ص:2

ص:3

ص:4

ص:5

ص:6

قاعده حجیّت بینه / 51

مقام اوّل: تعریف و معنای لغوی و شرعی بینه 52

مقام دوم: ادله حجیّت بینه 59

1. قرآن شریف 59

2. سنت 64

3. اجماع 72

4. بنای عقلا 75

مقام سوم: شرایط و قیود معتبره در قاعده بینه 75

مقام چهارم: مواردی که از این قاعده استثنا شده است 77

مقام پنجم: اعتبار بینه در امور محسوس 81

مقام ششم:عمومیت حجیّت بینه نسبت به هرانسان وشمول تمامی آثارآن 85

مقام هفتم: نسبت بینه با غیر آن 86

مقام هشتم: تعارض دو بینه 88

قاعده حجیّت خبر واحد در موضوعات / 91

مقام اول: اقوال علما در مسأله 91

مقام دوم: مدرک قاعده 93

1. کتاب الله تعالی 93

2. سنت 96

3. بنای عقلا 103

4. بنای اصحاب 103

ملاک حجیّت خبر واحد 110

حجیّت قول ذی الید / 115

مراد از ذی الید 115

اقوال فقها در مسأله حجیّت قول ذی الید 116

ص:7

ادله قاعده 121

1. اخبار 121

2. بنای عقلا 129

تنبیهات : 130

تنبیه اول: آیا حجیّت قول ذی الید از امارات است یا از اصول؟ 130

تنبیه دوم: آیا در حجیّت قول ذی الید عدالت یا وثاقت معتبر است؟ 130

تنبیه سوم: تعارض اماره و اِخبار ذی الید 134

قاعده حیازت / 137

سببیت حیازت برای مالک شدن 137

مدرک قاعده 138

1. بنای عقلا 138

2. سنت 140

امر اول: حیازت به چه چیزی تعلق می گیرد؟ 148

امر دوم: آیا در حیازت قصد معتبر است یا نه؟ 151

امر سوم: آیا وکالت یا استیجار در حیازت جایز است یا نه؟ 153

امر چهارم: آیا برای حیازت حدی وجود دارد؟ 155

قاعده سبق / 157

دلائل اثبات قاعده سبق 157

1. سنت 157

2. سیره مستمره 161

امر اول: فرق بین قاعده «سبق» و «حیازت» و «احیاء» 162

امر دوم: قصد انتفاع از شرائط قاعده سبق می باشد 163

امر سوم: حدود اولویت 163

امر چهارم: آیا اولویت در اینجا حکم وضعی است یا حکم تکلیفی؟ 164

ص:8

امر پنجم: تعارض بین دو شخص بر پیش دستی بر یک چیز 167

امر ششم: موارد جریان قاعده 168

قاعده الزام / 179

مدرک قاعده 179

مفاد قاعده 186

موارد شمول قاعده 189

قاعده جُب / 191

مدرک قاعده جُب 191

1. آیات کتاب شریف 191

2. سنت 195

3. بنای عقلا 215

قاعده اتلاف / 217

معنای قاعده 217

مدرک قاعده اتلاف 218

1. کتاب شریف 218

2. سنت 220

3. بنای عقلا 230

4. اجماع 231

تنبیهات 234

تنبیه اول: اتلاف یا به مباشرت است یا به تسبیب 234

تنبیه دوم: تعدد اسباب 238

تنبیه سوم: فرقی بین علم و جهل در اتلاف وجود ندارد. 239

تنبیه چهارم: فرق بین غصب و اتلاف 240

ص:9

قاعده مایضمن و ما لایضمن / 243

مقام اول: کسانی که متعرض این قاعده شده اند 243

مقام دوم: مفاد قاعده 246

مقام سوم: اموری که بر صحت قاعده دلالت می کند 248

تنبیهات 254

تنبیه اول: مقدار شمولیت قاعده مایضمن 254

تنبیه دوم: مراد از ضمان 255

تنبیه سوم: عمومیت به اعتبار انواع عقود است یا اصناف یا اشخاص؟ 257

تنبیه چهارم: آیا فرقی بین علم و جهل دافع و قابض وجود دارد؟ 258

تنبیه پنجم: آیا قبض در ضمان معتبر است؟ 259

تنبیه ششم: شمول قاعده نسبت به منافع و اعمال 260

قاعده ید / 263

مقام اول: مدرک قاعده 263

1. روایات عام 264

2. روایات خاص 266

3. قاعده احترام مال مسلم 267

4. بنای عقلا 268

مقام دوم: مفاد قاعده 269

نکات 271

قاعده عدم ضمان امین / 281

ادله قاعده 283

1. قرآن شریف 283

2. سنت شریف 284

روایات معارض 295

ص:10

3. بنای عقلا 303

تنبیهات 305

تنبیه اول: معنای امانت در این مقام 305

تنبیه دوم: آیا اشتراط ضمان امین جایز است؟ 312

تنبیه سوم: مراد از افراط و تفریط 316

تنبیه چهارم: حکم جایی که عین تلف نشده اما معیوب گردیده 318

قاعده غرور / 321

مدرک قاعده 322

1. سنت 322

2. بنای عقلا 330

نکته اول: معنای غرور 333

نکته دوم: معنای تسبیب 339

نکته سوم: عمومیت قاعده 342

قاعده خراج / 349

مدارک قاعده 353

معنای خراج و معنای ضمان 359

قاعده لزوم / 365

مقام اول: استشهاد به کلمات بزرگان در استفاده از قاعده 366

مدارک قاعده لزوم 368

1. قرآن شریف 368

2. سنت شریفه 372

3. استدلال به استصحاب 379

4. بنای عقلا بر لزوم 381

ص:11

قاعده بینه و یمین / 383

مدرک قاعده 383

مدعی و منکر چه کسانی هستند؟ 391

تنبیهات 395

تنبیه اول: استثنائات قاعده 395

تنبیه دوم: شرایط شنیدن ادعای مدعی 399

تنبیه سوم: شرط اشتراک در قاعده 400

تنبیه چهارم:آیاملاک درمدعی ومنکر،مصب دعواست یانتیجه وغایت آن؟ 402

قاعده تلف المبیع قبل قبضه / 405

مدرک قاعده 405

1. اجماع 405

2. سنت 408

3. بنای عقلا بر قاعده 413

تنبیهات 414

تنبیه اول: رشد حاصله از عقد و بعد از تلف 414

تنبیه دوم: تلف بواسطه فعل بایع یا مشتری 417

تنبیه سوم: الحاق تلف ثمن قبل از قبض آن به تلف مبیع 418

تنبیه چهارم: اختصاص قاعده به باب بیع یا دیگر معاوضات 421

قاعده تبعیّت عقود از قصود / 423

مقام اول: محتوای قاعده 423

مقام دوم: مدرک قاعده 425

تنبیهات 429

تنبیه اول: حاجت به قصد در موضوع عقد است نه در حکم آن 429

تنبیه دوم: عقود حدوثا تابع قصود هستند نه بقائآ 430

ص:12

تنبیه سوم: تبعیت عقود از قصود در مقام ثبوت است نه در مقام اثبات 431

تنبیه چهارم: نقض هایی که بر قاعده وارد شده است 431

قاعده تلف در زمان خیار / 445

مدرک قاعده 447

استدلال بر قاعده به حکم عقل و اقتضای اصل 451

تنبیهات 452

تنبیه اول: عمومیت قاعده و عدم آن 452

تنبیه دوم: آیا حکم مختص به مبیع است یا شامل ثمن نیز می گردد؟ 453

تنبیه سوم: مراد از ضمان در قاعده 456

قاعده اقرار / 461

1. قاعده اقرار عقلا علی انفسهم 461

2. قاعده من ملک شیئآ ملک الاقرار به 466

محتوای قاعده من ملک 468

مدرک قاعده من ملک 472

1. اجماع 472

2. سیره اهل شرع 473

3. اقرار عقلا 473

4. ادله قاعده امانت 474

5. قاعده قبول 474

6. بنای عقلا بر آن 474

قاعده طهارت / 477

تنبیهات 483

آیا طهارت و نجاست احکام واقعی هستند یا احکام علمی؟ 483

ص:13

ص:14

علت بی توجهی فوق، این است که قواعد فقهی، نه در مسائل اصول فقه می گنجد و نه در مسائل خود فقه؛ زیرا در مسائل این دو علم برای آنها - جز به تبع بعضی از مسائل - مجالی برای آنها وجود ندارد علم و اگر بحثی هم صورت می گیرد، بحثی جنبی، غیر جامع و فاقد فراگیری نسبت به همه مباحث است.

هر چیز اخیرآ در بعضی از کتاب های اصولی یا فقهی، قواعدی مانند قاعده لاضرر و قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و قواعد بسیار اندک دیگری به چشم می خورد، امّا باز هم حق مطلب به طور کامل ادا نگردیده و نقایص روشن و آشکاری در آنها به چشم می خورد.

و چه بسا مسأله ای که به دلیل عدم منقح بودن این قواعد فقهیه حکم آن بر بعضی از بزرگان علمای ما مشتبه شده است و ان شاءالله در ضمن مباحث این کتاب به بسیاری از آنها اشاره خواهد شد.

با توجه به این مطالب، دلیل اصلی ضرورت اهتمام به شأن این قواعد و ادای حق آنها و نیز تدوین دانشی مستقل در این زمینه، روشن می گردد، هرچند علمای پیشین نسبت به طور جدی به آن نپرداخته اند و چه بسیار است اموری که پیشینیان ترک می کنند تا آیندگان بدان بپردازند!

ص:15

بنابراین حجیّت در اینجا مانند حجیّت در ادله اربعه که در طریق استنباط قرار می گیرند نیست، بلکه حجیّت به خودی خود حکم فقهی است و یا مانند آن به موضوع تعلق می گیرد. مثلا وقتی بینه ای از طهارت شیء یا رؤیت هلال یا موارد دیگر خبر می دهد معنای آن جواز استعمال آن در نماز و وجوب روزه و افطار است و در نتیجه مشتمل بر دلیل عامی است که متعلق به اثبات موضوعات در تمامی کتب فقه خواهد بود.

مورد دوم : مثل قاعده «اصالة لزوم» در معاملات یا قاعده «ضمان ید» می باشد که این موارد تنها در ابواب معاملات جریان دارند.

مورد سوم : مثل قاعده «لاتعاد» یا «قاعده طهارت» یا «قاعدة البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» است که در ابواب صلاة یا طهارت یا قضاء جریان دارد، اما با این حال مختص به باب خاصی از کتب سه گانه نیستند.

با این توضیح روشن می گردد که تفاوت قاعده فقهیه با مسائل اصولی این است که مسائل اصولی هرگز مشتمل بر حکم شرعی فرعی - تکلیفی یا وضعی - نیست بلکه در طریق استنباط احکام قرار می گیرد در حالی که قواعد فقهیه شامل احکام کلی عام است - چه در جهت اثبات چه در جهت نفی - چنانکه بنابر مشهور در «قاعده لاحرج» و «قاعده لاضرر» همین گونه است.

هم چنین قواعد فقهیه با مسائل فقهیه نیز این تفاوت را دارند چون که مسائل فقهیه شامل احکام جزئی مثل طهارت آب چاه و نجاست خون و جواز عقد معاطاتی و حرمت خمر و موارد مشابه آن می باشند نمی توان نتیجه آنها را در دست مقلدین وانهاد؛ زیرا این قواعد تنها بر فقیه سودمند است، در حالی که مسائل فقهی قابلیت وانهادن در دست مقلدین را دارند.

به طور کلی قواعد فقهی مشتمل بر دو امر می باشند :

1. اثبات یا نفی حکم شرعی فرعی تکلیفی یا وضعی عام؛

2. شایع بودن آنها در تمامی ابواب فقه یا ابواب بسیاری از کتب گوناگون فقهی یا یک کتاب فقهی مثل قضاء یا صلوة یا دیگر کتب.

ص:16

و از همین جا دلیل ادعای ما مبنی بر اینکه قواعد فقهی از مسائل اصولی وفقهی جدا بوده و دارای علم مستقلی می باشند روشن می گردد.

ص:17

در هر حال، این علم علمی است که سزاوار است نظرگاه خاص علما قرار گرفته و محل تأمل و دقت برای اهل تحقیق باشد باشد که از این غربت تأسف بار رهایی یافته و مجالی برای توسعه و پیشرفت پیدا کند و تمام جوانب و نواحی آن واضح و آشکار شود.

ص:18

12. قاعده عدم ضمان امین؛

13. قاعده قاعده غرور؛

14. قاعده خراج بالضمان؛

15. قاعده لزوم در معاملات؛

16. قاعده بینه و یمین؛

17. قاعده تلف مبیع قبل قبضه؛

18. قاعده تبعیت عقود للقصود؛

19. قاعده تلف فی زمن خیار؛

20. قاعده الاقرار و «من ملک»؛

21. قاعده طهارت.

خدای متعال را به خاطر توفیقی که به ما عنایت فرمود - و بدون این توفیق هیچ امری تمام نمی گردد - سپاس گزاریم و از او می خواهیم که آن را با منت وکرم خویش ذخیره ای برای روز قیامت قرار دهد؛ روزی که نه مال و نه فرزند برای انسان سودی نخواهند داشت الا کسی که نزد خداوند با قلبی سلیم حاضر گردد.

هم چنین بر خود لازم می دانم از فضلای بزرگواری که مرا در این امر کمک کردند و تمام تلاش خود را در مراجعه به منابع فقهی و حدیثی و دیگر منابع وجمع مدارک این قواعد بکار بستند تشکر نمایم؛ چرا که این قواعد در کتب فقه و حدیث و دیگر کتب پراکنده بود و با سعی و کمک این عزیزان در کتاب حاضر دسته بندی گردید: آقایان سید ابومحمد مرتضوی ؛ سید مهدی شمس الدین؛ سید علی موسوی ؛ شیخ محمد علی حیدری ؛ شیخ رضا بلاغت. خداوند تلاش آنان را مشکور فرموده و به آنان از اسلام بهترین پاداش عنایت فرماید.

(رَبَّنَا تَقَبَّلْ مِنَّا إِنَّکَ أَنْتَ السَّمِیعُ الْعَلِیمُ)؛ (رَبَّنَا اغْفِرْ لَنَا وَلاِِخْوَانِنَا الَّذِینَ سَبَقُونَا بِالاِْیمَانِ)؛ (رَبَّنَا آتِنَا مِنْ لَّدُنْکَ رَحْمَةً وَهَیِّئْ لَنَا مِنْ أَمْرِنَا رَشَدآ).

قم - حوزه علمیه

ناصر مکارم شیرازی

ص:19

ص:20

مِّنْکُمْ وَلاَ تَقْتُلُوا أَنفُسَکُمْ إِنَّ اللهَ کَانَ بِکُمْ رَحِیمآ)؛ ای کسانی که ایمان آورده اید! اموال

یکدیگر را در میان خود بباطل (و از طریق نامشروع) نخورید؛ مگر این که تجارتی با رضایت طرفین شما انجام گیرد. و خودکشی نکنید، خداوند نسبت به شما مهربان است». (1)

این آیه شریفه دلالت دارد بر عدم جواز خوردن اموال مردم جز از طریق مشخص شرعی که رضایت طرفین بر آن مبتنی است. هم چنین آیه شریفه حرمت آن را همسنگ حرمت قتل نفس قرار داده است. بعید نیست حدیث معروف نیز به همین معنا نظر داشته باشد :

«حُرمَةُ مَالِ المُسلمِ کَحُرمَةِ دَمِهِ؛ احترام مال مسلمان مانند احترام خون اوست». (2)

2. «(وَآتُوا الْیَتَامَی أَمْوَالَهُمْ وَلاَ تَتَبَدَّلُوا الْخَبِیثَ بِالطَّیِّبِ وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَهُمْ إِلَی أَمْوَالِکُمْ إِنَّهُ کَانَ حُوبآ کَبِیرآ)؛ و اموال یتیمان را (هنگامی که به حدّ رشد رسیدند) به آنها بدهید؛ و اموال بد (خود) را، با اموال خوب (آنها) عوض نکنید؛ واموال آنها را همراه اموال خودتان (با مخلوط کردن یا تبدیل نمودن) نخورید، زیرا این گناه بزرگی است». (3)

این آیه نیز دلالت دارد بر اینکه انسان اگر خود قادر بر حفظ اموال خویش نیست، ناگزیر باید مال او از طریق کسی که چنین قدرتی دارد حفظ شود و بر ولی او واجب است نهایت احتیاط را در مورد آن مراعات کند و در غیر این صورت مرتکب گناه بزرگی شده است. البته جالب توجه است که تعبیر به «اموالکم» و «اموالهم» دلیل روشنی است بر ملکیت خاصی که در این گونه اموال وجود دارد نه ملکیت جمعی چنانکه برخی از کسانی که از آثار اسلامی و متون دینی آگاهی ندارند این گونه توهم کرده اند.

ص:21

3. «(وَآتُواالنِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْءٍ مِّنْهُ نَفْسآ فَکُلُوهُ هَنِیئآمَّرِیئآ)؛ ومهر زنان را (به طور کامل) بعنوان یک بدهی (یا هدیه) به آنان بپردازید؛ (ولی)اگر آنها چیزی از آن را با رضایت خاطر به شما ببخشند حلال و گوارا مصرف کنید». (1)

آیه شریفه دلالت دارد بر اینکه در هیچ چیزی از اموال آنان که از طریق صداق و مهریه برای آنان حاصل شده است تصرف جایز نیست مگر با اجازه ورضایت آنها.

4. «(وَلاَتَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُوا بِهَا إِلَی الْحُکَّامِ لِتَأْکُلُوا فَرِیقآ مِنْ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالاِْثْمِ وَأَنْتُمْ تَعْلَمُونَ)؛ و اموال یکدیگر را بباطل (و ناحق) در میان خود نخورید. و برای خوردن بخشی از اموال مردم به گناه، (قسمتی از) آن را (به عنوان رشوه) به قضات ندهید، در حالی که می دانید (این کار، گناه است)». (2)

این آیات و آیات فراوان دیگری که در ابواب ارث و مهریه و وصیت و دیگر عقود وارد شده اند و آیاتی که دلالت بر مطلوب بودن انفاق در راه خدا دارند به عنوان دلیل بر قاعده شمرده شده اند. حتی آیات دال بر حرمت ربا نیز می توانند مستند بر این قاعده باشند مانند جایی که می فرماید: «(وَإِنْ تُبْتُمْ فَلَکُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِکُمْ...)؛ و اگر توبه کنید، سرمایه هایتان (بدون سود) از آن شماست». (3)

به طور کلی بعد از ملاحظه این آیات، شک و تردیدی باقی نمی ماند که هر انسانی بر اموال خویش که را از راه های شرعی به دست آورده تسلط داشته وهرگونه مزاحمت با او در این اموال جایز نمی باشد. هم چنین هرگونه تصرف در اموال وی جز با اجازه و رضایت او مجاز نیست. فراوانی آیات شریفه در این زمینه به حدی است که اگر آنها را همراه با تفسیرشان در یک جا گردآوری کنیم کتاب ضخیمی حاصل خواهد شد.

ص:22

ص:23

حضرت علیه السلام فرمود: آنچه هست مال اوست، هرگونه بخواهد با آن رفتار می کند تا مرگ او فرا برسد». (1)

3. سماعه در روایت دیگری از ابی بصیر و او از امام صادق علیه السلام مثل روایت پیشین نقل می کند که در ادامه آن این گونه آمده است :

«إِنَّ لِصَاحبِ المَالِ أَنْ یَعمَلَ بِمَالِهِ مَا شَاءَ، مَادَامَ حَیّآ إِنْ شَاءَ وَهَبَهُ، وَإِنْ شَاءَ تَصَدَّقَ بِهِ، وَإِنْ شَاءَ تَرَکَهُ إِلی أَنْ یَأتِیَهُ المَوتُ؛ همانا صاحب مال می تواند تا وقتی زنده است با مال خویش هرگونه بخواهد رفتار کند؛ اگر بخواهد آن را می بخشد یا صدقه می دهد آن را رها می کند تا هنگامی که مرگ او را فرابگیرد». (2)

واضح است که ذکر هبه و صدقه در روایت از باب مثال است چنانکه حضرت در مورد آنها تصریح فرموده اند: «هرگونه بخواهد با آنها رفتار می کند.» ومشخص است که تسلط بر مال، غیر از این نیست.

4. ابراهیم بن ابی سماک در مرسله ای از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«المَیِّتُ أَولی بِمَالِهِ مَادَامتْ فِیهِ الرُّوحُ؛ میت به مال خویش سزاوارتر است تا وقتی که در او روح وجود دارد». (3)

5. عمار بن موسی نیز در همین معنا از امام صادق علیه السلام روایت می کند :

«صَاحِبُ المَالِ أَحَقُّ بِمَالِهِ مَادَامَ فِیهِ شَیءٌ مِنَ الرُّوحِ یَضَعُهُ حَیثُ یَشاءُ؛ صاحب مال نسبت به مال خویش سزاوارتر است تا هنگامی که روح در او وجود دارد وهرگونه بخواهد مال را مصرف می کند». (4)

6. عثمان بن سعید از ابی المحامد از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«الإِنسانُ أَحَقُّ بِمَالِهِ مَادَامَ الرُّوحُ فِی بَدَنِهِ»؛ انسان تا وقتی روح در بدنش جاری است نسبت به مال خویش سزاوارتر است. (5)

ص:24

روایت دیگری نیز در همین باب وارد شده و روشن است که اطلاق فرمایش حضرت که: «اولی» و «احق» انواع تصرفات ناقله و غیر ناقله را در بر می گیرد.

و هم چنین تقیید روایت های وصیت به ثلث، مثل تخصیص این اطلاقات که به غیر مرض موت تخصیص می خورند - بنابر اینکه منجزات مریض از ثلث پرداخت می شود نه از اصل - ضرری به مقصود و مطلوب ما نمی رساند؛ زیرا اطلاق سلطنت بر مال مانند دیگر اطلاقات قابل تقیید است به شرطی که دلیلی بر آن وارد شده باشد.

اما روایات مخصوص این مورد، به قدری زیاد است که برشمردن تمام آنها امکان پذیر نیست. البته بعد از آنچه ذکر شد، نیازی به استقصاء و برشماری آنهانیست.

ص:25

2. صاحب کتاب «سرائر» در باب حریم بئر می گوید :

«و إنْ أراد الإنسان أنْ یحفر فی ملکه أو داره بئرآ، وأراد جاره أنْ یحفر لنفسه بئرآ یقرب تلک البئر لم یمنع منه بلا خلاف فی جمع ذلک وإن کان ینقص بذلک ماء البئر الاُولی لأنّ الناس مسلطون علی أملاکهم؛ اگر انسان بخواهد در خانه خویش یا در ملک خویش چاهی حفر نماید و همسایه او نیز بخواهد برای خویش نزدیک همان چاه، چاهی حفر کند، بدون هیچ اختلافی منعی در این کار وجود ندارد هرچند که با کندن چاه دوم، چاه اول دچار نقص شود؛ زیرا مردم بر املاک خویش مسلط هستند». (1)

هم چنین در کتاب «جامع المقاصد» در باب احتکار در شرح این عبارت علامه رحمة الله : «و یجبر علی البیع لا التسعیر»؛ محتکر بر فروش مجبور می شود نه قیمت گذاری، مطلبی دارد که نص آن چنین است :

«أی هَذا أصحّ لأنّ النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم إِلّا أن یجحف فی طلب الثمن أو یمتنع من تعیینه؛ این صحیح تر است؛ زیرا مردم بر اموال خویش مسلط هستند مگر آنکه در دریافت پول اجحاف کند یا از تعیین آن امتناع ورزد». (2)

هم چنین در کتاب جامع المقاصد در جواز «التفریق بین الطفل واُمّه فی المملوکة؛ جدا کردن بین طفل و مادرش که مملوک می باشد»، می گوید :

«یجوز التفریق بعد سنتین فی الذکر، وبعد سبع فی الاُنثی (فی الحرة) علی المشهور بین المتأخرین فلیجز ذلک فی الأمة لأنّ حقّه لا یزید علی الحرة، ولأنّ الناس مسلطون علی أموالهم؛ بنابر مشهور بین متأخرین جداسازی بعد از دو سال در پسر و بعد از 7 سال در دختر به شرطی که حرّ باشد جایز است. (3) بنابراین همین مطلب در اَمة

نیز جایز خواهد بود؛ زیرا حق او هرگز زیادتر از حق حرّه نیست، علاوه مردم بر اموال خویش مسلط هستند».

ص:26

نیز در مسأله آمیزش با امة از جانب مشتری در مدت خیار مشترک یا در مدت خیار مختص به بایع می گوید :

«إنّه لیس له ذلک علی إشکال، ثمّ ذکر أنّ منشأ الإشکال من عموم «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم» ومن أنّه ربّما أفضی إلی الاستیلاد الموجب لسقوط خیار البائع؛ او حق این کار را ندارد البته اشکالی در این مطلب وجود دارد. سپس ذکر می کند که : منشأ اشکال، عموم: «مردم بر اموال خویش مسلط هستند» می باشد ونیز اینکه گاهی این کار منجر به دنیا آمدن بچه گردیده و این به دنیا آمدن، موجب سقوط خیار بایع می شود». (1)

و در ابواب احتکار از کتاب مفتاح الکرامة بعد از نقل کلام قواعد در نفی تسعیر می گوید :

«إجماعاً وإخبارآ متواترة کما فی السرائر وبلا خلاف کما فی المبسوط وعندنا کما فی التذکرة، للأصل وعموم السلطنة؛ بر این مطلب هم اجماع وجود دارد وهم اخبار متواتری در بین است چنان که در کتاب سرائر ذکر شده و اختلافی هم در آن به چشم نمی خورد چنانکه در کتاب مبسوط آمده است. مطلب در نزد ما نیز همین گونه است چنانکه در کتاب تذکره ذکر شده است. دلیل آن نیز اصل وعموم سلطنت می باشد». (2)

هم چنین در کتاب "جامع المقاصد" در شرح مسأله شعله ور کردن آتش وفرستادن آب به ملک دیگری، این گونه می گوید :

«إنّه لما کان الناس مسلطین علی أموالهم کان للمالک الانتفاع بملکه کیف شاء؛ از آنجا که مردم بر اموال خویش مسلط هستند، می توانند از ملک خویش هرگونه که بخواهند انتفاع ببرند». (3)

فقیه متبحر؛ صاحب جواهرالکلام به این قاعده استدلال نموده و با آن در

ص:27

ابواب بیع و رهن و صلح و شرکت و مزارعه و مساقات و ودیعه و عاریه و کتاب سبق و وصایا و غصب و اطعمه و اشربه و احیاء موات و دیگر موارد همچون ارسال مسلمات معامله می کند. اگر ما بخواهیم تمامی مواردی را که ایشان بدانها استدلال کرده ذکر نماییم بحث بسیار طولانی خواهد شد. اما به برخی از آنها اشاره می کنیم :

1.درکتاب «البیع فی جوازالولایة من قبل الجائرإذاکان مکرها»این گونه می فرماید :

«لا بأس بجواز تحمل الضرر المالی فی دفع الإکراه، ولعموم تسلیط الناس علی أموالهم؛ اشکالی در جواز تحمل ضرر مالی در دفع اکراه وجود ندارد و به جهت عموم مسلط دانستن مردم بر اموال خویش». (1)

2. در مسأله ثانیه از مبحث احتکار می فرماید :

«الإحتکار مکروه، وقیل حرام، والأوّل أشبه بأصول المذهب وقواعده التی منها الأصول وقاعدة تسلط الناس علی أموالهم؛ احتکار مکروه است و گفته شده که حرام است. نظر اوّل به اصول مذهب و قواعدی که منشأ اصول می باشند شبیه تر است و هم چنین قاعده تسلط مردم بر اموال خویش». (2)

کلام ایشان شاهد بر این مطلب است که قاعده مذکور از قواعد مسلم در مذهب ما است.

3. در حکم جداسازی فرزندان و مادرانشان قبل از اینکه از مادران بی نیاز شوند بعد از نقل این کلام شرائع: «إنّه محرمة وقیل مکروهة وهو الأظهر؛ همانا این کار حرام است و گفته شده که مکروه می باشد و این اظهر است»؛ می فرماید :

«جمعآ بین ما دلّ علی الجواز من الأصل وعموم تسلط الناس علی أموالهم؛ به علت جمع بین آنچه بنابر اصل دلالت بر جواز دارد و عموم تسلط مردم براموال خویش». (3)

ص:28

در کتاب شرایع در باب رهن می فرماید :

«لو غصبه ثم رهنه صح ولم یزل الضمان... ولو اسقط عنه الضمان صح؛ اگر آن را غصب نماید سپس رهن دهد صحیح بوده و پیوسته ضامن است... و اگر ضمان از او اسقاط شود صحیح می باشد».

صاحب جواهرالکلام در ادامه این گونه می گوید :

«دعوی عدم صحّة إسقاط مثل ذلک یدفعها عموم تسلط الناس علی حقوقهم وأموالهم؛ ادعای عدم صحت اسقاط - مثل این مورد - بوسیله عموم تسلط ناس بر حقوق در اموالشان دفع می شود». (1)

و اینکه آن بزرگوار در اینجا حقوق را نیز اضافه فرموده اند از باب الغای خصوصیت اموال می باشد، در غیر این صورت ظاهر این است که این عنوان در نصوص وارد نشده است.

مسأله صلح دو شریک هنگام اراده فسخ، استدلال می نماید بر اینکه اگر یکی از آن دو سرمایه اش را بگیرد و دیگری مابقی را اخذ نماید، چه سود کرده باشد چه زیان جایز است و چه بسا عمومیت تسلط مردم بر اموال خویش اقتضای همین حکم را داشته باشد.

هم چنین در کتاب شرکت در جواز اعتماد بر قرعه در تقسیم، به همین قاعده استدلال کرده و فرموده است :

هم چنین در ابواب «صلح» در «إنّما الکلام فی اعتبارها فی القسمة کما عن ظاهرأو کثیر أو الجمیع نعم عن الأردبیلی الاکتفاء بالرضاء من الشرکاء... لعموم تسلّط الناس علی أموالهم؛ همانا کلام در اعتبار آن در قسمت است چنانکه از ظاهر گفتاربسیاری از بزرگان یا تمامی آنها بر می آید. البته از ظاهر کلام اردبیلی رحمة الله اکتفای به رضایت از شرکاء برداشت می شود... به دلیل عمومیت تسلط مردم بر اموال خویش». (2)

ص:29

نیز بر همین قاعده در ابواب مزارعه و مساقات اعتماد فرموده و می گوید :

«فی المسألة الرابعة فی جواز شرکة غیر المزارع (بالفتح) معه وعدم توقفه علی إذن المالک بعد التمسک بعدم الخلاف بانتقال المنفعة إلیه بعقد المزارعة والناس مسلطون علی أموالهم؛ در مسأله چهارم در جواز شرکت غیر مزارَع همراه آن وعدم

توقف آن بر اذن مالک، بعد از تمسک به عدم خلاف بوسیله «انتقال منفعت به سوی او با عقد مزارعه» وهم چنین با قاعده «مردم مسلط بر اموال خویش می باشند» حکم می شود». (1)

در کتاب سبق نیز بدان استناد فرموده است. (2)

نیز در کتاب وصیت، هنگامی که وصیت به ثلث کرده باشد (3) و نیز در کتاب غصب بعد از ذکر این قول صاحب شرایع: «و لو أرسل فی ملکه ماء فاغرق مال غیره أو أجج نارآ فیه فاحرق لم یضمن ما لم یتجاوز قد حاجته اختیارآ...؛ اگر در ملک خویش آبی را جاری سازد در نتیجه مال دیگری را غرق کند یا آتشی برافروزد که مال شخص دیگری در آن بسوزد ضامن نخواهد بود البته تا آنجا که از اندازه حاجت او به طور اختیار تجاوز ننماید»، می گوید :

«بلا خلاف اجده فیه... للاصل بعد عدم التفریط وعموم تسلّط الناس علی أموالهم؛ من هیچ گونه اختلافی در آن نیافتم، خلافی به جهت اصل بعد از عدم تفریط وهم چنین به جهت عمومیت تسلط مردم بر اموال خویش». (4)

استدلال ایشان بر قاعده تسلط، بر عمومیت قاعده نزد وی دلالت دارد حتی در جایی که موجب ضرر بر دیگری شود البته تا آنجا که از حد خود و از اندازه حاجت تجاوز ننماید.

هم چنین در کتاب اطعمه و اشربه در مسأله اضطرار به اکل میته هرچند

ص:30

شخصی وجود داشته باشد که مال حلالی دارد اما بدو نمی بخشد، می فرماید :

«نعم یتجه ذلک (جواز أکل المیتة) إذا لم یبذل، لعموم الناس مسلطون علی أموالهم، من غیر فرق بین کونه قویآ أو ضعیفآ؛ آری این کار (جواز اکل میته) موجه است اگر آن شخص از مال خویش بذل نمی نماید؛ به دلیل عمومیت تسلط مردم بر اموال بدون اینکه فرقی وجود داشته باشد که او قوی باشد یا ضعیف». (1)

این مطلب دلالت دارد که عمومیت تسلط بر مال، حتی شامل فرض اضطرار در بعضی جهات نیز می شود و دلیل بر قوت عمومیت موجود در قاعده نزد آنان است چنان که در کتاب احیای موات نیز بدان استدلال نموده (2) و در مورد جایی

که انسان در خانه خویش تصرفی می نماید که موجب رسیدن ضرر فاحشی به همسایه اش می گردد، بعد از حکم به منع این کار با استناد به حدیث نفی ضرر وضرار که بین خاصه و عامه معمول بوده و مستفیض است، می فرماید :

«وقد یناقش بأن حدیث نفی الضرر المستفیض معارض بمثله من الحدیث الدالّ علی ثبوت السلطنة علی الإطلاق لربّ المال، وهو أیضآ معمول به بین الفریقین والتعارض بینهما تعارض العموم من وجه والترجیح للثانی بعمل الأصحاب؛ این مناقشه وجود دارد که حدیث نفی ضرری که مستفیض است با حدیث دیگری که مشابه آن بوده و دلالت بر ثبوت تسلط مطلق بر صاحب مال دارد معارض می باشد. این حدیث نیز مانند حدیث اول بین هردو فرقه معمول است و تعارض بین آن دو تعارض عموم من وجه بوده و البته به جهت عمل اصحاب، ترجیح با دومی است». (3)

گفتار ما : کلام آن بزرگوار در اینجا به وضوح دلالت دارد بر اینکه این حدیث مرسل از جهت عمل اصحاب به درجه ای از قوت رسیده است که با حدیث لاضرر مستفیض که با سندهای گوناگون از هردو فرقه نقل شده تعارض می کند.

ص:31

نیز این شیخ اعظم ما، علامه انصاری است که در بسیاری از مسائل فقهی در کتاب مکاسب بدان استدلال نموده و با آن معامله ارسال مسلمات فرموده است به گونه ای که هیچ شائبه ای در آن باقی نمی ماند. در اینجا به برخی از گفته های آن بزرگوار اشاره می کنیم :

1.دربحث جوازقبول ولایت ازناحیه جائر هرچند ترک آن موجب ضرر مالی اندک گردد-بگونه ای که ضرری به حال شخص شمرده نمی شود،بااشاره به این که می فرمایدعدم پذیرش این ولایت رخصت است نه عزیمت ودرادامه می فرماید :

«فیجوز تحمل الضرر لأنّ الناس مسلطون علی أموالهم؛ تحمل ضرر جایز است؛ زیرا مردم بر اموال خویش مسلط هستند». (1)

2. در مبحث معاطاة در ردّ بر کسی که قاعده تسلط، استناد می کند که معاطاة موجب ملکیت است، می فرماید :

«أمّا قوله الناس مسلطون علی أموالهم فلا دلالة فیه علی المدّعی لأنّ عمومه باعتبار أنواع السلطنة، فهو إنّما یجدی فیما إذا شکّ فی أنّ هذا النوع من السلطنة ثابتة للمالک وماضیة شرعآ فی حقّه أم لا؛ اما اینکه گفت: مردم بر اموال خویش مسلط هستند، هیچ دلالتی در آن بر مدعا وجود ندارد؛ زیرا عمومیت آن به اعتبار انواع سلطنت، هنگامی فایده می بخشد که شک وجود داشته باشد که آیا این نوع از سلطنت برای مالک ثابت است یا خیر؟ و آیا به جهت شرعی در حق او امضا شده است یا نه؟» (2)

ظاهر کلام ایشان در اینجا این است که قاعده مذکور بین همگان مفروغ عنه بوده به گونه ای که هیچ اشکالی در آن وجود نداشته و اگر ایرادی هم در بین باشد، همانا تطبیق آن بر بعضی از مواردی است که مورد شک قرار گرفته است.

3. در جایی می فرماید :

«فلا إشکال فی أصالة اللزوم فی کلّ عقد شکّ فی لزومه... ویدلّ علی اللزوم مضافآ

ص:32

إلی ما ذکر عموم قوله صلی الله علیه و آله : النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم؛ در هر عقدی که در لزوم آن شک پیدا شود، می توان بر اصالة اللزوم استدلال کرد، و علاوه بر آنچه که ذکر شد، عمومیت گفتار فقها که: مردم بر اموال خویش مسلط هستند نیز بر این لزوم دلالت دارد». (1)

4. در رساله قاعده نفی ضرر در ملحقات مکاسب می فرماید :

«وینبغی التنبیه علی أمور: الأوّل أنّ دلیل هذه القاعدة حاکم علی عموم أدلّة إثبات الأحکام الشامل لصورة التضرر بموافقتها - إلی أن قال: خلافآ لما یظهر من بعض من عدهما من المتعارضین حیث إنّه ذکر فی مسألة تصرف الإنسان فی ملکه مع تضرر جاره أنّ عموم نفی الضرر معارض بعموم النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم؛ در اینجا توجه به اموری سزاوار است :

امر اول : دلیل این قاعده حاکم بر عموم ادله اثبات احکامی است که شامل صورت تضرر بوسیله موافقت با آنها هستند... بر خلاف آنچه از برخی ظاهر است که آن دو را از متعارضین برشمرده است، چنانکه در مسأله تصرف انسان در ملک خویش در جایی که موجب ضرر به همسایه می گردد، ذکر کرده است که عموم نفی ضرر با عموم «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم» تعارض دارد. سپس بر این مطلب ایراد وارد کرده که قاعده نفی ضرر بر قاعده تسلط حکومت دارد. بر این حکومت نیز به جریان سیره فقها در جایگاه های مختلف استدلال نموده است از جمله استدلال آنها بر ثبوت خیار غبن و بعضی از خیارهای دیگر بواسطه قاعده نفی ضرر، با اینکه عموم قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم» وجود دارد». (2)

از کلام ایشان بر می آید که قوم براین قاعده درجایگاه خودتوافق دارندهرچند قاعده نفی ضرر را بواسطه حکومتی که بر قاعده تسلط دارد، مقدم بر آن می دانند.

5. نیز به همین قاعده در جای جای کتاب مکاسب در ابواب «ضمان المثلی والقیمی» و «مسقطات خیار مجلس» و «احکام خیار» و دیگر ابواب استدلال

ص:33

نموده اند که ذکر تمامی آنها در اینجا موجب طولانی شدن کلام می گردد.

با توجه به مجموع مطالب فوق، اصل تأمل در اینکه قاعده تسلط مورد اجماع فقهای دو فرقه هست سزاوار نمی باشد؛ به جهت استناد همه آنها به این قاعده در بسیاری از بحث های گوناگون که بدون هیچ رد و انکاری با آن همچون ارسال مسلمات معامله کرده اند. آن چه ما در اینجا نقل نمودیم در واقع بخشی ازکلمات آنان بود که مشتمل بر حدیث با ذکر عنوان تسلط است و الا آنچه که آنان در غیر این عنوان ذکر کرده اند - و همان معنا را می رساند-بسیاربیشتروظاهرترمی باشد.

ص:34

می باشند و هرگز ساخته الهی به ساخته دیگری از خداوند ضرر نمی رساند وهیچ گاه در خلق رحمان تفاوتی مشاهده نخواهی کرد.

خواننده گرامی اگر بخواهد، می تواند حال کسی که فطرت او به هیچ شائبه وتقلیدکورکورانه و غیر منطقی عرفی و اجتماعی آلوده نشده را در نظر بگیرد، مانندکودکانی که ازاحکام و قوانینی که پدران و مادرانشان بدان ها پایبندند آگاهی ندارند؛ این گونه اشخاص هرگاه به چیزی دست پیدا کنند و آن رامال خویش بدانند از او حفاظت خواهند کرد و هرکسی را که در کسب آن با او مزاحمت ایجاد کند از خود رد خواهند نمود و برای خویش نسبت به آن مال تسلط کاملی قائل هستند مگر آنکه مانعی از فطرت یا از خارج او را از این تسلط منع نماید.

بلکه گاهی گفته می شود که این فطرت و کشش ارزشمند، منحصر به انسان نبوده بلکه تمامی حیوانات در آن شریک هستند چنانکه حیوانات نیز مالکیت را در آنچه که کسب می کنند و بر آن سیطره پیدا می کنند معتبر می شمارند و برای غیر خود هیچ حقی در مزاحمت با آن قائل نبوده و دیگری را از جایگاه و لانه وطعمه و دیگر چیزهایی که متعلق به خودشان است دفع می کنند، چنانکه انسان نیز متعرضین به اموال خویش را از خویش دفع می نماید. بلکه گاهی در نزد حیوانات چیزی شبیه ملکیت تعاونی موجود بین آنها وجود دارد چنانکه در مورچه و زنبور عسل و دیگر حیوانات شبیه اینها مشاهده شده است که به طور دسته جمعی از آنچه که در آن با هم شراکت دارند بیگانگان را دفع می کنند وبرای توشه ای که خود بدست آورده اند برای خویش سلطه ای قائل هستند.

بنابراین باید گفت که حکم شارع در این قاعده از ناحیه امضای سیره و روشی است که در نزد عقلا موجود است نه اینکه تأسیس قاعده جدیدی باشد که در نزد عقلا وجود نداشته، چنانکه امر در بیشتر شرعیات در ابواب معاملات یا در همه آنها همین گونه است، هرچند از طرف شارع شرایط خاص و قیدهای گوناگونی برای امضای آنها وارد شده است. علت این مطلب نیز دفع مفاسد فراوانی است که یا عُقلا اصلا از آن بی اطلاع بوده و عقل آنان بدان دسترسی ندارد یا آنکه از آن

ص:35

آگاهی دارندامابه جهت پیروی از هوای نفس و غفلت از آنچه صلاح وفسادشان در آن است، نسبت بدان بی اعتنا هستند.

با این توضیحات شکی در عمومیت این قاعده برای جمیع اموال و تمامی انسان ها باقی نمی ماند، هرچند این عمومیت مشروط به شرایط و قیدهای فراوان و استثناهای مختلفی است و این مطلب نیز هرگز منافاتی با وجود مالکیت عمومی در شرع نسبت به دیگر اموال ندارد.

در اینجا شایسته است به برخی از روایاتی که بر مالکیت هرانسانی نسبت به آنچه که از راه های مشروع کسب می کند دلالت دارد و هم چنین به نفوذ تصرفات انسان در آنها و عدم جواز مزاحمت با او در اموالش به غیر اذن خودش اشاره کنیم. این روایات با دلالت التزامیه به طور روشن و آشکار بر ثبوت قاعده تسلط و امضای آن از سوی شارع دلالت دارند.

البته پیش از پرداختن به اصل مطلب، توجه به این نکته لازم است که در لسان ادله شرع بسیار کم دیده می شود که صراحتآ به اصل این موضوع - یعنی جواز مالکیت فردی - تصریح شده باشد بلکه بعد از فراغ از ثبوت آن، احکام آن ذکر شده است و اگر نمی بود وسوسه کسانی که هیچ آگاهی به احکام شرع و عقل ندارند و افکار مادی الحادی آنها را فریفته است، قطعا ما از پرداختن به این امور بی نیاز می شدیم؛ اموری که در مقدار وضوح و روشنی در مرتبه ای هستند که هیچ انسان صاحب فضلی در آن شک و تردیدی به خود راه نمی دهد.

اما روایاتی که دلالت بر این معنا دارند بیشتر از آن است که در شمار آید و ما در اینجا به بعضی از آنها که واضح تر و ظاهرتر است اشاره می کنیم.

1. رسول خدا صلی الله علیه و آله می فرمایند :

«إِنَّ حُرْمَةَ مَالِ المُسلِمِ کَحُرمَةِ دَمِهِ؛ همانا حرمت مال مسلم مانند حرمت خون اوست». (1)

ص:36

2. نیز پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله می فرمایند :

«وَإِنَّهُ لا یَحِلُّ مَالُ امرءٍ مُسلِمٍ إِلّا بِطِیبِ نَفسِهِ؛ همانا مال انسان مسلمان جز با رضایت و طیب خاطر او حلال نیست». (1)

احترام اموال مسلمین به اندازه ای است که معادل خون آنان برشمرده شده وواضح است که در شریعت اسلام هیچ چیزی همسنگ خون مسلمان نیست مگر آن که جدآ قابل اهمیت باشد.

3. امام صادق علیه السلام می فرمایند :

«مَنْ أَکَلَ مَالَ أَخیِهِ ظُلمَآ، وَلَم یَرُدَّهُ إلیهِ، أَکَلَ جَذوَةً مِنَ النّارِ یَومَ القِیامَةِ؛ هرکس مال برادرش را از روی ظلم بخورد و آن را برنگرداند، در روز قیامت پاره ای از آتش را خواهد خورد». (2)

4. در برخی از روایات وارد شده است که دفاع برای حفظ اموال جایز است به هر اندازه ای که برسد و دفع مهاجم نیز جایز و خونش هدر است و هرکس که در راه مالش کشته شود شهید خواهد بود.

پیامبر صلی الله علیه و آله می فرمایند :

«مَنْ قَاتَلَ دُونَ مَالِهِ فَقُتِلَ فَهُو شَهِیدٌ؛ هرکس در راه مالش مقاتله کند و کشته شود به منزله شهید می باشد». (3)

امام باقر علیه السلام به کسی که از حضرت سؤال کرد که دزد داخل خانه من می شود وقصد جان و مال مرا دارد فرمود :

«اُقتُلهُ فَأَشهِدِ اللهَ وَمَنْ سَمِعَ أَنّ دَمَهُ فِی عُنُقِی؛ او را بکش! خداوند و هرکس که شنید را گواه می گیرم که خون او بر عهده من است!». (4)

حضرت علی علیه السلام می فرمایند :

ص:37

«إِذا دَخَلَ عَلَیکَ اللِّصُ المُحارِبِ فَاقتُلهُ فَما أَصَابَکَ فَدَمُهُ فِی عُنُقِی؛ اگر دزد جنگ جویی بر تو وارد شد او را بکش. اگر در این راه اتفاقی افتاد و چیزی دامنگیر تو شد خون او بر عهده من!». (1)

5. روایات فراوانی نیز وجود دارد دال بر اینکه ید دلیل بر ملکیت انسان بر آن چیزی است که در دست اوست. بلکه شهادت دادن بر ملکیت به مجرد اینکه چیزی در دست انسانی است جایز می باشد.

امام صادق علیه السلام در حدیثی که حفص بن غیاث از حضرت روایت کرده می فرماید :

«قَالَ لَهُ رَجُلٌ: إِذا رَأَیتُ شَیئآ فِی یَدی رَجُلٍ یَجُوزُ لِی أَنْ أَشهَدَ أَنّهُ لَهُ؟ قَالَ: نَعم، قَالَ الرَّجُلُ: أَشهَدُ أَنَّهُ فِی یَدِهِ، وَلاْ أَشهَدُ أَنّهُ لَهُ، فَلَعَلَّهُ لِغَیرِهِ. فَقَالَ أَبُوعَبدِاللهِ علیه السلام : أَفَیَحِلُّ الشِّراءُ مِنهُ؟ قَالَ نَعم، فَقَالَ أَبُو عَبدِاللهِ علیه السلام : فَلَعَلَّهُ لِغَیرِهِ، فَمِنْ أَینَ جَازَ لَکَ أَنْ تَشتَرْیَهُ وَیَصِیرُ مُلکَآ لَکَ، ثُمَّ تَقُولُ بَعدَ المُلکِ هُوَ لِی، وَتَحلِفُ عَلَیهِ، وَلا یَجُوزُ أَنْ تَنْسِبَهُ إِلی مَنْ صَارَ مُلکُهُ مِنْ قَبلِهِ إلَیکَ. ثُمَّ قَالَ أَبُو عَبدِاللهِ علیه السلام : لَو لَم یَجزِ هَذا لَم یَقُم لِلمُسلِمِینَ سُوقٌ؛ مردی به حضرت عرض کرد: اگر چیزی را در دست مردی دیدم آیا جایز است که شهادت دهم این چیز مال اوست؛ حضرت فرمود: آری. مرد گفت: شهادت می دهم که آن چیز در دست او بود و شهادت نمی دهم که آن چیز مال او بود؛ زیرا چه بسا مال دیگری باشد! حضرت فرمود: آیا خریدن آن چیز از او جایز است؟ گفت: آری. حضرت فرمودند: شاید مال کس دیگری باشد! از کجا برای تو جایز است که آن را بخری و آن چیز ملک تو شود سپس بگویی که این ملک من است و بر آن سوگند هم بخوری، اما جایز نباشد که آن را به کسی که قبل از تو مالک آن بوده نسبت بدهی؟! سپس امام صادق علیه السلام فرمود: اگر این جایز نباشد، برای مسلمانان بازاری برپا نخواهد بود». (2)

آنچه ذکر شد مقدار کمی از روایات فراوانی است که در این باب وارد شده

ص:38

وآنچه که التزاما بر منظور ما دلالت دارد بیشتر و فراوان تر از آن است. در همین معنا، روایاتی در ضمن ابواب تجارات و اوقاف و هبه و مهور و نفقات و ارث وضمانت و دیات و قضا و اجارات و موارد دیگر به اندازه ای که قابل شمارش نیست ذکر شده است.

ص:39

چوب یا سنگ ها در آن استفاده کرد وجود نداشته باشد، در این صورت فروختن آنها و مصرف نمودن پول آن در تعمیر و تجدید بنای آن جایز می باشد در صورتی که اگر از قبیل فکّ ملک می بود این کار صحیح شمرده نمی شد؛ زیرا روشن است که هیچ بیعی جز در ملک واقع نمی شود.

از طرفی فرق قائل شدن بین زمین مسجد و بنای آن، از رأی صواب و صحیح بسیار دور است؛ چرا که دلیلی بر آن وجود ندارد.

در نتیجه چاره ای جز این باقی نمی ماند که بپذیریم این موارد نیز ملک هستند ولی نه مانند اراضی مفتوح عنوة که احکام خاصی دارد که جز با خود آن در ارتباط نیست، یا آنکه گفته شود مساجد و آنچه که شبیه به آنهاست ملک

تشریعی برای خدای متعال است. البته روشن است که او مالک الملوک بوده وملک سماوات و ارض برای اوست اما این مالکیت تکوینیه است که در خلق وتدبیر از فقر و نیازمندی به خدای متعال نشأت می گیرد. بنابراین برای خدای متعال جل شأنه ملک تشریعی نیز وجود دارد هرچند که او تشریعا نیز مالک تمامی املاک است لکن این ملکیت، ملکیت طولی است که فوق ملکیت بندگان است.

در این بحث مطلبی باقی می ماند که إن شاءالله در مقام مناسب خود ذکر خواهد شد و مقصود از آنچه بیان گردید، گوناگونی انواع ملکیت و اختلاف احکام آنها بود.

با این وجود قاعده تسلط مختص به ملکیت شخصیه فردیه نیست بلکه ظاهرآ هرملک طلقی را شامل گردد. بنابراین هرجا ملک مشاعی وجود داشته باشد، همه صاحبان آن ملک بر آن تسلط دارند به گونه ای که حق هیچ کدام از آنها مزاحمتی با حق دیگری نداشته باشد و این معنا، یا خود داخل در عمومیت قاعده است یا لااقل به دلیل علم به عدم خصوصیت در این مورد داخل در ملاک و مناط آن خواهد بود.

ص:40

ص:41

واجبار باشد و عقدی لازم است که از انسان بالغ عاقلی که شرعا تمکن از تصرف در اموالش دارد صادر گردد و هم چنین بیع غرری و ربوی نباشد و دیگر شروطی که در بیع و شراء و هبه و مضاربه و دیگر عقود شرط است. بلکه هم چنین است نسبت به حیازت و احیاء و موارد مشابه این دو مورد که در ابواب گوناگون فقه وارد شده و هم چنین اینکه تسلط بر مال نباید موجب ضرر بر مسلمین باشد چنانکه إن شاءالله به زودی بدان اشاره خواهد شد.

تسلط بر مال خویش، از جهت مصرف نیز مطلق نمی باشد، بلکه لازم است در آن اسراف و تبذیر وجود نداشته و در راه گناهان و طرق فساد و ضرر رساندن به غیر یا ضرر رساندن به نفس - به طور اجمال - مصرف نشود.

همان گونه که گذشت این که انسان مسلط بر اموال خویش است و می تواند هرگونه که می خواهد در آن تصرف نماید، هیچ منافاتی با تقیید آن با قیدهای مختلف از جهات گوناگون ندارد. بلکه باید گفت اصلا احکام ابواب معاملات با تمام توسعه و گستردگی که دارد، برای بیان همین قیود تشریع شده است.

همچنین عمومیت موجود در قاعده، منافاتی با تعلق حقوق فقرا و غیر آنان بر آن ندارد، چنان که در ابواب خمس و زکات و دیگر ابواب وارد شده است. با تمامی این احوال، قاعده تسلط قاعده عامی است و تا آنجا که دلیلی بر تخصیص و تقیید آن وارد نشده، بدان اخذ می شود و در تمامی ابواب معاملات تا آنجا که دلیل خاصی مخالف با آن وجود نداشته باشد، حجیّت دارد.

ص:42

«و دعوی عدم صحّة إسقاط مثل ذلک یدفعها عموم تسلط الناس علی حقوقهم وأموالهم؛ و ادعای عدم صحت اسقاط موارد مشابه آن، با عموم تسلط مردم بر حقوق و اموالشان دفع می شود». (1)

نیز گذشت که آن بزرگوار این عنوان را در سایر ابواب فقه نقل نکرده واحتمالا آن را از بنای عقلا و قبول آنان بر سلطنت هر صاحب حقی بر حقوق خویش - بعد از عدم منع و ردّ شارع از آن - اخذ کرده است. یا در این مورد به

قیاس اولویت تمسک نموده است؛ زیرا اگر انسان مسلط بر اموال خویش باشد، قطعآ به طریق اولی، مسلط بر حقوق خویش نیز خواهد بود.

اما در مورد تسلط مردم بر جان خویش، نه در نصوص باب و نه در کلمات اصحاب در هیچ کدام از ابواب فقه - تا آنجا که ما جستجو کردیم - عبارتی وارد نشده است. بنابراین اگر مراد از آن تسلط انسان بر نفس خویش در ابواب اجارات باشد، بنابراین بر او جایز خواهد بود که بر هر امر مشروعی و بواسطه هر اجرتی که اراده کند (و موارد مشابه آن) اجیر گردد در نتیجه شکی در ثبوت این سلطنت و سلطه برای او وجود ندارد. بلکه می توان گفت این مورد از قبیل اموال می باشد؛ زیرا افعال انسان آزاد هرچند که بالفعل اموال نیست، اما بالقوه اموال است. (تأمل فرمایید)

اگر این نیز پذیرفته نشود، بنای عقلا - که عمده دلیل بر تسلط انسان بر اموال خویش است - بر تسلط او بر نفس خویش نیز از همین جهت دلالت دارد.

هم چنین است نسبت به عقد نکاح و موارد مشابه آن؛ زیرا انسان از این جهت در هر امر مشروعی بر نفس خویش مسلط است و همه دلایلی که در اشتراط اختیار و عدم اکراه و اجبار در ابواب نکاح و شبه آن دلالت دارند، بر عموم این سلطنت نیز دلالت دارند. در نتیجه در مورد تسلط انسان ها بر جان خویش، هیچ شک و تردیدی وجود ندارد.

ص:43

هم چنین است نسبت به اراده انسان در طریق طاعت خدای متعال و انجام کاری که به حسب حکم شرع جایز است. بلکه گاهی از این تسلط به ملکیت تعبیر می شود، چنانکه خدای متعال در حکایت از حضرت موسی علیه السلام هنگام عصیان بنی اسرائیل و سرپیچی از دستور آن حضرت علیه السلام می فرماید :

«(قَالَ رَبِّ إِنِّی لاَ أَمْلِکُ إِلاَّ نَفْسِی وَأَخِی فَافْرُقْ بَیْنَنَا وَبَیْنَ الْقَوْمِ الْفَاسِقِینَ)؛ (موسی) گفت: «پروردگارا! من تنها اختیار خودم و برادرم را دارم، میان ما و این جمعیّت گنهکار، جدایی بیفکن». (1)

و اگر مراد، تسلط انسان بر نفس خویش باشد به این معنا که مثلاً نفس خود را بدون هیچ دلیلی بکشد یا آن را در معرض هلاکت بیندازد، در حالی که دلیلی مهمتر از حفظ جان وجود نداشته بلکه وارد کردن نقص بر اعضا و ضرر عظیم بر جسم یا عقل، نیز جایز نیست، قطعآ این نوع از تسلط برای هیچ کسی نسبت به نفس خویش ثابت نمی باشد. و چنانکه گذشت چنین حکمی در باب اموال نیز ثابت نشده است؛ یعنی برای هیچ کس تلف کردن مالش بدون عذر، یا سوزاندن یا فاسد نمودن آن جایز نیست. بنابراین اگر دلیلی بر عموم تسلط بر نفس وجود داشته باشد، قطعا قابلیت تخصیص به این امور را دارد چنانکه مطلب در باب اموال و حقوق نیز همین گونه است.

حاصل آنکه هرچیز تسلط مردم بر جان خویش - به این عنوان - در هیچ آیه وروایتی وارد نشده، اما مفاد و محتوای آن به حسب بنای عقلا با توضیحی که گذشت ثابت است.

ص:44

که در ابواب معاملات وارد شده و هم چنین تمامی آنچه که در ابواب محرمات در تحریم بعضی از تصرفات در اموال مثل اسراف و تبذیر و انفاق آنها در راه های حرام و فساد ذکر شده است، تخصیص می خورد.

امّا در نسبت این قاعده با قاعده لاضرر بین بزرگان اختلافی وجود دارد و از کلام بعضی محققین بر می آید که این دو قاعده از قبیل متعارضین هستند.

محقق سبزواری رحمة الله صاحب کفایه درمسأله جوازتصرف مالک درملک خویش - هرچند که به همسایه اش ضرر برساند - بعد از اعتراف به اینکه این مسأله بین اصحاب معروف است می فرماید :

«ویشکل جوازذلک فی ماإذا تضرر الجار تضررآ فاحشآ کما إذا حفر فی ملکه بالوعة فعد بها بئر الغیر أو جعل حانوته فی صف العطارین حانوت حداد، أو جعل داره مدبغة

أو مطبخة؛ جواز آن در جایی که به همسایه ضرر فاحشی وارد گردد مورد اشکال است مانند اینکه در خانه فاضلابی حفر کند و از آن به چاه دیگر تجاوز کند؛ یا اینکه مغازه اش را در راسته عطاران به آهنگری اختصاص دهد؛ یا اینکه خانه اش را دباغ خانه یا آشپزخانه قرار دهد». (1)

در کتاب «ریاض» به ایشان اعتراض شده است. حاصل عبارت صاحب ریاض چنین است: بعد از اجماع اصحاب - چه از راه نقل و چه از راه تحصیل - دیگر معنایی برای تأمل وجود ندارد و هم چنین با وجود این خبر که بدان عمل شده ومتواتر است: «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلی أَموَالِهِم»؛ و اخبار اضرار با ضعفی که در بعضی از آنها وجود دارد و اینکه نمی تواند با آن ادله تعارض کرده و هم پایه باشد، محمول بر جایی است که شخص، غرض و مقصودی جز ضرر رساندن نداشته باشد بلکه در بین اخبار، خبری مانند خبر سمره وجود دارد که بر همین مطلب اشاره دارد. اگر این را نیز بپذیریم، تعارض بین دو خبر به نحو عموم من وجه است و ترجیح نیز به دلیل اصل و اجماع بنابر قول مشهور می باشد. (2)

ص:45

ظاهر کلام ریاض و دیگران معلوم بودن تقدیم قاعده تسلط بر قاعده لاضرر است. دلیل این مطلب نیز یا حکومت قاعده تسلط بر قاعده لاضرر است و یا اینکه این دو قاعده با عموم من وجه با یکدیگر در تعارضند و قاعده تسلط به حکم اصحاب بر قاعده ضرر تقدیم دارد.

امّا انصاف آن است که قاعده تسلط حاکم بر قاعده لاضرر نیست بلکه حتی هنگام تعارض، مقدم بر آن می باشد و هم چنین این دو قاعده از قبیل متعارضین نبوده بلکه کلام حق در اینجا قول ثالث یعنی قول به تفصیل در مسأله است.

توضیح آن که: ضرری که از تسلط عموم مردم براموال خویش حاصل می گردد چند گونه است :

1. از ترک تصرف مالک در ملک خویش ضرری مهم و قابل اعتنایی بر خود او به وجود بیاید.

2. به واسطه ترک تصرف در ملک خودش، ضرری بوجود نیاید، اما بعضی از منافع او از دست برود.

3. کاملا بیهوده در مال خویش تصرف نماید یا آنکه به جهت دستیابی به منافع بسیار اندکی که قابل توجه و اعتنا نیست به تصرف دست بزند.

4. قصد او از تصرفی که در مال خویش کرده، تنها ضرر رساندن به دیگری باشد بدون اینکه هیچ نفعی برای خودش در میان باشد.

اشکالی در عدم جواز نوع چهارم نیست؛ زیرا این مورد قدر متقین از عموم لاضرر است. بلکه ظاهر مورد روایت سمره دقیقا همین صورت است چنان که در بیان قاعده لاضرر بدان اشاره کردیم.

از مشهور حکم به جواز در هرسه صورت دیگر به طور مطلق حکایت شده وحتی بلکه در مورد صورت اول ادعای اجماع نیز شده است. اما صریح کلام بعضی از بزرگان مانند محقق و ظاهر کلام برخی دیگر مانند علامه در تذکره وشهید در دروس؛، استثنای صورت سوم است، چنانکه محقق جواز را مقید به حاجت و نیاز به آن نموده و مابقی را مقید به اینکه عادت بر آن جاری باشد کرده

ص:46

است. معلوم است که نه حاجتی به صورت اخیر در بین است و نه عادت بر آن جاری است و بعید نیست کلمات غیر از این بزرگواران نیز از این صورت انصراف داشته باشد. در نتیجه فقط دو صورت اول باقی می ماند. علامه بزرگوار، شیخ انصاری رحمة الله با توجه به قاعده تسلط و نفی حرج به تقدیم جانب مالک در این دو مورد حکم کرده اند البته بعد از سقوط قاعده لاضرر از هردو طرف.

اما انصاف آن است که چون قاعده تسلط از بنای عقلا با امضای شارع برگرفته شده، به خودی خود از شامل شدن تمام تصرفات قاصر است.

به راستی کدام عاقل است که جایز بداند مالک در مال خویش به گونه ای تصرف کند که موجب ضرر بر همسایه اش گردد آن هم بدون جلب هیچ منفعت یا دفع هیچ ضرری و صرفآ عبث و از روی هوای نفس و بدون دلیل!؟ بلکه اصلا کدام عاقل است که به مالک اجازه دهد خانه اش را بین خانه های مسلمین به عنوان دباغ خانه و مغازه آهنگری و راسته عطارها قرار دهد به گونه ای که موجب فساد اموال و موجودی آنان گردد و آنان نیز نتوانند در آنجا توقف کنند؟

بنابراین قاعده تسلط به خودی خود از شمول صورت چهارم حتی با قطع نظر از ورود ادله لاضرر قاصر است و درنتیجه دلیل لاضرر در اینجا فقط تأکید دیگری برای این حکم است؛ زیرا تسلط مالک بر مال خویش، دقیقآ مانند سایر اعتبارات عقلائیه ای است که مرزبندی ها و شرائط معلومی دارند و هرگز از آن تعدی نمی شود وانتفاع مالک به مال خویش باید تنها در همین چارچوبه وجایگاه باشد.

با توجه به آنچه گذشت، مورد بحث جایی است که بین ضرر مالک و همسایه تعارض حاصل شود آن هم در جایی که تصرف مالک در ملک خویش از حدود عقلایی خارج نگشته که از ترک تصرف او، فوت منفعتی لازم بیاید بدون اینکه ضرری بر او وارد شود.

مورد اول مانند جایی است که مالک، دیوار خویش را در کنار دیوار همسایه اش به قدری بالا می برد که به همسایه ضرر می رساند (مثلا موجب کم

ص:47

شدن قیمت خانه او می شود) و اگر دیوار را مرتفع نسازد به خودش ضرر می رسد یا بعضی از منافعش از دست می رود.

در صورت اول که از باب تعارض دو ضرر می باشد، قاعده ضرر از هردو طرف ساقط می گردد؛ زیرا قاعده ضرر از باب منت بر بندگان است و معلوم است که در ضرر رساندن به بعضی از مؤمنین بوسیله نفی ضرر از بعض دیگر، هیچ منتی وجود ندارد و در این هنگام به قاعده تسلط رجوع خواهد شد.

اما در صورت دوم، قاعده لاضرر با قاعده تسلط تعارض می کند، امّا آنچه در ذهن ارتکاز دارد بلکه در مورد آن ادعای شهرت یا اجماع اصحاب شده، تقدیم قاعده تسلط است. البته ظاهرآ این مطلب از باب تعبد و عدم دسترسی به روایات خاصه ای نیست که در نزد آنان بوده و به دست ما نرسیده، بلکه بدین جهت است

که منع مالک از تصرف در مال خود، هنگامی که بوسیله آن، منفعت مورد توجهی برایش حاصل می شود خلاف منت می باشد. در نتیجه داخل در تحت قاعده لاضرر نمی شود و با سقوط این قاعده، چیزی جز قاعده تسلط مردم بر اموال خویش باقی نمی ماند.

آنچه ذکر شد مبنی بر این بود که ما منع مالک از ترک منفعت از مالش را دائمآ از قبیل ضرر ندانیم؛ زیرا روشن است که هر مالی برای بهره بردن در نظر گرفته می شود و اگر از این انتفاع منع صورت پذیرد به خودی خود ضرر خواهد بود. (تأمل فرمایید)

ص:48

اموال مردم دلالت دارد به خودی خود مالکیت مالک نسبت به این مقدار را نفی می کند و هرگاه ملکیت نفی شد، سلطنت و تسلط نیز منتفی خواهد بود.

خدای متعال می فرماید :

«(وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِّنْ شَیْءٍ فَأَنَّ للهِِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِی الْقُرْبَی وَالْیَتَامَی وَالْمَسَاکِینِ وَابْنِ السَّبِیلِ)؛ بدانید هرگونه غنیمتی به دست آورید، خمس آن برای خدا، و برای پیامبر، و برای خویشان (او) و یتیمان و مستمندان و واماندگان در سفر (از آنها) است». (1)

و نیز می فرماید: «(وَفِی أَمْوَالِهِمْ حَقٌّ لِّلسَّائِلِ وَالْمَحْرُومِ)؛ و در اموال آنها حقّی برای سائل و محروم بود». (2) (البته بنابر اینکه ناظر به حقوق واجبه باشد).

هم چنین می توان به روایات ذیل اشاره کرد :

- «إِنّ اللهَ عَزَّوَجَلَّ فَرضَ لِلفُقَراءِ فِی مَالِ الأَغنِیاءِ مَا یَسَعُهُم، وَلَو عَلِمَ أَنّ ذَلِکَ لایَسَعُهُم لَزَادَهُم...؛ خداوند عزوجل به نفع فقرا در اموال اغنیاء به قدر وسعشان واجب فرموده و اگر بداند که آن مقدار برایشان کافی نیست، بر آنان می افزاید».

- «لَو أَنَّ النّاسَ أَدَّوا حُقُوقَهُم لَکانُوا عَایشِینَ بِخَیرٍ؛ همانا اگر مردم حقوق فقرا را ادا می کردند آنها در خیر و خوشی به سر می بردند». (3)

قطعآ ظاهر موارد فوق، این است که زکات تنها یک واجب تکلیفی نیست بلکه یک حکم وضعی بوده و اشاره دارد به این که حقی برای فقرا در اموال اغنیا موجود است بنابراین، این فرمایش خدای متعال: «(خُذْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ...)؛ هرچند ظاهر در این است که مال برای آنان است»، اما باید توجه داشت اینکه آنان مالک مال هستند به حسب ظاهر وقبل ازوجوب زکات است.این سخن بدان معنانیست که فقرا با آنان به نحو مشاع و شراکت، شریک هستند بلکه به معنی آن است که برای صاحبان زکات حقی وضعی در اموال وجود دارد، چنان که خصوصیات این

ص:49

حق و آثار آن را در زکات توضیح داده و گفته ایم این حق مانند سایر حقوق نیست که دارای احکام خاصی باشد. ما این قول را از بین اقوال 8 گانه ای که در این مسأله در کیفیت تعلق حق فقرا به اموال اغنیاء ذکر شده است اختیار کرده ایم.

اما اگر از این قبیل نباشد، شکی نیست که ادله تعلق واجبات مالیه، به دلیل این که ناظر بر قاعده تسلط هستند، حاکم بر آن می باشند. بنابراین شکی در تخصیص قاعده تسلط به وسیله آن ادله باقی نمی ماند هر چند نسبت بین آنها

عموم و خصوص مطلق نباشد.



ص:50

ص:51

ص:52

مقام چهارم: مواردی که از این قاعده مستثنی شده اند که در آنها وجود چهار شاهد لازم است و یا شهادت زن که می تواند جایگزین شهادت مرد شود؛

مقام پنجم: اعتبار بینه در امور محسوس؛

مقام ششم: عمومیت حجیّت بینه برای هر فرد نسبت به تمامی آثار؛

مقام هفتم: نسبت بینه با دیگر ادله و قواعد؛

مقام هشتم: تعارض دو بینه.

ص:53

«(وَلَقَدْ أَنزَلْنَا إِلَیْکَ آیَاتٍ بَیِّنَاتٍ وَمَا یَکْفُرُ بِهَا إِلاَّ الْفَاسِقُونَ)؛ به یقین ما نشانه های روشنی برای تو فرستادیم؛ و جز فاسقان کسی به آنها کفر نمی ورزد».(1)

مراد از بینه در تمامی این آیات، همان معنای لغوی آن است یعنی امر آشکار وواضح؛ چه از معجزات آشکار و چه از آیات قرآنی یا کلمات الهی که بر انبیاء ورسل نازل شده است.

هم چنین دیگر مشتقات این کلمه مانند: «المبینه»؛ «المبینات»؛ «المبین»؛ «المستبین» در بسیاری از آیات الهی در همین معنا استعمال شده است.

لازم به ذکر است این کلمه در هیچ کدام از آیات کتاب الهی در معنای اصطلاحی فقهی آن بکار نرفته بلکه - چنانکه خواهد آمد - به عنوان شهادت دو عادل یا دو مرد یا مشابه آن استعمال شده است. از همین جا بحث و اشکال بین بزرگان واقع گردیده که آیا بینه، حقیقت شرعیه در شهادت عدلین از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله واقع شده است یا آنکه در زمان صادقین و ائمه بعد از این دو بزرگوار : به عنوان حقیقت در این معنا ثابت شده و یا اصلا هیچ کدام از این دو مورد اثبات نگردیده است؟ ظاهر کلمات قوم این است که بینه به عنوان حقیقت در معنای مذکور از زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله ثابت شده و به همین جهت است که بزرگان به این حدیث مشهور که از آن حضرت صادر گردیده :

«إِنّما أَقضی بَینَکُم بِالبَیِّناتِ وَالأَیمانِ»؛ همانا من بین شما بوسیله بینه ها وسوگندها قضاوت می کنم، بر حجیّت گفتار دو عادل استدلال نموده اند.

