ارشاد الطالب فی شرح المکاسب [مرتضی الانصاری ] المجلد 5

اشارة

سرشناسه : تبریزی، جواد، 1305 - 1385.

عنوان قراردادی : المکاسب. شرح

عنوان و نام پدیدآور : ارشاد الطالب فی شرح المکاسب [مرتضی الانصاری ] / جواد التبریزی.

مشخصات نشر : قم : دارالصدیقه الشهیده(س) ، 1430ق.= 1388-

مشخصات ظاهری : 7ج.

شابک : دوره 978-964-8438-75-8 : ؛ ج.1 978-964-8438-71-0 : ؛ ج.2 978-964-8438-72-7 : ؛ ج.3 978-964-8438-73-4 :

وضعیت فهرست نویسی : برونسپاری

یادداشت : عربی.

یادداشت : چاپ قبلی تحت عنوان " ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب " منتشر شده است .

یادداشت : ج.1 و2 (چاپ ششم: 1431ق. = 1389).

یادداشت : ج.3 (چاپ اول: 1431ق. = 1389).

مندرجات : ج.1 . کتاب المکاسب المحرمه.- ج. 2. کتاب المکاسب الحرمه و البیع.- ج.3. کتاب البیع

موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1214-1281ق . المکاسب -- نقدو تفسیر

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1214-1281ق . المکاسب . شرح

رده بندی کنگره : BP190/1/الف 8م 702128 1388

رده بندی دیویی : 297/372

شماره کتابشناسی ملی : 1847565

ص :1

اشارة

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

الجزءُ الخامس

ص :4

عدم جواز بیع اُمّ الولد

مسألة: ومن أسباب خروج الملک عن کونه طِلقاً: صیرورة المملوکة أُمّ ولد لسیّدها، فإنّ ذلک یوجب منع المالک عن بیعها، بلا خلاف بین المسلمین، علی الظاهر المحکیّ عن مجمع الفائدة، وفی بعض الأخبار دلالة علی کونه من المنکرات فی صدر الإسلام، مثل ما روی من قول أمیر المؤمنین علیه السلام لمن سأله عن بیع أمة أرضعت ولده، قال له: «خذ بیدها، وقل: من یشتری أُمّ ولدی؟». وفی حکم البیع کلّ تصرّف ناقل للملک الغیر المستعقب بالعتق، أو مستلزم للنقل کالرهن، کما یظهر من تضاعیف کلماتهم فی جملة من الموارد:

منها: جعل أُمّ الولد ملکاً غیر طلق، کالوقف والرهن. وقد عرفت أنّ المراد من الطلق: تمامیة الملک والاستقلال فی التصرّف، فلو جاز الصلح عنها وهِبتها لم تخرج عن کونها طِلقاً بمجرّد عدم جواز إیقاع عقد البیع علیها، کما أنّ المجهول الذی یجوز الصلح عنه وهبته والإبراء عنه ولا یجوز بیعه، لا یخرج عن کونه طِلْقاً.

ومنها: کلماتهم فی رهن أُمّ الولد، فلاحظها.

ومنها: کلماتهم فی استیلاد المشتری فی زمان خیار البائع، فإنّ المصرّح به فی کلام الشهیدین فی خیار الغبن: أنّ البائع لو فسخ یرجع إلی القیمة، لامتناع انتقال أُمّ الولد، وکذا فی کلام العلاّمة وولده وجامع المقاصد ذلک أیضاً فی زمان

ص :5

مطلق الخیار.

ومنها: کلماتهم فی مستثنیات بیع أُمّ الولد ردّاً وقبولاً، فإنّها کالصریحة فی أنّ الممنوع مطلق نقلها، لا خصوص البیع.

وبالجملة، فلا یبقی للمتأمل شکّ فی ثبوت حکم البیع لغیره من النواقل.

ومع ذلک کلّه، فقد جزم بعض سادة مشایخنا بجواز غیر البیع من النواقل، للأُصول وخلوّ کلام المعظم عن حکم غیر البیع. وقد عرفت ظهوره من تضاعیف کلمات المعظم فی الموارد المختلفة، ومع ذلک فهو الظاهر من المبسوط والسرائر، حیث قالا: إذا مات ولدها جاز بیعها وهبتها والتصرّف فیها بسائر أنواع التصرّف. وقد ادّعی فی الإیضاح الإجماع صریحاً علی المنع عن کل ناقل، وأرسله بعضهم _ کصاحب الریاض وجماعة _ إرسال المسلّمات، بل عبارة بعضهم ظاهرة فی دعوی الاتّفاق، حیث قال: إنّ الاستیلاد مانع من صحة التصرّفات الناقلة من ملک المولی إلی ملک غیره، أو المعرّضة لها للدخول فی ملک غیره کالرهن، علی خلاف فی ذلک. ثمّ إنّ عموم المنع لکلّ ناقل وعدم اختصاصه بالبیع قول جمیع المسلمین، والوجه فیه: ظهور أدلّة المنع المعنونة بالبیع فی إرادة مطلق النقل، فإنّ مثل قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی الروایة السابقة: «خذ بیدها، وقل: من یشتری اُمّ ولدی؟» یدل علی أنّ مطلق نقل أُمّ الولد إلی الغیر کان من المنکرات، وهو مقتضی التأمّل فیما سیجیء من أخبار بیع أُمّ الولد فی ثمن رقبتها وعدم جوازه فیما سوی ذلک. هذا مضافاً إلی ما اشتهر _ وإن لم نجد نصّاً علیه _ : من أنّ الوجه فی المنع هو بقاؤها رجاءً لانعتاقها من نصیب ولدها بعد موت سیّدها.

والحاصل: أنّه لا إشکال فی عموم المنع لجمیع النواقل. ثم إنّ المنع مختص بعدم هلاک الولد، فلو هلک جاز اتّفاقاً فتویً ونصّاً. ولو مات الولد وخلّف ولداً: ففی إجراء حکم الولد علیه، لأصالة بقاء المنع، ولصدق الاسم فیندرج فی إطلاق

ص :6

الأدلّة، وتغلیباً للحریة أو العدم، لکونه حقیقة فی ولد الصلب، وظهور إرادته من جملة من الأخبار، وإطلاق ما دلّ من النصوص والإجماع علی الجواز بعد موت ولدها أو التفصیل بین کونه وارثاً، لعدم ولد الصلب للمولی، وعدمه، لمساواة الأوّل مع ولد الصلب فی الجهة المقتضیة للمنع، وجوه: حکیَ أوّلها عن الإیضاح، وثالثها عن المهذّب البارع ونهایة المرام. وعن القواعد والدروس وغیرهما: التردّد.

بقی الکلام فی معنی «أُمّ الولد»، فإنّ ظاهر اللفظ اعتبار انفصال الحمل، إذ لا یصدق الولد إلاّ بالولادة. لکن المراد هنا _ مجازاً _ ولدها ولو حملاً، للمشارفة. ویحتمل أن یراد الولادة من الوالد دون الوالدة.

وکیف کان، فلا إشکال، بل لا خلاف فی تحقّق الموضوع بمجرّد الحمل. ویدلّ علیه: الصحیح عن محمّد بن مارد، عن أبی عبداللّه علیه السلام : فی الرجل یتزوّج أمة، فتلد منه أولاداً، ثم یشتریها فتمکث عنده ما شاء اللّه لم تلد منه شیئاً بعد ما ملکها، ثم یبدو له فی بیعها، قال: «هی أمته إن شاء باع ما لم یحدث عنده حمل بعد ذلک وإن شاء أعتق»، وفی روایة السکونی عن جعفر بن محمد، قال: «قال علی بن الحسین _ صلوات الله علیهم أجمعین _ فی مکاتبة یطؤها مولاها فتحبل، فقال: یردّ علیها مهر مثلها، وتسعی فی رقبتها، فإن عجزت فهی من أُمّهات الأولاد». لکن فی دلالتها علی ثبوت الحکم بمجرد الحمل نظر، لأنّ زمان الحکم بعد تحقّق السعی والعجز عقیب الحمل، والغالب ولوج الروح حینئذٍ.

ثم الحمل یصدق بالمضغة اتّفاقاً، علی ما صرّح فی الریاض، واستظهره بعض آخر وحکاه عن جماعة هنا وفی باب انقضاء عدّة الحامل. وفی صحیحة ابن الحجّاج قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الحبلی یطلّقها زوجها ثم تضع سقطاً _ تمّ أو لم یتمّ _ أو وضعته مضغة، أتنقضی عدّتها؟ فقال علیه السلام : کلّ شیء وضعته یستبین أن_ّه حمل _ تمّ أو لم یتمّ _ فقد انقضت عدّتها وإن کان مضغة».

ص :7

ثمّ الظاهر صدق الحمل علی العلقة، وقوله علیه السلام : «وإن کانت مضغة» تقریر لکلام السائل، لا بیان لأقلّ مراتب الحمل _ کما عن الإسکافی _ وحینئذٍ فیتّجه الحکم بتحقّق الموضوع بالعلقة کما عن بعضٍ، بل عن الإیضاح والمهذّب البارع: الإجماع علیه. وفی المبسوط _ فیما إذا ألقت جسداً لیس فیه تخطیط لا ظاهر ولا خفیّ، لکن قالت القوابل: إنّه مبدأ خلق آدمیّ، وإنّه لو بقی لتخلّق وتصوّر _ : قال قوم: إنّها لا تصیر أُمّ ولد بذلک. وقال بعضهم: تصیر أُمّ ولد. وهو مذهبنا، انتهی. ولا یخلو عن قوة، لصدق الحمل.

وأم_ّا النطفة: فهی بمجرّدها لا عبرة بها ما لم تستقرّ فی الرحم، لعدم صدق کونها حاملاً، وعلی هذا الفرد یُنزَّل إجماع الفاضل المقداد علی عدم العبرة بها فی العدّة. وأم_ّا مع استقرارها فی الرحم، فالمحکی عن نهایة الشیخ: تحقّق الاستیلاد بها، وهو الذی قوّاه فی المبسوط فی باب العدّة _ بعد أن نقل عن المخالفین عدم انقضاء العدّة به _ مستدلاً بعموم الآیة والأخبار، ومرجعه إلی صدق الحمل.

ودعوی: أنّ إطلاق «الحامل» حینئذٍ مجاز بالمشارفة، یکذّبها التأمّل فی الاستعمالات. وربما یُحکی عن التحریر موافقة الشیخ، مع أنّه لم یزد فیه علی حکایة الحکم عن الشیخ. نعم، فی بعض نسخ التحریر لفظ یوهم ذلک. نعم، قوّی التحریر موافقته فیما تقدّم عن الشیخ فی مسألة الجسد الذی لیس فیه تخطیط ونُسب القول المذکور إلی الجامع أیضاً.

واعلم أنّ ثمرة تحقّق الموضوع فیما إذا ألقت المملوکة ما فی بطنها، إنّما تظهر فی بیعها الواقع قبل الإلقاء، فیحکم ببطلانه إذا کان الملقی حملاً، وأمّا بیعها بعد الإلقاء فیصحّ بلا إشکال. وحینئذٍ فلو وطأها المولی ثم جاءت بولدٍ تامّ أو غیر تامّ، فیحکم ببطلان البیع الواقع بین أوّل زمان العلوق وزمان الإلقاء. وعن المسالک: الإجماع علی ذلک. فذِکر صور الإلقاء _ المضغة، والعلقة، والنطفة _ فی باب العدّة

ص :8

إنّما هو لبیان انقضاء العدّة بالإلقاء، وفی باب الاستیلاد لبیان کشفها عن أنّ المملوکة بعد الوط ء صارت أُمّ ولد، لا أنّ البیع الواقع قبل تحقّق العلقة صحیح إلی أن تصیر النطفة علقة، ولذا عبّر الأصحاب عن سبب الاستیلاد بالعلوق الذی هو اللقاح.

نعم، لو فرض عدم علوقها بعد الوط ء إلی زمان، صحّ البیع قبل العلوق. ثم إنّ المصرّح به فی کلام بعض _ حاکیاً له عن غیره _ : أنّه لا یعتبر فی العلوق أن یکون بالوط ء، فیتحقّق بالمساحقة، لأنّ المناط هو الحمل، وکون ما یولد منها ولداً للمولی شرعاً، فلا عبرة بعد ذلک بانصراف الإطلاقات إلی الغالب من کون الحمل بالوط ء. نعم، یشترط فی العلوق بالوط ء أن یکون الوط ء علی وجه یلحق الولد بالواطئ وإن کان محرّماً، کما إذا کانت فی حیض، أو ممنوعة الوط ء شرعاً لعارض آخر، أمّا الأمة المزوّجة فوطؤها زناً لا یوجب لحوق الولد. ثم إنّ المشهور اعتبار الحمل فی زمان الملک، فلو ملکها بعد الحمل لم تصر أُمّ ولد. خلافاً للمحکی عن الشیخ وابن حمزة فاکتفیا بکونها أُمّ ولد قبل الملک، ولعلّه لإطلاق العنوان، ووجود العلّة، وهی کونها فی معرض الانعتاق من نصیب ولدها.

ویردّ الأول: منع إطلاق یقتضی ذلک، فإنّ المتبادر من «أُمّ الولد» صنف من أصناف الجواری باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوکیّة، کالمدبَّر والمکاتب. والعلّة المذکورة غیر مطّردة ولا منعکسة کما لا یخفی، مضافاً إلی صریح روایة محمد بن مارد المتقدّمة. ثمّ إنّ المنع عن بیع أُمّ الولد قاعدة کلّیة مستفادة من الأخبار _ کروایتی السکونی ومحمد بن مارد المتقدّمتین، وصحیحة عمر بن یزید الآتیة وغیرها _ . ومن الإجماع علی أنّها لا تباع إلاّ لأمر یغلب ملاحظته علی ملاحظة الحق الحاصل منها بالاستیلاد _ أعنی تشبّثها بالحرّیة _ ولذا کلّ من جوّز البیع فی مقامٍ، لم یجوّز إلاّ بعد إقامة الدلیل الخاص. فلا بد من

ص :9

التمسّک بهذه القاعدة المنصوصة المجمع علیها حتّی یثبت بالدلیل ثبوت ما هو أولی بالملاحظة فی نظر الشارع من الحقّ المذکور، فلا یُصغی إذاً إلی منع الدلیل علی المنع کلیّةً والتمسّک بأصالة صحّة البیع من حیث قاعدة تسلّط الناس علی أموالهم حتّی یثبت المخرج.

ثمّ إنّ المعروف بین العلماء ثبوت الاستثناء عن الکلیّة المذکورة فی الجملة، لکن المحکیّ فی السرائر عن السیّد قدس سره عموم المنع وعدم الاستثناء. وهو غیر ثابت، وعلی تقدیر الثبوت فهو ضعیف، یردّه _ مضافاً إلی ما ستعرف من الأخبار _ قوله علیه السلام فی صحیحة زرارة وقد سأله عن أُمّ الولد، قال: «تباع وتورث، وحدّها حدّ الأمة» بناءً علی حملها علی أنّها قد یعرض لها ما یجوّز ذلک.

وأمّا المواضع القابلة للاستثناء _ وإن وقع التکلّم فی استثنائها لأجل وجود ما یصلح أن یکون أولی بالملاحظة من الحقّ _ فهی صور، یجمعها: تعلّق حق للغیر بها أو تعلّق حقّها بتعجیل العتق. أو تعلّق حق سابق علی الاستیلاد أو عدم تحقّق الحکمة المانعة عن النقل.

فمن موارد القسم الأول: ما إذا کان علی مولاها دین ولم یکن له ما یؤدّی هذا الدین. والکلام فی هذا المورد قد یقع فیما إذا کان الدین ثمن رقبتها، وقد یقع فیما إذا کان غیر ثمنها وعلی الأوّل، یقع الکلام تارة بعد موت المولی، وأُخری فی حال حیاته.

أمّا بعد الموت، فالمشهور الجواز، بل عن الروضة: أنّه موضع وفاق، وعن جماعة: أن_ّه لا خلاف فیه ولا ینافی ذلک مخالفة السید فی أصل المسألة، لأنّهم یریدون نفی الخلاف بین القائلین بالاستثناء فی بیع أُمّ الولد، أو القائلین باستثناء بیعها فی ثمن رقبتها، فی مقابل صورة حیاة المولی المختلف فیها.

وکیف کان، فلا إشکال فی الجواز فی هذه الصورة، لا لما قیل: من قاعدة

ص :10

تسلّط الناس علی أموالهم، لما عرفت من انقلاب القاعدة إلی المنع فی خصوص هذا المال، بل لما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن عمر بن یزید، قال: «قلت لأبی إبراهیم علیه السلام : أسألک عن مسألة، فقال: سل. قلت: لِمَ باع أمیر المؤمنین _ صلوات اللّه وسلامه علیه _ أمّهات الأولاد؟ قال: فی فکاک رقابهنّ. قلت: فکیف ذلک؟ قال: أیّما رجل اشتری جاریةً فأولدها ولم یؤدّ ثمنها، ولم یدع من المال ما یؤدّی عنه اُخذ منها ولدها وبیعت، واُدّی ثمنها. قلت: فیُبعن فیما سوی ذلک من دین؟ قال: لا».

وفی روایة أُخری لعمر بن یزید عن أبی الحسن علیه السلام ، قال: «سألته عن أُمّ الولد، تباع فی الدین؟ قال: نعم، فی ثمن رقبتها» ومقتضی إطلاقها، بل إطلاق الصحیحة _ کما قیل _ : ثبوت الجواز مع حیاة المولی کما هو مذهب الأکثر، بل لم یعرف الخلاف فیه صریحاً. نعم، تردّد فیه الفاضلان، وعن نهایة المرام والکفایة: أنّ المنع نادر، لکنّه لا یخلو عن قوة وربما یتوهّم القوة من حیث توهّم تقییدها بالصحیحة السابقة، بناءً علی اختصاص الجواز فیها بصورة موت المولی، کما یشهد به قوله فیها: «ولم یدع من المال . . . الخ»، فیدلّ علی نفی الجواز عمّا سوی هذا الفرد، إمّا لورودها فی جواب السؤال عن موارد بیع أُمّهات الأولاد، فیدلّ علی الحصر. وإمّا لأنّ نفی الجواز فی ذیلها فیما سوی هذه الصورة یشمل بیعه فی الدین مع حیاة المولی. واندفاع التوهّم بکلا وجهیه واضح.

نعم، یمکن أن یقال فی وجه القوة _ بعد الغض عن دعوی ظهور قوله: «تباع فی الدین» فی کون البائع غیر المولی فی ما بعد الموت _ : أنّ النسبة بینها وبین روایة ابن مارد المتقدّمة عموم من وجه، فیرجع إلی أصالة المنع الثابتة بما تقدّم من القاعدة المنصوصة المجمع علیها.

نعم، ربما یمنع عموم القاعدة علی هذا الوجه بحیث یحتاج إلی المخصّص،

ص :11

فیقال بمنع الإجماع فی محل الخلاف، سیّما مع کون المخالف جلّ المجمعین، بل کلّهم إلا نادراً، وحینئذٍ فالمرجع إلی قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم». لکن التحقیق خلافه، وإن صدر هو عن بعض المحقّقین، لأنّ المستفاد من النصوص والفتاوی: أنّ استیلاد الأمة یحدث لها حقّاً مانعاً عن نقلها، إلاّ إذا کان هناک حقّ أولی منه بالمراعاة.

وربما توهّم معارضة هذه القاعدة وجوب أداء الدین، فیبقی قاعدة «السلطنة» وأصالة بقاء جواز بیعها فی ثمن رقبتها قبل الاستیلاد، ولا یعارضها أصالة بقاء المنع حال الاستیلاد قبل العجز عن ثمنها، لأنّ بیعها قبل العجز لیس بیعاً فی الدین، کما لا یخفی. ویندفع أصل المعارضة بأنّ أدلّة وجوب أداء الدین مقیّدة بالقدرة العقلیّة والشرعیّة، وقاعدة المنع تنفی القدرة الشرعیّة، کما فی المرهون والموقوف.

فالأولی فی الانتصار لمذهب المشهور أن یقال برجحان إطلاق روایة عمر بن یزید علی إطلاق روایة ابن مارد الظاهر فی عدم کون بیعها فی ثمن رقبتها، کما یشهد به قوله: «فتمکث عنده ما شاء اللّه لم تلد منه شیئاً بعد ما ملکها، ثمّ یبدو له فی بیعها»، مع أنّ ظاهر البداء فی البیع ینافی الاضطرار إلیه لأجل ثمنها.

وبالجملة، فبعد منع ظهور سیاق الروایة فیما بعد الموت، لا إشکال فی رجحان دلالتها علی دلالة روایة ابن مارد علی المنع، کما یظهر بالتأمّل، مضافاً إلی اعتضادها بالشهرة المحقّقة. والمسألة محلّ إشکال. ثمّ علی المشهور من الجواز، فهل یعتبر فیه عدم ما یفی بالدین ولو من المستثنیات کما هو ظاهر إطلاق کثیر، أو مما عداها کما عن جماعة؟ الأقوی هو الثانی، بل لا یبعد أن یکون ذلک مراد من أطلق، لأنّ الحکم بالجواز فی هذه الصورة فی النصّ والفتوی مسوق لبیان ارتفاع المانع عن بیعها من جهة الاستیلاد، فتکون ملکاً طِلْقاً کسائر الأملاک التی یؤخذ المالک ببیعها من دون بیع المستثنیات.

ص :12

فحاصل السؤال فی روایة عمر بن یزید: أنّه هل تباع اُمّ الولد فی الدین علی حدّ سائر الأموال التی تباع فیه؟

وحاصل الجواب: تقریر ذلک فی خصوص ثمن الرقبة، فیکون ثمن الرقبة بالنسبة إلی اُمّ الولد کسائر الدیون بالنسبة إلی سائر الأموال. وممّا ذکر یظهر: أنّه لو کان نفس اُمّ الولد ممّا یحتاج إلیها المولی للخدمة فلا تباع فی ثمن رقبتها، لأنّ غایة الأمر کونها بالنسبة إلی الثمن کجاریة اُخری یحتاج إلیها. وممّا ذکرنا یظهر الوجه فی استثناء الکفن ومؤونة التجهیز، فإذا کان للمیّت کفنٌ واُمّ ولد، بیعت فی الدین دون الکفن، إذ یصدق أنّ المیّت لم یدع ما یؤدّی عنه الدین عداها، لأنّ الکفن لا یؤدّی عنه الدین. ثمّ إنّه لا فرق بین کون ثمنها بنفسه دیناً للبائع، أو استدان الثمن واشتری به. أم_ّا لو اشتری فی الذمّة ثم استدان ما أوفی به البائع فلیس بیعها فی ثمن رقبتها، بل ربما تؤمّل فیما قبله، فتأمّل. ولا فرق بین بقاء جمیع الثمن فی الذمة أو بعضه، ولا بین نقصان قیمتها عن الثمن أو زیادتها علیه. نعم، لو أمکن الوفاء ببیع بعضها اقتصر علیه، کما عن غایة المراد التصریح به.

ولو کان الثمن مؤجّلاً لم یجز للمولی بیعها قبل حلول الأجل وإن کان مأیوساً من الأداء عند الأجل. وفی اشتراط مطالبة البائع، أو الاکتفاء باستحقاقه ولو امتنع عن التسلّم، أو الفرق بین رضاه بالتأخیر وإسقاطه لحقّ الحلول وإن لم یسقط بذلک وبین عدم المطالبة فیجوز فی الأوّل دون الثانی وجوه، أحوطها الأوّل، ومقتضی الإطلاق الثانی. ولو تبرّع متبرّعٌ بالأداء، فإن سلّم إلی البائع برئت ذمة المشتری ولا یجوز بیعها، وإن سلّم إلی المولی أو الورثة، ففی وجوب القبول نظر، وکذا لو اُرضی البائع باستسعائها فی الأداء. ولو دار الأمر بین بیعها ممّن تنعتق علیه أو بشرط العتق، وبیعها من غیره، ففی وجوب تقدیم الأوّل وجهان. ولو أدّی الولد ثمن نصیبه، انعتق علیه، وحکم الباقی یعلم من مسائل السرایة. ولو أدّی ثمن

ص :13

جمیعها، فإن أقبضه البائع فکالمتبرّع، وإن کان بطریق الشراء ففی وجوب قبول ذلک علی الورثة نظر: من الإطلاق، ومن الجمع بین حقّی الاستیلاد والدین. ولو امتنع المولی من أداء الثمن من غیر عذر، فلجواز بیع البائع لها مقاصّةً مطلقاً، أو مع إذن الحاکم وجه. وربما یستوجه خلافه، لأنّ المنع لحقّ اُمّ الولد، فلا یسقط بامتناع المولی، ولظاهر الفتاوی وتغلیب جانب الحرّیة. وفی الجمیع نظر. والمراد بثمنها: ما جعل عوضاً لها فی عقد مساومتها وإن کان صلحاً.

وفی إلحاق الشرط المذکور فی متن العقد بالثمن _ کما إذا اشترط الإنفاق علی البائع مدّة معیّنة _ إشکال.

وعلی العدم، لو فسخ البائع، فإن قلنا بعدم منع الاستیلاد من الاسترداد بالفسخ استردّت، وإن قلنا بمنعه عنه فینتقل إلی القیمة. ولو قلنا بجواز بیعها حینئذ فی أداء القیمة أمکن القول بجواز استردادها، لأنّ المانع عنه هو عدم انتقالها، فإذا لم یکن بدّ من نقلها لأجل القیمة لم یمنع عن ردّها إلی البائع، کما لو بیعت علی البائع فی ثمن رقبتها. هذا مجمل القول فی بیعها فی ثمنها.

وأمّا بیعها فی دَینٍ آخر، فإن کان مولاها حیّاً، لم یجز إجماعاً علی الظاهر المصرّح به فی کلام بعض. وإن کان بیعها بعد موته، فالمعروف من مذهب الأصحاب المنع أیضاً، لأصالة بقاء المنع فی حال الحیاة، ولإطلاق روایتی عمر بن یزید المتقدّمتین منطوقاً ومفهوماً. وبهما یخصّص ما دلّ بعمومه علی الجواز ممّا یتخیّل صلاحیته لتخصیص قاعدة المنع عن بیع أُمّ الولد، کمفهوم مقطوعة یونس: «فی اُمّ ولد لیس لها ولد، مات ولدها، ومات عنها صاحبها ولم یعتقها، هل یجوز لأحد تزویجها؟ قال: لا، لا یحلّ لأحد تزویجها إلاّ بعتق من الورثة، وإن کان لها ولدٌ ولیس علی المیّت دین فهی للولد، وإذا ملکها الولد عتقت بملک ولدها لها، وإن کانت بین شرکاء فقد عتقت من نصیبه وتستسعی فی بقیّة ثمنها».

ص :14

خلافاً للمحکیّ عن المبسوط، فجوّز البیع حینئذٍ مع استغراق الدین والجواز ظاهر اللمعتین وکنز العرفان والصیمری. ولعلّ وجه تفصیل الشیخ: أنّ الورثة لا یرثون مع الاستغراق، فلا سبیل إلی انعتاق اُمّ الولد الذی هو الغرض من المنع عن بیعها. وعن نکاح المسالک: أنّ الأقوی انتقال الترکة إلی الوارث مطلقاً، وإن مُنع من التصرّف بها علی تقدیر استغراق الدین، فینعتق نصیب الولد منها کما لو لم یکن دین، ویلزمه أداء قیمة النصیب من ماله. وربما ینتصر للمبسوط علی المسالک:

أوّلاً: بأنّ المستفاد ممّا دلّ علی أنّها تعتق من نصیب ولدها: أنّ ذلک من جهة استحقاقه لذلک النصیب من غیر أن تقوم علیه أصلاً، وإنّما الکلام فی باقی الحصص إذا لم یفِ نصیبه من جمیع الترکة بقیمة اُمّه، هل تقوّم علیه، أو تسعی هی فی أداء قیمتها؟

وثانیاً: بأنّ النصیب إذا نسب إلی الوارث، فلا یراد منه إلاّ ما یفضل من الترکة بعد أداء الدین وسائر ما یخرج من الأصل. والمقصود منه النصیب المستقرّ الثابت، لا النصیب الذی یحکم بتملّک الوارث له، تفصّیاً من لزوم بقاء الملک بلا مالک.

وثالثاً: أنّ ما ادعاه من الانعتاق علی الولد بمثل هذا الملک مما لم ینصّ علیه الأصحاب، ولا دلّ علیه دلیل معتبر، وما یوهمه الأخبار وکلام الأصحاب من إطلاق الملک، فالظاهر أنّ المراد به غیر هذا القسم، ولذا لا یحکم بانعتاق العبد الموقوف علی من ینعتق علیه، بناءً علی صحّة الوقف وانتقال الموقوف إلی الموقوف علیه.

ورابعاً: أنّه یلزم علی کلامه أنّه متی کان نصیب الولد من أصل الترکة بأجمعها ما یساوی قیمة اُمّه تقوّم علیه، سواء کان هناک دین مستغرق أم لا، وسواء کان نصیبه الثابت فی الباقی بعد الدیون ونحوها یساوی قیمتها أم لا، وکذلک لو ساوی نصیبه من الأصل نصفها أو ثلثها أو غیر ذلک، فإنّه یقوّم نصیبه علیه کائناً ما کان ویسقط من القیمة نصیبه الباقی الثابت _ إن کان له نصیب _ . ویطلب بالباقی. وهذا ممّا

ص :15

لا یقوله أحد من الأصحاب، وینبغی القطع ببطلانه.

ویمکن دفع الأول: بأنّ المستفاد من ظاهر الأدلّة انعتاقها من نصیب ولدها حتّی مع الدین المستغرق، فالدین غیر مانع من انعتاقها علی الولد، لکن ذلک لا ینافی اشتغال ذمة الولد قهراً بقیمة نصیبه أو وجوب بیعها فی القیمة جمعاً بین ما دلّ علی الانعتاق علی الولد الذی یکشف عنه إطلاق النهی عن بیعها، وبین ما دلّ علی أنّ الوارث لا یستقرّ له ما قابل نصیبه من الدین علی وجه یسقط حقّ الدیّان، غایة الأمر سقوط حقّهم عن عین هذا المال الخاصّ وعدم کونه کسائر الأموال التی یکون للوارث الامتناع عن أداء مقابلها ودفع عینها إلی الدیّان، ویکون لهم أخذ العین إذا امتنع الوارث من أداء ما قابل العین.

والحاصل: أنّ مقتضی النهی عن بیع اُمّ الولد فی دین غیر ثمنها بعد موت المولی، عدم تسلّط الدیّان علی أخذها ولو مع امتناع الولد عن فکّها بالقیمة، وعدم تسلّط الولد علی دفعها وفاءً عن دین أبیه، ولازم ذلک انعتاقها علی الولد. فیتردّد الأمر حینئذٍ: بین سقوط حقّ الدیّان عن ما قابلها من الدین، فتکون اُمّ الولد نظیر مؤونة التجهیز التی لا یتعلّق حق الدیّان بها. وبین أن یتعلّق حقّ الدیّان بقیمتها علی من تتلف فی ملکه وتنعتق علیه، وهو الولد. وبین أن یتعلّق حقّ الدیّان بقیمتها علی رقبتها، فتسعی فیها. وبین أن یتعلّق حقّ الدیّان بمنافعها، فلهم أن یؤجروها مدّة طویلة یفی اُجرتها بدینهم، کما قیل یتعلّق حقّ الغرماء بمنافع اُمّ ولد المفلّس.

ولا إشکال فی عدم جواز رفع الید عمّا دلّ علی بقاء حقّ الدیّان متعلّقاً بالترکة، فیدور الأمر بین الوجهین الأخیرین، فتنعتق علی کلّ حال، ویبقی الترجیح بین الوجهین محتاجاً إلی التأمّل. وممّا ذکرنا یظهر اندفاع الوجه الثانی، فإنّ مقتضی المنع عن بیعها مطلقاً أو فی دین غیر ثمنها استقرار ملک الوارث علیها.

ومنه یظهر الجواب عن الوجه الثالث، إذ بعدما ثبت عدم تعلق حقّ الدیّان

ص :16

بعینها _ علی أن یکون لهم أخذها عند امتناع الوارث من الأداء _ فلا مانع عن انعتاقها. ولا جامع بینها وبین الوقف الذی هو ملک للبطن اللاحق کما هو ملک للبطن السابق.

وأمّا ما ذکره رابعاً، فهو إنّما ینافی الجزم بکون قیمتها بعد الانعتاق متعلّقاً بالولد، أمّا إذا قلنا باستسعائها فلا یلزم شیء.

فالضابط حینئذٍ: أنّه ینعتق علی الولد ما لم یتعقّبه ضمان من نصیبه، فإن کان مجموع نصیبه أو بعض نصیبه یملکه مع ضمان أداء ما قابله من الدین، کان ذلک فی رقبتها. وممّا ذکرنا یظهر أیضاً: أنّه لو کان غیر ولدها أیضاً مستحقاً لشیء منها بالإرث لم یملک نصیبه مجّاناً، بل إمّا أن یدفع إلی الدیّان ما قابل نصیبه فتسعی اُمّ الولد کما لو لم یکن دین، فینعتق نصیب غیر ولدها علیه مع ضمانها أو ضمان ولدها قیمة حصته التی فکّها من الدیّان، وإمّا أن یخلّی بینها وبین الدیّان فتنعتق أیضاً علیهم مع ضمانها أو ضمان ولدها ما قابل الدین لهم. وأمّا حرمان الدیّان عنها عیناً وقیمة وإرث الورثة لها وأخذ غیر ولدها قیمة حصّته منها أو من ولدها وصرفها فی غیر الدین فهو باطل لمخالفته لأدلّة ثبوت حقّ الدیّان من غیر أن یقتضی النهی عن التصرّف فی اُمّ الولد لذلک.

ومما ذکرنا یظهر ما فی قول بعض من أورد علی ما فی المسالک بما ذکرناه: أنّ الجمع بین فتاوی الأصحاب وأدلّتهم مشکل جدّاً، حیث إنّهم قیّدوا الدین بکونه ثمناً وحکموا بأنّها تعتق علی ولدها من نصیبه، وأنّ ما فضل عن نصیبه ینعتق بالسرایة وتسعی فی أداء قیمته. ولو قصدوا: أنّ اُمّ الولد أو سهم الولد مستثنی من الدین _ کالکفن _ عملاً بالنصوص المزبورة، فله وجه، إلاّ أنّهم لا یعدّون ذلک من المستثنیات، ولا ذکر فی النصوص صریحاً، انتهی.

وأنت خبیر بأنّ النصوص المزبورة لا تقتضی سقوط حقّ الدیّان، کما

ص :17

لا یخفی.

ومنها: تعلّق کفن مولاها بها _ علی ما حکاه فی الروضة _ بشرط عدم کفایة بعضها له، بناءً علی ما تقدم نظیره فی الدین: من أنّ المنع لغایة الإرث، وهو مفقود مع الحاجة إلی الکفن، وقد عرفت أنّ هذه حکمة غیر مطّردة ولا منعکسة. وأمّا بناءً علی ما تقدّم: من جواز بیعها فی غیر ثمنها من الدین مع أنّ الکفن یتقدّم علی الدین فبیعها له أولی، بل اللازم ذلک أیضاً، بناءً علی حصر الجواز فی بیعها فی ثمنها، بناءً علی ما تقدّم من أنّ وجود مقابل الکفن الممکن صرفه فی ثمنها لا یمنع عن بیعها، فیُعلم من ذلک تقدیم الکفن علی حقّ الاستیلاد، وإلاّ لصُرف مقابله فی ثمنها ولم تُبع.

ومن ذلک یظهر النظر فیما قیل: من أنّ هذا القول مأخوذ من القول بجواز بیعها فی مطلق الدین المستوعب.

وتوضیحه: أنّه إذا کان للمیّت المدیون اُمّ ولد ومقدار ما یجهّز به، فقد اجتمع هنا حقّ المیّت، وحقّ بائع اُمّ الولد، وحقّ اُمّ الولد، فإذا ثبت عدم سقوط حقّ بائع اُمّ الولد، دار الأمر بین إهمال حقّ المیّت بترک الکفن، وإهمال حقّ اُمّ الولد ببیعها. فإذا حکم بجواز بیع اُمّ الولد حینئذٍ _ بناءً علی ما تقدّم فی المسألة السابقة _ کان معناه: تقدیم حقّ المیّت علی حقّ اُمّ الولد، ولازم ذلک تقدیمه علیها مع عدم الدین، وانحصار الحقّ فی المیت واُمّ الولد.

اللهمّ إلاّ أن یقال: لمّا ثبت بالدلیل السابق تقدیم دین ثمن اُمّ الولد علی حقّها، وثبت بعموم النصّ تقدیم الکفن علی الدین، اقتضی الجمع بینهما تخصیص جواز صرفها فی ثمنها بما إذا لم یحتج المیت إلی الکفن بنفسه أو لبذل باذل، أو بما إذا کان للمیت مقابل الکفن، لأنّ مقابل الکفن غیر قابل للصرف فی الدین، فلو لم یکن غیرها لزم من صرفها فی الثمن تقدیم الدین علی الکفن. أمّا إذا لم یکن هناک دین

ص :18

وتردّد الأمر بین حقّها وحقّ مولاها المیت، فلا دلیل علی تقدیم حقّ مولاها، لیخصّص به قاعدة المنع عن بیع اُمّ الولد، عدا ما یُدّعی: من قاعدة تعلّق حق الکفن بمال المیت. لکن الظاهر اختصاص تلک القاعدة بما إذا لم یتعلق به حقّ سابق مانع من التصرّف فیه، والاستیلاد من ذلک الحقّ، ولو فرض تعارض الحقین فالمرجع إلی أصالة فساد بیعها قبل الحاجة إلی الکفن، فتأمّل. نعم، یمکن أن یقال نظیر ما قیل فی الدین: من أنّ الولد یرث نصیبه وینعتق علیه ویتعلّق بذمّته مؤونة التجهیز، أو تستسعی اُمّه ولو بإیجار نفسها فی مدّةٍ وأخذ الاُجرة قبل العمل وصرفها فی التجهیز. والمسألة محل إشکال.

ومنها: ما إذا جنت علی غیر مولاها فی حیاته، أمّا بعد موته، فلا إشکال فی حکمها، لأنّها بعد موت المولی تخرج عن التشبّث بالحریة، إمّا إلی الحرّیة الخالصة، أو الرقّیة الخالصة. وحکم جنایتها عمداً: أنّه إن کان فی موردٍ ثبت القصاص، فللمجنیّ علیه القصاص، نفساً کان أو طرفاً، وله استرقاقها کلاًّ أو بعضاً علی حسب جنایتها، فیصیر المقدار المسترقّ منها ملکاً طِلْقاً.

وربما تخیّل بعضٌ أن_ّه یمکن أن یقال: إنّ رقّیتها للمجنی علیه لا تزید علی رقّیتها للمالک الأوّل، لأنّها تنتقل إلیه علی حسب ما کانت عند الأوّل. ثم ادّعی أنه یمکن أن یدّعی ظهور أدلّة المنع خصوصاً صحیحة عمر بن یزید _ المتقدّمة _ فی عدم بیع اُمّ الولد مطلقاً. والظاهر أنّ مراده بإمکان القول المذکور مقابل امتناعه عقلاً، وإلاّ فهو احتمال مخالف للإجماع والنص الدالّ علی الاسترقاق، الظاهر فی صیرورة الجانی رقّاً خالصاً. وما وجّه به هذا الاحتمال: من أنّها تنتقل إلی المجنیّ علیه علی حسب ما کانت عند الأوّل، فیه: أنّه لیس فی النص إلاّ الاسترقاق، وهو جعلها رقّاً له کسائر الرقیق، لا انتقالها عن المولی الأول إلیه حتی یقال: إنّه إنّما کان علی النحو الذی کان للمولی الأول.

ص :19

والحاصل: أنّ المستفاد بالضرورة من النصّ والفتوی: أنّ الاستیلاد یحدث للأمة حقّاً علی مستولدها یمنع من مباشرة بیعها ومن البیع لغرضٍ عائد إلیه، مثل قضاء دیونه، وکفنه، علی خلافٍ فی ذلک. وإن کانت الجنایة خطأً: فالمشهور أنّها کغیرها من الممالیک، یتخیّر المولی بین دفعها أو دفع ما قابل الجنایة منها إلی المجنیّ علیه، وبین أن یفدیها بأقلّ الأمرین علی المشهور، أو بالأرش علی ما عن الشیخ وغیره. وعن الخلاف والسرائر واستیلاد المبسوط: أن_ّه لا خلاف فی أنّ جنایتها تتعلّق برقبتها. لکن عن دیات المبسوط: أنّ جنایتها علی سیّدها بلا خلاف إلاّ من أبی ثور، فإنّه جعلها فی ذمّتها تتبع بها بعد العتق وهو مخالف لما فی الاستیلاد من المبسوط. وربما یوجّه بإرادة نفی الخلاف بین العامة، وربما نسب إلیه الغفلة، کما عن المختلف. والأظهر: أنّ المراد بکونها علی سیّدها عود خسارة الجنایة علی السیّد، فی مقابل عدم خسارة المولی _ لا من عین الجانی ولا من مال آخر _ وکونها فی ذمّة نفسها تتبع بها بعد العتق، ولیس المراد وجوب فدائها. وعلی هذا أیضاً یحمل ما فی روایة مسمع عن أبی عبداللّه علیه السلام ، «قال: اُمّ الولد جنایتها فی حقوق الناس علی سیّدها، وما کان من حقوق اللّه فی الحدود، فإنّ ذلک فی بدنها»، فمعنی کونها علی سیّدها: أنّ الأمة بنفسها لا تتحمّل من الجنایة شیئاً. ومثلها ما اُرسل عن علی علیه السلام فی: «المعتق عن دَبرٍ هو من الثلث، وما جنی هو والمکاتب واُمّ الولد فالمولی ضامن لجنایتهم». والمراد من جمیع ذلک: خروج دیة الجنایة من مال المولی المردّد بین ملکه الجانی أو ملک آخر.

