الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب الخیارات

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب الخیارات

الجُزء السّابِع

ص :4

منها: ما نحن فیه.

ومنها: نقص القیمة لجنایة الإنسان علی عبد غیره فی غیر المقدّر الشرعی.

ومنها: ثمن التالف المقدّر شرعاً بالجنایة، کقطع ید العبد.

ومنها: أکثر الأمرین من المقدّر الشرعی والأرش، وهو ما تلف بجنایة الغاصب، انتهی. وفی جعل ذلک من الاشتراک اللفظی إشارة إلی أنّ هذا اللفظ قد اصطلح فی خصوص کلّ من هذه المعانی عند الفقهاء بملاحظة مناسبتها للمعنی اللغوی مع قطع النظر عن ملاحظة العلاقة بین کلّ منها وبین الآخر، فلا یکون مشترکاً معنویّاً بینهما، ولا حقیقة ومجازاً، فهی کلّها منقولات عن المعنی اللغوی بعلاقة الإطلاق والتقیید. وما ذکرناه فی تعریف الأرش فهو کلّی انتزاعی عن تلک المعانی، کما یظهر بالتأمّل.

الشَرح:

ومنها: نقص قیمة العبد المملوک للغیر بجنایة إنسان علیه مع عدم تقدیر تلک الجنایة.

ومنها: قیمة التالف بالجنایة المقدرة شرعا کما فی قطع ید العبد فان علی الجانی نصف قیمة العبد.

ومنها: أکثر الأمرین من المقدر الشرعی والأرش وهو ما تلف بجنایة الغاصب.

وظاهر هذا الکلام أن لفظ الأرش یطلق فی اصطلاح الفقهاء علی کل من هذه المعانی من غیر أن یکون اطلاقه علیها من قبیل الاشتراک المعنوی أو الحقیقة والمجاز بل اللفظ فی کل منها منقول عن معناه اللغوی بأن یکون اللفظ الموضوع للمطلق لغة منقولاً إلی المقید الخاص، وما ذکر من أنه فی اصطلاح الفقهاء یطلق علی مال یؤخذ بدلاً عن نقص مضمون منتزع عن تلک المعانی.

وفیه: أن الاشتراک اللفظی بعید غایته بالإضافة إلی جمیع ما ذکر، بل الظاهر أنّ الأرش هو بدل التالف سواء کان له تقدیر أم لا، بخلاف الدیة فانه یطلق علی بدل التالف

ص :6

فی الضمان، ولذا عرّف جماعة الأرش فی عیب المثمن فیما نحن فیه: بأنّه جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة التفاوت بین الصحیح والمعیب إلی الصحیح، وذلک لأنّ ضمان تمام المبیع الصحیح علی البائع ضمان المعاوضة، بمعنی أنّ البائع ضامن لتسلیم المبیع تامّاً إلی المشتری، فإذا فاته تسلیم بعضه ضَمِنَه بمقدار ما یخصّه من الثمن لا بقیمته. نعم، ظاهر کلام جماعة من القدماء _ کأکثر النصوص _ یوهم إرادة قیمة العیب کلّها، إلاّ أنّها محمولة علی الغالب من مساواة الثمن للقیمة السوقیة للمبیع، بقرینة ما فیها: من أنّ البائع یردّ علی المشتری، وظاهره کون المردود شیئاً الشَرح:

مع أنّ المذکور فی بعض الروایات(1) أنّه یردّ علی المشتری، وظاهره کون المردود أنقص من الثمن ولو کان وصف الصحة مضمونا بضمان الید لما کانت المال الذی یعطیه البایع مردودا دائما، وما فی عبارته قدس سره فی الفرض من لزوم اخذ المشتری مئة دینار سهو من قلمه الشریف.

نعم ظاهر کلمات جماعة من الأصحاب بل ظاهر بعض الروایات(2) أن للمشتری قیمة العیب وظاهرها ضمان الید ولکنها کبعض الروایات(3) المشار إلیها محمولة علی عدم اختلاف الثمن المسمّی مع القیمة السوقیة کما هو الغالب.

والحاصل: أنّ الأرش فی المقام هو مقدار من المال نسبته إلی الثمن المسمّی کنسبة التفاوت بین قیمتی الشیء صحیحا ومعیبا، کما إذا کان قیمة الشیء معیبا خمسین وقیمته صحیحا بمئة فالتفاوت بینهما بالنصف فیؤخذ من البایع نصف الثمن المسمّی.

ص :8

من الثمن، الظاهر فی عدم زیادته علیه بل فی نقصانه. فلو کان اللازم هو نفس التفاوت لزاد علی الثمن فی بعض الأوقات، کما إذا اشتری جاریة بدینارین وکانت معیبها تسوی مئة وصحیحها تسوی أزید، فیلزم استحقاق مئة دینار، فإذا لم یکن مثل هذا الفرد داخلاً _ بقرینة عدم صدق الردّ والاسترجاع _ تعیّن کون هذا التعبیر لأجل غلبة عدم استیعاب التفاوت للثمن، فإذا بنی الأمر علی ملاحظة الغلبة فمقتضاها الاختصاص بما هو الغالب من اشتراء الأشیاء من أهلها فی أسواقها بقیمتها المتعارفة.

الشَرح:

أقول: ما ذکر قدس سره فی الاستدلال علی کون ضمان الصحة ضماناً معاوضیّاً بالمعنی الذی ذکر ینافی ما ذکر فی حمل کلمات بعض الاصحاب وبعض النصوص من حملها علی الغالب من تساوی الثمن المسمّی وعدم اختلافه مع القیمة السوقیة للشیء صحیحا، فان مقتضاه حمل ما ذکر فی بعض الروایات مع رد البایع أیضا علی الغالب.

أضف إلی ذلک أنّ مقتضی ما ذکر فی معنی الضمان المعاملی أن یکون الأرش جزء من الثمن مع أنّه لا یلتزم بذلک.

وأضف إلی ذلک أنه لا فرق فی ضمان الوصف بضمان معاملی بین وصف الصحة أو الکمال ولو کان معنی ضمان الوصف عود ما قبله من الثمن إلی ملک المشتری لکان الأمر فی وصف الکمال المشترط کذلک مع أنه قدس سره قد صرح فیما سبق بأن الأرش تغریم لا یکون جزءا من الثمن ولا علی البایع دین بدون مطالبة المشتری. وقد کان قدس سره ملتفتا إلی ذلک.

ولذا ذکر فی آخر کلامه أن الثمن فی البیع لا یقع إلا بازاء العین ولا یقسط علی وصف الصحة کما لا یقسط علی وصف الکمال، والأرش فی المقام خارج عن ضمان الید والضمان المعاملی بل هو نظیر أرش الجنایة للنقص الحاصل فی المبیع لیساوی

ص :9

وقد توهّم بعض من لا تحصیل له: أنّ العیب إذا کان فی الثمن کان أرشه تمام التفاوت بین الصحیح والمعیب، ومنشؤه ما یری فی الغالب: من وقوع الثمن فی الغالب نقداً غالباً مساویاً لقیمة المبیع، فإذا ظهر معیباً وجب تصحیحه ببذل تمام التفاوت، و إلاّ فلو فرض أنّه اشتری عبداً بجاریة تسوی معیبها أضعاف قیمته، فإنّه لا یجب بذل نفس التفاوت بین صحیحها ومعیبها قطعاً.

الشَرح:

الثمن لا لتنقیص الثمن المسمّی لیساوی المبیع الموجود.

ولا یخفی أن هذا الکلام هدم لما ذکر قدس سره فی وجه کون الأرش مقدارا من المال نسبته إلی الثمن المسمّی کنسبة تفاوت قیمة معیب الشیء إلی صحیحة، لأنه مع الاعتراف بعدم کون الأرش داخلاً فی ضمان معاملی یرد ما تقدم من احتمال کون الأرش قیمة العیب لا مقدار من المال یلاحظ فیه النسبة.

وذکر السید الیزدی(1) قدس سره فی وجه کون الأرش هو المقدار الذی یلاحظ فیه النسبة لا نفس التفاوت بین القیمتین أن للمعاملة مقامین مقام الإنشاء والقرار، ومقام اللب والقصد.

والثمن فی المقام الأول یقع بازاء نفس العین ولا یقسط علی الموصوف والوصف ولذا لو فقد الوصف لم تنحل المعاملة بالاضافة إلی بعض الثمن وانه لو باع المعیب بأقل فیما إذا کانا من جنس واحد لزم الربا کما إذا باع کرا من الحنطة المعیبة بنصف کرّ من الحنطة ولو کان مقدار من العوض فی مقابل وصف الصحة لم یلزم فی الفرض ربا، ولأنّ النصف الناقص فی ناحیة العوض بازاء وصف الصحة المفقودة فی المبیع.

ص :10

وکیف کان، فالظاهر أنّه لا إشکال ولا خلاف فی ذلک وإن کان المتراءی من الأخبار خلافه، إلاّ أنّ التأمّل فیها قاض بخلافه. نعم، یشکل الأمر فی المقام من جهة اُخری، وهی: أنّ مقتضی ضمان وصف الصحّة بمقدار ما یخصّه من الثمن لا بقیمته انفساخ العقد فی ذلک المقدار، لعدم مقابل له حین العقد کما هو شأن الجزء المفقود من المبیع، مع أنّه لم یقل به أحد، ویلزم من ذلک أیضاً تعیّن أخذ الأرش من الثمن، مع أنّ ظاهر جماعة عدم تعیّنه منه معلّلاً بأنّه غرامة.

الشَرح:

وهذا بخلاف مقام اللب فانه یقسط الثمن فیه علی الموصوف والوصف حیث یوجب الوصف زیادة العوض، وحیث إن العبرة فی استحقاق العوضین والنقل والانتقال بالمقام الأول یکون تمام الثمن حتی فی فرض عیب المبیع للبایع، غایة الأمر حیث إن البایع تعهد بالوصف وأوجب أن یبذل المشتری الثمن الزاید فللمشتری المطالبة بما بذل من الزیادة.

أقول: قد تقدم انه لا معنی للّب فی المعاملة فانها أمر إنشائی یکون بیعا أو إجارة أو غیرهما ویصدق علیها عنوان العقد ویترتب علیها الاحکام والآثار المترتبة علی عنوان العقد مطلقا أو علی المعاملة بعنوانها الخاص ومن الظاهر عدم تحقّق المعاملة إلاّ بالقصد.

وعلیه فان کان شیء داعیا إلی المعاملة أو شرطا فیها یترتب علی الشرط ما یأتی.

وأما الداعی فلا أثر لتخلفه وقد تقدم أنّ شرط الوصف لا یترتب علیه إلاّ جواز الفسخ نظیر شرط وصف الکمال لا جواز أخذ الأرش، وجواز أخذه تعبد قد دلّ علیه الروایات.

وظاهر جملة منها استحقاق المشتری التفاوت بین قیمتی الصحیح والمعیب کموثقة طلحة بن زید عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی رجل

ص :11

وتوضیحه: أنّ الأرش لتتمیم المعیب حتی یصیر مقابلاً للثمن، لا لنقص الثمن حتّی یصیر مقابلاً للمعیب، ولذا سمّی أرشاً کسائر الاُروش المتدارکة للنقائص، فضمان العیب علی هذا الوجه خارج عن الضمانین المذکورین، لأنّ ضمان المعاوضة یقتضی انفساخ المعاوضة بالنسبة إلی الفائت المضمون ومقابله، إذ لا معنی له غیر ضمان الشیء وأجزائه بعوضه المسمّی وأجزائه، والضمان الآخر یقتضی ضمان الشیء بقیمته الواقعیّة. فلا أوثق من أن یقال: إنّ مقتضی المعاوضة عرفاً هو عدم مقابلة وصف الصحة بشیء من الثمن، لأنّه أمر معنویّ کسائر الأوصاف، ولذا لو قابل المعیب بما هو أنقص منه قدراً حصل الربا من جهة صدق الشَرح:

اشتری جاریة فوطأها ثم وجد فیها عیبا قال: تقوم وهی صحیحة وتقوم وبها الداء ثم یرد البایع علی المبتاع فضل ما بین الصحة والداء»(1).

وفی معتبرة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه قال سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: «أیما رجل اشتری جاریة فوقع علیها فوجد بها عیبا لم یردها ورد البایع علیه قیمة العیب»(2).

فلا یبقی فی البین إلاّ التسالم بین الأصحاب علی کون الأرش مقدارا من المال یکون نسبته إلی الثمن لمسمی کنسبة قیمة معیب الشیء إلی صحیحه.

وربما یستدل علی کون الأرش یلاحظ فیه النسبة لا أنه قیمة العیب نظیر موارد ضمان الید، بأنه لو کان المراد بالأرش فی المقام هو الثانی لزم الجمع بین العوض والمعوض کما إذا اشتری فرسا بمئة وظهر فی أحد عینیه عمی وکان قیمته معیبا بخمسین وصحیحا بمئة وخمسین ولو استرد المئة أو سقط عن عهدته کما إذا کان

ص :12

تردّد بینهما فی جامع المقاصد. وأقواهما الثانی، لأصالة عدم تسلّط المشتری علی شیء من الثمن، وبراءة ذمّة البائع من وجوب دفعه، لأنّ المتیقّن من مخالفة الأصل ضمان البائع لتدارک الفائت الذی التزم وجوده فی المبیع بمقدار وقع الإقدام من المتعاقدین علی زیادته علی الثمن لداعی وجود هذه الصفة، لا فی مقابلها، مضافاً إلی إطلاق قوله علیه السلام فی روایتی حمّاد وعبدالملک: إنّ «له أرش العیب»، ولا دلیل علی وجوب کون التدارک بجزء من عین الثمن، عدا ما یتراءی من ظاهر التعبیر فی روایات الأرش عن تدارک العیب ب_ : «ردّ التفاوت إلی المشتری» الظاهر فی کون المردود شیئاً کان عنده أوّلاً، وهو بعض الثمن. لکن التأمّل التامّ یقضی بأنّ هذا التعبیر وقع بملاحظة أنّ الغالب وصول الثمن إلی البائع وکونه من النقدین، الشَرح:

ظاهر کلام العلامة فی التذکرة(1) وغیرها والشهیدین(2) تعین الدفع من الثمن فان الأرش جزء من الثمن أو مقدار منه ولکن تردد فی جامع المقاصد(3) فی تعین ذلک وقوی المصنف رحمه الله عدم التعین لأنه لم یثبت کون الأرش جزءا من الثمن، ومجرد ذکره فی بعض الکلمات لا یعینه والثابت أن البایع یجب علیه الخروج عن الوصف الذی التزم بوجوده للمبیع.

وبتعبیر آخر: تکلیفه بالدفع من الثمن لم یقم علیه دلیل والأصل عدم وجوبه.

لا یقال: تکلیفه بالجامع أی الدفع الشامل للدفع عن النقدین أیضا مجهولة.

فانه یقال: لا یجری الأصل فی ناحیة عدم تعلق التکلیف بالجامع فانه محرز وإن الحکم المزبور خلاف الامتنان.

ص :14

فالردّ باعتبار النوع، لا الشخص. ومن ذلک یظهر أن قوله علیه السلام فی روایة ابن سنان: «ویوضع عنه من ثمنها بقدر العیب إن کان فیها» محمول علی الغالب: من کون الثمن کلیّاً فی ذمّة المشتری، فإذا اشتغلت ذمّة البائع بالأرش حسب المشتری عند أداء الثمن ما فی ذمّته علیه. ثمّ علی المختار من عدم تعیّنه من عین الثمن، فالظاهر تعیّنه من النقدین، لأنّهما الأصل فی ضمان المضمونات، إلاّ أن یتراضی علی غیرهما من باب الوفاء أو المعاوضة. واستظهر المحقّق الثانی من عبارة القواعد والتحریر بل الدروس عدم تعیّنه منهما، حیث حکموا فی باب الصرف بأنّه لو وجد عیب فی أحد العوضین المتخالفین بعد التفرّق جاز أخذ الأرش من غیر النقدین ولم یجز منهما، فاستشکل ذلک بأنّ الحقوق المالیّة إنّما یرجع فیها إلی النقدین، فکیف الحق الثابت باعتبار نقصان فی أحدهما؟

الشَرح:

لا یقال: ظاهر ما دل علی رد التفاوت إلی المشتری کون المردود من الثمن.

فانه یقال: یصدق الرد فیما إذا کان المدفوع إلی المشتری ثانیا من نوع ما اخذ من المشتری ثمنا، وکذلک لا دلالة لمثل قوله علیه السلام : «ویوضع عنه من ثمنها بقدر العیب ان کان فیها» علی اعتبار کون الأرش من الثمن فان الثمن إذا کان کلیا علی العهدة واراد المشتری أخذ الأرش یسقط عن عهدته مقدار الأرش کما لا یخفی.

ثم إنه بناءً علی جواز الدفع من النقدین وعدم تعین الدفع من الثمن هل یجوز الدفع من غیر النقدین من سایر الأموال مما یکون له مالیة الوصف أو یتعین الدفع من الثمن أو النقدین إلا إذا رضی المشتری بذلک فیکون الدفع به معاوضة لا وفاءً لما علی البایع من الأرش.

فالاظهر الثانی لأن الضمانات فی سایر الموارد کما یکون بالمثل أو القیمة المتعینة بالنقود کذلک الحال فی المقام.

ص :15

ویمکن رفع هذا الإشکال: بأنّ المضمون بالنقدین هی الأموال المتعیّنة المستقرّة، والثابت هنا لیس مالاً فی الذمّة، وإلاّ بطل البیع فیما قابله من الصحیح[1]، لعدم وصول عوضه قبل التفرّق، وإنّما هو حقّ لو أعمله جاز له مطالبة الشَرح:

ما عن العلامة(1) والشهید(2) من جواز اعطاء الأرش من غیر النقدین حیث ذکرا بأنه لو ظهر فی أحد العوضین المتخالفین عیب فی بیع الصرف یجوز أخذ الأرش من غیر النقدین لا یمکن المساعدة علیه.

[1] یعنی لو کانت ذمة البایع مشغولة للمشتری بالوصف بأن قیل: أنه قد أخذ من المشتری عوض المبیع المقسط علی الوصف المفقود والموصوف فیکون مدیونا للمشتری بالوصف فیلزم الحکم ببطلان البیع بالاضافة إلی المقدار المقابل للوصف المفقود لعدم التقابض فی المجلس بالاضافة إلیه.

أقول: ما ذکر قدس سره من أنّ الضمان بالنقدین یختص بالأموال المعینة المستقرة علی العهدة قبل المطالبة لا فی مثل المقام الذی لم یثبت علی العهدة مال من الأول لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الشیء فی مورد ضمان التغریم أیضا کاللقطة التی تصدق بها واجدها إن کان مثلیا فیضمن بالمثل وإن کان قیمیا یضمن بالقیمة المتعینة بالنقود المتعارفة فی کل بلد وعصر کما هو منصرف ما ورد فی قیمة العیب وقیمة النقص ونحوهما من روایات الأرش.

ویشهد علی ضمان الأرش ولو بعد المطالبة بالنقود أنّ المشتری لو طالب النقد لم یجب علی البایع الإجابة ولو طالب النقد لوجبت الاجابة فیکون الأرش بغیر النقد

ص :16

لبعض الثمن، ولا یعقل أن یکون مستغرقاً له، لأنّ المعیب إن لم یکن ممّا یتموّل ویبذل فی مقابله شیء من المال بطل بیعه، وإلاّ فلا بد من أن یبقی له من الثمن قسط. نعم، ربما یتصوّر ذلک فیما إذا حدث قبل القبض أو فی زمان الخیار عیب یستغرق للقیمة مع بقاء الشیء علی صفة التملّک، بناءً علی أنّ مثل ذلک غیر ملحق بالتلف فی انفساخ العقد به، بل یأخذ المشتری أرش العیب، وهو هنا مقدار تمام الثمن. لکن عدم إلحاقه بالتلف مشکل، بناءً علی أنّ العیب إذا کان مضموناً علی البائع بمقتضی قوله علیه السلام : «إن حدث بالحیوان حدث فهو من مال البائع حتّی ینقضی خیاره» کان هذا العیب کأنّه حدث فی ملک البائع، والمفروض: أنّه إذا حدث مثل هذا فی ملک البائع کان بیعه باطلاً، لعدم کونه متموّلاً یبذل بإزائه شیء من المال، الشَرح:

عنوان البیع علی ما ذکرنا فی اعتبار مالیة العوضین.

نعم ربما یقال: بأن العیب المستوعب للقیمة مع حدوثه قبل القبض أو فی زمان خیار الحیوان لا یوجب انحلال البیع ویکون المبیع للمشتری مع استحقاقه الأرش المساوی لتمام الثمن، بل یمکن أن یقال بعدم انحلال البیع حتی مع حدوث عیب لا یکون معه الشیء ملکا کما إذا انقلب الخل المبیع قبل قبضه خمرا فان للمشتری حق الاختصاص به للتخلیل مع استحقاقه تمام الثمن أو مقداره بالأرش.

والوجه فی ذلک: أن حدوث الحدث فی المبیع قبل القبض أو زمان الخیار کالتلف قبل القبض فی مجرد ضمان البایع لا انحلال البیع، بل الانحلال یختص بالتلف ولا یجری فی التعیب.

وفیه ما تقدم من أن المستفاد مما ورد فی التلف قبل القبض أو فی الحدث زمان الخیار الحیوان أن ما یحدث قبل القبض أو زمان الخیار کالحادث قبل العقد، ومن الظاهر أن التعیب کذلک لو کان قبل العقد لکان موجبا لبطلان البیع.

ص :18

استیعاب الأرش للثمن. قال فی القواعد: لو باع العبد الجانی خطأً ضمن أقلّ الأمرین علی رأی، والأرش علی رأی، وصحّ البیع إن کان موسراً، وإلاّ تخیّر المجنی علیه. ولو کان عمداً وقف علی إجازة المجنیّ علیه، ویضمن الأقل من الأرش والقیمة لا الثمن معها، وللمشتری الفسخ مع الجهل، فیرجع بالثمن أو الأرش. فإن استوعبت الجنایة القیمة فالأرش ثمنه أیضاً، وإلاّ فقدر الأرش. ولا یرجع لو کان عالماً، وله أن یفدیه کالمالک ولا یرجع به علیه. ولو اقتص منه فلا ردّ وله الأرش، وهو نسبة تفاوت ما بین کونه جانیاً وغیر جان من الثمن، انتهی. وذکر فی التذکرة هذه العبارة بعینها فی باب العیوب. وقال فی أوائل البیع من التذکرة فی مسألة بیع العبد الجانی: ولو کان المولی معسراً لم یسقط حقّ المجنیّ علیه من الرقبة ما لم یجز البیع أوّلاً، فإنّ البائع إنّما یملک نقل حقّه عن رقبته بفدائه، ولا یحصل من ذمّة المعسر، فیبقی حقّ المجنی علیه مقدّماً علی حقّ المشتری،

الشَرح:

دیة جراحه، والباقی للمولی یباع العبد فیأخذ المجروح حقه ویرد الباقی علی المولی»(1).

وفی روایة أبی محمد الوابشی _ ولا یبعد کونه ثقة _ قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن قوم ادعوا علی عبد جنایة تحیط برقبته فأقر العبد بها قال: لا یجوز إقرار العبد علی سیده، فان أقاموا البیّنة علی ما ادعوا علی العبد اُخذ العبد بها أو یفتدیه مولاه»(2) إلی غیر ذلک.

ثم إن المقرر فی محله: أنه یجوز للمولی بیع العبد الجانی خطأً لانه بالجنایة لا یسقط عن ملکه وماله وإذا انتقل إلی المشتری یتعلق بالعبد المزبور حقّ المجنیّ

ص :20

ویتخیّر المشتری الجاهل فی الفسخ، فیرجع بالثمن معه أو مع الاستیعاب، لأنّ أرش مثل هذا جمیع ثمنه. وإن لم یستوعب یرجع بقدر أرشه. ولو کان عالماً بتعلق الحق به فلا رجوع _ إلی أن قال: _ وإن أوجبت الجنایة قصاصاً تخیّر المشتری الجاهل بین الردّ والأرش، فإن اقتص منه احتمل تعیّن الأرش، وهو قسط قیمة ما بینه جانیاً وغیر جان. ولا یبطل البیع من أصله، لأنّه تلف عند المشتری بالعیب الذی کان فیه، فلم یوجب الرجوع بجمیع الثمن کالمریض والمرتد. وقال أبو حنیفة والشافعی: یرجع بجمیع ثمنه، لأنّ تلفه لمعنیً استحقّ علیه عند البائع، فجری إتلافه، انتهی. وقال فی التحریر فی بیع الجانی خطأً: ولو کان السیّد معسراً لم یسقط حقّ المجنی علیه من رقبة العبد، فیتخیّر المشتری مع عدم علمه، فإن فسخ یرجع بالثمن، وکذا إن کانت الجنایة مستوعبة، وإن لم یستوعب رجع بالأرش، انتهی.

الشَرح:

علیه ولا یکون له شیء مع علمه حین الشراء بجنایة العبد، بخلاف ما إذا کان جاهلاً به فان له خیار العیب فیجوز له فسخ الشراء أو أخذ الأرش کما إذا استرق المجنی علیه العبد، فان للمشتری الرجوع إلی البایع بالأرش وهو تمام الثمن المسمی.

واما بیع العبد الجانی عمدا فالظاهر جوازه لعین ما تقدم من انّ تعلق القصاص لا یوجب سقوطه عن الملک والمالیة.

وقیل: إن جواز البیع مع اجازة المجنی علیه أو ولیه ومع الاجازة لا یستحق المجنی علیه أو ولیه الثمن المسمّی، بل له الرجوع إلی مولاه بالفداء والا استرق العبد علی ما تقدم.

ومشتری العبد مع جهله الحال له خیار العیب، وان کان علمه بالحال بعد القصاص أو الاسترقاق فله الرجوع إلی البایع بالتفاوت ما بین کونه جانیا وغیر جان.

ثم إن المصنف رحمه الله قد فهم من عبارات العلامة ان مع استیعاب أرش الجنایة قیمة

ص :21

وقال فی أوائل البیع فی هذه المسألة: ولو کان السیّد معسراً لم یسقط حقّ المجنیّ علیه عن رقبة العبد، وللمشتری الفسخ مع عدم العلم، فإن فسخ رجع بالثمن، وإن لم یفسخ واستوعبت الجنایة قیمته وانتزعت یرجع المشتری بالثمن أیضاً، وإن لم یستوعب رجع بقدر الأرش. ولو علم المشتری بتعلّق الحقّ برقبة العبد لم یرجع بشیء. ولو اختار المشتری أن یفدیه جاز ورجع به علی البائع مع الإذن، وإلاّ فلا، انتهی.

قوله: «وانتزعت» إما راجع إلی رقبة العبد، أو إلی القیمة إذا باعه المجنیّ علیه وأخذ قیمته، وهذا القید غیر موجود فی باقی عبارات العلاّمة فی کتبه الثلاثة. وکیف کان: فالعبد المتعلّق برقبته حقّ للمجنیّ علیه یستوعب قیمته، إمّا أن یکون له قیمة تبذل بإزائه، أو لا، وعلی الأوّل: فلا بدّ أن یبقی شیء من الثمن للبائع بإزائه، فلا یرجع بجمیع الثمن علیه. وعلی الثانی: فینبغی بطلان البیع. ولو قیل: إنّ انتزاعه

الشَرح:

العبد یکون ارش عیبه تمام الثمن فیرجع المشتری الجاهل بالحال بتمام الثمن هذا فی الجنایة خطأً ومع الجنایة عمدا یکون ارش العیب بعض الثمن وهو تفاوت قیمة العبد بین کونه جان أو غیر جان.

ولذا ورد علیه أولاً: بأن الأرش لا یستوعب القیمة وإلا بطل البیع. وثانیا: علی تقدیر جواز کون الأرش کذلک فالفرق بین الجنایة خطأً وعمدا بالاستیعاب فی الأول وعدم الاستیعاب فی الثانی بلا وجه.

أقول: لم یظهر التفرقة فی الکلمات المتقدمین بین الجنایة خطأً والجنایة عمدا بإمکان کون الأرش تمام الثمن علی الأول ویکون الأرش بعض الثمن علی الثانی.

نعم، ما ذکره قدس سره من عدم إمکان صحة البیع مع کون الارش تمام الثمن بحیث لایکون للمعیب قیمة صحیح واللّه سبحانه هو العالم.

ص :22

کمن یخبر: بأنّ هذه الحنطة أو مثلها یباع فی السوق بکذا، وهذا داخل فی الشهادة یعتبر فیها جمیع ما یعتبر فی الشهادة علی سائر المحسوسات: من العدالة، والإخبار عن الحس، والتعدّد. وقد یخبر عن نظره وحدسه من جهة کثرة ممارسته أشباه هذا الشیء وإن لم یتّفق اطّلاعه علی مقدار رغبة الناس فی أمثاله، وهذا یحتاج إلی الصفات السابقة وزیادة المعرفة والخبرة بهذا الجنس، ویقال له بهذا الاعتبار: أهل الخبرة. وقد یخبر عن قیمته باعتبار خصوصیّات فی المبیع یعرفها هذا المخبر مع کون قیمته علی تقدیر العلم بالخصوصیّات واضحة، کالصائغ العارف بأصناف الذهب والفضّة من حیث الجودة والرداءة، مع کون قیمة الجیّد والردیء محفوظة عند الناس معروفة بینهم، فقوله: «هذا قیمته کذا» یرید به أنّه من جنس قیمته کذا،

الشَرح:

نعم ربما لا یمکن معرفة قیمة الشیء إلاّ بالحدس والنظر المختص ببعض الناس وذلک فی الموردین:

أحدهما: ما إذا لا یعرف وصف الشیء الدخیل فی قیمته إلاّ بالحدس والنظر ممن یعد خبرة لذلک الشیء کالصائغ حیث یعرف الذهب وأنه من أی أصنافه وان فیه أی مقدار من الخلط مع ان قیمة اصنافه معلومة لکل من یدخل السوق ویطلع علیها جمیع الناس.

وثانیهما: ما إذا لا یعرف قیمة الشیء إلا بالحدس لأن الشیء لا یکون له فی السوق مثل فعلاً لیعلم رغبة الناس به کبعض الأحجار النفیسة ولکن یحدس بأنه لابد من أن یباع فی السوق بکذا.

وقد یقال: إن مورد الرجوع إلی أهل الخبرة یختص بالأخیر ولا یجری فی غیره بل یتعیّن فی الأول من الفرضین التعدد والعدالة لأن الاعتبار فیهما بالبینة.

وفیه: أنه لا فرق فی اعتبار العقلاء قول المقوم لکونه من أهل الخبرة بین الفرض

ص :24

وهذا فی الحقیقة لا یدخل فی المقوّم، وکذا القسم الأول، فمرادهم بالمقوّم هو الثانی. لکن الأظهر عدم التفرقة بین الأقسام من حیث اعتبار شروط القبول وإن احتمل فی غیر الأوّل الاکتفاء بالواحد، إمّا للزوم الحرج لو اعتبر التعدد، وإما لاعتبار الظن فی مثل ذلک ممّا انسدّ فیه باب العلم ویلزم من طرح قول العادل الواحد والأخذ بالأقلّ _ لأصالة براءة ذمّة البائع _ تضییع حقّ المشتری فی أکثر المقامات، وإمّا لعموم ما دلّ علی قبول قول العادل، خرج منه ما کان من قبیل الشهادة کالقسم الأوّل، دون ما کان من قبیل الفتوی کالثانی، لکونه ناشئاً عن حدس واجتهاد وتتبّع الأشباه والأنظار وقیاسه علیها حتّی أنّه یحکم لأجل ذلک بأنّه ینبغی أن یبذل بإزائه کذا وکذا وإن لم یوجد راغب یبذل له ذلک.

الشَرح:

الأول والفرض الثانی ولا یعتبرون فی اعتبار قوله إلاّ الوثاقة.

وما فی صحیحة أبی ولاد الحناط من قوله علیه السلام : «أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل»(1) ظاهره القسم السابق علی الفرضین.

بقی فی المقام أمر وهو أن اعتبار قول أهل الخبرة یختص بما إذا لم یمکن معرفة الشیء بالحس من عامة الناس ولو أمکن معرفته بالحس مع إمکان معرفته أیضا بالحدس المختص ببعض الناس فلا یدخل الشیء المزبور ممّا یعتبر فیه قول أهل الحدس کما ذکرنا تفصیل ذلک فی عدم اعتبار قول المنجم فی اخباره عن رؤیة الهلال وآخر الشهر من المکاسب المحرمة.

ص :25

لکن الأقوی من الکلّ ما علیه المعظم: من وجوب الجمع بینهما بقدر الإمکان، لأنّ کلاًّ منهما حجّة شرعیّة، فإذا تعذّر العمل به فی تمام مضمونه وجب العمل به فی بعضه، فإذا قوّمه أحدهما بعشرة فقد قوّم کُلاّ من نصفه بخمسة، وإذا قوّمه الآخر بثمانیة فقد قوّم کُلاًّ من نصفه بأربعة، فیعمل بکلّ منهما فی نصف المبیع. وقولهما وإن کانا متعارضین فی النصف أیضاً کالکل، فیلزم ممّا ذکر طرح کلا القولین فی النصفین، إلاّ أنّ طرح قول کلّ منهما فی النصف مع العمل به فی النصف الآخر أولی فی مقام امتثال أدلّة العمل بکل بینة من طرح کلیهما أو إحداهما رأساً، وهذا معنی قولهم: «إنّ الجمع بین الدلیلین والعمل بکل منهما الشَرح:

ولو کان التعارض فی المقومین باعتبار أن قولهم یکون من البینة وشهادة العدلین فالأمر أیضا کما تقدم ویکتفی فی الأرش بمقدار الأقل اخذا فی غیره بأصالة عدم الاشتغال ولیعلم أن المراد بالأقل لیس الأخذ بالبینة الدالة علی الأقل فانها کما ذکرنا لا تعتبر لتعارضها بالدالة علی الأکثر بل المراد المقدار المقطوع کما لا یخفی.

ولکن مع ذلک قد یقال فی تعارض المقوّمین وجوه اُخر:

الأوّل: الأخذ بالبینة الدالة علی الاقل لأنه المتسالم علیه ویرجع فی الزائد إلی اصالة النفی.

الثانی: الأخذ بالأکثر لأنّ بیّنة الأقلّ تثبت الأقلّ ولا ینفی الأکثر وبینة الأکثر تثبت الأقلّ فی ضمن الأکثر.

الثالث: القرعة فی تعیین الأرش علی طبق إحدی البیّنتین لأنّ القرعة لکل أمر مشتبه ومنه الأرش فی المقام.

الرابع: تعین المصالحة علی الأرش لأنّ کل من المتبایعین متمسّک بحجّة شرعیّة ولا یمکن لاحدهما الحلف علی الواقع نفیا أو إثباتا لعدم العلم به بل لا یجوز الحلف

ص :27

_ ولو من وجه _ أولی من طرح أحدهما رأساً»، ولذا جعل فی تمهید القواعد من فروع هذه القاعدة: الحکم بالتنصیف فیما لو تعارضت البیّنتان فی دار فی ید رجلین یدّعیها کلّ منهما. بل ما نحن فیه أولی بمراعاة هذه القاعدة من الدلیلین المتعارضین فی أحکام اللّه تعالی، لأنّ الأخذ بأحدهما کلیّةً وطرح الآخر کذلک فی التکالیف الشرعیّة الإلهیّة لا ینقص عن التبعیض من حیث مراعاة حق اللّه سبحانه، لرجوع الکلّ إلی امتثال أمر اللّه سبحانه، بخلاف مقام التکلیف بإحقاق حقوق الناس، فإنّ فی التبعیض جمعاً بین حقوق الناس ومراعاةً للجمیع ولو فی الجملة، ولعلّ هذا هو السرّ فی عدم تخییر الحاکم عند تعارض أسباب حقوق الناس فی شیء من موارد الفقه.

الشَرح:

مستنداً الی التقویم المفروض لتعارض التقویمین.

الخامس: تخییر الحاکم فی الحکم بالأرش بالمقدار الأقل أو الأکثر نظیر تخییره فی الحکم بمضمون أحد الخبرین المتعارضین أو بالحکم بأحد طرفی المحذورین لقطع المنازعة والمخاصمة.

السادس: ما ذکر المصنف رحمه الله من أنّه أقوی الوجوه وعلیه معظم الأصحاب(1) من العمل بالبینتین فی بعض مدلول کل منهما، کما لو ذکر مثلاً أحدهما: أنّ صحیح الشیء یساوی عشرة وقالت الاُخری: أنّه یساوی ثمانیة یؤخذ قیمة صحیحه تسعة حیث یعمل فی نصفه بالبینة الاُولی وفی نصفه الآخر بالبیّنة الثانیة.

وذکر فی وجه ذلک أنّ العمل بکل من الدلیلین مهما أمکن ولو فی بعض مدلولها أولی من طرح کلاهما أو أحدهما رأسا فی حقوق الناس، بخلاف الأحکام الشرعیة

ص :28

وقد یُستشکل ما ذکرنا: تارةً بعدم التعارض بینهما عند التحقیق، لأنّ مرجع بینة النفی إلی عدم وصول نظرها وحدسها إلی الزیادة، فبیّنة الإثبات المدّعیة للزیادة سلیمة. واُخری بأنّ الجمع فرع عدم اعتضاد إحدی البیّنتین بمرجّح، وأصالة البراءة هنا مرجّحة للبیّنة الحاکمة بالأقلّ. وثالثة بأنّ فی الجمع مخالفة قطعیّة وإن کان فیه موافقة قطعیّة، لکن التخییر الذی لا یکون فیه إلاّ مخالفة احتمالیة أولی منه. ویندفع الأول بأنّ المفروض أنّ بیّنة النفی تشهد بالقطع علی نفی الزیادة واقعاً، وأنّ بذل الزائد فی مقابل المبیع سفه. ویندفع الثانی بما قرّرناه فی الاُصول: من أنّ الاُصول الظاهریّة لا تصیر مرجّحة للأدلّة الاجتهادیّة، بل تصلح مرجعاً فی المسألة لو تساقط الدلیلان من جهة ارتفاع ما هو مناط الدلالة فیهما لأجل التعارض، کما فی الظاهرین المتعارضین کالعامّین من وجه المطابق أحدهما للأصل، وما نحن فیه لیس من هذا القبیل. والحاصل: أنّ بیّنة الزیادة تثبت أمراً مخالفاً للأصل، الشَرح:

التی تکون من حقوق اللّه حیث إنّ الامتثال الاحتمالی للتکلیف الواقعی فی حقوق اللّه لا یقصر عن التبعیض، بل یکون أولی منه کما فی دوران الأمر بین المحذورین مع تکرر الواقعة، فانّه لا یبعد أن یقال: الأخذ بالموافقة الاحتمالیة أولی من الأخذ بأحد الاحتمالین فی واقعة والأخذ بالاحتمال الآخر فی واقعة اُخری لأن الموافقة القطعیّة الملازمة للعلم بالمخالفة القطعیة لا تعتبر فی الأحکام، بخلاف حقوق الناس فإنّ رعایتها فی الجملة أولی من ترک بعضها رأسا.

أقول: العمل بکل من البیّنتین فی بعض مدلولهما مع تعارضهما فی ذلک البعض أیضا لا یخرج عن الجمع التبرعی ولا یکون داخلاً فی الجمع الدلالی من غیر فرق بین الأحکام الشرعیة وحقوق الناس.

وعلیه فلا یعم دلیل الاعتبار لا أحدهما تعیینا ولا تخییرا، فان قام فی مورد دلیلٌ

ص :29

فیؤخذ من القیمتین للصحیح نصفهما، ومن الثلاث ثلثها ومن الأربع ربعها وهکذا فی المعیب. ثم یلاحظ النسبة بین المأخوذ للصحیح وبین المأخوذ للمعیب ویؤخذ بتلک النسبة فإذا کان إحدی قیمتی الصحیح اثنی عشر والأُخری ستّة وإحدی قیمتی المعیب أربعةً والاُخری اثنین، اُخذ للصحیح تسعة وللمعیب ثلاثة والتفاوت بالثلثین فیکون الأرش ثلثی الثمن.

الشَرح:

ملاحظة نسبة تفاوت مجموع القیم للمعیب إلی مجموع القیم للصحیح لیؤخذ الثمن المسمّی بتلک النسبة، لأنّ نسبة المجموع إلی المجموع لا تختلف عن نسبة نصف أحد المجموعین إلی نصف المجموع الآخر.

وإذا قال أحدهما: أنّ صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه ستّة، وقال الآخر: صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه أربعة، فان نسبة العشرة إلی العشرین یساوی نسبة الخمسة إلی العشرة.

ویمکن أن لا یلاحظ مجموع قیمتی الصحیح ومجموع قیمتی المعیب، بل یلاحظ التفاوت بین القیمتین للصحیح ویعمل بکل من التقویمین فی ذلک التفاوت ولو قال أحدهما: إن الصحیحة یساوی اثنی عشر، وقال الآخر: إنه یساوی ثمانیة فالتفاوت وهی أربعة یؤخذ فی نصفها بالتقویم الأکثر وفی نصفها الآخر بالتقویم الأقل فیکون قیمة الصحیح عشرة، وکذا الحال فی ناحیة قیمتی المعیب وذکر المصنف رحمه الله : لکن الأظهر هو الجمع علی النهج الأول.

أقول: لم یعلم الاختلاف بینهما لیقال: إن الأظهر هو الوجه الأول.

وذکر الکمپانی(1) قدس سره : انه لا تعارض فی اختلاف المقومین فیما إذا لم تختلف النسبة فی التفاوت بین قیمة المعیب والصحیح علی کلا التقویمین کما إذا قال أحدهما:

ص :31

ویحتمل الجمع بطریق آخر[1] وهو: أن یرجع إلی البیّنة فی مقدار التفاوت ویجمع بین البیّنات فیه من غیر ملاحظة القیم. وهذا منسوب إلی الشهید قدس سره علی ما فی الروضة. وحاصله: قد یتّحد مع طریق المشهور کما فی المثال المذکور، فإنّ التفاوت بین الصحیح والمعیب علی قول کل من البیّنتین بالثلثین کما ذکرنا فی الطریق الأول. وقد یختلفان، کما إذا کانت إحدی قیمتی الصحیح اثنی عشر والاُخری ثمانیة، وقیمة المعیب علی الأوّل عشرة وعلی الثانی خمسة.

الشَرح:

إن صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه ستة، وقال الآخر: إن صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه أربعة، فان النسبة فی التفاوت علی کل من التقویمین النصف فیؤخذ من الثمن المسمی بنصفه من غیر أن یکون بین البینتین تعارض.

وفیه: أن ما ذکر من النسبة مدلول التزامی لکل من البینتین ومع تعارضهما فی مدلولهما المطابقی لا تصل النوبة إلی الأخذ بمدلولها الالتزامی.

[1] وقد یذکر فی المقام طریق آخر للجمع بین البینتین منسوب إلی الشهید قدس سره فی الروضة(1). وحاصله: ملاحظة النسبة فی التفاوت بین القیمة المعیب إلی الصحیح فی کلّ من التقویمین ویعمل بکلّ منهما بالاضافة إلی نصفی الثمن المسمی، کما إذا قال أحدهما: صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه ستة فالنسبة فی هذا التفاوت النصف، وقال الآخر: إنّ صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه ستة فالنسبة فی هذا التفاوت هو الربع.

فالأرش علی الطریق الأوّل خمسین من الثمن المسمی وإذا فرض أنّ الثمن المسمی کان عشرة فالأربعة هی الأرش، وعلی الطریق المنسوب إلی الشهید فی نصف الثمن المسمی اثنین ونصف وفی نصفه الآخر واحد وربع الواحد فیکون المجموع أربعة إلا ربع الدرهم.

ص :32

توضیح هذا المقام: أنّ الاختلاف إمّا أن یکون فی الصحیح فقط مع اتّفاقهما علی المعیب، وإمّا أن یکون فی المعیب فقط، وإمّا أن یکون فیهما. فإن کان فی الصحیح فقط _ کما فی المثال الأخیر _ فالظاهر التفاوت بین الطریقین دائماً، لأنّک قد عرفت أنّ الملحوظ علی طریق المشهور نسبة المعیب إلی مجموع نصفی قیمتی الصحیح المجعول قیمة منتزعة، وعلی الطریق الآخر نسبة المعیب إلی کلّ من القیمتین المستلزمة لملاحظة أخذ نصفه مع نصف الآخر لیجمع بین البیّنتین فی العمل، والمفروض فی هذه الصورة أنّ نسبة المعیب إلی مجموع نصفی قیمتی الصحیح _ التی هی طریقة المشهور _ مخالفة لنسبة نصفه إلی کل من النصفین، الشَرح:

کل من الاثنین، فیکون المجموع ثلاثة دنانیر وتسعة اعشار الدینار الواحد، لان الدینار یساوی خمسة اعشار من عشرة دینار واحد.

وبتعبیر آخر: یجمع بین الواحد والنصف وهو نصف الأرش علی أحد التقویمین وبین الاثنین واربعة اعشار الواحد وهو النصف الآخر من الارش علی التقویم الآخر، فیکون المجموع ثلاثة دنانیر وتسعة اعشار من عشرة الواحد، فینقص أرش علی هذا الطریق عن طریق المشهور بنصف خمس، أی عُشر واحد من عَشرة اعشار الدینار الواحد.

وذکر المصنف رحمه الله : أنّه إذا اختلف المقوّمون فی قیمة صحیح الشیء مع اتفاقهم علی قیمة معیبه یختلف طریق المشهور عن طریق الشهید دائما، وعلّله بأن نسبة تفاوت قیمة معیب الشیء إلی صحیحه تکون متعددة علی طریق الشهید، بخلاف طریق المشهور، فان الأرش علیه نسبة واحدة مأخوذة من تفاوت قیمة معیب الشیء إلی القیمة الصحیحة المنتزعة من القیمتین وهذه النسبة لا تختلف فی أجزاء القیمة المنتزعة مع تساوی الأجزاء، ویتعدّد مع عدم تساویها کما هو الحال علی طریق الشهید.

ص :34

لأنّ نسبة الکلّ إلی الکلّ تساوی نسبة نصفه إلی کل من نصفی ذلک الکل، وهو الأربعة والنصف فی المثال، لا إلی کل من النصفین المرکّب منهما ذلک الکل کالأربعة والخمسة، بل النصف المنسوب إلی أحد بعضی المنسوب إلیه کالأربعة نسبة مغایرة لنسبته إلی البعض الآخر، أعنی الخمسة، وهکذا غیره من الأمثلة. وإن کان الاختلاف فی المعیب فقط فالظاهر عدم التفاوت بین الطریقین أبداً، لأنّ نسبة الصحیح إلی نصف مجموع قیمتی المعیب _ علی ما هو طریق المشهور _ مساویة لنسبة نصفه إلی نصف إحداهما ونصفه الآخر إلی نصف الاُخری، کما إذا اتّفقا علی کون الصحیح اثنی عشر وقالت إحداهما: المعیب ثمانیة، وقالت الاُخری: ستة، فإنّ تفاوت السبعة والاثنی عشر _ الذی هو طریق المشهور _ مساو لنصف مجموع

الشَرح:

ثم ذکر قدس سره : أنه إذا کان الاختلاف فی المعیب مع الاتّفاق علی قیمة الصحیح فیتحد الطریقان دائما، وعلّله بانّ نسبة قیمة الصحیح إلی نصف القیمة الحاصلة من القیمتین للمعیب التی طریقة المشهور مساویة لنسبة نصف قیمة الصحیح إلی نصف إحدی القیمتین المذکورتین للمعیب ونسبة نصفه الآخر إلی نصف القیمة الاُخری من القیمتین للمعیب، کما إذا اتفقا علی أن الصحیح الشیء یساوی اثنی عشر مع کون الثمن المسمی اثنی عشر وقال احدهما: إن معیبه ثمانیة، وقال الآخر: إنه ستة، فانه علی المشهور یؤخذ للمعیب قیمة منتزعة وهو سبعة، والتفاوت بین السبعة واثنی عشر خمسة، وهذا یساوی مع تفاوت ثلاثة مع ستة تفاوت أربعة مع ستة.

أقول: ما ذکر قدس سره وإن کان صحیحا لا یختلف الطریقان مع الاتّفاق علی القیمة للصحیح، إلاّ أنّ الوجه الذی ذکره لاختلاف الطریقین فیما إذا کان الاختلاف فی قیمة الصحیح مع اتفاقهما علی قیمة المعیب یجری فی هذا الفرض أیضا.

والظاهر أنّ الوجه فی اختلاف الطریقین مع الاختلاف فی قیمة الصحیح

ص :35

للمحکی عن إیضاح النافع، حیث ذکر أنّ طریق المشهور لیس بجیّد، ولم یذکر وجهه. ویمکن إرجاع کلام الأکثر إلیه، کما سیجیء. ووجه تعین هذا الطریق: أنّ أخذ القیمة من القیمتین علی طریق المشهور أو النسبة المتوسّطة من النسبتین علی الطریق الثانی، إمّا للجمع بین البیّنتین بإعمال کلّ منهما فی نصف العین کما ذکرنا، وإمّا لأجل أنّ ذلک توسّط بینهما لأجل الجمع بین الحقّین بتنصیف ما به التفاوت نفیاً وإثباتاً علی النهج الذی ذکرناه أخیراً فی الجمع بین البیّنتین، کما یحکم بتنصیف الدرهم الباقی من الدرهمین المملوکین لشخصین إذا ضاع أحدهما المردّد بینهما من عند الودعی ولم تکن هنا بیّنة تشهد لأحدهما بالاختصاص، بل ولا ادّعی أحدهما اختصاصه بالدرهم الموجود. فعلی الأوّل فاللازم وإن کان هو جمع نصفی قیمتی الصحیح والمعیب _ کما فعله المشهور _ بأن یجمع الاثنا عشر والثمانیة المفروضتان قیمتین للصحیح فی المثال المتقدّم، ویؤخذ نصف أحدهما الشَرح:

یعمل بکل من البینتین فی نصف المبیع أو کان العمل بکل منهما للجمع بین حقّی البایع والمشتری، نظیر ما یذکر من تنصیف الدرهم فی مسألة ما إذا أودع عنده أحد درهمین والآخر درهما وتلف أحد الدراهم، فان الدرهم من الدرهمین الباقیین لصاحب الدرهمین والآخر ینصف بینهما لیذهب من کل منهما نصف درهم.

والوجه فی تعین الطریق الثانی بناءً علی أولویّة الجمع أنّ مقتضی الجمع وإن کان تعیین قیمة نصف الشیء صحیحا ومعیبا علی طبق أحد البینتین وتعیین قیمة اُخری لنصفه الآخر علی طبق البینة الاُخری فیکون قیمة الشیء صحیحا مجموع قیمتی النصفین صحیحا ومجموع قیمتی النصفین معیبا.

وإذا قال أحدهما: إنّ صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه عشرة، وقال الآخر: إنّ صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه خمسة یکون قیمة نصفه صحیحا ستة ونصفه بالاربعة،

ص :37

قیمة نصف المبیع صحیحاً، ونصف الاُخری قیمة للنصف الآخر منه، ولازم ذلک کون تمامه بعشرة، ویجمع قیمتا المعیب _ أعنی العشرة والخمسة _ ویؤخذ لکلّ نصف من المبیع المعیوب نصف من أحدهما، ولازم ذلک کون تمام المبیع بسبعة ونصف، إلاّ أنّه لا ینبغی ملاحظة نسبة المجموع من نصفی إحدی القیمتین _ أعنی العشرة _ إلی المجموع من نصف الاُخری _ أعنی سبعة ونصفاً _ کما نسب إلی المشهور، لأنّه إذا فرض لکلّ نصف من المبیع قیمة تغایر قیمة النصف الآخر وجب ملاحظة التفاوت بالنسبة إلی کل من النصفین صحیحاً ومعیباً وأخذ الأرش لکلّ نصف علی حسب تفاوت صحیحه ومعیبه. فالعشرة لیست قیمة لمجموع الصحیح إلاّ باعتبار أنّ نصفه مقوّم، بستّة ونصفه الآخر بأربعة، وکذا السبعة ونصف لیست قیمة لمجموع المعیب إلاّ باعتبار أنّ نصفه مقوّم بخمسة ونصفه الآخر باثنین ونصف، فلا وجه لأخذ تفاوت ما بین مجموع العشرة والسبعة ونصف، بل لا بدّ من

الشَرح:

فیکون المجموع عشرة وقیمة نصفه معیبا خمسة وقیمة نصفه الآخر باثنین ونصف فیکون المجموع سبعة ونصف، إلاّ أنه لا موجب لملاحظة النسبة بین سبعة ونصف وعشرة بل یعتبر ملاحظة النسبة فی نصف الشیء بإحدی البینتین وفی نصفه الآخر بالاُخری لیعمل بهما فی نصفی الشیء.

لا یقال: یشبه ما نحن فیه بما إذا بیع الشیئان المختلفان قیمة بصفقة واحدة کما إذا باع العبد والأمة باثنی عشر درهما وظهر کل من العبد والأمة معیبا وکان قیمة العبد صحیحا أربعة ومعیبا باثنین ونصف والأمة تساوی صحیحه ستة ومعیبة بالخمسة فانه لا شبهة فی أنّه تلاحظ النسبة فی الفرض بین العشرة التی قیمة منتزعة لمجموع صحیح العبد والأمة وبین السبعة والنصف التی قیمة لمجموعها معیبین، فیکون التفاوت ربعا فیؤخذ من الثمن المسمی ربعه أی ثلاثة دنانیر.

ص :38

أخذ تفاوت ما بین الأربعة والاثنین ونصف لنصف منه، وتفاوت ما بین الستّة والخمسة للنصف الآخر. وتوهم: أن حکم شراء شیء تغایر قیمتا نصفیه حکم ما لو اشتری بالثمن الواحد مالین معیبین مختلفین فی القیمة صحیحاً ومعیباً، بأن اشتری عبداً وجاریةً باثنی عشر فظهراً معیبین، والعبد یسوی أربعة صحیحاً واثنین ونصف معیباً، والجاریة یسوی ستّة صحیحة وخمسة معیبة، فإنّه لا شکّ فی أنّ اللازم فی هذه الصورة ملاحظة مجموع قیمتی الصفقة صحیحةً ومعیبة _ أعنی العشرة والسبعة ونصف _ وأخذ التفاوت وهو الربع من الثمن، وهو ثلاثة إذا فرض الثمن اثنی عشر کما هو طریق المشهور فیما نحن فیه. مدفوع: بأنّ الثمن فی المثال لما کان موزّعاً علی العبد والجاریة بحسب قیمتهما، فإذا أخذ المشتری ربع الثمن أرشاً فقد أخذ للعبد ثلاثة أثمان قیمته وللجاریة سدسه کما هو الطریق المختار، لأنّه أخذ من مقابل الجاریة _ أعنی سبعة وخمساً _ سدسه وهو واحد وخمس، ومن مقابل العبد _ أعنی أربعة وأربعة أخماس _ ثلاثة أثمان وهو واحد وأربعة أخماس،

الشَرح:

فانه یقال: إذا اشتری الأمة والعبد باثنی عشر درهما فقد اشتری کلاً منهما بثمن یخالف الآخر ویقسط ذلک الثمن علی کل من العبد والأمة بحسب قیمة کل منهما.

وبتعبیر آخر: کما یقسط الثمن الواحد علی الشیئین بحسب قیمة کلّ منهما فیما احتیج إلی التقسیط، کما إذا ظهر أحدهما ملک الغیر أو لغیر ذلک کذلک الأرش یقسط علیهما بحسب قیمة کل منهما، فیقسط ربع الثمن أی ثلثه دنانیر علی کل من العبد والأمة حیث إنّ ما یقع بازاء الجاریة من الاثنی عشر سبعة وخمس وما یقع بازاء العبد والأمة أربعة أخماس والسدس من ربع الثمن المسمی أرش للجاریة أی واحد وخمس والباقی من ثلاثة دنانیر وهو دینار وأربعة أخماس أرش للعبد وهو ثلاثة أثمان قیمته کما لا یخفی.

ص :39

فالثلاثة التی هی ربع الثمن منطبق علی السدس وثلاثة أثمان. بخلاف ما نحن فیه، فإنّ المبذول فی مقابل کلّ من النصفین المختلفین بالقیمة أمر واحد، وهو نصف الثمن. فالمناسب لما نحن فیه فرض شراء کل من الجاریة والعبد فی المثال المفروض بثمن مساو للآخر، بأن اشتری کلاًّ منهما بنصف الاثنی عشر فی عقد واحد أو عقدین، فلا یجوز حینئذٍ أخذ الربع من اثنی عشر، بل المتعیّن حینئذٍ أن یؤخذ من ستّة الجاریة سدس، ومن ستّة العبد اثنان وربع، فیصیر مجموع الأرش ثلاثة وربعاً، وهو المأخوذ فی المثال المتقدّم علی الطریق الثانی.

وقد ظهر ممّا ذکرنا: أنّه لا فرق بین شهادة البیّنات بالقیم أو شهادتهم بنفس النسبة بین الصحیح والمعیب وإن لم یذکروا القیم. هذا کلّه إذا کان مستند المشهور فی أخذ القیمة الوسطی إلی العمل بکلّ من البیّنتین فی جزء من المبیع. أمّا إذا کان المستند مجرد الجمع بین الحقّین، بأن تنزّل القیمة الزائدة وترفع الناقصة علی حد سواء، فالمتعیّن هو الطریق الثانی أیضا[1] سواء شهدت البیّنتان بالقیمتین أم شهدتا بنفس النسبة بین الصحیح والمعیب. أمّا إذا شهدتا بنفس التفاوت، فلأنّه إذا شهدت إحداهما بأنّ التفاوت بین الصحیح والمعیب بالسدس وهو الاثنان من اثنی عشر، الشَرح:

وهذا بخلاف ما نحن فیه فانّ الثمن المسمّی المبذول بازاء الشیء کان بنسبة واحدة بالاضافة إلی نصفی الشیء، وإذا اُرید العمل بإحدی البینتین فی نصف ذلک الشیء وبالاُخری فی نصفه الآخر فلابد من تعیین الأرش نصفین بنسبتین.

[1] وحاصله: أنّه لو کانت البینتان مختلفتین _ سواء کان مفادهما المطابقی بیان تلک النسبة أو تعیین القیمة لصحیحه ومعیبه _ یکون الجمع بین حقی البایع والمشتری هو الأخذ النسبتین بالاضافة إلی نصف الثمن المسمی وبالبیّنة الاُخری فی نصفه الآخر ویحصل للأرش نسبة تکون متوسّطة بین النسبة الزائدة والناقصة، کما إذا شهدت

ص :40

ومن هنا یمکن إرجاع کلام الأکثر إلی الطریق الثانی، بأن یریدوا من «أوسط القیم المتعدّدة للصحیح والمعیب» القیمة المتوسّطة بین القیم لکل منهما من حیث نسبتهما إلی قیمة الآخر، فیکون مرادهم من أخذ قیمتین للصحیح والمعیب قیمةً متوسّطةً من حیث نسبة إحداهما إلی الاُخری بین أقوال جمیع البیّنات المقوّمین للصحیح والفاسد. ولیس فی کلام الأکثر أنّه تجمع قیم الصحیح وتنتزع منها قیمةٌ _ وکذلک قیم المعیب _ ثم تنسب إحدی القیمتین المنتزعتین إلی الاُخری. قال فی المقنعة: فإن اختلف أهل الخبرة عمل علی أوسط القیم ونحوه فی النهایة. وفی الشرائع عمل علی الأوسط.

الشَرح:

ولا ینبغی التأمّل أیضا فی أنّ الطریق الثانی أکثر جمعا بینهما حیث إنّ المألوف فی مقامات الاختلاف فی الدعاوی المالیة المردّدة بین الأقلّ والأکثر أن یلاحظ ما به التفاوت ویؤخذ بنصفه فی مقام المصالحة، إلاّ أنّ الکلام فی تعین ذلک فی المقام وسایر المقامات التی تشبه المقام.

والأظهر عدم تعین ذلک وأن للبایع الاقتصار بالأرش الأقل حتی یثبت الأکثر ولذا لو تردّد الدین بین الأقل والأکثر فلا یلزم المدیون بغیر الأقل، إلا أن یثبت بطریق معتبر الأکثر.

ولو کان الجمع بین الحقّین فی المقام متعیّناً لتعیّن فی مسألة الدین المردد بین الأقل والأکثر کما لا یخفی.

وقد تقدّم أیضا أن دلیل اعتبار أی طریق ومنه ما دل علی اعتبار البینة لا یعم صورة التعارض سواء کان التعارض فی تمام المدلول أو فی بعضه، کما إذا ذکر کل بینه لصحیح الشیء قیمة ولمعیبه اُخری سواء فرع علی ذلک نسبة الأرش أم لا، أو ذکر کل بینه للأرش نسبة من غیر تعرض لقیمة صحیح الشیء ومعیبه، بحیث تکون النسبة فی

ص :42

أحدهما: المعنی الحدثی، وهو بهذا المعنی مصدر «شَرَطَ» فهو شارط للأمر الفلانی، وذلک الأمر مشروط، وفلان مشروط له أو علیه.

وفی القاموس: «أنّه إلزام الشیء والتزامه فی البیع وغیره»، وظاهره کون استعماله فی الإلزام الابتدائی مجازاً أو غیر صحیح.

الشَرح:

ودواما إلی أربع.

وفی صحیحة عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام «فی رجل تزوج امرأة وشرط لها إن هو تزوج علیها إمرأة أو هجرها أو اتّخذ علیها سریة فهی طالق، فقضی فی ذلک أنّ شرط اللّه قبل شرطکم، فان شاء وفی لها بالشرط» الحدیث(1).

وما فی بعض روایات خیار الحیوان «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة ایام»(2) وفی غیره «إلی ان یتفرقا»(3)، فإنّ کُلاًّ من خیاری الحیوان والمجلس تأسیسی من الشارع فیدخل فی حکمه.

وقد أطلق الشرط علی النذر والعهد والوعد فی بعض أخبار الشرط فی النکاح وفی صحیحه منصور بن برزج أو موثقته عن عبد صالح علیه السلام قال: «قلت له: رجلاً من موالیک تزوج امرأة ثم طلقها فبانت منه فأراد أن یراجعها فابت علیه إلا أن یجعل للّه علیه أن لا یطلقها ولا یتزوج علیها، فأعطاها ذلک، ثم بدا له فی التزوج بعد ذلک، فکیف یصنع؟ فقال: بئس ما صنع، وما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل والنهار، قل له: فلیف للمرأة بشرطها، فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: المؤمنون عند شروطهم»(4).

ص :44

لکن لا إشکال فی صحّته لوقوعه فی الأخبار کثیراً مثل قوله صلی الله علیه و آله فی حکایة بیع بریرة: إنّ «قضاء اللّه أحقّ وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق» وقول امیرالمؤمنین علیه السلام فی الردّ علی مشترط عدم التزوّج بامرأة اُخری فی النکاح: إنّ «شرط اللّه قبل شرطکم». وقوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری. قلت: وفی غیره؟ قال: هما بالخیار حتی یفترقا» وقد اُطلق علی النذر أو العهد أو الوعد فی بعض أخبار الشرط فی النکاح، وقد اعترف فی الحدائق: بأنّ إطلاق الشَرح:

وقد ذکر فی الحدائق:(1) أنّ اطلاق الشرط علی البیع فی الأخبار کثیر.

والحاصل: أنّه لا شبهة فی استعمال الشرط فی الحکم والالتزام الابتدائی ولا یبعد کونه حقیقة بأن یکون المعنی الظاهر من الشرط هو الإلزام والالتزام سواء کان فی ضمن عقد أو کان ابتدائیا فإنّ أولویّة الاشتراک المعنوی علی المجاز یقتضی ذلک، ولا یتبادر من قوله شرط فلان علی نفسه کذا إلاّ الالتزام علی نفسه ولو کان ابتدائیا، ولذا استدل علیه السلام بالنبوی المزبور «المؤمنون عند شروطهم» علی لزوم الوفاء بالنذر والعهد عند إرادة نکاح المرأة.

ولا حجّة فیما ذکر القاموس علی انحصار الشرط بما کان فی ضمن عقد لتفرّده بذلک، ولعلّه لم یلتفت إلی الاستعمالات المشار إلیها وإلاّ ذکرها ولو مع الاشارة إلی مجازیتها.

وقد یتجوز الشرط بالمعنی المصدری ویراد منه المشروط کالخلق المراد به المخلوق ولذا یحمل الشرط علی الأمر المتعلق به الإلزام والالتزام.

أقول: ما ذکر قدس سره من أولویة الاشتراک المعنوی عن المجاز ثبت فی محلّه أن مثل

ص :45

الشرط علی البیع کثیر فی الأخبار. وأمّا دعوی کونه مجازاً فیدفعها _ مضافاً الی أولویّة الاشتراک المعنوی وإلی أنّ المتبادر من قوله: «شَرَطَ علی نفسه کذا» لیس إلاّ مجرد الإلزام _ استدلال الإمام علیه السلام بالنبوی: «المؤمنون عند شروطهم» فیما تقدّم من الخبر الذی اُطلق فیه الشرط علی النذر أو العهد. ومع ذلک فلا حجّة فیما فی القاموس مع تفرّده به. ولعلّه لم یلتفت الی الاستعمالات التی ذکرناها وإلاّ لذکرها ولو بعنوان یشعر بمجازیتها.

ثمّ قد یتجوّز فی لفظ «الشرط» بهذا المعنی فیطلق علی نفس المشروط کالخلق بمعنی المخلوق، فیراد به ما یلزمه الانسان علی نفسه.

الشَرح:

هذه الاُمور الاستحسانیة لا یثبت اللغة، وانه لا یتبادر من قوله شرط «فلان علی نفسه کذا» غیر الالتزام بذلک الأمر ولو ابتداءً فهذا غیر ثابت حیث إنّ سعة معنی الشرط وشموله الإلزام والالتزام الابتدائین غیر ظاهر، والعنایة والمجاز فی الاستعمال خارج عن مورد الکلام.

مع أنّ استعمال الشرط فی قضیة حکایة بریرة کذا فی قول علی علیه السلام لمشترط عدم التزوّج علی إمرأة اُخری من قبیل المعاملة والاطلاق بالمشاکلة نظیر قوله تعالی «فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ»(1) وقوله علیه السلام «لا تنقض الیقین بالشک... ولکنّه تنقض الشک بالیقین»(2) إلی غیر ذلک.

وعلی الجمله: إطلاق الشرط علی الالتزام الابتدائی بحیث یکون الوعد للغیر داخلاً فی عموم قوله صلی الله علیه و آله «المؤمنون عند شروطهم» غیر محرز لو لم نقل بإحراز عدمه،

ص :46

ثانیهما: ما یلزم من عدمه العدم[1] من دون ملاحظة أن_ّه یلزم من وجوده الوجود أولا، وهو بهذا المعنی اسم جامد لا مصدر، فلیس فعلاً لأحد، واشتقاق «المشروط» منه لیس علی الأصل ک_«الشارط»، ولذا لیسا بمتضایفین فی الفعل والانفعال بل «الشارط» هو الجاعل و«المشروط» هو ما جعل له الشرط ک_«المسبّب» بالکسر والفتح المشتقین من «السبب». فعلم من ذلک: أنّ «الشرط» فی المعنیین نظیر «الأمر» بمعنی المصدر وبمعنی «الشیء» وأمّا استعماله فی ألسنة النحاة علی الجملة الواقعة عقیب أدوات الشرط فهو اصطلاح خاصّ مأخود من الشَرح:

ولذا لم یرد فی شیء من الأخبار الواردة فی الأمر بالعمل بالوعد أو العهد التعلیل بالعموم المزبور، نعم علّل الأمر فی بعضها بالأمر بالوفاء بالعقود وبقوله سبحانه «لِمَ تَقُولُونَ مَا لاَ تَفْعَلُونَ»(1) فراجع.

ثم إنّه بعد البناء علی أنّه یعتبر فی الشرط تحقّقه فی ضمن معاملة یقع الکلام فی أنّ ارتباطه بالمعاملة بمجرّد الظرفیة کما هو ظاهر القاموس أو أنّه نحو آخر نتعرض لذلک عن قریب إنشاء اللّه تعالی.

ویظهر من المصنف فی الأمر الأول من شروط صحة الشرط أنّ ارتباط الشرط بالمعاملة تعلیق التراضی بها علی حصول المشروط خارجا.

وفیه ما تقدم من أنّ التراضی فی المعاملة لیس بمعنی طیب النفس، وعلی تقدیره فالتعلیق یوجب بطلان المعاملة مع تخلف الشرط أو مطلقا.

[1] وهذا هو المعنی الثانی من المعنیین العرفیین للفظ الشرط عنده قدس سره ، وما یلزم من عدمه العدم یعم کل دخیل فی حصول الشیء بحیث لولاه لم یکن ذلک الشیء فیدخل فیه السبب والمقتضی والشرط ومثل الوضوء واستقبال القبلة إلی غیر ذلک.

ص :47

إفادة تلک الجملة لکون مضمونها شرطاً بالمعنی الثانی، کما أنّ استعماله فی ألسنة أهل المعقول والاُصول فی «ما یلزم من عدمه العدم ولا یلزم من وجوده الوجود» مأخود من ذلک المعنی، إلاّ أنّه اُضیف إلیه ما ذکر فی اصطلاحهم مقابلاً للسبب. فقد تلخّص ممّا ذکرنا: أنّ للشرط معنیین عرفیین وآخرین اصطلاحیین لا یحمل علیهما الإطلاقات العرفیّة، بل هی مردّدة بین الاُولیین فإن قامت قرینة علی إرادة المصدر تعیّن الأوّل أو علی ارادة الجامد تعیّن الثانی وإلاّ حصل الإجمال.

الشَرح:

وذکر قدس سره أنّ الشرط بهذا المعنی اسم جامد لا یشتق منه شیء بالأصل _ أی إذا لم یؤول الشرط بهذا المعنی إلی معنی حدثی _ نعم لو اوّل إلی معنی حدثی کجعل الشیء بحیث لا یحصل الشیء الآخر بدونه فیقال للجاعل: الشارط وللشیء الآخر کالصلاة بالإضافة إلی الوضوء والاستقبال ونحوهما: المشروط وهذا الإطلاق لیس بنحو التضایف فی الفعل والانفعال، وإلاّ فلا بدّ من إطلاق الشارط علی الجاعل والمشروط علی مجعوله أی نفس الوضوء أو الحکم المتعلق بالصلاة المتقیدة بالوضوء وغیره.

وبتعبیر آخر: الشرط بهذا المعنی کالسبب اسم جامد، واشتقاق الشارط والمشروط منه کاشتقاق المسبب بالکسر والفتح من لفظ السبب حیث یطلق المسبب بالکسر علی جاعل السبب کما فی الدعاء: «یا مسبب الأسباب»(1) والمسبب بالفتح یطلق علی الحاصل من السبب.

وهذا الإطلاق أیضا لیس بنحو التضایف فلا یکون اشتقاقا علی الأصل لأن المسبب بالکسر جاعل السببیة للشیء فیکون المسبب بالفتح علی التضایف نفس السبب لا الأمر الحاصل عن السبب.

ص :48

وظهر أیضاً أنّ المراد ب_«الشرط» فی قولهم علیهم السلام : «المؤمنون عند شروطهم» هو الشرط باعتبار کونه مصدراً، إمّا مستعملاً فی معناه _ أعنی إلزاماتهم علی أنفسهم _ وإمّا مستعملاً بمعنی ملتزماتهم، وإمّا بمعنی جعل الشیء شرطاً بالمعنی الثانی بمعنی التزام عدم شیء عند عدم آخر، وسیجیء الکلام فی ذلک.

الشَرح:

وقد تحصل: أنّ الشرط له معنیان: إحداهما: الحدثی، وثانیهما: معنی الاسم الجامد، نظیر ما یقال من أنّ لفظ أمر معناه الطلب ومعناه الآخر الشیء.

واما إطلاق الشرط فی اصطلاح علماء الادب علی الجملة التی تقع تلوأداة الشرط فهو مأخوذ من المعنی الثانی أی ما یلزم من عدمه العدم، کما أن ما یطلق علیه الشرط فی اصطلاح أهل المعقول مأخوذ من هذا المعنی غایة الأمر اُضیف إلیه قیود لیمتاز الشرط عن السبب والمانع باصطلاحهم، فیکون کل من الاصطلاحین من نقل اللفظ عن معناه العام إلی بعض أفراده.

ولا یحمل الشرط فی الاستعمالات العرفیة إلا علی أحد الأولین، فان کان فی البین قرینة علی تعیین أحدهما فهو وإلا یکون الخطاب مجملاً.

أقول: الظاهر أنّ الشرط یطلق علی الالتزام بالعمل أو ثبوت الحق لکن لا مطلقا بل فیما کان داخلاً فی التزام معاملی، وإذا قال «بعت مالی بکذا واشترطت علیه خیاطة ثوبی» فظاهره إدخال التزام الطرف بخیاطة ثوبه فی البیع، والإدخال لیس بمعنی الظرفیة کما هو ظاهر القاموس بل بنحو تعلیق نفس الالتزام المعاملی علی التزام الطرف بذلک العمل أو ثبوت الحق، وقد تقدم تفصیل الکلام فی ذلک فی باب شرط الخیار.

واما الإلزام فهو خارج عن معنی الشرط، بل جوازه امر مترتب علی صحة الشرط فی المعاملة ونفوذه حیث یکون للمشروط له إلزام الآخر بالعمل أو رعایة الحق کما لا یخفی.

ص :49

وأمّا الشرط فی قوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أی_ّام للمشتری قلت: وما الشرط فی غیره؟ قال: البیّعان بالخیار حتی یفترقا». وقوله: «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری اشترط أو لم یشترط» فیحتمل أن یراد به ما قرّره الشارع وألزمه علی المتبایعین أو أحدهما: من التسلّط علی الفسخ فیکون مصدراً بمعنی المفعول، فیکون المراد به نفس الخیار المحدود من الشارع، ویحتمل أن یراد به الحکم الشرعی المقرّر وهو ثبوت الخیار، وعلی کلّ تقدیر ففی الإخبار عنه حینئذٍ بقوله: «ثلاثة أیّام» مسامحة. نعم، فی بعض الأخبار: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیّام» ولا یخفی توقّفه علی التوجیه.

الشَرح:

ولا ریب فی أنّ المراد من قوله صلی الله علیه و آله «المسلمون عند شروطهم» هذا المعنی بقرینة تطبیقه فی بعض الروایات علی الشرط فی المعاملة حتی فی روایة منصور بن برزج حیث ذکر فیها ما یدل علی أنّ المراد الالتزام بالعمل وإعطاء هذا الالتزام للمرأة فی نکاحها، ولذا ذکر سلام اللّه علیه فیها «فلیف للمرأة بشرطها».

واما الشرط بالمعنی الآخر الذی ذکره أی ما یلزم من عدمه عدم شیء آخر فلم یظهر أن هذا معناه لغة، والشاهد صدق الشرط علی موارد قیام البدل سواء کان البدل اختیاریا أو اضطراریا.

ولا یبعد أن یکون معنی الشرط لغة الدخیل فی حصول شیء آخر سواء کانت دخالته جعلیة کما فی قیود المأمور به أو الموضوع أو نفس الحکم أو کانت واقعیه.

وبهذا الاعتبار یطلق الشرط علی الجملة الواقعة فی تلوأداة الشرط وما هو من أجزاء العلة التامة للشیء عند أهل المعقول.

ص :50

غیر العاقد ممّا لا یکون تحت قدرته کأفعال اللّه سبحانه، لا عن اشتراط حدوث فعل محال من المشروط علیه، لأنّ الإلزام والالتزام بمباشرة فعل ممتنع عقلاً أو عادةً ممّا لا یرتکبه العقلاء والاحتراز عن مثل الجمع بین الضدّین أو الطیران فی الهواء ممّا لا یرتکبه العقلاء. والإتیان بالقید المخرج لذلک والحکم علیه بعدم الجواز والصحة بعید عن شأن الفقهاء، ولذا لم یتعرّضوا لمثل ذلک فی باب الإجارة والجعالة، مع أن اشتراط کون الفعل سائغاً یغنی عن اشتراط القدرة.

