ص :2

ص :3

ص :4

ص:6

ص:7

..........

مسقطة للذنب کما إذا کان الذنب حقّ اللّه تعالی و لم یجب قضاؤه،و قد تکون مخفّفة له کما إذا اقترنت بوجوب القضاء أو ردّ الحقّ و نحوه.و کذا ینتقض بقضاء العبادات،فإنه طاعة مسقطة للذنب المترتّب علی التهاون فی الفعل إلی أن خرج الوقت،أو مخفّفة له من حیث افتقار سقوطه رأسا إلی التوبة.

و اعلم أن الکفّارة الواجبة إن لم تکن عن ذنب-ککفّارة قتل الخطأ- فوجوبها علی التراخی،لأن مطلق الأمر لا یقتضی الفور علی أصحّ القولین.

و إن کانت مسقطة للذنب أو مخفّفة له ففی وجوبها علی الفور وجهان:من أنها فی معنی التوبة من حیث کانت مسقطة للذنب أو مخفّفة،و التوبة واجبة علی الفور،و من أصالة عدم وجوب الفوریّة،و لا یلزم من مشارکتها للتوبة فی ذلک مساواتها لها فی جمیع الأحکام،فإنها فی الأصل حقّ مالی أو بدنی،و فی نظائرها من العبادات و الحقوق ما یجب علی الفور و منها ما لا یجب،و أصل وجوبه متوقّف علی دلیل یقتضیه غیر أصل الأمر.

و أطلق بعضهم (1)وجوبها علی الفور،مستدلاّ بأنها کالتوبة الواجبة لذلک، لوجوب الندم علی کلّ قبیح أو إخلال بواجب.و لا یخفی فساده علی إطلاقه، فإن منها ما لیس مسبّبا عن قبیح.

ثمَّ علی تقدیر فعلها لا یکفی فی إسقاط استحقاق العقاب حیث یکون عن ذنب،بل لا بدّ معها من التوبة المشتملة علی ترک الذنب فی الحال،و الندم علی فعله فیما سلف،و العزم علی عدم العود إلیه فی الاستقبال،و لو وجب معها قضاء

ص:8

و کفّارة من أفطر(1)یوما من قضاء شهر رمضان بعد الزوال إطعام عشرة مساکین،فإن عجز صام ثلاثة أیام متتابعات.

و لا نعلم فی کفّارة الظهار مخالفا،لکن روی معاویة بن وهب فی الصحیح قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المظاهر قال:علیه تحریر رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستّین مسکینا،و الرقبة تجزی ممّن ولد فی الإسلام» (1)و«أو»ظاهرة فی التخییر.و الأولی حملها علی الترتیب،للجمع،و موافقة الآیة، و إن کان ذلک خلاف الظاهر.

و أما قتل الخطأ فالأکثر علی أن کفّارته مرتّبة،لما ذکرناه.و قال سلاّر (2):

أنها مخیّرة.و هو ظاهر المفید (3)حیث جعلها ککفّارة من أفطر یوما من شهر رمضان،و ذکر فی کفّارة رمضان أنها مخیّرة.و المذهب هو الأول.

قوله:«و کفّارة من أفطر..إلخ».

ما ذکره المصنّف من الکفّارة فی ذلک هو المشهور بین الأصحاب روایة و فتوی،رواه الصدوق عن برید بن معاویة العجلی عن الباقر علیه السلام:«فی رجل أتی أهله فی یوم یقضیه من شهر رمضان قبل الزوال:لا شیء علیه إلا یوما مکان یوم،و إن أتی أهله بعد زوال الشمس فإن علیه أن یتصدّق علی عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ،فإن لم یقدر صام یوما مکان یوم،و صام ثلاثة أیّام کفّارة لما صنع» (4).

ص:10

..........

قال الصدوق عقیب هذه الروایة:«و قد روی أنه إن أفطر قبل الزوال فلا شیء علیه،و إن أفطر بعد الزوال فعلیه الکفّارة مثل ما علی من أفطر یوما من شهر رمضان».و هذا یدلّ علی اختیاره الأول.و فی کتابه المقنع عکس الحال،فجعل الأول روایة و الثانی فتوی،فقال:«و إذا قضیت صوم شهر رمضان کنت بالخیار فی الإفطار إلی زوال الشمس،فإن أفطرت بعد الزوال فعلیک مثل ما علی من أفطر یوما من شهر رمضان.و قد روی أن علیه إذا أفطر بعد الزوال إطعام عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ من طعام،فإن لم یقدر علیه صام یوما بدل یوم،و صام ثلاثة أیام کفّارة لما فعل» (1).

و فی طریق الروایة الأولی الحارث بن محمد،و هو مجهول.و الروایة الثانیة الدالّة علی أنها کفّارة رمضان رواها زرارة فی الموثّق عن الباقر علیه السلام أیضا قال:«سألته عن رجل صام قضاء من شهر رمضان فأتی النساء،قال:علیه من الکفّارة ما علی الذی أصاب فی رمضان،ذلک الیوم عند اللّه من أیام رمضان» (2).

و لیس فی هذه الروایة تقیید بکون الإفطار بعد الزوال کما قیّدوه.و حملها علی المقیّد بعید،لأنه مخالف له فی الحکم.و فی طریقها علیّ بن فضّال،و باقی سندها صحیح،فهی من الموثّق.

و روی الشیخ فی الصحیح عن هشام بن سالم قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:رجل وقع علی أهله و هو یقضی شهر رمضان،قال:إن کان وقع

ص:11

..........

علیها قبل صلاة العصر فلا شیء علیه یصوم یوما بدل یوم،و إن فعل بعد العصر صام ذلک الیوم و أطعم عشرة مساکین،فإن لم یمکنه صام ثلاثة أیام کفّارة لذلک» (1).و هذه کالأولی فی الکفّارة إلا أنها مخالفة لها فی الوقت.و هی أصحّ ما فی الباب من الروایات،و لکن لم یعمل بمضمونها أحد.

و الشیخ (2)-رحمه اللّه-حمل الخبر الدالّ علی أنها کفّارة رمضان علی من فعل ذلک استخفافا[به] (3)و تهاونا بما یجب علیه من فرض اللّه تعالی،فیجب علیه حینئذ من الکفّارة ما یجب علی من أفطر یوما من رمضان عقوبة له و تغلیظا علیه،فأما من أفطر معتقدا أن الأفضل إتمام صومه فلیس علیه إلا ما تقدّم إطعام عشرة مساکین أو صیام ثلاثة أیام.و هذا الحمل یوجب قولا آخر للشیخ (4)فی المسألة.و له قول ثالث فی النهایة (5)أنها کفّارة یمین.و هو قول سلاّر (6).

و قال ابن أبی عقیل (7):لیس علیه شیء.و یدلّ علی مذهبه روایة عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فیها:«فإن نوی الصوم ثمَّ أفطر بعد ما زالت الشمس،قال:قد أساء و لیس علیه شیء إلا قضاء ذلک الیوم الذی أراد أن

ص:12

..........

ذهب إلیه الشیخان (1)و أتباعهما (2)و جملة المتأخّرین.و یدلّ علیه من الأخبار صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل أفطر فی شهر رمضان متعمّدا یوما واحدا من غیر عذر:«قال:یعتق نسمة أو یصوم شهرین متتابعین أو یطعم ستّین مسکینا،فإن لم یقدر تصدّق بما یطیق» (3).و للشیخ قول آخر فی المبسوط (4)أنها مرتّبة إذا کان الإفطار بالجماع.

و ابن أبی عقیل (5)جعلها مرتّبة مطلقا،لما رواه الصدوق:«أن رجلا من الأنصار أتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:هلکت و أهلکت،فقال:و ما أهلکک؟قال:أتیت امرأتی فی شهر رمضان و أنا صائم.فقال له النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أعتق رقبة،قال:لا أجد.قال:صم شهرین متتابعین،قال:لا أطیق.قال:تصدّق علی ستّین مسکینا،قال:لا أجد.قال:فأتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بعرق خمسة عشر صاعا من تمر،فقال له النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:خذها فتصدّق بها،فقال له الرجل:و الذی بعثک بالحقّ ما بین لابتیها أحوج منّا إلیها،فقال:خذه و کله و أطعم عیالک،فإنه کفّارة لک»[1].

ص:14

..........

و أجیب بعدم دلالته صریحا علی الترتیب،و جاز إطلاق الأمر بأحد أفراد الواجب المخیّر کذلک.مع أن الشیخ رواه فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فیه:«أن رجلا أتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:هلکت یا رسول اللّه، فقال:ما لک؟قال:النار یا رسول اللّه.قال:و ما لک؟قال:وقعت علی أهلی.قال:

تصدّق و استغفر ربّک» (1)فبدأ بالصدقة،و هو دلیل علی عدم ترتّبها علی الخصلتین الأخریین و إلاّ لبیّن له صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.و فی تمام هذا الحدیث أن الرجل قال:«و الذی عظّم حقّک ما ترکت فی البیت شیئا قلیلا و لا کثیرا.قال:

فدخل رجل من الناس بمکتل من تمر فیه عشرون صاعا تکون عشرة أصوع بصاعنا،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:خذ هذا التمر فتصدّق به،فقال:

یا رسول اللّه علی من أتصدّق و قد أخبرتک أن لیس فی یدی قلیل و لا کثیر،قال:

فخذه و أطعمه عیالک و استغفر اللّه عزّ و جلّ،قال:فلما رجعنا قال أصحابنا:إنه بدأ بالعتق فقال:أعتق أو صم أو تصدّق».و هذا أیضا یدلّ علی التخییر.و فیه:أن الاستغفار یجب عند العجز،و هو أولی من جعل إطعام أهله کفّارة کما فی الحدیث السابق.

و اعلم أن إطلاق المصنّف الحکم فیمن أفطر بأحد الأسباب الموجبة للتکفیر یشمل المحلّل منها و المحرّم،و کذلک إطلاق الروایة (2)الصحیحة.و الحکم به علی الإطلاق هو المشهور بین الأصحاب.و ذهب جماعة منهم الشیخ فی

ص:15

..........

کتابی (1)الأخبار و الصدوق (2)إلی أن ذلک مختصّ بمن أفطر علی المحلّل،أما من أفطر علی محرّم-یعنی أفسد صومه به-فإن الواجب علیه کفّارة الجمع،لما رواه الصدوق عن عبد الواحد بن عبدوس النیسابوری،عن علیّ بن محمد بن قتیبة، عن حمدان بن سلیمان،عن عبد السلام بن صالح الهروی قال:«قلت للرضا علیه السلام:یا ابن رسول اللّه قد روی عن آبائک فیمن جامع فی شهر رمضان و أفطر فیه ثلاث کفّارات،و روی عنهم أیضا کفّارة واحدة،فبأیّ الخبرین آخذ؟قال:بهما جمیعا،فمتی جامع الرجل حراما أو أفطر علی حرام فی شهر رمضان علیه ثلاث کفّارات:عتق رقبة،و صیام شهرین متتابعین،و إطعام ستّین مسکینا،و قضاء ذلک الیوم.و إن کان نکح حلالا أو أفطر علی حلال کفاه کفّارة واحدة» (3).

و طریق الروایة صحیح فیمن عدا ابن عبدوس،فحاله مجهول.قال فی المختلف:«إن ابن عبدوس لا یحضرنی حاله،فإن کان ثقة فالروایة صحیحة یتعیّن العمل بها» (4).و فی التحریر جزم بصحّتها،فقال:«روی ابن بابویه فی حدیث صحیح عن الرضا علیه السلام» (5)و ساق الحدیث.و ذکر ابن بابویه (6)أنه وجد ذلک فی روایات أبی الحسین الأسدی فیما ورد علیه من الشیخ أبی جعفر محمد بن عثمان العمری أحد نوّاب صاحب الزمان علیه السلام.و طریقه جیّد

ص:16

و کفّارة من أفطر(1)یوما نذر صومه علی أشهر الروایتین.

و کذا کفّارة الحنث فی العهد.و فی النذر علی التردّد.

و الواجب فی کلّ واحدة:عتق رقبة،أو صیام شهرین متتابعین،أو إطعام ستّین مسکینا،علی الأظهر.

أیضا،فلا بأس بالعمل بمضمونه.

قوله:«و کفّارة من أفطر.إلخ».

اختلف الأصحاب فی کفّارة خلف النذر علی أقوال:

أحدها:أنها کفّارة رمضان مطلقا.ذهب إلیه الشیخان (1)و أتباعهما (2)، و المصنّف،و العلاّمة فی المختلف (3)،و أکثر المتأخّرین (4)،لصحیحة عبد الملک بن عمرو عن الصادق علیه السلام قال:«من جعل للّه علیه ألاّ یرکب محرّما سمّاه فرکبه،قال:و لا أعلمه إلا قال:فلیعتق رقبة،أو لیصم شهرین متتابعین،أو لیطعم ستّین مسکینا» (5).

و ثانیها:أنها کفّارة یمین مطلقا.ذهب إلیه الصدوق (6)و المصنّف فی النافع (7)،لحسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال:«إن قلت:للّه علیّ کذا

ص:17

..........

فکفّارة یمین» (1).و روایة حفص بن غیاث عنه علیه السلام قال:سألته عن کفّارة النذر،فقال:کفّارة النذر کفّارة الیمین» (2).و رواه العامّة عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال:«کفّارة النذر کفّارة یمین» (3).

و ثالثها:التفصیل،فإن کان النذر لصوم فأفطره فکفّارة رمضان،و إن کان لغیر ذلک فکفّارة یمین.ذهب إلی ذلک المرتضی (4)،و ابن إدریس (5)،و العلاّمة (6)فی غیر المختلف.

و وجهه:الجمع بین الروایات حیث دلّ بعضها علی أن کفّارته کفّارة رمضان،فیناسبه حمله علی إفطار نذر صوم معیّن،لمشارکته لصوم رمضان فی الوجوب المعیّن،و حمل غیره علی غیره.و هو أولی من العمل بأحد الجانبین خاصّة المستلزم لاطّراح الآخر مع تقاربها (7)فی القوّة.

و یدلّ علی حکم إفطار المنذور روایات أخر،منها روایة القاسم الصیقل:«أنه کتب إلیه:یا سیّدی رجل نذر أن یصوم یوما للّه فوقع ذلک الیوم

ص:18

..........

علی أهله ما علیه من الکفّارة؟فأجابه:یصوم یوما بدل یوم،و تحریر رقبة مؤمنة» (1).و مثله عن ابن مهزیار (2)أنه کتب إلیه یسأله عن ذلک.و هذا هو الموجب لجزم المصنّف بحکم المفطر و تردّده فی غیره.لکن فی طریق الروایتین محمد بن عیسی،و المسؤول فیهما غیر مذکور و إن کان الظاهر أنه الإمام.

لا یقال:الخبر (3)الأول صحیح فیکون مقدّما علی الحسن و الضعیف لو عملنا بالجمیع،کیف و الحسن لا یشتمل روایة علی وصف العدالة التی هی شرط فی الراوی؟فیکون العمل بالصحیح متعیّنا لذلک.

لأنّا نقول:الخبر الأول و إن کان قد وصفه بالصحّة جماعة من المحقّقین- کالعلاّمة (4)و ولده (5)و الشهید (6)فی الشرح-إلا أن فیه منعا بیّنا،لأن عبد الملک بن عمرو لم ینصّ أحد علیه بالتعدیل،و إنما هو ممدوح مدحا بعیدا عن التعدیل،و لم یذکره النجاشی و لا الشیخ فی کتابیه.و ذکره العلاّمة (7)،و نقل عن الکشّی أن الصادق علیه السلام قال له:«إنه یدعو له حتی إنه یدعو لدابّته».و هذا غایته أن

ص:19

..........

یقتضی المدح لا التوثیق،مع أن الروایة[الأولی] (1)منقولة عنه.و مثل هذا لا یثبت به حکم،و غایته أن یکون من الحسن.و الأولی أن یریدوا بصحّتها توثیق الرجال إسنادها إلی عبد الملک المذکور،و هی صحّة إضافیّة مستعملة فی اصطلاحهم کثیرا.و حینئذ فلا یترجّح علی الروایات الأخر،بل یمکن ترجیح تلک بوجوه:

ألف:إن حسنة الحلبی فی ذلک الجانب من أعلی مراتب الحسن،لأن حسنها باعتبار دخول إبراهیم بن هاشم فی طریقها،و هو من الأجلاّء الأعیان کما ذکرناه غیر مرّة،بخلاف تلک الروایة،فإن الظاهر أنها لا تلحق أدنی مراتب الحسن فضلا عمّا فوقه،فکانت تلک أرجح علی کلّ حال،فیکون العمل بمضمونها أولی.

ب:تأیّدها بروایة حفص بن غیاث (2)،و هو و إن کان عامیّا إلا أن الشیخ (3)قال:إن کتابه معتمد علیه.

ج:اتّفاق روایات العامّة التی صحّحوها (4)عن النبی صلّی اللّه علیه و آله،و هی و إن لم تکن حجّة إلا أنها لا تقصر عن أن تکون مرجّحة.

د:تأیّدها بصحیحة علیّ بن مهزیار قال:«کتب بندار مولی إدریس:یا سیّدی إنی نذرت أن أصوم کلّ سبت،و إن أنا لم أصمه ما یلزمنی من الکفّارة؟

ص:20

..........

فکتب و قرأته:لا تترکه إلا من علّة،و لیس علیک صومه فی سفر و لا مرض إلا أن یکون نویت ذلک،و إن کنت أفطرت فیه من غیر علّة فتصدّق بقدر کلّ یوم علی سبعة مساکین» (1).و بمثله عبّر الصدوق فی المقنع (2)،إلاّ أنه قال بدل«سبعة»:

عشرة،فیکون بعض أفراد کفّارة الیمین.و لعلّ السبعة وقعت سهوا فی نسخة التهذیب،و یؤیّده روایة الصدوق لها علی الصحیح،فقال فی المقنع:«و إن نذر الرجل أن یصوم کلّ یوم سبت أو أحد أو سائر الأیام فلیس علیه أن یترکه إلا من علّة،و لیس علیه صومه فی سفر و لا مرض إلاّ أن یکون نوی ذلک،فإن أفطر من غیر علّة تصدّق مکان کلّ یوم علی عشرة مساکین» (3).هکذا عبّر الصدوق،و هو عندی بخطّه الشریف،و هو لفظ الروایة،و یکون اقتصاره علی إحدی خصال کفّارة الیمین کاقتصار روایة إفطار المنذور فی مکاتبة (4)الصیقل علی تحریر رقبة من خصال کفّارة رمضان.

ه:إن الحکم فی هذه الأخبار وقع بطریق القطع،و فی الخبر السابق ما یظهر منه رائحة التردّد،لقوله:«قال:و لا أعلمه إلاّ قال کذا»و هو یشعر بتردّد الراوی فی مقول الامام،و إن کان قد أتی بلفظ العلم الدالّ علی الجزم،إلاّ أن قرینة المقام تقتضی أن یرید بالعلم هنا معناه الأعمّ،و هو مطلق الرجحان و إن لم یمنع من النقیض،فیجامع الظنّ،إذ لو أراد العلم القطعی لقال ابتداء:«قال:فلیعتق

ص:21

..........

رقبة.إلخ»و هو واضح.

و الشیخ (1)جمع بین الأخبار بحمل الخبر الأول علی المتمکّن من إحدی الخصال الثلاث،و الأخبار المتضمّنة لکفّارة الیمین علی من عجز عن ذلک.

و استدلّ علیه بصحیحة جمیل بن صالح عن أبی الحسن موسی علیه السلام أنه قال:«کلّ من عجز عن نذر نذره فکفّارته کفّارة یمین» (2).و هو قول رابع فی المسألة.

و لسلاّر (3)و الکراجکی (4)قول خامس أنها کفّارة ظهار.و هو یقتضی کونها مرتّبة.و فیها أقوال أخر نادرة.

و أما خلف العهد فأصحاب القول الأول فی النذر ألحقوه به،لروایة علیّ بن جعفر عن أخیه علیه السلام:«أنه سأله فی رجل عاهد اللّه فی غیر معصیة ما علیه إن لم یف بعهد اللّه؟قال:یعتق رقبة،أو یتصدّق بصدقة،أو یصوم شهرین متتابعین» (5).و الظاهر أن المراد بالصدقة إطعام ستّین[مسکینا] (6)، لروایة أبی بصیر عن أحدهما علیه السلام أنه قال:«من جعل علیه عهد اللّه و میثاقه فی أمر فیه للّه طاعة فحنث فعلیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین

ص:22

..........

أو إطعام ستّین مسکینا» (1).و هاتان الروایتان[1]ضعیفتا الإسناد،إلاّ أنه لا معارض لهما.

و المفید (2)جعلها ککفّارة قتل الخطأ.و لم نقف علی مستنده.

و اضطرب کلام العلاّمة فی کلّ واحد من القواعد و الإرشاد،فأفتی فی القواعد (3)أولا بأن کفّارة خلف العهد کبیرة مخیّرة مطلقا،ثمَّ أفتی فی موضع (4)آخر من باب الکفّارات بأنها کفّارة یمین مطلقا.و فی الإرشاد (5)أفتی أولا بالتفصیل فی العهد کالنذر،فإن کان صوما فأفطره فکفّارة رمضان و إلاّ فکفّارة یمین،ثمَّ بعد ذلک أفتی بأنها کفّارة یمین مطلقا.

و لا یخفی أن المصیر إلی التفصیل فی النذر إنما هو لاختلاف الروایات و للتوصّل إلی الجمع بینها،و الأمر فی العهد لیس کذلک،بل إما أن یحکم فیه بالکبیرة المخیّرة نظرا إلی ما ذکرناه من الروایات الخاصّة فیه،و إما أن یجعل فیه کفّارة یمین التفاتا إلی ضعفها و کونه کالیمین فی الالتزام (6)،و لأصالة البراءة من الزائد.

ثمَّ عد إلی عبارة المصنّف.و اعلم أن قوله:«و کذا کفّارة الحنث فی العهد،

ص:23

و ما یحصل فیه(1)الأمران کفّارة الیمین.و هی:عتق رقبة،أو إطعام عشرة مساکین،أو کسوتهم،فإن عجز صام ثلاثة أیّام.

و کفّارة الجمع(2)هی:کفّارة قتل المؤمن عمدا ظلما.و هی:عتق رقبة،و صوم شهرین متتابعین،و إطعام ستّین مسکینا.

و فی النذر علی التردّد»یقتضی إیجاب الکفّارة المخیّرة فی خلف العهد و النذر مطلقا،کما فی حکمه إذا کان صوما فأفطره،لکن فی الإفطار بجزم و فی باقی أفراد النذر و مطلق العهد علی تردّد.و قوله بعد ذلک:«و الواجب فی کلّ واحدة عتق رقبة-إلی قوله-علی الأظهر»یقتضی العود إلی ترجیح وجوب الکفّارة المخیّرة فی الجمیع بعد التردّد،و هو نظیر ما یتّفق فی قوله:فیه تردّد أظهره کذا.

قوله:«و ما یحصل فیه.إلخ».

أی:یجتمع فیها (1)التخییر و الترتیب.فالأول فی الخصال الثلاث الأول،و الثانی فی الصیام،فإنه مرتّب علی العجز عن الثلاث السابقة.

و الحکم فی هذه الکفّارة محلّ وفاق بین المسلمین،من حیث إنها منصوصة (2)فی القرآن.

قوله:«و کفّارة الجمع..إلخ».

المراد بالمؤمن هنا المسلم و من بحکمه،کولده الصغیر و المجنون،و لا فرق فیه بین الذکر و الأنثی،و الحرّ و العبد.و یشترط کون القتل مباشرة لا تسبیبا،کما سیأتی فی بابه إن شاء اللّه تعالی.

ص:24

..........

و الکلّ ضعیف لا یرجع إلی مستند صالح،فلذلک اختار المصنّف أنه یأثم و لا کفّارة.و لکن روی محمد بن یحیی فی الصحیح قال:«کتب محمد بن الحسن الصفّار إلی أبی محمد العسکری علیه السلام:رجل حلف بالبراءة من اللّه و رسوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فحنث ما توبته و کفّارته؟فوقّع علیه السلام:یطعم عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ و یستغفر اللّه عزّ و جلّ» (1).و بمضمونها أفتی فی المختلف (2).و لا بأس بالعمل بمضمونها لصحّتها.

و قال المصنّف فی نکت النهایة:«الحقّ عندی أنه لا کفّارة فی شیء من ذلک،لأن ما ذکره الشیخان لم یثبت،و ما تضمّنته الروایة نادر،فلا تنهض المکاتبة بالحجّة،لما یتطرّق إلیها من الاحتمال» (3).

و اعلم أن ظاهر عبارة المصنّف ترتّب الکفّارة علی مجرّد التلفّظ بذلک و إن لم یخالف.و هو الذی یقتضیه إطلاق الشیخ (4)و القاضی (5)و الصدوق (6)و جماعة (7).

و المفید (8)صرّح بترتّبها علی المخالفة،و کذلک فی المختلف (9)،استنادا إلی ما دلّت علیه المکاتبة المذکورة.و هذا أقوی،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورد

ص:26

..........

شهرین متتابعین،أو إطعام ستّین مسکینا.و فی خدش الوجه إذا أدمت،و فی النتف کفّارة حنث یمین.و لا شیء فی لطم الخدود سوی الاستغفار و التوبة،و لقد شققن و لطمن الخدود الفاطمیّات علی فقد الحسین علیه السلام،و علی مثله تلطم الخدود و تشقّ الجیوب».و قد عرفت حال الروایة.

و اعلم أن الکلام فی نتف الجمیع أو البعض کالکلام فی الجزّ.و المراد من الشعر هنا شعر الرأس،لأنه المفهوم منه عرفا.و المراد بخدش الوجه قطع شیء من جلده و إن لم یبلغ حدّ الخارصة.و فی الروایة تقیید بکونه مدمیا،و الفتاوی مطلقة،بل صرّح بعضهم (1)بعدم اعتباره،و هو مطالب بالمستند (2)،و لعلّه یعتمد علی ما یظهر من الإجماع لا علی الفتوی مجرّدة.و لا یلحق به اللّطم من غیر خدش،و لا خدش غیر الوجه من سائر الجسد.و لا یتعدّی الحکم إلی الرجل،کما أن حکم شقّ الثوب لموت الولد و الزوجة مخصوص به،فلا تجب علی المرأة بشقّه مطلقا،و إن کان محرّما علی الجمیع،لما فیه من إضاعة المال.و یدخل فی الولد الذکر و الأنثی و إن نزل،لا ولد الأنثی علی الأقوی.و لا کفّارة بشقّه علی غیرهما من الأقارب مطلقا و إن حرم.و روی جوازه علی الأب و الأخ.و لا تلحق أمّ الولد و السریّة بالزوجة.نعم،یلحق المتمتّع بها و المطلّقة رجعیّا،و المعتبر مسمّی الشقّ لمسمّی الثوب.

ص:29

و لو وطئ(1)أمته حائضا کفّر بثلاثة أمداد من طعام.

یقربها.قلت:فإن فعل أ علیه الکفّارة؟قال:لا أعلم فیه شیئا،یستغفر اللّه» (1).

و غیرها من الأخبار (2).و العجب من ذهاب المرتضی و ابن إدریس إلی الوجوب مع عدم عملهما بخبر الواحد الصحیح فضلا عن الضعیف،و لکنّهما استندا إلی ما فهماه من کونه إجماعا نظرا إلی العلم بنسب المخالف،و هو مشترک الإلزام.

و الأصحّ الاستحباب،للتسامح فی أدلّة السنن.و مقدارها بحسب أوقات الحیض مقرّر فی بابه (3).

و احترز بقوله:«مع التعمّد و العلم»عن الجاهل و الناسی،فلا شیء علیهما مطلقا.و الحکم مختصّ بالرجل،فلا کفّارة علی المرأة مطلقا.

قوله:«و لو وطئ.إلخ».

هذا متفرّع علی السابق،فمن نفی الوجوب فی وطء الزوجة نفاه هنا، و من أثبته أثبته.ثمَّ اختلفوا هنا،فالشیخ فی النهایة (4)و ابن بابویه (5)علی الوجوب بما ذکره،و کذلک المرتضی (6)مدّعیا الإجماع،و الباقون علی الاستحباب،و هو أقوی،تمسّکا بالبراءة الأصلیّة،و استضعافا لمستند الحکم، و تساهلا بأدلّة السنن.

ص:31

..........

«سألته أ یجوز للمسلم أن یعتق مملوکا مشرکا؟قال:لا» (1).و لقوله تعالی وَ لا تَیَمَّمُوا الْخَبِیثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ (2)و الکافر خبیث،و الکفّارة إنفاق،و النهی یدلّ علی الفساد.و لأن الذمّة مشغولة بالعتق یقینا،و بدون المؤمن لا یخرج عن عهدة التکلیف یقینا،فلا یجزی فی رفع ما وجب بالیقین إلا الیقین.

و فی الکلّ نظر:

أما الأول فلأن الجمع بین المطلق و المقیّد إنما یجب حیث یحصل التنافی بینهما،و ذلک مع اتّحاد السبب لا مع اختلافه،إذ لا منافاة بین أن یقول الشارع:

أعتق رقبة مؤمنة فی کفّارة القتل و لا تجزی الکافرة،و بین قوله فی کفّارة الظهار و نحوها:تجزی الکافرة.و القول بوجوب حمل المطلق علی المقیّد مع اختلاف السبب قد تبیّن ضعفه فی الأصول.و هؤلاء المحقّقون القائلون باشتراط الإیمان مطلقا لا یقولون بذلک القول،و إنما مشوا فیه هنا مع قائله.و روایة سیف ضعیفة السند،و أخصّ من المدّعی.

و أما النهی عن إنفاق الخبیث فالظاهر منه-و هو الذی صرّح به المفسّرون (3)-أنه الردیء من المال یعطی الفقیر،و ربما کانت المالیّة فی الکافر أکثر منها فی المسلم،و الإنفاق لمالیّته لا لمعتقده،مع أن مثل هذا لا یطلق علیه

ص:37

..........

الإنفاق لغة و لا عرفا.

و أما شغل الذمّة بالعتق فیتفرّغ منه بامتثال ما أمر به الشارع،فإذا أمر بتحریر رقبة و أطلق برئت الذمّة بامتثال الأمر کذلک،و لا یراد من الخروج عن عهدة التکلیف فی هذا و غیره إلا ذلک.نعم،القائلون بالقیاس قاسوا علی کفّارة القتل غیرها بجامع الکفّارة،و استأنسوا له باشتراط العدالة فی الشاهدین من قوله:

وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1)مع إطلاق قوله تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ .. وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ (2)و غیر ذلک من المطلقات.و مثل هذا لا یجدی عند أصحابنا.

و ذهب جماعة-منهم الشیخ فی المبسوط (3)و الخلاف (4)و ابن الجنید (5)- إلی عدم اشتراط الإیمان فی غیر کفّارة القتل،للأصل،و عملا بالإطلاق.

إذا تقرّر ذلک فالمراد بالایمان هنا الإسلام و هو الإقرار بالشهادتین،لا معناه الخاصّ و هو التصدیق القلبی بهما،لأن ذلک لا یمکن الاطّلاع علیه و إنما التکلیف متعلّق بإظهار الشهادتین،و لا معناه الأخصّ و هو اعتقاد الإمامیّة، لأن ذلک أمر متأخّر عن الإیمان المعتبر فی الکفّارة و اصطلاح خاصّ، و الأصل عدم اشتراطه بعد انصرافه إلی غیره.و ربما قیل باشتراط الایمان الخاصّ،لشبهة أن الإسلام لا یتحقّق بدونه،أو بدلالة النهی عن إنفاق الخبیث

ص:38

..........

علیه.و ضعفهما واضح.و لا فرق بین الصغیر و الکبیر فی ذلک،و لا بین الذکر و الأنثی،عملا بالعموم (1).و یتحقّق الإسلام فی الصغیر بالتبعیّة لأبویه أو أحدهما، و من ثمَّ یقتل به المسلم.و لا فرق فی تبعیّته لهما بین کونهما مسلمین حین یولد و بعده،و لا بین موته قبل أن یبلغ و یعزب (2)عن الإسلام و بعده عندنا.و للعامّة (3)فی هذا اختلاف.

و الروایة التی أشار إلیها بعدم إجزاء الصغیر فی کفّارة القتل رواها معمر بن یحیی فی الحسن عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الرجل یظاهر من امرأته یجوز عتق المولود فی الکفّارة؟فقال:کلّ العتق یجوز فیه المولود إلاّ فی کفّارة القتل،فإن اللّه تعالی یقول فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ یعنی بذلک:مقرّة قد بلغت الحنث» (4).و مثله روی الحسین بن سعید (5)عن رجاله عن الصادق علیه السلام.

و بمضمونها عمل ابن الجنید (6).و هو قول موجّه،إلا أن المختار الأول، للحوق أحکام الإیمان به و الارتداد بعد بلوغه و لو لم یسبق تلفّظه (7)بالشهادة بعد

ص:39

و لا یجزی الحمل(1)و لو کان أبواه مسلمین،و إن کان بحکم المسلم.

و إذا بلغ المملوک أخرس و أبواه کافران،فأسلم بالإشارة،حکم بإسلامه و أجزأ.

و لا یفتقر مع وصف الإسلام فی الإجزاء إلی الصلاة.و یکفی فی الإسلام الإقرار بالشهادتین.و لا یشترط التبرّی ممّا عدا الإسلام.

البلوغ فیکون حقیقة،و لقوله تعالی وَ الَّذِینَ آمَنُوا وَ اتَّبَعَتْهُمْ ذُرِّیَّتُهُمْ بِإِیمانٍ أَلْحَقْنا بِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ وَ ما أَلَتْناهُمْ مِنْ عَمَلِهِمْ مِنْ شَیْءٍ (1)أی:ألحقنا بهم ذرّیّاتهم فی الإیمان،فدلّ علی أنهم مؤمنون،و لدخوله فی الوصیّة للمؤمنین و لو لا الحقیقة لما دخل.و هذه الأدلّة لا تخلو من شیء.

قوله:«و لا یجزی الحمل..إلخ».

هنا مسائل:

ألف:یعتبر فی إجزاء الصغیر انفصاله حیّا قبل الإعتاق،فلا یجزی الحمل و إن انفصل بعد ذلک حیّا،و لا یکون ذلک کاشفا عن صحّة العتق و لا تمام السبب، و سواء انفصل لما دون ستّة أشهر من حین العتق أم لأکثر،لأن الحمل لا یلحقه حکم الأحیاء شرعا،و من ثمَّ لا تجب فطرته و إن کان أبواه مسلمین و کان بحکم المسلم،حتی إن الجانی علیه یضمنه کالمسلم علی تقدیر موته بعد انفصاله حیّا.

ب:یصحّ إسلام الأخرس بالإشارة المفهمة کما تصحّ عقوده بالإشارة.فإذا کان أبواه کافرین فأسلم بالإشارة المفهمة حکم بإسلامه و أجزأ عتقه.و فی حکمه الأعجمی الذی لا یفهم لغته.و روی (2)أن رجلا جاء إلی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و معه جاریة أعجمیّة أو خرساء فقال:یا رسول اللّه علیّ عتق

ص:40

..........

رقبة فهل تجزی عنّی هذه؟فقال لها النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أین اللّه؟ فأشارت إلی السماء،ثمَّ قال لها:من أنا؟فأشارت إلی أنه رسول اللّه،فقال له:

أعتقها فإنّها مؤمنة.قیل:و إنما جعلت الإشارة إلی السماء دلیلا علی إیمانها لأنهم کانوا عبدة الأصنام،فأفهمت بالإشارة البراءة منها،لأن الإله الذی فی السماء لیس هو الأصنام،و لا یراد بکونه فیها التحیّز بل علی حدّ قوله وَ هُوَ الَّذِی فِی السَّماءِ إِلهٌ (1).

و لا یفتقر الأخرس مع إسلامه بالإشارة المفهمة إلی الصلاة،لأنها فرع الإسلام و المعتبر ثبوت أصله،و لما ذکرناه من الأدلّة.و قال بعض العامّة (2):لا یحکم بإسلامه إلاّ إذا صلّی بعد الإشارة،لأن الإشارة غیر صریحة فی الغرض فتؤکّد بالصلاة.و حمله بعضهم (3)علی ما إذا لم تکن الإشارة مفهمة.

ج:المعتبر فی اتّصافه بالإسلام أن یشهد أن لا إله إلا اللّه و أن محمدا رسول اللّه،لأن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم کان یکتفی بذلک من الأعراب و من یظهر الإسلام.و لا یشترط التبرّی ممّا عدا الإسلام من الملل الباطلة،للأصل،و عدم نقله عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم حیث کان یقبل من الکافر الإسلام.

و اعتبر بعض العامّة (4)ذلک.و فصّل آخرون (5)فقالوا:إن کان الکافر ممّن یعترف بأصل رسالة النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،کقوم من الیهود یقولون إنه رسول مبعوث إلی العرب خاصّة،فلا بدّ من هذه الزیادة فی حقّه،و إن کان ممّن ینکر أصل الرسالة کالوثنی فیکفی لإسلامه الکلمتان.و إنما یعتبر الإقرار بالشهادتین

ص:41

و لا یحکم بإسلام(1)المسبّی من أطفال الکفّار،سواء کان معه أبواه الکافران أو انفرد به السابی المسلم.

معا فی حقّ من ینکرهما کالمعطّل و الوثنی،فلو کان موحّدا للّه تعالی و هو منکر للرسالة کفی إقراره بها.و فی الاکتفاء بها من الیهودی و النصرانی وجهان أصحّهما العدم،لأنهما مشرکان فی التوحید کما نبّه علیه تعالی بقوله-بعد حکایته عن مقالتهم- تَعالی عَمّا یُشْرِکُونَ [1]و إشراکهم باعتقاد إلهیّة عیسی و العزیر.و علی تقدیر اختصاص هذا الاعتقاد ببعض فرقهم لا وثوق (1)منهم بخلافه،فلا یکتفی منهم بدون الشهادتین.

قوله:«و لا یحکم بإسلام.إلخ».

ما ذکره المصنّف من عدم الحکم بإسلام الطفل المسبی المنفرد عن أبویه الکافرین هو المشهور بین الأصحاب سیّما المتأخّرین،لعدم دلیل صالح للحکم بالإسلام،و ثبوت کفره قبل الانفراد عنهما فیستصحب.و قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«کلّ مولود یولد علی الفطرة،و إنما أبواه یهوّدانه» (2)الحدیث لا یدلّ علی الحکم بإسلامه علی تقدیر انفراده،لأنّه قد حکم علیه بالکفر قبل الانفراد، و لا دلیل علی زوال ذلک.و مجرّد ولادته علی الفطرة-لو سلّم کون المراد بها الإسلام المحض-فقد زال ذلک بتبعیّة الأبوین،و لیست التبعیّة علّة فی حال

ص:42

و لو أسلم المراهق(1)لم یحکم بإسلامه علی تردّد.و هل یفرّق بینه و بین أبویه؟قیل:نعم،صونا له أن یستزلاّه عن عزمه و إن کان بحکم الکافر.

وجودهما خاصّة،بدلیل أنهما لو ماتا عنه لم یحکم بإسلامه إجماعا و إن کان فی دار الإسلام.و کذا لو آجراه لمسلم مدّة تتّصل بالبلوغ و نحو ذلک.

و قال الشیخ فی المبسوط (1)إنه یتبع السابی،محتجّا بأن هذا الطفل لا حکم له بنفسه،و لیس هاهنا غیر السابی فیحکم بإسلامه،کما حکم بانتقاله بذلک من الحرّیة إلی الرّقیة.و اختاره الشهید فی الدروس (2).

و للأصحاب (3)قول آخر أنه یتبعه فی الطهارة لا غیر،لمکان الحرج.

و تظهر فائدة الخلاف فی جواز عتقه عن الکفّارة إن اعتبرنا الإسلام،و فی لحوق أحکام المسلمین به من الصلاة علیه و دفنه علی تقدیر موته قبل البلوغ، و فی اشتراط إعرابه (4)بالإسلام بعد البلوغ بغیر فصل إن لم نحکم بإسلامه بالتبعیّة.

و الأقوی الحکم بطهارته،و بقاء الشکّ فی غیرها من أحکام الإسلام.و قد تقدّم البحث فی هذه المسألة مستوفی فی کتاب (5)الجهاد.

قوله:«و لو أسلم المراهق.إلخ».

وجه التردّد من ارتفاع القلم عنه الموجب لسلب عبارته و تصرّفاته التی

ص:43

و یجزی ولد الزنا(1).و منعه قوم،استسلافا لوصفه بالکفر،أو لقصوره عن صفة الإیمان.و هو ضعیف.

علی إعتاقه لها،و إلا فإن لم تنقص مالیّته و لا تخلّ باکتسابه،کقطع بعض أنامله و نقصان إصبع من أصابعه و نحو ذلک،فلا خلاف فی کونه مجزیا.و إن أوجبت نقص المالیّة و أخلّت بالاکتساب و أضرّت به ضررا بیّنا،کقطع الیدین أو إحداهما، فالأظهر عندنا أنه لا یمنع،لعموم قوله تعالی فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (1)الشامل للناقصة و التامّة.

و قال ابن الجنید (2):لا یجزی الناقص فی خلقه ببطلان الجارحة إذا لم یکن فی البدن سواها،کالخصیّ و الأصمّ و الأخرس،و إن کان أشلّ من ید واحدة أو أقطع منها جاز.

و قال الشیخ فی المبسوط:«فأما مقطوع الیدین و الرجلین،أو الید و الرجل من جانب واحد،فإنه لا یجزی بلا خلاف»و قال بعد ذلک-و بعد تفصیل مذاهب الناس فی ذلک-:«و الذی نقوله فی هذا الباب إن الآفات التی ینعتق بها لا یجزی معها،فأما من عدا هؤلاء فالظاهر أنه یجزیه» (3).و هذا موافق لما ذکرناه لکنّه یخالف ما ذکره سابقا.

قوله:«و یجزی ولد الزنا.إلخ».

الأصحّ أن ولد الزنا کغیره من المکلّفین بالنسبة إلی الإسلام و الایمان،فإذا بلغ و أعرب عن نفسه بالشهادتین فهو مسلم،و إلا لزم تکلیف ما لا یطاق،فیجزی عتقه عن الکفّارة.

ص:45

..........

و قال السیّد المرتضی (1):لا یجزی،و استدلّ علیه بإجماع الفرقة،و بقوله تعالی وَ لا تَیَمَّمُوا الْخَبِیثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ (2)و هو یتناول ولد الزنا.و کذا منع منه ابن الجنید (3)،محتجّا بالآیة.

و جوابه:منع الإجماع و دلالة الآیة،فإنه مع إظهار الإسلام لا یعدّ خبیثا، و لو سلّم فعتقه لا یعدّ نفقة کما أسلفناه (4).و روی سعید بن یسار عن الصادق علیه السلام:«لا بأس بأن یعتق ولد الزنا» (5)و هو شامل للکفّارة و غیرها.

هذا مع بلوغه و إظهاره الإسلام.أما قبل بلوغه ففی إجزائه نظر،إذ لیس مسلما بنفسه،و لا تابعا فیه لغیره،لانتفائه عن الأبوین شرعا و إن کان ولدا لهما لغة.

و الظاهر عدم إجزائه حینئذ.نعم،هو طاهر إذا کان متولّدا من مسلمین و إن انتفی عنهما،لأصالة الطهارة،و کون النجاسة متوقّفة علی الحکم بکفره و لو تبعا و هو منفیّ علی الأصحّ.و لو کان متولّدا من کافرین ففی الحکم بنجاسته نظر،من عدم إلحاقه بهما حتی یتبعهما فی النجاسة،و من أنه من أجزائهما لغة و إن انتفی شرعا.

و یقوی الاشکال لو تولّد من مسلم و کافر.

ص:46

و لا المکاتب(1)المطلق إذا أدّی من مکاتبته شیئا.و لو لم یؤدّ،أو کان مشروطا،قال فی الخلاف:لا یجزی.و لعلّه نظر إلی نقصان الرقّ،لتحقّق الکتابة.و ظاهر کلامه فی النهایة أنه یجزی.و لعلّه أشبه،من حیث تحقّق الرقّ.

