ص :2

الشرح الصغیر فی شرح المختصر النافع المجلد 3

تالیف المیر سیدعلی محمدعلی الطباطبائی الحائری

تحقیق مهدی الرجایی

ص :3

ص :4

ص:6

(کتاب العتق) و هو لغة:الخلوص.و شرعا:تخلیص المملوک الآدمی أو بعضه من الرق.

و فضله عظیم و ثوابه جسیم،ففی النبوی:«من أعتق مسلما أعتق اللّه تعالی بکل عضو منه عضوا من النار» (1).

و النظر فی هذا الکتاب یقع فی أمرین:بیان متعلق الرق و من یجوز استرقاقه و بیان أسباب الإزالة.

أما الرق:فیختص بأهل الحرب من أصناف الکفار دون أهل الذمة الملتزمین بشرائطها و لو أخلوا بشرائطها جاز تملکهم.

و المراد بأهل الحرب من یجوز قتالهم الی أن یسلموا،و بأهل الذمة الیهود و النصاری العاملون بشرائطها،و لو أخلوا بها صاروا أهل حرب و جاز تملکهم.

و قالوا:و لا فرق فی جواز استرقاق الحربی بین أن ینصبوا الحرب للمسلمین، أو یکونوا تحت حکم الإسلام و قهره،کالقاطنین تحت حکم المسلمین من عبدة الأوثان و النیران و الغلاة و غیرهم.

و یتحقق دخولهم فی الرق بمجرد الاستیلاء علیهم،سواء وقع بالنضال أو علی وجه السرقة و الاختلاس،کان المستولی مسلما أو کافرا.

ص:7

و یجوز شراؤهم من الغنیمة و ان کان للإمام علیه السّلام فیها حق،و عن القواعد (1)و التذکرة أنه لا یجب إخراج حصة غیر الامام من الغنیمة.

و من أقر علی نفسه بالرقیة حال کونه مختارا و هو فی صحة من رأیه ببلوغه و عقله حکم برقیته مع عدم العلم من الخارج بحریته.

و إذا بیع فی الأسواق ثم ادعی الحریة لم یقبل منه دعواه إلا ببینة.

و لا یملک الرجل و لا المرأة أحد الأبوین و ان علوا و لا الأولاد و ان سفلوا.

و کذا لا یملک الرجل خاصة یعنی دون المرأة ذوات الرحم من النساء المحرمات،کالخالة و العمة و الأخت و بنتها و بنت الأخ.

و ینعتق جمیع هؤلاء ب مجرد الملک و المراد بالملک المنفی المستقر منه،و الا فأصل الملک یتحقق فی الجمیع،و من ثمة یترتب علیه العتق المشروط بالملک اتفاقا.

و یملک غیرهم أی غیر المذکورین من الرجال و النساء علی کراهیة، و تتأکد الکراهة فی من یرثه بلا خلاف فی شیء من ذلک.

و هل ینعتق علیه بالرضاع من ینعتق علیه بالنسب؟فیه روایتان (2)، أشهرهما و أظهرهما: أنه ینعتق علیه.

و لا ینعتق علی المرأة سوی العمودین یعنی الإباء و الأمهات و ان علوا و الأولاد و ان نزلوا.

و إذا ملک أحد الزوجین صاحبه بطل العقد بینهما و ثبت الملک.

و أما إزالة الرق فأسبابها الموجبة لها و لو فی الجملة أربعة:الملک،

ص:8

و المباشرة،و السرایة،و العوارض.و قد سلف بیان الإزالة بالسبب الأول،و هو الملک.

و أما الإزالة بالمباشرة:فالعتق،و الکتابة،و التدبیر،و الاستیلاد و سیأتی بیان الثلاثة الأخیرة إن شاء اللّه تعالی.

و أما العتق:فعبارته الصریحة فیه المتحقق بها التحریر کأنت أو هذا أو فلان حر بلا خلاف.

و فی وقوعه ب لفظ العتق کأعتقتک مثلا أم لا تردد و اختلاف، منشأه:الشک فی کونه مرادفا للتحریر فیدل علیه صریحا،أو کنایة عنه فلا یقع به، و الأصح الأول.

و لا اعتبار بغیر ذلک من الکنایات کقوله:فککت رقبتک،أو أنت سائبة و ان قصد بها العتق بلا خلاف.

و لا تکفی الإشارة و لا الکتابة مع القدرة علی النطق بالصریح،بلا خلاف فیه و لا فی کفایتهما مع العجز عنه.

و لا یصح جعله یمینا،و لا بد من تجریده من شرط متوقع أو صفة مترقبة، علی الأشهر الأظهر فی المقامین،و فی المختلف و غیره الإجماع.

و قد تقدم بیان الفرق بین الشرط و الصفة،و أن المراد بالأول ما جاز وقوعه فی الحال و عدمه کمجیء زید،و بالثانی ما لا یحتمل وقوعه فی الحال و یتیقن وقوعه عادة کطلوع الشمس.

و الفرق بینهما و بین الیمین مع اشتراکهما فی التعلیق قصد الزجر به عن فعل و البعث علیه فی الأخیر دونهما.

و یجوز أن یشترط مع العتق شیء أی شرط سائغ مطلقا مالا کان أو

ص:9

خدمة،و هو عتق مع شرط.و ظاهر جملة من النصوص (1)لزوم الوفاء بالشرط و عدم توقفه علی قبول العبد،خلافا لبعضهم فی الأول فحکم بالاستحباب،و فیه ضعف.

و لغیره فی الثانی فاشترط فیه القبول أما مطلقا کما فی التحریر (2)،أو إذا کان المشروط مالا لا خدمة کما فی القواعد (3)،و الأظهر الأول.

و لو شرط إعادته فی الرق ان خالف الشرط ف فی صحة العتق و الشرط قولان،و المروی فی الموثق (4)اللزوم و لکن أجاب عنه المصنف فی النکت (5)بالشذوذ،و زید بمنافاته الأصول،فإن مقتضی الشرط عود من ثبت حریته رقا،و هو غیر معهود،و هنا قول آخر بلزوم العتق و فساد الشرط،و لا یخلو عن وجه.

و یشترط فی السید المعتق جواز التصرف بالبلوغ و کمال العقل و الاختیار،و القصد الی العتق،فلا یقع من الصبی و لا المجنون المطبق و لا غیره فی غیره وقت کماله،و لا السفیه،و لا المکره،و لا الناسی،و لا الغافل بلا خلاف و القربة بأن یقصد بعتقه التقرب الی جنابه سبحانه،أی الطاعة له أو طلب الثواب من عنده علی حد ما یعتبر فی سائر العبادة.

و فی وقوع عتق الصبی إذا بلغ عشرا عاقلا روایة (6)بالجواز قال المصنف:انها حسنة و لا وجه له لضعف سندها من وجوه عدیدة.

و یمکن أن یکون مراده بالحسن غیر المعنی المعروف،کما یستفاد منه مکررا،

ص:10

و لعل وجه الحسن بهذا المعنی تأیدها بما ورد فی أمثال المسألة من نحو الوصیة و الصدقة و نحوهما من النصوص المعتبرة،و فیه نظر.و الأصح المنع وفاقا للأکثر.

و لا یصح عتق السکران و فی اعتبار القصد سابقا غنی عن ذکره ثانیا.

و فی وقوعه و صحته من الکافر تردد و اختلاف،و فی الأدلة من الجانبین نظر،و المصیر الی التفصیل بین الکافر المقر باللّه تعالی المعتقد حصول التقرب به إلیه فالأول،و بین المنکر له فالثانی أظهر وفاقا لجماعة ممن تأخر.

و یشترط فی العبد المعتق أن یکون مملوکا حال العتق لمولاه المعتق له بلا خلاف.

و أن یکون مسلما،فلا یصح عتقه لو کان کافرا علی الأشهر الأقوی، و فی الانتصار (1)و غیره الإجماع.

و یکره عتقه لو کان مخالفا للحق.

و لو نذر عتق أحدهما أی الکافر أو المخالف صح فی الثانی للصحیح (2)،و فی الأول عند جماعة و حجتهم مخدوشة.

و لو شرط المولی علی المعتق الخدمة زمانا معینا صح و فی صحته مع عدم تعیینه المدة بل تعلیق الخدمة علی مدة حیاته قولان.

و لو أبق و مات المولی فوجد بعد المدة المعینة أو فیها فهل للورثة استخدامه فی تلک المدة ان کانت بعینها باقیة و مطالبة أجرة مثلها ان کانت منقضیة؟ قولان.

ص:11

و المروی (1)فی الصحیح أنه لا یستخدم مطلقا،و هو مطلق یحتمل اختصاصه بصورة کون المشروط له الخدمة نفس المولی خاصة،فتخرج عن مفروض المسألة،أو صورة انقضاء المدة.و نفی استحقاق الخدمة لا یستلزم نفی استحقاق الأجرة،فلا دلالة فیه علی القول الثانی کما اختاره جماعة،و الأصول تقتضی المصیر الی القول الأول کما علیه المتأخرون کافة.

و إذا طلب المملوک من سیده البیع لم تجب إجابته و ان استحب مع ایمانه.

و یکره التفریق بین الولد و أمه،و قیل:یحرم و قد مر الکلام فیه فی البیع.

و إذا أتی علی المملوک المؤمن عند مولاه سبع سنین استحب له عتقه و لا یجب.

و کذا لو ضرب مملوکه ما هو حد استحب أن یعتقه کما ذکره الشیخ و جمع.

ثم ان هذا إذا مضی علی بعض ممالیکه المزبورة،أما لو لم تمض بل قصر ملک جمیعهم عنها،ففی عتق أولهم تملکا اتحد أو تعدد،أو بطلان النذر وجهان.

و علی الصحة لو اتفق ملک الجمیع دفعة،ففی انعتاقهم أجمع،أو البطلان لفقد الوصف الوجهان،و الأقوی الرجوع فیما لم یساعده الإجماع أو النص الی العرف ان کان،و الا فالوجه بطلان النذر.

عتق علیه کله و ان لم یملک سواه،علی الأظهر الأشهر.

و لو کان له أی للمعتق شریک فی العبد الذی أعتق شقصه قوم علیه نصیبه أی نصیب الشریک ان کان المولی المعتق موسرا بأن یملک زیادة عما یستثنی فی الدین من داره و خادمه و دابته و ثیابه اللائقة بحاله کمیة و کیفیة، و قوت یوم له و لعیاله ما یسع قیمة نصیب الشریک،فیدفع الیه و یعتق،سواء قصد بالعتق الإضرار بالشریک أم لا،علی الأشهر الأقوی.

و سعی العبد فی فک باقیة ان کان المولی المعتق معسرا بلا خلاف ان لم یقصد الإضرار بل القربة خاصة،و کذا ان قصده عند الأکثر،و حکی المرتضی علیه الإجماع.

و قیل:ان قصد بعتقه الإضرار علی الشریک فکه ان کان موسرا و بطل العتق ان کان معسرا.و ان قصد القربة خاصة لم یلزمه فکه و ان استحب و سعی العبد فی حصة شریکه،و ان امتنع العبد عن السعی،أو لم یکن قادرا علیه استقر ملک الشریک علی حصته و القائل الشیخ فی النهایة (1)و القاضی، و الأول أظهر.

ثم علی المختار ففی وقت الانعتاق أقوال،أظهرها أنه وقت أداء القیمة وفاقا للأکثر،و فی ظاهر المرتضی الإجماع.و ظاهر بعض الصحاح (2)و کثیر من القدماء اعتبار الشراء حقیقة،الا أن فی المسالک أن المراد به أداء القیمة لا حقیقة.

ثم ظاهره أیضا اعتبار الإعتاق ثانیا بعد الشراء،و نحوه عبائر کثیر من القدماء و لکن ظاهر متأخر الأصحاب الاتفاق فی الانعتاق قهرا بمجرد أداء القیمة،و هو الظاهر أیضا من عبائر کثیر من القدماء،و فی ظاهر المرتضی الإجماع،فینبغی صرف الإعتاق فی النص و نحوه الی الانعتاق،و لو احتیاط بالظاهر لکان أحوط.

ص:15

و إذا أعتق المولی أمته الحامل برق تحرر الحمل مطلقا و لو استثنی رقه لروایة (1)السکونی و أفتی بها جماعة من القدماء.

و فیه مع ضعف السند و الموافقة للعامة إشکال منشأه عدم القصد الی عتقه سیما مع استثنائه و عدم کونه جزءا من أمه،علی الأشهر الأظهر کما مر فی البیع،فکیف یسری عتقها الیه مع أن الأصل عدمها؟و لذا اختار الحلی و عامة المتأخرین خلافه،و هو فی غایة القوة.

و أما العتق ب العوارض للملوک ف تحصل بأمور: العمی و الجذام،و تنکیل المولی لعبده بقطعه أنفه،أو لسانه،أو أذنیه،أو شفتیه،أو نحو ذلک بلا خلاف فی الأولین،و علی الأشهر الأظهر فی الثالث.

و ألحق الأصحاب بالعوارض الثلاثة فی حصول العتق قهرا الإقعاد و الزمانة،و لا بأس به.و بالجملة فمتی حصل أحد هذه الأسباب فیه أی فی المملوک انعتق قهرا کما مر.

و کذا ینعتق قهرا لو أسلم العبد فی دار الحرب سابقا علی مولاه و خرج إلینا قبله کما فی النص (2)و علیه الإجماع،و کذا إذا لم یخرج عند الشیخ و المشهور خلافه.

و کذا لو کان العبد وارثا لقریبه و الحال أنه لا وارث له غیره دفعت قیمته الی مولاه و عتق قهرا،کما یأتی فی المیراث إن شاء اللّه تعالی.

ص:16

ص:18

(کتاب التدبیر و المکاتبة و الاستیلاد)

علیه الإجماع.

و المدبر باق علی ملک المولی قبل الوفاة،فله التصرف فیه بالاستخدام و الوط ء و البیع و نحو ذلک من وجوه التصرفات.

و لو حملت المدبرة من مولاها لم یبطل تدبیرها بل اجتمع لعتقها سببان:التدبیر و الاستیلاد و تنعتق بوفاته من الثلث بالأول لسبقه،فان لم یف الثلث ضم الیه الثانی.

و لو حملت من غیره بعد التدبیر حملا یدخل فی ملک المولی فالولد مدبر کهیئتها بلا خلاف.و لا فرق فی الأولاد بین الملحقین بها شرعا،کالمتولدین منها بعقد أو شبهة،و غیرهم کالمتولدین من زنا،بلا خلاف فی الأولین،و علی اشکال فی الأخیر،و الأحوط تدبیرهم علی حدة.

و لو رجع المولی فی تدبیرها جاز بلا خلاف،و لکن لم یصح رجوعه فی تدبیر الأولاد الذین دبروا بتدبیرها،وفاقا للشیخ و جماعة،و فی الخلاف الإجماع.

و فیه قول آخر بجواز الرجوع للحلی و آخرین،و هو ضعیف مخالف للأصل و النص (1)الصحیح.

و لو أولد العبد المدبر من مملوکة ولدا یملکهم مولاه کان ولده مدبرین کهیئته بلا خلاف.

و لو مات الأب أو الأم قبل المولی لم یبطل تدبیر الأولاد،و أعتقوا بعد موت المولی من ثلثه،و لو قصر الثلث عن قیمتهم سعوا فیما بقی منهم لانه من لوازم التدبیر کما یأتی.

و لو دبر الأمة الحلبی بمملوک له لم یسر التدبیر الی ولدها

ص:20

مطلقا علم حین تدبیرها بحبلها أم لا،علی الأشهر الأقوی.

و لکن فی روایة حسنة عمل بها الشیخ و جماعة أنه ان علم بحبلها فما فی بطنها بمنزلتها و ان کان لا یعلم فهو رق.و هی محمولة علی ما إذا کان هناک قرینة من عرف أو عادة علی ارادة تدبیر حملها.

و یعتبر فی المولی المدبر جواز التصرف برفع الحجر عنه،ببلوغه و عقله و رشده و مالکیته و الاختیار و القصد إلی إیقاعه.

و فی صحته أی التدبیر من الکافر تردد و اختلاف أشبهه الجواز و الأقرب ما مر فی العتق من التفصیل.

و التدبیر وصیة أو بمنزلتها یرجع فیه المولی متی شاء إجماعا، و الأصح أنه بمنزلتها لا عینها،و لذا لا یفتقر عتقه بعد الموت إلی صیغة أخری اتفاقا.

فلو رجع قولا کأن قال:رجعت،أو أبطلت،أو نحو ذلک صح الرجوع قطعا و کذا لو رجع فعلا،کأن باعه،أو وهبه،أو وقفه،أو أوصی به و ان لم یقبض و لم یقبل فی الجمیع،صح أیضا ان صرح بقصد الرجوع به،أو یکون متعلقه الرقیة.و ان صرح بکون متعلقه المنفعة لم یکن رجوعا،بلا خلاف فی شیء من ذلک.

أما لو باعه أو وهبه من دون تصریح بأحد الأمرین ف فی صحتهما و بطلان التدبیر بهما قولان،أحدهما: أنه یصحان و یبطل التدبیر،و هو الأشبه وفاقا للأکثر،و ادعی المرتضی و الشیخ علیه الإجماع.

و القول الأخر أنه لا یبطل و یمضی البیع فی خدمته دون رقبته و علیه المفید و جماعة،و فی المسألة أقوال أخر کسابقها فی الضعف.

و المدبر رق،و یتحرر بموت المولی من ثلثه فان لم یف به الثلث عتق

ص:21

منه بقدره،فان کانوا جماعة عتق منهم من یحتمله و بدئ بالأول فالأول،و لو جهل الترتیب استخرج بالقرعة.

هذا إذا کان معلقا علی موت المولی متبرعا به،فلو علقه علی موت غیره -و قلنا بصحته-و مات فی حیاة المولی و صحته أو مطلقا علی القول بکون منجزات المریض من الأصل،لم یعتبر من الثلث.

و لو مات المعلق علی وفاته بعد موت المولی خاصة،أو فی مرضه أیضا و قلنا بخروج المنجزات من الثلث،فهو من الثلث،کما لو علق علی وفاته.

و لو کان واجبا بنذر و شبهه حال الصحة أو مطلقا،فهو من الأصل مطلقا،کان النذر بصیغة«للّه علی عتق عبدی بعدی»و نحوه،أو«للّه علی أن أدبر عبدی»لأن الغرض من مثل هذا النذر التزام الحریة لا مجرد الصیغة.

و علی التقدیر لا یخرج بالنذر عن الملکیة،فیجوز له استخدامه و وطئه ان کان جاریة.نعم لا یجوز نقله عن ملکه قطعا،و لو فعل صح و أثم و لزمته الکفارة مع العلم لا مع النسیان،و فی الجاهل وجهان.

و الدین و ما فی معناه من الوصایا الواجبة و المتقدمة علیه لفظا و العطایا المنجزة مطلقا مقدم علی التدبیر المتبرع به سواء کان ما ذکر سابقا علی التدبیر أو متأخرا عنه،فان استوعب الترکة بطل التدبیر علی الأشهر الأظهر.

و لکنه فیه روایة بل روایتان (1)صحیحتان بالتفصیل بین سبق الدین علی التدبیر فالأول،و تأخره عنه فلا سبیل للدیان علیه،فقد عمل بها الشیخ فی النهایة (2)و القاضی،و لکنها متروکة غیر مقاومة لأدلة المختار من وجوه عدیدة.

ص:22

و یبطل التدبیر با باق المدبر ذکرا کان أو أنثی.

و لو ولد له حال إباقه أولاد من أمة سیده،أو غیره حیث یلحق به الولد أو حرة عالمة بحرمة نکاحة کان أولاده أرقاء مثله بلا خلاف.و فی قوله«حال إباقه»احتراز عما ولد له قبله،فإنه یحکم ببقاء تدبیرهم،و الأصح عدم بطلان تدبیرهم بإباق أنفسهم.

و لو جعل خدمة عبده لغیره،ثم قال:هو حر بعد وفاة المخدوم صح علی الأصح الأشهر،اعتمادا علی الروایة (1)الصحیحة الصریحة.

و لو أبق المدبر فی المسألة لم یبطل تدبیره و صار حرا بالوفاة و لا سبیل لا حد علیه و الأشهر الأظهر إلحاق الزوج بالمخدوم،فلو علق التدبیر بوفاته صح.

و تستحب مع تدینه و التماسه و لو کان عن المال و کسبه عاجزا و الأکثر علی الإباحة المطلقة حینئذ،و قیل:بالکراهة.و لا وجه له.

و هی قسمان: فإنه إن اقتصر علی العقد من دون اشتراط العود فی الرق مع العجز عن أداء تمام مال الکتابة فهی مطلقة.

و ان اشترط عوده رقا مع العجز فهی مشروطة و یشترکان فی أکثر الاحکام.

و یفترقان فی أن المکاتب مع الإطلاق یتحرر منه بقدر ما أدی من مال الکتابة.

و فی المشروط لا ینعتق منه شیء حتی یؤدی جمیع المال،و للمولی الخیار فی فسخ الکتابة،فله أن یرد رقا مع العجز و لو عن بعض المال.و لا فرق فی الخیار مع العجز بین القسمین،لکن الأول ینعتق منه بقدر ما أدی و یعود الباقی رقا بعد الفسخ،و الثانی یرجع جمیعه فی الرق و ان أدی أکثر مال الکتابة.

وحده أی علامة العجز أن یؤخر النجم أی المال عن محله و وقته علی الأشهر الأظهر.

و فی روایة (1)موثقة عمل بها النهایة (2)و بعض من تبعه أن حده أن یؤخر نجما الی نجم فیجب علی المولی الصبر الی النجم الثانی.و فیها ضعف عن المقاومة لأدلة المختار من وجوه عدیدة.

و اعلم أن قوله: و کذا لو علم منه العجز لا یستقیم جعله مقابلا لما اختاره فی حد العجز من أنه تأخیر النجم عن محله،لان العلم بالعجز ان کان قبل حلول النجم لم یتسلط علی الفسخ إجماعا کما حکی،و ان کان بعد الحلول فهو بعینه تأخیر النجم الی النجم،کما نقلناه عن العاملین بالموثقة.

ص:24

و یستحب للمولی الصبر علیه ان عجز بلا خلاف.

و کل ما یشترطه المولی فی العقد علی المکاتب من نحو عدم تأخیر النجم عن الوقت،فهو لازم علیه ما لم یخالف المشروع کأن یشترط علیه ترک التکسب فیبطل الشرط،و فی بطلان العقد ما مر فی کل عقد.

و یعتبر فی المالک جواز التصرف برفع الحجر عنه بالعقل و البلوغ و الاختیار و القصد کما مر فی نظائر البحث.

و فی اعتبار الإسلام فیه تردد و اختلاف أشبهه:أنه لا یعتبر وفاقا للأکثر،و لکن فی الدلیل نظر،فان کان إجماعا،و الا فاعتباره أحوط ان لم نقل بأنه أظهر.

و یعتبر فی المملوک المکاتب التکلیف بالبلوغ و العقل،فلا تصح مکاتبة الصبی و المجنون مطلقا و ان قبل عنهما ولیهما بلا خلاف.

و فی جواز کتابة العبد الکافر تردد و اختلاف و الأظهر المنع وفاقا للأکثر،و فی کلام المرتضی الإجماع.

و یعتبر فی العوض أمور:

منها: کونه دینا فلا یجوز أن یکون عینا و لو من العبد و قلناه بأنه یملک بلا خلاف.

و منها:کونه مؤجلا فلا یصح حالا لفظا أو حکما عند الأکثر،خلافا للخلاف و الحلی و غیرهما فلم یشترطوه،و لعله أظهر.و ینبغی القطع به فیما لو کان بعضه حرا فکاتبه علی قدره فما دون حالا.و حیث یعتبر أو یراد یشترط ضبطه-کأجل النسیئة-بما لا یحتمل النقصان و الزیادة.و لا یشترط زیادته عن أجل عندنا.

و منها:کونه معلوم القدر و الوصف کالنسیئة،و إن کان عرضا فکالسلف و یمتنع فیما یمتنع فیه.

ص:25

و منها:کونه مما یصح تملکه للمولی فلو کاتب المسلم عبده الذمی علی ما لا یملکه کخمر أو خنزیر بطل بلا خلاف و انما عدل عن التعبیر بالمسلم الی التعبیر بالمولی، للمولی لیدل علی صحة مکاتبة الکافر علی ما یملکه و ان کان لا یملکه المسلم کما هی مذهبه.

و علیه فلو کانا ذمیین و أوقعا المکاتبة علی الخمر و الخنزیر،فإن أسلما بعد التقابض لم یکن علیه شیء للمولی،و ان کان قبله استحق المولی علیه قیمة العوض علی الأشهر الأقوی.

و یندرج فی عموم ما یملک،الأعیان و المنافع حتی منفعة المکاتب مدة معینة و به صرح جماعة من غیر نقل خلاف.

و لا حد لا کثرة بلا خلاف و لکن ظاهر الأصحاب الاتفاق علی أنه یکره أن یتجاوز قیمته وقت الکتابة.

و لو دفع ما علیه قبل حلول الأجل فالمولی بالخیار بین قبوله و الامتناع عنه.

و یجوز الدفع من سهم الرقاب الی المکاتب مطلقا إجماعا،بل قالوا:

لو عجز المکاتب المطلق عن الأداء فکه الامام من سهم الرقاب وجوبا.

و أما الأحکام المتعلقة بالمقام فمسائل ثلاث:

الأولی :إذا مات المکاتب المشروط و لم یؤد المال جمیعا بطلت الکتابة و کان ماله و أولاده من أمته لمولاه مطلقا خلف ما فیه وفاء بمال الکتابة أم لا،علی الأشهر الأقوی.

و ان مات المکاتب المطلق و لم یؤد شیئا فکذلک و ان کان قد أدی شیئا تحرر منه بقدره،و کان للمولی من ترکته بنسبة ما بقی من رقیته و لورثته بنسبة الحریة و لم یکن علیهم شیء من مال الکتابة ان کانوا أحرارا فی الأصل،و الا یکونوا أحرارا فی الأصل،فإن کانوا أولادا من أمته بعد الکتابة

ص:26

تحرر منهم بقدر ما تحرر منه و ألزموا بما بقی علی أبیهم من مال الکتابة فإذا أدوه تحرروا،و لو لم یکن لهم مال سعوا فیما بقی منهم علی الأشهر الأظهر.

و لکن فی روایة بل روایات (1)صحیحة مستفیضة أن الورثة یؤدون ما بقی من مال الکتابة من أصل الترکة و ما فضل منها بعد الأداء لهم من دون أن تقسم الترکة بینهم و بین المولی.و هو قاصرة عن المقاومة لأدلة المختار.

و المکاتب المطلق إذا أوصی أو أوصی له صح الوصیة منه و له فی نصیب الحریة و تبطل فی الزائد إجماعا.

و لو لم یتحرر منه شیء أو کان مشروطا،لم تصح الوصیة منه إجماعا،و لا له مطلقا علی الأشهر الأقوی.

هذا إذا کان الموصی غیر المولی،أما هو فتصح وصیته مطلقا و یعتق منه بقدر الوصیة،کما مر فی بحثها.

و کذا لو وجب علیه حد أقیم علیه من حد الأحرار بنسبة ما فیه من الحریة و من حد العبد بنسبة ما فیه من الرقیة ثم ان قسمت الأسواط علی صحة،و الا قبض بنسبة الجزء.

و ان لم یتحرر منه شیء،أو کان مشروطا حد حد العبید و ان کان قد خرج عنهم من وجه.

و لو زنی المولی بمکاتبته المطلقة،سقط عنه من الحد بقدر نصیبه منها و حد بما تحرر منها.و لو کانت مشروطة أو لم تؤد شیئا،فلا حد لکن یعزر.

الثانیة :لیس للمکاتب التصرف فی ماله بهبة و لا عتق و لا إقراض و لا

ص:27

بیع،بلا خلاف فیه فی الجملة،و ان اختلفوا فی إطلاق المنع عن التصرفات، أو تقییده بما ینافی الاکتساب،و هو الأظهر وفاقا لجمع و منهم شیخنا فی الروضة (1)حیث قید الهبة بما لا یستلزم عوضا زائدا عن الموهوب قال:و الا فلا منع للغبطة.

و فی صحة العوض المساوی وجه،إذ لا ضرر حینئذ کالبیع بثمن المثل و الشراء به و العتق بما فیه ضرر.قال:و له قبول هبة من ینعتق علیه مع عدم الضرر، بأن یکون مکتسبا قدر مئونته فصاعدا،و الإقراض بعدم الغبطة،فلو کان فی طریق خطر یکون الإقراض أغبط من بقاء المال،أو خاف تلفه قبل دفعه الی المولی أو بیعه أو نحو ذلک،فالمتجه الصحة و البیع بنحو النسیئة بغیر رهن و لا ضمین موسرا و محاباة.

قال:لا مطلق البیع،فان له التصرف بالبیع و الشراء و غیرهما من أنواع التکسب التی لا خطر فیها و لا تبرع،و لکن الأحوط للعبد المنع مطلقا.

الا بإذن المولی و حیث یعتق باذنه فالولاء له ان عتق و الا فللمولی.

و لو اشتری من ینعتق علیه،لم ینعتق علیه فی الحال،فان عتق تبعه و الا استرقهما المولی.

و لو مات العتیق فی زمن الکتابة،وقف میراثه توقعا لعتق المکاتب،و حیث لا یأذن فیما لا غبطة فیه و لم یبطله حتی عتق المکاتب نفذ کالفضولی علی الأصح.

و لیس للمولی التصرف فی ماله بغیر الاستیفاء مطلقا مشروطا کان أو مطلقا.و لیس المراد بجواز التصرف بالاستیفاء جواز أخذه من المکاتب قهرا لأجل الاستیفاء مطلقا،لان المکاتب کالمدیون فی تخییره فی جهة الأداء و تعیین

ص:28

الدین فی أعیان ما بیده موکول الیه،بل المراد جوازه فی الجملة،و هو ما إذا کان مشروطا و حل النجم فلم یؤده و کان بیده مال بقدره،و أما لو زاد فالتعیین موکول الیه أو الی الحاکم حیث یمتنع عنه کما فی کل ممتنع.

و لا یحل له أی للمولی وطی أمته المکاتبة و لو برضاها مطلقا لا بالملک و لا بالعقد إجماعا.

و لو وطئها مکروها لها لزمه مهرها بلا خلاف للنص،و إطلاقه یشمل صورة الإکراه و عدمه،و به صرح الشهیدان و لا بأس به.و فی تکرر المهر بتکرر الوط ء أقوال،أظهرها العدم مطلقا،و ان کان أحوطها التکرار مطلقا.

و لا یجوز لها أن تتزوج إلا بإذنه بلا خلاف،و لو أذن لها فی التزویج صح و ملکت المهر.

و لو حملت بعد الکتابة کان حکم ولدها حکمها فی رقهم برقها و انعناقهم بانعتاقها،و لیس المراد سرایة الکتابة إلی أولادها،و الحکم فی أولاد المکاتب بعد الکتابة کذلک.

ثم ان هذا إذا لم یکونوا أی الأولاد أحرارا و الا لم یتبعوا أبویهم فی الرقیة حیث یعودان فیها.

الثالثة :یجب علی المولی إعانته مشروطا کان أو مطلقا من الزکاة ان وجبت علیه. و لو لم یکن واجبة علیه استحب له إعانته تبرعا علی الأشهر،و فی الخلاف (1)الإجماع،و فی المسألة أقوال أخر.

أو ملکهما علی الأشهر الأقوی،و عن ظاهر المبسوط (1)الإجماع،و لا بالنطفة وفاقا للأکثر.

و لا یشترط الوط ء بل یکفی مطلق العلوق منه،و لا حل الوط ء و لا ریب فیه مع عروض التحریم کالصوم و الحیض،و أما مع أصلیته بتزویجه الأمة من الغیر مع العلم بالتحریم،أو بالرضاع إذا قلنا بعدم العتق عند ملکها،فلا استیلاد علی الأقوی.

و یشترط مع ذلک الحکم بحریة الولد،فلا یتحقق بوط ء المکاتب أمته قبل الحکم بعتقه،فلو عجز استرق المولی الجمیع،نعم لو عتق صارت أم ولد و لیس له بیعها قبل عجزه و عتقه.و لا بوط ء العبد أمته التی ملکه إیاها مولاه لو قلنا بملکه.

و هی أی المستولدة مملوکة یجوز استخدامها و وطئها بالملک و تزویجها بغیر رضاها و إجازتها و عتقها.

و لکن لا یجوز بیعها ما دام ولدها حیا إلا فی ثمن رقبتها إذا کان دینا علی المولی و لا جهة لقضائه له غیرها فیجوز میتا کان مولاها أم حیا علی الأشهر الأقوی و ألحق بعضهم بالجواز فی مفروض العبارة مواضع أخر کثیرة،و فی کثیر منها نظر سیما فی مقابلة النص المعتبر.

و لو مات الولد جاز بیعها مطلقا إذا لم یخلف ولدها ولدا،و لو خلف ففی کون حکمه حکمه فلا یجوز بیعها معه أیضا وجهان،بل قیل:قولان.

و تتحرر بموت المولی من نصیب ولدها من الترکة لا منها خاصة و لا من أصلها اتفاقا.

و لو لم یخلف المولی المیت ترکة سواها و کان له وارث سواه

ص:30

عتقت منها من نصیب ولدها وسعت فیما بقی من قیمتها،و لا اعتبار بملک ولدها من غیر الإرث،لأن عتقها علیه قهری فلا یسری علیه،علی الأشهر الأقوی.

و فی روایة (1)موثقة عمل بها الشیخ فی النهایة (2)أن تقوم علی ولدها ان مات المولی و علیه دین ان کان الولد موسرا و أنه ان کان صغیرا انتظر بلوغه.

و هی قاصرة عن المقاومة لأدلة المختار،مع أن الدین فیها مطلق،و قیده الشیخ بثمن الرقبة،فهی إذن بإطلاقها شاذة.

و فی روایة (3)محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فی ولیدة نصرانیة أسلمت و ولدت من مولاها غلاما و مات فأعتقت و تزوجت نصرانیا و تنصرت فولدت، فقال علیه السّلام:ولدها لابنها من سیدها و تحبس حتی تضع و تقتل و هی و ان کانت موثقة أو صحیحة،إلا أنها مخالفة لأصول المذهب من وجوه عدیدة.

و لذا أن الشیخ فی النهایة (4)أعرض عن العمل بها و قال:انه یفعل بها أی بالمرأة المزبورة ما یفعل ب المرأة المرتدة من استتابتها و حسبها دائما إن أبت عن التوبة و ضربها أوقات الصلاة.

و بالجملة الروایة شاذة لم یعمل بها أحد من الطائفة،و قضیة فی واقعة یحتمل إناطتها بمصلحة لم تکن لنا ظاهرة.

ص:31

ص:32

ص:34

کتاب الإقرار و النظر فیه فی أمرین: الأرکان،و اللواحق،و الأرکان أربعة:

و لو قال:لک علی کذا ان شهد به فلان،أو ان شئت،أو ان قدم زید،أو ان رضی به فلان،أو نحو ذلک مما یدل علی التعلیق و عدم التنجیز لا یکون إقرارا.

ثم الألفاظ التی تقع بها الإقرار علی أنواع:منها ما یفید الإقرار بالدین صریحا ک«فی ذمتی کذا»و منها ما یفیده ظاهرا،ک«عندی»و منها ما هو صالح لهما ک«لدی».

و تظهر الفائدة فیما لو ادعی خلاف مدلول اللفظ،فإنه لا یقبل صریحا کان أو ظاهرا.و یقبل فی الإقرار المجمل ما یحتمله حقیقة.

و تقوم الإشارة المفهمة مقامه فیکتفی بها عنه مطلقا،لان المقصود التعبیر عما فی الضمیر و یحصل بها.و عن بعض المتأخرین اشتراط التعذر فی الاکتفاء،و لا یخلو عن وجه.

و لو قال:لی علیک کذا،فقال:نعم أو أجل فهو إقرار بلا خلاف و لا إشکال إلا فی أجل فی حق من لا یعرف ترادفه ل«نعم»و نحو اللفظتین صدقت و بررت أو قلت حقا أو صدقا و بلی فی جواب من قال:لی علیک مخبرا.

و کذا لو قال:أ لیس علیک کذا؟فقال:بلی کان إقرارا و لو قال بعد القول المزبور نعم،قال الشیخ:لا یکون إقرارا،و فیه تردد ینشأ:من وضعها لتقریر ما سبق من السؤال،فإن کان نفیا اقتضی تقریر النفی فیکون فی المثال إنکارا و من استعمالها بعد النفی بمعنی بلی عرفا شائعا،و التردد فی محله الا أن مقتضاه الرجوع الی حکم الأصل و هو العدم کما علیه الشیخ.

و لو قال بعد قول:لی علیک کذا: أنا مقر لم یلزمه الإقرار لعدم مذکوریة المقر به الا أن یقول به أو بدعواک فیلزمه،بل لا یبعد حصول الإقرار بالأول عملا بالقرینة کما احتمله جماعة.

و لو قال بعد القول المتقدم: بعینه أو هبنیه فهو إقرار بعدم ملک المقر له

ص:36

لما طلب شراؤه أو اتهابه.و هل یکون إقرار للمخاطب بالملکیة؟فیه وجهان، أجودهما:نعم،و هو إقرار له بالید قولا واحدا،فإذا ادعاه و لم یوجد له منازع حکم له به.

و لو قال:اشتر منی أو اتهب فقال:نعم کان إقرارا،و یجری الوجهان فی کونه إقرارا بالملک أو مطلق الید.

و لو قال:لی علیک کذا،فقال:أتزن أو أنتقد أو شد همیانک لم یکن شیئا و لا یعد إقرارا.

و کذا لو قال:أتزنها أو انتقدها و نحوها من الألفاظ المستعملة فی التهکم و الاستهزاء.

أما لو قال:أجلتنی بها أو قضیتکها فقد أقر و انقلب المقر مدعیا إجماعا.

و لا إقرار السکران مطلقا و لو اختار السبب المحرم علی الأشهر الأظهر.

و لا المکره فیما أکره علی الإقرار به،الا مع ظهور أمارات الاختیار،کأن یکره علی قدر فیقر أزید منه.

و لا السفیه إلا إذا أقر بغیر المال،کجنایة توجب القصاص و نکاح و طلاق.و لو اجتمعا قبل فی غیر المال،کالسرقة بالنسبة إلی القطع.و لا یلزم بعد زوال حجره ما بطل قبله،بخلاف العبد.

و کذا یقبل إقرار المفلس فی غیر المال مطلقا،بل فیه أیضا إذا کان دینا علی قول،فیؤخذ من ماله إذا فضل عن حق غرمائه،و الا انتظر یساره.

و فی اقتصار المصنف علی الشرائط المزبورة دلالة علی عدم اشتراط العدالة، کما هو الأشهر الأظهر.

و هنا شرط آخر،هو أن لا یکذب المقر له المقر،فلو کذبه لم یسلم الیه،بل یحفظه الحاکم أو یبقیه فی ید المقر امانة بشرط عدالته أو مطلقا.و انما أهمله المصنف نظرا إلی أنه لیس شرطا فی نفوذ أصل الإقرار،بل هو شرط لتملک المقر له المقر به.

بواحد مطلقا علی المختار،و لانه المتیقن إذا لم یفسره بأزید،فالدرهم مع الرفع بدل،و مع النصب تمییز،و مع الجر مضاف إلیه إضافة بیانیة،و یحتمل الجزء من الدرهم فی حالة الجر وفاقا للتذکرة،و کذا مع الوقف لانه المتیقن، فیرجع فی تفسیر الیه.

و قال الشیخ فی المبسوط (1)و الخلاف (2):بأنه مع النصب یلزمه عشرون درهما،لأنه أقل عدد مفرد ینصب ممیزه،و مع الجر مائة درهم،لأنه أقل عدد یکون ممیزه مجرورا.

و قال أیضا: لو قال:کذا کذا درهما بالنصب لم یقبل تفسیره بأقل من أحد عشر لأنه أقل عدد مرکب مع غیره ینصب ممیزه بعده،إذ فوقه اثنا عشر إلی تسعة عشر.

و لو قال:کذا و کذا لم یقبل فی تفسیره أقل من أحد و عشرین درهما، لأنه أقل عددین عطف أحدهما علی الأخر و انتصب الممیز بعدهما،إذ فوقه اثنان و عشرون إلی تسعة و تسعین فیحمل علی الأقل.و کل هذا من الشیخ بناء علی أصله المتقدم من جعله لفظة«کذا»کنایة عن العدد لا الشیء کما هو المختار.

و الأقرب الرجوع فی تفسیره أی کذا الی المقر مطلقا و لا یقبل تفسیره ب أقل من درهم مطلقا،أو فی غیر حالة الجر علی الاختلاف المتقدم.

و لو أقر بشیء مؤجلا کأن قال:له علی ألف مؤجلة فأنکر الغریم الأجل لزمه الشیء قطعا و کان حالا إجماعا ان فصل وصف التأجیل عن الکلام و لو بسکوت طویل،و کذا لو وصله به عند جماعة،خلافا لآخرین فلا یلزمه إلا مؤجلا،و لعله الأقوی.

ص:40

و علی الأول یلزمه الغریم الیمین و انما یلزمه حالا ان قلنا به بعد العجز عن إقامة البینة علی الأجل.

و الأظهر فیه أن یقال:ان الاستثناء مع المستثنی منه یعد جملة واحدة یکون الاستثناء کجزء منها لا یمکن فصله عنها،و لا کذلک ینقص فی المثال لکونه جملة أخری منفصلة عما سبقها،فیکون کالمنافی لها فلا یسمع.

نعم لو أبدلها بالوصف فقال:عشرة ناقصة،ثم فسر الناقص بالستة،قبل لکونه کالاستثناء لا یتم الا بسابقه،بخلاف مبدله لإمکان فصله عنه و تمامیته بدونه.

و لو قال: له علی عشرة الا خمسة إلا ثلاثة لزمه ثمانیة بناء علی ما مر من عدم اشتراط نقصان المستثنی عن المستثنی منه،و أن الاستثناء من الإثبات نفی إجماعا و من النفی إثبات علی الأقوی،و أن کل استثناء یرجع الی متلوه بلا خلاف.

و لو زاد فی المثال:الا واحدا لزمه سبعة،و قس علی هذا ما یرد علیک من الأمثلة.

ثم کل ذا إذا لم یتعدد الاستثناء بالعطف و لم یکن مساویا للأول و لا أزید، و الا رجع الجمیع الی المستثنی منه الأول.

و علیه ف لو قال:له عشرة إلا ثلاثة إلا ثلاثة کان إقرارا بأربعة.

و اعلم أنه لا یلزم من عود الجمیع صحة کلا،بل یراعی بعدم استلزام العود الاستغراق،فان لم یستغرق المستثنی منه-کما فی المثال-صح،و الا لغا ما یلزم منه الاستغراق خاصة،لأنه هو الذی أوجب الفساد.

فلو قال:له علی عشرة الا خمسة إلا خمسة لغا الثانی خاصة و کان إقرارا بخمسة،و کذا مع العطف،سواء کان الثانی مساویا للأول کما مر،أو أزید کقوله:

علی عشرة إلا ثلاثة إلا سبعة،أو أنقص کما لو قدم السبعة علی الثلاثة.

و لو قال: له علی درهم و درهم الا درهمان لزمه درهمان علی

ص:42

الأشهر الأقوی.

و لو قال: له علی عشرة إلا ثوبا قبل و سقط من العشرة قیمة الثوب و یرجع إلیه فی تفسیر القیمة و یقبل منه کل ما به فسره ما لم یستغرق العشرة و أما مع استغراقها ففی بطلان الاستثناء فیؤخذ تمام العشرة،أو بطلان التفسیر خاصة فیطالب بتفسیر آخر لیصح قولان، أوفقهما بالأصول الثانی.

و لم یلتفت الی دعواه عند جماعة،خلافا لآخرین فتسمع دعواه،و لا یخلو عن قوة.

أقوی.

و لا یشترط فی الصغیر المقر به التصدیق منه لعدم الأهلیة منه لذلک،مضافا الی الإجماع و إطلاق الاخبار (1).

و لو بلغ فأنکر لم یقبل و یلحق بالصغیر المجنون مطلقا ذکرا کان أو أنثی و المیت کذلک،و ان کان بالغا عاقلا و لم یکن ولدا،فلم یعتبر تصدیقهما بل یثبت نسبهما بالنسبة إلی المقر بمجرد الإقرار.

و لا بد فی الولد الکبیر إذا لم یکن میتا و لا مجنونا من التصدیق للمقر فی دعواه،فلو لم یصدقه لم ینتسب الیه.

و إذا أقر بالولد و حصلت الشرائط،ثبت النسب بینه و بین الولد،و کذا بین الولد و بین کل من بینه و بین الأب نسب مشهور،فیکون أب المقر جدا و أمه جدة،و اخوته و أخواته أعماما و عماتا،و ولده اخوة و أخوات.

و کذا یعتبر التصدیق فی الإقرار ب غیره من الأنساب بلا خلاف.

و إذا تصادقا أی المقر و المقر به توارثا بینهما حیث لا وارث لهما بلا خلاف.

و لا یتعدی التوارث الی غیر المتصادقین بلا خلاف أیضا.

و إطلاق العبارة یقتضی عدم الفرق فی ذلک بین الإقرار بالولد الکبیر الذی یعتبر تصدیقه و غیره من الأنساب،و علیه یتفاوت الإقرار بالولد بالنسبة إلی الصغیر و الکبیر،لثبوت النسب الموجب للتوارث علی الإطلاق بالإقرار فی الأول،و عدم ثبوته کذلک-و لو مع التصادق-فی الثانی،خلافا لظاهر عبارة

ص:45

المصنف فی الشرائع (1)،فدلت علی أن قصر الحکم علی المتصادقین انما هو فی غیر الولد للصلب،و تبعه الشارح من غیر نقل خلاف و لا إشکال،فإن کان إجماع و الا فما هنا أقوی.

و لو کان للمقر ورثة مشهورون فی نسبه لم یقبل إقراره حینئذ مطلقا و ان تصادقا و لا فرق فی الحکم بین الإقرار بالولد مطلقا و غیره علی ما یقتضیه إطلاق عبارة المصنف و جماعة،خلافا للنهایة (2)فخصه بغیر الإقرار بالولد، و لا یخلو عن وجه ان خص الولد بالصغیر و الا فلا یخلو عن اشکال.

و إذا أقر الوارث المحکوم بکونه وارثا ظاهرا بآخر و کان أولی منه فی المیراث،کما إذا أقر الأخ بولد للمیت دفع الیه ما فی یده من المال وجوبا.

و ان کان المقر به غیر أولی بل مشارکا له فی المیراث له،کما إذا أقر الابن بابن آخر للمیت دفع الیه نسبة نصیبه من الأصل أی أصل الترکة،و هو فی المثال النصف،و لا خلاف فی عدم ثبوت نسبه بذلک.

و ان أقرا بثالث شارکهما فی الترکة،و یثبت نسبه ان کانا عدلین.

و لو أقر بالثالث أحدهما و أنکر الأخر،أخذ المنکر نصف الترکة و المقر ثلثها و الأخر السدس علی المشهور،و قیل:ان النصف یقسم بین المقر و الثالث بالسویة،و لا یخلو عن قوة.

و لو أقر باثنین دفعة فتنا کرا لم یلتفت الی تناکرهما لان استحقاقهما الإرث یثبت فی حالة واحدة بسبب واحد،فلا یکون أحدهما أولی من الأخر.

و لا کذلک ما إذا أقر بأحدهما ثم بالآخر،فإن الثانی یثبت له النصف باعتراف الأول،فلا یستحق الثالث فی النصف شیئا ما لم یقر به الثانی أو تقم له بدعواه البینة.

ص:46

و لو أقر الوارث ظاهرا کالعم بأولی منه فی الإرث الذی فی یده کالأخ نفذ إقراره بالإضافة إلی المال کما مر ثم لو أقر بعد ذلک بمن هو أولی منه و من المقر له کالولد.

فان صدقه المقر له الأول دفع جمیع الترکة إلی المقر له الثانی و هو الولد و ان کذبه أی الأخ العم فی کون المقر به ثانیا ولد المیت لم یدفع الیه و ضمن العم المقر للولد ما کان نصیبه من المال ان دفعه الی الأخ،أو أقر بانحصار الوارث فیه.

و لا فرق فی الحکم بضمانه حینئذ بین حکم الحاکم علیه بالدفع إلی الأخ و عدمه.

نعم یتجه الفرق بینهما فی صورة الدفع بالحکم بالضمان مع الدفع بدون اذن الحاکم،و الحکم بعدمه مع الدفع باذنه،و أما مع عدم الأمرین فیشکل الحکم بالضمان.

و لو أقر الوارث المتقدم بمساو له فی الإرث کعم آخر للمیت فشارکه بعد إقراره ثم أقر بمن هو أولی منه فی ذلک کالولد أو الأخ.

فان صدقه أی الأول المساوی و هو العم دفعا الیه ما معهما أی إلی الأول و ان أنکر المساوی للأولی،استحق ما أخذه من نصیبه من الترکة و غرم المقر ل المقر له الثانی الذی هو أولی منهما بزعمه و إقراره ما کان فی یده أی المنکر مع أحد الأمرین المتقدمین من الدفع أو الإقرار بانحصار الوارث فی المنکر،و یشکل الحکم بدونهما.

و لو أقر ل المرأة المیتة التی یرثها المقر ظاهرا بزوج،دفع المقر الیه ما فی یده بنسبة نصیبه و هی النصف ان کان المقربة غیر الولد،و الربع ان کان هو الولد.

ص:47

و قد أطلق الحکم کذلک المصنف هنا و فی الشرائع (1)و جماعة،و هو انما یستقیم ان قلنا ان الموجود فی ید المقر من الترکة بینه و بین المقر له بمقتضی الشرکة، کما هو الظاهر و قد مر.

أما علی الأشهر من أن الواجب علی المقر دفع الفاضل مما فی یده عن نصیبه خاصة،فیجب علی المقر له دفع الفاضل خاصة ان تحقق مطلقا بلغ النصف أو الربع أم لا،و الا فلا یجب علیه دفع شیء أصلا،و نبه علی هذا جماعة و قالوا:و لو نزلنا حصة المقر علی الإشاعة صحت المسألة علی إطلاقها من غیر تقیید.

و لو أقر لها ب زوج آخر لم یقبل إقراره الثانی الا أن یکذب نفسه فی إقراره الأول فیقبل،بلا خلاف فی القبول مع التکذیب بمعنی غرمه للثانی معه ما أقر به للأول،لا قبوله فی حق الزوج الأول لما یأتی،و لذا فرع علی الاستثناء المثبت للقبول خصوص ما ذکرنا بقوله:

فیغرم له أی للزوج الثانی ان أنکر الزوج الأول لاعترافه بالتکذیب بتفویت حق الثانی من الترکة بإقراره فیغرم له،و لا فی عدمه فی حق الزوج الأول مطلقا مع التکذیب و عدمه،فلا یزیل الإرث الذی ثبت له شرعا، لکونه حینئذ خارجا فلا یکون إقراره فی حقه مسموعا.

و فی قبوله فی حق الثانی مع عدم التکذیب بمعنی غرمه له أم العدم قولان أشهرهما بل و أظهرهما:الثانی.

و کذا الحکم فی الإقرار ب الزوجات للمیت،فإذا أقر بواحدة فالربع ان کان المقر غیر الولد،و الثمن ان کان هو،هذا علی المختار أو التنزیل المتقدم فی الإقرار بالزوج،و اما علی غیرهما فیتم الحکم فی إقرار الولد خاصة،و أما غیره فیدفع إلیها الفاضل فی یده من نصیبه علی تقدیرها.

ص:48

و لو کان بیده أکثر من نصیبها،فالحاصل أن غیر الولد یدفع أقل الأمرین من نصیب الزوجة و ما زاد عن نصیبه علی تقدیرها ان کان معه زیادة،فأحد الأبوین مع الذکر لا یدفع شیئا،و مع الأنثی یدفع الأقل و الأخ یدفع الربع و الولد الثمن.

فإن أقر بأخری و صدقته الزوجة المقر لها أولا،اقتسما الربع أو الثمن أو ما حصل،و ان أکذبتها غرم المقر له نصیبها و هو نصف ما غرم للأولی ان کان باشر لتسلیمها و الا فلا.

و هکذا لو أقر بثالثة و رابعة،فیغرم للثالثة مع تکذیب الأولیین ثلث ما لزمه دفعه و للرابعة مع تکذیب الثلاث ربعه.

و إذا أقر بخامسة کان الإقرار بزوج ثان،فیغرم لها مع تکذیب نفسه أو مطلقا علی ما مضی،بل هنا أولی لإمکان الخامسة الوارثة فی المریض إذا تزوج بعد الطلاق و انقضاء العدة و دخل و مات فی سنته و یمکن فیه استرسال الإقرار، فلا تقف علی حد إذا مات فی سنته مریضا.

و لو أقر اثنان من الورثة بوارث مساو لهما فی الإرث،فإن کانا مما یقبل شهادتهما صح النسب الموجب للإرث و قاسم المقر له الورثة و لو کانوا غیر المقرین.

و لو کان المقر له أولی بالإرث منهما،کما لو أقر الأخوان العدلان بولد،اختص بالمیراث دونهما.

و لو لم یکونا مرضیین لم یثبت النسب و دفعا إلیه أی إلی المقر له مما فی أیدیهما بنسبة نصیبه من الترکة.

ص:49

ص:50

ص:52

(کتاب الایمان) الایمان جمع یمین،و هی لغة یطلق علی معان،و شرعا:الحلف باللّه تعالی لتحقیق ما یمکن فیه المخالفة إمکانا فعلیا.

و هی علی أقسام:یمین انعقاد،و هی الحلف علی المستقبل فعلا أو ترکا مع القصد الیه،و هو المقصود من الکتاب.و لغو و فسر تارة بالحلف لا مع القصد علی ماض أو آت،و أخری أن یسبق اللسان الی الیمین من غیر قصد أنه یمین.و غموس و هی الحلف علی أحد الأمرین مع تعمد الکذب.و حلف علی الحال أو الماضی مع القصد.

و لا خلاف فی جواز الجمیع و حرمة الثالث،و أنه لا کفارة فیه سوی الاستغفار و کراهة الأخیر و تأکدها مع الإکثار.

أو ب اسم من أسمائه الخاصة کقوله:و اللّه و الرحمن و نحوهما.

أو ما ینصرف إطلاقه إلیه،کالخالق و البارئ و الرب دون ما لا ینصرف إطلاقه إلیه کالموجود و الحی و السمیع و البصیر،فلا ینعقد به و ان نوی به الحلف.

و لا ینعقد الیمین لو قال:أقسم أو أحلف حتی یقول باللّه بلا خلاف و لو قال:لعمرو اللّه کان یمینا و هو بفتح العین مرفوع علی الابتداء و الخبر محذوف،و المعنی:لعمر و اللّه قسمی،و هو بمعنی البقاء و الحیاة.و یستفاد من الصحیح (1).انعقادها ب«ایم اللّه»کما هو المشهور.

و لا کذا لو قال:و حق اللّه تعالی،فلا ینعقد به مطلقا.