نعم، اشتراط تحقّق فعل الغیر الخارج عن اختیار المتعاقدین المحتمل وقوعه فی المستقبل وارتباط العقد به بحیث یکون التراضی منوطاً به وواقعاً علیه أمر صحیح عند العقلاء مطلوب لهم، بل أولی بالاشتراط من الوصف الخالی الغیر المعلوم تحقّقه ککون العبد کاتباً أو الحیوان حاملاً، والغرض الاحتراز عن ذلک.

الشَرح:

الاشتراط فی بابی الإجارة والجعالة ویغنی عن هذا الاشتراط اشتراط جواز المشروط وإباحته، بل المراد کما ذکرنا الاحتراز عن اشتراط فعل الغیر، فان اشتراط فعل الغیر أولی من اشتراط الوصف الحالی فی المبیع، فان الوصف المزبور خارج عن قدرة البایع حیث لا یمکن تحصیله إن لم یکم حاصلاً، بخلاف فعل الغیر یمکن أن یتوصل إلی حصوله بالاستدعاء وغیره، فیکون قوله «بعت الزرع علی أن یجعل سنبلاً» ظاهرا فی اشتراط أن یجعله اللّه سنبلاً.

نعم یحتمل أن یکون المراد جعل البایع فتکون کنایة عن إیجاد مقدماته الاعدادیة من سقیه ونزع الحشیش من حوله کما یظهر ذلک مما ذکره فی الشرایع(1) وعلی ذلک فیدخل فی الشرط المقدور کما لا یخفی.

ص :52

ویدل علی ما ذکرنا تعبیر أکثرهم ب_«بلوغ الزرع والبسر سنبلاً وتمراً» أو ل_ «صیرورتهما کذلک» وتمثیلهم لغیر المقدور ب_ «انعقاد الثمرة وإیناعها» و«حمل الدابّة فیما بعد» و«وضع الحامل فی وقت کذا» وغیر ذلک.

وقال فی القواعد: یجوز اشتراط ما یدخل تحت القدرة: من منافع البائع دون غیره ک_«جعل الزرع سنبلاً والبسر تمراً». قال الشهید رحمه الله فی محکی حواشیه علی القواعد: إنّ المراد جعل اللّه الزرع سنبلاً والبسر تمراً، لأنّا إنما نفرض ما یجوز أن یتوهّمه عاقل، لا متناع ذلک من غیر الإله _ جلّت عظمته _ انتهی.

لکن قال فی الشرائع: ولا یجوز اشتراط ما لا یدخل فی مقدوره، کبیع الزرع علی أن یجعله سنبلاً والرُطب علی أن یجعله تمراً، انتهی. ونحوها عبارة التذکرة. لکن لا بد من إرجاعها الی ما ذکر إذ لا یتصوّر القصد من العاقل إلی الإلزام والالتزام بهذا الممتنع العقلی، اللهمّ إلاّ أن یراد إعمال مقدّمات الجعل علی وجه توصل الیه مع التزام الإیصال، فأسند الجعل الی نفسه بهذا الاعتبار، فافهم.

وکیف کان: فالوجه فی اشتراط الشرط المذکور[1] _ مضافاً الی عدم الخلاف

الشَرح:

أقول: قد تقدم أن الشرط فی المعاملات أخذ الالتزام وإعطائه بنحو ما ذکرنا والالتزام لا یتعلق إلاّ بفعل النفس، فانّ غیره غیر مقدور للملتزم.

وعلیه فلو کان الشرط بمعنی المشروط فعلاً فلابد من کونه مقدورا للمشروط علیه وإن کان وصفا سواء کان حالیا أو استقبالیا، فلا معنی لاشتراطه إلاّ الالتزام بثبوت حقّ الخیار لصاحبه علی تقدیر عدم ذلک الوصف فانّ الخیار لکونه حقّا یکفی فی ثبوته نفس الاشتراط لا یکون من شرط غیر المقدور.

[1] استدل قدس سره علی اعتبار کون الشرط مقدورا للمشروط علیه مع عدم الخلاف فیه بانه مع عدم کونه مقدورا لا یتمکن من تسلیم الشرط فیما کان فعلاً کما لا یتمکن

ص :53

فیه _ عدم القدرة علی تسلمیه، بل ولا علی تسلیم المبیع إذا أخذ متّصفاً به، لأنّ تحقّق مثل هذا الشرط بضرب من الاتّفاق ولا یناط بإرادة المشروط علیه فیلزم الغرر فی العقد، لا رتباطه بما لا وثوق بتحقّقه، ولذا نفی الخلاف فی الغنیة عن بطلان العقد باشتراط هذا الشرط استناداً إلی عدم القدرة علی تسلیم المبیع کما یظهر بالتأمّل فی آخر کلامه فی هذه المسألة. ولا ینقض ما ذکرنا بما لو اشترط وصفاً حالیّاً لا یعلم تحققه فی المبیع، کاشتراط کونه کاتبا بالفعل أو حاملاً للفرق بینهما _ بعد الاجماع _ : بأنّ التزام وجود الصفة فی الحال بناء علی وجود الوصف الحالی ولو لم یعلما به فاشتراط کتابة العبد المعیّن الخارجی بمنزلة توصیفه بها، وبهذا المقدار یرتفع الغرر بخلاف ما سیتحقّق فی المستقبل، فإنّ الارتباط به لا یدلّ علی البناء علی تحقّقه. وقد صرّح العلاّمة _ فیما حکی عنه _ ببطلان اشتراط أن تکون الأمة تحمل فی المستقبل، لأنّه غرر. خلافاً للمحکی عن الشیخ والقاضی

الشَرح:

من تسلیم المبیع مع الوصف فیما کان المشروط الوصف فیه قبل قبضه من المشتری لان حصول الشرط أو الوصف المزبور بضرب من الاتفاق فلا یناط بارادة المشروط علیه، فیکون البیع غرریا لارتباط العقد بما لا وثوق لحصوله.

لا یقال: ما ذکر من کون حصول الوصف بضرب من الاتفاق ولا یناط بارادة المشروط علیه یجری فی اشتراط الوصف الحالی أیضا مع أنه لا ینبغی الریب فی جواز اشتراط الوصف الحالی فی المبیع کاشتراط کون العبد کاتبا فعلاً أو الدابة حاملاً کذلک.

فانه یقال: بالفرق بینهما للاجماع علی جواز الثانی دون الاول، وبأنّ اشتراط الوصف الحالی مبنی علی وجود الوصف حال البیع، فیکون من اخبار البایع بوصف المبیع وان لم یکن وجوده معلوما بالوجدان للبایع المخبر فضلاً عن المشتری،حیث

ص :54

فحکما بلزوم العقد مع تحقّق الحمل، وبجواز الفسخ إذا لم یتحقّق، وظاهرهما _ کما استفاده فی الدروس _ تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقّق، فیتحقّق الخلاف فی مسألة اعتبار القدرة فی صحّة الشرط. ویمکن توجیه فتوی الشیخ بإرجاع اشتراط الحمل فی المستقبل إلی اشتراط صفة حالیّة موجبة للحمل فعدمه کاشف عن فقدها. وهذا الشرط وإن کان للتأمّل فی صحّته مجال إلاّ أنّ إرادة هذا المعنی یُخرج اعتبار کون الشرط ممّا یدخل تحت القدرة عن الخلاف. ثمّ إنّ عدم القدرة علی الشرط: تارة لعدم مدخلیته فیه أصلاً کاشتراط أنّ الحامل تضع فی شهر کذا، واُخری لعدم استقلاله فیه کاشتراط بیع المبیع من زید، فإنّ المقدور هو الإیجاب فقط لا العقد المرکّب، فإن أراد اشتراط المرکّب، فالظاهر دخوله فی اشتراط غیر المقدور، إلاّ أنّ العلاّمة قدس سره فی التذکرة _ بعد جزمه بصحّة اشتراط بیعه علی زید _ قال: لو اشترط بیعه علی زید فامتنع زید من شرائه احتُمل ثبوت الخیار بین الفسخ والإمضاء والعدم إذ تقدیره: بعه علی زید إن اشتراه، انتهی.

الشَرح:

یکفی فی توصیف المبیع بالوصف کونه مقتضی الأصل أو موثوقا حصوله، بخلاف اشتراط الوصف الاستقبالی فانه لا یبتنی علی وجود الوصف فیکون البیع معه غرریا.

ثم ذکر أنه یظهر من الشیخ قدس سره والقاضی رحمه الله جواز اشتراط الوصف الاستقبالی وأنه لو تحقق الامر الاستقبالی کحمل الدابة فالبیع لازم وإن لم یحصل یثبت للمشتری الخیار، فیکون اشتراط القدرة علی الشرط مورد الخلاف إلا أن یکون مرادهما من اشتراط کون الدابة تحمل مستقبلاً اشتراط أمر حالی فی الدابة فلا یکون معه اشتراط القدرة فی الشرط محل الخلاف.

أقول: قد تقدم أن اشتراط وصف فی أحد العوضین حالاً أو استقبالاً مرجعه إلی اعتبار الخیار لمن تخلف علیه الوصف ومع الخیار لا یثبت للبیع لزوم، فلا معنی لکون

ص :55

ولا اعرف وجهاً للاحتمال الأوّل إذ علی تقدیر إرادة اشتراط الإیجاب فقط قد حصل الشرط، وعلی تقدیر إرادة اشتراط المجموع المرکّب ینبغی البطلان إلاّ أن یحمل علی صورة الوثوق بالاشتراء فاشتراط النتیجة بناء علی حصولها بمجرّد الإیجاب، فاتّفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذّر الشرط، وعلیه یحمل قوله فی التذکرة: ولو اشترط علی البائع إقامة کفیل علی العهدة فلم یوجد أو امتنع المعیّن ثبت للمشتری الخیار، انتهی.

ومن أفراد غیر المقدور: ما لو شرط حصول غایة متوقفة شرعاً علی سبب خاص بحیث یعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط کاشتراط کون امرأة زوجةً أو الزوجة مطلقةً من غیر أن یراد من ذلک إیجاد الأسباب. أمّا لو أراد إیجاد الأسباب أو کان الشرط مما یکفی فی تحققه نفس الاشتراط فلا إشکال ولو شک فی حصوله بنفس الاشتراط _ کملکیّة عین خاصة _ فسیأتی الکلام فیه فی حکم الشرط.

الشَرح:

البیع مع شرط الوصف غرریا لأن الغرر هی الجهالة فی نفس البیع لا فی حکمه من اللزوم والجواز، والمفروض ان البیع لا جهالة فیه وان المعاوضة قد حصلت بین العین والثمن سواء کانت العین علی الوصف أو علی خلافه.

وبتعبیر آخر: العین تعلق بها البیع مطلقا، غایة الأمر لا لزوم له مع عدم الوصف.

ومما ذکر یعلم انه لو اشترط فی المعاملة فعل ثالث فمرجعه إلی اعتبار الخیار لمن تخلف علیه ذلک الفعل فلا یکون الشرط محکوما بالبطلان.

والحاصل: أنّ الخیار لأحد المتعاملین أو کلاهما لا یحتاج إلی سبب خاص بل یحصل فی المعاملة بمجرد الاشتراط فیکون کسایر الاُمور الانشائیة المعبر عنها بشرط النتیجة فان اشتراطها فی المعاملة لا بأس به علی تقدیر عدم توقف ذلک الأمر الإنشائی علی سبب خاص، فان الشرط مع التوقف علی سبب خاص لا یصح لا لکونه

ص :56

قوله علیه السلام : «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً» فإنّ الشرط إذا کان محرّماً کان اشتراطه والالتزام به إحلالاً للحرام، وهذا واضح لا إشکال فیه.

الشَرح:

المشروط اعتبارا أی معتبرا یخالف اعتبار الکتاب والسنة کاشتراط کون الأجنبی وارثا یلتزم به فی نکاح أو بیع أو غیرهما.

والحاصل: أنّ المراد فی المقام أن لا یکون العمل المشروط عصیانا کما إذا اشترط فعل محرم أو ترک واجب والمراد بالشرط الرابع أن یکون المشروط حکما واعتبارا یخالف الحکم الشرعی والاعتبار، کما إذا باع المال وشرط أن لا یجوز للمشتری بیع ذلک الکتاب بأن لا یکون له حق البیع أو تزویج امرأة وشرط لها أن یجوز له التزوج بامرأة اُخری.

واستدل قدس سره علی اعتبار کون الشرط سائغا بموثقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه: «أنّ علی بن أبی طالب علیهم السلام کان یقول: من شرط لامراته شرطا فلیف لها به، فان المسلمین عند شروطهم، إلاّ شرطا حرّم حلالاً أو أحلّ حراما»(1).

وذکر الإیروانی(2) قدس سره : أنه لا مجال للاستدلال علی کون الشرط سائغا بالموثقة المزبورة، فان ظاهر تحلیل الحرام وتحریم الحلال کونهما اعتباریین ولو بنحو التشریع لا التحلیل أو التحریم عملاً فتکون دلیلاً علی الشرط الرابع.

واستدل قدس سره علی هذا الاعتبار بالاطلاق أو العموم فی خطاب وجوب الفعل أو حرمته.

لا یقال: إنّ العموم أو إطلاق المزبور یعارض بالعموم من وجه، الإطلاق أو العموم فی مثل قولهم «المسلمون عند شروطهم إلاّ شرطا أحلّ حراما أو حرّم حلالاً».

ص :58

.··· . ··· .

الشَرح:

فانه یقال: بعد تساقطهما یرجع إلی استصحاب بقاء حرمه الفعل أو وجوب المشروط ترکه.

أقول: لوتم ما ذکر من المعارضة بین خطاب حرمة الفعل ووجوب الوفاء بالشرط فلا ینبغی الریب فی تقدیم الثانی فانه من بیان الحکم للفعل بالعنوان الثانی أی الشرط کما لا یخفی.

وذکر النائینی(1) قدس سره : أنّ هذا الاعتبار مستدرک لرجوعه إلی اشتراط القدرة علی الشرط فان المحرم لا یکون مقدورا علی المکلف تشریعا فلا یصح شرطه.

وفیه: أنّ شرط العمل غیر المقدور لم یکن صحیحا لأن مثل قوله علیه السلام «المؤمنون عند شروطهم» لم یکن شاملاً له لأن التکلیف بغیر مقدور غیر صحیح.

واما إذا کان العمل المشروط محرما فعدم شموله للشرط المزبور یحتاج إلی بیان أنّ الشرط لا یکون من العناوین المغیرة لحرمة الأفعال أو وجوبها کما لا یخفی.

وذکر السید الیزدی(2) قدس سره : أن هذا الاعتبار یرجع إلی اعتبار أن لا یکون الشرط مخالفا للکتاب والسنة حیث إن المراد بمخالفته للکتاب والسنة مخالفته لهما عملاً أو اعتبارا.

واما التفرقة بین الشرط الثانی والشرط الرابع الآتی بأن المراد بالشرط یختلف، فان المراد به فی المقام نفس الالتزام والمراد به فی الشرط الرابع المشروط والملتزم به، فیعتبر فی نفوذ الشرط بأن یکون نفس الالتزام جایزا فلا یصح الالتزام بالمحرم فلا یمکن المساعدة علیه، فان الالتزام بالاتیان بالحرام کالالتزام بالاتیان بالمحلل غیر

ص :59

وقد صرّح جماعة: بأنّ اشتراط الکیل أو الوزن بمکیال معیّن أو میزان معیّن من أفراد المتعارف لغو سواء فی السلم وغیره، وفی التذکرة: لو شرط ما لا غرض للعقلاء فیه ولا یزید به المالیّة فإنّه لغو لا یوجب الخیار. والوجه فی ذلک: أنّ مثل ذلک لا یُعدّ حقّاً للمشروط له حتی یتضرّر بتعذّره فیثبت له الخیار أو یعتنی به الشارع فیوجب الوفاء به ویکون ترکه ظلماً، ولو شکّ فی تعلّق غرض صحیح به حمل علیه.

الشَرح:

وقد مثل فی الدروس بشرط جهل العبد بالعبادات فی شرائه فانه مع عدم معرفتها ربما یکون أکثر فراغا للخدمة لمولاه.

وقد ذکر جماعة(1): أنّ اشتراط الکیل بمکیال معین أو بمیزان معین مع تساویه مع الافراد المتعارفة من الکیل والمیزان لغو لعدم تعلق غرض للتعیین المزبور من غیر فرق بین بیع السلم وغیره.

واحتمال اختصاص البطلان ببیع السلم لاحتمال عدم التمکن بالکیل أو الوزن بالکیل أو المیزان المزبور عند استحقاق المشتری تسلم المبیع ضعیف.

وقد ذکر فی التذکرة(2): أنّ کل شرط لا یکون فیه غرض للعقلاء ولا یوجب ذلک الشرط زیادة المالیة فی ناحیة أحد العوضین یکون لغوا ولا یوجب تخلفه الخیار.

وعلّل المصنف قدس سره الحکم بأن الشرط المزبور لا یعد حقّا للمشروط له حتی یتضرر بعدم حصوله فیرتفع لزوم المعاملة بقاعدة «نفی الضرر»(3) کما أن الشرط

ص :61

ومن هنا اختار فی التذکرة صحة اشتراط: أن لا یأکل إلاّ الهریسة ولا یلبس إلاّ الخزّ. ولو اشترط کون العبد کافراً ففی صحّته أو لغویّته قولان للشیخ والحلّی: الشَرح:

المزبور لا یوجب أن یعتنی الشارع به فیوجب الوفاء به فیما لو کان عملاً، ویکون ترک العمل ظلماً، فالشرط المزبور یشبه إعطاء المال بازاء عین لها منفعة لا یعتد بها العقلاء.

ولو شکّ فی کون الشرط ممّا فیه غرض عقلائی أم لا، یحمل علی الصحة.

وعلی هذا الحمل یبتنی ما ذکر العلاّمة(1) فی مسألة بیع العبد واشتراط بایعه علی المشتری أن لا یأکل إلاّ الهریسه، ولا یلبس إلاّ الخز.

ولو اشتری العبدو شرط کونه کافراً ففی صحّة الشرط، قولان فقیل بصحة الشرط، وانّه یثبت للمشتری الخیار مع ظهور إسلامه کما عن العلاّمة(2)، لأنّ کفر العبد یتعلق به الغرض لتمکن مشتریه علی بیعه من الکافر والمسلم، بخلاف العبد المسلم، فانّه لا یجوز بیعه من الکفار، وان العبد الکافر یستغرق أوقاته بخدمة مولاه بخلاف المسلم.

وقیل کما عن الشیخ(3) ببطلان الشرط المزبور، وأنه یحکم بلزوم البیع ولو مع ظهور إسلامه، لأن إثبات الخیار فی الفرض یوجب أن یحسب إسلام العبد نقصاً فیه وکفره مزیة، و«الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»(4)، ولأن فی تملّک العبد المسلم غرض اُخروی وهی المصاحبة مع المؤمن والإنفاق علیه، والغرض الدنیوی لا یزاحم الاُخروی، کما جزم بذلک فی الدروس(5).

ص :62

من تعلّق الغرض المعتد به لجواز بیعه علی المسلم والکافر، ولاستغراق أوقاته بالخدمة. ومن أنّ «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه» والأغراض الدنیویّة لا تعارض الاُخرویّة. وجزم بذلک فی الدروس وبما قبله العلاّمة قدس سره .

الشَرح:

أقول: قد ذکرنا فیما تقدم أن اشتراط الأوصاف مرجعه إلی جعل الخیار علی تقدیر فقدها، وعلیه فلو اشتری العبد وجعل لنفسه الخیار علی تقدیر کونه مسلماً، وباعه البایع کذلک فلا موجب للحکم بلزوم العقد، فانّ اشتراط الخیار مطلقاً أو علی تقدیر صحیح یتعلق به الغرض من العقلاء.

وکذا الحال فی اشتراط فعل الغیر، بل فعل نفسه ایضاً غایة الأمر أنه لا یثبت التکلیف بالإتیان بالعمل المزبور لانصراف ما دلّ علی التکلیف عنه.

وثبوت الخیار علی تقدیر عدم الفعل إنما هو بالاشتراط لا بقاعدة «نفی الضرر»(1) لیقال: إنّ وجوب البیع فی الفرض غیر ضرری.

لا یقال: قد ذکر محله أن المحکوم بالبطلان من البیع والإجارة وغیرهما من المعاملات المالیة بیع السفیه وإجارته وسایر معاملاته المالیّة، وأما البیع السفهائی والإجارة السفهائیّة وکذا غیرهما فیحکم بصحّتها.

وعلیه فالشرط السفهائی لا یختلف عن تلک المعاملات.

فانه یقال: لا یبعد الفرق بین المعاملات والشرط بأنّ المعاملات فیما اذا کانت سفهیّة من جانب واحد فلا تکون سفهیّة من الجانب الآخر.

وبتعبیر آخر: إذا کان البیع للبایع سفهیّاً فلا یکون بالإضافة إلی المشتری کذلک فلا بأس بشمول دلیل الحلّ واللزوم له، بخلاف الشرط، فانّ الغرض فیه للمشروط له

ص :63

ففی النبویّ المرویّ صحیحاً عن أبی عبداللّه علیه السلام : «من اشترط شرطاً سوی کتاب اللّه عزّ وجلّ فلا یجوز ذلک له لا علیه» والمذکور فی کلام الشیخ والعلاّمة قدس سره المرویّ من طریق العامّة قوله صلی الله علیه و آله وسلم فی حکایة بریرة لما اشترتها عائشة وشرط موالیها علیها ولاءها: «ما بال أقوام یشترطون شروطاً لیست فی کتاب اللّه! فما کان من شرط لیس فی کتاب اللّه عزّ وجلّ فهو باطل، قضاء اللّه أحقّ وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق».

الشَرح:

تزوجت علیک أو بِتُّ عنک فانت طالق، فقال: إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: من شرط لامرأته شرطاً سوی کتاب اللّه عز وجل لم یجز ذلک علیه، ولاله»(1).

ولا یخفی أن شرط الطلاق بنحو شرط النتیجة محکوم بالبطلان سواء کان شرطه مطلقاً أو معلقا.

وهذا الحکم مستفاد من الروایات الواردة فی اعتبار صیغه خاصة فی الطلاق مع اعتبار اُمور اُخری فی المطلقة ککونها فی طهر لم یجامعها زوجها فیه وحضور العدلین، حیث إن شرط النتیجة إنما یصح فی أمر لا یعتبر فی إنشائه سبب خاص علی ما تقدم.

وعلی ذلک فان کان السؤال فی الروایة عن شرط الطلاق بنحو النتیجة فی نکاح المرأة کما هو ظاهر الشرط فلا ریب فی أنه لابد من أن یکون المراد من شرط سوی کتاب اللّه المشروط الذی لم یذکر فی کتاب اللّه أی القرآن، ویقید بما إذا لم یذکر مشروعیة فی السنة أیضاً.

أو أن یراد بکتاب اللّه الحکم المکتوب من قبل اللّه سبحانه، فیعم ما ورد فی السنة أیضاً، ولکن الأول أنسب لإعطاء الضابطة لصحیح الشرط وفاسده.

ص :65

وفی المرویّ موثّقاً عن أمیرالمؤمنین علیه السلام : «من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً». وفی صحیحة الحلبی: «کل شرط خالف کتاب اللّه فهو ردٌّ».

وفی صحیحة ابن سنان: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه عز وجل، فلا یجوز له ولا یجوز علی الذی اشترط علیه، والمسلمون عند شروطهم فیما وافق کتاب اللّه». وفی صحیحته الأُخری: «المؤمنون عند شروطهم إلاّ کلّ شرط خالف کتاب اللّه عزّ وجلّ فلا یجوز».

الشَرح:

واما ما رواه الشیخ(1) والعلاّمة(2) من طریق العامة فی حکایة بریرة لما اشترتها عائشة، وشرط علیها موالیها ولائها: «ما بال أقوام یشترطون شرطا لیست فی کتاب اللّه فما کان فی شرط لیس فی کتاب اللّه فهو باطل، قضاء اللّه أحق وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق»(3)، فظاهره وإن یقتضی أن یکون المراد بکتاب اللّه ما کتب اللّه إلاّ أنه لضعف السند لا یمکن الاعتماد علیه، مع احتمال أن یراد منه ان المشروط المزبور غیر وارد فی الکتاب فمن أین یصح لهؤلاء الأقوام الشرط المزبور، ولا ینافی ذلک الحکم بصحته لو کان المشروط واردا فی السنة أخذا بغیره.

ومنها: موثقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه «أنّ علی بن أبی طالب علیه السلام کان یقول: من شرط لامرأته شرطاً، فلیف لها به فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً»(4).

ص :66

وفی روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فیمن تزوج امرأة وأصدقها واشترطت علیه أنّ بیدها الجماع والطلاق، قال: «خالفت السنة وولیت حقّاً لیست أهلاً له، فقضی أنّ علیه الصداق وبیده الجماع والطلاق، وذلک السنة»، وفی معناها مرسلة ابن بکیر عن أبی عبداللّه علیه السلام ومرسلة مروان بن مسلم إلاّ أنّ فیهما عدم جواز هذا النکاح.

الشَرح:

ومنها: صحیحة الحلبی «کلّ شرط خالف کتاب اللّه فهو ردٌّ»(1).

ومنها: صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: سمعته یقول: من اشترط شرطا مخالفا لکتاب اللّه فلا یجوز له ولا یجوز علی الذی اشترط علیه. والمسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب اللّه»(2).

وفی صحیحته الاُخری عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: المسلمون عند شروطهم إلاّ کل شرط خالف کتاب اللّه عزوجل فلا یجوز»(3).

ومنها: صحیحة محمد بن قیس علی روایة الشیخ قدس سره عن أبی جعفر علیه السلام «قال: قضی علی علیه السلام فی رجل تزوج امرأة وأصدقته هی واشترطت علیه أنّ بیدها الجماع والطلاق قال: خالفت السنّة ووالیت حقّاً من لیست بأهله قال: فقضی أنّ علی الرجل النفقة وبیده الجماع والطلاق وذلک السنة»(4).

و روایة إبراهیم بن محرز قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : رجل قال لامرأته: أمرکِ بیدکِ فقال علیه السلام : أنّی یکون هذا! وقد قال اللّه تعالی: «الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ»(5).

ص :67

وفی روایة ابراهیم بن محرز قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : رجل قال لامرأته أمرکِ بیدکِ، فقال علیه السلام : أنّی یکون هذا، وقد قال اللّه تعالی: «الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ».

وعن تفسیر العیاشی عن ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی امرأة تزوّجها رجل وشرط علیها وعلی أهلها: إن تزوّج علیها أو هجرها أو أتی علیها سریّة فهی طالق، فقال علیه السلام : شرط اللّه قبل شرطکم إن شاء وفی بشرطه وإن شاء أمسک امرأته وتزوّج علیها وتسرّی وهجرها إن أتَتْ بسبب ذلک، قال اللّه تعالی: «فَانْکِحُوا مَا طَابَ لَکُم مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَی وَثُلاَثَ» وقال: (اُحل لکم ما ملکت أیمانکم) «وَاللاَّتِیْ تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ» الآیة. ثم الظاهر أنّ المراد ب_«کتاب اللّه» الشَرح:

وفی تفسیر العیاشی عن ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام «قال: قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی إمرأة تزوّجها رجل وشرط علیها وعلی أهلها إن تزوّج علیها امرأة أو هجرها أو أتی علیها سریّة فانّها طالق، فقال: شرط اللّه قبل شرطکم، إن شاء وفی بشرطه وإن شاء أمسک امرأته ونکح علیها وتسرّی علیها وهجرها إن أتت بسبیل ذلک، قال اللّه تعالی فی کتابه: «فَانْکِحُوا مَا طَابَ لَکُم مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَی وَثُلاَثَ وَرُبَاعَ»(1) وقال: (اُحل لکم ما ملکت أیمانکم)(2)، وقال: «وَاللاَّتِیْ تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ»(3)»(4)، ورواه الشیخ(5) بسند موثق إلی قوله علیه السلام ونکح علیها.

وذکر المصنف قدس سره أنّ المراد بالکتاب فی بعض الروایات الظاهرة فی بطلان

ص :68

هو ما کتب اللّه علی عباده من أحکام الدین وإن بیّنه علی لسان رسوله صلی الله علیه و آله فاشتراط ولاء المملوک لبائعه إنّما جعل فی النبویّ مخالفاً لکتاب اللّه بهذا المعنی. لکن ظاهر النبوی وإحدی صحیحتی ابن سنان اشتراط موافقة کتاب اللّه فی صحّة الشرط، وأنّ ما لیس فیه أو لا یوافقه فهو باطل. ولا یبعد أن یراد بالموافقة عدم المخالفة، نظراً إلی موافقة ما لم یخالف کتاب اللّه بالخصوص لعموماته المرخّصة للتصرّفات الغیر المحرّمة فی النفس والمال، فخیاطة ثوب البائع _ مثلاً _ موافق للکتاب بهذا المعنی.

الشَرح:

الشرط المخالف له هو ما کتب اللّه علی عباده من الأحکام سواء ذکر فی القرآن أم لا بأن کان ذلک الحکم مستفادا من النص ونحوه.

ثم ذکر أنّ مادلّ علی اعتبار موافقة الکتاب فی نفوذ الشرط وصحته یحمل علی عدم کونه مخالفا له بناءً علی إن ما لم یکن مخالفاً له فهو موافق لبعض الإطلاق والعموم فی بعض الآیات من قوله سبحانه وتعالی «أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّبَاتُ»(1) و«خَلَقَ لَکُم مَا فِی الاْءَرْضِ جَمِیعاً»(2) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3).

أقول: قد تقدم أن حمل الکتاب فی روایات الباب علی حکم اللّه علی عباده یبعد غایته، فانه مع کونه خلاف ظاهر کتاب اللّه لا یناسب جعل الضابطة للشرط الفاسد.

وأیضا الوجه فی حمل الموافق للکتاب علی عدم کون الشرط مخالفا له هو أنه لو اعتبر الموافقة بنفسها لکان ذکر عدم المخالفة فی الروایات المتعددة بلاوجه، ولزم أن لا یکون الحکم مناسبا لإعطاء الضابطة فان أکثر الشروط لا یستفاد موافقتها للکتاب.

ودعوی أنها موافقة لبواطنه لا یمکن المساعدة علیها، فان الاحالة علی بواطن

ص :69

وقد یقال: إنّ التزام ترک المباح لا ینافی إباحته، فاشتراط ترک التزویج والتسری لا ینافی الکتاب فینحصر المراد فی المعنی الأوّل.

الشَرح:

بترک المباح أو فعل الحرام، فإنّ قوله علیه السلام فیها «إلاّ شرطا حرّم حلالاً أو أحلّ حراما» مقتضاه أن الإحلال والتحریم فعل الشارط، لأنه باشتراطه یمنع الحلال ویرخص فی الحرام.

وأوضح من ذلک کله المرسل المروی فی الغنیة(1): «الشرط جایز بین المسلمین ما لم یمنع عنه کتاب أو سنة»، فان الالتزام بارتکاب الحرام یمنع عنه الکتاب والسنة انتهی.

أقول: لا یمنع الکتاب والسنة عن التزام بفعل الحرام منعا تکلیفیا بل یمنعان عن نفس ارتکاب الحرام، ومعه لا یمکن ان یعمه «المؤمنون عند شروطهم»(2).

وبتعبیر آخر: المشروط فیما کان من الاعتباریات وکان مخالفا لاعتبار الشارع وحکمه یکون محکوما بالبطلان وهذا هو المقطوع من مخالف الکتاب والسنة، فإنّ مدلولها الحکم.

وامّا إذا کان المشروط هو ترک المباح أو فعل الحرام فیکون المشروط فیما إذا کان محرما مخالفا للکتاب أو السنة عملاً واما إذا کان مباحا فلا یخالف الکتاب أو السنة حتی عملاً وهذا ظاهر.

وما عن المصنف رحمه الله من المحذور فی الالتزام بفعل الحرام أو المباح قد تقدم ما فیه وأنه لا محذور فی الالتزام القلبی أو المعاملی ولا یعاقب الملتزم بعقاب فیما إذا لم یرتکب الحرام کما لا یخفی.

ص :71

وفیه: أنّ ما ذکر لا یوجب الانحصار، فإنّ التزام ترک المباح وإن لم یخالف الکتاب المبیح له إلاّ أنّ التزام فعل الحرام یخالف الکتاب المحرِّم له فیکفی هذا مصداقاً لهذا المعنی مع أنّ الروایة المتقدّمة الدالّة علی کون اشتراط ترک التزویج والتسرّی مخالفاً للکتاب _ مستشهداً علیه بما دل من الکتاب علی إباحتهما _ الشَرح:

واما الاستدلال علی عدم جواز الالتزام بمثل روایة العیاشی ففیه: أن المراد بشرط اللّه فیه حکمه وقد اطلق علیه الشرط للمقابلة وأن المراد بحکم اللّه عدم صحة الطلاق بغیر الوجه المعتبر، ولیس الشرط المزبور الوجه المعتبر وکذا الحلف علیه فانه أیضا باطل لأنه أیضا من شرط اللّه قبل الحالف.

وبتعبیر آخر: لو کانت الروایة واردة فی شرط ترک التزویج بالمرأة الاُخری ومع ذلک ذکر سلام اللّه علیه بعدم وجوب الوفاء لکان للاستدلال المزبور وجه، ولکن الروایة واردة فی شرط الطلاق بنحو النتیجة أو الحلف علیه، وفی کل منهما لا یکون ترک التزویج بامرأة اُخری بنفسه شرطا.

وبظهور الفرق بین المقامین یظهر الفرق بین مدلولها ومدلول صحیحة منصور بن برزج عن عبد صالح علیه السلام «قال: قلت له: أنّ رجلاً من موالیک تزوّج امرأة ثم طلقها فبانت منه فأراد أن یراجعها فأبت علیه إلاّ أن یجعل للّه علیه أن لا یطلقها ولا یتزوج علیها، فأعطاها ذلک، ثم بدا له فی التزویج بعد ذلک، فکیف یصنع؟ فقال: بئس ما صنع، وما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل والنهار، قل له: فلیف للمرأة بشرطها فإن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: المؤمنون عند شروطهم»(1).

نعم ما فی ذیل روایة العیاشی من الاستشهاد علی بطلان الشرط بأنّ الکتاب قد أباح الشرط أی ارتکاب المشروط لا یناسب الحمل المذکور، ولکن لیس الذیل فی

ص :72

کالصریحة فی هذا المعنی وما سیجیء من تأویل الروایة بعید مع أنّ قوله علیه السلام فی روایة إسحاق بن عمّار: «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» ظاهر بل صریح فی فعل الشارط، فإنّه الذی یرخّص باشتراطه الحرام

الشَرح:

موثقة محمد بن قیس وروایة العیاشی ضعیفة سندا کما تقدم، مع احتمال کون الاستشهاد فیها جدلیا.

وما ذکر قدس سره من دلالة موثقة إسحاق بن عمار(1) علی فساد الشرط فیما تعلق بفعل الحرام أو ترک المباح، حیث إنّ الشرط مع تعلّقه بأحدهما یکون محلّلاً للحرام أو محرما للحلال فالشارط بشرطه یرخص فی ارتکاب الحرام أو یمنع عن ارتکاب المباح لا یمکن المساعدة علیه، فان الشرط کما تقدم هو اخذ الالتزام أو إعطائه والأخذ یکون من المشروط له المعبر عنه بالشارط، والإعطاء من المشروط علیه وإذا فرض تعلق الشرط بفعل الحرام أو ترک المباح فلا یکون نفس الالتزام أخذا أو إعطاءً محللاً للحرام إلاّ من حیث العمل.

ویمکن أن یدعی ظهور الموثّقة فیما کان الشرط محلّلاً من حیث البناء والحکم بأن یلتزم المشروط علیه أن لا یجوز له التزوج بامرأة اُخری أو لا یحرم علیه شرب الخمر، فلا یمکن مع هذا الاحتمال التمسک بها علی بطلان الشرط فیما إذا تعلق بفعل الحرام اوترک المباح.

وما فی صدر الروایة من قوله علیه السلام «من شرط لامرأته شرطا فلیف به» لو لم یکن أنسب مع الاحتمال فلا ینبغی الریب فی أنه لا تنافیه.

لا یقال: یمکن دعوی عموم الموثقة لکلا الفرضین بأن یستفاد منها بطلان الشرط

ص :73

الشرعی ویمنع باشتراطه عن المباح الشرعی، إذ المراد من التحریم والإحلال ما هو من فعل الشارط لا الشارع. وأصرح من ذلک کلّه المرسل المرویّ فی الغنیة: «الشرط جائز بین المسلمین ما لم یمنع منه کتاب أو سنّة».

الشَرح:

فیما إذا کان الملتزم به عدم ممنوعیة ما هو حرام شرعا أو ممنوعیة الحلال شرعا وما کان الملتزم به نفس فعل الحرام أو ترک المباح، ففی الأول: یکون المشروط محلّلاً ومحرما من حیث البناء والحکم وفی الثانی: یکون محلّلاً عملاً ومحرّما کذلک کما لا یخفی.

أقول: شرط ترک المباح لا یکون محرما للحلال لا من جهة الشرط بمعنی الالتزام فان الالتزام بترک المباح لا ینافی اباحته، نظیر ما تقدم من عدم مخالفته للکتاب والسنة، ولا من جهة الشرط بمعنی الملتزم به فان ترک المباح لا یکون تحریما عملاً فان المباح یجوز فعله وترکه.

نعم فی شرط الحرام یکون المشروط أی ارتکاب الحرام محللاً للحرام من حیث العمل کما انه یخالف الکتاب کذلک.

واحتمال ان یکون المراد من کون الشرط محلّلاً ومحرّما کونه کذلک بلحاظ حکمه أی وجوب الوفاء، به فیعم الاستثناء شرط ترک المباح أیضا ضعیف لظهور الموثّقة فی کون الشرط فی نفسه محلّلاً للحرام أو محرّما للحلال لا بلحاظ وجوب الوفاء به.

والحاصل: أنّ غایة ما یستفاد من هذه الموثقة ما استفدناه من الاستثناء فی الاخبار الواردة فی وجوب الوفاء بالشرط إلاّ ما خالف الکتاب أو السنة من أنّ الالتزام بالفعل الحرام یدخل فی الاستثناء لکون فعل الحرام مخالفا للکتاب أو السنة عملاً فیکون ارتکابه من تحلیل الحرام عملاً.

ص :74

والترک إنما هو من حیث ذات الفعل فلا ینافی طروّ عنوان یوجب المنع عن الفعل أو الترک کأکل اللحم، فإنّ الشرع قد دلّ علی إباحته فی نفسه بحیث لا ینافی عروض التحریم له إذا حلف علی ترکه أو أمر الوالد بترکه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمة لواجب أو نذر فعله مع انعقاده. وقد یثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارئة علیه، ولازم ذلک حصول التنافی بین ثبوت هذا الحکم وبین ثبوت حکم آخر له. وهذا نظیر أغلب المحرّمات والواجبات فإنّ الحکم بالمنع عن الفعل أو الترک مطلق لا مقیّد بحیثیّة تجرّد الموضوع إلاّ عن بعض العنوانات کالضرر والحرج، فإذا فرض ورود حکم آخر من غیر جهة الحرج والضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بین دلیلی الحکمین فیعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج.

الشَرح:

الشرط باطلاً فلا یبقی للالتزام بالعمل مورد الاشراط فعل الواجب أو ترک الحرام.

وتصدی لدفع الإشکال بأنّ مجرد شرط ترک المباح أو فعله بل فعل الحرام لا یکون مخالفا للکتاب والسنة بل تحقّق مخالفة الشرط لهما فیما إذا لم یکن الحرمة أو الإباحة الثابتة للفعل اقتضائیة بحیث یمکن انتفائهما بطروّ عنوان علی الفعل.

وأم_ّا إذا کان الحکم اقتضائیا کذلک بحیث لم یکن لخطاب حرمة الفعل أو إباحته دلالة إلاّ علی الحکم لنفس الفعل مع قطع النظر عن طروّ عنوان فلا بأس بالحکم بصحة الشرط المزبور، فإنّ الالتزام بوجوبه فی الفرض لا ینافی الکتاب.

وقال قدس سره : إنّ الخطابات الواردة فی إباحة الأشیاء والمباحات الشامل للمستحبات والمکروهات من هذا القبیل، وان الحکم فیها بإباحة الفعل من حیث ذات الفعل فلا ینافی طروّ عنوان یوجب المنع عن الفعل أو الترک کما فی خطاب حلیة أکل اللحم فانه لا تنافی مع الحرمة الثابتة له بالحلف أو أمر الوالد بترکه أو عروض الوجوب له

ص :76

إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد علی ما کان من قبیل الأوّل لم یکن الالتزام بذلک مخالفاً للکتاب، إذ المفروض أنّه لا تنافی بین حکم ذلک الشیء فی الکتاب والسنة وبین دلیل الالتزام بالشرط ووجوب الوفاء به. واذا ورد علی ما کان من قبیل الثانی کان التزامه مخالفاً للکتاب والسنة.

الشَرح:

بعنوان کونه مقدمة الواجب أو تعلق النذر به، وان الخطابات الواردة الواجبات والمحرّمات من قبیل الحکم المطلق بحیث لا یتغیر إلاّ بالعناوین الرافعة للتکالیف کالاضطرار إلی الارتکاب أو الحرج أو الضرر.

وعلی ذلک فلو اشترطا فی المعاملة ارتکاب محرم فیحکم ببطلانه لأنّ الالتزام بارتکابه مخالف للکتاب والسنة.

ولو ورد حلیته بعنوان آخر فیلاحظ الراجح من الخطابین فیؤخذ به کان ترجیحه بمرجّح داخلی أو خارجی، الأول ککون الخبر الدال علی أحدهما أظهر والثانی ککون مدلوله موافقا للمشهور.

ثم أورد قدس سره علی ما ذکره من عدم البأس باشتراط ترک المباح لأنّ الخطابات المباحات ظاهرة فی الإباحة الاقتضائیة، بأن مقتضی بعض الأخبار المتقدمة الحکم ببطلان شرط ترک المباح مع أن خطابه أیضا کخطاب سایر المباحات اقتضائیة، کاشتراط ترک التزوج بامرأة اُخری أو عدم اتخاذ السریة ونحوهما.

وأجاب عن الإیراد بوجهین:

الأوّل: أنه یعلم من الروایة المتقدّمة أنّ الإباحة فی التزویج بامرأة اُخری أو اتخاذ السریّة مطلقة وإن کانت فی أنظارنا کإباحة أکل اللحم والتمر غیرهما مما تتغیر إباحتها بالعناوین الثانیة وهذا الوجه لا یناسب الاستشهاد لبطلان الشرط المزبور بأن إباحة التزوج بامرأة اُخری مذکورة فی الکتاب کما لا یخفی.

ص :77

ولکن ظاهر مورد بعض الأخبار المتقدّمة من قبیل الأول کترک التزویج وترک التسرّی فإنّهما مباحان من حیث أنفسهما فلا ینافی ذلک لزومهما بواسطة العنوانات الخارجة کالحلف والشرط وأمر السیّد والوالد. وحینئذٍ فیجب إمّا جعل ذلک الخبر کاشفاً عن کون ترک الفعلین فی نظر الشارع من الجائز الذی لا یقبل اللزوم بالشرط وإن کان فی أنظارنا نظیر ترک أکل اللحم والتمر وغیرهما من المباحات القابلة لطروّ عنوان التحریم، وإمّا الحمل علی أن هذه الأفعال ممّا لا یجوز تعلق وقوع الطلاق علیها وأنّها لا توجب الطلاق کما فعله الشارط، فالمخالف للکتاب هو ترتّب طلاق المرأة إذ الکتاب دالّ علی إباحتها وأنّه ممّا لا یترتّب علیه حرج ولو من حیث خروج المرأة بها عن زوجیّة الرجل. ویشهد لذا الحمل _ وإن بُعد _ بعض الأخبار الشَرح:

والوجه الثانی: أن الطلاق المعلق علی مثل هذه الأفعال باطل وأن هذه الأفعال لا توجبه، لا ان فی شرط مجرد ترک التزویج بامرأة اُخری محذورا، بل لا بأس بشرطه کما یفصح عن ذلک صحیحة منصور بن برزج المتقدمة.

أقول فی ما أفاده موارد للنظر: منها ما ذکره من أنّ الخطابات المباحات کلها اقتضائیة وظاهرة فی ثبوت الحلیة لها فی نفسها، ولا دلالة لها علی ثبوتها لها عند طروّ عناوین اُخر علیها، فان الالتزام بذلک یوجب أن لا یصح لنا التمسک بإطلاق تلک الخطابات عند الشک فی ثبوت الحلیة للفعل مع طرو عنوان یحتمل کونه مغیّرا لإباحته.

وقد ذکرنا سابقا أنّ مقتضی السیرة العقلائیة فی الخطاب المتضمن لحکم علی موضوع کون المتکلم فی مقام البیان من جهة قیود الموضوع والمتعلق ونفس الحکم، فیرفع الید عن ذلک بقیام قرینة معتبرة أنّه فی مقام بیان الحکم من جهة دون الاُخری، کما فی خطاب تجویز الأکل من صید أمسکه الکلب المعلم، فإنّه قد ذکر فی محلّه انه

ص :78

الظاهرة فی وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام مثل روایة منصور بن یونس قال: «قلت لأبی الحسن علیه السلام : إنّ شریکاً لی کان تحته امرأة فطلّقها فبانت منه فأراد مراجعتها فقالت له المرأة: لا واللّه لا أتزوّجک أبداً حتّی یجعل اللّه لی علیک أن لا تطلّقنی ولا تتزوّج علیّ قال: وقد فعل قلت: نعم جعلنی اللّه فداک! قال: بئس ما صنع! ما کان یدری ما یقع فی قلبه باللیل والنهار، ثم قال: أمّا الآن فقل له: فلیتمّ للمرأة شرطها فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: المسلمون عند شروطهم» فیمکن حمل روایة محمّد بن قیس علی إرادة عدم سببیّته للطلاق بحکم الشرط، فتأمّل.

الشَرح:

فی مقام تجویز الأکل من حیث عدم کونه میتة فلا یقتضی عدم وجوب تطهیر موضع العقر.

نعم إذا ورد فی مقابل خطاب حلیة فعل حرمته أو وجوبه بعنوان ثانوی یقدم الخطاب الثانی علی الأول، حیث إن الخطاب المتضمن للحکم بالعنوان الثانوی قرینة عرفیة علی تقیید الحکم فی الخطاب الأول.

وهذا یجری فی غیر خطابات المباحات أیضا، غایة الأمر أن الخطابات المتکلفة للأحکام بالعناوین الثانویة مقیدة فی نوعها بقیود تمنع عن حکومتها بالاضافة إلی خطابات المحرمات، نظیر ما ورد فی عدم الطاعة لمخلوق فی معصیة الخالق المانعة من حکومة خطاب وجوب طاعة الوالدین علی خطابات التحریم أو الواجبات فیما إذا أمر بارتکاب الحرام أو ترک الواجب، وما دل علی عدم انعقاد الحلف فیما إذا کان المحلوف علیه مرجوحا، فانّ مقتضی إطلاق خطاب التحریم عدم انعقاد الحلف علی ارتکاب الحرام أو ترک الواجب إلی غیر ذلک فانه قد اخذ فی خطاب.

وهذا أیضا هو الوجه فی عدم حکومة دلیل نفوذ الشرط علی خطابات المحرمات، فانه قد اخذ فی خطاب نفوذ الشرط عدم کون المشروط مخالفا للکتاب

ص :79

ومنها: إرث المتمتّع بها هل هو قابل للاشتراط فی ضمن عقد المتعة أو عقد آخر أم لا؟ فإنّ الظاهر الاتّفاق علی عدم مشروعیّة اشتراطه فی ضمن عقد آخر وعدم مشروعیّة اشتراط إرث أجنبیّ آخر فی ضمن عقد مطلقاً. فیشکل الفرق حینئذٍ بین أفراد غیر الوارث وبین أفراد العقود، وجعل ما حکموا بجوازه مطلقاً مطابقاً للکتاب وما منعوا عنه مخالفاً إلاّ أن یدّعی أنّ هذا الاشتراط مخالف للکتاب إلاّ فی هذا المورد أو أنّ الشرط المخالف للکتاب ممنوع إلاّ فی هذا المورد، ولکن عرفت وهن الثانی والأوّل یحتاج الی تأمّل.

ومنها: أنّهم اتّفقوا علی جواز اشتراط الضمان فی العاریة واشتهر عدم جوازه فی عقد الإجارة، فیشکل أنّ مقتضی أدلّة عدم ضمان الأمین عدم ضمانه فی نفسه

الشَرح:

من جهة واقتضائیا من جهة اُخری.

وربما یقال فی مثل هذه الموارد: بأنّ الشرط فیها غیر مخالف للکتاب والسنة أو أنّ الشرط المخالف للکتاب محکوم بالبطلان إلاّ فی مثل هذه الموارد.

ولکن کون الأول أی الشرط فیها غیر مخالف للکتاب یحتاج إلی التأمّل، واما الثانی هو بطلان الشرط المخالف إلاّ فی هذه الموارد ضعیف کما تقدم فی أول هذا الشرط فی قوله «والتزم بعض بورود التخصیص علی الاستثناء فی قولهم: المؤمنون عند شروطهم، إلا ما خالف الکتاب».

ونظیر ما ذکر اشتراط الضمان فی العین المستعارة، فانهم اتفقوا علی جوازه ولکن المشهور علی عدم صحة شرط ضمان فی العین المستأجرة، فیقع الکلام فی أن عدم ضمان الأمین لو کان حکما اقتضائیا لصح الاشتراط فی کلا الموردین وان کان حکما فعلیا لا یتغیّر فکیف یصح فی العاریة.

ونظیر ذلک شرط الزوجة علی الزوج ان لا یخرجها إلی بلد آخر، فانهم وإن

ص :81

من غیر إقدام علیه بحیث لا ینافی إقدامه علی الضمان من أوّل الأمر أو عدم مشروعیّة ضمانه وتضمینه ولو بالأسباب کالشرط فی ضمن ذلک العقد الأمانة أو غیر ذلک.

ومنها: اشتراط أن لا یخرج بالزوجة الی بلد آخر فإنّهم اختلفوا فی جوازه والأشهر علی الجواز، وجماعة علی المنع من جهة مخالفته للشرع من حیث وجوب إطاعة الزوج وکون مسکن الزوجة ومنزلها باختیاره، وأورد علیهم بعض المجوّزین بأنّ هذا جارٍ فی جمیع الشروط السائغة من حیث إنّ الشرط ملزم لما لیس بلازم فعلاً أو ترکاً.

الشَرح:

اختلفوا فی جواز هذا الاشتراط إلاّ أن المشهور علی جوازه(1)، وذکر بعض(2) بطلانه لأن هذا الشرط مخالف لوجوب طاعة الزوجة لزوجها وان اختیار المسکن بیده لا بیدها.

وأورد بعض المجوزین(3) لهذا الاشتراط علی الاستدلال علی المنع بما ذکر من جریان دلیل المنع فی اشتراط جمیع الشروط السائغة لأن الشرط ملزم لماکان غیر لازم قبل ذلک.

ثم ذکر قدس سره : أنه علی الفقیه ملاحظة الخطابات والأحکام الواردة فیها بأنها مما یتغیر بالعناوین الطاریة بمعنی کونها اقتضائیا أو أنها مطلقة ولو أحرز إحداهما فهو وإلاّ فیمکن البناء علی کونها اقتضائیا باستصحاب عدم کون الشرط مخالفا للکتاب.

ص :82

وبالجملة: فموارد الإشکال فی تمیّز الحکم الشرعی القابل لتغیّره بالشرط بسبب تغیّر عنوانه عن غیر القابل کثیرة یظهر للمتتبع، فینبغی للمجتهد ملاحظة الکتاب والسنة الدالّین علی الحکم الذی یراد تغیّره بالشرط والتأمّل فیه حتّی یحصل له التمیّز ویعرف أنّ المشروط من قبیل ثبوت الولاء لغیر المعتق المنافی لقوله صلی الله علیه و آله : «الولاء لمن أعتق» أو من قبیل ثبوت الخیار للمتبایعین الغیر المنافی لقوله علیه السلام : «إذا افترقا وجب البیع» أو عدمه لهما فی المجلس مع قوله علیه السلام : «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» الی غیر ذلک من الموارد المتشابهة صورةً المخالفة حکماً.

الشَرح:

وهذا الأصل یرجع إلیه فیما إذا لم یکن لخطاب الحکم إطلاق کما فی أکثر خطابات الترخیص والسلطنة فان ظاهرها سوقها فی مقام بیان حکم الشیء بحیث لا ینافیه ملزم شرعی آخر کالنذر والشرط.

واما ما کان ظاهره العموم کما إذا کان الخطاب حکما منعیا أو یتضمن المنع کقوله «ولد الحر لا یملک»(1) فلا یجری فیه هذا الأصل.

أقول: قد تقدم فی أول عنوان الشرط الرابع أن الشرط المخالف للکتاب أی لحکم الواقعی الثابت فی مورد الشرط لا یمکن أن یکون صحیحا.

واما إذا کان المشروط مخالفا لإطلاق الکتاب أو عمومه وکذا مع إطلاق السنة وعمومها فلا بأس بقیام دلیل خاص علی صحة ذلک الشرط ویکون الدلیل الخاص مقیدا للاستثناء فی قولهم «المسلمون عند شروطهم إلاّ فیما خالف الکتاب والسنة»(2).

ونظیر الدلیل الخاص ما إذا کان المشروط مخالفا للحکم الوارد فی الکتاب والسنة ولکن ثبت أنّ المذکور فی الکتاب أو السنة من قبیل الحق القابل للاسقاط

ص :83

للکتاب الممنوع عنه فی الأخبار بما کان الحکم المشروط مخالفاً للکتاب، وأنّ التزام فعل المباح أو الحرام أو ترک المباح أو الواجب خارج عن مدلول تلک الأخبار _ ذکر: أنّ المتعیّن فی هذا الموارد ملاحظة التعارض بین ما دل علی حکم ذلک الفعل وما دلّ علی وجوب الوفاء بالشرط ویُرجع الی المرجّحات، وذکر أنّ المرجّح فی مثل اشتراط شرب الخمر هو الإجماع، قال: وما لم یکن فیه مرجّح یعمل فیه بالقواعد والاصول.

الشَرح:

لأنّ کلاً من الکتاب والسنة حکم یدخل فی الأمر الاعتباری تکلیفا أو وضعا.

وبتعبیر آخر: شرط ارتکاب المباح أو ترکه أو ارتکاب الحرام وترکه أو فعل الواجب وترکه کل ذلک من الشرط الخارج عن الأمر الاعتباری، وربما یکون مقتضی عموم «المؤمنون عند شروطهم» فیها مخالفا لما دل علی حرمة الفعل فیرجع إلی المرجح فی ترجیح أحد المتعارضین، کما فی شرط شرب الخمر فان الإجماع علی حرمته مطلقا مرجح للتحریم، ومع عدمه یحکم بمقتضی القواعد والاُصول.

وأورد المصنّف علی ذلک: بأنّ مقتضی الرجوع إلی الاُصول مع فقد المرجّح هو الحکم بعدم وجوب الوفاء بالشرط فیما کان المشروط أمرا قد ورد فی خطاب الشرع إباحته، فلا یحکم بالصحة ونفوذ الشرط فیه مع کون المشروط أمرا مباحا بعنوانه الأوّلی.

وإذا کان المشروط فعلاً محرّما أو ترک واجب فلازم الرجوع إلی الأصل واستصحاب بقاء الحرمة بعد اشتراط الفعل أو بقاء الوجوب بعده هو الحکم بفساد الشرط.

أقول: قد تقدّم أنّه لو فرض المعارضة بین خطاب وجوب الوفاء بالشرط وما دل علی حرمة الفعل أو إباحته فانه لا ینبغی الریب فی تقدیم ما دل علی الحکم بعنوانه

ص :86

وفیه من الضعف ما لا یخفی، مع أنّ اللازم علی ذلک الحکم بعدم لزوم الشرط بل عدم صحته فی جمیع موارد عدم الترجیح، لأن الشرط إن کان فعلاً لما یجوز ترکه کان اللازم مع تعارض أدلّة وجوب الوفاء بالشرط وأدلّة جواز ترک ذلک الفعل مع فقد المرجّح الرجوع إلی أصالة عدم وجوب الوفاء بالشرط فلا یلزم، بل لا یصحّ. وإن کان فعلَ محرّم أو ترکَ واجب لزم الرجوع الی أصالة بقاء الوجوب والتحریم الثابتین قبل الاشتراط.

الشَرح:

الثانوی، ولا تصل النوبة إلی ملاحظة المرجح والرجوع إلی الاُصول.

ولکن قد تقدم أنّ هذا التقدّم بالاضافة إلی ما دلّ علی إباحة الشیء، واما خطابات المحرمات فقد تقدم ان خطاب الوفاء بالشرط لو کان مقدما علیها لکان تحریم تلک المحرمات کاللغو حیث یمکن التوصل إلی ارتکاب الحرام باشتراطه فی ضمن معاملة.

ثم إنّه إذا شکّ فی شرط فعل نحتمل حرمته فی نفسه فیحکم علی ما ذکر النراقی رحمه الله بوجوبه بالشرط أخذا بعموم قوله علیه السلام «المسلمون عند شروطهم» من غیر حاجة إلی الرجوع باستصحاب عدم جعل الحرمة له فی نفسه، بل ربما یتوهم أنه یحکم مع وجوب الوفاء بالشرط باباحة ذلک الفعل فی نفسه، بدعوی أن اباحته فی نفسه من لازم وجوب الوفاء به مع الشرط، وإثبات اللازم بالأصل اللفظی لا بأس به.

وفیه: أنه لم یثبت کون اباحته فی نفسه لازما لإمکان أن یختص حرمة فعل بغیر صورة اشتراطه، وما تقدم من عدم إمکان اختصاص الحرمة فی المحرمات بغیر صورة الاشتراط راجع إلی عامة المحرمات، واما کون الأمر فی محرم کذلک فلا نمنعه هذا.

مع أنّ الدلیل علی اعتبار الاُصول اللفظیة أی الظهورات السیرة العقلائیة ولم یحرز أنّ السیرة جاریة علی اعتبار الظهور فی مثل المورد.

ص :87

فالتحقیق ما ذکرنا: من أنّ من الأحکام المذکورة فی الکتاب والسنة ما یقبل التغییر بالشرط لتغییر عنوانه کأکثر ما رُخّص فی فعله وترکه، ومنها ما لا یقبله کالتحریم وکثیر من موارد الوجوب. وأدلّة الشروط حاکمة علی القسم الأوّل دون الثانی، فإنّ اشتراطه مخالف لکتاب اللّه کما عرفت وعرفت حکم صورة الشک. وقد تفطن قدس سره لما ذکرنا فی حکم القسم الثانی، وأنّ الشرط فیه مخالف للکتاب بعض التفطّن بحیث کاد أن یرجع عمّا ذکره أوّلاً من التعارض بین أدلّة وجوب الوفاء بالشرط وأدلّة حرمة شرب الخمر، فقال: ولو جعل هذا الشرط من اقسام الشرط المخالف[1] للکتاب والسنة _ کما یطلق علیه عرفاً _ لم یکن بعیداً، انتهی.

الشَرح:

[1] یعنی(1) لو جعل شرط ارتکاب الحرام شرطا مخالفا للکتاب والسنة لم یکن بعیدا.

أقول: لابد من أن یراد بالشرط المشروط أی شرب الخمر مثلاً فانه مخالف للکتاب عملاً، وامّا لو جعل نفس الالتزام بشرب الخمر مخالفا للکتاب ففیه ما تقدم من أن الالتزام قلبا أو معاملة لا یدخل فی متعلق التحریم فی الکتاب.

أضف إلی ذلک أنّ إرادة المشروط من الشرط فیما إذا کان المشروط أمرا اعتباریا یخالف الکتاب، وإرادة نفس الالتزام فیما کان الالتزام بارتکاب الحرام من الجمع بین إرادة المعنی والمجازی من اللفظ، اللهم إلاّ أن یراد من الشرط معناه المصدری فقط، ویراد من مخالفته الکتاب والسنة الأعم من أن یکون الوصف أی المخالفة من قبیل الوصف بحال نفسه أو حال متعلّقه فتدبر.

ص :88

«المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» فإنّ المراد ب_«الحلال» و«الحرام» فیها ما کان کذلک بظاهر دلیله حتّی مع الاشتراط نظیر شرب الخمر وعمل الخشب صنماً أو صورة حیوان، ونظیر مجامعة الزوج التی دلّ بعض الأخبار السابقة علی عدم ارتفاع حکمها _ أعنی الإباحة متی أراد الزوج _ باشتراط کونها بید المرأة ونظیر التزویج والتسرّی والهجر، حیث دلّ بعض تلک الأخبار علی عدم ارتفاع إباحتها باشتراط ترکها معلّلاً بورود الکتاب العزیز بإباحتها. أمّا ما کان حلالاً لو خلّی وطبعه بحیث لا ینافی حرمته أو وجوبه بملاحظة طروّ عنوان خارجی علیه أو کان حراماً، کذلک فلا یلزم من اشتراط فعله أو ترکه إلاّ تغیر عنوان الحلال والحرام الموجب لتغیّر الحلّ والحرمة فلا یکون حینئذٍ تحریم حلال ولا تحلیل الشَرح:

والحاصل: لا نعلم أن الالتزام بترک المباح فی زمان أو دائما مخالفا للکتاب أو السنّة أو محرما للحلال، ولذا أفتی الأصحاب: بأنه یصح الحلف علی فعل المباح أو ترکه فیما إذا کان المباح مما یساوی طرفاه من غیر أن یکون فی أحدهما مرجّح شرعا أو من حیث الفائدة الدنیویة.

لا یقال: قد ورد فی بعض الروایات المعتبرة کمعتبرة عبداللّه بن سنان عدم جواز الیمین فی تحلیل الحرام أو تحریم الحلال، قال سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: «لا تجوز الیمین فی تحلیل حرام ولا تحریم حلال ولا قطیعة الرحم»(1).

ومن الظاهر أن المتعارف فی الحلف هو الحلف علی الفعل أو الترک فلابد من أن یکون الحلف علی ارتکاب الحرام من الیمین فی تحلیل الحرام، والحلف علی ترک المباح دائما من الحلف فی تحریم الحلال.

ص :90

حرام. ألا تری أنّه لو نهی السیّد عبده أو الوالد ولده عن فعل مباح أعنی: مطالبة غریم ما لَه فی ذمّة غریمه أو حلف المکلّف علی ترکه لم یکن الحکم بحرمته شرعاً من حیث طروّ عنوان «معصیة السید والوالد»، وعنوان «حنث الیمین» علیه تحریماً لحلال، فکذلک ترک ذلک الفعل فی ضمن عقد یجب الوفاء به. وکذلک امتناع الزوجة عن الخروج مع زوجها إلی بلد آخر محرّم فی نفسه وکذلک امتناعها من المجامعة، ولا ینافی ذلک حلّیتها باشتراط عدم إخراجها عن بلدها أو باشتراط عدم مجامعتها کما فی بعض النصوص.

وبالجملة: فتحریم الحلال وتحلیل الحرام إنّما یلزم مع معارضة أدلّة الوفاء بالشرط لأدلّة أصل الحکم حتّی یستلزم وجوب الوفاء مخالفة ذلک وطرح دلیله. أمّا إذا کان دلیل الحکم لا یفید إلاّ ثبوته لو خُلّی الموضوع وطبعه فإنّه لا یعارضه ما دل علی ثبوت ضد ذلک الحکم إذا طرأ علی الموضوع عنوان آخر لم یثبت ذلک الحکم له إلاّ مجرداً عن ذلک العنوان. ثم إنّه یشکل الأمر فی استثناء الشرط المحرِّم للحلال علی ما ذکرنا فی معنی الروایة: بأنّ أدلّة حلّیة أغلب المحلّلات _ بل کلّها _ إنّما تدل علی حلیتها فی أنفسها لو خُلّیت وأنفسها، فلا تنافی حرمتها من أجل الشرط کما قد تحرم من أجل النذر وأخویه، ومن جهة إطاعة الوالد والسیّد، ومن جهة صیرورتها علّة للمحرّم وغیر ذلک من العناوین الطارئة لها.

نعم، لو دلّ دلیل حلّ شیء علی حِلّه المطلق نظیر دلالة أدلّة المحرّمات، بحیث لا یقبل لطروّ عنوانٍ مغیِّرٍ علیه أصلاً، أو خصوص الشرط من بین العناوین،

الشَرح:

فانّه یقال: المتعارف فی الحلف علی ترک المباح أو فعله، الحلف علی ترکه، أو فعله فی زمان أو حال، والحلف علی ترکه أو فعله إلی الأبد، والحلف علی عدم الحق له فی ارتکابه أو ترکه، والحلف المحرم للحلال هو القسم الأخیر کما لا یخفی.

ص :91

کقوله: «تحلّ کذا وتباح کذا»، أمّا الحلّیة التی تضمّنها الأحکام الوضعیة _ کالحکم بثبوت الزوجیّة أو الملکیّة أو الرقّیة أو أضدادها _ فهی أحکام لا تتغیّر لعنوان أصلاً، فإنّ الانتفاع بالملک فی الجملة والاستمتاع بالزوجة والنظر إلی اُمّها وبنتها من المباحات التی لا تقبل التغییر، ولذا ذکر فی مثال الصلح المحرّم للحلال أن لا ینتفع بماله أو لا یطأ جاریته.

وبعبارة اُخری: ترتّب آثار الملکیة علی الملک فی الجملة وآثار الزوجیّة علی الزوج کذلک من المباحات التی لا تتغیّر عن إباحتها، وإن کان ترتّب بعض الآثار قابلاً لتغیّر حکمه الی التحریم کالسکنی فیما لو اشترط إسکان البائع فیه مدّةً وإسکان الزوجة فی بلد اشترط أن لا یخرج الیه أو وطأها مع اشتراط عدم وطئها أصلاً کما هو المنصوص.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: بعض آثار الملک وإن یتغیر بالعنوان الثانوی، وکذا بعض آثار الزوجیة ولذا لا یجوز سکنی المشتری فی المبیع مع اشتراط إسکان البایع فیه فی تلک المدة، وکذا لا یجوز له إسکان زوجته فی بلد اشترط فی عقد الزواج أو غیره عدم إخراج الزوجة إلیه أو وطیها فیما إذا اشترط کما ذکر عدم وطیها کما فی الروایة، إلاّ أن إباحة التصرف لا ترتفع مطلقا عن الملک وإباحة الاستمتاع عن الزوجیة.

وأجاب قدس سره : بأنّ هذا الجواب أیضا غیر منضبط، فانه کما أنّ بعض الأحکام التکلیفیة المترتبة علی الحکم الوضعی یتغیر بأن لا یجوز بعض التصرّف المترتّب علی الملک أو الزوجیة کما ذکر، کذا یمکن أن یرتفع مطلق التصرّف المترتب علی الملک ومطلق الاستمتاع المترتب علی الزوجیة بالشرط.

ودعوی عدم الارتفاع فی الثانی امّا للإجماع أو لمجرد الاستبعاد کما تری، فان الاستبعاد لا یعتمد علیه، والاعتماد علی الأول یوجب ما تقدم من عدم الفایدة فی

ص :93

حرم حلالاً أو أحل حراماً» إما أن یکون: «إلاّ شرطاً حرّم وجوب الوفاء به الحلال» وإما أن یکون: «إلاّ شرطاً حرّم ذلک الشرط الحلال» والأوّل مخالف لظاهر العبارة مع مناقضته لما استشهد به الامام علیه السلام فی روایه منصور بن یونس _ المتقدّمة _ الدالّة علی وجوب الوفاء بالتزام عدم الطلاق والتزویج بل یلزم کون الکلّ لغواً، إذ ینحصر مورد «المسلمون عند شروطهم» باشتراط الواجبات واجتناب المحرّمات فیبقی الثانی وهو ظاهر الکلام، فیکون معناه: «إلاّ شرطاً حرّم ذلک الشرطُ الحلالَ» بأن یکون المشروط هو حرمة الحلال. ثم قال: فإن قیل: إذا شرط عدم فعله فلا یرضی بفعله فیجعله حراماً علیه، قلنا: لا نرید أنّ معنی الحرمة طلب الترک من المشترط بل جعله حراماً واقعاً أی مطلوب الترک شرعاً، ولا شکّ أنّ شرط عدم فعل بل نهیَ شخص عن فعل لا یجعله حراماً شرعیّاً. ثم قال: فإن قیل: الشرط من حیث هو مع قطع النظر عن إیجاب الشارع الوفاء لا یوجب تحلیلاً وتحریماً شرعاً فلا یحرّم ولا یحلّل.

الشَرح:

لا یصح شرط عدم الطلاق وترک التزوج بامرأة اُخری.

وبتعبیر آخر: یلزم انحصار شرط الفعل باشتراط ترک الحرام وفعل الواجب، فتعیّن أن یکون المراد محلّلیة نفس الشرط أو محرّمیته، وهذا لا یتحقق إلاّ بکون المشروط حلیة الحرام أو ممنوعیة الحلال.

لا یقال: لا ینحصر التحقّق بما ذکر فانه لو اشترط ترک التزوج بامرأة اُخری یکون المطلوب للمشروط له ترک التزوج وأنّه لا یرضی بالتزوّج، فیصدق أنّ الشرط محرم للحلال.

فانه یقال: المراد فی تحریم الحلال جعل الحلال محرما شرعا، وهذا لا یحصل باشتراط ترک التزوج.

ص :95

قلنا: إن اُرید أنّه لا یوجب تحلیلاً ولا تحریماً شرعیّین واقعاً فهو کذلک، وإن اُرید أنّه لا یوجب تحلیلاً ولا تحریماً شرعیّاً بحکم الشرط فهو لیس کذلک، بل حکم الشرط ذلک، وهذا معنی تحریم الشرط وتحلیله. وعلی هذا فلا إجمال فی الحدیث ولا تخصیص، ویکون الشرط فی ذلک کالنذر والعهد والیمین، فإنّ من نذر أن لا یأکل المال المشتبه ینعقد، ولو نذر أن یکون المال المشتبه حراماً علیه شرعاً أو یحرّم ذلک علی نفسه شرعاً لن ینعقد، انتهی.

أقول: لا أفهم معنیً محصّلاً لاشتراط حرمة الشیء أو حلّیته شرعاً، فإنّ هذا أمر غیر مقدور للمشترط ولا یدخل تحت الجعل فهو داخل فی غیر المقدور، ولا معنی لاستثنائه عمّا یجب الوفاء به لأنّ هذا لا یمکن عقلاً الوفاء به، إذ لیس فعلاً خصوصاً للمشترط وکذلک الکلام فی النذر وشبهه.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: عدم رضی المشترط غیر عدم رضی الشارع.

لا یقال: لا یوجد مورد یکون نفس الشرط فیه محللاً شرعا للشیء الحرام أو محرما کذلک، وإنّما یکون محلّلاً ومحرّما بلحاظ وجوب الوفاء من الشارع.

فانه یقال: إن کان المراد إنّ نفس الشرط لا یکون محلّلاً ومحرّما بالنظر إلی نفس الشرط فقد تقدم أن الشرط مقتضاه ذلک أی بأن کان الحرام الشرعی أو حلاله محللاً شرعا أو محرما کذلک بنفس الاشتراط.

وبتعبیر آخر: الشرط کالنذر والیمین والعهد، فانه کما إذا نذر أن یأکل المال المشتبه ینعقد ولکن إذا نذر أن لا یحل له المال المشتبه یحکم ببطلانه، کذلک فی شرط ترک الحلال وشرط أن لا تحل له ذلک الفعل انتهی.

وأجاب المصنف رحمه الله عن التوجیه بأن اشتراط أن یکون الحرام الشرعی حلالاً شرعا أو الحلال الشرعی حراما شرعا من فعل الشارع وغیر مقدور للمشترط عقلاً،

ص :96

والعجب منه قدس سره حیث لاحظ ظهور الکلام فی کون المحرِّم والمحلِّل نفس الشرط، ولم یلاحظ کون الاستثناء من الأفعال التی یعقل الوفاء بالتزامها، وحرمة الشیء شرعاً لا یعقل فیها الوفاء والنقض. وقد مثّل جماعة للصلح المحلِّل للحرام بالصلح علی شرب الخمر وللمحرِّم للحلال بالصلح علی أن لا یطأ جاریته ولا ینتفع بماله.

الشَرح:

ولا یمکن أن یقال بأن الاستثناء فی موثقة إسحاق بن عمار ناظر إلی هذا الاشتراط الذی لا یصدر عن عاقل.

وبتعبیر آخر: الاستثناء فی الموثقة(1) وارد علی الشرط الذی یجب الوفاء به غیر المقدور أی فعل الغیر لا یمکن الوفاء به، وحتّی یرد علی وجوب الوفاء به استثناء.

أقول: لو کان المراد بالشرط المحلل أو المحرم للحلال اشتراطه الإباحة الشرعیة فی الحرام والحرمة الشرعیة فی الحلال، فیرد علیه أن حمل الاستثناء فی الموثقة علی ذلک غیر ممکن لما ذکر من أنّ المشروط من فعل الشارع ولا یدخل فی اختیار المتعاقدین.

ولکن لا موجب للالتزام بما ذکر، بل المشروط کما أشرنا إلیه سابقا الممنوعیّة أو حقّ الارتکاب فی اعتبار المتعاقدین.

واشتراط حقّ الارتکاب والممنوعیّة فی اعتبارهما وان یکون نادرا فی الأفعال الخارجیة، ولکنّه متعارف فی الأفعال الاعتباریة فتشرط المرأة للرجل أن لا یحق له التزوج بامرأة اُخری أو أن لا یحق له طلاقها إلی غیر ذلک.

وبتعبیر آخر: الفرق بین اشتراط ترک التزوّج بامرأة اُخری وبین اشتراط أن لا یحق له التزوّج بامرأة اُخری ظاهر، فانّ الأول من قبیل شرط الفعل ولا یجوز له

ص :97

وکیف کان، فالظاهر بل المتعیّن: أنّ المراد بالتحلیل والتحریم المستندین إلی الشرط هو الترخیص والمنع. نعم، المراد بالحلال والحرام ما کان کذلک مطلقاً بحیث لا یتغیّر موضوعه بالشرط، لا ما کان حلالاً لو خُلّی وطبعه بحیث لا ینافی عروض عنوان التحریم له لأجل الشرط. وقد ذکرنا: أنّ المعیار فی ذلک وقوع التعارض بین دلیل حلّیة ذلک الشیء أو حرمته وبین وجوب الوفاء بالشرط وعدم وقوعه، ففی الأوّل یکون الشرط علی تقدیر صحّته مغیِّراً للحکم الشرعی، وفی الثانی یکون مغیِّراً لموضوعه.

الشَرح:

التزوّج بلحاظ الحکم المترتب علیه بلحاظ الشرط ولا ینافی متعلّق الشرط _ أی المشروط _ الکتاب والسنة کما لا یکون المشروط حرمة الحلال، بخلاف الثانی فان المشروط فیه مخالف للکتاب لاعتبار الحرمان فیما لا یحرمه الشرع، وکذا الحال فی اشتراط ترک فعل خارجی واشتراط عدم الحق فی ارتکابه فان عدم الجواز فی الأول یترتب بعنوان الشرط وفی الثانی یکون متعلق الشرط عدم الحق والحرمان.

وذکر بعض الأعلام قدس سره تفصیلاً آخر فی شرط ترک الحلال وهو أنّه إذا کان الشیء حلالاً مع قطع النظر عن العقد والشرط فیه یکون اشتراط ترکه محکوما بالفساد کما فی شرط عدم الحق فی ارتکابه لان الشرط علی کلا التقدیرین محرم للحلال ومن هذا القبیل شرط ترک التزوج بامرأة اُخری أو التسرّی بأمة.

واما إذا کان إباحة الشیء تحصل بالعقد، وقبل العقد لا موضوع للاباحة، کما فی شرط ترک الوطئ فی عقد زواج المرأة، فان الوطئ بالعقد یحکم بإباحته وقبله لا موضوع لها، وفی امثال ذلک یکون اشتراط ترکه لا بأس به فیما کان الشرط بنحو شرط الفعل لأن الموجب لجواز الفعل هو العقد مع عدم الاشتراط فلا یکون العقد موجبا لجوازه.

