدلیل السلطنة لإثبات مشروعیة المعاطاة فی الشریعة المقدسة.و قد اتضح لک من توضیح کلام المصنف الفارق بین هذا الوجه و بین سابقه حیث ان

ص:101

العموم فی الوجه الأول باعتبار الکمیة و الکیفیة و فی الوجه الثانی باعتبار الکمیة فقط و یرد علیه:أن الالتزام بهذا الوجه یقتضی أیضا أن تکون الروایة فی مقام التشریع و علیه فیجوز التمسک بعموم النبوی فی أی مورد شککنا فی جواز نوع خاص من السلطنة-کالشک فی جواز أکل لحم الأرنب و نحوه و هذا خلاف الظاهر من الروایة حسب المتفاهم العرفی و لأجل ذلک لم یتمسک به أحد فی أمثال ذلک.و من هنا ذکروا:أن دلیل السلطنة لم یرد فی مقام التشریع بل إنما ورد لإثبات السلطنة للمالک فی الجهات المشروعة.

3-ما هو التحقیق من أن دلیل السلطنة یتکفل ببیان استقلال المالک فی التصرف فی أمواله فی الجهات المشروعة،و عدم کونه محجورا عن التصرف فی تلک الجهات، و لیس لغیره أن یزاحمه فی ذلک،و علیه فشأن دلیل السلطنة شأن الأوامر المسوقة لبیان أصل الوجوب من غیر نظر فیها إلی تعیین الواجب من حیث الکم و الکیف.

و علی الجملة:إن دلیل السلطنة لا یدل علی استقلال الملاک فی التصرف فی أموالهم من جمیع الجهات بحیث لو منع الشارع عن التصرف فیها من ناحیة خاصة کان ذلک مخصصا لعموم الحدیث.و قد تجلی لک من ذلک أنه لو شک فی جواز تصرف خاص-کالبیع المعاطاتی أو جواز الاعراض عن مال معین-فإنه لا یجوز التمسک فی مشروعیة ذلک بدلیل السلطنة.و مما استدل به علی أن المعاطاة تفید الملکیة:

4-(قوله تعالی) (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ) النساء الآیة:28.

فإن الآیة الشریفة قد دلت علی انحصار جواز التصرف فی أموال الناس بما یکون تجارة عن تراض عرفا.و البیع المعاطاتی کذلک و بیان ذلک بوجهین:

1-أن المراد من الأکل فی الآیة الکریمة لیس هو الازدراد-علی ما هو معناه الحقیقی-بل إنما هو کنایة عن التملک-و إن لم یکن ذلک المال من

ص:102

جنس المأکولات کالدار و البستان و الدکان و أشباه ذلک-و قد تعارف هذا النحو من الاستعمال فی القرآن الکریم و فی کلمات الفصحاء،بل فی غیر لغة العربیة أیضا ثم ان دخول کلمة الباء السببیة علی کلمة الباطل،و مقابلتها فی الآیة مع التجارة عن تراض قرینتان علی توجه الآیة إلی فصل الأسباب الصحیحة للمعاملة عن الأسباب الفاسدة.

و علیه فان کان الاستثناء متصلا-کما هو الظاهر و الموافق للقواعد العربیة کان مفاد الآیة أنه لا یجوز تملک أموال الناس بسبب من الأسباب فإنه باطل إلا أن یکون ذلک السبب تجارة عن تراض و إذن فتفید الآیة حصر الأسباب الصحیحة للمعاملة بالتجارة عن تراض و إن کان الاستثناء منقطعا کانت الآیة ظاهرة ابتداء فی بیان الکبری الکلیة لکل واحد من أکل المال بالباطل و التجارة عن تراض من غیر أن تتعرض للحصر،و علیه فلا یمکن التمسک بها فیما لا یعد فی العرف من الأسباب الباطلة،و لا من التجارة عن تراض.بل تکون الآیة بالنسبة إلیه مهملة.و لکن یمکن إثبات دلالة الآیة علی الحصر حینئذ بالقرینة المقامیة بدعوی أن اللّه(تعالی) بصدد بیان الأسباب المشروعة للمعاملات،و تمییز وجهها الصحیح عن وجهها الباطل، و لا ریب أن الإهمال مما یخل بالمقصود فلا محالة یستفاد الحصر من الآیة بالقرینة المقامیة و إذن فالآیة مسوقة لبیان حصر الأسباب الصحیحة للمعاملات فی التجارة عن تراض سواء أ کان الاستثناء متصلا أم کان منقطعا و علی کلا التقدیرین فتدل الآیة بالمطابقة علی صحة البیع المعاطاتی،و کونه مفیدا للملک،فان عنوان التجارة عن تراض ینطبق علیه عرفا.و مما یؤید کون الآیة راجعة إلی بیان أسباب المعاملات تطبیقها فی بعض الروایات علی القمار باعتبار کونه من الأسباب الباطلة (1)2 أن یراد من الأکل فی الآیة الکریمة التصرف:أی لا تتصرفوا فی أموال الناس بالأسباب الباطلة،فإنه حرام إلا أن یکون ذلک السبب تجارة عن

ص:103

تراض.و علیه فتدل الآیة بالمطابقة علی حلیة التصرفات تکلیفا-التی تترتب علی التجارة عن تراض-و تدل علی حصول الملکیة من أول الأمر بالملازمة العرفیة، لما عرفت عند الاستدلال بآیة حل البیع علی المقصود من أن السلطنة التکلیفیة علی جمیع التصرفات فی شیء کاشفة عرفا عن مالکیة المتصرف لرقبة هذا الشیء و إن کانت الملکیة تنفک عن السلطنة أحیانا-کما فی المحجور-و لکن السلطنة المطلقة لا تنفک عن الملکیة عرفا.و لا یخفی علیک:أنه یجری فی هذا الوجه جمیع ما تقدم من النقض و الإبرام حول الوجه الثانی من وجهی الاستدلال علی أن المعاطاة تفید الملکیة.

و قد ذکر المحقق صاحب البلغة:أنه لو کان الاستثناء فی آیة التجارة عن تراض متصلا لزم من ذلک إما القول بالنسخ أو القول بکثرة التخصیص المستهجن،بداهة أن أسباب حل الأکل لیس منحصرا بالتجارة عن تراض،بل یحل ذلک بالهبات و الوقوف و الصدقات و الوصایا و أروش الجنایات و سائر النواقل الشرعیة و الإباحات.سواء أ کانت الإباحة مالکیة،أم کانت شرعیة و إذن فلا ملازمة بین أکل المال بالباطل،و بین ما لا یکون تجارة عن تراض انتهی ملخص کلامه.

و یتوجه علیه أن جملة من الأمور التی ذکرها المحقق المزبور لیست مقابلة للتجارة عن تراض،بل هی قسم منها،کالهبات التی منها الصدقات المستحبة و الوصایا بناء علی اعتبار القبول فیها،و سائر النواقل الشرعیة کالإجارة و الجعالة و نحوهما.و جملة منها و إن کانت خارجة عن حدود التجارة عن تراض-کالوقوف و الإباحات و الوصایا بناء علی عدم اعتبار القبول فیها-و لکن الالتزام بخروجها عن ذلک لا یستلزم کثرة التخصیص،بداهة أن الباقی تحت العام أکثر من الخارج.

و یضاف إلی ما ذکرناه:أن المستثنی منه فی الآیة إنما هو أکل مال غیره بعنوان التملک:بأن یتملک الإنسان باختیاره مال غیره بغیر التجارة عن تراض،و ما لا یکون کذلک-کالوقوف و الزکوات و الأخماس و المال الموصی به وصیة تملیکه بناء علی

ص:104

عدم اعتبار القبول فیها و أروش الجنایات-خارج عن حدود المستثنی و المستثنی منه تخصصا لا تخصیصا[1].

أقول:یحسن بنا أن نبحث حول کلامه لکی یتضح لنا أن القول بالإباحة مع قصد الملک من التعاطی هل یستلزم تأسیس قواعد جدیدة أم لا.و تلک القواعد ما یلی.

و التحقیق:أن الشرط قد یکون قیدا لأصل العقد بحیث یکون الإنشاء معلقا علی حصول الشرط:بأن قال البائع:بعتک المتاع الفلانی إن قدم الحاج.و إلا فلا أبیع،و قد یکون الشرط التزاما آخر فی ضمن الالتزام العقدی من دون أن یکون الملتزم به قیدا لأصل العقد.و علی الأول فالتعلیق یوجب فساد العقد و إن لم یکن الشرط فاسدا لقیام الإجماع علی بطلان التعلیق فی العقود.و علی الثانی فالالتزام بصحة العقد مع فساد الشرط لا یستلزم تخلف المقصود عن القصد و تفصیل الکلام فی محله.

للبائع-لم یقع،و الواقع-و هو وقوع البیع عن المالک-غیر مقصود.و الجواب عن ذلک:

ما أشرنا إلیه آنفا من أن البیع إنشاء تبدیل عین بعوض فی جهة الإضافة.

و من الظاهر أن قصد وقوعه عن المالک،أو عن البائع خارج عن حدوده.

و سیأتی التعرض لهذه المسألة فی البحث عن بیع الفضولی.نعم لو کان شأن المالکین فی البیع شأن الزوجین فی عقد الزواج لکان ما ذکره المصنف من النقض -علی بعض الأساطین-صحیحا،و لکن الأمر لیس کذلک.

الخارج،إذ یعتبر فی صحته ذکر الأجل علی ما نطقت به الروایات (1)،و المفروض أنه مفقود فی المقام.و هذا بین لا ریب فیه.

فیه أن حصول الربح بالتجارة لا یخلو عن أحد أمرین علی سبیل مانعة الخلو:و هما التصرف،و تلف العین و لو حکما.و حینئذ فلا یتوجه علی بعض الأساطین ما ذکره شیخننا المحقق و إلیک نصه(أما خمس ربح التجارة بالمأخوذ بالمعاطاة فلا محالة یکون حصول الربح مسبوقا بالتکسب و التصرف فی المال،فیکون مملکا له و لأصله.و لیس هذا غریب آخر زیادة علی غرابة مملکیة التصرف).

عنده مال آخر یکفیه و لعیاله حولا کاملا.

و لزم أیضا أن لا تزول صفة الغنی عن المعطی،لکونه مالکا لما أعطاه لصاحبه بالمعاملة المعاطاتیة.و إذن فیجوز للأول أخذ الحقوق الشرعیة المقررة للفقراء و المساکین، و لا یجوز ذلک للثانی و إن لم یکن عنده ما یکفیه و لعیاله سنة واحدة.و من الظاهر أن هذا أمر عجیب.

و قد أجاب المصنف عن جمیع الأمور المذکورة بما هذا لفظه: (و أما ما ذکره من تعلق الأخماس و الزکوات إلی آخر ما ذکره فهو استبعاد محض،و دفعه بمخالفته للسیرة رجوع إلیها)[1].

ص:113

و یحسن بنا أن نتعرض لأجوبة تلک الأمور،و إلیک ما یلی:

أما الأخماس فهی لا تتعلق إلا بالملک،کما هو الظاهر من الأدلة الشرعیة، و علیه فلا محذور فی الالتزام بعدم تعلقها بالمأخوذ بالمعاطاة علی القول بکونها مفیدة للإباحة و أما الزکوات فلا شبهة فی تعلقها بالمأخوذ بالمعاطاة مع تمام النصاب،و مضی الحول علیه،و لا یفرق فی ذلک بین أن یکون المأخوذ بالمعاطاة ملکا للآخذ و بین عدمه لإطلاق الأدلة،مثلا إذا اشتری أحد-بالبیع المعاطاتی-خمسا من الإبل،و لم یوجد مملک فی البین إلی أن مضی علیها حول کامل تعلقت بها الزکاة جزما و تکون العین مشترکة بین المالک و بین المستحقین للزکاة بناء علی تعلق الزکاة بالعین[1].نعم إذا کان عند الآخذ بالمعاطاة ما تعلقت به الزکاة و لکن کان أقل من النصاب إلا أنه وصل

ص:114

إلی حد النصاب مع ضم المأخوذ بالمعاطاة إلیه فإنه لا تجب فیه الزکاة،بداهة أن ما هو مملوک للآخذ لم یصل إلی حد النصاب و المأخوذ بالمعاطاة لیس ملکا له علی الفرض لکی یتم به النصاب.

و أما صفة الغنی المانعة عن أخذ الحقوق الشرعیة فهی غیر متوقفة علی الملک، بل کل من تمکن من مئونة نفسه و عیاله سنة واحدة-و لو من المباحات-فهو غنی.

و أما الاستطاعة فهی إنما تتحقق بکون المکلف واجدا-بالفعل-لما یحج به من الزاد و الراحلة،و بمالکیته لمئونة عیاله بالفعل أو بالقوة.و قد فسرت الاستطاعة بهذا المعنی و بأمن الطریق فی بعض الأخبار (1).و من البین أن هذا المعنی من الاستطاعة کما یتحقق بالملک کذلک یتحقق بالمباحات أیضا التی منها المأخوذ بالمعاطاة علی القول بالإباحة،و قد انجلی مما بیناه أنه یصح تعلق حق النفقات و الدیون بالمأخوذ بالمعاطاة.

و أما حق الشفعة فلا یصح تعلقه بالمأخوذ بالمعاطاة لأنه استحقاق الشریک

ص:115

للحصة المبیعة فی شرکته لکی یضمها إلی حقه.و المفروض أن المعاطاة لم تؤثر فی الملکیة بل فی الإباحة فقط.و علیه فلم یحصل النقل و الانتقال بالتعاطی حتی یثبت به حق الشفعة للشریک[1].

و أما حق المقاسمة و المفارزة فهو لا یختص بالمالک بل یثبت لکل من جاز له التصرف فی المال المشاع و إن لم یکن مالکا لجزء منه.

و أما الإرث فهو أیضا لا یتوقف علی الملک،بل موضوعه ما ترکه المیت و من الظاهر أن المأخوذ بالمعاطاة مما ترکه المیت،فیکون لوارثه.

و یضاف إلی ذلک:أن موت أحد المتعاطیین یؤثر فی لزوم المعاطاة.و هذا واضح.و من هنا اتضح لک جواز الوصیة بالمأخوذ بالمعاطاة.ضرورة أنها تصیر لازمة بموت الموصی.

و أما ما ذکره من استلزام القول بالإباحة جریان الربا فی المباحات فهو من العجائب.بدیهة أن مورد البحث فی المقام إنما هو المعاطاة الواجدة لجمیع شرائط البیع إلا الصیغة الخاصة.و علیه فإذا کانت المعاطاة ربویة لم تؤثر فی شیء من الملکیة و الإباحة،لفسادها من ناحیة الربا،و إذن فلا إباحة فی المقام لکی یلزم جریان

ص:116

الربا فیها.و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

انعدام الملکیة،لا زمان حدوثها،و من ذلک یظهر بطلان الالتزام بالملکیة بعد التلف فان من الواضح أن تملک المعدوم غیر معقول.علی أن ذلک لغو محض،إذ لا یترتب علیه أی أثر من آثار الملکیة.و إن قلنا بعدم کون التالف ملکا للآخذ لزم أن یکون بدله ملکا للجانب الآخر مجانا فهو غریب،و إذن فلا مناص عن الالتزام بحصول الملکیة-فی البیع المعاطاتی-من أول الأمر.

هذه الأدلة یقتضی کون کل من العوضین ملکا لکل من المتعاطیین آنا ما قبل التلف،و حینئذ فیکون التلف موجبا لتعین المسمی من الجانبین.سواء فی ذلک کون التلف من جانب واحد و کونه من جانبین.

و السر فی الالتزام بالملکیة التقدیریة:أنه یدور الأمر بین تخصیص دلیل الید بالإجماع المزبور و القول بعدم الضمان بالمثل أو القیمة فی مورد التعاطی،و بین التخصص:أی الالتزام بحصول الملکیة-فی ذلک-من أول الأمر حفظا لعموم دلیل الید عن التخصیص.و قد حقق فی محله أنه کلما دار الأمر بین التخصیص و التخصص فیقدم الثانی.و علیه فمقتضی القاعدة أن نحکم بحصول الملکیة-فی مورد المعاطاة من أول الأمر.و لکن الأصل المذکور یقتضی عدم تحقق الملکیّة إلا آنا ما قبل التلف و علیه فشأن المقام شأن تلف المبیع قبل قبضه فی ید البائع.

ثم إن غرض المصنف من تقدیم التخصص علی التخصیص لیس هو إثبات الضمان بالمسمی من ناحیة الدلیل الدال علی ضمان الید،بل غرضه من ذلک إنما هو حفظ الدلیل المزبور عن التخصیص،و إبقائه علی عمومه.و أما الضمان بالمسمی فإنما یثبت بحصول الملکیة فی مورد المعاطاة.و إذن فلا یتوجه علی المصنف ما ذکره السید و هذا نصه:(أن الحکم بالضمان بعوض المسمی لیس عملا بعموم علی الید،لأن مقتضاه وجوب المثل أو القیمة،لا المسمی،فمع فرض الإجماع علی الملکیة لا بد من الالتزام بتخصیص قاعدة الید إذا لم نحکم بالملکیة من أول الأمر).

و أجاب المصنف عن الناحیة الأخیرة بما هذا لفظه: (و أما ما ذکره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة فالظاهر-علی القول بالإباحة-أن لکل منهما المطالبة ما دام باقیا،و إذا تلف فظاهر إطلاقهم التملک بالتلف تلفه من مال المغصوب منه). ثم قال:

(نعم لو لا قام إجماع کان تلفه من مال المالک لو لم یتلف عوضه قبله).

و غرضه من هذه العبارة الأخیرة:أنه لو لا الإجماع علی الملکیة قبل تلف

ص:119

العین کان مقتضی القاعدة اختصاص الملک بالمطالبة،لأن العین قد تلفت فی ملکه نعم لو تلفت العین الأخری قبل تلف المغصوب اختص المغصوب منه بالمطالبة، و وجهه ظاهر.

و لکن النسخة المشهورة هکذا (نعم لو قام إجماع إلخ) و علیه فغرض المصنف من هذه العبارة:أنه إذا قام الإجماع علی عدم حصول الملکیة-فی البیع المعاطاتی- بتلف أحد العوضین-عند الغاصب،مع بقاء العوض الآخر-کان التلف فی ملک المالک الأصلی،فیکون له حق المطالبة من الغاصب،و لا یثبت ذلک الحق للمغصوب منه:أعنی المباح له.إلا أن هذا لیس بصحیح،بدیهة أن عدم کون التلف-عند الغاصب-مملکا لا یحتاج إلی الإجماع،بل یستغنی عنه باستصحاب بقاء المأخوذ بالمعاطاة فی ملک مالکه الأصلی.و هذا واضح لا شک فیه.

الالتزام به،بدیهة أن المالک الأصلی لم یأذن للمباح له إلا فی التصرف فی نفس المأخوذ بالمعاطاة،لا فی متفرعاته الحاصلة بعد التعاطی.انتهی حاصل ما أفاده بعض الأساطین و قد أجاب عنه المصنف«ره»بوجهین:

الأول:أن حکم النماء-الحاصل من المأخوذ بالمعاطاة-حکم أصله،فکما أن الأصل لیس ملکا للآخذ،کذلک النماء.نعم یجوز للمباح له أن یتصرف فی النماء،کما کان له أن یتصرف فی أصله.

الوجه الثانی:أنه یمکن أن یکون النماء حادثا فی ملک المباح له بمجرد إباحة أصله:بأن یکون إباحة الأصل موضوعا لحکم الشارع بملکیة النماء انتهی ملخص کلامه فی الوجهین.

و لکن یتوجه علی الأول:أن المالک الأصلی إذا فرض أنه لم یأذن للمباح له إلا فی التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة،کان تصرف المباح له فی النماء تصرفا فی مال غیره بدون إذنه،فهو حرام عقلا و شرعا.

و یتوجه علی الثانی:أنه لا دلیل علی حدوث النماء فی ملک المباح له،إذ لم یحدث فی البین مملک لذلک النماء،و لا لأصله،و لا لهما معا.و لا یقاس هذا بما تقدم سابقا من تصویر ترتب الإباحة الشرعیة علی التعاطی،مع قصد المتعاطیین الملکیة، لما عرفته من أن ذلک من ناحیة الجمع بین الأدلة،و لا شبهة أن هذا لا یجری فی المقام[1].

ص:121

و یمکن الجواب عن بعض الأساطین بوجهین علی سبیل الانفصال الحقیقی:

1-أن النماء و إن لم یصر ملکا للمباح له و لکن یجوز له التصرف فیه، بداهة أن الاذن فی التصرف فی شیء یلازم عرفا الاذن فی التصرف فی توابعه و لوازمه فجواز التصرف فی النماء من لوازم جواز التصرف فی الأصل.

2-أن یکون کل واحد من النماء و أصله ملکا للمباح له،ضرورة أن المعاطاة بیع عرفی،فتکون مشمولة للعمومات الدالة علی صحة البیع و نفوذه.و لا ریب فی أن مقتضی ذلک إنما هو حصول الملکیة فی البیع المعاطاتی من أول الأمر.

کما هو کذلک فی موار البیع بالصیغة و لکنا قد التزمنا بعدم حصول الملکیة فی مورد البیع المعاطاتی من ناحیة الإجماع.و من الظاهر أن الإجماع دلیل لبی فیقتصر فیه بالمقدار المتیقن،و هو قبل حصول النماء فی المأخوذ بالمعاطاة.و إذن فلا مانع من التمسک بتلک العمومات و الحکم بصیرورة ذلک ملکا للآخذ بمجرد حصول النماء فیه.

التملیک دونه».

و یتوجه علیه:أنه لا مانع من اتحاد الموجب و القابل فی العقود،کما هو واضح علی أنک قد عرفت فیما تقدم:أن الجمع بین الأدلة یقتضی کون التصرف بنفسه مملکا للمتصرف بلا احتیاج فی ذلک إلی إذن المالک الأصلی لکی یلزم منه اتحاد الموجب و القابل.و أما القبض فهو لا یتوقف علی الملک حتی یلزم کونه مملکا من جهة الجمع بین الأدلة.و هذا بخلاف بعض أقسام التصرف،کالبیع و العتق و الوطی،فإن ذلک متوقف علی الملک جزما.کما عرفته قریبا.

لأن الملکیة لها حقیقة واحدة فإذا ترتبت علی البیع و نحوه من العقود المعاوضیة و شککنا فی بقائها و زوالها حکمنا ببقائها من ناحیة الاستصحاب.

و لیست لهذه الملکیة حقائق متعددة لکی یکون استصحابها کلیا،و أما التزلزل و الاستقرار فلیسا من ناحیة الاختلاف فی حقیقة الملک و ماهیته،بل هما منتزعان من حکم الشارع بجواز فسخ العقد و عدمه.و منشأ هذا الاختلاف إنما هو اختلاف عناوین المعاملات التی هی موضوع لحکم الشارع بالملکیة لا اختلاف حقیقة الملک.

و بتعبیر آخر:أن مورد الاستصحاب الکلی ما یکون المشکوک فیه مرددا بین الفرد الزائل و الفرد الباقی بحیث یکون الشک من ناحیة تردد المشکوک فیه بینهما، فإنه حینئذ یستصحب الکلی الجامع بین هذین الفردین،و مثال ذلک:الحیوان المردد بین ما یعیش سنة،و ما لا یعیش إلا یوما واحدا.و کالحدث المردد بین الأصغر الزائل بالوضوء،و الأکبر الذی لا یرتفع إلا بالغسل،و غیر ذلک من الأمثلة.

و أما لو کان الشک من ناحیة بقاء الفرد الحادث و ارتفاعه فی نفسه،لا من ناحیة کون الحادث مرددا بین الزائل و الباقی فإن المورد حینئذ إنما هو مورد الاستصحاب الشخصی،و ذلک کالشک فی بقاء الأمور الشخصیة و زوالها.و لا شبهة أن الملکیة من القبیل الثانی،مثلا إذا وهب أحد ماله لشخص ثم رجع عن هبته و شککنا فی أنها هبة جائزة لکی تنفسخ بالفسخ،أو هبة لازمة حتی لا تزول بالفسخ إذا شک فی ذلک استصحبنا الملکیة،لأن الشک فی بقاء شخص الملکیة و زوالها من ناحیة احتمال اقترانها بالرافع،لا من جهة تردد هذه الملکیة بین الفرد الزائل و الفرد الباقی.

و من الواضح أنه لو کان مجرد الشک فی بقاء شیء و زواله لاحتمال تحقق الرافع من الاستصحابات الکلیة لکان جل الاستصحابات لو لم یکن کلها من قبیل الاستصحاب الکلی و هو واضح البطلان.و اذن فلا یتوجه علی استصحاب الملکیة فی المقام

ص:124

ما یتوجه علی الاستصحاب الکلی من المناقشات[1].