و لا ینعقد الحلف بالطلاق و العتاق و الظهار و لا بالحرم و الکعبة و لا بالمصحف و نحو ذلک من الأمور المعظمة علی الأظهر و الأشهر.

و ینعقد لو قال:حلفت برب المصحف قطعا.

و لو قال:هو یهودی أو نصرانی أو حربی أو نحو ذلک ان فعل کذا مثلا أو حلف بالبراءة من اللّه تعالی أو رسوله أو الأئمة لم یکن یمینا.

و الاستثناء بالمشیئة للّه تعالی فی الیمین بأن یتبعها بقوله:إن شاء اللّه تعالی جائز إجماعا.

و یمنعها الانعقاد ان اتصلت بها بما جرت العادة و لو انفصلت بتنفس أو سعال أو نحوهما إجماعا،لو لم یکن متعلقها فعل الواجب أو المندوب أو ترک الحرام و المکروه،و مطلقا علی الأشهر الأقوی.و لا فرق فی الحکم بین قصد التعلیق بالمشیئة أو الترک علی الأقوی.

و لو تراخی الاستثناء عن ذلک الحلف من غیر عذر من نحو

ص:54

تنفس و سعال لزمت الیمین و سقط الاستثناء اتفاقا.و هل یعتبر فی الاستثناء المعتبر التلفظ به أم یکفی فیه النیة؟قولان،الأشهر الأول،خلافا للمختلف فالثانی،و لا یخلو عن وجه.

و فیه روایة (1)صحیحة بجواز الاستثناء إلی أربعین یوما،و هی متروکة.

علی الفرق غیر تعین الفعل علیه وجودا و عدما فیما عدا المباح دونه،و هو لا یقتضی ترتب آثار انعقاد الحلف علیه من ترتب الکفارة علی الحنث.

و النص (1)مختص بالوالد فإلحاق الوالدة به قیاس،و فی إلحاق الجد للأب إشکال،و أما الزوجة فینبغی القطع باختصاص الحکم فیها بالدائم دون المتعة.

صارت المخالفة أولی،أتبع و لا کفارة،و فی عود الیمین بعود الأولویة بعد انحلالها وجهان،أجودهما:العدم،کذا لو لم تنعقد ابتداء للمرجوحیة،بل عدم العود هنا أولی.

و إذا تساوی فعل ما تعلقت به الیمین و ترکه دینا و دنیا،بحیث لا یترجح أحدهما علی الأخر أصلا وجب العمل بمقتضی الیمین بغیر خلاف.

و لو حلف لزوجته أن لا تتزوج علیها أو بعدها دائما أو منقطعا أو لا یتسری لم ینعقد یمینه.

و کذا لو حلفت هی أن لا تتزوج بعده.و کذا لو حلفت أن لا تخرج معه بلا خلاف فی شیء من هذه الثلاثة.

نعم لو عرض رجحان للمحلوف علیه دینا أو دنیا کانت الیمین منعقدة.

و لا تنعقد الیمین لو قال لغیره:و اللّه أو أسألک باللّه أو أقسم علیک أو نحو ذلک لتفعلن کذا،و تسمی بیمین المناشدة و لا یلزم أحدهما و یستحب للمقسم علیه أبرار القسم.

و کذا لا تنعقد لو حلف لغریمه علی الإقامة بالبلد و خشی مع الإقامة الضرر.

و کذا لا تنعقد لو حلف لیضربن عبده ف ان العفو أفضل و لا اثم علیه و کذا لا کفارة.

و لو حلف علی ممکن فی وقت معین فتجدد العجز فیه انحلت الیمین و لو حلف علیه مطلقا أو مقیدا،فتجدد العجز ثم القدرة قبل خروجه وجب فی الوقت الممکن،و لو لم یتجدد قدرة فکالأول.

و لو حلف علی تخلیص المؤمن أو ماله أو دفع أذیة عنه أو عن نفسه جاز و لم یأثم و لو کان کاذبا و یجب إذا انحصر طریق التخلیص فیه،

ص:57

و کذلک الحلف علیه مطلقا قلیلا کان أو کثیرا،الا أنه یأتی کراهة الحلف علی المال القلیل.

و ذکر الأصحاب أنه إن أحسن التوریة و هی إرادة شیء و إظهار غیره و روی و النصوص خالیة عنه،و لذا انتظر فی وجوبها جماعة،و لکنها أحوط.

و من هذا أی جواز الحلف للضرورة لو وهب له مالا و کتب له ابتیاع و قبض ثمن،فنازعه الوارث علی تسلیم الثمن فیحلف علیه لو طلبه منه و لا اثم علیه و یوری بما یخرجه عن الکذب.

و کذا لو حلف أن ممالیکه أحرار و قصد بحلفه ذلک التخلص من ظالم لم یأثم و لم یتحرروا.

و یکره الحلف علی المال القلیل و ان کان صادقا بل یکره الحلف علیه و علی سائر الأمور الدنیویة مطلقا،و ان کان القلیل أشد کراهة،و فسر القلیل بثلاثین درهما.

تبعه،و قیدها بعدم الحاجة الی ترک ما حلف علیه فقال: ان شرب من لبنها أو لبن ولدها لحاجة لم یکن علیه شیء من حنث أو کفارة.

و هذا التقیید حسن لما مر من أن من حلف علی شیء فرأی غیره خیرا فلیأت به.

ص:60

ص:62

(کتاب النذر و العهود) و هو لغة:الوعد بخیر أو شر.و شرعا علی ما فی کلام جمع،الالتزام الکامل المسلم المختار القاصد غیر المحجور علیه بفعل أو ترک بقول:للّه تعالی علی ناویا القربة.

و ترک الحرام،کما مر فی الیمین.

و لا ینعقد النذر فی سکر یرفع القصد الی المدلول و لا فی غضب کذلک أی رافع للقصد.

و یکفی فی القربة ذکر لفظ الجلالة مع النیة،فلا یحتاج بعده الی قوله:قربة الی اللّه وفاقا لجماعة.

و لو اعتقد و نوی أنه ان کان کذا فلله تعالی علی کذا و لم یتلفظ بالجلالة بل نواه فی ضمیره خاصة ف فی انعقاده قولان،أشبههما و أشهرهما بین المتأخرین أنه لا ینعقد و ان کان الإتیان به أفضل حذرا عن شبهة الخلاف،و القول الثانی بالانعقاد للشیخین و جماعة،و لا ریب أن مراعاته أحوط.

و صیغة العهد أن یقول:عاهدت اللّه تعالی أنه متی کان کذا فعلی کذا و مقتضی العبارة عدم وقوعه الا مشروطا،و الأقوی وقوعه مطلقا وفاقا لجماعة و فی الخلاف الإجماع.

و ینعقد نطقا إجماعا و فی انعقاده اعتقادا و نیة قولان،أشبههما و أشهرهما: أنه لا ینعقد کالنذر.

و یشترط فیه القصد الی المدلول کالنذر.

أو عقلا کالکون فی غیر الخیر و الجمع بین الضدین أو شرعا کالاعتکاف جنبا مع القدرة علی الغسل.

و یتفرع علیه أو لا ینعقد النذر مع العجز عن المنذور مطلقا.

و یسقط التکلیف به عنه لو تجدد له العجز عنه بعد قدرته علیه ابتداء،و لا حنث علیه و لا کفارة،لکن فی الصحیح علیه کفارة یمین.و فی الخبر فی العاجز عن الصوم المنذور یعطی من یصوم عنه فی کل یوم مدین (1).و الاختلاف قرینة الاستحباب.

و السبب أی الشرط المعلق علیه النذر إذا کان طاعة للّه تعالی و کان النذر المعلق علیه شکرا علی فعلها لزم النذر و لو کان النذر زجرا عنها لم یلزم.

و الأمر بالعکس لو کان السبب معصیة فیلزم لو کان زجرا عنها، و یبطل لو کان شکرا علی فعلها،بلا خلاف فی شیء من ذلک،فلو قال:ان حججت فلله تعالی علی کذا و قصد الشکر انعقد،و لو قصد به الزجر بطل.

و لو قال:ان زنیت فلله علی کذا.انعقد لو قصد به الزجر و بطل لو قصد به الشکر.

و قد لا یکون السبب طاعة و لا معصیة،کالشفاء من المرض و حصول الولد مثلا،فینعقد اتفاقا.

و لا ینعقد النذر لو قال:للّه علی نذر و اقتصر علیه بلا خلاف.

و ینعقد لو قال: للّه تعالی علی قربة بلا خلاف و یبر أی یتمثل بفعل کل قربة مطلقا و لو کان صوم یوم أو صلاة رکعتین و نحوهما من وجوه القرب،کعیادة المریض و إفشاء السلام و التسمیت و نحوه

ص:66

ذلک.

و فی الاجتزاء بمفردة الوتر قولان،أجودهما:ذلک،و الأحوط عدم الاجتزاء بها مع نذر الصلاة مطلقا لا مقیدة بها،فإنه یلزمه مع التقیید بها قطعا،و کذا مع التقیید برکعة مطلقة علی الأقوی.

و لو نذر صوم حین کان اللازم علیه صوم ستة أشهر.

و لو قال: للّه علی أن أصوم زمانا کان اللازم علیه صیام خمسة أشهر بلا خلاف یعبأ به فی المقامین،و فی الانتصار (1)الإجماع.

و لو نذر الصدقة بمال کثیر کان ثمانین درهما بلا خلاف ظاهر بیننا فی أصل العدد،و علیه الإجماع فی کلام جمع.و انما اختلفوا فیما یحصل به العدد،أ هو الدرهم أو غیره؟علی أقوال،أقواها الأول وفاقا لجمع.

و لو نذر عتق کل عبد قدیم فی ملکه أعتق من له فی ملکه ستة أشهر فصاعدا کما مر فی العتق.

ثم ان هذا الحکم الذی ذکر فی المسائل الأربع انما هو فی ما إذا لم ینو شیئا غیره أی غیر ما ورد به الشرع،و لو نوی تبع ما نواه قطعا.

و من نذر شیئا فی سبیل اللّه تعالی صرفه فی وجوه البر من الصدقة،و معونة الحاج و الزائرین،و طلبة العلم،و عمارة المسجد و نحو ذلک.

و لو نذر الصدقة جمیع ما یملکه فی الحال لزم الوفاء به ما لم یضر بحاله فی الدین أو الدنیا فان شق علیه الوفاء به قومه علی نفسه و أخرج عنه فی مصرف الصدقات شیئا فشیئا حتی یوفی کما قطع به الأصحاب و ورد به النص (2)الصحیح الصریح،فلا اشکال فیه

ص:67

و هل یلحق بمورده ما خرج عنه من النذر ببعض المال مع خوف الضرر و اندفاعه بالتقویم أم لا؟وجهان،أحوطهما:الأول ان لم یکن أظهر.

و مورد الاشکال هو نذر الصدقة بعین المال،أما لو کان المقصود التصدق به عینا أو قیمة و قلنا ان المطلق لا یقتضی التعجیل-کما هو الأقوی-فلا إشکال فی الانعقاد.

الثانیة :ما أی النذر الذی لم یعین بوقت یلزم الذمة مطلقا و وقته تمام العمر،لا یتضیق الا بظن الوفاء.

و ما قید بوقت یمکن أداؤه فیه یلزم الإتیان به فیه.و لو أخل بما لزمه فی المسألتین لزمته الکفارة المتقدم بیانها فی بحثها.

و أما ما علقه بشرط و لم یقرنه بزمان ف فیه قولان،أحدهما:

أنه یتضیق فعله عند حصول الشرط و حجته غیر واضحة.

و القول الأخر أنه لا یتضیق بل هو کالنذر المطلق موسع، و هو أشبه و أشهر.

الثالثة :من نذر الصدقة فی مکان معین أو الصوم أو الصلاة فیه أو فی وقت معین لزم المنذور بشخصه و لو فعل ذلک فی غیره أعاد مطلقا أیاما کان من هذه الثلاثة،بلا خلاف الا من الشیخ و جماعة فی الصوم فی المکان المعین،فأوجبوا الصوم و أسقطوا القید و خیروه بینه و بین غیره،و الأقوی الأول.

و لا فرق فی الخصوصیة المتعلق بها النذر بین کونها راجحة أو مساویة أو مرجوحة.

الرابعة :لو نذر ان بریء مریضة أو قدم مسافرة،فبان البرء و القدوم قبل النذر لم یلزم للأصل و الصحیح.

الخامسة :من نذر ان رزق ولدا حج به أو حج عنه انعقد نذره إجماعا و مقتضی هذه الصیغة تخیر الناذر بین أن یحج بالولد أو یستنیب من یحج عنه، فان اختار الثانی نوی النائب الحج عن الولد.و ان أحج الولد نوی عن نفسه ان کان ممیزا،و الا أجزاء الوالد إیقاع صورة الحج به،کما لو صحبه فی الحج تبرعا.

و لو أخر الوالد الفعل الی أن بلغ الولد،فان اختار الحج عنه لم یجزئه

ص:69

عن حجة الإسلام،و ان أحجه أجزأه عنها.

ثم لو مات الوالد قبل أن یفعل أحد الأمرین حج الوصی أو من فی حکمه به أو عنه من أصل الترکة بغیر خلاف،و به صرح بعض من تأخر.و مقتضی القاعدة اختصاص الحکم بصورة تمکن الناذر من المنذور فی حال الحیاة کما فی المسالک،لا مطلقا کما عن الأکثر.

و لو مات الولد قبل أن یفعل الوالد أحد الأمرین بقی الحج عنه،سواء کان قبل تمکنه من الحج بنفسه أو بعده،فلو کان موته قبل تمکن الأب من أحد الأمرین احتمل السقوط کما عن الدروس (1)،و العدم کما فی المسالک،و لعله أحوط بل و أجود.

السادسة :من جعل دابته أو عبده أو جاریته هدیا لبیت اللّه فان قصد مصرفا معینا تعین،و ان أطلق بیع ذلک أی المنذور و صرف ثمنه فی معونة الحاج و الزائرین للمعتبرة (2)المعتضدة بالشهرة العظیمة بل الإجماع، کما یظهر من المصنف فی الشرائع (3)و غیره،لکن فی الثلاثة المذکورة دون غیرها من نحو الأمتعة و الأقمشة،فالقول بالبطلان فیها علی تقدیر وجوده ضعیف غایته.

قیل:و ألحق الأصحاب ببیت اللّه سبحانه المشاهد المشرفة و الضرائح المقدسة و لا بأس به،لما فی بعض الروایات (4)من العلة العامة،و لأجلها یمکن التعدیة إلی إهداء ما عدا الثلاثة،لکن ورد فی من قال:أنا أهدی هذا الطعام أنه

ص:70

لیس بشیء إنما تهدی البدن.و فی الصحیح لیس شیء ان الطعام لا یهدی (1)السابعة :روی إسحاق بن عمار فی الموثق عن أبی إبراهیم علیه السلام فی رجل کانت علیه حجة الإسلام فأراد أن یحج،فقیل له:تزوج ثم حج،فقال:

ان تزوجت قبل أن أحج فغلامی حر فبدأ بالنکاح قبل أن یحج فقال علیه السّلام:

تحرر الغلام فقلت له علیه السّلام:لم یرد بعتقه وجه اللّه تعالی،فقال:انه نذر فی طاعة اللّه،و الحج أحق من التزویج و أوجب علیه منه،قلت:ان الحج تطوع قال:ان کان تطوعا فهو طاعة للّه عز و جل قد أعتق غلامه (2).

و بمضمونها أفتی الشیخ فی النهایة (3)کما قیل.

و فیه اشکال لا من حیث السند،بل من حیث المتن،لتضمنه أو لا الحکم بلزوم العتق مع أن اللفظ لا یقتضی الالتزام به،لخلوه عن صیغة النذر و العهد و الیمین.و ثانیا ان المملوک انما یتحرر بصیغة العتق،فإذا نذر صیرورته حرا فقد نذر أمرا ممتنعا،فحقه أن یقع باطلا.

اللهم الا أن یذب عن الأول بأن المراد بذلک اللفظ الاخبار عن الصیغة المقتضیة للالتزام،و یشهد له قوله علیه السّلام«انه نذر فی طاعة اللّه سبحانه»لا أن اللفظ هو الملزم،و عن الثانی ب أن یکون المراد أنه جعل العتق فیما بعد نذرا یعنی:نذر أن یعتقه ان تزوج،فإنه حینئذ یصح النذر و یجب العتق و حصل التحریر به.

و لعل المراد بقوله«فغلامی حر»أنه حیث صار منذور العتق فکأنه قد صار حرا،لان مآله إلی الحریة،کذا بین وجه الاشکال مع الجواب.

ص:71

و ظنی دلالة الروایة علی لزوم العتق المعلق علی الشرط کما علیه العامة، فالأجود الجواب عنها بذلک و الحمل علی التقیة.

الثامنة :روی رفاعة فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل نذر الحج و لم یکن له مال فحج عن غیره أ یجزئ عن نذره؟فقال:نعم (1)و قد أفتی بها أیضا فی النهایة (2).

و فیه أیضا إشکال من حیث أن النذر مطلقا یوجب استقراره فی ذمة الناذر،فیفتقر إیقاعه إلی نیة،لما تقرر فی افتقار کل عبادة الی ذلک،و حجه عن غیره لیس فیه القصد الی الحج عن نفسه بذلک الوجه الذی فی ذمته،فلا یکون مجزیا و علیه الأکثر و لعله أظهر.

الا أن یقصد ذلک بالنذر أی یقصد فی نذره الحج المطلق الشامل للحج عن نفسه و غیره.و یمکن تنزیل الروایة علی ذلک،أو علی صورة العجز عن المنذور و استمراره.

التاسعة :قیل: و القائل الشیخ فی النهایة (3)و تبعه القاضی انه من نذر أن لا یبیع خادما له أبدا لزمه الوفاء و ان احتاج الی ثمنه حاجة ضروریة.

و هو استناد إلی روایة (4)بل روایتین هما مع ضعف سندهما معارضتان بأقوی منهما،و وصف لها بکونها مرسلة غیر واضح.نعم إحداهما مضمرة، و یمکن أن یکون یرید بإرسال الإضمار،فإن إطلاقه علیه شائع.

العاشرة :العهد کالیمین یلزم حیث یلزم فینعقد علی المباح المتساوی

ص:72

الطرفین،و ما لم یعلق علی شرط علی الأصح وفاقا لجمع،خلافا لآخرین کالنذر، فلا ینعقد الا فیما کان متعلقه طاعة و مشروطا.

و تظهر ثمرة الخلاف فیما مر،و توقفه علی اذن من یعتبر اذنه علی القول الأول دون الثانی،ان قلنا بعدم توقف النذر علی الاذن،و الا فلا ثمرة هنا،کما لا ثمرة فیما مر من المقامین أیضا،ان قلنا بانعقاد النذر فی المباح المتساوی الطرفین و المتبرع به الغیر المعلق علی شرط کما هو الأظهر،و لکن الأولین خلافه فیتحقق فیهما الثمرة.

و لو تعلق العهد بما هو الأعود الأنفع مخالفته دینا أو دنیا خالف ذلک ان شاء تعالی و لا اثم و لا کفارة علیه،بلا خلاف.

ص:73

ص:74

ص:76

(کتاب الصید و الذباحة) و الکلام فیه یقع فی مقامین:الأول الصید،و له فی الشرع معنیان مباحان:

أحدهما إثبات الید علی الحیوان الممتنع بالأصالة،و الثانی اذهاق روحه،و آلة الإزهاق:اما جماد،أو حیوان:

کالمقتول بالمعراض بلا خلاف.

و أما الحیوان فلا یحل بکل ما صید به،بل علی التفصیل المشار الیه بقوله:

و کذا یؤکل من الصید ما یقتله الکلب المعلم خاصة دون غیره من الکلاب من الجوارح الغیر المعلمة،بلا خلاف فی شیء من ذلک و فی کلام جمع الإجماع.

و الأشهر الأظهر أنه لا فرق فی الکلب المعلم بین السلوقی منه و غیره حتی الأسود،خلافا للإسکافی فی الأسود،و هو شاذ.

و لا یؤکل کل ما قتله الفهد و غیره من جوارح البهائم و لا ما قتله العقاب و غیره من جوارح الطیر علی الأشهر الأظهر،و فی الانتصار (1)و الغنیة (2)و الخلاف الإجماع الا أن یدرک حیا و یذکی.

و غایة إدراک ذکاته،بأن یجده و رجله ترکض أو عینه تطرف، و ضابطه حرکة الحیوان و لو غیر مستقرة علی الأظهر،کما سیذکر.

و یشترط فی الکلب أن یکون معلما بحیث یسترسل إذا أغری و أرسل و ینزجر إذا زجر،و ألا یعتاد أکل صیده بلا خلاف فی الشرطین الأولین،و ان اختلفوا فی إطلاق الثانی،کما فی ظاهر المتن و عن الأکثر.أو اختصاصه بما إذا لم یکن بعد إرساله علی الصید،کما اختاره جماعة،و لا یخلو عن قوة،و علی الأشهر الأظهر فی الثالث،و فی الانتصار (3)و الخلاف و ظاهر المختلف و غیره الإجماع علیه.

و علی أنه لا عبرة ب الکل علی سبیل الندرة و بذلک یجمع

ص:78

بین النصوص (1)المختلفة،خلافا للصدوقین و جماعة فأخذوا بالمبیحة منها لما قتله الکلب الأکل من الصید مطلقا،و للإسکافی ففصل بین أکله منه قبل موت الصید فالأول و بعده فالثانی،و لا شاهد له.

و لا بد من تکرر هذه الأمور مرة بعد أخری،لیغلب علی الظن تأدب الکلب بها،و یصدق علیه فی العرف کونه معلما.و استعمال آلة الصید مطلقا نوع من التذکیة یعتبر فیه ما یعتبر فیها بلا خلاف.

فیعتبر فی المرسل الکلب و ما فی حکمه أن یکون مسلما أو بحکمه کولده الممیز الغیر البالغ،ذکرا کان أو أنثی.فلو أرسل الکافر لم یحل و ان سمی أو کان ذمیا علی الأقوی و فی الانتصار (2)الإجماع.

و کذا الناصب من المسلمین و المجسمة،أما غیرهما من المخالفین ففی حل صیده الخلاف الآتی فی الذبیحة.

و لا یحل صید الصبی الغیر الممیز و لا المجنون،لاشتراط القصد کما یأتی، دون الصبی الممیز فیحل صیده إجماعا.

و أما الأعمی فإن تصور فیه قصد الصید المشترط فی إباحته حل و الا فلا.

قاصدا بإرساله الصید فلو استرسل الکلب بنفسه من غیر أن یرسله،أو أرسله لا بقصد الصید کما إذا رمی سهما الی هدف فصادف صیدا فقتله،أو أرسله لکن مقصوده لیس محللا کما ظنه خنزیرا فأصاب محللا،لم یحل بلا خلاف،بل علی الأول الإجماع فی الخلاف.

و المعتبر قصد الجنس المحلل لا عینه،فلو أرسل کلبه أو سهمه علی صید معین فقتل غیره محل.

ص:79

مسمیا عند الإرسال و لا خلاف فی أجزاء التسمیة إذا وقعت عند الإرسال أما بینه و بین عض الکلب ففیه خلاف،و الأصح الاجزاء وفاقا لجماعة،خلافا لظاهر المتن و کثیر.

و کیف کان فلو ترکها أی التسمیة عمدا لو یؤکل صیده إجماعا و یؤکل لو نسی إذا اعتقد الوجوب أی وجوب التسمیة و لم یذکر قبل الإصابة بلا خلاف.أما إذا اعتقد الوجوب،أو تذکر قبل الإصابة فترکها عمدا لم یؤکل.و یلحق الجاهل بالوجوب التارک لها لذلک بالعامد علی الأقوی.

و من الشرائط أن یحصل موته بالسبب الجامع للشرائط التی من جملتها الإرسال و التسمیة و قصد الصید وحده.

و علیه ف لو أرسل کلبه و لم یسم بل سمی غیره لم یؤکل صیده الا أن یذکیه و أولی منه ما إذا أرسل أحد و قصد آخر و سمی ثالث.

و منها أیضا العلم قبل أو الظن الغالب باستناد موته الی السبب المحلل، فلو سمی و أرسل کلبه و أرسل آخر کلبه و لم یکن معلما أو لم یسم و اشترک الکلبان فی قتل الصید لم یحل.

و لا یقدح تعدد الإله،فلو اشترک فی قتله کلبان معلمان فصاعدا سمی عند إرسالهما حل.

و یعتبر ألا یغیب أی الصید عنه أی عن المرسل فلو غاب و حیاته مستقرة ثم وجده مقتولا أو میتا لم یؤکل.و کذا ما صاده السهم و نحوه بلا خلاف ما لم یعلم أنه أی ما أرسل من الإله القاتل له و لو علم حصول القتل به حل،کما یحل لو غاب بعد أن صارت حیاته غیر مستقرة،لجرحه بأن أخرج حشوه أو فتق قلبه أو قطع حلقومه،بلا خلاف یعبأ به.

و یجوز الاصطیاد بالمعنی الأول،و هو مجرد إثبات الید ب کل

ص:80

ما یتوصل الیه ک الشرک و الحبالة و التفنک و غیرها من الإله الجمادیة و بالجوارح غیر الکلاب المعلمة لکن لا یحل منه أی من الصید المدلول علیه بالعبارة إلا ما ذکی بالشرائط المعتبرة بلا خلاف.

و الصید الذی یحل بقتل الکلب له،أو الإله المعتبرة فی غیر موضع الذکاة هو کل ما أی حیوان کان ممتنعا وحشیا کان أو إنسیا توحش.

و کذا یلحق به ما یصول من البهائم،أو یتردی فی بئر و شبهها و یتعذر ذبحه أو نحره،فإنه یکفی العقر فی استباحتها،و لا یختص حینئذ بموضع من جسدها کما یأتی.

و لا خلاف فی شیء من ذلک فتوی و نصا،إلا فی إلحاق المتردی بالصید فقد اختلفا هل هو مطلق حتی لو قتله الکلب و نحوه حل کما هو ظاهر الفتاوی أو فی الجملة کما هو ظاهر النصوص (1).

و غیر الممتنع لیس بصید إجماعا،ف لو قبل بالسهم فرخا،أو قتل الکلب طفلا غیر ممتنع لم یحل.و لو رمی طائرا فقتله أو فرخا لم یطر بعد حل الطائر لامتناعه دون فرخه لعدمه.

و یلحق بالمقام

أظهر.

المتحرک بالحرمة مطلقا و لو لم یکن حیاة المتحرک مستقرة،و للخلاف و المبسوط (1)و ابن حمزة فحکما بحل ما فیه الرأس خاصة إذا کان أکبر،و صرحا فی غیره بالحرمة.

و فی روایة (2):یؤکل الأکبر دون الأصغر.و هی مع ضعفها و إرسالها شاذة بإطلاقها.

و لو أخذت الحبالة منه أی مما صید بها قطعة،فهی میتة مطلقا کان فی أحد القطعتین حیاة مستقرة أم لا إجماعا،و لا اختصاص للحکم بالحبالة بل یشملها و غیرها من نحو الشبکة و غیرها من الآلات الغیر المعتبرة.

و اعلم أن المستفاد من النصوص انما هو اعتبار الذکاة خاصة،و هو یحصل بإدراکه و تطرف عینه و ترکض رجله کما فی النصوص (1)،و مال الی العمل بها جماعة،و لا یخلو عن قوة،خلافا لآخرین فاعتبروا فی إدراک ذکاته استقرار حیاته بمعنی إمکان بقائه یوما أو یومین.

و مقتضاه أن غیر مستقرة الحیاة هنا بمنزلة المذبوح،فلو ترک عمدا حتی مات حل،مع أنهم فسروا استقرار الحیاة بما مر،و هو بعید مع أن المحکی عن نجیب الدین یحیی بن سعید أن اعتبار استقرار الحیاة لیس من المذهب.

نعم لا تحل ذبیحة المعادی لأهل البیت علیهم السلام المعبر عنه بالناصب بلا خلاف.

و هی قطع الأعضاء الأربعة فی المذبوح: المریء بفتح المیم و کسر الراء و الهمزة مع الیاء من غیر مد،و هو مجری الطعام المتصل بالحلقوم من تحته.

و الودجان بفتح الواو و الدال المهملة،و هما عرقان محیطان بالحلقوم علی ما ذکره جماعة،أو المریء علی ما ذکره بعضهم.

و الحلقوم بضم الحاء المهملة،و هو مجری النفس.

و اشتراط قطعها أجمع هو المشهور،بل فیما عدا المریء فی ظاهر الغنیة و صریح المهذب و غیرهما الإجماع.

و فی روایة (1): أنه إذا قطع الحلقوم و خرج الدم فلا بأس و هی و ان کانت صحیحة الا أنها معارضة بأجود منها،و القائل بها نادر،فالمشهور متعین، و ظاهر المختلف التردد فی لزوم قطع المریء،و لا یخلو عن وجه لو لا الإجماع المحکی فی غیر الغنیة.

و اعلم أن محل الذبح الحلق تحت اللحیین بلا خلاف.

و یکفی فی النحر الطعن فی الثغر و هی وهدة اللبة بفتح اللام و تشدید الموحدة،بمعنی إدخال السکین و نحوها فیها من غیر قطع الحلقوم و غیره،بلا خلاف فیه بیننا،و فی ظاهر المسالک و صریح الکفایة (2)أن علیه إجماعنا.

و یشترط فی التذکیة استقبال القبلة بالذبیحة مع الإمکان.و کذا التسمیة بأن یذکر اللّه سبحانه عند الذبح أو النحر.

و لو أخل بهما أو بأحدهما عمدا لم یحل إجماعا،و المعتبر الاستقبال

ص:88

بجمیع مقادیم بدن الذبیحة لا مذبحها أو منحرها خاصة،و فی اعتبار استقبال الذابح اشکال،و الأحوط ذلک.

و یکفی مطلق اسم اللّه تعالی حتی لو سبح أو کبر أو هلل أو حمد اللّه تعالی لکفی.و فی اعتبار العربیة وجهان،أحوطهما:ذلک.

و لو أخل بهما نسیانا حل إجماعا.

و یستحب أن یسمی حین یذکر و یقول:بسم اللّه علی أوله و آخره،و الأقوی الاکتفاء بها و لو ممن لا یعتقد وجوبها إذا کان مسلما،و لا یعتبر فیه کونه ممن لا یستحیل ذبائح أهل الکتاب.

و فی إلحاق الجاهل بالناسی وجهان،ظاهر الصحیح ذلک لکن فی ترک الاستقبال،و لا بأس به فیه،وفاقا للفاضل فی القواعد (1)و جماعة،و أما فی ترک التسمیة فالأقوی عدم الإلحاق.

و یشترط فیها أیضا نحر الإبل و ذبح ما عداها،فلو نحر المذبوح أو ذبح المنحور لم یحل بلا خلاف فیه بیننا،بل فی کلام جمیع إجماعنا،و یسقط اعتبارهما مع التعذر کما یأتی.

ثم لو أدرک ما یعتبر فی الذبح أو النحر بعد فعل الأخر به حل عند الشیخ و جماعة، و تردد المصنف فی الشرائع (2).

و التحقیق أن الأمر فی ذلک مبنی علی تحقیق ما یعتبر فی الحل هل هو استقرار الحیاة أو الحرکة بعد الذبح و خروج الدم أو أحد الأمرین فیبنی الحل و الحرمة علیه؟و محل هذا التحقیق قوله:

و لا تحل الذبیحة و لو مع الشرائط المتقدمة حتی یتحرک بعد التذکیة

ص:89

حرکة الحی،و أدناه أن یتحرک الذنب أو تطرف العین أو ترکض الرجل و أن یخرج الدم المعتدل لا المتثاقل،فلو حصل أحدهما خاصة لم یکن فیه کفایة عند جماعة من القدماء،و هو الأقوی و فی الغنیة الإجماع.

و قیل:تکفی الحرکة دون خروج الدم،و القائل الصدوق و هو فی غایة القوة لو لا إجماع الغنیة (1)الجامع بین النصوص (2)المختلفة.

و قیل:تکفی أحدهما و القائل الشیخ فی النهایة (3)و الحلی و هو أشبه عند المصنف و أشهر بین المتأخرین،و یرده الصحیح (4)الصریح بعدم کفایة خروج الدم،و أنه لا بد من الحرکة بعد الذبح،و هو مستند الأصحاب فی أن المعتبر من الحرکة ما کان بعد الذبح لا قبله،و علیه الإجماع فی الغنیة،و الاخبار الواردة بخلافه ضعیفة محتملة للتأویل بما ترجع إلی الصحیحة.

و لا یعتبر شیء آخر بعد خروج الدم و الحرکة من استقرار الحیاة،وفاقا لظاهر العبارة و نحوها من عبائر قدماء الطائفة،و ان کان الأشهر بین المتأخرین اعتباره، فان حجتهم علیه غیر واضحة،مع أنه مخالف لظاهر الکتاب و السنة.

و فی حرمة إبانة الرأس بالذبح أم کراهته قولان و المروی فی الصحاح (5)أنها تحرم لتضمنها النهی عنها،فالقول الأول أقوی.نعم لا تحرم الذبیحة مطلقا علی الأشهر الأقوی،و فی الخلاف (6)الإجماع خلافا لجماعة من القدماء فتحرم بها،و فی الغنیة الإجماع،و هو أحوط و أولی.

ص:90

ثم ان کل ذا انما هو مع تعمد الإبانة و أما مع عدمه کما لو سبقت السکین فأبانته لم تحرم الذبیحة و لا تکره قولا واحدا.

و یستحب فی ذبح الغنم ربط یدی المذبوح منه و إحدی رجلیه و إطلاق الأخری و إمساک صوفه أو شعره حتی یبرد دون الید و الرجل.

و فی البقر عقد یدیه و رجلیه جمیعا و إطلاق ذنبه.و فی الإبل ربط أخفافه إلی إبطیه.و فی الطیر إرساله بعد الذبح،قیل:و فی الکل تحدید الشقرة و عدم اراءتها للحیوان،و سرعة القطع،و استقبال الذابح القبلة،و عدم تحریکه إیاه،و لأجره من مکان الی آخر،بل ترکه إلی أن یفارقه الروح،و أن یساق الی المذبح برفق،و یعرض علیه الماء قبل الذبح،و یمر السکین بقوة،و یجد فی الإسراع لیکون أوخی و أسهل،أکثر ذلک للنص (1).

و تکره الذباحة لیلا و فی نهار یوم الجمعة إلی الزوال،بلا خلاف إلا للضرورة.

و نخع الذبیحة قبل الموت،أی إبلاغ السکین النخاع مثلث النون، و هو الخیط الأبیض وسط القفار-بالفتح-ممتدا من الرقبة إلی عجز الذنب، بفتح العین و سکون الجیم و هو أصله.و الأقوی تحریمه دون الذبیحة کالابانة.

و قلب السکین فی الذبح لیدخلها تحت الحلقوم و یقطعه الی خارج علی الأشهر الأظهر.و قیل:یحرم.و هو أحوط.

و أن یذبح حیوانا و حیوانا آخر ینظر الیه علی الأشهر الأظهر، و قیل:یحرم.و هو أحوط.

و أن یذبح بیده ما رباه من النعم.

و یحرم سلخ الذبیحة أو قطع شیء منها قبل بردها وفاقا للنهایة (2)

ص:91

و جماعة و قیل: کما عن الحلی یکره،و هو أشبه و أشهر،و لکن الأول أقوی.

الحلی الإجماع،و کذا فی عدم اعتبار استقبال القبلة،و علی الأشهر الأظهر فی الأول و عن الحلی و المبسوط (1)الإجماع،خلافا للمفید فاعتبر الإسلام،و احتاط به ابن زهرة.

و لو وثب السمک من الماء الجل أو السفینة أو نحوهما أو نضب و انحسر عنه الماء فأخذ حیا حل مع الأخذ لا مطلقا علی الأشهر الأقوی.

و قیل: کما فی النهایة (2)و المصنف فی بعض کتبه انه یکفی إدراکه یضطرب فیحل و ان لم یؤخذ.و فیه ضعف.

و لو صید فأعید فی الماء فمات فیه لم یحل بلا خلاف إذا لم یکن موته فی الإله و کذا ان کان موته فی الإله المعمولة لصیده، کالحظیرة و غیرها وفاقا للأکثر،خلافا للعمانی فیحل ما مات فیها،و فیه ضعف.

و علی المختار لو تمیز المیتة عن الحی اختص کل بحکمه،و أما مع الاشتباه فالأظهر الأشهر حرمة الجمیع مع أنه أحوط.

و کذا الجراد ذکاته أخذه حیا.و الکلام فیه کالکلام فی السمک فی جمیع الاحکام حتی فی الحکم بأنه لا یشترط إسلام الأخذ و لا التسمیة و لا استقبال القبلة،و الخلاف فی الإسلام هنا کالخلاف فیه ثمة،و لا خلاف أجده فی اتحاد حکمهما عند الجماعة.

و لا یحل منه ما یموت قبل أخذه حیا إجماعا و کذا لو أحرته قبل أخذه لم یحل. و لا یحل منه ما لم یستقل بالطیران و یسمی ب«الدبا» إجماعا.

الجنین داخلة فی ذکاة أمه.

و المعنی علی التقدیرین:انه یجوز أکله بذکاة أمه و لا یحتاج إلی تذکیة أخری إذا تمت خلقته و حده عند جماعة أن یشعر أو یؤبر،و لعلهم رأوا التلازم بین الأمرین،و به یجمع بین الاخبار (1)و الفتاوی المختلفة المشترط بعضهما الاشعار و ما بعده،و آخر منهما تمام الخلقة،و ثالث منهما إیاهما معا، و ظاهره عدم التلازم.

و علیه فاعتبارهما متعین،عملا بالأصل و جمعا بین النصوص بذلک بتقیید بعضها ببعض،و الشاهد الصحیح الثالث الجامع،و عدم الحل مع عدم الشرط مجمع علیه،کما فی الانتصار (2)و غیره،و دلت علیه الروایات.

و ظاهر إطلاقها فی صورة الحل عدم الفرق بین ولوج الروح فیه و عدمه، و هو ظاهر إطلاق جماعة من القدماء،و علیه کافة متأخری أصحابنا.

و قیل:یشترط مع إشعاره و تمام خلقته أن لا یلج الروح فیه، و القائل جماعة من القدماء.

و فیه بعد لمخالفته إطلاق النصوص الشاملة لصورة ولوج الروح، بل الظاهرة فیها خاصة،لأن الروح لا ینفک عن تمام الخلقة عادة کما صرح به جماعة،مع أن حجتهم غیر واضحة عدا اجتهادات هی فی مقابلة النصوص غیر مسموعة.

و بالجملة لا ریب فی ضعف هذا القول،نعم لو خرج حیا مستقرة الحیاة یتسع الزمان لتذکیته لم یحل إلا بالتذکیة إجماعا.

و لو خرج و حیاته غیر مستقرة،فالأقرب الحل وفاقا للشهید و غیره،و ان کان الأحوط العدم.و الأقرب عدم وجوب المبادرة إلی شق جوف الذبیحة لإخراج الجنین زائدا عن المعتاد،و ان کانت أحوط.

ص:94

ص:96

(کتاب الأطعمة و الأشربة) و النظر فیه یستدعی أن یبین فیه أقساما:

الساکنة فالفاء المفتوحة و الهاء بعد الالف.

و لا الضفادع جمع ضفدع بکسر الضاد المعجمة و الدال المهملة مثال الخنصر.

و لا السرطان بفتح أوله و ثانیه،و یسمی عقرب الماء.

و غیرها من حیوان البحر،لما مر من حرمته علی الإطلاق،و ان کان جنسه حلالا فی البر،سوی السمک المخصوص ذی الفلس،و انما خص الثلاثة بالذکر لورود النهی (1)عنها بالخصوص.

و فی حرمة الجری بالجیم المکسورة،و یقال له:الجریث بالضبط الأول مختوما بالثاء المثلثة،نوع من السمک طویل أملس له فلس روایتان (2)أشهرهما بین المتقدمین و المتأخرین التحریم و فی صریح الانتصار (3)و الخلاف و السرائر (4)و ظاهر غیر الإجماع،و هی مع ذلک صحاح مستفیضة مؤیدة بمثلها من المعتبرة فلا یعارضها الروایة (5)الثانیة بالإباحة،مع ما هی علیه من المرجوحیة من وجوه عدیدة،و مع ذلک موافقة للعامة فلتحمل علی التقیة، مع أن حرمته الان کاد أن یعد من ضروریات المذهب.

و نحو الکلام فی الجری منعا و جوازا الکلام فی الزمار بکسر الزاء المعجمة و المیم المشددة و الراء المهملة أخیرا و یقال له:الزمیر کما فی الروایة (6)و المارماهی بفتح الراء فارسی معرب،و أصلها حیة السمک

ص:98

و الزهو بالزاء المعجمة فالهاء الساکنة.

و الروایتان المتقدمة ثمة جاریتان فی الثلاثة،و لم یفرق بینها و بین الجری فی کلام الجماعة،إلا المصنف فظاهره الفرق حیث نسب الحرمة فی الجری إلی الشهرة من دون فتوی فیه بالکراهة،مترددا فی التحریم أو مختارا له،و اختار عدمه فی هذه الثلاثة فقال: و الوجه الکراهیة و لا وجه له بالمرة،لاتحاد الأدلة فتوی و روایة علی المنع و الکراهة.

و یمکن إرجاع هذه العبارة التی الجری أیضا و ان بعد،دفعا لمحذور الفرق من عدم وضوح دلیل علیه و لا حجة.

و لو وجد فی جوف سمکة سمکة أخری حلت ان کانت مما یؤکل مطلقا وفاقا لجماعة،خلافا لآخرین فاشترطوا فی حلها أخذها حیا،و هو أحوط و أولی و ان کان الاولی أقوی.

و لو قذفت الحیة سمکة تضطرب،فهی حلال ان لم تنسلخ فلوسها و کان لها فلس مطلقا أخذت حیا أم لا،وفاقا للنهایة (1)لروایة (2)قاصرة السند مخالفة للقاعدة،فلتکن مطرحة أو محمولة علی صورة أخذها حیة.

و لا یؤکل کل الطافی،و هو السمک الذی یموت فی الماء بإجماعنا و ان کان فی شبکة أو حظیرة وفاقا للأکثر کما مر أیضا.

و لو اختلط الحی فیها بالمیت حل الکل،مع الاشتباه خاصة عند الشیخ فی النهایة (3)و القاضی،و مع التمییز أیضا عند العمانی و الاجتناب مطلقا أحوط بل أظهر و أشهر کما مر.

و لا یؤکل جلال السمک و هو المتغذی بالعذرة محضا حتی نمی بها

ص:99

کغیره حتی یستبرأ بأن بطعم علفا طاهرا فی الماء الطاهر یوما و لیلة علی الأظهر الأشهر فی کل من الحکم بالحرمة و تقدیر المدة.و ما اعتبره المصنف من طهارة العلف أحوط،و ان کان فی تعینه نظر.

و بیض السمک المحرم حرام مثله کما أن بیض المحلل منه حلال، بلا خلاف فیه بالجملة الا من الحلی فقال:بالحل مطلقا،و هو نادر.

و لو اشتبه المحلل منه بالمحرم أکل منه الخشن لا الالمس بلا خلاف یظهر إلا فی تخصیص التفصیل بالاشتباه،فقد أطلق کثیر حل الأول و حرمة الثانی من غیر تخصیص،و غیر بعید تنزیله علیه،و الا فیرد علیهم إطلاق ما دل علی التبعیة للحیوان مطلقا،مع عدم وضوح مأخذهم فی تقییده بما ذکره هنا أصلا.

هذا و مستند أصل التفصیل غیر واضح،عدا الاتفاق بحسب الظاهر،و لعله کاف.

و یحرم الجلال منها علی الأصح الأشهر،خلافا للإسکافی فقال:بالکراهة و هو شاذ.

و هو أی الجلال فی المشهور ما یأکل من عذرة الإنسان محضا و هو أقرب خلافا للمحکی عن المبسوط (1)فلم یعتبر المحض،و للحلی فألحق بالعذرة غیرها من النجاسات،و هما شاذان.

و فی تعیین المدة التی یحصل بها الجلل أقوال،أجودها الحوالة إلی العرف بأن یغتذی بها مدة یسمی به فیها جلالا.

و یحل الجلال مع الاستبراء بأن یربط و یطعم العلف الطاهر کما مر إجماعا فتوی و نصا.

و اتفقا فی أن کمیته و مقداره فی الإبل أربعون یوما،و أما فیما عداها ففی کل منها فی بیانها اختلاف،و محصله المعتمد علیه المشهور سیما بین المتأخرین:ان استبراء الناقة بأربعین یوما،و البقرة بعشرین،و الشاة بعشرة و البطة بخمسة أیام،و الدجاجة بثلاثة أیام،و فی ظاهر الخلاف الا أنه ذکر بدل الخمسة فی البطة سبعة.

و لکن الأحوط الاستبراء فی البقرة بأربعین کما عن المبسوط (2)و القاضی، أو بثلاثین کما عن الصدوق و الإسکافی،و فی الشاة بأربعة عشر کما عن الأخیر، و فی البطة بسبعة.

و أحوط منه ما علیه جماعة من المتأخرین من اعتبار أکثر الأمرین من هذه المقدرات و ما یزول به الجلل عرفا،لیخرج عن حق الأدلة.

هذا فیما ورد باستبرائها النص،و یعتبر فیما عداه ما یزول به الجلل عرفا،الا

ص:101

أن یلحق بالنصوص بطریق أولی.

و یحل من البهیمة الوحشیة البقر،و الکباش الجبلیة،و الحمر، و الغزلان و الیحامیر بلا خلاف بین المسلمین کما قیل،و فی کراهة الحمر هنا کالانسیة وجهان،ظاهر الأصل و النص العدم،و قیل:نعم،و لا بأس به احتیاطا.

و یحرم من البهائم کل ما له ناب أی ضرس و ضابطه:ما یفرس و یعدو به علی الحیوان،قویا کان کالأسد و النمر،أو ضعیفا کالثعلب و ابن آوی بلا خلاف،بل علیه فی الغنیة (1)و الخلاف (2)و غیرهما الإجماع.

و کذا یحرم الأرنب،و الضب،و الیربوع و الوبر،و الخز، و الفنک،و السنجاب،و السمور،و العظاة،و اللحکة و الحشار کلها کالفأرة و القنفذ و العقرب و الحیة و الجردان و الخنافس،و الصراصر،و بنات وردان و البراغیث و القمل بلا خلاف فی شیء من ذلک،بل علیه الإجماع فی الکتب المتقدمة.

و الوجه عند المصنف هنا الکراهیة کذلک تبعا للنهایة و القاضی، و هو ضعیف.

و انما حکم بأنه تتأکد الکراهیة فی الأبقع لورود النهی عنه بالخصوص فی بعض النصوص (1).

و یحرم من الطیر مطلقا بریا کان أو بحریا ما کان صفیفه حال طیرانه و هو أن یطیر مبسوط الجناحین من غیر أن یحرکهما أکثر من دفیفه و هو أن یحرکهما حالته دون ما انعکس.

و کذا یحرم ما لیس له قانصة و هی للطیر بمنزلة المصارین لغیرها و یقال لها بالفارسیة:سنگدان.

و لا حوصلة بالتشدید و التخفیف،و هی مجمع الحب و غیره من المأکول عند الحلق،و یقال لها بها:چینه دان.

و لا صیصیة بکسر أوله و ثالثه مخففا،و هی الشوکة التی فی رجله موضع العقب،و أصلها شوکة الحائک التی یسوی بها السدی و اللحمة،و یقال لها:بهامهمیز.

و یحل منه ما یوجد فیه الدفیف أکثر أو إحدی العلامات الثلاثة الأخر بلا خلاف فی شیء من ذلک،بل علیه الإجماع فی کلام جمع.

و ظاهر الموثق (2)و غیره ان العلامات الثلاثة الأخیرة انما تعتبر فی المجهول طیرانه،و حکی قولا،و لم أقف علی قائله صریحا،مع أنه صرح جمع بتلازم العلامات،و أنه لا محرم له إحداها و لا محلل خال عنها.

و المعروف من مذهب الأصحاب حل متساوی الصفیف و الدفیف،و لا بأس

ص:103

به.هذا إذا لم یوجد فیه شیء من العلامات الأخر للحل أو الحرمة،و مع وجوده یتبع حلا و حرمة إذا کان عن معارضة علامة الضد سلیمة،و الا فالظاهر تغلیب جانب الحرمة،لکن لا ثمرة بعد ما عرفت من عدم اجتماع علامتی الحل و الحرمة.

و یحرم الخفاش و یقال له:الخشاف،و الوطواط أیضا و الطاوس بلا خلاف.

و فی حرمة الخطاف تردد و اختلاف و لکن الکراهیة أشبه و أشهر بین من تأخر.

و تکره الفاختة و القبرة.و أغلظ کراهة الهدهد،و الصرد،و الصوام، و الشقراق بلا خلاف و لا إشکال إلا فی أغلظیة الأربعة علی القبرة،فلا یخلو عن ریبة.

و لو کان أحد الطیور المحللة جلالا باغتذائه عذرة الإنسان محضا کما مر حرم علی الأشهر الأقوی.

و قد مر الکلام فیه و فی أنه لا یحل حتی یستبرأ،فالبطة و ما أشبهها بخمسة أیام أو سبعة علی الخلاف.

و الدجاجة بثلاثة أیام و ینبغی الرجوع فی مدة استبراء ما أشبههما الی ما یحصل به زوال اسم الجلل عرفا کما مر أیضا.

و یحرم الزنابیر بأقسامها و الذباب،و البق،و البرغوث.

و یحرم بیض ما لا یؤکل لحمه کما أنه یحل بیض ما یؤکل لحمه بلا خلاف،بل علیه الإجماع فی الغنیة (1).

و لو اشتبه حال البیض أمن حلال أم حرام؟ أکل منه ما اختلف طرفاه و ترک ما اتفق بلا خلاف،و فی الغنیة (2)الإجماع.و هذا الضابط مختص بصورة

ص:104

الاشتباه دون غیرها،فیحل بیض ما یؤکل لحمه مطلقا و لو استوی طرفاه،و یحرم بیض ما لا یؤکل لحمه و لو اختلفا بالإجماع.

و هنا مسألتان :

الأولی :إذا شرب الحیوان المحلل لحمه لبن الخنزیر و لم یشتد کره لحمه خاصة،کما فی ظاهر العبارة و غیرها،و لحم نسله أیضا کما فی صریح اللمعة (1)و غیرها،و استحب استبراؤه سبعة أیام بالعلف بنحو من الکسب و النوی ان کان فطیما،و الا فبالرضاع من حیوان محلل.

و ان اشتد بأن زاد قوته و قوی عظمه و نبت لحمه به حرم لحمه و لحم نسله و لبنهما بلا خلاف،بل علی التحریم فی صورته الإجماع فی الغنیة.

الثانیة :لو شرب الحیوان المزبور خمرا لم یحرم لحمه إجماعا بل یغسل و لا یؤکل ما فی جوفه مطلقا و لو غسل،بلا خلاف الا من الحلی فجوز أکله مع الکراهة،و مال الیه بعض المتأخرین،و هو ضعیف و لکن النص (2)مختص بصورة ذبح فی حالة السکر،فینبغی تقیید الحکم بها،الا أن یکون التعمیم لها و لغیرها إجماعا.

و لو شرب بولا نجسا لم یحرم منه شیئا إجماعا و لکن وجب غسل ما فی جوفه بلا خلاف حتی من الحلی،و الفرق بین البول و الخمر هو النص (3).

تقع علیه الذکاة أو تقع و لم تقع.و فی حکمها أجزاؤها التی تحلها الحیاة بلا خلاف،و فی الغنیة الإجماع.

و الانتفاع بها محرم مطلقا و لو فی الاستسقاء بجلودها لغیر الوضوء و الصلاة و الشرب علی الأشهر الأظهر،خلافا لجمع فجوزوا الاستسقاء لذلک،و الروایة (1)الدالة علیه محمولة علی التقیة.

و یحل منها ما لا تحله الحیاة إذا کان الحیوان طاهرا فی حال الحیاة دون ما کان نجسا،کالمنفصل من الکلب و نحوه. و هو عشرة أشیاء متفق علیه بیننا، و هی: الصوف،و الشعر،و الوبر،و الریش بشرط الجز،أو غسل موضع الاتصال و القرن،و العظم،و السن،و الظلف و هذه الثمانیة مستثناة من جهة الاستعمال،أما الأکل فالظاهر جواز ما لا یضر منها بالبدن.

و یمکن دلالة نحو إطلاق العبارة سیما مع قولهم: و البیض إذا اکتسی القشر الأعلی الصلب،و الا کان بحکمها.

و الا نفحة بکسر الهمزة و فتح الفاء و الحاء المهملة و قد تکسر الفاء،بلا خلاف و لا إشکال إلا فی حقیقة إلا نفحة هل هی کرش الحمل أو الجدی ما لم یؤکل فإذا أکل فهی کرش،کما فی الصحاح (2)و الصراح و الجمهرة (3)،أو شیء یستخرج من بطن الجدی الراضع أصفر،فیعصر فی صوفه فیغلظ کالجبن فإذا أکل الجدی فهو کرش،کما فی القاموس (4)و بعض النصوص؟و المتیقن ما فی داخل الکرش، لانه متفق علیه کما فی الروضة (5).

ص:106

و فی إلحاق اللبن بهذه العشرة روایتان (1)أصحهما و أشهرهما:

ذلک،حتی أن فی الخلاف (2)الإجماع و الأشبه عند المصنف و جماعة التحریم و هو أحوط.

الشحم،مدورة فی الأغلب یشبه البندق.

و خرزة الدماغ بکسر الدال،و هی فی المشهور المخ الکائن فی وسط الدباغ أشبه الدودة بقدر الحمصة تقریبا،یخالف لونها لونه و هی تمیل إلی الغبرة.

و الحدق یعنی حبة الحدقة،و هو الناظر من العین.

خلاف،أشبهه عند المصنف و جماعة الکراهیة فی الجمیع،و لکن الأظهر الأشهر حرمتها أجمع،مع أنها أحوط.

و احترز بقوله«من الذبیحة»عن نحو السمک و الجراد،فلا یحرم منه شیء من المذکورات.

و إطلاق المتن و الأکثر یشمل کبیر الحیوان کالجزور و صغیره کالعصفور،و به صرح جمع.

و قیل:الأجود اختصاص الحکم بالنعم من الحیوان الوحشی دون العصفور و ما أشبهه،و هو جید فیما کان المستند فی تحریمه الإجماع،و هو فی ما عدا العصفور و شبهه من نحوه الشاة و النعم،لاختصاص عبائر جماعة من الأصحاب و جملة من النصوص (1)بهما،و عدم انصراف إطلاق باقی الفتاوی و الروایات الی العصفور و شبهه.

و أما ما کان المستند فی تحریمه الخباثة فالتعمیم الی کل ما تحققت فیه أجود و مع ذلک الترک مطلقا أولی و أحوط.

و یکره أکل الکلی بضم الکاف و قصر الالف،و جمع کلیة و کلوة بالضم فیهما و أذنا القلب و العروق و لا یحرم شیء منها بلا خلاف.