ص :98

الذی تکلّمنا علیه، ذکره المحقّق القمی صاحب القوانین فی رسالته التی ألّفها فی هذه المسألة، فإنّه _ بعد ما ذکر من أمثلة الشرط الغیر الجائز فی نفسه مع قطع النظر عن اشتراطه والتزامه شرب الخمر والزنا ونحوهما من المحرمات، أو فعل المرجوحات وترک المباحات وفعل المستحبّات کأن یشترط تقلیم الأظفار بالسنّ أبداً، أو أن لا یلبس الخزّ أبداً ولا یترک النوافل، فإنّ جعل المکروه أو المستحبّ واجباً وجعل المباح حراماً حرام إلاّ برخصة شرعیة حاصلة من الاسباب الشرعیة کالنذر وشبهه فیما ینعقد فیه، ویستفاد ذلک من کلام علی علیه السلام فی روایة اسحاق بن عمّار: «من اشترط لامرأته شرطاً، فلیف لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» _ قال قدس سره :

الشَرح:

المشروط مع قطع النظر عن طریان عنوان الشرط علیه محرّما کشرط شرب الخمر والزنا ونحوهما وما کان الالتزام به حراما للحلال کالالتزام بارتکاب المکروه دواما کتقلیم الأظفار بالسن، والالتزام بالاتیان بالمستحب دائما کالنوافل أو بترک المباح دائما کما إذا شرط أن لا یلبس الخز أصلاً.

وبتعبیر آخر: یکون الالتزام بفعل المکروه أو فعل المستحب أو ترک المباح علی نحو الدوام والاستمرار وعلی نحو العموم من الشرط المحرم للحلال.

وأمّا إذا لم یکن بنحو العموم والاستمرار أصلاً کان یشترط بأن لا یلبس هذا الخز مدة أو لا یتزوج بالمرأة الفلانیة إلی زمان فلا إشکال فی صحة الشرط حیث لا یحصل بالشرط حکم کلی علی المشروط علیه لیکون الحادث من تحریم الحلال.

ووجوب الوفاء بمثل هذا الشروط وإن کان حکما کلیا إلاّ أنه مجعول من قبل الشارع لا من قبلنا.

ولو اشترط أن لا یتزوج بهذا المرأة أبدا أو أن لا یبیع هذا الشیء الخارجی أبدا

ص :100

فإن قلت: إنّ الشرط کالنذر وشبهه من الأسباب الشرعیة المغیرة للحکم، بل الغالب فیه هو إیجاب ما لیس بواجب، فإنّ بیع الرجل ماله أو هبته لغیره مباح، وأمّا لو اشترط فی ضمن عقد آخر یصیر واجباً، فما وجه تخصیص الشرط بغیر ما ذکرته من الأمثلة؟

قلت: الظاهر من «تحلیل الحرام وتحریم الحلال» هو تأسیس القاعدة، وهو تعلّق الحکم بالحِلّ أو الحرمة ببعض الأفعال علی سبیل العموم من دون النظر الی خصوصیة فرد، فتحریم الخمر معناه: منع المکلّف عن شرب جمیع ما یصدق علیه هذا الکلّی، وکذا حلّیة المبیع، فالتزویج والتسرّی أمر کلّی حلال، والتزام ترکه مستلزم لتحریمه، وکذلک جمیع أحکام الشرع _ من التکلیفیّة والوضعیّة وغیرها _ إنّما یتعلّق بالجزئیات باعتبار تحقّق الکلّی فیها، فالمراد من «تحلیل الحرام وتحریم

الشَرح:

ففی صحة الشرط إشکال، ووجه الإشکال شباهته بتحریم الحلال من حیث العموم فی الزمان، ووجه صحته أنّ التحلیل راجع إلی شخص خارجی لا إلی الطبیعی.

والمتحصّل: أنّ تحریم الحلال بوجه الکلّی بالالتزام بترک الطبیعی المباح دواما یحتاج إلی سبب شرعیّ ورخصة شرعیة، وقد ثبتت هذه الرخصة فی موارد النذر وشبهه بالأمر بالوفاء بالنذور وعدم جواز حنث الحلف والعهد، واما الشرط فلیس کذلک کما یدل علیه موثّقة إسحاق بن عمّار المتقدّمة انتهی کلامه ملخّصا.

أقول: یرد علی المصنف رحمه الله أنّه قد ذکر قرب هذا التفسیر من التفسیر المتقدّم، مع أنّ هذا التفسیر لا یرتبط بما تقدم أصلاً فانّه علی التفسیر المتقدّم لم یکن الالتزام بترک المباح شرطا حراما وباطلاً أصلاً، بخلاف هذا التفسیر کما تقدم.

نعم یرد علی هذا التفسیر أوّلاً: أنه لو کان المراد من الشرط المحرم للحلال جعل القضیة الکلیة ولو فی حق المشروط علیه لکان الأمر فی الشرط المحلل للحرام أیضا

ص :101

الحلال» المنهیّ عنه هو أن یُحدِث المشترط قاعدة کلیّة ویُبدع حکماً جدیداً، فقد اُجیز فی الشرع البناء علی الشروط إلاّ شرطاً أوجب إبداع حکم کلّی جدید مثل تحریم التزوّج والتسرّی وإن کان بالنسبة الی نفسه فقط، وقد قال اللّه تعالی: «فَانْکحُوا مَا طَابَ لَکُمْ مِنَ النّساء» وکجعل الخیرة فی الجماع والطلاق بید المرأة. وقد قال اللّه تعالی: «الرِّجَال قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ». وفیما لو شرطت علیه أن لا یتزوّج أو لا یتسرّی بفلانة خاصّة إشکال. فما ذکر فی السؤال: من وجوب البیع الخاصّ الذی یشترطانه فی ضمن عقد، لیس ممّا یوجب إحداث حکم للبیع ولا تبدیل حلال الشارع وحرامه، وکذا لو شرط نقص الجماع عن الواجب _ الی أن قال قدس سره : _

وبالجملة: اللزوم الحاصل من الشرط لما یشترطانه من الشروط الجائزة لیس من باب تحلیل حرام أو تحریم حلال أو إیجاب جائز علی سبیل القاعدة، بل یحصل من ملاحظة جمیع موارده حکم کلّی هو وجوب العمل علی ما یشترطانه، وهذا الحکم أیضاً من جعل الشارع فقولنا: «العمل علی مقتضی الشرط الجائز واجب» حکم کلّی شرعیّ وحصوله لیس من جانب شرطنا حتی یکون من باب تحلیل الحرام وعکسه، بل إنّما هو صادر من الشارع، انتهی کلامه رفع مقامه. وللنظر فی مواضع من کلامه مجال، فافهم واللّه العالم.

الشَرح:

کذلک، فلا یکون بأس باشتراط شرب هذا الخمر یوما أو شهرا کما لا یخفی.

وثانیا: أنّ الالتزام بترک المباح دواما وأبدا لا محذور فیه ولا یدخل فی الشرط المحرم للحلال.

وثالثا: أنّ نظیر هذا الاستثناء قد ذکر فی روایات الحلف والصلح فلا معنی أن یکون النذر وشبهه سببا شرعیّا لجواز الالتزام بفعل المستحب دائما أو ترک المباح کذلک ولا یکون الشرط کما لا یخفی.

ص :102

الثانی: أنّ الشرط المنافی مخالف للکتاب والسنة الدالّین علی عدم تخلّف العقد عن مقتضاه، فاشتراط تخلّفه عنه مخالف للکتاب، ولذا ذکر فی التذکرة: أنّ اشتراط عدم بیع المبیع منافٍ لمقتضی ملکیّته، فیخالف قوله صلی الله علیه و آله : «الناس مسلّطون علی أموالهم». ودعوی: أنّ العقد إنّما یقتضی ذلک مع عدم اشتراط عدمه فیه لا مطلقاً، خروج عن محل الکلام، إذ الکلام فیما یقتضیه مطلق العقد وطبیعته الساریة فی کل فرد منه لا ما یقتضیه العقد المطلق بوصف اطلاقه وخلوّه عن الشرائط والقیود حتی لا ینافی تخلّفه عنه لقید یقیّده وشرط یشترط فیه. هذا کلّه مع تحقّق الإجماع علی بطلان هذا الشرط، فلا إشکال فی أصل الحکم. وإنّما الإشکال فی تشخیص آثار العقد التی لا یتخلف عن مطلق العقد فی نظر العرف أو الشرع الشَرح:

ولکن لا یخفی أنّ الکلام فی اشتراط أمر یکون ذلک الأمر منافیا لمقتضی نفس العقد بأن لا ینفک عنه لا فی اشتراط أمر یکون ذلک الأمر منافیا لمقتضی إطلاق العقد وعدم تقیّده بشرط، وإلاّ فلا منافاة.

وکیف ما کان: فلا إشکال فی اشتراط هذا الأمر وأنّه یعتبر فی نفوذ الشرط أن لا یکون مخالفا لمقتضی نفس العقد للتسالم علی ذلک.

وإنما الإشکال فی تمییز موارد کون المشروط مخالفا لمقتضی نفس العقد عن موارد کونه منافیا لمقتضی إطلاق العقد، لیحکم بالفساد علی الأول وعلی عدم البأس والنفوذ علی الثانی.

فانه قیل(1) فی بعض الموارد ببطلان الشرط لکونه خلاف مقتضی نفس العقد وبصحته فی بعضها الآخر مع عدم الفرق بینهما، مثلاً قیل: بعدم جواز شرط ترک البیع أو الهبة علی المشتری، فانه یخالف مقتضی الشراء وبجواز شرط العتق والوقف علی

ص :104

وتمیّزها عمّا یقبل التخلّف لخصوصیةٍ تعتری العقد وإن اتّضح ذلک فی بعض الموارد لکون الأثر کالمقوِّم العرفی للبیع أو غرضاً أصلیّاً، کاشتراط عدم التصرّف أصلاً فی المبیع وعدم الاستمتاع أصلاً بالزوجة حتّی النظر ونحو ذلک. إلاّ أنّ الإشکال فی کثیر من المواضع خصوصاً بعد ملاحظة اتّفاقهم علی الجواز فی بعض المقامات واتّفاقهم علی عدمه فیما یشبهه ویصعب الفرق بینهما وإن تکلّف له بعض. مثلاً: المعروف عدم جواز المنع عن البیع والهبة فی ضمن عقد البیع وجواز اشتراط عتقه بعد البیع بلا فصل أو وقفه حتّی علی البائع وولده کما صرّح به فی التذکرة، وقد اعترف فی التحریر: بأنّ اشتراط العتق مما ینافی مقتضی العقد وإنّما جاز لبناء العتق علی التغلیب. وهذا لو تمّ لم یجز فی الوقف خصوصاً علی البائع وولده، فإنّه شرط مناف کالعتق لیس مبنیّاً علی التغلیب، ولأجل ما ذکرنا وقع فی موارد کثیرة الخلاف والإشکال فی أنّ الشرط الفلانی مخالف لمقتضی العقد .

الشَرح:

المشتری حتی فیما کان الموقوف علیه البائع وولده(1).

وما قیل فی الفرق بأن العتق مبنی علی التغلیب(2) غیر صحیح فانه لا یجری فی جواز اشتراط الوقف.

والحاصل: یقع الإشکال فی تمییز کون الشرط مخالفا لمقتضی نفس العقد أو إطلاقه فی موارد کثیرة:

منها: اشتراط ترک البیع علی المشتری فان المشهور علی عدم الجواز ولکن عن العلاّمة(3) جوازه.

ص :105

منها: اشتراط عدم البیع، فإنّ المشهور عدم الجواز، لکن العلاّمة فی التذکرة استشکل فی ذلک بل قوّی بعض من تأخّر عنه صحّته.

ومنها: ما ذکره فی الدروس فی بیع الحیوان: من جواز الشرکة فیه إذا قال: «الربح لنا ولا خسران علیک» لصحیحة رفاعة فی شراء الجاریة، قال: ومنعه ابن ادریس لأنّه منافٍ لقضیة الشرکة. قلنا: لا نسلّم أنّ تبعیّة المال لازمة لمطلق الشرکة بل للشرکة المطلقة والأقرب تعدّی الحکم الی غیر الجاریة من المبیعات، انتهی.

ومنها: ما اشتهر بینهم: من جواز اشتراط الضمان فی العاریة وعدم جوازه فی الإجارة، مستدلّین: بأنّ مقتضی عقد الإجارة عدم ضمان المستأجر، فأورد علیهم المحقّق الاردبیلی وتبعه جمال المحقّقین فی حاشیة الروضة: بمنع اقتضاء مطلق العقد لذلک، إنّما المسلّم اقتضاء العقد المطلق المجرّد عن اشتراط الضمان نظیر العاریة.

الشَرح:

ومنها: ما ذکره فی الدروس(1): من انه لو اشتری حیوانا وشرک فیه الآخر علی ان یکون الربح بینهما ولا خسران علیه، فمقتضی صحیحة رفاعة جواز الشرط، قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل شارک رجلاً فی جاریة له وقال: إن ربحنا فیها فلک نصف الربح، وإن کانت وضیعة فلیس علیک شیء فقال: لا أری بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجاریة»(2). ونحوها، ولکن عن ابن إدریس(3) عدم جواز الشرط لانه مخالف لمقتضی الشرکة.

أقول: ظاهر الصحیحة التشریک بمعنی بیع نصف المشاع علی الآخر مع الشرط

ص :106

ومنها: اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها، فقد جوّزه جماعة لعدم المانع وللنصّ ومنعه آخرون، منهم فخر الدین فی الإیضاح مستدلاًّ: بأنّ مقتضی العقد تسلّط الرجل علی المرأة فی الاستمتاع والإسکان، وقد بالغ حتّی جعل هذا قرینة علی حمل النصّ علی استحباب الوفاء.

ومنها: مسألة توارث الزوجین بالعقد المنقطع من دون شرط أو معه وعدم توارثهما مع الشرط أو لا معه فإنّها مبنیة علی الخلاف فی مقتضی العقد المنقطع. قال فی الإیضاح ما ملخّصه _ بعد إسقاط ما لا یرتبط بالمقام _ : إنّهم اختلفوا فی أنّ هذا العقد یقتضی التوارث أم لا .

وعلی الأوّل: فقیل: المقتضی هو العقد المطلق من حیث هو هو فعلی هذا القول لو شرط سقوطه لبطل الشرط، لأنّ کلّ ما تقتضیه الماهیة من حیث هی یستحیل عدمه مع وجودها. وقیل: المقتضی إطلاق العقد أی العقد المجرّد عن شرط نقیضه _ أعنی الماهیة بشرط لا شیء _ فیثبت الإرث ما لم یشترط سقوطه.

الشَرح:

المزبور، ولابد من أن یراد بالشرط شرط تدارک الخسارة، نظیر ما ذکروه فی شرط الخسران الشرکة فی عقد علی العامل.

والوجه فی ذلک: أنّه إذا کان المشروط فی المتاع المشترک فیما إذا اشتراه اثنان بثمن علی عهدتهما أو کان المتاع لأحدهما فشرک الآخر فیه ولو ببیع نصفه منه تولیة الربح بینهما والخسران علی أحدهما، فیتصور صور:

الاُولی: أن یکون المشروط انتقال المقدار المساوی لرأس مال صاحبه من الثمن إلیه بمجرد البیع کما إذا اشتریا المتاع بعشرین بالمناصفة وباعا بعشرة، فینتقل تمام العشرة إلی ملک المشروط.

والاشتراط بهذا النحو محکوم بالبطلان، فإنّ العشرة التی بیع المتاع بها بدل لتمام

ص :107

وعلی الثانی: قیل: یثبت مع الاشتراط ویسقط مع عدمه، وقیل: لا یصحّ اشتراطه، انتهی.

ومرجع القولین إلی أنّ عدم الإرث من متقتضی إطلاق العقد أو ماهیّته، واختار هو هذا القول الرابع تبعاً لجدّه ووالده واستدلّ علیه أخیراً بما دلّ علی أنّ من حدود المتعة أن لا ترثها ولا ترثک قال: فجعل نفی الإرث من مقتضی الماهیة.

ولأجل صعوبة دفع ما ذکرنا من الإشکال فی تمیّز مقتضیات ماهیة العقد من مقتضیّات إطلاقه، التجأ المحقّق الثانی _ مع کمال تبحّره فی الفقه حتی ثُنّی به المحقّق _ فأرجع هذا التمییز عند عدم اتّضاح المنافات وعدم الإجماع علی الصحة أو البطلان الی نظر الفقیه فقال أوّلاً:

المراد ب_«منافی مقتضی العقد» ما یقتضی عدم ترتّب الأثر الذی جعل الشارع العقد من حیث هو هو بحیث یقتضیه ورتّبه علیه علی أنّه أثره وفائدته التی لأجلها

الشَرح:

المتاع لا لنصفه، فیکون انتقالها إلی ملک أحدهما موجبا لخروج المعوض من کیس ودخول عوضه فی ملک آخر.

لا یقال: لا محذور فی انتقال بدل المال إلی غیر ملک مالک المعوض بعضا أو کلاً، کما فی المضاربة فان الثمن الذی وقع بازاء المتاع المشتری برأس المال بدل عن ذلک المتاع المملوک لربّ المال، مع أنّه یدخل بعضه فی ملک العامل.

فانّه یقال: المضاربة تتضمن التوکیل فی التجارة وجعل بعض الربح بنحو الإشاعة اُجرة للعامل.

وهذا لا محذور فیه فیکون نظیر الصورة الثانیة: وهی ما إذا اشترط دخول مقدار من رأس المال المملوک لأحد الشریکین ببیع المتاع فی ملک الآخر مع الخسران، أو دخول ما یقال: رأس مال صاحبه من العین فی ملکه قبل البیع لیکون ثمنه ملکه بالبیع.

ص :108

وضع کانتقال العوضین إلی المتعاقدین وإطلاق التصرّف فیهما فی البیع وثبوت التوثّق فی الرهن والمال فی ذمّة الضامن بالنسبة إلی الضمان وانتقال الحقّ الی ذمّة المُحال علیه فی الحوالة ونحو ذلک فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلاً نافی مقتضی العقد.

ثم اعترض علی ذلک بصحّة اشتراط عدم الانتفاع زماناً معیّناً وأجاب بکفایه جواز الانتفاع وقتاً ما فی مقتضی العقد، ثم اعترض بأنّ العقد یقتضی الانتفاع مطلقاً، فالمنع عن البعض منافٍ له.

ثمّ قال: ودفع ذلک لا یخلو عن عسر وکذا القول فی نحو خیار الحیوان فإنّ ثبوته مقتضی العقد فیلزم أن یکون شرط سقوطه منافیاً له. ثمّ قال: ولا یمکن أن یقال: أنّ مقتضی العقد ما لم یجعل إلاّ لأجله کانتقال العوضین فانّ ذلک ینافی منع اشتراط أن لا یبیع المبیع مثلاً. ثمّ قال: والحاسم لمادّة الإشکال أنّ الشروط علی أقسام:

الشَرح:

والشرط فی هذه الصورة بفرضیة لا بأس به بناءً علی أنّ شرط الملک بنحو شرط النتیجة مع التعلیق والجهالة صحیح ولا یضر کونه تملیکا قبل التملک ولکن هذا مجرد فرض.

الصورة الثالثة: ما إذا کان الشرط أی المشروط بنحو شرط الفعل بأن یلتزم أحد الشریکین فی عقد الشرکة أو عقد آخر أن یتدارک خسران شریکه وهذا بنحو من الاشتراط یوافق الارتکاز، ولذا لا یفرق بین کون الخسران بحیث یحتاج تدارکه إلی الإعطاء من غیر الثمن أم لا، ولا یبعد أن یکون ظهور الصحیحة أیضا ذلک.

ومما ذکر یظهر الحال فیما إذا اشترط فی عقد الشرکة أو فی عقد آخر زیادة أحدهما فی الربح بالإضافة إلی رأس ماله فانّه لا یصح علی الصورة الاُولی، إلاّ إذا کان

ص :109

منها: ما انعقد الإجماع علی حکمه من صحّة أو فساد.

ومنها: ما وضح فیه المنافاة للمقتضی _ کاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبیع _ أو وضح مقابله ولا کلام فیما وضح.

ومنها: ما لیس واحداً من النوعین فهو بحسب نظر الفقیه، انتهی کلامه رفع مقامه.

أقول: وضوح المنافاة إن کان بالعرف _ کاشتراط عدم الانتقال فی العوضین وعدم انتقال المال الی ذمّة الضامن والمحال علیه _ فلا یتأتّی معه إنشاء مفهوم العقد العرفی، وإن کان بغیر العرف فمرجعه إلی الشرع من نصّ أو إجماع علی صحّة الاشتراط وعدمه. ومع عدمهما وجب الرجوع إلی دلیل اقتضاء العقد لذلک الأثر المشترط عدمه، فإن دلّ علیه علی وجهٍ یعارض بإطلاقه أو عمومه دلیل وجوب

الشَرح:

للمشروط له عمل زائد بحیث تکون الزیادة بازاء عمله، فیشبه المضاربة هذا کله فی ربح التجارة وخسرانها.

وأمّا إذا کان الاشتراط راجعا إلی اختصاص احد الشریکین بنماء العین المشترکة فهذا لا بأس به سواء کان الاشتراط فی عقد الشرکة أو غیره، لأنّ ما ذکر فی ربح التجارة فی الصورة الاُولی لا یجری فی هذا الفرض، ولکن الشرط المزبور أیضا لا یخلو عن التأمل.

ومنها: ما اشتهر بینهم(1) من جواز شرط ضمان العین فی عاریتها ولا یجوز شرط ضمانها فی إجارتها.

وربما یقال کما عن الأردبیلی(2) قدس سره بجواز شرط الضمان فی الإجارة أیضا لأنّ

ص :110

الوفاء به بحیث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلک الدلیل وتخصیصه حکم بفساد الشرط لمخالفته حینئذ للکتاب والسنة. وإن دلّ علی ثبوته للعقد لو خلّی وطبعه بحیث لا ینافی تغیّر حکمه بالشرط حکم بصحة الشرط. وقد فُهم من قوله تعالی: «الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ» أنّ السلطنة علی الزوجة من آثار الزوجیة التی لا تتغیّر، فجُعل اشتراط کون الجماع بید الزوجة فی الروایة السابقة منافیاً لهذا الأثر ولم یُجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافیاً. وقد فهم الفقهاء من قوله: «البیّعان بالخیار حتّی یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع» عدم التنافی، فأجمعوا علی صحّة اشتراط سقوط الخیار الذی هو من الآثار الشرعیّة للعقد، وکذا علی صحّة اشتراط الخیار بعد الافتراق. ولو شکّ فی مؤدّی الدلیل وجب الرجوع الی أصالة ثبوت ذلک الأثر علی الوجه الثانی فیبقی عموم أدلّة الشرط سلیماً عن المخصّص وقد ذکرنا هذا فی بیان معنی مخالفة الکتاب والسنّة.

الشَرح:

عدم ضمانها فیها مقتضی إطلاق عقد الإجارة نظیر العاریة.

ومنها: التوارث فی عقد الانقطاع فإنّ فیه وجوه أربعة: الاوّل: التوارث مطلقا ولو مع عدم الاشتراط. الثانی: التوارث مع الاشتراط فقط. الثالث: عدم التوارث مع اشتراط العدم. الرابع: عدم التوارث مطلقا.

فإنّ الکلام فی أنّ التوارث من مقتضی نفس عقد الانقطاع کعقد الدوام، أو أنه من مقتضی إطلاقه، أو أن عقد الانقطاع لا یقتضی التوارث لا بنفسه ولا بإطلاقه بل یقتضی عدمه.

وإذا اقتضی عدمه هل اقتضاه عدم التوارث بنفس العقد أو بمقتضی إطلاقه.

أقول: إن اُرید بمقتضی العقد مدلوله فلا ینبغی الریب فی اعتبار عدم کون الشرط مخالفا لمقتضی العقد، فإنّه إذا کان منافیا لا یتحقق قصد إنشاء ذلک المدلول، کما إذا قال

ص :111

لکنّ الإنصاف: أنّ جهالة الشرط یستلزم فی العقد دائماً مقداراً من الغرر الذی یلزم من جهالته جهالة أحد العوضین. ومن ذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره العلاّمة فی مواضع من التذکرة: من الفرق فی حمل الحیوان وبیض الدجاجة ومال العبد المجهول المقدار، بین تملیکها علی وجه الشرطیة فی ضمن بیع هذه الأُمور، بأن یقول: «بعتکها علی أنّها حامل _ أو _ علی أنّ لک حملها» وبین تملیکها علی وجه

الشَرح:

المبیع علی العهدة وفی النسیة اشتراط التأخیر فی الثمن کذلک.

ولو أغمض عن ذلک _ بأن بنی علی أن الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین مطلقا، بل فی خصوص ما کان المشروط وصفا فی أحد العوضین أو تعین زمان أو مکان لتسلیمهما.

وأما إذا کان عملاً خارجیا أو اعتباریا فلا تکون الجهالة فی هذا الشرط موجبا للغرر فی البیع یحکم ببطلان الشرط المجهول لما رواه العلاّمة(1) عن النبی صلی الله علیه و آله من نهیه عن الغرر(2)، وهذا النهی یعمّ المعاملة التی تکون فیها الجهل کذا الشرط المجهول فیها.

ولا بأس بإرساله فی الاعتماد علیه لانجبار ضعفه بعمل المشهور، حیث یحکمون بفساد المعاملة التی فیها جهل حتّی فی مثل الوکالة وغیرها من المعاملات الجایزة.

نعم بطلان الشرط لا یوجب بطلان البیع علی الأظهر فیما یأتی مسألة کون الشرط الفساد مفسدا للعقد أم لا.

ثم ذکر قدس سره أنّ جهالة الشرط یوجب الجهالة فی أحد العوضین، ولذلک یکون البیع غرریا، وفرّع علی ذلک عدم المساعدة علی ما ذکر العلاّمة(3) قدس سره فی حمل الحیوان

ص :113

الجزئیة، بأن یقول: «بعتکها وحملها» فصحّح الأوّل لأنّه تابع، وأبطل الثانی لأنّه جزء. لکن قال فی الدروس: لو جعل الحمل جزءاً من المبیع فالأقوی الصحة لأنّه بمنزلة الاشتراط، ولا یضر الجهالة لأنّه تابع. وقال فی باب بیع المملوک: ولو اشتراه وماله صحّ ولم یُشترط علمه ولا التفصّی من الربا إن قلنا: إنّه یملک وإن أحلناه اشترطا، انتهی.

الشَرح:

وبیض الدجاجة ومال العبد فیما إذا جهل مقداره وانه لو وقع البیع واشترط فیه الحمل أو البیض للمشتری صح البیع، لأنّ الشرط تابع ولا یضر جهالة التابع، بخلاف ما إذا قال «بعت الدابة مع حملها بکذا»، فانّه یحکم ببطلان البیع للجهالة فی أحد العوضین.

وعن الدروس(1): لو جعل الحمل جزءا یصح البیع أیضا، لأنّ الحمل تابع وکذا مال العبد بناءً علی أنّه یملک، فان ماله لکونه تابعا للعبد لا یضر فیه الجهالة ولا یجری فیه الربا، بخلاف ما إذا قیل: بأنه لا یملک، فان المال علی ذلک لا یتبع العبد فیعتبر فی بیعه مع ماله أو بشرط ماله العلم بمقدار المال وعدم لزوم الربا.

لکن الأظهر مع اختلاف الکلمات اعتبار عدم الجهالة فی الشرط مطلقا، إلاّ فیما إذا کان الشرط بحیث یعد فی العرف تابعا غیر مقصود بالبیع کبیض الدجاجة.

والوجه فی ذلک عموم النهی عن الغرر وکون التراضی بالبیع منوطا بالشرط علی ما فی کلماتهم دخیلاً فی تحقق نفس البیع. والجهالة فیه موجبة للجهالة فی البیع.

أقول: قد تقدم أنّ إنشاء البیع منوط بالشرط بمعناه المصدری وهو حاصل علی الفرض، وأمّا الشرط بمعنی المشروط فلا یکون إنشاء البیع معلّقا علیه، وإلاّ بطل للتعلیق وأنّ الجهالة فی المشروط یوجب الغرر فی البیع فیما إذا کان المشروط وصفا

ص :114

والمسألة محل إشکال، وکلماتهم لا یکاد یعرف التئامها حیث صرّحوا: بأنّ للشرط قسطاً من أحد العوضین، وأنّ التراضی علی المعاوضة وقع منوطاً به، ولازمه کون الجهالة فیه قادحة.

والأقوی اعتبار العلم، لعموم نفی الغرر إلاّ إذا عُدّ الشرط فی العرف تابعاً غیر مقصود بالبیع کبیض الدجاج. وقد مرّ ما ینفع هذا المقام فی شروط العوضین، وسیأتی بعض الکلام فی بیع الحیوان إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

لأحد العوضین أو تعیّنا لزمان استحقاق التسلیم أو التسلّم أو مکانهما، لا مطلقا فان البیع تملیک عین لعوض.

ولو کان المشروط امرا خارجا عن العوضین کما إذا کان عملاً خارجیا واعتباریا فلا یوجب جهالته فی البیع، والنهی عن الغرر غیر ثابت.

واعتبار التعیین فی غیر البیع من المعاملات المبتنیة علی المداقة والمغابنة مستفاد مما ورد فی البیع حیث لا فرق بحسب المتفاهم العرفی بینه وبینها من تلک الجهة.

ثم إنّ مسألة التابع لأحد العوضین لا یجری فی هذا الفرض، بل یجری فی الفرض الأول فلاحظ وتدبر.

ثم انه لا یبعد دعوی عدم البأس بشرط مجهول راجع إلی أحد العوضین بأن یکون المشروط مالاً مجهول الحصول أو المقدار أو الوصف، وذلک للأخذ بمقتضی ماورد فی جواز بیع المجهول منضما إلی معلوم، فانه إذا کان ظاهر تلک الروایات جعل المجهول جزءاً من أحد العوضین، فلا یحتمل صحته وعدم صحة جعل المجهول شرطا.

وعن السید الیزدی(1) قدس سره انه لا بأس بالشرط المجهول کان له واقع معین کما إذا باع المال بکذا علی أن یفعل المشتری ما یقوله زید.

ص :115

ویرد علیه وعلی الدور: النقض بما إذا اشترط البائع علی المشتری أن یقف المبیع علیه وعلی عقبه، فقد صرّح فی التذکرة بجوازه، وصرّح بجواز اشتراط رهن المبیع علی الثمن مع جریان الدور فیه.

الشَرح:

الاشتراط المزبور فی نفسه لا بأس به ولا یستلزم دورا ولا غیره حتی فیما إذا کان المشروط بیع المتاع من بایعه بنحو شرط النتیجة، لأن بالبیع یدخل المبیع فی ملک المشتری وبالشرط یخرج من ملکه إلی ملک بایعه، لأنّ المراد بالشرط فی المقام الشرط فی المعاملة، لا الشرط من أجزاء العلّة.

ولو امتنع اشتراط أن یبیعه منه ثانیا لامتنع اشتراط ان یبیعه من غیره بعد شرائه، لأنّ المراد من بیعه من غیره البیع عن نفسه بحیث یدخل الثمن فی ملکه کما یخرج المثمن من ملکه أیضا، والبیع فضولاً أو بنحو الوکالة لا یدخل فی شرط البیع المزبور.

ولکن یرفع الید عن الجواز بالإضافة إلی اشتراط بیع المال من بایعه ثانیا ویحکم ببطلان الشرط بل البطلان البیع المشروط أخذا بظاهر صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: «سالته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم إلی أجلٍ، ثم اشتراه بخمسة دراهم بنقد أیحلّ؟ قال: إذا لم یشترط ورضیا فلا باس»(1). وقریب منها غیرها وهذا مع اختلاف الثمنین.

وذکر السید الیزدی(2) قدس سره مثالاً آخر لهذا الاشتراط، کما إذا نذر ان ماله المعین لزید علی تقدیر وجوب الکنس علیه، ثم باع ذلک المال من عمرو واشترط عمرو علیه کنس المسجد، فانه إذا صح هذا الشرط ووجب علیه الکنس للزوم دخول المبیع فی

ص :117

الشرط الثامن: أن یلتزم به فی متن العقد، فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام المشروط به علی المشهور، بل لم یُعلم فیه خلاف، عدا ما یتوهّم من ظاهر الخلاف والمختلف، وسیأتی. لأنّ المشروط علیه إن أنشأ إلزام الشرط علی نفسه قبل العقد کان إلزاماً ابتدائیّاً لا یجب الوفاء به قطعاً وإن کان أثره مستمرّاً فی نفس الملزم إلی حین العقد، بل إلی حین حصول الوفاء وبعده _ نظیر بقاء أثر الطلب المُنشأ فی زمانٍ إلی حین حصول المطلوب _ وإن وعد بإیقاع العقد مقروناً بالتزامه، فإذا ترک ذکره فی العقد فلم یحصل ملزم له. نعم، یمکن أن یقال: إنّ العقد الشَرح:

ملک زید کما هو مقتضی نذر کونه له بنحو نذر النتیجة وإذا دخل فی ملکه لزم بطلان البیع من عمرو.

وعلی ذلک فیلزم من صحة الشرط انتفاء المعاملة التی وقع الشرط المزبور فی ضمنها.

أقول: لو فرض صحة النذر المزبور کما إذا وقع شکرا لوجوب کنس المسجد لوجب علی الناذر وجوب الکنس باشتراطه فی بیع المال من عمرو، ولکن لا یبطل البیع المزبور ولا یدخل المبیع فی ملک زید، لأن نذر المال له بنحو شرط النتیجة علی تقدیر وجوب الکنس وعلی تقدیر بقاء المال فی ملکه، ولا یعم فرض خروجه إلی ملک الآخر بناقل اختیاری أو قهری کما لا یخفی.

والحاصل: أنه لا ندعی ان انتقال المال إلی زید متأخر عن انتقاله إلی عمرو رتبة، ومع انتقاله إلی عمرو فی رتبة سابقة لا یبقی مجال للمتأخر لیقال: إن انتقال المال إلی زید إنما یتأخر عن وجوب الکنس، لا عن انتقال المال إلی عمرو، وانتقال المال إلی عمرو وان کان فی رتبة وجوب الکنس إلاّ أن المتأخّر عن أحد الشیئین فی رتبة واحدة لا یتأخر عن الآخر منهما أیضا لأن ملاک التأخر رتبة وهی العلیة والمعلولیة یختص بأحد الشیئین.

ص :118

إذا وقع مع تواطیهما علی الشرط کان قیداً معنویّاً له، فالوفاء بالعقد الخاصّ لا یکون إلاّ مع العمل بذلک الشرط، ویکون العقد بدونه تجارة لا عن تراض، إذ التراضی وقع مقیّداً بالشرط، فإنّهم قد صرّحوا بأنّ الشرط کالجزء من أحد العوضین، فلا فرق بین أن یقول: «بعتک العبد بعشرة وشرطت لک ماله» وبین تواطیهما علی کون مال العبد للمشتری، فقال: «بعتک العبد بعشرة» قاصدین العشرة المقرونة بکون مال العبد للمشتری. هذا، مع أنّ الخارج من عموم «المؤمنون عند شروطهم» هو ما لم یقع العقد مبنیّاً علیه، فیعمّ محلّ الکلام. وعلی هذا فلو تواطیا علی شرط الشَرح:

بل المدّعی أنّ نذر المال لزید مشروطا بوجوب کنس المسجد علیه بنحو القضیة الشرطیة مقتضاه تحقق انتقال المال إلی زید علی تقدیر بقاء المال فی ملک الناذر عند وجوب الکنس علی ذلک الناذر، کما فی سایر النذور المعلقة أی المشروطة.

ومن الظاهر أن القضیة الشرطیة لا تتکفل لإثبات الشرط الوارد فیها، کما أنها لا تنفیه.

ونظیرها القضیة الحملیة التی بمفاد القضیة الشرطیة أو الحقیقیة، فان هذه لا تتکفل لإثبات موضوعها أو نفیها ولذا لا تنافی القضیة الشرطیة أو الحقیقة الاُخری النافیة لتحقق الشرط أو نفی تحقق الموضوع.

وعلی ذلک فإذا باع الناذر المال من عمرو علی شرط وجوب الکنس علی البایع فیعمّه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» فیخرج المال المزبور عن ملک الناذر، ولا یبقی لرجوع المال إلی زید موضوع أی شرطه وهو بقاء المال علی ملک الناذر.

نعم یبقی الکلام فی ان هذا الانتقال حنث للنذر أم لا، والصحیح کما ذکرنا فی محله أنه لو کان النذر بمجرد مفاد القضیة الشرطیة فقط فلا حنث، لأن نذر الانتقال کما هو معلق علی وجوب الکنس کذلک معلق علی بقاء المال علی ملک الناذر، ومع

ص :119

للشروط إذا کانت قبل عقد النکاح. وتتبّع کلماتهم فی باب البیع والنکاح یکشف عن صدق ذلک المحکی، فتراهم یجوّزون فی باب الربا والصرف الاحتیال فی تحلیل معاوضة أحد المتجانسین بأزید منه ببیع الجنس بمساویه ثم هبة الزائد من دون أن یشترط ذلک فی العقد، فإنّ الحیلة لا تتحقّق إلا بالتواطی علی هبة الزائد بعد البیع والتزام الواهب بها قبل العقد مستمرّاً إلی ما بعده. وقد صرّح المحقّق والعلاّمة فی باب المرابحة: بجواز أن یبیع الشیء من غیره بثمن زائد مع قصدهما نقله بعد ذلک الی البائع لیخبر بذلک الثمن عند بیعه مرابحة إذا لم یشترطا ذلک لفظاً. ومعلوم أنّ المعاملة لأجل هذا الغرض لا یکون إلاّ مع التواطی والالتزام بالنقل ثانیاً. نعم، خصّ فی المسالک ذلک بما إذا وثق البائع بأنّ المشتری ینقله إلیه من دون التزام ذلک وإیقاع العقد علی هذا الالتزام. لکنّه تقیید لإطلاق کلماتهم، خصوصاً مع قولهم: إذا لم یشترطا لفظاً.

الشَرح:

وان لم یلتزم بذلک الشیء قبل العقد بل وعد بالتزامه فی ضمن العقد فمع عدم ذکره فی متن العقد لم یتحقّق الالتزام بذلک الشیء لا قبل العقد ولا فیه.

وربما یؤیّد ذلک بما ذکروا فی باب الربا فی الاحتیال للتخلّص من الربا من أنّه لو عاوض أحد المتجانسین بأزید منه وکان من قصدهما المبادلة مثلاً بمثل وهبة المقدار الزائد فلا بأس فیما إذا لم یشترط الهبة فی البیع.

ووجه التأیید أنّه لا یکون هذا التخلّص عادة إلاّ بالتواطی علیه قبل المعاملة ولو کان التوافق بشیء قبل المعاملة بمنزلة الاشتراط لکان هبة الزائد شرطا لا محالة، فتدخل المعاملة فی الربا حیث إن الربا تعم الزیادة العینیة والحکمیة وشرط هبة المقدار الزائد من الزیادة الحکمیة.

ص :121

وبالجملة: فظاهر عبارتی الشرائع والتذکرة: أنّ الاشتراط والالتزام من قصدهما ولم یذکراه لفظاً، لا أنّ النقل من قصدهما، فراجع.

وأیضاً فقد حکی عن المشهور: أنّ عقد النکاح المقصود فیه الأجل والمهر المعیّن إذا خلا عن ذکر الأجل ینقلب دائماً. نعم، ربما ینسب إلی الخلاف والمختلف: صحة اشتراط عدم الخیار قبل عقد البیع. لکن قد تقدّم فی خیار المجلس النظر فی هذه النسبة إلی الخلاف، بل المختلف، فراجع. ثمّ إنّ هنا وجهاً الشَرح:

وکذا یؤیّد بما ذکر العلاّمة(1) وقبله المحقّق(2) فی بیع المرابحة بأنّه: یجوز للبائع عند إرادته الإخبار برأس ماله أن یبیع ذلک المال من آخر بمقدار یرید الإخبار بذلک المقدار، ویشتری منه ثانیا بذلک المقدار، ویخبر عند إرادته البیع مرابحة برأس ماله وأنه ذلک المقدار، وهذا کاشف عن أنّه لا یجری علی المذکور قبل العقد.

وبناء العقد علیه حکم الشرط لما تقدم من بطلان البیع بشرط بیع المشتری المال من بایعه ثانیا.

ولو کان التوافق قبل العقد فی حکم الشرط لکان بیع المالک علاجا لإخباره برأس المال باطلاً، لأنّه قد اشترط فیه بیع المشتری المال منه ثانیا.

أقول: لعل مرادهما من الجواز الحکم بصحة البیع وحلیته نفسه تکلیفا، لا الإخبار برأس المال اعتمادا علی ذلک البیع، فإن الاخبار المزبور یکون غشا فی بیع المرابحة، فیحکم بحرمته تکلیفا.

هذا مع عدم التأیید فیما ذکراه خصوصا فی مسألة نسیان ذکر المدة، فان الحکم بانقلاب العقد مع نسیان ذکره علی تقدیره حکم تعبدی.

ص :122

آخر لا یخلو عن وجه، وهو بطلان العقد الواقع علی هذا الشرط، لأنّ الشرط من أرکان العقد المشروط، بل عرفت أنّه کالجزء من أحد العوضین، فیجب ذکره فی الإیجاب والقبول کأجزاء العوضین، وقد صرّح الشهید فی غایة المراد بوجوب ذکر الثمن فی العقد وعدم الاستغناء عنه بذکره سابقاً، کما إذا قال: «بعنی بدرهم» فقال: «بعتک» فقال المشتری: «قبلت» وسیأتی فی حکم الشرط الفاسد کلام من المسالک إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

ولکن قد ذکرنا فی المسألة أنّ ذکر الأجل ولو إجمالاً مقوّم لعقد المتعة فمع عدم ذکره لا متعة، لا أنّه ینقلب دائما والنص الوارد ناظر إلی التفرقة بین العقدین فی الإنشاء، لا إلی الحکم بالدوام ولو مع عدم القصد.

واما عدم التأیید فی غیر هذه المسألة فان مجرد التوافق علی شیء لا یوجب بناء العقد علیه وإنما یکون العقد مبنیا فیما إذا کان مقتضی التوافق ثبوت الحق لأحدهما علی الآخر، بحیث یستحق له المطالبة به وإلزام الآخر بالعمل علی ذلک التوافق، وقد تقدم بیان ذلک فی اشتراط البیع من البایع ثانیا فی بیعه أولاً.

قد یقال: الإنصاف أنّه لو کان الشرط ارتباطه بالعقد بالظرفیة والمظروفیة کما هو ظاهر القاموس لکان اللازم اعتبار ذکر المشروط فی متن العقد وإلاّ فلا ظرفیة، نعم بناءً علی ما ذکرنا من الارتباط فیتحقق معنی الشرط ولو بذکره قبل العقد.

وفیه أیضا ما لا یخفی.

وأمّا ما ذکره المصنف فی وجه الکفایة من أنّ التراضی بالعقد مبنی علی ذلک الأمر المذکور قبل العقد ففیه: أنّه لو کان المراد بالإناطة التعلیق فتعلیق طیب النفس بالمعاملة علی تقدیر تحقق ذلک الأمر یوجب بطلان المعاملة مع عدم تحققه، لا کون العقد خیاریا، وکذا مع تعلیق نفس المعاملة علی المشروط.

ص :123

ویندفع: بأنّ الشرط هو الخیاطة علی تقدیر المجیء لا الخیاطة المطلقة لیرجع التعلّق إلی أصل المعاوضة الخاصّة. ومجرد رجوعهما فی المعنی إلی أمر واحد لا یوجب البطلان، ولذا اعترف أنّ مرجع قوله: «أنت وکیلی إذا جاء رأس الشهر فی أن تبیع» و «أنت وکیلی فی أن تبیع إذا جاء رأس الشهر» إلی واحد، مع الاتّفاق علی صحة الثانی وبطلان الأوّل.

الشَرح:

یکون مبادلة المال المزبور بالدرهم المنضم إلیه خیاطة ثوبه علی تقدیر مجیء زید لا علی کل تقدیر، بل یجری البیع علی تقدیر عدم مجیئه بالدرهم المجرد، فیدخل بذلک الفرض فی بیع الشیء بثمنین المحکوم بالبطلان بلا ریب کما یأتی فی مسألة بعته حالاً بکذا ونسیة بکذا.

ویندفع الوهم ووجهه بأن التقدیر یرجع إلی الشرط بمعنی المشروط، ولا یکون قیدا للشرط بالمعنی المصدری ولا لأصل المعاوضة، لیکون مقتضی ذلک وقوع المعاوضة بین المال المزبور والدرهم المنضم إلیه الخیاطة المطلقة فی فرض مجیء زید من سفره، ووقوعها بینه وبین الدرهم المجرد علی تقدیر عدم مجیئه.

وبتعبیر آخر: لو کان مجیء زید قیدا للمشروط أی الخیاطة فلا یکون فی البین إلاّ معاوضة واحدة وهی بیع المال المزبور بالدرهم المنضم إلیه الخیاطة الخاصة أی الخیاطة علی تقدیر مجیء زید من غیر أن یکون تعلیق فی الشرط بمعنی الالتزام بالخیاطة، ولا فی الالتزام بالنقل، ولا إنشاء المعاوضتین علی تقدیرین، بل المنشأ مبادلة واحدة وهی بیع المال بازاء الدرهم المنضم إلیه الخیاطة الخاصة وهی الخیاطة علی تقدیر مجیء زید.

وهذا الفرق وإن لا یوجب الاختلاف مع ما سبق فی النتیجة إلاّ أنّه یوجبه فی الإنشاء، فیمکن کونه وجها فی فساد المعاملة وصحتها لکون المعاملة من الإنشاءات،

ص :125

نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لو شرط البائع کونه أحقّ بالمبیع لو باعه المشتری، ففیه إشکال. لکن لم یعلم أنّ وجهه تعلّق الشرط، بل ظاهر عبارة التذکرة وکثیر منهم _ فی بیع الخیار بشرط ردّ الثمن _ کون الشرط وهو الخیار معلّقاً علی ردّ الثمن. وقد ذکرنا ذلک سابقاً فی بیع الخیار.

الشَرح:

نظیر ما یقال: فی الفرق بین قول القائل «إذا جاء أول الشهر فأنت وکیلی فی بیع داری» وقول الآخر «أنت وکیلی فی بیع داری أول الشهر الآتی»، فانهم ذکروا بطلان الأول لتعلیق الوکالة، وصحة الثانی لأنّ القید علیه راجع إلی متعلق الوکالة لا لنفسها علی ما هو المعروف فی الفرق بین الواجب المشروط والواجب المعلق.

ثم إنّ العلاّمة قد اشکل فی اشتراط البائع علی المشتری کونه أحقّ بالمبیع لو باعه. وقد تُوهِّم أنّ الاشکال لاعتبار التنجیز فی الشرط، ولکنه فاسد بل إشکاله لعدم جواز اشتراط بیع المال من بائعه ثانیا کما یأتی، والاشتراط المزبور یدخل فی الشرط المزبور ولو علی تقدیر إرادة المشتری بیع المال.

ویشهد لفساد الوهم أنّ العلاّمة وکثیر منهم ذکروا(1): أنّ ردّ الثمن فی بیع الخیار شرط لنفس الخیار، فیکون الخیار المشروط معلّقا علی رد الثمن لا الفسخ بالخیار، ولو کان التنجیز فی الشرط معتبرا لما کان ردّه قیدا لنفس الخیار.

ووجّه المحقّق الایروانی قدس سره کلام المصنف فی المقام بأنّ المنضم إلی أحد العوضین لیس الشرط بمعنی المشروط، بل الشرط بالمعنی المصدری، وعلیه فلا یکون فی البیع تعلیق وتقدیر، ولا بیعین علی تقدیرین.

والحاصل: أنّ المال المزبور بعوض بالدرهم المنضم إلیه التعهد بالخیاطة علی تقدیر مجیء زید علی کل تقدیر سواء حصلت الخیاطة خارجا أم لا، ومجیء زید

ص :126

.··· . ··· .

الشَرح:

یتوقّف علیه الملتزم به الذی لا یکون جزءا من العوضین أصلاً.

أقول: قد تقدّم سابقا أنّ الشرط لا یکون جزءا من أحد العوضین لا بمعنی المشروط ولا بالمعنی المصدری، فان البیع فی حقیقته تملیک المال بالعوض بحیث یدخل العوض فی ملک مالک المعوض، والشرط بمعنی المشروط ولو کان عملاً لا یدخل فی ملک البایع، ولذا لا یکون له مع تخلف الشرط المطالبة بالبدل.

ولو کانت الخیاطة ملکا للبائع لکان له مع عدمها المطالبة ببدلها لإتلاف المشتری بترکه العمل.

وکذلک لا یکون الشرط بالمعنی المصدری ملکا للبایع، فإنّ تعهد المشتری لا یدخل فی ملک البائع، ولا فی ملک غیره فی اعتبار العقلاء، کما یظهر ذلک بتفتیش ما هو المرتکز عند العقلاء من حقیقة البیع أو نحوه.

وذکرنا أنّ التعهد وهو الشرط بالمعنی المصدری قید لنفس المعاملة فانها علی تقدیره یحصل عند المعاملة، وأمّا المتعهد به عملاً کان أو غیره فلا یکون قیدا لا للمعاملة ولا لأحد العوضین.

وعلیه فلا یحصل من تعلیق المتعهد به تعلیق فی ناحیة أصل المعاملة والعقد کما لا یخفی.

ثم إنّه لا یبعد أن یکون التعلیق فی الشرط راجعا إلی نفس الالتزام الشرطی بمعنی أنّه لا یکون التزام بالخیاطة علی تقدیر عدم المجیء.

وهذا التعلیق لا یرجع إلی نفس العقد بل العقد یکون معلقا علی الالتزام بالخیاطة المشروطة.

ولیس فی البین ما یدل علی اعتبار الإطلاق فی الاشتراط فی المعاملات بل

ص :127

.··· . ··· .

الشَرح:

المقدار الثابت بطلان العقود والإیقاعات بالتعلیق علی ما ذکرنا فی محله.

ولو کان أصل المعاملة غیر مکره علیه، وکان الإکراه علی الاشتراط فقط کما إذا قال «إذا بعت فاشترط علی نفسی کذا» فالشرط غیر صحیح بمعنی أنه موقوف علی الإجارة بعد ارتفاع الإکراه.

أقول: ظاهر کلامه أنّ المحتاج إلی الإجازة الشرط لا أصل العقد ونفس المعاملة، وأنه إذا لم یلحقه الإجازة یثبت أصل المعاملة لا الشرط فیها، ولا یرد علیه عدم جریان الإجازة فی الإیقاعات، لأنّ الشرط فی العقود غیر داخل فی الإیقاعات.

نعم لابد من إقامة الدلیل علی نفوذ الإجازة فی کل أمر إنشائی مکره علیه لا یکون من الإیقاعات، وقد تعرضنا لذلک فی إجازة العقد المکره علیه.

ولا یفرق فی نفوذ الإجازة بین القول بأنّ الشرط التزام فی التزام کما هو ظاهر القاموس(1)، أو أنّ معنی الاشتراط تعلیق علی الالتزام بأمر من عمل اعتباری أو خارجی أو وضعی، فإنّ مقتضی حدیث رفع الإکراه عدم الحکم للالتزام أو التعلیق إذا کان عن إکراه فتدبّر جیّدا، فانّ صدق الإکراه علی الاشتراط مع الاختیار فی المعاملة لا یخلو عن تأمّل.

ثم إنّه ذکر قدس سره شرطا آخر لنفوذ الشرط وهو أن لا یکون الشرط فی المعاملة خلاف الشرع وان کان المشروط فی نفسه عملاً مشروعا ومباحا، کما إذا اشترط فی بیع أحد الربویین بمثله شرطا کخیاطة الثوب، فان الخیاطة فی نفسها عمل مشروع، لکن اشتراطها یوجب کون البیع داخلاً فی عنوان الربا الذی خلاف الشرع.

ص :128

.··· . ··· .

الشَرح:

وذلک فان المعتبر فی شرط الفعل تمکن المشروط علیه وهو فی الفرض هو الثالث القادر علی فعله، ولذا یعتبر قبوله لأنّه طرف فی المعاملة المفروضة المشروط.

ولا بعد فی أن یکون المشروط علیه فی المعاملة متعدّدا بأن یکون المعاملة المفروضة المشروط علیه کل من المشتری والثالث فیعتبر قبول کل منهما.

وبتعبیر آخر: المشتری یلتزم بفعل الغیر والغیر یلتزم بفعل نفسه، ونظیر ذلک ما إذا باع العین من المشتری علی أن یضمن ثالث الثمن حیث یعتبر فی تحقّق البیع والشرط قبول کل من البایع والمشتری.

أقول: لو کان المشروط فی حقیقته فعل الغیر لا من قبیل شرط فعل نفسه أو من قبیل شرط النتیجة علی ما یأتی فمرجع الاشتراط نظیر اشتراط الوصف فی المبیع إلی اشتراط الخیار علی تقدیر عدم وقوع الفعل عن الغیر، والمشروط علیه فی الخیار المشروط فی المثال هو المشتری لا الثالث، بل التزام الثالث بالخیاطة یدخله فی الالتزام الابتدائی بالاضافة إلیه لا الشرط، فلا یجب علیه شیء حتّی مع قبوله.

والحاصل: أنّ تحقق العقد والشرط فیما إذا کان المشروط نظیر فعل الخیاطة عن الأجنبی لا یتوقّف علی قبول الثالث بل قبوله وعدمه سیان فی تحقّقهما وعدمهما. بخلاف ما إذا کان المشروط من قبیل ضمان الثالث الثمن فی البیع، فانه یتوقّف تحقّق الضمان الذی من قبیل شرط النتیجة فی العقد لا الإیقاع علی قبول ذلک الثالث، فاعتبار قبوله لتحقّق عقد الضمان الحاصل باشتراط البائع وقبول الأجنبی، فیکون المشتری طرفا للبیع المشروط فیه ضمان الثالث، کما یکون الثالث طرفا فی عقد الضمان الحاصل بإنشاء البائع بعنوان الشرط فی المعاملة وقبول ذلک الثالث فتدبّر جیدا.

ص :130

وکون مال العبد وحمل الجاریة وثمر الشجرة ملکاً للمشتری _ فلا إشکال. وأمّا لو لم یدلّ دلیل علی أحد الوجهین، کما لو شرط فی البیع کون مال خاص غیر تابع لأحد العوضین _ کالأمثلة المذکورة _ ملکاً لأحدهما، أو صدقة، أو کون العبد الفلانی حراً، ونحو ذلک، ففی صحة هذا الشرط إشکال: من أصالة عدم تحقّق تلک الغایة إلاّ بما علم کونه سبباً لها، وعموم «المؤمنون عند شروطهم» ونحوه لا یجری هنا، لعدم کون الشرط فعلاً لیجب الوفاء به. ومن أنّ الوفاء لا یختص بفعل ما شرط

الشَرح:

وذکر قدس سره : إن کان المراد باشتراط الملکیة أو الزوجیة اشتراط تحصیلهما بأسبابهما الشرعیة، فهذا یدخل فی القسم الثانی أی ما إذا کان المشروط فعلاً، حیث لا یفرق فی القسم الثانی بین کون الفعل المشروط خارجیا أو کان من قبیل الإنشائیات.

وأمّا إن کان المراد حصول الملکیة أو الزوجیة بنفس الاشتراط کما إذا باع العین منه بکذا علی أن تکون بنته زوجة للبائع بمهر کذا وقبله المشتری بناءً علی ولایة الأب فی نکاح بنته الباکرة، فان کانت الغایة مما تحصّل بسبب خاصّ کالزوجیة بناءً علی اعتبار الصیغة الخاصة فی النکاح کالطلاق، فیحکم ببطلان ذلک الشرط أی المشروط، حیث إن حصوله بالشرط خلاف الکتاب أو السنة، لأن المفروض دلالتهما علی اعتبار صیغة خاصة فی حصوله.

وبذلک یظهر الحال فی اشتراط کون حرّ عبدا أو انعتاق العبد حیث إنّ العبودیّة لا تحصل إلاّ بالغلبة والاستیلاء والانعتاق بالعتق، وکذا اشتراط کون المرهون مبیعا عند انقضاء الأجل حیث إنّ الشرط المزبور بمعناه المصدری یدخل فی البیع تعلیقا، والتعلیق فی البیع مبطل حتی ما إذا کان بصورة الاشتراط فی عقد.

کما انه إذا قام الدلیل علی حصول الغایة بالشرط أیضا کالوکالة والوصایة أو کون مال تابع للمبیع ملکا للمشتری، کمال العبد فی بیعه أو حمل الدابة فی بیعها أو الثمرة

ص :133

بل یشمل ترتّب الآثار علیه، نظیر الوفاء بالعقد. ویشهد له تمسّک الإمام علیه السلام بهذا العموم فی موارد کلها من هذا القبیل، کعدم الخیار للمکاتبة التی أعانها ولد زوجها علی أداء مال الکتابة مشترطاً علیها عدم الخیار علی زوجها بعد الانعتاق، مضافاً

الشَرح:

فی بیع الشجرة فلا إشکال.

وأمّا إذا لم یثبت شیء من الأمرین کما إذا اشتری فی بیع شیء کون شیء آخر غیر تابع للمبیع ملکا للمشتری، أو کون المال الفلانی صدقة، أو اشتراط کون العبد الفلانی حرّا ففیه إشکال.

فانّ وجه عدم صحة الشرط المزبور جریان الاستصحاب فی ناحیة عدم تحقّقه، وعموم «المؤمنون عند شروطهم» لا یعم الفرض لینتزع من شموله صحة الشرط، فإنّ الشرط فی الفرض لیس فعلاً علی المشروط علیه لیتعلّق به وجوب الوفاء.

ووجه الصحة شمول العموم المزبور بدعوی أنه یکفی فی شموله أن یکون المترتب علی تلک الغایة فعلاً، ولا یعتبر کون الغایة المشروطة بنفسها فعلاً، نظیر وجوب الوفاء بالعهد ووجوب الوفاء بالعقد بل مقتضی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) أیضا وجوب الفعل المترتب علی الغایة، حیث ان الشرط المزبور جزء من العقد، فیعمه الحکم المترتب علی العقد.

وعلی ذلک فلا تصل النوبة إلی أصالة عدم تحقّق الشرط بمعنی المشروط فیحکم بصحته.

أقول: ما ذکر قدس سره أولاً: من أن شرط الانعتاق غیر صحیح، لأنّه قام الدلیل علی احتیاجه إلی سبب خاص، وما ذکره بعد ذلک: من أنّ شرط کون العبد حرا ممّا لم یتم فیه الدلیل علی أحد الوجهین متهافتان، حیث لیس الانعتاق إلاّ کون العبد حرا.

ص :134

إلی کفایة دلیل الوفاء بالعقود فی ذلک بعد صیرورة الشرط جزءاً للعقد. وأمّا توقّف الملک وشبهه علی أسباب خاصّة فهی دعویً غیر مسموعة مع وجود أفراد اتّفق علی صحّتها، کما فی حمل الجاریة ومال العبد وغیرهما.

الشَرح:

ثم ذکر قدس سره : ویشهد لعموم «المؤمنون عند شروطهم»(1) القسم الثالث تمسک الإمام علیه السلام بهذا العموم فی موارد کلها من قبیل شرط الأمر الوضعی کعدم الخیار للأمة فی نکاحهما فیما أعانها ولد زوجها فی اداء المال واشتراط عدم الخیار المزبور فی إعانتها.

ودعوی أنّ شرط الملکیة بنحو الغایة غیر صحیح، لأنّ الملکیة تتوقّف علی أسباب خاصّة مدفوع بأنّه یکفی فیها مطلق التملیک ولو کان ذلک بالاشتراط، کما یظهر ذلک من اتّفاقهم علی اشتراط ملکیة حمل الدابة للمشتری فی بیعها، وکذا ملکیة مال العبد لمشتریه فی بیعه.

ودعوی أنّ ذلک لکون الحمل ومال العبد من توابع الاُم والعبد، ولا یعم ما إذا اشترط ملکیة شیء غیر تابع لا یمکن المساعدة علیها، فانّه لا فرق فی عدم توقف الملکیة علی سبب خاص بین التابع وغیره، کما یظهر ذلک ممن ذکر أنّه لا فرق فی اشتراط ملکیة الحمل بین کونه فی بیع الاُم أو غیره.

أقول: قد یقال: إنّه لا یمکن الأخذ بعموم «المؤمنون عند شروطهم»(2) فیما إذا احتمل دخالة سبب خاص فی تحقّق ذلک الأمر الوضعی بحیث لا یکون ذلک السبب بالشرط.

وبتعبیر آخر: لو کان فی مورد الأمر الوضعی ما یکون مثبتا لحصوله بلا حاجة إلی

ص :135

ودعوی: تسویغ ذلک لکونها توابع للمبیع، مدفوعة، لعدم صلاحیة ذلک للفرق، مع أنّه یظهر من بعضهم جواز اشتراط ملک حمل دابة فی بیع اُخری، کما یظهر من المحقّق الثانی فی شرح عبارة القواعد فی شرائط العوضین: «وکلّ مجهول مقصود بالبیع لا یصحّ بیعه وإن انضمّ إلی معلوم».

الشَرح:

سبب خاصّ ولو کان ذلک المثبت العموم أو الإطلاق فی دلیل اعتباره فضلاً عن الدلیل الخاص، فیکون شرط ذلک الأمر بنحو النتیجة بلا إشکال حیث یعمّه «المؤمنون عند شروطهم» ویثبت حصوله بالشرط أیضا، ولا یحتاج إلی إنشائه استقلالاً کما فی ملکیة المال بعوض، فإنّه لو کان المنشأ أمرا استقلالیا لا یدخل فی قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) وإذا اشترط فی ضمن عقد کما إذا زوجت المرأة نفسها علی مهر واشترطت علی زوجها کون داره لها بازاء المهر وقبله الزوج، فان المشروط لو لم یدخل بالشرط فی عنوان البیع لعدم انشاء مستقل فلاریب فی أنّه یعمه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«المؤمنون عند شروطهم».

وأمّا إذا لم یکن فی البین مثبت لذلک لعدم العموم أو الإطلاق فی دلیل اعتباره بحیث وصلت النوبة إلی الأصل العملی فالأصل عدم تحقّق ذلک الأمر بالشرط ونحوه.

وعموم «المؤمنون عند شروطهم» لا یعمه لأنّه مخصص بما إذا لم یکن الشرط مخالفا للشرع فیحرز بالأصل المستثنی.

نعم لو کان الفعل المشروط فعلاً خارجیا وشک فی حرمته وحلّیته وجری فیه أصالة الحلّیة یکون بالشرط فی العقد واجب الوفاء، لأنّ أصالة الحلّیة یخرجه عن کونه مخالفا للشرع.

ص :136

.··· . ··· .

الشَرح:

وقد أجاب قدس سره فیما تقدّم من کون التمسک بعموم «المؤمنون عند شروطهم» فی المشکوک فی حاجته إلی سبب خاصّ أو أنّه یحصل بالشرط أیضا من التمسّک بالعام فی شبهته المصداقیة بأنّ أصالة عدم مخالفة المشروط للکتاب أو السنة مدخلة المشکوک المزبور فی المستثنی منه.

وناقش فی الجواب جملة من الأعلام منهم المحقّق النائینی قدس سره (1) بأنّ استصحاب عدم مخالفة الشرط لهما من استصحاب العدم الأزلی، وهذا الاستصحاب لا یفید فی إثبات العدم المحمولی أی السالبة بانتفاء المحمول.

وذکر النائینی رحمه الله فی توجیه أنّه إذا لم یکن الموضوع موجودا فعرضه لا یتصف بالوجود ولا بالعدم، حیث یکون تقابل وجود العرض وعدمه من تقابل العدم والملکة، لا من تقابل الإیجاب والسلب.

نعم اتصاف الماهیّة بالوجود والعدم بنفسها فلا یمکن اجتماعهما ولا ارتفاعهما.

وما اشتهر فی الألسنة بان السالبة محصلة صادقة بانتفاء الموضوع تارة وبعدم المحمول اُخری، بخلاف القضیة المعدولة فانها تصدق مع وجود الموضوع خاصة من الأغلاط بل کل منهما یحتاج إلی المحمول عن موضوعه، وإنّما الفرق بینهما أنّ المحمول فی المعدولة عنوان بسیط یتنزع عن سلب المحمول عن موضوعه وإذا قیل: «لیس زید بقائم» یتنزع عنه عنوان لا قائم له، وإذا کانت السالبة المحصلة لها حالة سابقة فلا یفید استصحابها فی إثبات ذلک العنوان البسیط.

والسر فی جمیع ذلک أن العرض له وجود واحد فیه اعتباران کونه موجودا وقیامه بمعروضه، وکونه حالاً فیه، لا أنّه وجودان وجود فی نفسه ووجود فی غیره،

ص :137

.··· . ··· .

الشَرح:

فانّ القیام بالموضوع لو کان وجودا آخر لکان له مهیّة.

وعلی ذلک فلا یکون مع عدم الموضوع اعتبار قیامه وعدم قیامه کما تقدم، فقد تحصل أنّه لا مجال لاستصحاب عدم مخالفة الشرط الکتاب والسنة.

نعم مع ذلک فیما إذا شک فی صحة الشرط وعدمها یمکن التمسک بقوله علیه السلام «المؤمنون عند شروطهم»(1) الذی لیس فیه الاستثناء المزبور، فانّه ذکر أولاً أنّ الشک فی شرط ملکیة عین غیر تابعة لأحد العوضین لیس من أجل احتمال حاجة ملکیتها إلی سبب خاص کما هو الظاهر من المصنف، وإلاّ لما حصلت بالمصالحة فانها انشاء التراضی لا الملکیة فالملکیة یتعلّق بها التراضی، بل من أجل أنّ ملکیة العین بالشرط لا تکون مجانا کما فی الهبة ولا بالعوض کما فی البیع.

وکان احتمال کونها لا مجانا ولا مع العوض مخالفا للکتاب والسنة من هذه الجهة لأنّ الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین ومع ذلک لا یکون التملیک مجانا.

وذکر ثانیا: أن عنوان مخالفة الکتاب عنوان انتزاعی عن الالتزامات التی مخالفة للکتاب ومنافیة للحکم المجعول فی الشریعة، ولو شک فی مورد أن الحکم المجعول فیها أیضا مخالفا للالتزام المفروض یکون الشک من الشبهة الحکمیة والتخصیص الزاید ولا مساس بذلک بالشبهة المصداقیة.

وعلی ذلک فلا یمکن التمسّک فی الالتزام المزبور بالعموم الوارد فیه الاستثناء، لإجماله ویرجع إلی العام الذی لیس فیه هذا الذیل.

أقول: ما ذکر قدس سره من عدم جریان الاستصحاب فی العدم الأزلی بمنع کون القضیة

ص :138

.··· . ··· .

الشَرح:

بمعنی أوفوا بالشروط فیما کان المشروط أمرا وضعیا انه إذا کان نفس المشروط مما یحصل بغیر الشرط من الإنشاء استقلالاً أو تبعا یحصل بالشرط أیضا، وأنه یکون حصوله بالشرط بنحو اللزوم کما هو ظاهر الوجوب الوفاء سواء کان اللزوم مفاده الأولی أو مستفادا من التکلیف بالفعل المترتب علی ذلک المشروط.

وإذا لم یکن المشروط ممّا یحصل بغیر الشرط أصلاً أو شکّ فی حصوله بغیره أو کان یحصل بسبب خاص فلا مجال فیه للتمسّک بعموم أوفوا بالشروط کما تقدم.

وإذا کان مما یحصل بغیر الشرط کملکیة عین بعوض أو مجانا فانه یحصل بالشرط أیضا، ویحکم بلزومه معه وان لم یکن مشروعیته بغیر الشرط بنحو اللزوم، کما فی شرط الوکالة فی أمر فی عقد آخر، فإنّ الوکالة کالوصایة تحصل مع إنشائه مستقلاً.

فکل إنشاء یستفاد منه الوکالة أو الوصایة محکوم بالصحّة مع جواز رجوع الموکل والموصی فیهما، ولکن مع حصولهما بالشرط یحکم بلزومهما، فلا یکون رجوع الموکل أو الموصی موجبا لانتفاء الوکالة أو الوصایا المشروطتین فی عقد بنحو الشرط النتیجة.

وذلک، فان ما دل علی جواز الرجوع فی الوکالة أو الوصایة لو لم یکن منصرفاً إلی ما إذا کان بإنشائهما مستقلاً فلا أقلّ من أنّه لا یمکن الأخذ بإطلاق دلیل الرجوع، لأنّ ما دل علی لزومهما بالشرط تکون دلالته علی لزومها بالعنوان الثانی.

نعم إذا کان المشروط فی نفسه مما لا یتحقق عرفا ولو بشرط النتیجة مع حصول أمر فیحکم بانتفائه بحصول ذلک الأمر.

ص :142

الاُولی: فی وجوب الوفاء من حیث التکلیف الشرعی، ظاهر المشهور: هو الوجوب، لظاهر النبوی: «المؤمنون عند شروطهم» والعلوی: «من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو حلّل حراماً». ویؤکّد الوجوب ما اُرسل فی بعض الکتب من زیادة قوله: «إلاّ من عصی اللّه» فی النبوی، بناءً علی کون الاستثناء من المشروط علیه، لا من الشارط.

الشَرح:

ووجه التأیید: أنّ ظاهر العصیان مخالفة التکلیف بترک الواجب أو فعل الحرام، وحمله علی العصیان الوضعی أی بطلان إلزام والالتزام وعدم الأثر لهما خلاف الظاهر.

ولو کان الاستثناء راجعا إلی المشروط علیه لکان مفاده أنّ المشروط علیه فیما إذا کان عاصیا بالعمل المشروط لا یجب علیه ذلک العمل، فیحکم ببطلان شرطه کما إذا کان المشروط عملاً محرّما فی نفسه أو ترکاً للواجب، وفی غیره یجب العمل فیکون الاستثناء المزبور قرینة علی وجوب الفعل.

وأمّا إذا کان راجعا إلی الشارط فیکون عصیانه وضعیا أی إرشادا إلی بطلان إلزامه، حیث لا یناسب الإلزام والالتزام إلاّ العصیان الوضعی، کما إذا شرط علی صاحبه أمرا مخالفا للکتاب أو السنة.

ولکن لا یخفی عدم ثبوت الاستثناء بالنقل المعتبر، مع احتمال رجوعه الی الشارط، ولکن ظهور النبوی فی نفسه کاف.

ویشهد أیضا لوجوب الفعل علی المشروط علیه موثّقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه علیهماالسلام : «إنّ علی بن أبی طالب علیه السلام کان یقول: من شرط لامرأته شرطا فلیف لها به، فانّ المسلمین عند شروطهم، إلاّ شرطا حرّم حلالاً أو أحلّ حراما»(1).

ص :144

الوکالة، وإن احتاج بعده إلی أمر آخر وراء ذکره فی العقد _ کشرط العتق _ فلیس بلازم، بل یقلب العقد اللازم جائزاً. وجعل السر فیه: أنّ اشتراط ما العقد کافٍ فی تحقّقه کجزء من الإیجاب والقبول فهو تابع لهما فی اللزوم والجواز، واشتراط ما سیوجد أمر منفصل عن العقد وقد علّق علیه العقد، والمعلّق علی الممکن ممکن، وهو معنی قلب اللازم جائزاً، انتهی. قال فی الروضة _ بعد حکایة هذا الکلام _ : والأقوی اللزوم مطلقاً وإن کان تفصیله أجود ممّا اختاره هنا.

الشَرح:

والخطاب المزبور حیث یکون البیع خیاریا مع عدم تحقّق ذلک الفعل.

أضف إلی ذلک أنّ الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین کما مرّ تفصیله فلا نعید.

نعم یمکن أن یدعی أنّ الشرط فی نفسه عهد مشدود، فیعمّه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، وبما أنّ المشروط فی الفرض عمل، فلا بأس بکون وجوب الوفاء به _ کما هو ظاهر الأمر بالعمل _ تکلیفا.

بل یمکن تقریب التمسّک بوجه آخر یأتی فی تقریب عدم ثبوت الخیار للمشروط مع التمکّن علی إجبار الممتنع فانتظر.

وعن الشهید(1) قدس سره : أنّه لا یجب علی المشروط علیه الفعل وإنما فائدة شرطه تزلزل العقد وعدم لزومه علی المشروط له.

ویظهر دلیله علی ذلک من التفصیل الذی حکی الشهید الثانی فی بعض تحقیقاته، حیث قال: إذا کان المشروط ما یحصل بنفس الاشتراط فی العقد کاشتراط الوکالة یکون الشرط لازما، لأنّ المفروض تحقّق العقد الکافی فی تحقق المشروط.

وأما إذا لم یحصل المشروط بنفس العقد وتمامه، بل یحتاج فی تحقّقه إلی صیغة

ص :146

أقول: ما ذکره قدس سره فی بعض تحقیقاته لیس تفصیلاً فی محلّ الکلام مقابلاً لما اختاره فی اللمعة، لأنّ الکلام فی اشتراط فعل سائغ وأنّه هل یصیر واجباً علی المشروط علیه أم لا؟ کما ذکره الشهید فی المتن، فمثل اشتراط کونه وکیلاً لیس إلاّ کاشتراط ثبوت الخیار أو عدم ثبوته له، فلا یقال: إنّه یجب فعله أو لا یجب. نعم، وجوب الوفاء بمعنی ترتّب آثار ذلک الشرط المتحقّق بنفس العقد ممّا لا خلاف فیه، إذ لم یقل أحد بعدم ثبوت الخیار أو آثار اللزوم بعد اشتراطهما فی العقد.

الشَرح:

بعده کاشتراط العتق فلا یلزم الشرط، وإنّما یقلب العقد اللازم جایزا لأنّ الفعل المزبور ممکن فالعقد المعلق علی الممکن یکون ممکنا.

وقال فی الروضة(1) بعد حکایة ذلک: إنّ الأقوی اللزوم مطلقا وإن کان ما ذکروه من التفصیل أولی مما ذکره فی اللمعة من إطلاق عدم لزوم الشرط انتهی.

وذکر المصنّف رحمه الله فی الإیراد علی کلام الروضة بأن شرط أمر بنحو شرط النتیجة خارج عن مورد الکلام، والمحکی عن الشهید نفی وجوب الفعل المشروط مطلقا فلا یصحّ جعله مقابلاً لما ذکر فی اللمعة.

نعم کلامه فی اللمعة أعم من جهة اُخری، وهو أنّ الفعل المشروط یوجب تزلزل العقد بمعنی ثبوت الخیار للمشروط له سواء کان عدم تحقق ذلک الفعل لترکه أو تعذره، حیث إنّ المراد من قوله «وکذا کل شرط لم یسلم لمشترطه» هو التعذر.

والحاصل: أنّه لا خلاف فی لزوم ترتیب آثار المشروط فیما إذا کان أمرا اعتباریا قد اُخذ فی العقد بنحو شرط النتیجة وأنه یجبر الممتنع عن ترتیب الآثار علی الترتیب کما هو مقتضی تحقّق المشروط ولزومه.

ص :147

وممّا ذکرنا یظهر: أنّ تأیید القول المشهور أو الاستدلال علیه بما فی الغنیة: من الإجماع علی لزوم الوفاء بالعقد غیر صحیح، لأنّه إنّما ذکر ذلک فی مسألة اشتراط الخیار، وقد عرفت خروج مثل ذلک عن محل الکلام. نعم، فی التذکرة: لواشتری عبداً بشرط أن یعتقه المشتری صحّ البیع ولزم الشرط عند علمائنا أجمع. ثمّ إنّ ما ذکره الشهید قدس سره : من أنّ «اشتراط ما سیوجد أمر منفصل وقد علّق علیه العقد... الخ»

الشَرح:

یختص بما إذا کان شرطه فی ضمن عقد لازم، أو یعم ما إذا کان فی ضمن عقد جائز، سواء کان جوازه من الطرفین کالوکالة والشرکة والمضاربة، أم من طرف واحد کالرهن.

فقد یقال: إنّ الشرط فی ضمن عقد جائز لا أثر له، فإنّ العقد فی نفسه لا یجب الوفاء به فکیف یجب الوفاء بالشرط.

وعن صاحب الجواهر(1) قدس سره : أنّ عموم «المؤمنون عند شروطهم» لا یقتضی وجوب الفعل المشروط، وإنما یدل علی صحة الشرط، ووجوبه مستفاد من عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، وإذا کان العقد جائزا فلا یکون فی البین استفادة.