ص:125

ثم إن المصنف«ره»قد أید ما أفاده من أن اللزوم و الجواز من أحکام السبب المملک،لا من خصوصیات الملکیة-بما حاصله:

أنه لو کان اللزوم و الجواز من ناحیة حقیقیة الملک لکان تخصیص القدر المشترک بإحدی الخصوصیتین إما بجعل المالک،أو بحکم الشارع،و علی الأول فیلزم تأثیر قصد المالک فی الرجوع و عدمه،و هو واضح البطلان.و علی الثانی فیلزم إمضاء الشارع العقد علی غیر ما قصده المنشئ،و هو أیضا بدیهی الفساد،لما عرفته فیما تقدم قریبا من أن العقود تابعة للقصود،فیستحیل أن یکون إمضاء الشارع من حیث هو إمضاء علی خلاف ما قصده المنشئ.

نعم یمکن أن یکون إنشاء المنشئ موضوعا لحکم الشارع علی خلاف مقصود المنشئ.

و لکنه غریب عن قاعدة تبعیة العقود للقصود.

و لکن یرد علیه أن الملکیة المنشئة فی کل عقد إنما هو ملکیة أبدیة فی غیر موارد جعل الخیار،و ذلک لما بیناه فی محله من استحالة الإهمال فی الواقعیات،

ص:126

و علیه فالمجعول فی الواقع إما مطلق أو مقید،و بما أنه غیر مقید علی الفرض لعدم جعل الخیار فیه،فلا مناص عن کونه مطلقا،و إذن فیلزم من إمضاء الشارع العقد مقیدا تخلف العقد عن القصد،سواء أ قلنا بأن اللزوم و الجواز من خصوصیات الملکیة، أم قلنا بأنهما من أحکام السبب المملک.و لکن لا محذور فی تخلف العقد عن القصد.

و قد وقع نظیره فی موارد شتی-کبیع الصرف و السلم و غیره-و قد أشرنا إلی ذلک فی البحث عن کلام بعض الأساطین:

و الطهارة و النجاسة و غیرها من الأمور الاعتباریة،فإنها بنفسها مقتضی للبقاء ما لم یطرأ علیه رافع.

2-ما یکون مغیا بغایة معینة بحیث ینعدم ذلک بنفسه بعد حصول تلک الغایة من غیر أن یکون له استعداد البقاء فی عمود الزمان،کالزوجیة المنقطعة،فإن ذلک ینصرم بنفسه بعد تحقق غایته بلا استناد إلی عروض عارض له.

3-ما یکون مشکوک الغایة،کما إذا تحققت زوجیة بین رجل و امرأة، و لم یعلم کونها دائمیة أو منقطعة.

أما القسم الأول فلا شبهة فی أن الشک فی بقائه من قبیل الشک فی الرافع فیجری فیه الاستصحاب علی مسلک المصنف و غیره.

و أما القسم الثالث فلا شبهة فی أن الشک فیه من قبیل الشک فی المقتضی فلا یجری فیه الاستصحاب علی مسلک المصنف،لأن المتیقن إذا لم یکن بنفسه مقتضیا للبقاء و قابلا للجری العملی علی طبقه،لاحتمال کونه محدودا بحد معین لم یکن عدم ترتیب الآثار علیه عند الشک فی بقائه من مصادیق نقض الیقین بالشک.و هذا الذی ذکرناه هو مراد المصنف مما أفاده فی فرائده حول هذا البحث،مع ما ذکره فی مبحث الخیارات من مکاسبه عند البحث عن أن خیار الغبن هل هو فوری،أم لا.و لکن لم یصل إلی مقصده غیر واحد من الأعلام.

و أما القسم الثانی فمع العلم بتحقق الغایة لا مجال لأن یجری فیه الاستصحاب.

کما أنه لا شبهة فی جریان الاستصحاب فیه مع الشک فی بقائه قبل تحقق الغایة،لأن ذلک من موارد الشک فی الرافع.

و إذا شک فی حصول الغایة فحینئذ قد یکون الشک فیه من ناحیة الشبهة الحکمیة،کالشک فی أن الغایة لوجوب صلاتی المغرب و العشاء هل هی نصف اللیل أم هی طلوع الفجر و قد یکون الشک فی ذلک من ناحیة الشبهة المفهومیة،کالشک

ص:128

فی أن الغروب الذی جعل غایة لوجوب صلاتی الظهر و العصر هل هو استتار القرص أم هو ذهاب الحمرة المشرقیة.و قد یکون الشک فی ذلک من ناحیة الشبهة الموضوعیة کالشک فی طلوع الشمس الذی جعل غایة لوجوب صلاة الصبح.

أما القسمان الأولان فالشک فی موردهما من الشک فی المقتضی فلا یجری فیهما الاستصحاب علی مسلک المصنف.

و أما الثالث فلا شبهة فی جریان الاستصحاب فیه،لأن الشک فی طلوع الشمس و عدمه و إن لم یکن شکا فی الرافع حقیقة،إذ الرافع إنما یکون زمانیا،لا نفس الزمان و لکنه بمنزلة الرافع فی أنظار أهل العرف.و إذن فیکون ذلک مشمولا لأدلة حجیة الاستصحاب هذا.و تفصیل الکلام فی مبحث الاستصحاب من علم الأصول.

و المتحصل من جمیع ما ذکرناه:أنا لو سلمنا عدم کون استصحاب الملکیة من الاستصحاب الشخصی.و لکنه من قبیل القسم الثانی من أقسام الاستصحاب الکلی الذی لا شبهة فی جریانه.و لیس ذلک من موارد الشک فی المقتضی لکی یحکم بعدم جریان الاستصحاب فیه بناء علی مسلک المصنف.

ثم إن المناقشات المتوجهة علی القسم الثانی من أقسام الاستصحاب الکلی و إن کانت کثیرة.و لکن المهم منها أمران:

1-أن وجود الکلی بوجود فرده،و عدم الکلی بعدم فرده.و علیه فالکلی فی ضمن الحصة الزائلة مقطوع الزوال.و هو فی ضمن الحصة الأخری مشکوک فیه من أول الأمر.و إذن فالکلی مردد بین مقطوع الزوال و مشکوک الحدوث و الجواب عن ذلک:

أن وجود الکلی لیس إلا عین وجود فرده.غایة الأمر أن الفرد ملحوظ بشرط شیء.و الکلی ملحوظ لا بشرط:أی عاریا عن الخصوصیات الفردیة و المشخصات الوجودیة.و علیه فإذا کان وجود الکلی أمرا یقینیا،و کان التردد فی

ص:129

خصوصیاته صح أن یقال:إنه متیقن الوجود،و یشک فی بقائه.و إذن فتکون أرکان الاستصحاب فی نفس الکلی تامة.

2-أن الشک فی بقاء الکلی،و فی ما هو القدر المشترک بین الفردین مسبب عن الشک فی حدوث الفرد الذی یبقی معه القدر المشترک علی تقدیر حدوثه.و إذا حکم بأصالة عدم حدوثه لزم منه ارتفاع القدر المشترک،بدیهة أن الأصل السببی حاکم علی الأصل المسببی علی ما حقق فی محله.و الجواب عنه:

أن الشک فی بقاء الکلی و ارتفاعه لیس مسببا عن الشک فی حدوث ذلک الفرد الذی نشک فی حدوثه.بل إنما هو من لوازم کون الحادث ذلک الفرد الذی لا یحتمل بقاؤه،أو الفرد الذی لا یحتمل ارتفاعه.و من الواضح أنه لیس هنا أصل یعین أحدهما.

و مثال ذلک:أنه إذا تردد الحدث الصادر من المکلف بین الأکبر و الأصغر ثم توضأ فإنه حینئذ یشک فی ارتفاع ذلک الحدث و بقائه.و علیه فلا یترتب علی أصالة عدم حدوث الأکبر ارتفاع کلی الحدث إلا بضمیمة القطع بأن الحادث هو الحدث الأصغر.و من البین أن هذا لا یثبت بأصالة عدم حدوث الأکبر.

و أضف إلی ذلک:أن أصالة عدم حدوث أی واحد من الفردین معارض بدء بأصالة عدم حدوث الفرد الآخر.و تسقطان بالمعارضة.فیبقی استصحاب کلی الحدث سلیما عن المعارض.و فی المقام أن استصحاب عدم الفرد اللازم من الملکیة یعارض استصحاب عدم الفرد الجائز منها الذی یرتفع بالفسخ.فیسقطان للمعارضة.فیرجع إلی استصحاب نفس الکلی الذی هو متیقن سابقا،و مشکوک فیه لاحقا.و لعل المصنف رحمه اللّه قد أشار إلی هذین الإشکالین مع جوابهما بالأمر بالتأمل.

لکی یحکم بجریانه،أم هو من الاستصحاب الکلی لکی یحکم بعدم جریانه،إذا کان الأمر کذلک فان کان المانع عن جریان الاستصحاب فی الکلی هو المناقشة الأولی المتقدمة قریبا-:أعنی بها تردد الکلی بین کونه فی ضمن الفرد الذی لا یحتمل بقاؤه،و بین کونه فی ضمن الفرد الآخر الذی هو مشکوک الحدوث من الأول فلا یجری الاستصحاب هنا،لأنه إذا خرج القسم الثانی من الکلی عن أدلة الاستصحاب و شککنا فی أن المورد من القبیل الخارج،أو من القبیل الباقی تحت العام،کان التمسک بعموم تلک الأدلة تمسکا بالعموم فی الشبهة المصداقیة.و هو لا یجوز علی ما حقق فی محله.

و إن کان المانع عن ذلک هو المناقشة الثانیة المتقدمة أیضا-:أعنی بها حکومة الأصل السببی علیه-فلا مانع عن استصحاب الملکیة،لأنه إن کان الاستصحاب کلیا فالمانع موجود:و هو الأصل الحاکم.و إن کان شخصیا فالمانع غیر موجود.

و حینئذ فیقع الشک فی وجود المانع عن استصحاب الملکیة،و عدم وجوده.و من البین الذی لا ریب فیه أنه ما لم یحرز الأصل الحاکم لا مانع عن جریان الأصل المحکوم و إذن فلا مانع عن استصحاب الملکیة فی المقام.و لعل هذا هو مراد المصنف من قوله:(مع أنه یکفی فی الاستصحاب الشک فی أن اللزوم و الجواز من خصوصیات الملک،أو من لوازم السبب المملک) بل هذا هو أمس بکلامه،فان الإیراد المهم علی جریان الاستصحاب فی القسم الثانی من الکلی هو الإیراد الثانی.

و یمکن أن یکون غرضه من هذه العبارة:أن المنع عن جریان استصحاب الملکیة مبنی علی إحراز أن اللزوم و الجواز من خصوصیات الملک و من الظاهر أنا إذا لم نحرز ذلک لم یکن مانع عن الاستصحاب المذکور.

و قد ذکر شیخنا الأستاذ بما حاصله:أن المورد و إن کان من موارد التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة،إلا أنه لا بأس به فی المقام،بداهة أن المانع عن جریان الاستصحاب فی

ص:131

القسم الثانی من أقسام الکلی إنما هو العقل من ناحیة أن الکلی إن کان فی ضمن الفرد الزائل فهو مقطوع الزوال.و إن کان فی ضمن الفرد الآخر فهو مشکوک الحدوث و علیه فإذا شککنا فی مورد أنه من مصادیق الاستصحاب الشخصی لیجری فیه الاستصحاب،أو من مصادیق الاستصحاب الکلی لکی لا یجری فیه ذلک،حکمنا بجریانه فیه،ضرورة أن المخصص لعموم لا تنقض الیقین بالشک دلیل لبی فیقتصر فیه بالأفراد المتیقنة،و یتمسک فی غیرها بعموم أدلة الاستصحاب انتهی ملخص کلامه.و الجواب عن ذلک:

أن هذه الکبری التی أفادها و إن کانت مسلمة فی نفسها علی ما نقحناه فی علم الأصول،و لکنها لا تنطبق علی ما نحن فیه،بداهة أن التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة فیما إذا کان هناک فرد معلوم،و دار أمره بین دخوله فی أفراد المخصص،و عدم دخوله فی ذلک من ناحیة شبهة خارجیة.کما إذا ترددت الید الموضوعة علی مال الناس بین کونها ید ضمان و کونها ید أمانة.و کالماء المردد بین کونه معتصما،و کونه غیر معتصم و کالعام المردد بین دخوله تحت الخاص و دخوله تحت العام،فإن أشباه هذه الأمثلة من صغریات التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.و أما إذا شک فی صدق عنوان العام علی فرد فهو لیس من موارد التمسک بالعام قطعا.و المقام من هذا القبیل.

و السر فی ذلک:أن قوام الاستصحاب إنما هو باتحاد القضیة المتیقنة مع القضیة المشکوکة لکی یکون رفع الید عن الیقین السابق من نقض الیقین بالشک.و من الظاهر أن هذا المعنی لم یحرز فی المقام،إذ بناء علی المناقشة الأولی التی وجهوها علی الاستصحاب الکلی کانت القضیة المتیقنة غیر القضیة المشکوکة.فإذا احتمل کون الاستصحاب من الاستصحاب الکلی لم یمکن التمسک بأدلة الاستصحاب،لعدم إحراز انطباق العنوان المأخوذ فیها علی مورد الشک.

ثم إنه ذکر السید فی حاشیته:(أن التحقیق إمکان استصحاب الفرد الواقعی المردد

ص:132

بین الفردین،فلا حاجة إلی استصحاب القدر المشترک حتی یستشکل علیه بما ذکرنا).

و یرد علیه:أنه إن کان المراد من الفرد المردد ما هو مردد فی الواقع حتی فی علم اللّه(تعالی)فهو بدیهی البطلان،إذ لا وجود للفرد المردد فی أی وعاء من الأوعیة.و إن کان المراد منه الموجود المعین علی تردده:بمعنی أن المستصحب هو الوجود الخارجی مع قطع النظر عن الخصوصیات المفردة فهو عین الکلی،لا شیء آخر وراءه.

قوله:(و کذا لو شک فی أن الواقع فی الخارج هو العقد اللازم،أو الجائز، کالصلح من دون عوض و الهبة.نعم لو تداعیا احتمل التحالف فی الجملة). أقول حاصل کلامه:أنه کما تجری أصالة اللزوم فی أی عقد شک فی لزومه و عدمه.کذلک تجری فی أی عقد وقع فی الخارج،و شک فی أنه من القسم الجائز أو اللازم،لأنه حینئذ یشک فی أن العقد الموجود فی الخارج هل یرتفع بالفسخ،أم لا یرتفع بذلک فیستصحب بقاؤه.و تثبت به نتیجة اللزوم.و علیه فتأثیر الفسخ فی العقد یتوقف علی إحراز أنه عقد جائز،و إلا فلا یؤثر فیه الفسخ.و هذا واضح لا شک فیه.

و مثال ذلک:أنه إذا وقع عقد فی الخارج،و دار أمره بین الصلح بلا عوض لکی یکون لازما،و بین الهبة غیر المعوضة لکی یکون جائزا،إذا کان کذلک فان کان النزاع هنا فی لزوم العقد و جوازه من غیر نظر إلی عنوانی الصلح و الهبة بأن یدعی أحد المتعاقدین لزوم العقد،و یدعی صاحبه جوازه-فیجب تقدیم دعوی مدعی اللزوم،لأن دعواه موافقة للأصل فیکون منکرا.و إن کان النزاع فی أن الواقع فی الخارج هل هو الصلح بلا عوض،أم هو الهبة غیر المعوضة فیحکم بالتحالف إذ لا أصل لنا فی المقام حتی یعین أحد الأمرین.و الجواب عن ذلک:

أولا:أن هاتین الصورتین کلتیهما من صغریات المدعی و المنکر،لا التداعی ضرورة أن مصب الدعوی فیهما لیس إلا اللزوم و الجواز،لا کل واحد من عنوانی

ص:133

الصلح و الهبة،لأن الغرض من دعوی الصلح هو إثبات لزوم العقد و عدم تأثیر الفسخ فیه.کما أن الغرض من دعوی الهبة هو إثبات جواز العقد،و تأثیر الفسخ فیه.و إذن فمرجع النزاع فی المقام إلی اللزوم و الجواز.فیکون ذلک خارجا عن مورد التداعی.

و بتعبیر آخر:أن النظر فی باب المرافعات إنما هو إلی الغرض الأقصی،و إلی النتیجة المترتبة علی الدعوی.و علیه فان کان قول کل من المترافعین موافقا للأصل من ناحیة،و مخالفا له من ناحیة أخری فهو من موارد التداعی.و إن کان قول أحدهما موافقا للأصل دون الآخر فهو من موارد المدعی و المنکر.و أما کیفیة ترتیب الدعوی من دون أن تکون هذه الکیفیة موردا للغرض فلا یترتب علیها أثر مهم فی باب المرافعات.و إذن فلا ثمرة لإثبات أن العقد الموجود فی الخارج صلح بلا عوض،أو هبة غیر معوضة.

ثانیا:أنا لو سلمنا تعلق الغرض بأی واحد من عنوانی الصلح و الهبة،و لکن لا نسلم انتهاء الأمر إلی التحالف،إذ یترتب الأثر علی الأصل الجاری فی ناحیة الهبة و هو عدم جواز الرجوع إلی العین الموهوبة،ضرورة أن جواز الرجوع إلیها من آثار الهبة و من الظاهر أن أصالة عدم کون العقد-الواقع فی الخارج-هبة تنفی ذلک ابتداء،و تثبت عدم جواز الرجوع بالمطابقة،بلا احتیاج إلی الواسطة العقلیة فی ترتب الأثر.و أما الأصل الجاری فی ناحیة الصلح فلا یترتب علیه جواز الرجوع إلا علی القول بالأصل المثبت،لأن جواز الرجوع إلی العین من اللوازم العقلیة لعدم الصلح.و من البین أنه لا معارضة بین الأصلین الذین ترتب الأثر الشرعی علی أحدهما دون الآخر[1].

ص:134

و بیان الاستدلال بذلک علی لزوم المعاطاة:أنک قد عرفت فیما تقدم أن المعاطاة تفید الملکیة.و من الظاهر أن الملکیة لا تنفک عن السلطنة الفعلیة علی التصرف فی المملوک بأنحاء التصرفات إلا مع قیام الدلیل الخارجی علی الانفکاک-کما فی موارد الحجر و علیه فسلطنة کل مالک تقتضی بقاء ماله فی ملکه،و لا یجوز لغیره أن یزاحمه فی تصرفاته،و یخرجه عن ملکه،فان ذلک مناف لسلطنة المالک الفعلیة.

و من هنا یندفع ما توهم من أن غایة ما یستفاد من الحدیث أن المالک له السلطنة علی ماله فعلا.و هذا لا ینافی زوالها برجوع المالک الأصلی إلی ما أعطاه لصاحبه

ص:136

بالبیع المعاطاتی.نعم یمکن إثبات الملکیة للمالک الثانی بعد رجوع المالک الأول إلی العین بالاستصحاب إلا أنه رجوع عن التمسک بدلیل السلطنة إلی التمسک بالأصل الذی تقدم البحث عنه تفصیلا.

و وجه الاندفاع أن الحکم بعدم جواز انتزاع ملک المالک الثانی إنما هو بهذه السلطنة الفعلیة.و لا شبهة فی أنها مانعة عن تأثیر رجوع المالک الأول فی إزالة ملکیته.

و علی هذا فلا نحتاج إلی الاستصحاب لکی یکون ذلک رجوعا عن التمسک بدلیل السلطنة إلی التمسک بالاستصحاب.

و یتوجه علی هذا الاستدلال أولا:أن النبوی المذکور ضعیف السند و غیر منجبر بشیء،و لا أنه مذکور فی کتب الشیعة إلا مرسلا.و من البین أنا لا نعتمد علی المراسیل فی شیء من الأحکام الشرعیة.

ثانیا:أن المقصود من النبوی المذکور بیان استقلال المالک فی التصرف فی أمواله فی الجهات المشروعة،و عدم کونه محجورا عن التصرف فی تلک الجهات.و لیس لغیره أن یزاحمه فی ذلک.

و علیه فلا دلالة فی الحدیث علی استقلال الملاک فی التصرف فی أموالهم من جمیع الجهات.و بأی تصرف من أنحاء التصرفات.و أیضا لا دلالة فیه علی استمرار السلطنة الفعلیة للمالک و بقائه حتی بعد رجوع المالک الأول فی مورد المعاطاة.و قد تقدم تفصیل ذلک عند الاستدلال علی إفادة المعاطاة الملکیة.

الاستدلال به علی ذلک:أن سبب حلیة التصرف فی أموال الناس إنما هو منحصر برضی المالک فلا یحل شیء من التصرفات المالکیة فیها إلا باذنه و رضاه.قیل:

إن المستفاد من الروایة إنما هو حرمة التصرف فی أموال الناس بدون رضاهم.

و لا ریب فی أنه بعد رجوع المالک الأول إلی ما أعطاه لصاحبه بالمعاطاة لم یبق موضوع لحرمة التصرف فی مال غیره.و الجواب عنه:

أن تعلق عدم الحل بمال غیره یشمل التملک أیضا.و من الواضح أنه لا معنی

ص:138

لحرمة التملک إلا فساده و عدم تأثیره فی الملکیة.و علیه فمفاد الروایة أنه لا یحل التصرف فی مال أحد و لا تملکه بأی سبب من الأسباب إلا بطیب نفسه.

و لکن یتوجه علی الاستدلال المزبور:أن الحل فی اللغة هو الإطلاق و الإرسال.

و یقابله التحریم،فإنه بمعنی المنع و الحجر.و قد تقدم فی البحث عن إفادة المعاطاة الملکیة أن الحل بهذا المعنی یناسب الحلیة الوضعیة و التکلیفیة کلتیهما.و علیه فکما یصح استعمال لفظ الحل فی خصوص الحلیة الوضعیة أو التکلیفیة.کذلک یصح استعماله فیهما معا.و یختلف ذلک حسب اختلاف القرائن و الموارد.مثلا:إذا أسند لفظ الحل إلی الأمور الاعتباریة-کالبیع و نحوه-أرید منه الحل الوضعی و التکلیفی معا.و إذا أسند ذلک إلی الأعیان الخارجیة أرید منه الحل التکلیفی فقط:أعنی به الترخیص فی الفعل.کقوله(تعالی) (وَ یُحِلُّ لَهُمُ الطَّیِّباتِ) (1)و هکذا الحال فی لفظ التحریم.و علیه فلفظ الحل فی الروایة الشریفة إنما نسب الی المال.و هو إما من الأعیان الخارجیة،أو من المنافع.و علی کلا التقدیرین فلا معنی لحلیة ذلک إلا باعتبار ما یناسبه-کالتصرف-و إذن فیراد من حلیة المال حلیة التصرف فیه.کما أن المراد من حلیة المأکولات حلیة استعمالها و هکذا فی کل مورد من الموارد حسب ما تقتضیه مناسبة الحکم و الموضوع.و علی هذا فمعنی الروایة:أن الشارع المقدس لم یرخص فی التصرف فی مال امرئ إلا بطیب نفسه.و إذن فهی أجنبیة عما نحن فیه.

المستثنی:و هو قوله(تعالی) إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ. و اخری بعقد المستثنی منه:و هو قوله(تعالی) لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ أما العقد الأول فمفاده:أنه لا یجوز لأحد أن یتملک أموال الناس بسبب من الأسباب الباطلة التی لم یمضها الشارع-کالقمار و الغزو و البیع الربوی و بیع المنابذة و الملامسة و الحصاة و أشباه ذلک-إلا أن یکون هذا السبب تجارة عن تراض.و علی هذا فالأکل فی الآیة الشریفة کنایة عن التملک و التصرف.کما هو المتعارف فی کلمات الفصحاء،بل فی کل لغة.و إذن فتدل الآیة علی أن حلیة تملک أموال الناس بالأسباب الصحیحة منحصرة فی التجارة عن تراض،فأن غیرها من أسباب المعاملات التی منها التملک بالفسخ فاسدة.و لا یفرق فی انفهام الحصر من الآیة الشریفة بین کون الاستثناء متصلا -کما هو الظاهر و الموافق للقواعد العربیة-و بین کونه منقطعا.و قد تقدم تفصیل ذلک عند الاستدلال بالآیة علی کون المعاطاة مفیدة للملک.

و أما العقد الثانی فمفاده:أن تملک أموال الناس بغیر رضی منهم تملک بالباطل عرفا و شرعا.إلا أن یأذن به الشارع الذی هو المالک الحقیقی،و علیه فیکون تملک المال بالفسخ أکلا له بالباطل،إلا أن یثبت جواز الفسخ بتعبد شرعی:بأن یحکم الشارع بجواز التملک بالفسخ و نحوه من دون رضی المالک.و حینئذ فیکون التملک بالفسخ خارجا عن الأکل بالباطل.و علی هذا فشأن التملک بالفسخ الثابت شرعا شأن أکل المارة من ثمرة الشجرة الممرور بها،و الأخذ بالشفعة،و غیرهما من الموارد التی قد أذن الشارع فی التصرف فی أموال الناس بدون إذنهم.