بعضی از محققین این گونه می گویند:«تبادر هذا المعنی منها فی لسان الشرع یرجع الی انصراف المفهوم الکلی الی بعض مصادیقه، ولذلک لم یحتمل أحد من الفقهاء من قوله علیه السلام : البَیِّنَةُ عَلی المدَّعِی والیَمینُ علَی مَنْ أَنکَرَ(2) ؛ أو قوله علیه السلام : إِنّما أقضْیَ بَینَکُم

بِالبَیِّناتِ وَالأَیمانِ(3) أن یکون مراده غیر هذا المعنی؛ تبادر این معنا از بینه در لسان

ص:54

شارع، در واقع به انصراف مفهوم کلی به بعضی از مصادیقش رجوع می کند وبه همین جهت است که هیچ کدام ازفقهاازفرمایش پیامبراکرم صلی الله علیه و آله که فرمود :

«بینه بر عهده مدعی و سوگند بر عهده کسی است که انکار می کند» یا این فرمایش حضرت صلی الله علیه و آله : «همانا من بین شما به وسیله بینات و سوگندها قضاوت می کنم» احتمال نداده اند که مراد حضرت صلی الله علیه و آله غیر از این معنا باشد».(1)

اما این گفته قابل خدشه است؛ زیرا ممکن است فهم فقها؛ و تبادر این معنا در ذهن ایشان، مستند به اُموری باشد که در زمان های متأخر اتفاق افتاده و در نتیجه نمی تواند دلیل بر این باشد که بینه در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و کسانی که بعد از ایشان آمده اند حقیقت در این معنا است.

در کتاب «تحقیق الدلائل» می گوید: «اختصاص عنوان بینه در شریعت هنگامی که بر بیش از یک نفر اطلاق شود بر بیش از یک نفر، از واضحاتی است که با کمترین رجوع به کلمات بزرگان و اخبار آشکار می گردد و به این سبب است که بعد از شهرت یافتن این فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله که فرمود: «بینه بر عهده مدعی است» شهادت خزیمة بن ثابت به عنوان دو شهادت قرار داده شد و آنقدر به این عنوان خوانده شد تا اینکه به: «ذو شهادتین» یعنی صاحب دو شهادت مشهور گردید و به همین سبب است که اخبار حاکی از قضاوت های آنان بر شهادت دو نفر اتفاق دارند.(2)

اگر مراد ایشان از آنچه که ذکر شد این است که بینه از زمان آن حضرت صلی الله علیه و آله حقیقت در این معنا بوده، مطلب فوق این ادعا را اثبات نمی کند و اینکه شهادت خزیمه به عنوان دو شهادت واقع شده از قبیل بیان مصداق است و هرگز دلالتی بر انحصار مفهوم آن ندارد.

نیز محقق نراقی رحمة الله در کتاب «عوائد» می گوید :

«إن معناها المصطلح فی الأخبار هو الشاهد المتعدد و یدلّ علیه توصیفها فی روایة

ص:55

منصور عن الصادق علیه السلام بالجمع حیث قال: و أقام البیّنة العدول؛ «معنای مصطلح بینه در اخبار، همانا شاهد متعدد است و روایت منصور از امام صادق علیه السلام که بینه در آن با جمع توصیف شده است دلالت بر همین دارد آنجا که می فرماید: «و چند بینه عادل اقامه کند».(1)

نیز به همین جهت است که در کتاب «تنقیح» می گوید :

«والذی یمکن أن یقال إنّ لفظ البیّنة لم تثبت لها حقیقة شرعیّة ولا متشرعة، وإنّما استعلمت فی الکتاب والأخبار بمعناها اللغوی، وهو ما به البیان وما به یثبت الشیء، ومنه قوله تعالی «بالبیِّنات والزّبر» وقوله تعالی «حتّی تَأتِیَهُم البیّنة» وقوله تعالی «إنّ کُنتَ عَلی بَیِّنَةٍ مِنْ رَبِّی» وغیرها من الموارد، ومن الظاهر أنّها لیست فی تلک الموارد إلّا بمعنی الحجّة وما به البیان وکذا فی ما ورد عن النّبی صلی الله علیه و آله من قوله «إنّما أقضی بَینَکُم بالبیِّنَاتِ وَالإِیمانِ» أی بالإیمان و الحجج، وما به یبین الشیء، ولم یثبت فی شیء من هذه الموارد أنّ البیّنة بمعنی شهادة عدلین وعرضه صلی الله علیه و آله من قوله «إنّما أقضی...» علی ما نطقت به جملة من الأخبار بیان أنّ النّبی صلی الله علیه و آله وسائر الأئمّة : سوی خاتم الأوصیاء المهدی(عج) لا یعتمدون فی المخاصمات والمرافعات علی علمهم الوجدانی المستند إلی النبوّة والإمامة؛ وآنچه که می توان گفت این است که برای لفظ بینه حقیقت شرعیه یا متشرعه ثابت نشده و در کتاب و اخبار نیز به معنای لغوی استعمال گردیده است یعنی: آنچه بیان به وسیله آن صورت می گیرد وچیزی از راه آن اثبات می شود. از جمله می توان به این موارد اشاره کرد: (بِالْبَیِّنَاتِ وَالزُّبُرِ)؛ تا از دلایل روشن و کتب (پیامبران پیشین) آگاه شوید. و آیه شریفه: (حَتَّی تَأْتِیَهُمُ الْبَیِّنَةُ)؛ تا دلیل روشنی برای آنها بیاید. و این آیه شریفه: (إِنْ کُنتُ عَلَی بَیِّنَةٍ مِّنْ رَّبِّی)؛ اگر من دلیل روشنی از پروردگارم داشته باشم و دیگر موارد و ظاهر است که بینه در این موارد جز به معنای حجت و آنچه بیان بوسیله آن صورت می گیرد نیست.

هم چنین است در احادیثی که از پیامبر صلی الله علیه و آله وارد شده است به این مضمون: «همانا

ص:56

من بین شما بوسیله بینه ها و سوگندها قضاوت می نمایم» یعنی به وسیله سوگندها و حجت ها و آنچه که بوسیله آن چیزی تبیین می گردد و در هیچ کدام از این موارد ثابت نمی گردد که بینه به معنای شهادت دو عادل باشد. نیز از عرضه کردن فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله که فرمود: «همانا من بین شما قضاوت می کنم...» بر دیگر اخبار، این مطلب بدست می آید که پیامبر و دیگر ائمه علیه السلام به جز خاتم الاوصیا حضرت مهدی(عج) در مخاصمه ها و مرافعات بر علم وجدانی خویش که مستند برنبوت و امامت است اعتماد نمی نمایند».(1)

گفتار ما : با تمامی این مطالب، قرائن مختلفی در اخبار باب وارد شده ومی توان از مجموع آنها این گونه استفاده کرد که بینه در عصر ائمه اطهار علیه السلام حقیقت در این معنا بوده و از معنای لغوی عام آن که شامل هر دلیلی می شده و به خصوص شهادت عدلین انتقال یافته است.

اینک به نمونه هایی از آن اشاره می کنیم :

1. در ذیل روایت مسعدة بن صدقه - که در آینده خواهد آمد - این گونه وارد شده است :

«والأَشیاءُکُلُّهاعَلی هَذاحَتّی یَستَبِینَ لَکَ غَیرُذَلِکَ أوتَقُومَ بِهِ البَیِّنةُ؛همه اشیاءبرهمین منوال هستند تا آنجا که غیر این برای تو آشکار شود یا بینه ای بر آن اقامه گردد».(2)

چنانکه مشاهده می شود قرار دادن «تستبین» در مقابل قیام «بینه»، دلیل بر این است که بینه مطلق تبیین شدن نمی باشد و این دلیل ظاهر و واضح است، براین که بینه خصوص شهادت عدلین است.

2. روایت منصور نیز بر همین مطلب دلالت دارد :

«قُلتُ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام : رَجُلٌ فِی یَدِهِ شَاةٌ فَجَاءَ رَجُلٌ فَادّعَاها فَأَقَامَ البَیِّنَةَ العُدوُلَ أَنّها وَلَدَتْ عِندَهُ...؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم دردست مردی گوسفندی قرار دارد اما مرد دیگری از راه می رسد و نسبت به آن گوسفند ادعا نموده بینه های عادلی

ص:57

اقامه می کند بر اینکه این گوسفند در نزد او به دنیا آمده است. در مقابل مردی که گوسفند در دست او بوده، مانند مرد دیگر بینه های عادلی اقامه می کند بر اینکه گوسفند نزد او به دنیا آمده است».

این که در یک روایت دو مرتبه به «عدول» توصیف شده، دلیل بر این است که مراد از آن هنگام اطلاق، شهود عادل می باشند. به همین جهت در روایت فوق به طور مکرر عنوان بینه در این معنا بدون هیچ تغییری بر عدول اطلاق شده است آن طور که حضرت امام صادق علیه السلام در جواب او می فرماید :

«حَقُّها للمُدَّعِی وَلا أَقبلُ مِنَ الّذِی فِی یَدِهِ بَیِّنَةُ، لأَنّ اللهَ عَزَّوَجَلَّ إِنّما أَمَرَ أَنْ تُطلَبَ البَیِّنَةُ مِنَ المُدَّعِی فَإِنْ کَانتَ لَهُ بَیِّنَةٌ وَإِلّا فِیَمینُ الّذِی هُوَ فِی یَدِهِ، هَکذا أَمَرَ اللهُعَزَّوَجَلَّ؛ حق، اقامه بینه برای مدعی است و من بینه را از کسی که گوسفند در دست او است قبول نمی کنم؛ زیرا خدای عزوجل امر فرموده است که بینه را ازمدعی طلب کنید؛ اگر بینه داشت حق با اوست و در غیر این صورت آن کسی که گوسفند در دست اوست سوگند یاد می کند. امر خدای عزوجل اینگونه است».(1)

3. در روایت محمدبن عبدالله بن جعفر حمیری ازحضرت صاحب الزمان(عج) وارد شده است :

«أَقَامَ بِهِ البَیِّنَةَ العَادِلَةَ... وَلَهُ بِذَلکَ کُلِّهِ بَیِّنَةٌ عَادِلَةٌ؛ برای آن بینه عادلی اقامه می شود... و برای او نسبت به تمامی آنها بینه عادلی است».(2)

توصیف بینه به وصف «عادله» قرینه بر این است که مراد از آن، خصوص شهود می باشد نه چیز دیگر.

4. ابوبصیر از امام صادق علیه السلام روایت می کند :

«سَأَلتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَأتِی القَومَ فَیَدَّعیَ دَارآ فِی أَیدِیهِم وَیُقِیمُ البَیِّنَةَ، وَیُقِیمُ الّذِی فِی یَدِهِ الدَّارُ البَیِّنَةَ أَنّهُ وَرِثَها عَنْ أَبِیهِ، وَلا یُدری کَیفَ کَانَ أَمرُها؟ قَالَ : أَکثرُهُم بَیِّنَةً یُستَحلَفُ وَتُدفَعُ إِلیهِ؛ از امام صادق علیه السلام پرسیدم: مردی بر جماعتی وارد

ص:58

می شود و نسبت به خانه ای که در دست آنهاست ادعا می کند و بر آن بینه اقامه می نماید. از طرفی کسی که خانه در دست اوست بینه اقامه نموده و ادعا می کند که خانه را از پدرش به ارث برده و مشخص نمی شود که در کار آنها چه باید کرد؟ حضرت فرمود: از هرکدام که بینه بیشتری اقامه نموده است طلب سوگند نموده و خانه به او واگذار می شود».(1)

تقیید بینه به «اکثریت» دلیل بر آن است که مراد از آن، خصوص شهود است. (تدبر فرمایید)

5. در روایت عبدالله بن سنان این گونه وارد شده است :

«سَمِعْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام یَقُولُ: إِنَّ رَجُلَینِ اختَصمَا فِی دَابَّةٍ إِلی عَلیٍّ علیه السلام فَزَعَمَ کُلُّ وَاحدٍ مِنهُما أَنّها نَتَجَتْ عِندَهُ عَلی مُذوَدِهِ، وَأَقَامَ کُلُّ وَاحدٍ مِنهُما البَیِّنَةَ سَواءً فِی العَدَدِ...؛ از امام صادق علیه السلام شنیدم که می فرمود: دو مرد در مورد یک چهارپا به نزد علی علیه السلام خصومت بردند و هرکدام گمان می کرد که آن حیوان در علوفه دانی او به دنیا آمده و هرکدام بینه ای اقامه نمودند که در تعداد با هم مساوی بودند».(2)

توصیف بینه به اینکه: در تعداد باهم مساوی بودند، دلیل بر آن است که مراد از آن، شهود می باشد.

6. در تفسیر امام حسن عسگری علیه السلام از پدرانش از امیرالمؤمنین علیه السلام وارد شده است :

«کَانَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله إِذا تَخَاصَمَ إِلیهِ رَجُلانِ، قَالَ لِلمُدّعی: أَلَکَ حُجَّةٌ؟ فَإنْ أَقَامَ بَیِّنَةً یَرضَاها وَیَعرِفُها أَنفَذَ الحُکمَ عَلی المُدّعی عَلَیهِ، وَإِنْ لَم یَکُنْ لَهُ بَیِّنَةٌ حَلَفَ المُدّعی عَلَیهِ بِاللهِ، مَا لِهَذا قَبِلَهُ ذَلکَ الّذی ادّعاهُ، وَلا شَیء مِنهُ، وَإِذا جَاءَ بِشُهُودٍ لا یَعرِفُهُم بَخَیرٍ وَلّا شَرٍّ قَالَ لِلشُّهُودِ أَینَ قَبائِلُکُما فَیصِفانِ...؛ هرگاه دونفرنزدرسول خدا صلی الله علیه و آله خصومت می بردند، حضرت به مدعی می فرمود آیاتوحجتی داری؟پس اگر بینه ای اقامه می کرد که حضرت آن بینه را می پسندید یا می شناخت، بر علیه مدّعی علیه حکم

ص:59

می فرمود و اگر مدّعی بینه ای نمی داشت، مدعی علیه به خداوند سوگند یاد می کرد که این قبل از آنکه دیگری ادعای آن را بکند مال او بوده است و هیچ چیز از این برای مدعی نمی باشد و اگر شهودی می آورد که حضرت آنها را نه به خیر و نه به شر نمی شناخت به شهود می فرمود قبیله های شما کجا هستند؟ آنگاه آنها قبیله هایشان را توصیف می کردند».(1)

توصیف بینه به اینکه شناخته شده نزد حضرت صلی الله علیه و آله بوده و حضرت از آن

راضی باشد، دلیل بر این است که مراد از آن، شهود می باشد. به همین جهت است که در مقابل آن بعد از آن عبارت این گونه آمده است: «اگر شهودی می آورد که حضرت آنها را نه به خیر و نه به شر نمی شناخت» و بینه را جایگزین شهود فرمود و این خود دلیل دیگری است بر اینکه مراد از هردویکی است؛یعنی هرگاه شهود را شناخته و از آنها راضی می بود نسبت به آن حکم می فرمود و اگر آنها را نمی شناخت گروهی را به سوی قبایل آنها فرستاده و از حال آنها خبر می گرفت.

از تمام آنچه ذکر شد بر می آید که بینه در زمان ائمه علیه السلام حقیقت در همین معنا بوده است به گونه ای که هرگاه بینه به طور مطلق ذکر می گردیده همین معنا از آن فهمیده می شده است. وضوح این مطلب به حدی است که انکار آن سزاوار نمی باشد. اما اینکه در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله نیز اینگونه باشد قابل تأمل است. هرچند که بعضی از مواردی که ذکر شد، اشعار دارد که در عصر پیامبر صلی الله علیه و آله نیز همین گونه بوده است. والله العالم.

ص:60

تصریحی به عنوان بینه در آنها وجود داشته باشد. از جمله در سوره مائده در احکام وصیت وارد شده است :

«(یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهَادَةُ بَیْنِکُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَکُمْ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنَانِ ذَوَا عَدْلٍ مِّنْکُمْ أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَیْرِکُمْ)؛ ای کسانی که ایمان آورده اید! هنگامی که مرگ یکی از شما فرا رسد در موقع وصیّت باید از میان شما دو نفر عادل را به شهادت بطلبد».(1)

دلالت این آیه بر حجیّت قول دو عادل واضح است هرچند که مورد آن خصوص شهادت نیست بلکه احتمال دارد دو شخص مذکور، وصی از ناحیه میت هم باشند. وقتی سخن آنها در شهادت و وصایت قبول شود، قبول آن در شهادتی که مجرد از وصایت است به طریق اولی صحیح می باشد.

اما ظاهرآ مراد از این فرمایش خدای متعال: (أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَیْرِکُمْ) دو شاهد ثقه دیگری از غیر مسلمانان است به شرط آن که شاهدی از مسلمانان یافت نگردد و شکی نیست که این مورد اختصاص به حال ضرورت دارد والا قطعآ سوگند خوردن شرط در این مسأله است.

بعضی احتمال داده اند: «منکم» یعنی از نزدیکان شما باشد و «غیرکم» از بیگانگان.(2) و برخی نیز گفته اند عبارت: (أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَیْرِکُمْ) منسوخ شده است.

اما آنچه بین اصحاب مشهور است بقاء و عدم نسخ آن و هم چنین تخصیص آن به شهادت اهل ذمه هنگام تعذر شهادت مسلمین در وصیت است. قیدهای دیگری که در این آیه وارد شده مانند: (تَحْبِسُونَهُمَا مِنْ بَعْدِ الصَّلاَةِ...) چه آن را واجب بدانیم چه مستحب، مختص به مورد خود می باشند و به همان ملحق می گردند و منافاتی با آنچه ما در صدد آن هستیم ندارند.

آیه دیگر، فرمایش خدای متعال در حکم کفاره قتل صید در حال احرام است :

«(یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَقْتُلُوا الصَّیْدَ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْکُمْ مُّتَعَمِّدآ فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا

ص:61

قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ یَحْکُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِّنْکُمْ)؛ در حال احرام، شکار نکنید؛ و هر کس از شما از روی عمد آن را به قتل برساند باید کفّاره ای معادل آن از چهارپایان بدهد. (کفاره ای) که دو نفر عادل از شما، معادل بودن آن را تصدیق کنند».(1)

این آیه دلالت دارد بر وجوب همانندی کفاره با حیوانی که صید شده است، واز آنجا که این همانندی گاهی اوقات مخفی بوده و مورد شک واقع می شود واجب است که در آن از حکم دو عادل یعنی دو خبره عادل پیروی گردد.

امّا آیا مراد از مماثلت، مماثلت در بزرگی و کوچکی یا نوع حیوان باشد یا مماثلت در قیمت؟ ظاهر همان مورد اول است که اصحاب ما نیز در آنچه برای آن مماثل یافت می شود به همین مورد نظر داده اند.

تقیید آیه در مورد «منکم» بعد از ذکر عدالت، یا از باب تأکید است؛ زیرا عدالت هرگز از ایمان و اسلام جدا نمی شود، و یا از جهت این است که عدالت در اینجا به معنی وثاقتی است که با ایمان و گاهی هم با عدم آن قابل جمع است واین قید را به جهت اشتراک ایمان ذکر فرموده است.

این ایراد وارد شده که آیه شریفه ناظر به حجیّت قول ثقه است در حالی که کلام ما در حجیّت قول دو شاهد در محسوسات می باشد. از این اشکال می توان اینگونه پاسخ داد که حجیّت قول دو عادل در حدسیات به طریق اولی دلیل بر حجیّت آن در حسیات می باشد. (تأمل فرمایید)

آیه دیگر فرمایش خدای متعال در احکام طلاق است: «(فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَی عَدْلٍ مِّنْکُمْ)؛ و چون عدّه آنها به پایان نزدیک شود یا آنها را بطرز شایسته ای نگه دارید یا بطرز شایسته ای از زنان جدا شوید. و دو مرد عادل از خودتان را گواه گیرید».(2)

و مراد از بلوغ عده - چنانکه گفته اند - نزدیک شدن یا مشرف شدن به تمام عده است به گونه ای که برای شوهر مجالی برای بازگشت باقی بماند که در این

ص:62

صورت یا به همسرش رجوع می کند و با او به خوبی معاشرت نموده و از قبیل امساک به معروف می گردد، یا اینکه او را ترک می نماید تا عده او خارج شود و از قبیل مفارفت به معروف بشود.

این سئوال مطرح است که آیا گرفتن شاهد نسبت به رجوع در طلاق است چنانکه شافعی مذهبان می گویند یا اینکه نسبت به خود طلاق است چنانکه اصحاب ما - با توجه به این که اصل کلام در طلاق است - بر این عقیده اند و از ائمه ما علیه السلام نیز همین روایت شده است؟ پاسخ این مطلب در آنچه ما در صدد بیان آن هستیم تأثیری ندارد؛ زیرا آیه شریفه دلیل بر حجیّت قول دو عادل است، خواه در طلاق باشد خواه در رجوع و در هر صورت مطلوب ما ثابت است.

آیه دیگر فرمایش خدای متعال است در حکم دین :

«(وَاسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِّجَالِکُمْ فَإِنْ لَّمْ یَکُونَا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ... إِذَا تَبَایَعْتُمْ)؛ و دو نفر از مردان (عادل) خود را (بر این حقّ) شاهدبگیرید؛ و اگر دو نفر مرد نبودند، یک مرد و دو زن، از کسانی که مورد رضایت و اطمینان شما هستند».(1)

آیه شریفه وجوبا یا استحبا با دلالت دارد بر مکتوب کردن دین ها وشاهد گرفتن دو مرد مسلمان، به قرینه: «(مِنْ رِّجَالِکُمْ) و (فَإِنْ لَّمْ یَکُونَا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ)؛ دو نفر از مردان (عادل) خود را (بر این حقّ) شاهد بگیرید واگر دو مرد نبودند یک مرد و دو زن».

و این قسمت آیه شریفه: «(مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ...)؛ از کسانی که مورد رضایت و اطمینان شما هستند انتخاب کنید. اشاره دارد به شاهد گرفتن دو عادل که ذکر آنها گذشت؛ در نتیجه آیه دلالت بر حجیّت گفته دو عادل در دیون وهم چنین در ابواب بیع دارد.

اما وجوبی یا استحبابی بودن این حکم - با توجه به مطالبی که ذکر شد - برای ما حایز اهمیت نیست. در کتاب کنز العرفان می گوید :

ص:63

«الأَمر هنا عند مالک للوجوب والأصحّ أنّه إِمّا للندب أو الإرشاد إلی المصلحة؛ نزد مالک، امر در اینجا برای وجوب است، اما اصح این است که امر در اینجا یا برای ندب است یا ارشاد و مصلحت».(1)

و اگر این مقام، مقام ارشاد نمی بود قول به وجوب آن امکان داشت؛ زیرا امر ظهور در وجوب دارد.

از آنچه ذکر کردیم بر می آید که حجیّت شهادت دو عادل در طلاق و وصیت و دین و بیع و احکام کفارات ثابت است. اما اکنون این پرسش مطرح است که: آیا می توان از این موارد خاص استفاده عمومیت کرد یا آنکه باید بر موارد خودشان اختصار نمی توان و نباید از این موارد خاص به غیر آنها تجاوز کرد؟

انصاف آن است که از مجموع مطالب گذشته به حسب فهم عرفی، بدون اشکال عمومیت برداشت می گردد. بویژه با در نظر گرفتن مناسبت بین حکم وموضوع و هم چنین آیه شریفه ای که در احکام دین وارد شده است :

«(مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ إِحْدَاهُمَا الاُْخْرَی)؛ مورد رضایت و اطمینان شما هستند، انتخاب کنید! تا اگر یکی از آن دو انحرافی یافت به او یادآوری کند و هنگامی که شهود را (برای ادای شهادت) دعوت می کنند.(2)

که از قبیل تعلیل می باشد و می تواند دلیل یا لااقل مشعر بر عموم باشد.

به طور کلی اگر در این مقام دلیل دیگری بر عموم وجود نداشته باشد آنچه که در کتاب عزیز وارد شده است کفایت می کند. اما در آینده ان شاءالله ذکر می شود که ادله فراوان دیگری نیز وجود دارد.

گاهی نیز به آیاتی که حکم بر وجوب شهادت را بیان می کنند استدلال شده است مانند: «(وَلاَ تَکْتُمُوا الشَّهَادَةَ...)؛ بپرهیزید و شهادت را کتمان نکنید».(3) و این

آیه: «(وَأَقِیمُوا الشَّهَادَةَ للهِِ)؛ و شهادت را برای خدا برپا دارید».(4) و دیگر آیات.

ص:64

انصاف آن است که این آیات به خودی خوددلالتی برمقصودندارندمگر اینکه به اجماع یا دیگر ادله ضمیمه گردد. بلکه همان اشکالاتی که در اصول در ابواب حجیّت خبرواحدذکرشده است دراین مواردهم وارداست؛یعنی وجوب اظهار بر عالم و انذار بر فقیه و مشابه این دو مورد هرگز دلالت بر حجیّت تعبدی گفته آنان ندارد.مهمترین ایرادی که براین کلام می توان گرفت این است که: اگر حجت نباشندلغوخواهندبود،لکن دردفع این لغویت کافی است توجه شودکه حصول علم ازآن نیزبسیاراتفاق می افتدهمان طورکه ازگفته عالم وفقیه حاصل می گردد.

ص:65

بگیرد، در صورتی که اگر یکی از شما دارای مالی باشد و دو شاهد بر آن داشته باشد می تواند حق خویش را بستاند».(1)

3. محمد بن سنان از امام رضا علیه السلام نقل می کند: حضرت در جواب سؤالات او اینگونه مرقوم فرمودند :

«وَالعِلَّةُ فِی شَهادَةِ أَربَعَةٍ فِی الزِّنا وَاثنَتَینِ فِی سَائرِ الحُقُوقِ، لِشِدَّةِ حَدّ المُحصَنِ، لأَنَّ فِیهِ القَتْلَ؛ اینکه در زنا 4 شاهد لازم است و در سایر حقوق 2شاهد، به جهت شدت حد زنای محصنه است؛ زیرا در این حد قتل واقع می شود».(2)

و دیگر روایاتی که در این معنا وارد شده است.

4. روایاتی با این مضمون وارد شده اند: «بینه بر عهده مدعی و سوگند بر عهده مدعی علیه است» و به نحو عام بر آن دلالت دارند. مانند خبر معروفی که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله وارد شده است: «إِنَّ البَیِّنَةَ عَلی المُدَّعِی وَالیَمِینُ عَلی المُدَعی عَلَیهِ».(3)

این روایت نیز از حضرت امام صادق علیه السلام وارد شده که پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودند : «البَیِّنَةُ عَلی مَنْ ادّعی وَالیَمِینُ عَلی مَن ادُّعی عَلَیهِ».(4)

5. سلیمان بن خالد از ابی عبدالله علیه السلام نقل می کند :

«فِی کِتابِ عَلیٍّ علیه السلام أَنَّ نَبیَّآ مِنَ الأَنبِیاءِ شَکَا إِلی رَبِّهِ فَقَالَ: یا رَبِّ! کَیفَ أَقضی فَیمَا لَم أرَ وَ لَم أَشهَدْ؟ قَالَ: فَأَوحَی اللهُ إلیهِ: اُحکُمْ بَینَهُم بِکِتَابِی وَأَضِفْهُم إِلی إِسْمی، فَحَلِّفْهُم بِهِ، وَقَالَ: هَذا لِمَنْ لَم تَقُمْ لَهُ بَیِّنَةٌ؛ در کتاب حضرت علی علیه السلام اینگونه آمده است که یکی انبیای الهی به پروردگارش شکوه برد و گفت: پروردگارا! چگونه در مورد آنچه که ندیده ام و شاهد آن نبوده ام قضاوت کنم؟ خدای متعال به او وحی فرمود : بین آنها بوسیله کتاب من حکم نما و آنها را به نام من سوگند بده وفرمود این برای کسی است که برای او بینه ای وجود ندارد».(5)

ص:66

روایات در این مضمون بسیار زیادند که در کتاب وسائل الشیعه باب اول ودوم و سوم از ابواب کیفیت حکم از کتاب قضا ذکر شده است. تمامی این موارد مبنی بر این هستند که مراد از بینه، دو شاهد عادل باشند و نظر ما نیز در این زمینه گذشت.

این روایات هرچند در باب قضا به نحو تضافر و تواتر عمومیت دارند، اما اگر محل و مجالی برای دعوا وجود نداشته باشد شامل موضوعات مختلف وگوناگون در ابواب مختلف فقه نمی گردند. مگر آنکه با توجه به مفهوم اولویت و گفته شود: وقتی دو شاهد در ابواب حکم و قضا و آنچه که در آن نزاع و دعوا واقع شده حجت باشند، قطعاً در جایی که اینگونه نیست به طریق اولی حجت خواهند بود؛ و این تمسک به اولویت بعید نیست.

اما ما جز یک مورد که عام بوده و تمامی ابواب را شامل گردد - چه ابواب قضا و چه ابواب دیگر - ما جز یک روایت در این زمینه پیدا نکردیم و آن هم روایت مسعدة بن صدقه که از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«کُلُّ شَیءٍ هُوَ لَکَ حَلالٌ حَتّی تَعلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَینِهِ فَتَدَعَهُ مِنْ قِبلِ نَفسِکَ وَذَلِکَ مِثلُ الثَّوبِ یَکونُ عَلَیکَ قَدْ اشتَریَتَهُ وَهُوَ سَرِقَةٌ، أَو المَملوکِ عِندَکَ لَعَلَّهُ حُرٌّ قَدْ بَاعَ نَفسَهُ، أَو خُدِعَ فَبِیعَ قَهرَآ، أَو امرأةٍ تَحتَکَ وَهِیَ اُختُکَ أَو رَضِیعَتُکَ، وَالأَشیاءُ کُلُّها عَلی هَذا حَتّی یَستَبِینَ لَکَ غَیرُ ذَلکَ أَو تَقُومَ بِهِ البَیِّنَةُ؛ هرچیزی بر تو حلال است تا آنجا که علم پیدا کنی خودی خود حرام می باشد، در این صورت باید آن را رها کنی؛ مانند لباسی که خریده ای ولی در واقع دزدی بوده؛ یا کسی که خدمتکار توست و در واقع انسان حری بوده که خویش را فروخته یا از روی قهر دچار مکر گردیده وفروخته شده است؛ یا زنی که در منزل توست اما در واقع خواهر واقعی یا خواهر رضاعی توست. تمامی چیزها همین گونه هستند مگر آنکه خلاف آن برای تو تبیین گردد یا بینه ای در مورد آن اقامه شود».(1)

ص:67

بر این روایت نیز ایراداتی وارد شده از جمله سند آن به جهت اشکال معروفی که در وثاقت مسعدة وجود دارد ضعیف است، چنانکه نجاشی و علامه در کتاب خلاصه و شیخ در کتاب فهرست و دیگران او را بدون توثیق ذکر کرده اند. علاوه بر این وی عامری بتری می باشد.

پاسخ این ایراد را این گونه داده اند که عمل اصحاب بر طبق این روایت، موجب جبران اشکال مذکور می شود.

با این وجود، روایات فراوان و آیات بسیاری که بر حجیّت شهادت دو عادل دلالت دارند، مانع از علم یا ظن به استناد اصحاب در اثبات حجیّت این قاعده به روایت مسعدة می گردد.

از جهت دلالت نیز از دو ناحیه بر روایت مذکور ایراد وارد شده است :

ایراد اول : واضح و ظاهر است که مراد از بینه معنای لغوی آن است یا لااقل باید در این زمینه شک کرد. در غیر این صورت روایت مجمل خواهد شد.

اما چنانکه گذشت مراد از بینه هرچند در لغت و استعمالات قرآنی به معنای امر و دلالت واضح و آشکار است اما از این معنا به معنای شرعی انتقال پیدا کرده است بویژه در زمان امام صادق و امام باقر علیهما السلام .

و جالب اینجاست که در خود روایت بر همین معنا قرینه آشکاری وجود دارد و حضرت بینه را در مقابل استنبانه و تبین علمی قرار داده و فرموده اند:«حَتّی یَستَبِینَ لَکَ غَیرُ ذَلکَ أَو تَقُومَ بِهِ البَیِّنَةُ» و این خود دلالت دارد بر اینکه مراد از بینه غیر معنای لغوی آن است؛ زیرا در غیر این صورت بعد از ذکر استنبانه، به طور مستقل بدان احتجاج نمی شد.

ایراد دوم : بینه در روایت مذکور به عنوان غایت و نهایت موضوع حلیت قرار داده شده؛ و بیشترین چیزی که از آن استفاده می شود این است که حلیت که مستند به اصالة الحل، با قیام بینه به انتها می رسد. اما اینکه بینه به خودی خود حجت باشد از روایت دلیلی بر آن وجود ندارد.

انصاف این است که اشکال فوق نیز جداً ساقط است؛ زیرا ظاهر روایت - به

ص:68

ویژه با قرینه عطف بینه بر استنبانه - این است: «هرگاه بینه یا دلیل علمی بر حرمت اقامه گردد بدان اخذ می شود؛ زیرا حجت است.» در نتیجه با این توضیح بدون هیچ تردید مجالی برای اشکال در روایت از حیث دلالت باقی نخواهدماند.

اشکال دیگری وجود دارد مبنی بر این که: حلیت در مثال های مذکور، مستند به اصالة الحل نیست، بلکه در مسأله لباس و عبد، مستند به حجیّت ید و در مسأله رضاع، مستند به استصحاب عدم آن است. در نتیجه هیچ کدام از مثال های مذکور منطبق بر قاعده حلیت نمی باشند.

از این اشکال از دو جهت می توان پاسخ داد :

جواب اول : مراد از استناد به قاعده حل این است که حکم با قطع نظر از ید واستصحاب، اباحه خواهد بود (تأمل فرمایید) نیز می توان گفت: ذکر مثال های مذکور، فقط از باب تقریب به ذهن است.

جواب دوم : وجود اشکال در روایت از جهت مثال ها و عدم علم به محتوا وفحوای آن از این جهت، مانع از اخذ کبرایی که در روایت وارد شده نمی گردد. (تدبر فرمایید)

گذشته از این، روایات خاص فراوانی در ابواب گوناگون فقه وارد شده به گونه ای که شمارش تمام آنها در این نوشتار مختصر امکان پذیر نیست اما می توان از مجموع آنها عمومیت را برداشت نمود و از ناحیه آنها اطلاق را استظهار کرد به گونه ای که شکی در حجیّت بینه به طور مطلق باقی نخواهد ماند. در اینجا از هر بابی نمونه هایی را ذکر می نماییم.

در ابواب نکاح از یونس وارد شده است :

«قَالَ: سَأَلتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امرَأةً فِی بَلَدٍ مِنَ البُلدَانِ فَسَألَها: أَلَکِ زَوج؟ فَقَالتْ: لا. فَتَزَوَّجَها، ثُمَّ إنَّ رَجُلاً أَتَاهُ فَقَالَ: هِی امرَأتِی فَأَنکَرتْ المَرأةُ ذَلِکَ، مَا یَلزمُ عَلی الزَّوجِ؟ فَقَالَ: هِی امرَأتُهُ إِلّا أَنْ یُقِیمَ البَیِّنَةَ؛ از حضرت پرسیدم: مردی که در یکی از شهرها با زنی ازدواج کرده و از او می پرسد: آیا همسر داری؟ زن می گوید: نه. آن گاه مرد با آن زن ازدواج می کند. سپس مردی از راه می رسد و می گوید: این زن همسر من

ص:69

است. اما زن این مطلب را انکار می کند. مرد اول چه چیزی وظیفه ای دارد؟ حضرت فرمودند: آن زن همسر اوست مگر آنکه بینه ای اقامه شود».(1)

از طرق عامه نیز از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله روایت شده است که فرمود :

«لا نِکَاحَ إِلّا بِوَلِّی وَشَاهِدی عَدْلٍ؛ هیچ نکاحی واقع نمی شود مگر به وسیله ولی و دو شاهد عادل».(2)

روایت دیگری از طرق ماازامام کاظم علیه السلام نقل شده است که به ابی یوسف فرمود :

«إِنَّ اللهَ أَمَرَ فِی کِتَابِهِ بِالطَّلاقِ، وَأَکَّدَ فِیهِ بِشَاهِدَینِ، وَلَم یَرْضَ بِهِما إِلّا عَدلَینِ، وَأَمَرَ فِی کِتَابِهِ بِالتَّزوِیجِ، فَأَهمَلَهُ بِلا شُهُودٍ، فَأَثْبَتُّم شَاهِدَینِ فِیمَا أَهمَلَ وَأَبطَلتُم الشَّاهِدَینِ فِیمَاأَکَّدَ؛ خداوند در کتاب خویش به طلاق دستور داده است و آن را بوسیله دو شاهد تأکید فرموده و در این مورد جز به دو عادل رضایت نداده است و نیز در کتاب خویش به تزویج دستور فرموده اما وجود شهود را در آن لازم ندانسته است. در حالی که شما دو شاهد را در جایی که خدا در مورد شهود اهمال فرموده ثابت می دانید و وجود دو شاهد را در جایی که خداوند تأکید فرموده است باطل دانسته اید!».(3)

در روایاتی نیز وارد شده است که بینه در نکاح از جهت مسأله ارث قرار داده شده است.

روایت دیگری نیز در ابواب 22 و 23 و دیگر ابواب کتاب نکاح در وسائل وجود دارد که دلالت بر همین معنا می کند.

روایت بعدی روایتی است که در ابواب طلاق وارد شده و شرط صحت طلاق را وجود دو شاهد عادل دانسته است. این مطلب جز تعبد محض چیز دیگری نیست بلکه ظاهرآ معتبر دانستن شهود، از جهت مخفی ماندن طلاق زن و امکان اثبات آن در آینده است و فرقی نمی کند که نزد قضات باشد یا دیگران. در نتیجه این حکم تنها به حجیّت بینه در ابواب قضاء رجوع نمی کند.

ص:70

چنانکه از بکیر بن اعین و دیگران از امام باقر علیه السلام نقل کرده اند :

«وَإِنْ طَلَّقَها لِلعِدَّةٍ(1) بِغَیرِ شَاهَدی عَدْلٍ فَلَیسَ طَلاقُهُ بِطَلاقٍ؛ اگر زن را بعد از عده

بدون وجود دو شاهد عادل طلاق دهد، طلاق او طلاق به شمار نمی رود».(2)

روایت دیگر در ابواب رؤیت هلال از کتاب صوم نقل شده، مانند روایتی که حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«إِنَّعَلیّآ علیه السلام کَانَ یَقُولُ:لاأُجِیزُفِیالهِلالِ إِلّاشَهادَةَ رَجُلَینِ عَدْلَینِ؛هماناعلی علیه السلام پیوسته می فرمود:من دررؤیت هلال جزباشهادت دو مرد عادل اجازه نمی دهم».(3)

و نیز روایتی که حماد بن عثمان از آن حضرت علیه السلام نقل می کند :

«قَالَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام : لا یَجُوزُ شَهادةُ النِّساءِ فِی الهِلالِ وَلا یَجُوزُ إِلّا شَهادَةُ رَجُلَینِ عَدلَینِ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: شهادت دادن زنان در رؤیت هلال جایز نیست وبه جز گواهی دو مرد عادل مجاز نمی باشد».(4)

نیز روایتی که منصور بن حازم از آن حضرت نقل می کند که فرمود :

«صُمْ لِرُؤیةِ الهِلالِ وَافطِرْ لِرُؤیَتِهِ، وَإِنْ شَهِدَ عِندَکَ شَاهِدَانِ مَرضِیَّانِ بِأَنَّهُما رَأیَاهُ فَاقضِهِ؛ با رؤیت هلال روزه بگیر و با رؤیت آن افطار کن و اگر دو شاهد که مورد قبول تو هستند شهادت دهند که ماه را دیده اند، روزه آن روزراقضاکن».(5)

روایات فراوانی مانند اخبار فوق در وسائل الشیعه در ابواب صیام ذکر شده است.

این معنی همچنین از طرق اهل سنت نیز روایت شده است، مانند روایتی که ابن عمر و ابن عباس از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می کنند :

«کَانَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله لا یُجِیزُ عَلی شَهادَةِ الإِفطَارِ إِلّا شَهادَةَ رَجُلَینِ؛ رسول خدا صلی الله علیه و آله بر شهادت افطار جز به شهادت دو مرد اجازه نمی داد».

ص:71

و ناما از طرق آنان وارد شده است که شهادت یک مرد نیز کفایت می کند.

روایت دیگر در ابواب اطعمه در باب پنیر از امام صادق علیه السلام وارد شده است که به یاران آن حضرت خبر رسید که در ساختن پنیر از ماده پنیری که از شکم بزغاله مرده خارج شده است استفاده می کنند و آنان در حلیت آن شک کردند. حضرت در مورد آن فرمودند :

«کُلُّ شَیءٍ لَکَ حَلالٌ حَتّی یَجِیئَکَ شَاهدَانِ یَشهَدَانِ أَنّ فِیِه مَیتَةً؛ هر چیزی برای تو حلال است مگر آنکه دو شاهد شهادت دهندکه درآن اجزاءمرده وجوددارد».(1)

ما در جای خود بحث کرده ایم که ماده پنیری که از شکم مرده درآمده باشد هرچند در نزد اصحاب پاک و حلال است، اما ممکن است نجاست ظاهر آن بوسیله ملاقات با رطوبت میته حاصل شده باشد.

در کتاب حدود وارد شده است که از رسول خدا صلی الله علیه و آله در مورد ساحر سؤال شد، حضرت فرمود :

«إِذا جَاءَ رَجُلانِ عَدْلانِ فَشَهِدَا بِذَلِکَ فَقَدْ حَلَّ دَمُهُ؛ اگر دو مرد عادل بیایند وبدان شهادت دهند خون او حلال است».(2)

در باب «شهادتِ بر شهادت» از امام صادق علیه السلام روایت شده است :

«إِنْشَهِدَرَجُلانِ عَدلانِ عَلی شَهادَةِ رَجُلٍ فَقَدْثَبَتَ شَهادَةُ رَجُلٍوَاحدٍ؛اگردومرد عادل بر شهادت یک مرد شهادت دهند، شهادت یک مرد واحد ثابت می گردد».(3)

نیز در ابواب وقوف و صدقات از ابی بصیر نقل شده است :

«قَالَ أَبُو جَعفَر علیه السلام : أَلا اُحَدِّثُکَ بِوَصیَّةِ فَاطِمة 3 - إِلی أن قال - فَإنْ مَضی عَلیٌّ فَإِلی الحَسنِ فَاِنْ مَضیْ الحَسنُ فَإِلی الحُسَینِ، فَإِنْ مَضی الحُسَینُ، فَإِلی الأَکبرِ مِنْ وِلْدِی، تُشهِدُ اللهَ عَلی ذَلِکَ وَالمِقدادَ بنَ الأَسودِ وَالزُّبَیرَ بنَ العَوام، وَکَتَبَ عَلیُّ بنُ أَبِی طَالب علیه السلام ؛ امام باقر علیه السلام فرمود آیا تو را از وصیت فاطمه علیها السلام آگاه نسازم؟ تا آنجا

ص:72

که فرمود: اگر علی علیه السلام درگذشت پس به حسن واگر حسن درگذشت به حسین واگر حسین درگذشت به بزرگ ترین فرزند خود. خدا را بر آن گواه گرفت وهمچنین مقدادبن اسود و زبیربن عوام را شاهد گرفت درحالیکه علی بن ابی طالب علیهما السلام آنرامی نگاشت».(1)

روایت دیگر در احکام وصایا از علی علیه السلام نقل شده است که فرمود :

«مَنْ أَقَرَّ لأَخِیهِ فَهُوَ شَرِیکٌ فِی المَالِ وَلا یَثبُتُ نَسَبُهُ، فَإنْ أَقَرَّ اثنَانِ فَکَذَلِکَ، إِلّا أَنْ یَکُونا عَدْلَینِ فَیَثبُتُ نَسَبُهُ،یُضرَبُ فِی المِیراثِ مَعَهُم؛ هرکس به نفع برادرش اقرار کند، او شریک در مال خواهد بود امّا نسب او ثابت نمی گردد و اگر دو نفر اقرار کنند نیز همین گونه خواهد بود مگر آنکه این دو نفر عادل باشند که در این صورت نسب ثابت می گردد و در میراث با آنان شریک خواهد شد».(2)

آنچه ذکر شد مقدار کمی از روایات فراوان در این ابواب بود که از حد تواتر بیشتر است و هرچند در موضوعات خاص وارد شده اند اما کسی که با دقت آنها را مورد توجه قرار می دهد در اولین نگاه نسبت به عمومیت آنها استدلال می نماید به گونه ای که شکی باقی نمی ماند که قبول دو شاهد در این ابواب از خصوصیت خاصی در آنها نشأت نمی گیرد، بلکه در حجیّت قول دو عادل به طور مطلق و در تمامی ابواب ریشه دارد.

ص:73

انکار نموده است. نیز از ظاهر کلام سید رحمة الله در ذریعه و محقق در معارج و برخی دیگر حکایت شده که اجتهاد بوسیله شهادت دوعادل ثابت نمی گردد چون دلیلی بر آن وجود ندارد.

اما این گونه موارد بسیار اندک است و در مقابل آنچه ذکر شد اعتماد بر آنها ممکن نیست.

با این حال اجماع هرچند ثابت است، اما استدلال به آن مانند یک دلیل مستقل در اینجا امکان پذیر نیست و در محل خود اثبات شد که کشف قول معصوم ازاین اجماع با دلایل دیگری که در این مسأله وجود دارد ممکن نیست. با اینکه معیار حجیّت قاعده بینه بوسیله اجماع، کشف قول معصوم از چنین اجماعی است وآنچه ما درصدد آن هستیم از این قبیل است؛ زیرا - چنانکه گذشت - ادله ظاهر، واضح و بسیار فراوانی در این باب وجود دارد.

در اینجا مناسب است به نمونه هایی از کلمات اصحاب در ابواب گوناگون اشاره نماییم که بر معلوم بودن حجیّت بینه نزد آنان بسان یک دلیل عام گواهی می دهد. البته برای خواننده محترم یک مورد ذیل کافی است که شیخ الطائفه؛ در ابواب گوناگون فقه وارد نموده و بر این قاعده اعتماد فرموده، بلکه بر اعتبار آن ادعای اجماع نموده است،آن هم درابواب صیام؛طلاق؛حدود؛نکاح ودیگرابواب.

ایشان در کتاب «خلاف» در بحث صیام، مسأله 11 این گونه می فرماید :

«لا یقبل فی رؤیة هلال رمضان الا شهادة شاهدین... دلیلنا إجماع الطائفة والأخبار؛ در رؤیت هلال ماه مبارک رمضان جز شهادت دو شاهد قبول نمی شود. دلیل ما بر این مطلب اجماع طائفه و اخبار موجود است».(1)

و نیز در مسأله 61 همین باب می فرماید :

«لا یثبت هلال شوال ولا شیء من الشهور إلّا بشهادة نفسین عدلین، وبه قال الشافعی... دلیلنا إجماع الفرقة، وأیضآ قبول شاهدین فی ذلک مجمع علیه؛ هلال ماه

ص:74

شوال و هیچ کدام از ماه های دیگر جز با شهادت دو نفر عادل ثابت نمی گردد وشافعی نیز همین نظر را دارد».

دلیل ما بر این مطلب اجماع فرقه است و همچنین بر قبول دو شاهد در این مطلب اجماع واقع شده است.(1)

نیز در مسأله 5 در کتاب طلاق می فرماید :

«کلّ طلاق لم یحضره شاهدان مسلمان عدلان - وإن تکاملت سائر الشروط - فَإنّه لا یقع... دلیلنا إجماع الفرقة وأخبارهم؛ هرطلاقی که در آن 2 شاهد مسلمان عادل حضور نداشته باشند هرچند که تمامی شروط آن کامل باشد چنین طلاقی واقع نمی گردد؛ دلیل ما بر این مسأله اجماع فرقه و اخبار آنان است».(2)

واضح است که حضور دو شاهد، دلیل بر قبول شهادت آنها در این موضوع است آن هم در جایی که ممکن است بعد از آن اختلافی واقع گردد.

نیز در کتاب لعان در مسأله 18 می فرماید :

«إذا قذف زوجته بأنّ رجلاً أصابها فی دبرها حرامآ لزمه الحد بذلک... وله اسقاطه بالبیّنة؛ اگر از روی حرام به زن خویش تهمت بزند که مردی از پشت با او کاری انجام داده است، حد بر او لازم می شود و آن مرد می تواند با اقامه بینه این حد را اسقاط کند».(3)

نیز در کتاب قضا در مسأله 9 در حکم ترجمه می فرماید :

«الترجمة لاتثبت إلّابشهادة شاهدین لأنّها شهادة؛ ترجمه جز با شهادت دو شاهد ثابت نمی گردد»؛زیراترجمه خودشهادت است و شافعی نیز همین نظر را دارد.(4)

و هم چنین در کتاب شهادات در مسأله 4 می فرماید :

«لا یثبت النکاح والخلع والطلاق والرجعة والقذف والقتل الموجب للقود والوکالة

ص:75

والوصیة إلیه والودیعة عنده والعتق والنسب والکفالة ونحو ذلک مالم یکن مالاً ولا

المقصود منه المال، ویطلع علیه الرجال، إلّا بشهادة رجلین... دلیلنا أنّ ما اعتبرناه مجمع علی ثبوت هذه الأحکام به؛ نکاح و خلع و رجعت و قذف وقتلی که موجب قصاص می گردد و وکالت و وصیت ودیعه نزد او و عتق ونسبت و کفالت وموارد مشابه اینها که مال نیستند و مقصود از آنها نیز مال نمی باشد و مردان از آنها آگاهی دارند، جز با شهادت دو مرد ثابت نمی گردد.دلیل ما بر این مطلب اجماعی است که در ثبوت این احکام نزد ما معتبر می باشد».(1)

عمومیت و شمول کلام ایشان به اندازه ای واضح است که بر هیچ کس پوشیده نیست.

و همچنین است کلمات بزرگان دیگر از متقدمین و متأخرین در این معنا که ما به جهت وضوحی که دارد، بحث را با ذکر آنها طولانی نمی کنیم.

ص:76

احکام دین و در سوره مائده در حکم اهل خبره به ضرورت مساوی بودن کفاره و صید، نص وارد شده است.

تمامی این موارد دلیل بر اعتبار امور سه گانه در بینه هستند: «مرد بودن» و«عدد» و «عدالت».

هم چنین در لابه لای اخبار باب - که به برخی از آنها اشاره شد - به اعتبار امور سه گانه مذکور تصریح گردیده است. از جمله روایات، می توان مرسله صدوق از امام صادق علیه السلام را در باب شهادت بر شهادت ذکر نمود.(1)

و هم چنین روایتی که حماد بن عثمان از امام صادق علیه السلام در باب رؤیت هلال ذکر کرده(2) و روایتی که حلبی نیز از همان حضرت در همین باب آورده است(3)

وروایتی که زید بن علی از پدر بزرگوارش از پدران بزرگوارش از پیامبر صلی الله علیه و آله در حکم ساحر ذکر نموده است.(4) و دیگر مواردی که بر انسان متتبع آشکار می گردد.

اما از جمله اخباری که بر اعتبار دو شاهد عادل دلالت می کنند نیز می توان روایت محمد بن مسلم از ابی عبداللهعلیه السلام در باب شهادت در هلال را نام برد(5)

هم چنین روایت بکیر بن اعین و غیر او از ابی جعفر علیه السلام بر شهود بر طلاق(6) وآنچه

در «بحارالانوار» از فقه الرضا در باب طلاق روایت شده و اینکه جز با شهادت دو عادل جایز نیست(7) ، و روایات دیگری که در این معنا وارد شده وظهور عنوان

دو شاهد عادل در شرایط سه گانه مذکور یعنی تعدد و مرد بودن وعدالت در آنها واضح و آشکار است.

هم چنین در بعضی از اخبار باب وارد شده است که بایستی آن دو مرد عادل

ص:77

مورد رضایت باشند و اینگونه موارد در واقع مقصود را همراه با تأکید اثبات می کند. این مطلب در روایت «مسمع بن عبدالملک» از ابی عبدالله علیه السلام در باب شهادت بر زندقه وارد شده است.(1)

البته در بعضی از روایات، توصیف شهادت جزباعدالت واردنشده است.مثل آنچه که ضمرة بن ابی ضمرة ازپدرش ازجدش،ازامیرالمؤمنین علیه السلام روایت می کند :

«إِنَّ أَحکَامَ المُسلِمِینَ عَلی ثَلاثَةِ: شَهادَةٌ عَادِلَةٌ، أَو یَمِینٌ قَاطِعَةٌ، أَو سُنَّةٌ مَاضِیَةٌ مِنْ أَئمّةِ الهُدی؛ همانا احکام مسلمین بر سه وجه است: شهادت عادل، یا سوگند قاطع یا سنت قطعی از ائمه هدی :».(2)

در بعضی از روایات نیز عنوان مرد بودن و تعدد بدون ذکر اشتراط عدالت وارد شده است مانند روایت محمد بن قیس از ابی جعفر علیه السلام در باب شهادت بر سرقت که در آن نقل شده است امیرالمؤمنین علیه السلام در مورد مردی که دو مرد دیگر بر او شهادت به سرقت دادند حکم فرمود و دست او را قطع کرد.(3)

و نیز روایات فراوانی که در آنها بینه بدون ذکر عدد و عدالت و مرد بودن وارد شده است و اینها نیز در ابواب گوناگون فقه به چشم می خورند.

واضح است که مقتضای قاعده، جمع بین تمامی این طائفه هاوارجاع مطلقات به مقیدات آنهاست با اعتبار شروط سه گانه. بنابراین غیر از دو مرد عادل کفایت نخواهد کرد، مگر آنچه که بوسیله دلیل خارج شده باشد و ان شاءالله در آینده بدان اشاره خواهد شد.

ص:78

بیشتر از دو مرد نیز معتبر نیست مگر در موارد خاصه ای که در ادله بدان تصریح شده باشد. اما اینکه آیا اکتفا به قول یک عادل واحد به طور مطلق در تمامی این موضوعات کافی است یا همراهی آن با سوگند در ابواب شهادات لازم است، بحث دیگری است که در محل خویش بدان پرداخته می شود.

نمی شود و إن شاءالله توضیح بیشتر در این زمینه خواهد آمد. هم چنین وجودموضوعی که در مورد آن بر لزوم بیشتر از دو مرد اقامه دلیل شده است، موضوع «زنا» به طور مطلق است چه محصن باشد چه غیر محصن. و همچنین لواط و سُحق؛ چنانکه در این موارد شهادت 4 مرد معتبر است. حتی در اثبات قتل نفس مؤمن با اهمیت بسیاری که دارد و اهتمام شدید شارع نسبت بدان بیش از دو شاهد معتبر نیست. گویی شارع مقدس در این دو باب اراده فرموده است که اوضاع مردم تا آنجا که ممکن است پوشیده بماند و امور آنها محفوظ باشد.

صریح این آیه شریفه بر لزوم 4 شاهد در زنا دلالت دارد :

«(وَالَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِینَ جَلْدَةً)؛ وکسانی که زنان پاکدامن را (به زنا) متهم می کنند، سپس چهارشاهد (بر مدعای خود) نمی آورند آنها را هشتاد تازیانه بزنید».(1)

و دلالت دارد بر اینکه حکم قذف جز با 4 شاهد اثبات نمی گردد و تعبیر به «اربعه» و همچنین «شهداء» دلیل بر این است که لازم است این شهود، مرد باشند.

آیه زیر نیز بر این مطلب دلالت دارد :

«(وَاللاَّتِی یَأْتِینَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِّسَائِکُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِّنْکُمْ)؛ و کسانی که از زنان شما که مرتکب زنا شوند، چهار نفر از شما مسلمانان را به عنوان شاهد بر آنها بطلبید اگر گواهی دادند».(2)

البته هر دو نوع اجماع بر هر دو معنا اقامه شده و سنت معتبره مستفیضه نیز شاهد بر آن است، چنان که امیرالمؤمنین علیه السلام می فرماید :

ص:79

«لایُجلَدُ رَجُلٌ وَلاامرَأةٌ حَتّی یَشهَدَ عَلَیهِما أَربَعةُ شُهُودٍ عَلی الإِیلاجِ وَالإِخراجِ؛ هیچ مرد و هیچ زنی تازیانه زده نمی شوند مگر اینکه بر آنها 4 نفر شهادت دهند بر فرورفتن و خارج شدن».(1)

هم چنین آن حضرت می فرماید :

«لا یُرجَمُ رَجُلٌ وَلاامرَأةٌ حَتّی یَشهَدَ عَلَیهِما أَربَعةُ شُهُودٍ عَلی الإِیلاجِ وَالإِخراجِ؛ هیچ مرد و هیچ زنی سنگسار نمی شوند تا اینکه بر آنها 4 شاهد شهادت دهند بر فرورفتن و خارج شدن».(2)

روایات دیگری نیز در وسائل الشیعه در باب 12 از ابواب حد زنا و دیگر ابواب جمع آوری شده و در آنها تصریح شده است که اگر شهود کمتر از 4 نفر باشند خود شهود به حد قذف تازیانه زده می شوند! همین حکم برای لواط نیز هست؛ زیرا این حکم نیز مورد اجماع بین اصحاب است هرچند در مورد آن روایت صریحی وارد نشده و استدلال اصحاب در اینجا به روایتی است که در صحیح مالک بن عطیه از امام صادق علیه السلام در مورد اعتبار چهار اقرار و عدم کفایت یک اقرار و حتی عدم کفایت سه اقرار وارد شده است.(3)

از احادیث اقرار در ابواب زنا بر می آید که تمامی اقرارها قائم مقام شهادت هستند؛ بنابراین هرجا که 4 مرتبه اقرار معتبر باشد، ناگزیر باید وجود 4 شاهد را معتبر دانست. به ویژه اینکه قطعآ در ابواب زنا، از ابواب شهادت اولی است و به همین جهت در ابواب حقوق، یک مرتبه اقرار کافی است با اینکه شهادت در آنها جز با دو نفر کافی نمی گردد. بنابراین همان گونه که لواط با کمتر از 4 اقرار ثابت نمی گردد به طریق اولی با کمتر از 4 شاهد نیز ثابت نخواهد شد.

حاصل آنکه حکم در این باب، از مواردی است که انکار آن قابل قبول نیست و نزد بزرگان هیچ کلام و اشکالی در آن وجود ندارد. و بحث در مساحقه (هم

ص:80

جنس بازی بین زنان) نیز همین گونه است؛ زیرا آنچه در این مورد معروف است عدم اعتبار کمتر از 4 شاهد است، تا آن جا که در «کتاب کشف اللثام» ادعای اجماع بر آن نموده(1) و صاحب «جواهرالکلام» می فرماید: این مسأله مورد قبول

همگان است.(2) البته از محقق اردبیلی در کتاب «مجمع البرهان» حکایت شده

است که ایشان دومرتبه اقرار و شهادت دو عادل را کافی می داند،(3) اما این مطلب

ضعیف است؛ زیرا در روایات وارد شده است که مساحقه، زنای اکبر است که دختر ابلیس آن را بوجود آورد چنانکه پدرش لواط را ایجاد کرد.(4) این روایت

دلالت می کند بر اینکه مساحقه مانند لواط در بین مردان است.(5) نیز دلالت می کند

بر اینکه حد مساحقه همان حدّ زناکار است. (یعنی در غیر محصن صد تازیانه ودر محصن سنگسار).(6)

از تمامی آنچه ذکر شد بر می آید که طریق ثبوت مساحقه، مثل طریق ثبوت زنا و لواط می باشد و در آن به کمتر از 4 مورد اکتفا نمی گردد و توضیح کامل در این موضوع به محل خودش موکول می گردد.

اما دلیل عدم قبول شهادت زن ها در موضوعات، وجود ادله و اخبار فراوانی است که در آنها به اعتبار دو مرد عادل، یا دو شاهد مورد رضایت (شاهدین مرضیّین به صیغه مذکر آمده است) یا دیگر مواردی که همین معنا را افاده می کند تصریح شده و اینکه اصل در ابواب شهادات، عدم قبول شهادت بانوان است البته غیر از جایی که دلیل خاصّ در مورد آن وارد شده باشد.

و از همین جا نادرستی این گفته بعضی از اعلام که: عنوان بینه عام بوده وشامل مردان و زنان می شود، آشکار می گردد؛ زیرا چنانکه گذشت اطلاق بینه -

ص:81

اگر صدق آن را بر شهادت بانوان بپذیریم - مقید است به مواردی که بر اعتبار مرد بودن در بینه دلالت می کند و از روایاتی که در ابواب گوناگون وارد شده استخراج گردیده است.

البته در ابواب شهادات وارد شده است که شهادت بانوان در بعضی از موضوعات کافی است. چنانکه اخباری در کفایت شهادت آنان به ضمیمه شهادت مردان در ابواب حدود نیز وارد شده است. برای توضیحات بیشتر پیرامون این مطلب نیز به دو کتاب شهادت و حدود ارجاع داده می شود.

ص:82

نیز محقق رحمة الله در کتاب شرایع(1) نقل کرده که از پیامبر صلی الله علیه و آله درباره شهادت سؤال

شد، حضرت فرمود :

«هَلْ تَری الشَّمسَ؟ عَلی مِثلِها فَاشهَدْ أَو دَعْ؛ آیا خورشید را می بینی؟ بر مانند این شهادت بده یا آن را واگذار کن».(2)

لااقل باید در شمول اخبار مذکور نسبت به جایی که از طریق حس بدان علم حاصل شده است شک نمود و اصل در این جا عدم قبول است. البته امر در این مورد نیز سهل و آسان است به ویژه با توجه به این که بنای عقلا در شهادات بر همین است؛ زیرا عقلا به شهادت از روی آگاهی که از قرائن حدسیه حاصل شده، اکتفا نمی کنند.

اما در اینجا بحث پیرامون مراد از حس است، به این معنا که اگر مقصود این است که مورد شهادت دائما با یکی از حواس 5 گانه (یا بیشتر) قابل حس باشد این قطعآ امر صحیحی نیست؛ زیرا کسی که شهادت می دهد به اینکه زید پسر عمرو یا برادر یا عمو یا دایی او است، آیا چنین مسأله ای واقعآ می تواند برای شخص محسوس باشد؟! آیا او شاهد تولد زید از عمرو بوده! یا شاهد این بوده است که زید و عمرو از یک مادر متولد شده اند؟! هرگز! بلکه او پیوسته شاهد این بوده که زید در خانه عمرو بوده و عمرو با او مانند فرزندش معامله می کرده است؛ او را تربیت کرده و کفالت او را بر عهده داشته و این مسأله مشهور بوده است و از همین امورقطع پیداکرده که زیدپسرعمرواست وبه همین نیزشهادت داده است.

بحث شهادت بر عدالت نیز همین گونه است؛ زیرا این شهادت از امور حسیه نیست بلکه از قرائن فراوان حسیه استفاده می گردد. مانند این دو مورد، شهادت بر اجتهاد و اسلام و ایمان و کفر و دیگر موارد است؛ چنانکه تمامی این امور، امور غیر محسوسی هستند که از آثار امور محسوسه معلوم می گردند، هر چند در نظر عرف خود اینها به عنوان امور حسی شمرده شوند.

ص:83

بنابراین حسی که در این باب معتبر است دارای معنای عامی است که هم شامل چیزی که به خودی خود محسوس است می گردد و هم شامل چیزی که بوسیله آثارش محسوس است؛ آثاری که با بودن آنها، آن چیز مانند محسوس شمرده می شود. هم چنین است در مورد مسبب های تولیدی که جز اسباب و آثار آنها به چشم نمی آیند، به عنوان مثال قتل نفس یعنی خروج روح از بدن، امر حسی نیست بلکه آنچه حسی است زده شدن گردن (مثلا) با شمشیر است یا پرت شدن از بالای بلندی یا غرق شدن در آب یا سوختن در آتش که بعد از آن هیچ حس و حرکتی در بدن و آثاری از حیات دیده نمی شود و گفته می شود خروج روح ناگزیر مسبب از این موارد است.

همین گونه است شهادت به سخاوت وشجاعت وخودنگه داری وبخل وپستی و ترس و دیگر صفات نفسانیه که تمامی اینها از آثارشان شناخته می شوند.

به طور کلی محسوس در اینجا اعم از چیزی است که به خودی خود حسّ می شود و یا به وسیله اسباب یا آثاری که با وجود آنها همچون محسوسات می باشد. البته امکان تجاوز از آن به غیر نیز وجود ندارد. بنابراین اگر ما از قرائن مختلفی دانستیم که زید قاتل عمرو است؛ مثلا از لکنت زبانی که هنگام بازجویی برایش پیدا می شود؛ و تغییر حالی که از مشاهده آثار جنایت برای او بوجود می آید؛ یا از جواب های متناقضی که هنگام بازپرسی از قتل بر زبان جاری می سازد؛ و نیز اینکه او دشمنی سختی با مقتول داشته و شنیدن گفتگویی که بین آن دو در ساعت قتل واقع شده است و دیگر اموری که موجب یقین بر قاتل بودن او می شود، هیچ کدام از این موارد مجوز شهادت دادن نسبت به او بر قتل نبوده و داخل در عنوان بینه نمی گردند هرچند قاضی گاهی اگر علم برایش حاصل شود بنابر حجیّت علم قاضی و جواز حکم با چنین علمی به طور مطلق، می تواند بر طبق اینها عمل نماید.

یا در آنچه که نزدیک به حس است مثل روایتی که در مورد قضاوت های امیرالمؤمنین علیه السلام وارد شده است درباره مردی که عهدی به گردن داشت و وفات

ص:84

نمود و یک پسر و یک عبد از او بر جای ماند و هرکدام از آنها ادعا می کرد که خودش فرزند آن شخص است و دیگری عبداوبوده!این دونزدامیرالمؤمنین علیه السلام آمده و تقاضای حکم کردند. حضرت دستور داد که در دیوار مسجد دو حفره

ایجاد کنند و امر فرمود که هرکدام از آنها سر خویش را در آن حفره وارد نماید وآن دو نیز این کار را کردند سپس فرمود: قنبر شمشیر را حاضر کن و به او اشاره کرد که آنچه را به تو دستور می دهم انجام نده، سپس فرمود: گردن عبد را بزن! در این هنگام ناگهان عبد واقعی سر خویش را از حفره خارج کرد! امیرالمؤمنین علیه السلام او را گرفت و به دیگری فرمود که فرزند آن شخص، تو هستی.(1)

در این حدیث اشاره به این مطلب وجود ندارد که هیچ کدام از این دو شخص بعد از این ماجرا اعتراف کرده باشند. البته در داستانی مشابه آن، این مطلب وارد شده. اما ظاهرآ این دو داستان گزارشی از یک قضیه هستند.(2)

مانند این داستان را شیخ مفید در کتاب ارشاد حکایت کرده و می گوید :

«روت العامّةُ والخاصّةُ - إِنَّ امرأَتینِ تَنازَعَتا عَلی عَهدِ عُمَرَ فِی طِفلٍ ادّعتْهُ کُلُّ واحدةٍ مِنُهما وَلدآ لَها بِغیرِ بَیِّنَةٍ - فِی ذَلیها - إنّ علیّآ علیه السلام قَالَ: ایتُونِی بِمِنشَارٍ! فَقَالتْ : المرأَتَانِ: فَما تَصنَعُ بِهِ؟ فَقَالَ: أَقِدُهُ نِصفَینِ، لِکُلِّ وَاحِدَةٍ مِنْکُما نِصفَهُ! فَسَکَتَتْ إِحدَاهِما، وَقَالتَ الأُخری: اللهَ اللهَ یا أَبَا الحَسنِ! إِنْ کَانَ لابُدّ مِنْ ذَلِکَ فَقَدْ سَمَحتُ بِهِ لَها، فَقَالَ علیه السلام : اللهُ أَکبَرُ هَذا ابنُکِ دُونَها!؛ عامه و خاصه نقل کرده اند: در عهد عمر دو زن با یکدیگر بر سر یک طفل درگیری داشتند و هر کدام از آنها ادعا می کرد مال اوست امّا هیچ کدام بینه ای نداشتند - در آخر داستان اینگونه آمده است که - امام علی علیه السلام فرمودند: خنجری برای من بیاورید. هر دو زن گفتند چه می خواهی بکنی؟ حضرت فرمود: می خواهم او را نصف کنم و به هرکدام از شما نصف آن را بدهم! در این موقع یکی از آن دو زن ساکت شد و دیگری گفت: شما را به خدا ای اباالحسن! اگر چاره ای جز این نیست، من طفل را به زن دیگری بخشیدم. در این

ص:85

هنگام حضرت علیه السلام فرمود: الله اکبر! این فرزند توست نه دیگری!».(1)

و دیگر روایاتی که انسان متتبع در لابه لای کتاب قضاء و دیگر کتب، آنها را می یابد. تمامی آنها از مواردی هستند که به قاضی اجازه می دهند بر طبق علم خویش از این مقدمات که قریب به حس هستند حکم کند، اما برای شاهد، اعتماد به این امور و مانند آن در شهادت خویش جایز نیست.

ص:86

مؤید بلکه دالّ بر آنچه ما ذکر کردیم مطلبی است که در جواز شهادت بر شهادت وارد شده و آن را یا به طور مطلق حجت می داند و یا هرگاه که شاهد اصلی امکان حضور نداشته باشد. البته منافاتی هم ندارد با آنچه دلالت دارد بر اینکه شهادت بر شهادت بر شهادت جایز نیست. برای آگاهی بیشتر از این مطلب، به باب 44 ابواب شهادات وسائل الشیعه رجوع شود.

ص:87

وضو گرفته است یا نه؟ سپس بینه ای بدست آید مبنی بر اینکه محدث بوده مثلا از خواب برخاسته و بلافاصله به نماز رو آورده است، ظاهرآ بینه در اینجا نیز بر قاعده فراغ مقدم است - چه قائل باشیم که از اصول است یا از امارات - دلیل این مطلب قوت بینه نسبت به قاعده فراغ می باشد، بویژه با تقدیمی که بر قاعده ید وقاعده صحت که کمتر از قاعده فراغ نیستند دارد.

در صورتی که بینه با «اقرار» تعارض پیدا کند، مثلا بینه اقامه می شود بر اینکه مال برای زید است اما او خودش اقرار می کند که مال او نیست. در این مورد ظاهرآ تقدیم اقرار بر بینه است؛ زیرا اقرار در نزد عقلا از نظر حجیّت قوی تر است و حکم شارع به حجیّت این دو مورد، از باب امضای بنای عقلا نسبت به جمیع شئونات آنهاست حتی از همین جهت، مگر چیزی که بوسیله دلیل خارج گردد. حاصل آنکه هیچ کس شک نمی کند اگر بینه ای مبنی بر ملکیت شیئی برای انسان اقامه گردد اما او خودش به عدم آن اقرار می نماید، بنای عرف و عقلا بر تقدیم اقرار او و خطا پنداشتن بینه است و از طرفی در شرع نیز دلیلی بر خلاف آن وارد نشده است.

البته از بعضی روایات معتبره که در ابواب قتل وارد شده ظاهر می گردد که اگرشهود بر شخصی شهادت دهند که او قاتل است، سپس شخص دیگری پیدا شود و اقرار کند که خودش قاتل می باشد و کسی که بر علیه او شهادت داده شده است مبرّا از قتل می باشد، در این صورت اولیای مقتول بین اموری که ذیلامی آید مخیّر هستند :

1.کسی که برنفس خویش در قتل اقرار کرده کشته شود و در این صورت هیچ حقی بر شخص دیگر برای آنان وجود ندارد. هم چنان که ورثه کسی که در مقابل مشهودعلیه،علیه خویش نسبت به قتل اقرارکرده است حقی برمشهودعلیه ندارند.

2. کسی که شهود علیه او شهادت داده اند کشته می شود و آنان حقی نسبت به کسی که علیه خود اقرار کرده ندارند و کسی که علیه خویش اقرار کرده است، نصف دیه را به اولیای شخصی که علیه او شهادت داده شده پرداخت می کند.

ص:88

3. هردو کشته می شوند، اما بر اولیای مقتول واجب است که به طور خصوص نصف دیه را به کسی که علیه او شهادت داده شده پرداخت نمایند.

4. از هرکدام نصف دیه دریافت شود.(1)

هرچندعده ای ازاصحاب برطبق این روایت عمل کرده اند،امااین کارباتوجه به مخالفت آن باقواعدواصولی که دردست ماست ازجهات متعددجدامشکل است بویژه در ابواب دماء. در نتیجه شایسته است که احتیاط در این مورد ترک نشود.