و إذا شوی الطحال مثقوبا فما تحته من لحم کان أو غیره حرام،و الا یکن مثقوبا أو کان أسفل فهو أی المشوی معه حلال علی الأشهر الأظهر خلافا للصدوقین فحکما بأن اللحم إذا کان أسفل لم یؤکل مطلقا.

ص:108

و أما الجواذب فیؤکل مع عدم الثقب،و لا یؤکل مع الثقب،و هو شاذ.

و الأظهر إلحاق الجری و غیره مما لا یؤکل لحمه بالطحال فی ذلک من اعتبار الأسفل و الأعلی وفاقا لجماعة خلافا للخلاف.

و ینبغی تقیید الحکم فی المسألتین بصورة إمکان سیلان الرطوبة من الأعلی المحرم إلی الأسفل المحلل،فلو قطع بعدم السیلان لم یحرم الأسفل.

و لو شک فی السیلان ففی التحریم وجهان،أحوطهما:الأول.

سبعین ذراعا،و أما ما جاوز السبعین فمشکل،الا أن یؤخذ منه و یوضع علی القبر الشریف أو الضریح،فیقوی احتمال جوازه.

و ظاهر المتن و کثیر عدم استثناء ما عدا طین القبر حتی الطین الأرمنی،خلافا للشهیدین فاستثناه أیضا،و لا بأس به مع الضرورة قطعا،و کذا بدونها علی احتمال قوی.

و العصیر و هو المعتصر من ماء العنب خاصة فی ظاهر الأصحاب،و انما یحرم إذا غلام بأن صار أسفله أعلی قبل أن یذهب ثلثاه بلا خلاف.

و لا فرق فی الحکم بتحریمه بالغلیان بین وقوعه بالنار أو غیرها،و کذا لا فرق فی ذهاب ثلثیه بین الأمرین وفاقا لجماعة،خلافا للتحریر (1)فاشترط فی الذهاب الغلیان بالنار،و لا یخلو عن وجه ان لم ینعقد الإجماع علی الخلاف،و ظاهر النصوص (2)و الفتاوی المقتصرة فی سبب التحریم علی الغلیان خاصة عدم اعتبار شیء آخر غیره،خلافا للفاضل فی القواعد (3)فاعتبر الاشتداد أیضا،و وجهه غیر واضح عدا ما یدعی من التلازم بین الأمرین،و لیس بثابت بل الظاهر العدم کما صرح به جمع.

و الأشهر الأظهر حل عصیر الزبیب و التمر ما لم یبلغا الشدة المسکرة،بلا خلاف فی الثانی یظهر،و نفاه صریحا بعضهم،و لکن المنع فیهما و لا سیما الأول أحوط.

المحللة للخباثة و فی نجاستها تردد و اختلاف الا أن أشبهه:النجاسة مطلقا لکن مع تأمل ما فی ثبوتها لما فی البیضة.

و لو وقع قلیل دم نجس فی قدر و هی تغلی،لم یحرم المرق و لا ما فیه من اللحم و التوابل إذا ذهب الدم بالغلیان وفاقا للشیخین.

و من الأصحاب من منع من المائع یعنی المرق و أوجب غسل اللحم و التوابل و هو الحلی و هو حسن و علیه عامة المتأخرین و علیه و الحال فیه کما لو وقع فیه غیره من النجاسات کالخمر و النبیذ المسکر و الفأرة و نحوها.

فان الحکم فیها ذلک بالنص (1)و الإجماع المنقول فی التحریر (2)و الدروس (3)علیه و علی إباحته،ما عدا المائع من اللحم بعد الغسل،فقول القاضی بحرمته مع کثرة النجاسة مطلقا ضعیف،کقول التقی بما علیه الشیخان فی الدم مع طرده الحکم فی سائر النجاسات.

بل علیه الإجماع فی کلام جماعة حد الاستفاضة،و الروایة الثانیة بالطهارة محمولة علی التقیة.

و فی روایة (1)ثالثة انه إذا اضطر إلی مؤاکلته أمره بغسل یده، و هی و ان کانت صحیحة الا أنها متروکة لا عامل بها عدا الشیخ فی النهایة (2)و لعل مراده المؤاکلة التی لا تتعدی معه النجاسة،کأن یکون الطعام جامدا،أو فی أوان متعددة.

و غسل الید لزوال الاستقذار و النفرة الحاصلة للإنسان بسبب مباشرتهم النجاسات العینیة و ان لم یفد الید طهارة،و یمکن ان یحمل علی ذلک الروایة،أو علی حال الضرورة.

و لو کان ما وقعت فیه النجاسة جامدا یصدق الجمودة علیه عرفا،و ضابطه:

أن لا ینصب من الإناء لو صب ألقی ما یکتف النجاسة و یحیط بها من أطرافها و حل ما عداه إجماعا.

و لو کان المائع النجس دهنا جاز بیعه للاستصباح مع البیان للحال لمن یشتریه،و فی وجوب کونه تحت السماء لا تحت الا ظلة أو جوازه مطلقا قولان،مضیا فی کتاب البیع ما یتعلق بالمقام.

و لا یحل ما یقطع من ألیات الغنم،و لا یستصبح بما یذاب منها کما مضی و ما یموت فیه مما له نفس سائلة من المائع،نجس و حرام دون ما لا نفس له کالذباب و نحوه إجماعا.

و القائل الشیخ فی النهایة (1)و ابن حمزة،و لا یخلو عن قوة.

و التحلیل أشبه عند الماتن وفاقا لجمع،و منهم المرتضی مدعیا الإجماع، و فیه نظر.و الأشهر الأظهر حرمة بصاق الإنسان و نخامته و عرقه و بعض فضلا باقی الحیوانات.

أهملت ذلک کما فی الدروس (1).

و علی المختار لو کان اللحم قطعا متعددة،فلا بد من اعتبار کل قطعة علی حدة مطلقا و لو فرض العلم بکونها من حیوان واحد.و لا فرق بین وجود محل التذکیة و رؤیته مذبوحا أو منحورا أو عدمه.

ثم ان مفروض المسألة و موردها انما هو وجدان اللحم المشتبه ذکاته فی موضع لم یحکم بها شرعا،فلو وجد فی موضع یحکم بها فیه کسوق الإسلام و نحوه فلا أثر الاشتباه فیه،بل یحکم بکونه مذکی إجماعا.

و لو اختلط الذکی من اللحم و شبهه بالمیتة و لا سبیل الی تمییزه و کانا محصورین یمکن التنزه عنهما من دون حرج اجتنبا معا وجوبا،و لو من باب المتقدمة بلا خلاف الا من نادر.

و یرده ما فی روایة (2)الحلبی الصحیحة من أنه یباع المشتبه المذکور ممن یستحل المیتة إذ لو حل لما کان لإیجاب البیع فائدة، و بمضمونها من جواز البیع علی مستحلها أفتی الشیخ فی النهایة (3)و ابن حمزة، و منعه القاضی و الحلی،و لعله أقرب مع أنه أولی و أحوط.

«وَ لا عَلی أَنْفُسِکُمْ أَنْ تَأْکُلُوا مِنْ بُیُوتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ آبائِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أُمَّهاتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ إِخْوانِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَخَواتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَعْمامِکُمْ أَوْ بُیُوتِ عَمّاتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَخْوالِکُمْ أَوْ بُیُوتِ خالاتِکُمْ أَوْ ما مَلَکْتُمْ مَفاتِحَهُ أَوْ صَدِیقِکُمْ» (1).

فیجوز الأکل من بیوت المذکورین مع حضورهم و غیبتهم إذا لم یحمل و لا یفسد و لو یعلم الکراهیة منهم قیل:و لو بالقرائن الحالیة بحیث یثمر الظن الغالب بالکراهیة،و لا ریب أن ما ذکره من اعتبار الظن فی المنع أحوط و ان کان فی تعینه نظر.

و لا فرق بین ما یخشی فساده فی هذه البیوت و غیره،و لا بین الدخول فیها بالاذن و عدمه علی الأظهر الأشهر،خلافا لشاذ غیر معروف فی الأول فقید الجواز بما یخشی فساده،و للحلی فی الثانی فقید الدخول بالاذن و حرم الأکل مع الدخول بغیره،و هما ضعیفان،و ان کان أحوط.

و لا یتعدی الحکم الی غیر البیوت من أموالهم،و لا الی تناول غیر المأکول، إلا ما دل علیه الأکل بمفهوم الموافقة،کالشرب من مائه و الوضوء به،أو دل علیه بالالتزام کالکون بها حالته.

و الأظهر جواز دخول البیت لغیر الأکل أو الکون بها بعده أو قبله.

و المراد ب «بُیُوتِکُمْ» ما یملکه الأکل،و لعل النکتة فی إباحته-مع ظهورها- الإشارة إلی مساواة ما ذکر له فی الإباحة،و التنبیه علی أن الأقارب المذکورین و الصدیق ینبغی جعلهم کالنفس فی أن یحب لهم ما یحب له و یکره لهم ما یکره لها کما جعل بیوتهم کبیته.

و قیل:هو بیت الأزواج و العیال.

و قیل:بیت الأولاد.و هو حسن بالإضافة إلی إلحاق الأولاد بالأقارب فی الحکم لا بالإضافة إلی دخولهم فی بیوتکم،و کذا الأجداد و الجدات.

ص:116

و الأظهر الرجوع فی تفسیر «أَوْ ما مَلَکْتُمْ مَفاتِحَهُ أَوْ صَدِیقِکُمْ» الی العرف، لانه المحکم فی ما لم یرد به تفسیر من الشرع،کالصحیح فی الأول:أنه الرجل له وکیل یقوم فی ماله و یأکل بغیر اذنه (1).

و قریب منه غیره،و فی الصحیح فی الثانی ما یعنی بقوله «أَوْ صَدِیقِکُمْ» ؟ قال:هو و اللّه الرجل یدخل بیت صدیقه فیأکل بغیر اذنه (2).

و المتبادر من الأقارب المذکورین کونهم کذلک بالنسب،و فی إلحاق من کان منهم کذلک بالرضاع اشکال،و الأظهر العدم.

و کذا رخص مع عدم الاذن فی الأکل ما یمر به الإنسان من ثمرة النخل.

و فی ثمرة الزرع و الشجر تردد و اختلاف،مضی الکلام فیه و فی أنه یشترط فی الإباحة حیث قلنا به شرائط،منها ان لا یقصد المرور الی الثمرة و لا یتعمده و أن لا یحمل و غیر ذلک مما مر فی بیع الثمار.

استهلکها و لو مضی مدة ینقلب الخمر فیها خلا.

و قیل: کما عن الشیخ فی النهایة (1)انه لو ألقی فی الخل خمر من إناء فیه خمر لم یحل حتی یصیر ذلک الخمر المصبوب منها فی الخل خلا و یحل بعد الانقلاب و هو متروک بل الحکم فی المسألة عدم الحل مطلقا و لو صار ذلک الخمر المصبوب منها فی الخل خلا،کما هو الأشهر الأقوی. السابعة:لا یحرم شرب الربوبات و الأشربة الغیر المسکرة مطلقا و لو صار ذلک الخمر المصبوب منها فی الخل خلا،کما هو الأشهر الأقوی.

ص:120

(کتاب الغصب) و النظر فیه یقع فی أمور:

فتلخص من ذلک أن الأجود فی تعریفه:انه الاستیلاء علی حق الغیر عدوانا.

و یتفرع علی اعتبار الاستقلال انه لا یضمن أحد لو منع المالک من إمساک الدابة المرسلة فتلف لا عینها و لا قیمتها زمن المنع و ان أثم.

و کذا لو منعه من القعود علی بساطه و السکنی فی داره فتلفا.

و ینبغی تقییده بما لا یکون المانع سببا فی تلف العین بذلک،بأن اتفق تلفها مع کون السکنی غیر معتبرة فی حفظها و المالک غیر معتبرة فی مراعاة الدابة، کما یتفق فی کثیر من الدور و الدواب.

أما لو کان الحفظ متوقفا علی سکنی الدار و رکوب الدابة لضعفها،أو کون الأرض مسبغة مثلا،فان المتجه حینئذ الضمان،وفاقا لجماعة من المتأخرین.

و الوجه الحکم بضمان نقص القیمة السوقیة للمتاع إذا حصل بمنع بالمالک عن بیعه،و لو مع بقاء العین و صفاتها،وفاقا للشهیدین فی بعض فتاویه،خلافا له فی الدروس (1)و الأکثر کما قیل.

و یصح أی یتحقق و یتصور غصب العقار کالمنقول بلا خلاف بیننا و فی ظاهر المسالک و غیره إجماعنا.

و یضمن ب مجرد الاستقلال به أی بالعقار بإثبات الید علیه،و لو بأن یستولی علیه و یتسلم مفاتیحها من غیر أن یزعج المالک و یخرجه منه،بلا خلاف أجده بیننا.

و المراد ب«الاستقلال»عدم قدرة المالک علی تصرفه فیما هو بیده،و تصرفه بمعنی أنه لا یمکنه من ذلک و ان کان جالسا معه،فإنه حینئذ یکون وجوده و عدمه سواء.

ص:122

و لو سکن الغاصب الدار قهرا مع صاحبها ففی الضمان قولان مبنیان علی الاختلاف فی تعریف الغصب،بأن المعتبر فیه الاستقلال فلا یضمن،أو الاستیلاء فیضمن.

و حیث قد عرفت أظهریة الثانی ظهر لک توجه الضمان کما علیه الأکثر،هذا مع إمکان توجیه هذا القول علی الأول أیضا بوجه ذکرته فی الشرح و لو قلنا بالضمان ضمن النصف عینا و قیمة،کما إذا کان له شریک فی الغصب.و إطلاق العبارة و نحوها یقتضی عدم الفرق فی ضمان النصف بین وحدة المالک و تعدده.

و التحقیق یقتضی الضمان علی نسبة ما استولی علیه و استقل به،ان نصفا فنصفا و ان ثلثا فثلثا و هکذا.و علی القول بالضمان لا بد من التقیید بکونه متصرفا،و کون شرکته علی الإشاعة من غیر اختصاص بموضع معین،أما معه فالمتجه ضمانه کائنا ما کان.

و لو کان قویا مستولیا و صاحب الدار ضعیفا بحیث اضمحلت یده معه،احتمل قویا ضمان الجمیع.و لو انعکس الفرض بأن ضعیف الساکن الداخل علی المالک عن مقاومته و لکن لم یمنعه المالک مع قدرته،ضمن الساکن أجرة ما سکن خاصة هذا مع حضور المالک،و أما مع غیبته فلا شبهة فی ضمان العین أیضا.

و یضمن حمل الدابة لو غصبها،و کذا لو غصب الأمة الحامل یضمن حملها بلا خلاف.

قالوا:فإن أسقطت الحمل و بقیت الام لزمه تفاوت ما بین قیمتها حائلا و حاملا فان تلفت بعد الوضع ألزم بالأکثر من قیمة الولد و قیمتها حاملا،ان اعتبرنا بالأکثر و الا فقیمة یوم التلف.

و لو تعاقبت الا یدی علی المغصوب فالضمان علی الکل بلا خلاف،سواء

ص:123

علموا بالغصب جمیعا أم جهلوا أم بالتفریق.

و یتخیر المالک فی تضمین من شاء منهم العین و المنفعة،أو تضمین الجمیع بدلا واحدا بالتقسیط و ان لم یکن متساویا،و یرجع الجاهل منهم بالغصب-إذا رجع المالک علیه-علی من غره،فسلطه علی العین أو المنفعة و لم یعلمه بالحال و هکذا الأخر الی أن یستقر الضمان علی الغاصب العالم،و ان لم تتلف العین فی یده.

هذا إذا لم یکن ید من تلفت فی یده ید ضمان کالعاریة،و الا لم یرجع علی غیره.

و لو کان أیدی الجمیع عاریة تخیر المالک فی الرجوع علیهم،أو علی بعضهم و استقر الضمان فی یده،فیرجع غیره علیه لو رجع المالک علیه دونه،و کذا تستقر المنفعة علی من استوفاها.

و الحر لا یضمن بالبناء للمفعول بالغصب لا عینا و لا منفعة مطلقا و لو کان صغیرا،لکن لو أصابه تلف بسبب الغاصب من نحو الجنایة علی نفسه أو طرفه مباشرة أو تسبیبا ضمنه إجماعا.

ثم ان عدم الضمان فی غیره هذا الصورة إجماعی فی الکبیر مطلقا،و فی الصغیر إذا کان تلفه بالموت الطبیعی من قبل اللّه تعالی کما فی کلام جمع.

و لو کان لا من قبله سبحانه و لا بسببه أی الغاصب کالموت بافتراس الأسد و لدغ الحیة و نحو ذلک فقولان و الأشهر عدم الضمان.

و لو حبس صانعا حرا زمانا له أجرة عادة لم یضمن أجرته إذا لم یستعمله و لم یستأجره.

و لو استأجره مدة معینة فمضت زمان اعتقاله و هو باذل نفسه للحمل،استقرت الأجرة لذلک لا للغصب،بخلاف الرقیق لانه مال محض و منافعه کذلک،کذا قالوه

ص:124

فظاهرهم القطع بعدم الضمان فی صورته.

فان تم إجماعا،و الا ففیه مناقشة حیث یکون الحابس سببا مفوتا لمنافع المحبوس لقوة الضمان فیه لذلک لا للغصب،و علیه نبه بعض متأخری المتأخرین،و وافقه الخال العلامة أدام اللّه سبحانه ظلاله.

أقول:و یحتمل قویا اختصاص ما ذکره الأصحاب بصورة عدم استلزام الحبس التفویت بل الفوات،و یظهر الفرق فی ما لو حبسه مدة له أجرة فی العادة،فإن کان لو لم یحبس لحصلها کان حبسه سببا لتفویتها فیضمن هنا،و ان کان لو لم یحبس لم یحصلها أیضا لم یکن حبسه سببا لتفویتها فلم یضمن.

و لو انتفع به باستخدامه ضمن أجرة الانتفاع بلا خلاف.

و لا یضمن الخمر لو غصب من مسلم أو کافر متظاهر،و ان کان قد اتخذها للتخلیل،لکن یأثم حینئذ الغاصب،و یجب علیه و ردها مع بقاء عینها،و ان تخللت ردها خلا.

و ان تلفت عینها عند الغاصب،فان کان بعد التخلیل لزمه الخل،و ان کان قبله اثم و لا ضمان علی الأشهر الأظهر،و لا فرق بین کون الغاصب مسلما أو کافرا.

و یضمنها الغاصب مسلما کان أو کافرا لو غصبها من ذمی مستتر،بلا خلاف بیننا،و فی ظاهر المبسوط (1)و التذکرة الإجماع.

ثم ان کان الغاصب مسلما لزمه قیمتها عند مستحیلة إجماعا،کما فی ظاهر التذکرة و غیره.و ان کان کافرا ففی إلزامه بالمثل أو القیمة وجهان،أجودهما:الثانی وفاقا للأکثر،و فی ظاهر التذکرة الإجماع.

ص:125

و کذا الحکم فی الخنزیر الا أن ضمان قیمته حیث یجب واضح و کما یوجب الغصب الضمان فکذلک الإتلاف بلا خلاف.

و لا فرق فی المتلف بین کونه عینا أو منفعة،و هو قد یکون بالمباشرة و إیجاد علة التلف،کالأکل و الإحراق و القتل و نحوها.

و قد یکون بالسبب و فعل ملزوم العلة کحفر البئر.و إذا اجتمعا قدم المباشرة بلا خلاف.

و ذلک کما لو سعی الی ظالم بآخر فأخذ ما له،أو فتح بابا علی مال فسرق أو دل السارق الی مال فسرقه،فلو فعل شیئا من ذلک ضمن المباشر الظالم و السارق دون السبب بلا خلاف ظاهر.

و لو أزال القید عن فرس و نحوه فشرد،أو عن عبد مجنون فأبق أو قفص طائر فطار ضمن المزیل خاصة بلا خلاف،و فی ظاهر المبسوط (1)و التذکرة الإجماع.

و لا یضمن لو أزاله أی القید عن عبد عاقل فأبق.و الفرق بین المقامین:قوة السبب فی الأول فالضمان علیه دون المباشر لو کان،و قوة المباشر فی الثانی فالعکس.

و قیل:فیه هذا إذا لم یکن آبقا،و الا ففی الضمان وجهان،و لعل أوجههما:

الثانی.

کالخشبة المستدخلة فی البناء و اللوح فی السفینة و الخیط فی الثواب و الممزوج الشاق تمییزه کالحنطة بالشعیر و نحو ذلک،بلا خلاف إلا فی وجوب فوریة الرد مع ذهاب مال الغاصب أو من بحکمه.

و ظاهر إطلاق المتن و الأکثر وجوبها،قیل:نعم لو خیف غرق الغاصب أو حیوان المحترم أو مال لغیره و لم یکن بحکمه کأن تصرف فی المغصوب جاهلا بالغصب،لم ینزع الی أن یصل الی الساحل،و لا بأس به.

و لو عاب المغصوب بالرد ضمن الأرش و لو بلغ حد الفساد علی تقدیر الإخراج بحیث لا یبقی له قیمة،فالواجب تمام قیمته بلا خلاف.

و فی جواز إجباره علی النزع حینئذ وجهان،المحکی عن ظاهر الأصحاب العدم.

و لو تلف المغصوب أو تعذر العود الیه و رده ضمن الغاصب مثله ان کان مثلیا بلا خلاف.و قد اختلف عباراتهم فی ضبط المثلی علی أقوال أشهرها أنه ما کان متساوی الأجزاء قیمته،أی أجزاء النوع الواحد منه کالحبوب و الأدهان.

ثم انه إذا کان المثل موجودا و لم یسلمه حتی فقد لزمه القیمة،و المراد بالفقدان.علی ما ذکره جماعة-أن لا یوجد فی ذلک البلد و ما حوله مما ینقل إلیه عادة.

و مقتضی الأصل لزوم تحصیل المثل و لو من البلاد النائیة التی لم ینقل منها إلیه عادة مع الإمکان و فی القیمة المعتبرة حینئذ أوجه،أشهرها بل و أظهرها اعتبارها حین تسلیم البدل.

و قیمة یوم الغصب ان کان مختلفا أی مختلف الأجزاء قیمة،و هو المعتبر عنه ب«القیمی»عند من فسر المثلی بمتساوی الاجزاء،و ما اختاره المصنف من

ص:127

اعتبار القیمة یوم الغصب أحد الأقوال فی المسألة،و عزاه فی النهایة إلی الأکثر.

و قیل:أعلی القیم من حین الغصب الی حین التلف و القائل الشیخ فی النهایة و الخلاف (1)و موضع من المبسوط (2)و ابن حمزة و الحلی،و اختاره من المتأخرین جماعة،حتی أن فی المختلف و غیره أنه أشهر.

و فیه وجه آخر بضمان القیمة یوم التلف،اختاره القاضی و تبعه الفاضل فی المختلف،و نسبه فی الدروس (3)إلی الأکثر.و ما أبعد ما بینه و ما بین ما یستفاد من ظاهر المتن أنه لیس قول أحد،و انما هو مجرد وجه.

و فی أدلة الأقوال أجمع نظر،و لا ریب أن القول الثانی أحوط،و أحوط منه ضمان أعلی القیم من حین الغصب الی حین الرد.

و محل الخلاف ما إذا کان نقصان القیمة مستندا الی السوق،أما إذا أسند إلی حدوث نقص فی العین ثم تلف،فإن الأعلی مضمون بلا خلاف.

و مع رده أی المغصوب بعینه و لا یجب علی الغاصب أن یرد زیادة القیمة السوقیة لو حصلت بلا خلاف،و فی صریح المختلف و ظاهر الخلاف و التذکرة الإجماع.

و ترد الزیادة أی زیادة القیمة إذا کانت لزیادة فی العین کاللبن و الشعر و الولد و الثمرة أو الصفة کتعلم الصنعة و نحوه و ان کانت بفعل الغاصب بلا خلاف.

و لو کان المغصوب دابة فعابت عند الغاصب ردها مع الأرش مطلقا و لو کان العیب من قبل اللّه تعالی أو أجنبی إجماعا و یتساوی فی ذلک بهیمة القاضی و الشوکی بلا خلاف بیننا،و فی کلام جمع الإجماع.

ص:128

و الأشهر الأظهر أنه لا فرق فی لزوم الأرش بالعیب بین ما لو کان بجنایة الغاصب فی العین و نحوها مما فی البدن منه اثنان و بین غیره،خلافا للخلاف (1)فأوجب فی جنایته فی إحدی العینین و ما فی معناها نصف القیمة و فی کلیهما تمامها،و هو.

نادر.

و لو کان المغصوب المعیب بالجنایة عبدا أو أمة و کان الغاصب هو الجانی رده و دیة الجنایة ان کانت مقدرة مطلقا،وفاقا للمبسوط (2)و الخلاف (3).

و فیه قول آخر بضمان أکثر الأمرین من القیمة و المقدر شرعا فی الجنایة، اختاره الحلی و عامة المتأخرین،و هو أظهر.و ان کان الجانی غیر الغاصب، فالحکم فیه ما فی المبسوط و الخلاف بلا خلاف،و فی المسالک و غیره الإجماع.

و الفرق أن ضمان الغاصب من جهة المالیة فیضمن ما فات مطلقا،و ضمان الجانی منصوص فیقف علیه،و أن الجانی لم یثبت یده علی العبد فیتعلق به ضمان المالیة،بخلاف الغاصب لان یده ید عدو ان یوجب علیه ضمان العین بالقیمة مطلقا، حتی لو مات العبد ضمن قیمته مطلقا بلا خلاف کما فی کلام جمع.و لا فرق فی ذلک علی القولین بین ما لو کانت الجنایة علی الطرف أو النفس.

و یتفرع علی المختار أنه لو قتله غیره و زادت قیمته عن دیة الحر،لزم القاتل الدیة و الغاصب الزیادة.

و کذا لو جنی علیه غیره فقطع یده مثلا،ضمن أقل الأمرین من نصف القیمة و نصف دیة الحر،ثم ان زاد نصف القیمة عن نصف دیة الحر،تخیر المالک بین

ص:129

الرجوع الی الغاصب بنصف القیمة،و یرجع الغاصب علی الجانی بأقل الأمرین، و بین أن یرجع علی الجانی بأقلهما و الی الغاصب بالزیادة.

و لو مزج الغاصب المغصوب بغیره،أو امتزج فی یده بغیر اختیاره، کلف قسمته ان أمکن مطلقا و ان شق،کما لو خلط الحنطة بالشعیر،أو الحمراء منها بالصفراء بلا خلاف.

و لو لم یکن التمییز،کما لو خلط الزیت بمثله أو الحنطة بمثلها صفة رد العین وفاقا للأکثر،خلافا للحلی فینقل الی المثل.

و کذا لو کان الخلط بأجود منه رد العین عند الأکثر،خلافا له و المبسوط (1)فیتخیر الغاصب فی دفع القدر من العین أو غیرها.

و ما اختاره الأکثر فی المقامین أظهر أن أردوا نفی الخیار للغاصب و إثباته للمالک،و ان أردوا لزوم القبول علیه فمشکل حیث یتعذر،لعدم قبوله بعذر موجه، ککون ما له حلالا و مال الغاصب شبهة أو نحوه،فإن إیجاب القبول علیه حینئذ ضرر،فالتحقیق فی المقامین ثبوت الخیار للمالک وفاقا للتنقیح (2).

و لو کان الخلط بأدون ضمن المثل بلا خلاف کما قیل:و هذا مبنی علی الغالب من عدم رضا المالک بالشرکة.

و قیل:ان الأقوی تخییره بین المثل و الشرکة مع الأرش.و هو حسن حیث یکون المتمازجان غیر ربویین أو ربویین و رضا بالمالک بالناقص من غیر أرش،و یشکل فی غیر ذلک،الا أن یدفع باختصاص الربا بالبیع،و لکنه خلاف التحقیق کما مر.

و لو زادت قیمة المغصوب،فهو أی الزائد لمالکه مطلقا و لو کانت الزیادة بفعل الغاصب کما مضی. أما لو کانت الزیادة لانضیاف عین مال الغاصب

ص:130

إلی المغصوب کالصبغ و الإله فی الأبنیة أخذ الغاصب العین المضافة ان قبلت القطع و الفصل و لو بنقص قیمة الثوب و البناء ورد الأصل المغصوب.

و یضمن الغاصب الأرش ان نقص بالقلع،هذا هو المشهور،خلافا للإسکافی و المختلف فقالا:لیس للغاصب قلع الصبغ بغیر اذن المالک،فان لم یرض و دفع قیمة الصبغ وجب علی الغاصب قبوله.و هو أظهر و ان کان الأحوط للمالک المصیر الی ما علیه الأکثر.

و علی المختار یتوجه ما ذکره جماعة من أنه إذا طلب أحدهما البیع من غیرهما، یجبر الغاصب علی الإجابة ان کان الطالب هو المالک دون العکس.

و ان لم تقبل القطع و الفصل،کان الغاصب شریکا للمالک،لکن تلزمه إجابة المالک لو طلب منه البیع من ثالث،و کذا قبول القیمة لو دفعها الیه المالک کما فی السابق.

و ان نقصت قیمة الثوب بالصبغ،لزم الغاصب الأرش،و لا یلزم المالک ما ینقص من قیمة الصبغ.و لو بیع مصبوغا،لم یستحق الغاصب شیئا إلا بعد توفیة المالک قیمة ثوبه.و لو بیع بنقصان من قیمة الثوب،لزم الغاصب إتمام قیمته.

ثم ان ما ذکر انما هو إذا صبغ الغاصب بصبغ منه،و لو صبغ بصبغ من المالک،فان لم یحصل بفعله نقصان لم یکن علی الغاصب أرش.

نعم ان أمکن إزالته فالظاهر أن للمالک طلب ذلک،و علی الغاصب الأرش ان حصل نقص فی المصبوغ،و علیه قیمة الصبغ ان لم یبق العین.

و ان صبغة بصبغ غیرهما عدوانا،کان المالکان شریکین،فان لم یحصل بفعله نقصان فلا غرم علیه،غیر أنه یجب علیه الفصل مع إمکانه لو طلباه أو أحدهما، و ان حدث النقص فیهما أو فی أحدهما عما کان قبل الصبغ غرمه الغاصب لمن حصل فی حقه.

إتلافها،فإنه لا دلیل علیه الا إلحاق مثل هذا القبض بالغصب،و هو حسن ان لم نعتبر فی تعریفه قید العدوان،و أما مع اعتباره-کما هو الأظهر و مذهب المصنف هنا و فی الشرائع (1)-فالوجه عدم ضمانها.

مع تلفه علی البائع.

و لو کان عوض العین الذی غرمه للمالک أزید من الثمن الذی غرمه للمالک أزید من الثمن الذی دفعه الی البائع فالوجه جواز رجوعه بالزیادة.

و لو رجع المالک الی البائع رجع هو علی المشتری فیما یقابل الثمن لا الزائد لو دفعه الیه علی الأقرب.

و المعروف من مذهب الأصحاب أو للمشتری أن یرجع بما غرمه للمالک مما لم یحصل فی مقابلته عوض کقیمة الولد و النفقة و العمارة و نحو ذلک.

و فی جواز الرجوع علیه بما ضمن من المنافع کعوض الثمرة و أجرة السکنی تردد و اختلاف،و الأظهر العدم وفاقا لجمع مع أنه أحوط.

نعم یتوجه الرجوع حیث یتصور له الضرر بالغرور،کما إذا أخذت منه قیمة المنافع أزید مما یبذله هو فی مقابلتها من غیر ملکه و نحو ذلک.

و لو بذل و عوض صاحب الأرض قیمة الغرس و الزرع لم تجب علی الغاصب إجابته بلا خلاف فی شیء من ذلک،الا ما یحکی من الإسکافی من أن لصاحب الأرض أن یرد ما خسره الزارع و یملک الزرع، و هو نادر.

ص:136

ص:138

(کتاب الشفعة) و هی فعلة من قولک:شفعت کذا بکذا إذا جعلته شفعا به أی زوجا، کأن الشفیع یجعل نصیبه شفعا لنصیب شریکه،و أصلها التقویة و الإعانة،و منه الشافعة و الشفیع.

و شرعا ما ذکره المصنف بقوله:الشفعة استحقاق أحد الشریکین حصة الشریک لانتقالها بالبیع و الاستحقاق بمنزلة الجنس یدخل فیه استحقاق الشخص مال آخر بالإرث،و الاستحقاق بالحیازة و الاحیاء و غیره.

و بقید المستحق بکونه أحد الشریکین،خرج منه استحقاق من لیس بشریک و لو بحصة أخری ببیع و غیره.و خرج بقید انتقالها بالبیع ما إذا استحق أحد الشریکین حصة الأخر بهبة و غیرها.

و هذا التعریف و ان انتقض فی طرفه بأمور الا أنه أجود من غیره.و التحقیق أن هذه التعریفات اللفظیة فیها ما یورد أو یرد علیها من النقض و المناقشة و النظر فیه أی فی هذا الکتاب یستدعی أن نذکر فیه أمورا:

و الأمتعة؟فیه قولان أجودهما:الأول،وفاقا لأکثر القدماء و جماعة من المتأخرین و فی الانتصار (1)و السرائر (2)الإجماع.

و الأشبه عند أکثر المتأخرین الاقتصار علی موضع الإجماع و هو ضعیف.

و تثبت فی الشجر و النخل و الأبنیة إذا بیعت تبعا للأرض المشغولة بها بلا خلاف،و ان بیعت منفردة عنها و لو منضمة إلی أرض أخری بنی ثبوت الشفعة فیها و عدمه علی الخلاف المتقدم،فمن قال بثبوتها هناک قال به هنا،و هو الأقوی.

و فی ثبوتها فی الحیوان قولان المتقدمان،و لم أفهم وجهان لإفراد ذکره مع دخوله فیما مضی،بل إدراجه فیه کما فی الشرائع (3)أولی،و لا لقوله و المروی (4)أنها لا تثبت فان الثبوت فیه مطلقا مروی أیضا،و العمل به للشهرة القدیمة و الإجماعات المنقولة أقوی.

و هنا روایة أخری بالتفصیل المشار الیه بقوله: و من فقهائنا من أثبتها فی العبد دون غیره لکنها شاذة،إذا لم نر عاملا بها عدا الفاضل فی المختلف، و لم یوافقه فیما أعلمه أحد و ان نقل القائل به فی المتن،إذ لم نجدد و بعدم معروفیته صرح جمع.

و لا تثبت فیما لا تنقسم و لا تقبل القسمة الإجباریة کالعضائد و الدکاکین و الحمامات و النهر و الطریق الضیق علی الأشبه الأشهر بین أکثر من تأخر، خلافا لجماعة من القدماء و المتأخرین فاثبتوها فیها،و هو فی غایة القوة،سیما

ص:140

و فی الانتصار (1)الإجماع.و لا ریب أن مراعاة الاحتیاط فیها و فی سائر ما وقع الخلاف فیها أولی.

و یشترط فی ثبوتها انتقاله أی الشقص المشفوع بالبیع،فلا تثبت لو انتقل بهبة أو صلح أو صداق أو إقرار علی الأشهر الأظهر بل قیل:إجماعا خلافا للإسکافی و هو نادر.

و لو کان الوقف مشاعا مع طلق فباع الموقوف علیه الوقف علی وجه یصح تثبت الشفعة لصاحب الطلق بلا خلاف ظاهر،و ان انعکس فباع صاحب الطلق ملکه لم تثبت للموقوف علیه مطلقا،وفاقا للمبسوط (2)نافیا الخلاف عنه،و عزاه الحلی إلی الأکثر و لعله أظهر.

و قال المرتضی:تثبت مطلقا،و جوز للإمام و خلفائه المطالبة بشفعة الوقوف التی ینظرون فیها علی المساکین،أو علی المساجد و مصالح المسلمین و کذلک کل ناظر بحق فی وقف من وصی و ولی،و عن الحلی الموافقة له مع وحدة الموقوف علیه و للمبسوط مع تعدده،و علیه أکثر المتأخرین،و وجهها غیر واضح سیما علی القول بعدم انتقال الموقوف الی الموقوف علیه مطلقا.

شهادة القرائن به،و عدم إمکان استدانته أو عدم مشروعیتها له.

و لا فی ما میز و قسم علی الأشهر الأظهر و فی کلام جمع الإجماع إلا بالشرکة فی الطریق أو النهر إذا بیع أحدهما منفردا أو هما مع الشقص المقسوم فتثبت حینئذ بلا خلاف.

و لو باع الشریک حصته من العرصة التی هی الطریق دون الدار،جاز الأخذ بالشفعة مطلقا،سواء کان الطریق مما یقبل القسمة أم لا علی الأقوی.

و لا فرق بین کون الدور مقسومة بعد اشتراک سابق أم لا وفاقا لجماعة.

و عن آخرین اعتبار شرکة سابقة علی القسمة فی ذات الطریق،تعویلا علی حجة ضعیفة.

و تثبت بین شریکین إجماعا و لا تثبت لما زاد علیهما مطلقا علی أشهر الروایتین (1)و أظهرهما،و فی کلام جمیع علیه إجماعنا،و الروایة الثانیة بثبوتها کذلک قال بها الإسکافی،و لکنه نادر موافق للعامة،فلتحمل الروایة علی التقیة،مع أن المنقول عنه فی الانتصار (2)تخصیص ذلک بغیر الحیوان و مصیره فیه الی ما علیه الأصحاب،کما ذهب الیه الصدوق فی الفقیه (3).

و لو ادعی الشفیع غیبة الثمن أجل ثلاثة أیام و لو ملفقة من وقت حضوره للأخذ بالشفعة ان ذکر أنه ببلده فان لم یحضره فی المدة بطلت الشفعة.

و لو ذکر أنه فی بلد آخر أجل بقدر وصوله الیه و عوده منه و زیادة ثلاثة أیام بعد ذلک،فإن وفاه و الا فلا شفعة له،کما فی الحسن (4)المعمول به.

ص:142

و إطلاقه و ان شمل صورتی ترتب الضرر بالتأجیل و عدمه،الا أن ظاهرهم الإطباق علی تقییده ب ما إذا لم یتضرر المشتری به و لا بأس به.و المراد ببطلانها علی تقدیر عدم إحضاره فی المدة سقوطها ان لم یکن أخذ،و یتسلط المشتری علی الفسخ لو کان أخذ.

و تثبت للغائب و ان طالت غیبته،فإذا قدم من سفره أخذ ان لم یتمکن من الأخذ فی الغیبة بنفسه أو وکیله،و لا عبرة بتمکنه من الاشهاد.

و فی حکمه المریض و المحبوس ظلما أو بحق یعجز عنه،و لو قدر علی الحق و لم یطالب بعد مضی زمان یتمکن من التخلص و المطالبة بطلت.

و قوله: و السفیه،و المجنون،و الصبی عطف علی الغائب،فتثبت لهم الشفعة و یأخذ بها لهم مع الغبطة و المصلحة کسائر التصرفات،بلا خلاف فی شیء من ذلک أجده.

و ربما یشکل الحکم بثبوت الشفعة لهم ان تضمن طول الغیبة و انتظار ارتفاع الموانع الأربعة الضرر علی المشتری.

و لو ترک الولی الأخذ حیث یجوز له فبلغ الصبی أو أفاق المجنون أو رشد السفیه فله أی لکل منهم الأخذ بلا خلاف،و لا فی أنه لو ترک لعدم الغبطة لم یکن لهم بعد ارتفاع المانع الأخذ بالشفعة،و علیه فلو جهل الحال فی سبب الترک هل هو الثانی أو الأول؟ففی استحقاقهم الأخذ وجهان.

و قیل: کما عن الخلاف (1)و ابن حمزة انه تسقط الشفعة و علیه الطبرسی و الفاضل فی المختلف استنادا إلی روایة (2)و فیها و ان اعتبر سندها بالموثقیة بل الصحة،بعد الإغماض عن عدم مکافأتها لأدلة المختار قصور من حیث الدلالة،بناء علی احتمال استناد المنع فیها عن الشفعة علی أسباب مانعة عنها تقدم ذکرها،إذ لیس فیها التصریح بأن المانع من جهة القیمة و أنها قیمی لا مثلی،فاذن هی مجملة لا یقید بها عمومات الأدلة،و فی المسألة قول ثالث.

و علی المختار فهل المعتبر القیمة وقت العقد أم وقت الأخذ أو الأعلی منهما؟ أحوطها الأخیر و أشهرها الأول.

و للشفیع المطالبة بالشفعة فی الحال أی حال العلم بالشراء بلا خلاف.

و لو أخر لا لعذر بطلت شفعته وفاقا للأکثر،و عن الشیخ الإجماع.

و فیه أی فی المقام قول آخر بعدم البطلان إلا بالإسقاط،ذهب إلیه جماعة و منهم المرتضی مدعیا الإجماع،و المسألة محل اشکال،فلا ینبغی ترک الاحتیاط فیها علی حال.

و المرجع فی الفوریة علی تقدیر اعتبارها الی العرف لا المبادرة بکل وجه ممکن،فیکفی مشیه إلی المشتری علی الوجه المعتاد و إن قدر علی الزیادة،و انتظار الصبح لو علم لیلا،و الصلاة عند حضور وقتها و مقدماتها و متعلقاتها الواجبة و المندوبة التی یعتادها علی الوجه المعتاد،و انتظار الجماعة و الرفقة مع الحاجة، و زوال الحر و البرد المفرطین و لبس الثوب و أمثال ذلک.

و لو کان التأخیر لعذر عن المباشرة و التوکیل لم تبطل الشفعة

ص:144

بلا خلاف و لا إشکال،إلا فیما یقتضیه إطلاق العبارة و نحوها من عدم البطلان مطلقا و ان أوجب التأخیر علی المشتری ضررا،فإنه مناف لما ذکروه سابقا فی جواز تأخیر الثمن ثلاثة أیام بعد دعوی غیبته،من تقیید الحکم ثمة ببقاء الشفعة بعد التأخیر إلی المدة بما إذا لم یوجب ضررا علی المشتری،فان دلیل التقیید ثمة جار فی المسألة.

اللهم الا أن یکون التقیید مرادا هنا أیضا،و انما ترکوه حوالة علی ما مضی، و کیف کان فمراعاة التقیید مطلقا أحوط و أولی.

و قد عد الأصحاب من غیر خلاف یعرف من جملة الاعذار ما أشار إلیه بقوله:

و کذا لا تبطل الشفعة لو کان التأخیر بسبب توهم زیادة ثمن فبان قلیلا أو کونه جنسا من الثمن کذهب مثلا فبان غیره کفضة و نحوها أو أنه اشتری النصف فبان الربع،أو بالعکس،أو أن المشتری واحد فبان أکثر أو بالعکس و نحو ذلک.

و بعذر جاهل الفوریة و جاهل الشفعة و ناسیها،و تقبل دعوی الجهل ممن یمکن فی حقه عادة و انما یؤمر بالمطالبة فورا حیث یکون البیع عنده ثابتا بالبینة و نحوها، دون نحو خبر الصبی و المجهول و الفاسق و المرأة مطلقا،و فی الاکتفاء بشهادة العدل الواحد اشکال.

و یأخذ الشفیع المبیع من المشتری بلا خلاف فیه و لا فی أن درکه أی درک الشقص لو ظهر مستحقا علیه أی علی المشتری،فیرجع علیه بالثمن و بما اغترمه للمالک،و علیهما فی السرائر (1)الإجماع.

و لا فرق فی ذلک بین کونه فی ید المشتری أو البائع بأن لم یکن أقبضه،لکن هنا لا یکلف المشتری قبضه منه،بل یکلف الشفیع الأخذ منه أو الترک.

ص:145

و لو انهدم المسکن أو عاب بغیر فعل المشتری أخذ الشفیع بتمام الثمن أو ترک و لا شیء علی المشتری مطلقا،کان النقص و العیب قبل المطالبة بالشفعة أم بعدها،بأمر سماوی کانا أم بفعل آدمی علی الأشهر الأقوی.

خلافا للمحکی عن الخلاف (1)ففصل بین صورتی کون الهدم بأمر سماوی فالأول أو بفعل آدمی فالأخذ بحصته من الثمن،و إطلاقه یشمل المشتری و غیره، و وجهه غیر واضح.

و ان کان الهدم بفعل المشتری بعد مطالبة الشفیع بالشفعة،فالمشهور ضمان المشتری،بمعنی أخذ الشفیع الباقی بعد التلف بحصته من الثمن و سقوط ما قبل التلف منه،و وجهه غیر واضح.و عن الشیخ فی المبسوط أنه لا ضمان علی المشتری هنا کالسابق،و هو فی غایة القوة.

و لو کان الهدم بفعله قبل المطالبة،فالأشهر الأظهر عدم الضمان علی المشتری بل یتخیر الشفیع بین الأخذ بکل الثمن و بین الترک،و حکی قول بالضمان،کما هو ظاهر إطلاق المتن،و هو فی غایة الضعف.

و لو اشتری الشقص بثمن مؤجل،قیل: کما عن الخلاف (2)و المبسوط (3)و الإسکافی و غیرهم هو أی الشفیع بالخیار بین الأخذ بالثمن عاجلا و بین التأخیر إلی الحلول و أخذه بالثمن فی محله أی وقت حلوله.

و ذهب المفید و الشیخ فی النهایة (4)و القاضی و الحلی إلی أنه لا یتخیر،بل یأخذ الشقص عاجلا و یکون الثمن مؤجلا،و یلزم کفیلا ان لم

ص:146

یکن ملیا،و هو أشبه و أشهر،بل علیه عامة من تأخر،و لکن فی دلیلهم نظر.و المتجه علی تقدیر الفوریة فی الشفعة التخییر بین القولین لو لم یکن احداث قول فی البین.

و لو دفع الشفیع الثمن قبل حلوله لم یلزم البائع أخذه و لا کذلک لو دفعه الی المشتری قبل الحلول،فإنه یلزمه الأخذ علی قول الخلاف و المبسوط،و یشکل علی قول الأصحاب،و لا یبعد اللزوم علیه أیضا.

و لو ترک الشفیع المطالبة بالشفعة قبل البیع فقال للمشتری:اشتر نصیب شریکی فقد ترکت عن الشفعة فترکها له لم تبطل.

و کذا لو عرض البائع الشقص علی الشفیع بثمن معلوم فلم یرده،فباعه من غیره بذلک الثمن أو زائدا،وفاقا لظاهر المرتضی و صریح الإسکافی و أکثر المتأخرین خلافا للنهایة و المفید و ابن حمزة،و حجتهم مخدوشة.

و ظاهر أدلة القولین عدم الفرق بین الموضعین المتقدمین و بین غیرهما من المواضع التی اختلف فی سقوط الشفعة فیها مما أشار إلیه بقوله:

أما لو شهد علی البیع و لم یرد أو بارک للمشتری،أو البائع فقال:

بارک اللّه تعالی لکما فی البیع،أو هو مبارک لکما،أو نحو ذلک أو أذن لهما أو لأحدهما فی البیع فقال:تبایعا ففیه التردد الناشئ من أدلة الطرفین و عدم السقوط فی الجمیع کما عرفت أشبه.

و لم أروجها لفرق المصنف بین هذه المواضع و لا من قال به،بل أطلق أرباب القولین الحکم فیها عدا الفاضل فی القواعد (1)ففرق کالمصنف،لکن حکم بالبطلان فی الموضع الأول و تنظر فیه فی باقی المواضع،و وجهه أیضا غیر واضح و ان کان أنسب من فرق المصنف،لأنه فی غایة البعد،فان عدم البطلان بالإسقاط

ص:147

قبل البیع یستلزم عدمه فما عداه بطریق أولی کما لا یخفی،فکیف یفرق بینهما بالعدم فی الأول و السقوط فی الباقی،بل العکس أولی کما نبه علیه شیخنا فی المسالک.

ص:150

(کتاب احیاء الموات) و المراد بها الأراضی الغیر المنتفع بها لعطلتها باستیجامها،أو عدم الماء عنها أو استیلاء الماء علیها بحیث تعد مواتا عرفا.و بإحیائها إخراجها من الخراب و العطلة إلی حیز الانتفاع.

و العامر من الأراضی ملک لأربابه،لا یجوز التصرف فیه الا بإذنهم بلا خلاف،و علیه فی کلام جمع الإجماع و کذا ما به صلاح العامر و یحتاج الیه من حریمه و مرافقه کالطریق المسلوک الیه و الشرب بکسر الشین،و أصله الحظ من الماء.و المراد هنا النهر و شبهه المعد لمصالح العامر و المراح أی مأوی الإبل و الغنم و نحوهما.

و أما الموات أی ما لا ینتفع به لعطلته بما مر مما لم یجر علیه ملک مسلم و من بحکمه أو جری علیه ملک أحدهما و لکن باد أهله و هلک بحیث لا یعرفون فهو للإمام بلا خلاف عندنا،و فی کلام جمع الإجماع.

و حینئذ لا یجوز التصرف فیه و لا إحیاؤه إلا بإذنه إجماعا کما فی التنقیح (1)و غیره و مع اذنه یملک بالاحیاء بلا خلاف،بل قیل:إجماعا.

و لا فرق بین کون المحیی مسلما أو کافرا علی الأقوی،و لا بین صورتی ظهوره

ص:151

علیه السلام و غیبته،لعموم الصحاح (1)و غیرها،و ظاهر المصنف الفرق بینهما لقوله:

و لو کان الإمام غائبا فمن سبق إلی إحیائه کان أحق به،و مع وجوده له رفع یده أی المحیی عنها،فان کان إجماع و الا فالمصیر الی العموم أولی.

و یشترط فی التملک بالاحیاء:ألا یکون فی ید مسلم أو مسالم و لو بالتحجیر بلا خلاف.نعم لو علم إثبات الید بغیر سبب مملک و لا موجب لأولویة فلا عبرة به کما لو أسندت إلی مجرد تغلب علی الأرض و نحو ذلک.

و لا حریما لعامر بلا خلاف.و هل یملک تبعا للعامر أو یکون أولی به و أحق من غیر تملک حقیقة؟قولان،أشهرهما-کما فی المسالک-و أظهرهما:الأول.و تظهر الفائدة فی بیعه منفردا فیجوز علی الأول دون الثانی.

و لا مما سماه الشارع مشعرا و محلا للعبادة کعرفة و منی و مزدلفة، بلا خلاف فیه فی الجملة.و لا فرق فی المنع بین أحیاء الکثیر منها الذی یؤدی إحیاؤه إلی الضیق علی الناسکین و یحتاج الیه غالبا و غیره علی الأشهر الأقوی.

و قیل:بالفرق بینهما باختصاص المنع بالأول،و علیه ففی بقاء حق الوقوف فی ما یملکه المحیی أوجه،یفرق فی ثالثها بین ضیق الموقف فالبقاء و عدمه فلا، و الحکم بالملک یأتی القول بالجواز مطلقا،الا أن یجعل مراعی بعدم الإضرار فیکون التفصیل متوجها.

و لا مقطعا من إمام الأصل لغیره،و لا محیی له و لا لنفسه،کما أقطع النبی صلّی اللّه علیه و آله الدور و أرضا بحضر موت،و کما حمی البقیع لا بل الصدقة و نعم الجزیة و خیل المجاهدین فی سبیل اللّه سبحانه.

و لا محجرا أی مشروعا فی إحیائه شروعا لم یبلغ حد الاحیاء،بلا خلاف

ص:152

فی شیء من هذه الشرائط.

و التحجیر یفید اختصاصا و أولویة بلا خلاف و لا یفید ملکا علی الأشهر الأقوی،و هو مثل أن ینصب علیها أی علی الأرض التی یرید إحیاؤها مرزا و یجمع حوالیها ترابا،أو یغرز فیها خشبات،أو یخط علیه خطوطا أو نحو ذلک،و منه أن یحفر النهر و لم یصل الی منزع الماء،و أن یعمل فی المعادن الباطنة عملا لا یبلغ نیلها،أما بلوغه فهو احیاء،و لا تحجیر فی المعادن الظاهرة کما قالوا.

و لو أهمل المحجر العمارة مدة طویلة،أجیره الإمام علیه السّلام علی الإتمام أو التخلیة،بلا خلاف فی شیء من ذلک.

و أما الاحیاء:فلا تقدیر للشرع فیه الا أن الضابط فیه معروف و هو أن یرجع فی کیفیته و تحدیده الی العرف و العادة فما یحکم به فیه کان متبعا،و یختلف باختلاف ما یقصد منه،فالمسکن بالحائط و السقف بخشب أو عقد و الحظیرة،و لا یشترط نصب الباب فیهما عندنا.

و الزرع بعضد الأشجار و قطعها،و التهیئة للانتفاع و سوق الماء أو اعتیاد الغیث أو السیح.و یحصل أیضا بقطع المیاه الغالبة.

و لا یشترط الزرع و الغرس علی قول،و لا الحائط و المسناة فی الزرع.نعم یشترط بیان الحد بمرز و شبهه.

أما الغرس فالظاهر اشتراط أحد الثلاثة من المرز أو المسناة أو الحائط فیه و لو فعل ذلک و اقتصر کان تحجیرا.

تشاح أهله فحده خمسة أذرع مطلقا عند جماعة لروایة (1)و فی روایة (2)أخری أن حده سبعة أذرع و العمل بها أظهر وفاقا للأکثر.

و فیه قول بالتفصیل:بین الطرق للأملاک فخمس،و غیرها کالتی للقوافل فسبع جمعا بین الروایات و لا شاهد علیه.

و قید الطریق ب«المبتکر»لان الاملاک لا یجب ترک بعضها لأجل الطریق، فیکتفی بالطریق الموجود بین المالکین،ضیقا کان أو متسعا.

کان الاحیاء فی الموات،و أما الأملاک فلا یعتبر فیها الحریم مطلقا،لأن الاملاک متعارضة و کل من الملاک مسلط علی ماله له التصرف فیه کیف شاء،فله أن یحفر بئر فی ملکه و ان کان لجاره بئر قریب منها و ان نقص ماء الاولی و لکن فعل مکروها.

و ان حفر فی ملکه بئر بالوعة و فسد بئر الجار،لم یمنع منه و لا ضمان علیه و مثله ما لو أعد داره المحفوف بالمساکن حماما أو خانا أو طاحونة أو حانوت حداد و قصار صرح بجمیع ذلک جماعة مشعرین بدعوی الإجماع.

القدم و للزرع الی الشراک.و علیه المصنف فی الشرائع (1)و الأکثر،و لعله الأظهر.

و لیس فی إطلاق النصوص و أکثر الفتاوی تقیید الحکم بکون الأعلی سابقا فی الاحیاء،أو کون السابق مجهولا،خلافا لجماعة من المتأخرین فقیدوه بذلک و قدموا المتأخر إذا کان سابقا فی الاحیاء،و فی مستنده نظر.

و احترز بالتقیید بالمباح عما إذا کان ملکا لهم،فإنه یقسم بینهم علی قدر سهامهم إما بقسمة نفس الماء،أو بالمهاباة علیه بلا خلاف أجده.

و الروایة الثانیة ضعیفة و الاولی و ان کانت موثقة الا أنها للأصول مخالفة،و تحتمل الورود فی غیر مفروض المسألة.

و تفصیل النهایة فیه فی موضع المنع فان عدم التمییز لا یقتضی إباحة ما أخذ من الطریق،بل ینبغی رده إلیها علی کل تقدیر و الوجه البطلان أی بطلان البیع من رأس مع عدم التمییز لجهالة البیع.