ویستدل أیضا بانّه إذا کان شرط الفعل فی عقد جائز لازما للزم شرط الغایة، وسائر الاُمور الاعتباریّة فی ضمنه أیضا. مع أن ظاهر الأصحاب التسالم بعدم لزوم شرط الغایة والأمر الاعتباری، کما إذا شرط فی ضمن عقد الوکالة أو الشرکة أو المضاربة الأجل أو غیره من الاُمور الاعتباریة.

أقول: الأظهر عدم الفرق فی شرط الفعل بین العقد اللازم والجائز حتی ما إذا کان جائزا من الطرفین، فان قوله علیه السلام «من شرط لامرأته شرطا فلیف لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم»(2) یعم ما إذا کان الشرط لها فی ضمن عقد النکاح أو غیره لازما أو جائزا.

ص :149

لا یخلو عن نظر، إذ حاصله: أنّ الشرط قد عُلّق علیه العقد فی الحقیقة وإن کان لا تعلیق صورة، فحاصل قوله: «بعتک هذا العبد علی أن تعتقه» أنّ الالتزام بهذه المعاوضة معلّق علی التزامک بالعتق، فإذا لم یلتزم بالإعتاق لم یجب علی المشروط له الالتزام بالمعاوضة.

الشَرح:

نعم، الشرط فی العقد اللازم یفترق عن الشرط فی العقد الجائز فی جهة اُخری وهی أنّ الشرط فی العقد الجائز یرتفع عنوانه بفسخ العقد، ولا یکون بعده معنونا بعنوان الشرط حیث إنّه الالتزام المرتبط لا الالتزام الابتدائی، ففی فرض فسخ العقد من أحدهما أو ممن یکون جواز العقد من طرفه، فلا یجب الوفاء بشرط لانتفاء الشرط، لا لارتفاع حکمه مع بقاء موضوعه، بل یجری ذلک فی العقد اللازم أیضا فیما إذا فسخ بإقالة أو خیار فسخ.

وبکلمة اُخری: وجوب الوفاء مادام الفعل مصداق الشرط ویرتفع بارتفاع عنوانه.

وأمّا دعوی التسالم علی عدم لزوم شرط الغایة والأمر الاعتباری فی ضمن العقد الجائز فلا یمکن المساعدة علیها، فإنّ اشتراط الأجل فی ضمن عقد الشرکة أو المضاربة بمعنی لزومها إلی تلک المدة محکوم بالفساد لمخالفة شرط اللزوم فی المدة المعینة أو إلی الأبد فیهما للسنة الدالة علی جوازهما حکما. ولذا لو اشترط لزومها فی عقد لازم یحکم أیضا بالفساد.

نعم إذا کان نفس الشرکة أو المضاربة شرطا فی ضمن عقد لازم لحکم بلزومها بلزوم ذلک العقد، ولا ینافیه ما دل علی جوازهما کما ذکرنا سابقا فی شرط الوکالة فی ضمن عقد لازم آخر.

ومما ذکر یظهر أنّه لو کان المشروط فی ضمن عقد جائز عدم فسخه أو شرط عدم

ص :150

وفیه _ مع أنّ المعروف بینهم: أنّ الشرط بمنزلة الجزء من أحد العوضین، وأنّ مقتضی القاعدة اللفظیّة فی العقد المشروط لا یقتضی هذا المعنی أیضاً، وأنّ رجوعه إلی التعلیق علی المحتمل یوجب عدم الجزم المفسد للعقد وإن لم یکن فی صورة التعلیق _ : أنّ لازم هذا الکلام _ أعنی دعوی تعلیق العقد علی الممکن _ ارتفاعه من رأس عند فقد الشرط لا انقلابه جائزاً.

الشَرح:

فسخه فی ضمن عقد لازم بنحو شرط الفعل یحکم بصحته لعدم کونه مخالفا للسنة.

ولو فسخه بعد هذا الاشتراط صحّ الفسخ وإن فعل حراما، لأنّ وجوب الوفاء تکلیفا لا یقتضی فساد الفسخ، فانه من قبیل المعاملة کما لا یخفی.

وقد ظهر مما ذکر أیضا انحلال شرط الغایة فی العقد الجائز بانحلال نفس العقد، فلا یترتّب علی الغایة بعد ذلک حکم، لا لارتفاع حکمه، بل بارتفاع نفس الغایة التی کانت معنونة بعنوان الشرط، بل العقد علی ما تقدم.

لا یقال: إذا کان الشرط نتیجة الإیقاع کما إذا أعطی المال مضاربة علی أن یسقط الدین الذی کان له علی العامل، وقبلها العامل فان بقبوله یسقط الدین عن عهدته وإذا فسخ ربّ المال أو العامل المضاربة بعد ذلک، فکیف یعود الدین علی عهدة العامل مع أنّ الزائل لا یعود.

فانّه یقال: لا مانع عن عوده نظیر ما إذا باع متاعه بدین للمشتری علی عهدته، ثم فسخ البیع بإقالة أو خیار، فإنّه لا ینبغی الریب فی عود الثمن أی الدین إلی عهدة البائع.

وبتعبیر آخر: مقتضی فسخ العقد انحلال الشرط الذی کان من قبیل شرط النتیجة سواء کانت من نتیجة العقد أو الإیقاع، وعدم العود فی الإیقاعات وغیرها للزوم الشرط بقاءً، وإذا زال الشرط عاد الساقط سابقا.

ومن ذلک ما لو اشتری حیوانا ثم اشتری من بائع الحیوان متاعا آخر علی أن

ص :151

علیه؟ فیه نظر، انتهی. ولا معنی للزوم الشرط إلاّ وجوب الوفاء. وقال فی التذکرة _ فی فروع مسألة العبد المشترط عتقه _ : إذا اعتقه المشتری فقد وفی بما وجب علیه _ إلی أن قال: _ وإن امتنع اُجبر علیه إن قلنا: إنّه حقّ للّه تعالی، وإن قلنا: إنّه حق للبائع لم یُجبر، کما فی شرط الرهن والکفیل، لکن یتخیّر البائع فی الفسخ، لعدم سلامة ما شرط. ثم ذکر للشافعی وجهین فی الإجبار وعدمه _ إلی أن قال _ : والأولی عندی الإجبار فی شرط الرهن والکفیل لو امتنع، کما لو شرط تسلیم الثمن الشَرح:

جاز ولزم الوفاء به.

ثم قال: لو باع العبد علی شرط عتقه فإن أعتقه المشتری فلا کلام، وإن لم یعتقه فهل یجبر المشتری بعتقه الأقرب عدم الإجبار.

وقال الشهید فی الدروس(1): إنّ فی إجبار المشروط علیه بالفعل إشکال.

وقال العلاّمة فی التذکرة(2) أوّلاً: أنّه لا یجبر المشروط علیه بالفعل فیما کان الفعل المزبور حقا لآدمی، کاشتراط الرهن للثمن المؤجّل أو الکفیل له، وان کان من حقوق اللّه کالعتق علی وجه یجبر علیه.

ثم ذکر أخیراً: أنّه یجبر بالفعل حتی فی حقوق الناس، نظیر ما إذا باع متاعه بثمن حال فاهمل فی تسلیم الثمن، فانه یجبر بالتسلیم مع انه تسلیمه من حق الناس.

ثم قال قدس سره : إنه یمکن ان ینسب القول بوجوب الفعل علی المشروط علیه مع عدم إجباره علیه إلی کل من استدل علی صحة الشرط بعموم «المؤمنون عند شروطهم»(3)، ومع ذلک التزم بعدم الإجبار.

ص :153

معجّلاً فأهمل، انتهی. ویمکن أن یستظهر هذا القول _ أعنی الوجوب تکلیفاً مع عدم جواز الإجبار _ من کلّ من استدل علی صحة الشرط بعموم «المؤمنون» مع قوله بعدم وجوب الإجبار، کالشیخ فی المبسوط، حیث استدلّ علی صحة اشتراط عتق العبد المبیع بقوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم». ثمّ ذکر: أنّ فی إجباره علی الإعتاق لو امتنع قولین: الوجوب، لأنّ عتقه قد استحق بالشرط، وعدم الوجوب وإنما یجعل له الخیار. ثم قال: والأقوی هو الثانی انتهی.

الشَرح:

ووجه النسبة أن ظاهر «المؤمنون عند شروطهم» فی نفسه وجوب الفعل المشروط، وکذا ظهوره فیه بقرینة خارجیة کقوله علیه السلام فی موثّقة إسحاق بن عمار «فلیف لها به فانّ المسلمین عند شروطهم»(1) مما لا ینبغی الریب فیه، بل لا معنی لصحة شرط الفعل عند من لا یری بطلان العقد بالشرط الفاسد کالشیخ(2) وأتباعه إلاّ وجوب الفعل المشروط، لأنّ استحباب الفعل لا ینافی بطلان الشرط، لأنّ الشرط الفاسد یدخل فی الوعد، والوفاء بالوعد مستحب فلا یمکن للمستدل بالصحة الالتزام بأنّ الفعل المشروط یستحب الإتیان به ولا یجب.

أقول: لا یمکن هذا النسبة حیث یمکن أن یکون معنی صحة شرط الفعل عند المستدل بعموم «المؤمنون عند شروطهم»(3) ترتب الخیار للمشروط علی تقدیر عدم الفعل، فیکون فساد الشرط بمعنی عدم ترتّب هذا الخیار کما لا یخفی.

أقول: الأظهر فی المقام جواز الإجبار بالفعل، لان الالتزام المشروط علیه بالفعل فی ارتکاز المتعاملین یکون بنحو الحق للمشروط له، ولذا لا یجب الفعل مع رفع یده

ص :154

فإن ظهور النبویّ فی الوجوب من حیث نفسه ومن جهة القرائن المتصلة والمنفصلة مما لا مساغ لإنکاره، بل الاستدلال به علی صحة الشرط عند الشیخ ومن تبعه فی عدم إفساد الشرط الفاسد یتوقّف ظاهراً علی إرادة الوجوب منه، إذ لا تنافی حینئذٍ بین استحباب الوفاء بالشرط وفساده، فلا یدلّ استحباب الوفاء بالعتق المشروط فی المبیع علی صحته. ثمّ إنّ الصیمری فی غایة المرام قال: لا خلاف بین علمائنا فی جواز اشتراط العتق، لأنّه غیر مخالف للکتاب والسنة،

الشَرح:

عن شرطه، فیکون إجباره بالفعل کإجبار الأجیر علی العمل، وإن کان بینهما فرق من جهة اُخری وهی کون الفعل ملکا للمستأجر ولا یدخل فی الملک فی الاشتراط.

وما عن السید الیزدی(1) قدس سره من إمکان الالتزام بدخول الفعل المشروط فی ملک الشارط فیما کان نفعه عائدا إلیه کخیاطة ثوبه لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الفعل لا یدخل فی ملک الشارط ضرورة عدم الفرق فی شرط الخیاطة أو إعطاء الدرهم والعتق.

مع أنّه علی الملک یلزم مطالبة المشروط علیه بقیمة الفعل مع فوته نظیر الفوت فی باب الإجارة.

ونظیر الإجبار علی الفعل الإجبار علی تسلیم الثمن أو المبیع، ولکن جواز الإجبار یجتمع مع خیار الفسخ، لأنّ الخیار المترتّب علی ترک الفعل خیار جعلی من المتعاقدین، والمجعول ارتکازهما من الخیار یعم حال التمکن علی الإجبار.

نعم مع الإغماض عن عموم الارتکاز والالتزام بأنّ الخیار فی المقام مستفاد من قاعدة نفی الضرر، فمقتضی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) فی فرض التمکّن علی إجبار

ص :155

فیجب الوفاء به، قال: وهل یکون حقّاً للّه تعالی، أو للعبد، أو للبائع؟ یحتمل الأوّل _ إلی أن قال _ : ویحتمل الثالث، وهو مذهب العلاّمة فی القواعد والتحریر، لأنّه استقرب فیهما عدم إجبار المشتری علی العتق، وهو یدل علی أنّه حقّ للبائع. وعلی القول: بأنّه حقّ للّه، یکون المطالبة للحاکم ویجبره مع الامتناع، ولا یسقط باسقاط البائع. وعلی القول: بکونه للبائع، یکون المطالبة له ویسقط بإسقاطه، ولا یجبر المشتری، ومع الامتناع یتخیّر المشتری بین الإمضاء والفسخ. وعلی القول: بأنّه للعبد، یکون هو المطالب بالعتق، ومع الامتناع یرافعه إلی الحاکم لیجبره علی ذلک، وکسبه قبل العتق للمشتری علی جمیع التقادیر، انتهی. وظاهر استکشافه مذهب العلاّمة قدس سره عن حکمه بعدم الإجبار: أنّ کلّ شرط یکون حقّاً مختصّاً للمشترط لا کلام ولا خلاف فی عدم الإجبار علیه، وهو ظاهر أوّل الکلام السابق فی التذکرة. لکن قد عرفت قوله أخیراً: والأولی أنّ له إجباره علیه وان قلنا: إنّه حقّ للبائع. وما أبعد ما بین ما ذکره الصیمری وما ذکره فی جامع المقاصد والمسالک: من أنّه إذا قلنا بوجوب الوفاء فلا کلام فی ثبوت الإجبار، حیث قال: واعلم أن فی إجبار المشتری علی الإعتاق وجهین: أحدهما: العدم، لأنّ للبائع طریقاً آخر للتخلّص

الشَرح:

المشروط علیه لزوم العقد وعدم کونه خیاریا.

ومراد المصنف رحمه الله فی الاستدلال علی جواز الإجبار بعموم وجوب الوفاء بالعقد والشرط کون الوجوب المستفاد منها فی المقام حقا نظیر وجوب تسلیم العوضین، لا أنّ مجرد وجوب شیء علی أحد یقتضی من جواز اجباره علیه.

وقوله «إنّ المشروط له قد ملک الشرط علی المشروط علیه» أی استحقه علیه شاهد لکون الوجوب فی المقام حقا لا حکما، ولیس المراد الملک فی باب الإجارة کما یأتی الإشارة إلی ذلک فی ذیل کلامه فی المسالة الثالثة.

ص :156

وهو الفسخ. والثانی: له ذلک، لظاهر قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»و«المؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصی اللّه» وهو الأوجه، انتهی. وفی المسالک جعل أحد القولین ثبوت الخیار وعدم وجوب الوفاء، مستدلاّ له بأصالة عدم وجوب الوفاء، والقول الآخر وجوب الوفاء بالشرط، واستدل له: بعموم الأمر بالوفاء بالعقد «والمؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصی اللّه»، انتهی. وظاهره: وحدة الخلاف فی مسألتی وجوب الوفاء والتسلّط علی الإجبار. کما أنّ ظاهر الصیمری: الاتّفاق علی وجوب الوفاء، بل وعلی عدم الإجبار فیما کان حقّاً مختصّاً للبائع. والأظهر فی کلمات الأصحاب وجود الخلاف فی المسألتین.

وکیف کان، فالأقوی ما اختاره جماعة: من أنّ للمشروط له إجبار المشروط علیه، لعموم وجوب الوفاء بالعقد والشرط، فإنّ العمل بالشرط لیس إلاّ کتسلیم العوضین، فإنّ المشروط له قد ملک الشرط علی المشروط علیه بمقتضی العقد المقرون بالشرط، فیجبر علی تسلیمه. وما فی جامع المقاصد: من توجیه عدم الإجبار: بأنّ له طریقاً إلی التخلّص بالفسخ، ضعیف فی الغایة، فإنّ الخیار إنّما شُرّع بعد تعذّر الإجبار دفعاً للضرر.

وقد یتوهّم أنّ ظاهر الشرط هو فعل الشیء اختیارا[1] فإذا امتنع المشروط علیه فقد تعذّر الشرط، وحصول الفعل منه کرهاً غیر ما شرط علیه، فلا ینفع فی الوفاء بالشرط.

الشَرح:

[1] وقد یتوهم أنّ ظاهر الشرط هو الفعل اختیارا وعلیه فلا یکون لإجباره مورد.

وأجاب المصنف قدس سره : بأنّ المستفاد من الشرط أنّه إذا فعله المشروط علیه ولو بالإجبار حصل المشروط، ولا یکون للبائع خیار تخلف الشرط.

نعم إذا قیّد فی العقد کون المشروط الفعل باختیاره وبطیب نفسه لما کان فی

ص :157

.··· . ··· .

الشَرح:

البین جواز الإجبار، بل کان للبائع مع امتناعه خیار تخلف الشرط.

وذکر الإیروانی(1) : أنّه نعم التوهم المزبور، وقال فی وجه تحسینه: إنّ المراد بالإجبار، إمّا الإکراه أو فعل ما یوجب صدور الفعل ولو بلا إرادة من المشروط علیه، أو تصدی الحاکم بالفعل المزبور فیما کان من الاعتباریات الصالحة للوکالة وصدورها بالولایة.

وعلی ذلک فلیس المراد بالإجبار المعنی الثالث، فانه لا یعد إجبارا، وکذا لا یمکن الالتزام بالثانی فان الالتزام یتعلق بالفعل الاختیاری، ولا یعمّه بأن یلتزم بالأعم من فعل نفسه والفعل غیر الاختیاری.

وأمّا المعنی الأوّل فلا یمکن الالتزام بجوازه لظهور الشرط فی التزام المشروط علیه بالفعل بلا مؤنة خارجیة، فالإکراه إلزام ومؤنه خارجیة، فیکون الإکراه ظلما وعدوانا علی المشروط علیه.

ولکن لا یخفی أنّه لا موجب للانصراف فی اشتراط الفعل، فالالتزام یتعلق بما یتعلق به التکلیف فی باب الأمر والطلب، وکما یکره الشخص علی الإتیان به من باب الأمر بالمعروف کذلک فی الالتزام بالفعل وشرطه.

مع أنّ ما ذکر من عدم إمکان الالتزام بالجامع بین المقدور وغیره، فیه کلام فانه لو کان الإطلاق بمعنی رفض القید لا الجمع بین القیود فلا موجب لامتناعه کما لا یخفی.

ذکر قدس سره فی هذه المسالة جواز الإجبار علی الفعل مع ثبوت الخیار للبائع، وذکر فی وجهه أنّ امتناع المشروط علیه عن الوفاء رضیً منه بفسخ البیع، وإذا رضی البایع

ص :158

ویندفع: بأنّ المشروط هو نفس الفعل مع قطع النظر عن الاختیار، والإجبار إنما یعرض له من حیث إنّه فعل واجب علیه، فإذا اُجبر فقد اُجبر علی نفس الواجب. نعم، لو صرّح باشتراط صدور الفعل عنه اختیاراً وعن رضیً منه لم ینفع إجباره فی حصول الشرط.

الشَرح:

بفسخه بترک إجباره المشروط علیه یکون فسخه داخلاً فی الإقالة.

ثمّ ذکر الفرق بین امتناع المشروط علیه عن الفعل وبین امتناع المتعاقدین عن تسلیم العوض، فانه یجبر علی التسلیم فی الثانی ومع إمکانه لا یکون للآخر خیار، بخلاف صورة الامتناع عن الفعل المشروط علیه، فانه یجوز المشروط له الفسخ ولو مع إمکانه الاجبار.

والفارق أنّ العوض قد دخل فی ملک العاقد الآخر فلا یخرج عن ملکه بامتناع الآخر عن تسلیمه، بخلاف الفعل المشروط، فانّه کالإعتاق لا یکون ملکا للآخر، فإذا امتنع المشروط علیه فقد نقض العقد، فیجوز للمشروط له أیضا نقضه.

وفیه: أنّ الفعل قد صار بالاشتراط حقا للمشروط له علی المشروط علیه، ومجرد امتناع المشروط علیه لا یوجب سقوط هذا الحق، کما لا یکون رضیً بالفسخ لیکون فسخ الآخر معه بعنوان الإقالة، ولعلّه إلی ذلک أشار بأمره بالتأمّل.

والحاصل: أنّ العمدة فی ثبوت الخیار مع ترک التسلیم هو الشرط الارتکازی، فیجتمع الخیار مع جواز الإجبار فتدبّر.

وأمّا ما ذکر قدس سره فی وجه ثبوت الخیار مع عدم التمکن علی الإجبار فقط من أن الاختصاص مقتضی قاعدة نفی الضرر ولا ضرر مع التمکّن علی الإجبار، فیکون مقتضی وجوب الوفاء بالعقود لزومه مع التمکن علی الإجبار. ففیه: أنّ اللزوم فی العقد لا یکون ضرریا دائما ولو مع عدم التمکن علی الإجبار أیضا، کما إذا باع المال بثمن

ص :159

هو العمل علی طبق الشرط اختیاراً أو قهراً. إلاّ أن یقال: إنّ العمل بالشرط حقّ لازم علی المشروط علیه، یجبر علیه إذا بنی المشروط له علی الوفاء بالعقد، وأمّا إذا أراد الفسخ لامتناع المشروط علیه عن الوفاء بالعقد علی الوجه الذی وقع علیه، فله ذلک، فیکون ذلک بمنزلة تقایلٍ من الطرفین عن تراض منهما. وهذا الکلام لا یجری مع امتناع أحدهما عن تسلیم أحد العوضین لیجوز للآخر فسخ العقد، لأنّ کُلاًّ منهما قد ملک ما فی ید الآخر، ولا یخرج عن ملکه بعدم تسلیم صاحبه، الشَرح:

ولکن ناقش فی الاستدلال النائینی(1) رحمه الله بما توضیحه: أنّ الولایة للحاکم تثبت مع عدم حیاة المولی علیه، کما إذا لم یکن للمیت وصیٌّ، أو مع عدم حضوره کالولایة علی الغائب، أو مع صغر المولی علیه أو جنونه علی تفصیل مذکور فی محله، والمشروط علیه فی المقام لا یدخل فی شیء من العناوین، ولا دلیل علی ولایة الحاکم فی غیرها.

أقول: إذا فرض الزوج ممتنعا عن الإنفاق علی زوجته أو الأب علی أولاده فلا ینبغی الریب فی جواز التصدّی الحاکم للإنفاق بمال الزوج مع أنّهما لا یدخلان فی شیء من العناوین المزبورة.

والحاصل: أنّ الفرق بین تصدی الحاکم فیما إذا کان العمل من آثار شرط النتیجة وبین کون المشروط نفس العمل یحتاج إلی التوضیح.

وأما ما أشار إلیه المصنف رحمه الله فلا نعرفه. نعم، نُقل: «السلطان ولی لمن لا ولی له» علی ما اشتهر فی بعض الألسنة، ولکن لا یعم شرط الفعل ولا العمل المترتّب علی الأمر الوضعی فإنّ عمل السلطان فی الفرضین مع امتناع الشخص ولایة علیه لا له کما

ص :161

فیجبران علی ذلک. بخلاف الشرط، فإنّ المشروط حیث فرض فعلاً _ کالإعتاق _ فلا معنی لتملّکه، فإذا امتنع المشروط علیه عنه فقد نقض العقد، فیجوز للمشروط له أیضاً نقضه، فتأمّل. ثم علی المختار: من عدم الخیار إلاّ مع تعذّر الإجبار، لو کان الشرط من قبیل الإنشاء القابل للنیابة، فهل یوقعه الحاکم عنه إذا فرض تعذّر إجباره؟ الظاهر ذلک، لعموم ولایة السلطان علی الممتنع، فیندفع ضرر المشروط له بذلک.

الشَرح:

لا یخفی أضف إلی ذلک عدم ثبوته بنقل معتبر.

نعم الحکام والقضاة فی زمان الأئمة علیهم السلام کان لهم الولایة باستیفاء الحقوق قضاءً أو عملاً بحسب نصبهم ولکن الروایات(1) الواردة فی المراجعة إلی قضاة العدل والعاملین بالأحکام وعدم جواز الرجوع إلی الحکّام وقُضاة الجور یمکن دعوی عدم عمومها للمراجعة للاستیفاء عملاً للقرینة العامة علی عدم بسط یدهم فی ذلک الزمان وکون الرجوع الیهم کان لرفع المنازعة وقطع المخاصمة فی الحکم أو موضوعه کما هو المفروض فی تلک الروایات.

ومع ذلک قد یقال: الدلیل علی وجوب التصدی للقضاء علی نحو الواجب الکفائی یجری فی التصدی لاستیفاء الحقوق وأخذ حقوق بعضهم من بعض آخر حفظا للنظام ویتعین المراجعة إلی المتصدی فیما کان فی استیفاء ذی الحق حقّه بالمباشرة محذور، ومن الظاهر أنّ المتیقّن من المتصدی الحاکم العدل والمأذون من قبله وبما أنّه لیس فی البین خطاب لفظی یؤخذ فی إثبات الولایة للمتصدی علی الإطلاق فیؤخذ بالقدر الیقین فلا یحکم بنفوذ تصرّف المتصدی مع إمکان اجبار من

ص :162

ومراده ب_ «التفاوت» مقدار جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة التفاوت إلی القیمة، لا تمام التفاوت، لأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فهو مضمون به لا بتمام قیمته، کما نصّ علیه فی التذکرة. وضعّف فی الدروس قول العلاّمة بما ذکرنا: من أنّ الثمن لا یقسّط علی الشروط. وأضعف منه ثبوت الأرش بمجرد امتناع المشتری عن الوفاء بالشرط وإن لم یتعذّر، کما عن الصیمری.

الشَرح:

وذکر فی القسم الأوّل: أنّه یثبت للمشروط له خیار الفسخ ولا یجوز له المطالبة بالأرش، وعلّل ذلک بأنّ الشرط لا یکون جزءا من أحد العوضین، بل یکون تقییدا لأحدهما، والتقیید أمر معنوی أی لیس جزءا لا یقابل بالمال فی المعاملة.

وإذا باع بمئة علی أن یعتقه فقد قیّد المبیع بالعتق بعد العقد، فیکون التقیید المزبور کسائر الأوصاف فی المبیع فی أنه لا یقابل بشیء من الثمن، بل یکون کالوصف مما تزید وتنقص به قیمة الشیء، والأرش فی مورد خیار العیب ثبت بالنصّ لا أنّه علی القاعدة.

وعن ظاهر العلاّمة(1) : ثبوت الأرش فی المقام، وتبعه الصیمری(2) فی مسألة بیع العبد واشتراط تدبیره، حیث قال: لو امتنع المشتری عن تدبیره تخیر البائع بین فسخ البیع أو الإمضاء والرجوع إلی تفاوت قیمة العبد مشروطا تدبیره وبیعه مطلقا بل یظهر من الصیمری جواز المطالبة بالأرش بمجرد امتناع المشتری عن العمل بالشرط، وعدم تعذّره.

وحیث لا یمکن أن یکون المراد بالرجوع بتمام التفاوت کما إذا باع الثوب مع اشتراط خیاطته بمئة وکانت قیمته بدون الشرط المزبور مئتین، فانه لا یمکن الالتزام

ص :164

ولو کان الشرط عملاً من المشروط علیه یُعدّ مالاً ویقابل بالمال _ کخیاطة الثوب _ فتعذّر، ففی استحقاق المشروط له لاُجرته أو مجرد ثبوت الخیار له، وجهان. قال فی التذکرة: لو شرط علی البائع عملاً سائغاً تخیّر المشتری بین الفسخ والمطالبة به أو بعوضه إن فات وقته وکان ممّا یتقوّم، کما لو شرط تسلیم الثوب

الشَرح:

بجواز الرجوع إلی تمام المئة، لأنّ للشرط جزءا وقسطا من الثمن یکون المراد من الأرش نسبة التفاوت لإتمامه.

وذکر قدس سره فی القسم الثانی أیضا تخیر المشروط بین الفسخ والإمضاء مجانا، وأنه لا یجوز له المطالبة ببدل الفعل المشروط أی اُجرة المثل وإن کان یحتمل استحقاقها، کما ذهب إلیه العلاّمة فی التذکرة(1) حیث قال: إنّ الشرط أی المشروط إن کان ممّا یتقوم کما شرط صبغ الثوب وتسلیمه مصبوغا، وتلف الثوب بید المشتری قبل صبغه یکون للمشتری المطالبة بقیمة الفائت، وإن لم یکن المشروط ممّا یتقوّم تخییر بین الفسخ والإمضاء مجانا.

ومراده مما یتقوم ما کان للمشروط مالیة فی نفسه، لا ما یزید وینقص به قیمة الشیء کالوصف، فیعم بیع العبد واشتراط ماله.

ولکن الاحتمال أی المطالبة باُجرة المثل ضعیف لأنّ الثمن فی المعاملة یقع بازاء نفس المبیع ولا ینضم المشروط إلی أحد العوضین، ولذا لا یجری علی المشروط حکمهما.

ولو کان المشروط کالثمن من أحد النقدین کما إذا باع العبد مع اشتراط ماله الذی یکون من احد النقدین بثمنٍ من النقود لا یعتبر التقابض فی المجلس، ولو کان مال

ص :165

مصبوغاً فأتاه به غیر مصبوغ وتلف فی ید المشتری، ولو لم یکن ممّا یتقوّم تخیّر بین الفسخ والإمضاء مجاناً، انتهی. وقال أیضاً: لو کان الشرط علی المشتری مثل أن باعه داره بشرط أن یصبغ له ثوبه فتلف الثوب، تخیّر البائع بین الفسخ والإمضاء بقیمة الفائت إن کان مما له قیمة، وإلاّ مجّاناً، انتهی.

الشَرح:

العبد منضما إلی المبیع لزم التقابض بالاضافة إلیه وعوضه.

نعم یجری علی بعض الشروط وهو شرط الکم حکم الجزء فی تقسیط الثمن ویأتی الکلام فیه فی الأمر السابع.

وذکر السیدالیزدی(1) قدس سره فی المقام کلاما طویلاً، وملخّصه: أنّ للمعاملة مقامین: مقام الإنشاء ومقام اللبّ. والمشروط فی مقام الإنشاء لا یدخل فی أحد العوضین، بل تجری المعاملة انشاءً علی نفس المالین، ولکنه فی مقام اللب یدخل فی أحد العوضین حتی شروط الأوصاف.

وحیث لا یدخل المشروط وصفا کان أو غیره فی أحدهما ولا یقابل فی الإنشاء بشیء لا یکون فقد الوصف أو تعذّر الشرط حال العقد موجبا لانحلال البیع، بل یجوز لمن تخلف علیه الشرط أخذ صاحبه بالمعاملة فی مقام اللب بأن یطالب مع عدم فسخها باسترداد ما وقع بازاء المشروط فی مقام اللب، بخلاف الجزء حیث إنّه فی مقام الإنشاء أیضا داخل فی أحد العوضین، ولذا یکون فقده موجبا لانحلال المعاملة انشاءً أیضا بالاضافة إلیه.

هذا کله: من غیر فرق بین شرط الفعل والوصف، وسواء کان الفعل مما یتقوّم فی نفسه کخیاطة الثوب وصبغه، أو لم یکن ممّا یتقوّم کعتق العبد واشتراط بیع المال.

ص :166

والظاهر أنّ مراده ب_ «ما یتقوّم» ما یتقوّم فی نفسه، سواء کان عملاً محضاً کالخیاطة، أو عیناً کمال العبد المشترط معه، أو عیناً وعملاً کالصبغ، لا ما لَه مدخل فی قیمة العوض، إذ کل شرط کذلک. وما ذکره قدس سره لا یخلو عن وجه وإن کان مقتضی المعاوضة بین العوضین بأنفسهما کون الشرط _ مطلقاً _ قیداً غیر مقابلٍ

الشَرح:

ولکن مع التعذر فی حال العقد فی الفعل المتقوّم فی نفسه لا یکون شرطه محکوما بالصحة لعدم تمکن المشروط علیه، فلا یدخل الفعل فی ملک المشتری، وبناءً علی القول بأنّ الشرط الفاسد لا یفسد العقد یکون للمشروط له الفسخ وإمضاء العقد مجانا أو مع المطالبة بالأرش کما ذکره العلاّمة.

وأمّا إذا کان المشروط ممّا له قیمة وکان التعذر طاریا بعد العقد ففی مثل ذلک یکون الفعل مملوکا علی عهدة المشروط علیه فللشارط المطالبة ببدل ذلک الفعل لتلفه علیه فی ضمان الغیر إلاّ أن یقال: أنّ تعذّر الفعل کالتلف قبل القبض یوجب انحلال الملک بالإضافة إلی الفعل، ولا یکون للمشروط له إلاّ المطالبة بالارش کما فی صورة التعذر من الأوّل، وعلی ذلک فلا یکون الارش فی خیار العیب امرا تعبدیا.

نعم لا یجوز إجبار المشروط علیه بالأرش حیث یجوز له أن یقول: بأنک إذا أردت الارش افسخ المعاملة لوقوع الثمن فی المعاملة انشاءً بازاء نفس العین.

نعم فی خیار العیب یجوز الإجبار علی الأرش، کما هو ظاهر الروایات، والأرش فیه من هذا الجهة یکون أمرا تعبدیا.

أقول: المعاملة لکونها من الإنشائیات فلیس لها واقع غیر الإنشاء، وبتعبیر آخر: لیس للبیع غیر ما یعتبره المتعاقدین بحسب إنشائهما وإبرازهما ولیس البیع إلاّ تملیک أحد المالین بازاء الآخر وتملکه بازائه.

وقد ذکرنا أنّ شرط الوصف فیما کان موصوفه عینا خارجیة أو کالعین الخارجیة

ص :167

بالمال، فإنّ المبیع هو الثوب المخیط والعبد المصاحب للمال لا الثوب والخیاطة والعبد وماله، ولذا لا یشترط قبض ما بإزاء المال من النقدین فی المجلس لو کان من أحدهما. وسیجیء فی المسألة السابعة المعاملة مع بعض الشروط معاملة الأجزاء.

الشَرح:

کالکلی فی المعیّن لا یمکن ان یکون قیدا أی تضییقا لا لأحد العوضین ولا لنفس البیع، فإنّ تضییق البیع بالشرط بمعناه المصدری وتعلیق البیع علی الالتزام أمر حاصل.

وأمّا تعلیقه علی الشرط بمعنی المشروط فلا، لا لأنّ تعلیقه به یوجب التعلیق المبطل فحسب، بل لأنّ العقد فی بناء المتعاقدین واعتبار العقلاء لا یکون معلقا علی حصوله حتّی فی الموارد التی یکون المشروط أمرا وضعیا کالخیار واشتراط الوکالة فضلاً عما یکون من الأفعال الخارجیة، ولذا لو حکم بفساد الأمر الوضعی لبطلان شرطه فلا یحکم بفساد البیع.

وأمّا عدم کون المشروط قیدا لأحد العوضین فلأنّ الثمن فی اعتبارهم یقع بازاء نفس المبیع والمبیع بازاء نفس الثمن، وانما یکون الشرط وصفا کان أو غیره داعیا إلی زیادة الثمن أو نقصه.

وکذا لا ینضم نفس الشرط بمعنی الالتزام لأحد العوضین، لأنّ الالتزام بنفسه لا یدخل فی ملک الآخر ولیس له مالیة والبیع تملیک بالعوض.

وعلی ذلک فلا شیء فی المعاملات مع تعذّر الشرط وصفا کان أو غیره إلاّ ثبوت الخیار حیث لا معنی للالتزام بالوصف إلاّ اعتبار الخیار علی تقدیر فقده، کما لا معنی لاشتراط الفعل إلاّ ثبوت الالتزام الحقّی بالاضافة إلی الفعل وثبوت الخیار مع عدم تحقّقه للتعذّر أو غیره.

وإذا کان الفعل متعذرا حال العقد أو طرأ فیما بعد ذلک یثبت الخیار ولیس الفعل

ص :168

له أو إجازته، أو بطلانه، وجوه خیرها أوسطها. فلو باع بدون إذنه کان للمشروط له فسخه وإلزامه بالوفاء بالشرط. نعم، لو لم نقل بإجبار المشروط علیه فالظاهر صحة العقد الثانی. فإذا فسخ المشروط له، ففی انفساخ العقد من حینه، أو من أصله، أو الرجوع بالقیمة، وجوه، رابعها: التفصیل بین التصرّف بالعتق فلا یبطل _ لبنائه علی

الشَرح:

بالشرط، کما فرضنا أنّ الشرط فی البیع کانت خیاطة ثوب مخصوص آخر.

وأمّا إذا کان تصرّفه منافیا للعمل بالشرط، کما إذا باع العین منه علی أن یجعلها المشتری وقفا علی البائع وأولاده وبعد البیع باعها المشتری من ثالث، فیکون البیع الثانی منافیا للعمل بالشرط.

وفی الفرض هل یحکم بصحة البیع الثانی مطلقا أی بلا حاجة إلی إذن المشروط له وإجازته، أو مع إذنه وإجازته، أو یبطل مطلقا أی لا یفید البیع الثانی إذن المشروط له وإجازته، حیث إنّ البیع الثانی لا یکون من قبیل البیع فضولاً لیصحّ بإجازة مالک المبیع وجوه: خیرها عند المصنف رحمه الله صحته بإذن المشروط له أو إجازته.

وهذا بناءً علی أنّ للمشروط له إجبار المشروط علیه بالشرط، فانّ صحة التصرّفات تنافی حقّ المشروط له فی تلک العین.

وأمّا بناءً علی عدم جواز الإجبار فیصحّ التصرّفات المنافیة، ولکن إذا فسخ المشروط له البیع الأول فهل یبطل التصرفات المزبورة من أصلها، أو من حین فسخ البیع الأول، أولا تبطل أصلاً بل یرجع المشروط له إلی بدل العین مِثْلاً أو قیمة، لأنّ التصرّفات المزبورة من تلف العین حقیقة أو حکما.

وعن العلاّمة فی التذکرة(1) تفصیل رابع: وهو التفصیل فی التصرف المنافی بین العتق وغیره، فان کان التصرّف المنافی عتقا فیصح مطلقا لبناء العتق علی التغلیب، وإن

ص :170

التغلیب _ فیرجع بالقیمة، وبین غیره فیبطل، اختاره فی التذکرة والروضة. قال فی فروع مسألة العبد المشترط عتقه بعد ما ذکر: أن إطلاق اشتراط العتق یقتضی عتقه مجّاناً، فلو أعتقه بشرط الخدمة مدّةً، تخیّر المشروط له بین الإمضاء والفسخ فیرجع الشَرح:

کان غیر العتق فیبطل بفسخ البیع الأول.

وعلی ذلک ففی فرض العتق لو فسخ المشروط له البیع الأول فیرجع إلی المشروط علیه بقیمة العبد المبیع فقد اختار هذا التفصیل الشهید الثانی(1) أیضا فی الروضة.

أقول: قد تقدم سابقا أنّ الخیار حق لذی الخیار یتعلّق بالعقد لا بالعین المنتقلة إلی من اشترط علیه الخیار، فشرط الفعل بالاضافة إلی ثبوت الخیار لیس حقا فی العین المزبورة، واما بالاضافة إلی الفعل فأیضا کذلک، فانّ شرطه لا یوجب إلاّ استحقاق المشروط له نفس الفعل لا بنحو الملک ولا بالتکلیف المحض.

والمراد باستحقاق الفعل بنحو الحق أن وجوبه علی المشروط علیه مع عدم رفع المشروط له یده عنه بأن یطالبه، لا أن یسقطه عن عهدة المشروط علیه.

ولکن العین التی یتعلّق بها الفعل فهی باقیة علی حالها التی کانت بدون ذلک الشرط، حیث إنّها لو کانت مملوکة للمشروط له، کما إذا باع متاعه بثمن واشترط علی المشتری خیاطة الثوب المعیّن تکون تلک العین علی حالها من ملک المشروط له من غیر أن یتعلّق بها زائدا علی ملکها حق وان کانت مملوکة للمشروط علیه تکون ملکا له من غیر أن یتعلق بنفس العین حق للمشروط له.

وعلی ذلک فإنّ تصرف المشتری فی العین المنتقلة إلیه بالبیع تصرّفا ینافی الفعل

ص :171

بقیمة العبد. قال بعد ذلک: ولو باعه المشتری أو وقفه أو کاتبه تخیّر البائع بین الفسخ والإمضاء، فإن فسخ بطلت العقود، لوقوعها فی غیر ملک تامّ، وتفارق هذه العتق بشرط الخدمة، لأنّ العتق مبنی علی التغلیب، فلا سبیل إلی فسخه.

الشَرح:

المشروط، فانّه وإن ارتکب محرّما مع عدم رفع المشروط له یده عن الفعل المشروط قبل التصرّف المزبور، إلاّ أنّ العین لکونها ملکا للمشروط علیه یعمّه ما دلّ علی نفوذ تصرّف المالک ومعاملته، فبتعذّر الشرط یثبت للمشروط له خیار الفسخ، قیل بجواز الإجبار أو عدم جوازه، فانّ جواز الإجبار مع امتناعه عن العمل المشروط وعدم تعذر ذلک العمل.

وإذا کان التصرّف المزبور لازما یتعذّر الفعل المشروط بشمول أدلّة نفوذ التصرّف ولزومه لذلک التصرّف، ولا یجوز هذا الإجبار بناءً علی أن لیس للمشروط له مع هذا الامتناع إلاّ الخیار.

وبالجملة: عدم جواز التصرّف المنافی لکونه ملازما لترک الواجب أو حرمة نفس التصرّف لا یوجب فساد ذلک التصرّف ما لم یثبت أنّ للمشروط له حق فی العین المنتقلة إلی المشروط علیه.

ولا یمکن إثبات هذا الحق بجواز الإجبار أو عدم جواز ذلک التصرّف تکلیفا، فإنّ النهی عن معاملة لا یوجب فسادها فضلاً عما إذا کان عدم ذلک التصرّف لاستلزامه ترک الواجب الذی من قبیل الحق للغیر أو حق اللّه سبحانه فقط.

فتحصل: أنّه مع تلف العین أو التصرّف المنافی اللازم لیس للمشروط له إلاّ خیار الفسخ فی بیعه، ومع فسخه یرجع إلی بدل العین مِثْلاً أو قیمة.

ثم إنّ الالتزام بصحة التصرّف وأنّه مع فسخ البیع الأوّل یبطل تلک التصرّفات من أصلها أو من حین فسخ البیع الأوّل غیر ممکن، فانّه لا موجب لانفساخها من الأصل أو

ص :172

السادسة: للمشروط له إسقاط شرطه إذا کان ممّا یقبل الإسقاط[1] لا مثل اشتراط مال العبد، أو حمل الدابة، لعموم ما تقدّم فی إسقاط الخیار وغیره من الحقوق. وقد یستثنی من ذلک ما کان حقّاً لغیر المشروط له کالعتق، فإنّ المصرّح به فی کلام جماعة _ کالعلاّمة وولده والشهیدین وغیرهم _ : عدم سقوطه بإسقاط المشروط له. قال فی التذکرة: الأقوی عندی أنّ العتق المشروط اجتمع فیه حقوقٌ: الشَرح:

لا یسقط خیاره بتصرفه فی تلک العین بنقل أو غیره فیما إذا لم یکن تصرفه ظاهرا فی إغماضه عن خیار تعذر الشرط، وإلاّ فیسقط کما فی تصرّف ذی الخیار فی خیار المجلس أو الشرط أو نحوهما علی ما تقدم فی خیار الحیوان.

[1] ذکروا أنّ للمشروط له إسقاط شرطه فیما کان المشروط قابلاً للإسقاط دون ما لا یقبل، کاشتراط ملکیة مال العبد أو حمل الدابة للمشتری.

وقد یقال فی ضابط ما یقبل الإسقاط وما لا یقبله: أنّ المشروط إذا کان أمرا وضعیا یکفی فی حصوله نفس الاشتراط فی العقد فلا یقبل الإسقاط بخلاف ما إذا کان فعلاً سواء کان لذلک الفعل مالیة أم لا، فإنّ هذا قابل للاسقاط حتی بناءً علی أنّ الفعل فیما کان له مالیة مملوک للمشروط له، فان ملکیة الفعل علی العهدة نظر الدین یقبل الإسقاط.

ولکن لا یخفی أنّ مجرد کون المشروط أمرا وضعیا یحصل بنفس الاشتراط لا یقتضی عدم جواز إسقاطه، فإنّ الخیار المشروط أمر وضعی یحصل بنفس الاشتراط فیما لم یعین له زمان منفصل مع أنّه یقبل الإسقاط منفصلاً أو متّصلاً.

ولا یبعد أن یقال: إنّ المشروط فیما کان من قبیل الشیء علی عهدة المشروط علیه أو کان أمرا یکفی فی زواله مجرد الإلغاء کالخیار ومنه اشتراط الوصف فی أحد العوضین یقبل الإسقاط، بخلاف ما إذا کان زواله یحتاج إلی سبب خاصّ، فانّه لا یزول إلاّ بذلک السبب کملکیة العین فإنّه لا یزول إلاّ بالمعاملة والإرث لا بمجرد الإسقاط الإنشائی.

ص :174

أقول: أمّا کونه حقّاً للبائع من حیث تعلّق غرضه بوقوع هذا الأمر المطلوب للشارع، فهو واضح. وأمّا کونه حقّاً للعبد، فإن اُرید به مجرّد انتفاعه بذلک فهذا لا یقتضی سلطنة له علی المشتری، بل هو متفرّع علی حقّ البائع دائر معه وجوداً وعدماً. وإن اُرید به ثبوت حقّ علی المشتری یوجب السلطنة علی المطالبة فلا دلیل علیه، ودلیل الوفاء لا یوجب إلاّ ثبوت الحق للبائع.

وبالجملة، فاشتراط عتق العبد لیس إلاّ کاشتراط أن یبیع المبیع من زید بأدون من ثمن المثل أو یتصدّق به علیه، ولم یذکر أحد أنّ لزید المطالبة. وممّا ذکر یظهر الکلام فی ثبوت حق اللّه تعالی، فإنّه إن اُرید به مجرّد وجوبه علیه لأنّه وفاء بما الشَرح:

وناقش المصنف رحمه الله فی الاستثناء بأنّه إن اُرید من حق العبد انتفاع العبد بعتقه فهذا لا یوجب استحقاقه المطالبة به وإجبار المشروط علیه به، فیکون نظیر ما إذا باع متاعه واشترط علی المشتری بیعه من آخر بأقلّ من القیمة السوقیة، فانّه لا یجوز لذلک الآخر المطالبة بالبیع والإجبار علیه.

وممّا ذکر یظهر الکلام فی حق اللّه فانّه إن اُرید بحق اللّه سبحانه إیجاب الوفاء بالشرط فیجری فی جمیع شروط الأفعال، ولو کان المراد بأن العتق فی نفسه مستحب یعتبر فیه القربة فهذا یجری فی سائر الأفعال المستحبة کشرط التصدّق للفقیر بمال کذا.

وعلی الجملة: لو لم یکن المشروط فی نفسه عملاً واجبا کإتیان الفرائض الیومیة فلا یکون فیه حق اللّه بحیث یجبره الحاکم علی الإتیان من باب المنع عن المنکر _ أی ترک الواجب _ .

أقول: لو کان المشروط فی نفسه عملاً واجبا کما ذکرنا یصح إسقاطه أیضا، فلا یترتّب علی ترکه خیار الامتناع أو تعذّر الشرط کما لا یخفی.

ص :176

مقابلة أحد العوضین إلاّ بالآخر، والشرع لم یزد علی أن أمَرَ بالوفاء بذلک المدلول العرفی، فتخلُّفُ الشرط لا یقدح فی تملّک کلّ منهما لتمام العوضین. هذا، ولکن قد یکون الشرط تضمّن المبیع لما هو جزء له حقیقةً، بأن یشتری مرکّباً ویشترط کونه کذا وکذا جزءاً، کأن یقول: «بعتک هذه الأرض أو الثوب أو الصبرة علی أن یکون کذا ذراعاً أو صاعاً»، فقد جعل الشرط ترکّبه من أجزاء معیّنة. فهل یلاحظ حینئذٍ جانب القیدیّة ویقال: إنّ المبیع هو العین الشخصیّة المتّصفة بوصف کونه کذا الشَرح:

الزائد وفاقا لجماعة کالشیخ فی المبسوط(1) والمحقّق فی الشرایع(2) والعلاّمة فی جملة من کتبه(3) والشهیدین(4) وغیرهما(5).

ودعوی أنّ الثمن المزبور یقع فی انشاء المعاملة بازاء الموجود خارجا، وانما یعتبر وصف فی المبیع وهو کونه بمقدار کذا، فیکون من تخلف الوصف المشروط ویثبت فیه ما یثبت فی فقد سائر الأوصاف المشروطة، ولذا یقال بتقدیم الاشارة علی الوصف لا یمکن المساعدة علیها، فان شرط الکم من ذکر عنوان للمبیع، وذلک العنوان موجود بعضه حقیقة وبعضه وهما کما علیه اعتبارهم.

وهذا کلّه فیما کان المبیع متساوی الأجزاء بان کان مثلیا، وأمّا إذا کان أجزاءه مختلفة فالأمر فیه وان کان کذلک أیضا، کما یدلّ علیه خبر ابن حنظلة(6) ولا یضر بدلالة اشتمال ذیله علی حکم لم یعمل به الأصحاب ولا یمکن إرجاعه إلی القاعدة،

ص :178

جزءاً، فالمتخلّف هو قید من قیود العین _ کالکتابة ونحوها فی العبد _ لا یوجب فواتها إلاّ خیاراً بین الفسخ والإمضاء بتمام الثمن؟ أو یلاحظ جانب الجزئیة، فإنّ المذکور وإن کان بصورة القید إلاّ أنّ منشأ انتزاعه هو وجود الجزء الزائد وعدمه، فالمبیع فی الحقیقة هو کذا وکذا جزءاً، إلاّ أنّه عبّر عنه بهذه العبارة، کما لو أخبره بوزن المبیع المعیّن فباعه اعتماداً علی إخباره، فإنّ وقوع البیع علی العین الشخصیّة لا یوجب عدم تقسیط الثمن علی الفائت. وبالجملة، فالفائت عرفاً وفی الحقیقة هو الجزء وإن کان بصورة الشرط، فلا یجری فیه ما مرّ: من عدم التقابل إلاّ بین نفس العوضین؟

الشَرح:

وهو إعطاء غیر المبیع عوضا عن الجزء المعدوم، إلاّ أنّه قد یقال: إنّ شرط المقدار فی مختلف الأجزاء لا یوجب إلاّ ثبوت الخیار، فانّ شرط الکم فیه کبیع الحیوان بثمن واشتراط حمله فیه، أو بیع العبد بثمن واشتراط ماله فیه فی أنّ ظهور عدم الحمل أو المال لا یوجب إلاّ الخیار.

وزاد بعض هؤلاء(1) علی هذا الاستدلال ما ذکر الشیخ قدس سره فی الفرق بین الصورتین: من أنّ الثمن فی صورة اختلاف الأجزاء لا یمکن تقسیطه علی المقدار الموجود والمقدار المفقود، فإنّه إذا باع أرضا بثمن علی أنها عشرة أجربة وظهرت بعد المسح کونها خمسة فالخمسة المفقودة لا یمکن فیها تعیین الوصف بأنّها سهلة مثلاً أو غیر سهلة لیمکن تقسیط الثمن علی ذلک المفقود والموجود، بخلاف فرض متساویة الأجزاء لأنّ المفقود فیه یفرض علی وصف الموجود.

وأجاب المصنف رحمه الله عن الفرق المزبور: بأنّ عدم إحراز ما یقع من الثمن بازاء المفقود لا یوجب عدم استحقاق المشتری القسط الذی لو فرض العلم بذلک القسط

ص :179

ولأجل ما ذکرنا وقع الخلاف فیما لو باعه أرضاً علی أنّها جُربانٌ معیّنة، أو صبرة علی أنّها أصوع معیّنة. وتفصیل ذلک: العنوان الذی ذکره فی التذکرة بقوله: لو باعه شیئاً وشرط فیه قدراً معیّناً فتبیّن الاختلاف من حیث الکمّ، فأقسامه أربعة: لأنّه إمّا أن یکون مختلف الأجزاء أو متّفقها، وعلی التقدیرین: فإمّا أن یزید وإما أن ینقص.

فالأول: تبیّن النقص فی متساوی الأجزاء. ولا إشکال فی الخیار، وإنّما الإشکال والخلاف فی أنّ له الإمضاء بحصته من الثمن، أو لیس له الإمضاء إلاّ بتمام الثمن. فالمشهور _ کما عن غایة المرام _ هو الأول، وقد حکی عن المبسوط الشَرح:

کان له الأخذ بذلک القسط، وإذا لم یعلم ذلک القسط یلزم المتبایعین بالمصالحة علیه، إلاّ أن یقال: إنّ الحکم بصحة البیع فی البعض والانحلال فی البعض الآخر ینحصر بما إذا کان التقسیط عند الحاجة إلیه ممکنا وان لم یعلم ذلک القسط ابتداءً.

واما إذا لم یکن کما فیما نحن فیه فلابد من الحکم ببطلان أصل البیع بظهور المبیع علی غیر المقدار المشروط، أو الحکم بالصحة بلا تقسیط الثمن بأن یثبت للمشروط له خیار الفسخ خاصّة.

ولکن یمکن الجواب عن هذه الدعوی بإمکان التقسیط عند الحاجة فی الفرض أیضا، فانه لو کانت القطعة المزبورة مع اختلاف أجزائها متفقة فی القیمة فالأمر واضح، لأنه یکون الفرض کفرض متساویة الأجزاء فیفرض کون خمسة أجربة عشرة، أو کون ثلاثه من الخمسة الموجودة ثمانیة فالثمانیة مع الاثنین الباقیین من الخمسة عشرة، أو یفرض أربعة من الخمسة الموجودة تسعة فتکون التسعة مع الواحد الباقی من الخمسة عشرة أو یفرض الواحد من الخمسة والستة مع الأربعة الباقیة تکون عشرة.

وأمّا إذا کانت الأجزاء مختلفة فی القیمة وقد رأی المشتری الخمسة الموجودة،

ص :180

والشرائع وجملة من کتب العلاّمة والدروس والتنقیح والروضة وظاهر السرائر وإیضاح النافع حیث اختارا ذلک فی مختلف الأجزاء، فیکون کذلک فی متساوی الأجزاء بطریق أولی. ویظهر من استدلال بعضهم علی الحکم فی مختلف الأجزاء کونه فی متساوی الأجزاء مفروغاً عنه. وعن مجمع البرهان: أنّه ظاهر القوانین الشرعیّة.

ووجهه _ مضافاً إلی فحوی الروایة الآتیة فی القسم الثانی _ ما أشرنا إلیه: من أنّ کون المبیع الشخصی بذلک المقدار وإن کان بصورة الشرط، إلاّ أنّ مرجعه إلی کون المبیع هذا القدر، کما لو کالا طعاماً فاشتراه فتبیّن الغلط فی الکیل، ولا یرتاب أهل العرف فی مقابلة الثمن لمجموع المقدار المعیّن المشترط هنا. خلافاً لصریح القواعد ومحکی الإیضاح. وقوّاه فی محکی حواشی الشهید والمیسیّة والکفایة. الشَرح:

أو وصفها له البائع وتخیّل أنّها عشرة بأن کانت الأرض جریبان منها سهلة وثلاثة أجربتها غیر سهلة واشتراها بزعم أنّها عشرة أجربة، فیفرض السهل أربعة أجربة وغیر السهلة ستة فتکون الثمن موزعة علی العشرة کذلک، فیأخذ المشتری من الثمن المسمّی نصفها، لأنّ الموجود خارجا نصف المبیع.

وهذا الفرض کفرض متساوی القیمة وإن لم یمکن تحققه خارجا ضرورة أن الخمسة لا تکون عشرة وثلاثه لا تکون ثمانیة، إلاّ أنّ فرضه طریق صحیح إلی تقسیط الثمن المبذول بازاء العشرة.

فقد تحصّل أن التقسیط فی الصورة الثانیة أیضا هو الأظهر وأنّه کالصورة الاُولی ممکن.

وذکر السید الیزدی(1) فی المقام ما حاصله: أن ذکر المقدار للمبیع الشخصی

ص :181

واستوجهه فی المسالک. ویظهر من جامع المقاصد أیضاً، لأنّ المبیع هو الموجود الخارجی کائناً ما کان، غایة الأمر أنّه التزم أن یکون بمقدار معیّن، وهو وصف غیر موجود فی المبیع، فأوجب الخیار، کالکتابة المفقودة فی العبد. ولیس مقابل الثمن نفس ذلک المقدار، لأنّه غیر موجود فی الخارج، مع أنّ مقتضی تعارض الإشارة والوصف غالباً ترجیح الإشارة عرفاً، فإرجاع قوله: «بعتک هذه الصبرة علی أنّها عشرة أصوع» إلی قوله: «بعتک عشرة أصوع موجودة فی هذا المکان» تکلّف.

الشَرح:

علی نحوین: فتارة یؤخذ شرط المقدار علی حقیقة الشرط بأن یکون المبیع هو الموجود الخارجی کیف ما اتّفق، ویکون الثمن بازاء نفس الموجود الخارجی، ویکون اشتراط المقدار کاشتراط الوصف فیه، ومنه اشتراط حمل الحیوان المبیع للمشتری فی کون تخلّفه موجبا للخیار.

ولا یضر فی ذلک أنّه علی تقدیر تحقّق المقدار المزبور یکون الثمن بازاء تمام المقدار لأنّ المقدار، علی تقدیر تحقّقه من الموجود الخارجی الذی بیع بالثمن المزبور، بخلاف صورة عدم تحققه.

واُخری یکون ذکر المقدار لا بعنوان الاشتراط حقیقة، بل باعتبار أنّه عنوان المبیع الذی یکون بذل الثمن للموجود خارجا بذلک العنوان، ویجری ذلک فی حمل الدابة أیضا یبذل الثمن بازاء الدابة وحملها.

وفی هذا الفرض یقسّط الثمن، ویتم البیع بالاضافة إلی المقدار الموجود فقط.

وما ورد فی روایة عمر بن حنظلة(1) یحمل علی البیع بالنحو الثانی بأن یراد بذکر عشرة أجربة أن العشرة یعطی لها الثمن، نظیر صورة أخبار البائع بوزن المبیع أو کیله،

ص :182

والجواب: أنّ کونه من قبیل الشرط مسلّم، إلاّ أنّ الکبری وهی: «أنّ کل شرط لا یوزّع علیه الثمن» ممنوعة، فإنّ المستند فی عدم التوزیع عدم المقابلة عرفاً، والعرف حاکم فی هذا الشرط بالمقابلة، فتأمّل.

الثانی: تبیّن النقص فی مختلف الأجزاء. والأقوی فیه ما ذکر من التقسیط مع الإمضاء، وفاقاً للأکثر، لما ذکر سابقاً: من قضاء العرف بکون ما انتزع منه الشرط جزءاً من المبیع، مضافاً إلی خبر ابن حنظلة: «رجل باع أرضاً علی أنها عشرة أجْربة، فاشتری المشتری منه بحدوده ونقد الثمن وأوقع صفقة البیع وافترقا، فلما مسح الأرض فإذا هی خمسة أجْربة؟ قال: فإن شاء استرجع فضل ماله وأخذ الأرض، وإن شاء ردّ المبیع وأخذ المال کلّه، إلاّ أن یکون له إلی جنب تلک الأرض أرضون فلیوفیه، ویکون البیع لازماً، فإن لم یکن له فی ذلک المکان غیر الذی باع، الشَرح:

أو تحمل الروایة علی ثبوت الأرش فی الوصف المشروط المفقود علی ما تقدم.

وعلی الجملة: فالمتبع صورة العقد وإنشائه مع عدم القرینة علی خلافه من کون شرط المقدار کاشتراط سائر الأوصاف.

أقول: إنما یتبع ظاهر الإنشاء فیما إذا أمکن جعل شیء جزءا من المبیع، وجعله شرطا فی بیع ذلک المبیع.

واما إذا لم یمکن إلاّ جعله شرطا کشروط الوصف الغیر المقوّم فلا معنی لجعله جزءا وإن أتی بذلک بنحو لو أمکن مقابلته بالمال لکان جزءا کما إذا قال: بعت هذا العبد مع وصفه الکتابة بکذا، حیث إنّ الثمن یقع بازاء العبد ولا یترتّب علی تخلّف الوصف إلاّ خیار الفسخ، فانه لا معنی لاشتراط وصف الکتابة إلاّ جعل الخیار کما أنّه إذا لم یکن جعل شیء شرطا والتزاما بأمر آخر غیر الالتزام البیعی فلا یحمل علی الاشتراط ولو کان فی صورة العقد بصورة الاشتراط، کما فی الوصف المقوّم بأن قال: بعت هذا

ص :183

فإن شاء المشتری أخذ الأرض واسترجع فضل ماله، وإن شاء ردّ الأرض وأخذ المال کلّه... الخبر». ولا بأس باشتماله علی حکم مخالف للقواعد، لأنّ غایة الأمر علی فرض عدم إمکان إرجاعه إلیها ومخالفة ظاهره للإجماع طرح ذیله الغیر المسقط لصدره عن الاحتجاج. خلافاً للمحکیّ عن المبسوط وجمیع من قال فی الصورة الاُولی بعدم التقسیط، لما ذکر هناک: من کون المبیع عیناً خارجیّاً لا یزید ولا ینقص لوجود الشرط وعدمه، والشرط التزام من البائع بکون تلک العین بذلک المقدار، کما لو اشترط حمل الدابة أو مال العبد فتبیّن عدمهما. وزاد بعض هؤلاء علی ما فرّق به فی المبسوط بین الصورتین: بأنّ الفائت هنا لا یعلم قسطه من الثمن،

الشَرح:

الموجود بکذا علی أنّه ذهب فظهر کونه نحاسا.

وعلی ذلک فنقول لا ینبغی الریب فی أنّ اشتراط المقدار فیما کان البیع من المثلی عنوان مقوّم، لما تقدم من انحلال البیع فیه بالاضافة إلی أجزائه الخارجیة، کانحلاله بالاضافة إلی أجزائه المشاعة.

ولو قال: «بعت هذه الصبرة من الحنطة علی أنّها مئة کر بألف دینار» فالمتفاهم منها أنّ کلّ کر منها قد بیع بعشرة دنانیر وهذا ظاهر عند ابناء الأسواق، وأنّه لو ظهر أن الصبرة المزبورة تسعون فلا یستحق البائع إلاّ ما یقع الثمن بازاء التسعین حتی ما لو کان الاشتراط بصورة إخبار البائع بالوزن.

وإنّما الکلام فیما إذا کان المقدار لا ینحل البیع فیه إلی أبعاضه الخارجیة ولم یکن البیع فیه وتعیین الثمن فیه بحسب المقدار والکم، مثلاً لو قال: «بعت هذه الأرض التی عشرة أجربة کل جریب منه بکذا» فانه لا إشکال فی بطلان البیع بالاضافة إلی خمسة أجربة لو ظهرت أنّها تکون خمسة أجربة.

والحاصل: ینبغی الکلام فیما إذا قال: «بعت هذه الأرض التی عشرة أجربة بألف»

ص :184

لأنّ المبیع مختلف الأجزاء، فلا یمکن قسمته علی عدد الجُربان. وفیه _ مضافاً إلی أنّ عدم معلومیة قسطه لا یوجب عدم استحقاق المشتری ما یستحقه علی تقدیر العلم، فیمکن التخلص بصلح أو نحوه، إلا أن یدعی استلزام ذلک جهالة ثمن المبیع فی ابتداء العقد، مع عدم إمکان العلم به عند الحاجة إلی التقسیط، وفیه نظر _ : منع عدم المعلومیّة، لأنّ الفائت صفة کون هذه الأرض المعیّنة المشخّصة عشرة أجْربة، ویحصل فرضه _ وإن کان المفروض مستحیل الوقوع _ بتضاعف کل جزء من الأرض، لأنّه معنی فرض نفس الخمسة عشرة. وفرضه أیضاً بصیرورة ثلاثةٍ منها ثمانیةً أو أربعةٍ تسعةً أو واحدٍ ستةً أو غیر ذلک وإن کان ممکناً، إلاّ أنّه لا یقدح مع فرض تساوی قطاع الأرض، ومع اختلافها فظاهر التزام کونها عشرة مع رؤیة قطاعها المختلفة أو وصفها له یقضی بلزوم کون کلّ جزء منها مضاعفاً علی ما هو علیه من الصفات المرئیة أو الموصوفة. ثمّ إنّ المحکی عن الشیخ العمل بذیل الروایة المذکورة، ونفی عنه البعد فی التذکرة معلّلاً: بأنّ القطعة المجاورة للمبیع أقرب إلی المثل من الأرش. وفیه _ مع منع کون نحو الأرض مثلیّاً _ : أنّ الفائت لم یقع المعاوضة علیه فی ابتداء العقد، وقسطه من الثمن باق فی ملک المشتری، ولیس مضموناً علی البائع حتّی یقدم مثله علی قیمته. وأما الشیخ قدس سره فالظاهر استناده فی ذلک إلی الروایة.

الشَرح:

فظهر کونه خمسة أجربة مثلاً أو یقول: «بعت هذه الأرض بکذا علی أنها عشرة أجربة».

فنقول: ففی مثل هذه الموارد لو کانت تعیین المبیع عرفا بحسب المقدار بحیث یکون البیع مع عدم ذکر الکم من بیع الغرر فلا ینبغی الإشکال فی أنّ ذکر الکم عنوان مقوّم أتی بصورة الشرط أم لا.

وان لم یکن تعینه بالکم خاصّة بل یکفی فی بیعه المشاهدة أیضا یکون ذکر الکم

ص :185

الثالث: أن تتبیّن الزیادة عمّا شرط علی البائع. فإن دلّت القرینة علی أنّ المراد اشتراط بلوغه هذا المقدار لا بشرط عدم الزیادة[1]. فالظاهر أنّ الکلّ للمشتری ولا خیار. وإن اُرید ظاهره _ وهو کونه شرطاً للبائع من حیث عدم الزیادة وعلیه من حیث عدم النقیصة _ ففی کون الزیادة للبائع وتخیّر المشتری للشرکة، أو تخیر البائع بین الفسخ والإجازة لمجموع الشیء بالثمن، وجهان: من أنّ مقتضی ما تقدّم _ من أنّ اشتراط بلوغ المقدار المعیّن بمنزلة تعلّق البیع به فهو شرط صورة وله حکم الجزء عرفاً _ : أنّ اشتراط عدم الزیادة علی المقدار المعیّن هنا بمنزلة الاستثناء وإخراج الزائد عن المبیع. ومن الفرق بینهما: بأنّ اشتراط عدم الزیادة شرط عرفاً، ولیس بمنزلة الاستثناء، فتخلّفه لا یوجب إلاّ الخیار. ولعل هذا هو أظهر[2] مضافاً إلی إمکان الفرق بین الزیادة والنقیصة _ مع اشتراکهما لکون مقتضی القاعدة فیهما کونهما من تخلف الوصف لا نقص الجزء أو زیادته _ : بورود النصّ المتقدّم فی النقیصة، ویبقی الزیادة علی مقتضی الضابطة، ولذا اختار الاحتمال الثانی بعض من قال بالتقسیط فی طرف النقیصة. وقد یحکی عن المبسوط القول بالبطلان هنا، لأنّ البائع لم یقصد بیع الزائد والمشتری لم یقصد شراء البعض. وفیه تأمّل.

الرابع: أن تتبین الزیادة فی مختلف الأجزاء، وحکمه یعلم مما ذکرنا.

الشَرح:

شرطا أتی بصورة الاشتراط أو بنحو الاخبار.

[1] بأن یکون فی البین شرط آخر وهو أنّ الموجود علی تقدیر اشتماله للزیادة فتلک الزیادة للمشتری مجانا.

[2] لم یعلم وجه أظهریّته بل شرط المقدار إذا کان عنوانا یتعلّق البیع بالموجود بذلک العنوان یکون الزیادة للبائع لا محالة.

ص :186

الأول: [أنّ الشرط الفاسد] لا تأمّل فی عدم وجوب الوفاء به، بل هو داخل فی الوعد، فإن کان العمل به مشروعاً استحبّ الوفاء به علی القول بعدم فساد أصل العقد. ولا تأمّل أیضاً فی أنّ الشرط الفاسد لأجل الجهالة یفسد العقد، لرجوع الجهالة فیه إلی جهالة أحد العوضین، فیکون البیع غرراً. وکذا لو کان الاشتراط موجباً لمحذور آخر فی أصل البیع، کاشتراط بیع المبیع من البائع ثانیاً، لأنّه موجب للدور، أو لعدم القصد إلی البیع الأول، أو للتعبّد من أجل الإجماع أو النصّ.

الشَرح:

واشترط علی المشتری بیعه منه ثانیا، فانه قد ذکر العلاّمة(1) قدس سره بطلان البیع فی الفرض لکون وقوعه دوریا، لأنّ تحقّق البیع الموقوف علی حصول الشرط توقف المشروط علی شرطه، وتحقّق الشرط أی بیعه من بائعه ثانیا موقوف علی تحقّق البیع، لأنّ من شرط البیع کون بائعه مالکا للمبیع.

وبما أنّ هذا التعلیل علیل _ لأن الشرط فی المعاملات لا یدخل فی أجزاء العلّة لیتوقّف البیع علی حصول الشرط، وإلاّ لما صحّ اشتراط بیعه من غیر بائعه أیضا _ ذکر وجها ثانیا لبطلان البیع، وهو عدم قصد البائع للبیع مع الشرط المزبور.

وبما أنّ هذا الوجه أیضا غیر صحیح _ لأنّ القصد إلی البیع خصوصا مع اختلاف الثمن ظاهر _ ذکر وجها ثالثا وهی دلالة النص علی بطلان البیع مع الشرط المزبور.

والحاصل: أنّ الکلام فی إفساد الشرط فساد أصل المعاملة یختص بما لم یکن فساد الشرط موجبا للخلل فی المعاملة بأن یوجب فقد شرطها انتهی محصل کلامه.

أقول: یأتی أنّ الملتزم بسرایة فساد الشرط إلی العقد یدعی أنّ التراضی المعتبر فی صحة المعاملة ینتفی مع فساد الشرط حیث إنّ التراضی بالمعاملة منوط بحصول الشرط أی نفوذه.

ص :188

وکاشتراط جعل الخشب المبیع صنماً، لأنّ المعاملة علی هذا الوجه أکل للمال بالباطل، ولبعض الأخبار. وإنّما الإشکال فیما کان فساده لا لأمر مخلٍّ بالعقد، فهل یکون مجرد فساد الشرط موجباً لفساد العقد أم یبقی العقد علی الصحة؟ قولان:

الشَرح:

فالقول بأنّ مورد الکلام فیما لم یکن فساد الشرط للإخلال بما یعتبر فی المعاملة بلا وجه، بل الصحیح فی المقام بعد التسالم علی الکبری وهی فساد أصل المعاملة بفساد شرطه فیما کان فساد الشرط موجبا للإخلال بما یعتبر فیها هو البحث فی الصغری.

وهی أنّ فساد الشرط یوجب فقد ما یعتبر فی المعاملة مطلقا، أو لا یوجب مطلقا، أو یوجبه فی بعض الموارد دون البعض الآخر، اللهم إلاّ أن یکون مراد المصنف رحمه الله أنّ المعاملة التی یختل فیها مع الشرط ما یعتبر مع قطع النظر عن فساد الشرط خارج عن مورد الکلام.

ثم إنّ البحث فی الصغری کما ذکرنا مع قطع النظر عن قیام النص فی مورد خاص ببطلان المعاملة بذلک الشرط، فانه یؤخذ بالنصّ فی ذلک المورد.

ومن ذلک ما إذا باع متاعا بشرط أن یبیعه منه ثانیا أو اشتری متاعا بشرط أن یشتری بائعه ثانیا، ولکن مدلول النص کما یأتی ما إذا کان فی البین اختلاف الثمنین فی البیع الأول والبیع المشروط، فلا بأس باشتراط بیع المتاع منه ثانیا مع عدم الاختلاف المزبور.

وأمّا بیع الخشب علی أن یعمل صنما أو صلیبا فقد ذکرنا فی المکاسب المحرمة أنّه لا یجوز بیعه ممن یعمله صنما أو صلیبا للنّص(1)، والنصّ لا یعم ما إذا اشترط البایع علی مشتری الخشب صنعه صنما أو صلیبا مع عدم عمل المشتری بالشرط.

وکذا لا یمکن استفادة عدم الجواز فیما کان شرط المشتری علی البائع أن یصنعه

ص :189

حکی أولهما عن الشیخ والإسکافی وابن البراج وابن سعید، وثانیهما للعلاّمة والشهیدین والمحقّق الثانی وجماعة ممّن تبعهم.

الشَرح:

البائع صلیبا أو صنما مع عدم وفاء البائع بالشرط.

ودعوی أنّ الخشب مع اشتراط المنفعة المحرمة یخرج عن المالیة، فیکون أکل الثمن بازائه أکلاً له بالباطل لا یمکن المساعدة علیها، لأنّ الشرط المنفعة المحرمة مع فساد الشرط لا یوجب خروج الخشب عن المالیة لا عقلاً ولا شرعا، فکیف یکون أخذ الثمن بازائه من أکله بالباطل.

وأمّا جهالة الشرط فقد تقدم أنّ الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین لا قیدا ولا جزءا لا بمعناه المصدری ولا بمعناه المشروط، وإنّ جهالته لا یوجب فساده فضلاً عن إیجابه فساد أصل المعاملة، إلاّ إذا کان المشروط خصوصیة فی أحد العوضین، کاشتراط النسبة فی الثمن أو کون المبیع بید بائعه إلی مدة مجهولة یکون البیع فاسدا للغرر فیه.

واما ما ذکر قدس سره من عدم التأمل فی استحباب العمل بالشرط مع کونه عملاً مباحا فی نفسه بناءً علی عدم فساد المعاملة بالشرط الفاسد فقد یقال _ کما عن النائینی(1) قدس سره : _ أنّ الشرط الفاسد لا یدخل فی عنوان الوعد، فانّ الوعد إخبار والاشتراط أمر إنشائی.

وقد یقال _ کما عن الیزدی(2) قدس سره : _ بأنّ الاستحباب لا یختص بصورة عدم فساد العقد به، بل علی القول بالإفساد أیضا یستحب الإتیان بذلک الفعل للوفاء بالوعد.

ولکن شیء من الأمرین غیر تام، أمّا الاول: فلما ذکرنا فی بحث حرمة الکذب أنّ

ص :190

التسلیم فی أحد العوضین. نعم، لو أوجبه فهو خارج عن محل النزاع، کالشرط المجهول حیث یوجب کون المشروط بیع الغرر. وربما ینسب إلی ابن المتوّج البحرانی[1] التفصیل بین الفاسد لأجل عدم تعلّق غرض مقصود للعقلاء به فلا یوجب فساد العقد _ کأکل طعام بعینه أو لبس ثوب کذلک _ وبین غیره. وقد تقدم فی اشتراط کون الشرط ممّا یتعلّق به غرض مقصود للعقلاء عن التذکرة وغیرها: أنّ هذا الشرط لغو لا یؤثّر الخیار، والخلاف فی أنّ اشتراط الکفر صحیح أم لا، وعدم الخلاف ظاهراً فی لغویّة اشتراط کیل المسلم فیه بمکیال شخصیّ معیّن. وظاهر ذلک کلّه التسالم علی صحة العقد ولو مع لغویة الشرط. ویؤیّد الاتّفاق علی [عدم] الفساد استدلال القائلین بالإفساد: بأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فیصیر الثمن مع فساد الشرط مجهولاً. نعم، استدلالهم الآخر علی الإفساد بعدم التراضی مع انتفاء الشرط ربما یؤیّد عموم محل الکلام لهذا الشرط، إلاّ أنّ الشهیدین ممن استدلّ بهذا الوجه وصرّح بلغویة اشتراط الکفر والجهل بالعبادات، بحیث یظهر منه صحة العقد، فراجع.

الشَرح:

فساد الشرط موجبا لفساد العقد(1)، ونسب إلیه فی المقام کون فساده موجبا له.

والظاهر أنّ النسبة فی المقام سهو من قلمه الشریف.

[1] وربما یقال: إن الخلاف فی کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد أم لا فیما لم یکن فساد الشرط للغویته کما إذا باع المتاع واشترط علی المشتری لبس ثوب مخصوص أو أکل طعام خاص فانه لا خلاف فی الفرض فی صحة العقد ولزومه مع بطلان الشرط.

