العروة الوثقی و التعلیقات علیها المجلد 15
اشارة
عنوان قراردادی : عروه الوثقی . شرح
عنوان و نام پدیدآور : العروه الوثقی تالیف آیه الله العظمی السیدمحمدکاظم الطباطبائی الیزدی قدس سره والتعلیقات علیها/ اعداد موسسه السبطین علیهما السلام العالمیه.
مشخصات نشر : قم: موسسه السبطین علیهماالسلام العالمیه، 1430ق.-= 1388 -
مشخصات ظاهری : ج.
شابک : دوره : 978-964-8716-50-4 ؛ 75000 ریال : ج.1 : 978-964-8716-27-6 ؛ 75000 ریال : ج.2 978-964-8716-54-2 : ؛ 75000 ریال : ج.3 978-964-8716-62-7 : ؛ 75000 ریال : ج.4 978-964-8716-71-9 : ؛ 75000 ریال : ج.5 978-964-8716-71-9 : ؛ 80000 ریال : ج.6 : 978-964-8716-82-5 ؛ 90000 ریال : ج.7 978-964-8716-95-5 : ؛ ج.8 978-964-8716-98-6 : ؛ ج.10 978-600-7070-07-9 : ؛ ج.11 978-600-7070-11-6 : ؛ ج.12 978-600-7070-14-7 : ؛ ج.13 978-600-7070-16-1 : ؛ 260000 ریال: ج.14 978-600-7070-18-5 :
وضعیت فهرست نویسی : فاپا
یادداشت : عربی.
یادداشت : ج.2-4 ( چاپ اول: 1430 ق.= 1388 ).
یادداشت : ج.5 (چاپ اول:1430 ق = 1388).
یادداشت : ج.6 ( چاپ اول: 1431ق= 1389).
یادداشت : ج.7 (چاپ اول: 1432 ق.= 1390) (فیپا).
یادداشت : ج.8 و 9 و 11(چاپ اول: 1435ق. = 1393) (فیپا).
یادداشت : ج.10 (چاپ اول : 1435ق.= 1393).
یادداشت : ج. 12 و 13 (چاپ اول: 1437 ق. - 1394) (فیپا).
یادداشت : ج.14 (چاپ اول: 1437 ق. = 1395)(فیپا).
مندرجات : ج.1. الاجتهاد والتقلید - الطهاره ( نهایه الماءالمستعمل ).- ج.2. الطهاره (الماءالمشکوک- طرق ثبوت التطهیر ).- ج.3. الطهاره (حکم الاوانی- حکم دائم الحدث ).- ج.6. الصلاة (فضل الصلوات الیومیه - شرائط قبول الصلاة).- ج.8. واجبات الصلاة و ارکانها - مبطلات الصلاة.- ج.10. الصوم والاعتکاف.- ج.11. (الزکاه - الخمس).-ج.12. کتاب الخمس و کتاب الحج (فضله و ثوابه - شرائط وجوب حجة الاسلام).-ج.13. کتاب الحج( الحج الواجب بالنذر و ... کیفیه الاحرام) و کتاب الاجاره( ارکانها- ما یکفی فی صحه الاجاره)
موضوع : یزدی، محمدکاظم بن عبدالعظیم، 1247؟ - 1338؟ ق . عروه الوثقی -- نقد و تفسیر
موضوع : فقه جعفری -- قرن 14
شناسه افزوده : یزدی، محمد کاظم بن عبدالعظیم، 1247؟ - 1338؟ ق . عروه الوثقی. شرح
شناسه افزوده : موسسه جهانی سبطین (علیهما السلام)
رده بندی کنگره : BP183/5/ی4ع40383 1388
رده بندی دیویی : 297/342
شماره کتابشناسی ملی : 1161459
ص:1
اشارة
بسم الله الرحمن الرحیم
ص:2
العُروَةُ الوُثقَی وَ التَّعلِیقَاتُ عَلَیهَا
تالیف
الفقیه الاعظم السید محمد کاظم الطباطبایی الیزدی
الجزء الخامس عشر
الضمان-الحوالة-النکاح-الوصیّة
اعداد و تحقیق: موسسة السبطین علیهما السلام العالمیّة
ص:3
الضمان
معنی الضمان وإطلاقاته وشرائطه
اشارة
وهو من الضَمْن؛ لأنّه موجب لتضمّن ذمّة الضامن للمال الّذی علی المضمون عنه للمضمون له، فالنون فیه أصلیّة، کما یشهد له سائر تصرّفاته من الماضی والمستقبل وغیرهما. وما قیل(1) من احتمال کونه من الضَمِّ _ فتکون النون زائدة _ واضح الفساد(2)؛ إذ مع منافاته لسائر مشتقّاته لازمه کون المیم مشدّدة(3) .
وله إطلاقان: إطلاق بالمعنی الأعمّ الشامل للحوالة والکفالة أیضاً، فیکون بمعنی التعهّد بالمال أو النفس.
وإطلاق بالمعنی الأخصّ(4) ، وهو التعهّد(5) بالمال عیناً أو منفعةً أو عملاً،
ص:9
1- القائل أکثر علماء القوم، وقلّ منهم مَن وافق أصحابنا، وفی الکتب الفقهیّة: أنّالضمان عند الشیعة نقل ذمّةٍ إلی ذمّة، ولدی العامّة ضمّ ذمّةٍ إلی ذمّة. (المرعشی).
2- انظر المصباح المنیر: 2/12، (مادة ضمن).
3- لئلّا یلزم کون الفعل ذا حرفین. (المرعشی).
4- ولا ریب فی أنّه منقول مألوف عند الفقهاء والمتشرّعة من المعنی الأوّل إلیالثانی، کما لا ریب فی مشروعیّته بالکتاب والسنّة، بل کان ثابتاً فی الشرائع السابقة.ولا ریب أیضاً فی أنّ هذا المعنی المصطَلَح یعمّ الذمّة المشغولة للمضمون عنهوالبریئة. (المرعشی).
5- ویقرب منه ما عن شیخ الطائفة قدّس سرّه (المبسوط: 2/325.) بأنّه: إثبات مالٍ فی الذمّة بعقد. (المرعشی).
وهو المقصود(1) من هذا الفصل.
ویُشترَطُ فیه اُمور :
أحدها: الإیجاب
ویکفی فیه کلّ لفظٍ دالّ(2) ، بل یکفی(3) الفعل(4) الدالّ(5)
ص:10
1- ولعلّ الأولی تعریف ما هو المقصود من هذا الفصل بأنّه إثبات مالٍ فی الذمّة بعقد،کما فی المبسوط والوسیلة(الوسیلة: 280.). (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- ظاهر بظهورٍ عرفیٍّ ولو بالقرینة الصارفة. (المرعشی). * عُرفاً علی الضمان. (مفتی الشیعة).
3- الأقوی عدم کفایته بدون المظهر، سیّما السابق منه. (المرعشی).
4- فی کفایته تأمّل وإشکال. (الإصفهانی). * الأحوط بل الأقوی اعتبار الألفاظ الصریحة إیجاباً وقبولاً، کغیره من العقوداللازمة. (کاشف الغطاء). * دلالة الفعل علی التعهّد وکونه إیجاداً له مجرّد فرضٍ لا واقع له. (جمال الدینالگلپایگانی). * محلّ تأمّل وإشکال. (الإصطهباناتی). * من کتابةٍ ونحوها. (السبزواری).
5- دلالة الفعل علی التعهّد وکونه إیجاداً له مجرّد فرضٍ لا واقع له. (النائینی). * لکن لا یصدق حینئذٍ الضمان العقدیّ وعقد الضمان؛ لأنّ صدق العقد یتوقّف علیکون الإیجاب والقبول کلاهما لفظاً. (عبدالله الشیرازی). * ولو مثل الکتابة. (الشریعتمداری). * مثل الکتابة الصریحة مع قصد إنشاء التعهّد بها، ولکنّ الأحوط عدم الاکتفاء بغیراللفظ فی الإیجاب، بل وفی القبول. (الفانی). * محلّ تأمّل. (الخمینی). * لو فرض دلالته علیه، لکنّه مجرّد فرض، وکذا فی القبول. (محمّد رضا الگلپایگانی). * ومنه الکتابة، وکذا فی القبول. (محمّد الشیرازی). * بالدلالة الظاهرة علی إنشاء الضمان به، لکنّ فرضه مشکل. (اللنکرانی).
ولو(1) بضمیمة(2) القرائن علی التعهّد والالتزام بما علی غیره من المال.
الثانی: القبول من المضمون له
(3)
ویکفی فیه أیضاً کلّ ما دلّ علی ذلک من قولٍ أو فعل(4) ؛ وعلی هذا فیکون من العقود المفتقِرة إلی الإیجاب والقبول، کذا ذکروه(5) ، ولکن لا یبعد دعوی عدم اشتراط القبول(6) علی حدّ
ص:11
1- کما أنّه إذا قال شخص: مَن یضمن ویتعهّد دَین هذا المَدیون؟ فأشار الّذی یریدأن یضمن إلی نفسه قاصداً به الإنشاء مع علمه بجنسه ومقداره. (البجنوردی)
2- لو وجد فعل دالّ علی ذلک علی حدّ دلالة الألفاظ الدالّة علیه، لکنّ الظاهر أنّهمجرّد فرض. (البروجردی).
3- أی إظهاره الرضا بالضمان الخاصّ. (حسن القمّی).
4- کفایة الفعل فی ذلک محلّ إشکال. (الکوه کَمَری). * إذا لم یکن الإیجاب باللفظ، وإلّا ففیه إشکال، کما مرّ. (اللنکرانی).
5- وهو الأقوی. (البروجردی، الخمینی، محمّد رضا الگلپایگانی). * وهو الأظهر. (الشریعتمداری). * وهو الصحیح. (الفانی). * ولعلّه الأظهر. (اللنکرانی).
6- فیه تأمّل. (الفیروزآبادی).
سائر العقود اللازمة(1) ، بل(2) یکفی رضا(3) المضمون(4) له(5) سابقاً(6) أو لاحقاً، کما عن الإیضاح(7) والأردبیلیّ(8)، حیث قالا: یکفی فیه الرضا، ولا یعتبر القبول العقدیّ.
بل عن القواعد(9) : وفی اشتراط قبوله احتمال(10).
ص:12
1- بل الأقوی علی حدّ سائر العقود اللازمة. (مفتی الشیعة).
2- کفایة مجرّد الرضا القلبیّ حتّی السابق منه فی غایة الإشکال، نعم، لا یبعد کفایةأن یقول: رضیت، ونحو ذلک. (جمال الدین الگلپایگانی).
3- کفایة مجرّد الرضا القلبیّ حتّی السابق منه فی غایة الإشکال، نعم، لا یبعد کفایةأن یقول: رضیت، ونحو ذلک. (النائینی).
4- لابدّ من ظهور رضاهُ بوجهٍ معتبرٍ عند العقلاء ولو لم یکن بالقول. (السبزواری).
5- مع دلالة لفظٍ أو فعلٍ علیه، فلا یکفی الرضا الباطنی. (صدرالدین الصدر). * مشکل جدّاً. (الإصطهباناتی). * هذا إذا أبرزه فی الخارج بمُبرِز. (الخوئی).
6- فی کفایة صرف الرضا القلبیّ بدون إنشاءٍ فی البین إشکال، خصوصاً الرضاالسابق علی إنشاء الضمان. (البجنوردی)
7- إیضاح الفوائد: 2/81.
8- مجمع الفائدة للأردبیلی: 9/289.
9- إذا کان معنی الضمان انتقال الذمّة والدَین من المضمون عنه إلی الضامن فلا معنیلعدم اعتبار القبول، ولا یُقاس بالتبرّع فی أداء الدَین، کما لا یخفی. (عبدالله الشیرازی).
10- قواعد الأحکام للعلّامة الحلّی: 2/157.
ویمکن استظهاره(1) من قضیّة المیّت المدیون الّذی امتنع النبیّ9 أن یصلّی علیه حتّی ضمنه علیٌّ علیه السّلام (2)(3) .
وعلی هذا فلا یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود من الترتیب والموالاة وسائر ما یعتبر فی قبولها.
وأمّا رضا المضمون عنه فلیس معتبراً فیه؛ إذ یصحّ الضمان التبرّعیّ، فیکون بمنزلة وفاء دَین الغیر تبرّعاً حیث لا یعتبر رضاه.
وهذا واضح فی ما لم یستلزم(4) . . . . . . .
ص:13
1- الفرق بین المیّت والحیّ وجداناً أسقط هذا الاستظهار. (السبزواری). * ویَرِد علی ذلک بعد الغضّ عن سند ما تضمّنها: أنّه استدلّ به علی القول بعدماعتبار رضا المضمون له، والإنصاف أنّه لا یدلّ علی شیءٍ منهما، والتفصیل لا یَسَعُهالمقام، فالأولی الاستدلال له بإطلاق صحیح ابن سنان المتضمّن لقوله علیه السّلام : «إذارضی به الغرماء فقد برئت ذمّة المیّت»(الوسائل: الباب (14) من أبواب الدَین والقرض، ح1.)، ولکن مع ذلک یعتبر إبرازه بمبرز خارجی. (الروحانی).
2- الوسائل: الباب (3) من أبواب کتاب الضمان، ح2
3- کما فی الخلاف(الخلاف للطوسی: 3/314.)، وکذا ضمن أبو قتادة فی واقعة اُخری، کما رواه جابر(الخلاف: 3/315.).(المرعشی).
4- فیه تأمّل. (صدرالدین الصدر). * بل وإن استلزم. (محمّد رضا الگلپایگانی). * وفی صورة الاستلزام الحکم بالبطلان غیر واضح. (اللنکرانی).
الوفاء(1) أو الضمان عنه ضرراً(2) علیه(3) ، أو حرجاً(4) ؛ من حیث کون تبرّع
هذا الشخص لوفاء دَینه منافیاً لشأنه، کما إذا تبرّع وضیّع دَیناً عن شریفٍ غنیٍّ قادرٍ علی وفاء دَینه فعلاً.
الثالث: کون الضامن بالغاً عاقلاً
کون الضامن(5) بالغاً عاقلاً : فلا یصحّ ضمان الصبیّ وإن کان
مراهقاً، بل وإن أذن له الولیّ علی إشکال(6) .
ص:14
1- فیه تأمّل. (الکوه کَمَری).
2- اعتبار عدم الضرر والحرج علی المضمون عنه فی صحّة الضمان غیرمعلوم. (الخمینی).
3- مجرّد ذلک لا یوجب نفی سلطنة المالک علی استنقاذ ماله، سیّما إذا قلنا بوجوبالقبول عن المتبرّع، وأمّا ارتفاع الضرر والحَرَج لا یوجب عدم نفوذ الضمان وأداءالدَین؛ حیث إنّهما جاءا بسوء اختیاره؛ لأنّ المفروض تمکّنه من الأداء، نعم، فیما إذاکان فی مقام الأداء ولکن سَبَقه المتبرّع ففی النفوذ إشکال. (عبدالله الشیرازی). * بل ولو استلزم ذلک؛ فإنّ التکلیف لا یرتبط بالوضع. (الخوئی).
4- مجرّد حَرَجیّة تخلیص ذمّة غیره علی صاحب الذمّة ولو بنقل الضامن ما فی ذمّةالغیر إلی ذمّة نفسه برضا المالک لا یوجب نفی سلطنة المالک علی استیفاء ماله ولوبجعله فی ذمّة غیره؛ إذ مثل هذه العمومات لا یرفع مثل هذه الإرفاقیّة؛ لأنّ فی نفیهاخلاف الامتنان علی الغیر، ولیس للمدیون سلطنة علی إبقاء مال الغیر فی ذمّته، بلتمام السلطنة للمالک، والضامن الجاعل مال غیره فی ذمّته بإذنه. (آقاضیاء).
5- وکذا فی الدائن. (مفتی الشیعة).
6- عند عدم قیام مصلحةٍ علیه، وإلّا فلا إشکال فی جوازه؛ لعموم جهةولایته علیه. (آقاضیاء). * أقواهما عدم الصحّة. (صدرالدین الصدر). * إذا کان فی ضمانه له مصلحة وأذِن الولیّ فالظاهر أنّه لا إشکالفی صحّته. (البجنوردی) * لا إشکال فی عدم الصحّة؛ لأنّ إذن الولیّ لا یُجوِّز تصرّفات الصغیر مع إطلاق«لا یجوز أمر الصبیّ حتّی یحتلم»( مسند زید بن علی: 326، الأحکام لیحیی بن الحسین: 1/437، کتاب الاُمّ للشافعی: 2/30،120، دعائم الإسلام للقاضی المغربی: 1/194، الخصال للصدوق: 93.). نعم، لنفس الولیّ أن یجعل الصغیر ضامناً إذااقتضت المصلحة. (عبدالله الشیرازی). * قویّ. (الفانی). * الظاهر الجواز إذا کانت فیه مصلحة وإن کان هذا الفرض نادراً، وأولی بالجواز ماإذا کان المضمون له صبیّاً. (الخوئی). * لا تبعد الصحّة فی المراهق المأذون من ولیّه. (محمّد الشیرازی).
ولا ضمان المجنون إلّا إذا کان أدواریّاً فی دَور إفاقته.
وکذا یعتبر کون المضمون له بالغاً عاقلاً. وأمّا المضمون عنه فلا یعتبر فیه ذلک، فیصحّ کونه صغیراً أو مجنوناً. نعم، لا ینفع إذنهما فی جواز الرجوع بالعوض.
الرابع: کونه مختاراً
(1) : . . . . . . . .
ص:15
1- وکذا کون المضمون له مختاراً. (الإصطهباناتی).وکذا المضمون له، فلا یصحّ قبوله مع الإکراه. (البروجردی، الروحانی). * وکذا المضمون له فی قبوله. (الخمینی). * وکذا یعتبر کون المضمون له أیضاً مختاراً، فلا یصحّ الضمان للمُکرَه. (محمّد رضا الگلپایگانی). * وکذا المضمون له أیضاً. (السبزواری). * وهذا شرط فی المضمون له أیضاً. (حسن القمّی).
فلا یصحّ(1) ضمان المُکرَه(2) .
الخامس: عدم کونه محجوراً
لسَفَهٍ إلّا بإذن الولیّ، وکذا المضمون له. ولا بأس بکون الضامن مفلَّساً، فإنّ ضمانه نظیر اقتراضه، فلا یشارک المضمون له مع الغرماء.
وأمّا المضمون له فیشترط عدم کونه مفلَّساً(3) . ولا بأس بکون المضمون عنه سفیهاً أو مفلَّساً، لکن لا ینفع(4) إذنه(5)
ص:16
1- وکذا لا یصحّ الضمان للمُکرَه. (اللنکرانی).
2- إلّا إذا رضی بعد ذلک. (صدرالدین الصدر). * الظاهر أنّ هذا الشرط مشترک بین الضامن والمضمون له. (البجنوردی) * وکذا المضمون له، فلا یصحّ قبوله مع الإکراه. (عبدالله الشیرازی). * ولا الضمان للمُکرَه. (الفانی). * وکذا المضمون له علی إشکال، إلّا إذا رضیا بعد وقوع العقد. (المرعشی). * وکذلک المضمون له. (الخوئی).
3- لا مانع أن یضمن له بإذن ولیّه، ویدفع المال للولیّ. (کاشف الغطاء).
4- فی إطلاق کلامه إشکال؛ إذ لو أذِن فی غیر ما یتعلّق به الحَجر أو بعد رفع الحَجرصحّ الرجوع إلیه، ولو کان الإذن فی حال الحَجر. (المرعشی).
5- لا مانع من الرجوع علی المفلَّس الآذِن فی مقدار نصیب المضمون له، کما أنّه لامانع من الرجوع علیه بتمامه بعد ارتفاع الحَجر. (الشریعتمداری). * فی الرجوع إلی ما تعلّق به الحَجر، وأمّا بغیره أو بعد رفعه فلا مانع من الرجوعإلیه بسبب إذنه فی حال الحَجر. (الخمینی). * نعم، ینفع بعد رفع الحَجر، وکذا بالنسبة إلی(کذا فی أصل النسخة، فالعبارة ناقصة، ویحتمل نقصان عبارة (المضمون عنه)، أو عبارة (حالالفَلَس).). (محمّد الشیرازی). * فی الزائد علی مقدارٍ تعلّق به الحَجر، وهو مقدار نصیب المضمون له، وأمّا ذلکالمقدار فلا مانع من تأثیر إذنه فی جواز الرجوع علیه حال حَجره، کما أنّه یؤثّرمطلقاً بعد رفع الحَجر. (اللنکرانی).
فی جواز(1) الرجوع(2) علیه(3) .
السادس: عدم کون الضامن مملوکاً
أن لا یکون الضامن مملوکاً غیر مأذونٍ من قِبَلِ مولاه
علی المشهور(4) ؛ . . . . . . . . . .
ص:17
1- إنّما لا ینفع إذن المفلَّس فی جواز الرجوع علیه حال حَجره بالزائد علی نصیبالمضمون له من أمواله، وأمّا الرجوع علیه حال الحَجر بمقدار نصیب المضمون له،وبعد ارتفاع الحَجر مطلقاً بسبب إذنه فلا مانع منه. (البروجردی).
2- بل یجوز له بمقدار نصیب المضمون له من أمواله، وکذا یجوز الإذن فی الرجوعإلیه بعد رفع الحَجر عنه ولو بتمام الدَین. (حسن القمّی).
3- بالنسبة إلی حال الفَلَس، وأمّا بعد رفعه فإذنه نافع. (الفانی). * أی فی أمواله الموجودة الّتی تکون مورداً للحَجر. (الخوئی). * ینفع بعد فکّ الحَجر مطلقاً وقبله بمقدار نصیب المضمون له فقط. (السبزواری).
4- وهو الصحیح، نعم، لو أجاز الولیّ ضمانه لا یبعد الصحّة، ویکون کما لو وقعبإذنه. (النائینی). * وهو المنصور. (صدرالدین الصدر). * وهو الصحیح، نعم، لو أجاز المولی ضمانه لا یبعد الصحّة، ویکون کما لو وقعبإذنه. (جمال الدین الگلپایگانی). * المنصور. (الإصطهباناتی). * وهو الحقّ المنصور. (الفانی). * وهو الأقوی. (البروجردی، اللنکرانی). * وهو الأقوی لما ذکره فی المتن من أنّه لا یقدر علی شیء، ودعوی الانصراف لاوجه له. (البجنوردی) * وهو الأقوی، ودعوی الانصراف غیر وجیهة، وضمان الإتلاف خارج عنهاتخفیفاً. (الخمینی). * وهو المختار، وضمانه بالإتلاف قد خرج بالدلیل عن الحکم تخصیصاً، أو عنالموضوع تخصّصاً. (المرعشی). * فیه إشکال، والاحتیاط لا یُترک(هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری منه 1.). (الخوئی). * وهو المنصور. (محمّد رضا الگلپایگانی).
لقوله تعالی: (لا یَقْدِرُ علی شیءٍ)( النحل: 76.)(1) ، ولکن لا یبعد(2) صحّة ضمانه(3) ،
ص:18
1- ولیست الآیة الشریفة مختصّة بالمال؛ للانصراف، کما توهّم. (المرعشی).
2- بل بعید فی الغایة، ودعوی الانصراف عن ما لاینافی حقّ المولی بعیدة.(المرعشی).
3- بل بعید. (عبدالهادی الشیرازی).
وکونه فی ذمّته یتبع به بعد العتق، کما عن التذکرة(تذکرة الفقهاء: 14/299) والمختلف(مختلف الشیعة: 5/469.). ونفی القدرة(1) منصرف(2) عمّا لا ینافی حقّ المولی. ودعوی أنّ المملوک لا ذمّة له کما تری؛ ولذا لا إشکال(3) فی ضمانه لمتلفاته، هذا. وأمّا إذا أذن له مولاه فلا
إشکال فی صحّة ضمانه(4) ؛ وحینئذٍ فإن عیّن کونه فی ذمّة نفسه أو فی ذمّة
المملوک یتبع به بعد عتقه أو فی کسبه فهو المتّبع، وإن أطلق الإذن(5) : ففی
کونه فی ذمّة المولی، أو فی کسب المملوک، أو فی ذمّته یتبع به بعد عتقه، أو
ص:19
1- فی الانصراف المزبور إشکال، بل منع، وما أفاد به من الاستشهاد واضح البطلان فی الشهادة؛ لأنّ ضمان التلف من الأحکام القهریّة المترتّبة علی إتلافه یتبع به بعدعتقه، وهذا بخلاف الضمان العقدیّ المنوط بسلطنته علی الإیقاع المزبور، الممنوعبعموم «لا یقدر»، بشهادة شموله لإطلاقه (فی نسخةٍ اُخری: فشهادة شموله إطلاقه.) بنصّ الروایة(فی نسخةٍ اُخری: فشهادة شموله إطلاقه.). (آقاضیاء).
2- فیه تأمّل، بل منع. (الإصطهباناتی). * فیه تأمّل. (الروحانی).
3- تقدّم أنّ الضمان بالإتلاف خارج بالدلیل، تخصیصاً أو تخصّصاً. (المرعشی).
4- علی جمیع المبانی. (المرعشی).
5- لابدّ من التعیین فی الإذن؛ لأنّ إهماله لا یفید، والتصریح بالإطلاق تعیین بالنسبةإلی فردَی ذمّة العبد وذمّة المولی، ولا معنی لإطلاق الإذن غیر ما ذکر. (الفانی).
کونه متعلّقاً برقبته وجوه وأقوال، أوجهها(1) الأوّل(2) ؛ لانفهامه(3) عرفاً(4) ،
کما فی إذنه للاستدانة لنفقته، أو لأمرٍ آخر، وکما فی إذنه فی التزویج حیث إنّ المهر والنفقة علی مولاه.
ودعوی الفرق بین الضمان والاستدانة بأنّ الاستدانة موجبة لملکیّته، وحیث إنّه لا قابلیّة له لذلک یستفاد منه کونه علی مولاه، بخلاف الضمان؛ حیث إنّه لا ملکیّة فیه مدفوعة بمنع عدم قابلیّته للملکیّة، وعلی فرضه أیضاً
ص:20
1- لا یخلو من إشکال. (جمال الدین الگلپایگانی).
2- لا یخلو من إشکال. (النائینی). * الأقرب هو الثالث لو لم تکن قرینة علی الخلاف والانفهام العرفیّ منها.(السبزواری).
3- محلّ تأمّل. (الخمینی).
4- وعلی فرض عدمه فالأوجه کونه فی کسب المملوک. (الإصطهباناتی). * لا إشکال فی ذلک مع انفهامه عرفاً، لکنّه راجع إلی التعیین، وأمّا مع عدمه _ کماهو المفروض _ فأوجهها هو الثالث. (البروجردی). * إذا کان الانفهام مسلّماً فلا إشکال فیه، وإلّا فلا یبعد الثانی. (عبدالله الشیرازی). * لو کان الانفهام صحیحاً لکان خارجاً عن الفرض، ولکنّ الکلام فی الانفهام،وعلی فرض عدمه فالأقرب الثالث، والتنظیر مع الفارق. (المرعشی). * ولو لم یفهم منه ذلک وکان مجملاً مردّداً بین کونه فی ذمّة نفسه أو ذمّة العبدبحیث یتبع به بعد عتقه فالظاهر بطلانه. (محمّد رضا الگلپایگانی). * إن اُحرِز الانفهام فلا إشکال، وإلّا ففیه إشکال. (حسن القمّی). * لا إشکال فیه علی فرض الانفهام، وأمّا علی تقدیر العدم والتردّد بین کونه فیذمّة نفسه أو فی ذمّة العبد فالبطلان لا یخلو من قوّة. (اللنکرانی).
لا یکون فارقاً بعد الانفهام العرفیّ(1) .
السابع: التنجیز
(2) : فلو علّق الضمان علی شرط _ کأن یقول: أنا ضامن
لِما علی فلانٍ إن أذن لی أبی، أو أنا ضامن إن لم یَفِ المدیون إلی زمان کذا، أو إن لم یَفِ أصلاً _ بطل علی المشهور(3) ، لکن لا دلیل علیه بعد صدق الضمان وشمول العمومات العامّة، إلّا دعوی الإجماع(4) فی کلّ العقود، علی أنّ اللازم ترتّب الأثر عند إنشاء العقد من غیر تأخیر، أو دعوی منافاة
ص:21
1- لا إشکال فیه مع الانفهام العرفی، ولکنّ الإشکال فیه. (الکوه کَمَری).
2- علی الأحوط. (الخمینی، اللنکرانی).
3- وهو الأقوی. (الفیروزآبادی، الکوه کَمَری، الإصطهباناتی، عبدالهادی الشیرازی). * وهو الصحیح. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * وهو المنصور. (الإصفهانی، صدرالدین الصدر، البروجردی، محمّد رضا الگلپایگانی). * وهو الأقوی؛ لبطلان التعلیق فی العقود إجماعاً، لا من جهة لزوم ترتّب الأثر عندإنشاء العقد بالإجماع حتّی یقال: لا إجماع هکذا فی المقام. (البجنوردی). * الضمان عبارة عن نقل ما فی ذمّة الغیر إلی الذمّة، وهذا لا یقبل التعلیق. (الفانی). * فیه إشکال، والاحتیاط لا یُترک. (الخوئی). * وهو الأحوط. (السبزواری). * لا یُترک الاحتیاط برعایة ما علیه المشهور. (الروحانی). * نعم، یصحّ الضمان إذا عَلّقَ الضامن أداةً علی عدم أداء المضمون. (مفتی الشیعة).
4- لو کان محقّقاً وفیه نظر، کما قدّمنا مراراً من أنّه قد یذهل فی دعوی الإجماع،مع أنّ المحقَّق علی الفرض هو الاتّفاق للاستناد إلی وجوه، کانفکاک المعلولعن العلّة فیما نحن فیه، فهو لیس بالإجماع المصطلح، ویفصح عن ذلککلماتهم، فلیراجع. (المرعشی).
التعلیق(1) للإنشاء.
وفی الثانی ما لا یخفی، وفی الأوّل منع تحقّقه(2) فی المقام.
وربّما یقال: لا یجوز تعلیق الضمان، ولکن یجوز تعلیق الوفاء علی شرطٍ مع کون الضمان مطلقاً.
وفیه: أنّ تعلیق الوفاء(3) عین(4) تعلیق الضمان، ولا یعقل التفکیک(5) .
ص:22
1- لعدم صحّة تأخّر الوجود عن الإیجاد. (المرعشی).
2- وهو الحقّ المحقّق، کما أشرنا إلیه. (المرعشی).
3- ویمکن تصحیح المطلب بأن یکون الضمان منجّزاً والتعلیق فی عدم الوفاء؛ لأنّالضمان بمعنی التعهّد، والتعهّد فعلیّ غیر معلّقٍ علی شیء، وکان متعلّقه تعلیقیّاًومقیّداً علی عدم أداء الدَین، کما هو معنی الضمان فی الأعیان الخارجیّة، ویصدقالضمان عرفاً، وإذا شملته الأدلّة ولم یکن إجماع علی خلافه یتمّ المطلب، ویمکنأن یکون نظر الماتن قدّس سرّه بقوله: «نعم، الخ» إلی هذا. (عبدالله الشیرازی).
4- لم نفهم معنیً محصّلاً للتفکیک بین الأمرین؛ إذ الضمان مطلقاً یستلزم وجوبالوفاء مطلقاً، ولیس الوفاء بنفسه ممّا یوجبه الضامن علی نفسه، بل وجوبه من لوازمالضمان. (الفانی).
5- فیه ما لا یخفی، کما یظهر من ملاحظة الدیون الموجّلة. (آقاضیاء). * فیه نظر وتأمّل. (البجنوردی) * کون تعلیق الوفاء عین تعلیق الضمان ممنوع، وعلی فرض عدم تعقّل التفکیککیف یعقل فرض إمکانه فی بعض الموارد؟! مع أنّه إنّما یلائم علی قول غیرنا منکون الضمان عبارةً عن ضمّ ذمّةٍ إلی ذمّة، مع أنّ دعوی کون حقیقة الضمان فیالأعیان المضمونة راجعة إلی قضیّةٍ تعلیقیّةٍ ممنوعةٍ أیضاً، وتوقّف ترتّب الأثر علیمثل التلف فیها لا یوجب کون الضمان بنفسه قضیّةً تعلیقیّة، وإلّا یلزم القول بمثلهفی المقام مطلقاً ولو فی موارد عدم التعلیق؛ فإنّ أثر الضمان إنّما یظهر علی تقدیربقاء الدَین وعدم سقوطه بأداء متبرّعٍ ونحوه مثلاً، مع أنّه لم یعهد منهم دعویالتعلیق فی المقام فی موارد العدم. (اللنکرانی).
نعم، فی المثال الثانی(1) یمکن أن یقال(2) . . . .
ص:23
1- هذا المثال خصوصاً فیما إذا علّق علی عدم الوفاء أصلاً أولی بالبطلان من سائرصور التعلیق؛ لاستلزامه اشتغال ذمّتَین وضمّ ذمّةٍ إلی ذمّة اُخری، وهو خلافحقیقة الضمان عندنا. (الإصفهانی).
2- بعد القول بعدم تعقّل التفکیک بین التعلیقَین کیف یصیر ممکناً أو واقعاً فی هذاالمثال؟! ثمّ إنّ تصحیح الضمان فیه لا یتمّ علی أصلنا، بل علی قول العامّة من أنّهضمّ ذمّةٍ إلی ذمّته. (البروجردی). * لا فرق بین المثال الأوّل والثانی فی ظهور کلیهما فی تعلیق أصل الضمان، وعلیفرض صحّة ما أفاد یکون من قبیل ضمّ ذمّةٍ إلی ذمّةٍ اُخری، واشتغال ذمّتَین، وهذامنافٍ لحقیقة الضمان الّتی هی عبارة عن نقل ما فی ذمّةٍ إلی ذمّةٍ اُخری، لا اشتغالذمّتَین فی عرضٍ واحد، کما هو مذهب المخالفین لنا. (البجنوردی) * کیف یمکن مع دعوی امتناع التفکیک مع أنّ هذا النحو من الضمان غیر ما عندنامن کونه ناقلاً؟! (الخمینی). * کیف لا یصحّ هذا بعد عدم تعقّل التفکیک؟ وعلی فرض الإمکان یتمّ التفکیکعلی مبنی الضمّ فی باب الضمان، لا النقل الّذی هو المعتمد لدی الأصحاب، اللهمّإلّا أن یُؤوّل کلامه بتعهّد ما فی ذمّة المضمون عنه، وعلیه فالضمان محقّق، وفیصورة عدم حصول المعلّق علیه ینتقل المتعهّد به إلی الذمّة، ولکنّه مع هذا التأویلفالمسألة غبر صافیةٍ عن شوب الإشکال. (المرعشی). * لعلّه یرید بذلک أنّ الضمان فی مورد تعلیق الوفاء علی عدم وفاء المدیون لیس بمعنی النقل إلی الذمّة لیرجع تعلیق الوفاء علیه إلی تعلیق الضمان، بل هو بمعنی تعهّد ما فی ذمّة الغیر علی حَذوِ تعهّد العین الخارجیّة؛ وعلیه فالضمان فعلیّ، وأثرهالانتقال إلی الذمّة علی تقدیر عدم وفاء المدیون، کما أنّ أثره فی ضمان العین الخارجیّة ذلک علی تقدیر تلفها؛ وعلی هذا فلا بأس بما أفاده قدّس سرّه، ولا یبعد أن یکون الضمان بالمعنی المزبور من المرتکزات العرفیّة. (الخوئی). * وقد أوضحه بعض الأساطین(الظاهر أنّ المقصود به هو السیّد الخوئی قدس سرّه.) بأنّ الضمان فی مورد تعلیق الوفاء علیعدم وفاء المدیون لیس بمعنی النقل إلی الذمّة لیرجع تعلیق الوفاء علیه إلیتعلیق الضمان، بل هو بمعنی تعهّد ما فی ذمّة الغیر علی حَذوِ تعهّد العین الخارجیّة؛ وعلیه فالضمان فعلیّ، وأثره الانتقال إلی الذمّة علی تقدیر عدموفاء المدیون، کما أنّ أثره فی ضمان العین الخارجیّة ذلک علی تقدیر تلفها؛ وعلی هذا فلا بأس بما أفاده، ولا یبعد أن یکون الضمان بالمعنی المزبور من المرتکزات العرفیّة. انتهی. (الروحانی).
بإمکان تحقّق(1) الضمان(2) . . . . . . .
ص:24
1- امتناع أن یکون الضمان منجّزاً مع تعلیقه علی عدم وفاء المدیون، وکونه علیفرض إمکان ذلک من ضمّ ذمّةٍ إلی اُخری دون الضمان الناقل بمکانٍ من الوضوح.(جمال الدین الگلپایگانی).
2- امتناع أن یکون الضمان منجّزاً مع تعلیقه علی عدم وفاء المدیون، وکونهعلی فرض إمکان ذلک من ضمّ ذمّة إلی اُخری دون الضمان الناقل بمکانٍمن الوضوح. (النائینی). * مع تسلیم عدم معقولیّة التفکیک بین تعلیق الوفاء وتعلیق الضمان کیف یمکن القول المذکور؟! ثمّ علی فرض إمکانه یکون مفاده ضمّ ذمّةٍ إلی اُخری، کما هومذهب العامّة، لا الضمان الناقل، کما هو الصحیح عندنا. (الإصطهباناتی). * مع تحقّق التعهّد عرفاً بالفعل. (السبزواری).
منجّزاً(1) ، مع کون الوفاء(2) معلّقاً علی عدم وفاء المضمون له(3) ؛ لأنّه
یصدق(4) أنّه ضمن الدَین علی نحو الضمان(5) فی الأعیان المضمونة؛
ص:25
1- لکن بمعنی تعهّد ما فی ذمّة الغیر، لا بمعنی الثبوت فی الذمّة، وهذا قسم آخر من الضمان. (حسن القمّی).
2- بمعنی جعل الضمان فیه بمعناه معنیً(کذا فی أصل النسخة، والظاهر زیادة کلمة (بمعناه).) تعلیقیّاً، فلا ینافی ما أفاده من عدم التفکیک بین الوفاء والضمان، بمعنی نقل ذمّة الغیر إلی ذمّته. (آقاضیاء).
3- لا سبیل إلی هذه الدعوی، ولو فرض صحّة ما ادّعاه من الصدق العرفیّالتسامحیّ فظاهر أنّه ممّا لا یُعتدّ به. (جمال الدین الگلپایگانی).
4- لا سبیل إلی هذه الدعوی، ولو فرض صحّة ما ادّعاه من الصدق العرفیّ التسامحیّ فظاهر أنّه ممّا لا یُعتدّ به. (النائینی). * کون الصدق حقیقیّاً لا تسامحیّاً ممنوع. (الإصطهباناتی). * صدقاً عرفیّاً وفیه إشکال. (المرعشی).
5- الضمان إذا عُلِّق علی ما یقوم موضوعه فیکون صحیحاً؛ لأنّ هذا التعلیق یرجع إلی تقدیر الموضوع، فقول الضامن: «أنا ضامن» إن لم یکن وفاءً بالفعل صحیح؛ لأنّهذا الشرط عقلیّ؛ حیث لا موضوع للضمان مع الوفاء الفعلیّ، فهو نظیر قول المُطَلِّق: «إن کانت هند زوجتی فهی طالق»، فالفرق بین التعلیق علی شرط والتعلیق علی وجود الموضوع ظاهر بعد التأمّل. (الفانی).
إذ(1) حقیقته(2) قضیّة(3) تعلیقیّة(4) ، إلّا أن یقال بالفرق(5) بین الضمان العَقدیّ
ص:26
1- حقیقة الضمان فیها أیضاً قضیّة فعلیّة تستتبع أحکاماً تعلیقیّةً باعتبار حال التلف مثلاً، أو إعواز المثل، وغیر ذلک، ولیست هی عین تلک القضایا، ولتوضیح ذلک مقام آخر. (جمال الدین الگلپایگانی).
2- حقیقة الضمان فیها أیضاً قضیّة فعلیّة تستتبع أحکاماً تعلیقیّةً باعتبار حال التلف مثلاً، أو إعواز المثل، وغیر ذلک، ولیست هی عین تلک القضایا، ولتوضیح ذلک مقام آخر. (النائینی). * کون حقیقة ضمان الید قضیّةً تعلیقیّةً فی محلّ المنع، ولا یسع المقام تفصیله.(الخمینی).
3- بل حقیقته أیضاً قضیّة فعلیّة مستتبعة لأحکامٍ تعلیقیّةٍ باعتبارات، وهی عینها.(الإصطهباناتی).
4- غیر خفیٍّ أنّه علی تقدیر التوجیه فالضمان فعلیّ، والأحکام المترتّبة علیه تعلیقیّة. (المرعشی). * إن کان المقصود تعلیق الضمان بعدم الإعطاء فهذا عین ما هو باطل عند المشهور،وإن کان المقصود الضمان منجّزاً، لکنّه یُخبِر بأنّه یفی ما دام الدَین باقیاً ولم یودِّالمضمون عنه، فالظاهر أنّه لیس بتعلیقٍ ولا ممنوع. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الظاهر تحقّق التعهّد الفعلیّ فیها فی الجملة أیضاً عند العرف، ولا دلیل علی اعتبار أزید منه. (السبزواری).
5- وهو الحقّ، کما أشرنا إلیه قبلاً فی الحاشیة السابقة علیه. (آقاضیاء). * وهو الحقّ. (الکوه کَمَری). * وبینهما فروق، منها: اختصاص العقدیّ بالذّمیّ، والیدیّ بالخارجیّ،وغیره. (المرعشی).
والضمان الیَدِیّ(1) .
الثامن: ثبوت الدین فیذمّة المضمون عنه
کون الدَین الّذی یضمنه ثابتاً فی ذمّة المضمون عنه، سواء
کان مستقرّاً کالقرض والعوضَین فی البیع الّذی لا خیار فیه، أم
متزلزلاً(2) ، کأحد العوضَین فی البیع الخیاریِّ، کما إذا ضمن الثمن
الکلّیّ للبائع، أو المبیع الکلّیّ للمشتری، أو المبیع الشخصیّ(3)
ص:27
1- ویمکن أن یقال: إنّ عهدة العین فی ضمان الید أیضاً فعلیّ، غایة الأمر أنّ علیه الردّ مع البقاء والمثل، أو القیمة مع التلف. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- لا یصحّ فی غیر الثابت بالفصل. (مفتی الشیعة).
3- فی المبیع الشخصیّ قبل القبض، وهکذا فی المهر الشخصیّ صحّة الضمان مبنیّة علی کفایة وجود المقتضی للدَین فیه، أو الالتزام بکون مفاد عقد الضمان مجرّدتبدیل العهدة علی وجهٍ یشمل مثل هذه الموارد من التعلیقات، وإلّا ففیه إشکال، بلمنع، والمسألة بعدُ فی محلّ النظر. (آقاضیاء). * ذکر المبیع الشخصیّ لا یلتئم مع عنوان الدَین، وتحریر المسألة: أنّ المضمون إمّادَین، أو عین، والأوّل: هو ضمان الأموال الکلّیة الّتی تشتغل بها الذِمم، کالقرضوالثمن والمثمَن الکلّیَین ونحوهما، والثانی: هو ضمان العهدة، نظیر ضمان الید، وهوالأموال الشخصیّة، ومعنی ضمانها: کونها فی عهدة الشخص: إمّا یردّها عیناً، أو یدفع بدلها عیناً، أو قیمةً لو تلفت، ومن هذا القبیل المبیع الشخصیّ. (کاشف الغطاء). * محلّ إشکال، مع أنّه لیس من أمثلة المقام. (الخمینی). * لا موقع لذکره فی المقام؛ فإنّ الکلام إنّما هو فی ضمان الدَین. (الخوئی). * بناءً علی أن یکون المراد من الدَین فی المقام مطلق تعهّد التسلیم، سواء کان الشیء ذمیّاً، أم خارجیّاً. (السبزواری). * المبیع الشخصیّ وکذا المهر إن کان عیناً خارجیّاً لیسا دَیناً حتّی یکونا من أمثلةالمقام. (حسن القمّی). * هذا خارج عمّا هو محلّ الکلام، کما هو واضح. (الروحانی). * لیس هذا من أمثلة المقام. (اللنکرانی).
قبل القبض(1) ، وکالمهر قبل الدخول، ونحو ذلک.
فلو قال: «أقرِض فلاناً کذا وأنا ضامن، أو بِعهُ نسیئةً وأنا ضامن»، لم یصحّ علی المشهور(2) ، بل عن التذکرة(کذا فی أصل النسخة، والظاهر زیادة کلمة (بمعناه).) الإجماع، قال: (لو قال لغیره مهما أعطیت فلاناً فهو علیَّ لم یصحّ إجماعاً). ولکنّ ما ذکروه من الشرط ینافی جملةً من الفروع الآتیة.
ص:28
1- لا یخفی أنّ الشخصیّ قبل القبض لیس مضموناً بضمان الید، فلا ثبوت له فی الذمّة حتّی یمکن نقله. نعم، فی صورة الإتلاف یتحقّق الضمان، لکنّه بالإتلاف، فماأفاده منظور فیه. (المرعشی).
2- وهو الأقوی. (صدرالدین الصدر، الإصطهباناتی، الخمینی). * وهو الأقوی، ویأتی الکلام فی الفروع. (البروجردی). * وهو المنصور. (الفانی). * ولیس ببعید، وسیأتی الکلام فی الفروع إن شاء الله تعالی. (المرعشی). * فیه إشکال، والاحتیاط لا یُترک، ولا یبعد تفرّع هذا الشرط علی سابقه. (الخوئی). * وهو الأقوی، وأمّا الفروع الآتیة فیأتی الکلام فیها إن شاء الله. (محمّد رضاالگلپایگانی). * وهو الأحوط، بل الأقوی. (اللنکرانی).
ویمکن أن یقال(1) بالصحّة(2) إذا حصل(3) المقتضی(4) للثبوت وإن لم
یثبت فعلاً، بل مطلقاً(5) ؛ لصدق الضمان(6) ، وشمول العمومات العامّة وإن لم
ص:29
1- الاحتیاط لا یُترک. (عبدالله الشیرازی).
2- وهو بعید. (الکوه کَمَری). * فیه إشکال. (حسن القمّی).
3- لو کان الحقّ المضمون متقوّماً بأن تشتغل به ذمّة شخصٍ معیّنٍ عند حدوثه _ کنفقة الزوجة ونحوها _ فامتناع الضمان الناقل لهما من تلک الذمّة قبل حدوثه وعدمالجدوی لوجود المقتضی _ وهو الزوجیّة مثلاً _ فی ذلک ظاهر. نعم، یصحّ ضمان مال الجعالة ونحوه قبل أن تشتغل به ذمّة المضمون عنه؛ لکونه تعهّداً والتزاماً منالضامن، وإلغاءً لتعهّد المضمون عنه، لا لکونه تحویلاً له من ذمّةٍ إلی ذمّةٍ کی یندرج فیما عرفت امتناعه. (جمال الدین الگلپایگانی).
4- لو کان الحقّ المضمون متقوّماً بأن تشتغل به ذمّة شخصٍ معیّنٍ عند حدوثه _ کنفقة الزوجة ونحوها _ فامتناع الضمان الناقل لها من تلک الذِمّة قبل حدوثه وعدم الجدوی لوجود المقتضی _ وهو الزوجیّة مثلاً _ فی ذلک ظاهر. نعم، یصحّ ضمان مال الجعالة ونحوه قبل أن تشتغل به ذِمّة المضمون عنه؛ لکونه تعهّداً والتزاماً منالضامن، وإلغاءً لتعهّد المضمون عنه، لا لکونه تحویلاً له من ذمّته إلی ذمّة نفسه کییندرج فیما عرفت امتناعه. (النائینی). * بحیث یعتنی به العرف والعقلاء. (السبزواری).
5- فیه نظر؛ إذ النقل فرع ثبوت شیءٍ فی المنقول عنه، فلا ضمان جزماً، ولا عقدَحتّی تشمله العمومات الضمانیّة أو العمومات العامّة، وعلی فرض الشکّ فی الصدق فالتمسّک بها تمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة، وهو کما تری. (المرعشی).
6- صدق الضمان بمعنی المتعارف المعهود من الشرع والعرف _ أی التعهّد بما فیذِمّة الغیر علیه _ معلوم العدم. (البجنوردی)
یکن من الضمان المصطلح عندهم، بل یمکن(1) منع عدم کونه منه أیضاً.
التاسع: عدم اشتغال ذمّة الضامن
أن لا تکون ذمّة الضامن مشغولةً للمضمون عنه(2) بمثل الدَین
الّذی علیه، علی ما یظهر من کلماتهم فی بیان الضمان بالمعنی الأعمِّ، حیث قالوا: إنّه بمعنی التعهّد بمال، أو نفس، فالثانی الکفالة، والأوّل إن کان ممّن علیه للمضمون عنه مال فهو الحوالة، وإن لم یکن فضمان بالمعنی الأخصّ. لکن لا دلیل علی هذا الشرط(3) ، فإذا ضمن للمضمون عنه(4) بمثل ماله علیه یکون ضماناً، فإن کان بإذنه یتهاتران(5) بعد أداء مال الضمان، وإلّا فیبقی
ص:30
1- بل لا یمکن إدراجه فی العمومات العامّة فی صورتَی الجزم والشکّ ، فکیف فیعمومات الضمان؟! (المرعشی).
2- عن المضمون عنه. (السبزواری).
3- الأحسن أن یقال: إنّ الضمان معاملة بین الدائن والثالث، وهو الضامن، فإیجابالمعاملة من الثالث _ أی الضامن _ والقبول من الدائن فالثالث یتعهّد للدائن، وأمّاالحوالة فهی معاملة بین المدیون والدائن، فالمُحِیل مدیون، والمُحتال دائن، والمحالعلیه ثالث، ولا دخل له فی إیجاب المعاملة وقبولها ولو فی فرض شرطیّة رضاه،فالمدیون یُحِیل الدائن من نفسه إلی الثالث، یعنی المُحال علیه، فعلم ممّا ذکر أنّ المعاملتَین متغایرتان مفهوماً وماهیةً، ولا دخل لاشتغال ذمّة الضامن بمثل ما ضمنه وعدمه فی دخوله تحت واحدٍ من العنوانین، ولا وجه لقول الماتن قدس سرّه من دخوله فیکلا العنوانَین. (الشریعتمداری).
4- أی عن المضمون عنه. (البروجردی). * حقّ العبارة أن یقول: عن المضمون عنه، وما ذکره خلاف الاصطلاح. (البجنوردی).
5- هذا إذا کان کلاهما حالَّین، أو کلاهما موجَّلَین بمدّة متساویة، وإلّا فلا وجه للتهاتُر. (الخوئی).
الّذی للمضمون عنه علیه، وتفرغ ذمّته ممّا علیه بضمان الضامن تبرّعاً،
ولیس من الحوالة؛ لأنّ المضمون عنه علی التقدیرین لم یحلّ مدیونه(1)
علی الضامن حتّی تکون حوالة. ومع الإغماض عن ذلک غایة
ما یکون أنّه یکون داخلاً فی(2) کلا العنوانَین(3) ،
ص:31
1- ولَئِن شئت قلت: إنّ مرجع الحوالة إلی نقل المدیون مال الدائن من ذِمّته إلیذِمّة شخصٍ آخر ولو باحتساب المُحِیل ما فی ذِمّة المحال علیه، وفاءً لِدَینه للمحتال، أو بنحو الاعتیاض، وهذا بخلاف باب الضمان؛ إذ مرجعه إلی نقل الضامنما فی ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة نفسه، عکس الحوالة، وربّما یترتّب علی الاعتبارَین ثمرات مختلفة، وعلی أیّ حالٍ لا مجال لِما أفاده المصنّف فی وجهالامتیاز، کما لا یخفی. (آقاضیاء).
2- بل إذا أنشأه الضامن فهو ضمان، وإن أنشأه مَن علیه الدَین فهو حوالة، فلا تداخل بینهما، ویلحق کلٌّ حکمه. (صدرالدین الصدر).
3- بعد الالتزام بمغایرة العنوانَین لا یکفی مجرّد دخوله فیهما، بل لابدّمن قصد أحدهما، بل مع الإذن فی الضمان یرجع إلی الحوالة أیضاً وإن عبّر بلفظ الضمان. (الکوه کَمَری). * لا یدخل عنوان قصدیّ فی عنوانٍ قصدیٍّ آخر، بل لابدّ من قصد کلّ عنوانٍ قصدیٍّ بحیال ذاته. (الفانی). * فیه نظر؛ إذ کیف یمکن ذلک بعد امتناع اجتماع لحاظهما معاً فی مقام الإنشاء والباب باب الإنشاء، وتحقّق العنوان تابع للقصد؟! (المرعشی). * مع التسلیم والاعتراف بتغایر العنوانَین، وأنّ المنشأ فی أحدهما إثبات مالٍ فیالذمّة وفراغ ذمّةٍ اُخری، وفی الآخر نقل ما فی ذمّةٍ إلی ذمّةٍ مشغولةٍ بمثل ما فیها،وأنّ اعتبار ذلک فی أحدهما وظیفة الضامن، وفی الآخر وظیفة المدیون، فکیف یمکن إنشاوهما بإنشاءٍ واحدٍ حتّی یکون داخلاً فی کلا العنوانَین ومورداً لکلاالأثرین، مع أنّ الأثر المختصّ بأحدهما مستلزم لِما لا یجتمع مع المختصّ بالآخر،فیکون الجمع بینهما مستلزماً للجمع بین النقیضَین، وظاهر العلماء _ رضوان الله علیهم _ أنّ المدیون إذا ضمن فلابدّ أن یکون حوالةً، بمعنی بطلان ما إذا قصدالضمان، ولا یبعد ذلک ؟! وسیأتی فی الحوالة ما یوضّحه إن شاء الله تعالی. (محمّدرضا الگلپایگانی). * فیدور مدار القصد، ولا یبعد أن یکون ترتّب الأثر الخاصّ مخصّصاًأیضاً. (السبزواری).
فیترتّب علیه(1) ما یختصّ بکلٍّ منهما، مضافاً إلی ما یکون مشترکاً.
العاشر: امتیاز الدَین والمضمون له والمضمون عنه
عند الضامن علی وجهٍ یصحّ معه القصد إلی الضمان، ویکفی التمیّز الواقعیّ وإن لم یعلمه الضامن، فالمضرّ هو الإبهام والتردید، فلا یصحّ(2) ضمان أحد الدَینَین ولو لشخصٍ واحد علی شخصٍ واحدٍ علی وجه التردید(3) مع فرض تحقّق
ص:32
1- کیف الترتّب مع ما أشرنا إلیه، ومع کون الآثار متضادّة؟ فلا یُصغی إلی ما احتُمِلمن کونه من باب الحوالة لو کان الضمان بالإذن، غایة الأمر أنّ الحوالة قد اُنشئت بلفظٍ غیر صریحٍ فیها. (المرعشی).
2- علی الأحوط إن لم یکن أقوی. (محمّد الشیرازی). * علی الأحوط. (اللنکرانی).
3- لا یبعد الجواز مع تساوی الدَینَین من تمام الجهات، فیبقی اشتغال ذمّة المضمون عنه بأحدهما، وإن کان هناک رهن فی البَین یکون المضمون له مخیّراً فی فکّ أیّهماشاء، ولا یبعد فی الأقلّ والأکثر أیضاً، بدعوی أنّ الأقلّ هو المتیقّن من الضمان، وقداشتهر تحمّل الضمان للغَرر ما لا یتحمّله غیره. (السبزواری).
الدَینَین، ولا ضمان دَین أحد الشخصَین ولو لواحد، ولا ضمان دَینٍ لأحد الشخصَین ولو علی واحد.
ولو قال: «ضمنتُ الدَین الّذی علی فلانٍ» ولم یعلم أنّه لزیدٍ أو لعمرو، أو «الدَین الّذی لفلان» ولم یعلم أنّه علی زیدٍ أو علی عمرٍو صحّ(1) ؛ لأنّه متعیّن
واقعاً. وکذا لو قال: ضمنت لک کلّ ما کان لک علی الناس، أو قال: ضمنت عنک کلّ ما کان علیک لکلّ من کان من الناس.
عدم اعتبار العلم بمقدار المضمون أو جنسه
ومن الغریب ما عن بعضهم من اعتبار العلم(2) بالمضمون عنه والمضمون له بالوصف والنسب، أو العلم باسمهما ونسبهما، مع أنّه لا دلیل علیه أصلاً، ولم یعتبر ذلک فی البیع الّذی هو أضیق دائرةً من سائر العقود.
(مسألة 1) : لا یُشترط فی صحّة الضمان العلم بمقدار الدَین، ولا بجنسه.
ویمکن أن یُستَدَلّ علیه _ مضافاً إلی العمومات العامّة، وقوله صلی الله علیه و آله : «الزَعیم غارِم»( مسند أحمد: 5/267، سنن ابن ماجة: 2/804، السنن الکبری للبیهقی: 6/72، المصنّف للصنعانی: 8/173.)(3) _ بضمان(4) علیّ بن الحسین علیهما السّلام (5) لِدَین عبدالله بن
ص:33
1- هذا مع قبول المضمون له، وإلّا فلا یصحّ، وبذلک یظهر حال ما بعد هذاالفرع. (الخوئی).
2- فِراراً من الضَرر أو الغَرر. (المرعشی).
3- الخبر فی غایة الضعف. (المرعشی).
4- الاستدلال بالروایتَین لا یخلو من الإشکال من جهات. (اللنکرانی).
5- لکن فی الروایتَین ضعف سنداً، بل ودلالة، ولکنّ ما فی المتن لا یخلو من قوّة مطلقاً، من غیر فرقٍ بین الضمان التبرّعی وغیره. (الخمینی). * قد روی الخبران فی بعض کتب العامّة أیضاً. (المرعشی).
الحسن(1)، وضمانه لِدَین محمّد بن اُسامة(2). لکنّ الصحّة مخصوصة بما إذا کان له واقع معیّن، وأمّا إذا لم یکن کذلک _ کقولک: ضَمِنتُ شیئاً من دَینک _ فلا یصحّ.
ولعلّه مراد مَن قال: إنّ الصحّة إنّما هی فیما إذا کان یمکن العلم به بعد ذلک، فلا یرد علیه ما یقال من عدم الإشکال فی الصحّة مع فرض تعیّنه واقعاً، وإن لم یمکن العلم به فیأخذ بالقدر المعلوم. هذا، وخالف بعضهم فاشترط العلم به لنفی الغَرر والضَرر، ورُدَّ بعدم العموم فی الأوّل؛ لاختصاصه بالبیع، أو مطلق المعاوضات(3) ، وبالإقدام فی الثانی.
ویمکن الفرق بین الضمان التبرّعیّ والإذنیّ(4) ، فیعتبر فی الثانی(5) ، دون الأوّل؛ إذ ضمان علیِّ بن الحسین علیهما السّلام کان تبرّعیّاً(6) واختصاص نفی الغَرر
ص:34
1- الوسائل: الباب (5) من أبواب کتاب الضمان، ح1.
2- الوسائل: الباب (3) من أبواب کتاب الضمان ، ح1.
3- بناءً علی کون المناط منقّحاً. (المرعشی).
4- لکنّه بعید. (الخوئی).
5- بل لا یعتبر فی شیءٍ منهما. (عبدالهادی الشیرازی). * بل لا یُعتبر فیه أیضاً. (الفانی).
6- ظاهر الروایتین أنّه کان بطلبٍ من المدیون، ولم یکن الضامن قاصداً للرجوع.(المرعشی).
بالمعاوضات ممنوع(1) ، بل یجری فی مثل المقام الشبیه بالمعاوضة إذا کان
بالإذن مع قصد الرجوع علی الإذن. وهذا التفصیل لا یخلو من قرب(2) .
انتقال الحق إلی ذمّة الضامن بالضمان
(مسألة 2) : إذا تحقّق الضمان الجامع لشرائط الصحّة انتقل الحقّ من ذِمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن، وتبرأ ذمّة المضمون عنه بالإجماع والنصوص، خلافاً للجمهور؛ حیث إنّ الضمان عندهم ضمّ ذمّةٍ إلی ذمّة. وظاهر کلمات الأصحاب(3) عدم صحّة ما ذکروه حتّی مع التصریح به
ص:35
1- لا یخلو من إشکال، وما قَرَّبَهُ من التفصیل لیس بالقریب. (المرعشی).
2- بل عن بُعد. (الکوه کَمَری). * لکنّ الأقرب عدم الفرق بین القسمَین. (البروجردی). * الأقوی اشتراط نفی معظم الغَرر، من غیر فرق بین القسمَین. وبعبارةٍاُخری: اشتراط کون ذلک القدر من الجهالة متعارفاً، فلو دار بین عشرةٍ أوعشرین فلا مانع من الصحّة، ولو دار بین عشرةٍ أو آلاف مثلاً فلا یصحّ، من غیرفرقٍ بین القسمَین. (الشریعتمداری). * بل الأقرب عدم الفرق؛ لعدم الغَرر، فإنّ باب الضمان غیر باب المعاوضات. (محمّدرضا الگلپایگانی). * بل الأقرب عدم الفرق. (محمّد الشیرازی). * لا وجه له. (السبزواری). * بل هو بعید. (حسن القمّی). * إذا احتمل اختصاص عدم مانعیّة الغَرر بخصوص التبرّعیّ، ولکنّه خلاف المرتکز العرفیّ، فالأظهر عدم الاعتبار فی شیءٍ منهما، والاحتیاط سبیل النجاة. (الروحانی). * والأقرب منه العدم. (اللنکرانی).
3- وهو الحقّ. (الکوه کَمَری).
علی هذا النحو، ویمکن(1) الحکم(2) بصحّته(3) حینئذٍ للعمومات(4) .
ص:36
1- ممنوع. (الإصفهانی). * بل لا یمکن. (صدرالدین الصدر). * ولکنّه مشکل. (اللنکرانی).
2- الإجماع والنصوص علی خلافه. (الفیروزآبادی). * بل لا یمکن؛ لأنّه لا معنی لضمّ ذمّةٍ إلی اُخری علی نحو الاستقلال؛ لأنّ المال الواحد لا یشغل ذمَّتین بالاستقلال. (الفانی). * بالتزام صحّة اشتغال الذمم علی سبیل البدلیّة بمضمونٍ واحد، ولکنّه لا یخلو من إشکال. (المرعشی).
3- ضعیفٌ غایته. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، حسن القمّی). * فیه إشکال؛ إذ لم یکن فی قبال الضمان المعهود معاملة اُخری مجعولة عندالعقلاء، غایة الأمر اختلفوا فی حقیقة الضمان، فبعد ردعهم عمّا فهموا لا یبقی مجالا لتشبّث بالعمومات بالنسبة إلیها بعد ردعه. (آقاضیاء). * ممنوع جدّاً. (الإصطهباناتی). * ممنوع. (البروجردی، السبزواری). * لکنّه ضعیف. (عبدالهادی الشیرازی، عبدالله الشیرازی). * محلّ إشکال. (الخمینی). * بل مشکل. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لکنّه ضعیف جدّاً. (الروحانی).
4- لکنّ الأقوی عدم صحّته، واحتمال الصحّة ضعیف جدّاً، بل ممنوع. (البجنوردی) * فیه إشکال. (المرعشی). * لکنّه ضعیف جدّاً. (الخوئی). * وقد تقدّم صحّة کلّ عقدٍ عقلائیٍّ لم یَنهَ عنه الشارع. (محمّد الشیرازی).
إبراء ذمّة الضامن والمضمون عنه
(مسألة 3) : إذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت ذمّته وذمّة(1)
المضمون عنه(2) .
وإن أبرأ ذمّة المضمون عنه لم یوثّر شیئاً، فلا تبرأ ذمّة الضامن؛ لعدم المحلّ للإبراء بعد براءته بالضمان، إلّا إذا استُفِید منه الإبراء من الدَین الّذی کان علیه بحیث یُفهَم منه عرفاً(3) إبراء ذمّة الضامن. وأمّا فی الضمان بمعنی
ضمّ ذمّةٍ إلی ذمّةٍ(4) : فإن أبرأ ذمّة المضمون عنه برئت ذمّة الضامن أیضاً، وإن
أبرأ ذمّة الضامن فلا تبرأ ذمّة المضمون عنه، کذا قالوا(5) ، ویمکن أن یقال(6)
ص:37
1- فی العبارة مسامحة. (اللنکرانی).
2- فی العبارة مسامحة؛ لبراءة ذمّة المضمون عنه بنفس الضمان، من دون احتیاجٍ إلی إبراء المضمون له. (البجنوردی) * عن مال الضامن بالإبراء، وکانت بریئة عن حقّ المضمون له بالضمان علی مذهبنا، ومنه ظهر أن لا موقع لبراءة ذمّته عن حقّ المضمون له. (المرعشی).
3- لکنّه خارج عن الفرض. (المرعشی).
4- بالمعنی الّذی لا نقول به. (الفیروزآبادی).
5- وهو الأظهر. (الفیروزآبادی). * وهو الوجه علی هذا المبنی. (الخمینی).
6- مشکل، بل ممنوع؛ فإنّ إسقاط الوثیقة علی الدَین لا یوجب سقوط نفس الدَین.(الإصطهباناتی). * ولکنّه ممنوع. (عبدالهادی الشیرازی). * لکنّه ضعیف. (عبدالله الشیرازی). * لوحدتهما بحسب متن الواقع، إلّا أنّ المبنی فاسد؛ لِما مرّ من عدم اشتغال ذمّتین بمالٍ واحدٍ علی سبیل الاستقلال. (الفانی). * بأن یَؤُول الأمر إلی رفع الید عن الدَین، لکنّه خارج عن الفرض، مضافاً إلی أنّه مخدوش بأنّه إن کانت ذمّة الضامن بمنزلة الوثیقة علی الدَین فلا ریب فی أنّ إسقاط الوثیقة لا یوجب سقوط الدَین، وکذا لو کان الباب من باب البدلیّة. (المرعشی). * حیث لم یعلم المقصود من ضمّ الذمّة إلی الذمّة، وأنّ ذمّة الضامن هل هی وثیقةلذمّة المدیون؟ کما صرّح بعض القائلین به بعدم جواز المطالبة من الضامن إلّا بعدعدم إمکان الأداء من المدیون، أو أنّ ضمانها کضمان الید مع تعدّد الأیادی _ کما عن بعضهم جواز الرجوع إلی کلٍّ منهما علی التخییر _ فلا داعی لنا لتفریع الفروع،سیّما مع عدم ملائمته لبعض ما فرّعوا علیه. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لکنّه ضعیف، إلّا إذا اُحرز من القرائن إسقاط أصل الدَین. (السبزواری). * فیه تأمّل. (محمّد الشیرازی). * لکنّه ضعیف، علی تقدیر کون المراد من ضمّ الذمّة إلی اُخری أن تکون ذمّةالضامن وثیقةً للدَین، ضرورة أنّ إسقاط الوثیقة لا یلازم إسقاط الدَین، وأمّا لو کان المراد منه تعدّد الذِمَم بالإضافة إلی دَینٍ واحد _ کما فی الأیادی المتعدّدة فی ضمان الأعیان المضمونة، ویؤیّده حکم بعض القائلین بهذا القول بجواز رجوع المضمون لهإلی کلّ واحدٍ منهما علی التخییر _ فهذا الاحتمال لیس بضعیف. (اللنکرانی).
1- الفرع کأصله فی البطلان. (الکوه کَمَری). * لکنّه ضعیف علی ذاک القول؛ فإنّ إسقاط الوثیقة علی الدَین لا یستلزم سقوط نفس الدَین. (البروجردی).
2- مشکل، إلّا، إذا کانت قرینة علی إبرائهما. (حسن القمّی).
3- ویحتمل حینئذٍ أیضاً عدم براءة ذمّة واحدٍ منهما؛ لعدم استقلال کلٍّ منهما فیالذمّة کی بإبراء ذمّته مستقلّاً تسقط ذمّته، بل لا تسقطان إلّا بإبرائهما. (آقاضیاء).
لزوم الضمان من طرف الضامن والمضمون له وحکم ضمان المعسر
(مسألة 4 ) : الضمان لازم من طرف الضامن والمضمون له، فلا یجوز للضامن فسخه حتّی لو کان بإذن المضمون عنه وتبیّن إعساره، وکذا لا یجوز للمضمون له فسخه والرجوع علی المضمون عنه، لکن بشرط ملاءة الضامن حین الضمان، أو علم المضمون له بإعساره، بخلاف ما لو کان مُعسِراً حین الضمان وکان جاهلاً بإعساره، ففی هذه الصورة یجوز له الفسخ علی المشهور(1) ، بل الظاهر عدم الخلاف فیه، ویستفاد من بعض الأخبار(راجع جواهر الکلام: 26/128، تبصرة المتعلّمین: 153، شرائع الإسلام للمحقّق الحلّی :2/356.) أیضاً.
والمدار کما أشرنا إلیه فی الإعسار والیسار علی حال الضمان، فلو کان موسِراً ثمّ اُعسِر لا یجوز له الفسخ. کما أنّه لو کان معسِراً ثمّ أیسَر یبقی الخیار(2) ، والظاهر عدم الفرق فی ثبوت الخیار مع الجهل بالإعسار بین کون المضمون عنه أیضاً معسراً أو لا.
ص:39
1- ولکن للمناقشة فیه مجال واسع، ولیس فی المسألة روایة تدلّ علی الخیاروجواز الفسخ. (الخوئی).
2- إذا کان العلم بالإعسار بعد حصول الیسار فثبوت الخیار محلّ تأمّلٍ وإشکال.(البروجردی، عبدالله الشیرازی). * فیه نظر. (حسن القمّی). * إلّا إذا کان العلم بالإعسار بعد حدوث الیسار، ففیه یکون بقاء الخیار محلّ تأمّلٍ وارتیاب. (اللنکرانی).
وهل یلحق بالإعسار تبیّن کونه مماطلاً مع یساره(1) فی ثبوت الخیار،
أو لا؟ وجهان(2) .
اشتراط الخیار وغیره فی الضمان
(مسألة 5 ) : یجوز(3) . . . . . . . . .
ص:40
1- الأقوی عدم خیاره مهما أمکن إجباره ولو بالرجوع إلی الحاکم من جهة سلطنته علی استنقاذ ماله، إلّا إذا کان ذلک حرجاً علیه فیجبر بالخیار حینئذٍ. (آقاضیاء).
2- أوجههما العدم. (الکوه کَمَری، الخمینی، الخوئی). * أقواهما الخیار إذا کان عرفاً فی حکم العدم. (صدرالدین الصدر). * أوجههما العدم، خصوصاً مع إمکان إجباره ولو بالرجوع إلی الحاکم.(الإصطهباناتی). * أقربهما العدم. (البروجردی). * الأوجه الأوّل. (عبدالهادی الشیرازی). * الأقوی العدم، خصوصاً مع إمکان إجباره ولو بالرجوع إلی الحاکم. (البجنوردی) * إلّا مع إمکان الإجبار ولو بالرجوع إلی الحاکم. (عبدالله الشیرازی). * الأوجه ثبوت الخیار وإن کان الأحوط عدم إعماله. (الفانی). * الأقوی العدم، وعلی فرض الثبوت هو فی صورة عدم إمکان الإجبار ولو بالرجوع إلی الحاکم. (المرعشی). * أقواهما العدم. (محمّد رضا الگلپایگانی). * أوجههما الأوّل، مع عدم إمکان الإجبار. (السبزواری). * أوجههما الثانی. (محمّد الشیرازی). * الأظهر الأوّل. (الروحانی). * أظهرهما العدم. (اللنکرانی).
3- جوازه فی غایة الإشکال، بل لا یبعد عدم جوازه. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * مع علم المضمون له ورضاه. (صدرالدین الصدر). * علی إشکال فیه، وفی ثبوت الخیار عند تخلّف الشرط. (اللنکرانی).
اشتراط الخیار(1) فی الضمان(2) للضامن والمضمون له؛ لعموم
أدلّة الشروط. والظاهر جواز(3) اشتراط شیء(4) لکلٍّ منهما، کما
إذا قال(5) الضامن: أنا ضامن بشرط(6) أن تخیط(7)
ص:41
1- هذه المسألة تحتاج إلی مزید التأمّل. (الکوه کَمَری). * فیه إشکال، بل منع، وکذا فی ثبوت الخیار عند تخلّف الشرط، والوجه فیه: أنّ انفساخ عقدٍ ما إذا لم یمکن فی نفسه ولو بالتقایل فأدلّة الشروط، لا تفی بصحّةجعل الخیار فیه، وبذلک یظهر الحال فی المسألة الآتیة. (الخوئی).
2- فی جواز أصل اشتراط الخیار فی الضمان، وعلی تقدیر جوازه یکون له خیار تخلّف الشرط عند تخلّفه تأمّل وإشکال. (البجنوردی)
3- یشکل جوازه ولو قیل به، ففی کون التخلّف عنه موجباً للخیار أو کونه کالتخلّف عمّا تضمّنه عقد النکاح وجهان، والأظهر الثانی. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
4- بأن یقول: علی أن تخیطَ لی ثوباً، لا أن: خِطْ لی ثوباً(کذا فی أصل النسخة.)، والظاهر أنّ ما ذکره ؛یرجع إلی القسم الثانی، فیأتی فیه إشکال التعلیق. (صدرالدین الصدر).
5- لا أن یقول بنحو التعلیق: «إن خِطْتَ لی ثوباً» ونحوه. (المرعشی).
6- أی مع شرط. (اللنکرانی).
7- بنحو الالتزام فی الالتزام، لا بنحو التعلیق فی الضمان، وجواز الفسخ لتخلّف الشرط کأصل الشرط وإن کان علی القاعدة لکن حیث یستلزم اشتغال ذمّةالمضمون عنه بعد الخلوّ، وذلک بدون رضاه خلاف القاعدة، فالقول بأنّ الفسخ مع التخلّف موقوف علی رضا المضمون عنه لا یخلو من سَداد. (محمّد رضا الگلپایگانی).
لی ثوباً(1) ، أو قال المضمون له: أقبل الضمان بشرط أن تعمل لی کذا، ومع التخلّف یثبت للشارط خیار تخلّف الشرط.
تبیّن کون الضامن مملوکاً
(مسألة 6) : إذا تبیّن کون الضامن مملوکاً وضَمِن من غیر إذن مولاه أو بإذنه، وقلنا: إنّه یتبع بما ضمن بعد العتق لا یبعد(2) ثبوت الخیار للمضمون له.
ضمان الدَین الحالّ مؤجّلاً وبالعکس
(مسألة 7 ) : یجوز ضمان الدَین الحالّ حالّاً وموجّلاً، وکذا
ضمان الموجّل حالّاً وموجّلاً بمثل ذلک الأجل أو أزید أو أنقص. والقول بعدم صحّة الضمان إلّا موجّلاً وأنّه یعتبر فیه الأجل کالسلم ضعیف، کالقول بعدم صحّة ضمان الدَین الموجّل حالّاً أو بأنقص. ودعوی أنّه من ضمان ما لم یجب کما تری(3) .
(مسألة 8 ) : إذا ضمن الدَین الحالّ موجّلاً بإذن المضمون عنه فالأجل للضمان، لا للدَین(4) ، فلو أسقط الضامن أجله وأدّی الدَین قبل الأجل یجوز له الرجوع(5) علی المضمون عنه؛ لأنّ الّذی علیه کان حالّاً ولم یَصِر موجّلاً
بتأجیل الضمان. وکذا إذا مات قبل انقضاء أجله وحلّ ما علیه وأخذ من ترکته یجوز لوارثه الرجوع علی المضمون عنه. واحتمال صیرورة أصل
ص:42
1- أی علی أن تخیطه لی. (البروجردی).
2- وذلک لکون العبد حینئذٍ مصداقاً للمفلّس والمُعسِر، والمفروض جهل الضامن به.(محمّد رضا الگلپایگانی).
3- إذ المضمون الدَین الثابت فی الذمّة، لا الأجل. (المرعشی).
4- فی إطلاقه تأمّل، فیشکل ما فرّعه علیه. (عبدالهادی الشیرازی).
5- إلّا إذا أذِن المضمون عنه للضامن فی الضمان بشرط الأجل، ویُعکَس الحکم فی المسألة التالیة. (محمّد الشیرازی).
الدَین موجّلاً حتّی بالنسبة إلی المضمون عنه ضعیف.
موت الضامن وحلول الدَین المؤجّل
(مسألة 9 ) : إذا کان الدَین موجّلاً فضمنه الضامن کذلک فمات، وحلّ ما علیه واُخذ من ترکته لیس لوارثه الرجوع علی المضمون عنه إلّا بعد حلول أجل أصل الدَین؛ لأنّ الحلول علی الضامن بموته لا یستلزم الحلول علی المضمون عنه. وکذا لو أسقط أجله وأدّی الدَین قبل الأجل لا یجوز له الرجوع علی المضمون عنه إلّا بعد انقضاء الأجل.
ضمان الدَین المؤجّل حالّاً بإذن المضمون عنه
(مسألة 10 ) : إذا ضمن الدَین الموجّل حالّاً بإذن المضمون عنه(1) : فإن
فهم من إذنه(2) رضاه بالرجوع علیه یجوز للضامن ذلک، وإلّا فلا(3) یجوز(4)
إلّا بعد انقضاء الأجل، والإذن فی الضمان(5) أعمّ من کونه حالّاً.
ضمان الدَین المؤجّل بأقلّ من أجله وأدائه
(مسألة 11 ) : إذا ضمن الدَین الموجّل بأقلّ من أجله وأدّاه لیس له(6)
ص:43
1- إذا صرّح بضمانه حالّاً فالأقرب الرجوع علیه مع أدائه. (الخمینی).
2- لا یبعد أنّ المُتفاهَم العرفیّ من الإذن بضمانه حالّاً أو بأقلّ. (حسن القمّی).
3- الظاهر کفایة إذنه فی الضمان حالّاً فی جواز الرجوع علیه بمجرّد الأداء.(جمال الدین الگلپایگانی).
4- الظاهر کفایة إذنه فی الضمان حالّاً فی جواز الرجوع علیه بمجرّد الأداء. (النائینی). * لا یبعد کفایة الإذن فی الضمان حالّاً فی جواز الرجوع، ولعلّه المراد بقوله :«الإذن فی الضمان أعمّ من کونه حالّاً». (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- لعلّ المراد به: أنّ الإذن فی الضمان حالّاً أعمّ من الرجوع علیه فی الحال، ولایبعد أن یقال بکفایة الإذن الصریح فی الضمان حالّاً فی جواز الرجوع علیه کذلک.(اللنکرانی).
6- إلّا إذا صرّح المضمون عنه بضمانه أقلّ من أجله، فإنّ الأقرب معه جواز الرجوع علیه مع الأداء. (الخمینی).
الرجوع(1) علی المضمون عنه إلّا بعد(2) انقضاء أجله، وإذا ضمنه بأزید من
أجله فأسقط الزائد وأدّاه جاز له الرجوع علیه، علی ما مرّ(3) من أنّ أجَلَ
الضمان لا یوجب صیرورة أصل الدَین موجّلاً. وکذا إذا مات بعد انقضاء أجَلَ الدَین قبل انقضاء الزائد فأخذ من ترکته فإنّه یرجع علی المضمون عنه.
حکم الضمان من غیر إذن المضمون عنه
(مسألة 12) : إذا ضمن بغیر إذن المضمون عنه برئت ذمّته، ولم یکن له الرجوع علیه وإن کان أداوه بإذنه أو أمره، إلّا أن یأذن له فی الأداء عنه تبرّعاً منه فی وفاء دَینه، کأن یقول: «أدِّ ما ضمنت عنّی وارجع به علیّ» علی إشکالٍ(4) فی هذه الصورة أیضاً(5) ، من حیث إنّ مرجعه حینئذٍ إلی الوعد(6) الّذی(7) لا یلزم الوفاء به.
ص:44
1- جواز الرجوع فی صورة الإذن فی الفرض غیر بعید. (المرعشی).
2- أو تصریحه بالإذن فی الضمان کذلک، علی ما ذکرناه فی الحاشیة السابقة.(اللنکرانی).
3- وقد مرّ التأمّل فیه. (عبدالهادی الشیرازی).
4- الظاهر أنّه لا إشکال فیه، ولیس مرجعه إلی الوَعد. (الخوئی). * لا یبعد عدم الإشکال فیه، فإنّه من قبیل: أعطِ للفقیر الخبزَ وعَلَیَّ ثَمَنُه، لا الوعدالمجّانیّ بالإحسان. (محمّد الشیرازی).
5- لا إشکال فیه. (الروحانی).
6- هذا لا ینافی الصحّة، ووجوب أداء المضمون عنه ما أدّاه الضامن. (صدرالدین الصدر). * فیه إشکال. (المرعشی). * فیه نظر. (حسن القمّی).
7- فیه إشکال وتأمّل. (عبدالله الشیرازی).
وإذا ضمن بإذنه فله الرجوع علیه بعد الأداء وإن لم یکن بإذنه؛ لأنّه بمجرّد الإذن فی الضمان اشتغلت ذمّته من غیر توقّفٍ علی شیء.
نعم، لو أذن له فی الضمان تبرّعاً فضمن لیس له الرجوع علیه؛ لأنّ الإذن علی هذا الوجه کَلاَ إذن.
لیس للضامن الرجوع إلّا بعد الأداء بمقدار ما أدّی
(مسألة 13 ) : لیس للضامن الرجوع علی المضمون عنه فی صورة الإذن إلّا بعد أداء مال الضمان علی المشهور، بل الظاهر عدم الخلاف(1) فیه، وإنّما یرجع علیه بمقدار ما أدّی، فلیس له المطالبة قبله :
إمّا لأنّ ذمّة(2) الضامن وإن اشتغلت حین الضمان بمجرّده إلّا
أنّ ذمّة المضمون عنه(3) لا تشتغل إلّا(4) . . . . .
ص:45
1- إلّا عن الشیخ قدّس سرّه، حیث حکم فی المبسوط(المبسوط للطوسی: 2/328.) بأنّه إذا ضمن بإذنه کان له مطالبةالمضمون عنه بتخلیصه عن الدَین وإن لم یطالبه المضمون له، واختاره العلّامة فی التحریر(تحریر الأحکام للعلّامة الحلّی: 2/562.)، اللهمّ إلّا أن یکون المقصود: أن لیس له الرجوع بأخذ الدَین بحیث یملکه قبل الأداء، فهو صحیح، والظاهر عدم الخلاف فیه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- وأمّا لأنّ اشتغال الذمّة بالضمان غیر مستقرٍّ بل متزلزل، فإن لم یتحقّق الأداءانفسخ الضمان وارتفع الاشتغال. (المرعشی).
3- وذلک لأنّ إذن المضمون عنه بضمان الضامن استیفاء منه للمقدار المؤدّی من قبل الضامن بالضمان الطولیّ، فهو استیفاء بالعوض، والنصّ الوارد فی المقام موافق لهذهالقاعدة. (الفانی).
4- هذا هو الأقوی. (الإصفهانی).
بعد(1) الأداء(2) وبمقداره.
وإمّا لأنّها تشتغل حین الضمان لکن بشرط الأداء، فالأداء علی هذا کاشف عن الاشتغال من حینه.
وإمّا لأنّها وإن اشتغلت بمجرّد الضمان إلّا أنّ جواز المطالبة مشروط بالأداء.
وظاهرهم هو الوجه الأوّل(3) ، وعلی أیّ حالٍ لا خلاف فی أصل الحکم
ص:46
1- هذا هو الأقوی. (حسن القمّی).
2- هذا الوجه هو الصحیح. (البجنوردی)
3- وهو الصحیح، ومع الغضّ عن النصّ والإجماع فالقاعدة أیضاً تقتضی ذلک؛ فإنّ إذن المضمون عنه فی الضمان عنه أو أداء دینه ونحو ذلک لا یوجب شیئاً من حیثنفسه، بل کونه استیفاءً لمال الضامن ونحوه فی أداء دینه هو الموجب لاشتغال ذمّته بما استوفاه، وظاهر أنّ قضیّة ذلک هو الاشتغال بعد الأداء وبمقداره، ویتفرّع علی ذلک من الفروع ما لا یخفی. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * وهو الأقوی. (الإصطهباناتی). * ویمکن تطبیقه علی القاعدة، بل هو الظاهر. (الشریعتمداری). * وهو الّذی تقتضیه القاعدة. (الخوئی). * وهو الأقوی، کما هو صریح بعضهم، وظاهر الباقی، حتّی مثل الشیخ فی المبسوط(المبسوط للطوسی: 2/323.)، والعلّامة فی التحریر(تحریر الأحکام للعلّامة الحلّی: 2/558.)، فإنّ الحکم بجواز مطالبة الضامن المضمون عنه بتخلیصه عن الدَین غیر الحکم باشتغال ذمّة المضمون عنه. (محمّد رضاالگلپایگانی). * وهو المطابق للقاعدة أیضاً؛ لأنّ إذن المضمون عنه لا موضوعیّة له مطلقاً، بل طریق إلی الأداء. (السبزواری). * وهو مقتضی القاعدة، لا ما ذکره المصنّف قدّس سرّه. (محمّد الشیرازی).
وإن کان مقتضی القاعدة(1) . . . . . . . .
ص:47
1- بل مع احتمال کون منشأ الرجوع وقوع الخسارة فی ماله فعلاً مقتضی الأصلعدم الرجوع إلّا بعد الأداء؛ إذ مجرّد اشتغال الذمّة غیر موجبٍ لورود الخسارةالفعلیّة علیه، کما لا یخفی. (آقاضیاء). * لم نعرف قاعدةً تقتضی ذلک. (الکوه کَمَری). * لا تقتضی القاعدة جواز المطالبة قبل الأداء؛ لِما عرفت من أنّ المضمون عنه ضامن بالضمان الطولیّ. (الفانی). * کون مقتضی القاعدة ما ذکره ممنوع، بل الظاهر أنّ مجرّد إذنه بالضمان وضمانه و اشتغال ذمّته لا یوجب اشتغال ذمّة المضمون عنه، ولو للأصل وعدم الدلیل علیه،نعم، بعد الأداء لا إشکال نصّاً وفتویً فی جواز الرجوع واشتغال ذمّته، ویمکن استفادة ما ذکر من الروایة المشار إلیها أیضاً. (الخمینی). * الظاهر أنّ الأوفق بالقاعدة ولو من جهة الأصل وعدم الدلیل علی خلافه هوالوجه الأوّل؛ فإنّ عقد الضمان لا یؤثّر إلّا فی ثبوت الاشتغال للضامن، وانتقال مافی ذمّة المضمون عنه إلیه، ولیس فیه من اشتغال ذمّة المضمون عنه للضامن عینولا أثر، ولیس له الرجوع علیه من دون الإذن فی الضمان، فالاشتغال إنّما هو فیصورة الإذن، وحیث لا دلیل علی ثبوته بمجرّد الضمان فمقتضی الاستصحاب عدمحدوثه إلّا بعد الأداء؛ لأنّه لا إشکال نصّاً وفتویً فی ثبوته بعده . ثمّ لو فرضنا أنّ مقتضی القاعدة ما أفاده الماتن قدّس سرّه فثبوت الإجماع والخبرعلی خلافه ممنوع. أمّا الأوّل فلأنّه حکم الشیخ قدّس سرّه وبعض آخر بأنّه یجوز للضامن مطالبة المضمون عنه بتخلیصه من الدَین وإن لم یطالبه المضمون له، وذلک ظاهر فیثبوت الاشتغال قبل الأداء ومطالبة المضمون له، ودعوی أنّ الحکم بجواز المطالبةبذلک غیر الحکم باشتغال ذمّة المضمون عنه واضحة الفساد؛ فإنّه کیف یعقل جوازالمطالبة منه مع عدم اشتغال ذمّته بشیء؟! وأمّا الثانی فلأنّه لا منافاة بین کون الاشتغال من حین الضمان وبین عدم جواز الرجوع إلّا بالمقدار الّذی صولح الضامن عمّا ضمنه بذلک المقدار، غایة الأمر أنّه لو کانت المصالحة بعد أخذ مال الضمان یجب علیه ردّ الزائد. (اللنکرانی).
جواز المطالبة(1) ، واشتغال(2) ذمّته(3) . . . . .
ص:48
1- هذا هو الأقوی، ولا إجماع ولا خبر علی خلافه، وهو مختار الشیخ وجماعة،نعم، خالفه العلّامة(تحریر الأحکام للعلّامة الحلّی: 2/559.) واشتهر بعده، وإنّما مورد الإجماع والخبر هو أنّه إذا صولح الضامن عمّا ضمنه بأقلّ منه لم یستحقّ علی الأصیل إلّا ما صولح علیه، ولا منافاةبینهما، غایة الأمر أنّه یجب علیه ردّ الزائد إن صولح علیه بعد أخذ مال الضمان.(البروجردی). * بل القاعدة أیضاً تقتضی الوجه الأوّل، کالإجماع والنصّ. (الروحانی).
2- لا یخلو من القوّة، والإجماع علی خلافه غیر محقّق، والخبر لا یدلّ علی خلافه.(عبدالله الشیرازی).
3- بل الأوفق بالقواعد هو الأوّل؛ لأنّ إنشاء الضمان إنشاء لاشتغال ذمّة الضامن بمافی ذمّة المضمون عنه للمضمون له، ویُعبَّر عنه بانتقال ما فی ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن، ولیس فیه من اشتغال ذمّة المضمون عنه عین ولا أثر، ولکن حیث إنّ أداء الضامن دینه من مال نفسه بإذنه یکون بمنزلة أداء المضمون عنه وإتلافه ذلک المال واستیفائه، فتشتغل ذمّته به له، وأمّا اشتغال ذمّته بمجرّد اشتغال ذمّة الضامن فلا دلیل له ما لم ینجرّ إلی إتلاف المال. (محمّد رضا الگلپایگانی).
من حین الضمان(1) فی قبال اشتغال ذمّة الضامن، سواء أدّی، أم لم یودِّ.
فالحکم المذکور علی خلاف(2) القاعدة(3) ثبت بالإجماع، وخصوص الخبر(4) «عن رجلٍ ضمن ضماناً ثمّ صالح علیه، قال: لیس له إلّا الّذی صالح
ص:49
1- یمکن أن یکون جواز المطالبة موقوفاً علی أداء دین المضمون عنه واشتغال ذمّته بما أدّاه الضامن، لا مجرّد براءة ذمّته من الدَین واشتغال ذمّةٍ اُخری به، فالحکم علی مقتضی القاعدة، ویصحّ ما فرّع علیه. (صدرالدین الصدر).
2- کونه علی خلاف القاعدة محلّ النظر. (الإصفهانی).
3- محلّ تأمّل. (الإصطهباناتی). * بل هو علی مقتضی القاعدة؛ إذ سبب الضمان واشتغال ذمّة المضمون عنه هو استیفاء مال الضامن فی أداء دینه، لا صرف أمره بالضمان والأداء أو إذنه فیهما،اللهمّ إلّا أن یقال: إنّ نقل ما فی ذمّة المضمون عنه إلی ذمّته لیس مجّاناً وبلا عوض،بل باعتبار اشتغال ذمّته له، وعلیه بناء العقلاء وعملهم، فتأمّل. (البجنوردی) * بل هو موافق القاعدة. (حسن القمّی).
4- رواه الکلینی بسندٍ موثّق عن عمر بن یزید(الکافی: 5/259، ح7.) ورواه الشیخ(تهذیب الأحکام: 6/206، ح4.) وابن إدریس(السرائر لابن إدریس: 2/71. ) بطرقٍ اُخری، وقد عرفت أنّه موافق للقاعدة. (الفانی).
علیه»(1). بدعوی الاستفادة منه أن لیس للضامن إلّا ما خسر.
ویتفرّع علی ما ذکروه(2) : أنّ المضمون له لو أبرأ ذمّة الضامن عن تمام الدَین لیس له الرجوع علی المضمون عنه أصلاً، وإن أبرأه من البعض لیس له الرجوع بمقداره.
وکذا لو صالح معه بالأقلّ کما هو مورد الخبر.
وکذا لو ضمن عن الضامِنِ ضامِنٌ تبرّعاً فأدّی فإنّه حیث لم یخسر بشیءٍ لم یرجع علی المضمون عنه وإن کان بإذنه، وکذا لو وفّاه عنه غیره تبرّعاً(3) .
احتساب المضمون له الدَین علی الضامن من الحقوق الشرعیّة
(مسألة 14 ) : لو حسب المضمون له علی الضامن ما علیه خُمُساً أو زکاةً أو صدقةً فالظاهر أنّ له الرجوع(4) علی المضمون عنه، ولا یکون ذلک فی
حکم الإبراء.
وکذا لو أخذه منه ثمّ ردّه علیه هبةً، وأمّا لو وهبه ما فی ذمّته فهل هو کالإبراء(5) ، . . . . . . . . .
ص:50
1- الوسائل: الباب (6) من أبواب کتاب الضمان، ح1.
2- أی الرجوع بما أدّی. (المرعشی).
3- وقد یُستثنی من هذه کلّها إذا کان إعطاء الأجنبیّ عن الضامن إعطاءً من الضامن عرفاً، کما لو کان المدیون فقیراً وضمن غنیّ عنه الوفاء من خُمسٍ أو زکاةٍ أونحوهما، کما سیأتی فی المسألتَین (14) و(31) جواز ذلک. (محمّد الشیرازی).
4- لا یخلو من الإشکال. (المرعشی).
5- بل هو حقیقةٍ إبراء بلفظ الهبة، وإلّا فلا تصحّ الهبة إلّا فی الأعیان ولو من جهةاستفادته من شرطیّة القبض فیه. (آقاضیاء). * نعم، هو کالإبراء، والوجه واضح؛ لأنّ هبة ما فی الذمّة إن کانت غیر الإبراء فلاشکّ فی کونها مثله فی عدم خروج شیءٍ من کیس الضامن للمضمون عنه. (الفانی).
أو لا؟(1) وجهان(2) .
ولو مات المضمون له فورِثه الضامن لم یسقط(3) جواز الرجوع به علی المضمون عنه.
بیع المضمون له بما یساوی أقلّ من الدَین
(مسألة 15) : لو باعه أو صالحه المضمون له بما یُسوّی أقلّ من الدَین، أو
ص:51
1- بل هو حقیقة بالنسبة إلی الضامن، وأمّا بالنسبة إلی المضمون عنه ففیه وجهان.(عبدالله الشیرازی).
2- أقواهما الأوّل. (الفیروزآبادی، النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، الخمینی، المرعشی). * أوجههما الثانی. (الإصفهانی). * أقربهما الأوّل. (صدرالدین الصدر). * أقواهما الأوّل، بل أوّله إلیه واقعاً. (الإصطهباناتی). * أوجههما الأوّل، بل ربّما یُدّعی أنّه عین الإبراء حقیقة، وإن کانت هذه الدعوی ضعیفةً جدّاً. (البجنوردی) * لا یبعد أن یکون ثانیهما أقرب. (الخوئی). * أقربهما الثانی لو لم تکن قرینة علی الخلاف. (السبزواری). * أقربها الثانی. (محمّد الشیرازی). * لا یبعد کون الثانی أوجه. (الروحانی). * ولا یبعد أن یکون الثانی أقرب. (اللنکرانی).
3- الفرق بین سقوط الدَین بالهبة وسقوطه بالإرث غیر واضح؛ حیث حکمفی الأوّل بأنّ فی کونه کالإبراء أولاً وجهان، وحکم فی الثانی بعدم السقوط جزماً. (محمّد رضا الگلپایگانی).
وفّاه الضامن بما یُسوّی أقلّ منه، فقد صرّح بعضهم(1) بأنّه لا یرجع(2)
علی المضمون عنه إلّا بمقدار ما یُسوّی، وهو مشکل(3) بعد کون الحکم علی خلاف القاعدة(4) ، وکون القدر المسلّم غیر هذه الصور،
ص:52
1- وهو الأظهر. (محمّد الشیرازی).
2- وهو الأقوی الموافق للقاعدة، ولإطلاق الخبر. (حسن القمّی).
3- لا إشکال فیه مع ظهور الخبر وعدم الاستفصال. (الفیروزآبادی). * لا إشکال فیه. (الکوه کَمَری). * لا إشکال فیه؛ لشمول الموثّقة له، وقد عرفت أنّه موافق للقاعدة أیضاً. (الفانی). * بل لا إشکال فیه، ولا ظهور للخبر فی خصوص الرضا من الدَین بأقلّ منه، وقدمرّ أنّ الحکم علی القاعدة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * خبر الصلح مطلق، والحکم مطابق للقاعدة، فلا وجه للإشکال. (السبزواری). * لا إشکال فیه بعد کون الحکم علی طبق القاعدة، وإطلاق خبر الصلح.(الروحانی). * الظاهر أنّه لا إشکال فیه؛ لما مرّ من عدم کون الحکم علی خلاف القاعدة،والظاهر عدم الفرق بین مورد خبر الصلح وبین هذین الموردین لو لم نقل بشموله لهما، وعدم اختصاصه به، کما لا تبعد دعواه. (اللنکرانی).
4- بل فی کلّ موردٍ کان من باب انتقال الدَین لا یمنع عن الرجوع؛ لأنّه بمنزلة الوفاءبه خارجاً بإذنه، فلا ینافی ذلک کون الحکم علی وفق الاُصول. (آقاضیاء). * تقدّم أنّ هذا الحکم لیس علی خلاف القاعدة، فلا إشکال فی ما ذکره البعض،وخبر الصلح أیضاً یدلّ علی ذلک. (البجنوردی) * مرّ منع کونه علی خلاف القاعدة، لکنّ المسألة مع ذلک محلّ إشکالٍ بجمیع صورها. (الخمینی). * کونه خلافها محلّ تأمّل. (المرعشی). * الظاهر أنّه لا إشکال فیه، والحکم علی طبق القاعدة، وخبر الصلح مطلق.(الخوئی).
وظاهر(1) خبر(2) الصلح(3) الرضا من الدَین بأقلّ منه، لا ما إذا(4) صالحه(5)
بما(6) یُسوّی(7) أقلّ منه(8) .
وأمّا لو باعه أو صالحه أو وفّاه الضامن بما یُسوّی أزید فلا إشکال فی عدم جواز الرجوع بالزیادة.
لو دفع المضمون عنه إلی الضامن مقدار ما ضمن قبل الأداء
(مسألة 16 ) : إذا دفع المضمون عنه إلی الضامن مقدار ما ضمن قبل أدائه :
ص:53
1- استظهار خصوص القسم الأوّل من الروایة الشریفة أضعف من دعوی کون الحکم علی خلاف القاعدة. (جمال الدین الگلپایگانی).
2- استظهار خصوص القسم الأوّل من الروایة الشریفة أضعف من دعوی کون الحکم علی خلاف القاعدة. (النائینی).
3- إشارة إلی موثّقتَی عمر بن یزید(الوسائل: الباب (6) من أبواب کتاب الضمان، ح1.) وعبدالله بن بکیر(الوسائل الباب (6) من أبواب کتاب الضمان، ح2.)، والاستظهار محلّإشکال، والظاهر عدم الفرق. (المرعشی).
4- الظاهر شمول النصّ للصورتَین. (صدرالدین الصدر).
5- الظاهر عدم الفرق بینهما. (الإصفهانی، الإصطهباناتی، عبدالله الشیرازی).
6- الظاهر شمول الروایة للمورد. (عبدالهادی الشیرازی).
7- الظاهر عدم الفرق بینهما. (البروجردی).
8- إلّا إذا کانت المصالحة بعنوان الرضا بأقلّ منه ولو من غیر الجنس، بخلاف ما لوکانت المعاملة غیر محاباتیّة واتّفق ذلک لغبنٍ أو غیره. (الشریعتمداری).
فإن کان ذلک بعنوان الأمانة لیحتسب بعد الأداء عمّا له علیه فلا إشکال، ویکون فی یده أمانةً لا یضمن لو تلف إلّا بالتعدّی أو التفریط.
وإن کان بعنوان وفاءِ ما علیه: فإن قلنا باشتغال(1) ذمّته(2) حین الضمان
وإن لم یجب علیه دفعه إلّا بعد أداء الضامن، أو قلنا باشتغاله حینه بشرط الأداء بعد ذلک علی وجه الکشف فهو صحیح، ویُحتَسب وفاءً، لکن بشرط حصول الأداء من الضامن علی التقدیر الثانی.
وإن قلنا: إنّه لا تشتغل ذمّته إلّا بالأداء وحینه کما هو ظاهر المشهور(3)
فیشکل صحّته وفاء؛ لأنّ المفروض عدم اشتغال ذمّته بعد، فیکون فی یده کالمقبوض(4) بالعقد(5) الفاسد(6) ، وبعد الأداء لیس له الاحتساب إلّا بإذنٍ
جدید(7) ، أو العلم ببقاء الرضا به.
ص:54
1- وهو الأقوی، کما مرّ، بل مرّ أنّه یجب علیه أیضاً مع المطالبة. (البروجردی).
2- ولا یخلو من قوّة. (السبزواری).
3- المنصور. (الکوه کَمَری، الروحانی). * الموافِق للتحقیق. (الفانی). * وهو الأشبه، کما مرّ. (الخمینی). * وقد مرّ أنّه الأقوی. (محمّد رضا الگلپایگانی). * وقد مرّ أنّه الأوفق بالقاعدة. (اللنکرانی).
4- لو دفعه بدلاً عمّا ضمنه عنه، فلا یبعد أن یکون کالمقبوض بالسَوم، ویملکه الضامن بنفس الأداء بلا حاجةٍ إلی إذنٍ جدید. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
5- الظاهر أنّ عنوان الوفاء یکون کالقبول المتقدِّم علی الإیجاب؛ بمعنی أنّ الرضاالاستمراریّ بکونه وفاءٍ کافٍ فی صیرورته وفاءً بعد الأداء. (الفانی).
6- یمکن المناقشة فیه. (صدرالدین الصدر).
7- لا یحتاج إلیه. (الفیروزآبادی). * ولبقاء الإذن السابق وجه غیر بعید. (المرعشی).
لو دفع المضمون عنه بأمر الضامن
(مسألة 17) : لو قال الضامن للمضمون عنه: «ادفع عنّی إلی المضمون له ما علیّ من مال الضمان» فدفع برئت ذمّتهما معاً، أمّا الضامن فلأنّه قد أدّی دَینه، وأمّا المضمون عنه فلأنّ المفروض أنّ الضامن لم یخسر، کذا قد یقال.
والأوجه(1) أن یقال(2) : إنّ الضامن حیث أمر المضمون عنه بأداء دَینه
ص:55
1- وأمّا علی ما ذکرناه فهو واضح لا یحتاج إلی توجیه. (البروجردی). * ولاحتمال بناء المسألة علی ما تقدّم من اشتغال الذمّة من حین وقوع الضمان و عدمه وجه، لکنّه غیر موجّه. (المرعشی). * بل الأوجه التفصیل بین القول باشتغال ذمّة المضمون عنه حین الضمان، فتشتغل ذمّةالضامن للمضمون عنه بالأداء بإذنه فی تهاتران، وبین القول بعدم الاشتغال إلّا بعد أداءالضامن، فإن أدّی المضمون عنه مجّاناً فلا تشتغل ذمّته؛ لعدم خسران الضامن، وإن أدّی بإذنه بقصد أخذ العوض منه فإن أعطاه الضامن عِوض ما أدّی عنه بإذنه اشتغلت ذمّته له بالدَین؛ لأنّه خسر بإعطائه، وإلّا فلا، کما مرّ فی أداء الضامن. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- ذمّة المضمون عنه لا تشتغل إلّا بعد أداء الضامن بمقتضی الضمان الطولیّ الّذی مرّفی المسألة (13)، والمفروض عدم تحقّق الأداء من الضامن فی المقام وفی المسألة(18) الآتیة، فبراءة ذمّتهما معاً فی المسألتین أو التهاتر(التَهاتُر فی القول بین الرجلین: هو أن یدّعی کلّ واحدٍ منهما علی الآخر باطلاً. غریب الحدیث لابن قتیبة: 1/103، تاج العروس: 7/605 (مادة هتر).) أو التقاصّ(التقاصّ: هو أخذ مال المَدِین فی قبال ما علیه من دَین، أی جعل ما للغریمَین مقابل ما علیه للاخر. المصطلحات (إعداد مرکز المعجم الفقهی): 785.) فی هذه المسألة سالبة بانتفاء الموضوع. (الفانی). * أی بناءً علی ما هو ظاهر المشهور، وأمّا بناءً علی القول بحدوث الاشتغال للمضمون عنه بمجرّد الضمان، فهو أی _ التهاتر _ واضح لا ارتیاب فیه. (اللنکرانی).
فقد اشتغلت ذمّته بالأداء، والمفروض أنّ ذمّة المضمون عنه أیضاً مشغولة
له؛ حیث إنّه أذن له فی الضمان، فالأداء المفروض موجب لاشتغال ذمّة الضامن من حیث کونه بأمره، ولاشتغال ذمّة المضمون عنه؛ حیث إنّ الضمان بإذنه وقد وفّی الضامن(1) ، فیتهاتَران(2) أو یتقاصّان(3) ، وإشکال صاحب
ص:56
1- بل وفی المضمون عنه، ولعلّ فی العبارة تحریفاً. (کاشف الغطاء). * فی نسخةٍ مصحّحة (المضمون عنه) بدل (الضامن). (المرعشی). * أی المضمون عنه، والظاهر کون المقام من التهاتر، لا التقاصّ. (السبزواری).
2- هذا هو الأقوی، ولا مورد للمقاصّة. (صدرالدین الصدر). * لا تردید فی کونه تهاتراً، ولا مورد للمقاصّة. (حسن القمّی).
3- کونه من أظهر موارد التهاتر وأجنبیّاً عن باب المقاصّة ظاهر. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * لا مورد للتقاصّ هاهنا، بل هو من باب التهاتر. (البجنوردی) * لا معنی للتقاصّ ها هنا، وأمّا التهاتر فوجیه. (الخمینی). * قهراً، وهو المتعیّن. (المرعشی). * لا موقع للمقاصّة فی المقام، وبراءة الذمّتین إنّما هی من جهة التهاتر. (الخوئی)( وقد وردت تعلیقة منه ؛ فی نسخةٍ اُخری، ولا توجد فی النسخة الّتی بأیدینا، وهی: «الصحیحأن یقال: وقد وفی المضمون عنه، ولعلّ التبدیل من سهو القلم، أو من غلط النسّاخ. ثمّ إنّه...».). * لیس المقام من مصادیق التقاصّ، بل هو من التهاتر القهریّ. (محمّد الشیرازی). * لا موقع للتقاصّ، بل هو من موارد التهاتر. (الروحانی). * لا موقع للمقاصّة هنا. (اللنکرانی).
الجواهر(جواهر الکلام: 26/155.) فی اشتغال ذمّة الضامن بالقول المزبور فی غیر(1) محلّه(2) .
إذا دفع المضمون عنه بغیر إذن الضامن
(مسألة 18) : إذا دفع المضمون عنه إلی المضمون له من غیر إذن الضامن بَرِئا معاً(3) ، کما لو دفعه أجنبیّ عنه.
إذا ضمن تبرّعاً فضمن عنه ضامن
(مسألة 19) : إذا ضمن تبرّعاً فضمن عنه ضامن بإذنه وأدّی لیس له الرجوع علی المضمون عنه، بل علی الضامن. بل وکذا لو ضمن بالإذن فضمن عنه ضامن بإذنه فإنّه بالأداء یرجع علی الضامن، ویرجع هو علی المضمون عنه الأوّل.
ضمان الدَین بأقلّ منه أو أکثر
(مسألة 20 ) : یجوز أن یضمن الدَین بأقلّ منه(4) برضا المضمون له، وکذا
یجوز(5) أن یضمنه بأکثر(6) منه(7) ، وفی الصورة الاُولی لا یرجع علی
ص:57
1- بل فی السَخیف من القول. (الفیروزآبادی).
2- بعد تحقّق استیفائه من جهة أمره بالأداء عنه. (المرعشی).
3- هذا یعیّن الوجه الأوّل فی المسألة السابقة. (الکوه کَمَری).
4- بأن یضمن البعض مع إسقاط المضمون له البقیّة، أو إبراء المضمون عنه عنها. (المرعشی).
5- محلّ تأمّل وإشکال. (اللنکرانی).
6- فیه إشکال. (الخمینی). * ضمان الزیادة ضمان لِما لم یجب، وتعهّد بما لا مطابق له خارجاً، فلا یصحّ، بل لا معنی له. نعم، إعطاء الزائد بقصد الهبة جائز، کما هو واضح، وحکمه ما فی المتن. (الفانی). * فیه تأمّل وإشکال. (الشریعتمداری).
7- فی تحقّق الضمان بالنسبة إلی المقدار الزائد عن الدَین إشکال، بل منع. (عبدالله الشیرازی). * فیه إشکال، بل منع. (الخوئی). * بأن یشترط الزیادة ویلتزم بها للمضمون له. (المرعشی). * مشکل، إلّا بمعنی الالتزام بإعطاء شیءٍ زائدٍ علیه مجّاناً. (محمّد رضا الگلپایگانی). * یشکل، بناءً علی بطلان ضمان ما لم یجب، وشموله حتّی للمقام. (السبزواری). * فیه تأمّل. (حسن القمّی). * فیه إشکال. (البروجردی، عبدالهادی الشیرازی، الخمینی، الروحانی).
المضمون عنه مع إذنه فی الضمان إلّا بذلک الأقلّ، کما أنّ فی الثانیة لا یرجع علیه إلّا بمقدار الدَین، إلّا إذا أذن المضمون عنه فی الضمان بالزیادة.
الضمان بغیر جنس الدَین
(مسألة 21) : یجوز(1) الضمان(2) بغیر جنس(3) الدَین(4) ، کما یجوز
الوفاء بغیر الجنس(5) ، ولیس له أن یرجع علی المضمون عنه إلّا بالجنس
الّذی علیه إلّا برضاه.
الضمان بشرط الرهانة
(مسألة 22) : یجوز الضمان بشرط الرهانة(6) فیرهن بعد الضمان، بل
ص:58
1- فیه إشکال، إلّا إذا رجع إلی اشتراط الوفاء من غیر الجنس. (اللنکرانی).
2- ولو بنقله إلی ذمّة بعض مراتب ما فی ذمّة غیره من مراتب مالیّته فی ضمن غیره،کما هو الشأن فی الوفاء بغیر الجنس. (آقاضیاء).
3- فیه نظر علی مبنی کون الضمان موجباً للنقل، إلّا أن یراد اشتراط التأدِیةِ من غیرجنس الدَین. (المرعشی).
4- بمعنی اشتراط الأداء من غیر الجنس، وإلّا فمشکل. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- فیه إشکال، بل منع. (الخوئی).
6- فیُعتبر فی صحّة القبض، کما فی سائر المرهونات. (المرعشی). * هذا إنّما یتمّ فیما إذا کان الشرط بنحو شرط النتیجة، وأمّا إذا کان الشرط بنحوشرط الفعل فلا یصحّ؛ لأنّ مرجعه إلی جعل الخیار فیه، وقد تقدّم أنّ الخیار لایدخل فی عقد الضمان. (الخوئی).
الظاهر جواز اشتراط کون المِلک الفلانیّ رَهناً بنحو شرط النتیجة(1) فی
ضمن عقد الضمان(2) .
إذا کان علی الدَین رهن فهل ینفک بالضمان؟
(مسألة 23) : إذا کان علی الدَین الّذی علی المضمون عنه رهن فهل ینفکّ(3) بالضمان(4) ، أو لا؟ یظهر من المسالک(مسالک الأفهام: 4/205.) والجواهر(جواهر الکلام: 26/150.) انفکاکه(5) ؛
لأنّه بمنزلة الوفاء، لکنّه لا یخلو من إشکال(6) ، هذا مع الإطلاق، وأمّا مع
ص:59
1- وعلی فرض صحّته، وعدم اشتراط سببٍ خاصٍّ توقیفیٍّ ولو بالإمضاء فی تحقّقه کان لاحتمال اشتراطه بالقبض وجه. (المرعشی). * لکنّ ذلک لا یوجب سقوط اشتراط صحّة الرهن بالقبض. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- وفی اشتراط صحّة الرهن حینئذٍ بالقبض وعدمه وجهان. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
3- الانفکاک قریب، والتفصیل فیه بین أن یکون الرهن علی أصل بقاء الدَین أو علی ذمّة المضمون عنه، فلا ینفکّ فی الأوّل، بخلاف الثانی أقرب. (السبزواری).
4- الظاهر ذلک. (عبدالهادی الشیرازی، الروحانی).
5- وهو الأقوی. (الفیروزآبادی). * وهو الصحیح. (الخوئی). * وهو الظاهر. (اللنکرانی).
6- ولکنّه الأقوی. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * لا وجه للإشکال إذا کان وثیقةً لدَینٍ فی ذمّة شخصه، نعم، لو کان وثیقةً لنفس مافی الذمّة _ فی أیّ ذمّةٍ کان _ لا وجه لفکّه. (آقا ضیاء). * الظاهر عدم الإشکال فیه. (الکوه کَمَری، الشریعتمداری). * لا إشکال فیه أصلاً، وهو الصحیح. (البجنوردی) * لا وجه له إذا کان وثیقةً للدَین فی ذمّة شخصه، وأمّا إذا کان مطلقاً ففیه إشکال،وکذا مع اشتراط البقاء. (عبدالله الشیرازی). * لا إشکال فی ذلک؛ إذ لا رهن علی ذمّةٍ بریئة، فینفکّ الرهن؛ لأنّه وثیقة لِما فیذمّة المدیون، وبعد انتقاله إلی ذمّةٍ اُخری لابقاء له، ومن هذا ظهر عدم صحّةاشتراط البقاء. (الفانی). * لکنّ الفکّ هو الأقوی. (الخمینی). * وجهه احتمال بقاء الدَین بلا أداءٍ مع کون المرهونة وثیقةً له، غایة الأمر أنّ انتقاله بالضمان من ذمّةٍ إلی اُخری. (المرعشی). * الظاهر أنّه لا إشکال فیه. (محمّد رضا الگلپایگانی). * إن کان الرهن علی هذا الدَین ما لم یُعطَ بقی الرهن، وإن کان رهناً علی خصوص ذمّة المضمون منه فکّ الرهن. (محمّد الشیرازی). * لکنّه الأقوی. (حسن القمّی).
اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتَّبَع.
اشتراط الضمان فی مالٍ معیّن وما فیه من أقسام
(مسألة24) : یجوز(1)اشتراط(2)الضمان(3)فی مالٍ
ص:60
1- اشتراط ذلک وإن ادّعی عدم الخلاف فی جوازه لکنّه لا یخلو عن الإشکال،خصوصاً إذا کان علی وجه التقیید. (جمال الدین الگلپایگانی).
2- اشتراط ذلک وإن ادّعی عدم الخلاف فی جوازه لکنّه لا یخلو من الإشکال،خصوصاً إذا کان علی وجه التقیید. (النائینی).
3- حصر التعهّد للدَین بمالٍ خاصٍّ یقتضی عدم کون عهدةٍ فی البَین إذا لم یکن المال الخاصّ موجوداً، وهو غیر معقول؛ لأنّ الکلّی الذمّی لا یتخصّص بمالٍ خاصٍّ خارجیّ، فلا معنی لانتقال الدَین عن ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن مع حصرالضمان بالمال الخارجیّ. ثمّ علی فرض صحّة هذا التصویر إذا تلف المال لابدّ وأنلا یبقی ضمان فی الخارج، نعم، یجوز ذلک علی نحو الالتزام فی الالتزام، ونتیجةهذا الشرط ثبوت الخیار للمضمون له بتعذّر المشروط به فی عالم الوفاء وللضامن؛لأنّ لزوم الضمان علیه مع هذا الشرط ضرریّ؛ إذ ربّما کان الغرض الداعی لضمانه هو تطبیق ما فی ذمّته علی المال الخاصّ المذکور. (الفانی). * فیه تأمّل. (حسن القمّی).
معیّنٍ(1) علی وجه التقیید(2) ، أو علی نحو الشرائط فی العقود؛ من کونه من
ص:61
1- باشتراط التأدیة منه. (المرعشی). * بأن یشترطا الأداء منه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- لم یظهر لی معنیً معقول لتقیید ما فی الذمّة بالمال الموجود فی الخارج، کما هوظاهره. (البروجردی). * فیه إشکال. (عبدالله الشیرازی، حسن القمّی). * إذا کان الضمان بمعنی نقل الذمّة فکیف یعقل تقییده بالمال الموجود فی الخارج؟! اللهمّ إلّا أن یمنع ذلک، ویلتزم بکون الضمان نوع تعهّدٍ للأداء، لکنّه خلافالمشهور. (الشریعتمداری). * صحّته کذلک محلّ إشکال، بل منعٍ، إلّا إذا کان کلّیّاً فی المعیّن فإنّ له وجه صحّة؛فإنّ الکلّی فی المعیّن لا یخرج عن الکلّیّة، والذمّة علی ما هو التحقیق، فیکون ضمانه فی دائرة المعیّن، فمع تلف الکلّ یبطل الضمان، ومع بقاء مقدار الدَین لا یبطل ویتعیّن للأداء، ومع بقاء ما ینقص عنه یبطل بالنسبة. (الخمینی). * بأن یتقیّد المضمون فی الذمّة بکونه فی العین الخارجیّة علی نحو تقیّد الکلّیّ فی المعیّن، لا تقیّد الضمان حتّی یلزم محذور التعلیق. (المرعشی). * لا یظهر معنی متحصّل للتقیید فی المقام، فینحصر الأمر فی الاشتراط، ولا یترتّب علیه إلّا وجوب الوفاء بالشرط؛ لما مرّ من الإشکال فی ثبوت الخیار بتخلّفه.(الخوئی). * ظاهره تقیّد الضمان بأداء العین، وهو یرجع إلی التعلیق الباطل بالإجماع، ولمأجد مَن تعرّض للمسألة إلّا العلّامة 1(تذکرة الفقهاء (ط ج): 14/301.)، وهو المتفرّد به علی ما فی مفتاح الکرامة(مفتاح الکرامة: 16/348.)، والظاهر أنّ مقصوده الاشتراط دون التقیید، کما أنّ صاحب مفتاح الکرامة حمل کلامه علیه من دون ذکر احتمالٍ آخر. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الظاهر أنّه من تقیید الوفی، ولا إشکال فیه، بل ویصحّ فرض اعتبار العین فی الذمّة أیضاً تقییداً. (السبزواری). * بأن یقیّد الکلّیّ الّذی یضمنه فی ذمّته بقیدٍ یوجب انحصار فرده لو اُرید الأداءبمالٍ معیّن خارجیّ. (الروحانی). * لا یظهر معنی معقول لتقیید الضمان، الّذی هو عبارة عن اشتغال ذمّة الضامن بماعلی عهدة المضمون عنه بالمال المعیّن الموجود فی الخارج، إلّا إذا کان بنحو الکلّیفی المعیّن؛ حیث إنّه یجتمع فیه الذمّة والمعیّن معاً، فیکون ضمانه فی حدوده ولایتجاوز عنه، فإذا تلف الجمیع یرتفع اشتغال الذمّة، ومع بقاء مقداره أو بعضٍ منه یتعیّن للأداء. (اللنکرانی).
باب الالتزام فی الالتزام، وحینئذٍ یجب علی الضامن الوفاء من ذلک المال، بمعنی صرفه فیه.
ص:62
وعلی الأوّل إذا تلف ذلک المال یبطل الضمان(1) ، ویرجع المضمون له
علی المضمون عنه، کما أنّه إذا نقص(2) یبقی الناقص فی عهدته.
وعلی الثانی لا یبطل، بل یوجب الخیار(3) لِمَن له الشرط من الضامن(4)
أو المضمون له أو هما، ومع النقصان یجب علی الضامن الإتمام مع عدم الفسخ.
وأمّا جعل الضمان فی مالٍ معیّنٍ من غیر اشتغال ذمّة الضامن، بأن یکون
ص:63
1- إن تلف تمامه، ولا یبطل إن بقی منه بمقدار الدَین. (المرعشی).
2- یبطل الضمان فی هذا الفرض بالنسبة. (المرعشی).
3- فیه إشکال، بل لا وجه له مع فرض القول بأنّ الضامن هو المولی، کما هوالمفروض. (عبدالله الشیرازی). * قد مرّ الإشکال فی ثبوت الخیار فی الضمان مطلقاً. (اللنکرانی).
4- الظاهر عدم الخیار للضامن علی فرض کون الشرط له؛ إذ مرجعه حینئذٍ إلی التزام المضمون له قبوله إن أدّاه الضامن إلیه، فلا تخلّف منه حتّی یثبت به الخیارللضامن. (البروجردی). * لا وجه لخیار الضامن فی فرض المسألة، وهو تلف ذلک المال. (عبدالهادی الشیرازی). * ثبوت الخیار له منفرداً أو مع المضمون له محلّ نظر. (المرعشی). * ثبوت الخیار للضامن بالتلف عنده محلّ منع، ولو کان هو المشروط له؛ لأنّ الشرط علی المضمون له معناه عدم استنکافه من أخذه، ولیس من شأنه أن یلتزم بغیر ذلک، فلا خیار للضامن إلّا مع استنکاف المضمون له من الأخذ. (محمّد رضاالگلپایگانی). * لا خیار للضامن فی فرض المسألة، وهو تلف ذلک المال. (الروحانی).
الدَین فی عهدة ذلک المال(1) فلا یصحّ.
إذن المولی لعبده بالضمان فی کسبه
(مسألة 25) : إذا أذِن المولی لمملوکه فی الضمان فی کسبه(2) : فإن قلنا :
إنّ الضامن هو المولی للانفهام العرفیّ، أو لقرائن خارجیّةٍ یکون من اشتراط الضمان فی مالٍ معیّنٍ وهو الکسب الّذی(3) للمولی، وحینئذٍ فإذا مات العبد
تبقی ذمّة المولی مشغولة إن کان علی نحو الشرط فی ضمن العقود، ویبطل(4) إن کان علی(5) وجه التقیید(6) ، وإن انعتق یبقی(7) وجوب الکسب(8) علیه(9) .
ص:64
1- ولا تکون عهدة المال علی الضامن. (الفیروزآبادی).
2- تقدّم الإشکال فیه. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
3- وقد مرّ التأمّل فیه. (حسن القمّی).
4- قد مرّ الإشکال فی أصل الضمان بنحو التقیید. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- وقد مرّ الإشکال فیه. (حسن القمّی).
6- مرّ آنفاً أنّه لا محصّل له فی المقام. (الخوئی).
7- لا وجه لبقاء وجوب الکسب علیه مع کون الضامن هو المَولی علی الفرض، کماأنّه لا وجه لبقاء ذمّة المولی مشغولة؛ لتعذّر الکسب بما هو مال للمولی. (اللنکرانی).
8- مشکل؛ بناءً علی أنّ الضامن هو المولی، کما هو المفروض. (الإصفهانی). * لا وجه له فی الفرض. (الخمینی).
9- بقاء الحقّ علیه مع أنّ الضامن هو المولی للانفهام العرفی أو غیره لا یتّجه.(کاشف الغطاء). * مع فرض کون الضامن هو المولی لا وجه لبقاء وجوب الکسب علیه؛ فإنّه فیحکم تلف المال الّذی اشترط الأداء منه؛ فإنّ کسب العبد بعد انعتاقه لا یکون منأموال المولی. (الإصطهباناتی). * لا وجه له مع فرض القول بأنّ الضامن هو المولی بل الظاهر أنّه کتلف المالالّذی اشترط أن یودّی منه؛ فإنّ کسب العبد علی وجهٍ یکون من أموال المولی قدتعذّر بانعتاقه. (البروجردی، عبدالله الشیرازی). * لا وجه لوجوب الکسب علیه، مع أنّ المفروض هو اشتغال ذمّة المولی، وکونههو الضامن. (البجنوردی) * لا ریب فی أنّ کسبه بعد انعتاقه یکون له، لا لمولاه، فلا وجوب علیه بعدالانعتاق فی کسبه. (الفانی). * فیه إشکال. (المرعشی). * بل تبقی ذمّة المولی مشغولة، کما فی الموت. (الخوئی). * بناءً علی عدم الموضوعیّة لذمّة المولی أبداً، بل کونها طریقاً إلی الکسب فقط،وإلّا فلا وجه للوجوب. (السبزواری). * لعلّ وجهه أنّ بمقتضی الشرط جعل کسبه قبل عتقه متعلّقاً لحقّ الغیر بمقدار أداءالدَین، فبعد العتق لا یسقط هذا الحق، کما لو آجره قبل عتقه ثمّ أعتقه. (حسن القمّی). * لا وجه له مع فرض کون الضامن هو المولی، بل تبقی ذمّة المولی مشغولة، کمافی الموت. (الروحانی).
وإن قلنا: إنّ الضامن هو المملوک، وإنّ مرجعه إلی رفع الحَجر عنه بالنسبة إلی الضمان فإذا مات لا یجب علی المولی شیء، وتبقی ذمّة المملوک مشغولة یمکن تفریغه بالزکاة ونحوها، وإن انعتق یبقی الوجوب(1) علیه(2) .
ضمان إثنین عن واحد
(مسألة 26) : إذا ضمن اثنان أو أزید عن واحد: فإمّا أن یکون علی التعاقب، أو دفعةً.
ص:65
1- لعدم اختصاصه بزمان مملوکیّته. (المرعشی).
2- فی إطلاقه إشکال. (محمّد الشیرازی).
فعلی الأوّل الضامن مَن رضی المضمون له(1) بضمانه، ولو أطلق
الرضا(2) بهما کان الضامن هو السابق(3) ، ویحتمل قویّاً(4) کونه کما إذا ضمنا
دفعةً(5) ، خصوصاً بناءً علی اعتبار(6) القبول(7) من المضمون له، فإنّ الأثر
ص:66
1- سواء کان سابقاً، أم لاحقاً. (المرعشی).
2- الإطلاق بمعنی الإبهام لا مصداق له، وبمعنی الإطلاق لا أثر له؛ إذ المال الواحد لا ینتقل إلی ذمّتَین علی نحو الاستقلال، فلابدّ من القول بالبطلان. (الفانی).
3- لو تعقّب کلّ ضمانٍ بقبولٍ مستقلٍّ فالسابق قبوله هو الصحیح، وإن تأخّر إنشاوهمن الضامن، أو کان مقارناً لإنشاء الآخر، ویُلغی ما عداه مطلقاً، ولو تعقّب الجمیع بقبولٍ واحدٍ فالأظهر التقسیط مطلقاً، ولا أثر للتعاقب ولا التقارن فی الصدور عنالضامن مطلقاً. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * للانتقال إلیه أوّلاً، فلا مورد للانتقال الثانی، ولا للرضا به. (المرعشی).
4- وهو الأقوی. (المرعشی). * هذا هو المتعیّن. (الروحانی). * وهذا هو المتعیّن؛ لما مرّ من أنّ الأقوی اعتبار القبول، وهو الملاک فی التعاقبوالدفعة، لا الإیجاب. (اللنکرانی).
5- هذا هو المتعیّن. (الخوئی، حسن القمّی).
6- کما هو الأقوی، وحینئذٍ لو وقع بعد کلّ ضمانٍ قبول فالسابق قبوله هو الصحیح،وإن کان إنشائه من الضامن متأخّراً،أومقارناً لإنشاء الآخر، ولو وقع بعد الجمیع قبولواحدفالظاهرالتقسیط،بلاتفاوتٍ بین تقارن إنشاءالضمانات وتعاقبها.(الإصطهباناتی).
7- وهو الأقوی، کما مرّ، وعلی هذا فهو المدار فی الدفعة والتعاقب. (البروجردی). * کما هو الأقوی. (الفانی، محمّد رضا الگلپایگانی). * وهو الأقوی، هذا لو تعقّب کلّ إیجابٍ بقبولٍ منفرد، وفی صورة تعقّب الجمیع بقبولٍ واحدٍ إشکال، والأوجه التقسیط. (المرعشی).
حاصل بالقبول نقلاً، لا کشفاً.
وعلی الثانی إن رضی بأحدهما دون الآخر فهو الضامن، وإن رضی
بهما معاً ففی بطلانه(1) _ کما عن المختلف(مختلف الشیعة: 5/466.) وجامع المقاصد(جامع المقاصد: 341.)
واختاره(2) صاحب الجواهر(جواهر الکلام: 26/152.) _ أو التقسیط بینهما بالنصف، أو بینهم
بالثلث إن کانوا ثلاثة، وهکذا، أو ضمان کلٍّ منهما فللمضمون له مطالبة
مَن شاء، کما فی تعاقب الأیدی وجوه(3) ، أقواها
ص:67
1- وهو الأقوی؛ لِما عرفت من عدم صحّة انتقال المال الواحد إلی ذمّتَین علی سبیلالاستقلال، فالاحتمال الثالث باطل من هذه الجهة، وأمّا الاحتمال الثانی فهو باطل؛لأنّ قبول المضمون له ضمان الضامِنین إنّما هو مطاوعة لإنشائهما، والمفروض أنّکلّ واحدٍ منهما أنشأ التعهّد بتمام الدَین، فمن أین یحکم بالتقسیط الّذی لا موجبله؟! وأمّا تعاقب الأیادی علی مالٍ واحدٍ فهو لا یستلزم إلّا وجوب أدائه من کلّواحدٍ من أرباب الأیادی، ولا یکون قرار الضمان إلّا علی من تلفت فی یده العین الّتی تعاقبت علیها الأیادی. (الفانی).
2- وهو المختار. (الفیروزآبادی).
3- هذا إذا لم یکن ضمان المتعدّد من ضمان المجموع، وإلّا فلا ینبغی الشکّ فی لزوم التقسیط، وأمّا إذا کان بنحو ضمان المتعدّد استقلالاً فهو باطل علی الأظهر.(الخوئی).
الأخیر(1) وعلیه(2) . . . . . . . . .
ص:68
1- هذا أضعف الوجوه مطلقاً، بل لا وجه له. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * فیه تأمّل. (الکوه کَمَری). * بل الأوّل. (صدرالدین الصدر، محمّد رضا الگلپایگانی). * بل أضعفها، کما یظهر من الحاشیة السابقة. (الإصطهباناتی). * علی ما یراه العامّة؛ إذ علیه یمکن تعهّدات کثیرة لما فی ذمّة واحدةٍ مع بقائه علیما کان علیه، بل علیه یصحّ الجمیع مع التعاقب أیضاً، وأمّا علی مذهب أصحابنافالأقوی هو الأوّل. (البروجردی). * بل الأقوی هو ثانی الوجوه، أی التقسیط؛ لأنّ ما فی ذمّة المضمون عنه إذا انتقلإلی ذمّة الضامن فلیس هناک شیء آخر حتّی ینتقل إلی ذمّة الضامن الآخر، وقیاسهبتعاقب الأیدی لیس فی محلّه؛ لأنّ الضمانات هناک طُولی، وبطلانه أیضاً لا وجهله، فلا یبقی إلّا التقسیط. (البجنوردی). * بل أضعفهما؛ لعدم إمکان ضمان الاثنین تمام المال علی وجه النقل الّذی هومعنی الضمان علی المذهب الحقّ، ولا یبعد کون الأوّل أقرب الوجوه. (الخمینی). * لکن لا بنحو العرضیّة فی الذمم حتّی لا یلائم مبنی الأصحاب فی باب الضمان،بل بنحو البدلیّة والطُولیّة، وفیه إشکال، فالمختار أوّل الوجوه إذا لم یکن الباب منضمان المجموع، وإلّا فأوجه الوجوه الثانی. (المرعشی). * إن لم یکن من ضَمِّ ذمّةٍ إلی ذمّةٍ اُخری. (السبزواری). * فیه نظر وإشکال. (حسن القمّی). * لا وجه لأقوائیّته علی ما هو الحقّ فی معنی الضمان، نعم، لها وجه علی ما یراهغیرنا فی معناه، فالأظهر علی مسلکنا هو الوجه الأوّل. (اللنکرانی).
2- لو کان قصد کلٍّ منهما ضمان تمام المال، وإلّا فإن کان قصد کلٍّ منهما ضمان حصّته من المال فیرجع إلی کلٍّ بحساب ما قصد. (آقاضیاء).
إذا أبرأ(1) المضمون له واحداً منهما برئ دون الآخر(2) ، إلّا إذا علم(3) إرادته
إبراء أصل الدَین لا خصوصَ ذمّةِ ذلک الواحد.
ضمان کلّ من المدینین ما علیه للاخر
(مسألة 27) : إذا کان له علی رجلَین مال، فضمن کلّ منهما ما علی الآخر بإذنه: فإن رضی المضمون له بهما صحّ، وحینئذٍ فإن کان الدَینان متماثِلَین جنساً وقدراً تحوّل ما علی کلٍّ منهما إلی ذمّة الآخر، ویظهر الثمر فی الإعسار(4) والیسار، وفی کون أحدهما علیه رهن دون الآخر بناءً علی افتکاک الرهن بالضمان. وإن کانا مختلِفَین قدراً أو جنساً، أو تعجیلاً وتأجیلاً، أو فی مقدار الأجل فالثمر ظاهر.
وإن رضی المضمون له بأحدهما(5) دون الآخر کان الجمیع علیه، وحینئذٍ
فإن أدّی الجمیع رجع علی الآخر بما أدّی؛ حیث إنّ المفروض کونه مأذوناً منه، وإن أدّی البعض فإن قصد کونه ممّا علیه أصلاً أو ممّا علیه ضماناً فهو المتّبع، ویقبل قوله إن ادّعی ذلک، وإن أطلق ولم یقصد أحدهما فالظاهر(6)
ص:69
1- بل الأقوی هو الأوّل علی مذهب الخاصّة. (عبدالله الشیرازی).
2- هذا واضح علی مبنی الضمّ فی باب الضمان، لا النقل. (المرعشی).
3- کما هو الظاهر، بل الأظهر. (المرعشی).
4- بثبوت الخیار للمضمون له، وإذا فسخ ثبت الجمیع علی المُوسِر منهما. (المرعشی). * وکذا فی إبراء صاحب الدَین دَینه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- لداعٍ عقلائیّ، ککونه سهل القضاء وسهل الاقتضاء. (المرعشی).
6- إنّما یجوز له الرجوع علی المضمون عنه فی صورة أدائه ما أذن له، کما عرفت،وهو یحتاج إلی مؤونة زائدة. (صدرالدین الصدر).
التقسیط(1) ، . . . . . . . . . . .
ص:70
1- فی التقسیط نظر بعد اعتبار العقلاء سقوط أحد الدَینَین بلا عنوان، نعم، لا یسقطأثره من الرهن؛ لأنّه تابع شخص الدَین المرهون علیه معیّناً، وهو بعدُ باقٍ بحکمالاستصحاب؛ لأنّ انتفاء أحدهما بلا عنوانٍ لابدّ وأن یکون فی ضمن انتفاء إحدیالخصوصیّتَین قهراً، وحیث لا یکون معلوماً فیرجع فیه إلی الاستصحاب. (آقاضیاء). * إنّ ما فی الذمّة لا یتَعنوَن بعنوان الأصلیّ والضمانیّ فلا موجب للتقسیط، وأمّاالقرعة فلا عموم لها یشمل المورد، فالأوجه تخییر المؤدّی فی التعیین؛ لأنّ ولایةالتعیین تکون لمن علیه الدَین، والتعیین اللاحق امتداد لتلک الولایة، فتأمّل جیّداً،نعم، الأحوط عدم ترتّب الآثار الخاصّة إلّا مع التراضی. (الفانی). * محلّ تأمّل، بل احتمال القرعة أقرب، وأقرب منه عدم جواز الرجوعإلی المضمون عنه إلّا مع العلم بالأداء لما علیه ضماناً، وکذا نظائر المسألة،فلا یُفکّ الرهان إلّا مع العلم بافتکاکه بأداء الدَین الّذی له رهن، وکذا الحالفی الإبراء. (الخمینی). * لعدم إمکان صرفه إلی أحدهما بدون مرجّح. (المرعشی). * بل الظاهر أنّه یقع وفاءً لِما فی ذمّته أصلاً، فلا یجوز له الرجوع علی المضمونعنه ما لم یقصد وفاء ما وجب علیه من قبله، والوجه فی ذلک: أنّ الرجوع علیه منآثار أداء ما ثبت فی ذمّته من قبله، فما لم یقصد بخصوصه لا یترتّب أثره، وبذلکیظهر حال نظائر المسألة. (الخوئی). * بل الظاهر کونه ممّا علیه أصلاً، أمّا فی نظائر المسألة ففیه تفصیل. (حسن القمّی). * والأظهر وقوعه وفاءً لِما فی ذمّته أصلاً؛ لأنّ ترتّب الآثار الاُخر منجواز الرجوع وافتکاک الرهن وسقوط الخیار إنّما یتوقّف علی تعلّق القصدبموضوعاتها، وأمّا براءة الذمّة من الدَین الأصلیّ فترتّبها علی أداء الدَین قهریّ منشؤه الانصراف. (اللنکرانی).
ویحتمل القرعة(1) ، ویحتمل(2) کونه(3) مخیّراً فی التعیین بعد ذلک، والأظهر الأوّل.
وکذا الحال فی نظائر المسألة(4) ، کما إذا کان علیه دَین علیه رهن، ودَین آخر لا رهن علیه فأدّی مقدار أحدهما، أو کان أحدهما من باب القرض والآخر ثمن مبیع، وهکذا فإنّ الظاهر فی الجمیع التقسیط(5) .
وکذا(6) الحال إذا أبرأ المضمون له مقدار أحد الدَینَین مع عدم قصد کونه
ص:71
1- ویحتمل قویّاً أن یکون أداءً لِما فی ذمّته أصلاً؛ لأنّه لا یحتاج إلی مؤونة زائدة،وقصد کونه أداءً لِما فی ذمّته أصلاً بخلاف کونه أداءً لما فی ذمّته ضماناً؛ فإنّه یحتاجإلی قصد الوفاء لِما فی ذمّته ضماناً. (البجنوردی). * فیه نظر. (المرعشی).
2- هذان الاحتمالان کلاهما ضعیفان مطلقاً. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
3- فیه نظر، ویحتمل البطلان، ولا یخلو من وجه. (المرعشی).
4- الحکم فی نظائر المسألة محتاج إلی مزید التأمّل. (الإصفهانی). * فرق بین ما نحن فیه وبین الموارد الّتی ذکرها، والمقام شبیه من علیه فریضةلنفسه ومثلها من باب الإجارة وجاء بها من غیر أن یقصد إنّها عن نفسه أو عن غیرهفإنّ الأظهر أنّها تقع لنفسه وما نحن فیه من هذا القبیل فعند الاطلاق بحسب ممّاعلیه ویبقی ما علیه من باب الضمان. (صدرالدین الصدر). * فی غیر صورة الدَینین المحضین ممّا کان فی البین شیء زائد عنهما إشکالوحینئذٍ ینصرف قریباً إلی ما هو لا أثر له إلّا أداء الدَین. (عبدالله الشیرازی).
5- ویحتمل قویّاً انصرافه قهراً إلی ما لا أثر لأدائه سوی براءة ذمّته من الدَین، من فکّرهنٍ، أو سقوط خیارٍ، أو رجوعٍ إلی الغیر بعوض. (البروجردی). * لو لم یکن تعارف علی الخلاف. (السبزواری).
6- بل الأظهر التفصیل بین ما لو کان الدَینان علی نفسه أصلاً فالتقسیط، وبین ما إذاکان أحدهما علی نفسه أصلاً والآخر علی غیره انتقل إلیه؛ فإنّ الأداء یکون وفاءًلِما تعلّق بنفسه أصلاً. (محمّد الشیرازی).
من مال الضمان أو من الدَین الأصلی، ویقبل قوله إذا ادّعی التعیین فی القصد؛ لأنّه لا یعلم إلّا مِن قِبَلِه.
عدم اعتبار علم الضامن بثبوت الدَین
(مسألة 28) : لا یشترط علم(1) الضامن(2) حین الضمان بثبوت الدَین
علی المضمون عنه، کما لا یشترط العلم بمقداره، فلو ادّعی رجل علی آخر دَیناً فقال: «عَلَیَّ ما علیه» صحّ، وحینئذٍ فإن ثبت(3) بالبیّنة(4) یجب علیه أداوه، سواء کانت سابقةً أم لاحقة. وکذا إن ثبت بالإقرار السابق علی الضمان أو بالیمین المردودة(5) کذلک.
وأمّا إذا أقرّ المضمون عنه بعد الضمان أو ثبت بالیمین المردودة فلا یکون حجّةً علی الضامن إذا أنکره، ویلزم عنه(6) بأدائه فی الظاهر(7) .
ص:72
1- والاستدلال علی الاشتراط بنفی الغَرر غیر تامّ، سواء کان المحذور الخطر، أمالجَهالة. (المرعشی).
2- فیه تأمّل وإشکال. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- الدَین السابق علی الضمان. (صدرالدین الصدر).
4- الدَین وتقدّمه علی الضمان. (المرعشی).
5- من طرف المضمون عنه إلی المضمون له. (المرعشی). * أی کذلک. (اللنکرانی).
6- أی یلزم المضمون عنه بأداء ما أقرّ علیه أخذاً بإقراره. (محمّد رضا الگلپایگانی). * فیه إشکال. (حسن القمّی). * أی یلزم المضمون عنه. (اللنکرانی).
7- مع اعتراف المضمون له بالضمان المزبور عن هذا الدَین لا وجه لإلزام المقرّظاهراً أیضاً. (آقاضیاء). * فی العبارة تحریف ظاهراً، ولعلّ الصحیح: ولا یلزم بأدائه عنه فی الظاهر.(کاشف الغطاء). * فی هذه الصورة إشکال حتّی فی الظاهر. (عبدالله الشیرازی). * فیه نظر. (المرعشی).
ولو اختلف الضامن والمضمون له فی ثبوت الدَین أو مقداره فأقرّ الضامن، أو ردّ الیمین علی المضمون له فحلف لیس له الرجوع علی المضمون عنه إذا کان مُنکِراً وإن کان أصل(1) الضمان بإذنه.
ولابدّ فی البیّنة المثبتة للدَین أن تشهد بثبوته حین الضمان، فلو شهدت بالدَین اللاحق أو أطلقت ولم یعلم سبقه علی الضمان أو لحوقه لم یجب علی الضامن أداوه.
ضمان ما تشهد به البیّنة
(مسألة 29) : لو قال الضامن: «عَلَیَّ ما تشهد به البیّنة» وجب علیه(2) أداء
ما شهدت بثبوته حین التکلّم بهذا الکلام؛ لأنّها طریق إلی الواقع(3) ، وکاشف عن کون الدَین ثابتاً حینه.
فما فی الشرائع(شرائع الإسلام: 2/358.) من الحکم بعدم الصحّة لا وجه
ص:73
1- هذا إذا کان الإنکار فی المقدار. (الفیروزآبادی).
2- إذا کان أصل الدَین ثابتاً وکان المجهول مقداره، وأمّا إذا کان أصل الدَین غیرمحقّقٍ فقد مرّ الإشکال فیه، ولعلّه المقصود من تعلیل الشرائع. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- واحتمال الموضوعیّة الصرفة فی حقّها ضعیف جدّاً، کما حُقّق فی محلّه.(المرعشی).
له(1) ، ولا للتعلیل الّذی ذکره بقوله: «لأنّه لا یعلم ثبوته فی الذمّة، إلّا أن
یکون مراده فی صورة إطلاق البیّنة المحتمل للثبوت بعد الضمان».
وأمّا ما فی الجواهر(جواهر الکلام: 26/144.) من «أنّ مراده بیان عدم صحّة ضمان ما یثبت بالبیّنة من حیث کونه کذلک؛ لأنّه من ضمان ما لم یجب، حیث لم یجعل العنوان ضمان ما فی ذمّته لتکون البیّنة طریقاً، بل جعل العنوان ما یثبت بها، والفرض وقوعه قبل ثبوته بها» فهو کما تری(2) لا وجه له(3) .
ص:74
1- بل هو وجیه إن کان الثبوت بالبیّنة علی وجه التقیید، بخلاف ما إذا کان علی وجهالمعرّفیّة والمشیریّة إلی ما فی ذمّته أو مقدارٍ منه. (الخمینی). * له وجه غیر بعید، سواء کان المراد نفیه بالنسبة إلی الواقع، أم لحمل عبارةالمحقّق. (المرعشی). * بل لا وجه إلّا له إذا کان المراد ما یثبت بالبیّنة علی وجه التقیید؛ لأنّ الضمان لابدّوأن یتعلّق بالدَین، وما تشهد به البیّنة بهذا العنوان لا یکون کذلک. (اللنکرانی).
2- لا أری فیه شیئاً إلّا الصحّة. (صدرالدین الصدر).
3- نری له وجهاً وجیهاً، والتوجیه الّذی ذکره المصنّف ؛ بعید جدّاً. (الفیروزآبادی). * بل هو مراد الشیخ ومَن تابعه علیه قطعاً، وهو الوجه؛ فإنّ الضمان لابدّ من تعلّقهبالدَین بعنوانه أو بعنوانٍ ملازمٍ له لِیُشار به إلیه، وما تشهد به البیّنة لیس کذلک.(البروجردی). * ویمکن رفع النزاع، وأنّ اختلافهم من جهة دلالة عبارتَی الضمان والشهادة علیوقوع أیّهما مقدَّم والآخر مؤخّر، ولمّا کان اللازم وقوع الضمان بعد ثبوت الدَین فی الذمّة ومقتضی العبارتَین المذکورتَین فی المتن التقارن وهو لا یفید(کذا فی أصل النسخة، والعبارة فیها إبهام وغیر تامّة المعنی.). (عبدالله الشیرازی).
جواز الدور فی الضمان
(مسألة 30) : یجوز الدَور(1) فی الضمان، بأن یضمن عن الضامن ضامنٌ
آخر ویضمن عنه المضمون عنه الأصیل، وما عن المبسوط(المبسوط: 2/340.) من عدم صحّته؛ لاستلزامه صیرورة الفرع أصلاً، وبالعکس؛ ولعدم الفائدة لرجوع الدَین کما کان مردود: بأنّ الأوّل غیر صالحٍ للمانعیّة، بل الثانی أیضاً(2)
کذلک، مع أنّ الفائدة تظهر فی الإعسار(3) والیسار(4) ، وفی الحلول والتأجیل،
والإذن وعدمه، وکذا یجوز التسلسل بلا إشکال.
ضمان دَین الفقیر بالوفاء من الخمس ونحوه
(مسألة31) : إذا کان المدیون فقیراً یجوز أن(5) یضمن(6)
ص:75
1- لداعٍ عقلائیّ. (المرعشی).
2- فیه نظر؛ لعدم شمول إطلاق الأدلّة إیّاه بعد کونها محمولةً بالانصراف أو غیره علیالعقود العقلائیّة ذوات الجدوی، علی ما هو التحقیق فی محلّه، سواء فی ذلک الأدلّةالعامّة والخاصّة. (المرعشی).
3- وکذا فی الإبراء ولوازمه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- والإبراء ونحوه. (المرعشی).
5- فیه نظر، إلّا فی صورة کون الضامن ولیّاً علی المضمون عنه، کالحاکم، واشتغالذمّته بالفعل. (المرعشی).
6- محلّ إشکال، نعم، لا یبعد الجواز فی بعض الأحیان للولیّ، فتشتغل ذمّته بعنوان، وعلیه لا دخالة فیه لاشتغال ذمّته بها.(الخمینی).
عنه(1) بالوفاء(2) من طرف الخمس(3) أو الزکاة(4) أو المظالم، أو نحوها من
الوجوه الّتی تنطبق علیه إذا کانت ذمّته مشغولةً(5) بها فعلاً، بل وإن لم
تشتغل(6) فعلاً علی إشکال(7) .
ص:76
1- جواز هذا الضمان فی غایة الإشکال، خصوصاً فیما عدا الخُمس والزکاة، بللایبعد عدم جوازه مطلقاً. (النائینی). * بشرط کون الضامن ولیّاً عن کلّیّ الفقیر المالک للخمس والزکاة، وإلّا ففی صحّتهبمجرّد ولایته عن شخص الفقیر إشکال؛ لعدم کونه مالکاً قبل القبض. (آقاضیاء). * جواز الضمان فی غایة الإشکال، خصوصاً فیما عدا الخُمس والزکاة، بل لا یبعدعدم جوازه مطلقاً. (جمال الدین الگلپایگانی). * بل لا یجوز مطلقاً. (عبدالهادی الشیرازی، الروحانی).
2- لیس ذلک من الضمان المصطلح ، بل هو أداء الدَین المدیون من الحقوق المنطبقةعلیه، کأداء دَین الغارم المیّت، والظاهر جواز ذلک. (الفانی).
3- هذا ینافی الضمان المستلزم لاشتغال ذمّة الضامن بالمال. (الکوه کَمَری).
4- محلّ تأمّل وإشکال. (الشریعتمداری).
5- علی الوجهَین السابقَین، وحیث عرفت الإشکال فی الوجه الأوّل یمکنکالإشکال هنا أیضاً، فضلاً عمّا لم تشتغل ذمّته. (صدرالدین الصدر).
6- فیه إشکال. (المرعشی). * فیه إشکال، وإن کانت ذمّته مشغولة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
7- بل فیه منع ظاهر؛ لاعتبار فعلیّة الاشتغال فی صحّته، ولا أقلّ من مقتضیه المعدومفی المقام أیضاً، وإن کنّا بعد فی شکٍّ من کفایته فی صحّة الضمان، کما تقدّمالإشکال منّا فی مثله. (آقاضیاء). * بل علی إشکالٍ فی الأوّل أیضاً. (الإصفهانی، البروجردی، عبدالله الشیرازی). * أقربه الجواز. (صدرالدین الصدر). * هذا من قبیل الضمان التبرّعیّ، سواء اشتغلت أو لم تشتغل، وتوجیهه یحتاج إلینظر، أمّا ضمان الزکاة لآحاد الفقراء فلا وجه له أصلاً؛ فإنّ الآحاد لا یملکون قبلالقبض، نعم، یصحّ الضمان لحاکم الشرع باعتبار ولایته. (کاشف الغطاء). * بل الأوّل مثله فی الإشکال. (الإصطهباناتی). * الظاهر عدم جواز الضمان فی کِلتا الصورتَین. (البجنوردی). * لا یبعد عدم الجواز فیه، بل وفی سابقه. (الخوئی). * الظاهر عدم الإشکال؛ لأنّ أمثال ذلک من الاُمور الحسبیّة الّتی یصحّ للمؤمنینالقیام بها. (السبزواری). * هذا الإشکال ضعیف، خصوصاً إذا کان الضامن ولیّاً عن أرباب الخُمس والزکاة،کالفقیه العادل. (محمّد الشیرازی). * بل وفی سابقه أیضاً. (حسن القمّی). * فیه بل وفی الأوّل أیضاً. (اللنکرانی).
کون الدَین زکاةً أو خمساً
(مسألة32) : إذا کان الدَین الّذی علی المدیون زکاةً أو خُمُساً جاز أن یضمن عنه ضامن للحاکم(1) الشرعیّ، بل ولآحاد الفقراء(2) علی إشکال(3) .
ص:77
1- لکن هو ولیّ فی قبول الضمان للمولی علیه، ولیس بالمضمون له، فیقوّیالإشکال الّذی یشیر إلیه. (المرعشی).
2- لا وجه له. (الکوه کَمَری). * الظاهر عدم الإشکال فیه؛ بناءً علی صحّة التبرّع عن المدیون وإن کان الدَین منالحقوق الشرعیّة. (الفانی).
3- والأقوی عدم جوازه. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * بناءً علی ما ذکرنا فی تصویره لا مدخل لاشتغال ذمّته بهما أصلاً. (آقاضیاء). * أقربه الجواز. (صدرالدین الصدر). * بل لا وجه له؛ لأنّ آحاد الفقراء قبل أن یصل إلی یدهم المال لا یملکون علیذمّة مَن علیه الخمس أو الزکاة. (البجنوردی). * بل منع. (الخمینی). * لا وجه لجوازه. (الخوئی). * حتّی فی الضمان للحاکم، وعلی فرض الصحّة فالمضمون له کلّیّ الفقیر أوالسادة، والحاکم ولیّ لهم فی قبول الضمان، لا أنّه المضمون له. (محمّد رضاالگلپایگانی). * لا إشکال، خصوصاً إن کان المدیون من ذوی العفّة والصلاح، وکان معتاد الأخذ،أو ممّن یستحقّ تخصیصه بها. (السبزواری). * هذا الإشکال ضعیف أیضاً. (محمّد الشیرازی). * إشکالاً قویّاً فی غایة القوّة. (حسن القمّی). * قویّ. (الروحانی). * فیه وفی سابقه. (اللنکرانی).
الضمان فی مرض الموت
(مسألة33) : إذا ضمن فی مرض موته: فإن کان بإذن المضمون عنه فلا إشکال فی خروجه من الأصل؛ لأنّه لیس من التبرّعات، بل هو نظیر القرض والبیع بثمن المثل نسیئة. وإن لم یکن بإذنه فالأقوی خروجه من الأصل کسائر المنجّزات(1) ، نعم، علی القول بالثُلُث یخرج منه.
ضمان ما یعتبر مباشرة المدیون له وضمان الکلّی فی المعیّن
(مسألة 34) : إذا کان ما علی المدیون یعتبر فیه مباشرته لا یصحّ(2)
ص:78
1- وهو الأقوی، کما سیأتی فی کتاب الوصیّة. (المرعشی).
2- إلّا علی تکلّفٍ غیر خالٍ من الإشکال. (المرعشی).
ضمانه(1) ، کما إذا کان علیه خیاطة ثوبٍ مباشرة، وکما إذا اشترط أداء(2)
الدَین من مالٍ معیّنٍ للمدیون. وکذا لا یجوز ضمان الکلّیّ فی المعیّن(3) ، کما
إذا باع صاعاً من صُبرة معیّنة، فإنّه لا یجوز الضمان عنه(4) والأداء(5) من
غیرها(6) مع بقاء(7) تلک الصبرة موجودة.
حکم ضمان نفقة الزوجة والأقارب
(مسألة35) : یجوز ضمان النفقة الماضیة(8) للزوجة؛ لأنّها دَین علی الزوج، وکذا نفقة الیوم الحاضر لها إذا کانت ممکِّنة فی صبیحته؛ لوجوبها
ص:79
1- ویصحّ بنحو ضمان الأعیان المضمونة، کما سیأتی. (السبزواری).
2- إلّا إذا أسقط صاحب الشرط شرطه. (محمّد الشیرازی).
3- لا مانع من ضمانه، کضمان العین الشخصیّة، وهو ضمان العهدة، حسبما عرفت،وسیأتی فی المسألة (38). (کاشف الغطاء). * لا یبعد ضمانه علی نحو ما یأتی فی المسألة الثامنة والثلاثین. (محمّد الشیرازی).
4- إذ المؤدّی حینئذٍ لیس بالمضمون، بل غیره. (المرعشی).
5- بل والأداء منها أیضاً؛ فإنّ جواز الضمان فیه مشکل. (اللنکرانی).
6- بل ومع الأداء منها أیضاً، کما إذا کان المالک للکلّیّ فی المعیّن من صُبرةٍ متعدّداً(الولایة، فیودّی من الوجوه المنطبقة)فضمن أحدهما عن الآخر فإنّه یرجع إلی ضمان الأعیان، ولا یخلو من إشکال.(محمّد رضا الگلپایگانی).
7- وکذا مع عدم بقائها. (الخمینی). * وکذا مع عدم بقائها کذلک. (اللنکرانی).
8- بناءً علی ما هو ظاهر الفقهاء فی کون نفقة الزوجة الماضیة دَیناً ثابتاً فی ذمّةالزوج. (الفانی).
علیه حینئذٍ وإن لم تکن مستقرّة؛ لاحتمال نشوزها فی أثناء النهار بناءً علی سقوطها(1) بذلک.
وأمّا النفقة المستقبلة فلا یجوز(2) ضمانها عندهم(3) ؛ لأنّه من ضمان ما
لم یجب، ولکن لا یبعد(4) صحّته(5) ؛ لکفایة وجود(6) المقتضی(7) وهو الزوجیّة.
ص:80
1- أو کشفها عن عدم ثبوتها من الأوّل واقعاً. (المرعشی).
2- وهو الأقوی. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، الخمینی).
3- وهو الأقوی. (عبدالهادی الشیرازی). * وهو الأظهر إن کان الضمان فعلیّاً؛ لأنّه من ضمان ما لم یجب، والأحوط إن کانمعلّقاً علی ثبوته فی ذمّة المضمون عنه، کما مرّ. (الروحانی).
4- بل بعید. (صدرالدین الصدر، محمّد رضا الگلپایگانی). * بل هو بعید. (عبدالله الشیرازی). * مرّ الکلام فیه فی أوائل کتاب الضمان. (اللنکرانی).
5- قد عرفت أنّه بعید. (الکوه کَمَری). * بل هو بعید. (البروجردی). * مرّ الکلام فیه. (الخوئی، حسن القمّی).
6- لا تکفی الزوجیّة لصدق الدَین علی النفقة المستقبلة. (الفانی). * الکفایة محلّ نظر بعد اشتراط الثبوت فی الذمّة بالنسبة إلی المضمون. (المرعشی).
7- فی کلّیّة صحّة الضمان بوجود المقتضی إشکال؛ للتشکیک فی صدق حقیقتهفی اعتبار العرف، اللهمّ إلّا أن یقال: إنّ المقتضی لوجود الشیء منشأ اعتبارهملمرتبةٍ من الوجود للشیء علی وجهٍ یرتّبون علیه بعض الآثار، ومنه التزامهم بکفایةوجود مقتضی حقّ الخیار لإسقاطه، وحینئذٍ فمن الممکن أیضاً أن یکون المقاممن هذا القبیل، وتتفرّع علیه الفروع الآتیة فی کلمات المصنّف، فراجع، ولقد أشرناإلیه آنفاً وسابقاً. (آقاضیاء). * فی کفایته تأمّل وإشکال. (الإصطهباناتی). * بصرف وجود المقتضی لا یخرج عن کونه ضمانَ ما لم یجب، فصحّته بعیدة.(البجنوردی).
وأمّا نفقة الأقارب فلا یجوز ضمانها بالنسبة إلی ما مضی؛ لعدم کونها دَیناً علی مَن(1) کانت علیه، إلّا إذا أذن للقریب أن یستقرض ویُنفِق علی
نفسه، أو أذن له الحاکم فی ذلک؛ إذ حینئذٍ یکون دَیناً علیه(2) . وأمّا بالنسبة
إلی ما سیأتی فمن ضمان ما لم یجب(3) ، مضافاً إلی أنّ وجوب الإنفاق(4)
حکم تکلیفیّ، ولا تکون النفقة فی ذمّته، ولکن مع ذلک لا یخلو من إشکال(5) .
ص:81
1- فیه تأمّل إذا یحتمل کونه دَیناً علیه، بل لو لا الإجماع المدّعی لم یکن بعیداً عنظاهر الأدلّة. (محمّد الشیرازی).
2- لمن أقرضه. (المرعشی).
3- ظاهر العبارة یوهم الفرق بین ما مضی وما سیأتی، لکن لا فرق بینهما؛ لأنّه معالإذن فی الاستقراض یصحّ فیهما، ومع عدمه لا یصحّ فی کِلَیهما. (محمّد رضاالگلپایگانی).
4- بل یمکن المصیر إلی ذلک حتّی فی نفقة الزوجة إن لم یکن إجماع علی خلافه؛ولذا لا تکون نفقتها أیام ضیافتها عند أقاربها دَیناً علی ذمّة الزوج. (الفانی).
5- لا إشکال فی بطلان الضمان. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، الخمینی). * بل منع؛ لعدم المقتضی فی المقام أیضاً. (آقاضیاء). * لا إشکال فیه. (الکوه کَمَری). * والأقوی عدم صحّة الضمان. (صدرالدین الصدر). * بل منع جواز الضمان؛ لأنّه لیس شیء فی ذمّته حتّی ینقل إلی ذمّة الضامن؛ بناءًعلی أنّ الضمان نقل ذمّةٍ إلی ذمّة. (البجنوردی). * لا إشکال فیه قطعاً. (الفانی). * والبطلان أقرب. (المرعشی). * لا ینبغی الإشکال فی بطلان الضمان. (الخوئی). * بل لا إشکال فی عدم صحّته. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لو لم یصدق الضمان عرفاً لا وجه للصحّة. (السبزواری). * بل لا إشکال فی بطلان الضمان. (حسن القمّی). * لا إشکال فی عدم الجواز. (الروحانی). * بل لا ینبغی الإشکال فی البطلان. (اللنکرانی).
ضمان مال الکتابة
(مسألة 36) : الأقوی(1) جواز(2) ضمان(3) مال المکاتبة(4) ، سواء کانت
مشروطةً أو مطلقة؛ لأنّه دَین فی ذمّة العبد وإن لم یکن مستقرّاً؛ لإمکان تعجیز نفسه(5) .
ص:82
1- لا قوّة فیه بعد البناء علی النقل فی الضمان؛ إذ هو فرع الثبوت. (المرعشی).
2- لا یخلو من الإشکال. (جمال الدین الگلپایگانی، عبدالله الشیرازی). * محلّ إشکال. (اللنکرانی).
3- لا یخلو من الإشکال. (النائینی). * فیه إشکال. (عبدالهادی الشیرازی، محمّد رضا الگلپایگانی).
4- المکاتبة عبارة عن الالتزام بأداء مالٍ من العبد وعتقٍ من المولی، فلیستمستلزمةً لاشتغال ذمّة العبد بمالٍ للمولی، فالأقوی عدم جواز ضمان مال الکتابة.(الفانی).