و اگر قائل به این باشیم که در مورد آن باید بر طبق روایت عمل شود قطعآ تعدی از آن به دیگر موارد ممکن نیست بلکه واجب است به اقرار عمل شود -اگر جامع تمامی شرائط باشد - و لازم است بینه ترک گردد؛ زیرا چنان که گذشت، اقرار قوی تر از بینه است.

ص:89

زیرا در محل خویش گفتیم واحدی که بعینه مشخص نباشد اصلا وجود خارجی ندارد و آن چه در خارج است همیشه معین است و چنین مفهومی فقط در ذهن پیدا می شود. مگر آنکه مطلب به قول به تخییر بازگشت کند که حال آن نیز مشخص گردید.

به هرحال مجالی باقی نمی ماند مگر قول به تساقط هردو بعد از تعارض ورجوع به ادله دیگر.

آنچه ذکر شد مقتضای قاعده در این باب بود. اما روایات فراوانی وجود دارند که بعضی از آنها بر وجوب قرعه بین بینه ها دلالت دارند، به این صورت که بر هر کدام قرعه واقع شد، صاحب آن باید سوگند یاد کند و او نسبت به حق سزاواراست.(1)

و در بعضی دیگر وارد شده: حق با کسی است که علاوه بر داشتن بینه، سوگند هم یاد می کند و اگر هردو سوگند یاد کرده اند، مال بین آن دو نصف می گردد واگر مال در دست یکی از آن دو بود و هردو بینه اقامه نمودند، مال برای کسی است که سوگند یاد می کند و مال در دست اوست.(2)

و در برخی دیگر از این روایات عمل بر طبق ید بدون سوگند وارد شده واینکه اگر در دست او نباشد مال بین هر دو نصف می گردد.(3) روایات دیگری

نیز وجود دارد.

شیخ الطائفه در کتاب «خلاف» ذکر کرده است که اگر دو بینه تعارض کنند به گونه ای که وجهی برای ترجیح یکی بر دیگری وجود نداشته باشد، بین هردو قرعه انداخته می شود. هرکدام که اسمش درآمد سوگند می خورد و حق به او داده می شود. این کاری است که بین اصحاب ما معمول است، و روایت شده است که مال بین هردو نصف می گردد.

ص:90

سپس این بزرگوار از شافعی در این مسأله 4 قول زیر را نقل می کند :

قول اول : که صحیح ترین قول هاست اینکه دو بینه تساقط می کنند و مالک نیز همین نظر را دارد.

قول دوم : بین آن دو - هم چنان که ما گفتیم - قرعه کشی می شود، اما اینکه آیا سوگند هم می خورد یا نه؟ دو قول وجود دارد.

قول سوم : در این مسأله باید توقف ابدی کرد.

قول چهارم : مال بین هردو نصف می شود. ابن عباس و ثوری و ابوحنیفه واصحاب او چنین نظری دارند.

سپس می فرماید: دلیل ما بر این مسأله اجماع فرقه است که قرعه در هر امر مجهول مشتبهی به کار می رود و این مورد نیز داخل در همین موضوع است و نیز روایات در مسأله بسیار زیادند که ما آن را در کتب اخبار آوردیم.(1)

در هر حال، برای اثبات حق از بین این اقوال محل دیگری لازم است.



ص:91

ص:92

است. همچنین محقق همدانی در کتاب مصباح و دیگران همین نظر را داده اند.

با این حال خود این بزرگواران در موارد خاصه متعرض این مسأله شده اند هرچند گاهی استفاده عمومیت از آن امکان ندارد. البته از کلام بعضی متأخرین برمی آید که در آن قائل به عمومیت شده و این حکم را به طور مطلق ذکر نموده اند و با دلایلی - که ان شاءالله خواهد آمد - بدان استدلال کرده اند.

از بعضی از علمای عامه نیز بر می آید که قول به حجیّت خبر واحد در موضوعات بین آنان شایع است، هرچند آن را در موارد خاص ذکر نموده اند. ابن قدامه در کتاب مغنی در باب اوقات صلاة می گوید :

«و من أخبره ثقة عن علم عمل به، لأنّه خبر دینی، فقبل فیه قول الواحد کالروایة؛ کسی که ثقه ای از روی علم برای او خبری بیاورد بدان عمل می کند؛ زیرا خبر او خبر دینی است و قول واحد مانند روایات در آن مورد قبول است».(1)

تعلیلی که ایشان آورده دلیل بر حجیّت خبر واحد نزد اوست.

همچنین در ابواب قبله می گوید :

«و إنّ لم یعلم عدالته وفسقه (أی المخبر بالقبلة) قبل خبره لأنّ حال المسلم یبنی علی العدالة ما لم یظهر خلافها و یقبل خبر سائر الناس من المسلمین البالغین العقلاء، سواء کانوا رجالاً أو نساءآ، ولأنّه خبر من أخبار الدین فأشبه الروایة، ویقبل من الواحد کذلک؛ هرچند عدالت یا فسق او (یعنی کسی که خبر از قبله می دهد) قبل از خبر او معلوم نباشد؛ زیرا حال مسلمان مبنی بر عدالت است مادامی که خلاف آن ظاهر نشده باشد و خبر دیگر مسلمانان که بالغ و عاقل باشند نیز مورد قبول است چه مرد باشند چه زن. دلیل دیگر اینکه این خبر از اخبار دین است و در نتیجه شبیه روایت خواهد بود و از یک نفر نیز پذیرفته می شود».(2)

نیز در ابواب میاه می گوید :

«و إن ورد ماءآ فأخبره بنجاسته صبی أو کافر أو فاسق لم یلزمه قبول خبره... وإن

ص:93

کان المخبر بالغآ عاقلاً مسلمآ غیر معلوم فسقه، وعیّن سبب النجاسة لزم قبول خبره،

سواءً کان رجلاً أو امرأة، حرّآ أو عبدآ، معلوم العدالة أو مستور الحال، لأنّه خبر دینی، فأشبه الخبر بدخول وقت الصلاة، وإن لم یعیّن سببها. قال القاضی: لایلزم قبول خبره، لاحتمال اعتقاد نجاسة الماء بسبب لا یعتقده المخبر؛ اگر بر آبی وارد شود و کودکی یا کافری یا فاسقی از نجاست آن آب به او خبر دهند قبول خبر آنها برای او لازم نیست. اما اگر مخبر، بالغ عاقل مسلمانی باشد که فسق او معلوم نیست و سبب نجاست را نیز مشخص نماید، قبول خبر وی لازم است چه مرد باشد و چه زن؛ چه حر باشد چه عبد؛ دلالت وی معلوم بوده یا حال وی مستور باشد؛ زیرا خبری که آورده خبر دینی است و در نتیجه شبیه به خبر دخول وقت نماز است هرچند سبب آن را مشخص نکند. قاضی می گوید: لازم نیست خبر وی پذیرفته گردد؛ زیرا احتمال می رود اعتقاد وی نسبت به نجاست ماء به سببی باشد که خبر آورنده چنین اعتقادی به آن سبب ندارد».(1)

ظاهرآ اعتماد وی بر قول کسی که حال وی مستور و نامشخص است از این جهت باشد که اصل نزد آنها بر عدالت مسلمان است چنانکه سابقا بدان اشاره شد. همچنین عدم قبول قاضی نسبت به گفته کسی که خبر از سبب نمی دهد، به دلیل اختلاف فتوا نزد ایشان است. اما آنچه از این کلام بر می آید، حجیّت خبر عدل در نزد وی به طور مطلق است.

اینک می پردازیم به توضیح مدارک قاعده وآنچه می توان دراین زمینه بیان کرد.

ص:94

فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا أَنْ تُصِیبُوا قَوْمآ بِجَهَالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلَی مَا فَعَلْتُمْ نَادِمِینَ)؛ اگر شخص فاسقی خبری برای شما بیاورد. درباره آن تحقیق کنید، مبادا به گروهی از روی نا آگاهی آسیب برسانید و از کرده خود پیشمان شوید».(1)

ما در مباحث خبر واحد در اصول ذکر کردیم که می توان بر دلالت آیه به اعتبار مفهوم وصف در امثال اینگونه موارد اعتماد کرد. یعنی مواردی که ظاهر آنها احتراز بواسطه وصف از غیر آنهاست و به همین جهت اگر آیه شریفه را بر اهل عرف عرضه بداریم و بگوییم که بنابر آیه خبر فاسق پذیرفتنی نیست، از این خواهند فهمید که خبر عادل قابل قبول است. اما اینکه گفته شده عنوان «فاسق» در اینجا برای بیان فسق ولید بوده و همین اندازه به عنوان فایده در ذکر وصف کافی است، جدا حرف فاسدی است که با فهم عرف از آیه سازگار نیست.

علاوه بر آن، قصد آیه بیان قضیه خاصی نیست بلکه مفاد آن حکمی عام وقانونی کلی نسبت به تمام مؤمنین و در جمیع موارد است و به همین جهت است که می فرماید: «(یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِنْ جَاءَکُمْ...)؛ ای کسانی که ایمان آورده اید اگر شخصی...».

هم چنان که ذکر علت یعنی: (أَنْ تُصِیبُوا قَوْمآ بِجَهَالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلَی مَا فَعَلْتُمْ نَادِمِینَ) دلالتی بر اعتبار علم در عمل به اخبار ندارد بلکه جهالت به معنای سفاهت و هر امری است که عقلایی نباشد. روشن است که آنجا اعتماد بر خبر ثقه امری عقلایی است که هیچ سفاهت و ندامتی در آن نیست هرچند آشکار شود که خلاف حق می باشد. در نتیجه این مطلب از قبیل علمی است که در واقع جهل مرکب است و در عمل بدان از حیث اعتماد بر امر غیر عقلایی ندامتی وجود ندارد و اگر ندامتی هم وجود داشته باشد از حیث خطایی است که در تمامی امارات شرعی و عرفی در حق غیر معصومین محتمل است.

لازم به ذکر است که مورد آیه و شأن نزول آن یعنی «خبر به ارتداد قبیله

ص:95

بنی المصطلق» از موضوعات است نه از احکام و شگفت از جماعت اصولیین است که نسبت به حجیّت خبر عادل در احکام بواسطه اطلاق آیه استدلال کرده اند و اما به همین آیه بر حجیّت خبر عادل در موضوعاتی که آیه درموردآنان نازل شده است استدلال ننموده اند! آیا به راستی تخصیص عموم و تقیید اطلاق

بوسیله اخراج مورد و شأن نزول آن امکان پذیر است؟ هرگز!

غیر از آیه نبأ، گاهی نیز به آیات شهادت(1) و لزوم اظهار و حرمت کتمان آن

استدلال شده است مانند آیات شریفه ذیل :

«(وَلاَ تَکْتُمُوا الشَّهَادَةَ وَمَنْ یَکْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ)؛ بپرهیزید و شهادت را کتمان نکنید و هر کس آن را کتمان کند قلبش گناهکار است».(2)

«(وَأَقِیمُوا الشَّهَادَةَ للهِِ)؛ و شهادت را برای خدا برپا دارید».(3)

«( کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ للهِِ)؛ همواره و همیشه قیام به عدالت کنید. برای خدا گواهی دهید».(4)

«(وَلاَ یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا)؛ نباید خودداری نمایند و از نوشتن بدهی مدت دار».(5)

گویی آن بزرگواران به دلیل لغویت استناد کرده اند، به این معنا که اگر اظهار واجب باشد، قبول آن نیز واجب است و الا لغو خواهد بود.

اما این مطلب تمام نیست چنانکه در موارد مشابه آن مانند وجوب اظهار علم بر عالم ذکر شده است؛ زیرا دلیل لغویت تنها دلالت دارد بر اینکه در اظهار، فایده ای وجود دارد، اما آیا این فایده قبول مطلق است یا برای وقتی است که شاهد دیگری نیز به آن ضمیمه شود؟ از این جهت اطلاق ندارد. در نتیجه در صدد بیان وجوب قبول نیست بلکه در صدد بیان وجوب اظهار است. و وجوب

ص:96

قبول، از جهت دیگری استفاده می شود. واضح است که قبول آن به طور اجمال در عدم لغویت آن کافی است، هرچند با وجود شاهد دیگری باشد.

ص:97

معبودی جز خدای یکتا نیست؟ گفت: آری. حضرت فرمود: آیا شهادت می دهی که محمد رسول خداست؟ گفت: آری. حضرت فرمود: ای بلال! برای مردم (اعلام کن) تا فردا را روزه بگیرند».(1)

2. در ابواب نکاح از روایت سماعه نقل شده است :

«سَأَلْتُهُ عَن رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً أَو تَمَتَّعَ بِها، فَحَدَّثَهُ رَجُلٌ ثِقَةٌ أَو غَیرُ ثِقَةٍ وَقَالَ: إِنَّ هَذِهِ امرَأتِی وَلَیستْ لِی بَیِّنَةٌ، فَقَالَ: إِنْ کَانَ ثِقَةً فَلا یُقِرُّبِها وَإِنْ کَانَ غَیرَ ثِقَةٍ فَلا یُقبَلُ مِنهُ؛ از او پرسیدم مردی با کنیزی ازدواج کرد و او را متعه نمود. سپس مرد دیگری که ثقه یا غیر ثقه بود با او به گفتگو پرداخت و گفت: این زن من است اما بینه ای ندارم. حضرت فرمود: اگر خبردهنده ثقه باشد، شخص اوّل نباید به کنیز نزدیک شود واگر خبردهنده غیر ثقه است حرف او را قبول نکنید».(2)

دلالت حدیث بر مقصود ظاهر است.

3. مانندحدیث پیشین ازبعضی جهات،روایتی است که درفقه الرضاآمده است :

«إِنْ کَانَ البَائِعُ (أی البائعُ للأمَة) ثِقَةً وَذَکَرَ أَنّهُ استَبرَأَها جَازَ نِکَاحُها مِنْ وَقْتِها، وَإِنْ لَم یَکُنْ ثِقَةً استَبرَأَها المُشتَری بِحَیضَةٍ؛ اگر فروشنده (یعنی فروشنده کنیز) ثقه باشد وبگوید که او را استبراء نموده است، نکاح او از همان زمان جایز است و اگر ثقه نباشد مشتری باید با گذشت حیض، او را استبراء نماید».(3)

هرچند اصل، اقتضای عدم وطی دارد و در نتیجه نیازی به استبرا نیست، اما چون این مطلب در کنیزها غالب است و ظاهر حال آنها این است که مورد وطی

قرار گرفته باشند، در نتیجه استبراء لازم خواهد بود مگر آنکه فروشنده ثقه باشد. بلکه از ظاهر روایت بر می آید که وطی در مورد کنیز، مسلّم در نظر گرفته شده است. اما با این حال بر سند حدیث (فقه الرضا) اشکال معروف وارد است.

ص:98

4. در ابواب اذان در مورد جواز اعتماد بر اذان مؤذنی که شناخته شده و ثقه است روایاتی وارد شده است که می تواند مورد استدلال قرار بگیرد. مانند روایت عیسی بن عبدالله هاشمی که از پدرش از جدش و او از حضرت امام علی علیه السلام نقل می کند :

«المُؤذّنُ مُؤتَمَنٌ وَالإِمامُ ضَامِنٌ؛ اذان گوینده مورد اطمینان است و امام جماعت نیز ضامن است».(1)

و دیگر روایاتی که به طور مطلق بر اعتبار اذان مؤذن دلالت نموده و بر شخص عارف به وقت و ثقه حمل می شود هرچند از مخالفین باشد.

با این حال ممکن است اعتماد بر اذان شخص عارف به وقت، از باب جواز اعتماد بر ظن مطلق در مسأله دخول وقت باشد که این خود از اسباب ظن است. بنابراین بر جواز اعتماد به آن در مواردی که علم در آنها معتبر بوده یا به منزله آن است دلالتی ندارد.

«ابن قدامه» در کتاب مغنی در باب اوقات صلاة بر حجیّت اذانی که مؤذن ثقه عالم به وقت آن را تلاوت می کند به روایتی استدلال نموده که به طرق آنان از نبی اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است :

«المُؤذّنُ مُؤتَمَنٌ؛ مؤذن امین شمرده می شود».(2)

5. در ابواب وکالت از هشام بن سالم از امام صادق علیه السلام نقل شده است: مردی شخصی را برای وکالت در امری وکیل کرده و دو شاهد بر آن شهادت می دهند. سپس وکیل برخاسته و برای امضای آن امر خارج می گردد. در این حال موکل می گوید: شهادت بدهید که من فلانی را از وکالت عزل نمودم. حضرت علیه السلام در این مورد فرمودند :

«نَعم، إِنَّ الوَکِیلَ إِذا وَکَّلَ ثُمَّ قَامَ عَنِ المَجلِسِ فَأمرُهُ مَاضٍ أَبَدآ وَالوَکَالَةٌ ثَابِتَةٌ حَتّی یَبلُغَهُ العَزْلُ عَنِ الوَکَالَةِ بِثِقَةٍ؛آری!وکیل هرگاه به وکالت برگزیده شودسپس ازمجلس

ص:99

برخیزد،امراونافذخواهدبودتازمانی که ثقه ای عزل اوراازوکالت به اوبرساند.(1)

این روایت بر بقای حکم وکالت و نفوذ امر وکیل دلالت دارد مگر آنکه وی را از وکالت عزل نماید و یکی از راه های ثبوت عزل، خبر ثقه برشمرده شده است».

6. ابواب وصیت از اسحاق بن عمار از امام صادق علیه السلام نقل شده است :

«سَأَلتُهُ عَنْ رَجُلٍ کَانتْ لَهُ عِندی دَنَانِیرُ، وَکَانَ مَرِیضآ، فَقَالَ لِی: إِنْ حَدَثَ بِی حَدَثٌ فَأَعْطِ فُلانَآ عِشرِینَ دِینَارآ، وَ أَعْطِ أَخی بَقِیَّةَ الدَّنانیرِ فَمَاتَ وَلَم أَشهَدْ مَوتَهُ، فَأتَانِی رَجُلٌ مُسلِمٌ صَادِقٌ فَقَالَ لِی: إِنَّهُ أَمرَنِی أَنْ أَقُولَ لَکَ انظُر الدَّنانیرَ الّتی أَمَرتُکَ أَنْ تَدفَعَها إِلی أَخی فَتَصَدَّقْ مِنها بِعَشَرةِ دَنانِیرَ، اُقَسِّمُها فِی المُسلِمِینَ، وَلَم یَعلَمْ أَخُوهُ أَنَّ عِندِی شَیئآ، فَقَالَ: أَری أَنْ تَتَصَدَّقَ مِنها بِعَشَرَةِ دَنَانِیرَ؛ به حضرت عرض کردم: برای مردی نزد من چند دینار وجود داشت و او مریض بود و به من گفت اگر برای من اتفاقی افتاد 20 دینار از دینارها را به فلان کس بده و مابقی را به برادرم واگذار کن. اتفاقآ آن شخص مرد و من در هنگام مرگ او شاهد و حاضر نبودم. بعد از مدتی دو مرد مسلمان صادق نزد من آمدند و گفتند: برادرت به ماامر کرد تا از قول او به تو بگوییم: نسبت به دینارهایی که گفتم به برادرم بپردازی درنگ کن؛ و ده دینار از آنها را به عنوان صدقه در میان مسلمانان تقسیم کن. این در صورتی بود که برادرش خبر نداشت که از مال او چیزی نزد من وجود دارد. حضرت فرمود: نظر من این است که ده دینار از دینارها را صدقه بدهی».(2)

می توان بر استدلال به این روایت ایراد گرفت که در کلام مخبر بعضی از قرینه های مخفی بین موصی و وصی وجود داشته که چه بسا موجب علم بشود. در نتیجه استدلال به آن بر حجیّت خبر ثقه در جاهایی که چنین قرائنی وجود نداشته باشد مشکل خواهد بود.

پاسخ اشکال این است که: اولا مجرد وجود این قرینه موجب قطع به صدق نمی گردد و ممکن است مخبر، وصیت سابق را از خود موصی یا دیگران شنیده

ص:100

ومابقی را از پیش خودش اضافه کرده باشد؛ ثانیاً اگر سؤال کننده عنوان رجل مسلم صادق را بر شخص مخبر بار می کند دلیل بر این است که آنچه در ذهن او ارتکاز داشته کفایت قول مسلم ثقه در اثبات موضوعات بوده است و اگر این مطلب باطل می بود باید امام علیه السلام آن را نفی می فرمود. (تدبر فرمایید)

7. در ابواب نکاح کنیزها از ابن ابی عمیر از حفص بن البختری نقل است:مردی کنیزی از مرد دیگری می خرد و فروشنده می گوید: من با او نزدیکی نکرده ام. حضرت صادق علیه السلام در این باره می فرماید: «إِنْ وَثِقَ بِهِ فَلا بَأسَ أَنْ یَأتِیَها؛ اگر او را ثقه می داند اشکالی ندارد که با آن کنیز همبستر شود».(1)

البته این اشکال وارد است که این مورد از قبیل اخبار ذوالید است و حجیّت خبر ذوالید به طور مطلق بر حجیّت خبر ثقه دلالت نمی کند.

مشکل اساسی، اعتماد بر ید در امثال چنین مقامی است که حرمت و عدم جواز در آن غلبه دارد؛ زیرا - چنانکه گذشت - اصل در کنیزها این است که مورد وطی قرار گرفته باشند، مگر عده کمی از آنها و الا اعتماد بر قول ذوالید به شرط

آن که متهم نباشد واجب است و نیازی به اعتبار وثاقت در این موارد نیست همان طور که در غیر این مورد از موارد حجیّت قول ذوالید نیز همین گونه است. در نتیجه عدم اتهام در آن کافی بوده و وثاقت بالخصوص در این مورد معتبر نمی باشد. بنابراین اعتبار وثاقت در اینجا، از باب حجیّت خبر ثقه در موضوعات بوده و دخلی به قول ذوالید ندارد.

برای قاعده مذکور، به برخی دیگر از روایات نیز استدلال شده است که دلالتی در آنها وجود ندارد. از جمله روایتی که در ابواب نجاسات عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«إِغتَسَلَ أَبِی مِنَ الجَنَابَةِ، فَقِیلَ لَهُ: قَدْ أَبقَیتَ لَمعَةً فِی ظَهرِکَ لَم یُصِبْها المَاءُ، فَقَالَ لَهُ : مَا کَانَ عَلَیکَ لَو سَکَتَ؟ ثُمَّ مَسحَ تِلکَ اللَّمعَةَ بِیَدِهِ؛ پدرم (حضرت باقر علیه السلام ) غسل

ص:101

جنابت کرد. به ایشان گفته شد: به جایی از پشت شما آب نرسیده است، حضرت فرمود: اگر ساکت می شدی چه اشکالی داشت؟ سپس با دست خویش بر روی آن مقدار از بدن مسح نمود».(1)

اشکال این است که شاید از قول مخبر در این قضیه علم حاصل شده باشد، اما در آن هیچ عنوان عامی که دلالت بر اعتماد بر خبر ثقه بکند وجود ندارد تا بتوان با اطلاق آن بر مقصود استدلال نمود. علاوه بر اینکه حدیث بر مسائل عجیب و ناشناخته ای مشتمل است به این معنا که بنابر روایت اگر مخبر، ایشان را با خبر نمی ساخت از غسل خویش غافل بوده و بر حال جنابت بدون غسل باقی می ماندند و اعمال خویش را بر همان حال انجام می دادند!؟ (تأمل فرمایید)

همچنین در ابواب «ما یکتسب به» از معاویة بن وهب و دیگران از امام صادق علیه السلام نقل شده است: از حضرت در مورد موشی که در روغن مرده است پرسیده شد که در مورد فروش این روغن چه می فرمایید؟ حضرت فرمود :

«بِعْهُ وَبَیِّنْهُ لِمَنْ اشتَرِاهُ لِیَستَصبِحَ بِهِ؛ آن را بفروش و خریدار بگو تا آن را در چراغ دان استفاده کند».(2)

بر این روایت دو اشکال وارد است: اوّلاً از باب حجیّت قول ذوالید است و به همین جهت آن را مقید به اینکه ثقه باشد نفرمود. ثانیا: این روایت از قبیل اخباری است که محفوف به قرائن است؛ زیرا بایع تا می تواند خبر از نجاست روغنی که می فروشد نمی دهد و اگر هم خبر بدهد معلوم است که خبر وی، خبری کاملا قطعی است و در این صورت نیاز به ثقه بودن ندارد. چرا که به طور عادی هیچ انگیزه ای برای هیچ کدام از فروشندگان در گفتن چنین دروغی وجود ندارد، با توجه به اینکه این خبر موجب پایین آمدن شدید قیمت جنس می گردد.

روایت دیگر، حدیثی است که در داستان اسماعیل فرزند امام صادق علیه السلام وارد شده است و اینکه او دینارهایی به یک مرد شارب الخمر به عنوان سرمایه داد تا

ص:102

بوسیله آن معامله کند. اما آن شخص پول ها را تلف کرد و حضرت امام صادق علیه السلام اسماعیل را توبیخ نمود. اسماعیل عذر آورد که وی را هرگز در حال شرب خمر ندیده است. حضرت علیه السلام به او فرمود :

«إِذا شَهِدَ عِندَکَ المُؤمِنُونَ فَصَدِّقْهُم؛ هرگاه مؤمنین در نزد تو شهادت دادند آنها را تصدیق کن».(1)

وجه استدلال به روایت این است که: جمع محلّی به لام در اینجا به معنای عام مجموعی نیست؛ زیرا بسیار کم اتفاق می افتد که تمامی مؤمنین بر چیزی شهادت دهند، در نتیجه به جمع افرادی حمل می شود.

اما این اشکال وارد است که می توان آن را بر جمع غیر استغراقی حمل نمود وچنین حملی در اینجا قریب است بویژه به قرینه این اعتذار اسماعیل: از مردم شنیدم که این گونه می گفتند؛ زیرا اطلاق کلمه ناس بر یک نفر بسیار قلیل است. به طور کلی استدلال به روایت در حجیّت خبر واحد ثقه، مشکل است.

آنچه ذکر شد اخباری بود که در لابه لای کتب حدیث وارد شده و ما به آنها دست پیدا کردیم و اشکالی که در بعضی از آنها وجود داشت نیز توضیح داده شد. اما در مابقی به ویژه با فراوانی و پشت گرمی که نسبت به هم دارند و با انضمام بعضی به بعض دیگر، کفایت و بی نیازی در استدلال بر مطلوب حاصل می شود؛ زیرا هرچند این اخبار در موارد خاص وارد شده اند اما با توجه به ورود آنها در ابواب متفرق و گوناگون، می توان از آنها الغای خصوصیت نمود.

البته باید توجه داشت که حجیّت خبر ثقه در موضوعات نزد عقلا امری مشهور است چنانکه ان شاءالله در آینده خواهد آمد. ظاهر این روایات نیز امضای همین شهرت عقلایی است و اگر مختص به موارد خاصی می بود بر امام علیه السلام واجب بود که به این مطلب توجه دهد. بویژه این که عنوان مذکور، در برخی روایات در کلام راوی آمده و دلالت دارد بر اینکه این مطلب در اذهان راویان ارتکاز داشته و ائمه علیهم السلام آنان را منع نفرموده اند.

ص:103

ص:104

جماعة منهم الشهید الثانی من قصر الحجّیة علی الصحیح الأعلی، المعدل کلّ من رجاله بعدلین، نظرآ إلئ إدراج ذلک فی البیّنة الشرعیّة، التی لا تختص حجّیتها بالمرافعات علی الاقوی، لما نطق بذلک الأخبار الصحیحة... إِلی أن قال - ووجه کون هذا المسلک إفراطآ أنّ طریق الإطاعة موکول إلی العقل والعقلا ونریهم یعتمدون فی أمور معاشهم ومعادهم علی کل خبر یثقون به من أی طریق حصل لهم الوثوق والاطمینان؛ از اصحاب در این باب افراط وتفریطی صادر شده است. جنبه افراط نظر جماعتی از جمله شهید ثانی است مبنی بر اینکه باید حجیّت در این زمینه منحصر بر روایت صحیح اعلایی باشد که تمام رجال آن بوسیله دو عادل تصویب شده باشند؛ زیرا همین مطلب در بینه شرعیه ای که بنابر اقوی حجیّت آنها منافاتی با مرافعات ندارد مندرج است و اخبار صحیحه نیز گویای همین مطلب هستند - تا آنجا که می گوید: - اما دلیل افراطی بودن این مسلک این است که طریق اطاعت موکول به عقل و عقلا شده و ما می بینیم که عقلا در امور دنیا و آخرتشان بر هر خبری که بدان از هر طریقی وثوق و اطمینان حاصل شود اعتماد می کنند».

اشکال گفته آن بزرگوار این است که اعتماد بر قول علمای رجال و شهادت روات در تشخیص ثقات از غیر ثقات، در حصول چیزی است که به عنوان ملاک در حجیّت خبر واحد در احکام بر شمرده می شود یعنی: وثوق به روایت. بنابراین اگر این معنا از هر طریقی حاصل گردد، در عنوان ادله داخل خواهد شد.

به عبارت دیگر: اگر ثقه ای خبر دهد که مثلا محمد بن مسلم، ثقه است؛ فایده ای در این خبر جز قبول اخبار او وجود ندارد و معلوم است که در قبول اخبار او، حصول وثوق به روایت او - هرچند از طریق اخبار ثقه به وثاقت وی باشد - کافی است. (به خوبی تأمل فرمایید)

آری اگر ملاک حجیّت خبر واحد بر خصوص آیه حجرات بوده و موضوع آن نیز تعبدا عدالت باشد، در این صورت عمل علما به قول واحد در تشخیص عدالت و فسق می تواند دلیل بر مطلوب باشد. اما ما هیچ راهی برای اثبات این مطلب نداریم و در محل خویش ثابت شده است که تمام ادله حجیّت خبر واحد

ص:105

در واقع به بنای عقلایی که اصل در مسأله است و نیز بنای آنان بر وثوق به روایت - از هرجا حاصل شود - رجوع می کند.

2. علما در مسأله قبول اخبار آحاد، بین آنجا که مضمون آن فقط حکم شرعی باشد با جایی که همراه با موضوع خارجی باشد فرقی قائل نیستند؛ بنابراین هرگاه مثلا محمد بن مسلم خبر دهد که در روز جمعه به محضر امام صادق علیه السلام وارد شدیم و حضرت فرمودند که امروز عید است، بدان عمل می کنند و فتوا می دهند که روز جمعه روز عید است هرچند امام به این مسأله خبر نداده باشد. بلکه اگر خبر امام اینگونه باشد که: «امروز روز عید است» اما محمد بن مسلم بدان اضافه کند که آن روز، روز جمعه بوده باز هم قبول می شود. در نتیجه ما اخبار او را در موضوع می پذیریم، چنانکه اخبار او را در حکم شرعی قبول می کنیم.

با این حال بر مطلب فوق در کتاب «حقایق الاصول» ایراد وارد کرده است. البته نه از جهت این مبحث بلکه به مناسبت دیگری در حجیّت قول لغوی که نصّ ایراد ایشان چنین است :

«إنّ أقوی ما یستدلّ به علی حجیّة قول اللغوی هو ما دلّ علی حجیّة خبر الثقة فی الأحکام ودعوی أنّ خبر اللغوی لیس متعرضآ للحکم لأنّه من الخبر عن الموضوع فاسدة لأنّ المراد من الخبر فی الأحکام کل خبر ینتهی إلی خبر عن الحکم ولو بالالتزام؛ قوی ترین چیزی که بر حجیّت قول لغوی بدان استدلال می شود همان است که بر حجیّت خبر ثقه در احکام دلالت دارد و ادعای اینکه: «خبر لغوی

متعرض به حکم نمی شود؛ زیرا این در واقع خبر دادن از موضوع است»، فاسد است؛ چون مراد از خبر در احکام، هر خبری است که به خبری از حکم منتهی شود و لو التزاما».(1)

اما اعتماد بر چنین اعتذاری مشکل است و این اولی تر از این نیست که گفته شود: حجیّت خبر واحد مختص به احکام نبوده بلکه در موضوعات نیز جاری است. بلکه ما در مبحث حجیّت قول لغوی آوردیم که این حجیّت مطلبی است

ص:106

که کلمات آنان حول آن دور می زند و پیوسته به اقوال لغویون برای تفهیم مفاهیم کلماتی که مرتبط با امور دنیا و آخرت آنان است استدلال نموده و در اِسناد وصیت ها و اوقاف و دیگر موارد بدان تکیه می کنند تا آنجا که باید گفت اگر کسی آن را با زبان منکر شود در عمل نمی تواند از آن دست بکشد و این خود دلیل بر عمومیت حجیّت در موضوعات و احکام است.

و نیز از جمله مواردی که برای عموم بدان استدلال شده قیاس اولویت است. صاحب جواهرالکلام ذیل کلامشان درحجیّت خبرواحددرموضوعات می فرماید :

«بل ثبوت الأحکام الشرعیّة به أکبر شاهد علی ذلک؛ بلکه ثابت شدن احکام شرعیه بوسیله آن بزرگ ترین شاهد بر این مطلب است».

و در آخر کلامشان ذکر کرده اند :

«إنَّ الانصاف بقاء المسألة فی حیز الإشکال، لإمکان التأمل والنظر فی سائر ما تقدم من المقال بمنع بعضه، وعدم ثبوت المطلوب بالآخر؛ انصاف آن است که مسأله را در جایگاه اشکال باقی بگذاریم؛ زیرا در دیگر مواردی که پیشتر ذکر شدپیرامون منع بعضی از آن و بالاخرة عدم ثبوت مطلوب جای تأمّل و نظر وجوددارد».(1)

حاصل کلام این است که وقتی احکام بااهمیت فراوان و کلیتی که دارند، با خبر واحد، ثابت می شوند چگونه اثبات موضوع جزئی بوسیله آن ممکن نباشد؟!

مگر آنکه گفته شود راه های ثبوت احکام محدود می باشد و به جهت همین محدودیت است که در آنها به خبر واحد اکتفا می گردد. اما راه های اثبات موضوعات، متعدد و فراوان بوده و احتیاج به خبر واحد در آنها بسیار اندک است به گونه ای که اگر حجیّت خبر واحد در آنها نفی شود هیچ اشکالی به وجود نمی آید. به خلاف احکام که نفی حجیّت خبر واحد در آنها موجب بستن باب اثبات آنها در بیشتر موارد می گردد. توهم نشود که این مطلب به انسداد باب علم رجوع می کند؛ زیرا مقصود این است که انسداد از قبیل حکمت برای حکم می باشد نه علت برای آن به خلاف موضوعات چنانکه در اصول ذکر شده است.

ص:107

در هر حال اعتماد به این دلیل بدون در نظر گرفتن موارد غیرآن، امکان پذیر نیست و حداکثر می توان گفت: این دلیل صلاحیت دارد که مؤید مطالب گذشته باشد.

اما با طول و تفصیلی که ما در این مسأله دادیم عدم تمامیت کلام صاحب جواهرالکلام روشن می گردد و به راستی دلیل بر حجیّت خبر واحد در موضوعات از کتاب و سنت به گونه ای ثابت است که انکار آن با تحقیق دقیق ممکن نخواهد بود.

«قوی ترین ایراد بر نظر ما»

قوی ترین ایرادی که بر نظر ما نسبت به حجیّت خبر واحد در موضوعات وارد شده است دو مورد زیر است :

ایراد اول : بعضی از اعاظم معاصر فرموده اند :

«و قد یتوهّم، کما عن غیر واحد منهم، أنّ السیرة علی حجیّة خبر الواحد فی الموضوعات مردوعة، بما ورد فی ذیل روایة «مسعدة بن صدقة» من قوله

«والأشیاء کلّها علی هذا حتّی یستبین لک غیر ذلک أو تقوم به البیّنة حیث حصر ما یثبت به الموضوعات فی الاستبانة (أی العلم) و قیام البیّنة علیه و لو کان خبر الواحد کالبیّنة معتبر شرعآ لبیّنه علیه السلام لا محالة؛ برخی توهم کرده اند سیره بر حجیّت خبر واحد در موضوعات مورد منع قرار گرفته آن هم بوسیله ذیل روایت مسعدة بن صدقة از قول حضرت که فرمود: «والأشیاء کلّها علی هذا حتّی یستبین أو تقوم به البیّنة» تمامی اشیاء همین گونه هستند مگر آنکه مورد استبانه قرار گیرند یا اینکه بینه ای برای آنها اقامه شود.

حضرت علیه السلام در این عبارت راه اثبات موضوعات را در دو مورد «استبانه» (علم) و «قیام بینه بر آن» فرموده اند و اگر خبر واحد نیز مانند بینه اعتبار شرعی می داشت، حضرت علیه السلام قطعآ آن را بیان می فرمود».(1)

سپس آن بزرگوار اینگونه جواب می دهد :

ص:108

اولا: روایت در صدد حصر مطلب نیست؛ و روشن است که نجاست و غیر آن همان طور که بوسیله دو مورد مذکور ثابت می گردد، بوسیله استصحاب و اخبار ذی الید نیز اثبات می شود.

ثانیآ: روایت ضعیف است و صلاحیت برای منع ندارد.

ثالثآ: عدم ذکر اخبار عادل در مقابل بینه و علم، از جهت خصوصیت در مورد روایت است. یعنی حلیت در مسأله ای که در روایت مفروض واقع شده، در واقع مستند به قاعده ید در مسأله ثوب است و معلوم است که برای اخبار عادل با وجود ید اعتباری نیست.

رابعآ: بینه در روایت به معنای حجت و آن چیزی است که بیان بوسیله آن صورت می گیرد و این همان است که روایت بر اعتبار آن در مقابل علم وجدانی دلالت دارد.(1)

هرچند بعضی از مطالبی که ذکر کرده اند خالی از اشکال نیست مانند مطلبی که اخیرا افاده فرمودند،(2) اما در بعضی از مطالب دیگر که ذکر فرموده اند کفایت

حاصل می شود، مانند عدم اعتبار سند روایت مسعدة و همچنین اینکه روایت در مقام حصر نیست. و إن شاءالله در جواب از اشکال دوم مطلب سودمندی خواهدآمد.

ایراد دوم : اگر خبر واحد در موضوعات حجت باشد، دیگر در موضوعات نیازی به بینه نخواهد بود و حجیّت بینه نافی حجیّت خبر واحد می شود.

روشن است که حجیّت بینه مختص به ابواب قضاء نیست، بلکه عمومیت داشته و شامل تمامی موضوعات می گردد، هر چند در آنها اصلا خصومتی که نیازمند به قضاوت باشد وجود نداشته باشد. با این حال چرا در حجیّت بینه با وجود کفایت خبر واحد، عدد معتبر دانسته شده است؟

ص:109

به عبارت دیگر: مفهوم عدد بویژه در امثال این مقامات، جواز اعتماد بر خبر واحد در موضوعات را نفی می کند.

انصاف این است که این مهمترین اشکالی وارده بر حجیّت خبر واحد در موضوعات وارد است. بلکه ظاهرآ عدم اعتراف بعضی از اصحاب نسبت به حجیّت خبر واحد در موضوعات؛ یا تردیدشان در این امر؛ یا قبول حجیّت در مواردی و نفی آن در موارد دیگر در حقیقت از همین اشکال ریشه گرفته است.

اما این اشکال نیز قابل دفع است و می توان بین این دو حجیّت بدون هیچ منع و تنافری جمع نمود.

توضیح آنکه: اخبار حجیّت بینه - چنانکه بر هیچ مراجعه کننده ای که در آنها تدبر نماید پوشیده نیست - غالباً ناظر به مسائل مالی و حقوقی دیگری است وهرچند بالفعل موردی برای دعوا ندارند، اما بالاخره منجر به مخاصمت ودرگیری می شوند. در نتیجه از تمسک به حجتی که در آینده در محکمه قضایی سودمند باشد، گریزی نیست و ذکر بینه در این اخبار به همین دلیل است.

مثلا در قرآن شریف حجیّت شهادت دو عادل در وصیت(1) و طلاق(2) و دین(3)

وبیع(4) وارد شده است و واضح است که تمامی این ها، امور مالی یاحقوقی هستند

که ممکن است در آینده در آنها خصومت و تنازع بوجود بیاید. در نتیجه باید دو شاهد در آنها اخذ شوند تا اگر امر به محکمه کشیده شد، وجود این دو شاهد به عنوان دلیلی که در اثبات مدعا می توان بدان استناد کرد در نظر گرفته شود.

البته در بعضی از روایات، لزوم اعتماد بر قول دو عادل در کفاره احرام نیز وارد شده است و اینکه لازم است کفاره شبیه با حیوانی باشد که صید شده و دو عادل از شما باید بدان حکم کند.(5)

ص:110

اما بعید نیست به جهت این باشد که چون مماثلت از امورحسی نیست تابتوان در آن به خبر واحد اکتفا کرد، لازم است در آن تعدد لحاظ شود تا از خطا و اشتباه دور و مصون باشد.

خواننده محترم می تواند در آنچه بر حجیّت بینه از سنت دلالت می کند نظر فرماید مانند خبر مسعده که در مسأله ثوب و عبد و مرأة وارد شده و هم چنین روایت یونس که بر استخراج حقوق بوسیله وجوه 4 گانه دلالت می کند و از آن جمله است شهادت دو مرد عادل.(1)

و روایت صفوان جمال در مورد کسی که دارای مالی است و یا دو شاهدی دارد حقش را می گیرد.(2) نیز آنچه در ابواب نکاح و طلاق و وقوف و صدقات ودیگر مواردی که محل تنازع و درگیری و مشاجره هستند وارد شده است.

اعتبار دو عادل در تمامی این روایات، از باب آماده بودن برای داشتن راهی جهت اثبات مدعا هنگام تنازع است. البته در ابواب رؤیت هلال اعتبار دو عادل وارد شده است اما از مواردی که بر این معنا دلالت دارند برمی آید که این مورد وقتی معتبر است که حاکم بخواهد نسبت به آن در حق تمامی مردم حکم نماید. برای آگاهی بیشتر به ابواب ماه مبارک رمضان و آنچه بوسیله آن هلال ثابت می شود رجوع فرمایید.

در مجموع اگر بر این معنا ادعای یقین نکنیم، لااقل باید بر آن اعتماد نمود آن هم با ملاحظه مجموع آنچه که بر حجیّت خبر واحد در موضوعات و بر اعتبار بینه در آن دلالت می نماید. (رجوع نموده و تدبر فرمایید)

ص:111

بسیاری از معاصرین - یا تمامی آنها - در حجیّت خبر واحد در احکام، اعتبار وثوق است.

در پاسخ باید گفت: موارد آن، نسبت به تفاوت مسأله متفاوت است؛ اگر دلیل، آیه نبأ باشد ظاهر آن اعتبار عدالت است؛ زیرا عدالت در مقابل فسق قرار می گیرد

و اگر دلیل، اخبار خاصه ای باشد که در ابواب مختلف وارد شده در این صورت مقتضای آنها متفاوت است یعنی در بعضی از آنها عدالت معتبر دانسته شده مثل فرمایش امیرالمؤمنین علیه السلام : «إِذا رَأَیتُمُ الهِلالَ فَافطُرُواأَوشَهِدَ عَلَیهِ عَدْلٌ مِنَ المُسلِمِینَ؛ اگر خودتان هلال را دیدید افطار نمایید یا اینکه عادلی از مسلمین بر آن شهادت دهند».(1) اما در بسیاری از روایات نیز نسبت به وثاقت تصریح شده است، چنانکه

با دقت در ادله مسأله ای که ذکر شد این مطلب روشن می گردد. البته می توان عدالت را بر وثاقت حمل نمود و بین دو مورد جمع کرد.

همچنین است آنچه از تعبیر به صداقت در ابواب وصیت، این گونه وارد شده است: «فَأَتانِی رَجُلٌ مُسلِمٌ صَادِقٌ»؛ مرد مسلمان صادقی نزد من آمد و این تعبیر در واقع به وثاقت باز می گردد.

از تمامی این مطالب بر می آید که وثوق معتبر است و می توان بین آنهاومفهوم آیه نبأ این گونه جمع کرد که عدالت را در هر دو بر وثاقت حمل کنیم. تعلیلی که در آیه وارد شده است نیز مؤید همین مطلب است آنجا که می فرماید: «(أَنْ تُصِیبُوا قَوْمآ بِجَهَالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلَی مَا فَعَلْتُمْ نَادِمِینَ)؛ مبادا به گروهی از روی ناآگاهی آسیب برسانید و از کرده خود پشیمان شوید».

به دلیل آنکه اصابت به جهالت یا حصول ندامت، از آثار عدم وثوق است نه از آثار فسق که ارتباط به اخبار ندارد. بنابراین اگر انسان از کسانی باشد که از دروغ پرهیز می کند، اعتماد و وثوق به گفته او ممکن است و داخل در مفهوم آیه شده وبه همین جهت عمل به گفته او، قرار گرفتن در معرض ندامت و پشیمانی نخواهد بود.

ص:112

ظاهرتر از همه اینها، جایی است که دلیل ما بنای عقلا باشد؛ زیرا شکّی نیست که بنای آنها بر اعتماد به خبر ثقه است بدون ملاحظه عدالت در آنچه که ارتباطی به اخبار ندارد. بنابراین هیچ تردیدی در کفایت وثوق و عدم اشتراط تعبدی عدالت باقی نخواهد ماند.

عدّه ای از متأخرین و معاصرین نسبت به آنچه ذکر کردیم تصریح فرموده اند، چنانکه در کتاب مصباح الفقیه می فرماید :

«الأظهر عدم اشتراط العدالة المصطلحة، وکفایة کون المخبر ثقة مأمونآ محترزآ عن الکذب لاستقرار سیرة العقلاء علی الاعتماد علی أخبار الثقات فی الحسیات التی لایتطرق فیها احتمال الخطأ، احتمالاً یعتدّ به، لدیهم ممّا یتعلق بمعاشهم ومعادهم، ولیست حجیّة خبر الثقة لدی العقلاء إلّا کحجیّة ظواهر الألفاظ؛ اظهر، عدم اشتراط عدالت اصطلاحی و کفایت این است که مخبر، ثقه، امین وپرهیز کننده از دروغ باشد. دلیل این مطلب نیز استقرار سیره عقلا بر اعتماد به اِخبار افراد ثقه در مدت حیات آنهاست که معمولا در آنها احتمال خطایی که مورد اعتنا بوده و تعلق به دنیا وآخرتشان داشته باشد، داده نمی شود و حجیّت خبر ثقه در نزد عقلا جز مانند حجیّت ظواهر الفاظ نیست».(1)

همچنین در کتاب تنقیح می فرماید :

«لا تعتبر العدالة أیضآ فی حجیّة الخبر، لأنّ العقلاء لا یخصصون اعتباره بما إذا کان المخبر متجنبآ عن المعاصی، و غیر تارک للواجبات، إذا المدار عندهم علی کون المخبر موثوقآ به، وإن کان فاسقآ أو خارجآ عن المذهب؛ عدالت نیز در حجیّت خبر واحد معتبر نیست؛ زیرا عقلا اعتبار آن را تنها مخصوص به جایی که مخبر، پرهیزکننده از معاصی و غیر تارک واجبات باشد نمی دانند بلکه مدار در نزد آنها این است که مخبر قابل وثوق باشد هر چند که فاسق بوده یا از مذهب خارج باشد».(2)

نیز محقق مامقانی هنگام بیان حاجت به علم رجال می فرماید :

ص:113

«إنّ الحقّ الحقیق بالقبول... أنّ العمل بالأخبار إنّما هو من باب الوثوق والاطمینان العقلائی، ومن البیّن الذی لا مریة فیه لذی مسکة فی مدخلیة أحوال الرجال فی حصول الوثوق وعدمه وزواله، فالأخذ بالخبر من دون رجوع إلی أحوال رجاله تقصیر فی الاجتهاد، وهو غیر جائز، کما لا یجوز الفتوی قبل بذل تمام الوسع؛ کلام حق شایسته

قبول این است که عمل به اخبار، از باب وثوق واطمینان عقلایی است و این مطلب بدون تردید برای هر انسان صاحب عقلی روشن است که احوال رجال، در حصول وثوق وعدم حصول وزوال آن مدخلیت دارد.درنتیجه اخذ به خبر بدون رجوع به احوال رجال آن، در واقع تقصیر در اجتهاد بوده و جایز نمی باشد هم چنان که فتوا دادن قبل از بذل تمامی وسع و تلاش، جایز نیست».(1)

در اینجا توجه به دو امر ضروری است :

امر اول : آیا وثوق فعلی (شخصی) معتبر است یا وثوق نوعی نیز کفایت می کند؟ آنچه برخی از بزرگان در باب حجیّت خبر واحد در احکام وبرخی دیگر در موضوعات بدان تصریح کرده اند، کفایت وثوق نوعی و عدم نیاز به وثوق فعلی شخصی است. ظاهرآ دلیل این مطلب نیز بنای عقلا و احتجاج آنها به خبر ثقه است در آنچه که خبر می دهند، چه مربوط به موضوع باشد و چه مربوط به حکم؛ زیرا عقلا آن را بر بندگان و مشابه آن حجت می دانند و به عذر آنان در عدم حصول وثوق فعلی توجهی نمی کنند. مگر آنکه قرائن خاصی که موجب اتهام مخبر نسبت به خبری که آورده در بین. و در این صورت رد آن بعید نیست، چون با وجود قرائن مذکور، عذری که آورده مورد قبول است.

امر دوم : آیا مجرد وثوق به روایت کافی است هرچند نسبت به راوی وثوقی حاصل نشده باشد؟

مثلاً راوی، انسان فاسق دروغگو یا مجهول الحال باشد اما از قرائن خارجی می توان نسبت به خود روایت وثوق حاصل کرد. در این صورت آیا روایت حجت است و می توان بوسیله آن احتجاج نمود؟

ص:114

ظاهرآ پاسخ مثبت است؛ چنان که جریان سیره عقلا در این مورد همین گونه است و آنان بر اخباری که قرینه هایی بر صحت مضمون آن دلالت دارند اعتماد می کنند. البته به شرط آن که از قرینه ها وثوق بدان حاصل شود، هرچند به حد علم نرسد. عقلا به مانند این اخبار احتجاج نیز می نمایند.

از همین باب است آنچه که از متأخرین و معاصرین در حجیّت خبر ضعیف یا مجهول که مشهور بدان عمل نموده اند معروف شده و ضعف آن به عمل مشهور جبران می گردد و این نیست مگر از جهت وثوق به خود روایت هرچند که راوی مورد وثوق نباشد.

هم چنین است نظر بعضی در اعتماد بر اخباری که در کتب معروفه وارد شده است هرچند که این قرینه بین آنها از جهت صغرا محل اشکال و کلام باشد واینکه آیا این مورد موجب وثوق می گردد یا نه؟ و نیز از همین باب است مسأله خبرنگاری در عصر ما که به وسیله آنان اخبار گوناگونی در ارتباط با موضوعات مختلفی در عالم روایت می شود و در بسیاری موارد بر اخبار آنان اعتماد می شود هرچند فاسق و کذاب باشند (در شبکه های غیر) و این نیست جز از جهت وثوقی که به خود خبر بوسیله وجود قرائن متعدد و خاصی حاصل می گردد.



ص:115

ص:116

ص:117

أکریتکها بکذا، کان القول قول الراکب مع یمینه؛ اگر صاحب چهارپا و کسی که بر آن سوار است با یکدیگر اختلاف کنند و راکب بگوید: تو آن را به من عاریه دادی وصاحب آن بگوید: من آن را به تو کرایه دادم، در این صورت قول راکب همراه با سوگندی که می خورد پذیرفتنی است».(1)

نیز می فرماید :

«إذ اختلف الزارع وصاحب الأرض، فقال الزارع اعرتنیها، وقال صاحبها أکریتکها کان القول قول الزارع مع یمینه؛ اگر کشاورز و صاحب زمین با یکدیگر اختلاف داشته باشند؛ کشاورز بگوید: تو این زمین را به من عاریه دادی وصاحب زمین بگوید: من آن را به تو کرایه داده بودم، در این صورت قول زارع همراه با سوگند پذیرفته می شود».(2)

نیز می گوید :

«إذ اختلفا فقال صاحب الدابة غصبتها، وقال الراکب بل اعرتنیها فالقول قول الراکب؛ اگر با یکدیگر اختلاف نمایند و صاحب چهارپا بگوید: آن را غصب کردی وراکب بگوید: بلکه تو آن را به من عاریه دادی، در این صورت قول راکب پذیرفته می شود».(3)

باید توجه داشت اینکه ذوالید در مورد تنازع ملزم به سوگندمی شودباحجیّت اخبار آن منافات ندارد، چنانکه حجیّت ید و دلالت آن بر ملکیت در هنگام ادعا هیچ منافاتی با سوگند خوردن ندارد؛ زیرا سوگند حق مدعی بر منکر در باب قضاست و در غیر باب قضا بدون سوگند نیز حجیّت دارد.

اما اینکه در مسأله اخیر در مورد تنازع بین صاحب چهارپا و راکب آن ذکری از سوگند به میان نیامد ظاهرآ از باب موکول نمودن بر وضوح آن است و الا سوگند در تمامی این ابواب، لازم است.

ص:118

نیز علامه در قواعد در کتاب طهارت می فرماید :

«و لو أخبر الفاسق بنجاسة مائه أو طهارته قبل؛ اگر فاسق نسبت به نجاست آبی که در دست اوست یا نسبت به طهارت آن خبر دهد از او پذیرفته می شود».(1)

نیز در باب قضا می فرماید :

«و یصدق المالک فی الإخراج من غیر بینة ولا یمین؛ مالک در اخراج بدون اینکه نیاز به بینه یا سوگند باشد مورد تصدیق قرار می گیرد».(2)

و در ابواب قضاء می فرماید :

«و إذا کان فی یده صغیرة فادعی رقیتها حکم له بذلک؛ اگر در دست او طفل صغیری وجود داشته باشد و او ادعای بردگی آن را بنماید، نسبت به گفته او حکم می شود».(3)

تمامی آنچه ذکر شد بر قبول گفته ذی الید نسبت به چیزی است که در دست اوست هرچند امور مذکور در موارد خاص وارد شده است.

همچنین در کتاب تذکره در کتاب زکات می فرماید :

«إذا بعث الإمام الساعی لم یتسلط علی أرباب المال، بل یطلب منهم الحق إن کان علیهم، فإن قال المالک اخرجت الزکاة أو لم یحلّ علی مالی الحول أو ابدلته صدقه؛ اگر امام شخصی را به عنوان متولی زکات برای دریافت زکات بفرستد وی بر صاحبان مال تسلطی نخواهد داشت بلکه اگر حقی به گردن آنها باشد (بدهکار زکات باشند) آن حق را مطالبه می نماید. در این صورت اگر مالک بگوید من زکات را پرداخت کرده ام یا هنوز بر مال من یکسال نگذشته است، یا آن را بدل به چیز دیگری نموده ام یا بدل آن را پرداخت کرده ام، حرف او را تصدیق می نماید».(4)

ص:119

عدم حلول سال و عدم تعلق زکات هرچند موافق با اصل است اما ادای زکاتی که در روایت ذکر شده موافقت با اصل ندارد در نتیجه مرجع در آن قبول گفته ذی الید می باشد.

صاحب جواهرالکلام نیز در کتاب طهارت می فرماید :

«و کالبیّنة فی القبول عندنا أخبار صاحب الید المالک بنجاسة ما فی یده، وإن کان فاسقآ، کما فی المنتهی والقواعد و الموجز وکشف الالتباس وظاهر کشف اللثام، بل عن الذخیرة أنّه المشهور بین المتأخرین، کما فی الحدائق أنّ ظاهر الأصحاب الاتفاق علیه... ثمّ استدلّ علی ذلک بالسیرة المستمرة القاطعة واستقراء موارد قبول أخبار ذیالید بما هو أعظم من ذلک من الحلّ والحرمة؛ ما اِخبار صاحب یدی که نسبت به نجاست آنچه در دست اوست مالک می باشد را مانند بینه می پذیریم، هرچند فاسق باشد، چنانکه در کتاب منتهی و قواعد و الموجز وکشف الالتباس و ظاهر کشف اللثام ذکر شده. بلکه از کتاب ذخیره بر می آید که این مطلب بین متأخرین مشهور است هم چنان که در کتاب حدائق آمده است که ظاهر اصحاب در این مورد، اتفاق بر آن است. سپس بر این مطلب به سیره مستمره قاطعه و استقرای موارد قبول اخبار ذی الید نسبت به آنچه از حیث حلیت و حرمت، وسیع تر از این مورد است استدلال کرده است».(1)

نیز در شرایع در کتاب وکالت فرموده :

«إذا ادّعی الوکیل التصرف وأنکر الموکّل مثل أن یقول بعت أو قبضت، قیل القول قول الوکیل،لأنّه أقرّبماله أن یفعله،ولوقیل القول قول الموکل أمکن ولکن الأوّل أشبه.

واضاف فی الجواهر : بأصول المذهب وقواعده؛ اگر وکیل ادعای تصرف کند وموکل آن را انکار نماید مانند اینکه بگوید: فروختم یا قبض کردم، گفته شده

است که قول وکیل پذیرفته می شود؛ زیرا وی به آنچه انجامش بر عهده اوست اقرار کرده و اگر گفته شود که قول موکل پذیرفته می شود این حرف امکان پذیرتر

ص:120

است هرچند که قول اول شبیه تر به نظر می رسد(1) و در کتاب جواهرالکلام این

مطلب را اضافه کرده است که شبیه تر به اصول مذهب و قواعد آن است».(2)

البته ممکن است مراد از اصول مذهب و قواعد آن، قاعده: «هرکس که مالک چیزی باشد مالک به اقرار آن نیز هست» باشد چنانکه ایشان در بعضی از کلمات خویش بدان تصریح فرموده و نیز ممکن است منظور قاعده «حجیّت قول ذی الید» باشد.

در کتاب قضا می فرماید :

«الصغیر المجهول النسب إذا کان فی ید واحد ادّعی رقیته قضی بذلک ظاهرآ وکذا لو کان فی ید اثنین، بلا خلاف أجده فیه، وإن کان الأصل فیه الحریة، إلّا أنّ رقیته أمر ممکن وقد ادعاه ذو الید، ولا منازع له، فیحکم به، بل فی التحریر والمسالک لا یلتفت إلی إنکاره بعد البلوغ لسبق الحکم برقیته؛ صغیری که نسب آن مجهول است اگر در دست کسی باشد و نسبت به وی ادعای بندگی نماید به طور ظاهر به همین مطلب حکم می شود.همچنین است اگراین صغیردردست دو نفر باشد و من در مورد آن هیچ خلافی نیافتم هرچند که اصل در اینجا حریت است مگر آنکه رقیت او امر ممکنی باشد و صاحب ید نیز ادعای آن را نموده ومنازعی برای آن وجود نداشته باشد.دراین صورت،به همان حکم خواهدشد».(3)

در کتاب تحریر و مسالک آمده است که بعد از بلوغ نیز به انکار او التفات وتوجهی نمی شود؛ زیرا حکم به بردگی و رقیت وی از سابق وجود داشته است.

موارد دیگری نیز در کلمات بزرگان در ابواب گوناگون فقه بسیار به چشم می خورد.

همچنین محقق یزدی نسبت به حجیّت قول ذی الید در طهارت و نجاست، تصریح فرموده است چه در ملکیت باشد یا اجاره یا اعاره یا امانت. بلکه حتی در

ص:121

غصب و حجیّت قول زوجه یا خدمتکار زن اگر نسبت به نجاست لباس زوج یا ظرف های خانه یا چیزهای دیگر خبر دهد. این مطلب برای هر مراجعه کننده ای ظاهر و آشکار است.

محقق همدانی رحمة الله نیز در کتاب طهارت نسبت به حجیّت خبر دادن صاحب ید در نجاست بنابر مشهور تصریح نموده است و برخی دیگر این مطلب را ادعا نموده اند. بلکه از کلام عده ای - بنابر آنچه از آنان حکایت شده - بر می آید که اختلافی در آن وجود ندارد و بیشترین محل استناد در اعتبار گفته ذی الید، سیره قطعیه و استقرار روش عقلا در استکشاف آن برای اشیاء است و همچنین بازشناختن موضوعات آن بوسیله رجوع به کسی که متولی آن بوده و در آن تصرف می کند.(1)

ص:122

«سَأَلتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَأتی السُّوقَ فَیَشتَریَ جُبَّةً فَراءَ لا یَعلَمُ أَذَکِیَّةٌ هِیَ أَم غَیرُ ذَکِیَّةٍ؟ أَیُصلِّی فِیها؟ فَقَالَ: نَعَم، لَیسَ عَلَیکُمُ المَسأَلَةُ؛ از حضرت در مورد مردی که وارد بازار می شود و لباسی از جنس پوستین می خرد و نمی داند که آیا آن را تذکیه کرده اند یا نه پرسیدم که آیا چنین فردی می تواند در آن لباس نماز بخواند؟ حضرت فرمود: آری، برای شما مسأله ای نیست».(1)

ظاهر روایت این است که اگر خریدار سؤال کند و صاحب ید خبر دهد که این پوستین تذکیه نشده است، پذیرش گفته او واجب بوده و نماز در آن صحیح نیست. مگر آنکه گفته شود اگر صاحب ید نسبت به عدم تذکیه خبر دهد، از گفته او اطمینان حاصل می گردد؛ زیرا وی در صدد اصلاح امر کسب خویش و نیکو وانمود کردن متاع خود می باشد، در نتیجه باید پذیرفت که چنین شخصی هرگز از وجود عیب در کالای خویش خبر نمی دهد مگر آنکه وجود چنین عیبی قطعی باشد. البته با فرضِ وجود جماعتی که قائل به طهارت میته بوسیله دباغی در آن روزگار قائل بودند، این اشکال قابل رفع است.

اما قبول اِخبار وی به تذکیه، نه از باب قبول قول ذی الید بلکه از باب حجیّت بازار مسلمین است چنان که در صدر روایت بدان تصریح شده به این معنا که اِخبار و یا عدم اِخبار وی به تذکیه، مساوی است زیرا در هر صورت آن را از بازار مسلمین خریده است.

2. عبد الرحمن بن حجاج می گوید :

«قُلتُ لأَبِیعَبدِاللهِ علیه السلام : إِنّی أَدخُلُ سُوقَ المُسلِمِینَ، أَعنِی هَذا الخَلقُ الّذِینَ یَدَّعُونَ الإِسلامِ، فَأَشتَری مِنهُم الفَراءَ لِلتِجَارَةِ فَأَقُولُ لِصَاحِبِها: أَلَیسَ هِیَ ذَکِیَّة؟ فَیَقُولُ: بَلی، فَهَل یَصلُحُ لِی أَنْ أَبِیعَها عَلی أَنّها ذَکِیَّةٌ؟ فَقَالَ: لا وَلکِنْ لا، بَأسَ أَنْ تَبِیعَها وَتَقُولُ: قَدْ شَرَطَ لِیَ الّذِی اشتَرَیتُها مِنهُ أَنّها ذَکُیَّةٌ، قُلتُ: وَمَا أَفسَدَ ذَلِکَ؟ قَالَ: استِحَلالُ أَهلِ العِرَاقِ لِلمَیتَةِ وَزَعَمُواأَنَّ دَبَاغَ جِلدِالمَیتَةِ ذَکَاتُهُ...؛به امام صادق علیه السلام عرض کردم که من داخل بازار

ص:123

مسلمین شدم یعنی همین جماعتی که ادعای اسلام دارند، و از آنها برای تجارت پوستین خریداری کردم و به صاحب آن گفتم آیا اینها تذکیه شده اند؟ گفت: آری. آیا برای من صحیح است که آن را از به عنوان اینکه تذکیه شده از او بخرم؟ حضرت فرمودند: نه. اما برای تو اشکالی ندارد که آن را بفروشی و بگویی که کسی که من این را از او خریداری کرده ام با من شرط کرد که تذکیه شده است. به حضرت عرض کردم: چه چیزی باعث فساد آن می گردد؟ حضرت فرمود: اینکه اهل عراق میته را حلال می شمارند و گمان می کنند که دباغی کردن پوست میته همان تذکیه کردن آن است».(1)

این حدیث ظاهرتر از حدیث قبلی است و از جهت اشکالاتی که در آن وجود داشت سلامت بیشتری دارد؛ زیرا در این روایت بر اخبار ذی الید اعتماد شده نه بر قاعده بازار مسملین. علاوه بر اینکه مورد این روایت از مواردی نیست که یقین در آن بوسیله اِخبار حاصل گردد.

3. عبدالله بن بکیر نقل می کند :

«سَأَلْتُ أَبَا عَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ أَعَارَ رَجُلاً ثَوْبآ فَصلَّی فِیهِ وَهُوَ لا یُصلِّی فِیهِ. قَالَ : لایَعلَمُهُ، قَالَ: قُلتُ: فَإنْ أَعلَمَهُ؟ قَالَ: یُعِیدُ؛ از امام صادق علیه السلام در مورد مردی که به مرد دیگری لباسی عاریه می دهد و آن شخص در آن نماز می گزارد اما شخص عاریه دهنده در آن نماز نمی خوانده است پرسیدم، حضرت فرمود: او را آگاه نسازد. عرض کردم: اگر وی را آگاه سازد؟ حضرت فرمود: باید نمازرااعاده کند».(2)

ذیل حدیث هرچند با روایتی که بر عدم وجوب اعاده در صورت با خبر ساختن وی دلالت دارد، معارض است - یعنی روایت عیسی بن قاسم از امام صادق علیه السلام (3) - اما این مطلب منافاتی با عمل به صدر روایت ندارد که بر قبول اخبار

صاحب ید دلالت می کند، البته بنابر قول به تفکیک در اخبار از جهت عمل یا حمل نمودن دستور اعاده بر استحباب.

ص:124

نیز از آن جمله است روایاتی که در ابواب صید و قربانی وارد شده مانند روایت محمد بن مسلم و دیگران که از حضرت امام باقر علیه السلام در مورد خریدن گوشت از بازارها در حالی که نمی دانند قصاب ها چه می کنند سؤال نموده وحضرت در پاسخ می فرماید :

«کُلْ إِذا کَانَ ذَلِکَ فِی سِوقِ المُسلِمِینَ وَلا تَسألْ عَنهُ؛ اگر در بازار مسلمین است آن را بخور و از آن سؤال نکن».(1)

نهی از سؤال در اینجا، دلیل بر این است که اگر سؤال نماید و صاحب ید نیز به او خبر دهد، قول وی حجت خواهد بود والا پرسیدن ونپرسیدن مساوی است. البته این مطلب خلاف ظاهر روایت است.

نیز روایاتی که در ابواب اطعمه و اشربه وارد شده است مانند روایات ذیل :

1. بکر بن حبیب می گوید :

«سُئِلَ أَبُو عَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الجِبْنِ وَأَنَّهُ تُوضَعُ فِیهِ إلّا نَفحَة من المَیْتَةِ، قَالَ: لا تَصلُحُ. ثُمَّ أَرسَلَ بِدرهَمٍ فَقَالَ: إِشتَرِ مِنْ رَجُلٍ مُسلِمٍ وَلا تَسألْهُ عَنْ شَیءٍ؛ از امام صادق علیه السلام در مورد پنیر سؤال شد و اینکه در آن از پنیرمایه بزغاله مرده استفاده شده است؟ حضرت فرمود: صلاحیت ندارد. سپس حضرت درهمی فرستاد و فرمود با این از مرد مسلمانی خریداری کن و راجع به چیزی از او پرسش نکن».(2)

دلالت این روایت بر مطلوب، دقیقاً مانند مورد سابق است.

2. حماد بن عیسی می گوید :

«سَمِعْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام یَقُولُ: کَانَ أَبِی یَبعَثُ بِالدَّراهِمِ إِلی السُّوقِ، فَیَشتَرِیَ بِها جِبنَآ وَیُسمِّی وَیَأکُلُ وَلا یَسألُ عَنهُ؛ از امام صادق علیه السلام شنیدم که می فرمود: پدرم درهم هایی به بازار می فرستاد و بوسیله آن پنیر خریداری می شد و بسم الله می گفت و می خورد و از آن سوال نمی فرمود».(3)

ص:125

و همچنین است روایاتی که در ابواب زکات وارد شده در تصدیق قول صاحب مال در عدم تعلق زکات به مال او یا ادا نمودن زکات، بعد از آنکه زکات به آن تعلق گرفته است. مانند روایت غیاث بن ابراهیم از جعفر از پدر بزرگوارش علیه السلام که فرمود :

«کَانَ عَلیٌّ علیه السلام إِذا بَعثَ مَصدَقَةَ قَالَ لَهُ: إِذا أَتَیتَ عَلی رَبِّ المَالِ فَقُلْ: تَصَدّقْ

رَحِمَکَ اللهُ مِمَّا أَعطَاکَ اللهُ، فَإِنْ وَلّی عَنکَ فَلا تُراجِعْهُ؛ علی علیه السلام همواره وقتی مأمور زکات خویش را می فرستاد به او می فرمود: هرگاه به صاحب مال رسیدی به او بگو: از آنچه خدا به تو عطا فرموده زکات بده خدا رحمتش را شامل حال تو گرداند و اگر از تو روی برگرداند، دیگر به او رجوع نکن».(1)

معنای روی برگردان در اینجا به منزله جواب او به نفی تعلق زکات به مال خویش است و یا این که زکات را پرداخت نموده است.

روایت دیگر حدیث برید بن معاویه است که می گوید :

«سَمِعْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام یَقُولُ: «بَعَثَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام مَصَدَقآ مِنَ الکُوفَةِ إِلی بَادِیَتِها، فَقَالَ لَهُ:... - إِلی أنْ قَالَ - فَإِنْ قَالَ لَکَ قَائِلٌ لا، فَلا تُرَاجِعْهُ...؛ از امام صادق علیه السلام شنیدم که می فرمود: امیرالمؤمنین علیه السلام مأمور گرفتن زکات را در کوفه به اطراف کوفه فرستاد و به او فرمود... اگر گوینده به تو بگوید نه! دیگر به سراغ اونرو».(2)

حدیث طولانی است و ما مقدار نیاز خود را از آن برگرفتیم.

هم چنین سید سند، سید رضی در نهج البلاغه ازامیرالمؤمنین علیه السلام همین روایت را با عبارات دیگری نقل نموده است.(3) روایاتی نیز در ابواب «مایکتسب به» در

کتاب تجارت در باب فروش روغن متنجس وارد شده است مانند روایات زیر :

معاویة بن وهب و دیگران از امام صادق علیه السلام نقل می کنند :

«فِی جُرذٍ مَاتَ فِی زَیتِ، مَا تَقُولُ فِی بَیعِ ذَلِکَ؟ فَقَالَ: بِعْهُ وَبَیِّنْهُ لِمَنْ اشتَرَاهُ لِیَستَصبِحَ

ص:126

بِهِ؛ اگر موشی در روغن مرده باشد نسبت به فروش آن روغن چه می فرمایید؟ حضرت فرمود: آن را به او بفروش و به کسی که آن را می خرد بگو تا از آن روغن در چراغ دان استفاده کند».(1)

نیز اسماعیل بن عبد الخالق از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«... أَمّا الزَّیتُ فَلا تَبِعْهُ إِلّا لِمَنْ تُبیَُِّّ لَهُ فَیَبتَاعَ لِلسِّراجِ؛ اما روغن را جز به کسی که برای او تبیین می کنی و وی را مطلع می سازی، نفروش تا آن را برای استفاده در چراغ استفاده نماید».(2)

دو روایت مذکور ظاهر در این هستند که توضیح دادن فروشنده و خبر دادن وی، برای مشتری حجت است. البته بر این دو روایت اشکالی که سابقاً بدان اشاره کردیم وارد است که: اخبار ذی الید اگر درباره چیزی باشد که ضرر خود او در او وجود دارد، موجب قطع یا غالباً موجب اطمینان است.