وقد تقدّم عن التذکرة(2) قوله: إنه یعتبر فی الشرط کونه مقصودا للعقلاء، وما

ص :192

وفیه _ بعد النقض بالشرط الفاسد فی النکاح الذی یکون بمنزلة جزء من الصداق فیجب علی هذا سقوط المسمّی والرجوع إلی مهر المثل _ : أوّلا: منع مقابلة شیء من العوضین عرفاً ولا شرعاً، لأنّ مدلول العقد هو وقوع المعاوضة بین الثمن والمثمن، غایة الأمر کون الشرط قیداً لأحدهما یکون له دخل فی زیادة العوض ونقصانه، والشرع لم یحکم علی هذا العقد إلاّ بإمضائه علی النحو الواقع علیه، فلا یقابل الشرط بجزء من العوضین، ولذا لم یکن فی فقده إلاّ الخیار بین الفسخ والإمضاء مجّاناً، کما عرفت. وثانیاً: منع جهالة ما بإزاء الشرط من العوض،

الشَرح:

المبیع مجهولاً، فیبطل البیع بالاضافة إلیه أیضا.

وأورد المصنف رحمه الله علی الاستدلال المزبور بعد النقض علیه ببطلان الشرط فی النکاح باُمور.

ووجه النقض أنّ فساد الشرط فی النکاح وأن لا یوجب بطلان النکاح لدلالة الروایات(1) علی بقاء النکاح ببطلان الشرط فیه، إلاّ أنّه یلزم علی القائل (ببطلان العقد ببطلان شرطه لأنّ للشرط قسطا من الثمن) الحکم ببطلان المهر المسمی ببطلان الشرط علی الزوج.

وذلک فانّ المهر المسمّی فی النکاح لو کان مالاً متعددا کما إذا جُعِلَ شاتان مهرا وظهر أنّ إحدی الشاتین ملک لغیر الزوج یبطل المهر المسمّی، ویتعیّن مهر المثل.

والشرط علی الزوج جزء المهر بناءً علی القول بأنّ للشرط قسطا من الثمن، فیلزم من بطلان الشرط المزبور بطلان المهر المسمّی.

والاُمور التی ذکرها فی الإیراد کما تلی:

الأول: أنّ مدلول عقد البیع مثلاً وقوع الثمن بازاء نفس المبیع فلا یکون الشرط

ص :194

إذ لیس العوض المنضمّ إلی الشرط والمجرد عنه إلا کالمتصف بوصف الصحة والمجرد عنه، فی کون التفاوت بینهما مضبوطاً فی العرف، ولذا حکم العلاّمة فیما تقدّم بوجوب الأرش لو لم یتحقّق العتق المشروط فی صحة بیع المملوک، وبلزوم قیمة الصبغ المشروط فی بیع الثوب. وثالثاً: منع کون الجهالة الطارئة علی العوض قادحة، إنّما القادح هو الجهل به عند إنشاء العقد.

الشَرح:

أی المشروط جزءا من الثمن ولا من المثمن، غایة الأمر یکون الشرط قیدا لأحدهما بحیث یکون بالقید المزبور زیادة مالیة أحد العوضین ونقصها.

والشاهد بعدم کون المشروط جزءاً أنّه لا یثبت للمشروط له عند تخلف الشرط إلاّ الخیار، لا المطالبة ببدل الشرط.

الثانی: أنّه علی تقدیر أن الشرط علی البائع قسطا من الثمن فلا نسلم جهالة ذلک القسط.

وکما أن القسط الواقع بازاء المبیع الموصوف بوصف وفاقده مضبوط عرفا کذلک المبیع المشروط معه فعل علی البائع والخالی عن الشرط مضبوط عندهم.

وبتعبیر آخر: یکون المقام من بیع شیئین بثمن ثم ظهر فساده بالاضافة إلی أحدهما.

والثالث: أنّه لا یعتبر فی المعاملة إلاّ کون الثمن الواقع فی الإنشاء معلوما، وأمّا الجهالة الطارئة بعد إنشائها فلا یضر لصحتها.

أقول: الصحیح فی الجواب هو أن الشرط لا یقسّط الثمن علیه فی المعاملة ولا یکون قیدا لأحد العوضین أیضا لا بمعناه المصدری ولا بمعناه المشروط.

والوجه فی صحته التزام القائل بعدم السرایة بانتقال کل الثمن إلی البائع، وانتقال تمام المبیع إلی المشتری مع فساد الشرط، بلا فرق بین الشرط علی البائع أو المشتری کما لا یخفی.

ص :195

الثانی: أنّ التراضی[1] إنّما وقع علی العقد الواقع علی النحو الخاص، فإذا تعذرت الخصوصیّة لم یبق التراضی، لانتفاء المقیّد بانتفاء القید، وعدم بقاء الجنس مع ارتفاع الفصل، فالمعاوضة بین الثمن والمثمن بدون الشرط معاوضة اُخری محتاجة إلی تراض جدید وإنشاء جدید، وبدونه یکون التصرّف أکلاً للمال لا عن تراض. وفیه: منع کون ارتباط الشرط بالعقد علی وجه یحوج انتفاؤه إلی معاملة جدیدة عن تراض جدید. ومجرّد الارتباط لا یقتضی ذلک، کما إذا تعذر بعض أحد العوضین، أو انکشف فقد بعض الصفات المأخوذة فی البیع، کالکتابة والصحة،

الشَرح:

[1] وقد یستدل علی بطلان العقد ببطلان شرطه. بانتفاء التراضی المعتبر فی المعاملة بفساد الشرط.

وبیانه: أن التراضی قد تعلّق بالعقد بنحو خاص، ومع عدم حصول الخصوصیة ینتفی التراضی، کما هو مقتضی انتفاء المقیّد بانتفاء القید وعدم بقاء الجنس بانتفاء الفصل.

والمعاوضة بین نفس المثمن والثمن بلا شرط معاوضة اُخری تحتاج إلی إنشاء آخر وتراض جدید، وحیث إنّه لم تنشأ تلک المعاوضة، ولم یحصل التراضی الجدید یکون أکل الثمن بازاء نفس المبیع من أکله بالباطل وبغیر تراض.

وأجاب قدس سره : بانّ ارتباط الشرط بالعقد لیس بنحو یحتاج مع عدم صحة الشرط إلی إنشاء عقد آخر بتراض جدید، ولا یکون مطلق الارتباط مقتضیا لذلک، فإنّه قد ثبت صحة العقد مع عدم حصول جزء المبیع کما فی مورد تبعّض الصفقة.

وکذا مع انتفاء وصفه المشروط کما إذا باع بوصف کونه کاتبا فظهر غیر کاتب وکما فی النکاح فانه یبطل النکاح ببطلان الشرط فیه کما هو مورد النص والفتوی.

وقد تقدّم أنّ ظاهرهم التسالم فی الشرط اللغو علی صحة العقد مع أنّ اناطة

ص :196

وکالشروط الفاسدة فی عقد النکاح، فإنّه لا خلاف نصّاً وفتویً فی عدم فساد النکاح بمجرّد فساد شرطه المأخوذ فیه. وقد تقدّم: أنّ ظاهرهم فی الشرط الغیر المقصود للعقلاء فی السلم وغیره عدم فساد العقد به، وتقدّم أیضاً: أنّ ظاهرهم أنّ الشرط الغیر المذکور فی العقد لا حکم له، صحیحاً کان أو فاسداً.

الشَرح:

التراضی بالعقد بالشرط یجری فیه أیضا.

وأیضا ذکروا أنّه لا أثر للتواطی علی الشرط مع عدم ذکره فی العقد مع جریان الاناطة فیه أیضا.

والغرض من ذکر هذه الموارد إثبات إمکان التفکیک بین العقد والشرط فیه فی الحکم بالصحة فی العقد والفساد فی شرطه، لا أنّ الحکم فی هذه الموارد دلیل علی أنّ فساد الشرط لا یوجب بطلان العقد، بل المراد إثبات أنّ ارتباط الشرط بالعقد لیس بنحو یوجب بطلانه انتفاء التراضی بالعقد، حیث لا یمکن الالتزام فی الموارد المزبورة بأنّ الأکل فیها باطل عرفا، ولکن قد جوّزه الشارع تعبّدا وقهرا علی المتعاقدین.

والحاصل: أنّ التوجیه فی هذه الموارد بعدم انتفاء التراضی بالعقد فیها یجری فی جمیع موارد الشروط الفاسدة، ولذا ذکر فی جامع المقاصد(1): بأن التفصیل بین الجزء والشرط _ بالالتزام بصحة المعاملة بالاضافة إلی بعض المبیع بعد بطلانه بالاضافة إلی بعضه الآخر، وعدم الالتزام بعدم صحة المعاملة بعد بطلان شرطها _ مشکل.

والحاصل: یمکن دعوی أنّ فساد الشرط لا یوجب انتفاء التراضی بأصل العقد أخذا بالموارد المزبورة.

ص :197

ودعوی: أنّ الأصل فی الارتباط هو انتفاء الشیء بانتفاء ما ارتبط به، ومجرد عدم الانتفاء فی بعض الموارد لأجل الدلیل لا یوجب التعدی.

مدفوعة: بأنّ المقصود من بیان الأمثلة: أنّه لا یستحیل التفکیک بین الشرط والعقد، وأنّه لیس التصرّف المترتّب علی العقد بعد انتفاء ما ارتبط به فی الموارد

الشَرح:

وتوضیح الدعوی: أنّ القیود المأخوذة فی المطلوبات الشرعیة والعرفیة علی نحوین:

الأوّل: ما یکون رکنا فی المطلوب بحیث لا یکون مطلوبا بدونه، کما إذا باع الموجود علی انه عبد فظهر کونه حمارا، أو تعلق طلب المولی بالإتیان بتتن الشطب، فانه لا یکفی الإتیان بالاصفر أی التتن الذی یستعمل فی النارجیل المعروف فی لغة الفرس ب_(قلیان)، أو تعلق بالغسل للزیادة تنظیفا فانه لا یکفی التیمم ولا یقوم مقامه، حیث لا تنظیف فی التیمم، بخلاف ما إذا باع الموجود بشرط أنّه عبد صحیح فظهر معیبا، أو أمره بالإتیان بالتتن الجید فأتی بالردیء، وبالغسل بماء الفرات فاغتسل بغیره، فانّ العرف فی هذه الموارد یحکم بأنّ الموجود نفس المطلوب، غایة الأمر أنّه فاقد لجهة اُخری مطلوبة أیضا ویعبر عن ذلک بموارد تعدّد المطلوب.

والظاهر أن الشرط فی المعاملات من القبیل الثانی: ویکون قیدا لأحد العوضین بنحو لا یکون رکناً فی المعاوضة.

وعلیه فلو کان المشروط له جاهلاً بفساد الشرط یمکن أن یقال بثبوت الخیار له لکون لزوم العقد بدون الشرط ضرریا علیه، بخلاف ما إذا کان عالما بفساده ومع ذلک قد أقدم علی المعاملة مع الشرط، فانّه بإقدامه علی الضرر یکون العقد لازما علیه، وهذا الخیار غیر مصرّح به فی کلماتهم انتهی ما أفاده رحمه الله فی المقام.

أقول: قد تقدّم أنّ المعاملة تکون معلقة علی الشرط بمعناه المصدری أی الالتزام

ص :198

المذکورة تصرّفاً لا عن تراض جوّزه الشارع تعبّداً وقهراً علی المتعاقدین، فما هو التوجیه فی هذه الأمثلة هو التوجیه فیما نحن فیه، ولذا اعترف فی جامع المقاصد: بأن فی الفرق بین الشرط الفاسد والجزء الفاسد عسراً.

الشَرح:

سواء کان المشروط فعلاً أو أمرا وضعیا، وأنّ التراضی المعاملی المعتبر فی المعاملات نفس إنشاء المعاملة لا بالإکراه علیها، ولا یعتبر فیها طیب النفس الباطنی.

وعلیه فالالتزام المعلّق علیه حاصل فتکون المعاملة وإنشاءها حاصلاً، غایة الامر لا یکون الشرط المزبور نافذا بمعنی أنّ المشروط علی تقدیر کونه فعلاً لا یجب الاتیان به، وعلی تقدیر کونه أمرا وضعیا لا یکون ممضی شرعا.

ومن الظاهر لا تعلیق للعقد علی المشروط أصلاً، بل عدم حصول المشروط فی مورد اشتراط الفعل بل وغیره یکون من شرط الخیار المشروط، ویثبت هذا الخیار للمشروط سواء علم فساد الشرط أم لا، فإنّ شرط الخیار شرط آخر غیر الشرط الباطل، ولیس لقاعدة «نفی الضرر»(1) لینحصر ثبوته بصورة جهل المشروط له بالفساد.

ومما ذکرنا أنّ قضیة تعدّد المطلوب لا ترتبط بالمقام، حیث إنّه قد بینا فیما سبق أنّ الاشتراط لا یکون قیدا لیقال أنّه غیر رکن.

أضف إلی ذلک أنّ ما ذکره قدس سره من تعدّد المطلوب ضعیف جدا فی موارد الطلب الإلزامی، ولا یساعد علیه الظهور العرفی.

نعم ذکروا ذلک فی باب المستحبات وهو أیضا لا یخلوا عن تأمّل، إلاّ فی موارد قیام قرینة عامة، أو خاصة علی ما ذکر تفصیله فی باب المطلق والمقیّد.

ص :199

والحاصل: أنه یکفی للمستدل بالعمومات منع کون الارتباط مقتضیاً لکون العقد بدون الشرط تجارة لا عن تراض، مستنداً إلی النقض بهذه الموارد. وحل ذلک: أن القیود المأخوذ[ة] فی المطلوبات العرفیة والشرعیة:

منها: ما هو رکن للمطلوب، ککون المبیع حیواناً ناطقاً لا ناهقاً، وکون مطلوب المولی إتیان تُتُن الشَطب لا الأصفر الصالح للنارجیل، ومطلوب الشارع الغسل بالماء للزیارة، فإن العرف یحکم فی هذه الأمثلة بانتفاء المطلوب لانتفاء هذه القیود، فلا یقوم الحمار مقام العبد، ولا الأصفر مقام التتن، ولا التیمم مقام الغسل.

ومنها: ما لیس کذلک، ککون العبد صحیحاً، والتتن جیداً، والغسل بماء الفرات، فإن العرف یحکم فی هذه الموارد بکون الفاقد نفس المطلوب. والظاهر أن الشرط من هذا القبیل، لا من قبیل الأول، فلا یعد التصرف الناشئ عن العقد بعد فساد الشرط تصرفاً لا عن تراض. نعم، غایة الأمر أن فوات القید هنا موجب للخیار لو کان المشروط له جاهلاً بالفساد، نظیر فوات الجزء والشرط الصحیحین. ولا مانع من التزامه وإن لم یظهر منه أثر فی کلام القائلین بهذا القول.

الثالث روایة عبد الملک بن عتیبة[1] عن الرضا علیه السلام : «عن الرجل ابتاع منه

الشَرح:

[1] استدل علی فساد العقد بفساد شرطه بروایات:

منها: روایة عبدالملک بن عتیبة رواها الشیخ(1) باسناده عن أحمد بن محمد بن عیسی عن علی بن حکم عنه قال: سألت أبا الحسن علیه السلام ، وسند الشیخ إلی أحمد بن محمد بن عیسی وإن کان فیه کلام لا یسعه المجال إلاّ أنّه معتبر، ولکن عبدالملک بن عتیبة لم یوثّق فانّه الهاشمی لا النخعی الثقة بقرینة روایة علی بن الحکم.

ص :200

فی ترک المعاملة الثانیة، وعدم الاختیار فی ترکها إنّما یتحقّق باشتراط فعلها فی ضمن العقد الأوّل، وإلاّ فلا یُلزم له علیها، فیصیر الحاصل: أنّه إذا باعه بشرط أن یبیعه منه أو یشتریه منه لم یصحّ البیع الأوّل فکذا الثانی، أو لم یصح الثانی لأجل فساد الأوّل، إذ لا مفسد له غیره. وروایة علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: «سألته عن رجل باع ثوباً بعشرة دراهم إلی أجل، ثم اشتراه بخمسة نقداً، أیحلّ؟ قال: إذا لم یشترطا ورضیا فلا بأس» ودلالتها أوضح من الاُولی.

والجواب أمّا عن الاُولی: فبظهور «لا ینبغی» فی الکراهة، ولا مانع من کراهة البیع علی هذا النحو، لا أنّ البیع صحیح غیر مکروه والوفاء بالشرط مکروه.

الشَرح:

ومنها: روایة الحسین بن المنذر قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : یجیئنی الرجل فیطلب العینة فأشتری له المتاع مرابحة ثم أبیعه إیّاه ثم أشتریه منه مکانی، قال: إذا کان بالخیار إن شاء باع وإن شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت وإن شئت لم تشتر فلا بأس، فقلت: إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسد، ویقولون: إن جاء به بعد شهر صلح، قال: إنما هذا تقدیم وتأخیر فلا بأس»(1).

الروایة ضعیفة سندا بالحسین بن المنذر.

ومنها: صحیحة علی بن جعفر علیه السلام قال: «سألته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم ثم اشتراه بخمسة دراهم أیحلّ؟ قال: إذا لم یشترط ورضیا فلا بأس»(2).

ووجه الاستدلال أنّ مقتضی نفی البأس عن بیع الشیء ثم شرائه بعدم اشتراط الشراء فی البیع الأوّل عدم جواز البیع المزبور مع اشتراط الشراء فیه، والبأس فی البیع ظاهر فی الفساد.

ص :202

وأمّا عن الروایتین: فأولاً: بأنّ الظاهر من الروایة _ بقرینة حکایة فتوی أهل المسجد علی خلاف قول الإمام علیه السلام فی الروایة الاُولی _ هو رجوع البأس فی المفهوم إلی الشراء، ولا ینحصر وجه فساده فی فساد البیع، لاحتمال أن یکون من جهة عدم الاختیار فیه الناشیء عن التزامه فی خارج العقد الأوّل، فإنّ العرف لا یفرّقون فی إلزام المشروط علیه بالوفاء بالشرط بین وقوع الشرط فی متن العقد أو فی الخارج، فإذا التزم به أحدهما فی خارج العقد الأوّل کان وقوعه للزومه علیه عرفاً، فیقع لا عن رضاً منه فیفسد. وثانیاً: بأنّ غایة مدلول الروایة فساد البیع المشروط فیه بیعه علیه ثانیاً، وهو ممّا لا خلاف فیه حتّی ممّن قال بعدم فساد العقد بفساد شرطه _ کالشیخ فی المبسوط _ فلا یتعدّی منه إلی غیره، فلعلّ البطلان فیه للزوم الدور کما ذکره العلاّمة، أو لعدم قصد البیع کما ذکره الشهید قدس سره ، أو لغیر ذلک.

الشَرح:

وأجاب رحمه الله عن ذلک بوجهین: الأوّل: أنّ البأس فی الروایتین مع الاشتراط راجع إلی الشراء ثانیا وأن الشراء ثانیا لا بأس به مع عدم اشتراطه فی البیع الأوّل، وإلاّ یکون الشراء ثانیا باطلاً، ولا بأس بالالتزام بذلک فإنّ اشتراطه فی البیع الاول یوجب أن یقع الشراء ثانیا بلا تراض وبنحو الإلزام علی المشروط علیه.

وذکر قدس سره : أنّه یؤیّد ذلک ما فی روایة الحسین بن المنذر من نقل الراوی ما یذکر أهل المسجد من بطلان الشراء ثانیا مع عدم الاشتراط أیضا، وأنّه لو وقع الشراء بعد شهر صح لا قبله.

ثم قال: لو فرض رجوع البأس مع الاشتراط إلی البیع الأول فلا یدل علی سرایة فساد الشرط إلی العقد، فانّ الکلام فی المقام فی سرایة فساد الشرط إلی العقد، لا فیما أوجب الاشتراط الخلل فی العقد.

ص :203

بل التحقیق: أنّ مسألة اشتراط بیع المبیع خارجة عمّا نحن فیه، لأنّ الفساد لیس لأجل کون نفس الشرط فاسداً، لأنّه فی نفسه لیس مخالفاً للکتاب والسنة، ولا منافیاً لمقتضی العقد، بل الفساد فی أصل البیع لأجل نفس هذا الاشتراط فیه لا لفساد ما اشترط. وقد أشرنا إلی ذلک فی أوّل المسألة، ولعلّه لما ذکرنا لم یستند إلیهما أحد فی مسألتنا هذه.

الشَرح:

وما فی الروایتین من قبیل الثانی، حیث إنّ فساد البیع بالاشتراط المزبور لکون صحّته مع الشرط المزبور دوریّ کما ذکره العلاّمة(1)، لأنّ البائع لا یقصد البیع مع الشرط المزبور کما عن الشهید(2) رحمه الله ، أو لغیر ذلک.

وکیف ما کان فاشتراط شراء المال ثانیا لا یکون فی نفسه باطلاً، لأنّه غیر مخالف للکتاب والسنة، ولا منافیا لمقتضی العقد ففساد العقد مع الاشتراط المزبور یکون للخلل فی العقد لا للفساد فی شرطه.

أقول: ظاهر الروایتین أنّ بیع العینة مع الاشتراط لا یصحّ، وإنّ بیع المتاع بشرط شرائه ثانیا محکوم بالبطلان ولا بأس بالالتزام به.

وهذا کما ذکر رحمه الله أخیرا لا بأس بالالتزام به تعبّدا، لا للدور وعدم قصد البیع کما تقدّم.

وأمّا إرجاع البأس إلی الشراء الثانی، وإنّ بطلانه لعدم التراضی به ففیه ما لا یخفی، فإنّ لازم ذلک بطلان البیع بشرط بیع المتاع ولو من ثالث، ولا أظنّ أن یلتزم به أحد فإنّ التراضی المعتبر فی المعاملة هو عدم الإکراه علیها بلا حقّ علی ما تقدّم فی بیع المکروه، وإنّ طیب النفس بمعنی ابتهاجها غیر معتبر فی المعاملات أصلاً.

ص :204

منها: ما عن المشایخ الثلاثة _ فی الصحیح _ عن الحلبی عن الصادق علیه السلام : «أنّه ذکر أنّ بریرة کانت عند زوج لها وهی مملوکة، فاشترتها عائشة فأعتقتها، فخیّرها رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: إن شاءت قعدت عند زوجها وإن شاءت فارقته، وکان موالیها الذین باعوها اشترطوا علی عائشة أنّ لهم ولاءها، فقال صلی الله علیه و آله : الولاء لمن أعتق». وحملها علی الشرط الخارج عن العقد مخالف لتعلیل فساده فی هذه الروایة إشارة وفی غیرها صراحة بکونه مخالفاً للکتاب والسنة. فالإنصاف: أنّ الروایة فی غایة الظهور.

ومنها: مرسلة جمیل وصحیحة الحلبی: الاُولی عن أحدهما علیهماالسلام : «فی الرجل یشتری الجاریة ویشترط لأهلها أن لا یبیع ولا یهب ولا یورث، قال: یفی بذلک إذا شرط لهم، إلاّ المیراث». فإنّ الحکم بوجوب الوفاء بالأولین دون الثالث مع اشتراط الجمیع فی العقد لا یکون إلاّ مع عدم فساد العقد بفساد شرطه. ولو قلنا بمقالة المشهور: من فساد اشتراط عدم البیع والهبة _ حتّی أنّه حکی عن کاشف الرموز:

الشَرح:

عن بعض أصحابنا(1).

ورواها أیضا باسناده عن علی بن اسماعیل المیثمی وزاد فی الثانی إلاّ المیراث، وسنده رحمه الله إلی علی بن إسماعیل غیر مذکور(2).

وکیف ما کان فالأمر بالشرط فی عدم البیع والهبة دون المیراث شاهد بعدم سرایة فساد الشرط إلی العقد، فانّ شرط عدم المیراث بأن لا یثبت فی ملک المشتری عند موته باطل کما تقدّم.

ولو کان العقد مع بطلان شرط فاسدا لما أمر علیه السلام بالوفاء بشرط عدم البیع والهبة،

ص :206

أنّی لم أجد عاملاً بهذه الروایة _ کان الأمر بالوفاء محمولاً علی الاستحباب ویتمّ المطلوب أیضاً، ویکون استثناء اشتراط الإرث، لأنّ الملک فیه قهری للوارث، لا معنی لاستحباب وفاء المشتری به. مع أنّ تحقّق الإجماع علی بطلان شرط عدم البیع والهبة ممنوع، کما لا یخفی. والثانیة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «عن الشرط فی الإماء، لا تباع ولا توهب؟ قال: یجوز ذلک غیر المیراث، فإنّها تورث، وکلّ شرط خالف کتاب اللّه فهو رد... الخبر» فإنّ قوله علیه السلام : «فإنها تورث» یدلّ علی بقاء البیع الذی شرط فیه أن لا تورث علی الصحة، بل یمکن أن یستفاد من قوله بعد ذلک: «کلّ شرط خالف کتاب اللّه عز وجل فهو ردّ» _ أی لا یعمل به _ : أنّ جمیع ما ورد فی بطلان الشروط المخالفة لکتاب اللّه جل ذکره یراد بها عدم العمل بالشرط، لا بطلان أصل البیع. ویؤیّده ما ورد فی بطلان الشروط الفاسدة فی ضمن عقد النکاح.

الشَرح:

بل لو کان شرط عدم البیع والهبة فاسدا أیضا کما نسب إلی المشهور لکان الأمر بالوفاء بهما استحبابا وفاءً للوعد دلیلاً علی عدم بطلان البیع.

والوجه فی استثناء المیراث عن استحباب الوفاء لکون الإرث لا یقبل الاستحباب أو الوجوب کما لا یخفی.

وفی الثانیة _ أی صحیحة الحلبی _ : عن أبی عبداللّه علیه السلام : «قال سألته عن الشرط فی الإماء لا تباع ولا توهب ولا تورث، فقال: یجوز غیر المیراث، فإنّها تورث، وکلّ شرط خالف کتاب اللّه فهو ردّ»(1).

وظاهر قوله علیه السلام «فانّها تورث» شاهد لثبوت البیع وسقوط عدم الإرث، بل فی قوله علیه السلام «کل شرط خالف کتاب اللّه فهو ردّ» ان الشرط لا یعمل به مع کونه مخالفا

ص :207

المعتبر فی الخیار بین کونه بالموضوع أو بالحکم الشرعی، ولذا یعذر الجاهل بثبوت الخیار أو بفوریته. ولکن یشکل: بأنّ العمدة فی خیار تخلّف الشرط هو الإجماع، وأدلة نفی الضرر قد تقدّم _ غیر مرّة _ أنّها لا تصلح لتأسیس الحکم الشرعی إذا لم یعتضد بعمل جماعة، لأنّ المعلوم إجمالاً أنّه لو عمل بعمومها لزم منه تأسیس فقه جدید خصوصاً إذا جعلنا الجهل بالحکم الشرعی عذراً، فرُبّ ضرر یترتّب علی المعاملات من أجل الجهل بأحکامها، خصوصاً الصحة والفساد، فإنّ

الشَرح:

بالحکم، کما إذا لا یعلم بأنّ شرط کنس المسجد علی الحائض باطل، أو جهله بالموضوع بأن لا یعلم بأنّ المشروط علیها الکنس حائض.

والشاهد لثبوت الخیار ولو مع الجهل بالحکم تقصیرا ذکرهم ثبوت خیار الغبن للجاهل به أو بفوریته.

ولکن یمکن القول بأنّ الجاهل بفساد الشرط کالعالم بفساده فی عدم ثبوت الخیار له _ سواء کان بطلان الشرط مع جهله بالحکم أو الموضوع _ لأنّ الدلیل علی ثبوت الخیار مع تخلف الشرط الإجماع وقاعدة «نفی الضرر(1)»، وشیء منهما غیر جار فی المقام.

فإنّ الإجماع علی الخیار مع بطلان الشرط غیر محرز، بل تقدم عدم الإشارة إلی ذلک فی کلماتهم فضلاً عن التصریح.

وأمّا قاعدة «نفی الضرر(2)» فقد ذکرنا فی التکلّم فی القاعدة أنّه لا یعمل بها فی غیر مورد عمل المشهور بها للعلم بأنّه کان لها قید لم یصل إلینا، وعمل المشهور بها فی مورد کاشف عن عدم شمول القید لذلک المورد.

ص :209

ضرورة الشرع قاضیة فی أغلب الموارد بأنّ الضرر المترتّب علی فساد معاملة مع الجهل به لا یتدارک، مع أنّ مقتضی تلک الأدلّة نفی الضرر الغیر الناشئ عن تقصیر المتضرّر فی دفعه، سواء کان الجهل متعلّقاً بالموضوع أم بالحکم، وإن قام الدلیل فی بعض المقامات علی التسویة بین القاصر والمقصّر. فالأقوی فی المقام عدم الخیار وإن کان یسبق خلافه فی بوادی الأنظار.

الشَرح:

والوجه فی العلم الإجمالی المزبور استلزام إطلاقها تأسیس فقه جدید خصوصا لو جعل الجهل بالحکم عذرا بحیث تنفی بالقاعدة الحکم الضرری المتعلّق بالمکلّف ولو لجهله بالحکم الشرعی الآخر، کنفی لزوم المعاملة فی صورة الجهل بخیار الغبن أو جهله بفوریته.

والوجه فی استلزام العمل بعموم القاعدة تأسیس فقه جدید أنه یثبت المعاملات من جهة الجهل بأحکامها خصوصا الجهل بصحتها أو فسادها ضرر لا یتدارک، فیلزم أن لا یثبت صحتها أو فسادها لئلاّ یقع الضرر، کما إذا اشتری مالاً نسیة مع عدم تعیین المدّة فی ناحیة الثمن للجهل باشتراط التعیین وتسلم المبیع ثم علم بطلان البیع، فإنّ بطلانه یوجب تضرّر البائع لو قیل بأنّ اُجرة حمل المتاع إلیه ثانیا علی البائع، وتضرّر المشتری لو قلنا بأنّ اُجرته علیه فیلزم أن ینفی فساد المعاملة بقاعدة «نفی الضرر»(1) لئلا یقع الضرر.

والحاصل: أنّ العمل بقاعدة «نفی الضرر» فی لزوم البیع مع فساد الشرط فیه غیر محرز، فلا یمکن نفیه ولو مع جهل المشروط له بفساد الشرط حکما أو موضوعا.

أقول: قد تقدّم أنّ الخیار فی المعاملات لا یثبت بقاعدة «نفی الضرر»، ولو جرت

ص :210

الثانی: لو أسقط المشروط له الشرط الفاسد علی القول بإفساده، لم یصح بذلک العقد، لانعقاده بینهما علی الفساد، فلا ینفع إسقاط المفسد. ویحتمل الصحة بناءً علی أنّ التراضی إنّما حصل علی العقد المجرد عن الشرط، فیکون کتراضیهما علیه حال العقد. وفیه: أنّ التراضی إنما ینفع إذا وقع علیه العقد أو لحق العقد السابق، کما فی بیع المکرَه والفضولی، أمّا إذا طرأ الرضا علی غیر ما وقع علیه العقد فلا ینفع، لأنّ متعلّق الرضا لم یُعقد علیه ومتعلّق العقد لم یُرض به. ویظهر من بعض مواضع التذکرة التردّد فی الفساد بعد إسقاط الشرط، قال: یشترط فی العمل المشروط علی البائع أن یکون محلّلاً، فلو اشتری العنب علی شرط أن یعصره البائع خمراً لم یصح الشرط والبیع علی إشکال، ینشأ من جواز إسقاط المشتری الشرط

الشَرح:

القاعدة فیها لکان مقتضاها فسادها لا ثبوت الخیار، وان المدرک للخیار فی المقام ونظیره هو الشرط الارتکازی الثابت فی المعاملات.

وهذا الشرط مشمول لقوله صلی الله علیه و آله «المسلمون عند شروطهم»(1)، بل لا یبعد أن یثبت الخیار فیما کان المشروط المحکوم بالفساد أمرا وضعیا، فإنّ عدم حصوله أیضا موضوع للخیار المشروط فی ارتکازهم.

ویشهد لذلک موت المشروط علیه بعد العقد مع شرط الوکالة بنحو شرط النتیجة علیه.

وأمّا ما ذکر قدس سره : من أنّ الأخذ بعموم القاعدة یوجب تأسیس فقه جدید فقد ذکرنا فی محله أن الحکم الضرری منفی، لا الناشئ من عدم الحکم أو الناشئ من غیر الحکم، وهذا لا یستلزم محذورا والتفصیل فی محله.

ص :211

فلا یعتبر فی البطلان، لتوقّف البطلان علی اللفظ والقصد، وکذلک الصحّة، ولم یوجد فی الفرض. ثم قال قدس سره : وفیه منع ظاهر، فإنّ اعتبارهما معاً فی الصحة یقتضی کون تخلّف أحدهما کافیاً فی البطلان، ویرشد إلیه عبارة الساهی والنائم والمکره، فإنّ المتخلّف الموجب للبطلان هو القصد خاصّة، وإلاّ فاللفظ موجود ثمّ قال: والذی ینبغی فهمه أنّه لا بدّ من قصدهما إلی البیع المترتّب علیه أثر الملک للمشتری علی وجه لا یلزمه رده، وإنّما یفتقر قصدهما لردّه بعد ذلک بطریق الاختیار، نظراً إلی وثوق البائع بالمشتری أنّه لا یمتنع من ردّه إلیه بعقد جدید بمحض اختیاره ومروّته، انتهی کلامه.

الشَرح:

یکون مقیّدا.

وذکر أیضا فی المسالک(1) فی ذیل کلام المحقّق فی باب المرابحة: أنه لو لم یشترطا بیع المتاع من بائعه ثانیا فی متن عقد البیع، بل اشترطا ذلک قبل البیع فلا یوجب بطلان البیع، إلاّ إذا توهما لزوم رعایة المذکور قبل العقد أیضا، أو علما عدم لزومه ولکن کان عدم ذکره فی متن العقد لنسیانهما.

ثم تعرض(2) لما یورد علی کلام المحقّق من حکمه بصحة البیع من عدم ذکر الشرط فی عقد البیع وکونه فی قصدهما فقط، ولما یجاب عن الإیراد.

أمّا الإیراد فهو أنّ العقود فی صحتها تتبع القصود وإذا لم یکن العقد بحسب القصد مطلقا، کما هو فرض قصدهما بیع المتاع من بائعه ثانیا، فکیف یحکم بصحة البیع.

اما الجواب فلأنّ صحة الشرط وان یحتاج إلی قصده وذکره فی العقد، ولکن فساد الشرط لا یتوقّف علی قصده، بل یکفی فیه عدم ذکره فی العقد، کما أنّ بطلان

ص :214

أقول: إذا أوقعا العقد المجرّد علی النحو الذی یوقعانه مقترناً بالشرط وفُرض عدم التفاوت بینهما فی البناء علی الشرط والالتزام به إلاّ بالتلفّظ بالشرط وعدمه، فإن قلنا بعدم اعتبار التلفّظ فی تأثیر الشرط الصحیح والفاسد، فلا وجه للفرق بین من یعلم فساد الشرط وغیره، فإنّ العالم بالفساد لا یمنعه علمه عن الإقدام علی العقد مقیداً بالالتزام بما اشترطه خارج العقد، بل إقدامه کإقدام من یعتقد الصحة، کما لا فرق فی إیقاع العقد الفاسد بین من یعلم فساده وعدم ترتّب أثر شرعی علیه، وغیره.

الشَرح:

العقد بالشرط یتوقّف علی قصد ذلک الشرط وذکره فی العقد، وکذلک صحة الشرط فإنّه یتوقّف علی القصد وذکره فی العقد والمفروض عدم حصول الشرط کذلک.

ثمّ أورد(1) علی هذا الجواب: بأن توقف صحة العقد علی اللفظ والقصد لازمه الحکم ببطلان العقد مع عدم القصد کما هو مقتضی الإیراد، فإنّ اللفظ یحصل من الساهی والغالط والمکره، ولکن لا یصحّ عقدهم لعدم القصد.

وعلی ذلک فانما یحکم بصحة البیع مع عدم ذکرهما الشرط فی متن العقد فیما لو قصد بیع المتاع من المشتری بحیث یکون ملکا له علی وجه لا یکون للبائع إلزامه ببیعه منه ثانیا، بل یکون هذا البیع باختیار المشتری وإرادته، وإقدام البائع علی بیع المتاع لوثوقه بالمشتری، وأنّه لا یمتنع عن تملیک المتاع منه ثانیا بمحض اختیاره ووعده.

وأورد المصنف قدس سره علی المسالک بأنّه لو فرض الحکم بفساد العقد فیما إذا شرطا بیع المتاع من بائعه ثانیا قبل العقد مع جهلهما بفساد الشرط المذکور قبل العقد لزم

ص :215

وبالجملة، فالإقدام علی العقد مقیّداً أمر عرفیّ یصدر من المتعاقدین وإن علما بفساد الشرط. وأمّا حکم صورة نسیان ذکر الشرط: فإن کان مع نسیان أصل الشرط _ کما هو الغالب _ فالظاهر الصحة، لعدم الإقدام علی العقد مقیّداً، غایة الأمر أنّه کان عازماً علی ذلک لکن غفل عنه. نعم، لو اتّفق إیقاع العقد مع الالتفات إلی الشرط ثم طرأ علیه النسیان فی محل ذکر الشرط کان کتارک ذکر الشرط عمداً تعویلاً علی تواطئهما السابق.

الشَرح:

الحکم بفساد الحکم بفساد العقد مع علمهما بفساده أیضا، فان العلم بالفساد شرعا لا ینافی قصدهما ملک المتاع للمشتری بنحو یتحقّق للبائع إلزامه ببیعه منه ثانیا بأن لا یقصد ملک المتاع للمشتری بالملک المطلق کما أنّ العلم بفساد بیع لا ینافی قصد بیع المتاع من المشتری لا مجانا، نظیر ما إذا باع المکیل من المشتری بغیر کیل.

وعلی الجملة: کون تملیک المتاع من المشتری مقیّدا أو مطلقا أمر عرفی یحصل بالعقد من المتعاقدین، وقصد المتعاقدین لا یتبع الفساد الشرعی.

أقول: لو کان الوجه فی فساد البیع مع ذکر شرط بیع المتاع من بائعه ثانیا فی متن العقد عدم قصد المتعاقدین ملک المتاع بنحو الإطلاق، فالظاهر عدم الفرق فی بطلان البیع بین ذکره فی متن العقد وبین ذکره سابقا وإیقاع العقد مبنیا علیه، لعدم الفرق بین عدم قصد الملک المطلق فی الصورتین.

وکذا لو قلنا بفساد البیع المشروط فیه بیع المتاع من بائعه ثانیا للتعبد، فانه أیضا یحکم ببطلان البیع فی الصورتین، لأنّ العقلاء لا یفرّقون فی معاملاتهم بین ذکر الشرط فی متن العقد أو ذکره سابقا وإیقاع العقد مبنیا علیه، ففی الصورتین مع الشرط المزبور لیس المشتری _ بحسب بنائهم _ أن یبیع أو یترک البیع من بائعه ثانیا.

کما أنّه لیس للبایع أن یأخذ المبیع ثانیا أو أن یترکه، وقد ذکر فی روایة الحسین بن

ص :216

الرابع: لو کان فساد الشرط لأجل عدم تعلّق غرض معتدّ به عند العقلاء فظاهر کلام جماعة من القائلین بإفساد الشرط الفاسد کونه لغواً غیر مفسد للعقد. قال فی التذکرة فی باب العیب: لو شرط ما لا غرض فیه للعقلاء ولا یزید به المالیة، فإنه لغو لا یوجب الخیار. وقد صرّح فی مواضع اُخر _ فی باب الشروط _ بصحة العقد ولغویة الشرط. وقد صرّح الشهید بعدم ثبوت الخیار إذا اشترط کون العبد کافراً فبان مسلماً. ومرجعه إلی لغویّة الاشتراط.

وقد ذکروا فی السلم لغویة بعض الشروط، کاشتراط الوزن بمیزان معیّن.

ولعل وجه عدم قدح هذه الشروط: أنّ الوفاء بها لمّا لم یجب شرعاً ولم یکن فی تخلّفها أو تعذّرها خیار خرجت عن قابلیة تقیید العقد بها، لعدم عدّها کالجزء من أحد العوضین. ویشکل: بأنّ لغویّتها لا تنافی تقیید العقد بها فی نظر المتعاقدین، فاللازم إمّا بطلان العقد وإما وجوب الوفاء، کما إذا جعل بعض الثمن مما لا یعدّ مالاً فی العرف.

الحدائق. وفی التذکرة: إنّ الخیار عندنا موروث، لأنّه من الحقوق کالشفعة والقصاص فی جمیع أنواعه، وبه قال الشافعی إلاّ فی خیار المجلس. وادّعی فی الغنیة: الإجماع علی إرث خیاری المجلس والشرط. واستدلّ علیه _ مع ذلک _ : بأنّه حقّ للمیت، فیورث لظاهر القرآن. وتبعه بعض من تأخّر عنه، وزید علیه الاستدلال بالنبوی: «ما ترک المیت من حقّ فلوارثه».

الشَرح:

عندنا موروث بجمیع أنواعه لانّه من الحقوق کالشفعة والقصاص ووافقنا فی الحکم الشافعی إلا فی خیار المجلس(1).

وعن الغنیة(2): الإجماع علی إرث خیار المجلس والشرط.

ویستدل علی إرث الخیار مضافا إلی الإجماع: بأنّ الخیار حقّ للمیت فیعمّه قوله سبحانه «لِلْرِجَالِ نَصِیبٌ مِمَّا تَرَکَ الْوَالِدَانِ وَالاْءَقْرَبُونَ وَلِلْنِسَاءِ نَصِیبٌ مِمَّا تَرَکَ الْوَالِدَانِ وَالاْءَقْرَبُونَ»(3) وبالنبوی المعروف «ما ترک المیّت من حقٍّ لوارثه»(4).

وذکر المصنف رحمه الله : أنّ الاستدلال علی هذا الحکم بالکتاب العزیز والأخبار الواردة فی إرث ترکة المیت یتوقّف علی ثبوت أمرین:

الأول: کون الخیار حقّا لا حکما نظیر حق المالک أن یجیز البیع الجاری علی ماله فضولاً، وجواز أن یرجع الواهب فی هبته، وجواز الفسخ فی العقود الجائزة، فان الجواز فی هذه الموارد حکم شرعیّ والحکم الشرعی یتبع موضوعه ولا یدخل فی الإرث.

وکذا لا یحکم بالإرث فیما إذا تردّد کون شیء حقا أو حکما فإنّ الأصل عدم

ص :218

أقول: الاستدلال علی هذا الحکم بالکتاب والسنّة الواردین فی إرث ما ترک المیّت یتوقّف علی ثبوت أمرین:

الشَرح:

ثبوته للوارث، أو عدم انتقاله إلی غیره.

ولیس فی البین ما یدلّ علی کون الخیار حقا أی قابلاً للإسقاط فی مقابل الحکم غیر ما دل علی انتهاء الخیار بالتصرّف فی المبیع الحیوان معلّلاً بأنّ التصرّف ورضیً بقرار البیع.

واستفادة کون الخیار فی جمیع موارده حقّا قابلاً للإسقاط لا یخلو عن إشکال، والتمسّک علی کونه مطلقا قابلاً للإسقاط بالإجماع فیکون حقّا مستغنی منه بقیام الإجماع علی نفس إرث الخیار کما تقدّم.

الثانی: بعد کون الخیار حقّا قابلاً للإسقاط ثبوت کونه من الحقوق التی تقبل النقل لیثبت للوارث، ویصدق أنّه ممّا ترکه بأن لا یکون من له الحق مقوّما للحق، کما فی حق الجلوس للمسجد أو السوق، فانه یثبت للجالس ولا ینتقل إلی غیره.

وکذا حق التولیة أو النظارة، فإنّه یثبت لمن یجعله الواقف أو الحاکم متولّیا أو ناظرا ولا یثبت لوارثه إلاّ أن یجعل الواقف أو الحاکم وارثه أیضا متولّیا أو ناظرا.

وإثبات هذا الأمر فی الخیار بغیر الإجماع مشکل، والتمسّک باستصحاب بقاء الحق بعد موت من له الحق غیر ممکن لعدم إحراز بقاء الموضوع، واحتمال أن لا یکون عدم ثبوت الحق للوارث من عدم بقاء الحق بل من عدم ثبوته من الاول کما لا یخفی.

أقول: قد تقدم فی البحث فی حقیقة الخیار أنه سلطنة علی المعاملة المنشأة، ویکون لمن له الخیار سلطنة قرار العقد وإلغائه.

وهذه السلطنة تأسیسه کخیاری المجلس والحیوان، وإمضائیّة کخیاری الشرط

ص :219

أحدهما: کون الخیار حقّاً لا حکماً شرعیّاً، کالإجازة لعقد الفضولی، وجواز الرجوع فی الهبة وسائر العقود الجائزة، فإنّ الحکم الشرعی ممّا لا یورث، وکذا ما تردّد بینهما، للأصل. ولیس فی الأخبار ما یدلّ علی ذلک، عدا ما دلّ علی انتفاء الخیار بالتصرّف معلّلاً بأنّه رضاً، کما تقدّم فی خیار الحیوان. والتمسّک بالإجماع علی سقوطه بالإسقاط فیکشف عن کونه حقّاً لا حکماً، مستغنیً عنه بقیام الإجماع علی نفس الحکم.

الشَرح:

والغبن وغیرهما، وبما أنّ الخیار المشترط فی اعتبار المتعاقدین حقی ووقع الإمضاء الشرعی بما هو عند المتبائعین بحسب اعتبارهم، فلا ینبغی التأمّل فی کون الخیارات الإمضائیّة من الحقوق وکذا الخیار التأسیسیّ، فإنّ قوله علیه السلام «الخیار فی الحیوان ثلاثة أیّام وفی غیره إلی ان یفترقا»(1) ظاهر فی عدم اختلاف الخیار فی المجلس والثابت إلی ثلاثة أیّام وأنّه سنخ واحد.

ومع ملاحظة ما دلّ علی کون الخیار فی الحیوان إلی ثلاثة أیّام بنحو الحق کالحکم بسقوطه بالرضا ببقاء العقد والإغماض عن فسخه یکون خیار المجلس أیضا کذلک.

أضف إلی ذلک أنّ المتبادر من الخیار فی قوله: «البیعان بالخیار»(2) انه من سنخ ما یشترطه المتبائعان لأحدهما أو کلیهما، ولذا عبر عن خیار الحیوان بالشرط فی الحیوان.

وکیف ما کان فالعمدة فی المقام ما ذکر من اعتباره فی بناء أرباب المعاملات بنحو الحق وإمضاء الشارع ظاهره کجعله أنه علی ما هو علیه عند ابناء المعاملات، وإلاّ

ص :220

الثانی: کونّه حقاً قابلاً للانتقال لیصدق أنّه ممّا ترکه المیّت، بأن لا یکون وجود الشخص وحیاته مقوّماً له، وإلاّ فمثل حقّ الجلوس فی السوق والمسجد وحق الخیار المجعول للأجنبی وحقّ التولیة والنظارة غیر قابل للانتقال، فلا یورث.

الشَرح:

فالإجماع فی المقام مدرکیّ لا یصلح للاعتماد علیه.

وفی صحیحة الحلبی: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیّام للمشتری، وهو بالخیار فیها إن شرط أو لم یشترط»(1)، وفیها دلالة واضحة علی أنّ خیار الحیوان لا یختلف عن الخیار المشروط إلی ثلاثة أیّام فی سنخه.

وأمّا بالإضافة إلی الأمر الثانی وان الالتزام بالإرث فی الخیار یحتاج إلی إثبات کونه قابلاً للنقل، فان اُرید بالنقل، النقل الاختیاری فلا حاجة إلی إثباته، فإنّ بعض الحقوق لا یقبل النقل الاختیاری کحق القصاص، بل الشفعة مع أنّهما یورثان، وإن اُرید النقل القهریّ فالنقل القهری أی الإرث بنفسه مورد الکلام فی المقام.

فالصحیح أنّ الالتزام بالإرث یتوقف علی اعتبار النبوی المعروف من قوله صلی الله علیه و آله «ما ترک المیت من حق فلوارثه»(2)، أو إثبات کون الخیار مما ترک لیعمّه بعض آیات الإرث وإن لم یثبت اعتبار النبویّ کما لا یخفی.

والحاصل: أنّ ثبوت الحق لشخص، تارة یکون بعنوان مقوّم للحق عرفا کثبوت حقّ الحضانة للاُمّ وحقّ القسم للزوجة وحقّ السبق إلی المسجد والمشهد للجالس، ومثل هذه الحقوق لا یدخل فی الإرث لانتهاء العنوان المقوّم بانتهاء حیاة الشخص، وقد یکون العنوان غیر مقوّم له، ویقال: من هذه الحقوق ما یکون الغرض منه جلب المال کثبوت حقّ التحجیر وحق الصید بنصب الشبکة، والخیار من هذا القبیل.

ص :221

استغراق دین المیت لترکته لم یمنع انتقال الخیار إلی الوارث. ولو کان الوارث ممنوعاً لنقصان فیه _ کالرقّیة أو القتل للمورث أو الکفر _ فلا إشکال فی عدم الإرث، لأنّ الموجب لحرمانه من المال موجب لحرمانه من سائر الحقوق. ولو کان حرمانه من المال لتعبّد شرعی _ کالزوجة غیر ذات الولد، أو مطلقاً بالنسبة إلی العقار، وغیر الأکبر من الأولاد بالنسبة إلی الحبوة _ ففی حرمانه من الخیار المتعلّق بذلک المال مطلقاً، أو عدم حرمانه کذلک، وجوه، بل أقوال:

الشَرح:

ورثته، لأنّ إرث المال من بعد الدین فلو لم یکن المال من ترکته زائدا علی الدین فلا إرث، بخلاف الحقوق للمیت مما لا تقبل المعاوضة علیها لعدم کونها مالاً فیدخل تلک الحقوق فی الإرث.

وبهذا یظهر أنّ الخیار للوارث من قبیل إرثه استقلالاً لا تبعا لإرث المال حتّی لا یکون الخیار موروثا فی فرض استغراق الدین للترکة.

نعم الموانع عن إرث المال مانعة عن إرث الحق أیضا ولو لم یکن الحق مالاً یبذل بازائه المال کقتل الوارث مورثه أو کفره أو کونه رقّا، فان ما ورد فی أنّه لا یرث القاتل أو الکافر اوالرق یعم ما إذا کان الموروث مالاً أو حقا.

وفی صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : لا میراث للقاتل»(1)، وصحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سمعته یقول: لا یرث الیهودی والنصرانی المسلمین، ویرث المسلمون الیهود والنصاری»(2)، وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام قال: «لا یتوارث الحر والمملوک»(3) إلی

ص :223

ثالثها: التفصیل بین کون ما یحرم الوارث عنه منتقلاً إلی المیّت[1] أو عنه، فیرث فی الأول، صرّح به فخر الدین فی الإیضاح، وفسّر به عبارة والده، کالسیّد العمید وشیخنا الشهید فی الحواشی.

ورابعها: عدم الجواز فی تلک الصورة والإشکال فی غیرها، صرّح به فی جامع المقاصد.

الشَرح:

غیر ذلک.

وأمّا إذا کان الوارث محروما عن إرث بعض المال فالأظهر عدم حرمانه من إرث الخیار المتعلق بالعقد علی ذلک المال.

والوجه فی ذلک: أنّ حرمان غیر الولد الأکبر عن الحبوة أو حرمان الزوجة غیر ذات الوالد أو مطلقا من العقار تخصیص فی أدلّة الإرث، وقد تقدّم أنّ التوارث فی الحق المتعلق بالعقد علی المال لا یتبع ذلک المال بل الحق بنفسه داخل فی خطابات الإرث، بل لوقلنا بأنّ الخیار حقّ متعلق بنفس المال لا بالعقد علی ذلک المال یکون الأمر أیضا کذلک، فإنّ الحقّ المتعلّق بالمال غیر ذلک المال.

وما دل علی اختصاص الولد الأکبر بالحبوة أو حرمان الزوجة عن العقار مقتضاه أنّ نفس الحبوة لا یکون میراثا لغیر الولد الأکبر وکذا الزوجة محرومة عن نفس العقار لا عن الحق المتعلق بها کما لا یخفی.

[1] ثم إنّ المصنف رحمه الله قد ذکر فی المسألة أقوالاً أربعة:

الأول: الإرث مطلقا، الثانی: عدم الإرث مطلقا، وثالثها: التفصیل بأن یثبت الخیار للمحروم فیما إذا انتقل إلی المیّت المال الذی یحرم الوارث عنه ولا یثبت ما إذا کان منتقلاً عنه، وبهذا صرّح فخر الدین فی الإیضاح(1) وفسّر به عبارة والده، والرابع عکس

ص :224

ولم أجد من جزم بعدم الإرث مطلقاً، وإن أمکن توجیهه: بأنّ ما یحرم منه هذا الوارث إن کان قد انتقل عن المیّت فالفسخ لا معنی له، لأنّه لا ینتقل إلیه بإزاء ما ینتقل عنه من الثمن شیء من المثمن. وبعبارة اُخری: الخیار علاقة لصاحبه فیما انتقل عنه توجب سلطنته علیه، ولا علاقة هنا ولا سلطنة. وإن کان قد انتقل إلی المیّت فهو لباقی الورثة، ولا سلطنة لهذا المحروم، والخیار حق فیما انتقل عنه بعد إحراز تسلّطه علی ما وصل بإزائه. ولکن یرد ذلک بما فی الإیضاح: من أنّ الخیار لا یقتضی الملک _ کخیار الأجنبی _ فعمومات الإرث بالنسبة إلی الخیار لم یخرج عنها الزوجة وإن خرجت عنها بالنسبة إلی المال.

الشَرح:

ذلک: بأن یثبت الخیار للمحروم فیما إذا انتقل المال المزبور عن المیت والإشکال فیما إذا انتقل إلیه.

وقال [أی المصنِّف]: لم أجد من جزم بالقول بعدم الإرث مطلقا، ولکن یمکن توجیهه بأنّ ما یحرم عنه الوارث لو کان منتقلاً عن المیت کالحبوة فلا معنی لثبوت لخیار لسائر الورثة لعدم إمکان الفسخ منهم، فإنّ الفسخ عبارة عن إخراج ذی الخیار ما یملکه فعلاً إلی ملک الآخر بإرجاع ملک الآخر إلی نفسه.

ومن الظاهر أن ما یملکه سائر الورثة من ثمن بعض الحبوة لا یمکن لهم إخراجه عن ملکهم وإرجاع ما بازائه من المثمن أی بعض الحبوة إلی ملکهم.

وکذا لا یمکن أن یثبت الخیار لهم فیما إذا انتقل الحبوة إلی ملک المیت، فان سائر الورثة لا یملکون شیئا من الحبوة لیخرجوها إلی ملک الآخر ویملکون ما بازائها من المثمن.

والحاصل: أنّ الخیار حق لاسترداد ما انتقل من ماله بعد تسلّطه علی ما وصل إلیه، والمفروض عدم تحقق ذلک بالإضافة إلی المحروم عن الحبوة.

ص :225

والحاصل: أنّ حقّ الخیار لیس تابعاً للملکیة، ولذا قوّی بعض المعاصرین ثبوت الخیار فی الصورتین.

الشَرح:

ولکن قد یورد علی ذلک _ کما فی الإیضاح(1) _ أنّ ثبوت الخیار لا یقتضی ما ذکر، ولذا یصحّ جعل الخیار للأجنبی مع أنّه لا یتمکن علی إرجاع المال إلی نفسه، أو إخراجه عن ملکه.

وبتعبیر آخر: حق الخیار لیس تابعا لملکیّة المال فی الإرث، ومقتضی ما دل علی اختصاص الحبوة بالولد الأکبر أو حرمان الزوجة عن العقار تخصیص الإرث بالإضافة إلی نفس المال لا بالاضافة إلی الخیار.

وأجاب رحمه الله عن النقض باشتراط الخیار للأجنبی بأنّ الأجنبی منصوب من قبل أحد المتعاقدین ویکون فسخه کالفسخ من أحدهما، والخیار عبارة عن سلطنة ذی الخیار إلی إرجاع المال إلی نفسه أو إلی من نصبه بعد تسلّطه علی إخراج ما هو ملکه أو ملک من نصبه فعلاً.

وهذا لا یجری فی حقّ المحروم عن بعض المال فی المیراث، فلا ینتقل الخیار إلاّ إلی وارث یکون له السلطنة علی ما ذکر.

ودعوی: أنّه لو انتقل إلی المیت ما یحرم عنه کان الثمن المدفوع إلی الطرف الآخر متزلزلاً، فیکون فی معرض العود إلی جمیع الورثة ومنهم المحروم، فیکون لجمیع الورثة حقّا فی ذلک الثمن، فیثبت لهم الخیار فی هذه الصورة یمکن دفعها بأنّ الخیار عبارة عن السلطنة علی الثمن المزبور بعد السلطنة علی ما وصل بازائه فعلاً إلیه إلی من نصبه، والالتزام بثبوت الخیار للمحروم یستلزم سلطنة جمیع الورثة علی

ص :226

تسلّطه علی ردّ ما فی یده لتملّک ما انتقل عنه بإزائه، فلا تنتقل هذه العلاقة إلاّ إلی من هو کذلک من ورثته _ کما مر نظیره فی عکس هذه الصورة _ ولیست الزوجة کذلک. وقد تقدّم فی مسألة ثبوت خیار المجلس للوکیل: أنّ أدلّة الخیار مسوقة لبیان تسلّط ذی الخیار علی صاحبه، من جهة تسلّطه علی تملک ما فی یده، فلا یثبت بها تسلّط الوکیل علی ما وصل إلیه لموکّله، وما نحن فیه کذلک. ویمکن دفعه: بأنّ ملک بائع الأرض للثمن لما کان متزلزلاً وفی معرض الانتقال إلی جمیع الورثة، اقتضی بقاء هذا التزلزل بعد موت ذی الخیار ثبوت حقّ للزوجة وإن لم الشَرح:

فإنّ الزوجة وإن تملک حصتها من الثمن إلاّ أنّه لا یمکن لها تملک ما بازائها من الأرض برد تلک الحصة.

وقد تقدّم فی خیار المجلس عدم ثبوته للوکیل لأنّ الوکیل لا یکون مسلّطا علی ردّ ما وصل إلی موکّله لیمکن له تملک ما بازائه مما انتقل عن موکّله، وهذا الکلام یجری فی حقّ الزوجة أیضا فیما انتقل الأرض إلی المیّت.

اللهم إلاّ أن یقال بالفرق بین الوکیل فی خیار المجلس وبین الزوجة فیما انتقلت الأرض إلی المیت.

ووجه الفرق أن تزلزل ملک صاحب الوکیل فی المعاملة کان متوقّفا علی تسلّط الوکیل علی رد ما وصل إلی موکله وهذا السلطنة لم تکن ثابتة، بخلاف ما نحن فیه فإنّ ملک المشتری ثمن الأرض التی باعه من المیت متزلزل علی کل تقدیر سواء کان للزوجة خیار أم لا لثبوت الخیار لسائر الورثة، فیکون للزوجة علقة فی ذلک الثمن بإرجاعه إلی ملک المیت لترث منه.

نعم فیما إذا انتقل الأرض إلی المیت فلا یکون لها علقة فی الأرض المنتقلة إلی المیت ولو لم تکن للزوجة خیار الفسخ فیما إذا انتقلت الأرض إلی المیّت بدعوی أنّها لا تتمکن علی رد الأرض إلی بائعها لتملّک حصتها من الثمن لا یکون لسائر الورثة

ص :228

یکن لها تسلّط علی نفس الأرض. والفرق بین ما نحن فیه وبین ما تقدّم فی الوکیل: أنّ الخیار هناک وتزلزل ملک الطرف الآخر وکونه فی معرض الانتقال إلی موکل الوکیل کان متوقّفاً علی تسلّط الوکیل علی ما فی یده، وتزلزل ملک الطرف الآخر هنا وکونه فی معرض الانتقال إلی الورثة ثابت علی کل حال ولو لم نقل بثبوت الخیار للزوجة، فإنّ باقی الورثة لو ردوا الأرض واستردوا الثمن شارکتهم الزوجة فیه، فحقّ الزوجة فی الثمن المنتقل إلی البائع ثابت، فلها استیفاؤه بالفسخ. ثم إنّ ما ذکر وارد علی فسخ باقی الورثة للأرض المبیعة بثمن معیّن تشترک فیه الزوجة، إلاّ أن یلتزم عدم تسلطّهم علی الفسخ إلاّ فی مقدار حصتهم من الثمن، فیلزم تبعیض الصفقة، فما اختاره فی الإیضاح: من التفصیل مفسّراً به عبارة والده فی القواعد لا یخلو عن قوة. قال فی القواعد: الخیار موروث بالحصص کالمال فی أیّ أنواعه الشَرح:

أیضا خیار الفسخ، فإنّهم لا یتملّکون تمام الثمن بازاء الأرض التی یردّونها علی بائع الأرض اللهمّ إلاّ أن یقال لهم خیار الفسخ بالاضافة إلی حصصهم من الثمن.

ولازم ذلک تبعض المعاملة الجاریة علی الأرض فی الفسخ ولکن یأتی أنّ تبعض فی الفسخ مشکل.

وعلی ذلک فیقوی ثبوت الخیار فی شراء المیت الأرض للزوجة أیضا علی ما ذکر فی الإیضاح(1) وفسر به عبارة والده.

قال فی القواعد(2): الخیار موروث بالحصص کالمال من أی أنواع الخیار إلاّ فی الزوجة غیر ذات الولد فی الأرض علی إشکال أقربه ذلک إن اشتری بخیار لترث من الثمن، یعنی الأقرب کون الخیار موروثا للزوجة، ونتیجة هذا الخیار أن ترث من ثمنها.

ص :229

کان، إلاّ الزوجة غیر ذات الولد فی الأرض علی إشکال، أقربه ذلک إن اشتری بخیار لترث من الثمن، انتهی. وقال فی الإیضاح: ینشأ الإشکال: من عدم إرثها منها فلا یتعلّق بها فلا ترث من خیارها، ومن أنّ الخیار لا یتوقّف علی الملک کالأجنبیّ، ثمّ فرّع المصنّف: أنّه لو اشتری المورّث بخیار فالأقرب إرثها من الخیار، لأنّ لها حقّاً فی الثمن. ویحتمل عدمه، لأنّها لا ترث من الثمن إلاّ بعد الفسخ، فلو علّل بإرثها دار. والأصحّ اختیار المصنّف، لأنّ الشراء یستلزم منعها من شیء نزّله الشارع منزلة جزء من الترکة، وهو الثمن، فقد تعلّق الخیار بما ترث منه، انتهی. وقد حمل العبارة علی هذا المعنی السیّد العمید الشارح للکتاب. واستظهر خلاف ذلک من العبارة جامع المقاصد، فإنّه _ بعد بیان منشأ الإشکال علی ما یقرب من الإیضاح _ قال: والأقرب من هذا الإشکال عدم إرثها إن کان المیّت قد اشتری أرضاً بخیار، فأرادت الفسخ لترث من الثمن. وأمّا إذا باع أرضاً بخیار فالإشکال حینئذٍ بحاله، لأنّها إذا فسخت فی هذه الصورة لم ترث شیئاً، وحمل الشارحان العبارة علی أنّ الأقرب إرثها إذا اشتری بخیار، لأنّها حینئذٍ تفسخ فترث من الثمن، بخلاف

الشَرح:

وقال فی الإیضاح(1) فی توضیح الاشکال: إنّ الزوجة لا ترث من الأرض فلا ترث من خیار المتعلّق بالأرض، ووجه ثبوته لها أنّ الخیار لا یتوقّف علی ملک المال کثبوت الخیار للأجنبی. ولکن عن المصنف الوالد أنّه لو کان المورث أی المیت قد اشتری حال حیاته الأرض بخیار فالأقرب إرثها من الخیار لأنّ للزوجة حقّا فی الثمن. ویحتمل أن لا یثبت لها الخیار لأنّها لا ترث من الثمن إلاّ بعد فسخ المعاملة، فملکها للثمن یتوقّف علی الفسخ ولو علل الفسخ بملکها للثمن لدار. ومع ذلک الأصحّ اختیار المصنف لأنّ شراء الأرض یستلزم منعها عن جزء الثمن الذی انتقل إلی بائع الأرض،

ص :230

ما إذا باع بخیار. وهو خلاف الظاهر، فإنّ المتبادر أنّ المشار إلیه بقوله: «ذلک» هو عدم الإرث الذی سیقت لأجله العبارة، مع أنّه من حیث الحکم غیر مستقیم أیضاً، فإنّ الأرض حقّ لباقی الورّاث استحقّوها بالموت، فکیف تملک الزوجة إبطال استحقاقهم لها وإخراجها عن ملکهم؟ نعم، لو قلنا: إنّ ذلک یحصل بانقضاء مدة الخیار استقام ذلک. وأیضاً فإنّها إذا ورثت فی هذه الصورة وجب أن ترث فیما إذا باع المیّت أرضاً بخیار بطریق أولی، لأنّها ترث حینئذٍ من الثمن. وأقصی ما یلزم من إرثها من الخیار أن یبطل حقّها من الثمن، وهو أولی من إرثها حقّ غیرها من الأرض التی اختصّوا بملکها. ثمّ قال: والحقّ أنّ إرثها من الخیار فی الأرض المشتراة مستبعد جدّاً، وإبطال حقّ قد ثبت لغیرها یحتاج إلی دلیل. نعم قوله:

الشَرح:

والثمن المزبور منزل منزلة ترکة المیت باعتبار الخیار.

ولکن ذکر فی جامع المقاصد(1) فی قوله «الأقرب ذلک» أی الأقرب من ثبوت الإشکال عدم إرثها فیما إذا اشتری المیت الأرض وأراد الزوجة من خیارها أن ترث من الثمن، وأما إذا باع المیت الأرض فالاشکال فی ثبوت الخیار لها بحاله، لأنها لو فسخت المعاملة لم ترث شیئا من الأرض التی ترجع إلی ملک المیت.

أقول: قد تقدّم أنّ الخیار حقّ یتعلّق بالعقد لا بالعوض فی المعاملة ولذا یجوز لمن انتقل إلیه العوض فی المعاملة التصرف فیه إلاّ مع اشتراط إبقائه فی تلک المعاملة أو غیرها.

وعود المالین إلی ما کانا علیه من حین الفسخ لا یکون بالفسخ، فان شأن الفسخ انتفاء العقد الناقل لا العود، بل عودهما یکون بالسبب الذی کان قبل العقد الملغی، فلا یکون حرمان الورثة عن المال العائد إلی ملک المیت موجبا لعدم ثبوت الخیار لهم

ص :231

بحیث یکون له الفسخ فی الکل وإن أجاز الباقون، نظیر حدّ القذف الذی لا یسقط بعفو بعض المستحقّین، وکذلک حقّ الشفعة علی المشهور. واستند فی ذلک إلی أنّ ظاهر النبویّ المتقدّم وغیره ثبوت الحقّ لکلّ وارث، لتعقّل تعدّد من لهم الخیار، بخلاف المال الذی لا بد من تنزیل مثل ذلک علی إرادة الاشتراک، لعدم تعدّد المُلاک شرعاً لمال واحد، بخلاف محلّ البحث.

الثانی: استحقاق کلّ منهم خیاراً مستقلاًّ فی نصیبه، فله الفسخ فیه، دون باقی الحصص، غایة الأمر مع اختلاف الورثة فی الفسخ والإمضاء تُبعَّض الصفقة علی من علیه الخیار فیثبت له الخیار. ووجه ذلک: أنّ الخیار لمّا لم یکن قابلاً للتجزئة، وکان مقتضی أدلّة الإرث _ کما سیجیء _ اشتراک الورثة فیما ترک مورّثهم، تعیّن تبعّضه بحسب متعلّقه، فیکون نظیر المشتریین لصفقة واحدة إذا قلنا بثبوت الخیار لکلّ منهما.

الشَرح:

المتقدّم: «من أنّ ما ترک المیّت من حق فلوارثه»(1) ثبوت الخیار لکلّ من الورثة، فإنّ الخیار یقبل التعدّد بخلاف المال، فإنّ المال الواحد لا یعقل کونه مملوکا لکل واحد واحد من الورثة مستقلاً فلابد من الالتزام فیه بالاشاعة.

وأورد المصنّف علی هذا الوجه بأنّه لا دلالة للنبویّ علی إرث الخیار لکلّ واحد من الورثة استقلالاً، لأنّ المراد بالوارث الجنس الصادق علی الواحد والکثیر، وقیام الخیار بجنس الوارث یتصوّر بوجوه أربعة.

وما ورد فیه لفظ الورثة بصیغة الجمع فالأمر فیه أیضا کذلک، فإنّ المراد إمّا جنس الجمع أو جنس الفرد المفرد أو الاستغراق الافرادی أو الاستغراق المجموعی.

ولکن الظاهر هو الثانی أی جنس الفرد، فیکون مساویا لما تقدم من صیغة

ص :233

الثالث: استحقاق مجموع الورثة لمجموع الخیار، فیشترکون فیه من دون ارتکاب تعدّده بالنسبة إلی جمیع المال، ولا بالنسبة إلی حصة کلّ منهم، لأنّ مقتضی أدلّة الإرث فی الحقوق الغیر القابلة للتجزئة والأموال القابلة لها أمر واحد، وهو ثبوت مجموع ما ترک لمجموع الورثة، إلاّ أنّ التقسیم فی الأموال لمّا کان أمراً ممکناً کان مرجع اشتراک المجموع فی المجموع إلی اختصاص کل منهم بحصة مشاعة، بخلاف الحقوق فإنّها تبقی علی حالها من اشتراک مجموع الورثة فیها، فلا یجوز لأحدهم الاستقلال بالفسخ لا فی الکل ولا فی حصته، فافهم. وهنا معنیً آخر لقیام الخیار بالمجموع، وهو: أن یقوم بالمجموع من حیث تحقّق الطبیعة فی ضمنه، لا من حیث کونه مجموعاً، فیجوز لکلّ منهم الاستقلال بالفسخ ما لم یُجز الآخر، لتحقّق الطبیعة فی الواحد، ولیس له الإجازة بعد ذلک. کما أنّه لو أجاز الشَرح:

المفرد، مع أنّ الاستغراق الأفرادی لا یمکن فی ارث الخیار للقرینة العقلیّة واللفظیّة، فالقرینة العقلیّة هو عدم امکان الخیار الواحد الذی کان للمیّت لکلّ من الورثة علی سبیل الاستغراق.

مع أنّ المراد من العموم بالاضافة إلی المال المجموعی، ولو کان بالاضافة إلی الحق الافرادی لزم الاستعمال فی المعنیین، وهذه هی القرینة اللفظیة.

ولو ثبت الخیار فی المقام لکلّ من الورثة فتکون الورثة کالوکلاء المتعدّدین فی أنّ أیّهم سبق إلی إجازة العقد أو فسخه نفذ تصرّف السابق، ولا یتقدّم الفسخ ولو مع تأخّره عن إجازة الآخرین کما ذکر القائل المزبور.

أقول: ارادة الاستغراق المجموعی أو الافرادی من کیفیّة تعلّق الحکم أو الحق، فان کان الحق المتعلّق للمتعدّد انحلالیا یکون الاستغراق أفرادیّا، وان کان غیر انحلالی بل واحدا یکون بنحو الاستغراق المجموعی.

ص :234

الآخر لم یجز الفسخ بعده، لأنّ الخیار الواحد إذا قام بماهیة الوارث، واحداً کان أو متعدداً، کان إمضاء الواحد کفسخه ماضیاً، فلا عبرة بما یقع متأخّراً عن الآخر، لأنّ الأوّل قد استوفاه. ولو اتّحدا زماناً کان ذلک کالإمضاء والفسخ من ذی الخیار بتصرّف واحد، لا أنّ الفاسخ متقدّم، کما سیجیء فی أحکام التصرّف. ثم إنّه لا ریب فی فساد مستند الوجه الأوّل المذکور له، لمنع ظهور النبویّ وغیره فی ثبوت ما ترک لکلّ واحد من الورثة، لأنّ المراد بالوارث فی النبویّ وغیره ممّا أفرد فیه لفظ «الوارث» جنس الوارث المتحقّق فی ضمن الواحد والکثیر، وقیام الخیار بالجنس یتأتّی علی الوجوه الأربعة المتقدّمة، کما لا یخفی علی المتأمّل. وأمّا ما ورد فیه لفظ «الورثة» بصیغة الجمع، فلا یخفی أنّ المراد به أیضاً إمّا جنس الجمع، أو جنس الفرد، أو الاستغراق القابل للحمل علی المجموعی والأفرادی. والأظهر هو الثانی، کما فی نظائره. هذا کلّه، مع قیام القرینة العقلیّة واللفظیّة علی عدم إرادة ثبوته لکلّ واحد مستقلاًّ فی الکلّ.

الشَرح:

وإذا کان الحق الذی ترکه المیّت واحدا فتعلّقه بالمتعدّد یکون بنحو العام المجموعی لا محالة.

وعلی ذلک فلابد من الالتزام فی المقام بثبوت خیار واحد لمجموع الورثة، فلا ینفذ الفسخ من بعضهم بدون اتّفاق الآخرین ورضاهم والأمر فی إرث حقّ الشفعة أیضا ذلک.

وأمّا حق القذف فلیس لدلیل الإرث، بل ثبوت حق القذف لمثل أحد الأخوین مع عفو الآخر، أو عدم مطالبته مورد النصّ، کثبوت حق القصاص لکلّ من أولیاء المقتول.

ویظهر ممّا ذکرنا أنّه لا وجه لثبوت الخیار لکلّ واحد من الورثة بالاضافة إلی

ص :235

أمّا الاُولی: فلأنّ المفروض أنّ ما کان للمیّت وترکه للوارث حقّ واحد شخصیّ، وقیامه بالأشخاص المتعدّدین أوضح استحالة وأظهر بطلاناً من تجزّیه وانقسامه علی الورثة، فکیف یدعی ظهور أدلّة الإرث فیه؟

وأمّا الثانیة: فلأنّ مفاد تلک الأدلّة بالنسبة إلی المال المتروک والحقّ المتروک شیء واحد، ولا یستفاد منها بالنسبة إلی المال الاشتراک وبالنسبة إلی الحقّ التعدّد، إلاّ مع استعمال الکلام فی معنیین. هذا، مع أنّ مقتضی ثبوت ما کان للمیّت لکلّ من الورثة أن یکونوا کالوکلاء المستقلّین، فیمضی السابق من إجازة أحدهم أو فسخه، ولا یؤثّر اللاحق، فلا وجه لتقدّم الفسخ علی الإجازة علی ما ذکره.

وأمّا الوجه الثانی: فهو وإن لم یکن منافیاً لظاهر أدلّة الإرث: من ثبوت مجموع المتروک لمجموع الوارث، إلاّ أنّ تجزئة الخیار بحسب متعلّقه _ کما تقدّم _ ممّا لم تدلّ علیه أدلّة الإرث. أمّا ما کان منها _ کالنبویّ _ غیر متعرّض للقسمة فواضح، وأمّا ما تعرّض فیه للقسمة _ کآیات قسمة الإرث بین الورثة _ فغایة ما یستفاد منها فی المقام بعد ملاحظة عدم انقسام نفس المتروک هنا ثبوت القسمة فیما یحصل بإعمال هذا الحق أو إسقاطه، فیقسّم بینهم العین المستردة بالفسخ، الشَرح:

حصّة من المال.

ووجه الظهور أنّ الخیار حقّ متعلّق بالعقد علی المال لا بنفس المال، وأنّ الخیار المنتقل إلی الورثة میراث من میّتهم.

ومن الظاهر أن الخیار الثابت للمیت لم یکن انحلالیا بالاضافة إلی الأجزاء المشاعة للمال، وهذا بخلاف إرث المال کما لا یخفی.

کما ظهر أنّه لا وجه لثبوت الخیار لطبیعی الوارث بمعنی أنّ أیهم سبق إلی إجازة العقد أو فسخه نفذ التصرّف من السابق.

ص :236

أو ثمنها الباقی فی ملکهم بعد الإجازة علی طریق الإرث. وأمّا ثبوت الخیار لکلّ منهم مستقلاًّ فی حصته، فلا یستفاد من تلک الأدلّة، فالمتیقّن من مفادها هو ثبوت الخیار الواحد الشخصی للمجموع، فإن اتّفق المجموع علی الفسخ انفسخ فی المجموع، وإلاّ فلا دلیل علی الانفساخ فی شیء منه.

