ص: 2

ص: 3

طبعة مصحّحة ومنقّحة 1439ه- .ق

ص: 4

إعانة الظالمین......................................................................... 22

اللعب بآلات القمار کالشطرنج والنرد.................................... 22

السحر........................................................................................ 22

القیافة....................................................................................... 23

الشعبذة.................................................................................... 23

الکهانة....................................................................................... 23

النجش....................................................................................... 23

التنجیم...................................................................................... 23

الغِشّ........................................................................................ 24

أخذ الأجرة لما علم من الشرع لزوم الإتیان به مجّاناً وغیره.... 25

النوح بالباطل........................................................................... 25

هجاء المؤمن............................................................................ 25

الفحش من القول.................................................................... 25

الرشوة...................................................................................... 25

کتب الضلال............................................................................. 26

لبس الذهب للرجال................................................................. 26

الکذب والتوریة........................................................................ 26

الدخول فی الولایات والمناصب من قبل السلطة الجائرة... 26

الضرائب الشرعیّة المأخوذة من قبل الحکومة....................... 27

التوکیل فی توزیع المال علی طائفة من الناس................... 28

جوائز الظلمة........................................................................... 28

المشاغل المکروهة.................................................................. 29

أوراق الیانصیب........................................................................ 29

بیع الدم للتزریق ونحوه........................................................... 29

حلق اللحیة................................................................................ 29

آداب التجارة. 29

شروط العقد. 31

ص: 6

شروط المتعاقدین.. 35

البیع الفضولیّ.. 37

ولایة التصرّف فی أموال الصغار وشؤونهم. 41

شروط العوضین.. 44

الخیارات... 50

الأوّل: خیار المجلس.... 50

الثانی: خیار الحیوان.. 51

الثالث: خیار الشرط.. 51

الرابع: خیار الغبن.. 55

الخامس: خیار التأخیر 61

السادس: خیار الرؤیة. 62

السابع: خیار العیب... 64

بعض أحکام الشرط.. 67

أحکام الخیار. 70

ما یدخل فی المبیع. 71

التسلیم والقبض..... 73

النقد والنسیئة. 75

المساومة والمرابحة والمواضعة والتولیة. 77

الربا 79

بیع الصرف... 84

بیع السَّلَف... 90

بیع الثمار والخضر والزرع. 94

بیع الحیوان.. 99

الإقالة. 100

کتاب الشفعة. 105

ما تثبت فیه الشفعة. 105

ص: 7

الشفیع. 107

أحکام الأخذ بالشفعة. 109

کتاب الإجارة. 117

شروطها 117

شرائط المتعاقدین.. 118

شرائط العین المستأجرة. 119

شرائط المنفعة المقصودة بالإجارة. 119

شرائط الأجرة. 120

بعض المسائل التی تتعلّق بلزوم الإجارة. 123

أحکام التسلیم فی الإجارة. 127

أحکام التلف والإتلاف والضمان فی عقد الإجارة. 132

أحکام الإجارة. 136

مسائل متفرّقة فی عقد الإجارة. 142

کتاب المزارعة. 153

کتاب المساقاة. 165

کتاب الجعالة. 175

کتاب السبق والرمایة........................................... 183

کتاب الشرکة. 187

أقسام الشرکة......................................................................... 187

الشرکة غیر العقدیّة وأسبابها................................................ 187

أحکام الشرکة غیر العقدیّة.................................................... 189

أقسام الشرکة العقدیّة........................................................... 190

أحکام الشرکة العقدیّة............................................................ 192

ص: 8

القسمة وأحکامها 194

کتاب المضاربة. 207

کتاب الودیعة. 227

کتاب العاریة. 243

کتاب اللقطة. 251

أحکام اللقیط.. 251

أحکام الضالّة. 253

أحکام اللقطة. 255

کتاب الغصب... 271

کتاب إحیاء الموات... 301

کتاب المشترکات... 319

کتاب الدین والقرض.... 333

أحکام الدین.. 333

أحکام القرض..... 338

کتاب الرهن.. 347

کتاب الحجر. 359

1. الصغر. 359

2. الجنون.. 363

3. السفه. 363

4. الفلس.... 366

5. مرض الموت... 371

ص: 9

کتاب الضمان.. 377

کتاب الحوالة. 387

کتاب الکفالة. 393

کتاب الصلح. 399

کتاب الإقرار. 409

کتاب الوکالة. 419

کتاب الهبة. 435

کتاب الوصیّة...................................................... 443

الموصی به. 450

الموصی له. 459

الوصیّ.. 460

طرق إثبات الوصیّة.................................................................... 470

أحکام الوصیّة............................................................................. 472

کتاب الوقف... 477

أقسام الوقف وأحکامها ............................................................. 477

شرائط الواقف... 486

ما یتعلّق بالمتولّی والناظر. 487

شرائط العین الموقوفة. 491

شرائط الموقوف علیه. 492

بیان المراد من بعض عبارات الواقفین.. 494

بقیّة أحکام الوقف... 500

الحبس وأخواته. 511

ص: 10

مقدّمة فی المکاسب المحرّمة وملحقاتها................ 15

التکسّب والانتفاع بالأعیان النجسة وغیرها............................. 15

بیع المتنجّس ووجوب إعلام المشتری.................................... 17

التجارة بالآلات المختصّة بالحرام والآلات المشترکة.............. 17

المعاملة بالنقود الساقطة عن الاعتبار.................................. 18

بیع السباع والحشرات وغیرها.................................................. 19

المراد من المنافع المحلّلة للبیع............................................. 19

بیع أوانی الذهب والفضّة واستعمالهما................................ 19

بیع المصحف الشریف وغیره................................................. 19

بیع العنب ونحوه لاستعمال المحرّم وإجارة العین للأُمور المحرّمة 19

التصویر المجسّم وغیر المجسّم............................................ 20

الغناء والموسیقی................................................................... 21

إعانة الظالمین......................................................................... 22

اللعب بآلات القمار کالشطرنج والنرد.................................... 22

السحر........................................................................................ 22

القیافة....................................................................................... 23

الشعبذة.................................................................................... 23

الکهانة....................................................................................... 23

النجش....................................................................................... 23

التنجیم...................................................................................... 23

الغِشّ........................................................................................ 24

أخذ الأجرة لما علم من الشرع لزوم الإتیان به مجّاناً وغیره.... 25

النوح بالباطل........................................................................... 25

هجاء المؤمن............................................................................ 25

الفحش من القول.................................................................... 25

الرشوة...................................................................................... 25

کتب الضلال............................................................................. 26

لبس الذهب للرجال................................................................. 26

الکذب والتوریة........................................................................ 26

الدخول فی الولایات والمناصب من قبل السلطة الجائرة... 26

الضرائب الشرعیّة المأخوذة من قبل الحکومة....................... 27

التوکیل فی توزیع المال علی طائفة من الناس................... 28

جوائز الظلمة........................................................................... 28

المشاغل المکروهة.................................................................. 29

أوراق الیانصیب........................................................................ 29

بیع الدم للتزریق ونحوه........................................................... 29

حلق اللحیة................................................................................ 29

آداب التجارة. 29

شروط العقد. 31

شروط المتعاقدین.. 35

البیع الفضولیّ.. 37

ولایة التصرّف فی أموال الصغار وشؤونهم. 41

شروط العوضین.. 44

الخیارات... 50

الأوّل: خیار المجلس.... 50

الثانی: خیار الحیوان.. 51

الثالث: خیار الشرط.. 51

الرابع: خیار الغبن.. 55

الخامس: خیار التأخیر 61

السادس: خیار الرؤیة. 62

السابع: خیار العیب... 64

بعض أحکام الشرط.. 67

أحکام الخیار. 70

ما یدخل فی المبیع. 71

التسلیم والقبض..... 73

النقد والنسیئة. 75

المساومة والمرابحة والمواضعة والتولیة. 77

الربا 79

بیع الصرف... 84

بیع السَّلَف... 90

بیع الثمار والخضر والزرع. 94

بیع الحیوان.. 99

الإقالة. 100

کتاب الشفعة. 105

ما تثبت فیه الشفعة. 105

الشفیع. 107

أحکام الأخذ بالشفعة. 109

کتاب الإجارة. 117

شروطها 117

شرائط المتعاقدین.. 118

شرائط العین المستأجرة. 119

شرائط المنفعة المقصودة بالإجارة. 119

شرائط الأجرة. 120

بعض المسائل التی تتعلّق بلزوم الإجارة. 123

أحکام التسلیم فی الإجارة. 127

أحکام التلف والإتلاف والضمان فی عقد الإجارة. 132

أحکام الإجارة. 136

مسائل متفرّقة فی عقد الإجارة. 142

کتاب المزارعة. 153

کتاب المساقاة. 165

کتاب الجعالة. 175

کتاب السبق والرمایة........................................... 183

کتاب الشرکة. 187

أقسام الشرکة......................................................................... 187

الشرکة غیر العقدیّة وأسبابها................................................ 187

أحکام الشرکة غیر العقدیّة.................................................... 189

أقسام الشرکة العقدیّة........................................................... 190

أحکام الشرکة العقدیّة............................................................ 192

القسمة وأحکامها 194

کتاب المضاربة. 207

کتاب الودیعة. 227

کتاب العاریة. 243

کتاب اللقطة. 251

أحکام اللقیط.. 251

أحکام الضالّة. 253

أحکام اللقطة. 255

کتاب الغصب... 271

کتاب إحیاء الموات... 301

کتاب المشترکات... 319

کتاب الدین والقرض.... 333

أحکام الدین.. 333

أحکام القرض..... 338

کتاب الرهن.. 347

کتاب الحجر. 359

1. الصغر. 359

2. الجنون.. 363

3. السفه. 363

4. الفلس.... 366

5. مرض الموت... 371

کتاب الضمان.. 377

کتاب الحوالة. 387

کتاب الکفالة. 393

کتاب الصلح. 399

کتاب الإقرار. 409

کتاب الوکالة. 419

کتاب الهبة. 435

کتاب الوصیّة...................................................... 443

الموصی به. 450

الموصی له. 459

الوصیّ.. 460

طرق إثبات الوصیّة.................................................................... 470

أحکام الوصیّة............................................................................. 472

کتاب الوقف... 477

أقسام الوقف وأحکامها ............................................................. 477

شرائط الواقف... 486

ما یتعلّق بالمتولّی والناظر. 487

شرائط العین الموقوفة. 491

شرائط الموقوف علیه. 492

بیان المراد من بعض عبارات الواقفین.. 494

بقیّة أحکام الوقف... 500

الحبس وأخواته. 511

الصدقة. 514

ص: 11

الحمد لله ربِّ العالمین والصَّلاة والسَّلام علی خیر خلقه محمَّدٍ وآله الطَّیّبین الطّاهرین الغرّ المیامین

ص: 12

الحمد لله ربِّ العالمین والصَّلاة والسَّلام علی خیر خلقه محمَّدٍ وآله الطَّیّبین الطّاهرین الغرّ المیامین

ص: 13

ص: 14

ص: 15

ص: 16

مهراً فی النکاح وعوضاً فی الطلاق الخلعیّ، بل وکذا هبتها والصلح علیها بلا عوض.

نعم ما یکون منها ذو منفعة محلّلة مقصودة عند العقلاء فلا بأس بإعارته وإجارته لمنافعه المحلّلة ککلب الماشیة والزرع والبستان والدور وکشف الجرائم ونحو ذلک.

وأمّا سائر الأعیان النجسة غیر ما ذکر فیجوز بیعها إذا کانت لها منفعة محلّلة معتدّ بها کبیع العذرة للتسمید والدم للتزریق ونحو ذلک، وکذلک تجوز هبتها والمعاوضة علیها بسائر أنحاء المعاوضات.

مسألة 2: الأعیان المتقدّمة التی مرّ أنّه لا یجوز بیعها ولا سائر أنحاء المعاوضة علیها یثبت حقّ الاختصاص لصاحبها فیها، فلو صار خلّه خمراً أو ماتت دابّته أو استولی علی کلب غیر کلب الصید لا یجوز أخذ شیء من ذلک قهراً علیه، وکذا الحکم فی سائر الموارد، ویجوز له أن یأخذ مبلغاً من المال لیرفع یده عنه ویخلّی بینه وبین الباذل فیصیر هو صاحب الحقّ باستیلائه علیه، کما یجوز له نقل حقّه إلی غیره بلا عوض کالصلح مجّاناً، وأمّا نقله مع العوض فلا یخلو عن إشکال والأحوط لزوماً ترکه.

مسألة 3: المیتة الطاهرة - کالسمک الطافی - یجوز بیعها

ص: 18

والمعاوضة علیها فیما إذا کانت لها منفعة محلّلة معتدّ بها عند العرف بحیث یصحّ عندهم بذل المال بإزائها، وإن کان الأحوط الأولی الاجتناب عن بیعها وبذل المال بإزاء رفع الید عنها لا بإزاء العین نفسها کما مرّ فی المیتة النجسة.

مسألة 4: یجوز بیع ما لا تحلّه الحیاة من أجزاء المیتة النجسة إذا کانت له منفعة محلّلة معتدّ بها کشعرها وصوفها ونحوهما.

مسألة 5: یجوز الانتفاع بالأعیان النجسة فی غیر الجهة المحرّمة مثل التسمید بالعذرات والإشعال بها، والطَّلْی بدهن المیتة النجسة، والصبغ بالدم وغیر ذلک.

مسألة 6: یجوز بیع الأرواث الطاهرة إذا کانت لها منفعة محلّلة معتدّ بها - کما هی کذلک الیوم - وکذلک الأبوال الطاهرة.

مسألة 7: یجوز بیع المتنجّس القابل للتطهیر کالفراش، وکذا غیر القابل له مع عدم توقّف منافعه المتعارفة السائغة علی الطهارة - کبعض الأدهان والصابون المتنجّس - بل حتّی مع توقّفها علیها کالدِّبْس والعسل والدهن المعدّ للأکل والسکنجبین فیما إذا کانت لها منفعة محلّلة معتدّ بها عند العرف، ولو لم تکن لها منفعة محلّلة لا یجوز بیعها ولا

ص: 19

المعاوضة علیها علی الأحوط لزوماً، ولکن تبقی علی ملکیّة مالکها، ویجوز أخذ شیء بإزاء رفع الید عنها.

مسألة 8: یجب علی البائع إعلام المشتری بنجاسة المتنجّس فیما إذا کان مع عدم الإعلام فی معرض مخالفة تکلیف إلزامیّ تحریمیّ کاستعماله فی الأکل أو الشرب، أو وجوبیّ کاستعمال الماء المتنجّس فی الوضوء أو الغسل وإتیان الفریضة بهما، هذا مع احتمال تأثیر الإعلام فی حقّه بأن لم یحرز کونه غیر مبالٍ بالدین مثلاً وإلّا لم یجب الإعلام.

مسألة 9: لا تجوز التجارة بما یکون آلة للحرام بأن یکون بما له من الصورة الصناعیّة - التی بها قوام مالیّته عند العرف ولأجلها یقتنیه الناس غالباً - لا یناسب أن یستعمل إلّا فی عمل محرّم، وله أنواع:

منها: الأصنام وشعائر الکفر کالصلبان.

ومنها: آلات القمار کالنرد والشطرنج.

ومنها: آلات اللهو المحرّم، إلی غیر ذلک من الأنواع التی سیأتی ذکر بعضها الآخر إن شاء الله تعالی.

مسألة 10: الآلات المخترعة لالتقاط الأصوات والصور أو تسجیلها أو إذاعتها ونشرها هی - فی الغالب - من الآلات المشترکة بین الحلال والحرام، فیجوز بیعها والمعاوضة علیها واقتناؤها واستعمالها فی منافعها المحلّلة، کإسماع القرآن

ص: 20

المجید واستماعه ونشر الأحکام الشرعیّة والمواعظ الدینیّة والتعزیة والأخبار وتعلیم العلوم والصنائع المحلّلة والتعریف بالأمتعة والبضائع التجاریّة ومشاهدة عجائب الخلقة ونحو ذلک.

ویحرم استعمالها فی الأُمور المحرّمة کالأمر بالمنکر والنهی عن المعروف ونشر الأفکار الهدّامة والصور الخلاعیّة المثیرة للشهوات الشیطانیّة وکلّ ما یوجب الانحطاط الفکریّ والخُلْقیّ للمسلمین، وإذا صار بعض ما ذکر من الآلات مصداقاً لآلة الحرام بالمعنی المتقدّم لم یجز بیعه والمعاوضة علیه.

مسألة 11: کما یحرم بیع آلة الحرام یحرم عملها وأخذ الأجرة علیها، بل یجب إعدامها - ولو بتغییر هیئتها - فیما إذا توقّف علی ذلک النهی عن المنکر المترتّب علیه وإلّا لم یجب وإن کان أحوط استحباباً، ویجوز بیع مادّتها من الخشب والنحاس والحدید بعد تغییر هیئتها، بل قبله أیضاً ولکن لا یجوز دفعها إلی المشتری إلّا مع الوثوق بأنّه سیغیّرها، أمّا مع عدم الوثوق بذلک فیجوز البیع وإن أثم بترک التغییر مع انحصار الفائدة فی الحرام، وأمّا إذا کانت لها فائدة محلّلة ولو قلیلة فلا یجب تغییرها.

مسألة 12: تحرم ولا تصحّ المعاملة بالنقود الساقطة عن الاعتبار أو المدلّسة التی یغش بها الناس، فلا یجوز جعلها عوضاً أو معوّضاً عنها فی المعاملة مع جهل من تدفع إلیه، وأمّا مع علمه فلا بأس به إذا کان لها مالیّة معتدّ بها کما

ص: 21

لا بأس بدفع الظالم بها من دون إعلامه بأنّها مغشوشة.

مسألة 13: یجوز بیع السباع کالهِرّ والأسد والذئب ونحوها إذا کانت لها منفعة محلّلة، وکذا یجوز بیع الحشرات وغیرها ممّا یحرم أکله - إلّا الکلب والخنزیر - فیما إذا کانت کذلک کالعَلَق الذی یمصّ الدم ودود القزّ ونحل العسل والفیل، أمّا إذا لم تکن لها منفعة محلّلة فلا یصحّ بیعها علی الأحوط لزوماً.

مسألة 14: المراد بالمنفعة المحلّلة فی المسألة السابقة هو الفائدة المحلّلة التی بلحاظها تکون للشیء قیمة سوقیّة معتدّ بها وإن اختصّ العلم بوجودها ببعض أصحاب الاختصاص، سواء أکانت مرغوباً فیها لعامّة الناس أم لصنف خاصّ منهم، فی مطلق الحالات أم فی الحالات الطارئة، کما فی الأدویة والعقاقیر المحتاج إلیها للتداوی.

مسألة 15: یجوز بیع أوانی الذهب والفضّة للتزیین أو لمجرّد الاقتناء، وإنّما یحرم استعمالها فی الأکل والشرب بل وفی غیرهما أیضاً علی الأحوط لزوماً کما مرّ فی کتاب الطهارة.

مسألة 16: لا یصحّ علی الأحوط لزوماً بیع المصحف الشریف علی الکافر، ویحرم تمکینه منه فیما إذا کان فی معرض الإهانة والهتک وأمّا إذا کان تمکینه لإرشاده وهدایته مثلاً فلا بأس به، والأحوط استحباباً الاجتناب عن بیعه علی

ص: 22

المسلم، فإذا أریدت المعاوضة علیه فلتجعل المعاوضة علی الغلاف ونحوه، أو تکون المعاوضة بنحو الهبة المشروطة بعوض، وأمّا الکتب المشتملة علی الآیات والأدعیة وأسماء الله تعالی فیجوز بیعها علی الکافر فضلاً عن المسلم، وکذا کتب أحادیث المعصومین (علیهم السلام) کما یجوز تمکینه منها.

مسألة 17: یحرم ولا یصحّ بیع العنب أو التمر لیُعمل خمراً، أو الخشب - مثلاً - لیُعمل صنماً أو آلة لهوٍ أو نحو ذلک، سواء أکان تواطؤهما علی ذلک فی ضمن العقد أم فی خارجه مع وقوع العقد مبنیّاً علیه، وإذا باع واشترط الحرام صحّ البیع وفسد الشرط، وکذا تحرم ولا تصحّ إجارة المساکن لتُباع فیها الخمر أو تُحرز فیها أو یُعمل فیها شیء من المحرّمات، وکذا تحرم ولا تصحّ إجارة السفن أو الدوابّ أو غیرها لحمل الخمر، والأجرة فی ذلک محرّمة، نعم إذا کان ذلک علی سبیل الشرط صحّت الإجارة وبطل الشرط.

وأمّا بیع العنب ممّن یعلم أنّه یعمله خمراً، أو إجارة المسکن ممّن یعلم أنّه یحرز فیه الخمر، أو یعمل به شیئاً من المحرّمات من دون تواطؤهما علی ذلک فی عقد البیع أو الإجارة أو قبله، فهو جائز وإن کان الأحوط استحباباً الاجتناب عنه، نعم لا یجوز بیع الخشب ونحوه لمن یصنع منه شعائر الکفر کالصلبان

ص: 23

والأصنام ولو من غیر تواطؤ علی ذلک.

مسألة 18: التصویر علی ثلاثة أقسام:

الأوّل: تصویر ذوات الأرواح من الإنسان والحیوان وغیرهما تصویراً مجسّماً کالتماثیل المعمولة من الخشب والشمع والحجر والفلزّات، وهذا محرّم مطلقاً علی الأحوط لزوماً، سواء کان التصویر تامّاً أو ما بحکمه کتصویر الشخص جالساً أو واضعاً یدیه خلفه أم کان ناقصاً، من غیر فرق بین أن یکون النقص لفقد ما هو دخیل فی الحیاة کتصویر شخص مقطوع الرأس أو لفقد ما لیس دخیلاً فیها کتصویر شخص مقطوع الرجل أو الید.

وأمّا تصویر بعض بدن ذی الروح کرأسه أو رجله ونحوهما ممّا لا یعدّ تصویراً ناقصاً لذی الروح فلا بأس به، کما لا بأس باقتناء الصور المجسّمة وبیعها وشرائها وإن کان یکره ذلک.

الثانی: تصویر ذوات الأرواح من غیر تجسیم سواء کان بالرسم أم بالحفر أم بغیرهما، وهذا جائز، ومنه التصویر الفوتغرافی والتلفزیونیّ المتعارف فی عصرنا.

الثالث: تصویر غیر ذوات الأرواح کالورد والشجر ونحوهما، وهذا جائز مطلقاً وإن کان مجسّماً.

مسألة 19: یحرم تصویر ما یکون وسیلة عادیّة لعمل محرّم کالأصنام ونحوها سواء أکان لإنسان أو حیوان أو غیرهما، وکذا

ص: 24

یحرم تصویر شخص تخلیداً لذکراه وتعظیماً له إذا کان اللازم شرعاً امتهانه ومحو ذکره، وکذا یحرم تصویر الصور الخلاعیّة التی تعتبر وسیلة لترویج الفساد وإشاعة الفاحشة بین المسلمین.

وکذا یحرم تصویر المقدّسات علی نحو یستلزم هتکها وإهانتها ولعلّ منه تصویر أهل الجاهلیّة إبراهیم وإسماعیل (علیهما السلام) وفی أیدیهما الأزلام - کما قیل - ولا فرق فی حرمة ما ذکر کلّه بین أن تکون الصورة مجسّمة أو لا، ولا بین کونها تامّة أو ناقصة، ولا بین أن تکون معمولة بالید أو بالمکائن والآلات الحدیثة، وکما یحرم عملها لا یصحّ بیعها ویحرم أخذ الأجرة علیها والتزیین بها، نعم لا بأس باقتناء الفرش التی علیها التماثیل التی تعظّمها الکفّار - ممّا تستحقّ الإهانة - إذا افترشت علی الأرض ووطأت بالمشی علیها.

مسألة 20: الغناء حرام فعله واستماعه والتکسّب به، وهو الکلام اللهویّ - شعراً کان أو نثراً - الذی یؤتی به بالألحان المتعارفة عند أهل اللهو واللعب، وفی مقوّمیّة الترجیع والمدّ له إشکال، والعبرة بالصدق العرفیّ، ولا یجوز أن یقرأ بتلک الألحان القرآن المجید والأدعیة والأذکار ونحوها، بل ولا ما سواها من الکلام غیر اللهویّ علی الأحوط وجوباً.

وقد یستثنی من الغناء المحرّم: غناء النساء فی الأعراس إذا

ص: 25

لم یضمّ إلیه محرّم آخر من الضرب بالطبل والتکلّم بالباطل ودخول الرجال علی النساء وسماع أصواتهنّ علی نحو یوجب تهیّج الشهوة، ولکن هذا الاستثناء لا یخلو عن إشکال والأحوط لزوماً ترک الغناء المذکور مطلقاً.

وأمّا الحداء المتعارف فلیس بغناء ولا بأس به، کما لا بأس بما یشکّ - من جهة الشبهة المصداقیّة - فی کونه غناء أو ما بحکمه.

وأمّا الموسیقی فما کان منها مناسباً لمجالس اللهو واللعب - کما هو الحال فیما یعزف بآلات الطرب کالعود والطنبور والقانون والقیثارة ونحوها - فهی محرّمة کالغناء، وأمّا غیرها کالموسیقی العسکریّة والجنائزیّة فلا بأس بها وإن کان الأحوط الأولی الاجتناب عنها أیضاً.

مسألة 21: معونة الظالمین فی ظلمهم بل فی کلّ محرّم حرام، أمّا معونتهم فی غیر المحرّمات من المباحات والطاعات فلا بأس بها، إلّا أن یعدّ الشخص بها من أعوانهم والمنسوبین إلیهم فتحرم، وسیأتی ما یسوّغها فی المسألة (39) إن شاء الله تعالی.

مسألة 22: اللعب بآلات القمار کالشطرنج والدوملة والنرد (الطاولی) وغیرها ممّا أُعدّ لذلک حرام مع الرهن، ویحرم أخذ الرهن أیضاً ولا یملکه الغالب.

ص: 26

وأمّا اللعب بها إذا لم یکن رهن فیحرم فی النرد والشطرنج ولا یترک الاحتیاط فی غیرهما أیضاً، ویحرم اللعب بغیر الآلات المعدّة للقمار إذا کان مع الرهن، کالمراهنة علی حمل الوزن الثقیل أو علی المصارعة أو علی القفز أو نحو ذلک، ویحرم أخذ الرهن، وأمّا إذا لم یکن رهن فلا بأس به.

مسألة 23: عمل السحر وتعلیمه وتعلّمه والتکسّب به حرام مطلقاً وإن کان لدفع السحر علی الأحوط لزوماً، نعم یجوز بل یجب إذا توقّفت علیه مصلحة أهمّ کحفظ النفس المحترمة المسحورة.

والمراد بالسحر ما یوجب الوقوع فی الوهم بالغلبة علی البصر أو السمع أو غیرهما، وأمّا ما یسمّی بتسخیر الجنّ أو الملائکة أو الإنسان فیحرم منه ما کان مضرّاً بمن یحرم الإضرار به دون غیره.

مسألة 24: القیافة حرام، وهی إلحاق الناس بعضهم ببعض أو نفی بعضهم عن بعض استناداً إلی علامات خاصّة علی خلاف الموازین الشرعیّة فی الإلحاق وعدمه، وأمّا استکشاف صحّة النسب أو عدمها باتباع الطرق العلمیّة الحدیثة فی تحلیل الجینات الوراثیّة فلیس من القیافة ولا یکون محرّماً.

مسألة 25: الشعبذة - وهی: إراءة غیر الواقع واقعاً بسبب الحرکة السریعة الخارجة عن العادة - حرام، إذا ترتّب علیها

ص: 27

عنوان محرّم کالإضرار بمؤمن ونحوه.

مسألة 26: الکهانة حرام، وهی: الإخبار عن المغیَّبات بزعم أنّه یخبره بها بعض الجانّ، أمّا إذا کان اعتماداً علی بعض الأمارات الخفیّة فلا بأس به إذا علم صحّته أو اطمأنّ به، وکما تحرم الکهانة یحرم التکسّب بها والرجوع إلی الکاهن وتصدیقه فیما یقوله.

مسألة 27: النجش - وهو : أن یزید الرجل فی ثمن السلعة وهو لا یرید شراءها، بل لأن یسمعه غیره فیزید لزیادته - حرام مطلقاً وإن خلا عن تغریر الغیر وغشّه علی الأحوط لزوماً، ولا فرق فی ذلک بین ما إذا کان عن مواطاة مع البائع وغیره.

مسألة 28: التنجیم حرام، وهو : الإخبار عن الحوادث - مثل الرخص والغلاء والحرّ والبرد ونحوها - استناداً إلی الحرکات الفلکیّة والطوارئ الطارئة علی الکواکب من الاتّصال بینها أو الانفصال أو الاقتران أو نحو ذلک، باعتقاد تأثیرها فی الحادث علی وجه الاستقلال أو الاشتراک مع الله تعالی دون مطلق التأثیر .

نعم یحرم الإخبار بغیر علم عن هذه الأُمور وغیرها مطلقاً.

ولیس من التنجیم المحرّم الإخبار عن الخسوف والکسوف والأهلّة واقتران الکواکب وانفصالها بعد کونه ناشئاً عن أصول وقواعد سدیدة وکون الخطأ الواقع فیه أحیاناً ناشئاً من الخطأ

ص: 28

فی الحساب وإعمال القواعد کسائر العلوم.

مسألة 29: الغِشّ حرام، فعن رسول الله (صلّی الله علیه وآله) أنّه قال: (من غشّ أخاه المسلم نزع الله برکة رزقه، وسدّ علیه معیشته ووکله إلی نفسه) ویکون الغِشّ بإخفاء الأدنی فی الأعلی کمزج الجیّد بالردیء، وبإخفاء غیر المراد فی المراد کمزج الماء باللبن، وبإظهار الصفة الجیّدة مع أنّها مفقودة واقعاً مثل رشّ الماء علی بعض الخضروات لیتوهّم أنّها جدیدة، وبإظهار الشیء علی خلاف جنسه مثل طلی الحدید بماء الفضّة أوالذهب لیتوهّم أنّه فضّة أو ذهب، وقد یکون بترک الإعلام مع ظهور العیب وعدم خفائه، کما إذا أحرز البائع اعتماد المشتری علیه فی عدم إعلامه بالعیب فاعتقد أنّه صحیح ولم ینظر فی المبیع لیظهر له عیبه، فإنّ عدم إعلام البائع بالعیب - مع اعتماد المشتری علیه - غِشّ له.

مسألة 30: الغِشّ وإن حرم لا تفسد المعاملة به، لکن یثبت الخیار للمغشوش بعد الاطّلاع، إلّا فی إظهار الشیء علی خلاف جنسه کبیع المَطْلِیّ بماء الذهب أو الفضّة علی أنّه منهما، فإنّه یبطل فیه البیع ویحرم الثمن علی البائع، هذا إذا وقعت المعاملة علی شخصِ ما فیه الغِشّ، وأمّا إذا وقعت علی الکلّیّ فی الذمّة وحصل الغِشّ فی مرحلة الوفاء فللمغشوش أن یطلب تبدیله بفرد آخر لا غِشّ فیه.

ص: 29

مسألة 31: لا تصحّ الإجارة علی ما علم من الشرع لزوم الإتیان به مجّاناً، واجباً کان أو مستحبّاً، عینیّاً کان أو کفائیّاً، عبادیّاً کان أو توصّلیّاً، ومن هذا القبیل فعل الفرائض الیومیّة ونوافلها وصوم شهر رمضان وحجّة الإسلام إذا کان المقصود أن یأتی بها الأجیر عن نفسه، ومنه أیضاً القضاء بین الناس والأذان للصلاة وتغسیل الأموات وتکفینهم والصلاة علیهم - علی الأحوط لزوماً فی الأمثلة الأربعة الأخیرة -.

وأمّا ما لا یعتبر فیه المجّانیّة شرعاً فیجوز الاستئجار له، سواء أکان مستحبّاً من نفسه کما لو استأجره علی أن ینوب عن غیره فی عبادة من صلاة أو غیرها إذا کانت ممّا تشرع فیه النیابة، أم کان واجباً کما لو استأجر الطبیب لیصف الدواء للمریض أو یعالجه من مرضه ونحو ذلک، وکذا لو استأجر من یقوم بفعل الواجبات التی یتوقّف علیها النظام کتعلیم بعض علوم الزراعة والصناعة والطبّ، ولو استأجره لتعلیم الأحکام الشرعیّة فیما هو محلّ الابتلاء فالأحوط لزوماً البطلان وحرمة الأجرة، وأمّا الاستئجار لتعلیم ما لا یکون محلّاً للابتلاء فصحیح وتجوز أجرته.

مسألة 32: یحرم النوح بالباطل - أی بما یکون کذباً - ولا بأس بالنوح بالحقّ.

مسألة 33: یحرم هجاء المؤمن، وهو ذکر نواقصه ومثالبه -

ص: 30

شعراً کان أو نثراً - ولا یستحسن هجاء مطلق الناس إلّا إذا اقتضته المصلحة العامّة، وربّما یصیر واجباً حینئذٍ کهجاء الفاسق المبتدع لئلّا یؤخذ ببدعته.

مسألة 34: یحرم الفحش من القول، وهو ما یُستقبح التصریح به إمّا مع کلّ أحد أو مع غیر الزوجة، فیحرم الأوّل مطلقاً ویجوز الثانی مع الزوجة دون غیرها.

مسألة 35: تحرم الرشوة علی القضاء بالحقّ أو الباطل، وأمّا الرشوة علی استنقاذ الحقّ من الظالم فجائزة، وإن حرم علی الظالم أخذها.

مسألة 36: یحرم حفظ کتب الضلال ونشرها وقراءتها وبیعها وشراؤها مع احتمال ترتّب الضلال لنفسه أو لغیره، فلو أمن من ذلک جاز، کما یجوز إذا کانت هناک مصلحة أهمّ، والمقصود بکتب الضلال ما یشتمل علی العقائد والآراء الباطلة سواء ما کانت مخالفة للدین أو المذهب.

مسألة 37: یحرم علی الرجل لبس الذهب کالتختّم به ونحوه بل الأحوط لزوماً ترک التزیّن به من غیر لبس أیضاً کتلبیس مقدّم الأسنان به أو جعل أزرار اللباس منه.

مسألة 38: یحرم الکذب، وهو : الإخبار بما لیس بواقع، ولا فرق فی الحرمة بین ما یکون فی مقام الجدّ وما یکون فی مقام الهزل ما لم ینصب قرینة حالیّة أو مقالیّة علی کونه فی

ص: 31

مقام الهزل وإلّا ففی حرمته إشکال والأحوط لزوماً ترکه.

ولو تکلّم بصورة الخبر هزلاً بلا قصد الحکایة والإخبار فلا بأس به، ومثله التوریة بأن یقصد من الکلام معنی من معانیه ممّا له واقع ولکنّه خلاف الظاهر، کما أنّه یجوز الکذب لدفع الضرر عن نفسه أو عن المؤمن، بل یجوز الحلف کاذباً حینئذٍ، ویجوز الکذب أیضاً للإصلاح بین المؤمنین، والأحوط وجوباً الاقتصار فیهما علی صورة عدم تیسّر التوریة.

وأمّا الکذب فی الوعد، بأن یخلف فی وعده فالأحوط لزوماً الاجتناب عنه مهما أمکن ولو بتعلیق الوعد علی مشیئة الله تعالی أو نحوها، وأمّا لو کان حال الوعد بانیاً علی الخلف فهو حرام، حتّی فی الوعد مع الأهل علی الأحوط لزوماً.

مسألة 39: یحرم الدخول فی الولایات والمناصب من قِبَل السلطة الجائرة وهو علی قسمین:

الأوّل: فیما إذا کان أصل العمل مشروعاً فی نفسه مع قطع النظر عن تولّیه من قبل الجائر، کجبایة الحقوق الشرعیّة من الخراج والمقاسمة والزکاة بشرائطها المقرّرة شرعاً، وکتعلیم العلوم المحلّلة وکإدارة المصانع والدوائر ونحو ذلک.

وهذا یسوّغه أمران:

أ. أن یکون للقیام بمصالح المسلمین وإخوانه فی الدین، فإنّه لا بأس به حینئذٍ، بل لو کان بقصد الإحسان إلی المؤمنین

ص: 32

ودفع الضرر عنهم کان راجحاً بل ربّما صار واجباً فی بعض أنواعه بالنسبة إلی بعض الأشخاص.

ب. الإکراه، بأن یوعده الجائر علی الترک بما یوجب الضرر علی نفسه أو عرضه أو ماله المعتدّ به أو علی بعض من یتعلّق به بحیث یکون الإضرار بذلک الشخص إضراراً بالمُکره عرفاً، کالإضرار بأبیه أو أخیه أو ولده أو نحوهم ممّن یهمّه أمره، ومثل الإکراه الاضطرار لتقیّة ونحوها.

الثانی: فیما إذا کان العمل محرّماً فی نفسه، وهذا یسوّغه الأمر الثانی المتقدّم إذا کان عدم مشروعیّة العمل من حقوق الله تعالی ولم یکن یترتّب علی الإتیان به فساد الدین واضمحلال حوزة المؤمنین ونحو ذلک من المهمّات، وأمّا إذا کان عدم مشروعیّته من حقوق الناس فإن کان فیه إتلاف النفس المحترمة لم یجز ارتکابه لأجل الإکراه ونحوه مطلقاً، وإلّا فإن وجب علیه التحفّظ علی نفسه من الضرر المتوعّد به فاللازم الموازنة بین الأمرین وتقدیم ما هو الأکثر أهمّیّة منهما فی نظر الشارع، وهنا صور کثیرة لا یسع المقام بیانها.

مسألة 40: ما تأخذه الحکومة من الضرائب الشرعیّة المجعولة بشرائط خاصّة علی الأراضی والأشجار والنخیل یجوز أخذه منها بعوض أو مجّاناً، بلا فرق بین الخراج وهو ضریبة النقد، والمقاسمة وهی ضریبة السهم من النصف أو العُشر

ص: 33

ونحوهما، وکذا المأخوذ بعنوان الزکاة، وتبرأ ذمّة المالک بالدفع إلیها إذا لم یجد بُدّاً من ذلک.

بل لو لم تباشر الحکومة أخذه وحوّلت شخصاً علی المالک فی أخذه منه جاز للمحوَّل أخذه وبرئت ذمّة المحوَّل علیه إذا کان مجبوراً علی دفعه إلی من تحوّله علیه.

ولا فرق فیما ذکر بین الحاکم المخالف المدّعی للخلافة العامّة وغیره حتّی الحاکم المؤالف، نعم فی عموم الحکم للحاکم الکافر ومَنْ تسلّط علی بلدة خروجاً علی حکومة الوقت إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 41: إذا دفع إنسان مالاً إلی آخر ووکّله فی توزیعه علی طائفة من الناس وکان المدفوع إلیه منهم، فإن لم یفهم من الدافع الإذن له فی الأخذ من ذلک المال لم یجز له الأخذ منه أصلاً، وإن فهم الإذن جاز له أن یأخذ منه مثل أحدهم أو أقلّ أو أکثر علی حسب ما فهم من الإذن، وإن فهم الإذن فی أصل الأخذ دون مقداره جاز له أن یأخذ بمقدار ما یعطیه لغیره.

مسألة 42: جوائز الظالم حلال وإن علم إجمالاً أنّ فی ماله حراماً، وکذا کلّ ما کان فی یده یجوز أخذه منه وتملّکه والتصرّف فیه بإذنه، إلّا أن یعلم أنّه غصب، فلو أخذ منه - حینئذٍ - وجب ردّه إلی مالکه إن عرف بعینه، فإن جهل وتردّد

ص: 34

بین جماعة محصورة أعلمهم بالحال، فإن ادّعاه أحدهم وأقرّه علیه الباقی أو اعترفوا أنّه لیس لهم سلّمه إلیه، وإن ادّعاه أزید من واحد فإن تراضوا بصلح أو نحوه فهو، وإلّا تعیّن الرجوع إلی الحاکم الشرعیّ فی حسم الدعوی، وإن أظهر الجمیع جهلهم بالحال وامتنعوا عن التراضی بینهم تعیّن العمل بالقرعة، والأحوط لزوماً تصدّی الحاکم الشرعیّ أو وکیله لإجرائها.

وإن تردّد المالک بین جماعة غیر محصورة تصدّق به عنه - مع الإذن من الحاکم الشرعیّ علی الأحوط لزوماً - إن کان یائساً عن معرفته، وإلّا وجب الفحص عنه لإیصاله إلیه.

مسألة 43: یکره احتراف بعض المعاملات کبیع الصرف وبیع الأکفان وبیع الطعام، کما یکره أن یکون الإنسان جزّاراً أو حجّاماً ولا سیّما مع اشتراط الأجرة، ویکره أیضاً التکسّب بضراب الفحل بأن یؤجره لذلک أو بغیر إجارة بقصد العوض، أمّا لو کان بقصد المجّانیّة فلا بأس بما یعطی بعنوان الهدیّة.

مسألة 44: لا یجوز بیع أوراق الیانَصیب، فإذا کان الإعطاء بقصد البدلیّة عن الفائدة المحتملة فالمعاملة باطلة، وأمّا إذا کان الإعطاء مجّاناً کما إذا کان بقصد الاشتراک فی مشروع خیریّ فلا بأس به، وعلی کلا التقدیرین فالمال المعطی لمن أصابت القرعة باسمه لا بُدَّ من مراجعة الحاکم الشرعیّ بشأنه إذا کان من أموال الحکومة فی الدول الإسلامیّة.

ص: 35

مسألة 45: یجوز إعطاء الدم إلی المرضی المحتاجین إلیه، کما یجوز أخذ العوض فی مقابله علی ما تقدّم.

مسألة 46: یحرم حلق اللحیة وأخذ الأجرة علیه علی الأحوط لزوماً إلّا إذا أُکره علی الحلق أو اضطرّ إلیه لعلاج أو نحوه، أو خاف الضرر علی تقدیر ترکه، أو کان ترکه حرجیّاً بالنسبة إلیه کما إذا کان یوجب سخریّة ومهانة شدیدة لا یتحمّلها، ففی هذه الموارد یجوز الحلق وتحلّ الأجرة علیه.

بنقصه، أمّا لو فرّق بینهم لمرجّحات شرعیّة کالفقر والعلم والتقوی ونحوها فلا بأس به، ویستحبّ أن یقیل النادم، وأن یتشهّد الشهادتین عند الجلوس فی السوق للتجارة، وأن یکبّر الله تعالی عند العقد، وأن یأخذ الناقص ویعطی الراجح.

مسألة 49: یکره مدح البائع سلعته، وذمّ المشتری لها، وکتمان العیب إذا لم یؤدّ إلی غِشّ وإلّا حرم کما تقدّم، والحلف فی المعاملة إذا کان صادقاً وإلّا حرم، والبیع فی المکان المظلم الذی یستتر فیه العیب بل کلّ ما کان کذلک، والربح علی المؤمن زائداً علی مقدار الحاجة، وعلی الموعود بالإحسان، والسوم ما بین طلوع الفجر وطلوع الشمس، وأن یدخل السوق قبل غیره والمعاملة مع من لم ینشأ فی الخیر والمحارفین.

وطلب تنقیص الثمن بعد العقد، والزیادة وقت النداء لطلب الزیادة أمّا الزیادة بعد سکوت المنادی فلا بأس بها، والتعرّض للکیل أو الوزن أو العدّ أو المساحة إذا لم یحسنه حذراً من الخطأ، والدخول فی سوم المؤمن بل الأحوط استحباباً ترکه، والمراد به الزیادة فی الثمن الذی بذله المشتری أو بذل مبیع له غیر ما بذله البائع مع رجاء تمامیّة المعاملة بینهما، فلو انصرف أحدهما عنها أو علم بعدم تمامیّتها بینهما فلا کراهة.

وکذا لو کان البیع مبنیّاً علی المزایدة، وأن یتوکّل بعض أهل

ص: 37

البلد لمن هو غریب عنها بل الأحوط استحباباً ترکه، وتلقّی الرکبان الذین یجلبون السلعة، وحدّه إلی ما دون أربعة فراسخ، فلو بلغ أربعة فراسخ فلا کراهة، وکذا لو اتّفق ذلک بلا قصد، ویعمّ الحکم غیر البیع من المعاملات کالصلح والإجارة ونحوهما.

مسألة 50: الاحتکار - وهو حبس السلعة والامتناع من بیعها - حرام إذا کان لانتظار زیادة القیمة مع حاجة المسلمین ومن یلحق بهم من سائر النفوس المحترمة إلیها، ولیس منه حبس السلعة فی زمان الغلاء إذا أراد استعمالها فی حوائجه وحوائج متعلّقیه أو لحفظ النفوس المحترمة عند الاضطرار، ویختصّ الحکم بالطعام، والمراد به هنا القوت الغالب لأهل البلد، وهذا یختلف باختلاف البلدان، ویشمل الحکم ما یتوقّف علیه تهیئته کالوقود وآلات الطبخ أو ما یعدّ من مقوّماته کالملح والسَّمْن ونحوهما، والضابط هو حَبسُ ما یترتّب علیه ترک الناس ولیس لهم طعام.

والأحوط استحباباً ترک الاحتکار فی مطلق ما یحتاج إلیه کالملابس والمساکن والمراکب والأدویة ونحوها، ویجب النهی عن الاحتکار المحرّم بالشروط المقرّرة للنهی عن المنکر، ولیس للناهی تحدید السعر للمحتکر، نعم لو کان السعر الذی اختاره مجحفاً بالعامّة أُلزم علی الأقلّ الذی لا یکون مجحفاً.

ص: 38

المخاطب: (بعتک فرسی بهذا الدینار) صحّ وترتّب الأثر علیه بلا حاجة إلی ضمّ القبول من الآمر إذا کان المتفاهم منه عرفاً إعطاء السلطنة للمخاطب فی نقل الدینار إلی نفسه ونقل فرسه إلیه، والظاهر أنّ الأمر کذلک، ومثله ما إذا کان لشخص واحد حقّ التصرّف فی المالین بأن کان - مثلاً - ولیّاً علی المالکین أو وکیلاً عنهما.

مسألة 53: یعتبر فی تحقّق العقد الموالاة بین الإیجاب والقبول فلو قال البائع: (بعت) فلم یبادر المشتری إلی القبول حتّی انصرف البائع عن البیع لم یتحقّق العقد، ولم یترتّب علیه الأثر .

أمّا إذا لم ینصرف وکان ینتظر القبول حتّی قَبِلَ صحّ، کما أنّه لا تعتبر وحدة المجلس فلو تعاقدا بالتلیفون فأوقع أحدهما الإیجاب وقبل الآخر صحّ.

وهکذا فی المعاملة بالمکاتبة (المراسلة)، فإنّها تصحّ إن لم ینصرف البائع عن بیعه حتّی قَبِلَ المشتری.

مسألة 54: یعتبر التطابق بین الإیجاب والقبول فی الثمن والمثمن، وفی سائر حدود البیع والعوضین - ولو بلحاظ من تضاف إلیه الذمّة فیما إذا کان أحد العوضین ذمّیّا - فلو قال: (بعتک هذا الکتاب بدینار بشرط أن تخیط قمیصی) فقال المشتری: (اشتریت هذا الدفتر بدینار أو هذا الکتاب بدرهم أو

ص: 40

بشرط أن أخیط عباءتک أو بلا شرط ش-یء أو بشرط أن تخیط ثوبی) أو (اشتریت نصفه بنصف درهم) أو قال: (بعتک هذا الکتاب بدینار فی ذمّتک) فقال: (اشتریته بدینار لی فی ذمّة زید) لم یصحّ العقد، وکذا فی نحو ذلک من أنحاء الاختلاف، ولو قال: (بعتک هذا الکتاب بدینار ) فقال: (اشتریت کلّ نصف منه بنصف دینار) ففی الصحّة إشکال، لا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

وکذا إذا کان إنشاء أحد الطرفین مشروطاً بشیء علی نفسه وإنشاء الآخر مطلقاً کما إذا قال: (بعتک هذا الکتاب بدینار ) فقال: (اشتریته بشرط أن أخیط لک ثوباً) أو قال: (بعتک هذا الکتاب بدینار بشرط أن أخیط ثوبک) فقال: (قبلت بلا شرط) فإنّه لا ینعقد مشروطاً بلا إشکال وفی انعقاده مطلقاً وبلا شرط إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 55: إذا تعذّر اللفظ لخَرَس ونحوه قامت الإشارة أو الکتابة مقامه وإن تمکّن من التوکیل، بل یجوز العقد بکلٍّ منهما حتّی مع التمکّن من اللفظ.

مسألة 56: یقع البیع بالمعاطاة، بأن ینشئ البائع البیع بإعطائه المبیع إلی المشتری، وینشئ المشتری القبول بإعطاء الثمن إلی البائع، ولا فرق فی صحّتها بین المال الخطیر والحقیر، وقد تحصل بإعطاء البائع المبیع وأخذ المشتری بلا

ص: 41

إعطاء منه، کما لو کان الثمن کلّیّاً فی الذمّة أو بإعطاء المشتری الثمن وأخذ البائع له بلا إعطاء منه، کما لو کان المثمن کلّیّاً فی الذمّة.

مسألة 57: یعتبر فی صحّة البیع المعاطاتیّ جمیع ما یعتبر فی البیع بالصیغة من شرائط العقد والعوضین والمتعاقدین، کما یثبت فیها جمیع الخیارات - الآتیة إن شاء الله تعالی - علی نحو ثبوتها فی البیع بالصیغة حتّی ما یتوقّف منها علی اشتراطه فی العقد کما سیأتی فی المسألة (59).

مسألة 58: تجری المعاطاة فی غیر البیع من سائر المعاملات بل الإیقاعات - حتّی الرهن والوقف - نعم لا تجری فی موارد خاصّة، کالنکاح والطلاق والنذر والیمین والعهد.

مسألة 59: البیع المعاطاتیّ قابل للشرط سواء أکان شرط خیار فی مدّة معیّنة أم شرط فعل أم غیرهما، فلو أعطی کلّ منهما ماله إلی الآخر قاصدین البیع، وقال أحدهما فی حال التعاطی: جعلت لنفسی الخیار إلی سنة - مثلاً - وقبل الآخر صحّ شرط الخیار، وکان البیع خیاریّاً، وکذا إذا ذکر الشرط فی المقاولة ووقع التعاطی مبنیّاً علیه.

مسألة 60: لا یجوز تعلیق البیع علی أمر غیر حاصل حین العقد سواء أعَلِمَ حصوله بعد ذلک، کما إذا قال: (بعتک إذا هلّ

ص: 42

الهلال) أم جهل حصوله کما لو قال: (بعتک إذا ولد لی ولد ذکر ) ولا علی أمر مجهول الحصول حال العقد کما إذا قال: (بعتک إن کان الیوم یوم الجمعة) مع جهله بذلک، أمّا مع علمه به فجائز .

مسألة 61: إذا قبض المشتری ما اشتراه بالعقد الفاسد، فإن علم برضا البائع بالتصرّف فیه حتّی مع فساد العقد جاز له التصرّف فیه وإلّا وجب علیه ردّه إلی البائع، وإذا تلف - ولو من دون تفریط - وجب علیه ردّ مثله إن کان مثلیّاً وقیمته إن کان قیمیّاً، وکذا الحکم فی الثمن إذا قبضه البائع بالبیع الفاسد، وإذا کان المالک مجهولاً جری علیه حکم المال المجهول مالکه، ولا فرق فی جمیع ذلک بین العلم بالحکم والجهل به، ولو باع أحدهما ما قبضه کان البیع فضولیّاً وتوقّفت صحّته علی إجازة المالک، وسیأتی الکلام فیه إن شاء الله تعالی.

بتصدّی الصبیّ الممیّز لمعاملتها فإنّها تصحّ منه بإذن ولیّه، کما تصحّ فیما إذا کانت المعاملة من الولیّ وکان الصبیّ وکیلاً عنه فی إنشاء الصیغة، وهکذا إذا کانت معاملة الصبیّ فی مال الغیر بإذن مالکه وإن لم یکن بإذن الولیّ، فإنّها تقع صحیحة.

الثانی: العقل، فلا یصحّ عقد المجنون وإن کان قاصداً إنشاء البیع.

الثالث: الاختیار - بمعنی الاستقلال فی الإرادة - فلا یصحّ بیع المکره وشراؤه، وهو من یأمره غیره بالبیع أو الشراء علی نحو یخاف من الإضرار به لو خالفه، بحیث یکون لخوف الضرر من الغیر دخلٌ فی صدور البیع أو الشراء منه، وأمّا لو لم یکن له دخل فیه وإن حصل له الخوف من ترکه کما لو لم یکن مبالیاً بالضرر المحتمل أو المعلوم فلا یضرّ بالصحّة.

وکذا إذا اضطرّ إلی البیع أو الشراء فإنّه یصحّ وإن اضطرّه الغیر إلیه، کما لو أمره بدفع مقدار من المال ولم یمکنه إلّا ببیع داره فباعها فإنّه یصحّ بیعها، نعم إذا حصل الاضطرار بمواطأة الغیر مع ثالث، کما لو تواطئا علی أن یحبسه أحدهما فی مکان لیضطرّ إلی بیع خاتمه - مثلاً - علی الثانی إزاء ما یسدّ به رمقه حکم بفساد المعاملة وضمانه لما اضطرّ إلی التصرّف فیه بقیمته السوقیّة.

ص: 44

مسألة 63: لو رضی المکره بالبیع بعد زوال الإکراه صحّ وإن کان الأحوط استحباباً حینئذٍ تجدید العقد.

مسألة 64: إذا أُکره أحد الشخصین علی بیع داره، کما لو قال الظالم: (فلیبع زید أو عمرو داره) فباع أحدهما داره خوفاً منه بطل البیع، وأمّا إذا علم إقدام الآخر علی البیع وباعها صحّ البیع.

مسألة 65: لو أُکره علی بیع داره أو فرسه فباع أحدهما بطل، ولو باع الآخر بعد ذلک صحّ، ولو باعهما جمیعاً دفعةً بطل فیهما جمیعاً إذا کان للإکراه دخل فی بیعهما مجتمعین کما فی بیع أحدهما منفرداً، وإلّا صحّ البیع بالنسبة إلی کلیهما.

مسألة 66: لو أکرهه علی بیع دابّته فباعها مع ولدها بطل بیع الدابّة، وصحّ بیع الولد إلّا إذا کان للإکراه دخل فی بیعه معها، کما لو لم یمکن حفظه مع بیع أُمّه.

مسألة 67: یعتبر فی صدق الإکراه عدم إمکان التفصّی عنه بغیر التوریة، بل یعتبر فیه أیضاً عدم إمکان التفصّی بالتوریة ولو من جهة الغفلة عنها أو الجهل بها أو حصول الاضطراب المانع عن استعمالها أو نحو ذلک.

مسألة 68: المراد من الضرر الذی یخافه علی تقدیر عدم الإتیان بما أُکره علیه هو ما یعمّ الضرر الواقع علی نفسه أو ماله أو شأنه، أو علی بعض من یتعلّق به ممّن یهمّه أمره،

ص: 45

فلو لم یکن کذلک فلا إکراه، فلو باع حینئذٍ صحّ البیع.

لم یصحّ وتوقّفت صحّته علی الإجازة.

مسألة 71: إذا باع الفضولیّ مال غیره عن نفسه لاعتقاده أنّه مالک، أو لبنائه علی ذلک - کما فی الغاصب - فأجازه المالک لنفسه صحّ البیع ویکون الثمن له.

مسألة 72: لا یکفی فی تحقّق الإجازة الرضا الباطنیّ، بل لا بُدَّ فی تحقّقها من قول مثل: (رضیت) و(أجزت) ونحوهما، أو فعل مثل: أخذ الثمن أو بیعه أو الإذن فی بیعه، أو إجازة العقد الواقع علیه أو نحو ذلک.

مسألة 73: الإجازة کاشفة عن صحّة العقد من حین وقوعه کشفاً انقلابیّاً، بمعنی اعتبار الملکیّة من حین تحقّق العقد فی زمن حدوث الإجازة، فنماء الثمن من حین العقد إلی حین الإجازة ملک لمالک المبیع ونماء المبیع ملک للمشتری.

مسألة 74: لو باع باعتقاد کونه ولیّاً أو وکیلاً فتبیّن خلافه، فإن أجازه المالک صحّ وإن ردّ بطل، ولو باع باعتقاد کونه أجنبیّاً فتبیّن کونه ولیّاً أو وکیلاً صحّ ولم یحتج إلی الإجازة ولو تبیّن کونه مالکاً صحّ البیع - من دون حاجة إلی إجازته - فیما لو کان البیع لنفسه، وإلّا ففی الصحّة إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 75: لو باع مال غیره فضولاً ثُمَّ ملکه قبل إجازة المالک - إمّا باختیاره کالشراء أو بغیر اختیاره کالإرث - بطل البیع

ص: 47

ولا یمکن تصحیحه بإجازة نفسه.

مسألة 76: لو باع مال غیره فضولاً فباعه المالک من شخص آخر صحّ بیع المالک وبطل بیع الفضولیّ، ولا تنفع فی صحّته إجازة المالک ولا المشتری.

مسألة 77: إذا باع الفضولیّ مال غیره ولم تتحقّق الإجازة من المالک، فإن کانت العین فی ید المالک فلا إشکال، وإن کانت فی ید البائع جاز للمالک الرجوع بها علیه، وإن کان البائع قد دفعها إلی المشتری جاز له الرجوع علی کلٍّ من البائع والمشتری، وإن کانت تالفة رجع علی البائع إن لم یدفعها إلی المشتری، أو علی أحدهما إن دفعها إلیه بمثلها إن کانت مثلیّة، وبقیمتها إن کان قیمیّة.

مسألة 78: المنافع المستوفاة مضمونة، وللمالک الرجوع بها علی من استوفاها، وکذا الزیادات العینیّة مثل اللبن والصوف والشعر ونحوها ممّا کانت له مالیّة، فإنّها مضمونة علی من استولی علیها کالعین، أمّا المنافع غیر المستوفاة ففی ضمانها إشکال، ولا یبعد التفصیل فیها بین المنافع المفوّتة والفائتة، بثبوت الضمان فی الأوّل دون الثانیة، والمقصود بالمنافع المفوّتة ما تکون مقدّرة الوجود عرفاً کسکنی الدار، وبالفائتة ما لا تکون کذلک کمنفعة الکتب الشخصیّة غیر المعدّة للإیجار .

ص: 48

مسألة 79: المثلیّ هو : ما یکثر وجود مثله فی الصفات التی تختلف باختلافها الرغبات، والقیمیّ هو : ما لا یکون کذلک، فالآلات والأوانی والأقمشة المعمولة فی المعامل فی هذا الزمان من المثلیّ، والجواهر الأصلیّة من الیاقوت والزمرّد والألماس والفیروزج ونحوها من القیمیّ.

مسألة 80: إذا تفاوتت قیمة القیمیّ من زمان القبض إلی زمان الأداء - بسبب کثرة الرغبات وقلّتها - فالمدار فی القیمة المضمون بها قیمة زمان التلف، وإن کان الأحوط الأولی التراضی والتصالح فیما به التفاوت بین قیمة زمان القبض والتلف والأداء.

مسألة 81: إذا لم یمضِ المالک المعاملة الفضولیّة فعلی البائع الفضولیّ أن یردّ الثمن المسمّی إلی المشتری، فإذا رجع المالک علی المشتری ببدل العین من المثل أو القیمة، فلیس للمشتری الرجوع علی البائع فی مقدار الثمن المسمّی، ویرجع فی الزائد علیه إذا کان مغروراً.

وإذا رجع المالک علی البائع رجع البائع علی المشتری بمقدار الثمن المسمّی إذا لم یکن قد قبض الثمن، ولا یرجع فی الزائد علیه إذا کان غارّاً، وإذا رجع المالک علی المشتری ببدل نماء العین من الصوف واللبن ونحوهما أو بدل المنافع المستوفاة أو غیر ذلک.

ص: 49

فإن کان المشتری مغروراً من قبل البائع - بأن کان جاهلاً بأنّ البائع فضولیّ وکان البائع عالماً فأخبره البائع بأنّه مالک، أو ظهر له منه أنّه مالک - رجع المشتری علی البائع بجمیع الخسارات التی خسرها للمالک، وإن لم یکن مغروراً من البائع - کما إذا کان عالماً بالحال أو کان البائع أیضاً جاهلاً - لم یرجع علیه بشیء من الخسارات المذکورة.

وإذا رجع المالک علی البائع ببدل النماءات، فإن کان المشتری مغروراً من قبل البائع لم یرجع البائع علی المشتری، وإن لم یکن مغروراً من قبل البائع رجع البائع علیه فی الخسارة التی خسرها للمالک، وکذا الحال فی جمیع الموارد التی تعاقبت فیها الأیدی العادیة علی مال المالک، فإنّه إن رجع المالک علی السابق رجع السابق علی اللاحق إن لم یکن مغروراً منه، وإلّا لم یرجع علی اللاحق، وإن رجع المالک علی اللاحق لم یرجع إلی السابق، إلّا مع کونه مغروراً منه.

وکذا الحکم فی المال غیر المملوک لشخص خاصّ - کالزکاة المعزولة، ومال الوقف المجعول مصرفاً فی جهة معیّنة أو غیر معیّنة أو فی مصلحة شخص أو أشخاص - فإنّ الولیّ یرجع علی ذی الید علیه مع وجوده، وکذا مع تلفه علی النهج المذکور .

مسألة 82: لو باع إنسان ملکه وملک غیره صفقة واحدة

ص: 50

صحّ البیع فیما یملک، وتوقّفت صحّة بیع غیره علی إجازة المالک، فإن أجازه صحّ وإلّا فلا، وحینئذٍ یکون للمشتری خیار تبعّض الصفقة، فله فسخ البیع بالإضافة إلی ما یملکه البائع.

مسألة 83: طریق معرفة حصّة کلّ واحد منهما من الثمن: أن یقوّم کلّ من المالین بقیمته السوقیّة، فیرجع المشتری بحصّة من الثمن نسبتها إلی الثمن نسبة قیمة مال غیر البائع إلی مجموع القیمتین، فإذا کانت قیمة ماله عشرة وقیمة مال غیره خمسة والثمن ثلاثة یرجع المشتری بواحد وهو ثلث الثمن ویبقی للبائع اثنان وهما ثلثا الثمن، هذا إذا لم یکن للاجتماع دخل فی زیادة القیمة ونقصها.

أمّا لو کان الأمر کذلک وجب تقویم کلٍّ منهما فی حال الانضمام إلی الآخر ثُمَّ تنسب قیمة کلّ واحد منهما إلی مجموع القیمتین، فیؤخذ من الثمن بتلک النسبة، مثلاً إذا باع الفرس ومهرها بخمسة، وکانت قیمة الفرس فی حال الانفراد ستّة، وفی حال الانضمام أربعة، وقیمة المهر بالعکس فمجموع القیمتین عشرة، فإن کانت الفرس لغیر البائع رجع المشتری بخمسین - وهما اثنان من الثمن - وبقی للبائع ثلاثة أخماس، وإن کان المهر لغیر البائع رجع المشتری بثلاثة أخماس الثمن وهو ثلاثة، وبقی للبائع اثنان.

مسألة 84: إذا کانت الدار مشترکة بین شخصین علی

ص: 51

السویّة فباع أحدهما نصف الدار، فإن قامت القرینة علی أنّ المراد نصف نفسه أو نصف غیره أو نصف فی النصفین عمل علی القرینة، وإن لم تقم القرینة علی شیء من ذلک حمل علی نصف نفسه لا غیر .

المفسدة علی کونه کذلک فی نظر العقلاء لا بالنظر إلی علم الغیب، فلو تصرّف الولیّ باعتقاد المصلحة فتبیّن أنّه لیس کذلک فی نظر العقلاء بطل التصرّف، ولو تبیّن أنّه لیس کذلک بالنظر إلی علم الغیب صحّ إذا کانت فیه مصلحة بنظر العقلاء.

مسألة 86: یجوز للأب والجدّ التصرّف فی نفس الصغیر بإجارته لعملٍ ما أو جَعْلِه عاملاً فی المعامل، وکذلک فی سائر شؤونه مثل تزویجه، نعم لیس لهما طلاق زوجته، ولکن لهما فسخ نکاحه عند حصول المسوّغ للفسخ، وهبة المدّة فی عقد المتعة.

ویشترط فی نفوذ تصرّفهما فی نفس الصغیر خلوّه عن المفسدة، وتقدیم الأصلح عند دوران الأمر بینه وبین الصالح علی نحو ما تقدّم فی تصرّفهما فی ماله.

مسألة 87: إذا أوصی الأب أو الجدّ إلی شخص بالولایة بعد موته علی القاصرین نفذت الوصیّة، وصار الموصی إلیه ولیّاً علیهم بمنزلة الموصی تنفذ تصرّفاته مع الغبطة والمصلحة فی جمیع ما یتعلّق بهم ممّا کان للموصی الولایة فیه - علی کلام فی تزویجهم یأتی فی محلّه - إلّا أن یعیّن تولّی جهة خاصّة وتصرّفاً مخصوصاً فیقتصر علیه، ویُشترط فی الوصیّ الرشد والوثاقة، ولا تُشترط فیه العدالة.

ص: 53

کما یُشترط فی صحّة الوصیّة فقد الآخر، فلا تصحّ وصیّة الأب بالولایة علی الطفل مع وجود الجدّ، ولا وصیّة الجدّ بالولایة علی حفیده مع وجود الأب، ولو أوصی أحدهما بالولایة علی الطفل بعد فقد الآخر لا فی حال وجوده ففی صحّتها إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 88: لیس لغیر الأب والجدّ للأب والوصیّ لأحدهما ولایة علی الصغیر، ولو کان عمّاً أو أُمّاً أو جدّاً للأُمّ أو أخاً کبیراً، فلو تصرّف أحد هؤلاء فی مال الصغیر أو فی نفسه أو فی سائر شؤونه لم یصحّ وتوقّف علی إجازة الولیّ.

مسألة 89: إذا فقد الأب والجدّ والوصیّ لأحدهما تکون للحاکم الشرعیّ - وهو المجتهد العادل - ولایة التصرّف فی أموال الصغار مشروطة بالغبطة والصلاح، بل الأحوط استحباباً له الاقتصار علی ما إذا کان فی ترکه الضرر والفساد، کما لو خیف علی ماله التلف - مثلاً - فیبیعه لئلا یتلف، ومع فقد الحاکم أو تعذّر الرجوع إلیه فالولایة لعدول المؤمنین مشروطة بما تقدّم، ولو تعذّر الوصول إلی العادل تکون الولایة لسائر المؤمنین.

وإذا اتّفق احتیاج المکلّف إلی دخول دار الأیتام والجلوس علی فراشهم والأکل من طعامهم وتعذّر الاستئذان من ولیّهم جاز له ذلک إذا لم یکن فیه ضرر علیهم وبشرط أن یعوِّضهم

ص: 54

عمّا یتصرّف فیه بالقیمة، إلّا إذا کان التصرّف مصلحة لهم فإنّه یجوز عندئذٍ من دون حاجة إلی عوض، والله سبحانه العالم.

علیه الإسقاط بعد البیع.

مسألة 92: یشترط فی کلٍّ من العوضین أن یکون معلوماً مقداره المتعارف تقدیره به عند البیع من کیل أو وزن أو عَدٍّ أو مساحة، فلا تکفی المشاهدة فی مثله، ولا تقدیره بغیر المتعارف فیه عند البیع کبیع المکیل بالوزن أو بالعکس، وکبیع المعدود بالوزن أو بالکیل أو بالعکس، نعم لا بأس بجعل الکیل وسیلة لاستعلام الوزن أو العدد ونحو ذلک، کأن یجعل کیل یحوی کیلو غراماً من السکّر مثلاً فیباع السکّر به، وإذا کان الشیء ممّا یباع فی حالٍ بالمشاهدة وفی حال أُخری بالوزن أو الکیل - کالثمر یباع علی الشجر بالمشاهدة وفی المخازن بالوزن، والحطب محمولاً علی الدابّة بالمشاهدة وفی المخازن بالوزن واللبن المخیض یباع فی السقاء بالمشاهدة وفی المخازن بالکیل - فصحّة بیعه مقدّراً أو مشاهداً تابعة للمتعارف.

مسألة 93: یکفی فی معرفة التقدیر إخبار البائع بالقدر کیلاً أو وزناً أو عَدّاً، ولا فرق بین عدالة البائع وفسقه، والأحوط وجوباً اعتبار حصول اطمئنان المشتری بإخباره، ولو تبیّن الخلاف بالنقیصة کان المشتری بالخیار فی الفسخ والإمضاء، فإن فسخ یردّ تمام الثمن، وإن أمضاه ینقص من الثمن بحسابه، وإن تبیّن الزیادة کانت الزیادة للبائع، وکان المشتری

ص: 56

بالخیار بین الفسخ والإمضاء بتمام الثمن.

هذا إذا کان المبیع شخصیّاً وأمّا إذا کان کلّیّاً فی الذمّة فظهر النقص أو الزیادة فیما تسلّمه وجب إتمام ما نقص وإرجاع ما زاد.

مسألة 94: لا بُدَّ فی مثل القماش والأرض ونحوهما - ممّا یکون لتقدیره بالمساحة دور فی زیادة القیمة ونقصانها - معرفة مقداره، ولا یکتفی فی بیعه بالمشاهدة إلّا إذا تعارف بیعه بها، کما فی بیع بعض الدور والفرش ونحوهما.

مسألة 95: إذا اختلفت البلدان فی تقدیر شیء - بأن کان موزوناً فی بلد ومعدوداً فی آخر ومکیلاً فی ثالث - کان المدار فی التقدیر علی بلد المعاملة.

مسألة 96: قد یؤخذ الوزن شرطاً فی المکیل أو المعدود، أو الکیل شرطاً فی الموزون، مثل أن یبیعه عشرة أمنان من الدِّبس بشرط أن یکون کیلها صاعاً، فیتبیّن أنّ کیلها أکثر من ذلک لرقّة الدِّبس، أو یبیعه عشرة أذرع من قماش بشرط أن یکون وزنها ألف مثقال، فیتبیّن أنّ وزنها تسعمائة لعدم إحکام النسج، أو یبیعه عشرة أذرع من الکتّان بشرط أن یکون وزنه مائة مثقال، فیتبیّن أنّ وزنه مائتا مثقال لغلظة خیوطه، ونحو ذلک ممّا کان التقدیر فیه ملحوظاً صفة کمال للمبیع لا مقوّماً له، والحکم أنّه مع التخلّف بالزیادة أو النقیصة یکون الخیار

ص: 57

للمشتری لتخلّف الوصف، فإن أمضی العقد کان علیه تمام الثمن، والزیادة إن کانت فهی له.

مسألة 97: یُشترط معرفة جنس العوضین وصفاتهما التی تختلف القیمة باختلافها بمقدار معتدّ به، کالألوان والطعوم والجودة والرداءة والرقّة والغلظة والثقل والخفّة ونحو ذلک ممّا یوجب اختلاف القیمة، أمّا ما لا یوجب اختلاف القیمة منها فلا تجب معرفته، وإن کان مرغوباً عند قوم وغیر مرغوب عند آخرین، والمعرفة إمّا بالمشاهدة أو بتوصیف البائع أو بالرؤیة السابقة.

مسألة 98: یُشترط أن یکون کلّ واحد من العوضین ملکاً - مثل أکثر البیوع الواقعة بین الناس - أو ما هو بمنزلته کبیع الکلّیّ فی الذمّة، فلا یجوز بیع ما لیس کذلک، مثل بیع السمک فی الماء والطیر فی الهواء وشجر البیداء قبل أن یُصطاد أو یُحاز، ولا فرق فی ما یکون ملکاً بین أن یکون ملکاً لشخص أو لجهةٍ، فیصحّ بیع ولیّ الزکاة بعض أعیان الزکاة وشراؤه العلف لها.

مسألة 99: یشترط أن یکون کلّ من العوضین طلقاً، بأن لا یتعلّق به لأحد حقّ یقتضی بقاء متعلّقه فی ملکیّة مالکه، والضابط فوت الحقّ بانتقاله إلی غیره، ومن هذا القبیل حقّ الرهانة، فلا یجوز بیع العین المرهونة إلّا إذا أذن المرتهن أو

ص: 58

أجاز أو فکّ الرهن، فإنّه یصحّ بیعها حینئذٍ.

مسألة 100: لا یجوز بیع الوقف إلّا فی موارد:

منها: أن یخرب بحیث لا یمکن الانتفاع به فی جهة الوقف مع بقاء عینه، کالحیوان المذبوح والجذع البالی والحصیر المخرّق.

ومنها: أن یخرب علی نحو یسقط عن الانتفاع المعتدّ به، مع کونه ذا منفعة یسیرة ملحقة بالمعدوم عرفاً.

ومنها: ما إذا اشترط الواقف بیعه عند حدوث أمر، من قلّة المنفعة أو کثرة الخراج أو کون بیعه أنفع أو وقوع خلاف بین الموقوف علیهم أو احتیاجهم إلی عوضه أو نحو ذلک.

ومنها: ما إذا طرأ ما یستوجب أن یؤدّی بقاؤه إلی الخراب المسقط له عن المنفعة المعتدّ بها عرفاً، واللازم حینئذٍ تأخیر البیع إلی آخر أزمنة إمکان البقاء.

مسألة 101: إذا وقع الاختلاف الشدید بین الموقوف علیهم بحیث لا یؤمَن من تلف النفوس والأموال ففی صحّة بیع الوقف حینئذٍ إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 102: ما تقدّم من جواز بیع الوقف فی الصور المذکورة لا یجری فی عرصة المسجد، فإنّه لا یجوز بیعها علی کلّ حال.

نعم یجری فی مثل الخانات الموقوفة للمسافرین وکتب العلم والمدارس والرباطات الموقوفة علی الجهات الخاصّة.

ص: 59

مسألة 103: إذا جاز بیع الوقف فإن کان له متولٍّ خاصّ قد عهد إلیه الواقف بجمیع شؤونه فله بیعه من دون حاجة إلی إجازة غیره، وإلّا فیتعیّن - مطلقاً علی الأحوط لزوماً - مراجعة الحاکم الشرعیّ والاستئذان منه فی البیع.

وإذا بیع الوقف لطروّ الخراب علیه أو ترقّب طروّه فالأحوط لزوماً أن یشتریٰ بثمنه ملک ویوقف علی نهج وقف الأوّل - بل الأحوط وجوباً أن یکون الوقف الجدید معنوناً بعنوان الوقف الأوّل مع الإمکان وإلّا فبما هو أقرب إلیه فالأقرب - نعم لو خرب بعض الوقف جاز بیع ذلک البعض وصرف ثمنه فی مصلحة المقدار العامر إن أمکن وإلّا ففی وقف آخر إذا کان موقوفاً علی نهج وقف الخراب، وإذا خرب الوقف ولم یمکن الانتفاع به فی الجهة الموقوف علیها وأمکن بیع بعضه وتعمیر الباقی بثمنه فالأحوط لزوماً الاقتصار علی بیع بعضه فیعمّر الباقی بثمنه.

مسألة 104: لا یجوز بیع رقبة الأرض الخراجیّة، وهی الأرض المفتوحة عنوة العامرة - لا بالأصالة - حین الفتح الإسلامیّ، فإنّها ملک للمسلمین من وجد ومن یوجد، ولا فرق بین أن تکون فیها آثار مملوکة للبائع من بناء أو شجر أو غیرهما أو لا، ولا یجوز التصرّف فیها إلّا بإذن الحاکم الشرعیّ، ولو ماتت بقیت علی ملک المسلمین ولم یمکن تملّکها بالإحیاء، وأمّا

ص: 60

الأرض العامرة بالأصالة حین الفتح فهی ملک للإمام (علیه السلام)، وإذا حازها أحد کان أولی بها من غیره ما لم یمنع عنه مانع شرعیّ، وإذا کان مؤمناً لم یجب علیه دفع عوض إزاء ذلک.

وکذا الأرض المیتة فی زمان الفتح فإنّها ملک للإمام (علیه السلام)، وإذا أحیاها أحد کان أحقّ بها من غیره - لولا طروّ عنوان ثانویّ یقتضی خلافه - مسلماً کان المحیی أو کافراً، ولیس علیه دفع الخراج وأجرة الأرض إذا کان مؤمناً، وإذا ترکها لمنع ظالم ونحوه حتّی ماتت فهو علی أحقّیّته بها، ولکنّه إذا ترک زرعها وأهملها ولم ینتفع بها بوجهٍ جاز لغیره زرعها فیکون أحقّ بها منه، وإن کان الأحوط استحباباً عدم زرعها بلا إذن من الأوّل إذا عرفه أو تمکّن من معرفته، إلّا إذا علم أنّه قد أعرض عنها.

مسألة 105: فی تعیین أرض الخراج إشکال، وقد ذکر العلماء (رضوان الله تعالی علیهم) والمؤرّخون مواضع کثیرة منها، وإذا شکّ فی أرض أنّها کانت میتة أو عامرة - حین الفتح - تحمل علی أنّها کانت میتة، فیجوز إحیاؤها وحیازتها إن کانت حیّة، کما یجوز بیعها من حیث کونها متعلّقة لحقّه وکذا نحوه من التصرّفات.

مسألة 106: یُشترط فی کلٍّ من العوضین أن یکون مقدوراً

ص: 61

علی تسلیمه فلا یصحّ بیع الجمل الشارد أو الخاتم الواقع فی البحر مثلاً، ولا فرق بین العلم بالحال والجهل بها، نعم لو کان من انتقل إلیه قادراً علی أخذه وإن لم یکن من انتقل عنه قادراً علی تسلیمه صحّت المعاملة، کما لو باع العین المغصوبة وکان المشتری قادراً علی أخذها من الغاصب فإنّه یصحّ البیع، کما یصحّ بیعها علی الغاصب أیضاً وإن کان البائع لا یقدر علی أخذها منه ثُمَّ دفعها إلیه، وإذا کان المبیع ممّا لا یستحقّ المشتری أخذه کما لو باع من ینعتق علی المشتری صحّ وإن لم یقدر علی تسلیمه.

مسألة 107: لو قطع بالقدرة علی التسلیم فباع فانکشف الخلاف بطل، ولو قطع بالعجز عنه فانکشف الخلاف صحّ.

مسألة 108: لو انتفت القدرة علی التسلیم فی زمان استحقاقه لکن علم بحصولها بعده، فإن کانت المدّة یسیرة صحّ، وأمّا إذا کانت طویلة لا یتسامح بها، فإن کانت مضبوطة کسنة أو أکثر صحّ مع علم المشتری بها، وکذا مع جهله بها ولکن یثبت الخیار للمشتری، وهکذا الحال فیما لو کانت المدّة غیر مضبوطة، کما لو باعه دابّة غائبة یعلم بحضورها لکن لا یعلم زمانه.

مسألة 109: إذا کان العاقد هو المالک فالاعتبار بقدرته، وإن کان وکیلاً فی إجراء الصیغة فقط فالاعتبار بقدرة المالک، وإن

ص: 62

کان وکیلاً فی المعاملة کعامل المضاربة، فالاعتبار بقدرته أو قدرة المالک فیکفی قدرة أحدهما علی التسلیم فی صحّة المعاملة، فإذا لم یقدرا بطل البیع.

مسألة 110: یجوز بیع غیر المقدور تسلیمه مع الضمیمة، إذا کانت ذات قیمة معتدّ بها.

حضور موکّله - مع المالک - مثلاً - فی الطرف الآخر فإنّه لا یثبت الخیار لأیٍّ من الطرفین، ولو تصدّی العقد الوکیل المفوَّض من قبل المالک فی تمام المعاملة وشؤونها ثبت الخیار له دون الموکّل وإن کان حاضراً فی مجلس العقد، والمدار علی اجتماع المتبایعین وافتراقهما سواء أکانا هما المالکین أم غیرهما، ولو فارقا المجلس مصطحبین بقی الخیار لهما حتّی یفترقا، ولو تصدّی للبیع شخص واحد وکالة عن المالکین أو ولایة علیهما لم یثبت الخیار .

مسألة 111: هذا الخیار یختصّ بالبیع ولا یجری فی غیره من المعاوضات.

مسألة 112: یسقط هذا الخیار باشتراط سقوطه فی العقد، کما یسقط بإسقاطه بعد العقد.

مسألة 113: یسقط هذا الخیار باشتراط سقوطه فی متن العقد، کما یسقط بإسقاطه بعده، وبالتصرّف فی الحیوان تصرّفاً یدلّ علی إمضاء العقد واختیار عدم الفسخ، أو تصرّفاً مغیّراً له کجزّ صوف الشاة.

مسألة 114: یثبت هذا الخیار للبائع أیضاً، إذا کان الثمن حیواناً.

مسألة 115: یختصّ هذا الخیار أیضاً بالبیع، ولا یثبت فی غیره من المعاوضات.

مسألة 116: إذا تلف الحیوان قبل القبض أو بعده فی مدّة الخیار کان تلفه من مال البائع فیبطل البیع، ویرجع المشتری علیه بالثمن إذا کان قد دفعه إلیه.

مسألة 117: إذا طرأ عیب فی الحیوان من غیر تفریط من المشتری لم یمنع من الفسخ والردّ، وإن کان بتفریط منه سقط خیاره.

منفصلة عن العقد، نعم لا بُدَّ من تعیین مبدأها وتقدیرها بقدر معیّن ولو ما دام العمر، فلا یجوز جعل الخیار مهملاً من حیث المدّة ابتداءً وانتهاءً وإلّا بطل الشرط وصحّ العقد، وأمّا جعله محدوداً بحدّ معیّن فی الواقع مجهول عند المتعاقدین أو أحدهما ففی صحّته وصحّة العقد معه إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 119: إذا جعل الخیار شهراً کان الظاهر منه المتّصل بالعقد وکذا الحکم فی غیر الشهر من السنة أو الأسبوع أو نحوهما، وإذا جعل الخیار شهراً مردّداً بین الشهور من غیر تعیّن له فی الواقع بطل الشرط وصحّ العقد.

مسألة 120: لا یجوز اشتراط الخیار فی الإیقاعات کالطلاق والإبراء، ولا فی العقود الجائزة کالودیعة والعاریة، ویجوز اشتراطه فی العقود اللازمة - حتّی الهبة لذی الرحم ونحوها - عدا النکاح، وفی جواز اشتراطه فی الصدقة والضمان إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیهما.

مسألة 121: یجوز اشتراط الخیار للبائع فی مدّة معیّنة متّصلة بالعقد أو منفصلة عنه، علی نحو یکون له الخیار فی حال ردّ الثمن بنفسه مع وجوده أو ببدله مع تلفه، کأن یبیع الدار التی قیمتها مائة ألف دینار بثلاثین ألف دینار ویشترط لنفسه الخیار لو أرجع الثمن فی المدّة المحدّدة إلی المشتری، ویسمّی هذا ب- (بیع الخیار )، وإنّما یصحّ لو کان الطرفان

ص: 66

قاصدین للبیع والشراء حقیقة، فإذا مضت مدّة الخیار لزم البیع وسقط الخیار وامتنع الفسخ، وإذا فسخ فی المدّة من دون ردّ الثمن أو بدله مع تلفه لا یصحّ الفسخ، وکذا لو فسخ قبل المدّة، فلا یصحّ الفسخ إلّا فی المدّة المعیّنة فی حال ردّ الثمن أو ردّ بدله مع تلفه، ثُمَّ إنّ الفسخ إمّا أن یکون بإنشاء مستقلّ فی حال الردّ مثل (فسخت) ونحوه، أو یکون بنفس الردّ علی أن یکون إنشاء الفسخ بالفعل وهو الردّ، لا بقوله (فسخت) ونحوه.

مسألة 122: المراد من ردّ الثمن إحضاره عند المشتری وتمکینه منه، فلو أحضره کذلک جاز له الفسخ وإن امتنع المشتری من قبضه.

مسألة 123: یجوز اشتراط الفسخ فی تمام المبیع بردّ بعض الثمن، کما یجوز اشتراط الفسخ فی بعض المبیع بذلک.

مسألة 124: إذا تعذّر تمکین المشتری من الثمن لغیبة أو جنون أو نحوهما ممّا یرجع إلی قصورٍ فیه یکفی فی صحّة الفسخ تمکین ولیّه ولو کان هو الحاکم الشرعیّ أو وکیله، فإذا مکّنه من الثمن جاز له الفسخ، هذا إذا جعل الخیار للبائع مشروطاً بردّ الثمن أو بدله إلی المشتری وأطلق، وأمّا لو اشترط الردّ إلی المشتری نفسه وإیصاله بیده فلا یتعدّی منه إلی غیره.

مسألة 125: نماء المبیع من زمان العقد إلی زمان الفسخ

ص: 67

للمشتری، کما أنّ نماء الثمن للبائع.

مسألة 126: لا یجوز للمشتری فیما بین العقد إلی انتهاء مدّة الخیار التصرّف الناقل للمبیع من هبة أو بیع أو نحوهما، ولو تصرّف کذلک صحّ وإن کان آثماً، وکذا لا یجوز له التصرّف المتلف فیه، ولو تلف کان ضمانه علی المشتری، ولا یسقط بذلک کلّه خیار البائع، إلّا إذا کان المقصود من الخیار المشروط خصوص الخیار فی حال وجود العین بحیث یکون الفسخ موجباً لرجوعها نَفْسِها إلی البائع، لکن الغالب الأوّل.

مسألة 127: إذا کان الثمن المشروط ردّه دَیْناً فی ذمّة البائع - کما إذا کان للمشتری دَیْن فی ذمّة البائع فباعه بذلک الدَّیْن واشترط الخیار مشروطاً بردّه - یکون ردّه بإعطاء فرد منه وإن برأت ذمّة البائع عمّا کان علیها بجعله ثمناً، وإذا کان الثمن عیناً فی ید البائع لم یثبت الخیار إلّا فی حال دفعها بعینها إلی المشتری، نعم لو صرّحا فی شرطهما بردّ ما یعمّ بدلها مع عدم التمکّن من ردّ العین أو کان ذلک مقتضی الإطلاق - کما إذا کان الثمن ممّا انحصر الانتفاع المتعارف منه بصرفه لا ببقائه کالنقود - کفی ردّ البدل أیضاً.

وإذا کان الثمن کلّیّاً فی ذمّة المشتری فدفع منه فرداً إلی البائع بعد وقوع البیع کفی ردّ فرد آخر فی صحّة الفسخ، إلّا إذا صرّح باشتراط کون المردود عین ذلک الفرد المقبوض.

ص: 68

مسألة 128: لو اشتری الولیّ شیئاً للمولّی علیه ببیع الخیار فارتفع حجره قبل انقضاء المدّة کان الفسخ مشروطاً بردّ الثمن إلیه، ولا یکفی الردّ إلی ولیّه، ولو اشتری أحد الولیّین کالأب ببیع الخیار جاز الفسخ بالردّ إلی الولیّ الآخر کالجدّ، إلّا أن یکون المشروط الردّ إلی خصوص الولیّ المباشر للشراء.

مسألة 129: إذا مات البائع قبل إعمال الخیار انتقل الخیار إلی ورثته، فلهم الفسخ بردّهم الثمن إلی المشتری، ویشترکون فی المبیع علی حساب سهامهم، ولو امتنع بعضهم عن الفسخ لم یصحّ للبعض الآخر الفسخ لا فی تمام المبیع ولا فی بعضه، ولو مات المشتری کان للبائع الفسخ بردّ الثمن إلی ورثته، نعم لو جعل الشرط ردّ الثمن إلی المشتری بشخصه لم یقم ورثته مقامه، فیسقط هذا الخیار بموته.

مسألة 130: یجوز اشتراط الخیار فی الفسخ للمشتری بردّ المبیع إلی البائع، والظاهر منه ردّ نفس العین، فلا یکفی ردّ البدل حتّی مع تلفها، إلّا أن تقوم قرینة علی إرادة ما یعمّ ردّ البدل عند التلف، کما یجوز أیضاً اشتراط الخیار لکلٍّ منهما عند ردّ ما انتقل إلیه بنفسه أو ببدله عند تلفه.

مسألة 131: لا یجوز اشتراط الخیار فی الفسخ بردّ البدل مع وجود العین، بلا فرق بین ردّ الثمن وردّ المثمن، کما لا یجوز اشتراطه بردّ القیمة فی المثلیّ أو المثل فی القیمیّ مع التلف.

ص: 69

مسألة 132: یسقط هذا الخیار بانقضاء المدّة المجعولة له مع عدم الردّ، وبإسقاطه بعد العقد.

ظهور الغبن، فلو فسخ قبل ظهور الغبن صحّ فسخه مع ثبوت الغبن واقعاً.

مسألة 135: ثبوت هذا الخیار إنّما هو بمناط الشرط الارتکازیّ فی العرف العامّ، فلو فرض کون المرتکز فی عرف خاصّ - فی بعض أنحاء المعاملات أو مطلقاً - هو اشتراط حقّ استرداد ما به التفاوت وعلی تقدیر عدمه ثبوت الخیار یکون هذا المرتکز الخاصّ هو المُتَّبع فی مورده، وأمّا فی غیره فالمُتَّبع هو المرتکز العامّ من ثبوت حقّ الفسخ ابتداءً فلیس للمغبون مطالبة الغابن بالتفاوت وترک الفسخ، ولو بذل له الغابن التفاوت لم یجب علیه القبول بل یتخیّر بین فسخ البیع من أصله وإمضائه بتمام الثمن المسمّی، نعم لو تصالحا علی إسقاط الخیار بمال صحّ الصلح وسقط الخیار، ووجب علی الغابن دفع عوض المصالحة.

مسألة 136: یسقط الخیار المذکور بأُمور :

الأوّل: إسقاطه بعد العقد وإن کان قبل ظهور الغبن، ولو أسقطه بزعم کون التفاوت فاحشاً فتبیّن کونه أفحش، فإن کان الإسقاط معلّقاً لبّاً علی کون التفاوت فاحشاً - کما لعلّه الغالب - بطل الإسقاط، وإن لم یکن معلّقاً علیه بل کان هو من قبیل الداعی له صحّ، وکذا الحال لو صالحه علیه بمال.

الثانی: اشتراط سقوطه فی متن العقد، وإذا اشترط

ص: 71

سقوطه بزعم کونه فاحشاً فتبیّن أنّه أفحش جری فیه التفصیل السابق.

الثالث: تصرّف المغبون - بائعاً کان أو مشتریاً فیما انتقل إلیه - تصرّفاً یدلّ علی الالتزام بالعقد، هذا إذا کان بعد العلم بالغبن، أمّا لو کان قبله فإن کان دالّاً علی الالتزام بالعقد یسقط الخیار أیضاً، وأمّا إذا لم یکن دالّاً علیه - کما هو الغالب فی التصرّف حال الجهل بالغبن - فلا یسقط الخیار به ولو کان متلفاً للعین أو مخرجاً لها عن الملک.

مسألة 137: إذا ظهر الغبن للبائع المغبون ففسخ البیع فإن کان المبیع موجوداً عند المشتری استردّه منه، وإن کان تالفاً بفعله أو بغیر فعله رجع بمثله إن کان مثلیّاً وبقیمته إن کان قیمیّاً، وإن وجده معیباً بفعله أو بغیر فعله أخذه مع أرش العیب، وإن وجده خارجاً عن ملک المشتری - بأن نقله إلی غیره بعقد لازم کالبیع والهبة المعوّضة أو لذی الرحم - کان بحکم التالف فیرجع علیه بالمثل أو القیمة، ولیس له إلزام المشتری بإرجاع العین بشرائها أو استیهابها، وهکذا الحکم لو نقلها بعقد جائز - کالهبة والبیع بخیار - فلا یجب علیه الفسخ وإرجاع العین، بل لو اتّفق رجوع العین إلیه بإقالة أو شراء أو میراث أو غیر ذلک بعد دفع البدل من المثل أو القیمة لم یجب علیه دفعها إلی المغبون.

ص: 72

نعم لو کان رجوع العین إلیه قبل دفع البدل وجب إرجاعها إلیه، وأولی منه فی ذلک لو کان رجوعها إلیه قبل فسخ المغبون، بلا فرق بین أن یکون الرجوع بفسخ العقد السابق وأن یکون بعقد جدید، فإنّه یجب علیه دفع العین نفسها إلی الفاسخ المغبون ولا یجتزأ بدفع البدل من المثل أو القیمة، وإذا کانت العین باقیة عند المشتری حین فسخ البائع المغبون لکنّه قد نقل منفعتها إلی غیره بعقد لازم - کالإجارة اللازمة - أو جائز - کالإجارة المشروط فیها الخیار - لم یجب علیه الفسخ أو الاستقالة مع إمکانها، بل یدفع العین وأرش النقصان الحاصل بکون العین مسلوبة المنفعة مدّة الإجارة.