و من هنا أتضح لک جلیا أن التوهم المتقدم فی التکلم علی الروایتین-و هما دلیل السلطنة.و دلیل حرمة التصرف فی أموال الناس غیر جار فی المقام لکی نحتاج الی جوابه،لأن المستفاد من الآیة-کما عرفته-إنما هو حصر تملک أموال الناس -علی الوجه الشرعی-فی التجارة عن تراض.و أن غیر ذلک یعد من الأسباب

ص:140

الباطلة.و إذن فلا یبقی مجال لتوهم أن کون المأخوذ بالمعاطاة مال الآخذ بعد رجوع المالک الأول إلیه أول الکلام.و هذا واضح لا خفاء فیه.

و فی بعض نسخ المتن هکذا:(أن التوهم المتقدم جار هنا)و لکنه سهو من قلم النساخ بدیهة أن صریح کلام المصنف علی خلافه و یمکن أن یکون الغرض من هذه العبارة:أن التوهم المتقدم جار هنا مع جوابه و لکنه خلاف الظاهر منها.

و یرد علیه:أن هذا الاستدلال مبنی علی أن یکون المراد من الباطل هو الباطل العرفی لکی یکون ذلک أمرا معلوما فی نظر أهل العرف و متمیزا عن السبب الصحیح.

و أما لو أرید منه الباطل الواقعی-کما هو الظاهر لأن الألفاظ موضوعة للمفاهیم الواقعیة-أو احتملت إرادة ذلک من کلمة الباطل فی الآیة فلا یمکن الاستدلال بها علی المقصود،لأنا نحتمل احتمالا عقلائیا أن یکون الفسخ من الأسباب الصحیحة للأکل لا من الأباطیل الواقعیة.و علیه فیکون التمسک بالآیة فی المقام من قبیل التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة.و هذا ظاهر.

الشرط فی اللغة عبارة عن مطلق الالتزام.فیشمل الالتزامات المعاملیة.سواء أ کانت مبرزة بمظهر قولی،أم کانت مبرزة بمظهر فعلی.و علیه فمعنی الروایة:هو أن المؤمن ملزم بشرطه،و أن شرطه لا یزول بالفسخ.و الجواب عن هذا الاستدلال:

أولا:أن الشرط فی اللغة بمعنی الربط بین شیئین.و قد أشیر إلیه فیما حکی عن القاموس من أن الشرط هو الالتزام فی بیع و نحوه.و فی أقرب الموارد:شرط علیه فی البیع و نحوه شرطا:ألزمه شیئا فیه.و إذن فالشروط الابتدائیة خارجة عن حدود الروایة.

ثانیا:أنا لو سلمنا شمول الروایة للشروط الابتدائیة.و لکن لیس المراد من الالتزام هو الالتزام الوضعی:بمعنی أن ما التزم به المؤمن لا یزول بفسخه،بل المراد من ذلک إنما هو الالتزام التکلیفی:أی یجب علی کل مؤمن الوفاء بشرطه،لأنه من علائم الایمان.و علی هذا فشأن الروایة شأن قولنا:إن المؤمن عند عدته.

و لکن هذا التوهم فاسد،إذ لا یرجع شیء من الأمور المذکورة إلی معنی محصل:

أما الإجماع المحصل فهو غیر حاصل جزما،لأن مدرکه إنما هو القطع بقول الامام(علیه السلام) و من الظاهر أن منشأ هذا القطع إما العلم بوجود الامام(علیه السلام)بین المجمعین.أو قاعدة اللطف التی أسسها الشیخ الطوسی(ره)،أو الحدس القطعی.

أما الأول فهو بدیهی الفساد،لعدم العلم بوجود الامام(علیه السلام)بین القائلین:

بأن المعاطاة تفید الملکیة الجائزة.و أما الثانی فلأن قاعدة اللطف غیر تامة،کما حقق ذلک فی محله.و أما الثالث فلأن من المحتمل القریب،بل و من المظنون قویا أن کثیرا من القائلین بکون المعاطاة مفیدة للملکیة الجائزة إنما استندوا فی رأیهم هذا الی وجوه أخر.و إذن فلیس لنا فی المقام إجماع محصل تعبدی.

و أما الإجماع المنقول فلا دلیل علی حجیته و قد ذکرنا ذلک فی علم الأصول.

و یضاف إلیه:أنه لا أساس لنقل الإجماع إلا حصوله فی زمان،فإذا اضمحل الإجماع المحصل-لما ذکرناه قریبا-اضمحل الإجماع المنقول أیضا.

و أما ما ذکره فی الغنیة من قیام الإجماع علی أن المعاطاة لیست ببیع فهو واضح البطلان،لأن المعاطاة بیع بالحمل الشائع.و مفهوم البیع من المفاهیم العرفیة.و من البدیهی أنه لا معنی لقیام الإجماع التعبدی علی المفاهیم العرفیة إثباتا أو نفیا إلا أن یکون مراده من ذلک نفی الصحة أو اللزوم،و علیه فیجاب عنه بأن الإجماع المنقول لا دلیل علی حجیته.

و أما الشهرة فقد ذکرنا فی علم الأصول أنه لم یقم دلیل علی حجیتها لأنها لا تفید إلا الظن.و الظن لا یغنی من الحق شیئا.و مع الإغضاء عن ذلک:أن الشهرة قد قامت علی أن المعاطاة تفید الإباحة،و لم تقم علی أنها تفید الملکیة الجائزة،ضرورة أن القول بالملکیة لم یکن مغروسا بین قدماء الأصحاب.و إنما ذهب الیه المحقق الکرکی،و شید أساسه،ثم تبعه جمع من متأخری المتأخرین حتی اشتهر بینهم.و إذن فتبعد الشهرة عن

ص:144

دعوی الملکیة،فضلا عن کونها مؤیدة لحصولها إلا أن یکون غرض المدعی-من الشهرة هو الشهرة بین متأخری المتأخرین.و لکن هذه الشهرة معارضة مع الشهرة بین القدماء القائمة علی أن المعاطاة تفید الإباحة.

و علی الجملة:إنا لو فرضنا ثبوت الاتفاق من العلماء علی عدم لزوم المعاطاة لم یکشف ذلک عن الدلیل المعتبر،بدیهة أن قیام الإجماع علی نفی اللزوم سالبة بانتفاء الموضوع.کما نبه علیه المصنف إذ القول باللزوم فرع الملکیة و من الظاهر انه لم یقل بها الا المحقق الثانی و جمع ممن تأخر عنه.و أما قدماء الأصحاب فذهبوا الی أن المعاطاة تفید الإباحة.

قوله:(بل یمکن دعوی السیرة علی عدم الاکتفاء فی البیوع الخطیرة التی یراد بها عدم الرجوع بمجرد التراضی) أقول:حاصل کلامه:أن السیرة قائمة علی عدم الاکتفاء بالتعاطی فی الأشیاء الخطیرة و الأمتعة المهمة.بل الناس ینشؤون فیها البیع بالألفاظ المتداولة بینهم.نعم یکتفون بالتعاطی فی الأشیاء الزهیدة.و الأمتعة المحقرة و لا یلتزمون فیها بعدم جواز الرجوع.

و یرد علیه:ان السیرة المزبورة لا تصلح لتقیید الأدلة المتقدمة الدالة علی لزوم المعاطاة،بدیهة أن عدم اکتفاء الناس بالتعاطی فی المعاملات المهمة لیس من ناحیة السیرة بل إنما هو من جهة تقلیدهم لعلمائهم القائلین بکون المعاطاة مفیدة للإباحة.

و أضف الی ذلک:ان الالتزام بهذه السیرة یقتضی الفرق بین المعاطاة فی الأشیاء الخطیرة.و بین المعاطاة فی الأشیاء الحقیرة و من الواضح انه لم یلتزم به المشهور من الأصحاب و ان ذهب الیه بعض العامة[1]و لکنه مخالف لإطلاق الأدلة الدالة

ص:145

علی لزوم المعاطاة

واحد من الاخبار) إشارة الی ما ذکره قبل هذه العبارة من جعل اللفظ من جملة القرائن علی قصد التملیک بالتقابض فان هذا المعنی یظهر من الروایات العدیدة[1]بل یظهر من جملة منها[2]ان إنشاء البیع باللفظ کان متعارفا بین التجار و أهل السوق.

و علی هذا فلا وهن فی کلام المصنف(ره).

قوله:(بقی الکلام فی الخبر[3]الذی تمسک به فی باب المعاطاة).

أقول:قد استدل بهذا الخبر تارة علی ان المعاطاة لا تفید اباحة التصرف.و تارة أخری علی انها لیست بلازمة جمعا بینه،و بین ما دل علی صحة مطلق البیع،کما صنعه فی الریاض.

ثم انه قد احتمل المصنف فی قوله«ع»انما یحلل الکلام،و یحرم الکلام.

وجوها أربعة:

1-أن یراد من الکلام فی المقامین اللفظ الدال علی التحریم و التحلیل بأن یختص التحلیل و التحریم بالنطق.

ص:147

2-ان یراد به اللفظ مع مضمونه.و یکون الغرض ان المطلب الواحد من حیث الحکم الشرعی یختلف باختلاف المضامین المؤداة بالکلام.

3-أن یراد من الکلام فی الفقرتین الکلام الواحد و یکون الاختلاف فی التحریم و التحلیل باعتبار الوجود و العدم و قد بنی المحدث القاسانی علی هذا المعنی فی الوافی و قال:(الکلام هو إیجاب البیع و انما یحلل نفیا.و انما یحرم إثباتا.) 4-أن یراد من الکلام المحلل خصوص المقاولة و من الکلام المحرم إیجاب البیع لانه بیع قبل الشراء.و هو لیس بجائز.

و لا یخفی علیک ان أساس الاستدلال بالخبر المذکور علی عدم لزوم المعاطاة أو علی عدم إفادتها الملکیة،أو علی عدم إفادتها إباحة التصرف مبنی علی الوجه الأول.

و بیان ذلک:انه یستفاد من ذلک الخبر ان المحلل و المحرم-فی الشریعة المقدسة-انما هو منحصر فی الألفاظ المبرزة للمقاصد.و انه لا یقع التحلیل و التحریم بالقصد الساذج غیر المبرز بمبرز،و لا بالقصد المبرز بغیر الألفاظ.و علی هذا فلا وجه لما التزم به صاحب الریاض من الاستدلال بالخبر المزبور علی عدم لزوم المعاطاة جمعا بینه و بین ما دل علی صحة مطلق البیع.

و یرد علیه أولا:أن حصر المحلل و المحرم فی الکلام یستلزم التخصیص بالأکثر لکثرة المحلل و المحرم-فی الشریعة المقدسة-من غیر الألفاظ ضرورة ان تنجس المأکولات و المشروبات محرم.و تطهیرها محلل و التذکیة محللة،و عدمها محرم و غلیان العصیر العنبی محرم و ذهاب ثلثیه محلل.و صیرورة العصیر خمرا محرم و تخلیلها محلل.

و الجلل محرم لما یؤکل لحمه.و استبراؤه محلل.و خلط المال الحرام بالمال الحلال محرم.

و تخمیسه محلل.و أیضا وطی الحیوان الذی یؤکل لحمه محرم.و الدخول بالمرأة محرم لتزویج بنتها و الإیقاب فی الغلام محرم لتزویج أمه و بنته و أخته.

ص:148

و أیضا قد جوز الشارع المقدس التصرف فی أموال الناس فی موارد شتی من دون أن یکون فیها محلل کلامی.و ذلک کالتصرف فی الأراضی الواسعة و الأنهار الکبار و کأکل المارة من ثمرة الشجرة الممرور بها بل ورد فی القرآن الکریم جواز الأکل من بیوت الأصدقاء و الأحباء و إن لم یدل علیه أذن لفظی (1).

و أیضا قد اتفق المسلمون من الشیعة و أهل السنة علی انثلام ذلک الحصر فی فی باب العقود أیضا،فإنهم قد التزموا بجواز التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة.سواء أ کانت المعاطاة مفیدة للملک،أم کانت مفیدة للإباحة.و لم ینسب الی احد فساد ذلک إلا إلی العلامة فی بعض کتبه،و قد ثبت رجوعه عن هذا الرأی فی بعض کتبه الأخری و دعوی انصراف الخبر عن الأمور المذکورة لکیلا تلزم کثرة التخصیص دعوی جزافیة.

ثانیا:أن الروایة لا تنطبق علی هذا الوجه،إذ المستفاد منها أن السائل قد سأل الإمام(علیه السلام)عن الرجل یقاوله،و یقول له:اشتر هذا الثوب أربحک کذا و کذا.

و أجاب الإمام(علیه السلام)عن هذا السؤال:بأنه أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک قال السائل:بلی.قال الامام(علیه السلام):لا بأس به إنما یحلل الکلام،و یحرم الکلام.و علیه فهذه الروایة-سؤالا و جوابا-أجنبیة عن مورد المعاطاة،و إنما هی تبین حکم البیع قبل الاشتراء.

و الذی نفهمه من الروایة-و لو بقرینة الروایات التی ذکر فیها قوله(علیه السلام):

إنما یحرم الکلام-و سیأتی قریبا التعرض لها فی الحاشیة-أن المضمون الواحد إذا أنشئ بکلام کان محللا.و إذا أنشئ بکلام آخر کان محرما.أو أن الکلام الواحد یکون محللا فی مورد و محرما فی مورد آخر.و ذلک لأن الکلام من قبیل الاعراض.و قد ثبت فی محله أن الزمان و المکان مفردان للأعراض.و هذان الوجهان صرح بهما المصنف عند التکلم علی المعنی الثانی و الثالث.

ص:149

و توضیح ذلک:أنه ثبت فی الشریعة المقدسة أن إیجاب الطلاق ببعض الألفاظ الدالة علی بینونة الزوج عن الزوج لا یکون محرما و لا محللا.مثلا:إذا قال الرجل لزوجة:أنت بریة أو خلیة أو طلقتک لم یؤثر ذلک فی البینونة و لا یحل للمرأة التزویج بزوج آخر.و إذا قال الرجل لزوجة:أنت طالق.أو هی طالق،أو زوجتی طالق بانت عنه زوجته و یحل لها التزویج بزوج غیره.و إذن فالمضمون الواحد و هو بینونة الزوج عن الزوج إذا أبرز بکلام کان محرما و محللا و إذا أبرز بکلام آخر لم یکن محرما و لا محللا.

و هذه بین یدینا الأخبار الواردة فی المزارعة.[1]فإنها تصرح بأن جعل أجرة الزرع للبذر و البقر محرم.و عدمه محلل.

و یضاف إلی ذلک ما رواه البجلی قال:قلت لأبی عبد اللّه(علیه السلام):الرجل یجیئنی یطلب المتاع،فأقاوله علی الربح،ثم أشتریه فأبیعه منه؟فقال:أ لیس إن شاء أخذ

ص:150

و إن شاء ترک؟قلت بلی قال:لا بأس به فقلت:إن عندنا من یفسده قال:و لم قلت:باع ما لیس عنده.قال فما تقول فی السلف قد باع صاحبه ما لیس عنده؟فقلت بلی.قال:فإنما صلح من قبل أنهم یسمونه سلما.إن أبی کان یقول:لا بأس ببیع کل متاع کنت تجده فی الوقت الذی بعته فیه (1)فان الظاهر من هذه الروایة و ما یساویها فی المضمون أن إیجاب البیع محلل فی محل،و محرم فی محل آخر.

قیل:إن هذه الروایة غریبة عن المعنی المذکور.و انما هی ظاهرة فی صحة بیع ما لیس عنده.کما یستوضح ذلک بملاحظة قول الامام(علیه السلام)(فما تقول فی السلف قد باع صاحبه ما لیس عنده)و اذن فلا إشعار فیها باتصاف الکلام بصفة المحرمیة تارة و بصفة المحللیة أخری بل یکون محللا فقط.و الجواب عن ذلک:

أن بیع ما لیس عند البائع قد یکون شخصیا.و قد یکون کلیا:أما الأول فلا شبهة فی بطلانه من ناحیة الجهالة،و للروایات الخاصة.و أما الثانی فلا شبهة فی صحته لأن الکلی أمر معلوم فلا جهالة فیه لکی توجب بطلان البیع.و من الواضح:أن السلف من القبیل الثانی.و علیه فغرض الامام(علیه السلام)من ذکر السلف-فی الروایة المزبورة-إنما هو بیان أن السلف و ان کان من بیع ما لیس عنده إلا أنه لیس من القسم الباطل،بل هو من القسم الصحیح.و قد أشار الإمام(علیه السلام)الی ذلک بقوله (إن أبی کان یقول:لا بأس ببیع کل متاع کنت تجده فی الوقت الذی بعته فیه):أی تقدر علی أدائه ثم لا یخفی علیک:أن المراد من الحلیة و الحرمة إنما هو الوضعی دون التکلیفی ضرورة أن جعل الثلث للبذر و البقر لیس من المحرمات التکلیفیة قطعا.

و قد یتوهم:أن المراد من الکلام هو الالتزام النفسی دون اللفظ الصادر من المنشئ لصحة إطلاق الکلام و القول علی الالتزام النفسی.و منه قوله(تعالی) لَقَدْ حَقَّ الْقَوْلُ و قوله:(تعالی) وَ حَقَّ عَلَیْهِمُ الْقَوْلُ بل کثر ذلک فی الاستعمالات

ص:151

الصحیحة الفصیحة.و من ذلک ما یقال:أعطیته قولا:أی العهد و الالتزام،و أیضا یقال:

إن کلام اللیل یمحوه النهار:أی الالتزامات النفسانیة.و علیه فکون الکلام محرما و محللا بلحاظ أن المثمن یکون حراما علی البائع و حلالا للمشتری.و أن الثمن یکون حراما علی المشتری و حلالا للبائع.

و لکن هذا التوهم فاسد إذ الظاهر من الروایة أن المحرمیة و المحللیة من أوصاف الکلام اللفظی دون الالتزام النفسی.علی أن هذا المعنی لا یجتمع مع الروایات الواردة فی المزارعة الظاهرة فی أن الکلام المحرم غیر الکلام المحلل و قد تقدمت هذه الروایات قریبا فی الحاشیة.

و قد تجلی لک من جمیع ما ذکرناه فساد الوجه الرابع الذی ذکره المصنف:بأن یراد من الکلام المحلل خصوص المقاولة.و من الکلام المحرم خصوص إنشاء البیع.

و وجه الفساد:أن الکلام المحرم غیر مربوط بإنشاء البیع کما فی روایات المزارعة.علی أن لازمه أن یراد من الکلام فی الفقرتین الکلام المعهود لکی یکون کل من الکلام المحلل و الکلام المحرم ممتازا عن الآخر و من الواضح أنه لا قرینة علی هذه الدعوی لا فی هذه الروایة التی هی مورد بحثنا.و لا فی روایات المزارعة،و لا فی غیرهما من الروایات.

و أما الوجه الثالث الذی ذکره المصنف-بأن یکون الکلام الواحد باعتبار وجوده محرما و باعتبار عدمه محللا-فهو و ان کان یناسب ما نحن فیه و روایات المزارعة أیضا کما هو ظاهر.و لکن یرد علیه:

أولا:أن الظاهر من قوله(علیه السلام)إنما یحرم الکلام و یحلل الکلام ان المؤثر التام فی الحرمة و الحلیة إنما هو وجود الکلام.لا أن وجوده محرم و عدمه محلل.علی أن ذلک یستلزم التفکیک بین الفقرتین فهو أمر مستهجن فلا یصدر من المعصوم.

و أضف الی ذلک ما ذکره بعض مشایخنا المحققین و إلیک نصه:(أن إطلاق

ص:152

المحلل علی عدم الکلام لا یخلو عن مسامحة إذ بقاء کل من العینین علی ملک صاحبه ببقاء علته،لا بعدم علة ضده کما أن إطلاق المحرم علی الإیجاب المتعلق بما لیس عنده:أی الإیجاب فی غیر محله ففیه أیضا مسامحة،إذ عدم حلیة المال بعدم حصول الإیجاب الصحیح،لا بحصول الإیجاب الفاسد).

ثم إنه قد استظهر المصنف من الروایة اعتبار الکلام فی إیجاب البیع بوجه آخر.

و هذا لفظه: (نعم یمکن استظهار اعتبار الکلام فی إیجاب البیع بوجه آخر بعد ما عرفت من أن المراد بالکلام هو إیجاب البیع:بأن یقال:إن حصر المحلل و المحرم فی الکلام لا یتأتی إلا مع انحصار إیجاب البیع فی الکلام.إذ لو وقع بغیر الکلام لم ینحصر المحلل و المحرم فی الکلام.إلا أن یقال:إن وجه انحصار إیجاب البیع فی الکلام فی مورد الروایة هو عدم إمکان المعاطاة فی خصوص المورد إذ المفروض أن المبیع عند مالکه الأول فتأمل) و الجواب عن ذلک:

أولا:أنه لو تم هذا کان لازمه أن لا تترتب الإباحة علی المعاطاة.و من البین أن هذا خلف الفرض،لأن المفروض جواز التصرف فی مورد المعاطاة.و إنما البحث فی أنها تفید الملک اللازم أولا.

ثانیا:أن الحصر فی الروایة غیر ناظر إلی المعاطاة نفیا و إثباتا و إنما هو باعتبار مورد الروایة إذ فرض فیه صدور الکلام من المشتری،و قد ذکر الامام(علیه السلام)أنه ینقسم الی قسمین،و بین أن قسما منه محلل،کالمقاولة علی متاع لیس عند البائع و قسم منه محرم کإیجاب البیع علیه.و إذن فالإنشاء الفعلی خارج عن حدود الروایة موضوعا و أما ما ذکره من أن وجه انحصار إیجاب البیع فی الکلام إلخ فیتوجه علیه.

أولا:أنا لا نسلم عدم إمکان المعاطاة فی مورد الروایة.بدیهة أن الظاهر منها وجود المتاع عند الدلال.و لذا أشار الیه الرجل بکلمة(هذا)و قال لصاحبه:اشتر هذا الثوب أربحک کذا،و لا أقل من الاحتمال و معه لا یتم الاستدلال.

ص:153

ثانیا:أنا لو سلمنا غیاب المتاع-فی مورد الروایة-عن المتعاملین.و لکنا لا نسلم اختصاص المعاطاة بالتعاطی من الطرفین.ضرورة أن المعاطاة کما تتحقق بالتعاطی من الطرفین،کذلک تتحقق بالإعطاء من جانب و الأخذ من جانب آخر.و سیأتی ذلک فی تنبیهات المعاطاة.و لعل المصنف قد أشار الی هذین الإشکالین أو إلی أحدهما بالأمر بالتأمل.

و المتحصل من جمیع ما ذکرناه:أنه لا دلالة فی روایة ابن نجیح علی اعتبار اللفظ فی صحة البیع أو لزومه لکی تدل علی فساد المعاطاة أو علی عدم لزومه.

علی أن هذه الروایة التی بین یدینا مجهولة فلا یمکن الاستدلال بها علی الحکم الشرعی[1].

ص:154

لأن السیرة دلیل لبی فلا بد من الاقتصار فیها بالمقدار المتیقن.

و یتوجه علیه:أن المقصود من دلیل السلطنة إنما هو بیان استقلال المالک فی التصرف فی أمواله فی الجهات المشروعة،و عدم کونه محجورا عن التصرف فیها فی تلک الجهات، و لیس لأحد أن یزاحم المالک فی ذلک.و علیه فدلیل السلطنة لا یتکفل بإثبات السلطنة للمالک علی أی تصرف،سواء ثبتت مشروعیته مع قطع النظر عن دلیل السلطنة أم لا.

و أضف إلی ذلک:أن دلیل السلطنة ضعیف السند،و غیر منجبر بشیء فلا یمکن الاعتماد علیه فی إثبات الحکم الشرعی و قد تقدم ذلک عند الاستدلال به علی لزوم المعاطاة.

ص:157

أما السیرة فإن کان المراد بها السیرة العقلائیة فلا شبهة فی قیامها علی إباحة التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة حتی التصرفات المتوقفة علی الملک.و لکن لا یمکن الاعتماد علی هذه السیرة مع قطع النظر عن کونها ممضاة للشارع.و إن کان المراد بها السیرة المتشرعیة فلا ریب فی قیامها علی إباحة التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة.و لکن لا یمکن الاعتماد علیها أیضا فیما إذا شک فی جواز أصل التصرف-کالتصرفات المتوقفة علی الملک من البیع و العتق و الوطی و نحوها-بل لا بد و أن یرجع هنا الی دلیل کل تصرف یشک فی جوازه و عدمه.