ومن ذلک یظهر: أنّ المعنی الثانی للوجه الثالث _ وهو قیام الخیار بالطبیعة المتحقّقة فی ضمن المجموع _ أیضاً لا دلیل علیه، فلا یؤثّر فسخ أحدهم وإن لم یجز الآخر، مع أنّ هذا المعنی أیضاً مخالف لأدلّة الإرث، لما عرفت من أنّ مفادها بالنسبة إلی المال والحق واحد، ومن المعلوم: أنّ المالک للمال لیس هو الجنس المتحقّق فی ضمن المجموع. ثم إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کلّ حقّ ثبت لمتعدّد لم یُعلم من الخارج کونه علی خصوص واحد من الوجوه المذکورة. نعم، لو علم ذلک من دلیل خارج اتّبع، کما فی حدّ القذف، فإنّ النصّ قد دلّ علی أنّه لا یسقط بعفو أحد الشریکین، وکحقّ القصاص، فإنّه لا یسقط بعفو أحد الشریکین، لکن مع دفع الآخر مقدار حصة الباقی من الدیة إلی أولیاء المقتص منه جمعاً بین الحقّین. لکن یبقی الإشکال فی حکم المشهور من غیر خلاف یعرف بینهم _ وإن احتمله فی

الشَرح:

ووجه الظهور أنّه مع تعدّد الوارث کما هو الفرض لا یفترق إرث المال عن إرث الحق، وکما أنّ المال یکون ملکا لمجموعهم کذلک الحق.

فانصراف الحق إلی کونه ملکا لطبیعی الوارث لا لأفراده تفکیک مخالف ظاهر طبقات الإرث، فإنّ ظاهر ما دلّ علی الطبقات أنّ کل أفراد طبقة یشترک فی المیراث مالاً کان أو حقّا، لا أنّ الحق یکون ملکا لطبیعی الوارث نظیر ملکیة الزکاة ونحوها لعنوان الفقراء أو عنوان الحکومة، فیصیر کلّ من الأفراد المنطبق علیهم عنوان الحکومة ولیا فی التصرف من ذلک المال.

ص :237

الدروس _ : من أنّ أحد الورثة إذا عفا عن الشفعة کان للآخر الأخذ بکل المبیع، فإنّ الظاهر أنّ قولهم بذلک لیس لأجل دلیل خارجی، والفرق بینه وبین ما نحن فیه مشکل[1] ویمکن أن یفرّق بالضرر، فإنّه لو سقطت الشفعة بعفو أحد الشریکین تضرّر الآخر بالشرکة. بل لعل هذا هو السر فی عدم سقوط حدّی القذف والقصاص بعفو البعض، لأنّ الحکمة فیهما التشفّی، فإبطالهما بعفو أحد الشرکاء إضرار علی غیر العافی، وهذا غیر موجود فیما نحن فیه، فتأمّل.

ثم إنّ ما اخترناه من الوجه الأول هو مختار العلاّمة فی القواعد _ بعد أن احتمل الوجه الثانی _ وولده فی الإیضاح والشهید فی الدروس والشهید الثانی فی المسالک، وحکی عن غیرهم.

الشَرح:

[1] قد تقدّم عدم الفرق بین إرث الخیار وإرث حقّ الشفعة، وکما أنّه لا ینفذ الفسخ من أحد الورثة من غیر اتّفاق الآخرین کذلک الأمر فی الأخذ بالشفعة.

وأمّا ما ذکر المصنف رحمه الله من أنّ ثبوت حق الشفعة للوارث الواحد مع عدم أخذ باقی الورثة بها لکون الشرکة الحاصلة بین مشتری الحصة المبیعة والورثة ضرریة لکل واحد من الورثة ففیه ما لا یخفی، فانّ الضرر قد حصلت ببیع الحصة ولو جرت قاعدة «نفی الضرر»(1) کان مقتضاها بطلان ذلک البیع، مع أنّ بطلانه أیضا ضرریّ علی شریک المیّت البائع.

والحاصل: أنّ ثبوت حقّ الشفعة لکلّ من الورثة مع امتناع الآخرین عن الأخذ بالشفعة الموروثة حق آخر غیر موروث وهی حقّ بالسیرة العقلائیّة ویتدارک به الضرر، وقد ذکرنا مرارا «أنّ قاعدة نفی الضرر» لا یثبت حکما أو حقا یتدارک به الضرر واللّه سبحانه هو العالم.

ص :238

لا یصحّ تبعّض المبیع من حیث الفسخ والإجازة، بل لا بد من الفسخ فی الکلّ أو الإجازة، فلا دلالة فیها علی عدم استقلال کلّ منهم علی الفسخ فی الکل، وحینئذ فإن فسخ أحدهم وأجاز الآخر قُدّم الفسخ علی الإجازة.

ویُنسب تقدیم الفسخ إلی کلّ من منع من التفریق، بل فی الحدائق تصریح الأصحاب بتقدیم الفاسخ من الورثة علی المجیز. ولازم ذلک الاتّفاق علی أنّه متی فسخ أحدهم انفسخ فی الکل. وما أبعد بین هذه الدعوی وبین ما فی الریاض، من قوله: ولو اختلفوا _ یعنی الورثة _ قیل: قُدّم الفسخ، وفیه نظر. لکن الأظهر فی معنی عبارة القواعد ما ذکرنا، وأنّ المراد بعدم جواز التفریق: أنّ فسخ أحدهم لیس ماضیاً مع عدم موافقة الباقین، کما یدلّ علیه قوله فیما بعد ذلک فی باب خیار العیب:

الشَرح:

ولکن قد یقال: إنّ المراد عدم نفوذ فسخ الورثة فی سهمه من المال لا عدم نفوذ فسخه فی الجمیع.

وعلی ذلک فلو فسخ بعضهم العقد فی جمیع المال وأجاز الآخرون قدم الفسخ. وینسب ذلک إلی کلّ من منع عن تفریق الورثة، وفی الحدایق(1): أنّ تصریح الأصحاب بتقدیم الفسخ فی الکل علی إجازة المجیز، ولکن نسب فی الریاض(2) هذا التقدیم إلی قیل، وناقش فیه بقوله: «وفی تقدیم الفسخ علی الإجازة إشکال».

ثم إنّ ظاهر المصنف وغیره أنّ إجازة بعض الورثة یوجب عدم نفوذ الفسخ من الآخرین حتّی فیما توافق الکل علی ذلک الفسخ فیما بعد بمعنی أنّ إجازة أحدهم یوجب سقوط الخیار وانتفائه، حیث ذکر فی ذیل حکایة کلام القواعد فی خیار العیب «من أنه فلا إشکال فی وجوب توافقهما» والمراد بوجوب التوافق الوجوب الشرطی

ص :240

فی الفسخ بردّ الثمن أو بدله وتملّک المبیع، فإذا کان المبیع مردوداً علی الورثة من حیث إنّهم قائمون مقام المیّت، اشتغلت ذممهم بثمنه من حیث إنّهم کنفس المیّت، کما أنّ معنی إرثهم لحقّ الشفعة استحقاقهم لتملّک الحصة بثمن من مالهم لا من مال المیت. ثم لو قلنا بجواز الفسخ لبعض الورثة وإن لم یوافقه الباقی وفسخ، ففی انتقال المبیع إلیّ الکل أو إلی الفاسخ، وجهان: ممّا ذکرنا من مقتضی الفسخ،

الشَرح:

ثم قال رحمه الله : إنّ الفسخ فی الفرضین یعنی المفروض فی الأمر الثالث والمفروض فی الأمر الرابع کوقوع الفسخ من المورّث فی کونه تملّکا للعین بازاء ما یدفعه الفاسخ من مال نفسه علی الأظهر.

واستشهد لذلک بالخیار الثابت للورثة فیما إذا باع مورّثهم العین ببیع الخیار، فإنّه لا ینبغی التأمّل فی جریان السیرة علی دفع الورثة مثل الثمن من مالهم، ویستردون العین لأنفسهم من غیر أن یلزموا باداء دین المیّت من تلک العین فیما إذا اخرجوا دیون الغرماء بحسب ترکة المیت قبل الفسخ.

أقول: یرد علیه قدس سره أنّ ما اختاره فی الفرضین ینافی ما ذکره فی الأمر الأوّل من أنّه علی تقدیر عدم الترکة للمیت ووقوع الفسخ بعد تلف عین الثمن یکون دینا علی المیت فیخرج من ترکته، فإنّ مع کون الفسخ من الورثة تملّکا لأنفسهم لا وجه لکون الثمن دینا علی المیت هذا أولاً.

وثانیا: قد تقدّم أنّ الفسخ یتعلّق بالعقد، ومعنی فسخ العقد إلغائه، وأمّا عود ملکیته المبیع والثمن فیکون بالسبب الذی کان قبل العقد، ولا یکون الفسخ إنشاء تملّک جدید أصلاً.

وعلیه فلابد من عود المبیع إلی ملک المورّث علی جمیع التقادیر، وعود الثمن الذی أخذه مورّثهم إلی ملک المشتری ثانیا سواء کان ذلک الثمن باقیا أو تالفا، غایة

ص :244

وما ذکرنا أخیراً من مقتضی النیابة والقیام مقام المیّت. والأظهر فی الفرعین هو کون ولایة الوارث لا کولایة الولی والوکیل فی کونها لاستیفاء حقّ للغیر، بل هی ولایة استیفاء حقّ متعلّق بنفسه، فهو کنفس المیت لا نائب عنه فی الفسخ، ومن هنا جرت السیرة: بأنّ ورثة البائع ببیع خیار ردّ الثمن یردّون مثل الثمن من أموالهم، ویستردّون المبیع لأنفسهم من دون أن یُلزموا بأداء الدیون منه بعد الإخراج. والمسألة تحتاج إلی تنقیح زائد.

الشَرح:

الأمر لازم ملکیة التالف المضمون رد المثل أو القیمة.

والحاصل: أنّه یکون الثمن التالف دیناً علی المیّت، فیوفی من العین المرجوعة إلی ملک المیّت، ویجوز للورثة ادائه من مال أنفسهم، فتدخل العین فی موضوع الإرث، کما هو الحال فیما إذا کان للمیّت ترکة بمقدار دیونه، فان مع اداء الوارث الدین من مالهم تدخل الترکة فی موضوع الإرث.

وأمّا قیاس الخیار بأخذ الوارث بحقّ الشفعة فی دفع الورثة الثمن من أموالهم فی الأخذ بحقّ الشفعة غیر صحیح، فانّ الأخذ بحق الشفعة لا یوجب انحلال العقد الجاری علی الحصّة کی تعود الحصة إلی ملک المیّت، بل الأخذ بحق الشفعة تملک للحصة بازاء دفع مثل الثمن إلی مشتریها کما لا یخفی.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی الفسخ ببیع الخیار، فانّ دفع الوارث مثل الثمن إلی المشتری العین فسخ للبیع، ومبادلة اُخری بین المدفوع وبین الثمن التالف، أو الباقی علی ما ذکر فی محله.

والحاصل: أنّه یلزم علی ما ذکره قدس سره أن لا یکون تملک الوارث للعین المنتقلة عن المیت من قبیل المیراث، فلا وجه لتقسیط تلک العین بالحصص ولو مع اتّفاقهم علی الفسخ فتدبر جیدا.

ص :245

بیان ذلک فی مسقطات الخیار. والمقصود هنا بیان أنّه کما یحصل إسقاط الخیار والتزام العقد بالتصرّف فیکون التصرّف إجازة فعلیّة، کذلک یحصل الفسخ بالتصرّف، فیکون فسخاً فعلیّاً. وقد صرّح فی التذکرة: بأنّ الفسخ _ کالإجازة _ قد یکون بالقول وقد یکون بالفعل. وقد ذکر جماعة _ کالشیخ وابن زهرة وابن إدریس وجماعة من المتأخّرین عنهم کالعلاّمة وغیره قدّس اللّه أسرارهم _ : أنّ التصرّف إن وقع فیما انتقل عنه کان فسخاً، وإن وقع فیما انتقل إلیه کان إجازة. وقد عرفت فی مسألة الإسقاط: أنّ ظاهر الأکثر أنّ المسقط هو التصرّف المؤذن بالرضا، وقد دلّ علیه الصحیحة المتقدّمة فی خیار الحیوان المعلّلة للسقوط: بأنّ التصرّف رضاً بالعقد فلا خیار، وکذا النبویّ المتقدّم. ومقتضی ذلک منهم: أنّ التصرّف فیما انتقل

الشَرح:

أو یحمل علی دعوی أنّ المشتری کان قد اغمض عن خیاره قبل التلف.

ولو فرض من ظهور صحیحة علی بن رئاب فی سقوط الخیار بکل فعل لا یجوز ذلک الفعل لغیر المالک وان لم یکن له ظهور فی إغماض الفاعل عن حق خیاره، وأن هذا السقوط تعبّد یبقی اعتبار الظهور فی ناحیة کون الفعل فسخا بحاله، إلاّ أن یدعی الإجماع علی عدم الفصل بین الإجازة والفسخ.

وهذا الإجماع أی عدم الفصل وإن لم یکن بعیدا إلاّ أنّه یستفاد من أکثرهم اعتبار الدلالة علی الرضا فی سقوط الخیار بالفعل، بل کلماتهم فی المقام یعنی حصول الفسخ بالفعل أیضا کذلک.

قال العلامة فی التذکرة(1) إنّ عرض ذی الخیار ما باعه للبیع ثانیا أو اذنه أو توکیله الآخر فی بیعه أو جعل المبیع المزبور رهنا لم یتم لعدم القبض، وکذلک هبته مع عدم القبض، فسخ کما أنها من المشتری الذی له الخیار إجازة لدلالتها فیما إذا صدرت عن

ص :248

عنه إنّما یکون فسخاً إذا کان مؤذناً بالفسخ لیکون فسخاً فعلیاً، وأمّا ما لا یدلّ علی إرادة الفسخ، فلا وجه لانفساخ العقد به وإن قلنا بحصول الإجازة به، بناءً علی حمل الصحیحة المتقدّمة علی سقوط الخیار بالتصرّف تعبّداً شرعیّاً، من غیر أن یکون فیه دلالة عرفیّة نوعیّة علی الرضا بلزوم العقد، کما تقدّم نقله عن بعض. إلاّ أن یدّعی الإجماع علی اتّحاد ما یحصل به الإجازة والفسخ، فکلّ ما یکون إجازة لو ورد علی ما فی یده یکون فسخاً إذا ورد منه علی ما فی ید صاحبه. وهذا الاتّفاق وإن کان الظاهر تحقّقه، إلاّ أنّ أکثر هؤلاء _ کما عرفت _ کلماتهم فی سقوط خیار الشرط بالتصرّف تدلّ علی اعتبار الدلالة علی الرضا فی التصرّف المسقط، فیلزمهم بالمقابلة اعتبار الدلالة علی الفسخ فی التصرّف الفاسخ، ویدل علیه کثیر من کلماتهم فی هذا المقام أیضاً. قال فی التذکرة: أمّا العرض علی البیع والإذن فیه والتوکیل والرهن غیر المقبوض _ بناءً علی اشتراطه فیه _ والهبة غیر المقبوضة،

الشَرح:

البائع الذی له الخیار علی طلب المبیع والإغماض عن الثمن وفیما إذا صدرت عن المشتری الذی له الخیار علی استیفاء المبیع والإغماض عن خیاره.

أقول: قد تقدّم حصول الانشاء بالفعل کحصوله بالقول، ویعتبر فی الإنشاء الدلالة سواء کان بالقول أو بالفعل.

وظاهر صحیحة علی بن رئاب بل وغیرها اعتبار إسقاط الخیار فی سقوطه، ولا ینافی کون النظر إلی الأمة المشتراة أو لمسها أو تقبیلها مسقطا تعبدیّا، کما لا یبعد کون مطلق إحداث الحدث فی الحیوان کذلک، بأن یسقط الخیار به وان کان مع الغفلة عن الخیار أو مع اعتقاد أنه یجوز لغیر المالک أیضا.

وکیف ما کان فلا یستفاد من الروایات الواردة فی خیار الحیوان سقوطه بکل فعل لا یجوز لغیر مالک الأمة مع عدم عدّه حدثا، بل السقوط مع عدم عدّه حدثا ینحصر بما

ص :249

فالأقرب أنّها من البائع فسخ ومن المشتری إجازة، لدلالتها علی طلب المبیع واستیفائه، وهذا هو الأقوی، ونحوها فی جامع المقاصد. ثم إنّک قد عرفت الإشکال فی کثیر من أمثلتهم المتقدّمة للتصرّفات الملزمة، کرکوب الدابّة فی طریق الردّ ونحوه مما لم یدلّ علی الالتزام أصلاً، لکن الأمر هنا أسهل، بناءً علی أنّ ذا الخیار إذا تصرّف فیما انتقل عنه تصرّفاً لا یجوز شرعاً إلاّ من المالک أو بإذنه، دلّ ذلک بضمیمة حمل فعل المسلم علی الصحیح شرعاً علی إرادة انفساخ العقد قبل هذا التصرّف. قال فی التذکرة: لو قبل الجاریة بشهوة، أو باشر فی ما دون الفرج، أو لمس بشهوة، فالوجه عندنا أنّه یکون فسخاً، لأنّ الإسلام یصون صاحبه عن القبیح، الشَرح:

إذا کان بقصد الإغماض عن خیاره، کما أنّ عدّه فسخا فیما إذا کان بقصده.

ثم قال رحمه الله : إن بعض التصرف من ذی الخیار فیما انتقل إلیه مما یحرم علی غیر المالک وان یستشکل فی دلالته علی إرادة العقد والإغماض عن الخیار، إلاّ أنّ الأمر فی تصرّف ذی الخیار بتلک التصرّفات فیما انتقل عنه خالیة عن الإشکال فی دلالتها علی الفسخ، لأنّ المتصرّف فیما انتقل عنه یکون غیر مالک قبل التصرّف، فیکشف تصرفه عن إرادته الفسخ، کما هو مقتضی حمل المسلم علی الصحیح أی الحلال وضعا، أو تکلیفا کرکوبه الدابة التی باعها من غیره بخیار.

وکذلک إذا کانت تصرّفاته فیما انتقل عنه غیر جائزة وضعا مع عدم قصده الفسخ، کهبته المال الذی باعه من آخر قبل ذلک بخیار، أو بیعه من آخر بعد البیع المزبور، أو إجارته المبیع، أو تزویجه الأمة التی باعها قبل تزویجها بخیار، ففی جمیع ذلک یکون مقتضی حمل تصرّفه الثانی علی النافذ إرادته فسخ المعاملة التی کان له فیها الخیار.

لا یقال: حمل فعل المسلم علی الحلال فی الفرض الأول لا یثبت إرادته فسخ المعاملة الجاریة علی الدابة قبل ذلک، کما أن الحمل علی الصحة فی التصرّفات

ص :250

فلو لم یختر الإمساک لکان مُقدِماً علی المعصیة، انتهی. ثمّ نقل عن بعض الشافعیّة احتمال العدم، نظراً إلی حدوث هذه الاُمور عمّن یتردّد فی الفسخ والإجازة. وفی جامع المقاصد عند قول المصنف قدس سره : «ویحصل الفسخ بوط ء البائع وبیعه وعتقه وهبته» قال: لوجوب صیانة فعل المسلم عن الحرام حیث یوجد إلیه سبیل، وتنزیل فعله علی ما یجوز له مع ثبوت طریق الجواز، انتهی. ثمّ إنّ أصالة حمل فعل المسلم علی الجائز من باب الظواهر المعتبرة شرعاً، کما صرّح به جماعة کغیرها من الأمارات الشرعیّة، فیدل علی الفسخ، لا من الاُصول التعبّدیة حتی یقال: إنّها لا تثبت إرادة المتصرّف للفسخ، لما تقرر: من أنّ الاُصول التعبّدیة لا تثبت إلاّ اللوازم الشرعیّة لمجاریها، وهنا کلام مذکور فی الاُصول. ثمّ إنّ مثل التصرّف الذی یحرم شرعاً إلاّ علی المالک أو مأذونه التصرّف الذی لا ینفذ شرعاً إلاّ من المالک

الشَرح:

المعاملیة فیما انتقل عنه.

واصالة عدم الفضولیة فیها لا تثبت إرادته الفسخ علی ما هو المقرّر فی محلّه من عدم الاعتبار بمثبتات الاُصول.

ولذا لو شک بعد صلاته فی صحتها للشک فی طهارته حال الصلاة یحکم بصحة صلاته ولکن علیه الوضوء للصلوات الآتیة، لأنّ أصالة الصحة فی الصلاة لا تثبت الوضوء.

ولو طلّق زوجته بحضور شخصین، وشکّ الآخر فی صحة طلاقه لعدالتهما یحکم بصحّته، ولکن أصالة الصحة لا تثبت عدالتهما بأن یجوز للشاک الاقتداء بهما فی الصلاة، أو طلاق زوجته عندهما إلی غیر ذلک.

فانّه یقال: کلّ من أصالة الصحة بمعنی فعل المسلم علی الصحة یعنی الحلال، وحمل تصرفه علی النافذ من قبیل الأمارة، فیثبت بها إرادة المتصرّف فسخ المعاملة

ص :251

أو مأذونه وإن لم یحرم، کالبیع والإجارة والنکاح، فإنّ هذه العقود وإن حلت لغیر المالک لعدم عدّها تصرّفاً فی ملک الغیر، إلاّ أنّها تدلّ علی إرادة الانفساخ بها بضمیمة أصالة عدم الفضولیة، کما صرّح به جامع المقاصد عند قول المصنف: «والإجارة والتزویج فی معنی البیع»، والمراد بهذا الأصل الظاهر، فلا وجه لمعارضته بأصالة عدم الفسخ، مع أنّه لو اُرید به أصالة عدم قصد العقد عن الغیر، فهو حاکم علی أصالة عدم الفسخ، لکن الإنصاف: أنّه لو اُرید به هذا لم یثبت به إرادة العاقد للفسخ.

الشَرح:

التی کان له حق الخیار فیها.

فإنّ الأول من ظهور فعل المسلم فی الحلال، والثانی من ظهور تصرف المتصرّف فی کونه استقلالیا وعن نفسه، لا عن الغیر وکالة أو فضولاً.

بل لو کان أصالة عدم القصد الفضولیة أصلاً عملیا تکون حاکمة علی أصالة عدم الفسخ العقد، لأنّ احتمال عدم قصد الفسخ ناش عن احتمال قصد الفضولیة.

ولکن الإنصاف عدم ترتّب فسخ العقد علی عدم قصد الفضولیة فی التصرّف، بل فسخه مترتّب علی قصده، فقصده مع قصد التصرّف فضولاً من المتضادین، ونفی أحد الضدین لا یثبت الضد الآخر، فیکون أصالة عدم قصد الفضولیة معارضة بأصالة عدم إرادة الفسخ وعدم الفسخ.

أقول: لا ینبغی التأمّل فی أمرین:

الأول: حیث إنّ الفسخ والإجازة من قبیل الإنشاءات، فیحتاج کل منهما زائدا علی قصدهما إلی إبرازهما بمبرز، وإذا کان الفعل کالقول فی ظهوره ولو بقرینة المقام فی إرادة الفسخ أو الإجازة کفی فی تحقّقهما.

الثانی: أنّه إذا صدر الفعل الظاهر _ ولو بحسب المقام _ فی إرادة الفسخ أو الإمضاء

ص :252

وکیف کان، فلا إشکال فی إناطة الفسخ عندهم _ کالإجازة _ بدلالة التصرّف علیه. ویؤیّده استشکالهم فی بعض أفراده من حیث دلالته بالالتزام علی الالتزام بالبیع أو فسخه، ومن حیث إمکان صدوره عمّن یتردّد فی الفسخ، کما ذکره فی الإیضاح وجامع المقاصد فی وجه إشکال القواعد فی کون العرض علی البیع والإذن فیه فسخاً. وممّا ذکرنا یعلم: أنّه لو وقع التصرّف فیما انتقل عنه نسیاناً للبیع أو مسامحةً فی التصرّف فی ملک الغیر أو اعتماداً علی شهادة الحال بالإذن، لم یحصل الفسخ بذلک.

الشَرح:

عن ذی الخیار یعتبر هذا الظهور، ویستکشف به إرادة الفاعل، کما یؤخذ بظهور القول، وحیث إنّ التصرّف المعاملی من شخص ظاهر فی کونه بالأصالة لا عن الغیر وکالة أو فضولاً یکون تصرّف ذی الخیار فیما انتقل عنه بإجارته العین التی باعها من آخر بخیار أو هبتها وبیعها من آخر ثانیا ظاهرا فی کونه بالأصالة، ویکشف عن إرادته الفسخ، وهذا الظهور لا یدخل فی الأصل العملی لیستشکل فی اعتباره بالاضافة إلی إرادة الفسخ کما لا یخفی.

وأمّا إذا لم یکن للفعل ظهور فی إرادة الفسخ أو الإمضاء، وانما یحرم ذلک الفعل لغیر المالک تکلیفا کرکوب الدابة التی باعها، فان دلّ نصّ أو تم إجماع علی أنّ الفعل المزبور إجازة أو فسخ حتی فیما إذا لم یکن الفاعل مریدا لهما فیؤخذ به، کما قام الدلیل علی ذلک فی الحدث من المشتری أو تقبیل الجاریة المشتراة أو لمسها أو النظر إلی مواضع التحریم لغیر مالکها، وکما فی المطلقة الرجعیة حیث دل النص علی أنّ مثل تقبیل المطلقة رجوع فی الطلاق.

وإن لم یقم علی ذلک نص ولم یتم اجماع فیقع الکلام فی الفعل المزبور فی جهتین:

ص :253

وظهور اتّفاقهم علی أنّ الفسخ بل مطلق الإنشاء لا یحصل بالنیة، بل لا بد من حصوله بالقول أو الفعل. وممّا عرفت من التذکرة وغیرها: من تعلیل تحقّق الفسخ بصیانة فعل المسلم عن القبیح، ومن المعلوم: أنّه لا یُصان عنه إلاّ إذا وقع الفسخ قبله، وإلاّ لوقع الجزء الأوّل منه محرّماً. ویمکن أن یحمل قولهم بکون التصرّف الشَرح:

کان اعتباریا کهبة ما باعه بخیار اوتصرفا خارجیا کوطئ الأمة التی باعها بخیار _ أو یحصل الانفساخ سابقا علی التصرّف بحیث یکون زمان عود الملک إلی التصرّف متصلاً بزمان تصرّفه؟

وبتعبیر آخر: هل یکون التصرّف موجبا للفسخ أو یکون کاشفا عن سبق الانفساخ؟

وذکر قدس سره فی وجه کون التصرف موجبا للفسخ أمرین:

الأوّل: أنّ الفسخ الفعلی قسیم للفسخ القولی، وکما أنّ الانفساخ یحصل بالفسخ القولی فلا بد من أن یکون التصرّف الفعلی فسخا یحصل به الانفساخ.

الثانی: اتفاق کلماتهم علی أنّ الفسخ کالإجازة من قسم الإنشاء، ولا یحصل الإنشاء بالنیة فقط، بل یعتبر فیه القول أو الفعل.

وذکر أیضا فی کون التصرّف کاشفا عن الانفساخ وسبق عود الملک إلی المتصرّف أمرین:

الأول: ما تقدّم عن التذکرة(1) وغیره فی وجه کون التصرّف فسخا هو حمل فعل المسلم علی الصحة، وإنّما یفید الحمل علی الصحة فی کون الفعل حلالاً ان یکشف عن سبق الملک علی التصرّف، وإلاّ کان الفعل فی أوّل وقوعه حراما.

ص :255

فسخاً علی کونه دالاًّ علیه وإن لم یتحقّق به، وهذا المقدار یکفی فی جعله مقابلاً للقول. ویؤیّده ما دلّ من الأخبار المتقدّمة علی کون الرضا هو مناط الالتزام بالعقد وسقوط الخیار، وإن اعتبر کونه مکشوفاً عنه بالتصرّف کما اعترف به فی الدروس وصرّح به فی التذکرة، حیث ذکر: أنّ قصد المتبایعین لأحد عوضی الصرف قبل التصرّف رضاً بالعقد. فمقتضی المقابلة هو کون کراهة العقد باطناً وعدم الرضا به هو الموجب للفسخ إذا کشف عنه التصرّف. ویؤیّده أنّهم ذکروا: أنّه لا تحصل الإجازة بسکوت البائع ذی الخیار علی وط ء المشتری، معلّلاً: بأنّ السکوت لا یدل علی الرضا، فإنّ هذا الکلام ظاهر فی أنّ العبرة بالرضا. وصرّح فی المبسوط: بأنّه لو علم رضاه بوط ء المشتری سقط خیاره، فاقتصر فی الإجازة علی مجرد الرضا. الشَرح:

الثانی: أنّه یستفاد من الروایات(1) خیار الحیوان أنّ رضا المشتری بشراء الحیوان بقاءً یوجب سقوط خیاره، فمقتضی المقابلة بین الفسخ والاجازة أن یحصل الفسخ أیضا بکراهة ذی الخیار فیما إذا کشف الفعل الرضا أو الکراهة.

ویؤیّد کون الرضا موجبا لسقوط الخیار ما ذکروا(2): من أنّه لا تحصل الإجازة فیما إذا اطلع بائع الاُمة بخیار علی وطئ المشتری وسکت، معلّلین ذلک بأنّ السکوت لا یکشف عن الرضا، فإنّ مقتضی التعلیل أن یکون مسقط الخیار هو الرضا، وصرّح الشیخ(3) قدس سره : بأنّه لو علم رضا البائع بوطئ المشتری سقط خیاره.

والحاصل: أنّه یستفاد من کلماتهم أن الموجب لسقوط الخیار وانفساخ العقد

ص :256

وأمّا ما اتّفقوا علیه: من عدم حصول الفسخ بالنیّة، فمرادهم بها نیّة الانفساخ، أعنی الکراهة الباطنیّة لبقاء العقد والبناء علی کونه منفسخاً من دون أن یدلّ علیها بفعل مقارن له. وأما مع اقترانها بالفعل فلا قائل بعدم تأثیره فیما یکفی فیه الفعل، إذ کلّ ما یکفی فیه الفعل من الإنشاءات ولا یعتبر فیه خصوص القول فهو من هذا القبیل، لأنّ الفعل لا إنشاء فیه، فالمنشأ یحصل بإرادته المتصلة بالفعل لا بنفس الفعل، لعدم دلالته علیه. نعم، یلزم من ذلک أن لا یحصل الفسخ باللفظ أصلاً، لأنّ اللفظ أبداً مسبوق بالقصد الموجود بعینه قبل الفعل الدال علی الفسخ. وقد ذکر العلاّمة فی بعض مواضع التذکرة:[1] بأنّ اللازم بناءً علی القول بتضمّن الوط ء للفسخ عود الملک إلی الواطئ مع الوط ء أو قُبیلَه، فیکون حلالاً. هذا، وکیف کان، فالمسألة

الشَرح:

رضا ذی الخیار بالعقد أو کراهته، ولکن مع تقارنهما بما یدل علیهما.

وما تقدّم من الاتّفاق علی عدم حصول الإجازة والفسخ بالرضا والکراهة فمقتضاه عدم حصولهما بمجرد الرضا أو الکراهة، وأمّا عدم حصولهما إذا تقارنا بالفعل الکاشف فلا قائل بخلافه، بل لا یکون فی الفعل إنشاءً، فانّه لیس شأن الفعل غیر الکشف والظهور.

ولکن أورد علی هذا الوجه بأنّ لازمه أن لا یحصل الفسخ بالقول أیضا بنحو الإنشاء، فإنّ القول أیضا کالفعل مسبوق الرضا بالعقد أو کراهته، فیحصل الإجازة أو الفسخ بهما لا بالقول.

[1] وحاصله(1): أنّ الالتزام بأنّ وطئ الأمة المبیعة بخیار تتضمّن الفسخ إمّا بالالتزام بحصول الفسخ مع الوطئ، أو قبله فیکون الوطئ علی الثانی حلالاً.

ص :257

ذات قولین: ففی التحریر قوّی حرمة الوط ء الذی یحصل به الفسخ، وأنّ الفسخ یحصل بأوّل جزء منه، فیکشف عن عدم الفسخ قبله. وهو لازم کل من قال بعدم صحة عقد الواهب الذی یتحقق به الرجوع، کما فی الشرائع وعن المبسوط والمهذّب والجامع، والحکم فی باب الهبة والخیار واحد. وتوقّف الشهید فی الدروس فی المقامین مع حکمه بصحة رهن ذی الخیار. وجزم الشهید والمحقق الثانیان بالحل، نظراً إلی حصول الفسخ قبله بالقصد المقارن. ثم إنّه لو قلنا بحصول الفسخ قُبیل هذه الأفعال فلا إشکال فی وقوعها فی ملک الفاسخ، فیترتّب علیها آثارها، فیصح بیعه وسائر العقود الواقعة منه علی العین، لمصادفتهما للملک. ولو قلنا بحصوله بنفس الأفعال، فینبغی عدم صحّة التصرّفات المذکورة کالبیع والعتق

الشَرح:

ثمّ إنّ ظاهر التحریر(1): حصول الفسخ بنفس الفعل، وعلیه فلا یکون فسخ قبل الوطئ، فیکون الفعل فی أوّله حراما، وهذا ظاهر کل من(2) حکم ببطلان عقد الواهب فیما إذا رجع عن هبته بذلک العقد، فانّ العقد المزبورّ فی أوله لا یقع فی ملک، ولا فرق فی هذا الحکم بین الرجوع فی الهبة والفسخ بالخیار، فلا یکون تصرّف ذی الخیار صحیحا مع فسخه البیع السابق بذلک التصرّف. ولکن الشهید فی الدروس(3) مع توقّفه عن الحکم فی الرجوع والخیار حکم بصحة رهن ذی الخیار.

وعلی کلّ حال یترتّب علی القولین الحکم بصحة التصرّفات لحصول الانفساخ بالقصد المقارن للتصرّف، والحکم ببطلانها لحصول الانفساخ بالتصرّف ولو بأوّل جزء منه.

ص :258

من حیث عدم مصادفتهما لملک العاقد التی هی شرط لصحتها. وقد یقرر المانع بما فی التذکرة عن بعض العامة: من أنّ الشیء الواحد لا یحصل به الفسخ والعقد، کما أنّ التکبیرة الثانیة فی الصلاة بنیّة الشروع فی الصلاة یخرج بها عن الصلاة، ولا یشرع بها فی الصلاة. وبأنّ البیع موقوف علی الملک الموقوف علی الفسخ المتأخّر عن البیع. وأجاب فی التذکرة عن الأوّل بمنع عدم صحة حصول الفسخ والعقد بشیء واحد بالنسبة إلی شیئین. وأجاب الشهید عن الثانی بمنع الدور التوقّفی، وأنّ الدور معیٌّ. وقال فی الإیضاح: إنّ الفسخ یحصل بأوّل جزء من العقد. وزاد فی باب الهبة قوله: فیبقی المحل قابلاً لمجموع العقد، انتهی. وقد یستدل للصحة: بأنّه إذا وقع العقد علی مال الغیر فملکه بمجرد العقد کان کمن باع مال غیره ثم ملکه.

الشَرح:

وقد یذکر للمنع عن صحة ذلک التصرّف کما عن بعض العامّة(1)(2) نقله صاحب مفتاح الکرامة 4 : 601 ص 16.(2) بأن الشیء الواحد لا یحصل به شیئان، نظیر التکبیرة ثانیة بقصد الإحرام حیث یخرج بها عن الصلاة، فلا یمکن الدخول بها فی الصلاة.

وأیضا أنّ صحة التصرّف مع حصول الفسخ به دوریّ، حیث إنّ بیع المتاع من آخر ثانیا یتوقّف علی کون بائعه مالکا، فیکون البیع الثانی موقوفا علی ملک المتاع الموقوف علی الفسخ، والمفروض أنّ الفسخ أیضا موقوف علی البیع المزبور.

وأجاب فی التذکرة عن الأوّل بانّه لا یمتنع حصول شیئین بشیء واحد(2).

وأجاب الشهید رحمه الله عن الثانی: بانّ الدور معیٌ(3)، ولعله لحصول الفسخ والبیع بانشاء العاقد، فیکون اتصاف التصرّف بکونه فسخا وبکونه بیعا فی زمان واحد

ص :259

أقول: إن قلنا: بأنّ المستفاد من أدلّة توقف البیع[1] والعتق علی الملک _ نحو قوله: «لا بیع إلاّ فی ملک»، و «لا عتق إلاّ فی ملک» _ هو اشتراط وقوع الإنشاء فی ملک المنشئ، فلا مناص عن القول بالبطلان، لأنّ صحة العقد حینئذٍ تتوقّف علی تقدّم تملّک العاقد علی جمیع أجزاء العقد لتقع فیه، فإذا فرض العقد أو جزء من أجزائه فسخاً کان سبباً لتملّک العاقد مقدّماً علیه، لأنّ المسبب إنّما یحصل بالجزء الأخیر من سببه، فکلّما فرض جزء من العقد قابل للتجزئة سبباً للتملک، کان التملّک متأخّراً عن بعض ذلک الجزء، وإلاّ لزم تقدم وجود المسبب علی السبب. والجزء الذی لا یتجزّأ غیر موجود، فلا یکون سبباً، مع أنّ غایة الأمر حینئذ المقارنة بینه وبین التملّک.

الشَرح:

وبانشاء العاقد.

وأجاب فی الإیضاح(1) عن الدور: بأنّ الفسخ یحصل بأوّل جزء من التصرّف، وقال فی باب الهبة بعد هذا، فیبقی المحل قابلاً لمجموع العقد أی یقع العقد مع تمامه فی الملک.

واُجیب عن الدور أیضا: بأنّ بیع مال الغیر مع تملّک البائع ذلک المال عند تمام البیع کاف فی صحته.

[1] وحاصله: أنّه علی تقدیر حصول الفسخ بالفعل _ سواء کان خارجیا أو اعتباریا _ فان کان الشرط فی صحّة التصرّف العقدی أو الإیقاعی وقوعهما بتمامها فی ملک المتصرّف فاللازم الحکم بحصول الفسخ بذلک التصرّف مع الحکم ببطلان نفس التصرّف، لأنّ المعتبر فی وقوعه صحیحا وقوعه بتمام أجزائه فی ملک الفاعل

ص :260

لکنک عرفت أنّ الشرط بمقتضی الأدلّة سبق التملّک علی جمیع أجزاء العقد قضاء لحق الظرفیة. وأمّا دخول المسألة فی «من باع شیئاً ثم ملکه» فهو _ بعد فرض القول بصحته _ یوجب اعتبار إجازة العاقد ثانیاً، بناءً علی ما ذکرنا فی مسألة الفضولی: من توقّف لزوم العقد المذکور علی الإجازة. إلاّ أن یقال: إنّ المتوقّف علی الإجازة عقد الفضولی وبیعه للمالک، وأمّا بیعه لنفسه _ نظیر بیع الغاصب _ فلا یحتاج إلی الإجازة بعد العقد. لکن هذا علی تقدیر القول به والإغماض عمّا تقدّم فی عقد الفضولی لا یجری فی مثل العتق.

وإن قلنا: إنّ المستفاد من تلک الأدلّة هو عدم وقوع البیع فی ملک الغیر الشَرح:

والمفروض عدم حصول هذا الشرط، لأنّ بعض العقد ممّا یتحقّق به الفسخ یکون سابقا علی عود الملک لا محالة، فکل جزء من العقد یفرض أنّه الجزء الأخیر من الفسخ فلا یکون عود الملک إلی المتصرّف قبل ذلک، وإلاّ لزم تقدّم المسبب علی سببه.

لا یقال: نفرض عود الملک مع جزء لا یقبل ذلک الجزء التجزی، بحیث لا یکون قبله جزء لیقال إنّه یحصل فی غیر الملک.

فإنّه یقال: الجزء الذی لا یتجزأ غیر موجود، فکلّ جزء یفرض من العقد یکون قبله جزء أیضا وقع فی غیر الملک، بل لو فرض انتهاء العقد بجزء لا یتجرأ، فغایة الأمر عود الملک مع الجزء زمانا وأن یتقدم الجزء علی عوده رتبة.

ولکن هذا المقدار لا یکفی فی صحة العقد أو الإیقاع، فإنّ المعتبر فی صحتها سبق ملک المتصرّف علی تصرّفه عقدا کان أو إیقاعا.

وأما إدخال التصرف فی المقام فی مسألة «من باع شیئا ثم ملک» فغیر صحیح، لأن تلک المسالة «ما إذا باع المال من الغیر ثم ملک»، فیحتاج الحکم بالصحة إلی إجازة

ص :261

لیؤثّر فی نقل مال الغیر بغیر إذنه، فالممنوع شرعاً تمام السبب فی ملک الغیر، لا وقوع بعض أجزائه فی ملک الغیر وتمامه فی ملک نفسه لیُنقل بتمام العقد الملکُ الحادث ببعضه، فلا مانع من تأثیر هذا العقد لانتقال ما انتقل إلی البائع بأوّل جزء منه. وهذا لا یخلو عن قوة، إذ لا دلالة فی أدلّة اعتبار الملکیّة فی المبیع إلاّ علی اعتبار کونه مملوکاً قبل کونه مبیعاً، والحصر فی قوله: «لا بیع إلا فی ملک» إضافی بالنسبة إلی البیع فی ملک الغیر، أو فی غیر ملک کالمباحات الأصلیة، فلا یعمّ المستثنی منه البیعَ الواقع بعضه فی ملک الغیر وتمامه فی ملک البائع. هذا، مع أنّه الشَرح:

المتصرف ثانیا، بل علی تقدیر عدم الحاجة إلیهافیما إذا باع عن نفسه کالغاصب فلازم ذلک الحکم ببطلان التصرّف فیما کان إیقاعا کالعتق لعدم جریان الفضولیة فی الإیقاعات.

نعم بناءً علی أنّ المعتبر فی صحة التصرّف وقوعه قبل تمامه فی الملک بحیث لا ینافی وقوع بعض العقد أو الإیقاع فی ملک الغیر، فیحکم بحصول الفسخ وصحة التصرف، فإنّ الممنوع وقوع التصرّف إلی تمامه فی ملک الغیر، فانه الظاهر فی مثل قوله صلی الله علیه و آله : «لا تبع ما لیس عندک»(1)، بل لا یبعد أن یقال: إنّ المراد بالبیع کما هو ظاهره معناه الاسم المصدری، وأنّ البیع بهذا المعنی لا یقع فی ملک الغیر، فالنهی المزبور لا یعمّ ما یصیر فیه المال قبل تمام البیع مالکا لبائعه.

وکذلک الأمر فی العتق وغیره مما تعلّق النهی عنه به قبل الملک.

ویبقی الکلام فی التصرّف الذی من قبیل الفعل الخارجی کوط ء الأمة المبیعة بخیار، فان الفعل فی أوّله یقع محرّما.

لا یقال: إذا أقام الدلیل علی جواز کلّ فسخ کما هو ظاهر مثل قوله علیه السلام «البیّعان

ص :262

یقرب أن یقال: إنّ المراد بالبیع هو النقل العرفی الحاصل من العقد لا نفس العقد، لأنّ العرف لا یفهمون من لفظ «البیع» إلاّ هذا المعنی المأخوذ فی قولهم: «بعت»، وحینئذٍ فالفسخ الموجب للملک یحصل بأول جزء من العقد، والنقل والتملّک یحصل بتمامه، فیقع النقل فی الملک. وکذا الکلام فی العتق وغیره من التصرّفات القولیّة، عقداً کان أو إیقاعاً. ولعلّ هذا معنی ما فی الإیضاح: من أنّ الفسخ یحصل الشَرح:

بالخیار ما لم یفترقا»(1)، و«المسلمون عند شروطهم»(2) فیعم جواز الفسخ فعل الذی لا یجوز لغیر المالک. والنتیجة عدم البأس بوط ء البائع الأمة التی باعها بشرط الخیار فیما کان الوط ء بقصد الفسخ.

فانه یقال: مقتضی جواز کل فسخ کون جوازه وضعیّا یعنی یحصل به الفسخ، فلا تنافی حرمة الفعل الفسخی تکلیفا بمقتضی مثل قوله سبحانه «إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُمْ»(3).

ولو فرض قیام دلیل علی جواز الفسخ تکلیفا نظیر الرجوع فی المطلقة الرجعیة بوطیها فلابد من الالتزام بعود الملک کالزوجیة إلی الواطی لیقع الفعل فی ملکه، نظیر الجمع بین ما دل علی حلیة البیع وما دل علی أنّ الشخص لا یملک أحد عمودیه بالالتزام بحصول الملک بالبیع آناً ما بحیث ترتّب علیه انعتاق الولد أو الوالد.

وکیف کان: فالأظهر فی المقام ما ذکره المحقّق والشهید الثانیان(4) من حصول الفسخ بالقصد المقارن للفعل، وعلیه فلا إشکال فی الفسخ بالفعل، وجوازه تکلیفا

ص :263

بأوّل جزء، وبتمامه یحصل العتق. نعم، التصرّفات الفعلیّة المحقّقة للفسخ _ کالوط ء والأکل ونحوهما _ لا وجه لجواز الجزء الأول منها، فإنّ ظاهر قوله تعالی: «إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُمْ»اعتبار وقوع الوط ء فیما اتّصف بکونها مملوکة، فالوط ء المحصّل للفسخ لا یکون بتمامه حلالاً. وتوهّم أنّ الفسخ إذا جاز بحکم الخیار جاز کل ما یحصل به قولاً کان أو فعلاً، فاسد، فإنّ معنی جواز الفسخ لأجل الخیار الجواز الوضعی _ أعنی الصحة _ لا التکلیفی، فلا ینافی تحریم ما یحصل به الفسخ، الشَرح:

ووضعا من غیر فرق بین الاعتباری والخارجی.

ویظهر ذلک من الشیخ قدس سره فی مبسوطه حیث ذکر فی بیع الصرف أنّ المتصارفین یجوز لهما تبایع النقدین ثانیا فی مجلس العقد، وقال: إنّ شروعهما فی البیع الثانی قطع لخیار المجلس(1).

ووجه الظهور أنّ حصول الملک عنده مشروط بانتهاء الخیار، فلا بد من التزامه بسقوط الخیار فی البیع الأول وصیرورة المبیع ملکا للمشتری عند الشروع فی البیع الثانی لیجوز للمشتری له من بیعه ثانیا من بائعه.

نعم فی باب الهبة لم یصحح البیع الذی یحصل به الرجوع فی الهبة معلّلاً عدم وقوعه فی ملک البائع(2) انتهی.

أقول: یرد علیه أنّ اقتران إرادة الفسخ بالفعل، لا یکون إلاّ بالفعل فتحقّق الاقتران وعود الملک إلی المتصرّف عنده یوجب أن لا یکون الفعل عند شروعه مصادفا لملک الفاعل.

ودعوی: أنّ زمان الاقتران بعینه زمان عود الملک وانما یتقدّم الإرادة المقترنة

ص :264

کما لا یخفی. مع أنّه لو فرض دلالة دلیل الفسخ علی إباحة ما یحصل به تعیّن حمل ذلک علی حصول الفسخ قُبیل التصرّف، جمعاً بینه وبین ما دلّ علی عدم جواز ذلک التصرّف إلاّ إذا وقع فی الملک.

الشَرح:

بالفعل علی عود الملک فی الرتبة لا فی الزمان لا یمکن المساعدة علیها، فإنّه یجری مثلها علی القول بحصول الفسخ بأوّل جزء من الفعل، فإنّ حصول الجزء من الفعل أی جزء فرض منه یتقدّم علی عود الملک بالرتبة لا فی الزمان.

وما ذکر قدس سره من اعتبار سبق الملک علی التصرّف بالزمان قضاءً لحق الظرفیة ففیه ما لا یخفی، فانه لا یستفاد من أدلّة اعتبار الملک فی البیع أو العتق أو الوط ء إلاّ تحقّق الملک عند کل من هذه الأفعال، لا تقدّمه علیها زمانا.

ولکن یلزم علی القول بتحقق الفسخ بالجزء الاول من الفعل أو بالقصد المقارن أن یلتزم بحصول الفسخ بمجرد تحقّق الجزء الاول. ولو ندم المتصرّف عن فسخه وترک سائر أجزاء الفعل، فإنّه من قبیل الندم عن الشیء بعد حصوله، فیبقی فی البین الالتزام بأنّ ملک المتصرّف معتبر فی البیع مثلاً بمعناه المصدری، أو أنّه یکفی حصوله ولو عند تمام العقد.

أمّا الاول: فقد تقدّم فی بحث البیع أنّه لا اختلاف بین المعنی المصدری والمعنی الاسم المصدری إلاّ بالاعتبار، لا أنّ البیع بمعناه المصدری فعل والاسم المصدری أثر یترتّب علیه، نظیر ترتب الانعتاق علی العتق، مع أن قوله علیه السلام «لا عتق فی ملک» غیر کونه لا انعتاق إلاّ فی ملک.

وأما الثانی: ففیه: أنّه خلاف ظاهر الظرفیة فی مثل قوله «لا عتق إلاّ فی ملک»(1)، حیث إنّ ظاهرها وقوع التصرّف من أوّله فی الملک، کما فی قوله لا علم إلاّ فی الجوع

ص :265

وبالجملة، فما اختاره المحقّق والشهید الثانیان فی المسألة لا یخلو عن قوّة، وبه یرتفع الإشکال عن جواز التصرّفات تکلیفاً ووضعاً. وهذا هو الظاهر من الشیخ فی المبسوط، حیث جوّز للمتصارفین تبایع النقدین ثانیاً فی مجلس الصرف، الشَرح:

ولا عیش إلاّ فی الحضر ولا صلاة إلاّ فی الساتر وغیر ذلک.

فیبقی الکلام فی أن مع الفسخ بالفعل یقترن التصرّف من أوّله بالملک أم لا؟

ودعوی: أنّ المراد بالملک هی السلطنة والتمکن لا ملک الرقبة، والمعتبر فی جواز الوط ء سلطنة الواطئ، ولذا یجوز مع التحلیل والتزویج. یدفعها: أنّ ما ذکر خلاف الظاهر فی أدلّة اعتبار الملک فی العتق ونحوه، بل الوط ء بملک الیمین ظاهره حصول السلطنة بملک الرقبة زمان التصرّف والوط ء.

وعلی ذلک فنقول: أمّا الفسخ بالتصرّفات الاعتباریة فلا إشکال فی کونها فسخا، ومحکومة بالصحة مع تمام سایر شرائطها.

والوجه فی ذلک: أنّ الفسخ کالاجارة وأن یکون من الاُمور الإنشائیة فی اعتبار العقلاء، ولذا یحصل سقوط الخیار بالإسقاط ولو لم یکن إسقاطه بطیب النفس، بل استحیاءً أو خجلاً.

وبتعبیر آخر: إسقاط الخیار من قبیل إبراز الرضا المعاملی ببقاء العقد وعدم حلّه، إلاّ أن الإنشاء والمنشأ لیس من قبیل الأسباب والمسبّبات بأن یکون المنشأ أثرا والإنشاء مؤثّرا لیقال: إنّ الأثر وإن یقارن المؤثّر زمانا وانما یتقدّم المؤثّر علی الأثر بالرتبة، ولکن هذا بالبرهان العقلی وأهل العرف یرون للأثر تأخّرا زمانیا فی الجملة.

والعبرة فی الأحکام الشرعیّة بنظر العرف لا بالتدقیق العقلی الناشئ من البرهان، بل المنشأ أمر یعتبره صاحب الإنشاء قبل إنشائه، والإنشاء عبارة عن إبرازه بقصد أن یتمّ العنوان الإنشائی.

ص :266

وقال: إنّ شروعهما فی البیع قطع لخیار المجلس. مع أنّ الملک عنده یحصل بانقطاع الخیار المتحقّق هنا بالبیع المتوقّف علی الملک. لکنه فی باب الهبة لم یصحّح البیع الذی یحصل به الرجوع فیها معلّلاً بعدم وقوعه فی الملک.

الشَرح:

فالمعتبر إبرازه بقصد تحقّق ذلک العنوان عین وجود ذلک العنوان الذی یرد علیه الإمضاء والحکم من العقلاء والشرع.

وعلی ذلک فکما أنّ الإجازة فی بیع الفضولی اعتباره بنحو الکشف الحکمی، حیث إنّ العاقد الفضولی یعتبر ملکیة المبیع المشتری من حین العقد، فالمالک المجیر یجیز هذه الملکیة ولو بعد مدّة والشارع یمضی الإجازة المزبورة، فیحکم حین الإجازة بأنّ المبیع ملک للمشتری من حین ذلک العقد، کذلک فیما نحن فیه، فإنّ المتصرّف یعتبر انحلال العقد قبل اعتباره ملکیة المبیع لثالث.

وإذا أبرز المعتبرین بمبرز واحد یتحقّق الفسخ من حین تحقّق المبرز ب_«الکسر»، ولکن معنی تحققه انحلال العقد قبل اعتبار ملکیة المال لثالث، لأنّه المعتبر فی نفس المتصرّف، فیثبت بإمضاء الفسخ موضوع إمضاء التصرف حیث یحکم بوقوعه فی الملک.

والعمدة شمول دلیل الإمضاء لذلک الفسخ حیث یستفاد ذلک قبل الإجماع من إطلاق دلیل الخیارات الشرعیة والمشروطة أی «المؤمنون عند شروطهم»(1).

والحاصل: أنّ هذا یدخل فی الکشف الحکمی، ویفید فی صحة التصرّفات الاعتباریة، لا فی حلیة الفعل الخارجی، حیث لا یستفاد من دلیل إمضاء کل فسخ حلیة ذلک الفسخ تکلیفا کما هو ظاهر، بل حلیة الفعل الخارجی مبنیة علی انصراف أدلّة

ص :267

.··· . ··· .

الشَرح:

التحریم عن ذلک الفعل، أو قیام دلیل علی جهة اُخری تحل بها الفعل کالوط ء فی عدّة المطلقة الرجعیة، حیث إنّ ظاهر الأدلّة عدم زوال الزوجیة إلاّ بإنقضاء العدّة فی مورد الطلاق الرجعی.

والحاصل: أنّ الکشف الحکمی بالاضافة إلی الأحکام التکلیفیّة غیر معقول کما أوضحنا فی بیع الفضولی.

ودعوی: أنّ الفعل الخارجی کالتصرّف الاعتباری بنفسه مصداق للفسخ، فیجوز بجواز الفسخ تکلیفا ووضعا لا یمکن المساعدة علیها.

فإنّه إن اُرید أنّ الفعل الخارجی بلا قصد إلغاء العقد مصداق للفسخ. فیدفعه: أنّ الفسخ کالإمضاء من الاُمور الإنشائیة، والقصد فیها مقوّم. ولا یقاس بالوط ء فی عدة المطلقة الرجعیة، فان جواز الوطئ وغیره من الاستمتاعات تکلیفا لکون المطلقة الرجعیة زوجة تنقضی تلک الزوجیة بإنقضاء العدة وتمام الطلاق. وأمّا کونه کسائر الاستمتاعات رجوعا وإن لم یقصد بها الرجوع فلما أشرنا إلی ذلک سابقا من استفادة ذلک من النص.

وإن اُرید أنّ الفعل الخارجی مع قصد إلغاء العقد فی نفسه فسخ، لا أنّ الفسخ مسبّب منه فهو صحیح کما ذکرنا، إلاّ أنّ کونه فسخا مقتضاه جوازه وضعا لا تکلیفا فانه لا یستفاد من أدلّة الخیار وأدلّة جواز الشرط، إلاّ نفوذ الفسخ لا جواز کل فسخ تکلیفا.

ولو بنی علی دلالتهما علی جواز کل فسخ تکلیفا یکون مقتضی الجمع بینهما وبین ما دل علی وجوب حفظ الفرج إلاّ عن الزوجة أو ملک الیمین عدم جواز الفسخ تکلیفا فیما إذا کان بمثل الوط ء فی غیر ملک الیمین فی ابتدائه خصوصا إذا کان الفسخ بخیار الشرط، حیث إن الشرط لا یکون مشرّعا لما لا یجوز تکلیفا أو وضعا، اللهمّ إلاّ

ص :268

بمقتضی إجازته لا ینافی انفساخه بفسخ الطرف الآخر، کما لو کان العقد جائزاً من أحدهما ففسخ مع لزوم العقد من الطرف الآخر، بخلاف اللزوم والانفساخ من طرف واحد. ونحوه فی الضعف القول بعتق العبد، لأنّ الإجازة إبقاء للعقد، والأصل فیه الاستمرار.

الشَرح:

فی زمان واحد بالمباشرة أو بالتوکیل، کما إذا اشتری کتابا بفراش ووهبهما من ثالث.

وکیف کان، ففی الفرع صور:

الاُولی: ما إذا کان الخیار للمشتری خاصّة، ویقال فیها بانعتاق الجاریة دون العبد لأنّ عتق الجاریة فسخ للشراء وعتق العبد اجازة له، وکلّما دار الامر فی المعاملة بین فسخها وامضائها یقدّم فسخها.

وفیه: أنّ تقدیم الفسخ علی الاجازة یختصّ بما إذا کان الخیار المستقل لمتعدّد، حیث إنّ اجازه المجیز معناها اسقاط خیاره فیکفی فی انفساخ المعاملة فسخ الآخر.

وأمّا إذا کان الفسخ والإمضاء بالخیار للواحد سواء کان المباشر بهما نفس ذی الخیار أو وکیله فان وقعا فی زمان واحد فلا موجب لتقدیم الفسخ علی الإجازة، بل الموجب لتقدیم أحدهما سبقة علی الآخر زمانا.

وقد یقال: بتقدیم عتق العبد، فإنّ العبد ملک للمعتق ب_«الکسر» فی زمان عتقه فینعتق بخلاف الجاریة، فإنّ صیرورتها ملکا للمعتق ب_«الکسر» موقوف علی انفساخ المعاملة بعتقها، والمفروض عدم حصوله لعدم کون عتقها إنشاء الفسخ مع اقترانه بعتق العبد، ولا أقل من الشکّ فیکون مقتضی الأصل بقاء العقد واستمراره.

أقول: لا ینبغی الریب فی الفرض فی بطلان کلا العتقین لعدم المعین فی البین، نظیر تزویج الاُم والبنت دفعة واحدة بلا فرق بین صدور نکاحهما عن شخص واحد أو صدورها عنه وعن وکیله فی زمان واحد.

وعلی الجملة، فبما إن أعتق کل من العبد والجاریة أمر جائز للمشتری، ولکن

ص :270

وفیه: أنّ عتق العبد موقوف علی عدم عتق الجاریة کالعکس. نعم، الأصل استمرار العقد وبقاء الخیار وعدم حصول العتق أصلاً. وهو الأقوی، کما اختاره جماعة، منهم: العلاّمة فی التذکرة والقواعد والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد، لأنّ عتقهما معاً لا ینفذ، لأنّ العتق لا یکون فضولیّاً، والمعتق لا یکون مالکاً لهما بالفعل، لأنّ ملک أحدهما یستلزم خروج الآخر عن الملک. ولو کان الخیار فی الفرض المذکور لبائع العبد بُنی عتق العبد علی جواز التصرف من غیر ذی الخیار فی مدّة الخیار، وعتقُ الجاریة علی جواز عتق الفضولی. والثانی غیر صحیح اتّفاقاً، وسیأتی الکلام فی الأوّل وإن کان الخیار لهما.

الشَرح:

لا یمکن الجمع بینهما یکون کتزویج الاُم والبنت دفعة واحدة.

نعم الظاهر الحکم بالصحة بالإضافة إلی العبد فیما إذا لم یقصد فی عتقهما انحلال الشراء السابق، کما إذا نسی شراء العبد بالجاریة وتخیّل أنّهما ملکه فعلاً فأعتقهما ولکن هذا الفرض خارج عن مفروض کلامهم، وفی مفروض کلامهم یحکم ببطلان العتقین وبقاء الخیار لعدم ثبوت المسقط.

لا یقال: مع قصده انحلال الشراء بعتق الجاریة یحکم بانحلال الشراء مع فساد العتقین، لأنّ عدم إمضاء عتق الجاریة والعبد لعدم إمکان کونها معا ملکه فی زمان واحد، وصحة العتقین تتوقّف علی کونهما معا فی ملکه فی زمان واحد، وترجیح أحدهما بلا معیّن.

فانّه یقال: إنشاء عتق العبد یمنع عن کون انشاء عتق الجاریة إبرازا للانحلال، فإنّ عتق العبد إحداث حدث فی المشتری بانفساخ زمان خیار الحیوان أو خیار الشرط فیکون إجازة للشراء، وإذا لم یحرز الفسخ یحکم ببقاء الشراء بل ببقاء الخیار.

الصورة الثانیة: ما إذا کان عتق العبد والجاریة مع الخیار للبائع فقط، ففی الفرض

ص :271

الثانیان قدّس اللّه أسرارهم فی ظاهر کلماتهم، بل فی مفتاح الکرامة _ فی مسألة عدم انتقال حق الرجوع فی الهبة إلی الورثة _ : أنّ حقّ الخیار یمنع المشتری من التصرّفات الناقلة عند الأکثر، وعن جماعة فی مسألة وجوب الزکاة علی المشتری للنصاب بخیار للبائع: أنّ المشتری ممنوع من کثیر من التصرّفات المنافیة لخیار البائع، بل ظاهر المحکی عن الجامع _ کعبارة الدروس _ عدم الخلاف فی ذلک، حیث قال فی الجامع: وینتقل المبیع بالعقد وانقضاء الخیار، وقیل بالعقد، ولا ینفذ تصرّف المشتری فیه حتّی ینقضی خیار البائع. وستجیء عبارة الدروس. ولکن خلاف الشیخ وابن سعید مبنی علی عدم قولهما بتملّک المبیع قبل انقضاء الخیار،

الشَرح:

ولو قیل بعدم حصول النقل والانتقال إلاّ بانقضاء الخیار، کما عن الشیخ(1) وابن سعید فی جامع الشرایع(2) یکون عدم جواز تصرّف کل من المتعاقدین فیما وصل إلیه من صاحبه علی القاعدة سواء کان التصرّف متلفا أو ناقلاً أو لم یمنع عن رد العین کرکوب الدابة.

وإنّما الکلام فی عدم جواز علی القول بحصول النقل والانتقال من حین تمام العقد کما علیه المشهور، وقد ینسب عدم الجواز إلی العلاّمة فی القواعد(3) والمحقّق والشهید الثانیین(4)، بل فی مفتاح الکرامة(5) _ فی مسألة عدم انتقال حق الرجوع عن الواهب إلی ورثته _ : أن خیار البائع یمنع المشتری عن تصرّفه فی المبیع مع کون

ص :273

فلا یُعدّ مثلهما مخالفاً فی المسألة. والموجود فی ظاهر کلام المحقّق فی الشرائع: جواز الرهن فی زمن الخیار، سواء کان الخیار للبائع أو المشتری أو لهما، بل ظاهره عدم الخلاف فی ذلک بین کل من قال بانتقال الملک بالعقد، وکذا ظاهره فی باب الزکاة حیث حکم بوجوب الزکاة فی النصاب المملوک ولو مع ثبوت الخیار. نعم، استشکل فیه فی المسالک فی شرح المقامین علی وجه یظهر منه: أنّ المصنّف معترف بمنشأ الإشکال. وکذا ظاهر کلام القواعد فی باب الرهن وإن اعترض علیه جامع المقاصد بما مرّ من المسالک. لکن صریح کلامه فی التذکرة فی باب الصرف

الشَرح:

التصرّف متلفا أو ناقلاً عند الأکثر.

وعن جماعة(1): عدم وجوب الزکاة علی مشتری النصاب فیما کان لبائعه خیار الفسخ وإن انقضی من حین الشراء حولاً کاملاً، لأنّ من شرط الزکاة کون مالک النصاب متمکنا علی التصرّف فی تمام الحول، والمشتری فی الفرض لا یجوز له التصرّف فی النصاب المزبور ما دام للبائع خیار الفسخ.

ولکن عن الشرایع(2): أنّه یجوز لمشتری العین رهنها عند آخر زمان الخیار سواء کان الخیار للبائع أو له أو لکیلهما.

وکذا ذکر(3) _ فی مسألة شراء النصاب مع الخیار لبائعه _ : وجوب الزکاة علی المشتری بانقضاء حول الشراء. وان استشکل علیه فی المسالک(4) فی کلّ من المسألتین، بحیث یظهر منه أنّ المحقّق أیضا ملتزم بمنشأ الإشکال، وأنّ التصرّف ینافی

ص :274

جواز التصرّف. وکذا صریح کلام الشهید فی الدروس حیث قال فی باب الصرف: لو باع أحدهما ما قبضه علی غیر صاحبه قبل التفرّق، فالوجه الجواز وفاقاً للفاضل، ومنعه الشیخ قدس سره لأنّه یمنع الآخر خیارَه. ورُدّ بأنّا نقول: یبقی الخیار، انتهی. وصرّح فی المختلف فی باب الصرف: بأنّ له أن یبیع ماله من غیر صاحبه، ولا یبطل حقّ خیار الآخر، کما لو باع المشتری فی زمان خیار البائع. وهو ظاهر اللمعة بل صریحها فی مسألة رهن ما فیه الخیار، وإن شرحها فی الروضة بما لا یخلو عن تکلّف.

الشَرح:

حق استرداد العین للبائع.

وکذا یظهر جواز التصرّف عن رهن القواعد(1)، بل عن صریح العلاّمة فی التذکرة(2) فی باب الصرف.

وایضا یظهر الجواز عن الشهید رحمه الله فی الدروس(3) حیث ذکر فی باب الصرف: أنّه یجوز لأحد المتصارفین فی مجلس العقد بیع ما قبضه من شخص ثالث، ولا یمنع خیار المجلس الثابت لصاحبه عن جواز البیع الثانی، لأنّ حقّ الخیار لصاحبه یبقی، ویکون له علی تقدیر الفسخ استرداد مثل المقبوض.

وأیضا ذکر الشهید رحمه الله فی اللمعة(4): أنّه یجوز لمشتری العین رهنها ولو مع الخیار للبائع، وظاهره جواز الرهن وجعلها وثیقة للدین علیه لثالث.

ولکن حمله الشهید الثانی فی الشرح(5) علی ما کان الثمن دینا علی المشتری

ص :275

هذا، ویمکن أن یقال: إنّ قول الشیخ ومن تبعه[1] بالمنع لیس منشؤه القول بعدم انتقال المبیع ومتفرّعاً علیه، وإلاّ لم یکن وجه لتعلیل المنع عن التصرّف بلزوم إبطال حقّ الخیار، بل المتعین حینئذٍ الاستناد إلی عدم حصول الملک مع وجود الخیار. بل لعلّ القول بعدم الانتقال منشؤه کون المنع عن التصرّف مفروغاً عنه عندهم، کما یظهر من بیان مبنی هذا الخلاف فی الدروس، قال: فی تملّک المبیع بالعقد أو بعد الخیار بمعنی الکشف أو النقل خلاف، مأخذه: أنّ الناقل العقد، الشَرح:

وجعل العین المبیعة رهنا علی ذلک الثمن.

وهذا الحمل تکلّف، فانّه لم یفرض الشهید قدس سره کون الثمن دینا علیه.

[1] وحاصله: أنّ منع الشیخ وابن سعید عن تصرّف من علیه الخیار فیما وصل إلیه لیس لأجل عدم حصول الملک إلی انقضاء الخیار، بحیث لو قالا بحصول الملک من حین العقد لالتزما بجواز التصرّف الناقل أو المتلف.

والوجه فی ذلک أنّه قد علّل الشیخ قدس سره عدم جواز بیع أحد المتصارفین ما قبضه من ثالث فی مجلس العقد بأنّ البیع المزبور مانع عن خیار صاحبه، ولو کان عدم الجواز متفرّعا علی عدم الملک لکان المتعیّن أن یعلّل عدم الجواز بعدم صیرورة ما قبضه ملکا لبائعه.

ویظهر عدم کون منعهما متفرّعا علی عدم حصول الملک بالعقد عن الشهید(1) قدس سره فی مسألة حصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار، وان انقضاء الخیار یعتبر بنحو الکشف أو بنحو النقل. وذلک فانه ذکر فی وجه حصول الملک بالعقد أنه الناقل وثبوت الخیار للاستدراک، والاستدراک لا ینافی حصول الملک بالعقد. وذکر فی وجه حصول الملک بانقضاء الخیار أنّ الغرض من الملک هو التصرّف، والتصرّف

ص :276

والغرض بالخیار الاستدراک وهو لا ینافیه، وأنّ غایة الملک التصرّف الممتنع فی مدّة الخیار، انتهی. وظاهر هذا الکلام _ کالمتقدّم عن جامع ابن سعید _ کون امتناع التصرّف فی زمن الخیار مسلّماً بین القولین، إلاّ أن یراد نفوذ التصرّف علی وجه لا یملک بطلانه بالفسخ ولا یتعقّبه ضمان العین بقیمتها عند الفسخ، والتصرّف فی زمن الخیار علی القول بجوازه معرض لبطلانه عند الفسخ أو مستعقب للضمان لا محالة. وهذا الاحتمال وإن بعد عن ظاهر عبارة الدروس، إلاّ أنّه یقرّبه أنّه قدس سره قال بعد أسطر: إنّ فی جواز تصرّف کلّ منهما فی الخیار وجهین.

الشَرح:

ممتنع فی زمان الخیار.

وظاهر هذا الکلام أنّ عدم جواز التصرّف زمان الخیار متسالم علیه عند القائلین بحصول الملک بالعقد، والقائلین بحصوله بانقضاء الخیار.

اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ المراد من التصرّف الذی تسالم علیه القائل بحصول الملک بالعقد والقائل بحصوله بانقضاء الخیار علی عدم جوازه هو التصرّف الذی یکون نافذا، بحیث لا یکون فی معرض الانحلال ولا فی معرض الضمان بأن لا یبطل ذلک التصرّف بفسخ ذی الخیار، ولا یکون لذی الخیار الرجوع إلی بدل المال الذی أتلفه من علیه الخیار أو نقله إلی ثالث، فلا ینافی التسالم علی ذلک الالتزام بجواز تصرّف من علیه الخیار بحیث یبطل مع فسخ من له الخیار أو یرجع من له الخیار إلی بدله.

وکون المراد من التصرّف الممنوع عند القائلین بالقولین ما ذکر خلاف ظاهر کلام الدروس فی بیان مدرک القول بحصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار، حیث إنّ ظاهره: أنّ التصرّف ممتنع أی غیر جائز، لا أنّه غیر نافذ علی حدّ الملک اللازم، إلاّ أنّه یقرب احتمال کون المراد التصرف النافذ قوله _ بعد أسطر من بیان مدرک حصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار _ : إنّ فی جواز تصرّف کل منهما مع اشتراک الخیار

ص :277

والحاصل: أنّ کلمات العلاّمة والشهید _ بل وغیرهما قدّس اللّه أسرارهم فی هذا المقام _ لا تخلو بحسب الظاهر عن اضطراب. ثم إنّ الظاهر عدم الفرق بین العتق وغیره[1] من التصرّفات، وربما یظهر من کلمات بعظهم تجویز العتق لبنائه علی التغلیب. وکذا الظاهر عدم الفرق بین الإتلاف والتصرّفات الناقلة. واختار بعض أفاضل من عاصرناهم الفرق بالمنع عن الإتلاف وتجویز غیره، لکن مع انفساخه من أصله عند فسخ ذی الخیار، وقیل بانفساخه حینئذٍ من حینه. حجّة القول بالمنع: أنّ الخیار حقّ یتعلّق بالعقد المتعلّق بالعوضین من حیث إرجاعهما

الشَرح:

وجهین(1).

ووجه التقریب: أنّ حصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار یجری فی الخیار المشترک والمختص کما یأتی، والاستدلال علی الحصول بانقضاء الخیار بامتناع التصرّف لابد من کونه المتسالم علیه فی الخیار المختص والمشترک، فذکر الوجهین فی جواز التصرّف فی الخیار المشترک یلزمه أن یکون المراد بالجواز غیر امتناع التصرف المذکور فی مبنی حصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار بأن یکون الامتناع بمعنی النفوذ المتسالم علیه، وبمعنی عدم الصحة المختلف فیه.

[1] قد یقال: بأنّ من علیه الخیار یجوز له عتق العبد بمعنی أنّ عتق العبد الذی اشتراه بخیار بائعه صحیح دون سائر التصرّفات لبناء العتق علی التغلیب(2).

وفیه: أنّ معنی التغلیب: تقدیم العتق علی غیره مع جواز کل منهما.

وقد یقال: بأنّ إتلاف من علیه الخیار العین المنتقلة إلیه غیر جائز، وأمّا التصرّفات الاعتباریة الناقلة فلا باس بها.

ص :278

بحل العقد إلی مالکهما السابق، فالحقّ بالأخرة متعلّق بالعین التی انتقلت منه إلی صاحبه، فلا یجوز لصاحبه أن یتصرّف فیها بما یبطل ذلک الحق بإتلافها أو نقلها إلی شخص آخر. ومنه یظهر أنّ جواز الفسخ مع التلف بالرجوع إلی البدل لا یوجب جواز الإتلاف، لأنّ الحقّ متعلّق بخصوص العین، فإتلافها إتلاف لهذا الحق وإن انتقل إلی بدله لو تلف بنفسه، کما أنّ تعلّق حق الرهن ببدل العین المرهونة بعد تلفها لا یوجب جواز إتلافها علی ذی الحق.

الشَرح:

ولکن التزم هذا القائل بأنّه مع فسخ ذی الخیار تنحل تلک التصرّفات الصادرة عمّن علیه الخیار من حین الفسخ(1) أو من أصلها(2).

ولعلّ مبنی ذلک أنّ التصرّفات الاعتباریة لانحلالها بفسخ البیع لا تمنع عن استرداد ذی الخیار عین المال، بخلاف الإتلاف فلا یکون تفصیلاً فی التصرّفات المانعة عن ردّ العین کما لا یخفی.

وکیف ما کان فیستدل علی عدم جواز التصرّف المتلف أو الناقل بأنّ الخیار وإن تعلّق بالعقد حیث إنّ السلطنة علی فسخ العقد إلاّ أن تعلّق العقد بالعوضین مقتضاه تعلّق الحق بالأخرة بالعین المنتقلة عن ذی الخیار بأن یکون له حقّ استرجاعها إلی ملکه ثانیا فلا یجوز للآخر التصرف فی تلک العین بما یمنع عن الاسترجاع سواء کان باتلافها أو نقلها إلی ثالث.

لا یقال: لو کان الحق متعلّقا بالعین لانتهی بتلف العین بنفسها مع أنّ لذی الخیار الفسخ بعد التلف والرجوع ببدلها.

فإنّه یقال: لا تلازم بین عدم جواز الاتلاف أو النقل لتعلّق الحق بالعین ابتداءً،

ص :279

وإلی ما ذکر یرجع ما فی الإیضاح: من توجیه بطلان العتق فی زمن الخیار بوجوب صیانة حقّ البائع فی العین المعیّنة عن الإبطال. ویؤیّد ما ذکرنا: أنّهم حکموا _ من غیر خلاف یظهر منهم _ بأنّ التصرّف الناقل إذا وقع بإذن ذی الخیار سقط خیاره، فلو لم یکن حقّاً متعلّقاً بالعین لم یکن وقوع ذلک موجباً لسقوط الخیار، فإنّ تلف العین لا ینافی بقاء الخیار، لعدم منافاة التصرّف لعدم الالتزام بالعقد وإرادة الفسخ بأخذ القیمة. هذا غایة ما یمکن أن یقال فی توجیه المنع، لکنه لا یخلو عن نظر، فإنّ الثابت من خیار الفسخ[1] بعد ملاحظة جواز التفاسخ فی حال تلف العینین هی سلطنة ذی الخیار علی فسخ العقد المتمکّن فی حالتی وجود العین وفقدها، فلا دلالة فی مجرّد ثبوت الخیار علی حکم التلف جوازاً ومنعاً، الشَرح:

وبین التعلق ببدلها علی تقدیر تلفها نظیر ما ارتهن العین، فانه لو تلف العین لتعلّق حق الرهن ببدلها، مع أنّه لا یجوز فی الفرض للراهن إتلاف العین المرهونة، وإلی ذلک یرجع ما فی الإیضاح(1): من عدم جواز عتق العبد المُشتری بخیار البائع، لانه یجب صیانة حقّ ذی الخیار فی العین المعیّنة.

ویؤیّد تعلّق حقّ ذی الخیار بالعین ما تسالموا علیه من أنّه لو تصرّف من علیه الخیار فی العین المنتقلة إلیه، وأجازه من له الخیار سقط خیاره.

والوجه فی التأیید: أنّه لو لم یتعلّق حقّه بالعین لما کانت إجازة التصرّف إسقاطا للخیار، حیث لا منافاة بین صحة التصرف المزبور وفسخ العقد کما لا یخفی.