مسألة 138: إذ فسخ البائع المغبون وکان المشتری قد تصرّف فی المبیع تصرّفاً مغیّراً له، فإمّا أن یکون بالنقیصة أو بالزیادة أو بالامتزاج بغیره، فإن کان بالنقیصة أخذ البائع من المشتری المبیع وبدل التالف، بالإضافة إلی أرش النقیصة الحاصلة من زوال الهیئة الاجتماعیّة إذا کان لها دخل فی زیادة القیمة وکان التالف قیمیّاً أو مثلیّاً متعذّراً بحیث لا یتدارک تمام النقص بدفع قیمة التالف فقط.

وإن کان بالزیادة فإمّا أن تکون الزیادة صفة محضة کطحن الحنطة وصیاغة الفضّة وقصارة الثوب، وإمّا أن تکون صفة مشوبة بالعین کصبغ الثوب، وإمّا أن تکون عیناً غیر قابلة

ص: 73

للفصل کسِمَنِ الحیوان ونموّ الشجرة، أو قابلة للفصل کالثمرة والبناء والغرس والزرع.

فإن کانت صفة محضة أو صفة مشوبة بالعین، فإن لم توجب زیادة قیمة العین فالمبیع للبائع ولا شیء للمشتری، وإلّا اشترک الغابن مع المغبون فی المالیّة الثابتة للمبیع بلحاظ تلک الصفة الکمالیّة، بلا فرق فی ذلک بین أن یکون وجود تلک الصفة بفعل الغابن أو لا، کما إذا اشتری منه عصا عوجاء فاعتدلت، أو خلّاً قلیل الحُمُوضة فزادت حموضته، وهکذا الحال فیما إذا کانت الزیادة عینیّة غیر قابلة للانفصال کسِمَنِ الحیوان ونموّ الشجرة.

وأمّا إن کانت قابلة للانفصال کالصوف واللبن والشعر والثمر والبناء والزرع کانت الزیادة للمشتری، وحینئذٍ فإن لم یلزم من فصل الزیادة حال الفسخ ضرر علی المشتری کان للبائع إلزام المشتری بفصلها حینه کاللبن والثمر، بل له ذلک وإن لزم الضرر علی المشتری من فصلها، ولکن یحتمل حینئذٍ أن یکون ضامناً للضرر الوارد علی المشتری، خصوصاً فیما إذا کان - أی المشتری - جاهلاً بالغبن، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

وإذا أراد المشتری فصل الزیادة فلیس للبائع منعه عنه، وإذا أراد المشتری فصلها بقلع الشجرة أو الزرع أو هدم البناء فحدث

ص: 74

من ذلک نقص علی الأرض تدارکه، فعلیه طمّ الحفر وتسویة الأرض ونحو ذلک.

وإن کان بالامتزاج فإن کان بغیر جنسه وعدّ المبیع مستهلکاً فیه عرفاً کامتزاج ماء الورد المبیع بالماء ضمنه المشتری ببدله من المثل أو القیمة، وإلّا فإن عدّ الموجود طبیعة ثالثة للتفاعل بین الممتزجین مثلاً کالسکنجبین المصنوع من الخَلّ والسکّر، فحکمه الشرکة فی المزیج بنسبة المالیّة.

وإن لم یکن کذلک بأن عدّ الموجود خلیطاً من موجودات متعدّدة لا یمکن إفراز بعضها عن بعض إلّا بکلفة بالغة - کمزج طُنّ من حبّ الحنطة بطُنّ من حبّ الشعیر - فلو فسخ البائع فلیس له إلزام المشتری بالإفراز أو بدفع بدل ماله بل یتصالحان بوجهٍ لا یستلزم الربا.

وهکذا الحال فی الامتزاج بالجنس إذا لم یعدّ الموجود شیئاً واحداً - کخلط حبّ الحنطة بحبّ الحنطة - سواءأکان الخلط بمثله أو کان بالأجود أو بالأردأ، وأمّا إذا عدّ شیئاً واحداً کخلط دقیق الحنطة بدقیق الحنطة أو خلط السَّمْن بالسَّمْن فلا یبعد فی مثله الحکم بالشرکة فی العین بنسبة المالیّة.

مسألة 139: إذا فسخ المشتری المغبون وکان قد تصرّف فی المبیع تصرّفاً غیر مسقط لخیاره - لجهله بالغبن علی ما تقدّم - فتصرّفه أیضاً تارة لا یکون مغیّراً للعین، وأُخری یکون

ص: 75

مغیّراً لها بالنقیصة أو الزیادة أو بالمزج.

وتأتی فیه الصور المتقدّمة وتجری علیه أحکامها، وهکذا لو فسخ المشتری المغبون وکان البائع قد تصرّف فی الثمن أو فسخ البائع المغبون وکان هو قد تصرّف فی الثمن تصرّفاً غیر مسقط لخیاره، فإنّ حکم تلف العین ونقل المنفعة ونقص العین وزیادتها ومزجها بغیرها وحکم سائر الصور التی ذکرناها هناک جارٍ هنا علی نهج واحد.

مسألة 140: تعتبر الفوریّة العرفیّة فی خیار الغبن، بمعنی عدم التأخیر فی الفسخ أزید ممّا هو متعارف فیه حسب اختلاف الموارد، فلو أخّره لانتظار حضور الغابن أو حضور من یستشیره فی الفسخ وعدمه ونحو ذلک فإن لم یعدّ عرفاً توانیاً ومماطلة فی إعمال الخیار لم یسقط خیاره وإلّا سقط، والعبرة بالفوریّة من زمن حصول العلم بثبوت الغبن وثبوت الخیار للمغبون، فلو کان جاهلاً بالغبن أو بثبوت الخیار للمغبون أو غافلاً عنه أو ناسیاً له جاز له الفسخ متی علم أو التفت مع مراعاة الفوریّة العرفیّة.

مسألة 141: إذا کان مغبوناً حین العقد - بأن اشتری بأکثر من قیمة المثل أو باع بالأقلّ منها - ثُمَّ ارتفع الغبن قبل أن یفسخ بأن نقصت القیمة أو زادت ففی بقاء خیاره إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 142: یثبت خیار الغبن فی کلّ معاملة لا تبتنی علی

ص: 76

السماح واغتفار الزیادة والنقیصة کالإجارة ونحوها، وأمّا غیرها کالصلح فی موارد قطع النزاع والخصومات فلا یثبت فیها خیار الغبن.

مسألة 143: إذا باع أو اشتری شیئین بثمنین صفقة واحدة أی بشرط الاجتماع وکان مغبوناً فی أحدهما دون الآخر لم یکن له التبعیض فی الفسخ، بل علیه إمّا فسخ البیع بالنسبة إلی الجمیع أو الرضا به کذلک.

مسألة 144: إذا تلف ما فی ید الغابن بفعله أو بأمر سماویّ وکان قیمیّاً ففسخ المغبون رجع علیه بقیمة التالف فی زمان التلف لا فی زمان الفسخ أو الأداء، ولو کان التلف بإتلاف المغبون لم یرجع علیه بشیء، ولو کان بإتلاف أجنبیّ یرجع المغبون بعد الفسخ علی الغابن، ویرجع الغابن علی الأجنبیّ، وکذا الحکم لو تلف ما فی ید المغبون ففسخ بعد التلف، فإنّه إن کان التلف بفعل الغابن لم یرجع علی المغبون بشیء، وإن کان بآفة سماویّة أو بفعل المغبون أو بفعل أجنبیّ رجع علی المغبون بقیمة یوم التلف ورجع المغبون علی الأجنبیّ إن کان هو المتلف، وحکم تلف الوصف الموجب للأرش حکم تلف العین.

للطرف الآخر فسخ العقد بل یجوز له الفسخ عند الامتناع قبل الإجبار أیضاً، ولا یختصّ هذا الخیار بالبیع بل یجری فی کلّ معاوضة.

ویختصّ البیع بخیار وهو المسمّی بخیار التأخیر، ویتحقّق فیما إذا باع سلعة ولم یقبض الثمن ولم یسلّم المبیع حتّی یجیء المشتری بالثمن، فإنّه یلزم البیع ثلاثة أیّام فإن جاء المشتری بالثمن فهو أحقّ بالسلعة وإلّا فللبائع فسخ البیع، ولو تلفت السلعة کانت من مال البائع، سواء أکان التلف فی الثلاثة أم بعدها، حال ثبوت الخیار وبعد سقوطه.

مسألة 145: مورد هذا الحکم هو ما إذا أمهل البائع المشتری فی تأخیر تسلیم الثمن من غیر تعیین مدّة الإمهال صریحاً أو ضمناً بمقتضی العرف والعادة، وأمّا إن لم یمهله أصلاً فله حقّ فسخ العقد بمجرّد تأخیر المشتری فی تسلیم الثمن، وإن أمهله مدّة معیّنة أو اشترط المشتری علیه ذلک فی ضمن العقد لم یکن له الفسخ خلالها سواء أکانت أقلّ من ثلاثة أیّام أم أزید، ویجوز له بعدها.

مسألة 146: إذا کان المبیع ممّا یتسرّع إلیه الفساد کبعض الخضر والبقول والفواکه فالإمهال فیه محدود طبعاً بأقلّ من ثلاثة أیّام فیثبت الخیار للبائع بمضیّ زمانه، فإذا فسخ جاز له أن یتصرّف فی المبیع کیف یشاء، ویختصّ هذا الحکم بالمبیع الشخصیّ.

ص: 78

مسألة 147: إنّ قبض بعض الثمن کَلا قبض، وکذا قبض بعض المبیع.

مسألة 148: المراد بالثلاثة أیّام هو الأیّام البیض، وتدخل فیها اللیلتان المتوسّطتان دون غیرهما، ویجزئ فی الیوم الواحد أن یکون ملفّقاً من یومین، کما تقدّم فی مدّة خیار الحیوان.

مسألة 149: یثبت الحکم المذکور فیما لو کان المبیع شخصیّاً، وکذلک فیما إذا کان کلّیّاً فی الذمّة، وإن کان الأحوط استحباباً فیه عدم الفسخ بعد الثلاثة إلّا برضی الطرفین.

مسألة 150: یسقط هذا الخیار بإسقاطه بعد الثلاثة کما یسقط بإسقاطه قبلها، وباشتراط سقوطه فی ضمن العقد، ولا یسقط ببذل المشتری الثمن بعد الثلاثة قبل فسخ البائع ولا بمطالبة البائع للمشتری بالثمن، نعم یسقط بأخذه الثمن منه بعنوان الجری علی المعاملة لا بعنوان العاریة أو الودیعة، ویکفی ظهور الفعل فی ذلک ولو بواسطة بعض القرائن.

مسألة 151: لا تعتبر الفوریّة فی هذا الخیار، فلا یسقط بالتراخی فی إعماله.

ص: 79

المشتری أو اعتماداً علی رؤیة سابقة ثُمَّ ینکشف أنّه غیر واجد له، فإنّ له الخیار بین الفسخ والإمضاء، وکذا یثبت الخیار للبائع الغائب حین البیع عند تخلّف الوصف إذا باعه باعتقاد أنّه علی ما رآه سابقاً فتبیّن خلافه، أو باعه بوصف غیره فانکشف خلافه.

مسألة 155: تعتبر الفوریّة العرفیّة فی هذا الخیار، بمعنی عدم التأخیر فی الفسخ أزید ممّا هو المتعارف فیه.

مسألة 156: یسقط هذا الخیار بإسقاطه بعد الرؤیة بل قبلها، وبالتصرّف بعد الرؤیة إذا کان دالّاً علی الالتزام بالعقد، وکذا قبل الرؤیة إذا کان کذلک، ویجوز اشتراط سقوطه فی ضمن العقد فیسقط به.

مسألة 157: مورد هذا الخیار بیع العین الشخصیّة، ولا یجری فی بیع الکلّیّ، فلو باع کلّیّاً موصوفاً ودفع إلی المشتری فرداً فاقداً للوصف لم یکن للمشتری الخیار وإنّما له المطالبة بالفرد الواجد للوصف، نعم لو کان المبیع کلّیّاً فی المعیّن کما لو باعه صاعاً من هذه الصبرة الجیّدة فتبیّن الخلاف کان له الخیار .

الإمساک والمطالبة بالأرش، ولا فرق فی ذلک بین المشتری والبائع، فلو وجد البائع عیباً فی الثمن کان له الخیار المذکور .

مسألة 158: یسقط هذا الخیار بالالتزام بالعقد، بمعنی اختیار عدم الفسخ، ومنه التصرّف فی المعیب تصرّفاً یدلّ علی ذلک.

مسألة 159: تجوز المطالبة بالأرش دون الفسخ فی موارد:

الأوّل: تلف العین.

الثانی: خروجها عن الملک ببیع أو هبة أو نحو ذلک.

الثالث: التصرّف الخارجیّ فی العین الموجب لتغییر العین مثل تفصیل الثوب وصبغه وخیاطته ونحوها.

الرابع: التصرّف الاعتباریّ بحیث یمنع من الرّد، مثل إجارة العین ورهنها.

الخامس: حدوث عیب فیه بعد قبضه من البائع.

ففی جمیع هذه الموارد لیس له فسخ العقد بردّه، وإنّما یثبت له الأرش إن طالب به.

نعم إذا کان حدوث عیب آخر فی زمان خیار آخر للمشتری کخیار الحیوان مثلاً جاز ردّه.

مسألة 160: یسقط الأرش فیما لو کان العیب لا یوجب نقصاً فی المالیّة کالخصاء فی بعض أنواع الحیوان إذا اتّفق تعلّق غرض نوعیّ به بحیث صارت قیمة الخصیّ تساوی قیمة

ص: 82

الفحل، وإذا اشتری ربویّاً بجنسه فظهر عیب فی أحدهما یشکل أخذ الأرش لاحتمال کونه من الربا، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

مسألة 161: یسقط حقّ المشتری فی الردّ والأرش بأُمور :

الأوّل: علمه بالعیب قبل العقد.

الثانی: رضاه بالمعیب بعد البیع.

الثالث: إسقاطه لحقّه عند البیع من جهة الفسخ والمطالبة بالتفاوت.

الرابع: تبرّؤ البائع من العیوب، بمعنی اشتراط عدم الرجوع المشتری علیه بالثمن أو الأرش، ولو تبرّأ من عیب خاصّ فظهر فیه عیب آخر فللمشتری الفسخ به، وإذا لم یتمکّن من الردّ أخذ الأرش علی ما تقدّم.

مسألة 162: تعتبر الفوریّة العرفیّة فی هذا الخیار أیضاً، بمعنی عدم التأخیر فی الفسخ أزید ممّا یتعارف فیه حسب اختلاف الموارد، ولا یعتبر فی نفوذه حضور من علیه الخیار .

مسألة 163: المراد من العیب ما کان علی خلاف الجری الطبیعیّ أو الخلقة الأصلیّة، سواء أکان نقصاً مثل العور والعمی والصمم والخَرَس والعَرَج ونحوها، أم زیادة مثل الإصبع الزائد والید الزائدة، بل إذا لم یکن علی خلاف الجری

ص: 83

الطبیعیّ والخلقة الأصلیّة ولکنّه کان عیباً أیضاً فی العرف - مثل کون الأرض مورداً لنزول العساکر - یثبت به الخیار وتجوز المطالبة بالأرش علی تقدیر عدم إمکان الردّ.

مسألة 164: إذا کان العیب موجوداً فی أغلب أفراد ذلک الصنف - مثل بعض العیوب فی السیّارات المستعملة المستوردة من الدول الأُخری - لم یجرِ علیه حکم العیب.

مسألة 165: لا یشترط فی العیب أن یکون موجباً لنقص المالیّة، بل ربّما یوجب ازدیادها - کما إذا اشتری دابّة فوجدها ذا رأسین فإنّه قد یبذل بإزائها مال کثیر من قِبَل بعض المهتمّین بحفظ أمثالها من عجائب المخلوقات - ولکنّه علی کلّ حال عیب یحقّ للمشتری أن یفسخ البیع به وإن لم یثبت الأرش.

مسألة 166: کما یثبت الخیار بالعیب الموجود حال العقد کذلک یثبت بالعیب الحادث بعده قبل القبض، فیجوز ردّ العین به کما یجوز أخذ الأرش به إذا لم یتمکّن من الإرجاع، هذا إذا لم یکن حدوثه بفعل نفسه، وإلّا فلا خیار له.

مسألة 167: کیفیّة أخذ الأرش أن یقوّم المبیع صحیحاً ثُمَّ یقوّم معیباً وتلاحظ النسبة بینهما ثُمَّ ینقص من الثمن المسمّی بتلک النسبة، فإذا قوّم صحیحاً بثمانیة ومعیباً بأربعة وکان الثمن أربعة ینقص من الثمن النصف وهو اثنان وهکذا،

ص: 84

ویرجع فی معرفة قیمة الصحیح والمعیب إلی أهل الخبرة وتعتبر فیهم الوثاقة.

مسألة 168: إذا اختلف أهل الخبرة فی قیمة الصحیح والمعیب، فإن اتّفقت النسبة بین قیمتی الصحیح والمعیب علی تقویم بعضهم مع النسبة بینهما علی تقویم البعض الآخر فلا إشکال، کما إذا قوَّم بعضهم الصحیح بثمانیة والمعیب بأربعة وبعضهم الصحیح بستّة والمعیب بثلاثة، فإنّ التفاوت علی کلّ من التقویمین یکون بالنصف فیکون الأرش نصف الثمن.

وإذا اختلفت النسبة کما إذا قوَّم بعضهم الصحیح بثمانیة والمعیب بأربعة وبعضهم الصحیح بعشرة والمعیب بستّة ففیه وجوه وأقوال، والصحیح منها - مع تقارب المقوِّمین فی الخبرة والاطّلاع - أن یؤخذ من القیمتین للصحیح - کما فی المثال - النصف، ومن الثلاث الثلث، ومن الأربع الربع وهکذا فی المعیب، ثُمَّ تلاحظ النسبة بین المأخوذ للصحیح وبین المأخوذ للمعیب وتؤخذ بتلک النسبة، وهی فی المثال فیکون الأرش من الثمن المسمّی.

مسألة 169: إذا اشتری شیئین صفقة واحدة - أی بشرط الاجتماع - فظهر عیب فی أحدهما کان له الخیار فی ردّ المعیب وحده، کما له الخیار فی ردّهما معاً، ولکن إذا اختار ردّ المعیب فقط کان للبائع الفسخ فی الصحیح أیضاً.

ص: 85

مسألة 170: إذا اشترک شخصان فی شراء شیء فوجداه معیباً جاز لأحدهما الفسخ فی حصّته، ویثبت الخیار للبائع حینئذٍ علی تقدیر فسخه.

مسألة 171: لو زال العیب قبل ظهوره للمشتری ففی بقاء الخیار إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

تذنیب

الإخلال بشرط وجودیّ أو عدمیّ فی متعلّقات الأحکام أو موضوعاتها کأن یأتی بالصلاة فی أجزاء السباع أو ینکح نکاح الشغار أو یطلّق زوجته طلاقاً بدعیّاً، ومنه اشتراط وقوع أمر علی نحو شرط النتیجة فی مورد عدم جوازه کاشتراط أن تکون زوجته مطلّقة أو أن لا یرث منه ورثته أو بعضهم وأمثال ذلک.

والمراد بالثانی تحریم ما حلّ عنه عقدة الحظر فی الکتاب والسنّة ممّا کان محظوراً فی الشرائع السابقة أو العادات المنحرفة، فیکون الشرط مقتضیاً لإحیاء ذلک الحکم المنسوخ کاشتراط عدم أکل البحیرة أو السائبة ونحوهما، وبعبارة جامعة یعتبر فی الشرط أن لا یکون هدماً لما بناه الإسلام تشریعاً ولا بناءً لما هدمه الإسلام کذلک.

ومنها: أن لا یکون منافیاً لمقتضی العقد، کما إذا باعه بشرط أن لا یکون له ثمن أو آجره الدار بشرط أن لا تکون لها أجرة.

ومنها: أن یکون مذکوراً فی ضمن العقد صریحاً أو ضمناً، کما إذا قامت القرینة علی کون العقد مبنیّاً علیه ومقیّداً به، إمّا لذکره قبل العقد أو لأجل التفاهم العرفیّ، مثل اشتراط التسلیم حال استحقاق التسلیم، فلو ذکر قبل العقد ولم یکن العقد مبنیّاً علیه عمداً أو سهواً لم یجب الوفاء به.

ومنها: أن یکون متعلّق الشرط محتمل الحصول عند العقد، فلو کانا عالمین بعدم التمکّن منه، کأن کان عملاً ممتنعاً فی

ص: 87

حدّ ذاته أو لا یتمکّن المشروط علیه من إنجازه بطل ولا یترتّب علی تخلّفه الخیار، وأمّا لو اعتقد التمکّن منه ثُمَّ بان العجز عنه من أوّل الأمر أو تجدّد العجز بعد العقد صحّ الشرط وثبت الخیار للمشروط له، وکذا الحال لو اعتقد المشروط علیه التمکّن منه دون المشروط له ثُمَّ بان العجز، وأمّا لو اعتقد المشروط علیه العجز والمشروط له التمکّن ففی صحّته وترتّب الأثر علیه إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

ومنها: أن لا یکون متعلّق الشرط أمراً مهملاً لا تحدید له فی الواقع، کاشتراط الخیار له مدّة مهملة، فإنّ فی مثله یلغو الشرط ویصحّ البیع کما مرّ فی شرط الخیار، وأمّا إذا کان متعلّق الشرط متعیّناً فی الواقع وإن لم یکن معلوماً لدی الطرفین أو أحدهما فإن استتبع ذلک جهالة أحد العوضین - کما لو باع کلّیّاً فی الذمّة بشرط أن یکون واجداً للأوصاف المسجّلة فی القائمة الکذائیّة الغائبة حین البیع - بطل البیع والشرط معاً، وإلّا - کما إذا باعه واشترط أن یصلّی عمّا فات من والده ولم یعیّنه وکان مردّداً بین صلاة سنة وسنتین مثلاً - ففی صحّة کلٍّ من البیع والشرط إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی مثله.

مسألة 173: لا بأس بأن یبیع ماله ویشترط علی المشتری بیعه منه ثانیاً ولو بعد حین، نعم لا یجوز ذلک فیما إذا باعه

ص: 88

نسیئة واشترط علی المشتری أن یبیعه نقداً بأقلّ ممّا اشتراه، أو اشترط المشتری علی البائع بأن یشتریه نسیئة بأکثر ممّا باعه نقداً، فالبیع مشروطاً بأحد النحوین محکوم بالبطلان.

مسألة 174: لا یعتبر فی صحّة الشرط أن یکون منجّزاً بل یجوز فیه التعلیق، کما إذا باع داره وشرط علی المشتری أن یکون له السکنی فیها شهراً إذا لم یسافر، أو باعه العین الشخصیّة بشرط أن تکون ذات صفة کذائیّة، فإنّ مرجعه إلی اشتراط الخیار لنفسه علی تقدیر التخلّف ولا إشکال فیه.

مسألة 175: إنّ فساد الشرط لا یسری إلی العقد المشروط فیه إلّا إذا أوجب فقدان بعض شرائطه کما مرّ، وفی غیر ذلک یصحّ العقد ویلغو الشرط، ومع ذلک یثبت الخیار للمشروط له من جهة التخلّف عنه.

مسألة 176: إذا امتنع المشروط علیه من فعل الشرط جاز للمشروط له إجباره علیه ولو باللُّجُوء إلی الحاکم أیّاً کان، ولکن خیاره غیر مشروط بتعذّر إجباره علی العمل بالشرط، بل له الخیار عند مخالفته وعدم إتیانه بما اشترط علیه حتّی مع التمکّن من الإجبار .

مسألة 177: إذا لم یتمکّن المشروط علیه من فعل الشرط کان للمشروط له الخیار فی الفسخ، ولیس له المطالبة بقیمة الشرط، سواء کان عدم التمکّن لقصور فیه - کما لو اشترط علیه

ص: 89

صوم یوم فمرض فیه - أو کان لفوات موضوع الشرط - کما لو اشترط علیه خیاطة ثوب فتلف الثوب - وفی الجمیع له الخیار لا غیر .

مسألة 181: لو کان الخیار لأجنبیّ عن العقد فمات فإن کان المقصود من جعل الخیار له مباشرته للفسخ أو کونه بنظره لم ینتقل إلی وارثه، وإن جعل مطلقاً انتقل إلی الوارث.

مسألة 182: إذا تلف المبیع فی زمان الخیار فی بیع الحیوان فهو من مال البائع، وکذا إذا تلف قبل انتهاء مدّة الخیار فی خیار الشرط إذا کان الخیار للمشتری، أمّا إذا کان للبائع أو تلف فی زمان خیار المجلس بعد القبض فهو من مال المشتری.

النخل، أمّا فی نقل النخل بغیر البیع أو بیع غیر النخل من سائر الشجر فالثمر فیه للبائع مطلقاً وإن لم یکن مؤبّراً، هذا إذا لم تکن قرینة علی دخول الثمر فی بیع الشجر أو الشجر فی بیع الأرض أو الحمل فی بیع الدابّة، أمّا إذا قامت القرینة علی ذلک - وإن کانت هی التعارف الخارجیّ - عمل علیها وکان جمیع ذلک للمشتری.

مسألة 184: إذا باع الشجر وبقیت الثمرة للبائع مع اشتراط إبقائها أو ما فی حکمه واحتاجت الثمرة إلی السقی یجوز للبائع أن یسقی الشجر ولیس للمشتری منعه، وکذا إذا احتاج الشجر إلی السقی جاز للمشتری سقیه ولیس للبائع منعه، ولو تضرّر أحدهما بالسقی والآخر بترکه ولم یکن بینهما شرط فی ذلک لم یجز السقی للثانی سواء أکان هو البائع أم المشتری، وإن کان الأحوط استحباباً لهما التصالح والتراضی علی تقدیم أحدهما ولو بأن یتحمّل ضرر الآخر .

مسألة 185: إذا باع بستاناً واستثنی نخلة - مثلاً - فله الممرّ إلیها والمخرج منها ومدی جرائدها وعروقها من الأرض ولیس للمشتری منع شیء من ذلک.

مسألة 186: إذا باع داراً دخل فیها الأرض والبناء الأعلی والأسفل إلّا أن یکون الأعلی مستقلّاً من حیث المدخل والمخرج والمرافق وغیر ذلک ممّا قد یکون أمارة علی خروجه

ص: 92

واستقلاله، وکذا یدخل فی بیع الدار السرادیب والبئر والأبواب والأخشاب الداخلة فی البناء وکذا السُّلَّم المُثَبَّت، بل یدخل ما فیها من نخل وشجر وأسلاک کهربائیّة وأنابیب الماء ونحو ذلک ممّا یعدّ من توابع الدار حتّی مفتاح الغلق، فإنّ ذلک کلّه داخل فی المبیع إلّا مع الشرط.

مسألة 187: المعادن من الأنفال - أی أنّها مملوکة للإمام (علیه السلام) - وإن لم تکن أرضها منها، ولکن من استخرج شیئاً من المعادن المتکوّنة فی جوف الأرض ملکه وعلیه خمسه علی تفصیل تقدّم فی کتاب الخمس، وأمّا قبل الاستخراج فهی علی ملک الإمام (علیه السلام) ولا تدخل فی بیع الأرض، کما لا تدخل فی بیعها الأحجار المدفونة فیها ولا الکنوز القدیمة أو الجدیدة المودّعة فیها ونحوها.

ما عنده حینئذٍ، ولو اشترط کلّ منهما تأخیر التسلیم جاز ذلک فی الأعیان الشخصیّة أو ما بحکمها من الکلّیّ فی المعیّن، ولا یجوز فی الکلّیّ فی الذمّة، لأنّه یکون حینئذٍ من بیع الدین بالدین.

مسألة 189: یجوز أن یشترط البائع لنفسه سکنی الدار أو رکوب الدابّة أو زرع الأرض أو نحو ذلک من الانتفاع بالمبیع مدّة معیّنة.

مسألة 190: التسلیم الواجب علی المتبایعین - فی المنقول وغیره - هو التخلیة برفع یده عنه ورفع المنافیات، بحیث یتمکّن صاحبه من التصرّف فیه، ویختلف صدقها بحسب اختلاف الموارد والمقامات.

مسألة 191: إذا تلف المبیع بآفة سماویّة أو أرضیّة قبل قبض المشتری انفسخ البیع وکان تلفه من مال البائع ورجع الثمن إلی المشتری، وکذا إذا تلف الثمن قبل قبض البائع، فإنّه ینفسخ البیع ویکون تلفه من مال المشتری ویرجع المبیع إلی البائع.

مسألة 192: یکفی فی القبض الموجب للخروج عن الضمان التخلیة بالمعنی المتقدّم فی غیر المنقولات کالأراضی، وأمّا فی المنقولات فقیل إنّه لابُدَّ فیها من الاستیلاء علیها خارجاً مثل أخذ الدرهم والدینار واللباس وأخذ لجام

ص: 94

الفرس أو رکوبه، ولکن الصحیح کفایة التخلیة فیها أیضاً فی الخروج عن الضمان، نعم لا بُدَّ من الاستیلاء فی تحقّق القبض فی بعض المقامات کما فی بیع الصرف والسلم.

مسألة 193: فی حکم التلف تعذّر الوصول إلیه عادة، کما لو سرق المتاع الذی لا علامة له أو وقع السمک فی البحر أو انفلت الطائر الوحشیّ ونحو ذلک.

مسألة 194: لو أمر المشتری البائع بتسلیم المبیع إلی شخص معیّن فقبضه کان بمنزلة قبض المشتری، وکذا لو أمره بإرساله إلی بلده أو غیره فأرسله کان بمنزلة قبضه، ولا فرق بین تعیین المرسل معه وعدمه.

مسألة 195: إذا أتلف المبیع البائع أو الأجنبیّ الذی یمکن الرجوع إلیه فی تدارک خسارته لم یضرّ ذلک بصحّة العقد، وللمشتری الرجوع علی المتلف بالبدل من مثل أو قیمة، وله الخیار فی فسخ العقد لتعذّر التسلیم.

مسألة 196: إذا حصل للمبیع نماء فتلف الأصل قبل قبض المشتری کان النماء للمشتری.

مسألة 197: لو حدث فی المبیع عیب قبل القبض کان للمشتری الردّ، وله المطالبة بالأرش لو لم یتمکّن من الردّ کما تقدّم.

مسألة 198: لو باع جملة فتلف بعضها قبل القبض انفسخ البیع بالنسبة إلی التالف، ورجع إلیه ما یخصّه من الثمن، وکان له الخیار فی الباقی.

ص: 95

مسألة 199: یجب علی البائع مضافاً إلی تسلیم المبیع المبادرة إلی تفریغه عمّا فیه من متاع أو غیره، إلّا مع اشتراط عدمها صریحاً أو استفادته من المتعارف المختلف باختلاف الموارد، فلو کان المبیع مشغولاً بزرع لم یأت وقت حصاده فإن اشترط المالک إبقاءه مجّاناً أو بأجرة أو کان ذلک مقتضی التعارف فی مثله بحیث أغنی عن التصریح به جاز له إبقاؤه إلی وقت الحصاد وإلّا وجبت علیه إزالته، ولو أزال الزرع وبقیت له عروق تضرّ بالانتفاع بالأرض أو کانت فی الأرض حجارة مدفونة وجبت إزالتها وتسویة الأرض إلّا مع اشتراط عدم الإزالة أو تعارفه کما تقدّم.

مسألة 200: من اشتری شیئاً ولم یقبضه فإن کان ممّا لا یُکال ولا یوزن جاز له بیعه قبل قبضه، وکذا إذا کان ممّا یُکال أو یوزن وکان البیع برأس المال أو بوضیعة منه، وأمّا لو کان بربح فلا یجوز فیما عدا الثمار فإنّه یجوز فیها ذلک.

هذا فیما إذا باع غیر المقبوض علی غیر البائع، وأمّا إذا باعه علیه فهو جائز مطلقاً، وکذا إذا ملک شیئاً بغیر الشراء کالمیراث والصداق فإنّه یجوز بیعه قبل قبضه، کما یختصّ المنع فی الصورة المذکورة بالبیع، فلا بأس بجعله صداقاً أو أجرة قبل

ص: 96

قبضه، نعم الأحوط لزوماً إلحاق الصلح المفید فائدة البیع بالبیع.

مؤجّلاً بأزید منه فابتاعها المشتری بأحدهما المعیّن صحّ، وأمّا لو باعها بثمن نقداً وبأکثر منه مؤجّلاً بإیجاب واحد - بأن قال: (بعتک الفرس بعشرة نقداً وبعشرین إلی سنة) - فیحتمل صحّة البیع بأقلّ الثمنین مؤجّلاً فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، وأمّا لو باع بثمن إلی أجل وبأزید منه إلی آخر فهو محکوم بالبطلان.

مسألة 206: لا یجوز تأجیل الثمن الحالّ - بل مطلق الدین - بأزید منه بأن یزید فیه مقداراً لیؤخّره إلی أجل، وکذا لا یجوز أن یزید فی الثمن المؤجّل لیزید فی الأجل، ویجوز عکس ذلک بأن یعجّل المؤجّل بنقصان منه علی وجه الإبراء، بل علی وجه المعاوضة أیضاً ما لم یستلزم الربا.

مسألة 207: یجوز بیع الأکثر المؤجّل بالأقلّ الحالّ فی غیر ما یُکال ویوزن، وأمّا فیهما فلا یجوز لأنّه ربا، ولا یجوز للدائن فی الدین المؤجّل أن یزید فی الأجل علی أن ینقد المدین بعضه قبل حلول الأجل.

مسألة 208: إذا اشتری شیئاً نسیئة جاز شراؤه منه قبل حلول الأجل أو بعده بجنس الثمن أو بغیره مساویاً له أو زائداً علیه أو ناقصاً عنه، حالّاً کان البیع الثانی أو مؤجّلاً.

نعم إذا اشترط البائع علی المشتری فی البیع الأوّل أن یبیعه علیه نقداً بعد شرائه بأقلّ ممّا اشتراه به نسیئة، أو شرط

ص: 98

المشتری علی البائع فی البیع الأوّل أن یشتریه منه نسیئة بأکثر ممّا اشتراه منه نقداً، کان البیع محکوماً بالبطلان.

إلحاق فی المساومة والمرابحة والمواضعة والتولیة

التعامل بین البائع والمشتری (تارةً) یکون بملاحظة رأس المال الذی اشتری به البائع السلعة (وأُخری) لایکون کذلک، والثانی یسمّی مساومة وهذا هو الغالب المتعارف، والأوّل تارةً یکون بزیادة علی رأس المال وأُخری بنقیصة عنه وثالثة بلا زیادة ولا نقیصة، والأوّل یسمّی مرابحة، والثانی مواضعة، والثالث یسمّی تولیة.

مسألة 209: لا بُدَّ فی جمیع الأقسام المذکورة - غیر المساومة - من ذکر الثمن تفصیلاً، فلو قال: (بعتک هذه السلعة برأس مالها وزیادة درهم أو بنقیصة درهم أو بلا زیادة ولا نقیصة) لم یصحّ حتّی یقول: (بعتک هذه السلعة بالثمن الذی اشتریتها به وهو مائة درهم بزیادة درهم مثلاً أو نقیصته أو بلا زیادة ولا نقیصة).

مسألة 210: إذا قال البائع: (بعتک هذه السلعة بمائة درهم وربح درهم فی کلّ عشرة) فإن عرف المشتری أنّ الثمن مائة وعشرة دراهم صحّ البیع، وإن لم یعرف المشتری ذلک حال البیع لم یصحّ وإن کان یعرفه بعد الحساب، وکذلک الحکم فی

ص: 99

المواضعة کما إذا قال: (بعتک بمائة درهم مع خسران درهم فی کلّ عشرة) فإنّ المشتری إذا عرف أنّ الثمن تسعون صحّ البیع، وإن لم یعرف ذلک بطل البیع وإن کان یعرفه بعد الحساب.

مسألة 211: إذا کان الشراء بالثمن المؤجّل وجب علی البائع مرابحة أن یخبر بالأجل، فإن أخفی تخیّر المشتری بین الردّ والإمساک بالثمن مؤجّلاً بذلک الأجل، وکذا یجب علی البائع تولیة أو مواضعة أن یخبر بالأجل، فإن أخفاه تخیّر المشتری بین الردّ والإمضاء بالثمن المسمّی من دون أجل.

مسألة 212: إذا اشتری جملة صفقة بثمن لم یجز له بیع أفرادها مرابحة بالتقویم إلّا بعد الإعلام.

مسألة 213: إذا تبیّن کذب البائع فی إخباره برأس المال - کما إذا أخبر أنّ رأس ماله مائة وباع بربح عشرة وکان فی الواقع رأس المال تسعین - صحّ البیع، وتخیّر المشتری بین فسخ البیع وإمضائه بتمام الثمن المذکور فی العقد وهو مائة وعشرة.

مسألة 214: إذا اشتری سلعة بثمن معیّن مثل مائة درهم ولم یعمل فیها شیئاً کان ذلک رأس مالها وجاز له الإخبار بذلک، أمّا إذا عمل فی السلعة عملاً فإن کان بأجرة جاز ضمّ الأجرة إلی رأس المال، فإذا کانت الأجرة عشرة جاز له أن یقول: (بعتک

ص: 100

السلعة برأس مالها مائة وعشرة وربح کذا).

مسألة 215: إن باشر العمل بنفسه وکانت له أجرة لم یجز له أن یضمّ الأجرة إلی رأس المال، بل یقول: (رأس المال مائة وعملی یساوی کذا وبعتکها بما ذکر وربح کذا).

مسألة 216: إذا اشتری معیباً فرجع علی البائع بالأرش کان الثمن ما بقی بعد الأرش، ولو أسقط البائع بعض الثمن تفضّلاً منه أو مجازاة علی الإحسان لم یسقط ذلک من الثمن، بل رأس المال هو الثمن فی العقد.

ص: 101

فیحکم بالصحّة.

مسألة 217: یُشترط فی تحقّق الربا فی المعاملة النقدیّة أمران:

الأوّل: اتّحاد الجنس والذات عرفاً وإن اختلفت الصفات، فلا یجوز بیع مائة کیلو من الحنطة الجیّدة بمائة وخمسین کیلو من الردیئة، ولا بیع عشرین کیلو من الأرز الجیّد کالعنبر بأربعین کیلو منه أو من الردیء کالحویزاویّ، أمّا إذا اختلفت الذات فلا بأس، کبیع مائة وخمسین کیلو من الحنطة بمائة کیلو من الأرز .

الثانی: أن یکون کلّ من العوضین من المکیل أو الموزون، فإن کانا ممّا یباع بالعدّ مثلاً کالبیض والجوز فی بعض البلاد فلا بأس، فیجوز بیع بیضة ببیضتین وجوزة بجوزتین فی تلک البلاد.

وأمّا إذا کانت المعاملة نسیئة ففی اشتراط تحقّق الربا فیها بالشرطین المذکورین إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی موردین:

1. أن یکون العوضان من المکیل أو الموزون مع الاختلاف فی الجنس، کبیع مائة کیلو من الأرز بمائة کیلو من الحنطة إلی شهر .

2. أن یکون العوضان من المعدود ونحوه مع اتّحادهما فی

ص: 103

الجنس وکون الزیادة عینیّة، کبیع عشر جوزات بخمس عشرة جوزة إلی شهر .

مسألة 218: المعاملة الربویّة باطلة إذا صدرت من العالم بحرمة الربا تکلیفاً، وأمّا إذا صدرت من الجاهل بها - سواء أکان جهله بالحکم أو بالموضوع - ثُمَّ علم بالحال فتاب حلّ له ما أخذه حال الجهل.

والحلّیّة حینئذٍ تکون من جهة صحّة المعاملة لا الحلّیّة التعبّدیّة لتختصّ به دون الطرف الآخر إذا کان عالماً بالحرمة.

مسألة 219: الحنطة والشعیر فی الربا جنس واحد، فلا یُباع مائة کیلو من الحنطة بمائتی کیلو من الشعیر وإن کانا فی باب الزکاة جنسین، فلا یضمّ أحدهما إلی الآخر فی تکمیل النصاب، فلو کان عنده نصف نصاب حنطة ونصف نصاب شعیر لم تجب فیهما الزکاة.

مسألة 220: ذکر بعضهم أنّ العلس نوع من الحنطة والسلت نوع من الشعیر، فإن ثبت ذلک لحقّهما حکمهما وإلّا فلا.

مسألة 221: اللحوم والألبان والأدهان تختلف باختلاف الحیوان فیجوز بیع کیلو من لحم الغنم بکیلوین من لحم البقر نقداً، وکذا الحکم فی لبن الغنم ولبن البقر فإنّه یجوز بیعهما مع التفاضل نقداً.

ص: 104

مسألة 222: التمر بأنواعه جنس واحد والحبوب کلّ واحد منها جنس، فالحنطة والأرز والماش والذُّرَة والعدس وغیرها کلّ واحد جنس.

والفلزّات من الذهب والفضّة والصفر والحدید والرصاص وغیرها کلّ واحد منها جنس برأسه.

مسألة 223: الضأن والمعز جنس واحد، والبقر والجاموس جنس واحد، والإبل العِراب والبَخاتیّ جنس واحد، والطیور کلّ صنف یختصّ باسم فهو جنس واحد فی مقابل غیره، فالعصفور غیر الحمام، وکلّ ما یختصّ باسم من الحمام جنس فی مقابل غیره، فالفاختة والحمام المتعارف جنسان، والسمک أجناس مختلفة بحسب اختلاف أصنافه فی الاسم.

مسألة 224: الوحشیّ من کلّ حیوان مخالف للأهلیّ، فالبقر الأهلیّ یخالف الوحشیّ، فیجوز التفاضل بین لحمیهما نقداً، وکذا الحمار الأهلیّ والوحشیّ والغنم الأهلیّ والوحشیّ.

مسألة 225: المشهور بین الفقهاء (رضوان الله تعالی علیهم) أنّ کلّ أصل مع ما یتفرّع عنه جنس واحد، وکذا الفروع بعضها مع بعض کالحنطة والدقیق والخبز، وکالحلیب واللبن والجبن، وکالبسر والرطب والتمر والدِّبْس، ولکن الکلّیّة المذکورة محلّ إشکال فی بعض مواردها کاتّحاد الحلیب والزبد، والخلّ والتمر، والسمسم ودهنه، ونظائر ذلک، فلا یترک

ص: 105

مراعاة مقتضی الاحتیاط فیها.

مسألة 226: إذا کان الشیء ممّا یُکال أو یوزن وکان فرعه لا یُکال ولا یوزن جاز بیعه مع أصله بالتفاضل کالصوف الذی هو من الموزون والثیاب المنسوجة منه التی لیست منه، فإنّه یجوز بیعها به مع التفاضل، وکذلک القطن والکتّان والثیاب المنسوجة منهما.

مسألة 227: إذا کان الشیء فی حال موزوناً أو مکیلاً وفی حال أُخری لیس کذلک لم یجز بیعه بمثله متفاضلاً فی الحال الأُولی وجاز فی الحال الثانیة.

مسألة 228: الأحوط لزوماً عدم بیع لحم حیوان بحیوان حیّ من جنسه کبیع لحم الغنم بالغنم، بل ولا بغیر جنسه أیضاً کبیع لحم الغنم بالبقر .

مسألة 229: إذا کان للشیء حالتان حالة رطوبة وحالة جفاف - کالرطب یصیر تمراً والعنب یصیر زبیباً والخبز اللین یصیر یابساً - یجوز بیعه نقداً جافّاً بجافّ منه ورطباً برطب منه متماثلاً ولا یجوز متفاضلاً، وأمّا بیع الرطب منه بالجافّ متماثلاً فیجوز نقداً علی کراهة، ولا یجوز بیعه متفاضلاً حتّی بمقدار الرطوبة بحیث إذا جفّ یساوی الجافّ.

مسألة 230: إذا کان الشیء یباع بالعدّ مثلاً فی بلد ومکیلاً أو موزوناً فی آخر فلکلّ بلد حکمه سواء أکان مکیلاً أو موزوناً فی

ص: 106

غالب البلاد أم لا، فلا یجوز بیعه متفاضلاً فی بلد یباع فیه بالکیل أو الوزن، ویجوز ذلک نقداً فی بلد یباع فیه بالعدّ.

وأمّا إذا کان الشیء یباع بکلّ من الوزن والعدّ مثلاً فی بلد واحد فالأحوط لزوماً عدم التفاضل فیه وإن بیع نقداً.

مسألة 231: یتخلّص من الربا بضمّ غیر الجنس إلی الطرف الناقص، بأن یبیع مائة کیلو من الحنطة ومندیلاً بمائتی کیلو من الحنطة إذا قصدا کون المندیل بإزاء المقدار الزائد وکانت المعاملة نقدیّة، وکذا یتخلّص منه بضمّ غیر الجنس إلی کلٍّ من الطرفین ولو مع التفاضل فیهما - کما لو باع مندیلین ومائتی کیلو من الحنطة بمندیل ومائة کیلو منها - وتصحّ المعاملة مطلقاً إذا قصدا کون المندیل فی کلّ طرف بإزاء الحنطة فی الطرف الآخر، وکذا تصحّ نقداً إذا قصدا کون المندیل من الطرف الناقص بإزاء المندیلین والمقدار الزائد من الحنطة فی الطرف الآخر .

مسألة 232: لا ربا بین الوالد وولده، ولا بین الرجل وزوجته، فیجوز لکلٍّ منهما أخذ الزیادة من الآخر، وکذا لا ربا بین المسلم والحربیّ إذا أخذ المسلم الزیادة.

وأمّا الذمّیّ فتحرم المعاملة الربویّة معه ولکن یجوز للمسلم أخذ الزیادة منه بعد وقوع المعاملة إذا کان إعطاؤها جائزاً فی شریعته، ولا فرق فیما ذکر بین ربا البیع وربا القرض.

ص: 107

مسألة 233: لا فرق فی الولد بین الذکر والأُنثی والخنثی ولا بین الصغیر والکبیر ولا بین الصلبیّ وولد الولد، کما لا فرق فی الزوجة بین الدائمة والمتمتّع بها، ولیست الأُمّ کالأب فلا یصحّ الربا بینها وبین الولد.

مسألة 234: الأوراق النقدیّة بما أنّها من المعدود لا یجری فیها الربا، فیجوز بیع بعضها ببعض متفاضلاً مع اختلافها جنساً نقداً أو نسیئة، فیجوز بیع خمسة دنانیر کویتیّة بعشرة دنانیر عراقیّة مطلقاً، وأمّا مع الاتّحاد فی الجنس فیجوز التفاضل فی البیع بها نقداً، وأمّا نسیئة فلا یخلو عن إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

ولا بأس بتنزیل الأوراق المالیّة نقداً، بمعنی أنّ المبلغ المذکور فیها إذا کان الشخص مدیناً به واقعاً جاز خصمها فی المصارف وغیرها بأن یبیعه الدائن بأقلّ منه حالّاً ویکون الثمن نقداً.

مسألة 235: إذا أعطی شخص للآخر سنداً بمبلغ من الأوراق النقدیّة من دون أن یکون مدیناً له به فأخذه الثانی وأنزله عند شخص ثالث بأقلّ منه لم یصحّ ذلک، نعم لا بأس به فی المصارف غیر الأهلیّة فی البلدان الإسلامیّة بجعل ذلک وسیلة إلی أخذ المال من المصرف والتصرّف فیه بعد استئذان الحاکم الشرعیّ، وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی رسالة (مستحدثات المسائل) فی آخر الجزء الأوّل المسألة (28).

ص: 108

مسألة 242: لا یجری حکم الصرف علی الأوراق النقدیّة کالدینار والریال واللیرة والروبیة والدولار والباون ونحوها من الأوراق المستعملة فی هذه الأزمنة استعمال النقدین، فیصحّ بیع بعضها ببعض وإن لم یتحقّق التقابض قبل الافتراق، کما أنّه لا زکاة فیها.

مسألة 243: إذا کان له فی ذمّة غیره دین من أحد النقدین فباعه علیه بنقد آخر وقبض الثمن قبل التفرّق صحّ البیع، ولا حاجة إلی قبض المشتری ما فی ذمّته.

مسألة 244: لو کان له دین علی زید فباعه علی عمرو بنقد وقبضه من عمرو ووکّل عمرو زیداً فی قبض ما فی ذمّته لم یصحّ بمجرّد التوکیل بل لا بُدَّ أن یقبضه زید ویعیّنه فی مصداق بعینه قبل التفرّق.

مسألة 245: إذا اشتری منه دراهم معیّنة بنقد ثُمَّ باعها علیه أو علی غیره قبل قبضها لم یصحّ البیع الثانی، فإذا قبض الدراهم بعد ذلک قبل التفرّق صحّ البیع الأوّل وإذا لم یقبضها حتّی افترقا بطل البیع الأوّل أیضاً.

مسألة 246: إذا کان له دراهم فی ذمّة غیره فقال له: (حَوِّلْها دنانیر فی ذمّتک) فقبل المدیون صحّ ذلک، وتحوّل ما فی الذمّة إلی دنانیر وإن لم یتقابضا، وکذا لو کان له دنانیر فی ذمّته فقال له: (حوِّلها دراهم) وقبل المدیون فإنّه یصحّ

ص: 110

وتتحوّل الدنانیر إلی دراهم، وکذلک الحکم فی الأوراق النقدیّة إذا کانت فی الذمّة، فیجوز تحویلها من جنس إلی آخر .

مسألة 247: لا یجب علی المتعاملین بالصرف إقباض المبیع أو الثمن، حتّی لو قبض أحدهما لم یجب علیه إقباض صاحبه، ولو کان للمبیع أو الثمن منفعة قبل القبض کانت لمن انتقل عنه لا لمن انتقل إلیه.

مسألة 248: الدراهم والدنانیر الفضّیّة والذهبیّة المغشوشة إن کانت رائجة فی المعاملة بها یجوز خرجها وإنفاقها والمعاملة بها سواء أکان غشّها مجهولاً أم معلوماً، وسواء أکان مقدار الغشّ معلوماً أم مجهولاً، و إن لم تکن رائجة فلا یجوز خرجها وإنفاقها والمعاملة بها إلّا بعد إظهار حالها.

مسألة 249: یجوز صرف المسکوکات من النحاس وأمثاله إلی أبعاضها ولو مع التفاضل بین الأصل وأبعاضه کما هو الغالب، نعم لا یجوز ذلک فی المسکوکات الذهبیّة والفضیّة، فإنّها من الموزون فلا یجوز تصریفها إلی أبعاضها مع التفاضل إلّا مع الضمیمة.

مسألة 250: یکفی فی الضمیمة - التی یتخلّص بها عن الربا - الغِشّ الذی یکون فی الذهب والفضّة المغشوشین إذا کان الغشّ غیر مستهلک وکانت له قیمة فی حال کونه غشّاً، ولا یکفی أن تکون له قیمة علی تقدیر التصفیة، فإذا کان

ص: 111

الطرفان مغشوشین کذلک صحّ مع التفاضل مطلقاً إذا قصدا کون الغشّ فی کلّ طرف بإزاء الخالص فی الطرف الآخر، وإذا کان أحدهما مغشوشاً دون الآخر جاز التفاضل فیما إذا کانت المعاملة نقدیّة وکانت الزیادة فی طرف الخالص وقصدا کونها بإزاء الغشّ فی الطرف الآخر، ولا یصحّ إذا کانت الزیادة فی المغشوش مطلقاً.

مسألة 251: الآلات المُحلّاة بالذهب یجوز بیعها بالذهب إذا کان أکثر من الذهب المُحلّی به وقصدا کون الزائد بإزاء نفس الآلة وکانت المعاملة نقدیّة - کما مرّ - وإلّا لم یجز، نعم لو بیع السیف بالسیف وکان کلّ منهما مُحلّی جاز البیع وإن کانت الحِلْیَة فی أحدهما أکثر من الحِلْیَة فی الآخر، ویصحّ مطلقاً إذا قصدا کون الحِلْیَة فی کلّ طرف بإزاء السیف فی الطرف الآخر، ویصحّ نقداً خاصّة إذا قصدا کون السیف والزیادة فی الطرف الزائد بإزاء السیف فی الطرف الآخر .

مسألة 252: الکلبتون المصنوع من الإبریسم والفضّة یجوز بیعه نقداً - کما مرّ - بالفضّة إذا کانت أکثر من الفضّة الموجودة فیه وزناً، والمصنوع من الإبریسم والذهب یجوز بیعه کذلک بالذهب إذا کان أکثر من الذهب الموجود فیه وزناً.

مسألة 253: إذا اشتری فضّة معیّنة بفضّة أو بذهب وقبضها قبل التفرّق فوجدها جنساً آخر رصاصاً أو نحاساً أو

ص: 112

غیرهما بطل البیع، ولیس له المطالبة بالإبدال، ولو وجد بعضها کذلک بطل البیع فیه وصحّ فی الباقی، وله حینئذٍ ردّ الکلّ لتبعّض الصفقة، وإن وجدها فضّة معیبة فإن کان العوض من جنسها کان له الردّ ولم یکن له أخذ الأرش ولو مع عدم التمکّن من الردّ علی الأحوط لزوماً، وإن کان العوض من غیر جنسها کان بالخیار بین الردّ وبین المطالبة بالأرش مع عدم التمکّن من الردّ، ولا فرق فی ذلک بین کون أخذ الأرش قبل التفرّق وبعده.

مسألة 254: إذا اشتری فضّة فی الذمّة بفضّة أو بذهب وبعد القبض وجدها جنساً آخر رصاصاً أو نحاساً أو غیرهما، فإن کان قبل التفرّق جاز للبائع إبدالها فإذا قبض البدل قبل التفرّق صحّ البیع وإن وجدها جنساً آخر بعد التفرّق بطل البیع، ولا یکفی الإبدال فی صحّته، وإذا وجدها فضّة معیبة کالمغشوشة ومضطربة السکّة تخیّر المشتری بین ردّ المقبوض وإبداله وبین الرضا به من دون أرش، ولیس له فسخ العقد من أصله، ولا فرق بین کون الثمن من جنس المبیع وغیره، ولا بین کون ظهور العیب قبل التفرّق وبعده.

مسألة 255: لا یجوز أن یشتری من الصائغ أو غیره خاتماً أو غیره من المصوغات من الفضّة أو الذهب بجنسه مع زیادة بملاحظة أجرة الصیاغة، بل إمّا أن یشتریه بغیر جنسه أو بأقلّ

ص: 113

من مقداره من جنسه مع الضمیمة - علی ما تقدّم - لیتخلّص من الربا.

مسألة 256: لو کان له علی زید نقود کاللیرات الذهبیّة وأخذ منه شیئاً من المسکوکات الفضّیّة کالروبیات فإن کان الأخذ بعنوان الاستیفاء ینقص من اللیرات فی کلّ زمان أخذ فیه بمقدار ما أخذ بسعر ذلک الزمان، فإذا کان الدین خمس لیرات وأخذ منه فی الشهر الأوّل عشر روبیات وفی الثانی عشراً وفی الثالث عشراً وکان سعر اللیرة فی الشهر الأوّل خمس عشرة روبیة، وفی الثانی اثنتی عشرة روبیة، وفی الثالث عشر روبیات نقص من اللیرات ثلثا لیرة فی الشهر الأوّل وخمسة أسداسها فی الثانی ولیرة تامّة فی الثالث، وإن کان الأخذ بعنوان القرض کان ما أخذه دَیْناً علیه لزید وبقی دین زید علیه، ویجوز احتساب أحدهما دَیْنه وفاءاً عن الآخر، کما تجوز المصالحة بینهما علی إبراءِ کلٍّ منهما صاحبه ممّا له علیه.

مسألة 257: من اشتغلت ذمّته لآخر بنقد معیّن من الذهب أو الفضّة - کأن اقترض منه ألف دینار مثلاً أو أصدق زوجته مهراً کذلک أو جعله ثمناً فی البیع مؤجّلاً أو حالّاً - فتغیّر سعره لزمه النقد المعیّن، ولا اعتبار بالقیمة وقت اشتغال الذمّة.

مسألة 258: لا یجوز أن یبیع مثقالاً من فضّة خالصة بمثقال

ص: 114

من فضّة مغشوشة بغشّ غیر متموّل بشرط أن یصوغ له خاتماً مثلاً، ویجوز ذلک فی المعاملة النقدیّة إذا کان الغشّ متموّلاً وقصدا کون الزیادة فی طرف الخالص بإزاء الغشّ وصیاغة الخاتم فی الطرف الآخر، کما یجوز أن یقول له: (صُغْ لی هذا خاتماً وأبیعک نقداً مثقالاً من فضّة خالصة بمثقال من فضّة مغشوشة بغشّ غیر متموّل) علی أن یکون البیع جُعلاً لصیاغة الخاتم لا بأن تکون الصیاغة شرطاً فی البیع، ویجوز أیضاً أن یشتری منه مثقال فضّة مصوغاً خاتماً بمثقال غیر مصوغ.

مسألة 259: لو باع عشر روبیات بلیرة ذهبیّة إلّا عشرین فلساً صحّ بشرط أن یعلما مقدار نسبة العشرین فلساً إلی اللیرة - بحسب سعر الوقت - حتّی یعلما المقدار المستثنی من اللیرة.

مسألة 260: المصوغ من الذهب والفضّة معاً لا یجوز بیعه بأحدهما بلا زیادة، بل إمّا أن یباع نقداً بأحدهما مع الزیادة أو بهما معاً - علی ما تقدّم - أو یباع بجنس آخر غیرهما.

مسألة 261: ما یقع فی التراب عادة من أجزاء الذهب والفضّة ویجتمع فیه عند الصائغ إذا أحرز عدم مطالبة المالک به وإعراضه عنه - ولو بلحاظ جریان العادة علی ذلک - جاز للصائغ تملّکه، وإلّا لزم أن یتصدّق به أو بثمنه عن مالکه مع

ص: 115

الجهل به والاستئذان منه مع معرفته، ویجری التفصیل المذکور فی الخیّاطین والنجّارین والحدّادین ونحوهم فیما یجتمع عندهم من الأجزاء المنفصلة من أجزاء الثیاب والخشب والحدید فإنّه إذا کان المتعارف فی عملهم انفصال تلک الأجزاء لم یضمنوا شیئاً بسبب ذلک سواء أکانت لتلک الأجزاء مالیّة عند العرف أم لا، ولکن یجری فیها التفصیل المتقدّم.

ص: 116

من الفضّة.

مسألة 264: یُشترط فی السلف أُمور :

الأوّل: أن یکون المبیع مضبوط الأوصاف التی تختلف القیمة باختلافها کالجودة والرداءة والطعم والریح واللون وغیرها، ولا یلزم التدقیق والاستقصاء بل یکفی التعیین بنحو یکون المبیع مضبوطاً عرفاً، فیصحّ السلف فی الحیوان والخضر والفواکه والحبوب والجوز واللوز والبَیْض والملابس والأشربة والأدویة وآلات السلاح وآلات النجّارة والنسّاجة والخیاطة وغیرها من الأعمال وغیر ذلک، ولا یصحّ فیما لا یمکن ضبط أوصافه کغالب أنواع الجواهر واللّآلی والبساتین وغیرها ممّا لا ترتفع الجهالة فیها إلّا بالمشاهدة.

الثانی: قبض الثمن قبل التفرّق ولو قبض البعض صحّ فیه وبطل فی الباقی، ولو کان الثمن دَیْناً فی ذمّة البائع صحّ إذا کان الدین حالّاً أو حلّ قبل افتراقهما، وإلّا لم یصحّ.

الثالث: تقدیر المبیع ذی الکیل أو الوزن أو العدّ بمقداره، والمتاع الذی یباع بالمشاهدة یجوز بیعه سلفاً، ولکن یلزم أن یکون التفاوت بین أفراده غیر معتنی به عند العقلاء کبعض أقسام الجوز والبیض.

الرابع: تعیین أجل مضبوط للمسلَّم فیه بالأیّام أو الشهور أو السنین أو نحوها، ولو جعل الأجل زمان الحصاد أو الدِّیاس أو

ص: 118

الحضیرة بطل البیع، ویجوز فیه أن یکون قلیلاً کیوم ونحوه وأن یکون کثیراً کعشرین سنة.

الخامس: تعیین مکان تسلیم المسلَّم فیه مضبوطاً فیما یختلف باختلافه الأغراض علی الأحوط لزوماً إذا لم یکن له تعیّن عندهما ولو لانصراف ونحوه کما سیأتی.

السادس: إمکان دفع ما تعهّد البائع دفعه وقت الحلول وفی البلد الذی شرط التسلیم فیه إذا کان قد شرط ذلک، سواء أکان عامّ الوجود أم نادره، فلو لم یمکن ذلک ولو تسبیباً لعجزه عنه ولو لکونه فی سجن أو فی بیداء لا یمکنه الوصول إلی البلد الذی اشترط التسلیم فیه عند الأجل بطل.

السابع: أن لا یلزم منه الربا، فإذا کان المبیع سلفاً من المکیل أو الموزون لم یجز أن یجعل ثمنه من جنسه بل ولا من غیر جنسه من المکیل والموزون علی الأحوط لزوماً، وإذا کان من المعدود لم یجز علی الأحوط لزوماً جعل ثمنه من جنسه بزیادة عینیّة.

مسألة 265: إطلاق العقد یقتضی تسلیم المسلَّم فیه فی بلد العقد إلّا أن تقوم قرینة علی خلافه، وحینئذٍ إن اقتضت تعیین غیره یؤخذ به وإلّا فالأحوط لزوماً - کما مرّ - تعیین مکان التسلیم.

مسألة 266: إذا جعل الأجل شهراً حمل علی ما ینصرف إلیه

ص: 119

إطلاقه فی عرف المتبایعین من الشهر الهلالیّ أو الشهر الشمسیّ - علی اختلاف أنواعه - فإن وقع البیع فی أوّل الشهر فالمراد تمام ذلک الشهر، وإن کان فی أثناء الشهر ففی کون المراد به ثلاثین یوماً أو مجموع ما بقی من الشهر الأوّل مع إضافة مقدار من الشهر الثانی یساوی الماضی من الشهر الأوّل وجهان، والصحیح هو الوجه الأوّل، وإن کان الأحوط استحباباً هو التعیین من الأوّل، ومع عدمه فالأحوط استحباباً التصالح بلحاظ أصل البیع.

وإن جعل الأجل شهرین أو عدّة شهور ووقع البیع فی أثناء الشهر جعل الشهر الثانی وما بعده هلالیّاً أو شمسیّاً - کما مرّ - ویجری الوجهان المتقدّمان فی الشهر الأوّل.

مسألة 267: إذا جعل الأجل جمادی أو ربیعاً حمل علی أوّلهما من تلک السنة وحلّ بأوّل جزء من لیلة الهلال، وإذا جعله الجمعة أو الخمیس حمل علی الأوّل من تلک السنة وحلّ بأوّل جزء من نهار الیوم المذکور .

مسألة 268: إذا اشتری شیئاً سلفاً جاز بیعه من بائعه قبل حلول الأجل نقداً وکذا بعده نقداً ونسیئة بجنس الثمن - بشرط عدم الزیادة علی الأحوط لزوماً - أو بجنس آخر ما لم یستلزم الربا علی التقدیرین، ولا یجوز بیعه من غیر البائع قبل حلول الأجل، ویجوز بعده سواء باعه بجنس آخر أو بجنس الثمن مع

ص: 120

الزیادة أو النقیصة أو التساوی ما لم یستلزم الربا.

هذا فی غیر المکیل والموزون وأمّا فیهما - ما عدا الثمار - فلا یجوز بیعهما لغیر البائع قبل القبض مرابحة مطلقاً کما تقدّم فی المسألة (200).

مسألة 269: إذا دفع البائع المسلَّم فیه دون الصفة لم یجب علی المشتری القبول، ولو رضی بذلک صحّ، وکذلک إذا دفع أقلّ من المقدار، وتبرأ ذمّة البائع إذا أبرأه المشتری من الباقی، و إذا دفعه علی الصفة والمقدار وجب علیه القبول، وإذا دفع فوق الصفة فإن کان شرط الصفة راجعاً إلی استثناء ما دونها فقط وجب القبول أیضاً، وإن کان راجعاً إلی استثناء ما دونها وما فوقها لم یجب القبول، ولو دفع إلیه زائداً علی المقدار لم یجب القبول.

مسألة 270: إذا حلّ الأجل ولم یتمکّن البائع من دفع المسلَّم فیه تخیّر المشتری بین أن ینتظر إلی أن یتمکّن البائع من دفع المبیع إلیه فی وقت آخر وبین الفسخ والرجوع بالثمن أو بدله بلا زیادة ولا نقصان، ولا یجوز له بیعه من البائع بأکثر ممّا اشتراه علی الأحوط لزوماً، ولو تمکّن البائع من دفع بعضه وعجز عن الباقی کان له الخیار فی الباقی بین الفسخ فیه والانتظار، ویجوز له الفسخ فی الکلّ أیضاً، ولو فسخ فی البعض جاز للبائع الفسخ فی الکلّ.

مسألة 271: لو کان المبیع موجوداً فی غیر البلد الذی عیّن

ص: 121

للتسلیم فیه فإن تراضیا بتسلیمه فی موضع وجوده جاز، وإلّا فإن أمکن وتعارف نقله إلی بلد التسلیم وجب علی البائع نقله، وإلّا فیجری الحکم المتقدّم من الخیار بین الفسخ والانتظار .

ص: 122

السَّعَف والکَرَب والشجر الیابس الذی فی البستان علی الشرط المتقدّم.

مسألة 275: لو بیعت الثمرة قبل استبانة حالها مع أُصولها جاز بلا إشکال.

مسألة 276: إذا ظهر بعض ثمر البستان واستبان حاله جاز بالشرط المتقدّم بیع المتجدّد فی تلک السنة معه وإن لم یظهر، اتّحد الجنس أم اختلف، اتّحد البستان أم تکثّر .

مسألة 277: إذا کانت الشجرة تثمر فی السنة الواحدة مرّتین جری حکم العامین علیهما.

مسألة 278: إذا باع الثمرة سنة أو سنتین أو أکثر ثُمَّ باع أُصولها علی شخص آخر لم یبطل بیع الثمرة، بل تنتقل الأُصول إلی المشتری مسلوبة المنفعة فی المدّة المعیّنة، وله الخیار فی الفسخ مع الجهل.

مسألة 279: لا یبطل بیع الثمرة بموت بائعها بل تنتقل الأُصول إلی ورثة البائع بموته مسلوبة المنفعة، وکذا لا یبطل بیعها بموت المشتری بل تنتقل إلی ورثته.

مسألة 280: إذا اشتری ثمرة فتلفت قبل قبضها انفسخ العقد، وکانت الخسارة من مال البائع کما تقدّم ذلک فی أحکام القبض، وتقدّم أیضاً إلحاق السرقة ونحوها بالتلف وحکم ما لو کان التلف من البائع أو المشتری أو الأجنبیّ.

ص: 124

مسألة 281: یجوز لبائع الثمرة أن یستثنی ثمرة شجرات أو نخلات بعینها، وأن یستثنی حصّة مشاعة کالربع والخمس، وأن یستثنی مقداراً معیّناً کمائة کیلو، لکن فی هاتین الصورتین لو خاست الثمرة وزّع النقص علی المستثنی والمستثنی منه علی النسبة، ففی صورة استثناء حصّة مشاعة یوزّع الباقی بتلک النسبة، وأمّا إذا کان المستثنی مقداراً معیّناً فطریقة معرفة النقص تخمین الفائت بالثلث أو الربع مثلاً فیسقط من المقدار المستثنی بتلک النسبة، فإن کان الفائت الثلث یسقط منه الثلث وإن کان الربع یسقط الربع وهکذا.

مسألة 282: یجوز بیع ثمرة النخل وغیره فی أُصولها بالنقود وبغیرها کالأمتعة والحیوان والطعام وبالمنافع والأعمال وغیرها کغیره من أفراد البیع.

مسألة 283: لا تجوز المزابنة وهی بیع ثمرة النخل - تمراً کانت أو رطباً أو بُسراً أو غیرها - بالتمر دون الرطب والبسر أو غیرهما، سواء من ثمره أم من ثمر غیره، فی الذمّة أم معیّناً فی الخارج، ویستثنی من ذلک بیع العَرِیَّة کما سیأتی.

مسألة 284: لا یجوز بیع ثمر غیر النخل بثمره أیضاً، وأمّا بیعه بغیر ثمره فلا بأس به.

مسألة 285: یجوز أن یبیع ما اشتراه من الثمر فی أصله

ص: 125

بثمن زائد علی ثمنه الذی اشتراه به أو ناقص أو مساوٍ، سواء أباعه قبل قبضه أم بعده.

مسألة 286: لا یجوز بیع الزرع بذراً قبل ظهوره علی الأحوط وجوباً، ویجوز بیعه تبعاً للأرض لو باعها معه، أمّا بعد ظهوره فیجوز بیعه مع أصله بمعنی بیع المقدار الظاهر مع أُصوله الثابتة فإن شاء المشتری قصله وإن شاء أبقاه مع اشتراط الإبقاء - أو ما بحکمه من اقتضاء التعارف ذلک - أو بإذن من صاحب الأرض، فإن أبقاه حتّی یُسَنْبِل کان له السنبل وعلیه أجرة الأرض إذا لم یشترط الإبقاء مجّاناً، و إن قصله قبل أن یسنبل فنمت الأُصول الثابتة فی الأرض حتّی سنبلت کان له أیضاً، ولا تجب علیه أجرة الأرض إلّا إذا کان قد اشترط علیه إزالة الأُصول فلم یفعل.

مسألة 287: یجوز بیع الزرع لا مع أصله بل قصیلاً إذا کان قد بلغ أوان قصله أو قبل ذلک علی أن یبقی حتّی یصیر قصیلاً أو قبل ذلک، فإن قطعه ونمت الأُصول حتّی صارت سنبلاً کان السنبل للبائع وإن لم یقطعه کان لصاحب الأرض فسخ البیع کما أنّ له إلزامه بقطعه فإن لم یمکن جاز له قطعه، والأحوط لزوماً أن یکون بعد الاستئذان من الحاکم الشرعیّ مع الإمکان، وله إبقاؤه والمطالبة بالأجرة فلو أبقاه فنما حتّی سنبل ففی کون السنبل للمشتری وعلیه أجرة الأرض

ص: 126

أو مشترکاً بینه وبین البائع وجهان، والأحوط لزوماً التصالح، وکذا الحال لو اشتری نخلاً بشرط القلع فلم یقلعه حتّی أثمر .

مسألة 288: یجوز بیع الزرع محصوداً، ولا یُشترط معرفة مقداره بالکیل أو الوزن، بل تکفی فیه المشاهدة.

مسألة 289: لا تجوز المحاقلة، وهی بیع سنبل الحنطة بالحنطة ولو من غیره، کما لا یجوز بیع سنبل غیر الحنطة من الحبوب بحبٍّ منه، والأحوط استحباباً عدم بیع سنبل الشعیر بالشعیر من غیره.

مسألة 290: الخضر کالخیار والباذنجان والبطیخ لا یجوز بیعها قبل ظهورها علی الأحوط وجوباً، ویجوز بعد ظهورها لقطة واحدة أو لقطات معلومة، والمرجع فی تعیین اللقطة عرف الزرّاع.

مسألة 291: إنّما یجوز بیع الخضر کالخیار والبطّیخ مع مشاهدة ما یمکن مشاهدته من خلال الأوراق ولا یضرّ عدم مشاهدة بعضها المستورة کما لا یضرّ عدم تنامی عظمها کُلّاً أو بعضاً.

مسألة 292: لو کانت الخضرة مستورة کالشلغم والجزر ونحوهما جاز بیعها أیضاً.

مسألة 293: إذا کانت الخضرة ممّا یجزّ کالکُرّاث والنعناع واللِّفْت ونحوها یجوز بیعها بعد ظهورها جزّة وجزّات، ولا یجوز

ص: 127

بیعها قبل ظهورها علی الأحوط لزوماً، والمرجع فی تعیین الجزّة عرف الزرّاع کما سبق فی اللقطة.

وکذا الحکم فیما یخرط کورق الحنّاء والتوت، فإنّه یجوز بیعه بعد ظهوره خرطة وخرطات.

مسألة 294: إذا کان نخل أو شجر أو زرع مشترکاً بین اثنین جاز أن یتقبّل أحدهما حصّة صاحبه بعد خَرْصها بمقدار معیّن فیتقبّلها بذلک المقدار، فإذا خَرَص حصّة صاحبه بمائة کیلو غراماً مثلاً جاز أن یتقبّلها بتلک المائة زادت علیها فی الواقع أو نقصت عنها أو ساوتها.

مسألة 295: لا فرق فیما ذکر فی المسألة السابقة بین أن یکون الشرکاء اثنین أو أکثر وکون المقدار المتقبّل به منها أو فی الذمّة، نعم إذا کان منها فتلفت الثمرة فلا ضمان علی المتقبّل بخلاف ما لو کان فی الذمّة فإنّه باق علی ضمانه، والظاهر أنّ هذه المعاملة خاصّة برأسها، نعم فیما إذا کان المقدار المتقبّل فی الذمّة فالظاهر أنّ مرجعها إلی الصلح علی نقل حصّة الشریک - بعد تعیینها فی کمّیّة خاصّة - إلی ذمّة المتقبّل، ویکفی فیها کلّ لفظ دالّ علی المقصود بل تجری فیها المعاطاة کما فی غیرها من العقود.

مسألة 296: إذا مرّ الإنسان بشیء من النخل أو الشجر أو الزرع جاز له أن یأکل - ولو من غیر ضرورة - من ثمره بلا إفساد

ص: 128

للثمر أو الأغصان أو الشجر أو غیرها.

مسألة 297: یجوز الأکل للمارّ وإن کان قاصداً له من أوّل الأمر، ولا یجوز له أن یحمل معه شیئاً من الثمر وإذا حمل معه شیئاً حرم ما حمل ولم یحرم ما أکل، وإذا کان للبستان جدار أو حائط أو ظنّ کراهة المالک أو کان قاصراً ففی جواز الأکل إشکال والاجتناب أحوط لزوماً.

مسألة 298: لا بأس ببیع العَرِیَّة، وهی النخلة الواحدة لشخص فی دار غیره یشقّ دخوله إلیها، فیبیع منه ثمرتها قبل أن تکون تمراً بخَرْصِها تمراً.

ص: 129

علیه من جزء الثمن، فإن کان الأمر بالشراء علی وجه الشرکة قرینة علی الأمر بالدفع عنه رجع الدافع علیه بما دفعه عنه، وإلّا کان متبرّعاً ولیس له الرجوع علیه به.

مسألة 303: یجوز فی البهائم تفرقة الأُمّ عن الولد، ما لم یؤدِّ إلی إتلاف المال المحترم.

ص: 131

خاتمة:

مسألة 308: لا یقوم وارث المتعاقدین مقام المورّث فی إعمال الإقالة.

مسألة 309: تصحّ الإقالة فی جمیع ما وقع علیه العقد وفی بعضه، ویتقسّط الثمن حینئذٍ علی النسبة، وإذا تعدّد البائع أو المشتری تصحّ الإقالة بین أحدهما والطرف الآخر بالنسبة إلی حصّته ولا یشترط رضا الآخر .

مسألة 310: تلف أحد العوضین أو کلیهما لا یمنع من صحّة الإقالة، فإذا تقایلا رجع کلّ عوض إلی صاحبه الأوّل، فإن کان موجوداً أخذه وإن کان تالفاً رجع بمثله إن کان مثلیّاً وبقیمته یوم التلف إن کان قیمیّاً.

مسألة 311: الخروج عن الملک ببیع أو هبة أو نحوهما بمنزلة التلف، وتلف البعض کتلف الکلّ یستوجب الرجوع بالبدل عن البعض التالف.

مسألة 312: العیب فی ید المشتری یستوجب الرجوع علیه بالأرش مع الإقالة.

والحمد لله ربّ العالمین

ص: 133

ص: 134

ص: 135

ص: 136

والرَّحی، لکن الأحوط استحباباً للشریک عدم الأخذ فیها بالشفعة إلّا برضا المشتری.

مسألة 314: لا تثبت الشفعة بالجوار، فإذا باع أحد داره فلیس لجاره الأخذ بالشفعة.

مسألة 315: إذا کانت داران مختصّة کلّ واحدة منهما بشخص وکانا مشترکین فی طریقهما فبیعت إحدی الدارین مع الحصّة المشاعة من الطریق تثبت الشفعة لصاحب الدار الأُخری، سواء أکانت الداران قبل ذلک مشترکتین وقسمتا أم لم تکونا کذلک.

مسألة 316: یجری هذا الحکم فی الدور المختصّة کلّ واحدة منها بواحد مع الاشتراک فی الطریق، فإذا بیعت واحدة منها مع الحصّة من الطریق ثبتت الشفعة للباقین.

مسألة 317: إذا بیعت إحدی الدارین بلا ضمّ حصّة الطریق إلیها لم تثبت الشفعة للشریک فی الطریق.

مسألة 318: إذا بیعت الحصّة من الطریق وحدها تثبت الشفعة للشریک.

مسألة 319: هل یختصّ الحکم المذکور بالدار أو یعمّ غیرها من الأملاک المفروزة المشترکة فی الطریق؟ وجهان، ولا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

مسألة 320: لا یلحق بالطریق النهر والساقیة والبئر، فإذا

ص: 138

کانت الداران المختصّة کلّ منهما بشخص مشترکتین فی نهر أو ساقیة أو بئر فبیعت إحداهما مع الحصّة من النهر أو الساقیة أو البئر لم تکن لصاحب الدار الأُخری الشفعة فی الدار .

مسألة 321: إذا بیع المقسوم منضمّاً إلی حصّة من المشاع صفقة واحدة کان للشریک فی المشاع الأخذ بالشفعة فی الحصّة المشاعة بما یخصّها من الثمن بعد توزیعه، ولیس له الأخذ فی المقسوم.

مسألة 322: تثبت الشفعة فی البیع ویلحق به ما یفید فائدته - کالهبة المعوّضة والصلح بعوض - دون غیره کجعل الحصّة صداقاً أو فدیة للخلع.

مسألة 323: إذا کانت العین بعضها ملکاً وبعضها وقفاً فبیع الملک لم یکن للموقوف علیهم الشفعة وإن کان الموقوف علیه واحداً.

مسألة 324: إذا بیع الوقف فی مورد یجوز بیعه تثبت الشفعة للشریک.

مسألة 325: یُشترط فی ثبوت الشفعة أن تکون العین المبیعة مشترکة بین اثنین، فإذا کانت مشترکة بین ثلاثة فما زاد وباع أحدهم لم تکن لأحدهم شفعة، وإذا باعوا جمیعاً إلّا واحداً منهم لم تثبت الشفعة له کذلک.

ص: 139

مسألة 326: إذا کانت العین بین شریکین فباع أحدهما بعض حصّته ثبتت الشفعة للآخر، وکذا لو باع حصّته من اثنین - مثلاً - دفعة أو تدریجاً فصارت العین بین ثلاثة بعد البیع تثبت الشفعة للشریک الآخر، وحینئذٍ هل له التبعیض بأن یأخذ الشفعة بالنسبة إلی أحد المشتریین ویترک الآخر أو لیس له ذلک أو یفصّل بین وقوع البیع تدریجاً ووقوعه دفعة فیحقّ له التبعیض فی الأوّل دون الثانی؟ وجوه، والصحیح هو الوجه الأخیر .

ویکفی فی الثلاثة أیّام التلفیق نظیر ما تقدّم فی خیار الحیوان، ومبدؤها زمان الأخذ بالشفعة لا زمان البیع.

مسألة 329: إذا کان الإمهال ثلاثة أیّام أو إلی زمان وصول المال من البلد الآخر - حیث یدّعی وجوده فیه - یوجب الضرر المعتدّ به علی المشتری سقطت الشفعة، وکذا إذا استغرق إحضاره من البلد الآخر وقتاً أزید من المتعارف.

مسألة 330: إذا کان الشریک غائباً عن بلد البیع وقت البیع جاز له الأخذ بالشفعة إذا حضر البلد وعلم بالبیع وإن کانت الغیبة طویلة.

مسألة 331: إذا کان له وکیل فی البلد - إمّا فی خصوص الأخذ بالشفعة أو فیما هو أعمّ من ذلک - جاز لذلک الوکیل الأخذ بالشفعة عنه.

مسألة 332: تثبت الشفعة للمُفْلِس إذا رضی المشتری ببقاء الثمن فی ذمّته أو کان له مال تجدّد له بعد الحجر - ولو بالاستدانة أو قبول الهدیّة مثلاً - أو أذن له الغرماء بدفع الثمن من ماله المحجور علیه.

مسألة 333: تثبت الشفعة للشریک وإن کان سفیهاً أو صبیّاً أو مجنوناً فیأخذ لهم الولیّ بها، بل إذا أخذ السفیه بها بإذن الولیّ صحّ.

نعم إذا کان الولیّ هو الوصیّ أو الحاکم لیس له ذلک إلّا مع

ص: 141

رعایة الغبطة والمصلحة بخلاف الأب والجدّ فإنّه تکفی فیهما رعایة عدم المفسدة کما هو الحال فی سائر التصرّفات.

مسألة 334: إذا أسقط الولیّ عن الصبیّ أو المجنون أو السفیه حقّ الشفعة - مع رعایة ما تقدّم - لم یکن لهم المطالبة بها بعد البلوغ والعقل والرشد، وکذا إذا لم یکن الأخذ بها مصلحة فلم یطالب.

أمّا إذا ترک المطالبة بها مساهلة منه فی حقّهم کان لهم المطالبة بها بعد البلوغ والعقل والرشد.

مسألة 335: إذا کان المبیع مشترکاً بین الولیّ والمولّی علیه فباع الولیّ سهم المولّی علیه جاز له أن یأخذ بالشفعة لنفسه.

مسألة 336: إذا باع الولیّ سهم نفسه جاز له أن یأخذ بالشفعة للمولّی علیه، وکذا الحکم فی الوکیل إذا کان شریکاً مع الموکّل.

مسألة 338: لا یجوز للشفیع أخذ بعض المبیع وترک بعضه الآخر، بل إمّا أن یأخذ الجمیع أو یدع الجمیع.

مسألة 339: الشفیع یتملّک المبیع بإعطاء قدر الثمن إلی المشتری لا بأکثر منه ولا بأقلّ، سواء أکانت قیمة المبیع السوقیّة مساویة للثمن أم زائدة أم ناقصة، ولا یلزم أن یعطی عین الثمن فی فرض التمکّن منها، بل له أن یعطی مثله إن کان مثلیّاً.

مسألة 340: إذا کان الثمن قیمیّاً ففی ثبوت الشفعة للشریک بأن یأخذ المبیع بقیمة الثمن حین البیع إشکال، فالأحوط لزوماً له عدم الأخذ بالشفعة إلّا برضی المشتری، کما أنّ الأحوط لزوماً للمشتری إجابته إذا أخذ بها.

مسألة 341: إذا غرم المشتری شیئاً من أجرة الدلّال أو غیرها أو تبرّع بشیء للبائع من خلعة ونحوها لم یلزم الشفیع تدارکه.

مسألة 342: إذا حطّ البائع شیئاً من الثمن للمشتری بعد البیع لم یکن للشفیع تنقیصه.

مسألة 343: تلزم المبادرة إلی الأخذ بالشفعة، فیسقط مع المماطلة والتأخیر بلا عذر، ولا یسقط إذا کان التأخیر عن عذر - ولو کان عرفیّاً - کجهله بالبیع أو جهله باستحقاق الشفعة، أو توهّمه کثرة الثمن فبان قلیلاً، أو کون المشتری زیداً فبان عمراً،

ص: 143

أو أنّه اشتراه لنفسه فبان لغیره أو العکس، أو أنّه واحد فبان اثنین أو العکس، أو أنّ المبیع النصف بمائة فتبیّن أنّه الربع بخمسین، أو کون الثمن ذهباً فبان فضّة، أو لکونه محبوساً ظلماً أو بحقّ یعجز عن أدائه، وکذا أمثال ذلک من الأعذار .

مسألة 344: المبادرة اللازمة فی استحقاق الأخذ بالشفعة یراد منها المبادرة علی النحو المتعارف الذی جرت به العادة، فإذا کان مشغولاً بعبادة واجبة أو مندوبة لم یجب علیه قطعها.

مسألة 345: إذا کان مشغولاً بأکل أو شرب لم یجب قطعه ولا یجب علیه الإسراع فی المشی.

مسألة 346: یجوز له إن کان غائباً انتظار الرفقة إذا کان الطریق مخوفاً، أو انتظار زوال الحرّ أو البرد إذا جرت العادة بانتظاره لمثله، وقضاء وَطَرِه من الحمّام إذا علم بالبیع وهو فی الحمّام وأمثال ذلک ممّا جرت العادة بفعله لمثله، نعم یشکل مثل عیادة المریض وتشییع المؤمن ونحو ذلک إذا لم یکن ترکه موجباً للطعن فیه، وکذا الاشتغال بالنوافل ابتداءً، والصحیح السقوط فی کلّ مورد صدقت فیه المماطلة عرفاً.

مسألة 347: إذا کان غائباً عن بلد البیع وعلم بوقوعه وکان یتمکّن من الأخذ بالشفعة ولو بالتوکیل فلم یبادر إلیه سقطت الشفعة.

ص: 144

مسألة 348: لا ینتقل المبیع إلی الشفیع بمجرّد قوله: (أخذت بالشفعة) مثلاً، بل لا بُدَّ من تعقُّبه بدفع الثمن إلّا أن یرضی المشتری بالتأخیر، فإذا قال ذلک وهرب أو ماطل أو عجز عن دفع الثمن بقی المبیع علی ملک المشتری، لا أنّه ینتقل بالقول إلی ملک الشفیع وبالعجز أو الهرب أو المماطلة یرجع إلی ملک المشتری.

مسألة 349: إذا باع المشتری قبل أخذ الشفیع بالشفعة لم تسقط بل جاز للشفیع الأخذ من المشتری الأوّل بالثمن الأوّل فیبطل الثانی وتجزیٔ الإجازة منه فی صحّته له، وله الأخذ من المشتری الثانی بثمنه فیصحّ البیع الأوّل.

مسألة 350: إذا زادت العقود علی اثنین فإن أخذ بالأوّل بطل ما بعده ویصحّ مع إجازته، وإن أخذ بالأخیر صحّ ما قبله، وإن أخذ بالمتوسّط صحّ ما قبله وبطل ما بعده ویصحّ مع إجازته.

مسألة 351: إذا تصرّف المشتری فی المبیع بوقف أو هبة غیر معوّضة أو بجعله صداقاً أو غیر ذلک ممّا لا شفعة فیه کان للشفیع الأخذ بالشفعة بالنسبة إلی البیع فتبطل التصرّفات اللاحقة له.

مسألة 352: الشفعة من الحقوق فتسقط بالإسقاط، ویجوز أخذ المال بإزاء إسقاطها وبإزاء عدم الأخذ بها، لکن علی الأوّل

ص: 145

لا یسقط إلّا بالإسقاط فإذا لم یسقطه وأخذ بالشفعة صحّ ولم یستحقّ المال المبذول، بل یصحّ الأخذ بالشفعة علی الثانی أیضاً، ویصحّ الصلح علی سقوطها فیسقط بذلک.

مسألة 353: حقّ الشفعة لا یقبل النقل إلی غیر الشفیع.

مسألة 354: إذا باع الشریک نصیبه قبل الأخذ بالشفعة سقطت خصوصاً إذا کان بیعه بعد علمه بالشفعة.

مسألة 355: لا یعتبر العلم بالثمن فی جواز الأخذ بالشفعة، فإذا أخذ بها وکان جاهلاً به صحّ.

مسألة 356: إذا تلف تمام المبیع قبل الأخذ بالشفعة سقطت.

مسألة 357: إذا تلف بعضه دون بعض لم تسقط، وجاز له أخذ الباقی بتمام الثمن من دون ضمان علی المشتری.

مسألة 358: إذا کان التلف بعد الأخذ بالشفعة فإن کان التلف بفعل المشتری ضمنه.

مسألة 359: إذا کان التلف بغیر فعل المشتری ضمنه المشتری أیضاً فیما إذا کان التلف بعد المطالبة ومسامحة المشتری فی الإقباض.

مسألة 360: فی انتقال الشفعة إلی الورّاث إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، ولو بنی علی الانتقال لم یکن لبعض الورثة الأخذ بها ما لم یوافقه الباقون.

ص: 146

مسألة 361: إذا أسقط الشفیع حقّه قبل البیع لم یسقط، وکذا إذا شهد علی البیع أو بارک للمشتری إلّا أن تقوم القرینة علی إرادة الإسقاط بالمبارکة بعد البیع.

مسألة 362: إذا کانت العین مشترکة بین حاضر وغائب وکانت حصّة الغائب بید ثالث فعرضها للبیع بدعوی الوکالة عن الغائب جاز الشراء منه والتصرّف فیه ما لم یعلم کذبه فی دعواه، ویجوز للشریک الحاضر الأخذ بالشفعة بعد اطّلاعه علی البیع فإذا حضر الغائب وصدّق فهو، وإن أنکر کان القول قوله بیمینه ما لم یکن مخالفاً للظاهر، فإذا حلف انتزع الحصّة من ید الشفیع وکان له علیه الأجرة إن کانت ذات منفعة مستوفاة أو غیرها علی تفصیل تقدّم فی المسألة (78)، فإن دفعها إلی المالک رجع بها علی مدّعی الوکالة.

مسألة 363: إذا کان الثمن مؤجّلاً جاز للشفیع الأخذ بالشفعة بالثمن المؤجّل، ویجوز إلزامه بالکفیل، ویجوز أیضاً الأخذ بالثمن حالّاً إن رضی المشتری به أو کان شرط التأجیل للمشتری علی البائع.

مسألة 364: إذا تقایل المتبایعان قبل أخذ الشریک بالشفعة فالمشهور بین الفقهاء (رضوان الله تعالی علیهم) عدم سقوطها بالإقالة، بل لو أخذ الشفیع بها کشف ذلک عن بطلان الإقالة فیکون نماء المبیع بعدها للمشتری ونماء الثمن للبائع

ص: 147

کما کان الحال قبلها کذلک، ولکن الصحیح سقوطها حینئذٍ، وأمّا لو کان التقایل بعد أخذ الشریک بالشفعة لم یمنع ذلک عن صحّة الإقالة فیرجع البائع بعوض المبیع إلی المشتری.

مسألة 365: إذا کان للبائع خیار ردّ العین لم تسقط الشفعة به، لکن البائع إذا فسخ قبل أخذ الشریک بالشفعة یرجع المبیع إلیه ولا شفعة، وإن فسخ بعده رجع بالمثل أو القیمة، وهکذا الحکم فی سائر الخیارات الثابتة للبائع أو المشتری غیر ما یسقط بخروج العین عن ملک المشتری کخیار العیب.

مسألة 366: إذا کانت العین معیبة فإن علمه المشتری فلا خیار له ولا أرش، فإذا أخذ الشفیع بالشفعة فإن کان عالماً به فلا شیء له وإن کان جاهلاً کان له الخیار فی الردّ ولیس له اختیار الأرش، وإذا کان المشتری جاهلاً کان له الردّ فإن لم یمکن - ولو لأخذ الشریک بالشفعة قبل ذلک - کان له الأرش، وأمّا الشفیع الجاهل بالعیب حین أخذه بالشفعة فیتخیّر بین الردّ إلی المشتری وبین مطالبته بالأرش حتّی وإن کان قد أسقطه عن البائع.

مسألة 367: إذا اتّفق اطلاع المشتری علی العیب بعد أخذ الشفیع کان له أخذ الأرش وعلیه دفعه إلی الشفیع، وإذا اطّلع الشفیع علیه دون المشتری فلیس له مطالبة البائع بالأرش، بل له إعلام المشتری بالحال، ویتخیّر بین ردّ العین المعیبة إلیه وبین مطالبته بالأرش.

ص: 148

ص: 149

ص: 150

ص: 151

ص: 152

للإیجار أو الاستئجار .

مسألة 369: تجری المعاطاة فی الإجارة - کما تجری فی البیع - فلو سلّم المؤجر ماله للمستأجر بقصد الإیجار وقبضه المستأجر بقصد الاستئجار صحّت الإجارة.

مسألة 370: یشترط فی صحّة الإجارة أُمور بعضها فی المتعاقدین، وبعضها فی العین المستأجرة، وبعضها فی المنفعة المقصودة بالإجارة، وبعضها فی الأجرة.

ما لم تتعقّب بإجازة الولیّ - وأمّا إذا آجر المُفْلِس نفسه فهی صحیحة.