و مثال ذلک:أنه إذا شک أحد المتعاطیین فی جواز أکل المأخوذ بالمعاطاة -التی قصد بها الإباحة-رجع الی ما دل علی جواز أکله أو حرمته.و هکذا لو شک فی ناحیة أخری غیر جواز الأکل.و لا یرجع فی شیء من تلک الموارد إلی أدلة حرمة التصرف فی مال غیره إذ المفروض أن المالک قد أذن للآخذ أن یتصرف فی المأخوذ بالمعاطاة و معه لا یبقی مجال للرجوع الی تلک الأدلة.و إن شئت قلت:إن جواز التصرف فی نفسه إنما ثبت بما دل علیه من أمارة أو أصل و من الظاهر أن حرمة التصرف فیه بما أنه مال غیره مرتفعة بإجازة المالک و اذنه علی الفرض.و إذن فالمقتضی موجود و المانع مفقود.و علی هذا فلا یعتبر فی المعاطاة المقصود بها الإباحة أی شرط من شروط البیع.و حینئذ فلو أعطی أحد لغیره ألف دینار بإزاء دینار واحد لم یلزم منه الربا.

حقیقة انتهی ملخص کلامه.

و تحقیق ما أفاده المصنف بوجهین:

1-أنا ذکرنا مرارا عدیدة:أن المعاطاة المقصود بها الملک بیع عرفی فتکون مشمولة للعمومات الدالة علی صحة البیع و لزومه.و علیه فلا بد من الالتزام بکونها مفیدة للملک من أول الأمر،نعم قام الإجماع التعبدی علی أن الشارع المقدس لم یمض البیع المعاطاتی علی النحو الذی قصده المعاطیان بمجرد حصول التعاطی الخارجی،بل أمضاه بعد تحقق شیء ما من التصرف و غیره و علیه فالمعاطاة بیع حقیقة،فیعتبر فیها جمیع ما یعتبر فی البیع اللفظی من الشروط غیر الصیغة،بدیهة أن الشارع و إن لم یمض الملکیة المنشئة بالمعاطاة إلی زمان خاص و حکم بإباحة التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة فی هذا الزمان.إلا أن ذلک لا یخرج المعاطاة عن کونها بیعا عرفا و شرعا،کما أن حکمه بتوقف حصول الملکیة علی القبض فی بیع الصرف و السلم لا یخرجهما عن حقیقة البیع.

2-أن مقصود کل من المتعاطیین إنما هو تملیک ماله لصاحبه بإزاء ما یأخذه منه و لیس غرضهما من هذا التملیک بالعوض إلا إیجاد البیع،و حیث إنه فاقد للصیغة فیحکم بفساده،کسائر المعاملات الفاقدة لشروطها.و لکن قام الإجماع علی جواز التصرف للآخذ فیما أخذه بالمعاطاة،و لم یقم دلیل علی ذلک فی سائر المعاملات الفاسدة.و بما أن الإجماع دلیل لبی فیقتصر فیه بالمقدار المتیقن و هو أن تکون المعاطاة واجدة لجمیع شرائط البیع-حتی الشروط التی وقع الخلاف فی اعتبارها فیه-إلا الصیغة.

و علی الجملة:إن ما قصده المتعاطیان لم یقع فی الخارج.و قد قام الإجماع علی جواز التصرف لکل منهما فیما أخذه من صاحبه.و أیضا قد اقتضت الضرورة الشرعیة حرمة التصرف فی مال غیره بدون إذنه.فالجمع بین هذه الأمور یقتضی جواز التصرف فی المورد المتیقن،و هو البیع الجامع للشرائط.

و قد اتضح لک مما بیناه:أنه لا یفرق فیما ذکرناه بین أن یکون اعتبار الشرط

ص:159

فی البیع من ناحیة الدلیل اللفظی،و بین أن یکون ذلک من ناحیة الإجماع،فإنه علی کل تقدیر لا یجوز التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة إلا مع احتواء المعاطاة جمیع شرائط البیع إلا الصیغة.

أیضا معاوضة عرفا فتأمل.

صاحبه،و لا یکون هذا التصرف تصرفا محرما،إذ المفروض أن مالکه الأصلی قد أذن فی ذلک.

أما الثانی فلأنه إذا لم یمکن ثبوت الخیار فی المعاطاة لم تکن مشمولة لأدلة الخیار إثباتا و هذا واضح لا ریب فیه.

ثم إن المصنف قد أغفل التعرض لهذه الجهة کما أنه أغفل التعرض للمعاطاة التی ترتب علیها الملک اللازم من أول الأمر.و یجری فیه الخیار المصطلح جزما.و لعل عدم تعرضه لهاتین الجهتین لأجل الوضوح.

الجهة الثانیة:أن المعاطاة المقصود بها الملک التی تترتب علیها الملکیة الجائزة هل یثبت فیها الخیار مطلقا،أم لا یثبت فیها ذلک مطلقا،أم یفصل بین الخیارات الثابتة بدلیل خاص فیحکم بعدم ثبوتها فی المعاطاة-کخیاری المجلس و الحیوان-لأن أدلتها مختصة بالمعاملة التی تکون لازمة من غیر ناحیة الخیار.و المفروض أن المعاطاة لیست کذلک.و بین الخیارات الثابتة بدلیل عام-کخیار الغبن و نحوه-لأن أدلتها غیر مختصة بالمعاملات التی تکون لازمة من غیر ناحیة الخیار.

فقد التزم المصنف بالوجه الأول فی مطلع کلامه،و أنه یحکم بثبوت الخیار فی المعاطاة و إن کان یظهر أثره بعد لزومها.و علیه فیصح إسقاطه و المصالحة علیه قبل اللزوم.

و احتمل التفصیل المتقدم فی آخر کلامه.و ذهب بعضهم الی القول الثانی،و أن الخیارات مطلقا لا تجری فی المعاطاة.بدیهة أن اثر الخیار إنما هو جواز العقد.و من الواضح أن المعاطاة جائزة بالذات فلا معنی لجوازها بالعرض و إذن فجعل الخیار فی المعاطاة لغو محض و تحصیل للحاصل.

و التحقیق:أن الخیارات مطلقا تجری فی المعاطاة،بناء علی أنها تفید الملک الجائز،ضرورة أن الجواز الثابت فی المعاطاة التی تفید الملک الجائز إما جواز حقی کان

ص:162

أمره بقاء و ارتفاعا بید المتعاملین،أو جواز حکمی کان أمره بید الشارع.دون المتعاملین،کالجواز فی الهبة.و علی کلا التقدیرین فمتعلق الجواز إما هو العقد،أو العین المأخوذة بالمعاطاة.

فإن کان جواز المعاطاة جوازا حقیا،و قلنا بتعلقه بالعقد المعاطاتی کان ذلک مشمولا لأدلة الخیارات.و علیه فیثبت الخیار فی البیع المعاطاتی لکل من المتعاطیین بسببین.و من الظاهر أنه لا محذور فی ذلک،لأن نظائره کثیرة فی الفقه.و حینئذ فیمتاز البیع المعاطاتی عن بقیة البیوع باختصاصه بخیار خاص.و ان شئت فسمه بخیار المعاطاة و علی هذا فیجوز ارتفاع أحدهما و بقاء الآخر:کما إذا تلفت احدی العینین فی المجلس،فإنه حینئذ یرتفع خیار المعاطاة،و یبقی خیار المجلس،و إذا تفرقا عن مجلس العقد قبل تحقق الملزم سقط خیار المجلس،و بقی خیار المعاطاة.

و إذا قلنا بتعلق خیار المعاطاة بالعین کان الأمر أوضح،لأن متعلق خیار المعاطاة أجنبی عن متعلق الخیار المصطلح،فلا یجتمعان فی مورد واحد لکی یناقش فیه بلزوم اللغویة.و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

و ان کان جواز المعاطاة جوازا حکمیا،و قلنا بتغایر متعلقة مع متعلق الخیارات المصطلحة فلا شبهة فی ذلک أیضا و ان قلنا باتحاد متعلقهما فربما یتوهم ان ذلک یوجب اللغویة و تحصیل الحاصل.و لکن هذا التوهم فاسد.لأنه انما تلزم اللغویة فیما إذا لم یمکن انفکاک أحد الخیارین عن الآخر مع ان الانفکاک بینهما من الوضوح بمکان،بدیهة ان النسبة بینهما هی العموم من وجه،إذ قد یسقط خیار المعاطاة و یبقی الخیار المصطلح،و قد یسقط الثانی و یبقی الأول،و قد یجتمعان سقوطا و بقاء و اذن فلا محذور فی اجتماع خیار المعاطاة مع الخیارات المصطلحة ثبوتا و إثباتا و هذا واضح لا ریب فیه.

أما التفضیل المتقدم الذی احتمله المصنف فهو واضح الاندفاع نقضا و حلا:

أما الأول فلأنه لو تم ذلک التفضیل فی المعاطاة لجری مثله فی البیع بالصیغة أیضا

ص:163

طابق النعل بالنعل،و القذة بالقذة،لأنه إذا اجتمعت فیه عدة من أسباب الخیار-و قد فرض أن دلیل کل واحد منها مخصوص بعقد کان وضعه علی اللزوم من غیر ناحیة هذا الخیار-لزم الحکم بعدم اجتماع الخیارات فیه أیضا.مع أنه لم یلتزم بذلک أحد.

أما الثانی فلأن أدلة الخیارات و إن اختصت بعقد کان طبعه علی اللزوم و لکن لزومه إنما هو مع قطع النظر عن ثبوت خیار آخر فیه:بمعنی أنه إذا وجد عقد فی الخارج و لم یقترن بما یقتضی جوازه کان ذلک العقد لازما فی نفسه.و هذا لا ینافی جوازه من الجهات الأخر العارضة.

و قد أشیر الی هذه النکتة القیمة فی أخبار خیار المجلس التی تدل علی ان المتبایعین بالخیار ما لم یفترقا،فإذا افترقا وجب البیع (1)فان الظاهر من وجوب البیع و لزومه-فی تلک الروایات-إنما هو لزومه من ناحیة خیار المجلس فقط.و هو لا ینافی جواز البیع من ناحیة خیار آخر.

الجهة الثالثة:أنه هل یجری الخیار فی المعاطاة المقصود بها الملک-التی لا تؤثر إلا فی الإباحة-أم لا؟ لا شبهة فی صدق البیع علیها عرفا،نهایة الأمر أنه قام الإجماع علی عدم تأثیرها فی الملکیة عند الشارع الی زمان معین الا ان ذلک لا یمنع عن صدق البیع علیها بالحمل الشائع و اذن فتکون المعاطاة مشمولة للعمومات الدالة علی صحة البیع،فیحکم بکونها بیعا فی نظر الشارع.کما أن حصول الملکیة فی بیع الصرف و السلم یتوقف علی القبض الخارجی و علیه فان کان المقصود من ثبوت الخیار فی العقد هو تسلط ذی الخیار علی فسخه فسخا فعلیا:بان یتمکن من إرجاع ما انتقل عنه الی نفسه فلا شبهة فی أن المعاطاة -بناء علی الإباحة-غیر مشمولة لأدلة الخیارات،بدیهة ان الثابت بالفعل لکل من المتعاطیین لیس إلا إباحة التصرف فیما أخذه من صاحبه،و انما تحصل الملکیة فی ذلک

ص:164

بعد تحقیق احدی الملزمات و من الظاهر أن اباحة التصرف ترتفع بعدم رضی المالک بالتصرف فی المأخوذ بالمعاطاة بلا احتیاج الی فسخ المعاطاة بالخیار المصطلح.الا ان یتوهم أن الإباحة المترتبة علی المعاطاة لیست إباحة مالکیة لکی ترتفع بعدم رضی المالک بالتصرف،و انما هی إباحة شرعیة.و من الظاهر أن الإباحة الشرعیة باقیة ما لم یحکم الشارع برفعها و لکن هذا التوهم فاسد،بدیهة أن الإباحة هنا إنما ثبتت بالإجماع، و المتیقن منه إنما هو بقاء الباذل فی اذنه السابق،فلا یشمل صورة رجوعه عن إذنه.

و علی الجملة:إنه لو کان الغرض من جعل الخیار فی العقد ترتب الأثر الفعلی علیه لم یجر ذلک فی المعاطاة المقصود بها الملک-التی تفید الإباحة-و لکنه بدیهی البطلان ضرورة اجتماع الخیارات العدیدة فی البیع و غیره من العقود.

و ان کان المقصود من ثبوت الخیار فی العقد تمکن ذی الخیار من إلغاء ما هو مؤثر فی النقل و الانتقال فلا شبهة حینئذ فی جریان الخیار المصطلح فی المعاطاة-المقصود بها الملک التی تفید الإباحة-لأنها قابلة للتأثیر فی الملکیة فإذا حکمنا بثبوت الخیار للمتعاطیین کان لکل منها أن یرفع تلک القابلیة برفع موضوعها لکی لا تلحق بها الملکیة، و إذن فیکفی فی صحة جعل الخیار فی المعاطاة التمکن من إلغائها عن قابلیة التأثیر فی الملکیة.

دائرة الهبة یحتاج الی مئونة زائدة.

و علی الجملة:إن التبدیل الاعتباری فی باب المعاطاة یدور مدار التبدیل الخارجی و حیث إن التبدیل الخارجی متحقق فی فرض حصول التعاطی من الطرفین،فیترتب علیه التبدیل الاعتباری انتهی ملخص کلامه.

و یرد علیه:أن البیع و ان کان تبدیل مال بمال،و لکن المراد من التبدیل هنا لیس هو التبدیل الخارجی المکانی بل المراد به هو التبدیل الاعتباری و من الظاهر ان هذا المعنی یتحقق بالاعتبار النفسانی المبرز بمبرز خارجی فعلی أو قولی.

التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة-و إن کان التعاطی من طرف واحد-و لذا نری بالعیان،و نشاهد بالوجدان أن الناس علی اختلاف طبقاتهم و تشتت أصنافهم یتعاملون فیما بینهم بالمعاملة المعاطاتیة فی الأشیاء الحقیرة و الخطیرة.و لم نر و لم نسمع -الی الان-أن یتوقف أحد فی جواز التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة،حتی مع تحقق التعاطی من طرف واحد مع أن المغروس فی أذهان القدماء،و المشهور فیما بینهم أن أغلب المعاملات المعاطاتیة إنما تنعقد بالتعاطی من طرف واحد و یکون الإعطاء من ناحیة الآخذ وفاء بالتزامه،لا قبولا للإیجاب المتقدم-و قد تقدم ذلک آنفا-نعم لو شک فی دخوله فی معقد الإجماع لاتجه الحکم بعدم دخوله فیه کما هو واضح.

و قد یتوهم انعقاد البیع المعاطاتی بمجرد وصول المثمن إلی المشتری و وصول الثمن إلی البائع بأی نحو اتفق و ان لم یصدق علیه الإعطاء فضلا عن التعاطی.

و الوجه فی ذلک ما أسلفناه سابقا من أن عنوان المعاطاة لم یرد فی آیة،و لا فی روایة،و لا فی معقد إجماع لکی ندور مدار هذا العنوان و نجعله موردا للنقض و الإبرام و مرکزا للنفی و الإثبات.بل انما عبر بها عن المعاملة الخاصة المتعارفة بین الناس.

و اذن فیکون المدار فی ذلک هو الصدق العرفی و علیه فأی فعل کان قابلا لابراز ما فی النفس من اعتبار الملکیة صدق علیه عنوان المعاملة المعاطاتیة و تشمله العمومات الدالة علی صحة البیع و لزومه سواء أ کان ذلک الفعل تعاطیا من الطرفین أم من طرف واحد أم لم یکن هنا تعاط أصلا،بل کان مجرد وصول الثمن إلی البائع و وصول المثمن إلی المشتری بأی نحو اتفق.

و قد مثل المصنف لذلک بأمور:

1-أن یرتوی الظامی من قربة السقاء مع غیبته و یجعل عوضه فی المکان المعدلة مع علمه بأن السقاء راض بذلک.

2-أن یلتقط شخص شیئا حقیرا من مخازن الخضارین أو البقالین أو العطارین

ص:168

مع غیبتهم عن دکاکینهم،و یجعل عوض ما یأخذه فی صندوقهم،مع العلم أو الاطمئنان العادی برضا المالک بذلک.

3-أن یرد أحد الحمام و لا یجد فیه صاحبه،و یغتسل فیه،و یضع أجرته فی المکان المعد لها مع علم الوارد بأن الحمامی راض بذلک.

و لکن الظاهر:أن الأمثلة المزبورة کلها غریبة عن مقصود المتوهم:أعنی به تحقق المعاطاة بمجرد أخذ المثمن و وضع الثمن مکانه-بل تلک الأمثلة إما من صغریات الأقسام الماضیة،أو أنها خارجة عن حدود المعاطاة بالکلیة:

أما المثال الأول فلأن شرب الماء یختلف حسب اختلاف الأشخاص و الحالات إذ قد یکون المشرف علی الماء من الأشخاص الظمأ شدید الظمآن،و قد یکون عطشانا عادیا.أما الأول فلا یرتوی إلا بشرب مقدار کثیر من الماء و أما الثانی فیصیر ریانا بشرب المقدار الیسیر منه.و من الواضح أن هذا الاختلاف الفاحش یوجب غرریة البیع و إذن فلا محیص الا عن جعل أشباه ذلک من قبیل الإباحة بالعوض.و الدلیل علی صحة هذه الإباحة هو السیرة القطعیة،لأنها قائمة علی ذلک فی الأشیاء الحقیرة و الأمتعة الزهیدة.بل یمکن أن یکون المثال المذکور من قبیل المعاوضة الخاصة التملیکیة.فتکون مشمولة لآیة التجارة عن تراض.نهایة الأمر أنها غرریة و من الواضح أن دلیل نفی الغرر و هو النبوی[1]مختص بالبیع،فلا یجری فی غیره.

و أما المثال الثانی فهو من مصادیق البیع المعاطاتی المتعارف غایة الأمر أن إیجابه لیس بمباشرة المالک،بل انما هو بمباشرة وکیله.و ذلک لان الخضار و البقال و العطار و أمثالهم من سائر أصناف التجار انما یوکلون الأشخاص الواردین علی دکاکینهم فی بیع أمتعتهم بالقیمة المتعارفة و وضع أثمانها فی الموضع المعد للنقود کما أنهم یوکلون غالبا

ص:169

الأشخاص المعینین فی ذلک و علیه فکل من یأخذ متاعا من دکاکین هؤلاء الکاسبین فهو ینشئ البیع بأخذه هذا من قبل المالک،و یقبله من نفسه بوضع ثمن ذلک المتاع فی المکان المعدلة.و اذن فیتحقق البیع المعاطاتی هنا بالتعاطی من الطرفین-الذی هو المقدار المتیقن من مورد المعاطاة-و یکون ذلک نظیر قول القائل:أعتق عبدک عنی.و علی الجملة:إنه لا بأس بالالتزام بکون هذا المثال من البیوع التوکیلیة،کسائر البیوع الصادرة من أولیاء الملاک و وکلائهم.

و قد ناقش فی ذلک شیخنا الأستاذ،و إلیک نص مقررة:(لا یمکن تصحیحه بکونه وکیلا من الطرفین فی تبدیل أحد طرفی الإضافة بمثله،لوضوح عدم توکیل المالک شخصا معینا).و الجواب عن ذلک:

أن تعیین الوکیل إنما یعتبر فی الوکالات الشخصیة دون الوکالات النوعیة فلو قال أحد إنی وکلت شخصا من أهل النجف المحترم فی بیع متاعی أو إیجار داری لکان عقد الوکالة باطلا جزما.و إذا قال:إن علماء النجف وکلائی فی بیع کتبی،أو تعمیر مدرستی.أو بنائه المساجد من خالص مالی کان ذلک صحیحا قطعا بدیهة أن تعیین عنوان کلی فی التوکیل الذی ینطبق علی أشخاص معینین کتوکیل شخص معین، لا انه کتوکیل شخص غیر معلوم.

و اما المثال الثالث فهو أیضا غریب عن البیع المعاطاتی،بل هو بعید عن الإجارة المعاطاتیة أیضا:

اما بعده عن البیع المعاطاتی فلأن الماء الذی یستعمله الوارد علی الحمام غیر معلوم المقدار.و إذن فلا یصح بیعه لکونه غرریا.و أما بعده عن الإجارة المعاطاتیة فلانه یشترط فی الإجارة إمکان الانتفاع من العین المستأجرة مع بقاء عینها.و من الواضح ان الماء المستعمل فی الحمام لا تبقی عینه بعد الاستعمال.و علیه فلا یصح وقوع الإجارة علیه.قیل:

ص:170

إن العین المستأجرة انما هی نفس الحمام و المیاه المستعملة فیه تعد منفعة له.و إذن فیکون مورد المثال الثالث من موارد الإجارة المعاطاتیة.و الجواب عن ذلک:

أن من أرکان الإجارة انما هو تعیین المدة فیها فإذا انتفی ذلک بطلت الإجارة من أصلها.و من البدیهی أن المغتسلین فی الحمامات یختلفون بحسب الحالات،فإنه یتوقف فیها بعضهم ساعة و یلبث فیها آخر ساعتین و هکذا.و مع ذلک لا یمکن الالتزام بکون ما نحن فیه من قبیل الإجارة المعاطاتیة.

و علی هذا الضوء فالمثال الثالث أیضا من قبیل الإباحة بالعوض،أو من قبیل المعاوضة الخاصة التملیکیة کما جعلنا المثال الأول أیضا من هذا القبیل.و المتحصل من جمیع ما ذکرناه انا لم نتصور من تلک الأمثلة قسما آخر للمعاطاة غیر الاقسام الماضیة.

نعم یمکن تصویر قسم آخر لها:و هو أن یکون مال کل من الجانبین عند الجانب الآخر إما بعنوان الودیعة أو بالغصب،أو بإطارة الریح أو بغیر ذلک.ثم قصد کل منهما کون ما بیده عوضا عما فی ید صاحبه.و حینئذ فلا یبعد صدق مفهوم البیع علی ذلک،لأنا ذکرنا مرارا أن البیع هو الاعتبار النفسانی المبرز بمبرز خارجی.و من الظاهر أنه لم ترد آیة و لا روایة،و لا انعقد إجماع علی اختصاص ذلک المبرز بشیء خاص و لا أن عنوان المعاطاة قد ورد فی دلیل لکی یؤخذ به و یحکم بعدم صدقه علی ما نحن فیه و علیه فإبقاء کل من الجانبین ماله عند الجانب الآخر مبرز خارجی لاعتبار الملکیة.

نعم إذا قلنا بأن المعاطاة المقصود بها الملک لا تفید إلا الإباحة الشرعیة لم یجز التصرف لکل من الجانبین فیما عنده من المال،بدیهة أن هذه الإباحة إنما ثبتت بالإجماع،و هو دلیل لبی فلا یشمل هذا القسم من المعاطاة.

ثم إن للمصنف هنا کلاما لم نحققه الی الآن،و إلیک لفظه: (ثم إنه لو قلنا بأن اللفظ الغیر المعتبر فی العقد کالفعل فی انعقاد المعاطاة أمکن خلو المعاطاة من الإعطاء و الإیصال رأسا فیتقاولان علی مبادلة شیء بشیء من غیر إیصال،و لا یبعد صحته مع

ص:171

صدق البیع علیه بناء علی الملک و اما بناء علی القول بالإباحة فالإشکال المتقدم هنا آکد) و الوجه فی کون الاشکال المتقدم هنا آکد هو العلم بعدم قیام السیرة هنا علی اباحة التصرف دون الصورة السابقة و هی أن یکون التعاطی من طرف واحد.

أقول:إن کان غرضه من اللفظ المزبور الصیغة الخاصة الفاقدة لبعض شرائطها فلا یترتب علیه أثر بوجه،بل شأنها شأن تسمیة الأجرة للبذر و البقر فی عقد المزارعة.

و علیه فلا وجه صحیح للمصنف أن یلتزم بحصول النقل و الانتقال بذلک اللفظ-بناء علی أن المعاطاة تفید الملکیة-و أن یناقش فی جواز التصرف فی العوضین علی القول بأنها تفید الإباحة.

و ان کان غرضه من ذلک أن اللفظ إذا کان فاقدا لبعض شرائط الصیغة- فی مقام الإنشاء-کان ذلک مقاولة و من الواضح أن المقاولة تکشف عن اعتبار الملکیة،کما أن صیغة بعت تکشف عن ذلک.و إذن فتشمله العمومات الدالة علی صحة البیع،إن کان مراده من اللفظ هو هذا فیتوجه علیه أن المبرز بالمقاولة إنما هو التبانی علی البیع و المبرز بصیغة بعت و نحوها إنما هو نفس البیع.و من الواضح أن أحدهما یباین الآخر.و اذن فلا یعقل ان یجعل احد المتباینین مصداقا لصاحبه،و لا ان إبراز البناء علی البیع یستلزم إبراز ما علیه البناء،و هو اعتبار الملکیة.