و یصح علی تقدیر الامتیاز و لکن له الخیار ف یفسخ ان شاء ما لم یعلم بحقیقة الحال،و لو علم بها فلا خیار له.

محمد بن سماعة،و هو واقفی لأن وقفه لا یمنع عن العمل بروایته علی الأظهر بعد وثاقته،کما صرح به العلامة و النجاشی،فالروایة لا بأس بها سندا.نعم متنها مخالف للأصل من حیث تضمنها جواز ترکها فی یده و بیعه سکناها مع أنها لیست له.

و نحوه ما ذکره الشیخ فی النهایة (1)من أنه یبیع تصرفه فیها و لا یبیع أصلها لأن حق التصرف لیس شیئا یباع.

و لو سلم أو حمل البیع علی الصلح و نحوه،فهو فرع ثبوت هذا الحق بموجب و سبب،و لم یظهر الا مجرد سبق الید،و هو لا یفید أولویة یجوز الصلح علیها، إذ هی فی السبق علی الأمر المباح أو المشترک دون مال الغیر،و لذا اختلف الأصحاب فی توجیهه،و لکن کثیر مما ذکر فیه لا یخلو عن خلل،و منه ما ذکره المصنف بقوله:

و یمکن تنزیلها أی الروایة علی أرض عاطلة خربة مملوکة أحیاها غیر المالک باذنه،ف أن مثلها للمحیی التصرف فیه و ان کان الأصل الممالک فان حق التصرف لیس شیئا یجوز بیعه حقیقة کما عرفت و انما هو شیء یصح الصلح علیه.

اللهم الا أن یکون المراد ببیع التصرف بیع الآثار الموجودة فیه من الابنیة و السقوف،و بهذا وجه کلام النهایة فی المختلف المستند فی الظاهر إلی الروایة قال:و لا یلزم من کون الدار لیست له کونها غصبا،بل جاز أن یکون عاریة،و هو الظاهر إذ تصرف المسلم انما یبنی فی الظاهر علی المشروع انتهی.و هو حسن.

ص:158

ص:160

(کتاب اللقطة) و هی-بضم اللام و فتح القاف و سکونها-اسم المال الملقوط،و المراد بها هنا ما یشمل الآدمی.

و أقسامه أی الملقوط ثلاثة:

لو خاف علیهما التلف وجب إنقاذهما حسبة،کما یجب إنقاذ الغریق و نحوه بلا خلاف.

و یشترط فی الملتقط التکلیف بالبلوغ و العقل،فلا یصح التقاط الصبی و المجنون بلا خلاف.و هل یجوز الالتقاط من یدهما لمن له أهلیة فله ولایة الحفظ و الإنفاق أم لا بل یخرج بذلک من حکم اللقیط و تکون الولایة للحاکم؟قولان.

و فی اعتبار الرشد و العدالة قولان،ظاهر المتن و کثیر العدم،و هو فی الثانی أظهر و أشهر،و فی الأول محل نظر،بل الاشتراط فیه لعله أظهر.و فی العدالة قول آخر.

و فی اشتراط الإسلام فی التقاط المحکوم بإسلامه،کلقیط دار الإسلام أو الکفر مع وجود مسلم فیها یمکن تولده منه تردد و اختلاف،و الأشهر الأظهر الاشتراط.و للکافر التقاط المحکوم بکفره بلا خلاف،کما فی کلام جمع.

و لا یجوز أن یلتقط المملوک إلا بإذن مولاه بلا خلاف،بل قیل:

إجماعا.أما لو أذن له فیه ابتداء،أو أقره علیه بعد وضع یده علیه جاز و کان السید حقیقة هو الملتقط و العبد نائبه.

و لا فرق بین القن و المکاتب و المدبر و المبعض و أم الولد،نعم لو لم یوجد للقیط کافل غیر العبد و خیف علیه التلف بالإبقاء وجب التقاطه،لکن لا یلحقه أحکامه،فلو وجد بعد من له أهلیة الالتقاط وجب علیه انتزاعه منه و سیده من الجملة.

و أخذ اللقیط مستحب عند المصنف هنا و فی الشرائع (1)،خلافا للأکثر فواجب مطلقا،و هو أظهر إلا مع عدم الخوف علی اللقیط فیستحب ان وجد الفرض و لا أظنه یوجد،و الوجوب حیث قلنا به کفائی لا عینی إجماعا کما عن

ص:162

التذکرة.

و اللقیط فی دار الإسلام حر محکوم بإسلامه لا یجوز تملکه و لا کذلک اللقیط فی دار الشرک فإنه رق محکوم بکفره،و یجوز استرقاقه بلا خلاف فی المقامین.

و المراد ببلاد الإسلام هنا ما ینفذ حکمه و لا یکون فیه کافرا الا معاهد،و بدار الکفر ما ینفذ فیه أحکامه و لا یوجد فیه مسلم الا مسالم.و لو وجد فیها مسلم و لو واحد تمکن تولده منه و لو إمکانا ضعیفا،ألحق به و لم یحکم بکفره و لا رقه.

و اللقیط لا ولایة للملتقط و لا لغیره من المسلمین علیه الا فی حضانته و تربیته، بل هو سائبة یتوالی من شاء.

و إذا لم یتوال أحدا بعد بلوغه فعاقلته و وارثه الامام علیه السّلام إذا لم یکن له وارث خاص و لم یظهر له نسب،فدیة جنایته خطأ علیه،و حق قصاصه فی النفس له أیضا،و فی الطرف للقیط بعد بلوغه قصاصا و دیة.

و یقبل إقراره علی نفسه بالرقیة مع بلوغه و رشده أی عقله ما لم یعلم حریته علی الأشهر الأظهر.و لا فرق فی ذلک بین ما لو أقر سابقا بحریته أم لا عند جماعة،و لا یخلو عن قوة،خلافا لآخرین فلم یقبلوه فی الصورة الاولی.

ثم ان کل ذا إذا لم یکذبه المقر له،و أما معه ففی قبول إقراره حیث یقبل من دونه قولان.و تظهر الفائدة فی ما إذا عاد المقر له فصدقه،فلا یلتفت علی الأول و نعم علی الثانی.

و حیث حکم برقیته ففی بطلان تصرفاته السابقة علی الإقرار وجه،و یجب علی اللقیط حضانته بالمعروف،و لا یجب علیه الإنفاق من ماله ابتداء،بل من مال اللقیط الموجود تحت یده،أو الموقوف علی أمثاله،أو الموصی لهم بإذن الحاکم مع إمکانه،و الا أنفق و لا ضمان.

ص:163

ثم ان هذا ان وجد للقیط مال و أما إذا وجد الملتقط و لا مال له، فان وجد سلطانا استعان به علی نفقته من بیت المال أو الزکاة.

فان لم یجد و تعذر علیه استعان بالمسلمین و یجب علیهم مساعدته بالنفقة کفایة علی الأشهر الأظهر،خلافا للمصنف ففی الوجوب تردد.

و علی المختار فان وجد متبرع منهم،و الا کان الملتقط و غیره ممن لا ینفق الابنیة الرجوع سواء فی الوجوب.

فان تعذر الأمران من الرجوع الی السلطان و الاستعانة بالمسلمین أنفق الملتقط وجوبا و رجع علیه بعد یساره إذا نوی الرجوع بها علیه.

و لو تبرع بها و لم ینو لم یرجع کما لا یرجع لو وجد المعین المتبرع فلم یستعن به،و لا خلاف فی شیء من ذلک إلا فی الرجوع مع نیته، فقد خالف فیه الحلی،و هو ضعیف.و لا یشترط نیة الرجوع علی الأشهر الأقوی نعم الأحوط ذلک.

برده الی المالک أو الحاکم مع فقده،لا بالإرسال و لا برده الی المکان الأول،قیل:

الا إذا أخذها لیردها الی المالک.

و کذا حکم الدابة و البقرة و الخادم،بلا خلاف فی الأول أجده، و علی الأقوی فی الأخیرین أیضا وفاقا لجماعة.

و یجوز أن یؤخذ البعیر و ما فی حکمه لو ترکه صاحبه من جهد و عطب لمرض أو کسر أو غیرهما فی غیر کلاء و لا ماء،و یملکه الأخذ حینئذ علی الأشهر الأقوی،خلافا لابن حمزة فلم یجوز الأخذ أیضا فی هذه الصورة.

و لو ترکه صاحبه من جهد فی غیر کلاء و ماء،أو من غیر جهد فی غیرهما أو فیهما،لم یجز الأخذ إجماعا کما فی کلام جمع.و الفلاة المشتملة علی کلاء دون ماء أو بالعکس،بحکم عادمها علی الأقوی.

و الشاة ان وجدت فی الفلاة التی یخاف علیها فیها من السباع أخذها الواجد جوازا،بلا خلاف و فی کلام جمع الإجماع لأنها لا تمتنع من صغیر (1)السباع فتکون کالتالفة لا فائدة للمالک فی ترکها له.

و یتخیر الأخذ بین حفظها لمالکها،أو دفعها الی الحاکم،و لا ضمان فیهما إجماعا کما فی کلام جمع،و بین أن یتملکها بلا خلاف.

و هل یضمنها حینئذ کما عن الأکثر مطلقا أو مع ظهور الملک؟ قولان،و اختار المصنف الضمان،و لا ریب أنه أحوط ان لم یکن أظهر.و هل له التملک قبل التعریف سنة؟الأحوط بل الأظهر لا.

و فی روایة (2)ضعیفة: ان وجد الشاة یحسبها عنده ثلاثة أیام،فان

ص:165

جاء صاحبها و الا تصدق بثمنها عن صاحبها.و حملها الأصحاب علی ما إذا أخذت من العمران و المساکن المأهولة و ما هو قریب منها بحیث لا یخاف علیها من السباع،و ظاهرهم الاتفاق علی العمل بها حینئذ،و لکن اختلفوا فی جواز الأخذ فیه علی قولین،أشهرهما و أظهرهما:المنع،بل عن التذکرة نفی الخلاف عنه.

و یجب أن ینفق الواجد علی الضالة،ان لم یتفق سلطان ینفق علیها من بیت المال أو یأمره بالإنفاق،و لا یرجع بالنفقة علی المالک حیثما لم یجز له أخذها و ان وجب علیه الإنفاق من باب الحفظ.

و هل یرجع بها علی المالک حیثما جاز له الأخذ مع نیة الرجوع؟ قولان الأشبه الأشهر نعم خلافا لمن مر.

و لو کان للضالة نفع کالظهر أو اللبن جاز الانتفاع به فی مقابلة الإنفاق، بلا خلاف کما یفهم من بعضهم.

و فی کیفیة الاحتساب بالمنفعة مکان النفقة قولان،ف قال الشیخ فی النهایة (1):کان ما استوفاه من المنافع بإزاء ما أنفق علیها مطلقا،و حجته غیر واضحة.

و الوجه لزوم التقاص بالمنفعة عن النفقة،و رجوع کل ذی فضل الی فضله.

احتیاج الی تعریف بلا خلاف و فی کلام جمع الإجماع،لکن فیما عدا لقطة الحرم.و هل یجب ضمانه مع ظهور مالکه؟قولان،أحوطهما:ذلک.

و فی إلحاق قدر الدرهم بما دونه فی الحکم المتقدم قولان، أظهرهما و أشهرهما:العدم وفاقا لجمع،خلافا لآخرین و مستندهم غیر واضح عدا ما یستفاد من قول المصنف:فیه روایتان (1)من وجود روایة و لم أقف علیها.

و ما کان أزید من الدرهم فان وجده فی الحرم کره أخذه کما علیه جماعة و قیل:یحرم و القائل الأکثر و هو أظهر.و لا فرق بین الزائد و الناقص و ان أوهمت العبارة الفرق و تخصیص الخلاف فی الزائد و الإنفاق فی الناقص،و فیه نظر.

و ظاهرها أیضا عدم الکراهة فی غیر لقطة الحرم،و فیه أیضا نظر بل الکراهة فیه أظهر و أشهر و فی التذکرة الإجماع.

و لا یحل أخذه مطلقا الا مع نیة التعریف قطعا و علی القولین یعرفها إذا أخذها حولا واحدا إجماعا فیما زاد علی الدرهم،و علی الأشهر الأقوی مطلقا فان جاء صاحبه سلمها الیه و إلا تصدق به بعد الحول أو استبقاه أمانة فی یده.

و لا یجوز أن یملکه بلا خلاف فی شیء من ذلک،إلا فی عدم جواز التملک،فقد جوزه جماعة فی الناقص عن الدرهم و لو من دون تعریف،و جوزه الحلی فی الزائد أیضا بعد التعریف،و هو أیضا کسابقه ضعیف،و فی المختلف و عن التذکرة الإجماع علی خلافهما.

و لو تصدق به بعد الحول و کره المالک فلم یرض به لم یضمن الملتقط

ص:167

علی الأشهر فیما نقله المصنف،مع أنه لم ینقل الا عن المفید و الدیلمی و القاضی،و عکس فی المسالک فجعل الضمان أشهر،و لعله أظهر سیما مع تعمد الالتقاط،و یحتمل اختصاص الضمان به دون غیره،ان لم یکن إجماع علی عدم الفرق بینهما فی الضمان أو عدمه.کل ذا إذا وجده فی الحرم.

و ان وجده فی غیر الحرم و کان زائدا عما دون الدرهم یعرفه حولا واحدا،بلا خلاف فیه فی الجملة.و ان اختلف فی اختصاص وجوب التعریف بصورة نیة التملک بعده دون غیرها،أو عمومه للصورتین،و الثانی أظهر و أشهر.

ثم الملتقط هنا بعد التعریف تمام الحول بالخیار بین التملک مع الضمان کما فی الصحیح (1)و الصدقة بها عن مالکه،کما فی النصوص (2)المستفیضة و إبقائها فی یده أمانة موضوعة فی حرز أمثاله کالودیعة،فلا یضمنها الا مع تعد أو تفریط.

و هذا لم یرد به نص کأصل التخییر بینه و بین أحد الأولین،الا أنه قیل:یفهم الإجماع علیه من التذکرة،و فیه اشکال لما یأتی من الخلاف فی توقف التملک علی النیة أو حصوله قهرا،و علیه لا معنی للإبقاء أمانة.

و لو تصدق بها بعد الحول فکره المالک ذلک ضمن الملتقط بلا خلاف،و فی صریح المختلف و ظاهر غیره الإجماع.

ثم ان کل ذا إذا کانت مأمونة البقاء تمام الحول کالدراهم و الدنانیر و نحوهما و لو کانت مما لا یبقی بل یفسد عاجلا کالطعام قومها علی نفسه أو غیره عند الوجدان و ضمنها للمالک و انتفع بها،و ان شاء دفعها الی الحاکم ابتداء و لا ضمان علیه حینئذ مطلقا بلا خلاف،و عن التذکرة الإجماع.

ص:168

و هل یتعین استیذان الحاکم فی التقویم؟قولان،ظاهر إطلاق النص (1)العدم و لکن الاستیذان أحوط.هذا مع إمکان الاستیذان،و أما مع عدمه فیتعین علیه التقویم،و ان أخل به فتلف أو عاب ضمن.

و لو کان مما یتلف علی تطاول الأوقات لا عاجلا کالثیاب،تعلق الحکم بها عند خوف التلف.

و لو افتقر إبقاؤه إلی علاج-کالرطب المفتقر الی تجفیف-أصلیه الحاکم ببعضه،بأن یجعل بعضه عوضا عن إصلاح الباقی،أو یبیع بعضه و ینفقه علیه وجوبا حذرا من تلف الجمیع.و یجب علی الملتقط إعلامه بحاله ان لم یعلم،و مع عدمه یتولاه بنفسه.

و یکره أخذ الإداوة بالکسر،و هی المطهرة به أیضا و المخصرة به أیضا،و هی کل ما اختصر الإنسان بیده فأمسکه من عصا و نحوه.

و النعلین غیر الجلد،أو مطلقا إذا أخذ فی بلاد الإسلام و الا فیحرم التقاطه و الشظاظ بالکسر،خشبة محدودة الطرف تدخل فی عروة الجوالیق لیجمع بینها عند حملها علی البعیر.

و العصا،و الوتد بکسر الوسط و الحبل،و العقال بالکسر،و هو حبل یشد به قائمة البعیر و السوط و أشباهها من الأشیاء التی یعظم نفعها و تصغر قیمتها.

بلا خلاف فی أکثرها،و علی الأشهر الأظهر فی جمیعها،خلافا لجماعة فحرموا التقاط الأولین و السوط.و ظاهر المتن عدم کراهته فی غیر المعدودات، و الأشهر الأظهر ثبوتها فی غیرها أیضا کما مضی الا أنها یتأکد فیها.

ص:169

ففی التنقیح (1)انه إجماع.و لا فی وجوب التعریف بین القلیل و الکثیر.

و کذا ما یجده فی جوف دابة مملوکة،فإنه یعرفه مالکها،فان عرفه و الا فهو لواجده،و لا فرق بین ما علیه أثر الإسلام و غیره علی الأقوی.

و لو وجده فی جوف سمکة،قال الشیخ و جماعة: أخذه بلا تعریف و علیه المتأخرون کافة،خلافا للدیلمی و الحلی فکالموجود فی جوف الدابة،و ظاهر المتن التردد،و لعل الأظهر الأول.

نعم یتوجه الثانی فیما لو کانت السمکة أهلیة محصورة فی ماء تعلف،و لو کانت وحشیة لا تعتلف من مال المالک فالأول،کما صرح به جماعة.

بعد التعریف قهرا،و ادعی الأخیر علیه الإجماع و تواتر الاخبار،و لیس ببعید، و جعله فی الدروس أشهر.

و تظهر الثمرة فی اختیار الصدقة و النماء المتجدد،و الجریان فی الحول و الضمان.ثم هل یملکها بعوض تثبت فی ذمته أو بغیر عوض ثم یتجدد بمجیء مالکها؟وجهان،و الأقرب الأول فیلحق بسائر الدیون.

و فی المسألة قول ثالث،و هو احتیاج التملک إلی النیة و التلفظ،و دلیله غیر واضح،و ان کان أحوط و بعده الأحوط القول الأول.

مطلقا.

و قیل: کما عن الشیخ انه یکفی فی الأموال الباطنة کالذهب و الفضة و هو حسن إذا أفادت المظنة،کما هو الغالب فی وصفها وفاقا للأکثر،بل علیه عامة من تأخر،و فی المسالک الإجماع علی الجواز و عدم الوجوب،فلا اشکال فیهما.

و لو أقام غیر الواصف بها بینة بعد دفعها،استعیدت منه بلا خلاف،فان تعذر انتزاعها من الواصف،ضمن الدافع لذی البینة مثلها أو قیمتها،فإذا ضمن رجع علی القابض بما غرم،الا أن یعترف الدافع له بالملک،فلا یرجع علیه حینئذ لو رجع علیه.

نقصانه عن قیمة العبد و عدمه،و به صرح جماعة،و الأقوی أن علی المالک أقل الأمرین من قیمته و المقدر،و مبنی الروایة علی الغالب من زیادة قیمته کثیرا و الأظهر الأشهر فی وجوب دفع المقدر لا استحبابه،خلافا للمبسوط (1)فنزل الروایة علی الفضیلة.

ثم ان موردها-کالعبارة و نحوها-العبد خاصة و لکن ألحق به الشیخان و الحلی و غیرهم البعیر و نسبه فی المختلف إلی الأکثر، خلافا لجماعة فکغیرها،و لعله أقوی.

و أما فیما عداهما فیتعین أجرة المثل إذا کان العمل مما له أجرة فی العادة و ذکر المالک لها و لو مبهمة،بلا خلاف فیه و لا فی عدم لزوم شیء مع فقد الشرطین،أو تبرع العامل بعمله.

ص:176

(کتاب المواریث) و هو أعم من الفرائض مطلقا ان أرید بها المفروض بالتفصیل،و ان أرید بها ما یعم الإجمال کإرث أولی الأرحام فهو بمعناه،و من ثم کان التعبیر بما هنا أولی.

و النظر فیه یکون فی المقدمات،و المقاصد،و اللواحق،و المقدمات ثلاث:

و الثالثة: الأعمام و العمات و الأخوال و الخالات و أولادهم مع فقدهم و ان نزلوا کذلک،ثم أعمام الأبوین و عماتهما و أخوالهما و خالاتهما و أولادهم مع فقدهم و ان نزلوا کذلک،و هکذا الی سائر الدرجات.ففی کل من المرتبتین الأولیین صنفان،و فی الباقی صنف واحد.

و لا یحجب الأقرب من کل صنف الا بعد من الصنف الذی فی مرتبته،بل یحجبه إذا کان من صنفه.و الواحد من کل مرتبة أو درجة-و ان کان أنثی-یحجب من ورائه من المراتب و الدرجات إلا فی صورة واحدة إجماعیة،و هی أن ابن العم للأب و الام یحجب العم للأب وحده و یأخذ نصیبه.

و السبب و هو الاتصال بما عدا الولادة من ولاء أو زوجیة قسمان:

زوجیة من الجانبین من دوام العقد،أو شرط الإرث علی الخلاف و ولاء بفتح الواو،و أصله القرب و الدنو،و المراد به هنا تقرب أحد الشخصین بالآخر علی وجه یوجب الإرث بغیر نسب و لا زوجیة.

و الولاء له ثلاث مراتب: کالنسب لا یرث أحد من المرتبة التالیة مع وجود أحد من المرتبة السابقة خال من الموانع،فأقربها ولاء العتق،ثم ولاء تضمن الجریرة،ثم ولاء الإمامة و القسم الأول یجامع جمیع الوارث، و الثانی لا یجامع النسب و ان بعد.

لوارثه المسلم مطلقا انفرد بالنسب و ما بعده من الأسباب أو شارکه الکافر فإنه لا یرثه مطلقا و لو کان أقرب إلیه من الوارث المسلم حتی أنه لو کان ذلک الوارث المسلم ضامن جریرة اتفق مع ولد کافر للمیت فالمیراث للضامن من دون الولد.

و لو لن یکن للمسلم وارث مسلم مطلقا ورثه لإمام علیه السّلام.

و اعلم ان الحکم بأن الکافر یرثه المسلم ان اتفق وارثا مطلقا و لو کان بعیدا،و عارضه وارث کافر أقرب منه الی المیت و أولی قد مضی،فلا وجه لإعادته تارة أخری.

و لا یرثه الکافر إلا إذا لم یکن له وارث خاص مسلم فیرثه حینئذ بلا خلاف.

و لو کان للکافر وارث مسلم کان أحق بالإرث من موارثة الکافر و ان بعد هو و قرب ذلک الکافر کما مر فی أولویة الوارث للمسلم من وارثه الکافر و ان بعد المسلم و قرب الکافر.و الفرق بین المسألتین مع تشابههما کون الوارث فی الأولی مسلما و فی الثانیة کافرا.

و إذا أسلم الکافر علی میراث مورثه المحجوب عنه بکفره مع وجود ورثة له مسلمین قبل قسمته علیهم شارک فی الإرث بحسب حاله ان کان مساویا لهم فی النسب المرتبة،کما لو کان الکافر ابنا و الورثة اخوته مثلا و جاز المیراث و جمعه کملا ان کان أولی منهم فی المرتبة،کما لو کانوا فی المثال اخوة المیت،و الحکم بذلک مطلق سواء کان المورث مسلما أو کافرا بلا خلاف فی شیء من ذلک.

و هل یبقی المیراث علی حکم مال المیت الی أن یقسم أو یسلم باقی الورثة و یصیر بلا مالک بالفعل غیر اللّه سبحانه،أو ینتقل الی الموجودین ملکا متزلزلا ثم ینتقل منهم الی من یسلم بعدهم کلا أو بعضها،أو یکون إسلامه کاشفا عن

ص:179

الملکیة بعد الموت أوجه،و قطع الشهیدان و غیرهما بأن النماء المتجدد بعد الموت و قیل القسمة تابع للأصل،و لو أسلم الوارث بعد القسمة لم یرث بلا خلاف.

و کذا لو کان الوارث المسلم واحدا لم یزاحمه الکافر مطلقا و ان أسلم بلا خلاف فیه فی الجملة إذا کان الواحد من عدا الامام علیه السلام لانه لا یتحقق هنا قسمة مع انتقال المال الیه و حصوله فی ملکه،فالانتقال إلیه حینئذ یحتاج الی دلیل و لیس.

و لا فرق فی ذلک بین بقاء الترکة و عدمه علی الأقرب،خلافا للإسکافی فحکم بالمشارکة فی الصورة الاولی،و هو نادر.

و إذا کان الواحد الامام علیه السّلام،ففی أولویته بالإرث مطلقا،أم الکافر المسلم کذلک،أم الأول مع نقل الترکة إلی بیت المال و الثانی مع العدم أقوال،أشهرها أظهرها الثانی[و لا فرق فی ذلک بین کون المورث مسلما أو کافرا (1)].

و هنا مسائل:

الأولی :الزوج المسلم أحق بمیراث زوجته من ذوی قرابتها الکفار مطلقا کافرة کانت الزوجة أو مسلمة،و له النصف بالزوجیة و الباقی بالرد علی الأظهر الأشهر فیه.

و فی أن للزوجة المسلمة الربع من الترکة مع الورثة الکفار کانت أم لا و الباقی للإمام علیه السّلام مع عدمهم مطلقا،و مع وجودهم أیضا إذا کان الزوج المورث مسلما،و لهم إذا کان کافرا کما مضی.

و سیأتی الکلام فی المسألتین إن شاء اللّه تعالی،و انما ذکرهما تمهیدا لذکر مسألة محلها:

و هی أنه لو أسلموا أی الورثة الکفار أو أسلم أحدهم بعد

ص:180

أن أخذ الزوجان نصیبهم من الترکة کلا أو بعضا.

قال الشیخ فی النهایة (1)و القاضی یرد علیهم أی علی الورثة أو بعضهم بعد إسلامهم ما فضل عن سهم الزوجیة من النصف فی الفرض الأول و ما زاد علی الربع فی الثانی.

و لا ریب فی الحکم فی الفرض الثانی علی مختار المصنف و لأکثر من ثبوت الرد فیه إذا کان الإسلام قبل القسمة بین الامام علیه السّلام و ذوی الفرض و عدمه إذا کان بعدها،و لا فی عدمه فی الفرض الأول علی مختارهم أیضا،عملا فی الفرضین بالقواعد المتقدمة فی إسلام الکافر قبل القسمة و بعدها و إسلامه مع الوارث الواحد المسلم.

و علیه فلیس فیه أی فی ما حکم به الشیخ تردد بل ینبغی القطع به فی الجملة،و عدمه کذلک علی التفصیل الذی ذکرنا،و ما ذکره المصنف فی وجه التردد أو ذکر له قد أجبنا عنه فی الشرح مفصلا.

الثانیة :روی المشایخ الثلاثة فی الصحیح (2)الی مالک بن أعین عن أبی جعفر علیه السّلام فی نصرانی مات و له ابن أخ و ابن أخت مسلمان و أولاد صغار أنه لابن الأخ الثلثان و لابن الأخت الثلث و أنه ینفقان علی الأولاد بالنسبة أی بنسبة حقوقهما و میراثهما،فینفق ابن الأخ ثلثی النفقة و ابن الأخت ثلثها إذا لم یسلموا قبل البلوغ.

فإن أسلم الصغار قبله دفع المال أی الترکة الی الامام علیه السّلام،فان بلغوا باقین علی الإسلام دفعه الامام علیه السّلام إلیهم.

و لو لم یسلموا أو لم یبقوا بعده علی إسلامهم دفع الامام علیه السّلام

ص:181

الترکة الی ابن الأخ الثلثین و الی ابن الأخت الثلث و عمل بها الأکثر،فلا یبعد المصیر إلیها،و ان قصر السند و خالف الأصول المتن،و لکن المسألة بعد لا یخلو عن تردد،لا طباق المتأخرین علی عدم الجزم بها،و ان اختلفوا فی التوقف فیها أوردها.

و هل یختص الحکم علی تقدیر ثبوته بمورد الروایة أم یطرد فی ذی القرابة المسلم مطلقا مع الأولاد؟قولان،و ظاهر الأکثر الأول،و لا ینبغی ترک الاحتیاط فیه بل فی الأصل علی حال.

الثالثة :إذا کان أحد أبوی الصغیر مطلقا مسلما ألحق به فی الإسلام، سواء کان إسلامه حین علوق الصغیر أو بعده قبل بلوغه،و یتبع ذلک حکم التوارث.

فلو بلغ أجبر علی الإسلام،و لو أبی عنه کان کالمرتد فی أحکامه، بلا خلاف فی شیء من ذلک،و فی المسالک الوفاق.

الرابعة :المسلمون یتوارثون بعضهم من بعض و ان اختلفت آراؤهم و مذاهبهم ما لم ینکروا ما علم ضرورة من الدین،و مع إنکاره لا یرث المنکر غیره و هو یرثه.

و کذا الکفار یتوارثون بعضهم من بعض و ان اختلف ملتهم بلا خلاف فی شیء من ذلک الا من شاذ.

الخامسة :المرتد عن فطرة الإسلام،و هو من انعقد و أحد أبویه مسلم یقتل و لا یستتاب و تعتد امرأته عدة الوفاة مطلقا و لو لم یدخل بها علی الأقوی و تقسم أمواله بین ورثته و لو کان حیا.

و من لیس ارتداده عن فطرة کأن أسلم عن کفر ثم ارتد لا یقتل ابتداء بل یستتاب،فان تاب و إلا قتل،و تعتد زوجته عدة الطلاق مع الحیاة و عدة

ص:182

الوفاة لا معها بلا خلاف یعتد به فی شیء من ذلک.

و المرأة لا تقتل بالردة بل تحبس و تضرب أوقات الصلاة حتی تتوب مطلقا و لو کانت عن فطرة بلا خلاف ظاهر بیننا فی شیء من ذلک.

السادسة :لو مات المرتد کان میراثه لو إرثه المسلم و ان بعد و قرب وارثه الکافر إجماعا.

و لو لم یکن له وارث الا کافر کان میراث المرتد الأجود الاکتفاء عنه بالضمیر للإمام علیه السّلام بلا خلاف فی الفطرة،و علی الأظهر الأشهر فی الملی بل لا خلاف فیه الا من نادر.

و أما القتل : أی قتل الوارث مورثه فیمنع الوارث من الإرث أی إرث المقتول إذا کان عمدا ظلما إجماعا.و احترز ب«الظلم»عما لو قتله بحق فی نحو حد أو قصاص،فإنه لا یمنع بلا خلاف.

و لا یمنع لو کان خطأ مطلقا عند جماعة،و نعم کذلک عند نادر و قال الشیخان و غیرهما:انه یمنع من الدیة حسب و هو أظهر و أشهر و استفاض نقل الإجماع فی کلام جمع.

و لا فرق فی الخطأ بین کونه محضا أو شبیها بالعمد،علی الأصح وفاقا لجمع.

و لا فی القاتل بین الصبی و المجنون و من یقابلهما،لکن فی إلحاقهما مطلقا بالخاطئ أو العامد نظر،و لعل الأول أظهر وفاقا لجمع،خلافا للآخرین فی المقامین.

و لا فی القتل بین وقوعه مباشرة أو تسبیبا فی ظاهر المذهب للعموم کما قیل، و فیه نظر،بل التخصیص بالمباشرة لعله أظهر وفاقا لجمع،إلا إذا صدق القاتل علی السبب حقیقة فکالمباشر.

ص:183

و لو اجتمع القاتل الممنوع من الإرث و غیره ممن یرث المقتول فالمیراث لغیر القاتل مطلقا و ان بعد من المقتول سواء تقرب ذلک الغیر بالقاتل کابنه مثلا أو بغیره کابن الأخ له و نحوه.

و لو لم یکن للمقتول وارث سوی القاتل فالارث للإمام علیه السّلام بلا خلاف فی شیء من ذلک.

و هنا مسائل ثلاث:

الأولی :الدیة کأموال المیت یقضی منها دیونه و تنفذ وصایاه مطلقا و ان قتل عمدا إذا أخذت الدیة و صولح بها عن القصاص،علی الأشهر الأقوی کما مضی.

و هل للدیان فی صورة العمد منع الوارث من القصاص مع عدم وفاء؟ الوجه لا وفاقا للحلی و غیره و عزی إلی الأکثر و فی روایة (1)أن لهم منع الوارث حتی یضمن الوارث الدین و عمل بها جماعة من القدماء، و منهم ابن زهرة مدعیا الإجماع،و هو أحوط ان لم نقل أظهر.

الثانیة :یرث الدیة دیة المقتول مطلقا عمدا قتل أو خطأ من تقرب إلیه بالأب ذکرانا و إناثا بلا خلاف الا من الخلاف فقال:لا یرثها الا المتقرب الیه بالأبوین دون أحدهما،و هو شاذ.

و کذا یرث الزوج و الزوجة کل منهما من دیة الأخر،بلا خلاف یظهر و بالوفاق صرح جمع.

و لا یرث من تقرب إلیه بالأم خاصة علی الأظهر الأشهر و قیل:

کما عن المبسوط أنه یرثها من یرث المال کائنا ما کان،و ربما یعزی الی الحلی،و الموجود فی السرائر الأول مع نفی الخلاف عنه.

ص:184

الثالثة :إذا لم یکن للمقتول عمدا وارث سوی الامام علیه السّلام فله القود و الدیة مع التراضی بها عنه.

و لیس له العفو علی الأشهر الأظهر،للصحیح (1)،و هو یتناول العمد و الخطأ،کما عزی الی الشیخین،و لیس ببعید.

و قیل: و القائل الحلی ان له العفو و هو وجیه لو لا الصحیح.

و أما الرق:فیمنع من الإرث فی الوارث بمعنی أنه لا یرث الإنسان إذا کان رقا و ان کان المورث مثله،بل یرثه الحر و ان کان ضامن جریرة دون الرق و ان کان ولدا.

و فی الموروث بمعنی أن الرق لا یورث،بل ما له لمولاه بحق الملک لا بالإرث و ان کان له وارث حر،بلا خلاف فی شیء من ذلک حتی علی القول بأن العبد یملک،و فی عبائر جمع الإجماع.

و لو اجتمع الرق الوارث مع الحر کذلک فالمیراث للحر دونه و لو بعد الحر و قرب المملوک.

و لو کان للحر ولد رق و لذلک الولد الرق ابن حر،ورث الابن الحر جده و لا یحجبه رقیة أبیه کما فی الکافر و القاتل،فإنهما لا یمنعان من یتقرب بهما الی المیت.

و لو أعتق علی میراث قبل قسمته شارک باقی الورثة ان کان مساویا لهم فی المرتبة و الدرجة و حاز الإرث و جمعه کله ان کان أولی منهم بحسب المرتبة أو الدرجة بلا خلاف.

و لو کان الوارث الحر واحدا فأعتق الرق بعد موت مورثه لم یرث مطلقا و ان کان أقرب الی المیت من الحر،و کذا لو أعتق بعد القسمة

ص:185

مع تعدد الورثة لأنه لا قسمة فی الأول و لا عتق قبلها فی الثانی.

و لو قسم بعض الترکة ثم أعتق،فأظهر الأوجه إرثه من الجمیع کما قطع به جماعة.

و لو لم یکن للمیت ممن عدا الامام علیه السّلام وارث سوی المملوک،أجبر مولاه علی أخذ قیمته فیعتق لیحوز المال بلا خلاف،و فی کلام جمع الإجماع، و یتوقف عتقه بعد الشراء علی الإعتاق،فیتولاه من یتولی الشراء و هو الحاکم الشرعی،فإن تعذر تولاهما غیره کفایة.

و لا فرق فی المملوک بین القن و المکاتب و المدبر و أم الولد،و لو کان المکاتب المطلق أدی شیئا و عتق منه بحسابه فک الباقی و ان کان یرث بجزئه الحر.

و ان قصر المال أی الترکة عن قیمته لم یفک علی الأشهر الأظهر، و فی السرائر نفی الخلاف عنه.

و قیل:یفک ما وفا به القیمة و یسعی العبد فی باقیة للسید،و لم نظفر بالقائل،و هنا قول ثالث شاذ کسابقه،و یتفرع علی الخلاف فروع ذکرناه فی الشرح.

و اعلم أنه یفک الأبوان إجماعا و الأولاد خاصة دون غیرهما من الأقارب و الزوجین وفاقا لجماعة،و ان اختلفوا فی تخصیص الأولاد بالصلب أو تعمیمه لأولاد الأولاد.

و قیل:یفک ذو القرابة مطلقا،فیدخل فیه من علی من الإباء و من سفل من الأولاد و الاخوة و الأعمام و الأخوال،و بالجملة کل وارث قریب عدا الزوج و الزوجة،و القائل الشیخ فی النهایة و کثیر،و هو الأقوی و علیه الإجماع فی السرائر و الروضة فی الأولاد للصلب،و لکن الثانی لم یقیدهم بالصلب و به مع ذلک

ص:186

روایة (1)بل روایات ضعیفة مجبورة بالشهرة.

و فی إلحاق الزوج و الزوجة بمطلق ذی القرابة فی الحکم المزبور تردد و اختلاف،و الأظهر العدم وفاقا للأکثر.

و لا یرث المدبر و لا أم الولد و لا المکاتب المشروط و لا المطلق الذی لم یؤد شیئا،و لا یورثون کالقن بلا خلاف.و کما لا یورثون علی هذه الحالة کذا یفکون لیرثوا لتحقق الوصف إذا کانوا ممن یجب فکهم کما مر.

و من تحرر بعضه و بقی بعضه رقا یرث و یورث ب قدر ما فیه من الحریة،و یمنع من کل منهما ب قدر ما فیه من الرقیة بلا خلاف، و فی کلام جمع الإجماع.

ففی الصورة الاولی لو کان للمیت ولد نصفه حر و أخ حر،فالمال بینهما نصفان.

و لو کان نصف الأخ حرا فللابن النصف و للأخ الربع و الباقی للعم الحر ان کان،فلو کان نصفه حرا فله الثمن و الباقی لغیره من المراتب المتأخرة عنه و هکذا.

و لو لم یکن هناک وارث فی جمیع الطبقات حتی ضامن الجریرة،کان باقی الترکة فی مقابلة الجزء الرق من الترکة المتخلفة فی مقابله،و ان قلنا أنه لا یشتری بعض المملوک،لان شراء هذا الجزء یوجب تمام الحریة،و لا یحصل به ضرر علی المالک بالتبعیض،بخلاف شراء البعض و إبقاء الباقی رقا.

نعم لو لم یف باقی الترکة بهذا الجزء جاء فیه الخلاف السابق،و فی الثانیة لو کان المیت نصفه حرا فلمولاه نصف ترکته و لوارثه الحر نصف الباقی،و هکذا فی أصح الوجهین فی کیفیة الإرث منه بنسبة الحریة.

ص:187

بمصالحهم مع عدم التولد الذی یوجب مزید الإقبال و الخفة علی النفس،أو من الإکلیل و هو ما یزین بالجوهر شبه العصابة،لاحاطتهم بالرجل کإحاطته بالرأس هذا حکم السهام المقدرة منفردة.

و أما منضمة بعضها الی بعض،فبعضها ممکن،و بعضها ممتنع،و صور اجتماعهما الثنائی ممکنا و ممتنعا،احدی و عشرون،حاصلة من ضرب السهام الستة فی مثلها،ثم حذف المکرر منها و هو خمسة عشر،منها ثمانیة ممتنعة و ثلاثة و عشرون واقعة صحیحة،و ذکر المصنف منها عشرة،و من الممتنعة ثلاثة،و نحن نذکر له التتمة فنقول:

و النصف یجتمع مع مثله کزوج و أخت للأب و أم،أو للأب خاصة مع عدم ذکر و مع الربع کزوج و بنت واحدة،و کزوجة و أخت للأب و أم أو الأب خاصة کذلک و مع الثمن کزوجة و بنت و لا یجتمع مع الثلثین.

و یجتمع مع الثلث کزوج و أم مع عدم الحاجب و ککلالة الام المتعددة مع أخت لأب و أم،أو للأب خاصة مع عدم ذکر.

و مع السدس کزوج و واحدة من کلالة الأم،و کبنت مع أحد الأبوین،و کأخت لأب و أم،أو لأب خاصة مع واحدة من کلالة الأم.

و لا یجتمع الربع مع مثله و لا مع الثمن.

و یجتمع الربع مع الثلثین کزوج و ابنتین،و کزوجة و أختین لأب و أم أو لأب خاصة.

و مع الثلث کزوجة و أم مع عدم الحاجب،و زوجة مع متعددة من کلالة الأم و مع السدس کزوجة و واحدة من کلالة الأم،و کزوج و أحد الأبوین مع ابن أو بنت،بناء علی أن زیادة سدسی الأبوین مع البنت

ص:189

بالرد لا بالفرض،و انما هو السدس خاصة.

و لا فرق بین الابن و البنت فی ذلک،و ان افترقا بحصول الرد الی أحد الأبوین معها دونه،الا أنه لیس من جهة الفرض الذی هو محل الفرض.

و یجتمع الثمن مع الثلثین کزوجة و ابنتین و مع السدس کزوجة و أحد الأبوین مع ابن أو بنت.و یجتمع الثلثان مع الثلث،کإخوة لأم مع أختین فصاعدا لأب.و لا یجتمعان مع مثلهما.و یجتمعان مع السدس،کبنتین و أحد الأبوین و کأختین لأب مع واحد من کلالة الأم.

و یجتمع السدس مع السدس،کأبوین مع الولد و لو کان بنتا،ان فرضنا اجتماع السدسین فی الجملة.و ان اجتمع معهما فرض آخر غیرهما،و الا فلیخصص الولد بالأبوین،لکون البنت فرضها النصف فاجتمع ثلاثة فروض،و هو خلاف المفروض.

و لا یجتمع الثمن مع مثله،و لا مع الثلث.و لا الثلث مع مثله،و لا مع السدس.

و احترز بقوله: تسمیة عن اجتماع الثلث مع السدس قرابة،کزوج و أبوین فإن للزوج النصف و للأم مع عدم الحاجب الثلث و للأب السدس و مع الحاجب بالعکس.و علی التقدیرین فسهم الأب بالقرابة لا بالفرض.

و لو لو حظ هذا المعنی لأمکن اجتماع کل ما امتنع سابقا بغیر العول،فیجتمع الربع مع مثله کما فی البنتین و ابن،و مع الثمن کما فی زوجة و بنت و ثلاث بنین و هکذا،الا أنه خارج عن الفرض.

و اعلم أن الوارث إذا کان واحدا من أی الطبقات کان،ورث المال کله بعضه بالفرض و الباقی بالقرابة ان کان من ذوی الفروض،و الا فجمیعه بالقرابة و ان کان أکثر من واحد و لم یحجب بعضها بعضها.

ص:190

و أما أن یکون میراث الجمیع بالقرابة،أو بالفرض،أو بعض بهذا و بعض بهذا.فعلی الأول یقسم علی ما یأتی من التفصیل فی میراثهم،و علی الثالث یقدم صاحب الفرض فیعطی فرضه و الباقی للباقین،و علی الثانی فاما أن تنطبق السهام علی الفریضة،أو تزید علیها،أو تنقص عنها.

فعلی الأول لا اشکال،و علی الثانی فالزائد عندنا للأنساب یرد علیهم زیادة علی سهامهم،إذ الأقرب یحرم الا بعد،و علی الثالث یدخل النقص عندنا علی البنت و البنات و الأخت و الأخوات للأبوین أو الأب.

و ضابطه عندنا:ان النقص عندنا انما یدخل علی من له فرض واحد فی الکتاب المجید،لان له الزیادة متی نقصت السهام،فیکون علیه النقیصة متی زادت دون من له فرضان،فإنه متی نزل عن الفرض الأعلی کان له الأدنی،خلافا للعامة فی المقامین حیث حکموا فی الأول بالتعصیب،أی إعطاء الزائد المعصیة و هم المتقربون بالأب من الأعمام و الاخوة.و فی الثانی بالعول فجعلوا النقص موزعا علی أرباب السهام.

و حیث أن هاتین المسألتین من أمهات المسائل،و المعرکة العظمی بین الإمامیة و العامة،و علیهما بنی معظم الفرائض،نبه المصنف علیهما بقوله:

مسألتان:

الأولی :التعصیب باطل عندنا بضرورة مذهبنا،و المتواتر من أخبارنا (1).

و علیه ف فاضل الترکة یرد علی ذی السهام عدا الزوج و الزوجة و الام مع وجود من یحجبها علی تفصیل یأتی ذکره إن شاء اللّه تعالی.

الثانیة :لا عول فی الفرائض عندنا لعین ما مر فی المسألة الأولی،

ص:191

و لاستحالة أن یفرض اللّه سبحانه فی مال لا یفی به کنصفین و ثلث،أو ثلثین و نصف و نحو ذلک،و الا لکان جاهلا أو عابثا تعالی اللّه عن ذلک علوا کبیرا،و فی المستفیضة:

أن الذی أحصی رمل عالج یعلم أن السهام لا تعول علی ستة (1).

بل یدخل النقص علی البنت أو البنتین أو علی الأخت أو الأختین للأب أو للأبوین أو علی الأب أو من یتقرب به،و سیأتی بیانه إن شاء اللّه تعالی.

و فرض دخول النقص علی الأب غیر موجود الا هنا و فی الشرائع (2)و جملة من کتب الفاضل و اللمعة (3)،و هو غیر جید یظهر وجهه مما قدمنا فی ضابط من یدخل علیه النقص،فإن الأب مع الولد لا ینقص عن السدس،و مع عدمه لیس من ذوی الفروض،و مسألة (4)العول مختصة بهم.

بالفرض أیضا و الباقی کله للأب بالقرابة.

و لو اجتمعا و شارکهما زوج أو زوجة،فللزوج النصف و للزوجة الربع.و للأم ثلث الأصل لا ثلث الباقی عن نصیبهما إذا لم یکن لها حاجب عنه من الاخوة و الباقی عن نصیبهم للأب بالقرابة بخلافهم،فإنما یحوزونه بالفرض.

و لو کان لها أی للأم حاجب کان لها السدس من الأصل کالثلث و الباقی عن نصیبهم للأب کالسابق.

و لو انفرد الابن عمن یشارکه فی مرتبته فالمال کله له بالقرابة.

و لو کانوا أکثر من واحد اشترکوا فیه بالسویة و کذلک البنت و البنات لو انفردن،کان المال لها أو لهن أجمع بالسویة،لکن یرثن بعضه -و هو النصف أو الثلثان-بالفرض و الباقی بالقرابة.

و لو کانوا ذکورا و إناثا،فللذکر سهمان و للأنثی سهم.

و لو اجتمع معهم أی مع الأولاد الأبوان خاصة فلهما السدسان بالسویة فرضا و الباقی عن نصیبهما و هو الثلثان للأولاد مطلقا ذکرانا کانوا أو ذکرانا و إناثا یرثونه بالقرابة خاصة.

و لو کانت بنتا فی المثال فلها النصف بالفرض و للأبوین السدسان به أیضا من أصل الترکة و الباقی و هو السدس یرد علی الأبوین و البنت أخماسا علی نسبة الفرض إجماعا.

فللبنت ثلاثة أخماس و لکل منهما خمس،و الفریضة حینئذ من ثلاثین،لأن أصلها ستة مخرج السدس و النصف،ثم یرتقی بالضرب فی مخرج الکسر الی ذلک،هذا إذا لم یکن للأم حاجب عن الزائد عن الثلث.

ص:193

و لو من یحجب الام من الاخوة رد علی الأب و البنت خاصة أرباعا و الفریضة حینئذ من أربعة و عشرین للأم سدسها أربعة و للبنت أثنا عشر بالأصل و ثلاثة بالرد،و للأب أربعة بالأصل و واحد بالرد.

و لا خلاف فی أصل الرد هنا و سابقا و کونه فی السابق أخماسا،و لا فی اختصاصه هنا بمن عدا الام،بل علی جمیع ذلک الإجماع،فی عبائر جمع،و لا فی کون الرد هنا أرباعا،الا من نادر فجعله أخماسا،و لا بأس به ان لم ینعقد الإجماع علی خلافه کما هو الظاهر.

و لو کان مع الأبوین بنتان فصاعدا فللأبوین السدسان بینهما و للبنتین أو البنات الثلثان بالسویة و لا رد فی المقام،لأن الفریضة فیه بقدر السهام.

و لو کان معهما أی مع البنتین أو معهن أی البنات أحد الأبوین خاصة کان له السدس مطلقا أبا کان أو أما و لهما أو لهن الثلثان،و السدس الباقی عن سهامهم یرد علیهم جمیعا أخماسا علی نسبة السهام علی الأشهر الأقوی،بل کاد أن یکون إجماعا،خلافا للإسکافی فخص الرد بالبنتین و هو شاذ و فی صریح التحریر (1)و ظاهر الدروس (2)الإجماع علی المختار.

و لو کان مع البنت أو البنتین فصاعدا و الأبوین زوج أو زوجة کان للزوج الربع مطلقا و للزوجة الثمن کذلک و للأبوین السدسان ان کانا معا،و الا فلأحدهما،السدس و الباقی للبنت و البنتان.

و حیث یفضل شیء عن الفریضة التی هی النصف و السدسان و الثمن فی مثال المتن و یختلف باختلاف الفروض التی فرضناها،و هی ما لو کان

ص:194

الوارث بنتین و أحد الأبوین و زوجة،أو بنتا و أحدهما و زوجا أو زوجة یرد علیها أی علی البنت أو البنات الزائد عنها و علی الأبوین فی الفرض الأول،أو أحدهما فی الفرض الثانی أخماسا مع عدم الحاجب للأم عن الثلث أو أرباعا حیث یناسب.

فللبنت ثلاثة أخماس و للأبوین خمسان إذا اجتمعا معها،و الا فلأحدهما الربع و لها الثلاثة الأرباع و للبنتین أربعة أخماس و الخمس الباقی لأحد الأبوین.

و لو کان معهما من یحجب الام رددناه أی الفاضل عن الفریضة علی البنت و الأب خاصة أرباعا بنسبة سهامهم،و لا یرد علی الزوجین هنا إجماعا.

و یلحقه أی الکلام فی هذه المرتبة مسائل:

الأولی:أولاد الأولاد یقومون فی الإرث مقام آبائهم عند عدمهم و عدم الأبوین و وارث آخر أقرب منهم إجماعا،للنصوص (1)،و مقتضی کثیر منها ثبوت ذلک و لو مع وجود الأبوین أو أحدهما کما هو الأقوی،و سیأتی بیانه إن شاء اللّه تعالی.

و حیث یرثون یأخذ کل فریق منهم نصیب من یتقرب به الی المیت،فلأولاد الابن الثلثان،و لأولاد البنت الثلث کائنا ما کانوا ذکورا أو إناثا.

و یقتسمونه أی النصیب الذی حازوه اقتسام الأولاد للصلب للذکر مثل حظ الأنثیین،أولاد ابن کانوا أو أولاد بنت إجماعا فی الأول،و علی

ص:195

الأشبه الأشهر فی الثانی،و هو صریح التنقیح (1)و ظاهر الشرائع (2)و غیره الإجماع،خلافا للقاضی فقال:یقتسم أولاد البنات نصیبهم بالسویة مطلقا و لو کانوا ذکرانا و إناثا.

و یحتمل رجوع قوله«علی الأشبه»إلی أخذ کل فریق نصیب من یتقرب به،فإنه الأشبه الأشهر أیضا،و فی صریح الغنیة (3)و ظاهر غیرها الإجماع،خلافا للمرتضی و الحلی و غیرهما فقالوا:و یقتسمون تقاسم الأولاد للصلب من غیر اعتبار من تقربوا به.

و علی القولین یمنع الأقرب منهم الی المیت الا بعد إجماعا.

و یتفرع علی الخلاف مع المرتضی فروع منها أنه یرد علی ولد البنت ما یزید عن سهمها خاصة و سهم الأبوین ان کانا کما یرد علی أمه ذکرا کان ولدها أو أنثی علی المختار،و یختص ذلک علی مذهبه بما إذا کان ولدها أنثی.

و علی القولین یشارکون أی أولاد الأولاد حیث قاموا مقامهم الأبوین للمیت و ان کانوا أبعد منهما کما یشارکهما الأولاد المصلب علی الأصح الأشهر،بل لا خلاف فیه الا من الصدوق حیث منع عن المشارکة و جعل الترکة للأبوین أو أحدهما خاصة،و هو شاذ و استفاض علی خلافه نقل الإجماع.

الثانیة :یحبی أی یعطی و یخص الولد الأکبر من الذکور ان تعددوا و الا فالذکر خاصة بثیاب بدن المیت الموروث له و خاتمه،و سیفه

ص:196

و مصحفه بضرورة مذهبنا و المتواتر من أخبارنا (1).

و ظاهرها کونها علی سبیل الوجوب و الاستحقاق مجانا کما هو الأشهر الأقوی و فی السرائر الإجماع،خلافا لجماعة فقالوا:بأنه علی الاستحباب،و زاد بعضهم الاحتساب بالقیمة لا مجانا،و هو أحوط و أولی.

و الأظهر الأشهر الاقتصار علی الأمور الأربعة،و فی صریح الروضة (2)و ظاهر غیره الإجماع علیه،خلافا لظاهر الفقیه فزاد:الکتب و الرحل و الراحلة لروایة (3)صحیحة،لکنها کما عرفت من نقل الإجماع متروکة.

و یختص الحباء بما إذا خلف المیت ما لا غیر ذلک أی غیر ما یحیی به علی الأقوی وفاقا لجماعة،بل المشهور کما فی المسالک.و علیه ففی اشتراط کون الغیر کثیرا بحیث یعادل نصیب کل من الورثة مقدار الحبوة،أو نصیب الکل مقدارها،أو عدمه مطلقا و کفایة ما قل منه و لو کان درهما و هی تساوی دنانیر أوجه، مقتضی الأدلة الأول.

قیل:و علیه ینبغی اعتبار نصیب الولد المساوی له فی الذکوریة،أما غیره فلا العدم المناسبة سیما الزوجة.

و اعلم أنه لو کان الأکبر بنتا أخذه أی المال المحبو به الأکبر من الذکور بلا خلاف،و فی المسالک الوفاق للصحیح (4)،و مقتضاه کغیره إطلاق ثبوت الحبوة بین المتعدد من أکبر الذکور،فتقسم بینهم بالسویة و لعله المشهور، خلافا لابن حمزة فاشترط فی ثبوتها للأکبر فقد آخر فی سنه و أسقطها مع وجوده، و لا یخلو عن قوة لو لا الشهرة.

ص:197

و یحیی الذکر الواحد مع غیره من الورثة الغیر الذکور اتفاقا.

و فی اشتراط بلوغه قولان،من إطلاق النصوص و من أنه یجب علیه أن یقتضی عنه ما ترک من صلاة و صیام فی مقابلة الحبوة،و لا یکلف به الا البالغ، و الأصح العدم لمنع کون القضاء فی مقابلتها،و ان اشترطه فی ثبوتها ابن حمزة لعدم الملازمة بینهما مع خلو نصوص الجانبین عن بیانها.

و شرط بعض الأصحاب فی ثبوتها ألا یکون المحبو سفیها و الا فاسد الرأی مخالفا فی المذهب،و المشترط الحلی و ابن حمزة،و حجتهما علیه غیر واضحة مع کون النصوص مطلقة،فالأصح عدم الاشتراط.