5- فإذا عجز انعتق ولیس علیه شیء. (الفیروزآبادی). * وبالتعجیز تبطل المکاتبة. (المرعشی).
والقول بعدم الجواز مطلقاً، أو فی خصوص المشروطة؛ معلّلاً بأنّه لیس بلازمٍ(1) ولا یوول(2) إلی اللزوم ضعیف، کتعلیله. وربّما یُعلَّل بأنّ لازم ضمانه
لزومه، مع أنّه بالنسبة إلی المضمون عنه غیر لازم، فیکون فی الفرع لازماً، مع أنّه فی الأصل غیر لازم، وهو أیضاً کما تری(3) .
حکم ضمان مال الجعالة والسبق والرمایة
(مسألة 37) : اختلفوا فی جواز ضمان مال الجُعالة قبل الإتیان بالعمل، وکذا مال السَبق والرمایة، فقیل بعدم الجواز؛ لعدم ثبوته فی الذمّة(4) قبل
العمل.
والأقوی(5) _ وفاقاً(6) لجماعةٍ _ . . . . . .
ص:83
1- إذ له فسخها بالعجز، فلا ثبوت ولا استقرار للمضمون. (المرعشی).
2- إذ بالتأدیة یخرج عن عنوان الکتابة. هذا فی صورة الجزم، ولو فرض الشکّ فینفی اللزوم أو الأوّل إلیه لا وجه للتمسّک بالعمومات أیضاً لإثبات صحّة الضمان؛لأنّه تمسّک بها فی الشبهة المصداقیّة. (المرعشی).
3- إذ مرجع لزوم الضمان إلی عدم قابلیّته للفسخ المنتج لاستقرار ما فی ذمّة غیرهعلی ذمّته بنحوٍ کان فی الأوّل، مستقرّاً أو متزلزلاً. (آقاضیاء). * فیه إشکال. (المرعشی).
4- هذا هو الأقوی، والآیة لیست بصدد بیان حکمٍ شرعیّ، وأمّا عهدة الأمر فلاتشتغل بالعوض إلّا بعد عمل العامل؛ لأنّ الجعالة ونحوها إنّما تکون استیفاءً للعملبالعوض، فما لم یتحقّق العمل فی الخارج فلا عهدة. (الفانی).
5- لا قوّة فیه، فلا یُترک الاحتیاط. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- لا قوّة فیه. (الکوه کَمَری). * لا قوّة فیه، فلا یُترک الاحتیاط. (حسن القمّی).
الجواز(1) ، لا لدعوی ثبوته فی الذمّة من الأوّل وسقوطه إذا لم یعمل، ولا
لثبوته من الأوّل بشرط مجیء العمل فی المستقبل؛ إذ الظاهر أنّ الثبوت إنّما هو بالعمل، بل لقوله تعالی(2) : (وَلِمَن جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِیمٌ)( یوسف 7: 72.)(3) ،
ولکفایة(4) المقتضی(5) للثبوت فی صحّة(6) الضمان، ومنع اعتبار الثبوت
ص:84
1- محلّ تأمّل. (البروجردی). * محلّ إشکال. (الخمینی، اللنکرانی). * فیه نظر، والوجوه الأربعة الّتی أشار إلیها کلّها مخدوشة. (المرعشی). * فیه إشکال، والاحتیاط لا یُترک. (الخوئی).
2- بل لِما تقدّم من کون الضمان بالنسبة إلی هذه الاُمور التزاماً وتعهّداً من الضامنبها، وإلغاءً لتعهّد المضمون عنه، لا تحویلاً لها من ذمّته إلی ذمّة نفسه، وانطباق مفاد الآیةالمبارکة علی کون الزعیم هو المتعهّد بالجعل ظاهر. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * الآیة لیست فی بیان الضمان النقلیّ المصطلح، بل فی مقام بیان التعهّد، أو الوعد،أو أنّها واردة فی بیان أصل تشریع الضمان، فهناک محتملات اُخر، والتفصیل موکولإلی المبسوطات المؤلّفة فی آیات الأحکام. (المرعشی).
3- وفی دلالة الآیة علی الضمان المصطلح إشکال، والتمسّک بأصالة الحقیقة فیأمثال المقام منظور فیه. (آقاضیاء).
4- فیه إشکال وبعد. (عبدالله الشیرازی).
5- قد مرّ الإشکال فیه. (الإصطهباناتی). * قد مرّ الإشکال فی کفایته. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- تقدّم عدم کفایة المقتضی للثبوت فی صحّة الضمان، وأنّه لا یخرج بذلک عن کونه ضمانَ ما لم یجب، وأمّا قوله تعالی: (وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَأنَا بِهِ زَعیم)( یوسف 7: 72.)، فلیسالمراد بقوله تعالی: (أنَا بِهِ زَعِیم) إلّا التعهّد والالتزام(فی نسخة الأصل: (تعهّد والتزام)، والأصحّ ما أثبتناه، وإلّا فتکون العبارة منصوبةً علی التنوینباعتبارها خبر لیس.)، لا الضمان المصطلح الّذیهو عبارة عن نقل ما هو فی ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن. (البجنوردی).
الفعلیّ، کما أشرنا إلیه سابقاً.
حکم ضمان الأعیان المضمونة
(مسألة 38) : اختلفوا فی جواز ضمان الأعیان المضمونة _ کالغصب(1) ،
والمقبوض بالعقد الفاسد، ونحوهما _ علی قولَین: ذهب
إلی کلٍّ منهما جماعة. والأقوی(2) الجواز(3) ،
ص:85
1- الأعیان المضمونة إنّما تُضمن بالمثل والقیمة بعد تلفها، وضمانها من هذه الجهةقبل التلف ضمان لِما لم یجب، وهو باطل. (الفانی).
2- بل الأقوی العدم، وتصوّر الضمان فیه لا یخلو من خفاء، بل منع، وهکذا الکلامفی ضمان مال المضاربة، بل هناک لازم باطل لا یمکن الالتزام به، بناءً علی ما نقولبه فی معنی الضمان، نعم، هو صحیح بناءً علی ما یقول به غیرنا. (صدرالدین الصدر). * بل الأقوی عدم الجواز. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- عدم صلاحیّة المذکورات مع بقاء أعیانها لأَنْ تُضمَن بالضمان الناقل الّذی شُرِّعَعقده لإنشائه ظاهر، نعم، لو بنی علی صحّته إذا کان من ضمّ ذمّةٍ إلی ذمّةٍ أمکنتصحیحه، وقد بنی الصحّة فی المتن علی ذلک، لکنّه کما تری یمکن تصحیحهبالضمان الطُولیّ. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * بل الأقوی عدم الجواز. (الکوه کَمَری). * مشکل جدّاً؛ للشکّ فی صلوح المذکورات لتعلّق الضمان الناقل المشروع عندنابها، وعدم کون ضمانها بمعنی ضمّ ذمّةٍ إلی ذمّةٍ اُخری من مذهبنا، بل من مذهبالعامّة، والتمسّک بالعمومات مع الشکّ فی صحّته فی المذکورات عرفاً کما تری.(الإصطهباناتی). * لا قوّة فیه. (عبدالهادی الشیرازی). * بل الأقوی عدم الجواز. (الخمینی). * فی صورة تعهّد العین وجعلها فی العهدة؛ کی تترتّب علیه الآثار من استحقاقالمضمون له مطالبتها علی تقدیرَی الوجود والعدم، ووجوب ردّها بعینها وشخصهاعلی فرض البقاء، وبأوصافها النوعیّة ومالیّتها، أو بمالیّتها فقط عند تلفها، ولکنّالمسألة غیر صافیةٍ عن شوب الإشکال. (المرعشی). * الظاهر فیه التفصیل؛ فإنّ المنشأ إذا کان هو التعهّد الفعلیّ للعین المضمونة لیترتّبعلیه وجوب ردّها مع بقائها، ودفع البدل عند تلفها فلا بأس به للعمومات، ولاسیّماأنّه متعارف فی الخارج. وإذا کان اشتغال الذمّة بالبدل فعلاً علی تقدیر تلفهاواشتغال ذمّة الضامن الأوّل به متأخّراً فهو واضح الفساد، بل صحّته غیر معقولة، وإذاکان اشتغال الذمّة بعد اشتغال ذمّة الضامن الأوّل به علی نحو الواجب المشروطفصحّته مبتنیة علی عدم اعتبار التنجیز؛ وبذلک یظهر الحال فی ضمان الأعیان غیرالمضمونة. (الخوئی). * إذا کان المنشأ التعهّد الفعلیّ للعین یترتّب علیه وجوب ردّها مع بقائها وردّ بدلهاعند التلف، وأمّا إذا کان المنشأ اشتغال الذمّة بالبدل: فإن کان الاشتغال فعلاً فهوباطل قطعاً، وإن کان معلّقاً علی اشتغال ذمّة الضامن الأوّل به فصحّته تبتنی علیعدم اعتبار التنجیز، وقد تقدّم الکلام فیه، وبذلک یظهر الحال فی ضمان الأعیان غیرالمضمونة، فالمتحصّل جواز ضمان الأعیان مطلقاً، بل الظاهر جواز ضمان الأعیانالّتی عند أصحابها. (الروحانی). * بل الظاهر العدم، سواء کان المراد به أحد الأمرین المذکورین فی المتن، أم کانالمراد به هو التعهّد الفعلیّ لنفس العین المضمونة علی حذو ثبوتها فی عهدة الضامنالأوّل، المترتّب علیه وجوب الردّ مع البقاء والبدل مثلاً، أو قیمةً مع التلف، من دونفرقٍ بین أن یکون المراد ضمّ عهدته إلی عهدة الأوّل، أو النقل عنها إلیها. (اللنکرانی).
سواء(1) کان المراد(2) ضمانها بمعنی التزام ردّها(3) عیناً ومثلها(4) ، أو
قیمتها علی فرض التلف، أو کان المراد(5) ضمانها بمعنی التزام مثلها،
ص:87
1- بمعنی التعهّد الفعلیّ للعین، وأثره وجوب الردّ مع بقاء العین وردّ مثلها أو قیمتهاعند تلفها، وبغیر هذا المعنی فلا تخلو من إشکال. (حسن القمّی).
2- جواز الضمان بمعناه المصطلح _ أی نقل ما فی ذمّةٍ إلی ذمّة اُخری بالنسبة إلیالأعیان المضمونة کالمغصوبة والمقبوضة بالعقد الفاسد _ معلوم العدم، نعم، لا مانعمن التعهّد والالتزام بردّها أو ردّ مثلها عند تلفها إن کانت مثلیةً، وقیمتها إن کانتقیمیّة. (البجنوردی).
3- الالتزام بالردّ حال وجودها شرط ابتدائیّ، فلا تدخل تحت عنوان الضمان.(الفانی).
4- بل المراد جعلها بأعیانها فی عهدته علی نحو کونها شرعاً فی عهدة مَن هی فییده، المستَتبِ_ع لاستحقاق مطالبته بها موجودة أو تالفة، ثمّ لوجوب ردّها بشخصهاإن أمکن، وإلّا فبنوعها أو بمالیّتها، ولکنّ صحّته محلّ إشکال، سواء اُرید به نقلهاعن عهدة ذی الید إلی عهدته أم ضمّها إلیها؛ لاحتمال کونها من الأحکام الشرعیّة،لا من الاُمور الّتی بید الناس وضعاً ورفعاً. (البروجردی).
5- لا یخفی أنّ الضمان فی موارد الضمان هو العهدة، وهی أمر فعلیّ، أثره وجوبالردّ عند وجود العین، وردّ مثلها أو قیمتها عند تلفها، ومع ذلک کونه قابلاً للضمانبأن یثبت تلک العهدة للضامن بسبب تعهّده محلّ إشکال، والتمسّک بعموم (أوفُوابِالعُقُود) مشکل، وبعموم «الزعیم غارم» أشکل. (الإصفهانی). * فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط بترک مثل هذا الضمان. (المرعشی).
أو قیمتها(1) إذا تلفت؛ وذلک لعموم قوله صلی الله علیه و آله : «الزعیم غارم»( مسند أحمد: 5/267، سنن ابن ماجة: 2/804، السنن الکبری للبیهقی: 6/72، العلل لابنحنبل: 3/18، الخلاف للطوسی: 3/319، غنیة النزوع: 260.)(2) ، والعمومات
العامّة(3) ، مثل قوله تعالی: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)( المائدة: 1.). ودعوی أنّه علی التقدیر الأوّل
یکون من ضمان العین، بمعنی الالتزام بردّها _ مع أنّ الضمان نقل الحقّ من ذمّةٍ إلی اُخری، وأیضاً لا إشکال فی أنّ الغاصِب أیضاً مکلّف بالردّ، فیکون من ضمّ ذمّةٍ إلی اُخری، ولیس من مذهبنا _ وعلی الثانی(4) یکون من ضمان
ص:88
1- هذا هو الضمان لِما لم یجب، وهو باطل. (الفانی).
2- لا یظهر من هذه الجملة صحّة کلّ التزامٍ بعنوان الضمان، والعمومات غیر متکفّلةٍلإثبات العناوین المعاملیّة، فلا یمکن تطبیقها علی کلّ التزامٍ وإن ترتّبت علیه توالیفاسدة. (الفانی). * فیه ضعف صدوراً ودلالةً، وما خُیّل من العمل بأنّه جابر فلیس ممّا یُعتدّ به.(المرعشی).
3- فیه تأمّل، والعمومات لیست متکفّلةً لقابلیّة المحلّ. (عبدالله الشیرازی). * یکفی فی الصحّة إقدام العرف والعقلاء علیه، وعدم ثبوت الردع، فکیف بما إذاشملته العمومات؟! وهکذا الکلام فی مال الجعالة. (السبزواری).
4- أی بمعنی التزام مثلها أو قیمتها. (الفیروزآبادی).
ما لم یجب، کما أنّه علی الأوّل أیضاً کذلک بالنسبة إلی ردّ المثل أو القیمة عند التلف مدفوعة: بأنّه لا مانع منه بعد شمول العمومات، غایة الأمر أنّه لیس من الضمان المصطلح. وکونه من ضمان ما لم یجب لا یضرّ بعد ثبوت المقتضی(1) ، ولا دلیل علی عدم صحّة ضمان ما لم یجب(2) من نصٍّ أو إجماعٍ وإن اشتهر فی الألسن، بل فی جملةٍ من الموارد حکموا بصحّته، وفی جملةٍ منها اختلفوا فیه فلا إجماع.
وأمّا ضمان الأعیان الغیر المضمونة _ کمال المضاربة والرهن والودیعة قبل تحقّق سبب ضمانها من تعدٍّ أو تفریطٍ _ فلا خلاف بینهم(3) فی عدم صحّته(4) . والأقوی(5) بمقتضی(6) العمومات(7)
ص:89
1- قد عرفت التأمّل فیه. (المرعشی).
2- قد مرّ أنّ الأقوی عدم صحّته. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- والحقّ معهم. (الفانی).
4- وهو الصحیح. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * وهو الصحیح، والتمسّک بالعمومات لصحّته قد مرّ ما فیه. (الإصطهباناتی). * وهو الأقوی. (عبدالهادی الشیرازی). * بل الأقوی بطلانه. (الخمینی).
5- بل الأقوی عدمها. (الفیروزآبادی). * فیه نظر، والتمسّک بالعمومات الخاصّة أو العامّة فی رفع أمثال هذه الشبهة کماتری. (المرعشی). * بل الأقوی البطلان. (اللنکرانی).
6- لا قوّة فیه. (الکوه کَمَری).
7- لا یجوز التمسّک بالعمومات فی المقام. (عبدالله الشیرازی).
صحّته(1) أیضاً(2) .
حکم ضمان درک الثمن للمشتری
(مسألة 39) : یجوز(3) عندهم(4) بلا خلافٍ بینهم ضمان درک(5) الثمن(6)
للمشتری(7) إذا ظهر کون المبیع مستحقّاً للغیر، أو ظهر بطلان البیع لفقد شرطٍ
ص:90
1- کیف تجدی العمومات بعد التشکیک فی أصل حقیقته العرفیّة فی أمثال المقام.(آقاضیاء). * بل بطلانه. (الإصفهانی، البروجردی). * بل الأقوی بطلانه. (البجنوردی).
2- مع إقدام المتعارَف علیه، کما هو الظاهر. (السبزواری). * بمعنی التعهّد، لا بالضمان الناقل من ذمّةٍ إلی اُخری، وکذا فی الفرع السابق. (محمّدالشیرازی).
3- محلّ إشکالٍ مع بقاء الثمن، سواء کان قبل القبض أم بعده، وأمّا فیما إذا تلف فیید البائع فلا إشکال فی الجواز. (اللنکرانی).
4- محلّ إشکال. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- مع بقاء الثمن فی ید البائع محلّ تردّد، نعم، لا إشکال فیه مع تلفه. (الخمینی).
6- بعد قبض البائع، واحتمال الضیاع فی حقّه الّذی عبّر عنه الشیخ(المبسوط: 2/326.) والعلّامة(مختلف الشیعة: 5/464 _ 465.)ونجله(إیضاح الفوائد: 2/85، 127.) فخر الإسلام بضمان العهدة. (المرعشی).
7- محلّ تأمّل وإشکال، وعدم الخلاف فیه مع قلّة التعرّض له لا یفید. (البروجردی). * حیث إنّه لم یثبت الإجماع علی هذا الضمان لیخرج به عن القواعد فالحال فیه هو الحال فی ضمان الأعیان المضمونة، وبذلک یظهر الحال فی بقیّة المسألة.(الروحانی).
من شروط صحّته إذا کان ذلک بعد قبض الثمن، کما قیّد به الأکثر، أو مطلقاً کما أطلق آخر(1) ، وهو الأقوی(2) .
قیل: وهذا مستثنیً(3) من عدم ضمان الأعیان.
هذا، وأمّا لو کان البیع صحیحاً وحصل الفسخ بالخیار أو التقایل أو تلف المبیع قبل القبض فعلی المشهور(4) لم یلزم الضامن(5) ، ویرجع علی البائع؛
ص:91
1- فیه تأمّل. (الفیروزآبادی).
2- فی کونه أقوی تأمّل. (عبدالهادی الشیرازی). * الأقوی عدم صحّة ضمان درک الثمن إذا کان موجوداً، نعم، یصحّ هذا بعد القبضوالتلف، ولکنّه لیس ضماناً للدَرک ولا دلیل علی استثناء ضمان درک الثمن منضمان ما لم یجب الّذی قلنا ببطلانه. (الفانی). * فیه إشکال، والقیل المنقول فیه ما فیه. (المرعشی). * بالمعنی الّذی تقدّم فی المسألة السابقة، وکذا فی ما بعده. (حسن القمّی).
3- الاستثناء لم یثبت، بل الحال فیه هو الحال فی ضمان بقیّة الأعیان الخارجیّة،وبذلک یظهر حال بقیّة المسألة. (الخوئی). * لا وجه له بعد صحّته فیها. (السبزواری). * لم تظهر تمامیّة هذا القول. (محمّد الشیرازی).
4- وهو المنصور فیه وفی ما بعده، نعم، لا یبعد ذلک فی الأرش. (الخمینی). * وهو الحقّ فیه وفی ما بعده. (اللنکرانی).
5- وهو الصحیح، وکذا لو ردَّ بالعیب أیضاً أو اختار الأرش. (النائینی، جمال الدینالگلپایگانی). * وهو الأقوی فیه وفی ما بعده. (الإصفهانی، الإصطهباناتی، البروجردی). * وهو الأقوی، وکذلک الأمر فی ما بعده من الفسخ بالعیب السابق أو اللاحق.(البجنوردی). * وهو الأقوی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
لعدم ثبوت الحقّ وقت الضمان، فیکون من ضمان ما لم یجب. بل لو صرّح بالضمان، إذا حصل الفسخ لم یصحّ بمقتضی التعلیل المذکور، نعم، فی الفسخ بالعیب السابق أو اللاحق اختلفوا فی أنّه هل یدخل فی العهدة ویصحّ الضمان، أو لا؟ فالمشهور علی العدم(1) ، وعن بعضهم دخوله، ولازمه الصحّة مع التصریح بالأولی(2) .
والأقوی(3) فی الجمیع(4) الدخول مع الإطلاق، والصحّة مع التصریح.
ودعوی أنّه من ضمان ما لم یجب مدفوعة بکفایة(5) وجود السبب(6) .
هذا بالنسبة إلی ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ.
ص:92
1- وهو الأقوی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- أولویّته واضحة. (الفیروزآبادی).
3- فیه إشکال. (المرعشی).
4- بل الأقوی عدم صحّة ضمان ما لم یجب فی جمیع الموارد، ولا معنی لکفایةوجود السبب فی صحّة ضمان ما لم یجب. (الفانی). * مع إقدام العرف والعقلاء علیه، وأمّا مع تردّدهم فیه فالمشهور هو المنصور فکیفبصورة عدم الإقدام منهم؟! (السبزواری).
5- فیه وفی ما ذکره بعده نظر. (المرعشی).
6- وقد عرفت عدم کفایة وجود السبب والمقتضی للضمان، ولا یخرج بذلک عنضمان ما لم یجب. (البجنوردی).
ضمان أرش المعیب
وأمّا بالنسبة إلی مطالبة الأرش فقال بعض مَن منع من ذلک بجوازها(1) ؛
لأنّ الاستحقاق له ثابت عند العقد، فلا یکون من ضمان ما لم یجب، وقد عرفت أنّ الأقوی صحّة الأوّل أیضاً، وأنّ تحقّق السبب حال العقد کافٍ، مع إمکان دعوی(2) أنّ الأرش أیضاً لا یثبت(3) إلّا بعد اختیاره(4) ومطالبته،
فالصحّة فیه(5) أیضاً من جهة کفایة تحقّق السبب. وممّا ذکرنا ظهر حال
ضمان درک المبیع(6) للبائع.
ضمان عهدة الثمن وتبیّن بعض المبیع مستحقّاً
(مسألة 40) : إذا ضمن(7) عهدة الثمن فظهر بعض المبیع مستحقّاً فالأقوی
ص:93
1- ولعلّه لا یخلو من قوّة. (الإصفهانی). * لا یخلو من وجه. (الإصطهباناتی).
2- هذه الدعوی صحیحة بالنسبة إلی کون المورد من الضمان لِما لم یجب. (الفانی).
3- لا یثبت الأرش بالاختیار، بل ثابت له فیختار. (الإصفهانی). * نعم، ولکنّ الملاک هو الاستحقاق، وهو ثابت بالعقد بلا إشکال، فلا یبعد الجوازفیه. (اللنکرانی).
4- بل کان ثابتاً قبل اختیاره فله اختیاره. (الإصطهباناتی). * الأرش ثابت فیختار لا أنّ ثبوته بالاختیار. (الشریعتمداری). * هذا هو الصحیح ولکن لمّا کان مطالبته عین اختیاره فلا إشکال فی اختیاره بعدالعقد ومطالبته. (محمّد رضا الگلپایگانی). * فیختاره، لأنّه ثبت بالعقد لا أنّه یثبت فعلاً باختیاره. (السبزواری).
5- لا وجه للصحّة لفرض أنّ الذمّة غیر مشغولة بالأرش إلّا بعد المطالبة، وعلیه فلایصحّ ضمانه لأنّه من ضمان ما لا یجب. (الخوئی).
6- یأتی فیه ما قوّینا فی ضمان درک الثمن. (الخمینی).
7- إذا قلنا بصحّته. (الفانی).
اختصاص ضمان الضامن بذلک البعض، وفی البعض الآخر یتخیّر المشتری بین الإمضاء والفسخ؛ لتبعّض الصَفقة، فیرجع علی البائع بما قابله. وعن الشیخ(المبسوط: 2/328.) جواز الرجوع علی الضامن بالجمیع، ولا وجه له(1) .
ضمان ما یحدثه المشتری فی الأرض
(مسألة 40) : الأقوی(2) وفاقاً(3) للشهیدین(اللمعة الدمشقیّة: 123، مسالک الأفهام: 4/204.)(4) صحّة ضمان ما یُحدِثه المشتری من بناءٍ أو غرسٍ فی الأرض المشتراة إذا ظهر
کونها مستحقّةً للغیر، وقَلَع البناء والغرس فیضمن الأرش، وهو تفاوت ما بین المقلوع والثابت عن البائع، خلافاً(5) للمشهور(6) ؛ لأنّه من ضمان ما لم
ص:94
1- وجهه التمسّک بالعمومات الخاصّة والعامّة، ولکنّه قد تقدّم النظر فیه. (المرعشی). * إذا کان الضمان مقیّداً، لا مطلقاً. (محمّد الشیرازی).
2- فیه تأمّل. (الفیروزآبادی).
3- فیه إشکال. (حسن القمّی).
4- فیه إشکال والاحتیاط لا یُترک. (الخوئی).
5- وهو الصحیح، بل لمّا کان منشأ ضمان البائع لأمثال هذه الخسارات الواردة علی المشتری هو قاعدة الغَرور دون نفس العقد، فلو قیل بکفایة تحقّق السبب فی صحّةضمان المسبّب کان تعمیمه لمثل الغَرور من الضعف بمکان. (جمال الدین الگلپایگانی).
6- وهو الصحیح، بل لمّا کان منشأ ضمان البائع لأمثال هذه الخسارات الواردة علیالمشتری هو قاعدة الغَرور دون نفس العقد، فلو قیل بکفایة تحقّق السبب فی صحّةضمان المسبّب کان تعمیمه لمثل الغَرور من الضعف بمکان. (النائینی). * وهو المنصور. (الإصفهانی، البروجردی، الخمینی). * وهو الأقوی. (الإصطهباناتی، محمّد رضا الگلپایگانی، اللنکرانی). * وهو الأقوی؛ لما ذکرنا من أنّ وجود سبب الضمان لا یُخرِج الشیء عن کونهضمانَ ما لم یجب بالنسبة إلی المسبّب. (البجنوردی). * وهو الحقّ المنصور. (الفانی). * وما ذکروه أحوط. (الروحانی).
یجب، وقد عرفت کفایة السبب(1) .
هذا، ولو ضمنه البائع(2) قیل: لا یصحّ(3) أیضاً(4) کالأجنبیّ، وثبوته(5)
بحکم الشرع لا یقتضی صحّة عقد الضمان المشروط بتحقّق الحقّ حال
ص:95
1- إن کان بحیث یعتنی به العقلاء. (السبزواری).
2- هذا ما هو المرسوم من کتبه فی أوراق الأملاک وسنداتها. (الفیروزآبادی).
3- وهو الأقوی، بل لا معنی له، وتعدّد الجهة لا یُجدی. (الإصفهانی). * وهو الصحیح؛ لِما ذکره بأنّه لا معنی لضمان شخصٍ عن نفسه، وتعدّد الجهة لایرفع هذا الإشکال. (البجنوردی). * وهذا هو الصحیح؛ لعدم ثبوت الحقّ حال الضمان. (الفانی). * وهو الأقوی؛ بل لا وجه لضمان الشخص عن نفسه ولو مع تعدّد الجهة. (الخمینی). * نظراً إلی اتّحاد الضامن والمضمون عنه، وعدم جدوی تعدّد العنوان مع احتمالکون الجهتَین تعلیلیّتَین، مضافاً إلی شبهة تحصیل الحاصل. (المرعشی). * وهو الأصحّ، وتعدّد الجهة لا یجدی فی التصحیح. (اللنکرانی).
4- وهو الأقوی، ودعوی تعدّد الجهة هنا لا محصّل له. (الإصطهباناتی). * وهو الأقوی، بل لا معنی له، وتعدّد الجهة لا یجدی. (البروجردی).
5- لأنّ المشتری مغرور من قبل البائع، والمغرور یرجع علی مَن غرّه. (الفیروزآبادی).
الضمان. وقیل بالصحّة؛ لأنّه لازم بنفس العقد(1) ، فلا مانع من ضمانه؛ لِما مرّ
من کفایة(2) تحقّق السبب. فیکون حینئذٍ للضمان سببان: نفس العقد،
والضمان بعقده.
ویظهر الثمر فیما لو أسقط المشتری عنه حقّ الضمان الثابت بالعقد، فإنّه یبقی الضمان العقدیّ، کما إذا کان لشخصٍ خیاران بسببَین فأسقط أحدهما.
وقد یُورَد علیه: بأنّه لا معنی(3) لضمان شخصٍ عن نفسه(4) ، والمقام من هذا القبیل.
ویمکن أن یقال: لا مانع منه(5) مع تعدّد الجهة(6) .
هذا کلّه إذا کان بعنوان عقد الضمان. وأمّا إذا اشترط ضمانه فلا بأس به،
ص:96
1- لا، بل بالغرور، وهو غیر متحقّقٍ حین إنشاء الضمان. (المرعشی).
2- وقد مرّ الإشکال فیها. (المرعشی).
3- وهو کذلک، ولا ترجع دعوی تعدّد الجهة فی المقام إلی محصّل. (النائینی،جمال الدین الگلپایگانی). * وهو کذلک، وتعدّد الجهة لا یُجدی فی المقام. (حسن القمّی).
4- هذا الإیراد متین جدّاً. (الروحانی).
5- لکنّه بعید، بل لا وجه له أصلاً. (الخوئی).
6- لا یخفی وهن هذا البیان. (الفیروزآبادی). * بعد فرض کون العقد سبباً لإثبات المال فی ذمّة البائع، فإثبات ذلک بالضمانتحصیل للحاصل، ولا یفیده تعدّد الجهة، مع أنّ العقد الواقع علی مال الغیر لیسسبباً للضمان، بل السبب نفس تلف مال المشتری بتسبیب البائع؛ ولذا یقال فیضمان الغیر: إنّه ضمان لِما لا یجب. (محمّد رضا الگلپایگانی). * إذا کانت الجهات منشأ الاعتبار العقلائیّ. (السبزواری).
ویکون موکّداً(1) لِما هو(2) لازم العقد.
ضمان المتاع الملقی فی البحر لغرضٍ عقلائی
(مسألة 42) : لو قال عند خوف غرق السفینة: «ألقِ متاعَک فی البحر وعَلَیَّ ضمانُه» صحّ(3) ، بلا خلافٍ بینهم، بل الظاهر الإجماع علیه، وهوالدلیل(4) عندهم. وأمّا إذا لم یکن لخوف الغرق، بل لمصلحةٍ اُخری من خِفّة السفینة(5) أو نحوها فلا یصحّ(6)
ص:97
1- فیه نظر. (المرعشی). * أی ظاهراً، فلا ینافی البطلان المستکشَف بظهور المبیع مستحقّاً وردّ المالک البیع،والغرض عدم تأثیر الشرط فی الخلل فی البیع؛ لعدم کونه فاسداً. (اللنکرانی).
2- هذا الشرط إن کان بعنوان شرط النتیجة فهو غیر صحیح، وإن کان بعنوان شرطالفعل فهو وإن کان صحیحاً إلّا أنّه لا یکون موکّداً. (الخوئی). * مع فرض ظهور المبیع مستحقّاً للغیر، وردّ المالک المبیع، وقلع البناء والشجرفالحکم بصحّة شرط الضمان الواقع فی ضمن العقد وکونه موکّداً لما هو لازمه لایوافق القواعد، إلّا أن یکون المراد غیر ما هو ظاهر العبارة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- لأنّه من الضمان بالاستیفاء. (الفانی).
4- ویمکن تطبیقه علی القواعد؛ لأنّه أتلف ماله بأمر الغیر، واحترام المال یقتضیالضمان، نعم، لابدّ أن یکون الأمر بداعٍ عقلائیّ، کحفظ السفینة من الغرق، وأمّالمجرّد خِفّة السفینة ونحوها فیمکن الخدشة فی کونه عقلائیّاً؛ ولذا لم یحکموابالصحّة، والإنصاف أنّ الموارد مختلفة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- لسرعة سیرها، أو من جهة سعة المکان علی الناس. (الفیروزآبادی).
6- وهو الصحیح. (النائینی). * وهو الأقوی. (الإصفهانی). * بل هو الصحیح؛ لأنّه حکم علی خلاف القاعدة ثبت فی موردٍ خاصٍّ، سیّما إذاکان الدلیل هو الإجماع. (صدرالدین الصدر). * هذا المورد أیضاً من موارد الاستیفاء بالعِوَض. (الفانی). * وهو الأقوی، وأمّا الأوّل فقد ادّعی الشیخ إجماع الفرقة، بل إجماع الاُمّة عدا أبیثور(المجموع: 14/20، 19/30.) علیه، ولا بأس به، لکنّه لیس من فروع هذا الکتاب، وغیر مربوطٍ بالضمانالمذکور فیه. (الخمینی).
عندهم(1) ، ومقتضی العمومات(2) صحّته(3) أیضاً(4) .
تتمّة
قد عُلِم(5) من تضاعیف المسائل المتقدّمة الاتّفاقیّة أو الخلافیّة: أنّ ما
ص:98
1- وهو الصحیح. (جمال الدین الگلپایگانی). * عدم الصحّة هو الصحیح. (الإصطهباناتی). * وهو الأقوی، بل الأوّل أیضاً موضوعاً وحکماً محلّ تأمّل. (البروجردی). * وهو الأقوی؛ لأنّه من ضمان ما لم یجب. (البجنوردی). * وقد یدّعی السیرة القطعیّة علی الصحّة فی الموردین. (الروحانی). * کما هو الحقّ، بل الأوّل أیضاً محلّ تأمّل. (اللنکرانی).
2- فیه إشکال. (المرعشی).
3- بل السیرة القطعیّة العقلائیّة قائمة علی الصحّة. (الخوئی).
4- إلّا إذا کان العمل حراماً وعلم المأمور بالحرمة فالضمان مشکل، بل لا یبعد عدمصحّته. (محمّد الشیرازی).
5- وعلم ما هو الأقوی. (صدرالدین الصدر).
ذکروه(1) فی أوّل الفصل من تعریف الضمان، وأنّه نقل الحقّ الثابت من ذمّةٍ
إلی اُخری، وأنّه لا یصحّ فی غیر الدَین، ولا فی غیر الثابت حین الضمان لاوجه له(2) ، وأنّه(3) أعمّ(4) من ذلک حسب ما فُصِّل(5) .
اختلاف المضمون له والمضمون عنه
(مسألة 1) : لو اختلف المضمون له والمضمون عنه(6) فی أصل الضمان،
فادّعی أنّه ضمنه ضامن وأنکره المضمون له فالقول قوله. وکذا لو ادّعی أنّه ضمن تمام دیونه وأنکره المضمون له؛ لأصالة(7) بقاء ما کان علیه.
ولو اختلفا فی إعسار الضامن حین العقد ویساره فادّعی المضمون له إعساره(8) فالقول قول(9) . . . . . . . .
ص:99
1- قد عرفت أنّ ما ذکروه هو الصحیح. (الفانی).
2- بناءً علی مبناه، وقد مرّ الکلام فی المسائل المذکورة. (الخمینی). * علی تفصیلٍ تقدّم کلّ فی محلّه. (حسن القمّی).
3- أی بناءً علی مبناه قدّس سرّه . (اللنکرانی).
4- وقد مرّ الإشکال فی التعمیم، وإدخال التعهّد الغیر ثابتٍ فی الضمان المصطلح.(المرعشی).
5- قد عرفت ما فصّل وما فیها ممّا ذکرنا. (البجنوردی). * قد مرّ التفصیل. (الخوئی).
6- مع سبق یساره، وقول المضمون له مع سبق إعساره، ومع عدم العلم بالحالةالسابقة ففیه إشکال. (حسن القمّی).
7- لو لم تکن محکومةً بأصلٍ موضوعیّ. (المرعشی).
8- إلّا إذا کان مسبوقاً بالإعسار المجهول عند الضامن فالقول قوله فی دعوی بقائه.(محمّد رضا الگلپایگانی).
9- مع سبق یساره، وقول المضمون له مع سبق إعساره، ومع الجهل بالحالة السابقةفمحلّ إشکال. (الخمینی). * فی صورة عدم تقدّم إعساره. (المرعشی). * فی خصوص ما إذا کان مسبوقاً بالیسار، ومع الجهل بالحال فیه تأمّل وإشکال.(اللنکرانی).
1- مع سبق یساره، وقول المضمون له مع سبق إعساره، ولو لم یعلم حاله السابقففیه إشکال. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * مع سبق یساره، وقول المضمون له مع سبق إعساره، ومع عدم العلم بالحالالسابق فمحلّ إشکال. (الإصطهباناتی). * إذا لم یکن مسبوقاً بالإعسار. (البروجردی). * إلّا إذا کان الضامن مسبوقاً بالإعسار. (عبدالهادی الشیرازی). * إذا کان مسبوقاً بالیسار للاستصحاب، کما أنّه لو کان مسبوقاً بالإعسار فالقولحینئذٍ قول مدّعی الإعسار، أی المضمون له فی المفروض، ولو لم یعلم الحالةالسابقة فالأصلان متعارضان، إلّا أن یقال: لا أثر لأصالة عدم الیسار إلّا علی القولبالأصل المُثبِت. (البجنوردی). * فی إطلاقه نظر، فلو کان مُعسِراً سابقاً فالقول قول المضمون له، ولو لم یعلم حالتهالسابقة ففیه تأمّل وإشکال، نعم لو کان سابقاً موسراً فما فی المتن لا بأس به.(الشریعتمداری). * لأصالة اللزوم فی الضمان المشروطة بیسار الضامن، مع أصالة عدم علمالمضمون له بإعساره، إلّا مع علمه بسبق إعساره. (الفانی). * هذا فیما إذا لم یثبت إعساره سابقاً. (الخوئی). * إلّا إذا ثبت إعساره سابقاً ولو بالأصل. (السبزواری). * مع سبق الیسار. (الروحانی).
وکذا لو اختلفا فی اشتراط الخیار للمضمون له وعدمه فإنّ القول قول المضمون عنه. وکذا لو اختلفا فی صحّة الضمان(1) وعدمها.
اختلاف الضامن والمضمون له
(مسألة 2) : لو اختلف الضامن والمضمون له فی أصل الضمان، أو فی ثبوت الدَین وعدمه، أو فی مقداره، أو فی مقدار ما ضمن، أو فی اشتراط تعجیله، أو تنقیص أجله إذا کان موجّلاً، أو فی اشتراط شیءٍ علیه زائداً علی أصل الدَین، فالقول قول الضامن(2) .
ولو اختلفا فی اشتراط تأجیله مع کونه حالّاً، أو زیادة أجله مع کونه موجّلاً، أو وفائه، أو إبراء المضمون له عن جمیعه أو بعضه، أو تقییده بکونه من مالٍ معیّنٍ والمفروض تلفه، أو اشتراط خیار الفسخ للضامن، أو اشتراط شیءٍ علی المضمون له، أو اشتراط کون الضمان بما یسوّی أقلّ من الدَین، قُدِّمَ قول المضمون له.
اختلاف الضامن والمضمون عنه
(مسألة 3) : لو اختلف الضامن والمضمون عنه فی الإذن(3) وعدمه، أو
فی وفاء(4) الضامن(5) حتّی یجوز له الرجوع وعدمه، أو فی مقدار الدَین
ص:101
1- فالمُقدَّم قول مدّعی الصحّة. (المرعشی). * القول فیه قول مدّعِی الصحّة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- لموافقة قوله للاُصول العدیدة. (المرعشی).
3- فی الضمان. (المرعشی).
4- لو ادّعی الضامن الوفاء: فإن صدّقه المضمون له یلزم المضمون عنه بالأداء، ولا یلتفتإلی إنکاره، ولو أنکراه: فإن أقام البیّنة علی ما یدّعیه یثبت علیهما مطلقاً، وإلّا لم یکنحتّی الیمین المردودة من أحدهما حجّةً له علی الآخر. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * بناءً علی تسالمهما علی الإذن فالقول قول مَن یدّعی عدم الوفاء. (صدرالدین الصدر).
5- مع التسالم علی الإذن. (المرعشی). * ما لم یصدِّقه المضمون له. (حسن القمّی).
الّذی ضمن وأنکر المضمون عنه الزیادة، أو فی اشتراط(1) شیءٍ علی
المضمون عنه(2) ، أو اشتراط الخیار للضامن قُدِّم قول المضمون عنه(3) .
ولو اختلفا فی أصل الضمان، أو فی مقدار الدَین الّذی ضمنه وأنکر الضامن الزیادة فالقول قول الضامن(4) .
ص:102
1- أی فی ضمن عقدٍ آخر؛ لأنّه لیس طرفاً فی عقد الضمان. (اللنکرانی).
2- لعلّ المراد اشتراطه علیه فی ضمن عقدٍ آخر، وإلّا فهو لیس طرفاً فی عقد الضمانحتّی یشترط علیه فی ضمنه. (البروجردی). * المضمون عنه لیس طرفاً فی عقد الضمان، فلا معنی لاشتراط شیءعلیه.(الشریعتمداری). * لا معنی لاشتراط شیءٍ علی المضمون عنه. (الفانی). * أی فی عقدٍ آخر. (الخمینی). * فی ضمن عقدٍ خارج. (المرعشی). * فی ضمن عقدٍ خارج؛ حیث إنّ المضمون عنه لیس طرفاً فی عقد الضمان حتّییشترط فیه شیء علیه، واحتمال کونه ملزماً بما اشترطا علیه برضاه وإذنه لا وجهله. (محمّد رضا الگلپایگانی). * فی ضمن عقدٍ آخر، أو نفس عقد الضمان، بناءً علی صحّة شرط شیءٍ بغیرطَرَفی العقد أیضاً، کما هو الحقّ. (السبزواری).
3- لو ادّعی الضامن الوفاء وصدَّقه المضمون له فإنکار المضمون عنه لا أثر له معاعترافه بالإذن، ویجوز رجوع الضامن إلیه. (البجنوردی). * لتوافقه للأصل فی الفُروض. (المرعشی).
4- فی عدم الزیادة،وأمّالواختلفافی أصل الضمان فالقول قول مُنکِره. (صدرالدین الصدر). * إن کان مُنکِراً لأصله أو زیادته، وإلّا یُقدَّم قول مَن کان مُنکِراً لهما، فالإطلاق فیکلامه لا یخلو من نظر. (المرعشی).
إنکار الضامن الضمان
(مسألة 4) : إذا أنکر الضامن الضمان فاستُوفِیَ الحقّ منه بالبیّنة لیس له الرجوع علی المضمون عنه المنکِر(1) للإذن(2) أو الدَین(3) ؛ لاعترافه بکونه
اُخذ منه ظلماً. نعم، لو کان(4) مدّعیاً(5) مع ذلک للإذن فی الأداء بلا ضمانٍ ولم یکن مُنکِراً لأصل الدَین وفرض کون المضمون عنه أیضاً معترفاً بالدَین والإذن فی الضمان جاز له الرجوع(6) علیه(7) ؛ إذ لا منافاة بین إنکار الضمان
ص:103
1- هذا القید لا دخالة له فی الحکم. (اللنکرانی).
2- قید کون المضمون عنه منکِراً للإذن أو الدَین غیر محتاجٍ إلیه؛ لأنّ الحکم فیصورتَی الاعتراف والإنکار واحد، وإرجاع القید إلی الضامن لا مصحِّح له. (محمّدرضا الگلپایگانی).
3- الظاهر أنّه لا فرق بین صورتَی الإنکار وعدمه. (الخوئی).
4- لا یخفی ما فی هذا الفرض بقیوده من التشویش. (جمال الدین الگلپایگانی).
5- لا یخفی ما فی هذا الفرض بقیوده من التشویش. (النائینی).
6- فیه إشکال؛ إذ الإذن غیر مستلزِمٍ للرجوع، بل هو أعمّ، اللهمّ إلّا أن یوجّه الرجوعبالتقاصّ، وفی صدقه فی المورد نظر. (المرعشی). * إذا أدّاه بقصد ما أذن له، وأمّا إذا أخذ منه قهراً من دون أن یقصد الأداء فلا وجه لرجوعهعلیه؛ لاعترافه بأنّ الدَین باقٍ بحاله، والمال مأخوذ غصباً. (محمّد رضا الگلپایگانی).
7- مقاصّة. (عبدالهادی الشیرازی). * هذا إذا کان حین استیفاء الحقّ منه قصد أداء دَین المضمون عنه. (حسن القمّی). * مقاصّة عمّا اُخذ منه. (الروحانی). * فیه إشکال؛ فإنّ جواز الرجوع علیه یتفرّع علی براءة ذمّة المضمون عنه باعتقادالضامن، والمفروض فی المقام عدمه؛ لأنّ المأخوذ ظلماً لا یصلح لتحقّق البراءة، بلباقٍ علی مِلک الضامن باعتقاده، ولم یتعیّن بسببه کلّیّ الدَین، فکیف یجوز مع ذلکالرجوع إلی المضمون عنه؟! وممّا ذکرنا یظهر الفرق بین ما نحن فیه وبین ذلکالمثال. (اللنکرانی).
وادّعاء الإذن فی الأداء، فاستحقاقه الرجوع معلوم(1) ، غایة الأمر أنّه یقول :
إنّ ذلک للإذن فی الأداء، والمضمون عنه یقول: إنّه للإذن فی الضمان، فهو، کما لو ادّعی علی شخصٍ أنّه یطلب منه عشرة قرانات(أی: عشرة ریالات، وهی أقلّ عملةٍ إیرانیّةٍ متداولةٍ رسمیّاً حالیاً.) قرضاً والمدّعی ]علیه[(اُضیفت لأجل اقتضاء السیاق.) ینکر القرض، ویقول: إنّه یطلبه من باب ثمن المبیع، فأصل الطلب معلوم ولو لم یعترف(2) المضمون عنه بالضمان، أو الإذن فیه،
ص:104
1- إذا علم بأنّ الواقع لا یخلو من أحد الأمرین، أی صدق دعوی الضامن بأنّهمأذون فی الأداء من طرف المضمون عنه، أو صدق دعوی المضمون عنه بأنّه إذنللضامن فی الضمان. (البجنوردی). * فیه إشکال؛ فإنّ الإذن فی الضمان لا یقتضی الرجوع علی الآذن، إلّا مع تحقّقالضمان والوفاء به خارجاً، والمفروض فی المقام أنّ الضامن یُنکِر الضمان، ویعترفبأنّ ما اُخذ منه إنّما اُخذ ظلماً، ومعه کیف یکون استحقاقه الرجوع معلوماً؟! نعم، لابأس بالرجوع علی المضمون عنه مقاصّةً لِما اُخذ منه قهراً بإذنٍ من الحاکمالشرعیّ. (الخوئی). * مقاصّةً، لا وفاءً بشیء. (السبزواری).
2- لم یظهر لی مورد المسألة، وأنّ عدم الاعتراف هل فُرِضَ فی صورة ادّعاء الضامن الضمان والإذن فیه، أو فُرِضَ فی صورة ادّعائه الإذن فی الأداء، وکون المأخوذمنه ظلماً؟ فعلی الأوّل لا معنی للمقاصّة أصلاً؛ لأنّه بعد فرض الثبوت بالبیّنةیجوز له الرجوع علی المضمون عنه بعنوان الضمان. وعلی الثانی لا وجه لقیام البیّنةعلی غیر ما یدّعیه المدّعی، بل یُنکِره؛ لأنّ مدّعی الضامن إنّما یدّعی مجرّدالإذن ویُنکِر الضمان رأساً، والمفروض إنکار المضمون عنه له أیضاً، کما أنّه لا وجهلإقامة المضمون له البیّنة، علی أنّ المضمون عنه قد أذن فی الضمان، فالعبارةمشوّشة جدّاً. (اللنکرانی).
وثبت علیه ذلک بالبیّنة فکذلک(1) یجوز له الرجوع علیه مقاصّةً(2) عمّا اُخذ منه.
وهل یجوز للشاهدَین علی الإذن فی الضمان حینئذٍ أن یشهدا بالإذن(3)
من غیر بیان کونه الإذن فی الضمان، أو کونه الإذن فی الأداء؟ الظاهر(4)
ص:105
1- فی العبارة تشویش؛ فإنّ جواز الرجوع علی المضمون عنه مقاصّةً باذنٍ منالحاکم الشرعیّ لا یرتبط بثبوت الضمان أو الإذن فیه بالبیّنة، بل المناط فیه اعترافهبالدَین وبعدم الضمان. (الخوئی).
2- فیه نظر. (المرعشی). * لم أتحقّق معنی المقاصّة فی المقام؛ لأنّه إن أذن له وأدّاه بقصد أداء دَینه فهوضامن له، ولا مورد للتقاصّ. وإن لم یأذن أو لم یقصد الضامن أداءه فلا حقّ له علیهحتّی یتحقّق موضوع التقاصّ. (محمّد رضا الگلپایگانی). * هذا إذا لم یقصد حین استیفاء الحق منه أداء دَین المضمون عنه. (حسن القمی).
3- یعنی أن یشهدا بالإذن فی الأداء الجامع بین الفرضَین: الأداء بلا ضمان، ومعالضمان. (الشریعتمداری).
4- بل الظاهر العدم؛ لِما اُفید من أنّه لیس الإذن مع قطع النظر عن متعلّقه موضوعاًمتحصّلاً له أحکام حتّی تترتّب علیه أحکامه بقیام البیّنة علیه بدون ذکر متعلّقه، ولیسمثل الدَین، فإنّ له فی حدّ نفسه تحصّلاً وأحکاماً، ولیس متقوِّماً بأسبابه. (اللنکرانی).
ذلک(1) ، وإن کان لا یخلو من إشکال(2) .
وکذا فی نظائره، کما إذا ادّعی شخص علی آخر أنّه یطلب قرضاً، وبَیِّنتُه
ص:106
1- بل الظاهر عدمه؛ إذ لیس الإذن مع قطع النظر عن متعلّقه موضوعاً متحصّلاً لهأحکام حتّی تترتّب علیه أحکامه بقیام البیّنة علیه بدون ذکر متعلّقه، ولیس مثلالدَین فإنّ له فی حدّ نفسه تحصّلاً وأحکاماً، ولیس متقوّماً بأسبابه. (البروجردی). * بشرط أن یکون الإذن فی الأداء التزاماً بالضمان الطُولیّ، بأن یکون إذنه فیالأداء استیفاءً منه عن المؤدّی مقدار ما أدّاه. (الفانی). * لا معنی للشهادة بالإذن المطلق بلا ذکر المتعلّق، ولا تأثیر للبیّنة فیه، وهذابخلاف الفرض الآتی؛ فإنّ الشهادة علی الدَین موثّرة ولو بلا ذکر السبب.(الخمینی). * فیه نظر، والظاهر عدمه. (المرعشی). * بل الظاهر عدمه، ویظهر وجهه ممّا مرّ. (الخوئی). * ویترتّب علیها أثرها الشرعیّ، وهو صحّة التقاصّ، ولا یلزم أن یکون المشهود بهعنواناً مستقلّاً من العناوین الخاصّة ، بل المناط ثبوت الأثر الشرعیّ للشهادة. نعم،یشکل؛ من حیث إنّ المشهود به لیس تمام ما تحمّله الشاهدان؛ لأنّ المفروض أنّهالإذن فی الضمان، وفیه تفصیل لا یَسَعُه المقام، والظاهر أنّ نظره الشریف فیالإشکال إلی هذه الجهة، وقد جزم ؛ بصحّة الشهادة فی نظیر المقام فی الشهادةعلی النجاسة فی کتاب الطهارة. (السبزواری). * بل التفصیل بین ما إذا کان لکلّ طرفٍ أثر فسماع الشاهدَین، وبین ما إذا کان الأثرمختصّاً ببعض الأطراف فعدم سماعهما. (محمّد الشیرازی). * بل الظاهر عدمه، والشهادة بالدَین لیست من نظائره؛ لأنّ الدَین له فی حدّ نفسهتحقّق وأحکام، ولا یکون متقوّماً بأسبابه، بخلاف الإذن، کما لا یخفی. (الروحانی).
2- لا إشکال فی سماع شهادتهما إذا علم أنّهما متّفقان فی أنّ الإذن فی الضمان، أوفی الأداء. (البجنوردی).
تشهد بأنّه یطلبه من باب ثمن المبیع لا القرض، فیجوز لهما أن یشهدا بأصل الطلب من غیر بیان أنّه للقرض، أو لثمن المبیع علی إشکال(1) .
لو ادّعی الضامن الوفاء وأنکر المضمون له
(مسألة6 ) : إذا ادّعی الضامن الوفاء وأنکر المضمون له، وحلف(2) لیس له الرجوع علی المضمون عنه إذا لم یصدِّقه فی ذلک، وإن صدّقه جاز له الرجوع إذا کان بإذنه، وتقبل شهادته له بالأداء إذا لم یکن هناک مانع من تُهمةٍ أو غیرها ممّا یمنع من قبول الشهادة.
لو أذِن له المدین فی وفاء دینه بلا ضمان فوفی
(مسألة 7) : لو أذِن المدیون لغیره فی وفاء دَینه بلا ضمانٍ فوفّی جاز له الرجوع علیه(3) . ولو ادّعی الوفاء وأنکر الإذن قُبِلَ قول المأذون؛ لأنّه أمین من قبله.
ولو قیّد الأداء بالإشهاد وادّعی الإشهاد وغَیبة الشاهدَین قُبِلَ قوله أیضاً، ولو علم عدم إشهاده لیس له الرجوع، نعم، لو علم أنّه وفّاه ولکن لم یشهد
ص:107
1- مع العلم بکون نظر الشاهدَین إلی جهةٍ واحدةٍ لا إشکال فی سماعها بالنسبة إلیتلک الجهة؛ لصدق البیّنة علیه. (آقاضیاء). * الظاهر أنّه لا إشکال فیه. (الخوئی). * الشهادة علی أصل الدَین من دون ذکر السبب لا إشکال فیه ظاهراً. (محمّد رضاالگلپایگانی). * لا إشکال إذا لم تکن الخصوصیّات مغیِّرةً للحکم. (محمّد الشیرازی).
2- وکذا إن لم یحلف ما لم یکن یصدِّقه المضمون عنه، ولم یثبت علیه شرعاً. (محمّدرضا الگلپایگانی).
3- فی صورة عدم التقیّد بالتبرّع. (المرعشی). * إذا لم یقیّد إذنه بالوفاء المجّانی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
یحتمل(1) جواز(2) الرجوع(3) علیه(4) ؛ لأنّ الغرض من الإشهاد(5) العلم(6)
بحصول الوفاء(7) ، والمفروض تحقّقه(8) .
[تَمَّ کتاب الضمان]
*
*
*
ص:108
1- لکنّه ضعیف، وتعلیله بحصول الغرض أضعف، کما لا یخفی، والحمد لله ربّالعالَمین، والصلاة علی نبیّه وآله الطاهرین. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * احتمالاً لا یُعَوَّل علیه بعد تقیید الإذن بالوقاء بالإشهاد، نعم، تبرأ ذمّته، ولکنلیس للمؤدّی الرجوع علیه. (صدرالدین الصدر).
2- فیه إشکال. (المرعشی). * بل هو الظاهر فیما لو کان الغرض من الإشهاد علم الآذن بحصول الوفاء من قبلالمأذون، وأمّا لو کان الغرض منه القدرة علی إقامة البیّنة فی مقابل الدائِن لو أنکر الوفاءفرضاً، أو کان الغرض منه کلا الأمرین فجواز الرجوع علیه فی الفرضَین بعید. (اللنکرانی).
3- لکنّه ضعیف. (حسن القمّی).
4- لکنّه بعید فی فرض التقیید، کما هو المفروض. (الخوئی). * لکنّه ضعیف. (الروحانی).
5- أی فیما إذا لم یکن علی وجه التقیید. (محمّد الشیرازی).
6- أو احتمال دعوی الدائن عدم الوفاء ونحوه. (المرعشی). * وقد لا یکون ذلک، مثل أن یخاف من الدائن دعوی عدم الضمان، أو عدم الوفاءبعد الأداء. (محمّد رضا الگلپایگانی).
7- لیس الغرض منحصِراً بهذا، بل الظاهر أنّ الغرض هو وجود الحجّة إذا أنکر الدائن الوفاء. (البجنوردی).
8- الظاهر اختلاف ذلک باختلاف الموارد؛ إذ قد یکون لنفس الإشهاد والاشتیاقموضوعیّة خاصّة. (السبزواری).
الحوالة
تعریف الحوالة وشرائطها العامّة
وهی عندهم: تحویل المال من ذمّةٍ إلی ذمّة، والأولی(1) أن یقال: إنّها
إحالةُ المدیونِ دائنَه إلی غیره(2) ، أو إحالةُ المدیونِ دَینَه من ذمّته إلی ذمّة
غیره(الحوالة: أحَلتُهُ بِدَینِه: إذا نقلته من ذمّتک إلی غیر ذمّتک. وأحال علیه بدَینه مثله. والاسم الحوالة.وهی فی مصطلح الشرع: عقدٌ شُرِّعَ لتحویل المال من ذمّةٍ إلی ذمّةٍ مشغولةٍ بمثله، أو غیر مشغولةٍعلی اختلافٍ فیه بشرط رضا الثلاثة، واقتُصِرَ علی رضا المُحِیل والمُحتال. وهی علی ما ذکرهبعض المحقّقین علی أقسامٍ أربعة؛ لأنّ المحیل والمحال علیه إمّا أن یکونا مشغولی الذمّة، وهذههی الحوالة الحقیقیّة أو یکونا بریئَین وهذه وکالة فی إقراض مال. أو یکون المحال علیه مشغولالذمّة خاصّةً وهذه وکالة فی استیفاء دَین أو المحیل خاصّةً وهی ملحقة بالاُولی إن لم یشترطشغل ذمّة المحال علیه، ومع الاشتراط فهی بالضمان أولی. مجمع البحرین: 5/360، (مادةحول).).
وعلی هذا فلا ینتقض طرده بالضمان؛ فإنّه وإن کان تحویلاً من الضامن للدَین من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّته إلّا أنّه لیس فیه الإحالة المذکورة(3) ،
ص:111
1- حیث إنّ المقصود إحالة الدائن بماله إلی غیره، والإحالة بالمال هی عین إحالة مافی ذمّته إلی ذمّة غیره، فمرجع التعبیرین واحد. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- فی دَینه. (الخمینی).
3- المقصود أنّه لیس فی الضمان إحالة المدیون؛ لأنّ المحیل فیه هو الضامن، فإنّهبنفسه یُحِیل دَین المدیون إلی ذمّته، من غیر فرقٍ بین کون الضمان تبرّعاً أوباستدعاء المضمون عنه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
خصوصاً إذا لم یکن بسوالٍ من المضمون عنه.
ویشترط فیها مضافاً إلی البلوغ(1) ، والعقل، والاختیار(2) ، وعدم
السَفَه فی الثلاثة(3) من المُحِیل والمحتال والمُحال علیه، وعدم
الحَجر(4) بالسَفَه(5) . . . . . . . . .
ص:112
1- الظاهر عدم اعتبار شیءٍ من ذلک فی المحال علیه، إلّاإذا کانت الحوالة علی البریء فإنّه تعتبر فیه الاُمور المذکورة غیر الفَلَس.(الخوئی).
2- إن لم یکن المحال علیه بریئاً فالأظهر عدم اعتبار الاختیار فیه، إلّا أن تکونالحوالة بغیر جنس ما فی ذمّته. (حسن القمّی).
3- الظاهر أنّ حکم الحَجر بالسَفَه حکمه بالفَلَس. (الخوئی). * بناءً علی اعتبار رضا المحال علیه مطلقاً، أو فی خصوص البریء. (محمّد رضاالگلپایگانی). * لا یضرّ سفاهة المحیل إذا کانت الحوالة علی البریء. (الروحانی).
4- هکذا فی النسخ، والصواب: وعدم الحَجر بالفَلَس. (عبدالله الشیرازی).
5- بالفَلَس. (الفیروزآبادی). * کأنّه سهو من قلمه الشریف، أو من النُسّاخ، والصحیح: عدم الحَجر بالفَلَس.(الإصطهباناتی). * هکذا فی النسخ، والصحیح: وعدم الحَجر بالفَلَس. (عبدالهادی الشیرازی). * تقدّم اعتبار عدم السَفَه فی الثلاثة، فلعلّ العبارة کانت عدم الحَجر بالفَلَس وصارسهواً من قلم النُسّاخ. (البجنوردی). * بل بالفَلَس. (الفانی). * بل بالفَلَس، والظاهر اشتباه النسخة، وإنّما یعتبر عدم الحَجر بالفَلَس فی المحتالوکذا فی المحیل، إلّا علی البریء، وأمّا فی المحال علیه فلا یعتبر وإن کان محجوراًعلیه فی أمواله الموجودة قبل رفعه. (الخمینی). * فی نسخةٍ مصحّحةٍ: بالفَلَس، وهو الظاهر. (المرعشی). * هذه الکلمة من سهو القلم أو غلط النُسّاخ، وصحیحها: بالفَلَس. (الخوئی). * الصواب: بالفَلَس؛ حیث إنّ عدم السَفَه مرّ ذکره. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الظاهر أنّ لفظ «السَفَه» سهو القلم، والصواب: الفَلَس. (حسن القمّی). * والصحیح عدم الحَجْر بالفَلَس. (الروحانی). * الظاهر اشتباه النسخ، والصواب بالفَلَس، کما أنّ الظاهر اتّحاد حکم السَفَه معه.(اللنکرانی).
فی المحتال(1) والمحال علیه(2) ، بل والمحیل، إلّا إذا کانت
ص:113
1- الصواب بدل السَفَه «الفَلَس »، وکأنّه من سهو القلم أو غلط النُسّاخ.(الشریعتمداری). * الصحیح بالفَلَس والجنون. (السبزواری).
2- فیما یعتبر فیه رضاه. (الکوه کَمَری). * هکذا فی النسخ، والصواب: وعدم الحَجر بالفَلَس. (البروجردی). * فی الاشتراط نظر. (المرعشی). * لا یُعلم وجهٌ لمنع حَجر المحال علیه عن الحوالة علیه؛ لعدم کونه تصرّفاً فیالمال الخارجی، بل هی نقل لذمّته المشغولة بدَین المحیل إلی المحتال فصارتمشغولة بدَینه، فإن قلنا بأنّه عین الدَین السابق فالمحتال شریک للغرماء، وإن قلنابأنّ هذا دَین حادث فالمحتال لم یکن شریکاً لهم، مثل سائر الدیون الحادثة بعدالحَجر. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لا وجه لاعتبار عدم الفَلَس بالإضافة إلی المحال علیه، والحَجر علیه فی أموالهالموجودة لا یستلزم الحَجر علیه فی الحوالة. (اللنکرانی).
الحوالة علی البریء(1) _ فإنّه لا بأس به(2) ؛ فإنّه نظیر الاقتراض(3)
الشرائط المعتبرة فی الحوالة
الأوّل: الإیجاب والقبول
منه _ اُمور :
أحدها : الإیجاب والقبول علی ما هو المشهور(4) بینهم؛
حیث عدّوها من العقود اللازمة، فالإیجاب من المُحیل والقبول من
المُحتال. وأمّا المُحال علیه فلیس من أرکان العقد، وإن اعتبرنا رضاه(5) مطلقاً، أو إذا کان بریئاً؛ فإنّ مجرّد اشتراط الرضا منه لا یدلّ
ص:114
1- مع کون الحوالة علی البریء فلا یعتبر عدم الفَلَس فی المحال علیه أیضاً، وفیهذه الصورة اعتبار عدم السَفَه فی المحیل محلّ تأمّل. (حسن القمّی).
2- أی بأن یکون المحیل محجوراً بالفَلَس. (الفیروزآبادی). * سواء کان المحیل مفلَّساً أم المحال علیه. (البروجردی، محمّد رضا الگلپایگانی). * من دون فرقٍ بین أن یکون المحیل مفلَّساً، أو المحال علیه. (اللنکرانی).
3- الاقتراض الصادر من المفلَّس. (الفیروزآبادی). * معاملات السَفیه کلّها باطلة شرعاً اقتراضاً أو غیره، ویکفی إطلاق الآیة الشریفة(وَلاَ تُوْتُوا السُفَهَاءَ أمْوَالَکُم)( النساء: 5.). (کاشف الغطاء).
4- وهو الحقّ المحقّق. (المرعشی).
5- والأقوی اعتبار رضا المحال علیه فی البریء وفی غیر الجنس. (عبدالله الشیرازی). * مقارناً أو متراخیاً. (المرعشی).
علی کونه طرفاً ورکناً للمعاملة.
ویحتمل(1) أن یقال(2) : یعتبر(3) قبوله(4) . . . . .
ص:115
1- لکنّه بعید جدّاً. (الإصفهانی). * احتمالاً قریباً. (صدرالدین الصدر). * الأقرب ذلک فی الحوالة علی البریء، أو الحوالة بغیر جنس ما علی المحالعلیه. (المرعشی).
2- هذا لا یخلو من قوّة فیما إذا کانت الحوالة علی البریء، أو بغیر جنس ماعلیالمحال علیه، نعم، لا یبعد عدم بطلان الحوالة بالفصل علی النحو المتعارففیها. (البروجردی). * لکنّه فی غایة الضعف. (حسن القمّی). * بل یقوی فی الحوالة بغیر الجنس، أو علی البریء. (السبزواری).
3- لا یبعد ذلک فیما إذا کانت الحوالة علی البریء، أو بغیر الجنس الّذی علی المحالعلیه، ولکنّ الظاهر عدم إخلال الفصل علی النحو المتعارف فیها، وأمّا فی غیرهمافالأحوط اعتباره بالنحو الّذی ذکرنا. (اللنکرانی).
4- هذا الاحتمال قویّ بالنسبة إلی الحوالة علی البریء. (البجنوردی). * الأقوی عدم اعتبار رضاه إلّا إذا کان بریئاً؛ لأنّ الحوالة علی البریء عبارة عنالاستیفاء بالضمان الطُولیّ، فالبریء المحال علیه یصیر برضاه ضامناً لِما فی ذمّةالمحیل، وحیث إنّ هذا الضمان إنّما هو بإذنٍ من المضمون عنه المستفاد من حوالتهفیکون ضامناً للمحال علیه بعد أدائه ما ضمنه وبمقداره، ومن هذا البیان ظهر أنّالعقد أبداً مرکّب من إیجابٍ وقبول، نعم، ربّما تکون قضیّة واحدة فی المعاملاتالدارجة تنحلّ إلی قضیّتین، فیتوهّم أنّ هناک إیجاباً وقبولَین. (الفانی). * الأقوی اعتباره فی الحوالة علی البریء، أو بغیر جنس ما علی المحال علیه،والأحوط اعتباره فی غیرهما أیضاً، لکن لا یبعد عدم اعتبار عدم الفصل المعتبر فیالقبول. (الخمینی). * وهو الأقوی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
أیضاً(1) ، فیکون العقد مرکّباً من الإیجاب والقبولَین(2) . وعلی ما ذکروه
یشترط فیها ما یشترط فی العقود(3) اللازمة، من الموالاة(4) بین الإیجاب
والقبول ونحوها، فلا تصحّ مع غَیبة(5) المحتال أو المحال علیه(6) أو کلیهما
بأن أوقع الحوالة بالکتابة(7) .
ولکنّ الّذی یقوی(8) . . . . . . . .
ص:116
1- لکنّه بعید جدّاً. (الخوئی). * وهو ضعیف. (الروحانی).
2- أو منحلّاً إلی عقدَین. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * لا وجه له. (الکوه کَمَری). * بل منحلّاً إلی عقدَین. (البجنوردی). * ویصحّ التحلیل إلی العقدَین أیضاً. (السبزواری).
3- بما هی عقود، سواء کانت لازمةً أم جائزة، لا ما تقتضیه أدلّتها الخاصّة بها.(المرعشی).
4- مع کونها عقداً لا یضرّها تأخیر القبول. (عبدالله الشیرازی).
5- فی إطلاقه إشکال. (محمّد الشیرازی).
6- بناءً علی کونه من أطراف العقد أیضاً. (الإصفهانی). * بناءً علی کونه من أرکان العقد. (المرعشی).
7- بخلاف ما لو وقعت بوسیلة الأدوات النقّالة للصوت؛ فإنّ الموالاة محفوظة فیهعرفاً. (صدرالدین الصدر).
8- الأقوی کونها من العقود، وما ذکره لا وجه له. (الکوه کَمَری). * بل الأقوی کونها عقداً، وهکذا الضمان والوکالة. (الإصطهباناتی). * ما قوّاه قدّس سرّه فی غایة الضعف، والحقّ أنّها والضمان والوکالة من العقود، وما استدلّوعلّل لإثبات دعواه فی غایة الضعف؛ إذ الحوالة نقل الدَین اختیاراً من ذمّةٍ إلی ذمّةٍاُخری، وهذا المعنی نحو تصرّفٍ فی ملک الغیر وفی ذمّته، فیحتاج إلی القبول، فأینهو من الوفاء؟! وهکذا الأمر فی اُختَیها، بل فیهما أظهر. (المرعشی).
عندی(1) کونها(2) من الإیقاع(3) ، غایة الأمر اعتبار
ص:117
1- کون هذه العقود من الإیقاع مشکل شرعاً، نعم، لا ریب فی توسعة الأمر فیها بمالم یوسَّع فی غیرها من العقود، وهو أعمّ من کونها إیقاعاً. (السبزواری).
2- لا یخفی ضعف هذه الدعوی فی الحوالة وکذا فی الضمان أیضاً والوکالة وانعقادهابالکتابة ومع عدم التوالی بین الإیجاب والقبول لا یوجب أن تکون من الإیقاعولتوضیح الفرق بینهما وبین سائر العقود اللازمة فی ذلک مقام آخر. (جمال الدینالگلپایگانی).
3- فیه نظر. (الفیروزآبادی). * لا یخفی ضعف هذه الدعوی فی الحوالة، وکذا فی الضمان أیضاً والوکالةوانعقادها بالکتابة، ومع عدم التوالی بین الإیجاب والقبول لا یوجب أن تکون منالإیقاع، ولتوضیح الفرق بینها وبین سائر العقود اللازمة فی ذلک مقام آخر. (النائینی). * بل الّذی یقوی کونه عقداً بین المحیل والمحتال، وکذا الضمان والوکالة، نعم،الظاهر صدق هذه المقالة فی الجعالة. (الإصفهانی). * هذا ضعیف جدّاً، وما استدلّ به علیه أضعف منه؛ إذ الوفاء هو تأدیة الدَین إلیمالکه، والمدیون هو السلطان علیها بعد حلوله، ولیس لصاحبه الامتناع منه،والمحیل لا یودّی ما فی ذمّته إلی مالکه، بل ینقله إلی ذمّةٍ اُخری، وهو تصرّف فیملک الغیر وفی ذمّة الغیر بلا سلطنة منه علیهما، فلا یصحّ بدون قبولهما، فظهر بهذااحتیاج الضمان أیضاً إلی القبول. (البروجردی). * الظاهر کون الحوالة والضمان والوکالة من العقود، ولا ینافیه عدم اعتبار ما ذکرهفیها. (عبدالهادی الشیرازی). * بل الأقوی کونها عقداً، وکذلک الأمر فی الضمان والوکالة، والفرق بین الإذن فیبیع الدار والوکالة فیه واضح. (البجنوردی). * وتقدّم أنّها من العقود. (عبدالله الشیرازی). * لا ملازمة بین کون الحوالة من العقود وبین اعتبار جمیع ما اعتبروه فی العقوداللازمة فیها؛ لعدم التسلیم بالنسبة إلی جملةٍ منها أوّلاً، وعدم دلیل علی التعمیمثانیاً. (الفانی). * هذا فی غایة الضعف فی المقام، وکذا فی الضمان والوکالة، ولا إشکال فی أنّکلّها من العقود وفیها میزانها المقوّم لها، وأمّا الإذن فهو إیقاع، والفرق بینه وبینالوکالة ظاهر. (الخمینی). * بل الأقوی خلافه، کما أنّ الأمر کذلک فی الضمان والوکالة، نعم، لا یبعد جوازالاکتفاء فی جمیعها بالکتابة، وعدم اعتبار الموالاة بین الإیجاب والقبول. (الخوئی). * بل الأقوی أنّ حقیقة الحوالة نقل من المحیل ما فی ذمّته للمحتال إلی ذمّة المحالعلیه، وبهذا الاعتبار تکون عقداً، وحصول الإیفاء والاستیفاء فی خصوص الحوالةعلی المدیون أمر خارج عن حقیقة العقد، کما فی بیع الدَین علی المدیون؛ ولذاتصحّ الحوالة علی البریء. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل الظاهر کونها عقداً، وکذا الضمان والوکالة. (محمّد الشیرازی). * هذه الدعوی ضعیفة جدّاً، وکذا فی الضمان والوکالة، وانعقاد هذه العقود بالکتابة،ومع عدم التوالی بین الإیجاب والقبول وإن کان صحیحاً إلّا أنّه لا یوجب کونها منالإیقاع. (حسن القمّی). * لا قوّة فیه، بل الأقوی خلافه، وما ذکره من التعلیل علیل؛ إذ الفرق بینه وبینسائر أنواع وفاء الدَین ما أشار إلیه بقوله: «وإن کانت توجب انتقال الدَین منذمّته...» إلی آخره، فالأظهر أنّها من العقود، ومتقوّمة بالإیجاب من المحیل، والقبولمن المحتال، ولا ینافیه عدم اعتبار ما ذکره فیها. (الروحانی). * الظاهر أنّ الحوالة وکذا الضمان والوکالة کلّها من العقود، أمّا الحوالة فلأنّ حقیقتهالا ترجع إلی الوفاء، بل هی عبارة عن نقل المحیل ما فی ذمّته للمحتال إلی المحالعلیه، فهو تصرّف فی ملک الغیر من جهة، وفی ذمّة الغیر من جهةٍ اُخری، ولا یعقلتحقّقها بدون القبول. وأمّا الضمان فکذلک؛ لِما ذُکر. وأمّا الوکالة فلأنّها تغایر مجرّدالإذن؛ لأنّ حقیقتها النیابة المضافة إلیهما، ولیس لأحدهما الاستقلال فیها،والمفروض أنّه موضوع فی الشرع والعرف لآثارٍ خاصّة، وهذا بخلاف الإذن الّذیهو مجرّد ترخیص. (اللنکرانی).
الرضا(1) من المحتال، أو منه ومن المحال علیه(2) ، ومجرّد هذا(3) لا یصیّره
عقداً؛ وذلک لأنّها نوع من وفاء الدَین(4) وإن کانت توجب انتقال
ص:119
1- مع ما یدلّ علیه لفظاً أو فعلاً. (صدرالدین الصدر). * مع المبرز اللفظیّ أو الفعلیّ. (المرعشی).
2- وقد مرّ التفصیل، وأنّها من العقود؛ لصدق عنوان العقد علیه، فیشمله حکمه،ومجرّد الرضا لا یکفی إلّا إذا کان بنحو المعاطاة. (عبدالله الشیرازی).
3- بل یصیّره؛ إذ لیس المراد به إلّا ذلک، ومنه تعرف النظر فی ما ذکره ذیلاً، سیّمابالنسبة إلی الضمان. (صدرالدین الصدر).
4- فی کون الحوالة من سنخ الوفاء محلّ إشکال؛ لقوّة احتمال کونه من باب تبدیلالذِمَم، ولو لم یکن اعتیاضاً، کما فی البریء، ویترتّب علیه رضا الثلاثة من المحتالوالمحال علیه والمحیل، والأصل أیضاً یقتضیه. (آقاضیاء). * إفادة العقد فائدة الإیقاع لا یصیّره إیقاعاً، کما أنّ إفادة عقدِ فائدةِ عقدٍ آخر بذلکالعقد وإفادة المکاتبة فائدة العتق لا یصیّرها إیقاعاً. وفائدة الصلح فائدة الإجارة أوبیعاً لا یخرجه عن کونه صلحاً وحقیقةً اُخری. وأمّا قوله أنت مأذون ببیع داریفلیست هی إیقاعاً ولا عقداً، بل هی إباحة ورخصة.وکون فائدته فائدة الوکالة لا یقتضی اتّحادهما. ألا تری أنّه لو ردّ الإذن جاز لهالبیع، بخلاف الوکالة! ومن الغریب قوله قدّس سرّه : «ومجرّد هذا لا یصیّره عقداً» فإنّا لانعرف ضابطةً تمتاز بها العقود من الإیقاعات، سوی أنّ المسبّبات الشرعیّة إذاتوقّفت أسبابها علی طرفَین فهی عقود، وإذا کفی فی تحقّقها طرف واحد فهی إیقاع.ولیته _ طاب ثراه _ ذکر لنا غیر هذه الضابطة، ولو سلّمنا أنّ الحوالة والضمان إیقاع _ولکنّ الإیقاعات کلّها لا تصحّ، ولا تقع إلّا باللفظ والصیغة الخاصّة، ولا یصحّ شیءمنها بالکتابة وحدها، کالطلاق والعتق ونحوهما _ فما ذکره قدّس سرّه ممنوع صغریوکبری، وسَبک مجازٍ بمجاز، ولو اعتبرنا الرضا شرطاً أمکن ذلک فی جمیع العقود،ولا یبقی مائز، ولا فرق بین العقد والإیقاع أصلاً، فتدبّره جیّداً. (کاشف الغطاء). * لکن نمنع کون هذا النوع إیقاعاً، کما أشار إلی الفرق بینه وبین غیره بقوله: وإنکانت توجب انتقال الدَین من ذمّته إلی ذمّة المحال علیه. (الإصطهباناتی). * لا وجه له، وإن کان فی بعض أنحاء وفاء الدَین احتیاج إلی قبول الدائن، وهوفیما إذا أراد المدیون أداء الدَین من غیر جنس الدَین، کأداء التومان فی مقام وفاءالدینار، إلّا أنّه فی مقام الإسقاط، لا فی مقام الإثبات، بخلاف الحوالة والضمانفإنّهما بحسب الظاهر فی مقام الإثبات. (عبدالله الشیرازی).
الدَین(1) من ذمّته إلی ذمّة المحال علیه، فهذا النقل والانتقال
ص:120
1- التحقیق أنّ الحوالة بین المحیل والمحتال عبارة عن تطبیق ما فی ذمّة المحیلعلی ما فی ذمّة المحال علیه، وقبول المحتال ذلک، وبهذا یصحّ القول بأنّه نوع وفاء،ونتیجة الحوالة صیرورة ما فی ذمّة المحال علیه مُلکاً للمحتال من دون صدقالمعاوضة. (الفانی).
نوع من الوفاء(1) ، وهو لا یکون عقداً(2) وإن احتاج إلی الرضا من الآخر،
کما فی الوفاء بغیر الجنس فإنّه یعتبر فیه رضا الدائن ومع ذلک
إیقاع.
ومن ذلک یظهر(3) أنّ الضمان أیضاً من الإیقاع؛ فإنّه نوع من الوفاء.
وعلی هذا فلا یعتبر فیها شیء ممّا یعتبر فی العقود اللازمة، ویتحقّقان(4)
بالکتابة ونحوها.
بل یمکن دعوی أنّ الوکالة أیضاً کذلک(5) ، کما أنّ الجُعالة کذلک، وإن
ص:121
1- نعم، ولکن مع سلطنةٍ فی الجملة فی الحوالة، وهی الموجبة لصیرورتها عقداً.(السبزواری).
2- بل عقد، ولیس بصرف الوفاء، بداهة أنّ الوفاء تأدیة الدَین إلی مالکه، والمحیللیس بمؤدٍّ، بل له السلطة علی التأدیة. (المرعشی).
3- قد تقدّم أنّه من العقود، وکذا الکلام فی الوکالة. (المرعشی).
4- فیه إشکال، فلا یترتّب علیها ما یترتّب علی العقدَین من الأحکام. (الفیروزآبادی).
5- لکنّ الأقوی أنّها أیضاً من العقود؛ لأنّها نیابة الوکیل عن الموکّل، ولها إضافةإلیهما، فلیس لأحدهما الاستبداد بجعلها من دون دخالة الآخر، ولیست هیکالإذن؛ فإنّه قائم بنفس الآذن فقط، وإن کان ینتزع عنه بنفسه وصف المأذونیّةللاخر. (البروجردی). * الأقوی أنّ الوکالة تارةً بالعقد، وهو الفرد الحقیقی منها، وتارةً بالإذن والإجازة،ولا یحتاج إلی قبول الطرف ]الآخر[(اُضیفت لاقتضاء السیاق.) وإن کان یحتاج فی العمل به کونه من قبلالمجیز، فالفرق بینهما واضح، والإذن إعطاء السلطنة، ولها آثار. (عبدالله الشیرازی). * الوکالة من العقود الإذنیّة. (الفانی). * الأقوی أنّ الوکالة أیضاً عقد، وله آثار عند العرف، والمعتبر فیها إضافةمخصوصة بین الوکیل والموکّل، من آثارها سلطنة الوکیل علی الموکول إلیه سلطنةًمخصوصةً لیست هی فی المأذون فیه، وفی الجعالة کلام موکول إلی محلّه. (محمّدرضا الگلپایگانی).
کان یعتبر فیها الرضا من الطرف الآخر.
ألا تری أنّه لا فرق(1) بین . . . . . . .
ص:122
1- الفرق بین الوکالة العقدیّة ومجرّد الإذن والرخصة ظاهر، وقد اعتبر فی کلٍّ منهماما لم یعتبر فی الآخر، وکون الثانی من الإیقاع لا یوجب أن یکون الأوّل أیضاًکذلک. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * فی ترتّب آثار الوکالة من نفوذ تصرّفاته قبل بلوغ العزل علی مجرّد الإذن نظروإشکال؛ وحینئذٍ لا یکون ذلک شاهد الإیقاعیّة، وإن أمکن دعوی السیرة علی عدماعتبار ما اعتُبِر فی سائر العقود فیها، کما لا یخفی، وحینئذٍ فمن الممکن أن تکونهذه الموارد من قبیل الوصیّة شبه إیقاعٍ مشروطٍ بالقبول، ولا یکفی مجرّد الرضاالباطنیّ. (آقاضیاء). * الفرق بینهما فی غایة الوضوح؛ حیث إنّ الأوّل مجرّد الرخصة والإباحة ورفعالمنع، بخلاف الثانی فإنّه تفویض وإعطاء سلطنة، وهو شیء لا یتمّ إلّا بقبول الطرفالمقابل، کقبوله للملکیّة ونحوها. (الإصفهانی). * بل الفرق بینهما واضح؛ فإنّ فی الوکالة جعل نیابةٍ للوکیل من طرف الموکّل،وتعویض وإعطاء سلطنته، ولها إضافة إلیهما وقائمة بهما، فهی لا تتمّ إلّا بقبولالطرف الآخر، کقبوله للملکیّة ونحوها، وهذا بخلاف صرف الإذن فإنّه قائم بشخصالإذن، ولا یحتاج تحقّقه إلی قبول الآخر، بل ینتزع المأذونیّة للاخر بمجرّد صدورالإذن من الآذن. (الإصطهباناتی). * کم من فرقٍ بینهما؛ إذ الإذن صرف رخصة، بخلاف الوکالة فإنّها إعطاء سلطةٍللوکیل، فمن ثمّ یجوز عزل الوکیل نفسه عن الوکالة، بخلاف المأذون، وغیره منالفروق. (المرعشی). * الفرق ظاهر؛ فإنّ الإذن فی بیع الدار مثلاً لیس إلّا ترخیصاً محضاً، وأمّا الوکالةفهی إعطاء سلطنةٍ علی التصرّف، وله آثار خاصّة لا تترتّب علی مجرّد الترخیص.(الخوئی). * الظاهر تحقّق الفرق عرفاً فیها، فتنزّل علیه الأدلّة الشرعیّة، فإنّ فی الأخیر نحوسلطنةٍ من الموکِّل علی الوکیل، بخلاف الأوّل. (السبزواری). * الفرق واضح؛ إذ الإذن فی البیع ترخیص محض، والوکالة جعل نیابةٍ وسلطنةٍللوکیل، ولها آثار خاصّة. (الروحانی).
أن(1) یقول: أنت مأذون فی بیع داری، أو قال: أنت وکیل، مع أنّ الأوّل من
الإیقاع(2) قطعاً!
الثانی: التنجیز
الثانی : التنجیز(3) ، فلا تصحّ مع التعلیق علی شرطٍ أو وصف،
ص:123
1- الفرق: أنّ الأوّل مجرّد الإذن والرخصة، بخلاف الثانی فإنّها تفویض وإعطاءسلطنة، وهو لا یتمّ إلّا بقبول الطرف، ولها أحکام خاصّةً. (حسن القمّی).
2- ومع قبول الآخر ولو بالتطبیق العملیّ علی وفق إذنه یکون عقداً، وإن شئت قلت :التعبیر مختلف، والحقیقة واحدة، وهی الوکالة. (الفانی).
3- علی الأحوط. (الخمینی، اللنکرانی).
کما هو ظاهر المشهور(1) ، لکنّ الأقوی(2) عدم(3) اعتباره، کما مال إلیه
بعض(مجمع الفائدة للمحقّق الأردبیلی: 9/307، وراجع مهذّب الأحکام للمحقّق السبزواری :20/308 _ 309.) متأخِّرِی المتأخِّرِین.
الثالث: الرضا من المحیل والمحتال
الثالث : الرضا من المحیل والمحتال بلا إشکال. وما عن بعضهم(تذکرة الفقهاء (ط ج): 14/442، مسالک الأفهام: 4/214، الحدائق الناضرة: 21/49، حاشیةمجمع الفائدة والبرهان للبهبهانی: 419، ریاض المسائل للطباطبائی: 8/590.): من عدم اعتبار(4) رضا المحیل فیما لو تبرّع المحال علیه بالوفاء، بأن قال
ص:124
1- وهو الصحیح، کما تقدّم. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * وهو الأقوی. (الإصفهانی، محمّد رضا الگلپایگانی). * وهو المنصور. (صدرالدین الصدر، الإصطهباناتی). * وهو الأقوی؛ للإجماع علی بطلان التعلیق فی العقود، وقد تقدّم أنّه من العقود.(البجنوردی). * للاتّفاق الّذی خُیِّلَ أنّه إجماع، وقد تقدّم مراراً أنّه أعمّ منه، وفی ما نحن فیه تریفتواهم بالاشتراط مستندةً إلی وجوهٍ مذکورةٍ فی المبسوطات. (المرعشی). * الاحتیاط برعایة ما علیه المشهور لا یُترک. (الروحانی).
2- فیه إشکال؛ لظهور الإطلاق فی معاقد کلماتهم علی وجهٍ لا ینصرف عن المقام.(آقاضیاء). * فیه تأمّل. (الفیروزآبادی). * فیه نظر وتأمّل. (عبدالله الشیرازی).
3- بل المشهور أقوی. (الکوه کَمَری).
4- أی یشترط الرضا منه. (الفیروزآبادی).
للمحتال: «أحلتُ بالدَین الّذی لک علی فلان علی نفسی» وحینئذٍ فیشترط رضا المحتال والمحال علیه دون المحیل لا وجه له؛ إذ المفروض لا یکون من الحوالة، بل هو من الضمان(1) . وکذا من المحال(2) علیه إذا کان بریئاً، أو
کانت الحوالة بغیر جنس ما علیه. وأمّا إذا کانت بمثل ما علیه ففیه خلاف(3) ،
ص:125
1- ویحتمل الصحّة، وإن لم تکن بضمانٍ فتشملها الأدلّة العامّة. (المرعشی).
2- الأقوی اعتباره. (الفیروزآبادی).
3- والأحوط للمدیون قبول الحوالة فی هذه الصورة. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * الأقوی اعتبار رضاه. (الإصفهانی، الإصطهباناتی). * والأقوی العدم. (صدرالدین الصدر). * لولا ما یحکی عن المشهور من اعتباره لکان عدم اعتباره قویّاً جدّاً؛ لأنّ ما فیذمّته ملک للمحیل، وهو مسلّط علی ملکه یتصرّف فیه ما یشاء. (البروجردی). * الأحوط اعتبار رضاه، ولا مُحَصِّلَ لهذا التفصیل. (عبدالهادی الشیرازی). * لکنّ الأحوط اعتباره، والتفصیل الّذی ذکره لا محصّل له، وتنزیله بمنزلة الوکیللیس فی محلّه. (البجنوردی). * الأقوی عدم اعتبار رضاه، ولا محصّل للتفصیل المذکور فی المتن، کما یظهربأدنی تأمّل. (الفانی). * والأحوط اعتباره، بل اعتبار قبوله، کما مرّ. (الخمینی). * والأقوی عدم اعتباره بعد کون ما علی المحال علیه مِلکاً للمحیل، فلو أحالهعلیه لمقام سلطته فقد أحاله بملکه، سواء رضی المدیون، أم لا، وسواء اُفید المحالبه، أم لا. (المرعشی). * الأقوی عدم الاعتبار، والتفصیل لا محصّل له، والتوکیل خارج عن محلّ البحث.(الخوئی). * والمشهور المنصور اشتراط رضاه. (محمّد الشیرازی). * الأقوی عدم الاعتبار من غیر تفصیل. (حسن القمّی). * الأظهر عدم الاعتبار، والتفصیل لا محصّل له. (الروحانی).
ولا یبعد التفصیل(1) بین أن یحوّله علیه بماله علیه _ بأن یقول: «أعطِهِ من الحقّ الّذی لی علیک» فلا یعتبر رضاه؛ فإنّه بمنزلة الوکیل(2) فی وفاء دَینه،
ص:126
1- لیس قولاً قویّاً فصلاً. (الفیروزآبادی). * الأقوی اعتبار رضاه أیضاً، کما ذکرنا. (آقاضیاء). * هذا التفصیل لا محصّل له، والتوکیل لا ربط له بالحوالة، وهو لیس إلّا علی نحوٍواحد. (الإصفهانی). * بل بعید بعد أن کانت الحوالة عقداً بین المحیل والمحتال، نعم، ربّما یشترطالمحتال صریحاً أو ضمناً قبول المحوّل علیه. (صدرالدین الصدر). * لا محصّل لهذا التفصیل؛ فإنّه إذا کان للمحیل علی المحال علیه عشرة دنانیروأحال زیداً علیه بعشرة دنانیر فقد أحاله بما یملکه علیه فی ذمّته، سواء قیّده بکونهله فی ذمّته، أو أطلقه. (البروجردی). * لا وجه لهذا التفصیل، والوکالة غیر الحوالة. (عبدالله الشیرازی). * بل لا وجه له، فإنّ الحوالة علی المدیون بنحو ما علی البریء لا محصّل لها، ولاربط بین باب الحوالة والوکالة. (الخمینی). * التفصیل ممنوع، والتوکیل لا ربط له بالمقام، فعدم اعتبار رضاه مطلقاً متعیّن،وسبیل الاحتیاط واضح. (السبزواری). * لا محصّل لهذا التفصیل؛ لعدم الفرق بین الحوالَتین وکونهما بنحوٍ واحد،والأحوط اعتبار رضاه، بل قبوله فی المقامَین. (اللنکرانی).
2- عنوان الوکالة غیر عنوان الحوالة، ولا وجه لهذا التفصیل. (الکوه کَمَری). * فکم من فرقٍ بین المنزَّل والمنزَّل علیه. (المرعشی). * عنوان الوکالة غیر عنوان الحوالة، ومع ما ذکره من الفرق الواضح بینهما کیفیمکن الحکم بأنّهما من وادٍ واحد؟! (الروحانی).
وإن کان بنحو اشتغال ذمّته للمحتال وبراءة ذمّة المحیل بمجرّد الحوالة، بخلاف ما إذا(1) وکّله(2) فإنّ ذمّة المحیل مشغولة إلی حین الأداء _ وبین أن
یحوّله علیه من غیر نظرٍ إلی الحقّ الّذی له علیه علی نحو الحوالة(3) علی
البریء، فیعتبر رضاه؛ لأنّ شغل ذمّته بغیر رضاه علی خلاف القاعدة.
وقد یُعلَّل باختلاف الناس فی الاقتضاء فلابدّ من رضاه، ولا یخفی ضعفه، کیف، وإلّا لزم عدم جواز بیع دَینه علی غیره مع أنّه لا إشکال فیه؟!
الرابع: کون المحال به ثابتاً فی ذمّة المحیل
الرابع : أن یکون المال المحال به ثابتاً فی ذمّة المحیل، سواء کان مستقرّاً أو متزلزلاً، فلا تصحّ فی غیر الثابت، سواء وجد سببه کمال الجعالة قبل العمل، ومال السبق والرمایة قبل حصول السبق أم لم یوجد سببه أیضاً، کالحوالة بما یستقرضه، هذا ما هو المشهور(4) .
ص:127
1- مع هذا الفرق الظاهر بینهما کیف یکونان من وادٍ واحد؟! (النائینی، جمال الدینالگلپایگانی).
2- مع هذا الفرق الواضح بینهما کیف یکونان من وادٍ واحد؟! (الإصطهباناتی).
3- الظاهر أنّ نحو الحوالة علی المدیون والبریء نحو واحد؛ ولذا یعتبر قبولالمدیون، کما مرّ، وقد مرّ أیضاً أنّ حصول الإیفاء والاستیفاء فی المدیون خارجعن الحوالة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- وهو الصحیح، کما تقدّم. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * وهو المنصور. (الإصفهانی). * وهو المنصور، وربّما تکون الحوالة بما یستقرضه من الحوالة علی البریء.(صدرالدین الصدر). * هذا هو الأقوی، کما مرّ. (الإصطهباناتی). * وهو الأقوی، فلا تصحّ فی ما ذکره من الفرعین. (البروجردی). * وهو الأقوی. (عبدالهادی الشیرازی). * وهو الأظهر. (عبدالله الشیرازی). * وهو الصحیح الموافق لحقیقة الحوالة. (الفانی). * وهو المنصور، بل الأقوی عدم الصحّة فی الفرع اللاحق. (الخمینی). * وهو المنصور؛ إذ النقل بالفعل یقتضی وجود المنقول بالفعل، والنقل بالنسبة إلیما یوجد تعلیقی. (المرعشی). * وهو الأقوی، کما مرّ فی الضمان. (محمّد رضا الگلپایگانی). * قد مرّ فی باب الضمان أنّه الأحوط، بل الأقوی. (اللنکرانی).
لکن لا یبعد(1) کفایة حصول . . . . . . .
ص:128
1- قد تقدّم الإشکال فی کفایة ذلک فی باب الضمان الجاری وجهه فی المقام أیضاً،فالمشهور هو المنصور. (آقا ضیاء). * بل بعید، والأقوی ما علیه المشهور. (صدرالدین الصدر). * فیه إشکال، بل منع، وکذا فی ما بعده(وفی نسخةٍ اُخری منه قدّس سرّه : فیه إشکال والاحتیاط لا یُترک فیه وفی ما بعده.). (الخوئی). * مع إقدام العرف والعقلاء علیه؛ حتّی لا یکون شمول العمومات له من التمسّکبالعامّ فی الشبهة المصداقیّة، ثمّ إنّه لو لم تصدق الحوالة وشملته العمومات یصحّ بناءًعلی مبناه قدّس سرّه . (السبزواری). * فیه إشکال. (حسن القمّی).
السبب(1) ، کما ذکرنا فی الضمان(2) ، بل لا یبعد(3) الصحّة(4) فیما(5) إذا
قال: «أقرِضنی کذا وخُذ عِوَضه(6) من زید» فرضی ورضی زید أیضاً؛
لصدق الحوالة(7) ، . . . . . . . . .
ص:129
1- تقدّم فی فصل الضمان عدم کفایة وجود السبب فی ضمان المسبّب، وفی ما نحنفیه أیضاً کذلک، فالأقوی ما ذهب إلیه المشهور من لزوم کون المال ثابتاً فی ذمّةالمحیل فی صحّة الحوالة. (البجنوردی).
2- وقد ذکرنا أنّه بعید. (الکوه کَمَری). * وقد مرّ أنّ الأقوی اشتراط الثبوت فیه أیضاً، فما لا ثبوت للمضمون فیه لیسبضمانٍ مصطلحٍ وإن کان صحیحاً. (المرعشی).
3- لو أمره زید بالإقراض وتعهّد به لا یبعد صحّة هذا التعهّد، ویکون أمره بالإقراضاستیفاءً منه لذلک المال، ویضمنه من ذلک، لا لتوهّم الضمان، ولا الحوالة. (جمال الدینالگلپایگانی).
4- وهذا بعید. (الکوه کَمَری). * والأقوی فیه عدم الصحّة. (اللنکرانی).
5- لو أمره زید بالإقراض وتعهّد به لا یبعد صحّة هذا التعهّد، ویکون أمره بالإقراضاستیفاءً منه لذلک المال، ویضمنه من ذلک، لا لتوهّم الضمان، ولا الحوالة. (النائینی).
6- یشبه أن یکون من قبیل ما یقال: یلزم من وجوده عدمه. (کاشف الغطاء).
7- صدق الحوالة ممنوع، ولو قلنا بصحّته فهو داخل فی عنوانٍ آخر. (الإصفهانی). * صدقها فی محلّ المنع. (الإصطهباناتی). * صدق الحوالة بالمعنی المصطلح علیه ممنوع. (البجنوردی). * صدق الحوالة ممنوع، ولو قلنا بصحّته فهو داخل فی عنوانٍ آخر. (عبدالله الشیرازی). * فیه نظر؛ إذ لا یُستفاد منه علی فرض الصحّة النقل إلی الذمّة الّذی هو المعیار فیباب الحوالة. (المرعشی). * بل الظاهر عدم الصدق، کما أنّ الأقوی عدم الصحّة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط. (حسن القمّی).
وشمول(1) العمومات(2) ، فتفرغ ذمّة المحیل، وتشتغل ذمّة المحال بعد العمل
وبعد الاقتراض.
الخامس: کون المحال به معلوماً جنساً وقدراً لهما
الخامس : أن یکون المال المحال به معلوماً جنساً وقدراً للمحیل والمحتال، فلا تصحّ الحوالة بالمجهول علی المشهور(3) ؛ للغَرر. ویمکن
أن یقال بصحّته(4) . . . . . . . . . .
ص:130
1- فیه تأمّل، بل منع. (صدرالدین الصدر).
2- شمول عمومات الحوالة مشکل، والعمومات من قبیل: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)( المائدة: 1.) لا تُثبِتالأحکام الخاصّة. (الفیروزآبادی). * العامّة. (المرعشی).
3- وهو الصحیح، حَذوَ ما مرّ فی الضمان. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * وهو المنصور. (عبدالهادی الشیرازی). * وهو الجدیر بالقبول إن سُلِّمَ عدم اختصاص الغَرر بالبیع. (المرعشی).
4- فی صحّة ما أفاده من هذه الفروع إشکال؛ لعموم نفی الضرر لولا دعوی ضعفسنده، وعدم جبره بالعمل؛ ولذا اشتهر بینهم عدم إضراره فی عقد الصلح، بلا نظرٍمنهم إلی دلیلٍ مخصِّص. (آقاضیاء). * فی فرض العلم بأصل الدَین، والجهل بمقداره. (المرعشی). * إذا کان أصل الدَین معلوماً وکان الجهل بالمقدار، وإلّا فمشکل، کما مرّ فیالضمان. (محمّد رضا الگلپایگانی).
إذا کان(1) آئِلاً إلی العلم، کما إذا کان ثابتاً فی دفتره علی حدّ ما مرّ
فی الضمان من صحّته مع الجهل بالدَین، بل لا یبعد(2) الجواز(3) مع عدم
أوْلِه(أی لا یؤول، ولا یُفضی، ولا یرجع إلی العلم.) إلی العلم بعد إمکان الأخذ بالقدر المتیقّن، بل وکذا(4) لوقال :کلّ ماشهدت به البیّنة وثبت خُذْهُ من فلان، نعم، لو کان مُبهَماً، کما إذا قال : «أحد الدَینَین اللذَین لک عَلَیَّ خُذْ من فلان» بطل، وکذا لو قال: خُذْ شیئاً
من دَینک من فلان.
هذا، ولو أحال(5) الدَینَین(6) علی نحو الواجب التخییریّ(7)
ص:131
1- مشکل جدّاً هو وما یتلوه من الفرعَین. (عبدالله الشیرازی).
2- بل بعید فیه وفی ما بعده. (صدرالدین الصدر).
3- لا یخفی ما فیه إلی آخر المسألة. (الفیروزآبادی). * هو بعید. (الکوه کَمَری). * بل لا یصحّ. (الفانی).
4- فیه نظر. (المرعشی).
5- لم یظهر فرق فارق بین هذا وسابقه الّذی صرّح ببطلانه. (النائینی).
6- لم یظهر فرق فارق بین هذا وسابقه الّذی صرّح ببطلانه. (جمال الدین الگلپایگانی).
7- محل تأمّل، بل منع؛ لعدم ظهور فرقٍ بینه وبین ما تقدّمه الّذی حکم ببطلانه.(الإصطهباناتی). * فیه تأمّل وإشکال، ولم یعلم الفرق بینها وبین الصورة الّتی صرّح ببطلانها.(الشریعتمداری). * بأن تکون الحوالة متعلّقةً بالدَینَین کلیهما، ولکن بحیث سقط الکلّ بإیفاءأحدهما، وهذا بخلاف الحوالة المتعلّقة بهما مردّدة؛ إذ لا واقع للمردّد بما هو مردّد،وهذا هو الفارق بین الفرض الأخیر وبین ما قبله. (المرعشی).
1- فیه إشکال، والظاهر عدم صحّة مثل تلک الحوالة وبطلانها. (البجنوردی). * لم یعلم الفرق بینه وبین الفرض السابق الّذی صرّح فیه بالبطلان، إلّا إذافرض تساوی الدَینَین هنا من جمیع الجهات دون ذلک الفرض، أو کانالغرض هناک ما کان معیّناً فی قصده وإن لم یذکر. ودعوی کون هذه الصورةأولی بالصحّة ممنوعة. (اللنکرانی).
2- فیه تأمّل. (الإصفهانی). * محلّ تأمّل. (الخمینی).
3- وهو فی غایة البُعد. (الکوه کَمَری). * فیه تأمّل. (البروجردی، حسن القمّی). * فیه إشکال. (عبدالهادی الشیرازی). * لا یصحّ ذلک؛ لأنّه إبهام لا محالة. (الفانی). * هذا أیضاً کالسابق فی البطلان، بل لم یعلم الفرق بین الفرعَین وإن کان المقصودفی الفرع الأوّل ما إذا کان معیّناً فی قصده مع عدم ذکره حین الحوالة، بل یخبر بهحین الأخذ؛ فهو أولی بالصحّة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- بل هو عین الإبهام حقیقةً؛ فإنّه من قبیل النکرة، وهی أشدّ المبهمات؛ ولذا لمیجوِّزوا بیع عبدٍ من عبدَین؛ للجَهالة والغَرر. (کاشف الغطاء). * فیه تأمّل. (عبدالله الشیرازی). * هذا إنّما یتمّ فیما إذا تساوی الدَینان کمّاً وکیفاً، وإلّا فهو عین الفرض الّذی حکمفیه بالبطلان. (الخوئی).
فیه حینئذٍ(1) .
السادس: تساوی المالین المحال به والمحال علیه
السادس : تساوی المالَین(2) ، أی المحال به والمحال علیه جنساً ونوعاً
ووصفاً علی ما ذکره جماعة(تذکرة الفقهاء: 14/ 645، الحدائق الناضرة: 21/54، الشرح الکبیر لأبوالبرکات: 3/327.)(3) خلافاً لآخرین، وهذا العنوان وإن کان عامّاً
إلّا أنّ مرادهم بقرینة التعلیل بقولهم: «تفصّیاً من التسلّط علی المحال علیه بما لم تشتغل ذمّته به» _ إذ لا یجب علیه أن یدفع إلّا مثل ما علیه _ فیما کانت الحوالة(4) علی مشغول الذمّة(5) بغیر ما هو مشغول الذمّة به، کأن یُحِیل مَن له علیه دراهم علی مَن له علیه دنانیر بأن یدفع بدل الدنانیر دراهم،
ص:133
1- مع اتّحادهما کمّاً وکیفاً. (السبزواری).
2- یُغنی اشتراط رضا المحال علیه فی صورة اختلاف المالَین عن هذا الشرط.(الفانی). * واعتبار هذا الشرط واضح بعد اشتراط ثبوت المحال به فی ذمّة المحیل ولو لمیقم علیه دلیل آخر. (المرعشی).
3- هذا الشرط وإن اعتبره غیر واحدٍ ممّن یری جواز الحوالة علی البریء لکن لایبعد أن یکون منشأ اشتراطه هو القول بعدم جوازها، وکیف کان فعدم اعتبار هذاالشرط ظاهر. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
4- هی بمنزلة الخبر لکلمة «أن». (المرعشی).
5- مع عدم رضا المحال علیه. (الفیروزآبادی).
فلا یشمل(1) ما إذا أحال مَن له علیه الدراهم علی البریء بأن یدفع الدنانیر، أو علی مشغول الذمّة(2) بالدنانیر بأن یدفع الدراهم، ولعلّه لأنّه(3) وفاء بغیرالجنس(4) برضا الدائن.
فمحلّ الخلاف ما إذا أحال علی مَن علیه جنس بغیر ذلک الجنس. والوجه فی عدم الصحّة: ما اُشیر إلیه من أنّه لا یجب علیه أن یدفع إلّا مثل ما علیه، وأیضاً الحکم علی خلاف القاعدة، ولا إطلاق فی نصوص الباب، ولا سیرة کاشفة، والعمومات منصرفة إلی العقود المتعارفة.
ووجه الصحّة: أنّ غایة ما یکون أنّه مثل الوفاء بغیر الجنس(5) ، ولا بأس به(6) ، . . . . . . . . . .
ص:134
1- التعلیل بعدم التسلّط علی المحال علیه وإن لم یشمل المثالَین مع فرض رضاهلکنّ الحوالة حیث کانت نقل ما فی ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه فبإحالة مَن لهعلیه الدراهم علی البریء بالدنانیر لا تتحقّق الحوالة، ولا تصحّ ولو مع رضاه، بلیشبه المعاوضة بتبدیل الدراهم بالدنانیر، نعم، إذا أحال مَن له علیه الدراهم علی مَنله علیه الدنانیر بالدراهم تتحقّق الحوالة، لکن لعدم تسلّطه علیغیر ما فی ذمّتهیشترط رضا المحال علیه _ کما فی الحوالة _ علی البریء، ومعه فلا مانع منصحّتها. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- عطف علی قوله:علی من له علیه دنانیر، ومع ذلک العبارة مختلّة النظام. (الفیروزآبادی).
3- أی الجواز فیما کان علی البریء. (الفیروزآبادی).
4- فیه نظر. (المرعشی).
5- فیه نظر. (المرعشی).
6- بعدما رضی به المحال علیه، کما هو المفروض. (الإصفهانی، البروجردی، حسنالقمّی). * مع رضا المحال علیه. (الإصطهباناتی، السبزواری، الروحانی). * إذا رضی المحال علیه لا مطلقاً. (الفانی). * بعد رضا الطرفَین، ولکنّ الأحوط قلب ما علی المحال علیه بناقلٍ شرعیٍّبالجنس، ثمّ الحوالة. (الخمینی). * لا یخلو من بأس، فالأحوط المبادلة أوّلاً برضا المحال علیه، ثمّ الحوالة.(المرعشی). * غایة الأمر أنّه یعتبر حینئذٍ رضا المحال علیه. (الخوئی). * غایة الأمر أنّه قد مرّ اعتبار رضا المحال علیه حینئذٍ. (اللنکرانی).
وهذا هو الأقوی(1) .
ثمّ لا یخفی أنّ الإشکال إنّما هو فیما إذا قال: «أعطِ ممّا لی عَلیکَ
من الدنانیر دراهم» بأن أحال علیه بالدراهم من الدنانیر الّتی علیه. وأمّا
إذا أحال علیه بالدراهم من غیر نظرٍ إلی ما علیه من الدنانیر
فلا ینبغی الإشکال فیه؛ إذ هو نظیر إحالة مَن له الدراهم علی البریء
بأن یدفع الدنانیر. وحینئذٍ فتفرغ ذمّة المحیل من الدراهم وتشتغل(2) ذمّة
ص:135
1- بعد الفراغ عن رضا المحال علیه أیضاً بذلک. (آقاضیاء). * إن رضی المحال علیه، وإلّا ففیه تأمّل. (صدرالدین الصدر). * مع رضا المحال علیه، کما مرّ فی الأمر الثالث. (عبدالهادی الشیرازی). * فیما إذا رضی المحال علیه بأن یؤدّی دَینه من غیر جنس ما علیه، ولعلّه ظاهرالفرض هو هذا. (البجنوردی). * بعد ما رضی به المحال علیه، کما هو المفروض. (عبدالله الشیرازی).
2- أی بمجرّد الحوالة وإن لم یتحقّق الأداء من المحال علیه، وسیأتی البحث عن ذلکفی المسألة العاشرة، وأنّ الأقوی خلاف ذلک. (اللنکرانی).
المحال علیه(1) بها، وتبقی ذمّة المحال علیه(2) مشغولةً بالدنانیر، وتشتغل
ذمّة المحیل له بالدراهم(3) ، فیتحاسبان(4) بعد ذلک.
ولعلّ الخلاف أیضاً مختصّ بالصورة الاُولی، لا ما یشمل(5) هذه الصورة
أیضاً؛ وعلی هذا فیختصّ الخلاف بصورةٍ واحدة، وهی: ما إذا کانت الحوالة علی مشغول الذمّة بأن یدفع من طرف ما علیه من الحقّ بغیر جنسه، کأن یدفع من الدنانیر الّتی علیه دراهم.
حکم الحوالة بالمنفعة والعمل
(مسألة 1) : لا فرق فی المال المحال به أن یکون عیناً فی الذمّة، أو منفعةً أو عملاً لا یعتبر فیه المباشرة، ولو مثل(6) الصلاة والصوم والحجّ
والزیارة والقراءة، سواء کانت علی بریء(7) ، أم علی مشغول الذمّة بمثلها.
وأیضاً لا فرق بین أن یکون مِثلیّاً کالطعام، أو قیمیّاً کالعبد والثوب. والقول بعدم الصحّة فی القِیمیّ للجهالة ضعیف، والجهالة مرتفعة(8) بالوصف الرافع لها.
ص:136
1- أی للمحتال بالدراهم. (الفیروزآبادی).
2- أی تبقی ذمّة المحال علیه مشغولةً بالدنانیر الّتی کانت علیه من قبل الحوالة.(الفیروزآبادی).
3- أی للمحال علیه. (الفیروزآبادی).
4- فیه إشکال. (المرعشی).
5- بل ویشمل هذه الصورة أیضاً. (صدرالدین الصدر).
6- جریان الحوالة فی الاُمور المذکورة محلّ تأمّل. (صدرالدین الصدر).
7- علی إشکال، والاتّفاق المدّعی علی فرض الثبوت لیس بإجماع. (المرعشی).
8- بل غیر مضرّةٍ علی تقدیره، کما تقدّم. (المرعشی).
براءة ذمّة المحیل بمجرّد تحقّق الحوالة
(مسألة 2) : إذا تحقّقت الحوالة برئت ذمّة المحیل وإن لم یُبرِئه المحتال، والقول بالتوقّف علی إبرائه ضعیف. والخبر الدالّ(1) علی تقیید عدم الرجوع
علی المحیل بالإبراء من المحتال المراد منه القبول(2) ، لا اعتبارها بعده أیضاً.
وتشتغل ذمّة المحال علیه للمحتال، فینتقل الدَین(3) إلی ذمّته، وتبرأ ذمّة
المحال علیه للمحیل إن کانت الحوالة بالمثل بقدر المال المحال به. وتشتغل ذمّة المحیل(4) للمحال علیه إن کانت علی بریء، أو کانت بغیر المثل،
ویتحاسبان(5) بعد ذلک.
عدم وجوب قبول الحوالة
(مسألة 3) : لا یجب علی المحتال قبول الحوالة وإن کانت علی مَلِیء(6) .
لزوم الحوالة ما لم تکن علی معسر
(مسألة 4) : الحوالة لازمة، فلا یجوز فسخها بالنسبة إلی کلٍّ من الثلاثة. نعم، لو کانت علی معسرٍ مع جهل المحتال بإعساره یجوز له الفسخ والرجوع
ص:137
1- الإنصاف أنّه مجمل. (الفانی).
2- أو غیره من الوجوه والمحامل؛ لمکان تعارض الروایات الاُخَر، الدالّة علی عدماعتبار الإبراء. (المرعشی).
3- قلنا بأنّ الحوالة تطبیق لِما فی ذمّة المحیل علی ما فی ذمّة المحال علیه فی عالمالوفاء بالدَین. (الفانی).
4- اشتغال ذمّة المحیل فی الحوالة علی البریء بمجرّد الحوالة محلّ منع، والمحقّقاشتغال ذمّته بعد أداء المحال علیه، کما فی الضمان، وقد مرّ أنّه مطابق للقواعد، وأمّاالحوالة علی المشغول بغیر الجنس فقد مرّ منه قدّس سرّه أنّه وفاء بغیر الجنس، فلا وجهلاشتغال ذمّته له. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- قد مرّ الإشکال فی التحاسب. (المرعشی).
6- أی غَنِیّ. (الفیروزآبادی).
علی المحیل.
والمراد من الإعسار: أن لا یکون له ما یوفّی دَینه زائداً علی مستثنیات الدَین، وهو المراد من الفقر فی کلام بعضهم. ولا یعتبر فیه کونه محجوراً. والمناط الإعسار والیسار حال الحوالة وتمامیّتها. ولا یعتبر الفور فی جواز الفسخ(1) .
ومع إمکان الاقتراض والبناء علیه یسقط(2) الخیار؛ للانصراف علی
إشکال(3) ، وکذا مع وجود المتبرّع.
الحوالة علی البریء
(مسألة5) : الأقوی جواز(4) الحوالة علی البریء، ولا یکون
ص:138
1- فیه إشکال؛ للإطلاقات المانعة عن الرجوع إلی الاستصحاب. (آقاضیاء).
2- الأشبه عدم السقوط. (الخمینی). * والأقرب عدم السقوط. (اللنکرانی).
3- أقواه عدم السقوط. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، حسن القمّی). * مجرّد وجود المتبرّع أو إمکان القرض لا یوجب سقوط الخیار. (صدرالدینالصدر). * لا وجه لدعوی الانصراف، والأظهر عدم السقوط. (البجنوردی). * مَنشَؤُه إطلاق الأخبار، وعدم وجهٍ للانصراف، وإن کان فهو بَدویّ، فالأقوی عدمالسقوط. (الفانی). * الأقوی عدم السقوط؛ إذ صرف إمکان الاقتراض ووجود المتبرّع لا یوجبه.(المرعشی). * أظهره عدم السقوط. (الخوئی). * بل الأقوی عدم سقوط الخیار، والانصراف ممنوع. (محمّد رضا الگلپایگانی). * هذا الإشکال ضعیف. (محمّد الشیرازی). * الأوجه عدم السقوط، وکذا مع وجود المتبرّع. (الروحانی).
4- فیه إشکال. (المرعشی).
داخلاً فی الضمان.
اشتراط خیار الفسخ
(مسألة 6) : یجوز اشتراط خیار الفسخ لکلٍّ من الثلاثة.
جواز الدور والترامی فی الحوالة
(مسألة 7) : یجوز الدَور فی الحوالة. وکذا یجوز الترامی بتعدّد المُحال علیه واتّحاد المحتال، أو بتعدّد المحتال واتّحاد المحال علیه.
جواز التبرّع عن الغیر
(مسألة 8) : لو تبرّع أجنبیّ عن المحال علیه برئت ذمّته. وکذا لو ضمن عنه ضامن برضا المحتال. وکذا لو تبرّع المحیل عنه.
لو ادّعی المحیل علی المحال علیه مالاً فأنکره
(مسألة 9) : لو أحال فقبل وأدّی ثمّ طالب المحیل بما أدّاه، فادّعی أنّه کان له علیه مال وأنکر المحال علیه فالقول قوله(1) مع عدم البیّنة، فیحلف
علی براءته، ویطالب عوض ما أدّاه؛ لأصالة البراءة(2) من شغل ذمّته للمحیل.
ودعوی أنّ الأصل أیضاً عدم اشتغال ذمّة المحیل بهذا الأداء مدفوعة(3) ،
بأنّ الشکّ فی حصول اشتغال ذمّته وعدمه مسبّب عن الشکّ فی اشتغال ذمّة المحال علیه وعدمه، وبعد جریان أصالة براءة ذمّته(4) یرتفع الشکّ.
هذا علی المختار(5) من صحّة الحوالة علی البریء، وأمّا علی القول بعدم
ص:139
1- هذا لو لم یکن المتعارف _ ولو فی نوعه _ اشتغال ذمّة المحال علیه، وإلّا فیُقَدَّمقول المحال علیه؛ لکونه موافقاً للظاهر. (الشریعتمداری).
2- وقد یجری الاستصحاب أیضاً. (السبزواری).
3- بل بأنّ المحیل والمحال علیه طَرَفانِ فی هذه الدعوی، ولا ربط لها بالمحتال.(صدرالدین الصدر). * فی هذا الدفع إشکال. (الخمینی).
4- الصحیح التمسّک فی المقام باستصحاب عدم اشتغال ذمّته؛ فإنّه یُحرِز الموضوعدون أصالة البراءة. (الخوئی).
5- قد مرّ الإشکال فیها. (المرعشی).
صحّتها فیُقَدَّم قول المحیل(1) ؛ لأنّ مرجع الخلاف إلی صحّة الحوالة وعدمها،
ومع اعتراف المحال علیه بالحوالة یُقَدَّم قول مدّعی الصحّة(2) وهو المحیل.
ودعوی أنّ تقدیم قول مدّعی الصحّة إنّما هو إذا کان النزاع بین المتعاقدین، وهما فی الحوالة المحیل والمحتال، وأمّا المحال علیه فلیس طرفاً وإن اعتبر رضاه فی صحّتها مدفوعة :
أوّلاً: بمنع عدم کونه طرفاً؛ فإنّ الحوالة مرکّبة من إیجاب وقبولَین(3) .
ص:140
1- فیه تأمّل، والتعلیل علیل، لصحّة المعاهدة، وإن کانت بالإذن فی وفاء الدَین، کمایأتی. (الفیروزآبادی). * بناءً علی اقتضاء أصالة الصحّة؛ لاشتغال ذمّة المحیل. (الکوه کَمَری). * محلّ تأمّل وإشکال. (البروجردی). * مشکل. (حسن القمّی).
2- تقدیم قوله من جهة موافقة قوله لإصالة الصحّة مخالف للقول بعدم الصحّة،ومقتضی استصحاب عدم اشتغال ذمّة المحال علیه عدم المال عنده للمحیل،ومقتضی قاعدة الغَرور الرجوع إلیه، وکذا مقتضی قاعدة «ما یُضمَن بصحیحه یُضمَنبفاسده»( المبسوط: 4/310. نضد القواعد الفقهیّة للمقداد السیوری: 357.). (عبدالله الشیرازی). * إثبات الدَین بإجراء أصالة صحّة الحوالة محلّ تأمّل. (محمّد رضا الگلپایگانی). * فیه إشکال؛ لأنّ المعیار فی المرافعات مَصَبّ الدعوی، لا ما یَؤُول إلیه النزاع.(محمّد الشیرازی).
3- قد مرّ منع ذلک. (الإصفهانی، حسن القمّی). * الحوالة علی غیر البریء إیجاب من المحیل، وقبول من المحتال، وعلی البریءضمان من البریء (المحال علیه)، وقبول لذلک من المضمون له (المحتال)، والحوالةحینئذٍ استیفاء بالعوض من المضمون عنه (المحیل). (الفانی). * مرّ أنّها لیست کذلک. (الخوئی). * تقدّم ما فی ذلک. (الروحانی).
وثانیاً: یکفی اعتبار رضاه فی الصحّة فی جعل اعترافه بتحقّق المعاملة حجّةً علیه بالحمل علی الصحّة. نعم، لو لم یعترف بالحوالة، بل ادّعی أنّه أذِن له فی أداء دَینه یُقَدَّم قوله؛ لأصالة البراءة من شغل ذمّته، فبإذنه فی أداء دَینه له مطالبة عوضه، ولم تتحقّق هنا حوالة بالنسبة إلیه حتّی تُحمَل علی الصحّة، وإن تحقّق بالنسبة إلی المحیل والمحتال لاعترافهما بها.
اشتغال ذمّة المحیل للبریء عند الحوالة أو الأداء
(مسألة 10) : قد یُستفاد من عنوان المسألة السابقة _ حیث قالوا: «أحال علیه فقبل وأدّی»، فجعلوا محلّ الخلاف ما إذا کان النزاع بعد الأداء _ أنّ حال الحوالة حال الضمان(1) فی عدم جواز مطالبة العوض، إلّا بعد الأداء(2) فقبله، وإن حصل الوفاء بالنسبة إلی المحیل لکنّ ذمّة المحیل لا تشتغل(3)
ص:141
1- وهو الأظهر؛ فإنّ الحوالة علی البریء إنّما توجب الضمان من جهة استیفاء مالالمحال علیه بأمره، ومن المعلوم أنّ قضیّة ذلک هو الاشتغال بعد الأداء وبمقداره،وبه یظهر أنّ حالها حال الضمان فی بقیّة الاُمور المذکورة فی المتن. (الروحانی).
2- وهو الأقوی، وقد مرّ أنّه موافق للقاعدة فی الضمان والحوالة علی البریء، ومرّبیانه، فراجع. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- هذا هو الحقّ؛ لأنّ الحوالة علی البریء استیفاء بالعوض من المحیل، وضمان منالمحال علیه، فدعوی أنّ مجرّد الحوالة علیه تستلزم اشتغال ذمّة المحیل للمحالعلیه مصادرة محضة. (الفانی).
للمحال علیه البریء إلّا بعد الأداء. والأقوی(1) حصول(2) الشغل(3) بالنسبة
إلی المحیل(4) بمجرّد قبول المحال علیه(5) ؛ إذ کما یحصل به الوفاء بالنسبة
ص:142
1- بل الأقوی عدم اشتغال ذمّة المحیل للمحال علیه إلّا بعد الأداء، وبمقداره، حَذوَما مرّ فی الضمان. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * بل الأقوی عدم حصوله إلّا بالأداء، وحالها حال الضمان فیه، وفی سائر ما ذکرفی المسألة مثل الإبراء والوفاء بالأقلّ. (الخمینی). * بل الأقوی العدم، والظاهر أنّها کالضمان فی کلّ ما أشار إلیه قدّس سرّه ، وقد یُحتَملالفرق بین اشتغال ذمّة المحال علیه للمحیل والمضمون عنه للضامن، بخلاف براءةذمّتهما فإنّها تحصل بمجرّد قبول المحال علیه والضامن، ولکنّه لا یخلو من إشکال،وقد تقدّم الکلام فی الإجماع المدّعی وخبر الصلح. (المرعشی). * بل الأقوی توقّف تحقّق الشغل علی الأداء، کما قد عرفت فی الضمان، ومرّ هناکأنّ قیام الإجماع والخبر علی خلاف ما تقتضیه القاعدة من تأخّر الاشتغال ممنوع؛وعلیه فحالها حاله فی جمیع الجهات المذکورة فی المتن وغیرها. (اللنکرانی).
2- قد تقدّم ما فیه فی نظیره فی باب الضمان. (آقاضیاء).
3- بل الأقوی عدمه، إلّا بعد الأداء بمقداره، کما مرّ فی الضمان. (الإصطهباناتی). * فیه تأمّل. (السبزواری). * بل الأقوی عدم اشتغال ذمّة المحیل إلّا بعد الأداء بمقدار الأداء، کما مرّ فیالضمان، والحکم فیهما علی وفق القاعدة. (حسن القمّی).
4- بل الأقوی أنّ ذمّة المحیل لا تشتغل للمحال علیه إلّا بعد الأداء؛ إذ به یتحقّقاستیفاوه لماله بأمره؛ وعلیه یترتّب أنّ حال الحوالة حال الضمان فی بقیّة الجهاتالمذکورة فی المتن. (الخوئی).
5- فیه تأمّل وإشکال. (الإصفهانی). * تقدّم فی الضمان أنّه لا تشتغل ذمّة المضمون عنه إلّا بعد الأداء، وهکذا الأمرهاهنا لا تشتغل ذمّة المحیل إلّا بعد أداء المحال علیه إذا کان بریئاً. (البجنوردی).
إلی دَین المحیل بمجرّده فکذا فی حصوله بالنسبة إلی دَین المحال علیه للمحیل إذا کان مدیوناً له، وحصول شغل ذمّة المحیل له إذا کان بریئاً.
ومقتضی القاعدة فی الضمان(1) أیضاً تحقّق شغل المضمون عنه للضامن
بمجرّد ضمانه، إلّا أنّ الإجماع(2) وخبر الصلح(3) دَلّا علی التوقّف علی
الأداء فیه، وفی المقام لا إجماع ولا خبر(4) ، بل لم یتعرّضوا لهذه المسألة؛
ص:143
1- مرّ فی المسألة (13) من الضمان أنّ القاعدة لا تقتضی ضمان المضمونعنه للضامن قبل الأداء؛ لأنّ ضمانه له إنّما هو فی طول الأداء وبسببه، وعلیمقدار ما أدّاه، وکذلک الحال فی الحوالة علی البریء؛ لأنّها _ کما عرفت _ضمان فی الحقیقة. (الفانی).
2- قد مرّ أنّ الإجماع غیر محقّق، والخبر غیر دالٍّ هناک فضلاً عن المقام. (عبدالله الشیرازی).
3- قد مرّ أنّ دلالة خبر الصلح علی ذلک ممنوعة، بل مفاده عدم استحقاقهالزائد علی ما صُولِح علیه، وقد مرّ أنّ الحکم فی الضمان أیضاً علیوفق القاعدة. (الإصطهباناتی). * تقدّم فی الضمان أنّ الأقوی هو العمل بالقاعدة، وأنّ مورد الإجماع وخبرالصلح هو عدم استحقاقه الزائد علی ما صُولِح علیه، لا کون الاستحقاقبعد الأداء. (البروجردی).
4- بل مضافاً إلی مساعدة العرف علی شرطیّة فعلیّة الأداء، علاوةً علی إمکان تنقیحالمناط من باب الضمان فی المقام أیضاً. (آقاضیاء).
وعلی هذا فله الرجوع علی المحیل(1) ولو قبل الأداء، بل وکذا لو أبرأه(2)
المحتال أو وفّاه بالأقلّ، أو صالحه بالأقلّ(3) فله عوض ما أحاله علیه بتمامه
مطلقاً إذا کان بریئاً.
حوالة السیّد علی مکاتبه بمال الکتابة وفروع فی المقام
(مسألة 11) : إذا أحال السیّد(4) بدَینه(5) علی مکاتَبِه بمال الکتابة
المشروطة أو المطلقة صحّ، سواء کان قبل حلول النجم أم بعده؛ لثبوته فی ذمّته. والقول بعدم صحّته قبل الحلول لجواز تعجیز نفسه ضعیف؛ إذ غایة ما یکون کونه متزلزلاً فیکون کالحوالة علی المشتری بالثمن فی زمان الخیار. واحتمال عدم اشتغال ذمّة العبد لعدم ثبوت ذمّةٍ اختیاریّةٍ له فیکون وجوب الأداء تکلیفیّاً، کما تری.
ثمّ إنّ العبد بقبول الحوالة(6) یتحرّر(7) ؛ . . . . .
ص:144
1- یحتاج إلی تأمّل. (الکوه کَمَری).
2- کلّ ذلک مشکل. (السبزواری).
3- الظاهر أنّ حکمها حکم الضمان فی ذلک؛ إذ هی مع براءة المحال علیه ضمان فیالمعنی وإن اختلف اللفظ، وخصوصیّة اللفظ لا دخل لها فی نظر العرف، بل الظاهرأنّ الإبراء والوفاء بالأقلّ کذلک. (البروجردی).
4- الظاهر عندی أنّ الحوالة علی المکاتب کالحوالة علی البریء. (الفانی).
5- هذه المسألة تحتاج إلی تأمّل. (السبزواری).
6- إن کان الدَین الّذی أحاله السیّد علی مکاتَبِه من جنس مال الکتابة وبمقدارٍفبمجرّد الحوالة یتحرّر العبد من دون اعتبار قبوله. (حسن القمّی). * بل بنفسها وإن لم یقبل؛ إذ لا تتوقّف الحوالة علیه علی قبوله بعد کونه عبداًمدیوناً للمولی، کما هو الأظهر. (اللنکرانی).
7- الظاهر أنّه لا یتوقّف علی قبوله لها؛ إذ المفروض أنّه مدیون للمولی، فبتحقّقالحوالة تبرأ ذمّته وتشتغل للمحتال. (الخوئی).
لحصول وفاء(1) مال الکتابة بالحوالة ولو لم یحصل(2) الأداء منه. فإذا أعتقه المولی قبل الأداء(3) بطل عتقه.
وما عن المسالک(مسالک الأفهام: 4/221.) من عدم حصول الانعتاق قبل الأداء _ لأنّ
الحوالة لیست فی حکم الأداء، بل فی حکم التوکیل؛ وعلی هذا إذا
أعتقه المولی صحّ وبطلت الکتابة، ولم یسقط عن المکاتب مال الحوالة؛
لأنّه صار لازماً للمحتال، ولا یضمن السیّد ما یغرمه من مال الحوالة _
ص:145
1- یحتاج إلی تأمّل. (الکوه کَمَری).
2- هذا علی الأصحّ من کون مال الکتابة دَیناً علی العبد، وأمّا لو قیل بعدم الدَینلِلُزُوم کون المولی مدیوناً لنفسه فتکون الحوالة علیه کالحوالة علی البریء، ولایُعتَق ما لم یودِّ، کما مرّ؛ وعلی هذا لو أعتقه المولی صحّ وبطلت الکتابة، ولم یسقطعن المکاتب مال الحوالة، ولا یضمن السیّد ما یغرمه العبد بعد الحرّیة، کما اختارهالمسالک(مسالک الأفهام: 4/221.). (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- الأقوی عدم جواز مطالبة المحال علیه من المحیل قبل الأداء، بل وبمقدار مایؤدّی؛ فإنّ براءة ذمّة المحیل بل والمضمون عنه تحصل بقبول المحال علیه فیالأوّل، والضامن فی الثانی، ولکنّ اشتغال ذمّة المحیل والمضمون عنه إنّما تحصلبعد أداء المحال علیه أو الضامن، وبمقدار ما أدّاه، وفرق بین براءة ذمّته واشتغالها،وربّما کان نظر المشهور إلی ذلک. (صدرالدین الصدر).
فیه نظر من وجوه. وکأنّ دعواه(1) أنّ الحوالة لیست فی حکم الأداء(2) ،
إنّما هی بالنظر إلی ما مرّ(3) من دعوی توقّف شغل ذمّة المحیل للمحال
ص:146
1- کون نظره إلی ما ذکر محلّ إشکال. (الخمینی). * ویمکن أن تکون دعواه مبنیّةً علی ما قلناه، أو علی ما عن الشیخ من أنّ مالالکتابة لیس بثابت؛ لأنّ للمکاتَب إسقاطه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- هذه الدعوی وإن کانت باطلةً فی نفسها _ لأنّها تستلزم عدم براءة ذمّةالمحیل عن دین المحتال بمجرّد الحوالة، وهو خلاف المفروض _ إلّا أنّهاغیر مبتنیةٍ علی الدعوی الثانیة؛ فإنّ مورد الثانیة هی الحوالة علی البریء،لا علی المدیون. (الخوئی).
3- لا یخفی ما بین الحوالة علی المدیون والبریء من البون البعید، وقصورها فیالقسم الثانی عن کونها موجبةً لاشتغال ذمّة المحیل للمحال علیه قبل الأداء لایوجب أن تکون فی القسم الأوّل بالنسبة إلی فراغ ذمّة المحال علیه عن دَینالمحیل أیضاً کذلک، وإلّا لزم اشتغال ذمّة المحال علیه قبل الأداء لکلٍّ من المحیلوالمحتال بذلک المال. ولو قیل بابتناء ما أفاده الشهید 1(راجع مسالک الأفهام: 4/221 _ 223.) فی المقام علی المنع عنکون العبد ذا ذمّةٍ اختیاریّةٍ کان أولی من أن یُنسَب إلیه ما یستلزم هذا المحال،خصوصاً مع ما نقل عنه من تصریحه فی غیر المقام بفراغ ذمّة المحال علیه عن دَینالمحیل بنفس الحوالة. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * ما عن المسالک وإن کان غیر صحیح إلّا أنّ عدم ابتنائه علی ذلک بمکانٍ منالوضوح. (حسن القمّی). * ولکنّ مورد ما مرّ هو الحوالة علی البریء، لا المدیون، إلّا أن یقال بکون المقام أیضاً کذلک؛ لأنّه لا یعقل أن یکون العبد مدیوناً للمولی؛ لأنّه یلزم أن یکون المولیمدیوناً لنفسه، ولکنّه، کما تری. (اللنکرانی).
علیه علی الأداء، کما فی الضمان فهی وإن کانت کالأداء بالنسبة إلی المحیل والمحتال، فبمجرّدها یحصل الوفاء وتبرأ ذمّة المحیل لکن بالنسبة إلی المحال علیه والمحیل لیس کذلک، وفیه منع التوقّف(1) المذکور(2) ،کما عرفت، فلا فرق بین المقامَین فی کون الحوالة کالأداء فیتحقّق بها الوفاء.
ص:147
1- مع تسلیم التوقّف المزبور فی موارد رجوع المحال علیه علی المحیل،کما فی البریء لا مجال لدعواه فی المقام؛ لأنّ بنفس الحوالة تفرغ ذمّة المحالعلیه من المحیل، وفراغ ذمّته عنه بمنزلة أدائه، فلیس للسیّد حینئذٍ عِتقُهبمجرّد الحوالة. (آقاضیاء). * حرّیّة العبد معلول لوصول مال الکتابة إلی مولاه، وقد فرضنا وصول ذلکبالحوالة وقبولها، ولازم ذلک حرّیّة العبد. (صدرالدین الصدر). * قد عرفت صحّة التوقّف فی الضمان، وأنّه لا تشتغل ذمّة المضمون عنه إلّا بعدالأداء، ولکنّ الحوالة علی المدیون توجب براءة ذمّة المحیل، ولا تتوقّف علیالأداء، بخلاف الحوالة علی البریء فإنّها تتوقّف علی الأداء. (البجنوردی). * انعتاق العبد مترتّب علی استیفاء المولی مال الکتابة، وهو یتحقّق بالحوالة إیجاباًوقبولاً، فالحرّیّة حاصلة. (المرعشی).
2- وقد مرّ أنّ التوقّف أظهر، ومع ذلک یَرِد علیه: أنّ مورد الدعوی الثانیةالحوالة علی البریء، ومورد الاُولی الحوالة علی المدیون، فلا تتوقّف الاُولیعلی الثانیة. (الروحانی).
(مسألة 12) : لو باع السیّد مکاتَبَه سلعةً فأحاله بثمنها(1) صحّ؛ لأنّ حاله حال
الأحرار، من غیرفرقٍ بین سیّده وغیره. وما عن الشیخ(2) من المنع(3) ضعیف.
(مسألة 13) : لو کان للمکاتَب دَین علی أجنبیّ فأحال سیّده علیه من مال الکتابة صحّ، فیجب علیه تسلیمه للسیّد، ویکون موجباً لانعتاقه(4) ، سواء أدّی المحال علیه المال للسیّد، أم لا.
الاختلاف فی کون الواقع حوالة أو وکالة
(مسألة14) : لو اختلفا(5) فی أنّ الواقع منهما کانت حوالةً أو وکالةً فمع
ص:148
1- هذه العبارة ناقصة، والصحیح أن یقال: لو أحال علیه غریمه بثمنها _ کما عَنونَالمسألة فی المبسوط(المبسوط: 2/321.) کذلک. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- ولکنّ المحکیّ(مسالک الأفهام: 4/221، المبسوط: 2/320 _ 321.) عن الشیخ قدّس سرّه هو المنع فیما لو أحالَه بمال الکتابة، وأمّاالحوالة علیه بثمن السلعة الّتی ابتاعها فاحتمل فیها الوجهان. (اللنکرانی).
3- الظاهر اختصاص منع الشیخ بإحالة المولی غریمه علی المکاتَب، وهو فرضآخر غیر ما عَنونَه فی المتن. (المرعشی). * لم یمنع الشیخ عن ذلک علی سبیل الجزم، بل قال: «فیه وجهان»، وما منعه هوإحالة السیّد غریمه علی المکاتَب بمال المکاتَبة، واستدلّ علیه بعدم ثبوته؛ لجوازإسقاطه بتعجیز نفسه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- تقدّم أنّه یحتاج إلی التأمّل. (الکوه کَمَری). * علی فرض ثبوت مال الکتابة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- لابدّ من فرض المسألة فیما إذا کان مدّعی الوکالة یدّعیها بأن یکون أمانة عند الوکیل، وإلّا فلا یترتّب علی هذه الدعوی بالنسبة إلی ما بعد القبض أثر أصلاً،ضرورة اتّفاقهما حینئذٍ علی کون المال للمحتال، وارتفاع اشتغال ذمّة المحیل له،کما أنّ إجراء الاُصول المذکورة بالنسبة إلی ما بعد القبض مخدوش فیهذه الصورة، ضرورة أنّ ارتفاع اشتغال ذمّة المحیل للمحتال، وکذا ذمّة المحال علیهللمحیل، وکذا ملکیّة المحتال للمال المأخوذ معلوم، سواء کان الواقع هی الحوالةأو الوکالة بالنحو المذکور، نعم، لو کانت الوکالة بنحو الأمانة لا بأس بجریانأکثر هذه الاُصول. (اللنکرانی).
عدم البیّنة یُقَدَّم قول مُنکِر(1) الحوالة(2) ، سواء کان هو المحیل أم المحتال،وسواء کان ذلک قبل القبض من المحال علیه أم بعده(3) ؛ وذلک لأصالة(4) بقاء اشتغال ذمّة المحیل للمحتال، وبقاء اشتغال ذمّة المحال علیه
ص:149
1- بناءً علی کون المعیار فی مَیز الخصمین المقصود والغرض الواقعیّ فی الدعوی،لا مصبّها ومطرحها، کما هو المختار، فالباب باب التداعی. (المرعشی).
2- لا بمعنی ثبوت الوکالة وترتیب أثرها لو کان لها أثر، وللمسألة صور، وکذا لطرحالدعوی، ولعلّ فی بعضها یکون المرجع التحالف علی إشکال. (الخمینی).
3- لا إشکال فی جریان الاُصول المذکورة قبل القبض، وأمّا بعد القبض فلا معنیلبقاء اشتغال ذمّة المحال علیه للمحیل؛ لأنّه علی فرض الحوالة تبرأ ذمّتهبمجرّدها، وعلی فرض الوکالة تبرأ بأدائها إلی وکیل المحیل، والمفروضهو العلم بعدم الخروج عنهما. وکذلک ذمّة المحیل فی الحوالة تبرأ بمجرّدها،وفی الوکالة بأخذه الوکیل بمقدار ما علیه من المحال علیه عوضاً عن دَینالمحیل. نعم، لو کانت الدعوی الوکالة فی أخذ المحتال بوکالة المحیل والبقاءعنده أمانةً فیصحّ استصحاب اشتغال ذمّة المحیل للمحتال، واستصحاب عدمانتقال ما أخذه إلیه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- جریانها وجریان ما یلیها قبل القبض واضح، وفی جریانها بعده فی بعضالصور نظر. (المرعشی).
للمحیل، وأصالة عدم ملکیّة المال المحال به للمحتال.
ودعوی أنّه إذا کان بعد القبض یکون مقتضی الید ملکیّة المحال، فیکون المُنکِر للحوالة مدّعیاً، فیکون القول قول المحتال فی هذه الصورة مدفوعة: بأنّ مثل هذه الید لا یکون أمارةً(1)
ص:150
1- قد یقال: إنّ مثل هذا الید لا یوجب تقدیم قول المدّعی للحوالة؛ لعدم إثباتها سببدعواه، ولکن لا یخرج عن الأماریّة لأصل الملکیّة بعد کون المدار فی مثل المقامعلی ترجیح ید الحادثة علی السابقة، وإن کان فی مقام استناد الشاهد کان الأمربالعکس، کما یظهر من التعلیل فی روایة(وسائل الشیعة: الباب (25) من أبواب وجوب الحکم بملکیّة صاحب الید، ح2.) الید بأنّه لولاه لَما یبقی للمسلمین سوق؛إذ نفس هذه العلّة یقتضی تقدیم الید اللاحقة علی السابقة فی غیر مورد الشهادة،وتقدیم السابقة فی مقام استناد الشاهد بها؛ لئلّا یختلّ أمر قیام البیّنة أیضاً.هذا، ولکن نقول: إنّ ما اُفید فی وجه تقدیم اللاحقة علی السابقة فی غیر بابالشهادة وعکسه فیها للعلّة المزبورة فی غایة المتانة، وإنّما الکلام فی أماریّة الیدعلی أصل الملکیّة فی المقام بعد سقوطها عن إثبات السبب، بدعوی أنّ قضیّةسقوطها تقتضی إجراء أحکام المدّعی علیه، کما هو ظاهر کلماتهم بلا خلافٍ فیه،ومن المعلوم أنّ لازمه إجراء أصالة عدم الانتقال فی حقّ قائله کی یصیر منکراً،ومن المعلوم أنّ مثل هذا الأصل مع فرض أماریّة الید علی أصل الملکیّة لایجتمعان؛ لأنّ نتیجة مثل هذا الأصل وما هو المصحّح جریانه لیس إلّا ترتیب أثرهمن عدم الملکیّة؛ إذ لولاه لا یتصوّر لمثل هذا الأصل أثر عملی، فلو کانت الیدحینئذٍ أمارةً علی الملکیّة لا یتصوّر مجال لجریان الأصل المزبور، فلا یبقی حینئذٍ مجال جعل القائل بعدم الانتقال منکِراً، فإطباقهم علی جعله منکِراً مساوقإجماعهم علی جریان الأصل المزبور فی حقّه، وهو مساوق إطباقهم علی عدمأماریّة مثل هذه الید علی أصل الملکیّة أیضاً، ولا علی استحقاق کون المال تحتیده من جهة اُخری؛ لاعترافه علی نفیها، ولازمه حینئذٍ انتزاع الحاکم المال من یده،ولعلّه إلی هذه النکتة نظر شیخنا العلّامة(قواعد الأحکام: 2/165 _ 166.) من دعوی الإجماع علی انتزاع المال منیده، فلا یبقی حینئذٍ مجال إشکال المحشِّین بأنّه لا وجه لانتزاعه مع بقاء الید علیأماریّتها فی أصل الملکیّة، فتأمّل وتدبّر. (آقاضیاء).
علی ملکیّة(1) ذِیها، فهو نظیر ما إذا دفع شخصٍ ماله إلی شخصٍ وادّعی أنّه
دفعه أمانة، وقال الآخر: «دَفَعَتنی هِبةً أو قرضاً»؛ فإنّه لا یُقَدَّم قول ذی الید.
هذا کلّه إذا لم یعلم اللفظ الصادر منهما، وأمّا إذا علم وکان ظاهراً فی الحوالة أو فی الوکالة فهو المتّبع.
ولو علم أنّه قال: «أحلتک علی فلان» وقال: «قبلتُ» ثمّ اختلفا فی أنّه حوالة أو وکالة فربّما یقال(2) : إنّه یُقدَّم قول مدّعی الحوالة(3) ،لأنّ الظاهر من لفظ «أحلتُ» هو الحوالة المصطَلَحَة، واستعماله
ص:151
1- لا مانع من التمسّک بالید، وکذا فی النظیر، نعم، لا یمکن المتسّک بها إذا کان فیالبین استصحاب حال الید بأن کان إجارةً أو غصباً، وفی الحال یدّعی الملکیّة منجهة تملیکه له. (عبدالله الشیرازی).
2- لا یبعد اختصاص ذلک بالعارف بالاصطلاح المستعمل له، وإلّا فلا ظهور، وکذافی مشتقّات الوصیّة. (محمّد الشیرازی).
3- لا یخلو من قوّة، ومنع الظهور ممنوع. (الخمینی).
فی الوکالة مجاز، فیُحمَل علی الحوالة، وفیه منع(1) الظهور(2) المذکور(3) . نعم، لفظ «الحوالة» ظاهر فی الحوالة المصطَلَحَة، وأمّا ما یُشتقّ منها(4) کلفظ «أحَلْتُ» فظهوره فیها ممنوع(5) . کما أنّ لفظ
ص:152
1- فی المنع منع، وتقدیم مدّعی الحوالة لا یخلو من قوّة. (اللنکرانی).
2- خلاف الوجدان إنصافاً. (آقاضیاء). * لا یبعد ظهوره فی الحوالة المصطلحة. (عبدالهادی الشیرازی). * إذا کان المبدأ فی المشتقّات ظاهراً فی مفهومٍ تکون المشتقّات أیضاً ظاهرةً فیه،علی اختلاف الخصوصیّات المستفادة من الهیئات، ولا یمکن التفکیکبحسب القانون المحاوریّ فی مبداً واحدٍ من حیث المفهوم بلحاظ الهیئاتالاشتقاقیّة. (الفانی). * فی المنع إشکال. (الخوئی).
3- ولکنّه هو الواقع، والمنع خلاف الوجدان، فتقدیم قول مدّعی الحوالة فی الصورةالمفروضة هو الأقوی. (البجنوردی).
4- من المعلوم أنّ لفظ «أَحَلْتُ» لیس من الألفاظ المجملة أو المهملة، ولا شکّأنّها لا تدلّ إلّا علی الحوالة بمعناها المعروف، ولو استُعمِلت فی غیره فهومجاز لا یُصار إلیه إلّا بالقرینة المفقودة فی المقام، وأصالة الحقیقة تقتضیالحمل علیه. (کاشف الغطاء).
5- منع اقتراحی. (الفیروزآبادی). * فیه إشکال. (المرعشی). * الظاهر أنّ منع الظهور فیما إذا صدر هذا اللفظ من المدیون مخاطباً لدائنهلإرجاعه إلی مدیونه أو إلی بریء لا یخلو من تعسّف، وتقدیم قول مدّعیه لا یخلومن قوّة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
«الوصیّة» ظاهر فی الوصیّة المصطلحة، وأمّا لفظ «أوصیتُ» أو «اُوصِیکَ بکذا» فلیس کذلک. فتقدیم قول مدّعی الحوالة(1) فی الصورة المفروضة
محلّ منع(2) .
إذا وقعت الحوالة علی المشتری وبالعکس وتبیّن بطلان البیع
(مسألة 15) : إذا أحال البائع مَن له علیه دَین علی المشتری بالثمن، أو أحال المشتری البائع بالثمن علی أجنبیٍّ بریءٍ أو مدیونٍ للمشتری، ثمّ بان بطلان البیع بطلت الحوالة فی الصورتَین؛ لظهور عدم اشتغال ذمّة المشتری للبائع، واللازم اشتغال ذمّة(3) المحیل للمحتال. هذا فی الصورة الثانیة.
وفی الصورة الاُولی وإن کان المشتری مُحالاً علیه ویجوز الحوالة علی البریء(4) إلّا أنّ المفروض إرادة الحوالة علیه من حیث(5) ثبوت(6)
ص:153
1- تقدیم قوله للظهور المذکور هو الموافق للأصل اللفظی، فلا وجه لمنعه. (الفانی).
2- لکنّه لا یخلو من قوّة. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * بل لا یخلو من قوّة. (الإصطهباناتی). * الظاهر أنّ المنع ممنوع. (السبزواری).
3- یعنی اللازم فی الحوالة أن تکون ذمّة المحیل مشغولةً للمحتال، وهنا لیس کذلک.(کاشف الغطاء).
4- الأولی أن یقال: إلّا أنّ قبوله الحوالة أو رضاه مقیّد بکون الثمن فی ذمّته مطلقاً.(الفیروزآبادی).
5- کونه من قبیل تخلّف الداعی واندراج المقام فی الحوالة علی البریء لا یخلو منوجهٍ قویّ. (جمال الدین الگلپایگانی).
6- کونه من قبیل تخلّف الداعی واندراج المقام فی الحوالة علی البریء لا یخلو منوجه قویّ. (النائینی). * هذا إذا کانت الحوالة علیه بنحو التقیید، وأمّا إذا کانت بنحوٍ یکون ثبوت الثمنفی ذمّته من باب الداعی فتکون من الحوالة علی البریء. (عبدالهادی الشیرازی).
الثمن(1) فی ذمّته(2) ، فهی فی الحقیقة حوالة علی ما فی ذمّته(3) ، لا علیه(4) .
ولا فرق بین أن یکون انکشاف البطلان قبل القبض، أو بعده، فإذا کان
ص:154
1- إذا لم یکن بنحو تخلّف الداعی، وإلّا صحّت الحوالة ولزم، ویرجع بعد أدائه إلیالمحیل. (آقاضیاء). * إذا لم یکن من قبیل تخلّف الداعی حتّی یندرج فی عنوان الحوالة علی البریء.(الإصطهباناتی). * إذا لم یکن بنحو تخلّف الداعی. (عبدالله الشیرازی).
2- لکنّ الظاهر أنّ هذه الحیثیّة من قبیل الداعی، لا التقیید. (البجنوردی).
3- فیه إشکال، بل منع؛ لأنّ الرضا بالحوالة لیس مقیّداً باشتغال ذمّتهبالثمن، بل من باب تخلّف الداعی، والمورد من مصادیق الحوالة علیالبریء. (المرعشی). * لا معنی للحوالة علی ما فی الذمّة؛ لأنّها نقل ذمّةٍ إلی ذمّة، غایة الأمر فیالمشغول یلازم استیفاء الدَین بخلافها فی البریء، ومع تحقّق الحوالة لا یضرّ عدمالاستیفاء، نظیر تخلّف الداعی، إلّا مع تقیّد رضاه بالحوالة بکونه مدیوناً بالثمنفتکون باطلة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لا معنی للحوالة علی ما فی ذمّته، بل الحوالة هنا علی الشخص بما فی ذمّته، فإنکان ذلک بنحو الداعی صحّت الحوالة وتکون علی البریء، وإن کان بنحو التقیّدبطلت. (اللنکرانی).
4- هذا ممنوع، بل حوالة علیه بما فی ذمّته، فإن کان بنحو التقیید بطلت الحوالة، وإنکان بنحو الداعی صحّت، وتکون الحوالة علی البریء. (الخمینی).
بعد القبض یکون المقبوض باقیاً(1) علی ملک(2) المشتری(3) ، فله الرجوع به،
ص:155
1- فی غیر صورة إحالة المشتری البائع علی الأجنبیّ البریء، وأمّا فیها فالمقبوضباقٍ علی ملک الأجنبی فی صورة بطلان الحوالة. (الخمینی). * هذا فی خصوص الصورة الاُولی، ویؤیّده التعبیر بالبقاء، وأمّا الصورة الثانیةبکلا شقّیها فالمأخوذ باقٍ علی ملک الأجنبیّ فیها، أمّا الشِقّ الأوّل فواضح،وأمّا الثانی فلأنّه لم یکن فی البَین ما یوجب خروجه عن ملک الأجنبیّ إلّاالحوالة، والأداء عقیبها بتخیّل صحّتها وقد انکشف الخلاف، فالمأخوذ باقٍ علیملکه، ومنه یظهر أنّه مع التلف یکون الراجع هو الأجنبیّ فی الصورة الثانیة،والظاهر جواز رجوعه إلی المحتال وإلی المحیل الّذی هو المشتری، نعم، له الرجوععلیه لو رجع علیه به. (اللنکرانی).
2- إلّا فی صورة إحالة المشتری البائع علی الأجنبیّ البریء؛ فإنّه فیها باقٍ علی ملکالمحال علیه البریء. (المرعشی).
3- فی غیر صورة إحالة المشتری للبائع بالثمن علی الأجنبیّ البریء، وأمّا فیها فهوباقٍ علی ملک البریء یأخذه منه مع بقائه وبدله مع تلفه، وإن تعذّر أخذ عینه أو بدلهمنه کان له الرجوع علی المشتری. (البروجردی). * هذا فی الصورة الاُولی، وأمّا فی الصورة الثانیة فذلک إن أحال المشتری البائععلی مَن هو مدیونه، وأمّا إن أحاله علی البریء فیکون المقبوض باقیاً علی ملکالبریء، یرجع به إلی المحتال أو ببدله بعد تلفه. (البجنوردی). * فی غیر صورة إحالة المشتری للبائع بالثمن علی الأجنبیّ البریء، وأمّا فیها فهوباقٍ علی ملک البریء یأخذه منه مع بقائه وبدله مع تلفه، وإن تعذّر أخذ عینه أو بدلهمنه کان له الرجوع علی المشتری. (عبدالله الشیرازی). * هذا فی غیر ما إذا أحال المشتری البائع علی البریء، وأمّا فیه فالمقبوض باقٍعلی ملک البریء فله الرجوع به، ومع تلفه جاز له الرجوع علی المحیل وعلیالمحتال، فإن رجع علی المحیل جاز له الرجوع علی المحتال. (الخوئی). * هذا فی الصورة الاُولی علی فرض البطلان، وأمّا علی فرض الصحّة فالمقبوضملک للمحال علیه، وعلی المحیل غرامته، وفی الصورة الثانیة فالمقبوض باقٍ علیملک المأخوذ منه یردّه علیه مع بقائه، ویردّ بدله مع التلف؛ لأنّ الحوالة باطلة، ولامملّک غیرها للمشتری. (محمّد رضا الگلپایگانی). * فی الصورة الاُولی. (محمّد الشیرازی، حسن القمّی). * هذا فی غیر ما إذا أحال المشتری البائع علی الأجنبیّ البریء، وأمّا فی ذلکالمورد فهو باقٍ علی ملک البریء یأخذه منه مع بقائه، ومع تلفه یأخذ منه أو منالمحیل بدله، وإن أخذ من المحیل یرجع هو علی المحتال. (الروحانی).
ومع تلفه یرجع علی المحتال فی الصورة الاُولی، وعلی البائع فی الثانیة.
إذا وقعت الحوالة بأحد الوجهین
(مسألة 16) : إذا وقعت الحوالة بأحد الوجهَین ثمّ انفسخ البیع بالإقالة أو بأحد الخیارات فالحوالة صحیحة(1) ؛ لوقوعها فی حال اشتغال(2) ذمّة المشتری بالثمن، فیکون، کما لو تصرّف أحد المتبایعَین فی ما انتقل إلیه ثمّ حصل الفسخ فإنّ التصرّف لا یبطل بفسخ البیع(3) . ولا فرق بین أن یکون
ص:156
1- فیه إشکال، خصوصاً فی الصورة الثانیة. (عبدالهادی الشیرازی).
2- ولا موجب للبطلان بعده. (المرعشی).
3- ، نعم، لا بأس بالالتزام بکون الفاسخ له السلطنة علی فسخ التصرّف الملزم الواردعلی ماله إن کان فی بقائه علی الملزوم ضرر علیه، اللهمّ إلّا أن یقال: إنّ الضررالمتصوّر فیه لیس إلّا ضرر نقض الغرض، وإلّا فمالیّته مجبورة بالقیمة جزماً، ومنالمعلوم أنّ هذا الضرر فی غیر باب نفس العقود غیر مجبور، کما هو ظاهر علی منراجع ولاحظ. (آقاضیاء).
الفسخ قبل قبض مال الحوالة أو بعده، فهی تبقی بحالها، ویرجع البائع علی المشتری(1) بالثمن.
وما عن الشیخ(الخلاف: 3/308 _ 309.) وبعضٍ(المبسوط للسرخسی: 20/87، البحر الرائق لابن نجیم البصری: 6/91 ،المغنی لابن قدامة :5/62،الانصاف للمرداوی: 5/229.) آخر من الفرق(2) بین الصورتَین والحکم
بالبطلان فی الصورة الثانیة(3) _ وهی ما إذا أحال المشتری البائع بالثمن علی
أجنبیّ؛ لأنّها تتبع البیع فی هذه الصورة؛ حیث إنّها بین المتبایعَین _ بخلاف الصورة الاُولی ضعیف. والتبعیّة فی الفسخ وعدمه ممنوعة، نعم(4) ، هی تبع
ص:157
1- بل یرجع المشتری علی البائع، کما هو ظاهر، ولعلّ فی النسخة تحریفاً. (کاشفالغطاء). * والظاهر أنّ فی العبارة اشتباه، والصحیح یرجع المشتری علی البائع. (البجنوردی). * هذا من سهو القلم، والصحیح، ویرجع المشتری علی البائع. (الخوئی). * الصحیح: یرجع المشتری علی البائع. (السبزواری).
2- الفرق بین الصورتَین: أنّ فی الثانیة بالفسخ ینتفی الموضوع وهو الدَین المحال،وفی الاُولی یصیر کالحوالة علی البریء، لکنّ ذلک لا یوثّر؛ لأنّ الفسخ بعد الحوالةبمنزلة الفسخ بعد سائر النواقل _ مثل البیع أو الصلح _ لا یفید فی رفع أثر الحوالة.(محمّد رضا الگلپایگانی).
3- أی الثانیة المذکورة فی المسألة السابقة. (الفیروزآبادی).
4- هذا إذا اُخذ الثمن علی نحو الداعی، أو لم یُلحَظ أصلاً، أو اُخذ علی نحو الشرط واُسقط الشرط، أمّا إذا اُخذ الثمن علی نحو القید أو کان مصبّ الحوالة بطلت. (محمّدالشیرازی).
للبیع؛ حیث إنّها واقعة علی الثمن(1) . وبهذا المعنی لا فرق بین الصورتین.
وربّما یقال ببطلانها إن قلنا: إنّها استیفاء، وتبقی إن قلنا: إنّها اعتیاض. والأقوی البقاء وإن قلنا إنّها استیفاء؛ لأنّها(2) معاملة(3) مستقلّة(4) لازمة لا تنفسخ بانفساخ البیع، ولیس حالها حال الوفاء بغیر معاملةٍ لازمة، کما إذا اشتری شیئاً بدراهمَ مکسّرةٍ فدفع إلی البائع الصِحاح، أو دفع بدلها شیئاً آخر(5) وفاءً؛ حیث إنّه إذا انفسخ البیع یرجع إلیه ما دفع من الصحاح أو الشیء الآخر، لا الدارهم المکسّرة؛ فإنّ الوفاء بهذا النحو لیس معاملةً
ص:158
1- الصورة الثانیة _ وهی تحویل البائع أجنبیّاً علی المشتری بالثمن أیضاً _ الحوالةواقعة علی الثمن، فلا فرق بین الصورتَین. (کاشف الغطاء). * وقوعه من البائع فی الاُولی، ومن المشتری فی الثانیة، ولکن مع هذا لا یخلوعدم الفرق من الإشکال. (المرعشی).
2- کون الدعوی المذکورة خروجاً عن الفرض ورجوعاً إلی دعوی الاعتیاضظاهر. (جمال الدین الگلپایگانی).
3- کون الدعوی المذکورة خروجاً عن الفرض ورجوعاً إلی دعوی الاعتیاضظاهر. (النائینی).
4- هذا إنکار للمبنی، لا للبناء بعد تسلیم المبنی، وإنکار المبنی وجیه، وفرق بینکونها استیفاءً أو لازمها ذلک. (الخمینی). * وهو الحقّ الحقیق بالقبول. (المرعشی).
5- فی صدق الأداء فی هذا الفرض إشکال. (المرعشی).
لازمة(1) ، بل یتبع البیع فی الانفساخ، بخلاف ما نحن فیه؛ حیث إنّ الحوالة
عقد لازم وإن کان نوعاً من الاستیفاء.
إذا أحال علی وکیله بمال شخصی فی یده
(مسألة 17) : إذا کان له عند وکیله أو أمینه مالٍ معیّنٍ خارجیّ فأحال دائِنه علیه لیدفع إلیه بما عنده فقبل المحتال(2) والمحال علیه(3) وجب علیه الدفع إلیه وإن لم یکن من الحوالة(4) المصطَلَحَة(5) .
وإذا لم یدفع له الرجوع علی المحیل؛ لبقاء شغل ذمّته. ولو لم یتمکّن من الاستیفاء منه ضمن(6) . . . . . . . . .
ص:159
1- الظاهر أنّها معاملة لازمة، فلا تتبع البیع فی الانفساخ. (الخوئی).
2- هذا الفرع من أوّله إلی آخره لا یخلو من اغتشاش، فإن کان المقصود الوکالة فیردّ عین ماله إلی غریمه فهذا لا یحتاج إلی قبول المحتال والمحتال علیه؛ فإنّ الأمینیکفی فی جواز الردّ له إذن المالک، ولا یلزم علیه الردّ إلی الغریم ولو مع قبولالوکالة، بل علیه الردّ: إمّا علی المالک، وإمّا علی مَن أمر بالردّ إلیه. وأمّا الغریم فإنکان ما أمر بالردّ إلیه مصداقاً لدینه فملزم بالقبول، وهذا لیس من الحوالة فی شیء،لا المصطَلَحَة ولا غیر المصطَلَحَة، والحکم بالضمان لقاعدة الغَرر فی المقام محلّمنع. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- فیترتّب علی قبوله الضمان؛ لعنوان الغَرور من جهة اطمئنانه بالوفاء. (المرعشی).
4- بل لیس من الحوالة أصلاً، ولا یحتاج إلی قبول المحال علیه؛ لأنّه وکیل علی ماهو المفروض، بل وقبول المحتال إذا کان ذلک المال مصداقاً لدَینه. (اللنکرانی).
5- لعدم النقل من الذمّة إلی الذمّة ولا الضمّ، کما علیه القوم. (المرعشی).