وکیف کان، فإطلاقات حکم جنایة مطلق المملوک سلیمة عن المخصّص. ولا یعارضها أیضاً إطلاق المنع عن بیع اُمّ الولد، لأنّ ترک فدائها والتخلیة بینها، وبین المجنیّ علیه لیس نقلاً لها.

خلافاً للمحکی عن موضع من المبسوط والمهذّب والمختلف: من تعیین

ص :20

الفداء علی السیّد. ولعله للروایتین المؤیّدتین بأنّ استیلاد المولی هو الذی أبطل أحد طرفی التخییر فتعیّن علیه الآخر، بناءً علی أنّه لا فرق بین إبطال أحد طرفی التخییر بعد الجنایة _ کما لو قتل أو باع عبده الجانی _ وبین إبطاله قبلها، کالاستیلاد الموجب لعدم تأثیر أسباب الانتقال فیها. وقد عرفت معنی الروایتین، والمؤیّد مصادرة لا یبطل به إطلاق النصوص.

ومنها: ما إذا جنت علی مولاها بما یوجب صحّة استرقاقها لو کان المجنیّ علیه غیر المولی، فهل تعود مِلکاً طِلْقاً بجنایتها علی مولاها، فیجوز له التصرّف الناقل فیها _ کما هو المحکی فی الروضة عن بعض وعدّها السیوری من صور الجواز _ أم لا؟ کما هو المشهور، إذ لم یتحقّق بجنایتها علی مولاها إلاّ جواز الاقتصاص منها، وأمّا الاسترقاق فهو تحصیل للحاصل.

وما یقال فی توجیهه: من «أنّ الأسباب الشرعیّة تؤثّر بقدر الإمکان، فإذا لم تؤثّر الجنایة الاسترقاق أمکن أن یتحقّق للمولی أثر جدید، وهو استقلال جدید فی التصرّف فیها، مضافاً إلی أنّ استرقاقها لترک القصاص کفکاک رقابهنّ الذی اُنیط به الجواز فی صحیحة ابن یزید المتقدّمة مضافاً إلی أنّ المنع عن التصرّف لأجل التخفیف لا یناسب الجانی عمداً» فمندفع بما لا یخفی.

وأم_ّا الجنایة علی مولاها خطأً، فلا إشکال فی أنّها لا تجوّز التصرّف فیها، کما لا یخفی، وروی الشیخ _ فی الموثّق _ عن غیاث، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السلام : «اُمّ الولد إذا قتلت سیّدها خطأً فهی حرّة لا سعایة علیها». وعن الشیخ والصدوق بإسنادهما عن وهب بن وهب، عن جعفر، عن أبیه _ صلوات اللّه وسلامه علیهما _ : «أنّ اُمّ الولد إذا قتلت سیّدها خطأً فهی حرّة لا سبیل علیها، وإن قتلته عمداً قُتلت به».

وعن الشیخ، عن حمّاد، عن جعفر، عن أبیه علیه السلام : «إذا قتلت اُمّ الولد مولاها

ص :21

سعت فی قیمتها». ویمکن حملها علی سعیها فی بقیّة قیمتها إذا قصر نصیب ولدها. وعن الشیخ _ فی التهذیب والاستبصار _ : الجمع بینهما بغیر ذلک، فراجع.

ومنها: ما إذا جنی حرّ علیها بما فیه دیتها، فإنّها لو لم تکن مستولدة کان للمولی التخییر بین دفعها إلی الجانی وأخذ قیمتها، وبین إمساکها، ولا شیء له، لئلاّ یلزم الجمع بین العوض والمعوّض، ففی المستولدة یحتمل ذلک، ویحتمل أن لا یجوز للمولی أخذ القیمة، لیلزم منه استحقاق الجانی للرقبة. وأمّا احتمال منع الجانی عن أخذها وعدم تملّکه لها بعد أخذ الدیة منه، فلا وجه له، لأنّ الاستیلاد یمنع عن المعاوضة أو ما فی حکمها، لا عن أخذ العوض بعد إعطاء المعوّض بحکم الشرع. والمسألة من أصلها موضع إشکال، لعدم لزوم الجمع بین العوض والمعوّض، لأنّ الدیة عوض شرعی عما فات بالجنایة، لا عن رقبة العبد. وتمام الکلام فی محلّه.

ومنها: ما إذا لحقت بدار الحرب ثم استرقّت، حکاه فی الروضة. وکذا لو أسرها المشرکون ثم استعادها المسلمون _ فکأنّه فیما إذا أسرها غیر مولاها فلم یثبت کونها أمة المولی إلاّ بعد القسمة، وقلنا بأنّ القسمة لا تنقص ویغرم الإمام قیمتها لمالکها _ لکن المحکی عن الأکثر والمنصوص: أن_ّها تردّ علی مالکها، ویغرم قیمتها للمقاتلة.

ومنها: ما إذا خرج مولاها عن الذمة وملکت أمواله التی هی منها.

ومنها: ما إذا کان مولاها ذمّیاً وقتل مسلماً، فإنه یدفع هو وأمواله إلی أولیاء المقتول. هذا ما ظفرت به من موارد القسم الأوّل، وهو ما إذا عرض لاُمّ الولد حق للغیر أقوی من الاستیلاد.

وأمّا القسم الثانی: وهو ما إذا عرض لها حق لنفسها أولی بالمراعاة من حق الاستیلاد، فمن موارده:

ص :22

ما إذا أسلمت وهی أمة ذمّی، فإنّها تباع علیه، بناءً علی أنّ حقّ إسلامها المقتضی لعدم سلطنة الکافر علیها أولی من حقّ الاستیلاد المعّرِض للعتق. ولو فرض تکافؤ دلیلهما کان المرجع عمومات صحّة البیع دون قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم» المقتضیة لعدم جواز بیعها علیه، لأنّ المفروض: أنّ قاعدة «السلطنة» قد ارتفعت بحکومة أدلّة نفی سلطنة الکافر علی المسلم، فالمالک لیس مسلّطاً قطعاً ولا حقّ له فی عین الملک جزماً. إنّما الکلام فی تعارض حقّی اُمّ الولد من حیث کونها مسلمة فلا یجوز کونها مقهورة بید الکافر، ومن حیث کونها فی معرض العتق فلا یجوز إخراجها عن هذه العرضة. والظاهر أنّ الأوّل أولی، للاعتبار، وحکومة قاعدة «نفی السبیل» علی جُلّ القواعد، ولقوله صلی الله علیه و آله : «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه».

ومما ذکرنا ظهر: أنّه لا وجه للتمسّک باستصحاب المنع قبل إسلامها، لأنّ الشکّ إنّما هو فی طروّ ما هو مقدّم علی حقّ الاستیلاد والأصل عدمه، مع إمکان معارضة الأصل بمثله لو فرض فی بعض الصور تقدّم الإسلام علی المنع عن البیع. ومع إمکان دعوی ظهور قاعدة المنع فی عدم سلطنة المالک وتقدیم حق الاستیلاد علی حق الملک، فلا ینافی تقدیم حقّ آخر لها علی هذا الحقّ.

ومنها: ما إذا عجز مولاها عن نفقتها ولو بکسبها، فتباع علی من ینفق علیها، علی ما حکی عن اللمعة وکنز العرفان وأبی العباس والصیمری والمحقّق الثانی.

وقال فی القواعد: لو عجز عن الإنفاق علی اُمّ الولد اُمرت بالتکسّب، فإن عجزت اُنفق علیها من بیت المال، ولا یجب عتقها، ولو کانت الکفایة بالتزویج وجب، ولو تعذّر الجمیع ففی البیع إشکال، انتهی.

وظاهره عدم جواز البیع مهما أمکن الإنفاق من مال المولی، أو کسبها، أو مالها، أو عوض بُضعها، أو وجود من یؤخذ بنفقتها، أو بیت المال، وهو حسن. ومع عدم ذلک کلّه فلا یبعد المنع عن البیع أیضاً، وفرضها کالحرّ فی وجوب سدّ رمقها

ص :23

کفایةً علی جمیع من اطّلع علیها. ولو فرض عدم ذلک أیضاً، أو کون ذلک ضرراً عظیماً علیها، فلا یبعد الجواز، لحکومة أدلّة نفی الضرر، ولأنّ رفع هذا عنها أولی من تحمّلها ذلک، رجاءً أن تنعتق من نصیب ولدها، مع جریان ما ذکرنا أخیراً فی الصورة السابقة: من احتمال ظهور أدلّة المنع فی ترجیح حقّ الاستیلاد علی حقّ مالکها، لا علی حقّها الآخر، فتدبّر.

ومنها: بیعها علی من تنعتق علیه _ علی ما حکی من الجماعة المتقدم إلیهم الإشارة _ لأنّ فیه تعجیل حقّها. وهو حسن لو عُلم أنّ العلّة حصول العتق، فلعلّ الحکمة انعتاقٌ خاصّ، اللهمّ إلاّ أن یستند إلی ما ذکرنا أخیراً فی ظهور أدلّة المنع، أو یقال: إنّ هذا عتق فی الحقیقة. ویلحق بذلک بیعها بشرط العتق، فلو لم یفِ المشتری احتمل وجوب استردادها، کما عن الشهید الثانی. ویحتمل إجبار الحاکم أو العدول للمشتری علی الإعتاق، أو إعتاقها علیه قهراً. وکذلک بیعها ممّن أقرّ بحرّیتها. ویشکل بأنّه إن علم المولی صدق المقرّ لم یجز له البیع وأخذ الثمن فی مقابل الحرّ، وإن علم بکذبه لم یجز أیضاً، لعدم جواز بیع اُمّ الولد. ومجرّد صیرورتها حرّة علی المشتری فی ظاهر الشرع مع کونها ملکاً له فی الواقع، وبقاءها فی الواقع علی صفة الرقّیة للمشتری لا یجوّز البیع، بل الحرّیة الواقعیّة وإن تأخّرت أولی من الظاهریة وإن تعجّلت.

ومنها: ما إذا مات قریبها وخلّف ترکة ولم یکن له وارث سواها فتشتری من مولاها لتعتق وترث قریبها. وهو مختار الجماعة السابقة وابن سعید فی النزهة، وحکی عن العمانی وعن المهذّب: إجماع الأصحاب علیه. وبذلک یمکن ترجیح أخبار «الإرث» علی قاعدة «المنع»، مضافاً إلی ظهورها فی رفع سلطنة المالک، والمفروض هنا عدم کون البیع باختیاره، بل تباع علیه لو امتنع.

ومن القسم الثالث _ وهو ما یکون الجواز لحقٍّ سابق علی الاستیلاد _ ما إذا

ص :24

کان علوقها بعد الرهن، فإن المحکی عن الشیخ والحلی وابن زهرة والمختلف والتذکرة واللمعة والمسالک والمحقق الثانی والسیوری وأبی العباس والصیمری: جواز بیعها حینئذٍ. ولعلّه لعدم الدلیل علی بطلان حکم الرهن السابق بالاستیلاد اللاحق بعد تعارض أدلّة حکم الرهن، وأدلة المنع عن بیع اُمّ الولد فی دین غیر ثمنها. خلافاً للمحکی عن الشرائع والتحریر، فالمنع مطلقاً. وعن الشهید فی بعض تحقیقاته: الفرق بین وقوع الوط ء بإذن المرتهن، ووقوعه بدونه. وعن الإرشاد والقواعد: التردّد، وتمام الکلام فی باب الرهن.

ومنها: ما إذا کان علوقها بعد إفلاس المولی والحَجر علیه، وکانت فاضلة عن المستثنیات فی أداء الدین، فتباع حینئذٍ، کما فی القواعد واللمعة وجامع المقاصد. وعن المهذّب وکنز العرفان وغایة المرام، لما ذکر من سبق تعلق حق الدیّان بها، ولا دلیل علی بطلانه بالاستیلاد. وهو حسن مع وجود الدلیل علی تعلق حق الغرماء بالأعیان. أمّا لو لم یثبت إلاّ الحجر علی المفلّس فی التصرّف و وجوب بیع الحاکم أمواله فی الدین، فلا یؤثّر فی دعوی اختصاصها بما هو قابل للبیع فی نفسه، فتأمّل. وتمام الکلام فی باب الحَجْر، إن شاء اللّه.

ومنها: ما إذا کان علوقها بعد جنایتها، وهذا فی الجنایة التی لا تجوّز البیع لو کانت لاحقة، بل یلزم المولی الفداء وأمّا لو قلنا بأن الجنایة اللاحقة أیضاً ترفع المنع لم یکن فائدة فی فرض تقدیمها.

ومنها: ما إذا کان علوقها فی زمان خیار بائعها، فإنّ المحکی عن الحلی جواز استردادها مع کونها ملکاً للمشتری ولعله لاقتضاء الخیار ذلک فلا یبطله الاستیلاد. خلافاً للعلاّمة وولده والمحقق والشهید الثانیین وغیرهم، فحکموا بأنّه إذا فسخ رجع بقیمة اُمّ الولد. ولعلّه لصیرورتها بمنزلة التالف، والفسخ بنفسه لا یقتضی إلاّ جعل العقد من زمان الفسخ کأن لم یکن، وأمّا وجوب رد العین فهو من أحکامه لو

ص :25

لم یمتنع عقلاً أو شرعاً، والمانع الشرعی کالعقلی.

نعم، لو قیل: إنّ الممنوع إنّما هو نقل المالک أو النقل من قِبَله لدیونه، أمّا الانتقال عنه بسبب _ یقتضیه الدلیل _ خارج عن اختیاره، فلم یثبت، فلا مانع شرعاً من استرداد عینها.

والحاصل: أنّ منع الاستیلاد عن استرداد بائعها لها یحتاج إلی دلیل مفقود. اللهمّ إلاّ أن یدّعی: أنّ الاستیلاد حقّ لاُمّ الولد مانع عن انتقالها عن ملک المولی لحقه أو لحق غیره، إلا أن یکون للغیر حق أقوی أو سابق یقتضی انتقالها، والمفروض أنّ حقّ الخیار لا یقتضی انتقالها بقولٍ مطلق، بل یقتضی انتقالها مع الإمکان شرعاً، والمفروض أن تعلق حق اُمّ الولد مانع شرعاً کالعتق والبیع علی القول بصحتهما فی زمان الخیار، فتأمّل.

ومنها: ما إذا کان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها، بناءً علی ما استظهر الاتّفاق علیه: من جواز اشتراط الأداء من مالٍ معیّن، فیتعلق به حق المضمون له، وحیث فرض سابقاً علی الاستیلاد فلا یزاحم به علی قولٍ محکیٍّ فی الروضة.

ومنها: ما إذا کان علوقها بعد نذر جَعلها صدقةً إذا کان النذر مشروطاً بشرط لم یحصل قبل الوط ء ثم حصل بعده، بناءً علی ما ذکروه من خروج المنذور کونها صدقة عن ملک الناذر بمجرد النذر فی المطلق وبعد حصول الشرط فی المعلّق، کما حکاه صاحب المدارک عنهم فی باب الزکاة. ویحتمل کون استیلادها کإتلافها، فیحصل الحنث ویستقّر القیمة، جمعاً بین حقّی اُمّ الولد والمنذور له.

ولو نذر التصدّق بها، فإن کان مطلقاً وقلنا بخروجها عن الملک بمجرّد ذلک _ کما حکی عن بعضٍ _ فلا حکم للعلوق. وإن قلنا بعدم خروجها عن ملکه، احتمل: تقدیم حق المنذور له فی العین، وتقدیم حقّ الاستیلاد، والجمع بینهما بالقیمة.

ص :26

بین الرهن

ولو کان معلّقاً فوطأها قبل حصول الشرط صارت اُمّ ولد، فإذا حصل الشرط وجب التصدّق بها، لتقدم سببه. ویحتمل انحلال النذر، لصیرورة التصدق مرجوحاً بالاستیلاد مع الرجوع إلی القیمة أو بدونه. وتمام الکلام یحتاج إلی بسطٍ تمامٍ لا یسعه الوقت.

ومنها: ما إذا کان علوقها من مکاتَب مشروط ثم فُسخت کتابته، فللمولی أن یبیعها _ علی ما حکاه فی الروضة عن بعض الأصحاب _ بناءً علی أنّ مستولدته اُمّ ولد بالفعل غیر معلّق علی عتقه فلا یجوز له بیع ولدها.

والقسم الرابع: وهو ما کان إبقاؤها فی ملک المولی غیر معرّض لها للعتق، لعدم توریث الولد من أبیه، لأحد موانع الإرث أو لعدم ثبوت النسب من طرف الاُمّ أو الأب واقعاً، لفجور، أو ظاهراً، باعتراف. ثم إنا لم نذکر فی کل مورد من موارد الاستثناء إلاّ قلیلاً من کثیر ما یتحمّله من الکلام، فیطلب تفصیل کل واحد من مقامه.

مسألة: ومن أسباب خروج الملک عن کونه طِلْقاً: کونه مرهوناً[1].

الشَرح:

[1] لا یجوز للراهن بیع الرهن استقلالاً، أی بلا إذن المرتهن علی المعروف بینهم، بل عن «الخلاف»(1) وغیره(2) الإجماع علیه، ویستدلّ علی ذلک بالأخبار المشار إلیها فی خلاف الشیخ رحمه الله وبما رواه فی «المختلف» عن النبی صلی الله علیه و آله مرسلاً: «أن الراهن والمرتهن کلاهما ممنوعان عن التصرّف»(3) وضعف السند منجبر بفتاوی الأصحاب واتفاقهم.

أقول: الظاهر أن مراد الشیخ رحمه الله من الإجماع فی خلافه الأعم من الاتفاق علی

ص :27


1- (1) الخلاف 3 : 253 ، کتاب الرهن، ذیل المسألة، وحکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار : 188 .
2- (2) مفاتیح الشرائع 3 : 139 ، وحکاه عنه المحقّق التستری فی المقابس : 188 .
3- (3) المختلف 5 : 421 ، ومستدرک الوسائل 13 : 426 ، الباب 17 من کتاب الرهن، الحدیث 6. عن درر اللآلی.

فإنّ الظاهر _ بل المقطوع به _ : الاتفاق علی عدم استقلال المالک فی بیع ملکه المرهون وحکی عن الخلاف اجماع الفرقة وأخبارهم علی ذلک. وقد حکی الإجماع عن غیره أیضاً. وعن المختلف _ فی باب تزویج الأمة المرهونة _ أنّه أَرسل عن النبی صلی الله علیه و آله «أنّ الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرّف».

الشَرح:

حکم المسألة أو علی القاعدة التی یکون تطبیقها علی المسألة واستفادة حکمها منها مبتنیاً علی الاجتهاد منه رحمه الله ، وهذا بقرینة دعواه الإجماع فی المسائل المختلف فیها بین الأصحاب، بل المراد من الأخبار فی ذلک الکتاب أیضاً ذلک لا خصوص ورود الخبر فی حکم المسألة. وعلی ذلک فیمکن أن یکون اعتماده رحمه الله فی منع الراهن عن بیع الرهن علی زعمه بأن عدم الجواز فی موارد تعلق حق الغیر بالمال مورد التسالم، مع ورود الروایة فی بعضها والمقام من تلک الموارد، ویؤید ذلک أنه لو کان فی خصوص المسألة أخبار لنقلها فی تهذیبه واستبصاره لوضعهما لنقل الأخبار.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی المرسل المذکور فی «المختلف» وأنه لا سبیل لنا إلی إحراز أنه المستند لمنع المشهور عن بیع الراهن، فإنه یحتمل أن یکون استنادهم إلی القاعدة التی أشرنا إلیها فلا مجال لدعوی انجبار ضعف المرسلة بالاستناد إلیها.

والحاصل: أنه لا یجوز للراهن التصرف بما ینافی عقد الرهن، کما هو مقتضی وجوب الوفاء بعقده، وأمّا ما لا ینافی عقد الرهن فیجوز، باعتبار عدم ثبوت المنع عنه، بل فی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام «فی رجل رهن جاریته قوماً، أیحلّ له أن یطأها؟ قال: فقال: إن الذین ارتهنوها یحولون بینه وبینها، قلت: أرأیت إن قدر علیها خالیاً؟ قال: نعم، لا أری به بأساً»(1). وفی صحیحة الحلبی قال: «سألت

ص :28


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 396، الباب 11 من کتاب الرهن، الحدیث الأول.

وإنّما الکلام فی أنّ بیع الراهن هل یقع باطلاً من أصله أو یقع موقوفاً علی الإجازة أو سقوط حقّه بإسقاطه أو بالفکّ؟ فظاهر عبائر جماعةٍ من القدماء وغیرهم الأول إلاّ أنّ صریح الشیخ فی النهایة وابن حمزة فی الوسیلة وجمهور المتأخّرین الشَرح:

أبا عبداللّه علیه السلام وذکر مثله، إلاّ أنّه قال: نعم، لا أری هذا علیه حراماً»(1). والکلام فی أن بیع الراهن الرهن بلا إذن المرتهن تصرف ینافی عقد الرهن أم لا، والأظهر عدم منافاته للرهن فیلتزم بصحة بیعه وعدم وقوفه علی شیء من إجازة المرتهن أو غیرها. وتعلق حق المرتهن بالعین لا ینافی نفوذ البیع، حیث یبقی حقه فی العین المنتقلة إلی المشتری، غایة الأمر لو کان المشتری عالماً بحال المبیع وأنه رهن ومع ذلک أقدم علی شرائها فلا یثبت له خیار الفسخ، ویثبت مع جهله؛ لأن تعلق الرهن بالمبیع نقص فیه.

وإن شئت توضیح ذلک، فلاحظ المسألة الآتیة، یعنی بیع العبد الجانی فإنه یلتزم بصحة بیعه مع تعلق حق الجنایة به، ویقال:(2) إن تعلقه به لا یوجب خروجه عن ملک مولاه فیجوز بیعه. ویعمه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، مع تعلق(3) الجنایة به حتی بعد انتقاله إلی ملک المشتری، مع ثبوت خیار الفسخ له مع جهله بحاله لنقصه، باعتبار کونه معرضاً للاسترقاق أو القصاص الموجب لذهابه علی المشتری. وفی المقام أیضاً لو امتنع المدیون عن أداء دینه فللمرتهن استیفاؤه من الرهن، ویکون ذهاب المال من المشتری کما لا یخفی.

ص :29


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 2.
2- (2) التذکرة 1 : 465 ، والقواعد 1 : 126 ، والدروس 3 : 200 ، واللمعة الدمشقیة : 112 ، وجامع المقاصد 4 : 99 وغیرهم .
3- (3) سورة البقرة : الآیة 275 .

_ عدا شاذّ منهم _ هو کونه موقوفاً وهو الأقوی للعمومات[1] السلیمة عن المخصّص لأنّ معقد الاجماع والأخبار الظاهرة فی المنع عن التصرّف هو الاستقلال کما یشهد به عطف «المرتهن» علی «الراهن» مع ما ثبت فی محله من وقوع تصرف المرتهن موقوفاً لا باطلاً. وعلی تسلیم الظهور فی بطلان التصرّف الشَرح:

[1] بناءً علی تعلق النهی ببیع الرهن کما إذا اعتمدنا علی مرسلة «المختلف»(1)(2) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة : الآیة 1 .(2) أو ما فی «الخلاف»(2) فهل یکون بیعه موقوفاً علی إجازة المرتهن أو یکون کبیع الوقف واُمّ الولد فی وقوعه باطلاً؟ ذکر رحمه الله بما حاصله: أن الأظهر هو الأول، کما هو مقتضی عموم وجوب الوفاء بالعقد(3) وإطلاق دلیل حل البیع(4)، فإن المانع عن شمولهما وهو حق المرتهن فی العین یسقط بإجازته. ویدلّ علیه أیضاً ما ورد(5) فی نکاح العبد بلا إذن سیده فإن ظاهره کما مر فی بیع الفضولی، أنّ کلّ عقد یکون النهی عنه باعتبار رعایة حق الآخر یرتفع عنه النهی ویتمّ ذلک العقد بسقوط ذلک الحق ورضا صاحبه به، بخلاف ما إذا کان النهی عنه لمنع الشارع عنه وضعاً بالأصالة فإنه لا یصحّ ولا یلحق به رضا اللّه وإمضاؤه.

بل یمکن استفادة لزوم عقد الراهن بإجازة المرتهن من فحوی صحة بیع الفضولی بلحوق رضا المالک به، والوجه فی الفحوی نقص بیع الفضولی من جهة عدم استناده إلی المالک وعدم رضاه به، بخلاف المقام، حیث إن النقص فیه من جهة عدم رضا المرتهن فقط، وإذا کانت الإجازة فی البیع فضولاً مصحّحة للجهتین فتصحیحها الجهة الواحدة أولی.

ص :30


1- (1) و
2- مرّ آنفاً .
3- (3) للآیة «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» سورة البقرة : الآیة 275 .
4- (4) وسائل الشیعة 21: 114 _ 115، الباب 24 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 و 2 .

رأساً فهی موهونة بمصیر جمهور المتأخرین علی خلافه. هذا کلّه مضافاً علی ما یستفاد من صحة نکاح العبد، بالاجازة معللاً ب_ «أنّه لم یعصِ اللّه وإنّما عصی سیّده» إذ المستفاد منه: أنّ کلّ عقد کان النهی عنه لحقّ الآدمی یرتفع المنع ویحصل التأثیر بارتفاع المنع وحصول الرضا ولیس ذلک کمعصیة اللّه أصالة فی إیقاع العقد التی لا یمکن أن یلحقها رضی اللّه تعالی.

هذا کلّه مضافاً إلی فحوی أدلّة صحة الفضولی، لکن الظاهر من التذکرة: أنّ کلّ من أبطل عقد الفضول أبطل العقد هنا. وفیه نظر، لأنّ من استند فی البطلان فی الفضولی إلی مثل قوله صلی الله علیه و آله «لا بیع إلاّ فی ملک» لا یلزمه البطلان هنا، بل الاظهر ما سیجیء عن إیضاح النافع: من أنّ الظاهر وقوف هذا العقد. وإن قلنا ببطلان الفضولی.

الشَرح:

نعم، ربما یناقش فی الفحوی علی ما عن «التذکرة»(1) بأن کل من أبطل بیع الفضولی ولم یر تمامه بالإجازة أبطل بیع الراهن ولم یر تمامه بإجازة المرتهن، فإن ظاهر ذلک عدم الفرق بین بیع الفضولی وبیع الراهن، فلا یکون الثانی أولی بالصحة بالإجازة.

ولکن لا یخفی ما فیه، کما لا یخفی ما ذکره بعض المعاصرین من بطلان بیع الراهن وعدم تمامه بإجازة المرتهن، باعتبار أن ظاهر النهی عن المعاملة فسادها کالنهی عن بیع الوقف واُمّ الولد، بخلاف ما إذا کان النهی عنه لکون المنهی عنه عنواناً ینطبق علی المعاملة أحیاناً ویعبر عن ذلک بالنهی عن المعاملة بعنوان خارج عنها، فإن هذا النهی لا یقتضی فسادها.

ص :31


1- (1) التذکرة 1 : 465 .

وقد ظهر من ذلک ضعف ما قوّاه بعض من عاصرناه من القول بالبطلان متمسّکاً بظاهر الاجماعات والأخبار المحکیّة علی المنع والنهی، قال: وهو موجب للبطلان وإن کان لحقّ الغیر إذ العبرة بتعلّق النهی بالعقد لا لأمر خارجٍ عنه، وهو کافٍ فی اقتضاء الفساد کما اقتضاه فی بیع الوقف واُمّ الولد وغیرهما مع استواء الجمیع فی کون سبب النهی حقّ الغیر، ثمّ أورد علی نفسه بقوله: فإن قلت: فعلی هذا یلزم بطلان عقد الفضولی وعقد المرتهن مع أنّ کثیراً من الاصحاب ساووا بین الراهن والمرتهن فی المنع _ کما دلّت علیه الروایة _ فیلزم بطلان عقد الجمیع أو صحّته فالفرق تحکّم.

قلنا: إنّ التصرّف المنهیّ عنه إن کان انتفاعاً[1] بمال الغیر فهو محرّم، الشَرح:

[1] قد ذکرنا سابقاً أن الأفعال الخارجیة المتعلقة بمال الغیر المحکومة بالحرمة عند صدورها لا تخرج إلی الحلال بالإجازة؛ لأن تلک الأفعال قد انتهی أمرها، أما بالوجود فلا یمکن ترکها، أو إلی الترک فلا یمکن فعلها، فلا یتعلق الحکم التکلیفی بها بعد انتهاء زمانها؛ ولذا یحکم ببطلان الوضوء والاغتسال بماء الغیر حتی مع رضا مالکه فیما بعد، فإن بطلانهما باعتبار حرمتهما حین صدورهما ولا یکون انقلاب فی الحرمة. نعم، ما یتعلق بمال الغیر من الأفعال الاعتباریة التی لها أحکام وضعیة _ کالعقود _ فیمکن تصحیح تلک الأفعال بالإجازة.

وقد فصّل القائل المزبور فیها بأنها فیما کانت صادرة عن المالک لا تکون موقوفة؛ لأن المعاملة الصادرة عن المالک أصالة لا نیابة، ولو تعلق بها نهی تکون فاسدة، وإلا صحت فعلاً، بخلاف الاعتباریات الصادرة عن غیر المالک فإنها لو وقعت علی وجه الظلم والعدوان علی المالک بحیث تکون محرمة فلا تصح بلحوق الإجازة کبیع الغاصب، بخلاف ما إذا وقعت علی وجه النیابة عن المالک فإنه لا یتعلق بها

ص :32

ولا تحلّله الإجازة المتعقّبة وإن کان عقداً أو إیقاعاً، فإن وقع بطریق الاستقلال لا علی وجه النیابة عن المالک، فالظاهر أنّه کذلک _ کما سبق فی الفضولی _ وإلاّ فلا یعدّ تصرفاً یتعلّق به النهی، فالعقد الصادر عن الفضولی قد یکون محرّماً، وقد لا یکون کذلک. وکذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطریق الاستقلال المستند إلی البناء علی ظلم الراهن وغصب حقّه، أو إلی زعم التسلّط علیه بمجرّد الارتهان کان منهیّاً عنه. وإن کان بقصد النیابة عن الراهن فی مجرّد إجراء الصیغة، فلا یزید عن عقد الفضولی، فلا یتعلق به نهیٌ أصلاً.

وأمّا المالک، فلمّا حُجر علی ماله برهنه وکان عقده لا یقع إلاّ مستنداً إلی ملکه لانحصار المالکیة فیه ولا معنی لقصده النیابة، فهو منهیٌ عنه، لکونه تصرّفاً مطلقاً ومنافیاً للحجر الثابت علیه، فیخصص العمومات بما ذکر. ومجرد الملک لا یقضی بالصحة، إذ الظاهر بمقتضی التأمّل: أنّ الملک المسوّغ للبیع هو ملک الأصل مع ملک التصرّف فیه، ولذا لم یصحّ البیع فی مواضع وجد فیها سبب الملک وکان ناقصاً، للمنع عن التصرّف.

ثم قال: وبالجملة، فالذی یظهر بالتتّبع فی الأدلة: أنّ العقود ما لم تنته إلی المالک فیمکن وقوعها موقوفة علی إجازته، وأما إذا انتهت إلی إذن المالک أو إجازته أو صدرت منه وکان تصرّفه علی وجه الأصالة فلا تقع علی وجهین، بل تکون فاسدة أو صحیحة لازمة إذا کان وضع ذلک العقد علی اللزوم. وأمّا التعلیل الشَرح:

فی الفرض نهی لتکون فاسدة. وهذا القسم یکون تماماً بلحوق الإجازة، ومما ذکر یظهر التفصیل فی بیع المرتهن الرهن بلا إذن الراهن، بخلاف بیع الراهن بلا إذن المرتهن، فإن الثانی یکون فاسداً لحقت به الإجازة أم لا، بخلاف الأول فإنها تصح بالإجازة لو صدرت علی وجه النیابة.

ص :33

المستفاد من الروایة المرویّة فی النکاح من قوله: «لم یعص اللّه وإنّما عصی سیّده . . . إلی آخره»، فهو جار فی من لم یکن مالکاً کما أنّ العبد لا یملک أمر نفسه، وأمّا المالک المحجور علیه، فهو عاصٍ للّه بتصرّفه. ولا یقال: إنه عصی المرتهن، لعدم کونه مالکاً، وإنّما منع اللّه من تفویت حقه بالتصرّف، وما ذکرناه جارٍ فی کلّ مالکٍ متولٍّ لأمر نفسه إذا حُجر علی ماله لعارضٍ _ کالفَلَس وغیره _ فیحکم بفساد الجمیع. وربّما یتّجه الصّحة فیما إذا کان الغرض[1] من الحَجْر رعایة مصلحةٍ کالشفعة فالقول بالبطلان هنا _ کما اختاره أساطین الفقهاء _ هو الأقوی، انتهی کلامه رفع مقامه.

ویرد علیه _ بعد منع الفرق فی الحکم بین بیع ملک الغیر علی وجه الاستقلال وبیعه علی وجه النیابة، ومنع اقتضاء مطلق النهی، لا لأمرٍ خارجٍ، للفساد[2 [_ :

الشَرح:

[1] یعنی ربما یقال بصحة بیع المالک بلحوق إجازة ذی الحق فیما کان نهی المالک عن بیع ماله لرعایة مصلحة الآخر، کنهی المشتری عن بیع الحصة التی اشتراها فإن الحجر علیه من بیع تلک الحصة لرعایة مصلحة الشریک الآخر؛ لیتمکن من الأخذ بالشفعة. وفی هذا القسم یقال بصحة بیع المشتری المزبور فیما أجازه الشریک الشفیع.

أقول: وعلی ذلک یکون بیع الراهن أیضاً کذلک، فإن الحجر علی الراهن باعتبار رعایة مصلحة المرتهن، والمراد ب_«هنا» فی قوله: فالقول بالبطلان هنا هو الأقوی(1)، هو بیع الراهن، فتدبر.

[2] النهی عن المعاملة ظاهرها الإرشاد إلی فسادها، یعنی عدم إمضاء الشارع لها

ص :34


1- (1) مقابس الأنوار: 190 .

أوّلاً: أنّ نظیر ذلک یتصوّر فی بیع الراهن، فإنّه قد یبیع رجاءً لإجازة المرتهن ولا ینوی الاستقلال، وقد یبیع جاهلاً بالرهن أو بحکمه أو ناسیاً، ولا حرمة فی شیء من ذلک.

وثانیاً: أنّ المتیقّن من الإجماع والأخبار علی منع الراهن کونه علی نحو منع المرتهن علی ما یقتضیه عبارة معقد الإجماع والأخبار، أعنی قولهم: «الراهن والمرتهن ممنوعان»، ومعلوم أنّ المنع فی المرتهن إنّما هو علی وجه لا ینافی وقوعه موقوفاً، وحاصله یرجع إلی منع العقد علی الرهن والوفاء بمقتضاه علی سبیل الاستقلال وعدم مراجعة صاحبه فی ذلک. وإثبات المنع أزید من ذلک یحتاج إلی دلیل، ومع عدمه یرجع إلی العمومات.

الشَرح:

وصرفه إلی التکلیف یحتاج إلی قیام قرینة، ومع قیام القرینة علی کونه تکلیفاً فلا ملازمة بین المنع عن المعاملة بمعناها المصدری وثبوت أثرها علی تقدیر إنشائها؛ ولذا لا یقتضی النهی عن المعاملة فسادها، حیث إن النهی عنها _ کما ذکر _ کون صدورها مبغوضاً. وأما ترتب الأثر علیها بعد صدورها أخذاً بعموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، وإطلاق دلیل حل البیع(2)، بمعنی إمضائها، فلا ینافی النهی المزبور، وهذا حال النهی عن معاملة بعنوانها.

وأما إذا کان النهی عنها بعنوان آخر منطبق علیها، فإن کان ذلک العنوان منطبقاً علی المعاملة بمعناها المصدری فهو لا یزید عن النهی عنها بعنوانها، وإذا کان العنوان المزبور منطبقاً علی المعنی الاسم المصدری والوفاء به کما إذا انطبق عنوان تقویة الکفر وتضعیف الحق وأهل الإیمان، أو ثبوت السبیل للکافر علی المسلم علی بیع

ص :35


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) للآیة «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» سورة البقرة : الآیة 275 .

وأما ما ذکره من منع جریان التعلیل فی روایات العبد فیما نحن فیه مستنداً إلی الفرق بینهما، فلم أتحقّق الفرق بینهما، بل الظاهر کون النهی فی کل منهما لحق الغیر، فإنّ منع اللّه جل ذکره من تفویت حق الغیر ثابت فی کل ما کان النهی عنه لحقّ الغیر، من غیر فرقٍ بین بیع الفضولی ونکاح العبد وبیع الراهن.

وأمّا ما ذکره من المساواة بین بیع الراهن وبیع الوقف واُمّ الولد، ففیه: أن الحکم فیهما تعبّدٌ، ولذا لا یؤثّر الإذن السابق فی صحة البیع، فقیاس الرهن علیه فی غیر محلّه.

وبالجملة، فالمستفاد من طریقة الأصحاب، بل الأخبار: أن المنع من المعاملة إذا کان لحق الغیر الذی یکفی إذنه السابق لا یقتضی الإبطال رأساً، بل إنما یقتضی الفساد، بمعنی عدم ترتّب الأثر علیه مستقلاً من دون مراجعة ذی الحق. ویندرج فی ذلک: الفضولی وعقد الراهن، والمفلّس، والمریض، وعقد الزوج لبنت اُخت زوجته أو أخیها، وللأمة علی الحرّة وغیر ذلک، فإنّ النهی فی جمیع ذلک إنّما یقتضی الفساد بمعنی عدم ترتّب الأثر المقصود من العقد عرفاً، وهو صیرورته سبباً مستقلاً لآثاره من دون مدخلیّة رضا غیر المتعاقدین. وقد یتخیّل وجهٌ آخر[1] الشَرح:

العبد المسلم منه والوفاء بها، فالظاهر عدم صحة تلک المعاملة، وذلک فإن کون المعنی الاسم المصدری مبغوضاً مقتضاه عدم إمضاء الشارع له، حیث إن إمضاءه الملک المزبور تقویة للکفر وجعل سبیل للکافر علی المسلم.

وبتعبیر آخر: لا یمکن الأمر بالوفاء بتلک المعاملة المقتضیة للقبض والإقباض مع النهی عن تقویة الکفر وترویج الباطل، وجعل الکافر أعلی من المسلم.

[1] وحاصله: أنّ إجازة المرتهن کاشفة عن دخول العین فی ملک المشتری من زمان بیع الراهن، فیلزم أن یکون ملک غیر المدیون، یعنی المشتری، رهناً.

ص :36

لبطلان البیع هنا، بناءً علی ما سیجیء: من أنّ ظاهرهم کون الإجازة هنا کاشفة، حیث إنّه یلزم منه کون مال غیر الراهن _ وهو المشتری _ رهناً للبائع.

وبعبارة اُخری: الرهن والبیع متنافیان فلا یحکم بتحقّقهما فی زمان واحد أعنی: ما قبل الإجازة، وهذا نظیر ما تقدم فی مسألة «من باع شیئاً، ثم مَلکه» من أنّه علی تقدیر صحة البیع یلزم کون الملک لشخصین فی الواقع.

ویدفعه: أنّ القائل یلتزم بکشف الإجازة عن عدم الرهن فی الواقع وإلاّ لجری ذلک فی عقد الفضولی أیضاً، لأنّ فرض کون المجیز مالکاً للمبیع نافِذَ الاجازة یوجب تملّک مالِکَین لملکٍ واحد قبل الإجازة. وأما ما یلزم فی مسأله «من باع شیئاً ثم ملکه» فلا یلزم فی مسألة اجازة المرتهن. نعم، یلزم فی مسألة افتکاک الرهن وسیجیء التنبیه علیه إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: إجازة المرتهن فی المقام نظیر إجازة البائع فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک» ثم أجاز فی عدم إمکان وقوع الإجازة کاشفة، ووقوعها بغیر نحو الکشف غیر صحیح. ووجه عدم الإمکان فی تلک المسألة أنها لو کانت کاشفة عن انتقال المبیع إلی المشتری من حین بیع البائع لزم کون المبیع ملکاً للمشتری بمقتضی إجازة البائع وملکاً لمالکه الأولی لیصحٌ تملک البائع منه بعد بیعه، کما یلزم فی المقام کونه ملکاً للمشتری ببیع الراهن وکونه رهناً لیصح للمرتهن إجازته.