قیل:و یمکن اعتبار الثانی من حیث أن المخالف لا یری استحقاقها فیجوز إلزامه بمذهبه،کما جاء مثله فی منعه عن الإرث أو بعضه حیث یقول به إدانة له بمعتقده.و هو حسن الا أنه لیس من باب الشرطیة.

الثالثة :لا یرث مع الأبوین و لا مع الأولاد و ان نزلوا جد مطلقا و لا جدة کذلک و لا أحد من ذوی القرابة بلا خلاف أجده الا من الصدوق حیث شرک الجد من الأب معه و الجد من الام معها و شرک الجد مطلقا مع أولاد الأولاد،و من الإسکافی حیث شرک الجدین و الجدتین مع البنت و الأبوین،و هما شاذان بل علی خلافها الان انعقد الإجماع،و به صرح المرتضی فی الناصریة فی الرد علی الأول فی تشریکه الجد مع ولد الولد و غیره فی الرد علی الثانی.

لکن یستحب للأب أن یطعم أباه أی جد المیت و أمه جدته السدس من أصل الترکة یقتسمانه بینهما بالسویة إذا حصل له الثلثان فما زاد.

و کذا یستحب أن تطعم الأم أباها جد المیت و أمها جدته النصف من نصیبها بالسویة إذا حصل له الثلث فما زاد بلا خلاف فیه فی الجملة، و ان اختلفوا فی مواضع.و الأشهر الأظهر فیهما ما فی العبارة عدا تقیید الحکم فیها

ص:198

بما إذا زاد نصیب المطعم بقدر السدس فما زاد،فإنه شیء لم یذکره أحد من الأصحاب عدا قلیل منهم.

و انما المشهور کما فی کلام جمع تقییده بما إذا زاد نصیبه عن السدس و لو بما دونه،و لعله أظهر نظرا إلی قاعدة التسامح فی أدلة السنن.و ربما قیل:باستحباب أقل الأمرین من الزائد عن السدس.و هو ضعیف.

و یستفاد من تغییر المصنف التعبیر عن السدس فی طرف الام بنصف الثلث فما زاد،استحباب أن تطعم أباها و أمها السدس و ما زاد ان حصل بالرد،بخلاف الأب فطعمته لأبویه السدس خاصة من غیر زیادة مطلقا،و هو شیء لم یوجد منه أثر فی الاخبار و الفتاوی،و لعل ذلک مسامحة منه فی التعبیر لا التنبیه علی ما ذکرناه.

و لو حصل لأحدهما أی أحد الأبوین نصیبه الأعلی من الثلث فما زاد فی الأم و الثلثین فی الأب علی مختار المصنف،و الزائد علی السدس علی مختار الأکثر دون الأخر استحب له طعمة الجد و الجدة بالسدس دون صاحبه الذی لم یحصل له نصیبه الا علی و الزائد عن السدس بلا خلاف.

و لا طعمة لأحد الأجداد مع وجود من یتقرب به من أب أو أم،فلا یستحب للأولاد طعمته بلا خلاف،و فی التنقیح (1)الإجماع علیه.

الرابعة : الولد الحاجب لکل من الام و الزوجین من کمال نصیبه یعم ولد الولد و ان نزل کما مر،و فی شموله الممنوع من الإرث کالرقیق وجهان، و لعل العدم أظهر.

و لا یحجب الإخوة الأم عن کمال نصیبها الا بشروط أربعة بل خمسة مشهورة:

أن یکون أخوین فصاعدا أو أخا و أختین أو أربع أخوات فما زاد

ص:199

بهم یحجبون دون غیرهم بلا خلاف،و فی کلام جمع الإجماع.

و أن یکونوا لأب و أم أو للأب فلا یحجب کلالة الأم بلا خلاف،و فی کلام جمع الإجماع.

و أن یموت المیت عنهم مع وجود الأب له و لهم،فلا یحجبون مع موته علی الأشهر الأظهر،خلافا للصدوق،و هو شاذ مع أن المستفاد من المختلف أنه موافق فلا خلاف.

و أن یکونوا غیر کفرة و لا أرقاء إذا کانت الأم مسلمة حرة إجماعا.

و فی حجب الإخوة القتلة لأخیهم المورث أمه عن کمال نصیبها قولان أشهرهما و أشبههما:عدم الحجب و فی الخلاف الإجماع خلافا لجماعة.

و أن یکونوا منفصلین بالولادة،ف لا یکفی کونه حملا بلا خلاف یعتد به.

و اشترط الشهیدان سادسا و هو کونهم عند موت المورث أحیاء،فلو کان بعضهم أو کلهم میتا عنده لم یحجب.

و کذا لو اقترن موتهما أو اشتبه المتقدم منهما و المتأخر و توقف أو لهما لو کانوا غرقاء،و قوی عدم الحجب ثانیهما و هو کذلک.

و زاد شرطا سابعا،و هو المغایرة بین الحاجب و المحجوب،فلو کان الأم أختا لأب فلا تحجب،کما یتفق فی المحبوس و الشبهة بوط ء الرجل ابنته فولدهما أخوها لأبیها،و لا بأس بما ذکراه من الشرطین.

ثم ان هذا الحجب یختص بالاخوة دون أولادهم بلا خلاف،نعم یحجبون من کان أبعد منهم بمرتبة،و یعبر عنه ب«حجب الحرمان»و عن الأول ب«حجب النقصان»و الشروط المتقدمة انما تعتبر فی هذا الحجب الذی هو محل البحث

ص:200

دون حجب الحرمان.

الإخوة لهما،فلو انفرد الأخ أو الأخت للأب حاز المال کله،لکن الأول جمعه بالقرابة و الثانیة بالتسمیة.

و کذا الاخوة و الأخوات المتعددون،لکن فریضهن الثلثان و الباقی بالقرابة یقتسمونه بالسویة علی التساوی فی الذکوریة و الأنوثیة،و بالتفاوت مع الاختلاف فیهما للذکر مثل حظ الأنثیین.هذا حکم انفرادهم عن باقی الکلالات للأبوین أو للأم.

و أما حکم اجتماعهم معها ف لو اجتمع الکلالات الثلاث کان لولد الأم خاصة السدس ان کان واحدا،و الثلث ان کانوا أکثر،و الباقی لولد الأب و الام مطلقا ذکرا کان أو أنثی واحدا کان أو متعددا و یسقط معهم أولاد الأب خاصة کما مر.

فإن أبقت الفریضة و زادت عن السهام،بأن کان کلالة الأبوین أختا مطلقا أو أختین کذلک فالرد علی کلالة الأب و الام خاصة علی الأظهر الأشهر، و فی کلام جمع بل الأکثر کما فی المختلف الإجماع،خلافا لشاذ فیرد علیهم جمیعا.

و لو أبقت الفریضة مع ولد الام و ولد الأب بعد اجتماعهما ففی الرد علی قرابة الأب خاصة أو علیهما قولان،أحدهما: أنه یرد علی کلالة الأب خاصة و علیه الصدوق و الشیخان و أکثر المتأخرین، لأن النقص یدخل علیهم بمزاحمة الزوج أو الزوجة،دون کلالة الأم إجماعا،و من علیه الغرم فله الغنم.

و ذلک مثل أخت لأب مع واحد أو اثنین فصاعدا من ولد الأم،أو أختین للأب مع واحد من ولد الأم فلکلالة الأم السدس أو الثلث فرضا،و الباقی مطلقا للأخت و الأختین فرضا وردا.

ص:202

و القول الأخر أنه یرد علی الفریقین بنسبة مستحقهما أرباعا فی الفرض الأول و أخماسا فی الآخرین و هو أشبه عند المصنف و جماعة، و الأظهر الأول و ظاهر الکلینی الإجماع.

و للجد المال کله إذا انفرد مطلقا لأب کان أو لام.و کذا الجدة المنفردة ترثه مطلقا.

و لو اجتمع جد و جدة،فإن کانا معا لأب فلهما المال کله یقتسمونه بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین.و ان کانا معا لام فالمال لهم یقتسمونه بینهم بالسویة بلا خلاف فی شیء من ذلک أجده.

و لو اجتمع الأجداد المختلفون قرابة،بأن کان بعضهم لأب و بعضهم لام فلمن تقرب بالأم الثلث علی الأصح مطلقا واحدا کان أو أکثر،و لمن تقرب بالأب الثلثان کذلک و لو کان المتقرب به واحدا وفاقا للمتأخرین، و ادعی فی المسالک اتفاقهم،و فی المسألة أقوال أخر نادرة.

و لو اجتمع معهم أی مع الأجداد زوج أو زوجة أخذ کل منهما النصیب الا علی له من النصف أو الربع و لمن تقرب منهم بالأم ثلث الأصل لأنه نصیبها المفروض لها فیأخذه المتقربون بها و الباقی لمن تقرب بالأب منهم.

و الجد الأدنی یمنع الجد الا علی بلا خلاف فی شیء من ذلک.

و إذا اجتمع معهم الاخوة،فالجد و الجد للأب کالأخ و الأخت له و الجد و الجدة للأم ک الأخ و الأخت لها،علی المعروف من مذهب الأصحاب من غیر خلاف یعرف بینهم،و فی کلام جمع الإجماع.

و إذا اجتمع الجد أو الجدة للأم من الأخت للأب،فلأحدهما الثلث أو السدس علی الخلاف،و للأخت النصف.

ص:203

و هل یکون الفاضل عن سهامهما مردودا علیهما بالنسبة أو علی الأخت خاصة؟ قولان،أجودهما:الثانی وفاقا لجماعة خلافا للآخرین.

و هنا مسألتان :

الاولی :لو اجتمع أربعة أجداد لأب أی جد أبیه وجدته لأبیه و هما لامه و مثلهم لام أی جد أمه وجدتها لأبیها و هما لامها کان لأجداد الأم و جداتها الأربعة الثلث یقتسمونه بینهم أرباعا.

و لأجداد الأب وجداته الثلثان یقتسمونها بینهما بالتفاوت فلابوی أبیه ثلثا الثلثین أثلاثا للذکر منهما ضعف الأنثی.

و لأبوی أمه الثلث أثلاثا أیضا کذلک،هذا هو المشهور بین الأصحاب، و فیه قولان آخران،و لا دلیل علی شیء من هذه الأقوال،الا أن العمل علی الأول حیث لا یمکن الاحتیاط علی حال.

و علیه ف تصح المسألة من مائة و ثمانیة لأن أصلها من ثلاثة أسهم هی مخرج ما فیها من الفروض و هو الثلث،سهم منها لأقرباء الأم و هو ثلثها لا ینقسم علی عددهم،و هو أربعة و سهمان لأقرباء الأب لا ینقسم علی عدد سهامهم و هی تسعة.

لأن ثلثی الثلثین لجد أبیه و جدته لأبیه بینهما أثلاثا و ثلثه لجد أبیه و جدته لأمه أثلاثا أیضا،فترتقی سهام الأربعة إلی تسعة،فقد انکسرت علی الفریقین،و بین عدد سهم کل فریق و نصیبه مباینة و کذا بین العددین،فتطرح النصیب و یضرب أحد العددین فی الأخر یحصل ستة و ثلاثون،یضرب فی أصل الفریضة ثلاثة تبلغ مائة و ثمانیة،ثلثها ستة و ثلاثون ینقسم علی أجداد أمه الأربعة بالسویة لکل واحد تسعة،و ثلثاها اثنان و سبعون ینقسم علی تسعة لکل منهم ثمانیة.

فلجد الأب وجدته لأبیه ثلثا ذلک،ثمانیة و أربعون ثلثه للجدة ستة عشر،

ص:204

و ثلثاه للجد اثنان و ثلاثون،و لجد الأب و لجدته لأمه أربعة و عشرون ثلثا ذلک للجد ستة عشر،و ثلاثة للجدة ثمانیة.

الثانیة :الجد و ان علا مطلقا بشرط الترتیب الأقرب فالأقرب یقاسم الاخوة و الأخوات مطلقا بغیر خلاف و أولاد الاخوة و الأخوات مطلقا و ان نزلوا لکن مرتبین یقومون مقام آبائهم عند عدمهم فی مقاسمة الأجداد و الجدات خاصة بلا خلاف،و فی کلام جمع الإجماع و یرث کل واحد من المتقاسمین من الأجداد و أولاد الاخوة نصیب من یتقرب به الی المیت.

ثم ان کانوا أولاد أخ أو إخوة أو أولاد أخت أو أخوات لأب اقتسموا نصیبهم من المال مع الاختلاف فی الذکورة و الأنوثة بالتفاوت للذکر مثل حظ الأنثیین.

و ان کانوا أی أولاد الاخوة و الأخوات لأم خاصة اقتسموا نصیبهم بینهم بالسویة مطلقا و لو اختلفوا ذکورة و أنوثة،بلا خلاف فی شیء من ذلک.

و اعلم أن اشتراط فقد الاخوة فی إرث أولادهم مطلقا هو الأظهر الأشهر،بل لا یکاد فیه خلاف یظهر الا من نادر.

اقتسموا المال بینهم بالتفاضل للذکر مثل حظ الأنثیین ان کانوا جمیعا من قبل الأبوین أو الأب،بمعنی أنهم کانوا إخوة لأب المیت من قبل أبویه أو أبیه خاصة،و علیه الإجماع فی الغنیة.

و أما إذا کانوا جمیعا لام ففی اقتسامهم کذلک،أو بالسویة قولان،أشهرهما:

الثانی:و لا بأس به خلافا لجماعة.ثم ان جمیع ما ذکر انما هو إذا کانوا مجتمعین فی الدرجة،بأن کانوا جمیعا للأبوین أو أحدهما خاصة.

و لو کانوا متفرقین بان کان بعضهم للأبوین أو الأب خاصة و بعضهم للأم کذلک فلمن تقرب منهم بالأم السدس ان کان واحدا ذکرا کان أو أنثی و الثلث ان کانوا أکثر یقتسمونه بینهم بالسویة و لو اختلفوا ذکورة و أنوثة و الباقی عن السدس أو الثلث لمن تقرب منهم بالأب و الام أو الأب عند فقد من یتقرب بهما واحدا کان أو متعددا،یقتسمونه بینهم بالتفاضل للذکر مثل حظ الأنثیین بلا خلاف یعتد به فی شیء من ذلک.

و یسقط معهم أی مع الأعمام للأبوین من یتقرب من الأعمام إلی المیت بالأب خاصة و یقومون أی المتقربون به خاصة مقامهم أی مقام المتقربین بالأبوین عند عدمهم بلا خلاف فی شیء من الأمرین،و فی الغنیة و السرائر الإجماع.

و اعلم أن هذه المرتبة لیست کسابقتها مشتملة علی صنفین:یجتمع أعلی أحدهما مع أدنی الأخر،بل الصنفان فیها أحدهما بحکم الأخر،لأن إرثهم اما من جهة کونهم بمنزلة الأبوین،کما هو ظاهر الاخبار،و لیس شیء من صنفی الاخوة و الأبوین بمتعدد،بل کل منهما صنف واحد،فیکون ما بمنزلتهما کذلک.

و لهذا الصنف درجات متفاوتة صعودا و نزولا بحسب القرب و البعد،فالعم و العمة مثلا مطلقا أقرب من بینهما و بنی الخال و الخالة کذلک.

ص:206

و لا یرث الأبعد منهم مع الأقرب مثل ابن خال مع خال أو مع عم،أو ابن عم مع خال أو مع عم إجماعا الا من الإسکافی فی ابن خال مع عم حیث قال:ان للعم الثلثین و لابن الخال الثلث،و هو شاذ،و فی الغنیة و السرائر علی خلافه الإجماع.

إلا فی ابن عم لأب و أم مع عم لأب،فإن ابن العم أولی بالمیراث عند الإمامیة،حکی إجماعهم جماعة حد الاستفاضة للنص،و الأظهر الاقتصار علی مورده وفاقا لکثیر.

و للخال جمیع المال إذا انفرد عمن عداه ممن یرث و کذا المال للخالین المنفردین و الأخوال المنفردین و کذا الخالة المنفردة و الخالتین المنفردتین و الخالات المنفردات لهن المال أجمع یقتسمونه بینهن بالسویة.

لو اجتمعوا ذکورة و أنوثة فالمال بینهم بالسویة کیف کانوا فی المقامین،أی لأب کانوا فیها أو لام أو لهما بشرط الاجتماع فی الدرجة،بأن یکونوا کذلک جمیعا.

و لو کانوا متفرقین فیهما،بأن کان بعضهم لأبوین و بعضهم للأب و آخر للأم فلمن یتقرب بالأم السدس ان کان واحدا مطلقا ذکرا کان أو أنثی و الثلث ان کانوا أکثر کذلک یقتسمونه بینهم بالسویة و الثلثان فما زاد لمن تقرب بالأب و الام،و یسقط من تقرب بالأب (1)معهم أی مع المتقربین منهم بالأبوین، و یقومون مقامهم عند عدمهم.

و القسمة بینهم أی بین المتقربین بهما أو بالأب مع عدمهم بالتساوی للذکر مثل میراث (2)الأنثی بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک،إلا فی الحکم

ص:207

الأخیر من اقتسام الأخوال للأب و الخالات له بالتساوی،فقد خالف فیه بعض و حکم بأن الخؤولة للأبوین أو الأب یقتسمونه بالتفاضل،و هو نادر.

و لو اجتمع الأخوال و الأعمام،فللأخوال الثلث و للأعمام الثلثان إجماعا مع تعداد الأخوال مطلقا،و یقتسمونه کل منهم نصیبهم من الثلث و الثلثین اقتسامهم حال الانفراد،فالأخوال بالسویة مطلقا.

و کذلک الأعمام بشرط الاتفاق فی الذکورة و الأنوثة و مع الاختلاف فیهما بالتفاضل،هذا ان اجتمعوا فی الدرجة.

و لو کانوا متفرقین فللأخوال من جهة الأم ثلث الثلث مع التعدد و مع الاتحاد سدسه،و الباقی من الثلث أو السدس للأخوال من جهة الأب و ان کان واحدا، و الثلثان للأعمام سدسهما للمتقرب منهم بالأم ان کان واحدا،و ثلثهما ان کان أکثر بالسویة و ان اختلفوا فی الذکورة و الأنوثة،و الباقی للأعمام المتقربین بالأب بالتفاضل.

و أما مع اتحاد الأخوال و الأعمام،بأن اجتمع خال أو خالة مع عم أو عمة فالأشهر الأظهر أن لکل من الخال و الخالة الثلث أیضا کصورة التعدد،و الثلثان لکل من العم و العمة،و فی الناصریة الإجماع.

خلافا لجماعة فقالوا:لکل من الخال أو الخالة السدس و حجتهم غیر واضحة و للعمانی فللعم و العمة النصف و للخال أو الخالة السدس،و الباقی یرد علیهما علی قدر سهامهما،و هو نادر.

و لو کان معهم أی مع الأعمام و الأخوال جمیعا زوج أو زوجة فلکل منهما النصیب الأعلی من النصف أو الربع و لمن تقرب منهم بالأم أی الأخوال و ان اتحدوا و کانوا لام ثلث الأصل لا ثلث الباقی و الباقی و هو السدس علی تقدیر الزوج،و هو مع الربع علی تقدیر الزوجة لمن تقرب

ص:208

منهم بالأب أی الأعمام.

و لو تفرق الفریقان المجتمعان مع أحدهما،أخذ کل منهما نصیبه الأعلی، و للأخوال الثلث سدسه لمن تقرب منهم بالأم مع الوحدة و ثلثه لا معها و الباقی من الثلث للأخوال من قبل الأبوین أو الأب،و الباقی بعد نصیب أحد الزوجین و الأخوال للأعمام،سدسه للمتقرب بالأم مع الوحدة و ثلثه لا معها بالسویة و الباقی للمتقرب منهم بالأبوین أو لأب عند عدمهم بالتفاضل.

و لو اجتمع أحدهما مع أحد الفریقین خاصة،فله نصیبه الأعلی کذلک و الباقی لأحد الفریقین و ان اتحدوا،و مع التعدد و اتفاق الجهة کالأعمام من الأب خاصة،أو من الام کذلک،أو الأخوال کذلک یقتسمون الباقی کما فصل.

و لو اختلفت الجهة،فإن کان الفریق المجامع لأحدهما الأعمام خاصة،فلمن تقرب معهم بالأم السدس من الأصل أو ثلثه،بلا خلاف یظهر و به صرح جمع، و ان کان الأخوال خاصة فکذلک أیضا علی الأظهر الأشهر،و عزاه الشهیدان الی ظاهر الأصحاب،و فیه قولان آخران نادران.

و اعلم أن هذه المرتبة مشتملة علی طبقات متعددة مترتبة.

فالأولی أعمام المیت و عماته و أخواله و خالاته،ثم أولادهم مع عدمهم،ثم أولاد الأولاد و هکذا مرتبین.

و الثانیة أعمام أب المیت و أمه و عماتهما و أخوالهما و خالاتهما،ثم أولادهم فنازلین مرتبین.

الثالثة أعمام الجد و الجدة و عماتهما و أخوالهما و خالاتهما،ثم أولادهم فنازلین مرتبین.

الرابعة أعمام أب الجد و أمه و أب الجدة و أمهما و عمات کل منهم و أخوالهم و خالاتهم،ثم أولادهم و ان نزلوا مرتبین.

ص:209

و حیث انتقل فرض المیت إلی الطبقة الثانیة من طبقات الفریقین لو اجتمع مع الأب أب المیت و عمته و خاله و خالته و عم الأم أم المیت و عمتها و خالها و خالتها ورثوا جمیعا.

و کان لمن یتقرب منهم بالأم من العم و العمة و الخال و الخالة الثلث بینهم بالسویة أرباعا و لمن یتقرب منهم بالأب الثلثان الباقیان ثلثاه لعمه و عمته بینهما أثلاثا للذکر مثل حظ الأنثیین.

و ثلثه الباقی الخالة و خالته بینهما نصفین بالسویة هذا علی قول مشهور،و فیه قولان آخران،و العمل-حیث لا یمکن الاحتیاط-علی الأول.

و تصح المسألة علیه من مائة و ثمانیة،کمسألة الأجداد الثمانیة،الا أن الطریق هنا أن سهام أقرباء الأب ثمانیة عشر توافق سهام أقرباء الأم الأربعة بالنصف، فیضرب صف أحدهما فی الأخر،ثم المجتمع فی أصل الفریضة و هو ثلثه،تبلغ مائة و ثمانیة.

و هنا مسائل :

الأولی :عمومة المیت و عماته و خئولته و خالاته و أولادهم و ان نزلوا أولی من عمومة أبیه و خئولته و عمومة أمه خئولتها و عمومتهما و خئولتهما و أولادهم و ان نزلوا أولی من عمومة الجد و الجدة و خئولتهما،و هکذا کما قدمنا.

و کذا أولاد کل بطن أقرب أولی من البطن الا بعد إجماعا فی الجمیع.

و یقوم أولاد العمومة و العمات و الأخوال و الخالات من کل طبقة مقام آبائهم فی الإرث عند عدمهم،و یأخذ کل منهم نصیب من یتقرب به واحدا کان أو أکثر فیأخذ ولد العم و العمة-و ان کان أنثی-الثلثین،و ولد الخال أو الخالة-و ان کان ذکرا-الثلث،و ابن العمة مع بنت العم الثلث کذلک،و یتساوی

ص:210

ابن الخال و ابن الخالة و بنتهما.

و یأخذ أولاد العم أو العمة للأم السدس ان کان واحدا،و الثلث ان کان أکثر، و الباقی لأولاد العم للأبوین أو للأب مع عدمهم.و کذا القول فی أولاد الخؤولة المتفرقین.

و لو اجتمعوا جمیعا،فأولاد الخال الواحد أو الخالة کذلک للأم سدس الثلث و لأولاد الخالین أو الخالتین فصاعدا أو هما کذلک ثلث الثلث و باقیة للمتقرب منهم بالأب.و کذا القول فی أولاد العمومة المتفرقین بالإضافة إلی الثلثین، و هکذا.

و یقتسم أولاد العمومة من الأبوین أو الأب عند عدمهم بالتفاوت،للذکر مثل حظ الأنثیین،إذا کانوا اخوة مختلفین فی الذکورة و الأنوثة.

و یقتسم أولاد العمومة من الأم بالتساوی،و کذا أولاد الخؤولة مطلقا لأب کانوا أو لام أو لهما.

الثانیة :من اجتمع له سببان أی موجبان،و المراد بالسبب هنا المعنی الأعم من السبب بالمعنی السابق لشموله النسب ورث بهما معا ما لم یمنع أحدهما الأخر و لم یکن ثمة أقرب منه فیهما أو فی أحدهما.

فالأول أی الذی یرث بالسببین الذین لم یمنع أحدهما الأخر کابن عم لأب هو ابن خال لأم،أو زوج هو ابن عم أو عمة لأب هی خالته لام.

و یتصور الأول فیما لو تزوج أخ الشخص من أبیه بأخته من امه،فهذا الشخص بالنسبة إلی ولد هذین عم،لأنه أخو أبیه من الأب.و خال،لأنه أخو امه من الام،و ولده ابن عم لأب و ابن خال لام،و کل من الولد و الوالد یصلح للمثال، فیرث نصیب الخؤولة و العمومة حیث لا مانع له منهما و لا من أحدهما.

فلو اجتمع معه عم للأبوین حجبه عن الإرث بنصیب العمومة و کان له الثلث

ص:211

بنصیب الخؤولة.

و یتصور الثالث فی رجل له ابن تزوج بامرأة لها بنت،ثم ولدت منه بنتا و تزوج ابن الرجل من غیره هذه المرأة بنتها من غیره،فابنته منها عمة و خالة لمن یتولد من ولدیهما اللذین تزوج أحدهما بالآخر.

و الثانی الذی أحد السببین فیه یحجب الأخر،فلا یرث بهما معا بل بأحدهما کابن عم هو أخ لأم و یتصور فی رجل تزوج بامرأة أخیه،و لأخیه منها ولد اسمه حسن،ثم ولد له منها ولد اسمه حسین،فحسن ابن عم لحسین و اخوه لأمه،فإذا توفی ورثه حسین من جهة کونه أخا لا من جهة کونه ابن عم، لأن الأخ حاجب لابن العم،بلا خلاف فی شیء من ذلک،و لا فی أنه لا یمنع ذو السبب المتعدد من هو فی طبقته من ذی السبب الواحد،فیأخذ ذو القرابتین مع عدم المانع من جهتی استحقاق النصیبین،و یأخذ ذو القرابة الواحدة من جهتها نصیب واحد.

الثالثة :حکم أولاد العمومة و أولاد الخولة مع مجامعتهم الزوج و الزوجة حکم آبائهم و أمهاتهم فی أنه یأخذ من تقرب بالأم منهم نصیبها و هو ثلث الأصل،و یأخذ کل من الزوج و الزوجة نصیبه الا علی منه من النصف أو الربع.

و یکون ما بقی عن أنصابهم لمن تقرب منهم بالأب و یقتسم کل منهم اقتسامهم حال انفرادهم عن الزوجین بنحو مما سبق تفصیله.

و أن لکل منهما مع وجوده و ان نزل نصف النصیب من الربع أو الثمن،و یکون الباقی لباقی الورثة من أرباب الطبقات الثلاث کائنین ما کانوا، و لو معتقین أو ضمناء جریرة.

و لو لم یکن منهم و إرث سوی الزوج رد علیه الفاضل عن نصیبه الأعلی علی الأشهر الأقوی،و قد استفاض علیه نقل الإجماع،خلافا لنادر فلا یرد بل هو للإمام علیه السّلام.

و فی رد الفاضل عن نصیب الزوجة علیها إذا لم یکن له وارث خاص سواها قولان بل أقوال أحدهما: أنه لا رد علیها بل لها الربع خاصة و الباقی للإمام علیه السّلام مطلقا.

و القول الأخر أنه یرد علیها الفاضل مطلقا کالزوج و هو شاذ،و القائل به غیر معروف عدا المفید فیما یحکی عن ظاهره فی المقنعة (1)فی عبارة محتملة لکون ذلک حکم الزوج خاصة،و مع ذلک ذکر الحلی أنه قد رجع عنه.

و قال ثالث: و هو الصدوق بالرد علیها مع عدم ظهور الامام علیه السّلام و بعدمه مع ظهوره،و تبعه جماعة من المتأخرین.

و الأول من هذه الأقوال أظهر و أشهر،و فی ظاهر الانتصار (2)و السرائر (3)الإجماع.

و إذا کن أی الزوجات،و انما جمع الضمیر نظرا الی معنی الخبر، و هو قوله أکثر من واحدة،فهن مشترکات فی الربع مع عدم الولد أو

ص:213

الثمن معه اتفاقا فتوی و نصا (1).و ذکر الأربع فیه وارد مورد الغالب،و الا فلو فرض زیادتهن علیه اقتسمن النصیبین بینهن بالسویة،بلا خلاف کما مر.

و ترث الزوجة زوجها و ان لم یدخل بها الزوج.و کذا الزوج یرثها و ان لم یدخل بها إجماعا،إلا فی صورة واحدة إجماعیة،و هی ما لو تزوج المریض و مات فی مرضه قبل الدخول بها فإنها لا ترثه کما یأتی.

و کذا یتوارثان ما دامت المرأة فی حبال الزوج و لو بعد الطلاق إذا کانت فی العدة الرجعیة خاصة دون البائنة،فلا توارث بینهما فیها و لا بعد العدة مطلقا إجماعا،إلا فی صورة واحدة أشار إلیها بقوله:

لکن لو طلقها حال کونه مریضا ورثت منه هی خاصة و ان کان الطلاق بائنا ما لم تخرج السنة من ابتداء الطلاق الی حین وفاة الزوج و لم یبرأ الزوج من مرضه الذی طلقها فیه و لم تزوج هی کما مر فی کتاب الطلاق و لا ترث المطلقة بالطلاق البائن إلا هنا أی فی هذه الصورة المستثناة.

و یرث الزوج من جمیع ما ترکته المرأة التی توفیت و هی فی حبالته مطلقا ذات ولد منها کان أم لا إجماعا.

و کذا المرأة ترث الزوج من جمیع ما ترکه عدا العقار فلا ترث منه عینا إجماعا و لا قیمة علی الأشهر الأقوی،و خلاف الإسکافی بإرثها منها أیضا شاذ مسبوق بالإجماع و ملحوق به کما فی کلام جمع.

و ترث من قیمة الآلات البناء من الأخشاب و الأبواب و الابنیة من الأحجار و الطوب و غیرهما دون عینها بلا خلاف فیهما ممن عدا الإسکافی،و خلافه فی إرثها من عینها أیضا کخلافه السابق شاذ لا یلتفت إلیه.

ص:214

و منهم من طرد الحکم فی أرض المزارع و القری کالشیخ فی النهایة (1)و القاضی و الحلی و ابن حمزة و غیرهم،و بالجملة الأکثر و هو أظهر.

و الأشهر الأظهر إلحاق النخل و الشجر بالآلات،فترث من قیمتهما دون عینهما.

و للسید المرتضی علم الهدی فی أصل المسألة قول ثالث تفرد به حیث أنه یمنعها من العین أی عین الرباع خاصة دون القیمة فیثبتها لها،و هو شاذ و مستنده ضعیف.

و لا فرق فی إطلاق العبارة و نحوها مما أطلق فیه الزوجة،بین کونها ذات ولد من زوجها أم لا،و هو الأقوی وفاقا لکثیر من أصحابنا،و فی السرائر (2)الإجماع،خلافا للصدوق و أکثر المتأخرین،و الاحتیاط لا ینبغی ترکه علی حال.

و لا فرق فی الأبنیة و المساکن علی القول باعتبارها بین ما یسکنه الزوج و غیره،و لا بین الصالح للسکنی و غیره کالحمامات و الأرحیة و غیرها إذا صدق علیه اسم البناء،و المراد بالآلات المثبتة فیها خاصة دون المنقولة،فإنها ترث من عینها إجماعا کما قیل.

و لا فرق بین کونها قابلة للنقل بالفعل أو بالقوة،کالثمرة علی الشجرة و الزرع علی الأرض و ان لم یستحصد أو کان بذرا دون الشجرة.

و کیفیة التقویم للبناء و الآلات و الشجر أن تقوم مستحق البناء فی الأرض مجانا الی أن یفنی،فتقدر الدار کأنها مبنیة فی ملک الغیر علی وجه لا یستحق علیها أجرة الی أن یفنی،و تعطی قیمة ما عدا الأرض من ذلک.

و فیه وجه آخر أخصر،و هو أن تقوم الأرض علی تقدیر خلوها من الأبنیة

ص:215

و الأشجار ما یسوی،فإذا قیل:عشرة مثلا قومت أخری مضافة إلیهما،فإذا قیل:

عشرون مثلا کانت شریکة فی العشرة الزائدة.

و هل القیمة رخصة للورثة لتسهیل الأمر لهم،حتی لو بذلوا الأعیان لم یکن لها طلب القیمة أم علی سبیل استحقاق؟فیه وجهان،و لعل الأقرب فیه الأول وفاقا لجمع.

و قد مر أن أقسامه ثلاثة مرتبة:

الأعلی،بلا خلاف الا من الحلی فمنع عن إرثه مع الزوج خاصة،و جعل المال کله له النصف فرضا و الباقی ردا،و هو شاذ.

و إذا اجتمعت الشروط المتقدمة ورثه المنعم أی المعتق له و اختص بترکته ان کان واحدا،و اشترکوا فی المال ان کانوا أکثر یقتسمونه بینهم بالسویة ذکورا کانوا أو إناثا أو مختلفین بلا خلاف.

و لو عدم المنعم فللأصحاب فیه أی فی تعیین الوارث للعتیق أقوال خمسة لا حاجة بنا الی التطویل بنقلها جملة مع عدم وضوح جهتها،الا أن الأقرب الی الاخبار منها قولان مشهوران،أحدهما استظهره المصنف بقوله: أظهرها:

انتقال الولاء إلی الأولاد الذکور دون الإناث،فان لم یکن الذکور فالولاء لعصبة (1)الذین یعقلون عنه إذا أحدث حدثا من أخوته و جدوده و عمومه و أبنائهم کل ذا إذا کان المعتق رجلا.

و لو کان المعتق امرأة ف ینتقل الولاء الی عصبتها دون أولادها و لو کانوا ذکورا و لا إشکال فی هذا،فقد نفی الخلاف عنه فی الاستبصار (2)و الخلاف (3)و فیه و فی السرائر (4)الإجماع.

و انما هو الخلاف فی الأول،و ما اختاره المصنف فیه خیرة جماعة من القدماء و المتأخرین،و فی کلام جمع أنه أشهر،خلافا للآخرین فشرکوا بین الذکور و الإناث فی الإرث،و عن الخلاف الإجماع علیه،و لا یخلو عن قرب و ان کان المسألة محل اشکال.

و اعلم أنه یترتب من یرث ترتبهم فی النسب علی الأشهر الأظهر،فیشارک

ص:218

الأب الأولاد و کذا الجد الأخ من قبله،أما الأم فیبنی إرثه علی ما سلف،و المشهور أنها تشارکهم و له وجه،و خلاف الإسکافی فی تقدیمه الولد علی الأبوین و الجد علی الأخ شاذ.

و لا یرث الولاء الأخوات و الجدات و ان کن من أبیه،و لا من یتقرب بأم المنعم من الاخوة و الأخوات و الخالات و الأجداد و الجدات.

و لا یصح بیعه و لا هبته و لا اشتراطه فی بیع و نحوه بلا خلاف بل قیل:إجماعا و هل یورث الولاء کما یورث به؟قولان،أشهرهما:العدم،و أظهرهما:نعم وفاقا لظاهر المتن و جمع.

و تظهر الفائدة فی مواضع:منها لو مات المنعم قبل العتیق و خلف و إرثا غیر الوارث بعد موت العتیق،کما لو مات المنعم عن ولدین،ثم مات أحدهما عن أولاد ثم العتیق،فعلی الأشهر یختص الإرث بالولد الباقی و یشارکه أولاد المیت علی الأخر.

و اعلم أنه کما یرث المولی عتیقه،کذلک یرث أولاد عتیقه مع فقد النسب بلا خلاف.

و یصح جره أی الولاء من مولی الأم إلی مولی الأب إذا کان الأولاد مولودین علی الحریة تبعا لحریة أمهم.بیان ذلک:انه إذا أعتقت الأم ثم حملت بهم و أبوهم رقا،فولاها و ولاء أولادها لمولاها،لعدم إمکانه من جهة الأب إذ لا ولاء علیه،و لمعتق الام علیهم نعمة فإنهم عتقوا بعتقها،فان ماتوا و الأب رقیق بعد ورثهم معتق الام بالولاء و لو عتق الأب بعد ذلک.و أما لو عتق قبل موتهم انجر و لا هم من مولی الأم إلی مولاه.

و انما اشترط الولادة علی الحریة احترازا عما لو ولدوا علی الرقیة ثم أعتقوا فإن ولاهم لمباشر عتقهم کائنا من کان،و لا ینجر ولاهم الی معتق أبیهم.

ص:219

و لا فرق فی ذلک بین أن یعتقوا منفصلین أو حملا مع أمهم،فلا ینجر ولاهم من معتقهم علی تقدیر فقده و فقد عصبته الی معتق أبویهم،لان ولاء المباشرة لا ینجر مطلقا.

و إنما ینجر ولاء غیرها من الضعیف إلی الأقوی،بلا خلاف فی شیء من ذلک،و لا فی اشتراط کون الحریة المعتبرة فی ولادتهم علیها حریة عرضیة حاصلة بالعتق لا أصلیة،و فی ظاهر السرائر و صریح المسالک و غیره الاتفاق.

کان حر الأصل لکن لا وارث له مطلقا و لو معتقا،فان هذا الإرث متأخرة عن الإرث بالنسب و العتق بلا خلاف،و فی ظاهر الغنیة الإجماع.

و لا یرث الضامن الا مع فقد کل مناسب و مع فقد المعتق عتقا یرث به الولاء بلا خلاف.و الفرق بین هذا الحکم و السابق مع اشتراکهما فی اشتراط فقد المناسب و المعتق أن ذاک شرط صحة العقد و هذا شرط الإرث.

و المعنی:أنه مع صحة العقد و اجتماع شرائطه لا یثبت الإرث للضامن الا مع فقد الوارث المذکور عند فوت المضمون أیضا،فلو فرض تجدد وارث بأن تزوج بعد العقد و ولد أولاد،کان إرثه لهم دون الضامن و ان کان سببه صحیحا سابقا.

و یتصور تجدد المعتق علی العقد بأن یکون إسلامه طارئا ثم یکفر بعد العقد و یلحق بدار الحرب و یسترق فیعتقه مولاه،فإنه یقدم ولاء العتق علی الضامن المتقدم.

و یرث معه الزوج و الزوجة نصیبهما الأعلی من النصف أو الرابع و ما بقی عنه کان له أی للضامن بلا خلاف،و فی الغنیة الإجماع.

و أما مع غیبته ف بقسم فی الفقراء و لو من غیر بلده علی أصح الأقوال و أشهرها،و ان کان الأحوط صرفه الی فقراء بلده کما علیه الصدوق و الشهید فی اللمعة (1)،و أحوط منه حفظه له بالوصایة أو الدفن الی حین ظهوره کسائر الحقوق کما فی الخلاف مدعیا علیه الإجماع.

و إطلاق الفقیر فی کلام الأصحاب یشمل الهاشمی و غیره من العوام،و الاولی و الأحوط عند الأحقر تخصیص الهاشمی به بل لعله متعین لو لا شبهة الإجماع علی الإطلاق.

و علی کل حال لا یجوز أن یعطی الجائر إلا مع الخوف المبیح للإعطاء کأن یأخذه قهرا،فلو دفعه الیه دافع اختیارا کان ضامنا،و لو أمکنه دفعه عنه ببعضه وجب،فان لم یفعل ضمن ما یمکنه منعه عنه.

و للذکران إذا انفردوا عن البنات المال بینهم بالسویة،و لو اجتمعوا أی الذکور و الإناث فللذکر سهمان و للأنثی سهم.

و یرث الزوج و الزوجة نصیبهما الأعلی من النصف و الربع مع عدم الولد و ان نزل و الباقی للوارث الخاص من الام و نحوها ان کان،و الا فالباقی رد علی الزوج و علی الامام علیه السّلام مع الزوجة و لهما نصیبهما الأدنی من الربع و الثمن معهم أی مع الأولاد.

و لو عدم الولد یرثه من تقرب بأمه من الأجداد و الجدات و الاخوة و الأخوات و الأعمام و العمات و الأخوال و الخالات،و هکذا الی سائر الطبقات و الدرجات مرتبین الأقرب فالأقرب،الذکر و الأنثی منهم سواء فی النصیب لتقربهم بالأم،و قد مر أن نصیبهم ذلک.

و مع عدم الوارث مطلقا حتی ضامن الجریرة یرثه الامام علیه السّلام بلا خلاف فی شیء من ذلک.

و یرث هو أی ابن الملاعنة أمه بلا خلاف و کذا من یتقرب بها ممن قدمناه مطلقا (1)علی الأظهر الأشهر،و ربما أشعر عبارة المصنف فی الشرائع بالإجماع،و لعله کذلک.

و لا یرث أباه و لا من یتقرب به و لا یرثونه من حیث النسب.

و لو اعترف به الأب بعد اللعان لحق به فی الجملة و ورث هو أباه خاصة دون العکس،فلا یرثه الأب بلا خلاف،و هل یرث الابن غیره أی غیر الأب من ذوی قرابة أبیه و یرثونه أم یرثهم و لا یرثونه أم یستمر الأمران علی النفی السابق؟أوجه أشهرها و أظهرها الأخیر و لا عبرة بنسب الأب کما مر.

ص:223

و یتفرع علیه أنه لو ترک ابن الملاعنة إخوة الأب و أم مع أخ أو أخت لأم،کانوا سواء فی الحصة (1).

و کذا لو ترک جد الام مع أخ أو إخوة أو أخت أو أخوات من أب و أم تساووا فیها.

عند الأصحاب ب حرکة الأحیاء کالاستهلال و الصیاح أو مجرد الحرکات المعبر بالحرکات الإرادیة دون غیرها من نحو التقلص و القبض و البسط طبعا لا اختیارا،فان ذلک قد یحصل فی اللحوم.

و لا یشترط استقرار الحیاة علی الأقوی،و لا حیاته عند موت الموروث بمعنی حلول الحیاة فیه عنده بلا خلاف.

نعم یشترط العلم بوجوده عند الموت،و یعلم ذلک بأن تلده لدون ستة أشهر من حین موته مدة یمکن تولده منه،أو لأقصی الحمل إذا لم توطأ الام وطئا یصلح استناد الولد معه الی الواطئ.

و لو خرج نصفه و تحرک أو استهل ثم سقط میتا لم یرث و لا یورث،کما صرح به جمع.

الثالثة :قال الشیخ و تبعه الأصحاب من غیر خلاف:انه یوقف و یعزل للحمل نصیب ذکرین احتیاطا عن تولده حیا و تعدده ذکرا،أو لم یوقف له زیادة عن نصیبهما مع احتمال التولد زائدا عنهما لندرته ثم علی هذا التقدیر لا یخلو من احتمالات عشرة:اما أن ذکرا واحدا،أو أنثی کذلک،أو خنثی،أو ذکرین،أو أنثیین،أو خنثیین،أو ذکرا و أنثی،أو ذکرا و خنثی،أو أنثی و خنثی،أو یسقط میتا،و أکثر هذه الاحتمالات نصیبا فرضه ذکرین.

فلو اجتمع مع الحمل ذکرا أعطی الثلث و وقف للحمل الثلثان.

و لو اجتمعت معه أنثی أعطیت الخمس حتی یتبین الحمل،فان ولد حیا کما فرض الذکرین،و الا وزع الترکة بینهم علی حسب ما یقتضیه حال الحمل فان ولد میتا خص باقیها بالولد الموجود مطلقا،و ان ولد حیا وزعت بینهم إنصافا أو أثلاثا،أو نحو ذلک بحسب ما یقتضیه حاله من ذکورته أو أنوثته،واحدا أو

ص:225

متعددا و لو کان هناک ذو فرض أعطوا النصیب الأدنی ان کانوا ممن یحجبهم الحمل عن الأعلی،کالزوجین و الأبوین أو أحدهما مع عدم ولد هناک أصلا، فإن ولد میتا أکملوا نصیبهم،و ان ولد حیا روعی حاله و قسم الترکة علی حسبها.

و الضابط:انه متی کان هناک حمل و طلب الورثة القسمة،فمن کان محجوبا بالحمل کالاخوة لا یعطی شیئا الی أن یتبین الحال،و من کان له فرض لا یتغیر بوجوده و عدمه کنصیب الزوجین و الأبوین إذا کان معه ولد یعطی کمال نصیبه،و من ینقصه و لو علی بعض الوجوه یعطی أقل ما یصیبه علی تقدیر ولادته علی وجه یقتضیه، کالأبوین إذا لم یکن هناک ولد غیره.

الرابعة :یرث دیة الجنین و هو الولد فی البطن مطلقا حل فیه الحیاة أم لا أبواه و من یتقرب بهما أو بالأب خاصة مع عدمهما،بلا خلاف الا من الشیخ فی موضع من الخلاف،فمنع المتقرب بأحدهما مطلقا،و هو ضعیف- کما مضی.

الخامسة :إذا تعارضا أی اثنان غیر معروفی النسب بما یقتضی المیراث بینهما من نسب أو زوجیة أو ولاء توارثا و لم یکلف أحدهما البینة بإجماعنا فی الجملة و قد تقدمت المسألة فی کتاب الإقرار و بینا ثمة عدم تعدی التوارث الی غیرهما مع جملة الشرائط المعتبرة.

السادسة :المفقود الذی لا یعلم موته و لا حیاته یتربص بماله اتفاقا.

و لکن فی قدر التربص روایات (1)و أقوال،فمنها ما دل علی أنها أربع سنین یطلب فیها،و علیها جماعة من القدماء و المتأخرین،و هو

ص:226

الأقوی،و فی الانتصار (1)و الغنیة الإجماع.

و لیس فی سندها ضعف بالمعنی المصطلح،فإنها من الموثق، و هو حجة علی الأصح سیما بعد أن اعتضد بالعمل.

و منها ما دل علی أنها عشر سنین فی الجملة و هی أی هذه الروایة و ان کانت صحیحة الا أنها فی حکم خاص و قضیة فی واقعة،مع ندرة القائل بها إذا لم یحک الا عن المفید فی قوله المشهور من الانتظار الی تلک المدة فی بیع عقاره خاصة،و جواز اقتسام الورثة ما عداها من أمواله بشرط الملاءة، و ضمانهم لها علی تقدیر ظهوره،مستندا فی الشق الأول الی هذه الروایة.

و فی الثانی الی ما فی روایة ثالثة من أنه یقتسمه أی المال الورثة إذا کانوا إملاء فإذا جاء ردوه علیه و لیس فیها ضعف أیضا بل هی موثقة،و لکنها عن مقاومة أدلة المختار قاصرة.

و قال الشیخ فی المبسوط (2)و الخلاف و تبعه القاضی و ابن حمزة و الحلی و أکثر المتأخرین:انه لا یورث حتی یمضی له من حین ولادته مدة لا یعیش مثله إلیها عادة و لا ریب أن هذا هو الاولی فی الاحتیاط و أبعد من التهجم علی الأموال المعصومة بالاخبار الموهومة المرجوحة بالإضافة إلی الأصول القطعیة،و لا دلیل لهم سواها.

و المرجوحیة المدعاة فی العبارة-کما یستفاد من سیاقها-مرجوحیة حقیقیة لیس معها فی الروایات حجة،و أما علی المختار فلیس المراد بها ذلک،بل المرجوحیة بحسب الاحتیاط فی العمل.و هنا قول آخر شاذ.

و علی المشهور فإذا مضت المدة المعتبرة التی هی فی زماننا مائة و عشرون

ص:227

سنة لندرة الزائد عنها،بل ربما اکتفی بما دونها الی مائة فی المسالک و الروضة (1)،حکم بتوریث من هو موجود حال الحکم.

و لو مات له قریب فی تلک المدة،عزل له نصیبه منه و کان بحکم ماله مطلقا وفاقا لجماعة،خلافا للتحریر فخص ذلک بما إذا علم حیاته أو موته بعد مورثه، قال:و إذا مضت المدة و لم یعلم خبره رد إلی ورثة الأول،للشک فی حیاته حین موت مورثه فلا یورث مع الشک (2)و فیه نظر.

السابعة :لو تبرأ الوالد من جریرة ولده و جنایته و میراثه ففی روایة (3)عمل الشیخ فی النهایة (4)أنه بکون میراثه للأقرب إلی أبیه دونه کما فهمه أکثر الأصحاب،و المراد بالروایة الجنس لتعددها.

و فی هذه الروایة مع تعددها ضعف و قصور سندا و دلالة و مخالفة للأصول القطعیة جدا،و فی کلام جمع الإجماع علی خلافها.

سبق بوله یورث علیه ذکورة و أنوثة بلا خلاف،و فی کلام کثیر الإجماع.

فإن بدر منهما قال الشیخ و الأکثر:انه یورث علی الذی ینقطع منه أخیرا و الحلی نفی الخلاف عنه و فیه عند المصنف تردد و لیس فی محله.

فان تساویا خروجا و انقطاعا قال الشیخ فی الخلاف خاصة:

انه یعمل فیه بالقرعة مدعیا علیه الإجماع،و هو شاذ،و نقل الإجماع معارض بالمثل بل و أجود.

و قال المفید فی کتاب أعلام الوری (1)و علم الهدی فی الانتصار (2)أنه یعد أضلاعه فإن اختلف أحد الجانبین عددا فذکر،و ان تساویا فأنثی مدعیین علیه الإجماع،و ادعی فی السرائر (3)تواتر الاخبار (4).

و قال الصدوقان و المفید فی المقنعة (5)و الشیخ فی النهایة (6)و الإیجاز (7)و المبسوط (8)و غیرهم من القدماء: یعطی نصف میراث رجل و نصف میراث امرأة،و هو أشهر و علیه عامة المتأخرین،و لعل هذا أقوی.

و علیه لو اجتمع مع الخنثی ذکرا أو أنثی أو ذکر و أنثی معا، فقد اختلف الأصحاب فی کیفیة القسمة علی قولین.

ص:229

ف قیل: کما عن النهایة (1)و الإیجاز و استحسنه الفاضل فی التحریر (2)انه للذکر أربعة و للخنثی ثلاثة و للأنثی سهمان فی الثالث.

و توضیحه:انه یجعل للأنثی أقل عدد یکون له نصف و هو اثنان،و المذکر ضعف ذلک و للخنثی نصف کل منهما و الفریضة علی الأول من سبعة و علی الثانی من خمسة و علی الثالث من تسعة حسب ما تقدم من التفصیل.

و قیل: کما عن المبسوط (3)انه تقسم الفریضة مرتین فتفرض مرة ذکرا و مرة أنثی و یعطی الخنثی و غیره نصف النصیبین و هو أظهر للماتن و أشهر کما صرح به جمع.

مثاله خنثی و ذکر تفرضهما ذکرین تارة و ذکرا و أنثی تارة،و تطلب من العدد أقل مال له نصف و لنصفه نصف و له ثلث و لثلثه نصف حتی یصح منه فرض کونه ذکرا و کونه أنثی،و أخذ نصف النصیبین منه أیضا فیکون اثنا عشر للخنثی و للذکر سبعة.

و لو کان بدل الذکر أنثی حصل للخنثی سبعة و للأنثی خمسة.

بیانه:انک إذا قسمت الفریضة علی تقدیر الذکوریة،ثم قسمتها مرة أخری علی تقدیر الأنوثیة،نظرت الی کل من الفریضتین،فان تباینا ضربت إحداهما فی الأخری،و ان توافقنا ضربت إحداهما فی وفق الأخر،و ان تماثلتا اجتزأت بإحداهما،و ان تناسبتا أخذت بالأکثر،تضرب ذلک فی اثنین فتعطی کل وارث من المجموع نصف ما حصل له من الفریضتین.

فلو کان مع الخنثی ذکر،فعلی تقدیر فرض الخنثی ذکرا تکون الفریضة

ص:230

من اثنین،و علی تقدیر فرضه أنثی تکون من ثلاثة،و الفریضتان متباینتان فتضرب إحداهما فی الأخری ثم المجتمع فی اثنین تکون اثنا عشر،للخنثی علی تقدیر الذکوریة ستة،و علی تقدیر الأنوثیة أربعة،فیؤخذ نصفهما،و هو خمسة من اثنا عشر،و للذکر سبعة لأنها نصف ماله علی تقدیر ذکوریة الخنثی و هو ستة،و ماله علی تقدیر أنوثیته و هو ثمانیة.

و لو کان مع الخنثی أنثی فالمسألة بحالها،الا أن للخنثی سبعة و للأنثی خمسة فإنه علی تقدیر فرض الخنثی ذکرا فالفریضة من ثلاثة،و علی تقدیر فرضه أنثی فالفریضة من اثنین،فتضرب إحداهما فی الأخری لتباینهما ثم المجتمع فی اثنین یصیر اثنا عشر،للخنثی علی تقدیر الذکوریة ثمانیة،و علی تقدیر الأنوثیة ستة، و مجموع النصف من کل منهما خمسة.

و لو اجتمع معه ذکر و أنثی،فعلی تقدیر فرضه ذکرا تکون الفریضة من خمسة و علی تقدیر فرضه أنثی تکون من أربعة،و النسبة بین الفریضتین التباین،فتضرب إحداهما فی الأخری حتی تبلغ عشرین ثم المجتمع فی اثنین تبلغ أربعین، فللخنثی علی تقدیر الذکوریة ستة عشر،و علی تقدیر الأنوثیة عشرة،و مجموع نصفهما ثلاثة عشر،و للذکر علی تقدیر فرض ذکوریة الخنثی ستة عشر،و علی تقدیر الأنوثیة عشرون و نصف ذلک ثمانیة عشر،و للأنثی علی تقدیر فرض الذکوریة ثمانیة،و علی تقدیر فرض الأنوثیة عشرة و نصف ذلک تسعة.

فقد تقرر:ان للخنثی ثلاثة عشر من أربعین،و للذکر ثمانیة عشر،و للأنثی تسعة منها.

فقد اختلف کیفیة القسمة بین القولین فی هذه الفروض،أما علی الفرض الأول فبموجب قول الأول للخنثی ثلاثة أسباع الترکة،و للذکر أربعة أسباعها و بموجب القول الثانی ینقص نصیب الخنثی عن ثلاثة أسباع الأنثی عشر،أعنی

ص:231

خمسة و سبعا بسبع واحد.

و أما علی الفرض الثانی،فبموجب القول الأول للخنثی ثلاثة أخماس الترکة،و للأنثی خمسان.و علی القول الثانی ینقص عنه بخمس واحد من اثنا عشر.

و أما علی الفرض الثالث،فبمقتضی القول الأول للخنثی ثلث الترکة ثلاثة من تسعة،و للذکر أربعة أتساع،و للأنثی تسعان،و علی القول الثانی ینقص نصیب الخنثی بثلاث واحد.