مسألة 372: إذا لم یکن المؤجر مالکاً للمنفعة أو بحکم المالک - ولم یکن ولیّاً ولا وکیلاً - توقّفت صحّة الإجارة علی إجازة المالک، وإذا کان محجوراً علیه لسفه توقّفت صحّتها علی إجازة الولیّ، و إن کان محجوراً علیه لفلس توقّفت صحّتها علی إجازة الغرماء، وإن کان مکرهاً توقّفت صحّتها علی الرضا لا بداعی الإکراه، ولو أجّر مال غیره ثُمَّ ملکه بشراء أو إرث أو غیرهما قبل إجازة المالک لم تصّح الإجارة ولا یمکن تصحیحها بإجازة نفسه.

الاستیلاء علی العین المستأجرة، فتصحّ إجارة الدابّة الشاردة - مثلاً - إذا کان المستأجر قادراً علی أخذها.

4. إمکان الانتفاع بها مع بقاء عینها، فلا تصحّ إجارة الخبز ونحوه من المأکولات للأکل.

5. قابلیّتها للانتفاع المقصود من الإجارة، فلا تصحّ إجارة الأرض للزراعة إذا لم یکن المطر وافیاً ولم یمکن سقیها من النهر أو غیره.

الدار سنة أو شهراً، وإمّا بتعیین المسافة مثل رکوب السیّارة فرسخاً أو فرسخین، وإمّا بتعیین العمل کخیاطة الثوب المعیّن علی کیفیّة معیّنة أو سیاقة السیّارة إلی مکّة أو غیرها من البلاد المعروفة من طریق معیّن.

ولا بُدَّ فی الأوّلین من تعیین الزمان، فإذا استأجر الدار للسکنی سنة، والسیّارة للرکوب فرسخاً من دون تعیین الزمان بطلت الإجارة، إلّا أن تکون قرینة علی التعیین کالإطلاق الذی هو قرینة علی التعجیل.

مسألة 373: لا یعتبر تعیین الزمان فی الإجارة علی الخیاطة ونحوها من الأعمال، فیجب الإتیان به متی طالب المستأجر، هذا إذا لم تختلف الأغراض باختلاف الأزمنة التی یقع فیها العمل، وإلّا فلا بُدَّ من تعیین الزمان فیه أیضاً.

أو منفعة أو حقّاً قابلاً للنقل والانتقال کحقّ التحجیر .

مسألة 374: إذا استأجر سیّارة للحمل فلا بُدَّ من تعیین الحمل، وإذا استأجر درّاجة للرکوب فلا بُدَّ من تعیین الراکب، و إذا استأجر ماکنة لحرث جریب من الأرض فلا بُدّ من تعیین الأرض.

نعم إذا کان اختلاف الراکب أو الحمل أو الأرض لا یوجب اختلافاً فی الأغراض النوعیّة لم یجب التعیین.

مسألة 375: إذا قال: (آجرتک الدار شهراً أو شهرین) أو قال: (آجرتک کلّ شهر بدرهم مهما أقمت فیها) بطلت الإجارة، وإذا قال: (آجرتک شهراً بدرهم فإن زدت فبحسابه) صحّ فی الشهر الأوّل وبطل فی غیره، هذا إذا کان بعنوان الإجارة، أمّا إذا کان بعنوان الجعالة بأن یجعل المنفعة لمن یعطیه درهماً أو کان من قبیل الإباحة بالعوض بأن یبیح المنفعة لمن یعطیه درهماً فلا بأس به.

مسألة 376: إذا قال: (إن خِطت هذا الثوب بدرز فلک درهم وإن خِطته بدرزین فلک درهمان) فإن قصد الجعالة کما هو الظاهر صحّ، وإن قصد الإجارة بطل، وکذا إن قال: (إن خِطته هذا الیوم فلک درهم و إن خِطته غداً فلک نصف درهم).

والفرق بین الإجارة والجعالة أنّ فی الإجارة تشتغل ذمّة العامل بالعمل للمستأجر حین العقد، وکذا تشتغل ذمّة

ص: 158

المستأجر بالعوض، ولأجل ذلک صارت عقداً، ولیس ذلک فی الجعالة، فإنّ اشتغال ذمّة المالک بالعوض یکون بعد عمل العامل من دون اشتغال لذمّة العامل بالعمل أبداً، ولأجل ذلک صارت إیقاعاً.

مسألة 377: إذا استأجره علی عمل مقیّد بقید خاصّ من زمان أو مکان أو آلة أو وصف فجاء به علی خلاف القید لم یستحقّ شیئاً علی عمله، فإن لم یمکن العمل ثانیاً تخیّر المستأجر بین فسخ الإجارة وبین مطالبة الأجیر بأجرة المثل للعمل المستأجر علیه، فإن طالبه بها لزمه إعطاؤه أجرة المثل، وإن أمکن العمل ثانیاً وجب الإتیان به علی النهج الذی وقعت علیه الإجارة.

مسألة 378: إذا استأجره علی عمل بشرط، بأن کان إنشاء الشرط فی ضمن عقد الإجارة أو وقع العقد مبنیّاً علیه، فلم یتحقّق الشرط - کما إذا استأجره لیوصله إلی مکان معیّن وشرط علیه أن یوصله فی وقت محدّد فأوصله ولکن فی غیر ذلک الوقت، أو استأجره علی خیاطة ثوبه واشترط علیه قراءة سورة من القرآن فخاط الثوب ولم یقرأ السورة - کان له فسخ الإجارة، وعلیه حینئذٍ أجرة المثل وله إمضاؤها ودفع الأجرة المسمّاة.

والفرق بین القید والشرط أنّ متعلّق الإجارة فی موارد

ص: 159

التقیید حصّة خاصّة مغایرة لسائر الحصص، وأمّا فی موارد الاشتراط فمتعلّق الإجارة هو طبیعیّ العمل، ولکن العقد معلّق علی التزام الطرف بتحقّق أمر کالإیصال فی الوقت المحدّد أو القراءة فی المثالین، ولازم ذلک أن یکون التزامه بالعقد مشروطاً بنفس تحقّق الملتزم به، ومعنی ذلک جعل الخیار لنفسه علی تقدیر عدم تحقّقه.

مسألة 379: إذا استأجر سیّارة إلی کربلاء - مثلاً - بدرهم واشترط له علی نفسه أنّه إن أوصله المؤجر نهاراً أعطاه درهمین صحّ.

مسألة 380: لو استأجر سیّارة - مثلاً - إلی مسافة بدرهمین، واشترط علی المؤجر أن یعطیه درهماً واحداً إن لم یوصله نهاراً صحّ ذلک.

مسألة 381: إذا استأجر سیّارة علی أن یوصله المؤجر نهاراً بدرهمین أو لیلاً بدرهم بحیث تکون الإجارة علی أحد الأمرین مردّداً بینهما فالإجارة باطلة.

مسألة 382: إذا استأجره علی أن یوصله إلی کربلاء - مثلاً - وکان من نیّته زیارة لیلة النصف من شعبان ولکن لم یذکر ذلک فی العقد ولم تکن قرینة علی التعیین استحقّ الأجرة و إن لم یوصله لیلة النصف من شعبان.

ص: 160

جمیعاً، فیکون المبیع للمشتری مسلوب المنفعة مدّة الإجارة، ویثبت الخیار له حینئذٍ.

مسألة 387: لا تبطل الإجارة بموت المؤجر ولا بموت المستأجر حتّی فیما إذا استأجر داراً علی أن یسکنها بنفسه فمات، فإنّه لا تبطل الإجارة بموته ولکن یثبت للمؤجر مع التخلّف خیار الفسخ، نعم إذا اعتبر سکناه علی وجه القیدیّة تبطل بموته.

مسألة 388: إذا آجر نفسه للعمل بنفسه فمات قبل إنجازه لعدم القدرة علیه بطلت الإجارة، وإذا تعمّد ترک الإتیان به قبل موته لم تبطل الإجارة بل یتخیّر المستأجر بین الفسخ وبین المطالبة بأجرة مثل العمل.

مسألة 389: إذا لم یکن المؤجر مالکاً للعین المستأجرة بل مالکاً لمنفعتها ما دام حیّاً - بوصیّة مثلاً - فمات أثناء مدّة الإجارة بطلت حینئذٍ بالنسبة إلی المدّة الباقیة، نعم لمّا کانت المنفعة فی بقیّة المدّة لورثة الموصی فلهم أن یجیزوها بالنسبة إلی تلک المدّة فتقع لهم الإجارة وتکون لهم الأجرة.

مسألة 390: إذا آجر البطن السابق من الموقوف علیهم العین الموقوفة فانقرضوا قبل انتهاء مدّة الإجارة بطلت بالنسبة إلی بقیّة المدّة إذا لم تجزها الطبقة المتأخّرة، وفی صورة أخذ الطبقة الأُولی للأجرة کلّها یکون للمستأجر استرجاع

ص: 162

مقدار إجارة المدّة الباقیة منها من أموال الطبقة الأُولی، وأمّا إذا آجرها المتولّی - سواء أکان هو البطن السابق أم غیره - ملاحظاً بذلک مصلحة الوقف لم تبطل بموته، وکذا إذا آجرها لمصلحة البطون اللاحقة إذا کانت له ولایة علی ذلک، فإنّها تصحّ ویکون للبطون اللاحقة حصّتهم من الأجرة.

مسألة 391: إذا آجر نفسه للعمل إمّا بالإتیان به مباشرة أو تسبیباً فمات قبل ذلک بطلت الإجارة علی تفصیل تقدم فی المسألة (388)، وأمّا إذا تقبّل العمل الکلّیّ فی ذمّته من دون التقیید بذلک فمات قبل تحقیقه لم تبطل المعاملة، بل یجب أداء العمل من ترکته کسائر الدیون.

مسألة 392: إذا آجر الولیّ مال الطفل مدّة وبلغ الطفل أثناءها کانت صحّة الإجارة بالنسبة إلی ما بعد بلوغه موقوفة علی إجازته، حتّی فیما إذا کان عدم جعل ما بعد البلوغ جزءاً من مدّة الإیجار علی خلاف مصلحة الطفل، وهکذا الحکم فیما إذا آجر الولیّ الطفل نفسه إلی مدّة فبلغ أثناءها، نعم إذا کان امتداد مدّة الإیجار إلی ما بعد البلوغ هو مقتضی مصلحة ملزمة شرعاً - بحیث یعلم عدم رضا الشارع بترکها - صحّ الإیجار کذلک بإذن الحاکم الشرعیّ ولم یکن للطفل أن یفسخه بعد بلوغه.

مسألة 393: إذا آجرت المرأة نفسها للخدمة مدّة معیّنة

ص: 163

فتزوّجت فی أثنائها لم تبطل الإجارة وإن کانت الخدمة منافیة لحقّ الزوج.

مسألة 394: إذا آجرت نفسها بعد التزویج توقّفت صحّة الإجارة علی إجازة الزوج فیما ینافی حقّه ونفذت الإجارة فیما لا ینافی حقّه.

مسألة 395: إذا وجد المستأجر فی العین المستأجرة عیباً فإن کان عالماً به حین العقد فلا أثر له، وإن کان جاهلاً به فإن کان موجباً لفوات بعض المنفعة کخراب بعض بیوت الدار قسّطت الأجرة ورجع علی المالک بما یقابل المنفعة الفائتة وله فسخ العقد من أصله، هذا إذا لم یکن الخراب قابلاً للانتفاع أصلاً ولو بغیر السکنی، وإلّا لم یکن له إلّا خیار العیب.

وإن کان العیب موجباً لنقص فی المنفعة کبطء سیر السیّارة کان له الخیار فی الفسخ ولیس له مطالبة الأرش، وإن لم یوجب العیب شیئاً من ذلک لکن یوجب نقص الأجرة ککون السیّارة مخسوفة البدنة کان له الخیار أیضاً، وإن لم یوجب ذلک أیضاً فلا خیار .

هذا إذا کانت العین شخصیّة أمّا إذا کانت کلّیّة وکان المقبوض معیباً کان له المطالبة بالصحیح ولا خیار فی الفسخ، وإذا تعذّر الصحیح کان له الخیار فی أصل العقد.

مسألة 396: إذا وجد المؤجر عیباً فی الأجرة وکان جاهلاً به

ص: 164

کان له الفسخ ولیس له المطالبة بالأرش، وإذا کانت الأجرة کلّیّة فقبض فرداً معیباً منها فلیس له فسخ العقد، بل له المطالبة بالصحیح، فإن تعذّر کان له الفسخ.

مسألة 397: یجری فی الإجارة خیار الغبن - علی تفصیل تقدّم نظیره فی البیع - کما یجری فیها خیار العیب وخیار الشرط - حتّی للأجنبیّ - ومنه خیار شرط ردّ العوض نظیر شرط ردّ الثمن، وکذا خیار تخلّف الشرط الصریح أو الارتکازیّ، ومنه خیار تبعّض الصفقة وتعذّر التسلیم والتفلیس والتدلیس والشرکة، ولا یجری فیها خیار المجلس ولا خیار الحیوان ولا خیار التأخیر علی النحو المتقدّم فی البیع، نعم مع التأخیر فی تسلیم أحد العوضین عن الحدّ المتعارف یثبت الخیار للطرف.

مسألة 398: إذا حصل الفسخ فی عقد الإیجار ابتداء المدّة فلا إشکال، وإذا حصل أثناء المدّة فإن لم یکن الخیار مجعولاً للفاسخ علی نحو یقتضی التبعیض وبطلان الإجارة بالنسبة إلی ما بقی خاصّة - کما هو الحال فی شرط الخیار غالباً - کان موجباً لانفساخ العقد فی جمیع المدّة، فیرجع المستأجر بتمام المسمّی، ویکون للمؤجر أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی.

ص: 165

المستأجر من تسلیم الأجرة مع بذل المؤجر للعین المستأجرة.

مسألة 401: تسلیم المنفعة یکون بتسلیم العین، وتسلیم العمل فیما لا یتعلّق بعین للمستأجر فی ید الأجیر یکون بإتمامه، وفیما یتعلّق بعین له فی ید الأجیر یکون بإتمام العمل فیها مع تسلیمها - علی تقدیر عدم تلفها - إلی المستأجر .

مسألة 402: إذا کان العمل المستأجر علیه فی العین التی هی بید الأجیر فتلفت العین بعد تمام العمل قبل دفعها إلی المستأجر من غیر تفریط استحقّ الأجیر المطالبة بالأجرة، فإذا کان أجیراً علی خیاطة ثوب فتلف بعد الخیاطة وقبل دفعه إلی المستأجر استحقّ مطالبة الأجرة، فإذا کان الثوب مضموناً علی الأجیر استحقّ علیه المالک قیمة الثوب مخیطاً وإلّا لم یستحقّ علیه شیئاً.

مسألة 403: یجوز للأجیر بعد إتمام العمل حبس العین إلی أن یستوفی الأجرة، وإذا حبسها لذلک فتلفت من غیر تفریط لم یضمن.

مسألة 404: تبطل الإجارة بسقوط العین المستأجرة عن قابلیّة الانتفاع منها بالمنفعة الخاصّة المملوکة، فإذا استأجر داراً سنة - مثلاً - فانهدمت قبل دخول السنة أو بعد دخولها بلا فصل بطلت الإجارة، وإذا انهدمت أثناء السنة تبطل الإجارة بالنسبة إلی المدّة الباقیة وکان للمستأجر الخیار فی فسخ

ص: 167

الإیجار، فإن فسخ رجع علی المؤجر بتمام الأجرة المسمّاة وعلیه له أجرة المثل بالنسبة إلی المدّة الماضیة، وإن لم یفسخ قسِّطت الأجرة بالنسبة وکان للمالک حصّة من الأجرة بنسبة المدّة الماضیة.

مسألة 405: إذا استأجر داراً فانهدم قسم منها، فإن کانت بحیث لو أعید بناءُ القسم المهدوم علی الوجه المتعارف لعدّت بعد التعمیر مغایرة لما قبله فی النظر العرفیّ کان حکمه ما تقدّم فی المسألة السابقة، وإن لم تعدّ کذلک فإن أقدم المؤجر علی تعمیرها فوراً علی وجهٍ لا یتلف ش-یء من منفعتها عرفاً لم تبطل الإجارة ولم یکن للمستأجر حقّ الفسخ، وإن لم یقدم علی ذلک وکان قادراً علیه فللمستأجر الزامه به.

فإن لم یفعل کان له مطالبته بأجرة مثل المنفعة الفائتة کما أنّ له الخیار فی فسخ الإجارة رأساً - ولو مع التمکّن من إلزامه - فإن فسخ کان علیه للمؤجر أجرة مثل ما استوفاه من المنافع ویرجع علیه بتمام الأجرة المسمّاة، وإن لم یقدم علی تعمیرها علی الوجه المذکور لتعذّره ولو فی حقّه فتلف مقدار من منفعة الدار بطلت الإجارة بالنسبة إلی المنافع الفائتة، وکان للمستأجر حقّ فسخ أصل الإجارة، فإن فسخ جری علیه ما تقدّم فی الصورة السابقة عند الفسخ.

مسألة 406: إذا قبض المستأجر العین المستأجرة ولم

ص: 168

یستوف منفعتها اختیاراً حتّی انقضت مدّة الإجارة - کما إذا استأجر سیّارة أو سفینة للرکوب أو حمل المتاع فلم یرکبها ولم یحمل متاعه علیها أو استأجر داراً وقبضها ولم یسکنها حتّی مضت المدّة - استقرّت علیه الأجرة، وکذا إذا بذل المؤجر العین المستأجرة فامتنع المستأجر من قبضها واستیفاء المنفعة منها حتّی انقضت مدّة الإجارة.

وکذا الحکم فی الإجارة علی الأعمال، فإنّه إذا بذل الأجیر نفسه للعمل وامتنع المستأجر من استیفائه اختیاراً - کما إذا استأجر شخصاً لخیاطة ثوبه فی وقت معیّن فهیّأ الأجیر نفسه للعمل فلم یدفع المستأجر إلیه الثوب حتّی مضی الوقت - فإنّه یستحقّ الأجرة سواء اشتغل الأجیر فی ذلک الوقت بشغل لنفسه أو غیره أم لم یشتغل، کما لا فرق فی الإجارة الواقعة علی العین بین أن تکون العین شخصیّة مثل أن یؤجره السیّارة فیبذلها المؤجر للمستأجر فلا یرکبها حتّی یمضی الوقت.

وأن تکون کلّیّة کما إذا آجره سیّارة کلّیّة فسلّم فرداً منها إلیه أو بذله له فلم یستوف منافعه حتّی انقضت المدّة، فإنّه یستحقّ تمام الأجرة علی المستأجر، کما لا فرق فیما ذکرناه فی جمیع الأقسام بین تعیین الوقت وعدمه، فإنّه مع عدم تعیین الوقت أیضاً إذا مضی زمان یمکن فیه استیفاء المنفعة تستقرّ الأجرة علی المستأجر وإن لم یستوفها،

نعم إذا کانت الإجارة واقعة علی

ص: 169

العین ولم یکن التسلیم بعنوان الوفاء، بل بعنوان الأمانة لکی یستوفی المنفعة حینما یشاء فحینئذٍ لا یحکم باستقرار الأجرة بذلک.

مسألة 407: إذا لم یکن عدم استیفاء المستأجر للمنفعة مستنداً إلی التفویت الاختیاریّ، بل کان لمانع فإن کان عامّاً مثل سوء الأحوال الجوّیّة المانع من السفر علی السیّارة أو الطائرة بطلت الإجارة ولیس علی المستأجر شیء من الأجرة، هذا مع تعیین الوقت، وأمّا مع عدم تعیینه وعدم وجود مانع عن استیفاء المنفعة فی غیر هذا الوقت فلا تبطل الإجارة.

وإن لم یکن المانع عامّاً کما إذا مرض المستأجر فلم یتمکّن من السفر لم یضرّ ذلک بالصحّة فیما إذا لم تشترط فیه المباشرة بحیث أمکن استیفاء المنفعة ولو بالإجارة أو نحوها، بل وکذلک فیما إذا اشترطت مباشرته فی الاستیفاء، فتستقرّ علیه الأجرة، نعم مقتضی الارتکاز العامّ فی أمثال ذلک ثبوت حقّ الفسخ للمستأجر مع إعلام الطرف بالحال قبل موعد استیفاء المنفعة بفترة کافیة أو مطلقاً حسب اختلاف الموارد.

مسألة 408: إذا لم یستوف المستأجر المنفعة فی بعض المدّة جرت الأقسام المذکورة بعینها، وتعرف أحکامها ممّا تقدّم.

مسألة 409: إذا استأجر طبیباً لإجراء عملیّة جراحیّة فزال

ص: 170

موجبها قبل إجرائها فإن کان علی نحو یکون إجراؤها محرّماً علیه فالإجارة باطلة، وإلّا فللمستأجر حقّ الفسخ بمقتضی الشرط الارتکازیّ فی أمثال هذه الموارد، ومن ذلک ما إذا استأجره لقلع ضرسه فعرض ما أوجب حرمته علیه لکونه موجباً للضرر البلیغ به - کالنزیف المستمرّ - أو صار قابلاً للمعالجة بحیث لم یکن قلعه عقلائیّاً.

مسألة 410: إذا غصب العین المستأجرة غاصب فتعذّر استیفاء المنفعة، فإن کان الغصب قبل القبض تخیّر المستأجر بین الفسخ - فیرجع علی المؤجر بالأجرة إن کان قد دفعها إلیه - والرجوع علی الغاصب بأجرة المثل، وإن کان الغصب بعد القبض تعیّن الثانی، وکذلک إذا منعه الظالم من الانتفاع بالعین المستأجرة من دون غصب العین أو منعه من قبضها، فیرجع علیه بالمقدار الذی فوّته علیه من المنفعة.

مسألة 411: إتلاف المستأجر للعین المستأجرة بمنزلة قبضها واستیفاء منفعتها فتلزمه الأجرة.

مسألة 412: إذا أتلفها المؤجر تخیّر المستأجر بین الفسخ والرجوع علیه بالأجرة وبین الرجوع علیه بقیمة المنفعة.

مسألة 413: إذا أتلفها الأجنبیّ فإن کان بعد القبض رجع المستأجر علیه بالقیمة، وإن کان قبل القبض تخیّر بین الفسخ والرجوع إلی المؤجر بالأجرة وبین الإمضاء والرجوع إلی المتلف بالقیمة.

ص: 171

مسألة 414: لو ظهر بطلان الإجارة بعد انقضاء مدّتها وجب علی المستأجر أداء أجرة المثل، فلو استأجر داراً سنة بمائة دینار وظهر بطلانها بعد مضیّ المدّة، فإن کانت أجرته المتعارفة خمسین دیناراً لم یجب علی المستأجر أزید من خمسین دیناراً، نعم لو کانت الأجرة المتعارفة مائتی دینار مثلاً وکان المؤجر هو المالک أو وکیله المفوّض إلیه أمر تحدید الأجرة - وکان عالماً بأجرة المثل - لم یکن له أخذ الزائد علی الأجرة المسمّاة وهی المائة دینار، ولو ظهر بطلان الإجارة أثناء المدّة فحکمه بالنسبة إلی ما مضی حکم ظهور البطلان بعد تمام المدّة.

مسألة 415: المواضع التی تبطل فیها الإجارة وتثبت للمالک أجرة المثل لا فرق فیها بین أن یکون المالک عالماً بالبطلان وجاهلاً به.

مسألة 416: تجوز إجارة الحصّة المشاعة من العین - سواء أکان المؤجر مالکاً للکلّ أو للجزء المشاع خاصّة - لکن لا یجوز تسلیمها إلی المستأجر إلّا بإذن الشریک إذا کانت العین مشترکة.

مسألة 417: یجوز أن یستأجر اثنان داراً أو دابّة فیکونان مشترکین فی المنفعة فیقتسمانها بینهما کالشریکین فی ملک العین.

ص: 172

مسألة 418: یجوز أن یستأجر شخصین لعمل شیء معیّن کحمل متاع أو غیره أو بناء جدار أو هدمه أو غیر ذلک فیشترکان فی الأجرة، وعلیهما معاً القیام بالعمل الذی استؤجرا علیه.

مسألة 419: لا یشترط اتّصال مدّة الإجارة بالعقد، فیجوز أن یؤجر داره سنة مثلاً متأخّرة عن العقد بسنة أو أقلّ أو أکثر، ولا بُدَّ من تعیین مبدأ المدّة، وإذا أطلقت الإجارة ولم یذکر المبدأ انصرف إلی الاتّصال.

مسألة 420: إذا آجره عیناً کلّیّة ودفع فرداً منها فتلف کان علی المؤجر دفع فرد آخر .

اشترط ذلک، وإلّا لم یجب، فمن استأجر سفینة للرکوب لم یجب علی المؤجر تسلیمها إلیه.

مسألة 446: یکفی فی صحّة الإجارة أن یکون للمؤجر حقّ التصرّف فی المنفعة بتملیکها للغیر ولا یتوقّف ذلک علی کونه مالکاً للعین، فیجوز للمستأجر أن یؤجر العین المستأجرة من المؤجر أو من غیره إلّا إذا اشترط علیه عدم إیجارها صریحاً أو کان الإیجار غیر متعارف خارجاً بحیث أغنی ذلک عن التصریح باشتراط عدمه.

وإذا جاز إیجارها من الغیر ففی جواز تسلیمها إلیه من دون رضا المالک المستکشف ولو من قرائن الحال إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک، وعلی هذا فلو استأجر دابّة للرکوب أو لحمل المتاع مدّة معیّنة فآجرها فی تلک المدّة أو فی بعضها من آخر صحّ ولکن لا یُسَلِّمُها إلیه بل یکون هو معها وإن رکبها ذلک الآخر أو حمَّلها متاعه.

هذا إذا کانت الإجارة مطلقة، وأمّا إذا کانت مقیّدة کما إذا استأجر داراً مقیّداً بأن ینتفع بها هو بنفسه، فیجوز له إیجارها علی نحو یرجع الانتفاع بها إلیه، کأن تستأجر المرأة داراً ثُمَّ تتزوّج فتؤجر الدار لبعلها لسکناها، وأمّا إیجارها علی وجه ینتفع بها الغیر فلا یجوز، فإذا آجرها کذلک بطلت الإجارة، فإذا استوفی المستأجر الثانی منافعها وکان عالماً بالفساد کان آثماً

ص: 179

وتلزم المستأجر الأوّل للمالک الأجرة المسمّاة فی الإجارة الأُولی وما به التفاوت بینها وبین أجرة المثل للمنفعة المستوفاة إن کان، وأمّا المستأجر الثانی ففی کونه ضامناً للمالک أو للمستأجر الأوّل بشیء إشکال، بلا فرق فی ذلک بین کونه عالماً بالفساد وکونه جاهلاً به.

مسألة 447: إذا آجر الدار للسکنی مثلاً واشترط علی المستأجر استیفاء المنفعة بنفسه أو أن لا یؤجرها من غیره فآجرها فقد قال بعض الفقهاء (رضوان الله تعالی علیهم) ببطلان الإجارة عندئذٍ، فإذا استوفی المستأجر الثانی المنفعة کان ضامناً للمستأجر الأوّل أجرة المثل لا للمالک، ولکن الصحیح صحّة الإجارة وثبوت الخیار للمالک فی فسخ عقده ومطالبة المستأجر الأوّل بأجرة المثل.

مسألة 448: إذا استأجر الدکّان مثلاً مدّة فانتهت وجب علیه إرجاعه إلی المالک ولم یجز له البقاء فیه من دون رضاه، کما لا یجوز له إیجاره من ثالث إلّا بإذنه، ولا یجوز له أیضا أخذ مال من ثالث إزاء تخلیته المسمّی فی عرفنا ب- (السرقفلیّة) إلّا إذا کان له شرط علی المالک کما سیأتی، وإذا مات المستأجر والحال هذه لم یجز لوارثه أخذ السرقفلیّة من المستأجر الجدید، نعم إذا تبرّع المستأجر بدفع مبلغ إلی الوارث جاز له أخذه، ولم یجب علیه إخراج الثلث للمیّت منه إذا کان قد أوصی بإخراج

ص: 180

ثلثه إلّا إذا کان التبرّع مشروطاً بإخراج الثلث.

مسألة 449: إذا أخذ المالک مبلغاً من المال من المستأجر واشترط له علی نفسه فی عقد الإجارة أو فی عقد لازم آخر أن یجدّد الإیجار سنویّاً للمستأجر أو لمن یعیّنه مباشرة أو مع الواسطة جاز للمستأجر حینئذٍ أن یأخذ السرقفلیّة، أی یأخذ إزاء تنازله عن حقّه للغیر مبلغاً یساوی ما دفعه إلی المالک أو أکثر أو أقلّ.

وکذا الحال لو اشترط المالک للمستأجر علی نفسه أن یکون له أو لمن یعیّنه - مباشرة أو بواسطة - حقّ إشغال المحلّ والاستفادة منه إزاء مبلغ معیّن سنویّاً أو بالقیمة المتعارفة فی کلّ سنة.

وإذا مات المستأجر والحال هذه کان حقّه فی أخذ السرقفلیّة موروثاً لوارثه ووجب إخراج ثلثه إذا کان قد أوصی به، کما أنّ حقّه هذا إذا کان قد اشتراه من أرباح سنته یجب علیه إخراج خمسه فی نهایة السنة بقیمته، وربّما زادت القیمة وربّما نقصت وربّما ساوت ما دفعه.

مسألة 450: یجوز للمستأجر مع عدم اشتراط المباشرة وما بمعناها أن یؤجر العین المستأجرة بأقلّ قیمة ممّا استأجرها به وبالمساوی، وکذا بالأزید منه إذا أحدث فیها حدثاً أو غرم فیها غرامة ولو لحفظها وصیانتها - بشرط أن تکون الزیادة متناسبة

ص: 181

لما أحدث أو غرم علی الأحوط لزوماً - وإلّا لم یجز له ذلک، هذا فی الدار والسفینة والحانوت، وکذا الحال فی غیرها من الأعیان المستأجرة حتّی الأراضی الزراعیّة علی الأحوط لزوماً، ولا فرق فی عدم جواز الإیجار بالأزید بین أن یؤجرها بنفس الجنس الذی استأجرها به أو بغیر ذلک الجنس، سواء کان من النقود أم من غیرها.

مسألة 451: لا یجوز أن یؤجّر بعض أحد هذه الثلاثة - بل ولا غیرها أیضاً علی الأحوط لزوماً - بأکثر من الأجرة، کما إذا استأجر داراً بعشرة دراهم فسکن بعضها وآجر البعض الآخر بأکثر من عشرة دراهم إلّا أن یحدث فیها حدثاً کالترمیم، وأمّا إذا آجره بأقلّ من العشرة جاز، وکذلک إذا آجره بالعشرة.

مسألة 452: إذا استؤجر علی عمل من غیر تقیید بالمباشرة ولا مع الانصراف إلیها یجوز أن یستأجر غیره لذلک العمل بتلک الأجرة أو الأکثر، ولا یجوز بالأقلّ قیمة منها إلّا إذا أتی ببعض العمل ولو قلیلاً، کما إذا تقبّل خیاطة ثوب بدرهمین ففصله أو خاط منه شیئاً ولو قلیلاً، فإنّه یجوز أن یستأجر غیره علی خیاطته بدرهم، وفی الاکتفاء فی جواز الاستئجار بالأقلّ بشراء الخیوط والإبرة إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

هذا مع عدم انحلال الإجارة إلی عدّة إجارات بحسب ارتکاز الطرفین، وأمّا مع انحلالها کذلک - کما هو الحال فی الإجارة

ص: 182

للنیابة فی قضاء الصلاة والصوم مدّة من الزمن - فلا یجوز أن یأتی ببعض العمل ویستأجر للباقی بالأقلّ قیمة من الأجرة فی إجارة نفسه.

مسألة 453: فی الموارد التی یتوقّف العمل المستأجر علیه علی تسلیم العین إلی الأجیر إذا جاز للأجیر أن یستأجر غیره علی العمل الذی استؤجر علیه لم یجز له علی الأحوط لزوماً أن یسلّم العین إلی الأجیر الثانی إلّا برضا المالک، نظیر ما تقدّم فی تسلیم العین المستأجرة إلی المستأجر الثانی.

مسألة 454: إذا استؤجر للعمل بنفسه مباشرة ففعله غیره بطلت الإجارة ولم یستحقّ العامل ولا الأجیر الأجرة، وکذلک إذا استؤجر علی عمل فی ذمّته لا بقید المباشرة ففعله غیره لا بقصد التبرّع عنه، وأمّا إذا فعله بقصد التبرّع عنه کان أداءً للعمل المستأجر علیه واستحقّ الأجیر الأجرة.

مسألة 455: إجارة الأجیر علی قسمین:

الأوّل: أن تکون الإجارة واقعة علی منفعته الخارجیّة من دون اشتغال ذمّته بشیء، نظیر إجارة الدابّة والدار ونحوهما من الأعیان المملوکة.

الثانی: أن تکون الإجارة واقعة علی عمل فی الذمّة، فیکون العمل المستأجر علیه دیناً فی ذمّته کسائر الدیون، وستأتی أحکامهما فی المسائل الآتیة.

ص: 183

مسألة 456: إذا آجر نفسه وکانت الإجارة واقعة علی جمیع منافعه الخارجیّة فی مدّة معیّنة لا یجوز له فی تلک المدّة العمل لنفسه ولا لغیره لا تبرّعاً ولا بإجارة ولا بجعالة، نعم لا بأس ببعض الأعمال التی تنصرف عنها الإجارة ولا تشملها ولا تکون منافیة لما شملته، کما أنّه إذا کان مورد الإجارة أو منصرفها الاشتغال بالنهار - مثلاً - فلا مانع من الاشتغال ببعض الأعمال فی اللیل له أو لغیره تبرّعاً أو بإجارة أو جعالة إلّا إذا أدّی إلی ضعفه فی النهار عن القیام بما استؤجر علیه.

فإذا عمل فی المدّة المضروبة فی الإجارة بعض الأعمال المشمولة لها فإن کان العمل لنفسه تخیّر المستأجر بین فسخ الإجارة واسترجاع تمام الأجرة وبین إبقاء الإجارة ومطالبته بقیمة العمل الذی عمله لنفسه وکذا إذا عمل لغیره تبرّعاً، ولکن فی هذه الصورة إذا کان عمله للغیر بأمرٍ من ذلک الغیر یجوز له أیضاً مطالبة ذلک الغیر بقیمة العمل الذی استوفاه، وأمّا إذا عمل لغیره بعنوان الإجارة أو الجعالة فله الخیار بین الأُمور الثلاثة وبین إمضاء الإجارة أو الجعالة وأخذ الأجرة أو الجعل المسمّی فیها، ثُمَّ إذا اختار المستأجر فسخ الإجارة الأُولی فی جمیع الصور المذکورة ورجع بالأجرة المسمّاة فیها وکان قد عمل الأجیر بعض العمل للمستأجر کان له علیه أجرة المثل.

مسألة 457: إذا آجر نفسه وکانت الإجارة واقعة علی منفعة

ص: 184

خارجیّة معیّنة وعمل مخصوص بالمباشرة - کالخیاطة فی مدّة معیّنة - فلیس له أن یعمل ذلک العمل لنفسه ولا لغیره لا تبرّعاً ولا بإجارة ولا بجعالة، فإذا خالف وعمل لنفسه تخیّر المستأجر بین فسخ الإجارة واسترجاع تمام الأجرة وبین إبقاء الإجارة ومطالبته بقیمة العمل الذی عمله لنفسه، وإن عمل لغیره تبرّعاً بأمر من ذلک الغیر تخیّر بین الأمرین المذکورین وبین مطالبة ذلک الغیر بقیمة العمل الذی استوفاه.

وإن عمل لغیره بإجارة أو جعالة تخیّر بین الأُمور الثلاثة وبین إمضاء الإجارة أو الجعالة وأخذ الأجرة أو الجعل المسمّی فیها، وفی مفروض المسألة لا مانع من أن یعمل لنفسه أو لغیره بإجارة أو جعالة غیر ذلک العمل إذا لم یکن منافیاً له، فإذا آجر نفسه فی یوم معیّن للصوم عن زید جاز له أن یخیط لنفسه أو لغیره بإجارة أو جعالة وله الأجر أو الجعل المسمّی، وأمّا إذا کان منافیاً له - کما إذا آجر نفسه للخیاطة فاشتغل بالکتابة - تخیّر المستأجر بین فسخ الإجارة والمطالبة بقیمة العمل المستأجر علیه الذی فوّته علی المستأجر .

مسألة 458: إذا آجر نفسه وکانت الإجارة واقعة علی عمل فی الذمّة فی وقت معیّن فتارة تؤخذ المباشرة قیداً وأُخری شرطاً، وعلی التقدیرین یجوز له کلّ عمل لا ینافی الوفاء بالإجارة، ولا یجوز له ما ینافیه سواء أکان من نوع العمل

ص: 185

المستأجر علیه أم من غیره، وإذا عمل ما ینافیه فإن کانت المباشرة قیداً تخیّر المستأجر بین فسخ الإجارة وبین المطالبة بقیمة العمل الفائت المستأجر علیه، وإن کانت المباشرة شرطاً تخیّر بین فسخ الإجارة وبین إلغاء شرطه فیجب علی الأجیر العمل له لا بنحو المباشرة.

وإذا آجر نفسه لما ینافیه فإن کانت المباشرة قیداً بطلت الإجارة واستحقّ الأجیر علی من عمل له أجرة المثل، وکان المستأجر الأوّل مخیّراً بین فسخ الإجارة الأُولی ومطالبته بقیمة العمل الفائت، وإن کانت المباشرة شرطاً تخیّر المستأجر الأوّل بین فسخ الإجارة الأُولی وبین إلغاء شرطه، فإن ألغیٰ شرطه وجب علی الأجیر العمل له لا بنحو المباشرة والعمل للمستأجر الثانی بنحو المباشرة.

مسألة 460: تجوز إجارة حصّة مشاعة من أرض معیّنة، کما تجوز إجارة حصّة منها علی نحو الکلّیّ فی المعیّن.

مسألة 461: لا تجوز إجارة الأرض مدّة طویلة لتُوقَف مسجداً ولا تترتّب آثار المسجد علیها، نعم تجوز إجارتها لتعمل مصلّی یصلّی فیه أو یتعبّد فیه أو نحو ذلک من أنواع الانتفاع، ولا تترتّب علیها أحکام المسجد.

مسألة 462: یجوز استئجار الشجرة لفائدة الاستظلال ونحوه کرَبْط الدوابّ ونشر الثیاب، ویجوز استئجار البستان لفائدة التنزّه.

مسألة 463: یجوز استئجار الإنسان للاحتطاب والاحتشاش والاستقاء ونحوها، فإن کانت الإجارة واقعة علی المنفعة الخاصّة وحدها أو مع غیرها ملک المستأجر العین المحازة إذا کان قد قصد تملّکها، وإلّا فهو أولی بها من غیره ولا عبرة - علی کلّ حال - بقصد الأجیر حیازتها لنفسه أو لشخص آخر غیر المستأجر، وإن کانت واقعة علی العمل فی الذمّة فإن قصد الأجیر تطبیق العمل المملوک علیه علی فعله الخاصّ بأن کان فی مقام الوفاء بعقد الإجارة ملک المستأجر المحاز أیضاً - علی ما تقدّم - وإن لم یقصد ذلک بل قصد الحیازة لنفسه أو غیره فیما یحقّ الحیازة له کان المحاز ملکاً لمن قصد الحیازة له - علی ما تقدّم - وکان للمستأجر الفسخ والرجوع

ص: 187

بالأجرة المسمّاة، والإمضاء والرجوع بقیمة العمل المملوک له بالإجارة الذی فوّته علیه.

مسألة 464: یجوز استئجار المرأة للإرضاع - بل للرضاع أیضاً بمعنی ارتضاع اللبن وإن لم یکن بفعل منها أصلاً - مدّة معیّنة، ولا یعتبر فی صحّة إجارتها لذلک إذن الزوج ورضاه، نعم لو أوجب ذلک تضییع حقّه توقّفت صحّة الإجارة علی إجازته.

ولا بُدَّ من معرفة الصبیّ الذی استؤجرت لإرضاعه ولو بالوصف علی نحو ترتفع الجهالة، کما لا بُدَّ من معرفة المرضعة کذلک، کما لا بُدَّ أیضاً من معرفة مکان الرضاع وزمانه إذا کانت تختلف المالیّة باختلافهما.

مسألة 465: لا بأس باستئجار الشاة والمرأة مدّة معیّنة للانتفاع بلبنها الموجود فی ثدیها فعلاً وما یتکوّن فیها بعد الإیجار، وکذلک الحال فی استئجار الشجرة للثمرة والبئر للاستقاء.

مسألة 466: تجوز الإجارة لکنس المسجد والمشهد ونحوهما، وإشعال سراجهما ونحو ذلک.

مسألة 467: تجوز الإجارة للنیابة عن المیّت فی العبادات الواجبة علیه، نظیر الصلاة والصیام والحجّ، ولا یجوز ذلک عن الحیّ إلّا فی الحجّ عن المستطیع العاجز عن المباشرة أو عمّن استقرّ علیه الحجّ ولا یتمکّن من المباشرة.

ص: 188

مسألة 468: تجوز الإجارة عن المیّت فی جمیع المستحبّات العبادیّة، وعن الحیّ فی بعضها کالحجّ المندوب وزیارة الأئمّة (علیهم السلام) وما یتبعهما من الصلاة، وتجوز أیضاً الإجارة علی أن یعمل الأجیر عن نفسه ویُهدی ثواب عمله إلی غیره.

مسألة 469: إذا أمر غیره بإتیان عمل فعمله المأمور فإن قصد المأمور التبرّع لم یستحقّ أجرة وإن کان من قصد الآمر دفع الأجرة، وإن قصد الأجرة استحقّها وإن کان من قصد الآمر التبرّع، إلّا أن تکون قرینة علی قصد المجّانیّة، کما إذا جرت العادة علی فعله مجّاناً أو کان المأمور ممّن لیس من شأنه فعله بأجرة أو نحو ذلک ممّا یوجب ظهور الطلب فی مجّانیّة الفعل.

مسألة 470: إذا استأجره علی الکتابة أو الخیاطة فمع إطلاق الإجارة یکون المداد والخیوط علی الأجیر، وکذا الحکم فی جمیع الأعمال المتوقّفة علی بذل عین، فإنّها لا یجب بذلها علی المستأجر إلّا أن یشترط کونها علیه أو تقوم القرینة علی ذلک.

مسألة 471: یجوز استئجار الشخص للقیام بکلّ ما یراد منه ممّا یکون مقدوراً له ویتعارف قیامه به، وتکون نفقته حینئذٍ علی نفسه لا علی المستأجر إلّا مع الشرط أو قیام القرینة ولو کانت هی العادة.

ص: 189

مسألة 472: یجوز أن یستعمل العامل ویأمره بالعمل من دون تعیین أجرة ولکنّه مکروه، ویکون علیه أجرة المثل لاستیفاء عمل العامل ولیس من باب الإجارة.

مسألة 473: إذا استأجر أرضاً مدّة معیّنة فغرس فیها أو زرع ما یبقی بعد انقضاء تلک المدّة فإذا انقضت المدّة جاز للمالک أن یأمره بقلعه، وکذا إذا استأجرها لخصوص الزرع أو الغرس، ولیس له الإبقاء بدون رضا المالک وإن بذل الأجرة، کما أنّه لیس له المطالبة بالأرش إذا نقص بالقلع، وأمّا إذا غرس ما لا یبقی فاتّفق بقاؤه لبعض الطوارئ ففی جواز إجباره علی قلعه وعدم وجوب الصبر علی المالک ولو مع الأجرة إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

مسألة 474: خراج الأرض المستأجرة - إذا کانت خراجیّة - علی المالک، نعم إذا شرط أن تکون علی المستأجر صحّ.

مسألة 475: لا بأس بأخذ الأجرة علی ذکر مصیبة سیّد الشهداء (علیه السلام) وفضائل أهل البیت (علیهم السلام) والخطب المشتملة علی المواعظ ونحو ذلک ممّا له فائدة عقلائیّة دینیّة أو دنیویّة.

مسألة 476: لا تجوز الإجارة علی تعلیم الحلال والحرام وتعلیم الواجبات مثل الصلاة والصیام وغیرهما ممّا هو محلّ الابتلاء علی الأحوط وجوباً، وأمّا إذا لم یکن محلّ الابتلاء فلا

ص: 190

بأس بالإجارة علی تعلیمه وإن کان الأحوط استحباباً ترکها.

ولا یجوز أخذ الأجرة علی تغسیل الأموات وتکفینهم ودفنهم علی الأحوط لزوماً، نعم یجوز أخذ الأجرة علی حفر القبر علی نحو خاصّ من طوله وعرضه وعمقه، أمّا أخذ الأجرة علی مسمّی حفر القبر اللازم فلا یجوز ولا تصحّ الإجارة علیه علی الأحوط لزوماً.

مسألة 477: إذا بقیت أصول الزرع فی الأرض المستأجرة للزراعة بعد انقضاء مدّة الإجارة فنبتت فإن أعرض المالک عنها وأباحها للآخرین فهی لمن سبق إلیها وتملّکها بلا فرق بین مالک الأرض وغیره، نعم لا یجوز الدخول فی الأرض إلّا بإذنه، وإن لم یعرض عنها فهی له.

مسألة 478: إذا استأجر شخصاً لذبح حیوان فذبحه علی غیر الوجه الشرعیّ فصار حراماً ضمن، وکذا لو تبرّع بلا إجارة فذبحه کذلک.

مسألة 479: إذا استأجر شخصاً لعمل فی ذمّته - کخیاطة ثوب معیّن - لا بقید المباشرة فخاطه غیره تبرّعاً عنه استحقّ الأجیر الأجرة المسمّاة لا العامل، وإذا خاطه لا بقصد التبرّع عنه بطلت الإجارة کما تقدّم.

هذا فیما إذا لم تکن الخیاطة من غیر الأجیر بأمرٍ من المستأجر أو بإجارته ثانیة وإلّا استحقّ الأجیر الأجرة؛ لأنّ

ص: 191

التفویت حینئذٍ مستند إلی المستأجر نفسه کما إذا کان هو الخائط.

وأمّا الخائط فیستحقّ علی المالک أجرة المثل إن خاط بأمره، وأمّا إذا کان قد استأجره ثانیة للخیاطة فقال بعض الفقهاء (رضوان الله تعالی علیهم) إنّ الإجارة الثانیة باطلة ویکون للخائط أجرة المثل، ولکن الصحیح صحّتها واستحقاق الأجیر الأجرة المسمّاة.

وإن خاط بغیر أمره ولا إجارته لم یستحقّ علیه شیئاً وإن اعتقد أنّ المالک أمره بذلک.

مسألة 480: إذا استأجره لیوصل متاعه إلی بلد کذا فی مدّة معیّنة فسافر بالمتاع وفی أثناء الطریق حصل مانع عن الوصول بطلت الإجارة، فإن کان المستأجر علیه نفس إیصال المتاع لم یستحقّ شیئاً، وإن کان هو السیر بالمتاع فی مجموع تلک المسافة علی نحو تعدّد المطلوب استحقّ من الأجرة بنسبة ما قطع من المسافة إلی مجموعها، أمّا إذا کان علی نحو وحدة المطلوب فلا یستحقّ شیئاً.

مسألة 481: إذا کان للأجیر الخیار فی الفسخ لغبن أو تخلّف شرط أو وجود عیب فی الأجرة مثلاً أو غیرها فإن فسخ قبل الشروع فی العمل فلا شیء له، وإن کان بعد تمام العمل کان له أجرة المثل، وإن کان فی أثنائه استحقّ بمقدار ما أتی به من

ص: 192

أجرة المثل إلّا إذا کان مجموع العمل ملحوظاً بنحو وحدة المطلوب - کما إذا استأجره علی صیام یوم - فإنّه لو فسخ فی الأثناء لم یکن له شیء، وکذا إذا کان الخیار للمستأجر، واحتمل بعض الفقهاء (رضوان الله تعالی علیهم) أنّه إذا کان المستأجر علیه هو المجموع علی نحو وحدة المطلوب ففسخ المستأجر فی الأثناء - کما إذا استأجره علی صیام یوم ففسخ فی أثنائه - أن یستحقّ الأجیر بمقدار ما عمل من أجرة المثل، ولکن هذا غیر تامّ.

مسألة 482: إذا استأجر عیناً مدّة معیّنة ثُمَّ اشتراها فی أثناء المدّة فالإجارة باقیة علی صحّتها، وإذا باعها فی أثناء المدّة کانت المنفعة تابعة للعین.

مسألة 483: تجوز إجارة الأرض مدّة معیّنة بتعمیرها داراً أو تعمیرها بستاناً بکَرْی الأنهار وتنقیة الآبار وغرس الأشجار ونحو ذلک، ولا بُدَّ من تعیین مقدار التعمیر کمّاً وکیفاً.

مسألة 484: تجوز الإجارة علی الطبابة ومعالجة المرضی سواء أکانت بمجرّد وصف العلاج، أم بالمباشرة کجبر الکسیر وتضمید القروح والجروح ونحو ذلک.

مسألة 485: تجوز المقاطعة علی العلاج بقید البرء إذا کانت العادة تقتضی ذلک کما فی سائر موارد الإجارة علی الأعمال الموقوفة علی مقدّمات غیر اختیاریّة للأجیر وکانت توجد حینها

ص: 193

عادة.

مسألة 486: إذا أسقط المستأجر حقّه من العین المستأجرة لم یسقط، وبقیت المنفعة علی ملکه.

مسألة 487: لا یجوز فی الاستئجار للحجّ البلدیّ أن یستأجر شخصاً من بلد المیّت إلی (النجف) مثلاً وآخر من (النجف) إلی (المدینة) وثالثاً من (المدینة) إلی (مکّة) بل لا بُدَّ من أن یستأجر من یسافر من البلد بقصد الحجّ إلی أن یحجّ.

مسألة 488: إذا استؤجر للصلاة عن المیّت فنقص بعض الأجزاء أو الشرائط غیر الرکنیّة سهواً، فإن کانت الإجارة علی الصلاة الصحیحة - کما هو الظاهر عند الإطلاق - استحقّ تمام الأجرة، وکذا إذا کانت علی نفس الأعمال المخصوصة وکان النقص علی النحو المتعارف، وإن کان علی خلاف المتعارف فإن کان الاشتمال علی تمام الأجزاء قیداً مخصّصاً للعمل المستأجر علیه لم یستحقّ الأجیر شیئاً، وإن کان شرطاً فی ضمن العقد فظاهر الشرط جعل الخیار للمستأجر عند تخلّفه فلو فسخ فعلیه للأجیر أجرة المثل، نعم مع وجود قرینة علی لحاظه علی نحو تنبسط الأجرة علیه نقص منها بالنسبة.

مسألة 489: إذا استؤجر لختم القرآن الشریف کان منصرفاً إلی ما هو المتعارف وهو القراءة مع مراعاة الترتیب بین السور بعضها مع بعض وبین آیات السور وکلماتها، وإذا قرأ بعض

ص: 194

الکلمات غلطاً والتفت إلی ذلک بعد الفراغ من السورة أو الختم فإن کان بالمقدار المتعارف لم ینقص من الأجرة شیء، وإن کان بالمقدار غیر المتعارف أمکن تدارکه بقراءة ذلک المقدار صحیحاً وإن کان الأحوط استحباباً للأجیر أن یقرأ السورة من مکان الغلط إلی آخرها.

مسألة 490: إذا استؤجر للصلاة عن (زید) فاشتبه وصلّی عن (عمرو ) فإن کان علی نحو الخطأ فی التطبیق بأن کان مقصوده الصلاة عمّن استؤجر للصلاة عنه فأخطأ فی اعتقاده أنّه عمرو صحّ عن زید واستحقّ الأجرة، وإن کان علی نحو آخر لم یستحقّ الأجرة ولم یصحّ عن زید.

مسألة 491: الموارد التی یجوز فیها استئجار البالغ للنیابة فی العبادات المستحبّة یجوز فیها أیضاً استئجار الصبیّ.

والله سبحانه العالم

ص: 195

ص: 196

ص: 197

ص: 198

مسألة 422: العین التی للمستأجر بید الأجیر الذی آجر نفسه علی عمل فیها - کالثوب الذی أخذه لیخیطه - لا یضمن تلفه أو نقصه إلّا بالتعدّی أو التفریط.

مسألة 423: إذا اشترط المستأجر ضمان العین علی الأجیر بمعنی أداء قیمتها أو أرش عیبها صحّ الشرط.

مسألة 424: إذا تلف محلّ العمل فی الإجارة أو أتلفه الأجنبیّ قبل العمل أو فی الأثناء قبل مضیّ زمان یمکن فیه إتمام العمل بطلت الإجارة، ورجعت الأجرة کلّاً أو بعضاً إلی المستأجر .

مسألة 425: إذا أتلفه المستأجر کان إتلافه بمنزلة قبضه، فیستحقّ الأجیر علیه تمام الأجرة.

مسألة 426: إذا أتلفه الأجیر کان المستأجر مخیّراً بین فسخ العقد وإمضائه، فإن أمضی جاز له مطالبة الأجیر بقیمة العمل الفائت.

مسألة 427: المدار فی القیمة علی زمان التلف.

مسألة 428: کلّ من آجر نفسه لعمل فی مال غیره إذا أفسد ذلک المال ضمنه وإن کان بغیر قصده، بل وإن کان أُستاذاً ماهراً وقد أعمل کمال النظر والدقّة والاحتیاط فی أ

ص: 174

شغله کالخیّاط والنجّار والحدّاد إن أفسدوا.

مسألة 429: الختّان إن قصّر أو أخطأ فی عمله کأن تجاوز عن الحدّ المتعارف فتضرّر الطفل أو مات کان ضامناً، وإن تضرّر أو مات بأصل الختان لم یکن علیه ضمان إذا لم یعهد إلیه إلّا أجراء عملیّة الختان - دون تشخیص ما إذا کان الطفل یتضرّر بها أم لا - ولم یکن یعلم بتضرّره مسبقاً.

مسألة 430: لو عالج الطبیب المریض مباشرة أو وصف له الدواء حسب ما یراه، فاستعمله المریض وتضرّر أو مات کان ضمانه علیه وإن لم یکن مقصّراً.

مسألة 431: إذا تبرّأ الطبیب من الضمان وقبل المریض أو ولیّه بذلک ومات المریض أو تضرّر بطبابته لم یضمن إذا کان حاذقاً وقد أعمل دقّته واحتاط فی المعالجة.

مسألة 432: إذا عثر الحمّال فسقط ما کان علی رأسه أو ظهره فانکسر ضمنه مع التقصیر فی مشیه ولا یضمنه مع عدمه، وکذلک إذا عثر فوقع ما علی رأسه علی إناء غیره فکسره.

مسألة 433: إذا قال للخیّاط: (إن کان هذا القماش یکفینی قمیصاً فاقطعه) فقطعه فلم یکفه ضمن، وأمّا إذا قال له: (هل یکفینی قمیصاً؟) فقال: (نعم) فقال: (إقطعه)، فقطعه فلم یکفه لم یکن علیه ضمان إذا کان الخیّاط مخطئاً فی اعتقاده.

ص: 175

مسألة 434: إذا استأجر دابّة لحمل متاع فعثرت فتلف أو نقص فلا ضمان علی صاحبها، إلّا إذا کان هو السبب بِنَخْس أو ضرب غیر متعارف، وإذا کان غیره السبب کان هو الضامن.

مسألة 435: إذا استأجر سفینة أو سیّارة لحمل متاع فنقص أو سرق لم یضمن صاحبها، ولو شرط علیه أداء قیمة التالف أو أرش النقص صحّ الشرط ولزم العمل به.

مسألة 436: إذا حمّل السیّارة المستأجرة أکثر من المقدار المقرّر بینهما بالشرط أو لأجل التعارف فتلفت أو تعیّبت ضمن ذلک، وعلیه أجرة المثل للزیادة، مضافة إلی الأجرة المسمّاة، وکذا إذا استأجرها لنقل المتاع مسافة معیّنة فزاد علی ذلک.

مسألة 437: إذا استأجر سیّارة لحمل متاعه مسافة معیّنة فأرکبها عائلته مثلاً أو بالعکس لزمته الأجرة المسمّاة وما به التفاوت بینها وبین أجرة المثل للمنفعة المستوفاة إن کان، فلو استأجرها للحمل بخمسة دراهم فرکبها وکانت أجرة الرکوب عشرة دراهم لزمته العشرة، ولو لم یکن تفاوت بینهما لم تلزم علیه إلّا الأجرة المسمّاة، وکذا الحکم فی أمثاله ممّا کانت المنفعة المستوفاة فیه مضادّة للمنفعة المقصودة بالإجارة.

هذا فی الإجارة الواقعة علی الأعیان کالدار والسیّارة، وأمّا فی الإجارة الواقعة علی الأعمال - کما إذا استأجره لکتابة

ص: 176

فاستعمله فی الخیاطة - فللأجیر أجرة المثل لما عمله خاصّة، نعم مع تعمدّ المستأجر وغفلة الأجیر واعتقاده أنّه العمل المستأجر علیه یجری علیه نظیر ما تقدّم فی إجارة الأعیان.

مسألة 438: إذا استأجر العامل للخیاطة فاشتغل العامل بالکتابة للمستأجر - من دون أمر منه - عمداً أو خطأً تخیّر المستأجر بین فسخ العقد فلا یستحقّ العامل حینئذٍ شیئاً علیه، وبین الإبقاء علیه فیستحقّ الأجرة المسمّاة، وله مطالبته بأجرة المثل للعمل الفائت.

مسألة 439: إذا آجر سیّارته لحمل متاع زید فحمَّلها متاع عمرو لم یستحقّ أجرة علی عمرو، کما لا یستحقّ أجرة علی زید إذا اختار فسخ العقد، وإلّا استحقّ علیه الأجرة المسمّاة، وله حینئذٍ مطالبته بأجرة المثل للعمل الفائت.

مسألة 440: إذا استأجر سیّارة معیّنة من زید للرکوب إلی مکان معیّن فسلّمها إلیه ولکنّه رکب غیرها عمداً أو خطأً لزمته الأجرة المسمّاة للأُولی وأجرة المثل للثانیة، وإذا اشتبه فرکب سیّارة عمرو لزمته أجرة المثل لها، مضافة إلی الأجرة المسمّاة لسیّارة زید.

مسألة 441: إذا استأجر سفینة لحمل الْخَلّ المعیّن مسافة معیّنة فحمَّلها خمراً مع الخلّ المعیّن استحقّ المالک علیه الأجرة المسمّاة وأجرة المثل لحمل الخمر لو فرض أنّه کان حلالاً.

ص: 177

مسألة 442: یجوز لمن استأجر دابّة للرکوب أو الحمل أن یَضْرِبَها أو یکبحها باللجام علی النحو المتعارف إلّا مع اشتراط عدمه فی ضمن العقد - أو ما هو بحکم الاشتراط - وإذا تعدّی عن المتعارف أو مع اشتراط العدم ضمن نقصها أو تلفها وفی صورة الجواز لا ضمان للنقص.

مسألة 443: صاحب الحمّام لا یضمن الثیاب أو نحوها لو سرقت إلّا إذا جعلت عنده ودیعة وقد تعدّی أو فرّط.

مسألة 444: إذا استؤجر لحراسة متاع فسرق لم یضمن إلّا مع التقصیر فی الحراسة، وغلبة النوم اتّفاقاً مع مکافحته لا تعدّ من التقصیر، نعم إذا اشترط علیه أداء القیمة إذا سرق المتاع وجب الوفاء به، ویستحقّ الأجرة مع عدم التقصیر وقیامه بالحراسة علی النحو المتعارف، إلّا إذا اشترط علیه إسقاطها مع حدوث السرقة.

وغیر محجور علیه لسفه أو فلس، نعم لا بأس أن یکون الزارع محجوراً علیه لفلس إذا لم تستلزم المزارعة تصرّفه فی أمواله التی حجر علیها.

الثالث: أن یجعل لکلٍّ منهما نصیب من الحاصل، وأن یکون محدّداً بالکسور کالنصف والثلث، فلو لم یجعل لأحدهما نصیب أصلاً، أو عیّن له مقدار معیّن کعشرة أطنان، أو جعل نصیبه ما یحصد فی الأیّام العشرة الأُولی من الحصاد والبقیّة للآخر لم تصحّ المزارعة.

ولا یعتبر فی الکسر أن یجعل مشاعاً فی جمیع حاصل الأرض، فلا بأس أن یشترط اختصاص أحدهما بنوع - کالذی یحصد أوّلاً - والآخر بنوع آخر فلو قال المالک: (ازرع ولک النصف الأوّل من الحاصل، أو النصف الحاصل من القطعة الکذائیّة) صحّت المزارعة.

الرابع: تعیین المدّة بالأشهر أو السنین أو الفصول بمقدار یمکن حصول الزرع فیه، وعلیه فلو جعل آخر المدّة إدراک الحاصل بعد تعیین أوّلها کفی فی الصحّة.

الخامس: أن تکون الأرض قابلة للزرع ولو بالعلاج والإصلاح، وأمّا إذا لم تکن کذلک کما إذا کانت الأرض سبخة لا یمکن الانتفاع بها أو نحوها بطلت المزارعة.

السادس: تعیین المزروع من حیث نوعه، وأنّه حنطة أو

ص: 200

شعیر أو أرز أو غیرها، وکذا تعیین صنفه إذا کان للنوع صنفان فأکثر تختلف فیها الأغراض، ویکفی فی التعیین الانصراف المغنی عن التصریح - لتعارف أو غیره - ولو صرّحا بالتعمیم أو کانت قرینة علیه صحّ، ویکون للزارع حقّ اختیار أیّ نوع أو صنف شاء.

السابع: تعیین الأرض فیما إذا کانت للمالک قطعات مختلفة فی مستلزمات الزراعة وسائر شؤونها، فلو لم یعیّن واحدة منها والحال هذه بطلت المزارعة، وأمّا مع التساوی فتصحّ ولا حاجة إلی التعیین فی العقد، وأمّا بعده فیکون التعیین بید المالک.

الثامن: تعیین ما علیهما من المصارف کالبذر ونحوه، بأن یجعل علی أحدهما أو کلیهما، ویکفی فی ذلک المتعارف الخارجیّ لانصراف الإطلاق إلیه.

مسألة 493: یجوز للعامل أن یزرع الأرض بنفسه أو بغیره أو بالشرکة مع غیره، هذا فیما إذا لم یشترط المالک علیه المباشرة وإلّا لزم أن یزرع بنفسه.

مسألة 494: لو أذن شخص لآخر فی زرع أرضه علی أن یکون الحاصل بینهما بالنصف أو الثلث أو نحوهما صحّ ذلک مزارعةً ولکنّها تختلف عن المزارعة المصطلحة فی بعض الأحکام، وکذلک الحال لو أذن لکلّ من یتصدّی للزرع

ص: 201

وإن لم یعیّن شخصاً معیّناً بأن یقول: (لکلٍّ من زرع أرضی هذه نصف حاصلها أو ثلثه).

مسألة 495: لو اتّفق المالک مع الزارع علی أن یکون مقدار معیّن من الحاصل کخمسة أطنان لأحدهما، ویقسّم الباقی بینهما بنسبة معیّنة بطلت المزارعة وإن علما ببقاء شیء من الحاصل بعد استثناء ذلک المقدار، نعم لو اتّفقا علی استثناء مقدار الخراج وکذا مقدار البذر لمن کان منه صحّت.

مسألة 496: إذا عیّن المالک نوعاً خاصّاً من الزرع من حنطة أو شعیر أو نحو ذلک فی ضمن عقد المزارعة تعیّن ذلک علی الزارع، فلا یجوز له التعدّی عنه، ولکن لو تعدّی إلی غیره وزرع نوعاً آخر منه فللمالک الخیار بین الفسخ والإمضاء، فإن أمضاه أخذ حقّه و إن فسخ رجع علی العامل بأجرة مثل المنفعة الفائتة للأرض، ویکون الحاصل للعامل إن کان البذر له، وإن کان البذر للمالک فله المطالبة ببدله أیضاً، وعلی تقدیر بذل البدل یکون الحاصل للعامل أیضاً، ولیست له مطالبة المالک بأجرة العمل مطلقاً.

هذا إذا علم المالک بذلک بعد بلوغ الحاصل، وأمّا إذا علم به قبل بلوغه فإن کان البذر للعامل فللمالک مطالبته ببدل المنفعة الفائتة وإلزامه بقطع الزرع ولهما أن یتراضیا علی إبقائه بعوض أو مجّاناً، وأمّا إذا کان البذر للمالک فله المطالبة

ص: 202

ببدل المنفعة الفائتة وبدل البذر أیضاً، ومع بذله یکون الزرع للعامل فیجری فیه ما تقدّم.

هذا إذا کان التعیین علی نحو الاشتراط، وأمّا إذا کان علی نحو التقیید بطلت المزارعة، وحکمه ما تقدّم فی فرض الفسخ.

مسألة 497: إذا ظهر بطلان المزارعة بعد الزرع فإن کان البذر للمالک کان الزرع له وعلیه للزارع ما صرفه من الأموال وکذا أجرة عمله وأجرة الآلات التی استعملها فی الأرض، وإن کان البذر للزارع فالزرع له وعلیه للمالک أجرة الأرض وما صرفه المالک وأجرة آلاته التی استعملت فی ذلک الزرع.

مسألة 498: إذا کان البذر للزارع فظهر بطلان المزارعة بعد الزرع ورضی المالک والزارع ببقاء الزرع فی الأرض بأجرة أو مجّاناً فلا إشکال، وإن لم یرض المالک بذلک فقد قال بعض الفقهاء (رضوان الله تعالی علیهم) إنّ له إجبار الزارع علی إزالة الزرع وإن لم یدرک الحاصل ولیس للزارع إجبار المالک علی بقاء الزرع فی الأرض ولو بأجرة، ولکنّه لا یخلو عن إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، ولیس للمالک إجبار الزارع علی إبقاء الزرع فی الأرض ولو مجّاناً لو أراد قلعه.

مسألة 499: إذا حدّدا للمزارعة أمداً معیّناً یدرک الزرع خلاله عادة فانقضی ولم یدرک، فإن لم یکن للتحدید المتّفق علیه بینهما إطلاق یشمل صورة عدم إدراک الزرع علی خلاف العادة

ص: 203

ألزم المالک ببقاء الزرع فی الأرض إلی حین الإدراک، و إن کان له إطلاق من هذا القبیل فمع تراضی المالک والزارع علی بقاء الزرع - بعوض أو مجّاناً - لا مانع منه، و إن لم یرض المالک به فله أن یجبر الزارع علی إزالته وإن تضرّر الزارع بذلک، ولیس للزارع إجبار المالک علی بقاء الزرع ولو بأجرة.

مسألة 500: یصحّ أن یشترط أحدهما علی الآخر شیئاً علی ذمّته أو من الخارج من ذهب أو فضّة أو نحوهما مضافاً إلی حصّته.

مسألة 501: المزارعة عقد لازم لا ینفسخ إلّا بالتقایل أو الفسخ بخیار الشرط أو بخیار تخلّف بعض الشروط المشترطة فیه، ولا ینفسخ بموت أحدهما فیقوم الوارث مقامه، نعم ینفسخ بموت الزارع إذا قیّدت المزارعة بمباشرته للعمل، ولا تنفسخ به إذا کانت المباشرة شرطاً فیها وإن کان للمالک حقّ فسخها حینئذٍ، وإذا کان العمل المستحقّ علی الزارع کلّیّاً مشروطاً بمباشرته لم ینفسخ بموته - و إن کان للمالک حقّ فسخها - کما لا تنفسخ إذا مات الزارع بعد الانتهاء ممّا علیه من العمل مباشرة ولو قبل إدراک الزرع فتکون حصّته من الحاصل لورثته، کما أنّ لهم سائر حقوقه، ویحقّ لهم أیضاً إجبار المالک علی بقاء الزرع فی أرضه حتّی انتهاء مدّة الزراعة.

مسألة 502: إذا ترک الزارع الأرض بعد عقد المزارعة

ص: 204

فلم یزرع حتّی انقضت المدّة فإن کانت الأرض فی تصرّفه ضمن أجرة المثل للمالک، ولا فرق فی ضمانه فی هذه الصورة بین أن یکون المالک عالماً بالحال وأن یکون غیر عالم، و إن لم تکن الأرض تحت یده بل کانت تحت ید المالک، فحینئذٍ إن کان المالک مطّلعاً علی ذلک لم یضمن الزارع وإن لم یکن المالک مطّلعاً حکم بضمانه، هذا إذا لم یکن ترک الزرع لعذر عامّ کانقطاع الماء عن الأرض أو تساقط الثلوج الکثیرة علیها وإلّا کشف ذلک عن بطلان المزارعة.

مسألة 503: یجوز لکلٍّ من المالک والزارع أن یتقبّل أحدهما حصّة صاحبه بعد خَرْصِها بمقدار معیّن بشرط رضا الآخر به، وعلیه فیکون الزرع له وللآخر المقدار المعیّن، ولا فرق فی ذلک بین کون المقدار المتقبّل به من الزرع أو فی الذمّة، نعم إذا کان منه فتلف کلّاً أو بعضاً کان علیهما معاً ولا ضمان علی المتقبّل، بخلاف ما لو کان فی الذمّة فإنّه باق علی ضمانه.

مسألة 504: إذا زارع علی أرض ثُمَّ تبیّن للزارع أنّه لا ماء لها فعلاً لکن أمکن تحصیله بحفر بئر ونحوه صحّت المزارعة، ولکن یثبت للعامل خیار تخلّف الشرط - إذا کان بینهما شرط بهذا المعنی ولو ضمناً - وکذا لو تبیّن کون الأرض غیر صالحة للزراعة إلّا بالعلاج التامّ، کما إذا کان مستولیاً علیها الماء لکن یمکن إزالته عنها، نعم لو تبیّن أنّه لا ماء لها فعلاً ولا یمکن

ص: 205

تحصیله أو کانت مشغولة بمانع لا یمکن إزالته ولا یرجی زواله کان باطلاً.

مسألة 505: إذا غرقت الأرض قبل القبض أو بعده قبل ظهور الزرع أو قبل إدراکه بطلت المزارعة، و إذا غرق بعضها تخیّر المالک والعامل فی الباقی بین الفسخ والإمضاء، وهکذا الحال فی طروّ سائر الموانع القهریّة عن زراعة الأرض.

مسألة 506: یجوز للزارع أن یشارک غیره فی مزارعته بجعل حصّة من حصّته لمن شارکه بحیث کأنّهما معاً طرف للمالک، کما أنّه یجوز أن یزارع غیره بحیث یکون الزارع الثانی کأنّه هو الطرف للمالک لکن لا بُدَّ أن تکون حصّة المالک محفوظة، فإذا کانت المزارعة الأُولی بالنصف لم یجز أن تجعل المزارعة الثانیة بالثلث للمالک والثلثین للعامل، نعم یجوز أن یجعل حصّة الزارع الثانی أقلّ من حصّة الزارع فی المزارعة الأُولی، فیأخذ الزارع الثانی حصّته والمالک حصّته وما بقی یکون للزارع فی المزارعة الأُولی، مثلاً إذا کانت المزارعة الأُولی بالنصف وجعل حصّة الزارع فی المزارعة الثانیة الربع کان للمالک نصف الحاصل وللزارع الثانی الربع ویبقی الربع للزارع فی المزارعة الأُولی.

ولا فرق فی ذلک کلّه بین أن یکون البذر فی المزارعة الأُولی علی المالک أو علی العامل، ولو جعل فی الأُولی علی

ص: 206

العامل یجوز فی الثانیة أن یجعل علی المزارع أو علی الزارع، ولا یشترط فی صحّة التشریک فی المزارعة ولا فی إیقاع المزارعة الثانیة إذن المالک، نعم لا یجوز تسلیم الأرض إلی الغیر إلّا بإذنه، کما أنّه لو شرط علیه المالک أن یباشر بنفسه بحیث لا یشارکه غیره ولا یزارعه - أو کان ذلک غیر متعارف خارجاً بحیث أغنی عن التصریح باشتراط عدمه - کان هو المتَّبع.

مسألة 507: یصحّ عقد المزارعة بین أکثر من اثنین، بأن تکون الأرض من واحد والبذر من آخر والعمل من ثالث والعوامل من رابع، وکذا الحال إذا وقع العقد بین جماعة علی النحو المذکور لا بعنوان المزارعة.

مسألة 508: لا فرق فی صحّة عقد المزارعة بین أن یکون البذر من المالک أو العامل أو منهما معاً، ولکن کلّ ذلک یحتاج إلی تعیین وجعل فی ضمن العقد إلّا أن یکون هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق.

وکذا لا فرق بین أن تکون الأرض مختصّة بالمزارع أو مشترکة بینه وبین العامل، کما أنّه لا یلزم أن یکون تمام العمل علی العامل فیجوز أن یکون علیهما وکذا الحال فی سائر التصرّفات والآلات، والضابط أنَّ کلّ ذلک تابع للجعل فی ضمن العقد.

ص: 207

مسألة 509: خراج الأرض ومال الإجارة للأرض المستأجرة علی المزارع ولیس علی الزارع إلّا إذا شرط علیه کلّاً أو بعضاً، وأمّا سائر المؤن کشقّ الأنهار وحفر الآبار وإصلاح النهر وتهیئة آلات السقی ونصب الدولاب ونحو ذلک فلا بُدَّ من تعیین کونها علی أیٍّ منهما إلّا إذا کانت هناک عادة تغنی عن التعیین.

مسألة 510: إذا وجد مانع فی الأثناء قبل ظهور الزرع أو قبل بلوغه وإدراکه کما إذا انقطع الماء عنه ولم یمکن تحصیله أو استولی علیه الماء ولم یمکن إزالته أو وجد مانع آخر لم یمکن رفعه یحکم ببطلان المزارعة من الأوّل؛ لکشفه عن عدم قابلیّة الأرض للزراعة، وعلیه فیکون الزرع الموجود لصاحب البذر، فإن کان البذر للمالک فعلیه أجرة مثل عمل العامل وإن کان للعامل فعلیه أجرة مثل أرضه.

مسألة 511: إذا کانت الأرض التی وقعت المزارعة علیها مغصوبة بطلت المزارعة بالإضافة إلی المزارع، فإن کان البذر له فالزرع له وعلیه للعامل أجرة مثل عمله ولمالک الأرض أجرة مثل أرضه، و إن کان للعامل وأجاز المالک عقد المزارعة وقع له وإلّا کان الزرع للزارع وعلیه أجرة المثل لمالک الأرض.

وإذا انکشف الحال قبل بلوغ الزرع وإدراکه کان المالک مخیّراً أیضاً بین الإجازة والردّ، فإن ردّ فله الأمر بالإزالة أو الرضا ببقائه ولو بأجرة وعلی الزارع أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی.

ص: 208

مسألة 512: کیفیّة اشتراک العامل مع المالک فی الحاصل تابعة للجعل والقرار الواقع بینهما، فتارة یشترکان فی الزرع من حین طلوعه وبروزه فیکون حشیشه وقَصیله وتِبْنُه وحبّه کلّها مشترکة بینهما، وأُخری یشترکان فی خصوص حبّه إمّا من حین انعقاده أو بعده إلی زمان حصاده فیکون الحشیش والقصیل والتبن کلّها لصاحب البذر، هذا مع التصریح منهما، وأمّا مع عدمه فالظاهر أنّ مقتضی وضع المزارعة عند الإطلاق هو الوجه الأوّل، فالزرع بمجرّد خروجه یکون مشترکاً بینهما.

مسألة 513: تجب علی کلٍّ من المالک والزارع الزکاة إذا بلغت حصّة کلٍّ منهما حدّ النصاب، وتجب علی أحدهما إذا بلغت حصّته کذلک.

هذا إذا کان الزرع مشترکاً بینهما من الأوّل أو من حین ظهور الحاصل قبل صدق الاسم.

وأمّا إذا اشترطا الاشتراک بعد صدق الاسم أو من حین الحصاد والتصفیة فالزکاة علی صاحب البذر سواء أکان هو المالک أم العامل.

مسألة 514: الباقی فی الأرض من أُصول الزرع بعد الحصاد وانقضاء المدّة إذا نبت فی السنة الجدیدة وأدرک فحاصله لمالک البذر إن لم یشترط فی عقد المزارعة

ص: 209

اشتراکهما فی الأُصول، وإلّا کان بینهما بالنسبة.

مسألة 515: إذا اختلف المالک والزارع فی المدّة فادّعی أحدهما الزیادة والآخر القلّة فالقول قول منکر الزیادة بیمینه ما لم یکن مدّعیاً قلّة المدّة بمقدار لا یکفی عادة لبلوغ الحاصل، ولو اختلفا فی الحصّة قلّة وکثرة فالقول قول صاحب البذر المدّعی للقلّة بیمینه ما لم یدّع کونها أقلّ ممّا یجعل عادة لغیر صاحب البذر فی مثل تلک المزارعة بملاحظة خصوصیّاتها.

وأمّا إذا اختلفا فی اشتراط کون البذر أو العمل أو العوامل علی أیّهما فالمرجع التحالف، ومع حلفهما أو نکولهما تنفسخ المعاملة.

مسألة 516: إذا قصّر الزارع فی تربیة الأرض فقلّ الحاصل تخیّر المالک بین فسخ المزارعة وإمضائها، فإن فسخ فالحاصل لصاحب البذر فإن کان هو المالک فعلیه للزارع أجرة مثل عمله، وإن کان هو الزارع فعلیه للمالک أقلّ الأمرین من أجرة مثل الأرض وقیمة حصّته من الحاصل علی تقدیر عدم التقصیر، وإن لم یفسخ المالک فالحاصل بینهما بالنسبة المتّفق علیها.

مسألة 517: لو ادّعی المالک علی الزارع عدم العمل بما اشترط علیه فی ضمن عقد المزارعة من بعض الأعمال أو ادّعی

ص: 210

تقصیره فیه علی وجه یضرّ بالزراعة أو تقصیره فی الحفظ أو نحو ذلک وأنکره الزارع فالقول قوله بیمینه ما لم یکن مخالفاً للظاهر .

وکذلک الحال فی کلّ مورد ادّعی أحدهما شیئاً وأنکره الآخر ما لم یثبت ما ادّعاه شرعاً.

مسألة 518: إذا أوقع المتولّی للوقف عقد المزارعة علی الأرض الموقوفة علی البطون إلی مدّة ملاحظاً فی ذلک مصلحة الوقف والبطون لزم ولا یبطل بموته، وأمّا إذا أوقعه البطن المتقدّم من الموقوف علیهم ثُمَّ مات فی الأثناء قبل انقضاء المدّة بطل العقد من ذلک الحین إلّا إذا أجاز البطن اللاحق.

مسألة 519: یجوز لکلٍّ من المالک والعامل بعد ظهور الحاصل أن یصالح الآخر عن حصّته بمقدار معیّن من جنسه أو غیر جنسه بعد التخمین بحسب المتعارف فی الخارج، کما یجوز ذلک قبل ظهور الحاصل مع الضمیمة.

مسألة 520: لا یعتبر فی عقد المزارعة علی الأرض أن تکون قابلة للزرع من حین العقد وفی السنة الأُولی، بل یصحّ العقد علی أرض بائرة وخربة لا تصلح للزرع إلّا بعد إصلاحها وتعمیرها سنة أو أکثر .

وعلیه فیجوز للمتولّی أن یزارع الأراضی الموقوفة وقفاً عامّاً

ص: 211

أو خاصّاً التی أصبحت بائرة إلی عشر سنین أو أقلّ أو أکثر حسب ما یراه صالحاً.

ص: 212

ص: 213

ص: 214

منفعة فقط أو یکون تصرّفه فیها نافذاً بولایة أو وکالة أو تولیة.

الرابع: أن تکون معلومة و معیّنة عندهما.

الخامس: تعیین مدّة العمل فیها إمّا ببلوغ الثمرة المساقی علیها مع تعیین مبدأ الشروع وإمّا بالأشهر أو السنین بمقدار تبلغ فیها الثمرة غالباً، فلو کانت أقلّ من هذا المقدار بطلت المساقاة.

السادس: أن یجعل لکلٍّ منهما نصیب من الحاصل، وأن یکون محدّداً بأحد الکسور کالنصف والثلث، ولا یعتبر فی الکسر أن یکون مشاعاً فی جمیع الحاصل کما تقدّم نظیره فی المزارعة، وإن اتّفقا علی أن تکون من الثمرة عشرة أطنان مثلاً للمالک والباقی للفلّاح بطلت المساقاة.

السابع: تعیین ما علی المالک من الأُمور وما علی العامل من الأعمال، ویکفی الانصراف - إذا کان - قرینة علی التعیین.

الثامن: أن تکون المساقاة قبل ظهور الثمرة، أو بعده قبل البلوغ إذا کان قد بقی عمل یتوقّف علیه اکتمال نموّ الثمرة أو کثرتها أو جودتها أو وقایتها من الآفات ونحو ذلک، وأمّا إذا لم یبق عمل من هذا القبیل وإن احتیج إلی عمل من نحو آخر کاقتطاف الثمرة وحراستها أو ما یتوقّف علیه تربیة الأشجار ففی الصحّة إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

ص: 216

مسألة 522: تصحّ المساقاة فی الأُصول غیر الثابتة کالبطّیخ والخیار .

مسألة 523: تصحّ المساقاة فی الأشجار غیر المثمرة إذا کانت لها حاصل آخر من ورق أو ورد ونحوهما ممّا له مالیّة یعتدّ بها عرفاً کشجر الحنّاء الذی یستفاد من ورقه.

مسألة 524: یصحّ عقد المساقاة فی الأشجار المستغنیة عن السقی بالمطر أو بمصّ رطوبة الأرض إذا احتاجت إلی أعمال أُخری ممّا تقدّم بیانها فی الشرط الثامن.

مسألة 525: یجوز اشتراط شیء من الذهب أو الفضّة أو غیرهما للعامل أو المالک زائداً علی الحصّة من الثمرة، وهل یسقط المشروط مع عدم ظهور الثمرة کلّاً أو بعضاً أو تلفها بعد الظهور کذلک، أو أنّه یقسط بالنسبة إذا ظهر أو سلّم البعض دون البعض، أو أنّه لا ینقص منه ش-یء علی کلّ حال فیستحقّه المشروط له بتمامه؟ وجوه والصحیح هو الوجه الأخیر، إلّا مع اقتضاء الشرط خلافه ولو لانصراف إطلاقه إلی غیره.

مسألة 526: یجوز تعدّد المالک واتّحاد العامل فیساقی الشریکان عاملاً واحداً، ویجوز العکس فیساقی المالک الواحد عاملین بالنصف له مثلاً والنصف الآخر لهما، ویجوز تعدّدهما معاً.

ص: 217

مسألة 527: خراج الأرض علی المالک إلّا إذا اشترطا کونه علی العامل أو علیهما معاً.

مسألة 528: یملک العامل مع إطلاق العقد الحصّة فی المساقاة من حین ظهور الثمرة، و إذا کانت المساقاة بعد الظهور ملک الحصّة من حین تحقّق العقد.

مسألة 529: یبطل عقد المساقاة بجعل تمام الحاصل للمالک ومع ذلک یکون تمام الحاصل والثمرة له، ولیس للعامل مطالبته بالأجرة حیث أنّه أقدم علی العمل فی هذه الصورة مجّاناً، وأمّا إذا کان بطلان المساقاة من جهةٍ أُخری وجب علی المالک أن یدفع للعامل أجرة مثل ما عمله حسب المتعارف.

مسألة 530: عقد المساقاة لازم، لا یبطل ولا ینفسخ إلّا بالتقایل والتراضی، أو الفسخ ممّن له الخیار ولو من جهة تخلّف بعض الشروط التی جعلاها فی ضمن العقد، أو بعروض مانع موجب للبطلان.

نعم إذا أذن شخص لآخر فی رعایة أشجاره وإصلاح شؤونها علی أن یکون الحاصل بینهما بالنصف أو الثلث أو نحوهما صحّ ذلک مساقاة.

ولکنّها تختلف عن المساقاة المصطلحة فی بعض الأحکام، وکذلک الحال لو أذن لکلّ من یتصدّی لرعایة أشجاره وإصلاح

ص: 218

شؤونها وإن لم یعیّن شخصاً معیّناً بأن یقول: (لکلّ من رعی الأشجار وأصلح شؤونها هذه نصف حاصلها أو ثلثه) نظیر ما تقدّم فی المسألة (494).

مسألة 531: إذا مات المالک قام وارثه مقامه ولا تنفسخ المساقاة، وإذا مات العامل قام وارثه مقامه إن لم تؤخذ المباشرة فی العمل قیداً ولا شرطاً، فإن لم یقم الوارث بالعمل ولا استأجر من یقوم به فللحاکم الشرعیّ أن یستأجر من مال المیّت من یقوم بالعمل ویقسّم الحاصل بین المالک والوارث.

وأمّا إذا أخذت المباشرة فی العمل قیداً انفسخت المعاملة، کما أنّها إذا أخذت شرطاً کان المالک بالخیار بین فسخ المعاملة والرضا بقیام الوارث بالعمل مباشرة أو تسبیباً.

مسألة 532: الأعمال التی تحتاج إلیها البساتین والنخیل والأشجار فی إصلاحها وتعمیرها واستزادة ثمارها وحفظها علی قسمین:

الأوّل: ما یتکرّر فی کلّ سنة، مثل إصلاح الأرض وتنقیة الأنهار وإصلاح طریق الماء وإزالة الحشیش المضرّ وتهذیب جرائد النخل والکَرْم والتلقیح واللقاط والتشمیس وإصلاح موضعه وحفظ الثمرة إلی وقت القسمة وغیر ذلک.

الثانی: ما لا یتکرّر غالباً کحفر الآبار وشقّ الأنهار وبناء الحائط والدولاب والدالیة ونحو ذلک.

ص: 219

ومقتضی إطلاق عقد المساقاة أنّ القسم الثانی علی المالک، وأمّا القسم الأوّل فمقتضی إطلاقه کونه علی العامل والمالک معاً لا علی خصوص واحد منهما، نعم إذا کان هناک تعیین أو انصراف فی کون شیء علی العامل أو المالک - ولو لأجل جریان العادة علیه - فهو المتَّبع.

مسألة 533: إذا خالف العامل فترک ما اشترط علیه من بعض الأعمال فللمالک إجباره علی العمل المزبور کما أنّ له حقّ الفسخ من جهة تخلّف الشرط وإن فات وقت العمل، وهل له أن لا یفسخ ویطالبه بأجرة العمل المشروط علیه؟ فیه إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

مسألة 534: لا یعتبر فی المساقاة أن یکون العامل مباشراً للعمل بنفسه إن لم یشترط علیه المباشرة، فیجوز له أن یستأجر شخصاً فی بعض أعمالها أو فی تمامها وعلیه الأجرة، کما أنّه یجوز أن یشترط کون أجرة بعض الأعمال علی المالک.

مسألة 535: إذا کان البستان مشتملاً علی أنواع من الأشجار کالنخل والکَرْم والرمّان ونحوها من أنواع الفواکه فلا یعتبر العلم بمقدار کلّ واحد من هذه الأنواع تفصیلاً فی صحّة المساقاة علیها، بل یکفی العلم بها إجمالاً بمشاهدة أو نحوها.

مسألة 536: لا فرق فی صحّة المساقاة بین أن تکون علی المجموع بالنصف أو الثلث أو نحوهما، وبین أن تکون علی کلّ

ص: 220

نوع منها بحصّة مخالفة لحصّة نوع آخر، کأن یجعل فی النخل النصف مثلاً وفی الکَرْم الثلث وفی الرمّان الربع وهکذا.

مسألة 537: تصحّ المساقاة مردّداً مثلاً بالنصف إن کان السقی بالآلة وبالثلث إن کان السقی بالسیح، ولا یضرّ هذا المقدار من الجهالة بصحّتها.

مسألة 538: إذا ظهر بطریق شرعیّ أنّ الأُصول فی عقد المساقاة مغصوبة فعندئذٍ إن أجاز المالک المعاملة صحّت المساقاة بینه وبین العامل، وإلّا بطلت وکان تمام الثمرة للمالک، وللعامل أجرة المثل یرجع بها إلی الغاصب إذا کان جاهلاً بالحال، إلّا إذا کان مدّعیاً عدم الغصبیّة وأنّ الأُصول للمساقی وقد أخذ المدّعی الثمرة منه ظلماً.

مسألة 539: إذا کان ظهور غصب الأُصول بعد تقسیم الثمرة وتلفها فعندئذٍ للمالک أن یرجع إلی الغاصب فقط بتمام عوضها، وله أن یرجع إلی کلٍّ منهما بمقدار حصّته، ولیس له أن یرجع إلی العامل بتمام العوض إلّا مع ثبوت یده علی تمام الثمرة.

مسألة 540: تجب الزکاة علی کلٍّ من المالک والعامل إذا بلغت حصّة کلٍّ منهما حدّ النصاب فیما إذا کانت الشرکة قبل زمان الوجوب وإلّا فالزکاة علی المالک فقط.

مسألة 541: إذا اختلف المالک والعامل فی اشتراط شیء

ص: 221

علی أحدهما وعدمه فالقول قول منکره بیمینه، ولو اختلفا فی صحّة العقد وفساده قدّم قول مدّعی الصحّة بیمینه.

مسألة 542: لو اختلف العامل والمالک فی مقدار حصّة العامل فالقول قول المالک المنکر للزیادة بیمینه، وکذا الحال فیما إذا اختلفا فی المدّة، وأمّا إذا اختلفا فی مقدار الحاصل زیادة ونقیصة بأن یطالب المالک العامل بالزیادة فالقول قول العامل بیمینه، وکذا لو ادّعی المالک علی العامل الخیانة أو السرقة أو الإتلاف أو کون التلف بتفریط منه.

مسألة 543: تقدیم قول المالک أو العامل بیمینه فی الموارد المتقدّمة منوط بعدم مخالفته للظاهر، مثلاً لو اختلفا فی مقدار حصّة العامل فادّعی المالک قلّتها بمقدار لا یجعل عادة لعامل المساقاة کواحد فی الألف وادّعی العامل الزیادة علیه بالمقدار المتعارف قدّم قول العامل بیمینه، وهکذا الحال فی سائر الموارد.

مسألة 544: تصحّ المغارسة وهی: أن یدفع أرضاً إلی الغیر لیغرس فیه أشجاراً علی أن یکون الحاصل لهما، سواء اشترط کون حصّة من الأرض أیضاً للعامل أم لا، وسواء کانت الأُصول من المالک أم من العامل، والأحوط الأولی ترک هذه المعاملة، ویمکن التوصّل إلی نتیجتها بمعاملة لا إشکال فی صحّتها کإیقاع الصلح بین الطرفین علی النحو المذکور، أو الاشتراک

ص: 222

فی الأُصول بشرائها بالشرکة ثُمَّ إجارة الغارس نفسه لغرس حصّة صاحب الأرض وسقیها وخدمتها فی مدّة معیّنة بنصف منفعة أرضه إلی تلک المدّة أو بنصف عینها مثلاً.

ص: 223

ص: 224

ص: 225

ص: 226

مسألة 546: یعتبر فی الجاعل: البلوغ والعقل والاختیار وعدم الحجر لسفه أو فلس، فلا تصحّ جعالة الصبیّ ولا المجنون ولا المکره ولا السفیه ولا المفلس فیما حجر علیه من أمواله.

وأمّا العامل فلا یعتبر فیه إلّا إمکان إتیانه بالعمل خارجاً ولو کان إتیانه به متوقّفاً علی مقدّمة محرّمة، کما لو أوقع الجعالة علی کنس المسجد فأتی به الجنب أو الحائض فإنّهما یستحقّان الجُعل، نعم لو خصّ الجُعل بکنس الجنب أو الحائض لم یصحّ فلو کنساه لم یستحقّا الجُعل، وفی استحقاقهما لأجرة المثل إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

ولا یعتبر فی العامل نفوذ التصرّف فیجوز أن یکون صبیّاً ممیّزاً ولو بغیر إذن الولیّ، بل یجوز أن یکون صبیّاً غیر ممیّز أو یکون مجنوناً، فجمیع هؤلاء یستحقّون الجُعل المقرّر بعملهم.

مسألة 547: إنّما تصحّ الجعالة علی کلّ عمل محلّل مقصود عند العقلاء فلا تصحّ الجعالة علی المحرّم کشرب الخمر، ولا علی ما یکون خالیاً من الفائدة کالدخول لیلاً فی محلّ مظلم إذا لم یکن فیه غرض عقلائیّ.