هم چنین روایاتی که در ابواب نکاح بندگان و کنیزان و قبول قول فروشنده در مورد آنها که مورد وطی قرار نگرفته اند، وارد شده است. مانند روایت زراره که می گوید :

«اشتَرَیتُ جَارِیَةً بِالبَصرةِ مِنْ امرَأةٍ فَخَبَّرَتنِی أَنّهُ لَم یَطَأَها أَحَدٌ،فَوَقَعتُ عَلَیهاوَلَم استَبرِءَها فَسأَلتُ عَنْ ذَلکَ أَبَا جَعفَرعلیه السلام فَقَالَ: هُوذا، قَدْ فَعَلْتَ ذَلِکَ وَمَا اُریدُ أَنْ أَعُودَ؛ کنیزی را در بصره از خانمی خریدم و آن خانم خبر داد که هیچ کس با آن کنیز جماع نکرده است. من با آن کنیز همبستر شدم و او را استبراء ننمودم و در این مورد از امام باقر علیه السلام سؤال نمودم. حضرت فرمود: همین طور است، کار درستی انجام داده ای و من اراده بازگشت ندارم».(3)

ذیل روایت ظهور در کراهت دارد و شاید از جهت این باشد که در آن روزگار کنیزها غالبا مورد جماع بوده اند. البته این مطلب منافاتی با آنچه که در همین باب

ص:127

ازتقییدقول خبرفروشنده به اینکه باید صادق یا مأمون باشد ندارد؛ زیرا - چنانکه گذشت - ممکن است آن را به غلبه و ظهور حال در کنیزها استناد داد. بنابراین بسیارمناسب است که به باب 6ازابواب نکاح عبیدواماءرجوع شود تا معلوم گردد دلایلی وجودداردبراینکه قیدبه جهت رفع کراهت است.(تأمل فرمایید)

نیز روایاتی که در ابواب تجارت در مورد جواز خرید، مبنی بر تصدیق بایع در کیلی که کرده است وارد شده بدون اینکه اعاده کیل لازم باشد. مانند روایت محمد بن حمران که می گوید :

«قُلتُ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام : اشتَرَینَا طَعَامَآ فَزَعَمَ صَاحِبُهُ أَنّهُ کَالةٌ، فَصَدَّقنَاهُ وَأَخَذْنَاهُ بِکَیلِهِ، فَقَالَ: لا بَأسَ، فَقُلتُ: أَیَجُوزُ أَنْ أَبِیعَهُ کَما اشتَرَیتُهُ بِغَیرِ کَیلٍ؟ قَالَ: لا، أَمّا أَنتَ فَلا تَبِعْهُ حَتّی تُکِیلَهُ؛ به حضرت امام صادق علیه السلام عرض کردم: طعامی را خریداری کردیم در حالی که صاحب طعام گمان می کرد آن را وزن کرده است. ما او را تصدیق کردیم و با همان کیلی که گمان می کرد ستاندیم. حضرت فرمود: اشکالی ندارد. به حضرت عرض کردم: آیا جایز است که آن را با همان کیلی که خریداری کرده ام بفروشم؟ حضرت فرمود: نه. تو حق نداری آن را بفروشی مگر آن که خودت آن را کیل نمایی».(1)

این حدیث برجوازاعتمادبراخبار صاحب ید به اینکه آن را کیل نموده دلالت دارداماعدم جوازفروش آن بعدازآن بدون کیل جدیدچه بساازجهت این باشدکه ظاهرحال بایع این است که آن راخودش کیل نموده است یابراستحباب حمل شود.

همچنین سماعه می گوید :

«سَأَلتُهُ عَنْ شِراءِالطَّعامِ وَمَایُکالُ ویُوزَنُ، هَل یَصلُحُ شِراؤُهُ بِغَیرِ کَیلٍ وَلا وَزنٍ؟ فَقَالَ : أَمّا أَنْ تَأتی رَجُلاً فِی طَعامِ قَدْ کِیلَ وَوُزِنَ تَشتَری مِنهُ مُرابَحَةً، فَلا بَأسَ إِنْ اشتَریتَهُ مِنهُ وَلَم تَکِلْهُ وَلَم تَزِنْهُ، إِذا کَانَ المُشتَری الأَوّلُ قَدْ أَخذَهُ بِکَیلٍ أَو وَزْنٍ. وَقُلتُ لَهُ: عِندَ البَیعِ

إِنّی اُربِحُکَ کَذا وَکَذا وَقَدْ رَضِیتُ بِکَیلِکَ وَوَزنِکَ فَلا بَأسَ؛ از حضرت در مورد

ص:128

خریدن طعام و آنچه که کیل و وزن می شود پرسیدم و اینکه آیا خریدن آن بدون کیل ووزن صحیح است؟حضرت فرمود:اگرمردی نزدتوبیایدوطعامی بیاوردکه آن راکیل ووزن کرده است وتوآن راباسودی که ازآن حاصل می گردد بدون این که

خودت کیل ووزن کنی بخری،اشکالی نداردبه شرط آنکه مشتری اول آن را با کیل و وزن گرفته باشد و تو هنگام فروش آن بگویی: من چنین مقدارسود برای تو در نظرمی گیرم وبه کیل ووزن توراضی هستم.دراین صورت اشکالی نخواهدداشت».(1)

کیل و وزن هرچند که در روایت مفروض الوجود در نظر گرفته شده است، اما آگاهی از مقدار آن جز از ناحیه اِخبار صاحب ید و اعتماد بر آن صورت نمی گیرد.

نیز عبد الرحمن بن ابی عبدالله می گوید :

«سُئلَ أَبَو عَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَشتَری الطَّعامَ، أَأشتَرِیهِ مِنهُ بِکَیلِهِ وَاُصَدِّقُهُ؟ فَقَالَ : لا بَأسَ، وَلَکِنْ لا تَبِعْهُ حَتّی تَکِیلَهُ؛ از امام صادق علیه السلام پرسیدم: مردی طعامی را خریده است، آیا من می توانم آن را به کیلی که او کرده بخرم و او را تصدیق نمایم؟ حضرت فرمود: اشکالی ندارد اما تو اگر بخواهی آن را بفروشی حتما باید آن را کیل بکنی».(2)

و دیگر روایاتی که دلالت بر همین معنا دارند.

نیز روایاتی که در ابواب زکات در کفایت اعتماد بر قول مالک در ابواب مضاربه وارد شده است به اینکه آنها زکات خویش را پرداخت کرده اند. مانند روایت سماعه که می گوید :

«سَأَلتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ مَعَهُ المَالُ مُضارَبَةً، هَل عَلَیهِ فِی ذَلِکَ المَالِ زَکَاةٌ إِذا کَانَ یَتَّجِرُ بِهِ؟ فَقَالَ: یَنبَغی لَهُ أَنْ یَقُولَ لأَصحَابِ المَالِ زَکَّوتُه، فَإنْ قَالُوا: إِنا نُزکِّیهِ فَلَیسَ عَلَیهِ غَیرُ ذَلِکَ وَإنْ هُم أَمَرُوهُ بِأَنْ یُزَکِّیَهُ فَلَیفعَلْ؛ از حضرت در مورد مردی که مالی در

مضاربه همراه اوست پرسیدم: آیا اگر با مال تجارت کند نسبت به آن زکاتی وجود دارد؟ حضرت فرمود: شایسته است که چنین شخصی مسأله زکات را با

ص:129

صاحب مال در میان بگذارد و اگر گفتند ما زکات آن را پرداخت کرده ایم بر گردن این شخص چیزی نیست و اگر آنان او را امر به پرداخت زکات آن کردند باید زکات را بپردازد».(1)

البته این ایراد برروایت وارد است که اخبار صاحب ید در اینجا محفوف به فعل شخص مسلمان و تصرفات آن است هرچند با واسطه باشد ومقتضای حمل فعل مسلم بر صحت این است که این تصرفات مباح باشد؛ چه از آن باخبر باشد چه باخبر نباشد.

آنچه گذشت 16 روایت بود امّا روایات در این باره بسیار فراوان است و این اخبار هرچند که در موارد خاصی وارد شده اند، بطور قطع بعد از الغای خصوصیت می توان از تمام آنها استفاده عمومیت نمود.

ص:130

موارد بسیاری آن را امضا کرده است، می توان مانند یک قاعده شرعی بر آن اعتماد نمود و همین مطلب از کلمات فقهایی که ذکر آنها هنگام نقل اقوال در این مسأله گذشت ظاهر می گردد.

ص:131

این جهت به طور مطلق نقل شده، حتی بعضی از آن بزرگواران در اعتبار اسلام نیز در آن تردید کرده و قبول قول ذی الید را محتمل دانسته اند هرچند کافر باشد. بلکه بعضی از فقها نسبت به اعتبار آن به طور مطلق فتوا داده اند. محقق یزدی رحمة الله در کتاب عروة می فرماید :

«لا فرق فی اعتبار قول ذی الید بالنجاسة بین أن یکون فاسقآ أو عادلاً بل مسلمآ أو کافرآ؛ در اعتبار قول ذی الید نسبت به نجاست فرقی ندارد که فاسق باشد یا عادل، بلکه فرقی ندارد که مسلمان باشد یا کافر».(1)

و بر طبق نظر همین بزرگوار بسیاری از حاشیه نگاران اقرار کرده اند، هرچند بعضی هم در آن تأمل نموده اند.

مؤید آنچه که ما ذکر کردیم و بلکه دال بر آن، این است که در بنای عقلا بر حجیّت قول ذی الید هیچ کدام از این قیود معتبر نیست. این مطلب، هم می تواند مؤید گفته ما باشد و هم می تواند دال بر آن در نظر گرفته شود.

البته مورد استثنا نیز وجود دارد مانند اینکه صاحب ید در گفته خویش متهم باشد، یا اینکه قرائن ظنی بر کذب او در میان باشد هرچند که به حد حجیّت نرسد، یا آنکه ظاهر حال او این باشد که وی در گفته خویش دروغگوست؛ زیرا بنای عقلا بر حجیّت امثال این موارد جدا بعید به نظر می رسد و نیز اخبار باب از این مورد انصراف دارند مانند جایی که خبر دهنده از کسانی باشد که در خبرهایی که می دهد مبالاتی ندارد، یا آنکه خبر مربوط به طهارت چیزی (مثلا) در موارد استصحاب نجاست باشد که برای وی نفع فراوانی به بار می آورد و ما دروغ وی را در مانند چنین خبری در موارد متعدد می دانیم. در این صورت اعتماد بر خبرهایی که وی می آورد جدا مشکل، بلکه اصلاً ممنوع است.

حدیثی که در ابواب احکام عصیر از معاویة بن عمار وارد شده است بر آنچه ذکر کردیم دلالت دارد. متن حدیث چنین است :

ص:132

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ مِنْ أَهلِ المَعرِفَةِ بِالحَقِّ یَأتِینی بِالبَختَجِ، وَیَقُولُ: قَدْ طُبِخَ عَلی الثُّلُثِ، وَأَنا أَعرِفُ أَنَّهُ یَشرَبُهُ عَلی النِّصْفِ، أَفَأشرَبُهُ بِقَولِهِ وَهُوَ یَشرَبُهُ عَلی النِّصْفِ؟فَقَالَ:لاتَشرَبْهُ.قُلتُ:فَرَجُلٌ مِنْ غَیرِأَهلِ المَعرِفَةِ مِمّنْ لانَعرِفُهُ یَشرَبُهُ عَلی الثُّلُثِ، وَلا یَستَحِلُّهُ عَلی النِّصْفِ، یُخْبِرُنا أَنَّ عِندَهُ بَختَجآ عَلی الثُّلُثِ قَدْ ذَهَبَ ثُلُثَاهُ وَبَقِی ثُلثُهُ یَشرَبُ مِنهُ؟ قَالَ: نَعم؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم: مردی که از اهل حق است برای من آب انگور پخته شده می آورد در حالیکه می گوید آنرا تا 3 1 پخته ام ولی من علم دارم که او وقتی به حد نصف می رسد از آن می نوشد، آیا با وجود این علم، من نیز بنابر قول او از آن بنوشم؟ حضرت فرمود: آنرا ننوش. گفتم: مردی که از اهل حق نمی باشد و از کسانی است که نمی شناسیم، وقتی به حد ثلث رسید از آن می نوشد و نوشیدن آن را نیز تا حد نصف حلال نمی داند، چنین کسی

می گوید نزد ما آب انگور پخته شده ای است که دو ثلث آن بخار شده و 3 1 آن مانده است، آیا می توان از آن نوشید؟ حضرت فرمودند: بله».(1)

حاصل حدیث این است که بختج (آب انگور پخته شده) اگر از دست کسی گرفته شود که آن را نه به اندازه 3 2 بلکه به اندازه نصف تبخیر نموده، اما خبر می دهد که 3 2 آن را تبخیر کرده است، گفته او پذیرفته نیست هرچند مؤمن عارف به امامت باشد؛ زیرا کردار او تکذیب کننده گفتار اوست. اما اگر از دست کسی گرفته شود که 3 2 آن را تبخیر کرده و به همین مطلب نیز خبر می دهد، قول او مورد قبول است هرچندکه ازغیراهل ایمان باشد؛زیرافعل اوگفته اوراتکذیب نمی کند. در نتیجه از این حدیث اولا عدم اتهام و ثانیاً عدم اعتبار ایمان استفاده می شود.

بعضی این حدیث را به مورد آن تخصیص زده و گفته اند نمی توان از این حدیث به هرمتهم در اِخباری که خبری می آورد تعدی نمود یا آنکه باید آن را بر خصوص کسی حمل کرد که رفتارش خلاف گفتارش می باشد و از این جهت مورد اتهام است.

ص:133

اما بعد از توجه و دقت در ادله مسأله، روشن می شود که این مطلب، جدا بعید به نظر می رسد بلکه ظاهر آن است که مورد حدیث، فرعی از فروع اتهام مخبر ومصداقی از مصادیق فراوان آن است.

در برخی از اخبار، اسلام و معرفت یا ایمان و ورع در کسی که از آب انگور پخته شده بر ثلث خبر می دهد معتبر دانسته شده است مانند روایتی که علی ابن جعفر از برادر بزرگوارش نقل می کند :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یِصلِّی إِلی القِبلَةِ لا یُوثَقُ بِهِ، أَتی بِشَرابٍ یَزعَمُ أَنَّهُ عَلی الثُّلُثِ، فَیَحِلُّ شُربُهُ؟ قَالَ: لا یُصدَّقُ إِلّا أَنْ یَکُونَ مُسلِمَآ عَارِفَآ؛ از حضرت در مورد مردی که به سمت قبله نماز می خوانَد اما مورد اعتماد نیست و شرابی می آورد که گمان می رود 3 2 آن تبخیر شده باشد، پرسیدم. حضرت فرمود: چنین شخصی تصدیق نمی شود مگر آنکه مسلمان عارفی باشد».(1)

از مجموع مطالبی که ذکر شد، ظاهر می شود که این روایات ناظر به موارد تهمت است؛ زیرا مسأله عصیر در نزد آنان امری جدا مشوش و آرای فقها در آن اختلافی بوده است چنانکه اعمال مردم نیز در آن، مورد اختلاف بوده بنابراین در مثل این موارد اعتماد به غیر از مؤمن ورع، امکان پذیر نیست؛ چرا که غیر از چنین شخصی در مظنه اتهام است.

از جمله مواردی که بر گفته ما دلالت دارد روایتی است که اسماعیل بن عیسی از امام ابی الحسن علیه السلام نقل می کند. وی از حضرت در مورد پوستین هایی سوال کرد که مردی از بازار مسلمین می خرد و اینکه آیا اگر فروشنده غیر عارف باشد لازم است که از تذکیه پوستین سؤال کند یا خیر؟ حضرت در پاسخ می فرماید :

«عَلَیکُم أَنْ تَسأَلُوا عَنهُ إِذا رَأَیتُمُ المُشرِکِینَ یَبِیعُونَ ذَلِکَ وَإِذا رَأَیتُمُوهُم یُصَلُّونَ فِیهِ فَلا تَسأَلُوا عَنهُ؛ اگر می بینید که مشرکین این پوستین ها را به آنها می فروشند، بر شما لازم است که این مطلب را از آنان بپرسید. اما اگر آنان در این پوستین ها نماز

ص:134

می خوانند لازم نیست که در مورد تذکیه آنها سؤال کنید».(1)

چنانکه پیداست، ظاهر روایت کفایت خبر دادن مشرکین از تذکیه پوست ها واعتماد بر خبردادن آنهاست (تا وقتی که در این اِخبار، متهم نباشند).

ص:135

اما اگر خبر دادن ذی الید با ذی الید جدید که اکنون صاحب ید است در تعارض قرار بگیرد، ظاهرآ قول دومی مقدم است؛ زیرا فعلاً اوست که صاحب ید می باشد. ولی اگر صاحب ید قدیمی خبر دهد که عین مذکور، دیروز که در دست او بوده نجس شده و صاحب ید فعلی بنابر عدم علم وی به نجاست از باب اصالة الطهارة از طهارت آن خبر دهد در این صورت تقدیم قول صاحب ید سابق بعید نیست، چنانکه اگر صاحب ید جدید خبر دهد که آن را پاک نموده، شکی در تقدیم قول وی بر قول صاحب ید قدیمی وجود ندارد؛ چرا که در این صورت اصلا منافاتی بین این دو قول وجود نخواهد داشت.

این مسأله از بعضی جهات مشابه همان است که در کتاب قضا در دعوای دو شخص بر عین واحد، ذکر شده است که یکی از آن دو فعلا صاحب ید می باشد پواز طرفی بینه اقامه شده که دیگری دیروز صاحب ید بوده است. هرچند از بعضی جهات نیز با آن مسأله منافات دارد.(1)



ص:136

ص:137

ص:138

و مستأجر، هرآنچه طی آن مدت از آنها به دست آورد مالک می گردد».(1)

با این حال آن بزرگوار در کتاب وکالت «التقاط و احتطاب و احتشاش» را از مواردی برشمرده که نیابت در آنها صحیح نیست. این تهافت و دوگانگی در دو کتاب وکالت و اجاره بر کسی پوشیده نیست.

هم چنین در مسالک در کتاب شرکت می فرماید :

«والأَشبه فی الحیازة اختصاص کل واحد بما حازه من الحیازة؛ شبیه تر در حیازت، هرچیزی به کسی اختصاص داده شود که آن را به گونه ای به دست آورده است».(2)

ان شاءالله توضیح کامل در معنای حیازت بیان خواهد شد و به این سئوالات پاسخ داده خواهد شد: آیا حیازت مجرد سلطه بر شیء است بدون اینکه نیازی به نیت داشته باشد یا اینکه امری قصدی است علاوه بر تسلطی که تنها برای مباشر صحیح است؟ یا آنکه سلطنتی است همراه با نیت که قبول وکالت و نیابت می کند و از مباشر و غیر مباشر هردو صحیح است؟ یا آنکه تابع ملک منافع است به این معنا که اگر کسی به وسیله اجاره یا غیر آن مالک منفعت انسانی شود هرچیزی را که بوسیله آن بدست بیاورد مالک آن نیز می شود، چه قصد آن را داشته باشد و چه آن را قصد نکرده باشد؟

تکمیل این بحث بعد از بیان مدارک قاعده و تحقیق مؤدای آن خواهد آمد. اینک از خدای متعال تقاضای ادامه توفیق نموده و به بحث پیرامون قاعده حیازت می پردازیم :

ص:139

عقلا در مورد آن رجوع می کنیم با این توضیح که: خدای متعال انسان را خلق نمود و در نهاد او ودایع گرانبهایی نهاد تا با آنها وی را پرستش نموده و به قربش نائل شود. از آنجا که انسان مرکب از جسم و روح می باشد خدای متعال به منظور قوت جسمی برای او در زمین چیزهایی خلق فرمود چنانکه می فرماید :

«(هُوَ الَّذِی خَلَقَ لَکُمْ مَّا فِی الاَْرْضِ جَمِیعآ)؛ او کسی است که همه آنچه را در زمین وجود دارد برای شما آفرید».(1)

اگر ما به ابتدای خلقت انسان در زمین مراجعه کنیم خواهیم دید که وی مالک هیچ چیزی نبوده سپس تسلط و اختصاصی به اشیاء پیدا کرده و این اختصاص نیز جز از طریق حیازت و به دست آوردن آنها صورت نگرفته است. بنابراین هرکسی که برچیزی از منابع زمین و مواهب آن سیطره پیدا نماید و آنرا بدست آورد؛ برای خویش اختصاصی نسبت بدان مشاهده می کند و آن شیء را مختص به خود می بیند و عنوان ملکیت از همین جا ریشه گرفته است.

چه بسیار اشیایی که بر روی زمین وجود داشته و بهره وری از آنها قبل از اصلاح و انجام اموری بر روی آن امکان پذیر نبوده است و انسان با انجام کارهایی بر روی آن باعث شده است که صلاحیت برای انتفاع پیدا نموده وحوائج او را برطرف سازد. در نتیجه عمل انسان بر روی اشیاء نیز یکی از اسباب ملکیت است.

از همین جا روشن می گردد که تمامی ملک های موجود برای انسان در واقع به یکی از دو سبب بر می گردد: «حیازت» و «عمل» و اگر حیازت یا عملی نبود ملکیتی هم برای انسان به وجود نمی آمد و همین مطلب واضح ترین دلیل بر این است که حیازت از اسباب ملکیت می باشد؛ زیرا تمامی اسباب بالاخره به حیازت رجوع می نماید.

سپس خدای متعال پیامبران و کتاب های آسمانی را برای هدایت انسان به سوی هدف از خلقت و رسیدن او به کمال مطلوب و اصلاح امور دنیا و آخرتش

ص:140

مبعوث و نازل فرمود. آن بزرگواران نیز بسیاری از امور عقلایی امت ها را تثبیت کردند و از آن جمله حیازت است. هیچ پیامبری سببیت حیازت برای ملکیت را انکار نکرد چنان که سببیت عمل برای ملکیت را نیز منکر نشد. هرچند شرع الهی برای آن شروط و قیودی قرار داد تا از مفاسد آن جلوگیری شود و مصالح آن تکمیل گردد.

تا آنکه پیامبر بزرگوار ما نبی اکرم محمد مصطفی صلی الله علیه و آله به پیامبری برانگیخته شد و قرآن شریف بر ایشان نازل گردید. آن بزرگوار نیز نه تنها آن را بر امت خویش مقرر فرمود و از آن منع نکرد، بلکه امت خویش را به احیای زمین وتسلط بر منابع آن و صرف آن در کارهای پسندیده و مورد رضایت پروردگار تشویق فرمود.

همین سیره عقلایی از قوی ترین سیره ها و قدیمی ترین آنهاست که برای حجیّت سزاوارتر از دیگر سیره ها می باشد. از طرفی امضای شارع نیز بر همین سیره عقلایی از تمامی ادله ظاهرتر است؛ چنانکه حیازت امور مباح در طی شب و روز و در تمامی روزهای سال پیش روی انجام می گردیده و شارع مقدس نه تنها هیچ کس را در مورد آن انکار و منع نفرمود بلکه آن را مورد تأکید قرار داده وعمل اصحاب خویش را بر آن جاری نمود. با این توضیحات هیچ شکی دراینکه حیازت - به طور اجمال - سبب ملکیت است باقی نخواهد ماند.

ص:141

علاوه بر بنای عقلا و امضای شارع، روایات فراوانی نیز در ابواب حیازت واحیای موات وارد شده است که عموما یا خصوصا بر این حکم کلی دلالت دارد و ذیلاً به آنها اشاره می شود :

1. از حضرت امام باقر علیه السلام و امام صادق علیه السلام وارد شده است :

«قَالَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله : مَنْ أَحیی أَرْضَآ مَواتآ فَهِیَ لَهُ؛ پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: هرکس زمین مرده ای را احیا کند آن زمین مال او خواهد بود».(1)

و دیگر روایاتی که در باب احیای اراضی موات وارد شده و صاحب وسائل الشیعه در باب اول از احیای موات آنها را جمع آوری نموده است.

تعبیر در روایت هرچند که با عنوان «احیاء» وارد شده، اما از باب این است که حیازت در اراضی جز بوسیله احیای آنها واقع نخواهد شد. یا آنکه شارع، احیاء را به حیازت در آن نسبت داده است. در هر حال روایت مذکور از دو جهت بر صحت ملکیت بواسطه حیازت دلالت دارد: یا به طور مطلق؛ بنابر اینکه حیازت در زمین ها جز با احیا حاصل نمی شود، یا مقید به احیا، بنابر اینکه احیاء اخص از حیازت است.

برخی گفته اند: نظر به آنچه که در روایات باب ضمن تعبیر به: «فَهُم أَحقُّ بِها»؛ آنان بدان زمین سزاوارترند، وارد شده است؛ احیاء در اراضی موجب ملکیت نمی گردد بلکه موجب حق اولویت می شود. امّا این ادعا قابل شنیدن و توجه نیست؛ زیرا جمع بین آن دو اقتضا می کند که حق در اینجا حمل بر ملکیت بشود. توضیح کامل در این مبحث ان شاءالله در محل مناسب خود ذکر می گردد.

2. روایاتی که در ابواب لقطه وارد شده است، مانند روایت عبدالله بن سنان که از ابی عبدالله علیه السلام نقل می کند :

«مَنْ أَصابَ مَالاً أَو بَعِیرآ فِی فَلاةٍ مِنَ الأَرضِ قَدْ کَلَّتْ وَقَامَتْ وَسَیَّبَها صَاحِبُها مِمَّا لَمْ یَتَِِّّعْهُ، فَأَخَذَها غَیرُهُ فَأَقَامَ عَلَیها، وَأَنفَقَ نَفَقَتَهُ، حَتّی أَحیَاهَا مِنَ الکَلالِ، وَمِنَ المَوتِ، فَهِی

ص:142

لَهُ، وَلا سَبِیلَ لَهُ عَلَیها، وَإِنَّما هِیَ مِثلُ الشَّیءِ المُباحِ؛ اگر کسی مالی یا شتر فرسوده واز پا افتاده ای را در بیابانی پیدا کند که به دلیل ناتوانی از تبعیت، صاحبش وی را رها کرده است و حیوان گرفته و به آن رسیدگی کرده و خرجش را بدهد تا از زمینگیری و مرگ نجات یابد، در این صورت مالِ او می شود وهیچ حقی بر مالک اول نسبت به آن شتر نیست و فقط مانند یک شیء مباح می باشد».(1)

این قسمت از فرمایش امام: «وَإِنَّما هِی مِثلُ الشَّیءِ المُباحِ؛ این مانند چیز مباح می باشد»، دلیل بر عدم اختصاص حکم به چهارپایی است که صاحب آن از آن اعراض کرده و در بیابان رها نموده و دیگری وی را گرفته و به او رسیدگی نموده است تاازمرگ نجات پیداکند.بلکه این حکم شامل هرمباحی است که انسان نسبت بدان دسترسی وتسلط پیدامی کندواینکه حیازت به طورمطلق موجب ملکیت است.

3. مانند حدیث پیش، روایت دیگری است ازمسمع ازابی عبدالله علیه السلام که فرمود :

«إِنَّ أَمِیرَالمُؤمِنِینَ علیه السلام کَانَ یَقُولُ فِی الدَّابَّةِ إِذا سَرَّحَها أَهْلُها، أَو عَجَزُوا عَنْ عَلَفِها أَو نَفَقَتِها، فَهیَ لِلَّذِی أَحیَاها؛ امیرالمؤمنین علیه السلام پیوسته در مورد چهارپایی که صاحبانش، آن را در بیابان رها کرده اند یا از تهیه علوفه و رسیدگی به آن عاجز گشته اند می فرمود: این حیوان مال کسی است که آن را احیا کند».(2)

اما در ذیل این روایت، کبرای کلی که در روایت قبلی وارد شده بود وجود ندارد. بلکه از آنچه در ذیل این روایت وارد شده است یعنی :

«إِنْ کَانَ تَرَکَها فِی کَلاءٍ وَمَاءٍ وَأمنٍ فَهیَ لَهُ یَأخُذُها مَتی شَاءَ، وَإِنْ کَانَ تَرَکَها فِی غَیرِ کَلاءٍ وَلا مَاءٍ فَهِی لِمَنْ أَحیَاها»؛ اگر آن را در چراگاه و آب و مأمنی ترک کرده باشد، مالکش می تواند آن را هر وقت خواست بگیرد. اما اگر آن را در غیر چراگاه ومحلی که آب وجود ندارد رها کرده باشد، مال کسی است که آن را احیا کند. برمی آید که در مقام اثبات هنگام تنازع و تعارض، ترک کردن حیوان در جایی که آب و چراگاهی وجود ندارد کافی است و این خود ظاهرا دلیل بر اعراض است

ص:143

ودر نتیجه از قبیل مباحات اصلی خواهد بود که برای کسی است که آن را احیا می کند. در هرحال تردیدی در الغای خصوصیت درمورد روایت وجود ندارد.

4. مانند این روایت، را سکونی از ابی عبدالله علیه السلام ازامیرالمؤمنین علیه السلام نقل می کند که حضرت در مورد مردی که چهارپایش را از روی عمد رها کرده است فرمود :

«إِنْ کَانَ تَرَکَها فِی کَلاءٍ وَمَاءٍ وَأمنٍ فَهیَ لَهُ یَأخُذُها حَیثُ أَصَابَها، وَإِنْ تَرَکَها فِی خَوفٍ وَعَلی غَیرِ مَاءٍ وَلا کَلاءٍ فَهِیَ لِمَنْ أَصَابَها؛ اگر آن را در چراگاه و جایگاه دارای آب وامنیت رها کرده، مال خود اوست و هرجا که بدان دست پیدا کند می تواند آن را بگیرد. ولی اگر آن را در جای خوف و خطر و بی آب و بدون چراگاه رها کرده باشد، مال کسی است که آن را پیدا می کند».(1)

5. نیز روایتی است که در ابواب لقطه در باب حکم صید پرنده ای که بال های مساوی دارد و... وارد شده است. مثل روایت سکونی که از امام صادق علیه السلام از پدرش و از پدران بزرگوارش از امام علی علیه السلام نقل می کند: از آن حضرت در مورد مردی که پرنده ای را می بیند و آن را با چشمانش پی گیری می کند تا آنکه بر درختی می نشیند. سپس مرد دیگری از راه رسیده و آن پرنده را می گیرد سؤال شد، حضرت فرمود :

«لِلعَینِ مَا رَأَتْ وَلِلیَدِ مَا أَخَذَتْ؛ برای چشم آن چیزی است که مشاهده می کند وبرای دست آن چیزی است که می گیرد!».(2)

معنی این حدیث - و الله العالم - این است که مجرد دیدن، مصداق حیازت نیست و حظّ و بهره چشم تنها دیدن است و حیازت تنها بوسیله گرفتن صورت پیدا می کند. بنابراین هرکس آن را بگیرد مال اوست؛ زیرا حیازت تنها با اخذ حاصل می گردد و آن چیز مال کسی است که آن را اخذ کرده باشد.

این حدیث عمومیت دارد و بر ملکیت مباحات و سلطه و حیازت آنها دلالت دارد.

ص:144

6. مانند این حدیث در خصوص پرنده، روایتی است که از احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی نقل شده است :

«سَأَلْتُ أَبَا الحَسنِ الرِّضا علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَصِیدُ الطَّیرَ الَّذِی یَساوی دَراهِمَ کَثِیرَةً، وَهُوَ مُستَوی الجَنَاحَینِ،وَهُوَیَعرِفُ صَاحِبَهُ،أَیَحِلُّ لَهُ إِمسَاکُهُ؟فَقَالَ: إِذا عَرَفَ صَاحِبَهُ رَدَّهُ عَلَیهِ، وَإِنْ لَم یَکُنْ یَعرِفِهُ وَمَلَکَ جَنَاحَهُ فَهُوَ لَهُ، وَإِنْ جَاءَکَ طَالِبٌ لا تَتَّهِمْهُ رُدَّهُ إِلَیهِ؛ از امام رضا علیه السلام در پرسیدم: مردی پرنده ای را که معادل درهم های فراوانی ارزش داشت صید می کرد و آن پرنده بال های مساوی داشت و صاحبش را هم می شناخت آیا نگهداشتن پرنده برای اوحلال است؟حضرت فرمود:اگر صاحبش را می شناسد باید به همو ردش کند و اگر نمی شناسد و بر آن پرنده تسلط کامل یافته، مال اوست و اگر کسی در طلب او بیاید که مورد اتهام نیست پرنده را به او رد کن».(1)

این روایت دلالت دارد که پرنده ای که انسان آن را به صورت زنده صیدمی کند دارای اقسامی است :

گاهی بال های او با یکدیگر مساوی نیست و ظاهرا به معنای این است که مقداری از بال های او بوسیله قیچی بریده شده است تا قادر بر فرار نباشد و این خود اماره در ملکیت پرنده بر شخص دیگری است. در نتیجه گرفتن آن به عنوان ملکیت جایز نبوده و بر کسی که پرنده را می گیرد واجب است که هرجا صاحبش را پیدا کرد آن را به او بازگرداند.

نوع دوم پرنده ای است که بال های او مساوی است و نشانه ای برای ملکیت در آن وجود ندارد. در این صورت می تواند آن را بگیرد. اما اگر صاحب آن را می شناسد، بر او واجب است آن را به صاحبش برگرداند.

نوع سوم، پرنده ای است که بال های آن مساوی است اما جوینده ای که در گفتارش متهم نیست در طلب او می آید، در این صورت لازم است که آن را به جوینده بدهد.

ص:145

نوع چهارم، پرنده ای است که صاحب آن را نمی شناسد و بال های پرنده در دست و تحت اختیار اوست. اماره ای هم مبنی بر مالکیت بر او وجود ندارد، در نتیجه می تواند آن را بگیرد و مالکش شود.

در هرحال این روایت به طور صریح دلالت دارد بر اینکه اگر پرنده در واقع از مباحات اصلی باشد هرکس آن را بگیرد مالک او می گردد.

7.درهمین معنا روایات دیگری وارد شده است که اصحاب بدان عمل نموده و بر طبق آن فتوا داده اند، مانند روایتی که زراره از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«إِذا مَلَکَ الطَّائِرُ جَنَاحَهُ فَهُوَ لِمَنْ أَخَذَهُ؛ اگر پرنده مالک بال های خویش و در اختیار خودش باشد، برای کسی است که آن را می گیرد».(1)

8. نیز روایتی است که اسماعیل بن جابر از امام باقر علیه السلام نقل می کند :

«قُلتُ لَهُ: الطَّائِرُ یَقَعُ عَلی الدَّارِ فَیُؤخَذُ، أَحَلالٌ هُوَ أَم حَرامٌ لِمَنْ أَخَذَهُ؟ قَالَ: یا إِسماعِیلُ! عَافٍ أَم غَیرُ عَافٍ؟ قُلتُ: مَا العَافِی؟ قَالَ: المُستَوی جَنَاحَاهُ، المَالِکُ جَنَاحَیهِ

یَذهَبُ حَیثُ شَاءَ، قَالَ: هُوَ لِمَنْ أَخَذَهُ حَلالٌ؛ به حضرت عرض کردم: پرنده ای بر خانه می نشیند و کسی او را می گیرد. آیا این پرنده برای کسی که آنرا گرفته حلال است یا حرام؟ حضرت فرمود: ای اسماعیل! عافی است یا غیر عافی! گفتم: عافی چیست؟ حضرت فرمود: پرنده ای که دو بال هایش مساوی است و مالک بال های خویش (آزاد) می باشد و هرجا که بخواهد می رود. این پرنده برای کسی که آن را می گیرد حلال است».(2)

9. در همین معنا روایتی است که سکونی از امام صادق علیه السلام نقل کرده است.(3)

10. روایت دیگری که زراره از آن حضرت نقل کرده است.(4)

11. روایت دیگری که بزنطی از اسحاق بن عمار از آن حضرت نقل نموده است.(5)

ص:146

صاحب جواهرالکلام در مسأله 8 از مسائل احکام صیدمی فرماید:«من خلافی در بین اصحاب نیافتم در اینکه پرنده اگر با بال های بریده صید شود صیاد مالک او نمی گردد و مفهوم آن، این است که ملکیت بوسیله حیازت حاصل می گردد به شرط آنکه بر پرنده اثری که دالّ بر این که ملک شخص دیگری است وجود نداشته باشد، چنانکه در مطلب بعد بدان تصریح کرده است.

12. روایات دیگری در ابواب لقطه وارد شده در مورد کسی که گوهری را در شکم ماهی یا حیوان دیگری می یابد و اینکه گوهر مال کسی است که آن را پیدا کرده است.مانندروایاتی که محمدبن فضیل ازابی حمزه ازامام باقر علیه السلام نقل می کند :

«إِنَّ رَجُلاً عَابِدآ مِنْ بَنی إسرائِیلَ کَانَ مُحارِفَآ فَأَخَذَ غَزلاً فَاشتَری بِهِ سَمَکةً فَوَجَدَ فِی بَطنِها لُؤلُؤةً، فَبَاعَها بِعِشرِینَ أَلفَ دِرهَمٍ، فَجاءَ سَائِلٌ فَدَقَّ البَابَ، فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ: اُدخُلْ، فَقَالَ لَهُ: خُذْ أَحَدَ الکِیسَینِ. فَأَخَذَ أَحَدَهُما وَانطَلَقَ، فَلَم یَکُنْ بِأَسرَعِ مِنْ أَنْ دَقَّ السَّائِلُ البَابَ، فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ: اُدخُلْ فَدَخَلَ فَوَضَعَ الکِیسَ فِی مَکانِهِ، ثُمَّ قَالَ: کُلْ هَنِیئآ مَرِیئآ، أَنا مَلَکٌ مِنْ مَلائِکَةِ رَبِّکَ، إِنّما أَرَادَ رَبُّکَ أَنْ یَبلُوَکَ فَوَجَدَکَ شَاکِرآ، ثُمَّ ذَهَبَ؛ مرد عابدی در بنی اسرائیل که انسان محروم و بیچاره ای بود، مقداری پشم ریسیده شده

برداشت و با آن ماهی خرید. در شکم ماهی درّ گرانبهایی یافت وآن را به 20 هزار درهم فروخت. در این هنگام فقیری درب خانه او را زد، مرد به او گفت : داخل شو و به آن شخص فقیر گفت یکی از دو کیسه را بردار. مرد یکی از دو کیسه را برداشت و رفت و چیزی نگذشت که سائل دومرتبه در زد، عابد به او گفت داخل شو. مرد سائل داخل شد و کیسه را در جای خود گذاشت و به عابد گفت: از اینها استفاده کن و گوارای وجودت باشد! من فرشته ای از فرشته های پروردگار تو هستم، خداوند می خواست تو را امتحان کند و تو را در این امتحان شاکر یافت. سپس رفت».(1)

13و14و15. در همین معنا روایتی است که حفص بن غیاث از امام صادق علیه السلام

ص:147

و زهری از علی بن الحسین علیه السلام وبه طورمرسل در تفسیرامام حسن عسکری علیه السلام نقل شده است.(1)

16. نیز روایتی است که از عبدالله بن جعفر حمیری نقل شده است :

«سَأَلْتُهُ علیه السلام فِی کِتَابٍ، عَنْ رَجُلٍ اشتَری جُزُورَآ أَو بَقَرةً أَو شَاةً أَو غَیرَها للأضاحِی أَو غَیرِها، فَلَمَّا ذَبَحَها وَجَدَ فِی جَوفِها صُرَةً فِیها دَرَاهِمُ أَو دَنانَیرُ أَو جَواهِرُ أَو غَیرُ ذَلِکَ مِنَ المَنافِعِ، لِمَنْ یَکُونُ ذَلِکَ وَکَیفَ یَعمَلُ بِهِ؟ فَوَقَّعَ : أَعَرَّفَها البَائِعُ فَإِنْ لَم یَعرِفْها فَالشَّیءُ لَکَ، رَزَقَکَ اللهُ إِیَّاهُ؛ از حضرت علیه السلام در نوشته ای سؤال کردم: مردی شتر یا گاو یا گوسفندی یا حیوان دیگری را برای قربانی روز عید قربان یا برای کار دیگری خریداری می کند. هنگامی که آن را ذبح می کند در شکم او کیسه ای از درهم یا دینار یا جواهر یا چیزهای دیگری که دارای منفعت هستند می یابد. این مال، مال چه کسی است و با آن چه باید بکند؟ حضرت در پاسخ نگاشتند: آن را باید به فروشنده نشان دهد، اگر آن را نشناخت، مال توست که خداوند به تو روزی فرموده است».(2)

اصحاب نیز بر طبق همین روایت فتوا داده بلکه فی الجمله در آن ادعای اجماع شده است. البته این مورد فقط نسبت به جواهری که دست انسان بدان نرسیده و بر حالت اباحه اصلیه باقی است یا در مورد آن شک وجود دارد داخل در مبحث ما می شود. اما درهم و دینار و همچنین جواهری که در دست انسان حاصل شده، داخل در احکام لقطه است نه حیازت مباحات. توضیح کامل در این مورد در کتاب لقطه آمده است. با این حال این روایت برای اثبات آنچه ما درصدد آن هستیم کافی است.

از تمام آنچه ذکر شد برمی آید که بدون شک حیازت از اسباب ملک است به شرط آن که به مباحات اصلیه یا آنچه که در حکم مباح است تعلق بگیرد. همچون ملکی که صاحب آن از آن اعراض نموده و آن را همچون مباح اصلی قرار داده

ص:148

است. فتاوای اصحاب در ابواب صید ذباحة و نیز ابواب لقطه در موارد گوناگون، گواه بر این است که این حکم بین آنان اجماعی است.

در اینجا اموری باقی است که توجه به آنها لازم است.

ص:149

بعضی از روایات گذشته این عبارت وجود داشت: برای چشم، آن چیزی است که می بیند و برای دست آن چیزی است که می گیرد.

حیازت ماهی و مانند آن از چیزهایی که دریایی به شمار می روند؛ وقوع آن در تور صیادی کافی است؛ زیرا عرفا همین مقدار بر معنا حیازت صادق است. اگرچه این عنوان در روایات باب وارد نشده است اما - چنانکه گذشت - از مجموع روایات این مطلب برداشت می شود. بنابراین تا هنگامی که ماهی در تور صیاد قرار دارد گرفتن آن جایز نیست. امّا اگر از تور فرار کند، به مباحات بازگشت نموده و صید آن برای هر کس دیگری جایز خواهد بود.

حیازت جواهر،گرفتن آن باغواصی است.یاچسباندن آن به چیزدیگری درقعر دریا برای اینکه بتوان آن را خارج نمود یا گذاشتن آن در محفظه ای که به ریسمانی متصل است وبرای خارج کردن گوهرازقعردریاآویزان شده است.همین مقداردرحیازت گوهرکافی است هرچندکه آن راهنوزازته دریاخارج نکرده باشد.

حیازت آب، گرفتن آن از نهر یا دریا و بیرون کشیدن آن بوسیله دستگاه های خاص و هدایت آن به مخازن یا نهرهای بعدی است؛ زیرا همین مقدار در نزد اهل عرف و عقلا برای صدق حیازت کافی است. امّا در حیازت نیروی برقی که از آب گرفته می شود نیز نصب ماشین ها کنار نهرهایی که در آنها آب با شدت از بالا به پایین ریخته می شود کافی است و در این صورت برای دیگران مزاحمت با شخص اول در این کار جایز نیست آن هم با سیطره ای که بر محل و جایگاه نصب ماشین پیدا نموده است.

به طور کلی حیازت در هر موردی به حسب آن مورد است و چه بسا چیزی در موردی مصداق حیازت باشد و در مورد دیگر نباشد. توضیح بیشتر این مسأله در کتاب احیای موات و لقطه و صید ذکر شده است. و هرچند با چنین عنوانی مورد بحث قرار نگرفته امّا آنچه شایسته این مقام است از توضیحات وارده به دست می آید. در اینجا غرض اشاره به قواعد کلیه است و خصوصیات مورد نظر، از مظان آن استفاده می شود.

ص:150

در کتاب جواهرالکلام می فرماید :

«إنّ الإصطیاد یتحقّق بأمرین: أحدهما إزهاقه بِالآلة... والثانی إثباته کما إذا صَیَّده الرامی غیرممتنع،بأن یجرحه جراحة مزهقة،أویرمیه بمایثخنه أویزمنه،أویکسرجناحه، بحیث یعجزعن الطیران والعدوجمیعآ، أو بأن یقع فی شبکته المنصوبة له ولو بأن طرده طارد حتّی أوقعه فیها، أو یرسل علیه کلبآ أو غیره ممّا له ید علیه فیثبته بعقر أو غیره،أو بأن یلجأه إلی مضیق لایقدرعلی الإفلات منه، کما لو أدخله إلی بیت ونحوه، وغیر ذلک ممّایحصل به الاستیلاء،علی وجه یصدق علیه أنّه فی حوزته وقبضته وتحت یده، فمتی کان کذلک ملکه وإن لم یقبضه القبض الحسی، وحینئذٍ فلو أخذه غیره لم یملکه... ووجب دفعه إلی الأوّل الذی هو مالکه بالسبب الذی عرفت؛ صید کردن به دو نحو صورت می گیرد: یکی کشتن حیوان با ابزار صید... ودوم: زمینگیر کردن آن است به گونه ای که تیرانداز او را بزند که نتواند حرکت کند، یعنی او را زخم کاری که باعث هلاکتش می شودبزند؛یاطوری بزندکه آنرابه خونریزی بیندازد؛ یا زمینگیر کند؛ یا بالش را بشکند به طوری که از پرواز ودویدن عاجزش کند؛ یا اینکه در توری که برای صید آن نصب شده گیر بیفتد ولو اینکه صیاد، تور را پهن و رها کرده باشد تا زمانی که در آن گیر بیفتد؛ یا سگ یا حیوان دیگری را به سویش بفرستد تا او را با زخمی کردن ثابت و متوقف کند؛ یا اینکه او را در جای تنگی مثل اتاق و... گیر بیندازد که راه فراری از آن ندارد وغیر این موارد از روش هایی که استیلاء بدان حاصل می شود به نحوی که بر آن صدق کند که در حوزه و قبضه و دست او است. هروقت چنین شد، مالک آن می شود ولو اینکه قبض حسی نکرده باشد و در این صورت اگر کس دیگری آنرا بگیرد مالکش نمی شود و باید آنرا به اولی برگرداند؛ زیرا به سببی که ذکر شد او مالک اصلی آن است».(1)

نظیر همین معنا از برخی جهات، مطلبی است که شهید ثانی در کتاب مسالک در بحث صید ذکر کرده است.(2)

ص:151

ص:152

البته لازم به ذکر است که قصد صید، هنگام نصب ابزار کافی است هرچند در زمان وقوع صید قصد نکرده باشد چنانکه در نصب تور برای صید ماهی از دریا نیز همین گونه متعارف است که تور را نصب کرده و یک یا چند روز بعد به سراغ آن می روند و ماهی ها را می گیرند.

بر این مسأله علاوه بر اینکه موافق بنای عقلا است که از ناحیه شرع امضا شده روایاتی نیز دلالت می کنند که در ابواب ذبائح وارد شده است. مانند روایت محمد بن مسلم که از امام باقر علیه السلام نقل می کند: از ایشان سؤال شد مردی توری در آب نصب می کند سپس آن را رها نموده و به خانه اش برمی گردد و بعد ازمدتی به سراغ تور می رود و مشاهده می کند که ماهی هایی در آن گرفتار شده و مرده اند؟ حضرت علیه السلام فرمود :

«ما عملت یده فلا بأس باکل ماوقع فیها؛ نسبت به آنچه با دستان خویش انجام داده، اشکالی ندارد که ماهی هایی را که در تور افتاده بخورد».(1)

ذیل روایت،تعلیل عامی است که شامل همه مقام هامی گردد.به عبارت دیگرهر چنددرصددبیان حلال بودن ماهی بوده و همین مقدار (در انداختن تور در دریا) درصیدحلال کافی است، اما به ملازمه، دلالت بر مطلوب ما دارد. (تأمل فرمایید)

هم چنین است روایتی که حلبی نقل می کند :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الحَظِیرَةِ مِنَ القَصَبِ تُجعَلُ فِی المَاءِ لِلحِیتَانِ، فَیَدخُل فِیها الحِیتَانُ فَیَمُوتُ بَعضُها فِیها. فَقَالَ: لا بَأسَ بِهِ إِنَّ تِلکَ الحَظِیرَةَ إِنَّما جُعِلَتْ لِیُصادَ بِها؛ از حضرت علیه السلام پرسیدم: از نی، تله ای در آب برای صید ماهی ها درست کردم ]تله [وماهی ها داخل آن شده و بعضی از آنها مرده اند؟ فرمود: اشکالی ندارد؛ زیرا آن جایگاه برای صید ماهی در نظر گرفته شده». (2)

روایات دیگری نیز دلالت می کند بر این که مجرد نصب تور در تملک صید کافی است. (3)

ص:153

از طرفی دلالت روایت بر حلال بودن ماهی مرده ای که در تور قرار می گیرد، ضرری به مقصود ما نمی رساند، زیرا با توجه به صحت اسناد بعضی از این روایات و فراوانی و مستفیض بودن آنها می توان بدین مطلب فتوا داد. در نتیجه باید گفت ماهی هایی حرام هستند که خارج از تور می میرند.

روشن است که گرفتن هرچیزی به حسب خود آن بوده و تنها گرفتن با دست معتبر نیست، بنابراین اگر درب را بر روی حیوانی ببندد و راه فراری بر او باقی نگذارد یا اینکه آن را در تنگنایی قرار دهد که نتواند از آن تنگنا فرار کند مالک آن می گردد و معتبر دانستن اخذ با دست یا ابزار، جدا ضعیف است.

عمده دلیل در اینجا - چنانکه گذشت - این است که حکم مذکور، از بنای عقلا گرفته شده وشارع مقدس نیزآن راامضافرموده وروشن است که بدون اشکال نزد عقلا،اخذبادست معتبرنیست امانیت نزدآنان به طورخصوص یاعموم معتبراست.

ص:154

نتیجه مالک کسی است که آن را مباشرا قصد کرده باشد. بنابر این، نظر در حیازت نیابت و اجاره جایز است.

3. حیازت از امور قصدیه است اما اختصاص به مباشر نداشته، به صورت تسبیبی نیز جایز است. بنابراین هرگاه مسبب با گرفتن اجیر قصد حیازت نماید، برای او کافی است.

4. حیازت از توابع ملک فعل است، بنابراین کسی که فعلا مالک است، مالک هرچیزی است که از آن بدست می آید در نتیجه اگر بوسیله اجاره، مالک منافع اجیر می گردد مالک آن چیزی که اجیر آن را حیازت کرده نیز می شود. تا آنجا که قصد خلاف از سوی او مفید نخواهد بود.

لازمه هرکدام از این وجوه نیز واضح و روشن است. بنابراین به مصدر مسأله باز می گردیم و با تقاضای توفیق از خدای سبحان می گوییم: گذشت که ورود روایتی با عنوان: «مَنْ حَازَ مَلَکَ» ثابت نشده است، اما این قاعده از مجموع روایاتی که در ابواب صید و احیاء و خریدن ماهی که در شکم آن گوهر وچیزهای دیگری وجود دارد استفاده می شود، بلکه گفته شده است که تمامی اینها از امور عقلایی هستند که شارع مقدس آن را امضا فرموده است.

اگر ما به مبنای عقلا رجوع کنیم، خواهیم دید که آنان حیازت با مباشرت یا بوسیله تسبیب را جایز می دانند و لازمه آن قبول وجه چهارم است. به همین جهت است که عقلا پیوسته - بدون این که خودشان مباشرت داشته باشند معادن را استخراج می کنند و گوهرها را از قعر دریاها بیرون می کشند و ماهی ها را صید می کنند. به راستی چگونه استخراج این مقدار فراوان بدون اینکه سببی آن را ایجادکندامکان پذیرخواهدبود؟ مثلا در حدیث ابی سیار وارد شده است که وی دردریاغواصی کرده و4صدهزار درهم بدست آورده (1) وخمس آن را نزد امام علیه السلام

آورده است. چگونه می توان پذیرفت که تمام آنها را خودش به تنهایی بدست آورده با اینکه غالبا خلاف آن است و امام علیه السلام نیز پیرامون آن سؤال نفرموده اند.

ص:155

هر چند برخی روایاتی از صورت مباشرت قاصر هستند، اما ظاهرآ بعضی دیگر عمومیت دارند و هم شامل مباشرت می گردند و هم شامل تسبیب، بنابراین اشکالی در جواز آن بوسیله اجاره نخواهد بود.

البته اگر اجیر در واقع خودش نیت کند، مالک می گردد و ضامن اجرت مثل اعمالی است که از طرف مستأجر فوت کرده است. اما اگر اجیر چیزی را نیت نکند ولی مستأجر تسبباً نیت حیازت کند، کفایت می کند - با توضیحی که گذشت - پس حق این است که حیازت بوسیله اجاره یا وکالت جایز است و مستأجر وموکل، مالک آن می شود مگر آنکه اجیر و وکیل خلاف آن را قصد کند؛ چه برای خود قصد نماید، چه برای شخص ثالثی. (و خداوند به رأی صواب آگاه تر است)

ص:156

شخصی ظالم و ستمکار و غاصب حقوق دیگران شمرده می شود و از چنین کاری به شدت منع شده و قطعآ خداوند آنچه را که در روی زمین خلق فرموده برای تمامی بندگانش آفریده است.

هم چنین است نسبت به آبها و صید و معادن و زمین های موات و دیگر موارد.

البته منظور این نیست که هر انسانی تنها به اندازه حاجت خویش جمع آوری کند؛ زیرا این مطلب نیز مخالف فتاوا و نصوص و سیره مستمره در تمامی روزگاران است. اما باید به اندازه ای که جمع آوری آن برای حاجت خویش؛ یا برای وسعت بیشتر؛ یا برای کسب و کار خود متعارف است جمع کند وحیازت بیشتر از این مورد که در بین عقلا رایج نیست جایز نمی باشد.

تمامی اینهاباقطع نظرازحکومت شرعیه ای است که برای امام علیه السلام یاقائم مقام وی ثابت است وبادرنظرگرفتن چنین حکومتی،تعیین مقدار چیزی که انسان حیازت می کند یا تعیین زمان و مکان آن یا دیگر موارد بر او جایز است تا با در نظر گرفتن مصلحت مسلمین و قوام امور و حفظ نظام آنان محدوده حیازت را مشخص نماید؛ زیرا به بدون چنین توجهی نظم امور مسلمانان مختل می گردد. با این حال، استبداد در این مورد به غیر مراعات مصالح و حفظ نظام نیز بر وی جایز نیست.

  

ص:157

ص:158

1. طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«قَالَ أَمیرُ المُؤمِنِینَ علیه السلام : سُوقُ المُسلِمِینَ کَمَسجِدِهِم، فَمَنْ سَبَقَ إِلی مَکَانٍ فَهُوَ أَحقُّ بِهِ إِلی اللَّیلِ، وَکَانَ - لا یَأخُذُ عَلی بُیُوتِ السُّوقِ کَرَءً؛ امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: بازار مسلمین مانند مسجد آنان است؛ و هرکس به مکانی از آن سبقت جوید تا شب نسبت به آن مکان سزاوارتر است و در زمان امیرالمؤمنین در برابر غرفه های بازار کرایه دریافت نمی شد».(1)

اطلاق فرمایش حضرت که: «هرکس به مکانی سبقت جوید تا شب نسبت به آن سزاوارتر است» این روایت را از جمله روایات عامی که در ابواب امکنه به طور مطلق دلالت بر مطلوب دارند قرار می دهد. مگر آنکه گفته شود: در صدرروایت حکم مسجد بیان شده و به همین جهت، این روایت مختص به مسجد خواهد بود.

در هرحال، حدیث مذکور ناظر به امری است که در آن زمان ها متعارف بوده و مکان های بازار و دکان های آن اختصاص به اشخاص نداشته و داخل در ملک آنها نمی گردیده بلکه بازارها نیز مانند مساجد و دیگر امکنه عمومی، ملک مسلمانان و برای همه آنها مباح بوده و متعارف بوده است که هرکدام از فروشندگان صبح تا شب متاع خویش را عرضه می کردند سپس آن را جمع کرده و فردا دوباره پخش می کردند. بنابراین هرکدام از فروشندگان نسبت به مکانی که بر می گزیده تا شب سزاوارتر بوده است.

2. محمد بن اسماعیل از بعضی از اصحابش از امام صادق علیه السلام نقل می کند که به حضرت گفتم :

«نَکُونُ بِمَکَّةَ أَو بِالمَدینَةِ أَو بِالحَائِرِ أَو فِی المَوضِعِ الَّذِی یُرجی فِیهِ الخَیرُ فَرُبَّما خَرَجَ الرَّجُلُ یَتَوَضَّأ فَیَجیءُ آخَرُ فَیَصِیرُ مَکَانَهُ. فَقَالَ علیه السلام : مَنْ سَبَقَ إِلی مَوضِعٍ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ فِی یَومِهِ وَلَیلَتِهِ؛ در مکه یا مدینه یا حائر یا دیگر مکانی که به فضل الهی در آنها

ص:159

امیدوار بودیم قرار داشتیم. بعضی وقت ها مردی برای وضو خارج می شد ودیگری جای او را می گرفت. حضرت علیه السلام فرمود: هرکس که نسبت به جایگاهی سبقت جوید، او در آن روز و شب نسبت به آن جایگاه سزاوارتر است».(1)

توضیح در مورد این روایت از جهت احتمال عموم و خصوصی که در روایت وجود دارد مانند روایت سابق است هرچند عمومیت در آن اقوی است.

3. از طریق جمهور روایتی از اسمر بن مضرس وارد شده :

«أَتَیتُ النَّبیَّ صلی الله علیه و آله فَبَایَعتُهُ، فَقَالَ: مَنْ سَبَقَ إِلی مَا لَم یَسبِقْهُ إِلَیهِ مُسلِمٌ فَهُوَ لَهُ؛ خدمت پیامبر صلی الله علیه و آله آمدم و با ایشان بیعت کردم. حضرت فرمود: هرکس نسبت به چیزی که مسلمان بر آن سبقت نجسته پیشی جوید، آن چیز برای اوست».(2)

این روایت از تمامی روایات گویاتر است و خبری است که اصحاب در ابواب گوناگون بدان استناد جسته اند. اما اینکه آیا این استناد، سند آن را جبران می نماید یا به این حد نمی رسد؟ خالی از اشکال نیست. با این حال، مسأله الغای خصوصیت از روایات گذشته و آنچه در منابع حدیثی ما وارد شده است بعید به نظر نمی رسد.

روایت دیگری نیز وجود دارد که در موارد خاص وارد شده، اما برداشت عمومیت و الغای خصوصیت از آنها بعید نیست از جمله روایات زیر :

4. ابن ابی عمیر از بعضی از اصحاب ما از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«قَالَ سُوقُ المُسلِمِینَ کَمَسجِدِهِم یَعنی إِذا سَبَقَ إِلی السُّوقِ کَانَ لَهُ، مِثْل المَسجِدِ؛ بازار مسلمین مانند مسجد آنان است. یعنی هرگاه کسی نسبت به بازار سبقت بجوید برای او خواهد بود، مانند مسجد».(3)

این قسمت از حدیث که: «یعنی» ظاهرآ از کلام راوی است در نتیجه نمی توان مثل روایت بدان استناد کرد.

ص:160

5. از طرق عامه در این معنا از اصبغ بن نباته وارد شده است :

«إِنَّ عَلیّآ علیه السلام خَرَجَ إِلی السُّوقِ فَإِذادَکَاکِینُ قَدْبُنِیتْ بِالسُّوقِ، فَأَمَرَ بِها فَخُرِبَتْ فَسُوِّیَتْ، قَالَ: وَمَرَّبِدُورِبَنی البَکّاءِ.فَقَالَ:هَذِهِ مِنْ سُوقِ المُسلِمِینَ،قَالَ:فَأَمَرَهُم أَنْ یَتَحوَّلُوا وَهَدَمَها قَالَ:وَقَالَ عَلیٌّ علیه السلام :مَنْ سَبَقَ إِلی مَکَانٍ فِی السُّوقِ فَهُوَأَحَقُّ بِهِ.قَالَ:فَلَقَدْرَأیتَنا(رأینا) یُبَایعُ الرَّجُلُ الیَومَ هَاهُنا،وَغَدَآمِنْ نَاحِیَةٍ أُخری؛علی علیه السلام به سوی بازارخارج شدودکان هایی رامشاهده کردکه دربازاربنا کرده بودند. آن حضرت امر کرد آن دکان ها را خراب نمودندوبازاریکدست شد.سپس به خانه های بنی البکاء گذر کرد و فرمود اینجا از بازار مسلمین است. سپس به آنان امر فرمود که آن را تغییر داده و خراب نمایند و حضرت علی علیه السلام فرمود: هرکس به مکانی در بازار پیشی بگیرد، او نسبت به آن مکان سزاوارتر است. و اصبغ ابن نباته می گوید: ما را مشاهده می کردی (ما مشاهده می کردیم)مردی امروزدراینجامعامله می کردوفردادرجایگاه دیگری».(1)

6. ابو صالح از ابی هریره از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کند :

«إِذا قَامَ الرَّجُلُ مِنْ مَجلِسِهِ ثُمَّ عَادَ إِلَیهِ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ، فَقَامَ رَجُلٌ مِنْ مَجلِسِهِ فَجَلَستُ فِیهِ، ثُمَّ عَادَ فَأَقَامَنِی أَبُو صالِحَ عَنهُ؛ هرگاه فردی از جایگاه خویش برخیزد ودوباره برگردد، او نسبت به جایگاهی که در آن بوده سزاوارتر است. بعد از این گفته، مردی از جایگاه خویش برخاست و من در جای او نشستم. سپس آن شخص برگشت و ابوصالح من را از آن جا بلند کرد».

7. نافع از ابن عمر نقل می کند :

«إِنّ رَسُولَ اللهِ صلی الله علیه و آله قَالَ: وَلا یَقُومُ الرَّجُلُ مِنْ مَجلِسِهِ ثُمَّ یَجلُسُ فِیهِ؛ رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: هیچ گاه نباید مردی مرد دیگری را از جایگاه بلند کند و خود به جای اوبنشیند».(2)

و البته دلیل مطلب جز این نیست که مرد اول نسبت به آن مکان سبقت داشته است.

ص:161

همچنین به عنوان مؤید می توان روایاتی را برشمرد که در ابواب احیاء موات و تحجیر و دیگر مواردی که از قبیل پیشی گرفتن نسبت به چیزی است که کسی بدان سبقت نگرفته وارده شده است کرد. البته این روایات دلالت بر مطلوب ما ندارند؛ زیرا در قاعده سبق بحث از جهت ایجاد حق است آن هم به مجرد سبقت، بدون حاجت به تحجیر و احیاء و اخراج معدن و کندن چاه و دیگر موارد مشابه آن، اما آن روایات می توانند تاکید کننده این مطلب باشند.

ص:162

با توجه به این مطلب، معلوم می شود که «اجماع فقها بر این مطلب چه در قدیم و چه در جدید» کاشف از تعبد خاص در این مسأله نیست که بدانها رسیده و به ما نرسیده باشد. بلکه این مطلب یا مستند به روایات - عام و خاص - می باشد، یا مستند به بنای عقلایی است که شارع مقدس آن را امضا فرموده است؛ زیرا این سیره عقلائیه پیوسته در مقابل روی شارع انجام می شده بلکه چنانکه گذشت این بنا، قبل از ورود شرع نیز از عقلا صادر می شده است.

پس از توضیحات فوق، توجه به چند امر ضروری است :

ص:163

نمی گردد اما قاعده سبق جاری می گردد و در مثل مباحات اصلیه مانند اراضی که از حریم شهرها خارج هستند و سبقت در آنها قابل تصور است، هرکس آنها را احیا نماید مالک آنها می گردد. و اگر کسی به آنها سبقت جوید مثلاً در آنها ساعاتی یا چند روزی بدون قصد حیازت و احیاء خیمه و بارگاهی بزند، تنها به دلیل قاعده سبق مزاحمت با وی جایز نخواهد بود. در غیر اراضی مانند ماهی وپرنده و حیوانات وحشی و چوب ها و دیگر چیزهایی که از مباحات اصلیه شمرده می شوند؛ اگر کسی در آنها بوسیله حیازت، قصد ملکیت نماید مصداق این قاعده خواهند بود و اگر تنها انتفاع از آنها را قصد نماید بدون اینکه اراده تملک آنها را کرده باشد، تنها داخل در قاعده سبق خواهند شد. (تدبر فرمایید)

ص:164

اختلاف در میزان رفع حاجتی است که در این مقامات به طور جدی رخ می نماید.

به همین جهت نمی توان ضابطه کلی برای تمامی مواردی که ذکر شد تعیین کرده و هر کدام ضابطه ای مخصوص به خود دارد. دلیل بر تمامی این مطالب، همان بنای اهل عرف و امضای شارع بر چنین بنایی است به همراه اشارات سودمندی که در روایات باب ذکر گردید.

ص:165

غصبی به شمار می رود. صاحب جواهرالکلام در باب بطلان نماز در مکان مغصوب می گوید :

«أَمّا حقّ السبق فی المشترکات کالمسجد ونحو ففی بطلان الصلاة بغصبه وعدمه وجهان بل قولان أقواهما الثانی وفاقآ للعلّامة الطباطبائی فی منظومته. لأصالة عدم تعلق السبق للسابق علی وجه یمنع الغیر بعد فرض دفعه عنه، سواءً کان هو الدافع أو غیره، وإن أَثم بالدفع المزبور، لأولویته، إذ هی أعم من ذلک قطعآ. وربّما یؤیده عدم جواز نقله بعقد من عقود المعاوضة. مضافآ إلی ما دلّ علی الاشتراک الذی لم یثبت ارتفاعه بالسبق المزبور، إذ عدم جواز المزاحمة أعم من ذلک فتأمّل؛ اما پیرامون حق سبقت در جایگاه مشترک مانند مسجد و موارد مشابه آن دو وجه یا دو قول وجود دارد: یکی بطلان نماز بوسیله غصب این جایگاه و دیگری عدم بطلان نماز. قول ثانی قوی تر و موافق با نظر علامه طباطبایی در کتاب منظومه است. دلیل این مطلب نیز اصالة عدم تعلق سبق برای کسی است که نسبت به آن مکان سبقت گرفته است و این که این سبقت مانع غیر از گرفتن آن مکان نمی گردد با این فرض که شخص اول بوسیله همین غیر دفع شده است؛ چه دفع کننده خودش جا را بگیرد یا کس دیگری باشد. البته با دفع مذکور گناه کرده است؛ زیرا شخص اول نسبت به آن جایگاه اولویت داشته و این اولویت قطعاً اعم از آن می باشد و چه بسا بتوان گفت حکم به عدم جواز نقل این حق بوسیله عقدی از عقود معاوضه ای، این نظر را تأیید می کند. علاوه بر آنچه دلالت دارد بر اشتراکی که ارتفاع آن با سبقت مزبور ثابت نشده، چرا که عدم جواز مزاحمت، اعم از آن است». (تأمل فرمایید)(1)

اما قول موافق با تحقیق همان نظر مشهور است. دلیل این مطلب نیز ارتکاز اهل عرف است که بعد از عدم ردع شارع از آن به عنوان اصل در این مسأله شمرده شده است؛ زیرا اهل عرف برای کسی که به مکانی سبقت جسته است قطعا حق قائل هستند به گونه ای که برای او دفاع از چنین حقی را جایز می دانند.

ص:166

تا آن جا که بعد از دفع از این جایگاه می تواند دو مرتبه بدان جایگاه بازگردد و نه تنها او را در این مسأله گناهکار نمی شمارند بلکه دافع را غاصب می انگارند و در این مسأله تردیدی به خود راه نمی دهند.

ادله سه گانه ای که صاحب جواهرالکلام افاده فرموده اند، جدا ممنوع است به دلایل زیر :

اما در مورد اصل، باید گفت بعد از مطالبی که ذکر شد مشخص می گردد که چنین اصلی ممنوع است.

اما در مورد عدم جواز نقل آن به واسطه عقدی از عقود، این اول کلام است وبنابر تقدیر قول به این مطلب، عدم نقل هرگز دلالت بر عدم وجود حق نمی کند و چه بسیار است حقی که نقل آن جایز نیست هرچند اسقاط آن جایز است.

دلیل سوم ایشان هم به استصحاب رجوع می کند، و این استصحاب بعد از وجود دلیل ممنوع می باشد.

مؤید آنچه ذکر کردیم مرسله محمد بن اسماعیل از امام صادق علیه السلام است که می گوید :

«نَکُونُ بِمَکَّةَ أَو بِالمَدینَةِ أَو بِالحَائِرِ أَو فِی المَوضِعِ الَّذِی یُرجی فِیهِ الفَضلُ، وَرُبَّما خَرَجَ الرَّجُلُ یَتَوَضَّأ فَیَجیءُ آخَرُ فَیَصِیرُ مَکَانَهُ. فَقَالَ علیه السلام : مَنْ سَبَقَ إِلی مَوضِعٍ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ فِی یَومِهِ وَلَیلَتِهِ؛ ما در مکه یا مدینه یا حائر یا جایی که امیدوار به فضل خدا در آن بودیم، قرار داشتیم و گاهی اوقات مردی برای وضو خارج می شد ودیگری جای او را می گرفت و جایگاه او را مکان خود قرار می داد. حضرت فرمود : هرکس به موضعی پیشی جوید نسبت به آن سزاوارتر است».(1)

تعبیر حضرت به اینکه: «آن شخص سزاوارتر است» دلالت واضحی است بر آنچه ذکر کردیم. حتی گاهی همین مطلب دستاویزی می شود برای دفع ضعف سند بواسطه نقل احمد بن محمد پسر عیسی ثقه مشهور که هرگز از ضعفا نقل نمی کند و قرائن دیگری که در اینجا موجود است. (تأمل فرمایید)

ص:167

ایرادی بر حدیث وارد شده مبنی بر اینکه: «تهدید به روز و شب، در روایت ثابت نیست» با توجه به اینکه تفکیک و جداسازی در مفاد احادیث بین روات امری رایج بود این اشکال مانع از استدلال به حدیث نمی شود. (تأمل فرمایید)

ص:168

ص:169

خویش راباقی گذاشته باشدبرحق وی ثابت است مگرآن که ازحدمتعارف خارج گردد. مانند کسی که وسایل خویش را در مسجد در طول یک ماه یا یک سال رها کرده و رفته است. در این صورت جدآ مشکل است که بقای وسایل او را در آن جایگاه در سزاوارتر بودن وی معتبر بدانیم. در نتیجه می توان وسایل وی را از آنجا برداشته و در جای او نشست البته نسبت به اوقات کم و نزدیک به هم وسیره عقلابراین جریان دارد که شخص دوم نسبت به آن مکان سزاوارتر است.

اما اگر شخصی برای تجدید طهارت یا ازاله نجاست یا کارهای مشابه آن برخیزد و وسیله ای هم برجای نگذارد، بقای حق او نسبت به آن جایگاه مشکل است مگر آنکه به کسی سفارش کرده باشد که در نبود وی جایگاه او را حفظ کند. در نتیجه باید گفت مجرد نیت در اینجا کافی نیست، چنانکه مجرد گذاشتن وسایل بدون قصد و نیت بازگشت نیز کفایت نمی کند.

با این حال - چنانکه گذشت - در برخی روایات باب نسبت به بقای حق شخص تا شب تصریح شده است. از جمله محمد بن اسماعیل از بعضی از اصحابش از امام صادق علیه السلام روایت می کند که ایشان درمورد حکم مکه و مدینه ومواضعی که فضل الهی در آنها امید می رود فرمود :

«إِنَّ مَنْ سَبَقَ إِلی مَوضِعٍ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ یَومَهُ وَلَیلَتَهُ؛ همانا هرکس نسبت به جایگاهی سبقت جوید او در آن روز و شب نسبت به آن مکان سزاوارتر است».

هم چنین در روایات طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام نقل شد که امیرالمؤمنین علیه السلام فرمودند :

«بازار مسلمین مانند مسجد آنان است. هرکس که به جایگاهی در بازار سبقت بجوید نسبت به آن جایگاه تا شب سزاوارتر است».

این حدیث در ضمن ذکر ادله گذشت.

اما حدیث اول به جهت ارسالی که دارد ضعیف است و روایت احمد ابن محمد که او در واقع ابن عیسی می باشد مانند روایت محمد بن اسماعیل که همان ابن بزیع است در جبران ضعف آن کافی نیست هرچند می تواند مؤید آن

ص:170

باشد. روایت طلحة بن زید نیز به جهت عدم توثیق اکثر علمای رجال نسبت به وی خالی از اشکال در سند نیست. البته در کتاب فهرست ذکر فرموده است که : کتاب وی مورد اعتماد است، اما با این حال اکتفای به گفته ایشان در توثیق شخص یا روایت او خالی از اشکال نیست.

با این حال می توان روایت را بر مواردی حمل کرد که متعارف در آنها بقای در مسجد یا بازار تا شامگاه است. مانند وضعیت زوار در مکه و مدینه در ایام پیشین اما نسبت به اوقات و مکان هایی که بقای در مسجد تا شامگاه در آنها متعارف نیست، عمل به دو روایت مذکور در غیر آنها جدآ مشکل است.