و لو شارکهم زوج أو زوجة صححت الفریضة فریضة الخناثی و مشارکیه مع قطع النظر عن أحدهما ثم ضربت مخرج نصیب الزوج أو الزوجة من الربع أو الثمن و هو أربعة و ثمانیة فی الحاصل من تلک الفریضة فما ارتفع منه تصح الفریضة.

فعلی الفرض الأول علی القول الأول الذی فیه الفریضة سبعة لو جامعهم زوج ضربتها فی مخرج نصیبه أربعة یحصل ثمانیة و عشرون،فللزوج منها الربع سبعة و من کان له شیء منها أخذه مضروبا فی ثلاثة،و هو ما نقص من مضروب الأربعة عن نصیب الزوج،فللخنثی تسعة و للذکر اثنا عشر.

و لو جامعهم زوجة ضربت السبعة فی مخرج نصیبها ثمانیة یحصل ستة و خمسون،فللزوجة منها ثمنها سبعة،و من له منها شیء أخذه مضروبا فی سبعة و هو ما نقص من مضروب الثمانیة عن نصیب الزوجة،فللخنثی أحد و عشرون، و للابن ثمانیة و عشرون.

و علی الفرض الأول علی القول الثانی الذی فیه الفریضة اثنا عشر لو جامعهم زوج ضربتها فی مخرج نصیبه أربعة یحصل ثمانیة و أربعون،للزوج منها الربع اثنا عشر،و من کان له منها شیء أخذه مضروبا فی ثلاثة کما مر،فللخنثی خمسة

ص:232

عشر،و للابن أحد و عشرون.

و لو جامعهم زوجة ضربت الاثنا عشر فی مخرج نصیبها یبلغ ستة و تسعین، للزوجة اثنا عشر،و من کان له منها شیء أخذه مضروبا فی سبعة کما مر،فللخنثی خمسة و ثلاثون،و للابن تسعة و أربعون.و قس علی هذا الفروض الباقیة و غیرها علی کل من القولین.

و من لیس له فرج النساء و لا فرج الرجال اما بأن تخرج الفضلة من دبره،أو یفقد و یکون له ثقبة بین المخرجین تخرج منه الفضلتان أو البول مع وجود الدبر،أو بأن یتقیأ ما یأکله أو نحو ذلک یورث بالقرعة علی الأظهر الأشهر،و فی السرائر (1)نفی الخلاف عنه.و فیه قول آخر شاذ.

و کیفیتها کما فی الصحیح:أن یکتب علی سهم عبد اللّه،و علی سهم أمة اللّه، ثم یقول المقرع:اللهم أنت اللّه لا إله إلا أنت عالم الغیب و الشهادة أنت تحکم بین عبادک فیما کانوا فیه یختلفون،فبین لنا أمر هذا المولود،کیف یورث ما فرضت له فی الکتاب.ثم یطرح السهمان فی سهام مبهمة،ثم تجال السهام علی ما خرج ورث علیه (2).و ظاهره کغیره لزوم الدعاء و لو بغیر ما فیه،و لذا أمر به جمع،و هو أحوط ان لم یکن أظهر.

و من له رأسان أو بدنان علی حقو بفتح الحاء و سکون القاف معقد الإزار عند الخصر (3)،سواء کان تحت الحقو ذکرا أو غیره یوقظ أو یصاح به،فان انتبه أحدهما فهما اثنان و الا فواحد بلا خلاف.

و علی التقدیرین یرثان إرث ذی الفرج الموجود،فیحکم بکونهما واحدة

ص:233

أو اثنین أو ذکرا واحدا أو ذکرین.و لو لم یکن له فرج أصلا أو کانا معا،حکم لها بما مضی.

به سوی ما مر من الحکم بتقدیم الأضعف فی الإرث،فإنه لا فائدة فیه الا التوریث مما ورث منه.

و یضعف بمنع کون التقدیم علی جهة الوجوب،بل علی الاستحباب علی الأشبه عند جماعة.و علی تقدیر الوجوب-کما هو ظاهر النصوص و علیه الآخرون-یحتمل کونه تعبدا محضا.

و علی اعتبار التقدیم مطلقا فلو غرق أب و ابن واحد أو أکثر و لم یبلغوا ستة ورث الأب من ابنه بعد فرض موته أو لا نصیبه،ثم یفرض موت الأب و ورث الابن من أصل ترکة أبیه لا مما ورث منه کما تقدم ثم یعطی نصیب کل منهما لوارثه الخاص أو العام.

و لو کان لأحدهما وارث خاص دون الأخر أعطی ما اجتمع لدی الوارث الخاص لهم أی لورثته،جمع الضمیر مراعاة للتعدد المحتمل،و لو أفرده مرادا به الجنس کارادته من المرجع تبعا له کان أنسب و أعطی ما اجتمع للآخر عدیم الوارث الخاص للإمام علیه السّلام.

و لو لم یکن لهما وارث غیر أنفس هما بأن انحصر الوارث الخاص لکل منهما فی الأخر انتقل مال کل منهما إلی الأخر فرضا ثم انتقل إرث کل منهما الی الامام علیه السّلام بالفعل.

و إذا لم یکن بینهما تفاوت فی الاستحقاق و قد النصیب،بأن تساویا فیه فرضا أو قرابة أو بهما معا سقط اعتبار التقدیم قطعا کأخوین لأب أو أم أو لهما فان کان ل کل من هما مال و لا مشارک لهما فی الإرث انتقل مال کل منهما الی صاحبه فرضا ثم انتقل منهما الی ورثتهما محققا.

و ان کان لأحدهما خاصة مال دون الأخر صار و انتقل ماله لأخیه فرضا و انتقل منه بعد ذلک الی ورثته محققا و لم یکن

ص:235

للآخر ذی المال شیء حتی مما ورثه منه عدیم المال علی المختار و یرث منه نصیبه علی غیره.

و لو لم یکن لهما وارث خاص أصلا انتقل المال من کل منهما أو من ذی المال خاصة علی المختار الی الامام علیه السّلام کالسابق الذی کان بینهما تفاوت.

و لو ماتا حتف أنفهما علی فراشهما من غیر قتل و لا ضرب و لا حرق لم یتوارثا و کان میراث کل منهما ان کان لورثته الخاص أو العام بلا خلاف، و فی الروضة (1)و عن جماعة الإجماع.

توقف.

و کیف کان ف لو خلف المجوس أما هی زوجة له فلها نصیب الام دون الزوجة علی مختار الفضل،و نصیبهما علی مختار الشیخ،و علی قول یونس ان کان أمه علی نکاح صحیح فکذلک،و الا فلا شیء.

و لو خلف جدة هی أخت له،و یتصور فیما إذا تزوج أبوه بابنته فأولده منها،فالبنت للصلب جدته لامه و هی أخته لأن أباهما واحد ورثت بهما أی بالجدیة و الأختیة.

و لا کذا لو خلف بنتا هی أخت له،و یتصور فی ما إذا تزوج أمه فأولدها بنتا،فهی بنته لصلبه و أخته لامه،فإنها لا ترث بالبنتیة و الأختیة لأنه لا میراث للأخت مع البنت بل ترث بالبنتیة خاصة،و الحکم فی هاتین المسألتین بالإرث بالنسب بقول مطلق انما هو علی القولین الآخرین دون قول یونس،و أما علیه فیقید بصحة النسب.

و قد یتعدد المفنی لهما کالاثنا عشر و الثمانیة عشر،فإنه یفنیهما الستة و الثلاثة و الاثنان،فتوافقهما حینئذ بالسدس و الثلث و النصف،لکن المعبر منها أقلها جزءا، لأنه أقل للفریضة و أسهل للحساب و هو هنا السدس.و الثانی المتباینان،کثلاثة و خمسة و ثلاثة و سبعة.

إذا عرفت ذلک فاعلم أن مخارج الفروض ستة بل خمسة،لدخول مخرج الثلث فی مخرج الثلثین.

و نعنی بالمخرج أقل عدد یخرج منه ذلک الجزء أی الکسر صحیحا.

ف مخرج النصف من اثنین،و الربع من أربعة،و الثمن من ثمانیة، و الثلث و الثلثان من ثلاثة و السدس من ستة و حینئذ فاما أن یقع فی المسألة واحد منها أو اثنان فصاعدا،أو لا یقع منها شیء فیها.

و علی الأول فالمخرج المأخوذ منه ذلک الکسر هو أصل المسألة،کما لو اجتمع الزوج مع أهل المرتبة الثانیة ممن لیس له فریضة،فإن أصل الفریضة اثنان هو مخرج النصف حصة الزوج،فله واحد منها و الأخر للباقین،فان انقسم علیهم من غیر کسر،و الا عملت به ما یأتی الی أن تصح الفریضة من عدد ینتهی الیه الحساب،و هکذا لو اجتمع فیه نصفان.

و علی الثانی فإن کانا متماثلین و خرج الکسران من مخرج واحد اجتزأت بأحدهما کالثلث و الثلثین،فالثلاثة أصل الفریضة.و ان کانا مختلفی المخرج،فلا بد من النظر فیهما،فان کانا متداخلین اجتزأت بأکثرهما کالثمانیة،مخرج الثمن فریضة الزوجة،و الاثنین مخرج النصف فریضة البنت الواحدة فی ما إذا اجتمعت مع الزوجة،فأکثر المخرجین و هو الثمانیة أصل الفریضة.

و ان کان متوافقین ضربت وفق أحدهما فی مجموع الأخر،کالستة مخرج فریضة الواحدة من کلالة الأم،و الأربعة مخرج فریضة الزوجة،و التوافق بینهما بالنصف،

ص:238

و هو من الأربعة اثنان و من الستة ثلاثة،تضرب أحد النصفین فی مجموع الأخر یحصل اثنا عشر و هو أصل الفریضة.

و ان کان متباینین ضربت أحدهما فی الأخر،کأربعة و ثلاثة فی ما إذا اجتمع زوجة لها الربع و أم لها الثلث،تضرب الأربعة فی الثلاثة أو بالعکس،یحصل اثنا عشر هی أصل الفریضة.

و علی الثالث یجعل المال علی عدد الرءوس مع التساوی فی الذکورة و الأنوثة،و مع الاختلاف فیهما یجعل سهمان للذکر و سهم للأنثی،فما اجتمع فهو أصل الفریضة صحیحا.

و بعد ما صححت الفریضة لا یخلو: اما أن یکون بقدر السهام، أو أقل منها أو أکثر.

فما کان الفریضة فیه بقدرها،فان انقسم الفریضة علیها من غیر کسر فلا بحث،کزوج و أخت لأبوین أو لأب فالمسألة من سهمین و الا ینقسم علیها من غیر کسر مع کونها مساویا لها:فاما أن تنکسر علی فریق واحد أو أکثر،ثم اما أن یکون بین عدد المنکسر علیه و سهامه وفق بالمعنی الأعم أولا فالأقسام أربعة.

فإن انکسرت علی فریق واحد فاضرب عدد من انکسر علیهم دون نصیبهم فی أصل الفریضة ان عدم الوفق بین العدد و النصیب و کان بینهما تباین مثل أبوین و خمس بنات أصل فریضتهم ستة لاشتمالها علی السدس،و مخرجه ستة نصیب الأبوین منها اثنان لا ینکسر علیهما.

و تنکسر الأربعة الباقیة نصیب البنات علی الخمسة عددهن فتضرب خمسة تمام عددهن فی أصل الفریضة ستة فما اجتمع و هو ثلاثون فمنه تصح الفریضة فکل من حصل له شیء من أصل الفریضة أخذه مضروبا

ص:239

فی خمسة،فللأبوین سدسها عشرة،و للبنات الخمس ثلثها عشرون،ینقسم علیهن بالسویة أربعة أربعة.

و انما ضربنا الخمس فی أصل الفریضة لأنه لا وفق بین نصیبهن الأربعة و عددهن الخمسة بل تباین،و حکمه هنا ضرب العدد المبائن دون النصیب فی أصل الفریضة.

و لو کان بینهما وفق و لو بالمعنی الأعم ضربت الوفق من العدد المنکسر علیه الفریضة لا الوفق من النصیب فی أصل الفریضة فما حصل منه تصح المسألة مثل أبوین و ستة بنات أصل الفریضة من ستة،لما مر للأبوین السدسان اثنان.

و للبنات أربعة تنکسر علیهن و بین نصیبهن و هو الأربعة و عددهن و هو الستة وفق و هو النصف،فیضرب الوفق من العدد لا من النصیب و هو ثلاثة لأنها نصف الستة فی أصل الفریضة و هو ستة،فما اجتمع بعد الضریب و هو ثمانیة عشر صحت منه الفریضة،للأبوین السدسان ستة لکل منهما ثلاثة، و للبنات الست اثنا عشر لکل منهن اثنان اثنان.

و لو انکسرت علی أکثر من فریق،فاما أن یستوعب الکسر الجمیع أم لا، و علی التقدیرین اما أن یکون بین نصیب کل فریق انکسر علیه و عدده وفق أو تباین أو بالتفریق،فان کان الأول ردت کل فریق الی جزء الوفق.

ثم اعتبرت الاعداد بعد الرد هل هی متماثلة أو متداخلة أو متوافقة أو متباینة، فإن کانت متماثلة اجتزأت بواحد منها و ضربته فی أصل الفریضة،کست زوجات و ثمانیة من کلالة الأم و عشرة من کلالة الأب،أصل الفریضة اثنا عشر،للزوجات منها ثلاثة یوافق عددهن بالثلث،و لکلالة الأم أربعة یوافق عددهم بالربع.

و لکلالة الأب خمسة یوافق عددهن بالخمس،فترد کل فریق الی جزء وفقه،

ص:240

و هو فی الجمیع اثنان لأنهما ثلث باعتبار عدد الزوجات و ربع باعتبار عدد کلالة الأم و خمس باعتبار کلالة الأب،فأجزاء الأوفاق فیها متماثلة،فتضرب أحدهما فی أصل الفریضة تبلغ أربعا و عشرین منها تصح الفریضة.

و ان کانت متداخلة اجتزأت بالأکثر،کالمثال مع جعل کلالة الأم ستة عشر، نصیبهم یوافق عددهم بالربع فتردهم إلی الأربعة،و بینها و بین الوفق المردود الیه کل من عدد الزوجات و کلالة الأب و هو الاثنان تداخل،فتجتزئ بها و تضربها فی أصل الفریضة تبلغ ثمانیة و أربعین منها تصح المسألة.

و ان کانت متوافقة،ضربت وفق أحد الموافقین فی عدد الأخر،ثم المجتمع فی أصل الفریضة،کالمثال مع جعل کلالة الأم أربعة و عشرین و کلالة الأب عشرین، للزوجات ثلاثة یوافق عددهن بالثلث و لکلالة الأم أربعة توافق عددهن،بالربع و لکلالة الأب خمسة توافق عددهم بالخمس،فترد کل فریق الی جزء الوفق و هو اثنان بالنسبة إلی الزوجات،و ستة بالنسبة إلی کلالة الأم،و أربعة بالنسبة إلی کلالة الأب،و بین کل من أعداد الوفق و ما فوقه موافقة بالنصف،فتضرب وفق الأربعة و هو اثنان فی ستة،تبلغ اثنا عشر تضربها فی مثلها أصل الفریضة،تبلغ مائة و أربعة و أربعین منها تصح المسألة.

و ان کانت متباینة،ضربت بعضها فی بعض،ثم المجتمع فی أصل الفریضة، کالمثال مع جعل کلالة الأم اثنا عشر و کلالة الأب خمسة و عشرین،یرجع عددهن بعد الرد الی اثنین بالنسبة إلی الزوجات،لأنهما جزء وفق عددهن و ثلاثة بالنسبة إلی کلالة الأم،و خمسة بالنسبة إلی کلالة الأب لذلک،و النسبة بین هذه الاعداد التباین،فتضرب الاثنین فی ثلاثة،تبلغ ستة تضرب فی خمسة،تبلغ ثلاثین تضربها فی أصل الفریضة،تبلغ ثلاثمائة و ستین.

و ان کان الثانی،نسبت أعداد کل فریق إلی الأخر،فإن تساوت اجتزأت

ص:241

بأحدهما و ضربته فی أصل الفریضة،کثلاثة اخوة لام و ثلاثة لأب أصل الفریضة ثلاثة،لکلالة الأم واحد ینکسر علی عددهم،و لکلالة الأب اثنان کذلک،و النسبة بین الفریقین تساو،تضرب أحدهما و هو ثلاثة فی أصل الفریضة مثلها تبلغ تسعة، منها تصح المسألة.

و ان تداخلت اجتزأت بالأکثر و ضربته فی أصل الفریضة،کالمثال مع جعل کلالة الأب تسعة،و النسبة بینها و بین الثلاثة تداخل،تجتزئ بالتسعة تضربها فی ثلاثة أصل الفریضة،تبلغ سبعا و عشرین منها تصح المسألة.

و ان توافقت ضربت وفاق أحدهما فی مجموع الأخر،ثم المجتمع فی أصل الفریضة،کأربع زوجات مع ستة أولاد فریضتهم ثمانیة،واحد للزوجات و سبعة للأولاد تنکسر علی الفریقین،و لا وفق بین نصیبهما و بین عددهما توافق بالنصف، فتضرب اثنین فی ستة،ثم المرتفع فی ثمانیة،تبلغ ستة و تسعین منها تصح المسألة.

و ان تباینت ضربت أحدهما فی الأخر،ثم المرتفع فی أصل الفریضة، کزوجتین و خمسة اخوة لام و سبعة لأب الفریضة اثنا عشر،للزوجتین ثلاثة، و للکلالة الأولی أربعة و للثانیة خمسة،و لا وفق بین نصیب کل عدده،و الاعداد أیضا متباینة،فتضرب أیهما شئت فی الأخر،ثم المرتفع فی الباقی،ثم المجتمع فی أصل الفریضة،تبلغ ثمانمائة و أربعین،منها تصح المسألة.

و ان کان الثالث رددت العدد الموافق لنصیبه الی جزء وفقه،ثم نسبت الوفق الی العدد الأخر الغیر الموافق لنصیبه و اعتبرت النسبة بینهما.

فان تماثلت اجتزأت بأحدهما فضربته فی أصل الفریضة،کزوجتین و ستة إخوة لأب فریضتهم أربعة تنکسر علی الفریقین،للزوجتین واحد تباین عددهما، و للإخوة ثلاثة توافق عددهم بالثلث اثنین ترد عددهم إلیهما،و النسبة بینهما و بین

ص:242

عدد الزوجتین تساو،فتجتزئ بأحدهما اثنین،فتضرب فی أصل الفریضة أربعة تحصل الثمانیة،منها تصح المسألة.

و ان تداخلت اجتزأت بالأکثر و ضربته فی أصل الفریضة،کأربع زوجات و ستة إخوة لأب الفریضة أربعة،للزوجات الأربع واحد ینکسر علیهن و تباین عددهن، و للإخوة الستة ثلاثة تنکسر علیهم و توافق عددهم بالثلث اثنین ترد عددهن إلیهما، و بینهما و بین عدد الزوجات تداخل،فتجتزئ بالأربعة عددهن تضربها فی أصل الفریضة تبلغ ستة عشر،منها تصح المسألة.

و ان توافقت ضربت الوفق من أحدهما فی مجموع الأخر،ثم الحاصل فی أصل الفریضة،کزوجتین و ستة إخوة لأب و ستة عشر لام الفریضة اثنا عشر،للزوجتین الربع ثلاثة تنکسر علیهما،و بینها و بین عددهن تباین،و للثانیة أربعة تنکسر علیهم و بینها و بین عددهم توافق بالربع،ترد عددهم الیه و هو أربعة،و بینها و بین عدد الکلالة الاولی توافق بالنصف،فتضرب نصف أحدهما فی الأخر تبلغ اثنا عشر،تضربها فی أصل الفریضة تبلغ مائة و أربعة و أربعین،منها تصح المسألة.

و ان تباینت ضربت بعضها فی بعض ثم المرتفع فی أصل الفریضة،کزوجات أربع و سبعة إخوة لأب و ستة لام الفریضة اثنا عشر،للزوجات الأربع الربع ثلاثة تنکسر علیهن و بینها و بین عددهن تباین.

و للکلالة الاولی خمسة تنکسر علیهم و بینها و بین عددهم تباین،و للکلالة الأخری أربعة و بینها و بین عددهم توافق بالنصف،و ترد عددهم الیه و هو ثلاثة، و بینها و بین کل من السبعة و الأربعة تباین،ضربت الأربعة فی ثلاثة ثم الحاصل فی سبعة،تبلغ أربعة و ثمانین تضربها فی أصل الفریضة،تحصل ألف و ثمانیة منها تحصل المسألة.

و ما ذکرناه من الأمثلة الاثنا عشر فی الأنواع الثلاثة انما هو فی الانکسار المستوعب بجمیع الفرق،و یأتی مثلها فی غیر المستوعب،و یسهل استخراجها

ص:243

بعد الاستعانة بمراجعة ما قدمناه.

و لو نقصت الفریضة عن السهام لزیادتها علیها بدخول الزوج أو الزوجة فلا عول فیها عندنا کما مر الکلام فیه.

و فی أنه حینئذ یدخل النقص علی البنت و البنات من أهل المرتبة الأولی إذا اجتمع أحدهما معهم أو علی من تقرب الی المیت بالأب و الام أو الأب من الأخوات من أهل المرتبة الثانیة إذا اجتمعا معهم و ذلک من المرتبة الأولی مثل أبوین و زوج و بنت واحدة الفریضة اثنا عشر،مضروب ستة مخرج السدس فی اثنین جزء وفق الأربعة مخرج الربع،أو بالعکس بأن تضرب الأربعة فی جزء وفق الستة ثلاثة،فالحاصل علی کلا التقدیرین اثنا عشر.

فللأبوین السدسان منها أربعة و للزوج الربع منها ثلاثة و الباقی منها و هو خمسة المبنت فقد دخل النقص علیها بواحد،لان فریضتها النصف منها ستة.

و کذا لو اجتمع أبوان أو أحدهما،و بنت أو بنتان فصاعدا و زوج أو زوجة،ف النقص یدخل علی البنت أو البنات تضمنت هذه العبارة أمثلة، منها اجتماع الأبوین و الزوج و البنت الواحدة،و هو تکرار لتقدمه،فالأولی حذف«و بنت».

و منها اجتماع أبوین و بنتین و زوج،الفریضة اثنا عشر کالسابق من دون فرق بینهما،الا من حیث أن هاهنا بدل البنت بنتین.

و منها:اجتماع أحد الأبوین و بنتین و زوج،الفریضة کسابقتها الا أن هنا بدل الأبوین أحدهما،فتزاد البنتان نصیب أحد الأبوین المحذوف و مع ذلک نقصنا بواحدة،لان فرضهما الثلثان منها ثمانیة و قد أعطیتا سبعة.

و منها:اجتماع أبوین و بنتین و زوجة،الفریضة من أربعة و عشرین،مضروب

ص:244

ستة مخرج السدس فی أربعة جزء وفق الثمانیة مخرج الثمن أو بالعکس،تبلغ ذلک للأبوین ثمانیة و للزوجة ثلاثة و للبنتین ثلاثة عشر مع أن فریضتهما الثلثان ستة عشر فقد نقصتا بثلاثة.

و من المرتبة الثانیة مثل ما لو اجتمع اثنان من ولد الام و أختان للأب و الام أو للأب مع زوج أو زوجة یأخذ الزوج و کلالة الأم کمال فریضتهما و یدخل النقص علی من یتقرب بالأب و الام أو بالأب خاصة الفریضة فی الأول من ستة، مضروب مخرج الثلث و هو ثلاثة فی مخرج النصف و هو اثنان،للزوج ثلاثة منها و لکلالة الأم الثلث اثنان،و لکلالة الأب واحد نقصتا بثلاثة،لان فریضتهما الثلثان أربعة.

و کذا لو کان بدل الأختین واحدة الا أنها تنقص باثنین،لان فریضتها النصف ثلاثة،و فی الثانی اثنا عشر مضروب مخرج الثلث فی مخرج الربع أربعة، للزوجة الربع ثلاثة،و لکلالة الأم أربعة،و لکلالة الأب خمسة،نقصتا بثلاثة لان فریضتهما الثلثان ثمانیة.

ثم ان انقسمت الفریضة علی أرباب السهام علی الصحة من غیر کسر فلا بحث،کما فی المثال الأول من الأمثلة المتقدمة،و هو اجتماع أبوین و زوج و بنت واحدة،و کما فیه أیضا لو بدل البنت الواحدة بخمس.

و الا تنقسم علیهم کذلک ضربت سهام من انکسر علیه النصب بل عدده فی أصل الفریضة إذا عدم الوفق بین العدد و النصیب و کان المنکسر علیه فریقا واحدا کالأمثلة المتأخرة،ففی الأول و الخامس منها بین عدد البنتین و نصیبهما خمسة تباین،تضرب العدد اثنین فی أصل الفریضة اثنا عشر تبلغ أربعة و عشرین للأبوین أو کلالة الأم ثمانیة،و للزوج أو الزوجة ستة،و للبنتین أو الأختین عشرة لکل منهما خمسة.

ص:245

و کذا فی الثانی منها الا أن للبنتین هنا أربعة عشر لکل منهما سبعة،و لأحد الأبوین أربعة و للزوج ستة.

و کذا فی الثالث الا أن للبنتین ستة و عشرین،لکل منهما ثلاثة عشر لتضاعف الفریضة بفریضة الزوجة.

و کذا فی الرابع،و للأختین فیها اثنان لکل منهما واحد.

و کما إذا اجتمع أبوان و زوج و ثلاث بنات،الفریضة اثنا عشر کما مر،للأبوین أربعة و للزوج ثلاثة و للبنات خمسة تنکسر علیهن،و بینها و بین الثلاثة عددهن تباین،یؤخذ به و یضرب فی أصل الفریضة تبلغ ستة و ثلاثین،للأبوین الثلث اثنا عشر،و للزوج الربع تسعة،و للبنتان خمسة عشر لکل خمسة.

و هکذا لو کن أربعا أو ستا الی ما دون العشرة،فإن هذه الأعداد متباینة لنصیبهن فالحکم الی ما فیها واحد.و لو کن عشرا وافق عددهن نصیبهن بالخمس،و قد عرفت فی ما تقدم أنه إذا انکسرت الفریضة علی فریق واحد یضرب الوفق من عدد رءوسهم لا من النصیب فی الفریضة و هی اثنا عشر تبلغ أربعا و عشرین،للأبوین الثلث ثمانیة،و للزوج الربع ستة،و للبنات العشر عشرة.

و لو کن خمس عشرة فقد وافق عددهن نصیبهن بالخمس أیضا،فترده إلی ثلاثة و تضربها فی أصل الفریضة تبلغ ستا و ثلاثین منها تصح المسألة.

و لو زادت الفریضة عن السهام کان الرد علی ذوی السهام دون غیرهم و لا تعصیب عندنا کما مضی التنبیه علیه.

و علی أنه لا یرد علی الزوج مع الوارث و لا الزوجة مطلقا و لا علی الام مع وجود من یحجبها من کلالة الأب و لا علی کلالة المتقربة بها إذا اجتمعت مع المتقربة بالأب أو بهما علی الأشهر الأقوی.

و صورة حجب الام عن الرد و عدمه مثل اجتماع أبوین و بنت واحدة

ص:246

ف انه إذا لم یکن هناک حاجب للأم من الاخوة للأب فالرد یکون علیهم جمیعا أخماسا.و ان کان لها حاجب فللأم السدس خاصة ف یختص الرد بالأب و البنت أرباعا أصل الفریضة ستة،للأبوین منها اثنان و البنت ثلاثة یبقی واحد یرد علیهم أخماسا أو أرباعا و تنکسر علیهم.

و تصحیحه أن تضرب مخرج سهام الرد و الکسر و هو خمسة أو أربعة فی أصل الفریضة ستة تبلغ ثلاثین علی الأول و أربعة و عشرین علی الثانی فما اجتمع بعد الضرب صحت منه الفریضة فعلی الأول للأبوین الخمسان اثنا عشر تنقسم علیهما صحیحا،و للبنت ثمانیة.

و علی الثانی للأم سدسها أربعة خاصة و الباقی و هو عشرون للأب ربعه خمسة فریضة منها أربعة و واحدة من جهة الرد،و للبنت خمسة عشر فریضتها منها اثنا عشر و ثلاثة حصتها من جهة الرد.

مات منهم ینزل منزلة العدم،فکأن المیت لم یخلف إلا هؤلاء الباقین.

و ان اختلف الوارث خاصة،کما لو توفی عن ابنین فمات أحدهما و ترک أبناء،فجهة الاستحقاق فی الفریضتین واحدة و هی البنوة،و الوارث مختلف لکونه فی الأولی ابنا و فی الثانیة ابنه.

أو الاستحقاق خاصة،کما لو توفی عن ثلاثة أولاد،ثم مات أحدهم و لم یخلف غیر أخواته المذکورین،فإن جهة الاستحقاق فی الفریضتین مختلف فإنها فی الأول البنوة و فی الثانیة الاخوة و الورثة واحد.

أو هما معا کما لو توفی عن زوجة و ابن و بنت،ثم ماتت الزوجة عن ابن و بنت،فإن جهة الاستحقاق فی الأولی الزوجیة و فی الثانی البنوة و الوارث فیها الأولاد،و فی الأولی الزوجة و أولاده.

و نهض نصیب المتوفّی فی الثانی و فریضة من الفریضة الأولی بعد تصحیحها بالقسمة علی وارثه من غیر کسر،کان أیضا کالفریضة الواحدة، و ذلک کما فی المسألة المذکورة.

أما الأول منها فواضح،لأن فریضة المیت الثانی من الفریضة الأولی النصف، و وارثه ولده الواحد یرجع الیه من غیر کسر.

و أما الثانی منها فلان المیت الثانی ینزل منزلة العدم و تقسم میراث الأول علی هؤلاء الموجودین.و ینبغی تقیید تنزیل المیت الثانی منزلة العدم فی نحو صورة المثال یکون میراث الباقین من المیت الثانی علی حسب إرثهم من الأول،و ان کان من قبیل صورة اختلاف الوارث.

کما لو ماتت امرأة عن أولاد من أب و ولد آخر،ثم مات أحد الأولاد الذین من أب،فإن میراث الأولاد جمیعهم من الأم بالسویة ذکوریة و أنوثیة،و میراثهم بعد ذلک من أخیهم مختلف،فان الأخ من الام له السدس خاصة و الباقی لإخوته

ص:248

من الأبوین.

و أما الثالث فإن فریضة المیت الأول من أربعة و عشرین،مضروب مخرج الثمن نصیب الزوجة فی مخرج الثلث و الثلثین نصیب الابن و البنت الواحدة، للزوجة منها ثلاثة تنقسم علی ابنها و بنتها صحیحة.

و الا ینهض نصیبه بالقسمة علی الوارث له بغیر کسر،فانظر النسبة بین نصیب المیت الثانی و سهم ورثته و راعها بینهما بالتوافق و التباین،و بعد ذلک فاضرب الوفق من الفریضة الثانیة التی هی السهام،لا الوفق من النصیب الذی هو فریضة المیت فی أصل الفریضة الأولی أخذت منها فریضة المیت و نصیبه ان کان بین الفریضتین یعنی نصیب المیت و سهام ورثته التی هی الفریضة الثانیة وفق کأبوین و ابن ثم یموت الابن عن ابنین،فالفریضة الأولی ستة، مخرج نصیب أحد الأبوین و نصیب ابن المتوفّی منها أربعة و سهام ورثته ستة، توافق نصیبهم بالنصف.

فتضرب ثلاثة وفق الفریضة الثانیة فی أصل الفریضة ستة،تبلغ ثمانیة عشر منها تصح المسألة،لأبوی المیت الأول ثلثها ستة،و للابن اثنا عشر تنقسم علی ورثته من غیر کسر،لأبنیة منها ثمانیة و للبنتین أربعة.

و ان لم یکن بین نصیب المیت الثانی و سهام ورثته وفق بل تباین فاضرب تمام الفریضة الثانیة فی أصل الفریضة الأولی،فما بلغ بعد الضرب صحت منه الفریضتان کما لو توفت المرأة عن زوج و أخوین لأم و أخ لأب، ثم مات الزوج عن ابنین و بنت،فإن الفریضة المیت الأول ستة،نصیب الزوج منها ثلاثة و سهام ورثته خمسة،فلا تنقسم فریضته علیهما و بینهما تباین،فتضرب الخمسة فی ستة تبلغ ثلاثین منها تصح المسألة،للأخوین للأم منها عشرة،و للزوج نصفها خمسة عشر تنقسم علی ورثته من غیر کسر.

ص:249

و اعلم أنه قد یقع المناسخات فی أکثر من فریضتین،بأن مات بعض ورثة المیت الثانی قبل القسمة أو بعض ورثة الأول،و حینئذ تنظر فی الفریضة الثالثة،فإن انقسمت علی ورثة المیت الثالث من غیر کسر،و الا عملت فیها مع ما حصل عندک من الفریضتین السابقتین بعد العمل فیهما علی ما قدمناه،کما فی الفریضة الثانی مع الأول.

و هکذا لو مات رابع و خامس و ما زاد و العمل واحد،و جمیع ما تقدم فی ما سبق من الافراد آت هنا أیضا.

و الحمد للّه تعالی.

ص:250

ص:251

ص:252

و قال صلّی اللّه علیه و آله:القضاة ثلاثة:واحدة فی الجنة و اثنان فی النار،فالذی فی الجنة رجل عرف الحق و قضی به،و اللذان فی النار رجل عرف الحق فجار فی الحکم و رجل قضی للناس علی جهل (1).

و النظر فی الکتاب یقع فی مواضع: فی الصفات المعتبرة فی القاضی المنصوب من قبل الامام علیه السّلام.

و الآداب المتعلقة به و کیفیة الحکم له و أحکام الدعاوی.

بعدم عصمته و إمکان سهوه و نسیانه و غفلته الی ما لا یتیسر لغیر النبی صلّی اللّه علیه و آله المعرفة له الا بها فلا یقاس به و ان قلنا بکونه أمیا بهذا المعنی،مع أنه صلّی اللّه علیه و آله کان عالما بها بعد البعثة،کما صرح به الشیخ فی المبسوط (1)و الحلی فی السرائر (2)مشعرا بإجماعنا،و یشهد له جملة من أخبارنا.

و یتفرع علی اشتراط الذکورة أنه لا ینعقد القضاء للمرأة و لو اجتمع فیه الشرائط الباقیة.

و فی انعقاده للأعمی تردد و اختلاف و لکن الأقرب الأشهر:

أنه لا ینعقد لمثل ما ذکرنا فی اشتراط العلم ب الکتابة مع أن اشتراطه یستلزم اشتراط البصر،کما نبه علیه بعض.

و فی اشتراط الحریة أیضا تردد و اختلاف،و الأشبه عند المصنف هنا و فی الشرائع (3)أنه لا یشترط خلافا للأکثر فیشترط و هو الأظهر.

و لا بد مع هذه الشرائط من اذن الامام علیه السّلام بالقضاء لمستجمعها خصوصا أو عموما،و لا یکفی مجرد اجتماعها إجماعا.

و علیه ف لا ینعقد القضاء بنصب العوام له أی لمستجمع الشرائط و غیره قاضیا نعم لو تراضی اثنان خصمان بواحد من الرعیة فحکم بینهما لزم حکمه فی حقهما فی المشهور بین أصحابنا،بل لم ینقلوا فیه خلافا أصلا، و لکن یشترط فیه جمیع ما یشترط فی القاضی المأذون من قبله علیه السّلام غیر الاذن منه بلا خلاف الا من نادر بل قیل:إجماعا،و علیه فیختص هذا بزمان حضوره علیه السّلام و بسط یده.

ص:255

و أما مع عدم حضور الامام علیه السّلام أو عدم بسط یده،فلا یتصور وجوده،لانه مع عدم استجماعه الشرائط لم یجز له القضاء،و مع استجماعه لها فقد حصل له الاذن و لو عموما بالنص (1)و الإجماع علی أنه فی الصورتین ینفذ قضاء الفقیه من فقهاء أهل البیت علیهم السّلام الجامع للصفات و الشرائط المعتبرة.

و یحرم التحاکم الی حکام الجور و أخذ شیء بحکمهم و لو کان عینا،کما یستفاد من المعتبرین (2)،إلا إذا توقف حصول الحق علیه فیجوز،سواء کان أحدهم محقا و الأخر مخالفا،أو کلاهما محقین،بلا خلاف ظاهر الا من الحلبی فی الثانی و هو نادر.نعم ینبغی إعلام الخصم المانع عن الحق برفعه الی حاکم الجور إذا أصر علی حبس الحق،فإن ارتدع و الا فلیترافع.

و قبول القضاء عن السلطان العادل مستحب لمن یثق و یعتمد بنفسه بالقیام بشرائط القضاء،و استحبابه عینی فلا ینافی ما قدمناه من أنه واجب کفائی.

و ربما وجب عینا إذا ألزمه به الامام علیه السّلام،أو لا یوجد من یتولاه غیره ممن یستجمع الشرائط،و لا فرق فی هذا بین حالتی حضور الامام علیه السّلام و غیبته، و لا خلاف فی شیء من ذلک عندنا.

و قدومه ان لم یشتهر خبره و طلب من یسأله ما یحتاج الیه من أمور بلده،و النزول فی وسط البلد.

و الجلوس فی قضائه أی حالة القضاء فی موضع بارز مثل رحبة أو فضاء و یکون مستقبل القبلة فی جلوسه علی قول،و الأکثر علی استحبابه مستدبر القبلة.

و أن یأخذ مبتدأ ما فی ید الحاکم المعزول من حجج الناس و ودائعهم.

و السؤال بعد ذلک عن أهل السجون و إثبات أسماءهم،و البحث عن موجب اعتقالهم و حبسهم لیطلق و یخلص من یجب إطلاقه بأن لا یثبت لحبسه موجب،أو لم یظهر له خصم بعد إشاعة حاله.و ان ادعی أن لا خصم له ففی إحلافه مع ذلک قولان.

ثم یسأل عن الأوصیاء علی الأیتام و المجانین،و عن ثبوت وصایتهم و تصرفهم فی المال،و یفعل بهم ما یجب من إنفاذ أو إسقاط أو تضمین.

ثم ینظر فی الأمناء الحافظین لأموال الیتامی و المحجور علیهم و الغیب،فیعزل الخائن و یسعد الضعیف بمشارک،أو یستبدل به حسب ما اقتضاه رأیه.

ثم ینظر فی الضوال و اللقیط،فیبیع ما یخشی تلفه و ما یستوعب نفقته ثمنه،و یعمل فیها علی ما ینبغی،و یقدم من کل نوع من ذلک الأهم فالأهم.

و تفریق الشهود عند الإقامة،فإنه أوثق خصوصا فی موضع الریبة کما فعله سید الأوصیاء فی جملة من قضایاه المعروفة عدا ذوی البصائر و الشأن من العلماء و الصلحاء الأعیان،فلا یستحب تفریقهم بل و یکره و ربما حرم فی بعض الأحیان لما یتضمن تفریقهم من الغضاضة و المهانة بهم،و ربما یحصل فی ذلک کسر قلوبهم.

ص:257

و أن یستحضر من أهل العلم و الاجتهاد من یخاوضه و یعاونه فی المسائل المشتبهة و یشهدهم حکمه،فإن أخطأ نبهوه،و ما أتلفه خطأ فعلی بیت المال المعد للمصالح.

و ینبغی أن یجمع قضایاه کل أسبوع و وثائقه،و یکتب تاریخها علیها و أنها لمن هی،فإن اجتمع کل شهر کتب علیه شهر کذا،و سنة فسنة کذا،و یوم فیوم کذا.

و ان اتخذ کاتبا،وجب أن یکون بالغا عاقلا مسلما بصیرا،فان کان مع ذلک فقیها جید الخط کان حسنا.

و ینبغی أن یجلس بین یدیه لیملی علیه و یشاهد ما یکتبه،و إذا افتقر الی مترجم قیل:

لم یقبل عندنا الا شاهدان عملا بالمتفق علیه الأحوط.و إذا تعدی أحد الغریمین أقامه برفق و عمل بمراتب النهی عن المنکر.

و المکروهات:الاحتجاب أی اتخاذ الحاجب،و هو الذی لا یدخل علیه أحدا إلا برضاه وقت القضاء و قیل:بتحریمه،و قواه فخر الدین مع اتخاذه علی الدوام،بحیث یمنع أرباب الحوائج و یضرهم،و استحسنه الشهید الثانی، و لا بأس به.

و أن یقضی مع ما یشغل النفس،کالغضب لغیر اللّه تعالی و الجوع، و العطش،و الغم،و الفرح،و المرض،و غلبة النعاس و مدافعة الأخبثین و نحو ذلک من المشتغلات.

و أن یستعمل الانقباض المانع من الإتیان بالحجة و اللین الذی لا یؤمن معه من جرأة الخصم.

و أن یترتب و یعین قوما دون غیرهم للشهادة و نقل قول بتحریمه و الأشهر الکراهة.

و أن یشفع الی الغریم فی إسقاط أو إبطال هذا إذا کان بعد ثبوت الحق

ص:258

و الا فلا یکره بل یستحب الترغیب فی الصلح.

لها علی ملازمة التقوی و المروة؟ و ینبغی القطع بضعف القول الأول منها،و أما الأخیران فالثانی أجودهما و أشهرهما،حتی ظاهر جماعة کونه مجمعا علیه،و لکن یکتفی فی معرفتهما بالمعاشرة المتأکدة الموجبة للظن بها،کالمعاملة و المسافرة و المجاورة و نحوها من الصحبة المتأکدة،و لا یکتفی بالمعاشرة الظاهرة کما هو مقتضی القول الأول أن أرید به ذلک،و ان أرید به الصحبة کما هو ظاهر الاخبار (1)أیضا فلا خلاف فتوی و روایة.

صح السبب الذی ذکره الجارح لکن صح عندی توبته و رجوعه عنه.

الغرض منه التودد أو التوسل لحاجة من العلم و نحوه فهو هدیة.و ان کان التوسل الی القضاء و العمل فهو رشوة.

و الفرق بینهما و بین أخذ الجعل علی القضاء من المتحاکمین أو أحدهما ان قیل بجوازه أخفی،و بیانه:أن الغرض من الرشوة أن یحکم لباذلها علی التعیین بحق أو باطل،و فی الجعل ان شرط علیهما أو علی المحکوم علیه الفرق واضح، لأنه حینئذ فی مقابلة عمله معهما و فصل الحکومة بینهما من غیر اعتبار الحکم لأحدهما بخصوصه،و ان شرطه علی المحکوم له فالفرق أن الحکم لا یتعلق الغرض فیه بأحدهما بخصوصه.

بل من اتفق له الحکم بینهما علی الوجه المعتبر یکون علیه الجعل،و هذا لیس فیه تهمة و لا ظهور غرض،بخلاف الرشوة المبذولة له ابتداء من شخص معین لیکون الحکم له بخصوصه کیف کان،فان هذا ظاهر فی فساد المقصد و صریح فی تطرق التهمة.

و یجب علی المرتشی إعادتها عینا مع وجودها و مثلا أو قیمة مع تلفها مطلقا کان التلف بتفریطه أم لا وجوبا فوریا،بلا خلاف فی شیء من ذلک عندنا.

و المکان لهما،فیجلسهما بین یدیه معا و النظر إلیهما و الإنصات و الاستماع لکلامهما و العدل فی الحکم بینهما،و غیر ذلک من أنواع الإکرام، کالإذن فی الدخول،و طلاقة الوجه.و قیل:یستحب فی ما عدا العدل،و الأول أشهر و أظهر.

ثم ان الحکم وجوبا أو استحبابا مشروط بما إذا تساوی الخصوم فی الإسلام و الکفر و لو کان أحد الخصمین مسلما و الأخر کافرا جاز أن یکون الکافر قائما و المسلم قاعدا أو أعلی منزلا بلا خلاف فیه،و لا فی عدم وجوب التسویة بینهم مطلقا (1)فی المیل القلبی،و لا فی استحبابها بقدر الإمکان.

و الأقوی عدم وجوب التسویة بین المسلم و الکافر فی ما عدا ذلک،خلافا لظاهر نحو العبارة.

الثانیة:لا یجوز للحاکم أن یلقن أحد الخصمین و یعلمه شیئا یستظهر به علی خصمه کأن یدعی بطریق الاحتمال فیلقنه الدعوی بالجزم حتی یسمع،أو ادعی علیه قرض و أراد الجواب بالوفاء فیعلمه الإنکار لئلا یلزمه البینة بالاعتراف،أو نحو ذلک بلا خلاف فیه علی الظاهر،نعم لا بأس بالاستفسار و التحقیق و ان أدی بالأخرة إلی تلقین صحة الدعوی.

الثالثة:إذا سکتا أی الخصمان استحب له أی للحاکم أن یقول لهما: تکلما أو لیتکلم المدعی منکما أو ان کنتما حضرتما لشیء فاذکراه،أو ما ناسبه من الألفاظ الدالة علیه.

و لو احتشماه أمر من یقول لهما ذلک و لا یواجه بالخطاب أحدهما،بلا خلاف فی شیء من ذلک علی الظاهر حتی فی النهی عن مواجهة أحدهما بالخطاب،لکن قد اختلفوا فی الأخذ بالظاهر حتی فی التحریم أو الکراهة،و الوجه الأول.

ص:263

الرابعة:إذا بدر أحد الخصمین و سبقه الی الدعوی سمع منه وجوبا هی دون غیرها فهو أولی.

و لو قطع علیه غریمه کلامه فی أثناء الدعوی،فقال:کنت أنا المدعی لم یلتفت الیه الحاکم،بل منعه حتی ینتهی دعواه و حکومته بمطالبته جوابها منه ثم الحکم بمقتضاه.

و لو ابتدرا و سبقا الی الدعوی معا سمع من الذی وقف عن یمین صاحبه فی المجلس،بلا خلاف الا من الشیخ فمال إلی القرعة،و هو نادر بل علی خلافه الإجماع فی صریح الانتصار (1)و الخلاف (2)و المبسوط (3)و السرائر (4).

و ان اجتمع خصوم فان وردوا مرتین،بدأ بالأول منهم فالأول،و ان وردوا جمیعا کتب أسماء المدعین فی رقاع و استدعی من یخرج اسمه بالقرعة،الا أن یتضرر بعضهم بالتأخیر فیقدمه،و مثله ما لو تزاحم الطلبة عند المدرس و المستفتون عند المفتی مع وجوب التعلیم و الإفتاء،فیقدمان الأسبق منهم فالأسبق،فإن جهل أو جاءوا معا أقرع بینهم،و لو جمعهم علی درس واحد مع تقارب إفهامهم جاز و الا فلا،و مع عدم وجوب الأمرین فالأمر إلیهما یتخیران، فیختاران من شاء.

و التصرف،باستجماعه شرائط الإقرار المقررة فی بابه المتقدم مطلقا رجلا کان المقر أو امرأة أو غیرهما،بخلاف ما إذا أقام المدعی بینة،فإنه لم یثبت بمجرد إقامتها،لأنها منوطة باجتهاد الحاکم فی قبولها و ردها.

و تظهر ثمرة الفرق بین المقامین بذلک جواز مقاصة المدعی حقه إذا کان عینا و ادعاها مع عدم علمه بها بالإقرار دون البینة إذا لم یحکم الحاکم.

فان التمس المدعی الحکم له به أی بالحق الثابت بالإقرار حکم الحاکم له به وجوبا.

و فی جوازه بدون السؤال قولان،و کذا فی مطالبة الحاکم المدعی علیه بالجواب قبل التماس المدعی،و الأشهر الأحوط بل الأظهر فی المقامین العدم.

و صورة الحکم هنا و فی غیره من الأبواب علی ما ذکره الأصحاب:ألزمتک، أو قضیت علیک،أو أدفع الیه ماله،و نحو ذلک مما یکون صریحا فیه،دون قوله:

ثبت عندی حق خصمک أو ما شابهه.

و فائدة الحکم هنا بعد الاتفاق علی ثبوت الحق بالإقرار کما مضی غیر واضحة، عدا ما قیل:من أنها من إنفاذ الحاکم إیاه و نحو ذلک.

و حیث یتحقق فإن رضی المحکوم له بالاقتصار علی تلفظ الحاکم به فذاک و ان التمس أن یکتب له به حجة بحقه یکون فی یده.

ف لا یکتب له علی المقر حجة إلا بعد المعرفة باسمه أی المقر و نسبه،أو یشهد بذلک أی بکل من الاسم و النسب عدلان مرضیان عنده لیؤمن من التزویر.

الا أن یقنع المدعی بالحلیة و هی بکسر الحاء المهملة ثم الیاء المنقطة نقطتین من تحت بعد اللام،الصفة،فیکتب صفة المقر من طوله و قصره و بیاضه و سواده،و نحو ذلک من الأوصاف التی یؤمن معها التزویر،بلا خلاف فی شیء

ص:265

من ذلک حتی فی الاکتفاء بالحلیة علی التحقیق.

و فائدة الکتاب هنا مع الاتفاق علی عدم جواز الرجوع الیه له و لا لغیره من الحکام الا بعد العلم بالواقعة،جعله مذکرا و منبها علیها،فإذا وقف الإنسان علی خطه،فان تذکرها أقام الشهادة علیها و الا فلا.

و حیث ثبت الحق بالإقرار أو غیره کلف أداؤه و ان امتنع المقر و من فی حکمه ممن ثبت علیه الحق من التسلیم مع قدرته علیه أمر الحاکم خصمه بالملازمة له حتی یؤدی.

و لو التمس من الحاکم حبسه حبس و إذا أبی باع الحاکم علیه ماله،بلا خلاف فی شیء من ذلک.

و ان ادعی الإعسار و هو عندنا العجز عن أداء الحق،لعدم ملکه لما زاد عن داره و ثیابه اللائقة بحاله و دابته و خادمه کذلک،و قوت یوم و لیلة له و لعیاله الواجبی النفقة،فإن کان له أصل مال قبل ذلک،أو کان أصل الدعوی مالا کلف البینة علی تلفه،فان لم یقمها حبس الی أن یتبین الإعسار علی الأشهر الأظهر فتوی و روایة (1)،و فیه روایة (2)أخری بعدم الحبس نادرة.و ان لم یعرف له أصل مال و لا کانت الدعوی مالا بل کانت جنایة أو صداقا أو نفقة زوجة أو قریب أو نحو ذلک قبل قوله بیمینه.

و مع ثبوته أی ثبوت إعساره بالبینة أو تصدیق المدعی ینظر و یمهل حتی یتمکن من الوفاء علی الأشهر الأقوی.

و فی جواز تسلیمه الی الغرماء لیؤاجروه أو یستعملوه روایة (3)

ص:266

عمل بها فی النهایة (1)و الأشهر منها روایة و فتوی کما مر تخلیته و إنظاره إلی یساره،مع أنها مع ذلک أکثر عددا و أوضح سندا و أوفق بالأصل و الآیة (2)الکریمة،و هذه شاذة لا عامل بها،حتی الشیخ لرجوعه فی الخلاف الی ما علیه الأصحاب.

و لابن حمزة قول ثالث فی المسألة،مفصل بین ما إذا کان المعسر ذا حرفة یکتسب بها فالروایة الثانیة،و غیره فالروایة المشهورة،و حجته غیر واضحة.

نعم لو توانی عن التکسب مع قدرته علیه،بحیث یترتب به ضرر علی الغرماء أمکن أن یجبره الحاکم علیه.

و لو رأی أنه لا ینجع فیه جبره و إقامته علی الفعل الواجب الا بالدفع الی الغرماء أمکن الجواز،و یمکن أن ینزل علیه الروایة.

و لو ارتاب الحاکم بالمقر و شک فی بلوغه أو عقله أو اختیاره، أو نحو ذلک مما هو شرط فی إقراره توقف فی الحکم بإقراره حتی یستبین حاله من بلوغ و رشده و نحوهما مما شک فیه.

و أما الإنکار:فعنده یجب أن یقال للمدعی:أ لک بینة؟ ان جهل مطالبتها منه،و ان کان عالما بها جاز للحاکم السکوت عنه و السؤال عنها فان قال المدعی: نعم لی البینة جاز للحاکم أمره بإحضارها مطلقا (3)وفاقا للأکثر.

فإذا حضر المدعی البینة عند الحاکم و عرف عدالتها سمعها و حکم بشهادتها بعد التماس المدعی سماعها و الحکم بها.ثم لا یقول لهما:اشهدا،لأنه أمر و هو لا یأمرهما،بل یقول:من عنده کلام أو شهادة فلیذکر ما عنده ان شاء.

ص:267

فإن أجابا بما لا یثبت به حق طرح قولهما،و ان قطعا بالحق المدعی و طاق الدعوی و عرف العدالة حکم کما ذکرنا.و ان عرف فسقهما ترک شهادتهما و لا یطلب التزکیة.

و ان جهل حالها طلب من المدعی تزکیتهما،فان زکاهما شاهدین أو شاهد علی قول علی کل من الشاهدین یعرفان العدالة و مزیلها أثبتها،ثم سأل الخصم عن الجرح،فان اعترف بعدمه حکم کما مر،و ان ادعاه و استنظر أمهمله ثلاثة أیام.

فإن أحضر الجارح نظر فی أمره علی حسب ما یراه من تفصیل و إجمال و غیرهما،فان قبل قدمه علی التزکیة علی التفصیل المتقدم،بلا خلاف فی شیء من ذلک أجده،حتی فی توقف سؤال البینة و الحکم بشهادتها علی سؤال المدعی.

ثم ان إطلاق الأصحاب الإمهال ثلاثة أیام مع الاستنظار،یقتضی عدم الفرق بین قول المستنظر:ان شهودی علی الجرح علی مسافة لا یصلون الا بعد الثلاثة و غیر ذلک.

قیل:و ینبغی لو عین مکانا بعیدا أن یجعل بقدره إذا لم یؤد الی البعد المفرط الموجب للتضرر بتأخیر الحق.و لا بأس به.

و لو لم یحضرها بل قال:البینة غائبة،أجل و ضرب له وقت بمقدار إحضارها و ان شاء الحاکم خیره بین الصبر إلی الإحضار و بین إحلافه المنکر، بل له الخیار بین إحلافه و بین اقامة البینة علیه و لو مع حضورها،کما ذکره جماعة.

و فی جواز تکفیل المدعی علیه أی أخذ الکفیل منه لیحضره متی حضرت البینة هنا أی عند غیبة البینة و عدم ثبوت الحق بها تردد و أقوال،ثالثها الجواز ان خیف هرب المنکر و عدم التمکن من استیفاء الحق بعد ثبوته من ماله،و المنع فی غیر ذلک،و هو أقوی.

ص:268

و علی القول بالتکفیل فهل یتعین فی ضرب مدته ثلاثة أیام أو یناط بنظر الحاکم؟قولان،الأکثر علی الثانی.

و علی القولین یخرج الکفیل من حق الکفالة عند انقضاء الأجل المضروب کائنا ما کان بلا خلاف.

و ان قال المدعی:انه لا بینة لی عرفه الحاکم أن له الیمین علی خصمه،کما أن علیه البینة علیه إجماعا.

و لا یجوز هنا إحلافه حتی یلتمس المدعی بلا خلاف فان تبرع المنکر بالحلف أو أحلفه الحاکم من دون سؤاله و لغا و لم یعتد بها أو أعیدت مع التماس المدعی و لا یستقل الغریم أیضا بالیمین بغیر اذن الحاکم کما سیأتی.