موارد الشبهات المصداقیة:بأن یوجد بیع معاطاتی فی الخارج و لم یمیز فیه البائع عن المشتری من جهة الأمور الخارجیة،بدیهة أن ذلک راجع الی باب المرافعات، و لا صلة له بالمقام.بل الغرض الأقصی من عقد هذا الأمر إنما هو التعرض لمفهومی البائع و المشتری سعة و ضیقا لکی یتوضح مقدار صدقهما.و قد سمی المصنف أشباه ذلک فی أول کتاب الطهارة بالشبهة فی الصدق،و مرجعه فی الحقیقة إلی الشبهة المفهومیة و لذا أن الأصحاب لم یجعلوها قسما آخر وراء الشک فی أصل المفهوم.

و إذا عرفت ذلک فاعلم أنه إذا کان أحد العوضین نقدا و العوض الآخر عرضا فالذی یعطی العرض یسمی بائعا،و الذی یعطی النقد یسمی مشتریا لقیام سیرة العقلاء و دیدنهم علی ذلک.و إذا کان کلا العوضین نقدا،أو کان کلاهما متاعا و لکن کان نظر أحد المتعاملین من المبادلة إلی حفظ مالیة ماله فی ضمن أی متاع کان مع کون غرضه فی ذلک هو تحصیل الربح و المنفعة-کأهل التجارة و الکسب-و کان نظر الآخر الی رفع حاجته و کشف نوائبه و کرباته فقط فإن الأول یسمی بائعا و الثانی یسمی مشتریا و علی هذا فیکون الملحوظ فیما یعطیه المشتری هو المالیة الخالصة لکی یکون ذلک قائما مقام النقود،و یعنون بعنوان الثمنیة و مثال ذلک:أن یعطی أحد مقدارا من الحنطة لیأخذ لحما و کان غرضه من إعطاء الحنطة أنها تساوی درهما فان هذا یسمی مشتریا،و باذل اللحم یسمی بائعا.و إذا انعکس الأمر انعکس الصدق أیضا.

و ان کان کلا العوضین عرضا،أو نقدا-من غیر سبق مقاولة تدل علی کون أحدهما بائعا و الآخر مشتریا و کان الغرض لکل من المتعاملین هو تحصیل الربح و المنافع مع حفظ مالیة ماله فی ضمن أی متاع کان،أو کان نظر کلیهما الی رفع الاحتیاج و دفع الضرورة فقط-کتبدیل عباءة بعباءة أو کتاب بکتاب-إن کان کذلک فذکر المصنف فیه وجوها أربعة:

1-أن یکون ذلک بیعا و شراء بالنسبة الی کل من المتبایعین،لأن البیع

ص:173

مبادلة مال بمال،کما فی المصباح.و الاشتراء ترک شیء و التمسک بغیره کما فی القاموس و لا شبهة فی تحقق هذین العنوانین بفعل کل واحد من المتعاطیین.و علیه فلو حلف أی منهما علی عدم الاشتراء حنث بذلک.نعم لا یترتب علیهما أحکام البائع،و لا أحکام المشتری،لانصرافهما-فی أدلة تلک الأحکام-الی من کان بائعا محضا،أو مشتریا محضا فلا تثبت تلک الأحکام لمن کان-فی معاملة واحدة-مصداقا لهما باعتبارین.

و لکن یتوجه علیه:ان عنوان البائع و عنوان المشتری بالمعنی المزبور العام کما یصدق علی کل منهما فی المقام،کذلک یصدق علی کل من المتبایعین فی کل بیع،حتی فیما إذا کان أحد العوضین نقدا و العوض الآخر عرضا،و لازم ذلک أن لا یختص أحد المتبایعین فی البیوع المتعارفة بکونه بائعا،و ثانیهما بکونه مشتریا،و هذا بدیهی البطلان.

2-أن یکون ذلک بیعا بالنسبة الی من یعطی متاعه أو لا،لصدق الموجب علیه،و شراء بالنسبة إلی الآخذ،لکونه قابلا.

و یتوجه علیه:أن هذا الوجه و إن کان صحیحا فی الجملة الا أنه لا یتم فی جمیع الموارد،بدیهة أنه لا شبهة فی جواز تقدیم القبول علی الإیجاب فی البیوع اللفظیة.و علیه فیمکن أن یقصد المعطی أولا-فی البیع المعاطاتی-قبول الإیجاب المتأخر.و إذن فلا دلیل علی الحکم بکون الباذل أولا بائعا،و کون الباذل ثانیا مشتریا علی وجه الإطلاق.

3-أن یکون ذلک صلحا معاطاتیا،لان المصالحة بمعنی التسالم،و من الواضح أن کل واحد من المتعاطیین یتسالم علی تبدیل ماله بمال صاحبه و من هنا حملوا الروایة الواردة فی قول أحد الشریکین لصاحبه لک ما عندک و لی ما عندی علی الصلح (1).

و لکن یرد علیه:أنه إن کان المراد من الصلح ما هو مصداق لمفهوم التسالم بالحمل الشائع فهو حسن،لأن مفهوم التسالم أمر وسیع یشمل جمیع العقود حتی النکاح،الا

ص:174

أن المنشأ فی کل عقد بدء غیر ما هو المنشأ فی الصلح،بدیهة أن کل معاملة و إن کانت لا تصدر الا عن تسالم من الطرفین علی تلک المعاملة لکنه غیر عقد الصلح الذی یکون المنشأ فیه نفس عنوان الصلح.فکم فرق بین إنشاء الصلح و بین إنشاء معاملة وقع التسالم علیها من الطرفین.نعم ان نتیجة إنشاء الصلح بعقده قد تتحد مع نتیجة بعض العقود الآخر.

و إن کان المراد من الصلح ما هو إنشاء لمفهوم المصالحة التی تتمیز عن بقیة العقود فهو واضح البطلان،ضرورة أن التعاطی المذکور بعید عن مفهوم الصلح و حقیقته.

و أما الروایة المزبورة فلا وجه لحملها علی الصلح بل هی تناسب الهبة المعوضة.و هذا واضح لا ریب فیه.

4-ان یکون ذلک معاوضة مستقلة من غیر أن یدخل هذا تحت أحد العناوین المتعارفة.و هذا هو الصحیح عندنا.و تدل علی صحته آیة التجارة عن تراض (1)و لا ریب أن أمثال هذه المعاملة کثیرة فی العرف.

و جهة البحث فی الأمر الرابع إنما هی بیان ما قصده المتعاطیان، و لذا ذکر المصنف فی مطلع کلامه هنا ان أصل المعاطاة یتصور بحسب قصد المتعاطیین علی وجوه شتی و إذن فمرجع البحث فی أحد الأمرین غیر ما هو مرجع البحث فی الأمر الآخر،فلا تنافی بینهما و علیه فلا وجه لما أورده شیخنا الأستاذ علی المصنف،و إلیک نص مقرر بحثه:(أن الإیجاب و القبول یتحقق بدفع العین أولا من البائع و قبضها من المشتری،و خروج ما یدفعه المشتری ثانیا و یقبضه البائع عن حقیقة المعاوضة،فیلزم أن یکون المعاملة حاصلة دائما بدفع العین أولا و قبضها،و یکون دفع المشتری دائما خارجا عن حقیقة المعاوضة و علی هذا فلا وجه لما التزم به فی الأمر الثانی من ان المتیقن من مورد المعاطاة هو حصول التعاطی فعلا من الطرفین.لان المفروض أن العطاء الثانی لا اثر له،و لا یتحقق به الا عنوان الوفاء بالمعاطاة).

و وجه عدم المنافاة بین الأمرین:انه لا تنافی بین الالتزام بأن الإیجاب و القبول یحصلان بالإعطاء و القبض أولا،و ان دفع العین ثانیا خارج عن حقیقة المعاطاة،بل هو وفاء بالعقد،و بین القول بأن المتیقن من مورد المعاطاة هو ما إذا حصل التعاطی من الطرفین،فان العقد و ان تم بالإقباض و القبض أولا الا ان المتیقن منه قبال العقد اللفظی هو ما تعقبه الإعطاء من الطرف الثانی أیضا و اذن فلا تنافی بین الأمرین.

و إذا عرفت ما تلوناه علیک

بحیث تکون المعاطاة متقومة بالعطاء من الطرفین مع کون التملیک بإزاء التملیک و علیه فلو مات الثانی قبل أن یملک ماله للأول لم تتحقق المعاطاة،إذ المفروض أن المقابلة بین التملیکین،لا الملکین.و لا ریب أن هذا المعنی بعید عن مفهوم البیع،لما عرفته فی أول الکتاب من أنه یعتبر فی مفهوم البیع ان یکون المبیع من الأعیان،و من الواضح ان نفس التملیک من الأفعال،فلا یقع مبیعا.نعم هو قریب من الهبة المعوضة من ناحیة،و بعید عنها من ناحیة اخری:أما قربه منها فمن جهة أن کلا من المالین خال عن العوض،إذ المفروض أن المقابلة قد وقعت بین التملیکین،لا بین الملکین،فتکون کالهبة المعوضة،لأجل وقوع التملیک بإزاء التملیک و أما بعده عنها فمن جهة أن حقیقة الهبة-معوضة کانت أم غیرها-عبارة عن العطیة بلا بدل فقوامها بالمجانیة.و أما اعتبار العوض فی الهبة المعوضة فإنما هو علی نحو الداعویة و الاشتراط،لا علی نحو المقابلة و المعاوضة.

و من الظاهر أن المفروض فی المقام إنما هو وقوع التملیک بإزاء التملیک،لا علی نحو المجان،و بلا بدل.و الاولی أن یجعل هذا القسم من التعاطی إما من قبیل المصالحة علی أمر معین،أو من قبیل المعاملة المستقلة و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

أما القسم الأول-:أعنی به وقوع المقابلة بین المملوکین-فهو المصداق الواضح للبیع المعاطاتی،فیکون مشمولا للعمومات الدالة علی صحة البیع و لزومه، و تترتب علیه أحکامه و آثاره.و قد فصلنا ذلک فی الأمر الأول.

و اما القسم الثانی:-أعنی به وقوع المبادلة بین التملیکین-فلا نعقل له معنی محصلا،بدیهة أن حقیقة البیع عبارة عن إعدام إضافة مالکیة عن کل من العوضین،و إیجاد إضافة أخری مالکیة فی کل منهما من دون أن یلزم منه تبدیل سلطنة المالک بسلطنة اخری لکی یحتاج ذلک الی وجود سلطنة ثالثة.و هکذا حتی یلزم منه التسلسل.و هذا بخلاف مقابلة التملیک بالتملیک،فإنها تحتاج الی وقوع المقابلة بین السلطنتین،و هو یحتاج إلی سلطنة أخری،و هکذا الی غیر النهایة.و اذن فمقابلة التملیک بالتملیک بعید عن حدود البیع.

و أضف الی ذلک:ان مفهوم البیع انما هو إنشاء تبدیل عین بعوض-و قد تقدم ذلک عند البحث عن تعاریف البیع-و من المعلوم ان التملیک بنفسه من قبیل الافعال،فلا یقع مبیعا.

ثم ان من المستحیل نقل التملیک الی غیره بدء بإعطاء العین،أو بقبول ملکیتها بل لا بد فی نقل التملیک من إنشاء آخر یتضمن ذلک،کقوله ملکتک تملیکی العین الفلانیة،أو بأن یشترط التملیک فی ضمن عقد لازم:بأن باع داره من شخص، و اشترط فی ضمن البیع ان یملکه ماله الفلانی بحیث یکون متعلق الشرط نفس التملیک دون المملوک.

و علی الجملة إن الملکیة الشرعیة اعتبار شرعی غیر قابل للتملیک،و التملیک العقدی فعل من أفعال العاقد،و هو و إن کان قابلا للتملیک،الا انه غیر قابل له بتملیک المال لفظا بمثل ملکت،أو بإعطاء المال فعلا.و قد اتضح لک مما أوضحناه حکم القسم الثالث و القسم الرابع أیضا،و انه لا تتصور الإباحة بإزاء الإباحة،و لا الإباحة بإزاء

ص:178

التملیک بإعطاء العین و قبضها.

ثم ان المصنف قد ناقش فی القسمین الآخرین-الثالث و الرابع-من ناحیتین:الأولی:ان الإباحة من حیث هی إباحة لا تسوغ التصرفات المتوقفة علی الملک،الا علی نحو التشریع.الثانیة:ان الإباحة بإزاء التملیک-التی ترجع الی عقد مرکب من اباحة و تملیک-خارجة عن المعاوضات المعهودة شرعا و عرفا،و لا شبهة فی أن صدق التجارة علی هذه المعاوضة محل تأمل،فضلا عن صدق البیع علیها:و اذن فلا تکون مشمولة لآیة التجارة عن تراض،و لا غیرها.ثم أطال الکلام حول ذلک نقضا و إبراما و لکن قد ظهر لک مما أسلفناه انه لا موضوع لهاتین المناقشتین أصلا و رأسا الا انه لا بأس بالتعرض لهما تأسیا للمصنف(ره).

فنقول:اما المناقشة الأولی فحاصل ما ذکره فیها:ان المالک و ان کان له ان یبیح التصرف فی أمواله لشخص آخر الا انه لا ینفذ إذنه إلا فی التصرفات المشروعة مع قطع النظر عن اذن المالک،بدیهة ان اذن المالک لیس مشرعا لکی یوجب جواز التصرف فی ماله للمجاز له علی وجه الإطلاق.و علیه فلا یجوز للمالک ان یأذن لغیره فی بیع ماله لنفسه،لإنه لا بیع إلا فی ملک.بل یستحیل عقلا صدق مفهوم البیع علیه لان مفهومه مبادلة مال بمال،و من الواضح انه لا یتحقق هذا المفهوم الا برفع الإضافة المالکیة عن احد العوضین و وضعها علی العوض الآخر.و علیه فإذا لم یدخل الثمن فی فی ملک من خرج المثمن عنه کان ذلک خارجا عن مفهوم البیع قطعا.و لا یعقل صدق مفهوم البیع علی ما هو خارج عنه.

نعم

أو یقصد المبیح تملیک ماله للمباح له بقوله:أبحت لک مالی إلخ بحیث تکون الإباحة بمنزلة إنشاء الهبة،و یکون بیع المباح له بمنزلة القبول.و علیه فیکون ذلک نظیر قول القائل:أعتق عبدک عنی بکذا،حیث إن القول المزبور استدعاء لتملیک المولی عبده لذلک الرجل،و إعتاق المولی عبده جواب للاستدعاء المزبور فیتحقق هنا بیع ضمنی.

و علیه فیکون العبد ملکا للمستدعی آنا ما،ثم ینعتق عن قبله.

و فیه أن ما نحن فیه بعید عن هذا الوجه بجمیع شقوقه،إذ لیس المقصود هنا اذن المالک للمباح له فی نقل المال الی نفسه أولا،و لا فی نقل الثمن الیه ثانیا،و لا أن المالک قصد التملیک بقوله:أبحت لک إلخ،و لا أن المخاطب قصد التملک عند البیع،لکی یتحقق هنا تملیک ضمنی مقصود للمتکلم و المخاطب بالدلالة الاقتضائیة.کما کان کذلک فی قضیة أعتق عبدک عنی.

الشریعة المقدسة-مع قطع النظر عن دلیل السلطنة.و من هنا اتضح لک الفارق بین ما نحن فیه،و بین شراء العمودین.

علی اذن المالک و توکیله،لما سیأتی من الحکم بصحة العقود الفضولیة التی لحقتها اجازة المالک.

نعم ربما یتوهم قیام الإجماع علی بطلان العتاق الصادر من غیر المالک،سواء أ کان ذلک باذن المالک،أم کان فضولیا،ضرورة أن إذن المالک لا یؤثر فی مشروعیة التصرفات المتوقفة علی الملک،و انما یؤثر اذنه فی رفع الحرمة التکلیفیة فقط.و إذن فمنزلة العتاق منزلة الطلاق.فکما أن الطلاق لا یصح من غیر الزوج،کذلک ان العتاق لا یصح من غیر المالک،الا أن یعد فعل غیر المالک فعلا للمالک،کالوکیل.

و لکن هذا التوهم فاسد،بدیهة أنه لیس فی المقام إجماع تعبدی،بل من المحتمل القریب ان یکون مستند المجمعین ما دل علی عدم نفوذ العتق إلا فی ملک،و سیأتی عدم ارتباطه بمقصود المستدل و اذن فلا محذور فی صحة العتق من غیر المالک.و هذا لا یقاس بالطلاق،لدلالة الدلیل علی انه لا یصح من غیر الزوج،بخلاف العتاق،فإنه لم یدل دلیل علی عدم صحته من غیر المالک.قیل:

انه لا یصح العتاق من غیر المالک،لا من جهة الإجماع کما توهم،بل من جهة ما دل علی انه لا عتق إلا فی ملک (1)و الجواب عن ذلک:

ان سبیل ذلک سبیل ما دل علی انه لا بیع إلا فی ملک و المراد بهما أحد الأمرین:

الأول:اعتبار الملک الفعلی فی صحة البیع و العتق،فلا یصح بیع أو عتق ما یملکه بعد ذلک الثانی:اعتبار الانتساب الی المالک فی نفوذ البیع و العتق،فلا ینفذ علی المالک بیع الأجنبی، و علی کلا التقدیرین فالروایة لا تنافی صحة البیع الفضولی،و لا صحة العتق الصادر من غیر المالک مستندا إلی اذن المالک و المتحصل من جمیع ما بیناه هو صحة العتاق باذن المالک

لا ریب فی ان التصرفات التکوینیة خارجة عن مورد بحثنا،إذ لا یشک احد من العقلاء فی ان نتیجة أی فعل یصدر من أی فاعل ترجع الی فاعل هذا الفعل،لا الی غیره،بدیهة انه لا معنی لأن یشرب أحد ماء فیرتوی غیره،أو یأکل أحد طعاما فیشبع الآخر،أو ینام واحد فیستریح صاحبه،أو یشتغل احد بالعلوم فیکون غیره عالما.و هکذا سائر الأفعال التکوینیة.

و اما التصرفات الاعتباریة-کالبیع و نحوه-فترجع نتیجتها الی المالک لا الی غیره،لما عرفته مرارا من ان حقیقة البیع تبدیل عین بعوض فی جهة الإضافة،و مقتضی ذلک هو انتقال المثمن من ملک مالکه الی ملک مالک الثمن و بالعکس:بأن یفک البائع إضافته القائمة بالمتاع و یجعلها قائمة بالثمن،و یفک المشتری إضافته القائمة بالثمن، و یجعلها قائمة بالمتاع.

و مثال ذلک:أنه إذا باع زید طعامه من بکر بدینار صار الدینار ملکا لزید، و لو صار ذلک الدینار ملکا لخالد لما صدق علیه مفهوم البیع بوجه.و اذن فیستحیل ان ترجع نتیجة البیع الی غیر المالک.و من هنا اتضح لک ان قول القائل:(بع مالی لنفسک)إن رجع الی ما ذکره المصنف من الوجوه الثلثة المتقدمة فلا بأس به و الا فلا مناص عن الحکم بکونه من الاغلاط.

و قد تجلی لک مما أوضحناه حکم سائر العقود و المعاوضات التملیکیة.و أیضا ظهر لک مما ذکرناه حکم شراء العمودین،کما ظهر لک من ذلک وجه الالتزام فیه بالملکیة الآنیة التحقیقیة.و وجه الظهور:أنه قد ورد فی الشریعة المقدسة أن الإنسان لا یملک عمودیه (1)و ورد فیها أیضا انه یجوز للابن أن یشتری عمودیه.و قد عرفت قریبا:انه یستحیل صدق مفهوم البیع علی التبدیل الساذج من غیر أن یکون التبدیل فی

ص:183

جهة الإضافة و من الواضح ان الجمع بین هذه الأمور یقتضی الالتزام بدخول العمودین فی ملک الابن آنا ما،ثم انعتاقهما علیه من غیر ان یکون لهذه الملکیة دوام و ثبات.بل حصولها مقدمة لزوالها.و اذن فالالتزام بهذه الملکیة یقتضی تخصیص ما دل علی ان الإنسان لا یملک عمودیه،و لا یمکن الالتزام بتخصیص ما ذکرناه-و هو انه لا یمکن صدق مفهوم البیع علی ضده-بدیهة ان الاحکام العقلیة غیر قابلة للتخصیص.و هذا واضح لا ریب فیه.

و قد ظهر لک من مطاوی ما ذکرناه ان الإنسان یملک عمودیه آنا ما ملکیة تحققیة لا ملکیة تقدیریة فرضیة علی ما اشتهر فی ألسنة المحصلین،لعدم ترتب الأثر علی الملکیة التقدیریة بوجه.و علی هذا فلا وجه للمصنف ان یفرق بین شراء العمودین.و بین بیع الواهب عبده الموهوب أو عتقه حیث التزم بالملکیة الآنیة التقدیریة فی الأول و بالملکیة التحقیقیة فی الثانی مع أنهما من واد واحد.

و قد اتضح لک أیضا مما بیناه ان المراد من الجمع بین الأدلة-الذی یوجب الالتزام بالملکیة الآنیة التحقیقیة-إنما هو الجمع بین الدلیل العقلی-:اعنی استحالة صدق مفهوم البیع علی ضده-و بین ما دل علی جواز شراء العمودین،و بین ما دل علی ان الإنسان لا یملک عمودیه،و لیس المراد من الجمع بین الأدلة الجمع بین ما دل علی انه لا عتق إلا فی ملک و بین ما دل علی جواز شراء العمودین،و بین ما دل علی ان الابن لا یملک عمودیه،ضرورة انه لو کان المانع عن شراء العمودین هو نفی جواز العتق إلا فی ملک لأمکن تخصیصه بما دل علی جواز شرائهما و انعتاقهما من دون ان یترتب علیه محذور لعدم استحالة العتاق فی غیر الملک.و هذا بخلاف ما کان المانع هو الدلیل العقلی،فإنه غیر قابل للتخصیص هذا کله فی البیع.

و اما العتاق فهل یمکن ان ترجع نتیجته الی غیر المالک أم لا بد و ان ترجع الی المالک فقط؟

ص:184

الظاهر أنه لا ریب فی صحة العتق عن غیر المالک،إذ لم یرد فی آیة و لا فی روایة و لا فی معقد إجماع عدم جواز ذلک و لم یقم دلیل عقلی أیضا علی استحالته.بل لو التزمنا- فی الناحیة الأولی باشتراط صدور العتق من المالک لما دل علی نفی جواز العتق إلا فی ملک،فان هذا لا یکون وجها للالتزام بعدم الجواز هنا،إذ المفروض أن المتصدی للعتق إنما هو المالک،لانه بنفسه أعتق عبده عن غیره تبرعا.

و نتیجة البحث:أن المالک إذا أعتق أحد ممالیکه عن نفسه أو عن غیره،أو أذن لأحد أن یعتقه عن نفسه أو عن المالک أو عن ثالث کان العتاق نافذا،إذ لا نری مانعا عقلیا و لا مانعا شرعیا عن ذلک.بل یدل علی نفوذه و لزومه قوله(تعالی) أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،إذ لیس المراد بالعقد فی الآیة الکریمة هو العقد المصطلح الذی یحتاج إلی الإیجاب و القبول لکی تخرج الإیقاعات عن حدودها،بل المراد منه العقد المشدد أو مطلق العقد علی ما أسلفناه فی البحث عن لزوم المعاطاة.و من الظاهر أن العقد بأحد هذین المعنیین یشمل الإیقاعات أیضا.

و قد تبین لک مما تلوناه علیک:أنا لا نحتاج فی تصحیح قول الرجل لصاحبه أعتق عبدک عنی الی ما ذکره الأصولیون من دلالته علی التملیک دلالة اقتضائیة-التی تتوقف علیها صحة الکلام عقلا أو شرعا-و وجه عدم الاحتیاج الی ذلک ما ذکرناه قریبا من أن عتق المالک عبده عن غیره بمکان من الإمکان.و علیه فقول القائل لأخیه:أعتق عبدک عنی محمول علی استدعاء العتق التبرعی المجانی.هذا کله ما یرجع الی بیان الکبری الکلیة فی حکم التصرف فی مال غیره مع إذن المالک فیه تصرفا تکوینیا أو اعتباریا.