6- تخلّف الوکیل عن أمر المالک وإن کان موجباً لصیرورة یده علی المال ید ضمانٍویضمنه لمالکه لکنّ ضمانه للمحتال لا موجب له، والتشبّث بقاعدة الغَرور ضعیفغایته، والحمدُ للهِ ربّ العالمین، والصلاةُ علی رسولِهِ وآلِهِ الطاهرین. (جمال الدینالگلپایگانی). * فیه نظر وإشکال. (اللنکرانی).
الوکیل(1) المحال علیه(2) إذا کانت الخسارة الواردة علیه مستنداً إلیه للغَرور.
[تَمَّ کتاب الحوالة]
*
*
*
ص:160
1- تخلّف الوکیل عن أمر المالک وإن کان موجباً لصیرورة یده علی المال ید ضمانویضمنه لمالکه لکنّ ضمانه للمحتال لا موجب له، والتشبّث بقاعدة الغَرور ضعیفغایته، والحمدُ للهِ ربّ العالمین، والصلاةُ علی رسولِهِ وآلِهِ الطاهرین. (النائینی). * لا موجب لضمانه؛ إذ لا مجری لقاعدة الغَرور بعد بقاء الدَین فی ذمّة المدیون،وعدم احتساب امتناعه عن الأداء خسارة، وعلی فرض تسلیم الخسارة فهیمستندة إلی المدیون. (الفانی).
2- لا یخلو من إشکال؛ لأنّ عصیانه ومخالفته لأمر الموکّل بعد قبوله الإعطاء لیسموجباً للضمان للمحتال، وقاعدة الغَرور لا تأتی هنا، نعم، یده بعد المخالفة تصیر یدضمانٍ للمحیل المالک للعین الّتی عنده. (البجنوردی). * لا أثر لقبول المحال علیه فی الحکم، أی وجوب الدفع، نعم، له أثر فی الضمانلأجل الغَرور. (الخمینی). * فیه إشکال، بل منع. (الخوئی). * فیه إشکال. (حسن القمّی). * ضمانه للمالک لا کلام فیه؛ إذ بعد التخلّف عن أمر المالک تکون یده ید ضمان،وأمّا ضمانه للمحتال فلم یظهر وجهه، والتمسّک بقاعدة الغَرور ضعیف. (الروحانی).
بسم الله الرحمن الرحیم
ولَهُ الحمدُ والمِنَّة
کتاب النکاح
فصل [فی فضل النکاح وآدابه]
التزوّج بالنساء وحبهنّ من سنن الإسلام المؤکّدة
النِکاح مستحبّ فی حدّ نفسه بالإجماع والکتاب والسُنّة المستفیضة، بل المتواترة، قال الله تعالی: (وَأَنکِحُوا آلاَْیَامَی مِنکُمْ وَآلصَّالِحِینَ مِنْ عِبَادِکُمْ وَإِمَائِکُمْ إِن یَکُونُوا فُقَرَاءَ یُغْنِهِمُ آللهُ مِن فَضْلِهِ وَآللهُ وَاسِعٌ عَلِیمٌ)(1)
وفی النبویّ المرویّ بین الفریقین «النِکاحُ سُنَّتی فَمَنْ رَغِبَ عَنْ سُنَّتِی فَلَیْسَ مِنِّی».(2)
وعن الصادق علیه السّلام عن أمیرالمومنین علیه السّلام قال: «تَزَوَّجُوا فَإنَّ رَسُول الله صلی الله علیه و آله قال : مَنْ أَحَبَّ أنْ یتّبِع سُنَّتی فَإنّ مِن سُنّتی التزویج»(3).
وفی النبوی: «ما بُنِیَ بِناء أَحَبُّ إلی اللهِ تَعالی مِن التزویج»(4).
وعن النبیّ صلی الله علیه و آله : «مَنْ تَزَوَّجَ أحرَز نِصف دینه، فَلیتّقِ اللهَ فی النصفِ الآخَر»(5)
بل یُستفاد من جملةٍ من الأخبار استحباب حبّ النساء.
ص:163
1- [1] النور: 32.
2- [2] وسائل الشیعة: الباب (2) من أبواب کراهة العُزُوبة، ح9.
3- [3] وسائل الشیعة: الباب (1) من أبواب استحباب النکاح، ح14.
4- [4] وسائل الشیعة: الباب (1) من أبواب استحباب النکاح، ح4.
5- [5] أمالی الطوسی: 2/132.
ففی الخبر، عن الصادق علیه السّلام : «مِن أخلاق الأنبیاء حُبّ النساء»(1).
وفی آخر عنه علیه السّلام : «ما أظنّ رجلاً یزداد فی هذا الأمر خیراً إلّا ازداد حبّاً للنساء»(2).
والمستفاد من الآیة وبعض الأخبار أنّه موجب لسعة الرزق(3) .
ففی خبر إسحاق بن عمّار: قلت لأبی عبدالله علیه السّلام : الحدیث الّذی یرویه الناس حقّ: إنَّ رجلاً أتی النبیّ صلی الله علیه و آله فشکا إلیه الحاجة، فأمره بالتزویج، حتّی أمره ثلاث مرّات، قال أبو عبدالله علیه السّلام : «نعم، هو حقّ» ثمّ قال علیه السّلام : «الرزقُ مَعَ النساء والعیال»(4).
ص:164
1- [1] وسائل الشیعة: الباب (3) من أبواب استحباب حبّ النساء والمحلّلات...، ح2.
2- [2] الکافی للکلینی: 5/320، ح2 وفیه (فی الإیمان) بدل (فی هذا الأمر).
3- استفادة الاستحباب منها مشکل. (المرعشی). * الظاهر أنّ ما وعده الله تعالی شأنه عباده من إغناء الفقراء بالنکاح وأرشد نبیّه صلی الله علیه و آله ذا الحاجة إلیه أمر إرشادیّ محسوس بحسب العادة فإنّ الرجل مالم یلتزم علی نفسه مونة العیال لا داعی له فی السعی فی طلب المال ویفنی عمرهبالتسویف والإهمال وأمّا إذا رأی نفسه متعهّداً لتأمین حوائج العیال فلا محالةیسعی ویجدّ فی الطلب ویتحمّل المشقّة والتعب، وکذلک المرأة حیث تجد نفسهامدیرةً للعائلة والأولاد تستعدّ لإعانة الزوج فی التحصیل والحفظ فالزواج جزءمعظم لسیاسة المدن، وتسهیل لإدارة المعاش لمعظم الناس، مضافاً إلی ما فیه منکسر الشهوة ودفع مفاسدها، وبقاء النسل وتکثیره، ومن هذا یظهر صحّة القول بمحبوبیّته حتّی لمن لم یکن له اشتیاق إلیه، بل للمریض والعِنّین إذا لم تترتّب علیه مفسدة اُخری. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- [4] وسائل الشیعة: الباب (11) من أبواب استحباب التزویج ولو عند الاحتیاج والفقر، ح4.
کراهة العزوبة وثبوت الاستحباب للنکاح من غیر اختصاص بواحدة أو بنوع
(مسألة 1) : یُستفاد من بعض الأخبار کراهة العُزُوبة، فعن النبیّ صلی الله علیه و آله : «رِذَالُ موتاکم العُزّاب»(1). ولا فرق علی الأقوی فی استحباب النکاح بین من اشتاقت نفسه ومَن لم تَشتَق؛ لإطلاق الأخبار، ولأنّ فائدته(2) لا تُحصر فی
کسر الشهوة(3) ، بل له فوائد، منها: زیادة النسل، وکثرة قائلٍ: لا إله إلّا الله.
فعن الباقر علیه السّلام : «قال رسول الله صلی الله علیه و آله : ما یمنع المومن أن یتّخذ أهلاً، لعلّ الله أن یرزقه نسمةً تُثقِل الأرضَ بلا إله إلّا الله»(4).
النکاح / فضله وآدابه
(مسألة 2) : الاستحباب لا یزول بالواحدة، بل التعدّد مستحبّ(5) أیضاً،
ص:165
1- [1] وسائل الشیعة: الباب (2) من أبواب کراهة العُزُوبة وترک التزویج والتسرّی، ح3.
2- الزوجیّة بین الرجل والمرأة بنفسها مرغوب فیها؛ لأنّها خروج عن الوحدةبتشکیل النظام العائلی، وتأسیس التعیّش علی نحو الاشتراک، قال الله تعالی :(اسْکُنْ أَنْتَ وَزَوْجُکَ الجَنَّة )( البقرة: 35.). (الفانی)
3- لیست الفائدة المهمّة من النکاح کسر الشهوة البهیمیّة قطعاً، بل فوائده لا تخفی،وکفی فائدةً بقاء النسل أو زیادته. (الکوه کَمَری).
4- [4] وسائل الشیعة: الباب (1) من أبواب استحباب النکاح، ح3.
5- لا دلیل علی استحباب التعدّد، والآیة فی مقام تشریع أصل جواز التعدّد، وفعلالمعصومین : لا یدلّ علیه، کما لا یخفی، إلّا أن یلتزم بکون کلّ صادرٍ منهم :راجحاً، وفیه کلام فی علم الکلام. (المرعشی). * لمن احتاج إلیه ولغیره أن تُعَنوَن بعنوانٍ آخر راجح، والآیة الکریمة فی مقامأصل التشریع فی الجملة، لا فی بیان استحباب التعدّد مطلقاً، واستحباب التسرّیمطلقاً أیضاً فیه کلام. (السبزواری).
قال تعالی(1) : (فَانْکِحُوا مَا طَابَ لَکُم مِنَ آلنِّسَاءِ مَثْنَی وَثُلاَثَ وَرُبَاعَ)(2). والظاهر
عدم اختصاص(3) الاستحباب بالنکاح الدائم أو المنقطع، بل المستحبّ أعمّ
منهما ومن التَسَرِّی بالإماء.
حکم النکاح بالنظر إلی الطبیعة والطوارئ
(مسألة 3) : المستحبّ هو الطبیعة، أعمّ من أن یقصد به القربة، أو لا، نعم عبادیّته(4) وترتّب الثواب علیه(5) موقوفة علی قصد القربة(6) .
ص:166
1- فی دلالة الآیة الشریفة علی استحباب أزید من الواحدة إشکال. (اللنکرانی).
2- [2] النساء: 3.
3- لا دلیل علی استحباب تعدّد التسرّی لغیر المشتاق، وقد مرّ عدم تمامیّةالاستدلال بفعلهم : فی أمثاله. (المرعشی).
4- بالمعنی الأعمّ. (الکوه کَمَری). * لا یصیر عملُ عبادةٍ بمجرّد قصد القربة به، ففرق بین کون العمل طاعةً للمولیوبین کونه عبادةً وطاعةَ غیر الله فی مثل المباحات جائزة، ولکنّ عبادة غیره تعالیمحرّمة، بل شرک، فالعبادیّة معنیً خاصّ، ولیس النکاح داخلاً فیها، نعم، لا بأسبإطلاق العبادة علیه تجوّزاً أو بالمعنی الأعمّ. (الشریعتمداری). * بالمعنی الأعمّ المصطلح لدی المتشرّعة. (المرعشی). * یعنی إطاعة أمره تعالی وامتثاله. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- أی بمعنی ترتّب الثواب علیه؛ لأنّ العبادات حقائق قصدیّة، ولیس کلّ ما یُؤتی بهامتثالاً لأمر الله عبادة، اللهمّ إلّا بالمعنی الأعمّ. (الفانی) * ترتّب الثواب غیر محتاجٍ إلی قصد القربة؛ إذ کیف یکون الاستحباب مطلقاً، معتقیید ترتّب الثواب، نعم، العبادیّة متوقّفة بلا إشکال. (محمّد الشیرازی).
6- إن قلنا بتقوّم الثواب بقصد القربة، وفیه بحث جدّاً وإن کان معروفاً، ثمّ إنّ المراد بالعبادیّة فی المقام: العبادیّة بمعنی الأعمّ، لا ما تَقَوَّمَ تحقّقها بقصد القربة.(السبزواری).
(مسألة 4) : استحباب النکاح إنّما هو بالنظر إلی نفسه وطبیعته. وأمّا بالنظر إلی الطوارئ فینقسم بانقسام الأحکام الخمسة :
فقد یجب بالنذر(1) أو العهد(2) أو الحلف، وفیما(3) إذا کان مقدّمةً لواجبٍ(4) مطلق(5) ، أو کان فی ترکه مظنّة
ص:167
1- مرّت المناقشة فی وجوب المنذور بعنوانه الذاتی، بل الواجب هو عنوان الوفاءبالنذر، وإنّما ینطبق فی الخارج علی المنذور، والخارج لیس ظرفَ تعلّق الوجوب،وکذا الحال فی العهد والیمین، وکذا فی سائر أمثلته من کونه مقدّمةً للواجب المطلقوما یتلوه؛ فإنّها مع ورود الإشکال المتقدِّم علیها أو علی بعضها تَرِدُ علیها إشکالاتاُخر لیس المقام مقتضیاً لبیانها. وکذا الکلام فیالنکاح المحرّم والأمثلة المذکورة.وأمّا الزیادة علی الأربع ونکاح المحرّمات عیناً وجمعاً فإنّها محرّمات وضعیّة،أی لا یقع النکاح فیها، لا أنّه یقع محرّماً، وتأتی المناقشة فی النکاح المکروهبما ذکره أیضاً. (الخمینی). * لا بعنوانه الأوّلیّ الّذی هو النکاح؛ فإنّ الوجوب الآتی من قبل النذر وشبههیکون متعلّقه الوفاء بالنذر واُختیه، ولا یسری منه إلی العناوین الأوّلیّة المتعلّقة للنذرونحوه، وهکذا الحال فی مقدِّمة الواجب وسائر الأمثلة. (اللنکرانی).
2- وجوبه بالعهد مبنیّ علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
3- فی جمیع الفروع المذکورة إشکال. (تقی القمّی).
4- بناءً علی القول بوجوب المقدِّمة، وکذا فی ما کان مقدِّمةً للحرام. (محمّد الشیرازی).
5- مقدِّمة الواجب لا تکون واجبةً شرعاً؛ إذ وجوبها العقلیّ _ وهو حکم العقل _بلابُدّیّة إتیانها للتوصّل إلی الواجب الشرعی کافٍ فی رتبة الامتثال، ولا مجاللإعمال المولویّة من قبل الشارع فی رتبة امتثال حکمه؛ وبذلک یظهر أنّ مقدِّمةالحرام لیست بحرام، ومقدّمة المکروه لیست بمکروه. (الفانی)
الضرر(1) ، أو الوقوع(2) فی الزِنا أو محرّمٍ آخر.
وقد یَحرُم(3) ، کما إذا أفضی إلی الإخلال بواجبٍ من تحصیل علم واجب، أو ترک حقٍّ من الحقوق الواجبة، وکالزیادة(4) علی الأربع(5) .
ص:168
1- لا اعتبار بالظنّ فی غیر الضرر من الوقوع فی المحرّمات ما لم یطمئنّ به. (محمّدرضا الگلپایگانی). * أی الضرر البالغ الّذی یحرم تحمّله لا مطلقاً، وفی مثله یکفی خوف الضررالشامل لبعض مراتب الوهم بالشکّ. (محمّد الشیرازی).
2- الظنّ بالوقوع فی الزنا أو محرّمٍ آخَر إذا ترک النکاح لا یوجب صیرورته واجباً،إلّا إذا بلغ إلی حدّ الاطمئنان المتاخِم للعلم. (اللنکرانی).
3- الأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضدّه شرعاً، وکون فعل النکاح سبباً مفوّتاًللواجب حتّی تکون حرمته للتفویت باطل؛ لمنع السببیّة، بعد ما نری من أنّ ترکالواجب _ وهو عدم إخراجه إلی الوجود _ اختیاراً لیس معلولاً لفعل النکاح، فلاسببیّة. (الفانی) * یجری ما ذکرناه فی النذر وشبهه هنا أیضاً، وکذا فی المکروه. (اللنکرانی).
4- الظاهر أنّ الفرض خارج عن المقسم. (صدرالدین الصدر). * عَدُّه کَعَدِّ المحرّمات الأبدیّة من أمثلة المحرّم بالطوارئ ممنوع. (المرعشی). * الزیادة علی الأربع وسائر المحرّمات عیناً وجمعاً ممّن لا یصحّ نکاحها لیستفی عداد ما ذکر قبل ذلک ممّن یحرم نکاحها تکلیفاً، وکذا فی المنکوحة. (محمّد رضاالگلپایگانی).
5- حرمتها وضعیّة أیضاً، کنکاح المحرّمات، بمعنی عدم وقوع نکاحها وفساده، لاأنّه واقع، ولکنّه محرّم، کما فی المثالَین الأوّلَین. (الإصطهباناتی). * الزیادة علی الأربع لا یقع نکاحها، لا أنّه یقع ویکون محرّماً، کما فی سائرالأمثلة، وکذا نکاح المحرّمات. (البروجردی). * النکاح الزائد علی الأربع فاسد فی نفسه، ولا یحرم إلّا تشریعاً. (عبدالهادی الشیرازی). * الزیادة علی الأربع لا یقع نکاحها، لا أنّه یقع ویکون محرّماً، کما فی سائرالأمثلة، وکذا نکاح المحرّمات، نعم، یحرم کلّها بالتشریع. (عبدالله الشیرازی). * العقد علی الخامسة بما هو أمر إنشائیّ لیس بحرامٍ تکلیفاً، نعم، هو فاسد، فترتیب أثرالزوجیّة علی هذا العقد حرام تکلیفاً؛ لکونها أجنبیّة ولو بعد العقد علیها. (الفانی) * بمعنی أنّه یقع فاسداً، فحرمتها وضعیة، ولیس من قبیل ما یعرض الحرمةبالعنوان الثانوی، بمعنی وقوعه صحیحاً محرَّماً. (الشریعتمداری). * ینبغی أن یکون هذا مثالاً لأصل بطلان النکاح، لا الحرمة التکلیفیّة، کما هو؛فی مقام بیانها. (السبزواری). * فی العبارة مسامحة؛ فإنّ الزائدة علی الأربع یکون نکاحها باطلاً، لا أنیصحّ ویکون محرّماً، وکذلک نکاح المحرّمات عیناً أو جمعاً، وکذا بالنسبةإلی المنکوحة. (زین الدین). * مع ترتیب آثار النکاح علیها، وإلّا تکون الحرمة حرمةً وضعیّة، لا تکلیفیّة، وکذابالنسبة إلی المنکوحة جمعاً أو عیناً. (حسن القمّی). * الظاهر أنّ الزیادة علی الأربع من المحرّمات الوضعیّة، ومعناها عدم وقوعالنکاح، لا وقوعه محرّماً، وکذا فی نکاح المحرّمات عیناً أو جمعاً. (اللنکرانی).
وقد یُکرَه، کما إذا کان فعله موجباً للوقوع فی مکروه.
وقد یکون مباحاً، کما إذا کان فی ترکه مصلحة(1)
ص:169
1- التزاحم بین المستحبَّینِ فی رتبة الامتثال لا یستلزم انقلاب حکمهما إلی الإباحة؛لعدم الموجب. (الفانی)
معارضة(1) لمصلحة فعله مساویة(2) لها.
وبالنسبة إلی المنکوحة أیضاً ینقسم إلی الأقسام الخمسة :
فالواجب(3) کمن یقع فی الضرر لو لم یتزوّجها، أو یبتلی بالزِنا معها لولا
تزویجها.
والمحرَّم نکاح المحرَّمات(4) عیناً أو جمعاً.
والمستحبّ المستجمع للصفات المحمودة فی النساء.
والمکروه النکاح المستجمع للأوصاف المذمومة فی النساء، ونکاح القابلة المربّیة ونحوها. والمباح(5) ما عدا ذلک.
مستحبات من أراد التزویج
(مسألة 5) : یستحبّ(6) . . . . . . . . .
ص:170
1- ویُعبَّر عن مثل هذه الإباحة: بالإباحة القهریّة تارةً، واللا اقتضائیّة اُخری.(المرعشی).
2- فی الحکم بالإباحة لذلک مسامحة غیر خفیّة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- عقلاً. (الفانی)
4- الظاهر أنّ الفرض أیضاً خارج عن المقسم. (صدرالدین الصدر). * نکاح المحرّمات فاسد، ولا یحرم العقد علیهنّ إلّا تشریعاً. (عبدالهادی الشیرازی). * بحسب الحکم الوضعیّ، أی الفساد. (الفانی) * هذا أیضاً من المحرّمات الوضعیّة دون التکلیفیّة، إلّا إذا کان بنحو التشریع.(السبزواری).
5- لا نتصوّر المباح إلّا مع التزاحم فی مقام الجعل. (تقی القمّی).
6- لا بأس بالعمل بجمیعها رجاءً؛ لعدم الاطمئنان بمستندٍ کثیرٍ منها، بعدما أشرنامراراً بأنّ اتّکال المشهور علی روایةٍ لا تصلح لجبر سندها فی باب المستحبّات؛لاحتمال بنائهم علی إثبات الاستحباب بقاعدة التسامح فی أدلّة السنن، وهکذا فیالمکروهات بملاحظة رجحان ترکها، کما لا یخفی. (آقاضیاء).
عند(1) إرادة(2) التزویج(3) اُمور(4) :
منها(5) : الخِطبة(6) .
ومنها : صلاة رکعتین عند إرادة التزویج قبل تعیین المرأة وخطبتها، والدعاء بعدها بالمأثور، وهو «اللهمّ إنّی اُرید أن أتزوّج، فقدِّر لی من النساء
ص:171
1- الإتیان بالمستحبّات المذکورة برجاء المطلوبیّة أوفق بدرک الواقع؛ لعدم وضوحالمستند فی بعضها، وکذا ترک المکروهات برجاء الکراهة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * استحباب بعض ما ذکر فی هذه المسألة وفی المسائل الآتیة، وکذا کراهة ما ذُکِرفی المسائل الآتیة محلّ تأمّل یُؤتی بها رجاءً. (حسن القمّی).
2- جملة من الآداب المذکورة فی المقام استحباباً أو کراهةً مبنیّة علی قاعدةالتسامح، أو بعنوان الرجاء. (الکوه کَمَری).
3- استحباب بعض هذه الاُمور من باب التسامح. (الشریعتمداری).
4- الأحوط رعایة تلک الاُمور وغیرها ممّا لم یتعرّض لها من المستحبّات بقصدالرجاء، لا الورود؛ لضعف الجُلّ صدوراً، أو دلالةً، أو جِهةً. (المرعشی). * تسامحاً فی بعضها. (السبزواری).
5- بعض المستحبّات المذکورة فی هذه المسألة مبنیّ علی قاعدة التسامح، فاللازمأن یکون الإتیان بها برجاء المطلوبیّة، وکذا بعض المکروهات فی المسألة اللاحقةفیترک برجاء الکراهة، وکذلک سائر المستحبّات والمکروهات المذکورة فی هذاالفصل. (زین الدین).
6- بکسر الخاء: الاستدعاء. (الفیروزآبادی).
أعفّهنَّ فرجاً، وأحفظهنَّ لی فی نفسها ومالی، وأوسعهنَّ رزقاً، وأعظمهنَّ برکة،
وقدِّر لی ولداً طیّباً تجعله خلفاً صالحاً فی حیاتی وبعد موتی»(1).
ویستحبّ أیضاً أن یقول: أقررت بالّذی أخذ الله إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان(2).
ومنها : الولیمة یوماً أو یومین لا أزید؛ فإنّه مکروه، ودعاء المومنین(3) .
والأولی کونهم فقراء، ولا بأس بالأغنیاء، خصوصاً عشیرته وجیرانه وأهل حرفته، ویستحبّ إجابتهم(4) وأکلهم.
ووقتها بعد العقد، أو عند الزفاف لیلاً أو نهاراً.
وعن النبی صلی الله علیه و آله : «لا ولیمة إلّا فی خمس: عِرسٍ(5) ، أو خُرْسٍ(6) ، أو عِذارٍ(7) ، أو
ص:172
1- [1] المقنع للصدوق: 302، النهایة ونُکتها للطوسی: 480، الکافی للکلینی: 5/501، ح2، الوسائل :الباب (53) من أبواب مقدّمات النکاح، ح1، مع اختلافٍ یسیرٍ فی الألفاظ.
2- [2] الکافی: 5/502، ح5، الوسائل: الباب (55) من أبواب مقدّمات النکاح، ح4. وفیهما (بالمیثاقالّذی) بدل (بالذی).
3- أی طلبهم لحضور مجلس الولیمة. (الفیروزآبادی).
4- مع عدم تسرّعهم إلی الذهاب؛ لقوله علیه السّلام : «إذا دُعِیتُم إلی الولائِم فأبطِئُوا، فإنّه تذکّرکمالدنیا...»( من لا یحضره الفقیه: 1/169، ح495، الوسائل: الباب (34) من أبواب الاحتضار وما یناسبه،ح2، وفیهما: «إذا دُعیتم إلی الجنازة فأسرِعوا، وإذا دُعیتم إلی العرائس فأبطِئوا».) إلی آخره. (السبزواری).
5- بکسر العین. (الفیروزآبادی).
6- بضمّ الخاء وسکون الراء، والمراد: الولادة. (الفیروزآبادی).
7- بکسر العین. (الفیروزآبادی).
وِکارٍ، أو رِکاز».(1) العِرْس: التزویج، والخُرْس: النِفاس، والعِذار(2) : الخِتان،
والوِکار: شراء الدار، والرِکاز: العَود من مکّة.
ومنها : الخِطبة أمام العقد بما یشتمل علی الحمد والشهادتین والصلاة علی النبیِّ صلی الله علیه و آله (3) والأئمّة :، والوصیّة بالتقوی، والدعاء للزوجَین، والظاهر
کفایة اشتمالها علی الحمد والصلاة علی النبیّ وآله. ولا یبعد استحبابها أمام الخِطبة أیضاً.
ومنها : الإشهاد(4) فی الدائم والإعلان به، ولا یُشترط فی صحّة العقد
عندنا.
ومنها : إیقاع العقد لیلاً(5) .
المکروه عند إیقاع العقد
(مسألة 6) : یُکرَه عند التزویج اُمور(6) :
منها : إیقاع العقد والقمر فی العقرب، أی فی برجها، لا المنازل المنسوبة إلیها، وهی: القلب والإکلیل والزبانا والشولة.
ص:173
1- [1] من لا یحضره الفقیه: 1/169، ح495، الوسائل: الباب (34) من أبواب الاحتضار وما یناسبه،ح2، وفیهما: «إذا دُعیتم إلی الجنازة فأسرِعوا، وإذا دُعیتم إلی العرائس فأبطِئوا».
2- بکسر العین. (الفیروزآبادی).
3- بل الظاهر کفایة الحمد فقط أیضاً. (السبزواری).
4- لعلّ استحبابه لا یختصّ بالدائم إذا کان مُعرِضاً لتولید الولد. (حسن القمّی).
5- الظاهر ورود الخبر فی الزفاف، لا العقد. (المرعشی).
6- قد تقدّم أنّ الأحوط رعایتها ورعایة غیرها المذکورة فی کتب السنن رجاءً.(المرعشی).
ومنها : إیقاعه یوم الأربعاء(1) .
ومنها : إیقاعه فی أحد الأیّام(2) المنحوسة(3) فی الشهر، وهی الثالث،
والخامس، والثالث عشر، والسادس عشر، والحادی والعشرون، والرابع والعشرون، والخامس والعشرون.
ومنها : إیقاعه فی محاق الشهر، وهو اللیلتان(4) أو الثلاث(5) من آخر الشهر.
ترجیح جملة صفات للتزویج
(مسألة 7) : یُستحبّ(6) اختیار امرأةٍ تجمع صفات: بأن تکون بِکراً،
وَلُوداً، وَدُوداً(7) ، عفیفة، کریمة الأصل، بأن لا تکون من زِناً أو حیضٍ أو
ص:174
1- النصّ الّذی وجدته خاصّ بالدخول فی لیلة الأربعاء، لا العقد، ولا الزفاف بدون دخول، ولا فی یوم الأربعاء. (محمّد الشیرازی).
2- لم أجد به نصّاً فی هذه العُجالة، ولکنّ باب التسامح واسع. (محمّد الشیرازی).
3- لم یقم دلیل یُعتدّ به علی ذلک وإن نُسِب إلی روایة(راجع الوسائل: الباب (27) من أبواب آداب السفر، ح1.). (الکوه کَمَری). * لا دلیل مُعتدٌّ به علی ذلک، وإن نسب إلی الروایة. (الشریعتمداری). * لا دلیل یُعتدّ به علی الکراهة فیها. (المرعشی).
4- النصوص مطلقة، ولا تخصّ اللیل. (محمّد الشیرازی).
5- بل هو لیلة أو لیلتان. (عبدالله الشیرازی).
6- الحکم بالاستحباب لا یخلو من إشکال. (المرعشی).
7- التذکیر من سهو القلم؛ إذ الوداد لیست من الصفات المختصّة بها کالولادة، والنبویّالمتضمّن لها ذکرت فیها مؤنّثة فی النسخ المصحّحة. (المرعشی).
شبهة، أو ممّن تنال الألسن آباءَها أو اُمّهاتها، أو مسّهم رقٌّ أو(1) کفر أو فسق معروف. وأن تکون سَمراءَ(2) عَیناءَ(3) عَجزاءَ(4) مربوعةً(5) ، طیّبةَ الریح،
ورِمةَ الکعب(6) ، جمیلةً ذاتَ شَعْر، صالحةً تُعِین زوجها علی الدنیا والآخرة،
عزیزةً فی أهلها، ذلیلةً مع بعلها، متبرّجةً مع زوجها، حَصاناً مع غیره.
فعن النبیّ صلی الله علیه و آله : «إنَّ خیرَ نسائکم: الوَلود الوَدود، العفیفة العزیزة فی أهلها، الذلیلة مع بعلها، المتبرّجة مع زوجها، الحِصان علی غیره، الّتی تسمع قولَه وتُطیع أمره، وإذا خلا بها بذلت له ما یُرید منها، ولم تبذّل(7) کتبذّل الرجل»(8).
ص:175
1- فی کراهة تزوّج من مسّ بعض آبائها کفر أو رقّ تأمّل، بل إشکال. (محمّد الشیرازی).
2- أی یضرب لونها إلی الحُمْرة. (الفیروزآبادی).
3- واسعة العین. (الفیروزآبادی).
4- عظیمة کبیرة الألیتین. (الفیروزآبادی).
5- متوسّطة قامتها. (الفیروزآبادی).
6- أسقط المصنّف من الخبر جزءاً، والخبر هکذا: رمّة الکعب، عظیمة الکُعثُب،والمراد من قوله الأوّل: «رمّة الکعب» أی خفیّ العظم النابت فی طَرَفی الساق منهایمینها وشمالها، ومن الثانی سمینة عریض فرجها. وضبط الکعثب بتقدیم العین، کمافی المجمع(مجمع البحرین: 4/49، (مادة کعثب).) وبتقدیم الثاء، کما فی القاموس(القاموس المحیط: 1/122، (مادة کثعب).). (الفیروزآبادی).
7- أی تتصاون، فتمنع فی الجملة علی الدَلال، کأنّها تشتهی وتُظهِر عدم المَیل.(الفیروزآبادی).
8- [8] الکافی: 5/324، الوسائل: الباب (6) من أبواب مقدّمات النکاح، ح2.
ثمّ قال: «ألا اُخبرکم بشِرار نسائکم: الذلیلة فی أهلها، العزیزة مع بعلها، العقیم الحَقُود، الّتی لا تدرع(1) من قبیح، المتبرِّجة(2) إذا غاب عنها بعلها، الحَصان معه إذا حضر، لا تسمع قوله، ولا تُطیع أمره، وإذا خلا بها بعلها تمنّعت منه، کما تمنع الصعبة عن رکوبها، لا تقبل منه عُذراً، ولا تغفر له ذنباً»(3).
الأخبار فی کراهة تزویج جملة من الرجال وما تحمل علیه
ویکره اختیار العقیم، ومَن تضمّنته الخبر المذکور من ذات الصفات المذکورة الّتی یجمعها(4) عدم کونها نجیبة. ویکره الاقتصار علی الجمال والثروة.
ویکره تزویج جملةٍ اُخری.
منها : القابلة(5) وابنتها للمولود.
ومنها: تزویج ضُرّةٍ کانت لاُمّه مع غیر أبیه.
ومنها : أن یتزوّج اُخت أخیه(6) .
ومنها : المتولّدة من الزنا(7) .
ص:176
1- أی لا تجتنب. (الفیروزآبادی).
2- أی الظاهرة بالمَشی والسَوق. (الفیروزآبادی).
3- [3] الکافی: 5/325، ح1، من لا یحضره الفقیه: 3/391، ح4376، تهذیب الأحکام: 7/400، ح7،الوسائل: الباب (7) من أبواب مقدّمات النکاح، ح1، وفی المصادر الثلاثة الأخیرة (عند رکوبها)بدل (عن رکوبها).
4- لا یخفی أنّ عدم النَجابة لیس بجامعٍ لجمیع ما ذُکر. (المرعشی).
5- المربّیة، کما تقدّم فی المسألة الرابعة. (زین الدین).
6- أی من الرَضاعة. (الفیروزآبادی).
7- قد مرّ منه الحکم بکراهة تزویج المتولّدة من الزنا، ولا وجه للإعادة. (اللنکرانی).
ومنها : الزانیة(1) .
ومنها : المجنونة.
ومنها : المرأة الحمقاء، أو العجوزة.
وبالنسبة إلی الرجال: یکره تزویج سَیِّئ الخلق، والمُخنَّث، والزِنج، والأکراد(2) ، والخَزَر، والأعرابیّ(3) ، والفاسق، وشارب الخمر.
مستحبّات الدخول علی الزوجة
(مسألة 8) : مستحبّات الدخول(4) علی الزوجة اُمور :
منها : الولیمة(5) قبله أو بعده.
ومنها : أن یکون لیلاً؛ لأنّه أوفق بالسَتر والحیاء، ولقوله صلی الله علیه و آله : «زُفّوا عرائِسَکم لیلاً، وأطعِمُوا ضُحیً»(6). بل لا یبعد استحباب الستر المکانی أیضاً.
ص:177
1- تراجع المسألة السابعة عشرة من فصل: لا یجوز التزویج فی عدّة الغیر. (زین الدین). * إذا کانت معلِنةً لا یجوز تزویجها إلّا مع التوبة. (تقی القمّی).
2- ولعلّ بعض ما ذُکر کان مختصّاً بزمن صدور الروایة، کما ربّما یؤیّده بعض العِللالمذکورة فیها، کما فی الخَزَر، وبعض ما ذُکر لاختلاف العادات کثیراً ممّا یؤدّیغالباً إلی الشجار، ونحو ذلک من الإرشادیّات الّتی ما أکثرها فی روایات الأحکامغیر الإلزامیّة، کما هو ظاهر للمتتبِّع فیها. (محمّد الشیرازی).
3- أی أهل البادیة. (المرعشی).
4- الکلام فی أکثر هذه الاُمور هو الکلام الّذی تقدّم مراراً. (المرعشی).
5- وقد أطبق أهل القبلة علی استحبابها، وإن اختلفوا فی بعض خصوصیّاتها.(المرعشی).
6- [6] الکافی: 5/366،ح2،دعائم الإسلام للمغربی2:/210،من لایحضره الفقیه: 3/401، ح4403،تهذیب الأحکام: 7/418، ح48، الوسائل: الباب (37) من أبواب مقدّمات النکاح، ح2.
ومنها: أن یکون علی وضوء.
ومنها: أن یصلّی رکعتین، والدعاء بعد الصلاة _ بعد الحمد والصلاة علیمحمّدٍ وآله _ بالاُلفة وحسن الاجتماع بینهما، والأولی المأثور، وهو : «اللهمّ ارزقنی اُلفتها وودّها ورضاها بی، وأرضنی بها، واجمع بیننا بأحسن اجتماع وأنفس ائتلاف، فإنّک تحبّ الحلال وتکره الحرام»(1).
ومنها : أمرها بالوضوء والصلاة، أو أمر من یأمرها بهما.
ومنها : أمر مَن کان معها بالتأمین علی دعائه ودعائها.
ومنها : أن یضع یده علی ناصیتها مستقبل القبلة ویقول: «اللهمّ بأمانتک أخذتها، وبکلماتک استحللتُها، فإن قضیتَ لی منها ولداً فاجعله مبارکاً تقیّاً من شیعة آل محمّد صلی الله علیه و آله ، ولا تجعل للشیطان فیه شِرکاً ولا نصیباً»(2) أو یقول: «اللهمَّ علی کتابک تزوَّجتها، وفی أمانتک أخذتها، وبکلماتک استحللت فرجها، فإن قضیت فی رحمها شیئاً فاجعله مُسلِماً سویّاً، ولا تجعله شِرکَ شیطان»(3) ویکره الدخول لیلة الأربعاء.
أکل ما ینثر فی الأعراس
(مسألة 9) : یجوز أکل ما یُنثَر فی الأعراس مع الإذن ولو بشاهد الحال،
ص:178
1- [1] الکافی: 5/500، ح1، دعائم الإسلام للمغربی: 2/211، ح773، الوسائل: الباب (37) منأبواب بقیّة الصلوات المندوبة، ح1، مع اختلاف فی بعض الألفاظ.
2- [2] فقه الرضا: 235، الکافی: 5/503، ح5، الوسائل: الباب (55) من أبواب مقدّمات النکاح، ح2،مع اختلافٍ فی بعض الألفاظ.
3- [3] الکافی: 5/501، ح3، تهذیب الأحکام: 7/407، ح1، الوسائل: الباب (53) من أبواب مقدّمات النکاح، ح1.
إن کان عامّاً فللعموم، وإن کان خاصّاً فللمخصوصین. وکذا یجوز(1) تملّکه مع الإذن فیه(2) ، أو بعد الإعراض(3) عنه(4) فیُملَک، ولیس لمالکه الرجوع فیه(5) وإن کان عینه موجوداً. ولکنّ الأحوط لهما
ص:179
1- فیه تأمّل. (اللنکرانی).
2- الإذن فی التملّک ممّا لا محصّل له؛ فإنّ التملیک والتملّک من ذوات الأسباب الّتیلا تحصل إلّا بأسبابها الخاصّة شرعاً، والإذن بالتملّک لیس من الأسباب الشرعیّة،فلو قال لک رجل: «تَمَلَّک داری»، فقلت: «تملّکتُها» لم تحصل الملکیّة قطعاً، نعم، لهأن یوکّلک علی تملیکها لک عنه، فتجری بیعاً أو صلحاً بالوکالة عنه. أمّا نثارالأعراس وما یُبذَل من الطعام فی الولائم فلیس فیه شیء من ذلک، وإنّما هو إباحةصرفة، أو إذن فی الإتلاف فقط، فله الرجوع مع بقاء عینه قطعاً، ولا یجوز له بیعهوأخذ عوض عنه. (کاشف الغطاء). * ولو بشاهد الحال. (المرعشی). * ولو من شاهد الحال. (السبزواری). * الإذن فی التملّک لیس من المملکات شرعاً، فلا اعتبار به إلّا أن یرجع إلی نحوٍمن التملیک، أو إلی الإعراض، کما هو غیر بعید. (زین الدین).
3- بناءً علی خروج المُعرَض عنه عن ملک المعرِض بالکسر. (المرعشی). * هذا مبنیّ علی کون الإعراض عن الشیء مُخرِجاً له من الملک، کما لا یبعد؛وعلیه فیصحّ التملّک للعموم. (محمّد رضا الگلپایگانی). * التملّک بمجرّد الإعراض بلا إذنٍ فیه، وکذا عدم جواز الرجوع علی فرض صحّةالتملّک محلّ إشکال. (حسن القمّی).
4- بناءً علی أنّه یوجب زوال مُلک مالکه. (السبزواری).
5- فیه إشکال، والاحتیاط لا یُترک. (الخوئی). * لا یُترک الاحتیاط. (زین الدین). * فیه تأمّل. (الروحانی).
مراعاة الاحتیاط(1) .
مستحبّات ومکروهات الجماع
(مسألة 10) : یُستحبّ عند الجماع الوضوء، والاستعاذة، والتسمیة، وطلب الولد الصالح السویّ، والدعاء بالمأثور، وهو أن یقول: «بسم الله وبالله، اللهمَّ جنّبنی الشیطان، وجنّب الشیطان ما رزقتنی»(2)، أو یقول: «اللهمّ بأمانتک أخذتها» إلی آخر الدعاء السابق، أو یقول: «بسم الله الرحمن الرحیم، الّذی لا إله إلّا هو، بدیعُ السماوات والأرض، اللهمّ إن قضیتَ منّی فی هذه اللیلة خلیفةً فلا تجعل للشیطان فیه شرکاً ولا نصیباً ولا حظّاً، واجعله مومناً مخلِصاً مصفّیً من الشیطان ورجزه، جلَّ ثناوک»(3). وأن یکون فی مکانٍ مستور.
أوقات کراهة الجماع
(مسألة 11) : یُکرَه(4) الجماع: لیلة خسوف القمر، ویوم کسوف الشمس،
وفی اللیلة والیوم اللذَین یکون فیهما الریح السوداء والصفراء والحمراء، والیوم الّذی فیه الزلزلة، بل فی کلّ یومٍ أو لیلةٍ حَدَثَ فیه آیة مخوفة.
وکذا یُکره عند الزوال، وعند غروب الشمس حتّی یذهب الشَفَق، وفی
ص:180
1- لا ینبغی ترکه. (المرعشی).
2- [2] الکافی: 5/503، ح3، مسند أحمد: 1/286، صحیح البخاری: 4/94، الوسائل: الباب (68) منأبواب مقدّمات النکاح، ح3.
3- [3] الکافی: 5/501، ح2، الوسائل: الباب (68) من أبواب مقدّمات النکاح، ح4.
4- الکلام فیه هو الکلام فی أضرابه، وقد تقدّم مراراً، والأظهر أنّ أکثر ما ذکره منهیّإرشاداً. (المرعشی).
المَحاق، وبعد طلوع الفجر إلی طلوع الشمس، وفی أوّل لیلةٍ من کلّ شهر، إلّا فی اللیلة الاُولی من شهر رمضان فإنّه یُستحبّ فیها، وفی النصف من کلّ شهر، وفی السفر إذا لم یکن عنده الماء للاغتسال، وبین الأذان والإقامة، وفی لیلة الأضحی.
ویُکره فی السفینة، ومستقبِل القبلة ومستدبِرها، وعلی ظهر الطریق، والجماع وهو عُریان، وعقیب الاحتلام قبل الغُسل أو الوضوء(1) ، والجماع
وهو مختضِب أو هی مختضِبة، وعلی الامتلاء، والجماع قائماً، وتحت الشجرة المثمِرة، وعلی سُقُوف البُنیان، وفی وجه الشمس إلّا مع السَتر.
ویکره أن یجامع وعنده مَن ینظر إلیه ولو الصبیّ الغیر الممیّز، وأن ینظر إلی فرج الامرأة حال الجماع، والکلام عند الجماع إلّا بذکر الله تعالی، وأن یکون معه خاتم فیه ذکر الله أو شیء من القرآن.
جملة من سنن النکاح وآدابه
ویُستحبّ الجماع لیلة الاثنین والثلاثاء والخمیس والجمعة، ویوم الخمیس عند الزوال(2) ، ویوم الجمعة بعد العصر. ویستحبّ عند مَیلِ الزوجة
إلیه.
(مسألة 12) : یُکره للمسافر أن یَطرُقَ أهله لیلاً(3) حتّی یُصبِح.
(مسألة 13) : یُستحبّ السعی فی التزویج والشفاعة فیه بإرضاء الطرَفَین.
ص:181
1- لم نقف للوضوء علی مستند، سوی فتوی بعض الفقهاء به، کصاحب الشرائع قدّس سرّه .(زین الدین).
2- بل بعده، وأمّا عنده فلم أرَ دلیلها.(الخمینی).
3- مع عدم علمهم قبلاً بوروده فی اللیل، وعدم تهیئتهم له. (السبزواری). * إلّا مع الإعلام بذلک، أو الاطّلاع علیه. (اللنکرانی).
(مسألة 14) : یُستحبّ تعجیل تزویج البنت وتحصینها بالزوج عند بلوغها، فعن أبی عبدالله علیه السّلام : «مِن سعادة المرء أن لا تَطمُثَ ابنته فی بیته»(1).
(مسألة 15) : یُستحبّ حبس المرأة(2) فی البیت فلا تخرج إلّا لضرورة،
ولا یدخل علیها أحد من الرجال(3) .
(مسألة 16) : یُکره تزویج الصغار قبل البلوغ.
(مسألة 17) : یُستحبّ تخفیف موونة التزویج وتقلیل المهر.
(مسألة 18) : یُستحبّ ملاعبة الزوجة قبل المواقعة.
(مسألة 19) : یجوز للرجل تقبیل أیّ جزءٍ من جسد زوجته، ومسّ أیّ جزءٍ من بدنه ببدنها.
(مسألة 20) : یُستحبّ اللبث وترک التعجیل عند الجماع.
(مسألة 21) : یُکره المجامعة تحت السماء.
(مسألة 22) : یُستحبّ إکثار الصوم، وتوفیر الشعر لمن لا یقدر علی التزویج مع مَیله وعدم طَوله.
(مسألة 23) : یُستحبّ خلع خفّ العَروس إذا دخلت البیت، وغسل رجلیها، وصبّ الماء من باب الدار، إلی آخرها.
ص:182
1- [1] الکافی: 5/336، ح1، من لا یحضره الفقیه: 3/472، ح4647، الوسائل: الباب (23) من أبوابمقدّمات النکاح، ح1.
2- فیما لا ینافی العشرة بالمعروف المأمور بها، ولا ینافی سیرة المعصومین : معزوجاتهم. (محمّد الشیرازی).
3- أی الأجانب، لا المَحارِم. (محمّد الشیرازی).
(مسألة 24) : یُستحبّ(1) منع(2) العَروس(3) فی اُسبوع العرس من الألبان والخَلّ والکَزبرة والتُفّاح الحامض.
(مسألة 25) : یُکره اتّحاد خرقة الزوج والزوجة عند الفراغ من الجماع.
النظر إلی المرأة لمن یرید تزویجها
(مسألة 26) : یجوز لمن یرید تزویج امرأةٍ(4) أن ینظر إلی وجهها وکفیّها
وشعرها(5) ومحاسنها(6) . بل لا یبعد(7) جواز النظر إلی سائر جسدها(8)
ص:183
1- مع الدخول بها. (صدرالدین الصدر).
2- الظاهر الاختصاص بالمدخولة. (المرعشی).
3- یعنی بعد الدخول بها. (زین الدین).
4- لیست فی حَبالة أحد(أی فی مِلکه وتحته.)، ولا فی عِدّته. (المرعشی).
5- الأحوط الاقتصار علی الوجه. (عبدالله الشیرازی). * الأحوط الاقتصار علی الوجه والکفّین. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- الأحوط إن لم یکن أقوی هو الاقتصار علی الوجه والکفّین. (البروجردی).
7- بل بعید، والأحوط الترک. (صدرالدین الصدر).بل هو الأقوی بعد ما کانت مبتاعةً بأغلی الثمن، والمناقشة فی بعض النصوص أوتقییدها ضعیفة، والتفصیل فی المبسوطات. (المرعشی). * بل الأظهر اختصاص جواز النظر بالوجه والیدین، بما فیهما المِعصَم والشَعَروالساقَین. (الخوئی).
8- یشکل ذلک، فلا یُترک الاحتیاط. (زین الدین). * فی الجواهر(جواهر الکلام: 29/67.): فلا محیص للفقیه الّذی کشف الله تعالی عن بصیرته عن القولبجواز النظر إلی جمیع جسدها، وهو متین. (الروحانی).
ماعدا عورتها، وإن کان الأحوط خلافه(1) . ولا یشترط أن یکون(2) ذلک
بإذنها ورضاها، نعم، یشترط(3) أن لا یکون بقصد التلذّذ وإن علم أنّه یحصل بنظرها قهراً. ویجوز تکرار النظر إذا لم یحصل الغرض، وهو الاطّلاع علی حالها بالنظر الأوّل، ویشترط أیضاً(4) أن لا یکون مسبوقاً بحالها(5) وأن یحتمل اختیارها(6) وإلّا فلا یجوز.
ص:184
1- کما أنّ الأحوط الاقتصار علی الوجه والکفّین. (الحائری). * لا یُترک؛ لعدم تمامیّة المستند فی قبال عمومات حرمة النظر إلی الأجنبیّة(الوسائل: الباب (104) من أبواب مقدّمات النکاح، أحادیث الباب.).(آقا ضیاء). * لا یُترک. (الکوه کَمَری، الإصطهباناتی، الشریعتمداری، السبزواری). * لا یُترک جدّاً. (عبدالله الشیرازی).
2- بشرط احتمال قبولها التزویج معه احتمالاً عقلائیّاً. (المرعشی).
3- علی الأحوط. (تقی القمّی). * کما أنّه یشترط أیضاً خُلُوّ المرأة عن المانع، فلا یجوز النظر إلی المرأة ذات البَعلوالمعتدّة. (اللنکرانی).
4- ویشترط أیضاً أن تکون المرأة خَلِیّةً عن المانع، فلا یجوز النظر إلی ذات البَعلوالعِدّة. (الخمینی).
5- بشرط أن لا یکون تجدید النظر إلیها موجباً لزیادة البصیرة، فیجوز فی هذهالصورة. (الفانی).
6- أی اختیاره إیّاها، وکذا یشترط أن یحتمل اختیارها إیّاه. (اللنکرانی).
ولا فرق بین أن یکون قاصداً لتزویجها(1) بالخصوص، أو کان قاصداً
لمطلق التزویج، وکان بصدد تعیین الزوجة بهذا الاختبار(2) ، وإن کان
الأحوط(3) الاقتصار(4) علی الأوّل(5) .
وأیضاً لا فرق بین أن یمکن المعرفة بحالها بوجهٍ آخر من توکیل امرأةٍ تنظر إلیها وتُخبِره أو لا؟ وإن کان الأحوط الاقتصار(6) علی الثانی.
نظر المرأة إلی الرجل الّذی یرید تزویجها
ولا یبعد جواز نظر(7) . . . . . . .
ص:185
1- واختیارها مع موافقتها لطبعه. (الفیروزآبادی).
2- مع احتمال اختیارها(وفی نسخةٍ اُخری: (اختبارها)، والصحیح ما أثبتناه من نسختی الأصل.) بالخصوص. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- لا یُترک. (البروجردی، اللنکرانی).
4- لا یُترک. (الإصفهانی، الکوه کَمَری، الإصطهباناتی، عبدالهادی الشیرازی، عبدالله الشیرازی). * بل الأقوی. (صدرالدین الصدر). * لا یُترک، وکذا ما بعده. (السبزواری).
5- لا یُترک. (الخمینی، حسن القمّی). * هذا الاحتیاط لا یُترک؛ لأنّ الإذن ورد فی الروایات بالنسبة إلی الّتی أرادتزویجها، لا الّتی إذا اختارها یتزوّجها. (البجنوردی). * بل الأقوی ذلک(وفی نسخةٍ اُخری: (لا یُترک الاحتیاط).). (الخوئی).
6- لا ینبغی ترکه. (الکوه کَمَری).
7- فیه إشکال. (عبدالهادی الشیرازی).
المرأة(1) أیضاً(2) إلی الرجل الّذی یرید تزویجها، ولکن لا یُترک الاحتیاط(3) بالترک.
وکذا یجوز النظر إلی جاریةٍ یرید شراءَها وإن کان بغیر إذن سیّدها، والظاهر اختصاص ذلک بالمشتری لنفسه، فلا یشمل الوکیل(4) والولیّ
والفضولیّ. وأمّا فی الزوجة فالمقطوع هو الاختصاص.
النظر إلی نساء أهل الذمّة وسائر الکفّار
(مسألة27) : یجوز النظر إلی نساء أهل الذمّة(5) ، بل مطلق الکفّار مع(6) عدم التلذّذ والریبة(7) ، أی خوف الوقوع فی الحرام(8) ، والأحوط الاقتصار(9) . . . . . . . . .
ص:186
1- فیه إشکال. (الخوئی). * وهو موضع تأمّل. (زین الدین).
2- فیه إشکال. (عبدالله الشیرازی، الروحانی).
3- بل لا یخلو من قوّة. (صدرالدین الصدر). * بل عدم الجواز لا یخلو من قوّة. (البروجردی). * لا یُترک. (عبدالله الشیرازی). * هذا الاحتیاط یجوز ترکه. (محمّد الشیرازی).
4- علی الأحوط فی غیر الفضولیّ وفیه، فالأقوی عدم الشمول. (محمّد الشیرازی).
5- لخروجهنّ عن آیة الغضّ بالدلیل. (المرعشی).
6- علی الأحوط. (تقی القمّی).
7- والأحوط أن لا یکون النظر مقصوداً أصلیّاً. (الحائری). * وخوف الافتتان. (المرعشی).
8- أو المیل للوقوع فی محرم مع المنظور، وإن لم یخف الوقوع فیه. (زین الدین).
9- لا یُترک الاحتیاط. (الحائری). * لا یُترک. (الکوه کَمَری).
علی المقدار الّذی جرت(1) عادتهنّ(2) علی عدم ستره(3) . وقد یلحق بهم نساء أهل البوادی والقُری من الأعراب وغیرهم(4) ، وهو مشکل(5) .
نعم، الظاهر عدم حرمة التردّد فی الأسواق ونحوها مع العلم بوقوع(6)
ص:187
1- فی الأزمنة السابقة. (عبدالله الشیرازی).
2- فی الأزمنة السابقة. (البروجردی، الروحانی). * فی زمان صدور النصوص إذا اُحرز، وفی صورة الشکّ لا یُترک الاحتیاط بالترک.(المرعشی). * والأحوط الاقتصار علی ما کانت عادتهنّ علی عدم سَتره فی زمان النبی صلی الله علیه و آله والأئمّة :، وأمّا ما استُحدِث فی زماننا من عدم سَتر المحاسن فالأحوط ترکالنظر. (محمّد رضا الگلپایگانی). * المناط علی عادة ذوات العفّة والنجابة فی الأزمنة القدیمة، لا عادة المتبرّجاتمطلقاً. (السبزواری). * فی الزمان السابق _ قبل هذا القرن _ من مقدار الوجه والکفّین وبعض الذراعین،وبعض الشعر والقدَمَین. (محمّد الشیرازی).
3- بل الاقتصار علی ما جرت عادتهنّ علی عدم ستره فی زمان الرسولوالأئمّة :، لا فی الأزمنة الحاضرة. (زین الدین).
4- بل لا یجوز فی غیر الرأس والشعر، وفیهما لا مانع منه. (عبدالله الشیرازی).
5- لا یبعد الإلحاق. (الفانی). * لا إشکال فیه. (الخوئی). * لکنّ الأظهر جواز الترک. (حسن القمّی). * لا وجه للإشکال. (تقی القمّی).
6- مع التصمیم علی ترک النظر العمدیّ. (المرعشی).
النظر(1) علیهنّ. ولا یجب غضّ البصر(2) إذا لم یکن هناک خوف افتتان(3) .
نظر کلّ من الرجل والمرأة لمماثله
(مسألة 28) : یجوز لکلٍّ من الرجل والمرأة النظر إلی ما عدا العورة من مماثله، شیخاً أو شابّاً، حسن الصورة أو قبیحها، ما لم یکن بتلذّذٍ أو ریبة(4) .
نعم، یکره کشف المسلمة بین یَدَی الیهودیّة والنصرانیّة، بل مطلق الکافرة(5) ، فإنّهنّ یصفن ذلک لأزواجهنّ. والقول بالحرمة للایة، حیث قال
تعالی: (أوْ نِسَائِهِنّ)(6)، فخصّ بالمسلمات ضعیف؛ لاحتمال کون(7) المراد من نسائهنّ الجواری(8) والخدم لهنّ من الحرائر.
ص:188
1- مع توطین النفس علی ترک النظر عمداً، والصرف علی تقدیر وقوعه اتّفاقاً. (محمّدرضا الگلپایگانی).
2- إن کان فیه الحرج، وهو المناط، لا خوف الافتتان. (الفیروزآبادی). * محلّ تأمّل إذا کان عالماً بوقوع النظر علیهنّ. (البروجردی). * مع عدم التعمّد فی مقدّمات النظر. (السبزواری).
3- أو تلذّذ أو ریبة، کما تقدّم فی نظیره. (زین الدین).
4- أو خوف افتتان. (محمّد الشیرازی).
5- وهو الأقوی بالمناط المنقّح. (المرعشی).
6- النور: 31.
7- ویحتمل کون المراد بهنّ: الأرحام. (المرعشی). * هذا الاحتمال ضعیف جدّاً؛ إذ الظاهر أنّ المراد من نسائهنّ: الحرائر بقرینة قولهتعالی: (أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُنَّ)( النور: 31.). (الخوئی).
8- أو مطلق النساء، کما احتمله بعض المفسّرین. (محمّد رضا الگلپایگانی). * أو مطلق النساء أو الأرحام مثل العمّة والخالة. (اللنکرانی).
حلّیّة کلّ المرأة لزوجها والرجل لزوجته
(مسألة 29) : یجوز لکلٍّ من الزوج والزوجة النظر إلی جسد الآخر حتّی العورة، مع التلذُّذ وبدونه، بل یجوز لکلٍّ منهما مسّ الآخر(1) بکلّ عضوٍ منه
کلّ عضوٍ من الآخر مع التلذّذ وبدونه.
نظر الخنثی إلی الذکر وبالعکس
(مسألة 30) : الخنثی(2) مع الاُنثی(3) کالذکر(4) ، ومع الذکر(5) کالاُنثی(6) .
حکم النظر إلی الأجنبیّة وهی إلی الأجنبی وحکم الوجه والکفّین
(مسألة31) : لا یجوز النظر إلی الأجنبیّة، ولا للمرأة النظر إلی الأجنبیّ(7) من غیر ضرورة، واستثنی
ص:189
1- وإدخاله. (الفیروزآبادی).
2- فی إطلاق التشبیه فی المقامین إشکال؛ للتخلّف فی بعض الأحکامکالنظر، فیجوز لکلٍّ من الرجل والمرأة النظر إلی الخُنثی، فتدبّر فی الأحکامالمرعیة من کلّ جانبٍ بالنسبة إلی الجانب الآخر، ولعلّ المصنّف ؛ أرادتکلیف الخنثی مع الابتلاء بأحدهما، لا تکلیفهما بالنسبة إلیه، وإن کان ظاهرالعبارة الإطلاق. (الفیروزآبادی).
3- أی فی معاملتها مع الاُنثی والذکر، لا معاملتها معها، وإن کان الأحوط لهماذلک. (الخمینی).
4- فی صورة الابتلاء بطرفَی العلم. (المرعشی). * بناءً علی کون العلم الإجمالیّ منجّزاً بالجملة. (تقی القمّی).
5- إذا لم یکن حرجیّاً، ولکنّه حرجیّ فلا یجب الاحتیاط. (عبدالله الشیرازی).
6- علی الأحوط. (محمّد الشیرازی). * وهما معها کمماثلهما. (اللنکرانی).
7- ولا یبعد الجواز، مثل الوجه والرأس والرقبة والیدین والرجلین ممّا جرت علیهالسیرة فی عهد المعصومین : من غیر منعٍ ظاهر. (محمّد الشیرازی). * الظاهر جواز نظرها إلی مثل الرأس، والوجه، والرقبة، والیدین إلی الذراع،والساقین من الرجل؛ للسیرة المتشرّعیّة القطعیّة. (الروحانی).
جماعة(1) الوجه والکفّین، فقالوا بالجواز فیهما(2) مع عدم الریبة والتلذّذ،
وقیل(3) بالجواز فیهما مرّة، ولا یجوز تکرار النظر، والأحوط(4) المنع(5) مطلقاً(6) .
ص:190
1- [1] تحریر الأحکام: 3/419، جامع المقاصد للکرکی: 12/41، کفایة الأحکام للسبزواری: 2/84،کشف اللثام للفاضل الهندی: 7/25، ریاض المسائل للسیّد الطباطبائی: 10/67.
2- وهو الأقوی. (الفیروزآبادی). * وهو الأقوی بحسب الدلیل، والأظهر عدم وجوب التستّر علیها بالنسبة إلیهماأیضاً. (الروحانی). * الضمیر راجع إلی الوجه والکفّین دون الرجل والمرأة، وإن کان القائل بالجوازمطلقاً أو فی الجملة لم یفرِّق بینهما، وظاهر العبارة أیضاً یُعطِی ذلک، إلّا أنّه علیتقدیر ثبوت الاستثناء فی المرأة _ کما هو غیر بعیدٍ _ لا ملازمة بینها وبین الرجل،والإجماع غیر ثابت. (اللنکرانی).
3- [3] تحریر الأحکام: 3/419، إیضاح الفوائد: 3/7، شرائع الإسلام: 2/495، جامع المقاصد :12/32، کشف اللثام (ط. ج): 7/25.
4- بل الأقوی. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * لا یُترک هذا الاحتیاط. (زین الدین).
5- بل لا یخلو من قوّة. (عبدالله الشیرازی). * مراعاة هذا الاحتیاط حَسَن جدّاً. (الفانی). * بل هو الأقوی، والتفصیل موکول إلی محلّه. (المرعشی). * بل لا یخلو من قوّة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- لا یُترک. (الکوه کَمَری، الإصطهباناتی). * ولکنّ الأقوی الجواز مع عدم الریبة مطلقاً. (کاشف الغطاء). * وإن کان الجواز لا یخلو من قرب. (الخمینی). * وکذا الأحوط ترک نظر الأجنبیّة إلی وجه الأجنبیّ وکفّیه. (السبزواری). * إذا کان موضع افتتان، أو کان فی الوجه والکفّین زینة. هذا، وقد تقدّم من الماتن قدّس سرّه فی أوّل السَتر والساتِر الاحتیاط الاستحبابیّ فی سَترهما. (محمّدالشیرازی).
النظر إلی المحارم
(مسألة 32) : یجوز النظر إلی المحارم الّتی یحرم علیه نکاحهنّ، نسباً أو رَضاعاً(1) أو مُصاهرة، ما عدا العورة مع عدم تلذّذٍ وریبة وکذا نظرهنّ إلیه.
نظر السیّد إلی مملوکته
(مسألة 33) : المملوکة کالزوجة(2) بالنسبة إلی السیّد(3) إذا لم تکن(4) مشرکةً(5) ، . . . . . . . . . . . .
ص:191
1- یختصّ الحکم المذکور بالمحارم الرَضاعیّة الّتی نُزِّلت بمنزلة محارم النَسَب، ولایعمّ ما ثبت تحریمه بقاعدة یحرم علی أب المرتضع أن ینکح فی أولاد صاحباللبن أو أولاد المرضعة، فلا یجوز له النظر إلیهنّ، ویختصّ الحکم بمحارم المصاهرةالّتی نشأت الحرمة فیها من جهة الزوجیّة، فلا یعمّ ما نشأت الحرمة فیها من جهةالزنا أو اللواط، وهو واضح، وإطلاق العبارة فی المتن وغیره غیر مراد. (زین الدین).
2- الظاهر أنّ المراد هو التشبیه فی جواز النظر، لا فی جواز الوطء؛ وعلیه فاستثناءالمذکورات محلّ تأمّل. (اللنکرانی).
3- فی جواز نظر کلٍّ منهما إلی الآخر. (صدرالدین الصدر).
4- الاستثناء من جواز الوطء، لا جواز النظر. (المرعشی). * علی الأحوط فی المشترکة والمشرِکة والوثنیّة والمرتدّة والمکاتبة، وهو فیالزوجة لا یخلو من قوّة، وفی معناها المحلّلة، وکذا المعتدّة من وطء التزویجوالتحلیل علی الأحوط. (زین الدین).
5- هذا الاستثناء یحتاج إلی التأمّل والمراجعة. (الخمینی). * هذه الاستثناءات تحتاج إلی المراجعة. (الإصفهانی). * لم یظهر وجه الاشتراط بعدم کونها مشرکةً أو وثنیّةً أو مرتدّة، وکان اللازمالاشتراط بعدم کونها ذاتَ عِدّة أیضاً. (الخوئی). * یجوز للسیّد النظر إلی أمته المشرکة والوثنیّة والمزوّجة والمکاتَبة ما لم ینعتقمنها شیء، وکذا المرتدّة، فاستثناء المذکورات إنّما یصحّ من جواز الوطء فی غیرالمکاتبة قبل انعتاق شیءٍ منها، فإنّ الظاهر فیها جواز الوطء أیضاً، وتلحق بما ذکرفی عدم جواز الوطء: المعتدّة من غیر السیّد تزویجاً أو تحلیلاً أو شبهة، وأمّاالمحلّلة قبل وطء المحلّل له فیجوز للسیّد وطوها بالرجوع من تحلیله، وأمّا بعدالوطء فهی معتدّة من غیر السیّد، وقد مرّ الحکم فیها. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الاستثناء بنحو الإجمال بالنسبة إلی الوطء صحیح، وأمّا بالنسبة إلی جواز النظربعدُ لم یظهر وجهه، نعم، اللازم الاشتراط بعدم کونها ذات عدّةٍ علی قوّة، أو علیالاحتیاط، وکذا المحلّلة بعقد التحلیل. (عبدالله الشیرازی). * استثناء المشرکة والوثنیّة والمرتدّة إنّما یکون من جهة ما ادّعاه جماعة منالتلازم فی الأمة بین جواز النکاح ذاتاً والنظر، وإذا لم یَجُز نکاحها ذاتاً لم یَجُز النظرإلیها، وحیث إنّه لم یدلّ دلیل علی ذلک فالأظهر عدم الاستثناء. (الروحانی).
أو(1) وثنیّة(2) ، . . . . . . . . . .
ص:192
1- علی ما أرسله بعضهم إرسال المسلّمات، لکن ما ظفرنا علی نصٍّ یدلّ علیالاستثناء إلّا فی المزوّجة. (حسن القمّی).
2- هذا الاستثناء بالنسبة إلی جواز الوطء، لا بالنسبة إلی جواز النظر.(الإصطهباناتی). * استثناوها إنّما هو من جواز الوطء، لا من جواز النظر. (البروجردی). * هذا الاستثناء فی هاتین بالنسبة إلی الوطء، وأمّا بالنسبة إلی جواز النظر فمحلّتأمّل، إلّا إذا کان بینهما ملازمة، کما توهّم. (البجنوردی). * فلا یجوز وطؤهما وإن جاز النظر إلیهما. (الشریعتمداری). * إثبات ذلک بالدلیل مشکل، فراجع الباب (16) من أبواب ما یکتسب به والباب(69) من أبواب نکاح العبید والإماء من الوسائل، وأمّا جواز النظر إلیهما فلا إشکالفیه قطعاً. (الفانی).
أو مزوّجة(1) ، أو مکاتَبة، أو مرتدّة(2) .
(مسألة 34) : یجوز النظر إلی الزوجة المعتدّة بوطء الشبهة وإن حرم وطوها، وکذا الأمة کذلک، وکذا إلی المطلّقة الرجعیّة ما دامت فی العِدّة ولو لم یکن بقصد(3) الرجوع(4) .
ص:193
1- أو معتدّة. (الإصطهباناتی). * أو معتدّة بعدّة تزویجها للغیر علی الأقوی، أو محلّلة للغیر بعقد التحلیل علیالأحوط، بل وکذا المعتدّة من الوطء بالتحلیل أو الشبهة. (البروجردی). * أو فی عدّة الغیر. (الفانی). * أو محلّلة أو معتدّة بالدخول العقدیّ أو التحلیلیّ أو الشبهة. (المرعشی).
2- أو معتدّة، کلّ ذلک وطئاً، لا نظراً، ولابدّ من التأمّل فی هذه الحاشیة فی أحکامالعبید والإماء. (السبزواری). * علی الأحوط. (محمّد الشیرازی).
3- ولا یتحقّق به الرجوع مع عدم التلذّذ. (جمال الدین الگلپایگانی). * فی تحقّق الرجوع بمجرّد النظر المقصود به الرجوع إشکال، والأقوی عدمه فیصورة عدم التلذّذ. (المرعشی).
4- فیه تأمّل. (الفیروزآبادی). * ولا یتحقّق به الرجوع مع عدم التلذّذ. (النائینی). * ولکنّ ترتّب الرجوع علیه مع عدم التلذّذ والشهوة محلّ تأمّل. (حسن القمّی).
موارد الاستثناء من الحرمة فی الأجنبی والأجنبیّة
(مسألة 35) : یُستثنی من عدم جواز النظر من الأجنبیّ والأجنبیّة مواضع :
منها : مقام المعالجة، وما یتوقّف علیه من معرفة(1) نبض العروق(2) ، والکسر، والجرح، والفصد والحجامة، ونحو ذلک إذا لم یمکن(3) بالمماثل(4) ، بل یجوز المَسّ واللَمس حینئذٍ(5) .
ومنها : مقام الضرورة، کما إذا توقّف الاستنقاذ(6) من الغَرق أو الحَرق أو
نحوهما علیه، أو علی المسّ.
ومنها : معارضة کلّ ما هو أهمّ فی نظر الشارع مراعاته، من مراعاة حرمة النظر أو اللَمس.
ومنها : مقام الشهادة تحمّلاً أو أداءً مع دعاء الضرورة، ولیس منها ما عن العلّامة(7) من جواز النظر إلی الزانیَین لتحمّل الشهادة، فالأقوی عدم(8)
ص:194
1- إذا اضطرّ إلیه ولم یمکن المعرفة من طریقٍ آخر. (اللنکرانی).
2- مع عدم الإمکان بمثل الآلات الحدیثة. (الخمینی).
3- وکانت مضطرّةً إلی معالجته. (المرعشی).
4- بشرط أن یکون مساویاً مع غیر المماثل فی الرفق والعلاج. (الفانی). * وکان محتاجاً إلیه بحیث یصدق علیه الاضطرار العرفیّ، کما هو کذلک فی غالبالمعاملات. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- مع عدم التمکّن من الآلات المعدّة لمثل ذلک. (السبزواری).
6- هذا من مصادیق معارضة الأهمّ فی نظر الشارع، والفرع الأوّل داخل فیالاضطرار. (الحائری).
7- [7] قواعد الأحکام: 3/498.
8- بل الأحوط. (حسن القمّی).
الجواز(1) . وکذا لیس منها النظر إلی الفرج للشهادة علی الولادة، أو الثدی
للشهادة علی الرضاع وإن لم یمکن إثباتها بالنساء، وإن استجوده الشهید(2) الثانی(3) .
ومنها : القواعد من النساء اللاتی لا یرجون نکاحاً(4) بالنسبة إلی ما هو
المعتاد له من کشف بعض الشعر(5) والذراع ونحو ذلک، لا مثل الثدی والبطن
ونحوهما ممّا یعتاد سترهنّ له.
ومنها : غیر الممیّز من الصبیّ والصبیّة فإنّه یجوز النظر إلیهما، بل اللَمس، ولا یجب التستّر منهما، بل الظاهر جواز النظر(6) إلیهما قبل البلوغ إذا لم یبلغا
ص:195
1- إلّا مع الضرورة، وکذا فی الشهادة علی الرضاع والولادة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- [2] مسالک الأفهام: 7/51.
3- ولعلّه الأصحّ. (محمّد الشیرازی).
4- مدلول الآیة الشریفة لیس راجعاً إلی عدم وجوب تستّر الشعر والرأس بالنسبةإلیهنّ، بل راجع إلی عدم وجوب لبس الثیاب الفوقانیّة بالنسبة إلیهنّ؛ لعدم ظهورأحجام الأعضاء، کما هو بالنسبة إلی غیرهنّ بمدلول الآیة، کما کان هو المعمول فیالسابق بالنسبة إلی جمیع المسلمات، وفی عصرنا بالنسبة إلی أکثر المسلمات،فاغتَنِم. (عبدالله الشیرازی).
5- الاختصاص ببعض الشعر مبنیّ علی الاحتیاط. (حسن القمّی). * المستفاد من الأخبار جواز کشف ما یستره الخمار والجلباب من الشعر والرقبةوبعض الصدر والذراع، فلا وجه للتخصیص ببعض الشعر. (الروحانی).
6- فی إطلاقه تأمّل. (محمّد الشیرازی).
مبلغاً یترتّب علی النظر منهما أو إلیهما ثوران(1) الشهوة(2) .
حمل وتقبیل الصبیّة من غیر المحارم
(مسألة 36) : لا بأس بتقبیل الرجل الصبیّة الّتی لیست له بمحرَم، ووضعها فی حُجره قبل(3) أن یأتی علیها ستّ سنین إذا لم یکن عن شهوة.
نظر المملوک والخصی لمالکتهما
(مسألة 37) : لا یجوز(4) للمملوک(5) النظر إلی مالکته، ولا للخِصِیّ النظر
إلی مالکته أو غیرها، کما لا یجوز للعِنّین والمَجبوب بلا إشکال، بل ولا لکبیر السنّ الّذی هو شبه القواعد من النساء علی الأحوط(6) .
نظر المرأة للرجل الأعمی
(مسألة 38) : الأعمی کالبصیر فی حرمة نظر المرأة إلیه(7) .
سماع صوت الأجنبیّة
(مسألة 39) : لا بأس بسماع صوت الأجنبیّة ما لم یکن تلذّذ ولا ریبة(8) ،
من غیر فرقٍ بین الأعمی والبصیر، وإن کان الأحوط(9) الترک فی غیر مقام
الضرورة. ویحرم علیها إسماع الصوت(10) الّذی فیه تهییج للسامع بتحسینه
ص:196
1- لا دلیل علی حرمة ثوران الشهوة، نعم، النظر علی التلذّذ حرام بحسب الارتکازالمتشرّعیّ. (تقی القمّی).
2- ولا مراهقاً وإن لم یوجب الثَوَران. (السبزواری).
3- الحرمة بعد بلوغها الستّ مبنیّة علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
4- علی الأحوط. (تقی القمّی).
5- علی الأحوط. (محمّد الشیرازی).
6- بل علی الأقوی. (صدرالدین الصدر).
7- فی ما یحرم، وقد تقدّم آنفاً. (محمّد الشیرازی).
8- الحکم بالنسبة إلی الریبة مبنیّ علی الاحتیاط؛ لعدم الدلیل علی الحرمة. (تقیالقمّی).
9- احتیاطاً راجحاً. (الفانی).
10- علی الأحوط، وظاهر الآیة الشریفة مختصّ بنساء النبیّ صلی الله علیه و آله . (حسن القمّی).
وترقیقه، قال(1) تعالی(2) : (فَلاَ تَخْضَعْنَ(3) بِالْقَوْلِ(4) فَیَطْمَعَ آلَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ)(5).
مصافحة الأجنبی للأجنبیّة
(مسألة 40) : لا یجوز مصافحة الأجنبیّة، نعم، لا بأس(6) بها من وراء
الثوب(7) ، کما لا بأس بلمس المحارم.
ص:197
1- الظاهر أنّه لا مجال للاستدلال بالآیة علی المدّعی؛ فإنّها لا تنطبق علی ما أفاده،مضافاً إلی احتمال اختصاص الحکم بزوجات النبیّ صلی الله علیه و آله . (تقی القمّی).
2- فی دلالة الآیة علی دعواه نظر. (المرعشی). * فی شمول الآیة لغیر نساء النبی إشکال، ولکن لا یُترک الاحتیاط فی ذلک.(اللنکرانی).
3- الوارد فی الآیة المبارکة: (فَلا تَخْضَعْنَ)( کذا فی أصل التعلیقة، والکلمة هی نفسها فی الآیة الکریمة والتعلیقة.). (الخوئی).
4- الآیة مختصّة بنساء النبیّ صلی الله علیه و آله ، فالأولی الاستدلال له بارتکاز المتشرّعة، فالقولبالحرمة لو لم یکن أقوی لا ریب أنّه أحوط. (الروحانی).
5- الأحزاب: 32.
6- مع عدم الریبة والتلذّذ، وکذا ما بعده. (عبدالله الشیرازی). * بشرط عدم التلذّذ والریبة فیها وفی المحارم. (المرعشی). * مع عدم الریبة والتلذّذ، وکذا فی ما بعده، ولا یغمز کفّ الأجنبیة لدی المصافحة.(الخمینی). * مع عدم التلذّذ والریبة، وکذا فی لمس المحارم. (محمّد رضا الگلپایگانی).
7- مع عدم التلذّذ والریبة، وکذا تالیه. (الإصطهباناتی). * مع عدم الریبة والتلذّذ، وکذا ما بعده. (البروجردی). * مع الأمن من الریبة والتلذّذ، وکذا ما بعده، ولا یَغمز کفّ الأجنبیّة، کما فیالخبر(وسائل الشیعة: الباب (15) من أبواب مقدِّمات النکاح وآدابه، ح1.). (السبزواری). * بدون لذّةٍ وریبةٍ وفتنةٍ وغَمز. (محمّد الشیرازی). * إذا لم یکن تلذّذ ورِیبة، کما هو الحال فی لمس المحارم، وینبغی فی مصافحةالأجنبیّة من وراء الثوب أن لا یَغمِز کفّیها. (اللنکرانی).
السلام علی النساء من غیر المحارم
(مسألة 41) : یکره(1) للرجل(2) ابتداء النساء بالسلام(3) ودعاوهنّ إلی
الطعام، وتتأکّد الکراهة فی الشابّة(4) .
الجلوس فی مجلس المرأة قبل برده
(مسألة 42) : یکره(5) الجلوس فی مجلس المرأة إذا قامت عنه إلّا بعد
ص:198
1- لا دلیل علی کراهة السلام، وکذلک لا دلیل علی کراهة الدعاء إلی الطعام، نعم،بالنسبة إلی الشابّة یُکره الابتداء بالسلام. (تقی القمّی).
2- أو مطلقاً لأیّ رجل، لا السلام علی أیّة امرأة. (الفیروزآبادی). * لا دلیل علی الکراهة فی غیر الشابّة. (الروحانی).
3- فیه تأمّل. (زین الدین).
4- بعد حمل موثّقة مسعدة(الکافی: 5/564، ح38، من لا یحضره الفقیه: 3/467، ح4619، الوسائل: الباب (145) منأبواب مقدّمات النکاح، ح1.) علیها. (المرعشی).
5- رواه الفریقان(الخصال: 586، الوسائل: الباب (123) من أبواب مقدّمات النکاح، ح1، لسان المیزان لابنحجر: 3/149.) فی المبسوطات. (المرعشی). * لا دلیل علیها. (تقی القمّی).
بَردِه(1) .
الاستئذان علی الأب
(مسألة43) : لا یدخل(2) الولد(3) علی أبیه(4) إذا(5) کانت(6)
عنده زوجته إلّا بعد الاستئذان، ولا بأس(7) بدخول(8) الوالد علی ابنه(9)
ص:199
1- لا مع بقاء حرارة بدنها فیه. (الفیروزآبادی).
2- لا فرق بین الوالد والولد من هذه الجهة، ولکلّ واحدٍ منهما یجوز الدخول علیالآخر بلا إذن، إلّا فی صورة عروض عارضٍ خارجیّ. (تقی القمّی).
3- مع تأذّیه من ذلک، وإلّا فقیام الدلیل علیه مشکل؛ لعدم الظفر علی نصٍّ دالٍّ علیهبهذا الإطلاق. (آقاضیاء). * مع تأذّیه منه وإلّا ففیه إشکال. (عبدالله الشیرازی). * علی الأحوط. (الخمینی، حسن القمّی).
4- مقتضی صحیح الخزّاز(الکافی: 5/528، ح3، الوسائل: الباب (119) من أبواب مقدّمات النکاح، ح1.) وجوب الاستئذان مطلقاً. (الروحانی).
5- علی الأحوط؛ لأنّ ظاهر بعض الروایات(الوسائل: الباب (119) من أبواب مقدّمات النکاح، ح1، ح2.) هی الکراهة، وفی جواز دخولالوالد علی الولد بدون الاستئذان مطلقاً فیه تأمّل. (البجنوردی).
6- والفتوی بالإطلاق فی هذا الفرض وما یلیه کما فی بعض الکلمات غیر سدیدة.(المرعشی).
7- فی إطلاق کلتا الصورتَین تأمّل. (اللنکرانی).
8- إطلاق الحکم بالجواز ممنوع جدّاً. (الفانی). * فی إطلاقه نظر. (محمّد الشیرازی).
9- محلّ تأمّل. (الشریعتمداری، حسن القمّی). * فی إطلاقه إشکال، بل منع. (الخوئی). * فی إطلاق الحکم تأمّل. (زین الدین).
بغیر إذنه(1) .
تفریق الأطفال فی المضاجع
(مسألة 44) : یفرّق(2) بین الأطفال(3) فی المضاجع إذا بلغوا عشر سنین(4)، وفی روایةٍ: «إذا بلغوا ستّ سنین»(5).
النظر إلی العضو المبان من الأجنبیّ
(مسألة45) : لا یجوز(6) النظر(7) إلی العضو المُبان من
ص:200
1- فی إطلاقه تأمّل. (الإصطهباناتی، الخمینی). * إطلاقه محلّ تأمّل. (البروجردی، عبدالله الشیرازی). * هذا الإطلاق مشکل. (السبزواری). * إذا کان مأموناً من أن یکون فی خلوتهما ما لا یجوز له التطّلع علیه. (محمّد رضاالگلپایگانی).
2- یختصّ الحکم المذکور بصورة کونهما عاریَین، أو کون أحدهما عاریاً. (تقیالقمّی).
3- علی الأحوط، خصوصاً إذا لم یکن عُمُرهم أزید من سِتِّ سنین. (البجنوردی). * إذا کان مَثارَ الفتنة أو الرِیبة ونحوهما، وإلّا فلا یبعد بناء الحکم علی الاستحباب،والاحتیاط لا ینبغی ترکه. (محمّد الشیرازی).
4- [4] الوسائل: الباب (128) من أبواب مقدّمات النکاح وآدابه، ح2.
5- [5] المصدر السابق: الحدیث الأوّل.
6- علی الأحوط. (صدرالدین الصدر). * لا دلیل معتبر علیه. (تقی القمّی).
7- علی الأقوی. (المرعشی). * علی الأحوط. (الخوئی، حسن القمّی).
الأجنبیّ(1) ، مثل الید والأنف واللسان(2) ونحوها، لا مثل(3) السِنّ(4) والظِفر والشعر(5) ونحوها(6) .
وصل شعر المرأة بشعر غیرها
(مسألة 46) : یجوز وصل(7) شعر(8) الغیر بشعرها، ویجوز لزوجها النظر
إلیه(9) علی کراهة، . . . . . . . . .
ص:201
1- علی الأحوط. (الروحانی).
2- هما من أجزاء الوجه. (الفانی).
3- الأحوط الترک، مع العلم بکونه مباناً ممّن لا یجوز له النظر إلیه. (البروجردی).
4- وإن کان الأحوط الترک. (الإصطهباناتی). * الأحوط الترک مع العلم بکونه مباناً ممّن لا یجوز النظر إلیه. (عبدالله الشیرازی). * علی الأقوی بعد خروجها عن الموضوع، وفرض حرمتها تبعیّة، وإن کانالأحوط الترک. (المرعشی).
5- الأحوط ترک النظر إلیه. (الخمینی، اللنکرانی). * الأحوط الترک فیه إن کان من الشعر المتعارف، ولم یکن من الفضلات عرفاً.(السبزواری).
6- الأحوط فی الشعر عدم جواز النظر إلیه إن کان مباناً من الأجنبیّة؛ للاستصحاب،وإن قلنا بعدم شمول الإطلاق. (البجنوردی).
7- علی إشکالٍ فی وصله بشعر الإنسان، والأحوط الترک. (الخوئی).( هذه التعلیقة منه ؛ أضفناها من نسخةٍ اُخری.)
8- وحکم عکس المسألة، أی نظر الزوجة إلی شعر غیر زوجها الموصول بشعرهیعلم ممّا ذکر. (المرعشی).
9- تقدّم أنّ الأحوط عدم جواز النظر إلیه إن کان مباناً من الأجنبیّة. (البجنوردی). * تقدّم منّا ومنه قدّس سرّه حرمة النظر إلیه، فی المسألة الاُولی من فصل: السَتر والساتِر منکتاب الصلاة، فراجع. (زین الدین).
بل الأحوط(1) الترک(2) .
عدم اقتضاء جواز النظر جواز المسّ
(مسألة 47) : لا تلازم بین جواز النظر وجواز المسّ، فلو قلنا بجواز النظر إلی الوجه والکفّین من الأجنبیّة لا یجوز مسّها إلّا من وراء الثوب(3) .
اعتبار عدم التعدّی عن مقدار الضرورة
(مسألة 48) : إذا توقّف العلاج علی النظر دون اللَمس أو اللَمس دون النظر یجب الاقتصار علی ما اضطرّ إلیه، فلا یجوز الآخر بجوازه(4) .
کراهة خروج النساء واختلاطهنّ بالرجال
(مسألة 49) : یکره اختلاط(5) النساء بالرجال، ویکره لهنّ حضور الجُمُعة
ص:202
1- إذا کان شعر المرأة الأجنبیّة. (عبدالله الشیرازی). * لا یُترک. (اللنکرانی).
2- لا یُترک. (البروجردی، الخمینی). * یتوجّه علی المتن بأنّ الموصول: إمّا شعر غیر الأجنبیّة فلا إشکال فی جوازالنظر إلیه، وإن کان شعرها فقد أفتی فی المسألة (45) بجواز النظر إلی الشعر المُبانمن الأجنبیّ. (المرعشی). * لا یُترک، إلّا إذا حکم العرف بسقوط إضافة الشعر إلی من أخذت منها، وصحّةإضافتها فعلاً إلی الواصلة لو علم بکونه شعر الأجنبیّة، وأمّا مع التردّد بین کونه منالأجنبیّة أو غیرها فالظاهر جواز النظر. (السبزواری).
3- بدون لذّةٍ ورِیبةٍ وفتنةٍ وغَمز، کما تقدّم آنفاً. (محمّد الشیرازی). * یعنی من دون تلذّذٍ ورِیبة. (اللنکرانی).
4- کما لا یجوز کلّ ذلک مع إمکان العلاج بالآلات المُعدَّة له. (السبزواری).
5- إذا کان بتدافعٍ ومزاحمة، لا مطلقاً، ویشهد له تقریر المعصومین : لحضورالنساء الجمعة والعیدین والجماعات والحجّ والزیارات والاستغفار الواجبةوالمستحبّة، بل والمباحة من غیر نکیر، والتفصیل فی (الفقه). (محمّد الشیرازی).
والجماعات، إلّا للعجائز(1) .
اشتباه محلّل النظر والتستّر مع محرّمه بالشبهة المحصورة وغیرها
(مسألة 50) : إذا اشتبه مَن یجوز النظر إلیه بین مَن لا یجوز بالشبهة المحصورة(2) وجب الاجتناب(3) عن الجمیع، وکذا بالنسبة إلی مَن یجب التستّر عنه ومَن لا یجب.
وإن کانت الشبهة غیر محصورةٍ(4) . . . . . .
ص:203
1- الظاهر أنّ الاستثناء عن حضور العیدین والجمعة فقط لا عن أصل الاختلاط،فیُکره لهنّ الاختلاط مع الرجال أیضاً. (السبزواری). * الموجود فی النصوص: کراهة مزاحمة النساء الرجال فی الأسواق والمجتمعات،من غیر فرقٍ بین العجائز وغیرهنّ، وکراهة خروج النساء للجمعة والعیدین إلّاالعجائز. (زین الدین).
2- المقرونة بشرائط التنجّز المقرّرة فی محلّه. (المرعشی).
3- بل الأظهر عدم الوجوب إلّا فی مورد أصلٍ موضوعیّ، وإن قلنا بجواز التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة؛ لعدم إحراز عنوان العامّ هنا. (الفیروزآبادی).
4- لا یجب الاجتناب فی الشبهة الغیر محصورة بأن تکون مرأةً أجنبیّةً مثلاً مختلطةًبغیر محصورةٍ من النساء من غیرها، ولو کانت محرّمةً نسبیّةً مختلطةً بأجنبیّاتٍ غیرمحصوراتٍ لا یجب الاجتناب عن نکاح بعضهنّ بما لا یوجب الخروج عن عدمالحصر، وأمّا الشبهة البدویّة بین المماثل وغیره وبین المحرّمة النسبیّة وغیرهافالأحوط الاجتناب، بل الأقوی فی بعض الصور، لکن لا لِما فی المتن؛ فإنّهضعیف، وأمّا الشبهة البدویّة فیما کانت مجری الأصل کالشکّ فی کونها اُختاًرضاعیّةً أو أجنبیّةً فلا یجوز النظر إلیها، ویجوز نکاحها. (الخمینی). * إن کان المراد بالشبهة غیر المحصورة أن تکون المرأة الأجنبیّة مختلطةً بغیرهامن النساء غیر المحصورات فالحکم فیها هو عدم وجوب الاجتناب، کما فی سائرموارد الشبهة غیر المحصورة، وإن کان المراد بها العکس فالحکم فیه وإن کانوجوب الاجتناب إلّا أنّ العلّة فیه هو العلم الإجمالیّ المنجّز، لا ما استظهره منالآیة الشریفة. (اللنکرانی).
أو بدویّة(1) : فإن شکّ فی کونه مماثلاً أوْ لا، أو شکّ فی کونه من المحارم النسبیّة أوْ لا فالظاهر وجوب الاجتناب(2) ؛ لأنّ(3) الظاهر(4) من آیة وجوب الغضّ(5) أنّ جواز النظر مشروط
ص:204
1- حقیقة أو ما یلحق بها کالمحصورة الفاقدة لشرائط التنجّز. (المرعشی).
2- ما فی المتن موافق للاحتیاط وإن کان فیما استدلّ به نظر واضح. (الحائری). * بل الأحوط. (الکوه کَمَری). * إن لم یکن أصلٌ موضوعیّ فی البَین یثبت به أحدهما. (السبزواری).
3- لیس الوجه فی الحکم ما ذکره، بل الوجه فیه جریان الأصل وإحراز عدم تَعَنونمورد الشکّ بالعنوان الخارج. (تقی القمّی).
4- فی ظهور الآیة فی اشتراط جواز النظر بأمر وجودیّ تأمّل لو لم نقل بظهورها فیالغضّ عن خصوص المخالف، وعلی تقدیر العموم فعدم کون التخصیص فی المقامموجباً للتنویع ممنوع جدّاً، والرجوع إلی العام لیس من باب التمسّک به فی الشبهةالمصداقیّة، بل لأجل جریان الأصل الموضوعی النافی لعنوان المخصّص بناءً علی جریان الأصل فی الأعدام الأزلیّة، وعلی تقدیر عدم الجواز لا محیص عن الرجوعإلی البراءة؛ لعدم ثبوت قاعدة المقتضی والمانع أوّلاً، وعدم ثبوت کون النظر مقتضیاًللحرمة ثانیاً. (اللنکرانی).
5- لا دلالة فی الآیة الکریمة علی أنّ جواز النظر مشروط بکون المنظور إلیه مماثلاًأو من المحارم؛ فإنّ المستثنیات فی الآیة ومنها کلمة «أو نسائهنّ» إنّما تعود إلیحرمة إبداء الزینة، لا إلی وجوب غضّ البصر فی أوّل الآیة، کما هو واضح، بلالظاهر أنّ العموم فی الآیة غیر مبیّن، ومقتضی ذلک أن یؤخذ منه بالقدر المتیقّن، فلایجب اجتناب النظر عمّا یشکّ فیه، بل لعلّ مناسبة الحکم والموضوع تقتضی أنّحرمة النظر تختصّ بغیر المماثل. (زین الدین).
بأمرٍ(1) . . . . . . . . . . . .
ص:205
1- قال تعالی: (قُل لِّلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَیَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذلِکَ أَزْکَی لَهُمْ إِنَّآللهَ خَبِیرٌ بِمَا یَصْنَعُونَ )( النور: 30.) انتهی. وأنت خبیر بأنّه لیس فی الآیة من خبر الاشتراطعین ولا أثر، وهکذا قوله تعالی: (وَقُل لِّلْمُؤْمِنَاتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَیَحْفَظْنَفُرُوجَهُنَّ )( النور: 31.)، وأمّا آیة إبداء الزینة من قوله تعالی: (وَلاَ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاَّلِبُعُولَتِهِنَّ ) إلی قوله : (نِسَائِهِنَّ )( النور: 31.) فلا ربط لها بالغَضّ المذکور من أنّ الاستثناءتخصیص کسائر التخصیصات. (الفیروزآبادی). * ویدلّ نفس هذا التعلیق علی إناطة الرخصة والجواز بإحراز ذلک الأمر، وعدمجواز الاقتحام عند الشکّ فیه، ویکون من المدالیل الالتزامیّة العرفیّة، وهذا هوالوجه فی تسالمهم علی أصالة الحرمة فی جمیع ما کان من هذا القبیل؛ وعلیه یبتنیانقلاب الأصل فی النفوس والأموال والفروج فی کلٍّ من الشبهات الموضوعیّةوالحکمیّة، وکذا أصالة انفعال الماء بملاقاة النجاسة عند الشکّ فی العاصم، وغیرذلک ممّا عُلِّقَ فیه حکم ترخیص وضعیّ أو تکلیفیّ علی أمرٍ وجودیّ، ولیس شیء من ذلک مبنیّاً علی التمسّک بالعموم فی الشبهة المصداقیّة، ولا علی قاعدة المقتضی والمانع. (جمال الدین الگلپایگانی).
وجودیّ(1) ، وهو کونه مماثلاً(2) أو من المحارم(3) ، فمع الشکّ یعمل بمقتضی
ص:206
1- ویدلّ نفس هذا التعلیق علی إناطة الرخصة والجواز بإحراز ذلک الأمر، وعدمجواز الاقتحام عند الشکّ فیه، ویکون من المدالیل الالتزامیّة العرفیّة، وهذا هوالوجه فی تسالمهم علی أصالة الحرمة فی جمیع ما کان من هذا القبیل؛ وعلیه یبتنیانقلاب الأصل فی النفوس والأموال والفروج فی کلٍّ من الشبهات الموضوعیّةوالحکمیّة، وکذا أصالة انفعال الماء بملاقاة النجاسة عند الشکّ فی العاصم، وغیرذلک ممّا عُلِّقَ فیه حکم ترخیصیّ وضعیّ أو تکلیفیّ علی أمرٍ وجودیّ، ولیس شیءمن ذلک مبنیّاً علی التمسّک بالعموم فی الشبهة المصداقیّة، ولا علی قاعدة المقتضیوالمانع. (النائینی). * مُستَظهَر، بل منصرف إلیه من دلیل وجوب الغضّ، والسیاق بنظر العرف ولو لمیکن هناک دلیل خاصّ، فعند الشکّ فی تحقّقه یحکم بعدمه بالأصل؛ بناءً علیجریانه فی الأعدام الأزلیّة، وفیه إشکال ذکرناه فی الاُصول. (المرعشی).
2- ذلک کذلک لو کان موضوع الحکم مثل هذا العنوان، کالقرشیّة، وإلّا بأن یکون مثلهحاکیاً عن العناوین الذاتیّة فإلحاقها بالعامّ بمقتضی أصالة عدم الاتّصاف منظور فیه،بل ممنوع. (آقاضیاء).
3- لا یخفی أنّ ما یدلّ علی اشتراط المماثلة فی آیة وجوب الغضّ کلمة«أو نسائهنّ »، وهی داخلة فی الاستثناء من حرمة إبداء الزینة، ولا دخللها بالنسبة إلی حکمِ أوّل الآیة، أعنی وجوب الغضّ، أو حرمة النظر،واشتراط جواز النظر بالمماثلة، علی أنّه لا یُفهم اشتراط المماثلة عرفاً،ولو فرض فرضاً غیر واقع ما یدلّ علیه فی ظاهر الدلیل؛ فإنّه من المعلومأنّ حرمة النظر ممّا یوجبها المخالفة فی الجنس، لا أنّ الجواز مشروطبالمماثلة. ولا یستفاد من مثل الآیة وجوب الغضّ من کلّ الناس، ووجوبالتستّر من جمیعهم لو فرضنا عدم ذکر کلمة «أو نسائهنّ »، بل إنّما هو بیانلمورد الجواز، کما لا یخفی، وعلی ما ذکرنا فلو شکّ فی کونه مماثلاً فلا دلیلعلی وجوب الاحتیاط. (الشریعتمداری).
العموم، لا من باب التمسّک بالعموم فی الشبهة المصداقیّة(1) ، بل لاستفادة
شرطیّة الجواز بالمماثلة أو المَحرَمیّة أو نحو ذلک، فلیس(2) التخصیص فی
المقام من قبیل التنویع(3) حتّی یکون من موارد أصل البراءة، بل من قبیل
ص:207
1- الظاهر أنّ ما تمسّک به قدّس سرّه هو عین التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة،أمّا فی المماثل فلا یبعد انصراف الآیة والأخبار إلی غیره، فالشکّ فیهکالشکّ فی کونه حیواناً أو إنساناً، وأمّا فی المحارم فلأنّ التخصیص یستلزمالتنویع لا محالة. نعم، بناءً علی صحّة استصحاب عدم النسب بالعدم الأزلیّفمقتضی الاستصحاب عدم تحقّق العناوین المذکورة، ومعه فلا مانع من التمسّکبالعامّ. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- التخصیص لا ینفکّ عن التنویع، والانفکاک غیر معقول. (تقی القمّی).
3- لا وجه لنفی التنویع مع الظهور العرفی. (الفیروزآبادی). * بخلاف التقیید. (المرعشی). * التخصیص یوجب التنویع لا محالة، إلّا أنّ المخصِّص فی المقام بما أنّه أمروجودیّ فعند الشکّ یحرز عدمه بالأصل؛ بناءً علی ما حقّقناه من جریانه فیالأعدام الأزلیّة. (الخوئی). * الظاهر أنّ التخصیص من قبیل التنویع مطلقاً عرفاً، نعم، یمکن أن یقال فیالمقام: إنّ مقتضی التأمّل فی الأدلّة أصالة عدم جواز النظر، إلّا ما خرجبالدلیل، فیکون هذا الأصل فی المقام نظیر أصالة احترام النفس والعِرض والمال،وأصالة عدم التذکیة ونحوها من الاُصول الثانویّة المعتبرة، مع أنّه بناءً علیصحّة جریان الأصل فی الأعدام الأزلیّة تجری أصالة عدم المحرّمیّة والمماثلة،فتثبت موضوع الحرمة. (السبزواری). * التخصیص مطلقاً یوجب التنویع، ومع ذلک یجب الاجتناب فی المقام؛لاستصحاب عدم المماثلة، وعدم النسب؛ بناءً علی جریان الأصل فی العدم الأزلیّ،کما اخترناه. (الروحانی).
المقتضی(1) والمانع(2) . وإذا شکّ فی کونه زوجةً أو لا فیجری _ مضافاً إلی ما
ص:208
1- أی کالعلم والفسق فی قوله: «أکرم العلماء ولا تُکرِم الفسّاق»، ویالیته بیّن فیالمقام ما المقتضی وما المانع حتّی یظهر الفرق، مع منع العموم فی قاعدة المقتضیوالمانع. (الفیروزآبادی).فیه نظر جدّاً، کما لا یخفی علی مَن راجع. (آقاضیاء). * بعد فرض عموم آیة الغضّ للمماثل وکون المخصّص عنواناً وجودیّاًفیحرز عدمه بالاستصحاب، ونقول: هذا لشخصٍ قبل وجوده لم یکنمتّصفاً بالاُنثویّة، ونشکّ بعد وجوده فی اتّصافه بها فاصالة العدم جاریة،ویحرز عدم عنوان الخاصّ، أمّا قاعدة المقتضی والمانع لا أصل له، إلّا أن یرجعإلی ما قلنا. (حسن القمّی).
2- لا أساس لقاعدة المقتضی والمانع إلّا إذا رجع إلی استصحاب عدم ذلکالمانع، ولکنّ ما نحن فیه یمکن أن یکون من قبیل أصالة عدم کونه مماثلاًأو محرّماً، الّذی هو المخصّص، بناءً علی جریان وصحّة استصحاب العدمالأزلیّ، ویمکن أن یکون من قبیل تعلیق الترخیص علی أمرٍ وجودیّ، فلابدّمن إحراز ذلک الأمر، وعند الشکّ لا ترخیص فی البین، لکنّ کِلا الأمرینلا یخلو من نظر وإشکال. (البجنوردی). * بجعل المماثلة من قبیل المانع عن الحرمة، والنظر مقتضیاً لها، هذا بناءًعلی جعل المقتضی والمانع قاعدةً مستقلّةً غیر قاعدتَی الیقین فی الشکّالساری، والاستصحاب فی الطارئ ثابتة الحجّیّة عند العقلاء، وهو ممّااختلفت کلمات المحقّقین فی شأنه، فمنهم مَن التزم بإرجاع الثلاثة إلیمسألة المقتضی والمانع وحمل الروایات علیها، ومنهم مَن أنکرها، وحملالنصوص علی الیقین والاستصحاب، ومنهم مَن أرجع الروایات بأسرها إلیالاستصحاب، والحقّ المحقّق فی محلّه استظهار قاعدة الیقین من بعضها،والاستصحاب من بعضها الآخر، فما أفاده قدّس سرّه فی المتن من إثبات مدّعاه بتلکالقاعدة ممنوع جدّاً. (المرعشی).
ذکر من رجوعه إلی الشکّ فی الشرط _ أصالة عدم حدوث الزوجیّة، وکذا لو شکّ فی المَحرَمیّة من باب الرضاع.
نعم، لو شکّ فی کون المنظور إلیه أو الناظر حیواناً أو إنساناً فالظاهر عدم وجوب(1) الاحتیاط؛ لانصراف عموم وجوب الغضّ إلی خصوص الإنسان.
وإن کان الشکّ فی کونه بالغاً أو صبیّاً أو طفلاً ممیّزاً أو غیر ممیّز ففی وجوب الاحتیاط وجهان(2) : من العموم(3) علی الوجه الّذی ذکرنا، ومن
إمکان(4) دعوی الانصراف، والأظهر الأوّل(5) .
ص:209
1- بعد الفحص. (محمّد الشیرازی).
2- أظهرهما عدم الوجوب للاستصحاب. (الخوئی).
3- أظهرهما عدم الوجوب للاستصحاب. (عبدالله الشیرازی).
4- ومن إجراء أصالة عدم البلوغ أو التمیّز. (الفیروزآبادی).
5- ولکنّ الأقوی الثانی؛ فإنّ العمومات غیرشاملةٍ للأطفال، ولاسیّماغیرالممیِّزِینقطعاً، وکذا صورة عدم التمییز بین کونه رجلاً أو امرأةً، وإنساناً أو حیواناً، والعمومفی الآیة غیر مبیّن، فیوخذ منه بالقدر المتیقّن، وما استظهره من الآیة من اشتراطجواز النظر بأمرٍ وجودیٍّ ممنوع. (کاشف الغطاء). * بل الأحوط. (الکوه کَمَری). * فی الظهور منع، نعم، هو أحوط. (الفانی). * الأقوی جواز النظر. (الخمینی). * بل الأظهر الثانی فی غیر الممیّز؛ لعدم الفرق بینه وبین الحیوان، مع أنّ استصحابعدم البلوغ والتمیّز لا مانع منه. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل الأقوی الثانی. (زین الدین). * بل الثانی؛ للأصل. (حسن القمّی). * بل الثانی. (تقی القمّی). * بل الأظهر عدم الوجوب. (الروحانی). * بل الثانی، لا للانصراف، بل للاستصحاب. (اللنکرانی).
وجوب التستّر علی النساء وحرمة النظر علی الرجال وحکم العکس
(مسألة51) : یجب علی النساء التستّر، کما یحرم علی الرجال النظر،ولا یجب علی الرجال التستّر وإن کان یحرم علی النساء النظر. نعم،حال الرجال بالنسبة إلی العورة حال النساء(1) ، ویجب علیهم التستّر(2)
ص:210
1- فیجب علیهم سترها مع عدم الأمن عن الناظر المحترم. (محمّد رضا الگلپایگانی). * العبارة لا تخلو من مسامحة. (اللنکرانی).
2- جملة مستأنفة، أو عطف علی جملة، ولا یجب علی الرجال التستّر. (عبدالهادی الشیرازی). * علی الأحوط. (الخوئی). * الظاهر عدم وجوب سَتر غیر العورة علی الرجل وإن علم بتعمّد النساء النظر إلیه،وصدق الإعانة علی الإثم بمجرّد عدم تستّره عنهنّ ممنوع، إلّا إذا قصد بذلکإیقاعهنّ فی المحرَّم. (زین الدین). * ستر الرجل غیر عورته من سائر بدنه عن غیر المَحرَم غیر معلوم الوجوب،وصدق الإعانة علی الإثم غیر واضحٍ إلّا فی بعض الفروض. (محمّد الشیرازی). * أی بالنسبة إلی غیر العورة، وأمّا العورة فالوجوب بالإضافة إلیهالا یکون مشروطاً بهذا الشرط المرکّب من اُمورٍ ثلاثة، بل مشروط بکونهافی معرض النظر. (اللنکرانی).
مع العلم(1) بتعمّد النساء(2) فی النظر(3) ؛ من باب . . .
ص:211
1- بل یکفی کونهم فی مظانّ ذلک عادةً. (صدرالدین الصدر). * بل مع العلم بوقوع النظر من غیر تعمّدٍ أیضاً، بل یکفی کونها فی مظانّ النظرعادةً. (المرعشی). * فی غیر ما جرت السیرة مستمرّةً من زمان المعصوم علیه السّلام إلی زماننا علیعدم ستره ولو مع العلم بنظر النساء علیه مثل الوجه، نعم، مع العلم بنظرهنّمع الرِیبة والالتذاذ یجب التستّر علیهم من باب حرمة الإعانة، وإن کانالمتیقّن منها حکماً وموضوعاً هو مع قصد الإعانة، وأمّا بدونه فمحلّ تأمّل،نعم، التستّر أحوط. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- أو الرجال، بل ومع العلم بوقوع نظرهم إلیها من غیر تعمّد، بل الأحوط ذلک إذاکانت معرضاً لذلک وإن لم یکن معلوماً. (البروجردی). * أو الرجال. (الفانی). * بل الرجال أیضاً. (المرعشی). * بل مع المعرضیّة العرفیّة لذلک وإن لم یعلم. (السبزواری).
3- إن کان مراده لزوم التستّر بالنسبة إلی العورة لا وجه للتخصیص بالنساء، بل لابدّمن التعمیم للرجال، وأیضاً لا وجه للتخصیص بصورة العلم؛ فإنّه فی صورةالاحتمال أیضاً کذلک؛ لأنّ الحفظ المأمور به یقتضی ذلک، وإن کان المراد لزومالتستّر بالنسبة إلی غیرها فالأظهر عدم الوجوب؛ للسیرة وأصالة البراءة، وأمّاالإعانة علی الإثم فلا دلیل علی حرمتها، مع أنّ صدقها علی المقام محلّ تأمّل،والتفصیل لا یَسعه المجال. (الروحانی).
حرمة(1) الإعانة(2) علی الإثم(3) .
تحدید النظر المحرّم
(مسألة 52) : هل المحرّم من النظر ما یکون علی وجهٍ یتمکّن من التمیّز بین الرجل والمرأة، وأنّه العضو الفلانیّ أو غیره، أو مطلقه؟ فلو رأی الأجنبیّة من بعیدٍ(4) بحیث لا یمکنه تمییزها وتمییز أعضائها، أو لا یمکنه تمییز کونها رجلاً أو امرأة، بل أو لا یمکنه تمییز کونها إنساناً أو حیواناً أو جماداً هل هو
ص:212
1- لا دلیل علی حرمة الإعانة، فالحکم مبنیّ علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
2- أو النهی عن المنکر، وفی التمسّک بهما فی المقام نظر، بل منع. (المرعشی). * فی تحقّق الإعانة فی مثل المقام إشکال، بل منع. (اللنکرانی).
3- لو فرض صدق الإعانة علیه، وذلک غیر مسلَّمٍ إلّا فی بعض الفروض.(الشریعتمداری). * صدق الإعانة علی الإثم ممنوع، فلا یجب علیهم التستّر حتّی مع العلم بتعمّدها.(الخمینی). * المحرّم التعاون علی الإثم، أمّا الإعانة علی الإثم فإطلاق الحکم بحرمتها محلّإشکال، بل منع. (حسن القمّی).
4- لعلّ الأقوی حرمة النظر فی هذا الفرض، أمّا فی الفروض اللاحقة فالظاهر عدمالحرمة؛ لانصراف دلیل وجوب غضّ البصر عنها. (زین الدین). * وکان الناظر ضعیف النظر، أو نحو ذلک. (محمّد الشیرازی).
حرام، أوْ لا؟ وجهان، الأحوط(1) الحرمة(2) .
*
*
*
ص:213
1- استحباباً. (الکوه کَمَری). * بل الأقوی. (تقی القمّی). * الأقوی الجواز، والأولی الترک. (المرعشی). * والظاهر هو الجواز. (اللنکرانی).
2- وإن کان الأقوی خلافه؛ لانصراف الدلیل. (آقاضیاء). * وإن کان الأقوی الجواز، کما عرفت. (صدرالدین الصدر). * والأقوی الجواز. (عبدالهادی الشیرازی). * یجوز ترک هذا الاحتیاط خصوصاً فی الأجیر. (البجنوردی). * لا موجب لهذا الاحتیاط، کما هو واضح. (الفانی). * والأقوی عدم الحرمة. (الخمینی). * بل الأقوی فیما تری البشرة دون ما إذا یُری سواد مردّد عن بُعد؛ لانصراف أدلّةوجوب الغضّ عنه. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل التفصیل بین ما لم یمیّز الرجل عن المرأة والإنسان عن الحیوان فلا یحرم،وبین ما لم یمیّز الرأس عن الرقبة بعد تمییز کونها غیر مَحرَمٍ فیحرم. (محمّدالشیرازی).
فصل [فی ما یتعلّق بأحکام الدخول علی الزوجة]
حکم وطء الزوجة والمملوکة فی الدبر
(مسألة 1) : الأقوی وفاقاً للمشهور جواز وطء الزوجة والمملوکة دُبُراً علی کراهةٍ شدیدة، بل الأحوط ترکه(1) ، خصوصاً مع عدم رضاها(2) بذلک.
حکم وطء الحائض دبراً
(مسألة 2) : قد مرّ فی باب الحیض الإشکال(3) فی وطء الحائض(4) دُبُراً(5) ، وإن قلنا بجوازه فی غیر حال الحیض.
ص:214
1- لا یُترک. (الخوئی). * لا یُترک فی صورة عدم رضاها. (محمّد الشیرازی). * استحباباً مع رضاها بذلک. (الروحانی).
2- کما اُشیر إلیه فی خبر عبدالله بن أبی یعفور(الوسائل: الباب (73) من أبواب مقدّمات النکاح، ح2.). (المرعشی).
3- الظاهر من الأخبار الواردة فی الحیض کقوله علیه السّلام : «ما اتّقی موضع الدم» الجواز.(الفانی). * لا وجه للإشکال، ومقتضی القاعدة الجواز. (تقی القمّی). * وقد مرّ أنّ الأظهر الجواز. (الروحانی).
4- قد مرّ الحکم بشدّة الکراهة أزید منها فی حال الطهر. (الفیروزآبادی).
5- وقد مرّ تقویة الجواز، وإن احتُمِل کون الکراهة فی تلک الحال أشدّ من حالالطُهر، فلا یُترک الاحتیاط بترکه. (المرعشی). * وقد تقدّم أنّ الظاهر اتّحاد حکم الحائض مع الطاهرة فی ذلک، فراجع المسألةالثالثة من فصل: أحکام الحائض. (زین الدین).
هل یتحقّق النشوز بعدم تمکین الزوجة من وطئها دبراً؟
(مسألة 3) : ذکر بعض الفقهاء(1) ممّن قال بالجواز: أنّه یتحقّق النشوز بعدم تمکین الزوجة من وطئها دُبُراً، وهو مشکل(2) ؛ لعدم الدلیل علی وجوب تمکینها فی کلّ ما هو جائز من أنواع الاستمتاعات حتّی یکون ترکه نشوزاً.
اشتراک الوطء فی الدبر والقبل فی جملة الأحکام
(مسألة 4) : الوطء فی دُبُر المرأة کالوطء(3) فی قبلها فی وجوب(4) الغسل(5) والعِدّة، واستقرار المهر، وبطلان الصوم، وثبوت حدّ الزنا إذا کانت أجنبیّة، وثبوت مهر المثل إذا وطئها شبهة، وکون المناط
ص:215
1- [1] قواعد الأحکام: 3/103، إیضاح الفوائد: 3/267، مسالک الأفهام: 8/440، کشف اللثام :7/558.
2- أقواهما العدم. (الفیروزآبادی). * بل یمکن منعه. (الفانی). * لاحتمال التحقّق وجه، فلا یُترک الاحتیاط بالانفاق أو الاسترضاء. (المرعشی). * الظاهر عدم تحقّق النشوز بذلک. (زین الدین). * بل لا وجه له. (تقی القمّی).
3- ترتّب الأحکام المترتّبة علی الوطء فی القُبُل علی الوطء فی الدُبُر مبنیّ علیالاحتیاط، والجزم بالترتّب مشکل؛ لعدم الجزم بالإطلاق. (تقی القمّی).
4- یراجع ما علّقناه علی ذلک فی مبحث الجماع، وإن لم ینزل من فصل غسلالجنابة. (زین الدین).
5- علی ما هو المشهور، وإلّا فلا یخلو أکثر الأحکام المذکورة من تأمّلٍ وإشکال.(محمّد رضا الگلپایگانی).
فیه دخول الحشفة أو مقدارها(1) ، وفی حرمة البنت والاُمّ(2) ، وغیر
ص:216
1- کفایة المسمّی من مقطوع الحشفة لا یخلو من قوّة، کما مرّ. (الخمینی). * إن صدق الدخول من مقطوع الحشفة بما دون ذلک، فلا یُترک الاحتیاط. (حسن القمّی). * لا وجه لاعتبار المقدار فی مقطوعها، بل المیزان فیها صدق الموضوع. (تقیالقمّی). * تقدّم فی کتاب الصوم الإشکال فی ترتّب أحکام الجماع علی إدخال مقدارالحشفة من مقطوعها، وأنّها تترتّب بإدخال تمام الذکر. (الروحانی).
2- لا دخل لدخول البنت فی حرمة الاُمّ؛ لکونها محرّمةً مطلقاً. (الإصطهباناتی). * لا مدخل للدخول علی البنت فی حرمة الاُمّ، ولعلّ مراده علی تقدیر القولبدخله فیها. (البروجردی). * لا مدخل فی حرمة الاُمّ. (عبدالله الشیرازی). * الاُمّ محرّمة مطلقاً، سواء دخل بالبنت أم لم یدخل. (الشریعتمداری). * حرمتها غیر متوقّفةٍ علی الدخول. (الخمینی). * إن کانت بنتها مزنیّة بها علی الأقوی، وأمّا المعقودة فحرمة اُمّها غیر مشروطةٍبتحقّق الدخول. (المرعشی). * یعنی حرمة الاُمّ المزنیّ بها علی القول بها، وأمّا اُمّ المعقودة فتحرم بمجرّد العقد،ولا مدخلیّة للدخول علی البنت فی حرمتها. (محمّد رضا الگلپایگانی). * حرمة اُمّ الزوجة غیر مشروطةٍ بالدخول ببنتها، بخلاف العکس. (السبزواری). * لعلّ المراد اُمّ المزنی بها علی القول بحرمتها، وإلّا فحرمة اُمّ المعقود علیها غیرمشروطة بالدخول. (زین الدین). * المراد من الاُمّ: هی اُمّ الموطوءة بالزنا بقرینة ما بعده؛ ولأنّ حرمة اُمّ المعقودةلیست من الأحکام المعلّقة علی الدخول. (اللنکرانی).
ذلک من أحکام المصاهرة المعلّقة علی الدخول، نعم، فی کفایته(1) فی حصول تحلیل المطلّقة ثلاثاً(2) إشکال(3) . کما(4) أنّ فی کفایة الوطء فی القُبُل فیه بدون الإنزال(5) أیضاً(6)
ص:217
1- الأقوی عدم کفایته فی هذه الموارد. (الکوه کَمَری).
2- عدم الکفایة فی جمیع المذکورات هو الأقوی. (الإصطهباناتی).
3- بل الأقوی عدمه. (الفیروزآبادی).والأقوی العدم. (صدرالدین الصدر). * أقواه عدم الکفایة فیه وفی الفئة، وفیما یجب فی الأربعة أشهر، وأمّا الوطء فیالقُبُل بدون الإنزال فالأقوی کفایته فی الأحکام الثلاثة. (البروجردی). * الأقوی عدم الکفایة فیه وفی الوطء الواجب فی أربعة أشهر، وفی الفئة فیالإیلاء. (البجنوردی). * بل منع. (الفانی). * الأقوی عدمها فیه، والأحوط عدم الکفایة فی القبل بدون الإنزال، ولا یبعد عدمالکفایة فی الوطء فی الدُبُر فی الفرعین المتأخّرین أیضاً، والظاهر کفایة الوطء فیالقُبُل بلا إنزالٍ فی الأربعة أشهر، وحصول الفئة فی الإیلاء. (الخمینی). * الأظهر عدم کفایة الوطء فی الدُبُر، وکفایة الوطء فی القُبُل بدون الإنزال؛ لأنّذَوق العُسَیلَة عبارة عن لذّة الجماع، والموجود فی أخبارنا اعتبار ذوق عُسَیلَتَهاخاصّة. (الروحانی).
4- أقواه العدم فیه وفی الثلاثة الّتی بعده. (الإصفهانی).
5- إذا کان الإنزال خارج الرحم یکفی لصدق ذوق العُسَیلة. (الفانی).
6- الأقوی الکفایة. (محمّد الشیرازی).
کذلک(1) ؛ لما ورد فی الأخبار(2) من اعتبار ذوق عُسَیلَته(3) وعُسَیلَتها(4)
ص:218
1- بل الأقوی عدمها. (الفیروزآبادی). * بل الظاهر کفایته، وأمّا الأخبار فلم یرد فی الصحیح منها «ذوق عُسَیلَته»،وإنّما الوارد «ذوق عُسَیلَتها»، والمراد به: إدراک اللذّة جزماً، وهو یتحقّقبدون الإنزال. (الخوئی). * أی إشکال، والأحوط العدم، وإن کان فی تعلیله نظر. (اللنکرانی).
2- [2] الوسائل: الباب (4) من أبواب أقسام الطلاق، ح13.
3- إن تمّ دلیله، والباب باب التعبّد، والمناط غیر منصوصٍ ولا منقَّح، ولکنّ الأظهرکفایة الدخول فی القُبُل بلا إنزالٍ فی تحقّق الفئة والرجوع فی الإیلاء. (المرعشی). * لم أعثر علی ما یدلّ علی اعتبار ذوق عُسَیلَته إلّا فی بعض أخبار العامّة(مسند أحمد: 3/284، 6/34، صحیح البخاری: 3/147، 6/166، صحیح مسلم: 4/154.)، نعم،ورد فی اعتبار ذوق عُسَیلتها أخبار(الکافی: 5/425، 6/76، الفقیه: 3/500، الاستبصار: 3/274، تهذیب الأحکام: 8/33،الوسائل: الباب (3) من أبواب أقسام الطلاق، ح9 و10.) من طرقنا، لکن فی دلالتها علی المقصودتأمّل. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لم أعثر علی روایةٍ تدلّ علی ذوق عُسَیلته، وعلی فرض وجودها لا تدلّ علیالمقصود. (حسن القمّی). * لا دلیل معتبر علیه، بل الدلیل قائم علی اشتراط ذوق عُسَیلَتها، والظاهر عدمتحقّقه إلّا بالإدخال تامّاً والإنزال. (تقی القمّی).
4- [4] العُسَیلَة: لذّة الجماع الّذی یکون بتغییب الحشفة فی فرج المرأة، وقیل: العُسَیلَة هی ماءالرجل. ولا یکون ذواق العُسَیلَتَین معاً إلّا بالتغییب وإن لم یُنزِلا. لسان العرب: 9/209، (مادةعسل).
فیه، وکذا فی کفایته(1) فی الوطء الواجب فی أربعة أشهر(2) ، وکذا فی کفایته فی حصول(3) الفئة(4) ، والرجوع فی الإیلاء أیضاً.
تحقّق الحنث بالوطء دبراً لو حلف علی الترک
(مسألة 5) : إذا حلف علی ترک وطء امرأته فی زمانٍ أو مکانٍ یتحقّق(5) الحنث(6) . . . . . . . . .
ص:219
1- الأقوی عدمها. (الفیروزآبادی). * الأظهر عدم الکفایة فی الموارد المشار إلیها، نعم، الأقوی کفایة الوطء فی القُبُلولو بدون إنزال. (صدرالدین الصدر). * یقوی عدم الکفایة فی جمیع المذکورات. (جمال الدین الگلپایگانی). * الأقوی عدم الکفایة إلّا مع الإنزال ولو خارج الرحم. (الفانی). * الظاهر رجوع الضمیر إلی الوطء فی الدُبُر، وأمّا لو اُرید به الوطء فی القُبُل بلاإنزالٍ فلا یبعد الکفایة فی هذا الفرع، وکذا فی الفرع الّذی بعده، بل هو الأقرب. (اللنکرانی).
2- والأقرب فیه کفایة الوطء فی القُبُل ولو بلا إنزال. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الأظهر عدم کفایة الوطء فی الدُبُر فیه، وکفایة الوطء فی القُبُل بلا إنزال، وکذا فیتالیه بالإضافة إلی الوطء فی القُبُل، وأمّا کفایة الوطء فی الدُبُر فیه فلا تخلو منإشکال، ولا یبعد دعوی أظهریّة عدم الکفایة. (الروحانی).
3- یقوی عدم الکفایة فی جمیع المذکورات. (النائینی).
4- یقوی عدم الکفایة فی جمیع المذکورات. (الخوئی). * بل المشکل هو تحقّق الإیلاء بالحلف علی ترک الوطء فی الدُبُر ولو مع القُبُل،والمتیقّن تحقّقه بالحلف علی ترک الوطء فی القُبُل، وأمّا لو قیل بتحقّقه بالحلف علیترکه فلا إشکال فی تحقّق الفئة والرجوع به أیضاً. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- علی الأحوط. (تقی القمّی).
6- تحقّق الحِنث تابع لقصد الحالف، وانصراف المفهوم غیر دخیلٍ فیه، نعم، لو قصدالمفهوم من الوطء صحّ ما ذکره قدّس سرّه ، لکنّه نادر الوقوع. (محمّد رضا الگلپایگانی).
بوطئها دُبُراً(1) ، إلّا أن یکون هناک انصراف(2) إلی الوطء فی القُبُل؛ من حیث(3) کون غرضه عدم(4) انعقاد النطفة.
موارد العزل
(مسألة 6) : یجوز العزل، بمعنی إخراج الآلة عند الإنزال وإفراغ المنیّ خارج الفرج فی الأمة وإن کانت منکوحة بعقد الدوام، والحرّة المتمتّع(5) بها(6) ، ومع إذنها وإن کانت دائمة، ومع اشتراط ذلک علیها فی العقد، وفی
ص:220
1- الأظهر إناطة الأمر إلی اختلاف حال الناذرین بالاعتیاد والتکرّر والکثرة وعدمها.(المرعشی). * إذا حلف علی ترک الوطء بما له من المفهوم، أمّا فی غیر ذلک فالحنث تابع لماقصده الحالف. (زین الدین).
2- الانصراف لا یتوقّف علی الغرض، بل هو من شؤون اللفظ، وتحقّقه مانع عنحصول الحنث إذا کان الحالف عالماً به. (اللنکرانی).
3- أو من حیث عدم الاعتیاد الموجب لعدم اندراجه فی قصده. (الفانی).
4- أو من حیثیّةٍ اُخری. (حسن القمّی).
5- مقتضی إطلاق حدیث ابن مسلم(الوسائل: الباب (75) من أبواب المتعة، ح1.) عدم الفرق بین الدوام والمتعة. (تقی القمّی).
6- فی عدم مرجوحیّة العزل فیها نظر؛ لإطلاق دلیله، وعدم وجهٍ لتخصیصه بالدائمةبعد بطلان دعوی الانصراف. (آقا ضیاء). * والمشهور الاختصاص بالدائمة. (الکوه کَمَری). * فیه تأمّل وإشکال. (الشریعتمداری). * فیه إشکال، والأقوی وفاقاً لِسیّدنا الشریف المرتضی(الانتصار للمرتضی: 275.) أنّها زوجة، ویثبت لها جمیع أحکام الزوجیّة إلّا ما خرج بالدلیل، کجواز الزیادة علی الأربع، وعدمالتوارث وغیرهما. (المرعشی).
الدُبُر وفی حال الاضطرار من ضررٍ(1) أو نحوه. وفی جوازه فی الحرّة
المنکوحة بعقد الدوام فی غیر ما ذکر قولان، الأقوی ما هو المشهور(2) من
الجواز مع الکراهة.
بل یمکن أن یقال بعدمها، أو أخفّیّتها فی العجوزة والعقیمة والسلیطة والبذیّة، والّتی لا ترضع ولدها.
والأقوی عدم وجوب دِیَة النطفة علیه وإن قلنا بالحرمة. وقیل بوجوبها(3) علیه للزوجة، وهی عشرة دنانیر؛ للخبر الوارد(4) فیمن أفزع
رجلاً عن عرسه فعزل عنها الماء من وجوب نصف خمس المائة عشرة دنانیر علیه. لکنّه فی غیر ما نحن فیه، ولا وجه للقیاس علیه مع أنّه مع الفارق(5) .
وأمّا عزل المرأة _ بمعنی منعها(6) من الإنزال فی فرجها _ فالظاهر حرمته بدون رضا الزوج، فإنّه منافٍ للتمکین الواجب علیها، بل یمکن(7)
ص:221
1- المیزان صدق الضرورة، وأمّا کفایة مطلق الضرر ففیه إشکال. (تقی القمّی).
2- ولا یخلو من إشکال، فلا یُترک الاحتیاط بالاسترضاء. (المرعشی).
3- وإن لم یقل بالحرمة. (اللنکرانی).
4- الوسائل: الباب (19) من أبواب دِیَات الأعضاء، ح1.
5- إذ السبب فیه هو الأجنبیّ. (المرعشی).
6- ولو بالنحت. (المرعشی).
7- الحکم بتحقّق الدِیَة علیها مبنیّ علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
وجوب دیة(1) النطفة علیها(2) .
هذا، ولا فرق فی جواز العزل بین الجماع الواجب(3) وغیره، حتّی فیما یجب فی(4) کلّ أربعة أشهر(5) .
ترک وطء الزوجة أکثر من أربعة أشهر
(مسألة7) : لا یجوز ترک وطء الزوجة أکثر من أربعة
ص:222
1- فی إطلاق النصّ للمورد إشکال، بل منع. (الفانی). * محلّ إشکال. (حسن القمّی).
2- وهو مشکل. (زین الدین). * فیه إشکال. (محمّد الشیرازی).
3- فیه إشکال، وهو منافٍ لما ذکره فی المسألة الآتیة. (عبدالله الشیرازی). * یشکل ذلک، کما سیأتی فی المسألة الآتیة. (زین الدین).
4- فیه نظر. (حسن القمّی).
5- فیه نظر؛ للانصراف الآتی قریباً. (آقاضیاء). * فیه إشکال، کما اعترف به قدّس سرّه فی المسألة الآتیة(أوردنا هذه التعلیقة له قدّس سرّه من نسخةٍ اُخری.). (الخوئی). * یأتی فی المسألة الآتیة التصریح بالإشکال فی کفایة الوطء بلا إنزال عن الواجبعلیه، والحکم بجواز العزل فی الواجب، والإشکال فی کفایته عنه لا یجتمعان.(محمّد رضا الگلپایگانی). * سیأتی منه ؛ الإشکال فیه فی المسألة التالیة. (السبزواری). * یصرّح الماتن قدّس سرّه بالإشکال فی ذلک فی المسألة التالیة، والإشکال فی محلّه، إنلم نستبعد حرمة العزل فیه. (محمّد الشیرازی).
أشهر(1) ، من غیر فرقٍ(2) بین الدائمة والمتمتّع بها(3) ، ولا الشابّة ولا الشائبة(4) علی الأظهر(5) والأمة والحرّة؛ لإطلاق الخبر(6).
ص:223
1- بل وأقلّ أحیاناً إذا کان الترک منافیاً عرفاً؛ للإمساک بالمعروف المأمور به، کما فیالشابّة والشَبِقة(الشَبَق: شدّة الغُلْمة وطلب النکاح، یقال: رجل شَبِق وامرأة شَبِقة. لسان العرب: 7/20، (مادةشبق).) ونحوهما، والتفصیل فی الفقه. (محمّد الشیرازی).
2- بین الاعتداء والمغاضبة وغیرهما. (المرعشی).
3- المشهور الاختصاص بالدائمة. (الکوه کَمَری). * علی الأحوط. (صدرالدین الصدر، البروجردی، عبدالله الشیرازی، السبزواری). * علی الأحوط فی المتمتّع بها (عبدالهادی الشیرازی). * علی الأقوی، کما أشرنا إلیه. (المرعشی). * علی الأحوط فی التمتّع بها والشائبة. (حسن القمّی).
4- مع عدم تنفّر الطبیعة عنها، بل مع التعوّض معها برغبةٍ ولا کُلفَة. (الفیروزآبادی). * علی الأحوط. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * فی جریان الحکم فی الشائبة إشکال، بل منع. (زین الدین). * الحدیث مختصّ بالشابّة، فالحکم بجریانه فی الشائبة احتیاطیّ. (تقی القمّی).
5- بل علی الأحوط الأولی. (الخوئی). * فی الشابّة، وعلی الأحوط فی الشائبة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل علی الأحوط غیر لزومیّ. (الروحانی).
6- [6] السنن الکبری للبیهقی: 9/29، کنز العمّال: 16/573، ح45917، المغنی لابن قُدامة: 8/142،تهذیب الأحکام: 7/412، ح19، الوسائل: الباب (71) من أبواب مقدّمات النکاح، ح1.
1- فی إطلاقه من هذه الجهة تأمّل، بل منع. (صدرالدین الصدر).
2- إطلاقه من هذه الجهة مشکل، بل ممنوع، لکنّ الأحوط أن یکون السفر المنافیلذلک مع عدم وجوبه برضا الزوجة. (جمال الدین الگلپایگانی).
3- إطلاقه من هذه الجهة مشکل، بل ممنوع، لکنّ الأحوط أن یکون السفر المنافیلذلک مع عدم وجوبه برضا الزوجة. (النائینی).
4- فی الوجوب علی المسافر نظر؛ لقیام السیرة علی خلافه. (آقا ضیاء). * فی المسافر تأمّل. (الشریعتمداری). * لا یبعد منع الإطلاق بالنسبة إلی المسافر، والأحوط إرضاء الزوجة بالسفر.(الفانی). * احتمال تقییده بحضورها عنده فی السفر غیر بعید. (المرعشی). * علی الأحوط فی المسافر. (الخوئی). * فیه تأمّل، سیّما فی إطلاقه. (حسن القمّی). * عنوان الموضوع فی الدلیل لا یشمل المسافر، فالحکم مبنیّ علی الاحتیاط. (تقیالقمّی). * فیه تأمّل، بل القول بالجواز فیه قویّ. (الروحانی).
5- فیه تأمّل. (الکوه کَمَری).
6- أو الضروری ولو عرفاً، کسفر التجارة، وتحصیل العلم دون ما کان لمجرّد المَیلوالتفریح(أی الاستجمام والتَنفیه والتَرفیه.) والتفرّج علی الأحوط. (الخمینی). * بل الضروریّ عند المتشرّعة، واجباً کان أوْ لا. (السبزواری).
وفی کفایة الوطء(1) فی الدُبُر إشکال(2) ، کما مرّ(3) . وکذا(4) فی الإدخال(5) بدون الإنزال(6) ؛ لانصراف الخبر(7) إلی الوطء المتعارف(8) وهو
ص:225
1- الأقوی عدمها. (الفیروزآبادی).
2- تقدّم أنّ الأقوی عدم کفایته، نعم، لا یبعد کفایة الوطء بلا إنزال. (البجنوردی).
3- مرّ الکلام فیه. (الخمینی). * قد مرّ أنّ الأظهر کفایة الثانی دون الأوّل. (الروحانی).
4- قد مرّ أنّ الأقوی کفایة الثانی دون الأوّل. (البروجردی).
5- هذا ینافی ظاهر ما سبق من جواز العزل فی الجماع الواجب فی کلّ أربعة أشهر،والأقوی کفایته. (الفیروزآبادی). * قد مرّ أنّ الأقوی کفایة الثانی دون الأوّل. (البروجردی). * احتمال الکفایة غیر بعید، ولکن ینبغی الاحتیاط. (المرعشی).
6- أی الإنزال فی الفرج الّذی به تکمل لذّتها، وتسکن دغدغتها(أی تهدأ فَورتها بإشباع رغبتها.). (الفیروزآبادی). * هذا ینافی ما تقدّم منه ؛ فی آخر المسألة السابقة، والأظهر الکفایة، ولا حاجة إلیالإنزال. (صدرالدین الصدر). * مرّ عدم اعتباره. (الخمینی). * لا یبعد کفایة الوطء فی القُبُل بلا إنزال، کما مرّ. (محمّد رضا الگلپایگانی). * قد مرّ منه فی المسألة السابقة الحکم بجواز العزل فی الوطء الواجب فی کلّأربعة أشهر، وهو لا یجتمع مع الإشکال هنا، والظاهر ما هناک. (اللنکرانی).
7- لا وجه للانصراف وقد مرّ منه قدّس سرّه ما ینافی ذلک فی المسألة السابقة. (الخوئی).
8- ظاهر النصّ أنّ الحکم المذکور للإرفاق بالزوجة؛ وعلیه فلا یکفی الوطء دُبُراً،ولا بدون إنزال. (زین الدین).
مع الإنزال(1) . والظاهر عدم توقّف الوجوب علی مطالبتها(2) ذلک. ویجوز ترکه مع رضاها، أو اشتراط(3) ذلک(4) حین العقد(5) علیها، ومع عدم التمکّن منه لعدم انتشار(6) العضو، ومع خوف الضرر(7) علیه أو علیها، ومع غیبتها(8)باختیارها، ومع نشوزها(9) . ولا یجب أزید من الإدخال والإنزال، فلا بأس بترک سائر المقدّمات من الاستمتاعات. ولا یجری الحکم فی المملوکة الغیر
ص:226
1- وإن کان خارج الرحم. (الفانی). * قد مرّ منه أنّه یجوز العزل حتّی فی الواجب من الوطء، والحقّ عدم اشتراطالإنزال؛ إذ الموضوع فی الدلیل عنوان الترک، ومع الإدخال فی القُبُل لا یصدقالترک، إلّا أن یقال: إنّ الترک ینصرف إلی ما یتعارف فعله، فلا یُترک الاحتیاط. (تقیالقمّی).
2- مع عسر المطالبة غالباً؛ لمکان الحیاء والخجلة. (المرعشی).
3- فیه إشکال ناشئ عن التردّد فی کونه حکماً أو حقّاً. (المرعشی). * فیه إشکال؛ إذ یتوقّف الجواز علی القول بجواز إسقاط ما لم یجب. (تقی القمّی).
4- الأحوط عدم الاشتراط. (الفانی). * فیه إشکال. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- لا یخلو من إشکال. (البروجردی).
6- للمرض، أو عقد الرجال. (المرعشی).
7- فی إطلاقٍ فیه وفی بعده إشکال. (تقی القمّی).
8- فیه وفی النشوز إشکال. (المرعشی).
9- هذا فیما إذا کان النشوز ناشئاً عن عدم تمکینها للجماع، وأمّا إن لم یکن کذلکفالسقوط مبنیّ علی القول بأنّ النشوز ولو فی الجملة یوجب سقوط جمیع الحقوق،فلا یُترک الاحتیاط. (تقی القمّی).
المزوّجة، فیجوز ترک وطئها(1) مطلقاً(2) .
حکم ما لو کانت المرأة لا تصبر عن المواقعة إلی أربعة أشهر
(مسألة 8) : إذا کانت الزوجة من جهة کثرة میلها وشبقها لا تقدر علیالصبر إلی أربعة أشهر بحیث تقع فی المعصیة إذا لم یواقعها فالأحوط المبادرة إلی مواقعتها قبل تمام الأربعة(3) ، أو طلاقها وتخلیة سبیلها.
تدارک ما فات من ترک الوطء لمانع
(مسألة9) : إذا ترک مواقعتها عند تمام الأربعة أشهرٍ لمانعٍ من حیضٍ أو نحوه، أو عصیاناً لا یجب(4) علیه(5) القضاء(6) ،
ص:227
1- الأحوط عدم الترک فی الشابّة منها. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الأحوط عدم الترک. (زین الدین). * الأحوط عدم الترک، خصوصاً إذا کانت شابّة. (اللنکرانی).
2- فیه إشکال، خصوصاً الشابّة منها. (محمّد الشیرازی).
3- بل قبل الوقوع فی المعصیة. (صدرالدین الصدر).
4- لکن تجب علیه المبادرة إلی الوطء علی الأحوط. (تقی القمّی).
5- لیس الوطء الواجب موقّتاً برأس الأربعة أشهر حتّی یکون بعده قضاءً ویحتاجوجوبه إلی أمر جدید، بل ظاهر الدلیل هو حرمة إبقائها بلا وطءٍ فی هذا المقداروأکثر منه، فیجب بعده فوراً ففوراً، ولا یسقط بالعصیان، أو وجود المانع. (عبدالله الشیرازی).
6- فیه نظر واضح. (الفیروزآبادی). * علی وجهٍ یجب علیه وطء لما سبق، ووطء آخر من جهة عدم التأخیر عن زمانوطئه بأربعة أشهر مهما أمکن. (آقاضیاء). * الظاهر عدم کونه من المؤقّت، فسبب الوجوب تمام أربعة أشهر، ولا یسقط إلّابإرضائها. (الکوه کَمَری). * لیس الوطء الواجب مؤقّتاً برأس الأربعة أشهرٍ حتّی یکون بعده قضاء ویحتاجوجوبه إلی أمر جدید، بل ظاهر الدلیل هو حرمة إبقائها بلا وطءٍ فی هذا المقداروأکثر منه، فیجب بعده فوراً ففوراً، ولا یسقط بالعصیان، أو وجود المانع، نعم، لایجب وطء آخر قضاءً لما فات. (البروجردی). * الأحوط مواقعتها وعدم تأخیرها وإن لم یکن بعنوان القضاء. (عبدالهادی الشیرازی). * لیس هو من باب المؤقّت فیصیر قضاءً بخروج وقته، بل إذا تمّ أربعة أشهرٍ یجبالوطء ولا یسقط إلّا بإتیان، فالوقت من قبیل شرط الوجوب، لا قید الواجب.(الشریعتمداری). * بل یجب علیه وطؤُها بعد ارتفاع المانع فوراً ففوراً، ولا معنی للقضاء فی المقامبلا ریبٍ ولا إشکال. (الفانی). * أی تدارک ما فات بحیث لو ترک الثمانیة لوجب علیه المرّتان، لکن یجب علیهبعد مضیّ الأربعة وطوها فوراً ففوراً، ولا یسقط بترکه فی رأس الأربعة. (الخمینی). * الظاهر عدم کونه مؤقّتاً حتّی یلزم تدارک الفائت من الأربعة، بل سبب الوجوبمضیّها خالیة من الوطء، فلو کان المورد حقّاً لها لا یسقط، بل یجب التأدیة فوراًففوراً، أو الاسترضاء عنها. (المرعشی). * وإن کان یجب علیه الوطء فی أوّل أزمنة الإمکان. (الخوئی). * ولکنّ الأحوط المبادرة فوراً ففوراً. (السبزواری). * ولیس معنی ذلک سقوط وجوب الوطء عنه، بل یجب علیه فوراً ففوراً، وإن لمیکن قضاءً. (زین الدین). * بل یجب الإتیان فوراً ففوراً. (محمّد الشیرازی). * لا إشکال فی أنّه لا یرتفع الوجوب بذلک، بل یجب بعد رفع المانع فوراً ففوراً،ولا یسقط بالعصیان، نعم، لا یجب وطء آخر قضاءً لما فات. (الروحانی). * أی بعد مضیّ أربعةٍ اُخری بحیث تجب علیه مرّتان، ولکنّ الوجوب لا یسقطبالعصیان أو عروض المانع؛ لأنّه لا یکون مؤقّتاً، بل عند انقضاء الأربعة یجب علیهالوطء فوراً ففوراً. (اللنکرانی).
نعم، الأحوط(1) إرضاوها(2) بوجهٍ من الوجوه؛ لأنّ الظاهر(3) أنّ ذلک حقّ لها علیه(4) وقد فوّته علیها.
ثمّ اللازم عدم التأخیر من وطءٍ إلی وطءٍ أزید من الأربعة، فمبدأ اعتبار الأربعة اللاحقة إنّما هو الوطء المتقدّم، لا حین انقضاء الأربعة المتقدّمة.
*
*
*
ص:229
1- لا بأس بترکه؛ إذ لا دلیل علی وجوب الإرضاء. (تقی القمّی).
2- لم یقم دلیل علی أنّ مطلق تفویت الحقّ مستلزم لوجوب إرضاء ذِیه، ولکنّالاحتیاط لا ینبغی ترکه. (اللنکرانی).
3- فی کونه حقّاً قابلاً للترضیة بعد فوته نظر، وإن کان أحوط. (آقاضیاء). * محلّ إشکال. (الخمینی).
4- المتیقّن هو الإثم علی الترک، وأمّا کون ذلک حقّاً لها بحیث یوجب تفویته لزومإرضائها فغیر معلوم وإن کان الاحتیاط حَسَناً، مع أنّ الظاهر وجوب الوطء بعد تمامالأربعة فوراً ففوراً، لکن لا یفوت بالتأخیر؛ لأنّه غیر مؤقّت؛ وعلیه فلا تفویت حتّییجب الإرضاء.(محمّد رضا الگلپایگانی).
فصل [فی وطء الزوجة الصغیرة]
حرمة وطء الزوجة قبل إکمال تسع سنین
(مسألة 1) : لا یجوز وطء الزوجة(1) قبل إکمال تسع سنین، حرّةً کانت
أو أمة، دواماً کان النکاح أو متعة، بل لا یجوز(2) وطء المملوکة(3) والمحلّلة کذلک. وأمّا الاستمتاع بما عدا الوطء من النظر واللَمس بشهوة والضمّ والتفخیذ فجائز فی الجمیع ولو فی الرضیعة.
التحریم بإفضاء الصغیرة قبل إکمال التسع
(مسألة 2) : إذا تزوّج صغیرةً دواماً أو متعةً(4) ، ودخل بها قبل إکمال تسع سنین فأفضاها حَرُمَت علیه أبداًعلی المشهور(5) ، وهو(6) الأحوط(7) ، وإن لم
ص:230
1- فی قُبُلها. (الفیروزآبادی).
2- علی الأحوط. (محمّد رضا الگلپایگانی، تقی القمّی، اللنکرانی).
3- علی الأحوط. (زین الدین). * علی احتیاطٍ شدیدٍ فیها. (حسن القمّی).
4- لکونها زوجة، کما تقدّم، لا للاتّفاق المزعوم کونه إجماعاً. (المرعشی).
5- علی الأحوط الّذی لا یجوز ترکه. (البجنوردی). * الأقوی عدم ترتّب غیر الإثمّ مع عدم الإفضاء، ومع الإفضاء حرمة وطئها أبداًمطلقاً، مع بقاء زوجیّتها، وترتّب جمیع آثارها علیها، ویجب علیه نفقتها، وإن طلّقها،بل وإن تزوّجت بعد الطلاق علی الأحوط، بل لا یخلو من قوّة. (الخمینی).
6- لا یُترک. (جمال الدین الگلپایگانی).
7- لا یُترک الاحتیاط إن کان مکلّفاً. (الفیروزآبادی). * لا یُترک هذا الاحتیاط. (النائینی). * لا یُترک. (المرعشی، السبزواری).
تخرج عن زوجیّته، وقیل بخروجها عن الزوجیّة أیضاً. بل الأحوط(1)حرمتها(2) علیه بمجرّد الدخول وإن لم یُفضِها، ولکنّ الأقوی بقاوها علی الزوجیّة وإن کانت مفضاة، وعدم حرمتها(3) علیه أیضاً(4) ، خصوصاً إذا کان جاهلاً بالموضوع أو الحکم(5) ، أو کان صغیراً أو مجنوناً، أو کان بعد اندمال جرحها، أو طلّقها ثمّ عقد علیها جدیداً،
وجوب الدیة وتعلّق النفقة للمفضاة
نعم، یجب(6) علیه دِیَة الإفضاء وهی
ص:231
1- لا یُترک الاحتیاط إن کان مکلّفاً. (الفیروزآبادی). * لا یُترک. (المرعشی). * لا یُترک الاحتیاط بترک الوطء أبداً فیما لو دخل بها قبل التسع مطلقاً، من غیرفرقٍ بین ما ذکر من الأقسام. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- الظاهر هی الحرمة فی صورة الإفضاء. (اللنکرانی).
3- الأحوط ترک وطْئِها أبداً مع الدخول بها قبل التسع مطلقاً. (صدرالدین الصدر). * ولکن لا یُترک الاحتیاط. (الکوه کَمَری). * المسألة محلّ إشکال وتأمّل، والأحوط له ترک وطئها أبداً إذا دخل بها قبل التسع مطلقاً. (عبدالله الشیرازی).فیه إشکال. (المرعشی).
4- المسألة محلّ إشکال، والأحوط له ترک وطئها أبداً إذا دخل بها قبل التسع مطلقاً.(البروجردی).
5- الظاهر عدم الفرق بین العالم بالحکم والجاهل به. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
6- وجوب الدِیَة فی صورة الجهل بالموضوع أو الحکم مبنیّ علی الاحتیاط؛ إذمقتضی حدیث عبدالصمد بن بشیر(تهذیب الأحکام: 5/73، ذح 47، الوسائل: الباب (30) من أبواب الخلل الواقع فی الصلاة، ذح1.) عدم ترتّب الأثر عند الجهل. (تقی القمّی).
دِیَة النفس، ففی الحرّة نصف دِیَة الرجل، وفی الأمة أقلّ الأمرین من قیمتها ودِیَة الحرّة. وظاهر المشهور ثبوت الدِیَة مطلقاً وإن أمسکها ولم یطلّقها، إلّا أنّ مقتضی حسنة(1) حمران(2) وخبر بُرَید(3) المثبِتَین لها عدم وجوبها علیه إذا لم یطلّقها(4) ، والأحوط ما ذکره المشهور(5) . ویجب علیه أیضاً نفقتها ما دامت حیّةً وإن طلّقها، بل وإن تزوّجت(6) بعد الطلاق علی الأحوط(7) .
حقیقة الإفضاء وأنّه لا فرق فیه بالدخول قبلاً ودبراً
(مسألة3) : لا فرق(8) فی الدخول الموجب للإفضاء بین أن یکون فی القُبُل أو الدُبُر.
ص:232
1- وقد أوجب فی الجواهر حملهما علی سقوط الدیة صلحاً فی مقابل الإمساک،ولکنّه بعید جدّاً. (اللنکرانی).
2- [2] الوسائل: الباب (45) من أبواب مقدّمات النکاح، ح9.
3- [3] الوسائل: الباب (34) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، ح3.
4- هذا هو الصحیح. (الخوئی).
5- الأخذ بالخبرَین هو الأقوی. (الفانی).
6- فیه تأمّل، بل منع. (صدرالدین الصدر). * فیه إشکال، والأقوی عدم الوجوب حینئذٍ. (المرعشی).
7- الأقوی سقوط نفقتها فی هذه الصورة. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * بل الأقوی لإطلاق صحیحة الحلبی(الوسائل: الباب (45) من أبواب مقدّمات النکاح وآدابه، ح1.). (آقاضیاء). * إطلاق الخبر لهذه الصورة ممنوع. (الفانی). * لعلّه الأقوی. (زین الدین). * بل الأظهر. (الروحانی).
8- عدم الفرق مبنیّ علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
والإفضاء أعمّ من أن یکون باتّحاد مَسلَکَی البول والحیض(1) ، أو مَسلَکَی الحیض والغائط(2) ، أو اتّحاد الجمیع، وإن کان ظاهر المشهور الاختصاص بالأوّل(3) .
اختصاص الحکم بالزوجة الصغیرة المفضاة بالوطء دون غیرها
(مسألة 4) : لا یلحق بالزوجة فی الحرمة الأبدیّة _ علی القول بها _
ص:233
1- وهو الأقرب. (المرعشی).
2- علی الأحوط فی هذه الصورة. (الخمینی).
3- وهو الأقوی، بل فی تحقّق الثانی خارجاً تأمّل. (صدرالدین الصدر). * لکنّ الأوّل متحقّق فی ضمن الثالث أیضاً. (الإصطهباناتی). * لکنّ الأوّل یشمل الثالث أیضاً. (البروجردی). * والأوّل متحقّق فی ضمن الثالث، فیعمّه حکم المشهور. (الشریعتمداری). * فی مقابل الثانی، لا الثالث. (الخمینی). * واحتمل بعض الأصحاب شمول الأوّل للثانی والثالث؛ زعماً بأنّ اتّحاد مسلکَیالبول والغائط اُرید لا بشرط، فهو أعمّ من أن یتّحد مع غیره، أوْ لا، وفیه منع؛لانصرافه إلی بشرطِ لا. (المرعشی). * وتحقّقه بالثالث أیضاً معلوم، فینحصر خلاف المشهور فی خصوص الثانی، ولایبعد صدق الإفضاء علیه أیضاً. (محمّد رضا الگلپایگانی). * فیشمل الثالث لا محالة؛ لتحقّق الأوّل فیه أیضاً. (السبزواری). * ولعلّه الأقوی، بل فی تحقّق الثانی خارجاً تأمّل، والأمر سهل بناءً علی عدمالحرمة بذلک، کما هو المختار عندنا وعند المصنّف قدّس سرّه . (زین الدین). * بل الموضوع عرفیّ، والکلّ مصادیق للإفضاء. (محمّد الشیرازی). * بمعنی عدم اعتبار اتّحاد غیر المسلکَین، وإلّا فهو _ أی الأوّل _ متحقّق فی ضمنالثالث ومشمول له، فیعمّه الحکم، والإشکال إنّما هو فی الثانی، والأحوط فیه أیضاًجریان الحکم. (اللنکرانی).
ووجوب النفقة المملوکةُ(1) ، والمحلّلة والموطوءة بشبهةٍ أو زنا، ولا الزوجة الکبیرة، نعم، تثبت(2) الدِیَة(3) فی الجمیع(4) _ عدا الزوجة(5) الکبیرة(6) إذا
ص:234
1- من الجهة المذکورة، وإن وجب نفقتها من حیث الملک، وأمّا البقیّة فلا موردللتوهّم حتّی یدفع. (صدرالدین الصدر). * عدم ثبوت النفقة لها من حیث الإفضاء لا یوجب عدم وجوب نفقتها من حیثالمملوکیّة. (المرعشی).
2- ثبوت الدِیَة بالنسبة إلی المملوکة مبنیّ علی کون المملوک یصیر مالکاً، وإلّا کیفیجوز أنّ الشخص یکون ضامناً لنفسه؟! (تقی القمّی).
3- علی الأحوط. (الفیروزآبادی). * فی غیر المالک. (صدرالدین الصدر).
4- لا تُتصوّر الدِیَة فی المملوکة علی القول بأنّها لا تُملَّک؛ لاستلزامه کون المولیالجانی مالکاً ومملوکاً علیه، ولعلّ المراد صورة کون المُفضِی غیر مولاها، أو کونهاقابلةً لاَِنْ تُمَلَّک. (الإصطهباناتی). * لا یعقل ثبوتها فی المملوکة إذا أفضاها مالکها بوطئها؛ لأنّ المستحقّ لِدِیَةالجنایة علیها هو مالکها، والمفروض أنّه هو الجانی. (البروجردی). * ثبوتها فی المملوکة إمّا مبنیّ علی القول بتملّکها، أو علی کون المُفضِی قبل التسعغیر مالکها، وإلّا فلا معنی لکون المفضِی مالکاً ومملوکاً علیه. (المرعشی). * لا دِیَة علی المالک بإفضاء المملوکة قبل التسع، نعم، یمکن الحکم بوجوبالکفّارة علیه؛ إلحاقاً لما یوجب الدِیَة الکاملة بالقتل، وکذا فی وجوب التصدّق بثمنها علی القول به. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- وعدا المملوکة إذا أفضاها مالکها. (الخمینی).
6- والمملوکة. (عبدالهادی الشیرازی، الروحانی). * وعدا المملوکة؛ إذ لا معنی لوجوب الدِیَة علی المالک. (عبدالله الشیرازی، الخوئی). * وکذلک المملوکة. (الفانی). * وکذا المملوکة. (المرعشی). * وعدا المملوکة إذا أفضاها مالکها. (حسن القمّی). * والمملوکة للواطئ. (السبزواری). * وعدا المملوکة؛ من حیث إنّ الجانی هو المالک فلا تجب له الدیة علی نفسه.(زین الدین). * وعدا المملوکة؛ فإنّه لا وجه لثبوت الدِیَة لها علی مالکها. (اللنکرانی).
أفضاها بالدخول بها _ حتّی فی الزنا، وإن کانت عالمةً مطاوعةً(1) وکانت کبیرة(2) . وکذا لا یلحق بالدخول الإفضاء بالإصبع ونحوه، فلا تحرم علیه موبّداً، نعم، تثبت(3) فیه الدِیَة.
الدخول بالزوجة بعد إکمالها التسع
(مسألة 5) : إذا دخل بزوجته بعد إکمال التسع فأفضاها لم تحرم علیه،
ص:235
1- فیه تأمّل، والنصوص منصرفة إلی ما هو المتعارف. (صدرالدین الصدر). * للتأمّل فی هذا الفرض مجال، فقد یدّعی انصراف النصّ عن الزانیة الکبیرة إذاکانت عالمةً بأنّه یفضیها ومطاوعة له فی ذلک، بل قد یدّعی أنّها مشارکة له فیالجنایة. (زین الدین). * فی ثبوت الدِیَة فی الکبیرة المطاوعة خصوصاً مع کونها عالمةً نظر وإشکال.(اللنکرانی).
2- الظاهر عدم ثبوت الدیة للموطوءة الکبیرة المطاوعة؛ خصوصاً مع العلم؛ لأنّالجنایة حاصلة بمشارکتها، والنصوص الدالّة علیه فی الزوجة الکبیرة واردةعلیطبق القاعدة. (البروجردی). * ثبوتها للکبیرة المطاوعة محلّ إشکال. (الخمینی).
3- علی الأحوط. (تقی القمّی).
ولا تثبت الدِیَة، کما مرّ، ولکنّ الأحوط(1) الإنفاق علیها ما دامت حیّة(2) .
حکم المفضی إذا کان صغیراً أو مجنوناً
(مسألة 6) : إذا کان المفضی صغیراً أو مجنوناً ففی کون الدِیَة علیهما أو علی عاقلتهما إشکال(3) ، وإن کان الوجه الثانی لا یخلو من قوّة(4) .
ضمان من عیبت بغیر الإفضاء
(مسألة 7) : إذا حصل بالدخول قبل التسع عیب آخر غیر الإفضاء ضمن أرشَه، وکذا إذا حصل مع الإفضاء عیب آخر یوجب الأرش أو الدِیَة ضمنه مع دِیَة الإفضاء.
وطء من شکّ فی إکمالها تسع سنین
(مسألة 8) : إذا شکّ فی إکمالها تسع سنین لا یجوز له وطؤها؛
ص:236
1- بل الأقوی؛ لإطلاق الصحیحة(الوسائل: الباب (45) من أبواب مقدّمات النکاح وآدابه، ح1.) المتقدّمة. (آقاضیاء). * استحباباً. (الکوه کَمَری). * وإن کان الأقوی عدم الوجوب. (الخمینی). * بل الأقوی. (زین الدین).
2- لا یُترک؛ إذ القول بالوجوب من حیث الدلیل قویّ، والمانع عن الإفتاء به ذهابالمشهور إلی عدم الوجوب. (الروحانی).
3- الأقوی الثانی. (المرعشی). * مقتضی القاعدة کون دِیَتهما علی العاقلة. (تقی القمّی).
4- محلّ تأمّل. (الخمینی). * بل لا ینبغی الإشکال فیه فی المجنون. (زین الدین). * القوّة فی إفضاء الصبیّ محلّ تأمّل. (حسن القمّی). * بل الأوّل أقوی. (الروحانی).
لاستصحاب الحرمة(1) . . . . . . . . .
ص:237
1- بل لاستصحاب عدم بلوغها، ویترتّب علیه تمام أحکام الوطء قبل البلوغ منالحرمة وما یترتّب علی الإفضاء. (الحائری). * بل لاستصحاب عدم بلوغها تسع سنین، والظاهر ترتّب جمیع آثار الوطء قبلبلوغها تسعاً علیه، حتّی الحرمة المؤبّدة علی القول بها. (عبدالله الشیرازی). * لا یخفی أنّه لا مجال لاستصحاب الحکم مع جریان استصحاب الموضوع،فأصالة عدم بلوغها تسعاً تجری، ویثبت جمیع الآثار، حتّی الحرمة الأبدیّة لو وطئوأفضاها، إلّا أن یشکل فی جریان مثله بأنّه شکّ فی تاریخ الولادة، والشکّ فیبلوغها تسعاً شکّ فی أنّها تولّدت قبل تسعةٍ أو قبل ثمانیة أعوام، ولیس شکّاً فیالبقاء، والإشکال سیّال. (الشریعتمداری). * بل لاستصحاب أنّها لم تبلغ تسعاً بنحو السلب الرابط، ویترتّب علیه جمیعالأحکام، وأمّا استصحاب عدم بلوغها بنحو السلب المحمولیّ فمثبت، وکذا فینظائر المقام ممّا یترتّب الحکم علی الکون الرابط أو السلب الرابط، والتفصیلموکول إلی محلّه. (الخمینی). * وهناک استصحاب موضوعیّ مقدّم علیه، وهو استصحاب عدم بلوغها تسعاً، أواستصحاب صغرها، إلّا أن یناقش فی جریانه. (المرعشی). * بل لاستصحاب عدم البلوغ، وکون المرأة فی أقلّ من تسع سنین، ویترتّب علیهجمیع الآثار. (الخوئی). * إن لم یجرِ الأصل الموضوعی، وإلّا فهو مقدّم علیها. (السبزواری). * لا تصل النوبة إلی الاستصحاب الحکمیّ، مع عدم المانع من جریان استصحابعدم البلوغ. (محمّد الشیرازی). * بل لاستصحاب أنّها لم تبلغ تسعاً، ویترتّب علیه جمیع الأحکام، حتّی الحرمةالمؤبّدة فی الوطء مع الإفضاء، ودعوی أنّ الشکّ فی البلوغ هو بعینه شکّ فی تاریخالولادة، وأنّها تولّدت قبل التسعة أو قبل الثمانیة مثلاً مدفوعة: بأنّ موضوع الحکمفی النصوص بل الفتاوی هی المرأة الّتی لم تبلغ تسعاً، وهو بعینه مجریالاستصحاب. (اللنکرانی).
السابقة(1) ، فإن وطئها مع ذلک فأفضاها ولم یعلم بعد ذلک أیضاً کونها حال الوطء بالغةً أو لا لم تحرم(2) أبداً ولو علی(3) القول بها(4) ؛ لعدم إحراز کونه قبل التسع(5) ، . . . . . . . . . .
ص:238
1- بل لاستصحاب عدم بلوغها تسع سنین، الّذی لا مجال معه للاستصحابالحکمیّ. (الإصطهباناتی). * بل لاستصحاب عدم بلوغها تسع سنین، والظاهر ترتّب جمیع آثار الوطء قبلبلوغها تسعاً علیه، حتّی الحرمة الموبّدة علی القول بها. (البروجردی). * استصحاب عدم بلوغها تسع سنین مقدّم؛ لأنّ الاستصحاب الموضوعیّ مقدّمعلی الاستصحاب الحکمیّ إذا کان الشکّ فی الثنی مسبّباً عن الشکّ فی الأوّل، وإنکانت النتیجة واحدة. (الفانی). * الأصل الجاری فی الموضوع حاکم علی الأصل الجاری فی الحکم، وفی المقامالأصل یقتضی بقاؤها علی عدم البلوغ فیترتّب علیه الحکم. (تقی القمّی). * بل لاستصحاب عدم بلوغها تسع سنین. (الروحانی).
2- لا یُترک الاحتیاط. (الفیروزآبادی).
3- بل تحرم أبداً علی القول بها. (عبدالهادی الشیرازی).
4- لا تبعد الحرمة الأبدیّة علی القول بها؛ لأنّ ظاهر الدلیل أنّ موضوعهما الأمرالعدمیّ فیجری استصحابه، لا الأمر الوجودیّ حتّی یکون مثبتاً. (محمّد الشیرازی).
5- ما اُفید فی غایة المتانة لو لم نقل بکونه کنایة عن صغرها، کما یُشعِر به بعضأخبار الباب(الوسائل: الباب (45) من أبواب مقدّمات النکاح وآدابه.). (آقاضیاء). * والقَبلیّة أمر وجودیّ لابدّ من إحرازها، ولا مُحرِز إلّا الأصل وهو مثبت.(المرعشی). * موضوع الحکم علی ما یستفاد من الأدلّة هو أنّ الموطوءة لم تبلغ تسعاً، فإذاجری الأصل فیه یثبت له جمیع أحکامه حتّی الحرمة المؤبّدة علی القول بها، إلّا أنیقال: إنّ مرجع الشکّ فی ذلک إلی الشکّ فی تاریخ الولادة، وإنّ الموطوءة ولدتقبل تسع سنین أو أقلّ من ذلک، ولا یکون من الشکّ فی البقاء، فلا یجریالاستصحاب. (زین الدین).