ثم المنکر:اما أن یحلف أو یرده علی المدعی أو ینکل و یأبی عن الأمرین فإن حلف سقطت الدعوی و ان لم یبرء ذمته عن الحق فی نفس الأمر کما لو کان کاذبا،بل یجب علیه فی ما بینه و بین اللّه تعالی التخلص من حق المدعی بلا خلاف.و یثبت مثل ذلک فی جانب المدعی لو شهدت له البینة الکاذبة.

و لو ظفر له المدعی بمال لم یجز له المقاصة بعد إحلاف الحاکم إیاه بسؤاله و لا معاودة المحاکمة.

فلو عاود الخصومة لم تسمع دعواه إجماعا إذا لم یقم بعد إحلافه بینة بالحق.

و لو أقام بعده بینة به فکذلک لم تسمع علی الأظهر الأشهر، و فی الغنیة و الخلاف الإجماع.

و قیل: کما عن المفید و ابن حمزة و القاضی انه یعمل بها ما لم یشترط

ص:269

الحالف سقوط الحق بها إلحاقا لها بالإقرار.فکما یجب الحق به-و لو بعد الحلف إجماعا کما یأتی-کذا یجب بها أیضا،و هو اجتهاد فی مقابلة النص و فی المسألة قولان آخران ضعیفان.

و لو أکذب الحالف نفسه أو ادعی سهوه و نسیانه و اعترف بالحق المدعی کلا أو بعضا جاز للمدعی مطالبته بما اعترف به،بلا خلاف و فی کلام جمع الإجماع و علی هذا فلو أنکر الحق علیه ثانیا أو ما طل فی أدائه حل للمدعی مقاصته مع اجتماع شرائط التقاص المذکورة فی بابه.

و ان رد المنکر الیمین المتوجهة الیه علی المدعی صح و لزمه الحلف بلا خلاف،و فی الغنیة الإجماع.

و قد استثنی الأصحاب من ذلک مواضع ثلاثة بغیر خلاف بینهم أجده،منها دعوی التهمة،و منها دعوی الوصی مالا علی آخر و أنکر سواء نکل عن الیمین أوردها،و منها ما لو ادعی الوصی علی الوارث ان المیت أوصی للفقراء بخمس أو زکاة أو حج أو نحو ذلک مما لا مستحق له بخصوصه،و حینئذ یلزم علی المنکر علی تقدیر الإنکار اما دفع الحق الی المدعی أو الیمین له.

و هل یمین المدعی بمنزلة إقرار المنکر؟قولان.

و یتفرع علیهما فروع:منها ثبوت الحق بمجرد یمینه علی الثانی،و احتیاجه مع ذلک الی حکم الحاکم علی الأول کما مر،و اختار جماعة من متأخری المتأخرین الرجوع فیها إلی الأصول و العمل علیها فی کل منها من دون أن یجعل أحد القولین أصلا کلیا یرجع إلیه فی جمیعها،بل لو اقتضت الأصول فی بعضها ما یوافق أحدهما و فی الأخر ما یخالفه عملا بالأصلین معا،و هو حسن ان لم یکن فی المسألة قولا ثالثا،و اختاروا فی الفروع المتقدم عدم التوقف علی

ص:270

حکم الحاکم،و فی مستنده نظر.

و حیث یتوجه للمنکر ردها علی المدعی فان حلف استحق المدعی بلا خلاف و ان نکل و امتنع عن الحلف،فان لم یعلله بشیء،أو قال ما أرید أن أحلف سقطت دعواه.

و لیس له مطالبته الخصم بعد ذلک،و لا استیناف الدعوی معه فی مجلس آخر کما لو حلف المدعی علیه،بلا خلاف و لا إشکال إذا کان فی مجلس الحکم، و فی غیره خلاف و إشکال إذا کان فی مجلس الحکم،فقیل:انما یسقط حقه فی ذلک المجلس و له تجدیده فی غیره،و ما ذکرناه أصح و أشهر مع أن القائل المزبور غیر معروف.

و استثنی من ذلک جماعة ما إذا أتی ببینة،و لعله غیر بعید.

و ان ذکر لامتناعه سببا،مثل الإتیان بالبینة،أو سؤال الفقهاء،أو النظر فی الحساب،أو نحو ذلک،ترک و لم یبطل حقه من الیمین،و هل یقدر إمهاله أم لا؟وجهان.

و لو نکل المنکر عن الیمین و ردها معا قال له الحاکم:ان حلفت و الا جعلتک ناکلا.مرة وجوبا،و یکرر ذلک استظهارا لا فرضا کما قالوه و ان أصر قضی علیه بالنکول و یلزم بحق المدعی بمجرده عند جماعة و هو المروی (1)فی الصحیح و غیره.

و قیل:یرد الحاکم الیمین علی المدعی من باب نیابة العامة فإن حلف ثبت حقه و ان نکل بطل و لعله أظهر وفاقا للأکثر،و فی صریح الغنیة و ظاهر السرائر الإجماع،کما عن صریح الخلاف،و عزاه الجمهور الی مولانا أمیر المؤمنین علیه السّلام،و مع ذلک فهذا القول أحوط لو بذل المدعی الیمین،لثبوت

ص:271

الحق علی المنکر حینئذ إجماعا.

و علی القول الأول لو بذل المنکر الیمین بعد الحکم علیه من الحاکم بالنکول لم یلتفت الیه بلا خلاف فیه،و لا فی عدم الالتفات إلیه أیضا بعد إحلاف الحاکم المدعی علی القول الثانی لثبوت الحق علیه.

هذا إذا کان الحکم علیه بنکوله بعد عرض حکمه علیه و لو مرة،و لو قضی بنکوله من غیر عرض فادعی الخصم الجهل بحکم النکول،ففی نفوذ القضاء اشکال،و لعل الثانی أظهر و بالأصل أوفق.

و لو بذلها قبل حلف المدعی،فالأقرب جوازه.و لو منعناه فرضی المدعی بیمینه قیل:له ذلک،و ظاهر الأصحاب عدا الماتن هنا عدم الالتفات الی الیمین المبذولة بعد النکول لا بعد الحکم به،و هو مشکل،بل ما هنا أقرب مع احتمال إرادتهم ما هنا و تسامحهم فی التعبیر.

و اعلم أنه لا یستحلف المدعی مع بینته المرضیة بلا خلاف إلا فی الشهادة ب الدین علی المیت فان المدعی مع بینته علیه یستحلف علی بقائه فی ذمته استظهارا بلا خلاف،و فی صریح جمع الإجماع.

و فی تعدی الحکم الی ما یشارک مورد الفتوی و النص،کالدعوی علی الطفل و الغائب و المجنون قولان،و لعل الثانی أظهر،خلافا للأکثر فالأول.و فی إلحاق العین بالدین قولان،أجودهما:نعم،فیحلف علیه أیضا مع البینة.

قیل:و من لم یوجب الیمین فی الدعوی علی الطفل و نحوه أوجب تکفیل القابض استظهارا،و کذا مع القول بالیمین إذا تعذرت.

أقول:و به النص (1)فی الحکم علی الغائب.

ص:272

و أما السکوت:فان کان لدهش أزاله الحاکم بالرفق و الإمهال،و ان کان لغباوة و سوء فهم توصل إلی إزالته بالتعریف و البیان،و ان کان لآفة بدنیة من صمم أو خرس توصل إلی معرفة جوابه من إقراره أو إنکاره بالإشارة المفهمة للمطلوب بالیقین.

و لو افتقر الی مترجم عارف بجوابه لم یقتصر علی العدل الواحد بل لا بد من عدلین.

و لو کان سکوته عنادا ألزمه الجواب أولا باللطافة و الرفق،ثم بالإیذاء و الشدة،متدرجا من الأدنی إلی الأعلی علی حسب مراتب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر،فإن أجاب،و الا حبسه حتی یجیب ان سأله المدعی کما فی الیمین وفاقا للأکثر.

و قیل:یجبر حتی یجیب من غیر حبس،بل یضرب و یبالغ فی الإهانة الی أن یجیب.و فی المسألة قول آخر ضعیف.

یقتضیه دینه کونه أردع و أکثر منعا له عن الباطل إلی الحق من الحلف باللّه جل و عز جاز له إحلافه به،کما ذکره الشیخ و جماعة عملا بروایة (1)ضعیفة السند و الدلالة،و لا یقاوم ما دل علی أنه لا یستحلف أحد إلا باللّه سبحانه،فهو أظهر وفاقا للأکثر،و لکن الجمع بینهما أحوط.

و یستحب للحاکم تقدیم العظمة علی الیمین لمن توجهت الیه،و التخویف من عاقبتها بذکر ما ورد فیها من الآیات و الروایات المتضمنة لعقوبة الحلف کاذبا.

و یجزیه أی الحالف أن یقول فی یمینه: و اللّه ما له قبلی کذا بلا خلاف.

و یجوز للحاکم بل یستحب تغلیظ الیمین علیه بالقول کو اللّه الذی لا إله إلا اللّه هو عالم الغیب و الشهادة الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع المهلک المدرک الذی یعلم من السر ما یعلمه من العلانیة و الزمان کالجمعة و العید و بعد الزوال و العصر و نحو ذلک و المکان کالکعبة و الحطیم و المقام و المسجد الحرام و نحو ذلک.

و و هو ثابت فی الحقوق کلها و ان قلت استظهارا عدا المال فإنه لا تغلیظ فیه لما دون نصاب القطع بلا خلاف فی شیء من ذلک.و لو امتنع الحالف من الإجابة إلی التغلیظ،لم یجبر و لم یتحقق بإمساکه نکول.و الظاهر من النص و الفتوی استحباب التغلیظ بالحاکم دون الحالف،بل التخفیف فی جانبه أولی.

و یحلف الأخرس بالإشارة المفهمة للیمین علی الأشهر الأظهر.

ص:274

و قیل کما عن الشیخ فی النهایة (1):انه یضع یده مع ذلک علی اسم اللّه تعالی فی المصحف ان حضر و الا فعلی اسمه المطلق،و مستنده مع شذوذه و مخالفته الأصل و ما دل علی قیام إشارته مطلقا مقام تلفظه غیر واضح.

و قیل کما عن ابن حمزة خاصة:أنه یکتب الیمین فی لوح و یغسل و یؤمر بشربه بعد اعلامه،فان شرب کان حالفا،و ان امتنع ألزم الحق کما فی الصحیح (2)،و هو قضیة فی وقعة،و الجمع بینه و بین الإشارة أحوط ان رضی به الأخرس و الا فالمذهب الأول.

و لا یحلف الحاکم أحدا إلا فی مجلس قضائه أی مجلس حضوره مع اذنه،بلا خلاف بل علیه الإجماع فی ظاهر کثیر الا أن یکون المستحلف معذورا عذرا شرعیا کالمریض و الزمن اللذین لا یمکنهما أو یشق علیهما الحضور،و الخائف من العدو و نحو ذلک.

أو کان امرأة برزة أی مخدرة،أو حائضا،أو نفساء،أو مستحاضا لا تأمن من تلویث المسجد،حیث یکون الحکم فیه أو أرید التغلیظ فیه،و بالجملة کل معذور شرعا یجوز له معه التخلف عن الحلف عند الحاکم،و یستنیب الحاکم حینئذ من یحلف فی موضعه بلا خلاف.

و لا یحلف المنکر علی نفی ما ادعی علیه مطلقا الا علی القطع و الجزم به.

و یحلف کذلک علی فعل غیره ان کان علی إثبات،و لو کان علی نفی حلف علی نفی العلم به ان ادعی علیه العلم،و الا لم یسمع الدعوی علی المعروف من مذهب الأصحاب،فلو ادعی علیه بمال أو غیره و أنکر حلف علی

ص:275

البت،اما علی نفی استحقاق المدعی لما یدعیه ان أراد بالخصوص علی الأصح کما یأتی.

و ان ادعی علی غیره به کما لو ادعی علی الوارث العلم بما یدعیه المدعی علی المورث و طالبه به بعد أن ترک الوفاء فی یده فأنکره أو ادعی علی المنکر أن و کیله قبض أو باع ما وکل فیه و أنکر،حلف علی نفی العلم به لعدم العلم بالانتفاء.

و لو فرض إمکان العلم به،کما إذا کانت الدعوی متعلقة بزمان مخصوص أو مکان کذلک،و هو یعلم کذب المدعی فیهما،حلف علی البت أیضا اتفاقا،و لا ریب فی الحلف علی البت علی نفی ما ادعی علیه نفیا أو إثباتا،حیثما کان الحالف عالما بما یحلف علیه،و أما لو ادعی علیه بشیء لم یعلم به مطلقا،فهل یحلف علی نفی العلم أو یرد الیمین علی المدعی و الا یکون ناکلا؟اشکال،قیل:مقتضی کلام الأصحاب الثانی.

أقول:فلا بأس به مع أن الأول لا وجه له،حیث لا یدعی علیه العلم لخروج الحلف علی نفیه عن الحلف علی ما یتعلق به الدعوی.نعم هو متعین حیث یدعی علیه العلم،و لکن الظاهر أن مثله لا یسقط اعتبار البینة لو أقیمت بعد الدعوی.

أما المدعی و لا شاهد له فلا یمین علیه کما لا بینة علی المنکر بلا خلاف فیهما،فلو أتی کل منهما بما هو وظیفة الأخر لغا إلا إذا حلف المدعی مع الرد أی رد المنکر الیمین علیه،فیکون معتبرا اتفاقا کما مضی أو مع نکول المنکر عن الحلف و الرد،فیعتبر أیضا علی قول الأکثر المختار کما قدمنا.

و علی القول الأخر الذی یحکم فیه علیه بنکوله یکون یمین المدعی لاغیة من هذا الوجه أیضا،أو مع اللوث فی الدم بلا خلاف.

ص:276

و یحلف المدعی حیثما توجه الحلف الیه علی الجزم کالمنکر بلا خلاف،و لا یمین له علی نفی العلم مطلقا إذا انقلب الدعوی و صار منکرا،کما لو ادعی الوارث لمورثه دینا علی أحد و ادعی هو الإبراء مثلا و علم المدعی أیضا و أنکر،حلف علی نفی العلم کالمنکر أولا حیث یحلف علیه.

و یکفی المنکر مع إطلاقه الإنکار کقوله:لا یستحق عندی شیئا الحلف علی عدم الاستحقاق مطلقا کان المدعی حقا معینا أو مطلقا أیضا اتفاقا،و کذا مع تقییده الإنکار بوجه خاص،کقوله«لم أغصب»أو«لم أشتر»أو «لم أستأجر»مثلا جاز له الحلف علیه اتفاقا.

و ان أراد هنا الحلف علی نفی الاستحقاق المطلق ففی إجابته قولان، أقربهما و أشهرهما:نعم،خلافا للشیخ فألزم الحلف علی وفق الجواب،و هو ان رضی به الحالف أحوط و الا فالمذهب الأول.

و لو ادعی المنکر الإبراء أو الأداء أو الإقباض انقلب مدعیا و المدعی منکرا،فیکفیه أی المدعی الیمین علی بقاء الحق و لو حلف علی نفی ذلک کان آکد،لکنه غیر لازم بلا خلاف.

و لا یتوجه الیمین علی الوارث بالدعوی علی مورثه الا مع شروط ثلاثة: دعوی المدعی علی الوارث علمه بموته أی المورث أو إثباته عطف علی الدعوی،فیکون هذا الشرط أحد الأمرین من دعوی علمه بموته،أو إثبات موته علی الوارث المنکر له بالبینة و نحوها و لو علی إقراره به.

و الثانی فی دعوی علمه أی الوارث بالحق الذی یدعیه علی مورثه،أو إثباته علیه بالبینة و لو علی إقراره به کما مر فی الشرط السابق،و إذا توجه الیمین علی الوارث بدعوی علمه بالأمرین فأنکرهما أو أحدهما،حلف علی نفی العلم بهما أو بأحدهما،و لو أثبتهما علیه لم یتوجه له الیمین علی

ص:277

إنکارهما.

و لا یتوجه الیمین بعد ثبوتهما أیضا إلا بعد تحقق الشرط الثالث،و هو دعوی أنه أی المیت ترک فی یده أی الوارث ما لا یفی بحقه کلا أو بعضا و أنکره الوارث،فیتوجه علیه الیمین و حینئذ و یحلف علی البت لا علی نفی العلم کما مر.

و لو نکل عن الحلف هنا أو فی أحد الأمرین اللذین مضیا،رده علی المدعی.

و لو نکل عن الرد أیضا جعل ناکلا و حکم علیه بمجرده أو بعد رده الیمین علی المدعی،و یؤخذ منه الحق بعد یمینه علی اختلاف القولین.

و من شرط سماع الدعوی أن یکون المدعی مستحقا لموجبها،ف و لا تسمع الدعوی فی الحدود مجردة عن البینة،و لا یتوجه بها یمین علی المنکر بلا خلاف إذا کانت حقا محضا للّه تعالی،کحد الزنا و شرب الخمر و نحوهما.

و لو اشترکت بینه تعالی و بین الآدمی کحد القذف،ففی سماع الدعوی بها من المقذوف قولان،أظهرهما:العدم وفاقا للأکثر،خلافا للشیخ فی المبسوط (1)فنعم.

و لو ادعی الوارث لمورثه مالا علی غیره سمعت دعواه مطلقا سواء کان علیه أی علی المورث دین یحیط بالترکة أو لم یکن بلا خلاف ظاهر و لا محکی حتی من القائل بعد انتقال الترکة إلی الوارث،و أنها باقیة علی حکم مال المیت کما هو الأظهر وفاقا للأکثر،و علی هذا فلو توجه الیمین مع الشاهد أو برد الغریم،فالحالف هو الوارث و ان کان المنتفع بالمال هو المدین.

و یجوز عندنا للحاکم أن یقضی بالشاهد الواحد و الیمین فی

ص:278

الأموال و الدیون مطلقا،و بالجملة ما یکون مالا أو یقصد منه المال علی الأظهر الأشهر،بل لا یکاد الان فیه خلاف یظهر،و فی عبائر جمع نفی الخلاف عنه أو الإجماع علیه،خلافا للنهایة (1)و التقی و ابن زهرة فخصوا القضاء بهما بالدین خاصة.

و یقرب إرادتهم من الدین معناه الأعم المرادف لمطلق المال کما حمل علیه فی المختلف عبارة النهایة،فلا خلاف فی المسألة کما مر نقله عن الجماعة.

و لا یقبل الشاهد و الیمین و لا یقضی بهما فی غیره أی غیر ما ذکر من المال و مال یقصد منه مثل الهلال و الحدود و الطلاق المجرد عن المال و القصاص بلا خلاف و فی قبولهما فی النکاح و الخلع و العتق بأقسامه و الوقف اختلاف شدید بین الأصحاب،و لا ریب فی القبول فی الأخیر،بناء علی الأشهر الأظهر من انتقال الوقف الی الموقوف علیه مطلقا،و فی کلام جمع الإجماع.

و أما فی ما عداه فیتوقف علی تحقیق معنی تعلق الدعوی بالمال الموجب لقبول القضاء بهما،هل هو التعلق المقصود بالذات من الدعوی أو مطلق التعلق و لو بالاستتباع؟و الذی یقتضیه النظر فی کلماتهم أن المراد به انما هو الأول،و لذا لم یثبثوا بهما النسب و الرجعة بلا خلاف،بل علیه الوفاق فی المسالک،مع أنهما یستتبعان المال من النفقة و نحوها بلا شبهة.

و حینئذ فالأقوی فی النکاح عدم القبول مطلقا و لو ادعته المرأة وفاقا للأکثر، لأن المقصود الذاتی منه الإحصان و اقامة السنة و کف النفس عن الحرام و النسل، و أما المهر و النفقة فإنهما تابعان.

و فی الخلع التفصیل بین دعوی المرأة فالمنع و دعوی الرجل فالقبول، فان دعواه یتضمن المال و ان انضم إلیه أمر آخر،فینبغی القطع بثبوت المال،

ص:279

کما لو اشتملت الدعوی علی الأمرین فی غیره کالسرقة،فإنهم قطعوا بثبوت المال،و لی فی العتق توقف و لکن الأصل یقتضی عدم القبول مع کونه أشهر.

و یشترط تقدیم شهادة الشاهد أولا و کذا تعدیله قبل الیمین ثم الإتیان بها.

و لو عکس ف بدأ بالیمین قبل الشهادة أو التعدیل وقعت لاغیة، و یفتقر إلی إعادتها بعد الإقامة للشهادة بلا خلاف أجده بیننا و به صرح جمع من أصحابنا،و انما نقلوا الخلاف عن بعض العامة العمیاء.

و لا یحلف مع عدم العلم بما یحلف علیه بلا اشکال،فلا یجوز له الحلف بقول الشاهد،و لا ما یجده مکتوبا بخطه أو خط مورثه و ان أمن التزویر ما لم یحصل العلم.

و لا یثبت مال غیره فلو ادعی غریم المیت ما لا له علی آخر مع شاهد، فان حلف الوارث ثبت،و ان امتنع لم یحلف الغریم،و لا یجبر الوارث علیه، و کذا لو ادعی المرتهن هنا و أقام شاهدا واحدا أنه للراهن لم یحلف بلا خلاف فیه و لا فی السابق،بل ظاهر المسالک و غیره کونه مجمعا علیه بیننا.

و هنا مسألتان:

عبائر کثیر الإجماع.

و کذا فی الإنهاء بالبینة بمجردها من غیر أن یشهدها الحاکم الأول علی حکمه فی الواقعة بلا خلاف أجده.

و أما عدم الإنفاذ باخبار الحاکم فمحل خلاف بین الأصحاب،فبین مختار له،و مختار للإنفاذ،و متردد،و الاحتیاط یقتضی المصیر إلی الأول.

نعم لو حکم الحاکم الأول بین الخصوم و أثبت الحکم فأشهد علی نفسه و حکمه شاهدین عدلین حضرا الدعوی و سمعاها و إقامة شهادة الشاهدین علی المدعی و حکم الحاکم فشهد الشاهدان بحکمه عند آخر وجب علی الحاکم المشهود عنده إنفاذ ذلک الحکم علی الأظهر الأشهر،مع أن القائل بالمنع غیر معروف.

و أما لو تراضیا بقاسم أو تقاسما بأنفسهما بالتعدیل و الإقراع،ففی کفایتها عن الرضا هنا مطلقا،أم لا بد من اعتباره بعدها کذلک،أم الثانی ان کان قسمة رد و الا فالأول،أقوال،خیرها أوسطها.

و اعلم أن کل ما یتساوی أجزاؤه وصفا و قیمة،و یعبر عنه ب «المثلی»لو التمس أحد المتشارکین فیه القسمة و امتنع عنها الأخر یجبر الممتنع علی قسمته جامدا کان کالحنطة و الشعیر و نحوهما من الحبوب و الثمار أو مائعا کالخل و العسل و السمن و الادهان.

و کذا یجبر علی قسمة القیمی،و هو کل ما لا یتساوی أجزاؤه إذا لم یکن فی القسمة ضرر و لا رد ک الدار المتفقة الأبنیة و الأرض المتشابهة الاجزاء و الخشب و غیر ذلک،و لا خلاف فی جمیع ذلک،و یسمی قسمة إجبار.

و أما مع الضرر أو الرد ف لا یجبر الممتنع علی القسمة ان لزمه أحدهما بلا خلاف،و یسمی«قسمة تراض»لتوافقهما علی التراضی،و کذا لو لزمها الضرر معا أو الملتمس خاصة و کان طلب القسمة معه یوجب سفها لم یجبر الممتنع أیضا،بل لم یجز له و لا للحاکم الإجابة بلا خلاف أجده.

و قد تقدم ما یتعلق بالمقام من تحقیق الضرر و الاختلافات فیه و غیره فی أواخر کتاب الشرکة.

و إیراد الدعوی بصیغة الجزم اما بأن یصرح به،أو یطلق أن لی علیه کذا من دون تصریح بما ینبئ من عدم الجزم به من لفظ الظن و نحوه.و احترز بقوله«بصیغة الجزم»عن الجزم فی نفس الأمر،فإنه لا یشترط کما صرح به جماعة من غیر نقل خلاف.قالوا:فإنه من المعلوم أنه إذا کان للإنسان بینة تشهد له بالحق و هو لا یعلم به،له أن یدعی عند الحاکم لتشهد البینة له.

و کون المدعی به مملوکا أی ما یصح تملکه،فلو قال:أظن الحق علیه أو أتهمه،أو قال:لی علیه خمرا أو خنزیرا و نحوهما و کان مسلما لم یسمع منه،بلا خلاف فی الأخیر و کذا فی الأول إذا کان فی ما لا یخفی،و أما فی غیره کالتهمة فقولان،أجودهما:أنها أیضا لا تسمع وفاقا لجماعة.

و اعلم أن من کانت دعواه عقوبة کالقصاص و حد القذف،فلا بد من الرفع الی الحاکم بلا خلاف یعرف،و ان کانت عینا و تیقن استحقاقها فله انتزاعها من المنکر و لو قهرا ما لم یثر فتنة،و لا یقف ذلک علی اذن الحاکم بلا خلاف،و لو أدی الی الفتنة فلا بد من الرفع الیه أو الی من یؤمن معه منها.

و لو کانت دینا و الغریم مقر به باذل له غیر مماطل أو مماطل، أو غیر باذل مع إمکان الانتزاع بالحاکم أو مع جحوده أی الغریم و الحال أن له علیه أی علی الدین حجة یتمکن معها من إثباته علیه عند الحاکم أو انتزاعه منه بإعانته لم یستقل المدعی حینئذ بالانتزاع من دون اذن الغریم أو الحاکم حیث لا یمکن اذنه،بلا خلاف فیه فی ما عدا الأخیر،و أما فی الأخیر فعلیه الماتن هنا خاصة،خلافا للمشهور فجوزوا له الاستقلال بالانتزاع من غیر اذن،و هو الأظهر و ان کان الأول أحوط.

و لو فات أحد الشروط المتقدمة،بأن کانت دعواه عینا أو دینا،و الغریم جاحد لا حجة له علیه،أو مقرا غیر باذل أو باذل مماطل مع عدم إمکان الانتزاع

ص:284

بالحاکم و حصل للغریم فی ید المدعی مال کان له المقاصة و أخذه عوضا من حقه من غیر زیادة،بلا خلاف فی ما إذا لم یکن المال ودیعة.

و ینبغی له أن یقول حین الأخذ:اللهم أنی لم آخذه ظلما و لا خیانة،و انما أخذته مکان مالی الذی أخذه منی و لم أرد علیه شیئا.

و لا فرق فی الحکم بین ما لو کان المال المقتص منه من غیر جنس الحق و من جنسه،و یتخیر فی الأول بین أخذه بالقیمة العادلة فی ما بینه و بین سبحانه،أو بین بیعه و صرفه فی جنس الحق،و یستقبل بالمعاوضة کما یستقل بتعیین أحد الفردین المخیر بینهما،و الرجوع الی الحاکم حیث لا یخاف علی حقه من التلف أولی.و هل یتعین علیه أخذ الجنس إذا اجتمع مع غیره أم له الخیرة أیضا؟أحوطهما:الأول.

و أما الودیعة ففی جواز الاقتصاص منها مع الکراهة أم التحریم قولان،أظهرهما بل و أشهرهما:الأول و ان کان الثانی أحوط.

و فی سماع الدعوی المجهولة کشیء أو فرس أو ثوب تردد و اختلاف الا أن أشبهه الجواز کما تسمع دعوی الوصیة بالمجهول و الإقرار به،و یستفسره الحاکم بلا خلاف کما فی کلام جماعة بل قیل:إجماعا.و علیه فیلزم الخصم بیان الحق المقر به أو المثبت علیه بالبینة،و یقبل تفسیره بمسمی الدعوی،و یحلف علی نفی الزائد أو عدم العلم به ان ادعی علیه أحدهما.

و هنا مسائل خمس:

الاولی :من انفرد بالدعوی لما لا ید لأحد علیه قضی له به و أنه ملکه یجوز ابتیاعه منه و التصرف فیه باذنه بلا خلاف.

و من هذا الباب أن یکون بین جماعة کیس فیدعیه أحدهم من غیر

ص:285

منازع له منهم و لا من غیرهم،فإنه یقضی له به دون الباقین،کما فی الموثق (1)بل الصحیح کما قیل.

الثانیة :لو انکسرت سفینة مشغولة بأموال محترمة و غرقت فی البحر و ما شاکله فما أخرجه البحر منها فهو لأهله،و ما أخرج منها بالغوص فهو لمخرجه لروایة (2)أفتی بها الشیخ (3)فی النهایة و جماعة.

و فی سند الروایة ضعف أو قصور،و فی متنها مخالفة للأصول، الا أن العمل بها کما فی ظاهر جماعة مشهور،و فی السرائر (4)الإجماع علیها بعد أن قیدها بصورة یأس أرباب الأموال منها،فلا بأس بالعمل بها،خلافا لجماعة فنزلوا الروایة علی المحامل:منها ما مر عن الحلی.

و منها صورة الإعراض عنها،کالمحقرات التی یعرض عنها،کما لو أحطب المسافر و خبز به أو طبخ ثم ترک الباقی معرضا عنه،فإنه یجوز لغیره أخذه کما علیه آخرون،و هم بین مطلق لحصول الملک للأخذ باعراض المالک،و مقید له بکونه فی المهلکة و بعد الاجتهاد فی الغوص و التفتیش،أما لو خلا عن المهلکة أو لم یبالغ فی التفتیش فإنه لا یخرج عن الملک.و فی الجمیع نظر.

و الاولی فی غیر مورد النص وفاقا لجماعة عدم خروج شیء من ملک مالکه بشیء من ذلک.نعم لو علم الاعراض منه یقینا أفاد إباحة لا ملکا،فلو استرده المالک من الأخذ کان له ذلک مع وجود العین لا مع تلفها.

و حیث أخذ من دون علم بالاعراض،کان حکمه حکم اللقطة أو المال المجهول المالک.

ص:286

الثالثة :روی (1)عن الصادق علیه السّلام فی رجل دفع الی رجل ألف درهم،و عبر عنها المصنف ب دراهم اختصارا مع عدم اختلاف المعنی، و لیس فی الروایة کون الدفع بضاعة کما ذکره المصنف،و لا مضاربة کما فی السرائر (2)،و ان کان الطاهر منها أحدهما بل فیها بعد ما مر بلا فصل یخلطها بماله و یتجر بها.

قال:فلما طلبها منه قال:ذهبت و فی الروایة:ذهب المال.و المعنی واحد و کان لغیره أی لغیر الدافع معه أی مع المدفوع الیه مثلها و مال کثیر لغیر واحد ف قال:کیف صنع أولئک؟قال: أخذوا أموالهم ف قال أبو جعفر و أبو عبد اللّه علیهما السّلام جمیعا یرجع أی الدافع علیه أی علی المدفوع الیه بماله الذی دفعه الیه و یرجع هو أی المدفوع الیه علی أولئک بما أخذوا.

و هذه الروایة مع قصور سندها مخالفة للأصول جدا،فلهذا قال المصنف و جماعة: و یمکن حمل ذلک أی الحکم برجوع صاحب البضاعة علی العامل بماله،و رجوع العامل علی أولئک علی من أی عامل خلط المال المدفوع إلیه بأموال أولئک و الحال أنه لم یأذن له صاحبه فی ذلک و أذن له الباقون فیه.

و الأصل فی هذا الحمل الحلی فی السرائر،و فی حکمه کباقی الجماعة برجوع الغارم الی الباقین بجمیع ما غرمه مناقشة،مع عدم تمامیة الحمل المزبور الا بعد تقییدات أخر فی الخبر لیس لشیء منها فیه عین و لا أثر.

و لکن الأمر سهل بعد ما عرفت من قصور السند و المخالفة للأصل،مع

ص:287

اتفاقهم فی الظاهر علی ترک العمل به علی إطلاقه،و ان کان ظاهرهم عدم المناقشة فیه من حیث السند،لنسبهم إیاه إلی حریز خاصة عن أبی عبیدة،معربین عن صحته الیه،و لعلهم أخذوه من کتابه فتکون صحیحة،و لکن یکفی فی ردها ترک العمل بها مع کونها للأصول مخالفة.

الرابعة :لو وضع المستأجر الأجرة علی ید أمین له فتلفت کان المستأجر ضامنا یجب علیه غرامتها للأجیر الا أن یکون الأجیر دعاه الی ذلک و رخصه فی دفعها الی الأمین فحقه حینئذ حیث وضعه کما فی الصحیح،و لا خلاف فیه و لا اشکال یعتریه.

الخامسة : یجوز أن یقضی علی الغائب عن مجلس الحکم مع قیام البینة علیه بالحق و یباع ماله و یقضی دینه،و یکون الغائب علی حجته إذا قدم،بلا خلاف فیه عندنا فی الجملة،بل ظاهر جماعة کونه إجماعا.

و لا فرق فی الغائب بین کونه غائبا عن البلد أو حاضرا فیه متعذرا علیه حضور المجلس أم لا،و لا خلاف فی الأول مطلقا،سواء کان بعیدا أو قریبا.

و کذا فی الثانی إذا کان الحضور علیه متعذرا،بل علیه الوفاق فی کلام جمع و اختلفوا فیه مع عدم تعذر الحضور علیه علی قولین،أشهرهما:الجواز کما فی ما سبق،و لکن المنع أحوط.

و حیث قضی علیه لا یدفع المال إلیه أی إلی الغریم الا بکفلاء کما فی النص (1)الوارد فی الأصل و علیه جمع،و قیل:بل یجب علی الغریم بدله الیمین،و عزاه جمع الی المشهور.

و لا ریب أن الجمع بین الابن حیث یرضی بالغریم أحوط،و الا فالعمل علی النص.

ص:288

ثم ان جواز الحکم علی الغائب یختص عندنا بما إذا کان الحق الثابت علیه بالبینة من حقوق الآدمیین مطلقا (1)دون حقوق اللّه تعالی إذا کانت محضا.و کذا إذا کانت بحقهم مشوبة کالسرقة،بلا خلاف الا من المصنف فی الشرائع (2)حیث تردد فی جواز القطع فی المثال،و فی المسالک ان باقی الأصحاب قطعوا بالفرق و انتفاء القطع أقول:و هو الوجه.

المردودة ان لم نقض بالنکول کما هو المختار.

و ان نکل الأول و رغب بالثانی فی الیمین،فقد اجتمع علیه یمین النفی للنصف الذی ادعاه صاحبه و یمین الإثبات للنصف الذی ادعاه هو،و هل یکفی حینئذ الیمین الواحدة المجامعة بین النفی و الإثبات؟فیحلف أن الجمیع له و لا حق لصاحبه فیه،أو یقول:لا حق فی النصف الذی یدعیه و النصف الأخر لی،أو لا بد من یمینین إحداهما نافیة و الأخری مثبتة؟ وجهان،أوفقهما بالأصل الثانی،الا ان ظاهر الأصحاب من غیر خلاف یعتد به الأول.

ثم هل یتخیر الحاکم فی البدأة بالإحلاف أو یقرع بینهما؟وجهان.

و تظهر الفائدة فی تعدد الیمین علی المدعی علی نکول الأخر.

و اعلم أن عدم القضاء بالعین بینهما نصفین الا بعد حلف کل منهما لصاحبه أو نکولهما هو الأشهر الأظهر،بل لا یکاد فیه خلاف یعتد به یعرف.

و لو کانت فی ید ثالث و صدق أحدهما و تصرفه خاصة قضی بها للمتشبث و هو ذو الید و للخارج إحلافه لکونه منکرا و الخارج مدعیا،و الکلام فی حلفهما کما مر،فیحلف ذو الید علی النفی و الخارج علی الإثبات.

و لو کانت فی ید ثالث و صدق أحدهما بأنها له،فهو فی حکم ذی الید قضی بها له مع یمینه و للآخر إحلافه أی إحلاف المصدق ان ادعی علیه علمه بأنها له،فان امتنع حلف الأخر و أغرمه القیمة لا العین،لاستحقاق المصدق له إیاها بإقراره فلا یمکنه ارتجاعه منه،و انما یغرم القیمة لتفویته العین علی الأخر بإقراره.

و لو صدقهما قضی بها لهما بالسویة،و لکل منهما إحلاف الأخر کما لو کانت فی یدهما،و لهما إحلافه ان ادعیا علمه،لفائدة الغرم مع اعترافه لا القضاء بالعین،فان حلف و إلا غرم نصف القیمة للحالف منهما.

ص:290

و لو حلفا معا غرم القیمة تماما لهما یقتسمانها کالعین بینهما نصفین.

و ان کذبهما أقرت العین فی یده بعد یمینه لهما،سواء ادعاها لنفسه أم لا،و لا تجب علیه نسبة الملک الی نفسه أو الی أحد معین،و لو قال:هی لأحد کما و لا أعرفه أحتمل قویا القرعة،فیحلف من خرجت له،فان نکل حلف الأخر،و ان نکلا قسمت بینهما.

ثم ان کل ذا إذا لم یکن بینة لهما،فان کانت لأحدهما حکم له بها.

و لو کانت لکل منهما و أمکن الجمع بینها،کما لو شهدت أحدهما بملک زید أمس و الأخری بانتقاله الی عمرو لأن،أو أطلقت إحداهما و فصلت الأخری جمع بینهما.و لو تعارضتا ففیه تفصیل یأتی إن شاء اللّه تعالی.

الثالثة :إذا تداعیا خصا بالضم و التشدید،و هو البیت الذی یعمل من القصب کما فی المجمع (1)و غیره،و فی الفقیه (2):أنه الحائط من القصب بین الدارین قضی لمن الیه القمط بالکسر،و هو الحبل الذی یشد به الخص،و بالضم جمع قماط و هی:شداد الخص من لیف و خوص و غیرهما،و الحکم بذلک مشهور بین الأصحاب،و فی کلام جمع الإجماع.

و الحجة فیه قبله هی روایة (3)عمرو بن شمر عن جابر عن أبی جعفر علیه السّلام عن جده عن علی علیه السّلام و فی عمرو و ان کان ضعف الا أنه مجبور بما عرفته.

و مع ذلک الحجة غیر منحصر فیها،فقد روی (4)المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أن علیا علیه السّلام قضی بذلک

ص:291

أیضا و هی و ان کانت قضیة فی واقعة فلعله علیه السّلام عرفها و أجری الحکم بمقتضاها فلا یتعدی الی غیرها،الا أن ظاهر السؤال فی صدر الروایة و الجواب عنه بنقل القضاء عنه علیه السّلام فی الواقعة یقتضی عدم اختصاصها بها،بل عمومه لکل واقعة.

و بالجملة فلا وجه للمناقشة فی الروایتین سندا و دلالة،نعم یمکن المناقشة فیهما بمخالفتهما الأصول المقررة و دفعها بالتخصیص ممکن بعد حصول المکافاة المشترطة،و ربما یقید الروایتان بما إذا اقتضت العادة ذلک،و لکن الفتاوی مطلقة، الا أن تنزیلها علی ذلک غیر بعید.

و کیف کان ینبغی تخصیص الحکم بمورد الروایة من الخص دون غیره،و ان حصل فیه نحو معاقد القمط،و شهدت العادة بکونه قرینة علی الملکیة.

الرابعة :إذا ادعی أبو المیتة إعارته لها بعض متاعها کلف البینة و کان کغیره من الأنساب و غیرهم علی المعروف من مذهب الأصحاب.

و فیه أی فی المقام روایة (1)بالفرق بین الأب و غیره،فیصدق فی دعواه دونهم،و هی ضعیفة بالمکاتبة عند جماعة،و بالشذوذ و الندرة بلا شبهة، فالعمل علی ما علیه الأصحاب.

الخامسة :إذا تداعی الزوجان أو ورثتهما،أو أحدهما مع الورثة الأخر متاع البیت الذی فی یدهما،قضی لمن له البینة مطلقا بلا خلاف،و ان لم یکن لهما بینة فله ما یصلح للرجال کالعمائم و الدروع و السلاح و لها ما یصلح للنساء کالحلی و قمص النساء.

و ما یصلح لهما کالفراش و الأوانی یقسم بینهما نصفین بعد التحالف

ص:292

أو النکول،وفاقا للأکثر بل المشهور کما قیل،و فی الخلاف (1)و السرائر (2)،الإجماع لکن ینبغی تقیید الحکمین الأولین بصورة قضاء العادة بذلک،کما هو الغالب، و علیه جماعة من المتأخرین.

و بهذا القول یجمع بین الاخبار (3)الواردة بذلک و ما فی روایة أخری مرویة بعدة طرق صحیحة و موثقة،و هو کون المتاع المتنازع فیه مطلقا للمرأة خاصة الا أن یقیم الرجل البینة بحمل الجمیع علی ما إذا کان هناک عادة تشهد بالحکم لمن حکم له فیها،کما یشعر بذلک التعلیلات الواردة فی الروایة الأخیرة،و تخرج علی الجمع شاهدة،فلا وجه لإطلاق القول بما فی هذه الروایة و قطع النظر عما فیها من العلة المشعرة بما عرفته کما علیه جماعة.

و قال الشیخ فی المبسوط (4): انه إذا لم یکن لهما بینة و یدهما علیه کان بینهما نصفین بعد حلف کل منهما لصاحبه،و تبعه الفاضل فی جملة من کتبه و ولده،و هو ضعیف مع أن فتوی المبسوط بذلک علی التعیین غیر معلوم، بل ظاهره الرضا بما علیه المشهور،کما بینته فی الشرح المبسوط.

الإجماع،و فی المسألة أقوال أخر ضعیفة.

و یقضی لصاحب الید لو انفردت بینته ب ذکر السبب،کالنتاج و قدم الملک و ذکر (1)الابتیاع و أطلقت بینة الأخر،فلم یذکر فیها شیء من الأسباب عند جماعة،خلافا لأکثر القدماء فقدموا بینة الخارج هنا أیضا،و هو الأقوی و فی الغنیة الإجماع.

و لو تساویا أی البینتان و فی ذکر السبب بأن شهد کل منهما علی النتاج عند من شهدت له مثلا ف فی القضاء للخارج أو الداخل روایتان (2)أشبههما و أشهرهما:ما تضمن القضاء للخارج و فی الغنیة الإجماع.

و مما حققناه فی الصور الثلاث یظهر أن الأقوی فیها أجمع تقدیم الخارج.

و بقی هنا صورة رابعة هی عکس الثانیة و لم یذکر حکمها صریحا فی العبارة و لکنه یستفاد من الحکم فی الثانیة بالأولیة کما صرح بها جماعة،مع أنه لا خلاف فیه أجده،و به صرح بعض الأجلة.

و لو کانت یداهما أی المتداعیین علیه أی علی الشیء المتنازع فیه قضی لکل منهما بما فی ید الأخر دون ما فی یده مطلقا،تساوت البنتان عدالة و کثرة و إطلاقا و تقییدا أم اختلفتا فیها علی أشهر الأقوی،خلافا لجماعة من من القدماء فخصوا ذلک بما إذا تساویتا فی الأمور المتقدمة کلها،و حکموا مع الاختلاف فیها لا رجحهما.

و اختلفوا فی بیان المرجح علی أقوال شتی،و علی المختار الأحوط عدم التنصیف بینهما الا بعد إحلافهما،و ان کان الجواز لعله أقوی فتکون بینهما نصفین

ص:294

و لو کان المدعی به فی ید ثالث خارج عنهما قضی بالاعدل أی أرجع البینتین عدالة ف ان تساویا فیها قضی ل الأکثر منهما شهودا.

فان تساویا عدالة و کثرة أقرع بینهما،فمن خرج اسمه أحلف و قضی له بتمام المدعی به و لو امتنع عن الحلف أحلف الأخر و قضی له بتمامه و لو امتنعا معا عنه قسم المدعی به بینهما علی الأشهر الأقوی،و فی الغنیة الإجماع،و فی المسألة أقوال منتشرة:

و منها قول الشیخ فی المبسوط من أنه یقرع بینهما ان شهدتا بالملک المطلق،و یقسم بینهما ان شهدتا بالملک المقید و لو اختصت إحداهما بالتقیید قضی بها دون الأخر و حجته مع شذوذه و ندرته غیر واضحة،فلا شبهة فی ضعف هذا القول.

و أن القول الأول أشبهه و الأشهر،و فی اعتبار الیمین مع الترجیح بالعدلیة و الأکثریة قولان،ظاهر العبارة و جماعة العدم،خلافا لآخرین فنعم،و هو أظهر و فی الغنیة الإجماع.

ص:295

ص:296

ص:298

(کتاب الشهادات) و النظر فیه یقع فی أمور أربعة:

علی مباح،و بعضهم لم یشترطه،و بعضهم اشترط عدم الافتراق،و بعض لم یشترطه.

و محصلها: أی القدر المتفق علیه من تلک العبارات و المجمع علیه بینها القبول فی الجراح خاصة دون النفس مع بلوغ الصبی سن العشر ما لم یختلفوا فی القول.

و لو اختلفوا فیه یؤخذ بأول قولهم و ان کان الوجه إلحاق القتل بالجراح،و لکن الأحوط الاقتصار علی المتفق علیه خاصة دون غیره مما اختلف فیه،و هو ما ذکره المصنف فی الشرائع (1)و غیره من اعتبار قیود أربعة:بلوغ العشر،و الاجتماع المباح،و کون الحکم فی الجراح و الشجاج دون النفس.

و ما شرط فی الخلاف (2)من أن لا یفترقوا و یرجعوا إلی أهلهم بعد الفعل المشهود به الی أن یؤدوا الشهادة.و لا یلحق بالصبی هنا الصبیة، فلا تقبل شهادتها مطلقا،و به صرح جماعة.

یغلب علی ظنه علمه و تفطنه.

النهایة (1)،و اعترضها المصنف و غیره بأنها ضعیفة و لیس کذلک،بل هی علی الأظهر الأشهر موثقة و لکن الأشبه المنع عن القبول مطلقا،سواء اختار الترفع إلینا أم لا.و قیل:بالتفصیل بینهما بالقبول فی الأول و العدم فی الثانی.

و کما لا تقبل شهادتهم علی أمثالهم،کذا لا تقبل لأمثالهم.

فی الأخیر.

و أما الإکثار من الذنوب و ان لم یکن من نوع واحد،بحیث یکون ارتکابه للذنب أغلب من اجتنابه عنه إذا عن له من غیر توبة،فالظاهر أنه قادح فی العدالة بلا خلاف أجده،و فی صریح التحریر و ظاهر غیره الإجماع و بالجملة المداومة علی الذنب أو الإکثار منه قادح فیها قطعا.

و أما العزم علیه بعد الفراغ،ففی کونه قادحا تأمل ان لم یکن اتفاقیا.

أما الندرة من اللمم و صغائر الذنوب مع عدم العزم علیها ثانیا فلا تزول بها العدالة علی الأقوی و لم یتعرض المصنف لترک المروة فی مزیل العدالة کما هو المشهور،و ان اختلفوا فی کونها جزءا منها أو شرطا لها،و کأنه لم یوافقهم أو متوقف کما هو الوجه،و ان کان ما اختاره لعله أحوط.

و لا یقدح فیها اتخاذ الحمام و الطیور للأنس بها و إنفاذ الکتب و إرسالها إلی البلدان بلا خلاف فیه،بل یستفاد من المعتبرة (1)المستفیضة استحبابه للأنس بها و کذا اقتناؤها للعب بها،و ان کره علی الأظهر الأشهر،و ظاهر المبسوط (2)الإجماع خلافا للحلی فیقدح و هو شاذ.

و أما الرهان علیها فقادح فیها قولا واحدا لانه قمار منهی عنه.

و اللعب ب النرد و الشطرنج و الأربعة عشر ترد به الشهادة.

و کذا الغناء و سماعه و العمل بآلات اللهو من العود و الزمر و سماعها و لا ریب فی تحریمها و زوال العدالة بکل منها مع الإصرار و المداومة،و بدونهما أیضا فی الغناء للتواعد علیه بالنار.

و أما سماعه و استعمال آلات اللهو ففی زوال العدالة به من غیر إصرار کما هو

ص:303

ظاهر نحو المتن أو العدم الا مع الإصرار إشکال،و الوجه الثانی وفاقا لجمع،و ان کان الأحوط الأول.

و من جملة آلات اللهو الدف و انما خصه المصنف بالذکر قصدا الی استثناء صورة خاصة من الحکم،أشار إلیها بقوله إلا فی الاملاک بالکسر أی العرس و الزفاف و فی الختان للصبیان،فان الدف فیهما مباح و لو علی کراهة علی الأشهر الأظهر،خلافا للحلی و غیره فمنعا عنه فیهما أیضا، و لا ریب أنه أحوط و ان کان فی تعینه نظر.

و إطلاق المتن و النص (1)بالجواز یقتضی عدم الفرق بین کونه ذات صنج أو غیره،خلافا لشیخنا فی المسالک و غیره فقیدوه بالثانی،و ربما یظهر من المسالک عدم الخلاف فیه،فان تم و الا کما هو الظاهر فالإطلاق متعین.

و المراد بالصنج هنا ما یجعل فی أطراف الدف من النحاس المدورة صغارا کما قیل.

و مما یقدح فی العدالة و ترد به الشهادة لبس الحریر المحض للرجال خاصة مع الاختیار،فإنه محرم بلا خلاف و فی کلام جمع الإجماع إلا إذا لبسه فی الحرب و حال الضرورة فیجوز.

و کذا التختم بالذهب و التحلی به للرجال بل لبسه مطلقا،فیحرم أیضا بلا خلاف،کما صرح به کثیر.

و لا إشکال فی زوال العدالة بهما مع الإصرار،و کذا مع عدمه فی ظاهر إطلاق العبارة،و الوجه عدم رد الشهادة بمجرد اللبس من غیر إصرار وفاقا لجماعة.

ص:304

و لا تقبل شهادة القاذف مع عدم اللعان أو البینة و تقبل شهادته لو تاب و ان لم یسقط عند الحد بلا خلاف و فی کلام جمع الإجماع.

و حد توبته إکذاب (1)نفسه إجماعا،کما فی صریح الغنیة و ظاهر الخلاف (2)،و لکن اختلفوا فی کیفیته،و الأظهر الأشهر المتبادر من اللفظ الوارد فی النصوص المستفیضة هو أن یقول:کذبت فی ما قلت و یوری لو کان فی قوله هذا کاذبا.

و فیه قول آخر بل أقوال آخر متکلف فیها مخالفة لظاهر النصوص (3)و إطلاقها،و ظاهرها حصول التوبة بمجرد الا کذاب،و فیه اشکال،بل الظاهر عدمه الا بعد التوبة و الندامة حقیقة،کما ذکره بعض المحققین و دل علیه المرسل، و لعله ظاهر الأصحاب.و یمکن حمل النصوص علیه بدعوی ورودها مورد الغالب من أن المکذب نفسه یکون فی الحقیقة تائبا غالبا.

و ینبغی کون الإکذاب عند الامام کما فی المرسل و به صرح جمع،و زاد بعضهم من عند جماعة من المسلمین،و یظهر من جمع عدم الخلاف فیه.

و ظاهر العبارة و نحوها کفایة التوبة بمجردها فی قبول الشهادة،کما هو ظاهر إطلاق النصوص (4)أیضا،و لکن الآیة (5)اشترطت الإصلاح بعد التوبة، و فسره الأکثر بالاستمرار علیها و لو ساعة.قال فخر الإسلام:و هذا المعنی متفق علیه و انما الخلاف فی الزائد علیه و هو إصلاح العمل.

ص:305

أقول:و الأحوط بل الأجود الأشهر اعتبار إصلاح الحال و النفس،بمنعها عن ظهور ما ینافی العدالة،هذا کله فی التوبة عن القذف،و أما عن غیره فینبغی القطع بکفایتها عن إصلاح العمل.نعم ان توقفت علی أداء حقوق اللّه تعالی أو الناس لزمه أداؤها تحصیلا لها،و الا فلا توبة له جدا.

یکونوا مأخوذین و لم یتعرضوا لذکر ما أخذ لهم فالوجه القبول،لمنع التهمة أو الشک فی دخول مثلها فی الإطلاقات المانعة.

و لا شهادة ذی العداوة الدنیویة علی عدوه،و تقبل له و لغیره و علیه إذا کانت لا تتضمن فسقا،بلا خلاف بل قیل:إجماعا و هو أی ذو العداوة الدنیویة الذی یسر و یفرح بالمساءة و المکروهات الواردة علی صاحبه و یساء و یغم بالمسرة الحاصلة له.

و یشکل فرض حصول العدالة مع هذه العداوة بعد الاتفاق فتوی و روایة علی أن عداوة المؤمن و بغضه لا لأمر دینی معصیة،و نبه لهذا جماعة،و لکن دفعوه تارة بحمل العداوة علی عداوة غیر المؤمن،و أخری بأن عداوة المؤمن حرام إذا کان بغیر موجب لا مطلقا.

و احترز ب«الدنیویة»عن الدینیة،کأن یبغضه لکفره أو فسقه،فإنها غیر مانعة إجماعا.

و لو اختصت العداوة المانعة بأحد الجانبین جاز قبول شهادة الخالی منها، و الا لملک کل غریم رد شهادة العدل علیه،بأن یقذفه و یخاصمه.

و ان النسب و القرابة لا یمنع القبول للشهادة،فتقبل من الأب لولده و علیه،و من الولد لوالده،و الأخ لأخیه و علیه إجماع،و لا یشترط ضم عدل آخر أجنبی الیه علی الأقوی.

و فی قبول شهادة الولد لأبیه خلاف بین الأصحاب أظهره المنع و هو أشهر،و عن الخلاف (1)و فی السرائر (2)و الغنیة الإجماع.و مورد المنع صورة حیاة الأب،فلو مات قبلت شهادته علیه بلا خلاف علی ما یستفاد من بعض

ص:307

العبارات،و فی الغنیة الإجماع.و تقبل شهادته علی الوالدة مطلقا بلا اشکال.

و کذا تقبل شهادة الزوج لزوجته و علیها و شهادتها له و علیه بلا خلاف و شرط بعض الأصحاب و هو الشیخ فی النهایة (1)و القاضی و ابن حمزة فی قبول شهادة الزوج انضمام غیره من أهل الشهادة الیه.

و کذا شرطه فی قبول شهادة الزوجة أیضا،استنادا الی الصحیح (2)و الموثق،و هما مختصان بالاشتراط فی الزوجة.

و لذا ربما صح فیها الاشتراط و لکن الأظهر الأشهر فیها أیضا العدم،و لعل وجه التقیید و الاشتراط فی المعتبرین فی الزوجة أن المرأة لا یثبت بها الحق منفردة و لا منضمة إلی الیمین،بل یشترط أن یکون معها غیرها الا ما استثنی نادرا و هو الوصیة،بخلاف الزوج فإنه یثبت بشهادته الحق مع الیمین،فاشتراط الضمیمة فیها مبنی علی الغالب فی الحقوق و هی ما عدا الوصیة.

و تظهر الثمرة فی الزوج فی ما لو شهد فی ما تقبل شهادة الواحد مع الیمین، و فی الزوجة ما لو شهدت له فی الوصیة،فتقبل الشهادة فی المقامین علی المختار و لا علی غیره،و علیه یکفی انضمام امرأة أخری فی ما یکتفی فیه بشهادة المرأتین کنصف الوصیة و المال الذی یکتفی فیه بهما مع الیمین.