قوله:«و لا المکاتب..إلخ».

یمکن توجیه عدم إجزاء عتقه أیضا بأن الکتابة معاملة بین السیّد و المملوک،و هی لازمة من قبل السیّد علی ما یأتی (1)مطلقا،و قد خرج بها عن الملک خروجا متزلزلا،حتی قیل إنها بیع للعبد من نفسه،و الأصل لزوم العقود، و الآیة (2)تتضمّن الأمر بالوفاء بها،و العتق یستلزم الملک،و بقاؤه فی المکاتب غیر معلوم،و من ثمَّ لم تجب فطرته و لا نفقته،و انتفت عنه لوازم الملک من المنع من التصرّف و غیره و إن نهاه السیّد.و الحجر علیه فی بعض التصرّفات مراعاة لوفاء الدّین لا یقتضی کونه باقیا فی الرّق.و عوده إلیه علی تقدیر العجز أمر متجدّد، و قد بیّنّا أن خروجه غیر مستقرّ.فالقول بعدم الجواز متوجّه لذلک.

نعم،یمکن توجیه الجواز من حیث إن تعجیل عتقه محض الإحسان إلیه، و تحریره المحض متوقّف علی أداء المال،فهو متردّد بین الأمرین.و لا یرد أن الأمر منحصر فی الرقّیة أو الحرّیة.لأن المدّعی وجود الحرّیة المتزلزلة فیه،و فیها معنی الحرّیة من وجه و الرقّیة من آخر،و هی إلی الأول أقرب.و بالجملة،فالحکم موضع التردّد إن لم نرجّح (3)جانب المنع،و قد مال إلیه فی المختلف (4).

ص:48

و یجزی الآبق(1)إذا لم یعلم موته.

و کذلک تجزی(2)المستولدة،لتحقّق رقّیّتها.

و الأقوی صحّة عتقه ما لم یتحرّر منه شیء،استصحابا لحکم الرقّیة إلی أن یثبت المزیل،و لا ثبوت قبل أداء المطلق شیئا من مال الکتابة أو کونه مشروطا، فحکم الرقّ مستصحب،و لجواز التبرّع بعتقه اتّفاقا،و ذلک دلیل بقاء الرقّیة.و ثبوت المعاملة و وجوب الوفاء بها مسلّم لکن لا یقتضی خروجه عن الرقّیة.و کونها بیعا للمملوک من نفسه غیر صحیح عندنا،کما سیأتی (1).

قوله:«و یجزی الآبق.إلخ».

لأصالة بقائه حیّا،و من ثمَّ وجبت فطرته،و یستمرّ حکم الرقّ إلی أن ینقطع خبره و یمضی علیه مدّة لا یعیش إلیها عادة.و یؤیّده روایة أبی هاشم الجعفری فی الحسن قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل قد أبق منه مملوکه یجوز أن یعتقه فی کفّارة الظهار؟قال:لا بأس به ما لم یعرف منه موتا» (2).

و استوجه فی المختلف (3)الرجوع فیه إلی الظنّ،فیصحّ عتقه مع ظنّ حیاته، و یبطل مع ظنّ وفاته أو اشتباه الحال.و مختار المصنّف أصحّ.

و قال بعض الشافعیّة (4):لا یصحّ عتقه عن الکفّارة مطلقا،لنقصان الملک.

و هو ممنوع.و المغصوب کالآبق.

قوله:«و کذلک تجزی..إلخ».

المشهور بین الأصحاب جواز عتق أمّ الولد فی الکفّارة کما یجوز عتقها

ص:49

و لو أعتق(1)نصفین من عبدین مشترکین لم یجز،إذ لا یسمّی ذلک نسمة.

تبرّعا،لبقاء الملک و إن امتنع بیعها علی بعض الوجوه،فإن عدم جواز البیع لا یقتضی زوال الملک،و لجواز بیعها علی بعض الوجوه.و فی بعض الأخبار عن زین العابدین علیه السلام:«أم الولد تجزی فی الظهار» (1).و هو شاهد.

و منع منه بعض الأصحاب (2)،و هو مذهب بعض العامّة (3)،لنقصان الرقّ باستحقاقها العتق لجهة الاستیلاد.و هو ممنوع،فإنها إنما تستحقّ العتق بعد الموت لا مطلقا،و إنما الثابت فی حیاة المولی المنع من التصرّف بما یوجب نقل الملک، و تنجیز العتق إحسان محض و تعجیل لما تشبّثت به و أهّلها الشارع له.

هذا إذا أعتقها المولی عن کفّارته.أما عتقها عن کفّارة غیره،إما بأن یبیعها لتعتق (4)عن الکفّارة،أو بمجرّد أمر من علیه الکفّارة للمالک بالعتق،ففی الصحّة إشکال آخر من حیث نقلها عن ملک المولی قبل العتق حقیقة أو ضمنا،و هو ممتنع.و فیه وجه بالجواز من حیث استلزامه تعجیل العتق.و قد تقدّم الکلام فیه، و سیأتی (5)أیضا.

قوله:«و لو أعتق..إلخ».

المأمور به فی الکفّارة تحریر رقبة،و هی حقیقة فی الواحدة الکاملة،فلو

ص:50

و لو أعتق شقصا(1)من عبد مشترک نفذ العتق فی نصیبه.فإن نوی الکفّارة و هو موسر أجزأ إن قلنا:إنه ینعتق بنفس إعتاق الشقص.و إن قلنا:لا ینعتق إلاّ بأداء قیمة حصّة الشریک،فهل یجزی عند أدائها؟قیل:

نعم،لتحقّق عتق الرقبة.و فیه تردّد،منشؤه تحقّق عتق الشقص أخیرا بسبب بذل العوض لا بالإعتاق.

و لو کان معسرا صحّ العتق فی نصیبه.و لا یجزی عن الکفّارة و لو أیسر بعد ذلک،لاستقرار الرقّ فی نصیب الشریک.و لو ملک النصیب، فنوی إعتاقه عن الکفّارة،صحّ و إن تفرّق العتق،لتحقّق عتق الرقبة.

أعتق نصفی مملوکین لم یجز،لعدم صدق اسم الرقبة.و قال بعض العامّة (1)یجزی،تنزیلا للأشقاص منزلة الأشخاص،و لذلک تجب الزکاة علی من ملک نصف ثمانین شاة.و لهم قول (2)آخر أن باقی العبدین إن کان حرّا أجزأ و إلا فلا.

و الفرق أنه إذا کان الباقی حرّا أفاد الإعتاق الاستقلال و التخلّص من الرقّ،و هو مقصود من الإعتاق.و کذا القول فیما لو أعتق ثلثا من واحد و ثلثین من آخر.

قوله:«و لو أعتق شقصا.إلخ».

إذا أعتق الموسر نصیبه من العبد المشترک سری إلی نصیب صاحبه،و هل تحصل السرایة بنفس اللفظ،أو بأداء القیمة،أو یتوقّف فإذا أدّی القیمة تبیّن حصول العتق من وقت اللفظ؟أوجه تأتی إن شاء اللّه تعالی.و علی الأوجه یتفرّع إعتاق العبد المذکور عن الکفّارة،فالمشهور بین الأصحاب صحّته إذا نوی عتقه عن الکفّارة،أما فی نصیبه فظاهر،و أما فی الباقی فلأن سبب استحقاق عتقه

ص:51

..........

إعتاق نصیبه،و قد اقترنت به نیّة (1)الکفّارة،و العتق فی الباقی یتبع العتق فی نصیبه،فکما یتبعه فی أصل العتق جاز أن یتبعه فی الوقوع عن الکفّارة.و لا فرق فی الإجزاء علی هذا بین أن یوجّه العتق علی جمیع العبد،و بین أن یوجّهه علی نصیبه،لحصول العتق بالسرایة فی الحالتین.و یحتمل قویّا اشتراط نیّة العتق لجمیعه،لأنه مأمور بإعتاق رقبة بالنیّة،فلا یکفی نیّة نصیبه و إن تبعه الباقی بحکم الشرع،فإن ذلک غیر کاف فی صرفه إلی الکفّارة.

هذا إذا قلنا بالسرایة عند اللفظ أو بالوقف و أدّی القیمة.و إن قلنا إن العتق إنما یحصل بأداء القیمة،ففی الإجزاء وجهان تردّد فیهما المصنّف،من تحقّق عتق الرقبة الذی هو مقصود الشارع،و من منع کون المقصود عتقها مطلقا بل عن الکفّارة،و عتق الباقی إنما حصل بسبب بذل العوض لا بسبب الکفّارة.

و علی تقدیر الإجزاء فهل تکفی النیّة الأولی لنصیب الشریک،أم یحتاج إلی تجدید النیّة عند الأداء؟وجهان:

أحدهما-و اختاره فی المبسوط (2)-:أنه تکفی نیّته عند اللفظ (3)،لأن النیّة اقترنت بالعتق إلاّ أن العتق حصل علی ترتّب و تدرّج.

و الثانی:أنه لا بدّ من التجدید لتقترن النیّة بعتق نصیب الشریک کما اقترنت بعتق نصیبه.و لو نوی فی الحال صرف العتق فی نصیبه إلی الکفّارة،و نوی عند أداء القیمة صرف العتق فی نصیب الشریک إلیها أجزأ أیضا،لاقتران النیّة بحالة حصول العتق.

ص:52

..........

هذا إذا کان موسرا،فأما المعسر،فإن عتقه یوجد فی نصیبه و لا یسری إلی نصیب شریکه،فإن ملک بعد ذلک مالا و أیسر لم ینفذ العتق فیه،لأن الرقّ قد استقرّ فیه للشریک فلا یجوز إزالته بعد استقراره،لکن إن ملکه و أعتقه ابتداء أجزأ،لأن عتق الرقبة قد حصل و إن کان متفرّقا.

و منع ابن الجنید (1)من إجزاء هذا العتق عن الکفّارة،لأن عتق السرایة حصل بغیر قصده بل بالسنّة علیه،و یصدق أن یقال:ما أعتق جمیع العبد و إنما أعتق نصیبه و عتق علیه الباقی بحکم الشرع.و هذا قول موجّه إلاّ أن الأشهر الإجزاء.

و اعلم أنه یفرّق بین هذه المسألة و بین السابقة-علی القول بإجزاء العتق بالسرایة عن الکفّارة،مع أن إعتاقه لنصفی العبدین أبلغ من عتق النصف الواحد و قد حکم بإجزائه-:أن من شرط الإجزاء أن ینوی عتق الجمیع عن الکفّارة کما بیّنّاه،أو ینوی عتق نصیبه و یطلق لیسری العتق علی الباقی و یتبع ما نواه علی الوجه الآخر،و الأمران منفیّان فی السابقة،فإنه بنیّة عتق النصفین من الاثنین عن کفّارة واحدة قد صرّح بعدم إرادة عتق الباقی من العبد الواحد عن الکفّارة علی تقدیر السرایة،و نیّة العدم صرفت الشقص الخارج عن عتقه للکفّارة فلم یقع مجزیا عنها لذلک،و لو کان قد نوی عتق الشقصین عن کفّارتین جاءت المسألة الثانیة بأسرها،و صحّ عتقهما عن الکفّارة و سری إلیهما علی ما فصّل.

و فی معنی عتق ما یملکه من العبد عن الکفّارة مع یساره لو أعتق بعض عبد یملکه بأسره عن الکفّارة،فإنه یسری إلی الجمیع،و یجزیه إذا نوی ذلک أو

ص:53

و لو أعتق المرهون(1)لم یصحّ ما لم یجز المرتهن.و قال الشیخ:یصحّ مطلقا،إذا کان موسرا،و یکلّف أداء المال إن کان حالاّ،أو رهنا بدله إن کان مؤجّلا.و هو بعید.

و لو قتل عمدا(2)فأعتقه فی الکفّارة فللشیخ قولان،و الأشبه المنع.

و إن قتل خطأ قال فی المبسوط:لم یجز عتقه،لتعلّق حقّ المجنیّ علیه برقبته.و فی النهایة:یصحّ،و یضمن السیّد دیة المقتول.و هو حسن.

لم ینو ما ینافی الکفّارة.

قوله:«و لو أعتق المرهون.إلخ».

وجه البعد:أن الراهن ممنوع من التصرّف فی المرهون بالإجماع فإخراج هذا الفرد من التصرّف تحکّم،و عموم قوله علیه السلام:«الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف» (1)یشمله.نعم،لو أجازه المرتهن نفذ،لأن المنع کان لحقّه فإذا أجاز زال المانع و صادف وقوع العتق من أهله.

و استند الشیخ (2)فی صحّة العتق إلی عموم قوله تعالی فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (3)و أن الراهن مالک لها،و هو مع یساره واجد فیتناوله العموم.و هو ممنوع.

قوله:«و لو قتل عمدا.إلخ».

قد اختلف کلام الشیخ فی هذه المسألة اختلافا فاحشا،لأنه فی الخلاف (4)منع من صحّة عتق الجانی عمدا،و جوّز عتقه إذا کانت الجنایة خطأ،

ص:54

و لو أعتق عنه معتق(1)بمسألته صحّ،و لم یکن له عوض.فإن شرط عوضا،کأن یقول له:[أعتق]و علیّ عشرة،صحّ و لزمه العوض.

و لو تبرّع بالعتق عنه قال الشیخ:نفذ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه،سواء کان المعتق عنه حیّا أو میّتا.

و لو أعتق الوارث عن المیّت من ماله لا من مال المیّت،قال الشیخ:یصحّ.و الوجه التسویة بین الأجنبی و الوارث فی المنع أو الجواز.

و استدلّ علی ذلک بإجماع الفرقة.و عکس فی المبسوط و قال:«الذی یقتضیه مذهبنا أنه إن کان عامدا نفذ العتق،لأن القود لا یبطل بکونه حرّا،و إن کان خطأ لا ینفذ،لأنه یتعلّق برقبته،و السیّد بالخیار بین أن یفدیه أو یسلّمه» (1).

و المصنّف اختار مذهبه فی الخلاف،و هو صحّة العتق مع کون الجنایة خطأ،و بطلانه مع العمد،لأنه مع العمد یکون التخییر إلی أولیاء المقتول إن شاءوا قتلوه و إن شاءوا استرقّوه،و صحّة عتقه تستلزم إبطال ذلک،أما الخطأ فالخیار إلی المولی إن شاء افتکّه بالأرش أو القیمة علی الخلاف،و إن شاء دفعه إلی أولیاء المقتول،فإذا أعتقه یکون قد اختار الافتکاک.لکن هذا یتمّ مع یساره،فلو کان معسرا لم ینفذ عتقه،لتضرّر أولیاء المقتول به و إسقاط حقّهم منه.

و الأقوی صحّته مع الخطأ و العمد،مراعی بفکّه له فی الخطأ،و اختیار أولیاء المقتول الفداء فی العمد،و بذله له أو عفوهم عن الجنایة.

قوله:«و لو أعتق عنه معتق.إلخ».

إذا وجب علی شخص کفّارة تتأدّی بالعتق فأعتق عنه غیره بنیّة الکفّارة،

ص:55

..........

فإن کان ذلک بمسألة من علیه الکفّارة صحّ،سواء شرط له عوضا کقوله:أعتق عبدک عن کفّارتی و لک علیّ عشرة دنانیر،أم لم یشترط بأن قال له:أعتق عبدک عن کفّارتی،ففعل،و وجه الصحّة فی الموضعین:أن المعتق کالنائب عن الآمر علی التقدیرین،و کالوکیل عنه فی الإعتاق،فیکون الآمر کأنّه أعتق الرقبة عن الکفّارة،فیدخل فی عموم فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (1)و لا مانع من ذلک إلاّ عدم کونه مالکا لها،و لکن سیأتی (2)أن الملک ینتقل إلیه علی وجه لیصحّ العتق.

و إن تبرّع المعتق (3)عنه من غیر سؤاله،قال الشیخ فی المبسوط (4)صحّ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه،سواء کان المعتق عنه حیّا أو میّتا إن لم یکن المعتق وارثا،فإن کان وارثا صحّ عتقه عن المیّت و إن لم یکن من مال المیّت،و فرّق بین الوارث و الأجنبی بأن الوارث مخاطب بأداء الحقوق الواجبة علی المورّث،و له التخییر فی جهات القضاء،و قائم مقامه فی قبول قوله فیما کان یقبل قوله فیه،و فی تعیین الوصیّة المبهمة و المطلقة علی وجه،مع تکلیفه بما علیه من الصلاة و الصوم،بخلاف الأجنبی.

و لا یخفی علیک أن هذه الفروق خارجة عن موضع الفرض،و لا یقتضی عموم الولایة،لأن الفرض کونه غیر وصیّ،و من ثمَّ قال المصنّف:«الوجه التسویة بین الأجنبی و الوارث فی المنع أو الجواز»لأن التبرّع حاصل من کلّ واحد منهما،لما ذکرناه من أن الفرض کونه غیر وصیّ،و لا یلزم من قیامه مقامه

ص:56

و إذا قال:أعتق(1)عبدک عنّی،فقال:أعتقت عنک،فقد وقع الاتّفاق علی الإجزاء.و لکن متی ینتقل إلی الآمر؟قال الشیخ (1):

ینتقل بعد قول المعتق:أعتقت عنک،ثمَّ ینعتق بعده.و هو تحکّم.

و الوجه الاقتصار علی الثمرة،و هو صحّة العتق و براءة ذمّة الآمر،و ما عداه تخمین.

فی بعض الأحکام قیامه فی غیره.و حینئذ فإما أن یمنع من الإجزاء فیهما،نظرا إلی وقوع العتق من غیر مالک و لا من هو فی حکمه کالوکیل و المأمور،و لا عتق إلاّ فی ملک،أو صحّته فیهما التفاتا إلی أن المتبرّع نوی العتق عن ذی الکفّارة فیقع عنه،لعموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنما الأعمال بالنیّات» (2)و لأنه لو لم یقع عنه ما وقع أصلا،أما عن المعتق فلأنه لم ینوه عن نفسه و لا عمل إلاّ بنیّة،و أما عن الآخر فلأنه الفرض،و لأنه جار مجری قضاء الدّین الجائز تبرّعا من الأجنبی و الوارث و دین اللّه أحقّ أن یقضی،و توقّف العتق علی الملک یندفع بالملک الضمنی کما قیل به مع السؤال.و المصنّف-رحمه اللّه-لم یرجّح أحد الأمرین،و إنما منع الفرق.و الوجه الإجزاء عن المیّت مطلقا.و فی وقوعه عن الحیّ نظر،و إن کان الوقوع لا یخلو من قوّة.

قوله:«و إذا قال:أعتق.إلخ».

إذا قال له:أعتق عبدک عنّی،ففعل وقع العتق عن الآمر بغیر خلاف ممّن یعتدّ به،و لا بدّ من الحکم بدخوله فی ملک المعتق عنه،لقوله صلّی اللّه علیه و آله

ص:57

..........

و سلّم:«لا عتق إلاّ فی ملک» (1).و قد اختلف العلماء فی وقت دخوله،و ذکروا فیه وجوها:

أحدها:أن الملک یحصل عقیب الفراغ من لفظ الإعتاق علی الاتّصال.

و فیه:أنه یستلزم تأخّر العتق عن الإعتاق بقدر ما یتوسّطهما الملک.

و اعتذروا عنه بأن تأخّر العتق عن (2)الإعتاق بسبب أنه إعتاق عن الغیر، و مثله واقع فی قوله:أعتقت عبدی عنک بکذا،فإن عتقه یتوقّف علی قبول المعتق عنه،و یلزم منه تأخّر العتق عن الإعتاق.

و المصنّف نسب هذا القول إلی التحکّم،لأن الدلیل الدالّ علی صحّة هذا العتق إن سلّم دلالته علی انتقال الملک فلیس فیه توقیت له،فتخصیصه بهذا الوقت تحکّم.

و ثانیها:أنه یحصل الملک بشروعه فی لفظ الإعتاق،و یعتق إذا تمَّ اللفظ بمجموع الصیغة،فالجزء علّة للعتق و هو ملک الآمر،و الکلّ سبب لزوال ملکه عنه بالإعتاق.و هو قول المفید (3)و العلاّمة (4)و ولده فخر الدین (5).

و فیه:أنه یستلزم صیرورته ملکا للآمر قبل تمام الصیغة،فلو فرض ترکه إکمالها خرج عن ملکه و لم یقع العتق.

ص:58

..........

و ثالثها:أنه یحصل الملک للمستدعی بالاستدعاء،و یعتق علیه إذا تلفّظ المالک بالإعتاق.

و یرد علیه ما ورد علی السابق و زیادة.

و رابعها:أنه یحصل الملک و العتق معا عند تمام الإعتاق.

و فی هذا سلامة عن المحذور السابق،إلاّ أن اشتراط وقوع العتق فی ملک یقتضی تقدّم الملک علی العتق،فلا یتمّ وقوعهما معا فی وقت واحد عند تمام لفظ العتق.

و خامسها:أنه یحصل بالأمر المقترن بصیغة العتق،فیکون تمام الصیغة کاشفا عن سبق الملک علیها،و عدم إیقاعها بعد الاستدعاء أو قطعها أو وقوع خلل فیها دالاّ (1)علی عدم حصول الملک بالأمر،لعدم حصول ما یعتبر فی صحّته و هو اقترانه بالأمر بالعتق.

و فیه:أن الاقتران المذکور یکون شرطا فی سبق (2)الملک،و لا یتحقّق الاقتران إلاّ بتمام صیغة العتق،فیلزم تأخّر الملک عن الإعتاق و إلاّ لتأخّر الشرط عن المشروط.

و لأجل هذه الإشکالات و نحوها قال المصنّف-رحمه اللّه-و نعم ما قال:

إن الوجه الاقتصار علی الثمرة و هو صحّة العتق عن الآمر و براءة ذمّته من الکفّارة،و لا یجب البحث عن وقت انتقال الملک إلیه،فإن ذلک تخمین لا یرجع إلی دلیل صالح.

ص:59

و مثله إذا قال(1)له:کل هذا الطعام،فقد اختلف أیضا فی الوقت الذی یملکه الآکل.و الوجه عندی أنه یکون إباحة للتناول،و لا ینتقل إلی ملک الآکل.

قوله:«و مثله إذا قال.إلخ».

هذه المسألة تشبه السابقة فی اشتباه وقت انتقال الملک إلی الآکل، فقیل إنه ینتقل إلی ملک المأذون له فی الأکل بتناوله بیده،و قیل بوضعه فی فیه،و قیل بازدراد اللقمة.و اتّفق الکلّ علی أنه لا یملک بوضعه بین یدیه.

و یتفرّع علی الأقوال جواز إطعامه لغیره علی الأول لا علی الباقی.و لا فرق فی ذلک بین الإذن صریحا کما ذکره المصنّف،و بقرائن الأحوال کوضع الطعام بین یدی الضیف.و الأقوی ما اختاره المصنّف من أن المأذون لا یملکه مطلقا، و إنما یستبیح الأکل بالإذن،لأصالة بقاء الملک علی مالکه،و عدم حصول شیء من الأسباب الناقلة عنه شرعا،بل هو إباحة محضة من غیر تملیک، لکنّها مختصّة بالنوع المأذون فیه لفظا أو بقرینة الحال.فیرجع فی تلقیم الضیفان بعضهم بعضا،و وضع شیء منه بین یدیه،و إطعام غیرهم من السائل و الهرّ و غیرهما،إلی الإذن المستفادة من اللفظ أو القرینة،و مع الشک یحرم التصرّف بغیر الأکل مطلقا،عملا بالمتیقّن من الإباحة،و للنهی (1)عن أکل مال الناس بالباطل.و مثله القول فی أخذ شیء منه للمأذون له فی الأکل لغلامه أو لیأکله فی وقت آخر.

ص:60

..........

الکافر،کتابیّا کان أم غیره،محتجّا بتعذّر نیّة القربة فی حقّه.

و فیه نظر:

لأنه إن أراد بنیّة القربة المتعذّرة منه نیّة إیقاع الفعل طلبا للتقرّب إلی اللّه تعالی بواسطة نیل الثواب أو ما جری مجری ذلک،سواء حصل له ما نواه أم لا، منعنا من تعذّر نیّة القربة من مطلق الکافر،لأن من اعترف منهم باللّه تعالی و کان کفره بجحد نبوّة النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أو غیره من الأنبیاء أو بعض شرائع الإسلام یمکن منه هذا النوع من التقرّب،و إنما یمتنع من الکافر المعطّل الذی لا یعترف بوجود اللّه تعالی،کالدهری و بعض عبدة الأصنام.

و إن أراد بها إیقاعه علی وجه التقرّب إلی اللّه تعالی بحیث یستحقّ بها الثواب طالبناه بدلیل علی اشتراط مثل ذلک،و عارضناه بعبادة المخالف من المسلمین و عتقه،فإنه لا یستتبع الثواب عنده مع صحّة عتقه.و فی صحّة عباداته غیره بحث قرّر فی محلّه (1).

و بالجملة فکلامهم فی هذا الباب مختلف غیر منقّح،لأنهم تارة یحکمون ببطلان عبادة الکافر مطلقا،استنادا إلی تعذّر نیّة القربة منه،و مقتضی ذلک إرادة المعنی الثانی،لأن ذلک هو المتعذّر منه لا الأول،و تارة یجوّزون منه بعض العبادات کالعتق،و سیأتی (2)تجویز جماعة من الأصحاب له منه مع اشتراط القربة فیه،نظرا إلی ما ذکرناه من الوجه فی الأول.و قد وقع الخلاف بینهم فی وقفه و صدقته و عتقه المتبرّع به،و نحو ذلک من التصرّفات

ص:62

..........

المالیّة المعتبر فیها القربة.و اتّفقوا علی عدم صحّة العبادات البدنیّة منه،نظرا إلی أن المال یراعی فیه جانب المدفوع إلیه و لو بفک الرقبة من الرقّ فیرجّح فیه جانب الغرامات (1)،بخلاف العبادات البدنیّة،و من ثمَّ ذهب بعض العامّة (2)إلی عدم اشتراط النیّة فی العتق و الإطعام و اعتبرها فی الصیام،إلاّ أن هذا الاعتبار غیر منضبط عند الأصحاب کما أشرنا إلیه.و سیأتی (3)له فی العتق زیادة بحث إن شاء اللّه.

ثمَّ عد إلی العبارة.و اعلم أن قوله:«ذمیّا کان الکافر أو حربیّا أو مرتدّا»لا یظهر للتسویة بین هذه الفرق مزیّة،لأن الکافر المقرّ باللّه تعالی لا یفرّق فیه بین الذمّی و الحربی و إن افترقا فی الإقرار بالجزیة،فإن ذلک أمر خارج عن هذا المطلوب.و إنما حقّ التسویة بین أصناف الکفّار أن یقول:

سواء کان مقرّا باللّه تعالی کالکتابی أم جاحدا له کالوثنی،لأن ذلک هو موضع الاشکال و محلّ الخلاف.و أما ما قاله بعضهم من أن الکافر مطلقا لا یعرف اللّه تعالی علی الوجه المعتبر،و لو عرفه لأقرّ بجمیع رسله و دین الإسلام،فهو کلام بعید عن التحقیق جدّا،و لا ملازمة بین الأمرین،کما لا ملازمة بین معرفة المسلم للّه تعالی و معرفة دین الحقّ من فرق الإسلام،و کُلُّ حِزْبٍ بِما لَدَیْهِمْ فَرِحُونَ (4).

ص:63

و یعتبر نیّة التعیین(1)إن اجتمعت أجناس مختلفة،علی الأشبه.

و لو کانت الکفّارات من جنس واحد،قال الشیخ:یجزی نیّة التکفیر مع القربة،و لا یفتقر إلی التعیین.و فیه إشکال.

أما الصوم فالأشبه بالمذهب أنه لا بدّ فیه من نیّة التعیین،و یجوز تجدیدها إلی الزوال.

قوله:«و یعتبر نیّة التعیین.إلخ».

إذا تعدّدت الکفّارات علی واحد،فإما أن یتّحد السبب جنسا-و المراد به هنا الحقیقة النوعیّة کما هو استعمال الفقهاء فی نظائره-أو یتعدّد.و علی تقدیر تعدّدها:فإما أن تتماثل الکفّارات ککفّارة قتل الخطأ و الظهار،أو تختلف کإحدی الکفّارتین مع کفّارة الیمین و کفّارة رمضان علی القول الأصحّ من أنها مخیّرة.

فإن اختلفت الأسباب و المسبّبات،قال الشیخ فی الخلاف (1):وجب التعیین،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنما الأعمال بالنیّات» (2)فما لم یحصل فیه النیّة لا یجزی،و أن الأصل شغل الذمّة و لا یقین ببراءتها مع الإطلاق، و لامتناع الصرف إلیهما جمیعا،و للبعض ترجیح بلا مرجّح.و هذا هو الذی اختاره المصنّف و ابن إدریس (3).

و فی المبسوط (4)اکتفی بالإطلاق مطلقا،لأصالة البراءة من اشتراطه، و حصول الامتثال،و جاز انصرافه إلی واحدة لا بعینها فیبقی فی ذمّته اخری کذلک.

ص:64

..........

و یشکل بأنه مع اختلافها (1)حکما-ککفّارة الظهار و الیمین-إن تخیّر بعد العتق بین عتق آخر و الإطعام کان العتق[الأول] (2)منصرفا إلی المرتّبة و هو خلاف الفرض،و إن تعیّن العتق ثانیا کان منصرفا إلی المخیّرة و هو خلاف التقدیر أیضا.

و لأجل هذا الاشکال فصّل العلاّمة فی المختلف (3)،فأوجب التعیین مع اختلاف الکفّارات حکما لا مع اتّفاقها.

و یرد علیه ما لو کانت إحداهما کفّارة جمع و الأخری کفّارة مرتّبة،فإن حکمهما (4)مختلف و المحذور مندفع،لأن العتق ثانیا متعیّن من غیر المحذور المذکور،لاشتغال الذمّة بعتق معیّن ثانیا علی کلّ تقدیر،إلاّ أن یجعل هذا من أفراد متّفق الحکم من حیث اشتراکهما فی تعیین العتق ابتداء،لکنّه خلاف المفهوم من مختلف الحکم.

و یمکن اندفاع الإشکال بأن الشیخ صرّح فی المبسوط (5)بجواز التعیین بعد الإبهام،فینصرف العتق إلی التی صرفه إلیها کما لو عیّن فی الابتداء،و بقی حکم الأخری بحاله،فلا محذور حینئذ.

و یمکن دفعه أیضا بالتزام تعیین العتق ثانیا علی تقدیر کون إحداهما مرتّبة و الأخری مخیّرة،و لا یلزم انصراف العتق أولا إلی المخیّرة بل إلی کفّارة مطلقة ممّا فی ذمّته،و تبقی اخری مطلقة کذلک متردّدة بین المرتّبة و المخیّرة،

ص:65

..........

فإذا اختار غیر العتق لم یحصل براءة الذمّة ممّا هو متعلّق بها،لأنه لیس مخیّرا،و إن اختار العتق برئت ذمّته علی التقدیرین،فتعیّن العتق لذلک لا لانصرافه إلی المخیّرة و إن شارکه فی المعنی.و هذا کمن علیه کفّارة مشتبهة بین المخیّرة و المرتّبة،فإنه یتعیّن علیه العتق لتیقّن براءة الذمّة منهما،و إن لم یکن العتق متعیّنا علیه فی نفس الأمر،بل من باب مقدّمة الواجب،لتوقّف البراءة علیه.

و إن تعدّدت الکفّارة و اتّحد جنس سببها فالمشهور بین الأصحاب عدم وجوب التعیین،بل قال الشهید فی الشرح (1)إنه لا یعرف لأحد من العلماء قولا باشتراط التعیین،و الشیخ فی الخلاف (2)نقل الإجماع علی عدم اشتراطه.لکن المصنّف هنا جعل فیه إشکالا،و کأنّ وجهه اشتراک الجمیع فی أن کلّ واحدة عمل،و کلّ عمل یفتقر إلی النیّة،فکلّ کفّارة تفتقر إلی النیّة.و جوابه:القول بالموجب،فإنه إذا نوی الکفّارة مطلقا فقد حصل العمل بنیّة (3)،و برئت الذمّة من واحدة مطلقة ممّا فی الذمّة،و بقی الباقی کذلک.و الذی یدلّ علیه الخبر (4)وجوب القصد إلی العمل،أما کونه مشخّصا بجمیع وجوهه فلا یدلّ علیه.

و هذا البحث کلّه إذا کفّر بالعتق،و فی معناه التکفیر بالإطعام و الکسوة.

و أما الصوم فقد قال المصنّف:إن الأشبه بالمذهب أنه لا بدّ فیه من نیّة التعیین مطلقا.و الفرق بینه و بین باقی الخصال:أنه من العبادات البدنیّة و الأمر

ص:66

..........

فیها أضیق،و لذلک لا یجزی فیها التوکیل،بخلاف المالیّة.و بأن العبادات المالیّة نازعة إلی الغرامات فاکتفی فیها بأصل النیّة.و بأن العبادات البدنیّة مراتب متفاوتة،و ما یتعلّق بها من النصب و التعب یختلف موقعه و وجوهه،فالمشقّة فی صلاة الصبح-مثلا-من وجه و فی صلاة الظهر من وجه آخر،لاختلاف الوقت و أعداد الرکعات،بخلاف العتق،فإنه أمر واحد لا اختلاف فیه،فلم یحتج فیه إلی التعیین إما مطلقا أو علی بعض الوجوه.

و فی قول المصنّف:«الأشبه بالمذهب أنه لا بدّ من التعیین»إیماء إلی عدم تحقّق الوفاق علیه،و أنه محتمل للخلاف.و وجه تعبیره بذلک أن ظاهر الشیخ فی المبسوط (1)اشتراک جمیع خصال الکفّارات فی جواز الإطلاق،لأنه قال-بعد أن فرض المسألة فی الکفّارات المتّحدة الجنس ککفّارات الیمین-:«فإن أبهم النیّة فلم یعیّن بل نوی کفّارة مطلقا أجزأه،لقوله تعالی فَکَفّارَتُهُ إِطْعامُ عَشَرَةِ مَساکِینَ (2)و لم یفرّق».ثمَّ قال بعد ذلک:«فأما إذا کانت أجناسا مثل أن حنث و قتل و ظاهر و وطئ فی رمضان،فالحکم فیها کلّها کما لو کان الجنس واحدا، فإنه لا یفتقر إلی تعیین النیّة».و ظاهر هذا عدم الفرق بین الصوم و غیره،فلذا قال المصنّف ما قال.و باقی الأصحاب لم یتعرّضوا للبحث عن التعیین و عدمه إلاّ فی العتق،و الظاهر أنهم أحالوا الباقی علیه.و فی الحقیقة تلک الفروق لا تخلو من تکلّف،و لا توجب تعیّن نیّة التعیین مطلقا،فلو قیل بمساواته لغیره من الخصال کما یظهر من إطلاق الشیخ کان حسنا.

ص:67

..........

نوی بها عتق نصفه مباشرة.هذا إذا نوی بعتق النصف ذلک،لأنه فی قوّة نیّة عتق الجمیع عن الکفّارة.أما لو نوی اختصاص النصف[المعیّن] (1)المعتق مباشرة بالکفّارة دون ما یحصل بالسرایة لم یصحّ العتق عن الکفّارة مطلقا،أما النصف الواقع مباشرة فلعدم الاکتفاء به،و عدم إجزاء ضمیمة الباقی من رقبة أخری، لعدم صدق الرقبة علی النصفین،و أما المعتق بالسرایة فلعدم نیّة الکفّارة به بل نیّة عدمها.و مثله ما لو لم یکن علیه إلاّ کفّارة واحدة فأعتق نصف عبده عنها،و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک،و أن ابن الجنید منع من صحّة العتق عن الکفّارة علی هذا الوجه.و هو قول وجیه.

و اعلم أن قول المصنّف:«فأعتقهما و نوی نصف کلّ واحد منهما عن کفّارة»یتبادر منه أو یشمل ما لو أعتقهما جمیعا و نوی فی کلّ واحد منهما بنصفه الواحد عن إحدی الکفّارتین و النصف الآخر عن الأخری.و فی الحکم بالصحّة علی هذا التقدیر إشکال،لأن العتق مباشرة علی هذا الوجه لا یقع عن الکفّارة، و السرایة مشروطة بصحّة العتق فی البعض،و لیس أحد النصفین أولی بالصّحة من الآخر،و قد نوی فی کلّ واحد من العبدین العتق عن کلّ واحد من الکفّارتین، فترجیح وقوع أحد النصفین عن واحدة دون الآخر ترجیح من غیر مرجّح،و إذا لم یقع ذلک مباشرة فأولی أن لا یقع سرایة،لأنها فرعه.

و الأولی تنزیل العبارة علی ما ذکرناه سابقا من نیّة العتق عن إحداهما بنصف أحدهما خاصّة و نصف الآخر عن الأخری من غیر تعرّض لوقوع النصف

ص:72

أما لو اشتری(1)أباه أو غیره ممّن ینعتق علیه و نوی به التکفیر،قال فی المبسوط:یجزی،و فی الخلاف:لا یجزی.و هو أشبه،لأن نیّة العتق تؤثّر فی ملک المعتق لا فی ملک غیره،فالسرایة سابقة علی النیّة،فلا یصادف حصولها ملکا.

الآخر من کلّ واحد عن الأخری،لتحقّق السرایة تبعا للعتق مباشرة.

و عبارة القواعد فی هذه المسألة أجود من عبارة المصنّف حیث قال:«لو کان علیه کفّارتان فأعتق نصف عبد عن إحداهما و نصف الآخر عن الأخری صحّ،و سری العتق إلیهما» (1).

قوله:«أما لو اشتری.إلخ».

هذه المسألة تشبه السابقة من حیث إن العتق یقع إجباریّا،و النیّة عند سببه،و قد اختلف فیها کلام الشیخ،فالموجود فی المبسوط (2)فی باب الکفّارات عدم الإجزاء،و هو الذی صرّح به فی الخلاف (3)أیضا،لقوله تعالی فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (4)و المفهوم منه فعل الحرّیة بالاختیار و هنا الحرّیة إجباریّة.و لأن النیّة معتبرة و هی هنا متعذّرة،لأنها لیست قبل الملک،لاستحالة إیقاعها علی ملک الغیر،و لا بعده،لحصول العتق،و لا فی حاله،إذ لا استقرار له.و بهذا یحصل الفرق بینها و بین ما سبق (5)من عتق المملوک المشترک،لأن النیّة فی تلک صادفت ملکا للبعض فأثّرت فیه و تبعه الباقی،بخلاف هذه،فإن الملک حال الشراء-

ص:73

..........

الذی هو محلّ النیّة-منتف عن المعتق،و بعده یحصل العتق.

و نقل المصنّف عن المبسوط[1]الإجزاء،و استدلّوا له بأن الملک سابق علی السرایة قطعا کسبق العلّة علی المعلول،لأن العتق مشروط بالملک،و السبب سابق علی الملک،ضرورة سبق السبب علی مسبّبه،و النیّة مقارنة للسبب، فالسرایة لم تصادف إلاّ عبدا معتقا عن کفّارة،فلا سرایة[فیه] (1).و حینئذ نمنع حصول العتق هنا إلاّ عن الکفّارة،لأنه إنما ینعتق بالقرابة لو لم یوجد سبب أسبق و قد وجد نیّة الکفّارة.

و هذا متّجه لکن یشترط استصحاب النیّة فعلا إلی عقد البیع لتصادف الملک و تصدق مقارنتها للسبب إلی حین الملک.

و ما ذکروه من الفرق بین هذه و عتق المشترک أن النیّة إنما أثّرت فی المملوک،أما ما سری إلیه العتق من ملک الغیر فلم یکن مملوکا حال النیّة، و إنما ترتّبت السرایة علی عتق البعض و حکم بملک المعتق له ضمنا قبل السرایة،و الأمر هنا کذلک،بل الملک هنا حقیقی لا ضمنی،لأن الانعتاق مسبّب عن ملک القریب له فإذا قارنته النیّة فقد قارنت العتق و اشترکا فی مقارنتها للسبب.

و ربما فرّق بین الأمرین بأن العتق بالنسبة إلی السرایة إلی حصّة الشریک سبب فاعلی له،و الشراء بالنسبة إلی عتق القریب سبب معدّ لا فاعلی (2)،لأنه

ص:74

..........

کذا،أو:و علی فلان،أم جعله جوابا للسؤال کقوله:أعتقنی و لک علیّ کذا،أو:

أعتق مملوکک عن کفّارتک و لک علیّ کذا،لاشتراک الجمیع فی المقتضی،فلا یقع عن الکفّارة إجماعا لما ذکر.

و هل یقع العتق مجرّدا عنها؟وجهان:من أنه عتق صدر من أهله فی محلّه،و لأن (1)قصده للعتق عن الکفّارة یستلزم قصد مطلق العتق،لأن المطلق موجود فی ضمن المقیّد،و قد تعذّر العتق عن الکفّارة لمانع العوض فیقع المطلق، لأن العوض لا ینافیه،لجواز اشتراطه علی المملوک ابتداء و جعل الأجنبی علیه.

و هو قول الشیخ فی المبسوط (2).و من أنه لم ینو العتق مطلقا و إنما نواه عن الکفّارة،فلو وقع عن غیرها لزم وقوعه بغیر نیّة،و قد قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إنما الأعمال بالنیّات» (3).

و یتفرّع علی ذلک لزوم العوض للآمر أو للعبد،فحکم الشیخ بلزوم العوض تفریعا علی القول بصحّة العتق المطلق،لأنه فعل ما أمره به فاستحقّ العوض کغیره من الأعمال.و استحسنه المصنّف.

و أورد علیه فی المختلف (4)أن الحکم بلزوم العوض و عدم الإجزاء عن الکفّارة ممّا لا یجتمعان،و الثانی ثابت إجماعا،فینتفی الأول،و بیانه:

أن الجعل إنما هو عن العتق فی الکفّارة لا عن مطلق العتق،و لم یقع

ص:76

..........

فلا عوض.

و أجاب السیّد عمید الدین (1)بأنّا لا نسلّم عدم اجتماعهما،لأنه جعل له العتق (2)عن الکفّارة و قد فعل،و لم یجعل له عن الإجزاء عن الکفّارة،لأن الإجزاء حکم شرعی لیس فعلا للمکلّف فیصحّ الجعل علیه.

و أورد علیه شیخنا الشهید (3)-رحمه اللّه-بأن الجاعل علی فعل شرعی جعالة کالحج مثلا إنما طلب الصحیح الذی له صلاحیّة الإجزاء بخروج المکلّف عن العهدة،لدلالة اللفظ حقیقة علیه،و لم یطلب صورته التی هی أعمّ من الصحیح و الفاسد،فکذلک الجاعل عن الکفّارة إنما جعل علی عتق مجز عن الکفّارة،حملا للفظ علی حقیقته،و صرفا له عن المجاز أعنی:الحمل علی الصورة،و حیث لم یوجد ما طلبه لا یستحقّ شیئا.

و أجاب السیّد (4)بأن الحقیقة و إن کانت مطلوبة إلاّ أن هذا الموضع یمتنع فیه الحقیقة،لأن وقوع العتق عن الکفّارة محال،فکان طالبا للمحال،فحینئذ حمل لفظه علی الصورة بتلک القرینة،و المجاز یصار إلیه بقرینة.

و ردّه الشهید (5)بأن المقتضی للمجاز هنا تحصیل حکم شرعی لئلاّ تخرج أفعال المکلّف عن الشرع،و البطلان و عدم صحّة الجعالة حکم شرعی فلم لا یحمل علیه؟

ص:77

..........

و الحقّ أن الجعالة علی شیء لا یستحقّ بها الجعل إلاّ بفعل مقتضی الجعالة بجمیع أوصافها،فخروج هذا الفرد عن القاعدة لا وجه له.و لا فرق بین عجز المجعول له عن فعل مقتضی الجعالة و قدرته علیه.فإذا لم نقل بصحّته عن الکفّارة لا یستحقّ علیه جعلا.