مسألة 548: کما لا تصحّ الإجارة علی ما علم من الشرع لزوم الإتیان به مجّاناً - واجباً کان أو مستحبّاً عینیّاً کان أو

ص: 228

کفائیّاً، عبادیّاً کان أو توصّلیّاً کما تقدّم فی المسألة (31) - کذلک لا تصحّ الجعالة علیه.

مسألة 549: یجوز أن یکون العمل مجهولاً فی الجعالة بما لا یغتفر فی الإجارة فإذا قال: (من ردّ دابّتی فله کذا) صحّ وإن لم یعیّن المسافة ولا شخص الدابّة مع شدّة اختلاف الدوابّ فی الظفر بها من حیث السهولة والصعوبة، وکذا یجوز أن یوقع الجعالة علی أحد الأمرین مخیّراً مع اتّحاد الجُعل کما إذا قال: (من ردّ سیّارتی أو دابّتی فله کذا) أو بالاختلاف کما إذا قال: (من ردّ إحداهما فإن کانت السیّارة فله عشرة وإن کانت الدابّة فله خمسة)، نعم لا یجوز جعل موردها مجهولاً صرفاً ومبهماً بحتاً لا یتمکّن العامل من تحصیله کما إذا قال: (من وجد وأوصلنی ما ضاع منّی فله کذا) بل وکذا لو قال: (من ردّ حیواناً ضاع منّی فله کذا) ولم یعیّن أنّه من جنس الطیور أو الدوابّ أو غیرها.

هذا کلّه فی العمل، وأمّا العوض فلا یعتبر أیضاً تعیین خصوصیّاته، بل یکفی أن یکون معلوماً لدی العامل بحدٍّ لا یکون الإقدام علی العمل معه سفهیّاً فلو قال: (بع هذا المال بکذا والزائد لک) صحّ، وکذا لو قال: (من ردّ فرسی فله نصفها أو له کذا مقدار من الحنطة) ولم یعیّن نوعها، ولو کان العوض مجهولاً محضاً مثل: (من ردّ فرسی فله شیء) بطلت الجعالة

ص: 229

وللعامل أجرة المثل.

مسألة 550: إذا جعل الجُعل علی عمل وقد عمله شخص قبل إیقاع الجعالة أو بعده بقصد التبرّع وعدم أخذ العوض یقع عمله ضائعاً وبلا جُعل وأجرة.

مسألة 551: إذا أخبره مخبر بأنّ فلاناً قال: (من ردّ دابّتی فله کذا) فردّها اعتماداً علی إخباره مع أنّه لم یقله لم یستحقّ شیئاً لا علی صاحب الدابّة ولا علی المخبر الکاذب، نعم لو کان قوله حجّة شرعیّة کالبیّنة أو أوجب الاطمئنان لدیه ضمن أجرة مثل عمله.

مسألة 552: لا یعتبر أن یکون الجُعل ممّن له العمل، فیجوز أن یجعل جُعلاً من ماله لمن خاط ثوب زید أو باشر علاجه، فإذا قام به أحد استحقّ الجُعل علی الجاعل دون زید، هذا مع رضا زید بالتصرّف فی ماله أو نفسه - حتّی لا یکون العمل محرّماً - وإلّا لم تصحّ الجعالة.

مسألة 553: لو عیّن الجعالة لشخص وأتی بالعمل غیره لم یستحقّ الجُعل ذلک الشخص لعدم العمل ولا ذلک الغیر لأنّه ما أمر بإتیان العمل ولا جعل لعمله جُعل فهو کالمتبرّع، نعم لو جعل الجُعل علی العمل لا بقید المباشرة بحیث لو حصل ذلک الشخص العمل بالإجارة أو الاستنابة أو الجعالة شملته الجعالة وکان عمل ذلک الغیر تبرّعاً عن المجعول له

ص: 230

بطلب منه استحقّ المجعول له بسبب عمل ذلک العامل الجُعل المقرّر .

مسألة 554: لو قال: (من دلّنی علی مالی فله کذا) فدلّه من کان ماله فی یده لم یستحقّ شیئاً لأنّه واجب علیه شرعاً، وأمّا لو قال: (من ردّ مالی فله کذا) فإن کان ممّا لا یجب ردّه علی من فی یده - بل تجب علیه التخلیة بینه وبین المال - فقام بردّه استحقّ الجُعل المقرّر وإلّا لم یستحقّه.

مسألة 555: إنّما یستحقّ العامل الجُعل بالتسلیم فیما إذا کان المجعول علیه التسلیم، وأمّا إذا کان المجعول علیه غیره کما إذا قال: (من خاط هذا الثوب فله درهم) استحقّ الخیّاط الدرهم بمجرّد الخیاطة، وإذا قال: (من أوصل دابّتی إلی البلد کان له درهم) استحقّ العامل الدرهم بمجرّد الإیصال إلی البلد وإن لم یسلّمها إلی أحد، ولو کان الجُعل علی مجرّد الدلالة علیها وإعلام محلّها استحقّ بذلک الجُعل وإن لم یکن منه إیصال أصلاً.

مسألة 556: لو جعل جُعْلاً لشخص علی عمل کبِناء حائط أو خیاطة ثوب فشارکه غیره فی ذلک العمل یسقط من جعله المعیّن ما یکون بإزاء عمل ذلک الغیر، فإن کانت المشارکة بالنصف کان له نصف الجُعْل وإلّا فبالنسبة، وأمّا الآخر فلا یستحقّ شیئاً لکونه متبرّعاً، نعم لو لم یشترط علی العامل

ص: 231

المباشرة بل أرید منه العمل مطلقاً ولو بمباشرة غیره وکان اشتراک الغیر معه بطلب منه بعنوان التبرّع عنه ومساعدته استحقّ المجعول له تمام الجُعْل.

مسألة 557: إذا جعل جُعْلین بأن قال: (من خاط هذا الثوب فله درهم) ثُمَّ قال: (من خاط هذا الثوب فله دینار ) کان العمل علی الثانی فإذا خاطه الخیّاط لزم الجاعل الدینار لا الدرهم.

ولو انعکس الفرض لزم الجاعل الدرهم لا الدینار، وإذا لم تکن قرینة علی العدول من الأوّل إلی الثانی لزمه الجُعلان معاً.

مسألة 558: إذا جعل جُعْلاً لفعل فصدر جمیعه من جماعة - من کلّ واحد منهم بعضه - کان للجمیع جُعْل واحد، لکلّ واحد منهم بعضه بمقدار عمله، ولو صدر الفعل بتمامه من کلّ واحد منهم کان لکلّ واحد منهم جُعْل تامّ.

مسألة 559: إذا جعل جُعْلاً لمن ردّه من مسافة معیّنة فردّه من بعضها کان له من الجُعْل بنسبة عمله مع قصد الجاعل التوزیع.

مسألة 560: یجوز للجاعل الرجوع عن الجعالة قبل الشروع فی العمل، وأمّا بعد الشروع فیه فیشکل ذلک إلّا مع التوافق مع العامل.

مسألة 561: الجعالة لا تقتضی وجوب إتمام العمل علی

ص: 232

العامل إذا شرع فیه، نعم قد تقتضیه لجهةٍ أْخری کما إذا أوجب ترکه الإضرار بالجاعل أو من یکون له العمل، کأن یقول: (کلّ من عالج عینی فله کذا) فشرع الطبیب بإجراء عملیّة فی عینه - بحیث لو لم یتمّها لتعیّبت عینه - فیجب علیه الإتمام.

مسألة 562: لا یستحقّ العامل شیئاً من العوض إذا لم یتمّ العمل الذی جعل بإزائه، فإذا جعل العوض علی ردّ الدابّة الشاردة إلیه مثلاً فجاء بها إلی البلد ولم یوصلها إلیه لم یستحقّ شیئاً، وکذا لو جعل العوض علی مثل خیاطة الثوب فخاط بعضه ولم یکمله، نعم لو جعله موزّعاً علی أجزاء العمل من دون ترابط بینها فی الجعل استحقّ العامل منه بنسبة ما أتی به من العمل.

مسألة 563: إذا تنازع العامل والمالک فی الجُعل وعدمه أو فی تعیین المجعول علیه أو القدر المجعول علیه أو فی سعی العامل کان القول قول المالک بیمینه ما لم یکن مخالفاً للظاهر .

مسألة 564: إذا تنازع العامل والجاعل فی تعیین الجُعْل فمع التنازع فی قدره یکون القول قول مدّعی الأقلّ بیمینه بشرط عدم کونه مخالفاً للظاهر، ومع التنازع فی جنسه یکون القول قول الجاعل بیمینه - بالشرط المذکور - فی نفی دعوی العامل، وتجب علیه التخلیة بین ما یدّعیه للعامل وبینه.

ص: 233

مسألة 565: عقد التأمین للنفس أو المال - سیٖکورِتِه - من العقود المستحدثة الصحیحة، وقد ذکرنا أحکامه فی رسالة (مستحدثات المسائل) وبالإضافة إلی ذلک یمکن تخریجه علی بعض العقود الأُخری فتترتّب علیه أحکام ذلک البعض، کأن یکون بعنوان الهبة المشروطة فیدفع المؤمَّنُ له مقداراً من المال هبة ویشترط علی المتَّهِب أنّه علی تقدیر حدوث حادثة نصّ علیها فی الاتّفاقیّة أن یقوم بتدارک الخسارة الناجمة له، أو یکون بعنوان المعاوضة إذا کان المتعهّد بالتأمین یقوم للمؤمَّنِ له بعمل محترم له مالیّة وقیمة عند العقلاء من وصف نظام للأکل أو الشرب أو غیرهما أو تعیین حارس علی المال أو غیر ذلک من الأعمال المحترمة، فیکون نوعاً من المعاوضة، وأخذ المال من الطرفین حلال.

ص: 234

ص: 235

ص: 236

الآلات المستعملة فی الحرب ومنها الآلات المتداولة فی زماننا.

مسألة 568: لا بُدَّ فی المسابقة من تعیین الجهات التی یکون الجهل بها موجباً للنزاع، فلا بُدَّ من تقدیر المسافة والعوض وتعیین الدابّة، ولا بُدَّ فی الرمایة من تقدیر عدد الرمی وعدد الإصابة وصفتها وقدر المسافة والغرض والعوض ونحو ذلک.

مسألة 569: قد یدخل شخص بین المتراهنین فی المسابقة ولا یبذل معهما عوضاً بل یجری دابّته بینهما أو فی أحد الجانبین علی وجه یتناوله العقد علی أنّه إن سبق بنفسه أو مع غیره أخذ العوض أو بعضه - علی حسب الشرط - وإن لم یسبق لم یغرم شیئاً، وهذا الشخص یسمّی ب- (المحلِّل) ولیس وجوده شرطاً فی صحّة المسابقة.

مسألة 570: یجوز أن یکون العوض المقرّر فی السبق أو الرمایة عیناً وأن یکون دَیْناً، وأن یبذله أجنبیّ أو أحد الطرفین أو من بیت المال، ویجوز جعله للسابق وللمحلّل.

مسألة 571: إذا قالا بعد أن عیّن کلّ منهما عوضاً من نفسه وأدخلا محلّلاً : (من سبق منّا ومن المحلّل فله العوضان) فمن سبق من الثلاثة فهما له، فإن سبقا اشترکا فی المالین، وإن سبق أحدهما والمحلِّل فالمتَّبع فی استحقاق العوضین

ص: 238

وتقسیمه کیفیّة الجعل.

مسألة 572: العبرة فی تحقّق السبق بالصدق العرفیّ إلّا إذا اتّفق الطرفان علی غیره.

مسألة 573: إذا فسد العقد قیل: لا أجرة للغالب، ولو ظهر العوض مستحقّاً للغیر مع عدم إجازته قیل: وجب علی الباذل مثله أو قیمته، ولکن کلا القولین لا یخلو عن إشکال، فلا یترک الاحتیاط بالتراضی بصلح أو نحوه.

ص: 239

ص: 240

ص: 241

ص: 242

أحدهما الآخر فی ماله أو استأجرا عیناً أو صولحا علی حقّ تحجیر مثلاً، ولها أسباب ثلاثة أُخری تختصّ بالشرکة فی الأعیان:

الأوّل: الإحیاء، کما إذا حفرا بئراً أو شقّا نهراً أو قناة وما شاکل ذلک.

الثانی: الحیازة، کما إذا اصطادا صیداً أو اقتلعا شجرة مباحة أو اغترفا ماءً مباحاً بإناءٍ واحد دفعة ونحو ذلک.

الثالث: الامتزاج، کما إذا امتزج خلّ شخص بخلّ شخص آخر .

مسألة 575: الامتزاج والخلط قد یوجب الشرکة وقد لا یوجبها، ومن الأوّل ما إذا حصل خلط وامتزاج تامّ بین ما یعیّن من جنس واحد کالماء بالماء والدهن بالدهن سواء وقع ذلک قهراً أو اختیاراً، ومثله خلط الجامدات الناعمة من جنس واحد بعضها ببعض کخلط دقیق الحنطة بدقیق الحنطة فیما إذا کان الخلط بمثله.

وأمّا إذا کان الخلط بالأجود أو بالأردأ، أو کان الخلط بغیر الجنس مع عدّ الموجود طبیعة ثالثة کخلط دهن اللوز بدهن الجوز وخلط الخَلّ بالسُّکَّر وحصول السکنجبین منهما فإن حصل ذلک علی وجه لا یکون مضموناً علی أحد المالکین کان المجموع مشترکاً بینهما، وإلّا کان لصاحبه المطالبة ببدل ماله من المثل أو القیمة وله عدم المطالبة به والرضا بالاشتراک

ص: 244

فی الخلیط بنسبة المالیّة، مع أخذ ما به التفاوت بین قیمة ماله قبل الخلط وقیمته بعده لو کان الخلط سبباً فی تنزّل قیمته کما سیأتی فی المسألة (853).

ومن الثانی - أی ما لا یوجب الشرکة - الامتزاج بغیر الجنس فیما إذا عدّ الموجود خلیطاً من موجودات متعدّدة وإن لم یمکن إفراز بعضها عن بعض إلّا بکلفة بالغة کمزج طُنٍّ من حبّ الحنطة بطُنٍّ من حبّ الشعیر، ومثله الامتزاج بالجنس فیما إذا لم یعدّ الموجود شیئاً واحداً کخلط اللوز باللوز والجوز بالجوز وخلط حبّ الحنطة بحبّ الحنطة سواء أکان الخلط بمثله أم بالأجود أم بالأردأ، فإنّ فی مثل ذلک کلّه لا تتحقّق الشرکة ولا تجری علیها أحکام المال المشترک، بل لا بُدَّ من أن یتصالح الطرفان بوجه لا یستلزم الربا.

الإطلاق ولکنّها تختلف حسب اختلاف الموارد، فربّما یکون الإذن للشخص فی سکنی الدار إذناً له عرفاً فی إسکان أهله وعیاله وأطفاله وتردّد أصدقائه ونزول ضیوفه بالمقدار المعتاد، فیجوز ذلک کلّه إلّا أن یمنع عنه کلّاً أو بعضاً فیُتَّبَع.

مسألة 577: إذا کان الاشتراک فی أمر تابع مثل البئر والطریق غیر النافذ والدهلیز ونحوها ممّا کان الانتفاع به مبنیّاً عرفاً علی عدم الاستئذان جاز التصرّف وإن لم یأذن الشریک.

مسألة 578: إذا کان ترک التصرّف موجباً لنقص العین - کما لو کانا مشترکین فی طعام - فإذا امتنع أحدهما من الإذن فی التصرّف فیه ولم یرض بتقسیمه رجع الشریک فی ذلک إلی الحاکم الشرعیّ لیسلم من الضرر .

مسألة 579: إذا کانا شریکین فی دار مثلاً فتعاسرا وامتنع أحدهما من الإذن للآخر بالتصرّف فیها بحیث أدّی ذلک إلی الضرر رجع الشریک إلی الحاکم الشرعیّ لیأذن فی التصرّف الأصلح حسب نظره.

مسألة 580: إذا طلب الشریک بیع ما یترتّب علی قسمته نقص لیقسَّم الثمن تجب إجابته ویجبر الشریک علیه لو امتنع.

ص: 246

الحطب أو الحشیش مثلاً یکون مشترکاً بینهما.

وهذه الشرکة باطلة، فیختصّ کلّ من الطرفین بأجرة عمله وبما حازه، نعم لو صالح أحدهما الآخر بنصف منفعته إلی مدّة معیّنة بإزاء نصف منفعة الآخر إلی تلک المدّة وقبل الآخر صحّ واشترک کلّ منهما فیما یحصله الآخر فی تلک المدّة بالأجرة أو الحیازة، وکذا لو صالح أحدهما الآخر عن نصف منفعته إلی مدّة بعوض معیّن وصالح الآخر أیضاً نصف منفعته فی تلک المدّة بذلک العوض، ولو اتّفقا فی ضمن عقد لازم علی أن یعطی کلّ منهما نصف أجرته للآخر صحّ ذلک ووجب العمل بالشرط.

النحو الثالث: شرکة الوجوه، وهی الاتّفاق بین طرفین مثلاً علی أن یشتری کلّ منهما متاعاً نسیئة لنفسه ویکون ما یبتاعه کلّ منهما بینهما فیبیعانه ویؤدّیان الثمن ویشترکان فیما یربحانه منه، وهذه الشرکة باطلة أیضاً، نعم لا بأس بأن یوکّل کلّ منهما صاحبه فی أن یشارکه فیما اشتراه بأن یشتری لهما وفی ذمّتهما فإذا اشتری شیئاً کذلک یکون لهما ویکون الربح والخسران أیضاً بینهما.

النحو الرابع: شرکة المفاوضة، وهی أن یتّفق طرفان مثلاً علی أن یکون کلّ ما یحصل لکلٍّ منهما من ربح تجارة أو فائدة زراعة أو أجرة عمل أو إرث أو وصیّة أو غیر ذلک یکون بینهما

ص: 248

وکذا کلّ غرامة وخسارة تردّ علی أحدهما تکون علیهما معاً.

وهذه الشرکة باطلة أیضاً، نعم لو اتّفقا فی ضمن عقد لازم علی أنّه إن ربح أحدهما أعطی صاحبه نصف ربحه وإن خسر أحدهما تدارک صاحبه نصف خسارته صحّ ولزم العمل به.

مسألة 582: لو آجر اثنان نفسهما بعقد واحد لعمل واحد بأجرة معیّنة کانت الأجرة مشترکة بینهما، وکذا لو حاز اثنان معاً مباحاً کما لو اقتلعا معاً شجرة أو اغترفا ماءً دفعة بآنیة واحدة کان ما حازاه مشترکاً بینهما ولیس ذلک من شرکة الأبدان حتّی تکون باطلة وتقسَّم الأجرة وما حازاه بنسبة عملهما ولو لم تعلم النسبة فالأحوط لزوماً التصالح.

العمل کلّ منهما مستقلّاً أو منضمّاً مع الآخر أو یعمل أحدهما فقط أو یعمل ثالث یستأجر لذلک وجب العمل علی طبق الشرط، ولو لم یعیّنا العامل فإن کانت الشرکة إذنیّة لم یجز لأیّ منهما التصرّف فی رأس المال بغیر إذن الآخر، وإن کانت الشرکة معاوضیّة فمقتضی إطلاق العقد جواز تصرّف کلٍّ منهما بالتکسّب برأس المال بأیّ نحو لا یضرّ بالشرکة.

مسألة 586: یجب علی العامل أن یکون عمله علی طبق ما هو المقرّر بینهما، فلو قرّرا - مثلاً - أن یشتری نسیئة ویبیع نقداً، أو یشتری من المحلّ الخاصّ وجب العمل به ولو لم یعیّن شیء من ذلک لزم العمل بما هو المتعارف علی وجه لا یضرّ بالشرکة.

مسألة 587: لو تخلّف العامل عمّا شرطاه أو عمل علی خلاف ما هو المتعارف فی صورة عدم الشرط لم یضرّ ذلک بصحّة المعاملة، فإن کانت رابحة اشترکا فی الربح وإن کانت خاسرة أو تلف المال ضمن العامل الخسارة أو التلف.

مسألة 588: إطلاق الشرکة یقتضی بسط الربح والخسران علی الشریکین بنسبة مالیهما فإن تساوی المالان تساویا فی الربح والخسران، وإلّا کان الربح والخسران بنسبة المالین، فلو کان مال أحدهما ضعف مال الآخر کان ربحه وضرره ضعف الآخر سواء تساویا فی العمل أو اختلفا أو لم یعمل أحدهما

ص: 250

أصلاً.

ولو اشترطت زیادة الربح عمّا تقتضیه نسبة المالین لمن یقوم بالعمل من الشریکین أو الذی یکون عمله أکثر أو أهمّ من عمل الآخر صحّ الشرط ووجب الوفاء به، وهکذا الحال لو اشترطت الزیادة لغیر العامل منهما أو لغیر من یکون عمله أکثر أو أهمّ من عمل صاحبه، ولو اشترطا أن یکون تمام الربح لأحدهما أو یکون تمام الخسران علی أحدهما ففی صحّة العقد إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

مسألة 589: الشریک العامل فی رأس المال أمین فلا یضمن التالف کلّاً أو بعضاً من دون تَعدٍّ أو تفریط.

مسألة 590: لو ادّعی العامل التلف من مال الشرکة فإن کان مأموناً عند صاحبه لم یطالبه بشیء وإلّا جاز له رفع أمره إلی الحاکم الشرعیّ ویکون القول قول العامل بیمینه ما لم یکن مخالفاً للظاهر - کما لو کان بین أمواله فادّعی تلفه بحریق أصابه وحده دون غیره -، وهکذا لو ادّعی علیه التعدّی أو التفریط فأنکر .

مسألة 591: الشرکة الإذنیّة عقد جائز من الطرفین، فیجوز لکلٍّ منهما فسخه فینفسخ لکن لا تبطل بذلک الشرکة فی رأس المال، وکذا ینفسخ لعروض الموت والجنون والإغماء والحجر

ص: 251

بالفَلَس أو السفه وتبقی أیضاً الشرکة فی رأس المال، وأمّا الشرکة المعاوضیّة فعقد لازم لا ینفسخ إلّا بانتهاء أمد الشرکة أو بالتقایل أو الفسخ ممّن له الخیار ولو من جهة تخلّف بعض الشروط التی جعلاها فی ضمن العقد.

مسألة 592: إذا کانت الشرکة معاوضیّة فلا بُدَّ أن یکون لها أجل معیّن وتکون عندئذٍ لازمة إلی حین انقضائه وأمّا إذا کانت إذنیّة فلا یلزم أن یُجْعَل لها أجل معیّن وإن جُعل لم یکن لازماً فیجوز لکلٍّ منهما الرجوع قبل انقضائه، نعم لو اشترطا عدم فسخها إلی أجل معیّن - بمعنی التزامهما بأن لا یفسخاها إلی حینه - صحّ الشرط ووجب العمل به سواء جعلا ذلک شرطاً فی ضمن نفس عقد الشرکة أو فی ضمن عقد خارج لازم، ولکن مع ذلک تنفسخ بفسخ أیّهما وإن کان الفاسخ آثماً.

مسألة 593: إذا تبیّن بطلان عقد الشرکة بعد أن اتّجر أحد الشریکین بمال الشرکة، فإن لم یکن الإذن فی التصرّف مقیّداً بصحّة الشرکة صحّت المعاملة ویرجع ربحها إلیهما، وإن کان الإذن مقیّداً بصحّة العقد کان العقد بالنسبة إلی الآخر فضولیّاً فإن أجاز صحّ وإلّا بطل.

ص: 252

بالشرکاء، فلا تجری فی طاقة عباءة واحدة أو سجّادة واحدة أو قطعة أرض ضیّقة لو أفرزت بعض أجزائها لم تصلح للبناء مثلاً.

النحو الثانی: تعدیل السهام بجعل بعضها أو جمیعها متشکّلاً من شیئین أو أشیاء مختلفة وتسمّی (قسمة التعدیل)، وموردها ما إذا کان المال المشترک مشتملاً علی أشیاء مختلفة من حیث القیمة والمالیّة ولکن أمکن تعدیل السهام فیها علی النحو المذکور، کما إذا اشترک اثنان فی ثلاثة أغنام قد ساوی أحدها الآخرین فی القیمة فیجعل الواحد سهماً والاثنان سهماً، أو اشترک شخصان فی سیّارة وسجّادة وحانوت وغنم وبقر وقد ساوی اثنان منها البقیّة فی القیمة.

النحو الثالث: تعدیل السهام بضمّ مقدار من المال مع بعض السهام لیعادل البعض الآخر وتسمّی (قسمة الردّ)، کما إذا کانت بین اثنین سیّارتان قیمة إحداهما ألف دینار وقیمة الأُخری خمسمائة دینار، فإنّه إذا ضمّ إلی الثانیة مأتان وخمسون دیناراً یحصل التساوی اللازم فی مقام القسمة.

مسألة 595: الأموال المشترکة قد لا یتأتّی فیها إلّا نحو واحد من القسمة کقسمة الردّ کما فی مثال السیّارتین المتقدّم آنفاً، فإنّ فی مثله لا یتأتّی قسمة الإفراز والتعدیل، وقد یتأتّی فیها نحوان من القسمة کقسمة التعدیل والردّ کما إذا کان بینهما

ص: 254

ثلاث سیّارات قیمة إحداها ألف دینار وقیمة کلٍّ من الأُخریین خمسمائة دینار، فیمکن أن تجعل الأُولی سهماً والأُخریان سهماً فتکون من قسمة التعدیل، ویمکن أن تجعل الأُولی مع واحدة من الأُخریین سهماً والأُخری منهما مع خمسمائة دینار سهماً فتکون من قسمة الردّ.

وقد تتأتّی فیها الأنحاء الثلاثة، کما إذا اشترک اثنان فی مائة کیلو غراماً من الحنطة قیمتها عشرة دنانیر مع مائة کیلو غراماً من الشعیر قیمتها خمسة دنانیر ومائة کیلو غرام من الحُمّص قیمتها خمسة عشر دیناراً فإذا قسمت کلّ واحدة منها بانفرادها کانت قسمة إفراز، وإن جعلت الحنطة مع الشعیر سهماً والحُمّص سهماً کانت قسمة تعدیل، وإن جعل الحُمّص مع الشعیر سهماً والحنطة مع خمسة دنانیر سهماً کانت قسمة الردّ، ویحکم بصحّة الجمیع مع التراضی، حتّی قسمة الردّ مع إمکان غیرها.

مسألة 596: لا یعتبر فی القسمة العلم بمقدار السهام بعد أن کانت مُعَدَّلة، فلو کانت صُبرة من حنطة مجهولة الوزن بین ثلاثة فجعلت ثلاثة أقسام معدَّلة بمکیال مجهول المقدار، أو کانت بینهم عرصة أرض متساویة الأجزاء قیمة فجعلت ثلاثة أجزاء متساویة المقدار بخشبة أو حبل لا یدری أنّ طولها کم

ص: 255

ذراع صحّ.

مسألة 597: إذا طلب أحد الشریکین القسمة بأحد أقسامها، فإن کانت قسمة ردّ أو کانت مستلزمة للضرر فللشریک الآخر الامتناع عنها ولم یجبر علیها لو امتنع، وتسمّی القسمة (قسمة تراضٍ)، بخلاف ما إذا لم تکن قسمة ردّ ولا مستلزمة للضرر فإنّه یجبر علیها الممتنع لو طلبها الشریک الآخر، وتسمّی القسمة (قسمة إجبار )، فإن کان المال المشترک ممّا لا یمکن فیه إلّا قسمة الإفراز أو التعدیل فلا إشکال، وأمّا فیما أمکن کلتاهما فإن طلب قسمة الإفراز یجبر علیها الممتنع، بخلاف ما إذا طلب قسمة التعدیل.

فإذا کانا شریکین فی أنواع متساویة الأجزاء قیمة کحنطة وشعیر وتمر وزبیب فطلب أحدهما قسمة کلّ نوع بانفراده قسمة إفراز أجبر الممتنع، وإن طلب قسمتها بالتعدیل بحسب القیمة لم یجبر، وکذا إذا کانت بینهما قطعتا أرض أو داران أو دکّانان فإنّه یجبر الممتنع لو طلب أحد الشریکین قسمة کلٍّ منها علی حدّه ولم یجبر إذا طلب قسمتها بالتعدیل، نعم لو کانت قسمتها منفردة مستلزمة للضرر دون قسمتها بالتعدیل أجبر الممتنع علی الثانیة إن طلبها أحد الشریکین دون الأُولی.

مسألة 598: إذا اشترک اثنان فی دار ذات علو وسفل وأمکن قسمتها قسمة إفراز علی نحو یصل إلی کلٍّ منهما

ص: 256

بمقدار حصّته من العلو والسفل، وقسمتها علی نحو یحصل لکلٍّ منهما حصّته من العلو والسفل بالتعدیل، وقسمتها علی نحو یحصل لأحدهما العلو وللآخر السفل، فإن طلب أحد الشریکین النحو الأوّل ولم یستلزم الضرر یجبر الآخر لو امتنع، ولا یجبر لو طلب أحد النحوین الآخرین، هذا مع إمکان النحو الأوّل وعدم استلزامه الضرر وأمّا مع عدم إمکانه أو استلزامه الضرر وانحصار الأمر فی النحوین الأخیرین فیقدّم الأوّل فلو طلبه أحدهما یجبر الآخر لو امتنع بخلاف الثانی، نعم لو انحصر الأمر فیه یجبر إذا لم یستلزم الضرر ولا الردّ وإلّا لم یجبر کما مرّ .

مسألة 599: لو کانت دار ذات بیوت أو خان ذات حجر بین جماعة وطلب بعض الشرکاء القسمة أجبر الباقون، إلّا إذا استلزم الضرر من جهة ضیقهما وکثرة الشرکاء.

مسألة 600: إذا کان بینهما بستان مشتمل علی نخیل وأشجار فقسمته بأشجاره ونخیله بالتعدیل قسمة إجبار إذا طلبها أحدهما یجبر الآخر، بخلاف قسمة کلٍّ من الأرض والأشجار علی حِدَةٍ فإنّها قسمة تراض لا یجبر علیها الممتنع.

مسألة 601: إذا کانت بینهما أرض مزروعة یجوز قسمة کلٍّ من الأرض والزرع - قَصیلاً کان أو سنبلاً - علی حِدَةٍ وتکون القسمة قسمة إجبار، وأمّا قسمتهما معاً فهی قسمة تراض

ص: 257

لا یجبر الممتنع علیها إلّا إذا انحصرت القسمة الخالیة عن الضرر فیها فیجبر علیها، هذا إذا کان الزرع قَصیلاً أو سنبلاً وأمّا إذا کان حبّاً مدفوناً أو مخضرّاً فی الجملة بحیث لم یمکن تعدیل السهام فلا إشکال فی قسمة الأرض وحدها وبقاء الزرع علی إشاعته کما أنّه لا إشکال فی عدم جواز قسمة الزرع مستقلّاً، وفی جواز قسمة الأرض بزرعها بحیث یجعل من توابعها إشکال، والأحوط لزوماً قسمة الأرض وحدها وإفراز الزرع بالمصالحة.

مسألة 602: إذا کانت بینهم دکاکین متعدّدة متجاورة أو منفصلة، فإن أمکن قسمة کلٍّ منها بانفراده وطلبها بعض الشرکاء وطلب بعض آخر منهم قسمة بعضها فی بعض بالتعدیل لکی یتعیّن حصّة کلٍّ منهم فی دکّان تامّ أو أزید یقدّم ما طلبه الأوّل ویُجْبَر البعض الآخر، إلّا إذا انحصرت القسمة الخالیة عن الضرر فی النحو الثانی فیجبر الأوّل.

مسألة 603: إذا کان بینهما حمّام وشبهه ممّا لم یقبل القسمة الخالیة عن الضرر لم یجبر الممتنع، نعم لو کان کبیراً بحیث یقبل الانتفاع بصفة الحمّامیّة من دون ضرر ولو بإحداث مستوقد أو بئر آخر أجبر الممتنع.

مسألة 604: لو کان لأحد الشریکین عشر من دار مثلاً وهو لا یصلح للسکنی ویتضرّر هو بالقسمة دون الشریک الآخر، فلو

ص: 258

طلب هو القسمة بغرض صحیح یجبر شریکه ولم یجبر هو لو طلبها الآخر .

مسألة 605: یکفی فی الضرر المانع عن الإجبار ترتّب نقصان فی العین أو القیمة بسبب القسمة بما لا یتسامح فیه فی العادة وإن لم یسقط المال عن قابلیّة الانتفاع بالمرّة.

مسألة 606: لا بُدَّ فی القسمة من تعدیل السهام ثُمَّ إجراء القرعة، ویکتفی بالتراضی بعد التعدیل من غیر حاجة إلی القرعة وإن کان الأحوط استحباباً إجراءها.

أمّا کیفیّة التعدیل: فإن کانت حصص الشرکاء متساویة - کما إذا کانوا اثنین ولکلٍّ منهما نصف أو ثلاثة ولکلٍّ منهم ثلث وهکذا - یعدل السهام بعدد الرؤوس، فیجعل سهمین متساویین إن کانوا اثنین وثلاثة أسهم متساویات إن کانوا ثلاثة وهکذا، ویعلم کلّ سهم بعلامة تُمیِّزه عن غیره، فإذا کانت قطعة أرض متساویة الأجزاء قیمة بین ثلاثة مثلاً تجعل ثلاث قطع متساویة بحسب المساحة ویمیّز بینها إحداها الأُولی والأُخری الثانیة والثالثة الثالثة.

وإذا کانت دار مشتملة علی بیوت بین أربعة مثلاً تجعل أربعة أجزاء متساویة بحسب القیمة وتُمیَّز کلّ منها بممیّز کالقطعة الشرقیّة والغربیّة والشمالیّة والجنوبیّة المحدودات

ص: 259

بحدود کذائیّة.

وإن کانت الحصص متفاوتة - کما إذا کان المال بین ثلاثة سدس لعمرو وثلث لزید ونصف لبکر - یجعل السهام علی أقلّ الحصص، ففی المثال السهام ستّة وتُعلم کلّ منها بعلامة کما مرّ .

ثُمَّ إنّه إذا أمکن تعدیل السهام علی أنواع متعدّدة تختلف بحسب الأغراض العقلائیّة کما یتصوّر ذلک فی مثال الأرض المذکورة حیث یمکن تعدیل السهام علی أشکال هندسیّة مختلفة کالمربّع والمستطیل والمثلّث ونحوها فإن حصل التراضی بنوع التعدیل فهو، وإلّا لا یجبر أحد علی نوع معیّن منه إلّا بالقرعة.

وأمّا کیفیّة القرعة بعد التعدیل: ففی الأوّل - وهو فیما إذا کانت الحصص متساویة - تؤخذ رقاع بعدد رؤوس الشرکاء رقعتان إذا کانوا اثنین وثلاث إن کانوا ثلاثة وهکذا، ویتخیّر بین أن یکتب علیها أسماء الشرکاء علی إحداها زید وعلی الأُخری عمرو وعلی الثالثة بکر وهکذا، وبین أن یکتب علیها أسماء السهام علی إحداها الأوّل وعلی الأُخری الثانی وعلی الثالثة الثالث وهکذا.

ثُمَّ تُشوَّش وتستر ویؤمر من لم یشاهدها فیخرج واحدة واحدة، فإن کتب علیها أسماء الشرکاء یعیّن أحد السهام کالأوّل

ص: 260

مثلاً ویخرج رقعة باسم ذلک السهم بقصد أن یکون هذا السهم لکلّ من خرج اسمه، فکلّ من خرج اسمه یکون ذلک السهم له، ثُمَّ یعیّن السهم الثانی ویخرج رقعة أُخری لذلک السهم فکلّ من خرج اسمه کان السهم له وهکذا، وإن کتب علیها أسماء السهام یعیّن أحد الشرکاء ویخرج رقعة فکلّ سهم خرج اسمه کان ذلک السهم له، ثُمَّ یخرج رقعة أُخری لشخص آخر وهکذا.

وأمّا فی الثانی - وهو ما کانت الحصص متفاوتة کما فی المثال المتقدّم الذی قد تقدّم أنّه یجعل السهام علی أقلّ الحصص وهو السدس - فتؤخذ أیضاً رقاع بعدد رؤوس الشرکاء ویتعیّن فیها کتابة أسمائهم فیکتب مثلاً علی إحداها زید وعلی الأُخری عمرو وعلی الثالثة بکر وتستر کما مرّ، ویقصد أنّ کلّ من خرج اسمه علی سهم کان له ذلک فإن لم یکن تمام حصّته کان له أیضاً ما یلیه بما یکمل تمامها، ثُمَّ یخرج إحداها علی السهم الأوّل فإن کان علیها اسم صاحب السدس تعیّن له، ثُمَّ یخرج أُخری علی السهم الثانی فإن کان علیها اسم صاحب الثلث کان الثانی والثالث له، ویبقی الرابع والخامس والسادس لصاحب النصف ولا یحتاج إلی إخراج الثالثة.

وإن کان علیها اسم صاحب النصف کان له الثانی والثالث والرابع ویبقی الأخیران لصاحب الثلث، وإن کان ما خرج علی السهم الأوّل صاحب الثلث کان الأوّل والثانی له، ثُمَّ یخرج أُخری

ص: 261

علی السهم الثالث فإن خرج اسم صاحب السدس کان ذلک له ویبقی الثلاثة الأخیرة لصاحب النصف، وإن خرج صاحب النصف کان الثالث والرابع والخامس له ویبقی السادس لصاحب السدس، وقس علی ذلک غیرها.

مسألة 607: لیست للقرعة کیفیّة خاصّة، وإنّما تکون الکیفیّة تابعة لمواضعة القاسم والمتقاسمین بإناطة التعیین بأمر لیس لإرادة المخلوق مدخلیّة فیه مفوّضاً للأمر إلی الخالق جلَّ شأنه، سواء کان بکتابة رقاع أو إعلام علامة فی حصاة أو نواة أو ورق أو خشب أو غیر ذلک.

مسألة 608: إذا بنوا علی التقسیم وعدلوا السهام وأوقعوا القرعة - فی مورد الحاجة إلیها - فقد تمّت القسمة ولا یحتاج إلی تراض آخر بعدها فضلاً عن إنشائه، نعم فی قسمة الردّ تتوقّف علی المصالحة أو نحوها کما مرّ .

مسألة 609: إذا طلب بعض الشرکاء المهایاة فی الانتفاع بالعین المشترکة، إمّا بحسب الزمان بأن یسکن هذا فی شهر وذاک فی شهر مثلاً، وإمّا بحسب الأجزاء بأن یسکن هذا فی الفوقانیّ وذاک فی التحتانیّ مثلاً، لم یلزم علی شریکه القبول ولم یجبر إذا امتنع، نعم یصحّ مع التراضی لکن لیس بلازم، فیجوز لکلٍّ منهما الرجوع، هذا فی شرکة الأعیان، وأمّا فی شرکة المنافع فینحصر إفرازها بالمهایاة لکنّها فیها أیضاً غیر

ص: 262

لازمة، نعم لو حکم الحاکم الشرعیّ بها فی مورد لأجل حسم النزاع والجدال یجبر الممتنع وتلزم.

مسألة 610: القسمة فی الأعیان إذا وقعت وتمّت لزمت ولیس لأحد من الشرکاء إبطالها وفسخها، بل لیس لهم فسخها وإبطالها بالتراضی، لعدم مشروعیّة الإقالة فیها.

مسألة 611: لا تشرع القسمة فی الدیون المشترکة، فإذا کان لزید وعمرو معاً دیون علی الناس بسبب یوجب الشرکة کالإرث فأرادا تقسیمها قبل استیفائها فقسَّماها سهمین متعادلین وجعلا ما علی الحاضر مثلاً لأحدهما وما علی البادی للآخر لم تفرز بل تبقی علی إشاعتها، فکلّ ما حصّل کلّ منهما یکون لهما وکلّ ما یبقی علی الناس یکون بینهما، ولو اشترکا فی دَیْن علی أحد واستوفی أحدهما حصّته - بأن قصد کلّ من الدائن والمدیون أن یکون ما یأخذه وفاءً وأداءً لحصّته من الدَّیْن المشترک - ففی تعیّنه له وبقاء حصّة الشریک فی ذمّة المدیون إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 612: لو ادّعی أحد الشریکین الغلط فی القسمة أو عدم التعدیل فیها وأنکر الآخر لا تسمع دعواه إلّا بالبیّنة، فإن أقیمت علی دعواه انتقضت القسمة وأعیدت من جدید، وإن لم تکن بیّنة کان له إحلاف الشریک.

ص: 263

مسألة 613: إذا اشترط أحد الشریکین علی الآخر فی عقد لازم عدم القسمة إلی أجل بعینه لم تجب الإجابة علیه إلی القسمة حینئذٍ إلی أن ینتهی الأجل.

مسألة 614: إذا قسّم الشریکان فصار فی حصّة هذا بیت وفی حصّة الآخر بیت آخر وقد کان یجری ماء أحدهما علی الآخر لم یکن للثانی منعه إلّا إذا اشترطا حین القسمة ردّ الماء عنه، ومثل ذلک لو کان مسلک البیت الواقع لأحدهما فی نصیب الآخر من الدار .

مسألة 615: لا تصحّ قسمة الوقف بین الموقوف علیهم إلّا مع اشتراطها من قبل الواقف عند وقوع التشاحّ بینهم أو مطلقاً، نعم یجوز تقسیمه بمعنی تخصیص انتفاع کلّ قسم منه ببعض الموقوف علیهم ما لم یکن ذلک منافیاً لشرط الواقف.

مسألة 616: یصحّ إفراز الوقف عن الملک المطلق بالقسمة بأن کان ملک واحد نصفه المشاع وقفاً ونصفه ملکاً، بل یجوز إفراز وقف عن وقف آخر، وهو فیما إذا کان ملک بین اثنین فوقف أحدهما حصّته علی ذرّیّته مثلاً والآخر حصّته علی ذرّیّته فیجوز إفراز أحدهما عن الآخر بالقسمة، والمتصدّی لذلک الموجودون من الموقوف علیهم وولیّ البطون اللاحقة.

ص: 264

ص: 265

ص: 266

العامل إذا لم تستلزم المضاربة تصرّفه فی أمواله التی حجر علیها.

الثالث: أن یکون تعیین حصّة کلٍّ منهما من الربح بالکسور من نصف أو ثلث أو نحو ذلک، إلّا أن یکون هناک تعارف خارجیّ ینصرف إلیه الإطلاق.

الرابع: أن یکون المال معلوماً قدراً ووصفاً، ولا یعتبر أن یکون معیّناً فلو أحضر المالک مالین متساویین من حیث القدر والصفات وقال: (ضاربتک) بأحدهما صحّت، وإن کان الأحوط استحباباً أن یکون معیّناً.

الخامس: أن یکون الربح بینهما، فلو شرط مقدار منه لأجنبیّ لم تصحّ المضاربة، إلّا إذا اشترط علیه القیام بعمل متعلّق بالتجارة المتّفق علیها فی المضاربة.

السادس: أن یکون الاسترباح بالتجارة، فلو دفع إلی شخص مالاً لیصرفه فی الاسترباح بالزراعة أو بشراء الأشجار أو الأنعام أو نحو ذلک ویکون الحاصل والنتاج بینهما أو دفع إلی الطبّاخ أو الخبّاز أو الصبّاغ مثلاً مالاً لیصرفوه فی حرفتهم ویکون الربح والفائدة بینهما لم تقع مضاربة، ولکن یمکن تصحیحها جعالة.

السابع: أن یکون العامل قادراً علی التجارة فیما کان المقصود مباشرته للعمل، فإذا کان عاجزاً عنه لم تصحّ.

هذا إذا أخذت المباشرة قیداً، وأمّا إذا کانت شرطاً لم تبطل

ص: 268

المضاربة ولکن یثبت للمالک الخیار عند تخلّف الشرط.

وأمّا إذا لم یکن لا هذا ولا ذاک وکان العامل عاجزاً عن التجارة حتّی مع الاستعانة بالغیر بطلت المضاربة.

ولا فرق فی البطلان بین تحقّق العجز من الأوّل وطروّه بعد حین، فتنفسخ المضاربة من حین طروّ العجز .

مسألة 618: لا فرق بین أن یقول المالک: (خذ هذا المال مضاربة ولکلٍّ منّا نصف الربح) وبین أن یقول: (والربح بیننا) أو یقول: (ولک نصف الربح) أو (لی نصف الربح) فی أنّ الظاهر أنّه جعل لکلٍّ منهما نصف الربح، وکذلک لا فرق بین أن یقول: (خذه مضاربة ولک نصف ربحه) أو یقول: (لک ربح نصفه)، فإنّ مفاد الجمیع واحد عرفاً.

مسألة 619: تصحّ المضاربة بغیر الذهب والفضّة المسکوکین بسکّة المعاملة من الأوراق النقدیّة ونحوها، ولا تصحّ بالبضائع وفی صحّتها بالمنفعة والدین قبل قبضه إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیهما.

مسألة 620: تصحّ المضاربة علی المشاع کالمفروز، فلو کانت دنانیر معلومة مشترکة بین اثنین فقال أحدهما للعامل: (ضاربتک بحصّتی من هذه الدنانیر ) صحّ مع العلم بمقدار حصّته.

مسألة 621: إذا دفع إلی غیره البضاعة وقال: (بعها وخذ

ص: 269

ثمنها مضاربة) فنفَّذ ذلک صحّ.

مسألة 622: إذا کان له دَیْن علی أحد یجوز أن یوکّل أحداً فی استیفائه ثُمَّ إیقاع المضاربة علیه، بأن یکون موجباً من طرف المالک وقابلاً من نفسه، وکذا لو أراد أن یکون المدین هو العامل، فإنّه یجوز أن یوکّله فی قبض ما یعیّنه من دنانیر أو دراهم وَفاءً لدَیْنه ثُمَّ إیقاع عقد المضاربة علیها موجباً وقابلاً من الطرفین.

مسألة 623: لا یعتبر فی صحّة المضاربة أن یکون المال بید العامل، فلو کان بید المالک وتصدّی العامل للمعاملة صحّت.

مسألة 624: إذا کان لشخص مال فی ید غیره أمانة أو غیرها فضاربه علیه صحّ.

مسألة 625: إذا کان مال غیره فی یده علی وجه الضمان بغصب ونحوه فضاربه علیه مالکه یرتفع الضمان بذلک، وذلک لأنّ عقد المضاربة فی نفسه وإن لم یقتض رضا المالک ببقاء المال فی یده - لما عرفت من أنّه لا یعتبر فی صحّته کون المال بید العامل - إلّا أنّ عقد المضاربة من المالک علی ذلک المال قرینة عرفیّة علی رضاه ببقاء هذا المال فی یده وتصرّفه فیه، نعم إذا لم تکن قرینة علی ذلک لم یرتفع الضمان.

مسألة 626: المضاربة الإذنیّة - وهی محلّ الکلام هنا - عقد

ص: 270

جائز من الطرفین، بمعنی أنّ للمالک أن یسحب إذنه فی تصرّف العامل فی ماله متی شاء، کما أنّ للعامل أن یکفّ عن العمل متی ما أراد، سواء أکان قبل الشروع فی العمل أو بعده، وسواء أکان قبل تحقّق الربح أو بعده، وسواء أکان العقد مطلقاً أو مقیّداً بأجل خاصّ.

نعم لو اشترطا عدم فسخه إلی أجل معیّن - بمعنی التزامهما بأن لا یفسخاه إلی حینه - صحّ الشرط ووجب العمل به سواء جعلا ذلک شرطاً فی ضمن نفس العقد أو فی ضمن عقد خارج لازم، ولکن مع ذلک ینفسخ بفسخ أیّهما وإن کان الفاسخ آثماً.

مسألة 627: لا یجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر لنفسه أو لغیره إلّا مع إذن المالک خصوصاً أو عموماً کأن یقول: (اعمل به علی حسب ما تراه مصلحة) فیجوز الخلط إن رآه مصلحة، ولو خلط بدون إذنه ضمن ما تلف تحت یده من ذلک المال، ولکن هذا لا یضرّ بصحّة المضاربة بل هی باقیة علی حالها والربح بینهما علی النسبة.

مسألة 628: مع إطلاق العقد یجوز البیع حالّاً ونسیئةً إذا کان البیع نسیئة أمراً متعارفاً فی الخارج یشمله الإطلاق، وأمّا إذا لم یکن أمراً متعارفاً فلا یجوز بدون الإذن الخاصّ.

مسألة 629: لو خالف العامل المضارب وباع نسیئة بدون

ص: 271

إذنه فعندئذٍ إن استوفی الثمن قبل اطّلاع المالک فهو، وإن اطّلع المالک قبل الاستیفاء فإن أجاز صحّ البیع وإلّا بطل.

مسألة 630: إطلاق العقد لا یقتضی بیع الجنس بالنقد المتعارف بل یجوز بیعه بغیره - نقداً کان أو بضاعة - إلّا مع انصراف الإطلاق عنه لتعارف أو غیره.

مسألة 631: العامل أمین لا ضمان علیه لو تلف المال أو تعیّب تحت یده إلّا مع التعدّی أو التفریط، کما أنّه لا ضمان علیه من جهة الخسارة فی التجارة بل هی واردة علی صاحب المال، ولو اشترط المالک علی العامل أن یکون شریکاً معه فی الخسارة کما یکون شریکاً معه فی الربح بطل الشرط، ولو اشترط أن یکون تمام الخسارة علیه صحّ الشرط ولکن یکون تمام الربح للعامل أیضاً من دون مشارکة المالک فیه، ولو اشترط علیه أن یتحمّل الخسارة - بعضاً أو کلّاً - أی یتدارکها من ماله صحّ الشرط ولزم الوفاء به.

مسألة 632: یجب علی العامل بعد عقد المضاربة العمل بما یعتاد بالنسبة إلیه، وعلیه أن یتولّی ما یتولّاه التاجر لنفسه من الأُمور المتعارفة فی التجارة اللائقة بحاله، فیجوز له استئجار من یکون متعارفاً استئجاره کالدلّال والحمّال والوزّان والکیّال والمَحَلّ وما شاکل ذلک.

ومن هنا یظهر أنّه لو استأجر فیما کان المتعارف مباشرته

ص: 272

فیه بنفسه فالأجرة من ماله لا من أصل المال، کما أنّه لو تولّی ما یتعارف الاستئجار فیه جاز له أن یأخذ الأجرة إن لم یتصدّ له مجّاناً.

مسألة 633: کما یجوز للعامل الشراء بعین مال المضاربة بأن یعیّن دراهم شخصیّة ویشتری بها شیئاً، کذلک یجوز له الشراء بالکلّیّ فی الذمّة علی أن یدفعه من مال المضاربة، کأن یشتری بضاعة بألف درهم کلّیّ علی ذمّة المالک علی أن یؤدّیه من رأس المال، ولو تلف رأس المال حینئذٍ قبل أدائه بطل الشراء إلّا أن یجیزه المالک فیؤدّیه من مال آخر، وهکذا الحال لو اشتری شیئاً نسیئة علی ذمّة المالک بإذنه فتلف رأس المال قبل أدائه، ولو کان الشراء بالثمن الکلّیّ فی المعیّن فتلف مال المضاربة قبل أدائه بطل الشراء ولا یصحّح بالإجازة.

مسألة 634: لا یجوز للعامل أن یسافر بمال المضاربة برّاً وبحراً وجوّاً والاتّجار به فی بلاد أُخَر غیر بلد المال إلّا مع إذن المالک أو کونه متعارفاً - ولو بالنسبة إلی ذلک البلد أو الجنس - بحیث لا ینصرف الإطلاق عنه، ولو سافر ضمن التلف والخسارة، لکن لو حصل الربح یکون بینهما کما مرّ، وکذا لو أمره بالسفر إلی جهةٍ فسافر إلی غیرها.

مسألة 635: لیس للعامل أن ینفق فی الحضر علی نفسه من مال المضاربة شیئاً وإن قلّ، وکذا الحال فی السفر إذا لم

ص: 273

یکن بإذن المالک، وأمّا لو کان بإذنه فله الاتّفاق من رأس المال إلّا إذا اشترط المالک أن تکون نفقته علی نفسه، والمراد بالنفقة ما یحتاج إلیه من المأکل والمشرب والملبس والمسکن وأجرة الرکوب وغیر ذلک ممّا یصدق علیه النفقة اللائقة بحاله علی وجه الاقتصاد، فلو أسرف حسب علیه ولو قتّر علی نفسه أو حلّ ضیفاً عند شخص فلم یحتج إلیها لم یحسب له، ولا تکون من النفقة هنا جوائزه وعطایاه وضیافاته وغیر ذلک، فهی علی نفسه إلّا إذا کانت لمصلحة التجارة.

مسألة 636: المراد بالسفر المجوّز للإنفاق من المال هو العرفیّ لا الشرعیّ، فیشمل ما دون المسافة، کما أنّه یشمل إقامته عشرة أیّام أو أزید فی بعض البلاد فیما إذا کان لأجل عوارض السفر، کما إذا کان للراحة من التعب أو لانتظار الرفقة أو لخوف الطریق وغیر ذلک، أو لأُمور متعلّقة بالتجارة کما إذا کان لدفع الضریبة وأخذ الوصل بها، وأمّا إذا بقی للتفرّج أو لتحصیل مال لنفسه ونحو ذلک فالظاهر کون نفقته علی نفسه، خصوصاً لو کانت الإقامة لأجل مثل هذه الأغراض بعد تمام العمل.

مسألة 637: إذا کان الشخص عاملاً لاثنین مثلاً أو عاملاً لنفسه ولغیره فسافر لأجل إنجاز العملین فإن کان سفره بتمامه مقدّمة لکلیهما توزّعت نفقته علیهما بالسویّة، وإن کان

ص: 274

بعضه مقدّمة لأحدهما بالخصوص توزّعت علیهما بالنسبة، فلو توقّف إنجاز أحد العملین علی المقام فی بلدة یوماً واحداً وتوقّف إنجاز الثانی علی المقام فیها خمسة أیّام کانت نفقته فی الأیّام الأربعة الباقیة علی الثانی.

مسألة 638: لا یشترط فی استحقاق العامل النفقة تحقّق الربح بل ینفق من أصل المال، نعم إذا حصل الربح بعد هذا تحسب منه ویعطی المالک تمام رأس ماله، فإن بقی شیء من الربح یکون بینهما.

مسألة 639: إذا مرض العامل فی السفر فإن لم یمنعه من شغله فله أخذ النفقة، نعم لیس له أخذ ما یحتاج إلیه للبرء من المرض، وأمّا إذا منعه عن شغله فلیس له أخذ النفقة علی الأحوط لزوماً.

مسألة 640: إذا فسخ العامل عقد المضاربة فی أثناء السفر أو انفسخ فنفقة الرجوع علیه لا علی المال المضارب به.

مسألة 641: إذا اتّجر العامل برأس المال وکانت المضاربة فاسدة فإن لم یکن الإذن فی التصرّف مقیّداً بصحّة المضاربة صحّت المعاملة ویکون تمام الربح للمالک، وإن کان الإذن مقیّداً بصحّة العقد کانت المعاملة فضولیّة فإن أجاز المالک صحّت وإلّا بطلت.

وأمّا العامل فیستحقّ أقلّ الأمرین من أجرة مثل عمله وما

ص: 275

جعل له من الربح، وعلی هذا إذا لم تکن التجارة رابحة أو کان فساد المضاربة من جهة اشتراط تمام الربح للمالک لم یستحقّ العامل علیه شیئاً.

مسألة 642: یجوز للعامل مع إطلاق عقد المضاربة الاتّجار بالمال علی حسب ما یراه من المصلحة من حیث الجنس المشتریٰ والبائع والمشتری ومکان البیع وغیر ذلک، نعم لو شرط علیه المالک أن لا یشتری الجنس المعیّن أو إلّا الجنس المعیّن أو لا یبیع من الشخص المعیّن أو یبیع بسعر معیّن أو فی بلد معیّن أو سوق معیّن لم یجز له التعدّی والمخالفة، ولو خالف لم یضرّ ذلک بصحّة المعاملة، فإن کانت رابحة شارک المالک فی الربح علی ما قرّراه وإن کانت خاسرة أو تلف المال ضمن العامل الخسارة أو التلف.

مسألة 643: یجوز أن یکون المالک واحداً والعامل متعدّداً، سواء أکان المال أیضاً واحداً أو کان متعدّداً، وسواء أکان العمّال متساوین فی مقدار الجُعْل فی العمل أم کانوا متفاضلین.

وکذا یجوز أن یکون المالک متعدّداً والعامل واحداً بأن کان المال مشترکاً بین اثنین أو أزید فضاربا شخصاً واحداً.

ِِِِمسألة 644: إذا کان المال مشترکاً بین شخصین وضاربا واحداً واشترطا له النصف وتفاضلا فی النصف الآخر

ص: 276

بأن جُعل لأحدهما أکثر من الآخر مع تساویهما فی رأس المال أو تساویا فیه بأن کانت حصّة کلٍّ منهما مساویة لحصّة الآخر مع تفاضلهما فی رأس المال فالمختار صحّة المضاربة وإن لم تکن الزیادة فی مقابل عمل.

ولو کان المقصود من ذلک النقص علی حصّة العامل - بمعنی أنّ أحدهما قد جعل للعامل فی العمل بماله أقلّ ممّا جعله الآخر، مثلاً جعل أحدهما له ثلث ربح حصّته وجعل الآخر له ثلثی ربح حصّته - صحّت المضاربة بلا إشکال.

مسألة 645: إذا کان رأس المال مشترکاً بین شخصین فضاربا واحداً ثُمَّ فسخ أحد الشریکین دون الآخر بقی عقد المضاربة بالإضافة إلی حصّة الآخر .

مسألة 646: لو ضارب بمال الغیر من دون ولایة ولا وکالة وقعت المضاربة فضولیّة، فإن أجازها المالک وقعت له ویترتّب علیها حکمها من أنّ الخسران علیه والربح بینه وبین العامل علی ما شرطاه، وإن ردّها فإن کان قبل أن یعامل بماله طالبه ویجب علی العامل ردّه إلیه، وإن تلف أو تعیّب کان له الرجوع علی کلٍّ من المضارب والعامل مع تسلّمه المال ولکن یستقرّ الضمان علی من تلف أو تعیّب المال عنده.

نعم إذا کان هو العامل وکان جاهلاً بالحال مع علم المضارب به فقرار الضمان علی المضارب دون العامل، وإن کان بعد

ص: 277

أن عومل به کانت المعاملة فضولیّة، فإن أمضاها وقعت له وکان تمام الربح له وتمام الخسران علیه، وإن ردّها رجع بماله إلی کلّ من شاء من المضارب والعامل کما فی صورة التلف، ویجوز له أن یجیزها علی تقدیر حصول الربح ویردّها علی تقدیر وقوع الخسران، بأن یلاحظ مصلحته فإذا رآها تجارة رابحة أجازها وإذا رآها خاسرة ردّها.

هذا حال المالک مع کلٍّ من المضارب والعامل، وأمّا معاملة العامل مع المضارب فإذا لم یعمل عملاً لم یستحقّ شیئاً، وکذا إذا عمل وکان عالماً بکون المال لغیر المضارب، وأمّا إذا عمل ولم یعلم بکونه لغیره استحقّ علی المضارب أقلّ الأمرین من أجرة مثل عمله والحصّة المقرّرة له من الربح إن کان هناک ربح، وإلّا لم یستحقّ شیئاً.

مسألة 647: تبطل المضاربة الإذنیّة بموت کلٍّ من المالک والعامل، أمّا علی الأوّل فلفرض انتقال المال إلی وارثه بعد موته فإبقاء المال بید العامل یحتاج إلی مضاربة جدیدة، وأمّا علی الثانی فلفرض اختصاص الإذن به.

مسألة 648: لا یجوز للعامل أن یوکّل وکیلاً فی الاتّجار أو یستأجر شخصاً لذلک - بأن یوکّل إلی الغیر أصل التجارة - إلّا أن یأذن له المالک، فلو فعل ذلک بدون إذنه وتلف ضمن.

نعم لا بأس بالاستئجار أو التوکیل فی بعض المقدّمات

ص: 278

والمعاملات حسب ما هو المتعارف فی الخارج بحیث لا ینصرف عنه الإطلاق.

مسألة 649: لا یجوز للعامل أن یضارب غیره أو یشارکه فیها إلّا بإذن المالک، ومع الإذن إذا ضارب غیره کان مرجعه إلی فسخ المضاربة الأُولی وإیقاع مضاربة جدیدة بین المالک وعامل آخر أو بینه وبین العامل مع غیره بالاشتراک، وأمّا لو کان المقصود إیقاع مضاربة بین العامل وغیره - بأن یکون العامل الثانی عاملاً للعامل الأوّل - فصحّته لا تخلو عن إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

مسألة 650: یجوز لکلٍّ من المالک والعامل أن یشترط علی الآخر فی ضمن عقد المضاربة مالاً أو عملاً کخیاطة ثوب أو نحوها أو إیقاع بیع أو صلح أو وکالة أو قرض أو نحو ذلک، ویجب الوفاء بهذا الشرط ما دام العقد باقیاً لم یفسخ سواء أتحقّق الربح بینهما أم لم یتحقّق، وسواء أکان عدم تحقّق الربح من جهة مانع خارجیّ أم من جهة ترک العامل العمل بالتجارة.

مسألة 651: یملک العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره ولا یتوقّف علی الإنضاض - بمعنی جعل الجنس نقداً - ولا علی القسمة، کما أنّه یصیر شریکاً مع المالک فی نفس العین الموجودة بالنسبة، وسیأتی حکم مطالبته بالقسمة ونفوذ تصرّفاته فی حصّته بالبیع أو الهبة أو نحوهما فی المسألة

ص: 279

(656) و(658).

مسألة 652: الخسارة الواردة علی مال المضاربة تجبر بالربح ما دامت المضاربة باقیة، فملکیّة العامل له بالظهور متزلزلة کلّها أو بعضها بعروض الخسران فیما بعد إلی أن تستقرّ، والاستقرار یحصل بانتهاء أمد المضاربة أو حصول الفسخ ولو من غیر إنضاض ولا قسمة، وهل تکون قسمة تمام الربح والمال بینهما فسخاً فیحصل بها الاستقرار ؟ المختار ذلک.

مسألة 653: کما یجبر الخسران فی التجارة بالربح کذلک یجبر به التلف، فلو تلف بعض المال الدائر فی التجارة بسبب غرق أو حرق أو سرقة أو غیرها وربح بعضه یجبر تلف البعض بربح البعض حتّی یکمل مقدار رأس المال لربّ المال، فإذا زاد عنه شیء یکون بینهما.

مسألة 654: إذا اشترط العامل علی المالک فی عقد المضاربة عدم کون الربح جابراً للخسران المتقدّم علی الربح أو المتأخّر عنه صحّ الشرط.

مسألة 655: إذا ضاربه علی خمسمائة دینار مثلاً فدفعها إلیه وعامل بها وفی أثناء التجارة دفع إلیه خمسمائة أُخری للمضاربة کانتا مضاربتین فلا تجبر خسارة إحداهما بربح الأُخری، نعم لو ضاربه علی ألف دینار مثلاً فدفع إلیه خمسمائة

ص: 280

أوّلاً فعامل بها ثُمَّ دفع إلیه خمسمائة أُخری فهی مضاربة واحدة تجبر خسارة کلّ من التجارتین بربح الأُخری.

مسألة 656: إذا ظهر الربح وتحقّق فی الخارج فطلب أحدهما قسمته فإن رضی الآخر فلا مانع منها، وإن لم یرض لم یجبر علیها إلّا إذا طلب الأوّل الفسخ.

مسألة 657: إذا اقتسما الربح ثُمَّ عرض الخسران علی رأس المال فإن حصل بعده ربح جبر به إذا کان بمقداره أو أکثر، وأمّا إذا کان أقلّ منه أو لم یحصل ربح فإن کان الخسران یحیط بما اقتسماه من الربح وما لم یقتسماه ردّ العامل جمیع ما أخذه إلی المالک، وإن کان الخسران أقلّ من ذلک ردّ العامل ممّا أخذه بالنسبة.

مسألة 658: إذا تصرّف العامل فی حصّته من الربح تصرّفاً ناقلاً کبیع أو هبة ثُمَّ طرأت الخسارة علی رأس المال فإن لم یکن تصرّفه بموافقة المالک لم یصحّ وإلّا صحّ، ولکن إذا کانت موافقته مشروطة بقیام العامل بدفع أقلّ الأمرین ممّا تصرّف فیه من الربح وما یخصّ المتصرّف فیه من الخسارة علی تقدیر طروّها ولم یفعل العامل ذلک بطل تصرّفه إلّا أن یجیزه المالک.

مسألة 659: لا فرق فی جبر الخسارة والتلف بالربح بین الربح السابق واللاحق ما دام عقد المضاربة باقیاً، بل تجبر به

ص: 281

الخسارة وإن کان التلف قبل الشروع فی التجارة کما إذا سرق فی أثناء سفر التجارة قبل الشروع فیها أو فی البلد قبل الشروع فی السفر .

هذا فی تلف البعض، وأمّا لو تلف الجمیع قبل الشروع فی التجارة فهو موجب لبطلان المضاربة، إلّا فیما إذا کان تلفه علی وجه مضمون علی الغیر فإنّ المضاربة لا تبطل حینئذٍ مع قیام ذلک الغیر بتعویض المالک عمّا تلف.

مسألة 660: إذا حصل فسخ أو انفساخ فی المضاربة فإن کان قبل الشروع فی العمل ومقدّماته فلا شیء للعامل کما لا شیء علیه، وکذا إن کان بعد تمام العمل والإنضاض، إذ مع حصول الربح یقتسمانه ومع عدمه یأخذ المالک رأس ماله ولا شیء للعامل ولا علیه.

مسألة 661: إذا حصل الفسخ أو الانفساخ فی الأثناء بعد التشاغل بالعمل فإن کان قبل حصول الربح لیس للعامل شیء ولا أجرة لما مضی من عمله سواء کان الفسخ منه أو من المالک أو حصل الانفساخ القهریّ، ولو کان فی المال عروض لا یجوز للعامل التصرّف فیه بدون إذن المالک کما أنّه لیس للمالک إلزامه بالبیع والإنضاض، وإن کان بعد حصول الربح فإن کان بعد الإنضاض فقد تمّ العمل فیقتسمان الربح ویأخذ کلّ منهما حقّه.

ص: 282

وإن کان قبل الإنضاض فعلی ما مرّ من تملّک العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره شارک المالک فی العین فإن رضیا بالقسمة علی هذا الحال أو انتظر إلی أن تباع العروض ویحصل الإنضاض کان لهما ذلک، وأمّا إن طالب أحدهما بالقسمة ولم یرض الآخر أجبر علیها إلّا إذا کانت قسمة ردٍّ أو کانت مستلزمة للضرر کما هو شأن الأموال المشترکة علی ما تقدّم فی کتاب الشرکة.

مسألة 662: لو کان الفسخ من العامل بعد السفر بإذن المالک وصرف مقدار من رأس المال فی نفقته ففی ضمانه لما صرفه وعدمه وجهان، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 663: إذا کانت فی مال المضاربة دیون فهل یجب علی العامل أخذها بعد الفسخ أو الانفساخ أو لا؟ وجهان، والأحوط لزوماً إجابة المالک لو طلب منه ذلک.

مسألة 664: لا یجب علی العامل بعد الفسخ إلّا التخلیة بین المالک وبین ماله وأمّا الإیصال إلیه فلا یجب، نعم إذا أرسله إلی بلد آخر غیر بلد المالک وجب الردّ إلی بلده.

مسألة 665: إذا اختلف المالک والعامل فی مقدار رأس المال الذی أعطاه للعامل بأن ادّعی المالک الزیادة وأنکرها العامل قدّم قول العامل مع یمینه إذا لم تکن للمالک بیّنة

ص: 283

علیها، ولا فرق فی ذلک بین کون رأس المال موجوداً أو تالفاً مع ضمان العامل.

هذا إذا لم یرجع نزاعهما إلی النزاع فی مقدار نصیب العامل من الربح، کما إذا کان نزاعهما بعد حصول الربح وعلم أنّ الذی بیده هو مال المضاربة، إذ یرجع النزاع فی قلّة رأس المال وکثرته عندئذٍ إلی النزاع فی مقدار نصیب العامل من هذا المال الموجود، فإنّه علی تقدیر قلّة رأس المال یصیر مقدار الربح منه أکثر فیکون نصیب العامل أزید وعلی تقدیر کثرته بالعکس، فالقول حینئذٍ قول المالک مع یمینه إذا لم تکن بیّنة للعامل علیها.

مسألة 666: إذا اختلفا فی المقدار الذی جعل نصیباً للعامل فی المضاربة بأن یدّعی المالک الأقلّ والعامل یدّعی الأکثر فالقول قول المالک بیمینه إذا لم یکن للعامل بیّنة علیها.

مسألة 667: إذا ادّعی المالک علی العامل الخیانة والتقصیر ولم یکن له بیّنة فالقول قول العامل بیمینه.

مسألة 668: لو ادّعی المالک علی العامل مخالفته لما شرط علیه ولم یکن له بیّنة قدّم قول العامل بیمینه، سواء أکان النزاع فی أصل الاشتراط أو فی مخالفته لما شرط علیه، کما إذا ادّعی المالک أنّه قد اشترط علیه أن لا یشتری الجنس الفلانیّ وقد اشتراه فخسر وأنکر العامل أصل هذا الاشتراط أو

ص: 284

أنکر مخالفته لما اشترط علیه، نعم لو کان النزاع فی صدور الإذن من المالک فیما لا یجوز للعامل إلّا بإذنه کما لو سافر بالمال فتلف أو خسر فادّعی کونه بإذن المالک وأنکره قدّم قول المالک بیمینه.

مسألة 669: لو ادّعی العامل التلف وأنکره المالک قدّم قول العامل، وکذا الحال إذا ادّعی الخسارة أو عدم حصول المطالبات مع فرض کونه مأذوناً فی المعاملات النسیئة، ولا فرق فی سماع قول العامل فی هذه الفروض بین أن تکون الدعوی قبل فسخ المضاربة أو بعده، بل یُسمع قوله حتّی فیما إذا ادّعی بعد الفسخ التلف بعده إلّا إذا کان بقاء المال فی یده بعد الفسخ علی وجه مضمون علیه.

مسألة 670: لو اختلفا فی الربح ولم یکن بیّنة قدّم قول العامل، سواء اختلفا فی أصل حصوله أو فی مقداره، بل وکذا الحال فیما إذا قال العامل: (ربحت کذا لکن خسرت بعد ذلک بمقداره فذهب الربح).

مسألة 671: إذا ادّعی العامل ردّ المال إلی المالک وأنکره قدّم قول المالک بیمینه.

مسألة 672: إذا اشتری العامل سلعة فظهر فیها ربح فقال: (اشتریتها لنفسی) وقال المالک: (اشتریتها للمضاربة)، أو ظهر خسران فادّعی العامل أنّه اشتراها للمضاربة وقال صاحب المال: (بل اشتریتها لنفسک) قدّم قول العامل بیمینه.

ص: 285

مسألة 673: إذا حصل تلف أو خسارة فادّعی المالک القرض لیحقّ له المطالبة بالعوض وادّعی العامل المضاربة لیدفع التلف والخسارة عن نفسه قدّم قول العامل بیمینه، ویکون التلف والخسارة علی المالک.

مسألة 674: إذا حصل ربح بما یزید حصّة العامل منه علی أجرة مثل عمله فادّعی المالک المضاربة الفاسدة لئلّا یکون علیه غیر أجرة المثل ویکون الربح له بتمامه، وادّعی العامل القرض لیکون له الربح فالقول قول المالک بیمینه، وبعده یحکم بکون الربح للمالک وثبوت أجرة المثل للعامل.

مسألة 675: إذا ادّعی المالک أنّه أعطاه المال بعنوان البضاعة - وهی دفع المال إلی الغیر للتجارة مع کون تمام الربح للمالک - فلا یستحقّ العامل شیئاً علیه، وادّعی العامل المضاربة لتکون له حصّة من الربح قدّم قول المالک بیمینه فیحلف علی نفی المضاربة، فلا یکون للعامل شیء ویکون تمام الربح - لو کان - للمالک، ولو لم یکن ربح أصلاً فلا ثمرة فی هذا النزاع.

مسألة 676: تقدیم قول المالک أو العامل بیمینه فی الموارد المتقدّمة إنّما هو فیما إذا لم یکن مخالفاً للظاهر، وإلّا قدّم قول خصمه بیمینه إذا لم یکن کذلک، مثلاً لو اختلفا فی رأس المال فادّعی العامل کونه بمقدار ضئیل لا یناسب جعله رأس مال فی التجارة المقرّرة فی المضاربة وادّعی المالک

ص: 286

الزیادة علیه بالمقدار المناسب قدّم قول المالک بیمینه، وکذا لو اختلفا فی مقدار نصیب العامل من الربح فادّعی المالک قلّته بمقدار لا یجعل عادةً لعامل المضاربة کواحد فی الألف وادّعی العامل الزیادة علیه بالمقدار المتعارف قدّم قول العامل بیمینه، وهکذا فی سائر الموارد.

مسألة 677: إذا أخذ العامل رأس المال لیس له ترک الاتّجار به وتعطیله عنده بمقدار لم تجر العادة علی تعطیله ویعدّ معه متوانیاً متسامحاً کالتأخیر بضعة أشهر مثلاً، فإن عطّله کذلک ضمنه لو تلف لکن لم یستحقّ المالک علیه غیر أصل المال، ولیس له مطالبته بالربح الذی کان یحصل علی تقدیر الاتّجار به.

مسألة 678: یجوز إیقاع الجعالة علی الاتّجار بمالٍ وجعل الجُعْل حصّة من الربح، بأن یقول صاحب المال مثلاً : (إذا اتّجرت بهذا المال وحصل ربح فلک نصفه أو ثلثه) فتکون جعالة تفید فائدة المضاربة، لکن لا یشترط فیها ما یشترط فی المضاربة فلا یعتبر کون رأس المال من النقدین أو ما بحکمهما بل یجوز أن یکون دَیْناً أو منفعة.

مسألة 679: یجوز للأب والجدّ المضاربة بمال الصغیر مع عدم المفسدة، وکذا القیّم الشرعیّ کالوصیّ والحاکم الشرعیّ مع الأمن من الهلاک وملاحظة الغبطة والمصلحة، بل یجوز

ص: 287

للوصیّ علی ثلث المیّت أن یدفعه إلی الغیر بالمضاربة وصرف حصّة المیّت من الربح فی المصارف المعیّنة للثلث إذا أوصی به المیّت، بل وإن لم یوص به لکن فوّض أمر الثلث بنظر الوصیّ فرأی الصلاح فی ذلک.

مسألة 680: إذا مات العامل وکان عنده مال المضاربة فإن علم بوجوده فیما ترکه بعینه فلا إشکال، وإن علم بوجوده فیه من غیر تعیین - بأن کان ما ترکه مشتملاً علی مال نفسه ومال المضاربة أو کان عنده أیضاً ودائع أو بضائع لأُناس آخرین واشتبه أعیانها بعضها مع بعض - یعمل بما هو العلاج فی نظائره من اشتباه أموال مُلّاک متعدّدین بعضها مع بعض، وهل هو بإیقاع المصالحة أو بإعمال القرعة أو بإیقاع الأُولی فإن لم یتیسّر فبإعمال الثانیة؟ وجوه أصحّها الأخیر .

نعم لو علم المال جنساً وقدراً وقد امتزج بمال العامل علی نحو تحصل به الشرکة یکون المجموع مشترکاً بین ربّ المال وورثة المیّت فیقاسمانه بالنسبة.

مسألة 681: إذا مات العامل وعلم بعدم بقاء مال المضاربة فی ترکته واحتمل أنّه قد ردّه إلی مالکه أو تلف بتقصیر منه أو بغیره لم یحکم علیه بالضمان ویکون الجمیع لورثته بلا تعلّق حقّ للمالک بها، وکذا لو احتمل بقاؤه فیها ولم یثبت ذلک.

ص: 288

ص: 289

ص: 290

قبولها، ولو تسلّمها کان ضامناً، نعم مع علم المودع بحاله یجوز له القبول ولا ضمان علیه.

مسألة 685: الودیعة جائزة من الطرفین وإن کانت مؤجّلة، فیجوز لکلٍّ منهما فسخها متی شاء، نعم مع اشتراط عدم فسخها إلی أجل معیّن - بمعنی التزام المشروط علیه بأن لا یفسخها إلی حینه - یصحّ الشرط ویجب علیه العمل به سواء جعل ذلک شرطاً فی ضمن نفس عقد الودیعة أو فی ضمن عقد خارج لازم، ولکن مع ذلک ینفسخ بفسخه وإن کان آثماً.

مسألة 686: لو فسخ الودعیّ الودیعة وجب علیه أن یوصل المال فوراً إلی صاحبه أو وکیله أو ولیّه أو یخبره بذلک، وإذا لم یفعل من دون عذر شرعیّ وتلف فهو ضامن.

مسألة 687: یعتبر فی المودع والودعیّ: البلوغ والعقل والاختیار والقصد فلا یجوز استقلال الصبیّ بإیداع ماله عند آخر وإن کان ممیّزاً وإذن ولیّه فی ذلک، کما لا یصحّ استیداعه مطلقاً، نعم یجوز أن یودع الطفل الممیّز مال غیره بإذنه کما مرّ نظیره فی البیع، ویعتبر فی المودع أیضاً أن لا یکون سفیهاً ولا محجوراً علیه لفَلَسٍ إلّا إذا لم تکن الودیعة من أمواله التی حجر علیها، کما یعتبر فی الودعیّ أن لا یکون محجوراً علیه فی ماله لسفه أو فلس إذا کانت صیانة الودیعة وحفظها تتوقّف علی التصرّفات الناقلة أو المستهلکة فیه.

ص: 292

مسألة 688: لا یجوز تسلّم ما یودعه الصبیّ من أمواله أو من أموال غیره بدون إذن مالکه، فإن تسلّمه الودعیّ ضمنه ووجب ردّ مال الطفل إلی ولیّه، وردّ مال الغیر إلی مالکه، نعم لو خیف علی ما فی ید الطفل من التلف والهلاک جاز أخذه منه حسبة ووجب ردّه إلی الولیّ أو المالک ولا یضمنه الآخذ حینئذٍ من دون تَعدٍّ أو تفریطٍ.

مسألة 689: إذا أودع عند الصبیّ أو المجنون مالاً لم یضمناه بالتلف - بل ولا بالإتلاف - إذا لم یکونا ممیّزین، وإلّا ضمناه بالإتلاف ولا یضمنانه بمجرّد القبض، بل ولا یضمانه بالتفریط والإهمال أیضاً.

مسألة 690: یجب علی الودعیّ حفظ الودیعة بما جرت العادة بحفظها به ووضعها فی الحرز الذی یناسبها کالصندوق المقفّل للثوب والدراهم والحُلیّ ونحوها، والإصطبل المضبوط بالغَلَق للدابّة، وبالجملة: حفظها فی محلّ لا یعدّ معه عند العرف مضیعاً ومفرطاً وخائناً، حتّی فیما إذا علم المودع بعدم وجود حرز مناسب لها عند الودعیّ، فیجب علیه بعد ما قبل الاستیداع تحصیله مقدّمة للحفظ الواجب علیه، وکذا یجب علیه القیام بجمیع ما له دخل فی صونها من التعیّب والتلف کالثوب ینشره فی الصیف إذا کان من الصوف أو الإبریسم والدابّة یعلفها ویسقیها ویقیها من الحرّ والبرد فلو أهمل وقصّر فی ذلک ضمنها.

ص: 293

مسألة 691: إذا عیّن المودع لحفظ ماله محلّاً وقال للودعیّ: (احفظه هنا ولا تنقله إلی محلّ آخر وإن احتملت تلفه فیه) لم یکن له حینئذٍ أن ینقله إلی محلّ آخر ولو فعل وتلف ضمن، نعم إذا علم بأنّ بقاءه فی ذلک المحلّ یؤدّی إلی تلفه وهلاکه جاز له نقله منه إلی مکان یُؤمَن علیه من ذلک.

مسألة 692: إذا عیّن المودع للودیعة محلّاً معیّناً وکان ظاهر کلامه - ولو بحسب القرائن - أنّه لا خصوصیة لذلک المحلّ عنده وإنّما کان تعیینه نظراً إلی أنّه أحد موارد حفظه فللودعیّ أن یضعه فی محلّ آخر أحفظ من المحلّ الأوّل أو مثله، ولو تلف المال - حینئذ - لم یضمن.

مسألة 693: لو تلفت الودیعة فی ید الودعیّ من دون تعدٍّ منه ولا تفریط لم یضمنها، وکذا لو أخذها منه ظالم قهراً سواء انتزعها من یده أو أمره بدفعها إلیه بنفسه فدفعها کرهاً، نعم لو سبّب إلی استیلائه علیها ضمنها، بل یضمنها بمجرّد الإخبار بوجودها عنده أو إظهارها للغیر فی محلّ یکون بذلک فی معرض اطّلاع الظالم واستیلائه علیها ما لم یرتفع خطره عنها.

مسألة 694: لو تمکّن من دفع الظالم بالوسائل المشروعة الموجبة لسلامة الودیعة وجب حتّی أنّه لو توقّف دفعه عنها علی إنکارها کاذباً بل الحلف علی ذلک جاز بل وجب فإن لم یفعل ضمن، والأحوط لزوماً استعمال التوریة مع التفاته إلیها وتیسّرها له.

ص: 294

مسألة 695: إذا کانت مدافعته الظالم مؤدّیة إلی الضرر علی بدنه من جرح وغیره أو هتک فی عرضه أو خسارة فی ماله لا یجب تحمّله، بل لا یجوز فی بعض مراتبها، نعم لو کان ما یترتّب علیها یسیراً جدّاً بحیث یتحمّله غالب الناس - کما إذا تکلّم معه بکلام خشن لا یکون هاتکاً له بالنظر إلی شرفه ورفعة قدره وإن تأذّی منه بالطبع - وجب تحمّله.

مسألة 696: لو توقّف دفع الظالم عن الودیعة علی بذل مال له أو لغیره، فإن کان یندفع بدفع بعضها وجب، فلو أهمل فأخذ الظالم کلّها ضمن المقدار الزائد علی ما یندفع به منها لا تمامها، فلو کان یندفع بدفع نصفها فأهمل فأخذ تمامها ضمن النصف، ولو کان یقنع بالثلث فأهمل فأخذ الکلّ ضمن الثلثین وهکذا، وکذا الحال فیما إذا کان عنده من شخص ودیعتان وکان الظالم یندفع بدفع إحداهما فأهمل حتّی أخذ کلتیهما، فإن کان یندفع بإحداهما المعیّن ضمن الأُخری.

وإن کان بإحداهما لا بعینها ضمن أکثرهما قیمة، ولو توقّف دفعه علی المصانعة معه بدفع مال من الودعیّ لم یجب علیه دَفْعُه تبرّعاً ومجّاناً، وأمّا مع الرجوع به علی المالک فإن أمکن الاستئذان منه أو ممّن یقوم مقامه کالحاکم الشرعیّ عند عدم الوصول إلیه لزم، فإن دفع بلا استئذان لم یستحقّ الرجوع به علیه وإن کان من قصده ذلک، وإن لم یمکن الاستئذان فإن

ص: 295

کان یعدّ عرفاً مقصّراً فی حفظ الودیعة لو لم یدفع المال لأجله وجب علیه دفعه ویجوز له الرجوع به علی المالک إذا کان من قصده الرجوع علیه.

مسألة 697: لو کانت الودیعة دابّة یجب علیه سقیها وعلفها بالمقدار المتعارف ولو لم یأمره المالک بذلک بل ولو نهاه عنه إذا کان ترکه مؤدّیاً إلی تلفها، ولا یجب أن یکون ذلک بمباشرته وأن یکون ذلک فی موضعها، فیجوز أن یسقیها بخادمه مثلاً، وکذا یجوز إخراجها من منزله للسقی وإن أمکن سقیها فی موضعها بعد جریان العادة بذلک، نعم لو کان الطریق مخوفاً لم یجز إخراجها، کما أنّه لا یجوز أن یولّی غیره لذلک إذا کان غیر مأمون إلّا مع مصاحبته أو مصاحبة أمین معه، وبالجملة: لا بُدَّ من مراعات حفظها علی المعتاد بحیث لا یعدُّ معها عرفاً مفرطاً ومتعدّیاً.

هذا بالنسبة إلی أصل سقیها وعلفها، وأمّا بالنسبة إلی نفقتها فإن وضع المالک عنده عینها أو قیمتها أو إذن له - ولو ضمناً - فی الإنفاق علیها من ماله علی ذمّته فلا إشکال، وإلّا فالواجب أوّلاً الاستئذان من المالک أو وکیله، فإن تعذّر رفع الأمر إلی الحاکم الشرعیّ لیأمره بما یراه صلاحاً ولو ببیع بعضها للنفقة، فإن تعذّر الحاکم الشرعیّ أنفق هو من ماله ویجوز له الرجوع به علی المالک مع نیّته.

ص: 296

مسألة 698: لو جُنّ المالک المودع جنوناً إطباقیّاً أو أغمی علیه کذلک بطلت الودیعة ووجب علی الودعیّ أن یوصل المال إلی ولیّه فوراً أو إخبار الولیّ به، ولو ترکه من غیر عذر شرعیّ وتلف ضمن، وأمّا لو کان جنونه أو إغماؤه أدواریّاً ففی بطلان الودیعة به إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

مسألة 699: إذا مات المالک المودع بطلت الودیعة، فإن انتقل المال إلی وارثه من دون أن یکون متعلّقاً لحقّ الغیر وجب علی الودعیّ إیصاله إلی الوارث أو ولیّه أو إعلامه بذلک - بخلاف ما إذا لم ینتقل إلیه أصلاً کما لو أوصی بصرفه فی الخیرات وکانت وصیّته نافذة أو انتقل متعلّقاً لحقّ الغیر کأن یکون عیناً مرهونة اتّفق الراهن والمرتهن علی إیداعها عند ثالث - فإن أهمل لا لعذر شرعیّ ضمن، ومن العذر عدم علمه بکون من یدّعی الإرث وارثاً أو انحصار الوارث فیه، فإنّ فی مثل ذلک یجوز له التأخیر فی ردّ المال لأجل التروّی والفحص عن حقیقة الحال ولا یکون علیه ضمان مع عدم التعدّی والتفریط.

مسألة 700: لو مات المودع وتعدّد مستحقّ المال وجب علی الودعیّ أن یدفعه إلی جمیعهم أو إلی وکیلهم فی قبضه، فلو دفع تمام الودیعة إلی أحدهم من دون إجازة الباقین ضمن

ص: 297

سهامهم.

مسألة 701: لو مات الودعیّ أو جُنّ جنوناً مطبقاً أو أغمی علیه کذلک بطلت ووجب علی من بیده المال إعلام المودع به أو إیصاله إلیه فوراً، وأمّا لو کان جنونه أو إغماؤه أدواریّاً ففی بطلان الودیعة به إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 702: یجب ردّ الودیعة عند المطالبة فی أوّل وقت الإمکان وإن کان المودع کافراً محترم المال، بل وإن کان حربیّاً مباح المال فإنّه یحرم خیانته ولا یصحّ تملّک ودیعته ولا بیعها علی الأحوط لزوماً، والذی یجب علیه هو رفع یده عنها والتخلیة بین المالک وبینها لا نقلها إلی المالک، فلو کانت فی صندوق مقفّل أو بیت مغلق ففتحهما علیه فقال: (ها هی ودیعتک خذها) فقد أدّی ما هو تکلیفه وخرج عن عهدته، کما أنّ الواجب علیه مع الإمکان الفوریّة العرفیّة، فلا یجب علیه الرکض ونحوه والخروج من الحمّام فوراً وقطع الطعام والصلاة وإن کانت نافلة ونحو ذلک.

وهل یجوز له التأخیر لیشهد علیه؟ قولان، أصحّهما الجواز إذا کان فی معرض المطالبة بها بعد ذلک سواء أکان الإیداع مع الإشهاد أم لا، هذا إذا لم یرخص المودع فی التأخیر وعدم الإسراع والتعجیل، وإلّا فلا إشکال فی عدم وجوب المبادرة.

ص: 298

مسألة 703: لو أودع اللصّ ما سرقه عند أحد لا یجوز له ردّه علیه مع الإمکان، بل یکون أمانة شرعیّة فی یده، فیجب علیه إیصاله إلی صاحبه أو إعلامه به إن عَرَفَه وإلّا عرّف به، فإن یأس من الوصول إلیه تصدّق به عنه، والأحوط لزوماً أن یکون ذلک بإجازة الحاکم الشرعیّ، ولو صادف فوجد المالک ولم یرض بالتصدّق ضمنه له علی الأحوط وجوباً.

مسألة 704: کما یجب ردّ الودیعة عند مطالبة المالک یجب ردّها إذا خاف علیها من تلف أو سرق أو عیب ونحو ذلک، فإن أمکن إیصالها إلی المالک أو وکیله الخاصّ أو العامّ أو إعلامه بذلک تعیّن، وإلّا فلیوصلها إلی الحاکم الشرعیّ أو یعلمه بالحال لو کان قادراً علی حفظها، ولو فقد الحاکم الشرعیّ أو لم یکن متمکّناً من حفظها بسبب من الأسباب أودعها - مع الاستئذان من الحاکم علی تقدیر وجوده - عند ثقة أمین متمکّن من حفظها.

مسألة 705: إذا أحسّ الودعیّ بأمارات الموت فی نفسه ولم یکن وکیلاً فی تسلیمها إلی غیره فإن أمکنه إیصالها إلی صاحبها أو وکیله أو ولیّه أو إعلامه بذلک تعیّن علیه ذلک علی الأحوط لزوماً، وإن لم یمکنه لزمه الاستیثاق من وصولها إلی صاحبها بعد وفاته ولو بالإیصاء بها والاستشهاد علی ذلک وإعلام الوصیّ والشاهد باسم صاحب الودیعة وخصوصیّاته

ص: 299

ومحلّه.

مسألة 706: یجوز للودعیّ أن یسافر ویبقی الودیعة فی حرزها عند أهله وعیاله إذا لم یتوقّف حفظها علی حضوره، وإلّا فإن لم یکن السفر ضروریّاً لزمه إمّا الإقامة وترک السفر، وإمّا إیصالها إلی مالکها أو وکیله أو ولیّه أو إعلامه بالحال، وإن لم یمکنه الإیصال ولا الإعلام تعیّن علیه الإقامة وترک السفر، ولا یجوز له أن یسافر بها ولو مع أمن الطریق ولا إیداعها عند الأمین.

وأمّا لو کان السفر ضروریّاً فإن تعذّر إیصالها إلی المالک أو وکیله أو ولیّه أو إعلامه بالحال تخیّر بین أن یسافر بها مع أمن الطریق أو إیداعها عند أمین، ولو سافر بها حافظ علیها بقدر الإمکان ولا ضمان علیه لو تلفت، نعم فی الأسفار الخطرة اللازم أن یعامل فیه معاملة من ظهر له أمارات الموت وقد تقدّم آنفاً.

هذا کلّه فیما إذا لم یکن مأذوناً فی السفر بها أو تسلیمها إلی غیره عند طروّ السفر له وإلّا فلا إشکال فی أنّ له ذلک.

مسألة 707: المستودع أمین لیس علیه ضمان لو تلفت الودیعة أو تعیّبت بیده إلّا عند التفریط أو التعدّی کما هو الحال فی کلّ أمین، أمّا التفریط: فهو الإهمال فی محافظتها وترک ما یوجب حفظها علی مجری العادات بحیث یعدّ معه

ص: 300

عند العرف مضیّعاً ومسامحاً، کما إذا طرحها فی محلٍّ لیس بحرز وذهب عنها غیر مراقب لها، أو ترک سقی الدابّة وعلفها علی النحو المتعارف أو ترک إیداعها أو السفر بها مع توقّف حفظها علی ذلک، أو ترک نشر ثوب الصوف أو الإبریسم فی الصیف وما یقوم مقامه فی حفظه، أو ترک التحفّظ من الندی فیما تفسده النداوة کالکتب وبعض الأقمشة وغیر ذلک.