و الصحبة و ان کانت مؤکدة لا تمنع القبول للشهادة،فتقبل من أحد المتصاحبین و الصدیقین کالضیف بالنسبة إلی مضیفه و الأجیر بالنسبة إلی مستأجره،بلا خلاف فی الأول،و علی الأشبه الأشهر بین من تأخر فی الثانی،و فی عبارة جمع اشعار بالاتفاق فیه،خلافا لأکثر المتقدمین فالمنع و لعله أقرب.

ص:308

و لا تقبل شهادة السائل بکفه أی من یباشر السؤال و الأخذ بنفسه علی الأشهر،بل لا خلاف فیه فی الجملة،و ان اختلفوا فی إطلاقه کما علیه جماعة، أو تقییده بما إذا اتخذه حرفة دون ما إذا سأل نادرا للضرورة کما علیه الأکثر و لعله أظهر،و علل المنع هنا بقوله لما یتصف به من مهانة النفس و دناءته فلا یؤمن من خدعه فی شهادته،و فی النص:بأنه إذا أعطی رضی و ان منع سخط (1).

و فی قبول شهادة المملوک روایتان (2)،أشهرهما و أظهرهما: القبول مطلقا،و فی الانتصار (3)و الغنیة و السرائر الإجماع،و الروایة الثانیة المنع کما علیه العمانی مطلقا محمولة علی التقیة،و فیه أیضا روایات أخر مفصلة،و هی مع مکافأتها للأولی بعضها شاذة.

و فی قبول شهادته علی المولی قولان،أظهرهما و أشهرهما: المنع و فی الکتب المتقدمة علیه الإجماع،و به یقید إطلاق الروایة الأولی بالجواز.

و لو أعتق العبد قبلت شهادته للمولی و علیه بلا خلاف إذا لم یردها الحاکم قبل العتق کما فی القوی،و فیه:ان أعتق العبد لموضع الشهادة لم تجز شهادته (4).

قیل:فی قوله«إذا لم یردها الحاکم»یعنی به أن یردها بفسق ظاهر أو حال تخرجه عن العدالة لا لانه عبد و فی قوله«ان أعتق لموضع الشهادة»إلخ یعنی إذا کان شاهدا لسیده،و أما إذا کان شاهدا لغیره جازت شهادته.

ص:309

و فیه نظر،و الوجه حمله علی التقیة،نعم قیل فی الأول بعد الحکم بقبول شهادته بعد العتق،لکن لو کان قد أداها حال الرقیة فردت افتقر إلی إعادتها بعده لأن السابقة مردودة.

و لو أشهد عبدیه بحمل له من مملوکته أنه ولده فورثهما غیر الحمل و أعتقهما الوارث لهما فی الظاهر فشهدا للحمل بعد ذلک قبلت شهادتهما و رجع الإرث إلی الولد فیرثهما و یکره له استرقاقهما کما مر فی کتاب الوصیة.

و لو تحمل الشهادة الصبی أو الکافر أو الخصم أو الفاسق أو نحوهم من مردودی الشهادة ثم زال المانع الموجب لردها و شهدوا بعد ذلک قبلت شهادتهم بعد اجتماع الشرائط الأخر،بلا اشکال و لا خلاف إلا فی الفاسق المستتر إذا أقام الشهادة فردت لأجله،ثم تاب و أعادتها فهل تقبل هنا أیضا مطلقا؟کما هو المعروف من مذهب الأصحاب،أو لا کذلک کما حکی قولا،أو نعم مع ظهور صدق التوبة و الثقة بعدم استنادها الی ما یوجب التهمة؟ففیه اشکال،و لعل الأخیر هو الأصح.

أما الفاسق المعلن فتقبل شهادته بعد توبته مطلقا،سواء شهد بها قبل التوبة ثم أعادها بعدها أو شهد بغیرها من دون اعادة،و الفرق بینه و بین الفاسق المستتر حیث اتفق علی قبول شهادة الأول بعد التوبة مطلقا،و اختلف فیه فی الثانی،و ان کان المشهور مساواتهما،حرص المستتر علی إصلاح الظاهر و دخول الغضاضة علیه بظهور کذبه،بخلاف المعلن بالفسق لانه لا یدخله غضاضة مع ظهوره بل ربما یفتخر به،فتحصل التهمة فی الأول دون الثانی.

و قیل و القائل الشیخ فی النهایة (1)و ابن حمزة:انه تقبل شهادته فی الشیء الدون أی الیسیر.

و به وردت روایة (2)نادرة قد رجع عنها الشیخ فی الخلاف الی ما علیه الأصحاب و المنع یختص بمن علم کونه ولد الزنا،أما من جهل فتقبل شهادته بعد استجماعه الشرائط الأخر من العدالة و غیرها و ان نسب الی الزنا، و به صرح جماعة من غیر خلاف أجده.

و لعل الأول أجود.

و لا تقبل شهادتهن حتی مع الرجال فی الحدود و حقوق اللّه سبحانه و لو کانت مالیة کالخمس و الزکاة و النذور و الکفارات،بلا خلاف أجده إلا فی الزنا فتثبت بشهادتهن فی الجملة،کما أشار إلیه بقوله:

و تقبل شهادتهن مع الرجال فی الرجم خاصة لکن علی تفصیل یأتی ذکره إن شاء اللّه تعالی.

و فی الجراح و القتل،بأن یشهد رجل و امرأتان فتثبت بها أیضا،بلا خلاف فی مال لو کان المشهود به لا یوجب إلا الدیة،کقتل الخطأ و المأمومة و الجائفة.

و أما فی ما لا یوجب الا القصاص فمختلف فیه بین الأصحاب،و الأظهر الأشهر العدم بالنسبة إلی القود،و کذا بالنسبة إلی الدیة علی الأظهر،خلافا للمصنف و جماعة فقالوا: و یجب بشهادتهن الدیة لا القود.

و تقبل شهادتهن فی الدیون إذا کن مع الرجال و لو واحدا منهم بلا خلاف.

و المراد ب«الدیون»المعنی الأعم الشامل للدین بالمعنی الأخص،کالنسیئة و القرض و غیره مما یکون ما لا،أو یقصد به المال فیدخل فیها البیع،و الرهن، و الإجارة،و الضمان،و القراض،و الشفعة،و المزارعة،و المساقاة،و الهبة، و الإبراء،و المسابقة،و الوصیة بالمال،و الصداق فی النکاح،و الإقالة و الرد بالعیب،و الوط ء بالشبهة،و الغصب و الإتلاف،و الجنایات التی لا توجب المال کقتل الخطأ،و قتل الصبی و المجنون،و قتل الحر العبد و المسلم الذی و الوالد الولد،و السرقة التی لا قطع فیها و المال خاصة فی ما فیه القطع،و الأمور المتعلقة بالعقود و الأموال کالخیار،و الأجل،و نجوم الکتابة حتی النجم الأخیر فی قول قوی، هذا إذا انضم إلیهن الرجل.

و أما لو انفردن عنه کالمرأتین فصاعدا،فلا تقبل شهادتهن فی

ص:313

الدیون قط،إذا لم تصل الی حد الشیاع المفید للقطع أو الظن القوی المتاخم له علی احتمال قوی و لم ینضم إلیها الیمین أیضا.

و أما مع الیمین،فالأشبه عند المصنف هنا و جماعة عدم القبول أیضا،خلافا للأکثر فتقبل و هو الأصح.

و یقبلن شهادتهن منفردات عن کل من الرجال و الیمین فی العذرة و البکارة و عیوب النساء الباطنة کالرتق و القرن،و غیر ذلک من الأمور الخفیة التی لا یطلع علیها الرجال بلا خلاف.

و الأشهر الأقوی قبول شهادة الرجال فی ما ذکر بل بطریق أولی،و حیث یعتبر شهادتهن یشترط کونهن أربعا مطلقا علی الأشهر الأقوی.

و تقبل شهادة القابلة فی ربع میراث المستهل أی المولود بلا خلاف، و فی الغنیة و السرائر الإجماع،بل ظاهر جماعة قبول شهادتها بل مطلق المرأة الواحدة فی تمام میراثه إذا لم یوجد امرأتان مسلمتان.

و زاد جملة منهم فقبلوا شهادتها مع عدمهما فی عیوب النساء و النفاس و الحیض و الولادة و الرضاع،و وافقهما الإسکافی فی قبول شهادتها فی الأمور المزبورة لکن بحسابها،و الوجه ما ذکرنا من اعتبار الأربع فی الأمور المزبورة إلا فی مفروض المسألة و مسألة أخری أشار إلیها بقوله:

و تقبل شهادة امرأة واحدة فی ربع الوصیة،و کذا کل امرأة زادت فی المسألتین تثبت شهادتها فی الربع حتی یکلمن أربعا فتقبل شهادتهن فی کل المیراث و الوصیة أجمع بلا خلاف،و فی الکتابین الإجماع.

و إطلاق النص (1)و الفتوی یقتضی قبول شهادتهن فی المسألتین مطلقا و لو لم یتعذر الرجال،خلافا للقاضی و الحلی فاشترطا تعذرهم و لهم بعض الاخبار،و لکن

ص:314

فی سنده ضعف.

و هل یثبت بشهادة الرجل الواحد من غیر ضم فی المسألتین النصف أو الربع، أو یسقط شهادته أصلا؟أوجه،خیرها أوسطها،و به أفتی جمع.

و لا ترد شهادة أرباب الصنائع المکروهة،کالصیاغة و بیع الرقیق و لا شهادة ذوی الصنائع الدنیئة فی العادة کالحیاکة و الحجامة،و لو بلغت الدناءة الغایة کالزبال و الوقاد.

و لا شهادة ذوی العاهات و الأمراض الخبیثة کالأجذم و الأبرص بعد استجماع الجمیع لشرائط قبول الشهادة التی منها العدالة و عدم ارتکاب ما ینافی المروة،بلا خلاف فی شیء من ذلک بیننا،بل فی کلام جمع إجماعنا،و لا شبهة فیه علی القول بعدم اعتبارها،إذا لم یکن فی ارتکاب هذه الصنائع منافاة للمروة من غیر جهة نفس الصنعة،کأن یکون من أهل تلک الصنعة،أو لم یلم هو و لا أمثاله بارتکابها فی العادة.

و أما مع الملامة له فیها بأن کان من أهل بیت الشرف الذی لا یناسب حاله تلک الصنعة فارتکبها بحیث یلام به فی العادة،فیأتی عدم قبول شهادته حینئذ،و عدم القبول من هذه الجهة غیر عدم القبول من حیث ارتکاب الصنعة،و علی ما ذکرنا ینزل إطلاق نحو العبارة.

ورد مثلا لم تصح.

فالمشاهدة یفتقر إلیها للأفعال و نحوها مما لا یدرکه آلة السمع کالغصب،و القتل و الإتلاف و السرقة،و الرضاع،و الولادة،و الزنا، و اللواط و نحو ذلک،فلا یکفی فیها البناء علی السماع بلا خلاف ظاهر،و لا إشکال إذا لم یفد العلم و الیقین،و یشکل فی ما لو أفاد،الا أن ظاهر الأصحاب الإطباق علی الحکم المزبور علی الإطلاق.

أما السماع: و المراد به التسامع و الاستفاضة،لا استماع المشهود به من المشهود علیه مثلا،فإنه من قسم المشاهدة و بعض أفرادها.

فیثبت به النسب مثل أن فلانا أو فلانة إذا عرفهما بعینهما ولد فلان أو فلانة،أو أنهما من قبیلة کذا،بلا خلاف الا من بعض المتأخرین فی نسب الأم خاصة، فقال فیه وجه:انه تجوز الشهادة علیه بالسماع لإمکان رؤیة الولادة،و لکن الأشهر الجواز و ظاهره التردد فیه،و لا وجه له بعد عدم ظهور خلاف فی الجواز قبله.

و کذا یثبت به الموت و الملک المطلق و الوقف،و الزوجیة و الولاء،و العتق،و الرق،و العدالة،بلا خلاف أجده الا من الإسکافی،فخص الثبوت بالنسب و أوجب فی ما عداه الشهادة علی الشهادة الی أن یتصل بإقرار أو رؤیة أو غیرهما من الطرق.و من بعض المتأخرین فی الموت فقال فیه وجه بالمنع،و هما شاذان،بل علی خلافهما الإجماع فی ظاهر بعض العبارات.

و احترز ب«الملک»عن المستند الی السبب کالبیع،فلا یثبت السبب به بل الملک الموجود فی ضمنه،فلو شهد و أسنده إلی سبب یثبت بالاستفاضة کالإرث قبل، و لو لم یثبت بها کالبیع قبل فی أصل الملک لا فی أصل السبب،و تظهر الفائدة فی ترجیحه علی مدع آخر.

و هل یشترط فی الإفاضة إیراثه العلم القطعی،أو یکفی الظن مطلقا،أو القوی

ص:316

منه المتآخم للعلم خاصة؟فیه أقوال،أقربها الأول وفاقا لجمع.

و أما ما یفتقر الی السماع و المشاهدة معا،فهو الأقوال من النکاح و الطلاق و البیع،و سائر العقود و الفسوخ و الإقرار بها،فإنه لا بد من سماعها و مشاهدة قائلها،فلا تقبل فیها شهادة الأصم الذی لا یسمع شیئا إذا لم یکن سمعها قبل الصم أو لم یثبتها حین الأداء،و کذا الأعمی،و قد مضی الکلام فیهما.

و فی جواز شهادة الأخیر اعتمادا علی ما یعرفه من الصوت أم العدم وجهان، أجودهما و أشهرهما:الثانی،و فی ظاهر الانتصار (1)و الغنیة الإجماع.

و یصیر الشاهد محتملا للشهادة بالمشاهدة لما یکفی فیه المشاهدة و ب السماع لما یکفی فیه (2)السماع مطلقا و ان لم یستدعه المشهود له علیه أی علی تحمل الشهادة.

و کذا لو قیل له:لا تشهد و لا تحمل الشهادة فسمع من القائل ما یوجب حکما علیه أوله،صار متحملا للشهادة،بلا خلاف الا من نادر.

و کذا لو خبئ الشاهد بالخاء المعجمة ثم الباء المنقطة نقطة واحدة من تحت بمعنی جلس فی زاویة مستخفیا لتحمل الشهادة فنطق المشهود علیه صار متحملا و قبل شهادته،بلا خلاف الا من نادر،و فی ظاهر السرائر الإجماع.

و إذا دعی الشاهد للإقامة إقامة الشهادة بعد تحملها وجب إقامتها عینا إجماعا،إذا لم یزد عدد الشهود عن العدد المعتبر،فان زاد فکفایة إجماعا مع عدم استدعاء الشهود للتحمل،و أما مع الاستدعاء ففی الوجوب کفایة أیضا أو عینا قولان مشهوران بین المتأخرین فالأول و بین القدماء فالثانی،و لعله أظهر.

ص:317

الا مع خوف ترتب ضرر بسبب الشهادة غیر مستحق علی الشاهد أو المشهود علیه أو بعض المؤمنین،فلا تجب حینئذ مطلقا بل تحرم بلا خلاف.

و احترز ب«غیر المستحق»عن مثل ما لو کان للمشهود علیه حق علی الشاهد لا یطالبه و توجب شهادته المطالبة،فلا یکفی ذلک فی سقوط الواجب لانه ضرر مستحق.

و لا یحل للشاهد الامتناع من اقامة الشهادة مع التمکن منها ان ثبت الحق بشهادته لانضمام ما یتم به العدد،أو حلف المدعی ان کان مما یثبت بشاهد و یمین.

فلو طلب من اثنین یثبت بهما لزمهما الأداء،و لیس لأحدهما الامتناع مطلقا و لو اکتفی بشهادة الأخر مع یمین المدعی.

و لو کان الشهود أزید من اثنین فی ما یثبت بها وجب علیهم کفایة کما مر.

و لو کان واحدا لزمه الأداء ان کان مما یثبت بشاهد و یمین،و الا فلا ان لم یتحمل معه وجود من یتم به العدد،و الا فیجب أیضا.

و لو لم یعلم صاحب الحق بشهادة الشاهد،وجب علیه تعریفه ان خاف بطلان الحق بدون شهادته.

و لو لم یکن الشهود عدولا،فإن أمکن ثبوت الحق بشهادتهم و لو عند حاکم الجور وجب الاعلام أیضا،و الا فوجهان،أجودهما:الوجوب.

و لو دعا من له أهلیة للتحمل،ف فی وجوبه علیه مع عدم خوف ترتب ضرر علی غیر مستحق به علیه أو علی غیره من إخوانه قولان و المروی (1)فی المعتبرة المستفیضة الوجوب و علیه الأصحاب عدا الحلی

ص:318

و هو نادر.

و وجوبه علی الکفایة علی الأظهر الأشهر،خلافا لجماعة من القدماء فعینی،و هو أحوط.

و علی القولین یتعین التحمل علی من دعی الیه مع عدم من یقوم بالتحمل بلا خلاف الا من الحلی کما مر.

و لا یجوز أن یشهد الشاهد علی أحد و لا له الا مع المعرفة بما یشهد علیه من شخصه أو نسبه،لما مر من اشتراط العلم فی الشهادة،و انما أعاده هنا مع معلومیته سابقا تنبیها علی عدم انحصار مستندها فی العلم الحقیقی،بل یجوز استنادها الیه أو الی شهادة عدلین بالمعرفة فیعرفانه ما یرید الشهادة علیه من شخص المشهود علیه أو نسبه،و یکون شاهد أصل لا فرعا،و محصله کفایة العلم الشرعی فی الشهادة بلا خلاف فی ما أعلم،و فی ظاهر السرائر الإجماع.

و حیث أسند شهادته الی شهادتهما لا یذکرها مطلقة،بل یقول:أشهد علی فلان بتعریف فلان و فلان.

و یجوز أن تسفر المرأة و تکشف عن وجهها لیعرفها الشاهد أن لها أو علیها،إذا لم یمکنها معرفتها بشهادة العدلین العارفین لها شخصا أو نسبا،کما ذکره جماعة بلا خلاف بینهم أجده.

و لو أراد إنسان أن یشهد علی أخرس بإقراره،فلیشهد بالإشارة التی رآها منه دالة علیه و لا یقیمها بالإقرار الذی فهمه منها.

و هنا مسائل أربع:

و غیر ذلک بلا منازع،و القائل جماعة من القدماء بحیث لم یظهر منهم مخالف، و علیه عامة المتأخرین،و فی الخلاف الإجماع.

و مع ذلک وردت به روایة (1)بل روایات معتبرة،فلا إشکال فی المسألة،و لذا قطع بها فی الشرائع (2)،و ان تأمل فیه أورده هنا بقوله: و الأولی الشهادة بالتصرف دون الملکیة لأنه أی التصرف دلالة علی الملک و لیس بملک و فی التعلیل ما تری.

و کما تجوز الشهادة بالملک بمشاهدة الید المتصرفة،فکذا بالخالیة عنه علی الأشهر الأقوی،بل لم أقف علی مخالف عدا المصنف فی الشرائع.

و لو تعارضت الاستفاضة المجردة عن الید و التصرف و هما،فالترجیح لهما إلا إذا أفادت الاستفاضة علما.

شهد معه أی مع الذی عرف خطه و خاتمه و لم یذکر من الباقی قلیلا و لا کثیرا رجل آخر ثقة و کان صاحبه المدعی ثقة جاز له حینئذ قامتها و قد عمل بها أکثر القدماء.

الا أنهم لم یعتبروا کون المدعی أیضا ثقة عدا نادر منهم،و مع ذلک التعارض بینها و بین أخبار القول تعارض العموم و الخصوص من وجه،و بعد تسلیم التکافؤ بینهما فالرجوع الی حکم الأصل و هو عدم القبول الا مع العلم متعین و لهذا یحصل فی العمل بهذه الروایة تردد کما هو صریح الماتن و ظاهر غیره.

کما فی المرسل (1)و رده بالضعف جماعة من الأصحاب،و منهم الحلی نافیا عن خلافه الخلاف،فان تم إجماعا و الا فالوجه الأول،لموافقته الاعتبار و الاخبار بعدم إذلال المؤمن نفسه،و لکن الثانی لعله أحوط،فیشهد سیما فی صورة خوف فوات الحق بالترک.

و تقبل علی الشهادة شهادة النساء فی الموضع الذی تقبل فیه شهادتهن منفردات أو منضمات علی تردد و إشکال،الا أن الأشهر بین المتأخرین العدم و لعله أقرب.

و اعلم أنه لا یجوز للفرع التحمل إلا إذا عرف أن عند الأصل شهادة جازمة بحق ثابت بلا خلاف.

و أجلی الألفاظ التی یحتمل بها هو أن یقول له شاهد الأصل:

أشهد علی شهادتی أننی أشهد کذا أو أشهدک،أو إذا استشهدت علی شهادتی فقد أذنت لک فی أن تشهد و نحو ذلک،و سموه ب«الاسترعاء»لالتماس شاهد الأصل رعایة شهادته و الشهادة بها،و لا خلاف،فی جواز التحمل به،و علیه فی کلام جمع الإجماع.

و ألحق به جماعة أن یسمعه یسترعی آخر.قالوا:و دونه أن یسمعه عند الحاکم و ان لم یسترعه.

و دونه أن یسمعه یبین سبب وجود الحق من ثمن مبیع أو قرض أو غیر ذلک.

أما لو قال:أشهد أن علیه کذا،من غیر استرعاء و لا ذکر سبب و لا مجلس الحکم،فلا تجوز شهادة الفرع.

و فی هذه المراتب أو بعضها خلاف،و التحقیق اعتبار علم الفرع بشهادة الأصل من دون فرق بین المراتب المزبورة،حتی لو فرض عدمه فی صورة الاسترعاء-و ان بعد-لم یجز أداء الشهادة علی شهادته و لو فرض حصوله فی أدنی المراتب جاز بل ربما وجب.

و بالجملة لا بد من العلم بشهادة الأصل،فإذا حصل شهد و الا ترک.

و ینبغی أن یأتی بالفرع وقت الشهادة بمثل ما أشهد،فإن کان فی مرتبة الاولی

ص:323

یقول أشهدنی علی شهادة فلان بن فلان،أو فی الثانیة یقول:أشهد أن فلانا شهد عند الحاکم بکذا،و فی الثالثة یقول:أشهد أن فلانا شهد علی فلان بکذا بسبب کذا.

و لا تقبل شهادة الفرع الا مع تعذر حضور شاهد الأصل مجلس الحکم لمرض أو غیبة أو موت أو نحو ذلک مما یمنعه من حضور المجلس و ان کان حاضرا،أو یوجب مشقة لا تتحمل غالبا،بلا خلاف أجده الا من والد الصدوق فلم یشترط التعذر،و هو نادر و علی خلافه الإجماع فی الخلاف.

و لو شهد شاهد الفرع علی شاهد الأصل فأنکر شاهد الأصل ما شهد به فالمروی (1)فی الصحیح و غیره العمل بأعدلهما،فان تساویا أطرح الفرع و علیه بإطلاقه جماعة.

و قیده ابن حمزة بما إذا أنکر بعد الحکم و أما قبله فیطرح الفرع،و آخرون بالعکس و نزلوا علیه الروایة و کلام الجماعة.معربین عن عدم الخلاف فی عدم الالتفات إلی الإنکار بعد الحکم،و عزاه بعضهم إلی الأصحاب مؤذنا بدعوی الإجماع،فلا اشکال فیه و لا فی فساد ما علیه الإسکافی من عدم الالتفات إلی الإنکار مطلقا و لو قبل الحکم مع أعدلیة أحدهما أو تساویهما.

و انما الإشکال فی العمل بهذه الروایة و ترجیحها علی الأدلة الدالة علی اشتراط تعذر حصول الأصل فی سماع شهادة الفرع،اما بتقییدها بهذه الروایة أو نحو ذلک،أو ترجیح تلک الأدلة علی هذه الروایة،و لعل هذا هو الأظهر و علیه أکثر من تأخر،و حیث تعیین ترجیح تلک الأدلة علی الروایة ظهر صحة ما أورده علیها بقوله:

و فیه إشکال،لأن قبول الفرع مشروط بعدم حضور شاهد الأصل

ص:324

مع أن ظاهرها متروکة من حیث اشتمالها علی شهادة الرجل الواحد علی الواحد و هو مخالف للإجماع فتوی و روایة،فینبغی طرحها أو تنزیلها علی ما إذا قال الأصل:لا أعلم،دون أن یرده بصریح الإنکار.

و لا تقبل شهادة علی شهادة و محصله أن شهادة الثالثة فصاعدا غیر مسموعة فی شیء حتی فی حقوق الناس و أموالهم،بلا خلاف و فی کلام جمع الإجماع.

الثالثة : ما ذکر فی المسألة الاولی من عدم الحکم مع الرجوع قبله لا یختص بالمال و ان کان موردها،بل جار فی جمیع الحقوق،فان کان نحو الزنا جری علی الراجع حکم القذف،فیجب علیه الحد ان کان موجبا له أو التعزیر إن أوجبه.

هذا ان اعترف بالافتراء و التعمد،و ان قال:توهمت أو اشتبه علی الأمر، ففی وجوب الحد علیه وجهان.و ان رجع الشاهد بعد القضاء و قبل الاستیفاء و العمل بمقتضی الشهادة فی مثل القتل أو الحد أو التعزیر،نقض الحکم مطلقا سواء کان المشهود به حقا للّه تعالی مثل الزنا،أو الآدمی مثل القطع فی السرقة و الحد فی القذف بالزنا.

و لو کان المشهود به قتلا أو رجما أو قطعا،فاستوفی بمقتضی الشهادة ثم رجع،فان قالوا: جمیعا تعمدنا اقتص الولی منهم جمیعا أو من بعضهم أو أخذ الدیة فی موضع لا یقتص فیه من المتعمد ان شاء.

و یرد هو تمام ما فضل عن جنایة صاحبه علی ورثة المقتص منهم ان کانوا جمیع الشهود،و الا فعلی البعض الباقین أن یردوا علی ورثة المقتص منه بقدر ما وجب علیهم من الجنایة و یتمم الولی ان بقی علیه شیء کما إذا اقتص من أکثر من واحد.و ان قتل واحدا لا یجب علیه الإتمام لحصوله برد الباقین.

و لو قالوا جمیعا: أخطأنا لزمهم الدیة.و لو اختلفوا فی الوصف ف قال بعضهم:أخطأنا لزمه نصیبه من الدیة و لم یمض إقراره علی غیره بلا خلاف فی شیء من ذلک:

و لا فی أنه لو قال بعضهم: تعمدت،رد علیه الولی ما یفضل عن دیة صاحبه و یقتص منه ان شاء.

و لیس علی باقی الشهود شیء إذا لم یرجعوا و کان شهادتهم فی غیر الرجم

ص:326

و کذا فیه إذا صدق المتعمد الباقون،أما لو لم یصدقوه لم یمض إقراره الا علی نفسه حسب علی الأشهر الأقوی.

و قال الشیخ فی النهایة (1)و غیره:یقتل و یرد الباقون من شهود الزنا ثلاثة أرباع الدیة إلی المقتص منه،کما فی روایة (2)صحیحة و هذه الروایة و ان کانت صحیحة السند غیر أن فیها ما یخالف الأصول، لتضمنها تسلطا علی الأموال المعصومة بقول واحد و إقراره،و حملت علی ما إذا رجعوا جمیعا و قال أحدهم:تعمدت،و قال الباقون:أخطأنا،و لا بأس به جمعا.

الرابعة :لو شهد بطلاق امرأة فتزوجت ثم رجعا أو أحدهما،قال الشیخ فی النهایة (3): ضمنا أو أحدهما المهر کلا أو بعضها للثانی وردت إلی الأول بعد الاعتداد من الثانی و تبعه القاضی لروایة (4)صحیحة.

و ینبغی أن یحمل إطلاق هذه الروایة علی أنها نکحت بسماع الشهادة لا مع حکم الحاکم و ذلک للأدلّة القاهرة علی أنه لو حکم الحاکم بشهادة الشاهدین المقبولین لم یقبل الرجوع عنها،و علی هذا الحلی و عامة المتأخرین و هو الأقوی،مع أن الشیخ قد رجع عنها فی المبسوط و الخلاف الی ما علیه الأصحاب،فهی إذن بإطلاقها شاذة لا عمل علیها.

ثم علی المختار هل یغرمان الصداق برجوعهما؟ینظر فان کان قبل الدخول غرما نصف المهر المسمی،و ان کان بعد الدخول لم یغرما شیئا علی الأشهر الأقوی و فی ظاهر المبسوط فی الأول أن علیه إجماعنا.

و أطلقوا الأصحاب الحکم فی الطلاق،فلم یفرقوا فیه بین البائن و الرجعی و لو قیل بالفرق و اختصاص الحکم بالبائن أو الرجعی حیث لا یمکن الزوج

ص:327

الرجوع کان حسنا.

و یجب تقیید الحکم فی الطلاق مطلقا بعدم عروض وجه مزیل للنکاح،فلو شهدا به ففرق فرجعا فقامت بینة أنه کان بینهما رضاع محرم مثلا فلا غرم.

الخامسة :لو شهد اثنان علی رجل بسرقة فقطع،ثم رجعا فان قالا:

أوهمنا غرما دیة الید،و ان قالا:تعمدنا فللولی قطعهما ورد دیته علیهما،أو قطع ید واحدة و یرد الأخر نصف دیة الید علی المقطوع منه بلا خلاف.

و لو قالا:أو همنا و أتیا بآخر قائلین:ان السارق غیره مشیرین الیه أغرما دیة الأول و لم تقبل علی الأخیر،لما یتضمن و همهما ذلک من عدم الضبط المشترط فی قبول شهادة العدل،و الأجود الاستدلال علیه بالمعتبرة (1)و فیها الصحیح و غیره.

السادسة :یجب أن یشهر شاهد الزور فی بلدهم و ما حولها،لتجتنب شهادتهم و یرتدع غیرهم و تعزیره بما یراه الامام علیه السّلام أو الحاکم حسما للجرأة و للمعتبرة (2).

و ذکر الحلی أن الإشهار هو أن ینادی فی محلتهم و مجتمعهم و سوقهم فلان و فلان شهدا زورا.

و لا یجوز أن یشهر بأن یرکبا حمارا و یحلق رءوسهما،و لا أن ینادیاهما علی أنفسهما،و لا یمثل بهما.

و اعلم أنه لا یجری الحکم فی من تبین غلطه،أو ردت شهادته لمعارضته بینة أخری،أو ظهور فسق بغیر الزور،أو تهمة لعدم صدق الزور المترتب علیه الحکم فی شیء من ذلک،مع إمکان کونه صادقا فی الواقع فلم یحصل منه أمر زائد.

و الحمد للّه تعالی.

ص:328

ص:329

ص:330

و إطلاق العبارة و ان شمل غیر المکلف،الا أنه خارج بما زدناه من قید التحریم مع احتمال أن یقال:ان التکلیف من شرائط ثبوت الحد بالزنا لا أنه جزء من مفهومه،فلا یحتاج إلی الزیادة من هذا الوجه،و ان احتیج الیه لتحقق معنی الزنا لعدم تحققه عرفا و لغة إلا به.

و قولنا«أصالة»یخرج المحرمة علیه بالعرض بالحیض و شبهه،بعد حلیته علیه بأحد الأمور الثلاثة،فإنه لا یعد زنا لغة و لا عرفا و لا شرعا،و لذا لا یجب علیه حده إجماعا.

و یتحقق الدخول بغیبوبة الحشفة أو بقدرها من الذکر قبلا أو دبرا بلا خلاف.

و یشترط فی ثبوت الحد به علی کل من الزانیة و الزانی البلوغ و کمال العقل و العلم بالتحریم،و الاختیار بلا خلاف إلا فی الثانی ففیه خلاف یأتی،فلا حد علی الصغیر و المکرهة إجماعا،و لا المکره أیضا علی الأشهر الأقوی بناء علی تحقق الإکراه فیه أیضا،و لا علی الجاهل بتحریم الوط ء حینه و لو کان مکلفا.

فلو تزوج محرمة علیه کالأم أو المرضعة أو المحصنة ذات البعل سقط الحد مع الجهالة بالتحریم،و یثبت مع العلم به الا مع الشبهة الدارئة.

و لا یکون العقد بمجرده من غیر توهم صحته شبهة نافعة فی السقوط بلا خلاف عندنا،و فی التنقیح (1)و غیره إجماعنا،نعم لو حصلت معه شبهة هی دونه کما لو انفردت عنه.و لو اختصت بأحدهما اختص بالسقوط کما یأتی.

ص:332

فلو تشبهت الأجنبیة علی الرجل بالزوجة و نحوها ممن تحل له فعلیها الحد دون واطئها علی الأشهر الأقوی،و فی ظاهر المتن و جماعة الإجماع.

و فی روایة (1)ضعیفة بالإرسال و غیره أنه یقام علیها الحد جهرا و علیه سرا،و هی مع ضعفها متروکة لا عامل بها عدا القاضی،و هو شاذ فلتکن مطرحة،أو محمولة علی شک الرجل أو ظنه و تفریطه فی التأمل فإنه حینئذ یعزر، أو غیر ذلک.

و لو وطئ المجنون امرأة عاقلة،ففی وجوب الحد علیه تردد و اختلاف بین الأصحاب و أوجبه الشیخان و الصدوق و القاضی،لنص (2)ورد به،و لضعفه و مخالفته الأصول رده المتأخرون،تبعا للحلی و الدیلمی و الماتن فی النکت کما حکی،و هو الأظهر،و تطرح الخبر أو ینزل علی بقاء تمییز و شعور له بقدر مناط التکلیف،کما ربما یشیر الیه ما فیه من التعلیل.

و لا حد علی المجنونة مطلقا و لو کان الزانی عاقلا إجماعا.

و یسقط الحد بادعاء الزوجیة،و بدعوی ما یصلح شبهة بالنظر الی المدعی و نحوه ما لم یعلم بکذبه،و لا یکلف الیمین و لا البینة إجماعا للشبهة.

و لا یثبت الإحصان الذی یجب مع الرجم کما یأتی حتی یکون الزانی بالغا عاقلا حرا له فرج مملوک له بالعقد الدائم الصحیح أو الملک بحیث یغدو علیه و یروح أی یکون متمکنا من وطئه متی شاء،بلا خلاف إلا فی اعتبار العقد کما مر.

و فی حصول الإحصان بملک الیمین،ففیه أیضا خلاف،و ما فی المتن أظهر

ص:333

و أشهر،و فی الانتصار (1)و الغنیة الإجماع،خلافا لجماعة من القدماء فلم یروا به الإحصان،لأخبار (2)حملها علی التقیة أو المتعة طریق الجمع بینها و بین ما دل علی المختار من المعتبرة (3)المستفیضة.

و یستفاد من جملة من النصوص (4)اعتبار الدخول فی الفرج المملوک قبل الزنا لتحقق الإحصان،کما صرح به جماعة من القدماء،و منهم ابن حمزة مدعیا علیه الإجماع،و به صرح جماعة من المتأخرین من غیر نقل خلاف،لکن یوهمه إطلاق المتن و نحوه،و یمکن الذب عنه بحمله علی الغالب مع وقوع التصریح باعتباره فیما سیأتی.

و صرح جماعة باعتبار کون الفرج القبل دون الدبر،من غیر خلاف أجده الا من إطلاق نحو المتن،و لا بأس به.و هل یشمل ملک الیمین ملک الوط ء بالتحلیل؟الظاهر العدم.

و ظاهر المتن عدم حصول الإحصان بالمتعة،کما هو ظاهر المشهور،بلا خلاف فیه أجده إلا ما یحکی عن الانتصار مما یشعر بوجوده.

و یستوی فیه المسلمة و الذمیة حیث صح زوجیتها دائمة فی حصول الإحصان بهما،علی الأشهر الأقوی،و فی صریح الانتصار و الغنیة و ظاهر غیرهما الإجماع،خلافا للقدیمین و الصدوق فاعتبروا إسلامها.

و إحصان المرأة کإحصان الرجل فی اشتراط أن تکون بالغة عاقلة حرة لها زوج دائم،أو مولی و قد وطئها و هی حرة بالغة و هو عندها یتمکن من وطئها غدوا و رواحا،بلا خلاف حتی فی اعتبار کمال العقل فیها،بل علیه الإجماع ظاهرا

ص:334

کما صرح به الفاضلان هنا و فی الشرائع (1)و التحریر و غیرهما بقولهم.

لکن فیها العقل إجماعا فلا یرجم،و لا حد علی مجنونة زنی بها عاقل أو غیره حال جنونها و ان کانت محصنة.

و لا تخرج المطلقة رجعیة عن الإحصان،و تخرج البائن عنه مطلقا بطلاق کان البینونة أو غیره بلا خلاف.

و کذا المطلق ان طلق امرأته رجعیا لم یخرج عن الإحصان،و ان طلق بائنا خرج.

و لو تزوج الرجل معتدة عالما بالعدة و الحرمة حد مع الدخول بها جلدا أو رجما ان کان محصنا و لا مع العدم و کذا المرأة تحد لو تزوجت فی عدتها مطلقا،الا أنها لا ترجم فی البائن منها بل تجلد خاصة مع علمها بالأمرین و لا مع العدم.

و لو ادعیا الجهالة بهما أو بأحدهما و ادعاها أحدهما قبل من المدعی علی الأصح إذا کان ما یدعیه ممکنا فی حقه بأن کان مقیما فی بادیة بعیدة عن معالم الدین،أو قریب العهد بالإسلام و نحو ذلک،وفاقا للحلی و عامة المتأخرین،بل ربما احتمل عدم الخلاف فیه و لا بأس به.

و لو راجع المخالع اما لرجوعها فی البذل أو بعقد مستأنف لم یتوجه علیه الرجم حتی یطأ زوجته کما فی الصحاح و غیرها.

و کذا العبد لو أعتق،و المکاتب إذا تحرر لا یتوجه علیهما الرجم حتی یطأ زوجتهما أو مملوکتهما بعد الحریة.

و یجب الحد علی الأعمی جلدا کان أو رجما إجماعا فإن ادعی الشبهة، ف فی قبول دعواه و درء الحد بها قولان،أشبههما:القبول مع الاحتمال

ص:335

و الإمکان فی حقه،وفاقا لعامة المتأخرین تبعا للحلی،لکنه قیده بما إذا شهد الحال بما ادعاه،بأن یکون قد وجدها علی فراشه فظنها زوجته أو أمته.و هو ضعیف، کتقیید بعضهم القبول بکونه عدلا.و القول الثانی لجماعة من القدماء فلم یصدقوه فی الدعوی.

و لیس فی التقبیل و المضاجعة و المعانقة و غیر ذلک من الأمور المحرمة غیر الدخول حد بل تعزیر خاصة،فیناط بما یراه الحاکم،وفاقا للنهایة و عامة المتأخرین و فی الغنیة الإجماع،و فی المسألة أقوال أخر ضعیفة.

و یثبت الزنا علی کل من الرجل و المرأة بالإقرار به منهما صریحا بحیث لا یحتمل الخلاف،کأن یصرح بکونه قد دخل کالمیل فی المکحلة و الرشا فی البئر و بالبینة بلا خلاف.

و لا بد من بلوغ المقر،و کماله بکمال عقله و قصده و اختیاره، و حریته بلا خلاف کما فی سائر الأقاریر،بل اعتبارها هنا أولی و تکرار الإقرار أربعا بلا خلاف،الا من العمانی فاکتفی بواحد،و هو شاذ بل علی خلافه الاتفاق فی المسالک و غیره.

و هل یشترط اختلاف مجالس الإقرار أربعا بعده؟ أشبهه:أنه لا یشترط وفاقا لإطلاق الأکثر،و به صرح عامة من تأخر،خلافا للخلاف و غیره فیعتبر.

و لو أقر أحد بحد و لم یبینه ما هو زناء أو غیره؟لم یکلف البیان بلا خلاف،و ضرب حتی ینهی و یمنع الضرب عن نفسه بأن یقول:یکفی.

کما فی الصحیح (1)علی الصحیح و علیه الأکثر،و ان اختلفوا فی العمل بإطلاقه

ص:336

کما عن ظاهر النهایة (1)و صریح القاضی،أو تقییده بما إذا لم یزد الضرب علی المائة،فلا یضرب مع الزیادة و ان لم ینه عن نفسه کما علیه الحلی و الفاضلان فی جملة من کتبهما.

و زاد الحلی فقید فی طرف النقیصة أیضا،فقال:لا یضرب أقل من ثمانین إذ لا حد دونه.و فیه نظر،و لعل العمل بإطلاقه أظهر.

قیل:و إطلاق النص و کلمة الأصحاب منزل علی الحد الذی یقتضیه ما وقع منه الإقرار،فلا یحد مائة ما لم یقر أربعا،و لا ثمانین ما لم یقر مرتین،و لا یتعین المائة إذا أقر أربعا و لا الثمانون إذا أقر مرتین علی قول غیر الحلی،و لا بأس به.

و لو أقر بما یوجب الرجم ثم أنکره سقط عنه بلا خلاف،و فی الخلاف الإجماع و لا یسقط غیره من سائر الحدود بالإنکار،بلا خلاف الا من الخلاف و الغنیة،فأطلقا سقوط الحد بالرجوع من دون فرق بین الرجم و غیره،و لا مستند لهما یعتد به.

و یدخل فی إطلاق غیر الرجم فی النص (2)و نحو المتن القتل بغیره،فلا یسقط بالرجوع عن الإقرار.و الأظهر السقوط کما عن الوسیلة (3).

و لو أقر بحد ثم تاب عن موجبه کان الامام مخیرا فی الإقامة علیه و العفو عنه رجما کان أو غیره بلا خلاف الا من الحلی فخصه بالرجم، و هو شاذ.

و ظاهر النص (4)و الفتوی قصر التخییر علی الامام علیه السّلام فلیس لغیره من الحکام،

ص:337

و احتمل بعض ثبوته لهم أیضا،و فیه اشکال.و الأحوط إجراء الحد أخذا بالمتیقن لعدم لزوم العفو.

ثم ان هذا فی حدود اللّه،و أما فی حقوق الناس فلا یسقط الحد إلا بإسقاط صاحب الحد.

و لا یکفی فی البینة أقل من أربعة رجال،أو ثلاثة و امرأتین و یثبت الزنا بالأول بالکتاب (1)و السنة (2)و الإجماع،و کذا بالثانی علی الأظهر الأشهر،بل علیه عامة من تأخر الا من ندر،بل ربما یفهم نفی الخلاف عنه.

و فی الغنیة الإجماع خلافا للمفید و الدیلمی و العمانی،فلم یثبتوه به بل خصوه بالأول،و هو فی غایة الضعف.

و لو شهد رجلان و أربع نساء یثبت بهم الجلد لا الرجم وفاقا لجماعة خلافا للآخرین،و الأول لا یخلو عن قوة بل ادعی علیه الشهرة،و قول الخلاف بثبوت الرجم هنا أیضا شاذ.

و لا تقبل شهادة ست نساء و رجل،و لا شهادة النساء منفردات عن الرجال مطلقا،بلا خلاف الا من الخلاف فقال:یثبت بشهادتهن الحد دون الرجم.و لا ریب فی شذوذه.

و لو شهد ما دون الأربع أو ما فی معناها لم یثبت الحد مطلقا و حدوا للفریة بالکتاب (3)و السنة و الإجماع.

و لا بد فی الشهادة من ذکر الشهود المشاهدة و المعاینة للإیلاج فی الفرج کالمیل فی المکحلة سواء فی ذلک الرجم و الجلد،فلا یثبتان الا بذلک،

ص:338

بلا خلاف فیه یعتد به.

و لا بد مع ذلک من تواردهم و اتفاقهم علی الفعل الواحد فی الزمان الواحد و المکان الواحد فلو اختلفوا فی أحدهما،بأن شهد بعضهم علی وجه مخصوص و الباقون علی غیره،أو شهد بعضهم بالزنا غدوة و الآخرون عشیة، أو بعضهم فی زاویة مخصوصة أو بیت و الآخرون فی غیره،لم یحد المشهود علیه و حدوا الفریة بلا خلاف للموثق (1)،و ظاهره المتن و نحوه أنه لا بد إذا تعرض بعضهم لخصوصیة أحد القیود الثلاثة من تعرض الباقی لها و اتفاقهم علیها.

و قیل:بعدم اشتراط التعرض مطلقا و لو تعرض بعضهم لها،و الأظهر الأول.

و لا بد أیضا من اجتماعهم حال إقامة الشهادة دفعة،بمعنی أن لا یحصل بین الشهادات تراخ عرفا،بمعنی تلفظهم بها دفعة و ان کان جائزا.

فلو أقام الشهادة بعض الشهود فی غیبة الباقی حدوا و لم یرتقب أی لا ینظر إتمام البینة بلا خلاف یعتد به،و فی ظاهر الخلاف و المسالک الإجماع.

و هل یشترط حضورهم فی مجلس الحکم دفعة قبل اجتماعهم علی الإقامة؟ قولان،أجودهما الثانی وفاقا لجماعة.

و یتفرع علیهما و لو تلاحقوا فاتصلت شهادتهم بحیث لا یحصل التأخیر، فیحدون علی الأول قطعا،و احتمالا علی الثانی مع احتمال العدم.

و اعلم أن حد الشهود قبل الاجتماع للإقامة مستلزم لحدهم أیضا بإباء بعضهم عن الشهادة بطریق أولی،و به صرح الشیخ و الحلی نافیین الخلاف عنه،و فی الخلاف الإجماع خلافا للمختلف فلم یوجب هنا حد القذف،و هو غریب.

و تقبل شهادة الأربع علی الاثنین فما زاد بلا خلاف ظاهر.

ص:339

و لا یسقط الحد مطلقا بالتوبة بعد قیام البینة فلیس للإمام العفو عنه علی الأظهر الأشهر،بل علیه عامة من تأخر،خلافا للمفید و الحلی فخبر الامام بین الإقامة علیه و العفو عنه.

و یسقط الحد لو کانت التوبة قبلها أی قبل قیام البینة مطلقا رجما کان أو غیره بلا خلاف أجده،بل قیل:اتفاقا.

بأس به،للروایة (1)المنجبرة بالشهرة.و زاد الحلی فألحق الثانیة،و ابن حمزة الثالثة،و هما شاذان.

و کذا یقتل الذمی بل مطلق الکافر إذا زنی بمسلمة کارهة أو مطاوعة و کذا الزانی بالمرأة قهرا إجماعا فی المقامین علی الظاهر المصرح به فی عبائر.و لا فرق فی الکافر بین أن یسلم بعد الزنا أم لا للنص (2)،و لا خلاف فیه یعتد به.

و لا یعتبر الإحصان فی شیء من الثلاثة،و لا الحریة،و لا الإسلام و لا الشیخوخة،بل یتساوی فیه المحصن و غیره،و الحر و العبد،و المسلم و الکافر بأنواعه،و الشیخ و الشباب بلا خلاف.

و فی جلده أی الزانی المحکوم بقتله فی کل من الصور الثلاث قبل القتل تردد و الأظهر بل الأشهر العدم،خلافا للشهیدین فنعم وفاقا للحلی، لکنهما حکما بالجلد ثم القتل مطلقا،و هو فصل بین موجب الجلد فکما قالا و موجب الرجم فالجلد قبله.

و یجب الرجم علی المحصن إذا زنی ببالغة عاقلة بالنص (3)و الإجماع.

و یجمع للشیخ و الشیخة مع الإحصان بین الحد أی الجلد و الرجم إجماعا کما هنا و فی کلام جماعة،و هو کذلک الا أن العمانی أطلق الرجم علی المحصن و لم یذکر الجلد،و هو ضعیف و النص (4)بخلافه مستفیض.

و فی الجمع بینهما علی الشاب و الشابة روایتان (5)الا أن

ص:341

أشبههما و أشهرهما: الجمع و فی ظاهر الانتصار و الخلاف الإجماع، خلافا للنهایة (1)و جماعة فاختاروا الثانیة.

و لا یجب الرجم علی المحصن بالزنا بالصغیرة الغیر البالغة تسع سنین و لا ب المجنونة مطلقا.

و لکن یجب علیه الجلد خاصة و کذا لو زنی بالمحصنة صغیر فلا یجب علیها الرجم بل الحد خاصة.

و لکن لو زنی بها المجنون لم یسقط عنها الرجم وفاقا للنهایة (2)و جماعة.و لا إشکال فی شیء من ذلک،إلا فی سقوط الرجم عن العاقل إذا زنی بالمجنونة،فقد خالف فیه الحلی و جماعة فی ظاهر إطلاق عبائرهم فأوجبوه علیه،خلافا للأکثر بل المشهور کما فی الروضة (3)فأسقطوه عنه کما فی العبارة، و لا یخلو عن قوة.

و أما زنا المجنون بالکاملة فلا خلاف فی إیجابه الحد علیها کملا الا من نادر.

و یجز أی یحلق رأس البکر مع الحد و جلدة مائة و یغرب و ینفی عن بلده التی جلد فیها سنة بلا خلاف فیه فی الجملة،بل علیه الإجماع فی المسالک و الغنیة،و لیس فی کثیر من النصوص و الفتوی ذکر الجز، و لکنه أظهر بل و أشهر بل لم ینقل الخلاف فیه الأکثر للنص (4)،و ظاهره حلق الرأس کملا.

فلا یجز شعر غیره من اللحیة و غیرها،و لا یکتفی بجز شعر الناصیة،و ان حکی

ص:342

عن جماعة من القدماء.

و اختلف الأصحاب فی تعریف البکر من هو؟فذهب جماعة إلی أنه الذی لیس بمحصن مطلقا و فی ظاهر السرائر و صریح الخلاف الإجماع.

و قیل: انه الذی أملک و عقد له أو علیها دواما و لکن لم یدخل و القائل أیضا جماعة و منهم ابن زهرة فی الغنیة مدعیا علیه الإجماع، و المسألة محل تردد کما هو ظاهر جماعة.

و لا تغریب علی المرأة مطلقا علی الأشهر الأقوی،بل علیه عامة متأخری أصحابنا،و فی صریح الخلاف و الغنیة و ظاهر المبسوط (1)الإجماع،خلافا للقدیمین فتغرب أیضا،و هو شاذ و کذا لا یجز علیها اتفاقا.

و اعلم أن ما مر من اختلاف الحدود و ثبوتها علی الزانی بالاختلاف أنواعه غیر القتل یختص بما إذا کان حرا.

و أما المملوک فالحکم فیه یجلد خمسین جلدة مطلقا ذکرا کان أو أنثی،محصنا أو غیر محصن شیخا أو شابا بلا خلاف فیه.

و لا جز علی أحدهما أی المملوک و المملوکة و لا تغریب مطلقا بلا خلاف فیه بیننا،بل علیه الإجماع فی ظاهر کلام جماعة و صریح الغنیة و الروضة (2).

و لو تکرر الزنا من حر أو مملوک و لم یحد بینهما کفی أن یقام علیه حد واحد مطلقا علی الأشهر الأقوی،بل علیه عامة المتأخرین،خلافا للإسکافی و الصدوق فقیداه بما إذا وقع التکرار بامرأة واحدة،و أوجبا التعدد ان وقع بالمتعددة.

ص:343

و علی المختار ینبغی تقییده بما إذا اقتضی الزنا المتکرر نوعا واحدا من الجلد أو الرجم أو نحوهما،أما لو اقتضی حدودا متعددة مختلفة کان زنی بکرا ثم زنی محصنا توجه علیه الحدان معا.

و لو حد مع کل مرة قتل فی الثالثة وفاقا للصدوقین و الحلی مدعیا علیه الإجماع.

و قیل: یقتل فی الرابعة،و هو أظهر بل و أشهر کما هنا،و فی کلام جمع و فی الغنیة و الانتصار الإجماع،و مع ذلک أحوط بلا خلاف،و أما القول بقتله فی الخامسة فشاذ مخالف للإجماع.

و المملوک و کذا المملوکة إذا أقیم علیه حد الزنا سبعا قتل فی الثامنة وفاقا للأکثر،بل فی صریح الانتصار (1)و الغنیة و فی ظاهر السرائر الإجماع.

و قیل: یقتل فی التاسعة و القائل الشیخ فی النهایة (2)و القاضی، و هو خیرة المختلف و ولده و هو أی هذا القول أولی عملا من باب الاحتیاط،و الا فالسابق أقوی.

و فی المسألة قول آخر بالتفصیل بین ثبوت الزنا بالبینة فالأول و بالإقرار فالثانی،و هو مع شذوذه تحکم.

و فی أخبار (3)المسألة أن الامام یدفع ثمن المملوک بعد قتله الی موالیه من بیت المال،و لعله غیر بعید وفاقا للشهید و غیره.

و الحاکم فی الذمی إذا زنی بذمیة بالخیار فی إقامة الحد و تسلیمه الی أهل نحلته و ملته لیقیموا الحد علیه علی معتقدهم الذی یزعمونه

ص:344

حقا و ان حرفوه بلا خلاف.

و انما قیدنا الحکم بما إذا زنی بذمیة تبعا لجماعة،لأنه إذا زنی بمسلمة فعلی الامام قتله،و لا یجوز الاعراض عنه لهتکه حرمة الإسلام و خروجه عن الذمة.

و لا یقام علی الحال و لو من زنا حد رجما کان أو جلدا و لا قصاص بطریق أولی حتی تضع ولدها و تخرج من نفاسها إذا کان المقصود جلدها و الا فترجم أو تقتل بعد الوضع من ساعتها ان مات ولدها و الا فتربص بها حتی ترضع الولد و تحضنه إذا لم یوجد له مرتضع أو حاضن.

و لا خلاف فی ذلک و لا فی أنه لو وجد له أی للولد کافل یرضعه و یحضنه جاز اقامة الحد علیها بل وجب.

و یرجم المریض و المستحاضة و لا یتربص الی زوال مرضها بل یرجمان عاجلا و لا یحد و لا یجلد أحدهما و لا النفساء حتی یبرأ کل منهم، و لا خلاف فیه الا ما یحکی عن المبسوط (1)و الوسیلة (2)فی النفساء ان کانت قویة فقالا:تجلد فی نفاسها.

و لو رأی الحاکم فی التعجیل مصلحة و منها أن لا یرجی برؤه کالشلل و الزمانة و ضعف الخلقة ضربه بالضغث المشتمل علی العدد من سیاط أو أعواد أو شماریخ أو نحوها بلا خلاف.

و لا یسقط الحد مطلقا رجما کان أو جلدا باعتراض الجنون أی بعروضه بعد أن زنی فی حال عقله و بلوغه.و إطلاق النص (3)و الفتوی یقتضی عدم الفرق فی المجنون بین المطبق و الأدواری،تألم بالضرب أو لا،انزجر أم لا.

ص:345

و لا یقام الحد یعنی الجلد،و یحتمل الرجم ان احتمل سقوطه برجوعه أو توبته أو فراره علی قول فی الحر الشدید،و لا فی البرد الشدید خشیة الهلاک و للنصوص (1).

و کذا لا یقام علیه الجلد فی أرض العدو لئلا یلحقه الحمیة فیلحق بالعدو کما فی النص (2).و ظاهر المتن و نحوه حرمته.و قیل:بالکراهة.و لعله لعدم صحة الروایة و اشعار التعلیل فیه أولی،و لکن الأول أحوط.