ثم إنه یحسن بنا أن نصرف الکلام الی بیان انطباق تلک الضابطة علی بعض الأمثلة المعروفة فی الألسنة:و هو قول القائل:أعتق عبدی عن نفسک.و قوله أعتق عبدک عنی:

أما المثال الأول فإن رجع الی توکیل غیره فی تملک العبد ببیع و نحوه ثم عتقه

ص:185

عن نفسه فإنه لا یخالف القواعد الشرعیة.و إن لم یرجع ذلک الی التوکیل،بل أخذنا بظاهره،و هو العتاق المجانی،فإن قلنا بأن العتق لا یصدر الا من المالک-و ان کانت نتیجته راجعة إلی غیره-کان الکلام المذکور لغوا محضا فی نظر الشارع.و إن قلنا بجواز صدور العتق من غیر المالک،مع إذن المالک فی ذلک صح الکلام المزبور بظاهره بلا احتیاج إلی التأویل.

أما المثال الثانی:-أعنی به أعتق عبدک عنی-فإن رجع الی توکیل المالک فی شراء عبده للمستدعی ثم عتقه عنه فلا محذور فیه بوجه.و إن أخذنا بظاهره و قلنا بجواز العتق عن غیره تبرعا و مجانا-سواء أسبقه الاستدعاء،أم لم یسبقه ذلک-کان المثال المزبور صحیحا بظاهره بلا احتیاج إلی التأویل،و الا فیکون لغوا محضا.

و نظیر ذلک قول القائل لأحد احمل هذا المتاع الی محل فلانی،أو احلق رأسی،أو غیر ذلک،فان الآمر فی جمیع هذه الموارد یضمن عمل المأمور جزما.

آخر الا ان شموله لما یعتبر فیه قصد القربة غیر معلوم.و أصالة الإطلاق یندفع بها احتمال سقوطه.

و التحقیق:أن الإباحة بالعوض خارجة عن حدود الصلح،بداهة أنها مغایرة لمفهوم الصلح.و مجرد انطباق مفهوم التسالم علیها لا یجعلها من مصادیق المصالحة.

و الا لزم إرجاع جمیع العقود-حتی النکاح-الی الصلح بل الإباحة بالعوض تتصور علی وجوه شتی:

1-أن تجعل نفس الإباحة عوضا فی المعاملة:بأن یقول أحد لصاحبه:بعتک هذا الکتاب بإزاء أن تبیحنی کتابک الآخر و هذا لا شبهة فی صحته و لزومه للعمومات الدالة علی صحة العقود و لزومها.

و دعوی:أن الإباحة من قبیل الاعمال و الأفعال،فهی لا تکون عوضا فی العقود المعاوضیة دعوی جزافیة لأنا ذکرنا فی أول الکتاب:ان عمل الحر و إن لم یکن مبیعا فی البیع،و لکن یصح جعله عوضا فیه.و اذن فلا نعرف وجها صحیحا لما ذکره المصنف من التأمل فی صدق التجارة عن تراض علی الإباحة المعوضة.

و أما الاستدلال علی صحة ذلک بقوله(صلی الله علیه و آله):المؤمنون عند شروطهم (1)فیرد علیه أولا:أن الشرط فی اللغة بمعنی الربط بین شیئین.و من الواضح أن الشروط الابتدائیة لا یصدق علیها عنوان الشرط.فتکون خارجة عن حدود الروایة.

ثانیا:أنا لو سلمنا شمول الروایة للشروط الابتدائیة.و لکن لیس المراد من الالتزام هو الالتزام الوضعی:بمعنی أن ما التزم به المؤمن لا یزول بفسخه،بل المراد من ذلک إنما هو الالتزام التکلیفی:أی یجب علی کل مؤمن الوفاء بشرطه،لانه من علائم إیمانه.

2-أن تکون الإباحة مشروطة بالتملیک:بأن یبیح ماله لزید علی أن یملکه زید ماله.

3-أن تکون الإباحة معلقة بالتملیک:بأن یبیح ماله لزید إذا ملکه زید ماله.

ص:190

4-أن یکون التملیک عنوانا للموضوع بأن یقول:أبحت مالی هذا لمن یملکنی عشرة دنانیر.

5-أن یبیح ماله لزید بداعی أن یملک زید ماله إیاه.

أما الوجه الثانی فإن کان الشرط فیه من قبیل شرط النتیجة فبقبول المباح له ینتقل ماله إلی المبیح.و إن کان ذلک من قبیل شرط الفعل فیجب علیه التملیک، لوجوب الوفاء بالشرط.

أما الوجه الثالث فلا شبهة فی أن الإباحة فیه بمنزلة الحکم و ما علقت به الإباحة بمنزلة الموضوع.و علیه فإذا تحقق الموضوع-بأن ملک المباح له ماله للمبیح- تثبت الإباحة،کترتب وجوب الحج علی وجود الاستطاعة الخارجیة.و من هنا ظهر حکم الوجه الرابع أیضا.

أما الوجه الخامس فهو خارج عن حریم الإباحة المعوضة.إذ الداعی لا یعتبر عوضا،و لا یضر تخلفه فی المعاوضات و غیرها.

و لکن الظاهر أنه لم یرد-فی آیة و لا فی روایة و لا فی معقد إجماع-انحصار المبرز فی جمیع العقود و الإیقاعات بمبرز معین.و علیه فلا بأس بالالتزام بجریان المعاطاة فی جمیعها إلا ما خرج بالدلیل.و إذن فیکون ما هو المنشأ بالافعال من المعاملات مشمولا للعمومات و الإطلاقات الدالة علی صحة العقود و الإیقاعات و لزومهما.

ثم إنه منع شیخنا الأستاذ عن جریان المعاطاة فی النکاح و الوصیة و التدبیر و الضمان:

أما الوجه فی عدم جریانها فی النکاح فلأن الفعل فیه ملازم لضده-و هو الزناء- بل هو مصداق له حقیقة و من البین الذی لا ریب فیه أنه لا یمکن إنشاء شیء من الأمور الإنشائیة بضده.

أما الوجه فی عدم جریان المعاطاة فی الوصیة و التدبیر و الضمان فلأنها أمور لا تنشأ إلا بالقول،ضرورة أنه لیس فی مواردها فعل یکون مصداقا لأحد هذه العناوین المذکورة،بداهة أن انتقال الدین من ذمة إلی ذمة-الذی هو معنی الضمان- لا یمکن أن یتحقق بأی فعل من الأفعال،و کذلک العتق و الملکیة و القیمومة بعد موت الموصی.انتهی ملخص کلامه.

و یتوجه علیه:أن کون الفعل ضدا للنکاح إنما هو من ناحیة أن الشارع قد اعتبر فی عقد النکاح مبرزا خاصا-و هو اللفظ-و لا ریب فی أن مورد البحث فی المقام إنما هو مع قطع النظر عن ذلک.و علیه فالزوجیة فی نفسها-مع قطع النظر عن اعتبار الشارع فیها مبرزا خاصا-قابلة للإنشاء بالفعل.و علیه فیکون الفعل بنفسه مصداقا للنکاح بالحمل الشائع.

و یضاف إلی ذلک:أنا لو سلمنا ما أفاده شیخنا الأستاذ و لکنه مختص بالفعل الخاص،و لا یعم کل فعل من إشارة و نحوها.

فغایة الأمر:أنه لا تحصل الزوجیة فی نظر الشارع فیما إذا أنشأت بالفعل، لا أن الفعل لا یکون مصداقا للتزویج عرفا و فی نظر العقلاء.

ص:192

أما الضمان فلعل وجه المناقشة فی عدم حصوله بالمعاطاة أنه نقل المال من ذمة إلی ذمة،فلا یتحقق بالفعل الخارجی.

و لکن یتوجه علیه:أن النقل إنما هو فی عالم الاعتبار-کالتملیک فی البیع و غیره-و الاعتبار أمر قائم بالنفس،و اللفظ أو الفعل مبرز له،و لا مانع من أن یکون الفعل مبرزا لاعتبار الانتقال و إن کان هو الإشارة و نحوها.

أما التدبیر و الوصیة فمنشأ المناقشة فیهما إنما هو حصر الإنشاء المعاطاتی بالإعطاء و الأخذ الخارجیین،فإنه لا یعقل إنشاء العناوین المذکورة بذلک،بداهة أنهما أمران استقبالیان،فیستحیل إنشاؤهما بفعل یتحقق قبل الموت.

و علیه فکل ما یوجد فی الخارج من الأفعال لا یکون مصداقا للتدبیر أو الوصیة.

و الجواب عن ذلک:

أن عنوان المعاطاة لم یرد فی دلیل خاص لکی یقتصر علی تحقق التعاطی من الطرفین حفظا لذلک العنوان،بل إنما التزمنا بمشروعیة المعاملات المعاطاتیة من ناحیة قیام الفعل مقام القول فی إبراز الأمور النفسانیة.و علی هذا فلا یختص الإنشاء الفعلی بالإعطاء و الأخذ الخارجیین.بل یجری ذلک فی جمیع ما هو قابل لابراز الاعتبار النفسانی من الإشارة و غیرها،و من هنا یصح طلاق الأخرس بالإشارة المفهمة.

و علی الجملة:إن القاعدة الأولیة تقتضی جریان المعاطاة فی جمیع العقود و الإیقاعات.بداهة أنها لیست إلا الاعتبارات النفسانیة المبرزة بمبرز خارجی فعلی أو قولی.فإنه علی کل حال یصدق علی المنشأ عنوان العقد أو الإیقاع.فیکون مشمولا للعمومات و الإطلاقات الدالة علی صحة العقود و الإیقاعات،نعم ثبت اعتبار مطلق اللفظ فی إنشاء عقد النکاح،و اعتبار لفظ خاص فی إنشاء الطلاق.و علیه فیکون ذلک تخصیصا للقاعدة المذکورة کما لا یخفی.

و قد اتضح لک مما حققناه فساد القول بالتفصیل بین العقود و الإیقاعات.

ص:193

بدعوی أن بعض الأفعال یصدق علیه عنوان المعاملة کالاعطاء و الأخذ الخارجیین، فإنه یصدق علیهما عنوان البیع و نحوه.و بعض الأفعال لا یصدق علیه ذلک،کإخراج الرجل زوجته من بیته،فإنه لا یصدق علیه عنوان الطلاق.کما اتضح لک أیضا:أنه لا احتیاج الی تطویل الکلام هنا بالنقض و الإبرام،کما ارتکبه بعض مشایخنا المحققین.

ثم إنه نوقش فی جریان المعاطاة-علی القول بکونها مفیدة للملک-فی الهبة، لقیام الإجماع علی أن الهبة لا تفید الملکیة إلا بالإیجاب و القبول اللفظیین و علیه فجریان المعاطاة فی الهبة متوقف علی القول بإفادة المعاطاة الإباحة،و هذا مخالف لمذهب المحقق الثانی فبناء علی مسلکه لا تجری المعاطاة فی الهبة.

و لکن هذه المناقشة واضحة الاندفاع،بداهة أنه لیس هنا إجماع آخر غیر الإجماع الذی توهم قیامه علی اعتبار اللفظ فی إنشاء مطلق العقود و الإیقاعات-کما نبه علیه السید فی حاشیته-و من الواضح أن هذا الإجماع لیس بتمام.

نحو القضیة الحقیقیة علی الموضوع المقدر وجوده بخصوصیاته المعتبرة فیه.فقد اعتبر فی صحة القرض تحقق الإنشاء و حصول القبض،فقد یتعددان وجودا و قد یتحدان.نعم الشرط العقلی-الذی هو عبارة عما تتم به فاعلیة الفاعل،أو قابلیة القابل-یستحیل اتحاده مع المقتضی،لاستلزامه ما تقدم من المحذور.

و یکشف عما ذکرناه أنه لو تمت المناقشة المذکورة لجری مثلها فی الهبة و بیع الصرف و السلم،مع أن وضوح تحققها بالقبض الساذج کالشمس فی کبد السماء.

لأمکن رجوعه،و ما کان للّه لا یرجع،و علیه فلا تحری فیه المعاطاة التی هی جائزة فی نفسها.

و لکن قد اتضح جوابه مما ذکرناه فی الرهن.علی أنه لم یثبت کون الوقف من الأمور القربیة و یضاف الی ذلک قیام السیرة القطعیة علی تحقق الوقف بالمعاطاة، إذ کثیرا ما یوقفون الأمتعة بالمعاطاة،کالفراش و السراج و الظرف و غیرها.

و قد ظهر مما ذکرناه-من جریان المعاطاة فی الوقف-جریانها فی العتق أیضا.

کما اتضح لک من جمیع ما بیناه جریانها فی کل عقد و إیقاع،و أن الإنشاء الفعلی فی جمیع ذلک قائم مقام الإنشاء القولی،إلا ما خرج بالدلیل،کالطلاق و النکاح.

و قد یتوهم:أن الإباحة الثابتة قبل رجوع المبیح عن إباحته ثابتة بعد رجوعه أیضا،إذ الأصل بقاؤها علی حالها.

و لکن هذا التوهم فاسد،فان دلیل السلطنة حاکم علی الأصل المذکور و یضاف الی ذلک:أن الاستصحاب لا یجری فی الشبهات الحکمیة.

ثم إنک قد عرفت-فی البحث عن لزوم المعاطاة-أن ما نظمه المصنف من الوجوه الثمانیة التی استدل بها علی لزوم المعاطاة لا یتم إلا بعضه.و قد تقدم أیضا-فی الأمر السابق و غیره-أن دعوی الإجماع علی عدم لزوم المعاطاة-لکی یکون ذلک تخصیصا للأدلة الدالة علی لزوم المعاملات-دعوی جزافیة،لعدم العلم بوجود الإجماع التعبدی علی ذلک.و علی هذا فلا وجه للبحث عن ملزمات المعاطاة،لأنها لازمة من أصلها.نعم بناء علی ثبوت الإجماع علی جوازها-کما هو مبنی المصنف-فلا بد من التکلم فی ملزماتها.

و لا یخفی علیک:أن الإجماع علی جواز المعاطاة-علی تقدیر تمامیته-لیس مفاده هو الجواز فی زمان دون زمان حتی یقال:إنه بعد ثبوت الجواز من أول الأمر لا معنی للرجوع الی العمومات و إنما المرجع حینئذ هو استصحاب حکم المخصص،بل معقد الإجماع هو حصة خاصة من الجواز.و هی حل العقد بتراد العینین،و هذا أمر ثابت غیر محدود الی زمان.أما الجواز من دون تراد فهو لم یثبت من أول الأمر.

و المراد من الملزم-هنا-ما لا یتمکن معه المتعاطیان من حل المعاطاة،لانتفاع موضوع الجواز،و هو تراد العینین.

و بذلک یظهر:أنه لا وجه لما أفاده السید فی حاشیته،و إلیک نصه بلفظه:

(لا یخفی أن هذا الأصل إنما ینفع مع قطع النظر عن الإجماع علی الجواز فی الجملة، و اشتراط اللزوم بالصیغة،و المفروض فی المقام إنما هو بعد الإجماع المذکور.إذ الکلام فی الملزمات،و الملزم فرع ثبوت الجواز.و معه لا یتم من الوجوه الثمانیة إلا استصحاب

ص:197

الملکیة منها،إذ لا یجوز التمسک بالعمومات بعد کون المورد خارجا عنها من أول الأمر).

و علی الجملة:إنا إذا قلنا بإفادة المعاطاة الملکیة فلا شبهة فی أصالة اللزوم مع الشک فی ارتفاع الملکیة و بقائها و إذا قلنا بإفادتها الإباحة فقد ذکر المصنف:ان الأصل فیه هو الجواز.

و لکن الظاهر:أن الأصل فیه هو اللزوم و تفصیل ذلک:أنه إذا لم یتحقق فی الخارج ما یحتمل معه اللزوم فلا بأس بما ذکره المصنف من التمسک بدلیل السلطنة لإثبات جواز الرجوع لکل من المتعاطیین الی ماله،إذ المفروض أنه لم یتحقق فی الخارج ما یمنع المالک عن إعمال سلطنته فیما أعطاه لصاحبه بعنوان المعاملة المعاطاتیة -و ان وقع فی الخارج ما یحتمل معه اللزوم-فلا یجوز التمسک بدلیل السلطنة لجواز رجوع المالک الی ماله،لان القدر المتیقن من الإباحة الثابتة بالإجماع و السیرة ما لم یتحقق فی الخارج ما یحتمل معه اللزوم.و الا فنتمسک بالأدلة الدالة علی صحة المعاطاة و لزومها،فیحکم بترتب الملکیة علیها ملکیة لازمة.

و أورد شیخنا الأستاذ علی المصنف بأن(ما اختاره هنا ینافی ما ذکره فی الأمر الرابع فی الإباحة بالعوض من أن الأقوی اللزوم،فان مدرک الأقوال الثلاثة جار فی مطلق ما یفید الإباحة،سواء کان قصد المتعاطیین الإباحة أو التملیک مع ترتب الإباحة علی فعلهما،فان وجه الجواز مطلقا هو أن العقود التسلیطیة دائرة مدار الاذن و التسلیط.

و وجه اللزوم مطلقا کفایة عموم المؤمنون عند شروطهم لإثبات اللزوم.

و وجه التفصیل أن المباح له أخرج ماله عن ملکه،فلا دلیل علی إمکان إرجاعه إلیه ثانیا دون المبیح،فإنه باق علی سلطنته،فإذا کان مختار المصنف اللزوم فکیف یصح قوله:و اما علی القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم).

و یرد علیه:أن مورد البحث فی المقام انما هو المعاطاة المقصود بها الملک و علیه

ص:198

فلا وجه للتمسک بقوله(صلی الله علیه و آله):المؤمنون عند شروطهم (1)لان ما التزم به المتعاطیان -و هو الملک-لم یتحقق فی الخارج،و ما حصل فی الخارج-و هو الإباحة الشرعیة- لم یقصداه،و لم یلتزما به.

و هذا بخلاف ما أفاده المصنف فی الأمر الرابع،فان کلامه هناک مسوق لبیان المعاطاة المقصود بها الإباحة المعوّضة و علیه فیمکن التمسک فیها بدلیل وجوب الوفاء بالشرط،و یکون ذلک حاکما علی دلیل السلطنة.

ثم ذکر المصنف (أن تلف العوضین ملزم إجماعا علی الظاهر المصرح به فی بعض العبائر:أما علی القول بالإباحة فواضح،لان تلفه من مال مالکه،و لم یحصل ما یوجب ضمان کل منهما مال صاحبه.و توهم جریان قاعدة الضمان بالید هنا مندفع.بأن هذه الید قبل تلف العین لم یکن ید ضمان،بل و لا بعده إذا بنی مالک العین الموجودة علی إمضاء المعاطاة،و لم یرد الرجوع.إنما الکلام فی الضمان إذا أراد الرجوع،و لیس هذا من مقتضی الید قطعا).

و یرد علیه:أن هذا البیان إنما یتم علی القول بکون الإباحة المترتبة علی المعاطاة -المقصود بها الملک-إباحة مالکیة.و لکن قد ذکرنا مرارا انها إباحة شرعیة و علیه فیجری هنا ما أفاده المصنف-عند التکلم علی کلام بعض الأساطین-من الالتزام بحصول الملکیة آنا ما قبل التلف و انما التزم بذلک هناک من ناحیة الجمع بین الأدلة و إذن فاللازم علیه أن یحکم هنا بکون التلف فی ملک المالک الثانی،و کونه ضامنا بالمسمی،بدیهة أن الإجماع یقتضی عدم ثبوت الضمان بالمثل أو القیمة،إذ المفروض أن المعاطاة لم تفد إلا الإباحة،و قاعدة ضمان الید تقتضی کون التلف من ذی الید.و أصالة بقاء المال فی ملک مالکه الأول یقتضی عدم تحقق الملکیة إلا آنا ما قبل التلف.و إذا حصلت الملکیة فلا مناص عن الحکم بالضمان بالمسمی و هذا واضح لا ریب فیه.

ص:199

قوله:(و اما علی القول بالملک). أقول:حاصل کلامه:أنه لا شبهة فی ثبوت الفارق بین جواز المعاطاة،و بین جواز البیع الخیاری،ضرورة أن متعلق الجواز فی المعاطاة إنما هو العین بحیث إن لکل من المتعاطیین أن یسترد ما أعطاه لصاحبه-نظیر الجواز فی الهبة المتعلق برد العین الموهوبة-فإن هذا هو المتیقن من جواز المعاطاة الثابت بالإجماع و لم یثبت جواز المعاطاة علی نحو جواز العقد الخیاری لکی نستصحبه بعد التلف.و هذا بخلاف متعلق الجواز فی البیع الخیاری فإنه نفس العقد و من هنا قد عرف غیر واحد من العلماء الخیار بملک فسخ العقد،و علی هذا فلا موضوع لجواز التراد فی المعاطاة بعد تلف العینین،بخلاف جواز الفسخ فی البیع الخیاری،فإنه باق بعد تلف العینین أیضا،إذ المفروض بقاء متعلقة،و هو العقد.

و یرد علیه:أنه إن کان المراد من التراد هو التراد الخارجی فهو غیر مفید، بدیهة أن مجرد رد العین خارجا مع بقائها فی ملک الآخذ بالمعاطاة لا یترتب علیه أثر و إن کان المراد من التراد هو أن فسخ العقد لا یکون إلا بتراد العین خارجا،أو بعد تحقق التراد فی الخارج فهو متین:و لکنه لیس شیئا آخر وراء تعلق الخیار بنفس العقد،لأن الأدلة الدالة علی لزوم العقود إنما تدل علی لزوم کل عقد و قد قام الإجماع علی أن المعاطاة المقصود بها الملک تفید الإباحة إلی زمان معین،و من الواضح أن الإجماع دلیل لبی،فلا یؤخذ منه إلا بالمقدار المتیقن،و هو ما إذا أمکن تراد العینین.و فی غیر هذه الصورة یتمسک بعموم العام و اذن فلا بد للمصنف أن یعلل لزوم المعاطاة مع تلف العینین بأن المأخوذ بالمعاطاة إنما تلف من ملک المالک الثانی،فلا یجوز للمالک الأول أن یرجع إلیه،إذ المتیقن من جواز الرجوع انما هو صورة الفسخ بتراد العینین و هو غیر ممکن مع تلفهما.

قوله:(و منه یعلم حکم ما لو تلف احدی العینین أو بعضها علی القول بالملک) أقول:حاصل کلامه:أنه لا شبهة فی لزوم العقد مع تلف احدی العینین علی القول

ص:200

بالملک،لأن جواز المعاطاة إنما یبقی مع إمکان تراد العینین،و المفروض أن إحداهما قد تلفت،و إذن فتصیر المعاطاة لازمة.

أما علی القول بالإباحة فربما یتوهم أن الأصل هنا عدم اللزوم،لأن الأصل أن سلطنة مالک العین الموجودة باقیة علی حالها و لکن هذا التوهم فاسد،إذ الأصل المذکور معارض بأصالة براءة ذمة المالک المزبور عن مثل العین التی تلفت عنده و عن قیمته و علیه فهذه المعارضة معارضة بالعرض،لا معارضة بالذات.و دعوی ثبوت الضمان هنا لقاعدة الضمان بالید دعوی جزافیة،ضرورة أن الید هنا لیست بید ضمان،لا قبل تلف العین و لا بعده.

نعم یمکن أن یقال:إن أصالة بقاء السلطنة حاکمة علی أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة،لأن الشک فی الضمان مسبب عن الشک فی السلطنة،و من الظاهر أنه لا مجال لجریان الأصل المسببی مع جریان الأصل السببی.

و أضف الی ذلک:أن مالک العین الموجودة ضامن ببدل العین التالفة جزما.

و إنما الاختلاف فی أن البدل المضمون هل هو البدل الحقیقی-:أعنی به المثل أو القیمة- أو البدل المسمی-:أعنی به العین الموجودة-و علیه فلا تجری هنا أصالة عدم الضمان لکی یتوهم تعارضها بأصالة بقاء السلطنة،بدیهة أن أصالة براءة الذمة مخالفة للعلم الإجمالی بالضمان و من البین أن العلم المذکور مانع عن جریان أصالة براءة الذمة:و إذن فتصبح أصالة بقاء السلطنة سلیمة عن المعارض.

و یضاف الی ذلک کله:أن عموم دلیل السلطنة کما یقتضی تسلط مالک العین الموجودة علی ماله:بأن یأخذه من صاحبه.کذلک یقتضی تسلط مالک العین التالفة علی ماله:بأن یأخذ بدله الحقیقی-من المثل أو القیمة-من الطرف الآخر.و علی هذا فلا یختص دلیل السلطنة بطرف واحد،بل یجری ذلک فی کلا الطرفین.و حینئذ فلا مجال للتمسک بالدلیل الفقاهی-:أعنی به استصحاب براءة الذمة عن المثل و القیمة

ص:201

مع وجود الدلیل الاجتهادی-:أعنی به دلیل السلطنة-انتهی ملخص کلام المصنف.