والجواب: أن إجازة المرتهن کما تکون کاشفة عن انتقال المبیع إلی المشتری من زمان البیع کذلک تکون کاشفة عن تمام الرهن من ذلک الزمان فلا محذور.

والحاصل: أن المحذور فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک» فأجاز لا یجری فی إجازة المرتهن. نعم، یجری مثل المحذور فی مسألة «افتکاک الرهن بعد بیع الراهن»، فیلزم کون ما هو ملک المشتری رهناً بحسب الواقع علی دین الغیر إلی زمان افتکاکه،

ص :37

ثمّ إنّ الکلام فی کون الإجازة من المرتهن کاشفةً أو ناقلةً هو الکلام فی مسألة الفضولی. ومحصّله: أنّ مقتضی القاعدة النّقل[1] إلاّ أنّ الظاهر من بعض الأخبار هو الکشف والقول بالکشف هناک یستلزمه هنا بالفحوی، لأنّ إجازة المالک أشبه بجزء المقتضی وهی هنا من قبیل رفع المانع، ومن أجل ذلک جوّزوا عتق الرّاهن هنا[2[ مع تعقّب إجازة المرتهن، مع أن الإیقاعات عندهم لا تقع مراعاة. والاعتذار عن ذلک ببناءِ العتق علی التغلیب _ کما فعله المحقّق الثانی فی کتاب الرهن، فی مسألة عفو الراهن عن جنایة الجانی علی العبد المرهون _ منافٍ لتمسّکهم فی العتق الشَرح:

فبیع الراهن قبل افتکاک الرهن أو إبراء المرتهن أو إسقاط حقه یشبه مسألة «من باع شیئاً ثم ملک».

وعلی الجملة، فرق بین إجازة المرتهن وفک الرهن أو الإبراء، فإنه وأن یسقط حق الرهانة بکل منها، إلا أن مبدأ السقوط فی الإجازة من حین بیع الراهن؛ ولذا یدخل البیع المزبور فی دلیل حل البیع ووجوب الوفاء بالعقد ولکن مبدأ انتهاء الرهن فی الفک أو الإبراء زمانهما لا حال البیع؛ ولذا یکون دخول البیع المزبور فی إطلاق دلیل حل البیع(1) و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) مبنیاً علی جواز التمسک بالعام بعد خروج فرد منه، وعلی تقدیر الدخول یکون مقتضاه النقل کما یأتی.

[1] قد تقدم فی بحث الفضولی أن مقتضی القاعدة الکشف الحکمی لا النقل المعروف.

[2] أی ومن أجل کون الإجازة فی المقام من قبیل رفع المانع جوّزوا عتق الراهن

ص :38


1- (1) للآیة «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» سورة البقرة : الآیة 275 .
2- (2) سورة المائدة : الآیة 1 .

بعمومات العتق، مع أنّ العلامة قدس سره فی تلک المسألة قد جوّز العفو مراعی بفکّ الرهن.

هذا إذا رضی المرتهن بالبیع وأجازه. أما إذا أسقط حقّ الرهن، ففی کون الإسقاط کاشفاً أو ناقلاً کلامٌ یأتی فی افتکاک الرهن أو إبراء الدین. ثم إنّه لا إشکال فی أنّه لا ینفع الرد بعد الإجازة، وهو واضح. وهل ینفع الإجازة بعد الرد؟ وجهان:

من أنّ الردّ فی معنی عدم رفع الید عن حقّه فله إسقاطه بعد ذلک، ولیس ذلک کردّ بیع الفضولی، لأنّ المجیز هناک فی معنی أحد المتعاقدین، وقد تقرّر أنّ رد أحد العاقدین مبطلٌ لإنشاء العاقد الآخر، بخلافه هنا، فإن المرتهن أجنبی له حقٌ فی العین.

ومن أنّ الإیجاب المؤثّر إنما یتحقّق برضا المالک والمرتهن، فرضا کلٍّ منهما جزءٌ مقوّم للإیجاب المؤثّر، فکما أنّ ردّ المالک فی الفضولی مبطل للعقد بالتقریب المتقدم، کذلک ردّ المرتهن، وهذا هو الأظهر من قواعدهم.

الشَرح:

مع لحوق إجازة المرتهن به(1)، مع أنهم ذکروا بعدم جریان الفضولیة فی الإیقاعات فیعلم بذلک أن عدم جریانها یختص بموارد تکون الفضولیة فیها باعتبار قصور المقتضی؛ ولذا جواز العلامة(2) عفو الراهن عن الجنایة علی عبده المرهون مشروطاً بفکّ الرهن فی المستقبل، فلا مجال لتوجیه(3) عتق الراهن بلحوق إجازته بکون بناء العتق علی التغلیب.

ص :39


1- (1) کما فی النهایة : 433 ، والشرائع 2 : 82 ، والجامع للشرائع : 88 ، وانظر مفتاح الکرامة 5 : 116 .
2- (2) القواعد 1 : 165 .
3- (3) الموجّه هو المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5 : 146 .

ثمّ إنّ الظاهر أنّ فکّ الرهن بعد البیع بمنزلة الإجازة، لسقوط حق المرتهن بذلک، کما صرّح به فی التذکرة وحکی عن فخر الإسلام والشهید فی الحواشی، وهو الظاهر من المحقق والشهید الثانیین.

ویحتمل عدم لزوم العقد بالفکّ _ کما احتمله فی القواعد _ [1] بل بمطلق الشَرح:

[1] وحاصله: أنه لا دلیل فی البین علی تمام بیع الراهن ولزومه بفک الرهن(1) أو إبراء المرتهن أو إسقاطه حقه، وذلک فإن بیع الراهن حال حصوله کان خارجاً عن عموم وجوب الوفاء بالعقد(2) وعن إطلاق حل البیع(3)، وبعد انقضاء الرهن بما ذکر لا یمکن التمسک بهما؛ لما تقرر فی محله من عدم جواز التمسک بالعام أو المطلق فیما إذا خرج فرد عنهما فی زمان وشک فی حکم ذلک الفرد بعد ذلک. إلا إذا کان للعام أو المطلق عموم أو إطلاق زمانی، بأن یجب الوفاء فی کل زمان بوجوب مستقل، ولکن الثابت وجوب واحد مستمرّ والحلیة الثابتة حکم وضعی لا تکلیفی فضلاً عن کونها زمانیة.

والحاصل: یکون المقام من موارد حکم الخاص، یعنی استصحاب عدم لزوم المبیع المزبور، وعدم إمضائه وبقاء الرهن علی ملک الراهن، بل ما ورد(4) فی نکاح العبد من عدم تمامه بمجرد عتقه فیما إذا کان نکاحه بغیر إذن سیده ظاهره أن خروج نکاحه عن عموم وجوب الوفاء بالنکاح حال حدوثه کاف فی الحکم بعدم تمامه بالعتق. ولا فرق بین النکاح المزبور وبیع الراهن من هذه الجهة.

ص :40


1- (1) راجع القواعد 1 : 160 ، وفیه: فلو افتکّ الرهن ففی لزوم العقود نظر .
2- (2) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة: الآیة 1 .
3- (3) للآیة «وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» سورة البقرة: الآیة 275 .
4- (4) وسائل الشیعة 21 : 117 و 118 ، الباب 26 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 و 3 .

السقوط الحاصل بالإسقاط أو الإبراء أو بغیرهما، نظراً إلی أنّ الراهن تصرّف فیما فیه حقّ المرتهن، وسقوطه بعد ذلک لا یؤثّر فی تصحیحه.

والفرق بین الإجازة والفک: أنّ مقتضی ثبوت الحقّ له هو صحة إمضائه للبیع الواقع فی زمان حقّه، وإن لزم من الإجازة سقوط حقّه، فیسقط حقّه بلزوم البیع. وبالجملة، فالإجازة تصرّف من المرتهن فی الرهن حال وجود حقّه _ أعنی حال العقد _ بما یوجب سقوط حقّه، نظیر إجازة المالک. بخلاف الإسقاط أو السقوط بالإبراء أو الأداء، فإنّه لیس فیه دلالة علی مضیّ العقد حال وقوعه، فهو أشبه شیء ببیع الفضولی أو الغاصب لنفسهما ثم تملّکهما، وقد تقدم الإشکال فیه عن جماعة مضافاً إلی استصحاب عدم اللزوم الحاکم علی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ »، بناءً علی أنّ هذا العقد غیر لازم قبل السقوط فیستصحب حکم الخاصّ. ولیس ذلک محلّ التمسّک بالعام، إذ لیس فی اللفظ عموم زمانی حتی یقال: إنّ المتیقّن خروجه هو العقد قبل السقوط، فیبقی ما بعد السقوط داخلاً فی العامّ. ویؤیّد ما ذکرناه _ بل یدلّ علیه _ : ما یظهر من بعض الروایات من عدم صحة نکاح العبد بدون إذن سیّده بمجرّد عتقه ما لم یتحقّق الإجازة ولو بالرضا المستکشف من سکوت السید مع علمه بالنکاح.

هذا، ولکنّ الإنصاف ضعف الاحتمال المذکور[1] من جهة أنّ عدم تأثیر بیع الشَرح:

[1] المراد بالاحتمال هو احتمال بطلان بیع الراهن وعدم تمامه بفک الرهن أو الإبراء وإسقاط المرتهن حقه، ووجه ضعفه أنه لا مجال لاستصحاب عدم تمام بیع الراهن بعد حصول أحدها، فإن عدم تمامه باعتبار تزاحم حق المرتهن مع وجوب الوفاء ببیع الراهن والترجیح لحق المرتهن؛ لکونه أسبق. وإذا سقط الحق المزبور بقی وجوب الوفاء بالبیع بلا مزاحم، فالمقام من مورد التمسک بعموم وجوب الوفاء بالعقد.

ص :41

المالک فی زمان الرهن لیس إلاّ لمزاحمة حق المرتهن المتقدّم علی حق المالک بتسلیط المالک، فعدم الأثر لیس لقصور فی المقتضی، وإنّما هو من جهة المانع، فإذا زال أثّر المقتضی.

ومرجع ما ذکرنا إلی أنّ أدلّة سببیّة البیع المستفادة من نحو «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«الناس مسلّطون علی أموالهم» ونحو ذلک، عامّة، وخروج زمان الرهن یعلم أنه من جهة مزاحمة حق المرتهن الذی هو أسبق، فإذا زال المزاحم وجب تأثیر السبب. ولا مجال لاستصحاب عدم تأثیر البیع، للعلم بمناط المستصحب وارتفاعه، فالمقام من باب وجوب العمل بالعامّ، لا من مقام استصحاب حکم الخاص، فافهم.

الشَرح:

وبهذا یظهر الفرق بین تمام البیع بعد انقضاء الرهن وبین نکاح العبد بلا إذن مولاه، حیث لا یصح الثانی بعتقه بعد النکاح، حیث إن نکاح العبد کان خارجاً عن عموم وجوب الوفاء بالعقد(1)؛ لقصور المقتضی، حیث إن العبد لقصوره لا یستقل فی نکاحه. وعدم تمام بیع الراهن کان لوجود المزاحم لا لقصور البائع.

أقول: لا فرق بین الأمرین، والتعبیر بأن خروج نکاح العبد عن عموم وجوب الوفاء بالعقد لقصور المقتضی، أی لقصور نکاحه وعدم استقلال العبد فی عقوده وإیقاعاته بلا منافاة بین کونه زوجاً وکونه عبداً، بخلاف خروج بیع الراهن فإنه لیس لقصور عقده، بل لکون بیعه منافیاً لکون ماله رهناً لا یخفی ما فیه، فإنه إذا فرض أن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قد منع عن بیع الراهن وبذلک خرج البیع المزبور عن عموم وجوب الوفاء بالعقد یکون التمسک به بعد انتهاء الرهن بالفک أو الإبراء من التمسک بالعام الدال علی الحکم الاستمراری بعد خروج فرد منه فی زمان، کما أنه قد خرج نکاح العبد عن العموم المزبور بما دل علی اعتبار إذن المولی فی نکاح عبده، فالتعبیر عن

ص :42


1- (1) للآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة: الآیة 1 .

وأمّا قیاس ما نحن فیه علی نکاح العبد بدون إذن سیّده، فهو قیاس مع الفارق، لأن المانع عن سببیة نکاح العبد بدون إذن سیّده قصور تصرّفاته عن الاستقلال فی التأثیر، لا مزاحمة حقّ السید لمقتضی النکاح، إذ لا منافاة بین کونه عبداً وکونه زوجاً، ولأجل ما ذکرنا لو تصرّف العبد لغیر السیّد ببیع أو غیره، ثمّ انعتق العبد لم ینفع فی تصحیح ذلک التصرّف.

هذا، ولکن مقتضی ما ذکرنا: کون سقوط حق الرهانة بالفکّ أو الإسقاط أو الإبراء أو غیر ذلک ناقلاً ومؤثراً من حینه، لا کاشفاً عن تأثیر العقد من حین وقوعه، خصوصاً بناءً علی الاستدلال علی الکشف بما ذکره جماعة ممن قارب عصرنا: من أنّ مقتضی مفهوم الإجازة إمضاء العقد من حینه، فإنّ هذا غیر متحقّق فی افتکاک الرهن، فهو نظیر بیع الفضولی ثم تملّکه للمبیع، حیث إنّه لا یسع القائل بصحته إلا التزام تأثیر العقد من حین انتقاله عن ملک المالک الأول لا من حین العقد، وإلاّ لزم فی المقام کون ملک الغیر رهناً لغیر مالکه کما کان یلزم فی تلک المسألة کون المبیع لمالکین فی زمان واحد لو قلنا بکشف الإجازة للتأثیر من حین العقد.

هذا، ولکن ظاهر کل من قال بلزوم العقد هو القول بالکشف. وقد تقدّم عن القواعد _ فی مسألة عفو الراهن عن الجانی علی المرهون _ : أنّ الفکّ یکشف عن صحّته. ویدلّ علی الکشف أیضاً ما استدلّوا به علی الکشف فی الفضولی: من أنّ العقد سببٌ تامّ . . . إلی آخر ما ذکره فی الروضة وجامع المقاصد.

الشَرح:

أحدهما بالمانع وعن الآخر بعدم تمام المقتضی مجرد تعبیر، وإلا فالموضوع لوجوب الوفاء بعد ورود التخصیص علی العقد الذی لا یکون من الراهن بلا إذن مرتهنه والنکاح الذی لا یکون من عبد بلا إذن مولاه، فتدبر.

ص :43

ثمّ إنّ لازم الکشف _ کما عرفت[1] فی مسألة الفضولی _ لزوم العقد قبل إجازة المرتهن من طرف الراهن کالمشتری الأصیل فلا یجوز له فسخه، بل ولا إبطاله بالإذن للمرتهن فی البیع.

نعم، یمکن أن یقال بوجوب فکّه من مال آخر، إذ لا یتم الوفاء بالعقد الثانی إلاّ بذلک، فالوفاء بمقتضی الرهن غیر مناف للوفاء بالبیع. ویمکن أن یقال: إنّه إنّما یلزم الوفاء بالبیع، بمعنی عدم جواز نقضه، وأمّا دفع حقوق الغیر وسلطنته فلا یجب، ولذا لا یجب علی من باع مال الغیر لنفسه أن یشتریه من مالکه ویدفعه إلیه، بناءً علی لزوم العقد بذلک. وکیف کان، فلو امتنع، فهل یباع علیه، لحقّ المرتهن، لاقتضاء الرهن ذلک وإن لزم من ذلک إبطال بیع الراهن، لتقدّم حقّ المرتهن؟ أو یجبر الحاکمُ الراهنَ علی فکّه من مال آخر، جمعاً بین حقی المشتری والمرتهن اللازمین علی الراهن البائع؟ وجهان. ومع انحصار المال فی المبیع فلا إشکال فی تقدیم حقّ المرتهن.

مسألة: إذا جنی العبد عمداً بما یوجب قتله أو استرقاق کلّه أو بعضه، فالأقوی صحة بیعه، وفاقاً للمحکیّ عن العلاّمة والشهید والمحقّق الثانی وغیرهم، بل فی شرح الصیمری: أنّه المشهور، لأنّه لم یخرج باستحقاقه للقتل أو الاسترقاق الشَرح:

[1] لا یخفی أن تمام العقد یکون بالإیجاب والقبول وبإجازة المرتهن علی الفرض، وقبل ذلک لا یکون فی البین وجوب للوفاء علی ما تقدم، ولو فرض القول بأنّ وجوب الوفاء انحلالی یثبت للأصیل قبل تمام العقد فالوفاء به عبارة عن عدم نقضه بإبطال إنشائه لا وجوب تکمیل العقد وإتمامه، ولو بدفع حقوق الغیر أو طلب الإسقاط من ذی الحق؛ ولذا لا یجب علی من باع مال الغیر شراء ذلک المال من المالک لیدفعه إلی المشتری بناءً علی القول بالصحة فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک».

ص :44

عن ملک مولاه، علی ما هو المعروف عمن عدا الشیخ فی الخلاف کما سیجیء.

وتعلّق حقّ المجنیّ علیه به لا یوجب خروج الملک عن قابلیّة الانتفاع به. ومجرّد إمکان مطالبة أولیاء المجنیّ علیه له فی کل وقت بالاسترقاق أو القتل لا یسقط اعتبار مالیّته. وعلی تقدیر تسلیمه، فلا ینقص ذلک عن بیع مال الغیر، فیکون موقوفاً علی افتکاکه عن القتل والاسترقاق، فإن افتکّ لزم، وإلاّ بطل البیع من أصله.

ویحتمل أن یکون البیع غیر متزلزل، فیکون تلفه من المشتری فی غیر زمن الخیار، لوقوعه فی ملکه، غایة الأمر أنّ کون المبیع عرضة لذلک عیب یوجب الخیار مع الجهل، کالمبیع الأرمد إذا عمی، والمریض إذا مات بمرضه.

ویردّه: أنّ المبیع إذا کان متعلّقاً لحق الغیر فلا یقبل أن یقع لازماً، لأدائه إلی سقوط حقّ الغیر، فلا بدّ إمّا أن یبطل وإمّا أن یقع مراعیً، وقد عرفت أنّ مقتضی عدم استقلال البائع فی ماله ومدخلیة الغیر فیه: وقوع بیعه مراعیً، لا باطلاً.

وبذلک یظهر الفرق بین ما نحن فیه وبین بیع المریض الذی یخاف علیه من الموت، والأرمد الذی یخاف علیه من العمی الموجب للانعتاق، فإنّ الخوف فی المثالین لا یوجب نقصاناً فی سلطنة المالک مانعاً عن نفوذ تملیکه منجّزاً، بخلاف تعلق حق الغیر. اللهم إلاّ أن یقال: إنّ تعلّق حق المجنیّ علیه لا یمنع من نفوذ تملیکه منجّزاً، لأنّ للبائع سلطنة مطلقة علیه، وکذا للمشتری، ولذا یجوز التصرّف لهما فیه من دون مراجعة ذی الحق، غایة الأمر أنّ له التسلّط علی إزالة ملکهما ورفعه بالإتلاف أو التملیک، وهذا لا یقتضی وقوع العقد مراعی وعدم استقرار الملک.

وبما ذکرنا ظهر الفرق بین حق المرتهن المانع من تصرف الغیر وحق المجنّی علیه الغیر المانع فعلاً، غایة الأمر أنّه رافع شأناً. وکیف کان، فقد حکی عن الشیخ

ص :45

فی الخلاف البطلان، فإنّه قال فیما حکی عنه: إذا کان لرجل عبدّ، فجنی، فباعه مولاه بغیر إذن المجنی علیه، فإن کانت جنایته توجب القصاص فلا یصح البیع، وإن کانت جنایته توجب الأرش صح إذا التزم مولاه الأرش. ثم استدلّ بأنّه إذا وجب علیه القود فلا یصّح بیعه، لأنّه قد باع منه ما لا یملکه، فإنّه حقّ للمجنی علیه. وأما إذا وجب علیه الأرش صح، لأنّ رقبته سلیمة، والجنایة أرشها فقد التزمه السیّد، فلا وجه یفسد البیع، انتهی.

وقد حکی عن المختلف: أنّه حکی عنه فی کتاب الظهار: التصریح بعدم بقاء ملک المولی علی الجانی عمداً، حیث قال: إذا کان عبد قد جنی جنایة فإنّه لا یجزئ عتقه عن الکفّارة، وإن کان خطأً جاز ذلک. واستدّل بإجماع الفرقة، فإنه لا خلاف بینهم أنه إذا کانت جنایته عمداً ینتقل ملکه إلی المجنیّ علیه، وإن کان خطأ فدیة ما جناه علی مولاه، انتهی.

وربما یستظهر ذلک من عبارة الإسکافیّ المحکیّة عنه فی الرهن، وهی: أن من شرط الرهن أن یکون الراهن مثبتاً لملکه إیّاه، غیر خارجٍ بارتداد أو استحقاق الرقبة بجنایته عن ملکه، انتهی.

وربما یستظهر البطلان من عبارة الشرائع أیضاً فی کتاب القصاص، حیث قال: إنّه إذا قتل العبد حرّاً عمداً فأعتقه مولاه صحّ، ولم یسقط القود، ولو قیل: لا یصحّ لئلاّ یبطل حق الولی من الاسترقاق، کان حسناً. وکذا بیعه وهبته، انتهی.

لکن یحتمل قویّاً أن یکون مراده بالصحة: وقوعه لازماً غیر متزلزل کوقوع العتق، لأنّه الذی یبطل به حق الاسترقاق، دون وقوعه مراعی بافتکاکه عن القتل والاسترقاق.

وکیف کان، فالظاهر من عبارة الخلاف الاستناد فی عدم الصحة إلی عدم الملک، وهو ممنوع، لأصالة بقاء ملکه، ولظهور لفظ الاسترقاق فی بعض الأخبار

ص :46

فی بقاء الملک. نعم، فی بعض الأخبار ما یدلّ علی الخلاف ویمکن أن یکون مراد الشیخ بالملک السلطنة علیه، فإنّه ینتقل إلی المجنیّ علیه، ویکون عدم جواز بیعه من المولی مبنیاً علی المنع عن بیع الفضولی المستلزم للمنع عن بیع کلّ ما یتعلّق به حقّ الغیر ینافیه السلطنة المطلقة من المشتری علیه، کما فی الرهن.

مسألة: إذا جنی العبد خطأً صحّ بیعه علی المشهور، بل فی شرح الصیمری: أنّه لا خلاف فی جواز بیع الجانی إذا کانت الجنایة خطأً أو شبه عمد، ویضمن المولی أقل الأمرین من قیمته ودیة الجنایة، ولو امتنعٍ کان للمجنی علیه أو لولیّه انتزاعه، فیبطل البیع. وکذا لو کان المولی معسراً، فللمشتری الفسخ مع الجهالة لتزلزل ملکه ما لم یَفْدِه المولی، انتهی.

وظاهره أنه أراد نفی الخلاف عن الجواز قبل التزام السیّد، إلاّ أنّ المحکی عن السرائر والخلاف: أنه لا یجوز إلاّ إذا فداه المولی أو التزم بالفداء، لا أنّه إذا باع ضمن. والأوفق بالقواعد أن یقال بجواز البیع، لکونه ملکاً لمولاه، وتعلّق حق الغیر لا یمنع عن ذلک، لأنّ کون المبیع مال الغیر لا یوجب بطلان البیع رأساً فضلاً عن تعلّق حقّ الغیر. ولعلّ ما عن الخلاف والسرائر مبنیّ علی أصلهما من بطلان الفضولی وما أشبهه من کل بیع یلزم من لزومه بطلان حق الغیر، کما یومئ إلیه استدلال الحلی علی بطلان البیع قبل التزامه وضمانه: بأنّه قد تعلق برقبة العبد الجانی فلا یجوز إبطاله. ومرجع هذا المذهب إلی أنّه لا واسطة بین لزوم البیع وبطلانه، فإذا صح البیع أبطل حق الغیر. وقد تقدم غیر مرّة: أنّه لا مانع من وقوع البیع مراعی بإجازة ذی الحق أو سقوط حقه، فإذا باع المولی فیما نحن فیه قبل أداء الدیة أو أقل الأمرین _ علی الخلاف _ وقع مراعی، فإنّ فداه المولی أو رضی المجنیّ علیه بضمانه فذاک، وإلاّ انتزعه المجنیّ علیه من المشتری، وعلی هذا فلا یکون البیع موجباً لضمان البائع حقّ المجنیّ علیه.

ص :47

اعتبار التمکن من تسلیم المبیع

قال فی کتاب الرهن من القواعد: ولا یجبر السیّد علی فداء الجانی وإن رهنه أو باعه، بل یتسلّط المجنّی علیه، فإن استوعب الجنایة القیمة بطل الرهن، وإلاّ ففی المقابل، انتهی.

لکن ظاهر العلاّمة فی غیر هذا المقام وغیره هو أنّ البیع بنفسه التزام بالفداء. ولعلّ وجهه: أنّه یجب علی المولی حیث تعلّق بالعبد _ وهو مالّ من أمواله، وفی یده _ حقّ یتخیّر المولی فی نقله عنه إلی ذمّته، أن یوفّی حقّ المجنّی علیه إمّا من العین أو من ذمّته، فیجب علیه: إمّا تخلیص العبد من المشتری بفسخٍ أو غیره، وإمّا أن یفدیه من ماله، فإذا امتنع المشتری من ردّه _ والمفروض عدم سلطنة البائع علی أخذه قهراً، للزوم الوفاء بالعقد _ وجب علیه دفع الفداء.

ویرد علیه: أنّ فداء العبد غیر لازم قبل البیع، وبیعه لیس إتلافاً له حتی یتعیّن علیه الفداء، ووجوب الوفاء بالبیع لا یقتضی إلاّ رفع یده، لا رفع ید الغیر، بل هذا أولی بعدم وجوب الفکّ من الرهن الذی تقدّم فی آخر مسألته الخدشة فی وجوب الفکّ علی الراهن بعد بیعه، لتعلّق الدین هناک بالذمة وتعلق الحق هنا بالعین، فتأمل. ثمّ إنّ المصرّح به فی التذکرة والمحکی عن غیرها: أنّ للمشتری فکّ العبد، وحکم رجوعه إلی البائع حکم قضاء الدین عنه.

مسألة: الثّالث من شروط العوضین: القدرة علی التّسلیم[1]، فإنّ الظاهر الشَرح:

[1] یعنی من شروط العوضین کون تسلیمهما مقدوراً، نظیر ما یذکر فی ناحیة کون مقدارهما معلوماً، ثم إنه قد لا یکون الشیء مع عدم التمکن علی تسلیمه مالاً ولا یقع مورد رغبة لیبذل له مال، وهذا لا إشکال فی عدم جواز بیعه ولو أن الشیء بعدم القدرة علیه لا یخرج عن ملک الشخص، کما إذا طار الطائر الذی لا یرجی عوده أو وقعت السمکة التی اصطادها فی البحر ثانیاً، فإنه لو رجع الطائر اتفاقاً أو وقع بید الآخر

ص :48

الإجماع علی اشتراطها فی الجملة کما فی جامع المقاصد، وفی التذکرة: أنّه إجماع. وفی المبسوط: الإجماع علی عدم جواز بیع السمک فی الماء ولا الطیر فی الهواء. وعن الغنیة: أنّه إنّما اعتبرنا فی المعقود علیه أن یکون مقدوراً علیه تحفظاً ممّا لا یمکن فیه ذلک، کالسمک فی الماء والطیر فی الهواء، فإنّ ما هذه حاله لا یجوز بیعه بلا خلاف. واستدلّ فی التذکرة علی ذلک بأنّه: «نهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع الغرر»، وهذا غررٌ، والنهی هنا یوجب الفساد إجماعاً، علی الظّاهر المصرّح به فی موضع من الإیضاح، واشتهار الخبر بین الخاصّة والعامة یجبر إرساله.

الشَرح:

أو اُخرج السمک عن الماء کذلک کان ملکه. ولا یجوز للآخر تملّکهما بلا رضاه، فعدم جواز بیعهما لعدم کونهما من الأموال، وفی صحیحة البزنطی قال: «سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن الرجل یصید الطیر، الذی یسوی دراهم کثیرة وهو مستوی الجناحین وهو یعرف صاحبه، أیحل له إمساکه؟ فقال: إذا عرف صاحبه رده علیه، وإن لم یکن یعرفه، وملک جناحه فهو له، وإن جاءک طالب لا تتّهمه ردّه علیه»(1). فإن ظاهرها عدم خروج الشیء بعدم القدرة علیه عن کونه ملکاً کما لا یخفی.

والحاصل: أن الکلام فی المسألة فیما إذا لم یخرج الشیء مع عدم القدرة علی تسلیمه عن کونه مالاً؛ لوجود المنفعة المقصودة فیه حتی مع عدم التمکن علیه کما فی العبد الآبق، حیث یمکن عتقه فی کفارة أو غیرها، وهذا منفعة مقصودة أو کونه مالاً لاحتمال الظفر به کما فی غالب الأشیاء، حیث إنها لا تخرج عن المالیة رأساً مع احتمال الظفر بها. کما أن ما لا یکون من غیر المقدور ملکاً للبائع _ کالسموک فی البحار _ خارج عن البحث فی المقام، فإن عدم جواز بیعها باعتبار عدم ملکها للبائع، لا علی عدم تمکنه علی تسلیمها؛ ولذا لو کان متمکناً علی تسلیمها ولو بالاصطیاد بعد البیع لم یصح بیعها.

ص :49


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 461، الباب 15 من کتاب اللقطة، الحدیث الأول.

.··· . ··· .

الشَرح:

وبتعبیر آخر: الکلام فی المقام فی اعتبار القدرة علی التسلیم بعد الفراغ عن تمام البیع من سائر الجهات.

ثم إنّ النائینی(1) ذکر رحمه الله أن الشیء مع عدم التمکن علی تسلیمه یخرج عن کونه مالاً، وهذا هو الوجه فی ذکر القدرة علی التسلیم فی شرائط العوضین لا فی شرائط المتبایعین، وقال: یذکر فی کلمات الفقهاء بطلان البیع مع عدم القدرة علی التسلیم، ویذکر فیها أیضاً أن تعذر التسلیم یوجب الخیار للطرف الآخر، والفرق أن فی مورد التعذر لا یتمکن البائع علی تسلیمه ولکن یتمکن المشتری علی الظفر به، وفی هذه الصورة یصح البیع ولکن یثبت للمشتری مع جهله بالحال خیار الفسخ، وکذا فیما إذا تساهل البائع فی تسلیم المبیع إلی المشتری حتی تعذر تسلیمه فإن هذا یوجب الخیار.

أقول: لو صح ما ذکره أولاً، من خروج الشیء بعدم القدرة علیه عن کونه مالاً لزم الحکم بفساد البیع فیما إذا تساهل فی التسلیم حتی إذا تعذر بطریان التسلیم، فتکون مالیة المبیع تالفةً قبل التسلیم، نظیر انقلاب الخل إلی الخمر قبل تسلیمه إلی المشتری أو تعیب المبیع بعیب یخرج معه عن کونه مالاً.

ودعوی: أن التلف قبل القبض یختص بموارد التلف الحقیقی یدفعها ملاحظة مسألة انقلاب الخل خمراً وتعیب المبیع بعیب موجب لخروجه عن المالیة قبل تسلیمه إلی المشتری، والصحیح أن مسألة تعذّر التسلیم الموجب للخیار ما إذا اُحرز التمکّن علیه ولکن لا یحصل هذا التمکن فی الزمان المعین مع استحقاق المشتری المطالبة فیه کما فی بیع السلم. ویفرض ذلک فی بیع الأعیان الشخصیة کما إذا اُحرز

ص :50


1- (1) منیة الطالب 2 : 339 _ 347 .

أمّا کون ما نحن فیه غرراً فهو الظاهر من کلمات کثیر من الفقهاء وأهل اللغة، حیث مثّلوا للغرر ببیع السمک فی الماء والطیر فی الهواء، مع أنّ معنی الغرر _ علی ما ذکره أکثر أهل اللغة _ صادقٌ علیه، والمرویّ عن أمیر المؤمنین علیه السلام : «أنّه عمل ما لا یؤمن معه من الضرر».

الشَرح:

فیها التمکن علی التسلیم ولکن لم یقع هذا التمکن فی زمان استحقاق المشتری التسلیم، نظیر الأموال المستوردة من الخارج التی تباع قبل وصولها إلی ید بائعها، وربما یتأخر وصولها بحیث لا یتمکّن بائعها علی تسلیمها فی الزمان المقرر للتسلیم، وهذا لا یوجب بطلان البیع ولا یکشف عن بطلانه، بل یثبت للمشتری خیار الفسخ؛ لأن مرجع ذلک إلی التخلف فی شرط القبض کما لا یخفی.

ثم إنه یستدلّ علی اعتبار القدرة بروایة النهی عن بیع الغرر(1)، حیث یصدق عنوان بیع الغرر علی بیع ما لا یتمکن فیه علی التسلیم والتسلم، کما یشهد بذلک مافی کلمات اللغویین(2) والفقهاء(3) من التمثیل لبیع الغرر ببیع الطیر فی الهواء والسمک فی البحر.

وبتعبیر آخر: المعنی الظاهر للغرر ولو قلنا بعدم إحرازه تفصیلاً إلا أن صدقه علی موارد عدم التمکن علی تسلیم الشیء وتسلمه محرز، کما هو مقتضی التمثیل المزبور، کما یصدق علیه فی الجملة المنقولة عن أمیر المؤمنین علیه السلام «أن الغرر عمل ما لا یؤمن معه من الضرر»(4)، ولا یبعد أن یکون المنقول عن الصحاح وهو کون الغرر

ص :51


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .
2- (2) الصحاح 2 : 768 مادة «غرر»، والمغرب : 338 ، ومجمل اللغة : 532 مادة «غرر» .
3- (3) راجع الوسیلة : 245 _ 246 ، والسرائر 2 : 323 _ 324، والجامع للشرائع : 255، والتذکرة 1 : 485 ، وغیرها .
4- (4) نقله صاحب الجواهر 22 : 387 .

وفی الصحاح: الغرّة: الغفلة، والغارّ: الغافل، وأغرّه، أی: أتاه علی غِرّة منه، واغترّ بالشئ، أی: خدع به، والغرر: الخطر، ونهی رسول صلی الله علیه و آله عن بیع الغرر، وهو مثل بیع السمک فی الماء والطیر فی الهواء _ إلی أن قال _ : والتغریر: حمل النفس علی الغرر، انتهی.

وعن القاموس ما ملخّصه: غرّه غرّاً وغروراً وغِرّةً _ بالکسر _ فهو مغرورٌ وغریرٌ _ کأمیر _ : خدعه وأطمعه فی الباطل _ إلی أن قال _ : غرّر بنفسه تغریراً وتغرّةً، أی: عرّضها للهلکة، والاسم الغَرَر محرّکة _ إلی أن قال _ : والغارّ: الغافل، واغترّ: غفل، والاسم الغِرّة بالکسر، انتهی.

الشَرح:

بمعنی الخطر یساوق النقل المزبور، حیث إن الخطر هو الإشراف والعرضة للتلف، سواءً کان المتلف مالاً أو نفساً. وهذا ظاهر «القاموس»(1) أیضاً، حیث ذکر: غرر بنفسه تغریراً أو تغرة أشرفها علی الهلکة، والاسم الغرر محرکة. وعن «النهایة»(2): أن بیع الغرر ما کان له ظاهر یغرّ المشتری وباطن مجهول، یعنی ما کان له ظاهر یدعو إلی شرائه مع الجهل بباطنه. وعن الأزهری: بیع الغرر ما کان علی غیر عهدة ولا ثقة، أی لا یکون بائعه متعهداً به، وکأنّه یعمّ عدم العهدة بتسلیمه إلی المشتری ولا یکون ثقة بحصوله ووصوله إلی ید مشتریه.

وذکر المصنف رحمه الله : وبالجملة، فالکل متّفقون علی أخذ الجهالة فی معنی الغرر، ولعله استفاد ذلک بأن کون الشیء عرضة للتلف والضرر یکون بالجهل بالحال، سواءً کان الجهل متعلّقاً بأصل وجود المبیع أو بأوصافه کماً وکیفاً أو بحصوله بید المشتری.

ولکن قد یقال: إنّ الغرر یختصّ بموارد الجهل بصفات المبیع ومقداره ولا یعمّ

ص :52


1- (1) القاموس المحیط 2 : 100 _ 101 مادة «غرر» .
2- (2) النهایة (لابن الأثیر) 3 : 355 _ 356 مادة «غرر»، وذکر قول الأزهری .

وعن النهایة بعد تفسیر الغِرّة _ بالکسر _ بالغفلة: أنه نهی عن بیع الغَرَر، وهو ما کان له ظاهر یغرّ المشتری، وباطن مجهول. وقال الأزهری: بیع الغرر ما کان علی غیر عهدةٍ ولا ثقةٍ، ویدخل فیه البیوع التی لا یحیط بکنهها المتبایعان من کلّ مجهول، وقد تکرّر فی الحدیث، ومنه حدیث مطرِّف: «إنّ لی نفساً واحدة، وإنّی لأکره أن اُغرّر بها»، أی أحملها علی غیر ثقةٍ، وبه سمی الشیطان غروراً، لأنّه یحمل الإنسان علی محابّه، ووراء ذلک ما یسوؤه، انتهی.

وقد حکی أیضاً عن الأساس والمصباح والمغرب والمجمل والمجمع تفسیر الغرر بالخطر، ممثّلاً له فی الثلاثة الأخیرة ببیع السمک فی الماء والطیر فی الهواء. وفی التذکرة: أنّ أهل اللغة فسّروا بیع الغَرَر بهذین، ومراده من التفسیر التوضیح بالمثال، ولیس فی المحکی عن النهایة منافاةٌ لهذا التفسیر، کما یظهر بالتأمل.

وبالجملة، فالکلّ متّفقون علی أخذ الجهالة فی معنی الغرر، سواء تعلّق الجهل بأصل وجوده، أم بحصوله فی ید من انتقل إلیه، أم بصفاته کمّاً وکیفاً وربما یقال: إنّ المنساق من الغرر المنهیّ عنه: الخطر، من حیث الجهل بصفات المبیع ومقداره، لا مطلق الخطر الشامل لتسلیمه وعدمه، ضرورة حصوله فی بیع کل غائب، خصوصاً إذا کان فی بحرٍ ونحوه، بل هو أوضح شیء فی بیع الثمار والزرع ونحوهما.

الشَرح:

موارد الجهل بحصوله بید المشتری، وإلاّ لکان بیع کل مبیع غائب غرریاً، خصوصاً إذا کان المبیع حال بیعه فی الطریق البحری؛ لاحتمال غرق السفینة وضیاع المال، وفی بیع الثمار والزرع، حیث یحتمل تلفهما بآفة، عدم وصولهما بید المشتری.

وبتعبیر آخر: لا خطر فی بیع المجهول حاله بالإضافة إلی التسلیم والتّسلّم، خصوصاً بعد جبر ذلک بالخیار علی تقدیر اتفاق التعذر. وأجاب رحمه الله عن ذلک، بأن

ص :53

والحاصل: أنّ من الواضح عدم لزوم المخاطرة فی مبیع مجهول الحال بالنسبة إلی التسلّم وعدمه، خصوصاً بعد جبره بالخیار لو تعذّر.

وفیه: أنّ الخطر من حیث حصول المبیع فی ید المشتری أعظم من الجهل بصفاته مع العلم بحصوله، فلا وجه لتقیید کلام أهل اللغة خصوصاً بعد تمثیلهم بالمثالین المذکورین. واحتمال إرادتهم ذکر المثالین لجهالة صفات المبیع لا الجهل بحصوله فی یده، یدفعه ملاحظة اشتهار التمثیل بهما فی کلمات الفقهاء للعجز عن التسلیم لا للجهالة بالصفات.

هذا، مضافاً إلی استدلال الفریقین من العامة والخاصّة بالنبوی المذکور علی اعتبار القدرة علی التسلیم، کما یظهر من الانتصار، حیث قال فیما حکی عنه: وممّا انفردت به الإمامیّة القول بجواز شراء العبد الآبق مع الضمیمة، ولا یشتری وحده إلاّ إذا کان بحیث یقدر علیه المشتری، وخالف باقی الفقهاء فی ذلک وذهبوا إلی أنّه لا یجوز بیع الآبق علی کلّ حال _ إلی أن قال _ : ویعوّل مخالفونا فی منع بیعه علی أنّه بیع غرَر، وأن نبیّنا صلی الله علیه و آله نهی عن بیع الغَرَر _ إلی أن قال _ : وهذا لیس بصحیح، لأنّ هذا البیع یخرجه عن أن یکون غرراً، انضمام غیره إلیه، انتهی.