به همین جهت است که اصحاب از عمل به آنها در چنین محدودیت زمانی اعراض کرده اند. هرچند که ظاهر گفته آنها این است که آن بزرگواران بقای حق تا چنین مدتی را در جایگاه هایی که این حق در آنها در چنین زمانی متعارف است منکر نشده اند. به طور کلی برای ما چیزی مورد اعتمادتر و تمامتر از اخذ به سیره مذکور وجود ندارد؛ زیرا این سیره تنها معیار در مسأله مورد بحث است.

2. اگر حق نمازگزاران با حق دیگران در تزاحم باشد آیا نمازگزاران بر گروه دیگر - به ویژه در جماعت - مقدم می شوند؟ یا وقتی امر بین جماعت و فرادی دایر شد، آیا جماعت بر فرادی مقدم می شود؟ یا بین نماز بر غیر نماز آن هم در صورتی که راجح نباشد مانند صرف نشستن برای عبادت و تحصیل علم شرعی یا هر امر مرجوحی، مانند خوابیدن؟

دلیل خاصی بر هیچکدام از امور مذکور دلالت ندارد هرچند گاهی به ظاهر روایاتی که دلالت بر اقامه صف های جماعت و پرکردن جاهای خالی آن، نسبت به تقدیم آن به غیر جماعت و نماز فرادا وموارد مشابه آن دارند تمسک شده است. اما انصاف آن است که روایات اقامه صفوف و پر کردن جاهای خالی در جماعت هرگز ناظر به این معنا نبوده و از این جهت در مقام بیان نیستند.درنتیجه لازم است که به آنچه سیره اهل شرع در آن جاری و بنای عقلا بر آن مستقر است رجوع شود و ظاهرآ هرگاه تزاحم بین دو امر واقع شود نماز - بویژه نمازجماعت

ص:171

- بر غیر آن مقدم است؛ زیرا مسجد اولاً و بالذات برای نماز است و هیچ چیزی با آن در این مسأله مزاحمت ندارد. البته اگر تزاحم بین اموری غیر از نماز واقع شده باشد، در این صورت تقدیم بعضی بر بعض دیگر مشکل خواهد بود چنانکه مثلا برای جایی که تزاحم در تحصیل علم و قرائت قرآن و موارد مشابه آن واقع شده باشد در این صورت بلند کردن کسی که آنجا نشسته و گرفتن جای او توسط دیگری مشکل خواهد بود.

اما اگر عبادت با یکی از مباحات مزاحمت کند، مانند اینکه مکانی برای قرائت قرآن و تحصیل علمِ واجب، پیدا نشود و مسجد نیز بوسیله کسانی که برای رفع خستگی یا خوردن و آشامیدن یا استراحت در آن نشسته اند پر شده باشد، در این صورت جواز دفع آنها برای اموری که ذکر شد بعید به نظر نمی رسد؛ زیرا آنان نسبت به دیگران سزاوارترند و دلیل این مسأله نیز گذشت.

راه ها و خیابان های عمومی

این دو مورد از بسیاری جهات مانند مساجد هستند هرچند از برخی جهات با مساجد تفاوت دارند و از آنجا که دلیل خاصی در این مسأله وجود ندارد، مقتضای عمل به عمومات و عقلا و اهل شرع در این مسأله اموری است که ذیلا بدان ها می پردازیم :

1. اصل در راه ها، انتفاع از آنها است به گونه ای که راه برای استفاده همگان بازباشد. بنابراین هرچیزی که با چنین مقصدی مزاحمت داشته باشد به دلیل آنچه ذکر شد منفی و ممنوع و به حکم شرع حرام می باشد و بر همه مسلمین واجب است که از منکر نهی نموده و بر حکومت اسلامی نیز واجب است که باچنین موردی - اگر برای دیگران فایده ای در آن نباشد - با شدت برخورد نماید. بنابراین اگر خرید و فروش و نشستن و پارک ماشین ها و گذاشتن سنگ ودیگر مصالح ساختمانی مانع از رفت و آمد به طور کامل گردد یا به جهت تنگ کردن راه، موجب ضرر و زحمت برای دیگران شود قطعاً از آن منع خواهد شد. بر این مطلب تمامی دلایلی که اخیراً ذکر شد دلالت دارند.

ص:172

2. بهره بردن از راه های عمومی وخیابان ها به شرط اینکه مانع رفت وآمد دیگران نشود جایز است. مانند نشستن برای رفع خستگی وگذاشتن بار یا نشستن برای مجرد تفریح - اگر مانع عبور و مرور نباشد - زیرا خیابان ها و راه ها از منافع مشترک به حساب می آیند و اصل در آنها جواز است تا آنجا که مانعی از آن جلوگیری نکرده باشد و سیره عقلا نیز بر همین جاری است. البته اگر چیزی مانع از غرض اصلی در آن شود حرام خواهد بود و در این صورت رفع مانع جایز می باشد.

3. در مورد نشستن در مسیر عبور و مرور و راه ها به جهت انجام دادن کسب وکار و خرید و فروش، بین بزرگان اختلاف است. بعضی آن را به طور مطلق منع فرموده اند؛ زیرا این کار بهره بردن از جایگاهی است در غیر آنچه برای آن مهیا شده در نتیجه مانند بهره بردن از مسجد و دیگر موقوفات خاصه خواهد بود در غیر جهتی که برای آن مشخص شده است.

شهید ثانی در کتاب مسالک بعد از آنچه ذکر کرده ایم می فرماید :

«إنّ الأشهر التفصیل، وهو المنع من ذلک فی الطریق المسلوک الذی لا یؤمن تأذی المارة به غالبآ، وجوازه فی الرحبات المتسعة فی خلاله بحیث یؤمن تأذی المارة، نظرآ إلی اطراد العادة بذلک فی الأعصار، وذلک هو المسوغ لغیره من وجوه الانتفاع؛ اشهر در این مورد تفصیل است، به این معنا که در راه های مورد استفاده ای که غالباً از اذیت شدن رفت و آمدکنندگان ایمن نیست قائل به منع ودر راه هایی که عرض وسیعی دارند و موجب اذیت و آزار رفت و آمدکنندگان نمی گردد، قائل به جواز شویم، چنان که در همه زمان ها چنین مطلبی عادتا مورد شیوع بوده و همین مورد نیز برای دیگر وجوه انتفاع به عنوان مجوز به شمارمی آید».

کلام ایشان هرچند بسیار نیکوست اما مختص به مکان های فراخ و راه های وسیع که ذکر نموده اند نیست بلکه سیره - چنانکه مشاهده می کنیم - در بعضی از راه های غیر فراخ نیز که برای فروش برخی از اشیاء آن هم در جایی که مکان زیادی را اشغال نمی کند بر همین جاری است.

ص:173

به طور کلی تنها معیار بر این مسأله، عدم اضرار و ایذاء نسبت به رفت و آمد کنندگان و جلوگیری از رفت و آمد آنان است.

اما با کمال تأسف باید گفت که بسیاری از مسلمانان نسبت به این امور توجه ندارند و از این جهت مرتکب کارهایی می شوند که علاوه بر احکام تکلیفیه که بر گردن آنها وارد می شود موجب مشغول شدن ذمه آنان به خسارت های مالی نیز می گردد و بر عموم مؤمنین واجب است که آنها را از اینگونه کارها نهی کرده و بر حکومت اسلامی نیز واجب است که آنها را منع و دفع نماید.

از آنچه گذشت حال پهن کردن بساط وگرداندن گاری ها وچرخهای دستی ویا سقف زدن برای خرید و فروش در راه ها و خیابان ها روشن می شود و اینکه این موارد اگر مانع رفت وآمد شده وموجب زحمت برای عبور کنندگان یا باعث تنگی راه بشود یا ضرری بر رفت و آمدکنندگان ایجاد کند قطعآ حرام است و اگر هیچ کدام از این مشکلات به وجود نیاید، جایز است، هر چند غالباً از قبیل مورد اول است.

4. در مواردی که خرید و فروش یا نشستن یا کارهای دیگر در آن جایزاست، آیا این حق تا چه زمانی وجود دارد؟ آیا تا وقتی است که شخص در آن مکان نشسته است و به محض رفتن باطل می شود هرچند که قصد رجوع داشته باشد؛ یا در این مورد باید قائل به تفصیل باشیم بین اینکه وسیله یا چیزی را در آن مکان باقی گذاشته باشد یا نگذاشته باشد؟ یا این که این حق تا شب برای او باقی است؟ یا اصلا تا زمانی که متاع خویش را بفروشد و نزد کسی که از او خریداری کرده بازگردد حق مکان از او فوت نمی شود؟

ظاهرآ این مورد بر حسب اختلافی که در طول زمان ها و مکان ها به طور متعارف وجود داشته متفاوت است. توضیح آنکه: در بعضی از مکان ها یا زمان ها به حسب عادت، بقای حق تا شب وجود داشته و گاهی نیز به مقدار کمتر یا بیشتر از آن بوده است. بنابراین در تمامی موارد مذکور به مقتضای متناسب با آن عمل می شود. البته در بیشتر موارد برای چنین شخصی تا وقتی که چیزی در مکان باقی

ص:174

گذاشته جایز است که به آن مکان برگردد و حق او نسبت به آن جایگاه محفوظ است. اما اگر از آنجا به نیت بازگشت برخیزد و چیزی در آنجا از خود باقی نگذارد، حق او نسبت به آن مکان باطل خواهد شد.

انصاف آن است که پیشی جستن در راه نیز از مواردی است که موجب حق می گردد نه صرف اولویت؛ بنابراین اگر انسانی شخص را از جایی که بر آن سبقت جُسته دفع کند، حق شخص اول زایل نخواهد شد و می تواند به همان مکان بازگردد و مانع و مزاحم را از خود دفع کند. دلیل این مطلب اخیرآ در احکام مسجد ذکر گردید.

5. آیا قرار دادن بالکن ها در راه جایز است یا نه؟

گذشت که اصل در طریق برای رفت و آمد است و منافع دیگر، تابع همین موضوع بوده و جواز آن به حسب جریان عادت بر پایه این موضوع و وجود سیره ای است که عمومات سابقه در این مقام منصرف به همان سیره می باشد. انصاف آن است که در این مسأله نیز عادت به تفاوت زمان ها و مکان ها متفاوت می گردد؛ مثلا در زمان سابق استفاده از راه ها به تمامی انحاء حتی با بنای سقف روی دو دیوار و نصب بالکن ها متعارف بوده و اگر دو طرف یک راه عمومی ملک شخص واحدی بوده است بالای آن را به دلخواه خویش بنا می ساخته البته به شرط عدم مزاحمت برای رفت و آمدکنندگان. بلکه چه بسا در این کار مصلحتی برای عابرین نیز وجود داشته است. اما اکنون و در زمان ما که این امر در بسیاری از شهرها کار نادرستی به شمار می رود در عرف و عادت آن را نپذیرفته و جزو اموری بر می شمرند که موجب مزاحمت دیگران است. در این صورت شکی در عدم جواز آن وجود نخواهد داشت البته نه به جهت اینکه حکم تبدیل شده، بلکه به جهت اینکه موضوع تغییر یافته است.

امّا در مورد بالکن ها، اگر تعداد آنها در فضای راهها زیاد نباشد، این امر حتی در زمان ما رایج است، اما اگر به قدری زیاد باشد که به دیوار مقابل یا مشابه آن برسد، در این زمان نیز چنین چیزی غیر متعارف بوده و غالبا از امور موجب

ص:175

مزاحمت برشمرده می شود. به طور کلی باید گفت ملاک در تمام این موارد، همان است که گفته شد یعنی: عدم جواز تعدی از آن.

بازار

بازار بر دو قسم است: بازار عام، که یا برای تمام مسلمین وقف شده است جهت انواع تجارت ها و حرفه ها، یا برای نوع خاصی از مسلمین و همچنین بازارهایی که از بیت المال و زکات برپا شده است که در این صورت نیز مانند وقف خواهد بود. قسم دیگر بازار خاصی است که ملک شخص یا اشخاص معلومی می باشد.

مورد اول از مشترکات حساب می شود و هرکس بدان سبقت جوید نسبت بدان سزاوارتر است. اما باید رعایت شرائط وقف یا موارد مشابه آن را بنماید وتعدی و تجاوز از حدود آن جایز نیست و اگر در مورد آن شرایط خاصی وجود نداشته باشد، لازم است به متعارف در عرف عمل شود. ظاهر آن است که بازاردر ایام سابق مانند قسم اول بوده یعنی در بازار دکان و حجره وجود نداشته بلکه متداول بوده که صبح بساط خویش را پهن می کردند و بعدازظهر و هنگام غروب آن را جمع می نمودند و آنچه در روایات سوق وارد شده است که: هرکس بدان سبقت جوید تا شب بدان سزاوارتر است، ناظر به همین معناست.(1) روایتی که از

امیرالمؤمنین علیه السلام در مورد خراب کردن خانه هایی که در جایگاه بازار بنا شده اند وارد شده(2) نیز به همین مورد اشاره دارد. بنابراین شامل بازارهایی که ملک خاص

برای فرد یا افراد مشخص هستند نمی گردد؛ زیرا عادت گذشته در عصر ما تغییر نموده و بازار با چنین خصوصیتی در این روزگار بسیار کم یافت می شود. به همین جهت است که دکان های بازار خرید و فروش می شود؛ اجاره داده می شود؛ هبه می شود و به ارث می رسد و هیچ مانعی در این بین وجود نداشته ومنافاتی با روایاتی که ناظر به غیر این موارد هست ندارد.

ص:176

اما علامه در تذکره از «جوینی» و از عامه درباره کسانی که برای خرید وفروش در راه و در جایگاه های فراخ مانند میدان های عمومی می نشینند، نقل نموده که این امر در بازارهای عمومی جریان دارد. ایشان نقل کرده است :

«إنّه أن مضی زمان ینقطع فیه الذین الفوا المعاملة معه، ویستفتحون المعاملة مع غیره، بطل حقّه، وإن کان دونه لم یبطل، لأنّ الغرض من تعیین الموضع أن یعرف فیعامل؛ اگر زمانی که در طی آن مردم در معامله با فروشنده الفت داشتند بگذرد ومردم معامله با شخص دیگری را در پیش بگیرند، حق او باطل می گردد و اگر غیر از این باشد حق وی باطل نخواهد شد؛ زیرا غرض از مشخص کردن جایگاه برای معامله در چنین مواضعی این است که چنین فروشنده ای شناخته شود ومردم با وی معامله کنند».

آنچه ایشان ذکر کرده مربوط به استقرار عرف و عادت است که در اینجا موضوع حکم شرعی قرار گرفته و بنابراین هرگز مبنی بر استحسان و مانند آن نیست، چنانکه صاحب جواهرالکلام چنین توهمی فرموده است.

البته بازارهای هفتگی یا ماهانه یا سالانه نیز وجود دارند که در اماکن مشخص و بازارهای خاصی برپا می گردند. حق سبق در این بازارها که در موسم برگزاری مراسم حج در مکه و مدینه نیز دایر هستند، اگر از جمله بازارهای عمومی برشمرده شوند ثابت خواهد بود. و اما مقدار بقای این حق از جهت زمان تابع عرف همان زمان و مکان می باشد.

حاصل آنکه نمی توان در مورد تمامی انواع بازارها حکم واحدی صادر کرد، چنانکه در تمامی آنها نیز احکام سبق جاری نیست بلکه ملاک بر تفصیلی است که ذکر شد و معیار در تمامی آنها، عمل به عمومات سبق همراه با قیودی است که توضیح آنها گذشت.

مدارس و کاروانسراها و پل ها

این موارد بر دو قسمند: یکی وقف عام و دیگری وقف خاص (یا آنچه که مشابه وقف است مانند جایی که از زکات و سهم سبیل الله یاسایروجوه بیت المال

ص:177

بنا شده) و در این موارد بسیار کم یافت می شود که ملکیت خاص برای فرد یا افراد مشخصی باشد.

در این صورت قبل از هرچیز ملاحظه شرائط وقف لازم است به این معنا که اگر شرطی وجود داشته باشد باید پیروی شود و الا شکی نیست که حق در اینها برای کسی است که نسبت بدان سبقت گرفته است البته اگر تحت عنوان موقوف علیهم قرار بگیرد.

اما مقدار توقف در آنها تابع حاجت و عادت یا تابع اشتراط واقف است که مقدم بر تمامی موارد دیگر می باشد. بنابراین اگر واقف شرط کرده باشد که توقف برای طالب علم در آن مدرسه بیش از یکسال جایز نیست، رعایت این شرط لازم است هرچند که حاجت چنین طالب علمی برآورده نشده باشد. امااگر چنین شرطی از سوی واقف گذاشته نشده باشد تا هنگامی که طالب علم نیاز دارد می تواند در آنجا بماند مگر آنکه از حد عرف و عادت خارج شود و اگر نیاز او برطرف شود باید وی را از مدرسه خارج کرد و ماندن در آن مدرسه برای او جایز نیست یا آنکه بایستی درب حجره او را مسدود کرد و همچنین است در موارد دیگری که برای مستحقین استفاده از این جایگاه ایجاد مزاحمت شود.

همچنین کسی که ساکن مسافرخانه یا کاروانسرا می گردد بقای وی به مقداری که مسافر آن را به عنوان مکان برای خود در نظر می گیرد جایز است. بنابراین نمی تواند آن را به عنوان مسکن یا کاروانسرای دائمی برای خود برگزیند. و اگر از مدرسه بلند شود یا مسافرخانه و کاروانسرا را ترک گوید حق وی ساقط می گردد هرچند که نیت برگشت به آن را داشته باشد. مگر آنکه در آنجا از ناحیه واقف شرطی شده باشد یا آنکه چیزی در آنجا گذاشته باشد که علامت حق او باشد. با این حال بایدبازگشت وی درمدت زمانی باشد که افراد به طور عادی در آن مدتِ زمانی برمی گردند. بنابراین اگر از وقت عادی آن نیز بگذرد باز هم حق وی ساقط می گردد و جمع کردن بساط او و خالی کردن مکان از این بساط جایز خواهد بود.

جامع المقاصد در اینجا کلامی دارد که حاصل آن چنین است :

ص:178

«إنّه لو أدّی طول المکث فی هذه الموقوفات إلی التباس الحال بحیث أمکن دعوی الملکیّة لمن سکنها یحتمل جواز إزعاجه لأنّه مضرّ بالوقف؛ اگر مدت توقف در این موقوفات به قدری طولانی بشود که حال مشتبه شده و امکان ادعای ملکیت برای کسی که در آن ساکن شده پیدا شود، احتمال جواز بیرون کردن او وجود دارد؛ زیرا این کار موجب ضرر به وقف می گردد».

آنچه که ایشان ذکر کرده اند نیکوست اگر برای آن موضوعی پیدا شود!

بعضی از اصحاب در اینجا متعرض اموری شده اند که شباهت به مصادیق قاعده دارند، اما در واقع از آنها نمی باشند مانند احکام امام راتب در مسجد؛ یا کسی که نزد قاضی در صحبت کردن پیش دستی می کند؛ یاسبقت درمسابقه خف و نصل و حافر(1) یا پیشی جستن در معامله؛ یا چراندن حیوان؛ یا سبقت جستن در

برداشتن چیزی که روی زمین پیدا شده و مجهول المالک است و دیگر موارد.

از آنجا که برای اینها احکام خاصی وجود دارد که مبنی بر مبانی دیگری غیر از قاعده سبق است - و در محل خویش توضیح داده شده است - بهتر آن است که امر آن را به مقام مناسب خویش در فقه موکول کنیم.



ص:179

ص:180

چاره ای جز ذکر تمام آنها و تحقیق اسناد و سپس بحث از مفادشان نداریم.

روایات مذکور بر دو قسم هستند: روایات عامه و روایات خاصه ای که در موارد معینی وارد شده اند و عمومیتی در آنها وجود ندارد. ما از هرکدام از این دو قسم، آن مقدار که بدان دست یافتیم را ذکر می کنیم.

1. عده ای از علی ابن ابی حمزه نقل می کنند که ایشان از امام صادق علیه السلام در مورد زنی که بر غیر سنت طلاق داده شده است سؤال کرد و اینکه آیا مردی می تواند او را به ازدواج خویش دربیاورد؟ حضرت فرمود :

«أَلزِمُوهُم مِنْ ذَلِکَ مَا أَلزَمُوهُ أَنفُسَهُم، وَتَزَوَّجُوهُنَّ، فَلا بَأسَ بِذَلِکَ؛ دراین باره با آنان بر طبق آنچه که خود را بدان ملزم می دانند حکم کنید و آنان را به ازدواج خویش دربیاورید و در این مطلب اشکالی وجود ندارد».(1)

توضیح آن که: مخالفین در یک مجلس سه مرتبه طلاق می دادند یا به دیگر احکامی که در نزد ما باطل است ملتزم بودند. بعضی از اصحاب ما به نکاح مانند این زنان که بر طبق مذهب خویش طلاق داده شده و ترک شده بودند امّا بر طبق مذهب ما همچنان در نکاح شوهرانشان می بودند مبتلا می شدند وقتی این مسأله را از ائمه علیه السلام سؤال می کردند، آن حضرات به صحت طلاق آنها و جواز نکاح مجددشان پاسخ می دادند، البته با توجه به اینکه این مسأله مقتضای مذهب خودشان بوده و باید به چیزی که خودشان را بدان ملزم می دانند حکم نمود.

به این روایت اشکال وارد شده که عمومیت آن قابل قبول نیست؛ زیرا این قسمت از فرمایش حضرت که می فرماید: «من ذلک»؛ تقیید روایت رابه خصوص موارد طلاق لازم می گرداند، مگر آنکه گفته شود استناد به الزامی که در روایت وارد شده دلیل بر این است که معیار، همین قاعده می باشد بدون اینکه برای این مورد خاص - یعنی طلاق - خصوصیتی وجود داشته باشد. در نتیجه باید پذیرفت که الغای خصوصیت از این جهت درمورد روایت امری قابل قبول وبسیار قریب است.

ص:181

سند روایت نیز به جهت وجود علی بن ابی حمزه بطائنی ضعیف است امّا ان شاءالله در آینده خواهد آمد که این مطلب اشکالی وارد نخواهد کرد، زیرا روایات این باب، فراوان بوده و به حدی است که یکدیگر را پشتیبانی می کنند.

2. در همان باب از جعفر بن سماعه (و در نسخه تهذیب از حسن بن سماعه) نقل شده است که: از ایشان در مورد زنی که بر غیر سنت طلاق داده شده است سؤال شد که آیا من او را به ازدواج خویش دربیاورم یا نه؟ و او در پاسخ گفت : آری. به او گفتم: آیا نمی دانی که علی بن حنظله روایت کرده است: بر شما باد که از زن هایی که بر غیر سنت، سه مرتبه طلاق داده می شوند دوری کنید؛ زیرا آنها شوهردار هستند؟ گفت :

«یا بُنَیَّ روایة علیّ بن أبی حمزة أَوسَعُ عَلی النّاسِ، رَوَی عَن أَبیالحسن علیه السلام أَنّه قال: أَلزِمُوهُم مِنْ ذَلِکَ مَا أَلزَمُوهُ أَنفُسَهَم، وَتَزَوَّجُوهُنَّ، فَلا بَأسَ بِذَلِکَ؛ فرزندم! روایت ابی حمزه برای مردم توسعه بیشتری دارد. وی از امام کاظم علیه السلام روایت کرده است که فرمود: با آنان در این باره بر طبق آنچه که خودرابدان ملزم می دانندحکم کنید و آنها را به ازدواج خویش دربیاورید، اشکالی در این مورد وجود ندارد».(1)

و ظاهر آن است که سؤال کننده: «حسن بن محمد» و سؤال شونده: «جعفر ابن سماعه» هستند و در این روایت نقلی از کلام معصوم وجود ندارد. البته در ذیل کلام به آنچه که در روایت علی بن ابی حمزه ذکر شد استدلال شده است، در نتیجه مفاد حدیث همان است که سابقاً ذکر شد.

3. جعفر بن محمد بن عبدالله علوی از پدرش نقل می کند :

«سَأَلْتُ أَبَا الحَسَنِ الرِّضا علیه السلام عَنْ تَزوِیجِ المُطَلَّقاتِ ثَلاثآ؟ فَقَالَ لِی: إِنَّ طَلاقَکُم الثَّلاثَ لا یَحِلُّ لِغَیرِکُم وَطَلاقُهُم یَحِلُّ لَکُم لأَنَّکُم لا تَرَونَ الثَّلاثَ شَیئآ وَهُم یُوجِبُونَها؛ از

امام رضا علیه السلام در مورد ازدواج با زنانی که سه مرتبه طلاق داده شده اند سؤال کردم. حضرت به من فرمود: طلاق سه گانه شما بر غیر شما حلال نیست اما طلاق آنها

ص:182

بر شما حلال است؛ زیرا شما سه مرتبه در یک مجلس را صحیح نمی دانید در حالی که آنها، آن را موجب طلاق می دانند».(1)

ظاهر این روایت، این است که قاعده معنای وسیعی دارد که شامل حکم مخالف و موافق می شود. بنابراین اگر شخص مخالف، طبق مذهب اهل حق عمل نماید با اینکه وی اعتقاد به بطلان آن دارد بر وی جایز نیست و لازم است که از آن نهی شود.

اما عمل اصحاب به این روایت معلوم نیست و تعلیلی که در آن ذکر شده دلیل بر عدم اختصاص آن به باب نکاح می باشد.

4. عبدالله بن طاووس نقل می کند :

«قُلتُ لأَبی الحَسَنِ الرِّضا علیه السلام : إِنَّ لِیَ ابنَ أَخٍ زَوَّجتُهُ ابنَتِیَ وَهُوَ یَشرَبُ الشَّرابَ وَیُکثِرُ ذِکْرَ الطَّلاقِ، فَقَالَ: إِنْ کَانَ مِنْ إِخوَانِکَ فَلا شَیءَ عَلَیهِ، وَإِنْ کَانَ مِنْ هَؤلاءِ فَأَبِنْها مِنهُ، فَإِنَّهُ عَنَّی الفَراق، قَالَ: قُلتُ: أَلَیسَ قَدْ رُوی عَنْ أَبی عَبدِاللهِ علیه السلام : أَنَّهُ قَالَ: إِیَّاکُم وَالمُطَلَّقَاتِ ثَلاثَآ فِی مَجلِسٍ، فَإِنَّهُنَّ ذَواتِ الأَزوَاجِ؟ فَقَالَ: ذَلِکَ مِنْ إِخوانِکُم لا مِنْ هَؤُلاءِ، إِنَّهُ مَنْ دَانَ بِدِینِ قَوْمٍ لَزِمَتْهُ أَحَکامُهُم؛ به امام رضا علیه السلام عرض کردم: من پسر برادری دارم که دخترم را به ازدواج او درآوردم اما او شراب می نوشد وپیوسته صحبت از طلاق می کند. حضرت فرمود: اگر از برادران تو بود - بر مذهب حق - بر او چیزی نمی بود و اگر از آن جماعت - مخالفین - باشد دخترت را از او جداکن و منظور حضرت از این کلام، فراق بود. به حضرت عرض کردم: آیا اینطور نیست که از امام صادق علیه السلام روایت شده که فرمود: برحذر باشید از زنهایی که در یک مجلس 3 بار طلاق داده شده اند چرا که آنها همسر دارند؟ حضرت فرمود: آن روایت در مورد برادرانتان بود نه درباره مخالفین شما؛ چرا که هرکس به هر دینی متدین شود احکام همان دین بر او لازم است».(2)

عمومیت این حدیث با توجه به ذیل آن ظاهر و آشکار است.

ص:183

5. علی بن محمد می گوید :

«سَأَلْتُهُ علیه السلام هَلْ نَأخُذُ فِی أَحکَامِ المُخَالِفِینَ مَا یَأخُذُونَ مِنَّا فِی أَحکَامِهِم؟ فَکَتَبَ علیه السلام : یَجُوزُ لَکُم ذَلِکَ إِنْ شَاءَ اللهُ، إِذا کَانَ مَذهَبُکُم فِیهِ التَّقِیَّةُ مِنهُم وَالمُدارَاةُ لَهُم؛ از حضرت سوال کردم که آیا ما می توانیم در احکام مخالفین آنچه را از ما اخذ کرده اند، در احکامشان همان را اخذ کنیم (بر طبق آن رفتار کنیم)؟ حضرت علیه السلام در پاسخ نوشتند: إن شاءالله برای شما جایز است اگر مذهب و روش شما در آن عمل به تقیه و مدارای با آنان باشد».(1)

واضح است که استدلال به این روایت در این قاعده در غیر مورد تقیه جایز نیست بلکه گاهی با روایاتی که دلالت بر عمومیت دارند، معارض خواهد بود وان شاءالله اشاره بدان خواهد آمد.

6. عبدالله بن محرز از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«قُلتُ لَهُ: رَجُلٌ تَرَکَ ابنَتَهُ وَاُختَهُ لأَبِیهِ وَاُمِهِ، قَالَ: المَالُ کُلُّهُ لابنَتِهِ، وَلَیسَ لِلاُخْتِ مِنَ الأَبِ وَالاُمِّ شَیء فَقُلتُ: إِنّا قَدِ احتَجنَا إِلی هَذا وَالرَّجُلُ المَیِّتُ مِنْ هَؤلاءِ النَّاسِ، وَاُختُهُ مُؤمِنَةٌ عَارِفَةٌ. قَالَ: فَخُذْ لَها النِّصفَ، خُذُوا مِنْهُم مَا یَأخُذُونَ مِنکُم فِی سُنَّتِهِم وَقَضائِهِم وَأَحکَامِهِم. قَالَ: فَذَکَرْتُ ذَلِکَ لِزُرارَةَ، فَقَالَ: إِنَّ عَلیَّ مَا جَاءَ بِهِ ابنُ مُحرِز لَنُورآ، خُذْهُم بِحَقِّکَ فِی أَحکَامِهِم وَسُنَّتِهِم کَما یَأخُذُونَ مِنکُم فِیهِ؛ به حضرت عرض کردم: مردی است که (می میرد) و دختر و خواهر خود را نزد پدر و مادرش ترک می کند (به جا می گذارد) حکم او چیست؟ حضرت فرمودند: تمام مال او برای دختر او خواهد بود و چیزی برای خواهر تنی اش نخواهد بود. عرض کردم: گاهی مسأله به گونه ای می شود که به این مطلب احتیاج پیدا می کنیم مثلا آن مردی که فوت کرده

از این مردم (مخالفین) است و خواهر او خانمی مؤمن و عارف به ولایت اهل بیت علیه السلام می باشد. در این صورت چه کنیم؟حضرت فرمودند: برای او نصف را برگیر. از آنان آنچه را که خودشان در سنت وقضاوت و احکامشان از شما می گیرند، برگیرید. من این مطلب را با زراره در میان گذاشتم او گفت: همانا در

ص:184

مطلبی که «ابن محرز» ذکر نموده، نور موج میزند؛ و در احکام وسنت آنان حق خویش را برگیر، چنانکه آنان نیز همین کار را با شما می کنند».(1)

این حدیث هرچند که از جهت حقوق مالی عمومیت دارد، اما دلالتی بر غیر این موارد مانند ابواب تزویج و نکاح و مشابه آن ندارد.

روایات دیگری نیز وجود دارد که در آنها تصریح به این قاعده نیست اما می توان آنها را بر قاعده تطبیق کرد مانند موارد زیر :

7. عبدالرحمن بصری از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«قُلتُ لَهُ: امرأةٌ طُلِّقَتْ عَلی غَیرِ السُّنَّةِ، فَقَالَ تَتَزَوَّجُ هَذِهِ المرأةُ لا تُترَکُ بِغَیرِ زَوجٍ؛ به حضرت گفتم: حکم زنی که در غیر سنت طلاق داده شده چیست؟ حضرت فرمود: این زن باید ازدواج کند و بدون همسر رها نگردد».(2)

این روایت را نمی توان حمل بر اعتقاد باطل نمود؛ زیرا ممکن است بر کسی که بر غیر سنت طلاق داده شده اما به صحت آن اعتقاد دارد حمل شود. بنابراین بر زوج لازم است آنچه که از دینش بدان ملتزم است رعایت نماید و در این صورت آن زن بی شوهر حساب خواهد شد. (تأمل فرمایید)

8. مانند روایت پیشین روایتی است که عبدالله بن سنان نقل می کند :

«سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ طَلَّقَ امرَأتَهُ لِغَیرِ عِدَّةٍ، ثُمَّ أَمسَکَ عَنْها حَتّی انقَضَتْ عِدَّتُها، هَلْ یَصلُحُ لِی أَنْ أَتزَوَّجَها؟ قَالَ: نَعم، لا تُتْرَکُ المَرأةُ بِغَیرِ زَوجٍ؛ از حضرت پرسیدم مردی زن خویش را بدون عده طلاق می دهد سپس از وی امساک می کند تا عده او بگذرد، آیا من می توانم با آن زن ازدواج کنم؟ حضرت فرمودند: آری، زن نباید بدون همسر رها شود».(3)

این روایت محمول بر جایی است که طلاق بر غیر سنت جاری شده باشد وچه بسا عبارت: بدون عده، خطایی باشد که (در نسخه و کتابت) صورت گرفته

ص:185

و صحیح این باشد: بر غیر سنت، چنانکه در روایت عبد الرحمن بصری نیز همین گونه وارد شده بود. نیز می توان آن را بر نفی عده رجعیه حمل کرد با توجه به اینکه این گونه طلاق در نزد آنان طلاق بائن به شمار می رود.

9. همچنین مانند روایت پیشین است روایتی که عبدالرحمن بن ابی عبدالله نقل می کند :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ امرَأةٍ طُلِّقَتْ عَلی غَیرِ السُّنَّةِ، مَا تَقُولُ فِی تَزوِیجِها؟ قَالَ : تُزَوَّجُ وَلاْتُترَکُ؛ از امام صادق علیه السلام درمورد زنی که بر غیر سنت طلاق داده شده سؤال کردم و پرسیدم: نظر شما در ازدواج با او چیست؟ حضرت فرمودند: به ازدواج در می آید و ترک نمی شود».(1)

نکته در این روایت همان است که در روایت سابق ذکر شد.

10. محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام نقل می کند :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الأَحکَامِ؟ قَالَ: تَجُوزُ عَلی کُلِّ ذَوی دِینٍ مَا یَستَحِلُّونَ؛ در مورد احکام از حضرت سؤال کردم. فرمود: بر هر صاحب دینی آنچه را که خودشان حلال می دانند جایز است».(2)

11. محمد بن اسماعیل بن بزیع نقل می کند :

«سَأَلْتُ الرِّضا علیه السلام عَنْ مَیِّتٍ تَرَکَ اُمَّهُ وَإِخوَةً وَأَخواتٍ فَقَسَّمَ هَؤُلاء مِیراثَهُ، فَأَعطَوا الاُمَّ السُّدُسَ، وَأَعطَوا الإِخوةَ والأَخواتِ مَا بَقِی، فَمَاتَ الأَخواتُ فَأَصابَنِی مِنْ مِیراثِهِ، فَأَحبَبتُ أَنْ أَسأَلَکَ: هَلْ یَجُوزُ لِی أَنْ آخُذَ مَا أَصَابَنی لِی مِنْ مِیرَاثِها عَلی هَذِهِ القِسمَةِ، أَم لا؟ فَقَالَ: بَلی، فَقُلتُ: إِنَّ اُمَّ المَیِّتِ فِیمَا بَلَغَنی قَدْ دَخَلتْ فِی هَذا الأَمرِ، أَعنِی الدِّینَ، فَسَکَتَ قَلِیلاً ثُمَّ قَالَ: خُذْهُ؛ به امام رضا علیه السلام عرض کردم: مردی مرده و مادروبرادر وخواهرانی از خود برجای گذاشته است. بازماندگان میراث او را اینگونه قسمت کرده اند که 6 1 را به مادر داده و مابقی را بین برادر و خواهران تقسیم نموده اند. اما خواهران نیز مردند و در نتیجه مقداری از میراث وی به من رسید. دوست داشتم

ص:186

از شما سؤال کنم که آیابرای من جایزهست که آن رابگیرم یاخیر؟ حضرت فرمود: آری. عرض کردم: مادر میت نیز چنانکه به من خبر داده اند در این امر یعنی در دین (ولایت) وارد شده است!حضرت مدت کوتاهی سکوت فرموده آن گاه فرمودند: آن را برگیر».(1)

اینکه برادر و خواهران میراث را برای خود بردارند با اینکه آنها از طبقه دوم بوده و مادر که از طبقه اول است نیز وجود دارد بر طبق مذهب حق، صحیح نیست. اما با این حال بر مبنای مذهب آنان صحیح می باشد و صرف این که مادر امامی باشد کافی نیست؛ زیرا ملاک در این مسأله میت و میراث اوست. مگر آنکه گفته شود در این مورد ضرری بر مادر وارد خواهد شد با اینکه وی معتقد بدان نیست اما برادر و خواهران، مال را بر طبق مذهب خویش گرفته اند. در نتیجه این مال از ناحیه آنان به راوی رسیده نه از ناحیه خود مادر.

ص:187

4. اختلافی که بین مذاهب کفار وجود دارد مانند یهودی و مسیحی؛

5. اختلافی که بین گروه های گوناگون از مقلدین در مذهب حق وجود دارد وهمچنین اختلاف موجود بین فقهای آنان.

قدر مسلم معلوم از قاعده، تنها و تنها صورت اول است. اما در روایات گذشته اطلاقاتی وجود داشت که می توان از آنها استفاده عمومیت نمود مانند آنچه که در روایت محمد بن مسلم از حضرت نقل شد :

«تَجُوزُ عَلی کُلِّ ذَوی دِینٍ مَا یَستَحِلُّونَ؛ بر هر صاحب دینی عمل طبق آنچه خودشان حلال می دانند جایز است».

و همچنین آنچه که در روایت عبدالله بن طاووس آمد :

«إِنَّهُ مَنْ دَانَ بِدِینِ قَومٍ لَزِمَتْهُ أَحَکامُهُم؛ هرکس که متدین به دین عده ای باشد احکام آنان بر وی لازم است».

نیز برخی از تعلیلات که دال بر عمومیت یا مشعر بدان بود، مانند این فرمایش حضرت در روایت جعفر بن محمد ابن عبدالله العلوی که فرمود :

«لأَنَّکُم لا تَرَونَ الثَّلاثَ شَیئآ وَهُم یُوجِبُونَها؛ زیرا شما سه طلاق در یک مجلس را درست نمی دانید اما آنان، آن را موجب طلاق می پندارند».

همچنین این فرمایش که در روایت عبدالرحمن بصری فرمود :

«تَتَزَوَّجُ هَذِهِ المرأةُ لا تُترَکُ بِغَیرِ زَوجٍ؛ این زن باید ازدواج کند و بدون همسررها نشود».

تمامی این تعبیرها دلالت بر عمومیت دارند. بنابراین، باید گفت ادعای شمول قاعده برای غیر مسلمین نیز بعید به نظر نمی رسد. اما ضمیر در: «الزموهم»؛ بر آنان حکم کنید و موارد مشابه آن که در احادیث پیش گفته وارد شده، قطعا به مخالفین رجوع دارد چنانکه این مطلب بر هرکسی که با روایات امامیه انس دارد مخفی نیست. علاوه بر اینکه در برخی از روایات باب که ذکر آنها اخیرا گذشت به همین مطلب تصریح شده است.

شمول روایات نسبت به صاحبان ادیان گوناگون غیر اسلام نیز مطلب قابل

ص:188

پذیرشی است با توجه به عموم روایت محمد بن مسلم و ابن طاووس وتعلیلاتی که ذکر آنها گذشت یا مواردی که می توانند جایگزین این تعلیلات باشند.

از همین جا وضعیت کسی که از مذاهب مخالفین پیروی می کند، در جایی که گروهی از آنها با گروه دیگر اختلاف دارند روشن می گردد. البته با توجه به احتمال انصراف اطلاقات ادله از این صورت، این مطلب خالی از اشکال نیست.

امّا هیچ اشکالی در عدم شمول این قاعده نسبت به اختلاف آرا در مذهب حق

بین مجتهدین و مقلدین آنها، وجود ندارد؛ زیرا این فرمایش حضرت که: «مَنْ دَانَ بِدِینِ قَومٍ لَزِمَتْهُ أَحَکامُهُم»؛ هرکس دین قومی را برگزیند، احکام آنان بر او لازم است یا دیگر تعبیراتی که در روایات ذکر شد، شامل این مورد نمی گردد.به همین جهت است که محقق در کتاب شرایع فرموده :

«المسلم لا یرث بالسبب الفاسد، فلو تزوج محرمة لم یتوارثا سواءً کان تحریمها متفقآ علیه کالاُم من الرضاع أو مختلفآ فیه کاُمّ المزنی بها؛ مسلم هرگز به سبب امر فاسدی ارث نمی برد و اگر با شخصی که بر او حرام است ازدواج نماید از هم ارث نمی برند چه این تحریم، تحریمی باشد که مورد اتفاق همگان باشد مانند مادر رضاعی، یا تحریمی باشد که در آن اختلاف وجود دارد مانند مادری که مورد زنا واقع شده است».(1)

همچنین در کتاب جواهرالکلام در شرح این کلام می فرماید :

«إنّه لو ترافع مقلدة مجتهد مثلاً یری الصحّة، عند مجتهد یری البطلان، حکم علیهم بمقتضی مذهبه، ولیس له الزامهم بما وقع منهم من التقلید قبل المرافعة؛ اگر مقلدین مجتهدی که آن را (کاری را) صحیح می پندارد نزد مجتهد دیگری که آن را باطل می داندمرافعه ودعواببرند،به مقتضای مذهب خودش برآنهاحکم می کندومجتهد نباید بر طبق تقلید قبل از مرافعه و دعوای آنها، نسبت به ایشان حکم نماید».(2)

ص:189

ص:190

بسا به جهت عدم ابتلای فراوان به آن در غیر از ابواب نکاح و طلاق و ارث باشد. امّا این عدم تعرض، دلیل بر عدم قبول آنها نیست آن هم با دلالت عموم ادله واحیانا اطلاق فتاوایی که وجود دارد.

ظاهر قاعده الزام به مقتضای مفهوم همین کلمه که در روایات وارد شده و نیز به مقتضای ذکر حرف «علی» در: «یجوز علی کل ذوی دین»؛ این است که موردآن تمامی احکام و حقوقی هستند که به ضرر انسان می باشند؛ در این صورت وی ملزم به ادای آنها بر طبق مذهب خویش است. اما اگر مذهب او سبب نفعی برای وی باشد، منع وی از آن برای کسی که چنین حقی را برای او قائل نیست، جایز است و همچنین اگر حکم فاسدی در بین باشد که موجب وسعت برای او بشود.

نکته دیگر اینکه استدلال به این قاعده در ابواب طلاق نسبت به زن مؤمنی است که نزد شخص مخالفی بوده و او آن را طبق مذهب خویش طلاق داده است. به این معنا که آیا برای چنین زنی ازدواج دوباره جایز است یا آنکه باید برای همیشه بدون همسر بماند؟ آن چه ظاهر است عمومیت مفاد قاعده می باشد؛ زیرا نکاح زن هرگز مخالف با منافع همسر دائمی او نیست بلکه گاهی با منافع او موافق می افتد. مگر آنکه گفته شود چنین زنی خود را در قید زوجیت همسرش می پندارد و خود را متعلق به همسرش می داند و این در هرحال حقی به شمار می رود. بنابراین برای این زن جایز است همسرش را بر مذهب خودش الزام کند و بر نکاح جدیدی که موجب از بین رفتن حق زوج است اقدام نماید. این مطلب نیز در واقع به حکم کردن زوج بر طبق مذهب خودش بازمی گردد البته در جایی که احکام و حقوقی در بین هستند که به ضرر او می باشند.

  

ص:191

ص:192

به کسانی که کافر شدند بگو: «چنانچه از مخالفت باز ایستند (و ایمان آورند) گذشته آنها بخشوده خواهد شد؛ و اگر (به اعمال سابق) بازگردند سنّت (خداوند در مورد) گذشتگان (درباره آنها) جاری.» (و مجازات شدیدی خواهند شد)».(1)

ظاهر آیه شریفه این است که فارغ شدن از کفر موجب بخشودگی اعمال گذشته است و عمومیت «ما» موصوله، دلالت بر بخشودگی تمامی اعمال گذشته ای دارد که در حال کفر انجام شده است.

در کتاب کنزالعرفان در مبحث صلاة هنگام بحث از وجوب قضاء بر مرتد، به قاعده جب استدلال کرده است :

«إنّها تنتفی وجوب القضاء عن الکافر الأصلی، للعموم المستفاد من قوله «مَا قَدْ سَلَفَ» ولکن استشکل فی شمولها للمرتد، لعدم دخوله تحت عنوان «الّذین کَفَروا» الظاهر فی الکافر الأصلی؛ همانا وجوب قضاء از عهده کافر اصلی به دلیل عمومیتی که از عبارت: «ما قد سلف» استفاده می شود منتفی است اما در شمول آن نسبت به مرتد اشکال شده است؛ زیرا مرتد داخل در عنوان: «للذین کفروا» که ظاهر در کافر اصلی است نمی شود».(2)

سپس استدلال برخی به عموم «الإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ» را نقل نموده و ایرادی بر آن وارد کرده که از مطلب مورد بحث ما خارج است.

در کتاب جواهرالکلام در بحث صوم می فرماید :

«(والکافر) الأصلی (و إن وجب علیه) الصوم لأنّه مکلف بالفروع (لکن لا یجب) علیه (القضاء) إجماعآ بقسمیه (إلّا ما أدرک فجره مسلمآ) لأنّ الإسلام یجب ما قبله، بناء علی منافاة القضاء وإن کان بفرض جدید لجب السابق باعتبار کون المراد منه قطع ما تقدم، وتنزیله منزلة ما لم یقع، کالمراد من قوله تعالی (قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)؛ کافر اصلی هرچند به جهت اینکه مکلف به فروع هست، واجب است روزه بگیرد اما قضاء بر عهده او نیست. دلیل این مطلب هردو نوع اجماع

ص:193

است، مگر آنکه فجر آن روز را در حالی که مسلمان است درک نماید؛ زیرا اسلام ماقبل خویش راقطع می کند؛وجوب قضا-هرچندبه فرض وجوب جدید باشد - با قطع کردن کارهای گذشته از طرف اسلام، منافات دارد به اعتبار این که مراد از جب قطع هر کاری است که پیش از این انجام یافته و گویی اصلاً واقع نشده است مانند آن چه از آیه سوره بقره مقصود است. «(قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)؛ به کسانی که کافر شدند بگو: «چنانچه از مخالفت باز ایستند (و ایمان آورند)گذشته آنها بخشوده خواهد شد. و اگر (به اعمال سابق) باز گردند».(1)

همچنین ایشان در کتاب زکات در باب سقوط زکات بوسیله اسلام هرچند که مال به حد نصاب رسیده باشد به این عبارت استدلال نموده که اسلام آنچه ما قبلش واقع شده باشد را قطع می کند. سپس می فرماید :

المنجبر سندآ ودلالةً بعمل الاصحاب الموافق لقوله تعالی: (قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)؛ این روایت که ضعفش هم از جهت سند و هم از جهت دلالت با عمل اصحاب جبران شده است با قول خدای متعال موافقت دارد آنجا که می فرماید: (قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)(2)

به طور کلی دلالت آیه برمقصودظاهراست وکلام درمقدارعمومیت آن است. آنچه ظاهراست شمولیة آن نسبت به تمامی حقوق الهی است که محتاج به غفران اوست؛اعم ازگناهان وواجباتی که نیازمندقضاهستندیااعمالی که شبیه آن می باشند.

مگر آنکه گفته شود آیه شریفه ناظر به گناهان و مخالفت عملیه و اعتقادی با فروع و اصول است اما از آنچه که متعلق به قضاء و تدارک و موارد مشابه می باشد انصراف دارد. چه بسا به همین جهت است که بسیاری از بزرگان برای قاعده جب به آیه مذکور استدلال نکرده اند. با این حال شکی در شمولیت آن نسبت به حدود الهی جاری بر مرتکب زنا و شرب خمر و موارد مشابه آنها وجود ندارد؛ زیرا این موارد مشمول غفران الهی می باشند.

ص:194

نیز از جمله کسانی که برای قاعده جب به آیه مذکور استدلال کرده اند برخی از مفسرین متأخر از اهل سنت است. وی در تفسیر آیه، روایت مسلم از حدیث عمروبن عاص را اینگونه نقل می کند :

«فَلمَّا جَعَلَ اللهُ الإِسلامَ فِی قَلبِی أَتَیتُ النَّبیَّ صلی الله علیه و آله فَقُلتُ: إِبسِطْ یَدَکَ اُبَایِعْکَ. فَبَسَطَ یَمِینَهُ فَقَبَضْتُ یَدیَ، قَالَ: مَا لَکَ؟ قُلتُ: أَردْتُ أَنْ أَشتَرِطَ. قَالَ: تَشتَرِطُ بِمَاذا؟ قُلتُ: أَنْ یُغْفرَ لِی، قَالَ: أَما عَلِمْتَ یا عَمرُوُ أَنَّ الإسلامَ یَهدِمُ مَا قَبلَهُ، وَ أَنَّ الهِجرَةَ تَهدِمُ مَا قَبلَها، وَأَنَّ الحَجَّ یَهدِمُ مَا قَبلَهُ؟!؛ وقتی خداوند اسلام را در قلب من نهاد، خدمت پیامبر صلی الله علیه و آله آمدم و گفتم: دست خویش را پیش آور تا با تو بیعت کنم. حضرت دست راست خویش را پیش آورد اما من دست خود را عقب کشیدم. فرمود: چه شده است؟ عرض کردم: می خواهم شرطی بگذارم! فرمود: چه شرطی؟ عرض کردم: اینکه بخشیده شوم. حضرت فرمود: ای عمرو! آیا نمی دانی که اسلام ماقبل خویش را از بین می برد هم چنان که هجرت نیز ماقبل خویش را معدوم می کند وحج نیز آنچه قبل از آن واقع شده باشد را از بین می برد؟!».(1)

در تفسیر عیاشی از امام باقر علیه السلام وارد شده که حضرت به همین آیه شریفه در جواب علی بن دراج اسدی استدلال فرموده اند. وی به حضرت عرض می کند :

«إِنّی کُنتُ عَامِلاً لَبَنِی اُمَیَّةَ فَأَصَبتُ مَالاً کَثِیرَآ فَظَنَنْتُ أَنَّ ذَلِکَ لا یَحِلُّ لِی. قَالَ علیه السلام : فَسَأَلْتَ عَنْ ذَلِکَ غَیرِی؟ قَالَ: قُلتُ: قَدْ سَأَلْتُ، فَقِیلَ لِی: إِنَّ أَهلَکَ وَمَالَکَ وَکُلَّ شَیءٍ حَرَامٌ. قَالَ: لَیسَ کَمَا قَالُوا لَکَ. قُلتُ: جُعِلْتُ فِدَاکَ، فَلِی تَوبَةٌ. قَالَ: نَعَم، تَوبَتُکَ فِی کِتابِ اللهِ (قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)؛ من از کارگزاران بنی امیه بودم، مال فراوانی نصیبم شد و گمان می کنم آن مال برای من حلال نباشد. حضرت علیه السلام فرمود: آیا در این مورد از غیر من نیز سؤال کرده ای؟ گفتم: سؤال کردم. به من گفته شد که اهل تو و مال تو و هر چه داری بر تو حرام است! حضرت فرمود: آن

گونه که گفته اند نیست. عرض کردم: فدایت شوم. آیامی توانم توبه کنم؟ حضرت

ص:195

فرمود: آری. توبه تو در کتاب خدای متعال آمده است آنجا که می فرماید: به کسانی که کافر شده اند بگو اگر دست بردارند و به کفر خویش پایان دهند آنچه را که قبلا انجام داده اند بخشیده خواهد شد».(1)

در این روایت نکته ای وجود دارد که إن شاءالله در آینده ذکر خواهد شد.

ص:196

ازعامه کسی که این روایت رانقل کرده،محدث معروف مسلم بن حجاج است که آن رادر باب «الإِسلامُ یَهدِمُ مَا قَبلَهُ وَکَذا الهِجرَةُ والحَجُّ ازعمروابن عاص نقل می کند».(1) متن روایت وی با اندکی تغییر در بخش آیات مورد استدلال بر قاعده،

به نقل از تفسیر المنار نقل گردید.

در سیره حلبی آمده است :

«إِنَّ عُثمانَ شَفَعَ فِی أَخِیهِ ابنِ أَبیَ سَرْحَ. قَالَ علیه السلام : أَمَا بَایَعتَهُ وَآمَنتَهُ، قَالَ: بَلی، وَلَکِن یَذکُرُ مَا جَری مِنهُ مَعَکَ مِنَ القَبِیحِ وَیَستَحیی قَالَ علیه السلام : الإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ؛ عثمان در مورد برادرش ابن ابی سرح شفاعت کرد. حضرت علیه السلام فرمود: آیا من با او بیعت نکردم و او را ایمن نساختم؟ گفت: آری اما او از کارهای قبیحی که در مورد شما انجام داده را به خاطر می آورد و از شما حیا می کند. حضرت علیه السلام فرمود: اسلام ماقبل خویش را قطع می کند».(2)

در «تاریخ خمیس» و «سیره حلبیه» و «الاصابة» ابن حجر در مورد اسلام آوردن شخصی به نام «هبار» نقل شده است که پیامبر اعظم علیه السلام فرمود :

«یاهبارُ!الإِسلامُ یَجُبُّ مَاقَبلَهُ؛ ای هبار! اسلام ماقبل خودش را قطع می کند».

ماننداین روایت درکتاب جامع صغیرازسیوطی درحرف الف ذکر شده است.

این روایت را عده ای دیگر نیز در کتاب هایشان روایت کرده اندکه اگربخواهیم همه آنها را جمع کنیم بحث به درازامی کشد.علامه مجلسی رحمة الله درکتاب بحارالانوار هنگام ذکر قضاوت های امیرالمؤمنین علیه السلام از ابی عثمان هندی نقل می کند :

«جَاءَ رَجُلٌ إِلی عُمَرَ فَقَالَ: إِنِّی طَلَّقتُ امرأَتِیَ فِی الشِّرکِ تَطلیقَةً، وَفِی الإِسلامِ تَطلِیقَتَینِ، فَمَاتَری؟ فَسَکَتَ عُمرُ. فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ: مَا تَقُولُ؟ قَالَ: کَما أَنْتَ حَتّی یَجِیءَ عَلیُّ بنُ أَبِی طَالب. فَجَاءَ عَلِیٌ علیه السلام فَقَالَ: قُصَّ عَلَیِه قِصَّتَکَ، فَقَصَّ عَلَیهِ القِصَّةَ، فَقَالَ عَلیٌّ علیه السلام : هَدَمَ الإِسلامُ مَا کَانَ قَبلَهُ، هِی عِندَکَ عَلی وَاحِدَةٍ؛ مردی نزد عمر آمد وگفت : من زن خویش را در زمان شرک یک طلاق دادم و در اسلام دو طلاق. نظر تو

ص:197

چیست؟ عمر ساکت شد. مرد به او گفت: چه می گویی؟ گفت: من هم مثل تو هستم! باش تا اینکه علی بن ابی طالب بیاید. در این هنگام امام علی علیه السلام آمد وبه او فرمود: ماجرایت را تعریف کن. شخص داستان را بازگو کرد. حضرت علیه السلام فرمود: اسلام ماقبل خود را قطع می کند. آن زن در یک طلاق نزد تو است».(1)

همچنین از طرق عامه در حکایت اسلام آوردن «مغیرة بن شبه» روایت شده است که وی همراه با گروهی از «بنی مالک» به طرف «مقوقیس» پادشاه مصر کوچ کرد. هنگامی که بازگشتند مغیره در راه آن دو نفر را کشت و خود در حالیکه مسلمان شده بود به مدینه فرار کرد و خمس اموال آنان را بر پیامبر صلی الله علیه و آله عرض نمود. اما حضرت آن را نپذیرفت و فرمود: خیری در فریب نیست. مغیره بر نفس خویش ترسید و از هر انسان دور و نزدیکی احتیاط می کرد. پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود : اسلام ماقبلش را قطع می کند.

همین روایت را ابن سعد در کتاب طبقات نقل نموده است.

مهم این است که این روایت، حدیث مشهوری است که در کتب فریقین ذکر شده و مورد اعتماد قرار گرفته است و فقها در مباحث گوناگون بدان اعتماد کرده اند و همین اعتماد در جبران ضعف سند آن کفایت می کند. به همین جهت است که محقق همدانی رحمة الله در کتاب مصباح الفقیه، در کتاب زکات بعد از ذکر حدیث و نقل تضعیف آن از سوی صاحب مدارک می فرماید :

«المناقشة فی سند هذه الروایه المتسالم علی العمل بها بین الأصحاب فممّا لاینبغی الالتفات إلیها وکذا فی دلالتها؛ مناقشه در سند و دلالت این روایت که عمل بدان بین اصحاب مسلم است هرگز مورد التفات قرار نخواهد گرفت».(2)

مفاد حدیث

فعل یا تَرکی که از کافر در حال کفر سرزده است دارای وجوهی است که ذیلا ذکر می شود :

ص:198

1.کاری که معصیت خداونداست،مانندکفروظلم وفساددرزمین وقطع رحم؛

2. کاری که قضا در مورد آن وجود دارد، مثل عباداتی که ترک شده است مانند نماز و روزه؛

3. آنچه قضا ندارد و وجوب آن دائمی است اما شرایط آن از بین می رود، مثل حج در مورد کسی که بعد از استطاعت فقیر شده و سپس اسلام آورده است؛

4. آنچه حق شرعی بدان تعلق گرفته سپس موضوع آن از بین رفته و پس ازآن شخص مسلمان شده است، مانند اموالی که زکات بدانها تعلق گرفته اما حق آن ادا نشده است؛

5. چیزی که حق شرعی بدان تعلق گرفته در حالیکه موضوع آن هم چنان باقی است، مانند نصاب زکات که بعد از گذشتن یک سال بر مال به وجود می آید، اما بعد از زمان تعلق وجوب، مسلمان شده است.

6. آنچه حدّ شرعی دارد، مانند شرب خمر و زنا و حد محارب؛

7. آنچه در شرع قصاص دارد اما در بین عرف عقلا برای آن قصاصی نیست؛

8. آنچه در هر دین و طریقتی قصاص دارد، مانند کشتن افراد بی گناه؛

9. آنچه در شرع دارای اثر وضعی است، مثل طلاق های سه گانه؛

10. آنچه اثر وضعی دارد به نحوی که موضوع آن باقی است، مانند جنابت وشیر دادن؛

11. کسب اموالی که شرعآ حرام است و شخص در حالت کفر آن ها را از راه هایی که شرعآ فاسد کسب نموده؛

12. عقود و ایقاعات متداول؛

13. آنچه را که شخص بوسیله نذر یا چیزهای دیگری که در اعتقاد خودش ودر شرع صحیح می باشد بر خود واجب کرده است؛

14. بدهکاری هایی که برعهده اوست وهم چنین مهریه همسروبدل اتلاف آن.

شکی نیست که قاعده جب تمامی موارد فوق را شامل نمی گردد. مثلا عقود سابق وی و بدهکاری های او به اسلام و نیز مهریه همسر و دیگر موارد مشابه آن

ص:199

را مرتفع نمی سازد بلکه وفای به همه این موارد بر او واجب است. برخی از علما از قاعده مذکور، عمومیت نسبت به تمامی این اصناف را توهم کرده و در نتیجه گمان کرده اند که یا تخصیصات فراوانی بر قاعده وارد شده یا تخصیص اکثر صورت گرفته است و در نتیجه به سستی عمومیت حدیث و قاعده معتقد شده اند.چنانکه همین توهم رادرمورددوقاعده لاضرروقرعه پیدانموده ومعتقد شده اند که قاعده لاضرر شامل خمس و زکات و تمامی واجبات مالی و همچنین حج و نذر و دیات و ضمانات می گردد و اخذ به عمومیت این قاعده به جهت ورودتخصیص اکثربرآن به خاطراین امورضرریه ومشابه آن مشکل است. همچنین نسبت به قاعده قرعه گمان کرده اند که این قاعده شامل تمامی آنچه که شک در آنها واقع می شود و مجرای اصول اربعه یا امارات هستند نیز می گردد.

ما در مقام مناسب ذکر کردیم که تمامی اینها توهمات و تصورات نادرستی است که به دلیل دست نیافتن به محتوای دو قاعده پیدا شده است. اما اگر ما دو قاعده را در جایگاه درست خودشان قرار دهیم، یا هرگز تخصیصی بر آنها وارد نخواهد شد و یا اگر تخصیصی باشد بسیار اندک خواهد بود. برای آگاهی بیشتر به دو قاعده قرعه و لاضرر در همین کتاب مراجعه فرمایید.

اما دقت در فحوا و محتوای حدیث جب نیز بر عدم ورود تخصیص در مورد آن دلالت دارد و اگر تخصیصی هم وجود داشته باشد بسیار کم است.

گفتار ما : حدیث جب در مقام امتنان بر تمامی کسانی است که در اسلام وارد می شوند و نیز در مقام امان دادن به کسانی است که بواسطه اعمال گذشته خویش بعد از پذیرش اسلام در هراس هستند، بنابر این، به طور آشکار از حدیث برمی آید کارهایی که آنها در حال کفر انجام داده یا ترک کرده اند، اگر در اسلام دارای مجازات یا کفاره یا عذاب الهی یا مشابه آن باشد تمامی آنها بعد از پذیرش اسلام مرتفع خواهد گشت و اسلام همه این امور را که مربوط به اعمال گذشته است منهدم می سازد. و این حکمی الهی - سیاسی و درخشان است که موجب تشویق نفوس به قبول اسلام و عدم تنفر از آن می گردد البته حکم مذکور شامل

ص:200

کسانی هم می شود که حتی مقابل دیدگان پیامبر صلی الله علیه و آله و نیز مؤمنین (در حال کفر) مرتکب گناهی شده باشند.

توضیح آنکه : بسیاری از کفار هنگامی از خواب جهالت خویش بیدار شده وبه اسلام تمایل پیدا می کردند که جرایم فراوانی مرتکب شده بودند، اما گاهی ترس از مجازات اعمال زشتشان آنها را از قبول اسلام باز می داشت و همین امر موجب تردید آنها در قبول این دین شریف می گردید. شارع مقدس با حکمی حکیمانه، بر آنان توسعه قائل شد و فرمود که اسلام ماقبل خویش را منهدم ساخته یا ماقبل خود را قطع می کند.(1) علاوه، اگر قرار بود هرانسانی که اسلام می آورد، زکات

اموال مدت عمرش را اخذ کنند و نسبت به قضای نمازها و روزه هایش در تمام طول عمر مجبور گشته و حدود شرعی و انواع تعزیرات در مورد وی اجرا گردد، قطعآ چنین کاری منجر به تنفر طباغ از قبول چنین دینی می گردید و اسلام در این صورت دیگر دین سمحه و سهله نمی بود.

آن چه ذکر شد معنای حدیث بود و در این صورت مجالی برای توهم شمولیت آن نسبت به عقود یا ایقاعات یا دین ها یا بدل برای چیزهایی که شخص آنها را تلف نموده یا قصاصی که به حکم عقلا بر وی ثابت شده است یا موارد مشابه باقی نخواهد ماند؛ زیرا این امور ربطی به اسلام و کفر ندارد تا اسلام آنها را از بین ببرد و در جب در مورد آنها هیچ امتنانی وجود ندارد و اگر منتی هم برکسی باشد، خلاف منت و امتنان بر دیگران خواهد بود! نیز با این توضیحات معلوم است که مجالی برای توهم ورود تخصیص های فراوان بر قاعده باقی نیست.

آنچه گذشت خلاصه بحث در معنای حدیث بود و اکنون به تفصیل آن می پردازیم. در مورد شمول و فراگیری افعال و تروکی که تحت قاعده قرار می گیرد، وجوه زیر قابل فرض و طرح است :

ص:201

وجه اول نسبت به «عقاب اخروی و دنیوی»؛ شکی نیست که جب شامل آنها می شودواین مقدار،قدرمتیقن ازحدیث وآیه است. بنابراین هرگاه کافر مسلمان شود، همه عقابی که از ناحیه اعمال در حال کفر دامنگیرش بوده وهم چنین حدود و تعزیرات، از او دفع می گردد. ظاهر آیه 38 سوره انفال که می فرماید :

«(قُلْ لِلَّذِینَ کَفَرُوا إِنْ یَنتَهُوا یُغْفَرْ لَهُمْ مَّا قَدْ سَلَفَ)؛ به کسانی که کافر شدند بگو : «چنانچه از مخالفت باز ایستند (و ایمان آورند) گذشته آنها بخشوده خواهد شد. واگر (به اعمال سابق) باز گردند.

مختص به همین مقداراست.همچنین مقایسه آن باتوبه وحج و هجرت که در بعضی روایات واقع شده از همین باب است و ان شاءالله خواهد آمد که قاعده مذکور،معنایی وسیعتر نسبت به توبه و دیگر موجبات بخشش دارد. بنابراین آثار فسق کافر،بعدازایمانش مرتفع می گرددوهیچ حدوتعزیری بروی اجرانمی شود.

وجه دوم نسبت به عباداتی که دارای قضاء هستند مانند نماز و روزه؛ این موارد هرچند عقوبت نبوده و تدارک مافات می باشند، اما انصاف آن است که عموم حدیث شامل این موارد نیز می گردد و به همین جهت است که برخی از اصحاب نسبت به برداشته شدن حکم قضاء از کافر بعد از اسلام تصریح نموده و در این مورد به حدیث جب استناد کرده اند.

در کتاب جواهرالکلام بعد از این کلام محقق در شرایع: «إنّه لا یجب علی الکافر القضاء إلّا ما أدرک فجره مسلمآ؛ همانا قضاء بر کافر واجب نمی شود مگر روزی که فجر آن روز را در حال مسلمانی درک کند»، می فرماید :

«لأنّ الإسلام یجبُّ ما قبله، بناء علی منافاة القضاء وإن کان بفرض جدید لجب السابق، باعتبار کون المراد منه قطع ما تقدم وتنزیله منزلة ما لم یقع؛ زیرا اسلام ماقبل خود را قطع می کند و وجوب قضا - هرچند با ایجابی جدید - با منهدم شدن اعمال گذشته منافات دارد، آن هم به اعتبار اینکه مراد از حدیث، قطع همه چیزهایی است که بر او گذشته و گویی اصلاً واقع نشده است».(1)

ص:202

همچنین صاحب جواهرالکلام در موضع دیگری می فرماید :

«ویسقط القضاءبالکفرالأصلی بلا خلاف أجده فیه، بل فی المنتهی وغیره الإجماع، بل فی المفاتیح نسبته إلی ضروری الدین للنبوی «الإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ» وبذلک یخص عموم من فاتته؛ و قضاء با کفر اصلی ساقط می گردد. من در این حکم هیچ مخالفی نیافتم بلکه در کتاب منتهی و دیگر کتب، ادعای اجماع شده است. حتی در کتاب مفاتیح آن را بواسطه وجود حدیث نبوی «الاسلام یجب ما قبله» به ضرورت دینی نسبت می دهد و به همین دلیل هرآنچه از او فوت شده بخشوده می گردد».(1)

در کتاب «عناوین» آمده است :

«الظاهر إنّ الإسلام یجبّها (أی حقوق الله المختصة به) مطلقآ للخبر ولظاهر الإجماع فلا یجب علیه قضاء العبادات البدنیة؛ ظاهرآ اسلام آن را (یعنی حقوقی که مختص به خدا است) به طور مطلق قطع می کند؛ به دلیل وجود خبر وهمچنین ظاهر اجماعی که در این مسأله واقع شده است. بنابراین در عبادات بدنیه نیز قضاء بر وی واجب نیست».(2)

و از جمله مواردی که بر این مطلب دلالت دارد، ظاهر سیره مستمره ای است که از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله تا زمان ما استمرار دارد. به این معنا که وقتی کسی اسلام می آورد ملزم به قضای عباداتش نسبت به سال های گذشته نیست و اگر چنین الزامی وجود می داشت روشن شده و تبیین می گردید.

وجه سوم نسبت به حقوق مالیه الهیه مانند خمس و زکات، ظاهرآ جُب،شامل این موارد نیز هست به دلیل عمومیتی که در حدیث وجود دارد و عدم وجود مانع. چنانکه اصحاب در فتواهایشان به این مطلب تصریح کرده و در بعضی از کلماتشان به حدیث مذکور استناد کرده اند. صاحب جواهرالکلام می فرماید :

«و منه یستفاد ما صرح به جماعة من سقوطها بالإسلام وإن کان النصاب موجودآ، لأنّ «الإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ» المنجبر سندآ ودلالة بعمل الأصحاب... بل یمکن القطع به

ص:203

بملاحظة معلومیة عدم أمر النبی صلی الله علیه و آله لأحد ممّن تجدد إسلامه من اهل البادیة وغیرهم بزکاة إبلهم فی السنین الماضیة بل ربّما کان ذلک منفّرآ لهم عن الإسلام، کما أنّه لو کان شیء منه لذاع وشاع، کیف والشایع عند الخواص فضلاً عن العوام خلافه، - ثمّ قال - فمن الغریب ما فی المدارک من التوقف فی هذا الحکم لضعف الخبر المزبور سندآ ومتنآ وللصحاح المتضمنة لحکم المخالف إذا استبصر؛ و از همین جا مطلبی که برخی بزرگان بدان تصریح کرده اند استفاده می شود مبنی بر این که زکات با اسلام آوردن ساقط می گردد هرچند که نصاب آن موجود باشد؛ زیرا «اسلام ما قبل خویش را قطع می کند» و این حدیث هم از جهت سند و هم از جهت دلالت بواسطه عمل اصحاب جبران می گردد... بلکه می توان بدان قطع پیدا کرد آن هم با ملاحظه اینکه یقین داریم پیامبر صلی الله علیه و آله هیچ گاه به کسی از اهل بادیه یا دیگران که اسلام خویش را تجدید کردند، امر نفرمود تا زکات شترهایشان در سال های گذشته را پرداخت نمایند و چه بسا این کار موجب تنفر آنها از اسلام می گردید. کما اینکه اگر این مطلب از آن حضرت اتفاق افتاده بود خبر آن منتشر و شایع می گردید. چگونه چنین باشد در حالی که نزد خواص - چه رسد به عوام - خلاف آن شایع می باشد. سپس می گوید: از مطالب عجیب و غریب این است که صاحب کتاب مدارک در مورد این حکم توقف فرموده است آن هم به دلیل ضعف خبر مذکور از جهت سند و متن و به جهت خبرهای صحیحی که متضمن حکم مخالف هستند در هنگامی که شخص مستبصر گردد».(1)

از مطالبی که اخیرا ذکر کردیم بر می آید که سیره مستمره بین مسلمانان از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله بر این بوده که خمس و زکات از کسی که داخل در اسلام می شده گرفته نشود و این خود از قوی ترین دلالت ها بر مقصود ماست.

ضعف مطلبی که در کتاب مدارک ذکر شده با توضیحات ما روشن می گردد؛ زیرا حدیث از ناحیه متن هیچ ضعفی نداشته و تخصیصات فراوانی نیز بر آن وارد نیست، چنانکه اخیرا تبیین کردیم. سند آن نیز با عمل دو فرقه و شهرت آن

ص:204

در بین آنان جبران می گردد و قیاس کافر بر شخص مستبصر نیز قیاس مع الفارق است. از همین جا معلوم می گردد که اگر بعد از زمان تعلق زکات، اسلام بیاورد فرقی بین سالهای گذشته و سالی که در آن قرار دارد نخواهد بود و دلیل این مطلب نیز عین همان ادله ای است که گذشت.

بعضی از فضلا در کتاب محاضرات خویش اینگونه فرموده اند :

«قد استدل علی سقوط الجانب الوضعی عن الزکاة عن الکافر بإسلامه بما روی عن النبی صلی الله علیه و آله «الإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ» فکما أنّ الکافر الذی أسلم لا یکلّف بقضاء الصلاة، والصیام الفائتین منه حال کفره،کذلک لایکلّف باعطاءالزکاة عن السنین الماضیة حال کفره.