وأمّا التعدّی: فهو أن یتصرّف فیها بما لم یأذن له المالک، مثل أن یلبس الثوب أو یفرش الفراش أو یرکب الدابّة إذا لم یتوقّف حفظها علی التصرّف، کما إذا توقّف حفظ الثوب والفراش من الدود علی اللبس والافتراش، أو یصدر منه بالنسبة إلیها ما ینافی الأمانة وتکون یده علیها علی وجه الخیانة، کما إذا جحدها لا لمصلحة الودیعة ولا لعذر من نسیان ونحوه، وقد یجتمع التفریط مع التعدّی، کما إذا طرح الثوب أو القماش أو الکتب ونحوها فی موضع یعفنها أو یفسدها، ولعلّ من ذلک ما إذا أودعه دراهم مثلاً فی کیس مختوم أو مخیط أو مشدود فکسر ختمه أو حلّ خیطه وشدّه من دون ضرورة ومصلحة.

ومن التعدّی خلط الودیعة بماله، سواء أکان بالجنس أم بغیره، وسواء أکان بالمساوی أم بالأجود أم بالأردأ، ومنه أیضاً ما لو خلطه بالجنس من مال المودع من دون مبرّر ومن غیر

ص: 301

أن یکون مأذوناً فی ذلک کما إذا أودع عنده دراهم فی کیسین غیر مختومین ولا مشدودین فجعلهما کیساً واحداً.

مسألة 708: معنی کونها مضمونة بالتفریط والتعدّی کون بدلها علیه لو تلفت ولو لم یکن تلفها مستنداً إلی تفریطه وتعدّیه، وبعبارة أُخری: تتبدّل یده الأمانیّة غیر الضمانیّة إلی الخیانیّة الضمانیّة.

مسألة 709: لو نوی التصرّف فی الودیعة ولم یتصرّف فیها لم یضمن بمجرّد النیّة، نعم لو نوی الغصبیّة بأن قصد الاستیلاء علیها والتغلّب علی مالکها کسائر الغاصبین ضمنها لصیرورة یده ید عدوان بعد ما کانت ید استئمان، ولو رجع عن قصده زال الضمان، وأمّا لو جحد الودیعة أو طلبت منه فامتنع من الردّ مع التمکّن عقلاً وشرعاً ضمنها بمجرّد ذلک ولم یبرأ من الضمان لو عدل عن جحوده أو امتناعه.

مسألة 710: لو کانت الودیعة فی کیس مختوم أو ما بحکمه ففتحه وأخذ بعضها ضمن الجمیع، بل یضمنه بمجرّد الفتح کما سبق، وأمّا لو لم تکن کذلک فأخذ بعضها فإن کان من قصده الاقتصار علیه اختصّ الضمان بالمأخوذ دون ما بقی، وأمّا لو کان من قصده عدم الاقتصار بل أخذ التمام شیئاً فشیئاً صار ضامناً للجمیع.

مسألة 711: لو أودعه کیسین فتصرّف فی أحدهما ضمنه

ص: 302

دون الآخر .

مسألة 712: إذا کان التصرّف لا یوجب صدق الخیانة - کما إذا کتب علی الکیس بیتاً من الشعر أو نقش علیه نقشاً أو نحو ذلک - لم یوجب ضمان الودیعة وإن کان التصرّف حراماً لکونه غیر مأذون فیه.

مسألة 713: لو سلّم الودیعة إلی زوجته أو ولده أو خادمه لیحرّزوها ضمن إلّا أن یکونوا بمنزلة الآلة له لکون ذلک بمحضره وباطّلاعه ومشاهدته.

مسألة 714: إذا فرّط فی الودیعة ثُمَّ رجع عن تفریطه بأن جعلها فی الحرز المضبوط وقام بما یوجب حفظها، أو تعدّی ثُمَّ رجع کما إذا لبس الثوب ثُمَّ نزعه فهل یبقی الضمان أو لا؟ وجهان أصحّهما العدم.

مسألة 715: لو ادّعی الودعیّ تلف الودیعة فإن کان مأموناً عند المودع لم یطالبه بشیء وإلّا جاز له رفع أمره إلی الحاکم الشرعیّ، ویکون القول قوله - أی الودعیّ - بیمینه بشرط أن لا یکون مخالفاً لظاهر الحال، کما لو کانت بین أمواله فادّعی تلفها بحریق أصابها وحدها دون غیرها.

مسألة 716: لو اتّفقا علی تلف الودیعة ولکن اختلفا فی التفریط أو التعدّی أو فی قیمة العین - ولو لأجل الاختلاف فی خصوصیّاتها - کان القول قول الودعیّ بیمینه بالشرط المتقدّم.

ص: 303

مسألة 717: لو اختلفا فی الردّ کان القول قول المالک مع یمینه بالشرط المتقدّم، وکذلک الحال لو اختلفا فی أنّها دین أو ودیعة مع التلف.

مسألة 718: لو دفعها إلی غیر المالک وادّعی الإذن من المالک فأنکر المالک ولا بیّنة فالقول قول المالک بیمینه بالشرط المتقدّم، وکذا لو صدّقه علی الإذن ولکن أنکر التسلیم إلی من إذن له.

مسألة 719: إذا أنکر الودیعة ثُمَّ أقرّ بها - عند إقامة المالک البیّنة علیها أو بدون ذلک - ولکنّه ادّعی تلفها لم تقبل دعواه بیمینه، فإن ادّعی أنّها تلفت قبل إنکاره من غیر تَعدٍّ ولا تفریط وکذّبه المالک کُلِّف الودعیّ بإقامة البیّنة علی دعواه فإن أقامها فهو، وإلّا توجّه الحلف علی المالک فإذا حلف کُلِّف الودعیّ بتسلیم العین ما لم یتبیّن تلفها، وأمّا لو ادّعی تلفها بعد الإنکار فللمالک أن یأخذ منه بدلها وله أن یطالبه بالعین، وحینئذٍ فإن أقام البیّنة علی تلفها حکم بضمانه بدلها وإلّا توجّه الحلف علی المالک، فإن حلف کُلِّف الودعیّ بتسلیم العین ما لم یتبیّن تلفها کما تقدّم فی الصورة الأُولی.

مسألة 720: إذا أقرّ بالودیعة ثُمَّ مات فإن عیّنها فی عین شخصیّة معیّنة موجودة حال موته أخرجت من الترکة، وکذا إذا عیّنها فی ضمن مصادیق من جنس واحد موجودة حال الموت،

ص: 304

کما إذا قال: (إحدی هذه الشیاه ودیعة عندی من فلان) ولم یعیّنها فعلی الورثة إذا احتملوا صدق المورّث ولم یمیّزوا الودیعة عن غیرها أن یعاملوا معها معاملة ما إذا علموا إجمالاً بأن تکون إحدی هذه الشیاه لفلان، وإذا عیّن الودیعة ولم یعیّن المالک کانت من مجهول المالک فیترتّب علیها حکمه وسیأتی فی کتاب اللقطة.

وهل یعتبر قول المودع ویجب تصدیقه لو عیّنها فی معیّن واحتمل صدقه؟ وجهان أصحّهما العدم.

وإذا لم یعیّنها بأحد الوجهین المذکورین بحیث لم یظهر من کلامه وجودها فی ضمن ترکته ولم یعلم الورثة بذلک فلا اعتبار بقوله حتّی إذا ذکر الجنس ولم یوجد من ذلک الجنس فی ترکته إلّا واحد، إلّا إذا علم أنّ مراده ذلک الواحد.

مسألة 721: الأمانة علی قسمین مالکیّة وشرعیّة:

أمّا الأوّل: فهو ما کان باستئمان من المالک وإذنه، سواء کان عنوان عمله ممحّضاً فی الحفظ والصیانة کالودیعة أو بتبع عنوان آخر مقصود بالذات کما فی الرهن والعاریة والإجارة والمضاربة، فإنّ العین بید المرتهن والمستعیر والمستأجر والعامل أمانة مالکیّة، حیث أنّ المالک قد استأمنهم علیها وترکها بیدهم من دون مراقبة فجعل حفظها علی عهدتهم.

وأمّا الثانی: فهو ما لم یکن الاستیلاء فیه علی العین ووضع

ص: 305

الید علیها باستئمان من المالک ولا إذْنٍ منه وقد صارت تحت یده لا علی وجه العدوان، بل إمّا قهراً کما إذا أطارتها الریح أو جاء بها السیل مثلاً فصارت فی یده، وإمّا بتسلیم المالک لها بدون اطّلاع منهما، کما إذا اشتری صندوقاً فوجد فیه المشتری شیئاً من مال البائع بدون اطّلاعه، أو تَسلَّم البائع أو المشتری زائداً علی حقّهما من جهة الغلط فی الحساب، وإمّا برخصة من الشرع کاللقطة والضالّة وما ینتزع من ید السارق أو الغاصب من مال الغیر حسبة للإیصال إلی صاحبه.

وکذا ما یؤخذ من الصبیّ أو المجنون من مالهما عند خوف التلف فی أیدیهما حسبة للحفظ، وما یؤخذ ممّا کان فی معرض الهلاک والتلف من الأموال المحترمة، کحیوان معلوم المالک فی مسبعة أو مسیل ونحو ذلک، فإنّ العین فی جمیع هذه الموارد تکون تحت ید المستولی علیها أمانة شرعیّة یجب علیه حفظها، فإن کان یعرف صاحبها فالأحوط الأولی إیصالها إلیه فی أوّل أزمنة الإمکان - ولو مع عدم المطالبة - وإن لم یجب علیه ذلک فإنه یکفی إعلامه بکونها عنده وتحت یده والتخلیة بینها وبینه بحیث کلّما أراد أن یأخذها أخذها.

وأمّا لو کان صاحبها مجهولاً کما فی اللقطة والضالّة وغیرهما من مجهول المالک فیجب فیها التعریف والفحص عن المالک علی تفصیل یأتی فی کتاب اللقطة.

ص: 306

ولو کانت العین أمانة مالکیّة سواء بعنوان الودیعة أو بعنوان آخر فارتفع ذلک العنوان مع بقاء العین فی یده من دون طروّ عنوان العدوان علیها، فإن کان البقاء من لوازم ذلک العنوان أو کان برضا المالک فالأمانة مالکیّة وإن کان مستنداً إلی عجزه من الردّ إلی مالکه أو من بحکمه فالأمانة شرعیّة.

ص: 307

ص: 308

ص: 309

ص: 310

الولیّ أو الغرماء، وإذا رأی ولیّ الطفل مصلحة فی إعارة ماله جاز أن یکون الطفل وسیطاً فی إیصاله إلی المستعیر .

مسألة 725: لا یعتبر فی المعیر ملکیّة العین بل یکفی ملکیّة المنفعة بالإجارة أو بکونها موصی بها له بالوصیّة، نعم إذا اشترط فی الإجارة استیفاء المنفعة بنفسه لیس له الإعارة، کما لیس له تسلیم العین المستأجرة إلی المستعیر من غیر إذن مالکها علی الأحوط لزوماً.

مسألة 726: یعتبر فی المستعیر أن یکون بالغاً عاقلاً وأن یکون أهلاً للانتفاع بالعین فلا تصحّ استعارة الصید للمُحْرم لا من المُحِلّ ولا من المُحْرم، وکذا یعتبر فیه التعیین، فلو أعار شیئاً أحد شخصین أو أحد أشخاص لم یصحّ، ولا یشترط أن یکون واحداً، فیصحّ إعارة شیء واحد لجماعة، کما إذا قال: (أعرت هذا الکتاب أو الإناء لهؤلاء العشرة) فیستوفون المنفعة بینهم بالتناوب أو القرعة کالعین المستأجرة، وأمّا إعارته لعدد غیر محدود - کما إذا قال: (أعرت هذا الشیء لکلّ الناس) - فلا تصحّ، نعم تصحّ إباحته کذلک.

مسألة 727: یعتبر فی العین المستعارة کونها ممّا یمکن الانتفاع بها منفعة محلّلة مع بقاء عینها کالعقارات والدوابّ والثیاب والکتب والأمتعة والحُلیّ وکلب الصید والحراسة وأشباه ذلک، فلا یجوز إعارة ما لا ینتفع به إلّا بإتلافه کالخبز

ص: 312

والدهن والأشربة وأشباهها، کما لا یجوز إعارة ما تنحصر منافعه المتعارفة فی الحرام - کآلات اللهو المحرّم والقمار - لینتفع به فی ذلک، ولا تجوز إعارة آنیة الذهب والفضّة للأکل والشرب بل ولا لغیرهما من الاستعمالات علی الأحوط لزوماً، وتجوز إعارتها للزینة.

مسألة 728: تصحّ إعارة الشاة للانتفاع بلبنها وصوفها وإعارة الفحل للتلقیح.

مسألة 729: تصحّ الإعارة للرهن، ولیس للمالک حینئذٍ إبطاله وأخذ ماله من المرتهن، کما لیس له مطالبة الراهن بالفکّ إذا کان الدین مؤجّلاً إلّا عند حلول الأجل، وأمّا فی غیره فیجوز له ذلک مطلقاً.

مسألة 730: إذا لم یفکّ الرهن جاز للمرتهن بیعه کما یبیع ما کان ملکاً لمن علیه الدین - علی تفصیل یأتی فی محلّه - ویضمنه المستعیر لمالکه بما بیع به لو بیع بالقیمة أو بالأکثر وبقیمته تامّة لو بیع بالأقلّ من قیمته، ولا یضمن الراهن العین لو تلفت بغیر فکّ إلّا مع اشتراطه.

مسألة 731: لا یشترط تعیین العین المستعارة عند الإعارة، فلو قال: (أعرنی إحدی دوابّک) فقال: (أدخل الإصطبل وخذ ما شئت منها) صحّت العاریة.

مسألة 732: العین التی تعلّقت بها العاریة إن انحصرت

ص: 313

جهة الانتفاع المتعارف بها فی منفعة خاصّة کالبساط للافتراش واللحاف للتغطیة والخیمة للاکْتِنان وأشباه ذلک لا یلزم التعرّض لجهة الانتفاع بها عند إعارتها واستعارتها، وإن تعدّدت جهات الانتفاع بها کالأرض ینتفع بها للزرع والغرس والبناء، والسیّارة ینتفع بها لنقل الأمتعة والرکّاب ونحو ذلک، فإن کانت إعارتها واستعارتها لأجل منفعة أو منافع خاصّة من منافعها یجب التعرّض لها واختُصّ حلّیّة الانتفاع للمستعیر بما خصّصه المعیر .

وإن کانت لأجل الانتفاع المطلق جاز التعمیم والتصریح بالعموم، بأن یقول: (أعرتک هذه السیّارة - مثلاً - لأجل أن تنتفع بها کلّ انتفاع مباح یحصل منها) کما أنّه یجوز إطلاق العاریة بأن یقول: (أعرتک هذه السیّارة) فیجوز للمستعیر الانتفاع بسائر الانتفاعات المباحة المتعلّقة بها، نعم ربّما یکون لبعض الانتفاعات بالنسبة إلی بعض الأعیان خفاء لا یندرج معه فی الإطلاق، ففی مثله لا بُدَّ من التنصیص علیه أو التعمیم علی وجهٍ یعمّه، وذلک کالدفن فإنّه وإن کان من أحد وجوه الانتفاعات من الأرض کالبناء والزرع والغرس إلّا أنّه مع ذلک لو أعیرت الأرض إعارة مطلقة لا یعمّه الإطلاق.

مسألة 733: العاریة جائزة من الطرفین وإن کانت مؤجَّلة فلکلٍّ منهما فسخها متی شاء، نعم مع اشتراط عدم فسخها

ص: 314

إلی أجل معیّن - بمعنی التزام المشروط علیه بأن لا یفسخها إلی ذلک الأجل - یصحّ الشرط ویجب علیه العمل به سواء جعل ذلک شرطاً فی ضمن نفس العاریة أو فی ضمن عقد خارج لازم، ولکن مع ذلک تنفسخ بفسخه وإن کان آثماً.

مسألة 734: إذا أعار أرضه للدفن فلیس له بعد الدفن والمواراة الرجوع عن الإعارة ونبش القبر وإخراج المیّت، وأمّا قبل ذلک فله الرجوع حتّی بعد وضعه فی القبر قبل مواراته، ولیس علی المعیر أجرة الحفر ومؤنته إذا رجع بعد الحفر قبل الدفن، کما أنّه لیس علی ولیّ المیّت طمُّ الحفر بعد ما کان بإذن من المعیر .

مسألة 735: لو استعار أرضاً للزرع کان مقتضی الشرط الضمنیّ - بحسب الارتکاز العرفیّ - عدم فسخ العقد بعد شروعه فی العمل إلی أن یدرک الزرع ویستحصد وینتهی أمده.

فعلی المالک المعیر الوفاء للمستعیر بشرطه والعمل به ولکن لو عصی وفسخ العقد انفسخ، وحینئذٍ فهل یجوز له إجبار المستعیر علی إزالة الزرع مع الأرش أو بدونه، أو أنّه لیس له ذلک بل للمستعیر إجباره علی الإبقاء ولو بأجرة حتّی یدرک ویستحصد؟ وجوه، والأحوط لزوماً لهما التراضی والتصالح، ومثل ذلک ما لو استعار أرضاً للبناء أو جذوعاً للتسقیف ثُمَّ رجع

ص: 315

المالک بعد ما بنی الأرض أو أثبت الجذوع فی البناء.

مسألة 736: حکم العاریة فی بطلانها بموت المعیر أو جنونه أو إغمائه حکم الودیعة فی ذلک، وقد تقدّم فی المسألتین (698) و(699).

مسألة 737: یجب علی المستعیر الاقتصار فی نوع المنفعة علی ما عیّنها المعیر، فلا یجوز له التعدّی إلی غیرها ولو کانت أدنی وأقلّ ضرراً علی المعیر، وکذا یجب أن یقتصر فی کیفیّة الانتفاع علی ما جرت به العادة، فلو أعاره سیّارة للحمل لا یحملها إلّا القدر المعتاد بالنسبة إلی تلک السیّارة وذلک المحمول والزمان والمکان، فلو تعدّی نوعاً أو کیفیّة کان غاصباً وضامناً وعلیه أجرة ما استوفاه من المنفعة بتمامها، نعم لو زاد علی القدر المسموح له من الانتفاع - کما لو أعاره سیّارة للرکوب إلی مسافة معیّنة فجاوزها - ضمن أجرة ما تجاوز به فقط، هذا مع عدم التقیید بعدم الزیادة وإلّا ضمن أجرة الجمیع.

مسألة 738: العاریة أمانة بید المستعیر لا یضمنها لو تلفت إلّا بالتعدّی أو التفریط، نعم لو شرط الضمان ضمنها وإن لم یکن تَعدٍّ ولا تفریط، کما أنّه لو کانت العین المعارة ذهباً أو فضّة ضمنها إلّا إذا اشترط عدم ضمانها.

مسألة 739: لا یجوز للمستعیر إعارة العین المستعارة ولا

ص: 316

إجارتها إلّا بإذن المالک، فتکون إعارته حینئذٍ فی الحقیقة إعارة المالک ویکون المستعیر وکیلاً عنه، فلو خرج المستعیر عن قابلیّة الإعارة بعد ذلک - کما إذا مات أو جُنّ مطبقاً - بقیت العاریة الثانیة علی حالها.

مسألة 740: حکم العاریة فی وجوب الإعلام بالنجاسة فی إعارة المتنجّس حکم البیع فی ذلک، وقد تقدّم فی المسألة (8).

مسألة 741: إذا تلفت العاریة أو نقصت بفعل المستعیر، فإن کان بسبب الاستعمال المأذون فیه من دون تعدٍّ عن المتعارف لیس علیه ضمان، کما إذا هلکت الدابّة المستعارة للحمل بسبب الحمل علیها حملاً متعارفاً، وإن کان بسبب آخر ضمنها.

مسألة 742: لا یتحقّق ردّ العاریة إلّا بردّها إلی مالکها أو وکیله أو ولیّه، ولو ردّها إلی حرزها الذی کانت فیه بلا ید للمالک ولا إذن منه - کما إذا ردّ الدابّة إلی الإصطبل ورَبَطَها فیه فتلفت أو أتلفها متلف - ضمنها.

مسألة 743: إذا علم المستعیر بأنّ العاریة مغصوبة وجب علیه إرجاعها إلی مالکها، ولم یجز دفعها إلی المعیر .

مسألة 744: إذا استعار ما یعلم بغصبیّته فللمالک أن یطالبه أو یطالب الغاصب بعوضه إذا تلف، کما أنّ له أن یطالب کلّاً منهما بعوض ما استوفاه المستعیر أو تلف فی

ص: 317

یده أو الأیادی المتعاقبة علیها من المنافع، وإذا استوفی المالک العوض من المستعیر فلیس للمستعیر الرجوع به علی الغاصب.

مسألة 745: إذا لم یعلم المستعیر بغصبیّة العاریة وتلفت فی یده ورجع المالک علیه بعوضها فله أن یرجع علی المعیر بما غرمه للمالک إلّا إذا کانت العاریة ذهباً أو فضّة أو اشترط المعیر ضمان العاریة علیه عند التلف، وإن رجع المالک علیه بعوض المنافع جاز له الرجوع إلی المعیر بما دفع.

ص: 318

ص: 319

ص: 320

علیه حفظه سواء أکان منبوذاً قد طرحه أهله فی شارع أو مسجد ونحوهما - عجزاً عن النفقة أو خوفاً من التهمة - أم غیره، ولا یعتبر عدم کونه ممیّزاً بعد صدق کونه ضائعاً تائهاً لا کافل له.

مسألة 747: من أخذ اللقیط فهو أحقّ من غیره بحضانته وحفظه والقیام بضرورة تربیته بنفسه أو بغیره إلی أن یبلغ فلیس لأحد أن ینتزعه من یده ویتصدّی حضانته غیر من له حقّ الحضانة تبرّعاً بحقّ النسب - کالأبوین والأجداد - أو بحقّ الوصایة کوصیّ الأب أو الجدّ للأب، فإذا وجد أحد هؤلاء خرج بذلک عن عنوان (اللقیط) لما تقدّم من أنّه الضائع الذی لا کافل له.

مسألة 748: کما أنّ لهؤلاء حقّ الحضانة فلهم انتزاعه من ید آخذه، کذلک علیهم ذلک، فلو امتنعوا أجبروا علیه.

مسألة 749: یجب تعریف اللقیط إذا أحرز عدم کونه منبوذاً من قبل أهله واحتمل الوصول إلیهم بالفحص والتعریف.

مسألة 750: یشترط فی ملتقط الصبیّ: البلوغ والعقل فلا اعتبار بالتقاط الصبیّ والمجنون، بل یشترط فیه الإسلام إذا کان اللقیط محکوماً بالإسلام.

مسألة 751: ما کان مع اللقیط من مال فهو محکوم بأنّه ملکه.

ص: 322

مسألة 752: اللقیط إن وجد من ینفق علیه من حاکم بیده بیت المال أو من کان عنده حقوق تنطبق علیه من زکاة أو غیرها أو متبرّع فهو، وإلّا فإن کان له مال من فراش أو غطاء زائدین علی مقدار حاجته أو غیر ذلک کحُلیّ ونحوه جاز للملتقط صرفه فی إنفاقه مع الاستئذان من الحاکم الشرعیّ أو وکیله إن أمکن، وإلّا فبإذن بعض عدول المؤمنین، وإن لم یمکن أیضاً فله أن یتصدّی لذلک بنفسه ولا ضمان علیه.

ولو أنفق علیه من مال نفسه مع وجود من ینفق علیه من أمثال من ذکر أو مع وجود مال للقیط نفسه لم یکن له الرجوع علیه بما أنفقه بعد بلوغه ویساره وإن نوی الرجوع علیه، وأمّا إذا لم یکن له مال ولا من ینفق علیه أنفق الملتقط علیه من مال نفسه وکان له الرجوع علیه مع قصد الرجوع لا بدونه.

مسألة 753: لا ولاء للملتقط علی اللقیط بل له أن یتولّی بعد بلوغه من شاء، فإن لم یتولّ أحداً ومات ولا وارث له فمیراثه للإمام (علیه السلام) کما أنّه عاقلته.

مسألة 754: لا یجوز للملتقط أن یتبنّی اللقیط ویلحقه بنفسه، ولو فعل لم تترتّب علیه شیء من أحکام البُنُوَّة والأُبُوَّة والأُمُومَة.

ص: 323

(رضوان الله تعالی علیهم) أنّه یضمنه حینئذٍ بقیمته ولکن الأصحّ أنّه لا یضمن بل علیه دفع القیمة إذا جاء صاحبه من دون اشتغال ذمّته بمال - ویجوز له أیضاً إبقاؤه عنده إلی أن یعرف صاحبه ما دام لم ییأس من الظفر به ولا ضمان علیه حینئذٍ.

مسألة 757: إذا ترک الحیوان صاحبُه وسرّحه فی الطرق والصحاری والبراری فإن کان قد أعرض عنه وأباح تملّکه لکلّ أحد جاز أخذه کالمباحات الأصلیّة ولا ضمان علی الآخذ، وإذا ترکه للعجز عن الإنفاق علیه أو عن معالجته أو لجهد الحیوان وکلاله بحیث لا یتیسّر له أن یبقی عنده ولا أن یأخذه معه فإن کان الموضع الذی ترکه فیه آمناً مشتملاً علی الکلاء والماء أو یقوی الحیوان فیه علی السعی إلیهما بحیث یقدر علی التعیش فیه لم یجز لأیّ أحد أخذه، فمن أخذه کان ضامناً له، وأمّا إذا کان الموضع مضیعة لا یقدر الحیوان علی التعیش فیه فإن لم یکن مالکه ناویاً للرجوع إلیه قبل ورود الخطر علیه جاز لکلّ أحدٍ أخذه وإلّا لم یجز ذلک.

مسألة 758: إذا وجد الحیوان فی العمران - وهی مواضع یکون الحیوان مأموناً فیها من السباع عادة کالبلاد والقری وما حولها ممّا یتعارف وصول الحیوان منها إلیه - لم یجز أخذه، ومن أخذه ضمنه ویجب علیه حفظه من التلف والإنفاق علیه بما یلزم ولیس له الرجوع علی صاحبه بما أنفق، کما یجب علیه

ص: 325

تعریفه ویبقی فی یده مضموناً إلی أن یؤدّیه إلی مالکه، فإن یئس منه تصدّق به بإذن الحاکم الشرعیّ علی الأحوط لزوماً، نعم إذا کان غیر مأمون من التلف لبعض الطوارئ کالمرض ونحوه جاز له أخذه لدرء الخطر عنه من دون ضمان ویجب علیه أیضاً الفحص عن مالکه، فإن یئس من الوصول إلیه تصدّق به کما تقدّم.

مسألة 759: إذا دخلت الدجاجة أو السخلة مثلاً فی دار إنسان ولم یعرف صاحبها لم یجز له أخذها، ویجوز له إخراجها من الدار ولیس علیه شیء إذا لم یکن قد أخذها، وأمّا إذا أخذها فلا یجری علیها حکم اللقطة، بل یجری علیها حکم مجهول المالک الآتی فی المسألة (765)، نعم یجوز تملّک مثل الحمام إذا ملک جناحیه ولم یعرف صاحبه من دون فحص عنه.

مسألة 760: إذا احتاجت الضالّة إلی النفقة فإن وجد متبرّع بها أنفق علیها، وإلّا أنفق علیها من ماله، فإن کان یجوز له أخذها ولم یکن متبرّعاً فی الإنفاق علیها جاز له الرجوع بما أنفقه علی المالک وإلّا لم یجز له ذلک.

مسألة 761: إذا کان للضالّة نماء أو منفعة جاز للآخذ - إذا کان ممّن یجوز له أخذها - أن یستوفیها ویحتسبها بدل ما أنفقه علیها، ولکن لا بُدَّ أن یکون ذلک بحساب القیمة.

ص: 326

معرض التلف فإنّه یجوز أخذه فی هذه الحالة بقصد الحفظ إمّا بعینه أو ببدله - حسب اختلاف الموارد کما سیأتی - ویکون عندئذٍ أمانة شرعیّة فی ید الآخذ لا یضمنه إلّا بالتعدّی أو التفریط، وعلی کلّ من تقدیری جواز الأخذ وعدمه إذا أخذه وجب الفحص عن مالکه مع احتمال ترتّب الفائدة علیه وإلّا لم یجب وحینئذٍ فما دام لم ییأس تماماً من الوصول إلی المالک حفظ المال له ومع الیأس یتصدّق به أو یبیعه أو یقوّمه علی نفسه ویتصدّق بثمنه.

هذا إذا کان المال ممّا یحتفظ بصفاته الدخیلة فی مالیّته إلی أن یفحص عن المالک ویحصل له الیأس من الوصول إلیه، وإلّا فلا بُدَّ أن یتصدّق به أو بثمنه مع صیرورته فی معرض فقدان بعض تلک الصفات فإنّه یسقط التحفّظ والفحص إذا صار کذلک، والأحوط لزوماً أن یکون التصدّق وکذا البیع والتقویم فی الموردین المذکورین بإذن الحاکم الشرعیّ، کما أنّ الأحوط لزوماً ضمان المتصدّق لو صادف أن جاء المالک ولم یرض بالتصدّق.

مسألة 766: کلّ مال غیر الحیوان إن أحرز ضیاعه عن مالکه المجهول ولو بشاهد الحال - وهو الذی یطلق علیه (اللقطة) کما مرّ - یجوز علی کراهة أخذه والتقاطه، ولا فرق فی ذلک بین ما یوجد فی الحرم - أی حرم مکّة زادها الله شرفاً - وغیره وإن کانت الکراهة فی الأوّل أشدّ وآکد.

ص: 328

هذا فیما إذا احتمل أنّه لو لم یأخذه أحد لطلبه صاحبه وأخذه، وأمّا فیما لم یحتمل ذلک احتمالاً معتدّاً به - ولو لقلّة قیمته ممّا یستوجب عادة إعراضه عنه بعد ضیاعه - فلا کراهة فی أخذه سواء أکان ممّا یجب تعریفه بعد الأخذ أم لا.

مسألة 767: إذا لم تکن للمال الملتقط علامة یصفه بها من یدّعیه کالمسکوکات المفردة وغالب المصنوعات بالمصانع المتداولة فی هذه الأزمنة جاز للملتقط أن یتملّکه وإن بلغت قیمته درهماً أو زادت علیه، ولکن الأحوط إستحباباً أن یتصدّق به عن مالکه.

مسألة 768: إذا کانت للقطة علامة یمکن أن یصفها بها من یدّعیها وکانت قیمتها دون الدرهم لم یجب تعریفها والفحص عن مالکها علی الأقرب، وفی جواز تملّکها للملتقط إشکال والأحوط لزوماً أن یتصدّق بها عن مالکها.

مسألة 769: اللقطة إذا کانت لها علامة یمکن الوصول بها إلی مالکها وبلغت قیمتها درهماً فما زاد وجب التعریف بها والفحص عن مالکها، فإن لم یظفر به فإن کانت لقطة الحرم - أی حرم مکّة - وجب علیه أن یتصدّق بها عن مالکها علی الأحوط لزوماً، وأمّا إذا کانت فی غیر الحرم تخیّر الملتقط بین أن یحفظها لمالکها ولو بالإیصاء ما لم ییأس من إیصالها إلیه - وله حینئذٍ أن ینتفع بها مع التحفّظ علی عینها - وبین أن یتصدّق

ص: 329

بها عن مالکها، والأحوط وجوباً عدم تملّکها.

مسألة 770: المراد من الدرهم ما یساوی (6/12) حُمّصةً من الفضّة المسکوکة، فإنّ عشرة دراهم تساوی خمسة مثاقیل صیرفیّة وربع مثقال.

مسألة 771: المدار فی القیمة علی مکان الالتقاط وزمانه فی اللقطة وفی الدرهم دون غیرهما من الأمکنة والأزمنة.

مسألة 772: یسقط وجوب التعریف فیما إذا کان الملتقط یخاف من التهمة والخطر إن عرّف باللقطة، کما یسقط مع الاطمئنان بعدم الفائدة فی تعریفها - ولو لأجل إحراز أنّ مالکها قد سافر إلی مکان بعید غیر معروف لا یصله خبرها وإن عرّفها - وفی مثل ذلک فالأحوط لزوماً أن یحتفظ باللقطة لمالکها ما دام لم ییأس من الوصول إلیه - ولو لاحتمال أنّه بنفسه یتصدّی للتعریف بماله الضائع لیصل إلی الملتقط خبره - ومع حصول الیأس من ذلک یتصدّق بها عن المالک، ولو صادف مجیئه کان بالخیار بین أن یرضی بالتصدّق وبین أن یطالبه ببدلها.

مسألة 773: تجب المبادرة إلی التعریف من حین الالتقاط، فإن لم یبادر إلیه کان عاصیاً إلّا إذا کان لعذر، ولا یسقط عنه وجوبه علی کلّ تقدیر، بل تجب المبادرة إلیه بعد ذلک إلّا إذا کان التأخیر بحدٍّ لا یرجی معه العثور علی مالکها وإن عرّف بها، وهکذا الحکم لو بادر إلیه من حین الالتقاط ولکن ترکه بعد فترة

ص: 330

ولم یستمرّ فیه فإنّه یجب العود إلیه إلّا مع الیأس من الوصول إلی المالک.

مسألة 774: مدّة التعریف سنة کاملة، والأحوط لزوماً مراعاة التتابع فیها مع الإمکان، فلا یلفّقها من عدّة سنین ولو مع تتابعها کأن یعرّف فی کلّ سنة ثلاثة أشهر ثُمَّ یترک التعریف بالمرّة إلی السنة التالیة حتّی یکمل مقدار السنة فی أربع سنوات مثلاً.

ویلزم صدق کونه فی هذه المدّة معرّفاً ومعلناً عنه بحیث لا یعدّ فی العرف متسامحاً ومتساهلاً فی إیصال خبره إلی مالکه، ولا یعتبر فیه کیفیّة خاصّة ولا عدد معیّن بل العبرة بالصدق العرفیّ، فکما یتحقّق بالنداء فی مجامع الناس ولو فی کلّ ثلاثة أیّام مرّة بل ولو فی کلّ أسبوع مرّة فکذا یتحقّق بغیره من وسائل النشر والإعلام ممّا یفید فائدته، بل ربّما یکون أبلغ منه کالإعلان المطبوع فی الجرائد المحلّیّة، أو المکتوب علی أوراق ملصقة فی الأماکن المعدّة لها بالقرب من مجامع الناس ولمواقع أبصارهم کما هو المتعارف فی زماننا.

مسألة 775: لا تعتبر مباشرة الملتقط للتعریف فیجوز له الاستنابة فیه مجّاناً أو بأجرة مع الاطمئنان بوقوعه، وتکون الأجرة علیه لا علی المالک وإن کان الالتقاط بنیّة إبقائها فی یده للمالک، ویسقط وجوب التعریف عن الملتقط بتبرّع غیره

ص: 331

به.

مسألة 776: إذا عرّفها سنة کاملة ولم یَعْثَر علی مالکها جاز له التصدّق بها - کما مرّ - ولا یشترط فی ذلک حصول الیأس له من الوصول إلیه، بخلاف الحال فی غیرها من المجهول مالکه فإنّه لا یتصدّق به إلّا بعد الیأس من الوصول إلی المالک.

مسألة 777: إذا یأس من الظفر بمالکها قبل تمام السنة لزمه التصدّق بها بإذن الحاکم الشرعیّ علی الأحوط لزوماً ولا ینتظر بها حتّی تمضی السنة.

مسألة 778: إذا کان الملتقط یعلم بالوصول إلی المالک لو زاد فی التعریف علی السنة فالأحوط وجوباً لزوم التعریف حینئذٍ وعدم جواز التصدّق.

مسألة 779: إذا تعذّر التعریف فی أثناء السنة انتظر رفع العذر ولیس علیه بعد ارتفاع العذر استئناف السنة بل یکفی تتمیمها.

مسألة 780: لو کانت اللقطة ممّا لا تبقی سنة لزم الملتقط أن یحتفظ بها لأطول فترة تبقی محتفظة لصفاتها الدخیلة فی مالیّتها، والأحوط لزوماً أن یعرّف بها خلال ذلک فإن لم یظفر بمالکها کان بالخیار بین أن یقوّمها علی نفسه ویتصرّف فیها بما یشاء وبین أن یبیعها ویحفظ ثمنها لمالکها، ولا یسقط عنه

ص: 332

بذلک ما سبق من التعریف، فعلیه أن یحفظ خصوصیّاتها وصفاتها ویتمّ تعریفها سنة کاملة فإن وجد صاحبها دفع بدلها إلیه وإلّا عمل فیه بما تقدّم فی المسألة (769).

هذا فیما إذا اختار الملتقط أن یقوّمها علی نفسه أو تیسّر بیعها فباعها، ومع عدم الأمرین فیجب علیه أن یتصدّق بها ولا یلزمه تعریفها بعد ذلک ولو عثر علی مالکها لم یضمن له قیمتها، والأحوط وجوباً أن یکون التقویم والبیع والتصدّق فی مواردها بإجازة الحاکم الشرعیّ أو وکیله إن أمکنت.

مسألة 781: إذا ضاعت اللقطة من الملتقط قبل الشروع فی التعریف أو قبل تکمیله فالتقطها آخر وعلم بالحال ولم یعرف الملتقط الأوّل ولا المالک وجب علیه التعریف بها أو تکمیله سنة، فإن وجد المالک دفعها إلیه وإن لم یجده ووجد الملتقط الأوّل دفعها إلیه إذا کان واثقاً بأنّه یعمل بوظیفته، وعلیه إکمال التعریف سنة ولو بضمیمة تعریف الملتقط الثانی وإن لم یجد أحدهما حتّی تمّت السنة جری التخییر المتقدّم من التصدّق أو الإبقاء للمالک.

مسألة 782: یجب أن یعرّف اللقطة فی المکان الذی یظنّ أو یحتمل وصول خبرها إلی المالک بسبب التعریف فیه، ولا یتعیّن أن یکون موضع الالتقاط، بل ربّما یکون غیره کما إذا التقطها فی بلد وعلم أنّ مالکها مسافر قد غادره إلی بلد آخر

ص: 333

بحیث لا یجدی معه التعریف فی بلد الالتقاط فإنّه یجب فی مثله التعریف بها فی البلد الثانی مع الإمکان.

وکذا لو التقطها فی البراری أو الطرق الخارجیّة وعلم أنّ مالکها قد دخل بلداً معیّناً بحیث لو عرّف فیه لاحتمل وصول خبرها إلیه، فإنّه یلزمه التعریف فی ذلک البلد مع الإمکان دون موضع الالتقاط إذا لم یکن کذلک.

وبالجملة: العبرة فی مکان التعریف بما تقدّم من کونه بحیث لو عرّف باللقطة فیه لاحتمل احتمالاً معتدّاً به وصول خبرها إلی المالک - مع تقدیم ما هو الأقوی احتمالاً علی غیره عند عدم تیسّر الاستیعاب - وعلی هذا یُنزّل ما قیل: من أنّه لو کان الالتقاط فی مکان متأهّل من بلد أو قریة ونحوهما وجب التعریف فیه، وإن کان فی البراری والقفار ونحوهما فإن کان فیها نُزّال عرّفهم وإن کانت خالیة عرّفها فی المواضع القریبة التی هی مظنّة وجود المالک.

مسألة 783: إذا التقط فی موضع الغربة أو فی بلده وأراد السفر جاز له ذلک، ولکن لا یسافر بها بل یضعها عند أمین ویستنیب فی التعریف من یوثَق به فی ذلک، ولو التقطها فی منزل السفر جاز له السفر بها والتعریف بها فی بلد المسافرین وقوافلهم.

مسألة 784: یعتبر فی التعریف أن یکون علی نحو لو

ص: 334

سمعه المالک لاحتمل - احتمالاً معتدّاً به - أن یکون المال المعثور علیه له، وهذا یختلف بحسب اختلاف الموارد، فقد یکفی أن یقول: (من ضاع له شیء أو مال) وقد لا یکفی ذلک بل لا بُدَّ أن یقول: (من ضاع له ذهب) أو نحوه، وقد لا یکفی هذا أیضاً بل یلزم إضافة بعض الخصوصیّات إلیه کأن یقول: (من ضاع له قرط ذهب) مثلاً، ولکن یجب علی کلّ حال الاحتفاظ بإبهام اللقطة، فلا یذکر جمیع صفاتها حتّی لا یتعیّن، بل الأحوط استحباباً عدم ذکر ما لا یتوقّف علیه التعریف.

مسألة 785: لو ادّعی اللقطة أحد وعلم صدقه وجب دفعها إلیه، وإلّا سئل عن أوصافها وعلاماتها، فإذا توافقت الصفات والعلائم التی ذکرها مع الخصوصیّات الموجودة فیها وحصل الاطمئنان بأنها له - کما هو الغالب - أعطیت له، ولا یعتبر أن یذکر الأوصاف التی لا یلتفت إلیها المالک غالباً، وأمّا مع عدم حصول الاطمئنان فلا یجوز دفعها إلیه، ولا یکفی فیه مجرّد التوصیف بل لا یکفی حصول الظنّ أیضاً.

مسألة 786: إذا شهدت البیّنة بأنّ مالک اللقطة فلان وجب دفعها إلیه وسقط التعریف سواء أکان ذلک قبل التعریف أم فی أثنائه أم بعده، نعم إذا کان ذلک بعد التصدّق بها ولم یرض المالک بالصدقة ضمنها کما تقدّم.

مسألة 787: إذا التقط شیئاً وبعد ما صار فی یده ادّعاه

ص: 335

شخص حاضر وقال: (إنّه مالی) یشکل دفعه إلیه بمجرّد دعواه بل یحتاج إلی الإثبات، إلّا إذا کان بحیث یصدق عرفاً أنّه تحت یده فیحکم بکونه ملکاً له ویجب دفعه إلیه.

مسألة 788: إذا وجد مقداراً من الأوراق النقدیّة مثلاً وأمکن معرفة صاحبها بسبب بعض الخصوصیّات التی هی فیها مثل العدد الخاصّ والزمان الخاصّ والمکان الخاصّ وجب التعریف ولا تکون حینئذٍ ممّا لا علامة له الذی تقدّم جواز تملّکه من غیر تعریف.

مسألة 789: إذا التقط الصبیّ أو المجنون فإن کانت اللقطة غیر ذات علامة بحیث یمکن تعریفها بها جاز للولیّ أن یقصد تملّکها لهما، وأمّا إن کانت ذات علامة وبلغت قیمتها درهماً فما زاد فللولیّ أن یتصدّی لتعریفها - بل یجب علیه ذلک مع استیلائه علیها - وبعد التعریف سواء أکان من الولیّ أم من غیره یجری التخییر المتقدّم بین الإبقاء للمالک والتصدّق.

مسألة 790: إذا تصدّق الملتقط بها فعرف صاحبها غرم له المثل أو القیمة ولیس له الرجوع بالعین إن کانت موجودة ولا الرجوع علی المتصدّق علیه بالمثل أو القیمة إن کانت مفقودة، هذا إذا لم یرض المالک بالصدقة، وإلّا فلا رجوع له علی أحد وکان له أجر التصدّق.

مسألة 791: اللقطة أمانة فی ید الملتقط لا یضمنها إلّا

ص: 336

بالتعدّی علیها أو التفریط بها - ومن التفریط إرجاعها إلی موضع التقاطها أو وضعها فی مجامع الناس - ولا فرق فی ذلک بین مدّة التعریف وما بعدها، نعم یضمنها إذا أخلّ بوظیفته فی المبادرة إلی التعریف بها متوالیاً - علی ما مرّ - کما یضمنها بالتصدّق بها علی ما عرفت.

مسألة 792: إذا تلفت العین قبل التعریف فإن کانت غیر مضمونة بأن لم یُخِلَّ بالمبادرة إلی التعریف ولم یکن تَعدٍّ أو تفریط منه سقط التعریف وإذا کانت مضمونة لم یسقط، وکذا إذا کان التلف فی أثناء التعریف ففی الصورة الأُولی یسقط التعریف وفی الصورة الثانیة یجب إکماله فإذا عرف المالک دفع إلیه المثل أو القیمة.

مسألة 793: یجوز دفع اللقطة إلی الحاکم الشرعیّ ولکن تبقی أمانة فی یده ولا یسقط وجوب التعریف بذلک عن الملتقط، وإذا انتهت سنة التعریف ولم یجد المالک فإن شاء استرجع اللقطة من الحاکم واحتفظ بها للمالک وإن شاء تصدّق بها بنفسه أو أذن للحاکم فی ذلک.

مسألة 794: إذا حصل للقطة نماء متّصل أو منفصل بعد الالتقاط، فإن عرف المالک دفع إلیه العین والنماء، وأمّا إن لم یعرفه وقد عرّف اللقطة سنة فلا إشکال فی کون النماء المتّصل تابعاً للعین، وأمّا المنفصل فهل هو کذلک أی یکون

ص: 337

الملتقط مخیّراً فیه بین إبقائه للمالک ما لم یحصل الیأس من الوصول إلیه مع جواز الانتفاع منه بما لا یؤدّی إلی تلفه - إن کان قابلاً لذلک - وبین التصدّق به ولو مع عدم حصول الیأس من الوصول إلی المالک، أم یجری علیه حکم مجهول المالک وهو - کما تقدّم - لزوم الاستمرار فی الفحص ما دام یحتمل الفائدة فیه مع الاحتفاظ بالعین من دون الاستفادة منها إلی حین حصول الیأس من الوصول إلی المالک فیتصدّق به حینئذٍ؟ وجهان، أحوطهما لزوماً الثانی.

مسألة 795: لو عرف المالک قبل التعریف أو بعده ولم یمکن إیصال اللقطة إلیه ولا إلی وکیله المطلق ولا الاتّصال بأحدهما للاستئذان منه فی التصرّف فیها ولو بمثل الصدقة بها أو دفعها إلی الأقارب أو غیرهم فاللازم أن یحتفظ بها للمالک أو وارثه ما لم ییأس من الوصول إلیه، وأمّا مع حصول الیأس فیتصدّق بها بإذن الحاکم الشرعیّ علی الأحوط لزوماً.

مسألة 796: إذا مات الملتقط وعنده اللقطة فإن کان بعد التعریف بها واختیار إبقائها لمالکها قام الوارث مقامه فی الاحتفاظ بها له ما لم ییأس من الوصول إلیه وإلّا تصدّق بها بإذن الحاکم الشرعیّ علی الأحوط لزوماً، وإن کان قبل ذلک فالأحوط وجوباً إجراء حکم مجهول المالک علیها.

ص: 338

مسألة 797: لو أخذ من شخص مالاً ثُمَّ علم أنّه لغیره قد أخذ منه بغیر وجه شرعیّ وعدواناً ولم یعرف المالک یجری علیه حکم مجهول المالک لا اللقطة، لما مرّ أنّه یعتبر فی صدقها الضیاع عن المالک ولا ضیاع فی هذه الصورة.

مسألة 798: إذا التقط اثنان لقطة واحدة فإن لم تکن ذات علامة یمکن أن یصفها بها من یدّعیها جاز لهما تملّکها وتکون بینهما بالتساوی، وإن کانت ذات علامة کذلک وبلغت قیمتها درهماً فما زاد وجب علیهما تعریفها وإن کانت حصّة کلٍّ منهما أقلّ من درهم، فإن تصدّی له أحدهما أو کلاهما ولو بتوزیع الحول بینهما - بالتساوی أو بالتفاضل - فقد تأدّی الواجب، ولو تبرّع به الغیر سقط عنهما کما مرّ، وحینئذٍ یتخیّران فیها بین الإبقاء أمانة والتصدّق، والأحوط لزوماً أن یتّفقا فی ذلک فلا یختار أحدهما غیر ما یختاره الآخر، وأمّا مع ترک التعریف لا لعذر - لأیّ سبب کان - فیضمنان اللقطة ولا یسقط وجوب التعریف عنهما علی ما تقدّم.

مسألة 799: إذا وجد مالاً فی صندوقه ولم یعلم أنّه له أو لغیره فهو له، إلّا إذا کان غیره یدخل یده فیه أو یضع فیه شیئاً فإنّه یعرّفه إیّاه فإن ادّعاه دفعه إلیه وإن أنکره فهو له، وإن قال: (لا أدری) فإن أمکن التصالح معه فهو وإلّا یتعیّن الرجوع إلی القرعة کما فی سائر موارد تردّد المال بین مالکین.

ص: 339

هذا إذا کان الغیر واحداً، وإن کان متعدّداً فإن کان محصوراً عرّفه لهم فإن أنکروه کان له، وإن ادّعاه أحدهم فقط فهو له، وإن ادّعاه أزید من واحد فإن تراضوا بصلح أو نحوه فهو، وإلّا تعیّن الرجوع إلی الحاکم الشرعیّ فی حَسْم النزاع، وإن قال الجمیع: (لا ندری) جری فیه ما تقدّم، وأمّا إذا لم یکن الغیر محصوراً جری علیه حکم مجهول المالک، نعم إذا کان احتمال کونه لنفسه معتدّاً به کخمسة فی المائة أمکن الرجوع إلی القرعة ویجعل عدد السهام حینئذٍ بما یناسب الاحتمال - کعشرین فی المثال یکون واحد منها باسمه - فإن خرجت القرعة باسمه کان له وإن خرجت باسم غیره عمل فیه بأحکام مجهول المالک.

مسألة 800: إذا وجد مالاً فی دار سکناه ولم یعلم أنّه له أو لغیره فإن لم یدخلها أحد غیره أو یدخلها قلیل فهو له، وإن کان یدخلها کثیر کما فی المضائف ونحوها جری علیه حکم اللقطة.

مسألة 801: لو وجد مالاً فی دار معمورة یسکنها الغیر، سواء کانت ملکاً له أو مستأجرة أو مستعارة بل ولو مغصوبة عرّفه الساکن، فإن ادّعی ملکیّته فهو له فلیدفعه إلیه بلا بیّنة، وکذا لو قال لا أدری، وإن سلبه عن نفسه فإن أحرز کونه ضائعاً عن مالکه جری علیه حکم اللقطة وإلّا جری علیه حکم مجهول المالک.

ص: 340

مسألة 802: إذا اشتری دابّة أو سمکة أو حیواناً غیرهما فوجد فی جوفها مالاً فقد تقدّم حکمه فی کتاب الخمس المسألة (1197).

مسألة 803: ما یوجد مدفوناً فی الخربة الدارسة التی باد أهلها وفی المفاوز وفی کلّ أرض لا ربّ لها فقد تقدّم حکمه فی مبحث الکنز من کتاب الخمس.

وأمّا ما یوجد فیها مطروحاً غیر مستتر فی الأرض ونحوها فإن علم بشهادة بعض العلائم والخصوصیّات أنّه لأهل الأزمنة القدیمة جدّاً بحیث عدّ عرفاً - بلحاظ تقادم السنین - مالاً بلا مالک جاز تملّکه إذا کان کذلک شرعاً، وإن علم بملاحظة العلائم والشواهد أنّه لیس لأهل زمن الواجد ولکن من دون أن یعدّ مالاً بلا مالک بل مالاً مجهول المالک فاللازم حینئذ الفحص عن مالکه فإن عرفه ردّه إلی وارثه إن کان وإلّا کان للإمام (علیه السلام) لأنّه وارث من لا وارث له، وإن لم یعرف المالک تصدّق به مع الاستئذان من الحاکم الشرعیّ علی الأحوط لزوماً، وإن علم بملاحظة العلائم والقرائن أنّه لأهل زمن الواجد فإن أحرز کونه ضائعاً عن مالکه جری علیه حکم اللقطة وإلّا جری علیه حکم مجهول المالک.

مسألة 804: إذا انکسرت سفینة فی البحر فترکها أصحابها وأباحوا ما فیها لمستخرجه فاستخرج شخص لنفسه شیئاً منها

ص: 341

فهو له سواء أکان ذلک بغوص أم بغیره.

مسألة 805: إذا تبدّل حذاء الشخص بحذاء غیره جاز له التصرّف فیه بکلّ نحو یحرز رضا صاحبه به، ولو علم أنّه قد تعمّد التبدیل ظلماً وعدواناً جاز له أن یقابله بالمثل فیأخذ حذاءه بدلاً عن حذاء نفسه بشرط أن لا تزید قیمة المتروک علی قیمة المأخوذ، وإلّا فالزیادة من مجهول المالک وتترتّب علیه أحکامه، وهکذا الحکم فیما لو علم أنّه قد اشتبه أوّلاً ولکنّه تسامح وتهاون فی الردّ بعد الالتفات إلی اشتباهه، وأمّا فی غیر هاتین الصورتین - سواء علم باشتباهه حدوثاً وبقاءً أم احتمل الاشتباه ولم یتیقّنه - فتجری علی المتروک حکم مجهول المالک.

هذا فیما إذا لم یکن الشخص هو الذی بدّل ماله بمال غیره - عمداً أو اشتباهاً - وإلّا فلا یجوز له التقاصّ منه بل یجب علیه ردّه إلی مالکه.

ص: 342

ص: 343

ص: 344

والثانی کما إذا غصب المستأجر العین المستأجرة من مالکها مدّة الإجارة، والثالث کما إذا غصب العین المؤجرة وانتزعها من ید المستأجر واستولی علی منفعتها مدّة الإجارة، والرابع کما إذا استولی علی أرض محجّرة أو عین مرهونة بالنسبة إلی المرتهن الذی له فیها حقّ الرهانة.

مسألة 807: المغصوب منه قد یکون شخصاً کما فی غصب الأعیان والمنافع المملوکة للأشخاص والحقوق کذلک، ونظیره غصب الأعیان والحقوق العائدة للکعبة المشرّفة والمساجد ونحوها، وقد یکون هو النوع کما فی غصب مال تعیّن خمساً أو زکاة قبل أن یدفع إلی المستحقّ وغصب الرباط المعدّ لنزول القوافل والمدرسة المعدّة لسکنی الطلبة.

مسألة 808: للغصب حکمان تکلیفیّان وهما: الحرمة ووجوب الردّ إلی المغصوب منه أو ولیّه، وحکم وضعیّ وهو الضمان بمعنی کون المغصوب علی عهدة الغاصب وکون تلفه وخسارته علیه، فإذا تلف أو عاب یجب علیه دفع بدله أو أرشه، ویقال: لهذا الضمان (ضمان الید).

مسألة 809: یجری الحکمان التکلیفیّان فی جمیع أقسام الغصب، ففی الجمیع الغاصب آثم ویجب ردّ المغصوب إلی المغصوب منه، وأمّا الحکم الوضعیّ وهو الضمان فیجری فیما إذا کان المغصوب من الأموال مطلقاً عیناً کان أو منفعة، وأمّا

ص: 346

إذا کان من الحقوق فیجری فی بعض مواردها کحقّ الاختصاص ولاݥ یجری فی البعض الآخر کحقّ الرهانة.

مسألة 810: لو استولی علی حُرٍّ فحبسه لم یتحقّق الغصب لا بالنسبة إلی عینه ولا بالنسبة إلی منفعته وإن أثم بذلک وظلمه، سواء أکان کبیراً أو صغیراً، فلیس علیه ضمان الید الذی هو من أحکام الغصب، فلو أصابه حرق أو غرق أو مات تحت استیلائه من غیر استناد إلیه لم یضمن، وکذا لا یضمن منافعه إلّا إذا کان کسوباً لم یتمکّن من الاشتغال بکسبه فی الحبس فإنّه یضمن أجرة مثله ضمان تفویت، وکذا لو کان أجیراً لغیره فتعطّل عن عمله فإنّه یضمن منفعته الفائتة للمستأجر ضمان تفویت أیضاً.

ولو استوفی منه بعض منافعه - کما إذا استخدمه - ضمن أجرة مثل عمله ضمان استیفاء، إلّا إذا کان کسوباً فاستخدمه فی غیر ما هو عمله فإنّه یضمن حینئذٍ من أجرة مثل المنفعتین - المنفعة المستوفاة والمنفعة المفوّتة - أعلاهما، ولو تلف الحرّ المحبوس بتسبیب من الحابس مثل ما إذا حبسه فی دار فیها حیّة فَلَدَغَتْه أو قصّر فی تأمین الوسائل اللازمة لحفظه من مرض أصابه فأدّی ذلک إلی موته ضمن من جهة سببیّته للتلف لا لأجل الغصب والید.

مسألة 811: لو منع غیره عن إمساک دابّته المرسلة أو من القعود علی فراشه أو عن الدخول فی داره أو عن بیع متاعه

ص: 347

لم یکن غاصباً لعدم وضع الید علی ماله وإن کان عاصیاً وظالماً له من جهة منعه، فلو هلکت الدابّة أو تلف الفراش أو انهدمت الدار أو نقصت القیمة السوقیّة للمتاع بعد المنع لم یکن علی المانع ضمان من جهة الغصب والید، وهل علیه ضمان من جهة أُخری أم لا؟ الصحیح أنّه لا ضمان علیه فی الأخیر وهو ما إذا تنقّصت القیمة السوقیّة.

وأمّا فی غیره فإن کان الهلاک والتلف والانهدام غیر مستند إلی منعه - بأن کانت بآفة سماویّة وسبب قهریّ لا تفاوت فی ترتّبها بین ممنوعیّة المالک وعدمها - لم یکن علیه ضمان، وأمّا إذا کان مستنداً إلیه - کما إذا کانت الدابّة ضعیفة أو فی موضع السباع وکان المالک یحفظها فلمّا منعه المانع ولم یقدر علی حفظها وقع علیها الهلاک - فیثبت علیه الضمان.

مسألة 812: یتقوّم الغصب - کما عرفت - باستیلاء الغاصب علی المغصوب وصیرورته تحت یده عرفاً، ویختلف ذلک باختلاف المغصوبات فیتحقّق فی المتاع والطعام ونحوهما من المنقولات بأخذها بالید مثلاً، وکذا بنقلها إلی ما تحت یده من بیت أو دکّان أو مخزن أو نحوها ولو لم یکن ذلک بمباشرته بل بأمر الغیر به، کأن ینقل الحمّال بأمره متاعاً للغیر بدون إذنه إلی بیته أو طعاماً منه إلی مخزنه، فإنّه یکون بذلک غاصباً للمتاع والطعام.

ص: 348

ویتحقّق فی مثل الفرس والبغل والجمل من الحیوانات بالرکوب علیها وأخذ مِقْوَدِها وزِمامها، کما یتحقّق فی مثل الغنم بسوقها بعد طرد المالک أو عدم حضوره إذا کانت تمشی بسیاقه وتکون منقادة لسائقها، فلو کانت قطیع غنم فی الصحراء معها راعیها فطرده واستولی علیها بعنوان القهر والانتزاع من مالکها وقام بسوقها وصار بمنزلة راعیها یحافظ علیها ویمنعها عن التفرّق والتشتّت کفی ذلک فی تحقّق الغصب لصدق الاستیلاء ووضع الید عرفاً.

هذا فی المنقول وأمّا فی غیره فیکفی فی غصب الدار أن یَسکنها أو یُسکن غیره ممّن یأتمر بأمره فیها بعد إزعاج المالک عنها أو عدم حضوره، وکذا لو أخذ مفاتحها من صاحبها قهراً وکان یغلق الباب ویفتحه ویتردّد فیها، وکذا الحال فی الدکّان والخان ومثلها البستان إذا کان لها باب وحیطان، وأمّا إذا لم یکن لها باب وحیطان فیکفی دخولها والتردّد فیها - بعد طرد المالک - بعنوان الاستیلاء وبعض التصرّفات فیها، وکذا الحال فی غصب القریة والمزرعة.

هذا کلّه فی غصب الأعیان، وأمّا غصب المنافع فإنّما هو بانتزاع العین ذات المنفعة عن مالک المنفعة وجعلها تحت یده، کما فی العین المستأجرة إذا أخذها المؤجر أو شخص ثالث من المستأجر واستولی علیها فی مدّة الإجارة سواء استوفی تلک

ص: 349

المنفعة التی ملکها المستأجر أم لا.

مسألة 813: لو دخل الدار وسکنها مع مالکها، فإن کان المالک ضعیفاً غیر قادر علی مدافعته وإخراجه فإن اختصّ استیلاؤه وتصرّفه بطرف معیّن منها اختصّ الغصب والضمان بذلک الطرف دون الأطراف الأُخر، وإن کان استیلاؤه وتصرّفاته وتقلّباته فی عامّة أطراف الدار وأجزائها کان غاصباً وضامناً لتمام الدار لا ضامناً لها بالنسبة، فلو انهدم بعضها ضمن تمام ذلک البعض کما یضمن منافعها المستوفاة بل والمفوّتة دون ما استوفاها المالک بنفسه.

هذا إذا کان المالک ضعیفاً، وأمّا لو کان الساکن ضعیفاً - بمعنی أنّه لا یقدر علی مقاومة المالک وأنّه کلما أراد أن یخرجه من داره أخرجه - فلا یتحقّق منه الغصب بل ولا الید فلیس علیه ضمان الید، نعم علیه بدل ما استوفاه من منفعة الدار ما دام کونه فیها.

مسألة 814: لو أخذ بِمِقْوَد الدابّة فقادها وکان المالک راکباً علیها، فإن کان فی الضعف وعدم الاستقلال بمثابة المحمول علیها کان القائد غاصباً لها بتمامها ویتبعه الضمان، ولو کان بالعکس - بأن کان المالک الراکب قویّاً قادراً علی مقاومته ومدافعته - لم یتحقّق الغصب من القائد أصلاً فلا ضمان علیه لو تلفت الدابّة فی تلک الحال، نعم یحکم بضمانه لها لو اتّفق

ص: 350

تلفها بسبب قَوْدِه لها، کما یضمن السائق لها لو کان لها جِماح فشَرِدَتْ بسوقه فوقعت فی بئر أو سقطت عن مرتفع فتلفت.

مسألة 815: إذا اشترک اثنان فی الغصب فإن اشترکا فی الاستیلاء علی جمیع المال کان کلّ منهما ضامناً لجمیعه سواء أکان أحدهما أو کلاهما متمکّناً لوحده من الاستیلاء علی جمیعه أم کان بحاجة فی ذلک إلی مساعدة الآخر وتعاونه، فیتخیّر المالک فی الرجوع إلی أیّهما شاء کما فی الأیادی المتعاقبة.

مسألة 816: إذا غصب شیئاً من الأوقاف العامّة فإن کان من قبیل التحریر لم یستوجب الضمان لا عیناً ولا منفعة وإن کان عمله محرّماً ویجب رفع الید عنه، فلو غصب مسجداً لم یضمن ما یصیب عرصته تحت یده من الأضرار کالخسف ونحوه، کما لا یضمن أجرته مدّة استیلائه علیه، نعم إذا انهدم بناؤه تحت یده ضمنه لأنّه لیس تحریراً بل ملک غیر طلق للمسجد.

وأمّا إذا لم یکن الوقف العامّ من قبیل التحریر سواء أکان وقف منفعة أم وقف انتفاع کان ضامناً لکلٍّ من العین والمنفعة، فلو غصب مدرسة أو رباطاً أو بستاناً موقوفةً علی الفقراء أو نحو ذلک فتلفت تحت یده کان ضامناً لعینها، ولو استولی علیها مدّة ثُمَّ ردّها کان علیه أجرة مثلها کما هو الحال فی غصب الأعیان غیر الموقوفة.

ص: 351

مسألة 817: یلحق بالغصب فی الضمان المقبوض بالعقد المعاوضیّ الفاسد وما یشبهه، فالمبیع الذی یأخذه المشتری والثمن الذی یأخذه البائع فی البیع الفاسد یکون فی ضمانهما کالمغصوب سواء أعَلِما بالفساد أم جَهِلا به، أم علم أحدهما وجهل الآخر، وکذلک الأجرة التی یأخذها المؤجر فی الإجارة الفاسدة، والمهر الذی تأخذه المرأة فی النکاح الفاسد، والفدیة التی یأخذها الزوج فی الطلاق الخلعیّ الفاسد، والجُعْل الذی یأخذه العامل فی الجعالة الفاسدة وغیر ذلک ممّا لا یکون الأخذ فیه مبنیّاً علی التبرّع.

وأمّا المقبوض بالعقد الفاسد غیر المعاوضیّ وما یشبهه فلیس فیه الضمان، فلو قبض المتّهب ما وهب له بالهبة الفاسدة لم یکن علیه ضمان، ویلحق بالغصب - علی المشهور بین الفقهاء (رضوان الله تعالی علیهم) - المقبوض بالسَّوْم، والمراد به ما یأخذه الشخص لینظر فیه أو یضع عنده لِیَطَّلِع علی خصوصیّاته لکی یشتریه إذا وافق نظره، فإنّ المشهور أنّه یکون فی ضمان آخذه فلو تلف عنده ضمنه، ولکنّه محلّ إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 818: یجب ردّ المغصوب إلی مالکه ما دام باقیاً وإن کان فی ردّه مؤونة، بل وإن استلزم ردّه الضرر علیه، حتّی أنّه لو أدخل الخشبة المغصوبة فی بناء لزم علیه إخراجها وردّها لو

ص: 352

أرادها المالک وإن أدّی إلی خراب البناء، وکذا إذا أدخل اللوح المغصوب فی سفینة یجب علیه نزعه فوراً إلّا إذا خیف من قلعه الغرق الموجب لهلاک نفس محترمة أو مال محترم، وهکذا الحال فیما إذا خاط ثوبه بخیوط مغصوبة، فإنّ للمالک إلزامه بنزعها ویجب علیه ذلک وإن أدّی إلی فساد الثوب، وإن ورد نقص علی الخشب أو اللوح أو الخیط بسبب إخراجها ونزعها یجب علی الغاصب تدارکه.

هذا إذا کان یبقی للمخرج من الخشبة والمنزوع من الخیط قیمة وأمّا إذا کان بحیث لا یبقی له قیمة بعد الإخراج فللمالک المطالبة ببدله من المثل أو القیمة وعلی تقدیر بذل البدل تکون عینه للغاصب، وهل له - أی المالک - المطالبة بالعین دون البدل فیلزم الغاصب نزعها وردّها إلیه وإن لم تکن لها مالیّة؟ الجواب: أنّ له ذلک.

مسألة 819: لو مزج المغصوب بما یمکن تمیّزه عنه ولکن مع المشقّة - کما إذا مزج الشعیر المغصوب بالحنطة أو الدخن بالذُّرَة - یجب علیه أن یمیّزه ویردّه.

مسألة 820: یجب علی الغاصب مع ردّ العین دفع بدل ما کانت لها من المنافع المستوفاة بل وغیرها علی تفصیل تقدّم فی المسألة (78)، فلو غصب الدار مدّة وجب علیه أن یعوّض المالک عن منفعتها - أی السکنی - خلال تلک المدّة، سواء

ص: 353

استوفاها أم تلفت تحت یده کأن بقیت الدار معطّلة لم یسکنها أحد.

مسألة 821: إذا کانت للعین منافع متعدّدة وکانت معطّلة فالمدار علی المنفعة المتعارفة بالنسبة إلی تلک العین، ولا ینظر إلی مجرّد قابلیّتها لبعض المنافع الأُخری، فمنفعة الدار بحسب المتعارف هی السکنی وإن کانت قابلة فی نفسها بأن تجعل محرزاً أو مسکناً لبعض الدوابّ وغیر ذلک، ومنفعة بعض الدوابّ کالفرس بحسب المتعارف الرکوب، ومنفعة بعضها الحمل وإن کانت قابلة فی نفسها لأن تستعمل فی إدارة الرَّحی والدولاب أیضاً، فالمضمون فی غصب کلّ عین هو المنفعة المتعارفة بالنسبة إلی تلک العین.

ولو فرض تعدّد المتعارف منها فیها - کبعض الدوابّ التی یتعارف استعمالها فی الحمل تارةً وفی الرکوب أُخری - فإن لم تتفاوت أجرة تلک المنافع ضمن تلک الأجرة، فلو غصب یوماً دابّة تستعمل فی الرکوب والحمل معاً وکانت أجرة کلٍّ منهما فی کلّ یوم دیناراً کان علیه دینار واحد، وإن کانت أجرة بعضها أعلی ضمن الأعلی، فلو فرض أنّ أجرة الحمل فی کلّ یوم دیناران وأجرة الرکوب دینار کان علیه دیناران.

وهکذا الحکم مع الاستیفاء أیضاً، فمع تساوی المنافع فی الأجرة کان علیه أجرة ما استوفاه، ومع التفاوت کان علیه أجرة

ص: 354

الأعلی، سواء استوفی الأعلی أو الأدنی.

مسألة 822: إن کان المغصوب منه شخصاً یجب الردّ إلیه أو إلی وکیله إن کان کاملاً وإلی ولیّه إن کان قاصراً کما إذا کان صبیّاً أو مجنوناً، فلو ردّ فی الثانی إلی نفس المالک لم یرتفع منه الضمان.

وإن کان المغصوب منه هو النوع کما إذا کان المغصوب وقفاً علی الفقراء وقف منفعة أو وقف انتفاع فإن کان له متولٍّ خاصّ یردّه إلیه وإلّا فیردّه إلی الولیّ العامّ وهو الحاکم الشرعیّ، ولیس له أنّ یردّه إلی بعض أفراد النوع بأن یُسلِّمه فی المثال المذکور إلی أحد الفقراء، نعم فی مثل المساجد والشوارع والقناطر بل الرُّبُط إذا غصبها یکفی فی ردّها رفع الید عنها وإبقاؤها علی حالها، بل یحتمل أن یکون الأمر کذلک فی المدارس فإذا غصب مدرسة یکفی فی ردّها رفع الید عنها والتخلیة بینها وبین الطلبة الذین کانوا فیها عند الغصب مع انطباق عنوان الموقوف علیهم عند الردّ، ولکن الأحوط لزوماً الردّ إلی الناظر الخاصّ لو کان وإلّا فإلی الحاکم الشرعیّ.

مسألة 823: إذا کان المغصوب والمالک کلاهما فی مکان الغصب فلا إشکال، وکذا إن نقل المال إلی مکان آخر وکان المالک فی مکان الغصب، فإنّه یجب علیه إعادة المال إلی ذلک المکان وتسلیمه إلی المالک، وأمّا إن کان المالک فی غیر

ص: 355

مکان الغصب فإن کان فی مکان وجود المال فله إلزام الغاصب بأحد الأمرین: إمّا بتسلیمه له فی ذلک المکان وإمّا بنقله إلی مکان الغصب.

وأمّا إن کان فی مکان آخر فلا إشکال فی أنّ له إلزامه بنقل المال إلی مکان الغصب، وهل له إلزامه بنقله إلی مکانه الذی هو فیه؟ یختلف ذلک بحسب اختلاف الموارد، مثلاً إذا غصب منه فرسه علی بُعد عدّة أمیال من بلده وعند ما رجع إلی البلد أراد ردّه إلیه ففی مثل ذلک یحقّ للمالک إلزامه بنقله إلی البلد وتسلیمه له فیه دون مکان الغصب.

وفی المثال إذا سافر المالک إلی بلد بعیدجدّاً فلیس له إلزام الغاصب بنقل الفرس إلیه لتسلیمه له فیه وهناک موارد هی محلّ للإشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیها.

مسألة 824: لو حدث فی المغصوب نقص وعیب وجب علی الغاصب أرش النقصان - وهو التفاوت بین قیمته صحیحاً وقیمته معیباً - وردّ المعیوب إلی مالکه، ولیس للمالک إلزامه بأخذ المعیوب ودفع تمام القیمة، ولا فرق بین ما کان العیب مستقرّاً وبین ما کان ممّا یسری ویتزاید شیئاً فشیئاً حتّی یتلف المال بالمرّة کالبلّة الحاصلة فی الحنطة المؤدّیة إلی عفونتها وتلفها فإنّه لا یضمن الغاصب فی مثلها إلّا أرش النقصان وتفاوت القیمة بین کونها مبلولة وغیر مبلولة.

ص: 356

نعم لو کان حدوث العیب المذکور منتسباً إلی الغاصب ولو من جهة تعدّیه أو تفریطه ولم یکن المالک قادراً علی المنع من تزایده ولا علی بیع المال مثلاً للحصول علی عوضه فتزاید العیب حتّی تلف ضمن الغاصب تمام قیمته لا خصوص الأرش.

مسألة 825: لو کان المغصوب باقیاً لکن نزلت قیمته السوقیّة ردّه ولم یضمن نقصان القیمة ما لم یکن ذلک بسبب نقصان فی العین.

مسألة 826: لو تلف المغصوب - أو ما بحکمه کالمقبوض بالعقد الفاسد - قبل ردّه إلی المالک ضمنه بمثله إن کان مثلیّاً وبقیمته إن کان قیمیّاً، والمراد بالمثلیّ - کما مرّ فی کتاب البیع - ما یکثر وجود مثله فی الصفات التی تختلف باختلافها الرغبات، والقیمیّ ما لا یکون کذلک، فالحبوبات من الحنطة والشعیر والأرز والذُّرَة والماش والعدس ونحوها من المثلیّ وکذلک الآلات والظروف والأقمشة والأدویة المعمولة فی المصانع فی هذه الأزمنة، والجواهر الأصلیّة من الیاقوت والزمرّد ونحوهما وغالب أنواع الحیوان کالفرس والغنم والبقر من القیمیّ.

مسألة 827: المراد بضمان المثلیّ بمثله ما یکون موافقاً له فی الصنف ولا یکفی الاتّحاد فی النوع، وإنّما یحصل التغایر

ص: 357

بین الصنفین باختلافهما فی بعض الصفات والخصوصیّات التی تختلف باختلافها رغبات العقلاء دون الاختلاف الذی لا یکون کذلک فإنّه لا ینظر إلیه فی هذا المقام.

مسألة 828: لو تعذّر المثل فی المثلیّ ضمن قیمته، وإن تفاوتت القیمة وزادت ونقصت بحسب الأزمنة بأن کان له حین الغصب قیمة وفی وقت تلف العین قیمة أُخری ویوم التعذّر قیمة ثالثة والیوم الذی یدفع إلی المغصوب منه قیمة رابعة فالمدار علی الأخیر فیجب علیه دفع تلک القیمة، فلو غصب طُنّاً من الحنطة کانت قیمتها دینارین فأتلفها فی زمان کانت الحنطة موجودة وکانت قیمتها ثلاثة دنانیر ثُمَّ تعذّرت وکانت قیمتها أربعة دنانیر ثُمَّ مضی زمان وأراد أن یدفع القیمة من جهة تفریغ ذمّته وکانت قیمة الحنطة فی ذلک الزمان خمسة دنانیر یجب علیه دفع هذه القیمة.

مسألة 829: یکفی فی التعذّر الذی یجب معه دفع القیمة فقدانه فی البلد وما حوله ممّا ینقل منها إلیه عادة.

مسألة 830: لو وجد المثل بأزید من ثمن المثل وجب علیه الشراء ودفعه إلی المالک، نعم إذا کانت الزیادة کثیرة بحیث عدّ المثل متعذّراً عرفاً لم یجب.

مسألة 831: لو وجد المثل ولکن تنزّلت قیمته لم یکن علی الغاصب إلّا إعطاؤه، ولیس للمالک مطالبته بالقیمة

ص: 358

ولا بالتفاوت، فلو غصب طُنّاً من الحنطة فی زمان کانت قیمتها عشرة دنانیر وأتلفها ولم یدفع مثلها - قصوراً أو تقصیراً - إلی زمان قد تنزّلت قیمتها وصارت خمسة دنانیر لم یکن علیه إلّا إعطاء طُنّ من الحنطة ولم یکن للمالک مطالبة القیمة ولا مطالبة خمسة دنانیر مع طُنّ من الحنطة، بل لیس له الامتناع من الأخذ فعلاً وإبقائها فی ذمّة الغاصب إلی أن تترقّی القیمة إذا کان الغاصب یرید الأداء وتفریغ ذمّته فعلاً.

مسألة 832: لو سقط المثل عن المالیّة بالمرّة من جهة الزمان أو المکان لم یکن للغاصب إلزام المالک بأخذ المثل، ولا یکفی دفعه فی ذلک الزمان أو المکان فی ارتفاع الضمان لو لم یرض به المالک، فلو غصب جَمَداً فی الصیف وأتلفه وأراد أن یدفع إلی المالک مثله فی الشتاء، أو غصب قربة ماء فی مفازة فأراد أن یدفع إلیه قربة ماء عند النهر لیس له ذلک وللمالک الامتناع، وحینئذٍ فإن تراضیا علی الانتظار إلی زمان أو مکان یکون للمثل فیه قیمة فهو وإلّا فللغاصب دفع قیمة المغصوب إلی المالک ولیس للمالک الامتناع من قبولها، وهل یراعی فی القیمة زماناً ومکاناً وعاء الغصب أو التلف أو أدنی القیم وهو قیمته فی الزمان أو المکان المتّصل بسقوطه عن المالیّة؟ وجوه والأحوط لزوماً التصالح.

مسألة 833: لو تلف المغصوب وکان قیمیّاً ضمن قیمته -

ص: 359

کما تقدّم - فإن لم تتفاوت قیمته فی الزمان الذی غصبه مع قیمته فی زمان تلفه وقیمته فی زمان أداء القیمة ولا فی أثناء ذلک فلا إشکال، وإن تفاوتت بحسب اختلاف الأزمنة کأن کانت قیمته یوم الغصب أزید أو أقلّ من قیمته یوم التلف أو کانت قیمته یوم التلف أزید أو أقلّ من قیمته یوم الأداء کانت العبرة بقیمته فی زمان التلف وإن کان الأحوط استحباباً التراضی والتصالح فیما به التفاوت.

هذا إذا کان تفاوت القیمة السوقیّة لمجرّد اختلاف الرغبات وقاعدة الْعَرْض والطلب، وأمّا إذا کان بسبب تبدّل بعض أوصاف المغصوب أو ما فی حکمها بأن کان واجداً لوصف کمال أوجب زیادة قیمته حین الغصب وقد فقده حین التلف أو بالعکس - کالسِّمَن فی الشاة واللون المرغوب فیه فی القماش والفیروزج ونحو ذلک - فالعبرة حینئذٍ بأعْلَی الْقِیَم وأحسن الأحوال.

ولو لم تتفاوت قیمة زَمانَیِ الغصب والتلف من هذه الجهة ولکن حصلت فی المغصوب صفة یوجب الارتفاع بین الزمانین ثُمَّ زالت تلک الصفة، فإن لم یکن بفعل الغاصب فالحکم أنّه کذلک أی یضمن قیمته حال الاتّصاف بتلک الصفة کما لو کان الحیوان مریضاً ثُمَّ صار صحیحاً ثُمَّ عاد مرضه وتلف، وأمّا إن کان بفعل الغاصب کما لو کان الحیوان هازلاً فأعلفه کثیراً

ص: 360

وأحسن طعامه حتّی سمن ثُمَّ عاد إلی الهُزال وتلف لم یحکم بضمان قیمته حال سِمَنِه وإن کان هو الأحوط استحباباً.

مسألة 834: إذا اختلفت القیمة السوقیّة باختلاف المکان - کما إذا کان المغصوب فی مکان الغصب بعشرین وفی مکان التلف بعشرة أو بالعکس - فهل یلحق ذلک باختلاف الزمان فتکون العبرة بمکان التلف مطلقاً، أو یلحق باختلاف الأوصاف فتکون العبرة بأعْلَی الْقِیَم؟ فیه وجهان، والصحیح هو الأوّل وإن کان الأحوط استحباباً مراعاة الثانی.

مسألة 835: إذا تعذّر عادةً إرجاع المغصوب إلی مالکه فإن کان بحیث یعدّ تالفاً عرفاً أی یعدّ مالاً بلا مالک کما إذا انفلت الطائر الوحشیّ أو وقع السمک فی البحر ونحو ذلک ترتّبت علیه أحکام التلف فیجب علی الغاصب دفع بدله إلی المالک مِثْلاً أو قیمة، وأمّا لو لم یعدّ کذلک فمع الیأس من الحصول علیه کالمسروق الذی لیس له علامة یجب علی الغاصب إعطاء مثله أو قیمته ما دام کذلک ویسمّی ذلک البدل: (بدل الحیلولة).

وهل یملکه المالک مع بقاء المغصوب فی ملکه وإن کان للغاصب استرجاعه فیما إذا صادف أن تمکّن من إرجاع المغصوب إلیه، أو أنّه یملکه موقّتاً وینتقل المغصوب إلی الغاصب موقّتاً أیضاً، أو أنّ الانتقال فی کلٍّ منهما دائمیّ؟

ص: 361

وجوه أصحّها الثانی.

مسألة 836: لو کان للبدل نماء ومنافع فی تلک المدّة کان للمغصوب منه، ولو کان للمبدل نماء أو منافع کان للغاصب، نعم النماء المتّصل کالسِّمَن یَتْبَع العین فمتی ما استرجعها صاحبها استرجعها بنمائها.

مسألة 837: القیمة التی یضمنها الغاصب فی القیمیّات وفی المثلیّات عند تعذّر المثل إنّما تحتسب بالنقد الرائج من الذهب والفضّة المسکوکین بسکّة المعاملة وغیرهما من المسکوکات والأوراق النقدیّة المتداولة فی العصور الأخیرة، فهذا هو الذی یستحقّه المغصوب منه کما هو کذلک فی جمیع الغرامات والضمانات، فلیس للضامن دفع غیره إلّا بالتراضی بعد مراعاة قیمة ما یدفعه مقیساً إلی النقد الرائج.

وإذا اختلف النقد الرائج - بحسب اختلاف الأمکنة - کأن کان النقد الرائج فی بلد التلف غیره فی بلد الأداء فالعبرة بالنقد الرائج فی بلد التلف، وأمّا إذا اختلف بحسب اختلاف الأزمنة فإن کان الاختلاف فی النوع بأن سقط النوع الرائج فی زمن التلف وأبدل بغیره کانت العبرة بالثانی، وإن کان الاختلاف بحسب المالیّة بأن کان الرائج فی یوم التلف أکثر مالیّة منه فی یوم الأداء لم یکفِ احتساب قیمة التالف بما کانت تتقدّر به فی زمن التلف بل اللازم احتسابها بما تتقدّر به فی زمن

ص: 362

الأداء.

ولو انعکس الأمر ففی کفایة احتساب قیمته فی زمن الأداء بما یساویها مالیّة فی زمن التلف أو لزوم احتسابها بنفس المقدار السابق إشکال، والأحوط لزوماً فی مثله التصالح.

مسألة 838: الفلزّات والمعادن المنطبعة کالحدید والرصاص والنحاس کلّها مثلیّة حتّی الذهب والفضّة مضروبین أو غیر مضروبین، وحینئذٍ تضمن جمیعها بالمثل، وعند التعذّر تضمن بالقیمة کسائر المثلیّات المتعذّرة المثل، نعم فی خصوص الذهب والفضّة تفصیل، وهو أنّه إذا قوّم بغیر الجنس - کما إذا قوّم الذهب بالدرهم أو قوّم الفضّة بالدینار - فلا إشکال، وأمّا إذا قوّم بالجنس - بأن قوّم الفضّة بالدرهم وقوّم الذهب بالدینار - فإن تساوی القیمة والمقوَّم وزناً کما إذا کانت الفضّة المضمونة المقوَّمة عشرة مثاقیل فقُوّمت بثمانیة دراهم وکان وزنها أیضاً عشرة مثاقیل فلا إشکال أیضاً.

وإن کان بینهما التفاوت بأن کانت الفضّة المقوَّمة عشرة مثاقیل مثلاً وقد قُوِّمت بثمانیة دراهم وزنها ثمانیة مثاقیل - فیشکل دفعها غرامة عن الفضّة لاحتمال کونه داخلاً فی الربا فیحرم کما أفتی به جماعة، فالأحوط لزوماً أن یقوّم بغیر الجنس، بأن یقوّم الفضة بالدینار والذهب بالدرهم حتّی یسلم من شبهة الربا.

ص: 363

مسألة 839: المصنوع من الفلزّات والمعادن المنطبعة هل یعدّ مثلیّاً أو قیمیّاً أو أنّه مثلیّ بحسب مادّته وقیمیّ بحسب هیئته؟ الصحیح هو التفصیل بین الموارد: فإن کانت الصنعة بمثابة من النفاسة والأهمیّة تکون هی - فی الأساس - محطّ أنظار العقلاء ومورد رغباتهم کالمصنوعات الأثریّة العتیقة جدّاً أو البدیعة النادرة، ففی مثل ذلک یعدّ المصنوع قیمیّاً، فیقوّم بمادّته وهیئته ویدفع الغاصب قیمته السوقیّة.

وأمّا إن لم تکن کذلک فإن کان یکثر وجود مثله فی الصفات التی تختلف باختلافها الرغبات - کالمصنوع بالآلات والمعامل المعمولة فی هذه الأزمنة من الظروف والآلات - فهو مثلیّ مع صنعته یضمن بالمثل مع مراعاة صنفه، وهکذا الحال فیما إذا لم تکن لهیئته مالیّة أصلاً وعدّ وجودها وعدمها سیّین فإنّه یضمن بالمثل حینئذٍ.

وأمّا إذا لم یکن المصنوع من القسمین المذکورین فإنّه یعدّ بمادّته مثلیّاً وبهیئته قیمیّاً کغالب أنواع الحُلیّ والمصوغات الذهبیّة والفضیّة، فلو غصب قرطاً ذهبیّاً کان وزنه مثقالین فتلف عنده أو أتلفه ضمن مثقالین من الذهب مع ما به التفاوت بین قیمته مصوغاً وقیمته غیر مصوغ.

مسألة 840: لو غصب المصنوع وتلفت عنده الهیئة والصنعة دون المادّة ردّ العین وعلیه الأرش أیضاً - أی ما

ص: 364

تتفاوت به قیمته قبل تلف الهیئة وبعده - لو کان للهیئة مالیّة، ولو طلب الغاصب أن یعید صناعته کما کان فراراً عن إعطاء الأرش لم یجب علی المالک القبول، کما أنّ المالک لیس له إجبار الغاصب بإعادة الصنعة وإرجاع المغصوب إلی حالته الأُولی.

مسألة 841: لو کانت فی المغصوب المثلیّ صنعة محرّمة غیر محترمة - کما فی آلات القمار واللهو المحرَّم - لم یضمن الصنعة سواء أتلفها خاصّة أو مع ذیها، فیردّ المادّة لو بقیت ومثلها لو تلفت إلی المالک ولیس علیه شیء لأجل الهیئة والصنعة.

مسألة 842: لو تعاقبت الأیادی الغاصبة علی عین ثُمَّ تلفت - بأن غصبها شخص عن مالکها ثُمَّ غصبها من الغاصب شخص آخر ثُمَّ غصبها من الثانی شخص ثالث وهکذا ثُمَّ تلفت - ضمن الجمیع، فللمالک أن یرجع ببدل ماله من المثل أو القیمة إلی کلّ واحد منهم وإلی أکثر من واحد بالتوزیع متساویاً أو متفاوتاً، حتّی أنّه لو کانوا عشرة مثلاً له أن یرجع إلی الجمیع ویأخذ من کلٍّ منهم عُشْرَ ما یستحقّه من البدل وله أن یأخذ من واحد منهم النصف والباقی من الباقین بالتوزیع متساویاً أو بالتفاوت.

هذا حکم المالک معهم، وأمّا حکم بعضهم مع بعض: فأمّا

ص: 365

الغاصب الأخیر الذی تلف المال عنده فعلیه قرار الضمان بمعنی أنّه لو رجع علیه المالک وغرمه لم یرجع هو علی غیره بما غرمه، بخلاف غیره من الأیادی السابقة، فإنّ المالک لو رجع إلی واحد منهم فله أن یرجع علی الأخیر الذی تلف المال عنده، کما أنّ لکلٍّ منهم الرجوع علی تالیه وهو علی تالیه وهکذا إلی أن ینتهی إلی الأخیر .

مسألة 843: لو اشتری شیئاً جاهلاً بالغصب رجع بالثمن علی الغاصب وبما غرم للمالک عوضاً عمّا لا نفع له فی مقابله أو کان له فیه نفع، ولو کان عالماً فلا رجوع بشیء ممّا غرم للمالک.

مسألة 844: إذا تعیّب المغصوب فی ید الغاصب کان علیه أرش النقصان، ولا فرق فی ذلک بین الحیوان وغیر الحیوان، نعم قد اختصّ العبید والإماء ببعض التفاصیل والأحکام ممّا لا حاجة إلی بیانها.

مسألة 845: لو غصب شیئین تَنقُص قیمة کلّ واحد منهما منفرداً عن قیمته مجتمعاً مع الآخر کمصراعی الباب وفردی الحذاء فتلف أحدهما أو أتلفه، فإن کان قیمیّاً أو مثلیّاً متعذّراً ضمن قیمة التالف مجتمعاً وردّ الباقی مع ما نقص من قیمته بسبب انفراده، وإن کان مثلیّاً متوفّراً دفع مثله مع ردّ الباقی.

فلو غصب حذاءً قیمیّاً کان قیمة فَرْدَیْهِ مجتمعین عشرة

ص: 366

وکان قیمة کلٍّ منهما منفرداً ثلاثة فتلف أحدهما عنده ضمن التالف بقیمته مجتمعاً وهی خمسة وردّ الآخر مع ما ورد علیه من النقص بسبب انفراده وهو اثنان، فیعطی للمالک سبعة مع أحد الفردین، ولو غصب أحدهما وتلف عنده ضمن التالف بقیمته مجتمعاً وهی خمسة فی الفرض المذکور، وهل یضمن النقص الوارد علی الثانی وهو اثنان حتّی تکون علیه سبعة أم لا ؟ وجهان، والأرجح هو الوجه الأوّل.

مسألة 846: لو حصلت بفعل الغاصب زیادة فی العین المغصوبة فهی علی أقسام ثلاثة:

أحدها: أن تکون أثراً محضاً، کتعلیم الصنعة فی العبد وخیاطة الثوب بخیوط المالک وغزل القطن ونسج الغزل وطحن الحنطة وصیاغة الفضّة ونحو ذلک.

ثانیها: أن تکون عینیّة محضة، کغرس الأشجار والبناء فی الأرض البسیطة ونحو ذلک.

ثالثها: أن تکون أثراً مشوباً بالعینیّة، کصبغ الثوب والباب.

مسألة 847: لو زاد فی العین المغصوبة بما یکون أثراً محضاً ردّها کما هی ولا شیء له لأجل تلک الزیادة ولا من جهة أجرة العمل، ولیس له إزالة الأثر وإعادة العین إلی ما کانت بدون إذن المالک، حیث إنّه تصرّف فی مال الغیر بدون إذنه، ولو أزاله بدون إذنه ففی ضمانه للأرش إشکال سیّما مع

ص: 367

تکرّر إیجاد الأثر وإزالته فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، وللمالک إلزامه بإزالة الأثر وإعادة الحالة الأُولی للعین إذا کان له غرض فی ذلک ولا یضمن الغاصب حینئذٍ قیمة الصنعة، نعم لو ورد نقص علی العین ضمن أرش النقصان.

مسألة 848: لو غصب أرضاً فغرسها أو زرعها فالغرس والزرع ونماؤهما للغاصب، وإذا لم یرض المالک ببقائها فی الأرض مجّاناً ولا بأجرة وجب علیه إزالتهما فوراً وإن تضرّر بذلک، کما أنّ علیه أیضاً طمّ الحفر وأجرة الأرض ما دامت مشغولة بهما، ولو حدث نقص فی قیمة الأرض بالزرع أو القلع وجب علیه أرش النقصان، ولو بذل صاحب الأرض قیمة الغرس أو الزرع لم یجب علی الغاصب إجابته.

وکذا لو بذل الغاصب أجرة الأرض أو قیمتها لم یجب علی صاحب الأرض قبولها، ولو حفر الغاصب فی الأرض بئراً کان علیه طمّها مع طلب المالک ولیس له طمّها مع عدم الطلب فضلاً عمّا لو منعه، ولو بنی فی الأرض المغصوبة بناءً فهو کما لو غرس فیها، فیکون البناء للغاصب إن کانت أجزاؤه له وللمالک إلزامه بالقلع، فحکمه حکم الغرس فی جمیع ما ذکر .

مسألة 849: لو غرس أو بنی فی أرض غصبها وکان الغِراس وأجزاء البناء لصاحب الأرض کان الکلّ له ولیس للغاصب قلعها أو مطالبة الأجرة، وللمالک إلزامه بالقلع

ص: 368

والهدم إن کان له غرض فی ذلک.

مسألة 850: لو غصب شیئاً وصبغه بصبغة فإن کان الباقی فیه من أثر الصبغ عرضاً لا جرم له عرفاً کما هو الغالب فی صبغ الأثواب ونحوها لزمه ردّه کما هو ولا شیء له إزاء صبغه التالف بالاستعمال، ولیس له إزالة أثر الصبغ إلّا برضا المالک، کما أنّ علیه دفع الأرش لو نقصتْ قیمته بالصبغ، وإن کان الباقی فیه ممّا له جرم عرفاً کالأصباغ الدهنیّة المتعارفة فی طَلْی الأخشاب والحدید ونحوهما فإن أمکن إزالته کان له ذلک ولیس للمالک منعه، کما أنّ للمالک إلزامه بها، ولو ورد نقص علی المغصوب بسبب إزالة صبغه ضمنه الغاصب، ولو طلب المالک أن یملّکه الصبغ بعوض لم یجب علیه إجابته کالعکس بأن یطلب الغاصب منه أن یملّکه المغصوب بقیمته.