والأصل(1) لا یثبت(2) . . . . . . . .
ص:239
1- لا یخفی أنّه لیس فی لسان الدلیل الإفضاء الّذی هو قبل التسع یوجب الحرمةالأبدیّة، بل هکذا إن دخل بها فأفضاها ولم تبلغ تسع سنین إلی آخره، فالدخولوالإفضاء وجدانیّان، وعدم بلوغ التسع یستصحب، ولا یحتاج إلی التوصیف وإثباتالوصف والتقیید حتّی یَرِد إشکال الإثبات، وإن فرض استفادة التوصیف من بعضالأخبار أیضاً لا یفید؛ لوجود العنوان الّذی ذکرنا فیها، فعنوان المحرّم أعمّ، فافهم.(الفیروزآبادی). * الظاهر أن لا یکون استصحاب عدم البلوغ مثلاً أو الصغر إلی زمان الوطء منالاُصول المثبتة. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
2- الظاهر أنّ استصحاب عدم البلوغ، أو عدم بلوغها تسعاً، أو استصحاب صغرهالیس بمثبت؛ لأنّ الآثار المترتّبة شرعاً إنّما رتّبت علی هذه الموضوعات.(صدرالدین الصدر). * هذا إذا کان الحکم معلّقاً علی عنوان القبلیّة، ولکنّ الظاهر من الأخبار تعلّقه علیعدم بلوغها تسعاً، فلا یکون الاستصحاب مثبتاً، نعم، یمکن أن یقال بأنّ الظاهر منتلک الأخبار _ حیث فصل فی الحکم بین بلوغ التسع، وعدم بلوغه _ هو التنویع _والأصل لا یثبت النوع، لکنّه فاسد جدّاً؛ لأنّ أحد النوعَین إذا کان متیقّناً سابقاً یصحّاستصحابه بلا إشکال. (الفانی).
ذلک(1) .
نعم، یجب(2) علیه الدِیَة والنفقة علیها(3) ما دامت حیّة.
جریان أحکام الزوجیّة بعد الإفضاء
(مسألة 9) : یجری علیها بعد الإفضاء جمیع أحکام الزوجة: من حرمة الخامسة، وحرمة الاُخت، واعتبار الإذن فی نکاح بنت الأخ والاُخت، وسائر الأحکام ولو علی القول بالحرمة الأبدیّة(4) . بل یلحق به الولد وإن قلنا
ص:240
1- الظاهر إثباته له، وعدم کونه من الاُصول المثبّتة. (الروحانی).
2- لا یخلو من شوب الإشکال. (المرعشی).
3- هذا تفکیک غریب؛ فإنّ الأصل إذا کان لا یُثبِت الحرمة الأبدیّة فکذلک لا یثبتالدِیَة والنفقة ما دامت حیّة؛ لوضوح أنّ استصحاب الصِغَر لا یُثبِت وقوع الوطءللصغیرة حتّی تترتّب تلک الأحکام الثلاثة، والحکم بها غیر مرتّبٍ علی مطلقالوطء المحرّم. (کاشف الغطاء).
4- بمعنی حرمة الوطء، لا بمعنی حرمة المرأة علی حدّ سائر المحرّمات.(البروجردی). * أی بالنسبة إلی الوطء. (المرعشی). * أی حرمة الوطء أبداً، لا الحرمة الأبدیّة الملازمة للافتراق علی حدّ سائرالمحرّمات. (اللنکرانی).
بالحرمة؛ لأنّه علی القول(1) بها یکون کالحرمة حال الحیض.
عدم سقوط النفقة بنشوز المفضاة
(مسألة 10) : فی سقوط وجوب الإنفاق علیها ما دامت حیّةً بالنشوز إشکال(2) ؛ لاحتمال(3) کون هذه النفقة لا من باب إنفاق الزوجة؛ ولذا تثبت بعد الطلاق بل بعد التزویج(4) بالغیر، وکذا فی تقدّمها علی نفقة الأقارب.
وظاهر المشهور أنّها، کما تسقط بموت الزوجة تسقط بموت الزوج(5) أیضاً،
ص:241
1- بمعنی حرمة الوطء، لا بمعنی حرمة المرأة علی حدّ سائر المحرّمات. (عبدالله الشیرازی). * أی علی القول بحرمة وطئها أبداً. (الخمینی).
2- أقربه عدم السقوط. (الإصطهباناتی، البروجردی). * الأقوی عدم السقوط. (الشریعتمداری). * لا إشکال فی عدم السقوط؛ لِما یظهر من کلمة «الإجراء» فی الروایة أنّ هذاالحکم لیس موقوفاً علی التمکین، بل الإنفاق علیها جریمة تعبّدیّة علی الزوجلتعیّب الزوجة. (الفانی). * الأقرب عدم السقوط. (الخمینی). * بل منع. (السبزواری). * والأقوی عدم السقوط بالنشوز، وإن کان من باب الإنفاق علی الزوجة.(زین الدین). * الأظهر عدم السقوط. (الروحانی). * والأقرب العدم. (اللنکرانی).
3- الأقوی عدم السقوط. (عبدالهادی الشیرازی).
4- لا وجوب للإجراء فی هذه الصورة؛ لانصراف الإطلاق عنها، کما مرّ. (الفانی).
5- وهو الأظهر. (المرعشی). * وهو الأقوی کذلک. (زین الدین).
لکن یُحتمل(1) بعیداً(2) عدم سقوطها بموته. والظاهر عدم سقوطها بعدم تمکّنه، وتصیر دَیناً علیه، ویحتمل بعیداً(3) سقوطها.
وکذا تصیر دَیناً إذا امتنع من دفعها مع تمکّنه(4) ؛ إذ کونها حکماً تکلیفیّاً(5) صرفاً بعید(6). هذا بالنسبة إلی ما بعد الطلاق(7) ، وإلّا فما دامت فی حبالته الظاهر(8) أنّ حکمها حکم الزوجة.
*
*
*
ص:242
1- ضعیف غایته. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
2- لا یُعتنی بهذا الاحتمال البعید، بل الضعیف. (الفانی). * ضعیف غایته، وکذا ما بعده. (الروحانی).
3- هذا الاحتمال ضعیف. (الخمینی).
4- بالأولویّة لو قیل بعدم السقوط فی فرض عدم التمکّن. (المرعشی).
5- لظهور جملة «علیه الإجراء» فی الحکم الوضعیّ. (الفانی).
6- بل قریب، فإنّه لا یُستفاد من حدیث الحلبی(الوسائل: الباب (1) من أبواب النفقات، ح9.) إلّا الحکم التکلیفیّ. (تقی القمّی).
7- بل لا یبعد أن یکون حکم النفقة بعد الطلاق حکم النفقة قبل الطلاق فی جمیعالآثار، إلّا فی عدم السقوط بالنشوز؛ لانتفاء موضوعه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
8- وهو الأقوی. (المرعشی).
فصل [فی ما یجوز من عدد الأزواج]
حرمة الزیادة علی الأربع فی العقد الدائم وجوازه فی الملک والتحلیل والمنقطع
لا یجوز(1) فی العقد الدائم الزیادة علی الأربع، حرّاً کان أو عبداً،
والزوجة(2) حرّة أو أمة، وأمّا فی الملک والتحلیل فیجوز ولو إلی ألف، وکذا
فی العقد الانقطاعیّ(3) .
الجمع بین أزید من أمتین للحرّ وأزید من حرّتین للعبد
ولا یجوز للحرّ(4) أن یجمع بین أزید من أمتین(5) ، ولا للعبد أن یجمع بین أزید من حُرَّتین(6) ؛
صور الجمع للحرّ والعبد
وعلی هذا فیجوز للحرّ أن یجمع بین أربع حرائرَ أو
ص:243
1- وضعاً لا تکلیفاً. (اللنکرانی).
2- فی العبارة نوع حزازة. (الفیروزآبادی).
3- مع أنّها زوجة، کما قدّمنا، لکنّها خرجت عن هذا الحکم بالنصّ المقدّم علیمعارضه. (المرعشی).
4- فی هذه العبارة وکذا العبارة اللاحقة مسامحة، تظهر بالتأمّل فیهما وفی بعض مافرّعه علیهما. (اللنکرانی).
5- لکنّ الأمَتَین لیستا تمام النصاب بالنسبة إلی الحرّ، بخلاف الحرّتَین بالنسبة إلیالعبد، کما یظهر ذلک من الفروع المذکورة. (الإصطهباناتی). * لکنّهما لیستا تمام نصابه، بخلاف الحرّتَین للعبد فإنّهما تمام نصابه، وعلی هذایتفرّع ما ذکره من الفروع. (البروجردی). * من الإماء بأن ینکح ثلاث إماءٍ أو أکثر، أمّا نکاح أمَتَین وحرّةٍ أو حرّتَین فلا مانعمنه، کما یأتی. (محمّد رضا الگلپایگانی). * المستفاد من النصّ أنّ العبد مخیّر بین الجمع بین حرّتَین، أو یجمع بین أربع إماء،ویترتّب علیه عدم جواز جمعٍ بین الحرّة والأمة علی الإطلاق. (تقی القمّی).
6- من مطلق النساء حتّی الإماء، یعنی إذا کانت تحت العبد حرّتان لا یجوز لهتزویج غیرهما من النساء، حرّةً کانت أو أمة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * وإذا جمع بین حُرَّتَین فهما تمام نصابه. (زین الدین).
ثلاثَ وأمة، أو حُرَّتَین وأمَتَین(1) ، وللعبد أن یجمع بین أربع إماءٍ، أو حرّةٍ وأمَتَین، أو حُرَّتَین(2) ، ولا یجوز له أن یجمع بین أمَتَین وحُرّتَین(3) ، أو ثلاث حرائر، أو أربع حرائر، أو ثلاث إماءٍ(4) وحرّة(5) ، کما لا یجوز للحرّ أیضاً أن یجمع بین ثلاث إماءٍ(6) وحرّة.
حکم العبد والأمة المبعّضین
(مسألة 1) : إذا کان العبد مُبَعَّضاً أو الأمة مُبَعَّضةً ففی لحوقهما بالحرّ أو القِنّ إشکال، ومقتضی الاحتیاط(7) . . . . . .
ص:244
1- أی لا یجوز له تزویج أکثر منهما من جنسهنّ، وأمّا الحرائر فیجوز أن یتزوّجمنهنّ، کما سیأتی. (المرعشی).
2- لا أزید منهما من جنسهما ومن الإماء. (المرعشی).
3- ولا أمة وحرّتَین. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- هذا الحکم وإن کان صحیحاً لکن لیس متفرّعاً علی عدم جواز الجمع بین أزیدمن حرّتَین. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- ولا بین حرّتَین وأمة. (صدرالدین الصدر). * ولا بین أمةٍ وحُرّتَین. (زین الدین).
6- یعلم حکمه من عدم جواز الأزید من أمَتَین. (المرعشی). * بعد ما علم عدم جواز الجمع له بین أزید من أمَتَین علم عدم جواز الجمع بینثلاث إماء، سواء کانت معهنّ حرّة أم لا، فذکر الحرّة غیر محتاجٍ إلیه. (محمّد رضاالگلپایگانی).
7- لا یُترک. (الإصفهانی، الإصطهباناتی، البروجردی، عبدالله الشیرازی، الخمینی،السبزواری، اللنکرانی). * لا یُترک الاحتیاط. (الحائری). * بل لا یخلو من قوّة؛ لأنّ المبعّض ذات له الوصفان، ویترتّب علی کلّ وصفٍ مایقتضیه ذلک الوصف، ویمنع عن کلّ ما یمنعه، فبالنسبة إلی الحکم الاقتضائیّ لانحتاج إلی الاستصحاب، وبالنسبة إلی دفع ماعداه لا یجری الاستصحاب أیضاً، بلإطلاق الدلیل المقابل محکم، وإن شئت قلت: مقتضی وجود الوصفَین الجمع بینالدلیلَین. (الفانی). * لا ینبغی ترکه. (المرعشی).
أن یکون(1) العبد المبعّض کالحرّ بالنسبة إلی الإماء، فلا یجوز له الزیادة علی
أمَتَین، وکالعبد القنّ بالنسبة إلی الحرائر فلا یجوز له الزیادة علی حُرَّتین، وأن تکون الأمة المبعّضة کالحرّة إلی العبد، وکالأمة بالنسبة إلی الحرّ.
بل یمکن أن یقال: إنّه بمقتضی القاعدة بدعوی أنّ المُبعَّض حرّ وعبد والمبعّضة حرّة وأمة، فمن حیث حرّیّته لا یجوز له أزید من أمَتَین، ومن حیث عبدیّته لا یجوز له أزید من حُرَّتَین. وکذا بالنسبة إلی الأمة المبعّضة.
إلّا أن یقال: إنّ الأخبار الدالّة علیأنّ الحرّ لا یزید علی أمَتَین والعبد لا یزید علی حُرَّتَین منصرفة(2) إلی . . . . . .
ص:245
1- هذا الاحتیاط لا یُترک. (البجنوردی).
2- ولو سلّم دعوی الانصراف فکونه من الانصرافات البدویّة الّتی لا عبرة بها ظاهر.(النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * الانصراف ممنوع. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لکنّه بدویّ لا اعتبار به. (السبزواری). * لیس من الانصراف، بل لأنّ موضوع الحکم فی الأدلّة هو الإنسان الحرّ والإنسانالعبد، فلا یشمل المُبَعَّض، فالمرجع فیه هو العمومات، ولا بُعد فی ذلک، ولکن لایُترک الاحتیاط. (زین الدین).
الحرّ(1) والعبد الخالِصَین، وکذا فی الأمة. فالمبعّض قسم ثالث(2) خارج عن الأخبار، فالمرجع عمومات الأدلّة علی جواز التزویج، غایة الأمر عدم جواز الزیادة علی الأربع، فیجوز له نکاح أربع حرائرَ أو أربع إماء، لکنّه بعید(3) ؛
من حیث لزوم کونه أولی من الحرّ الخالص.
وحینئذٍ فلا یبعد أن یقال: إنّ المرجع الاستصحاب(4) ، ومقتضاه إجراء حکم العبد والأمة علیهما. ودعوی تغیّر الموضوع(5) ، کما تری.
فتحصّل: أنّ الأولی الاحتیاط الّذی ذکرنا أوّلاً، والأقوی العمل بالاستصحاب(6) ، وإجراء حکم العبید والإماء علیهما.
ص:246
1- وهو الحقّ الّذی لا محیص عنه، والاحتیاط فی باب الفروج أحری. (المرعشی).
2- هذا الاحتمال مقتضی الصناعة، ولا بُعد فیه. (تقی القمّی).
3- فی الاستبعاد منع. (المرعشی). * لا بُعد فیه، بل هو الأظهر. (الروحانی).
4- بناءً علی اعتبار استصحاب التعلیقیّ. (السبزواری). * فیه نظر؛ لکونه من الاستصحاب التعلیقیّ. (الروحانی).
5- هذه الدعوی موافقة للوجدان، فلا یجری استصحاب الموضوع بعد العلم باجتماعالوصفَین علی نحو ما بیّنّاه، فالأقوی عدم جریان الاستصحاب. (الفانی).
6- فیه تأمّل. (الکوه کَمَری). * فی جریان الاستصحاب نظر. (عبدالهادی الشیرازی). * لو أغمض عن المناقشات فی جریانه. (المرعشی). * فیه إشکال، بل منع. (الخوئی). * فیه نظر. (محمّد الشیرازی). * فیه إشکال. (حسن القمّی).
عتق العبد عن ثلاث أو أربع إماء
(مسألة 2) : لو کان عبد عنده ثلاث أو أربع إماءٍ فاُعتق وصار حرّاً لم یجز إبقاء الجمیع؛ لأنّ الاستدامة کالابتداء(1) ، فلابدّ من إطلاق(2) الواحدة أو الاثنتَین. والظاهر کونه مخیّراً بینهما(3) ، کما فی إسلام الکافر عن أزید من أربع(4) .
ویحتمل القرعة(5) ، والأحوط(6) أن یختار(7) . . . . . .
ص:247
1- فی خروجه عن الزوجیّة قهراً. (آقاضیاء).
2- بل مقتضی القاعدة انتفاء الزوجیّة بالنسبة إلی جمیع الأطراف؛ لعدم المرجّح،ودلیل القرعة لا یشمل المقام. (تقی القمّی).
3- هذا هو الصحیح، والقرعة فیما إذا کان له واقع مجهول ظاهراً، فلا مورد لها هاهنا.(البجنوردی).
4- وکما فی العقد علی الاُختَین دفعةً واحدة، وفی العقد علی خمسٍ فی عَقدةٍواحدة، وفی العقد علی امرأتَین لمن عنده ثلاث. (الفانی).
5- فیه منع؛ إذ القرعة علی الأقوی مختصّة بالمشتبه ظاهراً والمتعیّن واقعاً، وفیالمورد لا تعیین حتّی یستکشف بها تعبّداً. (المرعشی).
6- لا یُترک، وکذا فیما یأتی. (السبزواری). * لا یُترک الاحتیاط بأن یُقرَعَ بینَهُنَّ، ثمّ یختار مَن عیّنتها القرعة منهنّ، وأحوط منذلک أن یطلِّقَهنّ جمیعاً ثمّ یُجدِّد العقد علی مَن یشاء منهنّ. (زین الدین). * لا یُترک. (اللنکرانی).
7- لا یُترک هذا الاحتیاط باختیار القرعة واختیار ما خرج بها. (الإصفهانی). * لا یُترک هذا الاحتیاط باختیار القرعة. (عبدالله الشیرازی). * بل الأحوط طلاق الجمیع، ثمّ العقد علی الواحدة أو الاثنتَین. (محمّد رضاالگلپایگانی).
هو القرعة(1) بینهنّ(2) .
ولو اُعتقت أمة أو أمَتَان: فإن اختارت الفسخ(3) حیث إنّ العتق موجب لخیارها بین الفسخ والبقاء فهو(4) ، وإن اختارت البقاء یکون الزوج
ص:248
1- لا یُترک الاحتیاط باختیار القرعة ثمّ اختیار ما خرج بها. (الإصطهباناتی). * لا یُترک مقتضی الاحتیاط. (حسن القمّی).
2- لا یُترک الاحتیاط باختیار القرعة ثمّ اختیار ما خرج بها. (الروحانی). * لا یُترک الاحتیاط بالقرعة فی الفرعَین. (الخمینی). * بل هو الأظهر (الخوئی)( وفی حاشیةٍ اُخری له قدّس سرّه فی نسخةٍ اُخری: «لا یُترک الاحتیاط». * سقوط اختیار الزوج بالفسخ من قبلها موضع تأمّل، فلا یُترک الاحتیاط بأن یُقرَعَبین الباقی منهنّ، ثمّ یختار منهنّ مَن عَیَّنَتهُ القرعة. (زین الدین).).
3- سقوط اختیار الزوج بفسخها محلّ تأمّل، لکنّ الأحوط حینئذٍ اختیار إبقاءالنصاب من غیرها. (البروجردی). * اللازم ملاحظة زمان انعتاق الأمة أو الأمَتَین، وأنّه هل للزوج حینئذٍ أزید منأمَتَین وحرّتَین، أم لا؟ وبالجملة: لابدّ وأن یلاحظ أنّ المورد مصداق لأیّ حکم؛لأنّه لو لم یکن عنده أزید من الحدّ المعتبر الشرعیّ فلا یکون مجالاً لبقاء اختیارالزوج، إلّا أن یقال بأنّه بعد عتقه کان مأموراً بإطلاق أزید من الأمَتَین، ومقتضیذلک بطلان نکاح الزائد علیهما لا علی نحو التعیین، ولا یرجع الحکم بالبطلان إلیالصحّة بعد انعتاق الأمة، وهذا هو التحقیق. (الفانی).
4- أی فهو واضح، ولا إشکال فیه. (الفیروزآبادی).
مخیّراً(1) ، والأحوط اختیاره القرعة(2) ، کما فی الصورة الاُولی.
الشکّ فی أنّ عقد الأربع بالدائم
(مسألة 3) : إذا کان عنده أربع وشکّ فی أنّ الجمیع بالعقد الدائم، أو البعض المعیّن، أو غیر المعیّن منهنّ بعقد الانقطاع ففی جواز نکاح الخامسة دواماً إشکال(3) .
ص:249
1- هذا إذا کانت عنده أربع إماء، أو کانت المعتَقَة أمَتَین، وأمّا إذا کانت عنده ثلاثإماءٍ وکانت المعتَقَة إحداها فلا مانع من الجمع بینها وبین الباقیتَین؛ فإنّه من الجمعبین حرّةٍ وأمَتَین. (الخوئی).
2- قد تقدّم أنّ المورد لیس من مواردها. (المرعشی).
3- فلا یُترک الاحتیاط. (الفیروزآبادی). * الأقوی جوازه للاستصحاب الجاری فی جواز أصل التزویج. (آقاضیاء). * والأقوی الجواز. (صدرالدین الصدر). * وإن کان الجواز أشبه. (الخمینی). * الأحوط الترک. (المرعشی). * أظهره الجواز. (الخوئی). * بل یمکن إثبات الدوام بأصالة عدم ذکر الأجل؛ بناءً علی القول بأنّ الدواموالمتعة من قبیل الزائد والناقص. (محمّد رضا الگلپایگانی). * مقتضی أصالة الإباحة هو الجواز بعد کون التمسّک بالعمومات من التمسّک بالعامّفی الشبهة المصداقیّة، ومعارضة أصالة عدم ذکر الأجل بأصالة عدم المانع من أخذالخامسة، وطریق الاحتیاط أن یفارق إحداهنّ بالطلاق وهبة المدّة، ثمّ یعقد علیهاانقطاعاً، ثمّ یتزوّج بالخامسة. (السبزواری). * فلا یُترک الاحتیاط، بل المنع أقوی. (زین الدین). * والجواز غیر بعید، وإن کان الاحتیاط لا ینبغی ترکه. (محمّد الشیرازی). * مقتضی القاعدة عدم الجواز؛ فإنّ المستفاد من الکتاب عدم جواز التزویجبالخامسة علی الإطلاق، والانقطاعیّ خارج بالدلیل المنفصل، ومنفیّ بالأصل. (تقیالقمّی). * الأظهر هو الجواز. (الروحانی). * والأظهر الجواز. (اللنکرانی).
من کان عنده أربع فطلّق واحدة وأراد نکاح الخامسة
(مسألة 4) : إذا کان عنده أربع فطلّق واحدةً منهنَّ وأراد نکاح الخامسة : فإن کان الطلاق رجعیّاً لا یجوز له ذلک إلّا بعد خروجها عن العِدّة، وإن کان بائناً ففی الجواز قبل الخروج عن العِدّة قولان: المشهور علی الجواز؛ لانقطاع العصمة بینه وبینها. وربّما قیل(1) بوجوب الصبر(2) إلی(3) انقضاء عدّتها(4) ؛ عملاً بإطلاق جملةٍ من الأخبار(5)،
ص:250
1- وهو الأحوط اللازم رعایته، والتعلیل بانقطاع العصمة إن تمّ لا فرق حینئذٍ بین الخامسة الّتی هی اُخت المطلّقة وبین غیرها، وحمل الروایات علی الکراهة منظورفیه. (المرعشی).
2- هذاالقول إن لم یکن أظهر فهو أحوط. (الخوئی). * وهو الأقوی؛ لإطلاق نصوص المنع. (تقی القمّی). * هذاالقول أظهر بحسب الدلیل، إلّا أنّ تسالم الأصحاب علی عدم وجوبه یمنععن الإفتاء به، فالاحتیاط بالترک لا یُترک. (الروحانی).
3- وهذا هو الأحوط. (البجنوردی).
4- وهو إن لم یکن أقوی فهو أحوط، فلا یُترک. (زین الدین).
5- [5] الوسائل: الباب (3) من أبواب ما یحرم باستیفاء العدد، ح1 _ 4.
والأقوی(1) المشهور(2) ، والأخبار محمولة(3) علی الکراهة.
هذا، ولو کانت الخامسة اُختَ المطلّقة فلا إشکال(4) فی جواز(5) نکاحها قبل الخروج عن العِدّة البائنة(6) ؛ لورود النصّ(7) فیه(8) ؛ معلّلاً بانقطاع العصمة.
ص:251
1- فیه تأمّل، والأحوط الصبر إلی انقضاء العِدّة، حتّی فیما إذا کانت الخامسة اُختالمطلّقة، والنصّ الوارد فیها ساکت عن حیثیّة کونها خامسة، والتعلیل بانقطاع العصمة لاظهور له فی کونه تمام العلّة بحیث یتعدّی إلی غیر الاُختَین. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- فیه نظر، ولا یُترک الاحتیاط بالصبر. (حسن القمّی).
3- هذه الأخبار محمولة علی العِدّة الرجعیّة؛ لأنّ الرجعیّة بمنزلة الزوجة، فیمکنجریان الملاک لحرمة الخامسة، وهو اجتماع ماء الرجل فی خمسٍ فیها بالرجوع،ولیس الأمر فی البائنة علی ما ذکر. (الفانی).
4- لا فرق بین اُخت المطلّقة وغیرها؛ لعموم التعلیل وهو انقطاع العصمة بینهما.(البجنوردی).
5- بل لا إشکال فی عدم الجواز؛ لعدم جامعٍ بین المقامَین. (تقی القمّی).
6- بل هو مشکل کسابقه، والنصّ والتعلیل إنّما جوّز نکاحها بما هی اُخت مطلقته،ولا یقتضی جواز نکاحها بما هی خامسة، فلا یُترک فیها الاحتیاط. (زین الدین).
7- لا دلالة للنصّ علی جواز الخامسة إذا کانت اُختاً بعنوان الخامسة، بل هی تدلّعلی جواز تزویج الاُخت فی عدّة اُختها المطلّقة بائناً، فهی فی مقام دفع توهّم عدمجواز الجمع، والتعلیل قد عرفت أنّه علی تقدیر التمامیّة یعمّ الاُخت وغیرها. (المرعشی). * النصّ المذکور دالّ علی الجواز من حیث الجمع بین الاُختَین، لا مِن حیث الجمعبین الخَمس. (حسن القمّی).
8- النصّ لا یدلّ علی الجواز فیها من حیث کونها خامسة، إلّا من جهة التعلیلبانقطاع العصمة، ولا فرق حینئذٍ بین کونها اُختاً أو غیرها، ولا ینبغی ترک الاحتیاطفی کلتا المسألتَین. (البروجردی). * تقریب ذلک: أنّ إطلاق جواز نکاح الاُخت بعد الطلاق البائن لاُختها من دونفصلٍ له نحو حکومةٍ علی الأخبار السابقة إن سلّمنا إطلاقها بالنسبة إلی العِدّةالبائنة. (الفانی). * أی یُستفاد من النصّ وإن لم یرد فی خصوص المسألة. (الخمینی). * لم یرد نصّ فی المقام، وإنّما ورد فی جواز نکاح المرأة فی عدّة اُختها إذا کانالطلاق بائناً، وبین المسألتین بون بعید؛ وعلیه فلا فرق فی الخامسة بین کونها اُختاًللمطلّقة وعدمه. (الخوئی). * النصّ ورد من حیث الجمع بین الاُختَین، لا من حیث تزویج الخامسة، فیشکلبناءً علی هذا القول لو کانت الاُخت خامسة، إلّا أن یتمسّک بالإطلاق. (السبزواری). * النصّ وارد فی الجواز من حیث الجمع بین الاُختین، لا من حیث الجمع بینالخمس، فلا فرق بین کون الخامسة اُختاً أو غیرها. (الروحانی). * لم یَرِد نصّ فی خصوص الفرض، بل إنّما ورد فی نکاح الاُخت فی عدّة اُختها،دالّاً علی جواز الخطبة إذا أبرأ عصمتها فلم یکن له علیها رجعة، ویمکن دعویالإطلاق فیه بحیث یشمل المقام، لکنّها بعیدة، کما أنّه قد استُفِید منه أنّ الملاک کونالطلاق بائناً، بلا فرقٍ بین مورده وبین سائر الموارد، والاستفادة غیر واضحة، فلایمکن الاستناد إلیه للجواز فی الطلاق البائن مطلقاً. (اللنکرانی).
کما أنّه لا ینبغی الإشکال إذا کانت العِدّة لغیر الطلاق کالفسخ بعیبٍ أو نحوه. وکذا إذا ماتت الرابعة فلا یجب الصبر إلی أربعة أشهرٍ وعشر. والنصّ الوارد بوجوب الصبر معارض بغیره(1) ، ومحمول علی الکراهة.
وأمّا إذا کان الطلاق أو الفراق بالفسخ قبل الدخول فلا عدّة حتّی یجب الصبر، أو لا یجب.
*
*
*
ص:252
1- والرجحان معه لکونه أحدث. (تقی القمّی).
فصل [فی التزویج فی العدّة]
حرمة التزویج فی عدّة الغیر
لا یجوز التزویج(1) فی عدّة الغیر(2) دواماً(3) أو متعة، سواء کانت عدّة الطلاق بائنةً أم رجعیّة، أو عدّة الوفاة، أو عدّة وطء الشبهة، حرّةً کانت المعتدّة أو أمة.
ولو تزوّجها حرمت علیه أبداً إذا کانا عالِمَین بالحکم والموضوع، أو کان أحدهما عالِماً بهما مطلقاً، سواء دخل بها أم لا، وکذا مع جهلهما بهما(4) لکن بشرط الدخول بها.
تحریم المزوّجة فی العدّة مطلقاً دواماً ومتعة قبلاً دخل أو دبراً
ولا فرق فی التزویج بین الدوام والمتعة، کما لا فرق فی الدخول بین القُبُل والدُبُر(5) .
ص:253
1- وکذا الخِطبة علی الأقوی فی الرجعیّة، وفی غیرها علی الأحوط الأولی.(المرعشی). * وأمّا تزویج ذات البعل فسیأتی حکمه فی المسألة التاسعة. (اللنکرانی).
2- وکذا لا یجوز التصریح بالخِطبة فی عدّة الغیر مطلقاً، ویجوز التعریض فی غیرالرجعیّة، وأمّا فیها فلا یجوز؛ لأنّها زوجة، نعم، للزوج التصریح بالخِطبة والتزویجلنفسه فی عدّة البائن إذا لم یکن مانع من تزویجها. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- إن کان قوله: «دواماً أو متعة» راجعاً إلی الغیر الّذی هی فی عدّته فلا وجه لترکذکر عدّة المتعة فی أقسام العِدَد، وإن کان راجعاً إلی التزویج الّذی لا یجوز فلامجال للتصریح به ثانیاً، فالعبارة غیر کاملة. (اللنکرانی).
4- أو بأحدهما. (اللنکرانی).
5- لإطلاق الدخول الوارد فی النصّ؛ ولما ورد أنّه أحد المأتیَّین، ولِما فی الحکمبالتحریم أبداً من الاحتیاط، نعم، لو عقدها بعد العِدّة اتّفاقاً فلا یُترک الاحتیاطبالطلاق أیضاً. (محمّد رضا الگلپایگانی). * علی الأحوط. (تقی القمّی).
ما لا یلحق بالتزویج فی العدّة من الموارد
ولا یلحق بالعدّة أیّام استبراء الأمة، فلا یوجب التزویج فیها حرمةً أبدیّةً ولو مع العلم والدخول. بل لا یبعد جواز تزویجها فیها وإن حرم الوطء قبل انقضائها، فإنّ المحرّم فیها هو الوطء دون سائر الاستمتاعات.
وکذا لا یلحق بالتزویج الوطء بالملک أو التحلیل، فلو کانت مزوّجةً فمات زوجها أو طلّقها _ وإن کان لا یجوز لمالکها وطوها ولا الاستمتاع بها فی أیّام عدّتها ولا تحلیلها للغیر _ لکن لو وَطئِها أو حلّلها للغیر فوطئها لم تحرم(1) أبداً علیه(2) ، أو علی ذلک الغیر ولو مع العلم بالحکم والموضوع.
عدم إلحاق وطء المعتدة شبهة ولا زناً ما عدا الرجعیّة
(مسألة 1) : لا یلحق بالتزویج فی العِدّة وطء المعتدّة شبهةً(3) من غیرعقد، بل ولا زناً إلّا إذا کانت العِدّة رجعیّة، کما سیأتی. وکذا إذا کان بعقدٍ فاسد؛ لعدم تمامیّة(4) أرکانه.
وأمّا إذا کان بعقدٍ تامّ الأرکان وکان فساده لتعبّد شرعیّ _ کما إذا تزوّج(5) اُخت زوجته فی عدّتها أو . . . . . .
ص:254
1- إذا کان الزنا فی العِدّة الرجعیّة یوجب الحرمة. (تقی القمّی).
2- هذا فی غیر العِدّة الرجعیّة، وأمّا فیها فیجری علیها حکم الزنا بذات البعل.(الخوئی).
3- قید للوطء، لا للمعتدّة. (اللنکرانی).
4- لعدم صدق العقد علیه عند المتشرّعة. (المرعشی).
5- التمثیل بالأُمّ مطلقاً، وبالبنت فی صورة الدخول بالأُمّ لا مورد له لحرمتها مع قطعالنظر عن ذلک. (صدرالدین الصدر).
اُمّها(1) أو بنتها(2) أو نحو ذلک ممّا یصدق علیه التزویج وإن کان فاسداً شرعاً
ص:255
1- لا یخفی أنّ اُمّ الزوجة لکونها من المحرّمات الأبدیّة بنفسها ولا یعقل أن یترتّبأثر علی العقد علیها فی عدّتها فذکرها فی المقام من غلط الناسخ، أو سهو القلم، بللا یستقیم ذکر بنتها أیضاً فی المقام إلّا مع التقیید بعدم الدخول باُمّها لا مطلقاً.(النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * هذه الکلمة من سهو القلم، أو غلط النُسّاخ. (الخوئی). * لا ریب فی أنّ اُمّ الزوجة من المحرّمات الأبدیّة بنفسها وإن لم یعقد علیها فیالعدّة، وکذلک بنت الزوجة مع الدخول باُمّها؛ ولذلک جعل بعض الأعاظم(وهما المیرزا محمّد حسین النائینی والسیّد جمال الدین الگلپایگانی».) منالمحشّین عبارة المتن من غلط الناسِخِین أو من سهو القلم، وقد یتکلّف لتصحیحالفرض بأن یکون تزوّج کلّاً من الاُمّ والبنت بعقدٍ واحدٍ وکانا جمیعاً فی العدّة منالغیر، فإنّ کلّ واحدةٍ منهما تکون من صغریات المسألة، ولکنّ الفرض بعید. (زین الدین). * ذکر الاُمّ مطلقاً وإطلاق ذکر البنت کلاهما من سهو القلم، أو غلط الناسخ. (اللنکرانی).
2- إذا لم یدخل بالأُمّ وأمّا أمّ الزوجة فهی محرّمة أبدیّة مطلقاً، ولا وجه لذکرها فیالمقام. (الکوه کَمَری). * لا وجه لذکر اُمّ الزوجة فی المقام؛ لإنّ الکلام فیما إذا لم یکن موجب آخرللحرمة الأبدیّة _ کاُخت الزوجة مثلاً _ حتّی یتکلّم فی أنّ تزویجها فی العِدّة موجبلحرمتها أبداً أم لا، وأمّا اُمّ الزوجة فهی محرّمة أبداً ولو لم تزوّجٍ فی العِدّة، وکذا بنتالزوجة مع الدخول باُمّها، نعم، لو لم یدخل باُمّها کانت داخلة فی محلّ الکلام،فذکرها علی الإطلاق أیضاً لا وجه له. (الإصطهباناتی). * وحیث إنّ اُمّ الزوجة وکذلک بنتها بعد الدخول باُمّها من المحرّمات الأبدیّة فالعقد فی العِدّة أو الدخول فیها لا تأثیر لهما فی التحریم أبداً، فالتمثیل بهما فی المقام مناشتباه النُسّاخ، أو سهو من قلمه الشریف. (البجنوردی). * فی الاُمّ والبنت سهو من القلم، أو اشتباه من النُسّاخ، نعم، فی البنت مع عدمالدخول بالزوجة یصحّ فرضه، وإن کان خارجاً عن مفروض المسألة. (عبدالله الشیرازی). * لا یخفی أنّ اُمّ الزوجة محرّمة أبداً، سواء فرض وقوع عقدٍ علیها فی العِدّة أم لا،فلا یدخل فی محلّ التردید، فکأنّه من سهو القلم، أو غلط النُسّاخ، وفی مثال اُمّالزوجة لابدّ من التقیید بعدم الدخول باُمّها. (الشریعتمداری). * تحرم اُمّ الزوجة أبداً وبنت الزوجة بشرط الدخول باُمّها. (الفانی). * لا وجه لذکرهما؛ إذ الاُمّ محرّمة قبل العقد وبعده، والبنت کذلک بشرط الدخولبالاُمّ. (المرعشی). * ذکر الاُمّ فی المقام لعلّه من سهو الناسخ؛ لأنّ اُمّ الزوجة من المحرّمات الأبدیّة،وعقدها فی العِدّة لا تأثیر له فی التحریم، وکذلک الرَبیبة مع الدخول باُمّها، ومع عدمالدخول بالاُمّ فالعقد علیها بعد بینونة الاُمّ صحیح لولا العِدّة. نعم، لو تزوّج الاُمّوالبنت بعقدٍ واحدٍ فی عدّتهما فکانت من صغریات هذه المسألة، وکذا الاُختَین.(محمّد رضا الگلپایگانی). * اُمّ الزوجة من المحرّمات الأبدیّة، لا تصلح مثالاً للمقام، وکذا بنتها مع الدخولباُمّها، فلابدّ وأن تُقیَّد بعدم الدخول حتّی تصلح للمثالیّة، والأمر سهل. (السبزواری). * ذکر الاُمّ بل والبنت مع عدم التقیّد بعدم الدخول لعلّه من سهو القلم. (حسن القمّی). * ذکر الاُمّ من سهو القلم؛ لأنّها من المحرّمات الأبدیّة، وأمّا البنت فلابدّ منتقییدها بما إذا لم یدخل بالاُمّ. (الروحانی).
_ ففی کونه کالتزویج الصحیح إلّا من جهة کونه فی العِدّة وعدمه _ لأنّ المتبادر من الأخبار التزویج الصحیح مع قطع النظر عن کونه فی العِدّة _
ص:256
إشکال، والأحوط(1) الإلحاق(2) فی التحریم(3) الأبدی، فیوجب الحرمة مع العلم مطلقاً، ومع الدخول فی صورة الجهل.
التزویج فی العدّة من قِبَل الولیّ والوکیل
(مسألة2) : إذا زوّجه الولیّ(4) فی عدّة الغیر(5) مع علمه
ص:257
1- الأولی. (الفانی). * لا یُترک. (المرعشی). * بل الأظهر؛ فإنّ الموضوع فی لسان الأدلّة عنوان التزویج فی العِدّة، ولا إشکالفی صدق العنوان المذکور؛ إذ الألفاظ لا تکون موضوعةً للصحیح الشرعیّ. (تقی القمّی).
2- والأولی. (الکوه کَمَری). * فی اُخت الزوجة، وأمّا بالنسبة إلی اُمّ الزوجة وبنتها فینبغی التأمّل فیه حکماًوموضوعاً. (صدرالدین الصدر). * لا بأس بترکه. (الخوئی). * لا ینبغی ترک الاحتیاط، وإن کان الأقوی عدم الإلحاق. (زین الدین). * هذا الاحتیاط لا ینبغی ترکه، وإن کان غیر لازم. (محمّد الشیرازی).
3- بل الأقوی عدمه؛ لعدم مساعدة الدلیل بعد کون الحکم علی خلاف القاعدة.(آقاضیاء). * بأن لا یتزوّجها، ولکن لو عقد علیها ولو جهلاً فلا یُترک الاحتیاط بالطلاق .(محمّد رضا الگلپایگانی). * یعنی مراعاة مقتضی الاحتیاط. (حسن القمّی).
4- علم المولّی علیه وجهله لا دخل لهما فی ترتّب الحکم وعدمه؛ إذ موضوع الحکمعنوان التزویج، والتزویج مستند إلی الولیّ، لا إلی المولّی علیه. (تقی القمّی).
5- لا ولایة لأحدٍ علی غیره بالنسبة إلی التزویج فی العِدّة؛ ولذا لا یترتّب علیه شیءمن آثار العقد فی العِدّة مطلقاً، ولو مع الدخول وعلم الولیّ، وکذلک الوکیل فی العقدالصحیح، سواء کان وکیلاً فی عقد امرأةٍ معیّنةٍ أو غیر معیّنة. نعم، لو کان وکیلاً للعقدفی العِدّة أو لعقد امرأةٍ معیّنةٍ فی عِدّتها ففیه وجهان: من بطلان الوکالة، والمتیقّن ممّایوجب الحرمة الأبدیّة عقده مباشرةً، ومن صدق العقد فی العِدّة ولو بالتسبیب،والمناط حینئذٍ علم الموکّل. (محمّد رضا الگلپایگانی).
بالحکم(1) والموضوع، أو زوّجه الوکیل فی التزویج بدون تعیین(2) الزوجة(3) کذلک لا یوجب الحرمة الأبدیّة؛ لأنّ المناط(4) علم الزوج،لا ولیّه أو وکیله، نعم، لو کان وکیلاً فی تزویج امرأةٍ معیّنةٍ(5) وهی فی
ص:258
1- ظاهر ما یأتی من التعلیل بقوله: «لأنّ المناط» رجوع الضمیر إلی الولیّ، وکذا فیالوکیل؛ وعلیه فلا وجه لزیادة فرعٍ ثالثٍ بقوله: «نعم ، لو کان». وإن أرجع الضمیرإلی المولّی علیه صحّت الفروع الثلاثة، ولکن لا یلائمه التعلیل، وعلی أیّ حالٍ فلاتخلو هذه المسألة من الاضطراب فی التعبیر. (الکوه کَمَری).
2- أی تعیین الموکّل مرأةً وهی فی العِدّة مع علم الوکیل. (الفیروزآبادی).
3- بل حتّی لو کانت الزوجة معیّنةً وکان الموکّل جاهلاً بأنّها فی عدّة، وکان الوکیلعالماً فإنّها لا تحرم علیه أبداً إلّا بالدخول. (زین الدین).
4- بل لأنّ هذا التزویج خارج عن دائرة الوکالة؛ لتعلّقها بالتزویج الصحیح، ومعخروجه یصیر فضولیّاً لا یتفاوت الحال فیه بین علم الموکّل وعدمه، نعم، لو أجازهمع العلم وقلنا بشمول الأدلّة للعقد الفضولیّ أیضاً لا یبعد الحکم بالحرمة الأبدیّة.(اللنکرانی).
5- أو إحدی المعیّنات تخییراً، وکانت إحداهنّ فی العِدّة فاختارها الوکیل فإنّتزویجه بها یوجب الحرمة الأبدیّة، کمباشرته بنفسه إن علم أنّها فی العِدّة، ومعالدخول إن لم یعلم. (کاشف الغطاء). * لا یظهر فرق بین التوکیل فی تزویج امرأةٍ معیّنة وامرأةٍ غیر معیّنة؛ إذ المدار فیکلیهما علی عدم الموکّل، ولو فرض جهل الموکّل مع الدخول بها حرمت فی کلتاالصورتَین، فلا فرق. (الشریعتمداری). * لا فرق بین المعیّنة وغیرها، بل المیزان علم الموکّل بالموضوع والحکم، فلا وجه للتفریق. (تقی القمّی).
العِدّة(1) فالظاهر کونه کمباشرته بنفسه، لکنّ المدار عِلم الموکّل(2) ، لا الوکیل(3) .
جواز تزویج من فی العدّة لنفسه
(مسألة 3) : لا إشکال فی جواز تزویج مَن فی العِدّة لنفسه(4) ، سواء کانت عدّة الطلاق، أم الوطء شبهةً، أم عدّة المتعة، أم الفسخ بأحد الموجبات(5) أو المجوّزات له، والعقد صحیح، إلّا فی العِدّة الرجعیّة فإنّ
ص:259
1- وکذا لو أذن فی تزویج إحدی المعیّنات علی سبیل التخییر، وکانت إحداهنّ فیالعِدّة فاختار الوکیل تزویج مَن فی العِدّة فإنّ الظاهر فی هذه الصورة أیضاً أنّه کمباشرته بنفسه فی أنّه یوجب الحرمة الأبدیّة إن علم بکونها فی العِدّة، وبشرط الدخول إن جهل بذلک. (الحائری). * أو إحدی المعیّنات تخییراً، وکانت إحداهنّ فی العدّة فاختارها الوکیل فإنّها تحرمعلیه أبداً بالتزویج إذا کان هو عالماً بأنّها ذات عدّة، وإذا کان جاهلاً لم تحرم إلّابالدخول. (زین الدین).
2- أو دخوله مع الجهل. (اللنکرانی).
3- بعد کون المدار علی علم الموکّل لا فرق بین کون الوکالة علی تزویج امرأةٍ معیّنةٍأو لا، فالتقیید به لم یظهر وجهه. (السبزواری).
4- أی فی العِدّة الّتی تتربّصها المرأة من جهة نفس الزوج. (الفیروزآبادی).
5- فلا مورد للتزویج فی العِدّة حیثما ینفسخ العقد لنفسه. (صدرالدین الصدر).
التزویج فیها باطل(1) ؛ لکونها(2) بمنزلة الزوجة، وإلّا فی الطلاق الثلاث الّذی یحتاج إلی المحلّل فإنّه أیضاً باطل، بل حرام(3) ، ولکن مع ذلک لا یوجب الحرمة الأبدیّة، وإلّا فی عدّة الطلاق التاسع فی الصورة الّتی تحرم أبداً، وإلّا فی العِدّة لوطئه زوجة الغیر شبهة، لکن لا من حیث کونها فی العِدّة، بل لکونها ذات بعل(4) ، وکذا فی العِدّة لوطئه فی العِدّة شبهةً إذا حملت منه؛ بناءً علی عدم تداخل العِدّتَین؛ فإنّ عدّة وطء الشبهة حینئذٍ مقدّمة علی العِدّة السابقة الّتی هی عدّة الطلاق أو نحوه؛ لمکان الحمل، وبعد وضعه تأتی بتتمّة العِدّة السابقة، فلا یجوز له تزویجها فی هذه العِدّة _ أعنی عدّة وطء الشبهة _
ص:260
1- التعلیل لا یوافق المعلّل، بل التعلیل الموافق أن یقال: إنّها زوجة، والعُلقة باقیة،وانقطاعها موقوف علی انقضاء العِدّة، والأظهر کونها بمنزلتها بمقدار ما ثبت منترتیب الآثار، ولا یبطل عقدها لنفسه. (الفیروزآبادی). * ویمکن أن یجعل التزویج أمارةً علی الرجوع. (المرعشی). * والظاهر أنّه رجوع. (الکوه کَمَری).
2- ویحتمل أن یکون رجوعاً، ویحتمل أن یکون العقد صحیحاً، فتنقلب الزوجیّةالتنزیلیّة إلی الزوجیّة الحقیقیّة. (السبزواری).
3- فی الحرمة التکلیفیّة إشکال. (المرعشی). * فی الحرمة التفکیکیّة إشکال. (السبزواری). * علی الأحوط. (تقی القمّی). * لم أقف عاجلاً علی ما یدلّ علی حرمة العقد التکلیفیّة، نعم، لا إشکال فی بطلانه.(الروحانی).
4- ویأتی حکمها من حیث الحرمة الأبدیّة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
وإن کانت لنفسه، فلو تزوّجها فیها عالماً أو جاهلاً بطل(1) ، ولکن فی إیجابه التحریم الأبدی إشکال(2) .
المناط فی الدخول المعتبر شرطاً فی الحرمة الأبدیّة
(مسألة 4) : هل یعتبر فی الدخول الّذی هو شرط فی الحرمة الأبدیّة(3)
فی صورة الجهل أن یکون فی العِدّة، أو یکفی کون التزویج فی العِدّة مع الدخول بعد انقضائها؟ قولان، الأحوط الثانی، بل لا یخلو من قوّة(4) ؛
ص:261
1- فی بطلانه تأمّل؛ لعدم شمول العمومات المانعة، نعم، لولا العمومات المجوّزةمقتضی الاستصحاب بطلانه. (آقاضیاء). * علی تأمّل، ولا یبعد عدم إیجابه التحریم. (الخمینی).
2- فلا یُترک الاحتیاط. (الفیروزآبادی زین الدین). * لا یبعد جریان حکم التزویج فی العِدّة علیه. (الخوئی). * المستفاد من الدلیل ترتّب الحکم علی التزویج فی عِدّة الغیر، والمفروض عدموقوع العقد فیها. (تقی القمّی).
3- فی صورة التزویج فی العِدّة. (الفیروزآبادی).
4- لکنّ الأوّل أقوی. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * فی القوّة منع. (الإصفهانی، البروجردی، عبدالله الشیرازی). * فی القوة تأمّل. (الکوه کَمَری). * القوّة فی محلّ المنع. (الإصطهباناتی). * بل الأوّل. (صدرالدین الصدر). * لا قوّة فیه، نعم هو أحوط. (عبدالهادی الشیرازی). * لا قوّة فیه، نعم، هو الموافق للاحتیاط، کما ذکره قدّس سرّه . (البجنوردی). * لا قوّة فیه. (الشریعتمداری، الفانی). * بل لا یخلو من ضعف. (المرعشی). * لا قوّة فیه، ولکن لا یُترک الاحتیاط بترک التزویج، وبالطلاق علی فرض التزویج.(محمّد رضا الگلپایگانی). * القوّة مشکلة إن لم تکن ممنوعة. (السبزواری). * الأقوی الأوّل، ولا یُترک الاحتیاط. (زین الدین). * فی القوّة إشکال، بل منع، والاحتیاط لا ینبغی ترکه. (محمّد الشیرازی). * القوّة ممنوعة، ولکن لا یُترک الاحتیاط. (اللنکرانی).
لإطلاق الأخبار(1) بعد منع الانصراف إلی الدخول فی العِدّة.
الشکّ فی کون المرأة فی العدّة
(مسألة 5) : لو شکّ فی أنّها فی العِدّة أم لا مع عدم العلم سابقاً جاز التزویج، خصوصاً(2) إذا أخبرت بالعدم، وکذا إذا علم کونها فی العِدّة سابقاً
وشکّ فی بقائها إذا أخبرت بالانقضاء. وأمّا مع عدم إخبارها بالانقضاء فمقتضی استصحاب بقائها عدم جواز تزویجها، وهل تحرم أبداً إذا تزوّجها مع ذلک؟ الظاهر ذلک(3) .
ص:262
1- [1] الوسائل: الباب (17) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، ح4، 5، 6، 9، 10.
2- بعد الفحص علی الأحوط، وکذا فی المسائل الآتیة. (محمّد الشیرازی).
3- إذا دخل بها ولم ینکشف الخلاف، وأمّا مع الانکشاف فلا تحرم، ومع عدمالدخول لا یخلو من إشکال. (البروجردی). * فیه إشکال، إلّا إذا دخل بها. (عبدالهادی الشیرازی). * حرمة ظاهریّة، مع فرض الدخول بها ما لم ینکشف الخلاف. (الشریعتمداری). * ظاهر الأخبار اشتراط العلم بالعِدّة فی الحرمة الأبدیّة، والاستصحاب لا یکونعلماً، فإذا تزوّجها فی مورد استصحاب العِدّة لم یمکن الحکم بالحرمة الأبدیّة، نعم، إذا دخل بها ولم ینکشف الخلاف فتحرم؛ لأنّها بحکم الاستصحاب معتدّة، وأمّا إذاانکشف الخلاف فلا تحرم، دخل بها أم لم یدخل. (الفانی). * أی محکوم بذلک ظاهراً ما لم ینکشف الخلاف، ومع ذلک فی صورة عدم الدخوللا یخلو من إشکال. (الخمینی). * ما لم ینکشف الخلاف. (محمّد رضا الگلپایگانی). * إلّا أن ینکشف الخلاف. (زین الدین). * إذا لم ینکشف الخلاف. (محمّد الشیرازی). * إذا دخل بها ولم ینکشف الخلاف، وإذا انکشف الخلاف لم تحرم، ومع عدمالدخول أیضاً کذلک، والأحوط الترک. (الروحانی). * مع عدم انکشاف الخلاف، وفرض الدخول، وبدونه محلّ إشکال. (اللنکرانی).
وإذا تزوّجها باعتقاد خروجها عن العِدّة، أو من غیر التفات إلیها ثمّ أخبرت(1) بأنّها کانت فی العِدّة فالظاهر قبول(2) قولها(3) ، وإجراء
ص:263
1- ولم تکن متّهمة. (الفانی).
2- فی الظهور تأمّل، لکنّه أحوط. (حسن القمّی).
3- فی قبول قولها بعد إقدامها بالعقد تأمّل، نعم ، مقتضی الاستصحاب بقاء العِدّة.(الکوه کَمَری). * محلّ تأمّل. (البروجردی). * فیه إشکال وتأمّل. (عبدالله الشیرازی). * قبول قولها بعد إقدامها علی العقد غیر ظاهر. (الشریعتمداری). * فیه إشکال، مع فرض الدخول، ومعارضة أصالة الصحّة، وفی صورة عدمالدخول لا یُترک الاحتیاط بالعقد ثانیاً، أو الطلاق إن لم تَدَّعِ العلم بالموضوعوالحکم. (المرعشی). * فیه إشکال، بل منع، نعم، إذا أخبرت قبل الدخول بها أنّها فی العِدّة لزم الفحص؛علی ما دلّت علیه صحیحة أبی بصیر(الوسائل: الباب (17) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، ح8.). (الخوئی). * بل الظاهر أنّها لا تُصدَّق بعد الدخول، کما فی النصّ، فالعقد محکوم بالصحّة مالم یقطع بصدقها ولم یثبت شرعاً، ومع ذلک لا یُترک مراعاة الاحتیاط. وأمّا قبلالدخول فالأحوط التفحّص، فإن انکشف الحال فهو، وإلّا فلا یُترک الاحتیاطبالطلاق، أو العقد الجدید بعد العلم بخروجها عن العِدّة، نعم، لو ادّعت العلم بالعِدّةوحرمة التزویج فالأحوط ترک تزویجها مطلقاً. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل الظاهر أنّ قولها بعد العقد والدخول لا یقبل، وبعد العقد قبل الدخول إنأخبرت لزوم الفحص، کما دلّت علی ذلک الأخبار. (الروحانی). * محلّ تأمّل، بل منع. (اللنکرانی).
حکم(1) التزویج فی العِدّة، فمع الدخول بها تحرم(2) أبداً(3) .
العلم بالعدّة والشکّ فی الدخول والعلم بالدخول والشکّ من جهة اُخری
(مسألة 6) : إذا علم أنّ التزویج کان فی العِدّة مع الجهل بها حکماً أو موضوعاً، ولکن شکّ فی أنّه دخل بها حتّی تحرم أبداً، أو لا یبنی علی عدم الدخول.
ص:264
1- فیه تأمّل إذا لم یَفِد إخبارها القطع، وإن کان الاحتیاط لا ینبغی ترکه، بل لا یُترک.(الإصفهانی). * فیه إشکال، بل منع إذا لم یحصل القطع من قولها، ولکنّ الاحتیاط مع ذلک لایُترک. (البجنوردی).
2- علی الأحوط. (جمال الدین الگلپایگانی). * علی الأحوط الّذی لا یُترک. (الإصطهباناتی).
3- علی الأحوط. (النائینی، صدرالدین الصدر، عبدالهادی الشیرازی، الخمینی، زین الدین).
وکذا إذا علم بعدم الدخول بها وشکّ فی أنّها کانت عالمةً أو جاهلة(1)
فإنّه یبنی علی عدم علمها، فلا یحکم بالحرمة الأبدیّة(2) .
العلم الإجمالی بکون إحداهما فی العدّة
(مسألة 7) : إذا علم إجمالاً بکون إحدی الامرأتَین المعیّنتَین فی العِدّة ولم یعلمها بعینها(3) وجب علیه ترک(4) تزویجهما. ولو تزوّج إحداهما بطل، ولکن لا یوجب(5) . . . . . .
ص:265
1- ولم یسبق عِلمها. (المرعشی). * إلّا إذا کانت جاهلةً وکان حکمها استصحاب العدّة إلی حین وقوع العقد.(زین الدین).
2- إلّا إذا کانت مسبوقةً بالعلم بالعِدّة؛ حیث إنّ مقتضی استصحابها إلی زمان وقوعالعقد الحرمة الأبدیّة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * ولو علم إجمالاً بانقضاء العِدّة والدخول، وشکّ فی المتقدّم والمتأخّر منها تجریفیه الصُور الأربعُ المعروفة. (السبزواری).
3- ما أفاده فی المقام وفی ما بعده مبنیّ علی تنجّز العلم الإجمالیّ بالجملة، وهومحلّ الإشکال، وإنّما یکون منجّزاً فی الجملة، فالحکم فی کلا الموردَین مبنیّ علیالاحتیاط. (تقی القمّی).
4- إذا لم تکن إحداهما خارجةً عن محلّ الابتلاء. (محمّد الشیرازی).
5- إلّا إذا کانتا معتدّتَین وعلم بخروج أحدهما. (صدرالدین الصدر). * بل یوجبها أیضاً فی الظاهر إذا کانتا معتدّتَین وعلم إجمالاً بخروج إحداهما من العِدّة. (عبدالله الشیرازی). * إلّا إذا کانت کلّ واحدةٍ منهما مستصحبةً العِدّة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * نعم، فیما إذا کانتا معتدّتَین وعلم بخروج إحداهما منها یکون مقتضیالاستصحاب وقوع التزویج فی العِدّة، فیوجب الحرمة الأبدیّة ما لم ینکشفالخلاف مع فرض الدخول، وبدونه محلّ إشکال، کما مرّ. (اللنکرانی).
الحرمة(1) الأبدیّة(2) ؛ لعدم إحراز کون هذا التزویج فی العِدّة.
نعم لو تزوّجهما معاً حرمتا علیه(3) فی الظاهر؛ عملاً بالعلم الإجمالیّ(4) .
من علم بالعدّة شکّ فی أنّها لنفسه أو لغیره
(مسألة 8) : إذا علم أنّ هذه الامرأة المعیّنة فی العِدّة لکن لا یدری أنّها فی عدّةِ نفسه(5) ، أو فی عدّةٍ لغیره جاز له(6)
ص:266
1- إذا لم یسبق العلم التفصیلیّ باعتدادهما، والإجماع بخروج إحداهما. (المرعشی). * الأحوط إیجابها إذا کانتا معتدّتَین، وعلم إجمالاً بخروج إحداهما من العِدّة، إلّاإذا انکشف الخلاف. (الخمینی). * إلّا إذا کانتا فی العِدّة وعلم إجمالاً بخروج إحداهما من العِدّة، فالأحوط إن لمیکن أقوی الحرمة الأبدیّة فی الظاهر. (حسن القمّی).
2- بل یوجبها أیضاً فی الظاهر إذا کانتا معتدّتَین وعلم إجمالاً بخروج إحداهما منالعِدّة. (الإصفهانی). * إلّا إذا کانتا کلتاهما مُستَصحِبَتَی العدّة. (زین الدین).
3- ولا یبعد جریان القرعة للتعیین. (عبدالهادی الشیرازی). * یمکن التعیین بالقرعة. (عبدالله الشیرازی). * بل مقتضی العلم الإجمالیّ الاحتیاط؛ من حیث حرمة وطئهما، ووجوب الإنفاقعلیهما، وسائر الأحکام ممّا یمکن فیه الاحتیاط، إلّا أن یطلّقهما. (محمّد رضاالگلپایگانی).
4- إلّا أنّ هنا علماً إجمالیاً آخر، وهو العلم الإجمالیّ بحرمة وطء کلّ واحدةٍ منهما،أو وجوبه قبل مضیّ أربعة أشهر، فیدور أمر کلٍّ منهما بین المحذورَین، فلا مناصَعندئذٍ من الرجوع إلی القرعة فی المقام، أو إلی طلاق کلتیهما. (الخوئی).
5- أی بغیر العِدّة الرجعیّة. (اللنکرانی).
6- إلّا إذا کان طرف العلم هو العِدّة الرجعیّة لنفسها، والمسألة مطلقاً لا تخلو من تأمّلٍوإشکال. (الخمینی).
تزویجها(1) ؛ لأصالة(2) عدم کونها فی عدّة الغیر، فحاله حال الشکّ البدویّ.
الزواج بذات البعل وصوره
(مسألة 9) : یلحق(3) بالتزویج(4) فی العِدّة(5) فی إیجاب الحرمة الأبدیّة تزویج ذات البَعل، فلو تزوّجها مع العلم بأنّها ذات بعلٍ(6) حرمت علیه أبداً
ص:267
1- فی إطلاقه تأمّل. (الروحانی).
2- إذا لم یکن الأصل عدم کونها فی عِدّته أثراً(کذا فی الأصل، والأولی أن یقال: (إذا لم یکن الأصل عدم کونها فی عِدّته ذا أثرٍ أصلاً).) أصلاً، وأمّا لو کانت لها اُخت مثلاًفیتعارضان. (صدرالدین الصدر). * وإنّما یجری هذا الأصل إذا لم یکن لأصالة عدم کونها فی عدّته هو أثر شرعیّ،وأمّا إذا کان لها أثر شرعیّ، کما إذا کانت للمرأة اُخت لا یجوز له أن یتزوّجها فیعدّة اُختها؛ فإنّ الأصلین یتعارضان، ولابدّ من الاحتیاط باجتنابهما. (زین الدین).
3- علی الأقوی نصّاً وفتوی. (صدرالدین الصدر). * علی إشکال. (البروجردی). * علی الأقوی. (المرعشی). * التعبیر باللحوق إنّما یشعر بکون المستند هی نصوص المعتدّة بضمیمة الأولویّة،أو إلغاء الخصوصیّة، مع أنّه وردت هنا أیضاً روایات متعدّدة بین موثّقة وصحیحة،والضمیمة المذکورة غیر ثابتة، نعم، بین المقامین فرق فی بعض صور المسألة، وهیصورة جهل الزوج وعلم الزوجة، فإنّ مقتضی إطلاق بعض ما ورد هنا عدم ثبوتالحرمة الأبدیّة فی هذه الصورة، ومع ذلک کلّه فالمسألة مشکلة. (اللنکرانی).
4- علی إشکال. (عبدالله الشیرازی). * فیه إشکال، لکن لا یُترک مراعاة الاحتیاط. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- فیه تأمّل وإشکال. (الشریعتمداری).
6- وبأنّه لا یجوز تزویج ذات البعل، فإنّه یمکن أن یتحقّق الجهل به نادراً. (اللنکرانی).
مطلقاً، سواء دخل بها، أم لا.
ولو تزوّجها مع الجهل(1) لم تحرم(2) إلّا مع الدخول(3) بها، من غیر فرقٍ بین کونها حرّةً أو أمة مزوّجةً، وبین الدوام والمتعة فی العقد السابق واللاحق.
وأمّا تزویج أمة الغیر بدون إذنه مع عدم کونها مزوّجةً فلا یوجب الحرمة الأبدیّة، وإن کان مع الدخول والعلم.
التزوّج بامرأة علیها عدّة لم تشرع فیها
(مسألة10) : إذا تزوّج امرأةً علیها عدّة ولم تشرع فیها _ کما إذا مات زوجها ولم یبلغها الخبر، فإنّ عدّتها من حین بلوغ الخبر _ فهل یوجب الحرمة الأبدیّة، أم لا؟ قولان، أحوطهما الأوّل(4) ، بل
ص:268
1- یعنی مع جهل کلٍّ من الرجل والمرأة بأنّ لها بعلاً، فلو علم به أحدهما حَرُمَت المرأةعلیه مؤبّداً وإن لم یدخل، وکان الآخر جاهلاً، کما تقدّم نظیره فی ذات العدّة. (زین الدین).
2- سواء علمت الزوجة بالموضوع والحکم أم لا، بخلاف المعتدّة فإنّه فیها التفصیل،کما تقدّم. (المرعشی). * حتّی مع علم الزوجة بالحال علی الأظهر، وبذلک یظهر الفرق بین المعتدّة وذاتالبعل. (الخوئی). * وإن کانت الزوجة عالمة علی الأقوی. (حسن القمّی). * العقد علی ذات البعل مع الجهل لا یوجب الحرمة الأبدیّة وإن دخل بها، بل وإنعلمت الزوجة بالحال. (الروحانی).
3- فی إیجاب الدخول الحرمة الأبدیّة مع الجهل إشکال، لکنّ الاحتیاط لا یُترک.(حسن القمّی).
4- وأقواهما الثانی، وفی تقویة الأوّل ضعف بَیِّن، نعم، العقد فاسد فلابدّ من تجدیده.(المرعشی). * وأظهرهما الثانی. (تقی القمّی).
لا یخلو من قوّة(1) .
الزواج بذات العدّة جهلاً والحمل منها
(مسألة11) : إذا تزوّج امرأةً فی عدّتها ودخل بها مع الجهل، فحملت مع کونها مدخولةً للزوج الأوّل فجاءت بولد: فإن مضی من وطء الثانی أقلّ من ستّة أشهرٍ ولم یمضِ من وطء الزوج الأوّل أقصی مدّة الحمل لحق الولد بالأوّل.
ص:269
1- والأقوی هو الثانی، لکنّ الظاهر فساد العقد وجواز تجدیده بعد خروجها منالعِدّة. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * لولا مساعدة الإطلاقات علی جواز نکاحه، وإلّا فیقدّم المطلقات علی الاستصحاب التعلیقیّ الجاری فی المقام لإثبات الحرمة. (آقا ضیاء). * فی القوّة منع. (الإصفهانی، البروجردی، عبدالله الشیرازی، السبزواری، حسن القمّی). * لا قوّة فیه وإن کان العقد فاسداً. (الکوه کَمَری). * فی القوّة منع، بل الثانی لا یخلو من وجه، وإن کان الظاهر فساد العقد وجوازتجدیده بعد العِدّة، ولکنّ الاحتیاط لا یُترک. (الإصطهباناتی). * بل الثانی لا یخلو من قوّة. (صدرالدین الصدر، الخمینی). * بل هو خالٍ من القوّة. (البجنوردی). * عدّة الوفاة من حین بلوغ الخبر، کما فی المتن أیضاً، فقبل الخبر لا عدّة، فلاتزویج فی عدّة، فالأقوی الثانی. (الفانی). * لاقوّة غیر معلومة. (الشریعتمداری). * لا قوّة فیه، فلا یُترک مراعاة الاحتیاط. (محمّد رضا الگلپایگانی). * القوّة ممنوعة، نعم، لابدّ من تجدید العقد إذا أراد التزویج بها بعد العدّة. (زین الدین). * لا قوّة فیه، ولکنّ الاحتیاط سبیل النجاة. (محمّد الشیرازی). * القوّة ممنوعة. (اللنکرانی). * بل الأقوی الثانی وإن کان العقد فاسداً؛ للإجماع. (الروحانی).
وإن مضی من وطء الأوّل أقصی المدّة ومن وطء الثانی ستّة أشهرٍ أو أزید إلی ما قبل الأقصی فهو ملحق بالثانی.
وإن مضی من الأوّل أقصی المدّة ومن الثانی أقلّ من ستّة أشهرٍ فلیس ملحقاً بواحدٍ(1) منهما.
وإن مضی من الأوّل ستّة فما فوق وکذا من الثانی فهل یلحق بالأوّل، أو الثانی، أو یُقرَع؟(2) وجوه، أو أقوال(3) ، . . . . .
ص:270
1- ولا استبعادَ فی الاُمور التعبّدیّة، فکم له من نظیرٍ فی أبواب الفقه. (المرعشی).
2- لأنّه مشکل، ومن المشتبه ظاهراً والمتعیّن واقعاً. (المرعشی).
3- لم أظفر علی أکثر من قولَین لأصحابنا: أحدهما: ما قوّاه فی المتن وهو مختارالنهایة(النهایة ونُکتها للطوسی: 454.) ومستند هذا الق_ول مرسلة جمیل بن درّاج علی نقل الفقیه(الوسائل: الباب (17) من أبواب أحکام الأولاد، ذ ح13، عن الفقیه: 3/470، ح4639.) الواردة فیخصوص المورد، یعنی التزویج فی العِدّة، والأخبار الواردة فی التزویج بذات البعلبعد إلغاء الخصوصیّة. وثانیهما: القرعة، وهی مختار المبسوط( المبسوط: 5/207.)، مشیراً إلی کونهامجمعاً علیها بقوله: «عندنا». وأمّا الإلحاق بالأوّل ففی المسالک(مسالک الأفهام: 8/382 _ 385.): أنّه لا خلاففی عدمه، نعم، فی المبسوط وعند قوم: یرجع إلی القافة(القافة: جمع القائف؛ الّذی یعرف الآثار، ویعرف شَبَه الرجل بأخیه وأبیه. النهایة فی غریبالحدیث لابن الأثیر: 4/121، (مادة قوف).)، ویلحق الولد بمن ألحقوه به، ومع عدم التمکّن أو حصول الشبهة لهم یلحق بمَن ینتسب به بعد البلوغ،والظاهر أنّ مقصوده من القوم هو العامّة(کتاب الاُمّ للشافعی: 8/64، مختصر المُزنی: 115، 137، 229، 317، المجموع: 15/305.). (محمّد رضا الگلپایگانی).
والأقوی(1) لحوقه بالثانی(2) ؛ لجملةٍ(3) من الأخبار(4) . وکذا إذا تزوّجها(5)
ص:271
1- لا قوّة فیه؛ لعدم دلیلٍ معتبرٍ علیه، کما أنّ دلیل القُرعة لا یشمل المقام، فلابدّ منالعمل علی طبق القواعد الجاریة فی موارد الشکّ. (تقی القمّی).
2- فیه تأمّل. (عبدالله الشیرازی). * لصدق الفراش. (المرعشی). * فیه إشکال، ولا یبعد الرجوع إلی القُرعة. (الخوئی).
3- بل لخصوص روایة جمیل بن درّاج _ علی نقل الصدوق فی محکیّ الفقیه _ الظاهر فیعدم الإرسال، نعم، قد وردت فی الفرع الآتی روایات دالّة علی ذلک. (اللنکرانی).
4- لم یظهر من تلک الأخبار جعل أصلٍ تعبّدیٍّ للإلحاق بالثانی فی صورة الإمکانمطلقاً؛ لأنّ المقابلة بین خمسة أشهرٍ وستّة أشهرٍ تکشف عن الأخذ بأماریّة الزمانلِلّحوق، واستصحاب عدم انعقاد النطفة فی الزمان السابق _ زمان الزوجیّة للزوجالأوّل _ لا یثبت اللحوق بالثانی، فلا یوجب انحلال العلم بکون الولد لأحدهما لاعلی التعیین، مضافاً إلی أنّه معارض باستصحاب القَهقَری من الزمان المعلوم حملالمرأة إلی الزمان السابق، ومعارض أیضاً بأصالة عدم الانتساب إلی الزوج الأوّل،ولیس الأصل الأوّل حاکماً علی الأخیر، بل لا أثر له أصلاً، فما ذهب إلیه الشیخ فیالمبسوط وجماعة من الرجوع إلی القرعة _ الّتی هی فی طول الحجج والاُصول _أوفق بالصناعة. (الفانی).
5- إلحاق الولد بالثانی فیه أقوی من إلحاقه به فی الفرع الأوّل للأخبار الواردة فی المسألة ولذا لم یختر الشیخ فیه القرعة وإن نسبها إلیه غیر واحد من الأساطینولکن لم نجدها فی مظانّ التعرّض مع کثرة التفحّص فراجع أنت لعلّه خفی علینا.(محمّد رضا الگلپایگانی).
الثانی بعد تمام العِدّة(1) للأوّل واشتبه حال الولد(2) .
إذا اجتمعت عدد مختلفة هل تتداخل أم تتعدّد؟
(مسألة 12) : إذا اجتمعت عدّة وطء الشبهة مع التزویج أو لا معه،وعدّة الطلاق أو الوفاة، أو نحوهما فهل تتداخل العِدّتان، أو یجب التعدّد؟ قولان، المشهور علی الثانی(3) ، وهو الأحوط(4) ،
ص:272
1- إن کانت بالأشهر فی الطلاق وهکذا فی عدّة الوفاة. (الفیروزآبادی).
2- فتجری فیه الفروض المتقدّمة کلّها وتنطبق علیه أحکامها، وفی الفرض الأوّلمنها یلحق الولد بالزوج الأوّل، وینکشف بذلک أنّ وطء الثانی وقع فی العدّة، فتحرمعلیه مؤبّداً. (زین الدین).
3- وهو الأقوی. (صدرالدین الصدر، البروجردی، الروحانی). * وهو الأحوط لو لم یکن أقوی، فلا یُترک. (الخمینی).
4- بل هو المتعیّن، ولیست الروایتان إلّا معارضتَین لما یدلّ علی عدم التداخل،ولعدم العمل بهما إلّا من الشاذّ لا تصلحان لذلک. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * لا یُترک، بل لا یخلو من قوّة؛ لکون الروایتَین الدالّتَین علی التداخلمعارضتَین بما دلّ علی عدمه المعمول به عند الأکثر بخلافهما، فإنّهما لم یعمل بهماإلّا الشاذّ. (الإصطهباناتی). * لا یُترک. (عبدالهادی الشیرازی، عبدالله الشیرازی، الشریعتمداری، السبزواری، محمّدالشیرازی، تقی القمّی، اللنکرانی). * بل هو مقتضی القاعدة؛ لأنّ التداخل خلاف الأصل؛ إذ تعدّد السبب موجب لتعدّدالمسبّب، والخبران أعرض عنهما المشهور، فلا مقتضی للخروج عن مقتضیالقاعدة، وهو تعدّد العِدّة. (البجنوردی). * فلا یُترک. (المرعشی). * بل الأقوی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
وإن(1) کان الأوّل لا یخلو(2) من قوّة(3) ؛ حَملاً(4) للأخبار الدالّة(5) علی
ص:273
1- ولا یُترک. (الکوه کَمَری).
2- وحیث إنّ الشهرة العظیمة علی خلافه لا یُترک الاحتیاط. (الإصفهانی).
3- فیه تأمّل. (الکوه کَمَری). * بل الثانی لا یخلو من قوّة. (صدرالدین الصدر). * بل هو الأقوی؛ لتصریح المعصوم بأنّ التعدّد مذهب العامّة، ولا یُعتنیبالشهرة الفتوائیّة بعد سقوط أصالة الحجّیّة فی جهة صدور الأخبار الدالّةعلی التعدّد. (الفانی). * فیه إشکال. (المرعشی). * ولکن بما أنّه خلاف شهرة عظیمة فالاحیتاط لا یُترک. (حسن القمّی).
4- المشهور أعرضوا عن الأخبار المعارضة لما دلّ علی التعدّد، فلا مقتضی لهذاالحمل، بل هو فی غیر محلّه؛ لعدم التکافُؤ حینئذٍ. (صدرالدین الصدر).
5- لا وجه للحمل علی التقیّة، والظاهر هو التفصیل بین عدّة الوفاة وغیرها بالالتزامبالتعدّد فی الاُولی، والتداخل فی الثانیة؛ وذلک لأنّ الروایات علی طوائف ثلاث :إحداها تدلّ علی عدم التداخل مطلقاً، وثانیتها تدلّ علی التداخل مطلقاً، وثالثتهاتدلّ علی عدم التداخل فی خصوص الموت، وبما أنّ النسبة بین الطائفة الثالثةوالطائفة الثانیة عموم مطلق فتقیّد الطائفة الثالثة إطلاق الطائفة الثانیة، وبعد ذلکتنقلب النسبة بین الطائفة الثانیة والطائفة لاُولی، فتصبح الطائفة الثانیة أخصّ منالطائفة الاُولی، فتقیّد إطلاقها، فالنتیجة هی عدم التداخل فی خصوص الموت،والتداخل فی غیر الموت، فإذن لا معارضة بین الروایات. (الخوئی).
التعدّد علی التقیّة(1) بشهادة خبر زرارة(2) وخبر یونس(3). وعلی التعدّد یقدّم ما تقدّم سببه(4) ، إلّا إذا کانت إحدی العِدّتَین بوضع الحمل فتُقدَّم وإن کان سببها متأخّراً؛ لعدم إمکان التأخیر حینئذٍ.
ولو کانت المتقدّمة عدّة وطء الشبهة، والمتأخّرة عدّة الطلاق الرجعیِّ فهل یجوز الرجوع قبل مجیء زمان عدّته؟
وهل ترث الزوج إذا مات قبله فی زمان عدّة وطء الشبهة؟ وجهان، بل قولان، لا یخلو الأوّل منهما(5) من قوّة(6) . ولو کانت المتأخّرة عدّة الطلاق البائن فهل یجوز تزویج المطلّق لها فی زمان عدّة الوطء قبل مجیء زمان عدّة الطلاق؟ وجهان(7) :
ص:274
1- بعید یظهر بالتتبّع والتأمّل. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- [2] الوسائل: الباب (16) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، ح7.
3- [3] الوسائل: الباب (38) من أبواب العدد، ح2.
4- قد عرفت أنّه لا تعدّد إلّا فیما إذا کان الوطء بشبهةٍ فی عدّة الوفاة، ولابدّ فیه منإتمام عدّة الوفاة أوّلاً ثمّ الاعتداد بعدّة الوطء بالشبهة. (الخوئی).
5- بناءً علی وقوع البینونة فی الطلاق الرجعیّ بنفسه یمکن الفرق بین الحکمَینبالاستصحاب، بعد عدم إضرار الفصل بینهما فی الحکم الظاهریّ وإن لم یکن کذلکواقعاً. (آقاضیاء). * محلّ تأمّل. (الإصطهباناتی).
6- فیه تأمّل. (الإصفهانی، عبدالله الشیرازی).
7- فیما لا یحتاج إلی المحلّل کالبائن الخلعیّ، لا المطلّقة ثلاثاً. (الفیروزآبادی). * کیف لا یبعد والحال أنّه یصدق علیه التزویج فی العِدّة، وتترتّب علیه الحرمةالأبدیّة إذا کان شرطها موجوداً؟! (تقی القمّی).
لا یبعد(1) الجواز(2) ؛ بناءً علی أنّ الممنوع فی عدّة وطء الشبهة وطء
ص:275
1- بل الأقوی عدم الجواز بمقتضی دلیل العِدّة، وعدم بطلان النکاح بعدّة الوطءبالشبهة لا یستلزم جواز النکاح فیها. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- فیه إشکال. (الإصفهانی، السبزواری). * محلّ إشکال. (الإصطهباناتی). * بل لا یُترک الاحتیاط. (عبدالهادی الشیرازی). * ولکنّ الأقوی عدم الجواز، واجتماع عدّة وطء الشبهة مع بقاء الزوجیّة الّتی وقعالوطء فی أثنائها غیر مستلزمٍ لجواز إحداثها ثانیاً بعد زوالها، فعموم الأدلّة المانعةمن التزوّج فی العِدّة علی حاله. (البروجردی). * بل الظاهر عدم الجواز؛ لأنّه عقد فی عدّة الغیر _ أی الواطئ بالشبهة _ فیترتّبعلیه جمیع آثار العقد فی العِدّة المذکورة سابقاً من التحریم المؤبّد مع العلم أوالدخول. (البجنوردی). * بل بعید، ولا یبعد جریان حکم التزویج فی العِدّة. (عبدالله الشیرازی). * لا یُترک الاحتیاط. (الشریعتمداری). * بل هو بعید علی مبنی التعدّد. (الفانی). * بل لا یبعد عدم الجواز، ولا یبعد کونه موجباً للحرمة الأبدیّة. (الخمینی). * الأحوط الترک. (المرعشی). * بل هو بعید، ولا یبعد جریان حکم التزویج فی العِدّة علیه. (الخوئی). * فیه تأمّل. (محمّد الشیرازی). * بل مقتضی دلیل العدّة المنع عن التزویج، وعن جمیع الاستمتاعات. (زین الدین). * فیه إشکال قویّ. (حسن القمّی). * بل هو بعید، والظاهر جریان حکم التزویج فی العِدّة علیه حتّی الحرمة الأبدیّة.(الروحانی). * بل العدم غیر بعید، والملازمة بین بقاء الزوجیّة بعد الوطء بالشبهة وبین جوازإحداثها فی عدّته غیر ثابتة. (اللنکرانی).
الزوج لها، لا سائر الاستمتاعات بها، کما هو الأظهر(1) . ولو قلنا بعدم جواز
التزویج حینئذٍ للمطلّق فیحتمل کونه موجباً للحرمة الأبدیّة أیضاً(2) ؛ لصدق التزویج فی عدّة الغیر، لکنّه بعید(3) ؛ لانصراف أخبار(4) التحریم(5) الموبّد عن هذه الصورة.
حکم ما لو کانت العدّتان لشخصٍ واحد
هذا، ولو کانت العِدّتان لشخصٍ واحد، کما إذا طلّق زوجته بائناً ثمّ وطئها شبهةً فی أثناء العِدّة فلا ینبغی(6) . . . .
ص:276
1- فیه تأمّل. (حسن القمّی).
2- وهو الظاهر، والانصراف ممنوع. (زین الدین).
3- لا بُعدَ فیه بعد شمول الأدلّة، وکون الانصراف فی محلّ المنع. (البروجردی، عبدالله الشیرازی). * الاستبعاد بعید، والانصراف منظور فیه. (المرعشی). * بل لا بُعدَ فیه، والانصراف ممنوع. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل لا بُعدَ فیه؛ لشمول الأدلّة، ومنع الانصراف. (اللنکرانی).
4- فی الانصراف تأمّل. (حسن القمّی).
5- لا وجه لانصرافها. (الفانی).
6- بل ینبغی الإشکال فیه بالإضافة إلی الغیر، نعم، فیما إذا کانت إحداهما عدّةالطلاق الرجعیّ، والاُخری عدّة الوفاة یکون مقتضی النصّ الوارد فیه انقلاب الاُولیإلی الثانیة، ولزوم الاعتداد بخصوص عدّة الوفاة الّتی هی أبعد الأجلَین، نعم، فیإطلاقه وشموله لجمیع الموارد إشکال. (اللنکرانی).
الإشکال(1) فی التداخل(2) ، وإن کان مقتضی إطلاق بعض(3) العلماء(4) التعدّد(5) فی هذه الصورة(6) أیضاً.
ثبوت المهر للموطوءة أو المزوّجة فی العدّة
(مسألة 13) : لا إشکال فی ثبوت مهر المثل فی الوطء بالشبهة المجرّدة عن التزویج إذا کانت الموطوءة مشتبهة، وإن کان الواطئ عالماً. وأمّا إذا کان
ص:277
1- بل فیه إشکال. (عبدالله الشیرازی). * الأحوط التعدّد فی هذه الصورة أیضاً. (الخمینی).
2- بل فیه إشکال، خصوصاً إذا کانت إحداهما للطلاق، والاُخری للوفاة.(البروجردی). * وإن کان التعدّد أحوط. (عبدالهادی الشیرازی). * تقدّم أنّ عدم التداخل هو مقتضی القاعدة، ولا وجه للخروج عن ذلک.(البجنوردی). * بل لا وجه للتداخل بالنسبة إلی الغیر، وأمّا لنفسه فلا عدّة لها أصلاً، وأمّا فی عدّةالطلاق والوفاة فهو تبدیل، لا تداخل، ودلیله النصّ. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- [3] جواهر الکلام: 32/380.
4- وهو الأحوط. (محمّد الشیرازی).
5- ویویّده قاعدة عدم تداخل الأسباب(راجع جواهر الکلام: 32/266 وکشف اللثام: 8/150، ط. جماعة المدرّسین.). (آقاضیاء).
6- وهو الأحوط. (الشریعتمداری).
بالتزویج ففی ثبوت المسمّی أو مهر المثل قولان، أقواهما الثانی(1) . وإذا کان
التزویج مجرّداً عن الوطء فلا مهر أصلاً.
مبدأ العدّة فی وطء الشبهة
(مسألة 14) : مبدأ العِدّة فی وطء الشبهة المجرّدة عن التزویج حین الفراغ من الوطء، وأمّا إذا کان مع التزویج فهل هو کذلک، أو من حین تبیّن الحال؟ وجهان، والأحوط(2) الثانی، بل لعلّه الظاهر من الأخبار(3) .
حکم الموطوءة بالشبهة لو کانت عالمة فی الحرّة والأمة
(مسألة 15) : إذا کانت الموطوءة بالشبهة عالمةً بأن کان الاشتباه من طرف الواطئ فقط فلا مهر لها إذا کانت حرّة؛ إذ لا مهر لبغیّ. ولو کانت أمةً ففی کون الحکم کذلک، أو یثبت المهر؛ لأنّه حقّ السیّد وجهان(4) ،
ص:278
1- محلّ تأمّل. (الخمینی). * فی کون الثانی أقوی تأمّل، والأحوط المصالحة فی التفاوت. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل الأقلّ من المسمّی والمثل. (محمّد الشیرازی). * بل الأوّل. (الروحانی).
2- لا یُترک. (المرعشی).
3- بل ویساعده الاستصحاب أیضاً. (آقاضیاء). * لکنّ معتبرة زرارة(الوسائل: الباب (17) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ح12.) واضحة الدلالة علی أنّ المبدأ من حین الفراغ من وطءالشبهة، وأنّ الاستبراء إنّما یکون بثلاثة قروءٍ من حین الوطء. (الخوئی). * لا یبعد أنّ المستفاد منها أنّ مبدأ العدّة هو تبیّن الحال، وارتفاع الشبهة فی جمیعالأقسام، حتّی المجرّد عن التزویج. (زین الدین).
4- وهنا وجه ثالث، وهو عُشر القیمة إن کانت بکراً، ونصف العُشر إن کانت ثیّباً، لصحیحتی فضیل بن یسار(الوسائل: الباب (35) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح1.) وولید بن صبیح(الوسائل: الباب (67) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح1.). (الفانی). * هنا وجه آخر لا یبعد أن یکون أوجه منهما، وهو ثبوت عُشر قیمتها للمولی إنکانت بِکراً، ونصف العُشر إن کانت ثیّباً. (الخمینی). * الظاهر ثبوت الأرش للسیّد، وهو عشر قیمتها إذا کانت بِکراً، ونصف العُشر إذاکانت ثیّباً، سواء کانت جاهلةً بحرمة الوطء أم کانت عالمة. (زین الدین).
لا یخلو(1) الأوّل منهما(2) من قوّة(3) .
ص:279
1- فلا یُستحقّ شیءٌ بعنوان المَهر، وأمّا بعنوان الأرش فلا یبعد ثبوت عُشر قیمتهاللمولی إن کانت بکراً، ونصفه إن کانت ثیّباً. (اللنکرانی).
2- لا قوّة فیه. (الکوه کَمَری).
3- فیه تأمّل، وسیأتی منه فی أحکام العبید والإماء ما ظاهره المنافاة لِما اختاره هنا.(الفیروزآبادی). * فی القوّة نظر؛ للتشکیک فی عموم «لا مهر لبغیّ»( الخصال: 418، ح10، مسند أحمد: 1/235، 4/309، السنن الکبری للبیهقی: 6/6، الوسائل :الباب (5) من أبواب ما یکتسب به، ح13، 14.) بالنسبة إلی المقام، فیبقیإطلاق خبر ولید(الوسائل: الباب (67) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح1.) لإثبات عشر ثمنها أونصفه بلا معارض. (آقاضیاء). * بل لا إشکال فیه. (الإصفهانی). * مع علم المولی بذلک لا مطلقاً. (صدرالدین الصدر). * خصوصاً إذا کان المولی دخیلاً فی بغائها. (الإصطهباناتی). * لا قوّة فیه، إلّا إذا کان المولی دخیلاً فی بغائها. (البروجردی). * بل الثانی. (عبدالهادی الشیرازی). * فیه تأمّل وإشکال، إلّا أن یکون المولی دخیلاً فی وقوع ذلک الوطء. (البجنوردی). * لا قوّة فیه، إلّا إذا کان المولی دخیلاً فی بغائها. (عبدالله الشیرازی). * بل الثانی حیثما لم یکن تسبیب، ویحتمل لزوم عشر القیمة للمالک فی صورةالبکارة، ونصف العشر فی الثیبوبة. (المرعشی). * بل الأقوی هو الثانی، إلّا إذا أذِن المولی لها فی المعصیة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * خصوصاً مع التفات المولی ببغائها. (السبزواری). * فیه تأمّل، هذا من حیث المهر، ویحتمل ثبوت الأرش للسیّد، وهو عُشر قیمتها إنکانت بِکراً، ونصف العُشر إن کانت ثیّباً. (حسن القمّی).
حکم المهر لو تعدّد الوطء
(مسألة 16) : لا یتعدّد(1) المَهر(2) بتعدّد الوطء(3) مع استمرار الاشتباه.نعم لو کان مع تعدّدِ الاشتباه تَعدّدَ(4) .
ص:280
1- مع العقد، وأمّا بدونه فلا یبعد تعدّده بتعدّد الوطء. (صدرالدین الصدر). * یحتاج إلی التأمّل. (البروجردی).
2- یحتاج إلی التأمّل. (عبدالله الشیرازی). * لا یخلو من إشکال. (المرعشی). * لا یخلو من تأمّل. (حسن القمّی). * محلّ تأمّل، خصوصاً فی بعض صوره. (اللنکرانی).
3- فیه إشکال، نعم، الظاهر ذلک فی وطء المعقود علیها فی العِدّة جهلاً. (الخوئی). * فی غیر وطء المعقود علیها فی العِدّة جهلاً تأمّل. (الروحانی).
4- محلّ تأمّلٍ فی بعض صوره، لکنّه أحوط مطلقاً، وأقوی فی بعض الصور.(الخمینی).
أحکام نکاح الزانیة
(مسألة 17) : لا بأس بتزویج المرأة الزانیة غیر ذات البعل(1) للزانی وغیره.
والأحوط(2) الأولی(3) أن یکون بعد استبراء رحمها بحیضةٍ من مائه(4) أو ماء غیره إن لم تکن حاملاً، وأمّا الحامل فلا حاجة فیها إلی الاستبراء، بل یجوز تزویجها ووطوها بلا فصل.
نعم، الأحوط(5) ترک(6) تزویج المشهورة بالزنا(7) إلّا بعد ظهور توبتها،
ص:281
1- وفی حکمها ذات العِدّة الرجعیّة. (الخوئی).
2- لا یُترک هذا الاحتیاط. (زین الدین). * لا یُترک هذا الاحتیاط لخصوص الزانی. (حسن القمّی).
3- منشأ الاحتیاط وجود المقیّدات الضعیفة الواردة فی المقام، مع إعراض المشهورعنها فی قبال المطلقات. (آقاضیاء). * لا یُترک حتّی الإمکان. (الخمینی). * لا یُترک الاحتیاط فی تزویج نفس الزانی. (الخوئی). * لا ینبغی ترک هذا الاحتیاط، وکذا الاحتیاطات التالیة فی هذه المسألة. (محمّدالشیرازی). * بل الأحوط وجوباً. (الروحانی).
4- لا یُترک الاحتیاط بالنسبة إلی ماء نفسه. (تقی القمّی).
5- لا یُترک هذا الاحتیاط للزانی بها ولغیره. (زین الدین). * الأولی. (الروحانی). * لا یُترک. (اللنکرانی).
6- لا یُترک. (الخوئی).
7- لا یُترک. (الشریعتمداری).
بل الأحوط ذلک بالنسبة إلی الزانی(1) بها، وأحوط من ذلک ترک تزویج
الزانیة مطلقاً(2) إلّا بعد توبتها. ویظهر ذلک بدعائها(3) إلی الفجور، فإن أبت
ظهرت توبتها(4) .
لا تحرم علی الرجل امرأته بزناها
(مسألة 18) : لا تَحرم(5) الزوجة علی زوجها بزناها وإن کانت مصرّةً(6) علی ذلک(7) ، ولا یجب علیه أن یطلّقها(8) .
ص:282
1- لا یُترک بالنسبة إلیه. (حسن القمّی).
2- وإن لم تکن مشهورةً بالزنا. (الفیروزآبادی).
3- [3] کذا فی الأصل، والأصحّ (بدعوتها).
4- إذا لم تکن قرینة علی خلافه. (عبدالله الشیرازی). * إذا عرف أنّ الإباء لیس لسببٍ آخر. (محمّد الشیرازی).
5- مقتضی خبر ابن یقطین(وسائل الشیعة: الباب (12) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، ح1.) أنّها لو زنت بعد العقد قبل الدخول تحرم علیزوجها. (تقی القمّی).
6- لکن إذا صارت مشهورةً یأتی فیها الاحتیاط المذکور فی المسألة السابقة؛ لعدمالفرق بین الابتداء والاستدامة بحسب الآیة والأخبار، فالأحوط اعتزالها بمجرّدالاشتهار، وتجدید عقدها بعد التوبة مع عدم إرادة الطلاق، وإلّا فالطلاق. (محمّد رضاالگلپایگانی). * إلّا إذا صارت مشهورةً فیجری فیها علی الأحوط الاحتیاط المتقدّم. (اللنکرانی).
7- إلّا إذا أصبحت مشهورةً بالزنا، فیأتی فیها الاحتیاط المتقدّم فی المسألة السابقة.(زین الدین).
8- ولکنّه الأولی من جهات لا ینبغی إهمالها. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
الزنا بذات البعل
(مسألة 19) : إذا زنی بذات بعلٍ دواماً أو متعةً حرمت(1) علیه أبداً(2) ، فلا یجوز له نکاحها بعد موت زوجها، أو طلاقه لها، أو انقضاء مدّتها إذا کانت متعة.
ولا فرق علی الظاهر بین کونه حال الزنا عالماً بأنّها ذات بعلٍ، أوْ لا، کما لا فرق بین کونها حرّةً أو أمةً وزوجها حرّاً أو عبداً، کبیراً أو صغیراً(3) ، ولا بین کونها مدخولاً بها من زوجها، أوْ لا، ولا بین أن یکون ذلک بإجراء العقد علیها وعدمه بعد فرض العلم(4) بعدم(5) صحّة العقد(6) . ولا بین أن تکون
ص:283
1- مبنیّة علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
2- علی الأقوی، کما تقدّم. (المرعشی). * علی الأحوط. (الخوئی، حسن القمّی). * فیه إشکال، بل منع. (اللنکرانی).
3- فی الصغیر الواطئ إشکال. (الفانی).
4- بل الدخول، وهو المعیار. (المرعشی).
5- لا أثر للعلم فی التحریم بعد فرض الدخول، نعم، لو کان جاهلاً بفساد العقد لمیکن زناً. (الکوه کَمَری). * یعنی لو تزوّجها جاهلاً بکونها ذات بعلٍ ثمّ انکشف له قبل الدخول ودخل بهایکون زناً، وأمّا إن دخل بها قبل الانکشاف فیدخل فی المسألة التاسعة. (محمّد رضاالگلپایگانی).
6- ظاهر عنوان المسألة فرض تحقّق الدخول؛ لأنّه هو المقسم؛ وعلیه فلا أثر للعلمبالتحریم، فسواء کان عالماً أم لم یکن تحرم أبداً مع الدخول؛ بناءً علی ما مرّ من الماتن قدّس سرّه فی المسألة التاسعة. (الشریعتمداری). * الفرق بین هذه المسألة والمسألة التاسعة المتقدّمة بحسب الموضوع والمورد واضحفیما إذا لم یتحقّق هنا إجراء العقد. وأمّا مع تحقّقه فالفرق: أنّ المفروض هناک إمّا العلمبالبطلان حال العقد، وإمّا الدخول مع الجهل، وأمّا هنا فالمفروض هو الزنا المتحقّقبالعلم بالحرمة حال الدخول، وإن لم یعلم بکونها ذات بعلٍ فی تلک الحال؛ وعلیهفالمراد من العلم بالبطلان هو العلم بعد إجراء العقد وقبل الدخول، ولا یکون الحکمبالحرمة الأبدیّة فی فرض الدخول فی المسألة السابقة ملازماً للحکم بها هنا. (اللنکرانی).
الزوجة مشتبَهةً أو زانیةً أو مکرهة، نعم، لو کانت هی الزانیة وکان الواطئ مشتبهاً(1) فالأقوی(2) عدم الحرمة(3) الأبدیّة(4) .
ولا یلحق بذات البعل الأمة المستفرِشة(5) ، ولا المحلّلة، نعم، لو کانت الأمة مزوّجةً فوطئها سیّدها لم یبعد الحرمة الأبدیّة علیه وإن کان لا یخلو من إشکال(6) .
ولو کان الواطئ مکرَهاً علی الزنا فالظاهر(7)
ص:284
1- إذا لم یکن الاشتباه من جهة اعتقاد صحّة العقد، کما تقدّم. (الکوه کَمَری). * حیث لا یکون الاشتباه من جهة اعتقاده صحّة العقد مثلاً. (المرعشی).
2- إن لم یکن عقد فی البین، وإلّا فیدخل فی المسألة التاسعة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- لعدم شمول النصوص له، مع عدم حجّیّة الأولویّة المزعومة. (المرعشی).
4- إذا کان الوطء من غیر عقد، وإلّا حرمت علیه مؤبّداً، وکان من صغریات المسألةالتاسعة المتقدّمة. (زین الدین).
5- أی الموطوءة من مولاها. (الفیروزآبادی).
6- لکن ضعیف. (تقی القمّی).
7- بل الظاهر عدمه. (الفیروزآبادی). * بل الأحوط. (الخمینی).
لحوق(1) الحکم، وإن کان لا یخلو من إشکال أیضاً.
الزنا بذات العدّة الرجعیّة
(مسألة 20) : إذا زنی بامرأةٍ فی العِدّة الرجعیّة حرمت(2) علیه أبداً(3) ، دون البائنة وعدّة الوفاة وعدّة المتعة(4) والوطء بالشبهة(5) والفسخ.
ولو شکّ فی کونها فی العِدّة أوْ لا، أو فی العِدّة الرجعیّة، أو البائنة فلا حرمة ما دام(6) باقیاً علی الشکّ، نعم، لو علم کونها فی عدّةٍ رجعیّةٍ وشکّ فی انقضائها وعدمه فالظاهر الحرمة(7) ، خصوصاً إذا أخبرت(8) هی بعدم الانقضاء. ولا فرق بین أن یکون الزنا فی القُبُل أو الدُبُر، وکذا فی المسألة السابقة.
من لاط بغلام فأوقبه وایجابه الحرمة علی اُمّه وبنته واُخته وعدمها فی الموطوء
(مسألة 21) : مَن لاط بغلام فأوقب ولو بعض الحشفة(9) حرمت
ص:285
1- بل الظاهر عدم اللحوق. (تقی القمّی).
2- هذه کسابقته مبنیّة علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
3- علی الأحوط. (الخوئی، حسن القمّی). * فیه إشکال، بل منع. (اللنکرانی).
4- الأقوی دخولها فی العموم. (المرعشی).
5- ولو کانت ذات الزوج معتدّةً لوطء الشبهة لم یجز لزوجها وطوها، لکن لو فعل لمتحرم علیه وإن أثم، ولا یُحَدّ حَدّ الزانی، بل یُعزَّر. (کاشف الغطاء).
6- أو انکشف عدم کونها فی العدّة، أو عدم کونها رجعیّة. (اللنکرانی).
7- حتّی مع إخبارها بعدم العِدّة، لکونها متّهمة لا یسمع دعواها. (آقاضیاء).
8- بل وإن أخبرت بالانقضاء؛ بناءً علی عدم حجّیّة قولها وإخبارها؛ لاستصحاب بقائها وعدم انقضائها. (البجنوردی).
9- علی الأحوط. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، الإصطهباناتی، الشریعتمداری،زین الدین، محمّد الشیرازی، اللنکرانی). * الحکم بالحرمة فی هذه الصورة مبنیّ علی الاحتیاط. (الخوئی). * الحکم مبنیّ علی الاحتیاط؛ فإنّ النصوص الواردة فی المقام کلّها مخدوشة سنداً.(تقی القمّی).
علیه اُمّه(1) أبداً وإن علت(2) ، وبنته وإن نزلت(3) ، واُخته، من غیر فرقٍ(4) بین کونهما کبیرین أو صغیرین(5)
ص:286
1- علی الأحوط فی جمیع ما ذکر، لکنّ الظاهر عدم جریان الحکم إذا کان الواطئصغیراً. (حسن القمّی).
2- فیه نظر، ولکنّ الاحتیاط بالترک أولی. (المرعشی).
3- فیه نظر، نعم، لا ینبغی ترک الاحتیاط. (المرعشی). * الأخبار وإن کانت مختصّةً بالاُمّ والبنت ولکنّ الظاهر صدقهما علی الجَدّة وبنتالبنت. (الروحانی).
4- هذا الحکم بالنسبة إلی اُخت الموطوء مع کون الواطئ کبیراً والموطوء صغیراًمسلَّم، وفی غیرها لا یخلو من إشکال، بل الظاهر عدم جریان الحکم مع کونالواطی صغیراً مطلقاً. (حسن القمّی). * فی أکثر النصوص ذکر عنوان الرجل للفاعل والغلام للمفعول، نعم، فی حدیثواحد ذکر عنوان أخی امرأته للمفعول، فعموم الحکم مبنیّ علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
5- لو کان الواطئ صغیراً فالحرمة لا تخلو من الإشکال. (النائینی، جمال الدینالگلپایگانی). * فی الدلیل ذکر الرجل، ولکنّ التعمیم أحوط. (کاشف الغطاء). * علی الأحوط فی الواطئ الصغیر. (الإصطهباناتی). * علی إشکالٍ فی الواطئ الصغیر. (الشریعتمداری). * فی الصغیر الواطئ إشکال. (الفانی). * الظاهر اختصاص الحکم بما إذا کان الواطئ کبیراً والموطوء صغیراً. (الخوئی). * فی الدلیل ذکر الرجل، فلا یشمل الواطئ الصغیر. (زین الدین). * الأظهر عدم شمول الحکم لِما إذا کان الواطئ صغیراً، کما أنّ ظاهر النصّ یقتضیالبناء علی عدم الشمول لِما إذا کان الموطوء کبیراً، فالأظهر اختصاص الحرمة بماإذا کان الواطئ کبیراً والموطوء صغیراً. (الروحانی). * إذا کان الواطئ صغیراً أو کانا کبیرَین فالحکم محلّ إشکال. (اللنکرانی).
أو مختلفین(1) . ولا تحرم علی الموطوء اُمّ الواطئ وبنته واُخته علی الأقوی. ولو کان الموطوء خنثی(2) حرمت اُمّها و(3) بنتها(4) علی الواطئ؛
لأنّه إمّا لواط، أو زنا(5) ، . . . . . . .
ص:287
1- المتیقّن من ذلک ما إذا کان الواطئ بالغاً، والموطوء یسمّی غلاماً، والحکم فی غیرهذه الصورة مبنیّ علی الاحتیاط. نعم، لو کان الواطئ غیر بالغ، أو کان الموطوءصغیراً جدّاً فالحکم بالحرمة مشکل. (محمّد الشیرازی).
2- إذا کان فی دُبُرها. (آقاضیاء). * إذا وطئ فی کلتا الثقبتَین أو فی دُبُرها، وأمّا لو وطئ فی قُبُلها فلا یعلم أحدالأمرین، بل یحتمل أن لا تکون أحدهما. (عبدالله الشیرازی). * وکان الوطء فی دُبُرها. (الخمینی).
3- علی الأحوط، أمّا الدخول فی قُبُلها فقط فالظاهر عدم إیجابه التحریم. (حسنالقمّی).
4- علی الأقوی. (المرعشی).
5- إذا وطئ فی تلک الثقبتَین أو فی دُبُرها، وأمّا لو وطئ فی قُبُلها فلا یعلم أحدالأمرین، بل یحتمل أن لا یکون أحدهما. (الإصفهانی). * إلّا مع الدخول فی قُبلها فقط. (حسن القمّی).
وهو مُحَرِّم(1) إذا کان سابقاً، کما مرّ(2) .
والأقوی(3)(4) حرمة(5) . . . . . . . .
ص:288
1- بتشدید الراء المکسورة، أی یوجب الحرمة. (الفیروزآبادی). * علی الأحوط. (حسن القمّی).
2- هذا من سهو القلم، والصحیح، کما یأتی. ثمّ إنّه یأتی ما هو المختار من أنّ الزنابالمرأة لا یوجب تحریم اُمّها وبنتها إلّا فی الخالة والعمّة، وعلیه فلا تحرم اُمّ الخنثیوبنتها علی الواطئ؛ لعدم إحراز کونه ذکراً. (الخوئی). * بل کما یأتی. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل سیأتی فی المسألة (28) من فصل: المحرّمات بالمصاهرة. (السبزواری). * بل کما سیجیء فی المسألة الثامنة والعشرین من فصل: محرّمات المصاهرة.(زین الدین). * بل یأتی فی الفصل الآتی، وستعرف أنّ الزنا لا یکون مُحَرِّماً. (الروحانی).
3- [3] کذا فی أصل النسخ الخطّیّة وبعض النسخ المطبوعة ممّا بأیدینا، ولکنّ أکثر النسخ المتأخّرة فیهاکلمة (الأحوط) بدل (الأقوی)، ویظهر من استقصاء التعلیقات أنّ بعضها ناظر إلی ما فی أصلالمخطوط، وبعضها الآخر إلی ما فی النسخ المطبوعة، فلاحظ.
4- ندباً. (الفیروزآبادی). * بل الأقوی خلافه؛ للأصل بعد عدم جریان أصالة الصحّة فی التزویج فی أمثالالمقام، الّذی یکون الشکّ فی أصل العنوان عرفاً. (آقاضیاء). * وإن کان الأقوی خلافه. (صدرالدین الصدر). * وإن کان الأقوی عدمها. (الخمینی).
5- سیأتی خلافه فی الفصل اللاحِق لِلاَحِقِ هذا الفصلِ فی المسألة (28). (الکوه کَمَری). * الأولی. (الإصفهانی).
المذکورات(1) علی(2) الواطئ(3) وإن کان ذلک بعد(4) التزویج(5) ،خصوصاً إذا طلّقها(6) وأراد(7) . . . . . . . .
ص:289
1- لا یُترک الاحتیاط فی غیر صورة تجدید العقد بعد الطلاق، وأمّا فیها فالأظهرالحرمة. (الروحانی).
2- فی الاُخت الاحتیاط أظهر. (محمّد الشیرازی).
3- لکنّ الأقوی خلافه، نعم، لو طلّقها ففی تزویجها جدیداً إشکال، والاحتیاط لایُترک. (البجنوردی).
4- لکنّ الأقوی خلافه، نعم، لو طلّق زوجته السابق نکاحها فجواز تزویجها جدیداًلا یخلو من الإشکال. (جمال الدین الگلپایگانی).
5- لکنّ الأقوی خلافه، نعم، لو طلّق زوجته السابق نکاحها فجواز تزویجها جدیداًلا یخلو من الإشکال. (النائینی). * لکنّ الأقوی خلافه، وقد صرّح الماتن قدّس سرّه بخلاف ما ذکره هنا فی المسألة الثامنةوالعشرین من فصل المحرّمات بالمصاهرة. (الشریعتمداری). * الأقوی عدم الحرمة. (الفانی، المرعشی). * وقبل الدخول، وأمّا بعد الدخول فالأقوی عدم الحرمة، کما یأتی منه قدّس سرّه .(محمّدرضا الگلپایگانی). * والأقوی عدم التحریم إذا کان ذلک بعد الدخول، کما سیأتی فی المسألة الثامنةوالعشرین من فصل: محرّمات المصاهرة، نعم، إذا طلّق تلک الزوجة لم یجز لهتجدید نکاحها. (زین الدین).
6- لا بأس بترک الاحتیاط فی غیر هذه الصورة. (الخوئی).
7- فی غیر هذه الصورة لا یجب الاحتیاط. (حسن القمّی). * الظاهر هو الحرمة فی هذه الصورة، ولا بأس بترک الاحتیاط فی غیرها. (تقی القمّی).
تزویجها جدیداً(1) .
الاُمّ الرضاعیّة کالنسبیة من جهة الحرمة وکذا الاُخت والبنت
والاُمّ الرضاعیّة کالنسبیّة، وکذلک الاُخت والبنت.
حکم الوطء غیر العمدی
والظاهر عدم(2) الفرق(3) فی الوطء(4) بین أن یکون عن علمٍ وعمدٍ واختیار، أو مع الاشتباه(5) ، کما إذا تخیّله امرأته، أو کان مکرَهاً، أو کان المباشر(6) للفعل هو المفعول(7) . ولو کان الموطوء میّتاً ففی التحریم إشکال(8) .
ص:290
1- فی غیر هذه الصورة لا بأس بترک الاحتیاط. (محمّد الشیرازی).
2- بل یفرّق بین العالم والجاهل، کما أنّه یفرّق بین الاختیار والإکراه، وأیضاً لایترتّب الحکم إذا لم یکن الفعل مستنداً إلی الفاعل، کما لو باشر المفعول أو الثالث.(تقی القمّی).
3- علی إشکالٍ فی بعضها. (الکوه کَمَری). * فیه إشکال. (محمّد الشیرازی، حسن القمّی، اللنکرانی).
4- فیه إشکال، بل منع. (الخوئی).
5- فی تلک الصور الثلاث فضلاً عن الصورة الرابعة إشکال. (الفانی).
6- علی الأحوط فی هذه الصورة إذا لم یتحقّق من الفاعل العمل. (الخمینی).
7- إن شمله النصّ. (المرعشی). * علی الأحوط فی هذا الفرض. (زین الدین). * فیه تأمّل، والاحتیاط لا یُترک. (الروحانی).
8- بل منع. (الخمینی). * الأقوی جواز التزویج. (المرعشی). * أظهره عدم التحریم. (الخوئی). * ولعلّ المنع أقرب. (محمّد الشیرازی). * والأقرب عدم التحریم. (حسن القمّی). * الأظهر عدم التحریم. (الروحانی). * ولا یبعد عدم التحریم. (اللنکرانی).
الشکّ فی تحقّق الإیقاب وعدمه
ولو شکّ فی تحقّق الإیقاب وعدمه بنی علی العدم. ولا تحرم من جهة هذا العمل الشنیع غیر الثلاثة المذکورة، فلا بأس بنکاح ولد الواطئ ابنة الموطوء أو اُخته أو اُمّه، وإن کان الأولی(1) الترک فی ابنته(2)
*
*
*
ص:291
1- لم یظهر وجه للأولویّة. (الخوئی).
2- للمرسلة الضعیفة، فراجع(الوسائل: الباب (15) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، ح3.). (آقاضیاء).
فصل [من المحرّمات الأبدیّة: التزویج حال الإحرام]
التزویج حال الإحرام وفروع فی البطلان والتحریم
من المحرّمات الأبدیّة(1) : التزویج حال الإحرام لا یجوز للمحرم أن یتزوّج امرأةً مُحرِمة أو مُحِلّة، سواء کان بالمباشرة أم بالتوکیل مع إجراء الوکیل العقد حال الإحرام، سواء کان الوکیل مُحرِماً أم مُحِلّاً، وکانت الوکالة قبل الإحرام أو حاله.
وکذا لو کان بإجازة عقد الفضولیّ الواقع حال الإحرام أو قبله مع کونها حاله، بناءً علی النقل، بل علی الکشف(2) الحکمیّ،(3) بل الأحوط مطلقاً.
ولا إشکال فی بطلان النکاح فی الصور المذکورة.
وإن کان مع العلم بالحرمة حرمت الزوجة علیه أبداً، سواء دخل بها أم لا. وإن کان مع الجهل بها لم تحرم علیه علی الأقوی، دخل بها أو لم یدخل، لکنّ العقد باطل علی أیّ حال. بل لو کان المباشر للعقد مُحرِماً بطل وإن کان مَن له العقد مُحِلّاً.
ولو کان الزوج مُحِلّاً وکانت الزوجة محرِمة فلا إشکال فی بطلان العقد،
ص:292
1- بتشدید الراء المکسورة خبر مقدّم، والمبتدأ الموخّر قوله: التزویج حال الإحرام.(الفیروزآبادی).
2- فی استفادة الکشف الحکمیّ من القواعد نظر وإشکال، تعرّضناه فی کتاب البیع،فراجع. (آقا ضیاء). * علی الأحوط فیه. (الخمینی).
3- فی الکشف الحکمیّ نظر. (عبدالله الشیرازی).
لکن هل یوجب الحرمة(1) الأبدیّة؟ فیه قولان، الأحوط الحرمة(2) ، بل لا یخلو(3) من قوّة(4) .
ص:293
1- الظاهر أنّ مناط الحکم فی المسألتَین واحد؛ لأنّ المذکور فی الروایات لیس إلّاالمحرم، فإن کان محمولاً علی الجنس یُحمَل علیه فی کِلا الحکمَین، وذِکر الرجلفی بعض الأخبار یُحمَل علی کونه من باب المثال، وإن اُخذ بالمتیقّن من المُحرِم_ وهو الرجل _ فالمتیقّن بطلان عقد المُحرِم دون المُحرِمة، والأقوی ما فی المتن،کما صرّح به فی الخلاف(الخلاف: 2/315.)، مستدلّاً بالأخبار والإجماع منه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- الأولی. (الإصفهانی). * لأنّ الظاهر إرادة الجنس من المُحرِم، فمناط التحریم فی الزوجَین واحد.(المرعشی).
3- لا لأنّ الأخذ بظاهر الأخبار الواردة فی مورد المُحرِم والرجل یوجب التفکیکبین الحکمین، أعنی البطلان والحرمة الأبدیّة، مع أنّه لا مجال لتوهّم الاختصاصفی الأوّل؛ فإنّه لا مانع من کون العموم فیه مستفاداً من دلیلٍ آخر، کالإجماع ونحوه،بل لإلغاء العرف الخصوصیّة من کلمة «الرجل»، وعدم حمل «المُحرِم» علیخصوص الرجل المتّصف بالإحرام. (اللنکرانی).
4- فی القوّة نظر؛ لعدم وفاء دلیل بها، فراجع. (آقاضیاء). * فی القوّة نظر. (الکوه کَمَری). * فیه تأمّل، بل منع. (صدرالدین الصدر). * لا قوّة فیه. (البروجردی، السبزواری). * القوّة ممنوعة. (عبدالهادی الشیرازی). * فیه نظر. (عبدالله الشیرازی). * لا قوّة فیه لو لم یکن الأقوی خلافه. (الشریعتمداری). * الدلیل وارد فی المُحرِم، فالتعدّی إلی المُحرِمة لا وجه له. (الفانی). * فی القوّة إشکال. (محمّد الشیرازی).
ولا فرق فی البطلان والتحریم الأبدیّ بین أن یکون الإحرام لحجٍّ واجبٍ أو مندوبٍ أو لعمرةٍ واجبةٍ أو مندوبة، ولا فی النکاح بین الدوام والمتعة.
من تزوج عالماً بالحرمة غافلاً عن کونه محرماً أو ناسیاً
(مسألة 1) : لو تزوّج فی حال الإحرام مع العلم بالحکم لکن کان غافلاً عن کونه مُحرِماً أو ناسیاً له فلا إشکال(1) فی بطلانه، لکن فی کونه محرّماً أبداً إشکال(2) ، والأحوط(3) ذلک(4) .
وطء الزوجة فی حال الإحرام
(مسألة 2) : لا یلحق وطء زوجته الدائمة أو المنقطعة حال الإحرام بالتزویج فی التحریم الأبدیّ، فلا یوجبه وإن کان مع العلم بالحرمة والعقد.
بطلان التزویج من غیر جهة الإحرام
(مسألة 3) : لو تزوّج فی حال الإحرام ولکن کان باطلاً من غیر جهة الإحرام _ کتزویج اُخت الزوجة، أو الخامسة _ هل یوجب التحریم،
ص:294
1- الأقوی العدم. (المرعشی).
2- لا یبعد دعوی أظهریّة عدم التحریم. (الروحانی).
3- الاحتیاط المذکور لا یکون واجباً. (تقی القمّی).
4- بل الأقوی؛ لأنّ علمه بحرمتها له الّذی هو مضمون الروایة المقیّدة ملازم معالتفاته بحرمتها له. (آقاضیاء). * یمکن القول بعدم التحریم، بل لا یخلو من قوّة. (الفانی). * لا بأس بترکه. (الخوئی).
أو لا؟ الظاهر ذلک(1) ، لصدق التزویج(2) . . . . .
ص:295
1- لا ظهور فیه. (الکوه کَمَری). * فیه تأمّل، بل منع؛ لأنّ ظاهر الدلیل أنّ التزویج الصحیح لولا وقوعه فی حالالإحرام یوجب التحریم، ومنه یظهر النظر فی قوله: لصدق التزویج. (صدرالدین الصدر). * بل الأحوط ذلک. (الإصطهباناتی). * محلّ تأمّل، نعم، هو أحوط. (البروجردی، عبدالله الشیرازی). * فیه إشکال، نعم، هو أحوط. (عبدالهادی الشیرازی). * فی کونه ظاهراً إشکال، وکذلک فی شمول الأخبار له، نعم، هو أحوط. (البجنوردی). * غیر ظاهرٍ وإن کان أحوط. (الشریعتمداری). * بل الظاهر العدم. (الفانی). * قد استشکل قدّس سرّه وتوقّف سابقاً فی نظیره، ولم یستظهر البطلان، کما استظهر هنا.(المرعشی). * فیه إشکال، والأظهر عدم التحریم، وقد مرّ منه قدّس سرّه الإشکال فی نظیره فی الفصلالسابق. (الخوئی). * بل الأحوط. (السبزواری). * تقدّم منه قدّس سرّه الإشکال فی نظیر ذلک فی المسألة الاُولی من الفصل السابق،والأقوی عدم التحریم، کما قلنا هناک، وإن کان الاحتیاط لا ینبغی ترکه. (زین الدین). * فی ظهوره إشکال، نعم، هو أحوط. (محمّد الشیرازی). * فیه نظر. (حسن القمّی). * قد مرّ منه الإشکال فی نظیره فی الفصل السابق، وهو الحقّ، کما تقدّم. (الروحانی).
2- بل هو مقتضی الاحتیاط. (الحائری). * وربّما یُستأنَس ذلک ممّا رواه فی التهذیب، عن حکم بن عیینة، قال: سألت أباجعفر علیه السّلام عن مُحرِمٍ تزوّج امرأة فی عدّتها قال علیه السّلام : «یُفَرَّق بینهما، ولا تحلّ له أبداً»( الوسائل: الباب (17) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، ح15.)،وإن کان الفرق بین المسألتین واضحاً. (محمّد رضا الگلپایگانی).
فتشمله(1) الأخبار(2) ، نعم، لو کان بطلانه لفقد بعض الأرکان بحیث لا یصدق علیه التزویج لم یوجب.
الشکّ فی کون التزویج فی الإحرام أو قبله أو بعده
(مسألة 4) : لو شکّ فی أنّ تزویجه هل کان فی الإحرام أو قبله؟ بنی علی(3) عدم کونه فیه(4) . بل وکذا لو شکّ فی أنّه کان فی حال الإحرام أو بعده علی إشکال(5) .
ص:296
1- فیه إشکال. (الخمینی). * فیه إشکال، وقد مرّ منه الإشکال فی الشمول فی تزویج ذات العِدّة. (اللنکرانی).
2- فیه إشکال؛ لانصرافها إلی ما کان صحیحاً من غیر جهة الإحرام. (آقاضیاء).
3- أی بنی علی صحّته، وکذا فی ما یتلوه علی الأقوی. (الخمینی).
4- بمعنی بنائه علی صحّة التزویج، کما لا یخفی. (آقاضیاء). * بمعنی بنائه علی الصحّة، وإلّا فاستصحاب عدم کونه فیه لا مورد له. (البجنوردی). * بعد الفحص والیأس، وکذا ما بعده. (محمّد الشیرازی).
5- الفرق بین المسألتین بإجراء الإشکال هنا دون الفرع قبله مختصّ بصورة العلمبتاریخ التزویج. (الفیروزآبادی). * أصالة الصحّة فی العقد جاریة، فلا إشکال مطلقاً. (صدرالدین الصدر). * البناء علی الصحّة لا یخلو من القوّة. (عبدالله الشیرازی). * لکنّه ضعیف. (الخوئی). * مع تقدّم أصالة الصحّة علی الاستصحاب لا وجه للإشکال. (تقی القمّی). * لا إشکال فیه. (الروحانی).
وحینئذٍ فلو اختلف الزوجان فی وقوعه حاله أو حال الإحلال سابقاً أو لاحقاً قُدِّم قول مَن یدّعی الصحّة، من غیر فرقٍ بین جهل التاریخَین أو العلم بتاریخ أحدهما، نعم، لو کان مُحرِماً وشکّ فی أنّه أحلّ من إحرامه أم لا، لا یجوز له التزویج. فإن تزوّج مع ذلک بطل(1) وحرمت(2) علیه(3) أبداً(4) ، کما هو مقتضی استصحاب(5)
ص:297
1- إلّا مع انکشاف الخلاف. (الفانی).
2- فی الظاهر إذا لم ینکشف الخلاف. (عبدالله الشیرازی).
3- فی الظاهر إذا لم ینکشف الخلاف. (البروجردی). * مع علمه بالحرمة، وإنّما تکون الحرمة فی الظاهر ما لم ینکشف الخلاف.(الخمینی). * فی الظاهر ما لم ینکشف الخلاف. (المرعشی). * أی بالحرمة الظاهریّة ما لم ینکشف الخلاف. (اللنکرانی).
4- ما لم ینکشف الخلاف. (الشریعتمداری). * ظاهراً ما لم ینکشف الخلاف. (السبزواری). * فی الظاهر ما لم ینکشف الخلاف. (زین الدین). * حرمةً ظاهریّةً إن لم ینکشف الخلاف. (محمّد الشیرازی).
5- ولا مجال لأصالة الصحّة فی المقام؛ إذ الأصل المزبور فی فعل الشخص لا یجریإلّا فیما مضی منه. نعم، فی فعل الغیر لا بأس بجریانها حتّی قبل مضیّه ومدرکهالسیرة غیر الجاریة فی المقام، وإنّما یجری فی فعل الشخص عموم «کلّ ما شککت [فیه ممّا قد مضی] (أضفناه من المصدر لاقتضاء السیاق.) فَامضِهِ کما هو»( الوسائل: الباب (24) من أبواب الخَلل الواقع فی الصلاة، ح3.). (آقاضیاء).
بقاء الإحرام(1) .
حکم إنکشاف فساد الإحرام أو إفساده
(مسألة 5) : إذا تزوّج حال الإحرام عالماً بالحکم والموضوع ثمّ انکشف فساد إحرامه صحّ العقد، ولم یوجب الحرمة، نعم، لو کان إحرامه صحیحاً فأفسده(2) ثمّ تزوّج ففیه وجهان(3) : من أنّه قد
ص:298
1- الاستصحاب لا یقوم مقام العلم المأخوذ فی الموضوع، وحیث إنّ المأخوذ فیموضوع التحریم العلم فلا یکفی الاستصحاب لترتّبه. (الروحانی).
2- لکنّه فرض غیر واقع، وما هو محلّ الکلام هو فساد الحجّ فی بعض الموارد؛لإفساد الإحرام، فإنّ الظاهر عدم فساده مع فساد الحجّ. (الخمینی). * لم یعلم فرض فساد الإحرام؛ فإنّ الفاسد هو الحجّ، لا الإحرام، فلا محیص عن القول بالبطلان والحرمة الأبدیّة. (اللنکرانی).
3- أوجههما الأوّل. (الفیروزآبادی). * أوجههما البطلان. (صدرالدین الصدر). * أوجههما الصحّة؛ لأنّ الحکم بالفساد علی خلاف القاعدة، فیُقتَصَر فیه علیالمتیقَّن. (کاشف الغطاء). * أقواهما الثانی. (عبدالهادی الشیرازی، السبزواری). * لکنّ الظاهر هو الثانی، وأمّا بناءً علی تحقّق الفساد فی الإحرام _ بمعنی خروجهعنه بعد أن وقع صحیحاً _ فالمتعیّن هو الثانی ، ولا یبقی وجه للأوّل. (البجنوردی). * الظاهر أنّ الفاسد علی القول به هو الحجّ، لا الإحرام، فالعقد باطل، وموجبللحرمة الأبدیّة وجهاً واحداً. (عبدالله الشیرازی). * الأقوی أنّ الحجّ الثانی عقوبة، فلا معنی لفساد الإحرام بالإفساد، بل لا معنی له مطلقاً. (الفانی). * أظهرهما الثانی فیما إذا کان الإفساد بجماعٍ أو نحوه، وأمّا إذاکان بترک أعمال الحجّ أوالعمرة بحیث لایتمکّن من الإتیان بها بعد ذلک فالأظهر هوالأوّل. (الخوئی). * والأقرب الثانی. (محمّد الشیرازی). * أظهرهما الثانی. (الروحانی).
فسد(1) ، ومن معاملته معاملة الصحیح فی جمیع أحکامه.
رجوع المحرم فی الطلاق فی العدّة الرجعیّة
(مسألة 6) : یجوز للمُحرِم الرجوع فی الطلاق فی العِدّة الرجعیّة، وکذا تملّک الإماء.
جواز التوکیل للمحرم فی إیقاع التزویج
(مسألة 7) : یجوز للمُحرِم أن یوکّل مُحِلّاً فی أن یزوّجه بعد إحلاله، وکذا یجوز له أن یوکّل مُحرِماً فی أن یزوّجه بعد إحلالهما.
إجازة عقد الفضولی فی حال الإحرام وبعده
(مسألة 8) : لو زوّجه فضولیّ فی حال إحرامه لم یجز له إجازته فی حال إحرامه(2) ، وهل له ذلک بعد إحلاله؟ الأحوط(3) العدم(4) ولو علی القول
ص:299
1- إفساد الإحرام بعد النیّة وعقده بالتلبیة غیر متصوّر؛ لأنّ بقیّة المحرّمات أحکامثابتة فی حاله، وبمثله یمتاز عن الصوم. (آقاضیاء). * الفاسد علی القول به هو الحجّ، لا الإحرام، فالعقد باطل، وموجب للحرمة الأبدیّةوجهاً واحداً. (البروجردی). * هذا علی القول بفساد الحجّ، وفساد الإحرام بفساده، أمّا علی القول بعدم فسادالحجّ _ کما هو الظاهر من بعض الأخبار، أو عدم فساد الإحرام بفساده _ فالوجهالثانی هو المتعیّن. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- أی المزوَّج بالفتح. (الفیروزآبادی).
3- هذا الاحتیاط لا یکون واجباً. (تقی القمّی).
4- والأقوی الجواز. (الفانی). * لا بأس بترکه. (الخوئی). * بل لا یخلو من قوّة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لا یُترک هذا الاحتیاط، ولجواز الإجازة وجه علی القول بالنقل، بل وکذا علیالقول بالکشف الحکمیّ. (زین الدین). * الأظهر الجواز علی القول بالنقل، أو الکشف غیر الحقیقیّ. (الروحانی).
بالنقل. هذا، إذا کان الفضولیّ مُحِلّاً، وإلّا فعقده باطل(1) لا یقبل الإجازة ولو کان المعقود له مُحِلّاً.
*
*
*
ص:300
1- فی إطلاقه إشکال. (حسن القمّی).
فصل [فی المحرّمات بالمصاهرة]
اشارة
فی المحرّمات بالمصاهرة(1)
حقیقة المصاهرة
وهی علاقة بین أحد الطرفَین مع أقرباء الآخر تحدث بالزوجیّة، أو المِلک(2) عیناً، أو انتفاعاً بالتحلیل، أو الوطء شبهة أو زناً أو النظر واللَمس فی صورة مخصوصة.
حرمة زوجة الأب والابن علی الآخر
(مسألة 1) : تحرم زوجة کلٍّ من الأب والابن علی الآخر فصاعداً فی الأوّل، ونازلاً فی الثانی _ نسباً أو رضاعاً دواماً أو متعةً _ بمجرّد العقد وإن لم یکن دخل. ولا فرق فی الزوجَین والأب والابن بین الحرّ والمملوک.
ص:301
1- اُرید منها المعنی الأعمّ من المصطلح، حتّی تشمل اُمّ المزنیِّ بها وبِنتِها نسباً أورضاعاً. (المرعشی).
2- صرف التملّک عیناً أو انتفاعاً غیر مقتضٍ لحدوث المصاهرة، فلابدّ من تقییدالکلام بالدخول ونحوه. (المرعشی). * حدوث العلاقة المذکورة بمجرّد المِلک عیناً أو انتفاعاً غیر معلوم، والمتیقّن هوحدوثها بالوطء، مملوکةً کانت أو محلّلة، وبالنظر واللَمس فی المملوکة، نعم، فیالزوجة تحدث بمجرّد الزوجیّة وإن کان التحریم فی بعض المحرّمات مشروطاًبالدخول. (محمّد رضا الگلپایگانی). * فی حدوث العلاقة المذکورة بمجرّد المِلک عیناً أو انتفاعاً من دون تحقّق الوطءإشکال، مضافاً إلی اختصاص المصاهرة لغةً وعرفاً بالزوجیّة، کما فی الجواهر(جواهر الکلام: 29/374. ).(اللنکرانی).
حرمة مملوکة الأب علی الابن وبالعکس
(مسألة 2) : لا تحرم(1) مملوکة الأب علی الابن وبالعکس مع عدم الدخول وعدم اللَمس والنظر، وتحرم مع الدخول أو أحد الأمرین(2) إذا کان بشهوة(3) . وکذا لا تحرم المحلّلة لأحدهما علی الآخر إذا لم تکن
ص:302
1- هذه المسألة ونظائرها من المسائل المتعلّقة بأحکام العبید والإماء، لا نتعرّضلها. (تقی القمّی).
2- علی الأحوط فی الأمرین. (عبدالله الشیرازی).
3- والأحوط نشر الحرمة إذا نظر إلی عورتها وإن لم یکن بشهوة، بل لا یخلو منقرب. (الحائری). * بل الأحوط ترکه باللمس وإن لم یکن عن شهوة؛ لإطلاق نصّه(الوسائل: الباب (3) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، ح1 و3 وغیرهما.)، کما أنّ فیإطلاق النظر ولو بشهوةٍ لمثل الوجه والکفّین أیضاً نظر؛ لعدم مساعدة الدلیل علیه،کما لا یخفی علی مَن راجع. (آقاضیاء). * وکان النظر إلی ما لا یحلّ لغیر مالکها النظر إلیها، والحکم عندی محلّ إشکاللکنّه أحوط. (البروجردی). * علی الأحوط فی الأمرَین. (عبدالهادی الشیرازی). * وفی النظر إذا کان إلی ما لا یحلّ لغیر المالک النظر إلیه وکان بشهوة. (البجنوردی). * وکان النظر إلی فرج المملوکة. (الفانی). * علی الأحوط، بل الأحوط مطلق اللَمس والنظر إلی ما لا یحلّ لغیر المالک.(الخمینی). * بل مطلقاً علی الأحوط، إن کان المنظور ما یحرم النظر إلیه لغیر المالک بالزمام.(المرعشی). * بل وإن لم یکونا بشهوةٍ علی الأحوط، إلّا إذا کان النظر إلی ما لا یحرم لغیرالمالک النظر إلیه. (محمّد رضا الگلپایگانی). * وتلاحظ المسألة الثامنة والثلاثون من هذا الفصل. (زین الدین). * إیجاب أحد الأمرَین للحرمة من دون تجریدها ومن دون تقبیلها محلّ نظر، لکنّهالأحوط، ولو جرّدها ومسّها من دون الشهوة فالأحوط أیضاً الحرمة. (حسن القمّی). * وکان النظر إلی ما لا یبدو غالباً من الجواری. (الروحانی). * یأتی الکلام فیه فی المسألة (36) وما بعدها. (اللنکرانی).
مدخولة(1) .
حرمة اُمّ الزوجة علی الزوج
(مسألة 3) : تحرم علی الزوج اُمّ الزوجة وإن علت، نسباً أو رضاعاً مطلقاً،
حرمة البنت علی الزوج الداخل باُمّها
وکذا بنتها وإن نزلت بشرط الدخول(2) بالاُمّ، سواء کانت فی حُجره أم لا، وإن کان تولّدها بعد خروج الاُمّ عن زوجیّته. وکذا تحرم اُمّ المملوکة الموطوءة علی الواطئ وإن علت مطلقاً، وبنتها.
تحدید الدخول المحرّم
(مسألة 4) : لا فرق فی الدخول بین القُبُل والدُبُر، وتکفی الحشفة أو مقدارها(3) .
ص:303
1- ولا ملموسة ولا منظورة. (الفیروزآبادی). * وملموسة ومنظورة. (الخمینی). * ولا منظورة ولا ملموسة علی الأحوط، بل الأقوی. (المرعشی). * الظاهر أنّ للمحلّلة حکم المملوکة، فتحرم علی الأب والابن مع الدخول ومعاللمس أو النظر بشهوة. (زین الدین). * أو ما بحکم الدخول. (اللنکرانی).
2- وتراجع المسألة السابعة والثلاثون من هذا الفصل. (زین الدین).
3- کفایة المسمّی فی مقطوع الحشفة لا تخلو من قوّة. (الخمینی). * لو صدق الدخول بأقلّ من ذلک فلا یُترک الاحتیاط. (حسن القمّی). * المیزان صدق عنوان الوطء والدخول وأمثالهما. (تقی القمّی). * بل لا یبعد الاکتفاء بالمسمّی فی المقطوع. (اللنکرانی).
ولا یکفی الإنزال علی فرجها من غیر دخولٍ وإن حبلت به. وکذا لا فرق بین أن یکون فی حال الیقظة أو النوم، اختیاراً أو جبراً منه أو منها.
وطء الأب والابن مملوکة الآخر
(مسألة 5) : لا یجوز لکلٍّ من الأب والابن وطء مملوکة الآخر من غیر عقدٍ ولا تحلیلٍ وإن لم تکن مدخولة له، وإلّا کان زانیاً.
جواز وطء الأب مملوکة ابنه الصغیر
(مسألة 6) : یجوز للأب أن یقوِّم مملوکة ابنه الصغیر علی نفسه ووطوها(1) .
والظاهر إلحاق الجَدّ بالأب والبنت بالابن(2) ، وإن کان الأحوط(3) خلافه(4) . ولا(5) یعتبر . . . . . . . . .
ص:304
1- مع الاشتراء. (الفیروزآبادی).
2- الظاهر إلحاق البنت بالابن، ولا یترک الاحتیاط فی الجَدّ، فلا یلحق بالأب إذا کانذلک من باب الولایة وتمّت شروطها، فیعتبر حینئذٍ وجود المصلحة للصبیّ والملاءةوإجراء الصیغة. (زین الدین).
3- لا یُترک فی الجَدّ، وکذا فی اعتبار الملاءة. (عبدالله الشیرازی). * لا یُترک بالنسبة إلی الجَدّ. (الفانی). * لا یُترک. (المرعشی). * لا یُترک فیه وفی ما قبله. (حسن القمّی).
4- لا تُترک الاحتیاطات الثلاثة. (السبزواری). * لا یُترک فی الجَدّ. (الروحانی).
5- لا یُترک فی الجَدّ، وکذا فی اعتبار الملاءة. (البروجردی).
إجراء(1) صیغة(2) البیع(3) أو نحوه وإن کان أحوط(4) .
وکذا لا یعتبر کونه مصلحةً(5) للصبیّ، نعم، یعتبر عدم المفسدة(6) .
وکذا لا یعتبر الملاءة(7) فی الأب وإن کان أحوط(8) .
حکم ما لو زنی الأب أو الابن بمملوکة الآخر
(مسألة 7) : إذا زنی الابن بمملوکة الأب حُدَّ. وأمّا إذا زنی الأب
ص:305
1- لا یُترک الاحتیاط فیه، بل اعتباره لا یخلو من وجه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- بل المعتبر إیقاع المعاوضة علیها بالقیمة فی ذمّته ولو لم یکن هناک مبرز ومظهر.(المرعشی).
3- لکن یکون التقویم بعنوان التملّک فی مقابل العوض. (الخمینی).
4- لا یُترک. (الفیروزآبادی، الکوه کَمَری). * بل لا یخلو من وجه. (البروجردی). * لا یُترک الاحتیاط فیه وفی ما قبله وفی ما بعده. (الخوئی). * وله وجه، فلا یُترک الاحتیاط. (الروحانی).
5- فی غیر الجَدّ والبنت؛ للاقتصار فی إطلاق النصّ الخاصّ بغیرهما(الوسائل: الباب (78) من أبواب ما یُکتَسَب به، ح3، ح10، والباب (79)، ح1 و2.). (آقاضیاء).
6- المحرّمة، وأمّا المفسدة غیر المحرّمة فالحکم فیها مبنیّ علی الاحتیاط. (محمّدالشیرازی).
7- التقویم معتبر شرعاً، ومع عدم القدرة علی أداء الثمن ولو فی المستقبل یکونلغواً، فلابدّ من اعتبار القدرة علی أداء الثمن. (الفانی).
8- لا یُترک فیه وفی ما قبله من الصورتَین، بل لا یخلو اعتبار إجراء صیغة البیعونحوه من وجه، وعلی فرض العدم لابدّ من أن یکون التقویم بعنوان التملّک فیمقابل العوض. (اللنکرانی).
بمملوکة الابن فالمشهور(1) عدم الحدّ علیه(2) ، وفیه إشکال(3) .
حکم وطء الأب أو الابن مملوکة الآخر شبهة
(مسألة 8) : إذا وطئ أحدهما مملوکة الآخر شبهةً لم یُحَدّ، ولکن علیه مهر المثل.
ولو حبلت فإن کان الواطئ هو الابن عتق الولد(4) قهراً مطلقاً، وإن کان الأب لم ینعتق(5) ، إلّا إذا کان . . . . . . .
ص:306
1- وهو الأقوی. (الإصفهانی، السبزواری). * وهو المنصور. (صدرالدین الصدر).
2- وهو الأقوی، والفارق بینه وبین الابن هو الإجماع فیه علی عدم الحدّ دون الابن.(البجنوردی).
3- لا إشکال فیه. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * کما یومئ إلیه فی الجواهر، فراجع(جواهر الکلام: 29/355.). (آقا ضیاء). * الأقوی ما علیه المشهور. (الإصطهباناتی). * لم نظفر علی دلیلٍ علی قول المشهور. (الفانی). * بل الظاهر ثبوت الحدّ علیه، ویظهر من المسالک(مسالک الأفهام: 14/530 _ 531.) فی المسألة الرابعة من حدّالسارق المفروغیّة عن ترتّب حدّ الزانی علی الأب لو زنی بجاریة الابن. (الخوئی).
4- لعدم تملّک الأب ولد ولده، ذکوراً کانوا أو إناثاً، فالرقّیّة مستلزمة للانعتاق.(المرعشی).
5- إذ الولد حینئذٍ أخٌ للمالک، ولا مانع من رقّیّة الأخ للأخ. (المرعشی). * الظاهر هو الانعتاق، کما صرّح به فی المسألة الثامنة فی فصل نکاح العبید. (الخوئی). * بل یکون حرّاً، کما سیأتی فی المسألة الثامنة من فصل «نکاح العبید والإماء» :أنّ الولد یلحق بأشرف الأبوین، ولا ینافی ذلک أنّ علی الأب ضمان قیمة الولد یومیولد حیّاً. (زین الدین).
اُنثی(1) ، نعم، یجب(2) علی الأب(3) فکّه إن کان ذکراً.
نکاح المرأة علی عمّتها أو خالتها وبالعکس
(مسألة 9) : لا یجوز نکاح بنت الأخ(4) أو الاُخت علی العمّة(5) والخالة إلّا بإذنهما، من غیر فرقٍ بین الدوام والانقطاع، ولا بین علم العمّة والخالة وجهلهما، ویجوز العکس وإن کانت العمّة والخالة جاهلتَین(6) بالحال علی الأقوی(7) .
شمول الحکم لمطلق العمّة والخالة بلا فرق ولا استثناء حال
(مسألة 10) : الظاهر عدم الفرق بین الصغیرتَین(8) والکبیرتَین
ص:307
1- أو مات الابن فانتقلت الموطوءة إلی الأب. (صدرالدین الصدر). * لأنّها حینئذٍ من المحارم، ولا یملک الشخص محارمه. (المرعشی).
2- یحتاج إلی المراجعة. (الخمینی).
3- سیأتی تفصیل هذه المسألة فی المسألة (8) من فصل نکاح العبید والإماء.(السبزواری).
4- بنت أخ الزوجة أو اُختها. (الفیروزآبادی).
5- قد یقال: إنّ هذه المسألة من انفرادیّات أصحابنا الإمامیّة، وفیه تأمّل. (المرعشی).
6- فیه تأمّل. (اللنکرانی).
7- هذه الصورة محلّ تأمّل وإشکال، وکذا صورة الاقتران. (البروجردی).
8- من بنت الأخ أو الاُخت والعمّة والخالة. (الفیروزآبادی). * وفی کفایة إجازة الولیّین إشکال. (المرعشی). * فی کفایة إجازة الولیّ فی العمّة والخالة الصغیرتَین إشکال، فالأحوط ترک العقدولو مع إجازة الولیّ. (محمّد رضا الگلپایگانی).
والمختلفتَین(1) ، ولا بین اطّلاع العمّة والخالة علی ذلک، وعدم اطّلاعهما أبداً، ولا بین کون مدّة الانقطاع قصیرةً ولو ساعة أو طویلة، علی إشکال(2) فی بعض(3) هذه الصورة؛ لإمکان دعوی(4) انصراف(5) الأخبار(6) .
اقتران العقدین علی العمّة وبنت أخیها أو الخالة وبنت اُختها
(مسألة 11) : الظاهر(7) . . . . . . . .
ص:308
1- وإذا کانت العمّة والخالة صغیرتَین فالأحوط ترک العقد علی ابنة الأخ وابنةالاُخت، ولا یکفی إذن ولیّ الصغیرة. (زین الدین).
2- لا إشکال فیه بعد إطلاق الأخبار، ودعوی الانصراف ممنوعة. (صدرالدین الصدر). * لا إشکال بعد إطلاق الأخبار وعدم الموجب للانصراف. (الفانی). * الإشکال ضعیف، والانصراف ممنوع. (زین الدین). * لکنّه ضعیف. (تقی القمّی). * أقواه التعمیم. (الروحانی).
3- لکنّ الأقوی هو التعمیم. (البروجردی). * أقواه التعمیم. (عبدالهادی الشیرازی). * الأقوی التعمیم. (الخمینی).
4- لکنّه علی فرض التسلیم بدویّ، والأقوی التعمیم. (المرعشی).
5- لا وجه لهذه الدعوی. (الکوه کَمَری).
6- لا وجه لدعوی الانصراف ظاهراً، ولو کان فهو بدویّ لا اعتبار به. (البجنوردی). * الانصراف بدویّ. (عبدالله الشیرازی). * دعوی الانصراف ممنوعة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لکنّه انصراف بدویّ لا یضرّ بالإطلاق. (اللنکرانی).
7- فیه إشکال، بل الأشبه عکسه. (الخمینی). * فیه إشکال، والاحتیاط لا ینبغی ترکه. (الخوئی). * لا منشأ لذلک الاستظهار، نعم، هذا الحکم مطابق للاحتیاط. (محمّد رضاالگلپایگانی). * علی الأحوط. (حسن القمّی). * بل الظاهر خلافه، ومقتضی القاعدة صحّة العقد؛ لعدم تحقّق عنوان الموضوعللحرمة. (تقی القمّی). * فیه نظر، بل ظاهر الدلیل الاختصاص بصورة السَبق، وخروج صورة الاقتران.(اللنکرانی).
أنّ(1) حکم(2) اقتران(3) العقدَین(4) حکم سبق العمّة(5) والخالة(6) .
عدم الفرق فی العمّة والخالة مسلمتین وغیرهما وبین الدنیا والعلیا منهما
(مسألة 12) : لا فرق بین المسلمتَین والکافرتَین والمختلفتَین.
(مسألة 13) : لا فرق فی العمّة والخالة بین الدُنیا منهما والعُلیا.
ص:309
1- فیه تأمّل؛ لانصراف النصّ(الوسائل: الباب (3) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، أحادیث الباب.). (آقاضیاء). * فیه إشکال. (السبزواری).
2- لا ظهور فیه وإن کان أحوط. (الکوه کَمَری).
3- فیه إشکال، وقَلَّ مَن تعرّض له فیما أعلم، وإلحاقه بسَبق العمّة والخالة محلّإشکال. (المرعشی).
4- فیه إشکال. (البجنوردی).
5- فیه تأمّل، نعم، هو الأحوط. (عبدالله الشیرازی).
6- فیه تأمّل واضح، ولکنّه احتیاط لا یُترک. (زین الدین). * بل حکم لحوقهما. (الروحانی).
کفایة الرضا الباطنی
(مسألة 14) : فی کفایة الرضا الباطنیّ منهما من دون إظهاره(1) وعدمها(2) ، وکون اللازم إظهاره بالإذن قولاً أو فعلاً وجهان(3) .
عدم کفایة الإذن السابق فی التزویج
(مسألة 15) : إذا أذِنت ثمّ رجعت ولم یبلُغْهُ الخبر فتزوّج لم یکفِهِ
ص:310
1- علی الوجه الظاهر المتعارف. (الفیروزآبادی).
2- وهو الأظهر. (تقی القمّی).
3- أوجههما الکفایة. (الفیروزآبادی). * أوجههما الأوّل؛ لظهور النصّ(الوسائل: الباب (30) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، ح3.) فی کفایة الرضا. (آقاضیاء). * أوجههما الأوّل مع العلم بذلک. (الکوه کَمَری). * أوجههما الثانی. (صدرالدین الصدر). * أحوطهما الثانی. (عبدالهادی الشیرازی). * الأقرب هو کفایة الرضا الباطنیّ منهما، من دون الاحتیاج إلی الإذن قولاً أو فعلاً.(البجنوردی). * لا یبعد الأوّل. (عبدالله الشیرازی). * إنشاء الإذن قولاً أو فعلاً معتبر. (الفانی). * الأحوط الثانی. (الخمینی). * الأقرب الکفایة. (المرعشی). * والأوجه هو الأوّل. (الخوئی). * أقواهما الأوّل فی صورة العلم بالرضا، وأحوطهما الثانی. (محمّد رضا الگلپایگانی). * والثانی أحوط إن لم یکن أقوی. (محمّد الشیرازی). * أظهرهما العدم. (الروحانی). * والأحوط الثانی. (اللنکرانی).
الإذن السابق.
الرجوع عن الإذن بعد العقد
(مسألة 16) : إذا رجعت عن الإذن بعد العقد لم یوثّر(1) فی البطلان.
کفایة الإذن وإن کان عن غرور
(مسألة 17) : الظاهر کفایة إذنهما وإن کان عن غرور، بأن وعدها أن یُعطیها شیئاً فرضیت ثمّ لم یفِ(2) بوعده، سواء کان بانیاً علی الوفاء حین العقد(3) أم لا(4) . نعم(5) ، لو قیّدت الإذن بإعطاء شیءٍ فتزوّج ثمّ لم یُعطِ کشف عن بطلان الإذن(6) والعقد، وإن کان حین العقد بانیاً علی العمل به.
اعتبار إذنهما من باب الحکم الشرعی
(مسألة 18) : الظاهر(7) أنّ اعتبار(8) إذنهما من باب الحکم
ص:311
1- أی لا یبطل العقد الواقع بعد صحّته. (الفیروزآبادی).
2- إذا کان الوعد إعطاءَها قبل العقد، وإلّا ففی البطلان مع عدم الإعطاء تأمّل، بلمنع. (صدرالدین الصدر).
3- مع العزم علی عدم الوفاء لا یخلو من إشکال. (عبدالله الشیرازی).
4- مع العزم علی عدم الوفاء مشکل. (الإصطهباناتی). * مع العزم علی عدم الوفاء لا یخلو من إشکال. (البروجردی). * بل عازماً علی عدمه. (المرعشی).
5- التعمیم باطل، فلا حاجة إلی الاستدراک؛ لأنّ الرضا فی صورة وعد الإعطاء مقیّد،لا مطلق. (الفیروزآبادی).
6- لا یتّصف الإذن بالصحّة والبطلان؛ فإنّه: إمّا موجود، أو معدوم، ولعلّه یرید بذلک عدم تحقّقه باعتبار عدم تحقّق المعلّق علیه. (الخوئی).
7- منشأ الاستظهار غیر معلوم، نعم، مقتضی الاستصحاب عدم التأثیر، لا الإسقاط.(محمّد رضا الگلپایگانی).
8- فیه إشکال. (عبدالهادی الشیرازی). * بل الظاهر أنّ الحکم المذکور من قبیل الحقّ، وملاک جعله التشریف. (الفانی).
الشرعیّ(1) ، لا أن یکون لحقٍّ منهما، فلا یسقط(2) بالإسقاط(3) .
الاشتراط علی العمّة أو الخالة الإذن فی تزویج بنت الأخ أو الاُخت
(مسألة 19) : إذا اشترط(4) فی عقد العمّة أو الخالة إذنهما فی تزویج بنت الأخ أو الاُخت، ثمّ لم تأذنا عصیاناً منهما فی العمل بالشرط لم یصحّ العقد علی إحدی البنتین، وهل له إجبارهما(5) فی الإذن؟(6)
وجهان(7) ، نعم، . . . . . . . . . .
ص:312
1- بل هو بالحقّ أشبه. (محمّد الشیرازی).
2- فإن أسقَطَتَا ثمّ أظهَرَتَا عدم الرضا لا یصحّ عقدهما. (الفیروزآبادی).
3- ویمکن أن یکون حقّاً غیر قابلٍ للإسقاط؛ إذ لیس کلّ حقٍّ قابلاً له، ففی دعوی الظهور إشکال. (السبزواری).
4- فی صحّة هذا الشرط تأمّل، إلّا إذا رجع إلی الصورة الاُولی، فکیف کان فالأقوی فساد العقد مع إظهار الکراهة. (صدرالدین الصدر).
5- الظاهر أنّ المعتبر هو الإذن الکاشف عن الرضا، أو الرضا وحده، ولا وجهللإجبار علی ذلک. (الکوه کَمَری). * لکنّه مع الإجبار لا یتحقّق الإذن الکاشف عن الرضا الباطنی، والمعتبر هوالمکشوف فقط، أو مع ضمّ الکاشف القولیّ أو الفعلیّ. (اللنکرانی).
6- الإذن الإجباریّ لا یکشف عن الرضا وهو المعتبر، کما ورد التعبیر به فی بعضالأخبار. (الفانی).
7- لا ینفع الإجبار. (الفیروزآبادی). * مع دخل الرضا الباطنیّ بنحو الحکمیّة فی صحّة العقد لا یتصوّر فیهإجبارهماعلیه. (آقا ضیاء). * الإذن لیس قابلاً للإجبار. (الشریعتمداری). * الأظهر الأوّل بعد کون الاشتراط مستلزماً لثبوت حقٍّ للمشروط له علیالمشروط علیه، ولکنّ الظاهر أنّ الإذن شرط من جهة کشفه عن الرضا، فحینئذٍ لاوجه للإجبار. (المرعشی). * الظاهر هو جواز الإجبار، إلّا أنّه لا یجدی؛ فإنّ الموضوع لصحّة العقد علی بنتالأخ أو الاُخت رضا العمّة أو الخالة، وهو لا یتحقّق به. (الخوئی). * لو کان المعتبر الإذن الکاشف عن الرضا کما هو الظاهر فلا یتحقّق بالإجبار.(محمّد رضا الگلپایگانی). * لا یبعد ذلک. (السبزواری). * ظاهر الأدلّة أنّه یعتبر الإذن الکاشف عن الرضا، ومثل هذا الإذن غیر قابلٍللإجبار. (زین الدین). * الأوّل غیر بعیدٍ وإن کان الثانی أحوط. (محمّد الشیرازی). * والأوجه جوازه. (تقی القمّی). * أظهرهما أنّ له ذلک. (الروحانی).
إذا اشترط(1) علیهما فی ضمن عقدهما أن یکون له العقد(2) علی ابنة الأخ أو الاُخت فالظاهر(3) الصحّة(4) ، . . . . . . . .
ص:313
1- فی صحّة هذا الشرط نظر؛ لأنّه بإطلاقه خلاف السنّة الدالّة علی اعتبار رضاهمابالتزویج، وتوهّم انصرافه إلی صورة عدم الشرط فاسد بعد اقتضاء العنوانَین دَخلُرضاهما فی صحّة العقد المزبور. (آقاضیاء). * فیه إشکال. (عبدالهادی الشیرازی).
2- فیه تأمّل. (الکوه کَمَری).
3- الظاهر أنّ الشرط المذکور إن لم یقیّد بالرضا ولا بعدمه یکون بمنزلة الإذن،فیصحّ العقد ما لم تظهر الکراهة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- فیه إشکال. (المرعشی). * فیها إشکال. (عبدالهادی الشیرازی) * بل الظاهر الفساد. (البروجردی، الروحانی). * محلّ إشکال. (الشریعتمداری). * لو رجع الشرط إلی سقوط إذنه فالظاهر بطلان الشرط. (الخمینی). * فیه تفصیل. (السبزواری). * وهو فی غایة الإشکال. (زین الدین). * مشکل غایة الإشکال؛ فإنّ الشرط من قبیل الشرط المخالف للکتاب. (حسنالقمّی). * هذا إذا کان مرجع الشرط إلی توکیلها الزوج فی الإذن، وأمّا لو کان مرجعه إلیکون الأمر بیده فلا یصحّ. (تقی القمّی). * إن کان مرجع الشرط إلی سقوط اعتبار إذنهما فالظاهر فساده، وإن کان مرجعهإلی لزوم الإذن البعدیّ فیرجع إلی الصورة الاُولی، وإن کان مرجعه إلی الإذن الفعلیّحال العقد فهو معتبر ما لم یتحقّق الرجوع عنها. (اللنکرانی).
وإن أظهرتا(1) الکراهة(2) . . . . . . .
ص:314
1- بل البطلان؛ لأنّ الشرط خلاف السنّة، ولیس حقّاً حتّی یرجع الشرط إلی إسقاطالحقّ، اللهمّ إلّا أن یقال: یشترط أن یکون الزوج مأذوناً من قبلهما فی تزویجهما.(الفیروزآبادی). * فیه إشکال. (الإصفهانی). * فیه إشکال، بل لا یبعد الفساد. (عبدالله الشیرازی).
2- محلّ إشکال. (الإصطهباناتی). * بل الظاهر هو الفساد؛ لأن هذا الشرط مخالف للکتاب لو کان مقیّداً بعدم إذنهما ورضاهما، أو کان مطلقاً بالنسبة إلی ذلک. (البجنوردی). * إظهار الکراهة کاشف عن عدم الرضا، والمعتبر هو الرضا. (الفانی). * فیه إشکال إن کانت قبل العقد علی بنت الأخ أو الاُخت، بل وبعده أیضاً، إلّا إذاکان بنحو ما مرّ فی المسألة (16) فلا إشکال حینئذٍ. (السبزواری).
بعد هذا(1) .
صحّة العقد بالإذن اللاحق
(مسألة 20) : إذا تزوّجهما من غیر إذنٍ ثمّ أجازتا صحّ علی الأقوی(2) .
حکم الشکّ فی سبق أحد العقدین واقترانه
(مسألة 21) : إذا تزوّج العمّة وابنة الأخ وشکّ فی سَبق عقد العمّة أو سبق عقد الابنة حکم بالصحّة(3) ، وکذا إذا شکّ فی السَبق والاقتران بناءً علی البطلان مع الاقتران.
إذا ادّعتا عدم الإذن وادّعی هو الإذن
(مسألة 22) : إذا ادّعت العمّة أو الخالة عدم الإذن، وادّعی هو الإذن منهما قُدِّم قولهما(4) . وإذا کانت الدعوی بین العمّة وابنة الأخ مثلاً فی الإذن وعدمه فکذلک قُدِّم قول العمّة.
الشکّ فی حصول إذن العمّة أو الخالة
(مسألة 23) : إذا تزوّج ابنة الأخ أو الاُخت وشکّ(5) فی أنّه هل کان عن إذنٍ من العمّة والخالة أو لا؟ حمل فعله علی الصحّة(6) .
ص:315
1- بل الظاهر الفساد. (الخوئی).
2- لکنّ الأحوط عدم الاکتفاء به. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- إن لم یعلم غفلته عن ذلک حال العقد. (صدرالدین الصدر). * یشکل الحکم بالصحّة إذا علم بغفلته عن ذلک حال العقد، وکذا فی الفرضاللاحق؛ بناءً علی البطلان. (زین الدین).
4- إذ شرط الصحّة قائم بمن یدّعی عدمه، وکذا الحال فی تالی المسألة. (المرعشی).
5- سواء حصل الشکّ منه أم من الغیر. (الفیروزآبادی).
6- إذا لم یعلم بغفلته عن ذلک حال العقد. (زین الدین). * کیف یحمل فعله علی الصحّة، والحال أنّ سلطنته علی العقد غیر محرزة، ودلیلأصالة الصحّة منحصر فی السیرة، ولا إطلاق لها؟! (تقی القمّی).
صحّة التزویج إذا حصلت البنتیّة بعده أو کان الجمع بینهما حال الکفر ثمّ أسلم
(مسألة 24) : إذا حصلت بنتیّة الأخ أو الاُخت بعد التزویج بالرضاع لم یبطل(1) ، وکذا إذا جمع بینهما فی حال الکفر ثمّ أسلم علی وجه(2) .
تزوّج بنت الأخ أو الاُخت لو طلّق عمّتها أو خالتها
(مسألة 25) : إذا طلّق العمّة أو الخالة طلاقاً رجعیّاً لم یجز تزویج أحد البنتَین إلّا بعد خروجهما عن العِدّة، ولو کان الطلاق بائناً جاز من حینه.
(مسألة 26) : إذا طلّق إحداهما بطلاق الخُلع جاز له العقد علی البنت؛ لأنّ طلاق الخُلْع بائن، وإن رجعت فی البذل لم یبطل(3) العقد(4) .
حکم المملوکتین والمختلفتین
(مسألة 27)(5) : هل یجری الحکم فی المملوکتَین(6) والمختلِفَتَین؟
ص:316
1- مشکل، بناءً علی بطلان الجمع بینهما مطلقاً ولو بقاءً. (السبزواری).
2- لا یخلو من قوّة. (عبدالهادی الشیرازی، الفانی). * فیه تأمّل. (الخمینی). * غیر صافٍ عن شوب الإشکال. (المرعشی). * قابل للخدشة. (السبزواری). * وهو مشکل، بل ممنوع. (زین الدین). * ولا یبعد کونه وجیهاً. (محمّد الشیرازی).
3- بل وإن رجع الزوج لم یبطل أیضاً. (تقی القمّی).
4- ولکنّه إذا أراد الرجوع بها فالأحوط له أن یستأذنها فی العقد علی البنت.(زین الدین).
5- لا نتعرّض لهذه المسألة وأمثالها. (تقی القمّی).
6- لا من جهة أصل الملک، بل بلحاظ الوطء فیه. (اللنکرانی).
وجهان، أقواهما العدم(1) .
الزنا الطارئ علی التزویج
(مسألة 28) : الزنا الطارئ علی التزویج لا یوجب الحرمة إذا کان بعد الوطء، بل قبله(2) أیضاً(3) علی الأقوی(4) . فلو تزوّج امرأة ثمّ زنی باُمّها أو بنتها لم تحرم علیه امرأته(5) . وکذا لو زنی الأب بامرأة الابن لم تحرم
ص:317
1- إن کانت العمّة أو الخالة حرّةً وبنت الأخ أو الاُخت مملوکةً تجری الأحکامظاهراً. (الفیروزآبادی).
2- فیه إشکال، ولا یُترک الاحتیاط ولو من جهة وجود مقیّدات، وإن قیل بضعفهاسنداً. (آقاضیاء). * بل یوجب فیه علی الأحوط. (اللنکرانی).
3- لا یُترک الاحتیاط فیما إذا کان الزنا قبل الوطء، وکذا فی اللواط الطارئ قبلالوطء. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لا یُترک الاحتیاط فی هذه الصورة. (زین الدین). * الاحتیاط فی هذه الصورة ممّا ینبغی رعایته، وإن کان الأقوی ما أفاده.(الروحانی).
4- لا یُترک الاحتیاط بالطلاق. (الحائری). * ینبغی فی هذه الصورة رعایة الاحتیاط. (البروجردی). * لا یُترک الاحتیاط. (عبدالله الشیرازی). * فیه إشکال، والاحتیاط لا یُترک(هذه التعلیقة منه قدّس سرّه أوردناها من نسخةٍ اُخری.). (الخوئی). * لا ینبغی ترک الاحتیاط. (السبزواری). * فی القوّة إشکال، والأحوط انّه یوجبها. (حسن القمّی).
5- تقدّم خلافه فی الفصل المتقدّم علی الفصل السابق،والأقوی مافی المقام. (الکوه کَمَری).
علی الابن. وکذا لو زنی الابن بامرأة الأب لا تحرم علی أبیه. وکذا الحال فی اللواط الطارئ علی التزویج(1) ، فلو تزوّج امرأة ولاطَ بأخیها أو أبیها أو ابنها لم تحرم علیه امرأته، إلّا أنّ الاحتیاط(2) فیه(3) لا یُترک(4) .