الشَرح:

الخطر من حیث الجهل بحصول المبیع بید المشتری وعدمه أعظم من الجهل بصفات المبیع، حیث فی الثانی یعلم بحصول المبیع بید المشتری ولو مع عدم العلم بخصوصیاته، وفی الأول لا یعلم حتی بحصول شیء بید المشتری؛ لاحتمال ذهاب مال المشتری من غیر أن یحصل له عوضه.

والمتحصّل: أنه لا مجال لدعوی اختصاص الغرر بالجهل بالصفات والمقدار بشهادة التمثیل للغرر ببیع السمک فی الماء والطیر فی الهوی، ودعوی أن التمثیل بهما باعتبار الجهل بصفات المبیع یدفعها ملاحظة کلمات الفقهاء وتمثیلهم بها للعجز عن

ص :54

وهو صریح فی استدلال جمیع العامة بالنبوی علی اشتراط القدرة علی التسلیم. والظاهر اتفاق أصحابنا _ أیضاً _ علی الاستدلال به له، کما یظهر للمتتبّع، وسیجیء فی عبارة الشهید التصریح به.

وکیف کان، فالدعوی المذکورة ممّا لا یساعدها اللغة ولا العرف ولا کلمات أهل الشرع. وما أبعد ما بینه وبین ما عن قواعد الشهید قدس سره ، حیث قال: الغرر لغة ما کان له ظاهرٌ محبوبٌ وباطن مکروه، قاله بعضهم، ومنه قوله تعالی: «مَتَاعُ الْغُرُورِ»، وشرعاً هو جهل الحصول. وأمّا المجهول المعلوم الحصول ومجهول الصفة فلیس غرراً. وبینهما عموم وخصوص من وجه، لوجود الغرر بدون الجهل فی العبد الآبق إذا کان معلوم الصفة من قبلُ أو وُصِف الآن، ووجود الجهل بدون الغرر فی المکیل والموزون والمعدود إذا لم یعتبر. وقد یتوغّل فی الجهالة، کحجر لا یُدری أذهب، الشَرح:

التسلیم. أضف إلی ذلک شهرة الاستدلال علی اعتبار القدرة علی التسلیم فی کلمات العامة والخاصة بالنبوی المزبور.

وعن الشهید رحمه الله فی قواعده(1) أن الغرر شرعاً هو الجهل بالحصول وبیع مجهول الصفة لا یکون غرراً، وأن النسبة بین الجهل بالصفة والجهل بالحصول العموم من وجه، یجتمعان فی عبد آبق لا یعلم وصفه ویفترقان فی المکیل والموزون إذا لم یعتبر لیعلم الکیل أو الوزن، فإن ذلک بیع مجهول ولا یکون غرراً، وفی عبد آبق معلوم الصفة حیث یکون بیعه غرراً من غیر کونه بیعاً مجهولاً. والمراد بالجنس فی قوله: «ویتعلق الجهل والغرر تارة بالوجود . . .» هو الحقیقة کبذر لا یدری أنه حنطة أو شعیر، وبالنوع وصف الحقیقة کعبد لا یدری أنه زنجی أو رومی، کبیر أو صغیر . . . إلی غیر ذلک. کما أن مراده بالغرر هو الجهل لا معناه الشرعی الذی ذکره أولاً.

ص :55


1- (1) القواعد والفوائد 2 : 137 _ 138 ، القاعدة 199 .

أم فضّةٌ، أم نحاس، أم صَخَرٌ، ویوجدان معاً فی العبد الآبق المجهول الصفة. ویتعلّق الغرر والجهل تارة بالوجود کالعبد الآبق المجهول الوجود، وتارةً بالحصول کالعبد الآبق المعلوم الوجود، وبالجنس کحبّ لا یُدری ما هو، وسلعةٍ من سلعٍ مختلفة، وبالنوع کعبدٍ من عبید، وبالقَدر ککیلٍ لا یعرف قدرُه والبیع إلی مبلغ السهم، وبالعین کثوب من ثوبین مختلفین، وبالبقاء کبیع الثمرة قبل بدوّ الصلاح عند بعض الأصحاب. ولو اشترط أن یبدو الصّلاح لا محالة کان غرراً عند الکلّ[1] کما لو شرط صیرورة الزرع سنبلاً. والغرر قد یکون بما له مدخل ظاهر فی العوضین وهو ممتنع إجماعاً. وقد یکون بما یتسامح به عادة لقلّته، کاُسّ الجدار وقطن الجبّة، وهو معفوّ عنه إجماعاً، ونحوه اشتراط الحمل. وقد یکون بینهما، وهو محل الخلاف، کالجزاف فی مال الإجارة والمضاربة، والثمرة قبل بدوّ الصلاح، والآبق بغیر ضمیمة، انتهی.

الشَرح:

[1] مراده(1) أن بیع الثمرة قبل بدو صلاحها مع اشتراط أن یبدو صلاحها مستقبلاً غرر عند الکل، ونظیره فی الغرر بیع الزرع علی أن یصیر سنبلاً، ثم ذکر أن الغرر _ أی الجهالة _ قد تکون فی المبیع بالإضافة إلی جهاته التی لها مدخل ظاهر فی مالیته کمقداره وأوصافه، فهذه الجهالة توجب بطلان البیع إجماعاً، وقد تکون بالإضافة إلی الجهات التی تسامح فیها عادة لقلة دخلها فی مالیته کاُس الجدار وقطن باطن الجبة وعدم العلم بأنه من القسم الجید أو لا، فإن الجهالة فی مثل ذلک لا تضر بصحة البیع. وقد تتردد الجهة فی أنها من الجهة الظاهرة الموجبة للجهل بها بطلان المعاملة أو أنها من الجهة التی یتسامح فیها، وفی کون الجهالة مع تردد الجهة الموجبة للبطلان أم لا؟

ص :56


1- (1) أی مراد الشهید، القواعد والفوائد 2 : 137 _ 138 ، القاعدة 199 .

وفی بعض کلامه تأملّ، ککلامه الآخر فی شرح الإرشاد، حیث ذکر فی مسألة تعین الأثمان[1] بالتعیین عندنا قالوا _ یعنی المخالفین من العامة _ : تعیینها غرر، فیکون منهیّاً عنه. أما الصغری، فلجواز عدمها أو ظهورها مستحقّة فینفسخ البیع. وأما الکبری، فظاهرة _ إلی أن قال _ : قلنا: نمنع الصغری، لأنّ الغرر إجمال مجتنب عنه فی العرف بحیث لو ترکه وبّخ علیه، وما ذکروه لا یخطر ببالٍ فضلاً عن اللّوم علیه، انتهی.

فإن مقتضاه: أنه لو اشتُری الآبق أو الضالّ المرجوّ الحصول بثمن قلیل، لم یکن غرراً، لأنّ العقلاء یقدمون علی الضرر القلیل رجاءً للنفع الکثیر. وکذا لو اشتری المجهول المردّد بین ذهبٍ ونحاسٍ بقیمة النحاس، بناءً علی المعروف من تحقّق الغرر بالجهل بالصفة. وکذا شراء مجهول المقدار بثمن المتیقن منه، فإن ذلک کلّه مرغوب فیه عند العقلاء، بل یوبّخون من عدل عنه اعتذاراً بکونه خطراً.

الشَرح:

خلاف کالجُزاف فی أوصاف العین المستأجرة أو فی رأس المال فی المضاربة، وکالجهالة فی الثمرة المباعة قبل بدو صلاحها بلا اشتراط صلاحها وبیع الآبق بلا ضمیمة.

[1] کأنه یستفاد من کلامه فی شرح الإرشاد(1) معنی آخر للغرر، وقد ذکر ذلک المعنی فی مسألة جواز کون الثمن فی البیع شخصیاً حیث منعه العامة بدعوی أن البیع مع کون الثمن شخصیاً غرری لإمکان ظهور تلفه أو کونه مستحقاً للغیر فیبطل البیع، حیث منع عن کون البیع مع الثمن الشخصی غرریاً، فإن الغرر هو الاحتمال المجتنب عنه فی العرف بحیث یوبخ علی عدم اجتنابه. ویرد علی ذلک ما ذکره فی المتن من أن شراء المردّد بین الذهب والفضة بقیمة الفضة لا یکون غرریاً، کما یرد علی استدلال

ص :57


1- (1) غایة المراد : 93 .

فالأولی: أنّ هذا النهی من الشارع لسدّ باب المخاطرة المفضیة إلی التنازع فی المعاملات، ولیس منوطاً بالنهی من العقلاء لیخصّ مورده بالسفهاء أو المتسفّهة. ثمّ إنّه قد حکی عن الصدوق فی معانی الأخبار: تعلیل فساد بعض المعاملات المتعارفة فی الجاهلیة _ کبیع المنابذة والملامسة وبیع الحصاة _ بکونها غرراً، مع أنّه لا جهالة فی بعضها کبیع المنابذة، بناءً علی ما فسّره به من أنه قول أحدهما لصاحبه: أنبذ إلیّ الثوب أو أنبذه إلیک فقد وجب البیع، وبیع الحصاة بأن یقول: إذا نبذت الحصاة فقد وجب البیع. ولعله کان علی وجهٍ خاصٍّ ولعلّه کان علی وجه خاصّ[1] یکون فیه خطر واللّه العالم.

وکیف کان فلا إشکال فی صحّة التمسّک لاعتبار القدرة علی التسلیم بالنبوّی المذکور إلاّ أنّه أخصّ من المدّعی، لأنّ ما یمتنع تسلیمه عادة _ کالغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً ونحوه _ لیس فی بیعه خطر: لأنّ الخطر إنّما یطلق فی مقام یحتمل السلامة ولو ضعیفاً لکنّ هذا الفرد یکفی[2] فی الاستدلال علی بطلانه الشَرح:

العامة فی مسألة تعیّن الأثمان أنه لو صحّ ما ذکر لما جاز کون المبیع أیضاً شخصیّاً.

[1] بأن کان نبذ الحصاة أو الثوب معیناً للمبیع، کما إذا جری البیع علی مبهم بشرط تعیینه بعده بالنبذ.

[2] مجرد کون البیع سفهیاً لا یوجب بطلانه، ولیس کونه عقلائیاً من شرائطه بعد حصول تملیک عین بعوض وکون کل من العین وعوضه مالاً. نعم، بیع السفیه باعتبار الحجر علیه فی أمواله محکوم بالبطلان، وأما کون أکل المال فی مقابله باطلاً فلا یعم، بل یختص بما إذا لم یکن المبیع مع عدم التمکن علیه مالاً، بأن لم یکن من قبیل العبد الآبق.

ودعوی: أن مثل العبد أیضاً مع عدم التمکن علیه یخرج عن کونه مالاً وإن بقی

ص :58

بلزوم السفاهة وکون أکل الثمن فی مقابله أکلاً للمال بالباطل بل لا یعدّ مالاً عرفاً وإن کان ملکاً فیصحّ عتقه ویکون لمالکه لو فرض التمکّن منه، إلاّ أنّه لا ینافی سلب صفة التموّل عنه عرفاً، ولذا یجب علی غاصبه ردّ تمام قیمته الی المالک فیملکه مع بقاء العین علی ملکه علی ما هو ظاهر المشهور. ثمّ إنّه ربما یستدلّ علی هذا الشرط بوجوه اُخر:

منها: ما اشتهر عن النّبی صلی الله علیه و آله من قوله: «لا تبع ما لیس عندک»[1] بناءً علی أنّ الشَرح:

علی ملک مالکه لا یمکن المساعدة علیها، ولذا ذکروا(1) جواز بیع العبد الآبق بلا ضمیمة ممن ینعتق علیه. نعم، مع عدم المالیة له یکون أکل العوض فی مقابله باطلاً وإن لم یخرج مع عدم التمکن عن الملکیة؛ ولذا لو اتفق عوده یکون لمالکه کما لا یخفی.

[1] وتقریب الاستدلال بهذا النبوی(2) المروی من طرق أصحابنا أیضاً هو أنه لیس المراد به بیع خصوص ما لا یملکه البائع، وإلا لکان الأنسب ترک الکنایة والإتیان باللام الظاهرة فی الملک، بأن کان التعبیر: کذا لا تبع ما لیس لک، وأیضاً لیس المراد خصوص ما لا یتمکن علی تسلیمه إلی المشتری مع کونه ملکاً لبائعه. فإن هذا ینافی استدلال الفقهاء علی حکم من باع شیئاً ثم ملکه، حیث إن المفروض فی تلک المسألة التمکن علی الإقباض فی زمان استحقاق التسلّم، خصوصاً فیما إذا کان البائع فیها وکیلاً فی بیعه ولو عن نفسه، بأن یبیع المال من شخص آخر أو من نفسه.

والحاصل: أن المراد بقوله: «ما لیس عنده»، ما لا یکون لبائعه سلطنة تامة، سواءً

ص :59


1- (1) انظر مصباح الفقاهة 3 : 576 ، ومنیة الطالب 2 : 350 .
2- (2) سنن البیهقی 5 : 267 و 317 و 339 ، وسائل الشیعة 17 : 357 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 12 .

«کونه عنده» لا یراد به الحضور، لجواز بیع الغائب والسلف إجماعاً، فهی کنایة، لا عن مجرد الملک، لأنّ المناسب حینئذ ذکر لفظة «اللام»، ولا عن مجرّد السلطنة علیه والقدرة علی تسلیمه، لمنافاته لتمسّک العلماء من الخاصة والعامة به علی عدم جواز بیع العین الشخصیة المملوکة للغیر ثم شرائها من مالکها، خصوصاً إذا کان وکیلاً عنه فی بیعه ولو من نفسه، فإنّ السلطنة والقدرة علی التسلیم حاصلة هنا، مع أنّه مورد الروایة عند الفقهاء. فتعیّن أن یکون کنایة عن السلطنة التامة الفعلیة التی تتوقف علی الملک مع کونه تحت الید حتی کأنه عنده وإن کان غائباً. وعلی أیّ حال، فلا بد من إخراج بیع الفضولی عنه بأدلّته، أو بحمله علی النهی المقتضی لفساده بمعنی عدم وقوعه لبائعه لو أراد ذلک.

الشَرح:

کان عدمها من جهة عدم الملک أو من جهة عدم تمکنه علی التسلیم والإقباض، وهذه السلطنة التامة من شرائط البیع.

لا یقال: علی ذلک فلا یصح بیع الفضولی.

فإنه یقال: ما دل علی صحته یکون مخصّصاً لهذا النبوی، أو یقال: إن النهی عن البیع المزبور إرشاد إلی عدم وقوعه لبائعه فلا ینافی وقوعه لمالکه مع إجازته، فإنه عند استناد البیع إلی المالک بإجازته لا یکون بیعه داخلاً فی المنهی عنه.

لا یقال: لا یمکن الاستدلال فی المسألة بالنبوی المزبور؛ لأن المراد منه هو بیع عین خارجیة لا یملکها ثم تملکها بالاشتراء أو غیره عن مالکها وتسلیمها إلی المشتری الأول.

فانه یقال: لا قرینة فی البین علی اختصاص المراد به. وفی حدیث المناهی قال: «ونهی عن بیع وسلف، ونهی عن بیعین فی بیع، ونهی عن بیع ما لیس عندک»(1).

ص :60


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 357 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 12 .

وکیف کان، فتوجیه الاستدلال بالخبر علی ما نحن فیه ممکن. وأما الإیراد علیه بدعوی: أن المراد به الإشارة إلی ما هو المتعارف فی تلک الأزمنة، من بیع الشیء الغیر المملوک ثم تحصیله بشرائه ونحوه ودفعه إلی المشتری، فمدفوع بعدم الشاهد علی اختصاصه بهذا المورد، ولیس فی الأخبار المتضمّنة لنقل هذا الخبر ما یشهد باختصاصه بهذا المورد.

الشَرح:

ووروده جواباً لحکیم بن حزام وقد سأله عن بیع الشیء قبل تملکه علی ما رواه العامة(1)، لا یوجب تخصیصاً فی عمومه.

لا یقال: عموم الجواب باعتبار أن الجواب لا یختصّ بالحکیم بن حزام، بل یعمّ کل من کان من قبیله بأن باع مال الغیر ثم تملکه ودفعه إلی مشتریه علی ما هو شأن الدلاّلین، وأما عمومه بالإضافة إلی بیع ملکه مع عدم قدرته علی تسلیمه فلا یکون شأن الدلاّل.

فإنه یقال: لو سلم کون حکیم بن حزام دلالاً کان یبیع مال الغیر لنفسه أو لغیره إلا أنه لا مانع من توجیه خطاب إلیه، یتضمّن الکبری الکلیة المتضمّنة للحکم فی بیع مال الغیر لنفسه والحکم فی بیع ماله مع عدم التمکّن علی تسلیمه. أضف إلی ذلک ورود النهی فی مناهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله مستقلاً من غیر سبق سؤال.

نعم، ناقش المصنف رحمه الله فی الاستدلال المزبور، بأن مفاد النبوی، بل حدیث النهی عن بیع الغرر(2) عدم تمام البیع مع عدم السلطنة التامة لبائعه فلا ینافی وقوعه مراعی بحصول تلک السلطنة، فلو حصلت فی زمان لا یفوت مع التسلیم فیه الانتفاع المعتد به من المبیع کفی.

ص :61


1- (1) سنن البیهقی 5 : 267 و 317 و 339 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .

نعم، یمکن أن یقال: إنّ غایة ما یدلّ علیه هذا النبویّ _ بل النبوی الأول أیضاً _ : فساد البیع، بمعنی عدم کونه علّة تامّة لترتّب الأثر المقصود، فلا ینافی وقوعه مراعی بانتفاء صفة الغرر وتحقّق کونه عنده. ولو أبیت إلاّ عن ظهور النبویّین فی الفساد بمعنی لغویة العقد رأساً المنافیة لوقوعه مراعی، دار الأمر بین ارتکاب الشَرح:

ودعوی: أنّ النهی عن بیع ما لیس عنده کالنهی عن بیع الغرر ظاهر فی فساده رأساً، یدفعها: بأنّ الأمر فی المقام دائر بین حمل النهی علی الإرشاد إلی الفساد المحض بتخصیص النهی المزبور فی بیع الراهن الذی یتم بلحوق إجازة المرتهن وفی بیع ما یملکه البائع بعد بیعه، کما إذا باع الوارث عن مورثه ما یملکه بموته فإنه إذا أجاز الوارث ذلک البیع بعد موته تم البیع علی أحد الأقوال. وکذا بیع المولی عبده الجانی عمداً، حیث لا سلطنة تامة لبائعه باعتبار کونه معرضاً للقصاص أو الاسترقاق، ومثله بیع المالک المحجور، سواءً کان الحجر علیه لکونه رقاً أو سفیهاً أو مفلساً، حیث یتم البیع بإجازة المولی أو الولی أو الغرماء وبین حمل النهی عن بیع ما لیس عنده علی عدم تمام البیع مع عدم السلطنة التامة وکونه مراعیً، ولا ترجیح للأول علی الثانی.

أقول: یتعیّن فی المقام الالتزام بالأول، وإلا لزم القول بعدم تعیّن تخصیص العموم فیما إذا دار الأمر بین تخصیصه أو حمل الحکم فی العام علی ما لا ینافی العموم، مثلاً إذا ورد فی خطاب: «أکرم العلماء»، وفی خطاب آخر: «عدم وجوب إکرام زید وعمرو وخالد»، ودار الأمر بین تخصیص العام والالتزام بالوجوب فی باقی الأفراد أو حمل الأمر فی العام علی الاستحباب والأخذ بعمومه، فإنه یتعیّن ترجیح التخصیص بلا کلام. هذا أولاً.

وثانیاً: أنّ مفاد حدیث النهی عن بیع الغرر(1) غیر مفاد النهی عن بیع ما لیس

ص :62


1- (1) مرّ آنفاً .

خلاف هذا الظاهر، وبین إخراج بیع الرهن، وبیع ما یملکه بعد البیع وبیع العبد الجانی عمداً وبیع المحجور لرقّ أو سفه أو فلس، فإنّ البائع فی هذه الموارد عاجز شرعاً عن التسلیم، ولا رجحان لهذه التخصیصات، فحینئذ لا مانع عن التزام وقوع بیع کل ما یعجز عن تسلیمه مع رجاء التمکّن منه مراعی بالتمکّن منه فی زمان لا یفوت الانتفاع المعتّد به. وقد صرّح الشهید فی اللمعة بجواز بیع الضالّ والمجحود من غیر إباقٍ مراعیً بإمکان التسلیم، واحتمله فی التذکرة.

لکن الإنصاف: أنّ الظاهر من حال الفقهاء اتفاقهم علی فساد بیع الغرر بمعنی عدم تأثیره رأساً، کما عرفت من الإیضاح.

الشَرح:

عنده(1)، فإن مفاد الثانی اعتبار القدرة علی التسلیم فی ظرف لزوم الوفاء بالبیع ولا یعتبر تحققها حال البیع. نعم، لابد من إحرازها بوجه معتبر حال البیع؛ لئلا ینطبق علی البیع عنوان بیع الغرر. ودعوی: کفایة انتفاء الغرر بعد البیع لا یمکن المساعدة علیها، فإن ظاهر النبوی اعتبار عدم کون البیع فی تحققه غرریاً؛ ولذا لا یصح البیع بمعلومیة مساحة المبیع وعدده بعد البیع.

ومما ذکر یظهر أنه لو احرز وصول المبیع بید المشتری ولو مع عدم تمکن البائع علی التسلیم کفی فی انتفاء الغرر، واعتبار التمکن علی التسلیم _ کما یأتی _ لوصول المبیع بید المشتری لا لخصوصیة فی تسلیم البائع.

ثم إنه فی الاعتماد فی اعتبار التمکن علی التسلیم أو التسلّم علی حدیث النهی عن بیع الغرر إشکال؛ لضعف الروایة سنداً، بل دلالة، فإن الجهل بوصول المبیع بید المشتری لا یوجب صدق الغرر علی نفس البیع الذی هو فی حقیقته تملک عین

ص :63


1- (1) مرّ آنفاً .

ومنها: أنّ لازم العقد وجوب تسلیم کل من المتبایعین العوضین إلی صاحبه، فیجب أن یکون مقدوراً، لاستحالة التکلیف بالممتنع. ویضعّف بأنّه إن اُرید أنّ لازم العقد وجوب التسلیم وجوباً مطلقاً[1] منعنا الملازمة، وإن اُرید مطلق وجوبه، فلا ینافی کونه مشروطاً بالتمکن، کما لو تجدّد العجز بعد العقد. وقد یعترض بأصالة عدم تقیّد الوجوب، ثم یدفع بمعارضته بأصالة عدم تقیّد البیع بهذا الشرط. وفی الاعتراض والمعارضة نظر واضح، فافهم.

الشَرح:

بعوض. وحکم الأصحاب فی اعتبار القدرة لعلهم اعتمدوا علی ما ورد فی بیع مثل العبد الآبق بلا ضمیمة وما ورد فی بطلان البیع بالتلف قبل القبض وغیر ذلک، فلا مجال لدعوی انجبار ضعفه سنداً، بل دلالة بعملهم کما لا یخفی.

[1] وتوضیحه: أنّ کل تکلیف ومنه وجوب تسلیم المبیع إلی المشتری مشروط بالتمکن علی متعلّقه ولو بنحو الشرط المتأخر، وعلی ذلک فإن کانت القدرة علی التسلیم متحقّقة فی المعاملة یصح مع تحقّقها فعلاً التکلیف الفعلی بالتسلیم، بخلاف ما إذا احتمل حصولها مستقبلاً فإنه لا یصح التکلیف الفعلی به وإنما یصح ایجابه بنحو الاشتراط والتعلیق بحصوله مستقبلاً. وبما أنّ المستفاد من خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) ترتّب التکلیف الفعلی بتسلیم العوضین علی العقد فیستکشف من ترتّبه علیه اعتبار تحقق القدرة علی التسلیم فی صحته.

والجواب عن هذا الاستدلال ظاهر، فإنه لا یستفاد من وجوب الوفاء بالعقد ترتّب وجوب التسلیم فعلاً، بل یترتّب علیه مطلق وجوب التسلیم، سواءً کان فعلیاً أو مشروطاً بحصول التمکّن علی التسلیم مستقبلاً، فلاحظ طریان العجز علی التسلیم

ص :64


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .

ومنها: أنّ الغرض من البیع انتفاع کلٍّ منهما بما یصیر إلیه، ولا یتمّ إلاّ بالتسلیم. ویضعّفه: منع توقف مطلق الانتفاع علی التسلیم، بل منع عدم کون الغرض منه إلاّ الانتفاع بعد التسلیم لا الانتفاع المطلق.

ومنها: أنّ بذل الثمن علی غیر المقدور سفهٌ، فیکون ممنوعاً وأکله أکلاً بالباطل.

الشَرح:

بعد تمام العقد وبعد التمکن علیه، حیث لا یکون التکلیف بالتسلیم بعد طریانه إلا مشروطاً بحصول القدرة، وإن شئت فلاحظ وجوب الوفاء بالنذر فإنه یترتب علی تمام النذر. وکما إذا نذر التصدّق بدرهم علی تقدیر شفاء ولده مستقبلاً لا یکون وجوب التصدّق فعلّیاً بمجرد النذر کذلک البیع فی المقام، حیث لا یتضمّن فی المقام إلا الالتزام بدفع المبیع إلی المشتری علی تقدیر الظفر به مستقبلاً.

وقد یعترض لهذا الجواب بأن الأصل عدم تقیید الوجوب کما یرد هذا الاعتراض بأن الأصل عدم اشتراط البیع علی تحقق القدرة علی التسلیم، وکل من الاعتراض والرد فاسدٌ؛ أما الاعتراض فلأن المستفاد من «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) علی تقدیر کونه تکلیفاً لیس إلا مطلق وجوب التسلیم لا وجوبه الفعلی بلا تقدیر، کما ذکرناه فی وجوب الوفاء بالنذر. ومقتضی الأصل العملی أیضاً هو مطلق الوجوب، حیث إنّه المتیقّن کما لا یخفی.

وأما الرّد فلأن اشتراط البیع بالتمکن علی التسلیم مقتضی الأصل العملی، حیث إن الأصل فی المعاملات الفساد، ولو اُرید من الأصل التمسک بإطلاق حل البیع فله وجه، علی تقدیر عدم تمام الدلیل علی التقیید من حدیث النهی عن بیع الغرر(2) أو

ص :65


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) مرّ آنفاً .

وفیه: أنّ بذل المال القلیل فی مقابل المال الکثیر المحتمل الحصول لیس سفهاً، بل ترکه اعتذاراً بعدم العلم بحصول العوض سفهٌ، فافهم. ثمّ إنّ ظاهر معاقد الإجماعات _ کما عرفت _ کون القدرة شرطاً، کما هو کذلک فی التکالیف، وقد اُکّد الشرطیّة فی عبارة الغنیة المتقدّمة، حیث حکم بعدم جواز بیع ما لا یمکن فیه التسلیم، فینتفی المشروط عند انتفاء الشرط. ومع ذلک کلّه فقد استظهر بعضٌ من تلک العبارة: أنّ العجز مانع، لا أنّ القدرة شرط. قال: ویظهر الثمرة فی موضع الشک، ثمّ ذکر اختلاف الأصحاب فی مسألة الضالّ والضالّة[1] وجعله دلیلاً علی أنّ القدر المتّفق علیه ما إذا تحقّق العجز.

الشَرح:

الروایات الواردة فی بیع مثل العبد الآبق مع الضمیمة(1)، فتدبر جیّداً.

[1] کان مراد صاحب «الجواهر»(2) رحمه الله : أنّ اختلافهم فی تلک المسألة باعتبار عدم تسالمهم علی اشتراط القدرة علی التسلیم، وإلاّ کان مقتضی لزوم إحراز الشرط عدم جواز بیعهما، فالمقدار المتیقن کون العجز مانعاً فلا یجوز البیع مع إحرازه لا مع الشک فیه؛ لأن مقتضی الأصل عدم المانع.

وأورد علیه المصنف رحمه الله أولاً: بأن العجر لا یمکن اعتباره مانعاً عن البیع، فإنه أمر عدمیٌ والمانع یکون وجودیاً یمنع عن الأثر، والتقابل بین القدرة والعجز تقابل العدم والملکة، فیطلق العجز علی عدم القدرة فیما یمکن اتصافه بالقدرة باعتبار شخصه أو کلّیه.

أقول: المانع فی المعاملات والعبادات غیر المانع المعدّ عدمه من أجزاء العلّة التامّة، حیث إن المانع المزبور لا یمکن کونه أمراً عدمیاً؛ لأن العدم لا یمنع عن تأثیر

ص :66


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 353 ، الباب 11 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) الجواهر 22 : 385 .

وفیه _ مع ما عرفت من أنّ صریح معاقد الإجماع، خصوصاً عبارة الغنیة المتأکّدة بالتصریح بالانتفاء عند الانتفاء، هی شرطیّة القدرة _ : أنّ العجز أمر عدمی، لأنّه عدم القدرة عمن من شأنه صنفاً أو نوعاً أو جنساً أن یقدر، فکیف یکون مانعاً؟ مع أنّ المانع هو الأمر الوجودی الذی یلزم من وجوده العدم؟ ثمّ لو سلّم صحّة إطلاق المانع علیه لا ثمرة فیه، لا فی صورة الشک الموضوعی أو الحکمی، ولا فی غیرهما، فإنّا إذا شککنا فی تحقّق القدرة والعجز مع سبق القدرة فالأصل بقاؤها، أو لا معه فالأصل عدمها _ أعنی العجز _ سواء جعل القدرة شرطاً أو العجز مانعاً، وإذا الشَرح:

شیء، بل المراد به ما یکون عدمه مأخوذاً فی متعلق الحکم أو موضوعه وضعیاً کان أو تکلیفیّاً، وتقیید المتعلق أو الموضوع فی جعل الحکم کتقییدهما بأمر وجودی أمر ممکن.

وبتعبیر آخر: لو کان التقیید بأمر وجودی فیطلق علی ذلک الأمر الوجودی الشرط، ولو کان بأمر عدمیٍّ یطلق علی ذلک الأمر العدمی المانع، فالمانعیّة ترجع إلی الاشتراط لا محالة، وبهذا یظهر أن ما ذکر _ من أن الالتزام برجوع المانع فی حقیقته إلی الاشتراط فرار من المطر إلی المیزاب؛ لأن العدم إذا لم یمکن کونه مانعاً فکیف یمکن کونه شرطاً، حیث إن الشرط ما یکون واسطة فی التأثیر _ لا یخفی ما فیه من خلطه بین الشرط الفلسفی والشرط باصطلاح الفقیه.

وأورد المصنف رحمه الله ثانیاً: بأنه لا مجال للفرق بین کون شیء شرطاً أو عدمه مانعاً وإنما یکون الفرق فیما إذا کان فی البین أمران وجودیان، مثل الفسق والعدالة، ودار الأمر بین کون الفسق _ أی المعصیة _ مانعاً عن جواز الاقتداء فی الصلاة _ مثلاً _ أو العدالة شرطاً، فإن فی مثل ذلک یجوز الاقتداء مع الشک فی عدالة الشخص وفسقه بناءً علی مانعیة الفسق باستصحاب عدم کون الإمام فاسقاً. وأما بناءً علی اعتبار العدالة فالأصل عدم کونه عادلاً، فلا یجوز الاقتداء به.

ص :67

شککنا فی أنّ الخارج عن عمومات الصحة هو العجز المستمرّ أو العجز فی الجملة أو شککنا فی أنّ المراد بالعجز ما یعمّ التعسّر _ کما حکی _ أم خصوص التعذّر، فاللازم التمسّک بعمومات الصحة من غیر فرقٍ بین تسمیة القدرة شرطاً أو العجز مانعاً.

الشَرح:

والسر فی عدم الفرق فی المقام هو أن مع استصحاب عدم القدرة علی التسلیم یحرز عدم صحة بیعه، فإن کانت القدرة شرطاً فباعتبار عدم الشرط وإن کان العجز مانعاً فباعتبار وجود المانع، حیث إن العجز هو عدم القدرة، ولو کانت الحالة السابقة هی القدرة فیحکم بالصحة علی کلا الفرضین. وهذا فی الشبهات الموضوعیة، وأما الحکمیة فکما إذا شک فی أن الشرط فی البیع القدرة علی التسلیم فی الجملة أو مستمراً وأن المانع العجز حال العقد أو مستمراً، ففی غیر مورد الدلیل علی الاشتراط أو المنع یؤخذ بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) وإطلاق دلیل حل البیع(2)، بلا فرق بین اشتراط القدرة أو مانعیة العجز.

وقد یقال: إن استصحاب بقاء القدرة علی التسلیم لا یثمر فی إحراز الشرط، فإن الشرط هو التمکن علی تسلیم العوضین واستصحاب التمکن علی تسلیم ماله إلی الغیر لا یثبت التمکن علی تسلیم المال بعنوان العوضین. ولکن لا یخفی ما فیه من الوهن، فإن عنوان التمکن علی تسلیم العوضین مذکور فی کلمات الأصحاب، وأما الوارد فی الأدلة _ أی المستفاد من النهی عن بیع ما لیس عنده(3) _ اعتبار کون المال تحت سلطانه فی جواز بیعه.

ص :68


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) للآیة «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، سورة البقرة: الآیة 275 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 357 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 12 .

والحاصل: أنّ التردّد بین شرطیة الشیء ومانعیّة مقابله إنما یصحّ ویثمر فی الضدّین مثل الفسق والعدالة، لا فیما نحن فیه وشبهه کالعلم والجهل. وأمّا اختلاف الأصحاب فی مسألة الضالّ والضالّة فلیس لشک المالک فی القدرة والعجز، ومبنیّاً علی کون القدرة شرطاً أو العجز مانعاً _ کما یظهر من أدلّتهم علی الصحة والفساد _ بل لما سیجیء عند التعرّض لحکمها. ثم إنّ العبرة فی الشّرط المذکور إنّما هو فی زمان استحقاق التسلیم[1] فلا ینفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال الشَرح:

وأیضاً قد یقال: إن استصحاب بقاء القدرة أو استصحاب العجز یثمر بناءً علی کون القدرة علی التسلیم شرطاً أو کون العجز مانعاً، کما إذا اعتمدنا علی النهی عن بیع ما لیس عنده، وأما إذا اعتمدنا علی النهی عن بیع الغرر(1)، فبمجرد الجهل بکون المال فی سلطانه یثبت الغرر فی البیع فیحکم بفساده. ولکن یمکن الجواب بأن استصحاب القدرة یرفع الغرر، فإن مفاد دلیل الاستصحاب اعتبار المکلف عالماً بالبقاء کما ذکرنا ذلک فی وجه قیام الاستصحاب مقام القطع المأخوذ فی الموضوع. والحاصل: ما نحن فیه من قبیل استصحاب بقاء المبیع علی کیله السابق أو وزنه السابق فی ارتفاع الغرر.

ثم إن اختلاف الأصحاب فی مسألة الضال والضالة فلیس وجهه أن القدرة شرط أو العجز مانع، بل وجهه خلافهم فی جریان دلیل نفی الغرر فی بیعهما، حیث لا یکون علی المشتری مع عدم قبض المبیع ضمانه، بل ضمانه علی بائعه قبل القبض، فیقال: لا غرر. ولذا من التزم بالصحة حکم ببطلان البیع من زمان ظهور العجز لا من الأول ولو کان العجز الواقعی مانعاً لقال بانکشاف البطلان من الأول.

[1] حاصل ما ذکره رحمه الله فی المقام أنه لا یعتبر التمکن علی التسلیم فی بیع لا یکون

ص :69


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3، ومسند أحمد 1 : 302 .

استحقاق التسلیم، کما لا یقدح عدمها قبل الاستحقاق ولو حین العقد. ویتفرّع علی ذلک: عدم اعتبارها أصلاً إذا کانت العین فی ید المشتری، وفیما لم یعتبر التسلیم فیه رأساً، کما إذا اشتری من ینعتق علیه، فإنّه ینعتق بمجرّد الشراء ولا سبیل لأحد علیه. وفیما إذا لم یستحقّ التسلیم بمجرد العقد، إمّا لاشتراط تأخیره مدّةً، وإمّا لتزلزل العقد کما إذا اشتری فضولاً، فإنه لا یستحق التسلیم إلاّ بعد إجازة المالک، فلا یعتبر القدرة علی التسلیم قبلها. لکن یشکل علی الکشف، من حیث إنّه لازم من طرف الأصیل، فیتحقّق الغرر بالنسبة إلیه إذا انتقل إلیه ما لا یقدر علی تحصیله. نعم، هو حسن فی الفضولی من الطرفین. ومثله بیع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فکّه. الشَرح:

فیه استحقاق التسلیم أصلاً، کما فی بیع العبد ممن ینعتق علیه وکما فی بیع الشیء ممن یکون ذلک الشیء بیده، وکذا لا یعتبر التمکن علی التسلیم فی زمان لا یکون فیه استحقاق التسلیم للآخر، فلا یضرّ عدم التمکن علیه حال الإیجاب أو القبول فی جمیع البیوع أو بعد البیع فیما إذا باع علی اشتراط التأخیر فی التسلیم إلی زمان کبیع السلف أو النسیئة.

ویتفرّع علی عدم اعتبار التمکن علی التسلیم قبل تمام العقد أنه لا بأس بعدم التمکن علی التسلیم فی بیع الفضولی قبل إجازة المالک، حیث إن المشتری لا یستحق التسلیم قبل إجازته، وهذا علی النقل ظاهر، وأما علی الکشف _ یعنی الحقیقی _ فلا یخلو عن الإشکال، باعتبار أن المعاملة لازمة علی الاصیل واقعاً، مع أنه لا یتمکن علی تحصیل ما انتقل إلیه، فیکون البیع المزبور باعتبار عدم تمکّنه علی تحصیل ماله غررّیاً. ویجری هذا الإشکال فی مثل بیع الرهن أیضاً قبل إجازة المرتهن أو فکّ الرهن، ولا یجری فیما إذا کانت المعاملة فضولیة من الطرفین.

وأیضاً یتفرع علی عدم اعتبار التمکن علی التسلیم فی غیر زمان الاستحقاق أنه

ص :70

بل وکذا لو لم یقدر علی تسلیم ثمن السَلَم، لأنّ تأثیر العقد قبل التسلیم فی المجلس موقوف علی تحقّقه فلا یلزم غررٌ. ولو تعذّر التسلیم بعد العقد رجع إلی تعذّر الشرط، ومن المعلوم: أنّ تعذّر الشرط المتأخّر حال العقد غیر قادح، بل لا یقدح العلم بتعذّره فیما بعده فی تأثیر العقد إذا اتفق حصوله، فإن الشروط المتأخرة لا یجب إحرازها حال العقد ولا العلم بتحقّقها فیما بعد.

الشَرح:

لو لم یتمکن علی التسلیم فی بیع الصرف إلی زمان ثم اتفق القبض تمّ به البیع المزبور، وهذا لعدم انتقال المال قبل القبض لیقال: إن البیع مع انتقال المال إلی الطرف وعدم تمکّنه علی تحصیل ذلک غرر.

وبتعبیر آخر: یکون عدم التمکن علی التسلیم فی موارد اشتراط القبض، نظیر عدم تمکن المشتری علی تحصیل المبیع حال إیجاب البائع أو حال قبوله فی عدم إیجابه الغرر، وإلی ذلک یشیر رحمه الله . «وکذا لو لم یقدر علی تسلیم ثمن السَلَم» یعنی لا یقدح فی المعاملة عدم التمکن علی تسلیم ثمن السلم؛ لأن نفس تسلیم الثمن شرط فیه، ولو وقع التسلیم تم البیع بلا غرر ولو لم یقع فلا بیع لیکون غرریاً.

وعلی ذلک، فلو کان عند إنشاء السلم متمکناً علی التسلیم وبعد إنشائه لم یتمکن علی التسلیم فبعروض العجز لا یکون البیع غرریاً؛ لأنّ المفروض عدم تمام البیع لیکون غرریاً، بل لو کان عروض العجز بعد الإنشاء معلوماً حال العقد فلا یضر ذلک فی صحة بیع السلم وتمامه لو اتفق التسلیم قبل تفرقهما. وقد تحصل مما ذکر أمران:

الأول: أن المعتبر من التمکن علی التسلیم حصول التمکن فی زمان یستحق الآخر فیه التسلم فلا اشتراط فی بیع لا یکون فیه استحقاق التسلم أصلاً کبیع العبد ممن ینعتق علیه، أو بیع المال ممن تجری یده علی المال مع الضمان کبیع العین المستعارة من مستعیرها المشروط علیه ضمانها. کما لا اشتراط بالإضافة إلی غیر زمان استحقاق

ص :71

والحاصل: أنّ تعذّر التسلیم مانع فی بیع یکون التسلیم من أحکامه، لا من شروط تأثیره. والسرّ فیه: أنّ التسلیم فیه جزء الناقل، فلا یلزم غرر من تعلّقه بغیر المقدور.