نعم،لو علم بالقرائن أن غرضه من ذلک إنما هو تخلیص المملوک من الرقّ،و تقییده بالکفّارة لیکون وسیلة إلی إجابة المالک إلی ملتمسه، اتّجه استحقاق الجعل علیه و إن لم یقع عن الکفّارة،لأنها لیست مقصودة بالذات حینئذ،و إنما المقصود العتق المقتضی للخلوص من الرقّ کیف اتّفق و قد حصل.

و قوله:إنه علی تقدیر عدم وقوعه عن الکفّارة طالب للمحال فیحمل علی الصورة،إنّما یتوجّه مع علمه بالحکم و هو عدم وقوعه عن الکفّارة،أما مع جهله به فلا یکون طلبه لوقوعه عنها طلبا للمحال فی زعمه و إن کان فی نفس الأمر کذلک،فصرفه إلی الصورة غیر جیّد،لعدم القرینة الموجبة لحمله علی المجاز علی هذا التقدیر.

إذا تقرّر ذلک،فلو قال المعتق بعد ظهور الحال له أو مطلقا:أنا أردّ العوض لیکون العتق مجزیا عن کفّارتی،أو ردّه بالفعل،لم ینقلب مجزیا، لأنه إذا لم یجز حال الإعتاق لم یجز بعده.نعم،لو قال فی الابتداء عقیب الالتماس:أعتقته عن کفّارتی لا علی الألف،کان ردّا لکلامه و أجزأه عن الکفّارة.

ص:78

..........

یخدم نفسه و یباشر الأعمال التی تستخدم فیها الممالیک،فلا یکلّف صرفه إلی الکفّارة.و المعتبر فی ذلک العادة الغالبة.

و لو لم یملک عین الرقبة و ملک ثمنها و قدر علی شرائها فهو واجد.

و یشترط أن یکون فاضلا عن حاجة دینه و لو لم یطالب به،و مسکنه و ثیاب بدنه اللائقة به عادة،و دابّة رکوبه المحتاج إلیها لعادة أو عجز،و نفقته و کسوته اللائقة بحاله،و نفقة عیاله الواجبی النفقة،و منه کسوتهم و ما لا بدّ منه من الأثاث.

و لم یقدّر الأکثر هنا للنفقة و الکسوة مدّة،فیمکن أن یکون المعتبر کفایة العمر،و یتحقّق ذلک بملک ما یحصل من نمائه إدرار النفقة فی کلّ سنة بما یقوم بکفایته،و نحو ذلک.و یمکن أن یریدوا به مئونة السنة،لأن المئونات تتکرّر فیها و یتجدّد الإعداد لها.و أن یریدوا به قوت یوم و لیلة زیادة علی المحتاج إلیه فی الوقت الحاضر من الکسوة و الأمتعة.

و لعدم ورود التقدیر فی کلامهم هنا و فی النصوص عدل المصنّف إلی قوله:

«و قیل:حدّ العجز عن الإطعام أن لا یکون معه ما یفضل عن قوته و قوت عیاله لیوم و لیلة».و لم یذکر للعجز عن الرقبة لما ذکرناه.

و یظهر من المبسوط ترجیح المعنی الأول،لأنه قال:«إما أن یکون له فضل عن کفایته علی الدوام أو وفق الکفایة،فإن کان له فضل لم یکن من أهل الصیام،لأنه واجد،و إن کان له وفق کفایته علی الدوام لا یزید علیه شیئا فإن فرضه الصیام» (1).

ص:81

..........

و فی الدروس (1)قطع بالمعنی الثالث،و هو اعتبار قوت یوم و لیلة.و هذا أقوی،لأن الکفّارة بمنزلة الدّین فیستثنی فیها ما یستثنی فیه.و أما الکسوة المحتاج إلیها فی الوقت فمستثناة و إن بقیت بعد ذلک مدّة طویلة بغیر خلاف.

و کذلک المسکن و الخادم.

و حیث کان المعتبر قوت الیوم و اللیلة،فلو کانت مئونته تستدرّ من ضیعة أو تجارة،و یحصل منهما کفایته بلا مزید،و لو باعهما لتحصیل عبد لارتدّ إلی حدّ المساکین،کلّف ذلک و استثنی من ثمنه ما ذکروا.و لو اعتبرنا قوت السنة أو الدوام لم یقع.

و اختلف کلام العلاّمة،ففی التحریر (2)أوجب بیعهما،و فی القواعد (3)قطع بعدم الوجوب،مع أنه لم یبیّن المراد من النفقة المستثناة له،و لکن هذا یشعر باستثناء أزید من قوت الیوم و اللیلة.

و لا فرق مع وجدان الثمن و الرقبة بین بذل مالکها له بثمن المثل فما دون و أزید منه علی الأقوی،لتحقّق القدرة،إلاّ مع الإجحاف المفرط المؤدّی إلی الضرر.

و لو لم یملک الرقبة و لا ثمنها،و بذل له أحدهما هبة،فالأقوی عدم وجوب القبول،دفعا للمنّة.و فی استحباب القبول وجهان.أما الجواز فلا ریب فیه،کما یجزی لو تکلّف العاجز أصلا بالاستدانة،و بالموجود مع الدّین غیر المطالب به، و بالنفقة المستثناة حیث یستثنی له ما یحتمل ذلک.

ص:82

و لو کان الخادم(1)غالیا بحیث یتمکّن من الاستبدال منه ببعض ثمنه، قیل:یلزم بیعه،لإمکان الغنی عنه.و کذا قیل فی المسکن إذا کان غالیا و أمکن تحصیل البدل ببعض الثمن.و الأشبه أنه لا یباع،تمسّکا بعموم النهی عن بیع المسکن.

و مع تحقّق العجز(2)عن العتق یلزم فی الظهار و القتل خطأ صوم شهرین متتابعین.و علی المملوک صوم شهر.فإن أفطر فی الشهر الأول من غیر عذر استأنف.و إن کان لعذر بنی.و إن صام من الثانی و لو یوما أتمّ.و هل یأثم مع الإفطار؟فیه تردّد،أشبهه عدم الإثم[فیه].

قوله:«و لو کان الخادم.إلخ».

الخادم المستثنی له و المسکن إن کانا معدومین استثنی له ثمن ما یلیق به منهما عادة،کیفیّة و کمیّة،و لا یستثنی له النفیس الزائد عن المعتاد.و إن کان موجودا له بالفعل و هو بقدر الحاجة و اللائق بحاله فلا کلام.و إن کان زائدا فی النفاسة بحیث یمکن الاعتیاض بثمنه ما یکفیه و یفضل منه ثمن رقبة مع کونه غیر زائد عن حاله عادة،ففی وجوب بیعه و الاعتیاض عنه بما دونه وجهان،من تحقّق القدرة علی الرقبة مع مراعاة المستثنی،فإن المعتبر منه النوع لا الشخص، فیجب البیع لتوقّف الواجب علیه،و من أنه عین المستثنی،مع عموم النهی (1)عن بیع الخادم و المسکن.و هذا هو الأقوی،خصوصا إذا کان مألوفا،فإن فراق المألوف إضرار بالمکلّف،و قد روعی فی حاله ما هو نظیر ذلک أو دونه.

قوله:«و مع تحقّق العجز.إلخ».

إذا انتقل فرضه فی المرتّبة إلی الصوم فالواجب منه صوم شهرین متتابعین

ص:83

..........

إن کان حرّا إجماعا،و إن کان عبدا فالمشهور أنه علی النصف مطلقا.و ذهب جماعة من الأصحاب-منهم أبو الصلاح (1)و ابن إدریس (2)و ابن زهرة (3)-إلی أنه فی الظهار کالحرّ،استنادا إلی عموم الآیة (4).و الأقوی المشهور،لصحیحة محمد بن حمران عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن المملوک أ علیه ظهار؟فقال:

نصف ما علی الحرّ صوم شهر،و لیس علیه کفّارة من صدقة و لا عتق» (5).و الآیة مخصوصة بهذا الخبر بناء علی جواز تخصیص الکتاب بخبر الواحد،مع أن ظاهر الآیة أن الأمر فیها متوجّه إلی الحرّ بقرینة الأمر بتحریر الرقبة و الإطعام، فتکون مخصوصة ابتداء.

و یتحقّق التتابع فی الشهرین بصوم شهر متتابع و من الثانی شیئا و لو یوما، فإذا فرّق بعد ذلک لم یقدح فی التتابع إجماعا منّا،و لکن هل یأثم؟قیل:نعم، لأن تتابع الشهرین إنما یتحقّق لغة و عرفا بإکمالهما،فإذا لم یحصل فلا أقلّ من الإثم،و لا استبعاد فی الإجزاء معه للنصّ.و ذهب الأکثر إلی عدم الإثم بذلک، للأصل،و لأن التتابع إن صدق بذلک فلا وجه للإثم،لتحقّق الامتثال،و إلا لم یجز،و لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام أنه قال:«و التتابع أن یصوم شهرا و من الآخر أیّاما أو شیئا منه» (6)الحدیث.و وجّه مع الخبر:أن التتابع وقع

ص:84

..........

صفة للشهرین لا للأیّام،و تتابع الشهرین یحصل بالشروع فی الثانی متابعا للأول.

و فیه نظر.و الأولی الاعتماد علی النصّ.

و لو کان المکفّر بالصوم عبدا فالمشهور تحقّق المتابعة بخمسة عشر یوما، فیجوز تفریق الباقی.و کذا لو وجب علی الحرّ صوم متتابع بنذر و شبهه،لروایة الفضیل بن یسار عن أبی جعفر علیه السلام قال فی رجل جعل علی نفسه صوم شهر فصام خمسة عشر یوما ثمَّ عرض له أمر،فقال:«جائز له أن یقضی ما بقی علیه،و إن کان أقلّ من خمسة عشر یوما لم یجز له حتی یصوم شهرا تامّا» (1).

و مثله روی موسی بن بکر (2)عن الصادق علیه السلام.و فی طریق الروایتین ضعف بموسی بن بکر،لکن العمل بمضمونهما مشتهر بین الأصحاب أو متّفق علیه.و مع ذلک فهما ظاهرتان فی الشهر المنذور،أما ما یجب کفّارة علی العبد فلا،لکن ألحقه الشیخ (3)و أتباعه (4)،و المصنّف تردّد فیه فی الصوم (5)و جزم به هنا.

و اعلم أنه مع الإخلال بالمتابعة حیث تعتبر یفسد صوم الماضی و یجب الاستئناف،و هل یأثم بذلک؟قیل:نعم،لأنه إبطال للعمل و هو منهیّ (6)عنه.

و یحتمل عدم الإثم،لأن العبادة لم تبطل فی نفسها،إذ صوم کلّ یوم منفک عن

ص:85

و العذر الذی یصحّ معه(1)البناء:الحیض،و النفاس،و المرض، و الإغماء،و الجنون.أما السفر،فإن اضطرّ إلیه کان عذرا،و إلاّ کان قاطعا للتتابع.

و لو أفطرت الحامل أو المرضع خوفا علی أنفسهما لم ینقطع التتابع، و لو أفطرتا خوفا علی الولد قال فی المبسوط (1):ینقطع،و فی الخلاف (2):لا ینقطع،و هو أشبه.

و لو أکره علی الإفطار لم ینقطع التتابع،سواء کان إجبارا کمن وجر الماء فی حلقه،أو لم یکن کمن ضرب حتی أکل.و هو اختیار الشیخ فی الخلاف (3)،و فی المبسوط (4)قال بالفرق.

الآخر،فإذا مضی النهار و حکم بانعقاده لا یلحقه البطلان بعد ذلک.نعم،اللازم من الإخلال بالمتابعة عدم الإجزاء عن الکفّارة لا بطلان ما مضی رأسا.و تظهر الفائدة فی حصول الثواب علی ما مضی صحیحا فی الجملة علی الثانی دون الأول.و یظهر من الشیخ فخر الدین (5)الإجماع علی الإثم بالإخلال بالمتابعة.

و فیه نظر.

قوله:«و العذر الذی یصحّ.إلخ».

لمّا بیّن اشتراط التتابع فی صوم الشهرین نبّه علی مواضع یمنع الصوم و لا یقطع التتابع،و مواضع مختلف فیها:

فمنها:عروض الحیض و النفاس.و هما غیر قاطعین للتتابع إجماعا،لأنهما طبیعیّان لا اختیار فیهما للمکلّف،فلو قطعا التتابع لزم عدم إمکان الصوم عن

ص:86

..........

الکفّارة لذات الحیض غالبا و هو حرج،و التأخیر إلی بلوغ (1)سنّ الیأس تغریر بالواجب و غیر موثوق بالبقاء إلیه.و فی معناهما:المرض المانع من الصوم و الإغماء،لاشتراک الجمیع فی المقتضی و هو عدم اختیار المکلّف فی الإفطار، خلافا لبعض العامّة (2)حیث حکم بقطع المرض فارقا بینه و بین الحیض بأن المرض لا ینافی الصوم بذاته،و إنما خرج عنه بفعله،بخلاف الحیض،و جوابه منع عدم المنافاة،فإن المرض الذی یتضرّر معه بالصوم مانع منه و إن لم یفطر بنفسه،فکان کالحیض.

و یدلّ علی حکم الأمرین صحیحة رفاعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سألته عن رجل علیه صیام شهرین متتابعین فصام شهرا و مرض،قال:یبنی علیه،اللّه حبسه،قلت:امرأة کان علیها صیام شهرین متتابعین فصامت و أفطرت أیّام حیضها،قال:تقضیها،قلت:فإن قضتها ثمَّ یئست من الحیض،قال:لا تعیدها أجزأها ذلک» (3).و مثله صحیحة محمد بن مسلم (4)عن أبی جعفر علیه السلام.

و منها:السفر.فإن عرض فی الأثناء و لم یکن ضروریّا قطع التتابع اتّفاقا، لأن القطع جاء من قبل المکلّف،فکان کالإفطار بغیره.و إن کان ضروریّا-و هو الذی یخاف بترکه علی نفسه أو ماله و ما فی معناه-جاز الإفطار و لم یقطع التتابع،لأنه بالاضطرار إلیه کالمضطرّ إلی الإفطار بالمرض و نحوه،و یجب تقییده

ص:87

..........

بما إذا لم یعلم قبل الشروع فیه بعروض السفر فی أثنائه،و إلاّ کان الشروع فیه مع العلم بعروضه کالشروع فیه فی زمان لا یسلم له صوم ما یحصل به التتابع.

و منها:لو أفطرت الحامل أو المرضع.فإن کان للخوف علی أنفسهما لم ینقطع التتابع،لأن ذلک بمنزلة المرض.و لو أفطرتا خوفا علی الولد فللشیخ قولان:

أحدهما (1):أنه کذلک،لاشتراکهما فی الضرورة المسوّغة للإفطار،فکان عذار.و هو الأقوی.

و الثانی (2):أنه یقطع التتابع،لأنهما یفطران لغیرهما،بخلاف المریض،و لهذا فارقتا المریض فی لزوم الفدیة فی رمضان،و فی حکم إفطارهما لضرورة الولد إفطار منقذ الغیر من الهلاک.

و منها:المکره علی الإفطار لا ینقطع تتابعه،سواء رفع اختیاره أصلا کما لو وجر فی جوفه ما یفطر به،أم لا کما إذا توعّده بالضرب حتی أفطر، لاشتراکهما فی الإکراه المسوّغ للإفطار،فکان عذرا،خلافا للشیخ (3)حیث فرّق بینهما،فجعل الثانی قاطعا للتتابع،لأنه فعل المفطر باختیاره،بخلاف الأول.

و هو ممنوع،لاشتراک الأمرین فی الإکراه عرفا،فیدخل تحت عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«رفع عن أمّتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه» (4).

و من المواضع المختلف فی قطعه بها و لم یذکره المصنّف ما لو نسی النیّة

ص:88

و لو عرض(1)فی أثناء الشهر الأول زمان لا یصحّ صومه عن الکفّارة-کشهر رمضان و الأضحی-بطل التتابع.

فی بعض أیّام الشهر الأول و لم یذکر إلاّ بعد الزوال،فإن الصوم یفسد،و لکن هل یقطع التتابع وجهان؟من ارتفاع حکم النسیان بالخبر،و انقطاع التتابع حکم من أحکامه فیکون مرتفعا،و من أن المعتبر وجوب شهرین متتابعین و ببطلان یوم منها لا تتحقّق المتابعة،و ترک النیّة بإهماله،إذ هو مخاطب بإیقاعها کلّ لیلة، فالتفریط منسوب إلیه،إذ کان یجب علیه الاستعداد لها.

و فی الدلیل من الجانبین نظر،لأن ظاهر الحدیث ارتفاع المؤاخذة علیه لا جمیع الأحکام،و القدرة علی دفع النسیان مطلقا بدیهیّ البطلان.و الأقوی أنه عذر حیث لا تقصیر.

قوله:«و لو عرض.إلخ».

حیث کان التتابع واجبا وجب تحرّی زمان یسلم فیه القدر المعتبر منه من باب مقدّمة الواجب.فلو شرع فیه فی زمان لا یسلم فیه شهر و یوم،کما لو شرع فیه فی أول شعبان أو بعد العشر الأول من ذی القعدة و نحو ذلک،لم یصحّ.و فی صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال فی رجل صام فی ظهار شعبان ثمَّ أدرکه شهر رمضان قال:«یصوم شهر رمضان و یستأنف الصوم، فإن صام فی الظهار فزاد فی النصف یوما قضی بقیّته» (1).

ثمَّ إن علم ابتداء بعدم السلامة لم ینعقد الصوم أصلا،لعدم اجتماع الشرائط المعتبرة فیه حینئذ.و إن لم یعلم بذلک حتی شرع،کما لو ابتدأ به تاسع ذی القعدة فاتّفق نقصان الشهر،انقطع التتابع حینئذ،لتبیّن عدم الشرط.

ص:89

..........

و یحتمل عدم جواز الشروع فیه علی هذا الوجه،لعدم الوثوق بإکمال العدد.

و یضعّف بأن الوثوق غیر شرط (1)،و الأصل عدم نقصان الشهر.و یحتمل علی هذا أن یعذر فی انقطاع التتابع،لأن النقصان وقع بغیر اختیاره بعد أن حکم بصحّته.

و علی کلّ حال،فقول المصنّف:«لو عرض فی أثناء الشهر الأول- إلی قوله-بطل التتابع»لیس بجیّد،لأن بطلان التتابع فرع صحّة الصوم، و متی عرض ذلک فی أثناء الشهر الأول کما مثّل فالشرط معلوم فقده ابتداء فلا ینعقد الصوم،و لا ینسب الحکم إلی بطلان التتابع،إلاّ أن یحمل علی ما لو احتمل السلامة فعرض المانع کما صوّرناه.و کذا قوله:«عرض فی أثناء الشهر الأول»فإن الحکم غیر مقصور علیه.و الأولی التعبیر (2)بعروض المانع من الصوم فی أثناء العدد المعتبر فی التتابع،لیشمل ذلک الیوم الذی بعد الشهر الأول.

هذا کلّه فی حقّ العالم بالأهلّة.أما المحبوس الذی یصوم بالظنّ لو توخّی شهرین فعرض المانع من الصوم قبل أن یکمل شهرا و یوما،فالأقوی عدم انقطاع التتابع،لأن ذلک عذر فی حقّه کالمرض و الحیض و غیرهما.

ص:90

..........

اتی بعرق من تمر فیه خمسة عشر صاعا فقال:«خذ هذا فأطعم عنک ستّین مسکینا»و هذا المبلغ إذا قسّم علی ستّین کان لکلّ واحد منهم مدّ،لأن الصاع أربعة أمداد.و روی عبد اللّه بن سنان فی الصحیح عن الصادق علیه السلام:«إذا قتل خطأ أدّی دیته ثمَّ أعتق رقبة،فإن لم یجد صام شهرین متتابعین،فإن لم یستطع أطعم ستّین مسکینا مدّا مدّا» (1)و لقوله تعالی فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً الشامل للمدّ و ما فوقه و ما دونه لکن خرج ما دونه بالإجماع فیبقی الباقی مجزیا.

و قال الشیخ فی کتبه (2)الثلاثة الفروعیّة:أقلّه مدّان،محتجّا بإجماع الفرقة و طریقة الاحتیاط.و جوابه:منع الإجماع،و الاحتیاط قد یکون فی الأقلّ کما إذا أوصی بالکفّارة و لم یبیّن القدر و له أطفال و نحو ذلک.

و المعتبر من المدّ الوزن لا الکیل عندنا،لأن المدّ الشرعی مرکّب من الرطل،و الرطل مرکّب من الدرهم،و الدرهم مرکّب من وزن الحبّات،و یسمّی درهم الکیل.و یترکّب من المدّ الصاع،و من الصاع الوسق.فالوزن أصل الجمیع، و إنما عدل إلی الکیل فی بعض المواضع تخفیفا. (3)و تظهر الفائدة فی اعتبار الشعیر بالکیل و الوزن،فإنهما مختلفان جدّا بالنسبة إلی مقدار البرّ بالکیل.

و ثانیها:المصروف إلیه و هو ستّون مسکینا.و لا یجزی الصرف إلی ما دون الستّین و إن راعی العدد فی الدفع،بأن دفع إلی مسکین واحد فی ستّین یوما،خلافا لأبی حنیفة (4)حیث اجتزأ بالصرف إلی واحد فی ستّین یوما.و لا

ص:92

..........

یجزی الصرف إلیه دفعة إجماعا.

لنا:أن إطعام الستّین مسکینا یشتمل علی وصف و هو المسکنة،و علی عدد و هو الستّون،فکما لا یجوز الإخلال بالوصف لا یجوز الإخلال بالعدد،کما أن قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1)فیه تعرّض لوصف و عدد،و کما لم یجز الإخلال بالوصف لم یجز الإخلال بالعدد،حتی لا (2)یکون شهادة واحد مرّتین کشهادة اثنین.و لا فرق بین کون العدد مجتمعین فی بلد واحد أو بلدان کثیرة مع إمکان التوصّل إلیهم،فیجب السعی علی إطعام العدد،لتوقّف الواجب علیه،فإن تعذّر الوصول إلی العدد جاز حینئذ الاقتصار علی الممکن،و فرّق العدد علیهم بحسب الأیّام،حتی لو لم یجد سوی واحد فرّق علیه فی ستّین یوما.

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و مستنده لا یخلو من ضعف.و الآیة ظاهرة فی عدم إجزاء ما دون العدد مطلقا،فیبقی فی الذمّة إلی أن یوجد.مع أنه روی إسحاق بن عمّار فی الموثّق قال:«سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن إطعام عشرة مساکین أو إطعام ستّین مسکینا،أ یجمع ذلک لإنسان واحد یعطاه؟فقال:

لا و لکن یعطی إنسانا إنسانا کما قال اللّه تعالی» (3).و الشیخ (4)و الجماعة (5)حملوا

ص:93

..........

ذلک علی حالة الاختیار و وجود العدد،أما مع تعذّره فیجزی،لروایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:إن لم یجد فی الکفّارة إلاّ الرجل و الرجلین فلیکرّر علیهم حتی یستکمل العشرة،یعطیهم الیوم ثمَّ یعطیهم غدا» (1).و لا یخفی علیک ضعف سند هذه الروایة،لکن الحکم مشهور لا رادّ له.

و ثالثها:جنس الطعام.و المعتبر منه القوت الغالب من الحنطة و الشعیر و دقیقهما و خبزهما.و أما قوله تعالی فی کفّارة الیمین مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ (2)فإما کنایة عن الغالب،أو محمول علی الفضل،و یجزی التمر و الزبیب.

و یستحبّ أن یضمّ إلیه الأدم،و هو ما جرت العادة بأکله مع الخبز،مائعا کان کالزیت و الدبس،أو جامدا کالجبن و اللحم.

و قال المفید (3):یجب ضمّه إلیه،و تبعه تلمیذه سلاّر (4)،لروایة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام و قد سأله عن أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ فقال:

«ما تقوّتون به عیالکم من أوسط ذلک،قلت:و ما أوسط ذلک؟قال:الخلّ و الزیت و التمر و الخبز،یشبعهم به مرّة واحدة» (5)،و روایة أبی جمیلة عن أبی

ص:94

و یجوز أن یعطی العدد(1)متفرّقین،و مجتمعین،إطعاما و تسلیما.

و یجزی إخراج الحنطة[و الشعیر]و الدقیق و الخبز.

و لا یجزی إطعام الصغار منفردین،و یجوز منضمّین.و لو انفردوا احتسب الاثنان بواحد.

عبد اللّه علیه السلام قال:«کفّارة الیمین عتق رقبة،و إطعام عشرة مساکین من أوسط ما تطعمون أهلیکم،أو کسوتهم،و الوسط:الخلّ و الزیت،و أرفعه:الخبز و اللّحم» (1).و حملتا علی الاستحباب،لصدق الطعام بدونه.و لحسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ قال:«هو ما یکون-إلی أن قال-:و إن شئت جعلت لهم إداما،و الإدام أدناه:

ملح،و أوسطه:الزیت و الخلّ،و أرفعه:اللحم» (2).

قوله:«و یجوز أن یعطی العدد.إلخ».

ما تقدّم (3)من تقدیر الإطعام بالمدّ و المدّین إنما هو مع تسلیمه إلی المستحقّ،و ذلک غیر لازم،بل یتخیّر بینه و بین أن یطعمه إلی أن یشبع، لصدق الإطعام بذلک،بل ربما کان أدخل فی معناه.و حینئذ فلا یتقدّر بقدر.

و کما یجوز إطعام العدد و تسلیمهم مجتمعین،یجوز متفرّقین،لصدق الإطعام علی التقدیرین.

ثمَّ إن سلّم المدّ فلا فرق بین الکبیر و الصغیر.و إن اقتصر علی الإطعام اشترط کونهم کبارا أو مختلطین من الصغار و الکبار،فلو انفرد الصغار بالأکل

ص:95

..........

احتسب الاثنان منهم بواحد.أما جواز احتساب المختلطین فلصدق إطعام العدد، و فی حسنة الحلبی السابقة (1)أنه یکون فی البیت من یأکل أکثر من المدّ،و منهم من یأکل أقلّ من المدّ،فبیّن ذلک بقوله تعالی مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ .و ظاهر النصّ و الفتوی عدم الفرق بین کون الکبار بقدر الصغار و أقلّ.

و یدلّ علی عدم إجزاء الصغار منفردین روایة غیاث عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یجزی إطعام الصغیر فی کفّارة الیمین،و لکن صغیرین بکبیر» (2).

و الروایة ضعیفة السند،لکن ضعفها منجبر بالشهرة عندهم.و ظاهرها و إن کان یقتضی عدم إجزاء الصغیر مطلقا إلاّ أنها محمولة علی حالة انفراد الصغار، جمعا بینها و بین روایة أبی بصیر السابقة و روایة یونس بن عبد الرحمن عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن رجل علیه کفّارة إطعام مساکین،أ یعطی الصغار و الکبار سواء و الرجال و النساء،أو یفضّل الکبار علی الصغار،و الرجال علی النساء؟فقال:کلّهم سواء» (3).

و یمکن أن یقال فی هذه الروایة:إنها تدلّ علی حکم التسلیم،و لا نزاع فی استواء الصغیر و الکبیر فیه،إنما الکلام فی الإطعام و هی لا تدلّ علیه.و روایة أبی بصیر[1]المتضمّنة لاختلاف الآکلین فی البیت لا تدلّ علی التسویة أیضا بین

ص:96

..........

الصغیر و الکبیر،لأن الاختلاف فی الأکل یتحقّق فی الکبار أیضا.و تبقی روایة غیاث لا معارض لها إن اعتبرت،لکن عموم الآیة (1)یقتضی الاکتفاء بالصغیر فی الإطعام کالکبیر مطلقا.و حینئذ فیمکن أن یقال:خرج منه ما إذا انفرد الصغار بالاتّفاق علیه فیبقی الباقی،و لا التفات حینئذ إلی دلالة الروایات و إن کانت هی أصل الوفاق علی حکم الصغار.

إذا تقرّر ذلک فتمام البحث یتوقّف علی أمور:

الأول:الواجب علی تقدیر الإطعام إشباعه مرّة واحدة علی المشهور، لصدق الإطعام المأمور به فی الآیة (2)بها،و لروایة أبی بصیر السابقة (3)و قال فیها:

«یشبعهم به مرّة واحدة».و قال المفید (4)و جماعة (5):یشبعه فی یومه.و قال ابن الجنید (6):یشبعه فی الغداء و العشاء.و الأصحّ الأول.

الثانی:لا یتقدّر الإشباع بقدر بل ما یحصل به عادة،سواء زاد عن المدّ أم نقص.فلو لم یکفه المدّ زاده حتی یشبع،کما أنه لو شبع بدونه کفی.

الثالث:یجزی إخراج المدّ من الحنطة و الدقیق و الخبز،و إن توقّف الأوّلان علی عمل زائد إلی أن یصیر مأکولا بالفعل،للعموم (7).و قال ابن الجنید (8):تجب مئونة طحنه و خبزه و أدمه.و فی حسنة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه

ص:97

..........

السلام:«فی کفّارة الیمین مدّ من حنطة و حفنة،لتکون الحفنة فی طحنه و حطبه» (1).و هو محمول علی الأفضلیّة جمعا.

الرابع:المعتبر إخراج عین الطعام،فلا تجزی القیمة.نعم،لو أراد الاقتصار علی بعض الواجب جاز شراؤه من المستحقّ بعد احتسابه علیه ثمَّ احتسابه علی غیره علی کراهة،فیتأدّی الواجب بمدّ واحد.

الخامس:لا یجوز نقصان المستحقّ عن المدّ علی تقدیر التسلیم و إن کثر المستحقّون و ضاق العدد،بل یتخیّر منهم بعدد الواجب،فلو دفع الستّین إلی مائة و عشرین أجزأ عنه نصف المخرج،و وجب أن یکمل لستّین منهم ثلاثین مدّا کلّ واحد نصف مدّ.ثمَّ إن علم الباقون بالحال جاز الرجوع علیهم بما زاد،و إلاّ فمع بقاء العین خاصّة.و کذا لو دفع إلی الواحد أزید من مدّ.

السادس:لا تقدیر فی الکبر و الصغر (2)شرعا،فیرجع فیهما إلی العرف.

و لا یختصّ الکبیر بالبالغ،بل العبرة بکثرة الأکل و قلّته بحیث یقارب الأکل المتوسّط من الکبار،و لعلّ بلوغ عشر سنین یقارب ذلک غالبا.

السابع:لو أخرج الحنطة أو الزبیب و نحوهما اشترط کونه سلیما من العیب و ممازجة غیره کالزّؤان و التراب.و یعفی عن المعتاد منهما و من نحوهما.

ص:98

و یستحبّ الاقتصار(1)علی إطعام المؤمنین،و من هو بحکمهم، کالأطفال.و فی المبسوط:یصرف إلی من تصرف إلیه زکاة الفطرة،و من لا یجوز هناک لا یجوز هنا.

و الوجه جواز إطعام المسلم الفاسق.و لا یجوز إطعام الکافر،و کذا الناصب.

قوله:«و یستحبّ الاقتصار.إلخ».

للأصحاب فی اشتراط الإیمان فی المستحقّ للکفّارة أقوال:

أحدها:أنه لیس بشرط،بل یکفی الإسلام حیث لا یکون محکوما بکفره من فرقهم کالناصب.و هو مختار المصنّف،لعموم قوله تعالی فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً (1)و إِطْعامُ عَشَرَةِ مَساکِینَ (2)و خصوص صحیحة یونس بن عبد الرحمن عن أبی الحسن علیه السلام قال:«سألته عن رجل علیه کفّارة إطعام مساکین،أ یعطی الصغار و الکبار سواء،و الرجال و النساء،أو یفضّل الکبار علی الصغار،و الرجال علی النساء؟فقال:کلّهم سواء،و یتمّم إذا لم یقدر من المسلمین و عیالاتهم تمام العدّة التی تلزمه أهل الضعف ممّن لا ینصب» (3).

و موثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن الکاظم علیه السلام و قد سأله عن الکفّارة و قال:«قلت:فیعطیه ضعفاء من غیر أهل الولایة؟قال:نعم و أهل الولایة أحبّ إلیّ» (4).

ص:99

..........

و ثانیها:اشتراطه مع الإمکان،فإن لم یجد تمام العدّة کذلک جاز إعطاء المستضعف من المخالفین.و هو قول الشیخ فی النهایة (1)،و قوّاه فی المختلف (2).و لیس علیه نصّ بخصوصه،لکنّه حمله علی الزکاة،فقد اختلفت الأخبار فی اعتبار الإیمان فیها،فجمع الشیخ بینها بحمل أخبار الجواز علی المستضعف.

و ثالثها:اشتراط کونه مؤمنا أو مستضعفا.و هو قول الشیخ فی المبسوط (3)و العلاّمة فی الإرشاد (4).أمّا[فی] (5)المبسوط فإنه جعل مصرفها مصرف زکاة الفطرة،و قد جوّز صرف زکاة الفطرة إلی المستضعف،و حمل الروایات الدالّة علی جواز صرفها إلی غیر أهل الولایة علی المستضعف منهم.و أما فی الإرشاد فإنه منع من إعطائها المخالف،و استحبّ فیه أن یکون من المؤمنین و أولادهم، فبقی المستضعف خارجا عن القسمین و یقتضی جواز إطعامه منها.

و رابعها:اشتراط الإیمان حتی لو لم یجد أخّرها إلی أن یتمکّن.و هو قول ابن الجنید (6)و ابن البرّاج (7)و ابن إدریس[1]و العلاّمة فی القواعد (8)

ص:100

..........

و التحریر (1).

و خامسها:اشتراط الإیمان کذلک و العدالة.و هو قول ابن إدریس (2)،لأنه جعل مصرفها مصرف الزکاة،و اشترط فی مستحقّ الزکاة العدالة.

و دلیل هذه الأقوال کلّها راجع إلی دلیلهم فی الزکاة،و الملازمة ممنوعة.

و قول المصنّف هنا هو الأقوی.

و اعلم أنّ المصنّف لم یبیّن فی الکتاب ما یعتبر فی المستحقّ زیادة علی الإسلام،و لا ریب فی اعتبار المسکنة،لأنها منصوص الآیة (3)،و لا یتعدّی إلی غیره من أصناف مستحقّی الزکاة غیر الفقیر حتی الغارم،و إن استغرق دینه ماله إذا ملک مئونة السنة.و کذا ابن السبیل إن أمکنه أخذ الزکاة أو الاستدانة،و إلاّ ففی جواز أخذه نظر،من حیث إنه حینئذ فی معنی المسکین،و من أنه قسیم له مطلقا.و یظهر من الدروس (4)جواز أخذه لها حینئذ.و اختلف فی الفقیر، و الأقوی جواز دفعها إلیه،إما لکونه أسوء حالا کما ذهب إلیه بعضهم (5)،أو لأن کلّ واحد من المسکین و الفقیر یدخل فی الآخر حیث ینفرد بالذکر،و إنما یبحث عن الأسوء حالا منهما علی تقدیر الاجتماع کآیة (6)الزکاة.

ص:101

..........

و أبی الصلاح (1)،و العلاّمة فی القواعد (2)،و ولده (3).

و منشأ الاختلاف اختلاف الأخبار،فروی الحلبی فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی کفّارة الیمین یطعم عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ من حنطة أو من دقیق و حفنة،أو کسوتهم لکلّ إنسان ثوبان» (4)الحدیث.و مثله روی علی بن أبی حمزة (5)عنه علیه السلام.و روی أبو بصیر فی الصحیح قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام-إلی قوله-قلت:کسوتهم،قال:ثوب واحد» (6).و روی الحسین بن سعید عن رجاله عن الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:و فی کفّارة الیمین ثوب یواری عورته،و قال:ثوبان» (7).

و روی محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام إلی قوله:«قلنا:فمن وجد الکسوة،قال:ثوب یواری عورته» (8).و روی معمر بن عثمان قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عمّن وجبت علیه الکسوة فی کفّارة الیمین،قال:ثوب یواری عورته» (9).

ص:103

..........

و الشیخ (1)جمع بین هذه الأخبار بحمل وجوب الثوبین علی من یقدر علیهما،و وجوب الواحد علی من لا یقدر إلاّ علیه.و هو حمل بعید لیس فی الأخبار إشعار به.و لو جمع بینها (2)بحمل الثوبین علی الأفضلیّة و الثوب علی الإجزاء کان أجود.و یمکن ترجیح الثوبین مطلقا بأن خبرهما الصحیح أصحّ من خبر أبی بصیر الصحیح،لاشتراک أبی بصیر،و صحّته إضافیّة کما بیّنّاه (3)مرارا،بخلاف صحیح الحلبی،و باقی الأخبار شواهد، لأنها ضعیفة الإسناد أو مرسله،فإن محمد بن قیس الذی یروی عن الباقر علیه السلام مشترک بین الثقة و غیره،و خبر حسین بن سعید مرسل،و معمر بن عثمان مجهول،لکن یعضده إطلاق الکسوة فی الآیة (4)،فإنها صادقة بالثوب الواحد.

و اعلم أن المعتبر فی الثوب أو الثوبین ما یتحقّق به الکسوة عرفا،کالجبّة و القمیص و الإزار و السراویل و المقنعة للأنثی،دون المنطقة و الخفّ و القلنسوة.

و أقلّه ما یستر العورتین،کالمئزران اعتید لبسه و إلاّ فلا.و لو صلح کسوة للصغیر دون الکبیر کفی إن دفعه بنیّة الصغیر دون الکبیر.و المعتبر فی جنسه ما یعدّ معه کسوة عرفا،کالقطن و الکتّان و الصوف،و الحریر للنساء،و الفرو و الجلد المعتادین،و کذا القنّب و الشعر إن اعتیدا (5)،و إلاّ فلا.و تجزی کسوة الصغار و إن

ص:104

..........

جعفر علیه السلام قال:«من ضرب مملوکا حدّا من الحدود من غیر حدّ أوجبه المملوک علی نفسه لم یکن لضاربه کفّارة إلاّ عتقه» (1).و ظاهرهم أنه علی سبیل الوجوب.و أنکره ابن إدریس (2)،لعدم دلیل یدلّ علیه.و اختار المصنّف و العلاّمة (3)و أکثر المتأخّرین (4)الاستحباب.و احتجّ له فی المختلف (5)بأنه فعل محرّم،و العتق مسقط لذنب القتل و هو أعظم من الضرب،فاستحبّ العتق.و لو استند إلی الروایة کان أجود.

و المتبادر من الحدّ المتجاوز هو المقدار من العقوبة المستحقّة علی ذلک الفاعل،مع إطلاق الحدّ علیه شرعا،فلا یدخل التعزیر.و یعتبر فیه حدّ العبید لا الأحرار.و قیل (6):یعتبر حدّ الأحرار،لأنه المتیقّن،و لأصالة بقاء الملک سلیما عن تعلّق حق العتق علی مالکه.و هذا یتأتّی علی القول بالوجوب،أما علی الاستحباب فلا،لأن المعلّق علی مفهوم کلّی یتحقّق بوجوده فی ضمن أیّ فرد فرض من أفراده،و حمله علی حدّ لا یتعلّق بالمحدود بعید جدّا،[مع أن ظاهر الروایة ما ذکرناه من اعتبار حدّ العبد حدّا] (7).و لا فرق فی المملوک بین الذکر و الأنثی،لتناوله لهما.

ص:106

..........

إلی أن الکفّارة نوع تطهیر یختلف حاله باختلاف الوقت،کما فی الحدّ مثلا،فإنه لو زنی و هو رقیق ثمَّ أعتق أو بکر ثمَّ صار محصنا یقام علیه حدّ الأرقّاء و الأبکار.

و یتفرّع علی ذلک ما لو کان قادرا علی العتق وقت الوجوب فلم یعتق ثمَّ أعسر،فینتقل إلی الصیام علی الأول.و لو کان عاجزا عن العتق قادرا علی الصوم،ثمَّ تجدّد عجزه عنه،وجب علیه الإطعام مع تمکّنه منه،و علی الثانی یبقی الواجب وقت الوجوب فی ذمّته،و لا ینتقل عنه.و لو انعکس فکان معسرا وقت الوجوب ثمَّ أیسر وجب العتق،أو کان عاجزا عنه و عن الصوم ثمَّ قدر علی الصوم وجب علی الأول دون الثانی،لکن لو تبرّع به أجزأ کما لو تکلّف الفقیر العتق و لو بالاقتراض،مع احتمال العدم،لأنه لیس من أهله.

و ممّا یتفرّع علیه ما لو کان المکفّر عبدا حالة الوجوب فأعتق قبل أن یشرع فی الصوم و أیسر،فإنه یجب علیه العتق،لقدرته علیه بناء علی اعتبار حالة الأداء،و لو اعتبرنا حالة الوجوب لم یجب العتق.و ربما قیل بعدم وجوبه علیه علی القولین،لأن کفّارة العبد لا تکون بالعتق،و یفرّق بینه و بین العاجز الحرّ إذا تجدّدت قدرته:بأن الرقّیة مانع السبب،و العجز مانع الحکم،فإذا قدر عمل السبب عمله،بخلاف ما إذا أعتق،لفقد سبب الحکم بالعتق حین وجوب الکفّارة،و عدم کونه من أهل الإعتاق حینئذ.

و اعلم أنه علی تقدیر اعتبار حالة الأداء لا یخلو تعیین الواجب قبله من غموض،لأن المحکوم بوجوبه حال المخاطبة بها من الخصال لیس هو المراد عند الأداء،لعدم اجتماع شرائطه حینئذ،بل إما أن یقال:الواجب أصل الکفّارة

ص:109

..........

و قال ابن الجنید (1):لو أیسر قبل صوم أکثر من شهر وجب العتق،لصحیحة محمد بن مسلم أیضا عن أحدهما علیهما السلام فی رجل صام شهرا من کفّارة الظهار ثمَّ وجد نسمة،قال:«یعتقها و لا یعتدّ بالصوم» (2).و هی محمولة علی الأفضل،جمعا بینها و بین صحیحته الأخری.

و کذا البحث فیما لو عجز عن الصیام فدخل فی الإطعام ثمَّ قدر علی الصوم،فإنه لا یجب العود إلیه،لما ذکر من التعلیل.و یزید هنا أنه لا معارض من جهة النصّ.و یتحقّق الشروع فی الصوم بدخول جزء من الیوم و لو لحظة،و فی الإطعام بشروع المسکین فی الأکل إن کفّر به،و تسلیم مدّ إلیه إن کفّر بالتسلیم.

و اعلم أن سقوط الحکم بالعتق علی تقدیر الشروع فی الصوم یصیر مراعی بإکمال الصوم علی الوجه المأمور به،فلو عرض فی أثنائه ما یقطع التتابع و وجدت القدرة علی العتق حینئذ-إما باستمرار السابق أو بأمر متجدّد-وجب العتق،لوجود المقتضی له و هو القدرة علیه قبل أن یشرع فی الصوم،لأنه ببطلان السابق ینزّل منزلة من لم یصم أصلا بالنسبة إلی الکفّارة،و إن لم یحکم ببطلان صوم الأیّام السابقة فی نفسها بالنسبة إلی الثواب علیها.

و لو فقدت القدرة علی الإعتاق قبل أن یجب استئناف الصوم بقی حکم الصوم بحاله.و مثل هذا ما لو وجد المتیمّم الماء بعد الشروع فی الصلاة إذا لم نقل بالقطع،فإنه لا یفسد التیمّم،إلاّ أن یستمرّ وجدان الماء إلی أن

ص:112

..........

الدروس (1)بین الخبرین بالتخییر بین الأمرین.

و فی اشتراط التتابع فی الثمانیة عشر وجهان،من أصالة البراءة،و کون التتابع واجبا فی الأصل فکذا فی البدل.و الملازمة ممنوعة.

و خرّج العلاّمة (2)وجوب الإتیان بالممکن من الصوم و الصدقة و إن تجاوز الثمانیة عشر،عملا بعموم:«إذا أمرتکم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» (3)حتی لو أمکن الشهران متفرّقین وجب مقدّما علی الثمانیة عشر.