الزنا السابق علی التزویج
وأمّا إذا کان الزنا سابقاً علی التزویج، فإن کان بالعمّة(5) أو الخالة یوجب
ص:318
1- لا یُترک الاحتیاط فی الطارئ بعد العقد وقبل الدخول. (زین الدین).
2- یجوز ترکه. (الفیروزآبادی). * تقدّم ما هو الأقوی فی ذلک. (جمال الدین الگلپایگانی). * إذا کان اللواط قبل الوطء، وأمّا إذا کان بعد الوطء فالأقوی عدم وجوب مراعاته.(محمّد رضا الگلپایگانی).
3- تقدّم ما هو الأقوی فی ذلک. (النائینی). * فی خصوص ما إذا کان اللواط قبل الوطء، کما فی الزنا، علی ما مرّ. (اللنکرانی).
4- تقدّم أنّ الأقوی عدم الحرمة فی اللواط الطارئ علی التزویج، فیجوز ترک هذاالاحتیاط، نعم، لا یجوز ترک الاحتیاط فی العقد الجدید بعد طلاقها؛ لأنّ اللواطبالنسبة إلی العقد الجدید لیس طارئاً علی التزویج، بل سابق علیه. (البجنوردی). * لا بأس بترکه. (الفانی). * لا ینبغی ترکه. (الخمینی). * فیما کان ارتکاب الحرام قبل الوطء، وأمّا بعده فلا أثر له قطعاً، سواء فی ذلک الزنا واللواط. (المرعشی). * لا بأس بترکه فی غیر ما إذا أراد التزویج بها ثانیاً. (الخوئی). * لا بأس بترکه، إلّا بعد بطلان العقد الأوّل بطلاقٍ أو بغیره وأراد التزویج ثانیاً.(حسن القمّی).
5- الحکم بالنسبة إلیها مبنیّ علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
حرمة بنتیهما(1) ، وإن کان بغیرهما ففیه خلاف(2) والأحوط التحریم(3) ، بل لعلّه لا یخلو من قوّة(4) .
حکم الوطء بالشبهة
وکذا الکلام فی الوطء بالشبهة(5) فإنّه: إن کان طارئاً لا یوجب الحرمة،
ص:319
1- علی الأحوط فی بنت العمّة. (الخوئی). * علی الأحوط فی بنت العمّة، وهو الأقوی فی بنت الخالة. (زین الدین). * الحکم فی العمّة مبنی علی الاحتیاط. (حسن القمّی). * علی الأحوط، وعدم التحریم أقوی. (الروحانی).
2- لا یُترک الاحتیاط فیه وفی الوطء بالشبهة. (صدرالدین الصدر).
3- لا یُترک هذا الاحتیاط، أمّا القوّة فهی موضع تأمّل، وفی حکم بنت المَزنِیّ بهاالمرأة المزنیّ بها علی أب الزانی وولده. (زین الدین).
4- القوّة محلّ منع، وکذا فی الوطء بالشبهة. (البروجردی). * فی القوّة محلّ التأمّل، وکذا فی الوطء بالشبهة. (عبدالله الشیرازی). * القوّة ممنوعة، نعم، هو أحوط. (الشریعتمداری، السبزواری). * بل هو قویّ جدّاً؛ إذ یظهر من الروایات أنّ الحکم بالحلّ ورد تقیةً، فتأمّل فیهادقیقاً. (الفانی). * فی القوّة إشکال، وکذا فی الوطء بالشبهة. (الخمینی، اللنکرانی). * فی التقویة ضعف. (المرعشی). * فی القوة إشکال، بل منع. (الخوئی). * فی القوّة إشکال. (محمّد الشیرازی). * بل الأقوی عدم التحریم. (حسن القمّی). * فی إطلاقها إشکال. (تقی القمّی). * فی القوّة منع، بل عدم التحریم أقوی، وکذا فی الوطء بالشبهة. (الروحانی).
5- إلحاق وطء الشبهة بالزنا فی الحکم مبنیّ علی الاحتیاط. (حسن القمّی).
وإن کان سابقاً علی التزویج أوجبها(1) .
الزنا بمملوکة الأب والعکس
(مسألة 29) : إذا زنی بمملوکة(2) أبیه: فإن کان قبل أن یطأها الأب حرمت(3) علی الأب(4) ، وإن کان بعد وطئه لها لم تحرم. وکذا الکلام إذا زنی الأب بمملوکة ابنه.
ترتّب حکم الزنا بالوطء فی القبل أو الدبر
(مسألة 30) : لا فرق فی الحکم بین الزنا فی القُبُل أو الدُبُر.
بعض فروع الشکّ فی الزنا
(مسألة 31) : إذا شکّ فی تحقّق الزنا وعدمه بنی علی العدم. وإذا شکّ
فی کونه سابقاً، أوْ لا بنی(5) . . . . . . .
ص:320
1- فیه إشکال. (المرعشی). * فیه إشکال، بل منع. (الخوئی). * علی الأحوط. (زین الدین). * لا دلیل علیه، لکنّ الاحتیاط لا یُترک. (تقی القمّی).
2- هذه المسألة وأمثالها خارجة عن محلّ الابتلاء. (تقی القمّی).
3- للأخبار المقیّدة بعموم العلّة بأنّ «الحلال لا یحرّمه الحرام»( الوسائل: الباب (4) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، ح3.)، وعملهم بها فیالمقام یکشف عن اعتبارها، وهو الفارق بین المقام والمقام السابق. (آقاضیاء).
4- فیه إشکال، بل منع. (الخوئی).
5- إذا جهل کلّ من تاریخ العقد علی المرأة وتاریخ الزنا بها حکم بصحّة العقدوثبوت الزوجیّة، وإذا علم تاریخ العقد وشکّ فی تاریخ الزنا حکم بالحلّ وعدمالتحریم المؤبّد، أمّا إذا علم تاریخ الزنا بالمرأة وشکّ فی تاریخ العقد علیها فالحکمهو التحریم المؤبّد، وکذلک مملوکة الأب والابن إذا زنا بها الآخر منهما، فإذا جهل تاریخ وطءِ المالک للأمة وتاریخ زنا الآخر بها حکم بالحلّ، وکذلک یحکم بالحلّإذا علم بتاریخ الوطء وشکّ فی تاریخ الزنا، وأمّا إذا علم تاریخ الزنا وشکّ فیتاریخ الوطء فالحکم هو التحریم. (زین الدین).
علی کونه لاحقاً(1) .
(مسألة 32) : إذا علم أنّه زنی بأحد الامرأتَین(2) ولم یدرِ أیّتهما هی؟
وجب(3) علیه الاحتیاط إذا کان لکلٍّ منهما اُمّ أو بنت. وأمّا إذا لم یکن(4) لإحداهما اُمّ ولا بنت(5) فالظاهر(6) جواز(7) نکاح الاُمّ أو البنت من الاُخری(8) .
حصول الزنا بالاختیاری والاضطراری بالبالغة وغیرها
(مسألة 33) : لا فرق(9) فی الزنا(10) بین کونه اختیاریّاً أو إجباریّاً أو
ص:321
1- لأصالة الصحّة، لا للاستصحاب کی یشکل فی إطلاقه. (آقاضیاء). * فی الإطلاق نظر. (المرعشی). * فیه تفصیل. (السبزواری).
2- بحیث کانت هی أیضاً زانیة. (اللنکرانی).
3- الوجوب مبنیّ علی کون العلم الإجمالیّ منجَّزاً بالجملة. (تقی القمّی).
4- أو لم یکن أحد طرفَی علمه مسبوقاً بالحرمة برضاعٍ أو غیره. (صدرالدین الصدر).
5- أو کانت خارجةً عن محلّ الابتلاء. (محمّد الشیرازی).
6- للاستصحاب فیهما بلا معارض. (آقاضیاء).
7- هذا إذا کانت المرأة زانیةً، لا مشتبهة. (الخمینی).
8- وکذلک إذا کانت إحداهما المعیّنة محرمةً علیه قبل ذلک برضاعٍ أو نحوه، فلایحرم علیه نکاح اُمّ الاُخری وبنتها بسبب هذا الزنا المعلوم بالإجمال. (زین الدین).
9- عدم الفرق فی الفروع المذکورة مبنیّ علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
10- علی الأحوط فیه وفی ما بعده. (محمّد الشیرازی).
اضطراریّاً، ولا بین کونه فی حال النوم(1) أو الیقظة، ولا بین کون الزانی بالغاً أو غیر بالغ، وکذا المزنیُّ بها. بل لو أدخلت الامرأة ذکر الرضیع فی فرجها نشر الحرمة علی إشکال(2) .
بل لو زنی بالمیتة(3) فکذلک علی إشکال(4) أیضاً وأشکل من ذلک لو أدخلت ذکر المیّت المتّصل. وأمّا لو أدخلت الذکر المقطوع فالظاهر عدم النشر.
حکم ما لو زنا لاحقاً ثمّ طلّق زوجته وأراد الرجوع لها
(مسألة 34) : إذا کان الزنا لاحقاً(5) فطلّقت الزوجة رجعیّاً ثمّ رجع الزوج فی أثناء العِدّة لم یُعَدَّ سابقاً حتّی ینشر الحرمة؛ لأنّ الرجوع إعادة(6)
ص:322
1- الظاهر عدم شمول الحکم لما إذا کان الواطئ نائماً؛ وذلک لاعتبار الاختیار فیمفهوم الزنا. (الخوئی).
2- کلّ ذلک لشبهة الانصراف فی الأدلّة إلی غیرها، ولا یُترک الاحتیاطفیها.(آقاضیاء). * الأقوی فیه وفی ما بعده عدم نشر الحرمة. (کاشف الغطاء). * ضعیف جدّاً، وکذا الحال فی ما بعده. (الخوئی). * قویّ، وکذا فی الإشکال التالی. (محمّد الشیرازی).
3- الحرمة فی ذلک ممنوعة. (الکوه کَمَری).
4- الحرمة فیها ممنوعة. (الشریعتمداری). * قویّ، فلا یُترک الاحتیاط بالرعایة. (المرعشی). * الإشکال فیه وفی لاحقه قویّ، ولکن لا یُترک الاحتیاط فیهما. (زین الدین). * الأقرب عدم نشر الحرمة به وبما بعده. (حسن القمّی).
5- لو لم یکن من تفویت مورد الإجازة عرفاً. (السبزواری).
6- إعادة المعدوم غیر معقول، لکنّ النتیجة واحدة. (تقی القمّی).
الزوجیّة(1) الاُولی. وأمّا إذا نکحها بعد الخروج عن العِدّة، أو طلّقت بائناً
فنکحها بعقدٍ جدید ففی صحّة النکاح وعدمها وجهان(2) : من أنّ الزنا حین وقوعه لم یوثّر فی الحرمة؛ لکونه لاحقاً فلا أثر له(3) بعد هذا أیضاً،ومن أنّه سابق بالنسبة إلی هذا العقد الجدید، والأحوط(4) النشر(5) .
الزنا بعد التزویج بالفضولی
(مسألة 35) : إذا زوّجه رجل امرأةً فضولاً فزنی باُمّها أو بنتها، ثمّ أجاز العقد: فإن قلنا بالکشف الحقیقیّ(6) کان الزنا لاحقاً(7) ، وإن قلنا
ص:323
1- بل الزوجیّة الاُولی باقیة حقیقةً، والرجوع إبطال لأثر الطلاق. (الخوئی).
2- أوجههما الصحّة. (عبدالهادی الشیرازی). * والصحّة أقرب. (محمّد الشیرازی).
3- وهو الأوجه. (الفیروزآبادی).
4- بل الأقوی. (صدرالدین الصدر، المرعشی، زین الدین). * بل الأظهر. (تقی القمّی).
5- بل الأقوی؛ لصدق سَبقه علی العقد الجدید. (آقاضیاء). * لا یجوز ترک هذا الاحتیاط، وقد تقدّم نظیر ذلک فی اللواط الطارئ بالنسبة إلی العقد الجدید. (البجنوردی). * علی القول به فی الزنا، وقد مرّ عدم کون الزنا مؤثّراً فی الحرمة مطلقاً.(الروحانی).
6- أو الحکمیّ. (تقی القمّی).
7- هذا إنّما یتمّ علی الکشف اللغویّ، وأمّا علی الکشف الحقیقیّ المصطَلَح فلا.(الکوه کَمَری). * یمکن أن یقال بعدم صحّة الإجازة ولو علی الکشف الحقیقیّ؛ فإنّ الزنا مفوِّت لمحلّ الإجازة، کما فی نظائره. (الشریعتمداری). * وکذا علی الکشف الانقلابیّ، کما هو الظاهر. (زین الدین).
بالکشف(1) الحکمیّ(2) أو النقل کان سابقاً(3) .
النظر واللمس بشهوة هل ینشر الحرمة؟
(مسألة 36) : إذا کان للأب مملوکة منظورة(4) أو ملموسة له بشهوةٍ(5) حرمت علی ابنه(6) . وکذا العکس علی الأقوی فیهما، بخلاف ما إذا کان النظر أو اللَمس بغیر شهوة، کما إذا کان(7) للاختبار(8) أو للطبابة،أو کان اتّفاقیّاً، بل
ص:324
1- فیه نظر. (اللنکرانی).
2- فیه تأمّل. (الخمینی). * فیه نظر. (المرعشی). * الکشف الحکمیّ کالحقیقیّ حکماً. (محمّد الشیرازی). * فیه إشکال إن قلنا بالکشف الانقلابیّ. (حسن القمّی).
3- الحکم بسَبق الزنا مخالف للکشف الحکمیّ؛ لأنّ مقتضاه الحکم بسَبق الزوجیّة،لکن لا یُترک الاحتیاط. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- إلی فرجها. (الفانی).
5- ولم یکن المنظور أو الملموس هو الوجه أو الکفّین، وأمّا هما فیأتی حکمهما فیالمسألة (38). (اللنکرانی).
6- تقدّم الکلام فیه، فراجع(أی فی المسألة الثانیة من هذا الفصل.). (آقاضیاء). * تقدّم الکلام فیه فی المسألة الثانیة. (حسن القمّی).
7- مرّ الکلام فیه. (الخمینی).
8- لا یُترک الاحتیاط فیما إذا تعمّد النظر إلی الفرج ولو للاختبار.(محمّد رضاالگلپایگانی).
وإن أوجب شهوةً(1) أیضاً(2) ، نعم، لو لَمِسها لإثارة الشهوة _ کما إذا مسّ فرجها أو ثدیها أو ضمّها لتحریک الشهوة _ فالظاهر النشر.
(مسألة 37) : لا تحرم اُمّ المملوکة الملموسة والمنظورة علی اللامِس والناظر علی الأقوی، وإن کان الأحوط الاجتناب. کما أنّ الأحوط اجتناب الرَبِیبة الملموسة أو المنظورة اُمّها، وإن کان الأقوی عدمه.
بل قد یقال: إنّ اللَمس والنظر یقومان مقام الوطء فی کلّ موردٍ یکون الوطء ناشراً للحرمة، فتحرم الأجنبیّة الملموسة أو المنظورة شبهةً أو حراماً علی الأب والابن، وتحرم اُمّها وبنتها، حرّةً کانت أو أمة، وهو وإن کان أحوط إلّا أنّ الأقوی خلافه. وعلی ما ذکر فتنحصر الحرمة فی مملوکة کلٍّ من الأب والابن علی الآخر إذا کانت ملموسةً أو منظورةً(3) بشهوة(4) .
(مسألة 38) : فی إیجاب النظر أو اللَمس إلی الوجه والکفّین إذاکان بشهوةِ نظر، والأقوی العدم(5) ، وإن کان . . . . .
ص:325
1- الظاهر التحریم فی هذه الصورة. (زین الدین).
2- فیه تأمّل، والاحتیاط لا یُترک. (الروحانی).
3- إلی فرجها. (الفانی).
4- أو کانت ملموسةً لإثارة الشهوة، کما مرّ فی المسألة (36). (اللنکرانی).
5- فی النظر، لا اللَمس. (البروجردی). * فی النظر، لا فی اللَمس؛ لأنّه ورد التحریم(الوسائل: الباب (3) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، ح1.) فی التقبیل بشهوة، وهو من مصادیقلَمس الوجه. (البجنوردی). * لا یُترک الاحتیاط سیّما فی اللَمس. (عبدالله الشیرازی). * فی إطلاق الحکم فی لَمسِ الوجه بمثل التقبیل والشَمّ ونحوهما من أنواعالاستمتاع منع، فالأقوی فی مثل ذلک نشر الحرمة. (زین الدین). * ما لم یکن تقبیل. (حسن القمّی). * فی النظر _ کما تقدّم _ دون اللَمس. (الروحانی). * فی خصوص النظر، وأمّا اللَمس فلا یُترک الاحتیاط فیه. (اللنکرانی).
هو أحوط(1) .
الجمع بین الاُختین فی النکاح وفی الملک
(مسألة 39) : لا یجوز الجمع بین الاُختَین فی النکاح دواماً أو متعة، سواء کانتا نسبیّتَین أو رضاعیّتَین(2) . . . . . .
ص:326
1- سیّما فی اللَمس. (صدرالدین الصدر). * لا یُترک فی خصوص اللَمس. (عبدالهادی الشیرازی). * بالنسبة إلی اللَمس. (الفانی). * لا یُترک فی اللَمس بشهوة. (الخمینی). * لا یُترک فی اللَمس. (محمّد رضا الگلپایگانی، السبزواری). * لا یُترک الاحتیاط فی اللَمس. (الخوئی). * لا یُترک فی خصوصه اللَمس. (محمّد الشیرازی).
2- وفی بعض النسخ زیادة (أو مختلِفَتَین)( وهذه العبارة موجودة فی النسخ الّتی بأیدینا، ولکن لا یُستبعد ما استظهره السیّد البروجردی قدّس سرّه ومَن بعده بإرجاع اختلاف الانتساب إمّا للأبّ أو للاُمّ، وهو الملاک فی کونهما اُختَین، فراجعتعلیقته فی نهایة هذه الصفحة بعد التعلیقة رقم (2). (لجنة التحقیق).)، والظاهر أنّه غلط من النسّاخ؛ لأنّالاُختیّة من النسب المتکرّرة المتشابهة الأطراف، فلا یعقل أن تکونا مختلِفَتَین، ومنذلک تعرف ما فی بعض المحامل الّذی ذکروه. (البجنوردی). * فی بعض الکتب الغیر المصحّحة کُتِبَت بعد الرضاعیتین کلمة (أو مختلِفَتَین)، لکنفی النسخة الّتی عندی لم تکن تلک الکلمة، وهی مصحّحة فی عصر المصنّف قدّس سرّه .(محمّد رضا الگلپایگانی). * وفی بعض النسخ (أو مختلِفَتَین)، والأولی ترکه. (اللنکرانی).
أو مختلِفَتَین(1) .
ص:327
1- بأن نشأت الاُختیّة بینهما بارتضاع کلتیهما من امرأةٍ واحدةٍ أو إحداهما.(صدرالدین الصدر). * تصوّر المختلِفَتَین فی الاُختَین مشکل، بل غیر ممکن، وقد راجعناه قدّس سرّه فألغاه فیالطبعة الثانیة، أمّا فی الثلاثة وما زاد فواضح. (کاشف الغطاء). * أی مختلِفَی الانتساب إلی أبیهما أو اُمّهما، الّذی هو الملاک لکونهما اُختین.(البروجردی). * المقصود اختلاف الانتساب من جهة الولادة والرضاع، بأن کانت إحداهما بنتاًنسبیّةً لمرأةٍ، والاُخری بنتاً رضاعیّة لها، فتتحقّق(فی ألفاظ بعض العبائر تحویر لفظیّ إملائیّ، وقد أجرینا التعدیل کما تری، فلاحظ.) الاُختیّة بینهما. (عبدالله الشیرازی). * کرضیعة من لبن فحلٍ مع بنته النسبیّة الّتی لم ترتضع من لبنه، فهما اُختان مختلفتاالانتساب، لم تحصل اُختیّتهما بالرضاعة ولا بالنسب، بل بهما علی الاختلاف.(الخمینی). * بأن تکون إحداهما ارتضعت من لبن فحلٍ هو أب نسبیّ للاُخری، هذا أظهرالوجوه فی تصویر الفرض، وفیه: أنّ فی صدق الاُختیّة إشکالاً، بل لا اُختیّة فیالبَین حتّی تکون مختلفة؛ إذ لیس کلّ مرتضعةٍ اُختاً لأولاد صاحب اللَبن فی صورة عدم اشتراکهم معها فی إحدی الجهتَین. (المرعشی). * یرید بذلک ما إذا کانت الاُختیّة بین المرأتَین ناشئةً من ولادة إحداهما وارتضاعالاُخری. (الخوئی). * أی دواماً وانقطاعاً، أو من حیث النسب والرضاع، أو من حیث الاختلاف فیالأب أو الاُمّ ، أو من حیث العقد والمِلک. (السبزواری). * توجد هذه الکلمة فی بعض نسخ الأصل، وقد یُتکلّف لتصحیحها بأنّ المراد أنتنتسب إحداهما إلی الاُمّ أو الأب بالولادة، وتنتسب الاُخری إلیه بالرضاع.(زین الدین). * هذه الکلمة إن لم تکن غلطاً یراد بها: ما إذا کانت الاُختیّة بینهما ناشئةً من ولادةإحداهما وارتضاع الاُخری. (الروحانی).
وکذا لا یجوز(1) الجمع بینهما فی المِلک مع وطئهما(2) .
وأمّا الجمع بینهما فی مجرّد المِلک من غیر وطءٍ فلا مانع منه.
وهل یجوز الجمع بینهما فی المِلک مع الاستمتاع بما دون الوطء، بأن لم یطأهما أو وطئ إحداهما واستمتع بالاُخری بما دون الوطء؟
فیه نظر، مقتضی بعض النصوص(3) الجواز. وهو الأقوی(4) ،
ص:328
1- ما لا یجوز هو وطوهما بالملک، لا جمعهما فیه مع وطئهما. (الخمینی).
2- المقتضی لعدم الجواز هو الوطء فی المِلک، لا الجمع، والوطء بالاشتراک فی العلّیّة. (المرعشی).
3- النصّ(الوسائل: الباب (29) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، ح11.) الوارد فی المقام ضعیف جدّاً. (الخوئی).
4- فی القوّة إشکال، بل منع. (الخوئی). * یشکل ذلک، فلا یُترک الاحتیاط. (زین الدین).
لکن الأحوط(1) العدم(2) .
التزویج بإحدی الاُختین وملک الاُخری
(مسألة 40) : لو تزوّج بإحدی الاُختَین وتملّک الاُخری(3) لا یجوز له وطء المملوکة(4) إلّا بعد طلاق المزوّجة، وخروجها عن العِدّة إن کانت رجعیّة. فلو وطئها قبل ذلک فعل حراماً، لکن لا تحرم علیه الزوجة بذلک، ولا یُحَدّ حدّ الزنا بوطء المملوکة، بل یُعزَّر، فتکون حرمةُ وطئها کحرمة وطء الحائض.
وطء إحدی الاُختین بالملک والتزوّج بالاُخری
(مسألة 41) : لو وطئ إحدی الاُختَین بالمِلک ثمّ تزوّج الاُخری فالأظهر(5) . . . . . . . . . . .
ص:329
1- لا یُترک. (المرعشی).
2- لا یُترک. (الکوه کَمَری، الروحانی).
3- بعد التزویج باُختها. (الفیروزآبادی).
4- علی احتیاطٍ شدید. (حسن القمّی).
5- لا دلیل علیه، والنهی عن الجمع لا یقتضی البطلان، بل بمقتضی الأخبار(الوسائل: الباب (29) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، أحادیث الباب.)الممنوع الجمع فی الوطء، ویمکن الاجتناب عنه بترک الاُولی، والاعتزال عنها أوبیعها أو هبتها ولو لابنه وولده. (الفیروزآبادی). * ولو للأصل بعد حرمة الجمع بینهما. (آقا ضیاء). * فیه تأمّل. (عبدالله الشیرازی). * محلّ تأمّل. (الخمینی). * الأظهریّة ممنوعة، وعلی تقدیر الصحّة فالحکم بحرمة وطئِ الاُولی إلّا بعدإطلاق الثانیة ممنوع أیضاً. (اللنکرانی).
1- البطلان لیس بواضح. (البروجردی).
2- الظاهر صحّته، وحرمة وطء الثانیة مادامت الاُولی فی ملکه لسَبق وطئها. (الفانی). * بل الأحوط. (الشریعتمداری، السبزواری). * فیه إشکال(هذه التعلیقة منه قدّس سرّه أوردناها من نسخةٍ اُخری.). (الخوئی). * فیه تأمّل، نعم، یجوز له الاستمتاع بالاُولی، ویحرم بالثانیة، ولا یُترک الاحتیاطبطلاقها. (زین الدین). * فی کونه أظهر نظر. (محمّد الشیرازی). * فیه نظر. (حسن القمّی).
3- لوجوهٍ ضعیفةٍ لا تصلح لرفع الید بها عن الأصل المتیقّن. (آقاضیاء). * کما لا یبعد. (صدرالدین الصدر).
4- الأظهر صحّته وحرمة وطء الثانیة ما دامت الاُولی فی ملکه. (عبدالهادی الشیرازی). * وهی الأظهر. (الروحانی).
5- مستندها غیر واضح، بل مقتضی الاستصحاب حلّیة وطء الاُولی، وحرمة وطءالثانیة، ولو علی فرض صحّة النکاح بعد العلم بحرمة الجمع فی الوطء، وعدم معیّنلإحداهما. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- فیه إشکال، والأقوی الجواز، والنصوص المتمسَّک بها لإثبات عدم الجواز کروایةزرارة(الوسائل: الباب (26) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، ح1.) مجاب عنها فی محلّه، نعم، هو أحوط. (المرعشی).
بعد(1) طلاق الثانیة.
بطلان عقد الثانیة بعد التزوج بالاُولی
(مسألة 42) : لو تزوّج بإحدی الاُختَین ثمّ تزوّج بالاُخری بطل عقد الثانیة، سواء کان بعد وطء الاُولی أو قبله، ولا یحرم بذلک وطء الاُولی وإن کان قد دخل بالثانیة، نعم، لو دخل بها مع الجهل بأنّها اُخت الاُولی یکره(2) له وطء الاُولی قبل خروج الثانیة عن العِدّة(3) ، بل قیل(4) : یحرم، للنصّ(5) الصحیح، وهو الأحوط(6) .
ص:331
1- أو إلّا بعد إخراج الاُولی من المِلک. (صدرالدین الصدر).
2- بل یحرم. (تقی القمّی).
3- إن کانت رجعیّة. (المرعشی).
4- والقائل الشیخ قدّس سرّه (النهایة ونُکتها للطوسی: 454.)، ولکن حَمَله جماعة(راجع إیضاح الفوائد: 3/81، جامع المقاصد: 3/338، الحدائق الناضرة: 23/537.) علی الکراهة؛ لضعف سندها،والمسألة لمخالفة الشیخ والنصوص لا تخلو من إشکال، لا یُترک الاحتیاط فیه.(آقاضیاء).
5- [5] الوسائل: الباب (26) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، ح1 و2.
6- لا یُترک الاحتیاط. (الحائری). * لا یُترک. (صدرالدین الصدر، الإصطهباناتی، البروجردی، عبدالله الشیرازی،الشریعتمداری، الفانی، الخمینی، محمّد رضا الگلپایگانی، السبزواری، حسن القمّی،الروحانی، اللنکرانی). * لا ینبغی ترک هذا الاحتیاط. (البجنوردی). * لا ینبغی ترکه. (المرعشی). * لا یُترک، بل هو الأظهر. (الخوئی). * لا یُترک هذا الاحتیاط. (زین الدین).
حکم ما لو تزوّج بالاُختین واشتبه السابق واللاحق
(مسألة 43) : لو تزوّج بالاُختَین ولم یعلم السابق واللاحق: فإن عَلِم(1) تاریخ أحد العقدَین حکم بصحّته(2) دون المجهول، وإن جهل تاریخهما(3) حرم علیه وطوهما، وکذا وطء إحداهما إلّا بعد طلاقهما(4) ، أو طلاق الزوجة الواقعیّة منهما(5) ، ثمّ تزویج(6) مَن شاء منهما بعقدٍ جدیدٍ بعد خروج الاُخری
ص:332
1- لا فرق بین معلوم التاریخ ومجهوله؛ فإنّ الاستصحاب یجری فی کلیهما، کماحُقِّق فی محلِّه، فعلی تقدیر القول بتعارض الأصلَین وتنجّز العلم الإجمالیّ بالجملةیلزم الاحتیاط فی کِلا الطرفین، نعم، علی ما سلکناه من جریان الأصل فی بعضالأطراف یکون العلم الإجمالیّ منجّزاً فی الجملة، وعلی فرض الدخول بهما یثبتلإحداهما مهر المسمّی، وللاُخری مهر المثل، فعلی فرض الاحتیاط لابدّ منملاحظة هذه أیضاً. (تقی القمّی).
2- فیه إشکال، بل منع؛ وذلک لِما بنینا علیه من معارضة الاستصحابَین فی أمثالالمقام. (الخوئی). * فیه منع. (حسن القمّی). * حکم العلم بتاریخ أحدهما حکم الجهل بتاریخهما. (الروحانی).
3- مع العلم بعدم الاقتران، وعدمه. (الفیروزآبادی).
4- أی طلاق کلٍّ منهما، أو الرجوع إلی الاقتراع، کما ذهب إلیه جمع. (المرعشی).
5- علی إشکال فیه. (الإصطهباناتی).
6- علی إشکال فی ذلک. (الإصفهانی).
عن العِدّة(1) إن کان دخل بها أو بهما.
وهل یُجبَر(2) علی هذا الطلاق(3) دفعاً لضرر الصبر(4) علیهما؟
لا یبعد ذلک(5) ؛ . . . . . . . . . .
ص:333
1- إن کانت رجعیّةً. (المرعشی).
2- أو یفسخ الحاکم بلا إجبار. (المرعشی).
3- ، نعم، یُجبَر علیه؛ فإن لم یطلِّق طلّقهما الحاکم الشرعیّ قهراً علیه، وله أن یتزوّجبمن یشاء منهما. (کاشف الغطاء).
4- وتخلّصاً من الحقوق الواجبة علیه فی حقّ الزوجة الواقعیّة، منهما المعلومةبالإجمال. (المرعشی). * بل فِراراً عن ترک الواجب المبتَلَی به؛ حیث یعلم إجمالاً بوجوب الاضطجاععلیه فی کلّ أربعة لیالٍ، ووجوب الوطء فی کلّ أربعة أشهر، ولا یتمکّن من أداءالواجب، ولا التخلّص منه إلّا بالطلاق. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- فیه تأمّل، ولا یبعد التعیین بالقرعة. (عبدالهادی الشیرازی، عبدالله الشیرازی). * فیه بُعد. (الکوه کَمَری). * مع مطالبتهما، وعدم صبرهما. (صدرالدین الصدر). * الأقرب هو الرجوع إلی القرعة فی تعیین السابق منهما، فتسقطالاحتمالات اللاحقة، وکذا الحال فی الرجوع إلی القرعة فی نظائر المقام إلّابعض الموارد النادرة ممّا خرج عنها بالنصّ؛ فحینئذٍ تستعمل بالنسبة إلی المهرلو طلّقها. وما هو المعروف بین المتأخّرین من الإشکال فی أدلّة القرعة قدفرغنا عن جوابه فی محلّه، وأنّه ممّا لا أساس له، وأمّا الآیة الشریفةالّتی تمسّک بها فی المتن فهی غیر مربوطةٍ بالمسألة، وإن تمسّک بهاالعلّامة(قواعد الأحکام: 3/35، وراجع إیضاح الفوائد: 3/83.) أیضاً. (الخمینی). * لا دلیل علیه، والآیة الکریمة علی ما فسّرت راجعة إلی النفقة، فإذن ینتهی الأمرإلی القرعة. (الخوئی). * بل لا یخلو من قوّة مع مطالبتهما وعدم صبرهما. (زین الدین).
لقوله تعالی(1) : (فَإمْساکٌ(2) بِمَعروفٍ(3) أوْ تَسرِیحٌ بِإحسانٍ)(4).
وربّما یقال بعدم وجوب الطلاق علیه، وعدم إجباره(5) ، وأنّه یعیّن
بالقرعة(6) .
ص:334
1- لم یظهر لی وجه الاستدلال بالآیة الشریفة، وإن کان المدّعی لا یخلو من وجه.(البروجردی). * الاستدلال بالآیة الشریفة علی وجوب الطلاق فی المقام غیر ظاهر،وکذا الاستدلال له بالعلم الإجمالیّ بوجوب الاضطجاع والوطء، فإنّهلا یقتضی وجوب الطلاق إذا کان هناک طریق للتشخیص، ولو کانت هی القرعة؛بناءً علی شمول دلیلها لمثل المقام، وعدم الافتقار إلی عمل الأصحاب،کما حقّقناه فی محلّه. (اللنکرانی).
2- فإنّه تعالی حصر فی هذین، وبدون الطلاق لیس أحد هذین. (البجنوردی).
3- لأنّ الإمساک لا عن وطءٍ لیس بمعروف. (الفانی).
4- [4] البقرة: 229.
5- إعمال القرعة والتعیین بها لیس ببعیدٍ کلّ البعد؛ لأنّ المفروض أنّ له واقعاً معیّناً،ولکنّه مجهول. (البجنوردی).
6- وهو الأظهر. (الفیروزآبادی). * ولیس ببعید، وتکفی تلک القرعة عن القرعة فی تعیین المهر لو قیل بها فیه.(المرعشی). * وهو غیر بعید، ومعه لا تصل النوبة إلی فسخ الحاکم. (محمّد الشیرازی).
وقد یقال: إنّ الحاکم یفسخ نکاحهما.
ثمّ مقتضی العلم الإجمالیّ بکون إحداهما زوجةً وجوبُ الإنفاق علیهما(1) ما لم یطلِّق(2) ، ومع الطلاق قبل الدخول(3) نصف المهر(4) لکلٍّ منهما(5) ، وإن کان بعد الدخول فتمامه(6) . لکن ذکر بعضهم(7)(8) : أنّه لا
ص:335
1- ویحتمل الرجوع إلی القرعة؛ دفعاً لضرر الزوج بإنفاقه علی مَن لیس بزوجتهواقعاً. (المرعشی). * لا یبعد القول بتنصیف النفقة الواحدة الواجبة بینهما أیضاً. (الروحانی).
2- أو یعیّن بالقرعة، کما مرّ. (اللنکرانی).
3- یجب نصف المهر، ویدفع لمن تُعیّنها القرعة منهما، فیدفع لها نصف مهرها المسمّی،وأمّا مع الدخول بهما فلابدّ من دفع المهرَین؟ فإنّ الدخول موجب للمهر ولو فی غیرالزوجة إذا کانت شبهة، وأمّا النفقة فتُعطی لمن تُعیّنها القرعة منهما. (زین الدین).
4- ولکن یحرم علی کلٍّ منهما التصرّف فیه، فطریق الاحتیاط إنّما هو بتملیکه إیّاهعلی تقدیر عدم الاستحقاق. (آقاضیاء).
5- لکلٍّ منهما نصف مهرها، سواء تساوی المَهران کمّاً وکیفاً، أم لا. (المرعشی).
6- لکلٍّ بقدر تمام مهرها کذلک. (المرعشی).
7- قواعد الأحکام: 3/34، جامع المقاصد: 12/345.
8- والظاهر ما ذکره ذلک البعض فی صورة عدم الدخول، وفی فرض الدخول لابدّمن المَهرَین فإنّ الدخول موجب للمهر ولو فی غیر الزوجة إذا کان شبهة، فکذلک النفقة، فتعطی واحدة وتجعل بینهما. (الشریعتمداری). * والظاهر أنّه مع عدم الدخول یُنَصّف نصف المهر بینهما، وکذا النفقة، ومع الدخولبإحداهما واشتباهها ینصّف کلّ المهر بینهما، ومع الدخول بکلتیهما ینصّف المهرالمسمّی مع مهر المثل بینهما، والأحوط مع ذلک التصالح. (محمّد الشیرازی). * الظاهر ما ذکره ذلک البعض فی فرض عدم الدخول، لکن إذا کان المَهران متّفقَینقدراً وجنساً ووصفاً یقسّط نصف المهر علیهما، ومع اختلافهما تُعطی کلّ واحدةٍمنهما ربع ما سُمِّی لها، هذا مع قطع النظر عن الرجوع إلی القرعة، وأمّا معها _ کماعرفت _ فلابدّ من التعیین بها وإعطاء نصف مهرها إیّاها. وأمّا فی فرض الدخولفاللازم کِلا المَهرَین مطلقاً؛ بناءً علی ثبوت المهر المسمّی فی الوطء بالشبهة فیالنکاح الفاسد. (اللنکرانی).
یجب(1) علیه(2) إلّا نصف المهر(3) لهما، فلکلٍّ منهما الرُبُع(4) فی صورة عدم
ص:336
1- هذا لا یخلو من وجه، لکن بمعنی أن تُعطی کلّ واحدةٍ منهما نصف ما سُمِّی لهامن المَهر أو ربعه، لا أن یقسّم نصف مجموع المَهرَین أو ربعه بینهما، بل لا یبعدالقول بتنصیف النفقة الواحدة الواجبة بینهما أیضاً. (البروجردی).
2- هذا وجیه. (الروحانی).
3- أی نصف مهر کلّ واحدة، وهو یوازی نصف مجموع المَهرَین فی صورة تساویهماکمّاً وکیفاً، بخلاف صورة الاختلاف، ومنه یستظهر حکم النفقة وتقسیمهاأیضاً. (المرعشی). * والظاهر ما ذکره ذلک البعض، وکذلک فی النفقة فتُقَسَّم النفقة الواحدة بینهما.(الشریعتمداری).
4- لا یبعد ملاحظة التوزیع بالنسبة إلی مقدار المهر، وکذا النفقة لو کان اختلافبینهما فیها. (السبزواری).
الدخول، وتمام أحد المَهرَین(1) لهما فی صورة الدخول(2) ، والمسألة محلّ إشکال(3) ، کنظائرها من العلم الإجمالیّ فی المالیّات.
حکم اقتران عقد الاُختین
(مسألة 44) : لو اقترن عقد الاُختَین بأن تزوّجهما بصیغةٍ واحدة، أو عقد علی إحداهما(4) ووکیله علی الاُخری فی زمانٍ واحد بَطَلاَ معاً.
وربّما یقال بکونه مخیّراً(5) فی اختیار . . . . .
ص:337
1- المُسمَّیَین مع تمام مهر المثل لإحداهما مع الدخول بهما. (الفیروزآبادی). * لا یکفی مهر واحد فی صورة الدخول بهما؛ فإنّ الدخول موجب لتمام المهر ولوکان شبهة. (الشریعتمداری). * إن لم تنقص حصّة کلٍّ منهما عن مهر مثلها. (الفانی).
2- إذا فرض الدخول فیهما معاً وجب علیه تمام المهر لکلٍّ منهما، غایة الأمر أنّ أحدالمَهرَین مهر المثل، والآخر مهر المُسمّی، وتعیین ذلک إنّما هو بالقرعة، وکذا الحالفی فرض عدم الدخول فإنّ نصف المهر یتعیّن بالقرعة. (الخوئی).
3- لو مکّن کلّ واحدةٍ منها من نفقةٍ واحدةٍ أو نصف المهر مع عدم الدخولأو تمامه مع الدخول قام بما یجب علیه، ویبقی الکلام فی حکم کلّ واحدةٍ منهامع الاُخری. (صدرالدین الصدر).
4- ولاحتمال صحّة عقد نفسه وجه غیر بعید. (المرعشی).
5- لا تبعد صحّة هذا القول؛ فإنّ الروایة صحیحة، وظاهرة الدلالة، وقد عمل بهاجماعة(النهایة ونُکتها للطوسی: 2/296، مختلف الشیعة: 7/49، إیضاح الفوائد: 3/85.) من الأصحاب، فلا وجه لحملها علی خلاف ظاهرها. هذا فی الصورةالاُولی. وأمّا الصورة الثانیة فلا تبعد صحّة عقد نفسه فیها، وبما ذکرنا یظهر ما فیالحکم ببطلانهما فی فرض الشکّ فی السَبق والاقتران؛ وعلیه فإن کان محتمل السبق عقد إحداهما معیّنةً فیوخذ به، وإن کانت غیر معیّنة فالمرجع هو القرعةلتعیین السَبق والاقتران. (الخوئی). * صحّة هذا القول غیر بعیدة؛ إذ الروایة صحیحة عمل بها جمع من الأعیان،ودلالتها ظاهرة. (محمّد الشیرازی). * هذا هو الصحیح فی الصورة الاُولی، ولا وجه لحمل الروایة الصحیحة الظاهرةالدلالة علی خلاف ظاهرها، أمّا فی الصورة الثانیة محلّ إشکال. (حسن القمّی). * هذا القول هو الأظهر، لکن بشرط کون العقد الواقع علیهما واحداً، کما نصّ به فیالخبر، وأمّا لو عقد هو علی واحدةٍ والوکیل علی الاُخری یکون کِلا العقدَینفاسِدَین. (تقی القمّی).
أیّهما شاء(1) ؛ لروایةٍ(2) محمولةٍ(3) علی التخییر(4) بعقدٍ
ص:338
1- وهو الأظهر، ولا موجب لحمل الصحیحة علی ما أفاد. (زین الدین).
2- الوسائل: الباب (25) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ،ح2.
3- بعد الغضّ عن المناقشة بالإرسال فلاحتمال قبولها والعمل بها وجه وجیه.(المرعشی). * ولا ینبغی ترک الاحتیاط بالعمل بمقتضی الروایة، بأن یختار إحداهما ثمّ یطلّقها،أو یُمسِکها بعقدٍ جدید. (اللنکرانی).
4- لا مانع من العمل بظاهرها، وتُحمَل علی صحّة عقد کلٍّ منهما مراعاةً بفراقالاُخری. (کاشف الغطاء). * هذا الحمل خلاف ظاهر النصّ الصحیح المعمول به عند جماعة، فالأظهر هیالصحّة، والتخییر فی اختیار أیّتهما شاء، وبه یظهر ما فی الحکم ببطلانهما فی فرضالشکّ فی السَبق والاقتران. (الروحانی).
جدید(1) . ولو تزوّجهما وشکّ فی السَبق(2) والاقتران حکم(3) ببطلانهما(4) أیضاً(5) .
حکم وطء إحدی الاُختین المملوکتین
(مسألة 45) : لو کان عنده اُختان(6) مملوکتان فوطِئ إحداهما
حرمت علیه الاُخری حتّی تموت الاُولی، أو یخرجها عن مِلکه ببیعٍ أو صلحٍ أو هبةٍ أو نحوهما، ولو بأن یَهَبَهُما من ولده. والظاهر کفایة(7)
ص:339
1- ومع ذلک الأحوط له اختیار إحداهما، ثمّ الطلاق إذا أراد التسریح، والعقد الجدیدإذا أراد الإمساک. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- فی إطلاقه تأمّل؛ لأنّه بعد تعارض أصالَتَی الصحّة یرجع إلی الاستصحابویجری فیه التفصیل فی السَبق واللحوق. (آقاضیاء). * مع کونهما مجهولَی التاریخ. (المرعشی). * مع الجهل بتاریخهما. (الخمینی).
3- الأحوط فی هذه الصورة أن یطلِّقهما، ثمّ یجدّد العقد علی مَن یختارها منهما.(زین الدین).
4- إن لم یکن تاریخ أحدهما معلوماً، وإلّا فیحکم بصحّة معلوم التاریخ. (عبدالهادی الشیرازی). * واحتمال صحّة أحد العقدَین واقعاً، واستخراجه بالقرعة بعید جدّاً؛ لمکاناحتمال التقارن. (المرعشی). * یعنی لا یمکن الحکم بصحّتهما، أو بصحّة واحدةٍ معیّنةٍ منهما. (حسن القمّی).
5- علی الأحوط، وإن کان قد یحتمل القرعة. (محمّد الشیرازی).
6- عدم الابتلاء بهذه المسألة ومثلها ممّا یتعلّق بالإماء والعبید من المسائل الآتیةاقتضی رفع الید عن الورود فیها والتعرّض لأحکامها. (اللنکرانی).
7- محلّ تأمّل. (الإصطهباناتی). * مشکل. (البروجردی).
التملیک(1) الّذی له فیه الخیار، وإن کان الأحوط اعتبار لزومه.
ولا یکفی _ علی الأقوی(2) _ ما یمنع من المقاربة مع بقاء الملکیّة، کالتزویج للغیر، والرهن، والکتابة، ونذر عدم المقاربة ونحوها.
ولو وطئها من غیر إخراجٍ للاُولی لم یکن زنا(3) فلا یُحَدّ، ویُلحَق به الولد، نعم، یُعزَّر.
وطء الثانیة بعد وطء الاُولی
(مسألة 46) : إذا وَطِئ الثانیة بعد وطء الاُولی حَرُمَتا(4) علیه مع علمه بالموضوع والحکم، وحینئذٍ فإن أخرج الاُولی عن مِلکه حلّت الثانیة مطلقاً وإن کان ذلک بقصد الرجوع إلیها، وإن أخرج الثانیة عن مِلکه یشترط(5) فی
ص:340
1- مشکل. (الفانی).
2- لنصّ ابن سنان المعلّق فیه الجواز بالخروج عن الملکیّة(الوسائل: الباب (29) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ،ح1.). (آقاضیاء).
3- المسألة محلّ إشکال؛ لأنّ الجَمع بین الاُختَین المملوکتَین بالوطء إذا کان حراماًفیکون وطء اُخت المملوکة الموطوءة نظیر وطء اُمّها، ولا أظنّ أحداً أن لا یحکمبأنّه زنا، ولکن مع ذلک الحدود تُدرَأ بالشُبُهات. (محمّد رضا الگلپایگانی). * یشکل الحکم بأنّ وطأها لا یکون زناً، وبأنّ الولد یلحق به، نعم، لا یحدّ حدّالزنا، بل یُعزَّر، کما تقدّم فی المسألة الأربعین؛ فإنّ الحدود تُدرَأ بالشبهات. (زین الدین).
4- لعموم حرمة الجمع بین الاُختین المخصوص فی الاماء بوطئها، وعدم الجمعیقتضی تحریم الثانیة بعد وطء الاُولی، ومع وطئهما ینطبق وطء کلّ واحدةٍ مع وطءالاُخری، ولا کذلک فی العقد؛ فإنّ العقد علی الثانیة لا یکون صحیحاً، نعم، لو عقدامرّةً واحدةً بطل العقدان؛ لبطلان الترجیح بلا مرجّح. (آقاضیاء).
5- لِما فی خبر أبی الصلاح الکنانی(المصدر السابق: ح9.) من الإشارة إلی هذا التقیید. (المرعشی).
حِلِّیة الاُولی أن یکون إخراجه لها لا بقصد الرجوع إلی الاُولی، وإلّا لم تَحُلَّ.
وأمّا فی صورة الجهل بالحرمة موضوعاً أو حکماً فلا یبعد بقاء الاُولی علی حِلِّیتها، والثانیة علی حرمتها(1) ، وإن کان الأحوط عدم حِلِّیة الاُولی إلّا بإخراج الثانیة ولو کان بقصد الرجوع إلی الاُولی، وأحوط من ذلک کونها کصورة العلم.
حکم الجمع بین الاُختین من الزنا
(مسألة 47) : لو کانت الاُختان کِلتاهما أو إحداهما من الزنا فالأحوط(2) لحوق الحکم، من حرمة الجمع بینهما فی النکاح والوطء إذا کانتا مملوکتین.
حکم التزوّج بإحدی الاُختین فی عدّة اُختها
(مسألة 48) : إذا تزوّج بإحدی الاُختَین ثمّ طلّقها طلاقاً رجعیّاً لا یجوز له نکاح الاُخری إلّا بعد خروج الاُولی عن العِدّة، وأمّا إذا کان بائناً _ بأن کان قبل الدخول، أو ثالثاً، أو کان الفراق بالفسخ لأحد العیوب، أو بالخُلع، أو المباراة _ جاز له نکاح الاُخری. والظاهر عدم صحّة(3) رجوع الزوجة فی البذل بعد تزویج اُختها، کما سیأتی فی باب الخُلع إن شاء الله.
نعم، لو کان عنده إحدی الاُختَین بعقد الانقطاع وانقضت المدّة لا یجوز
ص:341
1- لصحیحة الحلبی(الوسائل: الباب (29) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ،ح5.). (المرعشی).
2- لا یُترک. (المرعشی). * بل الأقوی. (تقی القمّی).
3- لأنّه علی تقدیر رجوعها لا إمکان لرجوع الزوج إلی الزوجة، الّذی هو أحدالعوضین. (المرعشی). * بل الأحوط. (محمّد الشیرازی) .
له علی الأحوط(1) نکاح اُختها فی عدّتها وإن کانت بائنة؛ للنصّ(2) الصحیح(3) . والظاهر(4) أنّه کذلک إذا وهب مدّتها، وإن کان مورد النصّ انقضاء المدّة.
حکم التزوّج بإحدی الاُختین مع الزنا بالاُخری أو وطئها شبهة
(مسألة 49) : إذا زنی بإحدی الاُختَین جاز له نکاح الاُخری فی مدّة استبراء الاُولی. وکذا إذا وطئها شبهةً جاز له نکاح اُختها فی عدّتها؛ لأنّها بائنة(5) .
نعم، الأحوط(6) اعتبار الخروج(7) عن العِدّة(8) ، خصوصاً(9) فی صورة
ص:342
1- والأقوی الجواز، کما هو المشهور، والنصّ معارض بأقوی منه، فهو محمول علینوع کراهة. (الفیروزآبادی). * ولکنّه خلاف المشهور. (الکوه کَمَری).
2- الوسائل: الباب (48) من أبواب العدد، ح2.
3- ولکنّ الشأن فی الرکون إلیه، مع شذوذ نقله، وقلّة العمل به. (المرعشی). * الساقط عن الحجّیّة بإعراض المشهور عنه. (الروحانی).
4- فی الظهور إشکال، بل منع. (تقی القمّی).
5- ولکنّ الأحوط ترک الوطء حتّی تنقضی عدّة الموطوءة بشبهة. (الحائری).
6- وإن کان الأقوی الجواز مع الکراهة. (صدرالدین الصدر).
7- لا یُترک. (محمّد الشیرازی). * بناءً علی احتمال التعدّی عن مورد الخبر، إنّما یحسن الاحتیاط بترک وطءالاُخت فی مدّة عدّة وطء الشبهة، لا ترک التزویج. (حسن القمّی).
8- الأقوی الجواز علی کراهة. (زین الدین).
9- لم یظهر وجه للخصوصیّة. (الخوئی).
کون الشبهة من طَرَفه، والزنا من طرفها، من جهة الخبر(1) الوارد(2) فی تدلیس الاُخت الّتی نامت فی فراش اُختها بعد لبسها لباسها.
حکم الجمع بین فاطمیّتین
(مسألة 50) : الأقوی جواز الجمع(3) بین فاطمیَّتین علی
ص:343
1- وإن کان منطوقه النهی عن وطء الزوجة بعد وطء اُختها لشبهةٍ حتّی تنقضیعدّتها، لکنّ الظاهر عدم الفرق بینه وبین نکاح اُخت الموطوءة، کما أنّه لا فرق بینکون الموطوءة زانیةً أو مشتبهة. (البروجردی). * هو صحیحة برید العجلی(الوسائل: الباب (9) من أبواب العیوب والتدلیس ،ح1.) وهی غیر مربوطةٍ بالمقام، بل یمکن دعوی إشعارهابخلاف ما ذکره، نعم، الأحوط ترک وطء الاُخت الّتی هی زوجته مع وطء اُختهاالمدلّسة؛ للصحیحة. (الخمینی). * ولکنّ جعله مستنداً فی قبال عموم الحِلّ مشکل، خصوصاً مع التعدّی عن مورده،اللهمّ إلّا أن یُدّعی تنقیح المناط. (المرعشی). * الخبر صحیح، ومثله صحیح زرارة بن أعین(الوسائل: الباب (26) من أبواب ما یحرم بالمصاهرة ،ح1.) فی الدلالة علی هذاالحکم، وإنکان مورده غیر صورة التدلیس. (الخوئی). * مفادّ الخبر لا یرتبط بالمقام. (تقی القمّی).
2- ومورده وإن کان وطء الزوجة قبل خروج اُختها الموطوءَةِ شبهةً من عدّتها إلّا أنّالظاهر عدم الفرق بینه وبین نکاح اُخت الموطوءة. (الروحانی). * لکنّ الخبر یدلّ علی النهی عن قرب الزوجة قبل خروج اُختها الموطوءة شبهةًعن عدّتها، وهو غیر ما نحن فیه، إلّا أن یُستفاد منه حکم المقام؛ لعدم الفرق، لکنّهمحلّ تأمّل. (اللنکرانی).
3- لا ینبغی ترکه. (المرعشی).
کراهة(1) . وذهب جماعة(2) من الأخباریّة(3) إلی الحرمة والبطلان بالنسبة إلی الثانیة، ومنهم(4) من قال بالحرمة دون البطلان. فالأحوط الترک. ولو جمع بینهما فالأحوط طلاق الثانیة، أو طلاق الاُولی، وتجدید العقد علی الثانیة بعد خروج الاُولی عن العِدّة، وإن کان الأظهر علی القول بالحرمة عدم البطلان؛ لأنّها تکلیفیّة فلا تدلّ علی الفساد.
ثمّ الظاهر عدم الفرق فی الحرمة أو الکراهة بین کون الجامع بینهما فاطمیّاً، أوْ لا(5) .
کما أنّ الظاهر(6) اختصاص الکراهة أو الحرمة بمَن کانت فاطمیّةً من طرف الأبوَین أو الأب، فلا تجری فی المنتَسَب إلیها _ صلوات الله علیها _ من طرف الاُمّ(7) ، خصوصاً إذا کان انتسابها إلیها بإحدی الجَدّات العالیات.
وکیف کان فالأقوی عدم الحرمة وإن کان النصّ(8) الوارد فی المنع
ص:344
1- لا وجه للکراهة، وقاعدة التسامح لا تشمل مواردها. (تقی القمّی).
2- [2] الحدائق الناضرة: 23/108 _ 109 وص543 _ 551، الوسائل: الباب (40) من أبواب ما یحرمبالمصاهرة، ح1.
3- هو صاحب الحدائق ومَن تَبِعه من علماء البحرین، واستُظهِر من صاحب الوسائل أیضاً. (المرعشی).
4- [4] راجع جواهر الکلام: 29/392.
5- بل الظاهر اختصاص المنع بالثانی. (الإصفهانی).
6- وهو الأقوی، واستفادة التعمیم من کلمة «ولد فاطمة» مخدوشة. (المرعشی). * بل الظاهر من الخبر خلافه؛ فإنّ المذکور فیه عنوان: ولد فاطمة 3. (تقی القمّی).
7- لا یخلو من تأمّل. (حسن القمّی).
8- النصّ المشار إلیه مخدوش سنداً. (تقی القمّی).
صحیحاً(1) ، علی ما رواه الصدوق فی العلل، بإسناده عن حمّاد قال: سمعت
أبا عبدالله علیه السّلام یقول: «لا یحلّ لأحد أن یجمع بین ثِنتَین من وُلدِ فاطمة علیها السّلام إنَّ ذلک یَبلُغُها فَیَشُقُّ علیها»(2) ، قلت: یبلغها؟ قال علیه السّلام : «إی والله»(3).
وذلک لإعراض(4) المشهور عنه(5) ، مع أنّ تعلیله ظاهر(6) فی الکراهة؛ إذ لا نُسلِّم(7) أنّ مطلق کون ذلک شاقّاً علیها إیذاء لها، حتّی یدخل فی قوله صلی الله علیه و آله :
ص:345
1- النصّ غیر صحیح؛ لأنّ فی سنده محمّد بن علیّ ماجیلویه(المصدر السابق.)، وهو لم یوثَّق،ومجرّد کونه شیخاً للصدوق لا یدلّ علی وثاقته، وعلیه فالحکم بالکراهة مبنیّ علیقاعدة التسامح. (الخوئی).
2- لحنانها علی ذراریها وإن کان الأمر جائزاً؛ لأنّ الضَرّة بنفسها توجب مشقّة الضَرّة،وتکره الاُمُّ الحنونةُ مشقّة بنتِها، ومجرّد ذلک لیس إیذاءً محرّماً علی الزوج بالنسبةإلی الزهراء 3. (الفانی).
3- [3] علل الشرائع: 2/590، ح38.
4- إعراض المشهور لا یوجب سقوط الخبر المعتبر، لکنّ الحدیث بنفسه غیر تامٍّسنداً. (تقی القمّی).
5- إعراض المشهور لا یسقط الصحیح عن الاعتبار علی ما حقّقناه فی محلّه،والتعلیل غیر ظاهرٍ فی الکراهة، فلا مناص عن القول بالحرمة، نعم، الحرمة تکلیفیّة،لا وضعیّة، کما یظهر بالتأمّل(هذه التعلیقة منه قدّس سرّه أضفناها من نسخةٍ اُخری.). (الخوئی).
6- فیه نظر. (اللنکرانی).
7- فیه نظر، ولا مساغ لإنکار ظهور المشقّة فی المقام فیما لا یستلزم الإیذاء، ویؤیّده: ما روی(انظر الغدیر: 7/316.) مرسلاً من نهیها _ روحی لها الفداء _ من إلقاء البَغضاء والشَحناء بینأولادها، نعم، ما أفاده من الإعراض حتّی من القدماء هو المانع من العمل به. (المرعشی). * کیف لا یسلم، والحال أنّ المشقّة تلازم الإیذاء؟! (تقی القمّی).
«مَن آذاها فقد آذانی»(1).
التزویج بالإماء
(مسألة 51) :(2) الأحوط(3) ترک تزویج الأمة(4) دواماً مع عدم الشرطَین :
من عدم التمکّن من المهر للحرّة، وخوف العَنَت(5)، بمعنی
ص:346
1- [1] من لا یحضره الفقیه: 4/125، شرح الأخبار للنعمان المغربی: 3/30، السنن الکبری للبیهقی :10/201، شرح نهج البلاغة لابن أبی الحدید: 16/273، الاستغاثة لأبی القاسم الکوفی :1/11.
2- هذه المسألة إلی «فصلٍ فی العقد وأحکامه» لا تکون محلّ الابتلاء. (تقی القمّی).
3- بل الأقوی. (زین الدین).
4- بل لا یخلو من قوّة. (الفانی). * عدم الابتلاء بهذه المسألة وما بعدها من المسائل الراجعة إلی أحکام العبیدوالإماء أغنانا عن التعرّض لها(هذه التعلیقة منه قدّس سرّه أوردناها من نسخةٍ اُخری.). (الخوئی). * عدم الابتلاء بهذه المسألة وما بعدها من مسائل أحکام العبید والإماء یغنینا عنالتعرّض لها. (الروحانی).
5- [5] العَنَت: الوقوع فی الإثم، والعَنَت: الفجور والزنا. والعَنَت: الهلاک، وأصله المشقّة والصعوبة.والعَنَت: الوقوع فی أمرٍ شاقّ. والعَنَت: الخطأ، وهو مصدر من باب تعب. مجمع البحرین :3/257، (مادة عنت).
المشقّة(1) ، أو الوقوع فی الزنا، بل الأحوط(2) ترکه متعةً أیضاً(3) ، وإن کان القول بالجواز فیها غیر بعید(4) .
وأمّا مع الشرطَین فلا إشکال فی الجواز؛ لقوله تعالی: (وَمَنْ لَمْ یَسْتَطِ_عْ) إلی آخر الآیة(5)، ومع ذلک الصبر أفضل فی صورة عدم خوف الوقوع فی الزنا(6) .
کما لا إشکال فی جواز وطئها بالملک، بل وکذا بالتحلیل.
ولا فرق بین القِنّ وغیره. نعم، الظاهر جوازه(7) فی
ص:347
1- هذا هو المتعیَّن؛ لعدم ثبوت الحقیقة الشرعیّة. (الفانی). * العَنَت: المشقّة الشدیدة، وخشیة العنت الخوف من وطأته بما یجلبه علی النفسمن ضغوط، وبما قد یتبعه من آثار ومحاذیر عرفیّة أو شرعیّة، ولا تختصّ محاذیرهبخوف الوقوع فی الزنا. (زین الدین).
2- لا یُترک. (الخمینی، المرعشی). * بل الأقوی. (زین الدین).
3- لا یُترک. (حسن القمّی).
4- الظاهر عدم الفرق بین الدائم والمتعة فی الجواز والمنع. (الکوه کَمَری). * فیه إشکال، بل منع. (الخوئی). * مستند التفصیل بین المتعة والدوام غیر معلوم. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- [5] النساء: 25.
6- وعدم خوف الوقوع فی محذورٍ آخرَ من المرض أو المحرّمات الشرعیّة الاُخری.(زین الدین).
7- لا ظهور فیه. (الکوه کَمَری).
المُبَعَّضة(1) ؛ لعدم صدق(2) الأمة(3) علیها، وإن لم یصدق الحرّة أیضاً.
تزویج الأمة مع عدم الشرطین
(مسألة 52) : لو تزوّجها مع عدم الشرطَین فالأحوط(4) طلاقها، ولو حصلا بعد التزویج جدّد نکاحها إن أراد علی الأحوط(5) .
تحقّق الشرطین وزوالهما بعد التزوج
(مسألة 53) : لو تحقّق الشرطان فتزوّجها ثمّ زالا، أو زال أحدهما لم یبطل، ولا یجب الطلاق.
الوطء بالتحلیل أو بملک الیمین
(مسألة 54) : لو لم یجد الطَول أو خاف(6) العَنَت ولکن أمکنه الوطء
ص:348
1- فی الظهور تأمّل. (الإصطهباناتی). * محلّ إشکال. (البروجردی). * فیه تأمّل. (الخمینی، محمّد الشیرازی). * لا یُترک الاحتیاط بعدم تزویجها. (المرعشی). * مشکل. (السبزواری). * بل الظاهر أنّ المبعَّضة فی حکم الأمة؛ من جهة مملوکیّة بعضها. (محمّد رضاالگلپایگانی).
2- محلّ التأمّل. (عبدالله الشیرازی).
3- بل لإمکان دعوی الانصراف، ولکنّها غیر مسموعة. (الفانی).
4- لا یُترک. (المرعشی). * لا یُترک هذا الاحتیاط، وإن کان الظاهر بطلان التزویج لفقد الشرطین من غیرحاجة إلی طلاق. (زین الدین).
5- لا یُترک. (المرعشی). * بل الأقوی. (زین الدین).
6- فی النسخة المصحّحة من الکتاب (الواو) بدل (أو)، وهو الظاهر. (المرعشی). * الظاهر أنّ کلمة «أو» اشتباه من الناسخ، والصحیح «وخاف»، لکن مع التمکّن منوطء الأمة بالمِلک أو التحلیل ینتفی موضوع خوف العَنَت. (محمّد رضا الگلپایگانی). * کلمة «أو» اشتباه من الناسخ؛ فإنّ المراد: وخاف العَنَت، والظاهر عدم جوازالتزویج فی مفروض المسألة. (زین الدین).
بالتحلیل أو بِمِلک الیمین یشکل جواز التزویج(1) .
تزویج حرّة لا یقدر علی مقاربتها
(مسألة 55) : إذا تمکّن من تزویج حرّةٍ لا یقدر علی مقاربتها لمرضٍ أو رَتقٍ أو قَرنٍ(2) أو صِغَرٍ، أو نحو ذلک فکما لم یتمکّن(3) . وکذا لو کانت عنده(4) واحدة(5) من هذه، أو کانت زوجته الحرّة غائبة(6) .
من لم تکفه مع الشرطین أمة واحدة
(مسألة 56) : إذا لم تکفِهِ فی صورة تحقّق الشرطَین أمة واحدة یجوز
ص:349
1- والأقوی عدم الجواز. (المرعشی).
2- القَرن: لحم ینبت فی الفرج فی مدخل الذکر، کالغُدّة الغلیظة، وقد یکون عظماً. القاموس الفقهی :301.
3- إذا لم یتمکّن من سائر الاستمتاعات علی وجهٍ یزول خوف العَنَت. (عبدالله الشیرازی). * الجواز فیه وفی ما ذکره بعده مشروط بإذن الحرّة، کما سیأتی. (المرعشی).
4- إن تمکّن من بعض الاستمتاعات بحیث یزول خوف العَنَت فمحلّ إشکال، أومنع. (حسن القمّی).
5- مع إذن الحرّة فی نکاحها، مضافاً إلی الشرطَین. (الإصطهباناتی). * لکن یعتبر حینئذٍ فی نکاحها مع الشرطین إذن الحرّة أیضاً. (البروجردی). * ویعتبر حینئذٍ مع الشرطَین إذن الحرّة الموجودة عنده. (زین الدین).
6- مع إذنها فی الصورتَین. (السبزواری) .
الاثنتین، أمّا الأزید فلا یجوز، کما سیأتی(1) .
طلب الحرّة مهراً بمقدار یعدّ ضرراً علیه
(مسألة 57) : إذا کان قادراً علی مهر الحرّة لکنّها ترید أزید من مهر أمثالها بمقدارٍ یُعدُّ ضرراً(2) علیه(3) فکصورة عدم القدرة(4) ؛ لقاعدة نفی الضرر(5) ، نظیر سائر المقامات، کمسألة وجوب الحجّ إذا کان مستطیعاً ولکن یتوقّف تحصیل الزاد والراحلة علی بیع بعض أملاکه بأقلّ من ثمن المثل، أو علی شراء الراحلة بأزید من ثمن المثل، فإنّ الظاهر سقوط الوجوب وإن کان قادراً علی ذلک. والأحوط(6) فی الجمیع(7) اعتبار
ص:350
1- وتقدّم. (عبدالله الشیرازی).
2- أو حرجاً وعسراً. (المرعشی).
3- بل حرجاً علیه، وکذا فی أمثال المقام، وأمّا قاعدة الضرر ففیها إشکال.(الخمینی).
4- فیه إشکال. (عبدالهادی الشیرازی). * فیه منع؛ فإنّ قاعدة نفی الضرر إنّما توجب نفی الإلزام، لا صحّة العقد، والعبرة فیعدم جواز العقد علی الأمة إنّما هی القدرة علی عقد الحرّة وهی موجودة هنا.(الخوئی).
5- قاعدة نفی الضرر تقتضی عدم وجوب نکاح الحرّة إذا کان ضرریّاً، لکن لا یقتضیجواز عقد الأمة مع التمکّن من مهر الحرّة، نعم، إذا کان بحیث یصدق علیه أنّه لایتمکّن ولا یستطیع فیتحقّق الشرط. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- لا یُترک. (الإصفهانی، عبدالله الشیرازی). * بل هو المتعیّن، فیجوز له التزویج بالأمة حینئذٍ؛ لعدم الاستطاعة عرفاً لمهرالحرّة، وکذا فی مسألة الحجّ، وتراجع المسألة السابعة من الاستطاعة المالیّة فیکتاب الحجّ. (زین الدین).
7- لا یُترک الاحتیاط. (الحائری). * لشبهة جریان العلّة فی باب الوضوء فی أمثال المقام، فیکون تمام المدار فیهاعلی عموم نفی الحرج، ومن هذه ربّما مال المصنّف ؛ فی باب الاستطاعة علیکون المدار علی الضرر المُجحِف بحاله، فراجع، ولکن فی عموم العلّة نظر،والمسألة حینئذٍ محلّ النظر، ولا یُترک الاحتیاط فی أمثال المقام. (آقاضیاء). * لا یُترک. (محمّد الشیرازی، حسن القمّی).
کون(1) الزیادة ممّا یضرّ(2) بحاله(3) لا مطلقاً(4) .
*
*
*
ص:351
1- لا یُترک. (البجنوردی).
2- بل ممّا لا یستطیعه عرفاً. (صدرالدین الصدر).
3- بمقدارٍ یُعَدّ النکاح المنوط علیه ممّا لا یُستطاع عرفاً. (الإصطهباناتی). * بحیث یکون نکاحها لتوقّفه علیه ممّا لا یستطاع عرفاً. (البروجردی). * ویُعَدّ من غیر المستطاع فی حقّه. (المرعشی).
4- بناءً علی المبنی المشهور. (تقی القمّی).
فصل [حکم نکاح الأمة علی الحرّة]
جواز نکاح الأمة علی الحرّة مع إذنها بالشرطین
الأقوی جواز نکاح الأمة(1) علی الحرّة مع إذنها(2) . والأحوط(3) اعتبار الشرطَین(4) : من عدم الطَول، وخوف العَنَت. وأمّا مع عدم إذنها فلا یجوز، وإن قلنا فی المسألة المتقدّمة بجواز عقد الأمة مع عدم الشرطَین(5) ، بل هو باطل.
نعم لو أجازت بعد العقد صحّ(6) علی الأقوی(7) ، بشرط تحقّق الشرطین علی الأحوط(8) .
ولا فرق فی المنع بین کون العقدین دوامیّین أو انقطاعیّین أو مختلِفَین، بل الأقوی عدم الفرق بین إمکان وطء الحرّة وعدمه؛ لمرضٍ أو قَرنٍ أَو رَتقٍ
ص:352
1- لکن یحتمل خیار الحرّة بین بقائها مع الأمة وبین ذهابها إلی أهلها، فلا یُترکمقتضی الاحتیاط. (حسن القمّی).
2- فی کون الإذن مجوّزاً إشکال، فضلاً عن الإجازة اللاحقة. (الحائری).
3- بل الأقوی. (زین الدین).
4- لا یُترک. (المرعشی).
5- فی النسخة المصحّحة من الکتاب مع عدم الشرطَین بدون کلمة «إلّا»، وهوالأظهر. (المرعشی).
6- لا یخلو من إشکال. (البروجردی).
7- مشکل، فلا یُترک الاحتیاط بتجدید العقد عند إرادة الإمساک، والطلاق عند إرادةالتسریح. (محمّد رضا الگلپایگانی).
8- بل هو الأقوی. (زین الدین).
إلّا(1) مع عدم الشرطَین(2) ، نعم، لا یبعد الجواز(3) إذا(4) لم تکن الحرّة قابلةً للإذن؛ لصِغَرٍ أو جنون، خصوصاً إذا کان عقدها انقطاعیّاً. ولکنّ الأحوط(5) مع ذلک(6) المنع(7) .
نکاح الحرّة علی الأمة
وأمّا العکس وهو نکاح الحرّة علی الأمة فهو جائز ولازم إذا کانت الحرّة عالمةً بالحال، وأمّا مع جهلها فالأقوی خیارها فی بقائها مع الأمة وفسخها ورجوعها إلی أهلها.
والأظهر عدم وجوب إعلامها بالحال، فعلی هذا لو أخفی علیها ذلک أبداً لم یفعل محرّماً.
ص:353
1- الظاهر زیادة کلمة «إلّا». (زین الدین).
2- الظاهر أنّ کلمة «إلّا» هنا زائدة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- مشکل، فلا یُترک الاحتیاط. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل لا یبعد عدم الجواز. (زین الدین).
4- فیه تأمّل. (الکوه کَمَری).
5- لا یُترک جدّاً؛ لشبهة إطلاقات الباب، وعدم الانصراف فیها، کما فی الجواهر(جواهر الکلام: 29/393.)،فراجع. (آقاضیاء). * لا یُترک. (البجنوردی، عبدالله الشیرازی).
6- لا یُترک الاحتیاط. (المرعشی). * لا یُترک. (السبزواری).
7- بل لا یخلو من قوّة. (البروجردی). * لا یُترک. (حسن القمّی).
نکاح الحرّة والأمة فی عقد واحد
(مسألة 1) : لو نکح الحرّة والأمة فی عقدٍ واحدٍ مع علم الحرّة صحّ، ومع جهلها صحّ بالنسبة إلیها وبطل(1) بالنسبة إلی الأمة، إلّا مع إجازتها(2) . وکذا الحال لو تزوّجهما بعقدَین فی زمانٍ واحدٍ علی الأقوی.
نکاح المبعّضة علی المبعّضة أو الحرّة
(مسألة 2) : لا إشکال(3) فی جواز(4) نکاح المُبَعَّضة(5) علی المُبعَّضة.
وأمّا علی الحرّة ففیه إشکال(6) ، وإن کان لا یبعد(7) جوازه(8) ؛ لأنّ الممنوع
ص:354
1- فی بطلانه تأمّل، فلا یُترک الاحتیاط، وکذا فی کفایة الإجازة، کما مرّ.(محمّد رضاالگلپایگانی).
2- لایخلو من إشکال، کما مرّ. (البروجردی). * فی الصحّة مع إجازتها وکذا فی الفرع التالی إشکال. (حسن القمّی).
3- قد مرّ الإشکال فی المبعَّضة. (المرعشی).
4- الظاهر أنّه لا مورد لهذه المسألة. (صدرالدین الصدر). * فیه إشکال. (الفانی).
5- قد مرّ أنّ المبعَّضة فی حکم الأمة من جهة مملوکیّة بعضها، فنفی الإشکال عننکاح کلٍّ منهما علی الآخر غیر موجّه، ولا أقلّ من أنّه خلاف الاحتیاط ومنعالصدق حقیقةً محلّ منع. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- والاحتیاط لا یُترک. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، الإصطهباناتی). * لا یُترک الاحتیاط. (زین الدین).
7- فیه أیضاً تأمّل. (الکوه کَمَری).
8- مشکل، بل عدم الجواز لا یخلو من وجه. (البروجردی). * لا یُترک الاحتیاط بالتجنّب. (عبدالهادی الشیرازی). * لا یُترک الاحتیاط. (عبدالله الشیرازی). * بل یقوی عدم جوازه. (الفانی). * تقدّم الإشکال فیه. (السبزواری). * فیه إشکال. (محمّد الشیرازی).
نکاح الأمة علی الحرّة، ولا یصدق الأمة علی المبعّضة وإن کان لا یصدق(1)
أنّها حرّة أیضاً.
حکم موت الحرّة أو طلاقها بعد عقد الأمة
(مسألة 3) : إذا تزوّج الأمة علی الحرّة فماتت الحرّة، أو طلّقها، أو وهب مدّتها فی المتعة، أو انقضت لم یثمر فی الصحّة(2) ، بل لابدّ من العقد علی الأمة جدیداً إذا أراد.
حکم التزوّج بالأمة فی عدّة الحرّة
(مسألة 4) : إذا کان تحته حرّة فطلّقها طلاقاً بائناً یجوز له نکاح الأمة(3) فی عدّتها(4) ، وأمّا إذا کان الطلاق رجعیّاً ففیه إشکال(5) ، وإن کان لا یبعد
ص:355
1- بل لانصراف الأمة إلی غیر المبعّضة فی أمثال المقام. (صدرالدین الصدر).
2- لا تُترک مراعاة الاحتیاط. (عبدالهادی الشیرازی). * بل یثمر؛ لأنّ اشتراط الإذن حینئذٍ سالبة بانتفاء الموضوع، وبطلان العقد صدوراًإنّما کان بمعنی توقّف الصحّة علی الإذن، لا لخللٍ فی العقد. (الفانی).
3- مع الشرطَین احتیاطاً، وهکذا فی الفروع الآتیة المبنیّة علی صحّة نکاح الأمةسابقاً علی الحرّة (آقاضیاء).
4- مع عدم الطَول وخوف العَنَت. (البجنوردی). * مع وجود الشرطَین. (زین الدین).
5- لا یُترک فیه الاحتیاط. (الإصفهانی). * فلا یُترک الاحتیاط. (صدرالدین الصدر). * والاحتیاط فیه لا یُترک. (الإصطهباناتی). * لا یُترک الاحتیاط فیه، بل الظاهر عدم الجواز؛ لأنّها ما لم تنقضِ عدّتها زوجة،والانصراف بَدویّ. (البجنوردی). * عدم الجواز قویّ؛ لأنّ الرجعیّة زوجة، والانصراف بَدویّ. (الفانی). * لا یُترک الاحتیاط. (حسن القمّی).
الجواز(1) لانصراف(2) الأخبار(3) عن هذه الصورة.
نکاح الأمة بعد التزوّج الفضولی بحرّة
(مسألة 5) : إذا زوّجه فضولیّ حرّةً فتزوّج أمة ثمّ أجاز عقد الفضولیّ، فعلی النقل(4) لا یکون من نکاح(5) الأمة علی الحرّة(6) فلا مانع
ص:356
1- بل عدم الجواز قویّ. (البروجردی). * بل فیه بعد. (عبدالهادی الشیرازی). * فیه إشکال. (السبزواری). * والأقوی المنع، إلّا بإذنها. (زین الدین). * فیه تأمّل. (محمّد الشیرازی).
2- دعوی الانصراف ممنوعة، والاحتیاط لا یُترک. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
3- بل عدم الجواز قویّ. (عبدالله الشیرازی). * فیه إشکال، والأظهر التمسّک بأدلّة(فقه القرآن للقطب الراوندی: 2/188، المبسوط للسَرَخْسی: 6/19، السرائر لابن إدریس الحلّی: 2/667، 3/283، جامع الخلاف والوفاق لعلیّ بن محمّد القمّی: 423.) کونها بمنزلة الزوجة. (المرعشی). *لو کان المدرک الأخبار الدالّة علی عدم جواز نکاح الأمة علی الحرّة یمکن دعوی الانصراف، وأمّا ما دلّ من الأخبار والإجماع علی کون المطلّقة الرجعیّةبمنزلة الزوجة بل هی زوجة یشمل ذلک الأثر أیضاً. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- وهو الأقوی. (الفیروزآبادی).
5- بل من باب نکاح الحرّة علی الأمة. (المرعشی).
6- بل من نکاح الحرّة علی الأمة، وکذا علی الکشف الحقیقیّ دون الکشف اللغویّ.(الکوه کَمَری).
منه(1) ، وعلی الکشف(2) مشکل(3) .
الشکّ فی السابق من عقد الحرّة والأمة
(مسألة 6) : إذا عقد علی حرّةٍ وعقد وکیله له علی أمةٍ وشکّ فی السابق منهما لا یبعد(4) صحّتهما(5) وإن لم تُخبَر الحرّة(6) ،
ص:357
1- وأنّ للحرّة الخیار فی عقد نفسها. (الإصطهباناتی). * وإن کان للحرّة الخیار فی عقد نفسها. (البروجردی). * مع الخیار للحرّة فی نکاحها. (السبزواری).
2- وهو المختار. (عبدالهادی الشیرازی). * حتّی الحکمیّ منه، وعلی النقل یکون من نکاح الحرّة علی الأمة. (محمّد رضاالگلپایگانی).
3- بل علی النقل أیضاً. (الإصفهانی). * لا یُترک الاحتیاط. (زین الدین).
4- بل بعید، وتقدّم منه قریباً بطلان عقد الأمة إلّا مع الإجازة. (صدرالدین الصدر).
5- لا وجه للحکم بصحّة عقد الأمة، وإن سلَّمنا وجود أصلٍ مُحرِز لها بعدالعلم الإجمالیّ بفساده، أو ثبوت الخیار للحرّة فی عقد نفسها، فلا یُترکالاحتیاط بما ذکر. (البروجردی). * بل هو قویّ؛ لأنّ الشکّ فی اشتراط إذن الحرّة بَدویّ، وکونه عدلاً لخیار الحرّةفی فسخ عقدها لا یوجب تشکیل عِلمٍ مؤثّرٍ فی البَین، إلّا إذا فسخت الحرّة عقدنفسها ولم تأذن فی عقد الأمة، وحینئذٍ یتشکلّ العلم الإجمالیّ للزوج بحرمةإحداهما علیه. (الفانی).
6- الحکم بصحّة عقد الأمة فی غایة الإشکال؛ للعلم الإجمالی: إمّا بفساد عقد الأمةإذا کان عقد الحرّة هو السابق، وإمّا بثبوت الخیار للحرّة فی عقد نفسها إذا کانعقدها هو اللاحق، فلا یُترک الاحتیاط بما فی المتن، بل لا یُترک الاحتیاط بطلاقالحرّة أیضاً إذا اختارت فسخ عقدها. (زین الدین).
والأحوط(1) طلاق(2) الأمة(3) مع عدم إجازة الحرّة.
الاشتراط فی عقد الحرّة إذنها فی نکاح الأمة
(مسألة 7) : لو شرط فی عقد الحرّة أن تأذن فی نکاح الأمة علیها صحّ(4) ، ولکن إذا لم تأذن لم یصحّ، بخلاف ما إذا شرط(5) علیها(6) أن
ص:358
1- لا یُترک. (الإصفهانی، جمال الدین الگلپایگانی، السبزواری). * هذا الاحتیاط لا یُترک. (النائینی، الإصطهباناتی). * لا یُترک الاحتیاط. (المرعشی). * کما أنّ الأحوط طلاق الحرّة عند اختیار فسخ عقد نفسها، بل لا یُترک الاحتیاطبطلاقهما عند عدم إجازة الحرّة مطلقاً، اختار الفسخ أوْ لا؛ مراعاةً للعلم الإجمالیّ.(محمّد رضا الگلپایگانی).
2- لا یُترک. (عبدالله الشیرازی).
3- قبل فسخ الحرّة نکاح نفسها، وأمّا إذا فسخت نکاح نفسها قبل طلاق الأمة ثمّطلّقها فالأحوط الاجتناب عن الحرّة أیضاً. (عبدالهادی الشیرازی). * لا یُترک. (محمّد الشیرازی، حسن القمّی).
4- إذا أذِنَت. (زین الدین).
5- فی هذه الصورة أیضاً یبطل عقد الأمّة إذا لم تأذن الحرّة. (الفانی).
6- فیه إشکال، کما تقدّم نظیره فی العمّة والخالة بعد الشکّ فی کون ذلک من الحقوقالقابلة للإسقاط، واحتمال کونه من الأحکام بملاحظة اقتضاء حرّیّة الزوجة ذلکمطلقاً. (آقاضیاء). * النتیجة واحدة؛ فإنّ قبولها الشرط إذْنٌ إذاً، فالصحّة أقرب. (کاشف الغطاء). * فی صحّة هذا الشرط إشکال. (عبدالهادی الشیرازی). * فیه إشکال. (الإصفهانی، عبدالله الشیرازی). * قد مرّ أنّ الشرط المذکور بمنزلة الإذن، فیصحّ نکاح الأمة ما لم تُظهِر الکراهة.(محمّد رضا الگلپایگانی). * محلّ تردّد. (السبزواری). * علی إشکال. (محمّد الشیرازی).
1- فیه إشکال. (البروجردی).
2- فی صحّة هذا الشرط إشکال. (الکوه کَمَری). * الظاهر بطلان هذا الشرط، ولکنّ العقد صحیح. (صدرالدین الصدر). * فیه إشکال، وقد تقدّم نظیره وأنّ الشرط مخالف للکتاب، إن ] کان [ (أضفناه کی یستقیم السیاق.) مقیّداً بعدمإذنه أو کان مطلقاً. (البجنوردی). * المسألة مبتنیة علی کونه من الحقّ أو الحکم، فعلی الأوّل صحیح، وأنّه من بابشرط النتیجة، بخلاف الثانی. (المرعشی). * مشکل غایة الإشکال. (حسن القمّی).
3- قد مرّ الکلام فی نظیر المسألة. (الفیروزآبادی).
4- وهو فی غایة الإشکال، وقد تقدّم نظیره فی المسألة التاسعة عشرة من فصل :محرّمات المصاهرة. (زین الدین).
فصل[فی نکاح العبید والإماء]
اشارة
فی نکاح العبید والإماء(1)
أمر تزویج المملوک عبداً وأمةً لسیّده
(مسألة1) : أمر تزویج العبد والأمة بید السیّد، فیجوز له تزویجهما ولو من غیر رضاهما، أو إجبارهما علی ذلک. ولا یجوز لهما العقد علی نفسهما من غیر إذنه، کما لا یجوز لغیرهما العقد علیهما کذلک، حتّی لو کان لهما أب حرّ(2) . بل یکون إیقاع العقد منهما أو من غیرهما علیهما حراماً(3)
ص:360
1- قد أغمضنا عن هذا الفصل والفصلَین التالیَین ممّا یتعلّق بالعبید والإماء، لعدمالابتلاء بهما. (الخمینی).
2- وقد أوقع علیهما العقد وهما صغیران. (الإصفهانی). * وقد أوقع العقد علیهما وهما صغیران. (الإصطهباناتی). * هذا حیث أوقع العقد علیهما فی حال صغرهما، وأمّا فی حال کِبَرهما فلا فرقبین الأب والأجنبیّ. (المرعشی). * وکانا صغیرین. (محمّد رضا الگلپایگانی). * وهما صغیران، وإلّا فالأب والأجنبیّ فیهما سِیّان. (السبزواری).
3- تشریعاً، کما لا یخفی. (آقا ضیاء). * مجرّد إیقاع العقد علی المملوک ولو بقصد ترتیب الأثر لا یکون تصرّفاً محرّماً.(الفانی). * لیس هذا حراماً شرعیّاً، بل هو داخل فی نیّة المعصیة، وهو نوع من التجرّی.(الخوئی). * إن قیل بأنّ العزم علی الحرام حرام، أو آلَ الأمر إلی التشریع. (المرعشی). * علی الأحوط. (محمّد رضا الگلپایگانی).
إذا کان(1) ذلک(2) بقصد ترتیب الأثر ولو لا مع إجازة المولی(3)، نعم، لو کان ذلک بتوقّع الإجازة منه فالظاهر عدم حرمته؛ لأنّه لیس تصرّفاً(4) فی مال الغیر عرفاً، کبیع الفضولیّ مال غیره.
وأمّا عقدهما علی نفسهما(5) من غیر إذن المولی ومن غیرهما(6) بتوقّع الإجازة فقد یقال بحرمته(7) ؛ . . . . . .
ص:361
1- بل هو حینئذٍ من نیّة الحرام والعزم علی ارتکابه. (البروجردی). * أی حراماً تشریعیّاً؛ لأنّه لیس تصرّفاً فیهما حتّی یکون حراماً ذاتیّاً بدون إذنالمولی. (البجنوردی).
2- تشریعاً أو تجرّیاً. (عبدالله الشیرازی).
3- والأفضل أن یقال: (ولو مع عدم إجازة المَولی).
4- خارجیّاً. (المرعشی).
5- هذا تکرار لما سبق فی صدر المسألة، ولعلّه إنّما أعاد البیان علی طوله لبیانقضیّة سلب القدرة، ولکن لیس حقّ البیان ذلک، فتدبّره. (کاشف الغطاء).
6- أی یکون تزویجهما وعقدهما بإیقاعٍ من غیر العبد والأمة علیهما، کأنّه عطفعلی ضمیر«هما» فی قوله: عقدهما. (الفیروزآبادی). * فی العبارة تشویش، والمراد ظاهر؛ فإنّ موضع هذه العبارة قبل سطرین یعنی: بعدقوله: «نعم، لو کان ذلک» کما یظهر وجهه بأدنی تأمّل. (الخوئی). * لعلّ عبارة «ومن غیرهما» زائدة، فقد تقدّم حکم غیرهما علیهما، علی أنّ التعلیلبسلب القدرة لا یناسب ذلک. (زین الدین).
7- لا وجه للقول بالحرمة أصلاً؛ فإنّ سلب القدرة لا یکون منشأً للحرمة، وإنّمایکون منشأً لعدم النفوذ. (الخوئی).
لِسَلب قدرتهما(1) وإن لم یکونا مسلوبَی العبارة، لکنّه مشکل(2) ؛ لانصراف(3) سَلب(4) القدرة(5) عن مثل ذلک.
وکذا لو باشر أحدهما العقد للغیر بإذنه أو فضولة؛ فإنّه لیس بحرامٍ علی الأقوی(6) ، وإن قیل بکونه حراماً.
صحّة زواج المملوک وقف علی إجازة المولی وکونها کاشفة
(مسألة 2) : لو تزوّج العبد من غیر إذن المولی وقف علی إجازته، فإن أجاز صحّ، وکذا الأمة علی الأقوی. والإجازة کاشفة(7) ، ولا فرق فی صحّته
ص:362
1- التعلیل لا یناسب قوله: «أو من غیرهما»، وهو ناظر إلی الأوّل، ووجه الثانی مرّقبل ذلک. (الفیروزآبادی).
2- بل ممنوع؛ لأنّ سلب القدرة وضعاً لا یستلزم حرمة إنشاء التزویج تکلیفاً. (الفانی). * إلّا مع نهی المولی؛ حیث إنّ مخالفته حرام تکلیفاً، وأمّا نفوذه فموقوف علی إجازة المَولی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- قد تعرّضنا فی کتاب البیع بطلان الانصراف المزبور فی أمثال المقام، فراجعمحلّه. (آقاضیاء).
4- الأظهر الانسلاب، وعدم قدرتهما علی شیءٍ، سیّما فی المهامّ، کأمثال التزویج،والانصراف ممنوع. (المرعشی).
5- الانصراف ممنوع، وکذا فی الفرض اللاحق. (زین الدین).
6- فیه وفی ما تقدّم من الانصراف نظر. (حسن القمّی).
7- الإجازة _ بما هی سبب لربط الإنشاء بالأصیل _ ناقلة، بمعنی صیرورتها سبباًلربط المنشأ بالمُجِیز. (الفانی). * کشفاً انقلابیّاً، ومعنی الکشف الانقلابی: أنّ الشارع بعد تحقّق الإجازة من السیّدیحکم بصحّة عقد العبد، وثبوت مضمونه من أوّل الأمر ومن حین صدور العقد منه،لا حین الإجازة فیکون نقلاً، ولا بمجرّد ترتیب الآثار من أوّل الأمر فیکون کشفاًحکمیّاً، ولا بصحّة العقد بالإجازة علی نحو الشرط المتأخّر فیکون کشفاً حقیقیّاً.(زین الدین).
بها بین أن یکون بتوقّعها، أوْ لا، بل علی الوجه المحرّم، ولا یضرّه النهی؛ لأنّه متعلّق بأمرٍ خارجٍ(1) متّحد. والظاهر اشتراط عدم الردّ منه قبل الإجازة، فلا تنفع الإجازة(2) بعد الردّ(3) .
وهل یشترط فی تأثیرها عدم سَبق النهی من المولی فیکون النهی السابق کالردّ بعد العقد، أوْ لا؟ وجهان، أقواهما(4) الثانی(5) .
حکم المهر فی تزویج المملوک
(مسألة 3) : لو باشر المولی تزویج عبده، أو أجبره(6) علی التزویج
ص:363
1- التعلیل ضعیف جدّاً، والصحیح أن یقال: إنّه علی تقدیر الحرمة فهی فی المعاملاتلا توجب الفساد. (الخوئی).
2- فیه إشکال، بل منع. (الخوئی).
3- علی المشهور، بل ادُّعی علیه الإجماع. (حسن القمّی).
4- فیه إشکال. (الفیروزآبادی).
5- بل الأوّل. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * بل الأوّل؛ فإنّ النهی قبله أشدّ من الردّ بعده. (کاشف الغطاء). * فی أقوائیّته تأمّل. (الإصطهباناتی). * فیه إشکال. (عبدالله الشیرازی). * لا یخلو أوّلهما من قوّة. (المرعشی). * فیه تأمّل. (حسن القمّی).
6- فی صورة جبره علی التزویج إشکال، والأحوط للمولی التعیین فی هذه الصورة.(زین الدین).
فالمهر إن لم یُعیَّن فی عینٍ یکون فی ذمّة المولی(1) ، ویجوز أن یجعله فی ذمّة العبد(2) یتبع(3) به(4) بعد العتق(5) مع رضاه.
وهل له ذلک قهراً علیه؟ فیه إشکال(6) ، کما إذا استدان علی أن یکون
ص:364
1- إذا کانت تصرّفات العبد وتحرّکاته وکسبه بید مولاه وتحت رعایته، وأمّا إذا کانمطلق الإرادة فی التصرّف من قبل مولاه فلا یبعد أن یکون المهر فی ذمّة العبد.(زین الدین).
2- قدرة المولی بهذا المقدار _ أی إشغال ذمّة عبده ودخول ذمّته تحت سلطته _ محلّ إشکال، وکذا الاستدانة. (المرعشی). * جواز جعله فی ذمّة العبد علی هذا الوجه ولو مع رضاه محلّ إشکال، واستدانةالمولی بهذا النحو أشدّ إشکالاً، والتفصیل لا یسعه المقام. (البروجردی).
3- إن لم یکن له مال ولم یتمکّن من الاکتساب بإذن المولی. (صدرالدین الصدر).
4- حیث لا مال ولم یقدر علی الاکتساب بإذن المولی. (المرعشی). * سلطنة المولی علی اشتغال ذمّة العبد مستقلّاً بحیث یتبع به بعد العتق محلّإشکال، بل منع ولو مع رضاه؛ لأنّ رضاه غیر موثّرٍ فی شیء، وسلطنة المولیمحدودة بحدود ملکه، ولا معنی لعهدة العبد إلّا عهدة المولی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- أو یؤدّیه من کسبه إذا کان کَسوباً بإذن مولاه. (الفانی).
6- لعدم مالکیّة السیّد لذمّة العبد التابع له بعد عتقه. (آقاضیاء). * ولکنّه الأقوی. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * الظاهر عدم الإشکال؛ لأنّه مملوکه وتحت سلطانه یتصرّف فیه کیفما یشاء، إلّافی ما نهی الشارع عنه. (البجنوردی). * بل منع؛ لأنّ عهدة العبد لیست مملوکةً للمولی، نعم، إذا رضی العبد بذلک فیصحّ؛لعدم الموجب للمنع. (الفانی). * الظاهر أنّ له ذلک، وکذلک الاستدانة. (زین الدین).
الدَین فی ذمّة العبد من غیر رضاه.
وأمّا لو أذِن(1) له فی التزویج: فإن عیَّن کون المهر فی ذمّته(2) أو فی ذمّة العبد أو فی عینٍ معیّنٍ تعیّن، وإن أطلق(3) ففی کونه فی ذمّته، أو ذمّة العبد مع ضمانه له وتعهّده(4) أداءَه، عنه أو کونه فی کسب العبد(5) وجوه(6) : أقواها
ص:365
1- الظاهر أنّ المهر فی عهدة العبد، إلّا أن یجعله فی ذمّة المولی، أو فی ماله المعیّن بإذنه. (صدرالدین الصدر).
2- وتعهّده ابتداءً، إلّا أنّه ینتقل إلیه من ذمّة العبد؛ کی یکون من باب الضمان.(المرعشی).
3- تقدّم تفصیل الکلام فیه. (صدرالدین الصدر).
4- أو فی ذمّة العبد وکون اشتغال ذمّته بشیءٍ بإذن المولی عین اشتغال ذمّة المولی بذلک الشیء، کما أنّ مالکیّته لشیءٍ عین مالکیّته، ولعلّ هذا أقرب الوجوه، ولاتنافیه الروایة، والظاهر عدم الفرق بین الإذن والإجازة. (البروجردی).
5- أو فی ذمّة العبد یتبع به بعد عتقه، فلا تعهّد للمولی فی أدائه ولو من ماله الخاصّ.(آقاضیاء).
6- وله وجه آخر، وهو کونه فی ذمّة العبد، لکنّ معنی اشتغال ذمّته اشتغال ذمّةالمولی، والأقوی الأوّل؛ لأنّ ذلک الوجه أیضاً یحتاج إلی موونة واعتبار زائد، بل هومن أقسام التعیین. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الأقوی ثبوت المهر والنفقة فی ذمّة العبد، ولکن علی المَولی أن یفی بما فی ذمّةالعبد من بعض أمواله أو أموال العبد، وهذا إذا کان المولی نافذ السلطان فی العبدوفی تصرّفاته، بأن کانت تحت رعایة مولاه فی جمیع شؤونه، وأمّا إذا کان العبدمطلق الإرادة _ کما تقدّم _ فلا یبعد عدم تعهّد المولی بذلک، والروایتان لا تدلّانعلی أکثر من ذلک. (زین الدین).
الأوّل(1) ؛ لأنّ «الإذن فی الشیء(2) إذن فی لوازمه»(3)، وکون المهر علیه بعد عدم قدرة العبد علی شیء، وکونه کلّاً علی مولاه من لوازم(4) الإذن فی التزویج عرفاً، وکذا الکلام فی النفقة.
ویدلّ علیه(5) أیضاً فی المهر: روایة علیّ بن أبی حمزة(6)، وفی النفقة موثّقة عمّار الساباطی(7).
ص:366
1- تقدّم تفصیل الکلام فیه. (صدرالدین الصدر).
2- فی هذه الکلّیّة نظر، فالعمدة فی المسألة النصوص الخاصّة، وإلّا فالأقوی ما ذکرنامن الاحتمال؛ لعدم اقتضاء إذن السیّد تعهّده فی ماله فی ذمّته أو فی غیرها، فقهراًیستقرّ المهر فی ذمّة الزوج یتبع به بعد عتقه؛ للعمومات. نعم، لا یبعد الالتزام فیالنفقة بما ذکر من کونها علی السیّد بلا خصوصیّة فی کسبه؛ لاحتساب العرف کونهامن عیال السیّد، وإن أمکن النظر فی ملازمة العیلولة العرفیّة مع وجوب النفقة، فمنالمحتمل کونها بمقتضی القواعد ممّن لا یقدر علینفقة عیاله ولا علی طلاقها،فیجب علی الناس کفایة القیام بأمرها، ولکن لا أظنّ التزام هذا المعنی أیضاً منأحد، بل هو أیضاً خلاف السیرة، بل السیرة قائمة علی قیام السیّد بأمرها فی نفقتها،ومنها یُستکشَف کون نفقتها علیه، وکونها من عیالاته الواجب نفقتها علیه. (آقاضیاء). * بل لأنّ الظاهر من المقام تعهّد السیّد لِمَهره. (الفانی).
3- مختلف الشیعة: 6/153، کشف اللثام، ط. ج: 8/199، القواعد والفوائد للشهید الأوّل: 1/230،مستند الشیعة للنراقی: 16/184، جواهر الکلام: 25/84.
4- فیه تأمّل، بل منع. (صدرالدین الصدر).
5- فی اعتبار الروایتَین بل وفی دلالتهما تأمّل، بل منع. (صدرالدین الصدر).
6- الوسائل: الباب (78) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح1.
7- الوسائل: الباب (73) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح1.
ولو تزوّج العبد من غیر إذن مولاه، ثمّ أجاز ففی کونه(1) کالإذن السابق فی کون المهر علی المولی، أو بتعهّده، أوْ لا؟ وجهان(2) .
ویمکن الفرق(3) بین ما لو جعل(4) المهر فی ذمّته(5) فلا دخل له(6) بالمولی وإن أجاز العقد، أو فی مالٍ معیّنٍ من المولی، أو فی ذمّته، فیکون کما عیّن أو أطلق فیکون علی المولی.
ص:367
1- الأظهر أنّ الإجازة توجب صحّة العقد علی ما وقع، فیأتی فیه التفصیل المتقدّم.(صدرالدین الصدر).
2- أقربهما الأوّل؛ لأنّ الإجازة کالإذن السابق فی کون المهر علی المولی، إلّا إذاجعل العبد المهر فی ذمّته. (البجنوردی). * الأظهر الأوّل. (المرعشی). * الإجازة توجب صحّة العقد علی حسب ما وقع؛ فإنْ کان العبد قد عیّن شیئاًکانت الإجازة تعییناً له عند المولی، وإن لم یعیِّن جری فی الإجازة ما ذکرناه فیالإذن السابق سواء بسواء. (زین الدین).
3- ولعلّ هذا أوجه. (الکوه کَمَری).
4- وهذا هو الأقوی. (عبدالهادی الشیرازی).
5- هذا التفصیل حسن جمیل. (الفانی). * هذا إذا لم یکن له مال، ولم یتمکّن من الاکتساب بإذن المولی، وهذا التفصیل لایخلو من قوّة، ولا یصغی من رجوعه إلی جعله فی ذمّة المولی؛ لمکان حکم العرفباتّحاد ذمّة العبد مع ذمّة مولاه. (المرعشی).
6- الظاهر هو أنّ التفصیل غیر وجیه؛ لأنّ ذمّة العبد لیس إلّا ذمّة المولی، فبإجازتهتشتغل ذمّته. (محمّد رضا الگلپایگانی). * مع کون أدائه فی کسب العبد بعد العتق. (حسن القمّی).
ثمّ إنّ المولی(1) إذا أذِن: فتارةً یعیّن مقدار المهر، وتارةً یعمّم، وتارةً یطلق.
فعلی الأوّلَین لا إشکال، وعلی الأخیر ینصرف إلی المتعارف(2) ، وإذا تعدّی وقف علی إجازته.
وقیل(3): یکون(4) الزائد فی ذمّته یَتبَع به بعد العتق(5) . وکذا الحال بالنسبة إلی شخص الزوجة، فإنّه إن لم یعیّن ینصرف إلی اللائق بحال العبد من حیث الشرف والضَعة، فإن تعدّی وقف علی إجازته(6) .
مهر الأمة المزوّجة للمولی ونفقتها
(مسألة 4) : مهر الأمة المزوَّجة للمولی، سواء کان هو المباشر
ص:368
1- یأتی التفصیل المتقدّم فی کلٍّ من هذه الأقسام الثلاثة. (صدرالدین الصدر).
2- إذا أذِن المولی فی جعل المهر فی ذمّته أو فی عینٍ خارجیّةٍ یملکها ولکن اطلقمن حیث الکمّیة فیرجع إلی المتعارف، فإذا تعدّی وقف علی إجازته، سواء قلنا بأنّالزائد فی ذمّة المولی أم فی ذمّة العبد. (صدرالدین الصدر). * وهو مهر المثل، ولیس له التعدّی عنه، وعدم ملاحظة المصلحة. (المرعشی). * فی الصورة الّتی یجب فیها علی المولی أن یفی بما فی ذمّة العبد، علی ما تقدّمبیانه، وأمّا فی الصورة الثانیة فإنّ وجوب الوفاء علی العبد نفسه. (زین الدین).
3- راجع مختلف الشیعة: 7/208، جامع المقاصد: 12/163.
4- ولکنّه ضعیف. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- أو یؤدّیه من کسبه إذا کان کَسوباً بإذن مولاه. (الفانی).
6- علی الأحوط، إلّا إذا کان تعدّیاً عن اللائق بحال المالک فیلزم ذلک علی الأقوی.(زین الدین).
أم هی، بإذنه أو بإجازته، ونفقتها علی الزوج، إلّا إذا منعها(1) مولاها(2) عن التمکین(3) لزوجها(4) ، أو اشترط(5) کونها(6)
ص:369
1- وامتنعت عن التمکین، ولکن فی شمول دلیل النشوز للمورد تأمّل، کلّ ذلک إذاقلنا: إنّ للمولی منعها بعد إذنه أو إجازته، وفیه تأمّل؛ لأنّ التمکین من أظهر آثارالتزویج، سیّما فی الدوام الّذی هو محلّ الکلام. (صدرالدین الصدر). * ونشزت هی. (المرعشی).
2- لا بمثل الحبس؛ لأنّها معذورة فی عدم التمکین، والأولی إلحاق النشوز بالمنع.(عبدالله الشیرازی). * الظاهر أنّ المناط فی عدم وجوب النفقة علی الزوج، نشوز الزوجة ومنع المولیوعدمه لا تأثیر فیه. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بغیر حقّ، کما هو الظاهر؛ فإنّ صحّة التزویج للأمة والتزام المولی بلوازم الزوجیّةتقتضی وجوب التمکین علیها، فلا یملک المولی أن یمنعها عنه، فإذا منعها کذلکوأطاعت فلم تمکّنه کانت ناشزةً فلا نفقة لها، وإذا منعها المولی بحقٍّ _ کما قد یتّفق _فأطاعت مولاها ولم تمکّن الزوج لم یکن ذلک نشوزاً، فلا تسقط نفقتها. (زین الدین).
3- ولم تمکّن. (الإصطهباناتی). * وعملت علی طبق منعه. (البروجردی). * وهی امتنعت من منعها، أو کان منعه إیّاها منعاً تکوینیّاً بأن حبسها مثلاً.(البجنوردی). * سقوط نفقتها علی الزوج ما لم تصیر ناشزةً محلّ نظر. (حسن القمّی).
4- ولم تتمکّن أیضاً بحیث صارت ناشزة. (السبزواری).
5- صحّة هذا الشرط محلّ إشکال، بل منع، نعم، یصحّ شرط الإنفاق علی المولیفیجب علیه الوفاء، ولو عصی فالنفقة علی الزوج. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- هذا من الوعد الإبتدائیّ. (الفانی). * صحّة هذا الاشتراط محلّ إشکال، إلّا أن یؤول إلی اشتراط أداء النفقة علیالمولی، لا أصل ثبوته. (المرعشی). * المراد أن یشترط الزوج علی المولی أن یقوم بالإنفاق علیها، وأمّا شرط أنتجب النفقة علی المولی فهو شرط مخالف للکتاب. (زین الدین).
علیه(1) وللمولی استخدامها بما لا ینافی حقّ الزوج(2) .
والمشهور أنّ للمولی(3) أن یستخدمها نهاراً(4) ، ویُخَلِّی بینها وبین الزوج لیلاً، ولا بأس به(5) .
ص:370
1- صحّة هذا الشرط محلّ إشکال. (البروجردی). * یعنی أداءَها لا ثبوتها شرعاً، وإلّا فصحّة مثل هذا الشرط ممنوعة. (السبزواری).
2- ولا یختصّ أحدهما بلیلٍ أو نهارٍ علی الأقوی، فللزوج حقّ الاستمتاع بها ولونهاراً. (زین الدین).
3- الظاهر أنّ هذا التوزیع إنّما هو نظر إلی أنّ زمان الخدمة فی الأغلب إنّما هو النهاروزمان الاستمتاع اللیل، ویستفاد ذلک ممّا ورد فی الجعفریّات(الجعفریات: 105.)، ونقلالمجلسی(بحار الأنوار: 100/344، ح35.) هذه الروایة أیضاً فی المجلد (23) من البحار، طبع الکمپانی، الباب(73) عن نوادر(النوادر للراوندی: 185.) الراوندی ولعلّ قوله: «یُستفاد من بعض الأخبار» ذلک. (الفانی).
4- الأقوی جواز الانتفاع للمولی فی اللیل والنهار ما لم یزاحمه حقّ الزوج.(المرعشی).
5- ولکنّ الأقوی أنّ للزوج حقّ الاستمتاع بها ولو نهاراً. (کاشف الغطاء).
بل یُستفاد(1) من بعض(2) الأخبار(3) ولو اشترطا غیر ذلک فهما علی شرطهما.
ولو أراد زوجها أن یسافر بها هل له ذلک من دون إذن السیّد؟ قد یقال : لیس له(4) ، بخلاف ما إذا أراد السیّد أن یسافر بها فإنّه یجوز له من دون إذن الزوج.
والأقوی العکس(5) ؛ لأنّ السیّد إذا أذن بالتزویج فقد التزم بلوازم
ص:371
1- فیه وفی جواز أن یسافر بها الزوج أو السیّد تأمّل، فالأحوط التصالحوالتراضی. (حسن القمّی).
2- النوادر للراوندی: 185.
3- لکنّه ضعیف، والأوجه ما ذکره أوّلاً. (الخوئی).
4- ولعلّه الأقرب. (محمّد الشیرازی).
5- بعد تزاحم مقتضی الملکیّة والزوجیّة، وقصور شمول الدلیل من کلّ طرفٍ صورةقصور المحلّ عن القابلیّة؛ لعدم کون إطلاقاتها فی مقام البیان من تلک الجهة،فالمرجع فی الترجیح هو الأصل الجاری فی طرف المالک بعد منع الکلّیّة مناقتضاء الالتزام بالشیء الالتزام باللوازم. (آقاضیاء). * هذا لا یخلو من المناقشة؛ فإنّ إذن السیّد بالتزویج وإن کان التزاماً بلوازمالزوجیّة وأحکامها إلّا أنّ من أحکامها وجوب إطاعة الزوج لو لم تزاحم بما هوالأهمّ، والتزامه بأحکامها لیس مزیلاً لسیادته وأحکامها ولوازمها، فکما أنّ مقتضیزوجیّة الزوج وجوب طاعته کذلک مقتضی سیادة السیّد وجوب إطاعته، فإذا أمرکلّ منهما بخلاف ما أمره الآخر یقع التزاحم بین الإطاعتَین، فیراعی ما هو الأهمّ،ولا یبعد أن یکون رعایة السیّد الّذی یکون مالکاً لرقبتها ألزم. (الإصفهانی). * مع توقّف الاستمتاع علی المسافرة، وکذا المسافرة لیلاً إن قلنا: إنّه یجب أنیُخلّی بینها وبین الزوج لیلاً. (الکوه کَمَری). * لا یخلو من مناقشة وإشکال، بل الظاهر تقدیم إرادة السیّد عند تزاحمها مع إرادةالزوج. (البجنوردی). * هذا لا یخلو من المناقشة؛ فإنّ إذن السیّد بالتزویج وإن کان التزاماًبلوازم الزوجیّة وأحکامها إلّا أنّ من أحکامها وجوب اطاعة الزوج لو لم تزاحمبما هو الأهمّ، والتزامه بأحکامها لیس مزیلاً لسیادته وأحکامها ولوازمها، فکماأنّ مقتضی زوجیّة الزوج وجوب إطاعته، فإذا أمر کلّ منهما بخلاف ما أمرهالآخر یقع التزاحم بین الإطاعتَین، فیراعی ما هو الأهمّ، ولا یبعد أن یکونرعایة السیّد الّذی یکون مالکاً لرقبتها ألزم، إلّا أن یقال: إذنه بالتزویج المستلزمللإذن باللوازم بمنزلة إسقاط حقّ المولی بالنسبة إلی آثار المزاوجةمن الاستمتاعات، وهذا ربّما مراد المصنّف قدّس سرّه ؛ وبناءً علیه لا یجب إطاعته حتّی فیغیر الوطء الواجب. (عبدالله الشیرازی). * فی صورتَی المسافرة لیلاً وإرادة الاستمتاع فی السفر. (المرعشی). * یعنی یجوز للعبد أن یسافر بها من دون إذن مولاها، دون العکس، لکن المسلَّممنه فیما إذا أراد منها الاستمتاع فی السفر، وإلّا فوجوب السفر علیها بأمر الزوجغیر معلوم. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لا یبعد کون مراعاة حقّ السیّد أعمّ عرفاً. (السبزواری). * القدر المسلَّم من ذلک ما إذا أراد الزوج الاستمتاع بزوجته فی السفر فلا یجوزللمولی أن یمنعها من ذلک، أمّا فی غیر ذلک فالمسألة محلّ إشکال. (زین الدین).
الزوجیّة(1) ، و(آلرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی آلنِّسَاءِ)(2).
وأمّا العبد المأذون فی التزویج فأمره بید مولاه، فلو منعه من الاستمتاع یجب علیه طاعته، إلّا ما کان واجباً علیه من الوطء فی کلّ أربعة أشهر، ومن حقّ القسم.
جعل المهر للأمة المأذونة فی التزویج
(مسألة 5) : إذا أذِن المولی للأمة فی التزویج وجعل المهر لها صحّ علی الأقوی من ملکیّة العبد والأمة(3) ، وإن کان للمولی أن یتملّک(4) ما ملکاه، بل الأقوی(5) کونه مالکاً لهما ولمالهما
ص:373
1- فیه نظر واضح؛ لأنّه لا یفهم العرف من الإذن فی تزویج الأمة الإذن فی أخذهامعه فی الأسفار المانع من الخدمة والمنافیة لحقّ الملکیّة، وهذا لیس من اللوازمالظاهرة فی نظر العقلاء، ولمعارضة «الناس مسلّطون علی أموالهم»( الخلاف: 3/176، السرائر: 2/382، مختصر المزنی: 92، المجموع: 13/35) والزوجیلتزم بلوازم ملکیّة الزوجیّة. (الفیروزآبادی).
2- النساء: 34.
3- ولکنّهما محجوران عن التصرّف فی ما یملکانه إلّا بإذن المولی. (زین الدین).
4- مع رضاها. (صدرالدین الصدر).
5- بل الأقوی کون المهر لمولاها المالک لبضعها، وأنّها لا تملک إلّا ماملّکها مولاها،وأنّ المهر المزبور لیس منها. (آقاضیاء). * بل الأقوی أنّ المملوک کغیره(فی نسخة الأصل: (المملوکة کغیرها)، ونظراً لارتباک اللفظ فالصحیح ما أثبتناه) من الأحرار، ولکنّه محجور علیه، ولا یجوز لهالتصرّفات المالیّة إلّا بإذن مولاه، ومنه تعرف أنّه لیس للمولی التصرّف فی أموال مملوکه، نعم، لو اکتسبها بإذن المولی علی أن تکون له کانت له. (صدرالدین الصدر). * بل الأقوی العدم؛ لدلالة بعض النصوص(النهایة ونُکتها للطوسی: 543، المهذّب لابن البرّاج: 2/359، المحلّی: 9/244.) علی عدم جواز تملّک السیّد ما ملکهالعبد فکیف بالملکیّة الطولیّة؟. (الفانی). * هذا القول ضعیف. (زین الدین).
ملکیّةً طولیّة(1) .
نکاح المملوک عبداً أو أمةً المشترک والمبعّض
(مسألة 6) : لو کان العبد أو الأمة لِمالِکَینِ أو أکثر توقّف صحّة النکاح علی إذن الجمیع أو إجازتهم، ولو کانا مبعَّضَین توقّف علی إذنهما وإذن المالک، ولیس له إجبارهما.
حکم النکاح والمهر فی فرض شراء الحرّة زوجها المملوک
(مسألة 7) : إذا اشترت العبدَ زوجتُهُ بطل النکاح، وتستحقّ المهر إن کان ذلک بعد الدخول. وأمّا إن کان قبله ففی سقوطه(2) ، أو سقوط نصفه(3) ،
ص:374
1- وعلی ذلک فالمهر لها دائماً؛ لکون المهر بدل المنافع عرفاً، وإن کانت هی ومالهالمولاها. (الکوه کَمَری). * بجعل الملکیّة للعبد بالنسبة إلی المال، وملکیّة المولی للمال المملوک للعبد،وعلیه فالمهر لها وهو ملکها. (المرعشی).
2- هذا هو الأظهر. (الفانی). * کما فی فسخ أحد الزوجین بسبب عیبٍ من العیوب المعلومة فی صاحبه، وعلیهلا یلزم خُلوّ البیع عن العوض لترتّب السقوط علی تملّک الزوجة زوجها المتأخّرعن الزوجیّة، المستلزمة لثبوت المهر، ولا یخلو من مناقشة. (المرعشی).
3- وهو الأظهر وإن کان الأحوط التصالح. (عبدالهادی الشیرازی). * کما فی الطلاق قبل الدخول. (المرعشی).
أو ثبوت تمامه(1) وجوه(2) ، مبنیّة(3) علی أنّه بطلان، أو
ص:375
1- سقوط جمیعه وإن کان قویّاً لکنّه لا یخلو من الإشکال، وعلی تقدیره فحیث إنّهمعلول لتملّک الزوجة رقبة زوجها، ومتأخّر عنه فی الرتبة ففی رتبة إنشاء البیع یکون ثابتاً علی کلّ تقدیر، ولو جعل ثمناً لا یلزم منه خلوّ البیع عن العوض فیشیءٍ من الصور. (جمال الدین الگلپایگانی). * کما فی الموت قبل الدخول علی ما هو الأقوی. (المرعشی). * لا یبعد أنّه المتعیّن. (الخوئی). * المهر لها أجمع، فقد ملکته جمیعه بالعقد، ولا دلیل علی سقوطه بالانفساخالطارئ، ولا علی إلحاقه بالطلاق. (زین الدین).
2- لا یبعد الأوّل. (السبزواری).
3- سقوط جمیعه وإن کان قویّاً لکنّه لا یخلو من الإشکال، وعلی تقدیره فحیث إنّهمعلول لتملّک الزوجة رقبة زوجها، ومتأخّر عنه فی الرتبة ففی رتبة إنشاء البیعیکون ثابتاً علی کلّ تقدیر، ولو جعل ثمناً لا یلزم منه خلوّ البیع عن العوض فیشیءٍ من الصور. (النائینی). * أوجهها أوّلها. (الإصفهانی). * بعد القطع بأنّ الشراء لیس فی حکم الطلاق؛ لعدم الدلیل علی هذا التنزیل، وعلیفرض وجوده فلا یدلّ علی عموم التنزیل، فالقول بالسقوط لا تخلو من قوّة، ولمأعرف أنّ ثبوت تمام المهر یترتّب علی أیّ الوجوه؟ (صدرالدین الصدر). * الأقوی أنّه لها أجمع؛ لأنّها ملکته بالعقد، ولا دلیل علی سقوطه، ولا علی إلحاقه بالطلاق. (کاشف الغطاء). * وإن کان وجه الأوّل لا یخلو من وجه، لکنّه لا یخلو من الإشکال أیضاً، ثمّ علیتقدیر السقوط لا یلزم بطلان الشراء؛ لخلوّ البیع عن العوض؛ لکون السقوط معلولاًلتملّک الزوجة رقبة زوجها، ومتأخّر عنه رتبة، ففی مرتبة إنشاء البیع المتقدّم علی السقوط یکون المهر ثابتاً، فلا یلزم خلوّ البیع من العوض، فتأمّل. (الإصطهباناتی). * فی جعلهما المبنی نظر. (المرعشی).
انفساخ(1) .
ثمّ هل یجری علیها حکم الطلاق قبل الدخول، أوْ لا؟
وعلی السقوط کلّاً إذا اشترته بالمهر الّذی کان لها فی ذمّة السیّد بطل
ص:376
1- والأقوی ترتیب آثار البطلان علیه، ویظهر من الجواهر(جواهر الکلام: 30/210، آخر المسألة الاُولی من نکاح الإماء.) تسلیم الانفساخ،ولکن لا یساعده أخباره، والأصل أیضاً یقتضی عدم سقوط تمام المهر عنه لولاقیام إجماعٍ علیه. (آقاضیاء). * الظاهر أنّ المراد من البطلان: هو کون العقد کأن لم یکن، ومن الانفساخ: انحلالالعقد من حین الاشتراء، ولا فرق ظاهراً بینهما، إلّا أن یکون المراد بالبطلان :البطلان من الأوّل، وهو لا وجه له، ومقتضی القواعد هو استحقاق تمام المهر أونصفه؛ بناءً علی إلحاقه بالطلاق قبل الدخول لو کان المهر فی ذمّة مولی العبد، وأمّالو کان فی ذمّة نفس العبد فمقتضی القاعدة سقوط تمامه؛ لأنّه لا معنی لاِنْ یکون مالکاً لِما فی ذمّة مملوکه. (البجنوردی). * لا یظهر الفرق بین البطلان والانفساخ إلّا إذا اُرید من الأوّل: من الأوّل(کذا فی نسخة الأصل.)، ومنالثانی من حین ظهور السبب، ولا یبعد الأوّل. (عبدالله الشیرازی). * بناءً علی کون الانفساخ من أوّل العقد لا فرق بینه وبین البطلان، بل لا یبعد عدمالفرق بینهما فی ما ذکر لو کان من حینه أیضاً. (السبزواری).
الشراء(1) ؛ لِلزوم خلوّ(2) البیع(3) عن العوض(4) ، نعم، لا بأس به إذا کان(5) الشراء(6) بعد الدخول؛ لاستقرار المهر حینئذٍ.
وعن العلّامة فی القواعد(7) البطلان إذا اشترته بالمهر الّذی فی ذمّة العبد وإن کان بعد الدخول؛ لأنّ تملّکها له یستلزم براءة ذمّته من المهر، فیخلو البیع
ص:377
1- فیه نظر، بل منع. (عبدالهادی الشیرازی). * لا یبطل؛ لأنّ البیع کان مع العوض، وسقوط العوض یستلزم الرجوع إلی بدله، لابطلان البیع. (الفانی). * مشکل، بل ممنوع. (السبزواری).
2- فیه وفی ما بعده نظر. (حسن القمّی).
3- إذا کان الفراغ فی رتبةٍ متأخّرةٍ عن البیع؛ لأنّه مترتّب علیه، فلا یعقل أن یکونفی رتبته، فالبیع لا یکون خالیاً من العوض فی رتبته، فسقوط المهر فرع الفراغ،والفراغ فرع البیع، فهو متأخّر عن البیع برتبتین. هذا إذا کان قبل الدخول، وأمّا إذاکان بعده فلا إشکال. (صدرالدین الصدر).
4- لا یلزم ذلک؛ لتأخّر رتبة السقوط علی فرضه عن رتبة البیع، ففی رتبة نفس البیعلم یتحقّق سقوط، إلّا أن یقال بعدم کفایة تقدّم الرتبیّ مع اتّحادهما زماناً، کما هوشأن العلّة والمعلول وهو الصحیح. (البجنوردی).
5- تبیّن عدم الفرق بین الصورتَین، وکذا بین أن یکون المهر فی ذمّة الزوج أو سیّده،من الحاشیة السابقة(کذا فی أصل النسخَتین.). (جمال الدین الگلپایگانی).
6- تبیّن عدم الفرق بین الصورتَین، وکذا بین أن یکون المهر فی ذمّة الزوج أو سیّده،من الحاشیة السابقة(کذا فی أصل النسخَتین.). (النائینی).
7- [7] قواعد الأحکام: 3/55.
عن العوض. وهو مبنیّ(1) علی عدم صحّة(2) ملکیّة المولی فی ذمّة العبد. ویمکن(3) منع(4) عدم الصحّة(5) مع أنّه لا تجتمع(6) ملکیّتها له
ص:378
1- علی فرض عدم الصحّة إنّما السقوط مترتّب علی الانتقال وما هو لازم هوالثبوت فی رتبةٍ سابقةٍ أو مُقارِنة، کما لا یخفی. (آقاضیاء).
2- هذا المنع غیر موجّه. (عبدالله الشیرازی). * هذا الوجه ذکره غیر واحدٍ من شرّاح القواعد، لکنّ الظاهر عدم ابتناء خلوّ البیععن الثمن علی ذلک، بل یلزم ذلک ولو علی القول بصحّة ملکیّة المَولی لذمّة عبده؛وذلک لأنّها اشترت عبداً وجعلت ثمنه فراغة ذمّته، وهذا نفع یعود إلی العبد، ولایعود إلی البائع؛ لأنّ براءته بعد الخروج عن ملکه غیر مرتبطةٍ به، فیصدق أنّه بلاثمنٍ یرجع إلی البائع، لکنّ هذا مبنیّ علی أن یکون الثمن براءة ذمّته، لا انتقال ما فیذمّته إلی المولی؛ وعلیه فیأتی حکمه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- صحّة مالکیّة المولی فی ذمّة عبده غیر الضریبة ومال الکتابة مشکلة، وسواء صحّأم امتنع ذلک فالمقام أجنبیّ عنه. (جمال الدین الگلپایگانی).
4- صحّة مالکیّة المولی فی ذمّة عبده غیر الضریبة ومال الکتابة مشکلة، وسواء صحّأم امتنع ذلک فالمقام أجنبیّ عنه. (النائینی). * لمنع المنع وجه موجّه. (المرعشی).
5- الصحّة فی غیر الضریبة ومال الکتابة محلّ تأمّلٍ وإشکال. (الإصطهباناتی). * هذا المنع غیر موجّه. (البروجردی). * لا وجه للمنع؛ لما ذکرنا فی بعض الحواشی السابقة. (البجنوردی).
6- یعنی یستحیل أن تجتمع رقبة العبد وما فی ذمّته معاً ملکاً لهما کی یسقط ما فیذمّته بذلک؛ لأنّ ما فی ذمّته من المهر کان قبل البیع ملکاً لها، وکانت رقبته لسیّده،وبالبیع ینتقل کلّ منهما من مالکه إلی مالکٍ آخر، ولا یجتمعان معاً فی ملکها ولو آناًما؛ کی یلزم ما ذکره العلّامة قدّس سرّه من المحذور. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
ولما فی ذمّته(1) ، بل ینتقل ما فی ذمّته(2) إلی المولی(3) بالبیع حین انتقال(4) العبد(5) إلیها.
الولد الحاصل من المملوکین رق وملحق بالحرّ منهما ما لم یکن عن زنا ونحو ذلک
(مسألة 8) : الولد بین المملوکَین رِقّ، سواء کان عن تزویجٍ مأذونٍ فیه، أو مجازٍ، أو عن شبهةٍ مع العقد أو مجرّدة، أم عن زناً منهما أو من أحدهما بلا عقد، أو عن عقدٍ معلومِ الفساد عندهما، أو عند أحدهما.
وأمّا إذا کان أحد الأبوین حرّاً فالولد حرّ إذا کان عن عقدٍ صحیح،أو شبهةٍ مع العقد أو مجرّدة، حتّی فیما لو دلّست الأمة نفسها بدعواها الحرّیّة فتزوّجها حرّ علی الأقوی(6) ، وإن کان یجب علیه حینئذٍ دفع قیمة الولد إلی مولاها.
ص:379
1- فیه إشکال. (المرعشی).
2- لا یخفی أنّ الثمن إن کان نفس ما فی ذمّة العبد ففی فرض عدم صحّة تملّکالمولی ما فی ذمّة عبده یکون الحکم بصحّة البیع مستلزماً للدور؛ لأنّ صحّة البیعتتوقّف علی قابلیّة الثمن لملکیّة البائع، وهی تتوقّف علی صحّة البیع؛ لأنّ العبد مالم ینتقل إلی الزوجة لم یکن ما فی ذمّته قابلاً لتملّک البائع. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- بائع العبد ثمناً للعبد؛ وبناءً علی هذا یملکه البائع فی ذمّة العبد یتبع به بعد العتق،ویسعی به بعده. (الفیروزآبادی).
4- فکأنّ العبد مشغول الذمّة لمولاه السابق یتبع به بعد العتق. (آقاضیاء).
5- بجعل ذمّة العبد مشغولةً لمولاه السابق یتبع به بعد العتق، ولا یخلو من شوبالإشکال. (المرعشی).
6- الأقوائیّة محلّ الإشکال والتأمّل. (عبدالله الشیرازی). * تراجع المسألة الثانیة عشرة من هذا الفصل. (زین الدین).
وأمّا إذا کان عن عقدٍ بلا إذنٍ مع العلم(1) من الحرّ بفساد العقد، أو عن زناً من الحرّ أو منهما(2) فالولد رِقّ(3) .
ملکیّة المولود من مملوکین
ثمّ إذا کان المملوکان لمالکٍ واحدٍ فالولد له، وإن کان کلّ منهما لمالکٍ فالولد بین المالکَین(4) بالسویّة(5) ، إلّا إذا اشترطا(6) التفاوت، أو الاختصاص بأحدهما.
هذا إذا کان العقد بإذن المالکَین، أو مع عدم الإذن من واحدٍ منهما(7) .
ص:380
1- ولکن إذا کان بتوقّع الإذن أو رجاء الإجازة فالحکم بالرِقّیّة مشکل.(کاشف الغطاء).
2- إذا کان الحرّ الزانی هو الرجل، ویشکل الحکم إذا کانت الحرّة الزانیة هی المرأة.(زین الدین).
3- هذا إذا کانت الاُمّ أمة، وأمّا إذا کانت الاُمّ حرّةً فلا یبعد أن یکون الولد حرّاً، وإنکانت الاُمّ زانیة. (الخوئی).
4- الحکم فی هذا الفرض مشکل، وکذا فی بقیّة فروض المسألة، والتعلیلاتالمذکورة لا یمکن الاعتماد علیها، فلا یُترک الاحتیاط ما أمکن. (زین الدین).
5- لا یبعد أن یکون الولد لمالک الأمة علی أساس أنّه نماوها، کما هو الحال فی الحیوانات. (الخوئی). * علی المشهور، لکنّ الخروج عن قاعدة تبعیّة الولد للاُمّ فی الملک محلّ تأمّل،وکذا فی ما یتفرّع علیه. (حسن القمّی).
6- الظاهر أنّه لا أثر لهذا الاشتراط إذا کان علی نحو شرط النتیجة، وبذلک یظهرحال ما بعده. (الخوئی).
7- لعلّه یرید بذلک وبما بعده عدم العلم بفساد العقد لیکون الوطء شبهة، وإلّا فهوداخل فی ذیل المسألة، وهو قول الماتن: «وأمّا لو کان الولد عن زناً من العبد...» إلیآخره. (الخوئی).
وأمّا إذا کان بالإذن من أحدهما فالظاهر أنّه کذلک(1) ، ولکنّ المشهور(2) أنّ الولد(3) حینئذٍ لمن(4) لم یأذن(5) .
ویمکن أن یکون مرادهم فی صورة إطلاق الإذن بحیث یُستفاد منه إسقاط حقّ نمائیّة الولد؛ حیث إنّ مقتضی الإطلاق جواز التزویج بالحرّ أو الحرّة، وإلّا فلا وجه له(6) . وکذا لو کان الوطء شبهةً منهما، سواء کان مع العقد أم شبهة مجرّدة فإنّ الولد مشترک.
ص:381
1- المسألة محتاجة إلی التأمّل التامّ. (عبدالله الشیرازی).
2- وهو الأقوی. (الإصطهباناتی، عبدالهادی الشیرازی).
3- وهو الأصحّ. (محمّد الشیرازی).
4- وهو الأقوی. (البروجردی).
5- وهو الأقوی. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * وهو الأظهر. (البجنوردی). * لعدم الحرمة لماء المأذون من أحدهما؛ حیث أفرغه فی محلّ لم یؤذَن بالإفراغفیه. (الفانی).
6- والوجه الّذی ذکر للمشهور أیضاً غیر وجیه، والمسألة تحتاج إلی المراجعة ومزیدالتأمّل. (الإصفهانی). * إلّا الشهرة وادّعاء النصّ من بعض المویّد بذکره فی الکتب المبنیّة علی ذکر ما فیالنصوص بصورة الفتوی. (محمّد رضا الگلپایگانی). * ما ذکره من الوجه للمشهور أیضاً غیر وجیه، والمسألة محتاجة إلی مزید التأمّل.(حسن القمّی).
وأمّا لو کان الولد عن زناً من العبد فالظاهر عدم الخلاف فی أنّ الولد لمالک الأمة(1) ، سواء کان من طرفها شبهةً أو زنا.
منع اشتراط رقّیّة الولد من الحرّ
(مسألة 9) : إذا کان أحد الأبوین حرّاً فالولد حرّ، لا یصحّ اشتراط(2) رقّیّته(3) علی الأقوی(4) فی ضمن عقد التزویج، فضلاً عن عقدٍ خارجٍ لازم،
ص:382
1- کما سیأتی فی المسألة الخامسة عشرة. (زین الدین).
2- لکونه خلاف الحکم الشرعیّ الاقتضائیّ، ولیس الإلحاق من باب الحقّ.(المرعشی). * فیه إشکال، بل منع. (السبزواری).
3- صحّة اشتراطها فی ضمن عقد التزویج لا یخلو من وجه. (البروجردی). * الأقوی صحّة هذا الشرط فی ضمن عقد التزویج. (الفانی). * علی تأمّل. (محمّد الشیرازی).
4- ولذا کان المشهور علی خلافه؛ لعموم الشرط غیر الشامل لِما خالف الکتاب، وأمّاالمطلقات المشتملة علی الرِقّیّة من النصوص الخاصّة(الوسائل: الباب (20) من أبواب المهور، ح4.) فهی محمولة علی التقیید،فحملها علی صورة الشرط لا شاهد فیها؛ فحینئذٍ فالأقوی ما أفاده المصنّف ؛خلاف المشهور. (آقاضیاء). * بل الأقوی صحّة اشتراطها. (الإصفهانی، عبدالهادی الشیرازی). * بل الأقوی صحّة هذا الشرط ونفوذه إذا کان فی ضمن العقد، وأمّا إذا کان فیضمن عقدٍ خارجٍ لا یخلو من إشکال. (صدرالدین الصدر). * لا قوّة فیه، والمشهور علی خلافه؛ لعموم أدلّة الوفاء بالشروط، وعدم کونهمخالفاً للکتاب، ولا لمقتضی العقد. (البجنوردی). * الأقوائیّة محلّ التأمّل. (عبدالله الشیرازی). * فی القوّة إشکال. (حسن القمّی).
ولا یضرّ بالعقد إذا کان فی ضمن عقدٍ خارج.
وأمّا إن کان فی ضمن عقد التزویج فمبنیّ علی فساد العقد بفساد الشرط، وعدمه، والأقوی عدمه. ویحتمل(1) الفساد(2) ، وإن لم نقل به فی سائر العقود إذا کان مَن له الشرط جاهلاً بفساده(3) ؛ لأنّ فی سائر العقود یمکن جبر تخلّف شرطه(4) بالخیار، بخلاف المقام(5) ؛ حیث إنّه لا یجری خیار(6) الاشتراط فی النکاح. نعم، مع العلم بالفساد لا فرق؛ إذ
ص:383
1- احتمالاً ضعیفاً. (الفیروزآبادی). * بعیداً جدّاً. (الإصفهانی).
2- بل الأقوی عدم الفساد، وهذا الاحتمال ضعیف. (زین الدین). * بعید. (حسن القمّی).
3- وکان المورد من باب التقیید بنحو وحدة المطلوب، فالإطلاق فی العبارة محلّ نظر. (المرعشی).
4- الشرط الفاسد لا یوجب الخیار فی سائر العقود أیضاً. (الخوئی).
5- ولکنّه لا یوجب الفرق. (الکوه کَمَری). * هذا الفرق غیر فارق، مع أنّ الخیار بتخلّف الشرط الفاسد غیر مذکورٍ فی کلماتالعلماء، نعم، فی الجواهر لا بأس بالالتزام به. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- فی المسألة مجال التأمّل، ولقد أجاد فی الجواهر حیث قال: «إنّ مقتضی القاعدةجریان خیار تخلّف الشرط فی باب النکاح أیضاً»( جواهر الکلام: 30/216، المسألة الثانیة.)، فراجع. (آقاضیاء). جواهر الکلام: 30/216، المسألة الثانیة.
لا خیار(1) فی سائر العقود أیضاً(2) .
تزوّج الحرّ مملوکة غیره وحکم الولد والمهر
(مسألة 10) : إذا تزوّج حرّ أمةً من غیر إذن مولاها حرم علیه وطوها وإن کان بتوقّع الإجازة. وحینئذٍ فإن أجاز المولی کشف عن صحّته علی الأقوی من کون الإجازة کاشفة(3) ، وعلیه المهر، والولد حرّ، ولا یحدّ حدّ الزنا(4) وإن کان عالماً بالتحریم، بل یُعزَّر.
وإن کان عالماً بلحوق الإجازة فالظاهر(5) عدم الحرمة(6) ، وعدم التعزیر
ص:384
1- هذه الدعوی واضحة المنع، کما تقدّم فی نظائر المقام. (النائینی، جمال الدینالگلپایگانی).
2- إن رجع إلی إسقاط العمل بالشرط عرفاً، وسیأتی فی الاُولی من المسائل المتفرّقةبعض ما یرتبط بالمقام. (السبزواری). * فیه نظر وإشکال. (حسن القمّی).
3- الإجازة ناقلة، فیترتّب علی الوطء السابق آثاره من الحرمة وغیرها. (الفانی).
4- وکذلک علی القول بالکشف الانقلابیّ کما هو الأقوی؛ فإنّ العقد وإن کان باطلاًقبل الإجازة والوطء حراماً ولکنّ الحکم قد تبدّل بالإجازة، فحکم الشارع بصحّةالعقد، وحلّ الوطء من حین وقوعهما، فلا یحدّ بعد ذلک حدّ الزنا، بل یُعَزَّر. (زین الدین).
5- بل الظاهر أنّ الإجازة بناءً علی الکشف إنّما تؤثّر من حین حصولها، لا من حینالعلم بوقوعها. (صدرالدین الصدر).
6- بل الظاهر ثبوتها حتّ_ی علی الکش_ف علی المختار المشهور، لا الکشف المرضیّلدی الفصول. (آقاضیاء). * بل الظاهر ثبوت الحرمة؛ حتّی مع علمه بلحوق الإجازة علی الصحیح فی معنیالکشف، وإن أمکن القول بعدم ثبوت التعزیر؛ لثبوت الخلاف فی المسألة. (الکوه کَمَری). * محلّ إشکال. (البروجردی). * بل الظاهر هی الحرمة إن تصرّف فیها؛ لأنّه فی وقت التصرّف فی مال الغیر لاإذن، ولا إجازة الإنباء علی الکشف الحقیقیّ. (البجنوردی). * فیه إشکال. (المرعشی). * بل الظاهر هو التحریم، ولا ینافی ذلک الحکم بعدم الحرمة بعد الإجازة، وکذلکالحال فی التعزیر، إلّا إذا فُرِض أنّه کان مشتبهاً. (الخوئی). * بل الظاهر الحرمة علی ما هو الصحیح من معنی الکشف، نعم، یمکن القول بعدمالتعزیر؛ لوقوع الخلاف فیه، والحدود تُدرَأ بالشبهات. (محمّد رضا الگلپایگانی). * أمّاعلی الکشف الانقلابیّفالحکم قبل تحقّق الإجازة هوالتحریم وإن کان یعلم بلحوقالإجازة، فإذا لم یُحدَّ حتّی تحقّقت الإجازة کان علیه التعزیر، وسقط الحدّ. (زین الدین). * بناءً علی الکشف الحقیقیّ، وإلّا ففیه إشکال. (حسن القمّی).
أیضاً(1) .
وإن لم یُجِزِ المولی کشف عن بطلان التزویج، ویُحَدّ حینئذٍ حدّ الزنا إذا کان عالماً بالحکم، ولم یکن مشتَبهاً من جهةٍ اُخری،وعلیه المهر بالدخول، وإن کانت الأمة(2) أیضاً عالمةً(3)
ص:385
1- بناءً علی الکشف الحقیقیّ. (السبزواری).
2- قد مرّ فی المسألة الخامسة والعشرین(کذا فی نسخة الأصل، والظاهر أنّ الصحیح (الخامسة عشرة) من فصل (لا یجوز التزویج فی عِدّةالغَیر). فلاحظ ما بعده.) فی الفصل الرابع ما یخالف ذلک.(الإصطهباناتی).
3- قد تقدّم منه قدّس سرّه خلاف ذلک فی المسألة الخامسة عشرة من الفصل الرابع. (البروجردی). * فیه إشکال، بل منع، وقد تقدّم منه ما یخالف المقام فی المسألة (15) من فصل: لایجوز التزویج فی عدّة الغیر. (السبزواری). * تقدّم منه قدّس سرّه ما ینافی ذلک. (محمّد الشیرازی).
علی الأقوی(1) . وفی کونه المسمّی(2) ، أو مهر المثل، أو العشر إن کانت بکراً، ونصفه إن کانت ثَیِّباً وجوه، بل أقوال، أقواها الأخیر(3) ، ویکون الولد لمولی الأمة.
وأمّا إذا کان(4) جاهلاً بالحکم، أو مشتبهاً من جهةٍ اُخری فلا یُحَدّ، ویکون الولد حرّاً(5) .
ص:386
1- فی ثبوت المهر فی هذا الفرض إشکال. (الخوئی). * تقدّم من المصنّف تقویة عدم استحقاق المهر، فلا وجه لکونه المسمّی أو مهرالمثل، وینحصر فی الأخیر بعنوان الأرش بلا تردید. (حسن القمّی).
2- ما أفاده هنا غیر ملائم؛ لِما مرّ فی المسألة (15) من تقویة عدم استحقاقها المهر.(المرعشی).
3- بل مهر المثل أقوی. (کاشف الغطاء). * وهو الأقوی کذلک، ولکنّه أرش لا مهر، کما تقدّم فی المسألة الخامسة عشرة منفصل: لا یجوز التزویج فی عدّة الغیر. (زین الدین).
4- فیه تأمّل، بل منع. (صدرالدین الصدر).
5- حرّیّة الولد إذا کانت الشبهة من جهة جهله بالحکم أو احتماله الإذن من مولاهامحلّ إشکال، بل عدمها لا یخلو من وجه. (البروجردی). * إذا کان جهله بالحکم عن قصور. (عبدالهادی الشیرازی). * لأصالة عدم المملوکیّة، ولِما یُستفاد من أخبار التزویج علی أنّها حرّة بعد إلغاءخصوصیّة العقد، وإلحاقاً للشبهة بالعقد، حتّی فی أنّ الولد تابع للحرّ من الوالدین.(محمّد رضا الگلپایگانی).
نعم، ذکر بعضهم(1) : أنّ علیه قیمته یوم(2) سقط(3) حیّاً(4) . ولکن لا دلیل علیه(5) . . . . . . . . . . . .
ص:387
1- [1] المبسوط :1 231، مختلف الشیعة: 7/255، إیضاح الفوائد: 3/143، المهذّب البارع: 3/331،جامع المقاصد: 13/81، مسالک الأفهام: 8/19.
2- وهو الصحیح؛ إذ الاستیلاد لکونه استیفاءً لهذه المنفعة من أمة الغیر، فیضمنهاالمستوفی لها، وتکون العبرة بیوم سقوطه حیّاً من ذلک، وهذا هو المراد من تفویتالمنفعة فی المقام ونظائره، لا إعدامها بلا استیفاء، کما توهّم. (جمال الدین الگلپایگانی).
3- وهو الصحیح؛ إذ الاستیلاد لکونه استیفاءً لهذه المنفعة من أمة الغیر، فیضمنهاالمستوفی لها، وتکون العبرة بیوم سقوطه حیّاً من ذلک، وهذا هو المراد من تفویتالمنفعة فی المقام ونظائره، لا إعدامها بلا استیفاء، کما توهّم. (النائینی).
4- بل قیمة یوم یصیر إلیه؛ لأنّه یوم استلام الأب ابنه، ویدلّ علی ذلک أیضاً موثقةسماعة(الوسائل: الباب (67) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح5.) وغیرها. (الفانی). * هذا هو الصحیح؛ لمعتبرة سماعة وغیرها، وعلیه فمن الغریب من الماتن قدّس سرّه حیثإنّه نفی الدلیل علیه فی المقام؛ وذلک لأنّ مورد الروایات هو هذا المقام، وهو ما إذاکان الواطئ جاهلاً بالحکم، أو مشتبهاً. (الخوئی).
5- یمکن استفادته من أخبار متفرّقة، فلیراجع. (الإصفهانی). * إن أغمض عن موثّقتَی سماعة(المصدر السابق نفسه.) وجمیل(الوسائل: الباب (88) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح5.) عن الصادق علیه السّلام . (المرعشی). * بل هو ظاهر النصوص المتفرّقة الدالّة علی ضمان قیمة الولد فإنّه إنّما یکون ولداًبولادته حیّاً. (زین الدین).
فی المقام(1) .
ودعوی(2) أنّه تفویت لمنفعة الأمة کما تری(3) ؛ إذ التفویت إنّما جاء من قِبَل حکم الشارع بالحرّیّة. وعلی فرضه فلا وجه لقیمة یوم التولّد، بل
ص:388
1- وإن کان علیه الدلیل فی مقامٍ آخر، کما فی الأمة المشتراة جهلاً بحالها فأولدها،ثمّ ظهر کونها مستحقّةً للغیر، لکنّ الظاهر شمول قوله علیه السّلام : «ویأخذ الرجل» أیالمشتری الواطئ ولده بقیمته لغیر مورده، وما ذکره من القاعدة خلاف مقتضی النصّوظاهره، ونسبة التفویت إلی الشارع، کما تری. (الفیروزآبادی). * استفادة ذلک ممّا دلّ علیه فی المسألة الآتیة غیر بعیدةٍ علی فرض القول بالحرّیّةفی المقام، لکنّه محلّ إشکال، کما مرّ. (البروجردی). * یمکن استفادته من الأخبار الواردة فی اشتراء الأمة فأولدها، ثمّ تبیّن أنّها مالالغیر. (البجنوردی). * الظاهر أنّه نحو استیفاءٍ لمنفعة الأمة عرفاً، فتکون قیمة الولد کعوض المنفعةالمستوفاة، وحیث إنّ یوم الانعقاد من حیث هو لا وجه لاعتباره؛ إذ لا مالیّة فیهأبداً، بل هو طریق محض للبروز والسقوط، فالمدار علی یوم السقوط. (السبزواری). * بل یمکن استفادته من أخبار متفرّقة. (محمّد الشیرازی). * الظاهر أنّ الاستیلاد استیفاء للمنفعة من الأمة، فیضمنها المستوفی لها، ویمکناستفادته من أخبار متفرّقة، ومن خصوص روایة سماعة. (حسن القمّی).
2- هذه الدعوی لا تخلو من صحّة. (صدرالدین الصدر).
3- لکن لا یبعد دعوی أنّ ولد الحرّ یُعدّ منفعةً مستوفاةً من أمة الغیر عرفاً، ومعلومأنّه یحسب منفعة یوم ولد حیّاً، ویمکن استفادة ذلک من روایة سماعة بعد حملجملة «یوم تصیر إلیه» علی یوم الولادة، أی یوم تصیر ذاتَ ولدٍ دون یوم التسلیم؛لأنّها بهذا المعنی غیر معمولٍ بها. (محمّد رضا الگلپایگانی).
مقتضی القاعدة قیمة یوم الانعقاد(1) ؛ لأنّه انعقد حرّاً فیکون التفویت فی ذلک(2) الوقت.
هل للوارث إجازة العقد الواقع علی أمةٍ مُورِّثة؟
(مسألة 11) : إذا لم یُجِزِ المولی العقد الواقع علی أمته، ولم یردّه أیضاً حتّی مات، فهل یصحّ إجازة وارثه له، أم لا؟ وجهان(3) ، أقواهما(4) العدم(5) ؛
ص:389
1- لکن لا مالیّة له إلّا بلحاظ حین التولّد. (الکوه کَمَری). * ولکنّ ظاهر النصوص قیمة یوم الولادة. (البجنوردی). * لو لم یکن الدلیل النصّ التعبّدیّ، ثمّ لا یخفی أنّ مالیّة یوم الانعقاد لیس إلّابلحاظ حال التولّد. (المرعشی).
2- لکن فی ذلک الوقت لم یکن متموّلاً حتّی یُقَوَّم، وإنّما یُقَوَّم ویُتَمَوَّل حال سقوطهحیّاً، فالعبرة بتلک الحال. (الإصفهانی).
3- للصحّة وجه، ولکنّ الاحتیاط لا یُترک. (زین الدین).
4- بل الأقوی نفوذ إجازته، ولیس المحذور المتوهّم فی المقام کونه من قبیل «مَنباع شیئاً ثمّ ملک»، وإنّما المتوهّم هو کونه من قبیل مغایرة المالک حال العقد للمالکحال الإجازة، وخروج العقد بذلک عن صلاحیّة أن یجیزه المالک الثانی علی کلٍّ منالکشف والنقل، ومنشأ ذلک هو قیاس ملک الوارث بالانتقال إلی الأجنبیّ مع مابینهما من البون البعید؛ فإنّ ملک الوارث هو بعینه ملک المورّث، وبموته یقوم وارثهمقامه فی قیام تلک الإضافة بجمیع شوونها الّتی منها السلطنة علی إجازة العقدالواقع علی ذلک المال، وصلاحیّتها للتأثیر علی کلٍّ من الکشف والنقل؛ وعلی هذایبتنی بقاء الحقوق المتعلّقة بذلک المال ممّا یکون من قبیل حقّ الرهانة ونحوها معالانتقال إلی الوارث بحالها، بخلاف ما إذا انتقل إلی الأجنبیّ فی جمیع ذلک.(جمال الدین الگلپایگانی).
5- بل الأقوی نفوذ إجازته، ولیس المحذور المتوهّم فی المقام کونه من قبیل «مَنباع شیئاً ثمّ ملک»، وإنّما المتوهّم هو کونه من قبیل مغایرة المالک حال العقد للمالکحال الإجازة، وخروج العقد بذلک عن صلاحیّة أن یجیزه المالک الثانی علی کلٍّ منالکشف والنقل، ومنشأ ذلک هو قیاس ملک الوارث بالانتقال إلی الأجنبیّ مع مابینهما من البون البعید؛ فإنّ ملک الوارث هو بعینه ملک المورّث، وبموته یقوم وارثهمقامه فی قیام تلک الإضافة به بجمیع شوونها الّتی منها السلطنة علی إجازة العقدالواقع علی ذلک المال، وصلاحیّتها للتأثیر علی کلٍّ من الکشف والنقل؛ وعلی هذایبتنی بقاء الحقوق المتعلّقة بذلک المال ممّا یکون من قبیل حقّ الرهانة ونحوها معالانتقال إلی الوارث بحالها، بخلاف ما إذا انتقل إلی الأجنبیّ فی جمیع ذلک.(النائینی). * بل الصحّة أقوی، ولیس هو من باب مَن باع ثمّ ملک، بل حقّ إجازة المورّثانتقل إلی الوارث. (کاشف الغطاء). * محلّ التأمّل والنظر. (عبدالله الشیرازی). * الأقوی الصحّة، ولیس المقام نظیر مَن باع شیئاً ثمّ ملک، وعلی فرض کونه منهفالأقوی صحّة الإجازة أیضاً. (الفانی). * کونه أقوی مشکل، بل ممنوع. (السبزواری). * بل نفوذ إجازة الوارث لا یخلو من قوّة، ولکن لا یُترک مقتضی الاحتیاط. (حسنالقمّی).
لأنّها علی فرضها کاشفة، ولا یمکن(1) الکشف(2) هنا(3) ؛ لأنّ المفروض أنّها
ص:390
1- لاجتماع المالکَین. (المرعشی).
2- فی عدم إمکان الکشف فی المقام نظر؛ بناءً علی المختار فی معنی الکشف،والفارق بین المقام وبین بیع ما لیس عنده النصّ المخصوص بالبیع دون المقام،فتأمّل. (آقاضیاء).
3- فیه تأمّل. (محمّد الشیرازی).
کانت للمورّث، وهو نظیر(1) من باع(2) شیئاً(3) ثمّ ملک(4) .
ص:391
1- والفارق تغایر المالک الثانی مع الفضولیّ فی المشبّه، واتّحادهما فی المشبّهِ به.(المرعشی).
2- فی جواز إجازة مَن لم یکن مالکاً حین البیع ثمّ ملک، سواء کان هو البائع أم غیرهبحث فی محلّه. (الکوه کَمَری). * أی یکون نظیره فی مغایرة المالک حین العقد لمالکٍ حال الإجازة، ولکنّ تلکالمغایرة فی المقام لیست علی حدّها فی غیره أو فی المقام لیس الانتقال(کذا فی الأصل، والظاهر أنّ الصحیح (ولیس الانتقال).) إلیالوارث نظیر الانتقال من المالک الأوّل إلی الأجنبی؛ فإنّ ملک الوارث کأنّه ملکالمورّث، وبموته یقوم الوارث مقامه فی قیام تلک الإضافة بجمیع شؤونها الّتی منهاالسلطنة علی إجازة العقد الواقع علی ذلک المال وصلوحها للتأثیر مطلقاً، سواء قلنابالنقل أم الکشف، ومن هذه الجهة یحکم ببقاء الحقوق المتعلّقة بذلک المال للوارثإذا انتقل إلیه. (الإصطهباناتی).
3- بل هو نظیر ما إذا بیع مال شخصٍ فضولاً ثمّ انتقل إلی شخصٍ آخر قبل إجازةالمالک الأوّل، وفی صحّة إجازة المالک الثانی وعدمها کلام طویل لا یسعه المقام.(الإصفهانی).
4- بل هو نظیر بیع مال شخصٍ فضولةً ثمّ انتقل قبل إجازة المالک أیضاً قبل ردّه إلیشخصٍ آخر فأجاز المالک الثانی، وما ذکره فی المتن من عدم إمکان الکشف هناصحیح، ولا فرق بین أن یکون المالک الثانی هو وارث المالک الأوّل فی هذا الشکلأو غیره، وما ذکر من الفرق دعوی بلا بُرهان. (البجنوردی). * لیس المقام نظیر ذلک، بل هو نظیر ما إذا بیع دار زیدٍ فضولاً، من عَمرو ثمّ انتقلت الدار منه إلی بکر ببیعٍ أو نحوه، فأجاز بَکر ذلک العقد الواقع فضولاً، هذا، مضافاً إلیأنّه قد ثبت صحّة العقد فیمن باع شیئاً ثمّ ملک بالنصّ، وأمّا المقام فلا نصّ فیه،ومقتضی القاعدة فیه هو البطلان.(الخوئی). * من حیث وقوع العقد قبل انتقال الملک إلی المجیز، والأقوی اشتراط کونالإجازة من المالک حین العقد. (محمّد رضا الگلپایگانی). * من قبیل اختلاف المالک حین البیع وحین الإجازة، وفی نفوذ الإجازة حینئذٍبحث. نعم، لو کان الاختلاف لأجل الإرث کما فی المقام یکون أخفّ إشکالاً، بلیمکن تقویة النفوذ. (السبزواری).
حکم الأمة المدَلّسة علی الحرّ من جهة النکاح والمهر والولد
(مسألة 12) : إذا دلّست أمة(1) فادّعت أنّها حرّة، فتزوّجها حرٌّ ودخل بها، ثمّ تبیّن الخلاف وجب علیه المفارقة(2) ، وعلیه المهر لسیّدها وهو العُشُر(3) ونصف العُشُر علی الأقوی، لا المسمّی(4) ، ولا مهر المثل(5) . وإن کان أعطاها المهر استردّ منها إن کان موجوداً، وإلّا تَبِعت
ص:392
1- هذه المسألة تحتاج إلی مجالٍ واسع، وعدم الابتلاء بها یمنع عن صرف الوقتفیها. (السبزواری).
2- إن لم یجز مولاها العقد. (صدرالدین الصدر). * علی تقدیر عدم إجازة مولاها العقد. (المرعشی). * إذا لم یُجِزْ مولاها تزویجها. (زین الدین).
3- کما هو المتراءی من إطلاق صحیحة ابن سیّار(الوسائل: الباب (43) من أبواب القصاص، ح1. ). (المرعشی).
4- لمکان فساد العقد. (المرعشی).
5- لمکان عموم النفی بالبغاء. (المرعشی).
به(1) بعد العتق(2) .
ولو جاءت بولدٍ ففی کونه حُرّاً أو رِقّاً لمولاها قولان، فعن المشهور: أنّه رِقّ(3) ، ولکن یجب علی الأب فَکُّه بدفع قیمته یوم سَقَط حیّاً(4) ، وإن لم یکن عنده ما یفکّه به سعی فی قیمته، وإن أبی وجب علی الإمام علیه السّلام دفعها من سهم الرقاب(5) ، أو من مطلق بیت المال.
ص:393
1- کسائر دیونه، وخبر ابن الولید مُأوَّل، أو مطروح. (المرعشی). * هذا خلاف النصّ، ففی صحیح ابن الولید «وإن لم یجد شیئاً فلا شیء له» لکن لمّاکان الظاهر من بعضٍ أنّ الحکم من المسلّمات فالأحوط التصالح فی ما تلف منالمهر. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- هذا الحکم وإن کان مشهوراً بین الفقهاء بل أرسلوه إرسال المسلّمات إلّا أنّهمشکل جدّاً، بل لا یبعد عدمه بمقتضی قوله علیه السّلام فی صحیحة الولید بن صبیح: «وإنلم یجد شیئاً فلا شیء له علیها»( الوسائل: الباب (67) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح1.) فإنّه ینافی ثبوت شیءٍ علیها فی ذمّتها. (الخوئی). * فیه نظر؛ لأجل دلالة ظاهر النصّ بأنّه لا شیء له مع عدم کونه موجوداً. (حسنالقمّی).
3- وهو الأقوی. (الفیروزآبادی).
4- بل قیمة یوم یصیر إلی أبیه؛ لموثّقة سماعة(المصدر السابق: ح5.)، کما مرّ. (الفانی). * فیه إشکال؛ ولاحتمال قیمة یوم الدفع وجه؛ بالنظر إلی ظاهر بعض النصوصوإطلاق الآخر. (المرعشی).
5- لا یخلو هو وما یلیه من شوب الإشکال. (المرعشی).
والأقوی کونه حرّاً(1) کما(2) فی سائر موارد اشتباه الحرّ، حیث إنّه لا إشکال فی کون الولد حرّاً، فلا خصوصیّة لهذه الصورة. والأخبار(3) الدالّة علی رقّیّته(4) . . . . . . . . .
ص:394
1- الأقوائیّة غیر معلومة؛ لأنّ المسألة محلّ البحث الطویل. (عبدالله الشیرازی). * إذا کان الرجل قد اعتمد فی تزویجه من الأمة علی بیّنةٍ شهدت لها بالحرّیّة، وأمّاإذا اعتمد علی أصل الحرّیّة، أو علی مجرّد دعواها ذلک فالظاهر أنّ الولد رقّ،وعلی الأب أن یفکّه بالقیمة، ولا موجب للتصرّف فی الأخبار الدالّة علی الرِقّیّة.(زین الدین).
2- بل الأقرب بمقتضی الجمع بین الأخبار هو ما تضمّن موثّقة سماعة وفیها ولدهمملوکون، إلّا أن یقیم البیّنة أنّه شهد لها شاهدان أنّها حرّة فلا یملک ولده ویکونونأحراراً، وعلی الأب بمقتضی الخبر الآخر فکّهم بالقیمة. (حسن القمّی).
3- [3] الوسائل: الباب (67) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح7 و8.
4- الصحیح فی المقام أن یقال: إنّ مقتضی عدّةٍ من الروایات العامّة(الوسائل: الباب (30) من أبواب نکاح العبید والإماء، أحادیث الباب.): أنّ الولد حرّإذا کان أحد أبویه حرّاً فیما إذا کان الوطء صحیحاً ولو کان شبهة، ولکن لابدّ منرفع الید عن إطلاق تلک الروایات بالروایات الواردة فی المقام، المفصِّلة بین ما إذاکان الوطء بالشبهة مستنداً إلی بیّنة شرعیّة، وما إذا لم یکن مستنداً إلیها، فعلی الأوّلالولد حرّ، وعلی الثانی رِقَّ، فهذه الصورة _ بمقتضی هذه الروایات _ خارجة عنتلک المطلقات رغم أنّ الوطء فیها کان بشبهة، نعم، یجب علی أبیه أن یفکّه عنالرِقِّیّة بإعطاء قیمته لمولی الأمة یوم سقط حیّاً، وهو الیوم الّذی یصیر إلیه، کما فیموثّقة سماعة، وإن لم یکن عند الأب ما یفکّه به سعی فی قیمته وإن أبی فعلی الإمام علیه السّلام أن یفدیه، وبذلک یظهر الحال فی ما بعده. (الخوئی).
منزّلة(1) علی أنّ للمولی أخذه لیتسلّم القیمة، جمعاً بینها وبین ما دلّ علی کونه حرّاً. وعلی هذا القول أیضاً یجب علیه ما ذُکِر: من دفع القیمة(2) ، أو السعی، أو دفع الإمام علیه السّلام ، لموثّقة سماعة(3) .
هذا کلّه إذا کان الوطء حال اعتقاده کونها حرّة، وأمّا إذا وطئها بعد العلم بکونها أمةً فالولد رِقّ؛ لأنّه من زناً حینئذٍ.
ص:395
1- أو مردودة. (المرعشی).
2- لکنّ دفعها علی هذا القول من باب الضمان، لا لأجل فکّه من الرِقِّیّة، ومقتضاهقیمة یوم وضعه حیّاً، کما مرّ، وهو خلاف صریح موثّقة سماعة؛ حیث جعل فیهالعبرة بقیمة الولد حین تسلیمه إلی أبیه الّذی ولّده، فالظاهر أنّ الموثّقة أجنبیّة عنهذا القول، بل تناسب القول المشهور. (الإصفهانی). * وکذلک فی صورة شهادة البیّنة لها بالحرّیّة علی ما اخترناه من حرّیّة الولد فیها؟والمراد من القیمة هنا هی قیمة الولد یوم سقوطه حیّاً، وأمّا فی الصورة الثانیة الّتیقلنافیهابرِقّیّة الولدفهل یفکّه الأب بدفع قیمته یوم سقوطه حیّاً، أو بقیمته یوم الدفع؟فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط ولو بالتصالح، وتُراجَع المسألة العشرون. (زین الدین).
3- فی دلالتها تأمّل، مضافاً إلی إعراض المشهور عنها. (صدرالدین الصدر). * لکن مع طرح ما کان مخالفاً لعمل الأصحاب من مفادها، وهو کون العبرة بقیمتهیوم تسلیمه إلی أبیه. (الإصطهباناتی). * بعد ترک ما کان من مضمونها مخالفاً لعمل الأصحاب؛ من کون العبرة بقیمته یوم تسلیمه إلی أبیه. (البروجردی). * ولا یضرّ اشتمالها علی ما لیس بمفتیً به عندنا، لِما تقرّر فی محلّه من باب التراجیح فی الاُصول وفی علم الدرایة: أنّ اشتمال الخبر علی جملة لیست بممولةلا یوجب سقوط حجّیّته بالنسبة إلی جملها الاُخر. (المرعشی). * علی ما مرّ لها من المعنی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
بل وکذا لو علم سَبق رِقّیّتها فادّعت أنّ مولاها أعتقها، ولم یحصل له العلم بذلک، ولم یشهد به شاهدان(1) فإنّ الوطء حینئذٍ أیضاً لا یجوز؛
لاستصحاب(2) بقائها(3) علی الرِقّیّة(4) ، نعم، لو لم یعلم(5) سَبق رِقّیّتها جاز له التعویل علی قولها؛ لأصالة الحرّیّة.