هذا ما علیه المشهور، بل لم ینقل عن أحد غیر صاحبی «المدارک» و«الذخیرة» التوقّف فیه، حیث طعنا کما أنّه یمکن المناقشة فی الدلالة بأنّ الجبّ هو القطع، علی ما ذکره «الطریحی» فی «مجمع البحرین» ومعنی الحدیث علی ما ذکره: «إِنَّ التَّوبَةَ تَجُبُّ مَا قَبلَها مِنَ الکُفرِ، وَالمَعاصِی وَالذُّنُوبِ، وَالإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ».

والمستفاد من ذلک أنّه کما تلغی التوبة کلّ تبعة کانت علی العاصی والمذنب،

کذلک الإسلام یلغی کلّ تبعة علی الکافر أیّام کفره، فلا یعاقب علی ذلک، وهذا لا ربط له بالتکلیف، ثمّ إنّ الحدیث لو تم سنده فإنّه یتضمن الامتنان نظیر الامتنان فی حدیث الرفع أو نفی العسر والحرج أو نفی الضرر، وهو إنّما یتمّ إذا لم یعارض بالامتنان فی مورد آخر وفی المقام یکون الامتنان علی الکافر باسقاط الزکاة عنه معارضاً لحق الاصناف الثمانیة فی الزکاة!

هذا مضافاً إلی إشکال عقلی وهو أنّ البعث سبب إلی العمل المبعوث إلیه، فإذا کان العمل المبعوث إلیه مقیدآ بالإسلام وکان الإسلام مسقطاً للتکلیف یلزم من علیة الشیء لعدم نفسه وهو مستحیل!؛ در حکم سقوط جنبه وضعی زکات در مورد شخص کافر بوسیله پذیرش اسلام، به روایتی از پیامبر صلی الله علیه و آله استدلال شده است که فرمود : «الإسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ»؛ همان گونه که کافر وقتی اسلام می آورد مکلف به قضاء نماز و روزه ای که در حال کفر از وی فوت شده نمی باشد، مکلف به پرداختن زکات سال های گذشته ای که در حال کفر بوده است نخواهد شد.

ص:205

مشهور نیز بر همین عقیده اند و غیر از صاحب مداک و صاحب ذخیره، از کس دیگری توقف در آن نقل نشده است، چنانکه بر ما نیز در استدلال به این حدیث بواسطه ضعف آن طعن وارد کرده اند و حق نیز همین است؛ زیرا از طرفی این حدیث در نزد ما سندی ندارد و از طرف دیگر می توان در دلالت آن نیز این گونه مناقشه کرد که جب، بنابر آنچه که طریحی در مجمع البحرین آورده همان قطع می باشد و معنای حدیث بنابر آنچه که ایشان ذکر کرده، این است :

«إِنَّ التَّوبَةَ تَجُبُّ مَا قَبلَها مِنَ الکُفرِ وَالمَعاصِی وَالذُّنُوبِ، وَالإِسلامُ یَجُبُّ مَا قَبلَهُ؛ همانا توبه، کفر و معاصی و گناهان ماقبلش را قطع می کند و اسلام نیز ماقبل خود را قطع می نماید».

آنچه که از این گفته بر می آید این است که توبه هرگرفتاری که بر عاصی وگناهکار دامنگیر شده باشد را الغاء می کند، به همین صورت اسلام نیز تمام تبعاتی که در ایام کفر بر شخص کافر بود را الغاء می نماید و بر وی عقوبتی نخواهد بود، اما این مطلب هیچ ربطی به تکلیف ندارد!

و اگر سند حدیث هم تمام باشد؛ متضمن امتنانی است مانند آنچه در حدیث دفع یا رفع عسر و حرج یا نفی ضرر هست و این امتنان وقتی تام و تمام است که معارض با امتنان دیگر در مورد دیگری نباشد. اما در این مقام، امتنان بر کافر با ساقط کردن زکات از گردن وی، معارض با حق و حقوق اصناف 8 گانه در زکات خواهد بود! علاوه بر این در اینجا اشکال عقلی نیز وجود دارد به این معنا که بعث، سبب انجام دادن مبعوث الیه می باشد؛ بنابراین وقتی انجام مبعوث الیه مقید به اسلام است در حالیکه اسلام بنابر این فرض تکلیف را از عهده او ساقط نموده، از علیت یک چیز، عدم آن لازم خواهد شد که این محال است!».(1)

امّا نصاف آن است که هیچ کدام از مطالبی که ایشان ذکر کرده اند، قابل مساعدت نیست و ایرادهای ذیل بر آن وارد است :

ص:206

1. ضعف سند حدیث بواسطه عمل اصحاب بلکه علمای اسلام - موافقان ومخالفان - جبران شده است.

2. با اطلاقاتی که دارد، هرگز عطف آن بر توبه موجب تنگ شدن دایره مفهوم آن نخواهد شد.

3. امتنان بر کسی که جدیدا داخل در اسلام شده است به مراتب قوی تر از امتنان بر مستحقین زکات است. از طرفی اصلاً دلیلی بر انحصار آن به موارد امتنان وجود ندارد.

4. عجیب تر از تمامی اینها، استدلال به عدم امکان علیت شیء نسبت به عدم همان شیء است؛ زیرا مقتضای حدیث این است که اسلام فقط علت اثبات تکالیف بر چنین شخصی در آینده می باشد نه نسبت به گذشته!

وجه چهارم نسبت به واجبات بدنی که شرایط آن فعلامعدوم است مانندحج بعد از زوال استطاعت، ظاهرآ این واجبات نیز مشمول حدیث جب می باشند وسیره مستمره نیزموافق باآن است.بنابراین کسی که در زمان های دور مستطیع بوده وبعد ازچندسال درحالی که دیگراستطاعت ندارداسلام بیاورد،ملزم به حج نیست.

تمامی وجوه چهارگانه بدون هیچ اشکالی داخل در این قاعده می باشند.

هم چنین اشکالی در خروج برخی موارد از قاعده وجود ندارد مثل مواردی که در مورد آنها در شرع قصاص یا دیه ثابت شده اما نزد عقلا و نیز در ادیان سابقه چنین قصاص و دیه ای برای آن ثابت نیست؛ و ظاهرآ این مواردنیزبه حکم قاعده و به دلیل آنچه که تفصیل آن گذشت مرفوع بوده وازتحت قاعده خارج می باشند.

اماقصاص نفس ومواردمشابه آن که اسلام وکفروهمچنین تمامی احکام الهی و دیگر ادیان در آن ها اشتراک دارند، انصاف آن است که از دایره قاعده خارج بوده ووجهی برای رفع آنها در اسلام وجود ندارد؛ زیرا این موارد احکام اسلامی نیستند تا از کسی که قبلا بدان مؤمن نبوده رفع شوند بلکه مانند دیون مالی هستند که در تمامی شرایع بلکه نزد کسانی که به هیچ دینی هم پایبند نیستند ثابت است.

بنابراین اگر انسانی، انسان دیگری را به قتل برساند سپس اسلام

ص:207

قصاص بر وی ثابت است. هم چنین در صورت اجتماع شرایط، دیه نیز بر وی ثابت خواهد بود.

البته از سیره نبی اکرم صلی الله علیه و آله معروف است که آن حضرت به دماء جاهلیه اعتنا نمی فرمودند و هیچ کس را به خاطر آن مؤاخذه نمی کردند. این حدیث مشهور از آن حضرت صلی الله علیه و آله نقل شده که فرمود :

«أَلا وَإِنَّ کُلَّ شَیءٍ مِنْ أَمرِ الجَاهِلَیّةِ مَوضُوعٌ تَحتَ قَدَمی هَاتَینِ وَدُمَاءُ الجَاهِلَیّةِ

مَوضُوعَةٌ؛ آگاه باشید! هرچیزی از امر جاهلیت زیر دو پای من است وخون های جاهلیت برداشته شده و مورد مؤاخذه واقع نخواهد شد».(1)

لکن ظاهرآ الغای دماء جاهلیت بدلیل خاص و ناشی از علت دیگری است. اگر پیامبر اعظمعلیه السلام تصمیم به مواخذه بر دماء جاهلیت و قصاص بر آنها می گرفت، فساد بزرگی به وجود می آمد به گونه ای که سنگ روی سنگ بند نمی شد؛ زیرا بسیاری از آنها مبتلا به این دماء بودند و به همین جهت آن حضرت از ناحیه خدای تعالی مأمور به ترک تعرض نسبت به این مسأله گردید.

حکم خون هایی که آنان در غزوات اسلامی هنگام محاربه اسلام با کفر بر زمین ریخته بودند نیز همین گونه است. اگر کافری در بدر و اُحُد حاضر شده وعده ای از مسلمانان را کشته و سپس اسلام می آورد، هرگز مورد قصاص واقع نمی گردید و ما از رسول رحمت علیه السلام نشنیده ایم که هیچ کدام از آنها را قصاص فرموده باشد. حتی از ماجرای «وحشی» معروف است که بعد از پذیرش اسلام، حضرت وی را مورد عفو قرار داد و از همین مطالب معلوم می گردد که قاعده جب تمامی این امور را شامل می گردد.

اما اگر قتل مذکور نه جاهلی و نه دینی، بلکه در قضیه خاصی بین کافر وشخص دیگری اتفاق بیفتد و سپس این کافر قاتل اسلام بیاورد، در این صورت اسقاط قصاص یا دیه بوسیله پذیرش اسلام مشکل است؛ البته اگر این قصاص ودیه در مذهب سابق وی ثابت باشد.

ص:208

ظاهرتر از این، احکامی است که به عقود و ایقاعات و نذرها و دیون مالیه واتلافات بلکه به تمامی ضمانات تعلق دارد. این موارد قطعا بوسیله اسلام مرتفع و قطع نخواهد شد. بنابراین اگر کافری مال کسی را غصب نموده سپس مسلمان شود؛ یا زنی را به عقد خویش درآورده سپس اسلام اختیار کند؛ یا چیزی را به دیگری فروخته و آن گاه اسلام بیاورد؛ یا دینی را به گردن گرفته و بعد به دین اسلام مشرف شود اشکالی در بقای این امور بر حال خود نخواهد بود واسلام هرگز این امور را قطع نمی کند.

بعضی از محققین فرموده اند :

«إنّ الحقوق المالیة القابلة للتأمل أو المنع عن کونها مشمولة للنص إنّما هی الحقوق الثابتة علیه لا بشرع الإسلام، کرد الأمانات والدیون المستقرة فی ذمته، وإلّا فقد أشرنا أَنّ الخمس والزکاة والکفارات ونظائرها من الحقوق المالیّة الناشئة من التکالیف المقررة فی دین الإسلام، من أظهر موارد الحدیث؛ حقوق مالیه ای که قرار گرفتن آنها تحت قاعده قابل تأمل یا منع هستند حقوق ثابته بر عهده شخص می باشند - البته نه بواسطه شرع اسلام - مانند ردّ امانات و دین هایی که در ذمه او استقرار یافته است. در غیر این صورت اشاره کردیم که خمس و زکات وکفارات و دیگر حقوق مالیه ای که از تکالیف مقرر در دین اسلام ناشی گردیده اند، از ظاهرترین موارد حدیث می باشند».(1)

البته ما وجه روشنی برای تأمل این محقق بزرگوار در ثبوت و عدم ارتفاع حقوق مالیه و دیون نمی یابیم.

وجه پنجم نسبت به مثل حدث جنابت و حدث اصغر و موارد مشابه این دو، احکام آنها بعد از اسلام باقی خواهند بود و در مورد کافر، طهارت بعد از اسلام برای نمازهایش واجب است. سؤال این است که آیا این مطلب نیز در صدر اسلام و در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله معمول بوده و حضرت هرکسی را که داخل در اسلام

ص:209

می شده دعوت به طهارت از جنابت (که آلوده بدان بوده) و طهارت از حدث اصغر می فرموده است؟

ظاهرآ پاسخ نسبت به حدث اصغر مثبت است؛ زیرا کسی که جدیدا در اسلام داخل می شده مانند سایر مسلمانان برای نماز وضو می گرفته است. برخی گفته اند غسل از جنابت گذشته هرچند مربوط به مدت چند سال گذشته باشد نیز لازم است. البته این نظر بعید نیست هرچند خالی از اشکال هم نمی باشد.

در کتاب مفتاح الکرامة در بحث صلاة هنگام بحث از سقوط قضاء از کافرمی فرماید :

«و استثنی المحقق الثانی فی حاشیته حکم الحدث کالجنابة وحقوق الأدمیین قال والمعلوم أَنّ الذی یسقط ما خرج وقته، وکذلک الشهید الثانی وفی الذخیرة أَنّ ذلک محلّ وفاق وکذا مجمع البرهان قال إنّ حقوق الأدمیین مستثنی بالإجماع؛ محقق ثانی در حاشیه خویش حکم حدث جنابت و حقوق هم نوعان را مستثنی کرده و گفته : به طور روشن آن چه ساقط می شود، چیزی است که وقت آن گذشته باشد. شهید ثانی نیز همین نظر را دارد و در کتاب ذخیره گفته شده است که این مطلب محل وفاق می باشد. صاحب مجمع البرهان نیز گفته است که حقوق انسان ها به دلیل اجماع از این قاعده مستثنی است».(1)

از کلمات بعضی بزرگان بر می آید که آنان در بحث مطهِّر بودن اسلام نسبت به بدن کافر و رطوبت های متصل به بزاق دهان و عرق و اخلاط و همچنین چرک هایی که روی بدن او جمع می شود به حدیث جب استدلال کرده اند. اما در کتاب مستمسک بر مطلب فوق این ایراد را وارد کرده است :

«یختص بالآثارالمستندة إلی السبب السابق علی الإسلام وبقاء النجاسة ونحوها لیس مستندآإلی ذلک؛این مورد مختص به آثاری است که مستند به سبب سابق بر اسلام باشند در صورتی که بقای نجاست و مانند آن مستند به چنین سببی نیستند».(2)

ص:210

با این حال این سؤال مطرح است که آیا این مسائل در صدر اسلام وزمان های متأخر از آن معهود بوده است یا نه؟ و آیا کفار امر به تطهیر بدن ها و لباس ها وغسل از جنابت می شدند؟ با اینکه می دانیم اگر کافر داخل در اسلام شود نسبت به این امور بر همان حالت سابقه خویش باقی می ماند مگر آنکه امر به خلاف آن بشود؟ پاسخ به این مسائل خالی از اشکال نیست.

شهید ثانی رحمة الله در کتاب مسالک در باب غسل جنابت می فرماید :

«ویمکن أن یقال علی هذا یحکم عند الإسلام بسقوط وجوب الغسل عنه إن کان فی غیر عبادة مشروطة به، لأنّ الوجوب من باب خطاب وضع الشرع، ثمّ إذا دخل وقتها أو کان حاصلاً وقت الإسلام حکم علیه بوجوب الغسل أعمالاً للسبب المتقدم کما لو أجنب الصبی بالجماع فإنّه یجب علیه الغسل بعد البلوغ فی وقت العبادة؛ در این مورد می توان گفت: که در اسلام وجوب غسل در غیر از عبادت هایی که مشروط به غسل هستند ساقط است؛ زیرا وجوب از باب خطابی است که شرع وضع کرده واگر وقت آن داخل شود یا در وقت اسلام آوردن چنین وضعیتی وجود داشته باشد، بر مکلف نسبت به وجوب غسل از این جنابت حکم می شود تا طبق سبب متقدم عمل شود. چنانکه اگر کودک بوسیله جماع جنب شود، قطعاً بعد از بلوغ در وقت عبادت واجب است که غسل کند».(1)

نیز از کتاب خلاف، وجوب غسل بر کافر بعد از اسلامش بر می آید. ایشان در مسأله 70 از کتاب طهارت می فرماید :

«الکافر إذا تطهر أو اغتسل من جنابة ثمّ أسلم لم یعتد بهما، وبه قال الشافعی وقال أبو حنیفة إنّه یعتد بهما، دلیلنا ما بیّناه من أنّ هاتین الطهارتین تحتاجان إلی نیّة القربة والکافر لا یصح منه نیة القربة فی حال کفره لأنّه غیر عارف بالله تعالی فوجب أن لایجزیه؛ اگر کافر بعداز طهارت یا غسل جنابت اسلام بیاورد، به هیچ کدام از این

دو مورد اعتنا نمی شود و شافعی نیز همین نظر را دارد و ابوحنیفه در این مورد می گوید: این دو مورد از وی پذیرفته می شود. دلیل ما بر این مطلب - چنان که

ص:211

توضیح دادیم - این است که این دو طهارت محتاج به قصد قربت می باشند در صورتی که قصد قربت از کافر در حال کفر صحیح نیست؛ زیرا وی اصلا عارف به خدای تعالی نبوده و بنابراین واجب است که در این موارد مجزی نباشد».(1)

کلام ایشان هرچند ناظر به مقام مورد بحث ما نیست، اما مقصود به طریق اولویت از فرمایش ایشان استفاده می گردد. فقیه ماهر؛ در کتاب جواهرالکلام در باب طهارت می فرماید :

«فإذا أسلم وجب علیه الغسل عندنا بلا خلاف أجده، ویصح منه لموافقته للشرائط جمعیها، إذا الظاهر أنّ المراد بکونه یجب ما قبله إنّما هو بالنسبة إلی الخطابات التکلیفیة البحتة، لا فیما کان الخطاب فیه وضعیآ کما فیما نحن فیه، فإن کونه جنبآ یحصل بأسبابه فیلحقه الوصف وإن أسلم؛ بنابراین اگر اسلام بیاورد غسل بر وی واجب است. این نظر ماست که هیچ خلافی هم در آن پیدا نکردیم و این غسل از او صحیح می باشد؛ چرا که با تمام شرایط موافقت کرده است. بنابراین ظاهر از این که اسلام ما قبل خویش را قطع می کند، نسبت به خطاباتی است که صرفآ تکلیفیه هستند نه در آنجا که خطاب در آنها وضعی است چنانکه ما نحن فیه اینگونه است؛ زیرا جنابت او بوسیله اسباب آن حاصل گشته است، بنابراین وصف نیز ملحق به آن می گردد هرچند که اسلام بیاورد».(2)

محقق همدانی رحمة الله در کتاب مصباح می فرماید :

«لا ینبغی الإرتیاب فی وجوب الغسل علیه بعد أن أسلم وإن لم نقل بکونه مکلّفآ به حال کفره، إذ غایته أنّه یکون کالنائم والمغمی علیه وغیرهما، ممّن لا یکون مکلّفآ حین حدوث سبب الجنابة، ولکنه یندرج فی موضوع الخطاب بعد اجتماع شرائط التکلیف فیعمه قوله تعالی: (و إِنْ کُنتُم جُنُبآ فَاطَهّرُوا) وقوله علیه السلام : «إِذا دَخَلَ الوَقتُ وَجَبَ الصَّلاةُ والطَّهُورُ» ولا ینافی ذلک ما ورد من أَنّ الإسلام یجب ماقبله لأنّ وجوب الغسل لصلاته بعد أن أسلم من الاُمور اللاحقة فلا یجبّه الإسلام، وحدوث سببه قبله لا یجدی

ص:212

لأنّ الإسلام یجعل الأفعال والتروک الصادرة منه فی زمان کفره فی معصیة الله تعالی کأنّ لم تکن، لا أنّ الأشیاء الصادرة منه حال کفره یرتفع آثارها الوضعیة خصوصآ إذا لم یکن صدورها علی وجه غیر محرم، کما لو بال أو احتلم فإنّه کما لا ترتفع نجاسة ثوبه وبدنه المتلوث بهما بسبب الإسلام کذلک لا ترتفع الحالة المانعة من الصلاة الحادثة بسیهما خصوصآ لو لم نقل بأنّ الآثار الوضعیة من من المجهولات الشرعیّة کما هو التحقیق وإنّما هی أمور واقعیّة کشف عنها الشارع، أو انتزاعیّة من الأحکام التکلیفیّة، فکون من خرج منه المنّی جنبآ معناه أنّه یجب علیه الغسل عند وجوب الصلاة و نحوها، وکیف کان فلا مجال لتوهم ارتفاع الحدث بالإسلام کما لا یتوهّم ذلک بالنسبة إلی التوبة التی روی فیها أیضآ أَنّها تجبّ ما قبلها؛ سزاوار نیست که در وجوب غسل بر کافر بعد از پذیرش اسلام شک شود، هرچند قائل به این نباشیم که وی در حال کفر مکلف بوده. نهایتآ می توان گفت او شبیه انسان خواب یا بیهوش یا دیگر مواردی است که هنگام حدوثِ سبب جنابت، مکلف نمی باشد، اما این مورد مندرج در موضوع خطاب بعد از شنیدن شرایط تکلیف می گردد و در نتیجه این آیه شریفه وی را نیز شامل می گردد: «(وَإِنْ کُنْتُمْ جُنُبآ فَاطَّهَّرُوا)؛ و اگر جنب باشید خو را بشویید (و غسل کنید)».(1) و همچنین این روایت که: «إِذا دَخَلَ الوَقتُ وَجَبَ

الصّلاةُ وَالطَّهُورُ؛ هرگاه وقت داخل شود نماز و طهارت واجب می گردد». این مطلب با آنچه وارد شده است که اسلام ماقبل خویش را قطع می کند منافاتی ندارد؛ زیرا وجوب غسل برای نماز بعد از اسلام، از امور لاحقه ای است که اسلام آن را قطع نمی کند. این حرف که سبب آن قبلاً حادث شده است قابل پذیرش نیست؛ زیرا اسلام افعال و تروکی که در زمان کفر در معصیت خدای تعالی از وی صادر شده است را کأن لم یکن قرار می دهد نه اینکه آثار وضعیه چیزهایی که در حال کفر از او صادر شده است مرتفع گردد. خصوصاً اگر صدور آن ها بر وجه غیر محرّم نباشد، مانند اینکه وی بول کرده یا محتلم شده باشد؛ در چنین مواردی همان گونه که نجاست لباس و بدن او که بوسیله بول یا احتلام

ص:213

آلوده شده اند به سبب اسلام مرتفع نمی گردند،هم چنین حالتی که مانع ازنماز بوده و به سبب آن دو حادث شده نیز مرتفع نخواهد شد. در هرحال مجالی برای توهم ارتفاع حدث بوسیله اسلام نیست،چنانکه این توهم نسبت به توبه هم صورت نمی گیرد هر چند درمورد آن نیز روایت شده است که ماقبلش را قطع می کند».(1)

عمده دلیل در اینجا همان است که از سیره پیامبر صلی الله علیه و آله گذشت و اینکه آیا ایشان کسی را که داخل در اسلام می شد امر به غسل جنابت می نمود(2) با اینکه

تمامی یا بیشتر آنان مبتلا به اسباب این جنابت بوده اند؟ ما دلیلی بر این مطلب نیافتیم جز روایاتی که بیهقی در سنن خویش روایت نموده و دلالت بر این دارند که پیامبر صلی الله علیه و آله به کسی که اسلام آورده یا قصد اسلام آوردن داشت - در برخی از روایات - امر به غسل می فرمود و در روایاتی نیز وارد است که به غسل با آب وسدر دستور می داد، بدون اینکه در آنها تصریحی به غسل جنابت شده باشد.

بنابراین اگر ما قائل باشیم که اینها از تمامی آن چیزهایی که موجب غسل می گردند کفایت می کند - حتی غسل حیض و نفاس نسبت به زنانی که داخل در اسلام می شدند - و اسناد این احادیث نیز تمام باشد، امر واضح بوده و اشکالی باقی نخواهد بود. در هر حال شکی وجود ندارد که ترک احتیاط در انجام دادن غسل سزاوار نیست؛ زیرا شمول قاعده جب نسبت به این مورد ظاهر نیست وهم چنین اطمینانی به وجود سیره برخلاف آن وجود ندارد.

اما احکام وضعی مانند رضاع و محرمات سببی که بین کافران اسلام آورده وغیر آنها قبل از اسلام حاصل می شد (مثل رابطه داماد و مادرزن)، شک وتردیدی در اجرای احکام آنها وجود ندارد؛ زیرا بعد از اسلام عنوان برادر رضاعی یا داماد دختر یا مادر زن یا دیگر عناوین بر آنها صادق است. بنابراین، این قاعده به چنین اموری که موضوعات آنها باقی بوده و از عقوبات و مشابه آن برشمرده نمی شود، راه ندارد چنانکه توضیح آن در معنای حدیث گذشت.

ص:214

اما در مثل «طلاق های سه گانه» که همه آنها یا بعضی از آنها قبل از اسلام محقق شده و سپس اسلام آورده، ظاهرآ این مورد نیز مانند مورد قبلی است؛ زیرا فراق و جدایی، اثر وضعی اعتباری برای این طلاق هاست و دخلی به اسلام وکفر نداشته و از عقوبات و موارد مشابه آن شمرده نمی شود تا اسلام آن را قطع نماید. مگر آنکه گفته شود مانند این حکم اصلا قبلاً ثابت نبوده بلکه حکمی اسلامی است که در این دین بوجود آمده و اسلام آن را رفع فرموده است. روایت ابی عثمان هندی نیز بر همین مطلب حمل می شود :

«جَاءَرَجُلٌ إِلی عُمَرَفَقَالَ إِنِّی طَلَّقتُ إِمرأتِیَ فِی الشِّرکِ تَطلَیقَةً،وَفِی الإِسلامِ تَطلِیقَتَینِ، فَمَاتَری؟فَسَکَتَ عُمرُ،فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ:مَاتَقُولُ؟قَالَ:کَماأَنْتَ حَتّی یَجِیءَعَلیُّبنُ أَبِی طَالب. فَجَاءَ عَلِیٌ علیه السلام فَقَالَ: قُصَّ عَلَیِه قِصَّتَکَ. فَقَصَّ عَلَیهِ القِصَّةَ. فَقَالَ عَلیٌّ علیه السلام : هَدَمَ الإِسلامُ مَا کَانَ قَبلَهُ، هِی عِندَکَ عَلی وَاحِدَةٍ؛ مردی نزد عمر آمد وگفت: من در حال شرک همسرم را یکبار طلاق دادم و در اسلام دومرتبه، نظر شما در این باره چیست؟ عمر ساکت شد. مرد به او گفت: چه می گویی؟ عمر گفت: من هم مثل تو هستم ]بگذار [تا علی بن ابیطالب علیه السلام بیاید. امام علی علیه السلام تشریف آوردند وفرمودند : ماجرای خویش رابازگو.آن مردداستان خویش را گفت. حضرت علی علیه السلام فرمود : اسلام ماقبل خویش را منهدم می سازد، آن زن نزد تو بر یک طلاق می باشد». (1)

چنانکه گذشت این روایت از طرق اهل سنت نیز وارد شده و لازمه آن سقوط طلاقی است که در حال کفر واقع شده است. بنابراین، باید به همان که در حال اسلام واقع شده اختصار نمود و بنابراین از سه طلاقی که انجام داده دو طلاق آن معتبر شمرده شده و حرمت، متوقف بر یک طلاق دیگر می باشد و ظاهرآ معنای این فرمایش حضرت: «هِی عِندَکَ عَلی وَاحِدَةٍ» همین است.

اما از طرفی سند روایت ضعیف است و از طرفی عمل بر طبق آن با عمومیت دلیلی که دارد یعنی: «هَدَمَ الإِسلامُ مَا کَانَ قَبلَهُ»؛ اسلام ماقبل خود را منهدم می کند، موجب عمل بدان در سایر اسباب و شرایط شرعیه خواهد بود که ماگمان

ص:215

نمی کنیم هیچ کس ملتزم به این مطلب باشد. بنابراین اولی آن است که گفته شود :

عمومات، اقتضای قول به اعتبار طلاق او قبل از اسلام و همچنین حصول طلاق های سه گانه در فرض مسأله را دارند. بنابراین آن زن بر وی حرام خواهد بود. با این حال، چیزی ضعف این حدیث را جبران نمی کند و در نتیجه لازم است امر آن به اهل آن واگذار شود.

مؤید آنچه ذکر کردیم روایتی است که در مورد عده زن نصرانی که مسلمان می شود وارد شده است. زراره در روایتی صحیح از ابی جعفر علیه السلام نقل می کند :

«سَأَلْتُهُ عَنْ نَصرانِیِّةٍ - إلی أن قال -إِذا أَسْلَمَتْ بَعدَ مَا طَلَّقَها، فَإِنَّ عِدَّتَها عِدَّةُ المُسلِمَةِ؛ از آن حضرت درمورد زن نصرانی سؤال کردم - تا آنجا که می گوید - اگر بعد از آنکه او را طلاق دادند مسلمان شود؛ عده او، عده زن مسلمان است». (1)

این روایت در صحت طلاق او از همسرش و بقای او بر عده تصریح دارد واز آنجا که او مسلمان شده واجب است عده زن مسلمان را نگه دارد.

آنچه ذکر شد تمام کلام در مفهوم روایات و محتوای آنها و توسعه دایره ومقدار شمول آنها بود و از تمامی این مطالب بر می آید که بر این قاعده تخصیص های فراوانی وارد نشده و اگر در بعضی از موارد تخصیصی ثابت گردد، لازم است بدان عمل شود و مابقی در تحت قاعده باقی بماند.

ص:216

داخل در دین جدیدی می گردد در واقع مانند کسی است که تحت قانون جدیدی درآمده است بنابراین گذشته وی مشمول قانون شرعی دین جدید نمی گردد.

حکمت این اصل بین عقلا و اهل عرف این است که قوانین، شامل مصادیق گذشته نیز باشد، در بسیاری از موارد موجب هرج و مرج و اختلال نظام ومفاسدی می گردد که بر کسی پوشیده نیست.

این مطلب اگر هم به عنوان دلیل بر قاعده شمرده نشود، می تواند سببی برای انصراف عمومات و اطلاقات وارده در عقوبات و مشابه آن از آنچه در حال کفر صادر شده باشد.

دلیل دیگر، لزوم عسر و حرج شدیدی است که از عدم قطع اسلام از ماقبلش حاصل می شود. و این دلیل هر چیز عمومیتی ندارد تا بتواند شامل تمام مصادیق قاعده جُب باشد، اما بسیاری از آنها را دربر می گیرد. به راستی چگونه اسلام از

ماقبل خویش چشم پوشی نفرماید در حالی که خدای متعال می فرماید: «(هُوَ اجْتَبَاکُمْ وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)؛ او شما را برگزید و در دین (اسلام) کار سنگین و سختی بر شما قرار نداد». (1)

و نیز پیامبر صلی الله علیه و آله می فرماید: «بُعِثْتُ عَلی الشَّرِیعَةِ السَّمْحَةِ السَّهَلَةِ»؛ من بر دین آسان و بدون ضیق و سختی مبعوث شده ام. (2)

و به راستی کدام حرج بزرگتر از این است که شخص را بعد از اینکه اسلام آورد، بواسطه آنچه که در حال کفر انجام داده است عقوبت کنند؟ و چه راحتی وآسانی در دین وجود خواهد داشت وقتی کسی را که داخل در آن می شود، بواسطه آنچه قبلا انجام داده - در سال های فراوان - مورد عقوبت و مؤاخذه قرار دهد؟البته این دلیل - چنانکه گفتیم - در تمامی موارد قاعده جب جاری نیست، اما در بسیاری از مصادیق آن جریان داشته و مؤید مطالبی است که قبلاً ذکر کردیم.

  

ص:217

ص:218

این قاعده از شئون تسلط مالک بر مال خویش است؛ به این معنا که این تسلط و سلطنت، جواز وادار کردن تلف کننده نسبت به پرداخت عوض مال یا منفعت آن را در پی دارد.

ص:219

شکستن یک ظرف، ظرفی شکسته شود! بلکه باید بر طبق روش عرف، در مقابل شکستن ظرف، قیمت آن گرفته شود و هم چنین است درمورد کسی که خانه کسی را می سوزاند، اعتدای به مثل، این نیست که خانه او نیز سوزانده شود! بلکه قیمت آن و معادل آن از وی گرفته می شود.

اما اینکه آیا آیه شریفه دلالت بر ضمان مثل می کند یا اعم از آن؟ بحث دیگری است که ما فعلا درصدد آن نیستیم و کلام در اینجا پیرامون دلالت اجمالی آیه شریفه بر مقصود ماست.

2. «(وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ)؛ و هرگاه خواستید مجازات کنید تنها همان گونه که به شما تعدّی شده کیفر دهید.(1)

بنابراینکه عقاب مشتمل بر اموال و انفس باشد؛ زیرا این کلمه در لغت به معنای مجازات و تأدیب به خاطر گناه و اقتصاص است و به همین جهت شمول آن نسبت به اموال، خالی از اشکال نیست. راغب در کتاب مفردات می گوید : «والعقوبة والمعاقبة والعقاب یختص بالعذاب کما أنّ العقب والعقبی یختصان بالثواب؛ واز کلام وی اینگونه استفاده می شود که اطلاق عقوبت و عقبی بر ثواب و عقاب از این جهت است که این دو مورد در پی معصیت و طاعت قراردارند».

3. «(وَجَزَاؤُا سَیِّئَةٍ سَیِّئَةٌ مِّثْلُهَا فَمَنْ عَفَا وَأَصْلَحَ فَأَجْرُهُ عَلَی اللهِ إِنَّهُ لاَ یُحِبُّ الظَّالِمِینَ)؛ کیفر بدی مجازاتی است همانند آن؛ ولی هر کس عفو و اصلاح کند پاداش او با خداست؛ به یقین او ستمکاران را دوست ندارد».(2)

استدلال به این آیه بر مبنای اطلاق سیئه و عمومیت آن، نسبت به اتلاف اموال و منافع است که در این صورت جزای هر سیئه ای، سیئه ای مثل آن می باشد البته نه به معنای اتلاف مال یا اتلاف منفعتی در مقابل آن، بلکه به معنای گرفتن آن. بنابراین قصاص با معنای خاصی که دارد مخصوص به انفس خواهد بود و علت آن نیز روشن است. اما درمورد اموال، از آنجا که اتلاف آنها حرام می باشد،تقاص

ص:220

در مورد آنها جز با گرفتن اموالی مثل آن یا به اندازه قیمت آن صورت نمی پذیرد.

آنچه ذکر شد مواردی است که می توان از آیات قرآن شریف بر قاعده استدلال کرد. اما از آن جا که این آیات اجمال دارند، نمی توانند رکن در مقام استدلال باشند و مهمترین وجه استدلال، روایاتی هستند که ذیلاً بدان ها اشاره می شود.

ص:221

این رویت و موارد مشابه آن قوی ترین شواهدی هستند که دلالت دارند اصل ایجاب اتلاف برای ضمان نزد آنان امری مسلم بوده و اگر سؤال و جوابی هم وجود داشته پیرامون بیان مصداق آن بوده است. به همین جهت امام علیه السلام تبیین می فرمایند: کسی که در راهی سیر می کند، لازم است که مواظب دستهای چهارپایش باشد تا با دستهایش به جایی آسیب نرساند و اگر بوسیله دست هایش چیزی را تلف کند، برعهده راکب می باشد؛ زیرا وی در واقع تلف کننده به تسبیب است. یعنی وی به سبب اما اگر چهارپا با پاهایش به جایی صدمه بزند برعهده کسی است که ملاحظه رد شدن حیوان را ننموده و از خویش یا مالش مراقبت نکرده است و اگر حیوان متوقف باشد یا صاحب آن، آن را از پشت سر، پیش براند، در این صورت نیز آنچه که بوسیله دست یا پای چهارپا مورد صدمه و تلف واقع می شود بر عهده صاحب آن است؛ زیرا در این صورت نیز تسبیب براو صدق می کند. بنابراین اگر اصل ضمان بوسیله اتلاف در نزد سؤال کنندگان در ادیان امری مسلم نمی بود، هرگز از خصوصیات اسباب و مصادیق آن سوال نمی شد.

علاوه بر این، روایت مذکور بر عدم فرق بین عمد و خطا و بین مباشرت وتسبیب نیز دلالت دارد.

2. حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«إِنَّهُ سُئِلَ عَنِ الرَّجُلِ یَمُرُّ عَلی طَرِیقٍ مِنْ طَرُقِ المُسلِمِینَ فَتُصِیبُ دَابَّتُهُ إِنسانَآ بِرِجلِها فَقَال:َ لَیسَ عَلَیهِ مَا أَصَابَتْ بِرِجلِها، وَلَکِنْ عَلَیهِ مَا أَصَابَتْ بِیَدِها، لأَنَّ رِجلَیها خَلفَهُ إِنْ رَکِبَ، فَإِنْ کَانَ قَادَ بِها فَإِنَّهُ یَملِکُ بِإِذنِ اللهِ یَدَها یَضَعُها حَیثُ یَشاءُ؛ از آن حضرت درمورد مردی سوال شد که در مسیر عبور مسلمانان حرکت می کند ومرکب او باپاهایش به انسانی صدمه می زند، حضرت علیه السلام فرمود: اگر با پاهایش صدمه بزند چیزی بر عهده او نیست اما اگر با دستهایش صدمه بزند بر عهده اوست؛ زیرا اگرشخص بر مرکب باشد پاهای مرکب در پشت سر او است (و بر آن تسلط وکنترل ندارد) و اگر شخص در مقابل مرکب راه می رود و او را به دنبال خویش

ص:222

می راند، در این صورت وی به اذن خداوند مالک دستان او بوده و هرکجا بخواهد آن را می گذارد».(1)

تعلیل در این روایت مبیّن مقصود بوده و ذیل آن نیز که درمورد با افسار بردن است و صاحب آن جلوتر از حیوان حرکت می کند، شاهدی بر مقصود ماست.

در معنای این دو روایت روایات دیگری در همین باب وارد شده که هرچند بعضی از آنها دلالت دارد بر ضمانت دربرابر آنچه که با دست و پای چهارپا مورد صدمه قرار گرفته، اما اگر از این ناحیه نیز معارض باشند - در حالیکه معارض نیستند ضرری به آنچه ما در صدد آن هستیم نمی رساند یعنی ضمان بوسیله اتلاف؛ زیرا تعارض آن در تشخیص مصداق است.

3. روایتی است که بحث این باب وارد شده است: صاحب چهارپا ضامن آنچه که چهارپا در روز از بین برده، نیست اما ضامن چیزی است که در شب تلف نموده. مانند روایتی که سکونی از امام جعفر صادق از پدرش از امام علی علیه السلام نقل می کند :

«کَانَ عَلیٌّ علیه السلام لایَضمِنُ مَا أَفسَدَتِ البَهائِمُ نَهارَآ، وَیَقُولُ: عَلی صَاحِبِ الزَّرْعِ حِفْظَ زَرْعِهِ. وَکَانَ یَضمِنُ مَا أَفسَدَتِ البَهائِمُِ لَیلاً؛ امام علی علیه السلام پیوسته آنچه را که چهارپایان در روز از بین می بردند ضامن نمی دانست و به صاحب زراعت نسبت به حفظ مزرعه خویش سفارش امّا چیزهایی را که چهارپایان در شب از بین می بردند ضامن می دانستند».(2)

در همین معنا، روایات دیگری نیز وارد شده است و این روایت نیز به طور قوی بر مطلبی که ذکر کردیم شهادت می دهد. چنانکه اصل ضمان به سبب اتلاف، امری مسلّم قرار داده شده و بحث در مصادیق اتلاف است؛ بنابراین در جاهایی که به طور متعارف در طول روز حفظ زراعت بر عهده صاحب آن بوده، صاحب چهارپا که در روز آن را برای چَرا یا کار دیگری فرستاده ضامن شمرده

ص:223

نشده است اما در شب، بر او لازم است که مرکب خویش را در بند کند و اگر آن را رها کرد، ضامن چیزهایی خواهد بود که حیوان تلف کرده است.

واضح است اماکنی که حفظ چهارپا در طول شب و روز نزد آنها متعارف است، اگر صاحب حیوان در هر زمانی آن را رها کند، ضامن چیزی است که حیوان تلف می کند.

طایفه دوم : روایتی است که در ابواب حدود وارد شده و مشتمل بر تعلیلی است که می توان از آن استفاده عموم نمود.

سدیر از ابی جعفر علیه السلام در مورد مردی که با چهارپایی نزدیکی کرده نقل می کند :

«یُجْلَدُ دُونَ الحَدِّ وَیُغرَّمُ قِیمَةَ البَهِیمةِ لِصَاحِبِها لأَنَّهُ أَفسَدَها عَلَیهِ؛ کمتر از حد، تازیانه زده می شود و بدهکار قیمت چهارپا به صاحب آن نیز هست؛ زیرا وی آن را از بین برده است».(1)

اینکه می فرماید: «لأَنَّهُ أَفسَدَها عَلَیهِ» در معنای این است که هرکس افساد کند یا مال دیگری را تلف نماید، غرامت آن بر عهده اوست. در نتیجه روایت هرچند در مورد خاصی وارد شده اما با تعلیلی که دارد می توان از آن استفاده عموم کرد.

در این معنا روایت دیگری نیز در همین باب وارد شده است که تعلیل مذکور در آن وجود ندارد.

طایفه سوم : روایات فراوانی است که در ابواب دیات وارد شده است. مانند روایت حلبی از امام صادق علیه السلام که می گوید :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّیءِ یُوضَعُ عَلی الطَّرِیقِ فَتَمُرُّ الدَّابَّةُ فَتَفِرُّ بِصَاحِبِها فَتَعقِرُهُ. فَقَالَ: کُلُّ شَیءٍ یَضُرُّ بِطَرِیقِ المُسلِمِینَ فَصَاحِبُهُ ضَامِنٌ لِما یُصِیبُهُ؛ از آن حضرت پرسیدم چیزی در راه گذاشته شده، آن گاه چهارپایی از آنجا عبور کرده و با دیدن آن به شدت رم می کند و صاحب خویش را زخمی می نماید. حضرت فرمود: هرچیزی که به راه مسلمانان ضرر برساند، صاحب آن نسبت به آنچه که صدمه زده ضامن است».(2)

ص:224

صدر روایت هرچند ناظر به حکم دیه انسان بوده و از مانحن فیه خارج است اما عموم تعلیل، شامل خسارت وارده بر حیوان و غیر حیوان می شود که از این جهت داخل در مقصود ماست.

نیز در روایت دیگری داود بن سرحان از امام صادق علیه السلام سؤال می کند: مردی که متاعی بر سر خود حمل می کند و در بین راه آن متاع با انسانی برخورد کرده وآن انسان می میرد یا جایی از بدنش می شکند؟ حضرت می فرماید: «هو ضامن؛ وی ضامن است».(1)

همچنین سکونی از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«قَالَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله : مَنْ أَخرَجَ مَیزَابَآ أَو کَنِیفَآ أَو أَوتَدَ وَتَدَآ أَو أَوثَقَ دَابَّةً أَو حَفَرَ شَیئآ فِی طَرِیقِ المُسلِمِینَ فَأَصَابَ شَیئآ فَعَطَبَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ؛ پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: هرکس در راه مسلمین ناودانی از دیوار خویش به سمت راه خارج کند؛ یا چاه دستشویی حفر کند؛ یا میخی بکوبد؛ یا چهارپای خویش را ببندد؛ یا چاله ای حفر نماید وچیزی با آن برخورد نموده و از بین برود آن شخص ضامن است».(2)

عبارت «اصاب شیئا» چیزی با آن برخورد نماید، شامل انسان و حیوان ودیگر چیزهامی گرددوچه بسادرمثل این تعبیر،اظهرآن است که مراد،غیرازانسان باشد.

طایفه چهارم : روایات فراوانی که در مورد ضمان اجیر نسبت به آنچه از بین برده وارد شده است.

از جمله روایتی که حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«سُئِلَ عَنِ القِصارِ یُفسِدُ، فَقَالَ: کُلُّ أَجیرٍ یُعطَی الاُجرَةَ عَلی أَنْ یُصلِحَ فَیُفسِدُ فَهُوَ ضَامِنٌ؛ از امام صادق علیه السلام درمورد کسی که لباس را کوتاه می کند اما لباس را که به او سپرده شده است از بین می برد و خراب می کند سؤال شد، حضرت فرمود: هر اجیری که برای اصلاح کردن اجرت گیرد، اگر آن را خراب کند، ضامن است».(3)

ص:225

در همین معنا روایات دیگری از حلبی و اسماعیل بن ابی الصباح و سکونی ودیگران وارد شده است.(1)

تقیید وارد شده در برخی از این روایات: «یُعطَی الاُجرَةَ عَلی أَنْ یُصلِحَ»؛ به او

اجرت داده می شود تا اصلاح نماید، به مقصود ما خللی وارد نمی کند و این در واقع در مقابل کسی است که اجرتی به او داده نمی شود و گرفتن متاع از سوی او، به عنوان ودیعه یا مثل آن است. درهرحال این روایت هرچند عام نیست، اما به انضمام دیگر روایات در اثبات مقصود ما کافی است.

طایفه پنجم : روایاتی که در باب شاهد باطل وارد شده و دلالت دارد بر ضمان هر چیزی که تلف نماید یا موجب افساد در آن بشود. مانند روایت جمیل از ابی عبدالله علیه السلام در شاهد باطل که حضرت فرمود :

«إِنْ کَانَ الشَّیءُ قَائِمآ بِعَینِهِ رُدَّ عَلی صَاحِبِهِ وَإِنْ لَم یَکُنْ قَائِمآ ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أَتْلَفَ مِنْ مَالِ الرَّجُلِ؛ اگر آن چیز به خودی خودی پابرجا باشد به صاحبش برگردانده می شود، اما اگر پابرجا نباشد به قدری که آن مرد از مال تلف کرده ضامن است».(2)

تعبیری که در ذیل حدیث وارد شده: «بِقَدْرِ مَا أَتَلَفَ». خالی از اِشعار به عمومیت نیست.

مانند همین روایت، روایت دیگری است که از او و همچنین از محمد بن مسلم در همین باب وارد شده است.

طایفه ششم : روایاتی که در باب عتق یکی از شرکاء به اندازه نصیب خودش وارد شده است، مانند روایت سلیمان بن خالد از امام صادق علیه السلام که می گوید :

«سَأَلْتُهُ عَنِ المَملُوکِ یَکُونُ بَینَ شُرکَاءَ فَیَعتِقُ أَحَدُهُم نَصِیبَهُ. قَالَ: إِنَّ ذَلِکَ فَسادٌ عَلی أَصحَابِهِ فَلا یَستَطِیعُونَ بَیعَهُ وَ لا مُواجَرتَهُ، قَالَ: یُقَوُّمُ قِیمةُ فَیَجعَلُ عَلی الّذِی أَعتَقَهُ عُقُوبةً وَإِنّما جَعَلَ ذَلِکَ لِما أَفسَدَهُ؛ از ایشان درمورد مملوکی پرسیدم که چند نفر در

ص:226

او شریک هستند و یکی از آنها سهم خود را آزاد می کند. حضرت فرمود: این کار موجب فساد بر شرکای او می گردد و آنان نه می توانند آن را بفروشند و نه آن را اجاره دهند.وفرمود:قیمت گذاری شده وبه عنوان مجازات بر عهده کسی گذاشته می شودکه وی راآزادکرده و این حکم به خاطر افسادی است که که ایجاد کرده».(1)

و نیز روایتی که سماعه نقل می کند :

«سَأَلْتُهُ عَنِ المَملُوکِ یَکُونُ بَینَ شُرکَاءِ فَیَعتِقُ أَحَدُهُم نَصِیبَهُ. قَالَ: هَذَا فَسادٌ عَلی أَصحَابِهِ یُقَوَّمُ قِیمةً وَیَضمِنُ الثَّمَنَ الّذِی أَعتَقَهُ، لأَنَّهُ أَفسَدَهُ عَلی أَصحَابِهِ؛ از حضرت درمورد مملوکی سوال کردم که بین چند شریک قرار دارد و یکی از آنها سهم خود را آزاد می کند. حضرت فرمود: این کار فساد بر شریکای خویش است. قیمت گذاری می شود و کسی که آن را آزاد کرده است ضامن پول می گردد؛ زیرا وی باعث فساد بر شریکای خویش شده است».(2)

می توان از تعلیل حکم به سبب افساد که در ذیل این دو روایت وارد شده استفاده عموم نمود.

طایفه هفتم : روایاتی است که در ابواب رهن وارد شده است. مانند روایت اسحاق بن عمار که می گوید :

«سَأَلْتُ أَبَا إبرَاهِیم علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَرهَنُ الرَّهنَ بِمَائَةِ دِرهَمٍ وَهُوَ یُساوی ثَلاثَ مَائَةِ دِرهَم. فَیَهلکُ، أَعَلی الرَّجُلِ أَنْ یَرُدَّ عَلی صَاحِبِهِ مَائتِی دِرهَمٍ؟ قَالَ: نَعم، لأَنّهُ أَخَذَ رَهنَآ فِیهِ فَضْلٌ وَضَیَّعَهُ؛ از حضرت اباابراهیم علیه السلام در مورد مردی سؤال کردم که چیزی را در قبال صد درهم رهن می دهد در حالیکه ارزش سیصد درهم دارد. اگر آن چیز از بین برود آیا آن مرد باید دویست درهم به صاحب آن بدهد؟ حضرت فرمود : آری چراکه چیزی رارهن گرفته که بیش از آن می ارزد و آن را ضایع کرده است».(3)

تعلیلی که در روایت وارد شده دلالت بر عمومیت دارد به این معنا که هرکس چیزی را ضایع گرداند ضمان آن بر عهده اوست.

ص:227

هر چند ظهور مورد روایت در تلف است نه در اتلاف، اما این مسأله اشکالی در استدلال به آن وارد نمی کند؛ زیرا تعلیل تصریح در عمومیت دارد.

در همین معنا روایات دیگری در این باب وارد شده است.

طایفه هشتم : روایاتی است که در احکام وصیت وارد شده و اینکه اگر آن را بی جا مصرف کند ضامن آن است.

مانند روایت محمد بن مارد :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ أَوصَی إِلی رَجُلٍ وَأَمَرَهُ أَنْ یَعتِقَ عَنهُ نَسمَةً بِستِّمَائَةِ دِرهَمٍ مِنْ ثُلُثِهِ، فَانطَلَقَ الوَصِیُّ فَأعطَی السِّتمائَةَ دِرهَم رَجُلاً یَحِجُّ بِها عَنهُ، فَقَالَ لَهُ أَبُوعَبدِاللهِ علیه السلام : أَری أَنْ یُغَرَّمَ الوَصِیُّ سِتِّمائَةَ دِرهَم مِنْ مَالِهِ وَیَجعَلَها فِیما أَوْصَی المَیِّتُ فِی نَسمَةٍ؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم: مردی به شخص دیگری وصیت می کند که از طرف او مملوکی را در قبال 600 درهم از ثلث مال او آزاد کند. وصی می رود وبا پرداخت 600 درهم به مردی از او می خواهد که از طرف میت حج بجای بیاورد. نظر شما در این باره چیست؟ امام صادق علیه السلام به وی فرمود: نظر من این است که وصی 600 درهم از مال خویش بدهکار است و باید آن را در همان چیزی که میت در مورد مملوک وصیت کرده است قرار دهد».(1)

در همین معنا روایات دیگری نیز در این باب وارد شده که همگی دلالت دارد بر اینکه وصی ضامن چیزی است که تلف نموده و بی جا مصرف کرده و برعهده اوست که از مال خویش، خود را بدهکار دانسته و وصیت راهمانگونه که وصیت شده به جا آورد.

طایفه نهم : روایاتی که در ابواب عاریه وارد شده است. مضمون آنها این است که اگر از بین برود و صاحب آن مأمون باشد، بدهی بر گردن او نیست. همچنین روایاتی که با مفهومشان دلالت دارند اگر صاحب عاریه مأمون نباشد ودر حق وی احتمال تفریط یا اتلاف عمدی داده شود، ضمان بر عهده اوست.

ص:228

مانند روایت محمد بن قیس از حضرت امام باقر علیه السلام در مورد قضاوت امیرالمؤمنین علیه السلام که حضرت فرمود :

«قَضَی أَمِیرُ المُؤمِنِینَ علیه السلام فِی رَجُلٍ أَعَارَ جَارِیَةً فَهَلَکَتْ مِنْ عِندِهِ وَلَم یَبغِها غَائِلةً، فَقَضی أَن لا یُغرِّمَها المَعارَ، وَلا یُغرِّمَ الرَّجُلَ إِذا استَأجَرَ الدَّابَّةَ مَا لَم یَکرَهَها أَو یَبغِها غَائِلَةً؛ حضرت علی علیه السلام درمورد مردی که کنیزی را به شخصی عاریه داد اما کنیز در نزد آن شخص از بین رفت بدون آن که در استفاده از کنیز زیاده روی واجحاف کرده باشد، این گونه قضاوت فرمود: غرامت کنیز را به عاریه دهنده، بدهکار نیست و همچنین اگر مردی چهارپایی را اجاره کند تا وقتی که چهارپا را اکراه نکرده و در به کار گرفتن از وی زیاده از حد تجاوز ننموده نسبت بدان بدهکار نخواهد بود».(1)

در این فرمایش حضرت که: «مَا لَم یَکرَهَها أَو یَبغِها غَائِلَةً» دلالت ظاهری وجود دارد بر اینکه اگر آن را تلف کند ضمان وی بر عهده اوست.

و همچنین روایتی که عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ العَارِیةِ. فَقَالَ: لا غُرْمَ عَلی مُستَعیرِ عَارِیَةٍ إِذا هَلَکَتْ، إِذا کَانَ مَأمُونآ؛ از حضرت در مورد عاریه سؤال کردم؟ حضرت فرمودند: اگر عاریه از بین برود بر عاریه دهنده غرامتی وجود ندارد به شرط آنکه مأمون باشد».(2)

به همین معنا روایت دیگری در همین باب وارد شده است.

طایفه دهم : روایاتی است که در ابواب زکات وارد شده است با این مضمون که اگر کسی برادرش را برای پرداخت و تقسیم زکات بفرستد اما وی آن را فاسد نموده یا موجب تغییر در آن شود، در صورتی که شخص اهل زکاتی وجود داشته باشد، وی ضامن آن است. مانند روایت زراره که می گوید :

«سَأَلتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ بَعَثَ إِلیهِ أَخٌ لَهُ زَکَاتَهُ، لِیُقَسِّمَها فَضَاعَتْ. فَقَالَ: لَیسَ عَلی الرَّسُولِ وَلا عَلی المُؤدِّی ضَمانٌ. قُلتُ: فَإِنَّهُ لَم یَجِدْ لَهَا أَهلاً فَفَسَدَتْ

ص:229

وَتَغَیَّرَتْ،أَیضمِنُها؟قَالَ:لا،وَلَکِنْ إِنْ عَرَفَ لَهَا أَهلاً فَعَطَبَتْ أَو فَسَدَتْ فَهُوَ لَهَا ضَامِنٌ حَتّی

یُخرِجَها؛ از امام صادق علیه السلام درمورد مردی سؤال کردم که برادرش، زکات خود را نزد او می فرستد تا آن را برایش تقسیم کند، اما آن شخص زکات برادر را ضایع می کند. حضرت فرمود: زکات ضمانی وجود ندارد نه بر آنکه زکات را می آورد ونه بر پرداخت کننده گفتم: اگر شخص اهل زکاتی را پیدا نکند و زکات فاسد شود و تغییر پیدا کند آیا ضامن آن است؟ حضرت فرمود: نه، اما اگربرای آن اهلی یافت شود و با این حال به جهت پرداخت نکردن زکات نابود شود یا فاسد گردد، در این صورت ضامن است تا آنکه آن را خارج نموده و به اهلش برساند».(1)

دلیل این مطلب واضح است: نگه داشتن چیزی که قابلیت فساد دارد با وجود مورد مصرف آن، از مصادیق اتلاف و فساد شمرده می شود و داخل در قاعده من اتلف می گردد.

طوائف دهگانه مذکور همگی دلالت بر مطلوب دارند، مضاف بر روایات دیگری که انسان متتبع در ابواب گوناگون فقه و کتاب های فقهی بدان دست می یابد و همگی با وضوح، دلالت بر ضمان کسی دارند که مال غیر را تلف می کند. این مطلب از مسائلی است که نزد تمامی انسان ها واضح و روشن است ودرست به همین جهت است که هرگز از اصل مسأله سؤال نمی شود بلکه مصادیق مشکوک آن مورد پرسش قرار می گیرد و چنانکه گذشت برخی از آنها به مقتضای تعلیل هایی که در آنها وجود دارد دلالت بر عمومیت دارند و از آنهایی که هم دلالت بر عمومیت ندارند می توان الغای خصوصیت نمود. البته با توجه به این که در ابواب فراوان فقه در حد بسیار زیادی وارد شده اند به گونه ای که هیچ کس احتمال نمی دهد احکام وارده در آنها، مختص به موارد مذکور در خودشان باشد.وضوح این مسأله به حدی است که هیچ کس درآن شک وتردیدی نخواهد داشت.

ص:230

ص:231

ثابت شود که سبب در اتلاف کیست، شکی در وجوب ادای خسارت بر عهده او نمی کنند و بسیار در شگفتی و تعجب فرومی روند از کسی که اقرار دارد سبب ورودخسارت واتلاف می باشد،امابه وجوب جبران وتدارک آن اعتراف نمی کند.

ص:232

اثبات ضمان اکتفا نموده اند. بنابراین اگر ضمان انسان تلف کننده از امور واضح نمی بود به این مقدار قناعت نمی کرد. در این باره به اجماع نیز استدلال نکرده اند چرا که این مسئله واضح تر از آن است که نیازمند به استدلال به اجماع باشد.

علامه در تذکره می فرماید :

«المباشر للإتلاف ضامن بلا خلاف؛ کسی که در تلف کردن مباشرت داشته باشد بدون خلاف ضامن است».(1)

و صاحب جواهرالکلام می فرماید :

«الطبیب یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصرآ... بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک... وفی الریاض: هذا الحکم مما لم أجد خلافآ فیه، فی صورة ما لو کان الطبیب قاصرآ؛ پزشک اگر قاصر باشد ضامن آن چیزی است که به سبب معالجه تلف نموده و ما در این مسأله هیچ قول خلافی نیافتیم».(2)

و در ریاض گفته است: این حکم از مواردی است که ما بر آن هیچ نظر خلافی نیافتیم در صورتی که طبیب قاصر باشد.

هم چنین در شرح این قول محقق که می گوید: «و هنا أَسباب أخری یجب معها الضمان... الأوّل مباشرة الإتلاف؛ در اینجا اسباب دیگری وجود دارد که با آنها ضمان واجب می گردد: سبب اول مباشرت در اتلاف است»، نظری دارند که نص آن چنین است :

«بلا خلاف بین المسلمین فضلا عن المؤمنین بل الإجماع بقسمیه علیه إن لم یکن ضروریآ؛ خلافی در آن بین مسلمانان وجود ندارد بلکه اگر نگوییم از ضروریات است، هردو قسم اجماع نیز بر این مطلب دلالت دارد».(3)

انصاف آن است که این حکم در نزد مسلمین ضروری است.

همچنین در مسأله ای می گوید :

ص:233

«لو أرسل من ملکه ماءآ فاغرق مال غیره أو أجج نارآ فیه فاحرق لم یضمن مالم یتجاوز قدر حاجته اختیارآ» بلا خلاف أجده فیه، ثم قال إلّا أن الانصاف عدم خلو ذلک عن النظر ضرورة المفروغیة من قاعدة من أتلف التی لهجت بها السنّة الفقهاء فی کلّ مقام»؛ اگر در ملک خویش آبی جاری سازد و در نتیجه آن، مال دیگری غرق شود؛ یا در ملک خویش آتشی برافروزد و مال دیگری بسوزد، تا آن مقدار که به اندازه حاجت خویش تجاوز ننموده باشد ضامن نیست. در این مسأله تا آنجا که ما یافتیم خلافی وجود ندارد. سپس می گوید: الا اینکه انصاف، خالی نبودن مسأله از اشکال است آن هم به جهت ضرورت مسلم بودن قاعده من اتلف، یعنی قاعده ای که در هر مقامی بر سر زبان فقهاست!».(1)

علامه انصاری رحمة الله در کتاب مکاسب می فرماید :

«إذا أتلف المبیع فإن کان مثلیآ وجب مثله بلا خلاف؛ اگر کسی مبیع راازبین ببرد درصورتی که مثلی باشد،بدون هیچ گونه اختلافی پرداخت مثل آن واجب است».(2)

سید رشتی در کتاب معروفش (غصب) هنگام ذکر اسباب ضمان غیر ید این گونه می فرماید :

«و هو کثیرة إِلّا أن مرجعها إلی شیء واحد وهو الإتلاف فنقول إنّه ینقسم إلی قسمین أحدهما ما کان علی وجه المباشرة وثانیهما ما کان علی وجه التسبیب. أمّا الأوّل فلا إشکال ولا کلام فی موضوعه ولا فی حکمه لأنّ مباشرة الإتلاف أمر متضح کما أنّ إیجابه الضمان من الواضحات المجمع علیها؛ اسباب مذکور فراوانند الا آنکه مرجع آنها به امر واحدی بازگشت می کند یعنی اتلاف و ما در این مسأله می گوییم به دو قسمت تقسیم می شود: یکی آنکه بر وجه مباشرت باشد و دیگری آنکه بر وجه تسبیب باشد. اما در مورد اولی چه اشکال و کلامی نه در موضوع و نه در حکم

آن وجود ندارد؛ زیرا مباشرت در اتلاف امری واضح است همان طور که موجب

ص:234

ضمان بودن آن نیز از واضحاتی است که علما بر آن اجماع دارند».(1) موارد دیگری

نیز در تصریح به اجماع به این مسأله وجود دارد که در کتاب ها و کلمات بزرگان در فقه ودیگرموضوعات به وفور یافت می شود واگر ما تمام آن را نقل می کردیم کتاب ضخیمی می شد امّا آنچه ذکر کردیم باعث بی نیازی در این مسأله است.

اینک ضمن تنبیهاتی به بیان خصوصیات قاعده مذکور می پردازیم :

ص:235

علامه در کتاب دیات از قواعد در هنگام تعریف سبب می فرماید :

«إنّ السبب هو کل ما یحصل التلف عنده بعلة غیره، إلّا أنّه لولاه لما حصل من العلّة تأثیر کالحفر مع التردی؛ سبب، هرچیزی است که تلف همراه آن حاصل می شود اما به علتی غیر از آن و اگر آن چیز نمی بود، از علت تأثیری بر نمی خواست مانند حفر کردنی که موجب سقوط و هلاک گردد».(1)

و فرزندش در کتاب ایضاح می فرماید :

«لو غصب شاة فمات ولدها جوعآ أو حبس المالک عن حراسة ماشیته فاتفق تلفها، أو غصب دابّة فتبعها الولد... ینشأ فی الأوّل من أنّه مات بسببه لصحة استناده إلیه عرفآ، ولأنّ السبب هو فعل ما یحصل الهلاک عنده لعلّة سواه وهذا تفسیر بعض الفقهاء وزاد آخرون ولولاه لما أثرت، العلة، وهذا التفسیر أولی؛ اگر گوسفند حبس شود؛ یا مالک گله از حراست و نگهداری آن حبس گردد و این کار منجر به تلف آن گله شود؛ یا حیوانی غصب شود و بچه حیوان به دنبال حیوان راه بیفتد در مورد اول صدق می کند که گفته شود حیوان به سبب کسی که آن را حبس کرده، هلاک شده است؛ زیرا عرفا می توان مرگ را به او نسبت داد و به دلیل اینکه سبب در واقع انجام کاری است که هلاک همراه آن حاصل می گردد اما بواسطه علتی غیر از آن کار و این تفسیری است که بعضی از فقها کرده اند. دیگران نیز بر تفسیر فوق این مطلب را اضافه کرده اند که اگر او نمی بود علت تأثیری نمی داشت و این تفسیر، اولی است».(2)

انصاف آن است که بسیاری از این تعریف ها خالی از اشکال نیستند؛ زیرا اسناد تلف در تمامی آنها عرفا ثابت است. مثلا کسی سنگی را در راه تاریکی می اندازد و انسانی به آن برخورد کرده و به زمین خورده و می میرد یا خسارت دیگری به وی وارد می شود، در این جا قتل و مجروح کردن به همان شخص اول نسبت داده می شود. یا کسی در راهی چاهی می کند و آن را مخفی می نماید سپس

ص:236

عابری از آنجا عبور کرده و در آن افتاده هلاک می شود، در این مورد نیز قتل به کسی نسبت داده می شود که چاه را کنده است و فرقی بین مباشرت و تسبیب به اسناد در اولی و عدم اسناد در دومی وجود ندارد و اسناد در هردو مورد بدون هیچ فرقی ثابت است.

در مفتاح الکرامة در کتاب دیات مطلبی دارد که حاصل آن چنین است :

«إنّ الموجب للقتل أمور: «العلة» وهی ما یسند إلیه الموت، و «السبب» وهو ماله أثر فی الموت ولکن لا بالمباشرة، بل یولده ولو بوسائط وقد یتخلف الموت عنه ولایتخلف عن العلّة کما فی شهادة الزور وتقدیم الطعام المسموم إلیْ غیره، والإکراه علی شرب السم و«الشرط» ما یقف علیه تأثیر المؤثر ولا مدخل له فی الفعل کحفر البئر فی الطریق إذ الوقوع فیه مستند إلی التخطی. ثمّ قال کان السبب هنا أعمّ من فعل السبب بالمعنی المذکور هناک وفعل الشرط؛ اموری موجب قتل می گردند: 1. علت : یعنی همان چیزی که موت به آن اسناد داده می شود. 2. سبب: همان چیزی که اثری در مرگ دارد اما نه بوسیله مباشرت بلکه مرگ از آن به وجود می آید ولو به واسطه هایی (تفاوت سبب یا علت در این است که) گاهی موت از سبب تخلف می کند اما موت هرگز از علت تخلف نخواهد کرد. چنانکه در شهادت باطل وگذاشتن طعام مسموم نزد شخصی وهمچنین اکراه کردن کسی بر نوشیدن سم اینگونه است. سپس می فرماید: سبب در اینجا، اعم از انجام سبب به معنی مذکور در آنجا و هم چنین از انجام شرط می باشد».(1)

گفتار ما : کلمات این بزرگواران در تعریف سبب و غیر آن، به ویژه وقتی بسیاری از بزرگواران متعرض معنای سبب در اینجا نشده اند، دچار اضطراب گردیده و در گفتار آنان به ذکر مثال هایی که در روایات وارد شده مانند حفر چاه وضرر رساندن به راه مسلمانان اکتفا شده است.

اما مهم این است که در نصوص باب هیچ کدام از این عناوین سه گانه یعنی

ص:237

«مباشرت؛ تسبیب و ایجاد شرط» وارد نشده بلکه مدار در آنها بر صدق عنوان اتلاف یا عمد و یا خطا می باشد و ظاهرآ نصوص خاصه ای که در مقام وارد شده از آنچه که این عنوان به طور عرفی بر آن صدق می کند تعدی ندارد.

از کلمات برخی از علما بر می آید که حکم در مثل چاه و غیر آن بر خلاف قاعده بوده و بر آنچه نص در آن وارد شده اقتصار می شود یا اینکه از آن، الغای خصوصیت فهمیده می شود.

در جواهرالکلام می فرماید :

«یترتب الضمان علی ما ثبت من الشرع به الضمان من هذه المسماة بالشرائط عندهم، أو الأسباب، ولیس فی النصوص استقصاء لها ولکن ذکر جملة منها فیها ومنه یظهر وجه الحاق ما ماثلها؛ ضمان بر چیزی مترتب می گردد که از شرع نسبت به آن ضمانی ثابت شده باشد از مواردی که در نزد آنان به عنوان شرائط یا اسباب نامگذاری شده است و البته در نصوص بررسی دقیقی نسبت به آن وجود ندارد. لکن برخی از آنها ذکر شده است که از همان ها می توان وجه الحاق آنچه به آنها شباهت دارد را فهمید».(1)

حق آن است که سبب یا شرط یا هرنامی که بر آن گذارده شود، داخل در اطلاقات اتلاف بوده و هیچ کدام از آنها مخالف قواعد نیست. حتی اگر در نزد ما هم نصوص خاص وجود نمی داشت ما قائل به ضمان کسی که چاه می کند وکسی که چاقو نصب می نماید و موارد مشابه آن نسبت به نفوس و اموال می شدیم و احادیث باب تأکیدکننده نظر ماست.(2)

اگر کسی بخواهد بین مباشرت و تسبیب فرق بگذارد، باید بگوید مباشرت از قبیل علت بوده و تسبیب، از قبیل شرایط و معدات است. در نتیجه سبب در اینجا غیر از سبب به معنای معروف آن در فلسفه یا اصول است بلکه در اینجا بیشترین شباهت را به معدات و شرایط مصطلحه در آنجا دارد. در هر حال چنانکه گذشت

ص:238

احکام فقهیه دایرمدار آن نیست و معیار بر اِسناد عرفی است، چه از قبیل سبب باشد یا مباشرت یا چیزی دیگر.

ص:239

ضمان بر عهده هردو آنهاست بدون اینکه فرقی بین متقدم یا متأخر وجود داشته، یا فرقی بین متقارنین باشد. عمده در اینجا این است که استناد به هر دو آنها با هم صحیح است. البته اگر یکی از آن دو عامد باشد و دیگری غیر عامد، بعید نیست که ضمان بر عهده شخص عامد باشد و علت این ادعا نیز همان مطلبی است که گذشت. (تدبر فرمایید)

ص:240

طفلی را در حال خواب از بین ببرد به هرحال ضامن است، ولی اگر فقط به جهت طلب عزت و افتخار، دایگی می کند، دیه از مال خودش می باشد و اگر دایگی او از روی فقر باشد، عاقله او ضامن دیه می باشند.(1)

و به راستی چه فرقی بین انسان خواب و انسان غافل وجود دارد؟ همان گونه که اگر غافل انسانی را بکشد یا مالی را تباه کند تدارک آن بر وی واجب است، همین مطلب در مورد انسان خواب نیز وجود دارد.

عمده این است که بدون شک استثنای تلف به سبب آن در جمیع این موارد از نظر عرف ثابت است و با وجود استناد ضمان ثابت خواهد بود. نهایت امر این است که حکم در ابواب دیات بین عمد و غیر عمد مختلف است اما در ابواب ضمان مال و منافع و حقوق، در اصل هیچ فرقی بین آنها وجود ندارد.

ص:241

معلوم است که تمامی این موارد با اتلاف تباین دارند؛ زیرا گرفتن چیزی از روی عدوان؛ یا جهار؛ یا استقلال به اثبات ید بر مال غیر یا معانی شبیه به آن گاهی از مقدمات اتلاف هستند و گاهی نیستند و در هر صورت هیچ کدام به معنای خود اتلاف نمی باشند. و چه بسا انسان بر چیزی به طور عدوانی استیلا پیدا می کند اما آن را تلف نمی نماید و برعکس گاهی انسان چیزی را تلف می کند اما بر آن استیلا ندارد چنانکه کسی از خارجِ خانه سنگی به داخل خانه پرت می کند و به واسطه آن بعضی از چیزهایی که داخل خانه است می شکند.

البته غصب، غالبآ ملازم با اتلاف منافع است. مثلا اگر کسی بر چیزی استیلا پیدا کند و منافع آن را استیفا نماید؛ یا اینکه منافع در زیردست او بدون اینکه آن را استیفا نماید تلف شود، غصب او در چنین موردی ملازم با اتلاف بعضی از منافع خواهد بود اما با این حال، گاهی اوقات از آن نیز منفک می شود مانند جایی که زمام چهارپایی را بگیرد یا بر ماشینی استیلا پیدا نماید و پیش برنده آن باشد اما منافع ماشین را مالک ماشین با سوار شدن در آن استیفا می کند.

به طور کلی ملازمه ای بین غصب و اتلاف وجود ندارد، بلکه هرکدام دارای مفهوم مستقلی هستند.

عمده در اینجا، این است که عنوان غصب از لسان ادله احکام گرفته نشده، مگر در موارد نادری مثل: «الغاصب یؤخذ باشق الأحوال؛ غاصب با سخت ترین احوال تادیب می شود». (هر چند این مطلب نیز دارای اشکال می باشد) چنانکه در مورد اتلاف نیز همین گونه است؛ زیرا همان گونه که گذشت قاعده: «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» از روایاتی که در موارد مختلف وارد شده اصطیاد وبرداشت گردیده است البته نه به همین لفظ بلکه به واسطه مواردی که از مصادیق آن بوده یا با معنای آن موافقت دارد.

بنابراین بعد از اینکه دانستیم در لسان ادله شرع بر دو لفظ غصب و اتلاف تکیه نشده، بحث از این دو لفظ برای ما اهمیتی ندارد.