و فی الجمع بین ذلک و الحکم بالثمانیة عشر بخصوصه نظر.و قطع النظر عن هذا البدل و الرجوع إلی العموم[1]أولی من تکلّف هذا الجمع.و علی تقدیر ثبوته لا وجه لوجوب الزائد عنه و إن قدر علیه،لأن قصد (4)البدلیّة یوجب ذلک.

و فهم بعضهم أن الصدقة بعد العجز عن صوم الثمانیة عشر عن کلّ یوم من أیّام الستّین لا الثمانیة عشر.و هو لا یتمّ علی إطلاقه،لأن من جملة موجب الشهرین الکفّارة المخیّرة کما قرّرناه،و الانتقال فیها إلی صوم الثمانیة عشر مشروط بالعجز عن الستّین،فکیف یرجع إلیها بعد الخروج منها؟ثمَّ علی تقدیر إرادة ما یعمّ المخیّرة لا وجه للتقیید بالعجز عن الشهرین فی الانتقال إلی الثمانیة

ص:120

..........

عشر،لأنها مشروطة (1)بالعجز عن الإطعام أیضا.

و بالجملة لیس لهذا الحکم مرجع یعتدّ به حتی یلحظ و یرتّب (2)علیه ما یناسبه من الأحکام.

و أما الاستغفار بعد العجز عن جمیع ذلک فهو بدل مشهور بین الأصحاب و مختصّ بهم،و لا یختصّ عندهم بکفّارة،بل یجزی (3)فی جمیع الکفّارات عند العجز عن خصالها،إلاّ الظهار فقد تقدّم (4)فیه الخلاف.و قد تقدّم فی روایة (5)أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«کلّ من عجز عن الکفّارة التی تجب علیه من صوم أو عتق أو صدقة فی یمین أو نذر أو قتل أو غیر ذلک ممّا تجب علی صاحبه فیه الکفّارة فالاستغفار له کفّارة ما خلا یمین الظهار»الحدیث.و فی الطریق ضعف.و روی زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«سألته عن شیء من کفّارة الیمین إلی أن قال:قلت:فإنه عجز عن ذلک،قال:فلیستغفر اللّه عزّ و جلّ و لا یعود» (6).و فی طریقها ابن بکیر و ابن فضّال.مع أنه لم ینقل جعله بدلا فی الکفّارات التی سئل عنها النبی (7)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم

ص:121

..........

فی رمضان و الظهار و غیرهما،و قد تقدّم (1)بعضه،مع اعتراف السائل بالعجز عن الخصال.

و یظهر من الأصحاب الاتّفاق علی جعل الاستغفار بدلا فی غیر الظهار.

و المعتبر منه مرّة واحدة بالنیّة عن الکفّارة ضامّا إلی اللفظ الندم علی ما فعل و العزم علی عدم العود إن کانت عن ذنب،و إلاّ کفی مجرّد الاستغفار و کان وجوبه تعبّدا أو عن ذنب غیره علی تقدیره.

و لو تجدّدت القدرة علی الکفّارة بعده ففی وجوبها وجهان.و فی روایة (2)إسحاق بن عمّار فی المظاهر:یستغفر و یطأ،فإذا وجد الکفّارة کفّر.و قد تقدّم (3)البحث فی ذلک کلّه.

ص:122

ص:124

کتاب الإیلاء و النظر فی أمور أربعة:

و لا ینعقد الإیلاء(1)إلاّ بأسماء اللّه سبحانه،مع التلفّظ،و یقع بکلّ لسان مع القصد إلیه.

و اللفظ الصریح:و اللّه لا أدخلت فرجی فی فرجک،أو یأتی باللفظة المختصّة بهذا الفعل،أو ما یدلّ علیها صریحا.

و المحتمل کقوله:لا جامعتک أو لا وطئتک.فإن قصد الإیلاء صحّ، و لا یقع مع تجرّده عن النیّة.أما لو قال:لا جمع رأسی و رأسک بیت أو مخدّة،أو لا ساقفتک،قال[الشیخ]فی الخلاف:لا یقع به إیلاء،و قال فی المبسوط:یقع مع القصد.و هو حسن.

قوله:«و لا ینعقد الإیلاء.إلخ».

لمّا کان الإیلاء ضربا من مطلق الیمین لم ینعقد إلاّ باللّه تعالی أو أسمائه الخاصّة،علی ما (1)سیأتی تفصیله إن شاء اللّه تعالی فی الیمین (2)،و قد قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من کان حالفا فلیحلف باللّه أو فلیصمت» (3).و لا تکفی نیّته،بل یعتبر التلفّظ به بأیّ لغة اتّفق،لاشتراک اللغات فی إفادة المعنی المقصود.

ثمَّ متعلّق الإیلاء إن کان صریحا فی المراد منه لغة و عرفا کإیلاج الفرج فی الفرج،أو عرفا کاللفظة المشهورة فی ذلک،فلا شبهة فی وقوعه.و إن وقع بغیر الصریح فیه کالجماع و الوطء الموضوعین لغة لغیره،و عبّر بهما عنه عرفا عدولا عمّا یستهجن التصریح به إلی بعض لوازمه،فإن قصد به الإیلاء وقع أیضا بغیر

ص:126

..........

خلاف،کما لا إشکال فی عدم وقوعه لو قصد بهما غیره.أما لو أطلق ففی وقوعه نظرا إلی صراحتهما عرفا،أو عدمه نظرا إلی احتمالهما غیره من حیث عمومهما لغة،قولان أصحّهما الوقوع کالصریح.و فی الأخبار تصریح بالاکتفاء بلفظ الجماع،و فی صحیحة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن الإیلاء ما هو؟فقال:هو أن یقول الرجل لامرأته:و اللّه لا أجامعک» (1)الحدیث، و لم یقیّد بالقصد الزائد علی اللفظ الصریح،فإنه معتبر فی جمیع الصیغ،و أجاب به فی لفظ«ما هو»المطلوب به نفس الماهیّة فیکون حقیقة فیه،و لا ینافیه دخول غیره فیها بدلیل خارج أو بطریق أولی.

و أما قوله:لا جمع رأسی و رأسک مخدّة-بکسر المیم و فتح الخاء،سمّیت بذلک لأنها موضع الخدّ عند النوم-و قوله:لا ساقفتک-أی:لا اجتمعت أنا و أنت تحت سقف-ففی وقوع الإیلاء بهما مع قصده قولان:

أحدهما:عدم الوقوع.و هو قول الشیخ فی الخلاف (2)و ابن إدریس (3)و العلاّمة (4)،لاحتمال هذه الألفاظ لغیره احتمالا ظاهرا،فلا یزول بها الحلّ المتحقّق،و لا یرتفع بها أصالته،کما لا یقع الطلاق بالکنایات و إن قصده بها.

و الثانی-و اختاره فی المبسوط (5)،و استحسنه المصنّف و العلاّمة فی

ص:127

..........

المختلف (1)-:الوقوع،لحسنة برید بن معاویة عن الصادق علیه السلام أنه قال:

«إذا آلی أن لا یقرب امرأته و لا یمسّها و لا یجتمع رأسه و رأسها فهو فی سعة ما لم تمض أربعة أشهر» (2).و لأنه لفظ استعمل عرفا فیما نواه،فیحمل علیه کغیره من الألفاظ.

و فیه نظر،لأن الروایة لیست صریحة،لاحتمال کون«الواو»للجمع، فیتعلّق الإیلاء بالجمیع،فلا یلزم تعلّقه بکلّ واحد.و توقّفه علی النیّة یدلّ علی کونه کنایة،و الکنایات لا تکفی عندنا.و خروج هذین من بین الکنایات یحتاج إلی دلیل صالح،و هو منتف.و الفرق بین هذه الألفاظ و غیرها من الصریح حیث افتقرت إلی النیّة-علی القول بالوقوع بها-مع توقّف الصریح علی القصد أیضا:

أن هذه النیّة أمر زائد علی القصد المعتبر فی کلّ لفظ،بمعنی أنه لا یحکم علیه بما یوقعه بالکنایة إلاّ أن یصرّح بکونه نوی به الإیلاء و نحوه،بخلاف الصریح، فإنه یحکم علیه بالوقوع ظاهرا و إن لم یظهر قصده،حملا للفظ العقلاء علی مدلوله الظاهر و قصده إلیه،حتی لو فرض دعواه عدم قصده إلی الصریح لا یسمع ظاهرا،و یحکم علیه بالوقوع،و إن کان فیما بینه و بین اللّه تعالی غیر واقع علیه.

و اعلم أنه حیث لا یقع الإیلاء بهذه الألفاظ و نحوها یقع الیمین علی طبق ما قصده منها و إن لم یوافق الظاهر منها،لأن الیمین تتعیّن بالنیّة حیث تقع الألفاظ محتملة،و تتخصّص و تتقیّد حیث تکون عامّة أو مطلقة،فإن قصد بقوله:«لا جمع رأسی و رأسک مخدّة»و نحوه الجماع وقع یمینا و إن لم یقع إیلاء،فیلحقه

ص:128

و لو قال:لا جامعتک فی دبرک،لم یکن مؤلیا.(1) و هل یشترط تجرید(2)الإیلاء عن الشرط؟للشیخ[فیه]قولان أظهرهما اشتراطه،فلو علّقه بشرط أو زمان متوقّع کان لاغیا.

حکم الیمین،و إن قصد به کونهما مجتمعین علی مخدّة واحدة انعقد کذلک،و کذا القول فی غیره من الألفاظ حیث لا یقع إیلاء.فیعتبر حینئذ فی الیمین الأولویّة أو تساوی الطرفین،کما سیأتی (1)تفصیله إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و لو قال:لا جامعتک فی دبرک،لم یکن مؤلیا».

لأن الجماع علی هذا الوجه لا حقّ للزوجة فیه،و لا ینصرف إلیه الإطلاق،بل هو إحسان إلیها لا إضرار،فلا یقع به الإیلاء،بل یقع یمینا مطلقا (2)، فیلحقه حکمه.

قوله:«و هل یشترط تجرید.إلخ».

القول باشتراط تجریده عن الشرط و الصفة للشیخ فی الخلاف (3)و أتباعه (4)و ابن إدریس (5)و المصنّف و أحد قولی العلاّمة (6)،لأصالة عدم وقوعه فی محلّ الخلاف.و احتجّ فی الخلاف علیه بإجماع الفرقة،مع أنه قال فی المبسوط (7)بوقوعه معلّقا بالشرط و الصفة،و قوّاه فی المختلف (8)،لعموم

ص:129

و لو حلف بالعتاق(1)أن لا یطأها أو بالصدقة أو[ب]التحریم لم یقع و لو قصد الإیلاء.و لو قال:إن أصبتک فعلیّ کذا،لم یکن إیلاء.

القرآن (1)السالم عن المعارض،و هو قاطع للأصل الذی ادّعوه علی عدمه.و لا ریب فی قوّة هذا القول،و قد تقدّم مثله فی الظهار (2)،إلاّ أنه هناک منصوص الوقوع فلذا حکموا به.و العجب من إطباقهم علی عدم وقوع الطلاق معلّقا مع أن هذا الدلیل (3)العام السالم عن المعارض وارد فیه حرفا بحرف.و الظاهر أن الحامل للمتأخّرین علی عدم القول به ما فهموه من أنه إجماع،و هو حجّة برأسه، بخلاف ما هنا،فإن الشیخ و إن ادّعی الإجماع إلاّ أن فساد هذه الدعوی واضح، فسهل القول بوقوعه،نظرا إلی الدلیل.و الشیخ فی المبسوط (4)صرّح بأن المانع له من القول بوقوع الطلاق معلّقا علی الشرط إنما هو إجماع الفرقة،و إلاّ کان الدلیل یدلّ علیه کما یدلّ علی وقوع الإیلاء و الظهار.

قوله:«و لو حلف بالعتاق.إلخ».

مذهب الأصحاب أن الإیلاء یختصّ بالیمین باللّه تعالی،لما ذکرناه من أنه یمین خاصّ،و لا یمین إلاّ باللّه.و وافقنا علی ذلک کثیر (5)من العامّة.و قال بعضهم (6)لا یختصّ به،بل إذا قال:«إن وطئتک فعبدی حرّ،أو مالی صدقة،أو حلائلی محرّمات»کان مؤلیا،فیلزمه مع الوطء کفّارة الإیلاء أو الوفاء بالملتزم.

ص:130

و لو آلی من زوجة(1)و قال للأخری:شرّکتک معها،لم یقع بالثانیة و لو نواه،إذ لا إیلاء إلاّ مع النطق باسم اللّه.

و لا یقع إلاّ فی إضرار،(2)فلو حلف لصلاح اللبن أو لتدبیر فی مرض لم یکن له حکم الإیلاء،و کان کالأیمان.

و یصحّ من المملوک،حرّة کانت زوجته أو أمة،(1)و من الذمّی،(2)و من الخصیّ.

المشهور بین الأصحاب لا یظهر فیه مخالف یعتدّ به.فلو قصد بذلک مصلحتها- بأن کانت مریضة،أو مرضعا لصلاحها أو صلاح ولدها-لم یقع إیلاء،بل یقع یمینا یعتبر فیه ما یعتبر فیه.

و مستند هذا الشرط من الأخبار ضعیف،و عموم الآیة (1)یقتضی عدمه،فإن تمَّ الإجماع فهو الحجّة و إلاّ فلا.و علی القاعدة المشهورة فضعف المستند منجبر بالشهرة،و هو روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أتی رجل أمیر المؤمنین علیه السلام فقال:یا أمیر المؤمنین إن امرأتی أرضعت غلاما و إنّی قلت:و اللّه لا أقربک حتی تفطمیه،قال:لیس فی الإصلاح إیلاء» (2).

قوله:«و یصحّ من المملوک،حرّة کانت زوجته أو أمة».

أما إذا کانت حرّة فظاهر،إذ لا حقّ للمولی فی وطئه،و عموم الآیة (3)یتناوله.و أما إذا کانت أمة للمولی أو لغیره و شرط مولاه رقّیة الولد فقد ینقدح عدم وقوع الإیلاء منه،لأن الحقّ فیه لمولاه،فیتوقّف علی إذنه.

و وجه الوقوع:عموم الآیة (4)،و أن المولی لیس له إجباره علی الوطء مطلقا.

قوله:«و من الذمّی.إلخ».

لأنه مقرّ باللّه تعالی فیصحّ حلفه.و امتناع صحّة الکفّارة منه ما دام کافرا لا

ص:132

و فی صحّته من المجبوب(1)تردّد،أشبهه الجواز،و تکون فئته کفئة العاجز.

یقدح فی صحّته،لأن الشرط مقدور علیه بتقدیمه الإسلام.و الشیخ (1)وافق هنا علی صحّته من الذمّی و إن خالف فی الظهار،مع أن المقتضی واحد،و التقیید بالذمّی من حیث اعترافه باللّه تعالی،و ینبغی أن لا یکون علی وجه الحصر فیه، بل الضابط وقوعه من الکافر المقرّ باللّه تعالی لیتوجّه حلفه به.

قوله:«و فی صحّته من المجبوب.إلخ».

لمّا کان متعلّق الإیلاء وطء الزوجة و شرطه الإضرار بها اعتبر إمکان ذلک فی حقّه،بأن یکون صحیح الذکر لیمکنه الجماع و إن کان خصیّا،لبقاء آلة الجماع.أما المجبوب،فإن بقی له بقیّة یمکنه الجماع بها فلا إشکال فی صحّة إیلائه،و إلاّ ففی صحّته قولان:

أحدهما:المنع،لما ذکرناه من فقد شرط الصحّة و هو الإضرار بها، و عدم إمکان متعلّق الحلف کما لو حلف[أن] (2)لا یصعد إلی السماء.و هذا هو الأصحّ.

و الثانی-و هو مذهب الشیخ فی المبسوط (3)-:الوقوع،و قوّاه المصنّف، لعموم الآیة (4).و لا یقدح عجزه کما یصحّ إیلاء المریض العاجز،و یطالب بفئة العاجز بأن یقول باللسان:إنّی لو قدرت لفعلت کالمریض،إلاّ أن المریض یقول:

إذا قدرت فعلت،لأن قدرته متوقّعة.

ص:133

و فی وقوعه بالمستمتع(1)بها تردّد،أظهره المنع.

السلام قال:«سئل أمیر المؤمنین علیه السلام عن رجل آلی من امرأته و لم یدخل بها،قال:لا إیلاء حتی یدخل بها،قال:أ رأیت لو أن رجلا حلف أن لا یبنی بأهله سنتین أو أکثر من ذلک أ کان یکون إیلاء؟» (1).

و قد تقدّم فی الظهار (2)خلاف فی ذلک،مع اشتراکهما فی الأخبار الصحیحة الدالّة علی اشتراط الدخول،و أن المانع من اشتراطه استند إلی عموم الآیة (3)،و هو وارد هنا،و لکن لم ینقلوا فیه خلافا.و المناسب اشتراکهما فی الخلاف،و ربما قیل به هنا أیضا،لکنّه نادر.

قوله:«و فی وقوعه بالمستمتع.إلخ».

المشهور بین الأصحاب اشتراط الدوام فی المؤلی منها،إما لأن المتبادر من«النساء»الدائمات،أو لتخصیصها فی قوله تعالی وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (4)بعد قوله لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ الدالّ علی قبول المؤلی منها له،و هو منتف عن المتمتّع بها.و لأن لازم صحّته جواز مطالبتها بالوطء،و هو غیر مستحقّ للمتمتّع بها.و لأصالة بقاء الحلّ فی موضع النزاع.

و ذهب المرتضی (5)-رضی اللّه عنه-إلی وقوعه بها،لعموم الآیة،فإنها من جملة النساء.و عود الضمیر إلی بعض المذکور سابقا لا یقتضی تخصیصه عند

ص:135

و یقع بالحرّة(1)و المملوکة.

و المرافعة إلی المرأة لضرب المدّة،و إلیها بعد انقضائها المطالبة بالفئة و لو کانت أمة،و لا اعتراض للمولی.

و یقع الإیلاء بالذمّیة کما یقع بالمسلمة.

جماعة (1)من الأصولیّین.و مطالبتها مشروطة بالدوام نظرا إلی الغایة،و هو لا یستلزم عدم وقوعه بدون المطالبة،کما یقع و إن لم یطالب.و الأصالة انقطعت بالإیلاء الثابت بالآیة.و قد تقدّم البحث فی هذه المسألة فی النکاح (2).

قوله:«و یقع بالحرّة.إلخ».

کما لا فرق فی المؤلی بین الحرّ و الرقیق و المسلم و الکافر،فکذا لا فرق فی المؤلی منها بین الحرّة و الأمة و لا بین المسلمة و الذمّیة،لدخول الجمیع فی عموم قوله تعالی لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ .و حیث کانت الزوجة أمة فحقّ المطالبة بضرب المدّة و بالفئة إلیها،لأن حقّ الاستمتاع لها لا للمولی.و قیّد الکافرة بالذمّیة نظرا إلی تحریم نکاح غیرها علی المسلم ابتداء و استدامة،مع أنه یمکن فرضه فی غیر الکتابیّة إذا آلی منها بعد أن أسلم قبلها و هی فی العدّة،فإنه یقع کما سبق فی بابه (3).

ص:136

..........

إذا مضت تنحلّ الیمین و لا مطالبة بعد انحلالها،و أثر کونه مؤلیا فی هذه الصورة أنه یأثم بإیذائها و الإضرار بها بقطع طمعها بالحلف عن الوطء فی المدّة المذکورة.

و لو فرض کونه تارکا وطأها مدّة قبل الإیلاء یفعل حراما بالنسبة إلی ما زاد عن أربعة أشهر من حین الوطء،لأنه لا یجوز ترک وطء الزوجة أزید من ذلک،و لا تنحلّ بذلک الیمین،لأن الإیلاء لا ینحلّ بذلک.

الثانی:أن یقیّد الامتناع عن الوطء بأمر مستقبل لا یتعیّن وقته،فینظر إن کان المعلّق به أمرا یعلم تأخّره عن أربعة أشهر-کما لو قال:حتی یقدم فلان،أو حتی آتی مکّة،و المسافة بعیدة لا تقطع فی أربعة أشهر-أو یستبعد فی الاعتقادات حصوله فی أربعة أشهر و إن کان محتملا-کما لو قال:حتی یخرج الدجّال أو یأجوج و مأجوج،أو تطلع الشمس من المغرب-فهو مؤل،نظرا إلی الیقین بحصول الشرط-و هو مضیّ أربعة أشهر قبل مجیء الغایة-فی الأول، و غلبة الظنّ بوجوده فی الثانی و إن کان محتملا فی نفسه.

و مثله قوله:ما بقیت،فإنه و إن کان محتملا لموته فی کلّ وقت و لا ظنّ یقتضی بقاءه أربعة أشهر،إلاّ أن ذلک موجب لحصول الیأس مدّة العمر،فهو کما لو قال:لا أجامعک أبدا،فإن أبد کلّ إنسان عمره.

و لو قال:ما بقی فلان،فوجهان:

أحدهما:أنه کذلک،لأن الموت المعجّل کالمستبعد فی الاعتقادات، فیلحق بالتعلیق بخروج الدجّال و نحوه.

و الثانی:عدمه،لأنه کالتعلیق بالمرض و دخول الدار،و هو ممکن علی

ص:138

..........

السواء فی کلّ وقت.و ینبغی الفرق بین من یغلب علی الظنّ بقاؤه أو موته فی المدّة فما دون،أو یتساوی الاحتمالان بحسب القرائن الحالیّة.

و إن کان المعلّق به ممّا یتحقّق وجوده قبل أربعة أشهر-کذبول البقل، و جفاف الثوب،و تمام الشهر-أو یغلب علی الظنّ وجوده-کمجیء المطر فی وقت غلبة الأمطار،و مجیء زید من القریة و عادته الحضور فی الجمعات،أو قدوم القافلة و الغالب تردّدها فی کلّ شهر-لم یقع الإیلاء،لکن ینعقد یمینا بشرطه.

و لو کان المعلّق به ممّا لا یستبعد حصوله فی أربعة أشهر و لا یتحقّق و لا یظنّ حصوله-کما لو قال:حتی أدخل الدار،أو أخرج من البلد،أو أمرض،أو یمرض فلان،أو یقدم و هو علی مسافة قریبة قد یقدم و قد لا یقدم-لم یحکم بکونه مؤلیا و إن اتّفق مضیّ أربعة أشهر و لم یوجد المعلّق به،بل یکون یمینا، لأنه لم یتحقّق قصد المضارّة فی الابتداء،و أحکام الإیلاء منوطة به لا بمجرّد اتّفاق الضرر بالامتناع من الوطء،کما لو امتنع من غیر یمین.و حینئذ فترتفع الیمین لو وجد المعلّق به قبل الوطء،و تجب الکفّارة لو وطئ قبل وجوده حیث تنعقد الیمین.و فی وجه أن التعلیق بخروج الدجّال و نحوه یلحق بالأمور المحتملة للأمرین،فلا یقع به إیلاء.و الأظهر الأول،عملا بالظنّ الغالب المستند إلی الاعتقادات و قرائن الأحوال و العادات (1).

ص:139

و لو قال:و اللّه لا وطئتک(1)حتی أدخل هذه الدار،لم یکن إیلاء، لأنه یمکنه التخلّص من التکفیر مع الوطء بالدخول،و هو مناف للإیلاء.

الثانیة:مدّة التربّص(2)فی الحرّة و الأمة أربعة أشهر،سواء کان الزوج حرّا أو مملوکا.و المدّة حقّ للزوج،و لیس للزوجة مطالبته فیها بالفئة،فإذا انقضت لم تطلّق بانقضاء المدّة،و لم یکن للحاکم طلاقها.

و إن واقفته فهو مخیّر بین الطلاق و الفئة،فإن طلّق فقد خرج من حقّها، و تقع الطلقة رجعیّة علی الأشهر.و کذا إن فاء.و إن امتنع من الأمرین حبس و ضیّق علیه حتی یفیء أو یطلّق،و لا یجبره الحاکم علی أحدهما تعیینا.

قوله:«و لو قال:و اللّه لا وطئتک.إلخ».

لمّا کان الإیلاء موجبا للتحریم إلی أن یکفّر،و الإضرار بالمرأة لم یتحقّق حیث یعلّق علی شرط یمکنه فعله و رفعه کقوله:لا وطئتک حتی أدخل الدار، فإنه یمکنه فی کلّ وقت دخول الدار،فیتخلّص من الیمین و لا یحصل لها الإضرار بذلک بتحریم الوطء أربعة أشهر فصاعدا.نعم،لو کان دخوله الدار ممتنعا عادة لعارض لا یزول قبل أربعة أشهر و لو ظنّا وقع الإیلاء کما سبق.و إنما أطلق المصنّف الحکم بناء علی الغالب من عدم المانع من دخول الدار،أو اتّکالا علی ما أسلفه (1)من القاعدة.

قوله:«مدّة التربّص.إلخ».

للزوج مهلة بعد انعقاد الإیلاء لا یطالب فیها بشیء،فإن واقع لزمته کفّارة

ص:140

..........

الیمین و انحلّ الإیلاء،و إن أصرّ فللمرأة مطالبته و رفعه إلی القاضی لیفیء أو یطلّق،حتی لو رفعته أمهله القاضی إلی انقضاء المدّة و هی أربعة أشهر علی ما نصّ علیه فی القرآن (1).و هذه المدّة حقّ للزوج کالأجل فی الدّین المؤجّل حقّ للمدیون.و لا فرق فیها بین کون الزوجین حرّین أو رقیقین أو بالتفریق،لعموم الآیة،و لأنّها شرعت لأمر جبلّی و هو قلّة الصبر عن الزوج،و ما یتعلّق بالجبلّة و الطبع لا یختلف بالحرّیة و الرقّ،کمدّة العنّة (2)و الرضاع و الحیض.و عند بعض العامّة أنها تنتصف بالرقّ.ثمَّ منهم من ینصّفها برقّ الزوجة،و منهم من ینصّفها برقّ الزوج[1].و إلی خلافهما أشار المصنّف بقوله:«فی الحرّة و الأمة.سواء کان الزوج حرّا أو مملوکا».

ثمَّ إذا انقضت المدّة لم یطلّق (3)بانقضائها،لأصالة بقاء الزوجیّة،و لأن اللّه تعالی قال بعد التربّص أربعة أشهر فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ (4)فدلّ ذلک علی بقاء تخییره فیهما بعد المدّة،و هو ینافی وقوع الطلاق بالفعل،خلافا لبعض العامّة (5)حیث حکم بوقوعه.

ص:141

..........

ثمَّ إن فاء و رجع إلی زوجته کفّر و سقط عنه حکم الإیلاء،و إن طلّق خرج من حقّها.و هل یقع الطلاق رجعیّا حیث لا یکون لبینونته سبب آخر؟المشهور بین الأصحاب ذلک،لوجود المقتضی له و هو وقوعه بشرائط الرجعی،و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونه طلاق مؤل مأمورا به تخییرا،و هو لا یقتضی البینونة، لأن الطلاق الرجعی یحصل[به] (1)الغرض أیضا،لاختلال النکاح به و صیرورتها إلی حال البینونة.و لحسنة برید بن معاویة قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول فی الإیلاء:إذا آلی الرجل لا یقرب امرأته و لا یمسّها و لا یجمع رأسه و رأسها فهو فی سعة ما لم تمض الأربعة أشهر،فإذا مضت الأربعة أشهر و وقف فإما أن یفیء فیمسّها،و إما أن یعزم علی الطلاق فیخلّی عنها حتی إذا حاضت و تطهّرت من محیضها طلّقها تطلیقة قبل أن یجامعها بشهادة عدلین،ثمَّ هو أحقّ برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء» (2).

و ربما قیل بوقوع الطلقة بائنة،لصحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«المؤلی إذا وقف فلم یفیء طلّق تطلیقة بائنة» (3).

و حملت هذه الروایة-مع شذوذها-علی من اختار الطلاق البائن،إذ هو مخیّر بین أن یطلّق بائنا و رجعیّا.و حملها الشیخ (4)علی من کانت عنده تطلیقة

ص:142

..........

واحدة،فإن طلاقه بعد ذلک یقع بائنا.و هذا و إن کان خلاف الظاهر إلاّ أن فیه جمعا بین الأخبار.

ثمَّ علی تقدیر طلاقه رجعیّا إن استمرّ علیه فذاک،و إن رجع عاد الإیلاء.

و سیأتی (1)تتمّة حکمه.

و إن امتنع من الأمرین لم یطلّق عنه الحاکم،لأن«الطلاق بید من أخذ بالساق» (2)بل یحبسه و یعزّره و یضیّق علیه فی المطعم و المشرب،بأن یطعمه فی الحبس و یسقیه ما لا یصبر علیه مثله عادة إلی أن یختار أحدهما.و فی روایة حمّاد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کان أمیر المؤمنین علیه السلام إذا أبی المؤلی أن یطلّق جعل له حظیرة من قصب و یحبسه فیها،و یمنعه من الطعام و الشراب حتی یطلّق» (3).و فی روایة أخری عنه علیه السلام:«أنه کان یحبسه فی الحظیرة و یعطیه ربع قوته حتی یطلّق» (4).

و اعلم أن إجباره علی أحد الأمرین لا ینافی صحّة الطلاق،لأنه إجبار بحقّ،و المنافی غیره.و أیضا فإنه لم یجبره علیه عینا بل علی أحد الأمرین، و فی تحقّق الإجبار علی هذا الوجه بحث سبق فی الطلاق (5).

ص:143

و لو آلی مدّة معیّنة،و دافع بعد الموافقة حتی انقضت المدّة،سقط حکم الإیلاء،و لم تلزمه الکفّارة مع الوطء.(1) و لو أسقطت(2)حقّها من المطالبة لم تسقط المطالبة،لأنه حقّ یتجدّد، فیسقط بالعفو ما کان[لازما]لا ما یتجدّد.

قوله:«و لو آلی مدّة معیّنة-إلی قوله-مع الوطء».

لأن الکفّارة إنما تجب مع الحنث فی الیمین،و لا یتحقّق إلاّ مع الوطء فی المدّة المعیّنة،و أما إذا انقضت سقط حکم الیمین،سواء رافعته و ألزمه الحاکم بأحد الأمرین أم لا،لاشتراکهما فی المقتضی و إن أثم بالمدافعة علی تقدیر المرافعة.

قوله:«و لو أسقطت.إلخ».

إسقاط الحقّ و العفو عنه و الإبراء منه بمعنی واحد.و شرط صحّته ثبوت متعلّقه فی الذمّة،فلا یصحّ إسقاط ما یتجدّد فیها و إن وجد سببه.و لمّا کان حقّها فی المطالبة یثبت فی کلّ وقت ما دام الإیلاء باقیا فهو ممّا یتجدّد بتجدّد الوقت، فإذا أسقطت حقّها منها لم یسقط إلاّ ما کان منها ثابتا وقت الإسقاط،و ذلک فی قوّة عدم إسقاط شیء،لأن الآن الواقع بعد ذلک بلا فصل یتجدّد فیه حقّ المطالبة و لم یسقط بالإسقاط،فلها المطالبة متی شاءت.

و کذا القول فی نظائره من الحقوق المتجدّدة بحسب الوقت،کحقّ القسمة للزوجة،و حقّ الإسکان فی موضع معیّن حیث نقول بصحّته،و نحو ذلک.و من هذا الباب ما لو علمت بإعسار الزوج فرضیت ثمَّ أرادت الفسخ علی قول من یجوّزه به،فلها ذلک،لتجدّد الضرر بفوات النفقة یوما فیوما.و یخالف ما إذا

ص:144

و لو تجدّدت(1)أعذارها فی أثناء المدّة،قال فی المبسوط:تنقطع الاستدامة عدا الحیض.و فیه تردّد.و لا تنقطع المدّة بأعذار الرجل ابتداء و لا اعتراضا،و لا تمنع من المواقفة انتهاء.

الزوج؟فإن کان فیه فسیأتی (1)حکمه.و إن کان فیها،بأن کانت مریضة بحیث لا یمکن وطؤها،أو محبوسة لا یمکنه الوصول إلیها،لم تثبت المطالبة بالفئة فعلا إجماعا،لأنه معذور و الحال هذه و لا مضارّة.و کذا لو کانت محرمة أو حائضا أو نفساء أو صائمة أو معتکفة فرضا (2).

و هل یؤمر بالفئة قولا کالعاجز؟منعه الشیخ (3)،لأن الامتناع من جهتها.

و قال المصنّف و جماعة المتأخّرین تجب علیه فئة العاجز،لظهور العجز فی الجملة،و لأنه لا مانع منها،بل هی ممکّنة،و إنما المانع من اللّه تعالی.

و هذا حسن.

قوله:«و لو تجدّدت.إلخ».

المراد بقطع أعذارها المتجدّدة للاستدامة عدم احتسابها من المدّة،فإذا زال العذر ثبت علی ما مضی من المدّة قبل العذر.

و وجه ما اختاره الشیخ (4)من قطعها للاستدامة أن الحقّ لها،و العذر من قبلها،و مدّة التربّص حقّ له،فلا یحتسب علیه منها ما لا قدرة له علی الفئة فیه.

و استثنی من ذلک الحیض،فإنه لا یقطعها إجماعا،لأنه لو قطع لم تسلم مدّة

ص:146

..........

کما فرضه المصنّف-أم أخّره،لبقاء الزوجیّة الصالحة لإیقاع کلّ منهما علیها و إن کانت قد حرمت بالسبب الآخر،فتحرم من الجهتین و لا تستباح بدون الکفّارتین.لکن قد عرفت اختلاف المدّة فی إمهاله لهما،فإن مهلة الظهار ثلاثة أشهر و مهلة الإیلاء أربعة،فإذا انقضت مدّة الظهار فرافعته الزم بحکم الظهار خاصّة،فإن اختار الطلاق فقد خرج من الأمرین،و إن اختار العود و عزم علی الوطء لزمته کفّارة الظهار،فإذا کفّر و وطئ لزمته کفّارة الإیلاء أیضا،لحنثه فی یمینه.

و إن توقّفت کفّارة الظهار علی مدّة تزید علی مدّة الإیلاء،کما لو کان فرضه التکفیر بالصوم،أو لم یتّفق له التکفیر بإحدی الخصلتین إلی أن انقضت مدّة الإیلاء،أو کان الظهار متأخّرا عنه بحیث انقضت مدّته قبل التخلّص منه، طولب بالأمرین معا،و لزمه حکمهما.لکن قد یختلف حکمهما فیما لو انقضت مدّة الإیلاء و لمّا یکمل کفّارة الظهار،فإن حکم الإیلاء إذا لم یختر الطلاق إلزامه بالفئة و تعجیل الوطء،و حکم الظهار تحریمه إلی أن یکفّر.و طریق الجمع إلزامه حینئذ للإیلاء بفئة العاجز،لأن الظهار مانع شرعی من الوطء قبل التکفیر، فتجتمع الکفّارتان بالعزم علی الوطء إحداهما للفئة و الأخری للعزم علیه.و لو أراد الوطء فی هذه الحالة قبل التکفیر للظهار حرم علیها تمکینه منه کما سبق، و إن أبیح لها من حیث الإیلاء.و لو فعل حراما و وطئ حصلت الفئة،و لزمته کفّارتا[1]الظهار و کفّارة الإیلاء.

ص:149

..........

و وجبت الکفّارة،سواء کان وطؤه فی مدّة التربّص أم بعدها.أما الأول فموضع وفاق.و أما الثانی فلمشارکته له فی المقتضی لها،و هو مخالفته لمقتضی الیمین، و لعموم قوله تعالی ذلِکَ کَفّارَةُ أَیْمانِکُمْ إِذا حَلَفْتُمْ (1).و هذا مذهب الأکثر حتی الشیخ فی الخلاف (2)مدّعیا علیه الإجماع أیضا.

و قال فی المبسوط:«إذا آلی منها ثمَّ وطئها عندنا علیه الکفّارة،سواء کان فی المدّة أم بعدها،و قال قوم:إن وطئها قبل المدّة فعلیه الکفّارة،و إن وطئها بعدها فلا کفّارة علیه،و هو الأقوی» (3).و هذا یدلّ علی اختیاره العدم و رجوعه عن الأول،و لم یذکر علیه دلیلا.

و یمکن أن یستدلّ له بأن کفّارة الیمین عندنا لا تجب مع الحنث إلاّ إذا تساوی فعل المحلوف علیه و ترکه فی الدین و الدنیا أو کان فعله أرجح،فلو کان ترکه أرجح جازت المخالفة و لا کفّارة،و هنا بعد المدّة قد صار مأمورا بالوطء و لو تخییرا،و هو یدلّ علی رجحان فعله فی الجملة،فلا تجب به کفّارة.

و جوابه:أن یمین الإیلاء تخالف مطلق الیمین فی هذا المعنی،و من ثمَّ انعقد ابتداء و إن کان ترکه أرجح بل واجبا،کما لو آلی فی وقت یجب فیه الوطء، و الأصل استصحاب هذا الحکم،و الدلیل الدالّ علی وجوب الکفّارة له مع الحنث یشمله،فلا وجه لتخصیص هذا الفرد من بین افراد الإیلاء بنفی الکفّارة مع رجحان المخالفة.و فی روایة منصور عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن رجل آلی من امرأته فمرّت به أربعة أشهر،قال:یوقف فإن عزم الطلاق بانت منه

ص:151

..........

و علیها عدّة المطلّقة،و إلاّ کفّر یمینه و أمسکها» (1).و هی نصّ فی الباب.

و اعلم أن مذهب الشیخ فی المبسوط و إن کان شاذّا إلاّ أنه موافق لأصول أصحابنا فی الیمین المطلق.و له أن یجیب عن حجّیتهم بأن وجوب الکفّارة فی الإیلاء مع أولویّة الخلاف خلاف الأصل،فیقتصر فیها علی موضع الوفاق.و لا حجّة لهم فی الآیة،لأنها وردت فی مطلق الیمین لا فی الإیلاء،و هم لا یقولون بعمومها فی ذلک،بل یخصّونها بما ذکرناه،فکیف یحتجّون بعمومها علی الإیلاء المخالف لمطلق الیمین فی الأحکام و یطرحون عمومها فی بابها؟!و بهذا یظهر منع مشارکة ما بعد المدّة لما قبلها فی المقتضی.

و أما الروایة فهی و إن کانت نصّا فی الباب إلاّ أنها ضعیفة السند،لأن فی طریقها القاسم مطلقا،و هو مشترک بین جماعة منهم الثقة و الضعیف،و أبان و الظاهر أنه ابن عثمان و کان ناووسیّا و إن کان ثقة،و منصور الراوی عن الامام مطلق أیضا،و هو مشترک بین الثقة و غیره،و إن کان الظاهر أنه ابن حازم.

و استدلّ فی المختلف (2)للمشهور بقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«من حلف علی یمین فرأی غیرها خیرا فلیأت الذی هو خیر،و لیکفّر عن یمینه» (3)و لم یفصّل.

و هذا الاستدلال عجیب منه-رحمه اللّه-لأن الروایة عامّیة قد وردت فی

ص:152

..........

فلو لم یقبل قوله فیه مع إمکان صدقه لزم الحرج.و لأن الأصل بقاء النکاح و عدم تسلّط الزوجة علی نقضه بوجه من الوجوه.و یؤیّد ذلک روایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام سئل عن المرأة تزعم أن زوجها لا یمسّها،و یزعم أنه یمسّها،قال:یحلّف و یترک» (1).و مثله فی تقدیم قوله فی الإصابة المخالف للأصل ما لو ادّعی العنّین إصابتها فی المدّة أو بعدها.

ثمَّ إذا حلف علی الإصابة و طلّق و أراد الرجعة بدعوی الوطء الذی حلف علیه قال فی التحریر:«الأقرب أنه لا یمکّن،و کان القول قولها فی نفی العدّة و الوطء علی قیاس الخصومات» (2)من أن البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر،و إنما خالفناه فی دعوی الإصابة لما ذکر من العلّة،و هی منتفیة هنا،کما لو اختلفا فی الرجعة ابتداء.

و هذا التفریع لابن الحدّاد (3)من الشافعیّة،و وافقه الأکثر،و استقربه العلاّمة فی التحریر.و هو-مع اشتماله علی الجمع بین المتناقضین-لا یتمّ علی أصولنا من اشتراط الدخول فی صحّة الإیلاء.قال الشهید رحمه اللّه:«ما سمعنا فیه خلافا،و إنما فرّعوه علی أصلهم من عدم اشتراطه،و مع ذلک فلهم وجه آخر بأنه یمکّن من الرجعة،و یصدّق فی الإصابة للرجعة کما یصدّق فیها،لدفع التفریق، لأن فی الرجعة استیفاء ذلک النکاح أیضا».و هذا أوجه.

ص:155

..........

یتعلّق به لزوم شیء،و لا یلحقه به ضرر.

إذا تقرّر ذلک،فإذا کان تحته أربع نسوة فقال:و اللّه لا وطئتکنّ،فالکلام فیه یتعلّق بالیمین و الحنث ثمَّ الإیلاء.

أما الأول فمتعلّق الیمین جماعهنّ جمیعا،لأن الیمین معقودة علی الکلّ من حیث هو کلّ،و محصّل حلفه أن لا یجمعهنّ علی (1)الوطء،فإذا وطئهنّ لم یلزمه إلاّ کفّارة واحدة،لأن الیمین واحدة،و معناها سلب العموم فی وطئهنّ لا عموم السلب.

و علی هذا فلو مات بعضهنّ قبل الوطء انحلّت الیمین،لأنه تحقّق امتناع الحنث،و لا نظر إلی تصوّر الإیلاج بعد الموت،فإن اسم الوطء یطلق علی ما یقع فی الحیاة.و فیه وجه أن الحنث یتعلّق بوطء المیّتة أیضا،و من ثمَّ تثبت العقوبة علی وطء المیّتة.و الحقّ أنه مجاز،لعدم تبادر الذهن إلیه عند الإطلاق.و العقوبة علیه لا تدلّ علی الحقیقة،بل هی علی الفعل المحرّم کیف کان.

و لو طلّقهنّ أو بعضهنّ قبل الوطء لم تنحلّ الیمین،بل تجب الکفّارة بالوطء بعد البینونة و إن کان زنا،لأن الاسم یشمل الحلال و الحرام.و یمکن فرض الحلال بالشبهة.و المراد بثبوت الکفّارة فی هذه الحالة علی تقدیر وطء الباقیة فی النکاح مع وطئهنّ،لتحقّق الحنث فی الحلف علی وطء الزوجة،فوطء المطلّقات شرط لحصول الحنث فی وطء الزوجة،لا أن الإیلاء یبقی متعلّقا بهنّ، لما تقدّم (2)من أن الطلاق البائن یبطل الیمین.

ص:161

و لو قال:لا وطئت(1)واحدة منکنّ،تعلّق الإیلاء بالجمیع،و ضربت المدّة لهنّ عاجلا.نعم،لو وطئ واحدة حنث،و انحلّت الیمین فی البواقی.

و لو طلّق واحدة أو اثنتین أو ثلاثا کان الإیلاء ثابتا فیمن بقی.

و لو قال فی هذه:أردت واحدة معیّنة،قبل قوله،لأنه أبصر بنیّته.

و أما الثانی و هو الإیلاء فقد حکم المصنّف بأنه لا یحصل إیلاء فی الحال، بل یجوز له وطء ثلاث منهنّ،فإذا وطئهنّ صار مؤلیا من الرابعة.و تقریب الوطء للواحدة و الاثنتین إلی الحنث لا یوجب حصول الإیلاء کما مرّ (1).

و فی المسألة وجه ضعیف أنه یکون مؤلیا منهنّ کلّهنّ،من حیث إن وطء کلّ واحدة مقرّب للحنث،و قد منع نفسه من وطئهنّ بالیمین باللّه تعالی،فکان مؤلیا کما لو قال:لا أطأ واحدة منکنّ.