الشَرح:

التسلیم، نظیر بیع السلم وبیع النسیئة.

والثانی: أنه یثبت الغرر فی البیع أو غیره مع عدم التمکن علی التسلیم، ویبطل به البیع فی غیر موارد یعتبر فیها اشتراط التسلیم فی نفس المعاملة، کما فی بیع الصرف والسلم والرهن وغیر ذلک مما یعتبر فیه القبض.

أقول: لو باع المتاع الذی لا یتمکن فعلاً علی تسلیمه بشرط تسلیمه فی زمان معین معتقداً تمکنه فی ذلک الزمان ولکن ظهر بعد البیع عدم تمکنه علیه فی خصوص ذلک الزمان فلازم ما ذکر من کون التمکن علی التسلیم فی زمان استحقاق التسلم شرطاً بطلان البیع المزبور. ولا أظن التزامه أو التزام غیره بذلک.

وقد ذکروا فی باب السلف أنه لولم یتمکن البائع علی أداء ما علیه عند حلول الأجل فللمشتری الصبر إلی وجدان المال أو فسخ العقد، ولو کان التمکن حال استحقاق التسلم شرطاً لزم بطلان البیع المزبور لا تخییر المشتری، والأظهر أن تسلیم البائع المبیع بعد تمام البیع عند إطلاقه أو فی الزمان المعین مع تقیید البیع بالتسلیم فی ذلک الزمان شرط فی المعاملة بجعل من المتعاقدین، ولو تخلف هذا الشرط ولو بظهور عدم تمکن البائع علی تسلیمه فی ذلک الزمان یثبت للآخر خیار الفسخ. وأما الشرط فی صحة المعاملة شرعاً فهو إمکان وصول المبیع بید المشتری بعدم امتناع البائع عن التسلیم أو امتناع المشتری عن التسلّم، سواءً کان هذا الوصول حال العقد أو بعده فی أیّ زمان.

نعم، بتعیین زمان التسلیم یحصل أمر آخر معتبر فی البیع وهو ارتفاع الغرر

ص :72

وبعبارة اُخری: الاعتبار بالقدرة علی التسلیم بعد تمام الناقل، ولهذا لا یقدح کونه عاجزاً قبل القبول إذا علم بتجدّد القدرة بعده، والمفروض أنّ المبیع بعد تحقّق الجزء الأخیر من الناقل _ وهو القبض _ حاصل فی ید المشتری، فالقبض مثل الإجازة بناءً علی النّقل[1] وأولی منها بناءً علی الکشف. وکذلک الکلام فی عقد الرهن، فإنّ اشتراط القدرة علی التسلیم فیه _ بناءً علی اشتراط القبض _ إنّما هو من الشَرح:

والجهالة عنه، ولکن ولا یعتبر فی التعیین إحراز التمکن علی التسلیم فی ذلک الزمان، بل یکفی فیه احتمال التمکن علیه فیه، والشرط الأول اعتباره مستفاد من النهی عن بیع ما لیس عنده(1)، وما ورد فی بیع العبد الآبق أو غیره مع الضمیمة(2).

واعتبار الأمر الثانی مستفاد من حدیث نفی الغرر(3)، ومما ورد فی لزوم تعیین المدة فی بیع السلم(4) ونحوه، ولا ینافی ذلک ما تقدم من أن التعیین بالإطلاق أو بالقرینة الخاصة شرط جعلی من المتعاقدین، فإن الشرط الجعلی یمکن أن یحصل به الشرط الشرعی المعتبر فی المعاملة، نظیر ما إذا باع المکیل علی أن یکون کیله کذا فإنه بهذا الاشتراط الموجب تخلفه الخیار یرتفع الغرر عن المعاملة، فتدبر جیداً.

[1] یعنی القبض فی موارد اعتباره فی تمام المعاملة کبیع الصرف وعقد الرهن، مثل الإجازة بناءً علی النقل وأولی من الإجازة بناءً علی کشفها فی أنه کما لا یعتبر التمکن علی التسلیم قبل الإجازة کذلک لا یعتبر التمکن علی التسلیم قبل القبض فی تلک الموارد.

ص :73


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 357 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 12 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 353 ، الباب 11 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 1 و 2 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .
4- (4) وسائل الشیعة 18 : 288 ، الباب 3 من أبواب السلف .

حیث اشتراط القبض، فلا یجب إحرازه حین الرهن ولا العلم بتحقّقه بعده فلو رهن ما یتعذّر تسلیمه ثمّ إتّفق حصوله فی ید المرتهن أثّر العقد أثره، وسیجیء الکلام فی باب الرهن. اللهم إلاّ أن یقال: إنّ المنفیّ فی النبویّ[1] هو کلّ معاملة تکون بحسب العرف غرراً، فالبیع المشروط فیه القبض _ کالصرف والسَلَم _ إذا وقع علی عوض مجهول قبل القبض أو غیر مقدور، غررّ عرفاً، لأنّ اشتراط القبض فی نقل العوضین شرعیّ لا عرفیّ، فیصدق الغرر والخطر عرفاً وإن لم یتحقّق شرعاً، إذ قبل التسلیم لا انتقال وبعده لا خطر، لکن النهی والفساد یتبعان بیع الغرر عرفاً. ومن هنا الشَرح:

[1] وحاصله: أنه لا وجه للالتزام بأن النهی عن بیع الغرر ناظر إلی مانعیة عدم التمکن علی التسلیم فی بیع یکون تاماً حتی من قبل الشرط الشرعی أیضاً؛ لیقال إنه لا مورد للنهی فی موارد اشتراط القبض فی البیع، بل ظاهره مانعیة الجهل فی بیع یکون تاماً بنظر العرف واعتبار العقلاء کما هو مقتضی کون متعلق النهی بیعاً عرفیاً، فیکون المقام نظیر الجهالة بمقدار المبیع فی بیع الصرف فیما إذا علم بمقداره بالقبض، فإن الجهل بمقداره عند إنشائه یکون مبطلاً ولا یفید العلم به عند القبض.

أقول: لایخفی ما فیه، فإن مع اشتراط القبض فی البیع لا یکون ذلک البیع غرریاً ولو مع عدم إحراز التمکن علی التسلیم قبل القبض، حیث إن القدرة المعتبرة إنما هی القدرة عند استحقاق المشتری التسلم، فلا مورد لاعتبار هذه القدرة فی بیع یکون القبض من شرط تمامه لیکون الجهالة بها موجباً للغرر، بخلاف معلومیة مقدار المبیع فإنه یمکن أن یقال باشتراط المعلومیة فی زمان إنشاء العقد کما مر، فلا تفید المعلومیة بعد ذلک.

والمتحصل: الجهالة بالتمکن علی التسلیم الموجب للغرر فی سائر الموارد لا یوجبه مع اشتراط القبض فی البیع، بخلاف الجهالة علی مقدار البیع فإنه وإن

ص :74

یمکن الحکم بفساد بیع غیر المالک إذا باع لنفسه _ لا عن المالک _ ما لا یقدر علی تسلیمه. اللهمّ إلاّ أن یمنع الغرر العرفی بعد الاطلاع علی کون أثر المعاملة شرعاً علی وجه لا یلزم منه خطر، فإنّ العرف إذا اطّلعوا علی انعتاق القریب بمجرّد شرائه لم یحکموا بالخطر أصلاً، وهکذا . . . فالمناط صدق الغرر عرفاً بعد ملاحظة الآثار الشرعیة للمعاملة، فتأمّل.

ثمّ إنّ الخلاف فی أصل المسألة لم یظهر إلاّ من الفاضل القطیفی المعاصر للمحقّق الثانی، حیث حکی عنه أنّه قال فی إیضاح النافع: إنّ القدرة علی التسلیم من مصالح المشتری فقط، لا أنّها شرط فی أصل صحة البیع، فلو قدر علی التسلّم صحّ البیع وإن لم یکن البائع قادراً علیه، بل لو رضی بالابتیاع مع علمه بعدم تمکّن البائع من التسلیم جاز وینتقل إلیه، ولا یرجع علی البائع، لعدم القدرة إذا کان البیع علی ذلک مع العلم، فیصحّ بیع المغصوب ونحوه. نعم، إذا لم یکن المبیع من شأنه أن یُقبض عرفاً لم یصحّ المعاوضة علیه بالبیع، لأنّه فی معنی أکل مال بالباطل، وربما احتمل إمکان المصالحة علیه. ومن هنا یعلم: أنّ قوله _ یعنی المحقّق فی النافع _ : «لو باع الآبق منفرداً لم یصحّ»، إنّما هو مع عدم رضا المشتری، أو مع عدم علمه، أو کونه بحیث لا یتمکّن منه عرفاً، ولو أراد غیر ذلک فهو غیر مسلّم، انتهی.

وفیه: ما عرفت من الإجماع، ولزوم الغرر الغیر المندفع بعلم المشتری، لأنّ الشارع نهی عن الإقدام علیه، إلاّ أن یجعل الغرر هنا بمعنی الخدیعة، فیبطل فی موضع تحقّقه، وهو عند جهل المشتری. وفیه ما فیه.

الشَرح:

لا یوجب الغرر فی البیع مع معلومیة المقدار قبل القبض، إلا أنه یمکن أن یقال ببطلان البیع المزبور، لا للغرر بل لأن الشرط فی بیع المکیل أو الموزون ونحوهما معلومیة المقدار حین الإنشاء کما لا یخفی.

ص :75

ثمّ إنّ الظاهر _ کما اعترف به بعض الأساطین _ : أنّ القدرة علی التسلّیم لیست مقصودة بالاشتراط إلاّ بالتبع، وإنّما المقصد الأصلی هو التسلّم، ومن هنا لو کان المشتری قادراً دون البائع کفی فی الصحّة، کما عن الإسکافی والعلاّمة وکاشف الرموز والشهیدین والمحقق الثانی وعن ظاهر الانتصار: أنّ صحّة بیع الآبق علی من یقدر علی تسلّمه ممّا انفردت به الإمامیّة، وهو المتّجه، لأنّ ظاهر معاقد الإجماع _ بضمیمة التتبّع فی کلماتهم وفی استدلالهم بالغرر وغیره _ مختصّ بغیر ذلک. ومنه یعلم أیضاً: أنّه لو لم یقدر أحدهما علی التحصیل، لکن یوثق بحصوله فی ید أحدهما عند استحقاق المشتری للتسلیم، کما لو اعتاد الطائر العود صح، وفاقاً للفاضلین والشهیدین والمحقق الثانی وغیرهم.

نعم، عن نهایة الإحکام: احتمال العدم، بسبب انتفاء القدرة فی الحال علی التسلیم، وأنّ عود الطائر غیر موثوقٍ به، إذ لیس له عقل باعث.

وفیه: أنّ العادة باعثةٌ کالعقل، مع أنّ الکلام علی تقدیر الوثوق. ولو لم یقدرا علی التّحصیل وتعذّر علیهما[1] إلاّ بعد مدّةٍ مقدّرةٍ عادةً وکانت مما لا یتسامح فیه کسنةٍ أو أزید، ففی بطلان الببع لظاهر الاجماعات المحکیة ولثبوت الغرر، أو صحته، لأن ظاهر معقد الاجماع التعذر رأساً، ولذا حکم مدّعیه بالصحة هنا، والغرر منفیّ مع العلم بوجوب الصبر علیه إلی انقضاء مدّةٍ کما إذا اشترط تأخیر التسلیم مدّة وجهان بل قولان، تردد فیهما فی الشرائع، ثم قوّی الصّحة وتبعه فی محکی التحریر والمسالک والکفایه وغیرها.

الشَرح:

[1] یعنی لو لم یقدر المشتری علی تحصیل المبیع وتعذر التسلیم علی البائع والتسلّم علی المشتری إلا بعد مدة مقدّرة عادةً، بحیث تکون تلک المدة مما لا یتسامح فیها، فلو کان البیع باعتبار علمهما بالحال فلا خیار للمشتری، بل علیه الصبر إلی تلک

ص :76

نعم للمشتری الخیار مع جهله بفوات منفعة الملک علیه مدّةً. ولو کان مدّة التعذّر غیر مضبوطة عادة _ کالعبد المُنْفَذ إلی الهند لحاجةٍ لا یعلم زمان قضائها _ ففی الصّحة إشکالٌ[1]: من حکمهم بعدم جواز بیع مسکن المطلّقة المعتدّة بالأقراء لجهالة وقت تسلیم العین. وقد تقدّم بعض الکلام فیه فی بیع الواقف للوقف المنقطع. ثمّ إنّ الشرط هی القدرة المعلومة للمتبایعین، لأنّ الغرر لا یندفع بمجرد القدرة الواقعیة. ولو باع ما یعتقد التمکّن فتبیّن عجزه فی زمان البیع وتجددّها بعد ذلک صحّ، ولو لم یتجدّد بطل. والمعتبر هو الوثوق، فلا یکفی مطلق الظن ولا یعتبر الیقین.

ثمّ لا إشکال فی اعتبار قدرة العاقد إذا کان مالکاً لا ما إذا کان وکیلاً فی مجرد العقد، فإنّه لا عبرة بقدرته کما لا عبرة بعلمه. وأمّا لو کان وکیلاً فی البیع ولوازمه بحیث یعد الموکل أجنبیّاً عن هذه المعاملة. فلا إشکال فی کفایة قدرته. وهل یکفی قدرة الموکّل؟ الظاهر نعم، مع علم المشتری بذلک إذا علم بعجز العاقد، فإن اعتقد قدرته لم یشترط علمه بذلک.

الشَرح:

المدة، فإن البیع مع علمهما بالحال بمنزلة اشتراط التسلیم بعدها. ولو کان المشتری جاهلاً بالحال مع إطلاق البیع یثبت له الخیار؛ لرجوعه إلی تخلف شرط التسلیم بعد العقد، حیث إن ظاهر إطلاق البیع الالتزام بالتسلیم بعده.

ولو کانت مدة التعذّر غیر مضبوطة فالأظهر بطلانه، فإنه ظهر مما تقدم اعتبار تعیین زمان استحقاق التسلم، وأنه لا یکفی فی رفع الغرر مجرد إحراز التمکن علی التسلیم فی زمان ما.

[1] یکفی فی تمام البیع تمکن المالک علی التسلیم حتی فیما إذا کان العاقد وکیله، کما أنه یکفی فیه تمکن الوکیل علیه، سواءً کان مفوضاً أو مأذوناً فی إجراء العقد

ص :77

وربّما قیّد الحکم بالکفایة[1] بما اذا رضی المشتری بتسلیم الموکّل و رضی المالک برجوع المشتری علیه وفرّع علی ذلک رجحان الحکم بالبطلان فی الفضولی، لأنّ التسلیم المعتبر من العاقد غیر ممکن قبل الإجازة وقدرة المالک إنّما تؤثّر لو بنی العقد علیها و حصل التراضی بها حال البیع، لأنّ بیع المأذون لا یکفی فیه قدرة الآذن مطلقاً، بل مع الشرط المذکور وهو غیر متحقّق فی الفضولی، والبناء علی القدرة الواقعیّة باطل، إذ الشرط هی القدرة المعلومة دون الواقعیّة _ إلی أن قال _ والحاصل: أنّ القدرة قبل الإجازة لم توجد وبعدها إن وجدت لم تنفع، ثمّ قال: لا یقال: إنّه قد یحصل الوثوق للفضولی بإرضاء المالک وأنّه لا یخرج عن رأیه الشَرح:

وإقباض المبیع، والوجه فی الکفایة أن المعتبر من قدرة المالک علی التسلیم الأعم من التسلیم بالمباشرة أو بالاستنابة، وحیث إن التسلیم المعتبر أعم من کونه بالمباشرة أو بالاستنابة فلا یضر الخطأ فی الاعتقاد بأن اعتقد المشتری تمکن العاقد ثم ظهر عجزه وأن المتمکن هو المالک. وکذا الحال فی تعیین مقدار المبیع، فإنه یمکن الالتزام بکفایة إحراز مقدار الکیل أو الوزن من الوکیل العاقد إذا کان وکیلاً فی تعیین مقداره، فما ذکره المصنف رحمه الله من عدم العبرة بقدرة العاقد کما لا عبرة بعلمه ضعیف.

[1] حکی فی «الجواهر»(1) عن بعض أن کفایة تمکن المالک علی التسلیم مع عجز وکیله العاقد فیما إذا کان المشتری حال العقد راضیاً بتسلم المال من الموکل وکان الموکل أیضاً راضیاً برجوع المشتری علیه، ومع عدم رضاهما بذلک یکون البیع محکوماً بالبطلان، ولا عبرة بمجرد تمکن المالک بدون التراضی المزبور. وفرع علی ذلک بطلان بیع الفضولی وعدم تمامه بإجازة المالک.

ص :78


1- (1) الجواهر 22 : 392 _ 393 .

فیتحقّق له بذلک القدرة علی التسلیم حال العقد، لأنّ هذا الفرض یُخرج الفضولی عن کونه فضولیّاً لمصاحبة الإذن للبیع غایة الأمر حصوله بالفحوی وشاهد الحال، وهما من أنواع الإذن فلا یکون فضولیاً ولا یتوقّف صحّته علی الإجازة، ولو سلّمنا بقاءه علی الصفة، فمعلوم أنّ القائلین بصحة الفضولی لا یقصرون الحکم علی هذا الفرض. وفیما ذکره من مبنی مسألة الفضولی[1] ثمّ فی تفریع الفضولی، ثمّ فی الاعتراض الذی ذکره، ثمّ فی الجواب عنه أولاً وثانیاً، تأمّل، بل نظر، فتدبّر.

الشَرح:

ووجه التفریع أن العاقد الفضولی لا یتمکن علی التسلیم، باعتبار عدم کونه مالکاً ومأذوناً من المالک ولم یقع التراضی حال العقد من المشتری والمالک، ثم اعترض علی التفریع بأنه قد یکون العاقد الفضولی متمکناً علی تسلیم المال؛ لعلمه بتمکنه علی إرضاء المالک، فیکون بهذا الاعتبار متمکناً علی تسلیم المال. وأجاب عن الاعتراض بخروج الفرض عن بیع الفضولی، ولا یکون مثل هذا البیع موقوفاً علی إجازة المالک. هذا، ولو فرض عدم خروجه بذلک عن الفضولی فلا ریب فی أن القائلین بصحة الفضولی وتمامه بالإجازة لا یقتصرون بالفرض المزبور، بل یلتزمون بتمامه بالإجازة حتی فیما إذا لم یکن العاقد متمکناً علی إرضاء المالک.

[1] وأما ما ذکره(1) من مبنی المسألة من عدم کفایة تمکن المالک علی التسلیم إلا مع رضاء المشتری برجوعه إلیه ورضاء المالک بذلک، ففساده باعتبار ما تقدم من عدم اشتراط ذلک، نعم إذا وقع البیع بشرط إقباض العاقد ثم ظهر عدم حصوله إلا من المالک یثبت للمشتری الخیار، وهذا أمر آخر غیر بطلان البیع.

وأما فساد التفریع، فإنه یجب الالتزام بصحة عقد الفضولی وتمامه بإجازة المالک حتی إذا التزمنا بمبنی المسألة، وذلک فإن المالک بإجازته یکون طرفاً للمعاملة ویکون

ص :79


1- (1) أی صاحب الجواهر .

مسألة: لا یجوز بیع الآبق منفرداً علی المشهور بین علمائنا کما فی التذکرة، بل إجماعاً کما عن الخلاف والغنیة والریاض، وبلا خلافٍ کما عن کشف الرموز، لأنّه مع الیأس عن الظفر بمنزلة التالف، ومع احتماله بیع غررٍ منفیّ إجماعاً نصّاً وفتویً. خلافاً لما حکاه فی التذکرة عن بعض علمائنا، ولعلّه الإسکافی، حیث إنّ المحکی عنه: أن_ّه لا یجوز أن یشتری الآبق وحده، إلاّ إذا کان بحیث یقدر علیه المشتری أو یضمنه البائع، انتهی.

وقد تقدّم عن الفاضل القطیفی فی إیضاح النافع: منع اشتراط القدرة علی التسلیم. وقد عرفت ضعفه.

لکن یمکن أن یقال بالصحة فی خصوص الآبق، لحصول الانتفاع به بالعتق، خصوصاً مع تقیید الإسکافی بصورة ضمان البائع، فإنّه یندفع به الغرر عرفاً، لکن سیأتی ما فیه.

فالعمدة الانتفاع بعتقه، وله وجه لو لا النصّ الآتی والإجماعات المتقدّمة، مع أنّ قابلیّة المبیع لبعض الانتفاعات لا تخرجه عن الغرر. وکما لا یجوز جعله مثمناً، لا یجوز جعله منفرداً ثمناً، لاشتراکهما فی الأدلّة.

الشَرح:

البیع بیعه وهو حال الانتساب متمکن علی التسلیم، ولا یکون العاقد الفضولی طرفاً فی المعاملة لیعتبر تمکنه علی التسلیم.

وأما ضعف الاعتراض، فباعتبار أن تمکن العاقد الفضولی بإرضاء المالک لیس إلا کعلمه بحصول الإجازة، وهذا غیر تمکن العاقد علی تسلیم المال. وأما ضعف الجواب عن الاعتراض، فلأن مع تمکن العاقد علی إرضاء المالک مستقبلاً لا یکون رضا المالک بالبیع فعلیاً لیخرج عن الفضولیة، بل خروج البیع عن الفضولیة بالرضا المقارن أیضاً مشکل.

ص :80

وقد تردّد فی اللمعة فی جعله ثمناً بعد الجزم بمنع جعله مثمناً، وإن قرّب أخیراً المنع منفرداً ولعل الوجه: الاستناد فی المنع عن جعله مثمناً إلی النصّ والإجماع الممکن دعوی اختصاصهما بالمثمن، دون نفی الغرر، الممکن منعه بجواز الانتفاع به فی العتق. ویؤیّده: حکمه بجواز بیع الضالّ والمجحود، مع خفاء الفرق بینهما وبین الآبق فی عدم القدرة علی التسلیم. ونظیر ذلک ما فی التذکرة، حیث ادّعی أوّلاً الإجماع علی اشتراط القدرة علی التسلیم لیخرج البیع عن کونه بیع غرر، ثمّ قال: والمشهور بین علمائنا المنع من بیع الآبق منفرداً _ إلی أن قال _ : وقال بعض علمائنا بالجواز، وحکاه عن بعض العامّة أیضاً. ثم ذکر الضالّ ولم یحتمل فیه إلاّ جواز البیع منفرداً واشتراط الضمیمة. فإنّ التنافی بین هذه الفقرات الثلاث ظاهر، والتوجیه یحتاج إلی تأمّل.

وکیف کان، فهل یلحق بالبیع الصلح عما یتعذّر تسلیمه، فیعتبر فیه القدرة علی التسلیم؟ وجهان، بل قولان: من عمومات الصلح وما علم من التوسّع فیه، کجهالة المصالح عنه إذا تعذّر أو تعسّر معرفته _ بل مطلقاً _ واختصاص الغرر المنفی بالبیع. ومن أنّ الدائر علی ألسنة الأصحاب نفی الغرر من غیر اختصاص بالبیع، حتّی أنّهم یستدلّون به فی غیر المعاوضات کالوکالة، فضلاً عن المعاوضات کالإجارة والمزارعة والمساقاة والجعالة، بل قد یرسل فی کلماتهم عن النبی صلی الله علیه و آله : أنه نهی عن الغرر.

وقد رجّح بعض الأساطین جریان الاشتراط فیما لم یبن علی المسامحة من الصلح. وظاهر المسالک _ فی مسألة رهن ما لا یقدر علی تسلیمه علی القول بعدم اشتراط القبض فی الرهن _ جواز الصلح علیه.

وأمّا الضالّ والمجحود والمغصوب ونحوها ممّا لا یقدر علی تسلیمه، فالأقوی فیها عدم الجواز، وفاقاً لجماعة، للغرر المنفی المعتضد بالإجماع المدّعی

ص :81

علی اشتراط القدرة علی التسلیم، إلاّ أن یوهن بتردّد مدّعیه _ کالعلاّمة فی التذکرة _ فی صحّة بیع الضالّ منفرداً، ویُمنَع الغررَ خصوصاً فیما یراد عتقه _ بکون المبیع قبل القبض مضموناً علی البائع. وأمّا فوات منفعته مدّةً رجاء الظفر به فهو ضرر قد أقدم علیه، وجهالته غیر مضرّة مع إمکان العلم بتلک المدّة کضالّة یعلم أنّها لو لم توجد بعد ثلاثة أیام فلن توجد بعد ذلک. وکذا فی المغصوب والمنهوب.

والحاصل: أنّه لا غرر عرفاً بعد فرض کون الیأس عنه فی حکم التلف المقتضی لانفساخ البیع من أصله، وفرض عدم تسلّط البائع علی مطالبته بالثمن، لعدم تسلیم المثمن، فإنّه لا خطر حینئذٍ فی البیع، خصوصاً مع العلم بمدّة الرجاء التی یفوت الانتفاع بالمبیع فیها.

هذا، ولکن یدفع جمیع ما ذکر: أنّ المنفیّ فی حدیث الغرر _ کما تقدم _ هو ما کان غرراً فی نفسه عرفاً مع قطع النظر عن الأحکام الشرعیة الثابتة للبیع، ولذا قوّینا _ فیما سلف _ جریان نفی الغرر فی البیع المشروط تأثیره شرعاً بالتسلیم. ومن المعلوم أنّ بیع الضالّ وشبهه لیس محکوماً علیه فی العرف بکونه فی ضمان البائع، بل یحکمون بعد ملاحظة إقدام المشتری علی شرائه بکون تلفه منه، فالانفساخ بالتلف حکم شرعیّ عارض للبیع الصحیح الذی لیس _ فی نفسه _ غرراً عرفاً.

ومما ذکر یظهر: أنّه لا یجدی فی رفع الغرر الحکم بصحة البیع مراعی بالتسلیم، فإن تسلّم قبل مدّة لا یفوت الانتفاع المعتدّ به، وإلاّ تخیّر بین الفسخ والإمضاء _ کما استقربه فی اللمعة _ فإن ثبوت الخیار حکم شرعی عارض للبیع الصحیح الذی فرض فیه العجز عن تسلّم المبیع، فلا یندفع به الغرر الثابت عرفاً فی البیع المبطل له. لکن قد مرّت المناقشة فی ذلک بمنع إطلاق العرف الغرر علی مثل هذا بعد اطّلاعهم علی الحکم الشرعی اللاحق للمبیع من ضمانه قبل التسلیم ومن عدم التسلّط علی مطالبة الثمن، فافهم.

ص :82

ولو فرض أخذ المتبایعین لهذا الخیار فی متن العقد فباعه علی أن یکون له الخیار إذا لم یحصل المبیع فی یده إلی ثلاثة أیّام، أمکن جوازه، لعدم الغرر حینئذ عرفاً، ولذا لا یُعدّ بیع العین الغیر المرئیّة الموصوفة بالصفات المعیّنة من بیع الغرر، لأنّ ذکر الوصف بمنزلة اشتراطه فیه الموجب للتسلط علی الردّ. ولعلّه لهذا اختار فی محکیّ المختلف _ تبعاً للإسکافی _ جواز بیع الآبق. إذا ضمنه البائع. فإنّ الظاهر منه اشتراط ضمانه. وعن حاشیة الشهید ظهور المیل إلیه وإن کان قد یرد علی هذا عدم اندفاع الغرر باشتراط الضمان، فتأمّل.

مسألة: یجوز بیع الآبق مع الضمیمة فی الجملة کما عن الانتصار وکشف الرموز والتنقیح، بل بلا خلاف کما عن الخلاف حاکیاً فیه _ کما عن الانتصار _ إطباق العامّة علی خلافه. وظاهر الانتصار خروج البیع بالضمیمة عن کونه غرراً، حیث حکی احتجاج العامّة ب_ «الغرر»، فأنکره علیهم مع الضمیمة. وفیه إشکال. والأولی لنا التمسّک _ قبل الإجماعات المحکیة، المعتضدة بمخالفة من جُعل الرشد فی مخالفته _ بصحیحة رفاعة النخّاس: «قال: قلت لأبی الحسن علیه السلام : أیصلح لی أن أشتری من القوم الجاریة الآبقة وأعطیهم الثمن وأطلبها أنا؟ قال: لا یصلح شراؤها إلاّ أن تشتری منهم معها شیئاً ثوباً أو متاعاً، فتقول لهم: أشتری منکم جاریتکم فلانة وهذا المتاع بکذا وکذا درهماً، فإنّ ذلک جائز». وموثّقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل قد یشتری العبد وهو آبق عن أهله؟ قال: لا یصلح إلاّ أن یشتری معه شیئاً آخر، فیقول: أشتری منک هذا الشیء وعبدک بکذا وکذا، فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری معه».

وظاهر السؤال فی الاُولی والجواب فی الثانیة: الاختصاص بصورة رجاء الوجدان، وهو الظاهر أیضاً من معاقد الإجماعات المنقولة، فالمأیوس عادة من الظفر به الملحق بالتالف لا یجوز جعله جزءاً من المبیع، لأنّ بذل جزء من الثمن

ص :83

فی مقابله لو لم یکن سفهاً أو أکلاً للمال بالباطل لجاز جعله ثمناً یباع به مستقلاً، فالمانع عن استقلاله بالبیع مانع عن جعله جزء مبیع، للنهی عن الغرر، السلیم عن المخصّص.

نعم، یصحّ تملّکه علی وجه التبعیة للمبیع باشتراطٍ ونحوه. وأیضاً الظاهر اعتبار کون الضمیمة مما یصح بیعها، وأما صحة بیعها منفردة فلا یظهر من الروایة، فلو أضاف إلی الضمیمة مَن تعذّر تسلیمه کفی، ولا یکفی ضمّ المنفعة إلاّ إذا فهمنا من قوله: «فإن لم یقدر . . . إلی آخر الروایة» تعلیل الحکم بوجود ما یمکن مقابلته بالثمن، فیکون ذکر اشتراط الضمیمة معه من باب المثال أو کنایة عن نقل مالٍ أو حقّ إلیه مع الآبق، لئلاّ یخلو الثمن عن المقابل، فتأمّل.

ثمّ إنّه لا إشکال فی انتقال الآبق إلی المشتری، إلاّ أنّه لو بقی علی إباقه وصار فی حکم التالف لم یرجع علی البائع بشیء وإن اقتضی قاعدة «التلف قبل القبض» استرداد ما قابله من الثمن، فلیس معنی الروایة: أنه لو لم یقدر علی الآبق وقعت المعاوضة علی الضمیمة والثمن، لیکون المعاوضة علی المجموع مراعاةً بحصول الآبق فی یده، کما یوهمه ظاهر المحکی عن کاشف الرموز: من أنّ الآبق ما دام آبقاً لیس مبیعاً فی الحقیقة، ولا جزءَ مبیع، مع أنّه ذکر بعد ذلک ما یدل علی إرادة ما ذکرنا، بل معناها: أنه لا یرجع المشتری بتعذّر الآبق _ الذی هو فی حکم التلف الموجب للرجوع بما یقابله التالف _ بما یقابله من الثمن.

ولو تلف قبل الیأس، ففی ذهابه علی المشتری إشکال. ولو تلفت الضمیمة قبل القبض: فإن کان بعد حصول الآبق فی الید، فالظاهر الرجوع بما قابله الضمیمة، لا مجموع الثمن، لأنّ الآبق لا یوزّع علیه الثمن ما دام آبقاً، لا بعد الحصول فی الید. وکذا لو کان بعد إتلاف المشتری له مع العجز عن التسلیم، کما لو أرسل إلیه طعاماً مسموماً، لأنّه بمنزلة القبض. وإن کان قبله، ففی انفساخ البیع فی الآبق تبعاً

ص :84

اعتبار العلم بمقدار الثمن

للضمیمة، أو بقائه بما قابله من الثمن، وجهان: من أنّ العقد علی الضمیمة إذا صار کأن لم یکن تبعه العقد علی الآبق، لأنّه کان سبباً فی صحّته. ومن أنّه کان تابعاً له فی الحدوث، فإذا تحقّق تملّک المشتری له، فاللازم من جعل الضمیمة کأن لم یعقد علیها رأساً، هو انحلال المقابلة الحاصلة بینه وبین ما یخصّه من الثمن، لا الحکم الآخر الذی کان یتبعه فی الابتداء. لکن ظاهر النصّ أنّه لا یقابل الآبق بجزء من الثمن أصلاً، ولا یوضع له شیء منه أبداً علی تقدیر عدم الظفر به. ومن هنا ظهر حکم ما لو فرض فسخ العقد من جهة الضمیمة فقط، لاشتراط خیارٍ یخصّ بها.

نعم، لو عقد علی الضمیمة فضولاً ولم یجز مالکها انفسخ العقد بالنسبة إلی المجموع. ثمّ لو وجد المشتری فی الآبق عیباً سابقاً، إمّا بعد القدرة علیه أو قبلها، کان له الرجوع بأرشه، کذا قیل.

مسألة: المعروف أنّه یشترط العلم بالثّمن قدراً[1] فلو باع بحکم أحدهما الشَرح:

[1] المشهور علی اعتبار تعیین الثمن فی البیع فلا یصح البیع بحکم أحدهما، ویستدل علی ذلک بروایة النهی عن بیع الغرر(1) تارة، فإن کون البیع غرراً مع جهالة الثمن ولو بتردده بین الأقل والأکثر لا یحتاج إلی البیان. واُخری بروایة حماد عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «یکره أن یشتری الثوب بدینار غیر درهم؛ لأنه لا یدری کم الدینار من الدرهم»(2). بدعوی أن عدم صحة استثناء الدرهم عن الدینار لجهالة نسبتهما وترددها بین الأقل والأکثر.

ولکن ظاهر المصنف رحمه الله کونها تأییداً لا دلیلاً، ولعل ذلک باعتبار عدم ظهور

ص :85


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 80 ، الباب 23 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأول .

بطل إجماعاً، کما عن المختلف والتذکرة، واتّفاقاً، کما عن الروضة وحاشیة الفقیه للسلطان. وفی السرائر فی مسألة البیع بحکم المشتری إبطاله بأنّ کلّ مبیع لم یُذکر فیه الثمن فإنّه باطل، بلا خلاف بین المسلمین والأصل فی ذلک: حدیث نفی الغرر المشهور بین المسلمین.

ویؤیّده: التعلیل فی روایة حمّاد بن میسر، عن جعفر، عن أبیه علیه السلام : «أنّه کره أن یُشتری الثوب بدینار غیر درهم، لأنّه لا یُدری کم الدینار من الدرهم». لکن فی صحیحة رفاعة النخّاس ما ظاهره المنافاة، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام فقلت له: ساومت رجلاً بجاریة له فباعنیها بحکمی، فقبضتها منه علی ذلک ثم بعثت إلیه بألف درهم فقلت له: هذه ألف درهم حکمی علیک فأبی أن یقبلها منّی وقد کنت مسستها قبل أن أبعث إلیه بألف درهم؟ فقال: أری أن تقوّم الجاریة بقیمة عادلة، فإن کان قیمتها أکثر مما بعثت إلیه کان علیک أن تردّ ما نقص من القیمة، وإن کان قیمتها أقلّ ممّا بعثت إلیه فهو له. قال: قلت: أرأیت إن أصبت بها عیباً بعد أن مسستها؟ قال: لیس علیک أن تردّها علیه، ولک أن تأخذ قیمة ما بین الصحة والعیب».

الشَرح:

الکراهة فی بطلان البیع. نعم، روایة السکونی ظاهرها بطلان البیع، فإنّ فیها: «رجل یشتری السلعة بدینار غیر درهم إلی أجل، قال: فاسد، فلعل الدینار یصیر بدرهم»(1).

ولکن الروایة مقتضاها کون البطلان باعتبار عدم إحراز أصل الثمن فی البیع لا للجهل بمقداره، هذا مع أنه یعارضها _ علی ما قیل _ صحیحة رفاعة النحاس قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ساومت رجلاً بجاریة فباعنیها بحکمی، فقبضتها منه علی ذلک، ثم بعثت إلیه بألف درهم فقلت: هذه ألف درهم حکمی علیک أن تقبلها، فأبی أن

ص :86


1- (1) المصدر السابق : الحدیث 2 .

لکن التأویل فیها متعیّن لمنافاة ظاهرها لصحة البیع وفساده، فلا یتوهم جواز التمسّک بها لصحة هذا البیع، إذ لو کان صحیحاً لم یکن معنی لوجوب قیمة مثلها بعد تحقّق البیع بثمن خاصّ. نعم، هی محتاجةٌ إلی أزید من هذا التأویل، بناءً علی القول بالفساد بأن یراد من قوله: «باعنیها بحکمی» قطع المساومة علی أن اُقوّمها علی نفسی بقیمتها العادلة فی نظری _ حیث إنّ رفاعة کان نخّاساً یبیع ویشتری الرقیق _ فقوّمها رفاعة علی نفسه بألف درهم إما معاطاةً، وإما مع إنشاء الإیجاب الشَرح:

یقبلها منی وقد کنت مسستها قبل أن أبعث إلیه بالثمن. فقال: أری أن تقوّم الجاریة قیمة عادلة، فإن کان قیمتها أکثر مما بعثت إلیه کان علیک أن تردّ علیه ما نقص من القیمة، وإن کان ثمنها أقل ممّا بعثت إلیه فهو له. قلت: جعلت فداک، إن وجدت بها عیباً بعد ما مسستها، قال: لیس لک أن تردّها ولک أن تأخذ قیمة ما بین الصحة والعیب منه»(1). ووجه المعارضة ظهورها فی صحة البیع بحکم المشتری .

وقد یجاب عن المعارضة کما عن المصنف رحمه الله ، بأنه لا یمکن الأخذ بظاهر هذه، واللازم طرحها سواءً قیل بصحة البیع بحکم المشتری أو بفساده، وذلک فإنه لو کان البیع بحکمه صحیحاً فلا وجه لضمان المشتری قیمة المثل فلابد من توجیه ذلک ولو بالقول بتعیین الثمن فی قیمة المثل کما فی «الحدائق»(2). کما أنه لابد من توجیهها علی تقدیر فساد البیع بحکم أحدهما بحملها علی التوکیل فی بیع الجاریة ولو من نفسه، وأن الوکیل بعد ما باعها من نفسه بالمعاطاة أو غیره ادعی البائع الغبن فی بیعها، فیکون دفع المشتری قیمة مثلها تخلّصاً من فسخ بیعها بخیار الغبن أو بحملها علی حمل الجاریة بعد بیع الوکیل وصیرورتها اُم الولد، حیث إن صیرورتها اُمّ الولد مانع عن

ص :87


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 364 ، الباب 18 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأول .
2- (2) انظر الحدائق 18 : 461 _ 463 .

وکالةً والقبول أصالةً، فلمّا مسّها وبعث الدراهم لم یقبلها المالک، لظهور غبنٍ له فی البیع، وأنّ رفاعة مخطئٌ فی القیمة، أو لثبوت خیار الحیوان للبائع علی القول به. وقوله: «إن کان قیمتها أکثر فعلیک أن تردّ ما نقص» إمّا أن یراد به لزوم ذلک علیه من باب إرضاء المالک إذا أراد إمساک الجاریة، حیث إنّ المالک لا حاجة له فی الجاریة فیسقط خیاره ببذل التفاوت، وإمّا أن یحمل علی حصول الحَبَل بعد المسّ، فصارت اُمّ ولد تعیّن علیه قیمتها إذا فسخ البائع. وقد یحمل علی صورة تلف الجاریة، وینافیه قوله فیما بعد: «فلیس علیک أن تردها . . . الخ».

الشَرح:

ردها، لا أن الروایة تحمل علی صورة تلف الجاریة؛ لیقال: إن قوله علیه السلام فی ذیل الروایة: «ولیس لک أن تردها» قرینة علی عدم تلفها. هذا کله مع ظهور الغبن، وأما مع عدم ثبوته فلا یکون للمشتری حق استرداد ما بعث به إلی البائع من الزیادة علی قیمتها.

والحاصل: أن ما عن «الحدائق» عن حکمه بصحة البیع بحکم أحدهما وانصراف الثمن إلی قیمة المثل ضعیف کما تری، وأن ما ذکره الإسکافی من صحة البیع فیما إذا لم یعین الثمن، بأن قال: «بعتک بسعر ما بعت من غیرک»، ویکون للمشتری خیار الفسخ(1). وبه یرتفع الغرر ضعیف، فإن الخیار حکم شرعی یترتب علی البیع الصحیح. ثمّ لو کان مجعولاً من المتعاقدین یمکن کونه رافعاً للغرر، کما فی بیع العین الغایبة بالتوصیف، إلاّ أنه لا یجری فی ذکر الثمن بوصف مجهول کما لا یخفی.

ویمکن استظهار اعتبار تعیین الثمن وعدم جواز کونه مجهولاً ممّا ورد فی لزوم الاعتبار فی المثمن(2) وتعیین المدة المضروبة له بما یرتفع معه التردّد بین الأقل والأکثر کما فی تعیین السلف بالشهور لا بوقت الحصاد ونحوه، فإنه لا یحتمل مع

ص :88


1- (1) حکاه العلاّمة فی المختلف 5 : 244 .
2- (2) سیأتی ذکره .