هذا إذا أمکن إزالة الصبغ وإن لم یمکن الإزالة أو تراضیا علی بقائه اشترکا فی مالیّة المغصوب بالنسبة، فلو کان التفاوت بین قیمته مصبوغاً وقیمته غیر مصبوغ بنسبة السدس کان اشتراکه مع المالک فی مالیّته بهذه النسبة.

هذا إذا زادت قیمة المغصوب بصبغه وإلّا فلو نقصت بذلک ضمن الغاصب النقص، ومع التساوی لا شیء للغاصب کما لا شیء علیه.

مسألة 851: لو صبغ المغصوب من شخص بصبغ

ص: 369

مغصوب من آخر فإن کان الباقی فیه عَرَضاً لا جِِرْماً ضمن لمالک الصبغ بدله من المثل أو القیمة وإن کان الباقی جرماً فله مطالبته بالبدل فإن بذل له صار الصبغ ملکاً للغاصب فیجری علیه ما تقدّم فی المسألة السابقة، وإن لم یطالب بالبدل واتّفق مع مالک المصبوغ علی بقاء الصبغ اشترک فی مالیّته بالنسبة وله أن یأخذ من الغاصب ما به التفاوت بین حصّته منها وبین قیمة الصبغ قبل الاستعمال إن وجد، هذا إذا زادت قیمة المغصوب بصبغه ولو نقصت ضمن الغاصب النقص کما یضمن بدل الصبغ لمالکه.

مسألة 852: لو مزج الغاصب المغصوب بغیره أو امتزجا فی یده بغیر اختیار وعدّ المزیج موجوداً واحداً لا خلیطاً من موجودات متعدّدة، فإن کان المزج بجنسه وکانا متماثلین لیس أحدهما أجود من الآخر ولا أردأ تشارکا فی المجموع بنسبة مالیهما، ولیس علی الغاصب غرامة بالمثل أو القیمة بل الذی علیه هو عدم التصرّف فیه إلّا برضا المغصوب منه والقبول بإفراز حصّته منه وتسلیمها إلیه لو کان مطالباً بذلک کما هو الحال فی سائر الأموال المشترکة.

وإن مزج المغصوب بما هو أجود أو أردأ منه فللمغصوب منه أن یطالب الغاصب ببدل ماله وله أن یقبل بالمشارکة فی الخلیط بنسبة المالیّة، فلو خلط لتراً من الزیت الردیء قیمته

ص: 370

خمسة دنانیر بلتر من الزیت الجیّد قیمته عشرة دنانیر وقبل المغصوب منه بالشرکة کان للأوّل ثلث المجموع وللثانی ثلثاه.

هذا إذا مزج المغصوب بجنسه، وأمّا إذا مزجه بغیر جنسه فإن کان فیما یعدّ معه تالفاً کما إذا مزج ماء الورد المغصوب بالزیت ضمن البدل، وإن لم یکن کذلک - کما لو خلط دقیق الحنطة بدقیق الشعیر أو خلط الخلّ بالعسل - کان بحکم الخلط بالأجود أو الأردأ من جنس واحد، فیتخیّر المغصوب منه بین أخذ البدل وبین الرضا بالاشتراک فی العین بنسبة المالیّة.

مسألة 853: لو خلط المغصوب بالأجود أو الأردأ واختار المغصوب منه المشارکة فی المخلوط بنسبة المالیّة ولکن کانت قیمة المخلوط أنقص من قیمة الخلیطین منفردین فورد بذلک النقص المالیّ علی المغصوب منه ضمن الغاصب هذا النقص، کما لو غصب لتراً من الزیت الجیّد قیمته عشرة دنانیر وخلطه بلتر منه ردیء قیمته خمسة دنانیر وبسبب الاختلاط صار قیمة اللترین اثنی عشر دیناراً فصار حصّة المغصوب منه بعد التقسیم - وهو الثلثان - یساوی ثمانیة دنانیر والحال أنّ زیته غیر المخلوط کان یساوی عشرة دنانیر فنقص منه اثنان غرم الغاصب هذا النقص.

مسألة 854: ما یعدّ من فوائد المغصوب من الأعیان الخارجیّة کالولد واللبن والشعر والثمر ملک للمغصوب منه

ص: 371

فیجب علی الغاصب ردّه إلیه ما دام باقیاً وردّ عوضه علی تقدیر تلفه، وأمّا منافعه الأُخری کسکنی الدار ورکوب الدابّة فهی أیضاً مضمونة علی الغاصب سواء المستوفاة منها والمفوّتة - دون الفائتة کما مرّ - وکذا کلّ صفة حصلت فی المغصوب لا بفعل الغاصب وأوجبت زیادة قیمته ثُمَّ زالت ونقصت بزوالها قیمته فإنّه یضمنها وإن ردّ العین کما کانت قبل الغصب علی ما مرّ فی المسألة (833).

ولو زادت القیمة بزیادة صفة ثُمَّ زالت تلک الصفة ثُمَّ عادت الصفة بعینها لم یضمن قیمة الزیادة التالفة إلّا إذا نقصت الزیادة الثانیة عن الأُولی فیضمن التفاوت، ولو زادت القیمة لنقص بعضه ممّا له مقدّر کالْجَبِّ فعلی الغاصب دیة الجنایة، ولو تجدّدت فیه صفة لا قیمة لها ثُمَّ زالت لم یضمنها.

مسألة 855: لو حصلت فیه صفة لا بفعل الغاصب فزادت قیمته ثُمَّ زالت فنقصت ثُمَّ حصلت فیه صفة أُخری زادت بها قیمته لم یزل ضمان الزیادة الأُولی ولم ینجبر نقصانها بالزیادة الثانیة.

مسألة 856: لو غصب خمراً فصار خلّاً کان للمغصوب منه لا الغاصب، ولو غصب حبّاً فزرعه تخیّر المغصوب منه بین أخذ الزرع وبین المطالبة ببدل الحبّ، ولو بذل له البدل کان الزرع للغاصب، وهکذا الحال لو غصب بیضاً فاستفرخه أو غصب

ص: 372

عصیراً فصار عنده خمراً ثُمَّ صار خَلّاً.

مسألة 857: لو غصب فحلاً فأنزاه علی الأُنثی فأولدها کان الولد لصاحب الأُنثی وإن کان هو الغاصب وعلیه أجرة الضراب.

مسألة 858: یضمن المسلم للذمّیّ الخمر والخنزیر بقیمتهما عندهم مع الاستتار، وکذا یضمن للمسلم حقّ اختصاصه فیما إذا استولی علیهما لغرض صحیح کتصنیع الخمر خلّاً أو استعمالها دواءً.

مسألة 859: جمیع ما مرّ من الضمان وکیفیّته وأحکامه وتفاصیله جاریة فی کلّ ید جاریة علی مال الغیر بغیر حقّ وإن لم تکن عادیة وغاصبة وظالمة - إلّا فی موارد الأمانات مالکیّة کانت أو شرعیّة کما تقدّم تفصیل ذلک فی کتاب الودیعة - فتجری فی جمیع ما یقبض بالمعاملات المعاوضیّة الفاسدة وما هی بحکمها، وما وضع الید علیه بسبب الجهل والاشتباه کما إذا لبس حذاء غیره أو ثوبه اشتباهاً أو أخذ شیئاً من سارق عاریة باعتقاد أنّه ماله وغیر ذلک ممّا لا یحصی.

مسألة 860: کما أنّ الید الغاصبة وما یلحق بها موجبة للضمان - وهو المسمّی ب- (ضمان الید) وقد تقدّم تفصیله فی المسائل المتقدّمة - کذلک للضمان سببان آخران هما الإتلاف والتسبیب، وبعبارة أُخری: له سبب آخر وهو الإتلاف سواء کان

ص: 373

بالمباشرة أو السبب من غیر فرق بین أن یکون المتلف عیناً خارجیّة أو صفة کمالیّة.

مسألة 861: الإتلاف بالمباشرة واضح لا تخفی مصادیقه کما إذا ذبح حیواناً أو رماه بسهم فقتله أو ضرب علی إناء فکسره أو رمی شیئاً فی النار فأحرقه وغیر ذلک ممّا لا یحصی، وأمّا الإتلاف بالتسبیب فهو إیجاد شیء یترتّب علیه الإتلاف، کما لو حفر بئراً فی المعابر فوقع فیها إنسان أو حیوان أو طرح المعاثر والمزالق کقشر البطّیخ والموز فی المسالک أو أوتد وتداً فی الطریق فأصاب به عطب أو جنایة علی حیوان أو إنسان أو وضع شیئاً علی الطریق فتمرّ به الدابّة فتنفر بصاحبها فتعقره أو ألقی صبیّاً أو حیواناً یضعف عن الفرار فی مسبعة فقتله السَّبُع.

ومن ذلک ما لو فکّ القید عن الدابّة فشردت أو فتح قفصاً علی طائر فطار مبادراً أو بعد مکث وغیر ذلک، ففی جمیع ذلک یکون فاعل السبب ضامناً ویکون علیه غرامة التالف وبدله إن کان مثلیّاً فبالمثل وإن کان قیمیّاً فبالقیمة، وإن صار سبباً لتعیّب المال کان علیه الأرش کما مرّ فی ضمان الید.

مسألة 862: لو غصب شاة ذات ولد فمات ولدها جوعاً أو حبس مالک الماشیة أو راعیها عن حراستها فاتّفق تلفها لم یضمن بسبب التسبیب إلّا إذا انحصر غذاء الولد بارتضاع

ص: 374

من أُمّه وکانت الماشیة فی مَحالّ السباع ومظانّ الخطر واحتاج حفظها إلی حراسة المحبوس فعلیه الضمان.

مسألة 863: لو فکّ وکاء ظرف فیه مائع فسال ما فیه کان ضامناً له، وأمّا لو فتح رأس الظرف ثُمَّ اتّفق أنّه قلبته الریح الحادثة أو انقلب بوقوع طائر علیه مثلاً فسال ما فیه ففی الضمان إشکال - فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه - نعم یحکم بالضمان فیما إذا کان ذلک فی حال هبوب الریاح العاصفة أو فی مجتمع الطیور ومظانّ وقوعها علیه.

مسألة 864: لو فتح باباً علی مال فسرق أو دلّ سارقاً علیه فسرقه ضمنه فیما إذا کان التلف مستنداً إلیه عرفاً، کما هو الحال فی بعض الموارد.

مسألة 865: إذا انهار الجدار فوقع علی الجار أو علی الطریق العامّ فأصاب إنساناً أو حیواناً أو غیرهما فصاحب الجدار ضامن إذا کان الجدار فی معرض الانهیار وعلم بالحال فلم یصلحه ولم یهدمه وترکه حتّی انهدم فأصاب عیناً فأتلفها، ولکن ضمانه مشروط بجهل التالف بالحال إن کان إنساناً وبجهل مالکه إن کان من الأموال، فلو وقف شخص تحت الجدار المشرف علی الانهیار أو رَبَطَ حیوانه هناک مع علمه بالحال فانهدم الجدار فتلف الإنسان أو الحیوان لم یکن علی صاحب الجدار ضمان.

ص: 375

مسألة 866: لو وضع کوزاً مثلاً علی حائطه وکان فی معرض السقوط فسقط فتلف به مال أو نفس ضمن، وإن لم یکن کذلک وسقط اتّفاقاً لعارض لم یضمن.

مسألة 867: لو أشعل ناراً فی ملکه من شأنها السرایة إلی ملک غیره فسرت إلیه ضمنه، وإذا لم یکن من شأنها السرایة فاتّفقت السرایة لعصف الریاح بغتة أو لنحو ذلک لم یضمن.

مسألة 868: إذا أرسل الماء فی ملکه فتعدّی إلی ملک غیره فأضرّ به ضمنه إذا کان فی معرض التعدّی إلیه وإلّا لم یضمنه.

مسألة 869: لو تعب حمّال الخشبة فأسندها إلی جدار الغیر لیستریح بدون إذن صاحب الجدار فوقع بإسنادها إلیه ضمنه وضمن ما تلف بوقوعه علیه، ولو وقعت الخشبة فأتلفت شیئاً ضمنه إذا کان قد أسندها علی وجه تکون فی معرض الوقوع وإلّا فلا ضمان علیه.

مسألة 870: لو فتح قفصاً علی طائر فخرج وکسر بخروجه قارورة شخص مثلاً ضمنها الفاتح، وکذا لو کان القفص ضیّقاً مثلاً فاضطرب بخروجه فسقطت وانکسرت ضمنها.

مسألة 871: إذا أکلت دابّة شخص زرع غیره أو أفسدته فإن کان معها صاحبها راکباً أو سائقاً أو قائداً أو مصاحباً ضمن ما أتلفته، وإن لم یکن معها - کأن انفلتت من مراحها مثلاً فدخلت

ص: 376

زرع غیره - لم یضمن ما أتلفته إذا کان ذلک فی الوقت الذی یکون فیه حفظ الزرع علی صاحبه کالنهار - علی ما جرت العادة به - وأمّا إذا کان فی غیر ذلک الوقت فهو ضامن لما أتلفته.

مسألة 872: کلّ حیوان جنی علی غیره من إنسان أو حیوان أو غیرهما ضمن صاحبه جنایته إذا کان بتقصیر منه إمّا بترک رَبْطه أو بحَلِّه من الرباط إذا کان الحیوان من شأنه أن یُرْبط وقت الجنایة للتحفّظ منه.

مسألة 873: لو کانت الشاة أو غیرها فی ید الراعی أو الدابّة فی ید المستعیر أو المستأجر فأتلفتا زرعاً أو غیره کان الضمان علی الراعی والمستأجر والمستعیر لا علی المالک والمعیر .

مسألة 874: لو اجتمع سببان للإتلاف بفعل شخصین اشترکا فی الضمان سواء أکان أحدهما أسبق فی التأثیر أم لا، فلو حفر شخص بئراً فی الطریق ووضع شخص آخر حجراً بقربها فعثر به إنسان أو حیوان فوقع فی البئر کان الضمان علی واضع الحجر وحافر البئر معاً.

مسألة 875: لو اجتمع السبب مع المباشر کان الضمان علی المباشر دون فاعل السبب، فلو حفر شخص بئراً فی الطریق فدفع غیره فیها إنساناً أو حیواناً کان الضمان علی الدافع دون الحافر، نعم لو کان السبب أقوی من المباشر کان

ص: 377

الضمان علیه لا علی المباشر، فلو وضع قارورة تحت رجل شخص نائم فمدّ رجله وکسرها کان الضمان علی الواضع دون النائم.

مسألة 876: لو أُکْره علی إتلاف مال غیره وساغ له الإتلاف لأجله کان الضمان علی من أکرهه ولیس علیه ضمان، هذا إذا لم یکن المال مضموناً فی یده، بأن أکرهه علی إتلاف ما لیس تحت یده أو علی إتلاف الودیعة التی عنده مثلاً، وأمّا إذا کان المال مضموناً فی یده - کما إذا غصب مالاً فأکرهه شخص علی إتلافه - فیحکم بضمان کلیهما، فللمالک الرجوع علی أیّهما شاء، فإن رجع علی المکره - بالکسر - لم یرجع علی المُکْرَه - بالفتح - بخلاف العکس، هذا إذا أُکْرِه علی إتلاف المال، وأمّا لو أکره علی قتل أحد معصوم الدم فقتله فالضمان علی القاتل من دون رجوع علی المکره - بالکسر - وإن کان علیه عقوبة، فإنّ الإکراه مهما بلغ لا یسوّغ إراقة الدماء.

مسألة 877: لو غصب مأکولاً مثلاً فأطعمه المالک مع جهله بأنّه ماله - بأن قال له هذا ملکی وطعامی أو قدّمه إلیه ضیافة مثلاً - أو غصب شاة واستدعی من المالک ذبحها فذبحها مع جهله بأنّها شاته ضمن الغاصب وإن کان المالک هو المباشر للإتلاف، نعم لو دخل المالک دار الغاصب مثلاً ورأی طعاماً فأکله

ص: 378

علی اعتقاد أنّه طعام الغاصب فکان طعام الآکل لم یحکم بضمان الغاصب وقد برئ عن ضمان الطعام.

مسألة 878: لو غصب طعاماً من شخص وأطعمه غیر المالک علی أنّه ماله مع جهل الآکل بأنّه مال غیره - کما إذا قدّمه إلیه بعنوان الضیافة مثلاً - ضمن کلاهما، فللمالک أن یُغَرِّم أیّهما شاء، فإن أغرم الغاصب لم یرجع علی الآکل وإن أغرم الآکل رجع علی الغاصب.

مسألة 879: إذا سعی إلی الظالم علی أحد أو اشتکی علیه عنده بحقّ أو بغیر حقّ فأخذ الظالم منه مالاً بغیر حقّ لم یضمن الساعی والمشتکی ما خسره وإن أثم بسبب سعایته أو شکایته إذا کانت بغیر حقّ وإنّما الضمان علی من أخذ المال.

مسألة 880: ضمان الإنسان یتعلّق بذمّته فی ماله لا علی عاقلته، نعم یجب علی العاقلة فی القتل الخطأ المحض وما بحکمه تحمّل الدیة عن الجانیّ علی تفصیل مذکور فی محلّه.

مسألة 881: یجوز لمالک العین المغصوبة انتزاعها من الغاصب ولو قهراً، وإذا انحصر استنقاذ الحقّ بمراجعة الحاکم الجائر جاز ذلک ولا یجوز له مطالبة الغاصب بما صرفه فی سبیل أخذ الحقّ.

مسألة 882: إذا کان له دین علی آخر وامتنع من أدائه

ص: 379

فصرف مالاً فی سبیل تحصیله لا یجوز له أن یأخذه من المدین إلّا إذا اشترط علیه ذلک فی ضمن معاملة لازمة.

مسألة 883: إذا وقع فی یده مال الغاصب جاز أخذه مقاصّة ولا یتوقّف علی إذن الحاکم الشرعیّ، کما لا یتوقّف ذلک علی تعذّر الاستیفاء بواسطة الحاکم الشرعیّ أو غیره.

مسألة 884: لا فرق فی مال الغاصب المأخوذ مقاصّة بین أن یکون من جنس المغصوب وغیره کما لا فرق بین أن یکون ودیعة عنده وغیره.

مسألة 885: إذا کان مال الغاصب أکثر قیمة من ماله أخذ منه حصّة تساوی ماله وکان بها استیفاء حقّه، ویجوز له بیعه أجمع - ولو علی نفسه - واستیفاء حقّه من الثمن - والأحوط لزوماً أن یکون ذلک بإجازة الحاکم الشرعیّ - ویردّ الباقی من الثمن إلی الغاصب.

مسألة 886: إذا حلف الغاصب علی عدم الغصب فإن کان عن تبرّع لم یسقط حقّ المغصوب منه فی المقاصّة من أمواله، وإن کان عن استحلاف منه ففیه قولان، والصحیح عدم السقوط أیضاً، نعم یسقط فیما لو استحلفه الحاکم الشرعیّ وحکم له بعد حلفه.

مسألة 887: إذا تلف المغصوب وتنازع المالک والغاصب فی القیمة ولم یکن بیّنة فالقول قول الغاصب مع یمینه، وکذا

ص: 380

لو تنازعا فی صفة یزید بها الثمن بأن ادّعی المالک وجود تلک الصفة فیه یوم غصبه أو حدوثها بعده لا بفعل الغاصب وإن زالت فیما بعد، وأنکره الغاصب ولم یکن بیّنة فالقول قول الغاصب مع یمینه.

مسألة 888: إذا کان علی الدابّة المغصوبة رحل أو علّق بها حبل واختلفا فیما علیها فقال المغصوب منه: (هو لی) وقال الغاصب: (هو لی) ولم یکن بیّنة فالقول قول الغاصب مع یمینه.

مسألة 889: تقدّم قول الغاصب بیمینه فی الموارد المتقدّمة مشروط بعدم کونه مخالفاً للظاهر، وإلّا قدّم قول المغصوب منه بیمینه إذا لم یکن کذلک علی ما مرّ فی نظائرها.

ص: 381

ص: 382

ص: 383

ص: 384

2. الموات بالعارض، وهو ما عرض علیه الخراب والْمَوَتان بعد الحیاة والعمران.

مسألة 891: الموات بالأصل وإن کان ملکاً للإمام (علیه السلام) - حیث إنّه من الأنفال - ولکن یجوز لکلّ أحد إحیاؤه، فلو أحیاه کان أحقّ به من غیره، سواء أکان فی دار الإسلام أم فی دار الکفر، وسواء أکان فی أرض الخراج أم فی غیرها، وسواء أکان المحیی مسلماً أم کافراً، ولیس علیه دفع الخراج أو أجرة الأرض إذا کان مؤمناً.

هذا إذا لم یطرأ عنوان ثانویّ یقتضی المنع من إحیائه ککونه حریماً لملک الغیر أو کون إحیائه علی خلاف بعض المصالح العامّة فنهی عنه ولیّ الأمر ونحو ذلک.

مسألة 892: الموات بالعارض علی أقسام:

الأوّل: ما باد أهله أو هاجروا عنه وعدّ بسبب تقادم السنین ومرور الأزمنة مالاً بلا مالک کالأراضی الدارسة المتروکة والقری أو البلاد الخربة والقنوات الطامسة والتی کانت للأُمم الماضیة الذین لم یبق منهم أحد بل ولا اسم ولا رسم، أو أنّها تنسب إلی طائفة لم یعرف عنهم سوی الاسم.

الثانی: ما کان عامراً بالذات حین الفتح ولکن طرأ علیه الموتان بعد ذلک.

الثالث: العامر المفتوح عنوة إذا طرأ علیه الخراب.

ص: 386

الرابع: ما کان لمالک مجهول مردّد بین أفراد غیر محصورین.

الخامس: ما کان لمالک معلوم إمّا تفصیلاً أو إجمالاً لتردّده بین أفراد محصورین.

أمّا القسم الأوّل والثانی فهما من الأنفال، ویجری فیهما ما مرّ فی الموات بالأصل.

وأمّا القسم الثالث فیبقی علی ملک المسلمین فیکون أمره بید ولیّ الأمر .

وأمّا القسمان الأخیران ففیهما صور :

الأُولی: ما إذا أعرض عنه صاحبه وأباح ما بقی فیه من الأجزاء والموادّ لکلّ أحد، ففی هذه الصورة یجوز إحیاؤه لکلّ من یرید ذلک فیکون بالاحیاء أحقّ به من صاحبه الأوّل.

الثانیة: ما إذا کان صاحبه عازماً علی تجدید إحیائه ولکنّه غیر متمکّن من ذلک فی الوقت الحاضر لمنع ظالم أو لعدم توفّر الآلات والأسباب المتوقّف علیها الإحیاء أو لنحو ذلک، وفی هذه الصورة لا إشکال فی أنّه لیس لأحد حقّ التصرّف فیه بإحیاء أو غیره من دون إذنه أو إذن ولیّه.

الثالثة: ما إذا لم یکن قاصداً لإحیائه، بل قصد إبقاءه مواتاً للانتفاع القلیل الحاصل منه بوضعه الفعلیّ کالاستفادة من حشیشه أو قصبه أو جعله مرعی لدوابّه وأنعامه، وحکم هذه الصورة ما تقدّم فی سابقتها من غیر فرق.

ص: 387

الرابعة: ما إذا کان قد أبقاه مواتاً من جهة عدم الاعتناء به وکونه غیر قاصد لإحیائه ولا الاستفادة منه بوضعه الفعلیّ، وحینئذٍ فهل تزول علقته به - سواء أکان سببها الإحیاء مباشرة أو عن طریق تلقّیه عن محیی سابق بالإرث أو الشراء أو نحوهما أو کان سببها غیره ککونه من الأراضی التی أسلم أهلها طوعاً - فیجوز إحیاؤه للغیر أم لا؟ والجواب: إنّه إذا کان من قبیل الأراضی الزراعیّة ومرافقها جاز للغیرإحیاؤها بکَرْی أنهارها وإعمارها وإصلاحها للزرع أو الغرس فیکون بذلک أحقّ بها من الأوّل.

وأمّا غیرها فإن کان من قبیل معلوم المالک فالأحوط لزوماً ترک إحیائه من دون إذن صاحبه وعلی تقدیر الإقدام علیه من دون إذنه فالأحوط لزوماً لهما التراضی بشأنه ولو بالمصالحة بعوض، وأمّا إن کان من قبیل مجهول المالک فالأحوط لزوماً أن یفحص عن صاحبه وبعد الیأس عنه فإمّا أن یشتریه من الحاکم الشرعیّ أو وکیله المأذون فی ذلک ویسلِّم الثمن إلیه لیصرفه علی الفقراء أو یستأذنه فی صرفه علیهم بنفسه وإمّا أن یتصدّق به علی فقیر - بإذنٍ من الحاکم الشرعیّ - ثُمَّ یستأجره منه بأجرة معیّنة یتّفقان علیها.

مسألة 893: کما یجوز إحیاء البلاد القدیمة الخربة والقری الدارسة التی باد أهلها کذلک یجوز حیازة موادّها وأجزائها

ص: 388

الباقیة من الأخشاب والأحجار والآجر وما شاکل ذلک ویملکها الحائز إذا أخذها بقصد التملّک.

مسألة 894: الأراضی الموقوفة التی طرأ علیها الْمَوَتان والخراب علی أقسام:

1. ما لا یعلم کیفیّة وقفها أصلاً وإنّها وقف خاصّ أو عامّ أو أنّها وقف علی الجهات أو علی أقوام.

2. ما علم أنّها وقف علی أقوام ولم یبق منهم أثر أو علی طائفة لم یعرف عنهم سوی الاسم خاصّة.

3. ما علم أنّها وقف علی جهة من الجهات ولکن تلک الجهة غیر معلومة أنّها مسجد أو مدرسة أو مشهد أو مقبرة أو غیر ذلک.

4. ما علم أنّها وقف علی أشخاص ولکنّهم غیر معلومین بأشخاصهم وأعیانهم کما إذا علم أنّ مالکها وقفها علی ذرّیّته مع العلم بوجودهم فعلاً.

5. ما علم أنّها وقف علی جهةٍ معیّنة أو أشخاص معلومین بأعیانهم.

6. ما علم إجمالاً بأنّ مالکها قد وقفها ولکن لا یدری أنّه وقفها علی جهةٍ کمدرسته المعیّنة أو أنّه وقفها علی ذرّیّته المعلومین بأعیانهم ولم یکن طریق شرعیّ لإثبات وقفها علی أحد الأمرین.

ص: 389

أمّا القسم الأوّل والثانی: فیجوز إحیاؤهما لکلّ أحد ویکون المحیی أحقّ بهما، فحالهما من هذه الناحیة حال سائر الأراضی الموات.

وأمّا القسم الثالث: فالمشهور بین الفقهاء (رضوان الله تعالی علیهم) جواز إحیائه للجمیع ولکنّه لا یخلو عن إشکال، فالأحوط لزوماً لمن یرید القیام بإحیائه وعمارته بزرع أو نحوه أن یراجع الحاکم الشرعیّ أو وکیله - مع عدم وجود المتولّی الخاصّ له - ویتّفق معه بشأنه، فإن آجره علیه فاللازم أن یدفع الأجرة إلیه لیصرفها فی وجوه البرّ أو یستأذنه فی صرفها فیها، وکذلک الحال فی القسم الرابع إلّا أنّ الأجرة فیه تُصْرَف علی الفقراء، ولا تصل النوبة فی هذین القسمین إلی بیع العین الموقوفة کلّاً أو بعضاً لتعمیر البعض الآخر مع إمکان استنمائهما بوجه من الوجوه.

وأمّا القسم الخامس: فلا إشکال فی أنّه لا یجوز التصرّف فیه بإحیاء أو نحوه ولا صرف بدل التصرّف فی موارده إلّا بمراجعة المتولّی ولو کان هو الحاکم الشرعیّ أو الموقوف علیهم المعیّنین إذا کان الوقف علیهم ولم یکن له متولٍّ خاصّ.

وأمّا القسم السادس: فیجب علی من یرید القیام بعمارته وإحیائه مراجعة متولّی الجهة الخاصّة والذرّیّة معاً والاتّفاق معهم بشأنه واستئجاره منهم، وحینئذٍ فإن أجاز الذرّیّة صَرْفَ

ص: 390

الأجرة فی الجهة المعیّنة تعیّن ذلک وإلّا فینتهی الأمر إلی القرعة لتعیین الموقوف علیه، والأحوط لزوماً تصدّی الحاکم الشرعیّ أو وکیله لإجرائها.

مسألة 895: من أحیا أرضاً مواتاً تبعها حریمها بعد الإحیاء، وحریم کلّ شیء مقدار ما یتوقّف علیه الانتفاع به ولا یجوز لأحد أن یحیی هذا المقدار بدون رضا صاحبه.

مسألة 896: حریم الدار عبارة عن مسلک الدخول إلیها والخروج منها فی الجهة التی یفتح إلیها باب الدار، ومطرح ترابها ورمادها وثلوجها ومصبِّ مائها وما شاکل ذلک.

مسألة 897: حریم حائط البستان ونحوه مقدار مطرح ترابه والآلات والطین والجصّ إذا احتاج إلی الترمیم والبناء.

مسألة 898: حریم النهر مقدار طرح ترابه وطینه إذا احتاج إلی الإصلاح والتنقیة والمجاز علی حافَتَیْه للمواظبة علیه.

مسألة 899: حریم البئر موضع وقوف النازح إذا کان الاستقاء منها بالید وموضع تردّد البهیمة والدولاب والمِضَخَّة والموضع الذی یجتمع فیه الماء للزرع أو نحوه ومصبُّه ومطرح ما یخرج منها من الطین عند الحاجة ونحو ذلک.

مسألة 900: حریم العین ما تحتاج إلیه فی الانتفاع منها علی نحو ما مرّ فی غیرها.

مسألة 901: حریم القریة ما تحتاج إلیه فی حفظ مصالحها

ص: 391

ومصالح أهلها من مجمع ترابها وکناستها ومطرح سمادها ورمادها ومجمع أهالیها لمصالحهم ومسیل مائها والطرق المسلوکة منها وإلیها ومدفن موتاهم ومرعی ماشیتهم ومحتطبهم وما شاکل ذلک.

کلّ ذلک بمقدار حاجة أهل القریة، بحیث لو زاحم مزاحم لوقعوا فی ضیق وحرج، وهی تختلف باختلاف سعة القریة وضیقها وکثرة أهلیها وقلّتهم وکثرة مواشیها ودوابّها وقلّتها وهکذا، ولیس لذلک ضابط غیر ذلک، ولیس لأحد أن یزاحم أهالیها فی هذه المواضع.

مسألة 902: حریم المزرعة ما یتوقّف علیه الانتفاع منها ویکون من مرافقها کمسالک الدخول إلیها والخروج منها ومحلّ بیادرها وحظائرها ومجتمع سمادها ومرعی مواشیها ونحو ذلک.

مسألة 903: الأراضی المنسوبة إلی طوائف العرب والعجم وغیرهم لمجاورتها لبیوتهم ومساکنهم من دون أحقّیّتهم بها بالإحیاء باقیة علی إباحتها الأصلیّة، فلا یجوز لهم منع غیرهم من الانتفاع بها ولا یجوز لهم أخذ الأجرة ممّن ینتفع بها، وإذا قسّموها فیما بینهم لرفع التشاجر والنزاع لا تکون القسمة صحیحة فیجوز لکلٍّ من المتقاسمین التصرّف فیما یختصّ

ص: 392

بالآخر بحسب القسمة.

نعم إذا کانوا یحتاجون إلیها لرعی الحیوان أو نحو ذلک کانت من حریم أملاکهم ولا یجوز لغیرهم مزاحمتهم وتعطیل حوائجهم.

مسألة 904: للبئر حریم آخر وهو أن یکون الفصل بین بئر وبئر أُخری بمقدار لا یکون فی إحداث البئر الثانیة ضرر علی الأُولی ضرراً معتدّاً به کجذب مائها تماماً أو بعضاً أو منع جریانه إلیها من عروقها، وهذا هو الضابط الکلّیّ فی جمیع أقسامها.

مسألة 905: للعین والقناة أیضاً حریم آخر وهو - علی المشهور بین الفقهاء(رضوان الله تعالی علیهم) - أن یکون الفصل بین عین وعین أُخری وقناة وقناة غیرها فی الأرض الصلبة خمسمائة ذراع وفی الأرض الرخوة ألف ذراع.

ولکن الصحیح أنّ هذا التحدید غالبیّ - حیث إنّ الغالب اندفاع الضرر بهذا المقدار من البُعد - ولیس مبنیّاً علی التعبّد الشرعیّ.

وعلیه فلو فرض أنّ العین الثانیة تنقص من ماء الأُولی مع هذا البعد وتضرّ بها ضرراً معتدّاً به لم یجز إحداثها ولا بُدَّ من زیادة البُعد بما یندفع به الضرر أو یرضی به مالک الأُولی، کما أنّه لو فرض عدم ورود الضرر المعتدّ به علیها من إحداث قناة

ص: 393

أُخری فی أقلّ من هذا البعد جاز ذلک بلا حاجة إلی الإذن من صاحب القناة الأُولی.

ولا فرق فی ذلک بین إحداث قناة فی الموات وبین إحداثها فی ملکه فکما یعتبر فی الأوّل أن لا یکون مضرّاً بالأُولی فکذلک فی الثانی.

کما أنّ الأمر کذلک فی الآبار والأنهار التی تکون مجاری للماء فیجوز إحداث نهر یجری فیه الماء من منبعه قرب نهر آخر کذلک.

وکذلک إحداث بئر قرب أُخری ولیس لمالک الأُولی منعه إلّا إذا استلزم ضرراً معتدّاً به فعندئذٍ یجوز منعه.

مسألة 906: یجوز إحیاء الموات التی فی أطراف القنوات والآبار والعیون فی غیر المقدار الذی یتوقّف علیه الانتفاع منها، فإنّ اعتبار البعد المذکور فی القنوات والآبار والعیون إنّما هو بالإضافة إلی إحداث قناة أو بئر أو عین أُخری فقط.

مسألة 907: إذا لم تکن الموات من حریم العامر ومرافقه علی النحو المتقدّم جاز إحیاؤها لکلّ أحد وإن کانت بقرب العامر ولا تختصّ بمن یملک العامر ولا أولویّة له.

مسألة 908: إنّ الحریم مطلقاً لیس ملکاً لمالک ما له الحریم سواء أکان حریم قناة أو بئر أو قریة أو بستان أو دار أو نهر أو غیر ذلک وإنّما لا یجوز لغیره مزاحمته فیه من جهة أنّه

ص: 394

من متعلّقات حقّه.

مسألة 909: لا حریم للأملاک المتجاورة، مثلاً لو بنی المالکان المتجاوران حائطاً فی البین لم یکن له حریم من الجانبین وکذا لو بنی أحدهما فی نهایة ملکه حائطاً أو غیره لم یکن له حریم فی ملک الآخر .

مسألة 910: إذا لزم من تصرّف المالک فی ملکه ضرر معتدّ به علی جاره فإن کان مثل هذا الضرر أمراً متعارفاً فیما بین الجیران کإطالة البناء بمقدار ما الموجبة لتنقیص الاستفادة من الشمس أو الهواء لم یکن بأس به، وإلّا لم یجز ولو تصرّف وجب علیه رفعه، ولا فرق فی ذلک بین أن یکون تصرّفه فی ملکه مستلزماً للتصرّف الحقیقیّ فی ملک الجار أو مستلزماً للتصرّف الحکمیّ فیه.

والأوّل: کما إذا تصرّف فی ملکه بما یوجب خللاً فی حیطان جاره أو حبس ماءً فی ملکه بحیث تسری الرطوبة إلی بناء جاره أو أحدث بالوعة أو کنیفاً بقرب بئر الجار فأوجب فساد مائها أو حفر بئراً بقرب جاره فأوجب نقصان مائها سواء أکان النقص مستنداً إلی جذب البئر الثانیة ماء الأُولی أو إلی کونها أعمق منها.

والثانی: کما إذا جعل ملکه معمل دباغة أو حدادة فی منطقة سکنیة ممّا یوجب عدم قابلیة الدور المجاورة للسکنی

ص: 395

فیها.

مسألة 911: لا فرق فی عدم جواز تصرّف المالک فی ملکه بما یوجب الإضرار بالجار علی أحد النحوین المتقدّمین بین أن یکون ترک تصرّفه فیه مستلزماً للضرر علی نفسه أم لا، فلا یجوز للمالک حفر بالوعة فی داره علی نحو تضرّ ببئر جاره وإن کان فی ترک حفرها ضرر علیه، ولو فعل ضمن الضرر الوارد علیه إذا کان مستنداً إلیه عرفاً.

نعم لو کان حفر البئر متأخّراً عن حفر البالوعة فلا شیء علیه ولا یجب علیه طمُّها وإن تضرّرت بئر الجار .

مسألة 912: قد حثّ فی الروایات الکثیرة علی رعایة الجار وحسن المعاشرة مع الجیران وکفّ الأذی عنهم وحرمة إیذائهم، وقد ورد فی بعض الروایات: (إنّ حسن الجوار یزید فی الرزق)، وفی بعضها الآخر : (إنّ حسن الجوار یعمّر الدیار ویزید فی الأعمار )، وفی الثالث: (من کفّ أذاه عن جاره أقال الله عثرته یوم القیامة)، وفی الرابع: (لیس منّا من لم یحسن مجاورة من جاوره)، وغیرها ممّا قد أکّد فی الوصیّة بالجار وتشدید الأمر فیه.

مسألة 913: لا یجوز لأحد أن یبنی بناءً علی حائط جاره أو یضع جذوع سقفه علیه إلّا بإذنه ورضاه وإذا طلب ذلک من الجار لم یجب علیه إجابته وإن استحبّ له استحباباً مؤکّداً من

ص: 396

جهة ما ورد من التأکید والحثّ الأکید فی قضاء حوائج الإخوان ولا سیّما الجیران، ولو بنی أو وضع الجذوع بإذنه ورضاه فإن کان ذلک بعنوان ملزم کالشرط فی ضمن عقد لازم أو بالإجارة أو بالصلح علیه لم یجز له الرجوع.

وأمّا إذا کان مجرّد الإذن والرخصة جاز له الرجوع قبل البناء والوضع، وأمّا بعد ذلک فهل یجوز له الرجوع مع دفع الأرش أو بدونه أم لا یجوز مطلقاً وحینئذٍ فهل یستحقّ علیه الأجرة أم لا؟ وجوه وأقوال، فلا یترک الاحتیاط بالتصالح والتراضی بینهما ولو بالإبقاء مع الأجرة أو الهدم مع الأرش.

مسألة 914: لا یجوز للشریک فی الحائط التصرّف فیه ببناء ولا تسقیف ولا إدخال خشبة أو وتد أو غیر ذلک إلّا بإذن شریکه أو إحراز رضاه بشاهد الحال، کما هو الحال فی التصرّفات الیسیرة کالاستناد إلیه أو وضع یده أو طرح ثوبه علیه أو غیر ذلک، ولو صرّح بالمنع عنها أو أظهر الکراهة لم تجز .

مسألة 915: لو انهدم الجدار المشترک فی أساسه وجمیع بنائه وأراد أحد الشریکین تعمیره لم یکن له إجبار الآخر علی المشارکة فیه ولا تعمیره من ماله مجّاناً بدون إذن شریکه، وحینئذٍ فإن کان قابلاً للقسمة کأن کان سمیکاً جدّاً تکفی قاعدته لبناء جدارین مستقلّین علیها جاز له المطالبة بالقسمة ویجبر الممتنع علیها، فیتصرّف کلّ منهما فی حصّته المفروزة

ص: 397

بما شاء إلّا بما یتضرّر به الآخر، وإن لم یکن قابلاً للقسمة بوجه ولم یوافقه الشریک فی شیء جاز له رفع أمره إلی الحاکم الشرعیّ لیخیّره بین عدّة أُمور من بیع أو إجارة أو المشارکة معه فی العمارة أو الرخصة فی تعمیره وبنائه من ماله مجّاناً.

وکذا الحال لو کانت الشرکة فی بئر أو نهر أو قناة واحتاج إلی التعمیر أو التنقیة ونحوهما فإنّه لا یجبر الشریک علی المشارکة فیه کما أنّه لیس لأحد الشریکین الاستقلال فیه من ماله تبرّعاً من دون إذن الآخر، بل إذا تعذّر الاتّفاق معه بأیّ نحو یرفع أمره إلی الحاکم لیخیّره بین عدّة أُمور نظیر ما تقدّم.

ولو أنفق فی تعمیرها أو تنقیتها من ماله فنبع الماء أو زاد من أجل ذلک فلیس له أن یمنع شریکه غیر المنفق من نصیبه من الماء لأنّه فوائد ملکهما المشترک.

مسألة 916: لو کانت جذوع دار أحد موضوعة علی حائط جاره ولم یُعْلَم علی أیّ وجهٍ وُضِعَت حُکِمَ فی الظاهر بکونه عن حقّ واستحقاق حتّی یثبت خلافه، فلیس للجار أن یطالبه برفعها عنه بل ولا منعه من التجدید لو انهدم السقف، وکذا الحال لو وجد بناءً أو مجری ماء أو میزاب منصوب لأحد فی ملک غیره ولم یعلم سببه فإنّه یحکم فی أمثال ذلک بکونه عن حقّ واستحقاق إلّا أن یثبت کونها عن عدوان أو بعنوان العاریة التی یجوز فیها الرجوع.

ص: 398

مسألة 917: لو تنازعا فی جدار ولم یکن لأیّ منهما بیّنة فإن کان تحت ید أحدهما فهو له بیمینه، وکذا لو اتّصل ببناء أحدهما دون الآخر أو کان له علیه طرح فإنّه یحکم له به مع الیمین، وأمّا لو کان تحت ید کلیهما أو خارجاً عن یدهما فإن حلفا أو نکلا حکم به لهما وإن حلف أحدهما ونکل الآخر حکم به للحالف.

مسألة 918: لو اختلف مالک العلو ومالک السفل فی ملکیّة السقف الفاصل بین الطابقین فإن لم یکن لأیّ منهما بیّنة علی دعواه کان ذلک من باب التداعی فیتحالفان، إلّا إذا کانت هناک عادة قطعیّة تقضی باختصاص أحدهما به فیقدّم قوله بیمینه.

وإن اختلفا فی ملکیّة جدران السفل کان القول قول مالک السفل بیمینه إذا لم یکن السقف قائماً علیها - کما فی بعض الأبنیة الحدیثة حیث یتمّ بناء الجدران بعد الفراغ عن بناء الهیکل الأساسیّ للبنایة - وأمّا مع قیام السقف علیها فحکمها حکم السقف.

وإن اختلفا فی المصعد فالقول قول صاحب العلو بیمینه، وأمّا المخزن تحت الدرجة فالقول فیه قول صاحب السفل بیمینه، وأمّا طریق العلو فی الصحن فحکمه حکم السقف، نعم لا إشکال فی أنّ لصاحب العلو حقّ الاستطراق فیه، وأمّا الباقی فالقول فیه قول صاحب السفل بیمینه.

ص: 399

مسألة 919: إذا اختلف صاحب السفل مع الجار فی الغرفة الفوقانیّة المفتوح بابها إلی الجار من غیر یدٍ له علیها ولا بیّنة لأیّ منهما علی دعواه کان القول قول صاحب السفل بیمینه.

مسألة 920: إذا خرجت أغصان شجرة إلی فضاء ملک الجار من غیر استحقاق فله أن یطالب مالک الشجر بعطف الأغصان أو قطعها من حدّ ملکه، وإن امتنع صاحبها یجوز للجار - بإذن الحاکم الشرعیّ - عطفها أو قطعها، ومع إمکان الأوّل لا یجوز الثانی.

مسألة 921: من حاز أرضاً عامرة بالأصالة کالغابات ونحوها کان أحقّ بها من غیره لو لم یمنع عنه مانع شرعیّ، وإذا کان مؤمناً لم یجب علیه دفع عوض إزاء استفادته منها.

مسألة 922: یعتبر فی حصول الأولویّة بالإحیاء أن لا یسبق إلیه سابق بالتحجیر وإلّا لزم الاستئذان منه، فلو أحیاه أحد من دون إذنه لم یحدث له حقّ فیه ویتحقّق التحجیر بکلّ ما یدلّ علی إرادة الإحیاء کوضع أحجار أو جمع تراب أو حفر أساس أو غرز خشب أو قصب أو نحو ذلک فی أطرافه وجوانبه.

مسألة 923: لا بُدَّ من أن یکون التحجیر مضافاً إلی دلالته علی أصل إرادة الإحیاء دالّاً علی مقدار ما یرید إحیائه، فلو کان ذلک بوضع الأحجار مثلاً فلا بُدَّ من أن یکون فی جمیع الجوانب حتّی یدلّ علی أنّ جمیع ما أحاطت به العلامة یرید إحیائه، نعم

ص: 400

فی مثل إحیاء القناة الدارسة الخربة یکفی حفر بئر من آبارها فإنّه یعدّ تحجیراً بالإضافة إلی بقیّة آبار القناة، بل هو تحجیر أیضاً بالإضافة إلی الأراضی الموات التی تسقی بمائها بعد جریانه، فلا یجوز لغیره إحیاؤها.

مسألة 924: لو حفر بئراً فی الموات لإحداث قناة فیها عُدّ ذلک تحجیراً بالإضافة إلی أصل القناة وبالإضافة إلی الأراضی الموات التی یصل إلیها ماؤها بعد تمامها ولیس لغیره إحیاء تلک الأراضی.

مسألة 925: التحجیر - کما عرفت - یفید حقّ الأولویّة فی الإحیاء، وهو قابل للنقل والانتقال فیجوز الصلح عنه ویورّث ویقع ثمناً فی البیع، وأمّا جعله مثمناً فلا یخلو عن إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، نعم یصحّ بیع ما تعلّق به بما هو کذلک.

مسألة 926: یعتبر فی کون التحجیر مانعاً تمکّن المُحَجِّر من القیام بعمارته وإحیائه فعلاً ولو بالتسبیب، فإن لم یتمکّن من إحیاء ما حجّره لمانع من الموانع کالفقر أو العجز عن تهیئة الأسباب المتوقّف علیها الإحیاء جاز لغیره إحیاؤه.

مسألة 927: لو حجّر زائداً علی ما یقدر علی إحیائه لا أثر لتحجیره بالإضافة إلی المقدار الزائد.

مسألة 928: لو حجّر الموات من کان عاجزاً عن إحیائها لیس له نقلها إلی غیره بصلح أو هبة أو بیع أو نحو ذلک.

ص: 401

مسألة 929: لا یعتبر فی التحجیر أن یکون بالمباشرة، بل یجوز أن یکون بالتوکیل والاستئجار، وعلیه فالحقّ الحاصل بسبب عملهما یکون للْمُوَکِّل والمستأجر لا للوکیل والأجیر .

مسألة 930: إذا وقع التحجیر من شخص نیابة عن غیره ثُمَّ أجاز النیابة فهل یثبت الحقّ للمنوب عنه أو لا؟ وجهان، والصحیح عدم الثبوت.

مسألة 931: إذا انمحت آثار التحجیر قبل أن یقوم المحجِّر بالتعمیر فإن کان من جهة إهمال المحجِّر بطل حقّه وجاز لغیره إحیاؤه، وإذا لم یکن من جهة إهماله وتسامحه وکان زوالها بدون اختیاره - کما إذا أزالها عاصف ونحوه - لم یبطل حقّه إلّا إذا علم بالحال وتسامح فی تجدید تحجیره.

مسألة 932: اللازم علی المحجِّر أن یشتغل بالعمارة والإحیاء عقیب التحجیر، فلو أهمل وترک الإحیاء وطالت المدّة ففی جواز إحیائه لغیره بدون إذنه إشکال، فالأحوط لزوماً أن یرفع أمره إلی الحاکم الشرعیّ أو وکیله فیلزم المحجِّر بأحد أمرین إمّا الإحیاء أو رفع الید عنه.

نعم إذا أبدی عذراً مقبولاً یُمْهَل بمقدار زوال عذره، فإذا اشتغل بعده بالتعمیر ونحوه فهو وإلّا بطل حقّه وجاز لغیره إحیاؤه، وإذا لم یکن الحاکم أو وکیله موجوداً أو لم یمکنه الإلزام سقط حقّ المحجِّر إذا أهمل بمقدار یُعدُّ عرفاً تعطیلاً له

ص: 402

والأحوط الأولی مراعاة حقّه إلی ثلاث سنین.

مسألة 933: لا یعتبر فی حصول حقّ الأولویّة بالإحیاء قصد حصوله، بل یکفی قصد الإحیاء والانتفاع به بنفسه أو بمن هو بمنزلته، فلو حفر بئراً فی مفازة بقصد أن یقضی منها حاجته کان أحقّ بها من غیره، نعم لو ارتحل وأعرض عنها سقط حقّه فتکون مباحة للجمیع.

مسألة 934: لا بُدَّ فی صدق إحیاء الموات من العمل فیها إلی حدٍّ یصدق علیها أحد العناوین العامرة کالدار والبستان والمزرعة والحظیرة والبئر والقناة والنهر وما شاکل ذلک، ولذلک یختلف ما اعتبر فی الإحیاء باختلاف العمارة، فما یعتبر فی إحیاء البستان والمزرعة ونحوهما غیر ما هو معتبر فی إحیاء الدار وما شاکلها، وعلیه فحصول الأولویّة تابع لصدق أحد هذه العناوین ونحوها ویدور مداره وجوداً وعدماً، وعند الشکّ فی حصولها یحکم بعدمها.

مسألة 935: الإعراض عن الملک لا یوجب زوال ملکیّته، نعم إذا أباح تملّکه للآخرین فسبق إلیه من تملّکه ملکه، وإلّا فهو یبقی علی ملک مالکه فإذا مات فهو لوارثه ولا یجوز التصرّف فیه إلّا بإذنه أو إعراضه عنه.

ص: 403

ص: 404

ص: 405

ص: 406

جملة من الشوارع والطرق فی العصر الحاضر، فإنّ هذا کلّه ممّا لا بأس به إذا لم یکن مضرّاً بالمستطرقین.

مسألة 937: یجوز الاستفادة من فضاء الطرق النافذة والشوارع العامّة بإحداث جناح أو نحوه إذا لم یکن مضرّاً بالمستطرقین بوجه، ولیس لأحد منعه حتّی صاحب الدار المقابلة، وإن استوعب الجناح عرض الطریق بحیث کان مانعاً عن إحداث جناح فی مقابله ما لم یضع منه شیئاً علی جداره، نعم إذا استلزم الإشراف علی دار الجار ففی جوازه إشکال فلا یترک الاحتیاط بترکه، وإن قیل بجواز مثله فی تعلیة البناء فی ملکه.

مسألة 938: لو أحدث جناحاً علی الشارع العامّ ثُمَّ انهدم أو هُدِمَ فإن کان من قصده تجدیده ثانیاً لم یجز للطرف الآخر إشغال ذلک الفضاء، وإن لم یکن من قصده تجدیده جاز له ذلک.

مسألة 939: لو أحدث شخص جناحاً علی الطریق العامّ جاز للطرف المقابل أیضاً إحداث جناح آخر فی طرفه، سواء أکان أعلی من الجناح الأوّل أو أدنی منه أو موازیاً له، بشرط أن لا یکون مانعاً بوجهٍ من استفادة الأوّل من جناحه کما هو الحال فی الشوارع الوسیعة جدّاً.

ولا یجوز له ذلک إذا کان مانعاً منها ولو بلحاظ إشغال

ص: 408

الفضاء الذی یحتاج إلیه صاحب الجناح الأوّل بحسب العادة.

مسألة 940: کما یجوز إحداث الأجنحة علی الشوارع العامّة یجوز فتح الأبواب المستجدّة فیها سواء أکانت له باب أُخری أم لا، وکذا فتح الشبابیک والروازن علیها ونصب المیزاب فیها، وکذا بناء ساباط علیها إذا لم یکن معتمداً علی حائط غیره مع عدم إذنه ولم یکن مضرّاً بالمارّة ولو من جهة الظَّلام، وإذا فرض أنّه کما یضرّهم من جهةٍ ینفعهم من جهةٍ کالوقایة من الحرّ والبرد فلا بُدَّ من مراجعة ولیّ الأمر لیوازن بین الجهتین ویراعی ما هو الأصلح، وکذا یجوز نقب سرداب تحت الجادّة مع إحکام أساسه وبنیانه وسقفه بحیث یُؤمَنُ من الثقب والخسف والانهدام.

مسألة 941: الطریق غیر النافذ: الذی لا یسلک منه إلی طریق آخر أو أرض مباحة لکونه محاطاً بالدور من جوانبه الثلاثة وهو المسمّی ب- (السکّة المرفوعة) و(الدریبة) عائد لمستطرقیه وهم أرباب الدور التی أبوابها مفتوحة إلیه، دون کلّ من کان حائط داره إلیه، وهو مشترک بینهم فی حقّ الاستطراق بمقدار ما یشترکون فی استطراقه، فیکون أوّله مشترکاً بین جمیعهم ویقلّ عدد الشرکاء کلّما قرب إلی آخره وربّما ینحصر ذو الحقّ فی واحد، وهو فیما إذا اختصّ آخر الدریبة بفتح باب واحد إلیه.

ص: 409

هذا إذا لم یعلم کون الدریبة عائدة لبعضهم بالخصوص أو عائدة للجمیع علی وجه التساوی أو التفاضل وإلّا ترتّبت أحکامه.

مسألة 942: لا یجوز لمن له باب فی الدریبة فتح باب آخر فیها أدخل من الباب الأوّل سواء مع سدّ الباب الأوّل أم بدونه، إلّا مع الاستئذان فی ذلک ممّن له حقّ الاستطراق فی المکان الثانی من أرباب الدور .

مسألة 943: لا یجوز لمن کان حائط داره إلی الدریبة إحداث جناح أو بناء ساباط أو نصب میزاب أو نقب سرداب أو غیر ذلک من التصرّفات فیها إلّا بإذن أربابها، کما لا یجوز له فتح باب إلیها للاستطراق إلّا بإذنهم، نعم له فتح ثقبة وشبّاک إلیها، وأمّا فتح باب لا للاستطراق بل لمجرّد التهویة أو الاستضاءة فلا یخلو عن إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 944: یجوز لکلٍّ من أصحاب الدریبة استطراقها والجلوس فیها من غیر مزاحمة المستطرقین، وکذا التردّد منها إلی داره بنفسه وعائلته وضیوفه وکلّ ما یتعلّق بشؤونه من دون إذن باقی الشرکاء وإن کان فیهم القُصَّر، ومن دون رعایة المساواة معهم.

مسألة 945: یجوز لکلّ أحد الانتفاع من الشوارع والطرق العامّة کالجلوس أو النوم أو الصلاة أو البیع أو الشراء أو نحو

ص: 410

ذلک ما لم یکن مزاحماً للمستطرقین، ولیس لأحد منعه عن ذلک وإزعاجه.

مسألة 946: إذا جلس أحد فی موضع من الطریق ثُمَّ قام عنه، فإن کان جلوسه جلوس استراحة ونحوها جاز لغیره أن یشغل موضع جلوسه، وإن کان لحرفة ونحوها فإن کان قیامه بعد استیفاء غرضه أو أنّه لا ینوی العود کان الحال کذلک ولیس للأوّل منعه، وإن کان قیامه قبل استیفاء غرضه وکان ناویاً للعود فعندئذٍ إن بقی منه فیه متاع أو رحل أو بساط لم یجز لغیره إزاحته وإشغال ذلک الموضع وإلّا فالأحوط لزوماً ترکه فیما إذا کان فی الیوم نفسه، وأمّا إذا کان فی یوم آخر فلا بأس به.

مسألة 947: کما لا یجوز مزاحمة الجالس فی موضع جلوسه کذلک لا یجوز مزاحمته فیما حوله قدر ما یحتاج إلیه لوضع متاعه ووقوف المعاملین فیه، بل لیس لغیره أن یقعد حیث یمنع من رؤیة متاعه أو وصول المعاملین إلیه.

مسألة 948: یجوز للجالس للمعاملة أو نحوها أن یظلّل علی موضع جلوسه بما لا یضرّ بالمارّة بثوب أو باریة أو نحوهما، ولیس له بناء دکّة ونحوها فیه.

مسألة 949: یتحقّق الشارع العامّ بأُمور :

الأوّل: کثرة الاستطراق والتردّد ومرور القوافل فی الأرض

ص: 411

الموات.

الثانی: جعل الإنسان ملکه شارعاً وتسبیله تسبیلاً دائمیّاً لسلوک عامّة الناس؛ فإنّه یصیر طریقاً ولیس للمسبّل الرجوع بعد ذلک.

الثالث: قیام شخص أو جهة بتخطیط طریق فی الأرض الموات وتعبیده وجعله طریقاً لسلوک عامّة الناس.

الرابع: إحیاء جماعة أرضاً مواتاً وترکهم طریقاً نافذاً بین الدور والمساکن.

مسألة 950: لو کان الشارع العامّ واقعاً بین الأملاک فلا حدّ له، کما إذا کانت قطعة أرض موات بین الأملاک عرضها ثلاثة أذرع أو أقلّ أو أکثر واستطرقها الناس حتّی أصبحت جادّة فلا یجب علی المُلّاک توسیعها وإن تضیّقت علی المارّة.

وکذا الحال فیما لو سبّل شخص فی وسط ملکه أو من طرف ملکه المجاور لملک غیره مقداراً لعبور الناس.

مسألة 951: إذا کان الشارع العامّ محدوداً بالموات من أحد طرفیه أو کلیهما وکان عرضه أقلّ من خمسة أذرع لم یجز إحیاء الأراضی المتّصلة به بحیث یبقی ضیّقاً علی حاله، بل لا بُدَّ من مراعاة أن لا یقلّ الفاصل المشتمل علیه عن خمسة أذرع، والأفضل أن لا یقلّ عن سبعة أذرع، فلو أقدم أحد علی إحیاء حریمه متجاوزاً علی الحدّ المذکور لزم هدم المقدار الزائد.

ص: 412

هذا إذا لم یلزم ولیّ الأمر حسب ما یراه من المصلحة أن یکون الفاصل أزید من خمسة أذرع وإلّا وجب اتّباع أمره ولا یجوز التجاوز علی الحدّ الذی یعیّنه.

مسألة 952: إذا انقطعت المارّة عن الطریق ولم یرج عودهم إلیه جاز لکلّ أحد إحیاؤه، سواء أکان ذلک لعدم وجودهم أو لمنع قاهر إیّاهم أو لهجرهم إیّاه واستطراقهم غیره أو لغیرها من الأسباب.

هذا إذا لم یکن مسبّلاً وإلّا فلا یجوز إحیاؤه من دون مراجعة ولیّ الأمر علی الأحوط لزوماً.

مسألة 953: إذا زاد عرض الطریق عن خمسة أذرع، فإن کان مسبّلاً لم یجز لأحدٍ اقتطاع ما زاد علیها وإخراجه عن کونه طریقاً، وأمّا إذا کان غیر مسبّل فإن کان الزائد مورداً لاستفادة المستطرقین ولو فی بعض الأحیان والحالات لم یجز ذلک أیضاً وإلّا ففی جوازه إشکال والأحوط لزوماً العدم.

مسألة 954: یجوز لکلّ مسلم أن یتعبّد ویصلّی فی المسجد وینتفع منه بسائر الانتفاعات إلّا بما لا یناسبه، وجمیع المسلمین فی ذلک شرع سواء، ولو سبق واحد إلی مکان منه للصلاة أو لغیرها من الأغراض الراجحة کالدعاء وقراءة القرآن والتدریس لم یجز لغیره إزاحته عن ذلک المکان أو إزاحة رحله عنه ومنعه من الانتفاع به، سواء توافق السابق مع المسبوق

ص: 413

فی الغرض أو تخالفا فیه، نعم یحتمل عند التزاحم تقدّم الطواف علی غیره فی المطاف والصلاة علی غیرها فی سائر المساجد فلا یترک الاحتیاط للسابق بتخلیة المکان للمسبوق فی مثل ذلک.

مسألة 955: من سبق إلی مکان للصلاة فیه منفرداً فلیس لمرید الصلاة فیه جماعةً منعه وإزعاجه، وإن کان الأولی للمنفرد حینئذٍ أن یخلی المکان للجامع إذا وجد مکاناً آخر فارغاً لصلاته ولا یکون منّاعاً للخیر .

مسألة 956: إذا قام الجالس من المسجد وفارق المکان، فإن أعرض عنه جاز لغیره أن یأخذ مکانه، ولو عاد إلیه وقد أخذه غیره فلیس له منعه وإزعاجه، وأمّا إذا کان ناویاً للعود فإن بقی رحله فیه لم یجز إزاحته وأخذ مکانه وإن لم یبق ففی جواز أخذ مکانه إشکال والأحوط لزوماً ترکه، ولا سیّما فیما إذا کان خروجه لضرورة کتجدید الطهارة أو نحوه، ولکن لو أقدم علی أخذه لم یجز للأوّل إزاحته عنه عند العود.

مسألة 957: العبرة فی عدم جواز المزاحمة والإزعاج بصدق السبق إلی المکان عرفاً، ویصدق بفرش سجّادة الصلاة ونحوها ممّا یَشْغُلُ مقدار مکان الصلاة أو معظمه بل یصدق بمثل وضع الخمرة أو السبحة أو المشط أو السواک ونحوها أیضاً.

ص: 414

مسألة 958: إذا کان بین حجزه مکاناً فی المسجد وبین مجیئه للاستفادة منه طول زمانٍ - بحیث استلزم تعطیل المکان - جاز لغیره إشغاله قبل مجیئه ورفع ما وضعه فیه والاستفادة من مکانه إذا کان قد شغل المحلّ بحیث لا یمکن الاستفادة منه إلّا برفعه، ولا یضمنه الرافع حینئذٍ بل یکون أمانة فی یده إلی أن یوصله إلی صاحبه، وکذا الحال فیما لو فارق المکان معرضاً عنه مع بقاء حاجة له فیه.

مسألة 959: المشاهد المشرّفة کالمساجد فیما ذکر من الأحکام، ویحتمل فیما هو من قبیل المزار منها تقدّم الزیارة وصلاتها علی غیرهما من الأغراض الراجحة عند التزاحم فلا ینبغی ترک مقتضی الاحتیاط فی مثله.

مسألة 960: جواز السکن فی المدارس لطالب العلم وعدمه تابعان لکیفیّة وقف الواقف، فإذا خصّها الواقف بطائفة خاصّة - کأهالی البلد أو الأجانب - أو بصنف خاصّ - کطالبی العلوم الشرعیّة أو خصوص الفقه أو الکلام مثلاً - فلا یجوز لغیر هذه الطائفة أو الصنف السکنی فیها، کما لا یجوز لهؤلاء الاستقلال فی حیازة غرفة منها من دون الاستئذان من المتولّی إلّا إذا کان ذلک مقتضی وقفیّتها، وحینئذٍ إذا سبق أحد إلی غرفة منها وسکنها فهو أحقّ بها بمعنی أنّه لا یجوز لغیره أن یزاحمه ما لم یعرض عنها وإن

ص: 415

طالت المدّة، إلّا إذا اشترط الواقف مدّة خاصّة کخمس سنین مثلاً، فعندئذٍ یلزمه الخروج بعد انقضاء تلک المدّة بلا مهلة.

مسألة 961: إذا اشترط الواقف اتّصاف ساکنها بصفة خاصّة - کأن لا یکون معیلاً أو یکون مشغولاً بالتدریس أو بالتحصیل أو بالمطالعة أو التصنیف - فإذا زالت عنه تلک الصفة لزمه الخروج منها، والضابط أنّ جواز السکنی - حدوثاً وبقاءً - تابع لوقف الواقف بتمام شرائطه، فلا یجوز السکنی لفاقدها حدوثاً أو بقاءً.

مسألة 962: لا یبطل حقّ السکنی لساکنها بالخروج لحوائجه الیومیّة من المأکول والمشروب والمَلْبَس وما شاکل ذلک وإن لم یترک فیها رحلاً، کما لا یبطل بالخروج منها للسفر یوماً أو یومین أو أکثر، وکذلک الأسفار المتعارفة التی تشغل مدّة من الزمن کشهر أو شهرین أو ثلاثة أشهر أو أکثر، کالسفر إلی الحجّ أو الزیارة أو لملاقاة الأقرباء أو نحو ذلک مع نیّة العود وبقاء رحله ومتاعه، فلا بأس بها ما لم تناف شرط الواقف، نعم لا بُدَّ من صدق عنوان ساکن المدرسة علیه، فإن کانت المدّة طویلة بحیث توجب عدم صدق العنوان علیه بطل حقّه.

مسألة 963: إذا اعتبر الواقف البیتوتة فی المدرسة فی لیالی التحصیل خاصّة أو فی جمیع اللیالی فبات ساکنها فی

ص: 416

مکان آخر بطل حقّه.

مسألة 964: لا یجوز للساکن فی غرفة منع غیره عن مشارکته إلّا إذا کانت الحجرة حسب الوقف أو بمقتضی قابلیّتها معدّة لسکنی طالب واحد.

مسألة 965: الرُّبُط وهی المساکن المعدّة لسکنی الفقراء أو الغرباء کالمدارس فی جمیع ما ذُکر .

مسألة 966: میاه الشطوط والأنهار الکبار کدجلة والفرات وما شاکلهما، وهکذا الصغار التی جرت بنفسها من العیون أو السیول أو ذوبان الثلوج وکذا العیون المتفجّرة من الجبال أو فی أراضی الموات ونحوها تعدّ من الأنفال - أی أنّها مملوکة للإمام (علیه السلام) - ولکن من حاز منها شیئاً بآنیة أو حوض أو غیرهما وقصد تملّکه ملکه، من غیر فرق فی ذلک بین المسلم والکافر .

مسألة 967: کلّ ماء من مطر أو غیره لو اجتمع بنفسه فی مکان بلا ید خارجیّة علیه فهو من المباحات الأصلیّة، فمن حازه بإناء أو غیره وقصد تملّکه ملکه من دون فرق بین المسلم والکافر فی ذلک.

مسألة 968: میاه الآبار والعیون والقنوات التی جرت بالحفر لا بنفسها ملک للحافر، فلا یجوز لأحد التصرّف فیها بدون إذن مالکها.

ص: 417

مسألة 969: إذا شقّ نهراً من بعض الأنهار الکبار سواء أکان بشقّه فی أرض مملوکة له أو بشقّه فی الموات بقصد إحیائه نهراً ملک ما یدخل فیه من الماء إذا قصد تملّکه.

مسألة 970: إذا کان النهر لأشخاص متعدّدین ملک کلّ منهم بمقدار حصّته من النهر، فإن کانت حصّة کلٍّ منهم من النهر بالسویّة اشترکوا فی الماء بالسویّة وإن کانت بالتفاوت ملکوا الماء بتلک النسبة، ولا تَتْبَعُ نسبة استحقاق الماء نسبة استحقاق الأراضی التی تسقی منه.

مسألة 971: الماء الجاری فی النهر المشترک حکمه حکم سائر الأموال المشترکة، فلا یجوز لکلّ واحد من الشرکاء التصرّف فیه بدون إذن الباقین.

وعلیه فإن أباح کلّ منهم لسائر شرکائه أن یقضی حاجته منه فی کلّ وقت وزمان وبأیّ مقدار شاء جاز له ذلک.

مسألة 972: إذا وقع بین الشرکاء تعاسر وتشاجر فإن تراضوا بالتناوب والمهایاة بالأیّام أو الساعات فهو، وإلّا فلا محیص من تقسیمه بینهم بالأجزاء، بأن توضع فی فم النهر حدیدة مثلاً ذات ثقوب متعدّدة متساویة ویجعل لکلٍّ منهم من الثقوب بمقدار حصّته، ویوصل کلّ منهم ما یجری فی الثقبة المختصّة به إلی ساقیته، فإن کانت حصّة أحدهم سدساً والآخر ثلثاً والثالث نصفاً، فلصاحب السدس ثقب واحد ولصاحب

ص: 418

الثلث ثقبان ولصاحب النصف ثلاثة ثقوب فالمجموع ستّة.

مسألة 973: القسمة بحسب الأجزاء لازمة لیس لأحدهم الرجوع عنها بعد وقوعها، وهی قسمة إجبار، فإذا طلبها أحد الشرکاء أجبر الممتنع منهم علیها.

وأمّا القسمة بالمهایاة والتناوب فهی لیست بلازمة، فیجوز لکلٍّ منهم الرجوع عنها حتّی فیما إذا استوفی تمام نوبته ولم یستوف الآخر نوبته، وإن ضمن المستوفی حینئذٍ مقدار ما استوفاه بالمثل.

مسألة 974: إذا اجتمعت أملاک علی ماء عین أو واد أو نهر أو نحو ذلک من المشترکات کان للجمیع حقّ السقی منه، ولیس لأحد منهم إحداث سدّ فوقها لیقبض الماء کلّه أو ینقصه عن مقدار احتیاج الباقین.

وعندئذٍ فإن کفی الماء للجمیع من دون مزاحمة فهو، وإلّا قدّم الأسبق فالأسبق فی الإحیاء إن کان وعُلِمَ السابق، وإلّا قدّم الأعلی فالأعلی والأقرب فالأقرب إلی فوهة العین أو أصل النهر، وکذا الحال فی الأنهار المملوکة المنشقّة من الشطوط، فإن کفی الماء للجمیع فهو وإلّا قدّم الأسبق فالأسبق - أی: من کان شقّ نهره أسبق من شقّ نهر الآخر - إن کان هناک سابق ولاحق وعُلِمَ، وإلّا فیقبض الأعلی بمقدار ما یحتاج إلیه ثُمَّ ما یلیه وهکذا.

ص: 419

مسألة 975: تنقیة النهر المشترک وإصلاحه ونحوهما علی الجمیع بنسبة ملکهم إذا کانوا مُقْدِمین علی ذلک باختیارهم، وأمّا إذا لم یُقْدِم علی ذلک إلّا البعض لم یجبر الممتنع، کما أنّّه لا یجوز التصرّف فیه لغیره إلّا بإذنه، وإذا أذن لهم بالتصرّف فلیس لهم مطالبته بحصّته من المؤونة إلّا إذا کان إقدامهم بطلبه وتعهّده ببذل حصّته.

مسألة 976: إذا کان النهر مشترکاً بین القاصر وغیره، وکان إقدام غیر القاصر متوقّفاً علی مشارکة القاصر إمّا لعدم قدرته بدونه أو لغیر ذلک، وجب علی ولیّ القاصر - مراعاةً لمصلحته - إشراکه فی التنقیة والتعمیر ونحوهما وبذل المؤونة من مال القاصر بمقدار حصّته.

مسألة 977: لیس لصاحب النهر تحویل مجراه إلّا بإذن صاحب الرَّحیٰ المنصوبة علیه بإذنه، وکذا غیر الرَّحیٰ أیضاً من الأشجار المغروسة علی حافتیه وغیرها.

مسألة 978: لیس لأحد أن یحمی المرعی ویمنع غیره عن رعی مواشیه إلّا أن یکون المرعی ملکاً له فیجوز له أن یحمیه حینئذٍ، نعم لولیّ الأمر أن یحمی المراعی العامّة ویمنع من الرعی فیها حسب ما تقتضیه المصلحة.

مسألة 979: المعادن من الأنفال وهی علی نوعین:

الأوّل: المعادن الظاهرة، وهی الموجودة علی سطح الأرض

ص: 420

کبعض معادن الملح والقیر والکبریت والنفط ونحوها.

الثانی: المعادن الباطنة، وهی الموجودة فی باطن الأرض ممّا یتوقّف استخراجها علی الحفر وذلک کغالب معادن الذهب والفضّة.

أمّا الأُولی: فمن حاز منها شیئاً ملکه قلیلاً کان أو کثیراً، ویبقی الباقی علی حاله.

وأمّا الثانیة: فهی تُمْلَک بالاستخراج علی تفصیل تقدّم فی المسألة (1194) من کتاب الخمس، وأمّا إذا حفر ولم یبلغ نیلها فهو یفید فائدة التحجیر .

مسألة 980: من یجوز له استخراج معدن إذا تصرّف فی الأرض بإیجاد بعض مقدّماته ثُمَّ أهمله وعطّله أجبره الحاکم الشرعیّ أو وکیله علی إتمام العمل أو رفع یده عنه، ولو أبدی عذراً أمهله إلی أن یزول عذره ثُمَّ یلزمه أحد الأمرین.

مسألة 981: المعادن الباطنة لا تُمْلَک بإحیاء الأرض سواء أکانت قریبة من السطح أم کانت بعیدة عنه فی الأعماق کمعظم معادن النفط المحتاجة إلی حفرٍ زائد للوصول إلیها أو ما شاکلها، فهی علی التقدیرین لا تَتْبَع الأرض ولا تُمْلَک بإحیائها.

مسألة 982: لو حفر أرض المعدن وقال لغیره: (استخرجه منه ولک نصف الخارج) فإن کان بعنوان الإجارة بطل، وفی

ص: 421

صحّته بعنوان الجعالة إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

ص: 422

ص: 423

ص: 424

المتداینین کما فی السَّلَم والنسیئة وأُخری بجعل الشارع کالنجوم والأقساط المقرّرة فی الدیة.

مسألة 984: یتأجّل الدین الحالّ باشتراطه فی ضمن عقد لازم أو جائز، فلو اشتری منه شیئاً واشترط علیه تأجیل دینه الحالّ لمدّة شهر مثلاً لم تجز له المطالبة به قبل ذلک إلّا أن یُفسخ العقد ویسقط الشرط.

مسألة 985: إذا کان الدین حالّاً أو مؤجّلاً وقد حلّ الأجل یجب علی المدیون الموسر أداؤه عند مطالبة الدائن کما یجب علی الدائن أخذه وتسلُّمه إذا صار المدیون بصدد أدائه وتفریغ ذمّته، وأمّا الدین المؤجّل قبل حلول الأجل فلیس للدائن حقّ المطالبة به إلّا إذا کان التأجیل حقّاً له فقط لا حقّاً للمدین أو لهما جمیعاً، وهل یجب علی الدائن القبول لو تبرّع المدین بأدائه أم لا؟ الصحیح أنّ علیه ذلک إلّا إذا کان التأجیل حقّاً له أو لهما معاً، فإنّ له حینئذٍ الامتناع عن القبول قبل حلول الأجل.

مسألة 986: إذا امتنع الدائن عن أخذ الدین عند حلوله أجبره الحاکم الشرعیّ علیه لو طلب منه المدیون ذلک، ولو تعذّر إجباره فله أن یُسلِّمه إلی الحاکم وقد فرغت ذمّته، وهل یجب علی الحاکم القبول إذا لم یکن له محذور منه؟ الأحوط لزوماً ذلک، ولو لم یمکن الوصول إلی الحاکم أو لم یقبله بقی الدین فی ذمّته إلی أن یأخذه الدائن أو من یقوم مقامه، ولو کان

ص: 426

الدائن غائباً ولا یمکن إیصال المال إلیه وأراد المدیون تفریغ ذمّته جری علیه ما تقدّم.

مسألة 987: یجوز التبرّع بأداء دین الغیر سواء أکان حیّاً أم کان میّتاً وتبرأ ذمّته به، ولا فرق فی ذلک بین أن یکون التبرّع به بإذن المدین أو بدونه بل وإن منعه المدین عن ذلک، ولکن لا یجب القبول علی من له الدین ولا تجری الأحکام المتقدّمة علیه لو امتنع عنه.

مسألة 988: لا یتعیّن الدین فی ما عیّنه المدین وإنّما یتعیّن بقبض الدائن أو من یقوم مقامه، فلو تلف قبل قبضه فهو من مال المدین وتبقی ذمّته مشغولة به.

مسألة 989: إذا مات المدین حلّ الأجل ویخرج الدین من أصل ماله، وإذا مات الدائن بقی الأجل علی حاله ولیس لورثته مطالبته قبل انقضاء الأجل، وعلی هذا فلو کان صداق المرأة مؤجّلاً ومات الزوج قبل حلوله استحقّت الزوجة مطالبته بعد موته، وهذا بخلاف ما إذا ماتت الزوجة فإنّه لیس لورثتها المطالبة قبل حلول الأجل، ویلحق بموت الزوج طلاقه إذا کان اشتراط التأجیل فی أداء الصداق منصرفاً إلی جواز التأخیر مع بقاء الزوجیّة کما لعلّه الغالب.

مسألة 990: إذا فقد المدین دائنه ویئس من الوصول إلیه أو إلی ورثته فی المستقبل لزمه أن یؤدّیه إلی الفقیر صدقة

ص: 427

عنه، والأحوط لزوماً أن یستجیز فی ذلک الحاکم الشرعیّ، وإن لم یکن الدائن هاشمیّاً فالأحوط الأولی أن یؤدّی المدیون دینه إلی غیر الهاشمیّ، وأمّا إذا احتمل الوصول إلیه أو إلی ورثته ولم یفقد الأمل فی ذلک لزمه الانتظار والفحص عنه، فإن لم یجده أوصی به عند الوفاة حتّی یجیء له طالبه، وإذا کان الدائن مفقوداً عن أهله وجب تسلیم دَیْنه إلی ورثته مع انقطاع خبره بعد مضیّ عشر سنین من غیبته، بل یجوز ذلک بعد مضیّ أربع سنین إذا فحص عنه فی هذه المدّة مع وقوع جزء من الفحص بإذن الحاکم الشرعیّ.

مسألة 991: یصحّ بیع الدین بمال خارجیّ وإن کان أقلّ منه ما لم یستلزم الربا، ولا یصحّ بیعه بدین مثله إذا کانا دینین قبل العقد، ولا فرق فی المنع بین کونهما حین العقد حالّین ومؤجّلین ومختلفین، ولو کانا دینین بالعقد بطل فی المؤجّلین وصحّ فی غیرهما، ولو کان أحدهما دیناً قبل العقد والآخر دیناً بالعقد فإن کان الثانی مؤجّلاً بطل وإلّا - بأن کان کلّیّاً فی الذمّة من دون تأجیل فی دفعه - صحّ إلّا فی بیع المُسْلَمِ فیه قبل حلوله، فإنّه لا یجوز بیعه من غیر بائعه مطلقاً، ویجوز بیعه من غیر بائعه بعد حلوله ومن بائعه مطلقاً علی تفصیل تقدّم.

مسألة 992: یجوز تعجیل الدین المؤجّل بنقصان مع

ص: 428

التراضی، وهو الذی یسمّی ب- (تنزیل الدین)، ولا یجوز تأجیل الحالّ ولا زیادة أجل المؤجّل بزیادة لأنّه ربا، وقد یتخلّص منه بجعل الزیادة المطلوبة فی ثمن مبیع مثلاً ویجعل التأجیل والتأخیر إلی أجل معیّن شرطاً علی البائع، بأن یبیع الدائن من المدین مثلاً ما یساوی عشرة دنانیر بخمسة عشر دیناراً علی أن لا یطالب المشتری بالدین الذی علیه إلی وقت کذا، ولکنّه لا یخلو عن الإشکال والأحوط لزوماً الاجتناب عنه، ومثله ما إذا باع المدیون من الدائن ما یکون قیمته خمسة عشر دیناراً بعشرة دنانیر شارطاً علیه تأخیر الدین إلی وقت کذا.

مسألة 993: لا تجوز قسمة الدین، فإذا کان لاثنین دین مشترک علی ذِمَمِ أشخاص متعدّدة، کما إذا افترضنا أنّهما باعا مالاً مشترکاً بینهما من أشخاص عدیدة أو ورثا من مورّثهما دیناً علی أشخاص ثُمَّ قسّما الدین بینهما بعد التعدیل فجعلا ما فی ذمّة بعضهم لأحدهما وما فی ذمّة الباقی للآخر لم یصحّ، ویبقی الدین علی الاشتراک السابق بینهما، ولو کان لهما دین مشترک علی واحد ففی جواز أن یستوفی أحدهما حصّته منه فیتعیّن له وتبقی حصّة الآخر فی ذمّة المدین إشکال کما مرّ فی کتاب الشرکة فی المسألة (611).

مسألة 994: یجب علی المدین أداء الدین الحالّ فوراً عند مطالبة الدائن إن قدر علیه ولو ببیع سلعته ومتاعه أو عقاره

ص: 429

أو مطالبة غریمه أو استقراضه إذا لم یکن حرجیّاً علیه أو إجارة أملاکه، وأمّا إذا لم یقدر علیه بذلک فهل یجب علیه التکسّب اللائق بحاله والأداء منه؟ الأحوط لزوماً ذلک خصوصاً فیما لا یحتاج إلی تکلّف وفیمن شغله التکسّب بل یجب حینئذٍ.

نعم یستثنی من ذلک بیع دار سکناه وثیابه المحتاج إلیها ولو للتجمّل وسیّارته ونحو ذلک ممّا یحتاج إلیه ولو بحسب حاله وشؤونه، والضابط هو کلّ ما احتاج إلیه بحسب حاله وشرفه وکان بحیث لولاه لوقع فی عسر وشدّة أو حزازة ومنقصة.

هذا فی غیر ما إذا کان سبب الدین غصب مال الغیر وصرفه فی أداء ثمن ما اشتراه من دار السکنی ونحوه، فإنّه یشکل ثبوت الاستثناء المذکور فی مثله، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط.

مسألة 995: لا فرق فی استثناء هذه الأشیاء بین الواحد والمتعدّد، فلو کانت عنده دور متعدّدة واحتاج إلی کلٍّ منها لسکناه ولو بحسب حاله وشرفه لم یبع شیئاً منها، وکذلک الحال فی السیّارة ونحوها، نعم إذا لم یحتج إلی بعضها أو کانت داره أزید ممّا یحتاج إلیه وجب علیه بیع الزائد أو بیعها واشتراء ما هو أدون ممّا یلیق بحاله.

مسألة 996: إذا کانت له دار مملوکة وکانت بیده دار أُخری یمکنه السکنی فیها - کما إذا کانت موقوفة تنطبق علیه -

ص: 430

ولم یکن فی ذلک حرج علیه ولا فی معرض قصر یده عنها وجب علیه أن یبیع داره المملوکة لأداء دینه.

مسألة 997: إنّما لا تباع دار السکنی فی أداء الدین ما دام المدیون حیّاً، فلو مات ولم یترک غیر دار سکناه تباع وتصرف فی الدین.

مسألة 998: المقصود من کون الدار ونحوها من مستثنیات الدین أنّه لا یجبر علی بیعها لأدائه ولا یجب علیه ذلک، وأمّا لو رضی هو بذلک وقضی به دینه جاز للدائن أخذه و إن کان ینبغی له أن لا یرضی ببیع داره.

مسألة 999: لو کانت عنده بضاعة أو عقار زائدة علی مستثنیات الدین ولکنّها لا تباع إلّا بأقلّ من قیمتها السوقیّة وجب علیه بیعها بالأقلّ لأداء دینه، نعم إذا کان التفاوت بین القیمتین بمقدار فاحش لا یقبل به العقلاء إلّا فی حال الضرورة لم یجب.

مسألة 1000: کما لا یجب علی المدین المعسر الأداء یحرم علی الدائن إعساره بالمطالبة والاقتضاء، بل علیه الصبر والنَّظِرَة إلی المیسرة.

مسألة 1001: مماطلة الدائن مع القدرة علی الأداء حرام، بل یجب نیّة القضاء مع عدم القدرة علیه أیضاً بأن یکون من قصده الأداء عند التمکّن منه.

ص: 431

إلی إیجاب کقوله: (أقرضتک) وما یؤدّی معناه، وقبول دالّ علی الرضا بالإیجاب، ولا یعتبر فی عقده العربیّة بل یقع بکلّ لغة، بل لا تعتبر الصیغة فیه فلو دفع مالاً إلی أحدٍ بقصد القرض وأخذه المدفوع إلیه بهذا القصد صحّ قرضاً.

مسألة 1005: یعتبر فی المقرض والمقترض ما یعتبر فی المتعاقدین فی سائر العقود المالیّة من البلوغ والعقل والقصد والاختیار والرشد، وکذا یعتبر عدم الحجر لفَلَس فی المقرض.

مسألة 1006: یعتبر فی القرض أن یکون المال عیناً، فلو کان دیناً أو منفعة لم یصحّ القرض، نعم یصحّ إقراض الکلّیّ فی المعیّن کإقراض درهم من درهمین معیّنین، ولا یصحّ إقراض المبهم کأحد هذین المالین.

مسألة 1007: یعتبر فی القرض أن یکون المال ممّا یصحّ تملّکه، فلا یصحّ إقراض الخمر والخنزیر، ولا یعتبر فیه تعیین مقداره وأوصافه وخصوصیّاته التی تختلف المالیّة باختلافها إذا کان مثلیّاً ولا قیمته إذا کان قیمیّاً، نعم علی المقترض تحصیل العلم بذلک مقدّمة لأدائه، وهذا أجنبیّ عن اعتباره فی صحّة القرض.

مسألة 1008: یعتبر فی القرض القبض، فلا یملک المستقرض المال المقترَض إلّا بعد قبضه، ولا یتوقّف علی

ص: 433

التصرّف.

مسألة 1009: القرض عقد لازم لیس للمقرض ولا المُقْتَرِض فسخه حتّی ترجع العین المقترضة إلی المقرض لو کانت موجودة، نعم للمقرض فیما إذا لم یکن القرض مؤجّلاً لمصلحة المقترض عدم إنظاره ومطالبته بالأداء ولو قبل قضاء وَطَره بل ولو قبل مضیّ زمان یمکن فیه ذلک، کما أنّ للمقترض فیما إذا لم یکن القرض مؤجّلاً لمصلحة المقرض أن یؤدّیه إلیه ولیس له حقّ الامتناع من قبوله.

مسألة 1010: لو کان المال المقترَض مثلیّاً کالحنطة والشعیر والذهب والفضّة ونحوها ثبت فی ذمّة المقترض مثل ما اقترض، ولو کان قیمیّاً کالغنم ونحوها ثبت فی ذمّته قیمته وقت التسلیم إلی المقترض.

مسألة 1011: یحرم اشتراط الزیادة علی المقترض بأن یقرضه مالاً علی أن یؤدّیه بأزید ممّا اقترضه، سواء اشترطاه صریحاً أو أضمراه بحیث وقع القرض مبنیّاً علیه - وتستثنی من ذلک موارد تقدّمت فی المسألة (232) -، وهذا هو الربا القرضیّ المحرّم - الذی وعدنا ذکره فی کتاب البیع - وحرمته تعمّ المعطی والآخذ.

مسألة 1012: إنَّ القرض لا یبطل باشتراط الزیادة، بل یبطل الشرط فقط، فیملک المقترض ما یأخذه قرضاً ولا یملک

ص: 434

المقرض ما یأخذه من الزیادة، فلو أخذ الحنطة مثلاً بالقرض الربویّ فزرعها جاز له التصرّف فی حاصله، وکذا الحال فیما إذا أخذ مالاً بالقرض الربویّ ثُمَّ اشتری بعینه شیئاً کالثوب، وأمّا لو اشتری المقرض شیئاً بعین الزیادة التی أخذها فی القرض فلا یملکه ولم یجز له التصرّف فیه، نعم إذا کان المعطی راضیاً بتصرّفه فیما أخذه من الزیادة حتّی لو فرض أنّه لم یکن بینهما معاملة ربویّة جاز له التصرّف فیه.

مسألة 1013: لا فرق فی حرمة اشتراط الزیادة بین أن تکون الزیادة عینیّة کما إذا أقرضه عشرة دراهم علی أن یؤدّی اثنی عشر، أو عملاً کخیاطة ثوب له، أو منفعة أو انتفاعاً کالانتفاع بالعین المرهونة عنده، أو صفة مثل أن یقرضه دراهم فضّیّة مکسورة علی أن یؤدّیها صحیحة، کما لا فرق فیها بین أن تکون الزیادة راجعة إلی المقرض أو غیره، فلو قال: (أقرضتک دیناراً بشرط أن تهب زیداً أو تصرف فی المسجد أو المأتم درهماً) لم یجز، وکذا إذا اشترط علیه أن یعمر المسجد أم یقیم المأتم أو نحو ذلک ممّا لوحظ فیه المال فإنّه حرام.

وأمّا اشتراط ما لم یلحظ فیه المال أو ما هو واجب علی المقترض فلا بأس به مثل أن یقول: (أقرضتک بشرط أن تدعو لی أو تدعو لزید أو تصلّی أو تصوم لنفسک، أو بشرط أن تؤدّی زکاتک أو دینک) ممّا کان مالاً لازم الأداء، فهذا کلّه

ص: 435

جائز لأنّ المدار فی المنع ما لوحظ فیه المال ولم یکن ثابتاً بغیر القرض.

مسألة 1014: إذا أقرضه شیئاً وشرط علیه أن یبیع منه شیئاً بأقلّ من قیمته أو یؤاجره بأقلّ من أجرته کان داخلاً فی شرط الزیادة فیحرم، وقد یتخلّص منه بأن یبیع المقترض من المقرض مالاً بأقلّ من قیمته أو یشتری منه شیئاً بأکثر من قیمته ویشترط علیه أن یقرضه مبلغاً معیّناً، ولکن هذا محلّ إشکال فلا یترک الاحتیاط بالاجتناب عنه.

مسألة 1015: إنّما تحرم الزیادة مع الشرط، وأمّا بدونه فلا بأس بها، بل یستحبّ ذلک للمقترض، حیث أنّه من حسن القضاء وخیر الناس أحسنهم قضاءً، بل یجوز ذلک - إعطاءاً وأخذاً - لو کان الإعطاء لأجل أن یراه المقرض حسن القضاء فیقرضه کلّما احتاج إلی الاقتراض، أو کان الإقراض لأجل أن ینتفع من المقترض لکونه حسن القضاء ویکافئ من أحسن إلیه بأحسن الجزاء بحیث لولا ذلک لم یقرضه، نعم یکره أخذه للمقرض خصوصاً إذا کان إقراضه لأجل ذلک، بل یستحبّ له أنّه إذا أعطاه المقترض شیئاً بعنوان الهدیّة ونحوها یحسبه عوض طلبه بمعنی أنّه یسقط منه بمقداره.

مسألة 1016: إنّما یحرم شرط الزیادة للمقرض علی المقترض، وأمّا إذا شرطها للمقترض فلا بأس به، کما إذا

ص: 436

أقرضه عشرة دنانیر علی أن یؤدّی تسعة دنانیر، کما لا بأس أن یشترط المقترض علی المقرض شیئاً لنفسه.

مسألة 1017: یجوز دفع النقد قرضاً إلی تاجر فی بلد لیحوّله إلی صاحبه فی بلد آخر بأقلّ ممّا دفعه.

مسألة 1018: لا یجوز دفع مال إلی أحد فی بلد لأخذ أزید منه فی بلد آخر إذا کان المدفوع ممّا یباع بالکیل أو الوزن کالحنطة والذهب والفضّة لأنّه من الربا، ولو أعطی الدافع متاعاً أو قام بعمل بإزاء الزیادة جاز، ولا یجوز أخذ الزیادة فی المعدود - کالأوراق النقدیّة - قرضاً، ویجوز ذلک بیعاً إلّا فی البیع نسیئة مع الاتّحاد فی الجنس فإنّ الأحوط لزوماً ترکه کما مرّ فی محلّه.

مسألة 1019: المال المقترض إن کان مثلیّاً کالدراهم والدنانیر والحنطة والشعیر کان وفاؤه وأداؤه بإعطاء ما یماثله فی الصفات من جنسه، سواء أبقی علی سعره الذی کان له وقت الاقتراض أم تَرقّی أم تَنزّل.

وهذا هو الوفاء الذی لا یتوقّف علی التراضی، فللمقرض أن یطالب المقترض به ولیس له الامتناع ولو ترقّیٰ سعره عمّا أخذه بکثیر، کما أنّ المقترض لو أعطاه للمقرض لیس له الامتناع ولو تنزّل بکثیر .

ویمکن أن یؤدّی بالقیمة أو بغیر جنسه بأن یعطی بدل

ص: 437

الدراهم دنانیر مثلاً أو بالعکس، ولکن هذا النحو من الأداء یتوقّف علی التراضی، فلو أعطی بدل الدراهم دنانیر فللمقرض الامتناع من أخذها ولو تساویا فی القیمة، بل ولو کانت الدنانیر أغلی، کما أنّه لو أراده المقرض کان للمقترض الامتناع وإن تساویا فی القیمة أو کانت الدنانیر أقلّ قیمة.