و فیه:أن تمکّنه من وطء کلّ واحدة منهنّ بغیر حنث یدلّ علی عدم تأثیر یمینه قبل وطء الثلاث،و هو معنی قولنا:إنه غیر مؤل فی الحال.

و لهذه المسألة صور ثلاث أحدها هذه و الباقیتان تأتیان إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و لو قال:لا وطئت.إلخ».

هذه هی الصورة الثانیة من صور المسألة،و هی ما إذا قال للأربع:و اللّه لا وطئت واحدة منکنّ.و لها أحوال أربعة (2):

إحداها:أن یرید الامتناع عن کلّ واحدة منهنّ،فیکون مؤلیا منهنّ جمیعا.و لیس التعمیم هنا کالتعمیم فی قوله:و اللّه لا أجامعکنّ،لأن اللفظ هناک تناول کلّهنّ،و لا یحصل الحنث بجماع بعضهنّ،و ها هنا الیمین تتعلّق بآحادهنّ،

ص:162

..........

و تنزّل علی کلّ واحدة منهنّ علی البدل،فیکون مؤلیا منهنّ جمیعا،لتعلّق الکفّارة بوطء أیّة واحدة منهنّ وطئها،لأن قوله:«لا وطئت واحدة»نقیض قوله «وطئت واحدة»التی هی موجبة جزئیّة أو فی قوّتها،فیکون نقیضها سالبة کلّیة، فتفید عموم السلب لا سلب العموم،عکس السابقة.و لهنّ المطالبة بعد المدّة،فإن طلّق بعضهنّ بقی الإیلاء فی حقّ الباقیات،و إن وطئ بعضهنّ حصل الحنث، لأنه خالف قوله:لا أجامع واحدة منکنّ،فتنحلّ الیمین،و یرتفع الإیلاء فی حقّ الباقیات.

الثانیة:أن یرید الامتناع عن واحدة منهنّ لا غیر،فیقبل قوله،لاحتمال اللفظ.و یحتمل عدم القبول،لأن اللفظ یقع علی کلّ واحدة علی البدل،و هو متّهم فی إخراج بعضهنّ عن موجب اللفظ.و یضعّف بأنه أعرف بنیّته،مع احتمال اللفظ لما ادّعاه.

ثمَّ لا یخلو:إما أن یرید واحدة بعینها،أو واحدة غیر معیّنة.فإن أراد الأول فهو مؤل عنها،و یؤمر بالبیان کما فی الطلاق.و إذا بیّن (1)واحدة،فإن صدّقه الباقیات فذاک،و إن ادّعت غیرها أنه عناها و أنکر فهو المصدّق بیمینه، فإن نکل حلفت المدّعیة و حکم بکونه مؤلیا عنها أیضا.فإن أقرّ فی جواب الثانیة أنه عناها أخذناه (2)بموجب إقراره،و طالبناه بالفئة أو الطلاق،و لا یقبل رجوعه عن الأول.و إذا وطئهما فی صورة إقراره تعدّدت الکفّارة،و إن وطئهما فی صورة نکوله و یمین المدّعیة لم یتعدّد،لأن یمینها لا تصلح لإلزام الکفّارة علیه.و لو

ص:163

..........

ادّعت واحدة أولا أنّک عنیتنی فقال:ما عنیتک،أو ما آلیت منک،و بمثله أجاب ثانیة و ثالثة تعیّنت الرابعة للإیلاء.

و إن أراد واحدة غیر معیّنة ففی کونه مؤلیا وجهان،مثلهما[فی] (1)طلاق المبهمة.فإن قلنا به أمر بالتعیین،و یکون مؤلیا من إحداهنّ لا علی التعیین.و إذا عیّن واحدة لم یکن لغیرها المنازعة.و فی کون المدّة من وقت التعیین أو وقت الیمین-إذا جعلنا مدّة الإیلاء من حینه-وجهان مبنیّان علی أن الطلاق المبهم إذا عیّنه یقع عند التعیین أو یستند إلی اللفظ.فإن لم یعیّن و مضت أربعة أشهر،فإن أوقعنا الإیلاء من حینه و طالبن أمر بالتعیین ثمَّ الفئة أو الطلاق.و لو فاء إلی واحدة أو اثنتین أو ثلاث أو طلّق لم یخرج عن موجب الإیلاء،لاحتمال أن المؤلی عنها الرابعة.و إن قال:طلّقت التی آلیت عنها،خرج عن موجب الإیلاء، لکن المطلّقة مبهمة،فعلیه التعیین.

الثالثة:أن یرید تحریم کلّ واحدة واحدة،فیقبل قوله أیضا،لاحتمال اللفظ له،لأن السلب داخل علی نکرة فیفید العموم کما مرّ،فیقع الإیلاء علی کلّ واحدة واحدة لا علی سبیل البدل،و تتعدّد الیمین کما سیأتی فی القسم الثالث.

الرابعة:أن یطلق اللفظ،فلم ینو التعمیم و لا التخصیص بواحدة.و فیه وجهان:أحدهما:أنه یحمل علی التخصیص بواحدة،لأن اللفظ محتمل له، و هو أقلّ المحملین.و علی هذا فیکون الحکم کما لو أراد واحدة لا بعینها.

و أشبههما الحمل علی التعمیم،لأنه المعنی المشهور عند الإطلاق و الاستعمال، و لذلک یقال:النکرة عند النفی تعمّ،و أصالة الإباحة،و حدوث التحریم بسبب

ص:164

و لو قال:لا وطئت(1)کلّ واحدة منکنّ،کان مؤلیا من کلّ واحدة، کما لو آلی من کلّ واحدة منفردة.و کلّ من طلّقها فقد وفّاها حقّها،و لم تنحلّ الیمین فی البواقی.و کذا لو وطئها قبل الطلاق لزمته الکفّارة،و کان الإیلاء[حینئذ]فی البواقی باقیا.

الإیلاء الذی لا یعلم وجوده قد انتفی بوجود اللفظ الظاهر فی معناه العام.

قوله:«و لو قال:لا وطئت.إلخ».

هذه هی الصورة الثالثة،و هی أن یقول للنسوة الأربع:لا وطئت کلّ واحدة منکنّ،فقد ذکر المصنّف و غیره (1)أنه یکون مؤلیا منهنّ جمیعا،لتعلّق المحذور بوطء کلّ واحدة منهنّ و هو الحنث و لزوم الکفّارة.و تضرب المدّة فی الحال،فإذا مضت فلکلّ واحدة منهنّ مطالبته بالفئة أو الطلاق.فإن طلّقهنّ سقطت المطالبة، و إن طلّق بعضهنّ فالباقیات علی مطالبتهنّ.و إن وطئ واحدة فالمشهور أن الیمین لا تنحلّ،لأن هذه الصیغة فی قوّة الیمین المتعدّدة،فإن قوله:«لا أجامع کلّ واحدة»یتضمّن تخصیص کلّ واحدة بالإیلاء علی وجه لا یتعلّق بصواحباتها حتی أفرد کلّ واحدة بیمین کأنّه قدّره قائلا:و اللّه لا أجامع هذه و و اللّه لا أجامع هذه إلی آخرهنّ.و لو قیل بانحلال الیمین-لأنها یمین واحدة کما لو قال:و اللّه لا أجامع واحدة منکنّ-کان وجها،لاشتراکهما فی العموم و إن کانت هذه آکد عموما.و یجری الکلام فیما لو قال:و اللّه لا کلّمت کلّ واحد من هذین الرجلین، و نظائره.هذا جملة ما أوردوه فی هذه الصورة.

و یمکن أن یقال هنا کما قیل فی السابقة:من أنه إن قصد بقوله:«لا أجامع

ص:165

..........

بالزوجة.ثمَّ إن قلنا بأن المدّة تضرب من حین الإیلاء و إن لم ترافعه الزوجة احتسب زمان العدّة من المدّة.و إن قلنا إنها من حین المرافعة فلیس للمطلّقة المرافعة،لأنها لا تستحقّ علیه الاستمتاع،فلا یحتسب منها شیء من العدّة،بل إن راجعها فرافعته ضربت لها المدّة حینئذ.

و لو طلّقها بعد الإیلاء طلاقا رجعیّا فمقتضی کلام المصنّف أن المدّة لا تنقطع،بل یحتسب زمان العدّة من المدّة،فإن راجع طولب بأحد الأمرین مع انقضائها.و وجهه:أنه و إن کانت الزوجیّة قد اختلّت إلاّ أنه متمکّن من الوطء بالرجعة،فلا یکون الطلاق عذرا کالردّة،و إن افترقا بأن النکاح معها لا ینخرم،و الطلاق بالرجعة لا ینهدم،لأن هذا الفرق لا یوجب اختلاف الحکم هنا،لاشتراکهما فی التمکّن من الوطء بإزالة المانع من قبل الزوج.

و الشیخ (1)منع من احتساب المدّة فیهما،محتجّا بأن الطلاق رفع النکاح و أجراها إلی البینونة،بمعنی أنها فی العدّة فی زمان یقتضی مضیّه البینونة،فلا یجوز احتساب هذه المدّة من مدّة یقتضی مضیّها المطالبة بالوطء و هو زمان التربّص،لتضادّ الأثرین المقتضی لتضادّ المؤثّرین.و کذا الردّة.

و وافقه فی التحریر (2)علی انهدامها،و أنه إن راجع ضربت له مدّة أخری و وقف عند انقضائها،فإن فاء أو طلّق وفّی،فإن راجع ضربت له مدّة أخری و وقف بعد انقضائها،و هکذا.و قول المصنّف لا یخلو من قوّة.

ص:167

..........

الإیلاء،لکن الأولی منجّزة و الثانیة معلّقة علی صفة،فإن لم نقل بصحّة المعلّق اختصّ البحث بالأول.و إن جوّزناه فلها المطالبة بعد مضیّ أربعة أشهر بموجب الیمین الأول إن قلنا إن المدّة من حین الإیلاء،و إلاّ فلها المرافعة لضرب المدّة، فإن بقی منها بعد ضربها ما یزید عن أربعة أشهر الزم بأحد الأمرین بعدها للأول.

و إن أخّرت المطالبة حتی مضیّ الشهر الخامس فلا مطالبة بموجب تلک الیمین، لانحلالها.و إن طالبته فی الخامس أو ضربت المدّة من الأول،فإن فاء إلیها فی الخامس خرج عن موجب الإیلاء الأول،فإذا انقضی الشهر الخامس استفتحت مدّة الإیلاء الثانی.فإن طلّق سقطت عنه المطالبة فی الحال.ثمَّ إن راجعها فی الشهر الخامس بنی علی أن الطلاق الرجعی هل یقطع المدّة أم لا؟فإن لم نقل بقطعها فالحکم کما سبق،و إلاّ ضربت المدّة للإیلاء الثانی عند دخوله.و لو وطئها بعد الرجعة فی باقی الشهر انحلّت الیمین الاولی و بقیت الثانیة.و کذا لو طلّق بائنا،لأن الطلاق البائن إنما یحلّ الإیلاء الحاصل لا المتوقّع.

و لو عقد الیمینین (1)علی مدّتین تدخل إحداهما فی الأخری،کما إذا قال:

و اللّه لا أجامعک خمسة أشهر،ثمَّ قال:و اللّه لا أجامعک سنة،فإذا مضت أربعة أشهر فلها مطالبته،فإن فاء انحلّت الیمینان.و إذا أوجبنا الکفّارة فالواجب کفّارة واحدة أو کفّارتان علی ما سبق (2).و إن طلّقها ثمَّ راجعها،أو جدّد نکاحها،فإن بقی من السنة أربعة أشهر أو أقلّ لم یعد الإیلاء،و تبقی الیمین.و إن بقی أکثر من أربعة أشهر،أو لم نقل ببطلان المدّة،عاد الإیلاء بالرجعة.و فی تجدیده ما سبق.

ص:169

..........

مؤلیا فی الحال أیضا.و بنی وقوعه بعد الإصابة علی جواز المعلّق علی الشرط، بخلاف الاولی.و الفرق بینهما أنه فی الصورة الأولی عقد الیمین فی الحال و استثنی وطأه واحدة،و ها هنا الیمین غیر معقودة فی الحال،و إنما تنعقد إذا أصابها،فلا یثبت الإیلاء قبل انعقاد الیمین.و لو قال:لا أجامعک سنة إلاّ یوما، فهو کما لو قال:إلاّ مرّة.

فرع علی المسألة السابقة:لو لم یطأها فی السنة أصلا،هل تلزمه الکفّارة؟وجهان:نعم،لأن اللفظ یقتضی أن یفعل مرّة،لأن الاستثناء من النفی إثبات،و:لا،لأن المقصود بالیمین أن لا یزید علی واحدة.و لو وطئ فی هذه الصورة و نزع ثمَّ أولج ثانیا لزمته الکفّارة بالإیلاج الثانی،لأنه وطء مجدّد.مع احتمال العدم،مصیرا إلی العرف،و الإیلاجات المتتابعة فی العرف تعدّ وطأه واحدة،کما أن اسم الأکلة یقع علی ما یحویه جلسة علی الاعتیاد.

ص:171

ص:172

ص:174

کتاب اللعان (1) کتاب اللعان هو-لغة-مصدر لاعن یلاعن،و قد یستعمل جمعا ل«اللّعن»و هو الطّرد و الإبعاد.و شرعا:کلمات معلومة جعلت حجّة للمضطرّ إلی قذف من لطخ فراشه و ألحق العار به،أو إلی نفی ولد.و سمّیت لعانا لاشتمالها علی کلمة اللّعن.و خصّت بهذه التسمیة لأن اللّعن کلمة غریبة فی مقام الحجج من الشهادات و الأیمان،و الشیء یشتهر بما یقع فیه من الغریب،و علی ذلک جری معظم تسمیات سور القرآن.و لم یسمّ بما یشتقّ من الغضب لأن لفظ الغضب یقع فی جانب المرأة،و جانب الرجل أقوی.و أیضا فلعانه یسبق لعانها،و قد ینفکّ عن لعانها.أو لأن کلاّ من المتلاعنین یبعد عن الآخر بها،إذ یحرم النکاح بینهما أبدا.

و الأصل فیه قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ .الآیات (1).

و سبب نزولها ما روی عن ابن عبّاس (2)-رضی اللّه عنه-أن هلال بن أمیّة قذف امرأته عند النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بشریک بن سحماء،فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:البیّنة أو حدّ فی ظهرک.فقال:یا رسول اللّه

ص:175

..........

إذا رأی أحدنا علی امرأته رجلا ینطلق یلتمس البیّنة؟فجعل النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یقول:البینة و إلاّ حدّ فی ظهرک.فقال هلال:و الّذی بعثک بالحقّ نبیّا إنّی لصادق،و لینزلنّ اللّه تعالی ما یبرئ ظهری من الحدّ.فنزل جبرئیل علیه[السلام] (1)و أنزل قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ .

الآیات.

و روی سهل (2)بن سعد الساعدی أن عویمر العجلانی قال:یا رسول اللّه أ رأیت رجلا وجد مع امرأته رجلا فقتله،فیقتلونه؟أم کیف یفعل؟فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:قد أنزل فیک و فی صاحبتک قرآنا،فاذهب فأت بها،فأتی بها،قال سهل:فتلاعنا و أنا مع الناس عند رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و ذکروا (3)أن الآیات وردت فی قصّة هلال،و قوله فی القصّة الثانیة:«أنزل فیک و فی صاحبتک»حمل علی أن المراد أنه بیّن حکم الواقعة بما أنزل فی حقّ هلال،و الحکم علی الواحد حکم علی الجماعة.

ص:176

و النظر فی أرکانه و أحکامه.

..........

یصادف ملکا و إن اشتمل علی عقد،لا ما صادفه و إن حرم کوقت الحیض و الإحرام و الظهار،فلا تخرج به عن الإحصان.و کذا وطء الشبهة و مقدّمات الوطء مطلقا.و قیّدها بالدخول بها-مع ما سیأتی (1)من الخلاف فی هذا الشرط- للتنبیه علی موضع الوفاق،أو علی ما یختاره.

و اشتراطه بدعوی المشاهدة یخرج ما إذا أطلق أو صرّح بعدمها.و هذا الشرط مذهب الأصحاب و بعض (2)العامّة.و وجهه-مع إطلاق الآیة-:أنه شهادة به،و هی مشروطة بالمشاهدة.و به أخبار کثیرة منها:صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا قذف الرجل امرأته فإنه لا یلاعنها حتی یقول:

رأیت بین رجلیها رجلا یزنی بها» (3).و مثله حسنة محمد بن مسلم (4).

و یلزم من هذا الشرط أن الأعمی لو قذف زوجته حدّ،لعدم إمکان اللعان فی حقّه من حیث عدم المشاهدة،و إنما یتوجّه لعانه بسبب نفی الولد.

و یشکل بإمکان علمه بدون المشاهدة.و اشتراط المشاهدة لو سلّم یمکن حمله علی من یمکن فی حقّه،أو علی جعله کنایة عن العلم بذلک، و أنه لا یکفی الظنّ المستند إلی القرائن أو الشیاع منفردا.و ینبّه علیه سقوط

ص:178

..........

اللعان بقذف المشهورة بالزنا.و یؤیّده عموم قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ .

و یمکن الفرق بین الشیاع المجرّد و بین المنضمّ إلی القرائن المفیدة للعلم عادة،فإنه قد یذکره غیر (1)ثقة فینتشر،أو یشیعه عدوّ لها أوله،أو من طمع فیها فخاب.کما لا یصحّ القذف بمجرّد القرینة،بأن یراها معه فی خلوة،أو یراه یخرج من عندها،لأنه ربما دخل لخوف أو سرقة أو طمع،بخلاف ما إذا اجتمع الأمران،أو انضمّ إلیهما أو إلی الشیاع قرائن أفادت العلم.إلاّ أن الأصحاب أطلقوا اشتراط المعاینة نظرا إلی ظاهر النصوص (2).

و أیضا فیمکن استناده إلی البیّنة أو إقرارها،و ذلک یسقط الحدّ عن الأجنبیّ،لسقوط الإحصان،و إن وجب التعزیر،للإیذاء بتجدید ذکر الفاحشة.

و مقتضی العبارة أن الزوج لیس له إسقاطه باللعان،لفقد شرطه.و به صرّح الشیخ (3)-رحمه اللّه-و توقّف العلاّمة فی التحریر (4)،مقتصرا علی نسبته إلی الشیخ.

و أما اشتراط عدم البیّنة فلظاهر قوله تعالی وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ (5)فإن مفهومه أنه لو کان له بیّنة لا یلاعن،لإمکان نفی الحدّ بإقامتها.

ص:179

و لو کان للقاذف(1)بیّنة فعدل عنها إلی اللعان،قال فی الخلاف:

یصحّ،و منع فی المبسوط،التفاتا إلی اشتراط عدم البیّنة فی الآیة.و هو الأشبه.

قوله:«و لو کان للقاذف.إلخ».

اختلف الأصحاب فی أن اللعان هل هو مشروط بعدم البیّنة من قبل الزوج علی الزنا أم لا؟فذهب فی الخلاف (1)و المختلف (2)إلی عدم اشتراطه،للأصل، و لأن النبی (3)صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لاعن بین عویمر العجلانی و زوجته و لم یسألهما عن البیّنة،فلو کان عدمها شرطا لسأل.

و قوّی فی المبسوط (4)الاشتراط،و اختاره المصنّف و الأکثر،لاشتراط عدم الشهود فی الآیة (5).و لأن ابن عبّاس-رضی اللّه عنه-روی (6)فی حدیث هلال أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال له:«البیّنة و إلاّ حدّ فی ظهرک»ثمَّ نزلت الآیة (7)فلاعن بینهما.و لأنه إذا نکل عن اللعان یحدّ،فیلزم حینئذ حدّه مع وجود البیّنة.و لأن اللعان حجّة ضعیفة،لأنه إما شهادة لنفسه أو یمین،فلا یعمل به مع الحجّة القویّة و هی البیّنة.

و أجابوا عن الأول بأن هذه الأدلّة رفعت الأصل.و جاز علم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بالحال فلم یسأل عن البیّنة،فإن وقائع الأحوال إذا تطرّق إلیها الاحتمال کساها ثوب الإجمال،و سقط بها الاستدلال.

ص:180

و لو قذفها بزنا(1)أضافه إلی ما قبل النکاح فقد وجب الحدّ.

و هل له إسقاطه باللعان؟قال فی الخلاف:لیس له اللعان،اعتبارا بحالة الزّنا.و قال فی المبسوط:له ذلک،اعتبارا بحالة القذف.و هو أشبه.

و فی حجّة الثانی أیضا نظر:

لأن عدم الشهداء فی الآیة خرج مخرج الوصف،و مفهومه ضعیف.و جاز بناؤه علی الأغلب،أو علی الواقع فی الواقعة،کقوله تعالی وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَکُمْ خَشْیَةَ إِمْلاقٍ (1).

و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لهلال وقع لدفع حدّ القذف،و لا خلاف فی أنه لا یندفع بدون البیّنة إذا لم یلاعن.و لأنها أیضا واقعة مخصوصة لا تفید انحصار الحکم فی مضمونها.و لیس فیها تصریح بعدم وجود البیّنة،لکن ظاهرها ذلک.

و إنّما یحدّ إذا نکل عن اللعان إذا لم یمکنه دفع الحدّ بالبیّنة،کما لو أقامها ابتداء بعد القذف.

و لا نسلّم أن اللعان حجّة ضعیفة و إن کانت شهادة لنفسه،لثبوتها بالنصّ (2)،کما یثبت حکم البیّنة التی یجوز کذبها.و علی کلّ حال فالأقوی اشتراط عدم البیّنة.

قوله:«و لو قذفها بزنا.إلخ».

إذا قذف زوجته بزنا،فإما أن یضیفه إلی زمان الزوجیّة،أو إلی ما سبق علیها،أو یطلق.و فی الأول و الأخیر لا إشکال فی ثبوت اللعان.أما الوسط ففیه قولان منشؤهما:عموم قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ الشامل لجمیع

ص:181

و لا یجوز قذفها(1)مع الشبهة،و لا مع غلبة الظنّ و إن أخبره الثقة،أو شاع أن فلانا زنی بها.

الأقسام،و خصوص الواقعة التی هی سبب الشرعیّة.و یضعّف بأن خصوص السبب لا یخصّص العامّ.فما اختاره المصنّف من ثبوته مطلقا أقوی.و أما التعلیل باعتبار حال القذف أو الزّنا فهو تعیین لمحلّ النزاع لا علّة برأسه.

قوله:«و لا یجوز قذفها.إلخ».

الزوج کالأجنبی فی تحریم قذف الزوجة و فی أنه یلزمه الحدّ،إلاّ أن الزوج مختصّ بأنه قد یباح له القذف و قد یجب،و بأن الأجنبیّ لا یتخلّص عن الحدّ إلاّ ببیّنة تقوم علی زنا المقذوف،أو بإقرار المقذوف،و للزوج طریق ثالث إلی الخلاص،و هو اللعان.و السبب فی اختصاص الزوج (1)[به] (2)أنها إذا لطخت فراشه اشتدّ غیظه علیها و عظمت عداوته،و احتاج إلی الانتقام و التبرّد منها،و لا یکاد تساعده البیّنة و الإقرار،فأبیح له القذف،و شرّع له طریق الخلاص،و له دفع العقوبة عن نفسه باللعان.

ثمَّ جواز قذفه لها علی هذا الوجه مشروط بتیقّن زناها،بأن رآها بعینه تزنی،لا بمجرّد الشبهة،و لا بالظنّ،و لا بالسماع من ثقة،سواء کان من أهل الشهادة أم لم یکن،و لا بالشیاع بین الناس بزناها بمعیّن أو غیر معیّن،لجواز عدم مطابقة الخبر فی ذلک،و عرض المؤمن کدمه،خلافا لبعض العامّة (3)حیث جوّز قذفها بجمیع ذلک.

ثمَّ ما لم یکن هناک ولد فلا یجب علی الزوج القذف،بل یجوز أن یستر

ص:182

و إذا قذف فی العدّة(1)الرجعیّة کان له اللعان.و لیس له ذلک فی البائن، بل یثبت بالقذف الحدّ،و لو أضافه إلی زمان الزوجیّة.

علیها و یفارقها بغیر طریق اللعان.و لو أمسکها لم یحرم،لما روی أن رجلا أتی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال له:«إن له امرأة لا تردّ ید لامس،فقال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:طلّقها،قال:إنّی أحبّها،قال:فأمسکها» (1).

و إذا کان هناک ولد یتیقّن أنه لیس منه وجب علیه نفیه،لأن ترک النفی یتضمّن الاستلحاق،و لا یجوز له استلحاق من لیس منه،کما لا یجوز نفی من هو منه،و قد روی أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«أیّما امرأة أدخلت علی قوم من لیس منهم فلیست من اللّه فی شیء» (2).فنصّ علی المرأة،و معلوم أن الرجل فی معناها.

قوله:«و إذا قذف فی العدّة..إلخ».

إذا قذف زوجته المطلّقة،فإن کانت الطلقة رجعیّة و قذفها فی العدّة،أو قذفها ثمَّ طلّقها کذلک،فله أن یلاعنها،کما یجوز أن یطلّقها و یؤلی عنها و یظاهر، لأنها بمنزلة الزوجة.و یصحّ لعانه فی الحال،و یترتّب علیه أحکامه من غیر توقّف علی الرجعة،بخلاف ما إذا ظاهر عنها أو آلی،حیث یتوقّف أمرهما علی الرجعة،لأن حکم الإیلاء منوط بالمضارّة،و لا مضارّة مع طلاقها،و الکفّارة فی الظهار تتعلّق بالعود،و إنما یحصل العود بالرجعة.و أما اللعان فمداره علی الفراش و لحوق النسب،و الرجعیّة فی ذلک کالمنکوحة،و فی التأخیر خطر

ص:183

و لو قذفها بالسّحق(1)لم یثبت اللعان و لو ادّعی المشاهدة،و یثبت الحدّ.

بالموت،فلم یتوقّف أمره علی الرجعة.

و إن کان الطلاق بائنا،أو قذفها بعد العدّة الرجعیّة و إن أضافه إلی زمن الزوجیّة،فلا لعان،بل یثبت الحدّ،لأنها لیست زوجة حینئذ،و الحکم مرتّب علی رمی الزوجة.و لأنها حینئذ أجنبیّة،فلا ضرورة إلی قذفها.نعم،لو کان هناک ولد یلحق به فله اللعان لنفیه،لمکان الحاجة إلی نفیه،کما فی صلب النکاح،و سیأتی (1).

قوله:«و لو قذفها بالسّحق.إلخ».

لا إشکال فی عدم ثبوت اللعان بذلک،لأنه مشروط بالرمی بالزنا أو نفی الولد.و أما ثبوت الحدّ به فلأنه قذف بفاحشة یوجب الحدّ کالزنا و اللواط.و فی باب الحدود (2)حصر موجب الحدّ من القذف فی الرمی بالزنا أو اللواط،و هو یقتضی عدم ثبوت الحدّ بالرمی بالسّحق،بل التعزیر خاصّة.و به صرّح أبو الصلاح (3)،و قرّبه فی المختلف (4)،لأصالة البراءة من وجوب الحدّ،کما لو قذفه بإتیان البهائم.و هو متّجه،لأن النصّ (5)لم یرد بالحدّ إلاّ علی الرمی بالزنا و اللواط،کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی بابه (6).

ص:184

و لو قذف زوجته المجنونة(1)ثبت الحدّ،و لا یقام علیه[الحدّ]إلاّ بعد المطالبة،فإن أفاقت صحّ اللعان.و لیس لولیّها المطالبة بالحدّ ما دامت حیّة.

قوله:«و لو قذف زوجته المجنونة.إلخ».

إذا قذف المجنونة بالزنا،فإن أطلق أو نسبه إلی زمان إفاقتها وجب علیه الحدّ،لتحقّق القذف بالفاحشة المحرّمة (1).و إن نسبه إلی حال جنونها فلا حدّ، لانتفاء قذفها بالزنا المحرّم منها حینئذ.

و لو کانت المقذوفة عاقلة حال القذف و لکن أضافه إلی حالة جنونها، فإن علم أن لها حالة جنون أو احتمل فلا حدّ،لانتفاء الزنا المحرّم منها حینئذ، لکن یعزّر للإیذاء.و إن علم استقامة عقلها فمقتضی العبارة-کالأکثر-أنه کذلک (2)،لتحقّق القذف الصریح،فتلغی الإضافة إلی تلک الحالة.و یحتمل العدم،لأنه نسبها إلی الزنا فی تلک الحالة،و إذا علم انتفاؤها لم تکن زانیة، فیکون ما أتی به لغوا من الکلام و محالا،فأشبه ما إذا قال:زنیت و أنت رتقاء.

و الأصحّ الأول.

ثمَّ الحدّ و التعزیر یترتّبان علی مطالبتها فی حال الصحّة،فإن أفاقت و طالبت بالحدّ أو التعزیر کان له أن یلاعن لإسقاطهما.و لیس لولیّها المطالبة بهما ما دامت حیّة،لأن طریق إسقاطه من جانب الزوج بالملاعنة،و هی لا تصحّ من الولیّ.

ص:185

و کذا لیس للمولی (1)مطالبة(1)زوج أمته بالتعزیر فی قذفها.فإن ماتت قال الشیخ:له المطالبة.و هو حسن.

قوله:«و کذا لیس للمولی مطالبة.إلخ».

لا فرق فی عدم استحقاق المولی حقّ التعزیر الثابت بقذف أمته بین کون القاذف زوجها و غیره،و إنما خصّ الزوج لأنه محلّ البحث هنا.

هذا إذا کانت حیّة.أما إذا ماتت فهل ینتقل حقّه (2)إلی المولی؟قال الشیخ (3):نعم،و استحسنه المصنّف،لأن المولی بالنسبة إلی المملوک بمنزلة الوارث،و حقّ الحدّ و التعزیر یورث کالمال.

و ربما استشکل ذلک من حیث إن انتقاله إلی المولی إن کان بحقّ الملک اقتضی ثبوته له فی حال الحیاة،و لیس کذلک.و إن کان بحقّ الإرث فالمملوک لا یورث.

و ردّ بأنه حقّ ثبت بالقذف فلا وجه لسقوطه.و یکون السیّد أحقّ به لا علی جهة المیراث بل لأنه أولی من غیره.و بأنه إنما لا یورث عنه المال، أما غیره من الحقوق المختصّة به فإنه یورث عنه.و فی هذا الجواب نظر لا یخفی.

ص:186

أمّا لو اختلفا(1)بعد الدخول فی زمان الحمل تلاعنا.

الحمل،فهو لاحق به ظاهرا،لکونها فراشا بحیث یمکن إلحاقه به،و هو یعلم انتفاءه عنه فیجب علیه حینئذ نفیه باللعان.

و بهذا یحصل الفرق بین ولادتها له لدون أقلّ الحمل و لأزید من أقصاه، حیث حکم بانتفائه فی الأول بغیر لعان و سکت عن الآخر،لأنه لا یعلم انتفاءه مطلقا،بل قد یعلم کما لو غاب عنها مدّة تزید علی ذلک بحیث لا یمکن وصوله إلیها عادة،و قد لا یعلم إذا أمکن وطؤه لها.

و فی عباراتهم فی تأدیة الحکم فی هذه الصورة قصور.ففی القواعد (1)أطلق انتفاء اللعان فی الصورتین.و فی التحریر (2)حکم بانتفائه فی الأولی کما هنا،و بثبوته فی الثانیة،و أطلق.و لیس کذلک،بل الحقّ التفصیل کما ذکرناه.

و فی هذا الکتاب سکت عن هذه الصورة فی النشر،و یظهر منه فی أوّلها عدم اللعان مطلقا.

و اعلم أن اشتراط عدم نقصانه عن ستّة أشهر مختصّ بالولد التامّ،فلو وضعته لدونها غیر تامّ اعتبر إمکان إلحاقه به عادة،و یختلف ذلک باختلاف حالاته.و تظهر الفائدة فی انقضاء عدّتها بوضعه لو کان قد طلّقها ثمَّ أتت به فی العدّة و لم یلاعن فیها،فإنه یثبت نسبه مع إمکانه و تبین بوضعه.و قد تقدّم فی الطلاق (3)ما یدلّ علی وقت الإمکان.

قوله:«أمّا لو اختلفا.إلخ».

إذا اختلفا فی مدّة الحمل بعد الوطء،فقال الزوج:إنها من حین الدخول

ص:188

و لا یلحق الولد(1)حتی یکون الوطء ممکنا،و الزوج قادرا.فلو دخل الصبیّ لدون تسع فولدت لم یلحق به.

و لو کان له عشر فما زاد لحق به،لإمکان البلوغ فی حقّه و لو[کان] نادرا.

و لو أنکر الولد لم یلاعن،إذ لا حکم للعانه،و یؤخّر اللعان حتی یبلغ و یرشد[و ینکره].

و لو مات قبل البلوغ،أو بعده و لم ینکره،الحق به،و ورثته الزوجة و الولد.

أقلّ من ستّة أشهر أو أکثر من أقصی الحمل فلا یمکن لحوقه به،و ادّعت کونها بین الطرفین و أنه لاحق به،و اشتبه حال الصادق منهما،کان انتسابه إلیه ممکنا، و قد ولد علی فراشه فلا ینتفی إلاّ باللعان.

قوله:«و لا یلحق الولد.إلخ».

قد عرفت أن شرط اللعان إمکان لحوق الولد به لو لا اللعان،أما إذا لم یمکن فهو منفیّ بلا لعان.و لعدم الإمکان صور قد تقدّم (1)بعضها.و منها:أن لا یکون الزوج صالحا للتولّد و إن قدر علی الإیلاج،کابن التسع فما دونها.و یظهر من المصنّف و العلاّمة (2)و قبلهما الشیخ (3)أن الإمکان یحصل باستکمال عشر سنین.و ربما قیل بالاکتفاء بالطّعن فیها و لو ساعة واحدة.و لا قاطع علی شیء منهما.

ص:189

و لو وطئ الزوج دبرا(1)فحملت لحق به،لإمکان استرسال المنیّ فی الفرج،و إن کان الوطء فی غیره.

ثمَّ إذا حکمنا بثبوت النسب لحصول الإمکان لا نحکم بسبب ذلک بالبلوغ، لأن النسب یثبت بالاحتمال،و البلوغ لا یکفی فیه الاحتمال.لکن لو قال:أنا بالغ بالاحتلام فله اللعان،لأن ذلک ممّا یرجع إلیه فیه،و لا یعلم إلاّ من قبله غالبا.

ثمَّ إن مات قبل البلوغ شرعا لحقه الولد،و إن کان قد أنکره صغیرا،و إن بلغ،فإن اعترف به أو لم ینکره ثبت نسبه،و إن أنکره عقیب البلوغ و لاعن انتفی عنه کغیره.

و یفهم من قوله:«أو بعده و لم ینکره»أنه لو أنکره لم یلحق به بمجرّد إنکاره.و لیس ذلک بمراد،لأن دلالة المفهوم ضعیفة،بل المراد من العبارة ما دلّت علیه بمنطوقها،و هو أنه إذا لم ینکره بعد البلوغ یلحق به،و أما حکم ما لو أنکره فمسکوت عنه،و اللازم فیه أن یرجع إلی القواعد المقرّرة سابقا من أنه متی أمکن إلحاقه به لا ینتفی عنه بدون اللعان،فإنکاره بعد البلوغ أحد جزئی السبب الموجب لنفیه،لإتمامه کما یفهمه مفهوم العبارة.و فائدة قوله:«و لم ینکره»أنه لا عبرة لإنکاره قبل البلوغ أصلا،و لا یترتّب علیه لعان،و إنما یترتّب علی إنکاره بعده،فمتی لم ینکره بعده فالأمر علی حاله،و إن أنکره ترتّب علیه باقی الأحکام.

قوله:«و لو وطئ الزوج دبرا.إلخ».

قد تقدّم (1)أن الوطء فی الدبر بمنزلة الوطء فی القبل بالنسبة إلی کثیر من

ص:190

و لا یلحق ولد(1)الخصیّ المجبوب علی تردّد.

و یلحق ولد الخصیّ أو المجبوب.و لا ینتفی ولد أحدهما إلاّ باللعان، تنزیلا علی الاحتمال و إن بعد.

أحکام الوطء،و منها إلحاق الولد،فإنه و إن لم یکن مجری المنیّ الطبیعی إلی الرحم،لکن لقربه منه یمکن استرسال المنیّ فی الفرج من غیر شعور،و إن کان نادرا.و ظاهرهم الاتّفاق علی هذا الحکم،و إلاّ فهو محلّ النظر.

و تحریر موضع الحکم فیه لا یخلو من خفاء،لأن ظاهر التعلیل ما إذا وطئ دبرا و أنزل ثمَّ حملت علی وجه یمکن تولّده من ذلک الوطء،فإنه لا ینتفی عنه إلاّ باللعان،بل لا یجوز له نفیه أیضا بمجرّد ذلک،لإمکان استرسال المنیّ إلی الفرج.و علی هذا فلو وطئ دبرا و لم ینزل لم یلحق به فیما بینه و بین اللّه تعالی،و وجب علیه نفیه کما لو لم یطأ أصلا.

و لکن یبقی فیه أنهم حکموا بأنه لو وطئ فی الفرج و لم ینزل ثمَّ أتت بولد یمکن تولّده من ذلک الوطء لحق به.و علّلوه بإمکان أن یسبقه منیّ و لا یشعر به.و مثل هذا یأتی مع الوطء فی الدبر،إلاّ أنه علی بعد،لأن الماء المسترسل من غیر شعور المنزل یکون قلیلا جدّا،لا یمکن عادة استرساله من الدبر إلی القبل علی وجه یتولّد منه،إلاّ أن إلحاق الوطء فی الدبر بالوطء فی القبل یقتضی ذلک.و التعلیل المذکور مجرّد توجیه للإمکان،و لیس هو مستند الحکم.و بالجملة فالاستبعاد فی الجمیع قائم،و الإمکان مشترک،و إن کانت مراتبه متفاوتة.

قوله:«و لا یلحق ولد.إلخ».

من لم یسلم ذکره و أنثیاه،فإما أن یفقدهما جمیعا،أو یفقد الذکر دون

ص:191

..........

الأنثیین،أو بالعکس:

ففی الأول:لا یلحقه الولد فی ظاهر المذهب،و لا یحتاج إلی اللعان،لأنه لا ینزل،و لم تجر العادة بأن یخلق لمثله ولد.و ربما قیل بإلحاقه به،لأن معدن الماء الصّلب،و أنه ینفذ فی ثقبة إلی الظاهر،و هما باقیان.

و فی الثانی:یلحق به قطعا،لوجود أوعیة المنیّ و ما فیها من القوّة المحیلة للدم،و الذکر آلة توصل الماء إلی الرحم بواسطة الإیلاج،و قد یفرض وصول الماء بغیر إیلاج،کالمساحقة مع عدم وصول الهواء إلی الماء أو مطلقا.

و فی الثالث:یلحقه أیضا علی ما اختاره الشیخ (1)و المصنّف من غیر تردّد،لأن آلة الجماع باقیة،و قد یبالغ فی الإیلاج فیلتذّ و ینزل ماء رقیقا.

و إدارة الحکم علی الوطء و هو السبب الظاهر أولی من إدارته علی الإنزال الخفیّ،و لأنه سبب الفراش.و قیل:لا یلحق هنا،لأن التولّد موقوف علی تولّد المنیّ،و محلّه الخصیتان.و هذا هو الغالب،لکن لا ینفی الولد و إن بعد.

و قول المصنّف:«تنزیلا علی الاحتمال و إن بعد»تعلیل لهذا القسم،لأنه هو الفرض البعید المختلف فیه،دون الخصیّ خاصّة،و إن کان بحثه فیهما معا، لأن ذلک لا إشکال فیه.

ص:192

و إذا کان الزوج(1)حاضرا وقت الولادة،و لم ینکر الولد مع ارتفاع الأعذار،لم یکن له إنکاره بعد ذلک،إلاّ أن یؤخّر[ه]بما جرت العادة به، کالسعی إلی الحاکم.و لو قیل:له إنکاره[بعد ذلک]ما لم یعترف به، کان حسنا.

و لو أمسک عن نفی الحمل حتی وضعت جاز له نفیه بعد الوضع علی القولین،لاحتمال أن یکون التوقّف لتردّده بین أن یکون حملا أو ریحا.

قوله:«و إذا کان الزوج.إلخ».

إذا أتت امرأته بولد،فإن أقرّ بنسبة لم یکن له النفی بعد ذلک،لأن للمولود حقّا فی النسب،فإذا أقرّ[به] (1)فقد التزم تلک الحقوق،و من أقرّ بما یوجب علیه حقّا من حقوق الآدمیّین لم یتمکّن من الرجوع عنه.

و إن لم یقرّ بنسبة و أراد نفیه ففی کونه علی الفور أو التراخی قولان:

أحدهما-و هو المشهور-:أن حقّ النفی علی الفور،لأنه خیار یثبت لدفع ضرر متحقّق فیکون علی الفور،کالردّ بالعیب.و لأن الولد إذا کان منفیّا عنه وجب إظهار نفیه،حذرا من استلحاق من لیس منه کما مرّ،و قد تعرض بالتأخیر عوارض مانعة منه کالموت فجأة،فیفوت التدارک،و تختلط الأنساب،و ذلک ضرر یجب التحرّز منه علی الفور.و لأنه لو لا اعتبار الفور أدّی إلی عدم استقرار الأنساب.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنّف-:أنه لا یشترط وقوعه علی الفور، لأصالة عدم الاشتراط.و لوجود المقتضی للّعان،و هو نفی الولد،و انتفاء المانع، إذ لیس إلاّ السکوت،و هو أعمّ من کونه إقرارا،فلا یدلّ علیه.و لأن أمر النسب

ص:193

..........

خطیر،و قد ورد (1)الوعید فی نفی من هو منه و فی استلحاق من لیس منه، و قد یحتاج إلی نظر و تأمّل،فوجب أن یکون له مهلة فیه.و هذا أقوی (2).

و ظاهر المصنّف عدم التحدید بمدّة.و علیه،فلا یسقط إلاّ بالاعتراف به أو بالإسقاط.

و إذا قلنا بأنه علی الفور،فلو أخّره بلا عذر سقط حقّه و لزمه الولد.و إن کان معذورا،بأن لم یجد الحاکم،أو تعذّر الوصول إلیه،أو بلغه الخبر لیلا فأخّر حتی یصبح،أو حضرته الصلاة فقدّمها،أو أحرز ماله أولا،أو کان جائعا أو عاریا فأکل أو لبس أولا،أو کان محبوسا،أو مریضا،أو ممرّضا،لم یبطل حقّه.و هل یجب علیه الإشهاد علی النفی؟وجهان.و قد سبق له نظائر کثیرة.

و لو أمکن المریض و الممرّض أن یرسل إلی الحاکم و یعلمه بالحال،أو یستدعی منه أن یبعث إلیه نائبا من عنده،فلم یفعل بطل حقّه،لأن مثل هذا متیسّر له.و مثله ملازم غریمه،و من یلازمه غریمه.

و أما الغائب،فإن کان فی الموضع الذی غاب إلیه قاض و نفی الولد عند وصول خبره إلیه عنده فذاک.و إن أراد التأخیر إلی أن یرجع إلی بلده ففی جوازه وجهان:من منافاة الفوریّة اختیارا،و من أن للتأخیر غرضا ظاهرا،و هو الانتقام منها بإشهار (3)خبرها فی بلدها و قومها.و حینئذ فإن لم یمکنه المسیر فی الحال- لخوف الطریق و نحوه-فینبغی أن یشهد،و إن أمکنه فلیأخذ فی السیر،فإن أخّر

ص:194

..........

بطل حقّه.و إن لم یکن هناک قاض فالحکم کما لو کان و أراد التأخیر إلی بلده و جوّزناه.

و من الأعذار المسوّغة للتأخیر علی القول بالفوریّة ما لو ظهر حمل،فإنه یجوز له أن یؤخّر نفیه إلی الوضع،فإن المتوهّم حملا قد یکون ریحا فتنفش.