اعتبار العلم بمقدار المثمن

وکیف کان، فالحکم بصحة البیع بحکم المشتری، وانصراف الثمن إلی القیمة السوقیّة، لهذه الروایة _ کما حکی عن ظاهر الحدائق _ ضعیف. وأضعف منه ما عن الإسکافی: من تجویز قول البائع: «بعتک بسعر ما بعت» ویکون للمشتری الخیار.

ویردّه: أنّ البیع فی نفسه إذا کان غرراً فهو باطل فلا یجبره الخیار. وأمّا بیع خیار الرؤیة فذکر الأوصاف فیه بمنزلة اشتراطها المانع عن حصول الغرر، کما تقدّم عند حکایة قول الإسکافی فی مسألة القدرة علی التسلیم.

مسألة: العلم بقدر المثمن کالثّمن[1] شرطٌ، بإجماع علمائنا، کما عن التذکرة. الشَرح:

اعتبار ذلک فی ناحیة المثمن أن لا یعتبر فی ناحیة الثمن؛ ولذا استدلوا علی اعتبار تعیین المدة فی بیع النسیة بالأخبار الواردة فی السلف(1).

لا یقال: فما وجه ضعف ما علیه «الحدائق» مع کونه موافقاً للصحیحة؟(2)

فإنه یقال: ظاهر الصحیحة تمام البیع بحکم أحدهما وانتقال المبیع إلی المشتری بالثمن الواقع علیه الحکم فیما إذا لم یکن أقل من ثمن المثل، ومع کونه أقل یکون علیه ثمن المثل، وتردید الثمن بین الأمرین؛ أحدهما جعلی والآخر من الشرع، غیر معهود. ولو کان هذا الحکم مع کثرة الابتلاء بمثل هذه المعاملة ثابتاً لکان من الواضحات عند الأصحاب، فکیف الظن مع عدم الإفتاء بالظهور المزبور فی کلام أحد.

[1] یعتبر العلم بقدر المثمن کالعلم بقدر الثمن بلا خلاف ظاهر، وعن «التذکرة»(3) وغیرها(4) دعوی الإجماع علیه، ویشهد له مضافاً إلی حدیث النهی عن

ص :89


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 288 ، الباب 3 من أبواب السلف .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 364 ، الباب 18 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل .
3- (3) التذکرة 1 : 467 .
4- (4) الخلاف 3 : 162 ، المسألة 258 .

وعن الغنیة: العقد علی المجهول باطل، بلا خلاف. وعن الخلاف: ما یباع کیلاً فلا یصحّ بیعه جزافاً وإن شوهد، إجماعاً. وفی السرائر: ما یباع وزناً فلا یباع کیلاً، بلا خلاف. والأصل فی ذلک ما تقدّم من النبویّ المشهور. وفی خصوص الکیل والوزن خصوص الأخبار المعتبرة:

منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل اشتری من رجل طعاماً عِدلاً بکیل معلوم، وأنّ صاحبه قال للمشتری: ابتع منّی هذا العِدل الآخر بغیر کیل، فإنّ فیه مثل ما فی الآخر الذی ابتعت؟ قال: لا یصلح إلاّ بکیل. قال: وما کان من الشَرح:

بیع الغرر(1) ما ورد فی خصوص المکیل کصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام أنّه قال: «فی رجل اشتری من رجل طعاماً عِدلاً بکیل معلوم، وأنّ صاحبه قال للمشتری: ابتع منی من هذا العدل الآخر بغیر کیل، فإن فیه مثل ما فی الآخر الذی ابتعت، قال: لا یصلح إلا بکیل، وقال: وما کان من طعام سمیت فیه کیلاً فإنّه لا یصلح مجازفة، هذا ممّا یکره من بیع الطعام»(2). فإن ظاهر «ما کان من طعام سمیت فیه کیلاً» الکنایة عن کونها مکیلاً، کما أن ظاهر عدم صلاح بیعه مجازفة بطلانه، ولا ینافی ذلک ما فی ذیلها: «هذا مما یکره من بیع الطعام»، فإن الکراهة فی الروایات لا تکون ظاهرة فی المعنی الاصطلاحی المقابل للحرمة وعدم الجواز، بل معناها ما یناسب مع کل منهما.

وکذا لا ینافی ما فی صدرها من عدم الاعتبار بقول البائع بأن العدل الآخر علی قدر ما اشتراه بکیل، ووجه عدم المنافاة أنه لیس المراد عدم جواز الاعتماد بإخبار البائع فی الشراء علی شرط ذلک الکیل المخبر به، بل المراد شراؤه بلا اشتراط زاد أو

ص :90


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3، ومسند أحمد 1 : 302 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 342، الباب 4 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2.

طعام سمیّت فیه کیلاً، فإنّه لا یصلح مجازفةً، هذا ممّا یکره من بیع الطعام». وفی روایة الفقیه: «فلا یصحّ بیعه مجازفة». والإیراد علی دلالة الصحیحة بالإجمال، أو باشتمالها علی خلاف المشهور من عدم تصدیق البائع، غیر وجیه، لأنّ الظاهر من قوله: «سمّیت فیه کیلاً»، أنّه یذکر فیه الکیل، فهی کنایةٌ عن کونه مکیلاً فی العادة، اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ توصیف الطعام بکونه کذلک _ الظاهر فی التنویع، مع أنّه لیس من الطعام ما لا یکال ولا یوزن إلاّ مثل الزرع قائماً _ یبعّد إرادة هذا المعنی، فتأمّل. وأمّا الحکم بعدم تصدیق البائع فمحمول علی شرائه سواء زاد أو نقص، خصوصاً إذا لم یطمئنّ بتصدیقه، لا شرائه علی أنّه القدر المعیّن الذی أخبر به البائع، الشَرح:

نقص. وعلی تقدیر إطلاق الصدر یرفع الید عنه بما یدل علی جواز الشراء بشرط الکیل المخبر به، فیبقی تحت الصدر صورة وقوع الشراء بلا شرط وبنحو المجازفة.

لا یقال: توصیف الطعام بکونه مما سمیت فیه الکیل ظاهره کون الطعام نوعین، مع أنه لیس الطعام خارجاً غیر المکیل، حیث لا یقال للزرع القائم علی الأرض إنه طعام. والحاصل: أنّ الوصف المزبور لا یکون کنایة عن کون الطعام مکیلاً کما ذکر فی وجه الاستدلال؛ لأن لازم کونه کنایة کونه توضیحیاً، فلابد من کون المراد: مما سمیت فیه الکیل المعنی الآخر، کاشتراط الکیل فی بیعه أو إخبار البائع به، ومن الظاهر أن لزوم رعایة الکیل فی صورة الاشتراط أو الإخبار به لا یقتضی لزوم رعایته فی غیر فرضهما کما هو المدعی.

فإنه یقال: لولم یعتبر الکیل فی بیع الطعام یکون اشتراط الکیل فیه کسائر الشروط فی کون لزوم العمل بها حقاً فیصح للمشروط له إسقاط حقه، ولا یناسب ذلک قوله علیه السلام : «فإنه لا یصلح مجارفة»، وکذا فی صورة إخبار البائع به فالمتعیّن حمل قوله علیه السلام : ما سمیت فیه کیلاً، علی الکنایة عن کون المبیع کیلاً، حتی مع اقتضاء ذلک

ص :91

فإنّ هذا لا یصدق علیه الجزاف. قال فی التذکرة: لو أخبره البائع بکیله ثم باعه بذلک الکیل، صحّ عندنا. وقال فی التحریر: لو أعلمه بالکیل، فباعه بثمن، سواء زاد أو نقص، لم یجز. وأمّا نسبة الکراهة إلی هذا البیع، فلیس فیه ظهور فی المعنی المصطلح یعارض ظهور «لا یصلح» و«لا یصحّ» فی الفساد.

وفی الصحیح عن ابن محبوب، عن زرعة، عن سماعة، قال: «سألته عن شراء الطعام وما یکال ویوزن، بغیر کیل ولا وزن؟ فقال: أمّا أن تأتی رجلا فی طعام قد کیل أو وزن تشتری منه مرابحةً، فلا بأس إن اشتریته منه ولم تکله ولم تزنه، إذا أخذه المشتری الأول بکیل أو وزن وقلت له عند البیع: إنّی اُربحک کذا وکذا . . . ودلالتها أوضح من الاُولی.

الشَرح:

کون الوصف توضیحیاً فضلاً عن الاحتراز عن صورة کونه موزوناً کما فی بعض البلاد.

وأمّا دعوی أن الطعام یعمّ مثل اللحم ونحوه من غیر المکیل فالقید احتراز عنه، یدفعها ملاحظة موارد استعمال الطعام بلا قرینة، حیث إن ظاهرها الحنطة والشعیر فی الروایات وغیرها، فلاحظها.

وموثقة سماعة قال: «سألته عن شراء الطعام وما یکال ویوزن، هل یصلح شراؤه بغیر کیل ولا وزن؟ فقال: أما أن تأتی رجلاً فی طعام قد کیل ووزن تشتری منه مرابحة فلا بأس إن اشتریته منه ولم تکله ولم تزنه إذا کان المشتری الأول قد أخذه بکیل أو وزن. وقلت له عند البیع: إنی اُربحک کذا وکذا وقد رضیت بکیلک ووزنک فلا بأس»(1)، حیث إن دلالتها علی عدم جواز بیع الطعام وسائر ما یکال أو یوزن بغیر الاعتبار فیما إذا لم یکن معتبراً فی السابق أوضح من الصحیحة السابقة، حیث لیس فیها مورد للمناقشة السابقة ولو کانت المناقشة ضعیفة.

ص :92


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 345 _ 346 ، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه .

وروایة أبان عن محمّد بن حمران[1] قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام اشترینا طعاماً فزعم صاحبه أنّه کاله فصدّقناه وأخذناه بکیله؟ قال: لا بأس قلت: أیجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: أمّا أنت فلا تبعه حتی تکیله»، دلّت علی عدم جواز البیع بغیر کیل إلاّ إذا أخبره البائع فصدّقه.

وفحوی مفهوم روایة أبی العطارد وفیها: «قلت: فأُخرج الکرّ والکرّین فیقول الرجل أعطنیه بکیلک فقال: إذا ائتمنک فلا بأس به».

الشَرح:

[1] ثم إن فی البین روایات باعتبار ضعف سندها أو دلالتها لا تصلح للاستدلال ولکن لا تخلو عن التأیید بها، منها: صحیحة محمد بن حمران قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «اشترینا طعاماً فزعم صاحبه أنه کاله فصدقناه وأخذناه بکیله، فقال: لا بأس، فقلت: أیجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: لا، أما أنت فلا تبعه حتی تکیله»(1).

فإنه ربما یقال بدلالتها علی عدم جواز بیع المکیل بدون الکیل ولکنه لا یخلو عن التأمل، فإن اللازم حمل المنع فیها علی الکراهة؛ لأن إخبار البائع بکیل المبیع طریق شرعی إلی إحراز کیله، فبیعه ثانیاً من شخص آخر اعتماداً علی إخبار بائعه سابقاً لیس من بیع الطعام بلا تعیین کیله لیحکم بفساده، ولعل النهی المزبور باعتبار أن إخبار البائع ظاهر فی الشهادة التی لا تصح بمجرد إخبار البائع الأول.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله من دلالتها علی عدم جواز البیع بغیر کیل إلا إذا أخبر به البائع فصدقه المشتری، فلا یمکن المساعدة علیه، فإن فرض کیل الطعام وإخبار البائع به مأخوذ فی السؤال لا قید لنفی البأس فی الجواب لیدل القید علی عدم الجواز بدونه.

ومنها: روایة أبی العطارد عن أبی عبداللّه علیه السلام ، «قلت: فاُخرج الکُرّ والکرّین،

ص :93


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 345، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 4.

ومرسلة ابن بکیر عن رجل سأل أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الجصّ فیکیل بعضه ویأخذ البقیّة بغیر کیل، فقال: إمّا أن یأخذ کلّه بتصدیقه، وإمّا أن یکیله کلّه». فإنّ المنع من التبعیض المستفاد منه ارشادیّ محمول علی أنّه إن صدّقه فلا حاجة إلی کلفة کیل البعض وإلاّ فلا یحزئ کیل البعض. ویحتمل الروایة الحمل علی استیفاء المبیع بعد الاشتراء.

الشَرح:

فیقول الرجل: أعطنیه بکیلک، قال: إذا ائتمنک فلا بأس»(1). فإنها بفحوی مفهومها دالة علی اعتبار الکیل وأنه لا یصح البیع بدونه، فإنه إذا لم یجز البیع بکیل لا یصدقه المشتری کما هو المفهوم، لم یجز البیع فیما إذا لم یکن کیل أصلاً.

ومنها: مرسلة عن ابن بکیر قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام «عن الرجل یشتری الجص فیکیل بعضه ویأخذ البقیة بغیر کیل، فقال: إما أن یأخذ کله بتصدیقه، وإما أن یکیله کلّه»(2). فإنّ ظاهر هذه أیضاً عدم جواز الشراء بلا اعتبار المبیع وتعیین کیله ولو بإخبار البائع والنهی عن التفکیک إرشاد إلی عدم الجدوی فیه، فإنّ مع تصدیق البائع لا حاجة إلی کیل بعضه أیضاً، ومع العلم بکذب البائع لا یقید کیل البعض المزبور من اعتبار الباقی، هذا لو کان المراد بکیل البعض وتصدیق بائعه فی البعض الآخر عند البیع، وأما بناءً علی کون المراد شراء الکلی وکیل البعض والتصدیق فی البعض الآخر فی مقام الاستیفاء وقبض الکلی فعدم دلالتها علی اشتراط البیع، أی بیع العین الخارجیة بالکیل أو بإخبار بائعه به ظاهر.

ص :94


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 6 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 344، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 3.

وکیف کان، ففی مجموع ما ذکر من الأخبار وما لم یذکر ممّا فیه إیماء الی المطلب من حیث ظهوره فی کون الحکم مفروغاً عنه عند السائل وتقریر الامام علیه السلام کما فی روایة «کیل ما لا یستطاع عدّه» وغیرها _ مع ما ذکر من الشهرة المحقّقة والاتّفاقات المنقولة _ کفایة فی المسألة. ثمّ إنّ ظاهر إطلاق جمیع ما ذکر أنّ الحکم لیس منوطاً بالغرر الشخصی[1] وإن کان حکمته سدّ باب المسامحة المفضیة إلی الوقوع فی الغرر. کما أنّ حکمة الحکم باعتبار بعض الشروط فی بعض المعاملات رفع المنازعة المتوقّعة عند إهمال ذلک الشرط. فحینئذٍ فیعتبر التقدیر بالکیل والوزن وإن لم یکن فی شخص المقام غرر، کما لو باع مقداراً من الطعام بما یقابله فی المیزان من جنسه أو غیره المساوی له فی القیمة، فإنّه لا یتصوّر هنا غرر أصلاً مع الجهل بمقدار کلّ من العوضین، لأنّه مساو للآخر فی المقدار.

الشَرح:

[1] اعتبار الکیل والوزن مترتّبان فی الروایات علی کون المبیع مکیلاً أو موزوناً لا علی کون البیع مع عدمهما غرراً.

وبتعبیر آخر: لو کان المدرک لاعتبار الکیل والوزن روایة النهی عن بیع الغرر(1) لکان لزوم الکیل والوزن وعدم لزومهما دائراً مدار الغرر وعدمه، ولولم یکن غرر بدونهما فلا بأس بعدم الاعتبار. کما إذا کان جنساً مساویاً لجنس آخر فی القیمة السوقیة واُرید معاوضة أحدهما بالآخر، فإنه لو وضعا فی کفتی المیزان بحیث اُحرز تساویهما فی المقدار کفی فی ارتفاع الغرر وإن لم یکن وزن کل منهما معلوماً.

والمراد من الاعتبار بالغرر الشخصی ملاحظة کل فرد من البیع وکونه مع عدم الکیل أو الوزن غرریاً أم لا، ولکن العمدة فی اعتبار الکیل أو الوزن الروایات المتقدمة

ص :95


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 ، ومسند أحمد 1 : 302 .

ویحتمل غیر بعید حمل الاطلاقات سیّما الأخبار علی المورد الغالب، وهو ما کان رفع الغرر من حیث مقدار العوضین موقوفاً علی التقدیر، فلو فرض اندفاع الغرر بغیر التقدیر کفی، کما فی الفرض المزبور، وکما إذا کان للمتبائعین حدس قویّ بالمقدار نادر التخلّف عن الواقع، وکما إذا کان المبیع قلیلاً لم یتعارف وضع المیزان لمثله، کما لو دفع فلساً وأراد به دهناً لحاجة، فإنّ المیزان لم یوضع لمثله، فیجوز بما تراضیا علیه من التخمین.

الشَرح:

الظاهرة فی اعتبارهما، ومقتضاها عدم الجواز فی المثال وأنه لا یکون دائراً مدار حصول الغرر وعدمه، بل المدار کون المبیع مکیلاً أو موزوناً. نعم، یمکن أن یکون ارتفاع الغرر حکمة فی اعتبار الکیل والوزن فی بیع المکیل أو الوزون، والظاهر أن الحکم یتبع موضوعه لا حکمته، وهذا هو المراد بالغرر نوعاً.

وقد تحصّل مما ذکرنا أن الغرر وإن لم یکن فی الأمثلة المذکورة فی عبارة المصنف رحمه الله ولا یعمها حدیث النهی عن بیع الغرر(1) ولکن یعمها الروایات الظاهرة فی أن المکیل أو الموزون لا یصلح بیعه إلا بالکیل أو الوزن هذا مع قصد البیع، وأما إذا اُرید إنشاء المعاوضة بین الجنسین فلا تدخل فی تلک الأخبار أیضاً. وقد تقدم فی أول الکتاب أن المعاوضة بإنشائها لا تدخل فی عنوان البیع، بل المعاوضة عنوان مستقل یعمها مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2).

ثم لا یخفی أنه ربما یکون جنس مکیلاً أو موزوناً فی حال ویکون معدوداً فی حال آخر، فإن الفضة أو النحاس من الموزون عند عدم کونهما بصورة الدرهم والفلس، وإذا کانا بصورتهما مع رواج سکتهما کالمعمول فی عصرنا الحاضر فلا یعتبر

ص :96


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) سورة المائدة : الآیة 1 .

ولا منافاة بین کون الشیء من جنس المکیل والموزون، وعدم دخول الکیل والوزن فیه، لقلّته کالحبّتین والثلاثة من الحنطة، أو لکثرته کزبرة الحدید، کما نبّه علیه فی القواعد وشرحها وحاشیتها.

وممّا ذکرنا یتّجه عدم اعتبار العلم بوزن الفلوس المسکوکة، فإنّها وإن کانت من الموزون _ ولذا صرّح فی التذکرة بوقوع الربا فیها _ إلاّ أنها عند وقوعها ثمناً حکمها کالمعدود فی أنّ معرفة مقدار مالیتها لا تتوقّف علی وزنها، فهی کالقلیل والکثیر من الموزون الذی لا یدخله الوزن وکذا شبه الفلوس من المسکوکات المرکّبة من النحاس والفضة کأکثر نقود بغداد فی هذا الزمان. وکذا الدرهم والدینار الخالصان، فإنّها وإن کانت من الموزون ویدخل فیها الربا إجماعاً، إلاّ أنّ ذلک لا ینافی جواز جعلها عوضاً من دون معرفة بوزنها، لعدم غرر فی ذلک أصلاً. ویؤیّد ذلک جریان سیرة الناس علی المعاملة بها من دون معرفة الأغلب بوزنها.

نعم، یعتبرون فیها عدم نقصها عن وزنها المقرّر فی وضعها من حیث تفاوت قیمتها بذلک، فالنقص فیها عندهم بمنزلة العیب، ومن هنا لا یجوز إعطاء الناقص منها، لکونه غشّاً وخیانة. وبهذا یمتاز الدرهم والدینار عن الفلوس السود وشبهها حیث إنّ نقصان الوزن لا یؤثّر فی قیمتها، فلا بأس بإعطاء ما یعلم نقصه.

الشَرح:

وزنهما، ولا بأس بجعل أحدهما ثمناً مع الجهالة بوزنه. وأیضاً لو کان العوض أقل من الآخر المفروض کونهما من جنس واحد، کما إذا أعطی المسکوک بسکة مئة فلس بدرهمین مسکوکین کل منهما بخمسین فلساً، مع کون العوضین عن جنس واحد ووزن أحدهما أکثر من العوض الآخر، فلا یکون من الربا فی المعاوضة، حیث إن الربا لا یجری فی المعدود.

ص :97

الحکم فی بیع المعدود

وإلی ما ذکرنا من الفرق اُشیر فی صحیحة ابن عبد الرحمن، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أشتری الشئ بالدراهم فاُعطی الناقص الحبّة والحبّتین؟ قال: لا، حتّی تبیّنه. ثمّ قال: إلاّ أن تکون نحو هذه الدراهم الأوضاحیّة التی تکون عندنا عدداً».

وبالجملة، فإناطة الحکم بوجوب معرفة وزن المبیع وکیله مدار الغرر الشخصی قریب فی الغایة، إلاّ أنّ الظاهر کونه مخالفاً لکلمات الأصحاب فی موارد کثیرة. ثمّ إنّ الحکم فی المعدود ووجوب معرفة العدد فیه حکم المکیل والموزون[1] بلا خلاف ظاهر. ویشیر إلیه بل یدلّ علیه: تقریر الامام علیه السلام فی الروایة الآتیة المصرّحة بتجویز الکیل فی المعدود المتعذّر عدّه. ویظهر من المحکی عن المحقّق الأردبیلی المناقشة فی ذلک، بل المیل الی منعه وجواز بیع المعدود مشاهدة، ویردّه روایة الجوز الآتیة.

الشَرح:

[1] یعتبر فی بیع المعدود العدّ بلا خلاف ظاهر قدیماً وحدیثاً، إلا عن الأردبیلی رحمه الله (1) ، حیث منع الاعتبار واستدل علیه بصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنه سئل عن الجوز لا نستطیع أن نعدّه فیکال بمکیال، ثم یعد ما فیه ثم یکال ما بقی علی حساب ذلک العدد؟ قال: لا بأس به»(2). وقیل(3): بعدم الدلالة لها علی اعتبار العدد، فإنه وإن یظهر فیها أن الاعتبار کان مرتکزاً للسائل ولکن لا یلزم الردع عن مثل هذا الارتکاز، مما لا یوجب ارتکاب الحرام أو ترک الواجب، خصوصاً مع تجویزه علیه السلام الکیل فی الفرض، مع وضوح أن المعدود مع اختلاف حجمه من حیث الصغر والکبر لا یحرز عدده بالکیل إلا علی وجه التخمین.

ص :98


1- (1) راجع مجمع الفائدة 8 : 178 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 348 ، الباب 7 من أبواب شروط عقد البیع، الحدیث الأوّل .
3- (3) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 361 .

التقدیر بغیر ما یتعارف التقدیر به

والمراد بالمعدودات: ما یعرف مقدار مالیّتها بأعدادها کالجوز والبیض بخلاف مثل الشاة والفرس والثوب. وعدّ العلاّمة البطّیخ والباذنجان[1] فی المعدوات حیث قال فی شروط السلم من القواعد: ولا یکفی العد فی المعدودات بل لا بدّ من الوزن فی البطّیخ والباذنجان والرمّان، وإنّما اکتفی بعدّها فی البیع للمعاینة، انتهی.

وقد صرّح فی التذکرة بعدم الربا فی البطّیخ والرمّان إذا کان رطباً لعدم الوزن وثبوته مع الجفاف، بل یظهر منه کون القثّاء والخوخ والمشمش أیضاً غیر موزونة. وکلّ ذلک محلّ تأمّل لحصول الغرر أحیاناً بعدم الوزن.

فالظاهر أنّ تقدیر المال عرفاً فی المذکورات بالوزن لا بالعدد کما فی الجوز والبیض.

مسألة: لو قلنا بأنّ المناط فی اعتبار تقدیر المبیع[2] فی المکیل والموزون الشَرح:

ولا یخفی ما فیه، فإن لزوم إرشاد الجاهل فی الشبهة الحکمیة وبیان الحکم الشرعی فیها لا یختص بالواجبات والمحرّمات، وأن الکیل فی مثل الفرض یجعل طریقاً إلی إحراز العدد؛ ولذا لا یکفی فیه مجرد التخمین.

[1] هذا(1) راجع إلی تعیین الصغری، وأنه فی السلم لابد من اعتبار الوزن حتی فی المعدودات، وإنما یعتبر العدد فیها فی بیع الحال، باعتبار إحراز وصفها بالمشاهدة وفیه ما لا یخفی، فإن الوصف فیها حتی من حیث الحجم یعرف بالوصف ومقداره بالعدد فلا وجه لاعتبار الوزن فیها حتی فی السلم.

[2] وحاصله: أنه لو قیل: بأن المعتبر فی البیع انتفاء الغرر فیه، أی الجهالة

ص :99


1- (1) أی قول العلاّمة الذی فی المتن، القواعد 1 : 136 .

والمعدود بما یتعارف التقدیر به هو حصول الغرر الشخصی، فلا إشکال فی جواز تقدیر کل منها بغیر ما یتعارف تقدیره به إذا انتفی الغرر بذلک، بل فی کفایة المشاهدة فیها من غیر تقدیر أصلاً. لکن تقدّم: أنّ ظاهر الأخبار الواردة فی هذا الباب اعتبار التقدیر من غیر ملاحظة الغرر الشخصی، لحکمة سدّ باب الغرر المؤدّی إلی التنازع، المقصود رفعه من اعتبار بعض الخصوصیّات فی أکثر المعاملات زیادة علی التراضی الفعلی حال المعاملة. وحینئذ فیقع الکلام والإشکال فی تقدیر بعض المقدّرات بغیر ما تعارف فیه، فنقول: اختلفوا فی جواز بیع المکیل وزناً وبالعکس وعدمه علی أقوال، ثالثها: جواز المکیل وزناً، دون العکس، لأنّ الوزن أصل الکیل وأضبط، وإنّما عدل إلیه فی المکیلات تسهیلاً. الشَرح:

الموجبة للخطر والضرر، فلا ینبغی التأمل فی جواز بیع المکیل بالوزن وبالعکس، وکذا بیع المعدود بالوزن أو الکیل مع فرض انتفاء الغرر بهذا النحو من الاعتبار، بل یکفی فی بیع ما ذکر المشاهدة مع فرض انتفائه. ولکن کون المعیار انتفاء الغرر خلاف ظاهر کلماتهم(1)، وأن انتفاءه فی تقدیر المبیع بالکیل أو الوزن أو العد حکمة سداً لباب التنازع فیما بعد کما هو الحال فی حکمة بعض الاُمور المعتبرة فی أکثر المعاملات.

وإذا کان الأمر کذلک فیقع الکلام فی جواز تقدیر کل من المکیل والموزون والمعدود بالآخر، بأن جعل التقدیر الآخر طریقاً إلی إحراز التقدیر المعتبر فیه بأن یجعل الکیل طریقاً إلی وزنه أو عدّه وبالعکس، وجعله طریقاً لا یحصل بمجرد القصد لیقال: إنه لا دخل للقصد فی خروج البیع عن الجزاف وعدم خروجه، بل المراد من الجعل نظیر الکیل الوارد فی بیع الجوز فی استکشاف العدد بالکیل أو بالعکس، وإذا

ص :100


1- (1) انظر منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 364 ، ومصباح الفقاهة 3 : 635 _ 638 .

فالمحکیّ عن الدروس فی السَلَم جوازه مطلقاً، حیث قال: ولو أسلم فی المکیل وزناً وبالعکس فالوجه الصحّة، لروایة وهب عن الصادق علیه السلام ، وکأنّه أشار بها إلی روایة وهب، عن جعفر، عن أبیه، عن علی _ صلوات اللّه علیهم _ ، قال: «لا بأس بسلف ما یوزن فیما یکال، وما یکال فیما یوزن». ولا یخفی قصور الروایة سنداً ب_ «وهب»، و دلالةً بأنّ الظاهر منها جواز إسلاف الموزون فی المکیل وبالعکس، لا جواز تقدیر المسلم فیه المکیل بالوزن وبالعکس، ویعضده ذکر الشیخ للروایة فی باب إسلاف الزیت فی السمن. فالذی ینبغی أن یقال: إنّ الکلام تارةً فی کفایة کلٍّ من التقدیرین فی المقدّر بالآخر من حیث جعله دلیلاً علی التقدیر المعتبر فیه، بأن یستکشف من الکیل وزن الموزون وبالعکس. وتارة فی کفایته فیه أصلاً من غیر ملاحظة تقدیره المتعارف.

الشَرح:

کان التفاوت المحتمل مما یتسامح فیه فیمکن أن یقال بجواز ذلک، خصوصاً فیما إذا کان التقدیر المعتبر فیه عسراً.

والوجه فی الجواز أن البیع فی هذه الصورة قد بیع بالتقدیر المعتبر فیه، غایة الأمر قد اُحرز ذلک التقدیر بالطریق الآخر، ویؤید ذلک روایة عبدالملک بن عمرو قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «أشتری مئة راویة من زیت فأعترض راویة أو اثنتین فأتزنهما ثم آخذ سائره علی قدر ذلک، قال: لا بأس»(1). فإن أخذ سائره بقدر ما فرض وزنه إنما یکون بجعل ظرف الزیت طریقاً إلی إحراز وزنه، واستدل بها فی «التذکرة»(2) علی جواز بیع الموزون عند تعذّره بوزن واحد من المتعدّد ونسبة الباقی إلیه. وعطف علی الاستدلال بها قوله: ولأنه یحصل العلم بالوزن، ومقتضی المعطوف عدم انحصار

ص :101


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 343 ، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل .
2- (2) التذکرة 1 : 469 .

أمّا الأول، فقد یکون التفاوت المحتمل ممّا یتسامح فیه عادة، وقد یکون ممّا لا یتسامح فیه.

أمّا الأول، فالظاهر جوازه، خصوصاً مع تعسّر تقدیره بما یتعارف فیه، لأنّ ذلک غیر خارج فی الحقیقة عن تقدیره ممّا یتعارف فیه، غایة ما فی الباب أن یجعل التقدیر الآخر طریقاً إلیه. ویؤیّده روایة عبدالملک بن عمرو، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أشتری مائة راویة من زیت، فأعترض راویة أو اثنتین فأزنهما، ثم آخذ سائره علی قدر ذلک. قال: لا بأس». استدلّ بها فی التذکرة علی جواز بیع الموزون عند تعذّر وزنه بوزن واحد من المتعدّد ونسبة الباقی إلیه، وأردفه بقوله: ولأنّه الشَرح:

جواز التقدیر بالنحو المزبور بصورة تعذّر الوزن، وتقیید الجواز فی کلامه بصورة التعذر لاستظهاره القید المزبور من الروایة المشار إلیها، وبما أنه قید غالبی لا یقتضی انحصار الجواز بتلک الصورة. ولکن عدم الاقتضاء مع فرض أن الجواز فی التقدیر بالنحو المزبور علی القاعدة؛ لما ذکرنا من أنه فی الحقیقة بیع ذلک الشیء بذلک التقدیر، وإلاّ لما کان التجویز فی فرض التعذر تجویزاً لما ذکر مطلقاً.

وإذا کان التفاوت المحتمل فیه غیر متسامح فیه فالظاهر الجواز أیضاً مع البناء علی المقدار المستکشف، ومعنی البناء هو الاشتراط، بأن لو علم التفاوت لکان للمشتری الرجوع إلی البائع بمقدار النقص أو للبائع الرجوع إلی المشتری بمقدار الزیادة، نظیر الاشتراء بإخبار البائع بالوزن أو الکیل، وما تقدم فی صحیحة الحلبی من المنع عن کیل أحد العدلین وشراء الآخر بحسابه محمول علی الشراء بدون البناء.

أقول: إذا جعل الکیل فی الوزن طریقاً إلی الوزن أو فی المعدود طریقاً إلی العدّ، بحیث لو انکشف تخلف الکیل المزبور عن العدّ المکشوف، یثبت للمشتری حق المطالبة بمقدار النقص أو للبائع باسترداد الزائد، فلا یفرق فی ذلک بین کون التفاوت

ص :102

یحصل المطلوب وهو العلم. واستدلاله الثانی یدلّ علی عدم اختصاص الحکم بصورة التعذّر، والتقیید بالتعذّر لعلّه استنبطه من الغالب فی مورد السؤال، وهو تعذّر وزن مائة راویة من الزیت، ولا یخفی أنّ هذه العلّة _ لو سلّمت علی وجه یقدح فی عموم ترک الاستفصال _ إنّما یجب الاقتصار علی موردها لو کان الحکم مخالفاً لعمومات وجوب التقدیر، وقد عرفت أنّ هذا فی الحقیقة تقدیر ولیس بجزاف. نعم، ربما ینافی ذلک التقریر المستفاد من الصحیحة الآتیة فی بیع الجوز، کما سیجیء، وأمّا لو کان التفاوت ممّا لا یتسامح فیه، فالظاهر أیضاً الجواز مع البناء علی ذلک المقدار المستکشف من التقدیر إذا کان ذلک التقدیر أمارة علی ذلک المقدار، لأنّ ذلک أیضاً خارج عن الجزاف، فیکون نظیر إخبار البائع بالکیل. ویتخیّر المشتری لو نقص. وما تقدّم من صحیحة الحلبی فی أوّل الباب من المنع عن شراء أحد العِدلین بکیل أحدهما قد عرفت توجیهه هناک هذا کلّه مع جعل التقدیر الغیر المتعارف أمارةً علی المتعارف. وأمّا کفایة أحد التقدیرین عن الآخر أصالةً من غیر ملاحظة التقدیر المتعارف، فالظاهر جواز بیع المکیل وزناً علی المشهور، کما عن الریاض، لأنّ ذلک لیس من بیع المکیل مجازفة، المنهیّ عنه فی الأخبار و معقد الإجماعات، لأنّ الوزن أضبط من الکیل، و مقدار مالیّة المکیلات معلومٌ به أصالةً من دون إرجاع إلی الکیل. والمحکی _ المؤیّد بالتتبّع _ : أنّ الوزن أصلٌ للکیل، وأنّ العدول إلی الکیل من باب الرخصة، وهذا معلوم لمن تتّبع موارد تعارف الکیل فی الموزونات. ویشهد لأصالة الوزن: أنّ المکاییل المتعارفة الشَرح:

المحتمل ممّا یتسامح فیه وعدمه، ویکون الفرض کما لو اشتری الموزون بالوزن وانکشف بعد ذلک نقصان الوزن بمقدار یتسامح فیه، فإنه یکون للمشتری حق المطالبة بمقدار النقص.

ص :103

فی الأماکن المتفرّقة _ علی اختلافها فی المقدار _ لیس لها مأخذ إلاّ الوزن، إذ لیس هنا کیلٌ واحدٌ یقاس المکاییل علیه. وأمّا کفایة الکیل فی الموزون من دون ملاحظة کشفه عن الوزن، ففیه إشکال، بل لا یبعد عدم الجواز، وقد عرفت عن السرائر: أنّ ما یباع وزناً لا یباع کیلاً بلا خلاف، فإنّ هذه مجازفةٌ صرفة، إذ لیس الکیل فیما لم یتعارف فیه، وعاءً منضبطاً، فهو بعینه ما منعوه من التقدیر بقصعةٍ حاضرةٍ أو مل ء الید، فإنّ الکیل من حیث هو لا یوجب فی الموزونات معرفة زائدة علی ما یحصل بالمشاهدة، فالقول بالجواز فیما نحن فیه مرجعه إلی کفایة المشاهدة.

ثمّ إنّه قد علم ممّا ذکرنا: أنّه لو وقعت معاملة الموزون بعنوان معلوم[1] الشَرح:

وأما إذا لم یکن الوزن فی المکیل أو بالعکس طریقاً فالأظهر عدم الجواز، بلا فرق بین الموزون والمکیل، وذلک فإن المالیة فی الموزون یعلم بالوزن وفی المکیل بالکیل، حتی لو سلم بأن الوزن أصل فی الکیل، فإن کونه أصلاً لا ینافی هجره فعلاً فی تقدیر مالیة المکیل، بحیث یکون بیعه بلا کیل من بیعه جزافاً، نظیر بیعه بمل ء الید أو بقصعة مجهولة المقدار. مع أن ما ذکر رحمه الله من أن المکیل المتعارف علی اختلافه فی المقدار لیس له مأخذ إلا الوزن، یمکن عکسه بأن الموازین المتعارفة المختلفة فی الأماکن المختلفة لیس لها مأخذ إلا الکیل.

[1] لم یعلم مما تقدم عدم جواز البیع فی الموزون بالوزن المتعارف فی ذلک البلد فیما إذا لم یعرفه المشتری، ولا یکفی معلومیة عنوان الحقة أو الوزنة أو غیر ذلک من العناوین، وکیف یکون الفرض مثل بیع الشیء بالمشاهدة مع أن فی الأول لو أحرز نقص المبیع عن المقدار المعنون لکان للمشتری المطالبة بما یقابله من الثمن، بخلاف بیعه بالمشاهدة. أضف إلی ذلک جریان السیرة علی البیع والشراء من الغرباء الواردین فی البلاد المختلفة، والمعاملة مع أهلها بالکیل أو الوزن المعروف عند أهل تلک البلاد

ص :104

کفایة الکیل أو الوزن فی المعدود إذا کان طریقاً إلیه

عند أحد المتبایعین دون الآخر _ کالحقّة والرطل والوَزْنة باصطلاح أهل العراق الذی لا یعرفه غیرهم خصوصاً الأعاجم _ غیر جائز لأنّ مجرد ذکر أحد هذه العنوانات علیه وجعله فی المیزان ووضع صخرة مجهولة المقدار معلومة الاسم فی مقابله لا یوجب للجاهل معرفة زائدة علی ما یحصل بالمشاهدة. هذا کلّه فی المکیل والموزون.

وأما المعدود: فإن کان الکیل أو الوزن طریقاً الیه فالکلام فیه کما عرفت فی أخویه وربما ینافیه التقریر المستفاد من صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنّه سئل عن الجوز لا نستطیع أن نعدّه فیکال بمکیال ثمّ یعدّ ما فیه. ثمّ یکال ما بقی علی حساب ذلک العدد؟ قال: لا بأس به».

فإنّ ظاهر السّؤال اعتقاد السّائل عدم جواز ذلک فی غیر حال الضّرورة[1[ ولم یردعه الإمام علیه السلام بالتنبیه علی أنّ ذلک غیر مختصّ بصورة الاضطرار.

الشَرح:

من غیر علمهم بنسبة ذلک الکیل أو الوزن إلی الکیل أو الوزن المعروفین فی بلادهم، فتدبر جیداً.

[1] لم یعلم من ظاهر السؤال(1) ما ذکر، بل ظاهره ارتکاز اعتبار إحراز العدد فی بیع مثل الجوز وعدم التعرض فی الجواب لردعه مقتضاه تقریره علی مرتکزه، وعلی ذلک فلا بأس بجعل الکیل أو الوزن طریقاً إلی العدد علی قرار ما تقدم من جعل الکیل طریقاً إلی الوزن وعکسه، أما بیع المعدود بالکیل أو الوزن بما هو من غیر جعلهما طریقاً إلی العدد فالأظهر عدم جوازه فیما إذا کان تعیین مالیة المتاع بالعدد دون الوزن أو الکیل، بل بیعه بأحدهما لا یخرج البیع عن الجزاف والمشاهدة. وما قیل(2) من کفایة

ص :105


1- (1) أی سؤال الراوی کما فی المتن، وسائل الشیعة 17 : 348 ، الباب 7 من أبواب عقد البیع وشروطه .
2- (2) الغنیة : 227 ، والسرائر 2 : 318 ، والشرائع 1 : 63 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 453 .

تعیین المناط فی کون الشیء مکیلاً أو موزوناً

لکن التقریر غیر واضح، فلا تنهض الروایة لتخصیص العمومات، ولذا قوّی فی الروضة الجواز مطلقاً. وأما کفایة الکیل فیه أصالة: فهو مشکل، لأنّه لا یخرج عن المجازفة، والکیل لا یزید علی المشاهدة.

وأمّا الوزن: فالظاهر کفایته، بل ظاهر قولهم فی السلم: إنّه لا یکفی العدّ فی المعدودات وإن جاز بیعها معجّلاً بالعدّ، بل لا بدّ من الوزن: أنّه لا خلاف فی أنّه أضبط، وأنّه یغنی عن العدّ. فقولهم فی شروط العوضین: إنّه لا بدّ من العدّ فی المعدودات محمول علی أقلّ مراتب التقدیر. لکنّه ربما ینافی ذلک تعقیب بعضهم ذلک بقولهم: «ویکفی الوزن عن العدّ» فإنّه یوهم کونه الأصل فی الضبط، إلاّ أن یریدوا هنا الأصالة والفرعیّة بحسب الضبط المتعارف، لا بحسب الحقیقة، فافهم.