  

ص:242

ص:243

ص:244

من قاعدة کل ما یضمن بصحیحه یضمن التی قد یظهر من بعضهم الإجماع علیها ... نعم قد یتوقف فیما صرحوا به من مفهومها علی وجه القاعدة أیضآ، وهو ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده کالمال فی الهبة والعاریة، ونحوهما إذ لا وجه له سواء أنّهما قد أقدما علی المجانیة فلا ضمان لکنه کماتری؛ از تمامی آنچه ذکر شد معلوم می گردد که چرا فقها برای اثبات حکم مزبور به قاعده کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده استدلال کرده اند، قاعده ای که از بعضی علما ظهور اجماع نسبت به آن بر می آید. البته در مفهومی که از آن گرفته شده و به صورت قاعده بدان تصریح گردیده، توقف شده است. قاعده این است که هرچیزی که نسبت به صحیح آن ضمانتی وجود ندارد، نسبت به فاسد آن نیز ضمانتی وجود نخواهد داشت. مانند مال در هبه و عاریه و مانند این دو؛ زیرا وجهی برای ضمانت وجود ندارد و در حقیقت مساوی است با جایی که هردو اقدام بر رایگان بودن کرده اند در نتیجه هیچ ضمانتی در کار نیست اما معلوم است که این کلام ضعیف است».(1)

هم چنین در کتاب عاریه می فرماید :

«و کذا لو تلف العین فی ید المستعیر ولم تکن مضمونة علیه (أی لایرجع إلیه)... اللهم إلّا أن یقال إنّ قاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده تقتضی ذلک، ولعلّها المدرک للمصنف وغیره فی الحکم بعدم الضمان؛ و هم چنین است اگر عین در دست عاریه گیرنده تلف شود و مضمون بر عهده آن نباشد یعنی به او رجوع نمی شود. مگر آنکه گفته شود قاعده ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده اقتضای آن را دارد وچه بسا همین مدرک برای مصنف و غیر او در حکم به عدم ضمان باشد».(2)

نیز در همان کتاب در شرح قول مصنف که می گوید: «لو شرط سقوط الاُجرة إن لم یوصله فیه لم یجز وکان له اُجرة المثل؛ اگر شرط کند در صورتی که کالا را نرساند اجرت ساقط شد»، این شرط جایز نیست و اجیر می تواند اجرة المثل را تقاضا کند، می فرماید :

ص:245

«لقاعدة مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده»؛ به دلیل قاعده آنچه صحیحش ضمانت آور است، فاسد آن نیز ضمانت آور است».(1)

همچنین در همان کتاب در شرح قول مصنف که می گوید: «کل موضع یبطل فیه عقد الإجارة یجب فیه اُجرة المثل مع استیفاء المنفعة...»؛ هرجایی که عقد اجاره باطل می شود، پرداخت اجرت المثل در صورت استیفای منفعت بر مستأجر واجب است، می فرماید :

«بلاخلاف أجده فیه فی شیء من ذلک. بل یظهر من ارسالهم ذلک إرسال المسلمات انه من القطعیات،مضافآإلی مثل ذلک بالنسبة إلی قاعدة مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده الشاملة للمقام؛ من در هیچ موردی از آن قول خلافی پیدا نکردم. حتی از اینکه علماآن راهمچون ارسال مسلمات دانسته اند بر می آید که از قطعیات باشد علاوه بر همانندی آن با قاعده مایضمن بصحیحه یضمن بفاسدهکه شامل این مقام نیز هست».(2)

و در کتاب شرکت می فرماید :

«بقی الکلام فیما ذکره المصنف وغیره، من قسمة الربح علی المالین، بناء علی البطلان - إلی أن قال - وأمّا الأجرة لکل منهما عوض عمله فی المال، بنقل ونحوه،

فالوجه فیه احترام عمل المسلم، واقدام المتبرع منهما بزعم صحة العقد،فمع فرض بطلانها لم یکن منه تبرع، لکن قد یقال بمنع الاُجرة مع ذلک لأصالة البراءة، نعم هو کذلک بالنسبة إلی من شرطت الزیادة له باعتبار صیرورته کالقراض الفاسد، فإنّ العامل یستحق الاُجرة فیه لأنّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، فکذا هنا؛ باقی کلام مربوط به مطلبی است که مصنف و غیر او پیرامون تقسیم سود بر دو مال ذکر کرده اند البته بنابر بطلان آن - تا آنجا که می گوید - و اما اجرت برای هرکدام از آنها عوض عمل او در مال - مانند نقل یا مشابه آن - حساب می شود. دلیل آن هم احترام عمل مسلم واقدام کسی است که مجانی کارکرده در حالی که گمان می کرده عقد صحیح است و با فرض بطلان عقد، کار مجانی از ناحیه وی به وقوع نمی پیوندند. اما

ص:246

برخی گفته اند به دلیل اصالة البرائة باید از اجرت منع شود، همین گونه است نسبت به کسی که زیادی را بر خودش شرط نموده است آن هم به اعتبار اینکه در این صورت مانند مضاربه فاسد خواهد شد. در نتیجه عامل در آن مستحق اجرت خواهدبود؛زیرامایضمن بصحیحه یضمن بفاسده دراینجانیزهمین گونه است».(1)

نیز در کتاب سبق در شرح قول مصنف که می گوید: «إذا فسد عقد السبق لم یجب بالعمل اُجرة المثل»؛ اگر عقد سابق فاسد باشد، اجرت المثل بواسطه عمل واجب نخواهد بود، می فرماید :

«لکن فی القواعد وجامع المقاصد ومحکی التذکرة أنّ له اُجرة المثل... لقاعدة مایضمن بصحیحه؛ اما در کتاب قواعد و جامع المقاصد و آنچه که از تذکره حکایت شده، آمده است که برای وی اجرت المثل وجود دارد... دلیل این مطلب قاعده مایضمن بصحیحه است».(2)

و دیگر موارد فراوانی که در ابواب فقه وجود داشته و مختص به باب خاصی نیست.

مقصودماازذکرتمامی مطالب فوق، این است که روشن شود آن بزرگواران بر قاعده اعتمادکرده وآن راهمچون ارسال مسلمات گرفته اند، بلکه چنانکه گذشت از گفته برخی ظاهر می گردد که این مطلب در نظر آنان مورد اجماع بوده هرچند اجماع درامثال این مسائل باوجودمدارک دیگری که دربین است قابل اعتمادنیست.

ص:247

است یا اصناف آن یا اشخاص آن؟ و آیا مقصود از ضمان، ضمان مثل است یا ضمان مسمّی یا قدر جامع بین ایندو؟ و آیا مراد از حرف «باء» در عبارت یضمن بصحیحه و یضمن بفاسده، معنای سببیت است یا ظرفیت یا معنایی دیگر؟

اما همان طور که روشن است و عده ای از اعاظم معاصرین یا کسانی که نزدیک به عصر ما بوده اند نیز ذکر کرده اند، قاعده مذکور با این عبارت در هیچ کدام از نصوص و معاقد اجماع واقع نگردیده تا در جزئیات مفاد الفاظ آن گفتگو شود. در اینجا لازم است ابتدا به مدارک اصلی آن رجوع شود و در مرحله بعد از مقدار دلالت و آنچه که از آن استفاده می گردد، بحث شود.

در مجموع، ما نیازی به بحث از مفاد این عبارت نداریم، چنان که علامه انصاری نفس زکیه خویش را در آن به رنج انداخته است. بنابراین اگر دلیلی

مخالف با این عبارت در میان باشد، بدان عمل می کنیم و اگر عبارت مذکور دلالت بر چیزی کند که ادله بدان ارشاد ندارند ما هم نمی توانیم به آن قائل شویم. بنابراین وجهی ندارد که این عبارت را همچون آیات شریفه و احادیث یا معاقد اجماع مورد بررسی قرار دهیم؛ زیرا ذکر آن در هیچ کدام از نصوص به میان نیامده است، بلکه تنها می بایست به ادله ای که ذکر کرده اند رجوع کنیم.

اما آنچه به طور اجمال از این قاعده در عبارات بزرگان اراده شده است - تا ما بعد از ذکر ادله در خصوصیات آن به گفتگو بنشینیم - این است که عقودی که در آنها مال به ازای مال بذل می گردد و اگر صحیح باشند مجانی نخواهند بود، در صورت فساد نیز مجانی نخواهند بود و مشتری یامستأجریاغیراین دونمی توانند با استناد به فساد عقد، خود را از ضمانی که به عهده آنهاست مبرا بدانند؛ زیرا عقد فاسد در اینگونه موارد نیز مانند عقد صحیح موجب ضمان است.

عکس قاعده نیز چنین است یعنی هرگاه بنای عقدی بر مجانی بودن باشد، نمی توان در فرض فساد آن با استناد به قاعده ید قائل به ضمان شد.

این خلاصه مضمون دو قاعده بود. تفصیل آنها إن شاءالله بعد از ذکر ادله خواهد آمد.

ص:248

ص:249

معروفی در اینجا وارد شده است مبنی بر اینکه قاعده لاضرر حکمی را ثابت نکرده بلکه احکام ضرریه را منتفی می نماید و از آنجا که مراد در اینجا استدلال بر آن به منظور اثبات حکم ضمان است عمل به آن مشکل خواهد بود.

اما، ما در محل مناسب ذکر کردیم که قاعده لاضرر، مثبت احکامی نیست که از آنها - اگر این قاعده نمی بود - ضرری حاصل می گردد. توضیح کامل این مطلب موکول به محل مناسب آن است.

5. قاعده اقدام : عده بسیاری از جمله شیخ در کتاب مبسوط - بنابر آنچه از ایشان حکایت شده - بدان استناد نموده و دیگران نیز در این استدلال از ایشان تبعیت کرده اند.

6. قاعده احترام مال مسلم : که شامل منافع متعلقه به مسلمان و اعمال اوست، بلکه غیر مسلمانانی که اموال آنان محترم است را نیز در می گیرد.

نظر ما این است که عمده این ادله، همین دلیل است.

توضیح آنکه: اصل در اموال و منافع و اعمالی که به نحو مشروع به انسان تعلق گرفته این است که بدون اذن و اجازه اش از دست او خارج نشده و بدون رضایت او در آنها تصرف نگردد و بنای تمامی عقلا از ارباب ملت ها و دیگران وکسانی که متدین به دینی هستند یا نیستند، بر همین اصل استقرار یافته است.

از شرع مقدس نیز روایاتی وارد شده است که حرمت مال مسلم مانند حرمت دم اوست و برای هیچ کسی حلال نیست که در مال غیر بدون اجازه او تصرف نماید و روایات دیگری که حاوی همین مضمون هستند. اما تمامی آنها در واقع امضای همان بنای عقلا و استقرار روش آنها در احترام اموال و منافع بوده وهیچ کدام احکامی تأسیسی نیستند،چنان که بیشترابواب معاملات نیز همین گونه است.

و ظاهرآ اصل احترام اموال، امری است که از حقیقت مالکیت و تسلط انسان بر اموال و منافعش استفاده می گردد؛ زیرا این در واقع اقتضای تسلطی است که به عنوان ملک بر عین یا منافع یا اعمال نامگذاری می شود و به این معناست که غیر او حق مزاحمت با او در این موارد را ندارد و اگر کسی مزاحمت ایجاد کرد و آن را از بین برد، باید تدارک خسارات بنماید.

ص:250

خلاصه آنچه ذکر شد این است که قاعده از عمق معنای ملکیت و حقیقت معنای سلطنت موجود در آن ریشه می گیرد. بنابراین اگر تسلط مذکور که به ملکیت مشروعه نامگذاری می شود نزد عقلا و شرع امضا شده باشد، برای هیچ کس ازاله آن جز با رضایت مالک حلال نیست و اگر آن را از بین ببرد جبران وتدارک آن بر عهده اوست.

ادله دیگر که بر قاعده اقامه کرده اند، یا در همین مورد گنجانده شده یا بالاخره و در نتیجه به همین مطلب بر می گردد.

دلیل عدم جواز اعتماد بر اجماع در امثال این مقام نیز ظاهر و آشکار است.

اما قاعده لاضرر به آن چه ذکر شد رجوع می کند؛ زیرا ضرر، از اخذ مال مالک و قطع تسلط آن بدون اجازه وی نشأت می گیرد.

قاعده علی الید نیز همین گونه است؛ زیرا ضمانی که از تلف مال انسان در دست دیگری حاصل می گردد، در واقع از ناحیه احترام مال او و مقتضای ملکیت او نشأت می گیرد.

از طرفی دلیلی وجود ندارد که قاعده اقدام به تنهایی موجب ضمان باشد مادامی که مزاحم تسلط انسان بر مالش نیست؛ زیرا اقدام به دخول در امری درواقع به قصد و اراده نسبت به آن بازگشت می کند و معلوم است که مجرد قصد واراده، موجب التزام بدان نیست مگر آن که تحت عقد یا ایقاع معتبری واقع شود. بنابراین اگر انسان اقدام به گرفتن بعضی از مباحات اصلیه نماید اماقصدش این باشد که مکلف به ادای مثل یا قیمت آن به شخص دیگری باشد، واضح است که صرف این قصد، چیزی را بر وی واجب نمی گرداند چنانکه عکس مسأله نیز همین طور است، به این معنا که بر مال غیر دست اندازی کند اما نه به قصد ضمان بلکه به این قصد که برای او مجانی باشد. قطعآ چنین قصدی هیچ تأثیری ندارد؛ زیرا این مال، مال شخص دیگری بوده و دست اندازی او بر این مال بدون اجازه اوست.

به طورخلاصه اقدام به خودی خودموجب ضمان نمی گرددنه وجوباونه عدما

ص:251

بلکه لازم است ازاله تسلط انسان برمالش بدون رضایت وی بدان ضمیمه شودواگر این معنابه قاعده اقدام ضمیمه شودباصرف اقدام،برضمان احتجاج نمی شود.

آنچه گذشت نسبت به اصل قاعده بود. اما در مورد عکس آن یعنی: «کلّ عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده؛ هرعقدی که صحیح آن ضمانت آور نباشد فاسد آن نیز ضمانت آور نیست»، مهم ترین دلیل بر استدلال به آن امور زیر است :

اول: اجماع؛ که توضیح آن گذشت. البته تمام بودن ادعای اجماع در اینجا محل تأمل است.

دوم: اولویت؛ از شیخ حکایت شده است که در کتاب مبسوط درباره رهن، به اولویت استدلال کرده است. حاصل کلام ایشان این است که: «اگر عقد صحیح مثل اجاره و عاریه و هبه مقتضای ضمان نباشد با اینکه شارع آن را امضا فرموده، قطعآ عقد فاسدی که به منزله عدم می باشد نیز تأثیری در ضمان نخواهد داشت؛ زیرا ضمان از دو ناحیه حاصل می شود :

یا از ناحیه اقدام بر آن، که مفروض عدم آن است و یا از ناحیه حکم شارع بر ضمان بواسطه این معامله فاسد، و مفروض این است که هیچ تأثیری ندارد. اگر عقد صحیح باشد می توان گفت که ضمان از مقتضیات صحیح است، اما در عقد فاسدی که همچون لغو می باشد قائل شدن به آن بی معناست».

بر کلام ایشان این ایراد وارد است که مسأله عکس آن است که ایشان فرموده؛ با این توضیح که: عقد صحیح موجب ضمان نخواهد بود؛ زیرا شارع هم عقد صحیح را امضا فرموده و هم آنچه را که این عقد متضمن آن است یعنی مسلّط کردن به عنوان امانت شرعی، و این تسلط بوسیله همین امضاء از تحت قاعده احترام مال مسلم و ضمان ید خارج می گردد. اما اگر شارع آن را امضا نکرده باشد، قاعده احترام و ضمان ید به حال خویش باقی بوده و محل خروجی از قاعده ضمان وجود نخواهد داشت. بنابراین نمی توان در اثبات عکس مسأله بر اولویت اعتماد نمود.

سوم: قاعده امانت؛ کسی که مالک او را بر ملک خویش امین دانسته، ضامن

ص:252

نیست. این قاعده از بنای عقلا و نصوص فراوانی که در ابواب ضمانات واجارات و غیر آن وارد شده استفاده می شود. هم چنان که مقتضای عدم ضمان در صحت صورت عقد، مقتضی عدم ضمان در صورت فساد می باشد.

مگر آنکه گفته شود امین شمردن مالک بر فرض صحت عقد است و بر فرض فساد، امین شمرده نخواهد شد. به عبارت دیگر: مالک، دیگری را بر مال خویش تسلط بخشیده و آن را امانت در دست او قرار داده مثلا خانه را اجاره داده مبنی بر این که عقد صحیح بوده و عدم ضمان از حقوق مستأجر باشد؛ که این یا اصلا به جهت جهل به فساد عقد است، یا آن که علم به فساد داشته اما به حکم شرع بی اعتنا بوده و تنها بر حکم عقلا تکیه داشته و معلوم است که استیمانی که مبنی بر چنین بنایی می باشد، هرگز مقتضی این نیست که مال در دست قابض امانت باشد.

به عبارت دیگر ما دلیل عامی پیدا نمی کنیم بر آنچه شیخ ذکر فرموده است : «مَن استأمنه المالک علی ملکه غیر ضامن؛ هرکس که مالک او را بر ملک خویش امین بشمارد ضامن نیست»، بلکه آنچه که از ابواب اجارات و امانات استفاده می شود این است که اگر آن چیز امانت صحیحی از ناحیه مالک در دست قابض باشد، قابض ضامن نیست. اما اگر حکم به فساد این امانت شده یا از توابع عقد فاسد باشد (مثل اجاره)، در این صورت چگونه می توان به مجرد اینکه مالک دیگری را بر مال خویش مسلط کرده است قائل به عدم ضمان شد آن هم سلطه ای که بر مبنای صحت عقد است و چگونه به صرف همین تسلط از تحت قاعده احترام مال مسلم و ضمان ید خارج می گردد؟

در نتیجه انصاف این است که این امر نیز به عنوان دلیل تامی بر اعتبار عکس قاعده شمرده نمی شود.

البته ممکن است گفته شود ملاک ضمان در تلف، ید متجاوز است که این مقام از مصادیق آن به شمار نمی رود؛ زیرا مالک، کسی است که دیگری را بر مال خویش تسلط بخشیده؛ چه علم به فساد عقد در شرع داشته باشد و چه عالم بدان

ص:253

نباشد، به شرط آن که بی توجه به حکم شرع بوده و عمل او بر وفق حکم عقلا باشد یا به حکم عقلا اعتنا نداشته و عمل او مطابق با چیزی باشد که در اعتقاد خود آن را صحیح می دانسته هرچند نزد همگان فاسد باشد.

در تمامی این موارد، کسی بر ملک مالک به صورت عدوانی مسلط نشده بلکه آن را از ناحیه مالک بدست آورده و معلوم است که چنین یدی هرگز ید عدوانی بشمار نمی رود و در نتیجه موجب ضمان نیز نخواهد بود.

آری، اگر از یک سو مالک شرعاً معتقد به صحت باشد به گونه ای که اگر علم به فساد می داشت هرگز دیگری را بر مال خویش مسلط نمی کرد وازسوی دیگر، طرف مقابل از آن آگاه بوده و علم به فساد معامله داشته باشد، در این صورت اخذ مال بر وی جایز نخواهد بود و ید او ید عدوانی به شمار رفته و داخل در تحت ید ضمان می گردد.

در مجموع ضمان ید در تمامی صورت ها به جز صورت اخیر منتفی است وچه بسا کلام اصحاب نیز ناظر بدان نباشد.

تمامی صور مذکور نسبت به تلف تمام و کامل است. اما آیا اجرای این حکم نسبت به اتلاف نیز امکان دارد یا اینکه مختص به تلف است؟ در پاسخ به این پرسش بعید نیست که عمومیت را بپذیریم و حکم را هم در اتلاف و هم در تلف جاری بدانیم؛ زیرا اگر فرض شود که مالک در مثل هبه فاسده به اتلاف راضی است آن هم به جهت عدم اعتنای او به حکم شرع و اکتفای او به حکم عقلا یا به جهت اینکه آن را در اعتقاد خود صحیح می پندارد، بعید نیست این مقدار از رضایت در عدم ضمان اتلاف کافی باشد هرچند مبنی بر صحت عقد باشد.

البته استثنایی که در حکم اتلاف می باشد، در اینجا نیز جاری است یعنی مالک با توجه به علم به صحت معامله بدان رضایت دارد به گونه ای که اگر علم به فساد می داشت از آن راضی نمی بود. از طرفی موهوب له نیز (مثلا) از این معنا آگاهی دارد، در این صورت عدم ضمان وی جدا مورد اشکال است.

ص:254

ص:255

وبنابرآنچه ذکرشد،قاعده به باب خاصی اختصاص نداشته و در تمامی موارد حتی در ایقاعات جاری می گردد مانند کسی که عبدش را با عتقی که در شرع فاسد است، آزاد نموده و رها کرده باشد و موالاتی هم به صحت و فساد در شرع نداشته باشددراین صورت اگرعبداعمالی انجام دهدو منافعی را از بهره وری های خود بدست بیاورد، ظاهرآ ضامن نخواهد بود؛ زیرا وی منافع مذکور را با رضایت مولای خویش اتلاف کرده -هرچند بنا بر صحت عتق - زیرا مفروض این است که وی به حکم شرع موالات نداردورضایت اودایرمداررضایت شرع نیست.

ص:256

اما تعبیر به درک و تدارک با آنچه ما به آن اشاره کردیم موافق نیست؛ زیرا بیع اگرصحیح باشدمثمن به مشتری منتقل می شود و اگر تلف شد از مال او تلف شده است ودیگرمعنایی برای تدارک وجودنخواهدداشت.بلکه اصلابعضی ازکلمات ایشان بعد از تفسیر سابق با آنچه ذکر کردیم منافات دارد، مثلا ایشان می فرماید :

«ثم تدارکه من ماله تارة یکون بأداء عوضه الجعلی الذی تراضی هو والمالک علی کونه عوضآ، وامضاه الشارع، کما فی المضمون بسبب العقد الصحیح، وأخری بأداء عوضه الواقعی وهو المثل أو القیمه وإن لم یتراضیا علیه...؛ سپس آن را از مال خویش تدارک می کند و این تدارک گاهی با ادای عوض جعلی آن است که وی ومالک بر عوض بودن آن رضایت داده و شارع نیز آن را امضا فرموده است چنانکه درمضمون به سبب عقدصحیح همین گونه است وگاهی نیزبه عوض ادای واقعی است که مثل یا قیمت باشد، هرچند رضایت طرفین بر آن واقع نگردد».(1)

و واضح است که ادای مسمّی در بیع صحیح متوقف بر تلف مثمن نبوده بلکه مقتضای مبادله است؛ چه یکی از آن دو به همان تعداد تلف شده باشد و چه تلف نشده باشد.

اما آنچه معروف است که: «ضمان در فاسد، دائماً به مثل یا قیمت است» نیز قابل نقض و ابرام است؛ به این معنا که اگر مسمی کمتر از قیمت مثل باشد، چگونه مشتری (مثلاً) ضامن مثل خواهد بود با اینکه بایع، خود او را بر مال خویش تسلط داده و اتلاف آن را در مقابل چیزی کمتر از آن رخصت داده است، بویژه اگر عالم به فساد شرعی نیز باشد؟ پس همان طور که گیرنده در مثل هبه که مالک وی را مجانا تسلط بخشیده ضامن نیست، در اینجا نیز وی را بر مال خویش به عوضی کمتر از عوض واقعی آن تسلط داده و گویی او را در اتلاف

مقابل این مقدار به طور مجانی رخصت بخشیده است. چه بسا نظر برخی - بنابر نقل - مبنی بر این که: «ادای هرکدام از دو امر که کمتر باشد: یا عوض واقعی یا

ص:257

عوض جعلی (در بعضی از مقامات) مثل تلف موهوب به شرط تعویض قبل از دفع عوض» به همین نکته بازگشت می کند.

ص:258

است، در نتیجه فرد فاسد از این قسم نیز موجب ضمان خواهد بود».(1)

اما آن بزرگوار رحمة الله دلیلی بر این مدعا ذکر نکرده و به همین جهت بعضی از متأخرین با وی مخالفت نموده و گفته اند که معیار، اشخاص عقود هستند و این نظر اقواست.

توضیح آنکه: ما تنها و تنها از دلیل پیروی می کنیم و چنانکه گذشت عمده در اصل قاعده، احترام اموال و منافع و عدم جواز سلطه بر آنها بدون اجازه صاحب آنهاست. در این صورت چاره ای جز ملاحظه شخص عقد برای ما نیست. بنابراین اگر مردی خانه اش را بدون ثمن بفروشد و بداند که بیع بدون ثمن از لحاظ شرع فاسد است اما با اعتماد به صحت چنین معامله ای خانه را به مشتری

بدهد و موالاتی به حکم شرع نداشته باشد، مشتری نه نسبت به اصل خانه و نه نسبت به منافع آن ضامن نخواهد بود؛ زیرا صاحب آن بدست خود وی را بر مال خویش بدون دریافت هیچ ثمنی مسلط کرده است. البته اگر اقباض در اینجا با توهم صحت شرعی بیع باشد به گونه ای که به مسلط کردن غیر بر مال خویش بدون صحت شرعی راضی نبوده و نسبت به این وضعیت جاهل باشد، در چنین فرضی گیرنده خانه ضامن است.

هم چنین است اگر مال خویش را در دست دیگری به عاریه دهد و به توهم صحت این معامله در آن عوض را شرط کند؛ گیرنده ضامن است، هرچند عاریه به خودی خود موجب ضمان نبوده و معوضه نمی باشد.

به طور کلی مدار در اصل قاعده، بر احترام مال مسلم و در عکس آن بر تلسیط مجانی است و این دو دایرمدار اشخاص عقود و افراد آن هستند نه انواع واصناف آن.

ص:259

نص در اینجا عموم «من اتلف» و مراد از فتوا، اطلاق کلمات قوم در ابواب گوناگون از عقود یا هنگام ذکر این قاعده به طور مطلق است.

اما بعد از توضیح پیرامون دلیلی که اصل مسأله را در این باب بر آن بنا کردیم، فرق واضح بین دو صورت علم و جهل روشن می گردد؛ به این معنا که اگر دفع کننده مال، عالم باشد به اینکه هبه فلانی (مثلاً) شرعاً صحیح نیست و با این حال به حکم شرع بی اعتنایی کرده و مال خویش را در دست موهوب له قرار داده، با این خیال که چنین معامله ای پیش خودش صحیح می باشد، واضح است که در این جا بر گیرنده مال ضمانی وجود ندارد؛ زیرا خود مالک مالش را عالمآ وعامدآ به او داده و او را به طور مجانی بر آن مسلط کرده است. هم چنین است اگر مال را بدون ثمن و با علم به فساد آن فروخته و مشتری را بر آن مسلط کند.

چنانکه امر در عکس آن نیز همین گونه است؛ یعنی اگر مشتری عاریه معوضه ای را با توهم صحت چنین عاریه ای اعطا کند و مشتری عالم به فساد باشد، گرفتن آن از طرف مشتری صحیح نیست و اگر آن را بگیرد ضامن است. دلیل این مطلب نیز احترام مال مسلم و عدم جواز گرفتن آن و اتلاف آن بدون اجازه صاحبش می باشد. اذن و اجازه در اینجا مبنی بر مبنای فاسد«توهم صحت» است به خلاف آنجا که عالم به فساد و بی موالات به حکم شرع بوده، بلکه آن را بر صحت عقد از ناحیه خودش بنا گذاشته است. در مجموع این مسأله بعد از آگاهی از مبانی آن، واضح و روشن است.

ص:260

شکی نیست که ضمان در عقد فاسد، متوقف بر قبض است؛ زیرا تمامی ادله سابقه دائرمدار قبض و اقباض بود بویژه دلیلی که ما اختیار کردیم یعنی قاعده احترام مال مسلم. بحث در عکس قاعده نیز دقیقآ همین گونه است؛ چرا که مسلط ساختن مجانی جز با قبض حاصل نمی شود.

ص:261

البته اگر قرینه ای بر مجانی بودن وجود داشته باشد مانند اینکه کسی از دیگری در برداشتن چیزی که از دستش افتاده یا مشابه آن - که به طور عادی این کارها مجانی انجام می شود - طلب همکاری نماید بدون تردید در این صورت شخص ضامن اجرت المثل نخواهد بود.

اما اگر قرینه ای بر مجانی بودن یا بر اجاره در بین نباشد، شخص ضامن است؛ زیرا اصل در اعمال، احترام حال صاحب آنهاست و تبرع و مجانی بودن نیازمند به دلیل است.



ص:262

ص:263

ص:264

ص:265

سمرة از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می کند: «عَلی الیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتّی تُؤدِّیَهُ. ثُمَّ إِنَّ الحَسَنَ نَسِی حَدِیثَهُ، فَقَالَ: هُوَ أَمِینُکَ لا ضَمانَ عَلَیهِ؛ سپس حسن حدیثش را فراموش کرد و آن گاه گفت: او امین توست، ضمانی بر عهده او نیست».(1)

دیگران نیز از محدثینشان این روایت را نقل کرده اند.

امّا آیا مراد از اینکه حسن حدیث را فراموش کرده، نسیان واقعی اوست یا اینکه به جهت ضعفی که دارد نسبت به آن بی میل و کم توجه بوده؟ برای این سؤال، پاسخی داده اند که ابن ترکمانی در کتاب جواهرالکلام النقی - که در حاشیه سنن کبری چاپ شده - آن را ذکر نموده است.(2)

حسن توهم کرده که حدیث شامل موارد امانت از عاریه و غیر آن می گردد چنان که برخی از آنان این روایت را در باب عاریه نقل کرده اند. اما این توهم فاسد و بی ارزش است چنانکه إن شاءالله توضیح خواهد آمد.

نیز اسناد آنان در نزد ما غالبا ضعیف است. مخصوصآ این روایت که از سمرة بن جندب نقل شده در حالی که او از فاسق ترین مردم بوده و روایت وی در مخالفت با پیامبر صلی الله علیه و آله در بحث لاضرر مشهور است و جایگاه او نزد معاویه واحادیثی که جعل نموده و حضور او همراه با قاتلین امام حسین علیه السلام در کربلا وموارد مشابه آن معروف است.

اما در هر حال شهرت حدیث ما را از بحث پیرامون سند آن بی نیاز می کند. علاوه، استدلال به آن در کتب فریقین و اینکه فقها با آن معامله ارسال مسلّمات نموده اند و موافقت آن با سیره عقلا و دیگر موارد، مؤیدی برای استدلال به آن است. شیخ الطائفه؛ در کتاب غصب در مسأله 22 از خلاف در مورد کسی که چوب ساجی(3) را غصب نموده و بر آن بنای احداث کرده است به این حدیث

استدلال کرده و سپس حدیث سمره را ذکر می کند تا آنجا که می گوید: «وَهَذِهِ یَدٌ

ص:266

قَدْ أَخَذَتْ سَاجِةً فَعَلَیها أَنْ تُؤَدِّیَها؛ و این یدی است که چوب ساجی را گرفته است و بر عهده اوست که آن را ادا کند».(1)

و استدلال به آن در کتب فقهیه و استدلالیه فراوان و مشهور است.

در همین معنا روایت دیگری است که از طرق اهل سنت از عبدالله بن سائب بن یزید از پدرش، از جدش و او نیز از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل کرده است :

«لا یَأخُذُ أَحدُکُم مَتَاعَ أَخِیهِ لاعِبآ وَلا جَادَّآ، فَإِذا أَخَذَ أَحدُکُم عَصَا أَخِیهِ فَلْیَرُدَّها إلیهِ؛ هیچ کدام از شما متاع برادرش را نه از روی شوخی و نه از روی جدی نگیرد واگر هر کدام از شما عصای برادرش را گرفت باید آن را به او برگرداند».(2)

این حدیث دلالت بر این دارد که گرفتن مال غیر از روی شوخی یا جدی، باعث وجوب رد آن به صاحبش می گردد.

ص:267

الغای خصوصیت بدون هیچ اشکالی و به طور قطع استفاده عمومیت کرد. علاوه با تعلیلات یا شبه تعلیلات موجود در این روایات می توان استفاده نمود که حکم ضمان و غیر ضمان دایرمدار امانت و غصب است و اگر ید غیر امین باشد،ضامن است تا آنکه آن را به صاحبش برساند.

حاصل آنکه تمامی مطالبی که در قاعده عدم ضمان امین ذکر گردیده، با مفهوم خود دلالت بر این دارد که غیر امین ضامن می باشد. بنابراین دلیل بر قاعده ید، مختص به روایت مرسله مشهوره نبویه نیست بلکه ادلّه آن بسیار فراوان و در ابواب گوناگون فقه پراکنده است به طوری که اگر همه یک جا جمع گردد کتاب مستقلی خواهد شد.

ص:268

ص:269

آن است؟ بویژه اگر تصرف در آن، تصرف حرام نبوده و از روی جهل یا نسیان یا دیگر موارد باشد؟ پاسخ به این پرسش ها خالی از تامل نیست.

شاید دلالت روایت سکونی بر مطلوب، باعث توهم برخی شده باشد، آنجا که وی از امام صادق علیه السلام نقل می کند: «کَانَ أَمِیرُ المؤمُنِینَ علیه السلام یُضمِّنُ الصَّباغَ والقَصَّارَ وَالصَّائِغَ احتیاطآ عَلی أَمتِعَةِ النَّاسِ، وَکَانَ لا یُضمِّنُ مِنَ الغَرقِ وَالحَرقِ وَالشَّیءِ الغَالِبِ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام پیوسته رنگرز و کوتاه کننده لباس و زرگر را به جهت احتیاط بر وسائل مردم ضامن می دانست و در غرق شدن یا سوختن وسوانحی که غالب بودند آنها را ضامن نمی فرمود».(1)

اما باید دانست این مطلب از آنچه که ما درصدد آن هستیم اجنبی و بیگانه است؛ زیرا این گونه اجیرها، امین هستند اما اگر در مقام اثبات شکی حاصل شود و صدق ادعای آنها در تلف وسائل مردم بدون تفریط معلوم نگردد، چاره ای جز قیام قرینه بر آن نیست. بنابراین اگر آنها مورد وثوق باشند، همین خود قرینه ای بر مطلب است و هم چنین اگر بینه عادلی اقامه کند و یا اگر غرق شدن یا سوختن یا امر غالبی برای آنها پیش بیاید و دامنگیر عین مستأجره در لابه لای اموال خودشان یا دیگران شود، این نیز خود دلیل دیگری بر مطلوب است. توضیح بیشتر پیرامون این مسأله در قاعده عدم ضمان امین ذکر شده است. در نتیجه نمی توان از این خبر، قاعده کلی به دست آورد. (تأمل فرمایید)

ص:270

هرگاه ازیدامین افراط یاتفریطی سرنزده باشدازعمومیت مذکوراستثنامی گردد.

واضح است که ید در اینجا کنایه از تسلط بر شیء است نه عضو معروف بدن. امّا از آنجا که این عضو بدن غالبا سبب تسلط بر اشیاء می باشد، کنایه از این معنا شده است. بنابراین شکی نیست که هرگاه تسلط به وسیله ای غیر از ید هم حاصل شود داخل در قاعده می باشد. چنانکه مراد از «اخذ» نیز اخذ خارجی بوسیله دست یا غیر آن نیست بلکه مراد تسلط بر شیء است هرچند که آن را به طور محسوس نگرفته باشد.

از همین جا معلوم می گردد که کلمه «علی الید» خبر مقدم و «مااخذت» مبتدای مؤخر است و جار و مجرور متعلق به فعل مقدر یعنی «یستقر» یا مشابه آن بوده وظرف مستقر می باشد. اما لفظ «علی» برای استعلا است چنانکه اصل در این حرف نیزهمین است. با این توضیحات می توان گفت معنای روایت این است که اشیاء مأخوذه، در دست گیرنده آنها استقرار پیدا می کند و سنگینی آن تا وقتی که آنرا به صاحبش برگرداند بر دست باقی خواهد بود و معنی سنگینی آن بر دست نیز همان ضمان نسبت به آن است و این عبارت، کنایه لطیفی از ضمان است.

چنانکه گاهی گفته می شود: «إِنَّ هَذا عَلی عُنُقی، أَو عَلی عَاتِقِی»؛ این برگردن من یا بر دوش من است، گویی آن را بر روی گردن و دوش خویش نهاده و حمل می کند و سنگینی آن بر او قرار گرفته تا آنکه از زیر بار ضمان آن خارج شود وحتی اگر آن را تلف هم نماید ثقل و سنگینی آن از وی مرتفع نمی گردد بلکه در عالم اعتبار به حال خود باقی است تا وقتی که مثل و قیمت آن را ادا نماید و این پرداخت در واقع نوعی ادای دین در هنگام تلف می باشد؛ زیرا مثل یا قیمت، قائم مقام عین هستند.

و گاهی اینگونه گفته می شود: «فِی ذِمَّتِی، أو عَلی ذِمَّتی؛ در ذمه من یا بر ذمه من است»، به این معنا که گاهی ذمه به معنای ظرفی در نظر گرفته شده که عین در آن مستقر شده و گاهی هم مانند محمولی تصور می شود که عین بر آن حمل شده است. در هر تقدیر، تمامی این ها کنایه از ضمان هستند.

ص:271

ص:272

مگر آنکه به اندازه ای نرسد که بتوان با آن از مکه حج بجای آورد. اگر به اندازه ای نباشد که بتوان از مکه با آن حج بجا آورد، بر تو ضمانی وجود ندارد و اما اگر به مقداری باشد که می توان از مکه با آن حج گزارد، تو ضامن هستی».(1)

در این معنا روایات دیگری نیز در این باب وارد شده است. این روایت هرچند که در مورد اتلاف وارد شده، اما ظاهر آن عدم فرق بین اتلاف و تلف از این جهت می باشد. بنابراین اگر از روی جهل بدون اذن مالک در مال او تصرف کند و مال، از روی تقصیر یا قصور از بین برود، چنین شخصی ضامن خواهد بود. (تأمل فرمایید)

نکته دوم : اگر تلف مستند به بودن در ید شخص و استیلای وی بر مال باشد، شکی در ضمان وجود ندارد. یعنی اگر مال نزد مالکش می بود این مصیبت وتلف آسمانی بر آن وارد نمی گردید. در چنین صورتی، شخص هر چند تلف کننده مال نیست اما ید او بر مال تسلط داشته و از معدات تلف بشمار می رود. همچنین است اگر معلوم نباشد که تلف مستند به مورد مذکور است یا مستند به سبب عام دیگری است که در این صورت نیز تفاوتی بین استیلای مالک بر آن واستیلای غاصب وجود ندارد.

گاهی اوقات هم سبب تلف از اسباب عمومی است که برای هر شخصی پیش می آید. مانند وقوع زلزله یا اصابت صاعقه یا غرق شدن یا آتش سوزی عمومی که در این وضعیت بین شهروندان تفاوتی وجود ندارد و اموال مالک و اموال غاصب هردو از دست می رود، از جمله همین مالی که اکنون در دست غاصب است، به گونه ای که استیلای وی هیچ گونه مدخلیتی در از بین رفتن مال ندارد. بویژه جایی که اصلا عنوان غاصب بر آن صدق نمی کند هرچند مأذون هم نیست؛ مانند شخص جاهل.

بنابر ظاهر اطلاقات کلمات بزرگان و فتوای آنان قاعده «علی الید» شامل این

ص:273

مورد نیز می گردد؛ زیرا ما هیچ فرقی بین این دو مورد نیافتیم هرچند کسی را هم ندیدیم که به این اطلاق تصریح کرده باشد.

البته بحث پیرامون این مطلب نیز گذشت و ذکر شد که ما از بزرگان اشکالی در مورد آن به دست نیاوردیم.

برخی در مسأله، قائل به تفصیل شده اند آن هم نه نسبت به نفس عین و نه نسبت به منافعی که از آن استیفا می گردد، بلکه نسبت به منافع استیفا نشده چنانکه آورده است :

«نعم هذه القاعدة (قاعدة التفویت) لا تجری بالنسبة إلی جمیع أقسام المنافع غیر المستوفاة وتکون مخصوصة بما إذا کان عدم الاستیفاء مستندآ إلی تفریطه، لا إلی آفة سماویة، فلو غصب بستانآ مثلاً أو دابّة کذلک، وکان عدم استیفاء الغاصب لمنفعة ذلک البستان أو تلک الدابّة لوصول آفة سماویة إلیهما، لا لحبس الغاصب لهما علی مالکهما، فلا تجری هذه القاعدة ولا یمکن القول بالضمان لأجل قاعدة التفویت؛ آری این قاعده (قاعده تفویت) نسبت به جمیع اقسام منافع غیر مستوفاة جاری نیست ومخصوص به جایی است که عدم استیفاء، مستند به تفریط باشد نه به یک آفت آسمانی (حوادث طبیعی). بنابراین اگر به عنوان مثال باغی یا چهارپایی را غصب نماید و علت عدم استیفای غاصب از منفعت آن باغ یا چهارپا، اصابت آفت آسمانی براین دو مورد باشد نه به جهت حبس غاصب نسبت به اموال مالک، این قاعده جاری نخواهدبودوقول به ضمان به جهت قاعده تفویت امکان پذیرنیست».(1)

کلام ایشان هرچند که در قاعده تفویت (یعنی تفویت منافع ملک) بیان شده، اما ظاهرآ اگر این کلام در آن موضوع تمام باشد، چاره ای نیست جز این که همین معنا را در عین و قاعده علی الید (یعنی قاعده ید) بپذیریم و فرقی بین آن دو از این جهت نبوده و دلیل آن نیز همان دلیل در منافع است.

از طرفی ظاهرآ بنای عقلا - که اصل در این قواعد است - نیز بر فرق گذاشتن

ص:274

بین دو صورت است، در نتیجه می توان در مسأله بین آفات عمومی و غیر آن تفاوت قائل شد.

اما جرأت بر اظهار این حکم با اطلاقی که در روایات و فتاوا وجود دارد واینکه هیچ کدام از اصحاب - تا آنجا که ما دیدیم - متعرض این تفصیل نشده اند، جدآ مشکل است. هرچند حکم به اطلاق نیز خالی از اشکال نیست و مسأله محتاج به تأمل و تحقیق بیشتری است. والله الهادی الی سواء الطریق.

نکته سوم : فرقی بین ضمان عین و ضمان منافع وجود ندارد؛ چه مورد استفاده قرار گرفته باشد و چه نباشد.

اما در منافع مستوفاة؛ معروف بین علما ضمان آن است و شکی در آن وجود ندارد. بنابراین اگر کسی خانه ای را غصب کند و در آن سکنی گزیند، بر عهده اوست که اجرت المثل منافع آن را استیفا نموده بپردازد و همچنین است اگر چهارپایی را غصب نموده و بر آن سوار شود.

تمامی آن چه که بر ضمان نفس عین بلکه بر منافع تحت عبارت «علی الید ما أخذت» دلالت دارد بر این مطلب دلالت می کند؛ زیرا گرفتن، نسبت به منافع نیز صادق است هرچند به تبعِ گرفتن عین باشد چنانکه تسلیم منافع در باب اجاره، به تسلیم عین مستأجره است و توهم اینکه فرمایش حضرت: «حتّی تؤدّیه» شامل آن نمی گردد، باطل است؛ زیرا ادای منافع با ادای عین صورت می گیرد.

قاعده احترام مال مسلم نیز شامل آن می گردد؛ چراکه منافع استیفاشده ازاموال به شمار می رود و هم چنین فرقی در سیره عقلائیه بین عین و منفعت نیست.

علاوه بر تمامی این ها به این مطلب در بعضی از نصوص باب تصریح شده است. در صحیحه نقل شده است که ابی ولاد حناط قاطری را کرایه گرفت وبیشتر از آنچه شرط شده بود از آن استفاده کرد و با او از کوفه به نیل رفت و از نیل به بغداد و از بغداد به کوفه بازگشت. حضرت در این باره به او فرمود :

«أری لَهُ عَلَیکَ مِثلَ کِراءِ بَغَلٍ ذِاهبٍ مِنَ الکُوفَةِ إِلی النِّیلِ وَمِثلِ کِراءِ بَغَلٍ رَاکِبٍ مِنَ النِّیلِ إِلی بَغدادَ، وَمِثلِ کِراءِ بَغَلٍ مِنْ بَغَدادَ إِلی الکُوفَةِ، تُوفِّیهِ إِیَّاهُ؛ نظر من این است که

ص:275

توبایدکرایه قاطری که خود از کوفه به نیل می رود و همچنین مثل کرایه قاطری که از نیل تا بغداد سواری داده و هم چنین به اندازه کرایه قاطری که از بغداد به کوفه می آید را به او بپردازی. تمام این مبلغ را باید به صاحب آن پرداخت نمایی».(1)

مشابه این حدیث، روایت دیگری از آن حضرت به طرق متعدد در همان باب ذکر شده(2) و تمامی اینها بدون هیچ شکی دلیل بر ضمان منافع استیفا شده است.

امادرموردمنافع استیفانشده،ازمشهورنیزضمان درآن حکایت شده که موافق با قاعده احترام مال مسلم است. بنابراین اگر کسی خانه ای را از دیگری غصب کند و در آن ساکن نشود، قطعا با این غصب منافع آن را از دست مالکش اتلاف کرده و حرمت چنین منافعی اقتضا دارد که با پرداخت اجرت المثل آن، جبران شودوهم چنین است درموردکسی که مرکب یالباس یاچیزدیگری راغصب کند.

سیره عقلا نیز بر این مطلب دلالت دارد؛ زیرا آنان در وجوب اجرت المثل بر کسی که خانه ای را غصب کرده شک نمی کنند هر چند در آن ساکن نشده باشد. همین حکم را در موارد مشابه آن نیز جاری می سازند و از آنجا که شارع نیز از این مطلب منع نفرموده است این خود اجازه ای برای بنای مستمر عقلایی است.

بلکه می توان گفت فرمایش پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله : «عَلی الیَدِ مَا أَخَذتْ حتّی تؤدّیَهُ» بر همین مطلب دلالت دارد؛ زیرا منافع هرچند بالقوه باشند اخذ آنها به تبع اخذ عین است و اگر وقت آنها گذشته و آن را استیفا نکرده باشد، عنوان تلف کننده منافع بر آن صدق می کند. (تأمل فرمایید)

در مجموع شکی در ضمان منافع به هردو قسم آن وجود نخواهد داشت.

اما گاهی عین دارای منافع مختلفی است که به حسب قیمت متفاوت است. مثلا ماشین یا دیگر مرکب ها، که گاهی اوقات بر آنها اسباب و وسایل سنگین حمل می شود و گاهی اوقات نیز انسان سوار آنها می شود و کرایه آنها در مورد دوم بیشتر از مورد اول است، یا بالعکس. در این صورت اگر ماشینی قابلیت

ص:276

هردو منفعت را داشته باشد و غاصبی آن را غصب کرده و منافع آن را استیفا نکند این سؤال مطرح می شود که آیا وی ضامن مقدار بیشتر خواهد بود یا مقدار کمتر؟ یا اینکه مالک در این مورد مخیّر است؟

ظاهرآ قول اول درست است؛ زیرا تمام ادله ای که بر ضمان منافعی که استیفا نشده دلالت داشت بر مقدار اکثر دلالت می کند؛ به این معنا که از یکطرف تفویت اکثر بر این مورد صدق می کند و از طرف دیگر آنچه به تبع عین گرفته می شود همان مقدار اکثر است و از سوی دیگر قاعده احترام مال مسلم نیز دلالت بر همین موضوع دارد، با توجه به اینکه از جمله اموال مسلم منافع اوست ومفروض این است که عین قابلیت منفعت بیشتر را داراست.

نکته چهارم : اگر مالی را تلف کند که مثلی باشد، پرداخت مثل آن واجب است چنانکه اگر قیمی باشد باید قمیت آن را بپردازد. این حکم بین فقهای مابه اندازه ای مشهور است که بر آن ادعای اجماع نیز شده است. عمده این است که بر غاصب ادای عین واجب است، بنابراین اگر ادای عین ممکن نباشد آنچه واجب است الاقرب فالاقرب خواهد بود، یعنی هرچه که به عین نزدیک تر است و واضح است که مثل در مثلی از هرچیز دیگری به عین نزدیک تر است؛ زیرا شامل مالیت عین با بیشترین اوصاف آن می باشد. پس تا آنجا که ممکن است تدارک به مثل واجب است. این مطلب، هم دقیقا از قول حضرت که می فرماید : «علی الید ما أخذتْ حتّی تؤدّیه» استفاده می شود و هم مقتضای قاعده احترام مال مسلم و دیگر ادله ای است که ذکر آنها گذشت.

البته اگر مثلی برای آن پیدا نشود یا یافتن آن بسیار سخت باشد، جز پرداخت مالیت آن چیزی بر وی واجب نیست؛ زیرا در این صورت مالیت از همه چیز بدان نزدیکتر خواهد بود و ظاهرآ این روش همان است که سیره عقلایی امضا شده از ناحیه شارع مقدس بر آن جاری است.

اما مسأله مهم در اینجا تعیین ضابطه فرق بین مثلی و قیمی است. علما درباره آن مطالب فراوانی عنوان کرده اند که بیان تمامی آنها و بحث از ایراداتی که بر آنها وارد است در این جا حائز اهمیت نیست.

ص:277

قول حق این است که گفته شود: این دو عنوان در لسان دلیل شرعی واردنشده جز آنچه که از دلالت فرمایش خدای متعال توهم شده است آنجا که می فرماید :

«(فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُمْ)؛ هر کس به شما حمله کرد همانند حمله وی بر او حمله کنید».(1)

اما ظاهرآ آیه شریفه از مقام ما بیگانه است بلکه ناظر به مسأله قتال در ماه های حرام و قصاص نفس می باشد. به همین جهت در آیه شریفه از آن به تعدی در هردو جانب تعبیر شده است و واضح است که مسأله ضمان به سبب تلف از این قبیل نیست. این مسأله با رجوع دقیق به آیه شریفه و ملاحظه آیات قبل و بعد آن روشن و آشکار خواهد شد.

همچنین این دو عنوان در معقد هیچ اجماعی وارد نشده است؛ هرچند شیخ علامه ما، شیخ انصاری در کتاب مکاسب چنین ادعایی فرموده است. اگر ما اجماع بر این مطلب را نیز بپذیریم ظاهر آن است که این اجماع تعبدی نبوده بلکه از بنای عقلا در ابواب ضمانات گرفته شده است چنانکه اشاره به آن در آینده خواهد آمد.

البته تعبیر به مثل در صحیحه مشهور ابی ولاد وارد شده است آنجا که امام صادق علیه السلام می فرماید :

«أری لَهُ عَلَیکَ مِثلَ کِراءِ بَغَلٍ ذِاهِبٍ مِنَ الکُوفَةِ إِلی النِّیلِ وَمِثلِ کِراءِ بَغَلٍ رَاکِبٍ مِنْ النِّیلِ إِلی بَغدادَ، وَمِثلِ کِراءِ بَغَلٍ مِنْ بَغَدادَ إِلی الکُوفَةِ، تُوفِّیهِ إِیَّاهُ».(2)

اما واضح است که این روایت نیز از مقامی که ما در آن هستیم بیگانه است وناظر به اجرت المثل می باشد.

با این توضیحات مجالی برای بحث از تعریف مثلی باقی نمی ماند. مثل این تعریف که از تحریر نقل شده است: «مَا تتماثل أجزاؤه وتتقارب صفاته؛ آن چیزی که اجزای آن متماثل و صفات آن نزدیک به هم هستند».(3)

ص:278

یا که از غایة المراد ذکر شده است: «ما تتساوی أجزاؤه فی الحقیقة النوعیة؛ آنچه که اجزای آن در حقیقت نوعیه مساوی باشند».(1)

یابه این معناکه ازدروس نقل گردیده است:«المتساوی الأجزاءوالمنفعة المتقارب الصفات؛ آنچه که اجزاء و منفعت آن مساوی بوده و صفات آن نزدیک به همند».(2)

یابه این معنا که از عامه نقل گردیده است: «ما یجوز بیعه سلمآ؛ آنچه که بیع آن به طور سلم جایز است».(3)

یااین تعریف که ازبعضی دیگرازعامه نقل شده است: «ما قدر بالکیل والوزن»؛ آنچه که با کیل یا وزن اندازه گیری می شود(4) و دیگر معانی که ذکر شده است.

نیز مجالی برای ادامه بحث از ایراداتی که از جهت جامعیّت و مانعیّت بر این تعاریف وارد شده نیست.

بحث در معنای قیمی که در مقابل مثلی قرار می گیرد، نیز همین گونه است؛ زیرا تعریف مثلی یا قیمی در واقع فرع ورود این عنوان در لسان شرعی یا معقد اجماع معتبر است.

در اینجا لازم به ذکر است که شیخ علامه ما، شیخ انصاری رحمة الله بعد از آنکه معتقد به ورود هردو عنوان مذکور در معقد اجماع معتبر شده از آنجا که هیچ کدام از این تعاریف را ملاک واضحی نیافته، به اخذ به قدر متیقن متمسک شده و می فرمایند :

«کلما ثبت کونه مثلیا بالاجماع کان مضمونآ بالمثل، وکلما کان قیمیآ کذلک کان مضمونآ بالقیمة؛ هرچه که با اجماع ثابت شود که مثلی است، مضمون به مثل می باشد و هرچه که با اجماع ثابت شود که قیمی است مضمون به قیمت است».

سپس در موارد شک بحث کرده مانند طلا و نقره مسکوک و همچنین آهن وفلزات مشابه آن و انگور و رطب و چیزهای دیگر و اینکه: مقتضای اصل این است که قیمی باشد یا مثلی یا تخییر ضامن یا تخییر مالک.

ص:279

اما انصاف آن است که برای ما معیاری واضح تر از رجوع به بنای عقلا در امثال این مقام نیست. عقلا در هرچیزی که برای آن به راحتی مثلی یافت شود که از جهت صفات نزدیک بدان است (از موارد نادری نیست که دسترسی بدان مشکل ومقدار آن اندک باشد) حکم به وجوب تحصیل مثل بر ضامن می کنند -مگر آنکه مطلوب در آن چیزی غیر از مالیت نباشد - مانند سکه های رایج وشرع نیز چنین بنایی را منکر نشده است.

حاصل آنکه اعیان بر سه قسمند :

1. قسمی که جز مالیت آن مطلوب نیست، مانند اوراقی که به عنوان نقد در زمان ما رایج است. در این صورت اگر چیزی از آنها در نزد ضامن تلف شود یا آن را اتلاف نماید بر عهده او نیست جز ادای آنچه که به حسب مالیت معادل آن می باشد. بنابراین اعطای ده واحد در مقابل یکی جایز است اگر مجموع ده تا معادل آن یکی باشد. مانند اعطای ده دینار در مقابل ورقی که معادل ده دیناراست.

2. قسمی که از آن هم مالیت و هم صفات مطلوب است و این خود نیز بر دو قسم است: یکی آنچه برای آن غالبا مثلی که مشتمل بر صفات آن باشد یافت می شود و بنای عقلا در آن بر ادای مثل است.

3. این قسم در واقع نوع دوم از قسم پیش و قسمی است که برای آن مثلی که مشتمل بر صفات آن باشد بسیار کم یافت می شود، در این مورد ضامن تنها مکلف به ادای قیمت است.

از همین جا به راحتی روشن می گردد که این دو مورد با اختلاف زمان ها ومکان ها متفاوت می شوند. به این معنا که چه بسا شیئی در مکانی مثلی باشد ودر مکان دیگر قیمی، یا در زمانی مثلی و در زمان دیگر قیمی.

و ظاهر آن است که ملاک در اینجا بر اشخاص نیست، بلکه ملاک بر نوع مکلفین ونوع اجناس است.بنابراین هرگاه برای قیمی، احیانا مثلی پیدا شد، الزام ضامن به ادای آن مشکل است چنانکه اگر ضامن در چنین هنگامی مثل را اختیار نماید،الزام مالک به قبول آن نیزمشکل است؛زیرااین احکام دائرمدارافرادنیستند.

ص:280

با تمامی این احوال، شکی در این وجود ندارد که گاهی در تشخیص مصادیق این دو مورد شبهه بوجود می آید و برای آنها مصادیق مشکوکی پیدا می شود. چنانکه وضعیت در تمامی مفاهیم عرفیه و شرعیه همین گونه است؛ زیرا دراین موارد، مصادیقی وجود دارند که دخول آنها معلوم است و در مقابل، مصادیقی هستند که خروج آنها معلوم است. در این بین و تحت هرکدام از این عناوین، مصادیق مشکوکی نیز وجود دارند.

از سویی قول به تخییر مالک در تمامی اینها بعید نیست؛ زیرا اصل، اشتغال ذمه می باشد و برائت نیز جز با آن حاصل نمی گردد. در این زمینه اقوال واحتمالات دیگری نیز در بین هست که در کتب فقهیه متعرض آنها شده اند وسزاوارتر این است که بحث از آنها را به جایگاه مناسب خود موکول نماییم.

نیز نسبت به صورت تعذر مثل در مثلی یا در موردی که مثلی جز با پول بیشتر از ثمن المثل آن یافت نمی شود یا احکام «بدل حیلولة» و احکام دیگری که در کتاب بیع در فقه به رشته تحریر درآمده است.

نیز نسبت به قیمت در قیمی و اینکه ملاک در آن بر قیمت روز ضمان است؛ یا روز طلب؛ یا روز ادا؛ یا بالاترین قیمت؛ یا روزی که مثل نایاب باشد در جایی که مثل قبلا موجود بوده و سپس نایاب گردیده است؛ یا موارددیگر.

  

ص:281

ص:282

گاهی درکلمات بعضی ازاعلام بین این دومقام خلط شده واشتباه دراحکام این مسأله بوجود آمده است. البته باید دانست روایاتی که در مورد این قاعده وارد شده نیز گوناگون هستند بعضی از آنها ناظر به مقام اول یعنی مقام ثبوت وبرخی دیگر ناظر به مقام دوم یعنی مقام اثبات هستند و در اینجا ناچاریم حق هرکدام را به طور کامل ادا کنیم تا احکام در فروع قاعده و نتایج آن مختلط نگردد.

2. امانت در این ابواب بر دو معنی اطلاق می شود :

معنی اول : آنچه در مقابل غصب قرار می گیرد؛ در نتیجه امین کسی است که غاصب نیست و بنابراین معنا مستأجر و وکیل و عامل در مضاربه و مستعیر ونظایر اینها امین به شمار می روند هرچند ثقه نباشند؛ زیرا مفروض این است که مال را از مالک آن با رضایتی که داشته گرفته اند و در نتیجه غاصب نخواهند بود.

معنای دوم : آنچه در مقابل خیانت قرار می گیرد و به عبارت دیگر در آن معنای وثاقت وجود دارد در نتیجه امین کسی است که انسان به گفته و خبر او وثوق پیدا می کند و اگر مثلاً شهادت دهد که مال بدون اینکه تفریطی از وی سرزده باشد تلف شده به گفته او اعتماد می شود.

روایات باب برخی ناظر به معنای اول هستندوبرخی ناظربه معنای دوم ولازم است که در هرمقام به قرائن حالیه و مقالیه تمسک کنیم. گاهی نیز وضعیت مشتبه می شود و معلوم نیست که امانت در روایت، به معنی اول است یا معنی دوم.

از مورد اول می توان به روایت غیاث بن ابراهیم اشاره کرد که از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«إِنَّ أَمِیرِالمُؤمِنِینَ علیه السلام أُتی بِصَاحِبِ حَمَّامٍ وُضِعَتْ عِندَهُ الثِّیابُ، فَضَاعَتْ، فَلَم یُضَمِّنهُ، وَقَالَ: إنّما هُوَ أَمِینٌ؛ امام علی علیه السلام نزد صاحب حمام رفت و لباس خویش را آنجا نهاد اما لباس گم شد. حضرت وی را ضامن ندانست و فرمود او امین است».(1)

از مورد دوم نیز می توان به این روایت حلبی از امام صادق علیه السلام اشاره کرد :

«کَانَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام یُضَمِّنُ القَصّارَ وَالصَّائِغَ احتِیَاطآ لِلنَّاسِ، وَکَانَ أَبِی یَتَطوّلُ عَلَیهِ

ص:283

إِذا کَانَ مَأمُونَآ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام پیوسته کوتاه کننده لباس وزیورساز را به جهت احتیاط بر اموال مردم ضامن می دانست اما پدر من - اگر مأمون بودند - امر را بر آنها سهل می گرفت».(1)

زیرا طبق معنای اولی که ذکر شد کوتاه کننده لباس و زیورساز، قطعآ مأمون هستند در نتیجه فرمایش حضرت که: «إِذا کَانَ مَأمُونَآ» باید به معنای دوم در نظر گرفته شود و نظیر این دو مورد نیز در ابواب ضمانات بسیار وجود دارد. لازم به ذکر است که امانت به معنای اول مناسبت با مقام ثبوت دارد و طبق معنای دوم مناسب بحث با مقام اثبات است. این نکته در خور توجه شایان است را باید به خاطر سپرد؛ زیرا در تمامی بحث های این مسئله برای ما سودمند خواهد بود.

پس از ذکر مسائل فوق، اینک به بحث از مدارک قاعده؛ محتوای آن و آنچه متفرع بر آن است می پردازیم :

ص:284

با این حال استدلال به آیه شریفه خالی از اشکال نیست؛ زیرا صدق محسن نسبت به ودعی و کسی که مجانا متاعی را حفظ می کند، مانند کسی که چیزی را پیدا کرده و سعی می کند صاحبش را بیابد و مشابه آن ظاهر است. اما صدق آن نسبت به اجیر و مستعیر و عامل در مضاربه و مشابه اینها از کسانی که مالی را از مالک برای منفعت خودشان دریافت می کنند جدا مشکل است. در نتیجه جز موارد اندکی از این قاعده تحت آیه شریفه قرار نمی گیرند و بسیاری از موارد نیز از تحت آیه شریفه خارج می شود.

ص:285

طائفه دوم : روایاتی است که در آنها عدم ضمان معلل به امین بودن صاحبش شده است. در این صورت از قبیل قیاس منصوص العلة بوده و از آنها عدم ضمان در سایر موارد امانت نیز استفاده می شود. این دسته از روایات نیز فراواننداز جمله :

1. غیاث بن ابراهیم از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«إِنّ أمِیرِالمُؤمِنِینَ علیه السلام ،أَتیْ بِصَاحِبِ حَمّامٍ وُضِعَتْ عِندَهُ الثِّیابٌ، فَضَاعَتْ، فَلَم یُضَمِّنْهُ، وَقَالَ: إِنّما هُوَ أَمِینٌ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام نزد صاحب حمام رفت و لباس خویش را نزداوگذاشت اماگم شد.حضرت وی راضامن ندانست و فرمود او امین است».(1)

این قسمت از فرمایش حضرت که: «إِنّما هُوَ أَمِینٌ» بیان برای صغری و دلیل بر این است که عدم ضمان امین، امری مفروغ عنه بوده که نیازی به بیان ندارد.

البته در برخی از روایات، عدم ضمان صاحب حمام تعلیل گردیده است به اینکه وی بر حمام اجرت می گیرد نه بر لباس.(2) با این حال منافاتی بین دو تعلیل

وجود ندارد چنانکه انشاء الله توضیح آن خواهد آمد؛ زیرا هرکدام از آن دو جزئی از علت واقعی به شمار می روند.

2. حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«لَیسَ عَلی مُستَعِیرِ عَارِیَةٍ ضَمانٌ، وَصَاحِبُ العَارِیَةِ وَالوَدِیعَةِ مُؤتَمَنٌ؛ بر مستعیر که عاریه می گیرد ضمانی نیست و صاحب عاریه و ودیعه مؤتمن است».(3)

عبارت «صَاحِبُ العَارِیَةِ وَالوَدِیعَةِ مُؤتَمَنٌ» در مقام تعلیل است.

3. در دعائم الاسلام از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل شده است :

«صَاحِبُالوَدِیعَةِ وَالبِضَاعَةِ مُؤتَمَنَانِ؛ صاحب ودیعه وبضاعت مؤتمن هستند».(4)

4. سلیمان بن خالد از امام صادق علیه السلام نقل می کند: از حضرت پرسیدند مردی زنی را برای شیردهی فرزندش اجیر می کند و فرزند را به او می دهد، اما او چند

ص:286

سال فرزند او را پنهان می دارد. سپس با فرزند باز می گردد ولی مادرش او را انکار کرده و اهل وی گمان کرده اند که آنان او را نمی شناسند؟حضرت علیه السلام فرمود :

«لَیسَ عَلَیها شَیءٌ الظِّئرُ مَأمُونَةٌ؛ چیزی بر عهده او نیست، زن شیردهنده مأمون است».(1)

اطلاق حکم در عبارت: «الظِّئرُ مَأمُونَةٌ» دلیل بر این است که مراد، امانت در مقابل غصب بوده و عدم ذکر کبری، دلیل بر قطعی بودن آن است.

5. ابان بن عثمان از کسی که برای او حدیث کرده و اوازحضرت ابی جعفر علیه السلام در حدیثی نقل می کند :

«وَسَأَلتُهُ عَنِ الّذِی یَستَبضِعُ المَالَ فَیُهلَکُ أَو یُسرَقُ، أَعَلی صَاحِبِهِ ضَمانٌ؟ فَقَالَ: لَیسَ عَلَیهِ غَرَمٌ بَعدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِینآ؛ از حضرت در مورد کسی که با مالی تجارت می کنداما آن مال از بین می رود یا به سرقت می رود سؤال کردم که آیا برصاحب آن ضمانی وجود دارد؟ حضرت فرمودند: وقتی آن مرد امین است، بدهکار نخواهد بود».(2)

این فرمایش حضرت که: «بَعدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِینآ» در مقام تعلیل بوده و از آن استفاده عمومیت می شود. اما اگر از قبیل شرط و تقییدباشد،داخل دراحادیثی می گردد که گویای حکم در مقام اثبات هستند، هر چیز خلاف ظاهر است.

6. حماد از حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می کند: حضرت درموردمردی که اجیر می گیرد و او را بر سر متاعش می نشاند اما سارقی آن را به سرقت می برد فرمود :

«وَهُوَ مُؤتَمَنٌ؛ وی مؤتمن است».(3)

ظاهرآ عبارت: «فسرقه» یعنی سارقی آن را به سرقت می برد، بنابراین نمی توان اجیر را ضامن دانست؛ زیرا وی مؤتمن است.

7. از طریق جمهور روایت شده است که دارمی در کتاب وصایا از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کند :

ص:287

«الوَصِیُّ أَمِینٌ فِیما أَوصی إلیهِ بِهِ؛ وصیّ در آنچه که به او وصیت شده امین است».(1)

و دیگر روایاتی که انسان متتبع از آنها آگاهی پیدا خواهد کرد.

طائفه سوم : روایاتی که بر عدم ضمان امین در موارد خاص دلالت دارد به گونه ای که با ملاحظه مجموع آنها می توان برداشت عمومیت کرد و شکی باقی نمی ماند که این حکم در تمامی ابواب عمومیت دارد.

1. روایاتی است که در باب ودیعه وارد شده مانند خبری که «المقنع» مرسلا نقل شده است که از امام صادق علیه السلام سؤال شد: مودع اگر ثقه نباشد آیا قول او مورد قبول است؟ حضرت فرمود :

«نَعم، وَلا یَمِینَ عَلَیهِ؛ آری سوگندی هم بر عهده او نیست».(2)

این روایت هرچند ناظر به مقام اثبات است، اما عدم اعتبار وثاقت در آن، بر عدم ضمان در مقام ثبوت در هر حالی دلالت دارد.

2. روایاتی است که در ابواب عاریه وارد شده مانند روایت حلبی از امام صادق علیه السلام که فرمود :

«إِذاهَلَکتِ العَارِیةُ عِندَالمُستَعیرِ،لَمْ یَضمَنْهُ، إِلّا أَنْ یَکونَ اشترُط عَلَیهِ؛ اگر عاریه در نزدعاریه گیرنده ازبین برودوی ضامن آن نیست مگرآنکه بااوشرط شده باشد».(3)

و همچنین است روایتی که عامه و خاصه در قضیه معروفی نقل کرده اند که رسول خدا صلی الله علیه و آله نزد صفوان بن امیه آمد و از او سلاحی درخواست کرد؛ به 80 زره. صفوان به حضرت گفت:عاریه مضمونه می خواهی یاغصب؟حضرت علیه السلام فرمود :

«بَلْ عَارِیةٌ مَضمُونَةٌ؛ بلکه به عنوان عاریه مضمونه می خواهم».(4)

ص:288

این روایت دلالت دارد بر اینکه طبیعت عاریه موجب ضمان نیست و باید در آن شرط شود.

و در روایت دیگری در ذیل این روایت آمده است :

«فَجَرتِ السُّنَّةُ فِی العَارِیَةِ إذا اشَتُرِطَ فِیها أَنْ تَکُونَ مُؤدَاةً؛ پس از آن سنت در عاریه بر این جاری شد که در آن شرط شود که بازگردانده شود».(1)

3. روایاتی است که در کتاب رهن وارد شده مثل روایت ابان بن عثمان از کسی که برای او خبر آورده از امام صادق علیه السلام که فرمود :

«إِذا ضَاعَ مِنْ عِندِ المُرتَهَنِ مِنْ غَیرِ أَن یَستَهلِکَهُ رَجَعَ فِی حَقِّهِ عَلی الرَّاهِنِ، فَأَخَذَهُ، وَإِنْ استَهْلَکَهُ تَرادَّا الفَضْلَ بَینَهُما؛ هرگاه رهنی نزد مرتهن ضایع شود بدون این که آن را تلف کرده باشد، برای حق خود به راهن رجوع می کند و آن را می شناسد واگر در تلف آن دخیل باشد باقیمانده را بین خود رد و بدل می کنند».(2)

این روایت دلالت دارد بر اینکه اگر رهن در نزد مرتهن تلف شود و او تقصیری نداشته باشد، ضامن نیست. اما در صورت اتلاف نماید، ضامن است وبه همین جهت از آنچه که اعطا می کند جز باقی مانده آن پس گرفته نمی شود.

همچنین است روایتی که سلیمان بن خالد در رهن از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرمود :

«إِذارَهَنْتَ عَبدَآأَودَابَّةً فَمَاتَ،فَلاشَیءَ عَلَیکَ، وَإِنْ هَلَکَتِ الدَّابَّةُ أَو أَبَقَ الغَلامُ فَأَنتَ لَهُ ضَامِنٌ؛اگربنده یاچهارپایی رارهن بگیری وآنها(به مرگ طبیعی)بمیرندچیزی برعهده تونیست اما اگر چهارپا کشته شود یا غلام فرار کند، ضامن خواهی بود».(3)

فرق بین دوصورت این است که دراولی تلف بدون تفریط واقع شده امادردومی با تفریط حاصل شده است؛ چنان که قرینه مقابله به این مطلب گواهی می دهد.

روایات فراوان دیگری در این زمینه در ابواب رهن وارد شده است.

ص:289

4. روایاتی است که در ابواب مضاربه وارد شده مانند روایت محمد بن قیس که از حضرت ابی جعفر علیه السلام نقل می کند :

«قَالَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام : مَنْ اتَّجَرَ مَالاً وَاشتَرَطَ نِصفَ الرِّبحِ فَلَیسَ عَلَیهِ ضَمَانٌ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: کسی که مالی را سرمایه تجارت قرار می دهد و نصف سود را شرط می کند، بر وی ضمانی نیست».(1)

و دیگر روایاتی که در ابواب مضاربه وارد شده اند.

5. روایاتی که در ابواب اجاره وارد شده است مانند روایت محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام که فرمود :

«قَالَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام (فِی حدیث) وَلا یُغَرَّمَ الرَّجُلُ إِذا استَأجَرَ الدَّابَّةَ مَا لَم یَکرَهَها أَو یَبغِها غَائِلَةً؛ امیرالمؤمنین علیه السلام فرمود: اگر مردی چهارپایی را اجاره کند، مادامی که چهارپا را بیش از حد توانش اکراه نکرده یا آن را از روی ستم نکشته باشد بدهکار آن نخواهد بود».(2)

روایت فوق دلالت بر عدم ضمان دارد تا وقتی که افراط و تفریطی نشده باشد.