فلو صبر إلی أن انفصل الولد فقال:أخّرت إلی أن أتحقّق (1)الحال،فله النفی.

و إن قال:عرفت أنه ولد و لکن أخّرت طمعا فی أن تجهض فلا أحتاج إلی کشف الأمر و رفع الستر،ففیه وجهان:

أحدهما:أنه یبطل حقّه،لتأخیر النفی مع القدرة علیه و معرفة الولد،فصار کما لو سکت عن نفیه بعد انفصاله طمعا فی أن یموت.

و الثانی:أن له النفی،لأن مثل هذا عذر واضح فی العرف.و لأن الحمل لا یتیقّن صرفا،فلا أثر لقوله:عرفت أنه ولد.و هذا لا یخلو من قوّة.

و من الأعذار ما لو أخّر و قال:إنی لم أعلم أنها ولدت،و کان غائبا،أو حاضرا بحیث یمکن ذلک فی حقّه،و یختلف ذلک بکونه فی محلّة أخری،أو فی محلّتها،أو فی دارها،أو فی دارین.

و لو قال:أخبرت بالولادة و لکن لم أصدّق المخبر،نظر إن أخبره فاسق أو صبیّ صدّق بیمینه و عذر.و إن أخبره عدلان لم یعذر،لأنهما (2)مصدّقان شرعا.و إن أخبره عدل،حرّ أو عبد،ذکر أو أنثی،ففیه وجهان:أحدهما:أنه یصدّق و یعذر،لأنه أخبره من لا یثبت بشهادته الحقّ.و الثانی:أنه لا یصدّق

ص:195

و متی أقرّ بالولد(1)صریحا أو فحوی لم یکن له إنکاره بعد ذلک،مثل أن یبشّر به فیجب بما یتضمّن الرضا،کأن یقال له:بارک اللّه لک فی مولودک،فیقول:آمین،أو[یقول]:إن شاء اللّه.أما لو قال مجیبا:بارک اللّه فیک،أو أحسن اللّه إلیک،لم یکن إقرارا.

و یسقط حقّه،لأن روایته مقبولة،و هذا سبیله سبیل الاخبار.

و لو قال:عرفت الولادة و لم أکن أعلم أن لی حقّ النفی،فإن کان ممّن لا یخفی علیه ذلک عادة لم یقبل.و إن أمکن،بأن کان حدیث العهد بالإسلام،أو ناشئا فی بادیة بعیدة عن أهل الشرع،قبل.و إن کان من العوام الناشئین فی بلاد الإسلام فوجهان،أجودهما القبول بیمینه مع إمکان صدقه.

قوله:«و متی أقرّ بالولد.إلخ».

قد عرفت أن الإقرار بالولد یوجب الالتزام به،و لا یجوز إنکاره بعده،لأنه حقّ آدمیّ.ثمَّ الإقرار قد یکون صریحا،و هو ظاهر.و قد یکون فحوی،مثل أن یهنّأ به و قیل له:بارک اللّه لک فی مولودک،أو:متّعک اللّه به،أو:بالولد الذی رزقک اللّه،أو:جعله لک ولدا صالحا،أو:هنّئت به فارسا،فقال:آمین،أو:

استجاب اللّه دعاک.و لو أجاب بما لا یتضمّن الإقرار،کقوله:بارک اللّه فیک،أو:

أحسن اللّه إلیک،أو:جزاک اللّه خیرا،أو:بشّرک اللّه بالخیر،أو:أسمعک ما یسرّک،أو:رزقک مثله،لم یبطل حقّه من النفی،لأنه لا یتضمّن الإقرار،بل الظاهر أنه قصد مکافاة الدعاء بالدعاء،خصوصا الجواب الأخیر،و قال بعض العامّة[1]:هو إقرار کالسابق.و ضعفه ظاهر.

ص:196

و إذا طلّق(1)الرجل و أنکر الدخول،فادّعته و ادّعت أنها حامل منه، فإن أقامت بیّنة أنه أرخی سترا لاعنها،و حرمت علیه،و کان علیه المهر.و إن لم تقم بیّنة کان علیه نصف المهر،و لا لعان،و علیها[الحدّ] مائة سوط.

و قیل:لا یثبت اللعان ما لم یثبت الدخول،و هو الوطء،و لا یکفی إرخاء الستر،و لا یتوجّه علیه الحدّ،لأنه لم یقذف،و لا أنکر ولدا یلزمه الإقرار به.و لعلّ هذا أشبه.

قوله:«و إذا طلّق.إلخ».

القول الأول للشیخ فی النهایة (1).و مستنده صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیهما السلام قال:«سألته عن رجل طلّق امرأته قبل أن یدخل بها فادّعت أنها حامل،قال:إن أقامت البیّنة علی أنه أرخی سترا ثمَّ أنکر الولد لاعنها ثمَّ بانت منه،و علیه المهر کملا» (2).فقد دلّت هذه الروایة علی أنه بتقدیر إقامة البیّنة بإرخاء الستر یلزم (3)ثلاثة أشیاء:اللعان،و التحریم،و وجوب المهر، عملا بظاهر حال الصحیح عند الخلوة بالحلیلة و عدم المانع من الوطء،فیثبت المهر و اللعان،و یترتّب علیه التحریم.

و علی تقدیر عدم إرخاء الستر أثبت الشیخ ثلاثة أحکام:وجوب نصف المهر،و نفی اللعان،و هما لازمان لعدم الدخول،و وجوب الحدّ علیها کملا.

ص:197

و لو قذف امرأته،(1)و نفی الولد،و أقام بیّنة،سقط الحدّ،و لم ینتف الولد إلاّ باللعان.

و هذا لا یظهر من الروایة.قال المصنّف (1):و لم نظفر بمستنده.و لو علّل باعترافها بالوطء و الحمل،و عدم ثبوت السبب المحلّل الذی ادّعته،فهذا لا یستلزم کونه عن زنا،لأنه أعمّ،و لا یلزم من انتفاء السبب الخاصّ المحلّل انتفاء غیره من الأسباب و إن لم تدّعه.

و القول الثانی لابن إدریس (2)،و اختاره المصنّف و العلاّمة (3).و وجهه:أن فائدة اللعان من الزوج إما نفی ولد یحکم بلحوقه شرعا،و هو موقوف علی ثبوت الوطء لتصیر فراشا،و لم یحصل،و إما لنفی حدّ القذف عنه و لم یقذف،و إما لإثبات حدّ علی المرأة،و هو هنا منتف بالشبهة.و یلزمه ثبوت نصف المهر خاصّة،لما تقدّم (4)من أن الخلوة لا توجب المهر کملا.و هذا متوجّه،إلاّ أن الروایة صحیحة،فردّها مطلقا مشکل.

قوله:«و لو قذف امرأته.إلخ».

إذا قذف امرأته بالزنا و نفی ولدها فقد جمع بین السببین الموجبین للّعان، فیثبت علیه الحدّ للقذف،و له إسقاطه باللعان،و أما الولد فلا ینتفی بدونه،لأن زنا الزوجة لا ینفی الولد عن الفراش.فإن لاعن لهما سقط الحدّ و انتفی الولد.

و إن لاعن لأحدهما خاصّة ترتّب علیه حکمه و بقی الآخر.فإن أقام بیّنة بزناها سقط عنه حدّ القذف،لسقوط إحصانها،و یعزّر للإیذاء بتجدید ذکر الفاحشة.

ص:198

و لو طلّقها بائنا،(1)فأتت بولد یلحق به فی الظاهر،لم ینتف إلاّ باللعان.

و لو تزوّجت[المطلّقة]و أتت بولد لدون ستّة أشهر من دخول الثانی،و لتسعة أشهر فما دون من فراق الأوّل،لم ینتف عنه إلاّ باللعان.

و هل له إسقاطه باللعان؟فیه وجهان:

أحدهما:أنه یلاعن دفعا للعقوبة،و لقطع النکاح،و دفع العار.

و الثانی:المنع،و هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط (1)،لأن اللعان لإظهار الصدق و إثبات الزنا،و الصدق ظاهر،و الزنا ثابت،فلا معنی للّعان.

و أیضا فإن التعزیر هنا للسبّ و الإیذاء،فأشبه قذف الصغیرة التی لا توطأ مثلها.

و مثله ما لو ثبت زناها باعترافها.و الأجود هنا عدم اللعان،فیعزّر و یلاعن لنفی الولد.

قوله:«و لو طلّقها بائنا.إلخ».

قد تقدّم فی أحکام (2)الأولاد أن ولد المطلّقة یلحق بالمطلّق متی أمکن کونه منه،لکونها فراشا له و إن زال،إلاّ أن یعارضه فراش جدید یمکن إلحاقه به.

فإذا ولدته لأقصی الحمل فما دون من وطء المطلّق،و لم یکن تزوّجت،أو تزوّجت و لم یمض لها أقلّ الحمل من وطء الثانی،الحق بالأول،و لم ینتف عنه إلاّ باللّعان،کما لو نفاه فی صلب النکاح.و لا یقدح فیه زوال الزوجیّة،إذ لا طریق إلی نفی الولد اللاحق به ظاهرا بدونه،بخلاف ما لو قذفها بعد البینونة، فإنه یحدّ و لا لعان،عملا بظاهر قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (3)

ص:199

..........

الشامل للرجل و المرأة،فإن الروایات (1)المختلفة إنما وردت فی لعان الکافرة.

و فیه:أن البحث هنا فی الملاعن دون الملاعنة،و سیأتی (2)البحث فیها بخصوصها و فی شرائطها.و یمکن أن تجعل الأخبار الدالّة علی صحّة لعان الکافرة و عدمه دالاّ علی مثله فی الزوج الکافر،من حیث إن وجه المنع کونه شهادة و هی مشترکة بینهما.و یتصوّر لعان الکافر فیما إذا کان الزوجان ذمّیین فترافعا إلینا.و یمکن فرض الزوجة مسلمة و الزوج کافرا فیما إذا أسلمت و أتت بولد یلحقه شرعا،فأنکره.

و قوله:«و کذا المملوک»یظهر منه أن فی لعانه روایتین،و أن الأشهر الصحّة.و لیس کذلک،بل فیه روایات بالصحّة،کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام:«أنه سئل عن عبد قذف امرأته،قال:یتلاعنان کما یتلاعن الأحرار» (3).و حسنة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام قال:

«سألته عن الحرّ بینه و بین المملوکة لعان،فقال:نعم،و بین المملوک و الحرّة، و بین العبد و بین الأمة،و بین المسلم و الیهودیّة و النصرانیّة» (4).و لیس فیه روایة بالمنع،و لا به قائل معلوم،و ابن الجنید (5)المانع من لعان الکافر صرّح بعدم اشتراط الحرّیة فیهما.و الأولی أن یرید بقوله:«و کذا القول فی المملوک»مجرّد

ص:201

و یصحّ لعان الأخرس(1)إذا کان له إشارة معقولة،کما یصحّ طلاقه و إقراره.و ربما توقّف شاذّ منّا،نظرا إلی تعذّر العلم بالإشارة.و هو ضعیف،إذ لیس حال اللعان بزائد عن حال الإقرار بالقتل.

و لا یصحّ اللعان مع عدم النطق و عدم الإشارة المعقولة.

تشبیه الحکم بالصحّة من دون أن یشیر إلی الخلاف.

قوله:«و یصحّ لعان الأخرس.إلخ».

الأخرس إن لم یکن له إشارة مفهومة و لا کتابة لم یصحّ قذفه و لا لعانه و لا سائر تصرّفاته اتّفاقا،لتعذّر الوقوف علی ما یریده.

و إن کان له إشارة فالمشهور صحّة قذفه و لعانه،کما یصحّ بیعه و نکاحه و طلاقه و غیرها،بل أولی،لأن اللعان ممّا تدعو إلیه الضرورة،و لیس کالشهادات حیث لا تقبل من الأخرس عند بعضهم (1)،لأن المغلّب فی اللعان معنی الأیمان دون الشهادات.و أیضا فإن الشهادة یقوم بها الناطقون فلا ضرورة إلی أن یتحمّلها الأخرس،و اللعان مختصّ بالأزواج،فإذا کان الزوج أخرس لم یکن بدّ من تصحیحه منه لیتأدّی به هذا الغرض المطلوب،بل الواجب علی بعض الوجوه.

و علی ما سیأتی (2)من مذهب أصحابنا من قبول شهادة الأخرس فلا إشکال.

و استدلّ علیه الشیخ (3)بعموم الآیة و إجماع الفرقة و أخبارهم.

و خالف فی ذلک ابن إدریس فقال:«لا أقدم علی أن الأخرس المذکور یصحّ لعانه،لأن أحدا من أصحابنا غیر من ذکرنا-و عنی به الشیخ فی

ص:202

..........

المبسوط (1)و الخلاف (2)حیث أجازه-لم یوردها فی کتابه،و لا وقفت علی خبر بذلک،و لا إجماع علیه،و القائل بهذا غیر معلوم،و التمسّک بالآیة بعید،لأنه لا خلاف أنه غیر قاذف و لا رام علی الحقیقة،فالنطق منه بالشهادات فی حال اللعان متعذّر،و الأصل براءة الذمّة،و اللعان حکم شرعیّ یحتاج فی إثباته إلی دلیل شرعیّ.و أیضا لو رجع عن اللعان عند من جوّزه له وجب علیه الحدّ،و الرسول علیه السلام قال:«ادرؤا الحدود بالشبهات» (3)و من المعلوم أن فی إیمائه و إشارته بالقذف شبهة هل أراد به القذف أو غیره؟و هو غیر معلوم یقینا بلا خلاف».ثمَّ قال:«فإن قلنا یصحّ منه اللعان کان قویّا معتمدا،لأنه یصحّ منه الإقرار و الأیمان و أداء الشهادات و غیر ذلک من الأحکام» (4).

و هذا الکلام یدلّ علی اضطرابه فی الفتوی و تردّده فیها،و من ثمَّ قال المصنّف-رحمه اللّه-:«و ربما توقّف فیه شاذّ منّا.إلخ».و أشار المصنّف إلی جوابه بأن إشارته مقبولة فیما هو أقوی من اللعان-کالإقرار بالقتل و غیره- إجماعا،فلیکن فی اللعان کذلک.و المفروض أن إشارته مفهمة للمطلوب،و إلاّ لسلّمنا عدم صحّته.و حینئذ فما استند إلیه من عدم العلم بإشارته فی القذف و الشهادة خلاف الفرض.و دعوی الاتّفاق علی أنه غیر قاذف و لا رام فاسدة،إذ القذف مرجعه إلی الرمی،فإن معناه لغة الرمی،و هو غیر مختصّ بلفظ،بل بما دلّ علی الرمی بالزنا فی معرض التعبیر.

ص:203

..........

نعم،یمکن أن یفرّق بین الإقرار و غیره من العقود و المعاملات من الأخرس و بین اللعان،من حیث إنه یتعیّن فیه تأدّیه بلفظ الشهادة و اللعن و الغضب،و الإشارات لا ترشد إلی تفصیل الصیغ و إن أدّت معناها،و إنما یتوجّه أن یصحّ منه ما لا یختصّ بصیغة،فلا یمنع (1)إقامة الإشارة منه مقام العبارة المؤدّیة له،دون ما یختصّ.و ما یظهر من اختصاص النکاح و البیع و نحوهما من العقود اللازمة بصیغ خاصّة فلیس المقصود منها إلاّ ما دلّ علی المطلوب صریحا، إذ لا نصّ علی الاختصاص،فإذا أفادت إشارة الأخرس ذلک کفت.

و یمکن الجواب بأنه قد علم من الشارع (2)الاکتفاء بإشارته فیما علم منه إرادة صیغة خاصّة،کتکبیرة الإحرام فی الصلاة و قراءة الفاتحة و نحوهما من الأذکار المتعیّنة،فلیمکن هنا کذلک.إلاّ أن الفرق بین الأمرین لائح.و بالجملة، فالقول بوقوع اللعان من الأخرس هو المذهب،و إن کان الشکّ فیه منقدحا.

و اعلم أنه کما یمکن وقوع القذف و اللعان معا من الأخرس یمکن وقوع القذف منه صحیحا ثمَّ یعرض له الخرس قبل اللعان،و معه یزول الإشکال الذی عرض لابن إدریس من عدم تحقّق القذف و الرمی منه،و یبقی الکلام فی اللعان خاصّة،و هو منحصر فی الشهادة أو الیمین،و کلاهما یقع من الأخرس.

و لو کان یحسن الکتابة فهی من جملة إشاراته،بل ربما کانت أوضح،فإذا لاعن بالکتابة و أشار بما یدلّ علی قصدها (3)کان أکمل.و لیکتب حینئذ کلمة

ص:204

و لو نفی ولد المجنونة(1)لم ینتف إلاّ باللّعان.و لو أفاقت فلاعنت صحّ، و إلاّ کان النسب ثابتا و الزوجیّة[باقیة].

و لو أنکر(2)ولد الشبهة انتفی عنه،و لم یثبت اللّعان.

الشهادة و کلمة اللعن و الغضب،و یشیر إلیها أربع مرّات،و لا یکلّف أن یکتب أربع مرّات.و لو قذف و لاعن بالإشارة ثمَّ عاد نطقه و قال:لم أراد اللعان بإشارتی، قبل قوله فیما علیه حتی یلحقه النسب و یلزمه الحدّ،و لا یقبل فیما له حتی لا ترتفع الفرقة و لا التحریم المؤبّد.و له أن یلاعن فی الحال لإسقاط الحدّ و لنفی النسب إذا لم یمض من الزمان ما یسقط فیه حدّ (1)النفی،و لو قال:لم أرد القذف أصلا،لم یقبل قوله،لأن إشارته أثبتت حقّا لغیره.

قوله:«و لو نفی ولد المجنونة.إلخ».

لمّا کان حکم الولد أن یلحق بالفراش بالنصّ (2)و الإجماع إلی أن یدلّ دلیل علی انتفائه عنه،لم یفرّق فی ذلک بین ولد العاقلة و المجنونة،لاشتراکهما فی المقتضی للإلحاق.و لمّا کان اللّعان مشروطا بکمال الملاعن انتظر زوال المانع من جهتها،فإن أفاقت لاعنته،و إلاّ فلا سبیل إلی نفیه.و کذا لو عرض له الجنون بعد نفیه و قبل اللّعان.

قوله:«و لو أنکر.إلخ».

الموطوءة بالشبهة لا تصیر فراشا للواطئ بحیث یلحق به الولد بمجرّده، بل یتوقّف لحوقه علی اعترافه به،أو اعترافه بأنه لم یطأها-فی ذلک الوقت الذی

ص:205

و إذا عرف(1)انتفاء الحمل،لاختلال شروط الالتحاق أو بعضها، وجب إنکار الولد و اللّعان لئلاّ یلتحق بنسبة من لیس منه.

و لا یجوز إنکار الولد للشبهة،و لا للظنّ،و لا لمخالفة صفات الولد صفات الواطئ.

یمکن إلحاق الولد به فیه-غیره،لأن ذلک یستلزم کونه منه أیضا،و هو فی قوّة الاعتراف به فیلحق به،و إلاّ فلا.

قوله:«و إذا عرف.إلخ».

اختلال شروط إلحاق الولد قد یظهر للزوج و غیره،بأن ولدته بعد تزویجه بها کاملا لأقلّ من ستّة أشهر،فینتفی عنه حینئذ و إن لم ینفه،و لا یفتقر إلی اللّعان.

و قد یظهر للزوج خاصّة،کما لو ولدته لستّة أشهر فصاعدا من حین التزویج و خلوته بها،و لکنّه لم یدخل بها فیما بینه و بین اللّه تعالی فی وقت یمکن إلحاقه به.و فی هذا القسم یحکم بلحوقه به ظاهرا،و لا ینتفی عنه إلاّ باللّعان، لأنها فراش و الولد لاحق بالفراش.و یجب علیه فی هذا القسم نفیه،و لعانها لأجل ذلک،حذرا من أن یلحق بنسبة من لیس منه،و یترتّب علیه حکم الولد فی المیراث و النکاح و نظر محارمه و غیر ذلک من المحذورات التی لا ترتفع إلاّ بنفیه.

و ربما قیل[1]بعدم وجوب نفیه،و إنما یحرم التصریح باستلحاقه کذبا دون السکوت عن النفی،و ذلک لأن فی اقتحام اللّعان شهرة و فضیحة یصعب احتمالها

ص:206

..........

علی ذوی المروءات،فیبعد إیجابه.

و لا فرق بین أن یتیقّن مع ذلک أنها زنت و عدمه،بأن جوّز کونه من زوج آخر قبله أو وطء شبهة،و إن حرم قذفها فی الثانی،لأن الغرض نفی الولد و رفع استلحاقه به،سواء کان لاحقا بغیره فی نفس الأمر أم لا.

و لو اجتمعت شروط الإلحاق،بأن ولدته فی المدّة التی بین أقلّ الحمل و أکثره من حین وطئه،لحق به ظاهرا،و حرم علیه نفیه و إن استراب به،بل و إن حقّق زناها،أو جاء الولد مخالفا له فی الخلق و الخلق،بل مشابها لمن اتّهمها به، أو حقّق زناه بها،لأن الولد شرعا لاحق بالفراش،و العرق نزّاع،و قد روی أن رجلا قال للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«إن امرأتی ولدت غلاما أسود،فقال:

هل لک من إبل؟قال:نعم،قال:ما لونها؟قال:حمر،قال:هل فیها أورق[1]؟ قال:نعم،قال:أنّی تری ذلک؟قال:نزعة عرق،قال:فلعلّ هذا نزعة عرق» (1).

و روی عبد اللّه بن سنان،عن بعض أصحابنا،عن أبی جعفر علیه السلام قال:«أتی رجل من الأنصار رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فقال:هذه ابنة عمّی و امرأتی لا أعلم إلاّ خیرا،و قد أتتنی بولد شدید السواد منتشر المنخرین جعد قطط أفطس الأنف،لا أعرف شبهه فی أخوالی و لا فی أجدادی،فقال لامرأته:ما تقولین؟قالت:لا و الّذی بعثک بالحقّ نبیّا ما أقعدت مقعده منّی منذ ملکنی أحدا غیره،قال:فنکس رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم رأسه ملیّا ثمَّ رفع بصره إلی السماء ثمَّ أقبل علی الرجل فقال:یا هذا إنه لیس من أحد إلاّ بینه و بین آدم تسعة و تسعون عرقا تضرب فی النسب،فإذا وقعت النطفة

ص:207

..........

و الموجود فی النصوص تحریمها بالقذف بدون اللّعان،و أنه یحدّ للقذف، ففی صحیحة أبی بصیر قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل قذف امرأته بالزنا و هی خرساء أو صمّاء لا تسمع،فقال:إن کان لها بیّنة تشهد لها عند الإمام جلده الحدّ،و فرّق بینهما،ثمَّ لا تحلّ له أبدا،و إن لم یکن لها بیّنة فهی حرام علیه ما أقام معها و لا إثم علیها منه» (1).

و الوجه اختصاص الحکم بالقذف،وقوفا فیما خالف الأصل علی محلّ الوفاق،و لعموم الآیة (2)الشامل للزوجة مطلقا،خرج منه المقذوفة فیبقی الباقی.

و لأنه علی تقدیر علمه بانتفاء الولد عنه،لو نفاه فحرمت علیه بدون لعان،إن انتفی الولد بذلک لزم انتفاء ولد الزوجة الملحق به ظاهرا بمجرّد النفی،و هو باطل إجماعا،و إن لم ینتف عنه و لم یجعل له طریق إلیه لزم الحرج (3)و الضرر به المنفیّان (4)شرعا.

نعم،فی روایة إسماعیل بن أبی زیاد السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أن علیّا علیه السلام قال:«لیس بین خمس من النساء و أزواجهنّ ملاعنة،و عدّ منها الخرساء»و قال:«إنّما اللّعان باللّسان» (5).و هی تقتضی نفی اللّعان للأمرین.

ص:209

..........

لکنّها قاصرة عن إفادة المطلوب،لضعف سندها،فلا تقاوم ما ثبت بعموم الآیة (1)و الروایة (2)بل الإجماع،و إنما یقتصر فیه علی ما ذکرناه من محلّ الوفاق.و أیضا فإنه أومأ إلی العلّة بکون اللّعان إنما یکون باللسان المقتضیة لنفی لعان الأخرس بالإشارة،و قد تقدّم (3)ما یدلّ علی خلافه.

و حینئذ فیلاعنها لنفیه بالإشارة کما مرّ.و یحدّ للقذف إن لم یقم علیها البیّنة،و تحرم بغیر لعان.و إن أقام بیّنة سقط الحدّ،و حرمت أیضا،کما دلّت علیه الروایة (4)السابقة.و ربما قیل بأنها لا تحرم حینئذ،لعدم قذفها بما یوجب اللّعان، و یثبت علیها الحدّ بالبیّنة،و لا ینتفی عنها بلعانها.و الروایة تنافی ذلک،و هی معتبرة الإسناد،لکن فی الاکتفاء بها فی إثبات هذا الحکم نظر.و عبارة الأصحاب فی باب (5)التحریم مصرّحة باشتراط قذفها بما یوجب اللّعان لو لا الآفة المذکورة،فیخرج منها ما لو أقام البیّنة و ما لو لم یدّع المشاهدة،و إطلاق هذه الروایة و غیرها (6)یتناول الجمیع.و الأولی الرجوع فی کلّ موضع یحصل فیه الاشتباه إلی الحکم العامّ.

ص:210

و أن تکون منکوحة(1)بالعقد الدائم.

قوله:«و أن تکون منکوحة.إلخ».

اشتراط دوام العقد فی صحّة اللّعان بالنسبة إلی نفی الولد موضع وفاق، و لأن ولد المتمتّع بها ینتفی بغیر لعان اتّفاقا.

و أما اشتراطه مع القذف فهو المشهور بین الأصحاب،ذهب إلیه أکثر المتقدّمین و جمیع المتأخّرین،حتی لم ینقل المصنّف هنا فیه خلافا،و کذلک العلاّمة،و قد سبق (1)نقله الخلاف فی النکاح المنقطع.

و حجّة المشهور صحیحة عبد اللّه بن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا یلاعن الرجل المرأة التی یتمتّع بها» (2).و صحیحة ابن سنان عن الصادق علیه السلام قال:«لا یلاعن الحرّ الأمة و لا الذمّیة و لا التی یتمتّع بها» (3).و مثله روایة (4)علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام.

و قال المفید (5)و المرتضی (6):یقع بها،لعموم الآیة (7).و لا ینافیه ورودها فی الدائم،لأن خصوص السبب لا یخصّص العامّ.

ص:211

و فی اعتبار الدخول(1)بها خلاف،المرویّ أنه لا لعان[قبله].و فیه قول بالجواز.و قال ثالث بثبوته بالقذف دون نفی الولد.

و أجیب بأن عمومها مخصوص بالروایة الصحیحة،بناء علی أن خبر الواحد یخصّص الکتاب.و تحقیق المقدّمات فی الأصول.و قد تقدّم (1)البحث فی هذه المسألة فی النکاح[1].

قوله:«و فی اعتبار الدخول..إلخ».

الکلام فی هذا الشرط کالذی قبله،فإن الولد قبل الدخول لا یتوقّف نفیه علی اللّعان إجماعا،بل هو منتف عنه،لعدم وجود شرائط الإلحاق،فلا إشکال فی انتفاء لعانها بهذا السبب.

و أما لعانها بالقذف فقد اختلفوا فی اشتراط الدخول فیه و عدمه،فذهب الشیخ (2)و أتباعه (3)و ابن الجنید (4)إلی اشتراط الدخول،لروایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال:«لا یقع اللّعان حتی یدخل الرجل بامرأته،و لا یکون لعان إلاّ بنفی الولد» (5).و لروایة أخری عنه علیه السلام«لا یقع اللّعان حتی یدخل

ص:212

..........

الرجل بأهله» (1).و روایة محمد بن مصادف قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:

ما تقول فی رجل لاعن امرأته قبل أن یدخل بها؟قال:لا یکون ملاعنا حتی یدخل بها،یضرب حدّا و هی امرأته،و یکون قاذفا» (2).و فی طریق الروایتین ضعف.

و ذهب ابن إدریس (3)إلی عدم اشتراطه،لعموم الآیة (4)،و هو حسن، إلاّ أنه جعل التفصیل باشتراطه بالدخول لنفی الولد و عدمه للقذف جامعا بین الأدلّة و الأقوال،بمعنی حمل ما دلّ علی اشتراط الدخول علی ما إذا کان لنفی الولد و الآخر علی القذف.و لیس کذلک،لأن الروایات التی استدلّ بها مشترط الدخول بعضها صریح فی أنه بسبب القذف لا نفی الولد،و الأقوال تابعة للأدلّة.

و یظهر من المصنّف و غیره أن من الأصحاب من قال بعدم اشتراط الدخول فی اللّعان بالسببین،لأنه جعل التفصیل قولا ثالثا.و قائله غیر معروف (5)،و هو غیر موجّه،لما عرفت من أن الدخول شرط لحوق الولد،فلا یتوقّف انتفاؤه علی اللّعان علی تقدیر عدمه.و الحقّ رجوع الخلاف إلی قولین:الاشتراط

ص:213

و یثبت اللّعان(1)بین الحرّ و المملوکة.و فیه روایة بالمنع.و قال ثالث:

بثبوته بنفی الولد دون القذف.

فیهما،و التفصیل[کما مرّ] (1).

قوله:«و یثبت اللّعان.إلخ».

الزوجان إما أن یکونا حرّین،أو مملوکین،أو الزوجة حرّة و الزوج عبدا، أو بالعکس.و الثلاثة الأول لا خلاف فی ثبوت اللّعان بینهما فیها.و إنما الخلاف فی الرابع،فجوّزه الأکثر،کالشیخ (2)و أتباعه (3)و المصنّف و تلمیذه العلاّمة (4)و المتأخّرین (5)،و منعه المفید (6)و سلاّر (7)،و التفصیل بصحّته فی نفی الولد دون القذف لابن إدریس (8).

حجّة الأولین:عموم الآیة (9)،و خصوص الروایة،کحسنة جمیل بن درّاج عن الصادق علیه السلام أنه سأل هل یکون بین الحرّ و المملوکة لعان؟فقال:

«نعم،و بین المملوک و الحرّة،و بین العبد و الأمة،و بین المسلم و الیهودیّة و النصرانیّة» (10).

ص:214

..........

و حجّة المانع عموم قوله تعالی وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ فَشَهادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهاداتٍ (1)و المملوکة لیست من أهل الشهادة.و خصوص صحیحة ابن سنان أن الصادق علیه السلام قال:«لا یلاعن الحرّ الأمة و لا الذمیّة» (2).

و جوابه:منع کونه شهادة،بل هو یمین کما سیأتی (3).و لو سلّم لزم اشتراط حرّیتهما معا و لا قائل به،و إنما الخلاف فی المملوکة إذا کان زوجها حرّا.و قد تقدّم (4)البحث فی ذلک.

و نمنع من صحّة الروایة،فإن ابن سنان مشترک بین عبد اللّه و محمد، و الأول ثقة و الثانی ضعیف،و لیس فی الروایة ما یدلّ علی أنه الثقة.و إطلاق جماعة (5)الحکم بصحّتها نظرا إلی ثقة من عدا ابن سنان فهی صحّة إضافیّة کما قررناه مرارا،و قد یغفل عنه من لا یتفطّن للأصول فتزلّ قدمه.

و الصدوق حملها علی الأمة الموطوءة بملک الیمین.قال:«لأن محمد بن مسلم روی عن أبی جعفر علیه السلام أنه سأله عن الحرّ یلاعن المملوکة؟ قال:نعم،إذا کان مولاها زوّجه إیّاها،و الحدیث المفسّر یحکّم علی المطلق» (6).و حملها العلاّمة (7)علی ما إذا لم یکن زوّجه إیّاها مولاها،لمفهوم

ص:215

..........

الروایة.

و احتجّ ابن إدریس (1)بأن قذف المملوکة لا یوجب الحدّ،فلا یتوقّف نفیه علی اللّعان،بخلاف نفی ولدها إذا کانت زوجة.و بأن اللّعان حکم شرعی فیقتصر فیه علی المتیقّن،و الباقی باق علی الأصل.

و جوابه:أن عموم وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (2)أخرجه عن حکم الأصل،مضافا إلی النصوص (3).و کما جاز اللّعان لنفی الحدّ جاز لنفی التعزیر، إذ لیس فی الآیة اشتراط کونه للحدّ و إن کان السبب موجبا له،لأن العبرة بعموم اللفظ کما مرّ (4).و قد ظهر أن مختار المصنّف و الأکثر أظهر.

و اعلم أن من جملة الشروط المختلف فیها بالنسبة إلی الملاعنة کونها مسلمة،فقد ذهب جماعة-منهم ابن الجنید (5)-إلی اشتراط إسلامها،فلا یلاعن المسلم الکافرة.و حجّتهم تظهر من حجّة مشترط الحریّة فیها.و لم یشترط (6)الأکثر.و ابن إدریس (7)علی تفصیله.و حجّة الجمیع تظهر من حجّة اشتراط الحرّیة و عدمه.و المصنّف نبّه علی الخلاف فی الملاعن (8)الکافر،و أهمل ذکره

ص:216

.

و یصحّ لعان الحامل،(1)لکن لا یقام علیها الحدّ إلاّ بعد الوضع.

فی الملاعنة،و کان العکس أولی،لظهور الخلاف فیها و اختلاف الروایات،و قد أشرنا (1)إلیه فی روایة جمیل و ابن سنان.و ظهر ممّا قرّرناه قوّة القول بعدم اشتراط إسلامها بتقریب الدلیل.

قوله:«و یصحّ لعان الحامل.إلخ».

اختلف العلماء فی جواز لعان الحامل إذا قذفها أو نفی ولدها قبل الوضع، فذهب الأکثر إلی جوازه،لعموم الآیة (2)،و وجود المقتضی و انتفاء المانع،إذ لیس إلاّ کونها حاملا و هو لا یصلح للمانعیّة،لأن شهادة الحامل و یمینها حال الحمل غیر مناف له،و الحمل غیر مسوّغ لتأخیر ما یتوجّه علیها منها (3)فی غیره.و لأن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لاعن بین هلال بن أمیّة و زوجته و کانت حاملا و نفی هلال الحمل،و لمّا ولدته جاء علی صفات من قذفها به،فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لو لا الأیمان لکان لی و لها شأن» (4).و روی الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل لاعن امرأته و هی حبلی،ثمَّ ادّعی ولدها بعد ما ولدت و زعم أنه منه،قال:«یردّ إلیه الولد و لا یجلد،لأنه قد مضی التلاعن» (5).

ثمَّ إن تمَّ اللّعان منهما فلا کلام.و إن نکلت عنه،أو اعترفت فتوجّه علیها

ص:217

و لا تصیر الأمة(1)فراشا بالملک.و هل تصیر فراشا بالوطء؟فیه روایتان،أظهرهما أنها لیست فراشا.و لا یلحق ولدها إلاّ بإقراره و لو اعترف بوطئها.و لو نفاه لم یفتقر إلی لعان.

الحدّ،لم تحدّ إلی أن تضع کغیرها ممّن یثبت علیها الحدّ حاملا.

و قال المفید (1)و سلاّر (2)و أبو الصلاح (3):لا تلاعن الحامل حتی تضع حملها،لروایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قال أمیر المؤمنین علیه السلام:تلاعن علی کلّ حال إلاّ أن تکون حاملا» (4).و فیه ضعف السند.

و حمل علی نفی ما یجب باللّعان من الحدّ علی تقدیر نکولها،أو علی أن الحمل لا ینتفی،و اللّعان حجّة ضروریّة فیشترط فیه نفی (5)الولد.و الأصحّ الجواز.

قوله:«و لا تصیر الأمة.إلخ».

الأمة لا تصیر فراشا بالملک حتی یلحقه الولد الذی تأتی به،و إن حلّت (6)له و خلا بها و أمکن أن یکون منه إجماعا،بخلاف النکاح حیث یلحق الولد بمجرّد الإمکان،لأن مقصود النکاح هو الاستمتاع و الولد،و ملک الیمین قد یقصد به ذلک و قد یقصد به التجارة و الاستخدام،و لهذا لا یتزوّج من لا تحلّ له و یملک

ص:218

..........

بملک الیمین من لا تحلّ له،و إذا کان المقصود فی النکاح ذلک اکتفی فیه بمجرّد الإمکان.

و هل تصیر الأمة فراشا بالوطء؟فیه قولان منشؤهما اختلاف الروایات، فذهب الشیخ فی المبسوط (1)و المصنّف و العلاّمة (2)و سائر المتأخّرین (3)إلی أن الأمة لا تصیر فراشا مطلقا.و استندوا فی ذلک إلی صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن رجلا من الأنصار أتی أبا عبد اللّه علیه السلام فقال له:إنّی ابتلیت بأمر عظیم،إن لی جاریة کنت أطؤها فوطئتها یوما و خرجت فی حاجة لی بعد ما اغتسلت منها،و نسیت نفقة لی فرجعت إلی المنزل لآخذها،فوجدت غلاما لی علی بطنها،فعددت لها من یومی ذلک تسعة أشهر فولدت جاریة،قال:فقال لی علیه السلام:لا ینبغی لک أن تقربها و لا تبیعها،و لکن أنفق علیها من مالک ما دمت حیّا،ثمَّ أوص لها عند موتک من مالک حتی یجعل اللّه عزّ و جلّ لها مخرجا» (4).و فی معناها أخبار (5)أخر لا تساویها فی صحّة السند.

و أما صیرورتها فراشا بالوطء فیدلّ علیه ما روی عن النبیّ صلّی اللّه

ص:219

..........

علیه و آله و سلّم لمّا تنازع إلیه سعد و عبد بن زمعة عام الفتح فی ولد ولیدة زمعة و کان زمعة قد مات،فقال سعد:یا رسول اللّه إن أخی کان قد عهد إلیّ فیه و ذکر لی أنّه ألمّ بها فی الجاهلیّة،و قال عبد:هو أخی و ابن ولیدة أبی ولد علی فراشه،فقال رسول اللّه:«یا عبد بن زمعة هو لک،الولد للفراش و للعاهر الحجر» (1).و وجه الاستدلال أنه أثبت الفراش لزمعة و ألحق الولد به من غیر أن یستلحقه.

و من طریق الخاصّة روایة سعید بن یسار[1]قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل وقع علی جاریة له تذهب و تجیء و لقد عزل عنها ما تقول فی

ص:220

..........

الولد؟قال:أری أن لا یباع هذا الولد یا سعید».قال:«و سألت أبا الحسن علیه السلام فقال:أ تتّهمها؟فقلت:أما تهمة ظاهرة فلا،فقال:فیتّهمها أهلک؟فقلت:

أما شیء ظاهر فلا،فقال:و کیف تستطیع أن لا یلزمک الولد؟» (1).

و روی سعید بن یسار فی الصحیح قال:«سألت أبا الحسن علیه السلام عن الجاریة تکون للرجل یطیف بها و هی تخرج فتعلق،قال:یتّهمها الرجل أو یتّهمها أهله؟قلت:أما ظاهرة فلا،قال:إذا لزمه الولد» (2).و روی سعید الأعرج فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن رجلین وقعا علی جاریة فی طهر واحد لمن یکون الولد؟قال:للذی عنده،لقول رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:الولد للفراش و للعاهر الحجر» (3).

و فی معناها روایة الحسن الصیقل عنه علیه السلام،و الطریق إلی الحسن صحیح،و فیها:«الولد للّذی عنده الجاریة و لیصبر،لقول رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:الولد للفراش و للعاهر الحجر» (4).

و هذه الأخبار صریحة فی أن الأمة تصیر فراشا للمولی بالوطء.

و فی معناها (5)غیرها.و ظاهر الحال أنها مرجّحة علی السابق،لصحّة السند

ص:221

..........

و الکثرة.

إذا تقرّر ذلک،فنقول:ممّا یترتّب علی کون الموطوءة فراشا أن ولدها الذی یمکن تولّده من الواطئ-بأن تلده لستّة أشهر فما زاد من حین وطیه إلی أقصی مدّة الحمل-یلحق به،و لا یتوقّف علی اعترافه به،بل لا یجوز له نفیه فیما بینه و بین اللّه تعالی و إن ظنّ أنه لیس منه لتهمة أمّه بالفجور،لأن اللّه تعالی جعل الولد للفراش،فإذا کان الفراش زوجة دائمة تحقّق فراشها من حین العقد و إمکان وصوله إلیها.

ثمَّ لها بالنسبة إلی الولد حکمان:

أحدهما:فی ظاهر الأمر،و هو أنه یحکم بإلحاق الولد الذی تلده بعد العقد و إمکان الوصول إلیها فیما بین أقلّ الحمل و أکثره بالزوج و إن لم یعترف به و لم یعلم وطؤه لها،و سواء کان من أهل الاعتراف کالبالغ العاقل،أم لا کالمجنون و الصبیّ الذی یمکن تولّده منه کابن العشر قبل أن یحکم ببلوغه علی ما سبق (1).

و لو علمنا انتفاءه عنه-بأن کان غائبا عنها غیبة لا یمکن وصوله إلیها سرّا و لا جهرا فی المدّة التی یمکن تولّده منه-حکمنا بانتفائه عنه و إن لم ینفه.

و الثانی:فیما بینه و بین اللّه تعالی،فإذا وطئها وطیا یمکن تولّده منه،ثمَّ ولدته فی وقت إمکان کونه منه،وجب علیه إلحاقه به و إن احتمل أو ظنّ خلاف ذلک کما قلناه.و إن علم انتفاءه عنه-بأن ولدته لدون ستّة أشهر من حین وطیه، أو لأکثر من أقصی الحمل-وجب علیه نفیه کما قدّمناه سابقا.و إن کان فی ظاهر

ص:222

..........

الحال محکوما بإلحاقه به-بأن کان قریبا منها یمکنه إصابتها،فإذا توقّف نفیه علی اللعان وجب علیه ذلک من باب مقدّمة الواجب.و إن أمکن إقامة البیّنة علی ما یوجب انتفاءه عنه حکم بموجبها من غیر لعان إذا شهدت بذلک علی وجه منضبط،بأن لازمته لیلا و نهارا بحیث علمت انتفاء مجامعته لها قطعا.و أما الأمة فقد عرفت أنها لا تکون فراشا بمجرّد الملک قطعا.

ثمَّ إن وطئها و حکمنا بکونها تصیر فراشا به فحکمه فی لحوق ولدها فی الحالین کما سبق،لکنّه یفارق ولد الزوجة فی أمرین:

أحدهما:أنه لا یحکم بلحوقه به إلاّ مع ثبوت وطئه لها،إما بإقراره به أو بالبیّنة،بخلاف ولد الزوجة،فإنه یکفی إمکان الوطء.و الوجه فیه أن المعتبر فیهما ثبوت الفراش،و لمّا کان فی الزوجة متحقّقا بالعقد و إمکان وصوله إلیها کان المعتبر ثبوت ذلک،و لمّا کانت فراشیّة الأمة لا تتحقّق إلاّ بالوطء اعتبر ثبوته.

فمرجع الأمر فیهما إلی شیء واحد و هو ثبوت الفراش،إلاّ أنّه فی الزوجة یظهر غالبا لغیر الزوج بحضور العقد و العلم بإمکان وصوله إلیها،و فی الأمة لا یظهر غالبا إلاّ منه،لأن الوطی من الأمور الخفیّة فاعتبر إقراره به إن لم یتّفق الاطّلاع علیه بالبیّنة نادرا.

و الثانی:أن ولد الزوجة إذا کان محکوما به للزوج ظاهرا لا ینتفی عنه [بنفیه] (1)إلاّ باللّعان،و ولد الأمة ینتفی بغیر لعان.و السرّ فیه أن الولد الذی یظهر للزوج کونه منفیّا عنه یلیق بالحکمة أن یجعل له الشارع طریقا إلی نفیه لیخرج

ص:223

..........