فلو تبیّن الخلاف لم یحکم(6) برِقّیّة الولد(7) ، وکذا مع سَبقها مع قیام
ص:396
1- ولم یکن مصداقاً للواطئ بشبهةٍ کان زعم عدم حجّیّة الاستصحاب فی حقّه، أو اعتقد حجّیّة قولها، أو حصل القطع من قولها ونحوها من موجبات الشبهة.(المرعشی). * ولم یتحقّق شیء آخر یصحّ الاعتماد علیه، أو اعتقد صحّة الاعتماد علیه ولولاعتقاد عدم حجّیة الاستصحاب؛ حیث إنّ الولد فی جمیع ما ذکر ولد شبهةٍ وحرّ.(محمّد رضا الگلپایگانی).
2- بناءً علی عدم حجّیّة الدعوی بلا معارض، وإلّا فهو حاکم علی الأصل المزبور.(آقاضیاء). * مع توجّهه إلی حجّیّته فی المورد. (المرعشی).
3- لو لم یکن إخبارها بالحریّة مقدّمةً علیه. (السبزواری).
4- هذا إذا لم تکن شبهة، وإلّا _ کما إذا اعتقد أنّ قولها حجّة فتزوّجها ثمّ وطأها _کان الوطء وطء شبهة، وحکمه ما عرفت، بالإضافة إلی الولد، یعنی أنّ الولد رقّ،ولکن یجب علی أبیه فکّه، علی ما تقدّم. (الخوئی).
5- ولو لم یعلم بحجیّة الاستصحاب، أو اعتقد حجیّة قولها وإن لم یحصل له العلمکان شبهة، والولد حرّ. (الکوه کَمَری).
6- وقد سبق بیان الحکم فیه، فلیُلاحَظ. (زین الدین).
7- علی مختاره. (الفیروزآبادی).
البیّنة(1) علی دعواها.
زواج العبد بحرّة من دون إذن مولاه وإجازته وحکم الولد
(مسألة 13) : إذا تزوّج عبد بِحُرّةٍ من دون إذن مولاه ولا إجازته کان النکاح باطلاً، فلا تستحقّ مهراً ولا نفقة. بل الظاهر أنّها تُحَدّ حَدّ الزِنا إذا کانت عالمةً بالحال، وأنّه لا یجوز لها ذلک، نعم، لو کان ذلک لها بتوقّع الإجازة واعتقدت جواز الإقدام حینئذٍ بحیث تکون شبهةً فی حقّها لم تُحَدّ، کما أنّه کذلک(2) إذا علمت(3) بمجیء الإجازة(4) .
وأمّا إذا کان بتوقّع الإجازة وعلمت مع ذلک بعدم جواز ذلک فتُحَدّ مع
ص:397
1- أو حصول شبهةٍ له، کما فصّلنا فی الحاشیة السابقة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- فی عدم الحدّ وإن کان الوطء محرّماً، کما مرّ نظیره. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- قد عرفت عدم کفایة العلم بذلک علی التحقیق فی معنی الکشف الحقیقیّ.(الکوه کَمَری). * فیه تأمّل، إلّا علی بعض الوجوه فی الکشف الّذی لا نقول به. (صدرالدین الصدر). * بناءً علی الکشف الحقیقیّ، وإلّا ففیه إشکال ونظر، کما مرّ نظیره. (حسن القمّی).
4- أی وإن لم تجیء الإجازة. (الفیروزآبادی). * لا یفید العلم بلحوق الإجازة فی درء الحدّ إلّا إذا کان سبباً للشبهة؛ لاعتقاد جوازالإقدام. (الفانی). * مجرّد العلم بتحقّق الإجازة فیما بعدُ لا یوجب سقوط الحدّ عنها ما لم تتحقّق فی الخارج، إلّا إذا کانت مشتبهةً وکانت معتقدةً بالجواز فی هذا الفرض. (الخوئی). * وکان ذلک شبهةً فی حقّها، فلا تُحدّ حینئذٍ، وأمّا إذا انتفت الشبهة فی حقّهافالظاهر لزوم الحدّ، فإذا هی لم تُحَدَّ حتّی حصلت الإجازة سقط عنها الحدّ، علی ماهو المختار من الکشف الانقلابیّ، ولزم التعزیر، وقد تقدّم نظیر ذلک فی المسألةالعاشرة. (زین الدین).
عدم حصولها(1) ، بخلاف ما إذا حصلت(2) فإنّها تُعَزَّر حینئذٍ؛ لمکان تجرّیها(3) .
وإذا جاءت بولدٍ فالولد لمولی(4) العبد(5) مع کونه مشتبهاً، بل مع کونه زانیاً(6) أیضاً؛ لقاعدة النمائیّة(7) بعد عدم لحوقه بالحرّة.
ص:398
1- بل قبل حصولها، کما تقدّم فی التعلیقة السابقة. (زین الدین).
2- بل وإن حصلت. (الفانی).
3- بل لفعلها الحرام. (الکوه کَمَری). * بل لارتکابها المحرّم واقعاً فی ظرفه. (الخوئی). * بل لِما فعلت من الحرام. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لا یخلو من إشکال. (محمّد الشیرازی).
4- علی إشکال، فلا یُترک الاحتیاط. (زین الدین).
5- إطلاق الحکم لا یخلو من إشکال. (المرعشی). * فیه نظر. (حسن القمّی).
6- فیه تأمّل، وفی التعلیل نظر أیضاً؛ فإنّ النمائیّة لعلّها فی نظر العرف تقتضی الإلحاق بالاُمّ فی الأنساب، کما فی سائر الحیوانات، وعدم ثبوت النسب بالزنا لایُثبِت مرامه. (الفیروزآبادی). * الولد فی هذه الصورة أیضاً حرّ، وخبر العلاء(الوسائل: الباب (11) من أبواب العیوب والتدلیس، ح1.) معارض مع صحیح محمّد بنمسلم(الوسائل: الباب (11) من أبواب العیوب والتدلیس، ح3.) (الباب 11 من العیوب) من کتاب الوسائل. (الفانی).
7- جریان تلک القاعدة بالنسبة إلی الأب مشکل، خصوصاً مع کونه زانیاً، نعم، الحکم مشهور، والنصّ علیه مفقود، وتوهّم دلالة خبر العلاء علیه خطأ؛ لأنّ مورده علمالعبد واشتباه الحرّة، ولا عامل به فی مورده أیضاً. (البروجردی). * هذا التعلیل علیل. (البجنوردی). * مجیء قاعدة النمائیّة بالنسبة إلی الأبّ مشکل، خصوصاً مع کونه زانیاً. (عبدالله الشیرازی). * إجراؤها مطلقاً لا یخلو من الإشکال. (المرعشی). * لم تثبت هذه القاعدة فی طرف العبد، وإنّما هی ثابتة من طرف الأمة، وعلیتقدیر ثبوتها فلا فرق بین الزنا المجرّد عن العقد الفاسد والزنا المقرون به، ولا دلیلعلی هذا الفرق أصلاً، وأمّا إذا کان المدرک لذلک روایة العلاء بن رَزِین فهی ضعیفةسنداً، ولو تمّت الروایة لم یختصّ الحکم بصورة العلم، بل یعمّ صورة الجهل أیضاً،مع أنّ الماتن قدّس سرّه قد حکم فی صورة جهل المرأة بکون الولد حرّاً. (الخوئی). * تمامیّة تلک القاعدة فی طرف الأب مشکلة، نعم، یمکن التمسّک بخبر علاء بعدحمله علی عدم تحقّق الشبهة من طرف الزوجة؛ لأنّها کانت مکلّفةً بالتفحّص،وزوّجت نفسها متساهلةً فی التکلیف. (محمّد رضا الگلپایگانی).
وأمّا إذا کانت جاهلةً بالحال فلا حَدّ، والولد حُرّ(1) ، وتستحقّ علیه المهر یَتبَع به بعد العتق.
زنا العبد بحرّة من غیر عقد
(مسألة 14) : إذا زنی العبد بِحُرّة من غیر عقدٍ فالولد حرّ(2) وإن کانت
ص:399
1- إلحاقاً للشبهة بالعقد الصحیح، حتّی فی أنّ الولد تابع لأشرف أبویه فی الحرّیّة.(محمّد رضا الگلپایگانی). * إطلاق الحکم بحرّیّة الولد محلّ تأمّل. (حسن القمّی).
2- بناءً علی عدم جریان قاعدة تبعیّة النماء. (المرعشی). * لأصالة عدم الرِقِّیّة، وعدم تمامیّة قاعدة النماء فی طرف الأب، کما مرّ، وعدمشیءٍ آخر یقتضی الرِقِّیّة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * إذا کانت الحرّة مشتبهة، وأمّا إذا کانت زانیةً فالحکم فی الولد مشکل، والفرقبین الزنا المجرَّد عن العقد والزنا المقرون بعقدٍ یعلم فساده فی غایة البعد، وخبرالعلاء بن رزین(الوسائل: الباب (28) من أبواب نکاح العبید، ح1.) مع ضعفه لا عامل به. (زین الدین).
الحرّة أیضاً زانیة(1) . ففرق(2) بین(3) الزنا(4) المجرّد عن عقدٍ(5) والزنا المقرون به(6) مع العلم بفساده، حیث قلنا(7) : إنّ الولد لمولی العبد.
ص:400
1- الحکم فی هذه الصورة محلّ إشکال، والفرق بین الزنا المجرّد والمقرون بالعقدالفاسد فی غایة البعد. (البروجردی).
2- والفارق النصّ. (صدرالدین الصدر).
3- مع التأمّل فی الفرق وفی الحکم الأوّل والنصّ الّذی أنّه الفارق ضعیف. (حسنالقمّی).
4- لم نظفر علی الفارق. (الفانی). * لو جعل الفارق النصّ بناءً علی المستظهر منه، وإلّا فالفرق مشکل، کما أنّالاستظهار المذکور أشکل. (المرعشی). * والفارق خبر علاء، علی ما مرّ من معناه. (محمّد رضا الگلپایگانی). * وهو خبر ابن رزین، ولکنّه قاصر سنداً، ومهجور عملاً. (السبزواری).
5- تقدّم أنّه لا فرق بینهما. (الخوئی).
6- والفارق هو النصّ الوارد فی أنّ الولد لمولی العبد فی الثانی دون الأوّل.(الإصفهانی، الإصطهباناتی).
7- کما تقدّم سابقاً. (آقاضیاء).
زنا الحرّ بأمة وکذا العبد بأمة الغیر
(مسألة 15) : إذا زنی حُرّ بأمةٍ فالولد لمولاها، وإن کانت(1) هی أیضاً زانیة(2) . وکذا لو زنی عبد بأمة الغیر فإنّ الولد لمولاها(3) .
تحلیل المولی أمته لعبده وتزویجها منه وفروع ذلک
(مسألة 16) : یجوز للمولی تحلیل أمتِه لعبده، وکذا یجوز له أن یُنکِحَه إیّاها. والأقوی أنّه حینئذٍ نکاح، لا تحلیل. کما أنّ الأقوی کفایة(4) أن یقول(5) . . . . . . . . . . .
ص:401
1- لا یخلو من الإشکال، فلا یُترک الاحتیاط. (المرعشی).
2- محلّ تأمّل، وکذا ما بعده. (البروجردی). * لفحوی ما دلّ علیه فی الأمة المدلّسة مع عدم الشبهة من طرف الزوج، لکنّ الإنصاف أنّ الفرق بین زنا العبد بالحرّة وزنا الحرّ بالأمة محلّ إشکال؛ لتحقّقالفحوی فی المسألتین. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- لقاعدة النماء. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لا یخلو من إشکال. (حسن القمّی).
4- لکنّ الأحوط عدمها. (عبدالله الشیرازی). * مشکل، وکذا ما بعده. (السبزواری). * خلاف الاحتیاط، وکذا الفرع التالی. (محمّد الشیرازی). * فیه إشکال، ولا یُترک الاحتیاط بالقبول. (حسن القمّی).
5- فی الاکتفاء بصرف الإیجاب فی هذه الموارد نظر جدّاً، والتعلیلان علیلان،فیشمله إطلاق معاقد الإجماعات من أنّ النکاح یحتاج إلی العقد ولو من شخصٍواحد، فتدبّر. (آقا ضیاء). * فیه إشکال. (الإصفهانی). * بل لا یکفی، وإطلاق الأخبار غیر ناظرٍ إلی تلک الجهة. (الکوه کَمَری). * الأحوط اعتبار القبول فی الجمیع، بل فی الوکیل والولیّ لا یخلو من القوّة.(الإصطهباناتی).
له(1) : أنکحتُکَ(2) فلانَةَ، ولا یحتاج(3) إلی القبول(4) منه أو من العبد؛ لإطلاق(5) الأخبار(6)، ولأنّ الأمر بیده(7) ، فإیجابه مغنٍ عن القبول(8) ،
بل لا یبعد(9) أن یکون الأمر . . . . . .
ص:402
1- لکنّ الأحوط عدمها. (البروجردی).
2- فی کفایة ذلک بناءً علی انّه نکاح لا تحلیل _ کما قوّاه _ نظر، وکذلک فی ما بعدهمن الولیّ والوکیل. (البجنوردی).
3- مشکل، فلا یُترک الاحتیاط بالقبول. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- فیه وفیما ألحق به نظر. (الفیروزآبادی). * الأحوط اعتبار القبول فی الجمیع. (عبدالهادی الشیرازی).
5- ولکشف الإیجاب عن رضا المولی الدالّ علیه القبول، وله الولایة علی جُزءَیالإنشاء. (المرعشی).
6- [6] الوسائل: الباب (43) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح1،2 ،3.
7- لکونه مالکاً لا لصرف الولایة. (المرعشی).
8- الأحوط اعتبار القبول فی الجمیع، بل هو الأقوی فی الولیّ والوکیل مطلقاً.(النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * الأحوط اعتبار القبول فی جمیع هذه الموارد ممّن بیده أمر العقد إن لم یکن هوالأقوی. (صدرالدین الصدر). * یعتبر القبول فی جمیع الفروض علی الأحوط، وخصوصاً فی الولیّ والوکیل عنالطرفین . بل لا یخلو من قوّةٍ فی الولیّ والوکیل . ثمّ إنّ القبول فی الفرض یکون منالمولی، أو من العبد بإذنه. (زین الدین).
9- بعید جدّاً. (الإصفهانی، البروجردی، عبدالله الشیرازی). * بل بعید. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بعید. (حسن القمّی).
کذلک(1) فی سائر المقامات(2) ، مثل الولیِّ والوکیل عن الطرفین.
وکذا إذا وَکّل غیره فی التزویج فیکفی قول الوکیل: أنکحتُ أمَةَ موکِّلِی لعبدِهِ فلان، أو أنکحتُ عبدَ موکِّلی أمَتَهُ.
وأمّا لو أذِن للعبد والأمة فی التزویج بینهما فالظاهر الحاجة إلی الإیجاب والقبول.
إرادة المولی التفریق بین عبده وأمته
(مسألة 17) : إذا أراد المولی التفریق بینهما لا حاجة إلی الطلاق، بل یکفی أمره إیّاهما بالمفارقة. ولا یبعد جواز الطلاق أیضاً، بأن یأمر عبده بطلاقها، وإن کان لا یخلو من إشکالٍ(3) أیضاً.
إعطاء المولی شیئاً لأمته لو زوّجها من عبده
(مسألة 18) : إذا زوّج عبدَهُ أمَتَهَ یستحبّ(4) أن یعطیها شیئاً(5) ، سواء ذکره فی العقد أم لا، بل هو الأحوط(6) . وتملک الأمة ذلک بناءً علی المختار
ص:403
1- بل هو بعید. (الخوئی).
2- فیه إشکال، والأحوط اعتبار القبول فیها. (المرعشی).
3- لا إشکال فی الصحّة، ولا یعتبر مباشرة المولی إیّاه. (المرعشی). * ظاهرهم التسالم علی الصحّة إن کان بإذن السیّد وأمره. (السبزواری). * ولکنّه ضعیف. (زین الدین).
4- لا ینبغی ترکه. (المرعشی).
5- ولو مُدّاً من الطعام أو درهماً، والظاهر عدم کون المُعطَی مَهراً. (المرعشی). * لا یبعد وجوبه. (الخوئی).
6- بل لا یُترک هذا الاحتیاط. (زین الدین). * لا یُترک. (حسن القمّی).
من صحّة ملکیّة المملوک إذا ملّکه مولاه أو غیره.
انتقال الأمر بالمفارقة لورثة المولی
(مسألة 19) : إذا مات المولی وانتقلا إلی الورثة فلهم أیضاً الأمر بالمفارقة بدون الطلاق، والظاهر کفایة(1) أمرِ(2) أحدِهِم(3) فی ذلک(4) .
لو زوّج الأمة غیر مولاها من حرّ
(مسألة 20) : إذا زوّج الأمةَ غیر مولاها من حُرٍّ فأولدها جاهلاً بکونها لغیره علیه العُشُرُ أو نصف العُشُرِ لمولاها وقیمة الولد، ویرجع بها علی
ص:404
1- فی حرمة مقاربتها، لا فی حصول الفرقة؛ إذ یتوقّف ذلک علی أمر الجمیع.(صدرالدین الصدر). * بل الظاهر عدمها. (عبدالله الشیرازی). * بل الظاهر عدم الکفایة. (الفانی). * فی حرمة الوطء، لا فی بطلان الزوجیّة وتحقّق الفرقة، وإطلاق الإخبار ناظر إلیجهةٍ اُخری، فالأحوط اعتبار القبول فی ما نحن فیه وغیره من الموارد الشبیهة له.(المرعشی).
2- بل الظاهر عدمها. (البروجردی).
3- محلّ تأمّل. (الإصطهباناتی). * فیه إشکال. (عبدالهادی الشیرازی). * لا یخلو من إشکال، بل منع. (الخوئی). * فی حرمة الوطء، لا فی الخروج عن الزوجیّة مطلقاً، إلّا إذا کانت ملازمة بینهماعرفاً. (السبزواری). * تحرم علیه مقاربتها بذلک ، وأمّا حصول الفرقة بینهما فلا یکون إلّا بأمر الجمیع.(زین الدین).
4- لا یخلو من إشکال، نعم، لو منع أحدهم من الوطء یحرم علیه الوطء.(البجنوردی). * فیه نظر. (محمّد الشیرازی).
ذلک(1) الغیر، لأنّه کان مغروراً من قِبَلِه، کما أنّه إذا غرّته الأمة بتدلیسها ودعواها الحرّیّةَ تضمن القیمة وتَتبَع به بعد العتق(2) ، وکذا إذا صار مغروراً من قِبَل الشاهِدَین علی حرّیّتها.
من تزوّج بأمة بین شریکین ثمّ اشتری بعضها
(مسألة 21) : لو تزوّج أمةً بین شریکَین بإذنهما، ثمّ اشتری حصّة أحدِهِما أو بعضها، أو بعضاً من حصّة کلٍّ منهما بطل نکاحه، ولا یجوز له بعد ذلک وطوها(3) .
وکذا لو کانت لواحدٍ واشتری بعضها. وهل یجوز له وطوها إذا حلّلها الشریک؟ قولان، أقواهما نعم؛(4) للنصّ(5) . وکذا لا یجوز وطء من بعضه حرّ
ص:405
1- لا دلیل علیه؛ لأنّ قاعدة الغَرور غیر ثابتةٍ مطلقاً، والروایة الدالّة علی ذلک ضعیفةسنداً، بل لا یبعد أن یکون المستفاد من صحیحة ابن الولید عدم وجوب شیءٍ علیهغیر المهر. (الخوئی).
2- لا دلیل علی ذلک، وتقدّم الکلام فی نظیر ذلک. (الخوئی).
3- بدون إذن الشریک ما دامت الشرکة. (الفیروزآبادی).
4- الأحوط الترک. (البروجردی، عبدالله الشیرازی).
5- لکنّ الأحوط الترک، والنصّ() الوسائل: الباب (41) من أبواب نکاح العبید والإماء، ح1.) لم یعمل به إلّا ابن إدریس(السرائر: 2/353.) والمتأخّرون(المهذّب البارع: 3/336، جامع المقاصد: 13/97، مسالک الأفهام: 8/31، نهایة المرامللعاملی: 1/280، کشف اللثام: 7/316.).نعم، لا یبعد أن لا یکون الحکم علی خلاف القاعدة حتّی یحتاج إلی النصّ. (محمّدرضا الگلپایگانی).
إذا اشتری نصیب الرقّیّة لا بالعقد ولا بالتحلیل منها. نعم لو هایاها فالأقوی جواز التمتّع(1) بها فی الزمان الّذی لها، عملاً بالنصّ الصحیح وإن کان
الأحوط(2) خلافه(3) .
*
*
*
ص:406
1- أی یتزوّجها متعةً. (الفیروزآبادی).
2- لا یُترک. (البروجردی، المرعشی، محمّد رضا الگلپایگانی).
3- لا یُترک. (عبدالله الشیرازی).
فصل [فی الطوارئ]
اشارة
وهی العِتق والبیع والطلاق.
عتق الأمة المزوّجة وثبوت الخیار لها
أمّا العِتق: فإذا اُعتِقت الأمة المزوّجة کان لها فسخ نکاحها إذا کانت تحت عبد، بل مطلقاً وإن کانت تحت حرٍّ علی الأقوی(1) .
والظاهر عدم الفرق بین النکاح الدائم والمنقطع، نعم، الحکم مخصوص بما إذا اُعتِق کلّها فلا خیار لها مع عتق بعضها علی الأقوی، نعم، إذا اُعتق البعض الآخر أیضاً ولو بعد مدّةٍ کان لها الخیار.
حکم المهر لو کان العتق بعد الدخول وقبله
(مسألة 1) : إذا کان عتقها بعد الدخول ثبت تمام المهر، وهل هو لمولاها(2) ، أوْ لها، أو تابع(3) . . . . . . .
ص:407
1- خلافاً للشیخ فی مبسوطه. (آقاضیاء). * فیه إشکال، بل منع. (الخوئی). * لا یخلو من تأمّل فی هذه الصورة. (حسن القمّی).
2- الأقوی کونه لمولاها مطلقاً. (الإصطهباناتی). * هذا هو المتعیّن بلا إشکال، ولا یصحّ جعل المهر لها علی وجهٍ لا یرجع إلیالمولی. (البروجردی). * وهو الأقوی، والتردید لا یلائم ما سبق منه قدّس سرّه فی المسألة الرابعة من الجزمبکونه للمولی. (المرعشی). * وهو المتعیّن، وقد مرّ منه قدّس سرّه فی المسألة (4) من أوّل الفصل ذلک أیضاً.(السبزواری).
3- هذا هو المتعیّن لو صحّحنا جعل المهر لها، وإلّا فالمتعیّن هو الأوّل. (الإصفهانی). * الظاهر أنّه لمولاها علی کلّ حال: إمّا أوّلاً وبالذات، أو من جهة أنّه یملک ماتملکه أمته، وسلطانه علیها وعلی مالها. (البجنوردی).
للجُعل(1) فی العقد؟ فإن جعل لها فلها، وإلّا فله، ولمولاها فی الصورة الاُولی تملّکه، کما فی سائر الموارد؛ إذ له تملّک مال مملوکه(2) بناءً علی القول بالملکیّة، لکن هذا إذا کان قبل انعتاقها، وأمّا بعد انعتاقها فلیس له ذلک. وإن کان قبل الدخول ففی سقوطه أو سقوط نصفه أو عدم سقوطه أصلاً وجوه(3) ، أقواها الأخیر(4) ، وإن کان مقتضی الفسخ الأوّل؛ وذلک لعدم
ص:408
1- هذا هو المتعیّن لو صحّحنا جعل المهر لها، وإلّا فالمتعیّن هو الأوّل. (عبدالله الشیرازی).
2- فی النصّ دلالة علی عدم الجواز. (الفانی).
3- أقواها الثانی، والأحوط التصالح. (عبدالهادی الشیرازی).
4- کما تقدّم نظیره أیضاً فی فرض تملّک الزوجة زوجها قبل الدخول، ولکنّالإنصاف أنّ المستفاد من التعبیر بالتخییر فی أخبار المقام کون المقام من بابالفسخ المتعارف، مثل هذا التعبیر عنه فی أبواب المعاملات، بل هو مقتضی الأصلأیضاً. (آقاضیاء). * بل الأوّل، وکونه من باب الفسخ لا شبهة فیه، کما أنّ کون مقتضاه ذلک ممّا لامریة تعتریه. (الإصفهانی). * فیه تأمّل وإشکال. (الکوه کَمَری). * بل الأوّل، وکون المقام من باب الفسخ ظاهر. (الإصطهباناتی). * بل الأوّل. (البروجردی). * تقدّم فی بعض المسائل السابقة ما هو الحقّ فی المقام. (البجنوردی). * بل الأوّل. (الفانی، المرعشی). * بل الأوّل، والظاهر کونه من الفسخ دون غیره. (السبزواری). * فیه إشکال. (محمّد الشیرازی). * لا یخلو من إشکال، والأحوط التصالح. (حسن القمّی).
معلومیّة(1) کون المقام من باب(2) الفسخ(3) ؛ لاحتمال(4) کونه من باب بطلان النکاح(5) مع اختیارها المفارقة. والقیاس علی الطلاق فی ثبوت النصف لا وجه له.
حکم المهر لو کان العتق قبل الدخول والفسخ بعده
(مسألة 2) : إذا کان العِتق قبل الدخول والفسخ بعده(6) : فإن کان المهر
ص:409
1- ظاهر النصوص عدم کونه من باب البطلان. (المرعشی).
2- کونه فسخاً وموجباً لسقوط المهر ظاهر، بل لا یرجع احتمال البطلان ولا استقرارالمهر علی تقدیره إلی محصّل. (جمال الدین الگلپایگانی).
3- کونه فسخاً وموجباً لسقوط المهر ظاهر، بل لا یرجع احتمال البطلان ولا استقرارالمهر علی تقدیره إلی محصّل. (النائینی).
4- بل یحتمل أن یکون اختیار الزوجة المفارقة رافعاً للزوجیّة، نظیر الطلاقمن قبل الزوج، لا ناقضاً لعقد النکاح، فلا یکون موجباً لسقوط المهر، ولا ینتصف بهکما ینتصف بالطلاق قبل الدخول؛ وحینئذٍ فیکون مقتضی الأصل عدمسقوطه، ولعلّ هذا هو مراد المصنّف قدّس سرّه . أمّا بطلان النکاح فهو لا یختلف عنالفسخ فی النتیجة. (زین الدین).
5- البطلان والفسخ کلاهما موجبان لسقوط المهر، ولا فرق بینهما فی سقوطه، لکنمن جهة احتمالٍ ثالث وکون الفرق بینهما من قبیل الطلاق، فالمسألة فی غایةالإشکال، وتحتاج إلی التأمّل التامّ. (عبدالله الشیرازی). * بل الظاهر من الأخبار أنّه مفارقة ونزع شبه الطلاق، ومع ذلک لا یقاس به. (محمّدرضا الگلپایگانی).
6- إذا لم یسقط الخیار. (المرعشی). * فی صورة عدم سقوط خیارها. (صدرالدین الصدر).
جعل لها فلها، وإن جعل للمولی أو اُطلق(1) ففی کونه لها أوله قولان، أقواهما
الثانی؛ لأنّه ثابت بالعقد وإن کان یستقرّ بالدخول، والمفروض أنّها کانت أمةًحین العقد.
نکاح الأمة بتفویض المهر أو البضع
(مسألة 3) : لو کان نکاحها بالتفویض(2) : فإن کان بتفویض المهر(3) فالظاهر أنّ حاله حال ما إذا عیّن فی العقد، وإن کان بتفویض البِضع(4) : فإن کان الانعتاق بعد الدخول وبعد التعیین(5) فحاله حال ما إذا عیّن حین العقد،
ص:410
1- الظاهر کون المهر لها فی صورة الإطلاق. (صدرالدین الصدر).
2- أی یذکر المهر إجمالاً، ویفوّض تعیینه إلی أحد الزوجَین. (الفیروزآبادی).
3- بذکره فی العقد، لا مطلقاً وإجمالاً، وتفویض التعیّن إلی أحد الزوجین. (المرعشی). * وهو أن یذکر المهر فی العقد علی وجه الإجمال، ویفوِّض تعیینه إلی أحدالزوجَین، وتفویض البِضع أن لا یذکر المهر فی العقد، لا علی وجه الإجمال، ولاعلی وجه التفصیل. (زین الدین).
4- أی بعدم ذکر المهر فی العقد. (الفیروزآبادی). * بعدم ذکره أصلاً، حتّی علی نحو الإجمال. (المرعشی).
5- بل یکفی کونه بعد أحدهما فی ذلک، وإنّما یکون المهر لها إذا کان قبل الدخولوالتعیین کلیهما. (البروجردی). * وهکذا قبل الدخول وبعد التعیین، وأمّا قبل التعیین وبعد الدخول فمهر المثل.(المرعشی). * لا یبعد أن یکون المراد أحدهما، بمعنی أنّه مع الدخول أو مع التعیین قبلالدخول یکون حال المهر حاله مع التعیین حال العقد. (الخوئی). * وکذا لو کان قبل الدخول وبعد التعیین. (محمّد رضا الگلپایگانی). * للمسألة صور: الاُولی: أن یتحقّق الدخول وتعیین المهر، ثمّ یحصل بعدهماالانعتاق واختیار الفراق، فیجب المهر المعیّن ویکون للسیّد، من غیر فرقٍ بین أنیتقدّم الدخول أو التعیین.الصورة الثانیة: أن یحصل التعیین، ثمّ یکون بعده العتق، ثمّ یکون بعدهماالدخول، فیجب المهر المعیّن، ویکون للسیّد کما فی الصورة الاُولی.وکذلک الصورة الثالثة، وهی: ما إذا حصل التعیین، ثمّ حصل العتق واختیارالفراق من غیر دخول؛ بناءً علی ما اخترناه فی ما تقدّم من عدم سقوط المهر بذلک،وعدم تنصیفه.الصورة الرابعة: أن یدخل بها من غیر تعیین، ثمّ یحصل بعده الانعتاق، فیثبتمهر المثل ویکون للسیّد.الصورة الخامسة: أن یحصل العتق، ثمّ یکون بعده الدخول، ثمّ یکون بعدهاختیار الفراق، فیثبت مهر المثل ویکون لها.الصورة السادسة: أن یحصل العتق واختیار الفراق، من غیر دخولٍ ولا تعیین،وفی ثبوت المهر فی هذه الصورة إشکال. (زین الدین).
وإن کان قبل الدخول(1) فالظاهر أنّ المهر لها؛ لأنّه یثبت حینئذٍ بالدخول، والمفروض حرّیّتها حینه.
الحکم لو کان العتق فی العدّة الرجعیّة أو البائنة
(مسألة 4) : إذا کان العِتق فی العِدّة الرجعیّة فالظاهر أنّ الخیار باقٍ(2) ،
ص:411
1- وقبل أن یعیّن فالمهر لها إن تحقّق الدخول، وإلّا فثبوت المهر فیه إشکال.(المرعشی). * وقبل التعیین. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- بقاؤه لا یخلو من إشکال، وثبوت تمام أحکام الزوجة للمعتدّة الرجعیّة محلّتأمّل، سیّما التمسّک بالأولویّة، فلا یُترک الاحتیاط بعدم الفسخ وما یترتّب علیه.(المرعشی). * ثبوت الخیار بالعتق فی العِدّة محلّ تأمّل، فلا یُترک مراعاة الاحتیاط فیها بعدماختیار الزوجة الفسخ، وعدم رجوع الزوج لو اختارت الفسخ، وعدم إمساکها بلاعقدٍ جدیدٍ إذا رجع بعد الفسخ، وعدم تزویج الزوجة بدون الطلاق مع الرجوع بعدالفسخ. (محمّد رضا الگلپایگانی).
فإن اختارت الفسخ لم یبقَ للزوج الرجوع حینئذٍ، وإن اختارت البقاء بقی له حقّ الرجوع. ثمّ إذا اختارت الفسخ لا تتعدّد العِدّة، بل یکفیها عِدّة واحدة، ولکن علیها تتمیمها(1) عدّة الحرّة. وإن کانت العِدّة بائنةً فلا خیار لها علی الأقوی(2) .
عدم افتقار الفسخ لإذن الحاکم
(مسألة 5) : لا یحتاج فسخها إلی إذن الحاکم.
فوریّة الخیار بعد العتق للأمة المزوّجة
(مسألة 6) : الخیار علی الفور علی الأحوط(3) فوراً عرفیّاً، نعم، لو کانت
ص:412
1- لا یُترک الاحتیاط باستئناف عدّة الحُرّة من زمان تحقّق الفسخ. (المرعشی). * بل الأحوط فی الفرض استئناف عدّة الحُرّة من حین الفسخ. (محمّد رضاالگلپایگانی). * بل علیها استئناف عدّة الحُرّة. (زین الدین). * الأحوط استئناف العِدّة من حین الفسخ. (حسن القمّی).
2- إشارة إلی خلاف القواعد بثبوت الخیار قال ؛ فإن فسخت بطل الطلاق، وإلّاوقع. (الفیروزآبادی).
3- وإن کان الأظهر عدم فوریّته. (الخوئی). * لا یُترک الاحتیاط فی ذلک، فلا تختار الفراق مع التأخیر. ثمّ إذا هی اختارتالفراق فلا تتزوّج غیر زوجها إلّا بعد الطلاق منه، ولا ترجع إلیه إلّا بعقدٍ جدید.(زین الدین). * الأقوی عدم کونه فوریّاً إن لم یثبت الإجماع علی الفوریّة. (حسن القمّی).
جاهلةً بالعِتق أو بالخیار أو بالفوریّة(1) جاز لها الفسخ(2) بعد العلم، ولا یضرّه التأخیر حینئذٍ.
الخیار فیمن لا یصحّ منها الاختیار
(مسألة 7) : إن کانت صبیّةً أو مجنونةً فالأقوی(3) أنّ ولیّها(4) یتولّی خیارها(5) .
إعلام المعتقة بالحال
(مسألة 8) : لا یجب علی الزوج إعلامها بالعتق أو بالخیار إذا لم تعلم، بل یجوز له إخفاء الأمر علیها.
ثبوت الخیار ولو کان التزویج برضاها
(مسألة 9) : ظاهر المشهور(6) عدم(7) الفرق(8) فی ثبوت الخیار لها بین أن یکون المولی هو المباشر لتزویجها أو أذِنَها فاختارت هی زوجاً برضاها، ولکن یمکن دعوی(9) . . . . . . . . .
ص:413
1- فی بقاء الخیار مع الجهل بالفوریّة تأمّل. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- علی الأقوی. (المرعشی).
3- فیه إشکال، بل نظر؛ لعدم ثبوت الولایة بهذه التوسعة، فلا یُترک الاحتیاط. (المرعشی).
4- فیه نظر. (حسن القمّی).
5- وهو مشکل. (زین الدین).
6- وهو المنصور. (الکوه کَمَری، عبدالهادی الشیرازی).
7- وهو الأقرب. (محمّد الشیرازی).
8- وهو الأقوی. (الفیروزآبادی).
9- لولا إلجاوها فی اختیارها مثل هذا الشخص ولو من جهة عدم إقدام الشرفاءلنکاح الإماء، ومن المعلوم أنّ هذا المقدار من الاختیار لا ینافی بقاء خیارها؛ إرفاقاًلها لتحصیل الأشرف نسباً وحسباً، ولا وجه لانصراف الأخبار عن مثلها أیضاً.(آقاضیاء). * ولکنّها غیر مسموعة. (صدرالدین الصدر). * لکنّها بعیدة جدّاً. (الإصطهباناتی). * هذه الدعوی لا تخلو من مجازفة. (البروجردی). * هذه الدعوی غیر مسموعة. (الفانی). * لکنّها غیر مسموعة. (المرعشی).
انصراف(1) الأخبار(2) إلی صورة مباشرة المولی بلا اختیارٍ منها.
اشتراط المولی فی العتق عدم الخیار فی الفسخ
(مسألة 10) : لو شرط(3) . . . . . . . .
ص:414
1- هذه الدعوی لا تخلو من مجازفة. (الإصفهانی). * لکنّ هذه الدعوی ضعیفة جدّاً؛ لأنّ الأخبار مطلقة، والإنصراف بدویّ لا اعتباربه. (البجنوردی). * فیه منع. (السبزواری). * هذه الدعوی مجازفة فلا اعتبار بها. (حسن القمّی).
2- هذا الانصراف ممنوع. (کاشف الغطاء). * لا وجه لهذه الدعوی. (الخوئی). * دعوی الانصراف فی المقام لا وجه لها، ولا مانع من الأخذ بالإطلاق. (محمّد رضاالگلپایگانی). * هذه الدعوی ضعیفة، بل لا تخلو من مجازفة. (زین الدین).
3- بأن یکون مرجع الشرط عدم فعل الفسخ أو إسقاطه، لا عدم استحقاقها ذلک فإنّهشرط فاسد. (صدرالدین الصدر). * أی أن لا یفسخ، أو أن یسقط حقّ الفسخ، لا أن یشترط عدم الاستحقاق. (المرعشی).
مولاها(1) فی العتق(2) عدم فسخها(3) فالظاهر صحّته(4) .
عدم الخیار للعبد المعتق
(مسألة 11) : لو اُعتق العبد لا خیار له(5) ولا لزوجته.
الحکم لو کان للعبد حرّة وأمتان واُعتقت إحداهما
(مسألة 12) : لو کان عند العبد حرّة وأمتان فاُعتِقت(6) إحدی الأمتَین فهل
لها الخیار، أوْ لا؟ وجهان(7) ، وعلی الأوّل إن اختارت البقاء فهل یثبت للزوج
ص:415
1- الظاهر عدم صحّة هذا الشرط، والاحتیاط بعدم اشتراط المولی ذلک لا یُترک.(الفانی).
2- وألحق بعضهم به شرطه فی ضمن العقد الخارج اللازم، ولا یخلو من الإشکال.(المرعشی).
3- بأن یشترط علی أمته أن لا تختار فراق زوجها بعد عتقها، وأمّا أصل الخیار فهوحکم شرعیّ لا یسقط بالشرط. (زین الدین).
4- ولکنّ الأظهر عدم السقوط؛ فإنّه حکم شرعیّ، لا حقّ مالیّ، فلا یسقط بالشرط.(کاشف الغطاء). * هذا الشرط وإن کان صحیحاً ویجب علیها العمل به إلّا أنّها إذا فسخت کانفسخها موثّراً وموجباً لبطلان العقد. (الخوئی). * وفی اشتراط القبول وجه، لکنّه غیر موجّه. (المرعشی).
5- لعدم سلطته علی نفسه حین العقد، سواء کان مُکرَهاً علی النکاح، أم لا. (المرعشی).
6- فاجتمعت لدی العبد حرّتان وأمة. (المرعشی).
7- أقواهما ثبوت الخیار. (صدرالدین الصدر). * الأظهر هو الوجه الأوّل؛ وعلیه: فإن اختارت الفسخ بطل نکاحها فحسب، وإناختارت البقاء فالأظهر رجوع الزوج إلی القرعة، کما مرّ نظیره سابقاً. (الخوئی). * الأشبه بطلان نکاح الجمیع، وکذلک فی بقیّة فروض المسألة. نعم، إذا کان عندالعبد ثلاث إماءٍ واُعتِقت إحداهنّ یکون قد جمع بین حُرّةٍ وأَمَتَین، ولا إشکال فیذلک، فلا مانع من تخییر المعتَقَة فی هذا الفرض. (زین الدین). * الأقوی أنّ لها الخیار إن لم نقل ببطلان الجمیع. (حسن القمّی).
التخییر(1) ، أو یبطل نکاحها؟ وجهان(2) ، وکذا إذا کان عنده ثلاث(3) أو أربع إماءٍ(4) فاُعتقت إحداها. ولو اُعتق فی هذا الفرض جمیعهنّ دفعةً(5) ففی کون
ص:416
1- بین إبقاء المعتقة والإعراض عن الأمة الاُخری، أو إبقائها والإعراض عن المعتَقَة.(الفیروزآبادی).
2- ولو من جهة دعوی انصراف الأخبار إلی صورة إمکان بقائها علی حالها بعداختیار البقاء، وفی المقام لیس کذلک ولو من جهة اختیار الزوج غیرها فضلاً عمّا لوقیل ببطلان نکاحها. ثمّ علی فرض ثبوت الخیار لها ولو بإطلاق الأخبار لمثلالمورد لا وجه للالتزام ببطلان نکاح غیرها، فلا یبعد حینئذٍ إجراء حکم تخیّرالزوج الثابت فی إسلام الزوجات فی المقام أیضاً لوحدة المناط، وإن کان الأحوطعدم اختیارها. (آقاضیاء). * أقواهما التخییر للزوج. (صدرالدین الصدر).
3- لیس فرض الثلاث ممّا نحن فیه، أی البطلان. (عبدالله الشیرازی). * هذا من سهو القلم؛ فإنّه إذا اُعتِقت واحدة منها فلا مانع من الجمع بینها وبینالأمتَین الباقیتَین؛ حیث إنّه من الجمع بین حرّةٍ وأمتَین. (الخوئی). * لو کان عنده ثلاث إماءٍ واُعتِقت إحداها فقد جمع بین حرّةٍ وأمتَین، ومرّ أنّه لاإشکال فیه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- یظهر حکم ذلک ممّا تقدّم. (الخوئی).
5- الظاهر أنّ جهات المسألة فی جمیع الفروض متماثلة، فلا وجه للفرق بینالفرض والفرضَین السابقَین، والأشبه فی الجمیع البطلان، وعلی القول بعدمهفالتخییر للزوج ابتداءً، ثمّ للباقیات، ویظهر وجهه بالتأمّل. (محمّد رضا الگلپایگانی).
الزوج مخیّراً، وبعد اختیاره(1) یکون التخییر للباقیات، أو التخییر من الأوّل للزوجات، فإن اخترن البقاء فله التخییر، أو یبطل نکاح الجمیع؟ وجوه(2) .
*
*
*
ص:417
1- لا وجه لتقدیم تخییر أحدهما علی الآخر، بل لکلٍّ من الزوج والباقیات الاختیارفی عرضٍ واحدٍ إن لم نقل ببطلان الجمیع. (حسن القمّی).
2- ثبوت الخیار لهما کالبطلان له وجه. (المرعشی). * قد عرفت أنّ الأظهر هو ثبوت الخیار لهنّ جمیعاً، فإن اخترنَ البقاء فالأظهررجوع الزوج إلی القُرعة، وإن اخترنَ الفسخ بطل نکاحهنّ جمیعاً، وبذلک یظهر حالالتبعیض. (الخوئی).تتمّة : إنّ الماتن قدّس سرّه لم یتعرّض لحکم البیع والطلاق، فالمناسب أن نتعرّض له،فنقول: إذا باع المالک أمته المزوّجة کان ذلک طلاقاً، سواء کان زوجها حرّاً أم کانعبداً، ولکن یتخیّر المشتری بین إمضاء عقد النکاح وفسخه، والمشهور علی أنّخیاره فوریّ، وفیه إشکال، بل منع. نعم، إذا أمضی المشتری العقد ولم یفسخه سقطخیاره، ولیس له الفسخ بعد ذلک، وکذلک العبد المزوّج من أمته فإذا بیع کان ذلکطلاق زوجته، وکان للمشتری الخیار. وأمّا لو کانت زوجته حرّةً فبِیع فالمشهور أنّبیعه أیضاً طلاق زوجته، إلّا أنّه لا یخلو من إشکال، بل منع. وإذا زوّج المولی عبَدهمن أمته کان الطلاق بید المولی، بل له أن یفرِّق بینهما بلا طلاق، کما مرّ. وأمّا إذازوّجه من أمةٍ لغیره، أو حرّةٍ، أو تزوّج العبد بإذنه فالطلاق بید العبد، ولیس للمولیإجباره علی الطلاق. ولو بِیعَت الأمة المطلّقة أثناء عدّتها أتمّت العِدّة، وهل علیهاالاستبراء زائداً علی ذلک؟ قیل(المبسوط: 5/288، مختلف الشیعة: 7/531.)، نعم، ولکنّ الأظهر عدم لزومه. (الخوئی).
فصل [فی العقد وأحکامه]
الصیغة وشرائطها فی النکاح
(مسألة 1) : یشترط فی النکاح: الصیغة، بمعنی الإیجاب والقبول اللفظیَّین، فلا یکفی التراضی الباطنیّ، ولا الإیجاب والقبول الفعلیَّین.
وأن(1) یکون الإیجاب بلفظ «النکاح» أو «التزویج» علی الأحوط(2) ، فلا(3) یکفی بلفظ «المتعة»(4) فی النکاح الدائم، وإن کان لا یبعد کفایته(5) مع الإتیان(6) بما یدلّ(7) علیإرادة الدوام.
ص:418
1- المیزان والمعیار صدق عنوان عقد النکاح، بلا فرقٍ بین المصادیق المتصوّرة، فلاوجه لهذه القیود المذکورة فی المتن. (تقی القمّی).
2- هذا الاحتیاط لا یُترک. (النائینی، الخوئی). * اعتبار الماضویّة لا یُترک، بل لا یخلو من القوّة. (الإصطهباناتی). * لا یُترک. (جمال الدین الگلپایگانی، البروجردی، البجنوردی، عبدالله الشیرازی،المرعشی). * لمّا کان أمر النکاح خطیراً جدّاً أبقینا جملةً من الاحتیاطات، وأمّا بحسبالصناعة فیمکن الحکم بأوسعیّة أمر الإیجاب والقبول ممّا اعتبره الفقهاء فی المقام،والاحتیاط المذکور من جملة ما لا ینبغی ترکه. (الفانی). * لا ینبغی ترک هذا الاحتیاط. (محمّد الشیرازی).
3- لا یُترک. (حسن القمّی).
4- علی الأحوط. (المرعشی).
5- لا یُترک الاحتیاط. (الشریعتمداری).
6- أو عدم ذکر الأجل، ولکنّ الاحتیاط لا ینبغی ترکه. (اللنکرانی).
7- علی وجهٍ یوجب ظهور لفظه فیه عرفاً. (آقاضیاء). * أی یجعله ظاهراً فی الدوام، ومع ذلک لا ینبغی ترک الاحتیاط. (الخمینی).
ویشترط العربیّة(1) مع التمکّن منها(2) ولو بالتوکیل(3) علی الأحوط(4) ،
ص:419
1- لا دلیل علی هذا الشرط، بل هو أحوط، کما فی المتن. (الفانی). * الأقوی عدم اشتراطها فی النکاح وسائر العقود، والوجوه المتمسّکة بهاللاشتراط: کالإجماع والشهرة، وکون غیر العربیّة من الکنایات، ورجحان الاحتیاط فی الفروج کلّها مردودة غیر مصغاةٍ إلیها بعد وجود الإطلاقات والعمومات، ومنأقوی ما تمسّک به: التأسّی بصاحب الشرع والأئمّة :، وأنت خبیر بفساده بعدالتأمّل فی أنّه صلی الله علیه و آله وخلفاءَه کانوا عَربیِّی اللسان واللغة، وإذا أنشؤوا عقداً بألسنتهم فهل یُصار إلی اشتراط العربیّة فی تأثیره ؟ ولا أظنّ أن یُلتَزَمَ به. (المرعشی). * علی الأحوط. (حسن القمّی).
2- لا دلیل علی اعتبارها، نعم، رعایتها أحوط؛ لدعوی الشیخ(المبسوط: 4/194.) والعلّامة(تحریر الأحکام: 3/427 _ 428.)الإجماع علی ذلک، وعلی فرض الاعتبار یختصّ ذلک بصورة التمکّن. (الروحانی).
3- وإن کان الجواز مع عجز نفسه لا یخلو من قوّة، وإن تمکّن من التوکیل. (الخمینی). * لکنّ الظاهر کفایة غیرها لغیر المتمکّن منها ولو مع التمکّن من التوکیل. (محمّدرضا الگلپایگانی). * الظاهر هو الجواز للعاجز وإن تمکّن من التوکیل، بل مطلقاً ولو لغیر العاجز،ولکن لا ینبغی ترک الاحتیاط. (اللنکرانی).
4- لا یُترک الاحتیاط بالصبر إلی أن یتمکّن من التوکیل، کما لا یخفی، والله العالم.(آقاضیاء). * لا یبعد صحّة النکاح من کلّ قومٍ بلسانهم. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * لا یُترک. (السبزواری). * وإن کان الظاهر صحّة نکاح کلّ قومٍ إذا اُنشِئَ بلسانهم. (زین الدین). * الظاهر الصحّة بغیر العربیّة مع عدم تمکّنهما من العربیّة وإن أمکن التوکیل. (حسن القمّی).
نعم، مع عدم التمکّن(1) منها ولو بالتوکیل یکفی غیرها من الألسنة إذا أتی بترجمة اللفظَین(2) من النکاح والتزویج.
والأحوط(3) اعتبار(4) الماضَویّة(5) ، وإن کان الأقوی(6) عدمه، فیکفی المستقبَل والجملة (7) الخبریّة، کأن یقول: اُزوِّجکَ، أو أنا مزوِّجُکَ فلانة.
کما أنّ الأحوط(8) تقدیم الإیجاب(9) علی القبول، وإن کان الأقوی
ص:420
1- بل ومع التمکّن منها مطلقاً علی الأقوی. (صدرالدین الصدر).
2- أو لفظ «المتعة». (اللنکرانی).
3- بل لا یخلو من قوّة. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * لا یُترک هذا الاحتیاط فی باب الصیغة وإن کانت القواعد غیر موجبة لها، لکنّشدّة الاهتمام بأمر النکاح أوجبت النهی عن ترکها أجمع. (آقاضیاء).
4- لا یُترک. (البروجردی، عبدالله الشیرازی).
5- لا یُترک. (السبزواری).
6- ولاسیّما إذا کان بلفظ «تزوّجت» و«نکحت». (الفانی).
7- فی کفایة الجملة الخبریّة إشکال. (الکوه کَمَری).
8- هذا الاحتیاط لا یُترک، وکذا ما بعده. (النائینی). * لا یُترک، وکذا ما بعده. (جمال الدین الگلپایگانی). * لا یُترک. (عبدالله الشیرازی).
9- فیما کان القبول بصیغة «نکحت» و«تزوّجت» وأضرابهما ممّا یکون له أهلیّةالتقدّم، دون «قَبِلتُ» و«رَضِیتُ» وأترابهما ممّا لا قابلیّة له لذلک. (المرعشی).
1- بل الأقوی عدم جواز العکس؛ إذ الزوجیّة _ کما حُقِّق فی محلّه _ علاقة بینالطرفَین حاصلة من تسلیط الزوجة الرجل علی بِضعها وقبوله إیّاه، لا أنّه صرفعلاقةٍ فی قبال الفردیّة حتّی توجد بإیجاد أیٍّ منهما وقبول الآخر، وذلک منالوضوح بمکان. (المرعشی). * فی خصوص ما یدلّ علی إنشاء النکاح، مثل «تزوّجتُ»، لا ما یدلّ علیالمطاوعة، ک_«قَبِلتُ» و«رَضِیتُ». (اللنکرانی).
2- إذا کان القبول بغیر لفظ «قبلت». (الإصفهانی). * إذا لم یکن بأفعال المطاوعة علی الأحوط. (صدرالدین الصدر). * إذا کان القبول بمثل: «تزوّجتُ» و«نکحتُ»، لا بمثل «قَبِلتُ» و«رضِیتُ».(البروجردی). * فی غیر ما یدلّ علی المطاوعة مثل: «رضِیتُ» و«قَبِلتُ» ونحوهما. (عبدالهادی الشیرازی). * إن اُرید بالعکس إیجاب الزوج بلفظ «أنکحتُکِ نفسی» مثلاً فصحّته محلّ إشکال،بل عدمها لا یخلو من رجحان. وإن اُرید به إیجابه بلفظ «نکحتکِ» أو «تزوّجتکِ»فلا بأس به، لکنّه راجع إلی تقدیم القبول، کما مرّ. (عبدالله الشیرازی). * بمثل «تزوّجتُ»، لا بمثل «قبلتُ». (الخمینی). * الأحوط فی «رضِیتُ» و«قبلتُ» ونحوهما تقدیم الإیجاب. (محمّد الشیرازی).
3- إذا کان بلفظٍ قابلٍ للتقدّم، لا مثل «قبلتُ» و«رضِیتُ». (الکوه کَمَری). * إذا کان القبول بلفظ «تزوّجت» و«نکحتُ» لا بلفظ «قبلتُ» و«رضِیتُ»، وإن کانالأحوط فیه أیضاً الترک. (الإصطهباناتی). * إذا لم یکن القبول بألفاظ المطاوعة ک_ «قبلتُ» و«رضِیتُ» و«تزوّجتُ»وأشباهها. (البجنوردی). * إن لم یکن القبول بمثل: «قبلتُ» وأشباهه. (السبزواری). * إذا کان القبول بمثل: «تزوّجتُ» و«نکحتُ»، لا بلفظ «قبلتُ» أو «رضِیتُ»، ولعلّهإیجاب من جانب الزوج، کما فی الفرض اللاحق. (زین الدین). * إذا کان القبول بغیر لفظ «قبلتُ» علی الأحوط. (حسن القمّی). * کان ذلک بلفظ «تزوّجتکِ» ونحوه، فتقول هی: «قَبلتُ»، أو کان بلفظ «أنکحتُکِ»نفسی، أو «زوّجتُکِ» نفسی ونحوهما. (الروحانی).
وکذا الأحوط(1) أن یکون . . . . . . .
ص:422
1- هذا الاحتیاط لا یُترک. (الإصفهانی، الإصطهباناتی). * لا یُترک. (الخمینی). * بل الأقوی؛ لأنّ حقیقة النکاح علی ما هو الظاهر اعتبار إضافة، وعلاقة بینالزوجین، مستلزمة لتسلّط الزوج علی الزوجة فی لوازم المزاوجة وآثارها، وإنکان لها علیه حقوق أیضاً، فیعتبر الإیجاب من قبل الزوجة باعتبار تسلّطها علینفسها بأن تجعلها تحت سلطنة الزوج بإنشاء زوجیّتها له، ولا سلطنة للزوج علیهاحتّی یجعلها تحت سلطنته بإنشاء زوجیّتها لنفسه أو زوجیّته لها، فلا محالة یعتبرمنه قبول ما أنشأت، والقول بأنّ المزاوجة علاقة بینهما من دون استلزام سَلطنةٍ منأحدهما علی الآخر، وإنّما أوجب علیهما الشارع ما أوجب لمصالح، فهو خلاف مایُتراءی من العرف والشرع، حیث قال عزّ وجلّ (الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ)( النساء: 34.)وخیّرهم فی إمساکهنّ بالمعروف، أو تسریحهنّ بالإحسان، وغیر ذلک من الأحکام ممّا لا مجال لذکره فی المقام. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لا یُترک، خصوصاً إذا کانت المادّة التزویج دون النکاح ونحوه. (اللنکرانی).
الإیجاب(1) من جانب(2) الزوجة، والقبول من جانب الزوج، وإن کان الأقوی(3) جواز العکس(4) .
وأن یکون القبول بلفظ «قبلت»، ولا یبعد(5) کفایة «رضیت»(6) .
ص:423
1- لا یُترک هذا الاحتیاط. (حسن القمّی).
2- لا یُترک. (البجنوردی).
3- فی إطلاقه تأمّل. (صدرالدین الصدر).
4- إن اُرید بالعکس إیجاب الزوج بلفظ «أنکحتُکِ» نفسی مثلاً فصحّته محلّ إشکال،بل عدمها لا یخلو من رجحان. وإن اُرید به إیجابه بلفظ «نکحتک» أو «تزوّجتک»فلا بأس به، لکنّه راجع إلی تقدیم القبول، کما مرّ. (البروجردی). * صحّة الإیجاب من طرف الزوج غیر ظاهرة، بل الظاهر العدم. (الشریعتمداری). * وهو الموافق للایات الکریمة، کقوله تعالی: (زَوَّجْنَاکَهَا)( الأحزاب: 37.)، وقوله تعالی :(وَزَوَّجْنَاهُمْ بِحُورٍ عِین )( الدُخان: 54، الطور: 20.)، وقوله تعالی: (أُنکِحَکَ إِحْدَی آبْنَتَیَّ)( القَصص: 27.). (السبزواری). * إذا کان مفاد الإیجاب من الزوج إنشاء الزوجیّة بضمّ الزوجة إلیه وتبعیّتها له، کماإذا قال: «تزوّجتُکِ» أو «نَکِحتُکِ»، لا بمثل «زوّجتُکِ نَفْسِی» ممّا یدلّ علی تبعیّته هوللزوجة. (زین الدین).
5- بل الکفایة هو الأقرب. (المرعشی).
6- ومثله ک_«تزوّجتک» و«نکحتک». (اللنکرانی).
ولا یشترط ذکر المتعلّقات، فیجوز الاقتصار علی لفظ «قبلت» من دون أن یقول: «قبلت النکاح لنفسی»، أو «لموکّلی بالمهر المعلوم».
والأقوی(1) کفایة(2) الإتیان(3) بلفظ «الأمر»(4) ، کأن یقول: زوِّجنی فلانة فقال: زوّجتکها، وإن کان(5) الأحوط(6) خلافه(7) .
التعاقد بالإشارة وبالکتابة
(مسألة 2) : الأخرس یکفیه(8) الإیجاب والقبول بالإشارة(9) مع قصد الإنشاء، وإن تمکّن من التوکیل علی الأقوی(10) .
ص:424
1- فی القوّة تأمّل، بل منع، ولقد شرحنا وجهه فی کتاب البیع، فراجع. (آقاضیاء).
2- الکفایة تختصّ بما [إذا] (أضفناه لاقتضاء السیاق.) کان الأمر اُرید به قبول الإیجاب المتأخّر. (تقی القمّی).
3- فی قوّته منع. (الکوه کَمَری).
4- محلّ إشکال. (البروجردی، عبدالله الشیرازی). * فیه تأمّل وإشکال. (البجنوردی).
5- لا یُترک. (جمال الدین الگلپایگانی).
6- لا یُترک. (اللنکرانی).
7- هذا الاحتیاط لا یُترک. (النائینی). * لا یُترک. (الإصطهباناتی، عبدالهادی الشیرازی، الخمینی، السبزواری، حسن القمّی). * لا یُترک الاحتیاط. (الخوئی). * لا یُترک هذا الاحتیاط. (زین الدین).
8- الجزم بالکفایة مشکل، فلا یُترک الاحتیاط. (تقی القمّی).
9- وبتحریک لسانه أیضاً. (الخوئی).
10- الأولی والأحوط توکیله، خصوصاً إذا کان أحد طرفَی العقد، بل لا یُترک الاحتیاط فیه؛ لإمکان التشکیک فی شمول الدلیل لمثل ذلک. (آقاضیاء). * والأحوط التوکیل مع إمکانه. (الکوه کَمَری).
التطابق بین الإیجاب والقبول فی ألفاظ المتعلّقات
(مسألة 3) : لا یکفی(1) فی الإیجاب(2) والقبول الکتابة(3) .
(مسألة 4) : لا یجب التطابق(4) بین الإیجاب والقبول فی ألفاظ(5) المتعلّقات، فلو قال: «أنکحتک فلانة»، فقال: «قبلت التزویج»، أو بالعکس کفی(6) . وکذا لو قال: «علی المهر المعلوم»، فقال الآخر: «علی الصداق المعلوم». وهکذا فی سائر المتعلّقات.
ص:425
1- للقادر علی التکلّم، وأمّا للعاجز ففیه إشکال، وکذا فی الاکتفاء بالإشارة مع القدرةعلی الکتابة، فالأحوط للعاجز عن التکلّم الجمع بین الکتابة والإشارة مع عدمالتوکیل. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بالإضافة إلی المختار القادر علی التکلّم، وأمّا العاجز فعدم الکفایة بالنسبة إلیهمحلّ إشکال، بل لا یبعد تقدّمها علی الإشارة الکافیة فی الأخرس. (اللنکرانی).
2- علی الأحوط فی غیر الأخرس فإنّها نوع إشارة، ولعلّها أقوی منها. (محمّدالشیرازی).
3- علی الأحوط. (الروحانی).
4- الأحوط رعایته. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * الأحوط التطابق فیما إذا لم یترادفا. (عبدالهادی الشیرازی). * فی المترادفات. (المرعشی).
5- بل فی نفس ألفاظ الإیجاب والقبول أیضاً، فیجوز القبول بلفظ «نکحتُ» إذا کانالإیجاب بلفظ «زوّجتُ»، وکذا العکس. (اللنکرانی).
6- محلّ إشکال. (الإصفهانی، البروجردی، عبدالله الشیرازی). * مشکل. (الإصطهباناتی). * وإن کان الأولی رعایة المطابقة. (السبزواری).
الاکتفاء بلفظ «نعم» بعد الاستفهام
(مسألة 5) : یکفی علی الأقوی فی الإیجاب(1) لفظ «نعم»(2) بعد الاستفهام، کما إذا قال: «زوَّجتَنی فلانة بکذا؟» فقال: «نعم»، فقال الأوّل : «قبلتُ»، لکنّ الأحوط(3) عدم(4) الاکتفاء(5) .
اللحن فی الصیغة
(مسألة 6) : إذا لَحنَ فی الصیغة: فإن کان مغیّراً للمعنی لم یکفِ(6) ،وإن لم یکن مغیّراً فلا بأس به إذا کان فی المتعلّقات، وإن کان فی نفس اللفظَین کأن یقول: «جوّزتُکِ»(7) بدل
ص:426
1- فیه نظر، وإن کان یشعر به بعض الروایات لکن لا وثوق فی اعتنائهم بسندهاومضمونها. (آقاضیاء).
2- إن قصد به إنشاء الإیجاب، لا جواب الاستفهام. (المرعشی).
3- هذا الاحتیاط لا یُترک. (النائینی، الکوه کَمَری). * بل الأقوی. (صدرالدین الصدر). * لا یُترک. (الإصفهانی، البروجردی، عبدالهادی الشیرازی، عبدالله الشیرازی، الخمینی،المرعشی، محمّد رضا الگلپایگانی، السبزواری، اللنکرانی).
4- لا یُترک. (جمال الدین الگپایگانی). * بل لا یخلو من قوّة. (زین الدین).
5- لا یُترک. (الإصطهباناتی، البجنوردی، الفانی، حسن القمّی، الروحانی). * بل لا یبعد أن یکون هو الأظهر. (الخوئی).
6- علی الأحوط. (محمّد الشیرازی).
7- هذا من اللحن المغیّر للمعنی، فلا یکفی جزماً. (الإصطهباناتی). * هذا من اللحن المغیّر للمعنی، ولا یکفی بلا إشکال. (البروجردی). * هذا فی اللغة الدارجة (العامیة) المصریّة لیس مغیّراً للمعنی، وإلّا فکونه بحسباللغة الفُصحی مغیّراً للمعنی واضح، وکیف کان فلا یُترک الاحتیاط بعدم الاکتفاءبمثله. (الفانی). * لا یکفی بمثل ذلک ممّا یکون اللحن مغیّراً للمعنی. (الخمینی). * الأقوی عدم کفایته لأنّه لحن مغیّر للمعنی. (محمّد رضا الگلپایگانی). * هذا من اللحن المغیِّر للمعنی، ولا وجه للاکتفاء به. (اللنکرانی).
«زوّجتُکِ»(1) ، فالأحوط(2) عدم الاکتفاء(3) به(4) . وکذا اللَحن فی الإعراب.
قصد الانشاء فی إجراء الصیغة
(مسألة 7) : یشترط قصد الإنشاء(5) فی إجراء الصیغة.
معرفة معنی الصیغة تفصیلاً
(مسألة 8) : لا یشترط فی المُجرِی للصیغة أن یکون عارفاً بمعنی
ص:427
1- لا إشکال فی عدم الاکتفاء به. (الکوه کَمَری).
2- لا یُترک، والمثال مناقَش فیه؛ لکونه مغیِّراً، فلا یکفی قطعاً. (المرعشی).
3- لا یُترک، وأمّا قوله: «جوّزتُکِ»، بدل: «زوّجتُکِ»، الّذی مُثِّلَ به فالظاهر فیه عدمالجواز، وهو من اللحن المغیِّر للمعنی وإن کان یُستعمل الآن فی اللسان الدارج.(البجنوردی). * لا یُترک هذا الاحتیاط فیه وفی ما بعده. (زین الدین).
4- استحباباً. (محمّد الشیرازی). * الأظهر هو الاکتفاء إن کان بنحوٍ لا یضرّ بظهور الکلام عرفاً فی إرادةالنکاح، وعدم الاکتفاء إن لم یکن له ذلک، ولعلّ المثال المذکور فی المتنیختلف بحسب الأمکنة والأفراد، فإنّ «جوّزت» لغة أهالی سواد العراق فی هذاالزمان، محرَّفةً عن اللغة العربیّة الأصیلة، فلا بأس به إذا کان المباشر للعقدمن أهالی تلک اللغة. (الروحانی).
5- لکنّه خفیف المؤونة جدّاً، فلا ینبغی الدِقّة فیه، الموجبة للوسوسة وقد نهیالشارع عنها. (محمّد الشیرازی).
الصیغة تفصیلاً، بأن یکون ممیِّزاً للفعل والفاعل والمفعول، بل یکفی(1) علمه إجمالاً(2) بأنّ معنی هذه الصیغة(3) إنشاء النکاح والتزویج، لکنّ الأحوط(4) العلم التفصیلیّ(5) .
الموالاة بین الإیجاب والقبول
(مسألة 9) : یشترط الموالاة(6) بین الإیجاب والقبول(7) ، وتکفی العرفیّة منها، فلا یضرّ الفصل فی الجملة بحیث یصدق معه أنّ هذا قبول لذلک الإیجاب، کما لا یضرّ الفصل بمتعلّقات العقد من القیود والشروط وغیرها وإن کثرت.
اتّحاد مجلس الإیجاب والقبول
(مسألة 10) : ذکر بعضهم: أنّه یشترط اتّحاد مجلس الإیجاب والقبول، فلو کان القابل غائباً عن المجلس فقال الموجِب: «زَوَّجتُ فلاناً فلانةَ» وبعد بلوغ الخبر إلیه قال: «قَبِلتُ» لم یصحّ.
وفیه: أنّه لا دلیل علی اعتباره من حیث هو، وعدم الصحّة فی الفرض
ص:428
1- اذا کان جاهلاً باللغة بحیث لا یفهم أنّ العلقة تحصل بلفظ «زوّجت» مثلاً، أوبلفظ «موکّلتی» فصحّته محلّ إشکال، وإن علم أنّ هذه الجملة لهذا المعنی.(الخمینی).
2- لا یکفی هذا النحو من الإجمال. (الکوه کَمَری).
3- بأن یقصد إنشاء الزوجیّة بها، کما أنّ غیر العربیّ یُنشِئ التحیّة بجملة «السلامعلیکم»، مع عدم العلم التفصیلیّ بمعنی هذه الجملة. (الفانی).
4- لا یُترک. (البروجردی، عبدالله الشیرازی، المرعشی، محمّد رضا الگلپایگانی، اللنکرانی).
5- هذا أیضاً من زمرة الاحتیاطات السابقة الّتی یمکن دعوی القاعدة علی خلافه،ولکنّ شدّة الاحتیاط بأمر النکاح أوجبه. (آقاضیاء).
6- بحیث تصدق المطابقة والمعاهدة، بل المطاوعة. (المرعشی).
7- علی الأحوط، وإن کان لا دلیل علیه. (الروحانی).
المذکور إنّما هو من جهة الفصل الطویل، أو عدم صدق المعاقدة والمعاهدة؛ لعدم التخاطب، وإلّا فلو فُرِض صدق المعاقدة وعدم الفصل مع تعدّد المجلس صحّ، کما إذا خاطبه وهو فی مکانٍ آخر لکنّه یسمع(1) صوته(2) ، ویقول: «قَبِلتُ»(3) بلا فصلٍ مضرٍّ فإنّه یصدق علیه المعاقدة.
التنجیز فی العقد
(مسألة 11) : ویشترط فیه التنجیز، کما فی سائر العقود، فلو علّقه علی شرطٍ أو مجیء زمانٍ بطل، نعم، لو علّقه علی أمرٍ محقّقٍ معلومٍ کأن یقول : «إن کان هذا یوم الجمعة زوّجتُکَ فلانةَ» مع علمه بأنّه یوم الجمعة صحّ، وأمّا مع عدم علمه(4) فمشکل(5) .
ص:429
1- ولو بواسطة الآلات الحدیثة المُوصِلَة للصوت، کالهاتف ونحوه. (زین الدین).
2- ولعلّ من اعتبر اتّحاد المجلس یعتبره فی غیر هذه الصورة. (الإصفهانی). * ولو بواسطة الأدوات الجدیدة الاختراع علی الأقوی. (صدرالدین الصدر). * کما هو الحال فی بعض وسائل المخابرات کالتلفون. (عبدالله الشیرازی). * وإن کان ذلک بسبب آلات المخابرات الحدیثة، بشرط الجزم بکونه صوته. (الفانی). * ولو بالآلات المستحدَثَة فی عصرنا علی إشکالٍ فیها. (المرعشی).
3- کالهاتف واللاسلکی ونحوهما. (محمّد الشیرازی).
4- بل الظاهر بطلانه. (جمال الدین الگلپایگانی).
5- بل الظاهر بطلانه. (النائینی). * لا یصحّ قطعاً، بل فی الصورة الاُولی أیضاً لا یخلو من إشکال. (الإصفهانی،البروجردی، عبدالله الشیرازی). * بل غیر صحیح. (الکوه کَمَری). * فی الفرض الأوّل، وأمّا الثانی فباطل. (صدرالدین الصدر). * بل الظاهر بطلانه، کما أنّ الصورة الاُولی لا تخلو من إشکال. (الإصطهباناتی). * بل باطل، ومع علمه فمشکل. (البجنوردی). * بل یجری الإشکال فی الفرض الأوّل أیضاً. (الشریعتمداری). * الأقوی الصحّة فی هذه الصورة أیضاً، ولا إجماع یشمل المورد قابلاً للاعتمادعلیه. (الفانی). * بل باطل. (محمّد رضا الگلپایگانی).
وقوع العقد علی وجه یخالف الاحتیاط
(مسألة 12) : إذا أوقَعا العقدَ علی وجهٍ یخالف الاحتیاط اللازم مراعاته: فإن أرادا البقاء فاللازم الإعادة علی الوجه الصحیح، وإن أرادا الفراق فالأحوط(1) الطلاق(2) ، وإن کان(3) یمکن(4) التمسّک(5)
ص:430
1- أی الوجوبیّ. (اللنکرانی).
2- هذا الاحتیاط لا یُترک. (البجنوردی، الخوئی). * لا محیصَ عنه. (السبزواری). * لا یُترک. (الروحانی).
3- فیه تأمّل. (صدرالدین الصدر).
4- الإمکان یختصّ بما تکون الشبهة بعد الفحص، وأمّا إذا کانت قبل الفحص، أوکانت مقرونةً بالعلم الإجمالیّ المنجّز فجریان الأصل مشکل. (تقی القمّی).
5- لو لم یکن وجه احتیاطه تزلزله فی اجتهاده ولو من جهة عدم اطمئنانه بفحصه،أو استظهاره من الدلیل ولو لشوب ذهنه واتّهامه فی حدسه، کما أنّ کثیراً مناحتیاطاتنا من هذا القبیل، مع وضوح کون مواردها مجاری العمومات، أو الاُصولالنافیة الّتی لابدّ من المجتهد أن ینتهی إلیهما بعد قصور یده عن المثبتات للتکلیف،ولقد أشرنا آنفاً أیضاً إلی وجه عدم ترک الاحتیاط المذکور من المصنّف فی بابالنکاح؛ فإنّها طُرّاً من هذا القبیل، وإلّا فشأن المجتهد بعد تمامیّة فحصه المشی علیطبق القواعد والاُصول، عصمنا الله عن الخطأ والزلل. (آقاضیاء). * هذا وظیفة المجتهد، ویُفتی نتیجته للمقلِّد الشاکّ. (عبدالله الشیرازی). * لا یخفی أنّ إجراء الأصل فی الشبهات الحکمیّة من وظیفة المجتهد، ولو کانالمجتهد جازماً بجریان الأصل، أو أمکنه ذلک لَما حکم بالاحتیاط اللازم، فلامحیصَ عن الطلاق لو أرادا الفراق. (الشریعتمداری). * التمسّک بأصالة عدم التأثیر کالتمسّک بمطلقات الصحّة، ینافی الحکم بالاحتیاطالوجوبیّ؛ إذ مع جریان الإطلاق أو الرجوع إلی أصالة الفساد لا معنی للاحتیاطالوجوبیّ. (الفانی). * للمجتهد بشروطه. (محمّد الشیرازی).
بأصالة(1) عدم التأثیر(2) . . . . . . . .
ص:431
1- لکن یُجریها المجتهد الفاحص عن الأدلّة ولیس إجراؤها من وظیفة المقلِّدالعامّیّ. (البروجردی). * یعنی یمکن للفقیه التمسّک بأصالة عدم التأثیر فی الزوجیّة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * یَرِدُ علی التمسّک بهذا الأصل _ مضافاً إلی کونه موجباً للخروج عن الفرض _ أنّإجراءه فی الشبهات الحکمیّة من وظائف المجتهد، مع أنّ جریان الأصل فی الأعدام الأزلیّة محلّ إشکال. (اللنکرانی).
2- * لکن یُجرِیها المجتهد الفاحص عن الأدلّة، ولیس إجراوها من وظیفة المقلِّدالعامّیّ. (الإصفهانی). * هذا الأصل ممّا لا أصل له، نعم، یجری بعض اُصول اُخر، لکنّ المُجرِی هوالمجتهد. (الخمینی). * والمجرِی لها هو المجتهد، وجریانها متوقّف علی عدم جریان أصالة الصحّة فی الشبهات الحکمیّة، وإلّا فهی حاکمة علیها. (المرعشی). * لو لم تجرِ أصالة الصحّة فی الشبهات الحُکمیّة، وعلی کلّ حالٍ فإجراء مثل هذه الاُصول من وظائف المجتهد المتفحّص الجازم بمجراها دون المتردّد، فکیفبالعامّیّ؟ (السبزواری). * فیه إشکال، والاحتیاط لا یُترک. (حسن القمّی).
فی الزوجیّة(1) .
وإن کان علی وجهٍ یخالف الاحتیاط الاستحبابیّ فمع إرادة البقاء الأحوط الاستحبابیّ إعادته علی الوجه المعلوم صحّته، ومع إرادة الفراق فاللازم الطلاق.
شرط کمال العاقد
(مسألة 13) : یشترط فی العاقد المُجرِی للصِیغة: الکمال بالبلوغ والعقل، سواء کان عاقداً لنفسه، أم لغیره، وکالةً(2) أو ولایةً أو فضولاً، فلا اعتبار(3) بعقد الصبیِّ، ولا المجنون ولو کان أدواریّاً حال جنونه، وإن أجاز ولیّه أو أجاز هو بعد بلوغه أو إفاقته علی
المشهور، بل لا خلاف فیه.
ص:432
1- لا یُترک الطلاق علی الأحوط. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی، عبدالهادی الشیرازی). * بل الأحوط الطلاق. (الإصطهباناتی). * إمکان التمسّک بالأصل المذکور یعنی: أنّ الاحتیاط غیر واجب المراعاة، وهوخلاف المفروض فی المسألة، أمّا فی فرض المسألة فلابدّ من الطلاق الاحتیاطیّ إذا أراد الفراق. (زین الدین).
2- فی إطلاق الحکم إشکال. (تقی القمّی).
3- لانصراف الأدلّة عنه، وکذا السَکری، والنصّ فیها مُأوّل أو مطروح، کما سیجیء.(المرعشی).
لکنّه فی الصبیّ الوکیل عن الغیر محلّ تأمّل(1) ؛ لعدم(2) الدلیل(3) علی
ص:433
1- الأحوط عدم الاعتداد بعقده مطلقاً. (النائینی،الإصطهباناتی). * لا تأمّل فی عدم الاعتبار به مطلقاً. (صدرالدین الصدر). * والأقوی الصحّة. (الفانی). * بل منع. (الخوئی). * فلا یُترک فیه مراعاة الاحتیاط وکذا فی عقده لنفسه بإذن الولیّ أو إجازته. (محمّدرضا الگلپایگانی). * الأظهر نفوذ عقد الصبیّ إذا کان بإذن الولیّ، أو کان وکیلاً فی إجراء الصیغةخاصّة، وبطلانه إذا کان مستقلّاً فی التصرّف، وبه یظهر الحال فی ما قبله وما بعده.(الروحانی).
2- بل الأقوی اعتبار إجراء(فی أصل التعلیقة: «أجر»، والصحیح ما أثبتناه.) النکاح وعقده وصحّته منه. (الفیروزآبادی). * الأحوط عدم الاعتداد بعقده مطلقاً. (جمال الدین الگلپایگانی). * النصّ الخاصّ دالّ علی أنّ عمده وخطأه واحد، فلا أثر لفعله علی الإطلاق، ولایصحّ عقده بإجازته بعد البلوغ، ولا بإجازة ولیّه. (تقی القمّی).
3- یکفی فیه إطلاق معاقد الإجماعات، وبعض وجوهٍ اُخر تعرّضناه فی کتاب البیع.(آقاضیاء). * بل الدلیل هو الإجماع، بل الضرورة، کما ادّعاها صاحب الجواهر 1(جواهر الکلام: 26/21.) علیکون الصبیّ مسلوب العبارة؛ وعلیه لا فرق بین هذه الصورة وما إذا کان لنفسه بإذنالولیّ أو إجازته. (اللنکرانی) .
سلب عبارته(1) إذا کان عارفاً بالعربیّة وعلم قصده(2) حقیقةً(3) ، وحدیث(4) «رفع القَلَم»(5) منصرف عن مثل هذا. وکذا إذا کان لنفسه بإذن الولیِّ(6) ، أو إجازته، أو إجازته هو بعد البلوغ. وکذا لا اعتبار بعقد السکران(7) ، فلا یصحّ ولو مع الإجازة بعد الإفاقة.
وأمّا عقد السَکرَی إذا أجازت بعد الإفاقة ففیه قولان(8) ، فالمشهور(9) أنّه کذلک(10) .
ص:434
1- الأقوی سلب عبارته. (الخمینی).
2- الظاهر صحّة عقده فی هذه الصورة إذا کان وکیلاً عن الغیر. (حسن القمّی).
3- بل الصحّة حینئذٍ غیر بعیدة. (محمّد الشیرازی).
4- [4] کتاب الاُمّ للشافعی: 2/30، 5/275، قرب الإسناد للحمیری: 155، الخصال: 93 ح40، مسندأحمد: 6/100، المستدرک للنیسابوری: 2/59، سنن الدارقطنی: 3/103.
5- هذا الحدیث ناظر إلی رفع العقوبة من حیث ملاک الرفع وهو الامتنان، ومن حیثسیاق الحدیث وهو وجود النائم. (الفانی).
6- لا ینفذ تصرّف الصبیّ ولو بإذن الولیّ، نعم ، لو أجاز الولیّ عقده نفذ؛ بناءًعلیعدم کونه مسلوبَ العبارة. (الکوه کَمَری).
7- إذا بلغ سُکرُه إلی حدّ عدم التحصیل والتمییز بأن لم یلتفت إلی ما یقول، ولعلّه المراد من العبارة بقرینة حمل الروایة الواردة فی السَکری علی غیر هذه الصورة.(اللنکرانی).
8- أقواهما عدم الاعتبار به مطلقاً. (صدرالدین الصدر).
9- وهو الأقوی. (الشریعتمداری، السبزواری).
10- وهو الأقوی. (الکوه کَمَری).
وذهب جماعة(1) إلی الصحّة؛ مستندین إلی صحیحة ابن بزیع(2)، ولا بأس(3) بالعمل بها(4) وإن کان الأحوط خلافه؛ لإمکان حملها(5) علی ما إذا لم یکن سُکرها(6) بحیث لا التفات لها إلی ما تقول، مع أنّ المشهور لم یعملوا بها وحملوها علی محامل، فلا یُترک(7) الاحتیاط.
وکالة السفیه عن الغیر فی العقد
(مسألة 14) : لا بأس بعقد السَفِیه إذا کان وکیلاً عن الغیر فی إجراء
ص:435
1- [1] النهایة ونُکتها للطوسی: 468، المختصر النافع للمحقّق: 170، کشف الرموز للابی: 2/99، شرحاللمعة: 5/112، نهایة المرام: 1/29.
2- [2] الوسائل: الباب (14) من أبواب عقد النکاح، ح1.
3- مشکل فیما إذا کان السُکر بحیث لا التفات لها إلی ما تقول. (محمّد رضاالگلپایگانی).
4- فی ما هی ظاهرة فیه، وهو کون السَکری ملتفتةً إلی ما تقول، کما یدلّ علیه قولالسائل فیها: «فَزَوَّجَتْ نفسَها رجلاً فی سُکرِها». (زین الدین).
5- وحمل إنکار المرأة علی کون الزواج خلاف صلاحها. (المرعشی). * هو بعید جدّاً، والعمدة دعوی إعراض المشهور، وهی غیر ثابتةٍ؛ لعمل جماعةٍ من المتقدِّمِین بها علی أنّ کبری هذه الدعوی غیر ثابتة. (الخوئی). * لا وجه للحمل المذکور؛ فإنّ الحدیث تامّ سنداً ودلالةً، فلابدّ من العمل علی طبقه. (تقی القمّی). * بل لعلّه الظاهر منها. (اللنکرانی).
6- بل لعلّه الظاهر من الصحیحة. (الفانی).
7- بل الأقوی بطلانه؛ لعدم الاعتناء بالروایة؛ لضعفها، وعدم صحّة إطلاق العقد علیما صدر من السَکران. (آقاضیاء).
الصیغة، أو أصیلاً مع إجازة(1) الولیّ. وکذا لا بأس(2) بعقد المُکرَه علی إجراء الصیغة للغیر، أو لنفسه إذا أجاز(3) بعد ذلک(4) .
شرط الذکورة فی العاقد
(مسألة 15) : لا تُشترط الذکورة فی العاقد، فیجوز للمرأة الوکالة عن الغیر فی إجراء الصیغة، کما یجوز إجراوها لنفسها.
شرط بقاء أهلیّة المتعاقدین إلی تمام العقد
(مسألة 16) : یُشترط بقاء المتعاقدَین علی الأهلیّة إلی تمام العقد،
فلو أوجب ثمّ جُنَّ أو اُغمِیَ علیه قبل مجیء القبول لم یصحّ(5) . وکذا لو أوجب ثمّ نام، بل أو غفل عن العقد بالمرّة، وکذا الحال فی سائر العقود، والوجه(6) عدم صدق المعاقدة(7) والمعاهدة(8) ، مضافاً إلی دعوی الإجماع وانصراف الأدلّة.
شرط تعیین الزوج والزوجة
(مسألة 17) : یشترط تعیین الزوج والزوجة علی وجهٍ یمتاز کلّ منهما عن غیره بالاسم، أو الوصف الموجب له، أو الإشارة، فلو قال: «زوّجتُکَ
ص:436
1- علی الأحوط. (تقی القمّی).
2- بل فیه بأس، ولا أثر للإجازة المتأخّرة. (تقی القمّی).
3- أی إذا کان العقد لنفسه. (صدرالدین الصدر).
4- یعنی فی الصورة الثانیة. (زین الدین).
5- فی إطلاقه نظر. (عبدالهادی الشیرازی). * علی الأحوط. (محمّد الشیرازی).
6- فی جریان الأدلّة فی جمیع صور المسألة وفروضها إشکال. (اللنکرانی).
7- فیه تأمّل. (محمّد الشیرازی).
8- هذا الوجه لا یتمّ، وبیان وجه العدم کبیان وجه الاشتراط لا یسعه المجال.(الروحانی).
إحدی بناتی»(1) ، بطل، وکذا لو قال: «زوّجت بنتی أحد ابنیک» أو «أحد هذین». وکذا لو عیّن(2) کلّ منهما غیر ما عیّنه الآخر، بل وکذا لو عیّنا معیّناً من غیر(3) معاهدةٍ بینهما، بل من باب الاتّفاق صار ما قصده أحدهما عین ما قصده الآخر، وأمّا لو کان ذلک(4) مع المعاهدة(5) لکن لم یکن(6) هناک دالّ(7)
ص:437
1- من دون قصدٍ لواحدةٍ معیّنةٍ أیضاً. (اللنکرانی).
2- أی فی القصد والنیّة. (اللنکرانی).
3- لا فرق بین المعاهدة السابقة وعدمها؛ فإنّ المیزان فی الصحّة وقوع الإیجابوالقبول علی موردٍ واحد، ویصدق أنّهما عَقَدَا وزَوَّجَا المرأة الفلانیّة، فإذا صدق هذاالمعنی ولو صدفةً یصحّ النکاح. (تقی القمّی).
4- لا فرق بین هذه الصورة وسابقتها فی الإشکال والدفع. (الفانی).
5- إذا تقاوَلاَ وتَعاهَدا علی معیّنٍ فَعَقَدا بلا فصلٍ مبنیّاً علیه فالظاهر الصحّة، کما إذاقال بعد ذلک: زوّجتُ بنتی منکَ، لکنّه من قبیل القرینة الخارجیّة الحافّة بالکلام.نعم، لو قال بعد التعاهد: «زوّجتُ إحدی بناتی» تشکل الصحّة. (الخمینی). * بأن یکون الزوجان معلومَین عندهما، من غیر أن یذکرا فی العقد إلّا بعباراتٍمشترکة، مثل: ابنی وبِنتی، وابنَک وبِنتَک. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- مع دخل اللفظ فی إبراز المعاهدة فی باب النکاح الأقوی اعتباره، کما لا یخفی.(آقاضیاء). * ولم یکن فی اللفظ أیضاً ما یدلّ بظاهره علی خلافه، مثل أن یقول بعد التعاهدعلی معیّنة: «زوّجتُکَ إحدی بناتی»، فإنّ الظاهر البطلان فی مثل هذا الفرض.(اللنکرانی).
7- بأن عیّنا فی المقاولة، ویقول أحدهما: «أنکحتُ» والآخر: «قبلتُ». (عبدالله الشیرازی). * المعاهدة الخارجیّة ملازمة مع تحقّق الدالّ عرفاً، فکیف یفرض الانفکاک بینهما؟!(السبزواری).
علی ذلک(1) : من لفظٍ، أو فعلٍ، أو قرینةٍ خارجیّةٍ(2) مفهمةٍ فلا یبعد الصحّة(3) ، وإن کان الأحوط(4) خلافه، ولا یلزم تمیّز ذلک(5) المعیّن عندهما حال العقد، بل یکفی التمیّز(6) الواقعیّ(7) مع إمکان العلم به بعد ذلک، کما إذا قال: «زوّجتُکَ بِنتِی الکبری» ولم یکن حال العقد عالماً بتاریخ تولّد البنتَین،
ص:438
1- العبارة لا تخلو من إجمال؛ فإنّ تحقّق المعاهدة مع انتفاء ما یدلّ علی وحدةالمقصود غیر متصوّر، وإجراء العقد مبنیّاً علی المعاهدة یدلّ علی وحدته فی العقدأیضاً. (البروجردی). * بأن اتّفقا علی معیَّنٍ ولم یذکراه فی العقد إلّا باللفظ المشترک، فقال مثلاً: «زوّجتُکَ ابنَتِی» مع تعدّد بناته فی الخارج. (زین الدین).
2- أی غیر المعاهدة. (اللنکرانی).
3- بل یبعد. (الکوه کَمَری). * مشکل، فلا یُترک الاحتیاط. (الشریعتمداری). * إن قیل بوقوع العقد مبنیّاً وکفایة البناء فی باب الإنشاء، ولا تخلو الصغریوالکبری من شوب الإشکال. (المرعشی).
4- لا یُترک. (عبدالله الشیرازی).
5- الأحوط اعتباره. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
6- فیه تأمّل. (الإصفهانی).
7- محلّ تأمّل. (الإصطهباناتی). * لا یخلو من نظر وإشکال، بل الأحوط اعتبار التمییز عندهما حال العقد.(البجنوردی). * فیه تأمّل. (حسن القمّی).
لکن بالرجوع إلی الدفتر یحصل له العلم، نعم، إذا کان ممیِّزاً واقعاً ولکن لم یمکن العلم به ظاهراً _ کما إذا نسی تاریخ ولادتهما ولم یمکنه العلم به _ فالأقوی(1) البطلان(2) ؛ لانصراف الأدلّة عن مثله. فالقول بالصحّة والتشخیص بالقرعة ضعیف.
ص:439
1- بل لا یُترک الاحتیاط. (صدرالدین الصدر). * لا قوّة فیه إن لم یکن الأقوی خلافه. (تقی القمّی).
2- بل الأقوی إجراء حکم الشبهة المحصورة علیهما. (آقاضیاء). * محلّ تأمّل، فلا یُترک الاحتیاط بالطلاق. (البروجردی، عبدالله الشیرازی). * محلّ إشکال، فلا یُترک الاحتیاط بالطلاق. (الإصطهباناتی). * لا یُترک الاحتیاط بالطلاق. (عبدالهادی الشیرازی). * ولکنّ الأحوط لزوم الطلاق. (البجنوردی). * لابدّ من رعایة الاحتیاط بالطلاق. (الفانی). * محلّ إشکال، فلا یُترک التخلّص بالاحتیاط. (الخمینی). * ولاحتمال القرعة وجه، ولکن لا یُترک الاحتیاط بالطلاق؛ حتّی یکون عدم المانعمن التزویج بالغیر محرَزاً بالوجدان. (المرعشی). * فی القوّة إشکال، بل الصحّة غیر بعیدة. (الخوئی). * لا یُترک فیه مراعاة الاحتیاط. (محمّد رضا الگلپایگانی). * والأحوط التخلّص بالطلاق. (السبزواری). * وهو مشکل، فلا تُترک فیه مراعاة الاحتیاط بالطلاق، ثمّ تجدید العقد علی المعیَّنإذا أراد. (زین الدین). * فیه إشکال، والأحوط الطلاق. (محمّد الشیرازی). * الصحّة لا تخلو من وجهٍ وجیه، فلا یُترک الاحتیاط بالطلاق. (الروحانی). * فیه منع، والاحتیاط لا یُترک. (اللنکرانی).
اختلاف الاسم والوصف أو أحدهما مع الإشارة
(مسألة 18) : لو اختلف الاسم والوصف أو أحدهما مع الإشارة(1) اُخذ بما هو المقصود واُلغی ما وقع غلطاً(2) ، مثلاً لو قال: «زوّجتُکَ الکبری من بَناتَی فاطمة»، وتبیّن أنّ اسمها خدیجة(3) صحّ(4) العقد علی خدیجة الّتی هی الکبری.
ولو قال: «زوّجتک فاطمة» وهی الکبری، فتبیّن أنّها صغری صحّ علی فاطمة؛ لأنّها المقصود(5) ، ووصفها بأنّها کبری وقع غلطاً فیُلغی.
وکذا لو قال: «زوّجتک هذه» وهی فاطمة أو وهی الکبری فتبیّن أنّ
ص:440
1- لکن إذا کان المقصود العقد علی الکبری فتخیّل أنّ المرأة الحاضرة هی الکبریفقال: «زوّجتُکَ هذه» وهی الکبری فالصحّة بالنسبة إلی الحاضرة لا تخلو من وجه،لکن لا یُترک الاحتیاط بتجدید العقد أو الطلاق. (الخمینی).
2- هذا صحیح، ولکن لیس ذکرها أوّلاً دلیلاً علی کونها المقصود، وذکرها ثانیاً دلیلاًعلی أنّ الغلط فیها، بل یختلف بحسب المقامات، والتشخیص موکول إلی القرائن.(الشریعتمداری). * وتمییز ما هو المقصود منهما عمّا وقع غلطاً إنّما یکون بالقرائن الدالّة علی ذلک،ولیس ذکره أوّلاً دلیلاً علی أنّه هو المقصود دائماً، وذکره ثانیاً دلیلاً علی أنّه وقعغلطاً کذلک. (زین الدین).
3- إن کان المقصود الکبری، والاشتباه وقع فی الاسم وعلی فاطمة إن کانت هیالمقصودة، والاشتباه وقع فی کونها کبری، وکذا فی ما ذکره بعد هذا، ولا اعتباربالعنوان المذکور أوّلاً. (الفیروزآبادی).
4- مع کون الکبری هی المقصودة. (اللنکرانی).
5- أی علی تقدیر کونها هی المقصودة، کما یستفاد من عبارة الإیجاب أیضاً، وکذلک فی الفرض الآتی. (اللنکرانی).
اسمها خدیجة، أو أنّها صغری فإنّ المقصود تزویج المشار إلیها، وتسمیتها بفاطمة، أو وصفها بأنّها الکبری وقع غلطاً فیلغی.
تنازع الزوجین فی التعیین وعدمه
(مسألة 19) : إذا تنازع(1) الزوج والزوجة(2) فی التعیین(3) وعدمه(4) حتّی یکون العقد صحیحاً أو باطلاً فالقول قول مدّعِی الصحّة(5) ، کما فی سائر
ص:441
1- العبارة لا تخلو من إجمالٍ وتشویش. (صدرالدین الصدر).
2- أی ولیّها، والنزاع إنّما هو فی التعیین وعدمه بحسب القصد؛ إذ لا أثر لعدمه فیالعقد، فمدّعی التعیین إنّما یدّعی صحّة العقد الراجعة إلی وقوع العقد علی المعیَّن،وخصمه یدّعی البطلان الراجع إلی وقوعه علی غیر المعیَّن، فالنزاع إنّما هو فیالوصف، ومدّعی الصحّة مقدَّم. (اللنکرانی).
3- ظاهر العبارة هو کون النزاع فی وقوع العقد علیها أو علی امرأةٍ اُخری، فیکونأجنبیّاً عن جریان أصالة الصحّة فیه، بل یقدّم قول المنکر بیمینه، نعم، لو تسالماعلی وقوع العقد علیها وکان النزاع فی صحّته أو فساده یقدَّم قول مدّعی الصحّة.(النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * بعد اتّفاقهما فی وقوع العقد، والاختلاف فی التعیین واللاتعیین. (الخمینی).
4- إن کان النزاع فی عدم التعیین حتّی قبل العقد فهو یرجع إلی النزاع فی وقوع العقدعلی المعیَّن، والأصل عدمه. وإن کان النزاع فی التعیین عند ذکر اللفظ بأن یدّعیبعدم إتیان لفظٍ دالٍّ علی التعیین وإن کان الزوجان معیَّنَین عند العاقدَین فقد تقدّممنه قدّس سرّه الحکم بالصحّة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- إذا لم یرجع إلی التنازع فی وقوع العقد علی المعیَّن، وعدمه، وإلّا فالقول قولالمنکِر مع یمینه. (الإصفهانی، البروجردی، عبدالله الشیرازی). * إذا لم یکن راجعاً إلی التنازع فی وقوع العقد علی المعیَّن، وعدمه، وإلّا فالقول قول المنکِر بیمینه. (الإصطهباناتی). * إذا لم یرجع النزاع إلی إنکار الزوجة إنشاء الزوجیّة لنفسها، أو إنکار الزوج قبول الزوجیّة لنفسه، وإلّا فالقول قول المنکر. (الفانی). * فی صورة عدم أوّل(کذا فی أصل النسخة، والکلمة مبهمة، والظاهر (تأوّل).) التنازع إلی النزاع فی وقوع العقد علی المعیّن قبل العقد أوعدمه، وإلّا فالأصل عدمه، والقول قول منکره مع الیمین. (المرعشی). * إذا اعترفا بوقوع العقد وکان النزاع فی وجود الخصوصیّات الّتی تشترط فیصحّة العقد وعدمها، وأمّا إذا کان النزاع فی أصل وقوع العقد علی المعیّن وعدمه فالقول قول المنکر، ولا مجال لأصالة الصحّة. (البجنوردی). * الاختلاف فی التردید أو عدم التعیین نظراً إلی الأمثلة الّتی ذکرها الماتن فی المسألة السابعة عشرة علی وجوه: الأوّل: أن یدّعی أحدهما التعیین، والآخر یدّعی وقوعه علی وجه التردید، فتقول هند: «إنّک زوجتنی»، ویقول الزوج: «إنّی زوّجتُإحدی الاُختَین» ففی هذه الصورة أصالة الصحّة لا تُثبِت وقوع العقد علی هند.الثانی: أن یدّعی أحدهما الإیجاب والقبول فی المعیّن، ویدّعی الآخر اتّفاقهما علی هندٍ مثلاً، وفی هذه الصورة _ مضافاً إلی ما ذکر فی الأوّل _ أنّ أصالة الصحّة إنّماتجری إذا اُحرز عنوان العقد، والفرض احتمال اختلاف الإیجاب والقبول فیالمعیَّن، وعلی الاحتمال فلا عقد حتّی تجری فیه أصالة الصحّة؛ إذ العقد لا یتحقّق إلّا مع القبول، ولا قبول إلّا إذا تضمّن الرضا بالإیجاب. الثالث: أن یتّفقا علی التعیینوالمعیّن، ویختلفا فی نصب القرینة، وفی مثله تجری أصالة الصحّة، فتحصّل أنّإجراء أصالة الصحّة لا یصحّ إلّا فی الفرض الثالث. (الشریعتمداری). * إذا کان النزاع فی وقوع العقد علی المعیّن وعدمه _ کما هو ظاهر العبارة _ لم یکن مجال للتمسّک بأصالة الصحّة. (الخوئی). * مع اتّفاقهما علی وقوع العقد علی معیّن، والنزاع فی صحّته وفساده، وإن کان النزاع فی أصل وقوع العقد علی المعیّن وعدمه فیقدَّم قول المنکِر بیمینه.(السبزواری). * تعیین الزوجة والزوج من مقوّمات عقد النکاح، وإذا شکّ فیه لم یحرز موضوع العقد، وأصالة الصحّة إنّما تجری بعد إحراز عنوان العقد، فالقول قول المنکِر معیمینه. (زین الدین). * فی إطلاقه نظر. (محمّد الشیرازی). * إذا لم یرجع النزاع فی وقوع العقد علی المعیّن وعدم وقوعه، وإلّا فالقول قول المنکِر مع یمینه. (حسن القمّی). * جریان أصالة الصحّة مع عدم إحراز أرکان العقد محلّ الإشکال؛ وعلیه لا یمکن الحکم بالصحّة فی مفروض الکلام، بل النتیجة هی البطلان. (تقی القمّی).
الشروط إذا اختلفا فیها، وکما فی سائر العقود(1) .
الاتّفاق علی التعیین والاختلاف فی المعیّن
وإن اتّفقا الزوج وولیّ الزوجة علی أنّهما عیّنا معیّناً وتنازعا فیه أنّها فاطمة أو خدیجة فمع عدم البیّنة المرجع التحالف(2) ، کما فی سائر العقود.
ص:443
1- وکذلک سائر العقود إنّما تجری أصالة الصحّة فیها إذا کان الشکّ فی شرائط العقد،لا فی مقوّماته. (زین الدین).
2- ویترتّب علیه سقوط الدعوی فقط، فلیس لکلٍّ من طَرَفَی الدعوی إلزام الآخر بمایدّعیه. وأمّا کون التحالف موجباً لانفساخ العقد کما فی الجواهر(جواهر الکلام: 29/154 _ 157.) فمحلّ منع، بلاللازم علی کلٍّ منهما أن یعمل بما هو وظیفته فی الواقع. (الخوئی). * فی إطلاق هذا الحکم تأمّل. (زین الدین). * لکن لا یترتّب علیه فساد العقد، بل لکلّ واحدٍ من الطرفَین العمل بما تکونوظیفته له بینه وبین ربّه. (تقی القمّی).
نعم، هنا صورة واحدة اختلفوا فیها، وهی: ما إذا کان لرجلٍ عدّة بناتٍ فزوّج واحدةً ولم یسمِّها عند العقد، ولا عیّنها بغیر الاسم، لکنّه قصدها معیّنةً واختلفا فیها فالمشهور علی الرجوع(1) إلی التحالف(2) ، الّذی هو مقتضی
ص:444
1- فی ثبوت الشهرة إشکال، بل منع. (السبزواری).
2- الرجوع إلی التحالف محلّ نظر، بل مقتضی القاعدة تقدیم قول الأب فإنّه أعلمبقصده، غایته أنّ للزوج حقّ الیمین علیه، بل فی الحقیقة لا معنی لمنازعة الزوجللأب فی ما قصده کی یدخل فی باب التحالف، بل الحکم هو أن یحلف الأب أنّهعیّن فلانة، فإمّا أن یقبل الزوج بها أو یطلّق، ویجری علیه أحکام الطلاق قبلالدخول، نعم، لو أخبره الأب بما عیّن فتنازعا فی ما أخبره کان الحکم هو التحالف،فإن حلفا أو نَکَلا بطل کلّ من الدعویَین، والأحوط مع ذلک الطلاق لهما معاً، وإنحلف أحدهما مضی قوله علی الآخر. (کاشف الغطاء). * بل المشهور بین مَن تعرّض للمسألة هو ما تضمّنته الروایة، فقد أفتی بها الشیخ(النهایة ونُکتها للطوسی: 2/317.)والقاضی(المهذّب لابن البرّاج: 2/196.) والمحقّق(شرائع الإسلام: 2/247.) والعلّامة(مختلف الشیعة: 7/118.) وغیرهم، نعم، خرّجها المتأخّرون علی أنّه إذا رآهنّ کان قد وکّل التعیین إلی أبیهنّ وقبل نکاح مَن نواها هو، فیرجع النزاع إلی تعیین مَن نواها، فیکون القول قوله؛ لأنّه کالوکیل، وهو أعرف بنیّته.(البروجردی).
قاعدة الدعاوی.
وذهب جماعة(1) إلی التفصیل بین ما لو کان الزوج رآهُنّ جمیعاً فالقول قول الأب(2) ، وما لو لم یَرَهُنَّ فالنکاح باطل، ومستندهم صحیحة أبی عُبَیدة الحذّاء(3).
وهی وإن کانت صحیحةً إلّا أنّ إعراض(4) المشهور(5) عنها(6) ، مضافاً
ص:445
1- [1] النهایة ونُکتها للطوسی: 2/317، المهذّب لابن البرّاج: 2/196، شرائع الإسلام: 2/247،المختصر النافع: 170، قواعد الأحکام: 3/10، اللمعة الدمشقیّة: 113.
2- لأنّه أعرف بما قصده بعد کونه کالوکیل. (المرعشی).
3- [3] الوسائل: الباب (15) من أبواب عقد النکاح، ح1.
4- لم یثبت الإعراض. (اللنکرانی).
5- فی إسناده إلیهم تأمّل؛ إذ هم بین عاملٍ به وبین غیر متعرّضٍ للفرع، ولکنّ الأقویالتحالف بعد فرض صدق النکاح علیه عرفاً، وفیه تأمّل. (المرعشی).
6- الإعراض عن الصحیحة غیر ثابت، ومخالفتها للقواعد غیر مضرٍّ بحجّیّتها،ولا موجبَ لحملها علی بعض المحامل، فالمتعیَّن القول بالتفصیل، والاحتیاط لا ینبغی ترکه. (زین الدین). * غیر ثابت إعراض المشهور؛ ولذا فالاحتیاط لا یُترک. (محمّد الشیرازی). * الأصحاب لم یُعرِضوا عنها، نعم، جماعة منهم حملوها علی غیر ظاهرها، فإذاالعمل بما تضمّنه الصحیح متعیّن، ومع ذلک الاحتیاط برعایة ما علیه المشهور لاینبغی ترکه. (الروحانی).
إلی مخالفتها للقواعد مع إمکان حملها(1) علی بعض المحامل یمنع عن العمل بها، فقول المشهور لایخلو من قوّة(2) ، ومع ذلک الأحوط(3) مراعاة الاحتیاط(4) ، وکیف کان لا یتعدّی عن موردها.
نکاح الحمل وإنکاحه
(مسألة 20) : لا یصحّ نکاح الحمل(5) وإنکاحه وإن علم ذکوریّته أو اُنوثیّته؛ وذلک لانصراف(6) الأدلّة(7) . کما لا یصحّ
ص:446
1- کتوکیل الزوج أبا البنات فی تزویج أیّتهنّ شاء له، وذلک فی صورة رؤیته لهنّ.(الفانی).
2- فیه إشکال، والاحتیاط لا یُترک. (الخوئی). * فی القوّة منع، والاحتیاط لا یُترک. (حسن القمّی). * الصناعة تقتضی العمل بما یُستفاد من الروایة بعد کونها معتبرةً سنداً وواضحةًدلالةً، وإعراض المشهور عنها لا یوجب سقوطها عن الاعتبار، نعم، الاحتیاط حَسَن، وهو طریق النجاة. (تقی القمّی).
3- لا یُترک. (الخمینی، اللنکرانی).
4- لا یُترک. (السبزواری).
5- [5] أی الجنین الّذی فی بطن اُمّه...
6- أو لغیر الانصراف من بعض الوجوه. (اللنکرانی).
7- الظاهر أنّه لا یوجد إطلاق یعمّ نکاح الحمل حتّی یُدّعی انصرافه. (الخوئی). * لا یبعد عدم اعتبار النکاح للحمل عند العرف، فلا یکون نکاحه نکاحاً حتّی یحتاج إلی التمسّک بانصراف الأدلّة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل لقصور أدلّة الولایة عن شموله. (زین الدین). * ولأنّه قبل ولوج الروح لیس إنساناً، وبعده وإن کان إنساناً إلّا أنّه لم یثبت الولایةعلی الحمل بالنسبة إلی ذلک، فیکون المتصرّف قاصراً. (الروحانی).
البیع(1) أو الشراء منه ولو بتولّی الولیّ(2) ، وإن قلنا بصحّة(3) الوصیّة له عهدیّة(4) ، بل أو تملیکیّة(5) أیضاً.
اشتراط علم کلّ من الزوجین بأوصاف الآخر
(مسألة 21) : لا یشترط(6) فی النکاح علم کلٍّ من الزوج والزوجة
بأوصاف الآخر ممّا تختلف به الرغبات، وتکون موجبةً لزیادة المهر أو قلّته، فلا یضرّ بعد تعیین شخصها الجهل بأوصافها، فلا تجری قاعدة الغَرر هنا.
*
*
*
ص:447
1- إلّا فی بعض الموارد. (اللنکرانی).
2- فیه منع. (السبزواری). * فیه تأمّل. (زین الدین).
3- القول بالصحّة علی حسب القاعدة مشکل. (تقی القمّی).
4- مع انضمام البالغ إلیه. (المرعشی). * أی منضمّاً إلی البالغ. (الروحانی).
5- مع قبول الولیّ أو قبوله بعد الولادة والبلوغ إن قیل بتوقّف التملیکیّة علیه.(المرعشی).
6- الحکم بالصحّة فی صورة کثرة الجهالة لا یخلو من إشکال. (المرعشی).
فصل [فی مسائل متفرّقة]
اشتراط الخیار فی نفس العقد وفی المهر
الاُولی : لا یجوز(1) فی النکاح دواماً أو متعةً اشتراط الخیار فی نفس العقد، فلو شرطه بطل، وفی بطلان العقد به قولان: المشهور(2) علی أنّه(3) باطل(4) ، وعن ابن إدریس: أنّه لا یبطل ببطلان الشرط المذکور، ولا یخلو
ص:448
1- لا یخلو من إشکال، فلا یُترک الاحتیاط بترکه. (المرعشی).
2- وهو المنصور. (صدرالدین الصدر).
3- وهو الصحیح. (جمال الدین الگلپایگانی).
4- وهو الصحیح. (النائینی). * وهو الأقوی. (الإصطهباناتی). * وهو الصحیح، والفرق بینه وبین سائر الشروط الفاسدة هو: أنّ اشتراط الخیاریرجع إلی تحدید الزوجیّة بما قبل الفسخ لا محالة، وهو ینافی قصد الزواج الدائم أوالموجّل إلی أجلٍ معلوم، وهذا بخلاف سائر الشروط الفاسدة؛ فإنّها بحسبالارتکاز العرفیّ لا ترجع فی خصوص النکاح إلی جعل الخیار علی تقدیر التخلّف،وإنّما ترجع إلی تعلیق الالتزام بترتیب الآثار علی وجود الشرط ففسادها لا یسریإلی العقد. (الخوئی). * لا یُترک الاحتیاط بتجدید العقد إذا أراد الإمساک، وإیقاع الطلاق إذا أراد الفراق.(زین الدین). * لا یخلو هذا القول من وجه، والاحتیاط لا یُترک. (حسن القمّی). * وهو الأظهر. (الروحانی).
قوله من قوّة(1) ؛ إذ لا فرق(2) بینه وبین سائر الشروط الفاسدة فیه، مع أنّ المشهور علی عدم کونها مفسدةً للعقد.
ودعوی کون هذا الشرط منافیاً(3) لمقتضی العقد بخلاف سائر الشروط
ص:449
1- لا قوّة فیه. (الکوه کَمَری). * یحتاج إلی التأمّل. (البروجردی). * القوّة ممنوعة، والفرق بین شرط الخیار وغیره: أنّ شرط الخیار یرجع إلی تجدیدالزوجیّة، بخلاف الدوام المقصود فی الدائم، وخلاف ما عیّن فی المنقطع، بخلاف سائر الشروط. (عبدالله الشیرازی). * لولا الإجماع علی خلافه، کما ادّعاه الشیخ قدّس سرّه فی الخلاف.( الخلاف: 3/16) (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- ویمکن إبداء الفرق بینه وبینها بأوّله إلی محدودیّة الزوجیّة إلی حین الفسخ، سواءکانت دائمیّةً أم موقّتة، وهی تنافی نیّة الدوام والتأجیل فی مقام الإنشاء. (المرعشی). * ودعوی أنّ الفرق هو رجوع اشتراط الخیار إلی تحدید الزوجیّة بما قبل الفسخ لا محالة _ وهو ینافی قصد الزواج الدائم أو المؤجّل إلی أجلٍ معلوم، بخلاف سائرالشروط الفاسدة _ مدفوعة، بمنع رجوع اشتراط الخیار إلی ذلک؛ فإنّ حقیقة الفسختغایر مع الغایة والحدّ، بل هی رفع الأمر الثابت المستمرّ، کیف، وإلّا یلزم بطلان البیعومثله من سائر العقود إذا اشترط الخیار فیها؛ لرجوعه إلی التحدید المنافی لحقیقةالبیع ونحوه؟ فإنّ الدوام وإن لم یکن ملحوظاً فیها إلّا أنّ التحدید خصوصاً بالأمرالمجهول من حیث الوقت ینافیها قطعاً. (اللنکرانی).
3- هذه الدعوی ذکرها صاحب الجواهر؛( جواهر الکلام: 30/112 _ 113) ویمکن توجیهها بأنّ شرط الخیار مرجعه إلی تحدید الزوجیّة بما قبل الفسخ، وهذا ینافی قصد الدوام أو المؤجّل إلیأجلٍ معلوم، وأمّا سائر الشروط فهی إنّما یکون مرجعها إلی تعلیق الالتزام بترتیبالآثار علی وجودها، لا جعل الخیار علی تقدیر التخلّف، فتدبّر. (الروحانی).
الفاسدة _ الّتی لا یقولون بکونها مفسدةً _ کما تری. وأمّا اشتراط الخیار فی المهر(1) فلا مانع منه(2) ، ولکن لابدّ من تعیین مدّته(3) . وإذا فسخ قبل انقضاء المدّة یکون کالعقد بلا ذکر المهر فیرجع(4) إلی مهر المثل.
هذا فی العقد الدائم الّذی لا یلزم فیه ذکر المهر، وأمّا فی المتعة _ حیث إنّها لا تصحّ بلا مهر _ فاشتراط الخیار فی المهر فیها مشکل(5) .
ص:450
1- فی عدم المنع إشکال، وعلی فرض القول بالجواز لا وجه لاشتراط تعیین المدّة.(تقی القمّی).
2- کما هو المشهور، ولکن لا یخلو من کلام. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- فیه إشکال، بل منع. (الخوئی).
4- فی شمول دلیل الرجوع إلی مهر المثل للمقام إشکال. (تقی القمّی).
5- فلا یُترک الاحتیاط. (الفیروزآبادی). * وحکم مفسدیّتها، کما تقدّم منه. (آقاضیاء). * إلّا إذا عیّن المهر وجعل له الخیار فی فسخ ذلک فلا یبعد الصحّة. (صدرالدینالصدر). * اشتراط الخیار فی المهر له صورتان: فتارةً یشترط أنّ له الخیار أن یعیّن مهراً، أولا یعیّن، وهذا یصحّ فی الدوام، فإن عیّن لزم، وإلّا فمهر المثل، وفی المتعة یبطل؛لاتّفاقهم علی أنّ المهر رکن فیه یبطل بدون ذکره، ولکن لو قیل بأنّه یُراعی فإن عیّنصحّ وإلّا بطل لم یکن بعیداً. واُخری أن یعیّن المهر ثوباً مثلاً ویشترط أنّ له الخیارأن یبدله بدراهم إلی سنة، وهذا لا مانع منه متعةً ودواماً. (کاشف الغطاء). * لأوّله إلی اشتراط الخیار فی العقد. (المرعشی). * إن رجع الخیار فیه إلی الخیار فی أصل العقد، وإلّا فلا إشکال فیه، ومن ذلک یُعلم حکم جعل الخیار فی المدّة أیضاً. (السبزواری). * لا یُترک الاحتیاط السابق؛ لأنّه من الخیار فی نفس العقد. نعم، لو عیّن مهراً فی المتعة وشرط أنّ له الخیار فی أن یبدّله فی مدّةٍ فالظاهر الصحّة. (زین الدین). * إن کان الخیار فی أصل المهر، وإن کان الخیار فی المهر کمّاً أو کیفاً فینبغی عدم الإشکال فیه، والاحتیاط سبیل النجاة. (محمّد الشیرازی).
تصادق الرجل والمرأة علی الزوجیّة ونکرانها من أحدهما
الثانیة : إذا ادّعی رجل زوجیّة امرأةٍ فصدّقته، أو ادّعت امرأةٌ زوجیّةَ رجلٍ فصدّقها حکم لهما(1) بذلک فی ظاهر الشرع، ویرتّب جمیع آثار الزوجیّة بینهما؛ لأنّ الحقّ لا یعدوهما، ولقاعدة الإقرار(2) . وإذا مات أحدهما ورثه الآخر(3) . ولا فرق فی ذلک بین کونهما بلدیّین معروفَین أو غریبَین.
وأمّا إذا ادّعی أحدهما الزوجیّة وأنکر الآخر فتجری علیهما قواعد الدعوی، فإن کان للمدّعی بیّنة، وإلّا فیحلف(4) المنکِر،
ص:451
1- مع الاحتمال. (الخمینی).
2- وفی کفایة قاعدة الإقرار فی أمثال المقام نظر؛ إذ لیس شأنها إلّا ترتیب ما کانضرراً علی المقرّ، لا مطلقاً. (آقاضیاء).
3- فی کفایة هذه القاعدة لترتیب جمیع أحکام الزوجیّة منها وراثة المقرّ من المدّعینظر. (عبدالله الشیرازی).
4- إن کان مُنکِراً بَتّاً، وإن کان یُظهِر الشکّ فالظاهر عدم السماع إلّا بالبیّنة؛لعدم جواز الحلف مع الشکّ، ولا الردّ، من غیر فرق بین کون المدّعی علیهالزوج أو الزوجة، ولعلّ هذه الصورة هی المراد من عبارة القواعد؛ حیث قال :«لو ادّعی رجل زوجیّة امرأةٍ لم تسمع إلّا بالبیّنة، سواء کانت معقوداً علیها أملا»( قواعد الأحکام 3/11). (محمّد رضا الگلپایگانی).
أو یردّ الیمین فیحلف المدّعی ویحکم له بالزوجیّة، وعلی المنکر ترتیب آثاره(1) فی الظاهر(2) . لکن یجب علی کلٍّ
ص:452
1- بل یجب علیه ترتیب آثار الواقع مهما تیسّر. (الفانی). * بقدر اضطراره من المحرّمات والواجبات فی نظره وما لا مندوحة عنه، حیثکان إنکاره عن بتٍّ وجزم. (المرعشی). * یعنی آثارها المحلّلة، مثل الإنفاق علی الزوجة، وترک الخروج بدون إذن الزوج،وأمّا المحرّمة مثل الوطء فیجب علی المحکوم علیه العالِم بالخلاف طلاق المرأةفی الظاهر؛ لئلّا یُجبَر علی وطء المحرّم باعتقاده، ویجب علی المحکوم علیهاإرضاء الزوج بالطلاق، أو ترک الوطء ولو ببذل المال، وعلی فرض عدم التمکّن منالتخلّص لکلٍّ منهما فلیقتصر علی المقدار المضطرّ إلیه. (محمّد رضا الگلپایگانی). * یعنی الآثار المحلّلة، کالإنفاق، وعدم الخروج إلّا بإذن الزوج. (زین الدین). * بالمقدار المضطرّ إلیه مع العلم ببطلان الدعوی، کما هو المفروض؛ فإنّه لو کانالمنکِر هی الزوجة فالواجب علیها أوّلاً التخلّص منه بإرضائه بالطلاق، أو ترک الوطء من أیّ طریقٍ أمکن ولو ببذل المال، ومع عدم الإمکان یقتصر علی مقدارٍ لایمکن التخلّص منه. ولو کان المنکر هو الزوج فاللازم علیه أوّلاً الطلاق، ولو بأنیقول: «إن کانت هذه زوجتی فهی طالق»، أو تجدید النکاح لو أمکن. (اللنکرانی).
2- بالمقدار الّذی یُجبَر علیه، ولا مندوحة له عنه من الآثار المحرّمة إن کان إنکاره ، وفیه: «لو ادّعی رجل زوجیّة امرأةٍ لم یُلتَفَتْ إلیه، سواء عقد علیها غیرهأوْ لا».عن علمٍ منه بالعدم. نعم، إن کان مبنیّاً علی الأصل فالظاهر أنّ الحکم حجّة علیه فیالظاهر، فله وعلیه ترتیب آثارها مطلقاً. (البروجردی). * إن لم تکن من الآثار المحرّمة باعتقاده، وإلّا فبالمقدار الّذی هو مجبور علیه، ولایمکنه المخالفة. (البجنوردی). * بمقدارٍ لا یمکن التخلّص عنه لو کان عالماً بخلاف مدّعی الزوجیّة، وإن کان المنکر هو الزوج یجب علیه الطلاق فی الظاهر، أو تجدید النکاح مع الإمکان.(الخمینی).
منهما(1) العمل علی الواقع بینه وبین الله(2) .
وإذا حلف المنکِر حُکِم بعدم الزوجیّة بینهما، لکنّ المدّعی مأخوذ بإقراره المستفاد من دعواه، فلیس له _ إن کان هو الرجل _ تزویج الخامسة، ولا اُمّ المنکرة، ولا بنتها مع الدخول بها، ولا بنت أخیها أو اُختها إلّا برضاها، ویجب(3) علیه إیصال المهر(4) إلیها(5) ، نعم، لا یجب علیه نفقتها؛
لنشوزها بالإنکار(6) .
ص:453
1- الظاهر أنّه لیس له ذلک، ولا علی واحدٍ منهما. (حسن القمّی).
2- فلا یطأ إذا لم تکن زوجته واقعاً، ولا تُمکِّنه هی من الوطء، وهکذا، ولا تمتنع عنه إذا کانت زوجته واقعاً. (زین الدین).
3- الوجوب یختصّ بصورة العلم بکونها زوجةً له، وأمّا إقراره باستحقاق الزوجةالمهر فهو معارض بإقرار المرأة بعدم استحقاقها، فلا أثر لإقرار الزوج. (تقی القمّی).
4- کما أنّ علیه الإیصال إلیها بأیّ طریق، وعلیها عدم الأخذ. (المرعشی).
5- ولا یجوز لها أخذه، فلو کان الزوج عالماً بالواقعة یجب علیه إیصال المهر بنحوٍإلیها. (الخمینی).
6- علی إشکالٍ فی کون هذا النُشُوز موجباً لسقوط النفقة. (السبزواری). * إذا عملت وفق إنکارها وکانت غیر معذورةٍ فیه. (زین الدین). * مجرّد الإنکار لیس نُشُوزاً؛ فإنّه تمرّد علی الزوج، والامتناع من أداء حقوقه الواجبة، فإن لم تمتنع منها فلیست ناشزة، فإن امتنعت بغیر عذرٍ شرعیٍّ فهی ناشزة،وإن امتنعت لعذرٍ شرعیٍّ ففیه نظر. (حسن القمّی).
وإن کانت هی المدّعیة لا یجوز لها التزویج بغیره إلّا إذا طلّقها(1) ، ولو بأن یقول: هی طالق إن کانت زوجتی.
ولا یجوز(2) لها(3) السفر من دون(4) إذنه(5) ، وکذا کلّ ما یتوقّف(6) علی إذنه.
الإقرار بعد الإنکار ورجوع المدّعی عن دعواه
ولو رجع المنکِر إلی الإقرار هل یُسمَع منه ویُحکَم بالزوجیّة بینهما؟ فیه قولان: والأقوی السماع(7) إذا أظهر عذراً
ص:454
1- وأمّا إذا امتنع عن الطلاق فللحاکم الشرعیّ أن یطلِّقها. (الخوئی).
2- فیه إشکال، وکذا فی غیر السفر ممّا یتوقّف علی إذنه. (اللنکرانی).
3- عندی فی المسألة إشکال. (الفیروزآبادی).
4- فی هذا الحکم وفیها بعده إشکال. (حسن القمّی).
5- فیه وفی ما بعده إشکال. (الخوئی). * لا یبعد انصراف الأدلّة عن منکِر الزوجیّة، بل لا یبعد أنّ إنکاره لزوجیّتها إسقاطلحقّه، من وجوب استئذانه فی السفر ونحوه. (زین الدین). * علی الأحوط فیه وفی ما بعده. (محمّد الشیرازی).
6- فی حرمة ما یتوقّف علی إذنه بدونه إشکال؛ لانصراف الأدلّة عن مُنکِر الزوجیّةعمداً، بل یمکن أن یکون إنکاره بمنزلة إسقاط حقّه أو إذنه. نعم، لو اشتبه علیهالأمر فعلی المرأة المراعاة لحقّه الواقعی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
7- فی سماع إقراره علی نفسه بلوازم إنکاره نظر جدّاً. (آقاضیاء). * فی غیر الحقوق الّتی تکون علیه محلّ إشکال، وفیها اعتبار إظهار العذر، وعدمکونه متَّهَماً محلّ نظر، وکذلک فی رجوع المدّعی عن دعواه. (حسن القمّی). * الّذی یختلج بالبال فی هذه العجالة أن یفصل بین الموارد بأن یقال: یسمع قوله بالنسبة إلی ما یکون علیه، وأمّا بالنسبة إلی ما یکون له فهو مجرّد ادّعاءٍ بعدالإنکار، ویحتاج إلی الإثبات، بلا فرقٍ فی ما ذکر بین إظهار العذر وعدمه، وبلا فرقٍبین کون الرجوع قبل إقامة البیّنة أو بعدها. (تقی القمّی). * هذا بالإضافة إلی الحقوق الّتی تکون علی المدّعی، وأمّا بالنسبة إلی الحقوق الّتیادّعی علیه فالظاهر أنّه لا یعتبر فی السماع شیء من القیدَین، وکذا الحال فیما إذارجع المدّعی عن دعواه وکذَّب نفسه، من غیر فرقٍ بین الرجوع قبل إقامة البیّنة أوبعدها. (الروحانی). * بل ومع عدم الشرطَین، خصوصاً إذا کان قبل الحلف، ولا فرق فی ذلک بین الحقوق الّتی ادّعی علیه، وبین الحقوق الّتی ادّعاها علی المدّعی برجوعه عن الإنکار بعد إقراره علی نفسه، وعدم تجاوز الحقّ عنهما. (اللنکرانی).
لإنکاره(1) ، ولم یکن متّهماً(2) ، وإن کان ذلک بعد الحلف(3) . وکذا المدّعی إذا
ص:455
1- هذا بالإضافة إلی الحقوق الّتی ادُّعِیَت علیه، والظاهر أنّه لا یعتبر فی سماعه حینئذٍ أن یُظهِر عذراً لإنکاره؛ وأن لا یکون متَّهَماً، وأمّا بالإضافة إلی حقوقه علی المدّعی ففی سماعه إشکال، وکذلک الحال فیما إذا رجع المدّعی عن دعواه وکذّب نفسه، بلا فرقٍ بین الرجوع قبل إقامة البیّنة والرجوع بعدها. (الخوئی).
2- بل مطلقاً یُسمَع إقراره، حتّی مع عدم إظهار عذر، أو مع کونه متَّهَماً. (محمّد الشیرازی).
3- لو حلف منکِر النکاح علی نفیه ثمّ کذّب نفسه فیشکل سماعه؛ لقوّة احتمال أنیکون حلفه فاسخاً تعبّدیّاً للزوجیّة، ولو حلف المدّعی یمین الردّ ثمّ رجع عندعواه، أو کذّب نفسه فالظاهر بطلان یمینه وسقوط دعواه. (النائینی). * لو حلف منکِر النکاح علی نفیه ثمّ کذّب نفسه یشکل سماعه؛ لقوّة احتمال أنیکون حلفه فاسخاً تعبّدیّاً للزوجیّة، ولو حلف المدّعی یمین الردّ ثمّ رجع عندعواه، وکذّب نفسه فالظاهر بطلان یمینه وسقوط دعواه. (جمال الدین الگلپایگانی). * بعد الحلف یشکل سماعه؛ لأنّه یحتمل قویّاً کون حلفه فاسخاً تعبّدیّاً للزوجیّة.(الإصطهباناتی). * فی السماع بعد الحلف مطلقاً وفی حقوقه علی المدّعی علیه ولو قبل الحلفإشکال، وکذا الحال بالنسبة إلی المدّعی إذا رجع عن دعواه، ویحتمل عدم الفرقبین قیام البیّنة وعدمه. (عبدالله الشیرازی). * إذ کونه فسخاً تعبّدیّاً للزوجیّة غیر معلوم. (المرعشی). * بناءً علی عدم کون الحلف فسخاً، کما احتمله بعض. (محمّد رضا الگلپایگانی).
رجع عن دعواه وکذّب نفسه، نعم، یشکل(1) السماع(2) منه إذا کان ذلک بعد إقامة البیّنة(3) منه(4) علی دعواه، إلّا إذا کذّبت البیّنة
ص:456
1- الظاهر عدم الإشکال فی سقوط النزاع ، وانتفاء موضوع الحکم برجوع المدّعیعن الدعوی ، سواء کان قبل الحکم أم بعده کذّبت البیّنة نفسها، أوْ لا. (محمّد رضاالگلپایگانی). * الظاهر أنّه لا إشکال فی هذه الصورة أیضاً. (اللنکرانی).
2- لولا معارضته بإقراره السابق کان إقراره مقدّماً علی البیّنة ؛ لعموم أصدقیّةالإنسان علی نفسه علی ما هو مضمون النصّ. (آقاضیاء).
3- لو کذّب المشهود له بیّنته فلا إشکال فی سقوطها، بلا حاجةٍ إلی أن تکذِّب هیأیضاً نفسها، من دون فرقٍ بین أن یکون قبل حکم الحاکم بها أو بعده، ویسقط الحکم أیضاً بذلک. (جمال الدین الگلپایگانی).
4- لو کذّب المشهود له بیّنته فلا إشکال فی سقوطها، فلا حاجة إلی أن تکذّب هیأیضاً نفسها، من دون فرقٍ بین أن یکون قبل حکم الحاکم بها أو بعده ، ویسقط أیضاًبذلک الحکم. (النائینی).
أیضاً نفسها(1) .
من تزوّج امرأة ادّعی غیره سبق زوجیّتها
الثالثة : إذا تزوّج امرأةً تدّعی خلوّها من الزوج، فادّعی زوجیّتها رجلٌ آخر لم تُسمَع دعواه(2) إلّا(3) بالبیّنة(4) ، نعم،
ص:457
1- بل وإن لم تکذّب البیّنة نفسها، وکذّب المدّعی نفسه ورجع عن دعواه یسمع إقراره، وتبطل دعواه بالنسبة إلی ما علیه. (البجنوردی).
2- یعنی لم تُسمع بحیث کانت حجّةً علی الزوج والزوجة، فلا ینافی قوله بعد ذلک :«نعم، ... إلی آخره»، لکنّ ظاهر النصّ وفتوی الأکثر علی ما قیل عدم السماع مطلقاًإلّا بالبیّنة، فلا محلّ لتوجّه الیمین علی أحدهما. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بحیث کانت موجبةً للحکم ببطلان الزوجیّة الفعلیّة وعدم صحّتها. (اللنکرانی).
3- ما ذکره أوّلاً من أنّ هذه الدعوی لا تُسمع إلّا بالبیّنة هو الصحیح، ومع عدمها فلاموقع لتوجیه الیمین، لا إلی الزوج ولا الزوجة، ویسقط جمیع ما فرّعه علی ذلک.(جمال الدین الگلپایگانی).
4- ما ذکره أوّلاً من أنّ هذه الدعوی لا تُسمع إلّا بالبیّنة هو الصحیح، ومع عدمها فلا موقع لتوجیه الیمین، لا إلی الزوج ولا الزوجة، ویسقط جمیع ما فرّعه علی ذلک. (النائینی). * والظاهر أنّه حینئذٍ لیس له إحلاف الزوج ولا الزوجة، أمّا الزوج فیکفی له عدمعلمه بالحال، وأمّا الزوجة فلأنّ اعترافها بالزوجیّة لا أثر له حتّی یکون لحلفها أثر،وبذلک یظهر الحال فی بقیة المسألة. (الخوئی)( وفی نسخةٍ اُخری وردت حاشیة له قدّس سرّه هکذا: «والظاهر أنّه حینئذٍ لیس له إحلاف الزوج ولاالزوجة، نعم، إذا کان المدّعی ثقةً فالأحوط للزوج أن یطلِّقها».). * إذا أقام البیّنة تُسمَع دعواه، وإلّا فإن کان ثقةً فالأحوط أن یطلِّقها الزوج، وإن لمیکن ثقةً لا تُسمع دعواه، ولیس له حینئذٍ إحلاف الزوج ولا الزوجة، وبذلک یظهرالحال فی بقیّة المسألة. (الروحانی).
له(1) مع عدمها(2) علی کلٍّ منهما(3) الیمین(4) ، فإن وجّه الدعوی علی الامرأة فأنکرت وحلفت سقطت دعواه علیها.
وإن نکلت أو ردّت الیمین علیه فحلف لا یکون حلفه حجّةً علی الزوج(5) ، وتبقی علی زوجیّة الزوج مع عدمها، سواء کان عالماً بکذب
ص:458
1- مقتضی مکاتبة ابن سعید(الوسائل: الباب (23) من أبواب عقد النکاح، ح3.) بقاء الزوجیّة بحالها، إلّا أن تقوم البیّنة علی الدعوی،فلا مجال للترافع إلّا مع وجود البیّنة، وممّا ذُکر یظهر أنّ الفروع المذکورة فی المتنلا موضوع لها. (تقی القمّی).
2- أی عدم البیّنة. (اللنکرانی).
3- علی فرض صدق المنکِر البتّی(أی القطعیّ.) علیهما. (المرعشی). * الظاهر أنّه لیس له ذلک، ولا علی واحدٍ منهما. (محمّد الشیرازی).
4- إن کان الزوج أیضاً منکراً لدعواه علی البَتّ(أی علی القطع.). (البروجردی). * وإنّما تکون له الیمین علی الزوج إذا کان منکِراً لدعواه علی سبیل القطع، أمّاإذا قال: «لا أعلم» وإنّما تزوّجتها اعتماداً علی أخبارها بأنّها خلیة فالظاهر عدمالیمین علیه. (زین الدین).
5- ولا میزاناً للفصل بینه وبین المدّعی حتّی یحکم الحاکم له علی الزوج بسببه،وهذا فیما إذا کان الزوج منکِراً لدعواه علی البَتّ، وأمّا إذا قال: «أنا لا أعلم،وإنّما تزوّجتها بإخبارها» فالظاهر أنّ الحاکم یُلزِمه الحکم بیمین المدّعی إذا ردّها(کذا فی الأصل، والظاهر زیادة الضمیر (ها).) الزوجة علیه، ویکون حکمه حجّةً علی الزوج أیضاً، ولا یبقیبعده نزاع بینهما. (البروجردی). * فی صورة الإنکار البتّیّ. (المرعشی).
المدّعی، أم لا، وإن أخبر ثقة(1) واحد(2) بصدق المدّعی، وإن کان الأحوط(3) حینئذٍ طلاقها، فیبقی النزاع(4) بینه وبین الزوج، فإن حلف سقطت(5) دعواه
ص:459
1- قد تقدّم مراراً فی هذه التعلیقة عدم ثبوت حجّیّة خبره فی غیر صورة الاطمئنان.(المرعشی).
2- إن کان الثقة هو المدّعی للزوجیّة فالأحوط إن لم یکن أقوی قبول قوله،فالأحوط للزوج طلاقها، ولا یُترک. (حسن القمّی).
3- ینبغی رعایته لروایة سماعة(الوسائل: الباب (23) من أبواب عقد النکاح، ح2.). (المرعشی). * الظاهر أنّ منشأ الاحتیاط فی هذه الصورة وجود روایةٍ دالّةٍ علی تصدیق الثقة،لکنّ المفروض فیها ما إذا کان المدّعی ثقةً، لا ما إذا أخبر ثقة بصدق المدّعی.(اللنکرانی).
4- تفریع علی قوله: «وتبقی علی زوجیّة الزوج» قوله: «بینه وبین الزوج»، أی بین المدّعی. (الفیروزآبادی).
5- الظاهر أنّ حلف الزوج إنّما هو علی عدم العلم، لا علی نفی الواقع، کما فی حلف الزوجة، وإن کان ظاهر النصّ، والأکثر _ علی ما قیل _ عدم ثبوت هذا الحقّللمدّعی هنا مطلقاً. (اللنکرانی).
بالنسبة إلیه أیضاً.
وإن نکل(1) أو ردّ الیمین علیه فحلف حکم له بالزوجیّة إذا کان ذلک بعد أن حلف فی الدعوی علی الزوجة(2) بعد الردّ علیه، وإن کان قبل تمامیّة الدعوی مع الزوجة(3) فیبقی النزاع بینه وبینها،کما إذا وجّه الدعوی أوّلاً علیه.
والحاصل: أنّ هنا دعوی علی کلٍّ من الزوج والزوجة، فمع عدم البیّنة إن حلفا سقطت دعواه علیهما، وإن نکلا(4) أو ردّ الیمین علیه فحلف ثبت مدّعاه.
وإن حلف أحدهما دون الآخر فلکلٍّ حکمه، فإذا حلف الزوج فی الدعوی علیه فسقطت بالنسبة إلیه، والزوجة لم تحلف بل ردّت الیمین علی المدّعی، أو نکلت وردّ الحاکم علیه فحلف وإن کان لا یتسلّط علیها لمکان حقّ الزوج إلّا أنّه لو طلّقها أو مات عنها رُدَّت إلیه، سواء قلنا: إنّ الیمین المردودة بمنزلة الإقرار(5) ، أم بمنزلة البیّنة(6) ، أم قسم ثالث(7) .
ص:460
1- الظاهر عدم ثبوت الحقّ بمجرّد النکول، بل یردّ الحاکم الحلف علی المدّعی، فإنحلف یثبت الحقّ، والمسألة سیّالة. (الخمینی). * مع ردّ القاضی الیمین علیه. (المرعشی).
2- [2] کذا فی المخطوطة، وفی نسخةً اُخری: (الزوجیّة).
3- [3] کذا فی المخطوطة، وفی نسخةً اُخری: (الزوجیّة).
4- مرّ الکلام فیه. (الخمینی).
5- کی یثبت الحقّ علی المنکِر وحده. (المرعشی).
6- کی یثبت الحقّ بجمیع آثاره. (المرعشی).
7- کی یتبعّض فی لوازم الحقّ الثابت به. (المرعشی).
نعم، فی استحقاقها النفقة والمهر المسمّی علی الزوج إشکال(1) ،
خصوصاً(2) إن قلنا: إنّه بمنزلة الإقرار أو البیّنة.
هذا کلّه إذا کانت منکرةً لدعوی المدّعی. وأمّا إذا صدّقته وأقرّت بزوجیّته فلا تُسمَع بالنسبة إلی حقّ الزوج، ولکنّها مأخوذة بإقرارها، فلا تستحقّ(3) النفقة علی الزوج، ولا المهر المسمّی، بل ولا مهر المثل إذا دخل بها؛ لأنّها بَغِیّة بمقتضی إقرارها، إلّا أن تُظهِر عذراً فی ذلک، وتردّ علی المدّعی بعد موت الزوج، أو طلاقه، إلی غیر ذلک.
تزوّج من ادّعی زوجیّتها رجل مع إنکارها
الرابعة : إذا ادّعی رجل زوجیّة امرأةٍ وأنکرت، فهل یجوز لها أن تتزوّج من غیره قبل تمامیّة الدعوی مع الأوّل، وکذا یجوز لذلک الغیر تزویجها، أو لا إلّا بعد فراغها من المدّعی؟ وجهان: من أنّها قبل ثبوت دعوی المدّعی خلیّة ومسلّطة علی نفسها، ومن تعلّق(4) حقّ المدّعی(5) بها(6) ، وکونها فی معرض
ص:461
1- وجوبهما علیه لا یخلو من وجه، فلا یُترک الاحتیاط بإیصالهما إلیها بأیّ طریق،أو الاسترضاء والاستبراء. (المرعشی).
2- ولکن یجب علی الزوج بمقتضی إقراره دَسّه فی مالها. (آقاضیاء).
3- لکن یجب علی الزوج دفعهما؛ لأنّها بحکم الشرع زوجته. (تقی القمّی).
4- غیر خفیٍّ أنّ صرف المعرضیّة قبل الحکم والإثبات غیر مانعٍ عن إعمال سلطنةنفسها، ولا هو موجب للتفویت المحرّم. (المرعشی).
5- لا دلیل شرعاً علی مانعیّة حقّ الدعوی عن إنشاء الزوجیّة. (الفانی). * مجرّد دعوی المدّعی لا یثبت له حقّاً حتّی یحرم تفویته. (زین الدین).
6- الظاهر أنّ حقّ المدّعی لیس إلّا أنّ له أن یدّعی، لکن قبل الإثبات وحکم الحاکم لا یمنع المدّعی علیه من التصرّفات، ولا یثبت بمجرّد الدعوی حقّ حتّی یحکمبحرمة تفویته. (محمّد رضا الگلپایگانی).
ثبوت زوجیّتها للمدّعی، مع أنّ ذلک تفویت حقّ المدّعی إذا ردّت الحلف علیه وحلف، فإنّه لیس حجّةً علی غیرها وهو الزوج.
ویحتمل التفصیل بین ما إذا طالت الدعوی _ فیجوز للضرر علیها بمنعها حینئذٍ _ وبین غیر هذه الصورة. والأظهر الوجه(1) الأوّل(2) ، وحینئذٍ فإن أقام المدّعی بیّنةً وحُکِم له بها کشف عن فساد العقد(3) علیها.
وإن لم یکن له بیّنة وحلفت(4) بقیت علی . . . .
ص:462
1- بل الثانی؛ إذ مقتضی ما تقدّم من عدم توجّه الحلف علی الزوجة هو کون التزویج من الغیر تفویتاً لهذا الحقّ الثابت للمدّعی بنفس الدعوی، فلا یجوز. (جمال الدین الگلپایگانی).
2- بل الثانی؛ إذ مقتضی ما تقدّم من عدم توجّه الحلف علی الزوجة هو کون التزوّج من الغیر تفویتاً لهذا الحقّ الثابت للمدّعی بنفس الدعوی، فلا یجوز. (النائینی). * لا یُترک الاحتیاط. (الکوه کَمَری). * ولکنّ الأقوی هو الثانی، إلّا إذا استوجب ضرراً علیها فتتزوّج، وإذا ثبتت دعوی مدّعِی الزوجیّة السابقة ظهر بطلان عقد الثانی. (کاشف الغطاء). * لعدم تعلّق الحقّ بمجرّد الدعوی قبل ثبوتها، وعدم کون التزویج موجباً للتفویت فیما إذا حلف بعد الردّ علیه؛ لعدم ثبوت الحقّ حاله. (اللنکرانی).
3- إذ البیّنة طریق إلی الملزوم واللوازم. (المرعشی).
4- الظاهر عدم سماع الدعوی، وکذلک الحکم فی نظائرها. (محمّد رضا الگلپایگانی). * قد تقدّم أنّ الطریق الوحید للمدّعی إقامة البیّنة، ومع عدمها لا مجال للترافع، فلاتصل النوبة إلی الحلف أو ردّه. (تقی القمّی). * یمکن أن یقال بعدم ثبوت حقّ الحلف للمدّعی فی مثل هذه الموارد، وعدمسماع دعواه إلّا مع البیّنة، کما أشرنا إلیه فی المسألة المتقدّمة. (اللنکرانی).
زوجیّتها(1) . وإن ردّت الیمین علی المدّعی وحلف ففیه وجهان: من کشف
کونها زوجةً للمدّعی فیبطل العقد علیها، ومن أنّ الیمین المردودة لا یکون مسقطاً لحقّ الغیر وهو الزوج، وهذا هو الأوجه(2) ، فیثمر فیما إذا طلّقها
ص:463
1- تقدّم أنّ الحلف لا یتوجّه علی الزوجة بعد التزویج، کما هو المفروض هنا؛ حیثلا موضوع لحلفها؛ فإنّ موضوعه إنّما هو فیما إذا کان لاعترافها أثر، ولا أثر له فیالمقام، وبذلک یظهر حال الیمین المردودة(وفی نسخةٍ اُخری منه قدّس سرّه هکذا: «فیه إشکال، ولا یبعد أن یکون الوجه الأوّل أوجه؛ فإنّ الیمینالمردودة فی مفروض المسألة تُثبِت الدعوی السابقة علی العقد».). (الخوئی).
2- بل الأوجه هو الأوّل؛ فإنّه إنّما یحلف الیمین المردودة لإثبات ما کان ادّعاه علیهاحینما کانت خلیّةً من هذا الزوج، ولم یکن لدعواه توجّه إلیه أصلاً. (البروجردی). * لا یُترک الاحتیاط فی هذه المسألة وسابقتها. (عبدالهادی الشیرازی). * بل الأوجه هو الأوّل؛ لأنّ الیمین المردودة بمنزلة البیّنة علی الزوجیّة السابقةعلی العقد، فیکشف عن بطلان العقد، ووقوعه علی زوجة الغیر إثباتاً. (البجنوردی). * بل لا یبعد کون الأوجه هو الأوّل؛ فإنّه إنّما یحلف الیمین المردودة لإثبات ما کانادّعاه علیها حین ما کانت خلیّةً من هذا الزوج، ولم یکن لدعواه توجّه إلیه أصلاً.(عبدالله الشیرازی). * فیه إشکال. (زین الدین، اللنکرانی). * فیه تأمّل. (محمّد الشیرازی). * بما أنّ الدعوی فی هذه المسألة سابقة علی العقد فتفترق عن المسألة السابقةوعن مورد النصّ، فیتوجّه الیمین علی المرأة، ومع الردّ یتوجّه علی المدّعی، وبعدیمینه تثبت زوجیّته، ومعه یمکن الحکم بانتفاء زوجیّة الآخر؛ لأنّه من أحکامها، ولکن لا یُترک مقتضی الاحتیاط. (حسن القمّی). * لا یبعد کون الوجه الأوّل أظهر؛ من جهة أنّ الیمین المردودة تُثبت الدعوی حینما کانت خلیّةً من الزوج، ولم یکن لدعواه توجّه إلیه أصلاً. (الروحانی).
الزوج أو مات عنها فإنّها حینئذٍ تردّ علی المدّعی. والمسألة سیّالة تجری فی دعوی الأملاک وغیرها(1) أیضاً، والله العالم.
من أنکرت دعوی زوجیّتها من رجل وادّعت زوجیّته من اُختها أو اُمّها أو بنتها
الخامسة : إذا ادّعی رجل زوجیّة امرأة، فأنکرت وادّعت زوجیّة امرأةٍ اُخری لا یصحّ شرعاً(2) زوجیّتها لذلک الرجل مع الامرأة الاُولی، کما إذا کانت اُخت الاُولی أو اُمّها أو بنتها، فهناک دعویان :
إحداها: من الرجل علی الامرأة.
والثانیة: من الامرأة الاُخری علی ذلک الرجل.
وحینئذٍ: فإمّا أن لا یکون هناک بیّنة لواحدٍ من المدّعیَین، أو یکون لأحدهما دون الآخر، أو لکلیهما.
فعلی الأوّل(3) یتوجّه الیمین علی المنکِر فی کلتا الدعویَین،فإن حلفا سقطت الدعویان(4) . وکذا إن نکلا(5) وحلفت کلّ من
ص:464
1- ولا تُسمَع الدعوی فی شیءٍ ممّا یکون من هذا القبیل إلّا بالبیّنة. (النائینی،جمال الدین الگلپایگانی).
2- الجملة صفة لقوله: امرأة اُخری. (الفیروزآبادی).
3- لتقدیم قولها بیمینها علی فرض الدخول، ولتقدیم یمینه علی فرض عدمه وجه،فلا یُترک الاحتیاط. (المرعشی).
4- بمقتضی الحِلفَین. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- لکنّ سقوط الدعویَین فی الأوّل یکون للعمل بکلا الحِلفَین، وفی الثانی لسقوطهما عن الاعتبار بالتعارض. (البروجردی). * ولکنّ سقوط الدعویَین فی صورة النکول للتعارض والتساقط. (الشریعتمداری). * أی سقطت الدعویان، لکن لتعارض الحِلفَین. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لکنّ السقوط فی هذه الصورة إنّما هو لأجل عدم إمکان الثبوت؛ للتعارض الموجب للتساقط. (اللنکرانی).
المدّعیَین(1) الیمین المردودة(2) . وإن حلف أحدهما ونکل الآخر وحلف مدّعیه الیمین المردودة سقطت دعوی الأوّل وثبت مدّعی(3) الثانی.
وعلی الثانی _ وهو ما إذا کان لأحدهما بیّنة(4) _ ثبت مدّعی مَن له البیّنة، وهل تسقط دعوی الآخر، أو تجری علیه قواعد الدعوی من حلف المنکِر أو ردّه؟
ص:465
1- لکنّ سقوط الدعویَین فی هذه الصورة بواسطة تعارضهما؛ إذ لا یمکن ثبوت کلیهما؛ لعدم جواز الجمع، کما هو المفروض، وثبوت أحدهما ترجیح بلا مرجّح،فلابدّ من سقوط کلیهما. (البجنوردی).
2- بناءً علی الاکتفاء بلوازم الیمین علی إثبات مدّعاه فی وظیفة المنکِر فی مقامإسقاط دعوی الغیر عنه، وإلّا فیتساقطان، فتبقی الدعوی بلا میزان، فینتظر إلی زمان وجود البیّنة، ولا معنی حینئذٍ لسقوط الدعویَین، اللهمّ إلّا أن یحمل السقوط علی السکوت، وعدم الحکم بواحدٍ من الدعویَین إلی زمان التمکّن من المیزان للفصل،وهو بعید عن سَوق العبارة، فراجع. (آقاضیاء). * سقوط الدعویَین فی الفرض الأوّل للعمل بحلف کلٍّ من المنکرین، وسقوطهما فی الفرض الثانی لتعارض الیمین المردودة من المدّعِیَین. (زین الدین).
3- الإطلاق لا یخلو من إشکال. (المرعشی).
4- ولو کان ذلک المنکِر منهما؛ بناءً علی قبول بیّنته، وکونها بدلاً عن یمینه.(المرعشی).
قد یُدّعی القطع بالثانی(1) ؛ لأنّ کلّ دعوی لابدّ فیها من البیّنة أو الحلف.
ولکن لا یبعد(2) تقویة الوجه الأوّل(3) ؛ لأنّ البیّنة حجّة شرعیّة(4) ، وإذا ثبت بها زوجیّة إحدی الامرأتَین لا یمکن معه زوجیّة الاُخری؛ لأنّ المفروض عدم إمکان الجمع بین الامرأتَین، فلازم(5) ثبوت زوجیّة إحداهما بالأمارة الشرعیّة عدم زوجیّة الاُخری(6) .
ص:466
1- وهو أقرب. (محمّد الشیرازی).
2- الأقرب هو الوجه الأوّل. (الخمینی). * فیه إشکال. (السبزواری). * محلّ نظر، بل منع. (اللنکرانی).
3- هذا یتمّ بناءً علی قبول بیّنة المنکِر بدلاً عن یمینه، وکان مستند البیّنة العلم، لاوقوع العقد، وکون الظاهر وقوعه صحیحاً، وإلّا ففیه نظر وإشکال. (حسن القمّی).
4- حجّیة البیّنة فی لوازم مدلولها فی مقام العمل لا تستلزم کونها میزاناً لفصل الخصومة الواقعة فی اللوازم، مع کون مَن له البیّنة مدّعیً علیه فی تلک الخصومة.(البروجردی). * حجّیّة البیّنة فی اللوازم فی غیر مقام القضاء لا یوجب أن یکون کذلک فی مقام القضاء إذا کان هناک دَعویان أحدهما فی الملزوم، والآخر فی اللازم، والمدّعی فیأحدهما غیر المّدعی فی الآخر. (الشریعتمداری). * إثبات تمام اللوازم بها حتّی فی صورة کونها مورد النزاع غیر صافٍ عن شوب الإشکال. (المرعشی). * لا تکفی البیّنة لإثبات الدعوی الثانیة، فلابدّ فیها من فصلٍ جدید؛ فإنّ حجّیّةالبیّنة فی اللوازم فی مقام العمل لا تلازم حجّیّتها فی فصل الخصومات. (زین الدین).
5- الإطلاق مبنیّ علی المبنی المتقدّم. (المرعشی).
6- مجرّد استلزام البیّنة عدم زوجیّة الاُخری لا یقتضی فصل الخصومة فیها، بلیحتاج إلی فصلٍ آخر جدیدٍ ولو یمین المنکر فیها، اللهمّ [إلّا] (أضفناها لاقتضاء السیاق.) أن یقال: إنّ سلطنةالمدّعی فی الاُخری علی دعواه إنّما هو فی ظرف إمکان إثباته واستنقاذ حقّه، وهوفی ظرف الفصل فی الاُولی غیر ممکن، فتأمّل. (آقاضیاء).
وعلی الثالث(1) : فإمّا أن تکون البیّنتان مطلقتَین(2) ، أو مورّختَین(3) ، متقارنتَین، أو تاریخ إحداهما أسبق(4) من الاُخری(5) .
فعلی الأوّلَین تتساقطان، ویکون کما لو لم یکن بیّنة أصلاً.
وعلی الثالث ترجّح الأسبق(6) إذا کانت تشهد بالزوجیّة من ذلک التاریخ
ص:467
1- الّذی یختلج بالبال فی هذه العجالة أنّ التعارض: إمّا یتحقّق فیما لا مزیّة لإحدیالبیّنتین علی الاُخری، وإمّا إذا کان مستند إحداهما العلم الوجدانی، ومستند الاُخریالظاهر أو الأصل، تقدّم ما یکون مستنداً إلی العلم، کما أنّ المستند إلی الظاهر یُقدَّم علیالمستند إلی الأصل. هذا فیما لا یمکن الجمع بین الأمرین. وأمّا فیما یمکن فیؤخذبکلا الدلیلَین، کما لو أخبر أحدهما علی الزوجیّة السابقة والآخر علی اللاحقةفیؤخذ بکلیهما، إلّا فیما لا یمکن، کما لو کانت زوجیّة البنت مقدَّمةً علی زوجیّةالاُمّ، ویلحق بها ما لو کانت زوجیّة الاُمّ مقدّمةً بشرط تحقّق الدخول. (تقی القمّی).
2- مع الدخول وبدونه فی هذه الصورة وفی ما تلیها من الصور. (المرعشی).
3- أو إحداهما مورّخة، والاُخری مطلَقة بوقوع الأوّل. (المرعشی).
4- بناءً علی مرجّحیّة الأسبقیّة من الروایة الآتیة مطلقاً، وإلّا ففی إطلاقه تأمّل، کما لایخفی. (آقاضیاء).
5- أو تکون إحداهما مؤرَّخةً، والاُخری مطلقة. (اللنکرانی).
6- هذا إذا شهدت المتقدّمة بوقوع العقد السابق وبقائه إلی زمانٍ تَشهَد المتأخّرة بوقوع العقد الثانی فیه، فإنّ مقتضی العمل بکلتا البیّنتین بطلان العقد الثانی، وأمّا إذاشهدت البیّنتان علی زوجیّتهما الفعلیّة فالظاهر تعارض البیّنتَین. (محمّد رضاالگلپایگانی). * إن کان مستند بیّنة اللاحق العلم ومستند بیّنة الأسبق الاستصحاب فتُقدَّم بیّنةاللاحق، کما أنّه إن کان مستندهما جمیعاً هو العلم فالظاهر أنّهما یتعارضان، فلابدّمن ملاحظة المستند فی البیّنة، وکذا فی ما بعده. (حسن القمّی).
إلی زمان الثانیة(1) ، وإن لم تشهد ببقائها إلی زمان الثانیة فکذلک إذا کانت
الامرأتان الاُمّ والبنت مع تقدّم تاریخ البنت، بخلاف الاُختین والاُمّ والبنت مع تقدّم تاریخ الاُمّ؛ لإمکان صحّة العقدَین بأن طلّق الاُولی وعقد علی الثانیة فی الاُختَین، وطلّق الاُمّ مع عدم الدخول بها، وحینئذٍ ففی ترجیح الثانیة أو التساقط وجهان(2) .
ص:468
1- وتشهد الثانیة بنفس وقوع العقد الظاهر فی کونه صحیحاً، وأمّا إذا شهدت أیضاًبالزوجیّة الفعلیّة فالظاهر وقوع التعارض وإن کانت الاُولی أسبق، وهنا فروض اُخرمن جهة اختلاف مستند البیّنتَین یختلف فیها الحکم. (اللنکرانی).
2- فیه تفصیل. (الخمینی). * تارةً یفرض شهادة البیّنتَین علی العقد، واُخری یفرض شهادتهما علی الزوجیّة،فعلی الأوّل لا تنافی بینهما إلّا فی الاُمّ والبنت، وکان تاریخ عقد البنت مقدَّماً علی تاریخ عقد الاُمّ، وفی مثله تتقدّم البیّنة الاُولی علی البیّنة الثانیة؛ لأنّها ترفع موضوعها، وأمّا فی غیر الاُمّ والبنت کما فی الاُختین أو فیهما إذا کان تاریخ عقدالاُمّ متقدِّماً علی عقد البنت فعندئذ لا تنافی بین البیّنتَین؛ لإمکان صحّة کلا العقدَین معاً؛ إذ من المحتمل أن یطلِّق الاُولی ویتزوّج بالاُخری؛ وعلیه فیوخذ علی طبقالبیّنة الثانیة، فیحکم بصحّة العقد علی المرأة الاُخری؛ لأصالة الصحّة. وعلی الثانیفإن کانت البیّنة الاُولی قائمةً علی زوجیّة المرأة الاُولی فعلاً فعندئذٍ تسقط من جهةالمعارضة مع البیّنة الثانیة الّتی تدلّ علی زوجیّة المرأة الاُخری، فیکون المرجع فیالمسألة هو استصحاب بقاء زوجیّة الاُولی، إلّا فیما کانت المعارضة بینهما فی الاُمّوالبنت وکانت زوجیّة البنت متقدِّمةً علی زوجیّة الاُمّ؛ فإنّه حینئذٍ کما أنّ البیّنةالثانیة تعارض البیّنة الاُولی فی البقاء کذلک تعارضها فی الحدوث؛ وعلیه فبعدسقوطهما لا یمکن الرجوع إلی استصحاب بقاء زوجیّة الاُولی. وأمّا الروایة الواردةفی المسألة فهی ضعیفة لا یمکن الاعتماد علیها؛ وبذلک یظهر ما فی قول الماتن قبلأسطر: «ترجّح الأسبق إذا کانت تَشهَد...» إلی آخره. وإن کانت البیّنة الاُولی قائمةًعلی زوجیّة المرأة الاُولی فحسب من دون دلالتها علی أنّها زوجته فعلاً فعندئذٍحال هذا الفرض حال الفرض الأوّل. (الخوئی). * مع فرض إمکان الجمع لا وجه للتردید بین الترجیح والتساقط، بل یعمل بکلتاالبیّنتَین، ولو شهدت کلتاهما بالزوجیّة الفعلیّة فلا وجه إلّا التساقط. (محمّد رضاالگلپایگانی). * لا یبعد دعوی أقربیّة الأوّل. (الروحانی). * بعد ما کان المفروض عدم شهادة الأسبق بالبقاء إلی زمان الثانیة _ ولازم ذلک الشهادة بنفس وقوع العقد صحیحاً، وحدوث الزوجیّة قبلاً _ لا مجال للتردید فیترجیح الثانیة علیها؛ لإمکان صدقها واجتماعها مع الاُولی، من دون فرقٍ بین أنتشهد بالزوجیّة الفعلیّة أو بوقوع العقد الظاهر فی کونه صحیحاً. (اللنکرانی).
هذا، ولکن وردت روایة(1) تدلّ علی تقدیم بیّنة الرجل، إلّا مع سبق بیّنة الامرأة المدّعیة أو الدخول بها فی الاُختَین. وقد عمل بها المشهور فی خصوص الاُختَین.
ص:469
1- الروایة ضعیفة سنداً، وعمل المشهور بها لا یوجب اعتبارها. (تقی القمّی).
ومنهم من تعدّی(1) إلی الاُمّ(2) والبنت أیضاً. ولکن العمل بها حتّی فی موردها مشکل(3) ؛ لمخالفتها(4) للقواعد(5) ، وإمکان حملها علی بعض
ص:470
1- فی التعدّی إشکال. (المرعشی).
2- لا یجوز التعدّی؛ لأنّ الحکم علی خلاف القاعدة. (الفانی).
3- لا إشکال فیه بعد عمل المعظم، وإنّما الإشکال فی التعدّی. (البروجردی). * العمل بالروایة فی موردها هو المتعیّن. (عبدالهادی الشیرازی). * لا بأس بالعمل بها فی موردها. (الشریعتمداری). * لا إشکال فیه، ولا بأس بمخالفتها للقواعد. (الخمینی). * لا إشکال فی العمل بها فی موردها، نعم، فی التعدّی إشکال. (محمّد رضاالگلپایگانی). * بل یتعیّن بها فی موردها، ولا یتعدّی إلی غیره. (زین الدین). * لا بأس بالعمل بها فی موردها. (محمّد الشیرازی). * العمل بالروایة فی موردها متعیّن، نعم، لا وجه للتعدّی. (الروحانی). * لا إشکال فیه، ومجرّد المخالفة للقواعد علی فرضها لا یمنع عن العمل بالروایة،خصوصاً بعد عمل المشهور بها. (اللنکرانی).
4- یمکن أن یقال: لا إشکال فیه بعد عمل المعظم، وإنّما الإشکال فی التعدّی. (عبدالله الشیرازی). * مخالفتها للقواعد بعد انجبار ضعفها بالعمل، ولزوم الشاهد فی الحمل المفقود فیالمقام لا توجب طرحها، فالعمل بها فی موردها متعیّن. (الفانی).
5- مجرّد المخالفة للقواعد لا یوهن الروایة المعمول بها ولو لدی جمعٍ من الأعاظم.(آقاضیاء). * کالتقدیم بلا مرجّح، وکالأخذ ببیّنة المنکر. (المرعشی).
المحامل(1) الّتی لا تخالف القواعد.
زوجیّة العبد من مملوکة اشتراها لاحقاً له أو للمولی أو مطلقاً
السادسة : إذا تزوّج العبد بمملوکةٍ ثمّ اشتراها بإذن المولی: فإن اشتراها للمولی بقی نکاحها(2) علی حاله(3) ، ولا إشکال فی جواز وطئها(4) . وإن اشتراها لنفسه بطل نکاحها(5) ، وحلّت له بالملک علی الأقوی من ملکیّة العبد(6) . وهل یفتقر وطوها حینئذٍ إلی الإذن من المولی، أو لا؟ وجهان :
ص:471
1- ککون المورد من مصادیق قضیّةٍ فی واقعة. (المرعشی).
2- وللمولی الخیار. (المرعشی). * تقدّم أنّ بیع الأمة طلاقها، وعلی هذا فیثبت الخیار للمولی علی أساس أنّه المشتری لها، فإن أجاز بقی النکاح، وإلّا انفسخ؛ وعلیه فلا یجوز للعبد وطوها إلّابإجازة المولی. (الخوئی). * ولکن للمولی الخیار فی الفسخ والإمضاء، والأحوط للعبد ترک وطئها بدون إمضاء المولی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- ما لم یفسخ المولی. (اللنکرانی).
4- بشرط کون رضا المالک محرَزاً ولو بالاستصحاب؛ بناءً علی صحّته، ولا یخلو منإشکال. (المرعشی). * ما لم یفسخ الولیّ نکاحهما، أو یعلم بعدم إذنه فی وطئها. (زین الدین). * إذا رضِیَ مولاها الجدید. (محمّد الشیرازی). * وإن کان الأحوط الاستئذان لا بلحاظه، بل بلحاظها. (اللنکرانی).
5- علی إشکال. (اللنکرانی).
6- کون ملکیّته الّتی هی عین ملکیّة المولی موجباً لترتّب هذه الأحکام محلّ تأمّل.(البروجردی). * ملکیّته محلّ تأمّل، کما أنّ بطلان النکاح بها محلّ تأمّل. (الخمینی).