هذا إذا کان المال المقترض مثلیّاً، وأمّا إذا کان قیمیّاً فقد مرّ أنّه تشتغل ذمّة المقترض بالقیمة، وإنّما تکون بالنقود الرائجة، فأداؤه الذی لا یتوقّف علی التراضی یکون بإعطائها، ویمکن أن یؤدّی بجنس آخر من غیر النقود بالقیمة لکنّه یتوقّف علی التراضی.

ولو کانت العین المقترضة موجودة فأراد المقرض أداء الدین بإعطائها أو أراد المقترض ذلک جاز الامتناع للآخر .

مسألة 1020: یجوز فی قرض المثلیّ أن یشترط المقرض علی المقترض أن یؤدّیه من غیر جنسه، بأن یؤدّی عوض الدراهم مثلاً دنانیر وبالعکس، ویلزم علیه ذلک بشرط أن یکونا متساویین فی القیمة عند الأداء أو کان ما شرط علیه أقلّ قیمة ممّا اقترضه.

مسألة 1021: لو شرط التأجیل فی القرض صحّ ولزم العمل به وکان کسائر الدیون المؤجّلة وقد مرّ حکمها فی المسألة (985).

ص: 438

مسألة 1022: لو اشترط فی القرض أداؤه فی مکان معیّن صحّ ولزم العمل به، فلو طالب المقرض به فی غیر ذلک المکان لم یلزم علی المقترض القبول، کما أنّه لو أدّاه المقترض فی غیره لم یلزم علی المقرض القبول، هذا إذا کان الشرط حقّاً لهما معاً، أو لأحدهما ولم یسقطه وأمّا إذا أسقطه کان کأن لم یشترط، وسیأتی حکمه.

مسألة 1023: فی حکم الاشتراط وجود قرینة حالیّة أو مقالیّة علی تعیین مکان التسلیم کبلد القرض أو غیره، ومع فقدها فإن وجدت قرینة صارفة عن بعض الأمکنة بالخصوص - ولو کانت هی لزوم الضرر والاحتیاج إلی المؤونة فی الحمل إلیه - کان ذلک فی حکم تعیین غیره ولو إجمالاً، وحینئذٍ یجب الأداء علی المقترض لو طالبه المقرض فی أیّ مکان غیره ویجب القبول علی المقرض لو أدّاه المقترض فی أیّ مکان کذلک، وإن کان الأحوط استحباباً لهما التراضی.

مسألة 1024: یجوز أن یشترط فی القرض إعطاء الرهن أو الضامن أو الکفیل، وکلّ شرط سائغ لا یکون فیه النفع المالی للمقرض ولو کان مصلحة له.

مسألة 1025: إذا اقترض دنانیر ذهبیّة مثلاً ثُمَّ أسقطتها الحکومة عن الاعتبار وجاءت بنقد آخر غیرها کانت علیه الدنانیر الأُولی، ولو اقترض شیئاً من الأوراق النقدیّة المسماة

ص: 439

ب- (إسکناس) ثُمَّ أسقط عن الاعتبار لم تفرغ ذمّة المقترض بأدائه بل علیه أداء قیمته قبل زمن الإسقاط، ولو تنزّلت قیمته إلی حدٍّ کبیر بسبب التضخّم ونحوه فالأحوط لزوماً المصالحة بشأن أدائه.

مسألة 1026: إذا أخذ الربا فی القرض وکان جاهلاً - سواء أکان جهله بالحکم أم بالموضوع - ثُمَّ علم بالحال فإن تاب حلّ له ما أخذه حال الجهل وعلیه أن یترکه فیما بعد، ولا فرق فی ذلک بین کون الطرف الآخر عالماً بالحال وجاهلاً به.

مسألة 1027: إذا ورث مالاً فیه الربا، فإن کان مخلوطاً بالمال الحلال فلیس علیه شیء، وإن کان معلوماً ومعروفاً وعرف صاحبه ردّه إلیه، وإن لم یعرف عامله معاملة المال المجهول مالکه.

ص: 440

ص: 441

ص: 442

والارتهان لهما مع المصلحة والغبطة.

مسألة 1031: لا یعتبر فی صحّة الرهن القبض وإن کان هو الأحوط استحباباً، نعم مقتضی إطلاقه کون العین المرهونة بید المرتهن إلّا أن یشترط کونها بید ثالث أو بید الراهن ما لم ینافِ التأمین المقوّم له.

مسألة 1032: یعتبر فی المرهون أن یکون عیناً خارجیّة مملوکة یجوز بیعها وشراؤها، فلا یصحّ رهن الدین قبل قبضه ولا المنفعة ولا الحُرّ ولا الخمر والخنزیر ولا الأرض الخراجیّة ولا الطیر المملوک فی الهواء إذا کان غیر معتاد العود ولا الوقف ولو کان خاصّاً إلّا مع وجود أحد مسوّغات بیعه.

مسألة 1033: یعتبر فی العین المرهونة جواز تصرّف الراهن فیها ولو بالرهن فقط، فإذا رهن مملوک الغیر فصحّته موقوفة علی إجازة المالک، ولو ضمّه إلی مملوکه فرهنهما لزم الرهن فی ملکه وتوقف فی الضمیمة علی إجازة مالکها.

مسألة 1034: لو کان له غرس أو بناءٌ فی الأرض الخراجیّة صحّ رهن ما فیها مستقلّاً، وأمّا رهن أرضها ولو بعنوان التبعیّة فلا یصحّ.

مسألة 1035: لا یعتبر أن یکون الرهن ملکاً لمن علیه الدین، فیجوز لشخص أن یرهن ماله علی دین شخص آخر تبرّعاً ولو من غیر إذنه، بل ولو مع نهیه، وکذا یجوز للمدیون أن یستعیر

ص: 444

شیئاً لیرهنه علی دینه علی ما تقدّم فی کتاب العاریة، ولو عیّن له المعیر أن یرهنه علی حقّ مخصوص من حیث القدر أو الحلول أو الأجل أو عند شخص معیّن لم یجز له مخالفته، ولو أذن له فی الرهن مطلقاً جاز له الجمیع وتخیّر .

مسألة 1036: لو کان الرهن علی الدین المؤجّل وکان ممّا یسرع إلیه الفساد قبل الأجل من دون أن یمکن دفعه عنه - کتجفیف الثمر - فإن شرط بیعه قبل أن یطرأ علیه الفساد وجعل ثمنه مکانه فی استیفاء الدین صحّ الرهن ویبیعه الراهن أو یوکّل المرتهن فی بیعه، وإن امتنع أجبره الحاکم الشرعیّ فإن تعذّر باعه الحاکم أو وکیله ومع فقده باعه المرتهن، فإذا بیع جعل ثمنه مکانه فی استیفاء الدین، وأمّا لو شرط عدم البیع إلّا بعد الأجل بطل الرهن، وکذا لو أطلق ولم یشترط البیع ولا عدمه.

ولو رهن ما لا یتسارع إلیه الفساد فعرض ما صیّره عرضة للفساد - کالحنطة تبتلّ- ولم یمکن دفع الفساد عنه انفسخ الرهن.

مسألة 1037: یعتبر فی المرهون کونه معیّناً، فلا یصحّ رهن المبهم کأحد هذین، نعم یصحّ رهن الکلّیّ فی المعیّن کصاع من صبرة وشاة من هذا القطیع، کما یصحّ رهن المجهول حتّی من حیث الجنس والنوع إذا کان معلوماً من حیث القیمة

ص: 445

والمالیّة بحدّ یتحقّق معه التأمین المقوّم للرهن.

مسألة 1038: یشترط فیما یرهن علیه أن یکون دیناً ثابتاً فی الذمّة لتحقّق موجبه من اقتراض أو إسلاف مال أو شراء نسیئة أو استئجار عین بالذمّة وغیر ذلک حالّاً کان الدین أو مؤجّلاً، فلا یصحّ الرهن علی ما یقترض أو علی ثمن ما یشتریه فیما بعد، فلو رهن شیئاً علی ما یقترض ثُمَّ اقترض لم یصر بذلک رهناً، ولا علی الدیة قبل استقرارها بتحقّق الموت وإن علم أنّ الجنایة تؤدّی إلیه، ولا علی مال الجعالة قبل تمام العمل.

مسألة 1039: کما یصحّ فی الإجارة أن یأخذ المؤجر الرهن علی الأجرة التی فی ذمّة المستأجر، کذلک یصحّ أن یأخذ المستأجر الرهن علی العمل الثابت فی ذمّة الأجیر .

مسألة 1040: یصحّ الرهن علی الأعیان المضمونة کالمغصوبة والعاریة المضمونة ونحوهما، وأمّا عهدة الثمن أو المبیع أو الأجرة أو عوض الصلح وغیرها لو خرجت مستحقّة للغیر ففی صحّة الرهن علیها إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 1041: لو اشتری شیئاً بثمن فی الذمّة جاز جعل المبیع رهناً علی الثمن.

مسألة 1042: لو رهن علی دینه رهناً ثُمَّ استدان مالاً آخر من المرتهن جاز جعل ذلک الرهن رهناً علی الثانی أیضاً،

ص: 446

فیصیر رهناً علیهما معاً، سواء کان الثانی مساویاً للأوّل فی الجنس والقدر أو مخالفاً، وکذا له أن یجعله علی دین ثالث ورابع إلی ما شاء، وکذا إذا رهن شیئاً علی دین جاز أن یرهن شیئاً آخر علی ذلک الدین وکانا جمیعاً رهناً علیه.

مسألة 1043: لو رهن شیئاً عند زید ثُمَّ رهنه عند آخر أیضاً باتّفاق من المرتهنین کان رهناً علی الحقّین، إلّا إذا قصدا بذلک فسخ الرهن الأوّل وکونه رهناً علی خصوص الدین الثانی.

مسألة 1044: لو استدان اثنان من واحد کلّ منهما دیناً ثُمَّ رهنا عنده مالاً مشترکاً بینهما ولو بعقد واحد ثُمَّ قضی أحدهما دینه انفکّت حصّته عن الرهانة وصارت طلقاً، ولو کان الراهن واحداً والمرتهن متعدّداً - بأن کان علیه دین لاثنین فرهن شیئاً عندهما بعقد واحد - فکلّ منهما مرتهن للنصف مع تساوی الدین، ومع التفاوت یکون بالتقسیط والتوزیع بنسبة حقّهما، فإن قضی دین أحدهما انفکّ عن الرهانة ما یقابل حقّه.

هذا کلّه فی التعدّد ابتداءً، وأمّا التعدّد الطارئ فهو ممّا لا عبرة به، فلو مات الراهن عن ولدین لم ینفکّ نصیب أحدهما بأداء حصّته من الدین، کما أنّه لو مات المرتهن عن ولدین فأعطی أحدهما نصیبه من الدین لم ینفکّ بمقداره من الرهن.

مسألة 1045: توابع العین المرهونة کالحمل والصوف والشعر والوبر واللبن فی الحیوان، والثمرة والأوراق والأغصان

ص: 447

الیابسة فی الشجر لا تکون رهناً بتبع الأصل إلّا إذا اشترط ذلک صریحاً أو کانت قرینة علیه من تعارف أو غیره، بلا فرق فی ذلک بین الموجود منها حین العقد والمتجدّد منها بعده.

مسألة 1046: الرهن لازم من جهة الراهن جائز من طرف المرتهن، فلیس للراهن انتزاعه بدون رضاه إلّا أن یسقط حقّه من الارتهان أو ینفکّ الرهن بفراغ ذمّة الراهن من الدین بالأداء أو غیر ذلک، ولو برئت ذمّته من بعض الدین بقی الجمیع رهناً علی ما بقی، إلّا إذا اشترطا التوزیع فینفکّ منه علی مقدار ما برأ منه ویبقی رهناً علی مقدار ما بقی، أو شرطا کونه رهناً علی المجموع من حیث المجموع فینفکّ الجمیع بالبراءة عن بعض الدین.

مسألة 1047: یجوز لمالک العین المرهونة سواء أکان هو الراهن أم غیره أن یتصرّف فیها بما لا ینافی حقّ الرهانة، بأن لا یکون متلفاً لها أو موجباً للنقص فی مالیّتها أو مخرجاً لها عن ملکه، فیجوز له الانتفاع من الدابّة برکوبها ومن الکتاب بمطالعته ومن الدار بسکناها، بل یجوز له أن یُسْکِن غیره فیها ونحو ذلک، وأمّا التصرّف المتلف أو المنقص لمالیّتها کاستعمال ما تنقص قیمته بالاستعمال أو إیجار الدار علی نحو تکون مسلوبة المنفعة علی تقدیر الحاجة إلی بیعها لاستیفاء الدین من ثمنها فغیر جائز إلّا بإذن المرتهن، وکذلک التصرّف

ص: 448

الناقل فیها ببیع أو هبة أو نحوهما فإنّّه لا یجوز إلّا بإذنه، وإن وقع توقّفت صحّته علی إجازته فإن أجاز بطل الرهن، ولو أذن فی بیعها علی أن یجعل ثمنه مکانه فی استیفاء الدین فلم یفعل بطل البیع إلّا أن یجیزه.

مسألة 1048: لا یجوز للمرتهن التصرّف فی العین المرهونة بدون إذن مالکها - من الراهن أو غیره - فلو تصرّف فیها برکوب أو سکنی أو نحوهما ضمن العین لو تلفت أو تعیّبت تحت یده للتعدّی ولزمه أجرة المثل لما استوفاه من المنفعة، ولو کان ببیع ونحوه أو بإجارة ونحوها وقع فضولیّاً فإن أجازه المالک صحّ وإن لم یجز کان فاسداً.

مسألة 1049: لو باع المرتهن العین المرهونة قبل حلول الأجل بإذن مالکها لا یکون ثمنها کالأصل فی استیفاء الدین منه، وکذلک لو باعها فأجازه المالک.

مسألة 1050: منافع الرهن کالسکنی والخدمة وکذا نماءاته المنفصلة کالنتاج والثمر والصوف والشعر والوبر والمتّصلة کالسِّمَن والزیادة فی الطول والعرض کلّها لمالکه - سواء أکان هو الراهن أو غیره - دون المرتهن من غیر فرق فیها بین ما کانت موجودة حال الارتهان وما وجدت بعده.

مسألة 1051: لو شرط المرتهن فی عقد الرهن استیفاء منافع العین فی مدّة الرهن مجّاناً فإن لم یرجع ذلک إلی

ص: 449

الاشتراط فی القرض أو فی تأجیل أداء الدین صحّ، وکذلک ما لو شرط استیفاءها بالأجرة مدّة، وإذا صحّ الشرط لزم العمل به إلی نهایة المدّة وإن برئت ذمّة الراهن من الدین.

مسألة 1052: لو رهن الأصل والثمرة أو الثمرة منفردة صحّ، فلو کان الدین مؤجّلاً وأدرکت الثمرة قبل حلول الأجل، فإن لم تکن فی معرض الفساد إلی حینه فلا إشکال وإلّا کان حکمها حکم ما یتسرّع إلیه الفساد قبل الأجل وقد تقدّم فی المسألة (1036).

مسألة 1053: إذا حان زمان قضاء الدین وطالبه الدائن فلم یؤدّه جاز له بیع العین المرهونة واستیفاء دینه إذا کان وکیلاً عن مالکها فی البیع واستیفاء دینه منه، وإلّا لزم استجازته فیهما، فإن لم یتمکّن من الوصول إلیه استجاز الحاکم الشرعیّ علی الأحوط لزوماً، وإذا امتنع من الإجازة رفع أمره إلی الحاکم لیلزمه بالوفاء أو البیع، فإن تعذّر علی الحاکم إلزامه باعها علیه بنفسه أو بتوکیل الغیر ولو کان هو المرتهن نفسه، ومع فقد الحاکم أو عدم قدرته علی الإلزام بالبیع ولا علی البیع علیه لعدم بسط الید باعها المرتهن بنفسه مع الاستئذان من الحاکم علی الأحوط لزوماً إن أمکن، وعلی کلّ حال لو باعها وزاد الثمن علی الدین کان الزائد عنده أمانة شرعیّة یوصله إلی صاحبه.

ص: 450

مسألة 1054: لو وفی بیع بعض الرهن بالدین اقتصر علیه وبقی الباقی أمانة عنده، إلّا إذا لم یمکن التبعیض ولو من جهة عدم الراغب أو کان فیه ضرر علی المالک فیباع الکلّ.

مسألة 1055: إذا کان الرهن من مستثنیات الدین کدار سکناه ودابّة رکوبه جاز للمرتهن بیعه واستیفاء طلبه منه کسائر الرهون.

مسألة 1056: لو شرط فی عقد الرهن وکالة المرتهن أو غیره فی البیع لم ینعزل ما دام حیّاً.

مسألة 1057: لو رهن ماله وأوصی إلی المرتهن أن یبیع العین المرهونة ویستوفی حقّه منها لزمت الوصیّة، ولیس للوارث إلزامه بردّ العین واستیفاء دینه من مال آخر .

مسألة 1058: إذا لم یکن عند المرتهن بیّنة مقبولة لإثبات دینه وخاف أن یجحده الراهن لو اعترف بالرهن عند القاضی فیؤخذ منه بموجب اعترافه ویطالب بالبیّنة علی حقّه جاز له بیع الرهن مع الاستئذان من الحاکم الشرعیّ علی الأحوط لزوماً، وکذا لو مات الراهن وخاف المرتهن جحود الوارث.

مسألة 1059: المرتهن أحقّ بالعین المرهونة من باقی الغرماء إذا صار الراهن مُفْلِساً أو مات وعلیه دیون الناس، ولو فضل من الدین شیء شارکهم فی الفاضل، ولو فضل من الرهن وله دین بغیر رهن تساوی الغرماء فیه.

ص: 451

مسألة 1060: الرهن أمانة فی ید المرتهن لا یضمنه لو تلف أو تعیّب من دون تَعدٍّ ولا تفریط، نعم لو کان فی یده مضموناً لکونه مغصوباً أو عاریة مضمونة مثلاً ثُمَّ ارتهن عنده لم یزل الضمان، إلّا إذا أذن له المالک فی بقائه تحت یده فیرتفع الضمان عندئذٍ، وإذا انفکّ الدین بسبب الأداء أو الإبراء أو غیر ذلک یبقی أمانة مالکیّة فی یده علی تفصیل تقدّم فی کتاب الودیعة.

مسألة 1061: لا تبطل الرهانة بموت الراهن ولا بموت المرتهن فینتقل الرهن إلی ورثة الراهن مرهوناً علی دین مورّثهم وینتقل إلی ورثة المرتهن حقّ الرهانة، فإن امتنع الراهن من استئمانهم کان له ذلک فإن اتّفقوا علی أمین وإلّا سلّمه الحاکم الشرعیّ إلی من یرتضیه، وإن فقد الحاکم فعدول المؤمنین.

مسألة 1062: إذا کانت العین المرهونة بید المرتهن وقد ظهرت له أمارات الموت وجب علیه الاستیثاق من عدم ضیاع حقّ مالکها ولو بالوصیّة بها وتعیین المرهون والراهن والاستشهاد علی ذلک، ولو لم یفعل کان مفرّطاً وعلیه ضمانها.

مسألة 1063: لو کان عنده الرهن قبل موته ثُمَّ مات وعلم بعدم بقائه فی ترکته ولکن احتمل أنّه قد ردّه إلی مالکه أو أنّه

ص: 452

باعه واستوفی ثمنه أو أنّه تلف عنده بتقصیر منه أو بغیره لم یحکم بکونه فی ذمّته بل یحکم بکون جمیع ترکته للورثة من دون حقّ لمالک الرهن فیها، وهکذا الحال فیما لو احتمل بقاءه فی ترکته ولم یعلم ذلک لا تفصیلاً ولا إجمالاً فإنّه لا یحکم ببقائه فیها مطلقاً.

مسألة 1064: لو اقترض من شخص دیناراً مثلاً برهن ودیناراً آخر منه بلا رهن ثُمَّ دفع إلیه دیناراً بنیّة الأداء والوفاء، فإن نوی کونه عن ذی الرهن سقط وانفکّ رهنه، وإن نوی کونه عن الآخر سقط ولم ینفکّ الرهن، وإن لم یقصد إلّا أداء دینار من الدینارین من دون تعیین کونه عن ذی الرهن أو غیره حسب ما دفعه أداءً لغیر ذی الرهن ویبقی ذو الرهن بتمامه لا ینفکّ رهنه إلّا بأدائه.

مسألة 1065: تقدّم أنّ المرتهن أمین لا یضمن من دون تعدٍّ ولا تفریط ویضمن معه لمثله إن کان مثلیّاً وإلّا فلقیمته یوم التلف، والقول قوله مع یمینه فی قیمته وعدم التعدّی والتفریط وقول الراهن مع یمینه فی قدر الدین، بشرط عدم مخالتفهما للظاهر کما مرّ فی نظائره.

مسألة 1066: إذا اختلفا فادّعی المالک أنّ المال کان ودیعة وادّعی القابض أنّه کان رهناً، فإن کان الدین ثابتاً فالقول قول القابض بیمینه وإلّا فالقول قول المالک.

ص: 453

ص: 454

ص: 455

ص: 456

الممیّز لمعاملتها کما تقدّم فی المسألة (62).

ومنها: وصیّته لذوی أرحامه وفی المبرّات والخیرات العامّة کما سیأتی فی المسألة (1354).

مسألة 1068: کما أنّ الصبیّ محجور علیه بالنسبة إلی ماله کذلک محجور بالنسبة إلی ذمّته، فلا یصحّ منه الاقتراض ولا البیع والشراء فی الذمّة بالسَّلَم والنسیئة وإن کان وقت الأداء مصادفاً لزمان البلوغ، وکذلک بالنسبة إلی نفسه فلا ینفذ منه التزویج ولا الطلاق - علی کلام فی طلاق البالغ عشراً یأتی فی محلّه - ولا إجارة نفسه ولا جعل نفسه عاملاً فی المضاربة أو المزارعة أو المساقاة وغیر ذلک، نعم یجوز حیازته المباحات بالاحتطاب والاحتشاش ونحوهما ویملکها بالنیّة، بل وکذا یملک الجُعْل فی الجعالة بعمله وإن لم یأذن له الولیّ فیهما.

مسألة 1069: علامة البلوغ فی الأُنثی إکمال تسع سنین هلالیّة، وفی الذکر أحد الأُمور الثلاثة:

الأوّل: نبات الشعر الخشن علی العانة أو علی الخدّ أو الشارب، ولا اعتبار بالزَّغَب والشعر الضعیف.

الثانی: خروج المنیّ، سواء خرج یقظة أو نوماً بجماع أو احتلام أو غیرهما.

الثالث: إکمال خمس عشرة سنة هلالیّة.

مسألة 1070: نبات الشعر الخشن فی الصدر وتحت الإبْط

ص: 458

وکذا غلظة الصوت ونحوهما لیست علامة للبلوغ.

مسألة 1071: لا یکفی البلوغ فی زوال الحجر عن الصبیّ، بل لا بُدَّ معه من الرشد وعدم السفه بالمعنی الآتی.

مسألة 1072: ولایة التصرّف فی مال الطفل والنظر فی مصالحه وشؤونه لأبیه وجدّه لأبیه، ومع فقدهما للقیّم من أحدهما، وهو الذی أوصی أحدهما بأن یکون ناظراً فی أمره، ومع فقد الوصیّ تکون الولایة والنظر للحاکم الشرعیّ، وأمّا الأُمّ والجدّ للأُمّ والأخ فضلاً عن الأعمام والأخوال فلا ولایة لهم علیه بحال، نعم تثبت الولایة لعدول المؤمنین مع فقد الحاکم ولسائر المؤمنین مع فقدهم.

مسألة 1073: لا تشترط العدالة فی ولایة الأب والجدّ، فلا ولایة للحاکم مع فسقهما، لکن متی ظهر له ولو بقرائن الأحوال تعدّیهما علی حقوق المولّی علیه فی نفسه أو ماله منعهما من التصرّف، ولا یجب علیه الفحص عن عملهما وتتبّع سلوکهما.

مسألة 1074: الأب والجدّ مشترکان فی الولایة، فینفذ تصرّف السابق منهما ویلغیٰ تصرّف اللاحق، ولو اقترنا بطلا إلّا فی النکاح فیقدّم عقد الجدّ.

مسألة 1075: لا فرق فی الجدّ بین القریب والبعید، فلو کان له أب وجدّ وأب الجدّ وجدّ الجدّ اشترکوا کلّهم فی الولایة.

ص: 459

مسألة 1076: یعتبر فی نفوذ تصرّف الأب والجدّ عدم المفسدة فیه، وأمّا غیرهما من الأولیاء من الوصیّ والحاکم الشرعیّ وعدول المؤمنین فنفوذ تصرّفاتهم مشروط بالغبطة والصلاح کما تقدّم فی کتاب البیع.

مسألة 1077: یجوز للولیّ المضاربة بمال الطفل وإبضاعه بشرط وثاقة العامل وأمانته، فإن دفعه إلی غیره ضمن.

مسألة 1078: یجوز للولیّ تسلیم الصبیّ إلی أمین یعلّمه الصنعة أو إلی من یعلّمه القراءة والخطّ والحساب والعلوم النافعة لدینه ودنیاه، ویلزم علیه أن یصونه عمّا یفسد أخلاقه فضلاً عمّا یضرّ بعقائده.

مسألة 1079: یجوز لولیّ الیتیم أن یخلطه بعائلته ویحسبه کأحدهم فیوزّع المصارف علیهم علی الرؤوس، ویختصّ هذا بالمصارف التی یتشارک فیها أفراد العائلة الواحدة عادةً ولا یفرد لصنف منهم أو لکلّ واحد مصرفاً مستقلّاً کالمأکل والمشرب وکذا المسکن وشؤونه المتعارفة، وأمّا غیرها کالکسوة وما یشبهها فلا بُدَّ من إفراده فیه ولا یحسب علیه إلّا ما یصرف منه علیه مستقلّاً، وهکذا الحال فی الیتامی المتعدّدین فیجوز لمن یتولّی الإنفاق علیهم أن یخلطهم فیما هو من قبیل المأکول والمشروب ویوزّع المصارف علیهم علی الرؤوس دون غیره فإنّه یحسب علی کلّ واحد ما یصرف علیه

ص: 460

مستقلّاً.

مسألة 1080: إذا کان للصغیر مال علی غیره جاز للولیّ أن یصالحه عنه ببعضه مع المصلحة، لکن لا یحلّ علی المتصالح باقی المال ولیس للولیّ إسقاطه بحالٍ.

مسألة 1081: ینفق الولیّ علی الصبیّ بالاقتصاد لا بالإسراف ولا بالتقتیر ملاحظاً فی طعامه وکسائه وغیرهما ما یلیق بشأنه، ولو ادّعی الولیّ الإنفاق علی الصبیّ أو علی ماله أو دوابّه بالمقدار اللائق وأنکر بعد البلوغ أصل الإنفاق أو مقداره وکیفیّته فالقول قول الولیّ بیمینه - ما لم یکن مخالفاً للظاهر - إلّا أن یکون مع الصبیّ البیّنة.

مسأله 1082: یجب علی الولیّ حفظ الطفل عن کلّ ما فیه ضرر علیه وإن لم یصل إلی حدّ الخطر علی نفسه أو ما فی حکمه علی الأحوط لزوماً کما یجب علیه حفظه عن کلّ ما علم من الشرع مبغوضیّة صدوره ولو من الصبیّ کالزنا واللواط وشرب الخمر والنمیمة ونحوها، ولا یجب علیه منعه من أکل غیر الطاهر وشربه إذا لم یکن مندرجاً فی أحد القسمین الأوّلین بل یجوز مناولته إیّاه، کما یجوز إلباسه الحریر والذهب ممّا هو ممنوع علی البالغین کما مرّ فی المسألة (532) من کتاب الصلاة.

ص: 461

علیه، ولو زالت فکّ حجره، ولو عاد عاد الحجر علیه وهکذا، ولا یزول الحجر مع فقد الرشد وإن طعن فی السنّ.

مسألة 1085: ولایة السفیه للأب والجدّ ووصیّهما إذا بلغ سفیهاً، وأمّا من طرأ علیه السفه بعد البلوغ ففی کون الولایة علیه للجدّ والأب أیضاً أو للحاکم خاصّة إشکال، فلا یترک الاحتیاط بتوافقهما معاً.

مسألة 1086: کما أنّ السفیه محجور علیه فی أمواله کذلک فی ذمّته، بأن یتعهّد مالاً أو عملاً، فلا یصحّ اقتراضه وضمانه ولا بیعه وشراؤه بالذمّة ولا إجارة نفسه ولا جعل نفسه عاملاً فی المضاربة أو المزارعة أو المساقاة وغیر ذلک.

مسألة 1087: معنی عدم نفوذ تصرّفات السفیه عدم استقلاله، فلو کان بإذن الولیّ أو إجازته صحّ ونفذ، نعم فی الإبراء ونحوه ممّا لا یجری فیه الفضولیّة یشکل صحّته بالإجازة اللاحقة من الولیّ فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، ولو أوقع معاملة فی حال سفهه ثُمَّ حصل له الرشد فأجازها کانت کإجازة الولیّ.

مسألة 1088: لا یصحّ زواج السفیه بدون إذن الولیّ أو إجازته علی الأحوط لزوماً، لکن یصحّ طلاقه وظهاره وخلعه، کما تصحّ وصیّته فی غیر أمواله کتجهیزه ونحوه، ویقبل إقراره إذا لم یتعلّق بالمال کما لو أقرّ بالنسب أو بما یوجب القصاص

ص: 463

ونحو ذلک، ولو أقرّ بالسرقة یقبل فی الحدّ دون المال.

مسألة 1089: لو وکّل السفیه أجنبیّ فی بیع أو هبة أو إجارة مثلاً جاز ولو کان وکیلاً فی أصل المعاملة لا فی مجرّد إجراء الصیغة.

مسألة 1090: إذا حلف السفیه أو نذر علی فعل شیء أو ترکه ممّا لا یتعلّق بماله انعقد حلفه ونذره، ولو حَنَثَ کفّر کسائر ما أوجب الکفّارة کقتل الخطأ والإفطار فی شهر رمضان، وهل یتعیّن علیه الصوم لو تمکّن منه أو یتخیّر بینه وبین الکفّارة المالیّة کغیره؟ وجهان، والأحوط لزوماً أن یختار الصوم إلّا إذا رأی الولیّ مصلحته فی غیره، ولو لم یتمکّن من الصوم تعیّن غیره، کما إذا فعل ما یوجب الکفّارة المالیّة علی التعیین کما فی کثیر من کفّارات الإحرام.

مسألة 1091: لو کان للسفیه حقّ القصاص جاز أن یعفو عنه بخلاف الدیة وأرش الجنایة.

مسألة 1092: إذا اطّلع الولیّ علی بیع أو شراء مثلاً من السفیه ولم یرَ المصلحة فی إجازته، فإن لم یقع إلّا مجرّد العقد ألغاه، وإن وقع تسلیم وتسلّم للعوضین فما سلّمه إلی الطرف الآخر یستردّه ویحفظه، وما تسلّمه وکان موجوداً یردّه إلی مالکه وإن کان تالفاً ضمنه السفیه، فعلیه مثله أو قیمته لو قبضه بغیر إذن من مالکه، و إن کان بإذن منه وتسلیمه

ص: 464

لم یضمنه إلّا مع إتلافه إیّاه، نعم یحکم بالضمان فی صورة التلف أیضاً لو کان المالک الذی سلّمه الثمن أو المبیع جاهلاً بحاله، وکذا الحال فیما لو اقترض السفیه وأتلف المال.

مسألة 1093: لو أودع إنسان ودیعة عند السفیه فأتلفها ضمنها، سواء علم المودع بحاله أو جهل بها، نعم لو تلفت عنده لم یضمنها حتّی مع تقصیره فی حفظها إذا کان المودع عالماً بحاله.

مسألة 1094: لا یُسَلَّمُ إلی السفیه ماله ما لم یحرز رشده، و إذا اشتبه حاله یختبر بأن یفوّض إلیه مدّة معتدّ بها بعض الأُمور ممّا یناسب شأنه کالبیع والشراء والإجارة والاستئجار لمن یناسبه مثل هذه الأُمور، والرتق والفتق فی بعض الأُمور مثل مباشرة الإنفاق فی مصالحه أو مصالح الولیّ ونحو ذلک فیمن یناسبه ذلک، فإن أنس منه الرشد - بأن رأی منه المداقّة والمکایسة والتحفّظ عن المغابنة فی معاملاته وصیانة المال من التضییع وصرفه فی موضعه وجریه مجاری العقلاء - دفع إلیه ماله وإلّا فلا.

مسألة 1095: الصبیّ إذا احتمل حصول الرشد له قبل البلوغ فالأحوط لزوماً اختباره قبله لیسلّم إلیه ماله بمجرّد بلوغه لو أنس منه الرشد، وإلّا لزم فی کلّ زمان احتمل فیه ذلک عند البلوغ أو بعده، وأمّا غیره فإن ادّعی حصول الرشد له

ص: 465

واحتمله الولیّ یجب اختباره، وإن لم یدّعِ حصوله لم یجب الاختبار بمجرّد الاحتمال.

مسألة 1096: یثبت الرشد فی الرجال بشهادة أمثالهم، وفی النساء بشهادة الرجال، وفی ثبوته بشهادة رجل وامرأتین أو بشهادة النساء منفردات إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

علی الناس - ما عدا مستثنیات الدین - قاصرة عن دیونه.

الثالث: أن تکون الدیون حالّة، فلا یحجر علیه لأجل الدیون المؤجّلة وإن لم یفِ ماله بها لو حلّت، ولو کان بعضها حالّاً وبعضها مؤجّلاً فإن قصر ماله عن الحالّة یحجر علیه وإلّا فلا.

الرابع: أن یرجع الغرماء کلّهم أو بعضهم إلی الحاکم الشرعیّ ویطلبوا منه الحجر علیه، فلیس للحاکم أن یتبرّع بالحجر علیه أو عند طلبه نفسه، نعم إذا کان الدین لمن یکون الحاکم ولیّهم کالیتیم والمجنون جاز له الحجر علیه مع مراعاة مصلحتهم.

مسألة 1099: یعتبر فی الحجر علیه بطلب بعض الغرماء أن یکون دینه بمقدار یجوز الحجر به علیه وإن عمّ الحجر حینئذٍ له ولغیره من ذی الدین الحال الذی یستحقّ المطالبة به.

مسألة 1100: إذا حجر الحاکم علی المُفْلِس تعلّق حقّ الغرماء بأمواله عیناً کانت أم دیناً، ولا یجوز له التصرّف فیها بعوض کالبیع والإجارة وبغیر عوض کالوقف والهبة والإبراء إلّا بإذنهم أو إجازتهم.

مسألة 1101: إذا اشتری شیئاً بخیار ثُمَّ حجر علیه جاز له إسقاط خیاره وأمّا جواز فسخه فمحلّ إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 1102: إنّما یمنع الحجر عن التصرّف فی أمواله الموجودة فی زمان الحجر علیه دون الأموال المتجدّدة

ص: 467

الحاصلة له بغیر اختیاره کالإرث أو باختیاره بمثل الاحتطاب والاصطیاد وقبول الوصیّة والهبة ونحو ذلک، نعم یجوز تجدید الحجر علیها إذا کانت مع الأموال السابقة قاصرة عن دیونه وإلّا بطل الحجر .

مسألة 1103: لو اقترض المُفْلِس بعد الحجر علیه أو اشتری فی الذمّة لم یشارک المقرض والبائع الغرماء، ولو أتلف مال غیره لم یشارک صاحبه الغرماء، وکذا لو أقرّ بدین سابق أو بعین، نعم ینفذ الإقرار فی حقّ نفسه، فلو سقط حقّ الغرماء عن العین وانفکّ الحجر لزمه تسلیمها إلی المقرّ له أخذاً بإقراره.

مسألة 1104: إذا حکم الحاکم الشرعیّ بحجر المفلس أمره ببیع أمواله بالاتّفاق مع غرمائه وقسمتها بینهم بالحصص وعلی نسبة دیونهم، فإن أبی باعها علیه بالاتّفاق معهم وقسّمها کذلک، ویزول الحجر عنه بالتقسیم والأداء، ویستثنی من أمواله مستثنیات الدین وقد مرّت فی کتاب الدین، وکذا أمواله المرهونة عند الدُّیّان لو کانت، فإنّ المرتهن أحقّ باستیفاء حقّه من العین المرهونة ولا یُحاصّه فیها سائر الغرماء إلّا فی المقدار الزائد منها علی دینه کما مرّ فی کتاب الرهن.

مسألة 1105: إذا کان من جملة مال المُفْلِس عین اشتراها وکان ثمنها فی ذمّته کان البائع بالخیار بین أن یفسخ البیع ویأخذ عین ماله وبین الضرب مع الغرماء بالثمن ولو لم یکن له

ص: 468

مال سواها.

مسألة 1106: إنّ هذا الخیار لیس علی الفور، فله أن لا یبادر بالفسخ والرجوع فی العین، نعم لیس له الإفراط فی تأخیر الاختیار بحیث یعطّل أمر التقسیم علی الغرماء، فإذا وقع منه ذلک خیّره الحاکم الشرعیّ بین الأمرین، فإن امتنع عن اختیار أحدهما ضربه مع الغرماء بالثمن.

مسألة 1107: یعتبر فی جواز رجوع البائع بالعین حلول الدین فلا رجوع لو کان مؤجّلاً ولم یحلّ قبل القسمة وأمّا مع حلوله قبلها فله ذلک.

مسألة 1108: لو کانت العین من مستثنیات الدین لیس للبائع أن یرجع إلیها إلّا إذا کان له خیار تخلّف الشرط فإنّه یجوز له عندئذٍ الفسخ والرجوع إلی العین مطلقاً.

مسألة 1109: المقرض کالبائع فی أنّ له الرجوع فی العین المقترضة لو وجدها عند المقترض، وأمّا المؤجر فهل له فسخ الإجارة إذا حجر علی المستأجر قبل استیفاء المنفعة؟ فیه إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 1110: لو باع شقصاً وفلس المشتری کان للشریک الأخذ بالشفعة ویضرب البائع مع الغرماء فی الثمن.

مسألة 1111: لو وجد البائع أو المقرض بعض العین المبیعة أو المقترضة کان لهما الرجوع إلی الموجود بحصّته من الدین والضرب بالباقی مع الغرماء کما أنّ لهما الضرب

ص: 469

بتمام الدین معهم.

مسألة 1112: لو حصلت للعین المبیعة أو المقترضة زیادة منفصلة کالولد ونحوه فهی للمشتری والمقترض ولیس للبائع والمقرض إلّا الرجوع إلی الأصل، وأمّا لو حصلت لها زیادة متّصلة فإن کانت غیر قابلة للانفصال کالسمن والطول فهی تابعة للعین فیرجع البائع أو المقترض إلی العین کما هی إلّا إذا کانت کثیرة کما سیأتی، وإن کانت قابلة للانفصال کالصوف والثمرة ونحوهما لم تتبع العین بل کانت کالزیادة المنفصلة.

مسألة 1113: إذا زرع الحبّ أو استفرخ البیض لم یکن للبائع أو المقرض الرجوع إلی الزرع أو الفرخ، وکذا فی کلّ مورد حصل تغیّر فی المبیع أو المال المقترض بحیث لا یصدق أنّه عین ماله و إن کان ذلک بسبب حصول نماء متّصل فیه غیر قابل للانفصال کما لو باعه الفرخ فی أوّل خروجه من البیض فصار دجاجاً فإنّ ذلک یمنع من الرجوع فیه، نعم لا یمنع منه حدوث صفة أو ما بحکمها فیه وإن أوجبت زیادة قیمته السوقیّة.

مسألة 1114: لو اشتری ثوباً فقصّره وصبغه لم یبطل حقّ البائع فی العین، وأمّا لو اشتری غزلاً فنسجه أو دقیقاً فخبزه فیبطل حقّه فیهما.

مسألة 1115: لو تعیّبت العین عند المشتری مثلاً، فإن کان

ص: 470

بآفة سماویّة أو بفعل المشتری فللبائع أن یأخذها کما هی بدل الثمن وأن یضرب بالثمن مع الغرماء، وکذا لو کان بفعل البائع أو الأجنبیّ.

مسألة 1116: لو اشتری أرضاً فأحدث فیها بِناءً أو غرساً ثُمَّ فلس کان للبائع الرجوع إلی أرضه لکن البناء والغرس للمشتری، فإن تراضیا علی البقاء مجّاناً أو بعوض جاز وإن لم یرضَ البائع بالبقاء قیل: إنّ له إجبار المشتری علی القلع والهدم ولیس للمشتری إجباره علی البقاء ولو بأجرة، ولکنّه لا یخلو عن إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، ولو أراد المشتری القلع أو الهدم فلیس للبائع إجباره علی البقاء ولو مجّاناً بلا إشکال.

مسألة 1117: إذا خلط المشتری ما اشتراه بمال آخر علی نحو یعدّ معه تالفاً أو موجباً للشرکة فی الخلیط سقط حقّ البائع فی العین فیضرب مع الغرماء فی الثمن.

مسألة 1118: غریم المیّت کغریم المُفْلِس، فإذا وجد عین ماله فی ترکته کان له الرجوع إلیه، لکن بشرط أن یکون ما ترکه وافیاً بدین الغرماء، وإلّا فلیس له ذلک بل هو کسائر الغرماء یضرب بدینه معهم وإن کان المیّت قد حجر علیه.

مسألة 1119: إذا کان فی الترکة عین زکویّة قدّمت الزکاة علی الدیون وکذلک الخمس، وإذا کانا فی ذمّة المیّت قدّمت

ص: 471

الدیون علیهما.

مسألة 1120: یجری علی المُفْلِس إلی یوم قسمة ماله نفقته وکسوته ونفقة وکسوة من یجب علیه نفقته وکسوته علی ما جرت علیه عادته، ولو مات قدّم کفنه بل وسائر مؤن تجهیزه من السدر والکافور وماء الغسل ونحو ذلک علی حقوق الغرماء ویقتصر علی الواجب علی الأحوط لزوماً، نعم لا بأس بالزیاده علیه بالمقدار المتعارف بالنسبة إلی أمثاله.

مسألة 1121: لو قسّم الحاکم الشرعیّ مال المُفْلِس بین غرمائه ثُمَّ ظهر غریم آخر نقضت القسمة وشارکهم.

ممّا یلیق به ولا یعدّ سرفاً وتبذیراً أیّ مقدار کان، وکذا لا إشکال فی نفوذ تصرّفاته المعاوضیّة المتعلّقة بماله إذا لم تکن مشتملة علی المحاباة کالبیع بثمن المثل والإجارة بأجرة المثل.

وإنّما الإشکال فی تصرّفاته الأُخری المبنیّة علی المحاباة والمجّانیة أو علی نحو منها کالوقف والصدقة والإبراء والهبة والصلح بغیر عوض أو بعوض أقلّ من القیمة والبیع بأقلّ من ثمن المثل والإجارة بأقلّ من أجرة المثل ونحو ذلک ممّا یستوجب نقصاً فی ماله، وهی المعبّر عنها ب- (المنجَّزات) فقد وقع الإشکال فی أنّها هل هی نافذة من الأصل - بمعنی نفوذها وصحّتها مطلقاً وإن زادت علی ثلث ماله بل وإن تعلّقت بجمیع ماله بحیث لم یبقَ شیء للورثة - أو هی نافذة بمقدار الثلث، فإذا زادت یتوقّف صحّتها ونفوذها فی الزائد علی إمضاء الورثة؟ فیه قولان، والصحیح هو الثانی.

مسألة 1123: الواجبات المالیّة التی یؤدّیها المریض فی مرض موته کالخمس والزکاة والکفّارات تخرج من الأصل.

مسألة 1124: الصدقة وإن کانت من المنجَّزات کما تقدّم ولکن لیس منها ما یتصدّق المریض لأجل شفائه وعافیته ممّا یلیق بشأنه ولا یعدّ سرفاً فإنّه ینفذ مطلقاً.

مسألة 1125: یقتصر فی المرض المتّصل بالموت علی ما یکون المریض معه فی معرض الخطر والهلاک، فمثل حمی

ص: 473

یوم خفیف اتّفق الموت به علی خلاف مجاری العادة لا یمنع من نفوذ المنجَّزات من أصل الترکة، وکذا یقتصر فیه علی المرض الذی یؤدّی إلی الموت، فلو مات لا بسبب ذلک المرض بل بسبب آخر من قتل أو افتراس سَبُعٍ أو لَدْغ حیّة ونحو ذلک لم یمنع من نفوذها من الأصل، وأیضاً یقتصر فی المرض الذی یطول بصاحبه فترة طویلة علی أواخره القریبة من الموت فالمنجّزات الصادرة منه قبل ذلک نافذة من الأصل.

مسألة 1126: یلحق بالمرض کون الإنسان فی معرض الخطر والهلاک کأن یکون فی حال المُراماة فی الحرب أو فی حال إشراف السفینة علی الغرق.

مسألة 1127: لو أقرّ بدین أو عین من ماله فی مرض موته لوارث أو أجنبیّ، فإن کان مأموناً غیر متّهم نفذ إقراره فی جمیع ما أقرّ به، وإن کان زائداً علی ثلث ماله بل وإن استوعبه، وإلّا فلا ینفذ فیما زاد علی ثلثه.

هذا إذا کان الإقرار فی مرض الموت، وأمّا إذا کان فی حال الصحّة أو فی مرض غیر مرض الموت نفذ فی الجمیع وإن کان متّهماً.

والمراد بکونه متّهماً وجود أمارات یظنّ معها بکذبه، کأن یکون بینه وبین الورثة معاداة یظنّ معها بأنّه یرید بذلک إضرارهم، أو کان له محبّة شدیدة مع المقرّ له یظنّ معها بأنّه

ص: 474

یرید بذلک نفعه.

مسألة 1128: إذا لم یعلم حال المقرّ وأنّه کان متّهماً أو مأموناً ففی الحکم بنفوذ إقراره فی الزائد علی الثلث وعدمه إشکال، فالأحوط لزوماً التصالح بین الورثة والمقرّ له.

مسألة 1129: إنّما یحسب الثلث فی مسألتی المنجَّزات والإقرار بالنسبة إلی مجموع ما یترکه فی زمان موته من الأموال عیناً أو دیناً أو منفعة أو حقّاً مالیّاً یبذل بإزائه المال کحقّ التحجیر، وهل تحسب الدیة من الترکة وتضمّ إلیها ویحسب الثلث بالنسبة إلی المجموع أم لا؟ وجهان، أصحّهما الأوّل.

مسألة 1130: ما تقدّم من عدم النفوذ فیما زاد علی الثلث فی الوصیّة وفی المنجَّزات إنّما هو فیما إذا لم یجز الورثة وإلّا نفذتا بلا إشکال، ولو أجاز بعضهم نفذ بمقدار حصّته، ولو أجازوا بعضاً من الزائد عن الثلث نفذ بقدره.

مسألة 1131: لا إشکال فی صحّة إجازة الوارث بعد موت المورّث، وهل تصحّ منه فی حال حیاته بحیث تلزم علیه ولا یجوز له الردّ بعد ذلک أم لا؟ قولان، أصحّهما الأوّل خصوصاً فی الوصیّة، وإذا ردّ فی حال الحیاة یمکن أن یلحقه الإجازة بعد ذلک، وإن ردّه بعد الموت لم تنفع الإجازة بعده.

ص: 475

ص: 476

ص: 477

ص: 478

مسألة 1132: یعتبر فی الضمان: الإیجاب من الضامن والقبول من المضمون له بلفظ أو فعل دالّ - ولو بضمیمة القرائن - علی تعهّد الأوّل بالمال ورضا الثانی بذلک.

مسألة 1133: یعتبر فی الضامن والمضمون له: البلوغ والعقل والقصد والاختیار وعدم السفه، وعدم الفلس أیضاً فی خصوص المضمون له، وأمّا فی المدیون فلا یعتبر شیء من ذلک فلو ضمن شخص ما علی المجنون أو الصغیر من الدین صحّ.

مسألة 1134: الأحوط وجوباً اعتبار التنجیز فی عقد الضمان، فلو علّقه علی أمر کأن یقول: (أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی) أو (أنا ضامن إن لم یفِ المدیون إلی زمان کذا أو إن لم یفِ أصلاً) لم یصحّ علی الأحوط لزوماً، نعم لا یعتبر التنجیز فی الضمان علی النحو الثانی فیصحّ أن یلتزم بأداء الدین مثلاً علی تقدیر خاصّ کعدم قیام المدین بوفائه فیلزمه العمل بالتزامه وللدائن مطالبته بالأداء علی ذلک التقدیر .

مسألة 1135: یعتبر فی الضمان کون الدَّیْن الذی یضمنه ثابتاً فی ذمّة المضمون عنه، سواء کان مستقرّاً کالقرض والثمن أو المثمن فی البیع الذی لا خیار فیه أو متزلزلاً کأحد العوضین فی البیع الخیاریّ أو کالنصف الثانی من المهر قبل

ص: 480

الدخول ونحو ذلک، فلو قال: (أقرض فلاناً أو بعه نسیئة وأنا ضامن) لم یصحّ، نعم لو قصد الضمان علی النحو الثانی المتقدّم صحّ، فلو تخلّف المقترض عن أداء القرض أو تخلّف المشتری عن أداء الثمن المؤجّل وجب علی الضامن أداؤه.

مسألة 1136: یعتبر فی الضمان تعیّن الدَّیْن والمضمون له والمضمون عنه، فلا یصحّ ضمان أحد الدَّیْنَیْن ولو لشخص معیّن علی شخص معیّن، ولا ضمان دین أحد الشخصین ولو لواحد معیّن، ولا ضمان دین أحد الشخصین ولو علی واحد معیّن.

مسألة 1137: إذا کان الدین معیّناً فی الواقع ولو یعلم جنسه أو مقداره أو کان المضمون له أو المضمون عنه متعیّناً فی الواقع ولم یعلم شخصه صحّ، فلو قال: (ضمنت ما لفلان علی فلان) ولم یعلم أنّه درهم أو دینار أو أنّه دینار أو دیناران صحّ، وکذا لو قال: (ضمنت الدین الذی علی فلان لمن یطلبه من هؤلاء العشرة) ویعلم بأنّ واحداً منهم یطلبه ولم یعلم شخصه ثُمَّ قبل بعد ذلک الواحد المعیّن الذی یطلبه، أو قال: (ضمنت ما کان لفلان علی المدیون من هؤلاء) ولم یعلم شخصه صحّ الضمان.

مسألة 1138: إذا تحقّق الضمان الجامع للشرائط انتقل الحقّ - کما تقدّم - من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن

ص: 481

وبرئت ذمّته، فإذا أبرأ المضمون له - وهو صاحب الدین - ذمّة الضامن برئت الذمّتان الضامن والمضمون عنه، و إذا أبرأ ذمّة المضمون عنه کان لغواً لأنّه لم تشتغل ذمّته بشیء حتّی یبرئه.

مسألة 1139: عقد الضمان لازم، فلا یجوز للضامن فسخه ولا المضمون له.

مسألة 1140: یشکل ثبوت الخیار لأیّ من الضامن والمضمون له بالاشتراط أو بغیره، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

مسألة 1141: إذا کان الضامن حین الضمان قادراً علی أداء المضمون فلیس للدائن فسخ الضمان ومطالبة المدیون الأوّل وإن عجز الضامن عن الأداء بعد ذلک، وکذلک إذا کان الدائن عالماً بعجز الضامن ورضی بضمانه، وأمّا إذا کان جاهلاً بذلک ففی ثبوت حقّ الفسخ له إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 1142: إذا ضمن من دون إذن المضمون عنه وطلبه لم یکن له الرجوع علیه بالدین وإلّا فله الرجوع علیه ولو قبل وفائه، نعم إذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن عن تمام الدین لم یستحقّ علی المضمون عنه شیئاً وإذا أبرأ ذمّته عن بعضه لم یستحقّ علیه ذلک البعض، ولو صالح المضمون له الضامن بالمقدار الأقلّ لم یستحقّ الضامن علی المضمون عنه إلّا ذلک

ص: 482

المقدار دون الزائد، وکذا الحال لو ضمن الدین بأقلّ منه برضا المضمون له، والضابط أنّ الضامن لا یستحقّ علی المضمون عنه بالمقدار الذی یسقط من الدین بغیر أدائه، ومنه یظهر أنّه لیس له شیء فی صورة تبرّع أجنبیّ لأداء الدین.

مسألة 1143: لو دفع المضمون عنه الدین إلی المضمون له من دون إذن الضامن برئت ذمّته ولیس له الرجوع علیه.

مسألة 1144: إذا احتسب المضمون له ما علی ذمّة الضامن خمساً أو زکاة بإجازة من الحاکم الشرعیّ، أو احتسبه صدقة، فقد جاز للضامن أن یطالب المضمون عنه بذلک، وکذا الحال إذا أخذه منه ثُمَّ ردّه إلیه بعنوان الهبة أو نحوها، وهکذا إذا مات المضمون له وورث الضامن ما فی ذمّته.

مسألة 1145: یجوز ضمان الدین الحال حالّاً ومؤجّلاً، وکذا ضمان الدین المؤجّل مؤجّلاً وحالّاً، وکذا یجوز ضمان الدین المؤجّل مؤجّلاً بأزید من أجله وبأنقص منه.

مسألة 1146: إذا کان الدین حالّاً وضمنه الضامن مؤجّلاً کان الأجل للضمان لا الدین، فلو أسقط الضامن الأجل سقط فیکون للمضمون له مطالبته حالّاً کما کان له مطالبة المضمون عنه کذلک، وهکذا الحال ما لو مات الضامن قبل انقضاء الأجل.

مسألة 1147: إذا کان الدین مؤجّلاً وضمنه شخص بإذن المضمون عنه کذلک ثُمَّ أسقط الأجل فلیس له مطالبة

ص: 483

المضمون عنه به قبل حلول الأجل، وکذا الحال إذا مات الضامن فی الأثناء فإنّ المضمون له یأخذ المال المضمون من ترکته حالّاً ولکن لیس لورثته مطالبة المضمون عنه قبل حلول الأجل.

مسألة 1148: إذا کان الدین مؤجّلاً وضمنه شخص حالّاً بإذن المضمون عنه جاز له الرجوع إلیه کذلک لأنّه المتفاهم العرفیّ من إذنه بذلک.

مسألة 1149: إذا کان الدین مؤجّلاً وضمنه بإذن المضمون عنه بأقلّ من أجله - کما إذا کان أجله ثلاثة أشهر مثلاً وضمنه بمدّة شهر - فله مطالبة المضمون عنه بالدین عند حلول الأجل الثانی وهو أجل الضمان.

وإذا ضمنه بأکثر من أجله ثُمَّ أسقط الزائد فله مطالبة المضمون عنه بذلک، وکذلک الحال فی ما إذا مات الضامن بعد انقضاء أجل الدین وقبل انقضاء المدّة الزائدة.

مسألة 1150: إذا أدّی الضامن الدین من غیر جنسه لم یکن له إجبار المضمون عنه بالأداء من خصوص الجنس الذی دفعه إلی الدائن.

مسألة 1151: یجوز الضمان بشرط الرهانة من المضمون له علی الضامن فیَرْهَن بعد الضمان، ولو لم یفعل ففی ثبوت الخیار للمضمون له إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط

ص: 484

فیه.

مسألة 1152: إذا کان علی الدین الثابت فی ذمّة المضمون عنه رهن فهو ینفکّ بالضمان إلّا إذا اشترط عدمه فلا ینفکّ حینئذٍ.

مسألة 1153: یجوز الترامی فی الضمان بأن یضمن مثلاً عمرو عن زید، ثُمَّ یضمن بکر عن عمرو ثُمَّ یضمن خالد عن بکر وهکذا، فتبرأ ذمّة الجمیع ویستقرّ الدین علی الضامن الأخیر، فإن کان جمیع الضمانات بغیر إذن من المضمون عنه لم یرجع واحد منهم علی سابقه، وإن کان جمیعها بالإذن یرجع الضامن الأخیر علی سابقه وهو علی سابقه إلی أن ینتهی إلی المدیون الأصلیّ، وإن کان بعضها بالإذن وبعضها بدونه فإن کان الأخیر بدون الإذن کان کالأوّل لم یرجع واحد منهم علی سابقه و إن کان بالإذن رجع هو علی سابقه وهو علی سابقه لو ضمن بإذنه وإلّا لم یرجع وانقطع الرجوع علیه.

مسألة 1154: یجوز ضمان اثنین عن واحد بالاشتراک بأن یکون علی کلٍّ منهما بعض الدین، فتشتغل ذمّة کلٍّ منهما بمقدار منه علی حسب ما عیّناه ولو بالتفاوت، ولو أطلقا یقسط علیهما بالنصف وإن کانوا ثلاثة فبالثلث وهکذا، ولکلٍّ منهما أداء ما علیه وتبرأ ذمّته ولا یتوقّف علی أداء الآخر ما علیه، وللمضمون له مطالبة کلٍّ منهما بحصّته ومطالبة

ص: 485

أحدهما أو إبراؤه دون الآخر، ولو کان ضمان أحدهما بالإذن دون الآخر رجع هو إلی المضمون عنه بما ضمنه دون الآخر .

ولا فرق فی جمیع ما ذکر بین أن یکون ضمانهما بعقدین - بأن ضمن أحدهما عن نصف الدین ثُمَّ ضمن الآخر عن نصفه الآخر - أو بعقد واحد کما إذا ضمن عنهما وکیلهما فی ذلک فقبل المضمون له، هذا کلّه فی ضمان اثنین عن واحد بالاشتراک، وأمّا ضمانهما عنه بالاستقلال - بأن یکون کلّ منهما ضامناً لتمام الدین - فهو لا یصحّ.

مسألة 1155: إذا کان المدیون فقیراً لم یصحّ أن یضمن شخص عنه بالوفاء من الخمس أو الزکاة أو المظالم، ولا فرق فی ذلک بین أن تکون ذمّة الضامن مشغولة بها فعلاً أم لا.

مسألة 1156: إذا کان الدین الثابت علی ذمّة المدین خمساً أو زکاةً صحّ أن یضمن عنه شخص للحاکم الشرعیّ أو وکیله.

مسألة 1157: إذا ضمن شخص فی مرض موته صحّ الضمان، فإن کان بإذن المضمون عنه فلا إشکال فی خروجه من أصل الترکة، وإن لم یکن بإذنه یخرج من الثلث.

مسألة 1158: یصحّ أن یضمن شخص للمرأة نفقاتها الماضیة، وأمّا ضمانه لنفقاتها الآتیة فلا یصحّ إلّا علی النحو الثانی المتقدّم، کما لا یصحّ ضمان نفقة الأقارب إلّا علی ذلک النحو .

مسألة 1159: کما یجوز الضمان عن الأعیان الثابتة فی

ص: 486

الذِّمَم یجوز الضمان عن المنافع والأعمال المستقرّة فی الذمم، فکما أنّه یجوز أن یضمن عن المستأجر ما علیه من الأجرة کذلک یجوز أن یضمن عن الأجیر ما علیه من العمل، نعم لو کان ما علیه یعتبر فیه مباشرته - کما إذا کان علیه خیاطة ثوب مباشرة - لم یصحّ ضمانه.

مسألة 1160: یصحّ ضمان الأعیان الخارجیّة علی النحو الثانی المتقدّم أی الالتزام بردّها مع بقاء العین المضمونة وردّ بدلها من المثل أو القیمة عند تلفها، ومن هذا القبیل ضمان شخص عهدة الثمن للمشتری إذا ظهر المبیع مستحقّاً للغیر أو ظهر بطلان البیع من جهةٍ أُخری.

مسألة 1161: هل یصحّ ضمان ما یحدثه المشتری فی الأرض المشتراة من بِناءٍ أو غرس أو نحو ذلک إذا ظهر کونها مستحقّة للغیر؟ فیه إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، نعم یصحّ ضمانه علی النحو الثانی المتقدّم.

مسألة 1162: لو ادّعی شخص علی شخص دیناً فقال ثالث للمدّعی: (علیّ ما علیه) فرضی به المدّعی صحّ الضمان، بمعنی انتقال الدین إلی ذمّته علی تقدیر ثبوته، فیسقط الدعوی عن المضمون عنه ویصیر الضامن طرف الدعوی، فإذا أقام المدّعی البیّنة علی ثبوته یجب علی الضامن أداؤه، وکذا لو ثبت إقرار المضمون عنه قبل الضمان بالدین، وأمّا

ص: 487

إقراره بعد الضمان فلا یثبت به شیء علی الضامن لکونه إقراراً علی الغیر .

مسألة 1163: إذا اختلف الدائن والمدین فی أصل الضمان، کما إذا ادّعی المدیون الضمان وأنکره الدائن فالقول قول الدائن، وهکذا إذا ادّعی المدیون الضمان فی تمام الدین وأنکره المضمون له فی بعضه.

مسألة 1164: إذا ادّعی الدائن علی أحد الضمان فأنکره فالقول قول المنکر، وإذا اعترف بالضمان واختلفا فی مقداره أو فی اشتراط التعجیل إذا کان الدین مؤجّلاً فالقول قول الضامن، وإذا اختلفا فی اشتراط التأجیل مع کون الدین حالّاً أو فی وفائه للدین أو فی إبراء المضمون له قدّم قول المضمون له.

مسألة 1165: إذا اختلف الضامن والمضمون عنه فی الإذن وعدمه، أو فی مقدار الدین المضمون، أو فی اشتراط شیء علی المضمون عنه، قدّم قول المضمون عنه ما لم یکن مخالفاً للظاهر، وکذا الحال فی الموارد المتقدّمة.

مسألة 1166: من ادّعی علیه الضمان فأنکره ولکن استوفی المضمون له الحقّ منه بإقامة بیّنة فلیس له مطالبة المضمون عنه، لاعترافه بأنّ المضمون له أخذ المال منه ظلماً.

مسألة 1167: لو کان علی أحد دین فطلب من غیره أداءه

ص: 488

فأدّاه بلا ضمان عنه للدائن جاز له الرجوع علی المدین.

مسألة 1168: إذا قال شخص لآخر : (ألقِ متاعک فی البحر وعلیّ ضمانه) فألقاه ضمنه - بمعنی اشتغال ذمّته ببدله - سواء أکان لخوف غرق السفینة أو لمصلحة أُخری من خفّتها أو نحوها، وهکذا لو أمره بإعطاء دینار مثلاً لفقیر أو أمره بعمل لآخر أو لنفسه فإنّه یضمن إذا لم یقصد المأمور المجّانیّة.

ص: 489

ص: 490

ص: 491

ص: 492

مسألة 1170: یکفی فی الإیجاب والقبول من الأطراف الثلاثة کلّ ما یدلّ علیهما من لفظ أو فعل أو کتابة.

مسألة 1171: یعتبر فی المحیل والمحال والمحال علیه: البلوغ والعقل والقصد والرشد والاختیار، ویعتبر فی الأوّلین عدم الحجر لفَلَسٍ أیضاً، إلّا فی الحوالة علی البریء فإنّه یجوز فیها أن یکون المحیل مُفْلِساً.

مسألة 1172: یعتبر فی الحوالة أن یکون الدین ثابتاً فی ذمّة المحیل، فلا تصحّ فی غیر الثابت فی ذمّته وإن وجد سببه کمال الجعالة قبل العمل فضلاً عمّا إذا لم یوجد سببه کالحوالة بما سیقترضه.

مسألة 1173: یعتبر أن یکون المال المحال به معیّناً، فإذا کان الشخص مدیناً لآخر بمنٍّ من الحنطة ودینار لم یصحّ أن یحیله بأحدهما من غیر تعیین.

مسألة 1174: للدائن أن لا یقبل الحوالة و إن کان المحال علیه مَلِیّاً غیر مماطل فی أداء الحوالة.

مسألة 1175: یستحقّ المحال علیه البریء أن یطالب المحیل بالمحال به ولو قبل أدائه، نعم إذا کان الدین المحال به مؤجّلاً لم یکن له مطالبة المحیل به إلّا عند حلول أجله وإن کان قد أدّاه قبل ذلک، ولو تصالح المحال مع المحال علیه علی أقلّ من الدین لم یجز له أن یأخذ من المحیل إلّا الأقلّ.

مسألة 1176: الحوالة عقد لازم فلیس للمحیل ولا المحال

ص: 494

علیه فسخها، وکذلک المحال وإن أعسر المحال علیه بعد ما کان موسراً حین الحوالة، بل لا یجوز فسخها مع إعسار المحال علیه حین الحوالة إذا کان المحال عالماً به، نعم لو لم یعلم به حینذاک کان له الفسخ إلّا إذا صار المحال علیه غنیّاً حین استحقاق المحال للدین، فإنّ فی ثبوت حقّ الفسخ له فی هذه الصورة إشکالاً فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، والمراد بإعسار المحال علیه أن لا یکون عنده ما یوفی به الدین زائداً علی مستثنیات الدین.

مسألة 1177: یجوز اشتراط حقّ الفسخ للمحیل والمحال والمحال علیه أو لأحدهم.

مسألة 1178: إذا أدّی المحیل الدین برأت ذمّة المحال علیه، فإن کان ذلک بطلبه وکان مدیوناً للمحیل فله أن یطالبه بما أدّاه، وإن لم یکن بطلبه أو لم یکن مدیوناً فلیس له ذلک.

مسألة 1179: إذا تبرّع أجنبیّ عن المحال علیه برئت ذمّته، وکذا إذا ضمن شخص عنه برضا المحال.

مسألة 1180: لا فرق فی المحال به بین کونه عیناً فی ذمّة المحیل وبین کونه منفعة أو عملاً لا یعتبر فیه المباشرة، فتصحّ إحالة مشغول الذمّة بخیاطة ثوب أو زیارة أو صلاة أو حجّ أو قراءة قرآن ونحو ذلک علی بریء أو علی من اشتغلت ذمّته له بمثل ذلک، وکذلک لا فرق بین کونه مثلیّاً کالحنطة والشعیر أو قیمیّاً کالحیوان، فإذا اشتغلت ذمّته بشاة موصوفة مثلاً بسبب

ص: 495

کالسَّلَم جاز له إحالتها علی من کان له علیه شاة بذلک الوصف أو کان بریئاً.

مسألة 1181: تصحّ الحوالة مع اتّحاد الدین المحال به مع الدین الذی علی المحال علیه جنساً ونوعاً، کما إذا کان علیه لرجل دراهم وله علی آخر دراهم فیحیل الأوّل علی الثانی، وأمّا مع الاختلاف - بأن کان علیه دراهم وله علی آخر دنانیر فیحیل الأوّل علی الثانی - فهو یقع علی أنحاء: فتارةً یحیل الأوّل علی الثانی بالدنانیر بأن یستحقّ علیه بدل الدراهم دنانیر، وأُخری یحیله علیه بالدراهم بأن یستحقّ علیه الدراهم بدل ما علیه للمحیل من الدنانیر، وثالثة یحیله علیه بالدراهم بأن یستحقّ علیه دراهمه وتبقی الدنانیر علی حالها، وتصحّ الأنحاء الثلاثة أیضاً.

مسألة 1182: إذا تحقّقت الحوالة جامعة للشرائط برئت ذمّة المحیل عن الدین واشتغلت ذمّة المحال علیه للمحال بما أحیل علیه، هذا حال المحیل مع المحال، والمحال مع المحال علیه، وأمّا حال المحال علیه مع المحیل فإن کانت الحوالة بمثل ما علیه برئت ذمّته ممّا علیه، وکذا إن کانت بغیر الجنس ووقعت علی النحو الأوّل أو الثانی من الأنحاء الثلاثة المتقدّمة، وأمّا إذا وقعت علی النحو الأخیر أو کانت الحوالة علی البریء اشتغلت ذمّة المحیل للمحال علیه بما أحال علیه وإن کان له علیه دین یبقی علی حاله.

ص: 496

مسألة 1183: إذا أحال البائع دائنه علی المشتری بدینه وقبلها المشتری علی أساس کونه مدیناً للبائع بالثمن ثُمَّ تبیّن بطلان البیع بطلت الحوالة، وکذا إذا أحال المشتری البائع بالثمن علی شخص آخر ثُمَّ ظهر بطلان البیع فإنّه تبطل الحوالة أیضاً، بخلاف ما إذا انفسخ البیع بخیار أو بالإقالة فإنّه تبقی الحوالة ولم تَتْبَع البیع فیه.

مسألة 1184: إذا کان للمدین عند وکیله أو أمینه مال خارجیّ فأحال دائنه علیه فرجع إلیه لأخذه لم یجز له الامتناع من دفعه إلیه مع علمه بالحوالة، ولو لم یتحقّق الدفع فله الرجوع علی المحیل لبقاء شغل ذمّته.

مسألة 1185: إذا طالب المحال علیه المحیل بما حوّله علیه، وادّعی المحیل أنّ له علیه مالاً مثل ما حوّله علیه وأنکره المحال علیه، فالقول قوله مع عدم البیّنة فیحلف علی براءته.

مسألة 1186: إذا اختلف الدائن والمدین فی أنّ العقد الواقع بینهما کان حوالة أو وکالة، فمع عدم قیام البیّنة یقدم قول المنکر الحوالة، سواء أکان هو الدائن أم المدین، ما لم یکن مخالفاً للظاهر، وهکذا الحال فیما تقدّم کما مضی فی نظائرهما.

ص: 497

ص: 498

ص: 499

ص: 500

علیه من التصرّف فی ماله لسَفَهٍ أو فَلَسٍ إذا کان إحضار المکفول یتوقّف علی التصرّف فیه.

مسألة 1189: لا تعتبر فی الکفالة أن یکون الحقّ للمکفول له بشخصه فیجوز أن یکون لمن هو ولیّ علیه شرعاً کالصبیّ والمجنون، فلو کان لهما حقّ علی الغیر جاز للولیّ أن یأخذ الکفیل علیه.

مسألة 1190: تصحّ الکفالة بالتعهّد بإحضار المکفول إذا کان علیه حقّ مالیّ ولا یشترط العلم بمبلغ ذلک المال.

مسألة 1191: إذا کان المال ثابتاً فی الذمّة فلا شبهة فی صحّة الکفالة، وأمّا إذا لم یکن ثابتاً فی الذمّة فعلاً ولکن وجد سببه کالجُعْل فی عقد الجعالة وکالعوض فی عقد السبق والرمایة وما شاکل ذلک ففی صحّة الکفالة البدنیّة فی هذه الموارد إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، نعم یصحّ فیها الکفالة المالیّة بمعنی الالتزام بدفع الجُعْل أو العوض المقرّر فی السبق مثلاً للمکفول له علی تقدیر تخلّف من علیه الدفع عن ذلک.

مسألة 1192: تصح کفالة کلّ من یستحقّ علیه الحضور إلی مجلس الشرع، بأن تکون علیه دعوی مسموعة وإن لم تقم البیّنة علیه بالحقّ، ولا تصحّ کفالة من علیه حدّ أو تعزیر .

مسألة 1193: إذا کان الحقّ حالّاً صحّ إیقاع الکفالة حالّة

ص: 502

ومؤجّلة، ومع الإطلاق تکون حالّة، وإذا کان الحقّ مؤجّلاً صحّ إیقاعها مؤجّلة فقط، ویلزم فی المؤجّلة تعیین الأجل علی وجه لا یختلف زیادة ونقصاً.

مسألة 1194: الکفالة عقد لازم لا یجوز فسخه من طرف الکفیل إلّا بالإقالة أو بجعل الخیار له.

مسألة 1195: إذا تحقّقت الکفالة جامعة للشرائط جازت مطالبة المکفول له الکفیل بالمکفول عاجلاً إذا کانت الکفالة حالّة، وبعد الأجل إن کانت مؤجّلة، فإن کان المکفول حاضراً وجب علی الکفیل إحضاره، فإن أحضره وسلّمه تسلیماً تامّاً بحیث یتمکّن المکفول له منه فقد برئ ممّا علیه وإن امتنع عن ذلک کان له رفع أمره إلی الحاکم الشرعیّ فیحبسه حتّی یحضره.

نعم إذا کان ما علیه من الحقّ قابلاً للأداء من قِبَل الغیر کالدین فأدّاه الکفیل أُخْلِی سبیله، وإن کان غائباً فإن کان موضعه معلوماً ویمکن الکفیل إحضاره أُمهل بقدر ذهابه ومجیئه، فإذا مضی قدر ذلک ولم یأت به من غیر عذر حُبس کما مرّ، وإن کان غائباً غیبة منقطعة لا یعرف موضعه وانقطع خبره ولا یرجی الظفر به لم یکلّف الکفیل إحضاره، بل ولا یلزم بأداء ما علیه إلّا فیما إذا کان ذلک بتفریط من الکفیل بأن طالبه المکفول له وکان متمکّناً منه فلم یحضره حتّی

ص: 503

هرب.

مسألة 1196: إذا لم یحضر الکفیل المکفول فأخذ منه المال، فإن لم تکن الکفالة ولا الأداء بطلب المکفول لم یکن له الرجوع علیه بما أدّاه، وإن کان الأداء بطلبه کان له أن یرجع به علیه، سواء أکانت الکفالة بطلبه أیضاً أم لا، وأمّا إذا کان قد طلب منه الکفالة دون الأداء فلا یرجع علیه به وإن کان غیر متمکّن من إحضاره عند طلب المکفول له ذلک.

مسألة 1197: إذا عیّن الکفیل فی الکفالة مکان التسلیم تعیّن فلا یجب علیه تسلیمه فی غیره، ولو طلب ذلک المکفول له لم تجب إجابته، کما أنّه لو سلّمه فی غیر ما عیّن لم یجب علی المکفول له تسلّمه، وفی حکم التعیین صریحاً وجود قرینة حالیّة أو مقالیّة علیه کقیامها علی تعیین بلد المکفول له، ومع فقدها فإن وجدت قرینة صارفة عن بعض الأمکنة بالخصوص - کوجود الموانع الخارجیّة عادة من إحضاره فیه أو احتیاجه إلی مؤونةٍ غیر متعارفة - کان ذلک فی حکم تعیین غیره ولو إجمالاً، وحینئذ یجب إحضاره علی الکفیل لو طالب به المکفول له فی أیّ مکان غیره.

مسألة 1198: یجب علی الکفیل التوسّل بکلّ وسیلة مشروعة لإحضار المکفول، فإذا احتاج إلی الاستعانة بشخص قاهر ولم تکن فیها مفسدة دینیّة وجبت الاستعانة به.

ص: 504

مسألة 1199: إذا کان المکفول غائباً واحتاج إحضاره إلی مؤونة کانت علی الکفیل إلّا إذا کان صرفها بطلب من المکفول.

مسألة 1200: تبرأ ذمّة الکفیل بإحضار المکفول أو حضوره وتسلیم نفسه تسلیماً تامّاً، وکذا تبرأ ذمّته لو أخذ المکفول له المکفول طوعاً أو کرهاً بحیث تمکّن من استیفاء حقّه أو إحضاره مجلس الحکم، أو أبرأ المکفول عن الحقّ الذی علیه أو أبرأ الکفیل من الکفالة.

مسألة 1201: لو نقل المکفول له الحقّ الذی له علی المکفول إلی غیره ببیع أو صلح أو حوالة بطلت الکفالة.

مسألة 1202: إذا مات الکفیل أو المکفول بطلت الکفالة، بخلاف ما لو مات المکفول له فإنّه تکون الکفالة باقیة وینتقل حقّ المکفول له منها إلی ورثته.

مسألة 1203: من خلّی غریماً من ید صاحبه قهراً أو حیلة ضمن إحضاره أو أداء ما علیه من الحقّ إن کان قابلاً للأداء کالدین، ولو خلّی القاتل عمداً من ید ولیّ الدم لزمه إحضاره ویحبس لو امتنع عن ذلک، فإن تعذّر الإحضار لموت أو غیره دفع إلیه الدیة.

مسألة 1204: یکره التعرّض للکفالات فعن مولانا الصادق (علیه السلام): (الکفالة خسارة، غرامة، ندامة).

ص: 505

ص: 506

ص: 507

ص: 508

البیع لا یلحقه أحکامه وشروطه، فلا یجری فیه الخیارات المختصّة بالبیع کخیاری المجلس والحیوان، ولا یشترط فیه قبض العوضین فی المجلس إذا تعلّق بمعاوضة النقدین، وما أفاد فائدة الهبة من تملیک عین بلا عوض لا یعتبر فیه قبض العین کما اعتبر فی الهبة وهکذا.

مسألة 1206: لمّا کان الصلح عقدا من العقود فإنّه یحتاج إلی الإیجاب والقبول مطلقاً حتّی فیما أفاد فائدة الإبراء وإسقاط الحقّ، فإبراء المدیون من الدَّیْن وإسقاط الحقّ عمّن علیه الحقّ وإن لم یتوقّفا علی قبول مَنْ علیه الدین أو الحقّ لکن إذا وقعا بعنوان الصلح توقّفا علی القبول.

مسألة 1207: یتحقّق الصلح بکلّ ما یدلّ علیه من لفظ أو فعل أو نحو ذلک، ولا تعتبر فیه صیغة خاصّة، نعم لفظ (صالحت) کالصریح فی إفادة هذا المعنی من طرف الموجب فیقول مثلاً : (صالحتک عن الدار أو منفعتها بکذا أو علی کذا) فیقول المتصالِح: (قبلت المصالحة).

مسألة 1208: عقد الصلح لازم فی نفسه حتّی فیما إذا کان بلا عوض وکانت فائدته فائدة الهبة، ولا ینفسخ إلّا بتراضی المتصالحین بالفسخ أو بفسخ مَنْ جعل له حقّ الفسخ منهما فی ضمن الصلح.

مسألة 1209: لا یجری خیار المجلس ولا خیار الحیوان فی

ص: 510

الصلح کما مرّ، ولا یجری خیار الغبن فی الصلح الواقع فی موارد قطع النزاع والخصومات، وجریانه فی غیره محلّ إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، وکذا لا یجری فیه خیار التأخیر علی النحو المتقدّم فی البیع، نعم لو أخّر تسلیم المصالح به عن الحدّ المتعارف أو اشترط تسلیمه نقداً فلم یعمل به فللآخر أن یفسخ المصالحة، وأمّا بقیّة الخیارات التی سبق ذکرها فی البیع فهی تجری فی الصلح أیضاً.

مسألة 1210: لو ظهر العیب فی المصالح به جاز الفسخ، وأمّا أخذ التفاوت بین قیمتی الصحیح والمعیب ففیه إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 1211: متعلّق الصلح إمّا عین أو منفعة أو دین أو حقّ، وعلی التقادیر إمّا أن یکون مع العوض أو بدونه، وعلی الأوّل إمّا أن یکون العوض عیناً أو منفعة أو دیناً أو حقّاً، فهذه عشرون صورة کلّها صحیحة، فیصحّ الصلح عن عین بعین ومنفعة ودین وحقّ وبلا عوض وعن منفعة بمنفعة وعین ودین وحقّ وبلا عوض وهکذا.

مسألة 1212: إذا تعلّق الصلح بعین أو منفعة أفاد انتقالهما إلی المتصالح، سواء أکان مع العوض أم بدونه، وکذا إذا تعلّق بدین للمصالح علی ثالث أو حقّ قابل للانتقال کحقّی التحجیر والاختصاص وحقّ الأولویّة لمن بیده الأرض الخراجیّة، وإذا

ص: 511

تعلّق بدین علی المتصالح أفاد سقوطه، وکذا الحال إذا تعلّق بحقّ قابل للإسقاط وغیر قابل للنقل والانتقال کحقّ الشفعة ونحوه، وأمّا ما لا یقبل الانتقال ولا الإسقاط فلا یصحّ الصلح علیه.

مسألة 1213: یصحّ الصلح علی مجرّد الانتفاع بعین، کأن یصالح شخصاً علی أن یسکن داره أو یلبس ثوبه فی مدّة، أو علی أن یکون جذوع سقفه علی حائطه، أو یجری ماءه علی سطح داره، أو یکون میزابه علی عرصة داره، أو یکون له الممرّ والمخرج من داره أو بستانه، أو علی أن یخرج جناحاً فی فضاء ملکه، أو علی أن یکون أغصان أشجاره فی فضاء أرضه وغیر ذلک، ولا فرق فیه بین أن یکون بلا عوض أو معه.

مسألة 1214: یعتبر فی المتصالحین: البلوغ، والعقل، والاختیار، والقصد، کما یعتبر فیمن تقتضی المصالحة أن یتصرّف فی ماله من الطرفین أن لا یکون محجوراً علیه من ذلک لسفه أو فلس.

مسألة 1215: یجری الفضولیّ فی الصلح - کما یجری فی البیع ونحوه - حتّی فیما إذا تعلّق بإسقاط دین أو حقّ وأفاد فائدة الإبراء والإسقاط اللَّذَیْن لا تجری فیهما الفضولیّة.

مسألة 1216: یجوز الصلح علی ثمار وخضر وزرع العام الواحد قبل ظهورها من دون ضمیمة وإن کان لا یجوز ذلک

ص: 512

فی البیع علی ما مرّ .

مسألة 1217: لا یعتبر فی الصلح العلم بالمصالح به فإذا اختلط مال أحد الشخصین بمال الآخر جاز لهما أن یتصالحا علی الشرکة بالتساوی أو بالاختلاف کما یجوز لأحدهما أن یصالح الآخر بمال خارجیّ معیّن، ولا یفرق فی ذلک بین ما إذا کان التمییز بین المالین متعذّراً وما إذا لم یکن متعذّراً.

مسألة 1218: لو علم المدیون بمقدار الدین ولم یعلم به الدائن وصالحه بأقلّ ممّا یستحقّه لم تبرأ ذمّته عن المقدار الزائد، إلّا أن یعلم رضا الدائن بالمصالحة حتّی لو علم بمقدار الدین أیضاً، وهکذا لو لم یعلم بمقدار الدین تحدیداً ولکنّه علم إجمالاً زیادته علی المقدار المصالح به فإنّه لا تبرأ ذمّته عن المقدار الزائد إلّا فی الحالة المذکورة، ویجری نظیر هذا الکلام فی العین أیضاً.

مسألة 1219: إذا کان شخصان لکلٍّ منهما مال فی ید الآخر أو علی ذمّته وعلمت زیادة أحدهما علی الآخر، فإن کان المالان بحیث لا یجوز بیع أحدهما بالآخر لاستلزامه الربا لم یجز التصالح علی المبادلة بینهما أیضاً، لأنّ حرمة الربا تعمّ الصلح علی هذا النحو، وهکذا الحکم فی صورة احتمال الزیادة وعدم العلم بها علی الأحوط لزوماً، ویمکن الاستغناء عن الصلح علی المبادلة بین المالین بالصلح علی نحو آخر بأن یقول أحدهما

ص: 513

لصاحبه فی الفرض الأوّل: (صالحتک علی أن تهب لی ما فی یدی وأهب لک ما فی یدک) فیقبل الآخر، ویقول فی الفرض الثانی: (صالحتک علی أن تبرأنی ممّا لک فی ذمّتی وأبرأک ممّا لی فی ذمّتک) فیقبل الآخر .

مسألة 1220: لا بأس بالمصالحة علی مبادلة دینین علی شخص واحد أو علی شخصین فیما إذا لم یستلزم الربا علی ما مرّ فی المسألة السابقة، مثلاً : إذا کان أحد الدَّیْنَیْن الحالّین من الحنطة الجیّدة والآخر من الحنطة الردیئة وکانا متساویین فی المقدار جاز التصالح علی مبادلة أحدهما بالآخر، ومع فرض زیادة أحدهما - فی المثال - لا تجوز المصالحة علی المبادلة بینهما.

مسألة 1221: یصحّ الصلح فی الدین المؤجّل بأقلّ منه إذا کان الغرض إبراء ذمّة المدیون من بعض الدین وأخذ الباقی منه نقداً، هذا فیما إذا کان الدین من جنس الذهب أو الفضّة أو غیرهما من المکیل أو الموزون، وأمّا فی غیر ذلک فیجوز الصلح والبیع بالأقلّ نقداً من المدیون وغیره، وعلیه فیجوز للدائن تنزیل (الکَمْبِیالة) فی المصرف وغیره فی عصرنا الحاضر علی ما مرّ فی المسألة (234).

مسألة 1222: یجوز للمتنازعین فی دین أو عین أو منفعة أن یتصالحا بشیء من المدّعی به أو بشیء آخر حتّی مع إنکار

ص: 514

المدّعی علیه، ویسقط بهذا الصلح حقّ الدعوی، وکذا یسقط حقّ الیمین الذی کان للمدّعی علی المنکر، فلیس للمدّعی بعد ذلک تجدید المرافعة، ولکن هذا قطع للنزاع ظاهراً ولا یحلّ به لغیر المحقّ ما یأخذه بالصلح، وذلک مثل ما إذا ادّعی شخص علی آخر دیناً فأنکره ثُمَّ تصالحا علی النصف فهذا الصلح وإن أثّر فی سقوط الدعوی، ولکن المدّعی لو کان محقّاً فقد وصل إلیه نصف حقّه ویبقی نصفه الآخر فی ذمّة المنکر وإن لم یکن علیه إثم إن کان معذوراً فی اعتقاده.

نعم لو فرض رضا المدّعی باطناً بالصلح عن جمیع ماله فی الواقع فقد سقط حقّه، ولو کان المدّعی مبطلاً فی الواقع حرم علیه ما أخذه من المنکر إلّا مع فرض طیب نفسه واقعاً بأن یکون للمدّعی ما صالح به لا أنّه رضی به تخلّصاً من دعواه الکاذبة.

مسألة 1223: لو قال المدّعی علیه للمدّعی: (صالحنی) لم یکن ذلک منه إقراراً بالحقّ، لما عرفت من أنّ الصلح یصحّ مع الإقرار والإنکار، وأمّا لو قال: (بعنی) أو (مَلِّکْنی) کان إقراراً.

مسألة 1224: یجوز أن یصطلح الشریکان بعد انتهاء الشرکة علی أن یکون لأحدهما رأس المال والربح للآخر والخسران علیه.

مسألة 1225: لو تصالح مع الراعیّ بأن یسلّم نعاجه إلیه لیرعاها سنة مثلاً بإزاء لبنها واشترط علیه أن یعطی له مقداراً

ص: 515

معیّناً من الدهن صحّت المصالحة، بل لو آجر نعاجه من الراعیّ سنة علی أن یستفید من لبنها بعوض مقدار معیّن من الدهن غیر المقیّد بالدهن المأخوذ منها صحّت الإجارة أیضاً.

مسألة 1226: إذا کان لواحدٍ ثوب اشتراه بعشرین درهماً ولآخر ثوب اشتراه بثلاثین واشتبها، ولم یمیّز کلّ منهما ماله عن مال صاحبه، فإن خیّر أحدهما صاحبه فلا إشکال، فکلّ ما اختاره یحلّ له ویحلّ الآخر لصاحبه، وأمّا مع عدمه فإن توافقا علی بیعهما بیعا وقسّم الثمن بینهما بنسبة رأس مالهما فیعطی صاحب العشرین فی المثال سهمین من خمسة والآخر ثلاثة أسهم منها، ولو تعاسرا فی البیع ولو من جهة کون مقصود أحدهما أو کلیهما نفس المال لا ثمنه فلا بُدَّ من القرعة.

مسألة 1227: لو اشترط فی عقد الصلح وقف المال المصالح به علی جهةٍ خاصّةٍ ترجع إلی المصالح نفسه أو إلی غیره أو جهةٍ عامّةٍ فی حیاة المصالح أو بعد وفاته صحّ ولزم الوفاء بالشرط.

مسألة 1228: إذا کان شخصان لکلٍّ منهما مال فاختلطا ثُمَّ تلف البعض من المجموع، فإن کان الاختلاط علی نحو یوجب الشرکة بینهما فی الخلیط حسب التالف علیهما بنسبة المالین، وإن لم یکن یوجب الشرکة فیه - سواء أکانا مثلیّین أو قیمیّین -

ص: 516

فإن تساوی المالان فی المقدار حسب التالف علیهما وقسّم الباقی بینهما نصفین.

وأمّا مع الاختلاف فیه فإن کان احتمال وقوع التلف ممّن ماله أقلّ ضعیفاً یوثق بخلافه حکم بوقوعه فی مال الآخر، کما إذا کان المجموع عشرة آلاف درهم، لأحدهما درهم أو درهمان والبقیّة للآخر وکان التالف درهماً أو درهمین أیضاً فإنّ احتمال کون التالف ممّن ماله أقلّ واحد من عشرة آلاف أو خمسة آلاف وهو احتمال ضعیف لا یعبأ به العقلاء.

وأمّا إذا لم یکن کذلک فیحسب التالف علیهما بنسبة مالیهما، فلو کان المجموع عشرة لأحدهما درهم واحد وللآخر تسعة دراهم وکان التالف درهماً واحداً أُعطی لصاحب الواحد تسعة أعشار الدرهم ولصاحب التسعة ثمانیة دراهم وعُشْر الدرهم، ولو کان التالف فی المثال خمسة أعطی لصاحب الدرهم نصف درهم ولصاحب التسعة أربعة دراهم ونصف وهکذا.

ص: 517

ص: 518

ص: 519

ص: 520

ناشئاً من اقترانه ببعض الخصوصیّات التی تمنع من انعقاد الظهور له عند أهل المحاورة.

مسألة 1232: لا یعتبر فی تحقّق الإقرار دلالة الکلام علیه بأحد طرق الدلالة اللفظیّة (المطابقة والتضمن والالتزام) ولا کونه مقصوداً بالإفادة، فیؤخذ المتکلّم بلازم کلامه وإن لم ینعقد له ظهور فیه - بعد أن کان ظاهراً فی ملزومه - بل وحتّی مع جهل المقرّ بالملازمة أو غفلته عنها، فإذا نفی الأسباب الشرعیّة لانتقال مال إلیه واحداً بعد واحد کان ذلک إقراراً منه بعدم مالکیّته له فیلزم به.

مسألة 1233: یعتبر فی المقرّ به أن یکون ممّا لو کان المقرّ صادقاً فی إخباره لأمکن إلزامه به شرعاً، وذلک بأن یکون المقرّ به مالاً فی ذمّته أو عیناً خارجیّة أو عملاً أو حقّاً کحقّ الخیار والشفعة وحقّ الاستطراق فی ملکه أو إجراء الماء فی نهره أو نصب میزاب علی سطح داره، أو یکون فعلاً مستوجباً للحدّ شرعاً کالزنا وشرب الخمر وما شاکل ذلک، وأمّا إذا أقرّ بما لا یمکن إلزامه به شرعاً فلا أثر له، فإذا أقرّ بأنّ علیه لزید شیئاً من ثمن خنزیر ونحو ذلک لم ینفذ إقراره.

مسألة 1234: إنّما ینفذ الإقرار بالنسبة إلی المقرّ ویمضی علیه فیما یکون ضرراً علیه، لا فیما یکون ضرراً علی غیره ولا فیما یکون فیه نفع المقرّ إذا لم یصدّقه الغیر، فإذا أقرّ بزوجیّة امرأة ولم تصدّقه نفذ إقراره بالنسبة إلی حرمة زواجه من أُمّها

ص: 522

مثلاً لا بالنسبة إلی وجوب تمکینها منه.

مسألة 1235: یصحّ الإقرار بالمجهول والمبهم ویقبل من المقرّ، وللمقرّ له أن یلزمه بالتفسیر والبیان ورفع الإبهام، ویقبل منه ما فسّره به ویلزم به لو طابق التفسیر مع المبهم بحسب العرف واللغة وأمکن بحسبهما أن یکون مراداً منه، فلو قال: (لک علیّ شیء) فله إلزامه بالتفسیر، فإذا فسّره بأیّ شیء یصحّ أن یکون فی ذمّة المقرّ للمقرّ له یقبل منه وإن لم یکن متموّلاً کحبّة من حنطة ومثلها الخمر والخنزیر إذا کان الطرفان ذمّیّین، وأمّا لو قال: (لک علیّ مال) لم یقبل منه إلّا إذا کان ما فسّره به من الأموال وإن کانت مالیّته قلیلة لا مثل حفنة من التراب.

مسألة 1236: إذا أقرّ بنقد أو وزن أو کیل یرجع فی تعیینه إلی القرائن إن وجدت، ومع الإبهام یرجع إلی تفسیره وتعیینه، فإذا اتّحد بلد الإقرار والمقرّ والمقرّ له حمل علی المتعارف فیه، وإن تعدّد البلد أو تعدّد المتعارف فی البلد الواحد ولم توجد قرینة علی التعیین یرجع إلی تفسیر المقرّ .

مسألة 1237: لو أقرّ بشیء وأنکره المقرّ له، فإن کان المقرّ به دیناً علی ذمّة المقرّ فلا أثر للإقرار ولا یطالب المقرّ بشیء، وإن کان عیناً خارجیّة قیل إنّ للحاکم الشرعیّ انتزاعها من یده ولکن الصحیح أنّه لیس له ذلک.