و فیه مواقع للنظر و المناقشة و یتضح لک ذلک فی ضمن أسئلة و أجوبتها:

1-أن الید الموضوعة علی المأخوذ بالمعاطاة-علی القول بالإباحة-هل توجب الضمان؟.

الظاهر:أن الید هنا ید ضمان،ضرورة أن المعاطاة و إن کانت مفیدة للإباحة إلا أن الأخذ و الإعطاء فیها لیسا بمجانیین،بل فی مقابل العوض المسمی.و علیه فإذا تلفت احدی العینین و بقیت الأخری کانت العین الباقیة بدلا جعلیا عن العین التالفة و من هنا قد التزم المصنف-عند البحث عن کلام بعض الأساطین-بالضمان المعاوضی فی المأخوذ بالمعاطاة،و انما التزم بذلک من ناحیة الجمع بین الأدلة و إذا لم تکن العین الباقیة بدلا جعلیا عن العین التالفة وجب الخروج عن عهدتها بإعطاء المثل أو القیمة.

نعم لا تکون الید موجبة للضمان فی موردین:

الأول:أن یسلط المالک غیره علی التصرف فی ماله مجانا و بلا عوض،فتلف المال عند المتصرف،فان الید هنا لیست مضمنة،لان المالک قد ألغی احترام ماله بتسلیط غیره علیه بلا عوض.و هذا هو الحجر الاساسی للقاعدة المعروفة:و هی کل ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.

الثانی:أن تکون الید ید أمانة-سواء فی ذلک الأمانة الشرعیة و الأمانة المالکیة-فإن ید الامانة لا توجب الضمان،ضرورة أنه لیس علی الأمین سبیل.و لا ریب أن کلا الوجهین بعید عما نحن فیه.و إذن فلا مناص-فی المقام-عن القول بالضمان، لقاعدة ضمان الید.

2-إذا تلفت احدی العینین و بقیت الأخری فهل تبقی سلطنة المالک فی العین الباقیة علی القول بالإباحة؟.

ص:202

لا نعقل وجها صحیحا لبقاء سلطنة المالک فی العین الباقیة علی القول بالإباحة:أما علی مسلکنا فلأن الأدلة قد دلت علی صحة المعاطاة و لزومها من أول الأمر،و قد خرجنا عن ذلک حسب الفرض-من قیام الإجماع علی عدم الملکیة من أول الأمر-فی المقدار المتیقن و هو ما إذا کانت العینان موجودتین.أما إذا تلفت إحداهما فلا إجماع علی عدم الملکیة فی الآن المتصل بالتلف فیتمسک بتلک الأدلة،و تثبت بها الملکیة اللازمة فی ذلک الآن.

أما علی مسلک المصنف فلأن الجمع بین الأدلة-علی ما صرح به فی جواب الشیخ کاشف الغطاء رضوان اللّه علیه حین ما ادعی أن القول بالإباحة یستدعی تأسیس قواعد جدیدة-یقتضی الالتزام بالملکیة فی آن قبل تلف احدی العینین.و علی کل حال فقد تلفت العین فی ملک مالکها الثانی.و انتقل ماله الی الطرف الآخر.و مع ذلک کیف یمکن أن یلتزم ببقاء سلطنته مع ارتفاع موضوعها.بل لو قلنا ببقاء السلطنة-فی العین الموجودة-للمالک الأول لزم منه الجمع بین العوض و المعوض علی مسلکنا و مسلک المصنف کلیهما.

بل لزم منه الجمع بین المتنافیین،ضرورة أن الحکم بالملکیة مع تلف احدی العینین یقتضی انقطاع سلطنة المالک الأول عن العین الموجودة و من الواضح أن القول بثبوتها له مناف لذلک.

و قد انجلی لک مما بیناه:أنه لا وجه للقول باستصحاب سلطنة المالک الأول فی العین الموجودة،بداهة أن جریان الاستصحاب مشروط باتحاد الموضوع فی القضیة المتیقنة و القضیة المشکوکة،و إذا تلفت احدی العینین استکشفنا منه دخول کل من العوضین فی ملک أی من المتعاطیین.و إذن فیتعدد موضوع الاستصحاب بتعدد القضیة المتیقنة و القضیة المشکوکة،و معه لا مجال للاستصحاب.

نعم إذا قطعنا النظر عن الدلیل الاجتهادی کان مقتضی الأصل بقاء العین الموجودة فی ملک مالکها الأول.و یترتب علیه جواز انتزاعها من یدمن هی بیده بقاعدة

ص:203

السلطنة،کما أن مقتضی الأصل بقاء العین التالفة فی ملک الآخر الی زمان تلفها، و یترتب علیه الضمان بالمثل أو القیمة.

و لکن هذا مقطوع العدم،لأنا نعلم بأن ذمة من تلف عنده المال غیر مشغولة بشیء ما لم یطالبه الآخر و علیه فبقاء کل من المالین فی ملک مالکه الأول معلوم البطلان و اذن فلا مجال لاستصحاب السلطنة،لا فی العین الباقیة.و لا فی العین التالفة.

و مما ذکرناه یظهر عدم جواز التمسک لإثبات سلطنة المالک الأول علی العین الباقیة بقاعدة السلطنة.و علیه فلا وجه لتمسک المصنف بها لإثبات السلطنة لکل من الطرفین،سواء فیه مالک العین الموجودة و مالک العین التالفة بل لو أغمضنا عما ذکرناه من الجزم بثبوت الملکیة للآخذ قبل التلف-و لو بآن-لم یمکن التمسک بقاعدة السلطنة فی المقام،لأن التمسک بها لإثبات السلطنة لأحد المتعاطیین أو لکلیهما من قبیل التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة،فإن التمسک بدلیل السلطنة إنما یصح فیما إذا أحرزنا موضوع السلطنة،و هو المال المضاف الی المالک،و من المحتمل خروج المال الذی انتقل الی غیره-ببیع و نحوه- عن حدود ذلک الموضوع بحیث صار موضوعا لسلطنة المنقول الیه.و بدیهی أنه مع الشک فی ذلک لا مجال للتمسک بدلیل السلطنة.و کذلک الحال فی إثبات السلطنة بدلیلها فی العین التالفة.و علیه فان جری استصحاب الملکیة ترتب علیه جواز رجوع المالک بماله و إلا لم یمکن التمسک بقاعدة السلطنة لإثبات جواز الرجوع،لأن الشبهة مصداقیة.

3-أن أصالة بقاء السلطنة علی تقدیر جریانها هل تکون حاکمة علی أصالة البراءة عن الضمان بالمثل أو القیمة؟.

ذهب المصنف(ره)الی ذلک.و یمکن تقریر الحکومة بوجهین:

الأول:أن یقال إن الشک فی ثبوت الضمان بالمثل و عدمه مسبب عن الشک فی بقاء سلطنة المالک الأول و عدم بقائه،و الأصل الجاری فی الشک السببی حاکم علی الأصل الجاری فی الشک المسببی.

ص:204

الثانی:أن یقال إن الاستصحاب الجاری فی طرف یتقدم علی البراءة الجاریة فی الطرف الآخر،لحکومة دلیل الاستصحاب علی دلیل البراءة،فإذا علمنا بعدم مطابقة أحدهما للواقع-کما هو الحال فی المقام-تعین العمل بالاستصحاب،و یرتفع بذلک موضوع البراءة.و قد ذهب الی هذا جمع من المحققین.و علیه فیجری استصحاب السلطنة،فیحکم بالضمان بالبدل الواقعی دون المسمی.

أما الوجه الأول فیرد علیه:أنا ذکرنا فی محله أن مجرد کون أحد الأصلین سببیا و الآخر مسببیا لا یسوّغ حکومة الأول للثانی،بل لا بد فی ذلک أن یکون ارتفاع الثانی أو ثبوت ضده أثرا شرعیا للأول،و من البدیهی أن عدم البراءة عن الضمان بالمثل-أو القیمة لیس من الآثار الشرعیة لاستصحاب السلطنة لکی یترتب علیه ارتفاع أصالة البراءة عن الضمان بالبدل الواقعی.و إنما الأثر الشرعی المترتب علی استصحاب السلطنة هو جواز رجوع مالک العین إلیها.

و من لوازمه العقلیة ضمانه بالبدل الواقعی للعین التالفة،ضرورة قیام القرینة الخارجیة علی أن مالک العین التالفة لم یعطها لمالک العین الباقیة إعطاء مجانیا،و من البدیهی أن هذه الملازمة الخارجیة لا تدلّ علی ارتفاع الأصل المسببی بالأصل السببی إلا علی القول بالأصل المثبت.و هذا واضح لا ریب فیه.

أما الوجه الثانی فیرد علیه أولا:أن دلیل الاستصحاب إنما یکون حاکما علی أصالة البراءة فیما إذا کان مجراهما واحدا،فان الواقع حینئذ یحرز بالاستصحاب فلا یبقی مجال للرجوع إلی البراءة.أما إذا تعدد المجری فلا موجب للتقدیم،فإذا علمنا إجمالا بوقوع نجاسة فی الماء أو علمنا بکون المائع الآخر بولا کان استصحاب عدم وقوع النجس فی الماء معارضا بقاعدة الطهارة فی المائع الآخر،لا أن الاستصحاب یجری و تثبت به نجاسة ذلک المائع،و المقام من هذا القبیل إلا أن یلتزم بحجیة الأصل المثبت،فإنه لا مانع حینئذ من جریان الاستصحاب و حکومته علی أصالة الطهارة أو أصالة البراءة.

ص:205

و علیه فالعمل باستصحاب السلطنة،و تقدیمه علی أصالة براءة الذمة عن الضمان منوط بحجیة الأصل المثبت،فیحکم بعدم براءة الذمة عن البدل الواقعی،لأنه من اللوازم العقلیة لبقاء السلطنة.

ثانیا:أنه یمکن قلب أصالة البراءة عن الضمان بالمثل أو القیمة إلی استصحاب براءة الذمة عن المثل أو القیمة فإن ذمة مالک العین الموجودة لم تکن مشغولة بالبدل الواقعی للعین التالفة قبل التلف،فالأصل عدم اشتغالها بذلک بعد التلف أیضا.و إذن فیقع التعارض بین الاستصحابین،و بعد ذلک یرجع الی أصالة البراءة.

و علی الجملة لم نعقل وجها صحیحا لتقدیم استصحاب السلطنة فی العین الموجودة علی أصالة البراءة عن البدل الواقعی فی العین التالفة.نعم إذا تمسکنا فی المقام باستصحاب الملکیة فی کلا المالین الی زمان تلف أحدهما لم یبق مجال للتمسک بأصالة البراءة،فإن الحکم باشتغال ذمة الطرف الآخر بالمثل أو القیمة من الآثار الشرعیة لبقاء ما تلف فی یده علی ملک مالکه الأول.لکن قد عرفت ما فی هذا الاستصحاب آنفا.

و قد ظهر لک مما أوضحناه:أن أدلة صحة البیع و لزومه إنما تدل علی ترتب الملکیة علی المعاطاة من أول الأمر غایة الأمر أنه علی تقدیر تحقق الإجماع لزم منه الالتزام بالإباحة الی أن تتلف احدی العینین.و أما مع التلف فیحکم بالملکیة قبله آنا ما، لعدم الإجماع حینئذ.

و لو أغضمنا عن الأدلة الاجتهادیة الا أن استصحاب بقاء کل من المالین علی ملک مالکه الأول قاض بضمان المثل أو القیمة،و معه لا تصل النوبة إلی أصالة البراءة عن الضمان بالمثل و القیمة،و لا الی استصحاب السلطنة فی العین الباقیة فضلا عن جریانه فی العین التالفة.

قوله:(و لو کان أحد العوضین دینا فی ذمة أحد المتعاطیین فعلی القول بالملک

ص:206

یملکه من فی ذمته فیسقط عنه،و الظاهر انه فی حکم التلف،لان الساقط لا یعود.

و یحتمل العود و هو ضعیف). أقول:قد ذکرنا سابقا-عند البحث عن النقوض المتوجهة علی تعریف البیع،و عند البحث عن الحق و الحکم-ان کل احد مالک لذمته و ما فیها بالملکیة الذاتیة التکونیة،لا بالملکیة الاعتباریة العرضیة،بداهة انه لا معنی للثبوت الاعتباری فی موارد الثبوت التکوینی،فإن الاعتبار فی أمثال الموارد لغو محض و تحصیل للحاصل.و علیه فإذا ملک الإنسان شیئا فی ذمة غیره فقد ملکه بالملکیة الاعتباریة،فإذا انتقل ذلک المملوک الی المملوک علیه-و هو المدیون-تبدلت الإضافة الاعتباریة بالإضافة التکوینیة.و علیه فلا مجال للقول باستحالة مالکیة الإنسان لما فی ذمته و لو کانت الملکیة ملکیة ذاتیة.کما لا مجال لدعوی ملک الإنسان لما فی ذمته حدوثا و سقوطه بقاء إذ لو أمکن ملکه له ملکیة اعتباریة حدوثا أمکن ذلک بقاء أیضا و علی کل حال فالظاهر لزوم المعاطاة حینئذ من أول الأمر،و ذلک للعمومات الدالة علی لزومها.و قد خرجنا عن ذلک بالإجماع و لکنه-علی تقدیر تسلیمه-مختص بما إذا أمکن التراد،و هو لا یمکن مع فرض کون أحد العوضیین دینا و بذلک یظهر أنه إذا کان أحد العوضین-دینا-و لو کان علی ذمة غیر المتعاطیین-حکم بلزوم المعاطاة من أول الأمر.

قوله:(و الظاهر أن الحکم کذلک علی القول بالإباحة فافهم) أقول:ربما یتوهم من ظاهر عبارة المصنف أنه إذا کان أحد العوضین دینا فی ذمة أحد المتعاطیین حکم بلزوم المعاطاة علی القول بالإباحة،کما حکم بلزومها أیضا علی القول بالملک.

و لکن هذا التوهم فاسد،بداهة أن کون الإباحة موجبة لسقوط ما فی الذمة من الدین لا یزید علی التلف الحقیقی-علی القول بالإباحة-و قد عرفت قریبا أن المصنف لم یلتزم باللزوم فی فرض التلف الحقیقی-علی القول بالإباحة-بل التزم بجریان أصالة السلطنة فی العین الباقیة و الرجوع الی البدل الواقعی فی العین التالفة.و المظنون قویا أن غرض المصنف من تنزیل القول بالإباحة-هنا-علی القول بالملک هو أن الإباحة

ص:207

توجب سقوط الدین.کما أن التملیک یوجب سقوطه.

و قد ناقش فیه شیخنا الأستاذ بأن(إباحة الدین علی من هو علیه لا یستلزم السقوط،لان کون الدین مباحا لمن علیه الدین معناه أنه تجوز له التصرفات فیه بإسقاطه عما فی ذمته و المصالحة علیه و سائر أنحاء التصرفات الجائزة علی القول بالإباحة فیرجع مالک ما فی الذمة إلی ملکه الذی أباحه لمن علیه،لعموم الناس مسلطون و سائر الأدلة).

ثم أجاب عن هذه المناقشة بأن(الإباحة التی هی محل البحث فی باب المعاطاة لیست بالمعنی الذی حملها علیه صاحب الجواهر من أن إفادة المعاطاة الإباحة إنما هو فیما إذا کان قصد المتعاطیین الإباحة،بل المراد منها التسلیط المالکی علی التقریب المتقدم، فإذا أوجدا مصداق التسلیط فلا فرق بینه و بین الملک،فکما انه لا یعقل ان یتملک الإنسان ما فی ذمته فکذلک لا یمکن ان یکون مسلطا علیه.فنتیجة التسلیط أیضا السقوط و التلف،و التالف لا یعود).

و الصحیح ان القول باللزوم-فیما کان احد العوضین دینا-لا یتوقف علی استحالة تملک الإنسان لما فی ذمته،أو سلطنته علیه،و إلا فقد عرفت:ان مالکیة الإنسان لما فی ذمته.بمرتبة من الإمکان،بل هی من أعلی مراتب المالکیة،غایة الأمر ان قوام هذه المالکیة بالإضافة الذاتیة،لا بالإضافة الاعتباریة العرضیة،و کذلک تسلط الإنسان علی ما فی ذمته،فإنه بمکان من الإمکان،بل القول باللزوم مبنی علی ما ذکرناه من ان الأدلة قد دلت علی صحة المعاطاة و لزومها من أول الأمر،فلو قلنا بالملکیة،و سلمنا الإجماع علی الجواز لم نقل به فی المقام،لان المتیقن من معقد الإجماع غیر ما إذا کان احد العوضین دینا،کما أنا لو قلنا بالإباحة من جهة الإجماع علی عدم الملکیة بالمعاطاة کان المتیقن من معقده غیر ذلک أیضا.

فیلتزم بالملکیة و بلزومها بالمعاطاة من الأول فیما إذا کان احد العوضین دینا

ص:208

فی الذمة،لاستحالة تراد العینین حینئذ،فلا یشمله الإجماع القائم علی الجواز أو الإباحة.

قوله:(و لو نقل العینان أو إحداهما بعقد لازم إلخ) أقول:إذا نقلت العینان أو إحداهما بعقد لازم فلا شبهة فی لزوم المعاطاة،ضرورة أن انتقال المأخوذ بالمعاطاة إلی غیره کالتلف،سواء فی ذلک القول بالملک و القول بالإباحة.و علی هذا فلو عادت العین ثانیا الی ملک الآخذ بالمعاطاة لم یثبت بذلک حق الرجوع لمالکها الأول، لسقوطه بنقل العین الی غیره،فعوده الیه ثانیا یحتاج الی دلیل،و هو منفی.و کذلک الحال فی سائر التصرفات المتوقفة علی الملک.

و قد اتضح لک مما ذکرناه انه لا فارق فی لزوم المعاطاة بنقل العین الی غیره بین أن یکون ذلک بعقد لازم و بین کونه بعقد جائز[1].

ص:209

أما تغیر العین المأخوذة بالمعاطاة فهو أیضا یوجب لزوم المعاطاة بناء علی ما ذکرناه من أن القاعدة تقتضی لزوم المعاطاة من حین العقد،فلو تم إجماع فالقدر المتیقن منه هو الجواز قبل وقوع ما یحتمل معه اللزوم،و أما بعده فیتمسک بإطلاق ما دل علی اللزوم.

أما علی مسلک المصنف(ره)فلا تصیر المعاطاة لازمة بذلک،بدیهة أن التغیر لا یتوقف علی الملک لکی نلتزم به من ناحیة الجمع بین الأدلة،و نحکم بلزوم المعاطاة.

قوله:(و لو باع العین ثالث فضولا). أقول:حاصل کلامه:أنه إذا باع العین ثالث فضولا،و قلنا بأن المعاطاة تفید الملکیة لم یبعد أن تکون إجازة المالک الأول رجوعا کبیعه و سائر تصرفاته المتوقفة علی الملک و لکنه لا یخلو عن إشکال.و إن أجازه المالک الثانی لزمت المعاطاة بغیر إشکال و إذا قلنا بأن المعاطاة تفید الإباحة انعکس الحکم إشکالا و وضوحا:بمعنی أنه تنفذ إجازة المالک بغیر شبهة،و لکن یتردد فی نفوذ إجازة المباح له فإذا أجاز العقد الواقع علی العین فضولا نفذت إجازته.و أن العین باقیة فی ملک المالک،فإذا أجاز المباح له العقد الفضولی الواقع علی العین لم تنفذ إجازته،

ص:210

لأنه کغیره من الأجانب.

و التحقیق:أنه إذا قلنا بأن المعاطاة تفید الإباحة،و أجاز المالک الأول العقد الفضولی الواقع علی العین کانت إجازته رجوعا عن المعاطاة،لأن المفروض أن العین باقیة علی ملکه،و الناس مسلطون علی أموالهم،فتکون إجازته للبیع الواقع علی ملکه فضولا کبیعه له بنفسه،فیکون فسخا للمعاطاة.و من هنا یظهر أن له رد العقد الفضولی أیضا،لأنه هو المالک،فله الإجازة و الرد.

و هل یکون رده-علی القول بالإباحة رجوعا-عن المعاطاة؟قد یقال بعدمه نظرا الی أن رد العقد الفضولی لا یترتب علیه إلا بقاء ماله علی ما کان علیه مملوکا له.

و هذا لا ینافی إباحته للمتعاطی فتبقی الإباحة علی حالها.

و لکن فی هذا خلطا بین المعاطاة المقصود بها الإباحة و بین المعاطاة المقصود بها الملکیة مع ترتب الإباحة علیها بالتعبد ففیما إذا أعطی المالک ماله و قصد به الإباحة لم یکن رد العقد الواقع علیه فضولا رجوعا عن الإباحة بخلاف إجازته.و أما إذا أعطی ماله قاصدا به التملیک فهو أجنبی عن ذلک المال فی اعتباره.و الإباحة الشرعیة مترتبة علی هذا الاعتبار حدوثا و بقاء فما دام هذا الاعتبار کان باقیا فهو أجنبی عن المال، فلیس له رد العقد الواقع علیه فرده یکشف بالدلالة الالتزامیة عن رجوعه فی المعاطاة و إرجاع مملوکه الی نفسه،فکان الرد کالإجازة فی أنه یکون رجوعا عن المعاطاة.

و إن أجاز المباح له ذلک العقد الفضولی صارت المعاطاة لازمة.فإن شأن الإجازة الصادرة منه شأن البیع الصادر منه.فکما أن البیع توجب لزوم المعاطاة، کذلک الإجازة.

أما إشکال المصنف(ره)فی تأثیر إجازته فلعله مبنی علی أن الجمع بین الأدلة -کما أفاده قدس سره-یقتضی الالتزام بالملکیة آنا ما قبل التصرف المتوقف علیها و هذا لا یتحقق فی فرض الإجازة.و إنما یتحقق فی فرض بیعه بنفسه،و ذلک فان

ص:211

الصحیح أن الإجازة کاشفة لا ناقلة.و علیه فلا بد من الالتزام بدخول المال المعطی فی ملک المباح له قبل البیع الفضولی آنا ما،و هذا مناف للقول بالإباحة،کما هو المفروض نعم لو کانت الإجازة ناقلة صحت إجازة المباح له کبیعه بلا إشکال.

و یندفع هذا الاشکال بما ذکرناه من أن القول بالإباحة لم یدل علیه دلیل غیر الإجماع المدعی علی عدم تأثیر المعاطاة فی الملکیة.و إلا فالاطلاقات وافیة بإفادتها لها -کما فی العقد اللفظی-و المتیقن من الإجماع علی تقدیر تسلیمه إنما هو ما قبل صدور العقد الفضولی المتعقب بإجازته.و أما فی غیره فیتمسک بالإطلاقات،و تثبت بذلک الملکیة من حین صدور العقد،فیصح بإجازته،و ینتقل البدل الیه.

نعم لا یؤثر رده فی إبطال العقد الفضولی،إذ المفروض أن العین باقیة فی ملک مالکها.و أما المباح له فلیس له إلا جواز التصرف فیها دون رد العقد الواقع علیها.و إن شئت قلت:إن غایة ما یترتب علی رد المباح له أنه لا یضاف إلیه العقد الفضولی.فتکون العین باقیة علی حالها من عدم تصرف المباح له فیها.و هذا لا ینافی جواز تصرف المالک فیها بإجازته للعقد المترتب علیها فیکون هذا رجوعا عن المعاملة المعاطاتیة هذا کله علی القول بالإباحة.

أما علی القول بالملک فان أجازه المالک الثانی کانت الإجازة نافذة بلا إشکال، لأنها إجازة من المالک،و لزمت المعاطاة،لانتقال العین الی شخص آخر.و إن رده سقط العقد الفضولی عن قابلیته للإجازة منه أو من المالک الأول،إذ المفروض أن الرد قد صدر من المالک،فیلغو العقد الواقع علی ماله،علی هو المعروف من عدم تأثیر الإجازة بعد الرد.

و لکنه مع ذلک لا تخرج المعاطاة من التزلزل الی اللزوم،بدیهة أن رده هذا لیس إلا هدما للعقد الفضولی،و جعله کالعدم،و هذا لا یلازم المعاطاة بوجه.و إن أجازه المالک الأول أورده کان ذلک فسخا للمعاطاة،لما عرفته قریبا من دلالة الإجازة أو الرد

ص:212

علی رجوعه عن عقد المعاطاة و الا فهو أجنبی عن إجازة العقد الواقع علی ملک غیره و رده فالإجازة أو الرد کاشفة عن الرجوع بالدلالة الالتزامیة.