أقواهما ذلک(1) ؛ لأنّ الإذن السابق إنّما کان بعنوان الزوجیّة، وقد زالت بالملک فیحتاج إلی الإذن الجدید(2) .
ولو اشتراها لا بقصد کونها لنفسه أو للمولی: فإن اشتراها بعین مال المولی کانت له وتبقی الزوجیّة(3) ، وإن اشتراها بعین ماله کانت له وبطلت الزوجیّة. وکذا إن اشتراها فی الذمّة؛ لانصرافه إلی ذمّة نفسه. وفی الحاجة إلی الإذن الجدید وعدمها الوجهان(4) .
تصدیق دعوی عدم الزوجیّة من غیر فحص
السابعة : یجوز تزویج امرأةٍ تدّعی أنّها خلیّة من الزوج، من غیر فحصٍ مع عدم حصول العلم(5) بقولها، بل وکذا(6) إذا لم تدّعِ ذلک ولکن دعت
ص:472
1- بل الأوفق بالقواعد أنّه لا یفتقر إلی الإذن بمقتضی الملکیّة، نعم، للمولی منعه عنالوطء بمقتضی مالکیّته الطولیّة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل أحوطهما. (زین الدین). * بل الوجه الثانی قویّ. (اللنکرانی).
2- نعم، إلّا أنّ الإذن فی الشراء لنفسه إذن له فیه، فلا یحتاج إلی إذنٍ آخر. (الخوئی).
3- وللمولی الخیار. (المرعشی). * مع الخیار للمولی بنحو ما مرّ. (محمّد رضا الگلپایگانی). * علی نحو ما مرّ، وکذا البطلان فی الفرض الآتی. (اللنکرانی).
4- والأوجه عدم الحاجة إلی الإذن هنا. (کاشف الغطاء). * الأحوط الاحتیاج إلیه. (المرعشی). * وقد مرّ أنّ الأوفق بالقواعد عدم الحاجة إلی الإذن. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- الأحوط فی هذه الصورة ترک الاعتماد علی قولها، إلّا إذا ادّعت أنّها خلیّة. (محمّدرضا الگلپایگانی).
6- فی إطلاق الحکم إشکال؛ فإنّ النصّ لا یشمل هذه الصورة. (تقی القمّی).
الرجل إلی تزویجها، أو أجابت إذا دَعت إلیه، بل الظاهر ذلک وإن عُلِم کونها ذات بعلٍ سابقاً وادّعت طلاقها، أو موته. نعم، لو کانت متّهمةً فی دعواها فالأحوط(1) الفحص(2) عن حالها(3) .
ومن هنا ظهر جواز تزویج زوجة مَن غاب غیبةً منقطعةً ولم یُعلَم موته وحیاته إذا ادّعت حصول العلم لها بموته(4) من الأمارات(5) والقرائن، أو بإخبار المُخبِرِین وإن لم یحصل العلم بقولها، ویجوز للوکیل أن یجری العقد علیها ما لم یعلم کذبها فی دعوی العلم، ولکنّ الأحوط(6) الترک(7) ، خصوصاً
ص:473
1- والأولی. (الخمینی، اللنکرانی). * لا بأس بترکه. (تقی القمّی).
2- لا بأس بترکه فیما إذا لم یکن اطمئنان بکذبها. (الخوئی). * لا دلیل علی وجوب هذا الاحتیاط، لکنّ ترکه لیس ینبغی، وکذا الاحتیاط التالی. (محمّد الشیرازی).
3- إلی أن یعلم حالها، ولا یکفی الظنّ بالعدم؛ لأنّه لا یُغنِی من الحقّ شیئاً. (آقا ضیاء).
4- لا بل إذا أخبرت بأنّها لا زوج لها. (البروجردی). * والأحوط إذا أخبرت بأنّها لا زوج لها. (عبدالله الشیرازی).
5- ما لم یکن حدسیّة محضة، وإلّا ففیه إشکال، ووجهه واضح. (آقا ضیاء).
6- هذا الاحتیاط لا یُترک. (النائینی). * لا یُترک هذا الاحتیاط. (الکوه کَمَری). * الأحوط بل الأقوی فی مثل هذه الفروع أو الفروض الرجوع إلی حاکم الشرع العارف بالشوون العرفیّة، مضافاً إلی الموازین الشرعیّة، فیطلّق ویزوّج أو یمنع حسبما یظهر له بعد التحرّی والتحقیق. (کاشف الغطاء).
7- لا یُترک. (الإصطهباناتی).
إذا کانت متّهَمة.
ادّعاء المرأة الزوجیّة بعد التزوّج بها
الثامنة : إذا ادّعت امرأة أنّها خلیّة فتزوّجها رجل، ثمّ ادّعت بعد ذلک کونها ذاتَ بعلٍ(1) لم تُسمَع دعواها(2) ، نعم، لو أقامت البیّنة علی ذلک فُرِّق بینها وبینه(3) ، وإن لم یکن هناک زوج معیّن بل شهدت بأنّها ذات(4) بعلٍ علی وجه الإجمال.
لزوم العلم بایقاع الوکیل للعقد فی زمان معین قبل المقاربة منهما
التاسعة : إذا وکّلا وکیلا فی إجراء الصیغة فی زمانٍ معیّنٍ لا یجوز لهما المقاربة بعد مضیِّ ذلک الزمان، إلّا إذا حصل لهما العلم(5) بإیقاعه، ولا یکفی الظنّ بذلک وإن حصل من إخبار مُخبِرٍ بذلک وإن کان ثقة(6) .
ص:474
1- أی حین وقوع التزویج. (اللنکرانی).
2- ، نعم، لو ادّعت ذلک قبل الدخول فالأحوط للزوج التفحّص، وإن کان الأقوی عدملزومه. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- ظاهره سماع الحاکم دعواها والحکم لها ببیّنتها علی الزوج إن کان منکِراً، وهومشکل، وإن کان اتّباع البیّنة واجباً علی الزوج فی عمل نفسه مع جهله.(البروجردی).
4- بأن تشهد بأنّها کانت ذات بعلٍ وتزوّجت من الثانی حین کونها کذلک. (الخمینی).
5- أو الاطمئنان. (المرعشی).
6- إخبار العدل کافٍ. (الفیروزآبادی). * خبر الواحد الموثوق به حجّة. (الفانی). * علی الأحوط. (الخمینی). * لا یبعد حجّیّة قول الثقة وإن لم یحصل الظنّ منه. (الخوئی). * احتمال الکفایة بأخبار الثقة قویّ، ولکن لا یُترک الاحتیاط. (حسن القمّی). * قول(فی أصل النسخة: (قوله)، والصحیح ما أثبتناه.) الثقة الواحد حجّة فی الموضوعات، کما هو کذلک فی الأحکام. (تقیالقمّی). * الأظهر حجّیّة خبر الثقة. (الروحانی).
نعم(1) ، لو أخبر الوکیل بالإجراء کفی إذا کان ثقةً، بل مطلقاً(2) ؛ لأنّ قول الوکیل حجّة(3) فی ما وُکِّلَ فیه.
*
*
*
ص:475
1- لا تبعد الکفایة، ولکنّ الاحتیاط لا ینبغی ترکه فی المقام. (محمّد الشیرازی).
2- فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط بالترک إلی حصول العلم أو الاطمئنان. (المرعشی). * فیه إشکال. (تقی القمّی).
3- إذا لم یکن متّهماً. (الفانی).
فصل [فی أولیاء العقد]
ولایة الأب والجدّ الأب
وهم الأب والجَدّ من طرف الأب، بمعنی أب الأب فصاعداً، فلا یندرج فیه أب اُمّ الأب، والوصیّ(1) لأحدهما(2) مع فقد الآخر، والسیّد بالنسبة إلی مملوکه، والحاکم(3) .
عدم ولایة الاُمّ ولا الجد من قبلها ولا الأخ والعم والخال وأولادهم
ولا ولایة للاُمّ ولا الجَدّ من قبلها ولو من قبل اُمّ الأب، ولا الأخ والعمّ والخال وأولادهم.
ولایة الأب والجدّ علی الصغیرین والمجنون
(مسألة 1) : تثبت ولایة الأب والجَدّ علی الصغیرَین، والمجنون المتّصل جنونه بالبلوغ، بل والمنفصل(4) علی . . . . . .
ص:476
1- الماتن یتعرّض لحکم الوصیّ والسیّد والحاکم فی ما بعد، فانتظر. (تقی القمّی). * یأتی الکلام فیه. (اللنکرانی).
2- علی إشکالٍ یأتی. (الکوه کَمَری، الروحانی). * المسألة مشکلة، لا یُترک فیها الاحتیاط. (الخمینی). * علی ما یأتی الکلام فیه وفی الحاکم أیضاً. (حسن القمّی).
3- فی بعض الموارد، ویأتی الکلام فیه. (الخمینی). * فی الإطلاق نظر. (المرعشی).
4- الأقوی أنّ الولایة فیه للحاکم، وإن کان الأحوط الاستئذان من أبیه أو جدّه معإمکان ذلک. (صدرالدین الصدر). * لا دلیل علی امتداد ولایتهما علی الصغیرین فی الجنون المنفصل عن البلوغ، بلوفی المتّصل به؛ وحیث إنّ ولایة الحاکم فی الصورتَین أیضاً غیر مستفادةٍ من الأدلّة فلابدّ من المصیر إلی تولّی الأب والجَدّ أمرهما مع الاستئذان من الحاکم الشرعی.(الفانی). * بل الأقوی فیه ولایة الحاکم، والأحوط الاستئذان من أحدهما أیضاً. (محمّد رضاالگلپایگانی).
الأقوی(1) .
الولایة علی البالغ والبالغة الرشیدین
ولا ولایةَ لهما علی البالغ الرشید، ولا علی البالغة الرشیدة إذا کانت ثیّبة.
واختلفوا فی ثبوتها علی البِکر الرشیدة علی أقوال، وهی: استقلال الولیّ
ص:477
1- الأقوی اختصاص الولایة فی المنفصل بالحاکم الشرعیّ. (النائینی). * والأقوی اختصاص الولایة فی المنفصل بالحاکم الشرعیّ. (جمال الدینالگلپایگانی). * الأحوط الاستئذان من الحاکم أیضاً فی الجنون المنفصل عن البلوغ.(البجنوردی). * الأحوط الاستئذان من الحاکم أیضاً. (عبدالله الشیرازی). * بل علی الأحوط، والأحوط منه الاستئذان من الحاکم أیضاً. (المرعشی). * فیه إشکال، والأحوط الاستئذان من الحاکم أیضاً(هذه التعلیقة أوردناها من نسخةٍ اُخری غیر ما بأیدینا.). (الخوئی). * لا یُترک الاحتیاط بالاستئذان من الحاکم أیضاً. (السبزواری). * یشکل ذلک، والأحوط الاستئذان منهما ومن الحاکم الشرعیّ إذا اقتضت الضرورةتزویجه. (زین الدین). * لا یُترک الاحتیاط فی المنفصل بالاستئذان من الحاکم أیضاً. (حسن القمّی). * والأحوط الاستئذان من الحاکم. (اللنکرانی).
واستقلالها(1) ، والتفصیل(2) بین الدوام والانقطاع باستقلالها فی الأوّل دون الثانی، والعکس، والتشریک(3) بمعنی اعتبار إذنهما معاً(4) .
ص:478
1- وهو الأقوی. (عبدالهادی الشیرازی، السبزواری). * هذا هو الأقوی، وإن کان الأحوط الاستئذان من الولیّ، بل هو ألیق بمقام تشریفالولیّ المرغوب فیه شرعاً. (الفانی). * وهذا لا یخلو من وجه، ولکن لا یُترک ما ذکره من الاحتیاط. (محمّد رضاالگلپایگانی). * هذا هو الأقوی، ولکنّ الاحتیاط بالاستئذان من الأب أیضاً لا ینبغی ترکه.(الروحانی).
2- وکالتفصیل بین الأب والجَدّ، کما جنح إلیه بعض الأعلام(شرائع الإسلام: 2/503 _ 505، راجع مختلف الشیعة: 7/96 _ 107، إیضاح الفوائد :3/16 _ 27.)؛ زعماً منه قدّس سرّه أنّه وجه جمعٍ بین النصوص، والمختار هو ثانی الوجوه المذکورة فی المتن مطلقاً فی الدواموالانقطاع، سواء تساوی الزوجان فی الشأن أم لا، وسواء تزوّجت الزوجة قبله وطُلِّقت قبل الدخول أم لا، ولا یُلتفَت إلی بقیّة الوجوه؛ لمکان ضعف مستنداتهاصدوراً أو دلالةً أو جهة. (المرعشی).
3- الجمع بین النصوص یقتضی ذلک. (تقی القمّی).
4- واستقلال کلٍّ منهما کولایة الجَدّ والأب علی الصغیرة اختاره فی المستند(مستند العروة الوثقی( کتاب النکاح): 2/276.).(الإصفهانی). * واستقلال کلٍّ منهما کولایة الأب والجَدّ علی الصغیرین اختاره فی المستند، وإن کان القول الثانی لا یخلو من قوّة، إلّا أنّ الاحتیاط بالاستئذان منهما لا یُترک.(الإصطهباناتی). * وهناک احتمال آخر، وهو استقلال کلّ واحدٍ منهما، کولایة الأبّ والجَدّ.(البجنوردی).
والمسألة(1) مشکلة(2) ، فلا تُترک مراعاة الاحتیاط بالاستئذان
ص:479
1- الأقوی استقلالها بالأمر، وإن کان الأحوط ما فی المتن. (صدرالدین الصدر).
2- وإن کان أوّل الأقوال أوفق بالجمع بین الأخبار ثمّ التشریک. (الفیروزآبادی). * بل الأقوی استقلالها مطلقاً؛ حملاً للناهیة المطلقة المفصّلة علی الکراهة الناشئةمن الاستقباحات العرفیّة، ولا أظنّ حینئذٍ إشکالاً فی المسألة بعد وضوح الجمع المزبور، والله العالم. (آقا ضیاء). * وإن کان القول الثانی لا یخلو من قوّة. (الإصفهانی). * ولکن لا یبعد صحّة القول الثانی، وهو استقلالها، وعدم الاحتیاج إلی إذن الولیّ،وهو المشهور بین القدماء والمتأخّرین(الانتصار: 283، من لا یحضره الفقیه: 3/397، ح4397، الخلاف: 4/250، غنیة النزوع: 343،الوسیلة: 299، قواعد الأحکام: 3/11 و14، السرائر: 2/561، شرح اللمعة: 5/116.)، وادّعی علیه الإجماع، وبه وردتالروایات(الوسائل: الباب (4) من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، ح2، والباب (44) من أبواب مقدّماتالنکاح، ح2 و3.) الصحیحة. (البجنوردی). * الأقوی استقلال کلٍّ من البِکر الرشیدة ومن أبیها بالأمر؛ وفاقاً لصاحب المستندوالسیّد الاُستاذ 0، فإذا عقدت هی نفسها صحّ عقدها ونفذ وإن لم تستأذن أباها،وإن عقدها الأب نفذ عقده إیّاها کذلک وإن لم یستأذنها، نعم، الأفضل بل الأحوط لکلٍّ منهما أن یستأذن الآخر إذا أراد العقد، بل یجوز للأب أن ینقض عقد البنت إذاعقدت هی نفسها من غیر إذنه وإن کان صحیحاً، وکلّ ذلک مع مراعاة شروط ولایتهعلیها، ولا أمر للجَدّ ولا لغیره من الأولیاء معها. (زین الدین). * وإن کان القول الثانی هو الأقوی، ویحتمل استقلال الأب أیضاً، کما أنّه یحتملأن یکون له فسخ العقد لو تزوّجت من دون إذنه، فلو تزوّجت من دون إذن أبیها ثمّفسخ العقد، أو زوّجها الأب من دون إذنها فلا یُترک مقتضی الاحتیاط. (حسن القمّی). * وإن کان القول الثانی _ وهو استقلالها _ لا یخلو من قوّة، ومع ذلک فلا تُترک مراعاة الاحتیاط بالاستئذان من الأب أو الجَدّ أیضاً. (اللنکرانی).
منهما(1) .
لزوم إذن البکر والأب ما لم تسقط ولایته
ولو تزوّجت من دون إذن الأب، أو زوّجها الأب من دون إذنها وجب(2) : إمّا إجازة الآخر، أو الفراق بالطلاق(3) .
نعم، إذا عَضَلها الولیّ _ أی منعها من التزویج بالکُفْو مع میلها _ سقط(4)
ص:480
1- وإن کان القول الثانی فی صور الاختلاف أوجه. (محمّد الشیرازی).
2- لو لزم الاحتیاط، وقد عرفت الحال. (المرعشی). * تقدّم أنّ الأقوی صحّة العقد فی کلا الفرضین، نعم، یجوز للأب أن یفسخ عقدابنته إذا لم تستأذِنه. (زین الدین).
3- علی الأحوط، لکنّ استقلالها فی الأمر ونفوذ العقد الصادر منها دون أبیها هوالأقوی. (النائینی). * علی الأحوط، لکنّ استقلالهما فی الأمر ونفوذ العقد الصادر منها دون أبیها هوالأقوی. (جمال الدین الگلپایگانی). * قد عرفت أنّ الأقوی استقلالها. (الفانی).
4- الجزم بالسقوط مشکل، ویُحتمل کفایة تصدّی الحاکم نیابةً وأصالةً للإذن إذا کانالمقام مقام الضرورة واللابدّیّة. (تقی القمّی).
اعتبار إذنه(1) . وأمّا إذا منعها من التزویج بغیر الکُفْو شرعاً فلا یکون(2) عَضَلاً. بل وکذا لو منعها(3) من التزویج بغیر الکُفْو عرفاً(4) ممّن فی تزویجه غَضاضَة(5) وعار علیهم وإن کان کُفْواً شرعیّاً. وکذا لو منعها من التزویج بکُفْوٍ معیّنٍ مع وجود کُفْوٍ آخر.
وکذا یسقط اعتبار إذنه إذا کان غائباً(6) لا یمکن الاستئذان منه مع حاجتها إلی التزویج.
محتملات ذهاب البکارة
(مسألة 2) : إذا ذهبت بَکارتها(7) بغیر الوطء من وثبةٍ ونحوها فحکمها حکم البِکر(8) .
ص:481
1- مع عدم کُفؤٍ آخَرَ فعلاً. (السبزواری).
2- لکنّ الاحتیاط لا یُترک فی جمیع الصور المذکورة. (تقی القمّی).
3- بل ربّما یقال بجواز منع الولیّ عن التزویج بغیر الکفؤ عرفاً، وإن لم تکن الولایةثابتةً له بوجه، غایة الأمر أنّها لو خالفت وزوّجت نفسها منه یصحّ نکاحها، ولکنّه مشکل، کما أنّ ما فی المتن أیضاً کذلک. (اللنکرانی).
4- مع وجود الکُفؤ العرفیّ، وإلّا فمشکل. (محمّد رضا الگلپایگانی). * مع وجود الکُفؤ العرفیّ، وإلّا فمحلّ إشکال، بل منع. (محمّد الشیرازی).
5- [5] الغَضاضة: النَقص والذُلّ والانکسار، ورجل غَضِیض: ذَلیل. لسان العرب 10/82، (مادةغضض).
6- الأحوط استئذان حاکم الشرع لولایته عن الغائب. (کاشف الغطاء).
7- یعنی عذرتها، وإلّا فالبَکارة لا تزول بغیر الوطء. (الخوئی).
8- فی ولایة الأب علی غیر البِکر علی فرض ولایته إشکال. (عبدالهادی الشیرازی). * فیه تأمّل، والاحتیاط فی محلّه. (محمّد الشیرازی). * علی الأحوط. (حسن القمّی). * علی القول بولایة الأب ولایته علی غیر البِکر مشکلة. (الروحانی).
وأمّا إذا ذهبت بالزنا أو الشبهة ففیه إشکال(1) ، ولا یبعد(2) الإلحاق(3) ؛
ص:482
1- ولا یبعد عدم الإلحاق. (صدرالدین الصدر). * بعید جدّاً، ودعوی التبادر ممنوعة. (جمال الدین الگلپایگانی). * لا إشکال فی عدم الإلحاق بالبِکر، ودعوی أنّ البِکر مَن لم تتزوّج حتّی یترتّب علیها الإلحاق فی هذه الصورة، وعدم الإلحاق فی الصورة الأخیرة مدفوعة: بعدم الدلیل علی هذه الدعوی، بل البِکر عبارة عمّن لم تزل بَکارتها بالوطء، والّذی یسهّل الخطب استقلال الباکرة، نعم، الأحوط والألیق بمقام تشریف الأب والجَدّالاستئذان منهما. (الفانی). * الأقوی أنّها بحکم البِکر؛ لظهور بعض النصوص بأنّ الثیبوبة بدخول الزوج، وأمّادعوی التبادل کما فی المتن فهی ممنوعة. (زین الدین).
2- فیه إشکال. (الفیروزآبادی). * بل بعید. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بعید جدّاً، ودعوی التبادر ممنوعة. (النائینی). * بل بعید غایته، والمیزان المستفاد من مجموع النصوص انتفاء الولایة بالدخول الناشئ عن الزوجیّة. (تقی القمّی).
3- فیه بُعد. (الکوه کَمَری). * بل بعید، ودعوی التبادر ممنوعة. (الإصطهباناتی). * الإلحاق مشکل جدّاً. (الشریعتمداری). * بل لا یبعد عدمه، لکن لا یُترک الاحتیاط فیه وفی تالیه. (الخمینی). * بل هو بعید، ودعوی التبادر لا أساس لها. (الخوئی). * بل بعید. (محمّد الشیرازی). * فیه وفی ما بعده إشکال، فلا یُترک الاحتیاط فیهما، بل بعید جدّاً، ودعوی التبادرممنوعة. (حسن القمّی). * بل هو بعید غایته، ودعوی التبادر کما تری. (الروحانی).
بدعوی(1) أنّ المتبادر من البِکر مَن لم تتزوّج؛ وعلیه فإذا تزوّجت(2) ومات عنها أو طلّقها قبل أن یدخل بها لا یلحقها حکم البِکر(3) ، ومراعاة الاحتیاط أولی(4) .
ص:483
1- فیها نظر، بل منع. (صدرالدین الصدر). * الدعوی ممنوعة، بل عدم الإلحاق غیر بعید. (اللنکرانی).
2- أی البِکر الرشیدة، قوله: «لا یلحقها حکم البِکر»، أی بعد هذا التزویج لا تحتاج إلی إذن الأب وإن کانت العذرة وجلدة البکارة باقیةً لفوات العنوان، أی عنوان عدم التزویج. (الفیروزآبادی). * یعنی إذا تزوّجت البِکر ومات عنها زوجها قبل الدخول، أو طلّقها مع کونها بکراً،والأقوی کونها حینئذٍ محکومةً بحکم البِکر، وما ذکره مستنداً لعدم الإلحاق ضعیف.(محمّد رضا الگلپایگانی).
3- بل یلحقها. (الکوه کَمَری). * فیه نظر. (عبدالهادی الشیرازی). * فیه تأمّل، بل منع. (الروحانی).
4- بل لا یُترک. (الإصطهباناتی، البروجردی، المرعشی، اللنکرانی). * بل مراعاته بناءً علی القول بعدم استقلالها لازم. (البجنوردی). * لا یُترک. (عبدالله الشیرازی، الشریعتمداری).
ثبوت ولایة الجدّ فی حیاة الأب وموته
(مسألة 3) : لا یُشترط فی ولایة(1) الجَدّ حیاة الأب ولا موته. والقول بتوقّف ولایته علی بقاء الأب _ کما اختاره جماعة(2) _ ضعیف(3) ، وأضعف منه القول بتوقّفها علی موته، کما اختاره بعض(4) العامّة(5) .
نفوذ تزویج الولی الصغیرة بعد بلوغها ورشدها وکذا الصغیر
(مسألة 4) : لا خَیار للصغیرة(6) إذا زوّجها الأب(7) أو الجَدّ بعد بلوغها
ص:484
1- فیه إشکال، والأحوط اشتراط حیاة الأب. (حسن القمّی).
2- [2] تحریر الأحکام: 3/434، المختصر النافع: 173، کشف الرموز: 2/110.
3- لضعف مستنده صدوراً ودلالةً. (المرعشی). * بل قویّ، ولا یُترک الاحتیاط. (تقی القمّی).
4- [4] کتاب الاُمّ: 5/14، مختصر المزنی: 165، التمهید لابن عبدالبرّ: 19/95.
5- وتبعه بعض الخاصّة(راجع مسالک الأفهام: 7/117، بُلغة الفقیه: 3/268.). (الفانی).
6- الخیار مشکل، وعدمه أشکل، والأحوط الطلاق بعد البلوغ، لا الفسخ، ونحوهالمجنون. (محمّد الشیرازی). * فی خصوص تزویج الصبیّ بالصبیّة إذا زوّجها أبواهما یحتمل أن یکون لهماالخیار بعد بلوغهما، للنصّ(الوسائل: الباب (6) من أبواب عقد النکاح، ح8.) الصحیح، وإن ادُّعی عدم العمل به، ولا یُترک مقتضیالاحتیاط فی هذه الصورة. (حسن القمّی). * مقتضی النصّ الخاصّ الخیار للصغیرین إذا زوّجهما أبواهما فی زمان صغرهما،فیکون لهما الخیار بعد البلوغ. (تقی القمّی).
7- هذا هو المعروف، بل ادّعی فیه عدم الخلاف، إلّا أنّ فی روایةٍ صحیحةٍ(الوسائل: الباب (6) من أبواب عقد النکاح، ح9.) ثبوت الخیار لها وللصغیر بعد بلوغهما فیما إذا زوّجهما أبواهما حال الصغر، فالاحتیاط فی هذه الصورة لا یُترک. (الخوئی).
ورشدها، بل هو لازم علیها، وکذا الصغیر(1) علی الأقوی(2) ، والقول بخَیاره فی الفسخ والإمضاء ضعیف. وکذا لا خَیار للمجنون بعد إفاقته.
ما یشترط فی صحّة تزویج الأب
(مسألة 5) : یشترط(3) فی صحّة تزویج الأب والجَدّ ونفوذه عدم المفسدة، وإلّا یکون العقد فضولیّاً کالأجنبیّ. ویحتمل(4)
ص:485
1- الاحتیاط لا یُترک فیهما. (عبدالله الشیرازی).
2- القول بخیاره فی الفسخ والإمضاء له وجه؛ لورود روایةٍ حسنةٍ(الوسائل: الباب (6) من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، ح9.) به،وقد أفتی بمضمونها جماعة(المهذّب البارع: 3/218، مختلف الشیعة: 7/122، مسالک الأفهام: 7/119، نهایة المرام :1/66، کشف اللثام: 7/98.)، ولکن الأظهر عدم الخیار له، والاحتیاط لا ینبغی ترکه. (الروحانی). * وإن ورد فی روایةٍ صحیحةٍ ثبوت الخیار لهما إذا زوّجهما الأبوان، لکنّ النصوص(الوسائل: الباب (6) من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، ح1 و3 و7.) المتظافرة والإجماع المدّعی علی عدم الخیار للصغیرة بعد بلوغهاتوجب حمل الخیار فیها مطلقاً علی معنیً آخر غیر ما هو المصطلح. (اللنکرانی).
3- الجزم بالاشتراط مشکل، والاحتیاط لا یُترک. (تقی القمّی).
4- احتمالاً ضعیفاً. (صدرالدین الصدر). * لکنّه ضعیف. (الخمینی). * سنده احتمال اعتبار کون المُجِیز جائز التصرّف فی حال العقد، وفیه منع. (المرعشی). * هذا الاحتمال فی مسألة التزویج ضعیف. (محمّد رضا الگلپایگانی). * هذا الاحتمال ضعیف. (تقی القمّی). * احتمالاً فی غایة الضعف، وکذا الإشکال فی الصحّة فی الفرض الآتی. (اللنکرانی).
عدم(1) الصحّة(2) بالإجازة(3) أیضاً، بل الأحوط(4) مراعاة المصلحة(5) . بل یشکل(6) الصحّة(7) إذا کان هناک خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب
ص:486
1- الأقوی کفایة الإجازة بعد البلوغ. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).
2- وهو ضعیف جدّاً. (آقا ضیاء). * هذا الاحتمال ضعیف جدّاً. (الفانی). * لکنّه ضعیف. (السبزواری). * لکنّه بعید، وکذلک الحال فی المسألة الآتیة. (الخوئی). * هذا الاحتمال غیر قویّ، والاحتیاط التالی مستحبّ. (محمّد الشیرازی). * الأظهر هی الصحّة بالإجازة بعد البلوغ. (الروحانی).
3- وهو ضعیف، وخلاف إطلاق الأدلّة، فالأقوی هی الصحّة مع الإجازة.(البجنوردی). * هذا الاحتمال ضعیف، فإذا اُجیز العقل بعد البلوغ نفذ. (زین الدین).
4- لا یُترک. (المرعشی). * لا بأس بترکه. (تقی القمّی).
5- وإن کان الأظهر عدم لزومها. (الروحانی).
6- إشکالاً ضعیفاً. (صدرالدین الصدر). * بل لا إشکال فیها ما لم تکن فیه مفسدة، وإن کان الأحوط والأولی للأب مراعاةالأصلح. (محمّد رضا الگلپایگانی).
7- ولعلّه فی مثل هذا الفرض یصدق علی مثل هذا التزویج خیانة علی الصغیر،وأدلّة الولایة منصرفة عن هذه الحالة. (آقا ضیاء). * الظاهر الصحّة مع عدم المفسدة، کما هو المفروض. (زین الدین). * لا إشکال فیها، وإن کان الأولی مراعاة الأصلح. (محمّد الشیرازی). * لا إشکال فیها. (الروحانی).
الشرف، أو من أجل کثرة المهر أو قلّته بالنسبة إلی الصغیر، فاختار الأب غیر الأصلح لتشهّی نفسه.
تزویج الولیّ البنت بدون مهر المثل أو الصغیر بأزید منه
(مسألة 6) : لو زوّجها الولیّ بدون مهر المِثل، أو زوّج الصغیر بأزید منه : فإن کان هناک مصلحة(1) تقتضی ذلک صحّ العقد والمهر، ولزم؛ وإلّا ففی صحّة العقد(2) وبطلان المهر والرجوع إلی مهر المثل، أو بطلان العقد أیضاً قولان: أقواهما(3) الثانی(4) .
ص:487
1- رعایة المصلحة فی تزویج البنت الصغیرة مبنیّة علی الاحتیاط. (تقی القمّی). * أو لم تکن مفسدة ومنقصة وضرر فی العقد بذلک المهر. (الروحانی).
2- أو صحّتهما أقوال. (المرعشی).
3- الأقوی هو صحّة العقد مع عدم المفسدة، وتوقّف صحّة المهر علی الإجازة ومععدم الإجازة یرجع إلی مهر المثل. (الخمینی).
4- بل الأقوی هو الأوّل إذا لم یکن أصل التزویج علی خلاف المصلحة. (الإصفهانی). * بل الأوّل، حتّی بالنسبة إلی ثبوت المهر مع عدم المفسدة. (صدرالدین الصدر). * الأقوائیّة ممنوعة، بل الأوّل إذا لم یکن أصل التزویج علی خلاف المصلحة لایخلو من القوّة. (الإصطهباناتی). * القوّة فی محلّ المنع. (البروجردی، عبدالله الشیرازی). * بل الأوّل. (عبدالهادی الشیرازی، الفانی). * فیه تأمّل. (الشریعتمداری). * مشکل، بل ممنوع، مع مراعاة المصلحة فی أصل التزویج. (السبزواری). * بل الأوّل، وقد تقدّم أنّ الاحتمال التالی لیس قویّاً. (محمّد الشیرازی). * فیه إشکال. (حسن القمّی). * إذا کان فی نفس العقد مفسدة، وإلّا ففیه إشکال، بل لا یخلو القول بصحّة العقدوبطلان المهر _ بمعنی التوقّف علی الإجازة _ من قوّة. (اللنکرانی).
والمراد من البطلان: عدم النفوذ، بمعنی توقّفه علی إجازتها بعد البلوغ. ویحتمل(1) البطلان(2) ولو مع الإجازة(3) ؛ بناءً علی اعتبار وجود المُجِیز فی الحال.
ص:488
1- تقدّم أنّ الأقوی خلافه. (جمال الدین الگلپایگانی). * مرّ ضعفه. (الخمینی). * المبتنی والمبنی ضعیفان. (المرعشی). * قد مرّ ضعف هذا الاحتمال فی المقام. (محمّد رضا الگلپایگانی). * قد مرّ ضعفه. (تقی القمّی).
2- تقدّم أنّ الأقوی خلافه. (النائینی). * وهو ضعیف جدّاً، ووجهه واضح. (آقا ضیاء). * وهو ضعیف. (عبدالله الشیرازی). * وهذا الاحتمال ضعیف، کما تقدّم فی المسألة الخامسة، فإذا اُجیز العقد نفذ.(زین الدین). * لکنّه ضعیف. (الروحانی). * مرّ ضعف هذا الاحتمال فی المسألة السابقة. (اللنکرانی).
3- تقدّمت قوّة الصحّة، مع لحوق الإجازة منها بعد البلوغ. (البجنوردی).
لزوم إذن الولی فی نکاح السفیه
(مسألة 7) : لا یصحّ نکاح السفیه(1) المبذِّر(2) إلّا بإذن الولیّ، وعلیه أن یعیّن(3) المهر والمرأة(4) ، ولو تزوّج بدون إذنه وقف علی إجازته، فإن رأی المصلحة وأجاز صحّ، ولا یحتاج إلی إعادة الصیغة؛ لأنّه لیس کالمجنون والصبیّ(5) مسلوب(6) العبارة(7) ؛ ولذا تصحّ وکالته عن الغیر فی إجراء
ص:489
1- إذا حُجِر علیه للتبذیر، نعم، السفیه المتّصل سفهه بزمان الصغر محجور مطلقاً.(الخمینی). * لا دلیل معتبر علی الولایة علی السفیه، نعم، بالنسبة إلی السفیه الدلیل تامّ، وممّاذُکر یظهر الإشکال فی الفرع الآتی. (تقی القمّی).
2- الظاهر أنّه أراد بهذا القید مَن لا یعلم صلاحه وفساده؛ ولأجل ذلک یکون القیدتوضیحیّاً، لا احترازیّاً؛ حیث إنّ ذلک معنی السفیه فی المالیّات، وإلّا فلا یکاد یظهروجه للتقیید. (الخوئی). * أی المحجور علیه للتبذیر، کما وقع التعبیر به فی عبارة الشرائع(شرائع الإسلام: 2/503.) وغیرها.(اللنکرانی).
3- ظاهره وجوب التعیین علی الولیّ، ولازمه صیرورته مُفرِطاً مع عدم التعیین إذازوّج بمهرٍ موجبٍ لإتلاف ما له، مع أنّه لم یدلّ علیه دلیل، بل اللازم علیه الإذن بمافیه المصلحة، وعدم إجازة ما وقع بغیرها. (اللنکرانی).
4- لیس تعیین المرأة بید ولیّ السفیه. (الفانی). * علی إشکال. (المرعشی).
5- الصبیّ غیر مسلوب العبارة إذا أجراها بإذن ولیّه أو بالوکالة عن غیره. (زین الدین).
6- تقدّم الکلام فی الصبیّ. (حسن القمّی).
7- تقدّم أنّ الصبیّ الممیّز لا دلیل علی سلب عبارته. (محمّد الشیرازی).
الصیغة، ومباشرته لنفسه بعد إذن الولیّ.
الرشد فی شؤون المال وعدمه فی شؤون النکاح
(مسألة 8) : إذا کان الشخص بالغاً رشیداً فی المالیّات لکن لا رشد له بالنسبة إلی أمر التزویج وخصوصیّاته _ من تعیین الزوجة(1) ، وکیفیّة الإمهار ونحو ذلک _ فالظاهر(2) کونه کالسفیه(3) فی المالیّات(4) ، فی الحاجة إلی إذن الولیّ(5) ، وإن لم أرَ مَن تعرّض له.
استقلال الأب والجد فی الولایة وما یتفرّع علیه
(مسألة 9) : کلٌّ من الأب والجَدّ مستقلّ فی الولایة، فلا یلزم الاشتراک، ولا الاستئذان من الآخر، فأیّهما سبق مع مراعاة ما یجب مراعاته لم یبقَ محلّ للاخر.
ولو زوّج کلّ منهما من شخصٍ: فإن عُلِم السابق منهما فهو المقدَّم ولغی الآخر، وإن عُلِم التقارن قُدِّم عقد الجَدّ، وکذا إن جهل(6)
ص:490
1- مشکل. (الفانی).
2- الظهور ممنوع لو لم یکن الظاهر خلافه، نعم، الأحوط له الاستئذان من الولیّ.(محمّد رضا الگلپایگانی).
3- مشکل، والأحوط له الاستئذان من الولیّ. (عبدالله الشیرازی). * لا یبعد فیمَن اتّصل زمان سفهه بزمان صغره دون غیره. (الخمینی). * علی الأحوط. (المرعشی). * فیه إشکال، بل تبعد صحّة نکاحه. (محمّد الشیرازی). * فیما إذا اتّصل سَفَهُه بزمان صِغره. (اللنکرانی).
4- مشکل، نعم، الأحوط له الاستئذان من الولیّ. (البروجردی).
5- الظاهر عدم الحاجة إلی إذن الولیّ، إلّا إذا رجع إلی السَفَه فی المال الخاصّ منالمهر والنفقات، والأحوط الاستئذان. (زین الدین).
6- یحتمل قریباً کونه مورد القرعة. (عبدالله الشیرازی). * الأقوی فیه لزوم إجراء حکم العلم الإجمالیّ بکونها زوجةً لأحدهما. (الخمینی). * ولاحتمال جریان حکم المعلومة إجمالاً کونها زوجةً لأحد الرجلَین وجه؛لمکان العلم الإجمالیّ بذلک، وعدم أصالتَی التأخّر أو تعارضهما، فاللازم الاحتیاط علیهما بعدم المباشرة والنظر وسائر الآثار، وکذا علیها بعدم التمکین ونحوه، کلّذلک لمکان العلم الإجمالیّ، وعدم جریان أصالتَی التأخّر فی أطرافه، أو سقوطهابالتعارض. (المرعشی). * لا وجه للتقدیم فی هذه الصورة، بل اللازم إجراء حکم العلم الإجمالیّ بکونهازوجةً لأحد الرجلَین، کما فی سائر موارد وجود العلم الإجمالیّ فی البَین.(اللنکرانی).
التاریخان(1) . وأمّا إن عُلِم تاریخ أحدهما دون الآخر: فإن کان المعلوم تاریخ
ص:491
1- الأقوی فیه إجراء حکم المرأة المعلوم إجمالاً کونها زوجةً لأحد رجلَین.(البروجردی). * لا وجه لتقدّم عقد الجَدّ فی هذه الصورة بعد احتمال سبق عقد الأب، وما ذکرهمن التعلیل علیل. (الشریعتمداری). * لابدّ من مراعاة العلم الإجمالیّ. (الفانی). * بل فیه یعلم إجمالاً بکون المرأة زوجةً لأحدهما، ولا معیّن فی البَین؛ لعدم جریان الأصلَین مع جهل التاریخَین، أو تعارضهما علی فرض الجریان علیاختلاف المبنی، فعلی المرأة الاحتیاط بترک التمکین لهما وترک التزویج إلّابعدطلاقهما، وکما یجب علیها الاحتیاط کذلک یجب علی الرجال الاحتیاط بترکتزویجها حتّی الرجلَین المشتبَهَین. (محمّد رضا الگلپایگانی). * فیه إشکال، ویجری علیه حکم العلم الإجمالیّ بصحّة أحد العقدَین. (السبزواری). * بناءً علی عدم جریان الأصل فی مجهولَی التاریخ، کما هوالمختار، وأمّا بناءً علی تساقط الأصلَین فیهما _ کما هو القول الآخر _ فلا مجال لتقدیم عقد الجَدّ، بل تکونالمرأة معلومةَ الزوجیّة لأحد الرجلَین علی نحو الإجمال، فیجری فیها ماتقدّم فیالمسألة الثالثة والأربعین من فصل «محرّمات المصاهرة»، فی مسألة التزوّجبالاُختین إذا جهل تاریخ العقدَین، فلتراجع. (زین الدین).
عقد الجَدّ قُدِّم أیضاً، وإن کان المعلوم تاریخ عقد الأب احتمل تقدّمه(1) . لکنّ الأظهر(2) تقدیم عقد الجَدّ؛ لأنّ المستفاد(3) من خبر عُبَید بن زرارة(4) أولویّة
ص:492
1- بل هو المتعیّن، ولا دلالة فی خبر عبیدٍ علی خلافه. (البروجردی). * بل هذا هو المتعیّن. (عبدالهادی الشیرازی). * هذا الاحتمال متعیّن، ولا دلالة فی الروایة علی خلافه. (الشریعتمداری). * بل هو المتعیّن، وما استظهره من خبر عبید بن زرارة یکون علی خلاف ظاهره،فراجع. (الفانی). * ولا یخلو من قوّة، ولا ینافیه موثّقة عبید؛ إذ المستفاد منها صحّة عقد الأب إنکان سبقه محرَزاً، فلا مَساسَ له بما نحن فیه. (المرعشی). * بل هو المتعیّن، والروایة تدلّ علی صحّة عقد الأب مع سبقه فی الواقع، من دون دخالة العنوان، ولا الإحراز. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل هو المتعیّن، وموثّقة عبید بن زرارة لا تدلّ علی خلافه. (زین الدین). * هذا الاحتمال غیر بعید. (محمّد الشیرازی).
2- بل الأظهر تقدّمه، وما تشبّث به غیر وجیه. (الخمینی).
3- فیه نظر قد عرفت بُعید هذا. (المرعشی).
4- [4] الوسائل: الباب (9) من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، ح2.
الجَدّ ما لم یکن الأب زوّجها قبله. فشرط تقدیم(1) عقد الأب کونه سابقاً(2) ، وما لم یُعلَم ذلک یکون عقد الجَدّ أولی.
فتحصَّل: أنّ اللازم تقدیم عقد الجَدّ فی جمیع الصور، إلّا فی صورة معلومیّة سبق عقد الأب.
ولو تَشاحَّ الأب والجَدّ فاختار کلٌّ منهما واحداً قُدِّم اختیار الجَدّ. ولو بادر الأب فعقد فهل یکون باطلاً، أو یصحّ؟ وجهان(3) ،بل قولان(4) : من کونه سابقاً فیجب تقدیمه(5) ، ومن أنّ لازم أولویّة اختیار الجَدّ(6) عدم صحّة خلافه. والأحوط(7)
ص:493
1- لیس فی الروایة تعرّض لتقدیم عقد الأب حتّی یکون سبقه شرطاً له، بل هیمَسُوقة لبیان تقدیم عقد الجَدّ مشروطاً بعدم کون الأب زوّجها قبله؛ وعلیه فالشرطإنّما هو لهذا التقدیم، ومع عدم الإحراز لا مجال له، فلا محیص إلّا عن تقدیم عقدالأب. (اللنکرانی).
2- فی الواقع، ولا یکفی عدم العلم بذلک. (الکوه کَمَری).
3- الأقوی الصحّة. (الفانی).
4- أقواهما الأوّل، ودعوی أنّ لازم الأولویّة البطلان ممنوعة، والاحتیاط سبیلالنجاة. (صدرالدین الصدر). * أقواهما الأوّل. (عبدالهادی الشیرازی). * أقواهما الصحّة. (الروحانی).
5- وهذا أظهر. (محمّد الشیرازی).
6- لا یبعد أن یکون هذا هو الأظهر. (الخوئی).
7- هذا الاحتیاط لا یُترک. (النائینی). * لا یُترک. (الإصفهانی، جمال الدین الگلپایگانی).
مراعاة(1) الاحتیاط(2) .
ولو تَشاحّ الجَدّ الأسفل والأعلی هل یجری علیهما حکم الأب والجَدّ، أوْ لا؟ وجهان، أوجههما(3) الثانی(4) ؛ لأنّهما لیسا أباً وجَدّاً، بل کلاهما جَدّ، فلا یشملهما ما دلّ علی تقدیم الجَدِّ علی الأب.
تزویج الولی للمولّی علیه من ذی العیب
(مسألة 10) : لا یجوز(5) للولیّ تزویج المولّی علیه بمَن به عَیب(6) ، سواء کان من العیوب المجوِّزة للفسخ، أم لا؛ لأنّه خلاف المصلحة(7) ، نعم، لو کان هناک مصلحة لازمة المراعاة جاز، وحینئذٍ لا خیار له ولا للمولّی علیه إن لم
ص:494
1- لا یُترک. (عبدالله الشیرازی).
2- لا یُترک هذا الاحتیاط. (الإصطهباناتی). * هذا الاحتیاط لا یُترک. (البجنوردی). * لا یُترک الاحتیاط: إمّا باسترضاء الجَدّ وتجدید العقد، وإمّا بطلاق الزوج.(زین الدین).
3- فی کونه وجیهاً إشکال، فکیف بکونه أوجه، وعموم حدیث ابن جعفر المعلَّل یشمل المقام؟! (تقی القمّی).
4- بل الأوّل. (عبدالهادی الشیرازی، المرعشی، محمّد الشیرازی). * لا یبعد أوجهیّة الأوّل. (الخمینی). * بل الأوّل؛ لِما یُستفاد من وجه تقدّم الجَدّ من النصّ. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الأوجهیّة ممنوعة، بل لا یبعد دعوی أوجهیّة الأوّل. (اللنکرانی).
5- إطلاق الحکم مبنیّ علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
6- موجب للضرر عرفاً، لا مطلقَ العیب، کنقص بعض الأصابع مثلاً أو زیادته، فإنّهلا یمنع من الصحّة. (اللنکرانی).
7- بل لأنّ فیه المفسدة. (الفانی).
یکن من العیوب المجوِّزة للفسخ، وإن کان منها ففی ثبوت الخیار للمولّی علیه بعد بلوغه، أو إفاقته، وعدمه؛ لأنّ المفروض إقدام الولیّ مع علمه به وجهان(1) ، أوجههما الأوّل(2) ؛ لإطلاق أدلّة(3) تلک العیوب، وقصوره بمنزلة جهله.
وعلم الولیّ ولحاظه المصلحة لا یوجب سقوط الخیار للمولّی علیه، وغایة ما تفید المصلحة إنّما هو صحّة العقد، فتبقی أدلّة الخیار بحالها.
ص:495
1- لا یبعد أوجهیّة العدم إذا أعمل الولیّ جهده فی إحراز المصلحة، وکشف عدمالمصلحة لا تأثیر له. (الخمینی).
2- بل الثانی، فیسقط ما فرّع علیه. (الفیروزآبادی). * بل الثانی، مع فرض المصلحة، وعلم الولیّ بالعَیب. (صدرالدین الصدر). * بل الثانی، والاحتیاط لا ینبغی ترکه. (عبدالهادی الشیرازی). * بل الأوجه الثانی. (الشریعتمداری). * بل الثانی، ولیس قصوره بمنزلة جهله. (الفانی). * والثانی لا یخلو من قوّةٍ فی صورة وجود المصلحة وعلم الولیّ. (المرعشی). * یشکل ذلک إن لم یکن الأوجه الثانی؛ فإنّه لا یبعد خروج صورة علم الولیّ بالعَیب وإقدامه علیه؛ لاقتضاء المصلحة عن منصرف أدلّة الخیار، ولکن لا یُترک الاحتیاط. (زین الدین). * بل الثانی. (تقی القمّی).
3- مقتضی الإطلاق ثبوت الخیار فی حال القصور أیضاً، ولا دلالة فیه علی الحدوثبعد البلوغ أو الإفاقة، کما هو ظاهر المتن؛ وعلیه فاحتمال ثبوته للولیّ أیضاً إنّمایکون مورده تلک الحال. وبالجملة: الحکم بالحدوث بعد ارتفاع القصور لا یکادیجتمع مع احتمال الثبوت للولیّ أیضاً. (اللنکرانی).
ثبوت الخیار مع الجهل بالعیب المجوّز للفسخ
بل ربّما یحتمل(1) ثبوت الخیار للولیّ أیضاً من باب استیفاء ما للمولّی علیه من الحقّ، وهل له إسقاطه، أم لا؟ مشکل، إلّا أن یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک.
وأمّا إذا کان الولیّ جاهلاً بالعیب ولم یعلم به إلّا بعد العقد: فإن کان من العیوب المجوِّزة للفسخ فلا إشکال فی ثبوت الخیار(2) له(3) وللمولّی علیه(4) إن لم یفسخ(5) ، وللمولّی علیه فقط إذا لم یعلم به الولیّ إلی أن بلغ أو أفاق.
وإن کان من العیوب الاُخر فلا خیار للولیّ، وفی ثبوته للمولّی علیه وعدمه وجهان(6) ، أوجههما . . . . . .
ص:496
1- بناءً علی ثبوت الحقّ للمولّی علیه. (المرعشی). * لو کان الخیار للمولّی علیه بعد البلوغ أو الإفاقة، کما هو ظاهر المتن، فقبله لاحقّ حتّی یستوفِیهِ الولیّ، نعم، لو کان للمولّی علیه حقّ فعلاً فللولیّ الخیار نیابةً،وهو غیر بعید، کما نفی عنه البعد فی الجواهر(جواهر الکلام: 29/213.). (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- عن قِبل المولّی علیه. (المرعشی).
3- نیابةً، وأمّا أصالةً فلا وجه له. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بالنیابة عن المولّی علیه أخذاً له بحقّه، ولا خیار للولیّ بالإصالة، ولا ینبغی ترکالاحتیاط. (زین الدین).
4- لا خیار له، بل هو للمولّی علیه خاصّة. (الروحانی).
5- إلّا أن یکون الصلاح بنظره قرار العقد وثبوته وبقاؤه. (الفیروزآبادی).
6- إذا کان العَیب کاشفاً عن وجود المفسدة فی التزویج کان العقد باطلاً، ولا یصحّ إلّا بالإجازة بعد البلوغ فی الصبیّ، والإفاقة فی المجنون، وإذا لم یوجِب المفسدة کان العقد صحیحاً، ولا خیار للولیّ ولا للمولّی علیه. (زین الدین).
ذلک(1) ؛ لأنّه یکشف عن عدم . . . . . .
ص:497
1- بل أوجههُما العدم، وماذکره من التعلیل علیل، سیّما دعوی کون العقد فضولیّاً.(صدرالدین الصدر). * بل أوجههما العدم، مع فرض وقوع العقد صحیحاً. (البروجردی). * بل الأوجه العدم، بعد فرض کون العقد صحیحاً. (عبدالهادی الشیرازی). * فیه إشکال، بل منع؛ فإنّ تزویج الأب إن کان نافذاً فی حقّه علی أساس أنّالمعتبر فی ولایته علیه عدم المفسدة فلا یکون عدم المصلحة مانعاً عن نفوذ تصرّفهفی حقّه، کما مرّ سابقاً؛ وعلیه فلا خیار له، وإن لم یکن نافذاً فالعقد فضولیّ، تتوقّف صحّته علی إجازة المولّی علیه بعد البلوغ(وله قدّس سرّه حاشیة ثانیة قصیرة أوردناها من نسخةٍ اُخری، وهی هکذا: «فیه إشکال، بل منع».). (الخوئی). * بل الأوجه عدم الخیار مع فرض المصلحة، وأمّا مع عدمها فالعقد فضولیّ موقوف علی إجازة المولّی علیه بعد البلوغ أو الإفاقة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الظاهر أنّه لا وجه له، والوجه الّذی ذکره وجه لکونه فضولیّاً یحتاج إلی الإجازة،فلا یُترک مقتضی الاحتیاط. (حسن القمّی). * بعد فرض کون العقد صحیحاً الأوجه العدم. (الروحانی). * بل الأوجه الثانی؛ لأنّه بعد ما کان المفروض وجود المصلحة فی النکاح حاله بحسب نظر الولیّ لا وجه للخیار مع عدم کون العیب من العیوب المجوِّزة للفسخ،وانکشاف عدم المصلحة لا یؤثّر فی ما وقع صحیحاً. ودعوی الفضولیّة فی هذاالفرض ممنوعة جدّاً. (اللنکرانی).
المصلحة(1) فی ذلک التزویج، بل یمکن(2) أن یقال: إنّ العقد فضولیّ(3) حینئذٍ، لا أنّه صحیح وله الخیار.
تزویج مملوک المملوک
(مسألة 11) : مملوک(4) المملوک کالمملوک فی کون أمر تزویجه بید المولی(5) .
الولایة للوصیّ فی تزویج المجنون والصغیر
(مسألة 12) : للوصیّ(6) أنّ یزوّج(7) . . . . . .
ص:498
1- یکفی عدم المفسدة، فلو لم یکن فی العقد المذکور مفسدة لم یکن للمولّی علیه الخیار. (الفانی).
2- بل لا محیص عنه، کما هو ظاهر. (آقا ضیاء). * فیه إشکال(أوردنا هذه التعلیقة له قدّس سرّه من نسخةٍ اُخری، غیر ما بأیدینا.). (الخوئی). * هذا متعیّن؛ فإنّ الأمر دائر بین الفساد والصحّة مع عدم الخیار. (تقی القمّی).
3- ولکنّة ضعیف. (الروحانی).
4- الفرع المذکور وأمثاله لا تکون محلّ الابتلاء فی زماننا. (تقی القمّی).
5- الأحوط اعتبار رضا مالک المملوک أیضاً. (صدرالدین الصدر). * الأحوط رعایة رضا مالک المملوک أیضاً. (المرعشی).
6- فی مورد ثبوت الولایة للموصِی، کالمتّصل جنونه بصِغَره، والأحوط الّذی لایُترک ضمّ إذن الحاکم، وأمّا المجنون الّذی عرض جنونه بعد البلوغ فالأقرب أنّأمره إلی الحاکم حتّی مع وجود الأب والجَدّ، وإن کان الاحتیاط حسن، وأمّا أمرالصغیر مشکل، فلا یُترک الاحتیاط فیه. (الخمینی).
7- لا یُترک الاحتیاط بالاستئذان من الحاکم الشرعیّ أیضاً حتّی فی الصغیر، کما أنّالأحوط له الاستئذان من الوصیّ لو کان، ثمّ إنّ ما ذکره قدّس سرّه فی الجنون المتّصل بالصغر، وأمّا المنفصل فلا ولایة للوصِیّ علیه، وتختصّ بالحاکم الشرعیّ.(السبزواری).
المجنون(1) . . . . . . . . . .
ص:499
1- مع اتّصال جنونه بصِغَره، کما تقدّم. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * بإذن الحاکم علی الأحوط. (الإصطهباناتی). * الأحوط انضمام إذن الحاکم فی المجنون المحتاج إلی التزویج، والاقتصار علیهدون الصغیر. (البروجردی). * ولکن بشرط اتّصاله بصِغَره، وأمّا فی ما عداه وفی الصغیر إن لم ینصَّ الموصِیفلا یُترک الاحتیاط. (البجنوردی). * فی صورة اتّصال جنونه بصِغَره، وأمّا المنفصل فالأقوی اعتبار إذن الحاکم.(المرعشی). * هذا فی الجنون المتّصل بالصِغَر، وأمّا فی غیره فالاحتیاط بالاستجازة من الحاکملا یُترک(أوردنا هذه التعلیقة له ؛ من نسخةٍ اُخری غیر ما بأیدینا.). (الخوئی). * المتّصل جنونه بصغره، وفی المنفصل فالأقوی أنّ الولایة للحاکم، کما مرّ، نعم،الأحوط الاستئذان من الوصیّ أیضاً. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الّذی اتّصل جنونه بصغره بشرط نصّ الموصِی، کما فی الصغیر، أمّا المنفصل فالأحوط الاستئذان منه ومن الحاکم الشرعیّ إذا اقتضت الضرورة تزویجه.(زین الدین). * فیه وفی الصغیر لا یُترک الاحتیاط بالجمع بین إذنه وإذن الحاکم الشرعیّ، سواءنصّ الموصِی أم لم ینصَّ، ومع ذلک لا یُترک الاحتیاط أیضاً بالاقتصار علی مورد الحاجة والضرورة الملزمة. (حسن القمّی). * لا ولایة للوصِیّ علی تزویج المجنون. (الروحانی). * إذا کان جنونه متّصلاً بالصِغَر؛ لأنّه المسلَّم من مورد ثبوت الولایة للموصِی، وأمّامع الانفصال فالأحوط الاستئذان من الحاکم، کما فی الموصِی. (اللنکرانی).
المحتاج(1) إلی الزواج، بل الصغیر(2) أیضاً(3) ، لکن بشرط نصّ المُوصِی(4) علیه(5) ، سواء عیّن الزوجة أو الزوج أو أطلق.
ص:500
1- هذا فی الجنون المتّصل بالصِغَر، وأمّا فی غیره فالأحوط الاستجازة من الحاکمأیضاً. (عبدالله الشیرازی).
2- لا یخلو من الإشکال. (النائینی). * ثبوت الولایة للوصِیّ علی الصغیر محلّ إشکال، وعلی تقدیرها لا فرق بین تصریح الموصِی وبین إطلاقه، والاحتیاط فی کلتا الصورتَین لا یُترک. (اللنکرانی).
3- لا یخلو من الإشکال. (جمال الدین الگلپایگانی). * المسألة فی غایة الإشکال، فلا یُترک الاحتیاط. (الإصفهانی). * فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط، بل ینبغی مراعاته فی المجنون أیضاً.(الکوه کَمَری). * المسألة مشکلة جدّاً، فلا یُترک الاحتیاط. (الإصطهباناتی). * الأحوط فیه عدم التزویج، إلّا مع اقتضاء الضرورة اللازمة. (محمّد رضاالگلپایگانی). * لا ولایة له علی تزویجه. (الروحانی).
4- فی الصِغَر إذا لم ینصَّ، فالاحتیاط الاستجازة من الحاکم فی صورة اللزوم.(عبدالله الشیرازی). * لا یشترط، ویکفی عموم الوصیّة لمثل الزواج. (محمّد الشیرازی).
5- إذا لم ینصَّ الموصِی علی الزواج، ولکن کان للوصِیّ التصرّف فی مال الصغیربالبیع والشراء، فالاحتیاط بالجمع بین إذنه وإذن الحاکم لا یُترک. (الخوئی).
ولا فرق بین أن یکون وصیّاً من قبل الأب أو من قبل الجَدّ، لکن بشرط(1) عدم وجود الآخر(2) ، وإلّا فالأمر إلیه(3) .
ولایة الحاکم الشرعی
(مسألة 13) : للحاکم الشرعیّ(4) تزویج مَن لا ولیّ له _ من الأب والجَدّ والوصیّ _ بشرط الحاجة(5) إلیه، أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة.
الاستئذان من الأب والجد والأخ
(مسألة 14) : یُستحبّ(6) للمرأةِ المالکةِ أمرَها أن تستأذن أباها أو جَدّها، وإن لم یکونا فتُوکِّل أخاها، وإن تعدّد اختارت الأکبر.
کفایة سکوت البکر فی إحراز إذنها
(مسألة 15) : ورد فی الأخبار(7): أنّ إذن البِکر سکوتها عند العَرضِ علیها.
ص:501
1- فی تقدیم الأب علی وصِیّ الجَدّ تأمّل؛ لأنّه ینوب مَناب الجَدّ. (آقا ضیاء). * هذا الاشتراط مبنیّ علی الاحتیاط؛ إذ لا دلیل علی الطولیّة. (تقی القمّی).
2- أی الأب والجَدّ. (الفیروزآبادی). * فیه تأمّل. (محمّد الشیرازی).
3- فیه تأمّل، ولا یُترک الاحتیاط. (زین الدین).
4- من باب الحِسبة. (المرعشی). * الأحوط لغیر الأب والجَدّ من الأولیاء عدم تزویج الصغیر، إلّا مع الضرورةاللازمة المراعاة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- علی وجهٍ یدخل فی الحِسبیّات، وإلّا ففیه إشکال. (آقا ضیاء). * بشرط کونه من الحِسبیّات. (عبدالله الشیرازی).
6- علی الأحوط. (المرعشی). * لم نجد دلیلاً علیه. (تقی القمّی).
7- [7] الوسائل: الباب (5) من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد ح1، 2، 3.
وأفتی به العلماء(1)، لکنّها محمولة(2) علی ما إذا ظهر رضاها، وکان سکوتها لحیائها عن النُطق بذلک.
عامّة شرائط الأولیاء
(مسألة 16) : یشترط فی ولایة الأولیاء المذکورِین: البلوغ والعقل والحرّیّة(3) ، والإسلام(4) إذا کان المولّی علیه مسلماً، فلا ولایة للصغیر والصغیرة علی مملوکهما من عبدٍ أو أمة، بل الولایة حینئذٍ لولیّهما، وکذا مع فساد عقلهما(5) بجنونٍ أو إغماءٍ(6) أو نحوه.
ص:502
1- [1] السرائر: 2/569، مختلف الشیعة 7/113، مسالک الأفهام: 7/164.
2- وهو المتعیَّن. (المرعشی). * لا وجه للحمل المذکور؛ فإنّ المستفاد من النصوص کفایة سکوتها. نعم، إذا عُلِم عدم کونها راضیةً تشکل الکفایة؛ فإنّ اعتبار الأمارة یختصّ بصورة الشکّوالاطمئنان، مثل العلم والبیّنة مثلهما. (تقی القمّی).
3- هذا الفرع لا یکون مورد الابتلاء فی زماننا. (تقی القمّی).
4- بل والعدالة علی الأحوط فی غیر الأب والجَدّ. (زین الدین). * علی الأحوط. (تقی القمّی).
5- هذه الجملة ولیدة طغیان القلم، والصحیح هکذا: وکذا مع فساد عقل المالِکَین الکبیرَین؛ إذ السبب فی حَجر الصغیرَین هو الصِغَر، کانا فاسِدَیِ العقل أم لا.(المرعشی). * أی وإن لم یکونا صغیرَین. (اللنکرانی).
6- الإغماء ونحوه لا یوجب سقوط الولایة، نعم، إذا طال وکان التزویج ضروریّاًبحیث دخل فی الاُمور الحِسبیّة یتصدّی الحاکم للإذن نیابةً عن الولیّ. (تقی القمّی).
وکذا لا ولایة للأب والجَدّ مع جنونهما ونحوه(1) ، وإن جُنَّ أحدهما دون الآخر فالولایة للاخر.
وکذا لا ولایة(2) للمملوک ولو مُبَعَّضاً علی ولده، حرّاً کان أو عبداً، بل الولایة فی الأوّل للحاکم، وفی الثانی لمولاه.
وکذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم، فتکون للجَدّ إذا کان مسلماً، وللحاکم إذا کان کافراً(3) أیضاً. والأقوی(4) ثبوت ولایته علی ولده(5) الکافر(6) .
ولا یصحّ تزویج الولیّ فی حال إحرامه أو المولّی علیه، سواء کان بمباشرته أم بالتوکیل، نعم، لا بأس بالتوکیل حال الإحرام لیوقِعَ
ص:503
1- إذا کان المراد من نحو الجنون الإغماء ظهر الإشکال فیه ممّا تقدّم آنفاً. (تقیالقمّی).
2- علی الأحوط؛ إذ لا دلیل علی المُدَّعَی، وقاعدة الإلزام غیر تامّةٍ عندنا. (تقیالقمّی).
3- أی الجَدّ. (الفیروزآبادی).
4- إذا لم یکن له جَدّ، أو کان ولم یکن مسلماً، وإلّا فدعوی اختصاصها به غیر بعیدة.(اللنکرانی).
5- بل الظاهر أنّه یُعامَل فی باب ولایته حسب عقیدته. (محمّد الشیرازی).
6- فیه تأمّل. (صدرالدین الصدر). * إذا لم یکن له جَدّ مسلم، وإلّا فلا یبعد ثبوت الولایة له دون الأب الکافر.(الخمینی). * وذلک حیث لا یکون له فی العمود الأعلی من طَرف الأب جَدّ مسلم، وإلّا فالولایة له علی الأحوط، بل علی الأقوی. (المرعشی).
العقدَ بعد الإحلال.
تعدّی الوکیل عمّا عیّنه الموکّل
(مسألة 17) : یجب علی الوکیل فی التزویج أن لا یتعدّی عمّا عیّنه الموکِّل من حیث الشخص والمهر وسائر الخصوصیّات، وإلّا کان فضولیّاً موقوفاً علی الإجازة، ومع الإطلاق وعدم التعیین یجب(1) مراعاة مصلحة الموکِّل(2) من سائر الجهات، ومع التعدّی یصیر فضولیّاً.
تزویج وکیل المرأة من نفسه
ولو وکَّلَت المرأة رجلاً فی تزویجها لا یجوز له أن یزوّجها من نفسه؛ للانصراف عنه، نعم، لو کان التوکیل علی وجهٍ یشمل(3) نفسه أیضاً بالعموم أو الإطلاق(4) جاز، ومع التصریح(5) فأولی بالجواز. ولکن ربّما یقال بعدم الجواز مع الإطلاق، والجواز مع العموم. بل قد یقال بعدمه(6) حتّی مع التصریح بتزویجها من
ص:504
1- لا وجه للوجوب مع الإطلاق إلّا مع الانصراف إلی صورةٍ خاصّة. (تقی القمّی).
2- بحسب المتعارف. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل عدم المفسدة علی الموکِّل الشامل لِما لا مصلحة ولا مفسدة فیه. (محمّدالشیرازی).
3- وکان هناک مانع عن الانصراف المذکور. (المرعشی).
4- لا یُترک الاحتیاط. (الفیروزآبادی). * أی من دون انصراف. (اللنکرانی).
5- الأحوط الاقتصار فی التزویج من نفسه بصورة التصریح، أو ما فی قوّته.(النائینی).
6- لا تبعد صحّة هذا القول، ورعایة الاحتیاط أولی(هذه التعلیقة منه قدّس سرّه أضفناها من نسخةٍ اُخری غیر ما بأیدینا.). (الخوئی). * لا تبعد صحّة هذا القول، ولا موجب لحمل موثّقة عمّار علی الکراهة وغیرها.(زین الدین).
نفسه، لروایة(1) عمّار(2) المحمولة علی الکراهة(3) ، أو غیرها من المحامل(4) .
النکاح الفضولی حکماً ومعنیً ولزوم الإجازة وفروع فی المقام
(مسألة 18) : الأقوی صحّة النکاح الواقع فضولاً مع الإجازة،سواء کان فضولیّاً من أحد الطرفَین أم کلیهما، کان المعقود له صغیراً أو کبیراً، حرّاً أو عبداً.
والمراد بالفضولیّ: العقد الصادر(5) من غیر الولیّ(6) والوکیل، سواء کان قریباً _ کالأخ والعمّ والخال وغیرهم _ أم أجنبیّاً، وکذا الصادر(7) من العبد أو
ص:505
1- [1] الوسائل: الباب (10) من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، ح4.
2- الروایة ظاهرة فی عدم جواز تولّی الإیجاب والقبول بنفسه، ولا ربط لها بماأفاده، فلا وجه للکراهة أیضاً؛ وعلیه فله أن یوکِّل عنها مَن یتولّی الإیجاب عنها،ولا بأس له أن یوکِّلها فتتولّی الإیجاب منها والقبول عنه. (الروحانی).
3- لا وجه لحملها علی الکراهة مع وضوح الدلالة وکونها من الموثّق، فالاحتیاط لایُترک. (حسن القمّی). * وجه للکراهة فی الأحکام الوضعیّة. (تقی القمّی).
4- کدلالتها علی عدم کفایة الإشهاد ونحوه. (المرعشی).
5- فی العبارة مسامحة واضحة، من حیث الشمول بظاهرها للعقد الصادر منالزوجَین؛ لأنّهما غیر الولیّ والوکیل، ومن حیث کون الفضولیّ وصفاً للعاقد، لاللعقد. (اللنکرانی).
6- بل کلّ مَن لیس بیده زمام العقد. (المرعشی).
7- وکذا ما إذا لم یصدر العقد منهما، بل وکَّلاَ الغیر فی العقد لنفسهما. (اللنکرانی).
الأمة لنفسه بغیر إذن الولیّ، ومنه العقد الصادر من الولیّ أو الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه من الله أو من الموکِّل، کما إذا أوقع الولیّ العقد علی خلاف المصلحة(1) ، أو تعدّی الوکیل عمّا عیّنه الموکِّل.
ولا یعتبر فی الإجازة الفوریّة، سواء کان التأخیر من جهة الجهل بوقوع العقد أم مع العلم به وإرادة التروّی، أو عدمها أیضاً.
نعم، لا تصحّ(2) الإجازة(3) بعد الردّ(4) ، کما لا یجوز الردّ بعد الإجازة، فمعها یلزم العقد.
(مسألة 19) : لا یشترط فی الإجازة لفظ خاصّ، بل تقع بکلّ ما دلّ علی إنشاء الرضا بذلک العقد، بل تقع بالفعل(5) الدالّ علیه.
ص:506
1- بل إذا کانت فیه المفسدة. (الفانی). * فی ما اعتبر فیه المصلحة. (اللنکرانی).
2- لا دلیل علی اشتراط الإجازة بعدم الردّ قبلها. (تقی القمّی).
3- مشکل، ولا یُترک الاحتیاط. (محمّد الشیرازی).
4- فیه إشکال، بل لا یبعد نفوذها(هذه تعلیقة ثانیة له قدّس سرّه أوردناها من نسخة اُخری غیر ما بأیدینا، وهی هکذا: «علی إشکال،والأحوط رعایة الاحتیاط».). (الخوئی). * علی الأحوط، إن لم یکن الأقوی. (زین الدین). * علی ما ادّعی الإجماع علیه، ولم یثبت، فلا یُترک مقتضی الاحتیاط. (حسن القمّی). * الأظهر الصحّة. (الروحانی).
5- فی وقوعها بدون الإنشاء اللفظی إشکال. (عبدالله الشیرازی).
(مسألة 20) : یشترط(1) فی المُجِیز علمه(2) بأنّ له أن لا یلتزم بذلک العقد، فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضِی به(3) لم یکفِ(4) فی الإجازة(5) ، نعم، لو اعتقد لزوم الإجازة علیه بعد العلم بعدم لزوم العقد فأجاز: فإن کان علی وجه التقیید(6) لم یکفِ، وإن کان علی وجه الداعی یکون کافیاً.
ص:507
1- لا دلیل علی الاشتراط المذکور. (تقی القمّی).
2- العِبرة فی صحّة العقد إضافته إلیه بإجازته ورضاه بذلک العقد حقیقةً، ولا یعتبر فیذلک علمه بأنّ له ذلک. (الخوئی).
3- أی مجرّد الرضا باعتقاد کونه لازماً علیه، وأمّا لو أظهر الرضا بالعقد قولاً أو فعلاًفلا یبعد کفایته. (الخمینی).
4- لاحتمال الکفایة فی صورة إظهاره بأحد الکاشِفَین: القول أو الفعل وجه.(المرعشی).
5- إن کان رضاه به بمعنی إرادة ترتیب الأثر علیه فقط، وأمّا إن رضی بمفاده وبنیعلیه فلا یبعد کفایته، ولا یضرّ اعتقاده لزوم العقد. (البروجردی). * لا یبعد کفایة الرضا الحقیقیّ ولو لاعتقاد لزوم العقد، نعم، لا یکفی التسلیم الخالی عن الرضا باعتقاد ذلک. (محمّد رضا الگلپایگانی). * إذا کان تسلیماً مجرّداً عن الرضا الباطنیّ، وأمّا الرضا الباطنیّ له [إذا] (أضفناه لاقتضاء السیاق.) حصلکفی. (محمّد الشیرازی). * إن کان رضاه بمعنی إرادة ترتیب الأثر علیه. (الروحانی).
6- إن أجاز العقد الخارجیّ وقیّده بذلک علی وجه التوصیف بأن قال: «أجَزتُ هذاالعقد الّذی یجب عَلَیَّ إجازته» فلا یبعد کفایته، نعم، لو رجع التقیید إلی الاشتراط لایکفی. (الخمینی).
(مسألة 21) : الإجازة کاشفة(1) عن صحّة العقد(2) من حین وقوعه، فیجب ترتیب الآثار(3) من حینه.
(مسألة 22) : الرضا الباطنیّ التقدیریّ لا یکفی(4) فی الخروج عن الفضولیّة، فلو لم یکن ملتفتاً حال العقد إلّا أنّه کان بحیث لو کان حاضراً وملتفتاً کان راضیاً لا یلزم العقد علیه بدون الإجازة، بل لو کان حاضراً حال العقد وراضیاً به إلّا أنّه لم یصدر منه قول ولا فعل(5) یدلّ(6) علی رضاه(7) فالظاهر أنّه من الفضولیّ(8) ، فله أن لا یجیز.
ص:508
1- المسألة مشکلة لابدّ فیها من الاحتیاط. (الخمینی). * کشفاً انقلابیّاً. (زین الدین). * علی إشکالٍ فی أصل الکشف، وکذا فی نوعه من جهة کونه حقیقیّاً أو حکمیّاً.(اللنکرانی).
2- حکماً لا حقیقةً. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- فی زمان الإجازة من زمان العقد، لا فی زمانه، حتّی مع العلم بمجیء الإجازة.(آقا ضیاء). * فی زمان الإجازة. (عبدالله الشیرازی). * الإجازة ناقلة بالنسبة إلی الأحکام التکلیفیّة. (الفانی).
4- علی الأحوط. (تقی القمّی).
5- ولم یکن سکوته کاشفاً عرفاً عن الرضا. (المرعشی).
6- ولا قرائن قامت علی أنّ سکوته إجازة. (الخمینی).
7- إن لم یکن حضوره وسکوته عن الاعتراض إجازةً له عرفاً. (البروجردی).
8- فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط. (عبدالهادی الشیرازی). * بشرط أن لا یُعدَّ سکوته إجازة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * بل الظاهر اختلافه باختلاف الموارد، فقد یکون منه، وقد لا یکون. (السبزواری). * بل الظاهر عدم کونه منه. (الروحانی). * إلّا أن یکون سکوته قرینةً عرفیّةً فعلیّةً علی الرضا، فإنّه حینئذٍ یُعدّ إجازة.(اللنکرانی).
(مسألة 23) : إذا کان کارهاً حال العقد إلّا أنّه لم یصدر منه ردّ(1) له فالظاهر صحّته بالإجازة، نعم، لو استُوذِن فنهی ولم یأذن، ومع ذلک أوقع الفضولیّ العقد یشکل صحّته(2) بالإجازة(3) لأنّه بمنزلة(4) الردّ(5) بعده(6) .
ویحتمل(7) صحّته(8) بدعوی الفرق بینه وبین الردّ بعد العقد، فلیس بأدون من
ص:509
1- تقدّم أنّ الردّ لا أثر له. (الخوئی). * تقدّم أنّ الردّ لا یُفسد الإجازة المتأخّرة. (تقی القمّی).
2- لا یُترک الاحتیاط وکذا فی المُکرَه. (الفیروزآبادی). * لا إشکال فی صحّته بالإجازة. (الفانی).
3- صحّته بالإجازة لا تخلو من قوّة. (عبدالهادی الشیرازی). * الأظهر صحّته بالإجازة. (الشریعتمداری).
4- کونه بمنزلة الردّ ممنوع، کما تقدّم. (جمال الدین الگلپایگانی).
5- کونه بمنزلة الردّ ممنوع، کما تقدّم. (النائینی).
6- الفرق بین عدم الإذن قبل العقد والردّ بعده ظاهر، فاحتمال الصحّة غیر بعید.(البجنوردی). * کونه بمنزلة الردّ ممنوع، کما أنّ الإشکال فی صحّة عقد المُکرَه بعد لحوق الرضا ضعیف غایته. (حسن القمّی).
7- هذا الاحتمال قویّ. (محمّد رضا الگلپایگانی).
8- هذا الاحتمال بعید جدّاً، بل الظاهر کونه بمنزلة الردّ، ودعوی الفرق بینه وبینه ممنوعة، کدعوی عدم کونه أدون من عقد المُکرَه إذا لحقه الرضا؛ لوضوح التفاوتبینهما. (الإصفهانی، عبدالله الشیرازی). * وهو الأرجح. (الکوه کَمَری). * هذا الاحتمال بعید مع سبقه بالنهی، وقریب مع عدم الإذن والسکوت. (الخمینی). * هذا الاحتمال هو الأظهر، حتّی علی القول بکون الردّ بعد العقد مانعاً عنالإجازة. (الخوئی). * وهو الظاهر، وکونه بمنزلة الردّ ممنوع. (زین الدین). * وهو الأقرب، والإشکال ضعیف. (محمّد الشیرازی). * وهی الأقرب. (تقی القمّی). * الأقوی الصحّة، وکذا فی صورة الإجازة بعد الردّ، کما مرّ. (الروحانی). * علی قوّة، إلّا أن یکون النهی السابق دلیلاً عرفیّاً علی الردّ بعد العقد، فإنّ الاحتمال حینئذٍ فی غایة الضعف، لکنّ الدلالة العرفیّة ممنوعة. (اللنکرانی).
عقد المُکرَه الّذی نقول بصحّته إذا لحقه الرضا، وإن کان لا یخلو ذلک أیضاً من إشکال(1) .
(مسألة 24) : لا یشترط فی الفضولیّ قصد الفضولیّة، ولا الالتفات إلی ذلک، فلو تخیّل کونه ولیّاً أو وکیلاً وأوقع العقد فتبیّن خلافه یکون من الفضولیّ، ویصحّ بالإجازة.
(مسألة 25) : لو قال فی مقام إجراء الصیغة: «زوّجت موکّلتی فلانة» مثلاً
ص:510
1- لا إشکال فی صحّتها إن شاء الله تعالی. (آقا ضیاء). * والأقوی الصحّة. (صدرالدین الصدر). *، نعم، هو مشکل، واللازم تجدید العقد. (کاشف الغطاء). * ضعیف. (السبزواری).
مع أنّه لم یکن وکیلاً عنها فهل یصحّ وتُقبل الإجازة، أوْ لا؟ الظاهر الصحّة، نعم، لو لم یذکر لفظ «فلانة» ونحوه، کأن یقول: «زوّجت موکّلتی»، وکان من قصده امرأةً معیّنةً مع عدم کونه وکیلاً عنها یشکل(1) صحّته(2) بالإجازة(3) .
(مسألة 26) : لو أوقع الفضولیّ العقد علی مهرٍ معیّنٍ هل یجوز إجازة العقد دون المهر، أو بتعیین(4) المهر علی وجهٍ آخر من حیث الجنس أو من حیث
ص:511
1- الظاهر أنّه لا وجه معتبر للإشکال. (تقی القمّی).
2- مع جعل هذا العنوان مرآةً إلی ذاتها لا إشکال فی الصحّة، کما أنّه مع جعله عنواناًللمعقود علیه الأقوی بطلانه، إلّا مع تشریعه فی تطبیقه علیه فإنّه حینئذٍ یمکنالمصیر إلی تصحیح إجازته. (آقا ضیاء). * مع جعل هذا العنوان مرآةً إلی ذیها لا إشکال فی الصحّة. (عبدالله الشیرازی). * لم یظهر وجه الإشکال؛ لأنّ معنی عقد الفضولیّ إجراؤه علی مَن لم یأذن.(الفانی). * لا إشکال فیها إذا کانت المرأة معیّنةً بالقرینة. (الخوئی). * إذا لم تُعَیَّن المرأة فی العقد ولو بالقرائن، أمّا إذا کانت معیّنةً ولو بالقرائن فالظاهرصحّة العقد إذا لحقته الإجازة. (زین الدین). * لا تبعد صحّته بالإجازة. (محمّد الشیرازی). * لا إشکال فیها مع تعیّن المرأة بالقرینة. (الروحانی). * وإن کان الأقرب بعد کون المرأة معیّنةً هی الصحّة. (اللنکرانی).
3- الأقوی صحّته بالإجازة. (عبدالهادی الشیرازی). * صحّته بالإجازة هی الأقوی. (الشریعتمداری).
4- [4] کذا فی الأصل أیضاً، والظاهر (تعیین).
القلّة والکثرة؟ فیه إشکال(1) ، بل الأظهر عدم الصحّة(2) فی الصورة(3) الثانیة(4) ، وهی ما إذا عیّن المهر علی وجهٍ آخر.
کما أنّه لا تصحّ الإجازة مع شرطٍ لم یُذکَر فی العقد، أو مع إلغاء ما ذکر فیه من الشرط(5) .
(مسألة 27) : إذا أوقع العقد بعنوان الفضولیّة فتبیّن کونه وکیلاً فالظاهر صحّته(6) ، ولزومه إذا کان ناسیاً؛ لکونه وکیلاً، بل وکذا إذا صدر التوکیل ممّن له العقد ولکن لم یبلغه الخبر علی إشکالٍ(7)
ص:512
1- الإشکال ضعیف، والفرق بین الصورتَین غیر ظاهر، وکذا الکلام فی زیادة أونقیصة الشرط. (محمّد الشیرازی).
2- فیه إشکال. (المرعشی). * الظاهر أنّ جمیع الصور الأربع المذکورة فی هذه المسألة متّحدة فی الحکم، فلایناسب الإشکال فی بعضها والجزم بالبطلان فی بعضها الآخر. (السبزواری).
3- وکذلک الاُولی. (جمال الدین الگلپایگانی).
4- وکذا الاُولی. (النائینی، الخمینی، الروحانی). * بل فی الصورة الاُولی أیضاً. (الخوئی). * الأظهر عدم الصحّة فی جمیع الفروض. (زین الدین). * وفی الصورة الاُولی. (تقی القمّی). * لا فرق بین الصورتَین علی الظاهر. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- الأظهر صحّتها فی الموردَین، نعم، فی الأوّل لا یجب الوفاء بالشرط، وفی الثانی الخیار للطرف. (الروحانی).
6- بشرط عدم اشتراط صحّة الوکالة بالعلم بها. (المرعشی).
7- غیر معتبر. (الفیروزآبادی). * بل الأقوی فیه الصحّة، وقیاسه بعزله قبل بلوغ الخبر إلیه بکون نصبه أیضاً منوطاًبالبلوغ واضح البطلان. (آقا ضیاء). * والأظهر الصحّة فیه وفی ما یلیه، وعدم الحاجة إلی الإجازة. (صدرالدین الصدر). * لا إشکال فی صحّته ولزومه. (عبدالله الشیرازی). * الأظهر لزومه بلا حاجةٍ إلی الإجازة فیما راعی الولیّ ما یجب مراعاته.(الشریعتمداری). * الأقرب عدم الخروج عن الفضولیّ. (الخمینی). * الأظهر اللزوم بدون الاحتیاج إلی الإجازة. (المرعشی). * لا فرق بین الفروع الثلاثة المذکورة فی هذه المسألة فی الصحّة مع تحقّق الشروط. (السبزواری). * الظاهر الصحّة واللزوم فیه وفی الفرض اللاحق. (زین الدین). * لکنّه ضعیف، والاحتیاط لا یُترک. (تقی القمّی).
فیه(1) .
وأمّا لو أوقعه بعنوان الفضولیّة فتبیّن کونه ولیّاً ففی لزومه بلا إجازةٍ منه أو من المولّی علیه إشکال(2) .
ص:513
1- بل لا یبعد عدم اللزوم. (الخوئی). * الإشکال غیر ظاهر. (محمّد الشیرازی). * لا یُترک الاحتیاط معه. (حسن القمّی).
2- الأظهر عدمه. (الفیروزآبادی). * والأقوی لزومه بلا حاجة إلی الإجازة. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * مبنیّ علی الداعی والتقیید، وهکذا الأمر فی الفرع الآتی، ویُلزِمه علی الثانیةقابلیّته للإجازة، وما وجّه به عدم صحّته رأساً علی وجهٍ یخرج عن قابلیّة لحوق الإجازة أیضاً منظور فیه، کما لا یخفی، والله العالم. (آقا ضیاء). * لا فرق بین الصورتَین، والأظهر الصحّة بلا إجازةٍ فی المقامَین. (کاشف الغطاء). * أقربه اللزوم بلا إجازة. (الإصطهباناتی). * الأقوی لزومه بلا حاجةٍ إلی الإجازة. (عبدالهادی الشیرازی، الروحانی). * لا إشکال فیه، ولا یحتاج إلی الإجازة؛ لأنّه عقد صدر من أهله. (البجنوردی). * لا إشکال فی الصحّة. (الفانی). * الظاهر صحّته ولزومه مع مراعاة الغبطة. (الخمینی). * أظهره اللزوم، وعدم الحاجة إلی الإجازة. (الخوئی، حسن القمّی). * لا یبعد الصحّة، من دون حاجةٍ إلی الإجازة إذا کان مراعیاً لمصلحة المولّی علیه،کما هو المفروض. (محمّد رضا الگلپایگانی). * إن کان علی وجه التقیید، وإلّا فالظاهر لزومه بلا حاجةٍ إلی الإجازة. (محمّدالشیرازی). * مقتضی القاعدة عدم الإشکال، وعدم الحاجة إلی الإجازة. (تقی القمّی). * والأظهر اللزوم، من دون إجازةٍ إذا کان واجداً لشرط الصحّة من الولیّ.(اللنکرانی).
(مسألة 28) : إذا کان عالماً بأنّه وکیل أو ولیّ، ومع ذلک أوقع(1) العقد(2)
ص:514
1- قد مرّ منه أنّه لا یشترط فی الفضولیّ قصد الفضولیّة، ولا الالتفات إلیها، والظاهرجریان هذا فی الوکالة والولایة، وأنّه لا یعتبر فیهما القصد، ولا الالتفات، وعلیه فلایبقی محصّل للفرض، بل یتعیّن الصحّة واللزوم. نعم، یمکن إیقاع العقد منهما معلّقاًعلی رضاً جدیدٍ من الموکّل، أو من المولّی علیه، أو نفسه متأخّراً، وحینئذٍفالإشکال فیه إنّما هو من ناحیة التعلیق. (اللنکرانی).
2- لا محصّل للفرض، والأقوی صحّته ولزومه. (الشریعتمداری).
بعنوان الفضولیّة(1) فهل یصحّ ویلزم، أو یتوقّف علی الإجازة، أو لا یصحّ؟
وجوه(2) ، أقواها(3) عدم(4) الصحّة(5) ؛ لأنّه یرجع إلی اشتراط کون العقد
ص:515
1- أی بقصد الفضولیّة. (الفیروزآبادی).
2- أقواهما الصحّة، وما ذکره من التعلیل علیل جدّاً. (صدرالدین الصدر). * أقواها الصحّة، نعم، لو علّق عقده علی رضاهُ أو رضا موکّله متأخّراً جاء فیه إشکال التعلیق، ولعلّ مراده قدّس سرّه هو هذه الصورة. (الخوئی).
3- بل الأقوی هو الصحّة، نعم، لو قیّد المنشأ بالعقد بتوقّفه علی الإجازة اللاحقةیشکل الصحّة. (جمال الدین الگلپایگانی).
4- بل الصحّة، إلّا أن یعلّق العقد علی کون العاقد فضولیّاً. (تقی القمّی).
5- بل الأقوی الصحّة واللزوم، والتعلیل علیل؛ فإنّه لا یرجع إلی الاشتراط،بل قصد الفضولیّة، وهذا القصد وقع لغواً، کتصرّف الحاکم بقصد أنّه متولٍّخاصّ، أو بالعکس، أو بقصد أنّه لیس بمتولٍّ عامّ، أو تصرّف المالک بقصدأنّه أجنبیّ. (الفیروزآبادی). * بل الأقوی هو الصحّة، نعم، لو قیّد المنشأ بالعقد بتوقّفه علی الإجازة اللاحقة یشکل الصحّة. (النائینی). * بل أقواها الصحّة، وما ذکر وجهاً لعدم الصحّة محلّ المناقشة. (الإصفهانی، عبدالله الشیرازی). * بل الأقوی الصحّة إذا لم یقیّد المنشأ بالعقد بکونه متوقّفاً علی الإجازة، وإلّافمشکل. (الإصطهباناتی). * بل أقواها الصحّة واللزوم، ورجوعه إلی اشتراط الجواز ممنوع. (البروجردی). * بل الأقوی الصحّة. (عبدالهادی الشیرازی، السبزواری). * بل أقواها الصحّة، ولا یرجع إلی ما ذکره من الاشتراط. (البجنوردی). * بل الأقوی الصحّة واللزوم ولغویّة قصدها، وما ذکره من الرجوع إلی اشتراط الجواز ممنوع، ومع تسلیمه فکونه موجباً للبطلان محلّ إشکال. (الخمینی). * بل الأقوی الصحّة واللزوم، والتعلیل علیل. (المرعشی). * هذا إذا قیّد المنشأ بالتزلزل لیرجع إلی عدم قصد إنشاء النکاح، وأمّا إذا أنشأالنکاح واشترط جوازه وکونه موقوفاً علی إجازة الموکّل أو المولّی علیه فهذا شرطفاسد ومفسد علی القول بإفساده. وأمّا إذا أنشأ النکاح بغیر عنوان الوکالة، بل بعنوان الإنشاء من قبل نفسه بلا قیدٍ ولا شرط، کما هو الظاهر من عنوان المسألة،فالظاهر صحّة العقد، وعدم توقّفه علی الإجازة. (محمّد رضا الگلپایگانی). * الأقوی الصحّة، إلّا إذا قصد بعنوان الفضولیّة إنشاء توقّف العقد علی الإجازة، أوجعل الخیار فیه، فیبطل العقد إذا لم یتطابق فیه الإیجاب والقبول، وتشکل الصحّة إذاتطابقا. (زین الدین). * فیه تفصیل ذکرناه فی الفقه. (محمّد الشیرازی). * فیه إشکال. (حسن القمّی). * الأظهر الصحّة، نعم، إذا علّق العقد علی رِضاهُ أو رضا موکّله جاء فیه إشکال التعلیق. (الروحانی).
الصادر من ولیّه جائزاً، فهو کما لو أوقع البالغ العاقل بقصد أن یکون الأمر بیده فی الإبقاء والعدم، وبعبارةٍ اُخری: أوقع العقد متزلزِلاً.
(مسألة 29) : إذا زوّج الصغیرینِ ولیُّهما فقد مرّ أنّ العقد(1) لازم علیهما(2) ،
ص:516
1- قد مرّ أنّ لهما الخیار بمقتضی النصّ، راجع المسألة الرابعة من هذا الفصل. (تقیالقمّی).
2- مرّ الإشکال فیه، ولکنّه مع ذلک یثبت بینهما التوارث؛ لأنّ المفروض صحّة العقدوإن ثبت لهما الخیار بعد البلوغ. (الخوئی). * وقد تقدّم الإشکال فیه. (محمّد الشیرازی). * قد مرّ أنّه یحتمل أن یکون لهما فی صورةٍ واحدةٍ فسخ العقد، ومع عدم الفسخ یتوارثان، ومع الفسخ فی تلک الصورة محلّ إشکال. (حسن القمّی).
ولا یجوز لهما بعد البلوغ ردّه أو فسخه(1) . وعلی هذا فإذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر.
وأمّا إذا زوّجهما الفضولیّان فیتوقّف علی إجازتهما بعد البلوغ، أو إجازة ولیّهما قبله، فإن بلغا وأجازا ثبتت الزوجیّة، ویترتّب علیها أحکامها من حین العقد؛ لِمَا مَرَّ(2) من کون الإجازة کاشفة.
وإن رَدّا أو رَدّ أحدهما، أو ماتا(3) ، أو مات أحدهما قبل الإجازة کشف عن عدم الصحّة من حین الصدور.
وإن بلغ أحدهما(4) وأجاز ثمّ مات قبل بلوغ الآخر یعزل(5) میراث الآخر علی تقدیر الزوجیّة، فإن بلغ وأجاز یحلف علی أنّه لم تکن إجازته
ص:517
1- إذا کان موافقاً لمصلحتهما، وإلّا فلهما الردّ. (کاشف الغطاء).
2- قد مرّ الإشکال فی الکشف ولزوم الاحتیاط، وإن لا یبعد الالتزام به فی المقام؛لأجل النصّ الخاصّ. (الخمینی).
3- فی العبارة قصور؛ حیث إنّ البطلان بالموت لیس کالأثر المترتّب علی الإجازة،والردّ فی التفرّع علی البلوغ. (اللنکرانی).
4- الحدیث یختصّ بصورة موت الزوج فیشکل الجزم بالعموم. (تقی القمّی).
5- کما فی روایة الحذّاء(الوسائل: الباب (58) من أبواب المهور، ح2.)، والمراد بالولیّ فیها: مَن یَلِی أمرهما عرفاً، لا الشرعیّ؛کی ینافی ما تقدّم من لزوم النکاح الصادر منه. (المرعشی).
للطمع(1) فی الإرث، فإن حلف یدفع إلیه، وإن لم یُجِز أو أجاز ولم یحلف لم یدفع، بل یردّ إلی الورثة، وکذا لو مات بعد الإجازة وقبل الحلف.
هذا، إذا کان متّهماً بأنّ إجازته للرغبة فی الإرث، وأمّا إذا لم یکن متّهماً بذلک _ کما إذا أجاز قبل أن یعلم موته، أو کان المهر اللازم علیه أزید ممّا یرث، أو نحو ذلک _ فالظاهر عدم الحاجة إلی الحلف.
(مسألة 30) : یترتّب علی تقدیر الإجازة والحلف جمیع الآثار المرتّبة علی الزوجیّة _ من المهر، وحرمة الاُمّ والبنت(2) وحرمتها إن کانت هی
ص:518
1- هذا ما عبّر به الفقهاء قدّس سرّهم، وفی الروایة یحلف علی أنّه ما دعاه علی أخذ المیراث إلّا رضاهُ بالتزویج، والفرق بین التعبیرین واضح، ولعلّهم استفادوا من الروایة ماعبّروا به. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- حیث إنّ المفروض موت الزوجة بعد اجازتها وقبل بلوغ الزوج، فلا وجه لحرمةبنتها علیه علی تقدیر الإجازة والحلف منه؛ لأنّها غیر مدخولٍ بها، إلّا أن یفرض دخوله بها قبل بلوغه. (صدرالدین الصدر). * لا محلّ لذکر البنت بعد أن کانت لا تحرم إلّا بعد الدخول، والمفروض أنّ الزوجة قد ماتت قبل بلوغ الزوج، فتدبّره، ومثله فی المسألة (32). (کاشف الغطاء). * ذکر البنت لا مورد له فی الفرض. (البجنوردی). * هذه الکلمة من سهو القلم، أو غلط النُسّاخ. (الخوئی). * ذکر حرمة البنت فی الفرض لعلّه من سهو القلم. (زین الدین). * کیف تتصوّر الحرمة بالنسبة إلی البنت مع فرض الموت؟! (تقی القمّی). * هذه الکلمة زائدة. (الروحانی). * هو من سهو القلم، کما یأتی. (اللنکرانی).
الباقیة علی الأب والابن ونحو ذلک _ بل الظاهر(1) ترتّب هذه الآثار(2) بمجرّد(3) الإجازة(4) من غیر حاجة(5) إلی الحلف(6) . فلو أجاز ولم یحلف
ص:519
1- فیه تأمّل، بل منع؛ لأنّه خلاف ظاهر النصّ(الوسائل: الباب (58) من أبواب المهور، ح2.). (صدرالدین الصدر). * بل ظاهر صحیح الحذّاء الوارد فی المقام عطف استحقاق المهر علی المیراث فی الترتّب علی الحلف، وهما وإن کانا مشترِکَین فی الاتّهام إلّا أنّ الظاهر عدم الفرقبین المهر وبین سائر أحکام الزوجیّة، مضافاً إلی أنّ الحکم علی خلاف القاعدة،ولابدّ من الاقتصار فیه علی المتیقّن، نعم، الاحتیاط لا ینبغی أن یُترک. (اللنکرانی).
2- من حین العقد. (المرعشی).
3- علی الأحوط. (جمال الدین الگلپایگانی).
4- علی الأحوط. (النائینی، زین الدین، حسن القمّی). * مشکل، ومراعاة الاحتیاط لازمة. (الإصطهباناتی). * فیه إشکال، نعم، هو أحوط(هذه التعلیقة له قدّس سرّه أوردناها من نسخةٍ اُخری غیر ما بأیدینا.). (الخوئی).
5- محلّ إشکال، بل الحاجة إلیه لا تخلو من وجه؛ فإنّ ظاهر النصّ هو: أنّالإجازة الّتی بها یتمّ سبب الزوجیّة هی الصادرة لا عن طمعٍ فی المیراث،وأنّ الطریق لإحراز ذلک هو الحلف، فمع عدمه لا طریق إلی إحراز تمام السبب، والأصل عدمه. (عبدالله الشیرازی). * الحلف أوفق بظاهر الروایة. (الفانی). * الأقرب هو الحاجة إلیه فی ترتّب الأحکام ظاهراً. (الخمینی).
6- محلّ إشکال، بل الحاجة إلیه لا تخلو من وجه؛ فإنّ ظاهر النصّ هو أنّ الإجازة الّتی بها یتمّ سبب الزوجیّة هی الصادرة لا عن طمع فی المیراث، وأنّالطریق لإحراز ذلک هو الحلف، فمع عدمه لا طریق إلی إحراز تمام السبب،والأصل عدمه. (البروجردی). * ممنوع؛ فإنّ تصحیح العقد بعد موت واحدٍ منهما الّذی هو بمنزلة تلف رکن العقد بإجازة الطرف الآخر علی خلاف القاعدة، فلیقتصر علی المتیقّن؛ علی أنّ ذلک ظاهر الروایة فإنّها تدلّ علی أنّ الحلف تمام السبب؛ باعتبار کونه کاشفاً عن إجازةالعقد، لا عن طمعٍ فی المیراث. (الشریعتمداری). * الأحوط الاحتیاج إلیها. (المرعشی). * الظاهر الاحتیاج إلیها فی ترتیب الآثار أیضاً. (محمّد الشیرازی). * یتمّ ذلک فی غیر المهر، وأمّا المهر فحکمه حکم المیراث. (الروحانی).
مع کونه متّهماً لا یرث، ولکن یرتّب(1) سائر الأحکام(2) .
(مسألة 31) : الأقوی(3) جریان الحکم المذکور فی المجنونِین، بل الظاهر(4) التعدّی إلی سائر الصور، کما إذا کان أحد الطرفَین الولیّ والطرف
ص:520
1- محلّ إشکال. (الإصفهانی).
2- محلّ إشکال. (عبدالله الشیرازی). * الظاهر أنّ موضوع ترتّب الأحکام هو العقد المتعقّب بالإجازة والحلفأیضاً، فبدون الحلف لم یتحقّق ما هو موضوع الأحکام، فحال سائر الأحکام حال الإرث. (البجنوردی).
3- فی الأقوائیّة إشکال، بل منع؛ إذ کیف یجوز التعدّی عن مورد الحدیث إلی غیرهمع کون الأحکام الشرعیّة تعبّدیّة؟! (تقی القمّی).
4- بعد الاستفادة من الروایة أنّ الملاک فی الحلف هو رفع الاتّهام _ والمفروض وجوده فی المقام _ لا یبقی مجال لدعوی الظهور، فلا یُترک الاحتیاط بالإحلاف فی الإرث وأخذ المهر، وکذا سائر الأحکام. (اللنکرانی).
الآخر الفضولیّ، أو کان أحد الطرفین المجنون والطرف الآخر الصغیر، أو کانا بالغَین کامِلَین، أو أحدهما بالغاً والآخر صغیراً أو مجنوناً، أو نحو ذلک،
ففی جمیع الصور: إذا مات مَن لزم العقد بالنسبة إلیه _ لعدم الحاجة إلی الإجازة أو لإجازته بعد بلوغه أو رشده _ وبقی الآخر فإنّه یعزل حصّة الباقی من المیراث إلی أن یردّ أو یجیز. بل الظاهر عدم الحاجة إلی الحلف فی ثبوت المیراث فی غیر الصغیرین من سائر الصور؛ لاختصاص الموجب له من الأخبار بالصغیرین.
ولکنّ الأحوط(1) الإحلاف(2) . . . . .
ص:521
1- هذا الاحتیاط لا یُترک. (النائینی). * هذا الاحتیاط لا یُترک، خصوصاً بالنسبة إلی الإرث. (الإصطهباناتی). * لا یُترک. (جمال الدین الگلپایگانی). * لا یُترک الاحتیاط، خصوصاً بالنسبة إلی الإرث. (عبدالله الشیرازی). * لا یُترک، ومع عدم التمکّن منه فالأحوط التخلّص بالصلح. (البروجردی). * لا یُترک بالنسبة إلی الإرث. (عبدالهادی الشیرازی). * لا یُترک فی ترتّب جمیع الأحکام، بل لا ینبغی ترک الاحتیاط بالتخلیص بالصلح فی جمیع الصور الخارجة عن النصّ. (الخمینی). * لا یُترک، سیّما بالنسبة إلی الإرث والمهر، والأحوط منه التخلّص بالتصالح فی تمام الفروض المذکورة الّتی لم تُذکر فی الخبر. (المرعشی).
2- لا یُترک الاحتیاط، خصوصاً بالنسبة إلی الإرث. (الإصفهانی). * یعنی الأحوط علی آخذ الإرث الحلف ثمّ الأخذ، وأمّا الأحوط علی المُعطِی فالإعطاء مع الإجازة ولو لم یحلف إلّا مع التراضیوالتصالح. (محمّد رضا الگلپایگانی). * لا یُترک. (السبزواری). * لا یُترک هذا الاحتیاط بالنسبة إلی الإرث والمَهر. (زین الدین). * لا یُترک، وإذا رتّب الأثر المضادّ ففی صحّة الإجازة إشکال. (محمّد الشیرازی). * هذا الاحتیاط لا یُترک. (حسن القمّی).
فی الجمیع(1) بالنسبة إلی الإرث، بل بالنسبة إلی سائر الأحکام أیضاً.
(مسألة 32) : إذا کان العقد لازماً علی أحد الطرفَین من حیث کونه أصیلاً أو مُجِیزاً، والطرف الآخر فضولیّاً، ولم تتحقّق إجازة ولا ردّ فهل یثبت علی الطرف اللازم تحریم المصاهرات، فلو کان زوجاً یحرم علیه نکاح اُمّ المرأة وبنتها(2) واُختها والخامسة، وإذا کانت زوجةً یحرم علیها التزویج بغیره؟
وبعبارةٍ اُخری: هل تجری علیه آثار الزوجیّة وإن لم تَجرِ علی الطرف الآخر، أوْ لا؟ قولان، أقواهما الثانی(3) ، . . . .
ص:522
1- هذا الاحتیاط لا یُترک فی الإرث. (البجنوردی). * لا یُترک الاحتیاط بل الظاهر الاحتیاج إلی الحلف، کما تقدّم وجهه. (الشریعتمداری). * لا یُترک الاحتیاط بالإضافة إلی الإرث وإلی أخذ المهر، وأمّا بالإضافة إلی بقیّةالأحکام فالظاهر عدم الحاجة إلی الحلف، مع أنّه أحوط. (الخوئی). * لا یُترک بالنسبة إلی المهر والإرث. (تقی القمّی). * لا یُترک بالنسبة إلی الإرث وأخذ المهر. (الروحانی).
2- الظاهر أنّه من سهو القلم، کما مرّ؛ لعدم ترتّب حرمة البنت علی مجرّد العقد، بل تتوقّف علی الدخول. (اللنکرانی).
3- بل الأوّل. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * حتّی مع فرض العلم بحصولها بعد ذلک، حتّی بناء علی الکشف، إلّا بناءً علی بعض وجوهِها الشاذّة. (صدرالدین الصدر). * حتّی مع فرض العلم بحصول الإجازة بعد ذلک؛ بناء علی الکشف الانقلابیّ کماهو المختار. (زین الدین).
1- لا وجه للاستثناء؛ فإنّه ما لم تتحقّق الإجازة یجوز کلّ تصرّفٍ للأصیل،ومع فرض تصرّفه تصرّفاً وضعیّاً لا یبقی مجال للإجازة، نعم، لو قیل بکونهاکاشفةً حقیقةً یکون التصرّف علی الإجازة باطلاً، لکنّ القول المذکور باطلمن أصله. (تقی القمّی). * فی الاستثناء تأمّل، بل منع. (اللنکرانی).
2- فی الاستثناء إشکال، بل منع. (الخمینی).
3- یمکن منعه علی التحقیق فی معنی الکشف، ولا یُترک الاحتیاط. (الکوه کَمَری). * بل أقواهما الأوّل، حتّی مع العلم بحصول الإجازة بعد ذلک؛ لبطلان الکشف الحقیقیّ الّذی هو مبنی القول الثانی، ومن هنا تعرف أنّه لو تزوّج الاُمّ أو البنت لایبقی محلّ للإجازة. (البجنوردی). * بل ولو مع العلم بحصول الإجازة من الآخر، ولو أتی بما ینافی الزوجیّة لم یبقَ موضوع للإجازة. (الفانی). * الحکم بثبوت التحریم فی فرض العلم بحصول الإجازة بعد ذلک لا یجتمع معالقول بکون الإجازة کاشفةً حکماً وناقلةً حقیقةً، کما هو المختار. (محمّد رضاالگلپایگانی). * بل حتّی مع فرض العلم أیضاً. (السبزواری). * الأقوی هو الثانی مطلقاً. (الروحانی).
4- مع فرض العلم أیضاً لا یخلو من إشکال. (حسن القمّی).
الإجازة(1) بعد ذلک(2) ، الکاشفة عن تحقّقها من حین العقد. نعم، الأحوط(3)الأوّل(4) ؛ لکونه فی معرض ذلک(5) بمجیء الإجازة.
نعم، إذا تزوّج الاُمّ أو البنت مثلاً ثمّ حصلت الإجازة(6) کشفت(7) عن
ص:524
1- بل ولو مع فرض العلم بالإجازة. (الشریعتمداری).
2- بل مع فرض العلم بحصولها أیضاً، وإن کان یجب من حین الإجازة ترتیب آثارالصحّة من حین العقد، کما أشرنا إلیه سابقاً، وهو الّذی تقتضیه القواعد فی باب الفضولیّ من کلّ عقد، والتزم به المشهور القائِلِین بالکشف. (آقا ضیاء). * بل مع هذا الفرض أیضاً. (الخوئی).
3- لا یُترک. (البروجردی).
4- لا یُترک. (الإصطهباناتی). * لا وجه لهذا الاحتیاط؛ لأنّ له التصرّف الموجب لعدم بقاء العقد علی قابلیّةلحوق الإجازة. (الفانی). * ویحتمل القرعة، وکذا اللازم مراعاة الاحتیاط. (محمّد الشیرازی).
5- معرضیّته لذلک موقوف علی بقاء الموضوع، ولا مانع من القول بانتفائه بتزویج الاُمّ، فلا توثّر الإجازة بعده، نعم، علی القول بلزوم العقد علی الأصیل یحرم ذلک علیه تکلیفاً، ولکن لو تزوّج صحّ وتکفی الإجازة، لکن مع ذلک لا یُترک الاحتیاط.(محمّد رضا الگلپایگانی).
6- لا تصحّ الإجازة؛ لخروج العقد المذکور عن القابلیّة للتصحیح؛ بسبب وقوع العقدعلی الاُمّ والبنت عقداً صحیحاً سابقاً علی الإجازة. (الفانی).
7- الکشف فی حقّ البنت الّتی لم تکن اُمّها مدخولة(کذا فی الأصل، والأصحّ (مدخولاً بها).)، کما تری. (المرعشی). * بل لا یبقی موقع للإجازة إلّا علی تقدیر الکشف الحقیقیّ ببعض معانیه.(اللنکرانی).
بطلان(1) ذلک(2) .
(مسألة 33) : إذا ردّ المعقود أو المعقودة فضولاً العقد ولم یُجِزْه لا یترتّب علیه شیء من أحکام المصاهرة، سواء أجاز الطرف الآخر أم کان أصیلاً أم لا؛ لعدم حصول الزوجیّة بهذا العقد الغیر مجاز، وتبیّن کونه کأن لم یکن.
وربّما یستشکل فی خصوص نکاح(3) اُمّ المعقود علیها،وهو فی غیر محلّه بعد أن لم یتحقّق نکاح. ومجرّد العقد لا یوجب شیئاً، مع أنّه لا فرق
ص:525
1- ویمکن الالتزام ببطلان الإجازة. (الکوه کَمَری).
2- بل تقع الإجازة باطلة. (الشریعتمداری). * فیه منع، نعم، یتمّ ذلک علی الکشف الحقیقیّ ببعض معانیه علی إشکالٍ فیه أیضاً.(الخوئی). * مشکل، بل ممنوع، إلّا بناءً علی الکشف الحقیقیّ، وفیه منع، ثمّ إنّ المشار إلیه بکلمة «ذلک» إن کان عقد الاُمّ والبنت فهو مخالف لِما یأتی فی المسألة (34)، وإنکان عقد الفضولی فهو خلاف الظاهر من الاستدراک بقوله ؛، «نعم». ثمّ إنّ حقّ التعبیر أن یقال: «إذا کان أحد الطرفَین ملتزِماً بالعقد، أصیلاً کان أو مُجِیزاً...» إلی آخره؛ إذ لا لزوم فی البین مطلقاً، إلّا بناءً علی الکشف الحقیقیّ، وهو ممنوع.(السبزواری). * فیه إشکال. (حسن القمّی). * بل الأظهر بطلان الإجازة. (الروحانی).
3- وفی نکاح أب المعقود أو ابنه أیضاً. (اللنکرانی).
بینه وبین نکاح البنت(1) . وکون الحرمة فی الأوّل غیر مشروطةٍ بالدخول، بخلاف الثانی، لا ینفع فی الفرق.
(مسألة 34) : إذا زُوِّجت امرأة فضولاً من رجلٍ ولم تعلم بالعقد، فتزوّجت من آخر، ثمّ علمت بذلک العقد لیس لها(2) أن تُجِیز؛ لفوات محلّ الإجازة.
وکذا إذا زُوِّج رجل فضولاً بامرأةٍ، وقبل أن یطّلع علی ذلک تزوّج اُمّها أو بنتها أو اُختها ثمّ علم.
ودعوی أنّ الإجازة حیث إنّها کاشفة إذا حصلت تکشف عن بطلان العقد الثانی کما تری(3) .
(مسألة 35) : إذا زوّجها أحد الوکیلَین من رجل، وزوّجها الوکیل الآخر من آخر: فإن عُلِم السابق من العقدَین فهو الصحیح، وإن عُلِم الاقتران بطلا
ص:526
1- الأمر وإن کان کذلک فی المقام حیث لم یتحقّق عقد قبل الإجازة إلّا أنّ بین نکاحالاُمّ ونکاح البنت فرقاً من جهةٍ اُخری، وهی: أنّ مجرّد نکاح الاُمّ لا یوجب بطلان العقد علی البنت فلو عقد علی البنت والحال هذه بطل عقد الاُمّ، وهذا بخلاف عقدالبنت فإنّه بمجرّده یوجب بطلان العقد علی الاُمّ. (الخوئی).
2- لکونها ذات بعلٍ فیحرم علیها التزویج الحاصل بالإجازة، أو لانصراف أدلّة صحّةالفضولیّ عن الفرض، ومنه یُعلم الحال فی الزوج أیضاً. (المرعشی).
3- إذ کشف الإجازة فرع سلطنة المُجِیز، وهو فرع بطلان نکاحه، فکیف یوثّر فیبطلانه؟! (آقا ضیاء). * مناط حکم المسألة والمسألة الإحدی والثلاثین من حیث الحکم الوضعیّ واحد،نعم، لا تجب الإجازة فی الفرض علی غیر الأصیل تکلیفاً، وله إفناء الموضوع ولومع الالتفات، بخلاف المسألة السابقة حیث إنّه یجب علی الأصیل الوفاء، ویحرمعلیه إفناء الموضوع، لکن تکلیفاً لا وضعاً، کما مرّ. (محمّد رضا الگلپایگانی).
معاً، وإن(1) شُکَّ(2) فی السبق والاقتران(3) فکذلک(4) ؛ لعدم العلم بتحقّق عقدٍ
ص:527
1- الظاهر أن یکون ملحقاً بما عُلِم عدم الاقتران، لا بما علم الاقتران، فلو کان أحدهما معلومَ التاریخ یُحکَم بصحّته. (جمال الدین الگلپایگانی).
2- الظاهر أن یکون ملحقاً بما عُلِم عدم الاقتران، لا بما علم الاقتران، فلو کانأحدهما معلومَ التاریخ یُحکَم بصحّته. (النائینی). * إذا کان أحدهما معلوم التاریخ فالظاهر الصحّة فیه، کصورة العلم بعدم الاقتران والعلم بتاریخ أحدهما. (صدرالدین الصدر).
3- مع الجهل بتاریخهما، وأمّا مع العلم بتاریخ أحدهما فیحکم بصحّته دون الآخر،کما فی صورة العلم بالسبق واللحوق. (عبدالله الشیرازی). * إلّا مع العلم بتاریخ أحدهما فیحکم بصحّته. (الشریعتمداری). * نعم، لو عُلِم تاریخ أحدهما فیُحکَم بصحّته، ومجرّد الشکّ فی المقارنة لا یوجب البطلان؛ لعدم إحرازها. (الفانی). * فی فرض کونهما مجهولَی التاریخ، وأمّا فی صورة العلم بتاریخ أحدهما فالحکم بصحّة المعلوم تاریخه هو الأقوی، والأحوط طلاقها من طرف کِلا الزوجَین، ثمّ مَنأرادها تزوّجها بعقدٍ جدید. (المرعشی).
4- الظاهر أنّه إذا علم تاریخ أحدهما فی هذه الصورة یُحکَم بصحّته کالصورةاللاحقة، وعدم العلم بتحقّق عقدٍ صحیحٍ فی هذه الصورة دونها لیس بفارقٍ بینهمابعد احتمال صحّة کلٍّ منهما، والعلم ببطلان واحدٍ منهما فی کلٍّ منهما، فکما یُحکَم بعدم وقوع العقد الآخر إلی زمان وقوع ما عُلِم تاریخه فی تلک الصورة فیُحکَم بصحّته وتأثیره کذلک فی هذه الصورة، غایة الأمر فی تلک الصورة یُدفَع بالأصل احتمال سبق العقد الآخر علی ما عُلِم تاریخه، وفی هذه الصورة احتمال سَبقه وتقارنه. (الإصفهانی). * الظاهر أنّ حکم هذه حکم الصورة الثالثة، فی أنّ مع العلم بتاریخ أحدهما یُحکَم بصحّته دون الآخر. (الإصطهباناتی). * مع الجهل بتاریخهما، وأمّا مع العلم بتاریخ أحدهما فیُحکَم بصحّته دون الآخر،کما فی صورة العلم بالسَبق واللحوق. (البروجردی). * مع عدم العلم بتاریخ أحدهما، وإلّا فیُحکَم بصحّة ما علم تاریخه. (عبدالهادی الشیرازی). * الظاهر أنّه إذا عُلِم تاریخ أحدهما یُحکَم بصحّته؛ بناءً علی جریان استصحاب العدم فی مجهول التاریخ دون معلومه. (البجنوردی). * مع الجهل بتاریخهما، وأمّا مع العلم بتاریخ أحدهما یُحکَم بصحّته دون الآخر.(الخمینی). * مع الجهل بتاریخهما، وأمّا مع العلم بتاریخ أحدهما فیُحکَم بصحّته فقط.(السبزواری). * إذا کانا معاً مَجهولَی التاریخ، وأمّا إذا کان أحدهما معلوم التاریخ فالظاهر الحکم بصحّته، کما فی الفرض اللاحق. (زین الدین). * إلّا مع العلم بتاریخ أحدهما، فهو _ أیّ المعلوم _ محکوم بالصحّة، وفی بعض الحواشی(وهی حاشیة السیّد محمّد رضا الگلپایگانی قدّس سرّه المذکورة فی الصفحة التالیة فی الهامش رقم (1).): استصحاب عدم تحقّق المجهول إلی زمانٍ مقارنٍ للمعلوم لا یترتّب علیه أثر شرعیّ کی یلحق ذلک بمعلوم السَبق، کما أفاده غیر واحدٍ من أکابرالمحشِّین؛ لأنّ بطلان العقد المقارن بمثله عقلیّ، لا شرعیّ، بخلاف المسبوق بمثله حیث إنّ بطلانه شرعیّ، فیُستصحَب عدم وقوع العقد السابق، فیترتّب علیه عدم البطلان شرعاً، انتهی.ویَرِدُ علیه: أنّه لا فرق بین المقارن والمسبوق فی کون البطلان شرعیّاً؛ فإنّحکم العقل بالبطلان إنّما هو لأجل قیام الدلیل الشرعیّ علی امتناع ثبوت الزوجَینبالإضافة إلی زوجةٍ واحدة، ومع قطع النظر عن ذلک لا مجال للعقل للحکم بالبطلان، فالملاک موجود فی المقامَین من دون فرق، مع أنّ استصحاب عدم وقوع العقد السابق إن کان بنحو «لیس» التامّة فالظاهر عدم جریانه أصلاً، وإن کان بنحو«لیس» الناقصة فلیس له حالة سابقة متیقّنة. (اللنکرانی).
صحیح، والأصل عدم تأثیر(1) واحدٍ منهما.
وإن عُلِم السبق واللحوق ولم یُعلَم السابق من اللاحق: فإن عُلِم تاریخ أحدهما حُکِم بصحّته(2) دون الآخر(3) ، وإن جُهِل
ص:529
1- واستصحاب عدم تحقّق المجهول إلی زمانٍ مقارنٍ للمعلوم لا یترتّب علیه أثرشرعیّ کی یلحق ذلک بمعلوم السَبق، کما أفاده غیر واحدٍ من أکابر المحشّین؛ لأنّ بطلان العقد المقارن بمثله عقلیّ، لا شرعیّ، بخلاف المسبوق بمثله حیث إنّ بطلانه شرعیّ، فیستصحب عدم وقوع العقد السابق، فیترتّب علیه عدم البطلان شرعاً.(محمّد رضا الگلپایگانی).
2- والأولی رعایة الاحتیاط بالطلاق _ کما مرّ _ إن لم یناقش بالإثبات، وهی ممنوعة، والتفصیل فی محلّه. (المرعشی). * الظاهر أنّ حکم المعلوم تاریخه حکم مجهوله. (الخوئی، الروحانی). * هذا یتمّ علی مسلکه؛ حیث یری عدم جریان الأصل فی معلوم التاریخ، وأمّاعلی المسلک المنصور فلا وجه للتفصیل. (تقی القمّی).
3- لا یخلو من الإشکال. (الکوه کَمَری). * الأظهر أنّ الحکم فی المعلوم التاریخ والمجهول التاریخ سواء، وإن کان مراعاةالاحتیاط أولی. (حسن القمّی).
التاریخان(1) ففی المسألة وجوه :
أحدها: التوقیف(2) حتّی یحصل العلم.
الثانی: خیار الفسخ للزوجة.
الثالث: أنّ الحاکم یفسخ.
الرابع: القرعة، والأوفق بالقواعد هو الوجه الأخیر(3) .
ص:530
1- ولم یحتمل الاقتران، وإلّا فیُحکَم ببطلانهما، کما مرّ. (الخمینی). * وکان عدم الاقتران معلوماً. (المرعشی).
2- هذا هو المتعیّن وعلی طبق القاعدة، إلّا أن یصل الأمر إلی حدٍّ یدخل المقام فی الاُمور الحسبیّة، فیقوم الحاکم ویتصدّی الطلاق نیابةً عن الزوج، وباقی الوجوه المذکورة مخدوشة. (تقی القمّی).
3- لا یخلو من الإشکال، والأحوط الطلاق منهما، ولو امتنعا فلا یبعد أن یکون للحاکم إلزامهما بذلک، وکذا فی نظائر المسألة، والحمد لله ربّ العالمین، والصلاةعلی رسوله وآله الطاهرین. (النائینی). * علی فرض ثبوت جبر الروایة بعملهم، وإلّا فالأوّل أولی. (آقاضیاء). * لا یُترک الاحتیاط. (صدرالدین الصدر). * بل الّذی قبله، وهو فسخ الحاکم، بمعنی أنّ الحاکم یلزمهما بالطلاق، فإن طلّقاوإلّا طلّقها قهراً علیهما، أمّا الفسخ بغیر الطلاق فلا وجه له، فتدبّره. (کاشف الغطاء). * لا یخلو من الإشکال، والأحوط الطلاق منهما، ولو امتنعا فلا یبعد أن یکون للحاکم إلزامها(کذا فی أصل النسخة، والظاهر أنّ الصحیح (إلزامهما) أی الزوجَین، بقرینة ما قبله (ولو امتنعا)،ولاحظ حاشیة النائینی وکاشف الغطاء» قبلها وبعدها.) بذلک، وکذا فی نظائر المسألة، والحمد لله ربّ العالمین، والصلاةعلی رسوله وآله الطاهرین. (جمال الدین الگلپایگانی). * وإن کان الأحوط أن یطلّقاها. (الإصطهباناتی). * والأحوط الطلاق منهما. (عبدالهادی الشیرازی). * ولکنّ الأحوط طلاقهما؛ لمعارضة الأصلین، وعدم أمارةٍ علی إثبات صحّةأحدهما المعیَّن، فمع العلم ببطلان أحدهما لیس لکلّ واحدٍ منهما ترتیب آثارالزوجیّة، فلا مناص إلّا الطلاق باختیارهما، أو باجبار الحاکم لهما؛ دفعاً لضررالمرأة، وکذلک الأمر فی الفروع الّتی ذکرها بعد ذلک. (البجنوردی). * علی فرض حجّیّة القرعة فی المقام، وإلّا فالأحوط أن یطلّقها أحدهما، والآخریعقدها بعقدٍ جدیدٍ إن أراد تزویجها، وإلّا فهو أیضاً یطلّقها، وهکذا الحال بالنسبة إلی الفروع الآتیة. (عبدالله الشیرازی). * یمکن علاج المشکلة بالطلاق، فلا یُجزَم بکون المورد من موارد القرعة،فالأحوط لو لم یکن الأقوی الطلاق. (الفانی). * وینبغی الاحتیاط بالطلاق، کما تقدّم. (المرعشی). * وإن کان الأحوط أن یطلّقها أحد الرجلَین، فإن شاء الآخر تزوّجها بعقدٍ جدیدٍوإلّا فالأحوط أن یطلّقها هو أیضاً، وکذلک یُراعی الاحتیاط فی الفروع الآتیة.(الخوئی). * لکنّ الأحوط علی الزوجة إرضاوهما للطلاق مع التمکّن ولو بإعطاء شیءعلیهما، وصرف النظر عن الصداق، کما أنّ الأحوط علیهما الطلاق. (محمّد رضاالگلپایگانی). * والأحوط لکلٍّ منهما التخلّص بالطلاق، وکذا فی نظائر المقام. (السبزواری). * الأحوط أن یُطَلِّقها الرجلان معاً، أو یطلِّقها أحدهما ویتزوّجها الثانی بعقدٍ جدید،وکذا فی الفروض اللاحقة. (زین الدین). * الأحوط التفریق بینها وبینهما بالطلاق، أو تجدید العقد لأحدهما مع طلاق الآخرلها أوّلاً، فإن امتنعا من الطلاق فالأوجه هو القرعة، وکذلک فی الفروع الآتیة، فلایُترک الاحتیاط بالطلاق إن أمکن، وإلّا فالقرعة. (حسن القمّی). * هذا وإن کان قویّاً إلّا أنّ الأحوط أن یطلّقها أحد الزوجَین ویزوّجها الآخر، وإنلم یشأ تزویجها طلّقها أیضاً، وکذا الحال فی الفروع الآتیة. (الروحانی).
وکذا الکلام إذا زوّجه أحد الوکیلَین برابعةٍ والآخر باُخری، أو زوّجه أحدهما بامرأةٍوالآخر ببنتها(1) أو اُمّها أو اُختها.
وکذا الحال إذا زوّجت نفسها من رجلٍ وزوّجها وکیلها من آخر، أو تزوّجِ بامرأةٍ وزوّجه وکیلُه باُخری لا یمکن الجمع بینهما.
ولو ادّعی أحد الرجلَین المعقود لهما السَبق، وقال الآخر: «لا أدری مَن السابق» وصدّقت المرأة المدّعی للسَبق حُکِم بالزوجیّة(2) بینهما؛ لتصادقهما علیها.
[هذا آخر ما صنَّفه _ دام ظلّه _ من النکاح]
*
*
*
ص:532
1- الظاهر أنّ عقد البنت صحیح وعقد الاُمّ باطل، کما تقدّم. (الخوئی).
2- الظاهر أنّ للاخر علیهما الحلف. (الفیروزآبادی).
کتاب الوصیّة
معنی الوصیّة وتقسیماتها
وهی: إمّا مصدر(1) «وَصِیَ یَصِی» بمعنی الوصل؛ حیث إنّ المُوصِی یصل تصرّفه بعد الموت بتصرّفه حال الحیاة. وإمّا اسم مصدر بمعنی العهد(2) ،
ص:535
1- الظاهر أنّها لیست بمصدر من الثلاثی، ولا اسمه، سواء کان تفعیلاً أم إفعالاً، وأنّها_ علی أیّ حالٍ _ بمعنی العهد فی تمام اشتقاقاتها وفروعها أینما ذکرت وکلّمااستعملت، کما لا یخفی علی مَن جاس خلال دیار استعمالها فی الکتاب والسنّةوألسنة المتشرّعة، غایة الأمر أنّ متعلّقاتها تختلف، ککونها تملیک العین أو المنفعةأو الحقّ أو التسلیط علی الفکّ أو التحریر وصنوف العقود والإیقاعات، وأمّاالمأخوذة من وَصِیَ یَصِی لو سلّم ذلک فهی بمعنی الوصل بلا ریب، ووجه التسمیةعلی کلا الفرضین واضح. (المرعشی). * لم یذکر الوصیّة مصدراً للثلاثی، بل المصدر له هو الوصیّ بفتح الواو و سکون الصاد، فیتعیّن أن یکون اسم مصدرٍ من الرباعی، ویبقی حینئذٍ اختلاف الثلاثی والرباعی فی المعنی، حیث إنّ الأوّل بمعنی الوصل، والثانی بمعنیالعهد. ودعوی أنّهما مادّتان متباینتان لیس بینهما أیّ نوعٍ من الاشتقاق، کما فیبعض الشروح، مندفعة، بما ذکره الزمخشریّ فی أساس البلاغة من قوله: وأصَی البلدُ البلدَ: واصله، فإنّها ظاهرة فی مجیء الرباعی أیضاً بمعنی الوصل، فلا محیص عن أن یقال: إنّ العهد أیضاً نوع من الوصل؛ لتقوّمه بالطرفَین، وتحقّق اتّصال فی البین. (اللنکرانی).
2- هذا هو المتعیّن، والعهد هنا هو الّذی یستعمل متعدّیاً بلفظة «إلی»، ویرادفه أویقرب منه لفظة «سَفارِش» فی لغة الفرس، قال الله تعالی : (أَلَمْ أَعْهَدْ إِلَیْکُمْ یَا بَنِی آدَمَأَن لاَّ تَعْبُدُوا آلشَّیْطَانَ...)( یس: 60.) الآیة، (وَلَقَدْ عَهِدْنَا إِلَی آدَمَ...)( طه 9: 115.) الآیة، (قَالُوا إِنَّ آللهَعَهِدَ إِلَیْنَا أَلاَّ نُؤْمِنَ...)( ) آل عمران: 183.). الآیة، وقال تعالی: (وَوَصَّی بِهَا إِبْرَاهِیمُ بَنِیهِ وَیَعْقُوبُ...)( البقرة: 132.)الی آخره، (أَمْ کُنتُمْ شُهَدَاءَ إِذْ وَصَّاکُمُ آللهُ بِهذَا...)( الأنعام: 144.) إلی آخره. (ذلِکُمْ وَصَّاکُمبِهِ...)( الأنعام: 151و 152و 153.) الی آخره، نعم، غلب استعمالها فی عهد الإنسان إلی غیره بما یرید حصولهمن بعد موته فی ماله أو بدنه. (البروجردی). * هذا هو الظاهر من اللغویّین، نعم، یمکن إرجاع جمیع ما یذکر من معانیها إلی الوصل بإلغاء خصوصیّات موارد تطبیق هذه الکلمة «الوصیّة»، لکنّه لا یخلو منتکلّف. (الفانی). * هذا هو المتعیّن یظهر من موارد استعماله فی القرآن المجید وفی الأخبار. (حسن القمّی).
من وصّی یوصّی توصیةً، أو أوصی یُوصِی إیصاءً. وهی إمّا تملیکیّة،أو عهدیّة(1) ، وبعبارةٍ . . . . . . . .
ص:536
1- اعتبار العهد متحقّق فی التملیکیّة أیضاً؛ إذ کما تتعلّق التوصیة والعهد بالعمل کذایتعلّق بالاُمور الوضعیّة کالولایة وافتکاک الملک ویویّده قوله تعالی: (یُوصِیکُمُ آللهُ فِی أَوْلاَدِکُم لِلْذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ آلاُْنْثَیَیْنِ)( النساء: 11.). ومرجعه إلی الإیصاء بترتیب آثارها.(البروجردی). * یمکن فرض الجامع القریب بینهما، فلا تکون إلّا قسماً واحداً تختلف باختلاف المتعلّق. (السبزواری). * إن کان المراد بالعهد هو العهد المتعلّق بخصوص العمل _ سواء کان راجعاً إلی الغیر أو إلی نفسه _ فجعل الوصیّة الراجعة إلی التسلیط علی الحقّ، أو فکّ الملک منأقسام الوصیّة العهدیّة کما هو ظاهر العبارة غیر ظاهر، وإن کان المراد به هو العهدبالمعنی الأعمّ ممّا یتعلّق بالعمل _ وهو الّذی یعبّر عنه فی الفارسیّة به «سفارش» _فجعل التملیکیّة قسیماً للعهدیّة غیر واضح؛ إذ حینئذٍ تصیر التملیکیّة من أقسام العهدیّة أیضاً، ویؤیّده: ما أفاده من کونها بمعنی العهد إذا اُخذت من الرباعیّ. (اللنکرانی).
اُخری(1) : إمّا تملیک عینٍ أو منفعة، أو تسلیط علی حقّ، أو فکّ ملک، أو عهد
متعلّق بالغیر، أو عهد متعلّق بنفسه، کالوصیّة بما یتعلّق بتجهیزه. وتنقسم انقسام الأحکام الخمسة.
نفوذ الوصیّة العهدیّة والتوقّف فی الوصیّة التملیکیّة علی القبول
(مسألة 1) : الوصیّة العهدیّة لا تحتاج إلی القبول(2) ، وکذا
ص:537
1- ما ذکره لیس عبارةً اُخری لِما سبق؛ لأنّ الوصیّة بالفکّ لیست من القسمین، ولوجُعِلت العهدیّة أعمّ من الفکّ لا تکون الوصیّة إلّا قسماً واحداً، والأمر سهل.(الخمینی).
2- أی إلی قبول الموصی له، وإن کانت ربمّا احتاجت إلی قبول الموصی إلیه(کذا فی أصل النسخة.) فیبعض أحکامها. (البروجردی). * أی قبول الموصی له، أمّا قبول الموصی إلیه(کذا فی أصل النسخة) فهو لازم غالباً أو دائماً. (عبدالله الشیرازی). * یعنی قبول الموصی له. (الشریعتمداری). * أی قبول المُوصی له. (المرعشی).
الوصیّة(1) بالفکّ کالعتق، وأمّا التملیکیّة(2) فالمشهور(3) علی أنّه یعتبر فیها القبول(4) جزءاً؛ وعلیه تکون من . . . .
ص:538
1- قد ظهر ممّا قدّمناه فی الحاشیة السابقة أن جعل الوصیّة بالفَکّ قسیماً للوصیّةالعهدیّة لا مساغ له. (المرعشی).
2- الأقوی أنّ الوصیّة التملیکیّة مطلقاً یعتبر فیها القبول جزءاً فی حیاة الموصِی أوبعد موته. (صدرالدین الصدر). * ضعفه ظاهر. (جمال الدین الگلپایگانی).
3- سواء جعل جزءاً ناقلاً أم کاشفاً، وسواء جعل شرطاً للانتقال من حین العقد أم منحین القبول کشفاً أو نقلاً، أو سبباً لاستقرار الملک وثباته. (المرعشی).
4- وهو الأقوی لأنّ أدلّة الوصیّة غایتها الدلالة علی نفوذ عهد الإنسان عند موته فیماکان قبله تحت سلطانه، وأنّ سلطنته علیه باقیة إذا عهد فیه بأمر، وأمّا کونه سلطاناً عند موته علی ما لم یکن سلطاناً علیه قبل ذلک، کما هو قضیّة الملک القهریّ فلاتدلّ علیه. (البروجردی). * الظاهر أنّ تحقّق الوصیّة وترتّب الأحکام علیها من حرمة التبدیل وغیرها لایتوقّف علی شیء، لکنّ حصول الملکیّة للموصی له یتوقّف علی عدم الردّ، بحیث یکون الردّ مانعاً لظهور(کذا فی نسخة الأصل، والظاهر أن الأصحّ (مانعاً من ظهور).) الإجماع، ولولاه لم یتوقّف علیه أیضاً.وما أفاده سیّدنا العلّامة الاُستاذ قدّس سرّه دلیلاً علی اعتبار القبول، من أنّ أدلّةالوصیّة غایتها الدلالة علی نفوذ عهد الإنسان عند موته فی ما کان قبله تحتسلطانه، وأنّ سلطنته علیه باقیة إذا عهد فیه بأمر، وأمّا کون سلطانه عند موته علی مالم یکن سلطاناً علیه قبل ذلک، کما هو قضیّة الملک القهری فلا تدلّ علیه، یمکن المناقشة فیه بمنع کون أدلّة الوصیّة غایتها الدلالة علی مجرّد ذلک.کیف، والمحذور لا یندفع بمجرّد اعتبار القبول بعد مغایرتها مع سائر العقودفی حصول الموت بین الإیجاب والقبول، وتحقّق الفصل الطویل وغیرهما،وکون الملک القهریّ خلاف الارتکاز العرفیّ غیر ثابت؟! فالظاهر أنّه مع عدم قیام الإجماع لم یکن یتوقّف حصول الملکیّة علی شیء، ولم یمنع عنهاشیء، کما عرفت. (اللنکرانی).
العقود(1) ، . . . . . . . . . . .
ص:539
1- الّذی یقتضیه التحصیل هو: أنّ القبول وإن کان معتبراً فی تحقّق الموصیبه جزءاً أو شرطاً لکنّه غیر معتبرٍ فی تحقّق الوصیّة حتّی تکون من العقودبذلک، فالإیجاب من الموصی کافٍ فی صدق أنّه أوصی بکذا، وفی ترتّب أحکامها من حرمة التبدیل والتصرّفات المزاحمة وإن کان غیر کافٍ فی تحقّق الموصی به فی الجملة فالوصیّة بما هی وصیّة من الإیقاعات مطلقاً وإن کانت جزءالسبب للملکیّة؛ ولذا لا تبطل بتخلّل الموت بین إیجابها وقبولها، مع أنّ اعتبارالمعاقدة مع تخلّله غیر معقول. (البروجردی). * الظاهر أنّ تحقّق الوصیّة وترتّب الأحکام علیها من حرمة التبدیل وغیرها لا یتوقّف علی القبول، لکنّ تملّک الموصی له متوقّف علیه، فلا یتملّک قهراً،فالوصیّة من الإیقاعات، لکنّها جزء سببٍ لحصول الملک للموصی له. (الخمینی). * وهو الأقوی، والظاهر أنّ الوصیّة اصطلاحاً: عبارة عن العهد المتعلّق باُمورٍراجعةٍ إلی [ما] (أضفناها لاقتضاء السیاق.) بعد الموت، وهی لیست عنواناً قبال سائر العناوین من العقودوالإیقاعات حتّی یبحث فی أنّها من أیّهما، فکما أنّ العهود الراجعة إلی اُمور الناسحال حیاتهم مختلفة _ بعضها عقود وبعضها إیقاعات وبعضها شرائط وبعضها وعدوبعضها استدعاء _ فکذلک العهود الراجعة إلی [ما] (أضفناها لاقتضاء السیاق.) بعد الموت.فإن کان تملیک عینٍ أو منفعةٍ أو نقل حقٍّ أو تسلیطاً أو وکالةً فهو عقد، کمافی حال الحیاة.وإن کان عتقاً أو إبراءً أو إسقاطاً فهو إیقاع.وإن کان عهداً راجعاً إلی تجهیزه وصلاته وصومه وحجّه وردّ أمانته وأمثال ذلک فهو إذن واستدعاء.والفرق: أنّ العهود الراجعة إلی [ما] (أضفناها لاقتضاء السیاق.) بعد الموت معلّقة بالموت، بخلاف الراجعة إلی حال الحیاة؛ حیث إنّها منجّزة. وأمّا نفوذ أیّ عقدٍ أو إیقاعٍ وجواز العمل بأیّ عهدٍ أو وجوبه أو عدمه فهو تابع للدلیل. وحیث إنّها اعتبرت للتصرّف بعدالموت فلا یضرّها التعلیق بالموت، وتخلّل الموت بین الإیجاب والقبول، ولا بین الإنشاء والمنشأ عقداً کان أو إیقاعاً.والحاصل أنّه یعتبر فی التملیکیّة القبول، وکذا فی العهدیّة إن کانت راجعةًإلی التصرّف فی ماله أو بدنه، أو إلی أمرِ مَن یکون علیه الولایة؛ لأنّ هذه فی الحقیقة وکالة وتحتاج إلی القبول، وإن لم تکن راجعة إلیه کاستدعاء عملٍبعد موته فلا یعتبر فی جواز العمل بها القبول وإن کان فی وجوبه علی الموصی إلیه یحتاج إلیه أحیاناً.وأمّا إذا کانت عهداً بتملیک الغیر أو إعطاء شیءٍ إیّاه فلا إشکال فی اعتبارقبول ذلک الغیر بعد تملیک الوصیّ أو إعطائِه إیّاه، وإن ردّ فالمال للوارث، أو یصرففی الخیرات إن کان من الثلث. (محمّد رضا الگلپایگانی).
أو شرطاً(1) علی وجه الکشف أو النقل، فتکون من الإیقاعات(2) .
ویحتمل(3) قویّاً(4) . . . . . . . . .
ص:541
1- الظاهر من موارد استعمالاته ومشتقّاته فی هذا الباب هو کونها اسم مصدر، بمعنی العهد إلی الغیر، وهو الجامع بین الوصیّة التملیکیّةوالعهدیّة، وإنّما الاختلاف فی متعلّق العهد إلی الغیر، فتارةً یکون مالاً،عیناً کان أو منفعةً أو حقّاً متعلّقاً بهما، وتارةً یکون عتق عبده، وتارةً یکون فعل الغیر المتعلّق بما یرجع إلی نفسه أو إلی صغاره وأموالهم. (جمال الدین الگلپایگانی).
2- الأصحّ أنّها برزخ بین العقد والإیقاع، ومثلها الوکالة والجعالة والوقففی بعض أنواعه، کما شرحنا ذلک فی تحریرالمجلّة وغیرها من مولّفاتنا،فراجع (کاشف الغطاء).
3- وهو الظاهر. (جمال الدین الگلپایگانی). * بل الأظهر عدم الاعتبار، بل لا دلیل علی مانعیّة الردّ إلّا أن یتمّ الأمر بالضرورةالفقهیّة. (تقی القمّی).
4- ضعفه ظاهر. (النائینی). * هذا هو الأقوی؛ لعدم الدلیل علی اعتبار القبول فی الوصیّة مطلقاً، والّذی یظهرمن الأخبار(الوسائل: الباب (8) من أبواب کتاب الوصایا، ح1، 2، 3، 4، 5.) ویساعده الاعتبار العرفی أنّ الردّ رادّ. (الفانی). * وأمّا ما قرّره بعض الأعاظم ؛( راجع کتاب الوصایا والمواریث للشیخ الأنصاری: 26 _ 28.) من أنّ أدلّة الوصیّة إنّما تدلّ علی بقاء سلطان الشخص فی ما کان قبله تحت سلطانه، ولا تدلّ علی سلطنته علی ما لم یکن سلطاناً علیه قبل موته کالملک القهریّ، ففیه: أنّه لا بُعدَ فی دلالة الأدلّة علی أزیدمن ذلک، کما هو ظاهر قوله تعالی : (فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَمَا سَمِعَهُ فَإِنَّمَا إِثْمُهُ عَلَی آلَّذِینَیُبَدِّلُونَهُ )( البقرة: 182.) کیف، ولا یندفع المحذور باشتراط القبول؛ فإنّ الفصل الطویل بین إنشاء التملیک وقبوله قد یکون بعشرة أعوام، ولا یجوز مثل ذلک فی حال الحیاة،وعلم القابل والتفاته من حین الإیجاب إلی القبول یعتبر فی العقود المعهودة، ولایعتبر فی الوصیّة التملیکیّة قطعاً. (الشریعتمداری). * التقویة لا تخلو من شوب الإشکال، فلا یُترک الاحتیاط بالقبول. (المرعشی). * بل الأقرب أنّ الوصیّة التملیکیّة عقد، والقبول کاشف، لا ناقل. (محمّد الشیرازی). * الظاهر عدم کون القبول جزءاً، ولولا الإجماع لقلنا بعدم اعتباره أصلاً، وعدم کون الردّ مانعاً؛ وعلیه فهذا الاحتمال هو الصحیح؛ لأنّه المتیقّن من معقده. (الروحانی).
عدم اعتبار(1) القبول(2) . . . . . . . .
ص:542
1- بل الأقوی بمقتضی الأصل الاحتیاج إلی القبول مطلقاً، غایة الأمر بنحو الشرطیّةللإیجاب، لا بنحو الجزئیّة لعقدٍ علی حدّ سائر العقود. (آقا ضیاء). * هذا هو الأقوی. (حسن القمّی).
2- الأقوی ما علیه المشهور؛ لأنّ أدلّة الوصیّة لا تدلّ علی أزید من نفوذ ما عهد الإنسان عند موته فی ما کان قبله تحت سلطانه، فلا تدلّ علی سلطنته عند موتهعلی ما لم تکن له السلطنة علیه قبل ذلک. (الإصطهباناتی). * لا قوّة فی هذا الاحتمال، بل الظاهر أنّها تحتاج إلی القبول، کما ذهب إلیه المشهور. (البجنوردی).
فیها(1) ، بل یکون الردّ مانعاً(2) ؛ وعلیه تکون من الإیقاع الصریح(3) .
ودعوی: أنّه یستلزم الملک القهریّ(4) _ وهو باطل فی غیر مثل الإرث _
ص:543
1- هذا الاحتمال هو الصحیح، بل لا دلیل علی کون الردّ مانعاً سوی ظهور التسالم علیه، فإن تمّ إجماع، وإلّا فلا وجه له أیضاً. (الخوئی).
2- علی ما ادُّعی الاتّفاق علیه، فإن ثبت إجماع فهو وإلّا فمقتضی عموم الأدلّة و إطلاقها عدم کون الردّ مانعاً أیضاً. (حسن القمّی).
3- فیه تأمّل. (المرعشی). * هذا خلاف ما ارتکز عند العرف من کون التملیک والتملّک عقداً لا إیقاعاً،فلابدّ لإثباته من دلیلٍ شرعیٍّ تعبّدیٍّ، ولیس فی أدلّة الوصیّة ما یدلّ علی ذلک،إلّا ما دلّ علی أنّه لو مات الموصی له قبل موت الموصِی فالوصیّة لوارثه،وظاهر بعضه عدم اعتبار القبول حتّی من الوارث، ویُبعِّده: ما ذُکِر من ارتکازاحتیاجها إلی القبول عند العامّة، فیُحمَل علی أنّ الوصیّة لوارث الموصی له مع قبوله، فالمتیقّن ممّا ثبت به تعبّداً علی خلاف القاعدة قیام الوارث مقامه معقبوله، لا بدون القبول. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- الوصیّة من الأسباب المُمَلَّکَة شرعاً وعرفاً، فلا معنی للإشکال بأنّ عدماشتراط القبول یستلزم قهریّة حصول الملک، اللهمّ إلّا أن یراد بذلک أنّه لا سلطنة لشخصٍ علی آخر وإن کان بتملیک شیءٍ له، ویدفع ذلک: أنّ سلطنة الردِّ بیده،فهذا المحذور مندفع. (الفانی).
مدفوعة: بأنّه لا مانع منه عقلاً، ومقتضی(1) عمومات(2) الوصیّة ذلک، مع أنّ الملک القهریّ موجود فی مثل الوقف.
إیقاع القبول بعد وفاة الموصی
(مسألة 2) : بناءً علی اعتبار القبول فی الوصیّة یصحّ إیقاعه بعد وفاة المُوصِی بلا إشکال، وقبل وفاته علی الأقوی(3) . ولا وجه لِما عن جماعةٍ :
من عدم صحّته حال الحیاة؛ لأنّها تملیک بعد الموت، فالقبول قبله کالقبول قبل الوصیّة فلا محلّ له؛ ولأنّه کاشف أو ناقل، وهما معاً منتفیان حال الحیاة؛ إذ نمنع عدم المحلّ له؛ إذ الإنشاء المعلّق علی الموت قد حصل فیمکن القبول المطابق له(4) ، والکشف والنقل إنّما یکونان بعد تحقّق(5) المعلّق علیه، فهما فی القبول بعد الموت لا مطلقاً.
ص:544
1- بل ومقتضی القاعدة توقّف الوصیّة علی قبول الوصیّ إذا تضمّنت إلزامه بعمل، إلّاأن یثبت خلاف ذلک، وأمّا الوصیّة التملیکیّة إذا کانت وصیّةً بالنتیجة فلابدّ من دلیلٍیدلّ علی نفوذها من دون قبول الموصی له. (صدرالدین الصدر). * بل المقتضی توقّفه علیه؛ لِما أشرنا إلیه، وخلافه لو ثبت لکان من باب التعبّدالمحض، علی خلاف القاعدة الارتکازیّة الشرعیّة والعرفیّة. (المرعشی).
2- لا یذهب علی المتأمِّل أنّ غایة المستفاد من أدلّة الوصیّة نفوذ عهد الموصِی بعدموته فیما کانت له علیه سلطة فی حیاته، ولا تدلّ علی سلطته علی ما لیس له التسلّط علیه فی حیاته. (المرعشی).
3- بناءً علی کون الوصیّة من العقود، وإلّا ففی کفایته إشکال. (الکوه کَمَری). * محلّ تأمّل وإشکال. (البروجردی).
4- والقیاس علی بیع ما سیملکه وقبوله مع الفارق. (اللنکرانی).
5- غایة الأمر عدم ترتّب ثمرةٍ علی الکشف والنقل فی خصوص هذه الصورة، وهولا یقدح فی أصل المطلب. (اللنکرانی).
ما یجب عند ظهور أمارات الموت
(مسألة 3) : تتضیّق الواجبات الموسّعة بظهور أمارات الموت، مثل قضاء الصلوات، والصیام، والنذور المطلقة، والکفّارات ونحوها، فیجب(1) المبادرة إلی إتیانها مع الإمکان، ومع عدمه تجب(2) الوصیّة بها، سواء فاتت لعذر أم لا لعذر؛ لوجوب تفریغ الذمّة بما أمکن فی حال الحیاة،وإن لم تجرِ(3) فیها النیابة، فبعد الموت تجری فیها یجب(4) التفریغ(5) بها بالإیصاء.
وکذا یجب(6) ردّ(7) أعیان(8) . . . . . . .
ص:545
1- لا وجه للبدار وجوباً؛ فإنّ الاستصحاب الاستقبالیَّ فی البقاء یقتضی جوازالتأخیر. (تقی القمّی).
2- إذا کان عنده أموال الناس، أو کان علیه حقوق وواجبات یعلم بها الورثة، ویطمئنّ بإیصالهم وتأدیتهم علی ما هی علیها لا یجب الإیصاء بها وإن کان أولی، بل أحوط.(الخمینی). * هذا فیما یکون الامتثال متوقّفاً علی الوصیّة، ویعلم الموصی بأنّ الوصیّ یقوم بالمهمّة. (تقی القمّی).
3- کالصلاة والصوم. (المرعشی).
4- إطلاقه بحیث یشمل صورة العلم بعدم العمل بالوصیّة مشکل. (اللنکرانی).
5- أی تفریغ الذمّة عنها بالنیابة. (الفیروزآبادی).
6- لا وجه للوجوب مع کون المالک راضیاً بالتأخیر. (تقی القمّی).
7- وذهب بعض إلی التخییر بین الردّ والإشهاد والوصیّة، وفیه إشکال، فلا یُترکالاحتیاط بالردّ فی صورة الإمکان. (المرعشی).
8- إن لم یعلم برضا المالک ببقائها فی ید الورثة. (حسن القمّی). * أو الوصیّة بها أو الإشهاد، کلّ ذلک مع عدم علم الورثة بها، أو عدم الاطمئنان بردّهم، وإلّا فالظاهر أنّه لا یجب شیء من ذلک. (اللنکرانی).
أموال الناس(1) الّتی کانت عنده، کالودیعة، والعاریة، ومال المضاربة، ونحوها، ومع عدم الإمکان تجب(2) الوصیّة بها.
وکذا یجب(3) أداء دیون الناس(4) الحالّة(5) ، ومع عدم الإمکان أو مع کونها موجّلةً تجب الوصیّة بها(6) ، إلّا إذا کانت معلومة، أو موثّقة(7) بالأسناد المعتبرة.
وکذا إذا کان علیه زکاة أو خمس أو نحو ذلک فإنّه یجب علیه أداوها أو الوصیّة بها. ولا فرق فی ما ذکر بین ما لو کانت له ترکة، أوْ لا إذا احتمل
ص:546
1- فیما کان لأصحابها مقتضٍ لذلک، أمّا إذا علم أنّ أصحابها راضون ببقائها عندورثته بعد موته فلا یجب. (محمّد الشیرازی).
2- إطلاق الحکم ممنوع، بل لابدّ من التقیید، کما تقدّم نظیره فی الواجبات الموسّعة.(تقی القمّی).
3- قد مرّ الإشکال فی الإطلاق فی نظیر المقام. (تقی القمّی).
4- من دون فرقٍ بین صورة المطالبة وعدمها، کما أنّه لا یختصّ هذا الوجوب بما إذاظهرت أمارات الموت. (اللنکرانی).
5- وإن لم تطالب. (المرعشی).
6- وخیّر بعض بین الإشهاد والوصیّة، ولا یخلو من الإشکال. (المرعشی). * الملاک فی مثل المورد هو لزوم فعل کلّ ما له دخل فی حصول الفراغ، بحیث یخاف من ترکه ذهاب الحقّ وتضییعه، فلا یکفی مجرّد الوصیّة فی تحقّق الموافقة،ولا مجرّد العلم فی عدم اللزوم. (اللنکرانی).
7- بحیث لا یکون للوصیّة أثر، لا فی إثبات الحقّ، ولا فی إیصال الحقّ إلی أهله،وإلّا فالأحوط إن لم یکن أقوی وجوب الوصیّة بها. (حسن القمّی).
وجود(1) متبرّع، أو أداءها من بیت المال.
حکم ردّ الموصی له الوصیّة
(مسألة 4) : ردّ الموصی له للوصیّة مبطل(2) لها(3) إذا کان(4) قبل حصول الملکیّة(5) ، وإذا کان بعد حصولها لا یکون مبطلاً لها؛ فعلی هذا إذا
ص:547
1- علی الأحوط. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- الردّ فی سائر العقود لا یکون مبطلاً، وکذا فی العقد الفضولیّ لولا الإجماع التعبّدی علی خلافه، وأمّا فی الوصیّة فقبل القبول وبعد موت الموصِی قد تقدّم حاله، وأمّا فیها قبل موته فالمشهور أنّه لا یکون مبطلاً، وهو الحقّ. (الروحانی). * قد تقدّم أنّ مقتضی القاعدة کون الوصیّة من الإیقاعات، فما أفاده فی هذه المسألة والمسائل الآتیة من دخل القبول فی الصحّة أو تأثیر الردّ فی إبطالها مبنیّ علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
3- مقتضی ما قدّمنا من إطلاق الأدلّة عدم تأثیر الردّ فی البطلان، کان قبل القبول أوبعده، وقبل الموت أو بعده، إلّا أنّه ادُّعی الإجماع علی إبطال الردّ بعد الموت قبل القبول، وفی غیره لا إجماع، ولا یبطل. (حسن القمّی).
4- بناءً علی اشتراط القبول فی حصول الملکیّة وتحقّقه بعد الموت. (المرعشی).
5- المعروف بینهم أنّ ردّ الوصیّة حال حیاة الموصی لا یبطلها، وهو الصحیح وقد عرفت حاله بعد الموت وقبل القبول، وأمّا الردّ فی سائر العقود فالظاهر أنّه لایبطلها، فلو قبل بعده صحّت، بل الأمر کذلک فی العقد الفضولیّ أیضاً إن لم یقم إجماع علی خلافه. (الخوئی). * لکن لا مطلقاً، بل المسلّم مبطلیّته إذا وقع بعد الموت وقبل القبول، وأمّا الردّ قبل الموت فسیأتی حکمه. ثمّ التعبیر بالمبطل یناسب القول باشتراط القبول فی الملک إمّا جزءاً للعقد، وإمّا دخیلاً فی الإیقاع، وأمّا علی القول بحصول الملکیّة بالموتوکون الردّ رافعاً فیناسب التعبیر بالفسخ دون المبطل، إلّا أن یُلتَزَم بأنّ الردّ بوجوده المتأخّر یمنع عن تأثیر الموت حین وقوعه، وهو فی غایة الإشکال، ولا یُلتَزَم بهفی غیر المورد. (محمّد رضا الگلپایگانی).
کان الردّ منه بعد الموت وقبل القبول، أو بعد(1) القبول(2) الواقع حال حیاة المُوصِی(3) مع کون الردّ أیضاً(4) کذلک یکون مبطلاً لها؛ لعدم
ص:548
1- قد عرفت أنّ تحقّق الوصیّة لا یتوقّف علی مثل القبول، ولکن قام الإجماععلی أنّ الردّ مانع عن حصول الملکیّة، والقدر المتیقّن من معقده حصوله بعدالموت وقبل القبول، وفی غیره من الصور تحصل الملکیّة، ولا أثر للردّ أصلاً،ومنه انقدح أنّ الوجه فی مانعیّة الردّ هو الإجماع، لا أصالة عدم الملکیّة، کما هوظاهر العبارة. کما أنّ الوجه فی عدم المنع فی مورده إطلاق أدلّة نفوذ الوصیّة، لاأصالة الملکیّة کذلک. (اللنکرانی).
2- فیه تأمّل. (الفیروزآبادی). * فی مبطلیّة الردّ بعد القبول إشکال؛ للأصل بعد الفرق فی تأثیره فی الرفع والدفع،فلا یتوهّم حینئذٍ استصحاب آخر فی مانعیّة الردّ قبله، کما لا یخفی. (آقا ضیاء). * علی خلاف فیه. (المرعشی).
3- ظاهر عبارة کثیرٍ منهم عدم الاعتبار بالردّ الواقع قبل موت الموصِی مطلقاً بعدالقبول أو قبله. (محمّد رضا الگلپایگانی). * فی مبطلیّة الردّ إذا کان حال حیاة الموصِی وبعد القبول إشکال. (عبدالهادی الشیرازی).
4- وتقریب ذلک: أنّ لزوم الوصیّة علی القابل مع جوازها للموجب مادام حیّاًیکون خارجاً عن إطلاق أدلّة اللزوم، وإن شئت قلت: إطلاق (أَوْفُوا بِالعُقُود)( المائدة: 1.) لا یشمل أحد طرفَی المعاقدة، مضافاً إلی ما قلناه، من أنّ الردّ رادّ، لا أنّالقبول شرط. (الفانی).
1- التعلیل لا ینتج المعلَّل. (الفیروزآبادی). * هذا بالنسبة إلی الصورة الاُولی منافٍ لِما سبق منه من قوّة احتمال عدم اعتبارالقبول لحصول الملکیّة بموت الموصی قبل قبول الموصی له قهراً، وإن کان هوالأقوی لِما سبق منّا من اعتباره فی حصول ملکیّته، نعم، لو قیل بأنّ الردّ کاشف عنعدم الملکیّة بالموت یرتفع التنافی، لکنّه ضعیف. (الخمینی).
2- هذا فی الصورة الثانیة، وکذلک فی الاُولی؛ بناءً علی اعتبار القبول ولو شرطاً، وأمّاعلی ما احتمله سابقاً من عدم اعتباره أصلاً فالملکیّة حاصلة بمجرّد الموت،فاللازم علی هذا: إمّا الالتزام بانحصار مبطلیّة الردّ بما إذا وقع قبل موت الموصی،أو عدم اختصاص مبطلیّته بکونه قبل حصول الملکیّة، وهو لا یقول به. (الإصفهانی). * المنجزة. (الفانی). * التعلیل فی الفرض الأوّل مبنیّ علی جعل الردّ کاشفاً عن عدم حصول الملکیّة،وإلّا فلا یُلائم مبناه المتقدّم من عدم اعتبار القبول فی تحقّق الملکیّة. (المرعشی). * إنّما یصحّ هذا فی الصورة الاُولی، أمّا فی الثانیة فمشکل. (محمّد الشیرازی).
3- هذا صحیح فی الصورة الثانیة، وأمّا فی الاُولی فمبنیّ علی کون الردّ کاشفاً عن عدم حصول الملکیّة بعد الموت، وهو ضعیف، ولم أجد به قائلاً منّا، وإن قال بهالشافعی فی أحد أقواله، وأمّا علی القول بحصولها بالموت وارتفاعها بالردّ _ کماقال به جماعة منّا _ فلا یصحّ ذلک. (البروجردی). * هذا بناءً علی ما استظهرنا من الاحتیاج إلی القبول فی حصول الملکیّة، وأمّا بناءًعلی ما احتمله قویّاً من عدم احتیاج حصول الملکیّة علی القبول فلا یستقیم فی الصورة الاُولی. (البجنوردی). * هذا فی الصورة الثانیة، وکذلک فی الاُولی؛ بناءً علی اعتبار القبول ولو شرطاً، وأمّا علی ما احتمله سابقاً من عدم اعتباره أصلاً فالملکیّةحاصلة بمجرّد الموت، فاللازم علی هذا: إمّا الالتزام بانحصار مبطلیّة الردّ بماإذا وقع قبل موت الموصی، أو عدم اختصاص مبطلیّته بکونه قبل حصول الملکیّة،وهو لا یقول به. (عبدالله الشیرازی). * بناءً علی کون الوصیّة من العقود. (السبزواری).
وإذا کان بعد الموت وبعد القبول لا یکون مبطلاً، سواء کان القبول بعد الموت أیضاً أم قبله(1) ، وسواء کان قبل القبض أم بعده، بناءً علی الأقوی من عدم اشتراط القبض فی صحّتها؛ لعدم الدلیل علی اعتباره؛ وذلک لحصول الملکیّة حینئذٍ له فلا تزول بالردّ.
ولا دلیل علی کون الوصیّة جائزةً بعد تمامیّتها بالنسبة إلی المُوصی له، کما أنّها جائزة بالنسبة إلی المُوصِی؛ حیث إنّه یجوز له الرجوع فی وصیّته، کما سیأتی.
وظاهر کلمات العلماء _ حیث حکموا ببطلانها بالردّ _ عدم صحّة القبول بعده(2) ؛ لأنّه عندهم مبطل للإیجاب الصادر من المُوصِی، کما أنّ الأمر کذلک فی سائر العقود؛ حیث إنّ الردّ بعد الإیجاب یبطله وإن رجع وقبل بلا
ص:550
1- بناءً علی کفایة ذلک. (الکوه کَمَری).
2- صحّة القبول بعد الردّ حال حیاة الموصی إنّما هو لبقاء الوصیّة، وعدم الرجوع فیها بعد فرض عدم لزوم الموالاة. وأمّا عدم صحّة القبول بعد الردّ بعد الموت فإنّماهو لعدم بقائها، فالفرق بینهما واضح، ولا تنافی بین القولَین، بل وممّا ذکرنا نعرف الفرق بین الوصیّة وسائر العقود، فالقیاس مع الفارق. (صدرالدین الصدر).
تأخیر(1) ، وکما فی إجازة الفضولیّ حیث إنّها لا تصحّ بعد الردّ، لکن لا یخلو من إشکال(2) إذا کان المُوصِی باقیاً(3) علی إیجابه(4) . بل فی سائر العقود(5)
ص:551
1- ویکفی فی الفرق بینها وبین سائر العقود عدم لزوم الموالاة فیها. (المرعشی).
2- لا إشکال فیه بناءً علی کون الوصیّة من العقود، کما لا إشکال فی غیرها، نعم ،بناءً علی الشرطیّة أو عدم الاعتبار أصلاً یقع الإشکال فی المقام. (الکوه کَمَری). * فیما إذا کان الموصِی باقیاً علی إیجابه الظاهر منه حال حیاته، نُسب إلی المشهورعدم تأثیر الردّ، بل یجوز له القبول بعد حیاته، وکیف کان لا یبعد الصحّة بعد الردّوإن قلنا بالبطلان فی الفضولیّ والإیجاب فی سائر العقود، ولا أظنّ تحقّقَ إجماعٍفی المقام. (الخمینی). * ظاهر الإشکال یُعطِی أنّهم حکموا بإبطال الردّ فی حال الحیاة أیضاً، مع أنّک عرفت أنّ المتیقّن بل الظاهر من کلماتهم اختصاصه بما بعد الموت. (اللنکرانی).