هذا بحسب الظاهر وأمّا بحسب الواقع فعلی المقرّ بینه

ص: 523

وبین الله تعالی تفریغ ذمّته من الدین وتخلیص نفسه من العین بالإیصال إلی المالک وإن کان بدسّه فی أمواله، ولو رجع المقرّ له عن إنکاره فله إلزام المقرّ بالدفع إلیه لو کان باقیا علی إقراره.

مسألة 1238: لو أبهم المقرّ به وادّعی عدم معرفته به حتّی یعیّنه فإن صدّقه المقرّ له فی ذلک وقال: (أنا أیضاً لا أدری) فلا محیص عن الصلح إن أمکن وإلّا فالقرعة، وإن ادّعی المعرفة وعیّنه فإن صدّقه المقرّ فذاک وإلّا فله أن یطالبه بالبیّنة، ومع عدمها فله أن یحلفه، وإن نَکَل أو لم یمکن إحلافه یکون الحال کما لو جهلا معاً فلا محیص عن الصلح وإن لم یمکن فالقرعة.

مسألة 1239: کما لا یضرّ الإبهام والجهالة فی المقرّ به لا یضرّان فی المقرّ له، فلو قال: (هذه الدار التی بیدی لأحد هذین) یقبل ولهما إلزامه بالتعیین، فمن عیّنه یقبل ویکون هو المقرّ له، فإن صدّقه الآخر فذاک وإلّا تقع المخاصمة بینه وبین من عیّنه المقرّ، ولو ادّعی عدم المعرفة وصدّقاه فی ذلک سقط عنه لزوم التعیین، ولو ادّعیا - أو أحدهما - علیه العلم کان القول قوله بیمینه ما لم یکن مخالفاً للظاهر کما مرّ فی نظائره.

مسألة 1240: لو أقرّ بالمظروف لم یدخل الظرف.

مسألة 1241: لو أقرّ بالدین المؤجّل ثبت المؤجّل ولم یستحقّ المقرّ له المطالبة به قبل الأجل، ولو أقرّ بالمردّد

ص: 524

بین الأقلّ والأکثر ثبت الأقلّ.

مسألة 1242: یعتبر فی المقرّ البلوغ والعقل والقصد والاختیار، فلا ینفذ إقرار الصبیّ والمجنون والسکران وکذا الهازل والساهی والغافل وکذا المکره، نعم لا یبعد صحّة إقرار الصبیّ إذا تعلّق بما یحقّ له أن یفعله کبیع الأشیاء الیسیرة کما مرّ فی المسألة (62).

مسألة 1243: السفیه إن أقرّ بمال فی ذمّته أو تحت یده لم یقبل ویقبل فیما عدا المال کالطلاق والخلع ونحوهما، وإن أقرّ بأمر مشتمل علی مال وغیره کالسرقة لم یقبل بالنسبة إلی المال وقبل بالنسبة إلی غیره، فیحدّ إذا أقرّ بالسرقة ولا یلزم بأداء المال.

مسألة 1244: لا ینفذ إقرار المفلس فیما یتعلّق بماله الذی حجر علیه وینفذ فیما عداه کدار سکناه وأثاث بیته ونحوهما، وکذا ینفذ إقراره فی الدین سابقاً ولاحقاً ولکن لا یشارک المقرّ له الغرماء کما مرّ فی کتاب الحجر .

مسألة 1245: ینفذ إقرار المریض کالصحیح إلّا إذا کان فی مرض الموت مع التّهمة، فلا ینفذ إقراره فیما زاد علی الثلث سواء أقرّ لوارث أو أجنبیّ کما مرّ فی کتاب الحجر .

مسألة 1246: إذا ادّعی الصبیّ البلوغ، فإن ادّعاه بالإنبات اختبر ولا یثبت بمجرّد دعواه، وکذا إن ادّعاه بالسنّ فإنّه یطالب

ص: 525

بالبیّنة، وأمّا لو ادّعاه بالاحتلام فی الحدّ الذی یمکن وقوعه فثبوته بقوله بلا یمین بل مع الیمین محلّ إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 1247: یعتبر فی المقرّ له أن یکون له أهلیّة الاستحقاق، فلو أقرّ بدین لدابّة مثلاً لغا، نعم لو أقرّ لمسجد أو مشهد أو مقبرة أو رباط أو مدرسة ونحوها بمال صحّ وقبل، حیث أنّ المقصود من ذلک فی المتعارف اشتغال ذمّته ببعض ما یتعلّق بها من غلّة موقوفاتها أو المنذور أو الموصی به لمصالحها ونحوها.

مسألة 1248: إذا أقرّ بشیء ثُمَّ عقبه بما یضادّه وینافیه یؤخذ بإقراره ویلغی ما ینافیه، فلو قال: (له علیّ عشرة لا بل تسعة یلزم بالعشرة)، ولو قال: (له علیّ کذا وهو من ثمن الخمر أو بسبب القمار) یلزم بالمال ولا یسمع منه ما عقبه، وکذا لوقال: (له عندی ودیعة وقد هلکت)، فإنّ إخباره بتلف الودیعة وهلاکها ینافی قوله: (له عندی) الظاهر فی وجودها عنده، نعم لو قال: (کانت له عندی ودیعة وقد هلکت) فهو بحسب الظاهر إقرار بالإیداع عنده سابقاً ولا تنافی بینه وبین طروّ الهلاک علیها، لکن هذا دعوی منه لا بُدَّ من فصلها علی الموازین الشرعیّة.

مسألة 1249: لیس الاستثناء من التعقیب بالمنافی، بل

ص: 526

یکون المقرّ به ما بقی بعد الاستثناء إن کان الاستثناء من المثبت ونفس المستثنی إن کان الاستثناء من المنفی، فلو قال: (له علیّ عشرة إلّا درهماً) أو (هذه الدار التی بیدی لزید إلّا الغرفة الفلانیّة) کان إقراراً بالتسعة وبالدار ما عدا الغرفة، ولو قال: (ما له علیّ ش-یء إلّا درهم) أو (لیس له من هذه الدار إلّا الغرفة الفلانیّة) کان إقراراً بدرهم والغرفة.

هذا إذا کان الإخبار بالإثبات أو النفی متعلّقاً بحقّ الغیر علیه، وأمّا لو کان متعلّقاً بحقّه علی الغیر کان الأمر بالعکس، فلو قال: (لی علیک عشرة إلّا درهماً) أو (لی هذه الدار إلّا الغرفة الفلانیّة) کان إقراراً بالنسبة إلی نفی حقّه عن الدرهم الزائد علی التسعة ونفی ملکیّة الغرفة، فلو ادّعی بعد ذلک استحقاقه تمام العشرة أو تمام الدار حتّی الغرفة لم یسمع منه، ولو قال: (لیس لی علیک إلّا درهم) أو (لیس لی من هذه الدار إلّا الغرفة الفلانیّة) کان إقراراً منه بنفی استحقاق ما عدا الدرهم وما عدا الغرفة.

مسألة 1250: لو أقرّ بعین لشخص ثُمَّ أقرّ بها لشخص آخر - کما إذا قال: (هذه الدار لزید ثُمَّ قال بل لعمرو) - حکم بکونها للأوّل وأعطیت له وأغرم للثانی قیمتها.

مسألة 1251: لو ادّعی البائع إنّ إقراره بقبض الثمن کان مواطأة للإشهاد علیه عند الحاکم الشرعیّ لغرض تصدیقه

ص: 527

وثیقة البیع مثلاً وأنّه لم یقبض الثمن فی الواقع کان علیه إقامة البیّنة علی دعواه أو إحلاف المشتری علی إقباض الثمن.

مسألة 1252: إذا أقرّ بولد أو أخ أو أُخت أو غیر ذلک نفذ إقراره مع احتمال صدقه فیما علیه من وجوب إنفاق أو حرمة نکاح أو مشارکة فی إرث ونحو ذلک، وأمّا بالنسبة إلی غیر ذلک ممّا علیه من الأحکام ففیه تفصیل، فإن کان الإقرار بالولد ثبت النسب بإقراره مع احتمال صدقه عادة وشرعاً وعدم المنازع إذا کان الولد صغیراً وکان تحت یده، ولا یشترط فیه تصدیق الصغیر، ولا یلتفت إلی إنکاره بعد بلوغه ویثبت بذلک النسب بینهما وکذا بین أولادهما وسائر الطبقات علی إشکال لا یترک معه مراعاة مقتضی الاحتیاط.

وأمّا فی غیر الولد الصغیر فلا أثر للإقرار إلّا مع تصدیق الآخر فإن لم یصدّقه الآخر لم یثبت النسب وإن صدّقه - ولا وارث غیرهما - توارثا، وفی ثبوت التوارث مع الوارث الآخر إن لم یکن مقرّاً إشکال والاحتیاط لا یترک، وکذلک فی تعدّی التوارث إلی غیرهما، ولا یترک الاحتیاط أیضاً فیما لو أقرّ بولد أو غیره ثُمَّ نفاه بعد ذلک.

مسألة 1253: لو أقرّ الوارث بأولی منه دفع ما فی یده إلیه ولو کان مساویاً دفع بنسبة نصیبه من الأصل، ولو أقرّ باثنین دفعة فتناکرا لم یلتفت إلی تناکرهما فیعمل بالإقرار، ولکن

ص: 528

تبقی الدعوی قائمة بینهما، ولو أقرّ بأولی منه فی المیراث ثُمَّ أقرّ بأولی من المقرّ له أوّلاً - کما إذا أقرّ العمّ بالأخ ثُمَّ أقرّ بالولد - فإن صدّقه المقرّ له أوّلاً دفع إلی الثانی وإلّا فإلی الأوّل ویُغَرَّم للثانی.

مسألة 1254: لو أقرّ الولد بآخر ثُمَّ أقرّ بثالث وأنکر الثالث الثانی کان للثالث النصف وللثانی السدس، ولو کانا معلومی النسب لم یلتفت إلی إنکاره فیکون المال بینهم أثلاثاً.

مسألة 1255: إذا کان للمیّت ولدان وأقرّ أحدهما له بثالث وأنکر الآخر لم یثبت نسب المقرّ به فیأخذ المنکر نصف الترکة ویأخذ المقرّ الثلث - حیث أنّ هذا نصیبه بمقتضی إقراره - ویأخذ المقرّ به السدس، وهو تکملة نصیب المقرّ وقد نقص بسبب إقراره.

مسألة 1256: إذا کانت للمیّت زوجة وإخوة مثلاً وأقرّت الزوجة بولد له فإن صدّقتها الإخوة کان ثمن الترکة للزوجة والباقی للولد، وإن لم تصدّقها أخذت الإخوة ثلاثة أرباع الترکة وأخذت الزوجة ثمنها والباقی وهو الثمن للمقرّ له.

مسألة 1257: إذا مات صبیّ مجهول النسب فأقرّ إنسان ببنوّته قیل ثبت بذلک نسبه ویکون میراثه للمقرّ إذا کان له مال ولکنّه محلّ إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

ص: 529

مسألة 1258: یثبت النسب بشهادة عدلین ولا یثبت بشهادة رجل وامرأتین ولا بشهادة رجل ویمین.

مسألة 1259: لو شهد الأخوان بابن للمیّت وکانا عدلین کان أولی منهما ویثبت النسب، ولو کانا فاسقین لم یثبت النسب ویثبت المیراث إذا لم یکن لهما ثالث وإلّا کان إقرارهما نافذاً فی حقّهما دون غیرهما.

مسألة 1260: لو أقرّ الورثة بأسرهم بدین علی المیّت أو بشیء من ماله للغیر کان مقبولاً لأنّه کإقرار المیّت، ولو أقرّ بعضهم وأنکر البعض فإن أقرّ اثنان وکانا عدلین ثبت الدین علی المیّت، وکذا العین للمقرّ له بشهادتهما، وإن لم یکونا عدلین أو کان المقرّ واحداً نفذ إقرار المقرّ فی حقّ نفسه خاصّة، ویؤخذ منه للدین الذی أقرّ به مثلاً بنسبة نصیبه من الترکة، فإذا کانت الترکة مائة ونصیب کلٍّ من الوارثین خمسین فأقرّ أحدهما لأجنبیّ بخمسین وکذّبه الآخر أخذ المقرّ له من نصیب المقرّ خمسة وعشرین، وکذا الحال فیما إذا أقرّ بعض الورثة بأنّ المیّت أوصی لأجنبیّ بشیء وأنکر البعض.

ص: 530

ص: 531

ص: 532

وتختلف الوکالة عن النیابة - التی هی الإتیان بالعمل الخارجیّ المعنون بعنوان اعتباریّ قصدیّ الذی ینبغی صدوره عن الغیر بدلاً عنه - فی جملة أُمور :

منها: إنّ العمل الصادر عن الوکیل کالبیع ینسب إلی الموکّل ویعدّ عملاً له فیقال: (باع زید داره) وإن کان المباشر للبیع وکیله، وأمّا العمل الصادر من النائب کالصلاة والحجّ فلا یعدّ عملاً للمنوب عنه ولا ینسب إلیه فلا یقال: (حجّ زید) لو کان الحاجّ نائبه.

ومنها: إنّ النیابة علی قسمین: ما تکون عن استنابة وما تکون تبرّعیّة، وأمّا الوکالة فلا تقع علی وجه التبرّع.

مسألة 1261: الوکالة من العقود فلا بُدَّ فیها من الإیجاب والقبول بکلّ ما یدلّ علیهما من لفظ أو فعل، فلو دفع ماله إلی شخص لیبیعه وقبضه الوکیل بهذا العنوان صحّت الوکالة.

مسألة 1262: یصحّ التوکیل بالکتابة، فإذا قبل الوکیل صحّت الوکالة وإن کان الوکیل فی بلد آخر وتأخّر وصول الکتاب إلیه.

مسألة 1263: لا یعتبر التنجیز فی الوکالة، فیجوز تعلیقها علی شیء کأن یقول مثلاً : (إذا قدم زید أو جاء رأس الشهر فأنت وکیلی فی أمر کذا)، کما یجوز تعلیق متعلّق الوکالة والتصرّف الذی سلّطه علیه کأن یقول: (أنت وکیلی فی

ص: 534

أن تبیع داری إذا قدم زید أو وکّلتک فی شراء کذا فی وقت کذا).

مسألة 1264: یعتبر فی الموکّل والوکیل: العقل والقصد والاختیار، ویعتبر فی الموکّل البلوغ أیضاً إلّا فیما تصحّ مباشرته من الصبیّ الممیّز، ولا یعتبر البلوغ فی الوکیل فیصحّ أن یکون الصبیّ الممیّز وکیلاً ولو بدون إذن ولیّه.

مسألة 1265: یعتبر فی الموکّل کونه جائز التصرّف فیما وکّل فیه، فلا یصحّ توکیل المحجور علیه لسَفَه أو فَلَسٍ فیما حجر علیهما فیه دون غیره کالطلاق ونحوه، کما یعتبر فی الوکیل کونه متمکّناً عقلاً وشرعاً من مباشرة ما وکّل فیه فلا یجوز وکالة المُحْرِم فیما یحرم علیه کابتیاع الصید وقبضه وإیقاع عقد النکاح.

ویعتبر فیما وکّل فیه أن یکون فی نفسه أمراً سائغاً شرعاً، فلا تصحّّ الوکالة فی المعاملات الفاسدة کالبیع الربویّ وبیع الوقف من دون مسوّغ له والطلاق الفاقد للشرائط الشرعیّة ونحو ذلک.

مسألة 1266: لا یشترط فی الوکیل الإسلام، فتصحّ وکالة الکافر بل والمرتدّ - وإن کان عن فطرة - عن المسلم والکافر، حتّی إذا کانت علی مسلمٍ فی استیفاء حقّ منه أو مخاصمة معه.

ص: 535

مسألة 1267: تصحّ وکالة المحجور علیه لسفه أو فَلَسٍ عن غیرهما ممّن لا حجر علیه لاختصاص ممنوعیّتها بالتصرّف فی أموالهما.

مسألة 1268: لا یشترط فی الموکّل أن یکون حال التوکیل مالکاً للتصرّف فی العمل الموکّل فیه، فیجوز للشخص أن یوکّل غیره فیما لا یتمکّن شرعاً أو عقلاً من إیقاعه إلّا بعد حصول أمر غیر حاصل حین التوکیل کطلاق امرأة سیتزوّجها أو بیع دار سیشتریها أو أداء دین سیستدینه ونحو ذلک، ولا فرق فی ذلک بین أن تکون الوکالة شاملة لما یتمکّن منه حین الوکالة بأن یوکّله فی إیقاع الموقوف علیه ثُمَّ ما یتوقّف علیه کأن یوکّله فی تزویج امرأة ثُمَّ طلاقها أو شراء مال ثُمَّ بیعه ونحو ذلک، وبین أن تکون مختصّة بالموقوف سواء أکان الموقوف علیه غیر قابل للتوکیل کانقضاء العدّة أو قابلاً له کالزواج والشراء فی المثالین المتقدّمین.

مسألة 1269: لا تصحّ الوکالة فیما یعتبر إیقاعه مباشرة، ویعرف ذلک ببناء العرف والرجوع إلی مرتکزات المتشرّعة، ومنه الیمین ولا سیّما إذا کانت فی مقام فصل الخصومة، ومنه أیضاً النذر والعهد واللعان والإیلاء والظهار والشهادة والإقرار .

مسألة 1270: إذا وکّل غیره فی إرجاع مطلّقته الرجعیّة إلیه

ص: 536

قیل: إنّ ذلک بنفسه رجوع إلیها، ولو وکّله فی الإقرار علیه لزید مثلاً بمال قیل: إنّه یعدّ بنفسه إقراراً منه لزید به، ولکنّهما محلّ إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیهما.

مسألة 1271: یصحّ التوکیل فی جمیع العقود کالبیع والصلح والإجارة والهبة والعاریة والودیعة والمضاربة والمزارعة والمساقاة والقرض والرهن والشرکة والضمان والحوالة والکفالة والوکالة والنکاح إیجاباً وقبولاً فی الجمیع، وکذا فی الوصیّة والوقف وفی الطلاق والإبراء والأخذ بالشفعة وإسقاطها وفسخ العقد فی موارد ثبوت الخیار وإسقاطه.

مسألة 1272: یصحّ التوکیل - کما تقدّم - فی القبض والإقباض، سواء فی موارد لزومهما کما فی القرض بالنسبة لمتعلّقه والصرف بالنسبة إلی العوضین والسَّلَم بالنسبة إلی الثمن، وفی موارد عدم لزومهما کما إذا باع داره من زید ووکّل عمراً فی قبض الثمن، فإنّ قبض الوکیل فی جمیع هذه الموارد بمنزلة قبض الموکّل وکذلک الحال فی الإقباض، ولا یعتبر فی صحّة التوکیل حینئذٍ قدرة الموکّل علی القبض خارجاً فیجوز للبائع غیر القادر علی أخذ الثمن من المشتری أن یوکّل من یقدر علی أخذه منه فیکون أخذه بمنزلة أخذ الموکّل.

ص: 537

مسألة 1273: یجوز التوکیل فی الطلاق غائباً کان الزوج أم حاضراً، بل یجوز توکیل الزوجة فی أن تطلّق نفسها بنفسها، أو بأن توکّل الغیر عن الزوج أو عن نفسها.

مسألة 1274: یشترط فی الموکّل فیه التعیین، بأن لا یکون مجهولاً أو مبهماً، فلو قال: (وکّلتک) من غیر تعیین (أو فی أمر من الأُمور ) أو (فی شیء ممّا یتعلّق بی) ونحو ذلک لم یصحّ، نعم لا بأس بالتعمیم أو الإطلاق ولو کان بدلیّاً کما سیأتی.

مسألة 1275: الوکالة: إمّا خاصّة، وإمّا عامّة، وإمّا مطلقة:

فالأُولی: ما تعلّقت بتصرّف معیّن فی مورد معیّن، کما إذا وکّله فی شراء کتاب شخصیّ معیّن، وهذا ممّا لا إشکال فی صحّته.

وأمّا الثانیة: فإمّا عامّة من جهة التصرّف وخاصّة من جهة متعلّقه، کما إذا وکّله فی جمیع التصرّفات الممکنة المشروعة فی داره المعیّنة من بیعها وهبتها وإجارتها وغیرها، وإمّا بالعکس کما إذا وکّله فی بیع جمیع ما یملکه، وإمّا عامّة فی کلتا الجهتین، کما إذا وکّله فی جمیع التصرّفات الممکنة المشروعة فی جمیع ما یملکه أو فی إیقاع جمیع ما یحقّ له بحیث یشمل التزویج له وطلاق زوجته.

وأمّا الثالثة: فقد تکون مطلقة من جهة التصرّف وخاصّة من جهة متعلّقه، کما إذا وکّله فی أن یبیع داره المعیّنة بیعاً

ص: 538

لازماً أو خیاریّاً أو یَرْهَنَها أو یؤجرها أو نحو ذلک وأوکل التعیین إلی نظره، وقد تکون بالعکس کما إذا احتاج إلی بیع أحد أملاکه من داره أو عقاره أو دوابّه أو غیرها فوکّل شخصاً فی أن یبیع أحدها وفوّض الأمر فی تعیینه بنظره ومصلحته، وقد تکون مطلقة من کلتا الجهتین، کما إذا وکّله فی إیقاع أحد العقود المعاوضیّة من البیع أو الصلح أو الإجارة مثلاً علی أحد أملاکه من داره أو دکّانه أو مخزنه مثلاً وأوکل التعیین من الجهتین إلی نظره، والظاهر صحّة الجمیع.

مسألة 1276: الوکیل فی معاملة یکون علی ثلاثة أقسام:

الأوّل: أن یکون وکیلاً فی مجرّد إجراء العقد.

الثانی: أن یکون وکیلاً مفوّضاً إلیه أمر المعاملة وما یَتْبَعُها کعامل المضاربة، ویکون حینئذٍ بحکم المالک المباشر للعقد، فیرجع علیه البائع بالثمن ویدفع إلیه المبیع، ویرجع علیه المشتری بالمثمن ویدفع إلیه الثمن، ویثبت له الخیار عند تحقّق موجبه، ولو ثبت الخیار للطرف الآخر لعیب أو غیره ردّ علیه العین وأخذ منه العوض.

الثالث: أن یکون وکیلاً مفوّضاً فی المعاملة فقط دون ما یتبعها، والحال فیه کما فی سابقه، إلّا فیما إذا ثبت الخیار للطرف الآخر فإنّه إذا فسخ رجع إلی المالک فی الردّ والاسترداد لا إلی الوکیل.

ص: 539

مسألة 1277: یقتصر الوکیل فی التصرّف علی ما شمله عقد الوکالة صریحاً أو ظاهراً ولو بمعونة القرائن الحالیّة أو المقالیّة، ولو کانت هی العادة الجاریة علی أنّ من یوکّل فی أمر کذا یرید ما یشمل کذا، کما لو أعطی المال بیده ووکّله فی بیعه أو الشراء به فإنّه یشمل تسلیم المبیع حال قبض الثمن فی البیع وتسلیم الثمن حال قبض المثمن فی الشراء دون إعمال الخیار بعیب أو غبن أو غیرهما إلّا إذا شهدت قرائن الأحوال علی أنّه قد وکّله فیه أیضاً.

مسألة 1278: الإطلاق فی الوکالة فی البیع یقتضی البیع حالّاً بثمن المثل بنقد البلد، وفی الشراء یقتضی ابتیاع الصحیح والردّ بالعیب.

مسألة 1279: إذا خالف الوکیل ما عُیِّن له وأتی بالعمل علی نحو لم یشمله عقد الوکالة، فإن کان ممّا یجری فیه الفضولیّة کالعقود توقّفت صحّته علی إجازة الموکّل وإلّا بطل، ولا فرق فی ذلک بین أن یکون التخالف بالمباینة، کما إذا وکّله فی بیع داره فآجرها، أو ببعض الخصوصیّات کما إذا وکّله فی أن یبیع نقداً فباع نسیئة أو بالعکس، أو یبیع بخیار فباع بدونه أو بالعکس، أو یبیعه من فلان فباعه من غیره وهکذا، ولیس منه ما لو علم شمول التوکیل لفاقد الخصوصیّة أیضاً کما إذا وکّله فی أن یبیع السلعة بدینار فباعها بدینارین إذا کان

ص: 540

الظاهر منه عرفاً أنّ تحدید الثمن بدینار إنّما هو من طرف النقیصة فقط لا من طرف النقیصة والزیادة معاً فکأنّه قال له: (بعها بما لا یقلّ عن دینار ).

نعم لو لم یکن کذلک واحتمل أن یکون مقصوده التحدید به زیادة ونقیصة کان بیعها بالزیادة کبیعها بالنقیصة فضولیّاً یحتاج إلی الإجازة، ومن هذا القبیل ما إذا وکّله فی أن یبیعها فی سوق مخصوصة بثمن معیّن فباعها فی غیرها بذلک الثمن، فإنّه ربّما یفهم عرفاً أنّه لیس الغرض إلّا تحصیل الثمن المحدّد، فیکون ذکر السوق المخصوص من جهة أنّه أحد الأفراد التی یحصل فیها الغرض، وربّما یحصل الإجمال عرفاً ویحتمل - احتمالاً معتدّاً به - تعلّق غرضه بخصوص السوق التی ذکرها فلا یجوز التعدّی عنه.

مسألة 1280: یجوز للولیّ کالأب والجدّ من جهته للصغیر أن یوکّل غیره فیما یتعلّق بالمولّی علیه ممّا له الولایة فیه.

مسألة 1281: لا یجوز للوکیل أن یوکّل غیره فی إیقاع ما وُکِّلَ فیه لا عن نفسه ولا عن المُوَکِّل إلّا بإذن المُوَکِّل، ویجوز بإذنه بکلا النحوین، فإن عیّن المُوَکِّل فی إذنه أحدهما أو الجامع بینهما صریحاً بأن قال مثلاً : (وکّلْ غیرک عنّی أو عنک) فهو المتَّبع، وکذا لو لم یصرّح بالتعیین ولکنّه فهم من کلامه لقرینة حالیّة أو مقالیّة، وأمّا مع الإجمال والإبهام فیتوقّف علی

ص: 541

التفسیر والتعیین لاحقاً.

مسألة 1282: لو کان الوکیل الثانی وکیلاً عن الموکّل کان فی عرض الوکیل الأوّل، فلیس له أن یعزله ولا ینعزل بانعزاله، بل لو مات الأوّل یبقی الثانی علی وکالته، وأمّا لو کان وکیلاً عن الوکیل کان له أن یعزله وکانت وکالته تبعاً لوکالته فینعزل بانعزاله أو موته، وهل للموکّل أن یعزله حینئذٍ من دون أن یعزل الوکیل الأوّل؟ الصحیح أنّ له ذلک.

مسألة 1283: یجوز أن یتوکّل اثنان فصاعداً عن واحد فی أمر واحد، فإن فهم من کلام الموکّل إرادته انفرادهما فیه جاز لکلٍّ منهما الاستقلال فی التصرّف من دون مراجعة الآخر، وإلّا لم یجز الانفراد لأحدهما ولو مع غیبة صاحبه أو عجزه، سواء صرّح بالانضمام والاجتماع أو أطلق بأن قال مثلاً : (وکّلتکما) أو (أنتما وکیلای) ونحو ذلک، ولو مات أحدهما بطلت وکالة الجمیع مع شرط الاجتماع أو الإطلاق المنزّل منزلته وبقی وکالة الباقی فیما لو فهم منه إرادة الانفراد.

مسألة 1284: الوکالة عقد جائز من الطرفین - ما لم یجعل شرطاً فی عقد لازم - فللوکیل أن یعزل نفسه مع حضور الموکّل وغیبته، وکذا للموکّل أن یعزله، لکن انعزاله بعزله مشروط ببلوغه إیّاه، فلو أنشأ عزله ولکن لم یطّلع علیه الوکیل لم ینعزل، فلو أمضی أمراً قبل أن یبلغه العزل بطریق معتبر

ص: 542

شرعاً کان ماضیاً نافذاً.

مسألة 1285: تبطل الوکالة - حتّی فی مورد لزومها - بموت الوکیل أو الموکّل وکذا بجنون أحدهما أو إغمائه إن کان مطبقاً، وأمّا إن کان أدواریّاً فبطلانها فی زمان الجنون أو الإغماء - فضلاً عمّا بعده - محلّ إشکال فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه، وتبطل الوکالة أیضاً بتلف موردها کالحیوان الذی وُکِّل فی بیعه، وبفعل الموَکِّل ما تعلّقت به الوکالة کما لو وکّله فی بیع سلعة ثُمَّ باعها، وبفعل الموکِّل ما ینافیه کما لو وکّله فی بیع دار ثُمَّ أوقفه.

مسألة 1286: إذا عَرَضَ الحَجْر علی المُوَکِّل فیما وَکَّلَ فیه کان ذلک موجباً لعدم صحّة تصرّف الوکیل ما دام الموکّل محجوراً علیه، ولکن لا یکون مبطلاً للوکالة بحیث لا یصحّ تصرّفه بعد زوال الحجر أیضاً.

مسألة 1287: یجوز التوکیل فی الخصومة والمرافعة، فیجوز لکلٍّ من المدّعی والمدّعی علیه أن یوکّل شخصاً عن نفسه، بل یکره لذوی المُرُوّات أن یتولّوا المنازعة والمرافعة بأنفسهم، خصوصاً إذا کان الطرف بذیء اللسان، ولا یعتبر رضا صاحبه، فلیس له الامتناع عن خصومة الوکیل.

مسألة 1288: یجوز للحاکم الشرعیّ التوکیل لمن له الولایة علیه من سفیه أو غیره إذا حصل بینه و بین غیره منازعة

ص: 543

استدعت المرافعة عند الحاکم فیتّخذ له وکیلاً لیدافع عن حقّه أمامه.

مسألة 1289: الوکیل فی المرافعة إن کان وکیلاً عن المدّعی کانت وظیفته بثّ الدعوی علی المدّعی علیه عند الحاکم وإقامة البیّنة وتعدیلها وطلب تحلیف المنکر والحکم علی الخصم والقضاء علیه، وبالجملة: کلّ ما یقع وسیلة إلی الإثبات، وأمّا الوکیل عن المدّعی علیه فوظیفته الإنکار والطعن علی الشهود وإقامة بیّنة الجرح ومطالبة الحاکم بسماعها والحکم بها، وبالجملة: علیه السعی فی الدفع ما أمکن.

مسألة 1290: لو ادّعی منکر الدَّیْن مثلاً فی أثناء مرافعة وکیله ومدافعته عنه الأداء أو الإبراء انقلب مدّعیاً، وصارت وظیفة وکیله إقامة البیّنة علی هذه الدعوی وطلب الحکم بها من الحاکم، وصارت وظیفة وکیل خصمه الإنکار والطعن فی الشهود وغیر ذلک.

مسألة 1291: لا یقبل إقرار الوکیل فی الخصومة علی موکّله، فإذا أقرّ وکیل المدّعی بالقبض أو الإبراء أو قبول الحوالة أو المصالحة أو بأنّ الحقّ مؤجّل أو أنّ الشهود فسقة أو أقرّ وکیل المدّعی علیه بالحقّ للمدّعی لم یقبل وبقیت الخصومة علی حالها، سواء أقرّ فی مجلس الحکم أو فی غیره،

ص: 544

لکن ینعزل وتبطل وکالته ولیس له المرافعة لأنّه بعد الإقرار ظالم فی الخصومة بزعمه.

مسألة 1292: الوکیل فی المرافعة لا یملک الصلح عن الحقّ ولا الإبراء منه إلّا أن یکون وکیلاً فی ذلک أیضاً.

مسألة 1293: یجوز أن یوکّل اثنین فصاعداً فی المرافعة کسائر الأُمور، فإن لم یفهم من کلامه استقلال کلّ واحد منهما فیها لم یستقلّ بها أحدهما، بل یتشاوران ویعضد کلّ واحد منهما صاحبه ویعینه علی ما فوّض إلیهما.

مسألة 1294: إذا وکّل الرجل وکیلاً بحضور الحاکم الشرعیّ فی خصوماته واستیفاء حقوقه مطلقاً أو فی خصومة شخصیّة ثُمَّ قدّم الوکیل خصماً لموکّله ونشر الدعوی علیه یسمع الحاکم دعواه علیه، وکذا إذا ادّعی عند الحاکم أنّه وکیل فی الدعوی وأقام البیّنة عنده علی وکالته، وأمّا إذا ادّعی الوکالة من دون بیّنة علیها فإن لم یحضر خصماً عنده أو أحضر ولم یصدّقه فی وکالته لم یسمع دعواه، وإذا صدّقه فیها یسمع دعواه لکن لن یثبت بذلک وکالته عن موکّله بحیث یکون حجّة علیه، فإذا قضت موازین القضاء بحقّیّة المدّعی یلزم المدّعی علیه بالحقّ، وأمّا إذا قضت بحقّیّة المدّعی علیه فالمدّعی علی حجّته، فإذا أنکر الوکالة تبقی دعواه علی حالها.

مسألة 1295: إذا وکّله فی الدعوی وتثبیت حقّه علی

ص: 545

خصمه وثبّته لم یکن له قبض الحقّ، فللمحکوم علیه أن یمتنع عن تسلیم ما ثبت علیه إلی الوکیل.

مسألة 1296: لو وکّله فی استیفاء حقّ له علی غیره فجحده من علیه الحقّ لم یکن للوکیل مخاصمته والمرافعة معه وتثبیت الحقّ علیه ما لم یکن وکیلاً فی الخصومة.

مسألة 1297: یجوز جَعلُ جُعْلٍ للوکیل ولکنّه إنّما یستحقّ الجُعْل بتسلیم العمل الموکَّل فیه، فلو وکّله فی البیع أو الشراء وجعل له جُعْلاً کان للوکیل مطالبة الموکِّل به بمجرّد إتمام المعاملة وإن لم یتسلّم الموکّل الثمن أو المثمن، وکذا لو وکّله فی المرافعة وتثبیت حقّه استحقّ الجُعْل بمجرّد إتمام المرافعة وثبوت الحقّ و إن لم یتسلّمه الموکّل، ولو جعل الجُعْل له علی أصل قبول الوکالة استحقّه بمجرّد قبولها.

مسألة 1298: لو وکّله فی قبض دَیْنه من شخص فمات قبل الأداء بطلت الوکالة ولم یکن له مطالبة وارثه، نعم لو کانت الوکالة شاملة لأخذ الدَّیْن ولو من الورثة لم تبطل الوکالة وکان حینئذٍ للوکیل مطالبة الورثة بذلک.

مسألة 1299: لو وکّله فی استیفاء دَیْنه من زید فجاء إلی زید للمطالبة فقال زید للوکیل: (خذ هذه الدراهم واقض بها دین فلان) یعنی موکّله فأخذها صار الوکیل وکیل زید فی قضاء دینه وکانت الدراهم باقیة علی ملک زید ما لم یقبضها

ص: 546

صاحب الدین ولو بوکیله أو ولیّه، فلزید استردادها ما دامت فی ید الوکیل، ولو تلفت عنده بقی الدین بحاله، ولو قال: (خذها عن الدَّیْن الذی تطالبنی به لفلان) فأخذها کان قابضاً للموکّل وبرئت ذمّة زید ولیس له الاسترداد.

مسألة 1300: الوکیل أمین بالنسبة إلی ما دفعه إلیه الموکّل لا یضمنه إلّا مع التعدّی أو التفریط، فلو تلف اتّفاقاً من دون أن یقصّر فی حفظه أو یتصرّف فیه بغیر ما أجازه الموکِّل فیه لم یکن علیه شیء، وأمّا لو قصّر فی حفظه أو تعدّی وتصرّف فیه بغیر ما أجازه الموکّل وتلف ضمنه، فلو لبس الثوب الذی وُکِّل فی بیعه وتلف حینذاک لزمه عوضه، وأمّا لو رجع عن تعدّیه ثُمَّ تلف فالصحیح براءته عن الضمان.

مسألة 1301: لو تصرّف الوکیل فی المال الذی دفعه الموکّل إلیه بغیر ما أجازه لم تبطل وکالته، فیصحّ منه الإتیان بما هو وکیل فیه، فلو توکّل فی بیع ثوب فلبسه ثُمَّ باعه صحّ البیع.

مسألة 1302: یجب علی الوکیل تسلیم ما فی یده إلی الموکّل أو وکیله مع القدرة والمطالبة، فلو تخلّف عنه کان ضامناً.

مسألة 1303: لو وکّله فی إیداع مال فأودعه بلا إشهاد فجحد الودعی لم یضمنه الوکیل إلّا إذا وکّله فی أن یودّعه

ص: 547

عنده مع الإشهاد - ولو لانصراف إطلاقه إلیه - فأودع بلا إشهاد، وکذا الحال فیما لو وکّله فی قضاء دَیْنه فأدّاه بلا إشهاد وأنکر الدائن.

مسألة 1304: إذا وکّله فی بیع سلعة أو شراء متاع فإن صرّح بکون البیع أو الشراء من غیره أو بما یعمّ نفسه فلا إشکال، وإن أطلق وقال: (أنت وکیلی فی أن تبیع هذه السلعة أو تشتری لی المتاع الفلانیّ) عمّ نفس الوکیل، فیجوز له أن یبیع السلعة من نفسه أو یشتری له المتاع من نفسه إلّا مع انصراف الإطلاق إلی غیره.

مسألة 1305: لا تثبت الوکالة عند الاختلاف إلّا بشاهدین عدلین.

مسألة 1306: لو زوّجه فأنکر الموکّل الوکالة حلف وعلی الوکیل نصف المهر لها وعلی الموکّل إن کان کاذباً فی إنکاره الزوجیّة طلاقها، ولو لم یفعل وقد علمت الزوجة بکذبه رفعت أمرها إلی الحاکم الشرعیّ لیطلّقها.

مسألة 1307: إذا اختلفا فی الوکالة فالقول قول منکرها بیمینه، ولو اختلفا فی التلف أو فی تقصیر الوکیل أو فی العزل أو العلم به أو فی التصرّف فالقول قول الوکیل بیمینه، وإذا ادّعی الوکیل الإذن فی البیع بثمن معیّن وأنکره الموکّل فالقول قوله بیمینه فإن وجدت العین استعیدت وإن فقدت أو تعذّرت

ص: 548

فالمثل، أو القیمة إن لم تکن مثلیّة.

مسألة 1308: إذا اختلفا فی ردّ المال إلی الموکّل فالقول قول الموکّل بیمینه، وکذا الحال فیما إذا اختلف الوصیّ والموصی له فی دفع المال الموصی به إلیه، أو اختلف الأولیاء - حتّی الأب والجدّ - مع المولّیٰ علیه بعد زوال الولایة علیه فی دفع ماله إلیه، فإنّ القول قول المنکر فی جمیع ذلک، نعم لو اختلف الأولیاء مع المولّی علیهم فی الإنفاق علیهم أو علی ما یتعلّق بهم فی زمان ولایتهم کان القول قول الأولیاء بیمینهم.

مسألة 1309: قبول قول الوکیل أو غیره مع الیمین فی الموارد المتقدّمة منوط بعدم کونه مخالفاً للظاهر، مثلاً لو ادّعی الوکیل تلف ما دفعه إلیه الموکّل بحریق أصابه وحده وقد کان بین أمواله لم یقبل قوله إلّا بالبیّنة.

ص: 549

ص: 550

ص: 551

ص: 552

تقدّم فی کتاب الحجر .

مسألة 1312: یعتبر فی الموهوب له قابلیّته لتملّک الموهوب شرعاً فلا تصحّ هبة الخنزیر للمسلم ولو من قبل الکافر، ولا یعتبر فیه البلوغ والعقل والقصد والاختیار إلّا إذا کان هو القابل بنفسه أو بوکیله دون ما إذا کان القابل ولیّه.

مسألة 1313: یعتبر فی الموهوب أن یکون عیناً فلا تصحّ هبة المنافع، وأمّا الدین فتصحّ هبته لغیر من هو علیه ویکون قبضه بقبض مصداقه، وأمّا هبته لمن هو علیه بقصد إسقاطه فهو إبراء ولا یحتاج إلی القبول.

مسألة 1314: یشترط فی صحّة الهبة القبض، ولا بُدَّ فیه من إذن الواهب إلّا أن یهب ما فی یده فلا حاجة حینئذٍ إلی قبض جدید وإن کان الأحوط لزوماً اعتبار الإذن فی القبض بقاءً.

مسألة 1315: للأب والجدّ من جهته ولایة القبول والقبض عن الصغیر والمجنون إذا بلغ مجنوناً، أمّا لو جُنّ بعد البلوغ والرشد ففی کون ولایة القبول والقبض لهما أو للحاکم الشرعیّ إشکال فلا یترک الاحتیاط بتوافقهما معاً، ولو وهب الولیّ أحدهما وکانت العین الموهوبة بید الولیّ لم یحتج إلی قبض جدید.

مسألة 1316: یتحقّق القبض فی المنقول وغیر المنقول

ص: 554

باستیلاء الموهوب له علی الموهوب وصیرورته تحت یده وسلطانه، ویختلف صدق ذلک بحسب اختلاف الموارد.

مسألة 1317: تصحّ هبة المشاع، ویمکن قبضه ولو بقبض المجموع بإذن الشریک أو بتوکیل الموهوب له إیّاه فی قبض الحصّة الموهوبة عنه، بل یتحقّق القبض الذی هو شرط للصحّة فی المشاع باستیلاء الموهوب له علیه من دون إذن الشریک أیضاً، ویترتّب الأثر علیه وإن فرض کونه تعدیّاً بالنسبة إلیه.

مسألة 1318: لا تعتبر الفوریّة فی القبض ولا کونه فی مجلس العقد، فیجوز فیه التراخی عن العقد بزمان کثیر، ومتی تحقّق القبض صحّت الهبة من حینه، فإذا کان للموهوب نماء سابق علی القبض قد حصل بعد الهبة کان للواهب دون الموهوب له.

مسألة 1319: لو مات الواهب بعد العقد وقبل القبض بطل العقد وانفسخ، وانتقل الموهوب إلی ورثته ولا یقومون مقامه فی الإقباض، فیحتاج إلی إیقاع هبة جدیدة بینهم وبین الموهوب له، کما أنّه لو مات الموهوب له لا یقوم ورثته مقامه فی القبض، بل یحتاج إلی هبة جدیدة من الواهب إیّاهم.

مسألة 1320: إذا تمّت الهبة بحصول القبض فإن کانت لذی

ص: 555

رحم أباً کان أو أُمّاً أو ولداً أو غیرهم لم یکن للواهب الرجوع فی هبته، کما لا یحقّ له الرجوع فیها بعد التلف أو مع التعویض عنها ولو بشیء یسیر، من غیر فرق بین ما کان دفع العوض لأجل اشتراطه فی الهبة وبین غیره بأن أطلق فی العقد لکن الموهوب له أثاب الواهب وأعطاه العوض، وکذا لا یحقّ له الرجوع فیها لو قصد بهبته القربة وأراد بها وجه الله تعالی.

مسألة 1321: لا یلحق الزوج والزوجة بذی الرحم فی لزوم الهبة، وإن کان الأحوط استحباباً عدم الرجوع فیها ولو قبل القبض.

مسألة 1322: یلحق بالتلف فی عدم جواز الرجوع فی الهبة التصرّف الناقل کالبیع والهبة، والتصرّف المغیّر للعین بحیث لا یصدق معه کون الموهوب قائماً بعینه کطحن الحنطة وخبز الدقیق وصبغ القماش أو تقطیعه وخیاطته ثوباً ونحو ذلک، وأمّا التصرّف غیر المغیّر کلبس الثوب وفرش السجّادة ورکوب الدابّة وأمثال ذلک فلا یمنع من الرجوع، ومن الأوّل الامتزاج الموجب للشرکة کما أنّ من الثانی قصارة الثوب.

مسألة 1323: فیما جاز للواهب الرجوع فی هبته لا فرق بین الکلّ والبعض، فلو وهب شیئین لأجنبیّ بعقد واحد یجوز له الرجوع فی أحدهما، بل لو وهب شیئاً واحداً یجوز له الرجوع فی بعضه مشاعاً أو معیّناً ومفروزاً.

ص: 556

مسألة 1324: الهبة إمّا معوّضة أو غیر معوّضة، والمراد بالأُولی ما شرط فیها الثواب والعوض وإن لم یعط العوض وما عوّض عنها وإن لم یشترط فیها العوض.

مسألة 1325: إذا وهب وأطلق لم یلزم علی الموهوب له إعطاء الثواب والعوض، سواء أکانت من الأدنی للأعلی أو العکس أو من المساوی للمساوی وإن کان الأولی بل الأحوط استحباباً فی الصورة الأُولی إعطاؤه، ولو أعطی العوض لم یجب علی الواهب قبوله، وإن قبل وأخذه لزمت الهبة ولم یکن له الرجوع فیما وهبه ولم یکن للموهوب له أیضاً الرجوع فیما أعطاه.

مسألة 1326: إذا شرط الواهب فی هبته علی الموهوب له أن یعوّضه علیها کأن یهبه شیئاً مکافأة لهبته ووقع منه القبول علی ما اشترط وکذا القبض للموهوب وجب علیه العمل بالشرط، فإذا تعذّر أو امتنع من العمل به جاز للواهب الرجوع فی الهبة ولو لم یکن الموهوب قائماً بعینه، بل یجوز الرجوع فی الهبة المشروطة قبل العمل بالشرط أیضاً، نعم إذا کان تدریجیّاً وشرع فیه الموهوب له لم یکن للواهب الرجوع إلّا مع عدم الإکمال فی المدّة المضروبة أو المتعارفة.

مسألة 1327: لو عیّن العوض فی الهبة المشروط فیها العوض تعیّن ویلزم علی الموهوب له بذل ما عیّن، ولو أطلق - بأن شرط علیه أن یعوّض ولم یعیّن العوض - فإن اتّفقا علی

ص: 557

شیء فذاک، وإلّا فالأحوط لزوماً أن یعوّض بالمساوی من مثل أو قیمة إلّا إذا کانت قرینة من عادة أو غیرها علی الاجتزاء بالیسیر .

مسألة 1328: لا یعتبر فی الهبة المعوّضة - سواء أکان التعویض وفاءً بالشرط أم تبرّعاً - أن یکون العوض هبة الموهوب له عیناً للواهب بل یجوز أن یکون غیرها من العقود أو الإیقاعات کبیع شیء علی الواهب بأقلّ من قیمته السوقیّة مثلاً أو إبراء ذمّته من دین له علیه ونحو ذلک، بل یجوز أن یکون عملاً خارجیّاً - ولو فی العین الموهوبة - یتعلّق به غرض الواهب کأن یشترط علی الموهوب له أن یبنی فی الأرض الموهوبة مدرسة أو مسجداً أو غیرهما.

مسألة 1329: لو رجع الواهب فی هبته فیما جاز له الرجوع وکان للموهوب نماءٌ منفصل حدث بعد العقد والقبض کالولد کان من مال الموهوب له ولا یرجع إلی الواهب، وإن کان النماء متّصلاً فإن کان غیر قابل للانفصال کالسِّمَن والطول فهو تابع للعین فیرجع الواهب إلی العین کما هی إلّا إذا کان النماء کثیراً کما سیأتی، وإن کان قابلاً للانفصال کالصوف والثمرة ونحوهما فهو بحکم الزیادة المنفصلة أی تکون الزیادة للموهوب له بعد رجوع الواهب أیضاً.

مسألة 1330: إذا کان النماء المتّصل غیر القابل للانفصال بحیث لا یصدق معه کون الموهوب قائماً بعینه، کما لو وهبه

ص: 558

فرخاً فی أوّل خروجه من البیضة فصار دجاجاً لم یکن للواهب الرجوع.

مسألة 1331: لو مات الواهب بعد إقباض الموهوب لزمت الهبة - وإن کانت لأجنبیّ ولم تکن معوّضة - ولیس لورثته الرجوع، وکذلک لو مات الموهوب له، فینتقل الموهوب إلی ورثته انتقالاً لازماً.

مسألة 1332: لو باع الواهب العین الموهوبة فإن کانت الهبة لازمة بأن کانت لذی رحم أو معوّضة أو قصد بها القربة یقع البیع فضولیّاً، فإن أجاز الموهوب له صحّ وإلّا بطل، وإن کانت غیر لازمة صحّ البیع ووقع من الواهب وکان رجوعاً فی الهبة، هذا إذا کان ملتفتاً إلی هبته، وأمّا لو کان ناسیاً أو غافلاً وذاهلاً ففی کونه رجوعاً قهریّاً إشکال، فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیه.

مسألة 1333: الرجوع إمّا بالقول کأن یقول: (رجعت) وما یفید معناه، وإمّا بالفعل کاسترداد العین وأخذها من ید الموهوب له بقصد الرجوع، ومن ذلک بیعها بل وإجارتها ورهنها إذ کان ذلک بقصد الرجوع.

مسألة 1334: لا یشترط فی الرجوع اطّلاع الموهوب له، فلو أنشأ الرجوع من غیر علمه صحّ.

مسألة 1335: یستحبّ العطیّة للأرحام الذین أمر الله تعالی

ص: 559

أکیداً بصلتهم ونهی شدیداً عن قطیعتهم، فعن الباقر (علیه السلام): فی کتاب علیّ (علیه السلام): (ثلاثة لا یموت صاحبهنّ أبداً حتّی یری وبالهنّ: البغی، وقطیعة الرحم، والیمین الکاذبة یبارز الله تعالی بها، وإن أعجل الطاعة ثواباً لصلة الرحم، وإنّ القوم لیکونون فجّاراً فیتواصلون فَتنْمیٰ أموالهم ویُثْرون، وإنّ الیمین الکاذبة وقطیعة الرحم لَتَذَران الدیار بلاقع من أهلها) وخصوصاً الوالدین الَّذَیْن أمر الله تعالی ببرّهما، فعن الصادق (علیه السلام): (إنّ رجلاً أتی النبیّ (صلّی الله علیه وآله) وقال: أوصنی قال: لا تشرک بالله شیئاً وإن أُحرقت بالنار وعُذّبت إلّا وقلبک مطمئنّ بالإیمان، ووالدیک فأطعهما وبرّهما حیّین کانا أو میّتین، وإن أمراک أن تخرج من أهلک ومالک فافعل فإنّ ذلک من الإیمان).

ولا سیّما الأُمّ التی یتأکّد برّها وصلتها أزید من الأب فعن الصادق (علیه السلام): (جاء رجل إلی النبیّ (صلّی الله علیه وآله) فقال: یا رسول الله من أبرّ ؟ قال: أُمّک، قال: ثُمَّ من؟ قال: أُمّک، قال: ثُمَّ من؟ قال: أُمّک، قال: ثُمَّ من؟ قال: أباک).

مسألة 1336: یجوز تفضیل بعض الولد علی بعض فی العطیّة علی کراهیّة، وربّما یحرم إذا کان سبباً لإثارة الفتنة والشحناء والبغضاء المؤدّیة إلی الفساد، کما أنّه ربّما یفضل التفضیل فیما إذا أمن من الفساد وکان لبعضهم خصوصیّة

ص: 560

موجبة لأولویّة رعایته.

ص: 561

ص: 562

ص: 563

ص: 564

والصیام وأداء الکفّارات والنذور ونحوها من الواجبات البدنیّة وغیرها فتجب المبادرة إلی أدائها.

وإن ضاق الوقت عن أدائها فإن کان له مال لزمه الاستیثاق من أدائها عنه بعد وفاته ولو بالوصیّة به، وإن لم یکن له مال واحتمل - احتمالاً معتدّاً به - أن یؤدّیها شخص آخر عنه تبرّعاً وجبت علیه الوصیّة به أیضاً، وربّما یغنی الإخبار عن الوصیّة کما لو کان له من یطمئنّ بأدائه لما وجب علیه کالولد الأکبر فیکفی حینئذٍ إخباره بما علیه من الواجبات.

وأمّا أمانات الناس من الودیعة والعاریة ومال المضاربة ونحوها ممّا یکون تحت یده فإن أمکنه إیصاله إلی صاحبه أو وکیله أو ولیّه أو إعلامه بذلک تعیّن علیه ذلک علی الأحوط لزوماً، وإن لم یمکنه لزمه الاستیثاق من وصوله إلی صاحبه بعد وفاته ولو بالإیصاء به والاستشهاد علی ذلک وإعلام الوصیّ والشاهد باسم صاحبه وخصوصیّاته ومحلّه.

وأمّا دیون الناس فإن کان له ترکة لزمه الاستیثاق من وصولها إلی أصحابها بعد مماته ولو بالوصیّة بها والاستشهاد علیها، هذا فی الدیون التی لم یحلّ أجلها بعد أو حلّ ولم یطالبه بها الدُّیّان أو حلّ وطالبوا ولم یکن قادراً علی وفائها، وإلّا فتجب المبادرة إلی وفائها فوراً وإن لم یخف الموت.

ص: 566

وأمّا الحقوق الشرعیّة مثل الزکاة والخمس والمظالم فإن کان متمکّناً من أدائها فعلاً وجبت المبادرة إلیه ولا یجوز التأخیر و إن علم ببقائه حیّاً، وإن عجز عن الأداء وکانت له ترکة وجب علیه الاستیثاق من أدائها بعد وفاته ولو بالوصیّة به إلی ثقة مأمون، وإن لم یکن له ترکة واحتمل أن یؤدّی ما علیه بعض المؤمنین تبرّعاً وإحساناً وجبت الوصیّة به أیضاً، ونحوه فی دیون الناس إذا لم یکن له ترکة.

مسألة 1338: یکفی فی تحقّق الوصیّة کلّ ما دلّ علیها من لفظ - صریح أو غیر صریح - أو فعل وإن کان کتابة أو إشارة، بلا فرق فیه بین صورتی الاختیار وعدمه، بل یکفی وجود مکتوب بخطّه أو بإمضائه بحیث یظهر من قرائن الأحوال إرادة العمل به بعد موته.

مسألة 1339: إذا قیل للشخص: هل أوصیت؟ فقال: (لا) فقامت البیّنة علی أنّه قد أوصی، کان العمل علی البیّنة ولم یعتدّ بخبره، نعم إذا کان قد قصد من إنکاره إنشاء العدول عن الوصیّة صحّ العدول منه.

وکذا الحکم لو قال: (نعم) وقامت البیّنة علی عدم الوصیّة منه فإنّه إن قصد الإخبار کان العمل علی البیّنة، وإن قصد إنشاء الوصیّة صحّ الإنشاء وتحقّقت الوصیّة.

مسألة 1340: الوصیّة التملیکیّة لها أرکان ثلاثة: الموصی،

ص: 567

والموصی به، والموصی له، وأمّا الوصیّة العهدیّة فیکون قوامها بأمرین: الموصی، والموصی به، نعم إذا عیّن الموصی شخصاً لتنفیذها کانت أطرافها ثلاثة بإضافة (الموصی إلیه) وهو الذی یطلق علیه (الوصیّ)، وإذا کان الموصی به أمراً متعلّقاً بالغیر کتملیک مال لزید مثلاً کانت أطرافها أربعة بإضافة الموصی له.

مسألة 1341: إذا لم یعیّن الموصی فی الوصیّة العهدیّة وصیّاً لتنفیذها، تولّی الحاکم الشرعیّ أمرها أو عیّن من یتولّاه، ولو لم یکن الحاکم ولا منصوبه تولّاه بعض عدول المؤمنین.

مسألة 1342: الوصیّة العهدیّة لا تحتاج إلی القبول، نعم إذا کان الموصی به أمراً متعلّقاً بالغیر فربّما احتاج إلی قبوله، کما أنّه إذا عیّن وصیّاً لتنفیذها فلا بُدَّ من عدم ردّها من قبله - کما سیأتی - ولکن هذا معتبر فی وصایته لا فی أصل الوصیّة.

وأمّا الوصیّة التملیکیّة فإن کانت تملیکاً لعنوان عامّ کالوصیّة للفقراء والسادة والطلبة فهی کالعهدیّة لا یعتبر فیها القبول، وإن کانت تملیکاً للشخص اعتبر فیها القبول من الموصی له ولا یکفی عدم ردّه.

مسألة 1343: یکفی فی القبول کلّ ما دلّ علی الرضا قولاً أو فعلاً، کأخذ الموصی به بقصد القبول.

مسألة 1344: لا فرق فی القبول بین وقوعه فی حیاة

ص: 568

الموصی أو بعد موته، کما أنّه لا فرق فی الواقع بعد الموت بین أن یکون متّصلاً به أو متأخّراً عنه مدّة.

مسألة 1345: إنّ ردّ الموصی له الوصیّة فی الوصیّة التملیکیّة مبطل لها إذا کان الردّ بعد الموت ولم یسبق بقبوله، أمّا إذا سبقه القبول بعد الموت أو فی حال الحیاة فلا أثر له وکذا الردّ حال الحیاة.

مسألة 1346: لو أوصی له بشیئین فقبل أحدهما وردّ الآخر صحّت فیما قبل وبطلت فیما ردّ إلّا إذا أوصی بالمجموع من حیث المجموع، وکذا لو أوصی له بشیء واحد فقبل فی بعضه وردّ فی البعض الآخر .

مسألة 1347: لا یجوز للورثة التصرّف فی العین الموصی بها قبل أن یختار الموصی له أحد الأمرین من الردّ والقبول، ولیس لهم إجباره علی الاختیار معجّلاً إلّا إذا کان تأخیره موجباً للضرر علیهم فیجبره الحاکم الشرعیّ حینئذٍ علی اختیار أحدهما.

مسألة 1348: لو مات الموصی له فی حیاة الموصی أو بعد موته قبل أن یصدر منه ردّ أو قبول قام ورثته مقامه فی الردّ والقبول، فیملکون الموصی به بقبولهم کمورّثهم لو لم یرجع الموصی عن وصیّته قبل موته.

مسألة 1349: إذا قبل بعض الورثة وردّ بعضهم صحّت الوصیّة فیمن قبل وبطلت فیمن ردّ بالنسبة إلّا إذا أوصی

ص: 569

بالمجموع من حیث المجموع فتبطل مطلقاً.

مسألة 1350: إنّ الوارث یتلقّی المال الموصی به من الموصی ابتداءً لا أنّه ینتقل إلی الموصی له أوّلاً ثُمَّ إلی وارثه وإن کانت القسمة بین الورثة فی صورة التعدّد علی حسب قسمة المواریث، فعلی هذا لا یخرج من الموصی به دیون الموصی له ولا تنفذ فیه وصایاه.

مسألة 1351: المدار علی الوارث للموصی له عند موته لا الوارث عند موت الموصی.

مسألة 1352: إذا مات الوارث فی حیاة الموصی أیضاً انتقل الموصی به إلی ورثته أیضاً.

مسألة 1353: إذا أوصی إلی أحد أن یعطی بعض ترکته لشخص مثلاً جری الحکم المذکور من الانتقال إلی الوارث لو مات فی حیاة الموصی أو مات بعد موته قبل أن یعطیه إیّاه.

مسألة 1354: یشترط فی الموصی أُمور :

الأوّل: البلوغ فلا تصحّ وصیّة الصبیّ إلّا إذا بلغ عشراً فإنّه تصحّ وصیّته فی المبرّات والخیرات العامّة وکذا لأرحامه وأقربائه، وأمّا الغرباء ففی نفوذ وصیّته لهم إشکال، وکذا فی نفوذ وصیّة البالغ سبع سنین فی الشیء الیسیر فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فیهما.

الثانی: العقل، فلا تصحّ وصیّة المجنون والمغمی علیه

ص: 570

والسکران حال جنونه وإغمائه وسکره، و إذا أوصی حال عقله ثُمَّ جُنّ أو سکر أو أغمی علیه لم تبطل وصیّته.

الثالث: الرشد، فلا تصحّ وصیّة السفیه فی أمواله وتصحّ فی غیرها کتجهیزه ونحوه.

الرابع: الاختیار، فلا تصحّ وصیّة المکره.

الخامس: الحرّیّة، علی تفصیل مذکور فی محلّه.

السادس: أن لا یکون قاتل نفسه، فإذا أوصی بعد ما أحدث فی نفسه ما یوجب هلاکه من جرح أو شرب سمّ أو نحو ذلک لم تصحّ وصیّته إذا کانت فی ماله، أمّا إذا کانت فی غیره من تجهیز ونحوه صحّت، وکذا تصحّ الوصیّة فی ماله وغیره إذا فعل ذلک لا عن عمد بل کان خطأً أو سهواً أو کان لا بقصد الموت بل لغرض آخر، أو علی غیر وجه العصیان مثل الجهاد فی سبیل الله تعالی، وکذا إذا عوفی ثُمَّ أوصی، بل یصحّ أیضاً إذا أوصی بعد ما فعل السبب ثُمَّ عوفی ثُمَّ مات.

مسألة 1355: إذا أوصی قبل أن یحدث فی نفسه ذلک ثُمَّ أحدث فیها صحّت وصیّته وإن کان حین الوصیّة بانیاً علی أن یحدث ذلک بعدها.

مسألة 1356: تصحّ الوصیّة من کلّ من الأب والجدّ بالولایة علی الطفل مع فقد الآخر ولا تصحّ مع وجوده.

مسألة 1357: لا یجوز للحاکم الشرعیّ الوصیّة بالولایة علی

ص: 571

الطفل بعد موته، بل بعد موته یرجع الأمر إلی حاکم آخر غیره.

مسألة 1358: لو أوصی وصیّة تملیکیّة لصغیر من أرحامه أو من غیرهم بمال ولکنّه جعل أمره إلی غیر الأب والجدّ وغیر الحاکم الشرعیّ لم یصحّ هذا الجعل بل یکون أمر ذلک المال للأب والجدّ مع وجود أحدهما وللحاکم مع فقدهما، نعم لو أوصی أن یبقی ماله بید الوصیّ حتّی یبلغ فیُمَلِّکه إیّاه صحّ، وکذا إذا أوصی أن یصرف ماله علیه من دون أن یملّکه إیّاه بشرط عدم منافاته لحقّی الحضانة والولایة.

مسألة 1359: یجوز أن یجعل الأب والجدّ الولایة والقیمومة علی الأطفال لاثنین أو أکثر، کما یجوز جعل الناظر علی القیّم المذکور بمعنی کونه مشرفاً علی عمله أو بمعنی کون العمل بنظره وتصویبه کما یأتی فی الوصیّة بالمال.

مسألة 1360: إذا قال الموصی لشخص: (أنت ولیّ وقیّم علی أولادی القاصرین وأولاد ولدی) ولم یقیّد الولایة بجهةٍ بعینها جاز له التصرّف فی جمیع الشؤون المتعلّقة بهم من حفظ نفوسهم وتربیتهم وحفظ أموالهم والإنفاق علیهم واستیفاء دیونهم ووفاء ما علیهم من نفقات أو ضمانات أو حقوق شرعیّة واجبة کالخمس أو مستحبّة کالزکاة فی بعض الموارد وغیر ذلک من الجهات، نعم فی ولایته علی تزویجهم کلام سیأتی إن شاء الله تعالی.

ص: 572

مسألة 1361: إذا قیّد الموصی الولایة بجهةٍ دون جهةٍ وجب علی الولیّ الاقتصار علی محلّ الإذن دون غیره من الجهات، وکان المرجع فی الجهات الأُخری الحاکم الشرعیّ أو المنصوب من قبله.

مسألة 1362: ینفق الولیّ والقیّم علی الصبیّ من غیر إسراف ولا تقتیر، فیطعمه ویلبسه عادة أمثاله ونظرائه، فإن أسرف ضمن الزیادة، ولو بلغ فأنکر أصل الإنفاق أو ادّعی علیه الإسراف فالقول قول القیّم بیمینه ما لم یکن مخالفاً للظاهر، وکذا لو ادّعی علیه أنّه باع ماله من غیر حاجة ولا غبطة، نعم لو اختلفا فی دفع ماله إلیه بعد البلوغ فادّعاه القیّم وأنکره الصبیّ قدّم قول الصبیّ بیمینه ما لم یکن مخالفاً للظاهر .

مسألة 1363: یجوز للقیّم علی الیتیم أن یأخذ من ماله أجرة مثل عمله إذا کانت له أجرة وکان فقیراً، أمّا إذا کان غنیّاً ففیه إشکال والأحوط لزوماً الترک.

ص: 573

الظالمین وقطّاع الطرق وتعمیر الکنائس ونسخ کتب الضلال ونحوها، کما یعتبر فیها أن لا تعدّ سفهاً وعبثاً من الموصی وإلّا لم تصحّ.

مسألة 1368: إذا کان ما أوصی به جائزاً عند الموصی باجتهاده أو تقلیده ولیس بجائز عند الوصیّ کذلک لم یجز للوصیّ تنفیذ الوصیّة، وإذا کان الأمر بالعکس وجب علی الوصیّ العمل بها.

مسألة 1369: لو أوصی لغیر الولیّ بمباشرة تجهیزه کتغسیله والصلاة علیه مع وجود الولیّ صحّ ویقدّم علی الولیّ وإن کان الأحوط استحباباً أن یکون ذلک بتوافقهما بأن یستأذن الوصیّ من الولیّ ویأذن الولیّ للوصیّ.

مسألة 1370: یشترط فی الموصی به - فی الوصیّة التملیکیّة وکذا العهدیّة بغیر الدیون ونحوها من الحقوق المالیّة - أن لا یکون زائداً علی الثلث، فإذا أوصی بما زاد علیه بطل الإیصاء فی الزائد إلّا مع إجازة الوارث.

وإذا أجاز بعضهم دون بعض نفذ فی حصّة المجیز دون الآخر، وإذا أجازوا فی بعض الموصی به وردّوا فی غیره صحّ فیما أجازوه وبطل فی غیره.

مسألة 1371: لا إشکال فی الاجتزاء بالإجازة بعد الوفاة والأصحّ الاجتزاء بها حال الحیاة أیضاً.

ص: 575

مسألة 1372: لیس للمجیز الرجوع عن إجازته حال حیاة الموصی ولا بعد وفاته کما لا أثر للردّ حال حیاته إذا لحقته الإجازة بعد وفاته، وأمّا إذا ردّ بعد وفاته فلا أثر للإجازة بعده.

مسألة 1373: لا فرق بین وقوع الوصیّة حال مرض الموصی وحال صحّته، ولا بین کون الوارث غنیّاً وفقیراً.

مسألة 1374: لا یشترط فی نفوذ الوصیّة قصد الموصی کونها من الثلث الذی جعله الشارع له، فإذا أوصی بعین مثلاً غیر ملتفت إلی ذلک وکانت بقدره أو أقلّ صحّ.

مسألة 1375: إذا أوصی بثلث ما ترکه ثُمَّ أوصی بشیء وقصد کونه من ثلثی الورثة فإن أجازوا صحّت الثانیة أیضاً وإلّا بطلت.

مسألة 1376: إذا أوصی بعین وأوصی بالثلث فیما عداها أیضاً نفذت الوصیّة فی ثلثها وتوقّفت فی ثلثیها علی إجازة الورثة، کما إذا قال: (فرسی لزید وثلثی من باقی الترکة لعمرو ) فإنّه تصحّ وصیّته لعمرو، وأمّا وصیّته لزید فتصحّ إذا رضی الورثة وإلّا صحّت فی ثلث الفرس وکان الثلثان للورثة.

مسألة 1377: إذا أوصی بعین ولم یوص بالثلث فإن لم تکن الوصیّة زائدة علی الثلث نفذت، وإن زادت علی الثلث توقّف نفوذها فی الزائد علی إجازة الورثة.

مسألة 1378: إذا أوصی بعین معیّنة أو بمقدار کلّیّ من

ص: 576

المال کألف دینار، یلاحظ فی کونه بمقدار الثلث أو أقلّ أو أکثر بالإضافة إلی أموال الموصی حین الموت لا حین الوصیّة.

فإذا أوصی لزید بعین کانت بقدر نصف أمواله حین الوصیّة وصارت حین الموت بمقدار الثلث - إمّا لنزول قیمتها أو لارتفاع قیمة غیرها أو لحدوث مال له لم یکن حین الوصیّة - صحّت الوصیّة فی تمامها.

مسألة 1379: إذا کانت العین حین الوصیّة بمقدار الثلث فصارت أکثر من الثلث حال الموت - إمّا لزیادة قیمتها أو لنقصان قیمة غیرها أو لخروج بعض أمواله عن ملکه - نفذت الوصیّة فیما یساوی الثلث وبطلت فی الزائد إلّا إذا أجاز الورثة.

مسألة 1380: إذا أوصی بکسرٍ مشاعٍ کالثلث فإن کان حین الوفاة مساویاً له حین الوصیّة فلا إشکال فی صحّة الوصیّة بتمامه، وکذا إذا کان أقلّ فتصحّ فیه بتمامه حین الوفاة.

أمّا إذا کان حین الوفاة أکثر منه حین الوصیّة کما لو تجدّد له مال فهل یجب إخراج ثلث الزیادة المتجدّدة أیضاً أو یقتصر علی ثلث المقدار الموجود حین الوصیّة؟ وجهان أصحّهما الأوّل، إلّا أن تقوم القرینة علی إرادة الوصیّة بثلث الأعیان الموجودة حین الوصیّة لا غیر فإذا تبدّلت أعیانها لم یجب إخراج شیء، أو تقوم القرینة علی إرادة الوصیّة بمقدار ثلث

ص: 577

الموجود حینها وإن تبدّلت أعیانها فلا یجب إخراج الزائد.

وکذا إذا کان کلامه محفوفاً بما یوجب إجمال المراد فإنّه یقتصر حینئذٍ علی القدر المتیقّن وهو الأقلّ.

مسألة 1381: یحسب من الترکة ما فی حکم مال المیّت بعد الموت کالدیة فی الخطأ، وکذا فی العمد إذا صالح علیها أولیاء المیّت، وکما إذا نصب شبکة فی حیاته فوقع فیها شیء بعد وفاته، فیخرج من جمیع ذلک الثلث إذا کان قد أوصی به.

مسألة 1382: إذا أوصی بعین تزید علی ثلثه فی حیاته وبضمّ الدیة ونحوها تساوی الثلث نفذت وصیّته فیها بتمامها.

مسألة 1383: إنّما یحسب الثلث بعد استثناء ما یخرج من الأصل کالدین والحقوق الشرعیّة، فإن بقی بعد ذلک شیء کان ثلث الباقی هو مورد العمل بالوصیّة.

مسألة 1384: إذا کان علیه دین فأبرأه الدائن بعد وفاته أو تبرّع متبرّع فی أدائه بعد وفاته لم یکن مستثنی من الترکة وکان بمنزلة عدمه.

مسألة 1385: لا بُدَّ فی إجازة الوارث الوصیّة الزائدة علی الثلث من إمضاء الوصیّة وتنفیذها ولا یکفی فیها مجرّد الرضا وطیب النفس.

مسألة 1386: لا یعتبر فی الإجازة کونها علی الفور .

مسألة 1387: إذا عیّن الموصی ثلثه فی عین مخصوصة

ص: 578

تعیّن، وإذا فوّض التعیین إلی الوصیّ فعیّنه فی عین مخصوصة تعیّن أیضاً بلا حاجة إلی رضا الوارث.

وإذا لم یحصل منه شیء من ذلک کان ثلثه مشاعاً فی مالیّة الترکة ولا یتعیّن فی عین بعینها بتعیین الوصیّ إلّا مع رضا الورثة، بل إنّ لهم دفع قیمته من غیرها ولیس للوصیّ الرفض.

نعم إذا کانت قرینة علی إرادة الموصی إخراج الثلث من أعیان الترکه لم یجز إخراج القیمة.

مسألة 1388: إذا کان ما أوصی به مالاً معیّناً یساوی الثلث أو دونه اختصّ به المیّت أو الموصی له ولا اعتراض فیه للورثة کما تقدّم، ولکن إنّما تستقرّ ملکیّة الموصی له أو المیّت فی تمام الموصی به إذا کان یصل إلی الورثة ضعف ما أوصی به، فإذا کان له مال بید الورثة بهذا المقدار استقرّت ملکیّة تمام المال المعیّن فللموصی له أو الوصیّ أن یتصرّف فیه بما یشاء أو بما قرّر له، وأمّا إذا لم یکن ما بأیدی الورثة من الترکة یبلغ ضعف الموصی به واحتمل - احتمالاً معتدّاً به - عدم وصول هذا المقدار إلیهم توقّف التصرّف فی تمام الموصی به علی إجازتهم أو وصول ضعفه إلیهم، فمع انتفاء الأمرین یشارکون الموصی له أو المیّت فی المال المعیّن بالنسبة، فلو کان ما عدا الموصی به بتمامه خارجاً عن أیدیهم کان ثلث الموصی به

ص: 579

للموصی له أو المیّت وثلثاه للورثة.

مسألة 1389: الحقوق المالیّة تخرج من الأصل وإن لم یوص بها الموصی، وهی الأموال التی اشتغلت بها ذمّته مثل المال الذی اقترضه والمبیع الذی باعه سلفاً وثمن ما اشتراه نسیئة وعوض المضمونات وأروش الجنایات ونحوها ومنها الخمس والزکاة والمظالم، وأمّا الکفّارات والنذور ونحوها فلا تخرج من الأصل.

مسألة 1390: إذا تلف من الترکة شیء بعد موت الموصی وجب إخراج الحقوق المالیّة من الباقی وإن استوعبه، وکذا إذا غصب بعض الترکة.

مسألة 1391: إذا تمرّد بعض الورثة عن وفاء الدین لم یجب علی غیره إلّا وفاء ما یخصّ حصّته بالنسبة لا وفاء الجمیع.

مسألة 1392: الحجّ الواجب بالاستطاعة من قبیل الدین یخرج من الأصل، وأمّا الحجّ النذریّ فیخرج من الثلث.

مسألة 1393: إذا أوصی بوصایا متعدّدة متضادّة کان العمل علی الثانیة وتکون ناسخة للأُولی، فإذا أوصی بعین شخصیّة لزید ثُمَّ أوصی بها لعمرو أعطیت لعمرو، وکذا إذا أوصی بثلثه لزید ثُمَّ أوصی به لعمرو .

مسألة 1394: إذا أوصی بثلثه لزید ثُمَّ أوصی بنصف ثلثه لعمرو کان الثلث بینهما علی السویّة.

ص: 580

مسألة 1395: إذا أوصی بعین شخصیّة لزید ثُمَّ أوصی بنصفها لعمرو کانت الثانیة ناسخة للأُولی بمقدارها.

مسألة 1396: إذا أوصی بوصایا متعدّدة غیر متضادّة وکانت کلّها ممّا یخرج من الأصل وجب إخراجها من الأصل وإن زادت علی الثلث.

مسألة 1397: إذا کانت الوصایا کلّها واجبات لا تخرج من الأصل کالواجبات البدنیّة والکفّارات والنذور أُخرجت من الثلث فإن زادت علی الثلث وأجاز الورثة أُخرجت جمیعها وإن لم یجز الورثة ورد النقص علی الجمیع بالنسبة ما لم تکن قرینة حالیّة أو مقالیّة علی تقدیم بعضها علی البعض عند التزاحم، سواء أکانت مرتّبة بأن ذکرت فی کلام الموصی واحدة بعد أُخری کما إذا قال: (أعطوا عنّی صوم عشرین شهراً وصلاة عشرین سنة) أم کانت غیر مرتّبة بأن ذکرت جملة واحدة کما إذا قال: (اقضوا عنّی عباداتی مدّة عمری صلاتی وصومی).

فإذا کانت تساوی قیمتها نصف الترکة فإن أجاز الورثة نفذت فی الجمیع وإن لم یجز الورثة ینقص من وصیّة الصلاة الثلث ومن وصیّة الصوم الثلث.

وکذا الحکم إذا کانت کلّها تبرّعیّة غیر واجبة، فإنّها إن زادت علی الثلث وأجاز الورثة وجب إخراج الجمیع وإن لم یجز الورثة ورد النقص علی الجمیع بالنسبة.

ص: 581

مسألة 1398: إذا کانت الوصایا مختلفة بعضها واجب یخرج من الأصل وبعضها واجب لا یخرج من الأصل، کما إذا قال: (أعطوا عنّی ستّین دیناراً : عشرین دیناراً زکاة وعشرین دیناراً صلاة وعشرین دیناراً صوماً) فإن لم یذکر المخرج یبدأ بما یخرج من الأصل فیخرج منه فإن بقی شیء یُصْرَف ثلثه فی الاستئجار للصلاة والصوم إذا وفیٰ الثلث بذلک، وإلّا فإن أجازت الورثة الوصیّة فی المقدار الزائد وجب العمل بها وإن لم تجزها ورد النقص علیهما علی ما مرّ .

وإن ذکر المخرج بأن أوصی بأن تخرج من الثلث فإن وسعها الثلث أُخرج الجمیع وکذلک إن لم یسعها وأجاز الورثة، وأمّا إذا لم یسعها ولم یجز الورثة بدأ بما یخرج من الأصل فیخرج من الثلث أوّلاً فإن بقی منه شیء یُصْرَف فی الاستئجار للصلاة والصوم وإن لم یفِ الثلث إلّا بما یخرج من الأصل بطلت الوصیّة فی غیره.

مسألة 1399: إذا تعدّدت الوصایا وکان بعضها واجباً لا یخرج من الأصل وبعضها تبرّعیّة ولم یف الثلث بالجمیع ولم یجز الورثة ما زاد علی الثلث لزم تقدیم الواجب علی غیره.

مسألة 1400: المراد من الوصیّة التبرّعیّة الوصیّة بما لا یکون واجباً علیه فی حیاته سواء أکانت تملیکیّة کما إذا قال: (فرسی لزید بعد وفاتی) أم عهدیّة کما إذا قال: (تصدّقوا

ص: 582

بفرسی بعد وفاتی).

مسألة 1401: إذا أوصی بثلثه لشخص من دون تعیینه فی عین شخصیّة یکون الموصی له شریکاً مع الورثة فله الثلث ولهم الثلثان، فإن تلف من الترکة شیء کان التلف علی الجمیع، و إن حصل لها نماء فإن کان الموصی له شریکاً فی العین کان النماء مشترکاً بین الجمیع، وإن کان شریکاً فی المالیّة لم یکن له شیء من النماء.

مسألة 1402: إذا أوصی بصرف ثلثه فی مصلحته من طاعات وقربات یکون الثلث باقیاً علی ملکه فإن تلف من الترکة شیء کان التلف موزّعاً علیه وعلی بقیّة الورثة وإن حصل النماء کان له منه الثلث إذا کان شریکاً فی العین وأمّا إذا کان شریکاً فی المالیّة فلیس له شیء من النماء.

مسألة 1403: إذا عیّن ثلثه فی عین معیّنة تعیّن کما عرفت، فإذا حصل لها نماء کان النماء له وحده وإن تلف بعضها أو تمامها اختصّ التلف به ولم یشارکه فیه بقیّة الورثة.

مسألة 1404: إذا أوصی بثلثه مشاعاً ثُمَّ أوصی بشیء آخر معیّناً کما إذا قال: (أنفقوا علیّ ثلثی وأعطوا فرسی لزید) وجب إخراج ثلثه من غیر الفرس فی نفقته وتصحّ وصیّته بثلث الفرس لزید.

وأمّا وصیّته بالثلثین الآخرین من الفرس لزید فصحّتها

ص: 583

موقوفة علی إجازة الورثة فإن لم یجیزوا بطلت کما تقدّم.

وإذا کان الشیء الآخر غیر معیّن کما إذا قال: (أنفقوا علیّ ثلثی وأعطوا زیداً مائة دینار ) توقّفت الوصیّة بالمائة علی إجازة الورثة فإن أجازوها فی الکلّ صحّت فی تمامها، وإن أجازوها فی البعض صحّت فی بعضها وإن لم یجیزوا منها شیئاً بطلت فی جمیعها، ونحوه إذا قال: (أعطوا ثلثی لزید وأعطوا ثلثاً آخر من مالی لعمرو ) فإنّه تصحّ وصیّته لزید ولا تصحّ وصیّته لعمرو إلّا بإجازة الورثة.

أمّا إذا قال: (أعطوا ثلثی لزید) ثُمَّ قال: (أعطوا ثلثی لعمرو ) کانت الثانیة ناسخة للأُولی کما عرفت، والمدار علی ما یفهم من الکلام.

مسألة 1405: إذا أوصی بحرمان بعض الورثة من المیراث فلم یجز ذلک البعض لم یصحّ.

نعم إذا لم یکن قد أوصی بالثلث وأوصی بذلک وجب العمل بالوصیّة بالنسبة إلی الثلث بصرف سهم ذلک البعض من الثلث إلی غیره من الورثة، فإذا کان له ولدان وکانت الترکة ستّة فأوصی بحرمان ولده زید من المیراث أعطی زید اثنین وأعطی الآخر أربعة.

وإذا أوصی بسدس ماله لأخیه وأوصی بحرمان ولده زید من المیراث أعطی أخوه السدس وأعطی زید الثلث وأعطی ولده

ص: 584

الآخر النصف.

مسألة 1406: إذا أوصی بشیء من مال زید بعد وفاة نفسه لکن فی حیاة زید لم یصحّ وإن أجازها زید، وإذا أوصی بشیء فی مال زید بعد وفاة زید فأجازها زید صحّ.

مسألة 1407: قد عرفت أنّه إذا أوصی بعین من ترکته لزید ثُمَّ أوصی بها لعمرو کانت الثانیة ناسخة ووجب دفع العین لعمرو، فإذا اشتبه المتقدّم والمتأخّر فإن تصالحا فهو وإلّا تعیّن الرجوع إلی القرعة فی تعیین الموصی له.

مسألة 1408: إذا دفع إنسان إلی آخر مالاً وقال له إذا متّ فأنفقه عنّی ولم یعلم أنّه أکثر من الثلث أو أقلّ أو مساوٍ له أو علم أنّه أکثر واحتمل أنّه مأذون من الورثة فی هذه الوصیّة، أو علم أنّه غیر مأذون من الورثة لکن احتمل أنّه کان له ملزم شرعیّ یقتضی إخراجه من الأصل فهل یجب علی الوصیّ العمل بالوصیّة حتّی تثبت زیادته علی الثلث وبطلانها فی الزائد علیه؟ فیه إشکال ولا سیّما فی الفرضین الأخیرین فلا یترک مراعاة مقتضی الاحتیاط فی ذلک.

مسألة 1409: إذا أوصی بشیء لزید وتردّد بین الأقلّ والأکثر اقتصر علی الأقلّ، وإذا تردّد بین المتباینین ولم یتصالحا عُیِّنَ بالقرعة.

مسألة 1410: إذا أوصی من لا وارث له إلّا الإمام (علیه

ص: 585

السلام) بجمیع ماله للمسلمین والمساکین وابن السبیل ففی نفوذ وصیّته فی جمیع المال کما ذهب إلیه بعض الفقهاء (رضوان الله تعالی علیهم) أو عدم نفوذها فی الزائد علی الثلث کما هو المشهور بینهم وجهان، والأصحّ الوجه الثانی، کما هو الحال فیما لو أوصی بجمیع ماله فی غیر الأُمور المذکورة.

وجوده حین الوصیّة وإن لم تلجه الروح، فإن تولّد حیّاً ملک الموصی به بقبول ولیّه وإلّا بطلت الوصیّة ورجع المال إلی ورثة الموصی.

مسألة 1413: تصحّ الوصیّة للکافر الأصلیّ وللمرتدّ حتّی عن فطرة.

مسألة 1414: إذا أوصی لجماعة ذکوراً أو إناثاً أو ذکوراً وإناثاً بمال اشترکوا فیه علی السویّة إلّا أن تکون قرینة علی التفضیل.

مسألة 1415: إذا أوصی لأبنائه وبناته أو لأعمامه وعمّاته أو أخواله وخالاته أو أعمامه وأخواله أو نحو ذلک کان الحکم فی الجمیع التسویة إلّا أن تقوم القرینة علی التفضیل فیکون العمل علی القرینة.

فلو أوصی إلی الصبیّ کذلک فالأحوط لزوماً أن یکون التصرّف بالتّوافق بینه وبین الحاکم الشرعیّ، وأمّا لو أراد أن یکون تصرّفه بعد البلوغ أو مع إذن الولیّ، فتصحّ الوصایة.

وتجوز الوصایة إلی الصبیّ منضمّاً إلی الکامل سواء أراد أن لا یتصرّف الکامل إلّا بعد بلوغ الصبیّ أم أراد أن یتصرّف منفرداً قبل بلوغ الصبیّ، لکن فی الصورة الأُولی إذا کان علیه تصرّفات فوریّة کوفاء دین علیه ونحوه یتولّی ذلک الحاکم الشرعیّ، وفی الصورة الثانیة إذا بلغ الصبیّ شارک الکامل من حینه ولیس له الاعتراض فیما أمضاه الکامل سابقاً إلّا ما کان علی خلاف ما أوصی به المیّت فیردّه إلیه.

الثانی: العقل فلا تصحّ الوصیّة إلی المجنون فی حال جنونه سواء أکان مطبقاً أم أدواریّاً، وإذا أوصی إلیه فی حال العقل ثُمَّ جُنّ فإن کان مطبقاً بطلت الوصایة إلیه، وإن کان أدواریّاً لم تبطل، فتنفذ تصرّفاته حال إفاقته.

الثالث: الإسلام - إذا کان الموصی مسلماً - علی الأحوط لزوماً.

مسألة 1417: لا یعتبر العدالة فی الوصیّ، بل یکفی الوثوق والاطمئنان بتنفیذه للوصیّة.

هذا فی أداء الحقوق الواجبة علی الموصی وما یتعلّق بالتصرّف فی مال الأیتام ونحو ذلک، وأمّا فی غیره کما إذا

ص: 588

أوصی إلیه فی أن یصرف ثلثه فی الخیرات والقربات ففی اعتبار الوثوق به إشکال وإن کان هو الأحوط لزوماً.

مسألة 1418: إذا ارتدّ الوصیّ بطلت وصایته بناءً علی اعتبار الإسلام فی الوصیّ، ولا تعود إلیه إذا أسلم إلّا إذا نصّ الموصی علی عودها.

مسألة 1419: إذا أوصی إلی عادل ففسق فإن ظهر من القرینة التقیید بالعدالة بطلت الوصیّة ولا تعود بعود العدالة إلّا إذا فهم من کلام الموصی ذلک، وإن لم یظهر من القرینة التقیید بالعدالة لم تبطل، وکذا الحکم إذا أوصی إلی الثقة.

مسألة 1420: تجوز الوصایة إلی المرأة والأعمی والوارث.

مسألة 1421: إذا أوصی إلی صبیّ وبالغ فمات الصبیّ قبل بلوغه أو بلغ مجنوناً ففی جواز انفراد البالغ بالوصیّة قولان أحوطهما لزوماً الرجوع إلی الحاکم الشرعیّ فیضمّ إلیه آخر، إلّا إذا کانت هناک قرینة علی إرادة الموصی انفراد البالغ بالوصایة فی هاتین الصورتین.

مسألة 1422: یجوز جعل الوصایة إلی اثنین أو أکثر علی نحو الانضمام وعلی نحو الاستقلال.

فإن نصّ علی الأوّل فلیس لأحدهما الاستقلال بالتصرّف لا فی جمیع ما أوصی به ولا فی بعضه، وإذا عرض لأحدهما ما یوجب سقوطه عن الوصایة من موت ونحوه فإن کان هناک

ص: 589

قرینة علی إرادة الموصی انفراد الآخر بالوصایة عندئذٍ فهو وإلّا ضمّ الحاکم آخر إلیه، وإن عرض ذلک علیهما أقام الحاکم شخصین مکانهما ویکفی إقامة شخص واحد أیضاً إذا کان کافیاً للقیام بشؤون الوصیّة.

وإن نصّ علی الثانی جاز لکلٍّ منهما الاستقلال فأیّهما سبق نفذ تصرّفه، وإن اقترنا فی التصرّف مع تنافی التصرّفین بأن باع أحدهما علی زید والآخر علی عمرو فی زمان واحد بطلا معاً ولهما أن یقتسما الثلث بالسویّة وبغیر السویّة، وإذا سقط أحدهما عن الوصایة انفرد الآخر ولم یضمّ إلیه الحاکم آخر .

وإذا أطلق الوصایة إلیهما ولم ینصّ علی الانضمام والاستقلال جری علیه حکم الانضمام إلّا إذا کانت قرینة علی الاستقلال کما إذا قال: (وصیّی فلان وفلان فإذا ماتا کان الوصیّ فلاناً) فإنّه إذا مات أحدهما استقلّ الآخر ولم یحتج إلی أن یضمّ إلیه الحاکم آخر، وکذا الحکم فی ولایة الوقف.

مسألة 1423: إذا قال: (زید وصیّی فإن مات فعمرو وصیّی) صحّ ویکونان وصیّین مترتّبین، وکذا یصحّ إذا قال: (وصیّی زید فإن بلغ ولدی فهو الوصیّ).

مسألة 1424: یجوز أن یوصی إلی وصیّین أو أکثر ویجعل الوصایة إلی کلّ واحد فی أمر بعینه ولا یشارکه فیه الآخر .

مسألة 1425: إذا أوصی إلی اثنین بشرط الانضمام فتشاحّا ولم یجتمعا بحیث کان یؤدّی ذلک إلی تعطیل العمل بالوصیّة

ص: 590

فإن لم یکن السبب فیه وجود مانع شرعیّ لدی کلٍّ منهما عن اتّباع نظر غیره أجبرهما الحاکم الشرعیّ علی الاجتماع، وإن تعذّر ذلک أو کان السبب فیه وجود المانع عنه لدی کلیهما ضمّ الحاکم إلی أحدهما شخصاً آخر حسب ما یراه من المصلحة وینفذ تصرّفهما.

مسألة 1426: إذا قال: (أوصیت بکذا وکذا وجعلت الوصیّ فلاناً إن استمرّ علی طلب العلم مثلاً) صحّ وکان فلان وصیّاً إذا استمرّ علی طلب العلم، فإن انصرف عنه بطلت وصایته وتولّی تنفیذ وصیّته الحاکم الشرعیّ.

مسألة 1427: إذا عجز الوصیّ عن تنفیذ الوصیّة لکبر ونحوه - ولو علی جهة التوکیل أو الاستئجار - ضمّ إلیه الحاکم الشرعیّ من یساعده، وإذا ظهرت منه الخیانة فإن کانت الوصیّة مقیّدة بأمانته انعزل ونصب الحاکم آخر مکانه وإلّا ضمّ إلیه أمیناً یمنعه عن الخیانة فإن لم یمکن ذلک عزله ونصب غیره.

مسألة 1428: إذا مات الوصیّ قبل تنجیز تمام ما أوصی إلیه به نصب الحاکم الشرعیّ وصیّاً لتنفیذه.

وکذا إذا مات فی حیاة الموصی ولم یعلم هو بذلک أو علم ولم ینصب غیره ولم یکن ما یدلّ علی عدوله عن أصل الوصیّة.

مسألة 1429: لیس للوصیّ أن یوصی إلی أحد فی تنفیذ ما

ص: 591

أوصی إلیه به إلّا أن یکون مأذوناً من الموصی فی الإیصاء إلی غیره.

مسألة 1430: الوصیّ أمین لا یضمن ما فی یده إلّا بالتعدّی أو التفریط، ویکفی فی الضمان حصول الخیانة فی مورد بالإضافة إلی ضمان موردها، ولا یوجب الضمان بالنسبة إلی الموارد الأُخر ممّا لم یتحقّق فیها الخیانة.

مسألة 1431: إذا خرج الوصیّ عن الوصایة لخیانة أو فسق أو نحوهما ضمن ما فی یده من مال الوصایة إلّا أن یدفعه إلی من یعود إلیه أمر تنفیذها من شریکه فی الوصیّة أو الحاکم الشرعیّ.

مسألة 1432: إذا عیّن الموصی للوصیّ عملاً خاصّاً أو قدراً خاصّاً أو کیفیّة خاصّة وجب الاقتصار علی ما عیّن ولم یجز له التعدّی فإن تعدّی کان خائناً، و إذا أطلق له التصرّف بأن قال له: (أخرج ثلثی وأَنْفِقْه) عمل بنظر نفسه، ولا بُدَّ له من ملاحظة مصلحة المیّت، فلا یجوز أن یتصرّف کیف شاء وإن لم یکن صلاحاً للمیّت أو کان غیره أصلح مع تیسّر فعله علی النحو المتعارف، ویختلف ذلک باختلاف الأموات، فربّما یکون الأصلح أداء العبادات الاحتیاطیّة عنه، وربّما یکون الأصلح أداء الحقوق المالیّة الاحتیاطیّة، وربّما یکون الأصلح أداء حقّ بعینه احتیاطیّ دون غیره أو أداء الصلاة عنه دون

ص: 592