بقی الکلام فی تعیین المناط فی کون الشیء مکیلاً[1] أو موزوناً فقد قیل: إنّ الشَرح:

الوزن فی بیع المعدود أو تعینه فی السلم لا یمکن المساعدة علیه، إلا إذا اُرید ما یکون تعیین المالیة فیه بالعدد أو بالکیل أو بالوزن أیضاً، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] وحاصله: أنه قد ذکر(1) أن المعیار فی کون المتاع مکیلاً أو موزوناً عصر النبی صلی الله علیه و آله ، فکل متاع کان فی عصره مکیلاً فاللازم بیعه کیلاً فی جمیع البلاد وجمیع الأعصار، وکذلک ما کان فی عصره موزوناً فاللازم أن یباع وزناً کما ذکر، حتی فیما جرت العادة علی بیعه بالعدّ والمشاهدة، حیث إن البیع علی العادة المتأخرة محکوم بالبطلان. نعم، لولم یکن شیء فی زمانه صلی الله علیه و آله مبیعاً بالکیل أو الوزن ولو بعدم وجود ذلک الشیء فی ذلک العصر فالمتّبع فیه عادةً البلدان، فإن کان فی بلد مکیلاً فیباع فی ذلک البلد بالکیل وفی الآخر موزوناً فیباع فی ذلک الآخر بالوزن، وقد نسب ذلک فی

ص :106


1- (1) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 228 .

الموجود فی کلام الأصحاب اعتبار الکیل والوزن فیما بیع بهما فی زمن الشارع، وحکم الباقی فی البلدان ما هو المتعارف فیها، فما کان مکیلاً أو موزوناً فی بلد یباع کذا، وإلاّ فلا. وعن ظاهر مجمع البرهان وصریح الحدائق نسبته إلی الأصحاب. وربما منع ذلک بعض المعاصرین، قائلاً: إنّ دعوی الإجماع علی کون المدار هنا علی زمانه صلی الله علیه و آله علی الوجه المذکور، غریبة! فإنّی لم أجد ذلک فی کلام أحد من الأساطین، فضلاً عن أن یکون إجماعاً. نعم، قد ذکروا ذلک بالنسبة إلی حکم الربا، لا أنّه کذلک بالنظر إلی الجهالة والغرر الذی من المعلوم عدم المدخلیّة لزمانه صلی الله علیه و آله فی رفع شیء من ذلک وإثباته، انتهی.

الشَرح:

«مجمع البرهان»(1) و«الحدائق»(2) إلی إجماع الأصحاب واتّفاقهم.

وقد أورد علی ذلک فی «الجواهر»(3) بأن ما فی کلمات الأصحاب من أن ما کان یباع کیلاً فی عصره صلی الله علیه و آله یباع کیلاً فی جمیع البلدان و ما کان یباع وزناً یباع فی جمیع البلدان بالوزن، راجع إلی جریان الربا فی معاوضة الشیء بجنسه لا إلی مسألة اعتبار التعیین فی العوضین فی البیع.

وبتعبیر آخر: کل متاع کان یباع فی عصره کیلاً فلا یجوز مبادلته بجنسه بالزیادة أو النقیصة، حتی ما إذا صار ذلک المتاع فی العصور التالیة من المعدود أو یباع بالمشاهدة، وکذلک ما إذا کان فی عصره صلی الله علیه و آله موزوناً. وأما أنه یعتبر فی بیع الأول الکیل حتی فی العصور التالیة، وفی بیع الثانی الوزن مع خروجهما إلی المعدود فلا دلالة فی کلماتهم علی ذلک، فضلاً عن أن یکون إجماعاً، بل المعیار فی اعتبار الکیل أو الوزن أو العدد فی

ص :107


1- (1) مجمع الفائدة 8 : 177 ، وحکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 228 .
2- (2) الحدائق 18 : 471 ، وحکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 228 .
3- (3) الجواهر 22 : 427 _ 428 .

أقول: ما ذکره _ دام ظله _ : من عدم تعرّض جلّ الفقهاء لذلک هنا _ یعنی فی شروط العوضین _ وأنّ ما ذکروه فی باب الربا، حق، إلاّ أنّ المدار وجوداً وعدماً فی الربا علی اشتراط الکیل والوزن فی صحة بیع جنس ذلک الشیء، وأکثر الفقهاء لم یذکروا تحدید هذا الشرط والمعیار فیه هنا _ یعنی فی شروط العوضین _ إلاّ أن الأکثر ذکروا فی باب الربا ما هو المعیار هنا وفی ذلک الباب.

وأمّا اختصاص هذا المعیار بمسألة الربا وعدم جریانه فی شروط العوضین _ کما ذکره _ فهو خلاف الواقع:

الشَرح:

بیع شیء عادة کل بلد فی کل عصر، ودخول الربا فی المعاوضة مسألة، واعتبار الکیل أو الوزن فی بیع الشیء مسألة اُخری، فلا یکون الإجماع فی الاُولی إجماعاً فی الثانیة.

وناقش المصنف فی کلام صاحب «الجواهر» بأن ما ذکروه معیاراً فی کون الشیء مکیلاً أو موزوناً فی باب الربا فهو معیار لاعتبار الکیل أو الوزن فی بیع الشیء فی جمیع البلاد وجمیع العصور.

واستشهد لذلک بوجوه ثلاثة:

الأول: ملاحظة کلام الشیخ رحمه الله فی «المبسوط»(1)، حیث ذکر فیه: أنه لو کانت العادة فی عصره صلی الله علیه و آله الکیل فی بیع شیء لم یجز بیعه إلا کیلاً فی سائر البلاد، وما کان فی عصره صلی الله علیه و آله بیعه وزناً لم یجز بیعه إلا وزناً فی سائر البلاد، والأصل فی بیع شیء کیلاً الکیل عند أهل المدینة وفی بیعه وزناً الوزن عند أهل مکة، هذا کله بلا خلاف.

وأما إذا لم تعرف العادة فی عصره صلی الله علیه و آله فالمتبع فی بیع ذلک الشیء عادة کل بلد.

الثانی: أن الموضوع فی المسألتین، أی مسألة جریان الربا فی المعاوضة ومسألة

ص :108


1- (1) المبسوط 2 : 90 .

أمّا أوّلاً، فلشهادة تتبّع کلمات الأصحاب بخلافه. قال فی المبسوط فی باب الربا: إذا کانت عادة الحجاز علی عهده صلی الله علیه و آله فی شیء الکیل، لم یجز إلاّ کیلاً فی سائر البلاد، وما کانت فیه وزناً لم یجز إلاّ وزناً فی سائر البلاد، والمکیال مکیال أهل المدینة، والمیزان میزان أهل مکة، هذا کلّه بلا خلاف. فإن کان مما لا یعرف عادته فی عهده صلی الله علیه و آله حمل علی عادة البلد الذی فیه ذلک الشیء، فما عرف بالکیل لا یباع إلاّ کیلاً، وما عرف فیه الوزن لا یباع إلاّ وزناً، انتهی. ولا یخفی عموم ما ذکره من التحدید لمطلق البیع، لا لخصوص مبایعة المتماثلین. ونحوه کلام العلامة فی التذکرة.

الشَرح:

اعتبار العوضین بالکیل أو الوزن أمر واحد، وهو کون الشیء ما یکال أو یوزن، وإذا ذکر تحدید الموضوع فی المسألة الاُولی یکون ذلک تحدیداً للموضوع فی المسألة الثانیة أیضاً.

الثالث: القیاس الاستثنائی، وهو أن الربا إذا جری فی معاوضة شیء بجنسه یعتبر الکیل أو الوزن فی بیعه فی جمیع الأعصار والبلدان علی ما هو ظاهر کلماتهم(1)، ولکن الربا یجری فیما کان موزوناً أو مکیلاً فی زمان الشارع صلی الله علیه و آله ، فتکون النتیجة أنه إذا کان شیء فی زمانه صلی الله علیه و آله مکیلاً أو موزوناً فیعتبر الکیل أو الوزن فی بیعه فی جمیع البلدان والعصور، حتی إذا صارت بعد ذلک عادة البلدان علی خلاف ذلک وانتفاء الغرر فیه بالعدّ أو بالمشاهدة، فإن انتفاء الغرر _ کما تقدم _ حکمة، لا أنه علة فی اعتبار المبیع وتعیین مقداره.

ص :109


1- (1) اُنظر الریاض 1 : 542 ، والشرائع 2 : 45 ، والدروس 3 : 297 ، والمسالک 3 : 323 ، وجامع المقاصد 4 : 271 ، ومفتاح الکرامة 4 : 517 .

وأمّا ثانیاً، فلأنّ ما یقطع به بعد التتبّع فی کلماتهم هنا، وفی باب الربا أنّ الموضوع فی کلتا المسألتین شیء واحد _ أعنی المکیل والموزون _ قد حمل علیه حکمان: أحدهما عدم صحة بیعه جزافاً، والآخر عدم صحة بیع بعضه ببعض متفاضلاً، ویزیده وضوحاً ملاحظة أخبار المسألتین المعنونة بما یکال أو یوزن، فإذا ذکروا ضابطة لتحدید الموضوع فهی مرعیّة فی کلتا المسألتین.

وأمّا ثالثاً، فلأنه یظهر من جماعة _ تصریحاً أو ظهوراً _ : أنّ من شرط الربا کون الکیل والوزن شرطاً فی صحة بیعه. قال المحقّق فی الشرائع _ بعد ذکر اشتراط اعتبار الکیل والوزن فی الربا تفریعاً علی ذلک _ : إنّه لا ربا فی الماء، إذ لا یشترط فی بیعه الکیل أو الوزن. وقال فی الدروس: ولا یجری الربا فی الماء وإن وزن أو کیل، لعدم اشتراطهما فی صحة بیعه نقداً _ ثم قال _ : وکذا الحجارة والتراب والحطب، ولا عبرة ببیع الحطب وزناً فی بعض البلدان، لأنّ الوزن غیر شرط فی صحّته، انتهی.

الشَرح:

ویترتّب علی ما ذکر أنه لو ثبت بیع شیء فی عصر النبی صلی الله علیه و آله بالمشاهدة ثم جرت العادة فی العصور التالیة بیعه بالوزن أو الکیل فلا یعتبر فی بیعه الوزن أو الکیل، مع أن ذلک خلاف ظاهر الروایات، مثل قوله علیه السلام : «ما کان من طعام سمیت فیه کیلاً فلا یصلح بیعه مجازفة»(1)، فإن ظاهرها وضع المکیال فی بیعه فی عصر الإمام علیه السلام أو فی عادة عرف السائل أو المتبایعین. وأجاب رحمه الله عن ذلک، بأنه یمکن أن یکون هذا التعبیر ونظیره باعتبار أنه لو لم تتغیّر الأشیاء فی زمانه علیه السلام عمّا کانت علیه فی زمان النبی صلی الله علیه و آله ، ولکن یبقی فی البین أنه مع إرجاع الأخبار إلی اعتبار الکیل أو الوزن فی الأشیاء التی

ص :110


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 341، الباب 4 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأول.

وهذا المضمون سهل الإصابة لمن لاحظ کلماتهم، فلاحظ المسالک هنا، وشرح القواعد وحاشیتها للمحقّق الثانی والشهید عند قول العلاّمة: «والمراد بالمکیل والموزون هنا جنسه وإن لم یدخلاه لقلّته کالحبّة والحبّتین من الحنطة، أو لکثرته کالزبرة»، ولازم ذلک _ یعنی اشتراط دخول الربا فی جنس باشتراط الکیل والوزن فی صحة بیعه _ : أنّه إذا ثبت الربا فی زماننا فی جنس، لثبوت کونه مکیلاً أو موزوناً علی عهد رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، لزم أن لا یجوز بیعه جزافاً، وإلاّ لم یصدق ما ذکروه: من اشتراط الربا باشتراط التقدیر فی صحة بیعه.

وبالجملة، فتلازم الحکمین _ أعنی دخول الربا فی جنس، واشتراط بیعه بالکیل أو الوزن _ مما لا یخفی علی المتتبّع فی کتب الأصحاب. وحینئذ فنقول: کلّ ما ثبت کونه مکیلاً أو موزوناً فی عصره صلی الله علیه و آله فهو ربویّ فی زماننا ولا یجوز بیعه جزافاً، فلو فرض تعارف بیعه جزافاً عندنا کان باطلاً وإن لم یلزم غرر، للإجماع، ولما عرفت: من أنّ اعتبار الکیل والوزن لحکمة سدّ باب نوع الغرر لا شخصه، فهو حکم لحکمةٍ غیر مطردّة، نظیر النهی عن بیع الثمار قبل الظهور لرفع التنازع، واعتبار الانضباط فی المسلَم فیه، لأنّ فی ترکه مظنّة التنازع والتغابن، ونحو ذلک. والظاهر _ کما عرفت من غیر واحد _ أنّ المسألة اتّفاقیّة.

الشَرح:

کانت تباع فی زمانهم بالکیل أو الوزن فلا وجه للالتزام بأنه إذا لم یحرز فی شیء ذلک یکون المتبع فیه العرف العام فعلاً.

ومع عدم العرف العام واختلافه فالمتبع فی کل بلد عادة عرفه، فإن الأخبار المشار إلیها لا تکون ظاهرة فی رعایة هذه الاُمور، خصوصاً بنحو الترتب علی ما نطقت به کلماتهم.

وقد تصدّی رحمه الله للجواب عن ذلک کله بحمل الأخبار المشار إلیها علی لزوم

ص :111

وأمّا ما علم أنه کان یباع جزافاً فی زمانه صلی الله علیه و آله ، فالظاهر جواز بیعه کذلک عندنا مع عدم الغرر قطعاً، والظاهر أنّه إجماعی، کما یشهد به دعوی بعضهم الإجماع علی أنّ مثل هذا لیس بربویّ، والشهرة محقّقة علی ذلک. نعم، ینافی ذلک بعض ما تقدّم من إطلاق النهی عن بیع المکیل والموزون جزافاً، الظاهر فیما تعارف کیله فی زمان الإمام علیه السلام أو فی عرف السائل أو فی عرف المتبایعین أو أحدهما، وإن لم یتعارف فی غیره. وکذلک قوله علیه السلام : «ما کان من طعام سمّیت فیه کیلاً فلا یصلح مجازقة» الظاهر فی وضع المکیال علیه عند المخاطب وفی عرفه وإن لم یکن کذلک فی عرف الشارع. اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّه لم یعلم أنّ ما تعارف کلیه أو وزنه فی عرف الأئمة وأصحابهم، کان غیر مقدّر فی زمان الشارع حتی یتحقّق المنافاة. والأصل فی ذلک: أنّ مفهوم المکیل والموزون فی الأخبار لا یراد بهما «کل ما فرض صیرورته کذلک» حتّی یعمّ ما علم کونه غیر مقدّر فی زمن الشارع، بل المراد بهما المصداق الفعلی المعنون بهما فی زمان المتکلّم، وهذه الأفراد لا یعلم عدم کونها مکیلة ولا موزونة فی زمن النبی صلی الله علیه و آله .

الشَرح:

رعایة العادة المعروفة بین المتبایعین فی کل عصر، فان ظاهر تلک الأخبار بیان جعل الحکم بمفاد القضیة الحقیقیة، غایة الأمر یؤخذ فی الأحکام الثابتة علی خلاف ذلک بالإجماع، بأن یقال: لو کان شیء فی عرف المتبایعین یباع بالمشاهدة ولکن اُحرز أنه کان فی عصر النبی صلی الله علیه و آله مکیلاً أو موزوناً لا یجوز فیه الربا ولا یجوز بیعه إلا بالکیل أو الوزن فی جمیع البلاد وجمیع العصور.

أقول: أما دعوی الإجماع علی أن العبرة فی حرمة الربا ولزوم تعیین العوضین بالکیل أو الوزن کون طبیعی الشیء فی عصر النبی صلی الله علیه و آله مکیلاً أو موزوناً، بحیث لو خرج عن کونه مکیلاً أو موزوناً بعد ذلک فیحرم الربا فیه، بل یعتبر الکیل أو الوزن فی

ص :112

لکن یرد علی ذلک _ مع کونه مخالفاً للظاهر المستفاد من عنوان «ما یکال و یوزن» _ : أنّه لا دلیل حینئذ علی اعتبار فیما شکّ فی کونه مقدّراً فی ذلک الزمان، مع تعارف التقدیر فیه فی الزمان الآخر، إذ لا یکفی فی الحکم حینئذ دخوله فی مفهوم المکیل والموزون، بل لابد من کونه أحد المصادیق الفعلیة فی زمان صدور الأخبار، ولا دلیل أیضاً علی إلحاق کلّ بلد لحکم نفسه مع اختلاف البلدان.

الشَرح:

بیعه إلی الأبد لازماً، فهذا خارج عن الأخبار الواردة فی البابین، فإن ظاهرها اعتبار الکیل أو الوزن وحرمة الربا فی بیع الشیء والمعاوضة علیه مادام کونه معنوناً بعنوان المکیل أو الموزون، کما هو الظاهر الأولی فی کل حکم جعل بعنوان القضیة الحقیقیة، وحمل الأخبار علی القضیة الخارجیة أو علی القضیة الحقیقیة، بمعنی أن کون الطبیعی معنوناً بعنوان المکیل والموزون فی زمان صدور الأخبار یوجب حرمة الربا فیه واعتبار الکیل والوزن فی بیعه لازماً إلی الأبد، خلاف الظاهر الأولی فی الحکم المجعول بنحو القضیة الحقیقیة. وما ذکر من أن العبرة فی الحکم بزمان النبی صلی الله علیه و آله لا یحرز عمومه لاعتبار العوضین، ولا یثبت الإجماع فی البابین بمجرد کلام الشیخ فی «المبسوط»(1) والعلامة فی «التذکرة»(2)، مع أن الإجماع فی باب حرمة الربا فی المعاوضة أیضا مخدوش؛ لعدم إحراز أصل الاتفاق، وعدم إحراز کونه إجماعاً تعبدیاً؛ لاحتمال أنهم أفتوا بما ذکر لزعمهم أن ما ذکر مقتضی «بقاء حلال محمد صلی الله علیه و آله علی حلاله وحرامه علی حرمته إلی یوم القیامة»(3)، وأنّ حکمی علی واحد حکمی علی الجماعة، فتدبر.

ص :113


1- (1) المبسوط 2 : 90 .
2- (2) التذکرة 1 : 483 .
3- (3) وسائل الشیعة 27 : 169 ، الباب 12 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 52 ، وفیه : عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال جدّی رسول اللّه صلی الله علیه و آله : أیها الناس! حلالی حلال إلی یوم القیامة، وحرامی حرام إلی یوم القیامة...».

والحاصل: أنّ الاستدلال بأخبار المسألة المعنونة بما یکال أو یوزن علی ما هو المشهور _ من کون العبرة فی التقدیر بزمان النبی صلی الله علیه و آله ، ثمّ بما اتّفق علیه البلاد، ثم بما تعارف فی کل بلدة بالنسبة إلی نفسه _ فی غایة الإشکال. فالأولی تنزیل الأخبار علی ما تعارف تقدیره عند المتبایعین وإثبات ما ینافی ذلک من الأحکام المشهورة بالإجماع المنقول المعتضد بالشهرة المحقّقة. وکذا الإشکال لو علم التقدیر فی زمن الشارع ولم یعلم کونه بالکیل أو بالوزن. وممّا ذکرنا ظهر ضعف ما فی کلام جماعة من التمسّک لکون الاعتبار فی التقدیر بعادة الشرع بوجوب حمل اللفظ علی المتعارف عند الشارع، ولکون المرجع فیما لم یعلم عادة الشرع هی العادة المتعارفة فی البلدان بأنّ الحقیقة العرفیّة هی المرجع عند انتفاء الشرعیة، ولکون المرجع عادة کلّ بلد إذا اختلف البلدان، بأنّ العرف الخاص قائم مقام العامّ عند انتفائه، انتهی.

وذکر المحقق الثانی أیضاً: أنّ الحقیقة العرفیّة یعتبر فیها ما کان یعتبر فی حمل إطلاق لفظ الشارع علیها، فلو تغیّرت فی عصر بعد استقرارها فیما قبله فالمعتبر هو العرف السابق، ولا أثر للعرف الطارئ للاستصحاب، ولظاهر قوله صلی الله علیه و آله : «حکمی علی الواحد حکمی علی الجماعة». وأمّا فی الأقاریر والأیمان ونحوها، فالظاهر الحوالة علی عرف ذلک العصر الواقع فیه شیء منها، حملاً له علی ما یفهمه الموقع، انتهی.

أقول: لیس الکلام فی مفهوم المکیل والموزون، بل الکلام فیما هو المعتبر فی تحقّق هذا المفهوم، فإنّ المراد بقولهم علیهم السلام : «ما کان مکیلاً فلا یباع جزافاً» أو «لا یباع بعضه ببعض إلاّ متساویاً»، إمّا أن یکون ما هو المکیل فی عرف المتکلّم، أو یراد به ما هو المکیل فی العرف العام، أو ما هو المکیل فی عرف کلّ مکلّف، وعلی أیّ تقدیر فلا یفید الکلام لحکم غیر ما هو المراد، فلا بدّ لبیان حکم غیر المراد من

ص :114

دلیل خارجی. وإرادة جمیع هذه الثلاثة _ خصوصاً مع ترتیبٍ خاصّ فی ثبوت الحکم بها، وخصوصاً مع کون مرتبة کلّ لاحقٍ مع عدم العلم بسابقه لا مع عدمه _ غیر صحیحة، کما لا یخفی. ولعلّ المقدّس الأردبیلی أراد ما ذکرنا، حیث تأمّل فیما ذکروه من الترتیب بین عرف الشارع، والعرف العام، والعرف الخاص، معلّلاً باحتمال إرادة الکیل والوزن المتعارف عرفاً عامّاً، أو فی أکثر البلدان، أو فی الجملة مطلقاً، أو بالنسبة إلی کلّ بلدٍ بلد _ کما قیل فی المأکول والملبوس فی السجدة _ من الأمر الوارد بهما لو سلّم، والظاهر هو الأخیر، انتهی.

وقد ردّه فی الحدائق: بأنّ الواجب فی معانی الألفاظ الواردة فی الأخبار حملها علی عرفهم _ صلوات اللّه علیهم _ ، فکلّ ما کان مکیلاً أو موزوناً فی عرفهم وجب إجراء الحکم علیه فی الأزمنة المتأخّرة، وما لم یعلم فهو _ بناءً علی قواعدهم _ یرجع إلی العرف العام وإلی آخر ما ذکروه من التفصیل. ثمّ قال: ویمکن أن یستدلّ للعرف العام بما تقدّم فی صحیحة الحلبی من قوله علیه السلام : «ما کان من طعامٍ سمّیت فیه کیلاً»، فإنّ الظاهر أنّ المرجع فی کونه مکیلاً إلی تسمیته عرفاً مکیلاً. ویمکن تقییده بما لم یعلم حاله فی زمانهم علیهم السلام ، انتهی.

أقول: قد عرفت أنّ الکلام هنا لیس فی معنی اللفظ، لأنّ مفهوم الکیل معلوم لغةً، وإنّما الکلام فی تعیین الاصطلاح الذی یتعارف فیه هذا المفهوم. ثمّ لو فرض کون الکلام فی معنی اللفظ، کان اللازم حمله علی العرف العامّ إذا لم یکن عرف شرعی، لا إذا جهل عرفه الشرعیّ، فإنّه لم یقل أحد بحمل اللفظ حینئذ علی المعنی العرفیّ، بل لا بد من الاجتهاد فی تعیین ذلک المعنی الشرعیّ، ومع العجز یحکم بإجمال اللفظ، کما هو واضح. هذا کلّه مع أنّ الأخبار إنّما وصلت إلینا من الأئمة _ صلوات اللّه وسلامه علیهم _ ، فاللازم اعتبار عرفهم لا عرف الشارع. وأمّا ما استشهد به للرجوع إلی العرف العامّ من قوله علیه السلام : «ما سمّیت فیه کیلاً . . . الخ»

ص :115

فیحتمل أن یراد عرف المخاطب، فیکون المعیار العرف الخاصّ بالمتبایعین. نعم، مع العلم بالعرف العام لا عبرة بالعرف الخاص، لمقطوعة ابن هاشم الآتیة، فتأمّل.

وأبعد شیء فی المقام: ما ذکره فی جامع المقاصد، من أنّ الحقیقة العرفیة یعتبر فیها ما کان یعتبر فی حمل إطلاق لفظ الشارع علیها، فلو تغیّرت فی عصرٍ بعد استقرارها فیما قبله . . . الخ.

وبالجملة، فإتمام المسائل الثلاث بالأخبار مشکل، لکن الظاهر أنّ کلّها متّفق علیها. نعم، اختلفوا _ فیما إذا کان البلاد مختلفة _ فی أنّ لکل بلد حکم نفسه من حیث الربا، أو أنّه یغلّب جانب التحریم، کما علیه جماعة من أصحابنا. لکن الظاهر اختصاص هذا الحکم بالربا، لا فی جواز البیع جزافاً فی بلد لا یتعارف فیه التقدیر. ثمّ إنّه یشکل الأمر فیما لو علم کونه مقدّراً فی زمان الشارع لکن لم یعلم أنّ تقدیره بالکیل أو بالوزن، ففیه وجوه: أقواها وأحوطها اعتبار ما هو أبعد من الغرر. وأشکل من ذلک: ما لو علم کون الشیء غیر مکیل فی زمن الشارع أو فی العرف العام، مع لزوم الغرر فیه عند قوم خاصّ، ولا یمکن جعل ترخیص الشارع لبیعه جزافاً تخصیصاً لأدلّة نفیً الغرر، لاحتمال کون ذلک الشیء من المبتذلات فی زمن الشارع أو فی العرف بحیث یتحرّز عن الغرر بمشاهدته وقد بلغ عند قوم فی العزّة إلی حیث لا یتسامح فیها. فالأقوی وجوب الاعتبار فی الفرض المذکور بما یندفع فیه الغرر من الکیل أو الوزن أو العدّ.

وبالجملة، فالأولی جعل المدار فیما لا إجماع فیه علی وجوب التقدیر بما بنی الأمر فی مقام استعلام مالیّة الشیء علی ذلک التقدیر، فإذا سئل عن مقدار ما عنده من الجوز، فیجاب بذکر العدد، بخلاف ما إذا سئل عن مقدار ما عنده من الرمّان والبطّیخ، فإنّه لا یجاب إلا بالوزن، وإذا سئل عن مقدار الحنطة والشعیر فربما یجاب بالکیل وربما یجاب بالوزن، لکن الجواب بالکیل مختص بمن یعرف مقدار

ص :116

الکیل من حیث الوزن، إذ الکیل بنفسه غیر منضبط، بخلاف الوزن، وقد تقدّم أنّ الوزن أصل فی الکیل. وما ذکرنا هو المراد بالمکیل والموزون اللذین حمل علیهما الحکم بوجوب الاعتبار بالکیل والوزن عند البیع، وبدخول الربا فیهما. وأمّا ما لا یعتبر مقدار مالیته بالتقدیر بأحد الثلاثة _ کالماء والتبن والخضریات _ فالظاهر کفایة المشاهدة فیها من غیر تقدیر.

فإن اختلف البلاد فی التقدیر والعدم، فلا إشکال فی التقدیر فی بلد التقدیر. وأمّا بلد عدم التقدیر، فإن کان ذلک لابتذال الشیء عندهم بحیث یتسامح فی مقدار التفاوت المحتمل مع المشاهدة کفت المشاهدة، وإن کان لعدم مبالاتهم بالغرر وإقدامهم علیه خرصاً مع الاعتداد بالتفاوت المحتمل بالمشاهدة فلا اعتبار بعادتهم، بل یجب مخالفتها، فإنّ النواهی الواردة فی الشرع عن بیوع الغرر والمجازفات _ کبیع الملاقیح والمضامین والملامسة والمنابذة والحصاة، علی بعض تفاسیرها، وثمر الشجر قبل الوجود، وغیر ذلک _ لم یرد إلا ردّاً علی من تعارف عندهم الإقدام علی الغرر والبناء علی المجازفات، الموجب لفتح أبواب المنازعات.

وإلی بعض ما ذکرنا أشار ما عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن رجاله ذکره فی حدیث طویل، قال: «ولا ینظر فیما یکال أو یوزن إلاّ إلی العامّة، ولا یؤخذ فیه بالخاصّة فإن کان قوم یکیلون اللحم ویکیلون الجوز فلا یعتبر بهم، لأنّ أصل اللحم أن یوزن وأصل الجوز أن یعدّ». وعلی ما ذکرنا، فالعبرة ببلد وجود المبیع، لا ببلد العقد ولا ببلد المتعاقدین. وفی شرح القواعد لبعض الأساطین: ثم الرجوع إلی العادة مع اتّفاقها اتّفاقی، ولو اختلف فلکل بلد حکمه کما هو المشهور. وهل یراد به بلد العقد أو المتعاقدین؟ الأقوی الأول. ولو تعاقدا فی الصحراء رجعا إلی حکم بلدهما. ولو اختلفا رجّح الأقرب، أو الأعظم، أو ذو الاختبار علی ذی الجزاف، أو

ص :117

إخبار البائع بمقدار المبیع

البائع فی مبیعه والمشتری فی ثمنه، أو یبنی علی الإقراع مع الاختلاف وما اتّفقا علیه مع الاتّفاق، أو التخییر، ولعلّه الأقوی. ویجری مثله فی معاملة الغرباء فی الصحراء مع اختلاف البلدان. والأولی التخلّص بإیقاع المعاملة علی وجه لا یفسدها الجهالة، من صلح أو هبة بعوض أو معاطاة ونحوها. ولو حصل الاختلاف فی البلد الواحد علی وجه التساوی فالأقوی التخییر. ومع الاختصاص بجمع قلیل إشکال، انتهی.

مسألة: لو أخبر البائع بمقدار المبیع جاز الاعتماد علیه علی المشهور، وعبارة التذکرة مشعرة بالاتّفاق علیه، ویدلّ علیه غیر واحد من الأخبار المتقدمة. وما تقدّم من صحیحة الحلبی الظاهرة فی المنع عن ذلک محمول علی صورة إیقاع المعاملة غیر مبنیّة علی المقدار المخبر به وإن کان الإخبار داعیاً إلیها، فإنّها لا تخرج بمجرد ذلک عن الغرر، وقد تقدّم عن التحریر ما یوافق ذلک.

ثمّ إنّ الظّاهر اعتبار کون الخبر طریقاً[1] عرفیّاً للمقدار کما یشهد به الروایات

الشَرح:

[1] اعتبار خبر البائع فی صورة کونه مفیداً للاطمینان والوثوق أو کون المخبر ثقة لا إشکال فیه، وفی صحیحة محمد بن حمران قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «اشترینا طعاماً فزعم صاحبه أنّه کاله فصدقناه وأخذناه بکیله، فقال: لا بأس، فقلت: أیجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: لا، أما أنت فلا تبعه حتی تکیله»(1). وأما إذا لم یکن خبر البائع کذلک فهل یکفی إخباره فی جواز الشراء؟ فقد أشکل المصنف رحمه الله وذکر أن الأقوی اعتبار الظن بناء علی أن اعتبار تقدیر المبیع بالکیل أو الوزن والعد لا یدور مدار الغرر الشخصی فیکفی الإخبار المزبور فیما إذا کان البیع مبنیاً علی المقدار المخبر به؛

ص :118


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 345، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 4.

المتقدمة، فلو لم یُفد ظنّاً فإشکال: من بقاء الجهالة الموجبة للغرر، ومن عدم تقییدهم الإخبار بإفادة الظن ولا المخبر بالعدالة. والأقوی، بناءً علی اعتبار التقدیر وإن لم یلزم الغرر الفعلی: هو الاعتبار.

نعم، لو دار الحکم مدار الغرر کفی فی صحة المعاملة إیقاعها مبنیّة علی المقدار المخبر به وإن کان مجهولاً. ویندفع الغرر ببناء المتعاملین علی ذلک المقدار، فإنّ ذلک لیس بأدون من بیع العین الغائبة علی أوصاف مذکورة فی العقد، فیقول: بعتک هذه الصبرة علی أنّها کذا وکذا صاعاً، وعلی کلّ تقدیر الحکم فیه بالصحّة.

الشَرح:

لارتفاع الغرر بالاشتراط.

أقول: لو کان الملاک اعتبار رفع الغرر فلا حاجة إلی الإخبار أیضاً، بل لو کان البیع بشرط کونه کذا مقداراً صح، ولولم یخبر البائع بذلک المقدار بأن قال: إنی لا أعلم وزنه ولکن أبیعه علی أن یکون کذا مقداراً، أو یرتفع الخطر باشتراط الخیار للطرفین من غیر تعیین للمقدار أیضاً وصحة البیع کذلک یشکل الالتزام بها؛ لقوله علیه السلام : «أما أنت فلا تبعه حتی تکیله»، فإنه لو لم یجز البیع استناداً إلی إخبار البائع الأول فکیف یجوز مع اشتراط الخیار کما لا یخرج عن المجازفة بمجرد اشتراط المقدار.

والحاصل: إنّما یجوز الشراء بإخبار البائع فیما إذا خرج البیع بالاعتماد علیه عن البیع بالمجازفة، وخروجه به عنها یحصل بأمرین: کون إخباره موجباً للوثوق والاطمینان، وکون الشراء مبنیاً علی المقدار المخبر به، والنهی عن البیع قبل الکیل محمول علی صورة وقوع البیع بدون الإخبار المزبور وغیر مبنی علی المقدار المعین. ومما ذکرنا یظهر الفرق بین أوصاف المبیع وبین کیله ووزنه فإن المعتبر فیه خروج

ص :119

فلو تبیّن[1] الخلاف، فإمّا أن یکون بالنقیصة، وإمّا أن یکون بالزیادة. فإن کان بالنقیصة تخیّر المشتری بین الفسخ وبین الإمضاء، بل فی جامع المقاصد: احتمال البطلان، کما لو باعه ثوباً علی أنّه کتان فبان قطناً. ثم ردّه بکون ذلک من غیر الجنس وهذا منه وإنّما الفائت الوصف. لکن یمکن أن یقال: إنّ مغایرة الموجود الخارجی لما هو عنوان العقد حقیقةً مغایرةٌ حقیقیّة لا تشبه مغایرة الفاقد للوصف لواجده، لاشتراکهما فی أصل الحقیقة، بخلاف الجزء والکل، فتأمّل، فإنّ المتعیّن الصحّة والخیار.

الشَرح:

البیع عن الغرر، وفی الثانی إحراز کیله أو وزنه کما هو مفاد الأخبار(1)، وعلی ذلک فیکفی فی الأوصاف اشتراطها ولا یکفی فی الکیل والوزن إلا إحرازهما بوجه معتبر کما تقدم.

[1] أقول: قد تقدم انحلال البیع بالإضافة إلی الأجزاء الخارجیة فیما إذا کان بیعه من قبیل بیع المتعدد، وعلیه فظهور النقص یکون من قبیل عدم بعض المبیعات ولازمه رجوع ما یقابله من الثمن إلی المشتری، وفی صورة ظهور الزیادة یبقی الزائد علی ملکه ولا یکون ذلک موجباً لبطلان البیع رأساً کما فی صورة اختلاف الموجود خارجاً مع عنوان المبیع عرفاً، کما إذا باع فرساً فبان حماراً. ولا یکون من قبیل تخلف الوصف الموجب للخیار بین إبقاء البیع بحاله أو فسخه. نعم، یجری فیما نحن فیه مع التخلف بالزیادة والنقیصة خیار فسخ البیع؛ لتبعّض الصفقة کما لا یخفی.

ص :120


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 344 _ 345 ، الباب 5 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 3 و 4 و 6 و 7 .

ثمّ إنّه قد عبّر فی القواعد عن ثبوت هذا الخیار للبائع مع الزیادة وللمشتری مع النقیصة بقوله: تخیّر المغبون، فربما تخیّل بعض تبعاً لبعض أنّ هذا لیس من خیار فوات الوصف أو الجزء، معلّلاً بأنّ خیار الوصف إنّما یثبت مع التصریح باشتراط الوصف فی العقد. ویدفعه: تصریح العلاّمة _ فی هذه المسألة من التذکرة _ : بأنّه لو ظهر النقصان رجع المشتری بالناقص وفی باب الصرف من القواعد: بأنّه لو تبیّن المبیع علی خلاف ما أخبر البائع تخیّر المشتری بین الفسخ والإمضاء بحصّةٍ معیّنة من الثمن وتصریح جامع المقاصد فی المسألة الأخیرة بابتنائها علی المسألة المعروفة، وهی «ما لو باع متساوی الأجزاء علی أنّه مقدار معیّن فبان أقلّ»، ومن المعلوم أنّ الخیار فی تلک المسألة إمّا لفوات الوصف، وإمّا لفوات الجزء، علی الخلاف الآتی.

وأما التعبیر ب_«المغبون» فیشمل البائع علی تقدیر الزیادة، والمشتری علی تقدیر النقیصة، نظیر تعبیر الشهید فی اللمعة عن البائع والمشتری فی بیع العین الغائبة برؤیتها السابقة مع تبیّن الخلاف، حیث قال: تخیّر المغبون منهما. وأمّا ما ذکره: من أنّ الخیار إنّما یثبت فی تخلّف الوصف إذا اشترط فی متن العقد، ففیه: أنّ ذلک فی الأوصاف الخارجة التی لا یشترط اعتبارها فی صحة البیع، ککتابة العبد وخیاطته. وأمّا الملحوظ فی عنوان المبیع بحیث لو لم یلاحظ لم یصح البیع _ کمقدارٍ معیّنٍ من الکیل أو الوزن أو العدّ _ فهذا لا یحتاج إلی ذکره فی متن العقد، فإنّ هذا أولی من وصف الصحة الذی یغنی بناءُ العقد علیه عن ذکره فی العقد، فإنّ معرفة وجود ملاحظة الصحّة لیست من مصحّحات العقد، بخلاف معرفة وجود المقدار المعیّن.

وکیف کان، فلا إشکال فی کون هذا الخیار خیار التخلّف وإنّما الإشکال فی أنّ المتخلّف فی الحقیقة هل هو جزء المبیع أو وصف من أوصافه؟ فلذلک اختلف

ص :121

فی أنّ الإمضاء هل هو بجمیع الثمن، أو بحصّةٍ منه نسبتها إلیه کنسبة الموجود من الأجزاء إلی المعدوم؟ وتمام الکلام فی موضع تعرّض الأصحاب للمسألة.

ثمّ إنّ فی حکم إخبار البائع بالکیل والوزن من حیث ثبوت الخیار عند تبیّن الخلاف، کلّ ما یکون طریقاً عرفیّاً إلی مقدار المبیع واُوقع العقد بناءً علیه، کما إذا جعلنا الکیل فی المعدود والموزون طریقاً إلی عدّه أو وزنه.

مسألة: قال فی الشرائع: یجوز بیع الثوب والأرض مع المشاهدة وإن لم یُمسحا، ولو مُسحا کان أحوط، لتفاوت الغرض فی ذلک، وتعذّر إدراکه بالمشاهدة، انتهی. وفی التذکرة: لو باع مختلف الأجزاء مع المشاهدة صح کالثوب والدار والغنم إجماعاً. وصرّح فی التحریر بجواز بیع قطیع الغنم وإن لم یعلم عددها.

أقول: یشکل الحکم بالجواز فی کثیر من هذه الموارد، لثبوت الغرر غالباً مع جهل أذرع الثوب وعدد قطیع الغنم والاعتماد فی عددها علی ما یحصل تخمیناً بالمشاهدة عین المجازفة.

وبالجملة: فإذا فرضنا أن مقدار مالیّة الغنم قلّة وکثرة یعلم بالعدد فلا فرق بین الجهل بالعدد فیها وبین الجهل بالمقدار فی المکیل والموزون والمعدود. وکذا الحکم فی عدد الأذرع والطاقات فی الکرابیس والجربان فی کثیر من الأراضی المقدّرة عادة بالجریب. نعم، ربما یتّفق تعارف عددٍ خاصٍّ فی أذرع بعض طاقات الکرابیس، لکن الاعتماد علی هذا من حیث کونه طریقاً إلی عدد الأذرع، نظیر إخبار البائع، ولیس هذا معنی کفایة المشاهدة. وتظهر الثمرة فی ثبوت الخیار، إذ علی تقدیر کفایة المشاهدة لا یثبت خیار مع تبیّن قلّة الأذرع بالنسبة إلی ما حصل التخمین به من المشاهدة، إلاّ إذا کان النقص عیباً أو اشترط عدداً خاصّاً من حیث الذراع طولاً وعرضاً.

ص :122

بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء

وبالجملة، فالمعیار هنا دفع الغرر الشخصی، إذ لم یرد هنا نصّ بالتقدیر لیحتمل إناطة الحکم به ولو لم یکن غرر، کما استظهرناه فی المکیل والموزون، فافهم.