[1] الثابت من أدلّة الخیار جواز الفسخ العقد بنحو الحق سواء کانت العین المنتقلة عن ذی الخیار تالفة أو باقیة، فإنّ قوله علیه السلام «ومشتری الحیوان بالخیار إلی ثلاثة

ص :280

فالمرجع فیه أدلّة سلطنة الناس علی أموالهم، ألا تری أنّ حقّ الشفیع لا یمنع المشتری من نقل العین؟ ومجرد الفرق بینهما: بأنّ الشفعة سلطنة علی نقل جدید فالملک مستقرّ قبل الأخذ بها غایة الأمر تملّک الشفیع نقله إلی نفسه، بخلاف الخیار فإنّها سلطنة علی رفع العقد و إرجاع الملک إلی الحالة السابقة، لا یؤثّر فی الحکم المذکور مع أنّ الملک فی الشفعة أولی بالتزلزل، لإبطالها تصرّفات المشتری اتّفاقاً.

الشَرح:

أیّام»(1) مع ملاحظة أنّ الحدث فی الحیوان مسقط لخیار المشتری مقتضاه جواز الفسخ للمشتری فی ثلاثة أیّام سواء کان الثمن بید بائعه باقیا أو تالفا.

وکذلک قوله علیه السلام «من اشتری ما به عیب وعوار الخ»(2) مقتضاه جواز فسخ شراء المعیب مع بقائه سواء کان ثمنه باقیا بید بائعه أو تالفا، بل یثبت هذا الاطلاق فی روایات(3) خیار المجلس أیضا، فإنّ مقتضاها أن یجوز لبائع الشیء قبل الافتراق فسخ ذلک البیع ولو باع مشتریه ذلک المتاع فی مجلس العقد من آخر.

وعلی ذلک فلا دلالة فی أدلّة الخیارات الشرعیة التأسیسیة علی أنّ من علیه الخیار یجب علیه إبقاء ما انتقل إلیه ما دام لصاحبه خیار، بل مقتضی ما دل علی سلطنة المالک علی ماله جواز التصرّف له کان التصرّف خارجیا أو اعتباریا.

والحاصل: أنّ ثبوت الحقّ لمن له فسخ العقد لا یمنع من علیه الخیار عن التصرّف فی العین المنتقلة إلیه، کما أنّ ثبوت حقّ الشفعة للشفیع لا یلازم منع مشتری الحصة عن التصرّف فی الحصّة المزبورة.

لا یقال: الأخذ بالشفعة لا یوجب انحلال بیع تلک الحصة، حیث إنّ الأخذ

ص :281

وأمّا حقّ الرهن، فهو من حیث کون الرهن وثیقة یدلّ علی وجوب إبقائه وعدم السلطنة علی إتلافه، مضافاً إلی النصّ والإجماع علی حرمة التصرّف فی الرهن مطلقاً ولو لم یکن متلفاً ولا ناقلاً. وأما سقوط الخیار بالتصرّف الذی أذن فیه ذو الخیار، فلدلالة العرف، لا للمنافاة.

الشَرح:

بالشفعة مبادلة اُخری بین مشتری الحصة وبین الشفیع، وأنّ الشفیع بالأخذ بالشفعة یتملک تلک الحصة بازاء مثل الثمن فی الشراء، بخلاف خیار الفسخ فان بالفسخ ینحل الشراء.

فإنّه یقال: الکلام فی تصرّف من علیه الخیار وتصرّف من علیه الشفعة، ونقول کما أنّ حق الشفعة لا یمنع عن جواز تصرّف من علیه الشفعة، ولا یکون حق الشفعة حقّا فی تلک الحصة المبیعة، بل الحق متعلق بتملکها بمساو الثمن کذلک حق الخیار لا یوجب الحقّ فی العین المنتقلة إلی من علیه الخیار.

بل جواز تصرّف من علیه الشفعة أشکل، لأنّ تصرّفه فی معرض الانحلال بلا خلاف، فإنّه لو باع مشتری الحصة تلک الحصة من آخر یجوز للشفیع الأخذ بالشفعة من شراء ذلک الآخر والأخذ بالشفعة من الشراء الاول، فان أخذ بها من الشراء الأوّل ینحل البیع الثانی بلا خلاف، بخلاف خیار الفسخ فإنّ المشتری لو باع العین من آخر وفسخ البائع البیع بخیاره فقد یأتی عدم انحلال البیع الثانی، وأنّ البائع بعد فسخه یرجع إلی بدل العین مثلاً أو قیمة.

لا یقال: تعلق حق الرهانة بالعین المرهونة یمنع الراهن عن التصرّف فی تلک العین، فلم لا یکون الخیار مثله.

فانّه یقال: قد تقدّم أنّ الخیار حقّ یتعلّق بالفسخ، بخلاف حق الرهانة فإنّه یتعلق بالعین المرهونة، مع أن حق الرهانه فی نفسه یمنع الراهن عن التصرّف فی العین

ص :282

والحاصل: أنّ عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» لم یعلم تقییده بحقّ یحدث لذی الخیار یزاحم به سلطنة المالک، فالجواز لا یخلو عن قوة فی الخیارات الأصلیّة.

وأمّا الخیارات المجعولة بالشرط[1] فالظاهر من اشتراطها إرادة إبقاء الملک لیستردّه عند الفسخ، بل الحکمة فی أصل الخیار هو إبقاء السلطنة علی استرداد الشَرح:

المرهونة، حیث إنّ الرهن فی الحقیقة وثیقة للدین ومع جواز الإتلاف لا یتحقق الوثاقة.

ولذا ذکروا أنّه لا یجوز للراهن والمرتهن التصرّف فی العین المرهونة کان التصرف متلفا أو ناقلاً أو غیرهما.

ولکن ذکرنا فی شرائط العوضین أنّه وإن لا یجوز للراهن إتلاف العین المرهونه، حیث إنّ الاتلاف ینافی کون العین وثیقة للدین إلاّ أنّه لا بأس بالتصرّفات الناقلة فضلاً عن غیرها، فإنّ العین تنتقل إلی الثالث کما هی من تعلق حق الرهانة بها.

وما ذکروا من سقوط الخیار باذن ذی الخیار فی التصرّف المتلف أو الناقل فلا یدل علی تعلق الخیار بالعین، بل لأنّ الإذن المزبور کاشف بکشف نوعی عن إغماض ذی الخیار عن فسخ البیع والرضا ببقائه، فیدخل فی الإسقاط من هذه الجهة لا لأن الإذن فیه ینافی بقاء الخیار عقلاً کما لا یخفی.

[1] ذکر قدس سره أن الحکمة فی ثبوت الخیار شرعا إبقاء السلطنة علی استرداد العین، ولذا لا ینافی الخیار الشرعی تصرّف من علیه الخیار فی العین المنتقلة إلیه، بخلاف الخیار المجعول باشتراط المتعاقدین فإنّ السلطنة المزبورة علّة لجعل الخیار باشتراطهما.

ص :283

العین، إلاّ أنّها فی الخیار المجعول علّة للجعل، ولا ینافی ذلک بقاء الخیار مع التلف، کما لا یخفی. وعلیه فیتعیّن الانتقال إلی البدل عند الفسخ مع الإتلاف. وأمّا مع فعل ما لا یسوّغ انتقاله عن المتصرّف کالاستیلاد، ففی تقدیم حقّ الخیار لسبقه، أو الاستیلاد لعدم اقتضاء الفسخ لردّ العین مع وجود المانع الشرعی کالعقلی، وجهان، أقواهما الثانی. ومنه یعلم حکم نقله عن ملکه وأنّه ینتقل إلی البدل، لأنّه إذا جاز التصرّف فلا داعی إلی إهمال ما یقتضیه التصرّف من اللزوم وتسلّط العاقد الثانی علی ماله، عدا ما یتخیل: من أن تملک العاقد الثانی مبنیّ علی العقد الأول، فإذا ارتفع بالفسخ وصار کأن لم یکن ولو بالنسبة إلی ما بعد الفسخ کان من لوازم ذلک ارتفاع ما بُنی علیه من التصرّفات والعقود.

الشَرح:

وبقاء الخیار المجعول حتّی مع تصرّف من علیه الخیار إتلافا أو نقلاً وإن کان ممکنا لأنّ السلطنة علی الاسترداد علة لجعله لا للخیار المجعول، إلاّ أنّه یقتضی أن لا یجوز لمن علیه الخیار الإتلاف أو النقل.

أقول: کون الغایة من جعل الخیار التمکن علی استرداد العین لا یجری فی جمیع الخیارات المشروطة فضلاً عن التأسیسة الشرعیة، بل الغرض من جعلها تمکّن من له الخیار علی تدارک ما فات عنه سواء کانت الفائت مالاً أو غرضا.

وکیف یمکن أن یکون الغرض من جعل الخیار استرداد العین فی موارد اشتراطه للمشتری مع أنه لا غرض للمشتری غالبا فی عین الثمن، بل الأمر فی البائع أیضا کذلک فیما کان غرضه من البیع الاسترباح.

نعم، ما ذکر غایة فی بیع الخیار، ولذا یکون اشتراط إبقاء العین فیه ارتکازیا، فلا یجوز لمن علیه الخیار إتلافه أو نقله عملاً لما اشترط علیه من التحفظ علی العین فی مدّة الخیار.

ص :284

والحاصل: أنّ العاقد الثانی یتلّقی الملک من المشتری الأول، فإذا فرض الاشتراء کأن لم یکن وملک البائع الأول العین بالملک السابق قبل البیع ارتفع بذلک ما استند إلیه من العقد الثانی.

ویمکن دفعه: بأنّ تملک العاقد الثانی مستند إلی تملّک المشتری له آناً ما، لأن مقتضی سلطنته فی ذلک الآن صحة جمیع ما یترتّب علیه من التصرّفات، واقتضاء الفسخ لکون العقد کأن لم یکن بالنسبة إلی ما بعد الفسخ لأنّه رفع للعقد الثابت. وقد ذهب المشهور إلی أنّه لو تلف أحد العوضین قبل قبضه وبعد بیع العوض الآخر المقبوض انفسخ البیع الأول دون الثانی، واستحق بدل العوض المبیع ثانیاً علی من باعه. والفرق بین تزلزل العقد من حیث إنّه أمر اختیاریّ کالخیار أو أمر اضطراریّ کتلف عوضه قبل قبضه، غیر مجد فیما نحن بصدده. الشَرح:

لا یقال: ثبوت الخیار لأحد المتعاقدین یمنع من علیه الخیار عن التصرف فیما انتقل إلیه سواء کان التصرّف المزبور متلفا للعین أو ناقلاً. وذلک فان مع فسخ ذی الخیار وانحلال البیع تعود تلک العین إلی ملک الفاسخ کی یصح ضمانها مثلاً أو قیمة، ومع التصرف المتلف کالعتق أو الناقل کبیع العین من ثالث لا یمکن العود، فإنّ عودها یستلزم کون العبد معتقا ومملوکا للبائع الفاسخ فی زمان واحد، أو کونه مملوکا له ولثالث مع التصرف الناقل.

ولا یمکن الالتزام بانحلال العتق أو الشراء الثانی بانحلال البیع الأوّل من الأصل، أو من زمان وقوع فسخ البیع الأوّل، فان لازم ذلک وقوع العتق أو الشراء الثانی مراعیً أو متزلزلاً ولا یصح شیء منهما.

فانّه یقال: لا منافاة بین الخیار ونفوذ التصرّف المتلف أو الناقل، ولا موجب للالتزام بانحلال التصرف المتلف أو الناقل لا من أصلهما أو من حین فسخ البیع الأول.

ص :285

ثم إنّه لا فرق بین کون العقد الثانی لازماً أو جائزاً، لأنّ جواز العقد یوجب سلطنة العاقد علی فسخه، لا سلطنة الثالث الأجنبی. نعم، یبقی هنا إلزام العاقد بالفسخ بناءً علی أنّ البدل للحیلولة وهی مع تعذّر المبدل، ومع التمکّن یجب تحصیله، إلاّ أن یقال باختصاص ذلک بما إذا کان المبدل المتعذّر باقیاً علی ملک مستحقّ البدل، کما فی المغصوب الآبق. أمّا فیما نحن فیه، فإنّ العین ملک للعاقد الثانی، والفسخ إنما یقتضی خروج المعوّض عن ملک من یدخل فی ملکه العوض وهو العاقد الأول، فیستحیل خروج المعوّض عن ملک العاقد الثانی، فیستقرّ بدله علی العاقد الأوّل، ولا دلیل علی إلزامه بتحصیل المبدل مع دخوله فی ملک ثالث، وقد مرّ بعض الکلام فی ذلک فی خیار الغبن. هذا، ولکن قد تقدّم: أنّ ظاهر عبارتی الدروس والجامع الاتّفاق علی عدم نفوذ التصرّفات الواقعة فی زمان الخیار. الشَرح:

والوجه فی ذلک یظهر بملاحظة التلف الحقیقی للعین بید من علیه الخیار، فإنّ معنی عود التالف إلی ملک الفاسخ اعتبار تلک العین عند تلفها ملکا للفاسخ بمعنی أنّ تلفها وقع فی ملکه مع کون العین بید الغیر لا أنّ العین بعد تلفها عادت إلی ملک الفاسخ، فإنّ العود کذلک لا یوجب ضمان ذی الخیار.

وعلی ذلک فالعتق عمن علیه الخیار لوقوعه فی ملکه یکون نافذا فیحسب بعد فسخ ذی الخیار إتلافا واقعا فی ملک الفاسخ، وکذلک الشراء الثانی فإنّه بعد فسخ ذی الخیار یحسب عند بیعها من ثالث إتلافا واقعا فی ملک الفاسخ فیکون ضمانها علی من أتلفها.

ولا وجه لانحلال العتق لا من الأصل ولا من حین الفسخ وکذا الشراء الثانی لکون کل من العتق والبیع الثانی فی زمان وقوعه واجدا لتمام ما یعتبر فی صحته ولزومه وقد شملهما خطاب النفوذ ودلیل حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد.

ص :286

وتوجیهه بإرادة التصرّف علی وجه لا یستعقب الضمان بأن یضمنه ببدله بعد فسخ ذی الخیار بعید جدّاً. ولم یظهر ممّن تقدّم نقل القول بالجواز عنه الرجوع إلی البدل إلاّ فی مسألة العتق والاستیلاد. فالمسألة فی غایة الإشکال. ثمّ علی القول بانفساخ العقد الثانی، فهل یکون من حین فسخ الأول، أو من أصله؟ قولان، اختار ثانیهما بعض أفاضل المعاصرین، محتجّاً: بأنّ مقتضی الفسخ تلقّی کلّ من العوضین من ملک کل من المتعاقدین، فلا یجوز أن یتلقّی الفاسخ الملک من العاقد الثانی، بل لا بد من انفساخ العقد الثانی بفسخ الأول ورجوع العین إلی ملک المالک الأول لیخرج منه إلی ملک الفاسخ، إلاّ أن یلتزم: بأنّ ملک العاقد الثانی إلی وقت الفسخ، فتلقّی الفاسخ الملک بعد الفسخ من العاقد الأوّل. وردّه القائل: بعدم معروفیّة التملّک المؤقّت فی الشرع، فافهم.

الشَرح:

وممّا ذکر یظهر الحال فیما إذا وقع المعاوضة بین العینین وتصرّف من انتقل إلیه إحدی العینین فیها بتصرّف متلف أو ناقل ثمّ تلف العین الاُخری قبل قبضها، فانه یصحّ التصرّف الناقل أو المتلف لوقوع کل منهما فی ملک المتصرّف، فیعمّه دلیل النفوذ وخطاب الصحة بناءً علی ما هو الصحیح من أنّ التلف قبل القبض یوجب انحلال البیع من حین التلف لا من أصله، لأنّ اشتراط القبض یختص ببیع السلم والتقابض ببیع الصرف.

وما دل علی ضمان البائع التلف قبل القبض لا یستفاد منه إلا الانحلال من حین التلف.

ومما ذکرنا من أنّ التصرّف الناقل عمن علیه الخیار یعتبر حین الفسخ إتلافا لمال الغیر فینتقل إلی الضمان أو القیمة یظهر عدم الفرق بین الناقل اللازم أو الجائز، وأنّه لیس لذی الخیار فسخ ذلک الناقل الجائز لأنّه أجنبیّ عن ذلک التصرّف ولا إجبار علی

ص :287

ثمّ إنّ المتیقّن من زمان الخیار[1] الممنوع فیه من التصرّف علی القول به هو زمان تحقّق الخیار فعلاً، کالمجلس والثلاثة فی الحیوان والزمان المشروط فیه الخیار. وأمّا الزمان الذی لم یتنجّز فیه الخیار _ إمّا لعدم تحقّق سببه کما فی خیار التأخیر بناءً علی أنّ السبب فی ثبوته تضرّر البائع بالصبر أزید من الثلاثة، وإمّا لعدم تحقّق شرطه کما فی بیع الخیار بشرط ردّ الثمن، بناءً علی کون الردّ شرطاً للخیار وعدم تحقّقه قبله، وکاشتراط الخیار فی زمان متأخّر _ ففی جواز التصرّف قبل تنجّز الخیار خصوصاً فیما لم یتحقّق سببه، وجهان: من أنّ المانع عن التصرّف هو تزلزل العقد وکونه فی معرض الارتفاع وهو موجود هنا وإن لم یقدر ذو الخیار علی الشَرح:

من علیه الخیار بفسخه، بل لیس لذی الخیار إلزام من علیه الخیار بدفع العین لو رجعت إلیه بناقل آخر بل بفسخ ذلک الناقل الجائر أیضا.

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ النقل الجائز إنما یحسب إتلافا فیما إذا لم ترجع العین إلی ملک من علیه الخیار بفسخ الناقل الجائز، وإلاّ فلا إتلاف فی اعتبار العقلاء واللّه سبحانه هو العالم.

[1] لا یخفی أنه لو کان المانع عن جواز تصرّف من علیه الخیار تعلّق الحق بالعین المنتقلة إلیه لجاز له التصرّف فی تلک العین قبل زمان ثبوت الخیار، کما لو قیل بأنّ خیار الغبن، بعد ظهور الغبن وان خیار العیب بعد ظهور العیب، لأنّ الموجب لتعلّق الحق بالعین وهو الخیار لم یحصل.

وأمّا لو قیل بأنّ المانع عن صحة التصرّف ونفوذه أنّ التصرّف المزبور ینافی ثبوت الخیار فلافرق بین التصرّف قبل زمان فعلیّة الخیار والتصرّف قبله، فان مع کل من التصرّفین لا یحصل الفسخ ویلزم کون العبد معتقا ومملوکا أو مملوکا، للفاسخ وللثالث فتدّبر.

ص :288

الفسخ حینئذٍ. ومن أنّه لا حقّ بالفعل لذی الخیار فلا مانع من التصرّف. ویمکن الفرق بین الخیار المتوقّف علی حضور الزمان، والمتوقّف علی شیء آخر کالتأخیر والرؤیة علی خلاف الوصف، لأنّ ثبوت الحقّ فی الأوّل معلوم وإن لم یحضر زمانه، بخلاف الثانی، ولذا لم یقل أحد بالمنع من التصرف فی أحد العوضین قبل قبض الآخر من جهة کون العقد فی معرض الانفساخ بتلف ما لم یقبض، وسیجیء ما یظهر منه قوّة هذا التفصیل. وعلی کلّ حال، فالخیار المتوقّف تنجّزه فعلاً علی ظهور أمر _ کالغبن، والعیب، والرؤیة علی خلاف الوصف _ غیر مانع من التصرّف بلا خلاف ظاهراً.

فرعان:

الأول: لو منعا من التصرّف[1] المتلف فی زمان الخیار، فهل یمنع عن التصرّف المعرّض لفوات حقّ ذی الخیار من العین، کوط ء الأمة فی زمان الخیار، بناءً علی أنّ الاستیلاد مانع من ردّ العین بالخیار؟ قولان للمانعین، أکثرهم علی الجواز، کالعلاّمة فی القواعد والشارح فی جامع المقاصد وحکی عن المبسوط والغنیة والخلاف، لکن لا یلائم ذلک القول بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار، کما اعترف به فی الإیضاح. ولذا حمل فی الدروس تجویز الشیخ للوط ء علی ما إذا اختص الخیار بالواطئ. لکن قیل: إنّ عبارة المبسوط لا تقبل ذلک. وظاهر المحکی عن التذکرة وظاهر الدروس المنع عن ذلک، لکون الوط ء معرضاً لفوات حقّ ذی الخیار من العین.

الشَرح:

[1] لو بنی علی أنّ من علیه الخیار لا یجوز له التصرّف المتلف أو الناقل فهل یمنع عن تصرف کانت العین معه فی معرض عدم إمکان الرد علی ذی الخیار بفسخه کوط ء الأمة مع الإنزال فی رحمها حیث یمکن کون الأمة مستولدة به.

ص :289

الثانی: أنه هل یجوز إجارء العین فی زمان الخیار[1] بدون إذن ذی الخیار؟ فیه وجهان: من کونه ملکاً له، ومن إبطال هذا التصرّف، لتسلّط الفاسخ علی أخذ العین، إذ الفرض استحقاق المستأجر لتسلّمه لأجل استیفاء منفعته. ولو آجره من ذی الخیار أو بإذنه ففسخ لم یبطل الإجارة، لأنّ المشتری ملک العین ملکیّة مطلقة مستعدّةً للدوام، ومن نماء هذا الملک المنفعة الدائمة، فإذا استوفاها المشتری الشَرح:

أقول: مع عدم العلم والاطمینان بالاستیلاد فالأصل جوازه أخذا بأصالة الحلیة، وأما مع العلم أو الاطمینان فلا یبعد عدم الجواز لکونه منعا عن ردّ الأمة التی تعلّق بها حقّ ذی الخیار، وعدم إمکان صیرورتها ملکا للفاسخ مع کونها ملکا للواطئ علی ما تقدّم من أنّ المانع عن التصرّف تعلّق حقّ ذی الخیار بالعین، أو تنافی التصرّف مع الخیار.

[1] وحاصل ما ذکره فی المقام: أنّ من علیه الخیار لو آجر العین التی اشتراها بخیار بایعها فهل تصح تلک الإجارة بحیث لو فسخ ذوالخیار البیع لعادت العین إلیه مسلوبة المنفعة، أم لا تصحّ تلک الإجارة لاستلزامها أن لا یجوز للبائع بعد فسخه أخذ العین من ید مستأجرها مدّة الإجارة، فتکون الإجارة منافیة لحقّ الخیار علی ما تقدم.

نعم لو استأجر العین بائعها من مشتریها أو آجرها مشتریها لآخر باذن بائعها فلا تبطل الإجارة بفسخ البائع، بل تعود العین إلیه مسلوبة المنفعة.

والوجه فی عدم بطلان الإجارة: أنّ من علیه الخیار یملک منفعة العین تبعا لملک العین بملکیة مطلقة، فله استیفاء تلک المنفعة باستیجار العین.

وإذا فسخ بایعها یرجع العین إلی ملکه مسلوبة المنفعة، کما إذا آجر العین مالکها ثم باعها من آخر، فانّ مشتریها یملک العین مسلوبة المنفعة علی ما هو المقرّر فی محله.

ولا یقاس بما إذا آجر البطن الأول العین الموقوفة إلی مدّة ثم انقرضوا قبل

ص :290

بالإجارة، فلا وجه لرجوعها إلی الفاسخ، بل یعود الملک إلیه مسلوب المنفعة فی مدّة الإجارة، کما إذا باعه بعد الإجارة. ولیس الملک هنا نظیر ملک البطن الأوّل من الموقوف علیه، لأنّ البطن الثانی لا یتلقّی الملک منه حتّی یتلقّاه مسلوب المنفعة، بل من الواقف کالبطن الأوّل، فالملک ینتهی بانتهاء استعداده.

الشَرح:

انقضاء تلک المدّة، فانّه تبطل الإجارة بالاضافة إلی المدّة الباقیة بمعنی أنّها فضولیّة تحتاج إلی إجازة البطن الثانی.

والوجه فی عدم القیاس: أن البطن الأوّل لا یملک العین ولا منفعتها بملکیة مطلقة بل ما دام حیاتهم، والبطن الثانی لا یلتقی الملک منهم بالوراثة ونحوها لیقال بأنّ العین تنتقل إلیهم مسلوبة المنفعة، بل الملکیّة مجعولة لکل بطن من الواقف مدة حیاتهم علی ما تقدّم فی بحث عدم جواز بیع الوقف بخلاف المقام فإنّ مشتریالعین یملک العین بملکیة مطلقة وتتبعها ملکیة منافعها، وإذا استوفی المنافع بالإجارة ونحوها لعادت العین إلی الفاسخ مسلوبة المنفعة.

لا یقال: إنما تبطل الإجارة بتملّک العین فیما إذا کان تملکها بتملیک أو مملک جدید، کما آجر العین مالکها ثم باعها من ثالث، واما إذا کان تملکها بزوال السبب الذی کانت العین بذلک السبب ملکا لآخر، کما فی تملک بایعها بفسخ بیعها الذی کان له خیار فیه فیوجب تملّکها بطلان الإجارة التی أوقعها مشتریها، فإنّ زوال السبب بالفسخ کزواله بنفسه، کما فی انقضاء البطن الأول فإنّ مقدار المنفعة فی الفرض تتبع مقدار تملک العین.

فانه یقال: فی بیع البائع العین بخیار یملک المشتری العین بالملک المطلق وکذا منفعتها، وإذا استوفی منفعتها باجارتها لعادت العین إلی بایعها بالفسخ مسلوبة المنفعة، نظیر ما إذا وقع التفاسخ بالاقالة بعد إجارة المشتری العین التی اشتراها.

ص :291

فإن قلت: إنّ ملک المنفعة تابع لملک العین، بمعنی أنّه إذا ثبت الملکیّة فی زمان وکان زوالها بالانتقال إلی آخر، ملک المنفعة الدائمة، لأنّ المفروض أنّ المنتقل إلیه یتلقّی الملک من ذلک المالک، فیتلقّاه مسلوب المنفعة. وأمّا إذا ثبتت وکان زوالها بارتفاع سببها لم یکن ملک من عاد إلیه متلقّی عن المالک الأول ومستنداً إلیه، بل کان مستنداً إلی ما کان قبل تملّک المالک الأوّل، فیتبعه المنفعة، کما لو فرضنا زوال الملک بانتهاء سببه لا برفعه، کما فی ملک البطن الأوّل من الموقوف علیه فإنّ المنفعة تتبع مقدار تملّکه.

الشَرح:

والمراد بالملک ما یقبل البقاء والدوام لولا الرافع، ولا یقاس ذلک بملک البطون فی الوقف.

ویظهر من صاحب القوانین رحمه الله فی بعض أجوبة مسائله(1): أنّ مشتری العین فی بیع الخیار لو آجرها تبطل الإجارة بفسخ بایعها بردّه مثل الثمن، وعلّل البطلان بأنّ الفسخ یکشف أنّ المشتری لم یکن مالکا لمنفعة العین بالاضافة إلی ما بعد الفسخ وان الاجارة بالاضافة إلیه کانت فضولیة ومراعاة.

وفیه: إن اُرید ملکیة المنفعة تتبع ملک نفس العین فتبقی مادام العین باقیة فی الملک، أو ما دام العین باقیة فی ملک من یستند ملکه العین إلی الملک الأول، کما فی إجارة العین ثم بیعها من آخر فإنّ الإجارة تبقی لأنّ ملک العین للموجر وإن لم یکن باقیا، إلاّ أنّ الملک مشتری العین المستند إلی ملک بایعها حاصل فقد عرفت جوابه نقضا بتفاسخ البیع بعد إجارة العین، وحلاًّ بأنّ ملکیّة منفعة العین مطلقة تتبع ملک العین القابل للدوام والبقاء لولا الرفع.

ص :292

قلت: أوّلاً: أنّه منقوض بما إذا وقع التفاسخ بعد الإجارة مع عدم التزام أحد ببطلان الإجارة. وثانیاً: أنّه یکفی فی ملک المنفعة الدائمة تحقّق الملکیّة المستعدّة للدوام لولا الرافع آناً ما. ثمّ إنّ الفاضل القمی فی بعض أجوبة مسائله جزم ببطلان الإجارة بفسخ البیع بخیار ردّ مثل الثمن، وعلّله: بأنّه یعلم بفسخ البیع: أنّ المشتری لم یملک منافع ما بعد الفسخ، وأنّ الإجارة کانت متزلزلة ومراعاة بالنسبة إلی فسخ البیع، انتهی. فإن کان مرجعه إلی ما ذکرنا: من کون المنفعة تابعة لبقاء الملک أو الملک المستند إلی ذلک الملک، فقد عرفت الجواب عنه نقضاً وحلاًّ، وأنّ المنفعة تابعة للملک المستعدّ للدوام، وإن کان مرجعه إلی شیء آخر فلیبیّن حتّی یُنظر فیه، مع أنّ الأصل عدم الانفساخ، لأنّ الشکّ فی أنّ حقّ خیار الفسخ فی العین یوجب تزلزل ملک المنفعة أم لا مع العلم بقابلیة المنفعة بعد الفسخ للتملّک قبله، کما إذا تقایلا البیع بعد الإجارة.

الشَرح:

أقول: ملک المشتری العین بملکیة مطلقة بمعنی أنّه تکون ملکا للمشتری کما کانت للبائع، ویحصل بالشراء سواء کان لبایعها خیار الفسخ أم لا، لما تقدم من أنّ الخیار حق یتعلّق بالعقد لا بالعین، غایة الأمر إذا فسخ الشراء بخیار أو إقالة تعود تلک الملکیة إلی البائع بالسبب الذی کان فی البین قبل العقد الناقل، وکما أنّ مشتری العین یملک نفس العین بملکیة مطلقة کذلک یملک منفعتها بتبع ملکیة العین، ولذا یجوز له التصرف فی العین بنقلها من ثالث أو نقل منفعتها، حیث یعم التصرّف المزبور ما دل علی حلّ البیع والاجارة ولزوم الوفاء بالعقود.

وعلیه فإن فسخ ذو الخیار بعد هذا التصرّف یعدّ هذا التصرّف النافذ بعد الفسخ إتلافا لمال الفاسخ عینا أو منفعة، فیکون علی المتصرف بدل ما أتلف المشتری من بدل العین أو بدل المنفعة أی اُجرة المثل بالاضافة إلی المدّة الباقیة.

ص :293

ثمّ إنّه لا إشکال فی نفوذ التصرّف بإذن ذی الخیار[1] وأنّه یسقط خیاره بهذا التصرّف، إمّا لدلالة الإذن علی الالتزام بالعقد عرفاً وإن لم یکن منافاة بین الإذن فی التصرّف أو الإتلاف وإرادة الفسخ وأخذ القیمة، کما نبّهنا علیه فی المسألة السابقة، وبه یندفع الإشکال الذی أورده المحقّق الأردبیلی: من عدم دلالة ذلک علی سقوط الخیار. وإمّا لأنّ التصرّف الواقع تفویتٌ لمحل هذا الحق _ وهی العین _ بإذن الشَرح:

وهذا مقتضی ما دلّ علی ثبوت الخیار للبائع، وما دلّ علی إمضاء البیع والإجارة أو غیرهما من التصرّفات.

ویشبه المقام ما إذا شهد الشاهدان بأنّ العین التی بید زید ملک لعمرو، وحکم الحاکم بشهادتهما أنّها لعمرو، ثمّ رجع الشاهدان عن شهادتهما، فانّه یؤخذ بدل العین من الشاهدین، ویدفع إلی من کانت العین بیده، فانّه مع رجوعهما بعد الحکم عن شهادتهما تحسب الشهادة السابقة النافذة إتلافا للعین علی ذی الید علی ما فی الروایة.

وکذلک ما إذا أقرّ ذوالید بأنّ العین لزید ثمّ أقرّ أنّها لبکر، فانّه بالاقرار الثانی یحسب الإقرار الاول النافذ إتلافا للعین علی بکر، فیضمن له بدلها، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] لو تصرّف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه باذن ذی الخیار فیصح ذلک التصرف متلفا کان کالعتق أو ناقلاً کالبیع والهبة.

ولا ینبغی الإشکال فی سقوط خیار من له الخیار بالتصرف المزبور، فانّه لو کان الخیار حقّا متعلّقا بالعقد فالإذن فی التصرّف وان لا ینافی الخیار، فیمکن لذی الخیار فسخ البیع والرجوع إلی بدل ما أتلف علیه، إلاّ أن الإذن المزبور کاشف عن رضا ذی الخیار ببقاء البیع، والإغماض عن خیاره.

وکذا بناءً علی أنّ الخیار حقّ یتعلّق بما انتقل إلی من علیه الخیار فإنّ ضمان من

ص :294

صاحبه، فلا ینفسخ التصرّف ولا یتعلّق الحقّ بالبدل، لأنّ أخذ البدل بالفسخ فرع تلف العین فی حال حلول الحق فیه، لا مع سقوطه عنه. ولو أذن ولم یتصرّف المأذون، ففی القواعد والتذکرة: أنّه یسقط خیار الآذن، وعن المیسیّة: أنّه المشهور. قیل: کأنّ منشأ هذه النسبة فهم استناد المشهور فی سقوط الخیار فی الصورة السابقة إلی دلالة مجرّد الإذن، ولا یقدح فیها تجردّه عن التصرّف. وقد مَنَع دلالة الإذن المجرد فی المسالک وجامع المقاصد والقواعد.

الشَرح:

علیه الخیار تلف العین، وبطلان تصرفه لاجل الحق فی العین، ومع إذنه فی التصرّف فیها ینتفی الحق، فلا یکون علی المشتری ضمان لأنّ الضمان فیما إذا تلف العین وبها حقّ ذی الخیار.

وأمّا لو أذن ذو الخیار فی التصرف ولکن لم یتصرّف من علیه الخیار فهل یسقط خیاره أم لا؟ فعن العلاّمة فی القواعد(1) والتذکرة(2): أنّه یسقط، ولعلّه لدلالة الإذن علی رضاه ببقاء البیع، وإغماضه عن خیاره من غیر دخالة تصرّف من علیه الخیار فی هذه الدلالة، ولکن عن جامع المقاصد(3) والمسالک(4) عدم سقوطه.

والأولی أن یقال: إنّه لو أذن ذوالخیار لشخص ثالث فی التصرف فیما انتقل إلی من علیه الخیار یکون هذا الإذن فسخا، لأنّه لا معنی للإذن للغیر فی التصرف فیما انتقل إلی المشتری نیابة عن ذی الخیار من غیر أن یقصد انحلال البیع.

وأمّا لو أذن ذو الخیار للمشتری فی التصرّف فیما انتقل إلیه ففی کونه إسقاطا

ص :295

والأولی أن یقال: إنّه لا ینبغی الإشکال فی کون إذن ذی الخیار فی التصرّف عنه فیما انتقل عنه فسخاً، لأنّ التوکیل فی بیع مال الغیر لنفسه غیر جائز شرعاً، فیحمل علی الفسخ، کسائر التصرّفات التی لا تصح شرعاً إلاّ بجعلها فسخاً. وأمّا کون إذن ذی الخیار للمشتری فی التصرّف إجازة وإسقاطاً لخیاره، فیمکن الاستشکال فیه، لأنّ الثابت بالنصّ والإجماع: أنّ التصرّف فیما انتقل إلیه إجازة، ولیس الإذن من ذلک، وإنّما حُکم بالسقوط فی التصرّف عن إذنه، لا لأجل تحقّق الإسقاط من ذی الخیار بالإذن، بل لتحقّق المسقط، لما عرفت: من أنّ التصرّف الواقع بإذنه صحیح نافذ، والتسلّط علی بدله فرع خروجه عن ملک المشتری متعلّقاً للحق، فالإذن فیما نحن فیه نظیر إذن المرتهن فی بیع الرهن لا یسقط به حق الرهانة، ویجوز الرجوع قبل البیع. نعم، یمکن القول بإسقاطه من جهة تضمنه للرضا بالعقد، فإنّه لیس بأدون من رضا المشتری بتقبیل الجاریة. وقد صرّح فی المبسوط: بأنّه إذا علم رضا البائع بوط ء المشتری سقط خیاره، ویؤیّده روایة السکونی فی کون العرض علی البیع التزاماً. فهذا القول لا یخلو عن قوة.

الشَرح:

لخیاره إشکال، لأنّ المستفاد من الروایات کون تصرف ذی الخیار فیما انتقل إلیه مسقطاً لخیاره، والإذن المزبور لیس تصرّفا فیما انتقل إلیه.

والحکم بسقوط خیاره بتصرّف من علیه الخیار بإذنه لیس لکون إذنه إسقاطا للخیار یعنی إنشاءً لسقوطه، بل لأنه مع التصرّف المزبور لا یبقی فی العین حق لذی الخیار، ولا یکون علی من علیه الخیار ضمان، لأنّ الضمان فیما إذا تلف العین وبها حقّ ذی الخیار کما تقدّم، ومع الإذن لا یتحقّق هذا التلف بخلاف ما إذا لم یتصرّف فانّه یبقی مورد الحق، فیکون إذن ذی الخیار کإذن المرتهن للراهن فی بیع العین المرهونة فی عدم سقوط حق الرهانة عن العین بمجرد الإذن، ولذا یجوز له الرجوع عن إذنه قبل

ص :296

الملک، وأنّ غایة الملک التصرّف الممتنع فی زمان الخیار. وربما قطع الشیخ بملک المشتری إذا اختصّ الخیار. وظاهر ابن الجنید توقّف الملک علی انقضاء الخیار، انتهی. فإنّ فی هذا الکلام شهادة من وجهین علی عدم توقّف ملک المشتری علی انقضاء خیاره عند الشیخ، بل المأخذ المذکور صریح فی عدم الخلاف من غیر الشیخ قدس سره أیضاً، لکن ینافیه جعل قول ابن الجنید مقابلاً لقول الشیخ، واللازم نقل کلام الشیخ قدس سره فی الخلاف والمبسوط. قال فی محکی الخلاف: العقد یثبت بنفس الإیجاب والقبول، فإن کان مطلقاً فإنّه یلزم بالافتراق بالأبدان، وإن کان مشروطاً الشَرح:

الخیار بما انتقل عنه إلی صاحبه.

وحکی المحقّق(1) وجماعة عن الشیخ(2): أنه قدس سره التزم بعدم حصول الملک بانقضاء الخیار، والحکایة یعم ما إذا کان الخیار للمشتری فقط کما صرّح بهذا الشمول العلامة فی التحریر(3).

ولکن تعرض فی الدروس لحصول الملک بالعقد أو بانقضاء الخیار، وذکر لکل منهما وجها. وقال فی وجه حصول الملک بالعقد: أنّ العقد هو الناقل والخیار لاستدراک ما فات بالعقد، فلا یکون منافیا لحصول الملک بالعقد. وقال فی وجه عدم حصول الملک إلاّ بانقضاء الخیار: بأنّ الغرض من الملک جواز التصرّف ولا یجوز التصرّف مادام الخیار. ثم قال: وربما قطع الشیخ رحمه الله بحصول الملک بالعقد فیما کان الخیار مختصا بالمشتری، وعن أبی الجنید عدم حصوله إلاّ بانقضاء الخیار(4)، انتهی.

ص :298

یلزم بانقضاء الشرط، فإن کان الشرط لهما أو للبائع فإذا انقضی الخیار ملک المشتری بالعقد المتقدّم، وإن کان الخیار للمشتری وحده زال ملک البائع عن الملک بنفس العقد، لکنه لم ینتقل إلی المشتری حتّی ینقضی الخیار، فإن انقضی الخیار ملک المشتری بالعقد الأول، انتهی. وظاهر هذا الکلام _ کما قیل _ هو الکشف، فحینئذٍ یمکن الجمع بین زوال ملک البائع بمعنی عدم حقّ له بعد ذلک فی المبیع _ نظیر لزوم العقد من طرف الأصیل إذا وقع مع الفضولی _ وبین عدم انتقاله إلی المشتری بحسب الظاهر حتی ینقضی خیاره، فإذا انقضی ملک بسبب العقد الأوّل بمعنی کشف الانقضاء عنه، فیصیر انقضاء الخیار للمشتری نظیر إجازة عقد الفضولی. ولا یرد حینئذٍ علیه: أنّ اللازم منه بقاء الملک بلا مالک. وحاصل هذا القول: أنّ الخیار یوجب تزلزل الملک. ویمکن حمله أیضاً علی إرادة الملک اللازم الشَرح:

وهذا الکلام من الدروس یدل علی حصول ملک المبیع للمشتری عند الشیخ أیضا فیما کان الخیار للمشتری خاصّة ودلالته من وجهین:

أحدهما: ما ذکر فی مأخذ الخلاف ووجهه، فإنّه إذا کان الوجه فی عدم حصول الملک عدم جواز التصرف فی المبیع فلا یجری فی مثل خیار الحیوان، فإنّ المشتری یجوز له التصرّف فی الحیوان ویکون تصرّفه مسقطا لخیاره.

وبتعبیر آخر: عدم جواز التصرّف یختص بمن علیه الخیار، ولا یعمّ من له الخیار کما تقدم فی المسالة السابقة.

وثانیهما: ما ذکره من أنه ربما قطع الشیخ بملک المشتری بالعقد فیما إذا اختص بالخیار، بل ما ذکره رحمه الله فی بیان مأخذ الخلاف صریح فی أنّه لا خلاف فی حصول الملک بالعقد فیما إذا کان الخیار للمشتری من غیر الشیخ فی الخلاف والمبسوط فإنّ کلامه فی الخلاف والمسبوط یعطی عدم حصول الملک أیضا مادام لم ینقض خیار

ص :299

الذی لا حقّ ولا علاقة لمالکه السابق فیه، فوافق المشهور، ولذا عبّر فی غایة المراد بقوله: «ویلوح من کلام الشیخ توقّف الملک علی انقضاء الخیار» ولم ینسب ذلک إلیه صریحاً. وقال فی المبسوط: البیع إن کان مطلقاً غیر مشروط فإنّه یثبت بنفس العقد ویلزم بالتفرّق بالأبدان، وإن کان مشروطاً لزومه بنفس العقد لزم بنفس العقد، وإن کان مقیداً بشرط لزم بانقضاء الشرط، انتهی. وظاهره _ کظاهر الخلاف _ عدم الفرق بین خیار البائع والمشتری. لکن قال فی باب الشفعة: إذا باع شِقصاً بشرط الخیار، فإن کان الخیار للبائع أو لهما لم یکن للشفیع الشفعة، لأنّ الشفعة إنّما تجب إذا انتقل الملک إلیه. وإن کان الخیار للمشتری وجب الشفعة للشفیع لأنّ الملک یثبت للمشتری بنفس العقد، وله المطالبة بعد انقضاء الخیار. وحکم خیار المجلس الشَرح:

المشتری.

قال فی الخلاف: إنّ الملک لا یحصل إلا بانقضاء الخیار فیما کان الخیار لهما أو للبائع، وأمّا إذا کان للمشتری فیخرج عن ملک البائع، ویدخل فی ملک المشتری بعد انقضاء الخیار بالعقد، انتهی(1).

وظاهر هذا الکلام الکشف وأنه لو انقضی الخیار ولم یفسخ المشتری العقد ینکشف حصول الملک للمشتری بالعقد، نظیر کشف حصول الملک من حین العقد فضولاً بعد إجازة المالک، فیکون عدم حصول الملک للمشتری فی زمان خیاره حکما ظاهریا.

والمراد بخروج المبیع عن ملک بایعه عدم جواز تصرّفه فی ذلک المبیع، نظیر عدم جواز تصرف الأصیل فی العقد فضولاً قبل إجازة المالک أو ردّه، لأنّ ذلک مقتضی لزوم الوفاء بالعقد من جهته.

ص :300

والشرط فی ذلک سواء، علی ما فصّلناه. ولعل هذا مأخذ ما تقدّم من النسبة فی ذیل عبارة الدروس. هذا، ولکن الحلی قدس سره فی السرائر ادّعی رجوع الشیخ عمّا ذکره فی الخلاف. ویمکن أن یستظهر من مواضع من المبسوط ما یوافق المشهور. مثل استدلاله فی مواضع علی المنع عن التصرّف فی مدّة الخیار: بأنّ فیه إبطالاً لحقّ ذی الخیار، کما فی مسألة بیع أحد النقدین علی غیر صاحبه فی المجلس، وفی مسألة رهن ما فیه الخیار للبائع، فإنّه لو قال بعدم الملک تعیّن تعلیل المنع به، لا بإبطال حقّ ذی الخیار من الخیار، لأنّ التعلیل بوجود المانع فی مقام فقد المقتضی کما تری!

الشَرح:

ویحتمل فی عبارة الشیخ أن یکون المراد بعدم حصول الملک إلاّ بعد انقضاء الخیار حصول الملک اللازم فیکون موافقا لما علیه المشهور.

ویدل علی کون مراده ذلک ما ذکره فی عدّة مواضع من المبسوط، کقوله: بأنّه لا یجوز لاحد المتصارفین بیع ما اشتراه فی المجلس من غیر صاحبه(1)، وأنه لا یجوز لمشتری العین رهن ما اشتراه فی مجلس العقد، لأنّ البیع أو الرهن ینافی خیار صاحبه(2).

ووجه الدلالة أنه لو کان الحکم عنده عدم حصول الملک إلاّ بعد انقضاء الخیار لکان المتعیّن تعلیل عدم الجواز بعدم صیرورة المبیع ملکا للمشتری، لانه مع عدم المقتضی للبیع أو الرهن لا معنی لتعلیل عدم جوازهما بالمانع.

وکیف ما کان فالأظهر ما علیه المشهور من حصول الملک بالعقد، لأنّ البیع عند العقلاء هو ناقل الملک حتّی فی مورد شرط الخیار لأحدهما أو کلاهما.

ص :301

ومنها: أنّه ذکر فی باب الصرف جواز تبایع المتصارفین ثانیاً فی المجلس، لأنّ شروعهما فی البیع قطع للخیار، مع أنّه لم یصحّح فی باب الهبة البیع الذی یتحقّق به الرجوع فیها، لعدم وقوعه فی الملک. فلولا قوله فی الخیار بمقالة المشهور لم یصح البیع ثانیاً، لوقوعه فی غیر الملک علی ما ذکره فی الهبة. وربما ینسب إلی المبسوط اختیار المشهور فیما إذا صار أحد المتبایعین الذی له الخیار مفلّساً، حیث حکم بأنّ له الخیار فی الإجازة والفسخ، لأنّه لیس بابتداء ملک، لأنّ الملک قد سبق بالعقد، انتهی. لکن النسبة لا تخلو عن تأمّل لمن لاحظ باقی العبارة. وقال ابن سعید قدس سره فی الجامع _ علی ما حکی عنه _ : إنّ المبیع یُملک بالعقد وبانقضاء الخیار، وقیل: بالعقد ولا ینفذ تصرّف المشتری إلاّ بعد انقضاء خیار البائع، انتهی. وقد تقدّم حکایة التوقّف عن ابن الجنید أیضاً.

الشَرح:

وظاهر قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) إمضاء البیع علی ما هو المقرّر عند العقلاء، ولان قوله علیه السلام «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(2) ظاهره کون الخیار حکما بعد تلبّس کل من المتعاقدین بکون أحدهما بایعا والآخر مشتریا.

وأیضا ظاهر قوله(3) علیه السلام فی خیار الحیوان من الحکم بلزوم البیع بنظر المشتری نظیر إلی ما یحرم النظر إلیه أو تقبیله أو لمسه الجاریة المشتراة جواز هذه التصرّفات للمشتری نظیر إحداث الحدث فی الحیوان، إلاّ أن یلتزم بحصول الملک للمشتری مقارنا لهذه الأفعال نظیر عود الزوجیة بالوطئ فی عدّة الطلاق الرجعی.

وبتعبیر آخر: عدم کون هذه الافعال مسقطا فعلیا للخیار، بل کون حدوثها غایة

ص :302

وکیف کان، فالأقوی هو المشهور، لعموم أدلّة حِلّ البیع، وأکل المال إذا کانت تجارة عن تراض، وغیرهما مما ظاهره کون العقد علّة تامّة لجواز التصرّف الذی هو من لوازم الملک. ویدل علیه لفظ «الخیار» فی قولهم علیهم السلام : «البیّعان بالخیار»، وما دل علی جواز النظر فی الجاریة فی زمان الخیار إلی ما لا یحلّ له قبل ذلک، فإنّه یدلّ علی الحلّ بعد العقد فی زمن الخیار، إلاّ أن یلتزم بأنّه نظیر حل وط ء المطلقة الرجعیّة الذی یحصل به الرجوع. ویدلّ علیه: ما تقدّم فی أدلّة بیع الخیار بشرط ردّ المبیع: من کون نماء المبیع للمشتری وتلفه منه فیکشف ذلک عن ثبوت اللزوم وهو الملک، إلاّ أن یلتزم بعدم کون ذلک من اشتراط الخیار، بل من باب اشتراط انفساخ البیع بردّ الثمن _ وقد تقدّم فی مسألة بیع الخیار بیان هذا الاحتمال وما یشهد له من بعض العنوانات، لکن تقدّم: أنّه بعید فی الغایة _ أو یقال: إنّ النماء فی مورد الروایة نماء المبیع فی زمان لزوم البیع، لأنّ الخیار یحدث بردّ مثل الثمن وإن ذکرنا فی تلک المسألة: أنّ الخیار فی بیع الخیار المعنون عند الأصحاب لیس مشروطاً حدوثه بالردّ، إلاّ أنّ الروایة قابلة للحمل علیه، إلاّ أن یتمسّک بإطلاقه الشامل لما إذا جعل الخیار من أوّل العقد فی فسخه مقیّداً بردّ مثل الثمن. هذا، مع أنّ الظاهر أنّ الشیخ یقول بالتوقّف فی الخیار المنفصل أیضاً.

الشَرح:

الخیار فیقع فی الملک.

و یدل أیضاً علی حصول الملک بالعقد ما ورد فی غلّة المبیع ببیع الخیار، وان الغلة للمشتری وتلفه منه. ولو لم یکن العین ملکا للمشتری زمان خیار البائع لما کانت الغلة ملکا للمشتری وتلفه منه، إلاّ أن یلتزم بأن ردّ مثل الثمن فی ذلک البیع شرط لانفساخ العقد ولا یرتبط بالخیار، أو یقال: إنّ الخیار المشروط یحصل برد مثل الثمن، فیکون البیع قبله لازما، فلا یصح الاستدلال به إلاّ علی من التزم بأنّ الملک لا یحصل إلاّ

ص :303

جائز عند القائل بالتوقّف، لسقوط خیارهما بالتواطؤ علی هذا البیع، کما عرفت التصریح به من المبسوط. ویذبّ بذلک عن الإشکال المتقدّم نظیره سابقاً: من أنّ الملک إذا حصل بنفس البیع الثانی مع أنه موقوف علی الملک لزم الدور الوارد علی من صحح البیع الذی یتحقق به الفسخ، وحینئذٍ فیمکن أن یکون سؤال السائل بقوله: «أشتری متاعی» من جهة رکوز مذهب الشیخ عندهم: من عدم جواز البیع قبل الافتراق، ویکون جواب الإمام علیه السلام مبنیّاً علی جواز بیعه علی البائع، لأنّ تواطؤهما علی البیع الثانی إسقاط للخیار من الطرفین، کما فی صریح المبسوط.

الشَرح:

أنّ بیع المشتری المتاع من بائعه ثانیا إسقاط لخیارهما ولو علی القول بحصول الملک بانقضاء الخیار، ولذا جوّز الشیخ قدس سره بیع احد المتصارفین ما اشتراه من بائعه ثانیا فی مجلس الصرف.

نعم فی بعض أخبار الباب فقرات یمکن استفادة حصول الملک بالبیع منها. صحیحة بشار بن یسار قال: «سالت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یبیع المتاع بنساء فیشتریه من صاحبه الذی یبیعه منه، قال: نعم لا بأس به، فقلت له: أشتری متاعی، فقال: لیس هو متاعک وبقرک ولا غنمک»(1).

فإنّ الحکم بجواز الشراء ولو فی مجلس البیع الأول وإن کان لا یدل علی الحکم کما تقدم، إلاّ أنّ قوله علیه السلام «لیس متاعک» ظاهر فی کون المتاع أو البقر ملکا للمشتری قبل بیعه من بایعه.

ولکن ناقش رحمه الله ذلک أیضا بأنّ تواطئهما علی البیع بنسیة أوّلاً والشراء منه ثانیا بنقد یوجب عدم ثبوت خیار المجلس فی البیع الأول، وقول السائل «اشتری متاعی» ناش من ارتکاز ما علیه الشیخ قدس سره من عدم حصول الملک الا بانقضاء مجلس البیع.

ص :305

فقوله: «لیس هو متاعک» إشارة إلی أنّ ما ینتقل إلیک بالشراء إنّما انتقل إلیک بعد خروجه عن ملکک بتواطئکما علی المعاملة الثانیة المسقط لخیارکما، لا بنفس العقد. وهذا المعنی فی غایة الوضوح لمن تأمّل فی فقه المسألة. ثم لو سلّم ما ذکر من الدلالة أو الاستئناس لم یدفع به إلاّ القول بالوقف دون الکشف، کما لا یخفی.

ومثل هذه الروایة فی عدم الدلالة والاستیناس صحیحة محمد بن مسلم:[1[ «عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لی متاعاً لعلّی أشتریه منک بنقد أو بنسیة، فابتاعه

الشَرح:

وجواب الامام علیه السلام «لیس هو متاعک» إشارة إلی صیرورة المتاع ملکا للمشتری لسقوط خیارهما بتوافقهما علی هذا البیع والشراء.

أقول: التوافق علی سقوط الخیار علی تقدیره یکون کالتواطؤ علی البیع اولاً والشراء ثانیا فی عدم کونه شرطا فی البیع الاول، کما یفصح عن ذلک قوله علیه السلام «إن شئت اشتریت، وان شئت لم تشتر».

ودعوی ارتکاز مذهب الشیخ فی ذهن السائل مع اشتراطه سقوط خیار المجلس عجیب، واعجب منه قوله قدس سره : وهذا فی غایة الوضوح لمن تأمل فی فقه المسألة.

والظاهر أنّ سؤال السائل راجع إلی ما یخطر إلی بعض الأذهان من عدم الجدّ فی البیع أو الشراء کذلک، وأجاب علیه السلام : بأنّ الملاک فی صحة المعاملات وقوعها بشرائطها بالقصد ولو کانت وسیلة إلی دفع المال نقدا، والأخذ بالأکثر نسیة.

[1] وقد یستدل علی الحکم الذی علیه المشهور بصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لی متاعا لعلّی أشتریه منک بنقد أو نسیئة، فابتاعه الرجل من أجله، فقال لیس به بأس إنما یشتریه منه بعد ما یملکه»(1).

ص :306

الرجل من أجله؟ قال: لیس به بأس، إنما یشتریه منه بعدما یملکه». فإنّ الظاهر: أنّ قوله: «إنما یشتریه... إلخ» إشارة إلی أنّ هذا لیس من بیع ما لیس عندک، وأنّ بیعه لم یکن قبل استیجاب البیع مع الأول، فقوله: «بعد ما یملکه» إشارة إلی استیجاب العقد مع الأول، کما یظهر من قولهم علیهم السلام فی أخبار اُخر واردة فی هذه المسألة: «ولا توجب البیع قبل أن تستوجبه» مع أنّ الغالب فی مثل هذه المعاملة قیام الرجل إلی مکان غیره لیأخذ منه المتاع ورجوعه إلی منزله لبیعه من صاحبه الذی طلب منه ذلک، فیلزم العقد الأول بالتفرّق. ولو فرض اجتماعهما فی مجلس واحد کان تعریضه للبیع ثانیاً بحضور البائع دالاًّ عرفاً علی سقوط خیاره، ویسقط خیار المشتری بالتعریض للبیع.

الشَرح:

فإنّ مقتضاها جواز البیع ثانیا بعد الشراء سواء کان خیار المجلس فی ذلک الشراء باقیا أم لا.

وناقش رحمه الله فی هذا الاستدلال بأُمور:

الأول: أنّ هذه الروایة ناظرة إلی أنّ البیع من الطالب یقع ثانیا لا بمجرد تقاضاه أوّلاً، لیکون من بیع ما لیس عنده، ولذا ذکر فی بعض الروایات الواردة فی هذه المسالة: «ولا توجب البیع _ أی مع الطالب _ قبل ان تستوجبه»(1) أی مع البائع الأوّل.

وثانیا: أنّ الغالب فی هذا البیع جلوس الطالب فی محل المطلوب منه، ویذهب المطلوب منه فیشتری المتاع من السوق ونحوه ثم یجیء به إلی محلّه، فبمجرد افتراق المطلوب منه من البائع الأول ینتهی خیار المجلس، فیکون بیعه من الطالب بعد لزوم البیع.

ص :307

وبالجملة، لیس فی قوله: «بعدما یملکه» دلالة علی أنّ تملّکه بنفس العقد، مع أنّها علی تقدیر الدلالة تدفع النقل لا الکشف، کما لا یخفی. ونحوه فی الضعف: الاستدلال فی التذکرة بما دل علی أن مال العبد المشتری لمشتریه مطلقاً أو مع الشرط أو علم البائع من غیر تقیید بانقضاء الخیار، إذ فیه: أن الکلام مسوق لبیان ثبوت المال للمشتری علی نحو ثبوت العبد له، وأنّه یدخل فی شراء العبد حتّی إذا ملک العبد ملک ماله. مع أنّ الشیخ لم یثبت منه هذا القول فی الخیار المختصّ بالمشتری، والتمسّک بإطلاق الروایات لما إذا شرط البائع الخیار کما تری!

الشَرح:

ولو فرض اجتماع الطالب والمطلوب منه ومن باع المتاع أوّلاً فی مکان لکان تعریض المشتری الأول بیعه من المشتری الثانی إسقاطا لخیاره وخیار بایعه.

والحاصل: أنّه لیس فی قوله علیه السلام «إنما یشتریه منه بعد ما یملکه» دلالة علی حصول الملک بمجرد العقد وعلی تقدیر التسلیم فیدفع احتمال النقل بأن یکون انقضاء الخیار دخیلاً فی النقل والانتقال، ولا یدفع احتمال الکشف حیث إنّه علی الکشف یکون البیع ثانیا محکوما بالصحة، لانه ینکشف بانقضاء الخیار وقوعه فی ملک بائعه.

أقول: العمدة فی الجواب هو الوجه الأول وهو نفی کون المقاولة الأوّلیّة بیعا لیکون محکوما بالبطلان لوقوعه فی غیر الملک وأمّا البیع بعد الشراء وما هو شرائطه فلیست الروایة ناظرة إلیه لیتمسّک باطلاقها کما لا یخفی.

وممّا ذکر یظهر الحال فیما ورد فی مال العبد وأنه یکون للمشتری مطلقا أو مع الاشتراط أو مع علم البائع بماله، فإنّ غایة مدلوله صیرورة المال للمشتری نحو صیرورة نفس العبد له، فان کان الملک بالعقد فالمال أیضاً کذلک ولوکان بانقضاء الخیار فالمال أیضا تابع له کما لا یخفی.

ص :308

توضیح الضعف: أنّ مدلول العقد لیس هو الانتقال من حین العقد، لکن الإنشاء لما کان علّة لتحقّق المنشأ عند تحقّقه کان الداعی علی الإنشاء حصول المنشأ عنده، لکن العلیّة إنما هو عند العرف، فلا ینافی کونه فی الشرع سبباً محتاجاً إلی تحقّق شرائط اُخر بعده، کالقبض فی السلم والصرف، وانقضاء الخیار فی محل الکلام. فالعقد مدلوله مجرد التملیک والتملّک مجرداً عن الزمان، لکنه عرفاً علّة تامة لمضمونه، وإمضاء الشارع له تابع لمقتضی الأدلّة، فلیس فی تأخیر الإمضاء تخلف أثر العقد عن المقصود المدلول علیه بالعقد، وإنّما فیه التخلف عن داعی المتعاقدین، ولا ضرر فیه. وقد تقدّم الکلام فی ذلک فی مسألة کون الإجازة کاشفة أو ناقلة.

الشَرح:

وفیه: أنّه إن اُرید عدم کون النقل والانتقال من حین تمام الإیجاب والقبول مدلولاً للعقد ولو بإطلاقه فهذا غیر صحیح قطعا، لأنّ الإهمال فی العاقد الملتفت إلی اعتبار الملک غیر معقول، وعدم تعلیقها البیع علی حصول امر استقبالیّ أو الأمر الماضی مقتضاه کون المبدأ للملک المعتبر العقد.

نعم للشارع إمضاء ذلک الملک علی تقدیر حصول أمر کحصول التقابض فی مجلس العقد فی بیع الصرف.

ولا ینافی ذلک اعتبار المتعاقدین، ولا یکون من تخلف العقود عن المقصود، لأنّ الامضاء الشرعی غیر مقصود من ألفاظ الإیجاب والقبول، بل المقصود منها الملک الذی یعتبره المتعاقدان وتخلفه عن المقصود لم یحصل، بل تعلق به الإمضاء علی تقدیر حصول أمر بنحو الشرط المقارن.

وهذا التقدیر یحتاج إلی قیام قرینه علیه، وإلاّ فمقتضی الإطلاق فی مثل قوله

ص :310

وقد یستدل أیضا بالنبویّ المشهور[1] _ المذکور فی کتب الفتوی للخاصّة والعامّة علی جهة الاستناد إلیه _ وهو: أنّ «الخراج بالضمان» بناءً علی أنّ المبیع فی زمان الخیار المشترک أو المختص بالبائع فی ضمان المشتری، فخراجه له، وهی علامة ملکه.

الشَرح:

سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) وقوع الإمضاء بلا تعلیق.

ویأتی أنّه لیس فی أدلّة الخیارات وغیره دلالة علی التقیید فی الإمضاء، بل فیها ما ینفی هذا التقیید کما ذکرناه فیما ورد فی بیع الخیار بیع العینة.

والأظهر فی الجواب عن صاحب الجواهر: أنّ ما ذکره لا یزید علی التمسک بإطلاق دلیل حلّ البیع.

[1] وقد یستدل(2) علی مسلک المشهور بالنبویّ _ المذکور فی کتب الفتوی من الفریقین _ من قوله صلی الله علیه و آله «الخراج بالضمان»(3) أی منافع الشیء تتبع ضمانه، وإذا کان ضمان الشیء علی شخص یکون منافعه، له وإذا کان منافع الشیء ملکا له فیکون ذلک الشیء ملکا له أیضا.

ومن الظاهر أنه إذا کان الخیار مشترکا بینهما أو مختصا بالبائع یکون ضمان المبیع علی المشتری، فیکون منافعه له، وملکیة المنافع له علامة کون نفس المبیع له.

وأجاب رحمه الله بأنه لم یظهر أنّ القائل بحصول الملک بانقضاء الخیار یتسلم بأنّ ضمان المبیع علی المشتری لیقال بأنّ منافعه أیضا له، وبما أنّه یتبع ملکها ملکیة العین

ص :311

وفیه: أنّه لم یعلم من القائلین بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار القول بکون ضمانه علی المشتری حتّی یکون نماؤه له. وقد ظهر بما ذکرنا: أنّ العمدة فی قول المشهور عموم أدلّة «حل البیع» و «التجارة عن تراض» وأخبار الخیار. واستدل للقول الآخر بما دل علی کون تلف المبیع من مال البائع زمان الخیار[1]

الشَرح:

فیکون علامة للثانی.

أقول: مع أنه لا یمکن الاعتماد علی النبوی المزبور، وذکره فی بعض کتب أصحابنا لا یدل علی الاعتماد علیه لامکان ذکره تأییدا.

والعجب من المصنف رحمه الله من أنّه یتمسّک بإطلاق «حل البیع»(1)، ویذکر أنه العمدة فی إثبات النقل والانتقال زمان الخیار، مع أنه التزم فی الردّ علی صاحب الجواهر قدس سره بعدم کون مدلول البیع الملک من حینه.

فانه إذا لم یکن ذلک داخلاً فی مدلوله وضعا وإطلاقا، فکیف یکون إمضاءه دالاً علی کون الملک من حین البیع.

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ الملکیة مستفادة من حلّ التصرّف بالبیع، ومقتضی إطلاق حلّیة التصرّف حصولها حین البیع، فیکشف الحلیة من ذلک الحین عن حصول الملک الشرعی أیضا عندها کما لا یخفی.

[1] یستدل(2) علی القول الآخر(3) بما ورد(4) فی أخبار خیار الحیوان، وشرط الخیار للمشتری من أن تلف المبیع فی زمان خیاره من بائعه، وبضمیمة أن «الخراج

ص :312

فهو من مال البائع». وروایة عبد الرحمن بن أبی عبداللّه، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل اشتری أمة من رجل بشرط، یوماً أو یومین، فماتت عنده وقد قطع الثمن، علی من یکون ضمان ذلک؟ قال: لیس علی الذی اشتری ضمان حتی یمضی شرطه». ومرسلة ابن رباط: «إن حدث بالحیوان حدث قبل ثلاثة أیّام فهو من مال البائع». والنبویّ المرویّ فی قرب الإسناد فی العبد المشتری بشرط

الشَرح:

أقول: لا حاجة إلی انضمام تلازم الضمان مع ملک العین، بل یمکن أن یدعی أنّ الأخبار الواردة فی الحدث زمان خیار الحیوان والشرط ظاهرة فی عدم صیرورة المبیع ملکا للمشتری إلاّ بعد انقضاء الخیار.

وفی صحیحة عبداللّه بن سنان: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الدابة أو العبد، ویشترط إلی یوم أو یومین، فیموت العبد أو الدابة أو یحدث فیه حدث، علی مَن ضمان ذلک؟ فقال: علی البائع حتی ینقضی الشرط ثلاثة أیّام، ویصیر المبیع للمشتری»(1).

ولکن لا یخفی أنّه یتعیّن حمل مثلها علی صیرورة المبیع ملکا لازما لا أصل الملک، وذلک بقرینة صحیحة علی بن رئاب عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری اشترط أم لم یشترط، فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل الثلاثة أیام فذلک رضا منه فلا شرط، قیل له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»(2).

فانّ ظاهرها جواز تصرّف المشتری فی الأمة بعد الشراء بما کان یحرم قبله علی غیر المالک، ومقتضی ذلک کونها بعد الشراء ملکا له.

ص :314

فیموت، قال: «یستحلف باللّه ما رضیه، ثم هو بریءٌ من الضمان». وهذه الأخبار إنما تجدی فی مقابل من ینکر تملّک المشتری مع اختصاص الخیار، وقد عرفت أنّ ظاهر المبسوط فی باب الشفعة ما حکاه عنه فی الدروس: من القطع بتملّک المشتری مع اختصاص الخیار، وکذلک ظاهر العبارة المتقدّمة عن الجامع.

الشَرح:

ولو کان الملک حاصلاً بنفس النظر واللمس والتقبیل لکان الأنسب أن یقول: ان ینظر إلی ما کان یحرم علیه قبل ذلک، لا قبل الشراء.

مع أنّ تحریم الشیء قبل ارتکابه وجوازه بمجرّد الشروع فی ارتکابه غیر معقول.

والحاصل: أنّ ظاهر هذه الصحیحة حصول الملک بالشراء، وعدم اعتبار انقضاء الخیار فی حصوله لا بنحو النقل ولا بنحو الکشف.

وعلی ذلک فلا موجب لرفع الید عن إطلاق «حل البیع»(1) بالالتزام بتوقّف إمضائه علی انقضاء الخیار، بل الخیار کما ذکرنا حکم لتمام البیع.

ویکشف عن ذلک قوله علیه السلام «وصاحب الحیوان بالخیار إلی ثلاثة أیّام»(2).

وعلی ذلک فلو تمّ النبوی المزبور سندا ودلالة علی تلازم ضمان العین مع ملکها فیرفع الید عن إطلاقه فی المقام، کما رفعنا الید عنه فی ضمان الید وفی صورة التلف قبل القبض کما لا یخفی.

وقد یقال: إنّه یستفاد من بعض الروایات عدم صیرورة المبیع ملکا للمشتری مع شرط الخیار له کمعتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «ان أمیرالمؤمنین علیه السلام قضی فی رجل اشتری ثوبا بشرط إلی نصف النهار فعرض له ربح فأراد بیعه، قال: لیشهد أنه قد

ص :315

وعلی أیّ حال، فهذه الأخبار إمّا أن تجعل مخصّصة لأدلّة المشهور بضمیمة قاعدة تلازم الملک والضمان، أو لقاعدة التلازم بضمیمة أدلّة المسألة، فیرجع بعد التکافؤ إلی أصالة عدم حدوث الملک بالعقد قبل انقضاء الخیار. لکن هذا فرع التکافؤ المفقود فی المقام من جهات، أعظمها الشهرة المحقّقة المؤیّدة بالإجماع المحکی عن السرائر.

الشَرح:

رضیه فاستوجبه ثم لیبعه إن شاء، فإن أقامه فی السوق ولم یبع فقد وجب علیه»(1).

فانه لو کان المبیع ملکا للمشتری بمجرد الشراء لما کان إسقاط خیاره معتبرا فی بیعه، مع أنّ قوله علیه السلام «لیشهد أنه قد رضیه فاستوجبه» ظاهر فی اعتبار ذلک فی حصول الملک.

ولکن لا یخفی ما فیه فإنه لا دلالة فی الروایة علی عدم حصول الملک قبل انقضاء الخیار، بل غایته عدم جواز أن یبیع ما اشتراه بخیار قبل إسقاط خیاره.

ویمکن أن یکون الوجه فی ذلک سقوط خیار الشرط بتصرّف ذی الخیار فیما اشتراه فیما کان تصرّفا ناقلاً، کما یفصح عن ذلک صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنه سال عن الرجل یبتاع الثوب من السوق لأهله، ویأخذه بشرط فیعطی الربح فی أهله، قال: إن رغب فی الربح فلیوجب الثوب علی نفسه، ولا یجعل فی نفسه أن یرد الثوب علی صاحبه إن رد علیه»(2).

ولا یبعد الالتزام بذلک فی الخیار المشروط، بل جمیع الخیارات بناءً علی عدم احتمال الخصوصیة فی شرط الخیار وخیار الحیوان کما لا یخفی.

ص :316

«الانقضاء» فی تحریرات محل الخلاف انقطاع الخیار الزمانی. وأمّا خیار المجلس، فالظاهر دخوله فی محل الکلام، لنص الشیخ بذلک فی عبارته المتقدّمة عنه فی باب الشفعة، ولقوله فی الاستبصار: إنّ العقد سبب لاستباحة الملک إلاّ أنّه مشروط بأن یتفرّقا بالأبدان ولا یفسخا العقد، ولنصّ الشیخ فی الخلاف والمبسوط علی أنّ التفرّق کانقضاء الخیار فی لزوم العقد به. ومراده من اللزوم تحقّق علّة الملک، لا مقابل الجواز، کما لا یخفی. مع أنّ ظاهر عبارة الدروس المتقدّمة فی مأخذ هذا الخلاف: أنّ کل خیار یمنع من التصرّف فی المبیع فهو داخل فیما یتوقّف الملک علی انقضائه. وکذلک العبارة المتقدّمة فی عنوان هذا الخلاف عن الجامع. وقد تقدّم عن الشیخ فی صرف المبسوط: أنّ خیار المجلس مانع عن التصرف فی أحد العوضین. ومن ذلک یظهر وجه آخر لخروج خیار العیب وإخوته عن محلّ الکلام، الشَرح:

بخیار الشرط والحیوان.

والمذکور فی کلمات الأصحاب أیضا فی عنوان الخلاف حصول الملک بالبیع أو بانقضاء الخیار، وظاهر الانقضاء کون الخیار زمانیا فلا یعم مثل خیار العیب والغبن والرؤیة.

نعم خیار المجلس لا حق بخیاری الشرط والحیوان، کما صرح الشیخ قدس سره (1): بان الافتراق کانقضاء الخیار فی لزوم العقد.

وقد صرّح فی الدروس(2) فی منشأ الخلاف: أنّ التصرّف فی زمان الخیار ممتنع. وهذا لا یجری فی خیار العیب ونحوه، حیث إنّ التصرّف فی الخیارات المزبورة قبل ظهور العیب والغبن ورؤیة المبیع علی خلاف ما وصف جائز، فلا بد أن یلتزم

ص :318

فإنّ الظاهر عدم منعها من التصرف فی العوضین قبل ظهورها، فلا بد أن یقول الشیخ باللزوم والملک قبل الظهور، والخروج عن الملک بعد الظهور وتنجّز الخیار، وهذا غیر لائق بالشیخ. فثبت أنّ دخولها فی محل الکلام مستلزم: إمّا لمنع التصرف فی موارد هذا الخیار، وإمّا للقول بخروج المبیع عن الملک بعد دخوله، وکلاهما غیر لائق بالالتزام. مع أنّ کلام العلاّمة فی المختلف کالصریح فی کون التملک بالعقد اتّفاقیاً فی المعیب، لأنّه ذکر فی الاستدلال: أنّ المقتضی للملک موجود والخیار لا یصلح للمنع، کما فی بیع المعیب. وذکر أیضاً أنّه لا منافاة بین الملک والخیار، کما فی المعیب. وقد صرّح الشیخ قدس سره أیضاً فی المبسوط: بأنّه إذا اشتری شیئاً فحصل منه نماء ثم وجد به عیباً ردّه دون نمائه، محتجّاً بالإجماع وبالنبویّ: «الخراج بالضمان» وستجیء تتمّة لذلک إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

الشیخ قدس سره بحصول الملک فی مورد الخیارات المزبورة بالعقد.

ویفصح عن ذلک ما ذکره فی المبسوط(1): من أنه لو ظهر للمعیب نماء ثمّ ظهر عیبه فیرد المعیب دون نمائه.

والحاصل: أنّ احتمال أنّ الشیخ قدس سره لا یلتزم بجواز التصرّف قبل ظهور العیب والغبن والرؤیة لا یلیق به، کما أنّ التزامه قدس سره بجواز التصرف قبل حصول الخیارات المزبورة لحصول الملک قبلها، وانّه بعد حصول الخیار یزول الملک ویرجع المبیع إلی ملک بائعه أیضا لا یلیق بشأنه قدس سره .

أقول: لو بنی علی أن الخیار حق یتعلّق بالعین، وأنّ تعلّقه به یمنع عن تصرّف من علیه الخیار فیه فلا یجوز التصرف لمن علیه الخیار فی جمیع الخیارات.

ص :319

واختصاصه به بحیث لا یقدر علی سلبه عن نفسه. وإلی هذا المناط ینظر تعلیل هذا الحکم فی السرائر، حیث قال: فکل من کان له خیار فالمتاع یهلک من مال من لیس له خیار، لأنه قد استقرّ علیه العقد، والذی له الخیار ما استقر علیه العقد ولزم. فإن کان الخیار للبائع دون المشتری وکان المتاع قد قبضه المشتری وهلک فی یده کان هلاکه من مال المشتری دون البائع، لأنّ العقد مستقرّ علیه ولازم من جهته. ومن هنا یعلم أنّه یمکن بناءً علی فهم هذا المناط طرد الحکم فی کل خیار، فتثبت القاعدة المعروفة: من «أن التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له» من غیر فرق بین أقسام الخیار ولا بین الثمن والمثمن، کما یظهر من کلمات غیر واحد من الأصحاب، بل نسبه جماعة إلی إطلاق الأصحاب. قال فی الدروس فی أحکام القبض: «وبالقبض ینتقل الضمان إلی القابض إذا لم یکن له خیار»، انتهی. فإنّ ظاهره کفایة مطلق الخیار فی عدم ضمان المشتری للمبیع المقبوض، ونحوه کلامه قدس سره فی اللمعة. الشَرح:

الثالث: أنّ الحکم یجری فی خیاری الحیوان والشرط سواء کان الخیار المشروط للبائع أو للمشتری، وفی خیار المجلس مختصا بأحد المتعاقدین، کما إذا شرط عدم خیار المجلس للبائع أو للمشتری، ویظهر من المصنف رحمه الله اختیار ذلک.

الرابع: أنّ الحکم یجری فی کلّ الخیارات فیما إذا اختص الخیار بأحد المتبایعین سواء کان الخیار متصلاً بالعقد أم منفصلاً.

والعمدة فی وجه الاختلاف ملاحظة ما یستفاد منه الحکم، فانه قیل: یستفاد مما ورد فی خیاری الحیوان والشرط أنّ البیع فیما لم یکن لازما لأحد المتعاقدین، بحیث یمکن له إرجاع المال إلی من انتقل عنه یکون ضمان تلفه علی من انتقل عنه.