این روایت درباره اجاره عین بود اما در مورد اجاره نفس نیز روایاتی وارد شده است مانند روایت علی بن محمد قاسانی که می گوید: خدمت حضرت یعنی اباالحسن علیه السلام اینگونه نامه نگاشتم: «رَجُلٌ أَمَرَ رَجُلاً یَشتَریَ لَهُ مَتاعَآ أَو غَیرَ ذَلِکَ، فَاشتَرَاهُ فَسُرِقَ مِنهُ، أَو قُطِعَ عَلَیهِ الطَّرِیقُ، مِنْ مَالِ مَنْ ذَهَبَ المَتَاعُ؟ مِنْ مَالِ الآمِرِ أَم مِنْ مَالِ المَأمُورِ؟ فَکَتَبَ علیه السلام : مِنْ مَالِ الآمِرِ؛ مردی به مرد دیگری امر می کند که برایش متاع یا چیز دیگری بخرد، او آن را می خرد اما از او سرقت می شود یا راهزنان آن را از او می ستانند، این متاع از مال چه کسی رفته است؟ از مال امرکننده یا از مال مأمور؟ حضرت در پاسخ نگاشتند: از مال امرکننده».(3)

این خبر صریح در عدم ضمان اجیر است به شرطی که تعدّی نکرده باشد والبته این مقدار، قدر متیقن از روایت است.

ص:290

و روایات دیگری که در این باب وارد شده است.

روایاتی نیزوجودداردکه دلالت بر ضامن دانستن زیورساز و کوتاه کننده لباس و بافنده لباس و دیگر حرفه ها دارد و نیز در مورد کسی که به طور مشترک اجیر شده است علی الاطلاق.درمقابل،روایاتی نیزهستندکه دلالت برخلاف آن می کنند.

ان شاءالله بحث پیرامون اینکه این موارد از قبیل استثنا از حکم عدم ضمان اجیر هستند یا نه در آینده خواهد آمد.

7. روایاتی که در ابواب وصیت وارد شده است مانند روایت محمد بن مسلم که می گوید :

«قُلتُلأَبِیعَبدِاللهِ علیه السلام :رَجُلٌ بَعَثَ بِزَکَاةِ مَالِهِ لِتُقَسَّمَ،فَضَاعتْ،هَلْعَلَیهِضَمانُهاحَتّیتُقَسِّمَ؟ فَقَالَ:إِذاوَجَدَلَها مَوضِعآفَلَم یَدْفَعْهافَهُوَلَهاضَامِنٌ، إِلی أن قال - وَکَذَلِکَ الوَصِیُّ الّذِی یُوصِی إِلَیهِ یَکُونُ ضَامِنَآلِمادُفِعَ إِلیهِ إِذا وَجَدَ رَبَّهُ الّذَی أَمَرَ بِدَفعِهِ إِلیهِ، فَإِنْ لَم یَجِدْ فَلَیسَ عَلَیهِ ضَمَانٌ؛به خدمت امام صادق علیه السلام عرض کردم مردی زکات مالش رامی فرستدتا تقسیم شود اما آن مال از بین می رود، آیا بر عهده او ضمانی هست تا آن را تقسیم کند؟ حضرت فرمودند: اگر جایگاه مناسبی برای زکات پیدا می شد و آن را دفع نمی کردضامن بود.تاآنجاکه می فرماید:همچنین است وصی که به اوچیزی وصیت شده است، وی ضامن چیزهایی است که به او دفع شده البته اگر کسانی را که وی مأمور دفع مال به آنها است پیدا کند و اگر پیدا نکند ضمانی بر عهده او نیست».(1)

این روایت از دو جهت دلالت بر مقصود دارد: هم از جهت اینکه امین در حفظ زکات ضامن نیست و هم از جهت وصی.

روایات دیگری نیز از طرق جمهور نقل شده و دلالت بر مقصود دارد. از جمله روایتی است که عمرو بن شعیب از پدرش از جدش نقل می کند که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرمود :

«مَنْ أُودَعَ وَدِیعَةً فَلا ضَمانَ عَلَیهِ؛ کسی که ودیعه ای به او سپرده شود ضمانی بر عهده او نیست».(2)

ص:291

و بیهقی نیز از شعیب مانند این روایت رااز پیامبراکرم صلی الله علیه و آله این گونه نقل می کند :

«مَنِ استُودِعَ وَدِیعَةً فَلا ضَمَانَ عَلَیهِ».(1)

و نیز روایتی است که مصعب بن ثابت نقل می کند :

«سَمِعْتُ عَطَا یُحَدِّثُ أَنَّ رَجُلاً رَهَنَ فَرَسآ فَنَفَقَ فِی یَدِهِ، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله لِلمُرتَهَنِ : ذَهَبَ حَقُّهُ؛ از عطا شنیدم که: مردی اسبی را رهن کرد و آن اسب در دست او مرد. پیامبر صلی الله علیه و آله به شخص مرتهن فرمود: حق او از دست رفت».(2)

ظاهر آن است که ضمیر مذکور، به راهن بر می گردد و ذهاب حق او به معنی عدم ضمان مرتهن درباره عین مرهونه است و این مطلب در ابواب رهن وارد شده است.

سعید بن مسیب نیز از رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل می کند :

«لا یُغلَقُ الرَّهْنُ مِنْ صَاحِبِهِ، لَهُ غَنَمُهُ وَعَلَیهِ غَرَمُهُ؛ حق فکّ رهن از صاحبش سلب نمی شود، غنیمت و سود آن به نفع او و غرامت آن بر گردن اوست».(3)

این روایت نیز در ابواب رهن وارد شده است. و اخیرا ذکر شد که روایات دیگری نیز در بعضی از ابواب اجاره و ودیعه وجود دارد که دلالت بر ضمان داشته و در کتب هردو فرقه نقل شده است و انشاءالله بحث پیرامون آنها خواهد آمد و اینکه تعارضی با قاعده مسلم عدم ضمان امین ندارد.

طائفه چهارم : روایاتی که دلالت دارند بر این که ضمان مشروط به شرطی است که در آن گذاشته شده و به مفهومشان این است که اگر شرطی در کار نباشد ضمانی هم نخواهد بود. یا ضمان در صورتی ثابت است که شخص با شرطی که صاحبش در مال باوی گذاشته مخالفت کند.

مانند روایاتی که در ابواب مضاربه وارد شده است. از جمله روایتی که محمد بن عیسی در کتاب نوادر از پدرش از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

ص:292

«کَانَ لَلعَبّاسِ مَالُ المُضَارَبَةِ، فَکَانَ یَشتَرِطُ أَنْ لا یَرکَبُوا بَحرَآ، وَ لا یَنزِلُوا وَادِیآ، فَإِنْ فَعَلتُم فَأَنتُم لَهُ ضَامِنُونَ، فَبلَغَ ذَلِکَ رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله فَأَجَازَ مَا شَرَطَ عَلَیهِم؛ برای عباس مال مضاربه ای بود و پیوسته شرط می کرد که سوار بر دریا نشود و در هیچ پرتگاهی فرود نیاید و اگر شما چنین کردید ضامن آن می باشید. وی این مطلب را به رسول خدا صلی الله علیه و آله رساند و آن حضرت نیز شرط او را بر آنها اجازه فرمود».(1)

و از آن جمله است روایاتی که در ابواب اجاره ذکر شده مانند روایت حلبی که می گوید: از امام صادق علیه السلام پرسیدم مردی که چهارپایی را برای رفتن به جای مشخصی کرایه می کند اما آن حیوان هلاک می شود. حضرت فرمود :

«إِنْ کَانَ جَازَ الشَّرطُ، فَهُو ضَامِنٌ؛ اگر از شرط تجاوز کرده باشد،ضامن است».(2)

همچنین حلبی درروایت دیگری می گوید:امام صادق علیه السلام درموردمردی که مال می دهدومی گویدبه فلان محل برووجای دیگری نرووازآن خریداری نما،فرمود :

«فَإِنْ جَاوَزَهاوَهَلَکَ المَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ؛ اگر تجاوز از شرط نماید و مال از بین برود، اوضامن است».(3)

طائفه پنجم :اخباری است که دلالت دارندبراین که ضمان متوقف برافراط وتفریط است و مفهوم آنها دلالت دارد بر عدم ضمان اگر افراط و تفریطی در بین نباشد.

از جمله روایاتی که در ابواب مضاربه وارد شده، با این مضمون که عامل اگر با شرط مخالفت نماید ضامن است و روشن است که مخالفت با شرط از مصادیق افراط است. مانند روایت محمد بن مسلم از یکی از آن دو بزرگوار علیهما السلام که می گوید: از ایشان پرسیدم: مردی مالی برای مضاربه می دهد و از خارج شدن با آن نهی می کند، امّا عامل خارج می گردد، فرمود :

«یَضمِنُ المَالَ وَالرِّبحُ بَینَهما؛ ضامن مال است و سود مال هردوی آنهااست».(4)

ص:293

در این معنا روایات فراوانی وجود دارد که در همین باب ذکر شده است.(1)

مانند اخباری که در ابواب اجاره وارد شده با این مضمون که اگر مستأجر با شرط مخالفت نماید، ضامن است.

از جمله روایت معتبر و معروف و طولانی ابی ولاد حنّاط که علما پیوسته در ابواب ضمانات بدان استدلال می کنند و حاصل آن این است که او در جست وجوی بدهکاری، قاطری کرایه داد، امّا چون او را نیافت با شرط مخالفت کرده وبه جاهای دیگری رفت. بعد از آن که صاحب قاطر نزد ابو حنیفه رفت، وی از امام صادق علیه السلام حکم آن را پرسید و در بخشی از کلام خویش گفت: به امام صادق علیه السلام گفتم: آیا اگر قاطر از بین برود، شما مرا ملزم نمی کنید؟ فرمود :

«نَعَم، قِیمَةُ بَغلِ یَومَ خَالَفَتْهُ؛ آری، قیمت قاطر در روزی که با آن مخالفت کردی».(2)

اخبار در این باب نیز بسیار است که در ضمان همان باب از وسایل ذکر شده است.(3)

نیز از آن جمله است اخباری که در ابواب اجاره وارد شده مبنی بر این که اگر مستأجر در حفظ چهارپا کوتاهی کند و او دچار عیب شده یا هلاک شود، ضامن است. مانند روایت علی بن جعفر که آن را در کتابش از برادر بزرگوارش حضرت موسی بن جعفر علیه السلام این گونه نقل نموده است: به ایشان عرض کردم مردی چهارپایی کرایه کرده امّا در چاه افتاده و آن چه بر او بوده شکسته است،فرمود :

«هُوَ ضَامِنٌ، إِنْ کَانَ لَم یَستَوثِقْ مِنْها...؛ او ضامن است، اگر در حفظ مورد وثوق نباشد».(4)

ص:294

و در این معنا، روایات دیگری در همین باب و اخبار دیگری ذکر شده است.(1)

طائفه ششم : روایاتی که دلالت دارند بر این که عدم ضمان، مشروط به امانت ووثاقت است. این طائفه هرچند در مقام اثبات وارد شده اما دلیل بر این است که اگر شخص در مقام ثبوت، افراط و تفریط نکرده باشد ضامن نیست. روایات فراوانند و ذیلا به نمونه هایی از آنها اشاره می شود.

عبدالله بن سنان می گوید :

«سَأَلتُ أَبَا عَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ العَارِیَةِ. فَقَالَ: لا غُرمَ عَلی مُستَعِیرِ عَارِیَةٍ إِذا هَلَکَتْ إِذا کَانَ مَأمُونَآ؛ از امام صادق علیه السلام درباره عاریه سؤال کردم، فرمود: اگر عاریه از بین برود، غرامت بر عهده کسی که عاریه می گیرد نیست به شرط آن که مأمون باشد».(2)

نیز ابان از ابی جعفر علیه السلام نقل می کند :

«وَسَأَلتُهُ عَنِ الّذِی یَستَبضِعُ المَالَ فَیُهلَکُ أَو یُسرَقُ، أَعَلی صَاحِبِهِ ضَمانٌ؟ فَقَالَ: لَیسَ عَلَیهِ غَرَمٌ بَعدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِینآ؛ از حضرت درباره کسی که مالی را به عنوان سرمایه می گیرد اما آن مال از بین رفته یا به سرقت می رود پرسیدم. حضرت فرمود: اگر امین باشد، غرامتی بر عهده او نیست».(3)

البته بنابراین که عبارت: «بَعدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِینآ» به منزله شرط باشد نه در مقام تعلیل.

احادیث در این معنا بسیار است که می توان آنها را در ابواب گوناگون معاملات مشاهده کرد.

طائفه هفتم : روایاتی است دال بر این که اگر صاحب ید بر عدم افراط وتفریط، بینه اقامه کند ضامن نبوده والا ضامن است.

هرچند این طائفه از اخبار نیز در مقام اثبات وارد شده، اما دلیل بر این است که اگر شخص امین واقعا افراط و تفریط نکرده باشد ضامن نیست. این روایات نیز

ص:295

فراوانند از جمله در این جا به برخی از آنها اشاره می شود حلبی درباره حمالی که روغن حمل می کند از امام صادق علیه السلام نقل می نماید :

«قَدْ ذَهَبَ، أَو اُهْرِقَ، أَو قُطِعَ عَلَیهِ الطَّرِیقُ فَإِنْ جَاءَ بَبیِّنَةٍ عَادِلَةٍ أنَّهُ قُطِعَ عَلَیهِ، أَو ذَهَبَ، فَلَیسَ عَلَیهِ شَیءٌ وَإِلّا ضَمِنَ؛ اگر بگوید: از دست رفت یا ریخت یا راهزنان آن را از چنگ او درآوردند، در صورتی که بینه عادلی بیاورد که از دست او گرفته اند یا از دست او رفته است چیزی بر عهده او نیست والا ضامن است».(1)

از تمامی آن چه ذکر شد بر می آید که در این زمینه ده ها یا صدها روایت وجود دارند که به حد تواتر می رسند و با عموم یا خصوصشان دلالت دارند بر این که امین به طور اجمال غیر ضامن است هرچند در آن شرایط و خصوصیات دیگری لحاظ شده است که ان شاءالله در قسمت تنبیهات این بحث خواهد آمد.

به طور کلی، این مسأله از ناحیه ادله نقلیه، آن قدر واضح است که هرکس کوچکترین احاطه ای به کتب اخبار و روایات پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و ائمه اطهار علیه السلام داشته باشد، هیچ شک و شبهه ای برای او باقی نمی ماند.

ص:296

با این حال بعید نیست که این مسأله از قبیل احکام سلطانیه باشد که امر آن در دست حاکم شرع است و گاهی مصلحت حفظ اجتماع را در این می بیند که صاحبان حرفه نسبت به اموال مردم ضامن باشند؛ هرگاه از آنها کم توجهی نسبت به حفظ کالای مردم و بروز هرج و مرج را مشاهده کند.

به همین جهت است که در روایات دیگر وارد شده است که امام رضا علیه السلام ونیز امام باقر علیه السلام این دو گروه را ضامن ندانسته اند (یا به دلیل آن که خواسته اند بر آنها راحت بگیرند یا به جهت این که آنان در اموال مردم در عصر آن دو امام علیه السلام احتیاط به خرج می دادند).

2. روایاتی که دلالت دارند هر اجیری که بر اصلاح چیزی اجرت می گیرد، اگر آن را خراب کند ضامن است. حلبی از امام صادق علیه السلام درباره کسی که حرفه اش تعمیر و کوتاه کردن لباس است، اما آن را خراب می کند می پرسد، حضرت در پاسخ می فرماید :

«أَجیرٌ یُعطَی الاُجرَةَ عَلی أَنْ یُصلِحَ فَیُفسِدُ، فَهُو ضَامِنٌ؛ هر اجیری که بر اصلاح چیزی اجرت می گیرد اما آن را خراب می کند، ضامن است».(1)

اسماعیل بن ابی الصباح در روایت دیگری می گوید: از امام صادق علیه السلام پرسیدم پارچه ای را به کوتاه کننده لباس دادم امّا او آن را پاره کرد. فرمود :

«أَغرِمْهُ فَإِنَّکَ إِنّما دَفَعتَهُ إِلَیهِ لِیُصلِحَهُ وَلَم تَدفَعْهُ إِلَیهِ لِیُفسِدَهُ؛ از او غرامت بگیر، زیرا تو به او پارچه داده ای تا آن را اصلاح کند نه این که آن را خراب نماید».(2)

مانند همین روایت و به همین عبارت یا نزدیک به آن درباره کسی که لباس را به رنگرز می دهد از حلبی نقل شده است.(3)

و نیز مرسله صدوق در کتاب «المقنع» است که می گوید :

«کَانَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام یُضَمّنُ القَصّارَ وَالصَّائِغَ وَکُلَّ مَنْ أَخَذَ شَیئآ لِیُصلِحَهُ فَأَفسَدَهُ؛

ص:297

پیوسته امیرالمؤمنین علیه السلام کوتاه کننده لباس و زیورساز و هرکس که چیزی را برای درست کردن می گیرد اما آن را خراب می کند ضامن می دانست».(1)

از این طایفه از اخبار می توان به روش های متعددی پاسخ داد :

اول : این روایات از شئون این قاعده است که: «مَنْ لَهُ الغَنَمُ فَعَلَیهِ الغَرَمُ»؛ هرکس که سود می برد، غرامت نیز بر عهده اوست؛ زیرا این قاعده با عمومیتی که دارد هرچند نزد ما ثابت نشود اما در برخی موارد مورد امضای شارع قرار گرفته است، و ممکن است این مورد نیز از همان موارد باشد. در این صورت این قاعده حاکم بر قاعده عدم ضمان امین یا مخصص آن خواهد بود.

دوم : چنان که گذشت ممکن است این اخبار از باب ولایت حاکم و ضامن دانستن صاحبان حرفه ها به جهت احتیاط در اموال مردم باشد، هنگامی که مشاهده می کند در مورد اموال مردم بی توجه و کم مبالات هستند.

سوم : این روایات ناظر به باب اتلاف بوده و از ما نحن فیه، بیگانه اند؛ زیرا کلام در عدم ضمان امین، تنها و تنها در مورد تلف است نه اتلاف و واضح است که هرکسی مال غیر را اتلاف نماید، ضامن خواهد بود و در این صورت معنایی برای تعدی و عدم آن در این کار و نیز معنایی برای علم و جهل در این مورد وجود ندارد. امّا عبارت: «کُلُّ أَجیرٌ یُعطَی الاُجرَةَ» با این معنا منافات دارد؛ زیرا این قید در مقام احتراز بوده و مفهوم آن عدم ضمان به واسطه اتلاف است در مورد کسی که اجرت نگرفته باشد.

اما با این حال، این مشکل پیچیده را می توان با این توضیح حل کرد: اگر انسان انجام کاری را با اجازه صاحب آن به صورت مجانی به عهده گیرد و در آن افراط و تفریط ننماید، بعید نیست نسبت به آن چه که تلف نموده ضامن نباشد به شرط آن که اتلاف - هر چند در برخی موارد - از لوازم قهری عمل و کار او باشد. اما این معنا هرگز در حق کسی که اجرتی برای اصلاح چیزی دریافت می کند اما آن را

ص:298

خراب و فاسد می نماید جاری نخواهد بود هرچند هیچ افراط و تفریطی هم نکرده باشد (تأمل فرمایید).

چهارم : با قطع نظر از تمامی آن چه ذکر شد، نسبت بین این روایات و عموم

عدم ضمان امین،عموم وخصوص مطلق است ودرنتیجه درخصوص این موارد، مختص به آن خواهد بود و قاعده در غیر این باب، معارض نخواهد داشت.

به طور کلی روایات ضامن دانستن صاحبان حرفه هایی که بر اعمالشان اجرت دریافت کرده اما گاهی اموال مردم را خراب می کنند، هرچند با روایاتی که در عدم ضمان خصوص آنها به وارد شده معارض هستند،(1) - امّا این اخصّ از

مطلبی است که ما در صدد آن هستیم و برای آنها محمل هایی غیر از تخصیص وجود دارد. بنابراین با قاعده عدم ضمان امین منافاتی ندارند.

طایفه سوم : روایاتی که بر اجیر مشارک دلالت دارند. ظاهراً اجیر مشارک کسی است که حرفه ای دارد که مردم به او مراجعه می کنند و او با علم و آگاهی خویش مشارک با همه بوده و مختص به یکی از آنها نیست. مثلا مسمع ابن عبدالملک از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«قَالَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام : الأَجِیرُ المُشارِکِ هُوَ ضَامِنٌ إِلّا مِنْ سَبُعٍ أَو مِنْ غَرَقٍ أَو حَرَقٍ أَو لِصٍّ مُکَابِرٍ؛ اجیر مشارک ضامن است مگر از درّنده یا از غرق شدن یا از سوختن یا از دست دزد زورگیر».(2)

این روایت به جهت عدم تقید به اتلاف، اعم از روایات سابق است بلکه با عمومیتی که دارد هم شامل تلف می شود و هم اتلاف، اما پاسخ آن همان است که در مورد روایات قبلی ذکر شد یعنی می توان آن را بر قاعده: «مَنْ لَهُ الغَنَمُ» یا بر مسأله «ولایت حاکم» حمل نمود. اگر تمامی این ها نیز پذیرفته نشود، این مطلب در واقع تخصیص در قاعده عدم ضمان امین است نه این که با عمومیتی که دارد با آن در تضاد باشد.

ص:299

طایفه چهارم : روایات فراوانی که بر ضمان عاریه درهم و طلا و نقره دلالت دارند. مانند روایت عبدالله بن سنان که از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«لاتُضمِّنُ العَارِیَةُ إِلّا أَنْ یَکُونَ قَدِ اُشتُرِطَ فِیها ضَمانٌ إِلّا الدَّنانِیرَ فَإِنَّها مَضمُونَةٌ وَإنْ لَم یُشتَرَطْ فِیها ضَمانٌ؛درعاریه ضمانت نیست مگرآن که شرط شده باشد، به جز در دینارها که مضمون هستند هرچند در آنها ضمان شرط نشده باشد».(1)

در این معنا روایات دیگری نیز در همان باب نقل شده که در برخی به عنوان «درهم و دینار» و در برخی دیگر به عنوان «طلا و نقره» تصریح شده است.

اما امر در آنها نیز آسان است؛ زیرا در برخی از موارد تخصیص قاعده عدم ضمان امین، ادله خاصه ای وجود دارد که منافاتی با عموم آن در غیر آن موارد ندارد. مثلا گاهی به جهت مصلحتی است که در آن تخصیص وجود داردمثل طلا و نقره که نیازمند به حفظ شدید هستند بگونه ای که اگر عاریه گیرنده ضامن نباشد، به طور شایسته از آنها حفاظت نخواهد کرد. بنابراین شارع مصلحت را در این می بیند که در این گونه موارد او را ضامن قرار دهد و تعدی از آن به موارد دیگر ممکن نیست.

تمامی آن چه ذکر شد، مربوط به جایی است که نگوییم اطلاق طلا و نقره در این روایت، بر درهم و دینار حمل می شود و عاریه گرفتن آنها، کنایه از قرض گرفتن آنهاست؛ زیرا مردم معمولا درهم و دینار را عاریه نمی دهند و در این

صورت این عنوان، تخصصا از محل کلام خارج می گردد نه تخصیصا و تمام بحث پیرامون این مطلب در جایگاه مناسب خود ذکر شده است.

طایفه پنجم : روایاتی که در باب مضاربه با مال یتیم وارد شده و دلالت دارد بر این که عامل در آن، در هر حال ضامن است هرچند امین باشد. مانند روایت بکر بن حبیب که می گوید :

«قُلتُ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام : رَجُلٌ دُفِعَ إِلَیهِ مَالُ یَتِیمٍ مُضارَبَةً، فَقَالَ: إِنْ کَانَ رَبِحَ فَلِلیَتِیمِ،

ص:300

وَإِنْ کَانَ وَضیَّعهُ فَالّذی اُعطِیَ ضَامِنٌ؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم: به مردی مال یتیمی برای مضاربه داده می شود. حضرت فرمود: اگر سود کند برای یتیم است واگر خسارت کند، کسی که مال به او اعطا شده ضامن می باشد».(1)

مانند این روایت، روایتی است که در ابواب وصیت از اسماعیل بن سعد اشعری از امام رضا علیه السلام نقل شده است :

«سَأَلْتُهُ عِنْ مَالِ الیَتِیمِ، هَل لِلوَصِیِّ أَنْ یُعِینَهُ أَو یَتَّجِرَ فِیهِ؟ قَالَ: إِنْ فَعَلَ فَهُوَ ضَامِنٌ؛ از حضرت درباره مال یتیم پرسیدم که آیا وصی می تواند با او همکاری کرده یا با آن تجارت نماید؟ فرمود: اگر این کار را بکند ضامن است».(2)

و دیگر روایاتی که در همین باب و به ویژه در ابواب زکات وارد شده مبنی بر این که اگر کسی با مال یتیم تجارت کند، سود برای یتیم خواهد بود و اگر خسارت کند بر کسی است که با آن مال تجارت کرده است.(3)

اما از همه این موارد می توان این گونه پاسخ داد که ضمان در این گونه موارد از جهت تصرف در چیزی است که تصرف در آن جایز نبوده و این است که موجب ضمان می گردد. اما این که سود برای یتیم باشد، در واقع مانند فضولی است که مالک یا کسی که ولایت امر به دست اوست، در آن اجازه داده در نتیجه شارع تجارت سودمند در مال یتیم را به عنوان غبطه برای او اجازه فرموده است و سود از مال او می باشد. اما تجارتی که خسارت به بار آورده، اگر بدون اذن از ناحیه شارع باشد ضمان آن، بر عهده تاجر است.

طایفه ششم : روایاتی که بر ضمان وصیّ نسبت به زکات یا مال بدهکاران وآنکه در دست اوست، دلالت دارد؛ زیرا او ضامن است هرچند امین باشد. مانند روایت سلیمان بن عبدالله هاشمی از پدرش که گفت :

«سَأَلْتُ أَبَا جَعفَر علیه السلام عَنْ رَجُلٍ أَوصی إِلی رَجُلٍ فَأَعطَاهُ أَلفَ دِرهَمٍزَکاةَ مَالِهِ، فَذهَبَتْ

ص:301

مِنَ الوَصِیِّ؟ قَالَ: هُوَ ضَامِنٌ وَلا یَرجِعُ عَلی الوَرَثَةِ؛ از حضرت باقر علیه السلام پرسیدم مردی که به مرد دیگری وصیت می کند و به او هزار درهم به عنوان زکات مالش می پردازد اما مال از دست وصی می رود. حضرت فرمود: او ضامن است وبه ورثه بر نمی گردد».(1)

همچنین است روایتی که ابان از مردی نقل می کند که گفت :

«سَأَلْتُ أَبَا عَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ أَوصی إِلی رَجُلٍ أَنّ عَلَیهِ دَینَآ، فَقَالَ: یِقضِی الرَّجُلُ مَا عَلَیهِ مِنْ دَینِهِ وَیُقَسِّمُ مَا بَقِیَ بَینَ الوَرَثَةِ. قُلتُ: فَسُرِقَ مَا أَوصی بِهِ مِنَ الدَّینِ، مِمَّنْ یُؤخَذُ الدَّینُ؟ أَمِنَ الوَرَثَةِ أَو مِنَ الوَصِیِّ؟ قَالَ: لا، یُؤخَذُ مِنَ الوَرَثَةِ، وَلَکِنّ الوَصِیَّ ضَامِنٌ لَهُ؛ از امام صادق علیه السلام پرسیدم: مردی به مرد دیگری وصیت کرد که بر عهده او دینی است، فرمود: دین او را ادا می کند و مابقی را بین ورثه تقسیم می نماید. پرسیدم: دینی که مورد وصیت قرار گرفته بود، به سرقت می رود، در اینصورت این دین از چه کسی گرفته می شود؟ از ورثه یا از وصی؟ حضرت فرمود: از ورثه گرفته نمی شود، امّا وصی ضامن آن است».(2)

و دیگر روایاتی که در همین معنا وارد شده است.

اما باید گفت که همه این موارد بر جایی حمل می شوند که مستحقی برای زکات یا صاحب دین وجود داشته باشد و شخص در پرداخت آن به آنها سستی کند، چنان که صحیحه محمد بن مسلم نیز بر همین مطلب گواهی می دهد :

«قُلتُ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام : رَجُلٌ بَعَثَ بِزَکَاةِ مَالِهِ لِتُقَسَّمَ فَضَاعَتْ، هَلْ عَلَیهِ ضَمَانُها حَتّی تُقَسَّمَ؟ فَقَالَ: إِذا وَجَدَ لَها مَوضِعآ فَلَم یَدفَعْها فَهُوَ لَها ضَامِنٌ - إلی أن قال - وَکَذَلِکَ الوَصِیُّ الّذی یُوصِی إِلَیهِ یَکُونُ ضَامِنآ لِما دُفِعَ اِلَیهِ إِذا وَجَدَ رَبَّهُ الّذِی أَمَرَ بِدَفعِهِ إِلَیهِ، فَإِنْ لَم یَجِدْ فَلَیسَ عَلَیهِ ضَمَانٌ؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم مردی زکات مالش را می فرستد تا تقسیم شود اما از بین می رود، آیا برعهده او ضمان وجود دارد تا آن را تقسیم کند؟ حضرت فرمود: اگر برای پرداخت زکات جایگاهی پیدا کند وآن را

ص:302

دفع نکند ضامن است.... و همچنین است وصی که به او وصیت شده است، نسبت به آن چه به او دفع شده اگر کسی که باید مال را به او بدهد پیدا کند ضامن

است و اگر پیدا نکند ضمانی بر عهده او نیست».(1)

به طور کلی، قاعده «عدم ضمان امین» با هیچ کدام از این موارد صدمه نمی خورد، نهایت امر این است که در برخی مصادیقش تخصیص وارد می شود و چنان که گذشت برای آنها محمل های دیگری غیر از تخصیص نیز وجود دارد. (به خوبی تدبر فرمایید)

طایفه هفتم : روایاتی هستند که در ابواب لقطه وارد شده اند به این معنا که اگر تلف شود، یابنده ضامن آن است، مثل روایت عبدالله بن جعفر در قرب الاسناد که آن را با سند خود از جناب علی بن جعفر از برادر بزرگوارش حضرت موسی ابن جعفر علیه السلام نقل می کند :

«وََسأَلتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُصِیبُ اللُّقَطَةَ دَرَاهِمَ أَوثَوبآأَودَابَّةً،کَیفَ یَصنَعُ؟ قَالَ: یُعرُّفُها سَنَةً، فَإِنْ لَم یَعرِفْ صَاحِبَها حَفِظَها فِی عَرضِ مَالِهِ حَتّی یَجِیءَ طَالِبُها، فَیُعطِیَها إِیَّاهُ وَإِنْ مَاتَ أَوصی بِها، فَإِنْ أَصَابَها شَیءٌ فَهُوَ ضَامِنٌ؛ و از حضرت پرسیدم مردی که درهم هایی یا لباسی یا چهارپایی را پیدا می کند چه باید بکند؟ حضرت فرمود: یک سال آن را اعلام می کند، اگر صاحب آن پیدا نشد آن را در کنار مال و اموال خویش حفظ می کند تا جوینده ای به دنبال آن بیاید و آن را به او تحویل دهد و اگر بمیرد، نسبت به آن وصیت می نماید و چنان چه آسیبی به آن وارد شود ضامن است».(2)

امّا می توان این روایت را بر صورت افراط و تفریط در حفظ آن حمل نمود، یا بر جایی که شخص نیت می کند که برای یافتنش مزد (جایزه) دریافت کند. قرینه این ادعا، روایتی است که حسین بن زید از پدرش از امام صادق از پدر بزرگوارش : نقل می کند که حضرت فرمود :

«کَانَ أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام یَقُولُ فِی الضَّالَّةِ: یَجِدُها الرَّجُلُ فَیَنوی أَنْ یَأخُذَ لَها جَعلاً

ص:303

فَتَنفِقُ(1) . قَالَ: هُوَ ضَامِنٌ. فَإِنْ لَم یَنوِ أَنْ یَأخُذَ لَها جَعلاً وَنَفَقَتْ فَلا ضَمَانَ عَلَیهِ؛

امیرالمؤمنین علیه السلام پیوسته در مورد چیز گم شده ای که مردی آن را پیدا کرده و نیت می کند در مقابل پیدا کردنش مزدی دریافت کند امّا آن چیز از بین می رود،

می فرمود: وی ضامن است، امّا اگر نیت اخذ مزد نمی کرد و آن چیز از بین می رفت، ضامن نمی بود».(2)

این روایت هرچند از جهت اسناد، کامل نیست امّا می تواند به عنوان قرینه وتاییدی برای تمام مواردگذشته باشدواگرازتمامی آن چه گذشت نیزچشم پوشی کنیم،تخصیصی درموردخاص بوده ومنافاتی بااصل قاعده نفی ضمان امین ندارد.

ص:304

هرگز در نزد عقلا و اهل عرف ضامن نخواهد بود. البته اگر اشتباه در مقام اثبات واقع شود و معلوم نگردد که آیا او واقعا در امانت خیانت کرده یا نه؟ و در عین مستعار تعدی نموده یا نه؟ و در عین مستأجره تفریط کرده یاخیر؟دراین جا باید دید که آیا گفته او در مقام اثبات مورد قبول واقع می شود یا نیاز به دلیل وجود دارد یا لااقل نیاز به این است که او مأمون و ثقه باشد؟ امّا موارد از آن چه ما درصدد بیان آن هستیم بیگانه است و انشاءالله در اول تنبیهات این قاعده پیرامون آنها بحث خواهد شد.

و اگر در برخی مصادیق این قاعده شک شود، لااقل باید پذیرفت که در نزد عقلا و اهل عرف، اجمالا بحثی پیرامون آن نیست. به ویژه در عذرهای عمومی مانند خرابی حاصل از سیل، یا غرق یا سوختن یا حوادث طبیعی آسمانی یا زمینی و از آن جا که این بنای عقلا، حتی قبل از ورود شرع جاری بوده و در دیدگاه و شنیدگاه او واقع شده و شارع مقدس از آن نهی نفرموده، معلوم می شود که بدان راضی است.

ظاهرآ روایات فراوان پیش گفته که بر عدم ضمان امین دلالت می کرد،امضایی بر همین بنای عقلا و اهل عرف است. اما بعید نیست که این قاعده در نزد شرع از آن چه که عقلا بر آن هستند نیز وسیعتر باشد؛ زیرا عمومیت آن در شرع واضح است آن هم در جایی که نزد عقلا چنین عمومیتی وجود ندارد، به این معنا که گاهی پیرامون بعضی از مصادیق اختلاف پیدا می کنند و هرکدام، از آن چه عرفآ وعادتآ نزد خودشان است پیروی می کنند و یا بر طبق قوانینی که نزد خود جعل کرده اند عمل می نمایند. بنابراین شارع مقدس در اسلام بنیان این قاعده را برپا کرده و آن را بر جایگاهی بلند و دایره ای وسیع قرار داده است به گونه ای که هیچ شک و ریبی دامنگیر آن نمی شود.

همان گونه که ظاهرآ اجماع فقها (رضوان الله تعالی علیهم) نیز به روایات عامه و خاصه و نیز بنای عقلا بازگشت می کند چنان که با آن معامله ارسال مسلمات کرده و در ابواب گوناگون فقه بدان استناد می نمایند.

ص:305

ص:306

اما بر توهم اول این اشکال وارد است که این مقام اصلا مقام برائت نیست بلکه اصل در اموال - چنانچه گذشت - این است که محترم باشند مگر به اذن مالک آنها یا شارع مقدس که در حقیقت مالک تمامی ملک هاست و از آنجا که نمی دانیم تلف به واسطه افراط و تفریط حاصل شده یانه،بنابراین برعهده گیرنده است که اثبات نماید مأذون بوده و متعدی ومفرط نیزنبوده است.به همین جهت است که هیچ کدام از عقلا را نمی یابیم که به قول اجیر اکتفا کند آنجا که می گوید : جنسی که از تو نزد من بود گم شد یا دزدیده شد! بدون اینکه دلیلی بر آن بیاورد

واگر این مطلب امکان پذیر باشد، هر اجیر و هر مضاربه گیرنده و هر مستعیر ووکیلی می تواند ادعای حصول تلف کند و در نتیجه هرج و مرج وبی بندوباری در بین مردم لازم می آید و سنگ روی سنگ بند نخواهد شدوباب خیانت پیش روی مردم گشوده شده، دیگر هیچ کس بر دیگری اعتماد نخواهد کرد.

حاصل آنکه احترام اموال، موجب ضمان در موارد شک می گردد مگر آنکه گیرنده مال، دلیلی بیاورد یا ثقه مأمون باشد و به همین جهت است که رجوع به اصالة البرائه جایز نیست.

از همین جا وضعیت کلام در استصحاب نیز روشن می گردد و اینکه این اصل - بنابر فرض اجرای آن - محکوم به قاعده احترام اموال است. علاوه برآنکه استصحاب گاهی دلالت بر ضمان نیز دارد مانند آنجا که عدم دقت و عنایت کافی در حفظ اموال استصحاب شود. (تأمل فرمایید) حاصل آنکه یا وجود دلیل خاص، این مقام جایگاه رجوع به اصول عملیه نیست.

طوائفی ازروایات برضمان هنگام شک دلالت دارندکه ذیلابه آنها می پردازیم.

طائفه اول :روایاتی که دلالت داردبرضمان آنهامگرآنکه بینه ای اقامه کنندازجمله.

1. ابوبصیر از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«سَأَلْتُهُ عَنْ قَصّارٍ دَفَعْتُ إِلَیهِ ثَوبَآ، فَزَعَمَ أَنّهُ سُرِقَ مِنْ بَینِ مَتَاعِهِ قَالَ: فَعَلَیهِ أَنْ یُقِیمَ البَیِّنَةَ أنَّهُ سُرِقَ مِنْ بَینِ مَتَاعِهِ، وَلَیسَ عَلَیهِ شَیءٌ، فَإِنْ سُرِقَ مَتَاعُهُ کُلُّهُ فَلَیسَ عَلَیهِ شَیءٌ؛ از حضرت علیه السلام در مورد کسی پرسیدم که لباس را کوتاه می کند و من به او لباسی

ص:307

داده ام اما وی گمان می کند لباس من در میان متاع او به سرقت رفته است. حضرت علیه السلام فرمود: او باید بر اینکه لباس تو در بین اجناس او به سرقت رفته است بینه ای اقامه کند در این صورت چیزی بر عهده او نیست و اگر تمامی اجناس او به سرقت رفته باشد نیز چیزی بر عهده او نخواهد بود».(1)

2. حلبی از امام صادق علیه السلام در مورد حمالی که روغن حمل می کند نقل کرده است :

«قَدْ ذَهَبَ أَو اُحرِقَ أَو قُطِعَ عَلَیهِ الطَّرِیقُ، فَإِنْ جَاءَ بِبَیِّنَةٍ عَادِلَةٍ أنَّهُ قُطِعَ عَلَیهِ، أَو ذَهَبَ فَلَیسَ عَلَیهِ شَیءٌ، وَإِلّا ضَمِنَ؛ اگر از دستش برود یا ریخته شود یا راهزنان کالای او را بزنند، هرگاه بینه عادلی اقامه کند که اموال او توسط راهزنان دزدیده شده یا از دست رفته است چیزی بر عهده او نیست و در غیر این صورت ضامن است».(2)

3. علی بن جعفر از برادر بزرگوارش حضرت موسی بن جعفر علیه السلام نقل می کند :

«سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ استَأجَرَ دَابَّةً فَوَقَعَتْ فِی بِئرٍ فَانْکَسرَتْ، مَا عَلَیهِ؟ قَالَ: هُوَ ضَامِنٌ إِنْکَانَ لَم یَستَوثِقْ مِنْها، فَإِنْ أَقَامَ البَیِّنَةَ، أنَّهُ رَبَطَها فَاستَوثَقَ مِنْها، فَلَیسَ عَلَیهِ شَیءٌ؛ از حضرت سؤال کردم مردی چهارپایی را اجاره کرده، اما چهارپا داخل چاه افتاده و از بین رفته است. بر عهده این مرد چیست؟ حضرت فرمود: اگر مورد وثوق نباشد ضامن است، بنابراین اگر بینه ای اقامه کند که او آن چهارپا را بسته واز او مطمئن شده بوده، چیزی بر عهده او نیست».(3)

4. حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ جَمَّالٍ استَکری مِنهُ إِبِلاً وَبَعَثَ مَعهُ بِزَیتٍ إِلی أَرضٍ وَزَعَمَ أَنَّ بَعضَ زُقَاقِ الزَّیتِ انْخَرقَ فَاُهْرِقَ مَا فِیهِ فَقَالَ: إِنَّهُ إِنْ شَاءَ أخَذَ الزَّیتَ، وَقَالَ إِنَّهُ انْخَرقَ وَلَکِنَّهُ لا یُصَدَّقُ إِلّا بِبَیِّنَةٍ عَادِلَةٍ؛ از حضرت درباره مردی سؤال شد که مال اجاره می دهد، شخص از او شتری کرایه کرده و همراه با اجاره دهنده روغن زیتون به سرزمینی

ص:308

گسیل نموده و اکنون می پندارد بعضی از مشک های روغن پاره شده وروغن ها ریخته شده است. حضرت فرمود: در صورتی که کرایه گیرنده بگوید

(و معتقد باشد) مشک پاره شده اگر بخواهد می تواند روغن را بگیرد ولی حرفش بدون بینه تصدیق نمی شود».(1)

در بین این روایات، روایات صحیحی وجود دارد که می توان از جهت سند بر آنها اعتماد کرد و از مجموع آنها استفاده می شود که ادعای حمال و مانند او در تلف، بدون بینه قابل قبول نیست و اصل این است که وی ضامن باشد.

طائفه دوم : روایاتی که دلالت دارند بر این که اگر ثقه باشند ضامن نیستند. این دسته از روایات نیز فراوان هستند که ما به ذکر برخی از آنها اکتفا می کنیم.

1. ابی بصیر از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«فِی الجَمَّالِ یَکسِرُ الّذی یَحمُلُ أَو یُهرِیقُهُ؟ قَالَ: إِنْ کَانَ مَأمُونَآ فَلَیسَ عَلَیهِ شَیءٌ، وَإِنْ کَانَ غَیرَ مَأمُونٍ فَهُو لَهُ ضَامِنٌ؛ حضرت علیه السلام در مورد جّمالی که چیزی را حمل می کند اگر آن را بشکند یا بریزد فرمود: اگر مأمون باشد چیزی بر عهده او نیست و اگر غیر مأمون باشد ضامن است».(2)

واضح است که مراد از آن، صورت علم به اتلاف آن نیست؛ زیرا امانت ووثاقت دخلی در مسأله اتلاف ندارند و مراد از آن به قرینه ذیل روایت، صورت شک در صحت ادعای اوست.

2. خالد بن حجاج می گوید :

«سَأَلْتُ أَبَا عَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ المَلّاحِ أُحمِّلُهُ الطَّعَامَ ثُمَّ أَقبِضُهُ مِنهُ، فَیَنقُصُهُ. قَالَ: إِنْ کَانَ مَأمُونآ فَلا تُضَمِّنْهُ؛ از امام صادق علیه السلام سؤال کردم درباره کشتیبانی که من بر وی طعام حمل کردم سپس آن را از او ستاندم اما وی از آن طعام کاسته بود، حضرت فرمود: اگر مأمون باشد او را ضامن مشمار».(3)

ص:309

3. حذیفة بن منصور می گوید :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدَاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَحمِلُ المَتَاعَ بِالأَجرِ فَیُضَیِّعُ المتَاعَ، فَتَطیبُ نَفسُهُ أَنْ یَغرِمَهُ لأَهلِهِ، أَیَأخُذُونَهُ؟ قَالَ: فَقَالَ لِی: أَمِینٌ هُوَ؟ قُلتُ: نَعَم، قَالَ: فَلا یَأخُذْ مِنهُ شَیئآ؛ از امام صادق علیه السلام در مورد مردی که کالایی را در مقابل اجرتی حمل می کند اما آن را گم می کند و خیال خودش راحت است که غرامت آن را به اهلش می پردازد، آیا آنان غرامت آن را از وی بستانند؟ حضرت فرمود: او امین است؟ گفتم: آری. حضرت فرمود: نباید چیزی از وی بگیرند».(1)

4. حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«أَیَّمارَجُلٍ تَکاری دَابَّةً فَأَخَذَتهاالذِّئبةُ فَشَقّتْ کَرشَها فَنَفَقَتْ، فَهُوَ ضَامِنٌ إِلّا أَنْ یَکُونَ مُسلِمآ عَدلاً؛ هرگاه مردی چهارپایی را کرایه بگیرد و گرگ به حمله کند و شکم او را بدرد و از بین برود آن مرد ضامن است مگر آنکه مسلمان عادلی باشد».(2)

کیفیت استدلال به این روایت مانند روایت اولی است؛ زیرا مفروض در اینجا شک در صدق ادعای اجیر است. امّا اگر علم به صدق او در ادعایش داشته باشیم وجهی برای ضمان او باقی نخواهد بود.

5. در ابواب عاریه از عبدالله بن سنان وارد شده است :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ العَارِیةِ. فَقَالَ: لا غُرمَ عَلی مُستَعیرِ عَارِیَةٍ إِذا هَلَکَتْ إِذا کَانَ مَأمُونآ؛ از امام صادق علیه السلام در مورد عاریه سؤال کردم، فرمود: اگر از بین برود، غرامتی بر عهده عاریه گیرنده نیست به شرط آنکه مأمون باشد».(3)

و از آن جمله روایتی است که شیخ کلینی در ابواب دیه در کافی مرسلا نقل کرده است :

فِی حدیثٍ آخرَ: «إِذا کَانَ مُسلِمآ عَدْلاً فَلَیسَ عَلیهِ ضَمَانٌ؛ در حدیثی دیگر آمده است اگر مسلمان عادلی باشد بر عهده او ضمانی نیست».(4)

ص:310

و دیگر روایاتی که در ابواب گوناگون فقه وارد شده است.

طائفه سوم : روایاتی که دلالت دارد بر جواز استخدام او اگر متهم باشد، و اگر متهم نباشد چیزی بر عهده او نیست. از جمله روایت بکربن حبیب که می گوید :

«قُلتُ لأَبِیَ عَبدِاللهِ علیه السلام : أَعطَیتُ جُبَّةً إِلی القَصَّارٍ فَذَهبَتْ بِزَعمِهِ. قَالَ: إِنِ اتَّهَمتَهُ فَاستَحلِفْهُ وَإِنْ لَم تَتَّهِمْهُ فَلَیسَ عَلَیهِ شَیءٌ؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم جبه ای را به کوتاه کننده لباس سپردم و او گمان می کند که از دستش رفته است. حضرت فرمود: اگر او را متهم می دانی سوگندش بده و اگر او را متهم نمی دانی چیزی بر عهده او نیست».(1)

و نیز جعفر بن عثمان نقل می کند :

«حَمَلَ أَبِی مَتَاعَآ إِلی الشَّامِ مَعَ جَمَّالٍ فَذَکَرَ أَنَّ حَمْلاً مِنهُ ضَاعَ، فَذَکَرتُ ذَلِکَ لأَبِی عَبدِاللهِ علیه السلام فَقَالَ: أَتَتَّهِمُهُ؟ قُلتُ: لا. قَالَ: فَلا تُضَمِّنْهُ؛ پدرم همراه با شتربانی متاعی را به شام حمل کرد و شتربان ذکر کرد که چیزی از مال پدرم گم شده است. این مطلب را با امام صادق علیه السلام در میان گذاشتم، حضرت فرمود: آیا او را متهم می دانی؟ گفتم : نه. حضرت فرمود: پس او را ضامن ندان».(2)

پس از ذکر تمامی این مطالب باید دانست که بین فقهای ما در ابواب اجاره این بحث واقع شده است که آیا اجیر (مثل سازندگان یا ملوانان یاکرایه گیرندگان) اگر ادعای نابودی اجناس را بدون افراط و تفریط نماید و مالک منکر شود، آیا قول او بدون بینه پذیرفته می شود یانه؟ از مشهور حکایت شده است - چنانکه از مسالک نقل شده - اجیر بدون بینه ضامن است و حتی بر این مطلب ادعای اجماع شده است. اما جماعتی نیز قبول قول او را همراه با سوگند پذیرفته اند؛ زیرا اجیران امناء می باشند، بلکه محقق در شرایع ادعا کرده است که این اشهر دو روایت بوده و این قول از شیخ در برخی کتاب هایش نقل شده است. همچنان که در «مراسم»؛ «کافی»؛ «سرائر»؛ «تذکره»؛ «قواعد»؛ «ایضاح القواعد»؛ «ایضاح

ص:311

النافع»؛ «جامع المقاصد»؛ «ریاض» و دیگر کتاب ها نیز وارد شده است.

بر این مطلب به موارد دیگری استدلال شده است از جمله به آنچه در روایت بکربن حبیب در طائفه سوم گذشت و نیز به روایتی که معاویة بن عمار صحیحآ آن را از امام صادق علیه السلام نقل کرده :

«سَأَلْتُهُ عَنِ الصّبَّاغِ وَالقُصَّارِ، فَقَالَ، لَیسَ یَضمِنانِ؛ از حضرت درمورد رنگرز وکسی که پیراهن را کوتاه می کند سؤال کردم. فرمود: این دو ضامن نیستند».(1)

و نیز روایتی که ابو بصیر مرادی از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«لا یُضمَّنُ الصَّائِغُ وَلا القُصَّارُ وَلا الحَائِکُ إِلّا أَنْ یِکُونُوا مُتَّهَمِینَ فَیُخَوَّفُ بِالبَیِّنَةِ، وَیُستَحلَفُ لَعَلَّهُ یُستَخرَجُ مِنهُ شَیٌ؛ زیورساز و کوتاه کننده لباس و بافنده لباس ضامن نیستند مگر آنکه متهم باشند که در این صورت بوسیله بینه ترسانده می شوند و سوگند یاد می کنند و چه بسا چیزی (حقیقتی) از آن حاصل آید».(2)

اما معلوم است که دقت در طائفه های سه گانه روایات به طور واضح بر قول اول دلالت دارد و اینکه صاحبان حرفه ها و دیگران نسبت به آنچه که اعطا می کنند هرگاه در صدق ادعایشان در مورد تلف و سوختن یا غرق شدن شک شود ضامن هستند، و ضمان آن ها تنها به واسطه یکی از دو مطلب منتفی می شود : «اقامه بینه بر صدق ادعایشان و امین بودن آنان». و مراد از امین در اینجا نیز امین در مقابل غاصب نیست بلکه امین به معنای ثقه است و اینکه در گفتارش متهم نباشد چنانکه روایات سابقه به همین مطلب تصریح داشت.

به طور کلی برای کسی که به آن روایات رجوع کرده و برخی را با برخی دیگر تفسیر کند و اطلاق برخی را با برخی دیگر قید بزند، هیچ شکی باقی نخواهد ماند در اینکه مراد از تمامی آنها فقط یک چیز بوده و آن نفی ضمان است اگر قرائن تهمت در بین نباشد. بلکه اگر بینه و وثوقی هم در بین نباشد اما از خارج، امارات و نشانه هایی بر عدم اتهامشان وجود داشته باشد نیز همین گونه است. مانند

ص:312

اینکه تمامی اموال شخص به سرقت رفته باشد یا آنکه آتش سوزی حاصل شده و کل اموالش سوخته باشد و اموال مردم نیز در بین اموال او باشد. در این صورت چنین شخصی ضامن نخواهد بود، همان گونه که این معنا تحت عنوان «شیء غالب» (مانند سوختن و غرق شدن) در روایت امیرالمؤمنین علیه السلام قرار گرفته است و مثل همین روایت خبری است که در حدیث ابی بصیر وارد شده که اگر تمامی کالاهای او را دزد به سرقت برده باشد چیزی بر عهده او نیست.(1)

و چنانکه گذشت ملاک عمل بین عقلا نیز همین است؛ یعنی ادعای تلف را از ناحیه امانت گیرنده و اجیر و ودعی و دیگران قبول نمی کنند و اگر بنابر پذیرش این مطلب باشد سنگ روی سنگ بند نخواهد شد! آری اگر آنها افرادی غیر متهم بوده یا قرائنی از خارج بر عدم اتهام آنها در بین باشد گفتار آن پذیرفته می شود.

حاصل آنکه این مسأله واضح تر از آن است که نیازمند بحث طولانی باشد وشاید وقوع خلط بین امانت به آن معنای معین در کلمات فقها منشأ بسیاری از اقوال مخالف شده است. (والله العالم)

و از آنچه گذشت معلوم گردید که نمی توان به روایتی که در کتاب «المقنع» در مورد عدم ضمان هرچند غیر ثقه باشد، وارد شده اعتماد کرد. علاوه حدیث مذکور به جهت ارسال ضعیف است.(2)

البته از بعضی از روایات باب بر می آید که مستحب است هنگام شک در صدقِ کلامشان اگر امین نیستند از راه نگرفتن مال، بر آنان سخت گرفته نشود(3)

واشکالی در عمل بر طبق این روایات وجود ندارد.

ص:313

مطرح است که آیا ضامن نمودن او به مقتضای شرط جایز است؟ بدین گونه که (مثلا) موجر ضمان عین مستأجره را شرط کند هرچند افراط و تفریطی در بین نباشد و همچنین نسبت به عامل در مضاربه و موارد مشابه آن.

با توجه به ورود تصریح به جواز در نصوص، شکی در جواز حکم مذکور در برخی موارد نیست چنان که در عقد عاریه، نص وارد شده گویای جواز اشتراط

در آن است و اصحاب نیز بر همان فتوا داده اند و حتی در مورد آن حکایت اجماع شده است.(1) اما نزاع در موارد دیگری مثل اجاره واقع شده است. جماعتی

از قدما و نیز متأخرین به عدم جواز شرط ضمان در آنها فتوا داده اند در حالی که اقوی، جواز چنین شرطی است.

عمده در این مسأله و در موارد مشابهی که در آنها نصی بر جواز و منع وارد نشده، اطلاقات ادله شروط است. البته گاهی توهم شده که این شرط مخالف مقتضای عقد است به این دلیل که طبیعت آن عدم ضمان بوده یا مخالف با مقتضای حکم شرع به عدم ضمان می باشد. اما این نظر، توهم فاسدی بیش نیست؛ چراکه عقد هنگام اطلاق مقتضای ضمان نیست و هنگام اشتراط نیز دلیلی بر منع آن وجود ندارد. به عبارت دیگر ضمان، مخالف با اطلاق عقد است نه با عقد به طور مطلق مطلقا که می تواند همراه با شرط باشد.

برخی نیز توهم کرده اند که این مطلب درست نیست؛ زیرا از قبیل شرط نتیجه است. اما به این سخن نیز می توان این گونه پاسخ داد که: قرار دادن آن از قبیل شرط فعل امکان پذیر است، علاوه بر این که اقوی صحت شرط نتیجه است در جایی که متوقف بر انشاء صیغه خاص نباشد.

از قوی ترین دلیل ها بر صحت آن، ورود جواز اشتراط ضمان در باب عاریه ودیگر ابوابی است که از جهت ملاک، با آنچه که مورد بحث ماست مشترکند. مثل روایتی که یعقوب بن شعیب نقل می کند :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ الرَّجُلِ یَبِیعُ لِلقَومِ بِالأَجرِ وَعَلَیهِ ضَمانُ مَالِهِم؟ قَالَ: إِنَّما کَرِهَ

ص:314

ذَلِکَ مِنْ أَجلِ أَنّی أَخشَی أَنْ یَغرِمُوُهُ أَکَثرَ مِمّا یُصِیبُ عَلَیهِم، فَإِذا طَابَتْ نَفسُهُ، فَلابَأسَ؛ از

امام صادق علیه السلام درباره مردی پرسیدم که برای قومی در مقابل اجرت، فروشندگی می کند و ضمان مال آنها بر عهده اوست حضرت فرمود: این کار را ناپسند می دارم؛ فقط از این جهت که نگرانم او را بیشتر از آن چه آسیب می بینند بدهکار کنند. اگر خیالش راحت است، اشکالی ندارد».(1)

البته اینجا موارد خاصی وجود دارد که شرط در آنها جایز نیست، آنهم یا به جهت منافاتی که با مقتضای عقد دارد یا به جهت نصوص خاص.

مورد اول مثل مضاربه است که اشتراط ضمان، موجب تبدیل آن به قرض می شود چنان که اصحاب به آن تصریح نموده اند؛ زیرا اگر سرمایه به غیر مالک داده شود تا با آن تجارت کند بر این اساس که سود بین آنها تقسیم شود این کار «مضاربه» است؛ و اگر به او داده شود بنابراین که تمامی خسارت بر عهده او باشد «قرض» است و سود نیز تماما مال او خواهد بود؛ و اگر داده شود مبنی بر این که تمام سود مال مالک باشد «بضاعة» نامیده می شود.

مهمترین دلیل در اینجا، علاوه بر آن چه که ذکر شد، صحیحه محمد بن قیس است که از حضرت ابی جعفر علیه السلام روایت می کند :

«إِنَّ عَلِیّآ علیه السلام قَالَ: إِنَّ مَنْ ضَمِنَ تَاجِرَآ فَلَیسَ لَهُ إِلّا رَأسُ مَالِهِ وَلَیسَ لَهُ مِنَ الرِّبحِ شَیءٌ؛ هرکس تاجری را به ضامن بودن شرط کند، برای او جز سرمایه اش چیزی نیست و از سود چیزی نصیب او نمی گردد».(2)

برخی ادعا کرده اند که مطلب فوق مخالف قواعد است؛ زیرا آن چه قصد شده واقع نشده و آن چه واقع شده یعنی عنوان قرض مورد قصد نبوده است. چنین ادعایی مردود است؛ چرا که قرض جز اعطای مال و تضمین خسارت نیست و به عبارت دیگر، تملیک همراه با ضمان است که در اینجا حاصل است.

همچنین است وضعیت در ودیعه چنان که شیخ رحمة الله در کتاب خلاف می فرماید :

ص:315

«إذا شرط فی الودیعة أن تکون مضمونة کان الشرط باطلاً، ولا تکون مضمونة بالشرط، وبه قال جمیع الفقهاء إلّا عبید الله بن الحسن العنبری فإنّه قال تکون مضمونة، دلیلنا إجماع الفرقة بل إجماع الاُمّة لأنّ خلاف العنبری قد انقرض، وروی عمرو بن شعیب عن أبیه عن جدّه أَنّ النّبیِّ صلی الله علیه و آله قَالَ: لَیسَ عَلی المُستِودَعِ ضَمانٌ وَ لَم یَفصِلْ؛ اگر

درودیعه شرط شودکه مضمونه باشد، این شرط باطل است و ودیعه با این شرط، مضمونه نمی شود.تمامی فقهاءاین نظررادارندجزعبیدالله بن حسن عنبری که او می گویدمضمونه می شود.دلیل مابراین مطلب اجماع فرقه بلکه اجماع امت است؛ زیرا خلاف عنبری از بین رفته است. عمروبن شعیب از پدرش از جدش نقل می کندکه پیامبراکرم صلی الله علیه و آله فرمود:برمستودع ضمانی نیست درحالیکه تفصیل نداد».(1)

ازذیل کلام این بزرگوار 1برمی آیداین که ایشان قول رابه اصحاب اسنادداده اند چه بسا از باب اطلاق کلام او نسبت به عدم ضمان باشد نه این که تصریح به فساد شرط باشد. از همین جا ادعای اجماع در مسأله مشکل می شود و کسی می تواند بگوید: عدم ضمان ودیعه مقتضای اطلاق عقداست و منافاتی با ضمان با اشتراط ندارد. و چگونه اینطورخواهدبوددرحالی که زراره درروایت صحیح نقل می کند :

«سَأَلْتُ أَبَاعَبدِاللهِ علیه السلام عَنْ وَدِیعَةِ الذَّهبِ وَالفِضَّةِ؟ قَالَ: فَقَالَ: کُلُّ مَا کَانَ مِنْ وَدِیعَةٍ وَلَم تَکنْ مَضمُونَةً لاتُلزِمُ؛ازحضرت صادق علیه السلام در مورد ودیعه طلا ونقره سوال کردم، حضرت فرمود: هرچیزی که ودیعه باشد و مضمونه نباشد، الزام آور نیست».(2)

از همین جا اشکال کلام برخی معلوم می شود که می گوید: حقیقت ودیعه، در واقع نیابت گرفتن برای حفظ مال است و معلوم است که عمل نایب، همان عمل منوب عنه است و همچنان که جایز نیست انسان خود را به ضمانت وادارد، جایز نیست ودعی را نیز الزام به ضمانت کند.

کلام مذکور، توهم فاسدی بیش نیست؛ زیرا تشبیه ودعی از جمیع جهات به مالک صحیح نیست بلکه وی فقط از برخی جهات به مالک شباهت دارد. مثلا اگر

ص:316

مالک درحفظ مال خودافراط کند معنایی برای ضمان او وجود نخواهد داشت در حالی که اگر ودعی افراط و تفریط نماید، بدون هیچ اشکالی ضامن خواهد بود.

از همین جا وضعیت مسأله در وکالت نیز روشن می شود؛ چنان که برخی گفته اند: اشتراط ضمان در وکالت نیز به دلیل مخالفت با مقتضای عقد باطل

است؛ زیرا وکیل نایب از مالک است و همچنان که معنایی برای تضمین مالک نسبت به خودش وجود ندارد، تضمین وکیل نیز نسبت به خودش بی معناست.

اماچنان که گذشت پاسخ این مطلب روشن است؛زیرا وکیل از برخی جهات به منزله مالک است نه ازتمام جهات واگرافراط یاتفریط نمایدقطعاضامن خواهدبود.

از تمامی مطالبی که ذکر شد به دست می آید که عقودی که مقتضای آنها امانت است از جهت صحت اشتراط ضمان در آنها یا عدم صحت اشتراط به سه دسته تقسیم می گردند :

1. اشتراط در آنها صحیح است و این قسم اکثر عقود را شامل می شود.

2. اشتراط در آنها صحیح نیست مانند مضاربه.

3. اشتراط ضمان در آنها محل کلام و بحث است مانند ودیعه و وکالت، هرچند ما در مورد این دو نیز دلیل قاطعی بر فساد نیافتیم.

ص:317

راترک کند؛یالباسی که نیازبه پهن کردن دارد را پهن نکند؛ یا آن را بدون ضرورت و بی اذن صاحبش به ودیعت بسپارد و نیز بدون ضرورت و اجازه صاحبش با وجود ترس از راه با آن به مسافرت بپردازد و یا حتی با امنیت راه با آن سفر کند.

اما آن بزرگوار، در این باب تفسیر جامعی برای این دو عبارت ارائه نکرده ومعمولا به ذکر مثال هایی برای آن اکتفا کرده است. البته ضمان با وجود این دو، قطعی و مورد اجماع است، ولی لازم به ذکر است که دو عنوان مذکور در نصوص

این ابواب وارد نشده و آن چه وارد شده عناوین دیگری است مانند «استهلاک وضیاع»؛ یا «مخالفت با شرط کرده و ضایع نموده است»؛ یا «آن را به دیگری داده است» و نیز مانند آن چه در صحیحه ابی ولاد معروف تحت عنوان«مخالفت» وارد شده و نیز عنوان «تجاوز از شرط». که در برخی روایات ابواب اجاره آمده یا عنوان «تجاوز از جایی که کرایه بر مبنای آن بوده است» و عناوین دیگری که می توان از آنها دو عنوان مذکور را استفاده و اصطیاد نمود.

علاوه این قاعده قبل ازآن که شرعی باشدازقواعد عقلایی است و واضح است که نزد عقلا با افراط و تفریط، تخصیص می خورد و شارع مقدس نیز همانگونه که نزد آنان معروف و جاری است آن را امضا فرموده و مواردی را نیز بدان اضافه فرموده یا از آن کاسته است که مسأله مورد بحث ما از آن موارد نمی باشد.

از همین جا روشن می گردد که بحث از این دو عنوان به طور خصوص وبررسی مقدار شمول لفظ آنها و این که اولی مختص به امور وجودیه و انجام چیزهایی است که شایسته انجام هستند و دومی مختص به امور عدمی است یعنی ترک آن چه که انجام و ایجاد آن شایسته است، برای ما حائز اهمیت نیست.

البته برخی عوامل موجب خروج امین از امانت بوده و او را غاصب غیرمأذون در تصرف می نماید، که به مقتضای قاعده احترام مال مسلم موجب ضمان خواهد بود. در نتیجه هرتصرفی که خارج از اجازه مالک باشد، داخل در عنوان تعدی وموجب ضمان است؛ زیرا در این فرض، امین تبدیل به خائن و مأذون تبدیل به غاصب شده است.

ص:318

همچنین هرچیزی که انجام آن از ناحیه حفظ و نگهداری بر امین واجب باشد مانند پناهگاه و نشر و آب و علف دادن و دیگر موارد در مورد حیوان، اگر در آنها تقصیری داشته باشد هر چند عنوان غاصب بر او صدق نکند، قطعا از حکم عدم ضمان خارج شده و او ضامن خواهد بود. به عبارت دیگر تعدی موجب خروج او از حیطه اذن و تبدیل شدن او به غاصب می شود. این در حالی است که تفریط

باعث خروج وی از این عنوان نشده اما موجب خروج وی از تحت حکم برائت می گردد؛ زیرا عدم ضمان، مشروط به قیام به وظایف حفظ است، بنابراین اگر به این وظایف قیام نکند ضامن خواهد بود نه به جهت آن که عنوان غاصب بر او صدق می کند یا خیانت بر وی صادق می شود، بلکه به دلیل این که شرط برائت در او وجود ندارد. (به خوبی تدبر فرمایید)

ص:319

مطلق بوده و هم شامل تلف می شوند و هم شامل عیب(1) و روایاتی که در مورد

ضمان ملوان در مورد نقص و کاسته شدن از طعام - اگر مأمون نباشد - وارد شده(2)

البته بنابراین که نقص، مفهوم عامی دارد. (تأمل فرمایید)

نیز روایاتی که دلالت دارد بر این که اگر کسی عبدی را که مملوک قومی است عاریه بگیرد و دچار عیب شود، آن شخص ضامن است(3) و موارد مشابه اینها.



ص:320

ص:321

ص:322

فریب خورده به کسی که فریبش داده رجوع می کند، ظاهر در همین مطلب باشد». (1)

اما بعضی از بزرگان در حاشیه جواهرالکلام تصریح کرده اند که ما به چنین نصی از هیچ کدام از معصومین علیه السلام دست نیافتیم. همچنین از محقق ثانی رحمة الله در حاشیه ارشاد حکایت شده است که ایشان آن را به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نسبت داده است. در هر حال ظاهرآ این عبارت، قاعده فقهیه مستفاد از روایاتی است که بعضی از آنها در بحث تدلیس وارد شده اند. (2)

در اینجا ناگزیریم ابتدا از مدرک قاعده و سپس از احکامی که بر آن متفرع می گردد بحث کنیم و با توفیق و هدایت الهی جل شأنه به بحث پیرامون این قاعده می پردازیم :

ص:323

و حدیث وجود می داشت چنین احتمالی در حق آنان امکان پذیر بود.

بنابراین بحث از مفاد این عبارت، با این که مسند یا مرسل بودن حدیث ثابت نشده است اهمیتی نخواهد داشت. در نتیجه لازم است به روایات خاص رجوع کنیم. در اینجا با طلب توفیق و هدایت از خدای سبحان ذکر می کنیم که روایات فراوانی دال بر این معنا و ثبوت آن در ابواب مختلف فقه وجود دارد از جمله :

روایاتی که در کتاب نکاح در ابواب «عیوب و تدلیس» وارد شده است :

1. ابوعبیده از امام باقر علیه السلام در مورد مردی که زنی را از ولی او به ازدواج خود درآورد و بعد از دخول با وی در او عیبی پیدا کرد نقل می کند که حضرت فرمود :

«إذا دُلِّسَتِ الْعَفْلاءُ وَالْبَرصاءُ وَالْمَجْنونَةُ وَالْمُفْضاةُ وَمَنْ کان بِها زَمانَةٌ ظاهِرَةٌ فَإنَّها تُرَدُّ عَلی أهلِها مِن غَیرِ طَلاقٍ وَیَأخُذُ الزَّوجُ الْمِهْرَ مِنْ وَلِیِّهَا الَّذی کانَ دَلَّسَها؛ اگر زن عفلا (1) و زن پیسی گرفته و زن مجنون و زنی که افضاء شده و همچنین زنی که

دارای نقص عضو آشکاری باشد، با تدلیس به نکاح مردی درآمده باشد، آن زن بدون اینکه طلاق داده شود به نزد اهلش بازگردانده می شود و زوج، مهر را از ولیّ آن زن که وی را با تدلیس به او تزویج کرده است می ستاند». (2)

این فرمایش حضرت: «الَّذی کانَ دَلَّسَها»؛ کسی که او را با تدلیس به تزویج درآورده است، وصفی است که مشعر به علیت بوده و چه بسا می توان از آن استفاده عموم نمود.

2. رفاعة بن موسی نقل می کند :

«سَأَلْتُ أَبَا عَبدِاللهِ علیه السلام عَنِ البَرصَاءِ. فَقَال: قضی أَمِیرُالمُؤمِنِینَ علیه السلام فِی امرأةٍ زَوَّجَها وَلیُّها وَهِی بَرصَاءُ، أَنَّ لَها المَهرَ بِما استُحِلَّ مِنْ فَرجِها، وَأَنَّ المَهرَ عَلی الّذی زَوَّجَها، وَإِنّما صَارَ عَلَیهِ المَهرُ لأَنَّهُ دَلَّسَها؛ از امام صادق علیه السلام در مورد زنی که دچار مرض پیسی است سؤال کردم. حضرت فرمود: امیر المؤمنین علیه السلام در مورد زنی که ولی او، او را به تزویج مردی درآورده بود در حالیکه آن زن دچار پیسی بود اینگونه

ص:324

قضاوت فرمود که برای آن زن در مقابل آنچه که از فرجش حلال شمرده مهریه می باشد، و پرداخت مهریه بر عهده کسی است که او را تزویج کرده و این وجوب مهر بر عهده او به این دلیل است که وی آن زن را با تدلیس به تزویج کس دیگری - مرد دیگری - درآورده است». (1)

دلالت این حدیث از روایت سابق بیشتر است؛ زیرا اینکه می فرماید: «لأَنَّهُ دَلَّسَها» از قبیل منصوص العله بوده و می توان از آن به غیر مورد آن نیز تعدی کرد. اما سند حدیث به دلیل وجود سهل بن زیاد خالی از ضعف نیست. از طرفی ابن ادریس آن را در آخر سرائر از کتاب نوادر بزنطی از حلبی نقل نموده است که به این طریق می توان اعتماد کرد.

3. در دعائم الاسلام از امام علی علیه السلام نقل شده است :

«تُرَدُّ المَرأةُ مِنَ القُرنِ وَالجُذامِ وَالجُنُونِ وَالبَرصِ، وَإِنْ کَانَ دَخَلَ بِها فَعَلَیهِ المَهرُ، وَإنْ شَاءَ أَمسَکَ وَإِنْ شَاءَ فَارَقَ، وَ یَرجِعُ بِالمَهرِ عَلی مَنْ غَرَّهُ بِها، وَإِنْ کَانتْ هِی الَّتِی غَرَّتْهُ رَجَعَ بِهِ عَلَیها، وَتَرَکَ لَها أَدنی شَیءٍ مِمّا یُستَحَلُّ بِهِ الفَرجُ؛ زنی که دارای

عیب قرن (2) و جذام و جنون و پیسی باشد برگردانده می شود و اگر با او نزدیکی

شده باشد مهر بر عهده اوست، اگر بخواهد او را نگه می دارد و اگر بخواهد از او جدا می شود و برای گرفتن مهر به کسی که وی را فریب داده رجوع می کند و اگر فریب دهنده خود زن باشد به خود زن رجوع می کند و کمترین مقداری را که بواسطه آن فرج حلال می شود از مقدار مهر ترک می نماید». (3)

این قسمت از فرمایش حضرت: «یَرجِعُ بِالمَهرِ عَلی مِنْ غَرَّهِ» نیز از قبیل تعلیق بر وصفی است که در امثال این مقام بر علیت و عموم اشعار یا دلالت دارد.

4. حلبی از امام صادق علیه السلام نقل می کند :

«إِنَّما یُرَدُّ النِّکاحُ مِنَ البَرَصِ وَالجُذامِ وَالجُنُونِ وَالعَفلِ. قُلتُ: أَرَأَیتَ إِنْ کَانَ قَدْ دَخَلَ

ص:325