3- فی نفسه ولم یرده. (المرعشی). * ظاهر هذه العبارة موهِم لکون المقصود حال حیاة الموصِی، مع أنّهم لم یحکمواببطلان الإیجاب بالردّ حال حیاة الموصی، کما مرّ فی الحاشیة السابقة. (محمّد رضاالگلپایگانی).
4- إنّما حصل هذا الإشکال والإشکال الآتی من تقطیعه کلامهم؛ فإنّهم إنّما حکموابإبطال الردّ فیما إذا ردّها بعد الموت، لا حال الحیاة، کما هو الأقوی، بل علّله بعضهم ببقاء الوصیّة فی نفس الموصی ما دام حیّاً، فلا یرد علیهم هذا، ولا ما سیأتیمن سوال الفرق بین الحالَین، نعم، یبقی سوال الفرق بین الردّ والقبول حال الحیاةعلی مَن فرَّق بینهما، وله أیضاً وجه، لکنّه محلّ تأمّل. (البروجردی). * فیکون قبوله للإیجاب المستمرّ ردّاً لردّه السابق. (الفانی).
5- لا مجال للالتزام به فیها؛ لمجیء الشکّ فی أصل العقدیّة بعده، بخلاف المقام،وهکذا أیضاً یشکل فی الفضولیّ؛ للشکّ معه فی إضافة العقد إلی المجیز بعد ردّه.(آقا ضیاء).
أیضاً مشکل(1) إن(2) لم یکن إجماع(3) ، خصوصاً فی الفضولیّ؛ حیث إنّ مقتضی(4) بعض الأخبار(5) صحّتها ولو بعد الردّ.
ص:552
1- ولکنّه الأقوی حتّی فی الفضولیّ. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * لا إشکال فی سائر العقود، وفی إجازة الفضولیّ، وإنّما یختصّ الإشکال بما نحنفیه من جهة الإشکال فی کون القبول جزءاً للعقد، أو شرطاً خارجاً، بل قد مرّ سابقاً احتمال عدم کونه شرطاً أیضاً. (الإصفهانی). * الظاهر أنّه لا إشکال فی أنّ الردّ مبطل فی الفضولیّ وفی سائر العقود أیضاً، إلّاأن یُنشئ إیجاباً جدیداً. (البجنوردی). * الظاهر عدم الإبطال أیضاً فی سائر العقود وفی الفضولیّ ما لم یقم إجماع علی الإبطال. (حسن القمّی).
2- الظاهر أنّه لا إشکال فیها بعد البناء علی کونها عقوداً، ولا احتیاج إلی التمسّک بالإجماع المعلوم عدمه، بل یکفی التوافق مع القاعدة. (المرعشی).
3- الأقوی فی العقود أیضاً صحّة القبول بعد الردّ إذا کان الموجب باقیاً علی إیجابه، منتظراً لأن یبدو له فیقبله، ولیست أمثال هذه لِیُدّعی فیها الإجماع، نعم،إن حصل له انصراف عن الإیجاب بردّه أو فاتت الموالاة المعتبرة فی المعاقدةبطل بلا إشکال. (البروجردی).
4- کما أنّ له خصوصیّةً فی عدم البطلان للخبر کذا له خصوصیّة فی البطلان؛ حیثإنّ الردّ فیه متعلّق بما هو بمنزلة فعل نفسه، ولا یعتبر باقیاً مع ردّه. (البروجردی).
5- [5] الوسائل: الباب (23) من أبواب الوصایا، ح6، والباب (47)، ح1.
ودعوی عدم صدق المعاهدة عرفاً إذا کان القبول بعد الردّ ممنوعة(1) .
ثمّ إنّهم ذکروا: أنّه لو کان القبول بعد الردّ الواقع حال الحیاة صحّ، وهو أیضاً مشکل(2) علی ما ذکروه؛ من کونه مبطلاً للإیجاب؛ إذ لا فرق حینئذٍ
ص:553
1- الممنوعة ممنوعة؛ لأنّ المعاهدة اللازمة فی العقود لابدّ وأن تکون بالقول بحیث یصدق عنوان العقد، والعقد عبارة عن الإیجاب والقبول المتّصلَین، وفی الفضولیّ لابدّ أن تکون الإجازة باللفظ غیر المنفصل بالردّ عن العقد حتّی یُسنَد العقد إلیالمجیز؛ حیث إنّ الظاهر من قول الله تعالی : (أَوْفُوا بِالعُقُودِ)( المائدة: 1.) أی عقودکم، وربّماهذا مراد صاحب الدعوی. (عبدالله الشیرازی). * المنع ممنوع. (المرعشی). * الإنصاف أنّ دعوی الجزم بصدق المعاهدة مع وقوع الردّ بین الإیجاب والقبول مشکلة، والحکم بالصحّة فی الوصیّة علی القول بها مبنیّ علی استدلالٍ ضعیفٍ منهم؛ بأنّ الردّ والقبول حال حیاة الموصِی لا أثر له، اللهمّ إلّا أن یقال: إنّ بقاءالوصیّة بعد الردّ بمنزلة وصیّةٍ جدیدة، ولکنّه ممنوع، وإلّا فیمکن أن یقال بذلک فیسائر العقود أیضاً. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- لکنّه الأقوی. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * لا إشکال فیه؛ لأنّ الردّ الّذی فی حال الحیاة مع عدم انصراف الموصی عن وصیّته وبقاءه علی حاله لا أثر له. (البجنوردی). * هذا الإشکال مدفوع ببقاء الإیجاب مادام الموصی حیّاً. (الفانی). * فیما إذا کان الموجب باقیاً علی إیجابه، ولم یتحقّق منه انصراف، ولم تَفُتِ الموالاة، وإلّا فلا إشکال فی البطلان، ومنه یظهر بطلان القبول بعد الردّ الواقع بعد الموت؛ لعدم بقاء الموجب أصلاً، کما أنّه ظهر من الحاشیة السابقة عدم بطلانالقبول بعد الردّ مع وقوعهما حال الحیاة؛ لعدم کون الردّ حالها مبطلاً. (اللنکرانی).
بین ما کان فی حال الحیاة أو بعد الموت، إلّا إذا قلنا: إنّ الردّ والقبول لا أثر لهما حال الحیاة، وإنّ محلّهما إنّما هو بعد الموت، وهو محلّ منع(1) .
قبول أحد شیئین أو بعض شیء من قبل الموصی له
(مسألة 5) : لو أوصی له بشیئَین بإیجابٍ واحدٍ فقبل الموصی له أحدهما دون الآخر صحّ(2) فیما قبل(3) ، وبطل فیما ردّ(4) ، وکذا(5) لو أوصی له بشیءٍ فقبل بعضه مشاعاً أو مفروزاً وردّ بعضه(6) الآخر(7) ،
ص:554
1- بل وجیه. (الکوه کَمَری).
2- لا یخلو من الإشکال. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * هذا فیما تکون الوحدة بحسب مقام الإثبات، وأمّا لو کانت الوصیّةواقعةً علی المجموع من حیث هو وقبل الموصَی له أحد الأمرین أو بعض المشاع لا تصحّ، بلا فرقٍ بین کون القبول جزءاً أو شرطاً؛ إذ المفروض أنّ موضوع الأثر لم یتحقّق. (تقی القمّی).
3- لا یخلو من الإشکال. (الإصطهباناتی). * بناءً علی الانحلال، وهو غیر صافٍ عن شوب الإشکال، ولکنّ الأرجح الصحّة.(المرعشی). * الحکم بالصحّة مشکل؛ لعدم تطابق القبول مع الإیجاب. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- بناءً علی کون الردّ مبطلاً. (حسن القمّی).
5- والإشکال المذکور هنا أقوی. (المرعشی).
6- الأقوی عدم تحقّق الملکیّة بالنسبة إلی البعض مطلقاً، وفی بطلان الوصیّة أو عدم بطلانها بردّها فی البعض إشکال. (جمال الدین الگلپایگانی).
7- الأقوی عدم تحقّق الملکیّة بالنسبة إلی البعض مطلقاً، وفی بطلان الوصیّة أو عدم بطلانها بردّها فی البعض إشکال. (النائینی).
وإن لم نقل بصحّة مثل ذلک فی البیع ونحوه؛ بدعوی عدم التطابق حینئذٍ بین الإیجاب والقبول؛ لأنّ مقتضی(1) القاعدة(2) الصحّة(3) فی البیع(4) أیضاً إن لم یکن إجماع(5) . ودعوی عدم التطابق(6)
ص:555
1- بل مقتضاها عدم الصحّة فی البیع إلّا فی صورة کون الانحلال فیه ظاهراً فی مقام الإنشاء، کما فی فرض تعدّد الثمن والمثمَن واستقلالهما فی اللحاظ وفی نظر العرف کما أنّ مقتضاها الصحّة فی الوصیّة، لکن لا مطلقاً. (المرعشی).
2- فیه نظر. (الإصفهانی). * بل مقتضی القاعدة الصحّة فی الوصیّة مطلقاً، والبطلان فی البیع، إلّا إذا رجع إلیتعدّد الثمن والمثمَن، وانحلال العقد إلی عقدَین، کبیع دارَینِ مثلاً بعقدٍ واحدٍ بعدمعلومیّة کلٍّ منهما ثمناً ومثمَناً، فالقیاس مع الفارض. (صدرالدین الصدر). * محلّ نظر. (الإصطهباناتی). * بل مقتضی القاعدة فی البیع البطلان، إلّا فی بعض الموارد، کما لو جمع بین اُمورٍمستقلّةٍ فی اللحاظ والقیمة فی إنشاءٍ واحد، وأمّا فی الوصیّة فالأقوی الصحّة، إلّافیما استثناه. (الخمینی).
3- بل مقتضاها البطلان فی مثل البیع والصحّة فی الوصیّة. (البروجردی). * بل مقتضی القاعدة الصحّة فی الوصیّة، والبطلان فی مثل البیع. (الشریعتمداری). * بل مقتضی القاعدة البطلان فی مثل البیع، خصوصاً فی الفرض الثانی، وعدم البطلان فی الوصیّة؛ لما عرفت من عدم اعتبار القبول فی تحقّقها، بل الردّ مانع عن حصول الملکیّة؛ لقیام الإجماع؛ وعلیه یمکن أن یقال بعدم البطلان حتّی فی الشیءأو البعض المردود؛ لأنّ القدر المتیقّن من مانعیّة الردّ هو ردّ المجموع. (اللنکرانی).
4- مع خیار تبعّض الصفقة للبائع. (الفانی).
5- لیس المانع منحصراً فی الإجماع. (الکوه کَمَری).
6- عدم التطابق بین الإیجاب والقبول ظاهر، وکون القاعدة مقتضیةً للصحّة بالنسبةإلی بعض المبیع مثلاً عند تبعّض الصفقة أجنبیّ عن المقام بالکلّیّة. (جمال الدین الگلپایگانی).
ممنوعة(1) ، نعم، لو عُلِم(2) من حال المُوصِی إرادته تملیک(3) المجموع من حیث المجموع(4) لم یصحّ التبعیض(5) .
ص:556
1- عدم التطابق بین الإیجاب والقبول ظاهر، وکون القاعدة مقتضیةً للصحّة بالنسبةإلی بعض المبیع مثلاً عند تبعّض الصفقة أجنبیّ عن المقام بالکلّیّة. (النائینی). * منع الدعوی المذکورة فی غیر محلّه. (الإصفهانی). * ممنوعیّتها ممنوعة. (الإصطهباناتی). * عدم التطابق بین الإیجاب والقبول بحسب الظاهر واضح، إلّا أن یُدَّعی انحلال الإیجاب إلی إیجابَین، کالانحلال فی باب تبعّض الصفقة، وهو لیس ببعید.(البجنوردی). * عدم التطابق واضح، ومقتضی القاعدة البطلان، نعم، القول بکون الوصیّة إیقاعاً،وکون القبول شرطاً فی الموصَی به، أو کون الردّ رافعاً فمقتضی القاعدة صحّةالوصیّة، والتبعیض فی تحقّق الوصیّة واستقراره، لکنّه ضعیف. (محمّد رضاالگلپایگانی).
2- بل مجرّد عدم العلم بالانحلال کافٍ فی عدم الصحّة. (المرعشی).
3- بالإرادة الإنشائیّة. (المرعشی).
4- بمعنی کون کلّ جزءٍ منه مقیَّداً بکونه مع سائر الأجزاء، فلا یتطرّق فیه ما قلنا فیباب تبعُّض الصفقة من انحلال الإیجاب إلی إیجاباتٍ متعدّدة، وأیضاً قبول البعض لایکون حینئذٍ من قبیل تخلّف الشرط. (البجنوردی).
5- بل صحّ فیه أیضاً؛ فإنّ تملیک المجموع من حیث إنّه مجموع لا محصّل له، إلّا أنیکون قبول الوصیّة فی کلّ جزءٍ، أو عدم ردّها علی القول بالاعتبار شرطاً فی الوصیّة بالجزء الآخر؛ وعلیه فلا یترتّب علی التخلّف إلّا الخیار دون البطلان.(الخوئی). * فیه نظر. (حسن القمّی). * بل صحّ فیه أیضاً. (الروحانی). * عدم الصحّة غیر ظاهر. (اللنکرانی).
تصرّف الورثة فی العین الموصی بها
(مسألة 6) : لا یجوز(1) للورثة(2) التصرّف فی العین المُوصی بها قبل أن یختار الموصی له أحد الأمرین من القبول أو الردّ.
ولیس لهم إجباره علی اختیار أحدهما معجّلاً، إلّا إذا کان تأخیره(3) موجباً للضرر علیهم(4) ، فیجبره(5) الحاکم حینئذٍ علی
ص:557
1- لابدّ من التفصیل بأن نقول: إن قلنا بأنّ القبول جزء أو شرط فیجوز التصرّف لإحراز عدم القبول بالاستصحاب الاستقبالیّ، وإن قلنا: إنّ الردّ مانع لا یجوز؛لإحراز عدم الردّ بالأصل. (تقی القمّی).
2- بناءً علی مبناه من عدم کون الوصیّة عقداً. (المرعشی). * هذا علی ما اختاره من عدم اعتبار القبول، وحصول الملک بالموت، وکون الردّمانعاً بناءً علی إرادة الرفع من المنع فواضح، وأمّا علی غیر هذا المبنی فالحکم مبنیّ علی الاحتیاط دون الإلزام؛ لعدم الملزِم، خصوصاً علی القول بکون الوصیّة عقداً.(محمّد رضا الگلپایگانی).
3- تأخیر الاختیار بما هو لا یوجب الضرر بوجه، بل الموجب علی فرضه تأخیرالردّ فیما إذا اختاره، وحینئذٍ فلا وجه لإجبار الحاکم. (اللنکرانی).
4- التأخیر إنّما یوجب تفویت الانتفاع لو أخّر الردّ، لا الضرر، فلا وجه لإجبارالحاکم. (الروحانی).
5- فیه إشکال؛ لعدم الدلیل، فإنّ القاعدة ناظرة إلی النهی عن الإضرار. (تقی القمّی). * فی صورة تضرّرهم فی التأخیر إن أمکن الإجبار، وإلّا فیتولّاه الحاکم بنفسه علی إشکال. (المرعشی).
اختیار أحدهما(1) .
موت الموصی له قبل القبول أو الردّ وقیام الوارث مقامه
(مسألة 7) : إذا مات الموصی له قبل القبول أو الردّ فالمشهور قیام وارثه(2) مقامه فی ذلک، فله القبول إذا لم یرجع الموصی عن وصیّته،من غیر فرقٍ بین کون موته فی حیاة الموصی أو بعد موته، وبین علم الموصی بموته وعدمه. وقیل(3) بالبطلان بموته قبل القبول(4). وقیل(5) بالتفصیل بین ما إذا علم أنّ غرض الموصی خصوص الموصی له فتبطل، وبین غیره فلورثته. والقول الأوّل(6) وإن کان علی خلاف(7)
ص:558
1- لا وجه له ولو قلنا باعتبار القبول فی صحّة الوصیّة؛ إذ لا ضرر علی الورثة فیالتأخیر، غایة الأمر أنّه یفوِّت علیهم الانتفاع علی تقدیر تأخیر الردّ. (الخوئی).
2- بناءً علی کونه حقّاً مالیّاً، وبناءً علی صدق المتروک علیه کسائر الحقوق.(المرعشی).
3- وهو الأظهر. (تقی القمّی).
4- [4] الدروس للشهید الأوّل: 2/296
5- [5] شرائع الإسلام: 2/468.
6- خبره محذوف یدلّ علیه الکلام. (اللنکرانی).
7- کونه علی طبق القاعدة قریب جدّاً بعدما ذکرناه من أنّ القبول مع اعتباره فیتحقّق الموصی به غیر معتبرٍ فی الوصیّة؛ إذ ینتزع منها حینئذٍ للموصی له حقّ مالیّ یصدق علیه بعد موته أنّه من متروکاته، نظیر حقّ التحجیر. (البروجردی).
القاعدة(1) مطلقاً بناءً(2) علی اعتبار القبول فی صحّتها _ لأنّ المفروض أنّ الإیجاب مختصّ بالموصی له(3) ، وکون قبول الوارث بمنزلة قبوله ممنوع، کما أنّ دعوی انتقال حقّ القبول إلی الوارث أیضاً محلّ منع صغریً وکبریً؛ لمنع کونه حقّاً(4) ، ومنع کون کلّ حقٍّ منتقلاً إلی الوارث حتّی مثل ما نحن فیه من الحقّ الخاصّ به الّذی لا یصدق کونه من ترکته، وعلی ما قوّینا من
ص:559
1- لا ریب فی أنّ ما ترکه المیّت ممّا یکون قابلاً للإرث عیناً أو منفعة أو حقّاً فهولمالکه، والوصیّة مستلزمة لحقٍّ مالیٍّ قائمٍ علی مال الموصِی للموصَی له، فما یظهرمن صحیح محمّد بن مسلم(الوسائل: الباب (30) من کتاب الوصایا، ح4.) ویؤیّده صحیح المثنی(الوسائل: الباب (30) من کتاب الوصایا، ح3.) وخبر الساباطی(الوسائل: الباب (30) من کتاب الوصایا، ح2.) موافق للقاعدة، وهذا المعنی أظهر فی الوصیّة التملیکیّة. (الفانی). * لا یبعد أن یکون علی وفقها؛ بناءً علی ما مرّ فی حقیقة الوصیّة. (الخمینی). * قد عرفت توافقه معها بناءً علی ما تقدّم. (المرعشی).
2- وأمّا بناءً علی عدم اعتباره فی تحقّق الوصیّة _ بل فی تحقّق الملکیّة _ فلیس علی خلاف القاعدة؛ لأنّه قبل القبول یکون للموصی له حقّ مالیّ متعلّق بالموصی به،کحقّ التحجیر، ویرثه الوارث. (اللنکرانی).
3- فلا تطابق بین جزءَی العقد بناءً علی تلقّی الوارث الملک من الموصِی. (المرعشی).
4- قد عرفت ممّا مرّ منع منع الصغری، وأنّ احتمال صدق الحقّ المالی علیه وکونه متروکاً بعد کون قبول الوارث للمورث قریب جدّاً. (المرعشی). * ویشهد لذلک: عدم کونه قابلاً للإسقاط والالتزام بکونه قابلاً للنقل بالإرث دون الإسقاط فی غایة الإشکال. (محمّد رضا الگلپایگانی).
عدم اعتبار القبول فیها، بل کون الردّ مانعاً أیضاً یکون الحکم علی خلاف القاعدة فی خصوص صورة موته قبل موت الموصی له؛ لعدم ملکیّته فی حیاة الموصی _ لکنّ الأقوی مع ذلک هو إطلاق الصحّة، کما هو المشهور؛ وذلک لصحیحة(1) محمّد بن قیس(2) الصریحة فی ذلک، حتّی فی صورة موته فی حیاة الموصی، المویَّدَة(3) بخبر الساباطیّ(4) وصحیح(5) المثنّی(6) ، ولا یعارضها صحیحتا محمّد بن مسلم (7)ومنصور(8) بن حازم(9) ، بعد إعراض(10)
ص:560
1- والمعارض لها مخدوش من جهة الصدور، کما سیأتی. (المرعشی).
2- المراد به البجلی الموثّق(راجع رجال النجاشی: 323، رجال الطوسی: 293، موسوعة طبقات الفقهاء: 2/519.) عندهم لا غیره المحتمل، کما حقّق فی محلّه.(المرعشی).
3- التعبیر مشیر إلی تضعیفه بکون الراوی مجهولاً لدیهم، وعدم ظهور الخبر فی الوصیّة التملیکیّة. (المرعشی).
4- [4] الوسائل: الباب (9) من أبواب الوصایا، ح2
5- [5] الوسائل: الباب (30) من أبواب الوصایا، ح2.
6- لو اُغمض عن المناقشة فی دلالته. (المرعشی).
7- [7] الوسائل: الباب (30) من أبواب الوصایا، ح4
8- [8] الوسائل: الباب (30) من أبواب الوصایا، ح5
9- أی موثّقته؛ لمکان وجود ابن فضّال الطاطریّ الفطحیّ فی السند، ویمکن أن یرادبالصحّة المطلقة علیها الصحّة القدمائیّة. (المرعشی).
10- لو سُلِّم، ولم یحتمل کون عدم عملهم بهما؛ لمکان أظهریّة دلالة روایة ابن قیس.(المرعشی).
المشهور(1) عنهما، وإمکان حملهما(2) علی محامل منها التقیّة؛ لأنّ المعروف بینهم عدم الصحّة، نعم، یمکن دعوی انصراف(3) الصحیحة عمّا إذا علم کون غرض الموصی خصوص شخص الموصی له علی وجه التقیید(4) .
بل ربّما یقال: إنّ محلّ الخلاف غیر هذه الصورة، لکنّ الانصراف(5)ممنوع(6) ، وعلی فرضه یختصّ الإشکال بما إذا کان موته قبل موت
ص:561
1- ویمکن أن یکون المراد من قوله فی الصحیحة «لیس بشیءٍ»، أنّ موت الموصِی لیس بشیء، ولیس نصّاً أو ظاهراً أقوی من ظهور صحیحة محمّد بن مسلم. (عبدالله الشیرازی).
2- بل یمکن الجمع عرفاً بینهما بحسب الدلالة، بحیث لا ینافی الصحّة، وقیام الوارث مقام الموصی له بوجه. (اللنکرانی).
3- دعوی الانصراف ممنوعة، بل الغالب کون شخص الموصی له مورداً لغرض الموصی، نعم، لو قیّد الوصیّة بحیاة الموصی له بأن یقول: «هذا لک بعد حیاتی إنکنتَ حیّاً» فلا ینتقل إلی وارث الموصی له بموته فی حیاة الموصی؛ لروایةعبدالرحمن بن أبی عبدالله، عن أبی عبدالله علیه السّلام (الوسائل: الباب (44) من أبواب کتاب الوصایا، ح3.). وکذا لو قیّده بما یلازمه کأن یقول: إن فعلتَ کذا بعد موتی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- لا معنی للتقیید فی التملیک، اللهمّ إلّا فی الوصیّة العهدیّة. (الفانی).
5- إلّا إذا کانت الوصیّة له مقیّدةً بحیاته. (عبدالله الشیرازی).
6- إلّا إذا کانت الوصیّة له مقیّدةً بحیاته. (البروجردی). * حیث لم تقیّد الوصیّة بحیاة الموصی له، کما فی الخبر. (المرعشی). * فیه تأمّل. (محمّد الشیرازی). * نعم، لو قیّد الوصیّة بحیاة الموصی له بعد موت الموصی أو بما یلازمه فاللازم البطلان فی المقام؛ للروایة، وللاعتبار. (اللنکرانی).
الموصی، وإلّا فبناءً علی عدم اعتبار القبول بموت الموصی صار مالکاً بعد فرض عدم ردّه، فینتقل إلی ورثته.
فروع فی مسألة موت الموصی له
الأوّل: هل الحکم یشمل ورثة الوارث؟
أحدها : هل الحکم یشمل(2) ورثة الوارث، کما إذا مات الموصی له قبل القبول ومات وارثه أیضاً قبل القبول، فهل الوصیّة لوارث الوارث، أوْ لا؟
وجوه(3) : الشمول(4) ، . . . . . . . .
ص:562
1- بعد الإحاطة بما ذکرناه فی الحواشی السابقة یجب الاقتصار فی هذه الاُمور ومایتفرّع علیها علی ما یستفاد من الدلیل، مع إمکان المناقشة فی بعضها. (صدرالدین الصدر). * بعد الالتزام بالبطلان لا یبقی مجال لهذه الاُمور. (تقی القمّی).
2- أقواها الشمول. (الشریعتمداری).
3- والأقوی الشمول. (عبدالهادی الشیرازی). * أقواها الأوّل. (الخمینی). * ویمکن ابتناء بعضها علی الوجهَین الآتیَین فی الأمر الثانی. (المرعشی). * الأوّل هو الأقوی. (حسن القمّی).
4- وهو الأظهر. (الفیروزآبادی). * وهو الأقوی. (البروجردی، الفانی، الروحانی). * بناءً علی کونه حقّاً للوارث ومتروکاً له. (المرعشی). * وهو الأقرب. (السبزواری، محمّد الشیرازی). * وهو الأقوی علی ما ذکرنا. (اللنکرانی).
وعدمه(1) ؛ لکون الحکم علی خلاف القاعدة. والابتناء علی کون مدرک الحکم انتقال حقّ القبول فتشمل، وکونه(2) الأخبار(3) فلا(4) .
الثانی: قبول بعض الورثة وردّ بعضهم
الثانی : إذا قبل بعض الورثة وردّ بعضهم، فهل تبطل(5) ، أو تصحّ ویرث(6) الرادّ أیضاً مقدار حصّته، أو تصحّ بمقدار(7) حصّة القابل فقط، أو تصحّ وتمامه(8) للقابل، أو التفصیل بین کون موته قبل موت الموصی فتبطل، أو
ص:563
1- لا شکّ فی أنّ الشمول هو الأظهر؛ بناءً علی عدم اعتبار القبول فی حصول الملکیّة، وکون الردّ مانعاً، وأمّا بناءً علی اعتباره _ کما استظهرناه _ فقبل القبول ماحصل له شیء حتّی ینتقل إلی وارثه وإلی وارث وارثه، وأمّا احتمال أن یکون القبول حقّاً للموصی له المتوفّی، ویکون أیضاً قابلاً للانتقال، ولا یکون قائماً بشخصه حتّی ینتقل إلی وارثه وبعده إلی وارث وارثه فبعید. (البجنوردی). * أقواها الأوّل، بل لا وجه لغیره إذا کان موت الموصی له بعد موت الموصی، علیما مرّ من عدم اعتبار القبول. (الخوئی).
2- [2] أی: وکون مدرک الحکم.
3- وهو المختار الّذی جنح إلیه أکثر المحقّقین. (المرعشی). * وهو الأقوی. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- الأصحّ الشمول حتّی لو جعلنا مدرکه الأخبار. (کاشف الغطاء).
5- قد مرّ الإشکال فی قبول الموصی له بعض الوصیّة فضلاً عن وارثه. (محمّد رضاالگلپایگانی).
6- ولعلّه أردأ الوجوه احتمالاً ومحتملاً. (المرعشی).
7- حیث لم یکن التقسیط ضَرریّاً، ولعلّه أوجه الوجوه احتمالاً ومحتملاً، ویلیه فی القوّة الوجه الأخیر منها. (المرعشی).
8- هو من الوجوه البَشِعَة. (المرعشی).
بعده فتصحّ بالنسبة إلی مقدار حصّة القابل؟ وجوه(1) .
الثالث: الوجه فی انتقال الموصی به إلی وارث الموصی له
الثالث(2) : هل ینتقل الموصی به بقبول الوارث إلی
ص:564
1- أوجههما الثانی. (الفیروزآبادی). * أقواها الثالث. (الإصفهانی، عبدالهادی الشیرازی، البروجردی، عبدالله الشیرازی،الخمینی). * أصحّها أنّها تصحّ بمقدار حصّة القابل مطلقاً. (کاشف الغطاء). * أوجهها الثالث. (الإصطهباناتی). * الأظهر هو الوجه الثالث. (البجنوردی). * ثالثها أقواها. (الفانی). * والثالث أظهر الوجوه. (الشریعتمداری). * إذا کان موت الموصی قبل الموصی له فلا ریب فی تعیّن الوجه الثانی علی ما مرّ،وأمّا إذا انعکس الأمر فعلی القول باشتراط تملّک الوارث بعدم ردّه فالمتعیّن هوالثالث، وأمّا علی ما قوّیناه من أنّه لا أثر للردّ فیتعیّن الوجه الثانی أیضاً. (الخوئی). * ثالثها قویّ. (السبزواری). * أقربها الثالث. (محمّد الشیرازی). * إن مات الموصی له بعد موت الموصی فالأقوی هو الوجه الثانی، وإن مات قبله فالأقوی أنّها تصحّ بمقدار حصّة القابل وهو یرث، وفی إرث الرادّ بمقدار حصّته تأمّل، والأحوط التصالح. (حسن القمّی). * إذا مات الموصی قبل الموصی له تعیّن الوجه الثانی، وإن کان بعده فعلی القول بأنّ تملّک الوارث یتوقّف علی عدم الردّ، وإن کان لا یخلو من إشکال تَعَیُّنُ الوجه الثالث. (الروحانی). * أقربها الصحّة فی خصوص مقدار حصّة القابل. (اللنکرانی).
2- أقوی الوجوه ثالثها؛ لشمول الإطلاق له، وعدم اقتضائه أیضاً صحّة أزید منذلک له ولغیره، من غیر فرقٍ بین کون موته قبل موت الموصی أم بعده بعد کون القبول شرطاً، لا الردّ؛ فاسخاً للنقل الثابت بعد موته. (آقا ضیاء).
المیّت(1) ثمّ إلیه، أو إلیه ابتداءً(2) من الموصی؟ وجهان(3) ، أوجههما(4)الثانی(5) ، وربّما یُبنی علی کون القبول کاشفاً أو ناقلاً، فعلی الثانی الثانی،
ص:565
1- والمتّجه حینئذٍ ملاحظة القسمة فی باب المواریث. (المرعشی).
2- ولازمه التسهیم بالسویّة لولا رعایة تبعیّة الحقّ لموضوعه الموصی به، المقسوم بینهم قسمة المواریث. (المرعشی).
3- بل الأوّل؛ لأنّ مقتضی الوصیّة ذلک، ولا یوجب موت الموصی له انقلابحقیقة الوصیّة، ولیست الوصیّة کالوقف علی البطون، حیث یتلقّی کلّبطنٍ المِلک من الواقف، فلا تُبتنی(فی أصل النسخة: (تتبنّی)، والظاهر تصحیف، والصحیح ما أثبتناه.) المسألة علی کون القبول کاشفاًأو ناقلاً؛ وعلی هذا فینقسم الموصی به بین الورثة علی حسب السهام کحقّ الخیار. (الفانی). * هذا فیما إذا مات الموصی له قبل موت الموصی، وإلّا فلا إشکال فی انتقال المال من الموصی له إلی الورثة. (الروحانی).
4- لا یخلو من الإشکال. (جمال الدین الگلپایگانی). * لکنّ القسمة بین الورثة علی حسب قسمة المواریث. (الخمینی).
5- لا یخلو من الإشکال. (النائینی). * وإن کانت القسمة بین الورثة مع التعدّد علی حسب قسمة المواریث. (الإصفهانی). * کما هو ظاهر النصّ الوارد. (الکوه کَمَری). * لکن یقسّم الموصی به مع تعدّد الوارث علی حسب قسمة المواریث، ولا ینافی ما ذکر ] من [ (أضفناه لاقتضاء السیاق.) کون الانتقال إلی الوارث ابتداءً؛ لکونه بتوسیط وراثتهم عن الموصی له حقّ تملّک الموصی به بالقبول. (الإصطهباناتی). * لکن بوراثتهم عن الموصی له حقّ تملّک الموصی به بالقبول، ولذا یقسم بینهم مع التعدّد علی حسب قسمة المواریث. (البروجردی). * بل الأوّل. (عبدالهادی الشیرازی). * هذا إذا قلنا بتوقّف حصول الملکیّة علی القبول وموت الموصی، فلو مات الموصی له قبل موت الموصی وقبل أن یقبل فما صار مالکاً حتّی ینتقل منه إلیالوارث، وتقدیر الملکیّة له آناً ما یحتاج إلی وجهٍ مفقودٍ فی المقام، وأمّا لو لم نقل بتوقّفها علی القبول ومات الموصی له بعد موت الموصی فالمتعیّن هو الوجه الأوّل.(البجنوردی). * هذا فیما إذا مات الموصی له قبل الموصی، وأمّا فی عکسه فینتقل إلی الوارث من الموصی له، وکانت القسمة بین الورثة مع التعدّد علی التقدیرین علی حسب قسمة المواریث. (عبدالله الشیرازی). * ولکنّ القسمة بین الورثة مع التعدّد علی حسب قسمة المواریث. (الشریعتمداری). * هذا فیما إذا مات الموصی له قبل الموصی، وأمّا فی عکسه فالمال ینتقل إلی الوارث من الموصی له، علی ما مرّ. (الخوئی). * کما هو ظاهر الأخبار. (محمّد رضا الگلپایگانی). * وعلی أیّ حالٍ یقسّم بینهم مع التعدّد بطریق قسمة الإرث. (السبزواری). * والوجه الأوّل غیر بعید. (محمّد الشیرازی). * إن کان موت الموصی له بعد موت الموصی، فبناءً علی ما هو الحقّ من عدم اعتبار القبول فی الوصیّة فلا إشکال فی انتقال الموصی به إلی الموصی له، ثمّ إلیوارثه. (حسن القمّی). * لکن لا علی النحو الّذی یکون الموصی له غیر دخیلٍ أصلاً، بل علی النحو الّذی ذکرنا من انتقال الحقّ المتعلّق بالموصی به منه إلیه، وهو الوجه لصحّة قبوله؛ ولکون التقسیم علی حسب الإرث. (اللنکرانی).
وعلی الأوّل الأوّل.
وفیه: أنّه علی الثانی أیضاً یمکن أن یقال بانتقاله إلی المیّت(1) آناً مّا، ثمّ إلی وارثه، بل علی الأوّل یمکن أن یقال بکشف قبوله عن الانتقال إلیه من حین موت الموصی؛ لأنّه کأنّه هو القابل(2) فیکون منتقلاً إلیه من الأوّل.
الرابع: المدار فی الوارث
الرابع : هل المدار علی الوارث(3) حین موت الموصی له إذا کان قبل موت الموصی، أو الوارث حین موت الموصی، أو البناء علی کون القبول من الوارث موجباً للانتقال إلی المیّت ثمّ إلیه، أو کونه موجباً للانتقال إلیه أوّلاً من الموصی، فعلی الأوّل الأوّل، وعلی الثانی الثانی؟ وجوه(4) .
ص:567
1- بناءً علی فرض الأهلیّة، وفیه منع، إلّا فی موارد خاصّةٍ التزمت بها بالأدلّةالخاصّة. (المرعشی).
2- بل هُوَ هُوَ حقیقةً. (المرعشی).
3- المدار علی الوجه الأوّل. (الشریعتمداری).
4- * أوجهها الأوّل. (الإصفهانی، البروجردی، عبدالهادی الشیرازی، الخوئی، محمّدالشیرازی، حسن القمّی). * أوجهها أنّ المدار علی الوارث حین موت الموصی، والصلح أحوط. (کاشف الغطاء). * أقربها الأوّل. (الإصطهباناتی). * الظاهر من الأخبار الّتی تدلّ علی قیام الوارث مقام الموصی له هو: أن یکون وارثاً حین موت الموصی له. (البجنوردی). * أقواها اُولاها. (عبدالله الشیرازی). * الأقوی الأوّل؛ لِمَا ذکرنا فی الحاشیة السابقة من انتقال الموصی به إلی الموصی له، ثمّ إلی ورثته. (الفانی). * الأوجه الأوّل. (الخمینی، المرعشی، الروحانی). * لا یبعد أن یکون الخبر ظاهراً فی الثانی. (محمّد رضا الگلپایگانی). * أجودها الأوّل. (السبزواری). * أقربها الأوّل؛ لظاهر الخبر(الوسائل: الباب (30) من أبواب کتاب الوصایا، ح1.). (اللنکرانی).
الخامس: هل ترث الزوجة الأرض الموصی بها لزوجها لو مات قبل القبول؟
الخامس(1) : إذا أوصی له بأرضٍ فمات قبل القبول فهل ترث
زوجته منها(2) ، أوْ لا؟ وجهان(3) ، مبنیّان(4) . . . . .
ص:568
1- أقواها أوّلها؛ لظهور اقتضاء استناد الوارث إلی شخصٍ کونه وارثاً حین موت مورّثه، لا موت غیره. (آقا ضیاء).
2- الأحوط التصالح، وإن کان الأظهر عدم إرثها منها. (عبدالهادی الشیرازی). * الظاهر أنّ الورثة یتلقّون من الموصی، لکن حسب قسمة المواریث، حاله فیجمیع الاُمور حال الإرث، نعم، لا ینبغی ترک الاحتیاط بالتصالح. (محمّد الشیرازی).
3- الأقوی الثانی؛ لأنّ الزوجة لا ترث من الأرض، والمفروض انتقالها إلی المیّت أوّلاً، ثمّ إلی ورثته. (الفانی).
4- وقد تقدّم تفصیل الوجهَین وما هو المختار منهما فی المسألة السابقة، أی الأمرالثالث. (البجنوردی). * الأحوط التراضی. (السبزواری).
علی الوجهین(1) فی المسألة المتقدّمة(2) : فعلی الانتقال إلی المیّت(3) ثمّ إلی الوارث لا ترث، وعلی الانتقال إلیه أوّلاً لا مانع من الانتقال إلیها؛
لأنّ المفروض أنّها لم تنتقل إلیه إرثاً من الزوج(4) ، بل وصیّة(5)
ص:569
1- وأصحّ الوجهَین: أنّها تنتقل من الموصی إلی الوارث الّذی قام مقام مورّثه.(کاشف الغطاء). * الأقوی إخراجهما منه علی الوجهَین، والمتولّی للقبول بالنسبة إلی السهمَین هو وصیّ المیّت أو الحاکم، والأحوط ضمّ قبول الورثة إلیه. (الخمینی).
2- وقد عرفت التفصیل فیها. (الخوئی).
3- لا یخفی أنّ الانتقال إلی المیّت، خصوصاً إذا کان موته فی حیاة الموصی انتقال تقدیریّ حکمیّ لا یترتّب علیه إلّا تصحیح الإرث دون سائر الآثار، من حرمانالزوجة أو إخراج الدیون والوصایا، نعم، ظاهر أدلّة الباب أنّ الحکم من باب التوسّع فی الإرث، فهو علی قواعد الإرث، وکذا قالوا بالقسمة حسب قسمة المواریث؛فعلیه لا یکون ما ذکره ؛ مبنی المسألة. (الشریعتمداری).
4- نعم، لکنّه لمکان إرثها حقّ القبول من الموصی له، مضافاً إلی إمکان دعوی انصراف الدلیل إلی الوارث علی النحو المقرّر شرعاً فی باب الإرث؛ وعلیه فهی لاترث مطلقاً. (المرعشی). * لکن لا یبعد دعوی انصراف النصّ إلی الانتقال إلی وارث الموصی له بنحوالإرث المعهود فی الشرع، فالزوجة محرومة علی الوجهَین. (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- بالنحو الّذی ذکرنا. ودعوی عدم البُعد فی الحرمان علی هذا التقدیر أیضاً _ نظراًإلی ظهور أدلّة الحرمان فی الحرمان عن الحقوق الّتی لا فائدة لها إلّا ملک الأرضأیضاً _ ممنوعة؛ فإنّ تلک الأدلّة لا تشمل غیر الأرض بوجه، وعلی تقدیر الشموللا تبعد دعوی الانصراف عن مثل المقام. (اللنکرانی).
من الموصِی(1) . کما أنّه یُبنی علی الوجهین(2) إخراج الدیون(3)
ص:570
1- لکن بتوسّط وراثته عن الموصی له حقَّ تملّکها، وحینئذٍ لا یبعد القول بحرمانهاعلی هذا الوجه أیضاً، بدعوی ظهور أدلّة حرمانها عن الأرض فی حرمانها عن الحقوق الّتی لا فائدة لها إلّا مِلک الأرض. (البروجردی) (فی هامش الحاشیة ما یلی: قد عدل _ دام ظِلّه _ فی مجلس البحث عمّا فی الحاشیة، واختار مافی المتن، وأمر بضرب الخطّ علی هاتَین الحاشیتَین علی ما حکاه بعض الثقات (السیّد موسیالشبیری الزنجانی)، والحاشیة الاُخری منه قدّس سرّه : هذا هو المتعیّن... إلی آخره.). * لکن یمکن دعوی انصراف النصّ إلی الوارث المعهود شرعاً. (الکوه کَمَری). * لکن بتوسّط وراثته عن الموصی له حقّ تملّکها، وحینئذٍ لا یبعد القول بحرمانهاعلی هذا الوجه أیضاً، بدعوی ظهور أدلّة حرمانها عن الأرض فی حرمانها عنالحقوق الّتی لا فائدة لها إلّا مِلک الأرض، ویمکن الالتزام بالتفصیل المذکور فی الحاشیة السابقة. (عبدالله الشیرازی).
2- الظاهر تعیّن الإخراج علی کِلا الوجهَین، وکون المتولّی للقبول بالنسبة إلی السهمَین هو ولیّ أمر المیّت من الحاکم أو الوصی لو کان فی البَین، والأحوط ضمّ قبول الوارث، وأحوط منه إمضاؤهم بعد قبولهم، خصوصاً علی الوجه الثانی منالوجهَین. (اللنکرانی).
3- الأحوط إخراج الدیون منه بإمضاء الورثة بعد قبولهم الوصیّة، لکنّ القاعدة تقتضی عدم وجوب القبول علیهم علی تقدیر کون جوازه حکماً، وعلی تقدیرالقبول فالمسألة مبنیّة علی القولَین، کما فی المتن، وعلی تقدیر کون القبول حقّاً لهم بالإرث فلا یبعد جواز إلزام الدائن الورثة علی القبول؛ بناءً علی انتقال الملک ابتداءًإلی المیّت؛ لتعلّق حقّهم علی هذا الحقّ أیضاً. وعلی القول بانتقال الملک إلیهم ابتداءًفیمکن القول بجواز منع الدائن الوارث عن التملّک إلّا بعد أداء الدین؛ لِمَا مَرّ من تعلّق حقّه بهذا الحقّ أیضاً. (محمّد رضا الگلپایگانی).
والوصایا(1) من الموصی به بعد قبول الوارث(2) وعدمه(3) . أمّا إذا کانت بما یکون من الحَبوَة ففی اختصاص الولد الأکبر به بناءً علی
ص:571
1- الأقوی إخراجها منه، والأحوط أن یکون برضا الورثة. (عبدالهادی الشیرازی). * حکم الوصایا حکم الدَین فی ما تعلّق بمال المیّت، نعم، فی ما یجب علی الوصیّ العمل به وإن لم یکن للمیّت مال وتوقّف العمل به علی القبول فیجب علیه القبول والعمل به. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- هذا هو المتعیّن بلا إشکال، لکنّ الظاهر أنّ المتولّی لقبول الوصیّة حینئذٍ بالنسبةإلی سهم الدَین والوصیّة هو ولیّ أمر المیّت من الوصیّ أو الحاکم، وإن کان الأحوط الجمع بینه وبین قبول الوارث. (البروجردی). * هذا هو الأقوی؛ للدلیل المذکور فی الحواشی السابقة. (الفانی). * الأحوط إخراجها بعد القبول برضاهم، وفی کون المتولّی للقبول بالنسبة إلی المخرجات مَن یلی أمر المیّت أو الورثة وجهان، والأحوط الجمع. (المرعشی).
3- الظاهر أنّ هذا هو المتعیّن بلا إشکال، لکنّ الظاهر أنّ المتولّیلقبول الوصیّة حینئذٍ بالنسبة إلی سهم الدَین والوصیّة هو ولیّ أمر المیّتمن الوصیّ أو الحاکم، وإن کان الأحوط الجمع بینه وبین قبول الوارث. (عبدالله الشیرازی).
الانتقال(1) إلی المیّت أوّلاً فمشکل؛ لانصراف الأدلّة(2) عن مثل هذا.
السادس: کون الموصی به ممّن ینعتق علی الموصی له
السادس : إذا کان الموصی به ممّن ینعتق علی الموصی(3) له فإن قلنا بالانتقال إلیه أوّلاً بعد قبول الوارث، فإن قلنا به کشفاً وکان موته بعد موت الموصی(4) انعتق علیه(5) ، وشارک
ص:572
1- وبناءً علی صدق الحَبوة(الوسائل: الباب (3) من أبواب میراث الأبوین والأولاد، أحادیث الباب. والحبوة إصطلاحاً :تخصیص الولد الأکبر بثیاب أبیه المیّت وملابسه ومصحفه وخاتمه زائداً علی حصّته منالمیراث. معجم ألفاظ الفقه الجعفری: 150.) بمجرّد ذلک. (اللنکرانی).
2- فیه إشکال. (المرعشی).
3- الّذی مات وقبل وارثه الوصیّة. (الفیروزآبادی).
4- لا حاجة فی هذا الفرض إلی قبول الوارث علی ما مرّ، فیحکم بانعتاق الموصی بهمن الأوّل، وأمّا إذا مات الموصی بعد الموصی له فلا وجه للانعتاق أصلاً؛ لأنّ الوارث حینئذٍ یتلقّی الموصی به من الموصی دون الموصی له. (الخوئی). * بنأءً علی ما قوّیناه سابقاً من عدم اعتبار القبول فی الوصیّة وتلقّی الورثة من الموصی ابتداءً إن مات بعد الموصی له فلا ریب فی الانعتاق مع فرض موت الموصی له بعد موت الموصی، کما أنّه لا وجه للانعتاق مع فرض موت الموصیبعد موت الموصی له. (حسن القمّی). * فی هذا الفرض ینعتق الموصی به من الأوّل، بلا حاجةٍ إلی القبول. (الروحانی).
5- هذا کلّه بناءً علی اعتبار القبول فی الوصیّة، وأمّا بناءً علی عدم الاعتبار _ کما لایبعد _ فینعتق من الأوّل فی صورة کون موت الموصی له بعد موت الموصی، وأمّا إذا کان موته قبل موت الموصی فلا وجه للانعتاق؛ لأنّ تلقّی الموصی به منالموصی، لا من الموصی له. (عبدالله الشیرازی).
الوارث(1) ممّن فی طبقته، ویقدَّم علیهم(2) مع تقدّم طبقته(3) ، فالوارث(4) یقوم مقامه فی القبول، ثمّ یسقط عن الوارثیّة؛ لوجود مَن هو مقدَّم علیه. وإن کان موته قبل موت الموصی(5) أو قلنا بالنقل وأنّه حین قبول الوارث ینتقل
ص:573
1- لأنّه یکشف عن موت الموصی له عن وارثٍ معتقٍ حرٍّ وحصل الملک والانعتاق قبل [موت] (أضفناه لاقتضاء السیاق.) الموصی له. (الفیروزآبادی).
2- فی غیر الکشف الحقیقیّ، وإلّا فتلزم لغویّة إجازتهم للکشف عن کونهم غیرالورثة من أوّل الأمر. (الخمینی). * حیث لم یکن الکشف حقیقیّاً محضاً. (المرعشی). * ولا یلزم من کاشفیّة القبول عدم کاشفیّته إلّا علی القول بالکشف الحکمیّ؛ لأنّ الکاشف قبول الوارث لولا الوصیّة، والمکشوف الوارثیّة بالوصیّة، من غیر فرقٍ بین الکشف الحقیقیّ أو الحکمیّ. (محمّد رضا الگلپایگانی). * من دون فرقٍ بین الکشف الحقیقیّ والحکمیّ. (اللنکرانی).
3- بناءً علی الکشف الحکمیّ، وکون القبول شرطاً متأخّراً، وأمّا علی الکشف الحقیقیّ لو قیل به فمشکل؛ إذ یلزم من کاشفیّته تقدّمها(فی أصل التعلیقة: (عدمها)، والصحیح ما أثبتناه.). (البروجردی).
4- بل یقبل الوصیّة هو بنفسه؛ لأنّ أمر الردّ بیده؛ لأنّه مُلک للموصی له ووارثٌ له فی آنٍ واحد؛ إذ بصیرورته مُلکاً للموصی له صار وارثاً له، فله حقّ الردّ من هذه الجهة،فتدبّر فإنّه دقیق. (الفانی).
5- فی هذا الفرض بما أنّه ینتقل المال من الموصی إلی الموصی له لا وجه للانعتاق أصلاً. (الروحانی).
إلیه آناً مّا فینعتق(1) ، لکن لا یرث(2) إلّا إذا کان(3) انعتاقه قبل قسمة الورثة؛ وذلک لأنّه علی هذا التقدیر انعتق بعد سبق(4) سائر الورثة بالإرث، نعم، لو انعتق قبل القسمة فی صورة تعدّد الورثة شارکهم(5) . وإن قلنا(6) بالانتقال إلی الوارث من الموصی لا من الموصی له فلا ینعتق علیه؛ لعدم ملکه، بل یکون للورثة، إلّا إذا کان ممّن ینعتق علیهم أو علی بعضهم فحینئذٍ ینعتق، ولکن لا یرث إلّا إذا کان ذلک مع تعدّد الورثة وقبل قسمتهم.
السابع: حکم قیام الوارث مقام الموصی له فی الوصیّة العهدیّة
السابع : لا فرق فی قیام الوارث(7) مقام الموصی له بین التملیکیّة والعهدیّة(8) .
ص:574
1- فحصل الملک والانعتاق. (الفیروزآبادی).
2- إذا لم یکن حرّاً فی حیاة الموصی له. (المرعشی).
3- فی إرثه لقبول الوصیّة حتّی فی هذه الصورة نظر؛ لأنّ المنساق من الأدلّة کون الوارث وارثاً مع قطع النظر عن الحقوق الموروث بها، ولا یشمل ما کان أصل وراثته من جهة هذا الحقّ. (آقا ضیاء).
4- وما مات الموصی له عن وارثٍ منعتق. (الفیروزآبادی).
5- أو تفرّد بالإرث دونهم. (البروجردی). * فی صورة التساوی فی الطبقة، وتفرّد عنهم فی صورة تقدّمه علیهم. (المرعشی). * مع اتّحاد الطبقة، ویقدَّم علیهم مع تقدّم طبقته. (محمّد رضا الگلپایگانی). * إذا کان فی طبقتهم، وإلّا تفرّد. (اللنکرانی).
6- کما هو المحتمل الثانی. (المرعشی).
7- الوارث یقوم مقام الموصی له فی الوصیّة التملیکیّة. (الفانی).
8- الأقوی عدم القیام فی العهدیّة. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * الراجعة إلی المِلک، کما فی مورد موثّقة عمّار( الوسائل: الباب (11) من أبواب کتاب الوصایا، ح12.). (الکوه کَمَری). * الأقوی عدم قیامه مقامه فی العهدیّة. (عبدالهادی الشیرازی). * إن لم یضعّف خبر عمّار. (المرعشی). * إن رجعت الثانیة إلی الاُولی، وفی غیره مشکل. (السبزواری).
عدم اشتراط القبول فی الوصیّة العهدیّة وما إذا کان للنوع أو للجهة
(مسألة 8) : اشتراط القبول علی القول به مختصّ بالتملیکیّة، کما عرفت، فلا یعتبر(1) فی العهدیّة(2) . . . . . . . .
ص:575
1- فی الإطلاق إشکال، والأقوی تساویها مع التملیکیّة لو کان المآل إلی العهدبإعطاء الموصی به إلی الموصی له، وأنّ القبول الفعلی کافٍ أیضاً. (المرعشی). * أی قبول الموصی إلیه، وأمّا قبول الموصی له فی الوصیّة العهدیّة _ کما إذا أوصی بأن یُعطی زید مالاً _ فلا إشکال فی اعتباره فی تملّکه، وإن کان أصل الوصیّة عهدیّاً لا یعتبر فیه قبول الموصی إلیه. (اللنکرانی).
2- یعنی قبول الموصی له، وأمّا قبول الموصی إلیه إذا نصب وصیّاً فهو معتبر فیهاأیضاً فی الجملة. (الإصفهانی). * بالنسبة إلی الموصی له، وأمّا الوصیّ فیعتبر قبوله. (الکوه کَمَری). * یعنی قبول الموصی له، لا الموصی إلیه. (الإصطهباناتی). * یعنی قبول الموصی له، لا الموصی إلیه، کما مرّ، وعدم اعتباره فیها واضح فیما إذاکانت عهداً بصرف شیءٍ فی شخصٍ أوأشخاصٍ أونوعٍ أوجهة، وأمّا إذا کانت عهداً بإعطاء شخصٍ أو أشخاصٍ فلیس بینها وبین التملیکیّة کثیر فرق؛ بناءً علی مامرّ من أنّ القبول فیها معتبر فی الموصی به دون الوصیّة. (البروجردی). * یعنی قبول الموصی له، وأمّا قبول الموصی إلیه معتبر مسلّماً، فإذا لم یقبل یرجع إلی الحاکم فی بعض الموارد، وعدم اعتباره فیها إذا لم تکن نتیجتها ملکیّةً لشخص،وإلّا یلزم کونها ملکیّةً قهریّة. (عبدالله الشیرازی). * یعنی قبول الموصی له فی صحّة الوصیّة، وقد مرّ اعتباره مطلقاً، وفی العهدیّة لاوجه لاعتباره، وأمّا لو عهد أن یُعطی شیئاً بشخصٍ ففی تملّکه یعتبر القبول بلاإشکال. (الخمینی). * فی أصل تحقّق الوصیّة، أمّا فی جعل الوصایة لأحدٍ فلابدّ من قبوله.(السبزواری).
ویختصّ(1) بما إذا کان لشخصٍ معیّنٍ أو أشخاصٍ معیّنین، وأمّا إذا کان للنوع أو للجهات _ کالوصیّة للفقراء والعلماء، أو للمساجد _ فلا یعتبر(2) قبولهم أو قبول الحاکم فیما للجهات وإن احتمل(3) ذلک، أو قیل.
ص:576
1- الأقوی عدم الاختصاص، واعتبار القبول فیها مطلقاً، کما عرفت، غیر أنّ القبول فی القسم الأوّل معتبر من الموصی له شخصاً أو أشخاصاً، وفی القسم الثانی من القیّم إن کان، وإلّا فمن الحاکم. (صدرالدین الصدر). * الأحوط إن لم یکن الأقوی عدم الاختصاص به، وأنّ القبول فی الصورة الثانیة ممّن یلی أمر الوصیّة إن کان، وإلّا فمن الحاکم. (المرعشی).
2- الظاهر من العبارة ومن تنظیرها فی المسألة الاُولی بالعتق وفکّ الملک عدم اعتبارالقبول فی العهدیّة مطلقاً، حتّی من الموصی إلیه، لکنّ الظاهر منهم الإجماع علیعدم الفرق بین الوصیّتَین فی الحاجة إلی القبول فی التملیکیّة من الموصی له، وفی العهدیّة من الموصی إلیه، نعم، یکفی فی قبول الموصی إلیه القبول الفعلیّ، وأمّا قبول الموصی له فی العهدیّة إذا کانت وصیّةً بالتملیک فلا إشکال فی اعتباره، لکنّه غیرمربوطٍ بقبول الوصیّة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- احتمال اعتبار قبول الفقراء أو العلماء بما أنّهم من طبقات الجهات بعید غایته،لکنّ احتمال اعتبار قبول الحاکم لیس بذلک البعد وإن کان الأقرب عدمه، کما أنّ بطلانها بردّ الحاکم فیما تقتضی مصلحة سیاسیّة، أو کان فی قبولها مفسدة کذلک قریب. (الخمینی).
ودعوی أنّ الوصیّة لها لیست من التملیکیّة، بل هی عهدیّة(1) ، وإلّا فلا یصحّ تملیک النوع أو الجهات کما تری(2) . وقد عرفت سابقاً(3) قوّة عدم اعتبار القبول مطلقاً، وإنّما یکون الردّ مانعاً(4) ، وهو أیضاً لا یجری فی مثل المذکورات، فلا تبطل بردّ بعض الفقراء مثلاً، بل إذا انحصر النوع فی ذلک الوقت فی شخصٍ فردّ لا تبطل(5) .
تحقّق الوصیّة بکلّ ما دلّ علیها من لفظٍ أو فعل
(مسألة 9) : الأقوی فی تحقّق الوصیّة کفایة کلّ ما دلّ علیها من الألفاظ، ولا یعتبر(6) فیه لفظ خاصّ، بل یکفی کلّ فعلٍ دالٍّ علیها حتّی الإشارة والکتابة ولو فی حال الاختیار(7) إذا کانت صریحةً فی الدلالة، بل أو ظاهرة(8) ؛ فإنّ ظاهر
ص:577
1- ولا یبعد ذلک، وإن قلنا بمالکیّة الجهة أو النوع. (محمّد رضا الگلپایگانی).
2- کما أنّ دعوی کونها قسماً ثالثاً مسمّیً بالوصیّة التخصیصیّة؛ لامتناع تملیک النوع والجهة، وعدم کونها عهدیّةً أیضاً کذلک. (اللنکرانی).
3- قد عرفت سابقاً ضعف ما قوّاه علی الإطلاق. (المرعشی).
4- علی ما ادُّعی الإجماع علیه، کما تقدّم. (حسن القمّی).
5- فی إطلاقه نظر، بل لا یبعد البطلان بالنسبة. (محمّد الشیرازی).
6- ولکن ینبغی إنشاؤها بالألفاظ المتعارف استعمالها فی ذاک المقام. (المرعشی).
7- الأحوط الاقتصار علیهما بحال الضرورة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
8- فی إنشائه الوصیّة فعلاً بها علی حدّ ظهور الألفاظ، ولا یکون مع ذلک عدم نطقه بها مع قدرته علیه، کما هو العادة فی الاُمور الخطیرة قرینة صارفة عن ظهورها، کمالا یبعد، ولعلّه لذا قصّر الجماعة کفایتها علی حال الضرورة. (البروجردی).
الأفعال(1) معتبر(2) کظاهر الأقوال. فما یظهر من جماعةٍ(3) اختصاص کفایة الإشارة والکتابة بحال الضرورة لا وجه له، بل یکفی وجود مکتوبٍ منه بخطّه ومهره إذا علم(4) کونه إنّما کتبه بعنوان الوصیّة(5) .
ویمکن(6) أن یستدلّ(7) علیه بقوله علیه السّلام : «لا ینبغی لامرء مسلم أن یبیت لیلة إلّا ووصیّته تحت رأسه»(8). بل یدلّ علیه ما رواه الصدوق(9) ، عن إبراهیم بن
ص:578
1- ولکنّ الاحتمالات المتطرّقة علی الأفعال أکثر من المتطرّقة علی الأقوال، کما حُقِّق فی محلّه من باب المجمَل والمبیَّن. (المرعشی).
2- فی إطلاقه تأمّل. (تقی القمّی).
3- [3] قواعد الأحکام: 2/445، جامع المقاصد: 10/19، ریاض المسائل: 9/433.
4- بل إذا کان ظاهره کذلک. (تقی القمّی).
5- فعلاً بنفس الکتابة، لا لإحصاء ما یرید الوصیّة بها فیما بعد لیوصی بعد علی طبقها ویُشهِد علیها؛ فإنّ وجوب العمل بها حینئذٍ محلّ إشکال، وإن کان الأحوط،والاستدلال بالخبرَین محلّ مناقشة. (البروجردی). * لا مقدّمة کتابتها، کما أنّه کثیراً ما یتّفق ذلک. (المرعشی).
6- النصوص الدالّة علی هذه الجهة ضعیفة فلا یمکن الاستدلال بها. (تقی القمّی).
7- مع الغضّ عن الإرسال وضعف الدلالة. (المرعشی).
8- [8] المقنعة: 666، عنه الوسائل: الباب (1) من أبواب کتاب الوصیّة، ح7.
9- مع الغضّ عن ضعف الصدور، وعن عدم عملهم بظاهره من التفصیل بین الولد و بین غیره. (المرعشی).
محمّد الهمدانیّ قال: کتبت إلیه: کتب رجل کتاباً بخطّه ولم یقل لورثته: هذه وصیّتی ولم یقل: إنّی قد أوصیت، إلّا أنّه کتب کتاباً فیه ما أراد أن یوصی به، هل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطّه ولم یأمرهم بذلک؟ فکتب : «إن کان له وُلْدٌ ینفِّذون کلّ شیءٍ یجدون فی کتاب أبیهم فی وجه البرّ وغیره»(1).
شرائط الموصی
اشارة
(مسألة 10) : یشترط فی الموصی اُمور(2) :
الأوّل: البلوغ، بیان نفوذ وصیّة البالغ عشراً
الأوّل : البلوغ، فلا تصحّ وصیّة غیر البالغ. نعم، الأقوی(3) وفاقاً للمشهور صحّة(4) وصیّة البالغ عشراً(5) إذا کان عاقلاً(6) فی وجوه المعروف للأرحام أو غیرهم(7) ؛ لجملةٍ من الأخبار(8) المعتبرة، خلافاً
ص:579
1- [1] من لا یحضره الفقیه 4/198، ح5456، عنه الوسائل: الباب (48) من أبواب کتاب الوصایا، ح2.
2- ولا یُعتبر الإسلام، بل تصحّ من الکافر علی الأقوی. (المرعشی).
3- ولِیْ فی هذه المسألة تأمّل ونظر. (الکوه کَمَری).
4- محلّ تأمّل. (البروجردی).
5- الأحوط لو لم یکن الأقوی اعتبار إشراف الولیّ علی وصیّته. (الفانی).
6- ممیّزاً مع کون الوصیّة عقلائیّةً مشروعة، والأحوط الاقتصار فی المعروف علیذوی الأرحام دون الغرباء. (المرعشی).
7- صحّة وصیّته للغرباء محلّ إشکال. (الخوئی). * لغیر الأرحام إذا لم یکن للاُمور الخیریّة العامّة مشکل، کما أنّه إذا بلغ سبع سنین وأوصی بالیسیر من ماله ففی عدم الصحّة إشکال، یراعی مقتضی الاحتیاط. (حسنالقمّی). * ویستفاد من حدیث ابن مسلم(الوسائل: الباب (44) من أبواب کتاب الوصایا، ح1.) نفوذ وصیّةِ غیرِ البالغ إذا حضره الموتلأرحامه. (تقی القمّی). * صحّة وصیّته للغرباء محلّ نظر، بل منع؛ للروایة. (اللنکرانی).
8- [8] الوسائل: الباب (44) من أبواب کتاب الوصایا، ح1 _ 7.
لابن إدریس(1) وتبعه جماعة(2).
الثانی: العقل
الثانی : العقل، فلا تصحّ وصیّة المجنون، نعم، تصحّ وصیّة الأدواریِّ منه إذا کانت فی دور إفاقته. وکذا لا تصحّ وصیّة السکران حال سکره، ولا یعتبر استمرار العقل، فلو أوصی ثمّ جُنَّ لم تبطل(3) ، کما أنّه لو اُغمی علیه أو سَکَرلا تبطل وصیّته. فاعتبار العقل إنّما هو حال إنشاء الوصیّة.
الثالث: الاختیار
الثالث : الاختیار.
الرابع: الرشد، بیان وصیّة السفیه المفلّس
الرابع :(4) الرشد(5) ، . . . . . . . . .
ص:580
1- ولکنّ مخالفته فی المبنی، فلا یُعدّ هو ومن یحذو حذوه مخالفاً فی المسألة.(المرعشی).
2- [2] مختلف الشیعة: 6/391، الحدائق الناضرة: 22/409.
3- سواء قَبِلَ بلزوم الوصیّة أم جوازها، وإن کانت الصحّة فی الفرض الثانی علی خلاف القاعدة فی العقود المتزلزلة. (المرعشی).
4- علی الأحوط. (تقی القمّی).
5- فی اعتباره إشکال، والاحتیاط لا یُترک. (الخوئی). * اعتباره مطلقاً حتّی إذا لم تکن الوصیّة سفیهة مشکل، والاحتیاط فیه لا ینبغی ترکه. (محمّد الشیرازی). * لم أقف علی نصٍّ أو غیره یدلّ علی اعتباره، إلّا طلاق ما دلّ علی المنع منتصرّفه فی ماله، فیختصّ المنع علی فرضه بالوصیّة المتعلّقة بماله. (الروحانی).
فلا تصحّ(1) وصیّة السَفیه(2) وإن کانت بالمعروف(3) ، سواء کانت قبل حَجر الحاکم(4) أم بعده. وأمّا المُفَلَّس فلا مانع(5) من وصیّته وإن کانت بعد حَجر الحاکم؛ لعدم الضرر بها علی الغُرماء؛ لتقدّم الدَین علی الوصیّة.
الخامس: الحرّیّة، بیان وصیّة العبد لو انعتق
الخامس : الحرّیة، فلا تصحّ(6) وصیّة المملوک(7) بناءً علی عدم ملکه وإن أجاز(8) مولاه بل وکذا بناءً علی ما هو . . . .
ص:581
1- اعتبار الرشد فی صحّة الوصیّة فی غایة الإشکال. (حسن القمّی). * محلّ إشکال، خصوصاً إذا کانت بالمعروف وکان قبل حجر الحاکم، بل لا تبعدالصحّة فی هذه الصورة. (اللنکرانی).
2- لا مانع من تنفیذها إذا کانت بالمعروف وعلی الموازین العقلائیّة. (کاشف الغطاء).
3- الحکم بعدم الصحّة فی هذه الصورة، سیّما قبل الحَجر لا یخلو عن إشکال.(المرعشی).
4- الأقرب صحّتها قبل حجره، إلّا إذا کان سفهه متّصلاً بصِغَره. (الخمینی).
5- غایة الأمر أنّه لا یترتّب علی وصیّته أثر، إلّا فی مثل ما إذا خرج حال الموت عنالتفلیس. (اللنکرانی).
6- احتمال الصحّة فی وصیّة المکاتب المطلق الّذی حُرِّر بعضه بقدر ما حُرِّر قویّ.(المرعشی).
7- فی بطلانها مع إجازة مولاه نظر. (عبدالهادی الشیرازی).
8- قیل: لخروج وصیّته عن موضوع الوصیّة، ضرورة کونها کقول زید: مالعمرٍو لبکرٍ بعد وفاتی، وعن الفضولیّ الّذی هو الوصیّة عن زیدٍ بعد وفاة زید، لا وفاة غیره. وفی الاستدلال عندی نظر، ولا یبعد الصحّة معالإجازة، وحدیث «لا وصیّة لمملوکٍ» سنده وکذا دلالته ضعیف، مع عدم ظهوره فی مورد الإجازة. (الفیروزآبادی).
الأقوی(1) من ملکه؛ لعموم(2) أدلّة الحَجر، وقوله علیه السّلام : «لا وصیّة لمملوک»(3) بناءً علی إرادة(4) نفی وصیّته لغیره، لا نفی الوصیّة له، نعم، لو أجاز مولاه صحّ علی البناء المذکور.
ولو أوصی بمالِه ثمّ انعتق وکان المال باقیاً فی یده صحّت(5) علی إشکال(6) ، نعم، لو علّقها . . . . . . .
ص:582
1- ملکه محلّ إشکال. (الخمینی).
2- ولو فی ما ملکه مولاه، کما هو المختار. (آقا ضیاء).
3- [3] دعائم الإسلام: 2/362، تهذیب الأحکام: 9/216.
4- کما هو الظاهر. (المرعشی).
5- مشکل، وإن علّقها علی الحرّیة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
6- إلّا إذا أجازها جدیداً، کما لا یخفی. (آقا ضیاء). * بل لا تصحّ علی الأقوی. (البروجردی). * الظاهر عدم صحّته بإنشائه السابق الّذی کان فی حال عبودیّته، إلّا أن یُنشئ الوصیّة ثانیاً بعد انعتاقه. (البجنوردی). * یندفع هذا الإشکال إذا کان العبد باقیاً علی إیجابه للوصیّة بعد انعتاقه، بالجمع بین مطلقات الصحّة، وارتفاع ما یکون مانعاً عن الصحّة، وهو الحَجر. (الفانی). * بل الصحّة ممنوعة. (الخمینی). * قویّ فیه، وضعیف فی ما یلیه من الصور. (المرعشی). * الإشکال قویّ فیه وفی ما بعده، نعم، إذا أجازها بعد العتق صحّت وإن لم یجزهاالمولی. (الخوئی). * لا یُترک الاحتیاط فیه وفی ما بعده وبعد بعده. (حسن القمّی). * قویّ، وکذا فی ما بعده. (اللنکرانی).
علی الحرّیة(1) فالأقوی(2) صحّتها(3) ، ولا یضرّ التعلیق المفروض، کما لا یضرّ إذا قال: هذا لزیدٍ إن مِتُّ فی سفری.
ولو أوصی(4) . . . . . . . . . .
ص:583
1- کون الحرّیّة معلّقاً علیها للوصیّة(کذا فی أصل التعلیقة، والظاهر (الوصیّة).) لا یستلزم صحّة الوصیّة من المملوک، نعم،تصحّ هذه الوصیّة بالصحّة الفعلیّة إذا تحقّقت الحرّیّة مع کونه باقیاً علی الإیجاب،وکون المال باقیاً تحت یده؛ لارتفاع المانع عن الصحّة، لا لحصول المعلّق علیه وهوالحرّیّة. (الفانی).
2- بل الأقوی بطلانها. (تقی القمّی).
3- صحّتها فی غایة الإشکال. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی). * فی القوّة نظر؛ لعدم ثبوت صحّة التعلیق بغیر الموت لولا دعوی عدم شمول معاقد الإجماعات لمثله، إلّا بدعوی إطلاقها فی مطلق الأسباب، عقداً کان أم إیقاعاً، مطلقاً أم مشروطاً، ولیس الأخیر ببعید. (آقا ضیاء). * محلّ تأمّل وإشکال. (الإصطهباناتی). * فیه نظر. (عبدالله الشیرازی). * لا تخلو من تأمّل. (الخمینی).
4- هذه الفروع مبنیّة علی انصرافٍ لا یقدّر إلی التصرّفات المالیّة، وفیه نظر واضح.(آقا ضیاء).
بدفنه(1) فی مکانٍ خاصٍّ لا یحتاج إلی صرف مالٍ فالأقوی(2) الصحّة(3) ، وکذا ما کان من هذا القبیل.
السادس: أن لا یکون قاتل نفسه، وفیه أحکام
السادس : أن لا یکون قاتل نفسه بأن أوصی بعد ما أحدث فی نفسه ما یوجب هلاکه: من جرحٍ أو شُرب سُمٍّ أو نحو ذلک، فإنّه لا تصحّ وصیّته علی المشهور المدّعی علیه الإجماع، للنصّ(4) الصحیح الصریح(5). خلافاً لابن إدریس(6) وتبعه بعض(7). والقدر المنصرف إلیه الإطلاق الوصیّة بالمال، وأمّا الوصیّة بما یتعلّق بالتجهیز ونحوه ممّا لا تعلّق له بالمال فالظاهر صحّتها(8) .
کما أنّ الحکم مختصّ بما إذا کان فعل ذلک عمداً، لا سهواً أو خطأً، وبرجاء أن یموت، لا لغرضٍ آخر، وعلی وجه العصیان، لا مثل الجهاد فی سبیل الله، وبما لو مات من ذلک.
ص:584
1- محلّ تأمّل فیه، وفی ما کان من هذا القبیل. (الخمینی).
2- بل الأقوی البطلان. (تقی القمّی).
3- والأحوط أن تکون بإذنه، أو إجازته للوصیّة، أو للعمل بها. (محمّد رضاالگلپایگانی). * مشکل. (اللنکرانی).
4- وبه تُخصَّص عمومات الوصیّة. (المرعشی).
5- [5] الوسائل: الباب (52) من أبواب کتاب الوصایا، ح1.
6- [6] السرائر لابن إدریس: 3/197 _ 198.
7- [7] مسالک الأفهام: 6/142، الحدائق الناضرة: 22/413.
8- بل مشکل. (محمّد رضا الگلپایگانی).
وأمّا إذا عُوفِیَ(1) ثمّ أوصی صحّت وصیّته بلا إشکال(2) ، وهل تصحّ وصیّته قبل المعافاة(3) ؟ إشکال(4) ، ولا یلحق التنجیز بالوصیّة. هذا.
ولو أوصی قبل أن یُحدِثَ فی نفسه ذلک ثمّ أحدث صحّت وصیّته وإن کان حین الوصیّة بانیاً علی أن یُحدِث ذلک بعدها؛ للصحیح(5) المتقدّم، مضافاً إلی العمومات.
وصیّة الأب أو الجدّ مع فقد الآخر بالولایة علی الأطفال
(مسألة 11) : یصحّ لکلٍّ من الأب والجَدّ الوصیّة بالولایة علی الأطفال مع فقد الآخر، ولا تصحّ مع وجوده، کما لایصحّ ذلک لغیرهما حتّی الحاکم الشرعیّ(6) ؛ . . . . . . . . .
ص:585
1- أو أوصی ثمّ عُوفِیَ، ولا وجه للإشکال فیه. (اللنکرانی).
2- لا إشکال فی الصحّة؛ لأنّ تلک الوصیّة لیست وصیّةَ مَن قتل نفسه. (الفانی). * الأقوی الصحّة. (المرعشی).
3- ثمّ عُوفِیَ ثمّ مات. (الفیروزآبادی).
4- والأقوی الصحّة. (عبدالهادی الشیرازی، محمّد الشیرازی، الروحانی). * الظاهر أنّه لا إشکال فیها إذا أوصی ثمّ عُوفِیَ. (محمّد رضا الگلپایگانی). * إن أوصی بعد ما فعل السبب ثمّ عُوفِیَ ثمّ مات فالظاهر صحّة وصیّته. (حسن القمّی).
5- أخذاً بإطلاقه. (المرعشی).
6- لکن إذا نصب قیّماً علیهم تبقی ولایته علیهم ولو بعد موت الحاکم، نعم،لو نصب وکیلاً سقطت وکالته بموت موکّله. بألطافه تعالی وحسن توفیقه قدتمّ ما تیسّر لنا من الحواشی والتعالیق علی عروة سیّدنا الاُستاذ نوّر الله ضریحه. (کاشف الغطاء)( فی آخر تعلیقة کاشف الغطاء قدّس سرّه بیانٌ، أحببنا إیراده لما فیه من الفائدة :بیان: کان ولا یزال من المعلوم أنّ هذا المولَّف الجلیل «العُروة الوثقی» _ الّذی هو من مفاخرالفقه الجعفری وآیاته الزاهرة فی العصور المتأخِّرة _ قد کان السیّد الاُستاذ _ رضوان الله علیه _شرع فیه فی السنة الثانیة والعشرین بعد الألف والثلاثمائة، وکان کلّ یومین أو ثلاثٍ ینتهز منوقته المستغرق بأشغال المرجعیّة العظمی فرصةً یحرّر فیها من هذا الکتاب الورقتَین والثلاث بخطّه الدقیق، یدفعها لی ولأخی آیة الله الشیخ أحمد _ تغمّده الله برضوانه _ لأجل إصلاحعباراته من حیث العربیّة، ورفع الرکاکة أو التعقید، والنظر فی أدلّة الفروع، ومطابقة الفتوی للدلیل؛ حذراً من أنّ مشغولیّته العظمی أدخلت سهواً علیه فی ذلک أو غفلةً، ولا یعتمد علی غیرنافی هذا الشأن، کسائر مهمّاته الاُخری وشوونه من إرجاع المرافعات إلینا وغیرنا، واستمرّاعتماده مدّة حیاته وبعد وفاته، حیث جعلنا أوصیاءه، ولا تزال وصیّته بخطّه الشریف وخاتمه محفوظة فی خزانة أوراقی. وکنّا نستفرغ الوسع ونسهر اللیالی فی إصلاح العبارات، وجعلهابغایة الوضوح والسلامة بحیث یفهمها حتّی العامّیّ والاُمّیّ، کما ننظر أیضاً فی المدارک والأدلّة.ونتذاکر فی کلّ فرعٍ فرعٍ مع أفاضل ذلک العصر، فی دارنا الکبری الّتی کانت مجمّع الأعلام والأعاظم یومَی الخمیس والجمعة، ومنهم: الآیتان الحجّتان المرحوم المیرزا محمد حسین النائینی قبل أن یصیر من المراجع، والشیخ المحقّق وحید عصره الاُستاذ الشیخ حسن الکربلائی «رضوان الله علیهما»، وبعد استفراغ الوسع وسدّ الفراغ نعود إلیه _ رضوان الله علیه _بما أصلحنا، ونتذاکر معه فی مجلسٍ خاصّ، فربّما رجع إلی رأینا فی الفتوی، وربّما أصرّ واستمرّعلی رأیه. وفی السنة الثامنة والعشرین لمّا توجّهت إلی بغداد لطبع کتابی «الدّعوة الإسلامیّة» _الّذی حُجِز وجَری فیه ما جری _ طلب منّی _ تغمّده الله برحمته _ أن اُشرف علی طبعها، وکنّانطبع الکتابین فی مطبعة دار السّلام.).
فإنّه بعد فقدهما(1) له الولایة علیهم ما دام حیّاً، ولیس له(2) أن یوصی بها لغیره بعد موته، فیرجع الأمر بعد موته إلی الحاکم الآخر، فحاله حال کلٍّ من الأب والجَدّ مع وجود الآخر.
ولا ولایة فی ذلک للاُمّ، خلافاً لابن الجنید(3) حیث جعل لها بعد الأب إذا کانت رشیدة(4).
وعلی ما ذکرنا فلو أوصی للأطفال واحد من أرحامهم أو غیرهم بمالٍ وجعل أمره إلی غیر الأب والجَدّ وغیر الحاکم لم یصحّ، بل یکون للأب والجَدّ مع وجود أحدهما، وللحاکم مع فقدهما، نعم، لو أوصی لهم علی أن یبقی بید الوصیّ ثمّ یُمَلِّکه لهم بعد بلوغهم(5) ، أو
علی أن یصرفه علیهم من غیر أن یُمَلِّکَهم یمکن(6) أن
ص:587
1- وفقد الوصیّ من قبل أحدهما أو کلیهما. (المرعشی).
2- لقصور ولایته عن ذلک. (المرعشی).
3- استناداً إلی مرسلة عامّیّة. (المرعشی).
4- [4] راجع مختلف الشیعة: 6/412، الحدائق الناضرة 22/416، فتاوی ابن الجنیدللاشتهاردی: 244.
5- لکنّه خارج عن فرض الوصیّة علی الأطفال. (المرعشی). * هذا لا إشکال فیه، وغیر مربوطٍ بالوصیّة علی الأطفال، وأمّا الوصیّة بالصرفعلیهم قبل البلوغ من دون المراجعة إلی الولیّ الشرعیّ فلا یخلو من إشکال. (محمّدرضا الگلپایگانی).
6- وهو المتیقّن. (تقی القمّی).
یقال(1) بصحّته(2) ، وعدم(3) رجوع أمره إلی الأب والجَدّ أو الحاکم.
*
*
*
ص:588
1- لا إشکال فی صحّته فی الصورتَین. (الخمینی). * بل الأقوی صحّتها حینئذٍ. (المرعشی).
2- بل هو صحیح بلا إشکال. (البروجردی). * بل هو صحیح من دون إشکال. (الفانی). * وهو الأقوی. (حسن القمّی).
3- فی ما فرضه لا وجه لاحتمال عدم الصحّة أو الإشکال فیها، فالتعبیر بالإمکان لایخلو من مسامحة. (البجنوردی).
فصل [فی الموصی به]
ما تصحّ الوصیّة به من الاُمور وما لا تصحّ
تصحّ الوصیّة بکلِّ ما یکون فیه غرض عقلائیّ(1) محلَّل، من عین أو منفعة، أو حقٍّ قابلٍ للنقل. ولا فرق فی العین بین أن تکون موجودةً فعلاً أو قوّةً.
فتصحّ بما تحمله الجاریة أو الدابّة أو الشجرة(2) .
وتصحّ بالعبد الآبق منفرداً ولو لم یصحّ بیعه إلّا بالضمیمة.
ولا تصحّ بالمحرّمات(3) . . . . . . . .
ص:589
1- هذا القید وما بعده من الحلّیّة مبنیّان علی الاحتیاط. (تقی القمّی).
2- وإن لم یکن معتاد الوقوع، لکن بشرط الإمکان. (المرعشی).
3- إن لوحظت الفائدة المحرّمة کالشرب والأکل فی المثالین، وأمّا إن کان الملحوظالفائدة المحلّلة شرعاً المقصودة العقلائیّة فالظاهر الصحّة، إلّا علی مبنی حرمةالتقلّب فی النجاسات والمحرّمات مطلقاً؛ استناداً إلی ما لیس بجدیرٍ أن یستند إلیه.(المرعشی). * لصرفها فی الجهات المحرّمة، أمّا لو فرض لها جهات محلّلة فلا تبعد صحّةالوصیّة بها، کالوصیّة بالخنزیر لاستعمال شعره فی صنع الحبل، أو شحمه فی طَلِی الأجرب، ونحو ذلک. (محمّد الشیرازی).
کالخمر(1) والخنزیر ونحوهما، ولا بآلات اللهو، ولا بمالا نفع فیه ولا غرض عقلائیّ، کالحشرات وکلب الهِرَاش(2)، وأمّا کلب الصید فلا مانع منه، وکذا کلب الحائط والماشیة والزرع وإن قلنا بعدم مملوکیّة ما عدا کلب الصید؛ إذ یکفی وجود الفائدة فیها.
ولا تصحّ بما لا یقبل النقل من الحقوق، کحقّ القذف ونحوه. وتصحّ بالخمر المتَّخَذ للتخلیل(3) .
ولا فرق فی عدم صحّة الوصیّة بالخمر والخنزیر بین کون الموصی والموصی له مسلمَین أو کافرَین(4) أو مختلفَین؛ لأنّ الکفّار أیضاً مکلَّفون بالفروع(5) ، . . . . . . . . . . .
ص:590
1- لو فرض لها منافع محلّلة وأوصی بها بلحاظ تلک المنافع فالأظهر الصحّة. (حسن القمّی).
2- [2] الهِراش: المهارشة بالکلاب، وهو تحریش بعضها علی بعض. مختار الصحاح: 355. وفی اللسان :وکلب هِراشٍ وخِراش، وفی الحدیث: یتهارشون تهارش الکلاب، أی یتقاتلون ویتواثبون. لسانالعرب: 15/75 (مادة هرش).
3- لا خصوصیّة لهذه الفائدة فقط، فالخمر المتّخذة لغیره من الفوائد المحلّلة کذلک.(المرعشی).
4- فیه تأمّل. (الخمینی).
5- الحکم ببطلان الوصیّة بالخمر والخنزیر ولو من الکافر للکافر لعلّه لا یتوقّف علی تکلیفهم بالفروع. (الخوئی). * لا تبعد وصیّة کلِّ مَن تشملهم قاعدة الإلزام، کالکافر یوصی بالخمر والخنزیر لکافرٍ آخر، ولا تلازم بین صحّة الوصیّة وبین تکلیفهم بالفروع عقاباً، لا بما ینافی قاعدة الإلزام، ویؤیّده قول الماتن قدّس سرّه : نعم هم یُقِرّون علی مذهبهم وإن لم یکن عملهم صحیحاً. (محمّد الشیرازی). * فیه تأمّل. (حسن القمّی).
نعم(1) ، هم یُقِرّون علی مذهبهم وإن لم یکن عملهم صحیحاً.
ولا تصحّ الوصیّة بمال الغیر ولو أجاز(2) ذلک(3) الغیر إذا أوصی لنفسه(4) ، نعم، لو أوصی فضولاً(5) عن الغیر(6)
ص:591
1- قاعدة الإلزام مخدوشة عندنا. (تقی القمّی).
2- فیه نظر. (حسن القمّی).
3- لا مانع منها مع الإجازة. (الفیروزآبادی).
4- قد مرّ النظر فیه. (عبدالهادی الشیرازی). * الأظهر الصحّة فی الموردین. (الروحانی).
5- بل یمکن تصحیح الأوّل أیضاً مع إلغاء قیدٍ لنفسه ولو کانت فائدتها راجعةً إلی الأوّل؛ إذ بالإجازة لإنشائه السابق یصدق إضافة الوصیّة إلیه، إلّا أن یشکل فی الفضولیّ فی مطلق الإیقاعات، ولکن فی المقام یمکن جعل الإجازة وصیّةً إجمالیّةًبما ذکره بعد التوسعة فی أمرها. (آقا ضیاء). * الظاهر أنّ إجازة ذلک الغیر تکون وصیّةً منه، لا أنّها تنفیذ لتلک الوصیّة.(صدرالدین الصدر). * إجازة الوصیّة کافیةً عن إنشائها، نظیر ما إذا کتب وصیّةً من دون قصد الإنشاء،بل لتسجیل ما یرید أن یوصی به وتفصیله، ثمّ قال: «هذه وصیّتی»؛ وذلک لعدماشتراطِ لفظٍ خاصٍّ فی الوصیّة. (الفانی).
6- وکانت الوصیّة من العقود، کما هو الحقّ، وأمّا بناءً علی کونها من الإیقاعات فلامجال للفضولیّة فیها حتّی تلزمها الإجازة. ثمّ إنّ هذا کلّه لو لم تکن إجازة الغیرفی حکم الوصیّة، بل تنفیذ لها، وإلّا فالصحّة واضحة؛ لخروجها عنالمفروض. (المرعشی). * بأن یقول مثلاً: «دار زیدٍ بعد وفاته للفقراء» فأمضاه زید، والظاهر عدم الإشکال فیه علی تقدیر کون الوصیّة عقداً، نعم، علی تقدیر کونها إیقاعاً فجریان الفضولیّ فیها محلّ تأمل، بل منع. (محمّد رضا الگلپایگانی).
احتمل(1) صحّته(2) إذا أجاز(3) .
بطلان الوصیّة فی الزائد عن الثلث إلّا مع إجازة الورثة
(مسألة 1) : یشترط فی نفوذ الوصیّة کونها بمقدار الثلث أو بأقلّ منه، فلو کانت بأزید بطلت فی الزائد، إلّا مع إجازة الورثة بلا إشکال.
وما عن علیّ بن . . . . . . . . . .
ص:592
1- لو کانت الوصیّة بمال الغیر قابلةً لاِن تُفسخ بالإجازة فالظاهر عدم الفرق بین الصورتَین. (جمال الدین الگلپایگانی). * بل هو الأظهر. (تقی القمّی).
2- لو کانت الوصیّة بمال الغیر قابلةً لأن تصحّ بالإجازة فالظاهر عدم الفرق بین الصورتَین. (النائینی). * بل هذا هو الظاهر، وکذا فی الصورة الاُولی؛ لعدم الفرق. (اللنکرانی).
3- بل هو الأظهر، وأمّا فی الصورة الاُولی _ أی الایصاء لنفسه بمال الغیر _ ففیه إشکال ولو أجاز المالک. (البجنوردی). * هذا هو الأظهر. (الخوئی). * وکذا فی الصورة الاُولی أیضاً. (السبزواری). * بل هو الأقوی. (محمّد الشیرازی). * وهو الأقوی. (حسن القمّی).
بابویه(1) من نفوذها مطلقاً(2) علی تقدیر ثبوت النسبة شاذّ. ولا فرق بین أن یکون بحصّة مشاعة من الترکة أو بعین معیّنة.
ولو کانت زائدةً وأجازها بعض الورثة دون بعضٍ نفذت(3) فی حصّة المجیز فقط، ولا یضرّ التبعیض(4) ، کما فی سائر العقود. فلو خلَّف ابناً وبنتاً وأوصی بنصف ترکته فأجاز الابن دون البنت کان للموصی له ثلاثة إلّا ثلث من ستّة، ولو انعکس کان له اثنان وثلث من ستّة.
وصیّة من لم یقصد الثلث ومن قصد کونها من الأصل أو ثلثی الورثة
(مسألة 2) : لا یشترط فی نفوذها قصد الموصی کونها من الثلث الّذی جعله الشارع له. فلو أوصی بعینٍ غیر ملتفتٍ إلی ثلثه وکانت بقدره أو أقلّ صحّت. ولو قصد کونها من الأصل(5) أو من ثُلُثَی الورثة وبقاء ثلثه سلیماً مع وصیّته بالثلث سابقاً أو لاحقاً(6)
ص:593
1- وحیث إنّ عبارته فی الرسالة(لم تتوفر نسخته لدینا) هنا وفی غیره من المسائل مطابقة لعبارات الفقهالرضوی(فقه الرضا 7: 299.)، احتمل بعض أنّ الرضویّ هو بعینه الرسالة له، کما هو أحد الأقوال فی المقام. (المرعشی).
2- وقد حقّقنا فی محلّه عدم استقامة هذا القول، ولکلام ابن بابویه هنا محامل، منها :حملها علی ما سیأتی فی المسألة الثالثة. (المرعشی).
3- فی حصّة البعض المجیز، وکذا تنفذ فی حصّة الجمیع لو أجاز الکلّ. (المرعشی).
4- ما لم یکن بالمجموع من حیث المجموع، وإلّا ففیه إشکال. (حسن القمّی).
5- البطلان فی تمام ما أوصی به مع قصده من الأصل محلّ إشکال. (حسن القمّی).
6- لا یخفی ضعفه، وکذا حکمه فی الفرع اللاحِق. (الفیروزآبادی).
بطلت(1) مع(2) عدم إجازة الورثة. بل وکذا إن اتّفق(3) أنّه(4)
ص:594
1- إذا کان علی وجه التقیید، وإلّا صحّ وبطل ما بعده إذا لم یوصِ بالثلث قبله.(الکوه کَمَری). * لا تبعد لغویّة قصده وصحّة وصیّته فی الثلث، ولغویّة الوصیّة الثانیة بالثلث، وکذالا یبعد صحّتها فی الفرض الآتی ولغویّة قصده، لکن فی الفرعین إشکال، لا یُترک التخلّص بالاحتیاط. (الخمینی). * مع وصیّته بالثلث سابقاً، وأمّا مع عدمها: فإن کان من قصده الوصیّة زائداً عن الثلث فعلاً وقصد بیان مصرف الثلث بعد ذلک فهذه عین الوصیّة بالثلث مع الزیادة،وفی الزائد موقوفة علی إمضاء الورثة. وأمّا لو لم یرجع إلی الوصیّة بالثلث فعلاً مع الزیادة فقصد کون ذلک من الأصل وزائداً علی الثلث لغو، سواء أوصی بعد ذلکبالثلث أم لم یوصِ، وهذه الوصیّة نافذة بمقدار الثلث، وما أوصی بعد ذلک فموقوف علی الإمضاء. (محمّد رضا الگلپایگانی). * مع وصیّته بالثلث سابقاً، ومع عدمها فالبطلان محلّ إشکال، ومع عدمها رأساًالظاهر هی الصحّة. (اللنکرانی).
2- یحتمل البطلان فی صورة التقیید، کما یحتمل لغویّة هذا القصد وصحّة الوصیّةبالثلث. (المرعشی).
3- فیه تأمّل. (الإصفهانی). * إذا کان علی وجه التقیید، کما عرفت. (الکوه کَمَری). * الأقوی الصحّة فی هذه الصورة. (الإصطهباناتی). * فیه نظر. (عبدالهادی الشیرازی). * فیه تأمّل. (عبدالله الشیرازی).
4- یقوّی الصحّة، وإطلاق التعلیل علیل، نعم، یصحّ فی صورة التقیید. (السبزواری).
لم(1) یوصِ(2) بالثلث(3) أصلاً(4) ؛ لأنّ الوصیّة(5) المفروضة(6) مخالفة للشرع(7) وإن لم تکن حینئذٍ زائدة علی(8) الثلث(9) ، نعم، لو کانت فی
ص:595
1- الأقرب الصحّة فی هذه الصورة. (محمّد الشیرازی).
2- الأقوی صحّتها فی هذه الصورة. (البروجردی).
3- والظاهر نفوذها فی هذه الصورة، ولا أثر لقصده أن یکون من الأصل أو من ثلثی الورثة، بل یقع لغواً. والحاصل: أنّ المعتبر فی نفوذ الوصیّة من غیر توقّفٍ علیالاجازة أن لا یکون أزید من الثلث، ففی کلِّ موردٍ کان الموصی به أقلّ من الثلث أومساویاً له [و] (أضفناه لاقتضاء السیاق.)یکون نافذاً کان قصده من أیّ قسمٍ من أمواله. (البجنوردی).
4- مشکل فی غایة الإشکال. (حسن القمّی).
5- ما لم یکن ذلک بنحو التشریع فی التطبیق، وإلّا فهو صحیح. (آقا ضیاء).
6- المدار فی صحّة الوصیّة علی کونها غیر زائدةٍ عن الثلث، ولا دخل لقصد کونهامن الثلث أو من غیره فی الصحّة والفساد. (الفانی).
7- إن لم یکن من مصادیق اللغو. (المرعشی). * فیه منع ظاهر. (الخوئی).
8- لا سبیل إلی هذه الدعوی، ولا إلی المنع عن نفوذ الوصیّة قدر ما یسعه الثُلُث علیأیّ تقدیر. (جمال الدین الگلپایگانی).
9- لا سبیل إلی هذه الدعوی، ولا إلی المنع عن نفوذ الوصیّة قدر ما یسعه الثُلُث علیأیّ تقدیر. (النائینی). * الأقوی الصحّة فی الفرض المذکور، بل وفی سابقه. (صدرالدین الصدر). * بعد عدم کونها زائدةً علی الثلث کیف یدّعی أنّها مخالفة للشرع وباطلة؟! بلالأظهر الصحّة فی قدر ما یَسعه الثلث علی أیّ تقدیر. (الروحانی).
واجبٍ(1) نفذت؛ لأنّه یخرج من الأصل(2) ، إلّا مع تصریحه بإخراجه من الثلث.
الوصیّة بالأزید أو بتمام الترکة مع الجهل بکونها فی واجب أو فی غیره
(مسألة 3) : إذا أوصی بالأزید أو بتمام ترکته ولم یعلم کونها فی واجبٍ حتّی تنفذ، أو لا حتّی یتوقّف الزائد علی إجازة الورثة، فهل الأصل النفوذ إلّا إذا ثبت عدم کونها بالواجب، أو عدمه إلّا إذا ثبت کونها بالواجب؟ وجهان(3) :
ص:596
1- فی خصوص المالیّ، ویلحق به الحجّ، وأمّا فی غیره ففیه إشکال تقدّم وجهه. (آقاضیاء). * مالیّ دون غیره. (الخمینی). * مالیّ لازم الخروج من الأصل. (المرعشی). * یعنی فی ما یخرج من الأصل. (محمّد رضا الگلپایگانی). * إن کان من الواجبات المالیّة أقلّ توجب اشتغال ذمّته، ویلحق بها الحجّ الإسلامی من المیقات، لا فی غیرها. (حسن القمّی).
2- مرّ أنّ الواجبات البدنیّة کالصلاة والصوم لا تخرج من الأصل، وبذلک یظهر حالا لمسألة الآتیة. (الخوئی). * تقدّم حکمه. (الروحانی).
3- الأظهر أن یقال فی منشأ الوجهَین: إنّ الترکة هل تنتقل إلی الوارث إذا کان المیّت مدیوناً وتکون متعلّقةً لحقّ الدُیّان، أو لا تنتقل إلّا مازاد عن الدَین؟ فإن قلنا بالأوّل فالأصل عدم تعلّق حقّ الغیر بها، فیجوز للوارث التصرّف فی الترکة، ولا حاجة إلی إثبات أنّ مورد الوصیّة غیر الواجبات المالیّة. وإن قلنا بالثانی فلا یجوز للوارث التصرّف. (صدرالدین الصدر). * والأقرب بناء المسألة علی الوجهَین فی باب المیراث، من أنّ ترکة المیّت المدیون هل تنتقل بمجرّد موته إلی مَن یرثه وتصیر ملکاً له لکنّه غیر طلق، بلمتعلّق لحقّ الغرماء، أم لا تنتقل إلیه إلّا الزائد عن مقدار الدَین؟ فعلی الأوّل لو شکّ فتجری أصالة عدم تعلّق حقّ الغیر، فلا محذور فی تصرّف الوارث، ولا ضرورة إلی إثبات کون المورد من الواجبات المالیّة حتّی تخرج من الأصل. وأمّا علی الثانی فلایجوز له التصرّف فی الترکة. (المرعشی).
ربّما یقال بالأوّل(1) ، ویُحمل علیه ما دلّ من الأخبار(2) علی أنّه «إذا أوصی بماله کلّه فهو جائز»(3)، و«أنّه أحقّ بماله ما دام فیه الروح»(4).
لکنّ الأظهر(5) الثانی؛ لأنّ مقتضی(6) ما دلّ(7) علی عدم صحّتها إذا کانت أزید ذلک، والخارج منه کونها بالواجب وهو غیر
ص:597
1- وربّما یحتمل التفصیل بین ما کانت الوصیّة بالکلّ تضییعاً لحقّ الوارث، کما لوکان وارثه مجنوناً، فیُحمل علی الصحّة، وبین غیره ممّا یحتمل أنّه أوصی طمعاً فی إجازة الوارث فلا، فتأمّل. (محمّد الشیرازی).
2- هی الروایات الّتی تمسّک بها والد شیخنا الصدوق(فقه الرضا: 298، الوسائل: الباب (17) من أبواب کتاب الوصایا، ح5.) فی إثبات النفوذ مطلقاً.(المرعشی).
3- [3] الوسائل: الباب (11) من أبواب کتاب الوصایا، ح19.
4- [4] الوسائل: الباب (11) من أبواب کتاب الوصایا، ح12 و19.
5- الأظهریّة ممنوعة. (اللنکرانی).
6- فی التعلیل إشکال. (الکوه کَمَری). * التعلیل علیل، ویُشبِه التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة. (المرعشی).
7- هذا تمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة، والأولی التمسّک بأصالة عدم نفوذها فی أزید من الثلث إلّا مع الإمضاء. (محمّد رضا الگلپایگانی).
معلوم(1) ، نعم، إذا أقرّ(2) بکون ما أوصی به من الواجب علیه یخرج من الأصل. بل وکذا إذا قال: «اُعطُوا مقدار کذا خُمساً أو زکاةً أو نذراً» أو نحو(3) ذلک وشکّ فی أنّها واجبة علیه، أو من باب الاحتیاط المستحبّیّ فإنّها أیضاً تخرج من الأصل(4) ؛ لأنّ الظاهر من الخمس(5) والزکاة الواجب منهما.
والظاهر من کلامه اشتغال ذمّته بهما.
نفوذ إجازة الوارث فی الوصیّة بعد وفاة الموصی وحال حیاته علی کلام
(مسألة 4) : إذا أجاز الوارث بعد وفاة الموصی فلا إشکال فی نفوذها، ولا یجوز له الرجوع فی إجازته، وأمّا إذا أجاز فی حیاة الموصی ففی نفوذها وعدمه قولان(6) أقواهما(7) الأوّل، کما هو
ص:598
1- هذا مبنیّ علی التمسّک بالعامّ فی الشبهة المصداقیّة، ولیس هنا أصل موضوعیّ منقّح لمصداق المخصّص غیر مثبت. (الفیروزآبادی). * وهذا من التمسّک بعموم العامّ فی الشبهات المصداقیّة؛ إذ لیس أصلاً منقّحاًللموضوع فی البین، وأصالة عدم کونها من الواجبات من قبیل الاستصحاب العدمالأزلیّ مثبت. (البجنوردی).
2- للأدلّة الدالّة علی نفوذ الإقرار بالدَین الخالقیّ والخلقیّ. (المرعشی).
3- النذر وأمثاله وإن کان من الواجبات المالیّة إلّا أنّ الظاهر عدم إخراجه منالأصل؛ فإنّ الواجبات المالیّة الّتی تخرج من الأصل هی الّتی توجب اشتغال الذمّةللناس. (حسن القمّی).
4- بشرط کون هذا الظهور فی کلام الموصی. (الکوه کَمَری).
5- فی إطلاقه نظر، وکذا ما بعده. (محمّد الشیرازی).
6- بل أربعة، الثالث منها التفصیل بین غنی الوارث فلا یؤثّر الردّ، وبین عدمها فیؤثّر،والرابع التفصیل بین استدعاء الموصی، فعدم الصحّة وعدمه فالصحّة. (المرعشی).
7- لو بقی علی إجازته إلی أن مات الموصی، بل لیس له الردّ حینئذٍ علی الأقوی.(جمال الدین الگلپایگانی). * فیه إشکال. (المرعشی).
المشهور(1)، للأخبار(2) (3) المویّدة باحتمال(4) کونه ذا حقٍّ فی الثُلُثَین فیرجع إجازته إلی إسقاط حقّه، کما لا یبعد(5) استفادته من الأخبار(6) الدالّة علی أنْ لیس للمیّت من ماله إلّا الثُلُث.
هذا، والإجازة من الوارث تنفیذ لعمل الموصی، ولیست ابتداءً عطیّةً من الوارث، فلا ینتقل الزائد إلی الموصی له من الوارث بأن ینتقل إلیه بموت الموصی أوّلاً ثمّ ینتقل إلی الموصی له، بل ولا بتقدیر ملکه، بل ینتقل إلیه من الموصی من الأوّل(7) .
ص:599
1- [1] جواهر الکلام: 28/276، الحدائق الناضرة: 22/436 _ 437، بلغة الفقیه لبحر العلوم: 4/105.
2- وهی العمدة، وإلّا فالمویّدات موهونة. (آقا ضیاء).
3- [3] الوسائل: الباب (13) من أبواب کتاب الوصایا، ح1.
4- لیس فیه تأیید من حیث کونه ذا حقّ، ولا فی الأخبار واستفادته، ولکنّ أصل القول بالنفوذ تعبّداً للأخبار منصور، کما هو المشهور. (الفیروزآبادی). * التعلیل علیل، والاحتمال غیر موجَّه، فلا تأیید فی البَین. (المرعشی). * هذا الاحتمال ضعیف، کما یأتی منه قدّس سرّه . (محمّد رضا الگلپایگانی).
5- الاستفادة منها مشکلة. (المرعشی).
6- [6] الوسائل: الباب (17) من أبواب کتاب الوصایا، ح2، 6، 7.
7- المستفاد من الأدلّة أن یفصِّل بین کون الإجازة حال الحیاة، أو بعد وفاة الموصی،فعلی الأوّل ینتقل المال إلی الموصی له رأساً، وفی الثانی ینتقل أوّلاً إلی الوارث، ثمّإلی الموصی له. (تقی القمّی) .
إذا أجاز الورثة ثمّ ادّعوا الظنّ بقلّة المال
(مسألة 5) : ذکر بعضهم(1) : أنّه لو أوصی بنصف ماله مثلاً فأجاز الورثة،
ثمّ قالوا: «ظنّنا أنّه قلیل» قُضِیَ علیهم بما ظنّوه، وعلیهم الحِلف علی الزائد(2) . فلو قالوا: «ظنّنا أنّه ألف درهمٍ فبان أنّه ألف دینارٍ قُضِیَ علیهم بصحّة الإجازة فی خمس مائة درهم، واُحلِفوا علی نفی ظنّ الزائد(3) فللموصی له(4) نصف ألف(5) دِرهمٍ(6) من الترکة وثُلُث البقیّة(7) ؛
ص:600
1- وجهاً ضعیفاً. (الفیروزآبادی).
2- أی علی نفیه الّذی مآلُه إلی نفی وقوع الإجازة علی الزائد، والأقرب إحلافهم علی نفی إجازة الوصیّة علی الزائد فی تمام هذه المسائل. (المرعشی).
3- بل یحلفون علی عدم إجازتهم الوصیّة بالزائد علی الثلث کائناً ما کان، ولا زائداًعلی مقدار سُدُس ألف درهم، ویحتمل إحلافهم علی أنّ إجازتهم کانت مبنیّةً علیزعم کذا بناءً علی کونهم مدّعین، لکن لِما لا یعلم إلّا من قبلهم. (البروجردی). * ولیکن الحِلف علی وقوع الإجازة علی نصف ألف درهمٍ بمشیریّة عنوان نصف المال إلیه، وعدم وقوعها علی مُعنوَن نصف المال، وهو خمسمائة دینارٍ علی الفرض. (الفانی). * بل علی نفی احتماله. (الخمینی). * لیرجع إلی الحِلف علی نفی الإجازة عن الزائد ممّا ظنّوا، وإلّا فمجرّد نفی الظنّ لایفید نفی الإجازة. (محمّد رضا الگلپایگانی).
4- للموصی له ثلث الترکة بضمیمة التفاوت بین ثلث ألف درهمٍ ونصف ألف درهم،وهو مائة وسبعة وستّون درهماً إلّا ثلث درهم. (الفانی).
5- أو ثلث المجموع، والزائد علیه بمائة وسبعین إلّا ثلاثة دراهم وثلثاً من درهم.(الفیروزآبادی).
6- الأولی أن یقال له: ثلث ألف دینار، وله بالإجازة سُدُس ألف درهم. (حسن القمّی).
7- وإن شئت قلت: یُعطی ثلث ألف دینار، والتفاوت بین ثلث ألف درهمٍ ونصفه،أعنی التفاوت بین ثلاثمائةٍ وثلاثةٍ وثلاثین درهماً وثلث درهم، وبین خمسمائة درهم، وهو مائة وسبعة وستّون درهماً إلّا ثلث درهم؛ وذلک لأنّ الوصیّة فی ثلث أصل المال نافذة لا تحتاج إلی الإجازة، وقد اعترف الورثة بإجازتهم ما به التفاوت بین الثلث والنصف وهو السدس، غایة الأمر مدّعون أنّه هذا المقدار وینفون الزائد،فإذا حلفوا علی نفی الزائد یلزمون بهذا المقدار زائداً علی ثلث أصل المال الّذی نفذت فیه الوصیّة علی کلّ حال، والمسألة بعدُ تحتاج إلی مزید التأمّل. (الإصفهانی). * إذا کان نصف تمام ماله زائداً عن الثلث، وإلّا فضمّ الثلث علی هذا الفرض أیضاًمنظور فیه، ولکنّ ما أفاده ذیلاً هو الأقوی، کما لا یخفی، والله العالم. (آقا ضیاء). * فیه تأمّل. (المرعشی). * لا وجه لثلث البقیّة زائداً علی خمسمائة دِرهَم؛ لأنّه لو کان المُمضی تمام خمسمائة درهمٍ زائداً علی الثلث فللموصی له ثلث المجموع زائداً علی خمسمائة درهم، وإن کان الممضی سُدُس ألف دِرهَمٍ زائداً علی الثلث فللموصی له ثلث المجموع وسُدُس ألف درهم. (محمّد رضا الگلپایگانی).
وذلک لأصالة(1) عدم(2) تعلّق الإجازة بالزائد(3) ،
ص:601
1- هذان الأصلان غیر أصیلَین وإن کان المدّعی حقّاً. (الخمینی).
2- هذا الأصل لا یُجدی فی نفی وقوع الإجازة علی الزائد إلّا علی تمحّلٍ بعید.(المرعشی).
3- وتفصیله: أن یُعطی ثلث ألف دینار، والتفاوت بین ثلث ألف درهم ونصفه، أعنی التفاوت بین ثلاثمائةٍ وثلاثةٍ وثلاثین درهماً وثلث درهم، وبین خمسمائة درهم،وهو مائة وسبع وستّون درهماً إلّا ثُلُث درهم؛ وذلک لأنّ الوصیّة فی ثلث أصل المال نافذة لا تحتاج إلی الإجازة، وقد اعترف الورثة بإجازتهم ما به التفاوت بین الثلث والنصف وهو السدس، غایة الأمر مُدّعون أنّه هذا المقدار وینفون الزائد، فإذا حلفوا علی نفی الزائد یُلزَمون بهذا المقدار زائداً علی ثلث أصل المال الّذی نفذت فیه الوصیّة علی کلّ حال. (عبدالله الشیرازی).
وأصالة عدم(1) علمهم بالزائد(2) ، بخلاف ما إذا(3) أوصی(4) بعینٍ معیّنةٍ(5) کدارٍ أو عبدٍ فأجازوا، ثمّ ادّعوا أنّهم ظنّوا أنّ ذلک أزید من الثلث بقلیل فبان أنّه أزید بکثیرٍ فإنّه لا یُسمَع منهم ذلک؛ لأنّ إجازتهم تعلّقت بمعلومٍ وهو الدار أو العبد.
ومنهم من سوّی بین المسألتین فی القبول. ومنهم من سوّی بینهما فی عدم القبول. وهذا هو الأقوی(6) ؛ . . . . .
ص:602
1- هذا الأصل یفید لدعوی عدم العلم، وأمّا لنفی الإجازة فغیر مفید. (محمّد رضاالگلپایگانی).
2- هذا الأصل غیر مفید؛ إذ یکفی فی إجازة النصف کائناً ما کان احتمال الزیادة.(البروجردی).
3- الظاهر عدم الفرق بین الصورتَین، کما أنّ الظاهر سماع الدعوی فی المسألتَین.(الإصفهانی).
4- لا یبعد عدم الفرق بین الصورتَین، کما أنّ الظاهر سماع الدعوی فی المسألتَین.(السبزواری).
5- الظاهر أنّه لا فرق بین الصورتَین فی ظهور لفظ ما أجازه فی مجموع الزائد علی الثلث أی مقدار کان، وأیضاً فی إمکان ظنّهم بأنّه قلیل، فإمّا ان لا یُسمَع فی کلیهما،أو یسمع فیهما، ولا وجه للفرق بینهما، والظاهر هو السماع فی کلیهما. (البجنوردی).
6- بل الأقوی هو الأوّل؛ لأنّ دعواهم فی الفرض الثانی ترجع إلی علّة إجازتهم الوصیّة بالعبد بعد الاعتراف بها، وهذه لا أثر لها وإن کانت محقّقة أیضاً، بخلافها فی الأوّل فإنّها راجعة إلی متعلّق الإجازة، فإنّ النصف قابل للکثرة والقلّة، فإذا کانت إجازته مبنیّة علی زعم کونه کذا وکان فی الواقع أزید منه لم تتعلّق الإجازة بالزیادة.(البروجردی). * لا یبعد کون الأوّل أقوی؛ لأنّه فی الصورة الثانیة یرجع إلی العلّیّة وتخلّف الداعی،بخلاف الصورة الاُولی، فإنّ النصف قابل للکثرة والقلّة، ففی الحقیقة ماتعلّقت الإجازة بالأکثر. (عبدالله الشیرازی). * الأقوی هو الأوّل. (الفانی). * التقویة فی صورة الشکّ فی الصدق محلّ تأمّل، وأمّا فی صورة العلم فالأقوی التفصیل بین الصورتَین: بالسماع فی الاُولی، وعدمه فی الثانیة. (المرعشی). * هذا مع الشکّ فی الصدق، وأمّا مع العلم بصدق المدّعَی فالأقوی فی الصورة الاُولی السماع؛ لأنّ النصف فی نظر مَن یعلم بکون الکلّ ألف درهمٍ لیس إلّا خمسمائة درهم، بخلاف الصورة الثانیة؛ فإنّ العبد لا یتفاوت بکثرة المال وقلّته أوکثرة قیمته وقلّتها، نعم، تخیّل ذلک أوجب إمضاء الدار والعبد، وهذا لا یضرّ بشیء.(محمّد رضا الگلپایگانی).
أخذاً(1) . . . . . . . . . . .
ص:603
1- وإن کان الاحتیاط لا ینبغی ترکه. (محمّد الشیرازی). * بل الأقوی بحسب القواعد أن یقال: لو تعلّقت الإجازة بمعلوم کالعبد والدار فلایُسمَع منهم، حتّی مع العلم بصدقهم فی دعواهم، إلّا ما کانت إجازتهم عند إنشائهامقیّدةً بکونه بمقدار کذا، وأمّا إن تعلّقت الإجازة بالنصف مثلاً فتُسمع دعواهم، ثمّهل یکونون مدّعِین وعلیهم الإثبات أم یکونون منکِرِین، أو یفصّل بین ما لو علم من حال الموصی أنّه کان دأبه الاختفاء علی أمواله حتّی علی أقربائه وولده،فیکون قولهم موافقاً لظاهر الحال، أم لم یکن کذلک، ولعلّه یختلف فی الموارد.والْحَمْدُ للهِِ أَوَّلاً وَآخِراً وَصَلَّی اللهُ عَلی مُحَمَّدٍ وَآلِهِ الطَاهِرِین. (حسن القمّی).
بظاهر(1) کلامهم فی الإجازة(2) ، کما فی سائر المقامات، کما إذا أقرّ بشیءٍ ثمّ ادّعی أنّه ظنّ کذا، أو وهب أو صالح أو نحو ذلک ثمّ ادّعی أنّه ظنّ کذا فإنّه لا یسمع منه. بل الأقوی(3) عدم السماع(4) حتّی مع العلم(5) بصدقهم فی دعواهم(6) ، إلّا إذا علم کون إجازتهم
ص:604
1- تقدّم أنّ الأقوی هو السماع، حتّی مع عدم العلم بصدق دعواهم فضلاً عن صورةالعلم بذلک. (البجنوردی). * فی الاستظهار إشکال. (المرعشی).
2- لا قوّة فیه. (الکوه کَمَری). * ظهور کلامهم فی الإجازة لا یوجب عدم سماع الدعوی، نعم، منافاتها للإقرارموجب له إذا لم تکن راجعةً إلی تفسیره، کما فی ما نحن فیه. (البروجردی).
3- بل الأقوی خلافه. (الإصفهانی). * فیه منع. (السبزواری).
4- بل الأقوی خلافه. (البروجردی). * بل الأقوی خلافه فی الصورة الاُولی، وأمّا فی الصورة الثانیة _ وهی تعلّق الوصیّةبمثل الدار والعبد _ وإن کان یمکن الالتزام بعدم السماع وکونها من قبیل تخلّف الداعی إلّا أنّ الأحوط التصالح بین الورثة والموصی له. (عبدالله الشیرازی). * الأقوی السماع. (الفانی).
5- ما أفاده فی صورة الوصیّة بعینٍ معلومةٍ کالدار مثلاً، وأمّا فی غیرها کالوصیّةبالنصف المشاع ففی عدم السماع فی صورة الثبوت تأمّل. (المرعشی).
6- هذا إنّما یتمّ فی مثل الوصیّة بمعلومٍ کالعبد والدار فإنّ الإجازة حینئذٍ تکون نافذةً ولو علم مخالفة علم المُجِیز لِما علیه الموصی به من المالیّة فإنّ التخلّف حینئذٍ منقبیل تخلّف الداعی، وهو لا یضرّ بصحّة الإجازة، وأمّا فی مثل الوصیّة بالنصف مثلاً فالمجاز علی تقدیر اعتقاد المُجِیز بأنّ المال ألف درهمٍ فرضاً إنّما هی الوصیّة بخمسمائة درهم، فلا تکون الإجازة نافذةً فی الزائد، وبذلک یظهر أنّه لا مانع من سماع الدعوی فی هذه الصورة، إلّا أنّها محتاجة إلی الإثبات؛ لأنّها مخالفة لظاهرالکلام. (الخوئی).
مقیّدةً(1) بکونه(2) بمقدار کذا(3) فیرجع إلی عدم الإجازة، ومعه یشکل
السماع(4) فی ما ظنّوه أیضاً(5) .
المدار فی الثلث علی حال وفاة الموصی لا حال الوصیّة
(مسألة 6) : المدار فی اعتبار الثلث علی حال وفاة(6) الموصی، لا حال
ص:605
1- یعنی أنّها قُیِّدت عند إنشائها بذلک، فتنتفی حینئذٍ بانتفاء قیدها، ولو لم تقیّد کذلک کان علی تقدیر صدقهم فی الدعوی المذکورة من تخلّف الداعی _ ولا أثر له _ فلاتُسمَع دعواه. (النائینی، جمال الدین الگلپایگانی).لا من باب تخلّف الداعی. (المرعشی).
2- لا یخفی أنّ أصل دعواهم التقیید، فإذا علم بصدقهم لا وجه لعدم السماع، وبیان الحکم بعدم السماع مع العلم والاستثناء رکیک. (الفیروزآبادی).
3- فإن لم تکن کذلک یکون من قبیل تخلّف الداعی، ولا أثر له. (الإصطهباناتی).
4- لا إشکال فیه؛ لرضاهم بما ظنّوه، والتقیید من حیث عنوان النصف مثلاً راجع إلی عدم الرضا بالزیادة علی ما ظنّوه. (الفیروزآبادی). * لعلّه من سهو القلم، وصحیحه یشکل القضاء. (الخوئی).
5- المقصود من هذه العبارة: أنّه مع التقیید یشکل ترتیب أثر الإجازة علی ما ظنّوه أیضاً من الزیادة؛ لأنّ المفروض أنّ إجازته کانت مقیّدةً بکون الزائد مقدار کذا، فإذاتخلّف لم تتحقّق إجازة أصلاً، حتّی بالنسبة إلی ذلک المقدار الّذی ظنّوه. (البجنوردی). * فی صورة زیادة المظنون علی المقیّد. (المرعشی).
6- أخذاً بإطلاق الأدلّة فی المقام، واستظهاراً منها. (المرعشی). * وهو الأظهر. (تقی القمّی).
الوصیّة، بل علی حال حصول قبض الوارث(1) للترکة إن لم تکن بیدهم حال الوفاة.
فلو أوصی بحصّةٍ مُشاعةٍ کالرُبُع أو الثُلُث وکان ماله بمقدارٍ ثمّ نقص کان النقص مشترکاً(2) بین الوارث والموصَی له، ولو زاد کانت الزیادة لهما مطلقاً وإن کانت کثیرة جدّاً.
وقد یقیّد بما إذا لم تکن کثیرة؛ إذ لا یعلم إرادته هذه الزیادة المتجدّدة، والأصل عدم تعلّق الوصیّة بها، ولکن لا وجه له(3) ؛ للزوم العمل بإطلاق
ص:606
1- إذا لم یکن نقص الثلث حال قبض الوارث عن زمان الموت بتقصیرٍ منهم.(صدرالدین الصدر). * فی صورة عدم کون النقص مستنداً إلی تقصیرهم. (المرعشی).
2- بناءً علی کون المستظهر من کلام الموصی الربع أو الثلث فی حال الموت أوالوصیّة. (المرعشی). * هذا الحکم متفرّع علی أنّ الظاهر من لفظ الموصی الربع حال الوصیّة أو حال الموت؛ ولذا لو صرّح بالربع حال الوصیّة ثمّ زاد کانت الزیادة للوارث، وکذا لونقص کان النقص علیه ما لم ینقص ربع المال حال الوصیّة عن الثلث حال الوفاة،وکذا لو صرّح بالثلث حال الوصیّة ثمّ زاد المال کانت الزیادة للوارث، نعم، لو نقص کان النقص علیهما؛ لعدم نفوذ الوصیّة فی أکثر من الثلث حال الوفاة، نعم، ما ذکر من الوصیّة بالعین المعیّنة أو بالکلّی مثل مائة دینارٍ فهو من فروع کون المدار فی الثلث :الثلث حال الموت. (محمّد رضا الگلپایگانی).
3- نفی الوجه غیر متّجهٍ بعد تسلّم الانصراف إلی کون المعیار حال الوفاة، کما مرّ.(المرعشی).
الوصیّة. نعم، لو کان هناک قرینة قطعیة(1) علی عدم إرادته الزیادة المتجدّدة صحّ ما ذکر، لکن علیه لا فرق بین کثرة الزیادة وقلّتها.
ولو أوصی بعینٍ معیّنةٍ(2) کانت بقدر الثلث أو أقلّ ثمّ حصل نقص فی المال أو زیادة فی قیمة تلک العین بحیث صارت أزید من الثلث حال الوفاة بطلت بالنسبة إلی الزائد، مع عدم إجازة الوارث. وإن کانت أزید من الثلث حال الوصیّة ثمّ زادت الترکة أو نقصت قیمة تلک العین فصارت بقدر الثلث أو أقلّ صحّت الوصیّة فیها، وکذا الحال إذا أوصی بمقدارٍ معیَّنٍ کلّیٍّ کمائة دینارٍ مثلاً.
حکم الوصیّة بمقدار ثمّ تلف بعض الترکة قبل تنفیذ الوصیّة
(مسألة 7) : ربّما یحتمل(3) فیما لو أوصی بعینٍ معیّنةٍ أو بکلّیٍّ کمائة دینارٍ مثلاً أنّه إذا اُتلف من الترکة بعد موت الموصی یُرَدّ النقص علیهما أیضاً بالنسبة، کما فی الحصّة المشاعة وإن کان الثلث وافیاً؛ وذلک بدعوی أنّ الوصیّة بهما ترجع إلی الوصیّة بمقدار ما یساوی قیمتها، فیرجع إلی الوصیّة بحصّةٍ مشاعة. والأقوی(4) عدم ورود النقص علیهما ما دام الثلث وافیاً،
ورجوعهما إلی الحصّة المشاعة فی الثلث أو فی الترکة لا وجه له، خصوصاً فی الوصیّة بالعین المعیّنة.
ص:607
1- إن لم یکن اللفظ وجه إلیها صحّ أیضاً ما ذکر، والفرق بین القلّة والکثرة وجهه عرفاً فی الثانی، والانصراف عنه وعدم الوجه إلیه فی الاُولی. (الفیروزآبادی). * أو اطمئنانیّة. (المرعشی).
2- وجعل المعیار حال الوفاة، کما هو الحقّ المنصور. (المرعشی).
3- إرجاعاً للوصیّة بالعین المعلومة مثلاً إلی الوصیّة بالحصّة المشاعة من الثلث.(المرعشی).
4- وهو المنصور بالنظر الدقیق. (المرعشی).
المال الحاصل للموصی بعد الموت
(مسألة 8) : إذا حصل للموصی مال بعد الموت _ کما إذا نصب(1) شبکة فوقع فیها صید بعد موته _ یخرج منه الوصیّة(2) ، کما یخرج منه الدیون، فلو کان أوصی بالثلث أو الربع اُخذ ثلث ذلک المال أیضاً مثلاً.
وإذا أوصی بعینٍ(3) وکانت أزید من الثلث حین الموت وخرجت منه بضمّ ذلک المال نفذت فیها. وکذا إذا أوصی بکلّیٍّ کمائة دینارٍ مثلاً، بل لو أوصی ثمّ قُتِل حسبت دیته من جملة ترکته(4) ، فیخرج منها الثلث، کما یخرج منها دیونه إذا کان القتل خطأً، بل وإن کان عمداً وصالحوا علی الدیة؛ للنصوص الخاصّة(5) ، مضافاً إلی الاعتبار(6) ، وهو کونه أحقّ بعوض(7) نفسه من غیره(8) . وکذا إذا أخذ دیةَ جُرحِه خطأً، بل أو عمداً.
*
*
*
ص:608
1- هذا مبنیّ علی تمامیّة دخول الصید فی ملک المیّت بنصب الشبکة. (تقی القمّی).
2- لاستناد هذا المال إلی الموصی، فیصدق علیه المتروک. (المرعشی).
3- فیه إشکال، فلا یُترک الاحتیاط بالتصالح بین الورثة والموصی له. (المرعشی).
4- للنصوص الخاصّة، وإلّا الاحتساب والإخراج ممنوعان. (المرعشی).
5- إن أغمض عن المناقشة بعدم ورودها فی الوصیّة. (المرعشی).
6- الغیر الملتفت إلیه فی الفقه. (المرعشی).
7- کما یُستفاد ذلک من خبر أبی بصیر(الوسائل: الباب (59) من أبواب کتاب القصاص، ح1 و2.). (المرعشی).
8- توضیح ذلک: أنّه لمّا کان المقتول هو الّذی ملک نفس قاتله عِوَضاً عن نفسه،وکانت الولایة علی مالکه عفواً أو استیفاءً أو إبدالاً بالمال لولیّه، فلو صالح القاتل بالدیة تدخل هی کالصید الواقع فی الشبکة الّتی نصبها المقتول فی ملکه، لا فیملک الولیّ، ویکون سبیلها سبیل سائر أمواله. (النائینی).
مِسک الختام
بحمدِ اللهِ ومنِّهِ، وبتوفیقٍ وتسدیدٍ من جزیل عطایاه إنتهی الجزء الخامس عشر من مجموعة «العروة الوثقی والتعلیقات علیها»، وبه تمّ هذا المشروع العلمیّ الخالد، الزاخر بمنهل ینابیع العلوم والحکمة الإلهیّة: نصوص القرآن الکریم وسنّة صاحب الرسالة صلی الله علیه و آله وأهل بیته :. ومن جانب آخر ومن خلال الحشد الهائل للتعلیقات علی متون العروة الوثقی، یتجلّی بوضوح سَیْر تطوّر الفقه الناتج من تتبّع جهابذة العلم والاجتهاد من الطائفة الحقّة، نوّر الله مراقد راحلیهم وأدام ظلّ حاضریهم.
وفیه نقدّم فائق تقدیرنا وشکرنا لرئاسة المؤسّسة، سماحة آیة الله السیّد الموسویّ الإصفهانیّ دام ظلّه ؛ لإشرافه وتوجیهاته القیّمة ، وأیضآ دعمه وتشجیعه المبارَکَین لهذا المشروع العلمیّ الکبیر وسائر نشاطات المؤسّسة .
ونقدّم فائق شکرنا وکثیر اعتزازنا لکلّ الإخوة الأساتذة والأفاضل المنتسبین للمدارس الحوزویّة والمراکز العلمیّة الاُخری، ممّن ساهم وعمل فی مختلف أنشطة هذا السِفر القیّم وفی تحقیق أهدافه المنشودة بأقصی دقّةٍ وسرعة.
ونُعلم أن_ّه سنُلحق إلی هذه المجموعة ما صنّفه الفقیه الأعظم السیّد الطباطبائی الیزدی قدّس سرّه بعنوان «ملحق العروة الوثقی» قریبآ إن شاء الله تعالی .
والحمدُ لله أوّلاً وآخراً علی جمیع ما أنعم ، والشکر علی جمیع ما أعطی وأکرم .
مؤسّسة السبطین علیهما السّلام العالمیّة
شوّال 1437 ه ق
ص:609
مصوّرة الصفحة الاُولی من النسخة المخطوطة بأنامل المؤلّف قدّس سرّه
ص:610
مصوّرة الصفحة الأخیرة من النسخة المخطوطة
ویظهر منها أنّه (قدّس سرّه) لم یُتِمَّ مسائلَ الوصیّة
ص:611
الفهارس الفنّیّه
اشارة
فهرست محتویات الکت_اب
فهرست الإصدارات العلمیّة
فهرست محتویات الجزء الخامس عشر من کتاب
العروة الوثقی والتعلیقات علیها
کتاب الضمان
(7 _ 108)
معنی الضمان وإطلاقاته وشرائطه 9
أحدها: الإیجاب 10
الثانی: القبول من المضمون له 11
الثالث: کون الضامن بالغاً عاقلاً 14
الرابع: کونه مختاراً 15
الخامس: عدم کونه محجوراً 16
السادس: عدم کون الضامن مملوکاً 17
السابع: التنجیز 21
الثامن: ثبوت الدین فیذمّة المضمون عنه 27
التاسع: عدم اشتغال ذمّة الضامن 30
العاشر: امتیاز الدین والمضمون له والمضمون عنه 32
عدم اعتبار العلم بمقدار المضمون أو جنسه 33
ص:612
انتقال الحق إلی ذمّة الضامن بالضمان 35
إبراء ذمّة الضامن والمضمون عنه 37
لزوم الضمان من طرف الضامن والمضمون له وحکم ضمان المعسر 39
اشتراط الخیار وغیره فی الضمان 40 _ 41
تبیّن کون الضامن مملوکاً 42
ضمان الدَین الحالّ مؤجّلاً وبالعکس 42
حکم ضمان الدَین الحال مؤجّلاً 42
موت الضامن وحلول الدَین المؤجّل 43
ضمان الدَین المؤجّل حالّاً بإذن المضمون عنه 43
ضمان الدَین المؤجّل بأقلّ من أجله وأدائه 43
حکم الضمان من غیر إذن المضمون عنه 44
لیس للضامن الرجوع إلّا بعد الأداء بمقدار ما أدّی 45
احتساب المضمون له الدَین علی الضامن من الحقوق الشرعیّة 50
بیع المضمون له بما یساوی أقلّ من الدَین 51
لو دفع المضمون عنه إلی الضامن مقدار ما ضمن قبل الأداء 53
لو دفع المضمون عنه بأمر الضامن 55
إذا دفع المضمون عنه بغیر إذن الضامن 57
إذا ضمن تبرّعاً فضمن عنه ضامن 57
ضمان الدَین بأقلّ منه أو أکثر 57
الضمان بغیر جنس الدَین 58
الضمان بشرط الرهانة 58
ص:613
إذا کان علی الدَین رهن فهل ینفک بالضمان؟ 59
اشتراط الضمان فی مالٍ معیّن وما فیه من أقسام 60
إذن المولی لعبده بالضمان فی کسبه 64
ضمان إثنین عن واحد 65
ضمان کلّ من المدینین ما علیه للاخر 69
عدم اعتبار علم الضامن بثبوت الدَین 72
ضمان ما تشهد به البیّنة 73
جواز الدور فی الضمان 75
ضمان دَین الفقیر بالوفاء من الخمس ونحوه 75
کون الدَین زکاةً أو خمساً 77
الضمان فی مرض الموت 78
ضمان ما یعتبر مباشرة المدیون له وضمان الکلّی فی المعیّن 78
حکم ضمان نفقة الزوجة والأقارب 79
ضمان مال الکتابة 82
حکم ضمان مال الجعالة والسبق والرمایة 83
حکم ضمان الأعیان المضمونة 85
حکم ضمان درک الثمن للمشتری 90
ضمان أرش المعیب 93
ضمان عهدة الثمن وتبیّن بعض المبیع مستحقّاً 93
ضمان ما یحدثه المشتری فی الأرض 94
ص:614
ضمان المتاع الملقی فی البحر لغرضٍ عقلائی 97
اختلاف المضمون له والمضمون عنه 99
اختلاف الضامن والمضمون له 101
اختلاف الضامن والمضمون عنه 101
إنکار الضامن الضمان 103
لو ادّعی الضامن الوفاء وأنکر المضمون له 107
لو أذِن له المدین فی وفاء دینه بلا ضمان فوفی 107
کتاب الحوالة
(111 _ 160)
تعریف الحوالة وشرائطها العامّة 111
الشرائط المعتبرة فی الحوالة 114
الأوّل: الإیجاب والقبول 114
الثانی: التنجیز 123
الثالث: الرضا من المحیل والمحتال 124
الرابع: کون المحال به ثابتاً فی ذمّة المحیل 127
الخامس: کون المحال به معلوماً جنساً وقدراً لهما 130
السادس: تساوی المالین المحال به والمحال علیه 133
حکم الحوالة بالمنفعة والعمل 136
براءة ذمّة المحیل بمجرّد تحقّق الحوالة 137
عدم وجوب قبول الحوالة 137
ص:615
لزوم الحوالة ما لم تکن علی معسر 137
الحوالة علی البریء 138
اشتراط خیار الفسخ 139
جواز الدور والترامی فی الحوالة 139
جواز التبرّع عن الغیر 139
لو ادّعی المحیل علی المحال علیه مالاً فأنکره 139
اشتغال ذمّة المحیل للبریء عند الحوالة أو الأداء 141
حوالة السیّد علی مکاتبه بمال الکتابة وفروع فی المقام 144
الاختلاف فی کون الواقع حوالة أو وکالة 148
إذا وقعت الحوالة علی المشتری وبالعکس وتبیّن بطلان البیع 153
إذا وقعت الحوالة بأحد الوجهین 156
إذا أحال علی وکیله بمال شخصی فی یده 159
کتاب النکاح
فصل فی فضل النکاح وآدابه
(163 _ 532)
التزوّج بالنساء وحبهنّ من سنن الإسلام المؤکّدة 163
کراهة العزوبة وثبوت الاستحباب للنکاح من غیر اختصاص بواحدة أو بنوع 165
حکم النکاح بالنظر إلی الطبیعة والطوارئ 166
مستحبات من أراد التزویج 170
ص:616
المکروه عند إیقاع العقد 173
ترجیح جملة صفات للتزویج 174
الأخبار فی کراهة تزویج جملة من الرجال وما تحمل علیه 177
مستحبّات الدخول علی الزوجة 177
أکل ما ینثر فی الأعراس 178
مستحبّات ومکروهات الجماع 180
أوقات کراهة الجماع 180
جملة من سنن النکاح وآدابه 181
النظر إلی المرأة لمن یرید تزویجها 183
نظر المرأة إلی الرجل الّذی یرید تزویجها 185
النظر إلی نساء أهل الذمّة وسائر الکفّار 186
نظر کلّ من الرجل والمرأة لمماثله 188
حلّیّة کلّ المرأة لزوجها والرجل لزوجته 189
نظر الخنثی إلی الذکر وبالعکس 189
حکم النظر إلی الأجنبیّة وهی إلی الأجنبی وحکم الوجه والکفّین 189
النظر إلی المحارم 191
نظر السیّد إلی مملوکته 191
موارد الاستثناء من الحرمة فی الأجنبی والأجنبیّة 194
حمل وتقبیل الصبیّة من غیر المحارم 196
نظر المملوک والخصی لمالکتهما 196
نظر المرأة للرجل الأعمی 196
ص:617
سماع صوت الأجنبیّة 196
مصافحة الأجنبی للأجنبیّة 197
السلام علی النساء من غیر المحارم 198
الجلوس فی مجلس المرأة قبل برده 198
الاستئذان علی الأب 199
تفریق الأطفال فی المضاجع 200
النظر إلی العضو المبان من الأجنبیّ 200
وصل شعر المرأة بشعر غیرها 201
عدم اقتضاء جواز النظر جواز المسّ 202
اعتبار عدم التعدّی عن مقدار الضرورة 202
کراهة خروج النساء واختلاطهنّ بالرجال 202
اشتباه محلّل النظر والتستّر مع محرّمه بالشبهة المحصورة وغیرها 203
وجوب التستّر علی النساء وحرمة النظر علی الرجال وحکم العکس 210
تحدید النظر المحرّم 212
فصل
فی ما یتعلّق بأحکام الدخول علی الزوجة
(214 _ 229)
حکم وطء الزوجة والمملوکة فی الدبر 214
حکم وطء الحائض دبراً 214
هل یتحقّق النشوز بعدم تمکین الزوجة من وطئها دبراً؟ 215
ص:618
اشتراک الوطء فی الدبر والقبل فی جملة الأحکام 215
تحقّق الحنث بالوطء دبراً لو حلف علی الترک 219
موارد العزل 220
ترک وطء الزوجة أکثر من أربعة أشهر 222
حکم ما لو کانت المرأة لا تصبر عن المواقعة إلی أربعة أشهر 227
تدارک ما فات من ترک الوطء لمانع 227
فصل فی وطء الزوجة الصغیرة
(230 _ 242)
حرمة وطء الزوجة قبل إکمال تسع سنین 230
التحریم بإفضاء الصغیرة قبل إکمال التسع 230
وجوب الدیة وتعلّق النفقة للمفضاة 231
حقیقة الإفضاء وأنّه لا فرق فیه بالدخول قبلاً ودبراً 232
اختصاص الحکم بالزوجة الصغیرة المفضاة بالوطء دون غیرها 233
الدخول بالزوجة بعد إکمالها التسع 235
حکم المفضی إذا کان صغیراً أو مجنوناً 236
ضمان من عیبت بغیر الإفضاء 236
وطء من شکّ فی إکمالها تسع سنین 236
جریان أحکام الزوجیّة بعد الإفضاء 240
عدم سقوط النفقة بنشوز المفضاة 241
ص:619
فصل فی ما یجوز من عدد الأزواج
(243 _ 252)
حرمة الزیادة علی الأربع فی العقد الدائم وجوازه فی الملک والتحلیل والمنقطع 243
الجمع بین أزید من أمتین للحرّ وأزید من حرّتین للعبد 243
صور الجمع للحرّ والعبد 243
حکم العبد والأمة المبعّضین 244
عتق العبد عن ثلاث أو أربع إماء 247
الشکّ فی أنّ عقد الأربع بالدائم 249
من کان عنده أربع فطلّق واحدة وأراد نکاح الخامسة 250
فصل فی التزویج فی العدّة
(253 _ 291)
حرمة التزویج فی عدّة الغیر 253
تحریم المزوّجة فی العدّة مطلقاً دواماً ومتعة قبلاً دخل أو دبراً 253
ما لا یلحق بالتزویج فی العدّة من الموارد 254
عدم إلحاق وطء المعتدة شبهة ولا زناً ما عدا الرجعیّة 254
التزویج فی العدّة من قِبَل الولیّ والوکیل 257
جواز تزویج من فی العدّة لنفسه 259
ص:620
المناط فی الدخول المعتبر شرطاً فی الحرمة الأبدیّة 261
الشکّ فی کون المرأة فی العدّة 262
العلم بالعدّة والشکّ فی الدخول والعلم بالدخول والشکّ من جهة اُخری 264
العلم الإجمالی بکون إحداهما فی العدّة 265
من علم بالعدّة شکّ فی أنّها لنفسه أو لغیره 266
الزواج بذات البعل وصوره 267
التزوّج بامرأة علیها عدّة لم تشرع فیها 268
الزواج بذات العدّة جهلاً والحمل منها 269
إذا اجتمعت عدد مختلفة هل تتداخل أم تتعدّد؟ 272
حکم ما لو کانت العدّتان لشخصٍ واحد 276
ثبوت المهر للموطوءة أو المزوّجة فی العدّة 277
مبدأ العدّة فی وطء الشبهة 278
حکم الموطوءة بالشبهة لو کانت عالمة فی الحرّة والأمة 278
حکم المهر لو تعدّد الوطء 280
أحکام نکاح الزانیة 281
لا تحرم علی الرجل امرأته بزناها 282
الزنا بذات البعل 283
الزنا بذات العدّة الرجعیّة 285
من لاط بغلام فأوقبه وایجابه الحرمة علی اُمّه وبنته واُخته وعدمها فی الموطوء 285
حکم اللواط بعد التزویج 288
الاُمّ الرضاعیّة کالنسبیة من جهة الحرمة وکذا الاُخت والبنت 290
ص:621
حکم الوطء غیر العمدی 290
الشکّ فی تحقّق الإیقاب وعدمه 291
فصل من المحرّمات الأبدیّة: التزویج حال الإحرام
(292 _ 300)
التزویج حال الإحرام وفروع فی البطلان والتحریم 292
من تزوج عالماً بالحرمة غافلاً عن کونه محرماً أو ناسیاً 294
وطء الزوجة فی حال الإحرام 294
بطلان التزویج من غیر جهة الإحرام 294
الشکّ فی کون التزویج فی الإحرام أو قبله أو بعده 296
حکم إنکشاف فساد الإحرام أو إفساده 298
رجوع المحرم فی الطلاق فی العدّة الرجعیّة 299
جواز التوکیل للمحرم فی إیقاع التزویج 299
إجازة عقد الفضولی فی حال الإحرام وبعده 299
فصل فی المحرّمات بالمصاهرة
(301 _ 351)
حقیقة المصاهرة 301
حرمة زوجة الأب والابن علی الآخر 301
ص:622
حرمة مملوکة الأب علی الابن وبالعکس 302
حرمة اُمّ الزوجة علی الزوج 303
حرمة البنت علی الزوج الداخل باُمّها 303
تحدید الدخول المحرّم 303
وطء الأب والابن مملوکة الآخر 304
جواز وطء الأب مملوکة ابنه الصغیر 304
حکم ما لو زنی الأب أو الابن بمملوکة الآخر 305
حکم وطء الأب أو الابن مملوکة الآخر شبهة 306
نکاح المرأة علی عمّتها أو خالتها وبالعکس 307
شمول الحکم لمطلق العمّة والخالة بلا فرق ولا استثناء حال 307
اقتران العقدین علی العمّة وبنت أخیها أو الخالة وبنت اُختها 308 _ 309
عدم الفرق فی العمّة والخالة مسلمتین وغیرهما وبین الدنیا والعلیا منهما 309
کفایة الرضا الباطنی 310
عدم کفایة الإذن السابق فی التزویج 310
الرجوع عن الإذن بعد العقد 311
کفایة الإذن وإن کان عن غرور 311
اعتبار إذنهما من باب الحکم الشرعی 311
الاشتراط علی العمّة أو الخالة الإذن فی تزویج بنت الأخ أو الاُخت 312
صحّة العقد بالإذن اللاحق 315
حکم الشکّ فی سبق أحد العقدین واقترانه 315
إذا ادّعتا عدم الإذن وادّعی هو الإذن 315
ص:623
الشکّ فی حصول إذن العمّة أو الخالة 315
صحّة التزویج إذا حصلت البنتیّة بعده أو کان الجمع بینهما حال الکفر ثمّ أسلم 316
تزوّج بنت الأخ أو الاُخت لو طلّق عمّتها أو خالتها 316
حکم المملوکتین والمختلفتین 316
الزنا الطارئ علی التزویج 317
الزنا السابق علی التزویج 318
حکم الوطء بالشبهة 319
الزنا بمملوکة الأب والعکس 320
ترتّب حکم الزنا بالوطء فی القبل أو الدبر 320
بعض فروع الشکّ فی الزنا 320
حصول الزنا بالاختیاری والاضطراری بالبالغة وغیرها 321
حکم ما لو زنا لاحقاً ثمّ طلّق زوجته وأراد الرجوع لها 322
الزنا بعد التزویج بالفضولی 323
النظر واللمس بشهوة هل ینشر الحرمة؟ 324
الجمع بین الاُختین فی النکاح وفی الملک 326
التزویج بإحدی الاُختین وملک الاُخری 329
وطء إحدی الاُختین بالملک والتزوّج بالاُخری 329
بطلان عقد الثانیة بعد التزوج بالاُولی 331
حکم ما لو تزوّج بالاُختین واشتبه السابق واللاحق 332
حکم اقتران عقد الاُختین 337
حکم وطء إحدی الاُختین المملوکتین 339
ص:624
وطء الثانیة بعد وطء الاُولی 340
حکم الجمع بین الاُختین من الزنا 341
حکم التزوّج بإحدی الاُختین فی عدّة اُختها 341
حکم التزوّج بإحدی الاُختین مع الزنا بالاُخری أو وطئها شبهة 342
حکم الجمع بین فاطمیّتین 343
التزویج بالإماء 346
تزویج الأمة مع عدم الشرطین 348
تحقّق الشرطین وزوالهما بعد التزوج 348
الوطء بالتحلیل أو بملک الیمین 348
تزویج حرّة لا یقدر علی مقاربتها 349
من لم تکفه مع الشرطین أمة واحدة 349
طلب الحرّة مهراً بمقدار یعدّ ضرراً علیه 350
فصل حکم نکاح الأمة علی الحرّة
(352 _ 359)
جواز نکاح الأمة علی الحرّة مع إذنها بالشرطین 352
نکاح الحرّة علی الأمة 353
نکاح الحرّة والأمة فی عقد واحد 354
نکاح المبعّضة علی المبعّضة أو الحرّة 354
حکم موت الحرّة أو طلاقها بعد عقد الأمة 355
ص:625
حکم التزوّج بالأمة فی عدّة الحرّة 355
نکاح الأمة بعد التزوّج الفضولی بحرّة 356
الشکّ فی السابق من عقد الحرّة والأمة 357
الاشتراط فی عقد الحرّة إذنها فی نکاح الأمة 358
فصل فی نکاح العبید والإماء
(360 _ 406)
أمر تزویج المملوک عبداً وأمةً لسیّده 360
صحّة زواج المملوک وقف علی إجازة المولی وکونها کاشفة 362
حکم المهر فی تزویج المملوک 363
مهر الأمة المزوّجة للمولی ونفقتها 368
جعل المهر للأمة المأذونة فی التزویج 373
نکاح المملوک عبداً أو أمةً المشترک والمبعّض 374
حکم النکاح والمهر فی فرض شراء الحرّة زوجها المملوک 374
الولد الحاصل من المملوکین رق وملحق بالحرّ منهما ما لم یکن عن زنا ونحو ذلک 379
ملکیّة المولود من مملوکین 380
منع اشتراط رقّیّة الولد من الحرّ 382
تزوّج الحرّ مملوکة غیره وحکم الولد والمهر 384
هل للوارث إجازة العقد الواقع علی أمةٍ مُورِّثة؟ 389
حکم الأمة المدَلّسة علی الحرّ من جهة النکاح والمهر والولد 392
ص:626
زواج العبد بحرّة من دون إذن مولاه وإجازته وحکم الولد 397
زنا العبد بحرّة من غیر عقد 399
زنا الحرّ بأمة وکذا العبد بأمة الغیر 401
تحلیل المولی أمته لعبده وتزویجها منه وفروع ذلک 401
إرادة المولی التفریق بین عبده وأمته 403
إعطاء المولی شیئاً لأمته لو زوّجها من عبده 403
انتقال الأمر بالمفارقة لورثة المولی 404
لو زوّج الأمة غیر مولاها من حرّ 404
من تزوّج بأمة بین شریکین ثمّ اشتری بعضها 405
فصل فی الطوارئ
(407 _ 417)
عتق الأمة المزوّجة وثبوت الخیار لها 407
حکم المهر لو کان العتق بعد الدخول وقبله 407
حکم المهر لو کان العتق قبل الدخول والفسخ بعده 409
نکاح الأمة بتفویض المهر أو البضع 410
الحکم لو کان العتق فی العدّة الرجعیّة أو البائنة 411
عدم افتقار الفسخ لإذن الحاکم 412
فوریّة الخیار بعد العتق للأمة المزوّجة 412
الخیار فیمن لا یصحّ منها الاختیار 413
ص:627
إعلام المعتقة بالحال 413
ثبوت الخیار ولو کان التزویج برضاها 413
اشتراط المولی فی العتق عدم الخیار فی الفسخ 414
عدم الخیار للعبد المعتق 415
الحکم لو کان للعبد حرّة وأمتان واُعتقت إحداهما 415
فصل فی العقد وأحکامه
(418 _ 447)
الصیغة وشرائطها فی النکاح 418
التعاقد بالإشارة وبالکتابة 424
التطابق بین الإیجاب والقبول فی ألفاظ المتعلّقات 425
الاکتفاء بلفظ «نعم» بعد الاستفهام 426
اللحن فی الصیغة 426
قصد الانشاء فی إجراء الصیغة 427
معرفة معنی الصیغة تفصیلاً 427
الموالاة بین الإیجاب والقبول 428
اتّحاد مجلس الإیجاب والقبول 428
التنجیز فی العقد 429
وقوع العقد علی وجه یخالف الاحتیاط 430
شرط کمال العاقد 432
ص:628
وکالة السفیه عن الغیر فی العقد 435
شرط الذکورة فی العاقد 436
شرط بقاء أهلیّة المتعاقدین إلی تمام العقد 436
شرط تعیین الزوج والزوجة 436
اختلاف الاسم والوصف أو أحدهما مع الإشارة 440
تنازع الزوجین فی التعیین وعدمه 441
الاتّفاق علی التعیین والاختلاف فی المعیّن 443
نکاح الحمل وإنکاحه 446
اشتراط علم کلّ من الزوجین بأوصاف الآخر 447
فصل فی مسائل متفرّقة
(448 _ 475)
اشتراط الخیار فی نفس العقد وفی المهر 448
تصادق الرجل والمرأة علی الزوجیّة ونکرانها من أحدهما 451
الإقرار بعد الإنکار ورجوع المدّعی عن دعواه 454
من تزوّج امرأة ادّعی غیره سبق زوجیّتها 457
تزوّج من ادّعی زوجیّتها رجل مع إنکارها 461
من أنکرت دعوی زوجیّتها من رجل وادّعت زوجیّته من اُختها أو اُمّها أو بنتها 464
زوجیّة العبد من مملوکة اشتراها لاحقاً له أو للمولی أو مطلقاً 471
تصدیق دعوی عدم الزوجیّة من غیر فحص 472
ص:629
ادّعاء المرأة الزوجیّة بعد التزوّج بها 474
لزوم العلم بایقاع الوکیل للعقد فی زمان معین قبل المقاربة منهما 474
فصل فی أولیاء العقد
(476 _ 532)
ولایة الأب والجدّ الأب 476
عدم ولایة الاُمّ ولا الجد من قبلها ولا الأخ والعم والخال وأولادهم 476
ولایة الأب والجدّ علی الصغیرین والمجنون 476
الولایة علی البالغ والبالغة الرشیدین 477
لزوم إذن البکر والأب ما لم تسقط ولایته 480
محتملات ذهاب البکارة 481
ثبوت ولایة الجدّ فی حیاة الأب وموته 484
نفوذ تزویج الولی الصغیرة بعد بلوغها ورشدها وکذا الصغیر 484
ما یشترط فی صحّة تزویج الأب 485
تزویج الولیّ البنت بدون مهر المثل أو الصغیر بأزید منه 487
لزوم إذن الولی فی نکاح السفیه 489
الرشد فی شؤون المال وعدمه فی شؤون النکاح 490
استقلال الأب والجد فی الولایة وما یتفرّع علیه 490
تزویج الولی للمولّی علیه من ذی العیب 494
ص:630
ثبوت الخیار مع الجهل بالعیب المجوّز للفسخ 496
تزویج مملوک المملوک 498
الولایة للوصیّ فی تزویج المجنون والصغیر 498
ولایة الحاکم الشرعی 501
الاستئذان من الأب والجد والأخ 501
کفایة سکوت البکر فی إحراز إذنها 501
عامّة شرائط الأولیاء 502
تعدّی الوکیل عمّا عیّنه الموکّل 504
تزویج وکیل المرأة من نفسه 504
النکاح الفضولی حکماً ومعنیً ولزوم الإجازة وفروع فی المقام 505
کتاب الوصیّة
(535 _ 608)
معنی الوصیّة وتقسیماتها 535
نفوذ الوصیّة العهدیّة والتوقّف فی الوصیّة التملیکیّة علی القبول 537
إیقاع القبول بعد وفاة الموصی 544
ما یجب عند ظهور أمارات الموت 545
حکم ردّ الموصی له الوصیّة 547
قبول أحد شیئین أو بعض شیء من قبل الموصی له 554
تصرّف الورثة فی العین الموصی بها 557
ص:631
موت الموصی له قبل القبول أو الردّ وقیام الوارث مقامه 558
فروع فی مسألة موت الموصی له 562
الأوّل: هل الحکم یشمل ورثة الوارث؟ 562
الثانی: قبول بعض الورثة وردّ بعضهم 563
الثالث: الوجه فی انتقال الموصی به إلی وارث الموصی له 564
الرابع: المدار فی الوارث 567
الخامس: هل ترث الزوجة الأرض الموصی بها لزوجها لو مات قبل القبول؟ 568
السادس: کون الموصی به ممّن ینعتق علی الموصی له 572
السابع: حکم قیام الوارث مقام الموصی له فی الوصیّة العهدیّة 574
عدم اشتراط القبول فی الوصیّة العهدیّة وما إذا کان للنوع أو للجهة 575
تحقّق الوصیّة بکلّ ما دلّ علیها من لفظٍ أو فعل 577
شرائط الموصی 579
الأوّل: البلوغ، بیان نفوذ وصیّة البالغ عشراً 579
الثانی: العقل 580
الثالث: الاختیار 580
الرابع: الرشد، بیان وصیّة السفیه المفلّس 580
الخامس: الحرّیّة، بیان وصیّة العبد لو انعتق 581
السادس: أن لا یکون قاتل نفسه، وفیه أحکام 584
وصیّة الأب أو الجدّ مع فقد الآخر بالولایة علی الأطفال 585
ص:632
فصل فی الموصی به
(589 _ 608)
ما تصحّ الوصیّة به من الاُمور وما لا تصحّ 589
بطلان الوصیّة فی الزائد عن الثلث إلّا مع إجازة الورثة 592
وصیّة من لم یقصد الثلث ومن قصد کونها من الأصل أو ثلثی الورثة 593
الوصیّة بالأزید أو بتمام الترکة مع الجهل بکونها فی واجب أو فی غیره 596
نفوذ إجازة الوارث فی الوصیّة بعد وفاة الموصی وحال حیاته علی کلام 598
إذا أجاز الورثة ثمّ ادّعوا الظنّ بقلّة المال 600
المدار فی الثلث علی حال وفاة الموصی لا حال الوصیّة 605
حکم الوصیّة بمقدار ثمّ تلف بعض الترکة قبل تنفیذ الوصیّة 607
المال الحاصل للموصی بعد الموت 608
مسک الختام 609
مصوّرة الصفحة الاُولی من نسخة الأصل لمخطوطة المؤلف 1 610
مصوّرة الصفحة الأخیرة من نسخة الأصل لمخطوطة المؤلّف 1 611
الفهارس الفنیّة 612
فهرست محتویات الکتاب 612
الإصدارات العلمیّة لمؤسّسة السبطین علیهما السّلام العالمیّة 634
*
*
*
إنتهی فهرست محتویات الکتاب
ویلیه فهرست إصدارات المؤسّسة
ص:633
فهرست الإصدارات العلمیة لمؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة
باللغة العربیة
_ فقه الإمام جعفر الصادق علیه السّلام : تألیف العلّامة محمّد جواد مغنیة؛، (دورة فقهیة کاملة محققة فی ست مجلّدات).
_ قصص القرآن الکریم دلالیاً و جمالیاً: تألیف الاُستاذ الدکتور محمود البستانی ؛ (فی مجلّدین).
_ محاضرات الإمام الخوئی؛ فی المواریث : بقلم السیّد محمّد علی الخرسان. تقدیم و مراجعة مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ المولی فی الغدیر، نظرة جدیدة فی کتاب الغدیر للعلّامة الأمینی: لجنة التألیف
و البحوث العلمیة _ القسم العربی.
_ أدب الشریعة الإسلامیة : تألیف الاُستاذ الدکتور محمود البستانی .؛
_ عقیلة قریش آمنة بنت الحسین علیهما السّلام الملقّبة بسکینة : تألیف السیّد محمّد علی الحلو. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ أنصار الحسین علیه السّلام ... الثورة والثوار : تألیف السیّد محمّد علی الحلو. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ التحریف والمحرّفون: تألیف السیّد محمّد علی الحلو. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
ص:634
_ الحسن بن علی علیهما السّلام (رجل الحرب والسلام): تألیف السیّد محمّد علی الحلو. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ بضعة المصطفی صلی الله علیه و آله : تألیف السید المرتضی الرضوی، تحقیق وتنظیم مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة، یشتمل علی حیاة فاطمة علیها السّلام من ولادتها إلی شهادتها 3.
_ الحتمیّات من علائم الظهور : تألیف السیّد فاروق البیاتی الموسوی ؛،
تحقیق وتنظیم مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ معالم العقی_دة الإسلامیة : لجنة التألیف والبحوث العلمیة _ القسم العربی.
_ هویّة التشیّع: للدکتور الشیخ أحمد الوائلی؛، تحقیق مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ نحن الشیعة الإمامیّة وهذه عقائدنا: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة (طبعة منقّحة مع إضافات).
_ لماذا اخترنا مذهب الشیعة الإمامیّة: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ المثل الأعلی: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ الشیعة و فنون الإسلام: تألیف آیت الله السید حسن الصدر 1، مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ بحوث عقائدیة فی ضوء مدرسة أهل البیت :نصوص مختارة من مؤلفات الإمام السیّد الخوئی 1. إعداد الشیخ ابراهیم الخزرجی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ عصر الغیبة، الوظائف والواجبات. تألیف الشیخ علی العبادی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ العروة الوثقی للفقیه الأعظم الطباطبائی الیزدی والتعلیقات علیها: (دورة (15)، جزء، تضمّ 41 تعلیقة لکبار المراجع والعلماء الأعلام . إعداد وتحقیق مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة وسیلحق بها الجزء (16) بعنوان ملحق العروة الوثقی.
ص:635
_ الإمام الجواد علیه السّلام ، الإمامة المبکِّرة... وتداعیات الصراع العباسی: تألیف السید محمّد علی الحلو. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ مع السنّة أتباع المذاهب الأربعة : تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ فاطمة بنت أسد، حجر النبوّة والإمامة :لجنة التألیف والبحوث العلمیة لمؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ لکل شیء علامة یُعرف بها :تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ أفضل کل شیء وأحسنه : تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ تفسیر القرآن الکریم: للسید المرتضی علم الهدی 1. إعداد وسام الخطاوی، خزعل غازی، إشراف وتحقیق مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة. (دورة صدر منها إلی الآن أربعة أجزاء).
_ البیان فی حوادث آخر الزمان : تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ الأمیر الشفیق : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ الإمام الحنون : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ بیعة الغدیر : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ السیّدة الکریمة : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ نبیّ الرحمة : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ التعازی: تألیف محمّد بن علی المعروف ب_ «ابن الشجری». مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
ص:636
_ فتح الباب للوقوف علی علم عمر بن الخطاب: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ اتّقوا الظلم: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ الکنز الدفین: تألیف السید محمّد الرضی الرضوی. مراجعة وتصحیح مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ معالم التشریع الإسلامی: تألیف مؤسسة السبطین العالمیّة علیهما السّلام .
باللغة الفارسیة
_ هدیة الزائرین وبهجة الناظرین : تألیف ثقة المحدثین الشیخ عبّاس القمّی؛، تحقیق مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ قطره ای از دریای غدیر : لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
_ مهربانترین نامه (شرح الخطبه 31 لنهج البلاغة) : تألیف السیّد علاء الدین الموسوی الإصفهانی.
_ پرسش ها و پاسخ های اعتقادی: لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
_ روزشمار تاریخ اسلام : لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
_ غربت یاس: لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
_ حجاب حریم پاکی ها: لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
_ سکینة؛ پرده نشین قریش: قسم الترجمة.
_ أطیب البیان فی تفسیر القرآن: (دورة تشتمل علی ثلاثة وعشرین مجلّداً) :
تألیف آیت الله سید عبدالحسین الطیب 1، تحقیق مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ شبهای پیشاور (لیالی بیشاور): تألیف سلطان الواعظین الشیرازی،
تحقیق مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة (فی مجلّدین).
ص:637
_ گلستان حدیث: لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
_ اصالت مهدویت: لجنة التألیف والبحوث العلمیّة _ القسم الفارسی.
_ امیر یتیم نواز: قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ امام مهربان: قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ بیعت غدیر : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ پیامبر رحمت : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ دُرْدانه نبی : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
_ ریحانه نبی : قسم الناشئین والأشبال، مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
باللغة الانجلیزیة
_ عقیلة قریش آمنة بنت الحسین علیهما السّلام الملقبة بسکینة: قسم الترجمة.
_ شهادة فاطمة الزهراء علیها السّلام حقیقة تاریخیة : قسم الترجمة.
_ بحوث حول الإمامة: قسم الترجمة.
_ بحوث حول النبوة: قسم الترجمة.
_ علوم قرآنیة: قسم الترجمة.
_ مفاهیم قرآنیة: قسم الترجمة.
باللغة الاُردویة
_ شهادة فاطمة الزهراء علیها السّلام حقیقة تاریخیة : قسم الترجمة.
_ قطره ای از دریای غدیر : قسم الترجمة.
_ مشفقانه وصیت نامه (شرح الخطبه 31 لنهج البلاغة) : قسم الترجمة.
ص:638
باللغة الفرنسیة
_ مؤتمر علماء بغداد: تألیف مقاتل بن عطیّة، قسم الترجمة.
قید التألیف، التحقیق، الترجمة والنشر
ملحق العروة الوثقی. وبه تکتمل دورة العروة الوثقی والتعلیقات علیها فی (16) جزء.
الجزء الخامس من تفسیر القرآن الکریم للشریف المرتضی 1.
مجمع البیان فی تفسیر القرآن: تحقیق وإضافات مؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
الموسوعة الإسلامیّة العامّة: تألیف مؤسّسة السبطین علیهما السّلام العالمیة.
منتخب التواریخ (باللغة الفارسیة): تألیف ملّا محمّد هاشم الخراسانی. یتناول تاریخ المعصومین : وما یتعلّق بمعاصریهم ومناطق تواجدهم ومراقدهم.
فاطمة بنت أسد: ترجمة النسخة العربیّة إلی الفارسیّة. قسم الترجمة فی المؤسّسة.
عصرالغیبة: ترجمة النسخة العربیة إلی الفارسیة. قسم الترجمة فی المؤسّسة.
البیان فی حوادث آخر الزمان: الطبعة الرابعة، مراجعة وتصحیحات جدیدة.
بحوث عقائدیة: نصوص مختارة من مؤلّفات الإمام الخوئی 1. الطبعة الثانیة، مراجعة وتصحیحات جدیدة.
محاضرات الإمام الخوئی قدّس سرّه فی المواریث : بقلم المرحوم السیّد محمدعلی الخرسان. الطبعة الثانیة، مراجعة وتصحیحات جدیدة.
ص:639
مرکز النشر و التوزیع لمؤسسة السبطین علیهما السّلام العالمیة
1 _ المعرض الرئیسی: قم _ شارع انقلاب (چهارمردان)
الزقاق 26 _ رقم 47 و 49
الهاتف: 37703330 _ 025 الفاکس: 37706238 _ 025
2. المعرض الفرعی: قم _ شارع معلم _ عمارة ناشران
الطابق الأوّل _ جناح رقم 106
الهاتف: 37842419 _ 025 و 37842420 _ 025
__________________________
_URL: WWW.SIBTAYN.COM_
_E_MAIL: SIBTAYN@SIBTAYN.COM_
ص:640