وفی صحیحة عبداللّه بن سنان «عن الرجل یشتری الدابة أو العبد ویشترط إلی یوم أو یومین، فیموت العبد والدابة أو یحدث فیه حدث، علی من ضمان ذلک؟ فقال:

ص :321

وفی جامع المقاصد فی شرح قول المصنف قدس سره : «ولو ماتت الشاة المصرّاة أو الأمة المدلّسة فلا شیء له، وکذا لو تعیبت عنده قبل علمه» قال: وتقیید الحکم بما قبل العلم غیر ظاهر، لأنّ العیب إذا تجدّد بعد علمه یکون کذلک، إلاّ أن یقال: إنّه غیر مضمون علیه الآن لثبوت خیاره، ولم أظفر فی کلام المصنف وغیره بشیء فی ذلک، انتهی. وقال فی شرح قول المصنف قدس سره : «ولا یسقط الخیار بتلف العین»: مقتضی إطلاق کلامهم أنّه لو تلف المبیع مع خیار الغبن للمشتری انفسخ البیع، لاختصاص الخیار بالمشتری، ثم تردّد فیه وفی خیار الرؤیة. وفی المسالک _ فی مسألة أنّ العیب الحادث یمنع من الردّ بالعیب القدیم وأنّ الحادث فی أیّام خیار الحیوان مضمون علی البائع _ قال: وکذا کلّ خیار مختص بالمشتری. وعن مجمع البرهان _ فی مسألة أنّ تلف المبیع بعد الثلاثة مع خیار التأخیر من البائع استناداً إلی عموم قاعدة «تلف المبیع قبل الضمان» _ قال: إنّ هذه القاعدة معارضة بقاعدة الشَرح:

علی البائع حتّی ینقضی الشرط ثلاثة أیّام ویصیر المبیع للمشتری»(1).

فإن ظاهرها أن انتقال الضمان إلی المشتری إنما هو فیما کان الشراء المزبور لازما علیه.

وفی ذیل هذه الصحیحة علی روایة الشیخ قدس سره «وان کان بینهما شرط أیام معدودة فهلک فی ید المشتری قبل أن یمضی الشرط فهو من مال البائع»(2)، وهذا الذیل یعم ما إذا کان شرط الأیام منفصلاً عن العقد، بل یعم شراء غیر الحیوان أیضا لرجوع ضمیر بینهما إلی البائع والمشتری، لا إلی خصوص مشتری الحیوان وبائعه.

والحاصل: أنّه قد یقال: إنّ المستفاد من الصحیحة أن الملاک فی ضمان المبیع

ص :322

اُخری، وهی: أنّ تلف المبیع فی الخیار المختص بالبائع من مال المشتری، فإنّ الظاهر من جعل هذه قاعدة کونها مسلّمة بین الأصحاب. وصرّح بنحو ذلک المحقّق جمال الدین فی حاشیة الروضة، واستظهر بعد ذلک اختصاصه بما بعد القبض، معترفاً بعمومها من جهات اُخری. وظاهر هذه الکلمات عدم الفرق بین أقسام الخیار، ولا بین الثمن والمثمن، ولا بین الخیار المختص بالبائع والمختص بالمشتری، ولذا نفی فی الریاض الخلاف فی أنّ التلف فی مدّة الخیار ممّن لا خیار له. وفی مفتاح الکرامة: أنّ قولهم: «التلف فی مدّة الخیار ممن لا خیار له» قاعدة لا خلاف فیها. ثم ذکر فیها تبعاً للریاض: أنّ الحکم فی بعض أفراد المسألة مطابق للقاعدة.

الشَرح:

علی بایعه عدم صیرورته ملکا لازما للمشتری، ویجری ذلک فی جمیع الخیارات، فانه إن کان المراد بالشرط مطلق الخیار فالأمر واضح، وهذا ظاهر الدروس(1) وقبله السرائر(2) وغیرها.

وقد تصدّی المصنف قدس سره لنقل کلمات الأصحاب فی المقام لاستظهار القول بعموم القاعدة وعدم عمومها.

ولکن ناقش فی استظهار عموم القاعدة من الصحیحة بأنّها لا تعم غیر خیار الحیوان والشرط.

نعم یدخل فیها خیار المجلس فیما إذا اختص بأحدهما، لأنه قد أطلق الشرط بخیار المجلس أیضا، کما فی صحیحة الفضیل عن أبی عبداللّه علیه السلام «قلت له: ما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیّعان بالخیار ما لم یتفرقا فإذا افترقا، فلا خیار بعد الرضا

ص :323

لکن الإنصاف: أنّه لم یعلم من حال أحد من معتبری الأصحاب الجزم بهذا التعمیم، فضلاً عن اتّفاقهم علیه. فإنّ ظاهر قولهم: «التلف فی زمان الخیار» هو الخیار الزمانی، وهو الخیار الذی ذهب جماعة إلی توقّف الملک علی انقضائه، لا مطلق الخیار لیشمل خیار الغبن والرؤیة والعیب ونحوها، ألا تری أنّهم اتّفقوا علی أنّه إذا مات المعیب لم یکن مضموناً علی البائع ولو کان الموت بعد العلم بالعیب؟ ألا تری أنّ المحقّق الثانی ذکر: أنّ الاقتصاص من العبد الجانی إذا کان فی خیار المشتری کان من ضمان البائع؟ وأمّا ما نقلنا عنه سابقاً فی شرح قوله: «ولو تعیّبت قبل علمه» فهو مجرد احتمال، حیث اعترف بأنّه لم یظفر فیه علی شیء، مع أنّه ذکر _ فی شرح قول المصنف فی باب العیوب: «وکلّ عیب یحدث فی الحیوان بعد القبض وقبل انقضاء الخیار، فإنّه لا یمنع الردّ فی الثلاثة» _ : نفی ذلک الاحتمال الشَرح:

منهما»(1).

أقول: عمدة من استظهر من کلامه عموم القاعدة الشهید رحمه الله فی الدروس(2) واللمعة(3)، حیث قال رحمه الله فی أحکام القبض: «وبالقبض ینتقل الضمان إلی القابض إذا لم یکن له خیار». فانّ مقتضی التقیید بما إذا لم یکن للقابض خیار أنّه مع الخیار له لا ینتقل الضمان.

ولکن لا یخفی أنّه لو اُخذ بهذا الظهور یکون مقتضاه عدم ضمان القابض مع الخیار له _ سواء کان لصاحبه أیضا خیار أم لا _ فیعم موارد خیار المجلس وما إذا باع المعیب مع جهل المشتری بالعیب بأقل من القیمة السوقیّة، بحیث یکون للبائع خیار

ص :324

علی وجه الجزم، حیث قال: الخیار الواقع فی العبارة یراد به خیار الحیوان، وکذا کل خیار یختصّ بالمشتری کخیار الشرط له. وهل خیار الغبن والرؤیة کذلک؟ یبعد القول به خصوصاً علی القول بالفوریّة، لا خیار العیب، لأنّ العیب الحادث یمنع من الردّ بالعیب القدیم قطعاً، انتهی. ومن ذلک یعلم حال ما نقلناه عنه فی خیار الغبن. فلم یبق فی المقام ما یجوز الرکون إلیه إلاّ ما أشرنا إلیه: من أنّ مناط خروج المبیع عن ضمان البائع _ علی ما یستفاد من قوله علیه السلام : «حتّی ینقضی شرطه ویصیر المبیع للمشتری» _ هو انقضاء خیار المشتری الذی یطلق علیه الشرط فی الأخبار وصیرورة المبیع مختصّاً بالمشتری لازماً علیه بحیث لا یقدر علی سلبه عن نفسه، الشَرح:

الغبن وللمشتری خیار العیب.

وکذا استظهر العموم من کلام المحقّق(1) الثانی فی توجیه القید من کلام العلامة، حیث ذکر العلامة أنه: «لو ماتت الشاة المُصَرّاة أو الأمة المدلّسه فلا شیء للمشتری»، یعنی لا یستحق المشتری مطالبة البائع بشیء، لا بأخذ الثمن ولا الأرش، فیکون الحاصل أنه لا ضمان علی البائع فی موت الشاة المصراة ولا فی موت الأمة المدلّسة.

اما عدم استحقاق الأرش لأنّ الأرش یختص بموارد خیار العیب، ولا یجری فی موارد خیار التدلیس حیث إنّ التدلیس إیهام وصف کمال فی المبیع مع عدم وجوده فیه.

واما عدم استحقاق الثمن فلا بد من أن یفرض الموت فی غیر زمان خیار الحیوان أو الشرط للمشتری، حیث إنّ کلام العلاّمة ناظر إلی عدم ضمان البائع بالتدلیس، لا نفی ضمانه بخیار آخر.

وقال العلاّمة عقیب ذلک: «وکذا لو تعیّبت عنده قبل علمه بالتدلیس» أی لا یکون

ص :325

فیدل علی: أنّ کلّ من له شرط ولیس المعوض الذی وصل إلیه لازماً علیه فهو غیر ضامن له حتّی ینقضی شرطه ویصیر مختصّاً به لازماً علیه. وفی الاعتماد علی هذا الاستظهار تأمّل فی مقابلة القواعد، مع أنّه یمکن منع دلالة هذا المناط المستنبط علیه، لأنّ ظاهر الصحیحة الاختصاص بما کان التزلزل وعدم کون المبیع لازماً علی المشتری ثابتاً من أوّل الأمر، کما یظهر من لفظة «حتی» الظاهرة فی الابتداء، وهذا الشَرح:

شیء للمشتری فیما إذا تعیبت الأمة المدلّسة عنده قبل علمه بالتدلیس.

وأورد المحقّق الثانی(1): بأنّه لا وجه لتقیید عدم ضمان البائع بما إذا کان تعیب الأمة قبل علم المشتری بکونها مدلّسة، بل لو تعیبت بعد علمه بالتدلیس فلا یضمن البائع أیضا، إلاّ أن یقال مع علمه بالتدلیس: یثبت له خیار التدلیس، فیکون التعیب زمان خیاره، فلا یکون مضمونا علیه، بل یکون مضمونا علی بایعه.

ولکن لم أظفر فی کلام المصنف رحمه الله وغیره أن یکون علی البائع ضمان تلف المبیع فی زمان خیار التدلیس للمشتری.

ولکن لا یخفی أنه ینبغی استظهار عموم قاعدة «أنّ التلف أو التعیب فی زمان الخیار ممن لا خیار له» من التقیید فی کلام العلاّمة لا من توجیه المحقق الثانی، فان توجیهه لا یزید إلاّ کون العموم قولاً للعلاّمة.

مع أنه لا وجه لتقیید العلاّمة رحمه الله عدم ضمان البائع تعیب الأمة المدلّسة بما إذا کان قبل علم المشتری بالتدلیس، وإطلاق عدم ضمان البائع موت الشاة المُصَرّاة والأمة المدلّسة.

وکیف ما کان فما ذکره فی مفتاح الکرامة(2): من أنّ قولهم «التلف فی زمان الخیار

ص :326

المعنی مختص بخیار المجلس والحیوان والشرط ولو کان منفصلاً، بناءً علی أنّ البیع متزلزل ولو قبل حضور زمان الشرط، ولذا ذکرنا جریان الخلاف فی المسألتین السابقتین فیه. وأمّا الغبن والعیب والرؤیة وتخلف الشرط وتفلیس المشتری وتبعّض الصفقة، فهی توجب التزلزل عند ظهورها بعد لزوم العقد.

الشَرح:

ممن لا خیار له» قاعدة لا خلاف فیها. لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الناظر فی کلماتهم یری عدم التسالم علیها، بل ادعی الإجماع علی أنّ حدوث العیب الجدید فی ید المشتری یمنع عن الفسخ بالعیب القدیم ویبقی المطالبة بالأرش من غیر فرق بین حدوث العیب الجدید بعد العلم بالقدیم أو قبله.

بل علی تقدیر التسالم أیضا فلا یمکن الاعتماد علیه، لأنه لم یظهر من کلماتهم فی مدرک القاعدة غیر الأخبار المشار إلیها، واستفادة القاعدة الکلّیة منها مشکل جدا، فان قوله علیه السلام «حتی ینقضی الشرط ثلاثة أیّام ویصیر المبیع للمشتری»(1) غایة لضمان البائع موت العبد أو الدابة أو حدوث العیب والنقض فی أحدهما، وهذا لا یعم غیر خیار الحیوان للمشتری، والتعدی إلی سائر الخیارات حتی خیار المجلس بلا وجه، فإنّ خیار المجلس وان أطلق علیه الشرط إلاّ أنّه لیس ثلاثة أیام کما لا یخفی.

وأما ما فی ذیل صحیحة عبداللّه بن سنان من قوله علیه السلام «وان کان بینهما شرط أیّاما معدودة فهلک فی ید المشتری قبل أن یمضی الشرط فهو من مال البائع»(2)، فغایته انه یعم شرط الخیار متصلاً أو منفصلاً للمشتری.

والضمیر فی «بینهما» یرجع إلی مطلق البائع والمشتری، لا بائع العبد أو الدابة ومشتریهما.

ص :327

وتوهّم: عدم جریانه مع اقتضاء القاعدة کون الضمان من مال المالک خرج منه ما قبل القبض، مدفوع: بأنّ الضمان الثابت قبل القبض وبعده فی مدّة الخیار لیس مخالفاً لتلک القاعدة، لأنّ المراد به انفساخ العقد ودخول العوض فی ملک صاحبه الأصلی وتلفه من ماله. نعم، هو مخالف لأصالة عدم الانفساخ، وحیث ثبت المخالفة قبل القبض، فالأصل بقاؤها بعد القبض فی مدّة الخیار. نعم، یبقی هنا: أنّ هذا مقتضٍ لکون تلف الثمن فی مدّة خیار البیع الخیاری من المشتری، فینفسخ البیع ویرد المبیع إلی البائع. والتزام عدم الجریان من حیث إنّ الخیار فی ذلک البیع إنّما یحدث بعد ردّ الثمن أو مثله فتلف الثمن فی مدّة الخیار إنّما یتحقّق بعد ردّه قبل الفسخ لا قبله، مدفوع بما أشرنا سابقاً: من منع ذلک، مع أنّ المناط فی ضمان غیر ذی الخیار لما انتقل عنه إلی ذی الخیار تزلزل البیع المتحقّق ولو بالخیار الشَرح:

والوجه فی ذلک ما یستفاد ممّا ورد فی خیار الحیوان أنّ ضمان التلف قبل القبض لا یرتفع بالقبض عن الضامن فیما کان المقبوض ملکا غیر لازم لقابضه بحیث یمکن له سلبه عن نفسه، وهذا الملاک یجری فی ناحیة الثمن کما کان فی ناحیة المثمن.

ولو اغمض عن ذلک وفرضنا الشک فی بقاء ضمان الثمن علی المشتری إلی ما بعد القبض فیجری الاستصحاب فی ناحیة بقاء ضمانه الذی کان ثابتا قبل القبض.

لا یقال: الثمن فی الفرض ملک البائع وقد تلف فی یده وضمان شخص آخر ذلک الثمن خلاف قاعدة الخراج بالضمان، فإنّ خراج الثمن المزبور للبائع فیکون ضمانه أیضا علیه، فلا تصل النوبة إلی التمسّک بالاستصحاب.

فانّه یقال: هذا الضمان لا یخالف تلک القاعدة، فإنّ معنی هذا الضمان رجوع الثمن عند تلفه إلی ملک المشتری فیتلف ملکا له.

وکما أنّ الثمن زمان تلفه فی ضمان المشتری کذلک خراجه بل وعینه أیضا ملکه

ص :329

المنفصل، کما أشرنا سابقاً. فالأولی الالتزام بجریان هذه القاعدة إذا کان الثمن شخصیّاً بحیث یکون تلفه قبل قبضه موجباً لانفساخ البیع، فیکون کذلک بعد القبض مع خیار البائع ولو منفصلاً عن العقد. وأمّا إذا کان الثمن کلّیاً، فحاله حال المبیع إذا کان کلّیاً، کما إذا اشتری طعاماً کلّیاً بشرط الخیار له إلی مدّة فقبض فرداً الشَرح:

کما هو الحال فی تلف المبیع زمان خیار المشتری.

نعم استصحاب بقاء ضمان الثمن علی المشتری إلی ما بعد قبض البائع مخالف لاستصحاب بقاء العقد، وعدم انحلاله بتلف الثمن بید بائعه الذی یکون له خیار الشرط أو خیار المجلس بل خیار الحیوان، إلاّ أنّ استصحاب بقاء الضمان الثابت قبل القبض إلی ما بعده حاکم علی استصحاب عدم انفساخ العقد، کحکومة استصحاب ضمان الید علی اصالة عدم اشتغال من تلف المال بیده بالمثل أو القیمة.

أقول: استصحاب بقاء الضمان قبل القبض من الاستصحاب فی الشبهة الحکمیة فلا اعتبار به، وعلی تقدیر اعتباره فیها والقول بأنّ الضمان فی نفسه أمر اعتباریّ لا یدخل استصحابه فی الاستصحاب التعلیقی، فلا ریب فی أنّه لا تصل النوبة إلی استصحاب الضمان، لا لأنّ استصحاب عدم الانفساخ ینافیه، لما تقدّم من أنّ معنی الضمان _ هو أنّ تلف الثمن بید المشتری _ کان مع الانفساخ فکذلک بعد قبض البائع، فیکون التشبّث باستصحاب عدم الانفساخ من الأخذ بالاستصحاب المسبّبی مع الأصل السببی، بل لعدم وصول النوبة إلی استصحاب بقاء ضمان الثمن علی المشتری لعدم المورد للاستصحاب فی المقام أصلاً، لأنّ المرجع عند الشک فی تلف الثمن فی ید البائع الذی له الخیار إطلاق حل البیع وإمضائه نظیر قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) فإنّ مفاد الإطلاق إمضاء البیع إلی الأبد. وما دل علی الخیار وضمان التلف

ص :330

منه فتلف فی یده، فإنّ الظاهر عدم ضمانه علی البائع، لأنّ مقتضی ضمان المبیع فی مدّة الخیار علی من لا خیار له _ علی ما فهمه غیر واحد _ بقاؤه علی ما کان علیه قبل القبض، و دخول الفرد فی ملک المشتری لا یستلزم انفساخ العقد، بل معنی الضمان بالنسبة إلی الفرد صیرورة الکلّی کغیر المقبوض، وهذا ممّا لا تدلّ علیه الأخبار المتقدّمة، فتأمّل.

الشَرح:

قبل القبض وضمان البائع تلف المبیع یستفاد منها أنّ الإمضاء إلی أن یقع الفسخ من ذی الخیار أو إلی أن یقع التلف قبل القبض أو إلی أن یتلف المبیع بید المشتری الذی کان له الخیار، ویبقی باقی الصور تحت الإطلاق.

لا یقال: هذا التمسک مبنیّ علی جواز التمسّک بالعام فیما ورد علیه مخصص فی زمان وشک بعد ذلک الزمان فی حکم الفرد الخارج.

فانه یقال: لیس ما نحن فیه من صغریات تلک الکبری وإن کان الصحیح فی ذلک البحث أیضا جواز التمسک بالعام حتّی ما لو کان حکم أفراد العام استمراریّا.

والوجه فی عدم دخول المقام فی تلک الکبری أن البیع المفروض فی المقام لم یکن خارجا عن خطاب الإمضاء سابقا، لعدم وقوع تلف الثمن قبل القبض کما لا یخفی.

ویبقی فی البین دعوی أنه یستفاد من صحیحة عبداللّه بن سنان(1) المناط فی الضمان المعاملی، ولکن قد تقدّم أنّه لا یستفاد منها إلاّ ضمان البائع تلف المبیع بید المشتری فیما کان له خیار الحیوان أو الشرط.

ثم بناءً علی أنّ تلف الثمن فی زمان خیار البائع علی المشتری أنّه لو تلف الثمن بید البائع فی بیع الخیار فعلی المشتری أن یردّ المبیع إلی بائعه، وهذا فیما کان الثمن شخصیا.

ص :331

ثمّ إنّ ظاهر کلام الأصحاب وصریح جماعة منهم[1] _ کالمحقّق والشهید الثانیین _ : أنّ المراد بضمان من لا خیار له لما انتقل إلی غیره، هو بقاء الضمان الثابت قبل قبضه وانفساخ العقد آناً ما قبل التلف، وهو الظاهر أیضاً من قول الشهید قدس سره فی الدروس: «وبالقبض ینتقل الضمان إلی القابض ما لم یکن له خیار» حیث إنّ مفهومه أنّه مع خیار القابض لا ینتقل الضمان إلیه، بل یبقی علی ضمان ناقله الثابت قبل القبض. وقد عرفت أنّ معنی الضمان قبل القبض هو تقدیر انفساخ الشَرح:

وأمّا إذا کان کلیا وتلف الفرد المقبوض بید البائع فلا یکون هذا التلف موجبا لانحلال البیع، لأنّ تلف المقبوض من ملک المشتری لا یلازم الانفساخ فی البیع، بل یکفی فیه انحلال القبض، فیستحق البائع المطالبة بفرد آخر.

ویجری ذلک فیما إذا کان المبیع کلیا وقبض المشتری فردا منه، وتلف ذلک الفرد فی زمان خیاره.

والحاصل: أنّ الالتزام بالانحلال فی القبض فی العقد لتصحیح وقوع التلف علی غیر ذی الخیار، وهذا یحصل بالانحلال فی القبض.

ولو شک فی انحلال البیع فی هذه الصورة فالمرجع إطلاق دلیل الإمضاء، ولا أقلّ من استصحاب بقاء البیع.

[1] المراد من کون ضمان تلف المبیع فی زمان خیار المشتری من بائعه علی ما تقدّم انحلال البیع عند تلفه لیقع التلف فی ملک البائع، فیرجع الثمن إلی ملک المشتری، ولو کان للمبیع نماء إلی زمان تلفه فالنماء للمشتری کما أنّ نماء الثمن إلی ذلک الزمان للبائع.

ولیس المراد من ضمان البائع ضمان التلف فی الید بأن یصحّ البیع حتّی بعد تلف المبیع، بحیث یکون للمشتری فسخه بالخیار، فیرجع إلی البائع بالثمن، أو یبقی البیع

ص :332

ومع ذلک کله فظاهر عبارة الدروس فی الفرع السادس من فروع خیار الشرط یوهم بل یدل علی عدم الانفساخ، قال قدس سره : لو تلف المبیع قبل قبضه بطل البیع والخیار، وبعده لا یبطل الخیار وإن کان التلف من البائع، کما إذا اختص الخیار بالمشتری، فلو فسخ البائع رجع بالبدل فی صورة عدم ضمانه، ولو فسخ المشتری رجع بالثمن وغرم البدل فی صورة ضمانه، ولو أوجبه المشتری فی صورة التلف قبل القبض لم یؤثر فی تضمین البائع القیمة أو المثل. وفی انسحابه فیما لو تلف بیده فی خیاره نظر، انتهی.

الشَرح:

وکذا الضمان فی زمان الخیار کما هو ظاهر مرسلة حسن بن علی بن رباط عمن رواه عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إن حدث بالحیوان قبل ثلاثة أیام فهو من مال البائع»(1). بل ظاهر صحیحة عبداللّه بن سنان(2) وغیرها أیضا.

فإنّ المتفاهم منها أنّ الضمان المنفی عن المشتری هو الذی یثبت علیه بعد انقضاء الخیار، ومن الظاهر أنّ الضمان الثابت علی المشتری بعد انقضاء خیار الحیوان هو الضمان المعاوضی.

ففی موثقة عبدالرحمن عن أبی عبداللّه: «لیس علی الذی اشتری حتی یمضی شرطه»(3).

وفی روایة عبداللّه بن الحسن بن زید عن أبیه عن جعفر بن محمّد علیهماالسلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «یستحلف باللّه ما رضیه ثم هو بریء من الضمان»(4).

ص :334

والعبارة محتاجة إلی التأمّل[1] من وجوه. وقد یظهر ذلک من إطلاق عبارة التذکرة، قال: «لو تلف المبیع بآفة سماویة فی زمن الخیار، فإن کان قبل القبض انفسخ البیع قطعاً، وإن کان بعده لم یبطل خیار المشتری ولا البائع ویجب القیمة علی ما تقدّم» ثمّ حکی عن الشافعیّة وجهین فی الانفساخ بعد القبض وعدمه، بناءً الشَرح: وهذا هو العمدة، وإلاّ فمقتضی إطلاق الإمضاء حتّی بعد تلف المبیع زمان خیار المشتری تعین ضمان التلف مع عدم فسخ ذی الخیار.

ولو فرض تعارض هذا الإطلاق مع قاعدة التلازم بین الضمان والملک فیرجع إلی استصحاب بقاء البیع والخیار، وتکون النتیجة ضمان التلف کما لا یخفی.

[1] وجه التأمّل: فإن الشهید رحمه الله ذکر فی أول کلامه(1): أنّ البائع إذا فسخ البیع فی صورة تلف المبیع بید المشتری یرجع إلیه ببدل المبیع فیما إذا لم یکن ضمان. ومفهوم القید أنّ البائع الفاسخ إذا کان علیه ضمان فلیس له مطالبة البدل من المشتری.

ولکن لا یخفی أنّه لا یتصوّر کون البائع ذا الخیار وأن یکون علیه ضمان تلف المبیع بید المشتری هذا أوّلاً.

وثانیا ذکر فی آخر کلامه(2): أنه إذا کان للمشتری خیار وتلف المبیع بید بائعه قبل قبضه یبطل البیع، ولا یفید إیجاب المشتری أی إمضائه فی تضمین البائع بالمثل أو القیمة.

ثم ذکر(3): أنّه إذا تلف المبیع بید المشتری زمان خیاره ففی انسحاب الحکم الثابت قبل القبض بأن لا یفید إیجاب المشتری فی تضمین البائع بالمثل أو القیمة إشکال، مع أنّه ذکر فی أوّل کلامه(4): أنه إذا تلف المبیع بعد قبض المشتری لا یبطل البیع،

ص :335

علی الملک بالعقد. ویمکن حمله علی الخیار المشترک، کما أن قوله فی القواعد: «لا یسقط الخیار بتلف العین» محمول علی غیر صورة ضمان البائع للمبیع، لما عرفت من تعیّن الانفساخ فیها. وربما یحتمل أنّ معنی قولهم: «إنّ التلف ممن لا خیار له»:[1] أنّ علیه ذلک إذا فسخ صاحبه، لا أنّه ینفسخ کما فی التلف قبل القبض. وأمّا حیث یوجب المشتری فیحتمل أنّه یتخیّر بین الرجوع علی البائع بالمثل أو القیمة، وبین الرجوع بالثمن. ویحتمل تعیّن الرجوع بالثمن. ویحتمل أن لا یرجع بشیء، فیکون معنی له الخیار: أنّ له الفسخ. ثمّ الظاهر أنّ حکم تلف البعض حکم تلف الکلّ.[2] وکذا حکم تلف الوصف الراجع إلی وصف الصحة الشَرح:

ولا خیار المشتری.

[1] المحتملات فی ضمان التلف فی زمان الخیار خمسة:

الأول: ما اخترناه من انحلال البیع وإتلاف المبیع فی ملک بایعه.

الثانی: ما عن ظاهر الدروس من کون المشتری مخیرا بین فسخ البیع والرجوع إلی ثمنه، وإبقاء البیع ومطالبة البائع بالبدل.

الثالث: کون المشتری مخیّرا بین الفسخ واسترداد ثمنه، وبین إبقاء البیع وإیجابه، فیتخیّر فی صورة الإبقاء بین المطالبة بالبدل وبین المطالبة بالثمن.

الرابع: فسخ البیع واسترداد الثمن وإبقاء البیع والمطالبة بالثمن.

الخامس: أنه إذا فسخ البیع یسترد الثمن، وإلاّ فلا شیء له.

وغیر الأول من المحتملات ینافیها إطلاق ما دل علی أنّ الحدث بعد انقضاء زمان خیار المشتری علیه، وقبله علی البائع علی ما تقدّم تقریره.

بلا خلاف علی الظاهر، لقوله علیه السلام فی الصحیحة السابقة: «أو یحدث فیه حدث» فإنّ المراد بالحدث أعمّ من فوات الجزء والوصف. هذا کلّه إذا تلف بآفة سماویّة، ومنه حکم الشارع علیه بالإتلاف. وأم_ّا إذا کان بإتلاف ذی الخیار سقط به خیاره ولزم العقد من جهته. وإن کان بإتلاف غیر ذی الخیار لم یبطل خیار صاحبه، فیتخیّر بین إمضاء العقد والرجوع بالقیمة والفسخ والرجوع بالثمن.

الشَرح:

ویحصل له خیار التبعض أیضا بالإضافة إلی الحیوان الآخر. وبتعبیر آخر: یکون تلف أحدهما فی زمان الخیار کتلفه بید بائعه قبل القبض.

وکذا لو اشتری حیوانا وقبضه وحصل فیه عیب فی زمان خیاره یکون ذلک کحدوث العیب فیه بعد البیع بید بایعه قبل القبض فی کونه موجبا لفسخ المشتری بالعیب، والمطالبة بالأرش.

ولو لم یعلم المشتری بحدوث العیب بیده إلاّ بعد انقضاء خیار الحیوان، أو الشرط کان له الفسخ بالعیب الحادث.

ودعوی تعیّن الأرش فی هذه الصورة، لأنّ الشرط فی جواز الفسخ بالعیب بقاء المبیع علی ما کان علیه عند الشراء لا یمکن المساعدة علیها لأنّ المعتبر فی جواز الفسخ بقاء المبیع بحاله مع قطع النظر عن العیب الموجب لجواز الفسخ.

ثم إنّ من التلف فی زمان الخیار الموجب لانفساخ المعاملة ما إذا کان بآفة سماویة، ویدخل فی هذه الآفة حکم الشارع بتلف المبیع، کحکمه علی العبد المشتری بالانعتاق بصیرورته مقعدا أو أعمی.

وأم_ّا إذا کان التلف بفعل المشتری یکون ذلک موجبا للزوم البیع، وسقوط خیار الحیوان بل خیار الشرط أیضا علی وجه.

وأم_ّا إذا کان التلف بفعل البائع فلا یوجب إتلافه زمان خیار المشتری بطلان

ص :337

مقام العین فی ذمّة المتلف فیستردّه بالفسخ، ولأنّ الفسخ موجب لرجوع العین قبل تلفها فی ملک الفاسخ، أو لاعتبارها عند الفسخ ملکاً تالفاً للفاسخ بناءً علی الوجهین فی اعتبار یوم التلف أو یوم الفسخ، وعلی التقدیرین فهی فی ضمان المتلف، کما لو کانت العین فی ید الأجنبیّ. ومن أنّه إذا دخل الثمن فی ملک من تلف المثمن فی ملکه خرج عن ملکه بدل المثمن وصار فی ذمّته، لأنّ ضمان المتلف محلّه الذمّة لا الأموال الخارجیّة، وما فی ذمّة المتلف إنما تشخّص مالاً للمالک، وکونه

الشَرح:

الرجوع إلی کل منهما وجوه، وقوله قدس سره : «وهل یرجع حینئذٍ بالقیمة» إشارة إلی هذا الخلاف.

وقد ذکر فی وجه رجوع البائع إلی المتلف بالبدل أمران:

أحدهما: أنّ بدل العین التالفة بذمة المتلف فیملک البائع المفسوخ علیه ذلک البدل بالفسخ.

ثانیهما: أنّ تلف العین وإن حصل حال کونها ملکا للفاسخ أی المشتری، إلاّ أنه بعد الفسخ یعتبر عود تلک العین إلی البائع قبل تلفها بناءً علی أنّ المعتبر فی الضمان اعتبار زمان التلف، أو تعتبر العین التالفة ملکا للمفسوخ علیه عند الفسخ بناءً علی أنّ الاعتبار فی الضمان بیوم الفسخ.

وعلی کلا التقدیرین یکون البدل بذمة المتلف «بالکسر» للبائع، کما لو کانت العین بید الأجنبیّ باقیة عند فسخ ذی الخیار فإنّه کما تکون تلک العین مع بقائها ملکا للبائع کذلک بدلها مع تلفها بفعل الأجنبیّ.

أقول: «فی ملک الفاسخ» فی قوله «لرجوع العین قبل تلفها فی ملک الفاسخ» متعلق بالتلف لا بالرجوع، و«للفاسخ» فی قوله «ملکا تالفا للفاسخ» سهو، والصحیح «للمفسوخ علیه».

وذکر فی وجه الرجوع إلی صاحب الخیار أی الفاسخ أنه إذا رجع الثمن إلی ملک

ص :339

بدلاً عن العین إنّما هو بالنسبة إلی التلف من حیث وجوب دفعه إلی المالک کالعین لو وجدت، لا أنّه بدل خارجیّ یترتّب علیه جمیع أحکام العین حتّی بالنسبة إلی غیر المتلف، فهذا البدل نظیر بدل العین لو باعها المشتری ففسخ البائع، فإنّه لا یتعیّن للدفع إلی الفاسخ، وأمّا الفسخ فهو موجب لرجوع العین قبل تلفها الشَرح:

ذی الخیار المزبور تلف العین فی ملکه یلزم خروج بدل المثمن عن ملک صاحب الخیار.

ومقتضی خروجه عن ملکه ثبوت البدل علی ذمته، لأنّ ضمان المال التالف وخروجه إلی ملک الغیر بمعنی ثبوت بدله علی الذمة.

وهذا هو المراد من قوله «لأنّ ضمان المتلف «بالفتح» محله الذمة» لا ضمان الاُمور الخارجیّة أی الاعیان الخارجیة الغیر التالفة، فإنّ ضمانها لیس بمعنی علی العهدة.

لا یقال: بدل العین التالفة کان ثابتا علی ذمة المتلف «بالکسر» قبل الفسخ، فیدخل بالفسخ ذلک البدل فی ملک البائع.

وبتعبیر آخر: ذلک البدل المملوک لصاحب الخیار یرجع إلی البائع فی مقابل رجوع الثمن إلی ملک صاحب الخیار الفاسخ.

فإنّه یقال: البدل علی ذمّة المتلف «بالکسر» قد تشخص قبل الفسخ ملکا لصاحب الخیار المزبور کونه مالکا للعین عند تلفها، فیکون ذلک البدل نظیر ما إذا باع المشتری المتاع فی زمان خیار البائع من ثالث وأخذ الثمن من ذلک الثالث أو کان علی عهدة الثالث، فلا یحق للبائع بعد فسخه المطالبة بذلک الثمن، بل یکون علی المشتری الأول بدل ذلک المتاع مثلاً أو قیمة.

وبتعبیر آخر: البدل علی عهدة المتلف «بالکسر» یترتّب علیه البدلیة فی التلف

ص :340

مضمونة لمالکها علی متلفها بالقیمة فی ملک الفاسخ، فیکون تلفها بهذا الوصف مضموناً علی المالک، لا المتلف. ومن کون ید المفسوخ علیه ید ضمان بالعوض قبل الفسخ وبالقیمة بعده، وإتلاف الأجنبیّ أیضاً سبب للضمان، فیتخیّر فی الرجوع. وهذا أضعف الوجوه.

الشَرح:

خاصة، لا البدلیة عن العین التالفة فی جمیع جهاتها.

ولو کانت العین باقیة بید الأجنبیّ کانت راجعة إلی ملک بائعها بفسخ ذی الخیار، فلا یکون مع تلفها البدل الثابت علی عهدة المتلف «بالکسر» مثل العین من هذه الجهة أیضا.

والحاصل: أنّه لا یکون ما علی عهدة المتلف بدلاً خارجیا عن العین لیترتّب علیه ما کان مترتّبا علی العین مع بقائها، وعلی ذلک فإذا فسخ صاحب الخیار البیع یعتبر رجوع العین قبل أن تتلف حال کونها مضمونة لذی الخیار علی متلفها إلی ملک المفسوخ علیه، فیکون العین التالفة بالنحو المزبور علی عهدة ذی الخیار، فیثبت بدلها علی ذمته، ولا یکون علی عهدة المتلف «بالکسر» بالإضافة إلی بائعها بدل.

أقول: مما ذکر فی توضیح العبارة یظهر أنّ الصحیح إبدال «ملک الفاسخ» فی عبارته: «مضمونة لمالکها علی متلفها بالقیمة فی ملک الفاسخ» ب_«ملک المفسوخ علیه».

وذکر فی وجه الثالث أنّ ید الفاسخ ید ضمان بالبدل بعد الفسخ، کما أنّ إتلاف الأجنبیّ أیضا موجب للضمان، فیجوز للبائع الرجوع إلی کل منهما بنحو التخییر.

أقول: قد ظهر أیضا أنّ الصحیح إبدال «ید المفسوخ علیه» ب_«ید الفاسخ».

ثم قال: وأضعف الوجوه أخیرها، ولکن لا یخفی أنّه أتمّها، وذلک فإنّ ید المشتری فی زمان خیاره فی مفروض الکلام ید ضمان، غایة الأمر أنّ الضمان علی

ص :341

الفسخ فلا یتعیّن علیه التسلیم، فمرجعه إلی وجوب أحد الأمرین علیه. والظاهر أنّه غیر مراد. وإن اُرید عدم تسلّط المالک علی ما انتقل إلیه إذا کان للناقل خیار، فلذا یجوز منعه عن ماله، ففیه نظر، من جهة عدم الدلیل المخصِّص لعموم سلطنة الناس علی أموالهم. وبالجملة، فلم أجد لهذا الحکم وجهاً معتمداً، ولم أجد من عنونه وتعرّض لوجهه.

الشَرح:

وذکر المصنف رحمه الله : أنّه یظهر من کلام العلاّمة أنّ الخلاف بین المسلمین إنما هو فی وجوب التسلیم بعد اختیار أحدهما التسلیم، وأمّا التسلیم ابتداءً فلا یجوز علی ذی الخیار بالاتّفاق.

أقول: لا یخفی ما فی الاستظهار من التهافت، فان حصر الخلاف فی وجوب التسلیم بما إذا اختار أحدهما التسلیم معناه الاتّفاق علی عدم وجوب التسلیم ابتداءً لا علی ذی الخیار ولا علی صاحبه، فیکون منافیا لتخصیص الإجماع علی عدم وجوب التسلیم ابتداءً بذی الخیار.

وکیف ما کان، فان قیل بعدم حصول النقل والانتقال زمان الخیار یکون الأمر کما ذکره فی التذکرة. وأمّا علی القول بحصولهما بالعقد فقد یقال: إن الخیار علی تقدیر کونه حقّا متعلّقا بما انتقل عنه لا یجب علی ذی الخیار التسلیم، کما لا یجب علی صاحبه أیضا، لأنّ امتناع کل منهما علی تقدیر امتناع الآخر شرط ارتکازیّ. نعم لو تبرّع ذوالخیار بالتسلیم یجب علی صاحبه أیضا التسلیم.

وفیه: أوّلاً: أنّ الخیار حقّ متعلق بالعقد، فیکون لذی لخیار فسخه، ولا یتعلق الحق بما انتقل عنه.

وثانیا: علی تقدیر کون الحق متعلقا بالعقد، فأیضا لا یجوز الإمساک بما انتقل عنه، فإنّ متعلّق الحق استرداد تلک العین لا بالامساک بها.

ص :343

تلف العین حینئذٍ موجب لانفساخ العقد، فلا یبقی خیار، فیکون المراد: التلف مع بقاء العقد علی حاله لا یوجب سقوط الخیار. وبعبارة اُخری: تلف العین فی ملک من فی یده لا یسقط به خیاره ولا خیار صاحبه. وهو کذلک، لأنّ الخیار _ کما عرفت _ عبارة عن ملک فسخ العقد، ومعلوم: أنّ العقد بعد التلف قابل للفسخ، ولذا تشرع الإقالة حینئذٍ اتّفاقاً، فلا مزیل لهذا الملک بعد التلف ولا مقید له بصورة البقاء. اللهم إلاّ أن یعلم من الخارج أنّ شرع الخیار لدفع ضرر الصبر علی نفس العین، فینتفی هذا الضرر بتلف العین، کما فی العیب، فإنّ تخیّره بین الردّ والأرش لأنّ الصبر علی العیب ضرر ولو مع أخذ الأرش، فتدارکه الشارع بملک الفسخ والردّ، فإذا تلف انتفی حکمة الخیار. أو یقال: إنّه إذا کان دلیل الخیار معنوناً بجواز الردّ لا بالخیار اختصّ ثبوت الخیار بصورة تحقّق الردّ المتوقّف علی بقاء العین. هذا، مع قیام الدلیل علی سقوط الخیار بتلف المعیب والمدلّس فیه، فلا یرد عدم الشَرح:

الحیوان والشرط للمشتری فبانحلال البیع بتلف المبیع لا یبقی مورد للخیار.

وما ذکر صحیح لأنّ الخیار حق یتعلق بالعقد، وإذا فسخه ذو الخیار یرجع صاحبه إلیه بالبدل مثلاً أو قیمةً کما یرجع هو إلی صاحبه بالبدل لو کان ما انتقل عنه هو التالف.

هذا فی غیر مورد قیام النصّ بأنّه لا ینفذ الفسخ مع عدم بقاء العین کما فی خیار العیب، حیث دل النصّ علی أنّ عدم بقاء المعیب بید مشتریه بحاله یتعیّن أخذ الأرش.

وقد ذکر المصنف قدس سره : أنّه یشکل الفسخ بعد تلف العین فی موارد:

الأول: ما إذا کان الخیار لضرر الصبر علی العین، کما فی خیاری العیب والتدلیس.

الثانی: ما إذا کان مقتضی الدلیل جواز ردّ العین کما ذکر ذلک فی مسألة ظهور کذب البائع بعد تلف المبیع فی بیعه مرابحة.

الثالث: ما إذا کان الغرض من شرط الخیار تمکن ذی الخیار من استرداد نفس

ص :345

اطّراد تلک الحکمة. نعم، هنا موارد تأمّلوا فی ثبوت الخیار مع التلف، أو یظهر منهم العدم: کما تردّد العلامة قدس سره فی باب المرابحة فیما لو ظهر کذب البائع مرابحة فی إخباره برأس المال بعد تلف المتاع، بل عن المبسوط وبعض آخر الجزم بالعدم، نظراً إلی أنّ الردّ إنّما یتحقّق مع بقاء العین. وفیه إشارة إلی ما ذکرنا: من أنّ الثابت هو جواز الردّ، فیختصّ الفسخ بصورة تحقّقه. لکن قوّی فی المسالک وجامع المقاصد ثبوت الخیار، لوجود المقتضی وعدم المانع. وکما تردّد المحقّق الثانی فی سقوط خیار الغبن بتلف المغبون فیه. وظاهر تعلیل العلاّمة فی التذکرة عدم الخیار مع نقل المغبون العین عن ملکه بعدم إمکان الاستدراک حینئذٍ هو عدم الخیار مع التلف، والأقوی بقاؤه، لأنّ العمدة فیه نفی الضرر الذی لا یفرق فیه بین بقاء العین وعدمه، مضافاً إلی إطلاق قوله علیه السلام : «وهم بالخیار إذا دخلوا السوق» مع أنّه لو استند إلی الإجماع أمکن التمسّک بالاستصحاب، إلاّ أن یدّعی انعقاده علی التسلّط علی الردّ، فیختصّ بصورة البقاء. وألحق فی جامع المقاصد بخیار الغبن فی التردّد خیار الرؤیة. ومن مواضع التردّد ما إذا جعل المتعاقدان الخیار علی الشَرح:

العین کما فی بیع الشرط، فإنه یمکن القول بأنّه لا یجوز لبائع العین الفسخ بعد تلفها بید المشتری، وکذا فی کلّ مورد کان تصریح المتبایعین أو ظاهرهما عدم الغرض من شرط الخیار إلاّ ردّ العین واستردادها.

أقول: إذا کان المشروط فی البیع هو الخیار ولکن مع بقاء العین لا مطلقا فالمتبع شرطهما، ولا ینبغی الریب فی عدم الخیار مع تلفها.

واما إذا کان المشروط هو الخیار فقط أو کان الخیار بلاقید مدلول النص کما فی خیار المجلس ونحوه فلاوجه لسقوط الخیار بتلف العین.

ومجرد کون الحکمة فی جعل الخیار التمکن من استرداد العین، أو تدارک

ص :346

وجه إرادتهما التسلّط علی مجرد الردّ المتوقّف علی بقاء العین، فإنّ الفسخ وإن لم یتوقّف علی بقاء العین، إلاّ أنّه إذا فرض الغرض من الخیار الردّ أو الاسترداد، فلا یبعد اختصاصه بصورة البقاء. والتمکّن من الردّ والاسترداد وإن کان حکمة فی خیاری المجلس والحیوان، إلاّ أنّ الحکم أعمّ مورداً من الحکمة إذا کان الدلیل یقتضی العموم، بخلاف ما إذا کان إطلاق جعل المتعاقدین مقیّداً _ علی وجه التصریح به فی الکلام أو استظهاره منه _ لعدم تعلّق الغرض إلاّ بالردّ أو الاسترداد. ومن هنا یمکن القول بعدم بقاء الخیار المشروط بردّ الثمن فی البیع الخیاری إذا تلف المبیع عند المشتری، لأنّ الثابت من اشتراطهما هو التمکّن من استرداد المبیع بالفسخ عند ردّ الثمن، لا التسلّط علی مطلق الفسخ المشروع مطلقاً ولو عند التلف. لکن لم أجد من التزم بذلک أو تعرّض له. ومن هنا یمکن أن یقال فی هذا المقام _ وإن کان مخالفاً للمشهور _ بعدم ثبوت الخیار عند التلف إلاّ فی موضع دلّ علیه الدلیل، إذ لم تدل أدلّة الخیار من الأخبار والإجماع إلاّ علی التسلّط علی الردّ أو الاسترداد، ولیس فیها التعرّض للفسخ المتحقّق مع التلف أیضاً. وإرادة ملک الفسخ من الخیار غیر متعیّنة فی کلمات الشارع، لما عرفت فی أوّل باب الخیارات: من أنّه استعمال غالب فی کلمات بعض المتأخّرین. نعم، لو دلّ الدلیل الشرعی علی ثبوت خیار الفسخ المطلق الشامل لصورة التلف، أو جعل المتبایعان بینهما خیار الفسخ بهذا المعنی، ثبت مع التلف أیضاً. واللّه العالم.

الشَرح:

الضرر، أو کون الداعی إلی شرطه استردادها لا یوجب اختصاص الخیار بصورة بقائها.

وممّا ذکر یظهر الحال فی بیع الخیار، وأنه لا یتفاوت فی جواز الفسخ بین بقاء العین وعدمه.

ص :347

هذا بعض الکلام فی الخیارات وأحکامها، والباقی محوّل إلی الناظر الخبیر بکلمات الفقهاء.

والحمد للّه وصلّی اللّه علی محمّد وآله.

لم یکونا شرطا فهو نقد». ولو اشترطا تعجیل الثمن کان تأکیداً لمقتضی الإطلاق علی المشهور، بناءً علی ما هو الظاهر عرفاً من هذا الشرط: من إرادة عدم المماطلة والتأخیر عن زمان المطالبة، لا أن یعجّل بدفعه من دون مطالبة، إذ لا یکون تأکیداً حینئذٍ. لکنه خلاف متفاهم ذلک الشرط الذی هو محطّ نظر المشهور، مع أنّ مرجع عدم المطالبة فی زمان استحقاقها إلی إلغاء هذا الحق المشترط فی هذا المقدار من الزمان.

الشَرح:

من رجل جاریة بثمن مسمّی ثم افترقا، فقال: وجب البیع، والثمن إذا لم یکونا اشترطا فهو نقد»(1).

ثم إنه إذا اشترطا تعجیل الثمن فی العقد یکون شرطه عند المصنف رحمه الله تأکیدا لما یفیده إطلاق العقد، حیث إنّ ظاهر الاشتراط عدم المماطلة والتأخیر مع المطالبة، ولیس ظاهره دفع الثمن ولو بلا مطالبة، فإنه علی ذلک وأن لا یکون الاشتراط تأکیدا إلاّ أنّ فهمه یحتاج إلی قرینة.

ثم ذکر أنّه لا معنی لاشتراط التعجیل إلاّ التأکید، فإنّه إذا لم یطالب المشتری بالثمن یکون مرجع عدم مطالبته إلی إلغاء اشتراط التعجیل فلا یجب علیه، ومع المطالبة یثبت له وجوب التعجیل، کما هو الحال فی صورة إطلاق العقد، فتکون النتیجة أنه لا یفید اشتراط التعجیل إلاّ التأکید.

والمراد بالتأکید: التأکید بالإضافة إلی وجوب قبض المال مع مطالبة المستحق، واما بالإضافة إلی ثبوت الخیار فی الفسخ فقد ذکر فی الدروس(2): أنّه لو عیّن للتعجیل زمان خاص ولم یؤد الثمن فیه یثبت للمشروط له خیار الفسخ.

ص :351

الإطلاق عدم تعیّن زمان التعجیل، لأنّ التعجیل المطلق معناه: الدفع فی أوّل أوقات الإمکان عرفاً. ولا حاجة إلی تقیید الخیار هنا بصورة عدم إمکان الإجبار علی التعجیل، لأنّ المقصود هنا ثبوت الخیار بعد فوات التعجیل، أمکن إجباره به أم لم الشَرح:

وقد ردّ المصنف رحمه الله علی الجواهر: بأنّ إلحاق الشهید الثانی حسن، حیث إنّ إطلاق الاشتراط مع انصرافه إلی أول أزمنة إمکان التعجیل عرفا لا یکون مجهولاً.

ولا حاجة أیضا إلی ذکر أنّ ثبوت الخیار إنما هو فی فرض عدم التمکّن من الاجبار، لأنّ کلام الشهید الثانی: أنّ اشتراط الفعل علی المشتری یترتّب علیه ثبوت الخیار، ولکن هذا الخیار هل یترتب علی مجرد ترک الفعل أو علیه مع عدم التمکن من إجبار المشروط علیه، فذلک مسألة اُخری سیالة فی جمیع شروط الفعل.

مع أنّه لو بنی علی اختصاص ترتب الخیار بصورة عدم تمکن المشروط له من الاجبار فی سائر شرایط الأفعال فلا یجری ذلک فی المقام، لأنّه مع عدم حصول أول أزمنة الإمکان عرفا فلا وجه للإجبار، ومع حصوله لا ینفع الإجبار لأنّ الفعل أی قبض الثمن یقع فی ثانی أزمنة إمکانه وهو غیر الزمان المشروط فیه.

أقول: قد ذکرنا سابقا أنّ ترتّب الخیار علی ترک العمل المشروط لا یتوقّف علی عدم التمکن من الاجبار من غیر فرق بین عمل وعمل آخر.

نعم للمشروط له الإجبار علی العمل بحیث یقع العمل فی زمانه المعین، وعلیه فیجوز للمشروط له إجبار المشروط علیه قبل حصول الزمان المعیّن أو قبل أوّل أزمنة الإمکان بحیث یقع قبضه فی ذلک الزمان المعیّن، أو أوّل أزمنة الإمکان، أو إجباره فی أول ذلک الزمان لیقع القبض ولو فی آخره فیما کان الزمان المعیّن أوسع من الفعل، کما هو الحال فی أوّل أزمنة الإمکان.

ثم إنّ ظاهرهم فی المقام أنّه مع عدم اشتراط التعجیل لا یجوز للبائع فسخ البیع

ص :353

یمکن، وجب أو لم یجب، فإنّ مسألة أنّ ثمرة الشرط ثبوت الخیار مطلقاً أو بعد تعذّر إجباره علی الوفاء مسألة اُخری. مضافاً إلی عدم جریانها فی مثل هذا الشرط، إذ قبل زمان انقضاء زمان نقد الثمن لا یجوز الإجبار، وبعده لا ینفع، لأنّه غیر الزمان المشروط فیه الأداء.

الشَرح:

بمماطلة المشتری فی اداء الثمن بعد مطالبة البائع، وأن الخیار یترتّب علی اشتراط التعجیل.

ولکن لا یخفی أنّ عدم مماطلة کل من المتبایعین فی القبض والإقباض شرط ارتکازیّ فی المعاملات، وعلیه فلایبعد ثبوت الخیار لکل من المتبایعین فی صورة مماطلة صاحبه بلافرق بین اشتراط التعجیل وعدمه، وبلا فرق بین کون مماطلة صاحبه عن عذر کالعسر فی اداء ما علیه من الثمن أم لا، وبلا فرق بین کون المبیع من المستثنیات فی اداء الدین وعدمه.

فیجوز للبائع أخذ الدار المبیعة من المشتری ولو جعلها المشتری مسکنا وکانت مماطلته لعسره، فانّ قوله سبحانه «وَإِن کَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَی مَیْسَرَةٍ»(1) لا یمنع عن فسخ البیع، وإنما یمنع عن المطالبة بالثمن مع إبقائه، والممنوع عنه بیع المسکن فی استیفاء الدین، لا أخذ البائع المسکن بعد فسخ بیعه، کما هو الحال فی صورة اشتراط التعجیل.

وما تقدم فی خیار تأخیر الثمن فهو خیار شرعیّ تأسیسیّ استفید من الروایات، ومع عدم تحقّق شرایطه ینتفی، ولکن لا یوجب انتفاء الخیار الذی ذکرناه فی المقام واللّه سبحانه هو العالم.

ص :354

المعیّن بین الطویل والقصیر. وعن الإسکافی المنع عن التأخیر إلی ثلاث سنین. وقد یستشهد له بالنهی عنه فی بعض الأخبار، مثل روایة أحمد بن محمد: «قلت لأبی الحسن علیه السلام : إنّی اُرید الخروج إلی بعض الجبال _ إلی أن قال: _ إنّا إذا بعناهم نسیئة کان أکثر للربح، فقال: نعم بتأخیر سنة، قلت: بتأخیر سنتین؟ قال: نعم، قلت: بتأخیر ثلاث سنین؟ قال: لا».

الشَرح:

بعض الأخبار(1).

ففی روایة البزنطی قال: «قلت لأبی الحسن علیه السلام : إنّی اُرید الخروج إلی بعض الجبال فقال: ما للناس بدّ من أن یضطربوا سنتهم هذه، فقلت له: جعلت فداک إنا إذا بعناهم بنسیئة کان أکثر للربح، قال: فبعهم بتأخیر سنة، قلت: بتأخیر سنتین، قال: نعم، قلت: بتأخیر ثلاث قال: لا»(2).

وفی صحیحة اُخری أنه قال لأبی الحسن الرضا علیه السلام : «إنّ هذا الجبل قد فتح علی الناس منه باب رزق فقال: إن أردت الخروج فاخرج فإنّها سنة مضطربة، ولیس للناس بدّ من معاشهم، فلا تدع الطلب، فقلت: إنّهم قوم ملاء ونحن نحتمل التأخیر فنبایعهم بتأخیر سنة، قال: بعهم، قلت: سنتین قال: بعهم، قلت: ثلاث سنین قال: لا یکون لک شیء أکثر من ثلاث سنین»(3).

ولکن لا یخفی أنّ ظاهر الصحیحة صحة البیع، وأنّه لا یصل إلی المخاطب البائع من البیع المزبور إلاّ الانتظار، فلا یناسب الروایة إلاّ المشورة مع الامام علیه السلام .

والمراد بالإرشاد فی عبارة المصنف رحمه الله : الإرشاد إلی غیر الحکم الشرعی کالتنبیه

ص :356

والمحکی عن قرب الإسناد عن البزنطی أنّه قال لأبی الحسن الرضا علیه السلام : «إنّ هذا الجبل قد فتح منه علی الناس باب رزق، فقال علیه السلام : إذا أردت الخروج فاخرج فإنّها سنة مضطربة، ولیس للناس بدّ من معاشهم فلا تدع الطلب، فقلت: إنّهم قوم مُلاء، ونحن نحتمل التأخیر فنبایعهم بتأخیر سنة؟ قال: بعهم، قلت: سنتین؟ قال: بعهم، قلت: ثلاث سنین؟ قال: لا یکون لک شیء أکثر من ثلاث سنین». وظاهر الخبرین الإرشاد، لا التحریم، فضلاً عن الفساد. وهل یجوز الإفراط فی التأخیر إذا

الشَرح:

إلی ضیاع المال، والمراد بالملاء فی الصحیحة: الذین لا یهلک عندهم المال لغناهم.

والروایة الاُولی مع ضعف سندها بسهل بن زیاد تحتمل اتحاد الواقعة.

ثم لا یخفی أنّه بأس بتأجیل الثمن والافراط بتأخیر، وما یقال من أنّ التأجیل یجوز إلی أن یعدّ بیع البائع مع التأجیل المزبور سفهیا، وأکل المشتری المبیع المزبور مع التأجیل المزبور أکلاً للمبیع بالباطل لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ عدّ بیع البائع سفهیا لا یوجب بطلان البیع، فان المحکوم بالفساد هو بیع السفیه، لا البیع السفهی.

ودعوی انصراف أدلّة البیع إلی غیر السفهی کما تری، وأمّا الأکل بالباطل فتحقّقه وإن أوجب بطلان البیع، إلاّ أنّه غیر محقّق کما نذکر.

نعم قیل: إنه لا یجوز تأجیل الثمن إلی مدّة یعلم بأنّ المشتری والبائع لا یعیشان إلی تلک المدّة، ووجه البطلان خروج الثمن عن انتفاع البائع.

ویردّه: أنّه قابل لانتفاع البائع ببیع ذلک الدین بالحاضر بالتنقیص، أو المصالحة علیه.

وبهذا یظهر أنّ أکل المشتری وتملکه المبیع بازاء الثمن المزبور لا یکون أکلاً بالباطل.

لا یقال: إنّ الإفراط بالتأخیر إلی أجل لا یعیش المشتری إلی ذلک المقدار لغو محض، فیکون غایة التأجیل حلول الموت ولجهالته یبطل البیع، بل التأجیل المزبور

ص :357

لم یصل إلی حدّ یکون البیع معه سفهاً والشراء أکلاً للمال بالباطل؟ فیه وجهان: قال فی الدروس: لو تمادی الأجل إلی ما لا یبقی إلیه المتبایعان غالباً کألف سنة، ففی الصحة نظر، من حیث خروج الثمن عن الانتفاع به، ومن الأجل المضبوط وحلوله بموت المشتری، وهو أقرب. وما قرّبه هو الأقرب، لأنّ ما فی الذمّة _ ولو کان مؤجّلاً بما ذکر _ مال یصح الانتفاع به فی حیاته بالمعاوضة علیه بغیر البیع، بل وبالبیع، کما اختاره فی التذکرة. نعم یبقی الکلام فی أنّه إذا فرض حلول الأجل شرعاً بموت المشتری کان اشتراط ما زاد علی ما یحتمل بقاء المشتری إلیه لغواً، فیکون فاسداً، بل ربما کان مفسداً، وإن أراد المقدار المحتمل للبقاء کان اشتراط مدّة مجهولة، فافهم. ثمّ إنّ المعتبر فی تعیین المدّة هل هو تعینه فی نفسه وإن لم یعرفه المتعاقدان، فیجوز التأجیل إلی انتقال الشمس إلی بعض البروج _ کالنیروز والمهرجان ونحوهما _ أم لا بدّ من معرفة المتعاقدین بهما حین العقد؟ وجهان، أقواها الثانی[1] تبعاً للدروس وجامع المقاصد، لقاعدة نفی الغرر. وربما احتمل الشَرح:

مخالف للسنة، فیوجب بطلان البیع نظیر اشتراط مدّة مجهولة.

فإنّه یقال: الشرط صحیح بالإضافة إلی ما قبل موت المشتری، فیبطل بالإضافة إلی ما بعده، ولا یوجب ذلک بطلان البیع لمعلومیّة الأجل فی صورة العقد.

وجهالته بالانحلال والفساد بالإضافة إلی ما بعد موت المشتری لا یضر، علی ما تقدّم فی جهالته الثمن فی موارد تبعّض الصفقة، وانحلال البیع بالإضافة إلی بعض المبیع، وهذا بناءً علی أنّ التأجیل أمر زائد علی الثمن.

نعم، بناءً علی أنّ التأجیل قید للثمن وتضیق لدائرته فلایبعد الحکم ببطلان البیع، لأنّ الثمن المزبور لیس عوضا شرعا لیتملّکه البائع علی المشتری، هذا مع إمکان کون الغایة انتفاع الوارث.

[1] لایبعد کون الأول هو الأظهر کما إذا کان الأجل معینا بحسب الواقع ویعرفه

ص :358

الاکتفاء فی ذلک بکون هذه الآجال مضبوطة فی نفسها کأوزان البلدان مع عدم معرفة المصداق، حیث إنّ له شراء وزنة مثلاً بعیار بلد مخصوص وإن لم یعرف مقدارها، وربما استظهر ذلک من التذکرة. ولا یخفی ضعف منشأ هذا الاحتمال، إذ المضبوطیة فی نفسه غیر مجد فی مقام یشترط فیه المعرفة، إذ المراد بالأجل الغیر القابل للزیادة والنقیصة ما لا یکون قابلاً لهما حتّی فی نظر المتعاقدین، لا فی الواقع، ولذا أجمعوا علی عدم جواز التأجیل إلی موت فلان، مع أنّه مضبوط فی نفسه، وضبطه عند غیر المتعاقدین لا یجدی أیضاً. وما ذکر: من قیاسه علی جواز الشراء بعیار بلد مخصوص لا نقول به، بل المعیّن فیه البطلان مع الغرر عرفاً، کما تقدّم فی شروط العوضین. وظاهر التذکرة اختیار الجواز، حیث قال بجواز التوقیت الشَرح:

أهل بلد المعاملة کالبیع إلی مهرجان _ علی وزن اصبهان اسم لعید للفرس _ ویکون الفرض نظیر البیع والشراء بأوزان البلاد مع عدم معرفة المتعاقدین به أحیانا، فإنه لم تکن سیرة المتشرعة عند الدخول فی بلد معرفة أوزان ذلک البلد قبل شراء حاجاتهم منها. وکان الزوار یدخلون بلدا یشترون الفواکه والطعام وغیرهما بأوزان البلد المزبور قبل قیاس تلک الأوزان بأوزان بلادهم لمعرفتها، ولم یحرز شمول النهی عن بیع الغرر(1) لذلک، حیث إنه لیس فی البین ما یقتضی أنّ الغرر عدم المعرفة.

ولا یستفاد من الأخبار الواردة فی اعتبار کیل المبیع أو وزنه أزید مما ذکر، واعتبار الیقین فی ناحیة الثمن وأجله أیضا کذلک.

وإذا کان وصول الشمس إلی برج الحمل أجلاً یعرفه أهل السوق وأنه أول یوم من فصل الربیع فلاباس بجعله البائع أجلاً وإن لم یعرفه المشتری، ولا یستفاد من الأخبار الواردة فی السلم أزید من التعیین عند الناس.

ص :359

العبد وإمّا ذاک. ویدلّ علیه أیضاً ما رواه فی الکافی، أنه قال علیه السلام : «من ساوم بثمنین: أحدهما عاجلاً والآخر نَظِرة فلیسمّ أحدهما قبل الصفقة». ویؤیّده ما ورد من النهی عن شرطین فی بیع، وعن بیعین فی بیع بناء علی تفسیرهما بذلک. وعن الإسکافی کما عن الغنیة: أنّه روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه قال: «لا یحل صفقتان فی واحدة»، قال: وذلک بأن یقول: إن کان بالنقد فبکذا، وإن کان بالنسیة فبکذا. هذا، إلاّ أنّ فی روایة محمد بن قیس _ المعتبرة _ أنّه قال أمیرالمؤمنین علیه السلام : «من باع سلعة وقال: ثمنها کذا وکذا یداً بید وکذا وکذا نَظِرة، فخذها بأی ثمن شئت، وجعل صفقتهما واحدة، فلیس له إلاّ أقلّهما وإن کانت نَظِرة». وفی روایة السکونی عن جعفر، عن أبیه، عن آبائه علیهم السلام : «أنّ علیّاً علیه السلام قضی فی رجل باع بیعاً واشترط شرطین بالنقد کذا وبالنسیة کذا، فأخذ المتاع علی ذلک الشرط، فقال: هو بأقلّ الثمنین وأبعد الأجلین، فیقول:

الشَرح:

وفی مرسلة الکلینی رحمه الله : «من ساوم بثمنین أحدهما عاجلاً والآخر نَظِرةً فلیسمّ أحدهما قبل الصفقة»(1).

وفی روایة سلیمان بن صالح عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن سلف وبیع وعن بیعین فی بیع»(2).

ولکن فی صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال أمیرالمؤمنین علیه السلام : من باع سلعة فقال: إنّ ثمنها کذا وکذا یدا بید، وثمنها کذا وکذا نَظِرة، فخذها بأی ثمن شئت، وجعل صفقتها واحدة فلیس له إلاّ أقلّهما وإن کانت نَظِرة»(3).

ونحوها معتبرة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه علیهم السلام : «أن علیا علیه السلام قضی فی

ص :361

لیس له إلاّ أقلّ النقدین إلی الأجل الذی أجله نسیة». وعن ظاهر جماعة من الأصحاب العمل بهما، ونسب إلی بعض هؤلاء القول بالبطلان. فالأولی _ تبعاً للمختلف _ الاقتصار علی نقل عبارة هؤلاء من دون إسناد أحد القولین إلیهم. قال فی المقنعة: لا یجوز البیع بأجلین علی التخییر، کقوله: «هذا المتاع بدرهم نقداً وبدرهمین إلی شهر أو سنة، أو بدرهم إلی شهر وبدرهمین إلی شهرین» فإن ابتاع إنسان شیئاً علی هذا الشرط کان علیه أقلّ الثمنین فی آخر الأجلین. وهذا الکلام یحتمل التحریم مع الصحّة. ویحتمل الحمل علی ما إذا تلف المبیع، فإنّ اللازم مع فرض فساد البیع الأقل الذی بیع به نقداً، لأنّها قیمة ذلک الشیء. ومعنی قوله: «فی آخر الأجلین»: أنّه لا یزید علی الأقلّ وإن تأخّر الدفع إلی آخر الأجلین، أو المراد الشَرح:

رجل باع بیعا، واشترط شرطین بالنقد کذا وبالنسیئة کذا، فأخذ المتاع علی ذلک الشرط، فقال: هو بأقلّ الثمنین وأبعد الأجلین، یقول: لیس له إلاّ أقلّ النقدین إلی الأجل الذی أجله بنسیئة»(1).

وربما التزم بعض الأصحاب(2) بظاهرهما وحکم بثبوت البیع بالأقل مع أبعد الأجلین.

وفیه: أنّه یعارضهما مع ما سبق موثّقة عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام _ فی حدیث _ «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله بعث رجلاً إلی أهل مکة وأمره أن ینهاهم عن شرطین فی بیع»(3).

وظاهر الشرطین علی ما تقدم بیع المتاع نقدا بکذا ونسیة بکذا.

والجمع بین الطائفتین بحمل الناهیة علی الکراهة لا یمکن المساعدة علیه، إذ الاهتمام کذلک ببعث الرسول أو الوالی إلی أهل مکّة وأمره صلی الله علیه و آله أن ینهاهم «عن بیع ما

ص :362

جواز التأخیر لرضا البائع بذلک. ویحتمل إرادة الکراهة، کما عن ظاهر السید قدس سره فی الناصریات: أنّ المکروه أن یبیع بثمنین بقلیل إن کان الثمن نقداً، أو بأکثر إن کان نسیئة. ویحتمل الحمل علی فساد اشتراط زیادة الثمن مع تأخیر الأجل، لکن لا یفسد العقد، کما سیجیء. وعن الإسکافی: أنّه _ بعد ما تقدّم عنه من النبویّ الظاهر فی التحریم _ قال: ولو عقد البائع للمشتری کذلک وجعل الخیار إلیه لم أختر للمشتری أن یقدم علی ذلک، فإن فعل وهلکت السلعة لم یکن للبائع إلاّ أقلّ الثمنین، لإجازته البیع به، وکان للمشتری الخیار فی تأخیر الثمن الأقلّ إلی المدّة التی ذکرها البائع بالثمن الأوفی من غیر زیادة علی الثمن الأقل. وفی النهایة: فإن ذکر المتاع بأجلین ونقدین علی التخییر، مثل أن یقول: «بعتک هذا بدینار أو درهم عاجلاً أو إلی شهر أو سنة، وبدینارین أو درهمین إلی شهر أو شهرین أو سنتین» الشَرح:

لم یقبض، وعن شرطین فی بیع، وعن ربح ما لم یضمن»(1). بأن یبیع المتاع مرابحة قبل ان یدخل فی ضمانه أی قبل أن یشتریه لا یناسب الکراهة.

وبذلک یظهر أنّ ما ذکر السید قدس سره فی الناصریات(2): من کراهة البیع بثمنین بالأقل نقدا وبالأکثر نسیئة، لا یمکن المساعدة علیه.

ویبقی فی البین الالتزام إما بفساد البیع المزبور، وحمل الروایتین علی خلاف ظاهرهما بأن یقال: إنّ المذکور فیهما حکم صورة تلف القیمی، حیث إنّ قیمة یوم الضمان التی یجب دفعها إلی البائع هی الأقلّ ولو کان دفعها فی الأجل المزبور، أو یقال: إنّ النهی فی الموثّقة إرشاد إلی فساد الشرط، لا إلی فساد أصل البیع بأن کان بیع المتاع بالأقل، وقول البائع «وإن کان بعد شهر مثلاً بکذا» تأجیل للثمن المزبور بزیادة،

ص :363

کان البیع باطلاً، فإن أمضی البیّعان ذلک بینهما کان للبائع أقلّ الثمنین فی آخر الأجلین، انتهی. وعن موضع من الغنیة: قد قدّمنا أنّ تعلیق البیع بأجلین وثمنین، کقوله: «بعت إلی مدّة بکذا وإلی اُخری بکذا» یفسده، فإن تراضیا بإنفاذه کان للبائع أقلّ الثمنین فی أبعد الأجلین بدلیل إجماع الطائفة. وعن سلاّر: ما عُلّق بأجلین، وهو أن یقول: «بعتک هذه السلعة إلی عشرة أیّام بدرهم وإلی شهرین بدرهمین» کان باطلاً غیر منعقد، وهو المحکی عن أبی الصلاح. وعن القاضی: من باع شیئاً بأجلین علی التخییر، مثل أن یقول: «أبیعک هذا بدینار أو بدرهم عاجلاً وبدرهمین أو دینارین إلی شهر أو شهور أو سنة أو سنتین» کان باطلاً، فإن أمضی البیّعان ذلک بینهما کان للبائع أقلّ الثمنین فی آخر الأجلین. وقال فی المختلف _ بعد تقویة المنع _ : ویمکن أن یقال: إنّه رضی بالثمن الأقلّ فلیس له الأکثر فی البعید، وإلاّ لزم الربا، إذ یبقی الزیادة فی مقابل تأخیر الثمن لا غیر، فإذا صبر إلی البعید لم یجب له الأکثر من الأقلّ، انتهی. وفی الدروس: أنّ الأقرب الصحة ولزوم الأقلّ، ویکون التأخیر جائزاً من طرف المشتری لازماً من طرف البائع، لرضاه بالأقلّ، فالزیادة رباً، ولذا ورد النهی عنه، وهو غیر مانع من صحة البیع، انتهی.

الشَرح:

ویأتی أنّ تأجیل الدین کذلک رباً موضوعا أو حکما فیکون شرطه باطلاً.

لا یقال: الجمع بین الطائفتین کما ذکر لا یعدّ من الجمع العرفی، بل ظاهرهما متعارضان، فتصل النوبة إلی إطلاق حل البیع فیما إذا کان قبول المشتری لأحدهما علی التعیین.

نعم، إذا کان قبول المشتری أیضا علی نحو التردید یحکم بالبطلان إذ لا یقع کلا البیعین، ولا معیّن لأحدهما، وأحدهما بلاتعیین غیر داخل فی إطلاق حل البیع حیث إنّ أفراده المعیّنات، کما هو الحال فی کل الخطابات المتکفّلة لبیان الحکم علی الطبیعی

ص :364

أقول: لکنه مانع من لزوم الأجل من طرف البائع، لأنّه فی مقابل الزیادة الساقطة شرعاً، إلاّ أن یقال: إنّ الزیادة لیست فی مقابل الأجل[1] بل هی فی مقابل إسقاط البائع حقّه من التعجیل الذی یقتضیه العقد لو خلّی وطبعه، فالزیادة وإن کانت رباً _ کما سیجیء _ إلاّ أنّ فساد المقابلة لا یقتضی فساد الإسقاط، کما احتمل ذلک فی مصالحة حقّ القصاص بعبد یعلمان استحقاق الغیر له أو حرّیته، بل قال فی التحریر بالرجوع إلی الدیة. وحینئذٍ فلا یستحقّ البائع الزیادة ولا المطالبة قبل الشَرح:

بنحو الشمول والاستیعاب.

فانه یقال: البطلان أفقد الإیجاب لتعلّقه بالجامع.

[1] وحاصله: أنه لو کانت الزیادة فی الثمن بازاء التأجیل فبطلان هذه المعاملة لکونها رباً حکما أو موضوعا لا یمنع البائع من المطالبة بالثمن الاقلّ حالاً.

نعم، لو کان الزیادة بازاء إسقاط البائع حقّه بالمطالبة بالثمن الأقلّ یسقط حق المطالبة، ولا یتعیّن إلاّ الثمن الأقلّ، نظیر ما احتمل من انه إذا اسقط ولیّ الدم حقّ القصاص بازاء عبد یعلمان انه ملک لغیر القاتل أو أنّه حرّ سقط حق القصاص ولا یکون علی القاتل شیء أو یکون علیه الدیة کما نقل عن العلامة فی التحریر(1).

وعلی ذلک فالتأجیل لازم علی البائع بمعنی أنّه لا یستحق مطالبة المشتری بالثمن الأقلّ قبل انقضاء المدّة، ولکن لو دفع المشتری الثمن فی تلک المدّة فلیس للبائع الامتناع عن أخذه، بخلاف موارد صحّة التأحیل فانه یحق للبائع الامتناع عن أخذ الثمن إلی أن تنقضی المدة.

أقول: لا یلزم التاخیر المزبور علی البائع بلا فرق بین وقوع المعاوضة بین المقدار الزائد من الثمن والتأجیل، أو تقع المعاوضة بین إسقاط البائع حقّه فی المطالبة

ص :365

الأجل، لکن المشتری لو أعطاه وجب علیه القبول، إذ لم یحدث له بسبب المقابلة الفاسدة حقّ فی التأجیل حتّی یکون له الامتناع من القبول قبل الأجل، وإنّما سقط حقّه من التعجیل.

ویمکن أیضاً حمل الروایة علی أنّ الثمن هو الأقلّ، لکن شرط علیه أن یعطیه علی التأجیل شیئاً زائداً. وهذا الشرط فاسد، لما سیجیء: من أنّ تأجیل الحال بزیادة رباً محرّم، لکن فساد الشرط لا یوجب فساد المشروط، کما علیه جماعة. الشَرح:

بالثمن الأقلّ وبین المقدار الزائد، لأنّه إذا لم یصح أحد العوضین فلا یصح العوض الآخر، ویکون هذا نظیر إسقاط الحق بنحو التعلیق، فانه ببطلان التعلیق فی الإیقاع لا یحصل الإسقاط.

وما ذکر فی مسألة حق القصاص من سقوطه فیما إذا أسقطه الولی بازاء عبد الغیر مع علم الولی والقاتل بالحال لا یمکن المساعدة علیه.

نعم لو علم الولی بأنّ العبد حر، ومع ذلک أسقط حقّ قصاصه بازائه سقط حق القصاص، فإنّه من الإسقاط مجّانا بخلاف جهله بالحال أو إسقاطه بازاء عبد الغیر مع الجهل بالحال أو مع العلم، فانه لا یسقط حق القصاص.

ولذا لا یکون بیع ماله بازاء عبدالغیر مع العلم بالحال أو الجهل من تملیکه مجانا علی ما تقدم فی بیع الفضولی.

والمتحصّل فی المقام أنّه لو قال «بعته نقدا بکذا ونسیة بکذا» وقبل المشتری أحدهما بعینه فیمکن الحکم بالصحّة، بخلاف ما إذا قال المشتری «قبلته» بلا تعیین أحدهما فلا یمکن الحکم بصحّة کل منهما ولا صحة أحدهما بعینه، فانّه ترجیح بلا معیّن، وأحدهما لا بعینه لیس فردا لمثل قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، بل ذکرنا

ص :366