عنه من لیس منه،و لمّا نصب لولد الزوجة طریقا إلی النفی باللعان و خصّه بالزوجین بقوله وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (1)فلا بدّ من طریق آخر لنفی ولد الأمة حیث یقتضی الحال نفیه،فإذا لم یمکن باللعان و بقی علی أصل الإلحاق- کما لو تعذّر اللعان حیث یشرع-لزم أن یکون ولد الأمة أقوی اتّصالا و أحسن حالا من ولد الزوجة الدائمة،فشرّع لذلک انتفاؤه بمجرّد النفی بغیر لعان،إذ لیس هناک طریق آخر.

و العامّة (2)لمّا وافقوا علی أن ولد ملک الیمین لا ینتفی باللعان اختلفوا فی طریق نفیه إن علم انتفاؤه،فمنهم من سدّ الطریق عن نفیه نظرا إلی أن الولد للفراش و لیس هناک طریق إلی النفی،و منهم من جوّز نفیه باللعان للضرورة حذرا من أن یکون أقوی من ولد الزوجة،و منهم من نفاه بیمینه.

ثمَّ علی تقدیر صیرورتها فراشا بالوطء هل یستمرّ کذلک ما دامت علی ملکه،أم یختصّ الحکم بالولد الذی یمکن تولّده من ذلک الوطء خاصّة،حتی لو أتت بولد بعد أقصی الحمل من الوطء الذی ثبت بإقراره أو البیّنة لا یلحق به بدون الاعتراف (3)به؟وجهان،من حصول شرط الفراش و هو الوطء،فنزّل منزلة العقد الدائم علی الحرّة،لأن وطء الأمة إما تمام السبب للفراشیّة أو شرط فیها،و علی التقدیرین حصل الفراش به کالعقد،فیستمرّ الحکم حینئذ کما استمرّ

ص:224

..........

حکم الفراش بالعقد،و لم یشترط بعد ذلک ظهور وطء یلحق به الولد،و من ضعف فراشیّة الأمة،و دلالة تلک النصوص (1)الموجبة لإلحاق الولد به علی [تقدیر] (2)کونه مولودا فی وقت یمکن تخلّقه من ذلک الوطء،فیبقی غیره علی الأصل.و لا إشکال فی انتفائه عنه بنفیه،إنما تظهر الفائدة لو لم ینفه فهل یلحق به ظاهرا بمجرّد الوطء السابق،أم یتوقّف علی الإقرار به؟یبنی علی الوجهین، و الأظهر الثانی.

و إن لم یحکم بکونها فراشا فمقتضی کلام المصنّف و الشیخ (3)و العلاّمة (4)و غیرهم (5)أنه لا یلحق ولدها به إلاّ بإقراره به و إن أقرّ بوطئها أو ثبت بغیر الإقرار.و هذا هو الذی یناسب الحکم بعدم الفراش،لأن الأصل عدم انتسابه إلیه بدون الإقرار.

و قال فخر الدین فی شرحه:«إن معنی کونها لیست فراشا أنه لا یلحق ولدها به إلاّ بإقراره به أو بوطئها و إمکان لحوقه به» (6).و کأنه حاول بذلک الجمع بین حکم الأصحاب بکونها لیست فراشا مطلقا و بین حکمهم فی باب إلحاق الأولاد بلحوق ولد الأمة بالمولی الواطئ،و أنه یلزمه الإقرار به حیث یمکن کونه منه،و أنه لو وطئها غیره ألحق به دون الغیر من غیر تقیید بإقراره به،فجعل

ص:225

..........

مستند ذلک الوطء الواقع من المولی و أقامه مقام الإقرار به من غیر أن یعلم بکونه واطیا.

و یضعّف بأن إلحاقه به مع وطیه لها من لوازم الفراش کما سبق (1)،فلو جعل مترتّبا علی عدمه لم یبق فرق بین الفراش و غیره.اللهم إلاّ أن یجعل الوطء الموجب للفراش کافیا فی إلحاق الولد بعد ذلک و إن لم یمکن استناده إلی ذلک الوطء الشخصی الثابت،کما هو أحد الاحتمالین فی المسألة،و یجعل هذا الوطء القائم مقام الإقرار هو الوطء الذی یمکن استناد الولد إلیه،و مع ذلک ففیه مخالفة لما ذکره الجمیع فی معنی الفراش،فإنهم أطبقوا علی أن فائدته لحوق الولد به مع إمکانه و إن لم یعترف به،و عدم لحوقه بمن لیست فراشا إلاّ بإقراره.

و الوجه أن الاکتفاء بالوطء فی هذا القسم لیس فی محلّه،و إنما محلّه علی تقدیر کونها فراشا،لأن الوطء حینئذ لا بدّ من العلم به لیتحقّق به کون الأمة فراشا کما قد تحقّق.و أما ما ذکروه فی باب إلحاق الأولاد فهو منزّل علی أن ذلک الحکم الذی یلزم المولی فیما بینه و بین اللّه تعالی،بمعنی أنه إذا وطئ الأمة وطیا یمکن إلحاق الولد به یجب علیه الاعتراف به و استلحاقه،و لا یجوز له نفیه عنه بتهمة أمّه إلاّ علی تلک الروایة (2)الشاذّة،و أما بالنسبة إلینا فلا نحکم بإلحاقه به ما لم یعترف به حیث لا (3)نجعلها فراشا،و هکذا القول فیما لو وطئها المولی و غیره،

ص:226

..........

فإنه یحکم به للمولی دون الغیر إذا کان وطؤه فجورا،و لکن بالنسبة إلینا لا نحکم به له إلاّ باعترافه به.و کذا القول فی ولد المتعة،فإنهم حکموا بکونها لیست فراشا مع حکمهم أیضا بلحوق الولد به و ورود النصوص بذلک،کصحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«قلت له:أ رأیت إن حملت،قال:هو ولده» (1)و صحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع قال:«سأل رجل الرضا علیه السلام و أنا أسمع عن الرجل یتزوّج المرأة متعة و یشترط علیها ألاّ یطلب ولدها، فتأتی بعد ذلک بولد فینکر الولد،فشدّد فی ذلک و قال:یجحد!و کیف یجحد؟ إعظاما لذلک،قال الرجل:فإن اتّهمها،قال:لا ینبغی لک أن تتزوّج إلاّ مأمونة إن اللّه یقول اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ » (2).

و لا فرق فی الحکم بلحوق الولد به علی التقدیرین بین کونه قد عزل عنها و عدمه.و قد تقدّم (3)البحث فیه.و فی حسنة ابن أبی عمیر و غیره قال:«الماء ماء الرجل یضعه حیث یشاء،إلاّ أنه إن جاء بولد لم ینکره،و شدّد فی إنکار الولد» (4).

ص:227

و صورة اللعان:(1)أن یشهد الرجل باللّه-أربع مرّات-إنه لمن الصادقین فیما رماها به،ثمَّ یقول:[إن]علیه لعنة اللّه إن کان من الکاذبین.

ثمَّ تشهد المرأة باللّه-أربعا-إنه لمن الکاذبین فیما رماها به،ثمَّ تقول:إن غضب اللّه علیها إن کان من الصادقین.

تحقیقه فی کتاب القضاء (1)إن شاء اللّه تعالی.

هذا کلّه فی حال حضور الإمام کما ذکرناه.أما فی حال الغیبة فینفذ فیه حکم الفقیه الجامع لشرائط الفتوی،لأنه منصوب من قبل الامام علی العموم کما یتولّی غیره من الأحکام،و لا یتوقّف علی تراضیهما بعده،لأن ذلک مختصّ بقضاء التحکیم.

قوله:«و صورة اللعان.إلخ».

کلمات اللعان خمس.و هی أن یقول الزوج أربع مرّات:أشهد باللّه إنّی لمن الصادقین فیما رمیت به زوجتی من الزنا،و یمیّزها،ثمَّ یقول فی الخامسة:

إن لعنة اللّه علیه إن کان من الکاذبین فیما رماها به من الزنا،و یعرّفها کالسابق.

و إذا کان هناک ولد ینفیه یتعرّض إلیه فی الکلمات الخمس،فیقول:إن الولد الذی ولدته أو هذا الولد-إن کان حاضرا-من الزنا أو ما هو منّی.و لو جمع بینهما کان أولی،لرفع احتمال الإرادة بکونه لیس منه المشابهة فی الخلق و الخلق.و تقول المرأة أربع مرّات:أشهد باللّه إنه لمن الکاذبین فیما رمانی به من الزنا،و فی الخامسة:[إن] (2)غضب اللّه علیها إن کان من الصادقین فیما رماها به من الزنا.

و لا تحتاج هی إلی ذکر الولد،لأن لعانها لا یؤثّر فیه.و لو تعرّضت له لم یضرّ،

ص:229

..........

کقوله:إنی لصادق،أو من الصادقین بغیر لام التوکید،أو لبعض الصادقین،أو أنها زنت،أو قالت المرأة:إنه کاذب،أو لکاذب،أو أبدل اللعن بالإبعاد أو الطرد،أو لفظ الغضب بالسخط،أو أحدهما بالآخر،و إن کان الغضب أشدّ من اللعن،و لذلک خصّ بجانب المرأة،لأن جریمة الزنا منها أقبح من جنایة القذف منه،و لأن کلّ مغضوب علیه ملعون و لا ینعکس.و الوجه فی الجمیع اتّباع المنصوص (1).

ب:قیام کلّ منهما عند لفظه،علی ما اختاره المصنّف و قبله الصدوق (2)و الشیخ فی المبسوط (3)،و رواه الصدوق قال:«سأل البزنطی أبا الحسن الرضا علیه السلام فقال له:أصلحک اللّه کیف الملاعنة؟قال:یقعد الامام و یجعل ظهره إلی القبلة،و یجعل الرجل عن یمینه و المرأة و الصبیّ عن یساره» (4).قال:و فی خبر آخر:«ثمَّ یقوم الرجل فیحلف أربع مرّات-إلی أن قال-ثمَّ تقوم المرأة فتحلف أربع مرّات» (5).

و ذهب الأکثر-و منهم الشیخ فی النهایة (6)و المفید (7)و أتباعهما (8)و أکثر المتأخّرین-إلی أنهما یکونان قائمین عند تلفّظ کلّ منهما،لصحیحة عبد الرحمن

ص:231

..........

بن الحجّاج قال:«إن عبّاد البصری سأل أبا عبد اللّه علیه السلام و أنا حاضر کیف یلاعن الرجل المرأة فقال أبو عبد اللّه علیه السلام-و حکی قصّة الرجل الذی جاء إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و أخبره عن أهله إلی أن قال-فأوقفهما رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم ثمَّ قال للزوج:اشهد أربع شهادات» (1).

الحدیث.و حسنة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن الملاعن و الملاعنة کیف یصنعان؟قال:یجلس الإمام مستدبر القبلة فیقیمهما بین یدیه مستقبلا بحذائه،و یبدأ بالرجل ثمَّ بالمرأة»[1].و هذا أصحّ.

ج:أن یبدأ الرجل أولا بالشهادة ثمَّ باللعن علی الترتیب المذکور،ثمَّ المرأة مقدّمة للشهادة ثمَّ الغضب،للاتّباع.فلو بدأت المرأة باللعان لغا،و لأن لعانها لإسقاط الحدّ،و إنما یجب الحدّ علیها بلعان الزوج،فلا حاجة بها إلی أن تلاعن قبله،خلافا لبعض العامّة[2]حیث جوّز تقدّم کلّ منهما.و کذا لو قدّم اللعن علی الشهادة أو قدّمت الغضب علیها،لما ذکر،و لأن المعنی:إن کان من الکاذبین فی الشهادات الأربع،فاعتبر تقدّمها،خلافا لبعض العامّة (2)استنادا إلی

ص:232

..........

عدم اختلاف المعنی،و هو ممنوع.

د:أن یعیّنها بما یزیل الاحتمال باسمها،رافعا نسبها قدر ما یحصل به التمیّز،إن کان له زوجتان فصاعدا،و إلاّ اکتفی بقوله:زوجتی،و لو کانت حاضرة تخیّر بین ذلک و بین الإشارة إلیها.و لو جمع بین الإشارة و التسمیة کان أولی،لأن اللعان مبنیّ علی التغلیظ و الاحتیاط،فتؤکّد الإشارة بالتسمیة.و القول فی تعریفها له غائبا و شاهدا کالعکس.

ه:أن یکون النطق فی جمیع ذلک باللفظ العربی بالعربیّة مع القدرة،لأن الشرع ورد بها فلا عدول عنها عند القدرة،و بدونها یأتی بالممکن منهما.فإن تعذّر جمیع ذلک لاعن بأیّ لسان شاء،لحصول الغرض من الشهادة و الیمین.

ثمَّ إن کان الحاکم یحسن تلک اللغة فلا حاجة إلی المترجم،و إلا افتقر إلی مترجمین.و لا یکفی الواحد،لأنها شهادة.و لا یفتقر إلی الزائد،أما فی جانب المرأة فلأنها تلاعن لنفی الزنا لا لإثباته،و أما فی جانب الرجل فلأنهما لیسا شاهدین بالزنا و إنما یشهدان علی لفظه.

و (1):أن یبتدئ بالشهادات ثمَّ یعقّبها (2)باللعن،ثمَّ تبتدئ[المرأة] (3)بالشهادات ثمَّ بالغضب،للاتّباع.

ص:233

..........

یستقبلان،و کذلک (1)أطلق المصنّف و جماعة (2).

الثالث:أن یحضر جماعة من أعیان البلد و صلحائه،فإن ذلک أعظم للأمر،و للاتّباع،فقد حضر اللعان علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم جماعة من الصحابة منهم ابن عباس و ابن عمر و سهل بن سعد (3)،و هم من أحداث الصحابة،فاستدلّ به علی أنه حضر جمع کثیر،فإن العادة أن الصغار لا یحضرون وحدهم.و أقلّ ما تتأدّی به الوظیفة أربعة نفر،فإن الزنا یثبت بهذا العدد،فیحضرون لإثباته.

الرابع:أن یعظه الحاکم بعد الشهادات و یخوّفه باللّه تعالی،و یخبره أن عذاب الآخرة أشدّ من عذاب الدنیا،و یقرأ علیهم اَلَّذِینَ یَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللّهِ وَ أَیْمانِهِمْ ثَمَناً قَلِیلاً . (4).و یروی أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال للمتلاعنین:

«حسابکما علی اللّه،أحدکما کاذب،فهل منکما تائب؟» (5).و عن الصادق علیه السلام أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال للرجل لمّا شهد:«اتّق اللّه فإن لعنة اللّه شدیدة،ثمَّ قال له:اشهد الخامسة» (6).و کذا یفعل بالمرأة قبل ذکر الغضب.و فی

ص:235

و قد یغلّظ(1)اللعان:بالقول،و المکان،و الزمان.

و یجوز اللعان فی المساجد و الجوامع،إذا لم یکن هناک مانع من الکون فی المسجد.

فإن اتّفقت المرأة حائضا،أنفذ الحاکم إلیها من یستوفی الشهادات.

و کذا لو کانت غیر برزة،لم یکلّفها الخروج عن منزلها،و جاز استیفاء الشهادات علیها فیه.

الروایة أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال لها:«اتّقی اللّه فإن غضب اللّه شدید،ثمَّ قال لها:اشهدی الخامسة» (1).

قوله:«و قد یغلّظ.إلخ».

تغلیظ اللعان بهذه الأمور مشروع فی الجملة،أعمّ من کونه واجبا أو مندوبا أو جائزا بالمعنی الأخصّ،و لیس فی عبارة المصنّف ما یدلّ علی واحد منها بعینه،و صرّح غیره (2)بالاستحباب،و أطلق کثیر (3)کما ذکر.و الأظهر أن التغلیظ بالمکان و الزمان مستحبّ.و أما التغلیظ بالقول،فإن فسّر بأنه تکرار الشهادات أربع مرّات-کما فسّره به فی التحریر (4)-فلا ریب فی وجوبه،بل هو رکن فیه.و إن فسّر بذکر ما یناسب من أسماء اللّه تعالی المؤذنة بالانتقام- کما سیأتی فی یمین (5)الدعاوی-فهو مستحبّ،و لا یخلّ بالموالاة،لأنه من

ص:236

..........

متعلّقاته.

و المراد بالتغلیظ بالمکان أن یجری اللعان فی أشرف المواضع من البلد،ک:

بین الرکن و المقام إن کان بمکّة،و هو المسمّی بالحطیم،و فی الروضة و هی ما بین قبر النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و منبره إن کان بالمدینة،و فی المسجد الأقصی عند الصخرة إن کان ببیت المقدس،و فی سائر البلاد فی المسجد الجامع عند المنبر أو المشاهد المشرّفة إن اتّفق عندها.

و یلاعن بین أهل الذمّة إذا ترافعوا إلینا فی الموضع الذی یعظّمونه، کالکنیسة للیهود و البیعة للنصاری.و هل یلاعن بین المجوس فی بیت النار؟ وجهان،من أنه لیس له حرمة و شرف،بخلاف البیعة و الکنیسة،و من أن المقصود تعظیم الواقعة و زجر الکاذب عن القذف،و الیمین فی الموضع الذی یعظّمه الحالف أغلظ.و یجوز أن یراعی اعتقادهم بشبهة الکتاب،کما روعی فی قبول الجزیة،أما بیت الأصنام فلا عبرة به فی لعان الوثنیّین مطلقا،لأنه لا أصل له فی الحرمة عند اللّه تعالی،بخلاف السابق،و اعتقادهم غیر مرعیّ بمجرّده، فیلاعن بینهم فی مجلس الحکم.و لو کان الزوج مسلما و المرأة ذمیّة لاعن کلّ واحد منهما فی الموضع الذی یعظّمه.

و التغلیظ بالزمان إیقاعه فی وقت شریف،کیوم الجمعة و بعد العصر،فإن الیمین الآثمة حینئذ أغلظ عقوبة.و فسّر قوله تعالی «تَحْبِسُونَهُما مِنْ بَعْدِ الصَّلاةِ فَیُقْسِمانِ بِاللّهِ» (1)بعد صلاة العصر.و عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه

ص:237

و قال الشیخ(1)-رحمه اللّه-:اللعان أیمان و لیست شهادات.و لعلّه نظر إلی اللفظ،فإنه بصورة الیمین.

قال:«ثلاثة لا یکلّمهم اللّه و لا ینظر إلیهم و لهم عذاب ألیم:رجل حلف یمینا علی مال مسلم فاقتطعه،و رجل حلف علی یمین بعد صلاة العصر فقد أعطی سلعة أکثر ممّا اعطی و هو کاذب،و رجل منع فضل الماء» (1).

و إنما یغلّظ فی المساجد حیث لا یکون هناک مانع یمنع منها،کما لو کانت المرأة حائضا أو مریضة أو غیر برزة،فیبعث إلیها نائبا لیستوفی منها الشهادات.

و لا یشترط فیه الاجتهاد،کما لا یشترط فیمن یرسله لتحلیفها فی الدعاوی.و لو أحضر الحائض إلی باب المسجد و لاعنها کان أقرب إلی التغلیظ.و المراد بغیر البرزة من لا تعتاد الخروج إلی مجامع الرجال.

قوله:«و قال الشیخ.إلخ».

اختلف العلماء فی اللعان هل هو شهادات أو أیمان؟فذهب ابن الجنید (2)إلی الأول.و هو الظاهر من مذهب المصنّف،لکثرة إطلاقه (3)علیه الشهادة، و نسبة (4)القول بکونه یمینا إلی الشیخ.و هو اختیار العلاّمة فی القواعد[1].و ذهب

ص:238

..........

الشیخ (1)و العلاّمة فی المختلف (2)و جماعة (3)أخری إلی أنه أیمان.

و استدلّ للأول بقوله تعالی وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ فَشَهادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهاداتٍ . (4)الآیات،فقد أطلق علیه لفظ الشهادة فی خمسة مواضع و کنّی عنها فی موضعین،و قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم للرجل الذی لاعن بینه و بین زوجته:«اشهد أربع شهادات باللّه إنک لمن الصادقین، إلی أن قال للمرأة:اشهدی أربع شهادات باللّه إن زوجک لمن الکاذبین» (5)و قول الصادق علیه السلام:«إنّ علیّا علیه السلام قال:لیس بین خمس نساء و أزواجهنّ ملاعنة-إلی أن قال-و المجلود فی الفریة،لأن اللّه تعالی یقول وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً » (6).و بأنه یعتبر فیه التصریح بلفظ الشهادة.و بأنه یدرأ به الحدّ عنه و یثبت به علیها کالبیّنة،بخلاف الیمین،فإنها لا تدخل فی الحدود.

و بأنه إذا امتنع من اللعان ثمَّ رغب فیه یمکّن منه،کمن یمتنع من إقامة البیّنة ثمَّ أراد إقامتها،و الناکل عن الیمین لا یعود إلیها.

و استدلّ للثانی بقوله تعالی:. بِاللّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصّادِقِینَ .و. بِاللّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الْکاذِبِینَ (7)بباء القسم و ذکر«اللّه»المقسم به،و لفظ الشهادة لا یتوقّف

ص:239

..........

علی جعلها باللّه،و بقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لهلال بن أمیّة:«احلف باللّه الذی لا إله إلاّ هو إنک لصادق» (1)و أنه لمّا أتت المرأة بالولد علی النعت المکروه قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لو لا الأیمان لکان لی و لها شأن» (2).

و بأنه یصحّ من الفاسق و الکافر،و شهادتهما غیر مقبولة.و یستوی فیه الذکر و الأنثی،و لیسا فی الشهادة مستویین.و بأن اللعان یؤتی به فی معرض الخصومة، و یلاعن الملاعن لنفسه،و شهادة الإنسان لنفسه غیر مقبولة.

و أجاب فی المختلف (3)عن تسمیته شهادة بأن اللّه تعالی قد سمّی الیمین شهادة کما فی قوله تعالی «قالُوا نَشْهَدُ إِنَّکَ لَرَسُولُ اللّهِ» (4).

و فیه نظر،لأن الواقع من المنافقین شهادة مؤکّدة بالیمین،بقرینة اللام الموطّئة للقسم،و ذلک لا یخرجها عن الشهادة.و الأصل فی الاستعمال الحقیقة.

و الأولی أن یقال:إنه یمین فیه شائبة الشهادة،بدلیل ما ذکرناه من الخواصّ المنافیة لکونه شهادة محضة مع تسمیته شهادة.و بهذا یجمع بین الأدلّة.

و یتفرّع علی القولین لعان الکافر و المملوک علی الوجه الذی لا یقبل فیه شهادته.أما المرأة فلعانها مقبول و إن کانت شهادتها فی مثل ذلک غیر مقبولة.و إن جعلناه أیمانا فلا إشکال،و إلاّ کان خارجا بالنصّ،کما قبلت شهادتها فی الوصیّة بالمال و نظائرها به.

ص:240

..........

لنا:دخوله فی عموم قوله تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً (1)و قوله تعالی وَ یَدْرَؤُا عَنْهَا الْعَذابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهاداتٍ بِاللّهِ (2).و لا عذاب علیها بدون الشهادة سوی الحدّ،و الحبس لا یسمّی عذابا،بل لا دلیل علیه،بخلاف الحدّ،فإن شهادته علیها بمنزلة إقامة الشهود علی الزنا،و من ثمَّ اندفع به عنه الحدّ، فکان قرینة لکون العذاب هو الحدّ.و قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لهلال بن أمیّة لمّا قذف زوجته:«البیّنة أو حدّ فی ظهرک،فقال هلال:

و الذی بعثک بالحقّ إنّی لصادق،و لینزلنّ اللّه ما یبرئ ظهری من الحدّ، فنزلت الآیات،فأرسل إلیها فجاء هلال فشهد و النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یقول:إن اللّه یعلم أن أحدکما کاذب فهل منکما تائب؟ثمَّ قامت فشهدت فلمّا کان عند الخامسة وقفوها و قالوا إنها موجبة فتلکّأت و نکصت حتی ظنّنا أنها ترجع،ثمَّ قالت:لا أفضح قومی سائر الیوم فمضت» (3)الحدیث.

و فی آخره:«فقال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:لو لا الأیمان لکان لی و لها شأن» (4).

ثمَّ یتعلّق بلعانهما معا أربعة أحکام:

أحدها:سقوط الحدّین کما عرفت.

و الثانی:انتفاء الولد عن الرجل دون المرأة إن کان اللعان لنفیه.و فی

ص:242

..........

حدیث ابن عباس (1):أن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لمّا لاعن بین هلال و امرأته فرّق بینهما،و قضی أن لا یدعی ولدها لأب،و لا یرمی ولدها،و من رماها أو رمی ولدها فعلیه الحدّ.قیل:و کان بعد ذلک أمیرا علی مصر و ما یدعی لأب.

و الثالث:زوال الفراش.

و الرابع:التحریم المؤبّد.

و یدلّ علیهما قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی ذلک الحدیث:

«ففرّق رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بینهما و قال:لا یجتمعان أبدا» (2)و بعض (3)العامّة نفی تأبّد التحریم و قال:لو أکذب نفسه کان له أن یجدّد نکاحها.

و الحدیث الصحیح حجّة علیه.

و لک أن تردّ هذه الأحکام إلی ثلاثة،لأن زوال الفراش یدخل فی التحریم المؤبّد،و إنما جمع بینهما لأن التحریم المؤبّد قد یجامع الفراش کالمفضاة.و هذه الفرقة تحصل ظاهرا و باطنا،سواء کان الزوج صادقا أم هی صادقة،خلافا لبعض (4)العامّة حیث حکم بأنه مع صدقها لا یحصل باطنا.

ص:243

و لو أکذب نفسه(1)فی أثناء اللعان،أو نکل،ثبت علیه الحدّ،و لم تثبت علیه الأحکام الباقیة.

و لو نکلت هی أو أقرّت رجمت،و سقط الحدّ عنه،و لم یزل الفراش،و لا یثبت التحریم.

قوله:«و لو أکذب نفسه.إلخ».

لمّا کان ثبوت هذه الأحکام مترتّبا علی اللعان الذی لا یتحقّق إلاّ بإکماله فبدونه لا یثبت شیئا منها،عملا بالاستصحاب.فإذا أکذب نفسه أو نکل قبل إکماله و لو بکلمة واحدة ثبت علیه حدّ القذف،و بقیت الزوجیّة و الولد.و إن أقرّت هی أو نکلت فکذلک.و حدّها الرجم،لأنها محصنة،لکن بشرط أن یکون اللعان لقذفها بالزنا،فلو نفی الولد و لم یقذفها بل جوّز کونه لشبهة لم یلزمها الحدّ إلاّ أن تقرّ بموجبة.و یؤیّد ما ذکر من الحکم حسنة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام و فیها:«فإن أقرّ علی نفسه قبل الملاعنة جلد حدّا،و هی امرأته» (1).و فی روایة علی بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال:«سألته عن رجل لاعن امرأته فحلف أربع شهادات ثمَّ نکل عن الخامسة،فقال:إن نکل عن الخامسة فهی امرأته،و یجلد،و إن نکلت المرأة عن ذلک إذا کان الیمین علیها فعلیها مثل ذلک» (2).

و اعلم أنه یکفی فی ثبوت الحدّ علیه نکوله أو إقراره و لو مرّة واحدة قبل إکمال اللعان،لأن موجب الحدّ-و هو القذف-متحقّق.أما نکولها أو إقرارها،

ص:244

و لو أکذب نفسه بعد اللعان(1)لحق به الولد،لکن یرثه الولد و لا یرثه الأب،و لا من یتقرّب به،و ترثه الام و من یتقرّب بها،و لم یعد الفراش، و لم یزل التحریم.و هل علیه الحدّ؟فیه روایتان،أظهرهما أنه لا حدّ.

فإن کان بعد لعانه کفی فیه المرّة أیضا،لأن لعانه کإقامة البیّنة علیها،فلا یحتاج إلی مجامعة إقرارها،و إنما لعانها یسقط الحدّ عنها،فبدونه یبقی بحاله.أما لو أقرّت قبل لعانه اعتبر کونه أربع مرّات کغیره من الأقاریر بالزنا إذا لم یثبت علیها بعد بالشهادة.و سیأتی (1).

قوله:«و لو أکذب نفسه بعد اللعان.إلخ».

إذا تلاعنا و أکذب نفسه بعد اللعان لم یتغیّر الحکم المترتّب علی اللعان من التحریم المؤبّد و انتفاء الإرث،إلاّ أنه بمقتضی إقراره یرثه الولد من غیر عکس، و لا یرث أقرباء الأب و لا یرثونه إلاّ مع تصدیقهم فی قول،لأن الإقرار لا یتعدّی المقرّ.

و اختلف فی الحدّ هل یثبت علیه بذلک أم لا؟بسبب اختلاف الروایة، فروی الحلبی عن الصادق علیه السلام فی رجل لاعن امرأته و هی حبلی ثمَّ ادّعی ولدها بعد ما ولدت و زعم أنه منه،فقال:«یردّ إلیه الولد و لا تحلّ له، لأنه قد مضی التلاعن» (2)فلو کان الحدّ باقیا لذکره و إلاّ لتأخّر البیان عن وقت الخطاب.و علیها عمل الشیخ (3)و المصنّف و العلاّمة (4)فی أحد قولیه،و یؤیّدها أن

ص:245

و لو اعترفت(1)بعد اللعان لم یجب علیها الحدّ،إلاّ أن تقرّ أربع مرّات.

و فی وجوبه معها تردّد.

الحدّ سقط باللعان بحکم الشارع،و لم یتجدّد قذف،فلا وجه لوجوبه.و روی محمد بن الفضیل عن الکاظم علیه السلام أنه سأل عن رجل لاعن امرأته و انتفی من ولدها ثمَّ أکذب نفسه هل یردّ علیه ولدها؟قال:«إذا أکذب نفسه جلد الحدّ، و ردّ علیه ابنه،و لا ترجع إلیه امرأته أبدا» (1).و بها أخذ المفید (2)و العلاّمة فی القواعد (3).و هو الأقوی،لأنّه أکّد باللعان القذف،لتکراره إیّاه فیه.و السقوط إنما یکون مع علم صدقه أو اشتباه الحال،أما مع اعترافه بکونه کاذبا فهو قذف محض،فلا تکون زیادته مسقطة للحدّ.و الروایة بثبوته ناصّة علیه،و الأخری لا تنافیه.مع أن فی طریق الروایتین من هو مشترک بین الثقة و الضعیف،و إنما نجعلها شاهدا علی ما اخترناه بالوجه العامّ.

و اعلم أن الشیخ فی التهذیب (4)حمل الروایة الأخیرة علی إکذاب نفسه قبل إتمام اللعان.و لا یخفی ما فیه،لأنه لو کان کذلک لم یزل الفراش و لم یثبت التحریم المؤبّد،و قد حکم فی الروایة بأنها لا ترجع إلیه أبدا.

قوله:«و لو اعترفت.إلخ».

إذا اعترفت بعد اللعان بالزنا لم یجب علیها الحدّ بمجرّد الإقرار إجماعا، لما سیأتی (5)إن شاء اللّه تعالی من أن حدّ الزنا لا یثبت علی المقرّ إلاّ أن یقرّ به

ص:246

الرابعة:إذا قذف امرأته(1)برجل علی وجه نسبهما إلی الزنا کان علیه حدّان،و له إسقاط حدّ الزوجة باللعان.و لو کان له بیّنة سقط الحدّان.

و علی تقدیر عدم القبول أو عدم التأویل لو أنشأ قذفا فی الحال فله أن یلاعن لأجله و یسقط به الحدّ و إن کانت هی صادقة فی دعواها،لأن من کرّر قذف امرأته کفاه لعان واحد.

و رابعها:أن لا یقتصر فی الجواب علی إنکار القذف بل قال:ما قذفت و ما زنیت،فیحدّ،و لا لعان هنا قطعا،لأنه شهد بعفّتها و براءتها فکیف تحقّق (1)زناها باللعان و قوله الأول یکذّبه؟!و لیس له أن یقیم البیّنة و الحال هذه،لأنه کذّب الشهود بقوله:ما زنیت.و فی هذه الحالة لو أنشأ قذفا ففی جواز لعانه وجهان، من إطلاق الحکم بثبوته بالقذف،و من أن إقراره ببراءتها ینافی اللعان.و الوجه تقیید جواز اللعان بمضیّ مدّة بعد الدعوی یمکن فیها الزنا.و علی تقدیر جواز اللعان ففی سقوط حدّ القذف الذی قامت البیّنة علیه وجهان،من أن قوله:

«ما زنیت»یمنع من صرفه إلی الأول،و من إطلاق سقوط الحدّ باللعان الواحد للقذف المتعدّد.و الأقوی الأول.

قوله:«إذا قذف زوجته.إلخ».

إذا قذف زوجته بالزنا برجل معیّن،بأن قال:زنیت بفلان،فهو قذف لهما بلفظ واحد،فیثبت الحدّ لهما،لکن سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی الحدود (2)أنه مع قذف متعدّد بلفظ واحد لهم حدّ واحد إن جاؤا به مجتمعین،و إن تفرّقوا فلکلّ واحد حدّ،و هذه من أفراد تلک.

و حینئذ نقول:إن جاءا به متفرّقین فلا إشکال فی تعدّد الحدّ،و أن له

ص:249

..........

بشاهدین،أم لا بدّ من أربع؟قولان منشؤهما کون الغرض من الإقرار إثبات الزنا الموجب لإقامة الحدّ و هتک العرض،فکان کالشهادة علی نفس الزنا فلا بدّ من الأربعة،و هو من باب اتّحاد طریق المسألتین لا القیاس.و هو اختیار الشیخ (1)فی هذا الباب،و قوّاه فی المختلف (2).و من أن المشهود علیه إقرار فأشبه سائر الأقاریر.و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (3)و الخلاف (4)فی باب الشهادات و ابن إدریس (5)،و یظهر من المصنّف المیل إلیه هنا.

ثمَّ علی تقدیر توقّف ثبوت الزنا علی الأربعة هل یکفی الاثنان فی سقوط الحدّ عن القاذف،أم لا بدّ من الأربعة کالسابق؟قال الشیخ فی المبسوط (6)بالثانی،لأنها شهادة علی الزنا فلا یقبل أقلّ من أربعة.و قیل:

یکفی هنا اثنان،لأنها شهادة علی الإقرار بالزنا لا علیه نفسه،و هو لا یستلزم ثبوت الزنا بمجرّده،لأن الحدّ یسقط عنه بإقرارها مرّة واحدة و لا یثبت علیها الزنا إلاّ بإقرارها أربعا،فیثبت الإقرار بشاهدین بالنسبة إلی إسقاط الحدّ کما یثبت بهما المال و موجب القصاص،بل هنا أولی،لأن الحدود مبنیّة علی التخفیف.و هذا أقوی.

ص:252

..........

زوجها» (1)و روایة عمرو بن خالد عن زید بن علی عن آبائه عن علی علیه السلام فی رجل قذف امرأته فخرج فجاء و قد توفّیت قال:«یخیّر واحدة من ثنتین،یقال له:إن شئت ألزمت نفسک الذنب فیقام فیک الحدّ و تعطی المیراث، و إن شئت أقررت فلاعنت أدنی قرابتها و لا میراث لک» (2).

و الروایتان ضعیفتان،الأولی بالإرسال،و الثانیة برجال الزیدیّة.و الأصل أن لا یقوم غیر الزوجة مقامها فی اللعان،و أن لا یزول الإرث الذی قد ثبت بالموت.

و أما ما قیل فی ردّه من أن الوارث لا یمکنه القطع بنفی فعل غیره، و لا یکفی یمینه علی نفی العلم،و أن الاجتزاء بأیّ وارث کان مع التعدّد ترجیح من غیر مرجّح،فلا یصلح للمنع،لإمکان اطّلاع الوارث و علمه بانتفاء الفعل حیث یکون الفعل محصورا،بأن یدّعی علیها أنها زنت فی ساعة کذا بفلان أو مطلقا و قد کان الوارث ملازما لها أو للمنسوب إلیه فی تلک الساعة علی وجه یعلم انتفاء الفعل،کما فی نظائره من الشهادات علی النفی المحصور.

و لمّا کان المعتبر لعان واحد من طرف الزوجة اکتفی بلعان وارث واحد،لقیامه مقام لعانها،و مع التعدّد یتخیّر الوارث إن بذل الجمیع أو یقرع بینهم مع التشاحّ.

فمثل ذلک لا یصلح لإبطال الحکم لو ثبت بنصّ یعتمد علیه،و إنما الوجه فی ردّه ضعف مستنده.

ص:254

..........

الحدّ مع (1)القذف المعلوم الموجب لزیادة الهتک الموهم لدعوی الصدق فی السابق.فما اختاره المصنّف من ثبوت الحدّ ثانیا أقوی.هذا إذا کان القذف الثانی بمتعلّق الأول،کما نبّه علیه المصنّف بقوله:«ثمَّ قذفها به».أما لو قذفها بزنیة أخری فلا إشکال فی ثبوت الحدّ علیه ثانیا.

الثانیة:أن یتخلّل اللعان بین القذفین.و قد اتّفق قولا الشیخ (2)هنا علی سقوط الحدّ،لأن اللعان مساو للبیّنة و الإقرار من المرأة فی سقوط الحدّ ثانیا.

و قیل:یحدّ هنا أیضا،لأن اللعان إنما أسقط الحدّ الذی وجب علیها (3)بلعانه و لم یثبت زناها به و لا أقرّت و لا نکلت،فمع القذف الثانی وجد موجب الحدّ،لعموم الآیة (4)،و اللعان المتقدّم لا یصلح لإسقاطه،لاستحالة تقدّم المسبّب علی السبب،و الأول أقوی.

الثالثة:أن یقذفها به الأجنبی فیجب علیه الحدّ،سواء کان قبل تلاعنهما أم بعده،لوجود المقتضی له و انتفاء المانع،إذ لیس إلا تلاعن الزوجین و هو مفقود فی طرف الأجنبی،لأنه قاذف محض و لم یوجد له مسقط،و ربما احتمل سقوطه عنه أیضا،نظرا إلی أن لعان الزوج کإقامة البیّنة علیها بالزنا،و هی مسقطة لإحصانها المقتضی لسقوط الحدّ عن قاذفها.و قیام اللعان مقام البیّنة مطلقا ممنوع،و إنما قام مقامها فی سقوط الحدّ عن الزوج لا مطلقا.

الرابعة:لو قذفها فأقرّت ثمَّ قذفها الزوج أو الأجنبی فلا حدّ،لسقوط

ص:256

..........

إحصانها بإقرارها به کما یسقط بالبیّنة.و یکفی فی سقوط الحدّ إقرارها به مرّة واحدة و إن لم یثبت علیها الحدّ بدون الأربع،لعموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)و اختصاص حکم المتعدّد بثبوت الزنا و الإحصان غیره.و لا فرق فی هذه الحالة بین قذفها بالزنیة الأولی و بغیرها،لاشتراکهما فی المقتضی و هو سقوط إحصانها بالإقرار.

الخامسة:لو قذفها الزوج و لاعن فنکلت ثمَّ قذفها الأجنبی فهل یجب علیه الحدّ؟قولان:

أحدهما-للشیخ فی کتابی (2)الفروع-:لا حدّ علیه،لأن النکول کالبیّنة و هی مسقطة للحدّ،لأنها مزیلة للإحصان.

و الثانی-للأکثر و منهم المصنّف-:ثبوت الحدّ،لعموم وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ (3).و یمنع زوال الإحصان بنکولها و قیامه مقام البیّنة مطلقا و إن لزم به ما نکل عن الحلف علیه ظاهرا،لأن ذلک لعدم تخلّصها عن الدعوی بالیمین لا لکونها أقرّت،و لأن الیمین محذورة فبالنکول (4)عنها کما یحتمل حقّیّة المدّعی یحتمل قصد السلامة من محذور الیمین،و المزیل للإحصان الأول دون الثانی.

و هذا أقوی.

ص:257

..........

زرارة عن أحدهما علیهما السلام فی أربعة شهدوا علی امرأة بالزنا أحدهم زوجها قال:«یلاعن،و یجلد الآخرون» (1).و یؤیّدها قوله تعالی لَوْ لا جاؤُ عَلَیْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ (2)إن جعل الضمیر فی«جاؤا»راجعا إلی القاذفین و منهم الزوج،فإنه لا یقال:جاء الإنسان بنفسه بمعنی أتی بها.

و الأصحّ الأول.و الروایة الثانیة ضعیفة السند[1]بمحمد بن عیسی و إسماعیل بن خراش،فإنه مجهول.و الأولی موافقة للأصول،معتضدة بقوله تعالی وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ (3)فإن ظاهرها أنه إذا کان غیره فلا لعان،و بقوله تعالی وَ اللاّتِی یَأْتِینَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِکُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ (4)قیل الخطاب للحکّام و هم أعمّ من أن یکونوا غیر الزوج أو معه.

و الشیخ (5)حمل الروایة الثانیة علی اختلال بعض شرائط القبول،و ابن إدریس (6)علی سبق قذف الزوج،و هو من جملة اختلال الشرائط.و لا بأس بالحمل،لأنه طریق الجمع حیث لا تطرح الروایة لضعفها.

و لابن الجنید (7)قول ثالث بأن الزوجة إن کانت مدخولا بها ردّت الشهادة

ص:259

..........

و فی تنصّف المهر لو کان قبل الدخول-حیث نجوّزه قبله-من حیث کونه فسخا من جهتها،إذ لم تحصل الفرقة إلاّ بلعانها،أولا نظرا إلی اشتراکهما فی السبب الموجب،إذ هو اللعان من الجانبین،نظر.و علی الثانی یثبت الجمیع،لأن تنصّفه قبل الدخول مشروط بالطلاق أو بدلیل خاصّ.

تمَّ الجزء الرابع من کتاب مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، و فرغ من تسویده مصنّفه الفقیر إلی اللّه تعالی زین الدین بن علی بن أحمد أواخر شهر جمادی الآخرة سنة ثلاث و ستّین و تسعمائة حامدا مصلّیا مسلّما.

ص:261

ص:262

ص:264

کتاب العتق (1) و فضله متّفق علیه(2)حتی روی:«من أعتق مؤمنا أعتق اللّه بکلّ عضو منه عضوا له من النار».

بسم اللّه الرحمن الرحیم قوله:«کتاب العتق».

هو لغة الخلوص،و منه سمّی البیت الشریف عتیقا،و الخیل الجیاد عتاقا.

و شرعا خلوص المملوک الآدمی أو بعضه من الرقّ بالنسبة إلی مطلق العتق، و بالنسبة إلی المباشرة التی هی مقصود الکتاب الذاتی تخلّص الآدمی أو بعضه من الرقّ منجّزا بصیغة مخصوصة.

قوله:«و فضله متّفق علیه.إلخ».

اتّفق أهل الإسلام علی فضیلة العتق.و الروایة التی أشار إلیها رواها الخاصّة و العامّة عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لکن بعبارات مختلفة،فروی زرارة فی الصحیح عن الباقر علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:من أعتق مسلما أعتق اللّه العزیز الجبّار بکلّ عضو منه عضوا من النار» (1).

و روی الشیخ بإسناده عن إبراهیم بن أبی البلاد،عن أبیه مرسلا،عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنه قال:«من أعتق مؤمنا أعتق اللّه العزیز الجبار بکل عضو له عضوا منه من النار،فإن کانت أنثی أعتق اللّه العزیز الجبّار بکلّ عضوین منها

ص:265

..........

عضوا من النار،لأن المرأة نصف الرجل» (1).و فی الصحیح عن حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه جعفر بن محمد علیهما السلام أنه قال فی الرجل یعتق المملوک قال:«یعتق بکلّ عضو منه عضو من النار» (2).

فهذه جملة ألفاظ الروایة علی اختلافها من طرق الأصحاب،و لیس فیها اللفظ الذی نقله المصنّف،فکأنّه نقلها بالمعنی.