أما إشکال المصنف فی تأثیر إجازته فلعله مبنی علی أن فسخ المالک الأول و رجوعه عن المعاطاة إنما یؤثر من حینه،فالمبیع یرجع الیه من حین الفسخ.و هذا لا یمکن الالتزام به هنا،فإن الإجازة إذا صحت لا بد من أن تکشف عن الملکیة حال العقد، و المفروض أنه لا یمکن الالتزام به هنا،لفرض أنه لا موجب لرجوع المال الی مالکه الأول غیر فسخه،و هو متأخر عن العقد الفضولی زمانا.نعم لا بأس بالالتزام بتأثیر الإجازة-علی القول بالنقل-إلا أنه خلاف المبنی.

و یمکن دفع الإشکال أولا:بأنه لو تم فإنما یترتب علیه عدم صحة العقد الفضولی بإجازة المالک الأول و لا یترتب علیه بقاء المعاطاة علی حالها و عدم انفساخها بتلک الإجازة،ضرورة أن الإجازة-کما عرفته-کاشفة عن رجوع المالک الأول لا محالة، سواء فی ذلک تأثیرها فی صحة العقد الفضولی و عدمه.

ثانیا:أن الکشف الذی التزم به المصنف(ره)هو الکشف الحکمی،دون الکشف الحقیقی،و الکشف الحکمی نقل حقیقة.و إنما یفترق عن النقل بلزوم ترتیب ما هو الممکن من آثار الملکیة السابقة من حین الإجازة.و بما أنه لا یمکن ترتیب آثار الملکیة السابقة-حال العقد-من حین الإجازة فلا یحکم بترتبها.بل یحکم بترتب الملکیة حال الإجازة.

ثم انه ذکر المصنف(ره):أنه (لو رجع الأول فأجاز الثانی فإن جعلنا الإجازة کاشفة لغی الرجوع.و یحتمل عدمه،لأنه رجوع قبل تصرف الآخر فینفذ.

و یلغوا الإجازة.و ان جعلناها ناقلة لغت الإجازة قطعا) و التحقیق:أن الإجازة-علی القول بالکشف و یأتی فی مبحث البیع الفضولی- قد تکون منزلة المعرف المحض لصحة العقد الفضولی من الأول من دون دخل لها فی

ص:213

صحة العقد أصلا.و قد تکون دخیلة فی تأثیر الإنشاء السابق:إما علی سبیل الشرط المتأخر.و إما علی سبیل کونه قیدا علی أن یکون المؤثر فی الملکیة هو الإنشاء السابق المقید بتعقب الإجازة.

و علی المعنی الأول فیمکن الالتزام بأن الإجازة الصادرة من المالک الثانی-و إن تأخرت-تؤثر فی العقد الفضولی و اما رجوع المالک الأول-و إن تقدم-فلا یؤثر فی ذلک،إذ الإجازة تکشف عن انتقال المال عن مالکه الأول إلی غیره من حین العقد و حینئذ فالرجوع الصادر من المالک الأول لغو محض،فإنه رجوع بعد انتقال العین الی ثالث،فلا موضوع له.و الجواب عن ذلک:

أولا:أن هذا المعنی للکشف و إن کان محتملا فی مقام الثبوت،و لکن لا دلیل علیه فی مقام الإثبات.بل الأدلة الدالة علی اعتبار الرضا فی صحة العقد تدل علی عدمه.

ثانیا:أنا لو سلمنا أن الإجازة المتأخرة معرفة لصحة العقد من دون أن یکون لها دخل فیها،إلا أنها إنما تکون کذلک إذا صدرت من المالک الذی ینتسب إلیه العقد بالإجازة،لا من کل أحد.و من الواضح أن رجوع المالک الأول یرفع موضوع الإجازة من المالک الثانی،فلا تکون إجازته صادرة من المالک لکی تکون معرفة لصحة العقد من أول الأمر.

و بتعبیر آخر:أن الإجازة المعرفة إنما هی الإجازة التی تصدر ممن یرجع إلیه أمر العین-التی وقع علیه العقد-بحیث یصح له أن یبیعها.و إذا فرض أنه خرج عن دائرة اختیاره بفسخ المعاطاة لم تصح الإجازة لکی تکون کاشفة.و بما ذکرناه یظهر حکم ما لورد المالک الأول،ثم أجاز المالک الثانی،حیث ذکرنا ان الرد رجوع منه فی عقد المعاطاة بالدلالة الالتزامیة.

و علی المعنی الثانی فالأمر أوضح،بداهة أن المؤثر فی تأثیر الإنشاء انما هو

ص:214

الإجازة اللاحقة الصادرة من المالک الثانی،لا کل اجازة-و إن صدرت من غیر المالک-و قد عرفت آنفا أن المالک الثانی قد انقطعت علاقته عن المال المعطی له برجوع المالک الأول.و علیه فلا تؤثر إجازته فی انتساب العقد إلیه لکی یکون مشمولا للعمومات الدالة علی صحة العقود و لزومها.و اذن فالإجازة المتأخرة الصادرة من المالک الثانی لاغیة.

ثم لو رجع المالک الأول صریحا أو بالدلالة الالتزامیة-کما إذا أجاز العقد الفضولی أورده-و قارنته الإجازة من المالک الثانی فإن قلنا بشمول الإجماع-القائم علی جواز المعاطاة-لصورة رجوعه حال إجازة المالک الثانی فلا یبقی مجال لإجازة المالک الثانی.و ان لم نقل بذلک کان رجوع المالک الأول-فی تلک الحالة-لاغیا.

هذا کله فی حکم المثمن.و قد ظهر من جمیع ما تلوناه علیک حکم الثمن أیضا.

قوله:(و لو امتزجت العینان أو إحداهما سقط الرجوع علی القول بالملک، لامتناع التراد و یحتمل الشرکة و هو ضعیف.أما علی القول بالإباحة فالأصل بقاء التسلط علی ماله الممتزج بمال الغیر،فیصیر المالک شریکا مع مالک الممتزج به). أقول:

التحقیق:أنه لا قصور فی شمول العمومات-الدالة علی لزوم المعاطاة المقصود بها الملک-لمحل الکلام نهایة الأمر انه یحکم بجوازها للإجماع.و من البین الذی لا شک فیه أن الإجماع-علی تقدیر تحققه-دلیل لبی فلا بد من الاقتصار فیه علی المقدار المتیقن،و هو ما کان المأخوذ بالمعاطاة موجودا عند الآخذ بالمعاطاة و متمیزا عن غیره من جمیع الجهات.و علیه فإذا امتزج ذلک بغیره لم نطمئن بوجود الإجماع علی الجواز.و اذن فلا بد من الحکم بلزوم المعاطاة فی هذه الصورة.سواء فی ذلک القول بالملکیة و القول بالإباحة.و علی هذا فلا وجه لما احتمله المصنف من الالتزام بالشرکة علی القول بالملک.کما لا وجه لاستصحاب بقاء السلطنة علی القول بالإباحة.

و أضف الی ذلک قیام السیرة القطعیة علی عدم جواز الرجوع مع امتزاج

ص:215

المأخوذ بالمعاطاة بغیره،إذ لو أخذ أحد دهنا من بقال-بالبیع المعاطاتی-فمزجه بدهن آخر فإنه لا یشک أحد فی أنه لیس للآخذ ان یرده إلی البائع.و احتمال أن تکون المعاطاة حینئذ لازمة من طرف المشتری و جائزة من طرف البائع بعید غایته هذا کله فیما إذا لم یکن المزج موجبا لصدق التلف علی المال المأخوذ بالمعاطاة،و الا کان الحکم باللزوم مع الامتزاج أوضح.

و قد اتضح لک مما بیناه حکم التصرف المغیر للعین،کطحن الحنطة و فصل الثوب بل دعوی السیرة المتقدمة هنا بمکان من الوضوح.و اذن فلا مجال لاستصحاب جواز التراد علی القول بالملک.کما لا وجه للقول بعدم اللزوم علی القول بالإباحة.

قوله:(لیس جواز الرجوع فی مسألة المعاطاة نظیر الفسخ فی العقود اللازمة حتی یورث بالموت،و یسقط بالإسقاط ابتداء أو فی ضمن المعاملة.بل هو علی القول بالملک نظیر الرجوع فی الهبة.و علی القول بالإباحة نظیر الرجوع فی إباحة الطعام إلخ). أقول:

لا شبهة فی أن جواز الرجوع فی المعاطاة جواز حکمی،کجواز الرجوع فی الهبة و کجواز الرجوع فی إباحة الطعام-کما ذکره المصنف-الا أن جواز الرجوع فی العقود الخیاریة أیضا من قبیل الحکم،لما عرفته فی البحث عن الحکم و الحق من أنه لا فارق بینهما بحسب الواقع،بل الفارق بینهما بحسب الاصطلاح فقط باعتبار أن أی حکم کان رفعه بید المکلف یسمی حقا،و ما لا یکون کذلک یسمی حکما و الا فالحق أیضا حکم شرعی غایته أنه یقبل الارتفاع باختیار المکلف له و من الظاهر أن الجواز فی البیع الخیاری من هذا القبیل،بخلاف الجواز فی الهبة،و المتبع فی کل مورد هو دلالة الدلیل.

ثم ان الجواز فی بیع المعاطاة انما ثبت لخصوص المتعاطیین،و لا یثبت لوارثهما و الوجه فی ذلک:أن العمومات الدالة علی لزوم العقد تقتضی لزوم المعاطاة من أول الأمر لکونها عقدا بالحمل الشائع.و لکن الإجماع-علی تقدیر تسلیمه-قد انعقد

ص:216

علی جوازها.و بما أنه دلیل لبی فلا بد من الأخذ بالمقدار المتیقن منه.و من المعلوم أن المقدار المتیقن من الإجماع هو ثبوت الجواز فی المعاطاة ما دام المتعاطیان باقیین فی الحیاة و لا إجماع علی الجواز فیما إذا مات أحدهما أو کلاهما و إذن فتصیر المعاطاة لازمة للعمومات المزبورة و علیه فلا مجال لتوهم انتقاله الی الوارث بأدلة الإرث.و لا یفرق فی ذلک بین القول بأن المعاطاة تفید الملکیة أو الإباحة:أما علی الأول فواضح أما علی الثانی فلان الإباحة الثابتة هنا لیست إباحة مالکیة.و إنما هی إباحة شرعیة قد ثبتت بالإجماع،فإن الکلام إنما هو فی المعاطاة المقصود بها الملک.و قد انعقد الإجماع-علی تقدیر تسلیمه-علی عدم تأثیرها فی الملکیة،و ترتب إباحة التصرف علیها.

لکن القدر المتیقن من ذلک ثبوت الإباحة لنفس المتعاطیین،و عدم ترتب الملک علی المعاطاة فی زمان حیاتهما الی آن قبل موت أحدهما،و حیث لا إجماع بعد ذلک فالمرجع هی الإطلاقات.و بذلک تثبت الملکیة لهما فینتقل المال من المیت الی وارثه.

و إذن فمنزلة ما نحن فیه منزلة نقل العین المأخوذة بالمعاطاة إلی غیره بشیء من النواقل الاختیاریة فکما أن الثانی ملزم للمعاطاة،کذلک الأول.

و أضف الی ذلک قیام السیرة القطعیة علی لزوم المعاطاة بموت أحد المتعاطیین، إذ لم نر و لم نسمع الی الان رجوع الوارث إلی المأخوذ بالمعاطاة بعد موت مورثه.بل إذا أراد الرجوع الی ذلک عده الناس خارجا عن سلک العقلاء.و کذلک الحال فی رجوع الحی إلی ورثة المیت فیما أخذه منه بالمعاطاة،فالسیرة کاشفة عن انتقال المأخوذ بالمعاطاة إلی وارث المیت و لزومه بلا فرق بین القول بأن المعاطاة تفید الملک،و القول بأنها تفید الإباحة.

و قد تبین لک مما أوضحناه أنه لو جن أحد المتعاطیین لم یجز الرجوع الی الآخر سواء فیه القول بالملک و القول بالإباحة،فإن الدلیل علی جواز المعاطاة إنما هو الإجماع -علی تقدیر تحققه-و لا نطمئن بوجوده فی هذه الصورة،بل یرجع الی أدلة اللزوم

ص:217

علی کلا القولین و إذن فلا وجه صحیح لما أفاده المصنف من ثبوت حق الرجوع لولی المجنون علی کلا القولین.

جعل الخیار أیضا،لأنا لا نعقل وجها صحیحا لجعل الشرط فی البیع إلا ثبوت الخیار فیه للمشروط له علی تقدیر التخلف،بداهة أن مرجع الاشتراط إما الی توقف أصل العقد علی تحقق الشرط،أو الی توقف لزومه علیه.و علی الأول فیلزم التعلیق فی العقود، و هو مبطل للبیع إجماعا.و علی الثانی فلزوم العقد متوقف علی الوفاء بالشرط،و الا فهو جائز.و هذا هو معنی کون العقد خیاریا.

بالبیع-کخیاری المجلس و الحیوان-علی المعاطاة بأن الظاهر من دلیل جعل الخیار اختصاصه بعقد کان وضعه علی اللزوم من غیر ناحیة هذا الخیار،فلا یشمل المعاطاة، لکونها جائزة بطبعها الاولی.

أما المناقشة الأولی فقد تقدم جوابها عند التکلم علی الأمر الأول،و یأتی -أیضا-فی مبحث الخیارات.

أما المناقشة الثانیة فقد تقدم جوابها-أیضا-فی الأمر الأول و أضف إلیه أنه إن أرید-من ظهور دلیل الخیار فی الاختصاص بعقد کان مبناه علی اللزوم- اللزوم عند المتعاقدین فلا شبهة فی أن المعاطاة أیضا کذلک.و إن أرید من ذلک اللزوم عند الشارع فهو غیر صحیح فی البیع اللفظی أیضا،إذ قد یجتمع خیار المجلس و الحیوان، و هما مع خیار آخر.و قد اتضح لک مما أوضحناه جریان الأرش هنا أیضا،إذ لا قصور فی شمول دلیله لما نحن فیه.هذا کله علی القول بإفادة المعاطاة الملک.

أما علی القول بإفادتها الإباحة فلا مانع من ثبوت الخیار لها الذی لا یختص دلیله بالبیع فقط-کما فی القسمین الأولین علی ما عرفته آنفا-إلا أن أثر ثبوت الخیار حینئذ لیس رجوع الملک الی مالکه الأول،إذ المفروض أن المال بعد باق علی ملکه.و لم ینتقل منه الی غیره لیرجع الیه بالفسخ،بل أثره سقوط العقد عن قابلیته للتأثیر بفسخ المعاملة و عدم بقاء أحد المتعاطیین علی التزامه.و قد بینا ذلک فی الأمر الأول.

نعم یشکل ذلک فی مقام الإثبات و إقامة الدلیل،فان دلیل نفوذ الشرط یختص بالعقد الممضی شرعا.فإذا فرضنا أن الشارع لم یمض عقد المعاطاة،و کان کل من المالین باقیا علی ملک مالکه-غایة الأمر أنه أباح لکل من المتعاطیین التصرف فی مال الآخر-فکیف یمکن القول بصحة الشرط الواقع فی ضمنه بدلیل وجوب الوفاء بالشرط،أو بدلیل وجوب الوفاء بالعقد بماله من القیود؟.

و المتحصل:أن دلیل ثبوت الخیار و ان لم یشمل جعل الخیار فی المعاطاة-بناء

ص:220

علی إفادتها الإباحة-إلا أنه لا إشکال فی إمکان ثبوته فیها:و یترتب علیه سقوط العقد عن قابلیته للتأثیر بفسخه.

و انما الإشکال فی ثبوت الخیار الذی اختص دلیله بالبیع.

قد یقال:بعدم ثبوت ذلک فی المعاطاة-علی القول بإفادتها الإباحة-لعدم کونها بیعا،بل هی معاوضة مستقلة،کما احتمله الشهید الثانی فی المسالک.

و یرد علیه:أنها بیع عرفی.و إمضاء الشارع لها مشروط بتحقق الملزم.و علیه فهی کبیع الصرف الذی اشترطت صحته بالقبض فی المجلس فکما أن حصول الملکیة فی بیع الصرف متأخر عن البیع،کذلک المعاطاة.نعم تفترق المعاطاة-عن غیرها بجواز تصرف کل من المتعاطیین قبل حصول الملکیة،و لا یجوز ذلک فی غیرها.و الفارق بینهما إنما هو قیام الإجماع علی جواز التصرف فی المعاطاة.و علیه فلا مانع من ثبوت الخیار -المختص دلیله بالبیع-فی المعاطاة علی القول بترتب الإباحة علیها دون الملک.نعم إن دلیل خیاری المجلس و الحیوان لا یعم ما إذا لم یصح العقد شرعا.و لم یتعلق به الإمضاء خارجا.و علیه فلا یبقی مجال لثبوت مثل هذا الخیار فی المعاطاة علی هذا القول هذا کله قبل أن یتحقق شیء من الملزمات التی تقدمت.

أما بعد تحققه فعقد المعاطاة عقد صحیح یجری علیه خیار المجلس و خیار الحیوان فإنه بیع نافذ،فیعمه دلیل الخیار الثابت فیه.و یترتب علی ذلک أن غایة خیار المجلس -حینئذ-هو الافتراق عن مجلس تحقق فیه البیع بتحقق شیء من الملزمات،کما أن مبدء الثلاثة فی خیار الحیوان إنما هو حین تحققه.

و بما ذکرناه یظهر جریان الخیار الثابت فی القسمین الأولین-أیضا-علی المعاطاة بعد تحقق شیء من الملزمات بل هذا أولی بالجریان،فإنها لو سلمت أنها لیست ببیع کانت معاوضة مستقلة،و قد رتب علیها الشارع ابتداء خلاف ما قصده المتعاطیان الی زمان تحقق الملزم.و رتب علیها ما قصده المتعاطیان بعد تحقق الملزم،و من الظاهر

ص:221

أن ذلک لا یمنع عن جریان الخیار-الذی لم یختص دلیله بالبیع-علیها

العقد و لزومه و مع الإغضاء عن هذا المنهج الصحیح،و الالتزام باعتبار قیود معینة فی صیغة البیع أو غیره فهل یحکم بفساد الصیغة مع الإخلال ببعض قیودها،أم یحکم علیها بحکم المعاطاة؟ التحقیق:أن ما یدل علی اعتبار الصیغة الخاصة فی البیع-مثلا-قد یکون ظاهرا فی اعتبارها فی لزومه،فیحکم بکون البیع بالصیغة الفاقدة لتلک الخصوصیة بیعا صحیحا جائزا،إذ المفروض أن المشروط بتلک الخصوصیة إنما هو لزوم العقد دون صحته،و علیه فان کان لدلیل الاشتراط إطلاق أخذ به،و یحکم بأن العقد الفاقد لها جائز دائما،کسائر العقود الجائزة و مع وجود الإطلاق لا موضوع للتمسک باستصحاب الجواز،إذ لا مجال لجریان الأصل العملی مع وجود الأصل اللفظی.و علیه فیکون الأصل فی هذه المعاملة-التی هی مورد بحثنا-هو الجواز.فلا یحکم بلزومها بما یوجب لزوم المعاطاة،لا من ناحیة الجمع بین الأدلة-کما هو مذهب المصنف-و لا من ناحیة الأخذ بالمقدار المتیقن من دلیل الجواز-کما هو المختار عندنا-بل المتبع هو إطلاق دلیل الاشتراط إلا أن یدل دلیل بالخصوص علی اللزوم فیما إذا کان إطلاق،و أما إذا لم یکن إطلاق فی دلیل الاشتراط فیتمسک فی غیر المقدار المتیقن بعموم أدلة اللزوم فی العقود و معه-أیضا-لا وجه للرجوع الی استصحاب الجواز،کما کان الأمر کذلک علی القول بإفادة المعاطاة الملکیة الجائزة.

و قد یکون ما یدل علی اعتبار الصیغة الخاصة ظاهرا فی اعتبارها فی صحة العقد، لا فی لزومه،فیحکم بفساد العقد مع الإخلال بها،أو بشیء من شرائطها،و حینئذ فلا یجوز لکل من المتعاطیین أن یتصرف فیما أخذه من العوض مستندا الی هذا العقد، سواء أ حصل فیه قبض و إقباض،أم لم یحصل فیه ذلک،فإن شأن المقبوض بذلک شأن المقبوض بسائر العقود الفاسدة.و لا یقاس ذلک بالمعاملة المعاطاتیة علی القول بعدم

ص:223

إفادتها الملک،فان جواز تصرف کل من المتعاطیین فیما انتقل الیه إنما ثبت بالإجماع، و بالسیرة القطعیة،و لا إجماع فی محل الکلام فتحصل أن الصیغة الفاقدة للخصوصیة- المعتبرة فی ترتب الملکیة و نفوذ المعاملة-وجودها کالعدم،فلا یترتب علیها إباحة التصرف أیضا.

نعم إذا کان القبض و الإقباض،لا علی سبیل الوفاء بالعقد الفاسد،بل علی سبیل المعاملة المعاطاتیة مع قطع النظر عن العقد السابق بحیث یکون الفعل مع قطع النظر عن ذلک العقد مبرزا للاعتبار النفسانی إذا کان کذلک کان ذلک مصداقا للبیع المعاطاتی ،و یترتب علیه جمیع ما یترتب علی المعاطاة من الاحکام و الآثار،إذ لیس من شرائط صحة المعاملة المعاطاتیة أن لا یسبقها عقد فاسد و مثل ذلک ما إذا رضی المالک بجواز التصرف فی ماله غیر مبنی علی العقد الفاسد،فإنه یجوز التصرف فیه حینئذ.لکن الإباحة فی هذا الفرض إباحة مالکیة.و أما الإباحة المترتبة علی المعاطاة-علی القول بإفادتها ذلک- إباحة شرعیة و قد نقدم تفصیل ذلک فی الأبحاث السابقة.و هذان الموردان خارجان عن دائرة حرمة التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد خروجا تخصیصا.

و علی الجملة:إنا إذا اعتبرنا لفظا خاصا فی صحة البیع کان الفاقد لذلک بیعا فاسدا،و لا یجری علیه حکم المعاطاة.و أما فرض تحقق المعاطاة بالقبض و الإقباض بعد فساد هذا العقد فهو أجنبی عن محل الکلام،لأن ما هو صحیح لا صلة له بالعقد اللفظی و ما هو عقد لفظی قد فسد من أصله و کذلک الحال فی فرض العلم برضا المالک بالتصرف لا من جهة الوفاء بالعقد الفاسد.

قوله:(و لا یکفی فیه عدم العلم بالرجوع،لأنه کالإذن الحاصل من شاهد الحال). أقول:قد یناقش فی المنع عن جواز التصرف مع الشک فی بقاء الرضا السابق بتوهم أن استصحاب الرضا یترتب علیه جواز التصرف ما لم یعلم بارتفاعه.

ص:224

و لکن تندفع هذه المناقشة بأن حرمة التصرف فی مال غیره بدون إذنه و رضاه حکم انحلالی بحسب الأفراد العرضیة و الطولیة.و علیه فکل فرد من تلک الافراد محکوم بحرمة التصرف ما لم یحرز فیه إذن المالک.و من الواضح أن إسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر غیر داخل فی الاستصحاب.بل هو داخل فی القیاس.

و علی الجملة:إن الإباحة الثابتة فی محل الکلام إباحة مالکیة،و هی تدور مدار الرضا فی کل فرد من الأفراد العرضیة أو الطولیة للتصرف،فما أحرز به رضا المالک فهو.و إلا لم یجز لعموم ما دل علی عدم جوازه.و قد ظهر لک مما ذکرناه بطلان قیاس المقام بما إذا شک فی رجوع المالک فی المعاملة المعاطاتیة،حیث إنه لا شک فی جواز التصرف-حینئذ-علی القول بإفادتها الإباحة دون الملک تمسکا باستصحاب عدم الرجوع و وجه الظهور:أن الإباحة الثابتة فی مورد المعاملة المعاطاتیة إباحة شرعیة.غایتها رجوع المالک فإذا شک فی تحقق الغایة استصحب عدمه.

أما الإباحة فی محل الکلام فهی إباحة مالکیة التی تدور مدار رضا المالک فی کل فرد من أفراد التصرف،فان لم یحرز فی فرد لم یجز التصرف فیه و لا یمکن الحکم بجوازه مع الشک فی ثبوت الجواز لفرد آخر غیره.نعم إذا کان المالک قد أذن فی تصرف ما بالخصوص أو بالعموم،و شک فی بقائه،لاحتمال رجوعه عن إذنه صح استصحاب إذنه فی جواز ذلک التصرف فی ظرف الشک لکن أین ذلک من الشک فی الاذن بالنسبة الی ذلک التصرف حدوثا الذی هو مورد الکلام و الی هنا وقف القلم فی مبحث المعاطاة.

و بذلک قد تم الجزء الثانی من کتابنا مصباح الفقاهة فی المعاملات.و یتلوه الجزء الثالث إنشاء اللّه.الحمد للّه أولا و آخرا و ظاهرا و باطنا.

ص:225