و خصّ المؤمن إما لأن المراد به المسلم کما فی الروایة الصحیحة،أو حمل المطلق علی المقیّد کما یحمل لفظ المملوک فی الروایة الأخری علی المسلم أو المؤمن.و یجوز إبقاء کلّ واحد من الثلاثة علی أصله،و حصول الثواب المذکور علی عتق کلّ مملوک مؤمن أو مسلم أو مطلقا،ذکرا أو أنثی.و أن یخصّ ذلک بالذکر بقرینة تذکیر لفظه،و تقییده بما فی الروایة الأخری،إلاّ أن تقیید الصحیح بالمرسل لا یخلو عن نظر.

و روی العامّة فی الصحیحین أنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قال:«أیّما رجل أعتق امرءا مسلما استنقذ اللّه تعالی بکلّ عضو منه عضوا منه من النار حتی الفرج بالفرج» (3).و فی هذه الروایة التقیید بالإسلام و کون المعتق رجلا،لأن الامرأ مذکّر الامرأة فلا یتناول الأنثی.و فی بعض ألفاظ روایاتهم عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من أعتق رقبة أعتق اللّه بکلّ عضو منها عضوا منه من النار

ص:266

و یختصّ الرقّ(1)بأهل الحرب دون الیهود و النصاری و المجوس القائمین بشرائط الذمّة.و لو أخلّوا دخلوا فی قسم أهل الحرب.

حتی فرجها بفرجه» (1).و هذه شاملة للذکر و الأنثی،المسلم و غیره.

و اعلم أن ممّا یدلّ علی فضیلة العتق جعل اللّه تعالی إیّاه کفّارة لقتل المؤمن،و الوطء فی رمضان،و للآثم (2)فی مخالفة اللّه تعالی فیما عاهده علیه و نذره و حلف علیه.و قد جعله النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم موجبا للعتق من النار فقال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«أیّما رجل أعتق رجلا مسلما کان فکاکه من النار» (3).و لأنه یخلّص الآدمی المعصوم الدم من ضرر الرّق،و یملّکه منافعه، و یکمل أحکامه.

قوله:«و یختصّ الرقّ.إلخ».

المراد بأهل الحرب من یجوز قتالهم و محاربتهم إلی أن یسلموا،سواء انحصرت الغایة فی إسلامهم کمن عدا الیهود و النصاری و المجوس من فرق الکفّار،أم کان الإسلام أحد الغایتین کالفرق الثلاث،فإنهم یقاتلون إلی أن یسلموا أو یلتزموا بشرائط الذمّة من الجزیة و غیرها.و إلی شمول أهل الحرب لمن ذکر أشار المصنّف بقوله:«و لو أخلّوا دخلوا فی قسم أهل الحرب».

و ربما أطلق کثیر من الفقهاء أهل الحرب علی القسم الأول خاصّة و إن جاز قتال القسم الثانی فی الجملة.و الوجه علی هذا فی التسمیة أنهم لیس لهم ما داموا علی الکفر إلا الحرب لا تقبل منهم فدیة إلی أن یسلموا،بخلاف الفرق

ص:267

و کلّ من أقرّ(1)علی نفسه بالرّق مع جهالة حرّیته حکم برقّه.

الثلاث،فإنهم قد یحرم حربهم إذا التزموا[بشرائط] (1)الذمّة،فلم یکونوا أهل حرب من حیث هم کفّار من إحدی الفرق الثلاث،بل من جهة عدم التزامهم بأحد الأمرین.

و علی الاعتبارین فالمراد بأهل الحرب بالنسبة إلی هذا الحکم-و هو جواز استرقاقهم-معناه الأعمّ،للاتّفاق علی جواز استرقاق من عدا الفرق الثلاث الملتزمین بشرائط الذمّة.و لا فرق فی جواز استرقاقهم بین أن ینصبوا الحرب للمسلمین و یشتغلوا (2)بأمرهم أو یکونوا تحت حکم الإسلام و قهره کمن بین المسلمین من عبدة الأوثان و النیران و الغلاة و غیرهم،إلاّ أن یکونوا مهادنین للمسلمین بشرائطها المقرّرة فی کتاب الجهاد،فیجب حینئذ الکفّ عنهم إلی انقضاء المدّة المقرّرة.

قوله:«و کلّ من أقرّ.إلخ».

یعتبر فی نفوذ إقراره کونه بالغا عاقلا کما هو المعتبر فی قبول الإقرار مطلقا،و إنما أهمل اشتراطه استسلافا لذکره فی کتاب البیع (3)،و لکونه قاعدة معلومة.

و هل یعتبر مع ذلک رشده؟الأکثر و منهم المصنّف علی عدم اعتباره،لأن السفه إنما یمنع من التصرّف المالی و الإقرار بالرقّیة لیس إقرارا بمال،لأنه قبل الإقرار محکوم بحرّیته ظاهرا فیکون إقراره مسموعا،و لعموم صحیحة عبد اللّه بن سنان قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:کان علیّ علیه السلام یقول:

ص:268

..........

الناس کلّهم أحرار إلاّ من أقرّ علی نفسه بالعبودیّة و هو مدرک من عبد أو أمة» (1)فاعتبر البلوغ و لم یعتبر الرشد.

و قیل:یعتبر الرشد،لأن إقراره و إن لم یتعلّق بمال ابتداء لکنّه کشف عن کونه مالا قبل الإقرار،فإنه إخبار عن حقّ سابق علیه لا إنشاء من حینه،لإمکان أن یکون بیده مال،فإن إقراره علی نفسه یستتبع ماله فیکون إقرارا بمال محض و لو بالتبعیّة.

و یضعّف الأول بأن ذلک لو منع قبول الإقرار لأدّی إلی قبوله،لأنه إذا لم یقبل بقی علی أصل الحرّیة فینفذ إقراره،فیصیر مالا فیردّ،فیصیر حرّا،و ذلک دور.و المال جاز دخوله تبعا و إن لم یقبل الإقرار به مستقلاّ،کما لو استلحق واجب النفقة فقد قیل إنه ینفق علیه من ماله باعتبار کونه تابعا لا أصلا،أو یقال:

یصحّ فی الرقّیّة دون المال،لوجود المانع فیه دونها کما سمع فی الإقرار بالزوجة (2)دون المهر.

و حیث یقبل إقراره لا یقبل رجوعه بعد ذلک،لاشتماله علی تکذیب کلامه السابق و رفع ما ثبت علیه بغیر موجب.و لو أقام بیّنة لم تسمع،لأنه قد کذّبها بإقراره السابق،إلاّ أن یظهر لإقراره تأویلا یدفع التناقض فیقوی القبول،کما لو قال:لم أعلم بأنّی تولّدت بعد إعتاق أحد الأبوین فأقررت بالرقّ ثمَّ ظهر لی سبق العتق علی الإقرار (3)بالبیّنة أو الشیاع المفید لذلک.

ص:269

و کذا الملتقط(1)فی دار الحرب.

و لو اشتری(2)إنسان من حربیّ ولده أو زوجته أو إحدی ذوی أرحامه کان جائزا و ملکه،إذ هم فیء فی الحقیقة.

و لو أنکر المقرّ له رقّیّته بقی علی الرقّیة المجهولة.و یتّجه حینئذ جواز رجوعه،لأنه مال لا یدّعیه أحد،و إقراره السابق قد سقط اعتباره بردّ المقرّ له.

فإذا لم یصر حرّا بذلک لا أقلّ من سماع دعواه الحرّیة بعد ذلک.

و وجه عدم قبول الإقرار الثانی مطلقا استلزام إقراره الأول کونه رقّا،و إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز.و تکذیب المقرّ له لا یرفع صحّة الإقرار فی نفس الأمر،و إنما ینتفی عنه ظاهرا.و متی صار رقّا بإقراره لا ینفذ إقراره بعد ذلک،لأنه [حینئذ] (1)ممنوع من التصرّف المترتّب علی الحرّیة.و لو لم یکن قد عیّن المقرّ له ابتداء ثمَّ رجع و أظهر تأویلا محتملا فأولی بالقبول.

قوله:«و کذا الملتقط.إلخ».

أی:یجوز استرقاقه کما یجوز استرقاق أهل الحرب تبعا للدار،لا أنه یحکم بکونه رقّا بمجرّد وجوده فی دار الحرب،لأنه لا یقصر عن کونه من جملة ذراریهم و هم لا یملکون إلاّ بالتملّک.و إنما یجوز استرقاق اللقیط فی دار الحرب إذا لم یکن فیها مسلم یمکن تولّده منه عادة،ذکرا کان المسلم أم أنثی،و إلاّ حکم بإسلامه و حرّیته.

قوله:«و لو اشتری.إلخ».

لمّا کان تملّک أهل الحرب جائزا للمسلم مطلقا جاز التوصّل إلیه بکلّ سبب و منه شراؤه ممّن یعینه (2)علی الاستقلال به،سواء کان البائع أبا أم زوجا أم

ص:270

و یستوی سبی(1)المؤمنین و الضلاّل فی استباحة الرقّ.

غیرهما من الأرحام.و لیس هذا فی الحقیقة بیعا حقیقیّا و إنما هو وسیلة إلی وصول المسلم إلی حقّه،فلا تلحقه أحکام البیع،و لا یشترط فیه شرائطه،و إنما السبب المملّک له القهر و الاستیلاء.

و فی الدروس (1)جوّز للمسلم الردّ بالعیب و أخذ الأرش،نظرا إلی أنه و إن لم یکن بیعا حقیقیّا لکنّه إنما بذل العوض فی مقابلته سلیما.

و یشکل بأن الأرش عوض الجزء الفائت فی المبیع و لا مبیع هنا.و بأنه قد ملکه بالاستیلاء فکیف یبطل ملکه بمجرّد الردّ؟و لیس من الأسباب الناقلة للملک شرعا فی غیر المبیع الحقیقی.

و یمکن دفع الإشکال بأن قدوم الحربی علی البیع التزام بأحکام البیع التی من جملتها الردّ بالعیب أو أخذ أرشه،فردّه علیه ینزّل منزلة الإعراض عن المال و الثمن،غایته أن یکون قد صار ملکا للحربی و التوصّل إلی أخذه جائز بکلّ سبب و هذا منه،بل أولی،لأنه مقتضی حکم البیع.و هذا کلّه یتمّ إذا لم یکن مال الحربی معصوما،بأن دخل إلی دار الإسلام بأمان،فلا یجوز أخذ ماله بغیر سبب مبیح له شرعا.و حینئذ یتّجه صحّة البیع و لزوم أحکامه التی من جملتها جواز ردّه معیبا و أخذ أرشه.

قوله:«و یستوی سبیّ.إلخ».

أراد بالضّلال ما یشمل المسلمین منهم و الکافرین.فلو سبی کافر مثله ملکه و جاز شراؤه منه،و کان الکلام فی شرائه منه کالکلام فی شراء ولده و زوجته منه.و لو کان الکافر ذمّیّا أو مسلما مبدعا فلا إشکال فی تملّکه،و قد

ص:271

..........

علی الصیغ الخاصّة.و قد اتّفق الأصحاب علی وقوعه بالتحریر،کأن یقول:

حرّرتک أو أنت حرّ.و قد استعملت هذه اللفظة فیه فی قوله تعالی فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ (1).و اتّفقوا أیضا علی عدم وقوعه بالکنایات المحتملة له و لغیره و إن قصده بها،کقوله:فککت رقبتک أو أنت سائبة أو لا سبیل لی علیک و نحو ذلک.

و اختلفوا فی لفظ الإعتاق ک:أعتقتک أو أنت معتق أو عتیق،من الشک فی کونه صریحا فیه أو کنایة.و الأصحّ القطع بوقوعه به،لدلالته علیه لغة و عرفا و شرعا، بل استعماله فیه أکثر من التحریر کما لا یخفی علی من اطّلع علی عبارات الفقهاء و کلام النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمّة علیهم السلام و صیغهم و محاوراتهم.و قد تقدّم (2)منه ما لو قال لأمته:أعتقتک و تروّجتک،و قوله علیه السلام:«لا عتق إلاّ ما أرید به وجه اللّه تعالی» (3)و غیر ذلک مما لا یحتاج إلی تعداد لکثرته.

و قول المصنّف بعد تردّده فی وقوعه بالإعتاق:«و لا یصحّ بما عدا التحریر.إلخ»أما رجوع عن التردّد إلی الجزم بعدم وقوعه بلفظ العتق،أو متجوّز (4)فی إرادة ما عدا الصیغتین المذکورتین.و قوله:«صریحا کان أو کنایة» یدلّ علی وجود صیغة أخری صریحة فیه و لا یقع بها.و فسّرها العلاّمة (5)ب«فک

ص:273

و لو قال لأمته:(1)یا حرّة،و قصد العتق،ففی تحریرها تردّد، و الأشبه عدم التحریر،لبعده عن شبه الإنشاء.

الرقبة،و إزالة قید الملک».و فی صراحتهما نظر،و إن استعملت الأولی فیه فی قوله تعالی فَکُّ رَقَبَةٍ (1)فإن الاستعمال أعمّ من الصریح بل من الحقیقة، کما استعمل الطلاق بلفظ التسریح و الفراق بقوله تعالی أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (2)أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ (3)و لم یجعلوهما صریحین فیه.و لو سلّمنا کونهما صریحین[فیه] (4)لالتزمنا بوقوعه بهما،لعدم المانع منه شرعا.

و المراد بالسائبة المعتق،یطلق کذلک علی الذکر و الأنثی،قال ابن الأثیر فی النهایة:«قد تکرّر فی الحدیث ذکر السائبة و السوائب،کان الرجل إذا أعتق عبدا فقال:هو سائبة،فلا عقل بینهما و لا میراث» (5).

قوله:«و لو قال لأمته.إلخ».

إذا قال لأمته:یا حرّة،أو قال لعبده:یا حرّ أو یا معتق،فإن قصد النداء باسمه الموضوع قبل ذلک،أو أحدث له ذلک الاسم و ناداه به،لم یعتق قطعا، لعدم المقتضی،إذ اللفظ غیر صریح،و القصد غیر حاصل.و إن قصد به العتق ففی وقوعه وجهان أو قولان،منشؤهما أن حرف (6)الإشارة إلی المملوک غیر معتبر بخصوصه و إنما الغرض به تمییزه (7)و هو حاصل بالنداء،و صیغة التحریر حاصلة

ص:274

و لو کان اسمها(1)حرّة فقال:أنت حرّة،فإن قصد الإخبار لم تنعتق، و إن قصد الإنشاء صحّ.

و لو جهل منه الأمران و لم یمکن الاستعلام لم یحکم بالحریّة،لعدم الیقین بالقصد.

و فیه تردّد،منشؤه التوقّف بین العمل بحقیقة اللفظ،و التمسّک بالاحتمال.

بقوله:حرّ أو ما فی معناه (1)،و من بعد النداء عن شبه الإنشاء،لأن الأصل فیه عرفا صیغة الإخبار باللفظ الماضی أو الجملة الاسمیّة فی بعض الموارد ک:«أنت حرّ»و غایة استعمال النداء فیه أن یکون کنایة و العتق لا یقع بها عندنا.و هذا أشبه.و من أوقعه بالکنایة من العامّة (2)قطع بوقوعه بالنداء بقصد الإعتاق قطعا، و مع الإطلاق أو قصد النداء بالاسم علی خلاف،بمعنی أنه لا یقبل منه دعوی النداء ظاهرا علی أحد الوجهین.

قوله:«و لو کان اسمها.إلخ».

إذا کان اسمها حرّة أو اسمه حرّا أو عتیقا،فقال:أنت حرّة أو أنت حرّ أو عتیق،فإن قصد الإنشاء فلا شبهة فی وقوعه،لأنه لفظ صریح فیه و قد انضمّ إلیه القصد فکان آکد.و إن قصد الإخبار باسمه دون الإنشاء لم یقع العتق باطنا قطعا، و یقبل قوله فی عدم قصد العتق ظاهرا،لأن اللفظ مشترک بین المعنیین فیرجع إلیه فی صرفه إلی أحدهما کما فی کلّ مشترک.و مثله ما لو کان اسمها طالق فقال:

أنت طالق.و إن لم یعلم قصده رجع إلیه فیه و قبل تفسیره.فإن اشتبه الحال بموته

ص:275

و لا بدّ من التلفّظ بالصریح.

و لا تکفی الإشارة(1)مع القدرة علی النطق،و لا الکتابة.

أو غیره ففی الحکم بعتقه وجهان،من أن اللفظ صریح فیه،و الصریح لا یحتاج إلی الإخبار عن قصده کما قد علم،و من خروجه عن الصراحة باحتمال إرادة الإخبار عن الاسم،و مع قیام الاحتمال یستصحب حکم بقاء (1)الرقّ.و هذا أولی إن لم تحصل قرینة خارجیّة ترجّح جانب الإنشاء،فإن ترجیحه بحسب حال اللفظ قریب الأمر فإن انضمّ إلیه قرینة أخری زاده قوّة،و کان العمل به أقوی.

و لو لم یکن اسمها حرّة فقال:أنت حرّة،ثمَّ قال:أردت أنها عفیفة،أو بقوله:«أنت حرّ»العفیف أو کریم الأخلاق،ففی قبوله منه وجهان،من احتمال الأمرین فلا یعلم ذلک إلاّ من جهته فیقبل قوله فی إرادته،و به قطع فی القواعد (2)، و من أنه خلاف الظاهر.و لا إشکال هنا فی الحکم بالعتق لو لم یدّع إرادة خلافه، بخلاف ما لو کان اسم المملوک ذلک،فإنه لا یحکم بالعتق إلاّ مع اعترافه بقصده.

و الفرق ظهور اللفظ فی العتق هنا،و احتماله للأمرین علی السواء هناک علی ما تقرّر،و لو ادّعی المملوک فی هذه الصورة إرادة العتق فله إحلاف المولی علی عدم قصده.

قوله:«و لا تکفی الإشارة.إلخ».

لأصالة بقاء الملک إلی أن یثبت المزیل شرعا،و لم یرد من الشارع هنا وقوع العتق بذلک.هذا مع القدرة.أما مع العجز فتکفی الإشارة المفهمة کغیره من العقود اللازمة و الإیقاعات،و لصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن

ص:276

و لا بدّ من تجریده(1)عن الشرط،فلو علّقه علی شرط مترقّب أو صفة لم یصحّ.

أباه حدّثه أن امامة بنت أبی العاص و أمها زینب بنت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،فتزوّجها بعد علیّ علیه السلام المغیرة بن نوفل،أنها وجعت وجعا شدیدا حتی اعتقل لسانها،فأتاها الحسن و الحسین علیهما السلام و هی لا تستطیع الکلام،فجعلا یقولان-و المغیرة کاره لما یقولان-:أعتقت فلانا و أهله،فتشیر برأسها:أن نعم،و کذا و کذا،فتشیر برأسها:نعم أم لا.

قلت:فأجازا ذلک لها؟قال:نعم» (1).و الکتابة من جملة الإشارة،بل هی من أقواها.

و کذا یعتبر النطق بالعربیّة مع الإمکان،و مع العجز یقع بأیّ لغة اتّفق مع صراحتها فیه فی تلک اللغة.

قوله:«و لا بدّ من تجریده.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،و الکلام فی دلیله کنظائره فیما سبق (2).

و جوّزه القاضی ابن البرّاج (3)و ابن الجنید[1]من أصحابنا معلّقا علی الشرط و الصفة،و جوّزا (4)الرجوع فیه قبل حصولهما کالتدبیر.و هو مذهب العامّة (5)،

ص:277

و کذا لو قال:(1)یدک حرّة،أو رجلک،أو وجهک،أو رأسک.

أما لو قال:بدنک أو جسدک،فالأشبه وقوع العتق،لأنه هو المعنیّ بقوله:أنت حرّ.

و استشهدوا علیه بالتدبیر،فإنه عتق معلّق،و باقی الأصحاب خصّوه بمورده.

و ربما منع من کونه عتقا معلّقا،بل هو وصیّة بالعتق،کما سیأتی (1)تحقیقه إن شاء اللّه تعالی.و فی المختلف (2)ادّعی الإجماع علی بطلان العتق المعلّق علی الشرط.

و لیس بجیّد،بل الخلاف متحقّق،و معلومیّة نسب المخالف علی هذا الوجه غیر قادحة.و قد تقدّم (3)الفرق بین الشرط و الصفة،و أن المراد بالشرط ما جاز وقوعه فی الحال و عدمه کمجیء زید،و الصفة ما لا یحتمل وقوعها فی الحال و تعیّن وقوعها عادة کطلوع الشمس.

قوله:«و کذا لو قال.إلخ».

المعهود شرعا تعلّق العتق بذات الإنسان المشار إلیه بقوله:أنت أو هذا أو عبدی أو زید،سواء جعلنا الإنسان جسما أم جسمانیّا.أما إذا قال:بدنک أو جسدک حرّ،ففی وقوعه وجهان،من أنه خلاف الذات الإنسانیّة عند المحقّقین، و من دلالته علیه عرفا عامّا و هو مقدّم علی العرف الخاصّ الذی لا یعرفه إلاّ الآحاد،مع وقوع الخلاف فیه،و هو المراد من قول المصنّف:«لأنه هو المعنیّ بقوله:أنت»بمعنی أنهما فی العرف بمعنی واحد و إن کانا مختلفین فی التحقیق، و لأن المملوکیّة و المالکیّة ضدّان یتواردان علی الموضوع الواحد،و المملوکیّة

ص:278

و هل یشترط(1)تعیین المعتق؟الظاهر لا.فلو قال:أحد عبیدی حرّ،صحّ،و یرجع إلی تعیینه.فلو عیّن ثمَّ عدل لم یقبل.

تتعلّق بالهیکل المحسوس قطعا و کذا المالکیّة المترتّبة علی الحرّیة.و الأقوی الوقوع بذلک إلاّ أن یکون القائل معتقدا أن الإنسان خلاف ذلک و ادّعی قصد شیء فیرجع إلیه فیه.و علی القولین لا یقع لو علّقه ببعض الأعضاء،کالید و الرجل و الوجه و الرأس،و إن کان الوجه و الرأس قد یطلق علی الذات عرفا،لأنه خلاف المتبادر،و لعدم نقل مثل ذلک شرعا.

و اعلم انه قد تقدّم (1)وقوع الکفالة المتعلّقة بالوجه و الرأس معلّلا بأنه قد یعبّر بهما عن الجملة عرفا.و الفرق بین الکفالة و العتق أن القصد الذاتی منها إحضار البدن و الذات تابعة عرفا،و هنا بالعکس،فإن الحرّیة المقصودة من العتق متعلّقها الذات و البدن تابع إذا جعلناه غیره.و أما الفرق بینهما بأن المعتبر فی الکفالة العرف و فی العتق الشرع،فلا یخلو من تحکّم و إن کان العرف منصرفا (2)فی الفرق الأول أیضا.

قوله:«و هل یشترط.إلخ».

القول بعدم اشتراط التعیین للشیخ (3)-رحمه اللّه-و الأکثر،لأصالة عدم الاشتراط،و وجود المقتضی للصحّة و هو صیغة العتق الصادرة من أهلها،و عدم ظهور المانع،إذ لیس إلا کونه مبهما و هو لا یصلح للمانعیّة،لأن الإبهام واقع فی الشرع کثیرا.

ص:279

..........

و قیل:یشترط التعیین،لأن الحکم المعیّن لا بدّ له من محلّ معیّن.و هو ممنوع.و قد تقدّم (1)البحث فیه فی الطلاق.و الوجه فیهما واحد،غیر أن عدم اشتراط التعیین هنا أشهر و هناک بالعکس،و لا وجه له إلاّ مراعاة الاحتیاط فی الفروج و بناء العتق علی التغلیب.

و حیث قلنا بصحّته مبهما فالمرجع إلیه فی التعیین.و قیل:یرجع إلی القرعة،لأنها لکلّ أمر مشکل.و هو ضعیف،إذ لا معیّن هنا فی نفس الأمر حتی یستخرج بالقرعة.

و هل یقع العتق بالصیغة،أو هو التزام عتق فی الذمّة منحصر فی عبیده الذین أطلقه فیهم؟وجهان تقدّم (2)مثلهما فی الطلاق.و یتخرّج (3)علیهما ما لو مات أحدهم فعیّنه (4)هل یصحّ؟إن قلنا بحصول العتق عند التعیین لم یصحّ،لأن المیّت لا یقبل العتق.و علی هذا فلو کان الإبهام فی عبدین،و قلنا ببطلان التعیین فی المیّت،تعیّن الآخر و لا حاجة إلی لفظة.و إن قلنا بالوقوع عند الإبهام صحّ تعیینه.

و حیث یعیّن لا یصحّ له العدول عن المعیّن.فلو قال:عیّنت (5)هذا بل هذا، عتق الأول و لغا الثانی،لأن التعیین حصل بالأول فلم یبق للعتق محلّ،بخلاف قوله:عتقت (6)هذا بل هذا.و فی وجوب الإنفاق علی الجمیع قبل التعیین و المنع

ص:280

و لو مات(1)قبل التعیین قیل:یعیّن الوارث،و قیل:یقرع،و هو أشبه،لعدم اطّلاع الوارث علی قصده.

من استخدامهم وجهان أجودهما ذلک.و لو جری ذلک فی أمتین أو إماء حرم الوطء،فإن فعل ففی کونه تعیینا لغیر الموطوءة وجهان سبق مثلهما فی الطلاق (1).فإن لم نجعله تعیینا و عیّن العتق فی الموطوءة فلا حدّ علیه.و فی وجوب المهر وجهان مبنیّان علی وقوع العتق بالتعیین أو بالصیغة،فعلی الثانی یجب دون الأول.

قوله:«و لو مات.إلخ».

وجه تعیین الوارث أنه خیار یتعلّق بالمال فیخلف الوارث المورّث فیه کما یخلفه فی خیار البیع و الشفعة.

و القول بالقرعة للشیخ (2)،لما أشار إلیه المصنّف من التعلیل بأن الوارث لا یطّلع علی قصد المورّث،فلا یمکنه التعیین.

و فیه:أن معرفة قصده غیر شرط،لأن تعیین المورّث مجرّد تشهّ لا یفتقر إلی شیء آخر،و الوارث قائم مقامه.و لیس هناک معتق معیّن فی نفس الأمر حتی یشتبه علی الوارث تعیینه و مقصود المورّث.

و یمکن الجواب بأن التعیین و إن کان راجعا إلی الاختیار إلاّ أنه مختصّ باختیار المبهم و قد فات.و لأنه فی حکم تکمیل اللفظ فلیؤخذ من المتلفّظ.و لا ریب أن القرعة أولی.

ص:281

أما لو أعتق(1)معیّنا ثمَّ اشتبه أرجئ حتی یذکر.فإن ذکر عمل بقوله.و لو عدل بعد ذلک لم یقبل.فإن لم یذکر لم یقرع ما دام حیّا، لاحتمال التذکّر.

فإن مات و ادّعی الوارث العلم رجع إلیه.و إن جهل یقرع بین عبیده،لتحقّق الاشکال و الیأس من زواله.

و لو ادّعی أحد ممالیکه أنّه هو المراد بالعتق،فالقول قوله مع یمینه.

و کذا حکم الوارث.و لو نکل قضی علیه.

قوله:«أما لو أعتق.إلخ».

إذا أعتق معیّنا فی نفسه أو سمّاه ثمَّ نسیه،أخّر الأمر رجاء أن یتذکّر،لأن المعتق هنا معیّن فی نفس الأمر،بخلاف السابق،فإن ادّعی أنه ذکر عمل بقوله، لأن ذلک ممّا لا یعلم إلاّ من قبله،و تعیّن من عیّنه المعتق.فإن عدل عنه إلی غیره لم یقبل فی حقّ الأول،و عتق الثانی أیضا مؤاخذة له بإقراره،کما لو أقرّ لزید بمال ثمَّ قال:بل لعمرو،بخلاف السابق،فإن التعیین حصل بالأول فلم یبق له محلّ.

و إن استمرّ الاشتباه انتظر التذکّر ما دام حیّا،و منع من الوطء و الاستخدام، لتحریم ذلک من الحرّ،و اشتباهه بمحصور.و علیه الإنفاق علی الجمیع من باب مقدّمة الواجب،لوجوب الإنفاق علی المملوک،و لا یتمّ إلاّ بالإنفاق علی الجمیع.

فإن مات قبل التذکّر قام الوارث مقامه إن ادّعی اطّلاعه علی المعتق،لأنه خلیفته،و ربما ذکر له ذلک و أطلعه علیه.و إن لم یدّع العلم فالوجه القرعة،لأن المعتق هنا معیّن عند اللّه تعالی و مجهول عندنا فیستخرج بالقرعة.و القول

ص:282

و یعتبر فی المعتق:(1)البلوغ،و کمال العقل،و الاختیار،و القصد إلی العتق،و التقرّب إلی اللّه تعالی،و کونه غیر محجور علیه.

و فی عتق الصبیّ-إذا بلغ عشرا-و صدقته تردّد.و مستند الجواز روایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام.

و لا یصحّ عتق السکران.

بالرجوع إلی تعیین الوارث هنا بعید،لأن التعیین هنا لیس إنشاء بل إخبارا عمّا وقع من المورّث،فلا مدخل لتعیین الوارث حیث لا یدّعی العلم.

ثمَّ علی تقدیر تعیین المعتق أو الوارث لو ادّعی بعض الممالیک الذین لم یعیّنهم أنّه المراد فالقول قول المالک مع یمینه،لأن ذلک لا یعلم إلاّ من قبله.و إنما توجّهت علیه الیمین لإمکان اطّلاع المملوک علی الحال من قبله،فتسمع دعواه بحیث یتوجّه بها الیمین.فإن نکل عن الیمین قضی علیه بعتق المدّعی مضافا إلی ما عیّنه إن قضینا بالنکول،و إلاّ أحلف المملوک و عتق.

قوله:«و یعتبر فی المعتق.إلخ».

اشتراط کونه غیر محجور علیه بعد اشتراط بلوغه و عقله تعمیم بعد التخصیص،فإن غیر المحجور یقتضی البلوغ و کمال العقل.

و القول بجواز عتق من بلغ عشرا فی المعروف للشیخ (1)،استنادا إلی روایة زرارة (2)عن الباقر علیه السلام.و فی طریق الروایة ضعف بموسی بن بکر،فإنه واقفیّ غیر ثقة،و ابن فضّال،فإنه فطحیّ و إن کان ثقة.مع أنّه فی باب الوصایا

ص:283

..........

من التهذیب (1)أوقفها علی زرارة فی موضع،و أسندها إلی الباقر علیه السلام فی آخر (2).فکیف مع هذه القوادح تصلح لإثبات حکم مخالف لأصول المذهب،بل لإجماع المسلمین؟!و فی هذا الکتاب وصلها إلی الباقر علیه السلام،و فی نکت النهایة:«إنها موقوفة علی زرارة» (3)،و فی النافع (4)جعلها حسنة.و لعلّه أراد غیر الحسن المصطلح علیه بین أهل الحدیث،و هو أن یکون رواتها إمامیّة و فیهم من الممدوح غیر المعدّل،فإن أمرها لیس کذلک،لما عرفت من حال رواتها،فهی ضعیفة[السند] (5)لا حسنة.و أما حالها فی الوصل و الوقف،فإن الراوی أوصلها تارة و قطعها أخری،و هو علّة من علل الحدیث یقدح فی اعتباره.و علی کلّ حال فاطّراحها متعیّن.و یمکن حملها و حمل ما ورد فی معناها من جواز وقفه و صدقته و وصیّته علی أن ابن العشر محلّ إمکان البلوغ،کما تقدّم (6)من أن الولد یلحق به فی هذه السن،لإمکان بلوغه بالمنیّ،فبسبب (7)أنّه فی وقت إمکان البلوغ و جواز (8)التصرّف أطلقوا جواز تصرّفه.و المراد به إذا انضمّ إلیه ما یدلّ علی البلوغ،بمعنی أنه من حیث السنّ لا مانع من جهته و إن توقّف علی أمر آخر.و هذا خیر من اطّراح الروایات الکثیرة.

ص:284

و یبطل باشتراط(1)نیّة القربة عتق الکافر،لتعذّرها فی حقّه (1).و قال الشیخ فی الخلاف:یصحّ.

و اعلم أن المعتبر من التقرّب فی العتق أن یقصد به وجه اللّه تعالی و ثوابه (2)علی حدّ ما یعتبر فی غیره من العبادات و إن لم یتلفّظ به،بخلاف صیغة الإعتاق، فإن اللفظ معتبر فیها.و حینئذ فیکفی قوله«أنت حرّ»و ما فی معناه قاصدا به القربة.

قوله:«و یبطل باشتراط.إلخ».

للأصحاب فی اشتراط إسلام المعتق و عدمه أقوال:

أحدها:اشتراطه.ذهب إلیه ابن إدریس (3)و المصنّف و العلاّمة (4)فی أکثر کتبه و جماعة،محتجّین باشتراط نیّة القربة و هی متعذّرة من الکافر،و من ثمَّ أجمعوا علی بطلان عباداته المشروطة بالنیّة.و لأن العبادة ملزومة للثواب حیث تقع صحیحة،و هو مشروط بدخول الجنّة لیثاب بها فیها (5)،و ذلک ممتنع فی حقّ الکافر.و یدلّ علی کونه عبادة مشروطة بنیّة القربة الروایات المتظافرة عنهم علیهم السلام من قولهم:«لا عتق إلاّ ما أرید به وجه اللّه تعالی» (6)و المراد نفی الصحّة،لأنه (7)أقرب المجازات إلی نفی الحقیقة حیث کانت الحقیقة غیر مرادة.

ص:285

..........

و ثانیها:عدم الاشتراط مطلقا.و هو قول الشیخ فی کتابی (1)الفروع، محتجّا بأن العتق فکّ ملک و تصرّف مالی و نفع للغیر،و الکافر أهل لذلک،بل ملکه أضعف من ملک المسلم ففکّه أسهل.و لبناء العتق علی التغلیب.و جاز حمل الخبر علی نفی الکمال،کقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا صلاة لجار المسجد إلاّ فیه» (2)و من ثمَّ وقع الاتّفاق علی بطلان عبادة الکافر المحضة دون عتقه و نحوه من تصرّفاته المالیّة المشتملة علی العبادة کالوقف و الصدقة،ترجیحا لجانب المالیّة علی العبادة.

و ثالثها:التفصیل،فإن کان کفره بجحد الإلهیّة أصلا لم یصحّ،لتعذّر قصد القربة و وجه اللّه تعالی منه حینئذ.و إن کان بجحد رسول (3)أو فریضة مع إقراره باللّه تعالی-کالکتابی-صحّ،لأن قوله علیه السلام:«لا عتق إلاّ ما أرید به وجه اللّه تعالی»یقتضی اشتراط إرادة التقرّب المتوقّفة علی الإقرار بالمتقرّب إلیه.

و حمله علی نفی الصحّة أولی،لأنها أقرب إلی المراد من نفی الکمالیّة کما ذکرناه.ثمَّ لا یلزم من اشتراطه بالإرادة المذکورة حصول المراد،لأن ذلک أمر آخر لا یدلّ علیه الخبر.و کونه عبادة مطلقا ممنوع،بل من هذا الوجه،و هو لا یمنع وقوعه من الکافر المقرّ باللّه تعالی،و بهذا فارق غیره من العبادات المحضة.

و هذا أقوی.

ص:286

و یعتبر فی المعتق:الإسلام،(1)و الملک.فلو کان المملوک کافرا لم یصحّ عتقه.و قیل:یصحّ مطلقا.و قیل:یصحّ مع النذر.

قوله:«و یعتبر فی المعتق الإسلام.إلخ».

القول باشتراط إسلام المملوک المعتق للأکثر،و منهم الشیخ فی التهذیب (1)و المفید (2)و المرتضی (3)و الأتباع (4)و ابن إدریس (5)و المصنّف و العلاّمة (6)،لقوله تعالی وَ لا تَیَمَّمُوا الْخَبِیثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ (7)نهی عن قصد الخبیث بالإنفاق، و الأصل فیه التّحریم المقتضی لفساد العبادة.و قولهم علیهم السلام:«لا عتق إلاّ ما أرید به وجه اللّه تعالی» (8).و روایة سیف بن عمیرة قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام أ یجوز للمسلم أن یعتق مملوکا مشرکا؟قال:لا» (9).

و فیه نظر،أما الآیة فإنما دلّت علی النهی عن إنفاق الخبیث،و هو الردیء من المال یعطاه الفقیر،علی ما ذکره المفسّرون (10)،و لا یلزم منه تحریم عتق الکافر،لأن الإنفاق لمالیّته لا لاعتقاده الخبیث،و ربما کانت مالیّته خیرا من

ص:287

..........

مالیّة العبد المسلم،فهو من هذه الجهة لیس بخبیث.و لو سلّم تناوله للکافر منعنا من عموم النهی عن إنفاق الردیء مطلقا بل فی الصدقة الواجبة،للإجماع علی جواز الصدقة بالردی من المال و الجیّد،و الأمر (1)بالصدقة بشقّ تمرة.و أمّا الخبر الأول فقد تقدّم أن المعتبر فیه إرادة وجه اللّه تعالی،و هی ممکنة فی حقّ المعتق الکافر المقرّ باللّه تعالی لمثله و من المسلم إذا رجا بعتقه الخیر و استجلابه إلی الإسلام،و نحو ذلک من المقاصد الجمیلة التی یمکن معها إرادة وجه اللّه تعالی.و یؤیّده ما روی (2)أن علیّا علیه السلام أعتق عبدا نصرانیّا فأسلم حین أعتقه.و روایة سیف-مع ضعف سندها بابن أبی حمزة-أخصّ من المدّعی،فلا یدلّ علیه.

و القول بصحّة عتقه مطلقا للشیخ فی کتابی (3)الفروع،و قوّاه الشهید فی الشرح (4)،للأصل،و ما روی من فعل علیّ علیه السلام،و ضعف دلیل المشترط.

و هذا أقوی (5)مع تحقّق قصد القربة،و هو غیر مناف للقول بصحّة عتقه مطلقا، لأن عدم القربة ینافی عتق المسلم فضلا عن الکافر.

و القول بالصحّة مع النذر و بطلانه مع التبرّع للشیخ فی النهایة (6)

ص:288

و یصحّ عتق ولد الزنا.(1)و قیل:لا یصحّ،بناء علی کفره.و لم یثبت.

و الاستبصار (1)،جمعا بین الخبرین السالفین،بحمل فعل علیّ علیه السلام علی أنه کان قد نذر عتقه لئلاّ ینافی النّهی عن عتقه مطلقا فی خبر سیف.و هو جمع بعید لا إشعار به من الخبر أصلا،مع ضعف سند الخبرین و قصورهما عن الدلالة علی إثبات الحکم،و إنما یصلحان شاهدا کما ذکرناه.

قوله:«و یصحّ عتق ولد الزنا.إلخ».

القول بعدم صحّة عتق ولد الزنا للمرتضی (2)و ابن إدریس (3)بناء علی کفره.و هو ممنوع.

و الحقّ جواز عتقه مطلقا.أما بعد بلوغه و إسلامه فواضح،إذ لو لم یقبل منه لزم تکلیف ما لا یطاق.و أمّا قبله فلأنه و إن لم یحکم بإسلامه من حیث عدم تبعیّته للمسلم،لکن لا یحکم بکفره لعدم تبعیّته للکافر،فیلزم من صحّة عتق الکافر صحّة عتقه بطریق أولی.و حدیث[1]أن ولد الزنا لا ینجب-مع تسلیم سنده-لا یدلّ علی کفره،لأن النجابة المنفیّة مغایرة للإسلام لغة و عرفا.و روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لا بأس بأن یعتق ولد الزّنا» (4).

ص:289

و لو أعتق(1)غیر المالک لم ینفذ عتقه،و لو أجازه المالک.

و لو قال:(2)إن ملکتک فأنت حرّ،لم ینعتق مع الملک،إلاّ أن یجعله نذرا.

قوله:«و لو أعتق.إلخ».

المشهور بین الأصحاب أن عتق غیر المالک لا یقع صحیحا و إن أجازه المالک،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا عتق إلاّ بعد ملک» (1)الدالّ علی نفی الصحّة،لأنه أقرب المجازات إلی نفی الحقیقة.و روی ابن مسکان عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه قال:«من أعتق ما لا یملک فلا یجوز» (2).و لأنه عبادة أو فیه شائبة العبادة،و هی لا تقبل الفضول.و لبعض (3)العامّة قول شاذّ بوقوعه عن المعتق الموسر (4)و یقوّم علیه.

قوله:«و لو قال.إلخ».

إذا علّق عتقه علی ملکه له ففساد العتق من وجهین:وقوعه من غیر المالک،و تعلیقه علی الشرط.و یستثنی من ذلک ما لو جعله نذرا أو ما فی معناه، ک:للّه علیّ إعتاقه إن ملکته،فیجب عتقه عند حصول الشرط،لعموم الأمر بالوفاء بالنّذر.و لا ینعتق بنفسه عند حصول الشرط،لأن العتق مشروط بانتقاله إلی ملکه و لو آنا،فلو عتق بمجرّد ملکه لزم العتق فی غیر ملک.کذا استدلّ علیه

ص:290

و لو جعل(1)العتق یمینا لم یقع،کما لو قال:أنت حرّ إن فعلت،أو إن فعلت.

و لو أعتق(2)مملوک ولده الصغیر-بعد التقویم-صحّ.و لو أعتقه و لم یقوّمه علی نفسه،أو کان الولد بالغا رشیدا،لم یصحّ.

المصنّف.و أجیب بجواز الاکتفاء بالملک الضمنی کملک القریب آنا ثمَّ یعتق.هذا إذا کانت الصیغة:للّه علیّ أنّه حرّ إن ملکته،و نحوه،أما لو کانت:للّه علیّ إعتاقه، فلا إشکال فی افتقاره إلی الصیغة.

قوله:«و لو جعل..إلخ».

لا فرق بین تعلیقه علی الشرط و جعله یمینا من حیث الصیغة.و إنما یفترقان بالنیّة،فإن کان الغرض من التعلیق البعث علی الفعل إن کان طاعة،أو الزجر عنه إن کان معصیة،کقوله:إن حججت فأنت حرّ،أو إن زنیت،قصدا للبعث فی الأول و الزجر فی الثانی،فهو یمین،و إن کان الغرض مجرّد التعلیق، ک:إن قدم زید أو دخلت الدار أو طلعت الشمس،فهو شرط أو صفة.و العتق لا یقع معلّقا (1)فی الجمیع.و قد تقدّمت (2)الإشارة إلی الفرق فیما سلف.

قوله:«و لو أعتق.إلخ».

لا فرق فی اشتراط کونه مملوکا للمعتق فی صحّة العتق بین کونه ملکا لأجنبیّ أو لولده الصغیر و الکبیر.نعم،لو کان صغیرا فقوّم مملوکه علی نفسه بالبیع مع المصلحة ثمَّ أعتقه صحّ،لوجود المقتضی للصحّة حینئذ و هو کونه مملوکا للمعتق.

ص:291

و لو شرط(1)علی المعتق شرطا فی نفس العتق لزمه الوفاء به.و لو شرط إعادته فی الرّق إن خالف،أعید مع المخالفة عملا بالشرط.و قیل:

یبطل العتق،لأنه اشتراط لاسترقاق من ثبتت حرّیّته.

و لو کان الولد کبیرا لم یصحّ عتق الأب لمملوکه مطلقا علی الأصحّ، للعموم (1)،خلافا للشیخ فی النهایة (2)حیث صحّحه استنادا إلی روایة الحسین بن علوان عن زید بن علیّ،عن آبائه،عن علی علیه السلام قال:«أتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم رجل فقال:یا رسول اللّه إن أبی عمد إلی مملوک لی فأعتقه کهیئة المضرّة لی،فقال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:أنت و مالک من هبة اللّه لأبیک، أنت سهم من کنانته،یهب لمن یشاء إناثا و یهب لمن یشاء الذکور،و یجعل من یشاء عقیما،جازت عتاقة أبیک،یتناول والدک من مالک و بدنک،و لیس لک أن تتناول من ماله و لا من بدنه شیئا إلاّ بإذنه» (3).و هذه الروایة ضعیفة[السند] (4)برجال الزیدیّة،و الأولی حملها علی استحباب إجازة الولد لأبیه ما یفعله فی ماله.