مسألة: بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء[1] _ کصاع من صبرةٍ مجتمعة الصیعان أو متفرّقتها، أو ذراع من کرباس أو عبد من عبدین وشبه ذلک _ یتصوّر علی وجوه:

الشَرح:

[1] المراد بالبعض ما یقابل تمام المجموع فیعم البعض جمیع الأقسام الآتیة، کما أن المراد بمتساویة الأجزاء کون الجملة مشتملة علی أبعاض یساوی بعضها مع البعض فی العنوان کصاع من صبرة، فیمکن أن یرید بقوله: «بعت صاعاً من هذه الصبرة» الحصة التی یکون کیلها صاعاً، وبقوله: «بعت ذراعاً من هذا الکرباس» الحصة التی تکون مساحتها ذراعاً، وبقوله: «عبداً من العبدین» نصف کل منهما. ولا ینبغی التأمل فی صحة بیع البعض من الجملة کذلک وکون المشتری شریکاً مع البائع بالحصة المقدرة بعنوان الصاع ونحوه، أخذاً بأدلة حل البیع ووجوب الوفاء بالعقود، ولکن اختار فی «التذکرة»(1) فی بیع عبد من عبدین أو شاة من شاتین البطلان فیما إذا کان المراد بالعبد أو الشاة الحصة المشاعة، وحیث إنه لا یمکن للعلامة أن یلتزم بعدم جواز تملیک الحصة من العبدین أو الشاتین للآخر مجاناً أو بالعوض فلابد من أن یکون حکمه بالبطلان فی الفرضین، باعتبار عدم ظهور عبد من عبدین أو شاة من شاتین فی الإشاعة. ویعتبر فی صحة البیع ظهور الکلام فی المراد بالإضافة إلی العوضین أیضاً.

وبتعبیر آخر: لا یظهر من لفظ عبد نصف عبدین ومن الشاة نصف الشاتین بنحو

ص :123


1- (1) التذکرة 1 : 470 .

القسمة وأنها لیست بیعاً

الشَرح:

الإشاعة، ولکن لا یخفی ما فیه:

أوّلاً: بأن المعتبر فی إنشاء البیع ظهور الکلام فی التملیک بالعوض، وأما کون العوضین أی شیء فالمعتبر فیه علم المتعاقدین به وتعیینهما، سواء کان للکلام ظهور فیه أم لا؛ لأن مع العلم المزبور یخرج البیع عن کونه غرریاً کما تقدم فی اعتبار العلم بوزن المبیع أو کیله، والمفروض فی المقام علم الطرفین بالمراد.

وثانیاً: لو کان ظهور الکلام معتبراً فی صحة البیع لما یصح البیع مع إرادة الإشاعة حتی فی قوله: «بعت صاعاً من هذه الصبرة» لما سیأتی من عدم ظهوره فی الإشاعة.

وممّا ذکرنا یظهر ما فی کلام النائینی رحمه الله (1) فی الإیراد علی «التذکرة» من أن مقام الإثبات لا دخل له فی مورد البحث وإنما الکلام فی مقام الثبوت، ووجه الظهور أن ظاهر کلام «التذکرة» البطلان فیما إذا أراد بقوله: «بعت عبداً من عبدین أو شاة من شاتین» الحصة المشاعة، وهذا الحکم صحیح لو قلنا باعتبار ظهور الکلام فی تعیین العوضین زائداً علی ظهوره فی تملیک العین بعوض. ولیس مراد العلامة أن بیع الحصة من العبدین غیر جائز، وإلاّ _ کما تقدم _ تملیک الغیر الحصة منهما بالعوض أو مجّاناً من الواضحات.

ثمّ إنّه قد أشار النائینی رحمه الله فی المقام إلی المسألة المعروفة من کون القسمة وتعیین حصة کل من الشرکاء بیعاً أو أنها إفراز، وبنی ذلک علی الاختلاف فی أن مادة الجسم المطلق تنتهی إلی أجزاء لا یقبل شیء منها القسمة خارجاً ولا ذهناً ویسمی بالجزء الذی لا یتجزّأ، أو أنه لا ینتهی إلی ذلک وکل ما یکون به الجسم قابلاً للقسمة إلی

ص :124


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 378 .

الشَرح:

غیر النهایة کما هو المذهب المعروف، أو أن الأجزاء إلی غیر النهایة بالفعل وأن الجسم مؤلف منها کما هو مذهب النظام(1). وعلی القول بالجزء الذی لا یتجزی تکون القسمة بیعاً، حیث إنّ الجزء المزبور لا یقبل الإشاعة فیکون ملکاً لأحد الشریکین وبالقسمة تقع المعاوضة بین تلک الأجزاء، بخلاف الالتزام بأن الجسم لا ینتهی إلی الجزء کذلک، وأن کل جزء مفروض فیه مشترک ویفرز حصة کل من الشرکاء فی فرد من تلک الحصة.

وبتعبیر آخر: المملوک لکل من الشرکاء حصة من السهم وتلک الحصة فی نفسها کلی یقبل الانطباق علی غیر المعین من المجموع وعلی المعین منه، وبالقسمة یفرز ویعین فی المعین.

أقول: فی المقام أمران:

أحدهما: ابتناء القول بکون القسمة بیعاً لیجری علیه أحکامه من ثبوت خیار المجلس مطلقاً، وخیار الحیوان فیما إذا کان المال المشترک حیواناً وغیر ذلک من الأحکام. أو کونها إفرازاً وتعیین الحصة فیلزم بحصولها، ولا یجری علیه أحکام البیع حتی علی الاختلاف فی مادة الجسم وأنها تنتهی إلی الجزء الذی لا یقبل القسمة خارجاً ولا ذهناً.

والثانی: فی أن المملوک لکل من الشرکاء فی نفسه کلی یقبل الانطباق علی المعیّن وغیره وبالقسمة یتعیّن.

أمّا الأمر الأول، فالظاهر أن الاختلاف فی مادة الجسم وأنّها تنتهی إلی الجزء الذی

ص :125


1- (1) نقله عنه فی القبسات : 184 .

الشَرح:

لا یتجزّأ أم لا.

وعلی الثانی، تکون القسمة فیها غیر النهایة فعلیّة أم بالقوّة لا یرتبط بمسألة کون القسمة بیعاً أو إفرازاً، حیث إنّ الجزء الذی لا یتجزّأ وکذا الأجزاء غیر المتناهیة لا تعتبر ملکاً أو مالاً بدون فعلیة الشیء وحصوله بصورة مستقلة، ومع حصوله کذلک یقبل القسمة ویکون مورد الإشاعة کما أن الاشتراک بالإشاعة یجری فی الأعمال والمنافع وفی بعض الحقوق أیضاً، مع أن شیئاً منها لا یرتبط بالجسم وانتهائه إلی الأجزاء وعدمه.

وأما کون المملوک لکل من الشرکاء کلیّاً فلأنّ السهم کالنصف فی نفسه کلی ینطبق علی کل نصف خارجی علی البدل وعلی ما یفرض من الشیء بعد الإفراز، وکل ما فی الخارج وإن کان متعیّناً فی نفسه إلا أن السهم المملوک لأحد الشریکین لا یتعیّن فی الخارج إلاّ بالاعتبار المعبّر عنه بالقسمة، فلا تکون القسمة بیعاً لیجری علیها أحکام البیع، ولا معاوضة لیجری علیها مثل ربا المعاوضة؛ کما إذا کانت فی الخارج صبرتان إحداهما حنطة والاُخری شعیر، وکانت صبرة الشعیر ضِعَف الحنطة کیلاً والحنطة ضِعَف الشعیر قیمةً. فیجوز لأحد الشریکین فی مقام القسمة اختیار صبرة الشعیر مع التراضی من غیر لزوم ربا المعاوضة، حیث إنّ حقیقة القسمة اعتبار تعین السهم، أی النصف الکلی فی المعیّن، غایة الأمر یکون اعتبار التعین فی موارد القسمة الإفرازیة بحسب المالیة واجزاء العین، وفی موارد قسمة التعدیل بحسب القیمة؛ ولذا لا یجبر بعض الشرکاء علی قسمة التعدیل مع إمکان القسمة الإفرازیة، بل یکون الإفراز مقدماً علی التعدیل بحسب المرتبة.

لا یقال: إذا کان السهم من الشرکاء کلیاً فی موارد الشرکة بنحو الإشاعة فما الفرق

ص :126

.··· . ··· .

الشَرح:

بینه وبین الکلی فی المعین، وأیضاً لو کان السهم کلیاً فلا واقع معیّن لذلک الکلی قبل القسمة فکیف یرجع فی تعیین ذلک السهم فی المعین الخارجی إلی القرعة؟ ویعین بها علی ما هو ظاهر کلماتهم، مع أن القرعة لا مورد لها إلا إذا کان الواقع فیه مجهولاً؛ ولذا التزم صاحب «الجواهر»(1) بأن المملوکَ لکل من الشرکاء سهم معین فی علم اللّه، ولو باعتبار علمه سبحانه بما یخرج بالقرعة مردد بین مصادیق إلی أن یخرج عن التردید.

فإنه یقال: کل من السهم فی الإشاعة والکلی فی المعین وإن کان کلیّاً فی نفسه إلاّ أن الثانی یتعیّن بحسب الخارج بالاعتبار مع تعدد الأفراد وبالانحصار مع عدمه، بخلاف الأول فإنه ینطبق علی الکسور الخارجیة من الجملة وأجزائها ولا یتعین فی شیء إلا بالاعتبار والقسمة کما تقدم.

وبتعبیر آخر: فیما إذا کان الشیء الخارجی واحداً کالشاة الواحدة فلا مورد فیها للکلی فی المعین ویمکن تحقق الإشاعة فیها، وإذا کان ما فی الخارج متعدداً بحیث یمکن إخراج الکلی منه، فکما یمکن فیه بیع الکلی فی المعین کذلک یمکن بیع بعض منه بنحو الإشاعة، غایة الأمر الکلی فی المعین ینطبق علی بعض یکون له وجود مستقل، بخلاف البعض بنحو الإشاعة فإنه ینطبق علی الکسور ولکن یصلح تطبیقه علی البعض الذی له وجود مستقل، ویعبر عن هذا التطبیق بالقسمة. وما فی «الجواهر»(2) من فرض تعیین السهم فی الواقع بحسب علم اللّه قبل القرعة لا دلیل

ص :127


1- (1) الجواهر 26 : 311 _ 312 .
2- (2) مرّ آنفاً .

بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء

الأوّل: أن یرید بذلک البعض کسراً واقعیّاً من الجملة مقدّراً بذلک العنوان فیرید بالصاع مثلاً من صبرة تکون عشرة أصوع عُشرها، ومن عبد من العبدین نصفهما. ولا إشکال فی صحّة ذلک. ولا فی کون المبیع مشاعاً فی الجملة. ولا فرق بین اختلاف العبدین فی القیمة وعدمه ولا بین العلم بعدد صیعان الصّبرة[1]

الشَرح:

علیه، بل مخالف لما یعتبره العقلاء فی موارد الإشاعة، نعم یمکن دعوی استفادة التعیین بالقرعة فی مقام تنازع الشرکاء فی مقام القسمة وعدم رضاهم بها بدون القرعة من بعض الروایات، وفی صحیحة أبی بصیر: «لیس من قوم تنازعوا ثم فوّضوا أمرهم إلی اللّه _ عزّ وجلّ _ إلا خرج سهم المحقّ»(1).

لا یقال: المملوک فی مورد الإشاعة هی العین الخارجیة وکیف یصیر الملک لأحدهما السهم الکلی، مثال: إذا ورث اثنان البیت الخارجی تدخل نفس ما فی الخارج فی ملک الوارثین وإلا یبقی الخارج فی ملک المیت أو یصیر بلا مالک.

فإنه یقال: نعم، یکون البیت الخارجی ملکاً لهما ویکون الکلی المنطبق علی الکسور الخارجیة من البیت أیضاً مورداً لاعتبار الملکیة، حیث لهذا الاعتبار أثر، وبما أن الکلی لا وجود له سوی ما فی الخارج فلا یعتبر الکلی ملکاً والموجود الخارجی ملکاً آخر. وإن شئت فلاحظ موارد بیع الکلی فی المعین، فإن ما هو ملک للبائع هو الخارج وإذا باع منها صاعاً بنحو الکلی فی المعین یکون ذلک الکلی أیضاً ملکاً لا أنه ملک آخر، حیث إن اعتبار الملکیة فی ناحیة الکلی باعتبار وجوده ولیس للکلی وجود آخر غیر ما فی الخارج، فتدبر.

[1] وذلک فإن الجهل بصیعان الصبرة لا یوجب جهالة فی مقدار المبیع بعد تحدید الکسر المشاع من المبیع بالصاع من تلک الصبرة.

ص :128


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 172 ، الباب 57 من أبواب نکاح العبید والاماء، الحدیث 4 .

وعدمه، لأنّ الکسر مقدّر بالصاع فلا یعتبر العلم بنسبته إلی المجموع.

هذا، ولکن قال فی التذکرة: والأقرب أنّه لو قصد الإشاعة فی عبد من عبدین أو شاة من شاتین بطل، بخلاف الذراع من الأرض، انتهی.

ولم یعلم وجه الفرق، إلاّ منع ظهور الکسر المشاع من لفظ «العبد» و«الشاة».

الثانی: أن یراد به بعض مردّد بین ما یمکن صدقه علیه من الأفراد المتصوّرة فی المجموع، نظیر تردّد الفرد المنتشر بین الأفراد، وهذا یتّضح فی صاع من الصیعان المتفرّقة. ولا إشکال فی بطلان ذلک مع اختلاف المصادیق فی القیمة کالعبدین المختلفین، لأنّه غرر، لأنّ المشتری لا یعلم بما یحصل فی یده منهما. وأمّا مع اتّفاقهما فی القیمة کما فی الصیعان المتفرقة، فالمشهور أیضاً _ کما فی کلام بعض _ المنع، بل فی الریاض نسبته إلی الأصحاب، وعن المحقّق الأردبیلی قدس سره أیضاً نسبة المنع عن بیع ذراع من کرباس مشاهد من غیر تعیین أحد طرفیه إلی الأصحاب.

واستدلّ علی المنع بعضهم: بالجهالة التی یبطل معها البیع إجماعاً. وآخر: بأن الإبهام فی البیع مبطل له، لا من حیث الجهالة. ویؤیّده أنّه حکم فی التذکرة[1] _ مع الشَرح:

[1] ووجه التأیید(1) أنه لو کانت الجهالة موجبة لبطلان البیع دون الإبهام لکان علی العلامة الحکم بالصحة فی الصورة الاُولی أیضاً، فحکمه بالبطلان فیها وبالصحة فی الصورة الثانیة، أی فیما إذا تلف أحد العبدین المتساویین من غیر علم بعین التالف، ظاهر فی أن الإبهام فی المبیع فی نفسه موجب لبطلان البیع؛ ولذا یحکم بالصحة مع ارتفاعه کما فی الصورة الثانیة.

ص :129


1- (1) أی تأیید لحکم العلاّمة فی التذکرة 1 : 500 ، س 18 .

منعه عن بیع أحد العبدین المشاهدین المتساویین _ بأنّه لو تلف أحدهما فباع الباقی ولم یدرِ أیَّهما هو، صحّ، خلافاً لبعض العامّة. وثالث: بلزوم الغرر. ورابع: بأنّ الملک صفة وجودیّة محتاجة إلی محلّ تقوم بهِ _ کسائر الصفات الموجودة فی الخارج _ وأحدهما علی سبیل البدل غیر قابل لقیامه به، لأنّه أمر انتزاعی من أمرین معیّنین. ویضعّف الأول بمنع المقدّمتین، لأنّ الواحد علی سبیل البدل غیر مجهول، إذ لا تعیّن له فی الواقع حتی یُجهل، والمنع عن بیع المجهول ولو لم یلزم غرر، غیر مسلّم. نعم، وقع فی معقد بعض الإجماعات ما یظهر منه صدق کلتا المقدّمتین. ففی السرائر _ بعد نقل الروایة التی رواها فی الخلاف علی جواز بیع عبد من عبدین _ قال: إنّ ما اشتملت علیه الروایة مخالف لما علیه الاُمّة بأسرها، مناف لاُصول مذهب أصحابنا وفتاویهم وتصانیفهم، لأنّ المبیع إذا کان مجهولاً کان البیع باطلاً بغیر خلاف، انتهی.

وعن الخلاف _ فی باب السلم _ : أنّه لو قال: «أشتری منک أحد هذین العبدین أو هؤلاء العبید» لم یصح الشراء. دلیلنا: أنّه بیع مجهول فیجب أن لا یصحّ، ولأنّه بیع غرر لاختلاف قیمتی العبدین، ولأنّه لا دلیل علی صحّة ذلک فی الشرع. وقد ذکرنا هذه المسألة فی البیوع وقلنا: إنّ أصحابنا رووا جواز ذلک فی العبدین، فإن قلنا بذلک تبعنا فیه الروایة، ولم یقس غیرها علیها، انتهی. وعبارته المحکیّة فی باب البیوع هی: أنّه روی أصحابنا أنّه إذا اشتری عبداً من عبدین علی أنّ للمشتری أن یختار أیّهما شاء، أنّه جائز، ولم یرووا فی الثوبین شیئاً. ثمّ قال: دلیلنا إجماع الفرقة، وقوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم»، انتهی. وسیأتی أیضاً فی کلام فخر الدین أنّ عدم تشخیص المبیع، من الغرر الذی یوجب النهی عنه الفساد إجماعاً.

وظاهر هذه الکلمات صدق الجهالة وکون مثلها قادحة اتّفاقاً مع فرض عدم

ص :130

نصّ، بل قد عرفت ردّ الحلّی للنصّ المجوّز بمخالفته لإجماع الاُمّة. وممّا ذکرنا من منع کبری الوجه الأول یظهر حال الوجه الثانی من وجوه المنع، أعنی کون الإبهام مبطلاً.

وأمّا الوجه الثالث، فیردّه منع لزوم الغرر مع فرض اتفاق الأفراد فی الصفات الموجبة لاختلاف القیمة، ولذا یجوز الإسلاف فی الکلّی من هذه الأفراد، مع أنّ الانضباط فی السلم آکد. وأیضاً فقد جوّزوا بیع الصاع الکلّی من الصبرة، ولا فرق بینهما من حیث الغرر قطعاً، ولذا ردّ فی الإیضاح حمل الصاع من الصبرة علی الکلّی برجوعه إلی عدم تعیین المبیع الموجب للغرر المفسد إجماعاً.

وأمّا الرابع، فبمنع احتیاج صفة الملک إلی موجود خارجیّ، فإنّ الکلّی المبیع سلماً أو حالاً مملوک للمشتری، ولا وجود لفرد منه فی الخارج بصفة کونه مملوکاً للمشتری، فالوجه أنّ الملکیّة أمر اعتباریّ یعتبره العرف والشرع أو أحدهما فی موارده، ولیست صفة وجودیة متأصّلة کالحموضة والسواد، ولذا صرّحوا بصحّة الوصیّة بأحد الشیئین، بل لأحد الشخصین ونحوهما.

فالإنصاف _ کما اعترف به جماعة أوّلهم المحقّق الأردبیلی _ عدم دلیلٍ معتبرٍ علی المنع. قال فی شرح الإرشاد _ علی ما حکی عنه _ بعد أن حکی عن الأصحاب المنع عن بیع ذراع من کرباس من غیر تقیید کونه من أیّ الطرفین، قال: وفیه تأمّل، إذ لم یقم دلیل علی اعتبار هذا المقدار من العلم، فإنّهما إذا تراضیا علی ذراع من هذا الکرباس من أیّ طرف أراد المشتری أو من أیّ جانب کان من الأرض، فما المانع بعد العلم بذلک؟ انتهی.

فالدلیل هو الإجماع لو ثبت، وقد عرفت من غیر واحد نسبته إلی الأصحاب.

قال بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد _ بعد حکم المصنّف بصحّة بیع

ص :131

الذراع من الثوب والأرض، الراجع إلی بیع الکسر المشاع _ قال: وإن قصدا معیّناً من عین[1] أو کلیّاً لا علی وجه الإشاعة بطل، لحصول الغرر بالإبهام فی الأوّل وکونه بیع المعدوم وباختلاف الأغراض فی الثانی غالباً فیلحق به النادر وللإجماع المنقول فیه _ الی أن قال: _ والظاهر بعد إمعان النظر ونهایة التتبّع أنّ الغرر الشرعی لا یستلزم الغرر العرفی وبالعکس وارتفاع الجهالة فی الخصوصیّة[2] قد لا یثمر مع حصولها فی أصل الماهیّة ولعلّ الدائرة فی الشرع أضیق وإن کان بین المصطلحین عموم وخصوص من وجهین، وفهم الأصحاب مقدّم، لأنّهم أدری بمذاق الشارع وأعلم، انتهی.

الشَرح:

[1] المراد(1) بالمعین من عین مقابل الکلی فی المعین، أی الفرد الخارجی المنتشر والمردّد، سواءً کان التردد بحسب صورة العقد فقط، أو المردّد الواقعی کما یشهد بذلک تعلیل حکمه بالبطلان بالغرر وکونه من بیع المعدوم، حیث إن الغرر یجری فی المردد بحسب صورة العقد والمعدوم فی المردد الواقعی، ولو کان مراده المردد بحسب صورة العقد فقط لاختصر التعلیل بالغرر.

[2] یعنی أن تحقق الغرر الشرعی لا یلازم تحقق الغرر العرفی کما فی بیع الفرد المنتشر، کبیع أحد العبدین المتساویین فی القیمة، کما أن الغرر العرفی لا یلازم الغرر الشرعی فیتحقق الأول دون الثانی فی بیع العبد الآبق مع الضمیمة، وإذا کان لا یدری أن المبیع حنطة أو أرز وفرض تساویهما فی القیمة السوقیة تکون الجهالة بالماهیة موجبة للغرر شرعاً مع عدمه عرفاً؛ لتساویهما فی خصوصیة القیمة المنظورة فی البیع عند العرف. ومما ذکرنا یظهر أن النسبة بین الغررین عموم من وجه، فلابد من أن یکون

ص :132


1- (1) أی مراد کاشف الغطاء فی شرح القواعد (مخطوط) : الورقة 90 _ 91 ، ذیل قول العلاّمة: وإن قصدا معیّناً.

.··· . ··· .

الشَرح:

مراده بأنّ دائرة الغرر فی الشرع أضیق، لکثرة موارد تحقق الغرر شرعاً بالإضافة إلی موارد الغرر العرفی.

أقول: إن اُرید ببیع الرد المنتشر ما هو مفاد: «جاء رجل من أقصی المدینة» فبطلان البیع فی مثل بیع صاع من الصیعان المتفرقة مبنی علی اعتبار رفع الإبهام عن العوضین فی عقد البیع، وإن اُرید بیع المردّد الواقعی فالبیع محکوم بالبطلان باعتبار عدم الوجود للمردّد، فکل ما فی الخارج معین. وإن اُرید مفاد قوله: «جئنی برجل من هؤلاء الرجال»، فمرجعه إلی بیع الکلی فی المعین المحکوم بالصحة کما یأتی، غایة الأمر اختیار تطبیق الکلی علی الفرد الخارجی یکون بید البائع، وإذا اقترن إنشاء العقد بما یکون قرینة علی أن التطبیق بید المشتری فیتبع، کما إذا قال: «بعتک صاعاً صاع أیّ شئت من هذه الصیعان».

والحاصل: مقتضی إطلاق خطاب«وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) صحة البیع کما ذکر، ولزومه والإجماع المدعی علی کون الإبهام مبطلاً لا یجری فی المقام کما یأتی فی بیع الکلی فی المعین، کما لا یعم الفرض خطاب النهی عن بیع الغرر.

وربما یستدل علی جواز بیع الفرد المنتشر بمعتبرة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل اشتری من رجل عبداً وکان عنده عبدان، فقال للمشتری: اذهب بهما فاختر أیهما شئت، وردّ الآخر، وقد قبض المال، وذهب بهما المشتری فأبق أحدهما من عنده _ إلی أن قال _ : «فإن وجده اختار أیهما شاء ورد النصف

ص :133


1- (1) سورة البقرة : الآیة 275 .
2- (2) سورة المائدة : الآیة 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الذی أخذ، وإن لم یوجد کان العبد بینهما، نصفه للبائع، ونصفه للمبتاع»(1).

ولکن لا یخفی أن ظاهر الروایة هو بیع الکلی فی المعین، ولا وجه لحمله علی بیع الکسر المشاع، أی نصف کل من العبدین، وما ورد فی ذیلها من الإشاعة باعتبار أن کلاً من البائع والمشتری یملک الکلی فی المعین الموجود بید المشتری وقد تلف أحدهما وبقی الآخر، وحیث لم یتعین شیء منهما فی عبد معین یحسب التالف علیهما ویکون الباقی لهما. وما یأتی من أنه لو تلفت الجملة وبقی منها فرد واحد یکون ذلک للمشتری الذی یملک الکلی فی المعین، إنما هو فی التلف قبل القبض لا فی تلف الجملة بعد قبضها من المشتری، کما هو ظاهر الروایة.

وما عن بعض الأجلة(2) من أن التلف فی مثل ذلک، أی فیما یقبض الکلی فی ضمن جملة یحسب علی المالک فقط؛ لأنه یملک الجملة الخارجیة، لا یمکن المساعدة علیه، فإن ملک المالک لا یبقی علی تمام الجملة بعد البیع علی ما تقدم.

وأیضاً قد قیل بتعلق البیع بالفرد المنتشر بما ورد فی الوصیة بعتق البعض من الجملة بدعوی عدم الفرق بین البیع والوصیة من هذه الجهة، وفی صحیحة محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام «عن الرجل یکون له المملوکون فیوصی بعتق ثلثهم، فقال: کان علی علیه السلام یسهم بینهم»(3). وفی روایة محمد بن مروان عن موسی بن جعفر علیه السلام «عن أبیه أن أبا جعفر مات، وترک ستین مملوکاً، واوصی بعتق ثلثهم،

ص :134


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 268 ، الباب 16 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل .
2- (2) منیة الطالب 2 : 388 .
3- (3) وسائل الشیعة 23 : 103 ، الباب 65 من کتاب العتق، الحدیث الأول.

بیع الفرد المنتشر

ولقد أجاد حیث إلتجأ إلی فهم الأصحاب فیما یخالف العمومات.

فرع: علی المشهور[1] من المنع، لو اتّفقا علی أنّهما أرادا غیر شائعٍ لم یصحّ البیع، لاتّفاقهما علی بطلانه. ولو اختلفا فادّعی المشتری الإشاعة فیصحّ البیع، وقال البائع: أردت معیّناً، ففی التذکرة: الأقرب قبول قول المشتری عملاً بأصالة الصحة وأصالة عدم التعیین، انتهی.

الشَرح:

فأقرعت بینهم، فأعتقت الثلث»(1). وظاهرهما الوصیة بعتق ثلث العبید ویحتمل الثانی بالنحو المشاع، ولکن لا دلالة لهما علی الفرد المنتشر الذی ذکرنا أن مرجعه إلی الکلی فی المعین، بل ظاهرهما نحو المشاع کما هو ظاهر الألفاظ الموضوعة علی الکسر، والقرعة فی المقام لتعیین السهم الذی یعتق عملاً بالوصیة أو لتعیین ما أعتقه المولی حال حیاته، نظیر تعیین الوقف بالنحو المشاع بالقسمة. ویمکن أن یحمل علی الکلی فی المعین، نظیر ما فی صحیحة جمیل بن دراج عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل تزوج خمساً فی عقدة، قال: «یخلّی سبیل أیتهن شاء ویمسک الأربع»(2)، بأن یقال: النکاح المحکوم بالبطلان هو الواحد بنحو الکلی المشاع والممضی هو الأربع کما ذکر، ویمکن أن یکون المراد بالإمساک بعقد جدید کما لا یخفی.

[1] المفروض فی التفریع علی بطلان بیع الفرد المنتشر هو تردّد المبیع بین الإشاعة والفرد المنتشر وفرض عدم وقوعه علی الکلی فی المعین، فإن تسالما أیضاً علی عدم وقوعه بنحو الإشاعة یکون ذلک تسالماً علی بطلان البیع، وإن لم یکن هذا التسالم بأن ادّعی المشتری وقوعه علی البعض بالنحو المشاع فی قصدهما حال العقد وأنکر البائع ذلک وادعی قصدهما أو قصده الفرد المنتشر، فقد یقال بأن مقتضی أصالة

ص :135


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 258 ، الباب 13 من أبواب کیفیة الحکم، الحدیث 10.
2- (2) وسائل الشیعة 20 : 522 ، الباب 4 من أبواب ما یحرم باستیفاء العدد .

الشَرح:

الصحة الجاریة فی البیع وقوعه علی البعض بنحو الإشاعة. وأضاف فی «التذکرة»(1) إلی ذلک بأن الصحة مقتضی أصالة عدم التعیین.

وذکر المصنف رحمه الله بما حاصله: أن الحمل علی الإشاعة بأصالة الصحة لا بأس به ولکن فیما إذا تسالما علی صورة العقد الظاهرة فی وقوعه علی الفرد المنتشر، کقوله: «بعت عبداً من هذه العبید»، فیحکم بفساد البیع؛ لعدم جریان أصالة الصحة مع أصالة الظهور، فإن الظهور أمارة علی المقصود فلا یجری معها الأصل العملی، بل علی تقدیر کون أصالة الصحة أمارة فلا دلیل علی اعتبارها فی مقابل أصالة الظهور کسائر الأمارات التی یکون اعتبار بعضها فی طول بعضها الآخر.

وأما أصالة عدم التعیین، فإن اُرید بها أصالة عدم وقوع العقد علی الفرد المنتشر فهی معارضة بأصالة عدم وقوعه علی البعض بنحو الإشاعة، وإن اُرید غیر ذلک فلا نتعقلها.

أقول: کلام العلامة فی الحکم بالصحة ناظر إلی عدم تسالمهما علی صورة العقد الظاهرة فی الفرد المنتشر بقرینة حکمه بالفساد، مع ظهور العقد فی غیر الإشاعة حتی مع قصدها کما تقدم.

ثم إنه قد یورد علی التمسک بأصالة الصحة بأنه لا تعیّن للمبیع، کما إذا تردد وقوع البیع علی الشاة أو الخنزیر بأن ادعی المشتری وقوعه علی الخنزیر والبائع وقوعه علی الشاة، نظیر عدم إمکان الحکم فی الکلام المردد بین الشتم والسلام أنه سلام بأصالة الصحة لیجب رده.

ص :136


1- (1) التذکرة 1 : 470 .

وهذا حسن لو لم یتسالما علی صیغة ظاهرة فی أحد المعنیین أمّا معه فالمتّبع هو الظاهر وأصالة الصحة لا تصرف الظواهر. وأمّا أصالة عدم التعیین فلم أتحقّقها. وذکر بعض من قارب عصرنا أنّه لو فرض للکلام ظهور فی عدم الإشاعة کان حمل الفعل علی الصحّة قرینة صارفة. وفیه نظر[1]

الثالث: من وجوه بیع البعض من الکلّ: أن یکون المبیع طبیعة کلیّة منحصرة المصادیق فی الأفراد المتصوّرة فی تلک الجملة.

والفرق بین هذا الوجه والوجه الثانی _ کما حقّقه فی جامع المقاصد بعد التمثیل للثانی بما إذا فرّق الصیعان، وقال: «بعتک أحدها» _ : أنّ المبیع هناک واحد من الصیعان المتمیّزة المتشخّصة غیر معیّنٍ فیکون بیعه مشتملاً علی الغرر. وفی هذا الوجه أمر کلّی غیر متشخّص ولا متمیّز بنفسه ویتقوّم بکلّ واحد من صیعان الشَرح:

وفیه: أن الدلیل علی أصالة الصحة هی السیرة العملیة الثابتة وموردها ما إذا أحرز عنوان المعاملة وأرکانها وشک فی سائر شرائطها، والمبیع فی باب البیع رکن ومع عدم إحراز وقوع البیع علی الشاة لا مجری لها. وأما إذا أحرز وقوعه علی الشاة وشک فی فساده وصحته، کما إذا ادعی المشتری جهله بحال الشاة حال البیع وأنکره البائع، فیحکم بصحته، وما نحن فیه من هذا القبیل، حیث یعلم أن متعلق البیع بعض من الجملة ویحتمل وقوعه علیه بوجه صحیح، وأما أصالة الصحة فی الکلام المردد فهی أجنبیة عن المقام، فإن مفادها عدم صدور الحرام عن الفاعل بحیث یکون ذلک منه فسقاً ولا یرتبط بأصالة الصحة الجاریة فی المعاملة کما لا یخفی.

[1] وذلک، فإن الموجب لانعقاد الظهور أو للعلم للمراد منه القرینة العامة أو الخاصة وأصالة الصحة لا تحسب قرینة أو موجبة للعلم بالمراد، بل هی أصل عملی لا مجری له مع الأمارة وهی أصالة ظهور العقد کما تقدم.

ص :137

بیع الکلّی فی المعین

الصبرة ویوجد به، ومثله ما لو قسّم الأرباع وباع ربعاً منها من غیر تعیین. ولو باع ربعاً قبل القسمة صحّ وتنزّل علی واحد منها مشاعاً لأنّه حینئذ أمر کلّی[1 [فإن قلت: المبیع فی الاُولی[2] أیضاً أمرٌ کلّی. قلنا: لیس کذلک، بل هو واحد من تلک الصیعان المتشخّصة، مبهم بحسب صورة العبارة، فیشبه الأمر الکلّی، وبحسب الواقع جزئیّ غیر معیّن ولا معلوم. والمقتضی لهذا المعنی هو تفریق الصیعان، وجعل کل واحد منها برأسه، فصار إطلاق أحدها منزّلاً علی شخصیّ غیر معلوم، فصار کبیع أحد الشیاه وأحد العبید. ولو أنّه قال: «بعتک صاعاً من هذه شائعاً فی جملتها»، لحکمنا بالصحة، انتهی.

وحاصله: أنّ المبیع مع التردید جزئیّ حقیقیّ، فیمتاز عن المبیع الکلّی الصادق علی الأفراد المتصوّرة فی تلک الجملة.

الشَرح:

[1] یعنی وجه الحکم بالصحة فیما لو باع ربعاً قبل القسمة بحمله علی الإشاعة هو کون الربع المزبور کلیاً لا جزئیاً خارجیاً مبهماً لیحکم بفساده.

[2] الإشکال هو أن المبیع فی الاُولی، أی فی صورة جریان البیع علی الفرد المنتشر، أیضاً کلی فلا موجب للحکم بفساده. وأجاب عن ذلک بالفرق وأن المبیع فی صورة جریانه علی الفرد المنتشر جزئی خارجی مبهم بحسب صورة العقد، فیشبه المبیع الکلی.

أقول: قد تقدم أن المبیع إذا کان مفاد قوله: «جئنی برجل»، لا یمکن أن یکون جزئیاً خارجیاً، بل هو أمر کلی لا محالة فلا نعید، وعلی ما ذکر یحکم بصحة البیع فی جمیع الفروض المتقدمة فیما إذا لم یکن فی البین جهة اُخری موجبة للبطلان، کما فی بیع الکلی من جملة تکون أجزاؤها مختلفة.

ص :138

وفی الإیضاح: أنّ الفرق بینهما هو الفرق بین الکلّی المقیّد بالوحدة وبین الفرد المنتشر. ثمّ الظاهر صحّة بیع الکلّی بهذا المعنی، کما هو صریح جماعة، منهم الشیخ والشهیدان والمحقّق الثانی وغیرهم، بل الظاهر عدم الخلاف فیه وإن اختلفوا فی تنزیل الصاع من الصبرة علی الکلّی أو الإشاعة. لکن یظهر ممّا عن الإیضاح وجود الخلاف فی صحّة بیع الکلّی وأنّ منشأ القول بالتنزیل علی الإشاعة هو بطلان بیع الکلّی بهذا المعنی، والکلّی الذی یجوز بیعه هو ما یکون فی الذمة. قال فی الإیضاح فی ترجیح التنزیل علی الإشاعة: إنّه لو لم یکن مشاعاً لکان غیر معین، فلا یکون معلوم العین، وهو الغرر الذی یدلّ النهی عنه علی الفساد إجماعاً، ولأنّ أحدهما بعینه لو وقع البیع علیه ترجّح من غیر مرجّح، ولا بعینه هو المبهم، وإبهام المبیع مبطل، انتهی.

وتبعه بعض المعاصرین مستنداً تارةً إلی ما فی الإیضاح من لزوم الإبهام والغرر، واُخری إلی عدم معهودیّة ملک الکلّی فی غیر الذمّة لا علی وجه الإشاعة، وثالثةً باتّفاقهم علی تنزیل الأرطال المستثناة من بیع الثمرة علی الإشاعة.

ویردّ الأول: ما عرفت من منع الغرر فی بیع الفرد المنتشر، فکیف نسلّم فی الکلّی. والثّانی: بأنّه معهود فی الوصیّة[1] والإصداق، مع أنّه لم یفهم مراده من المعهودیّة، فإن أنواع الملک _ بل کلّ جنس _ لا یعهد تحقّق أحدها فی مورد الآخر، إلاّ أن یراد منه عدم وجود موردٍ یقینیّ حکم فیه الشارع بملکیّة الکلّی المشترک بین أفراد موجودة، فیکفی فی ردّه النقض بالوصیة وشبهها. هذا کله مضافا إلی صحیحة الأطنان الآتیة، فإنّ موردها إمّا بیع الفرد المنتشر، وإمّا بیع الکلّی فی الخارج.

الشَرح:

[1] یعنی أن ملکیة الکلی فی المعین ثابت فی مورد الوصیة التملیکیة وکذا فی جعل المهر فکیف لا تکون معهودة.

ص :139

وأمّا الثالث: فسیأتی الکلام فیه إن شاء اللّه تعالی.

مسألة: لو باع صاعاً من صبرة، فهل ینزّل علی الوجه الأوّل من الوجوه الثلاثة المتقدّمة _ أعنی: الکسر المشاع _ أو علی الوجه الثالث وهو الکلّی، بناءً علی المشهور من صحّته؟ وجهان، بل قولان، حکی ثانیهما عن الشیخ والشهیدین والمحقق الثانی وجماعة. واستدلّ له فی جامع المقاصد: بأنّه السابق إلی الفهم، وبروایة برید بن معاویة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «عن رجل اشتری عشرة آلاف طُنّ من أنبار بعضه علی بعض من أجمة واحدة، والأنبار فیه ثلاثون ألف طنّ، فقال البائع: قد بعتک من هذا القصب عشرة آلاف طنّ. فقال المشتری: قد قبلت واشتریت ورضیت، فأعطاه المشتری من ثمنه ألف درهم، و وکّل من یقبضه، فأصبحوا وقد وقع فی القصب نار فاحترق منه عشرون ألف طنّ وبقی عشرة آلاف طُنّ، فقال علیه السلام : العشرة آلاف طنّ التی بقیت هی للمشتری، والعشرون التی احترقت من مال البائع.

ویمکن دفع الأوّل[1]: بأنّ مقتضی الوضع فی قوله: «صاعاً من صبرة» هو الشَرح:

ولو قیل: بأنها غیر معهودة فی البیع الذی لا یکون متعلقه کلیاً فی المعین.

قلنا: بأن کل قسم من الملکیة غیر معهود فی قسمها الآخر، فإنه إذا کان متعلق البیع کلیاً بنحو الإشاعة أو الفرد المعین فلا یمکن ملکیة الکلی فی المعین فیهما، کما لا تتحقق الملکیة بنحو الإشاعة أو ملکیة الفرد المعین فی مورد بیع الکلی فی المعین.

[1] أقول: لم یعلم کون الوضع مقتضاه الفرد المنتشر، فإن التنوین الداخلة علی الصاع لو سُلّم ظهورها فی الوحدة إلا أن تقیید الطبیعی بالوحدة باعتبار الوجود لا یستلزم کون مدلوله فرداً خاصاً لیکون جزئیاً خارجیاً.

وبتعبیر آخر: مقتضی الوضع کالمعنی العرفی هو الکلی فی المعین، والشاهد لکون المعنی العرفی کذلک أنهم یرون اختیار التطبیق بید البائع، خصوصاً فیما إذا

ص :140

الفرد المنتشر الذی عرفت سابقاً أنّ المشهور _ بل الإجماع _ علی بطلانه. ومقتضی المعنی العرفی هو المقدار المقدّر بصاع، وظاهره حینئذ الإشاعة، لأنّ المقدار المذکور من مجموع الصبرة مشاع فیه. وأمّا الروایة فهی أیضاً ظاهرة فی الفرد المنتشر، کما اعترف به فی الریاض.

لکنّ الإنصاف: أنّ العرف یعاملون فی البیع المذکور معاملة الکلّی فیجعلون الخیار فی التعیین إلی البائع، وهذه أمارة فهمهم الکلّی.

وأمّا الروایة، فلو فرضنا ظهورها فی الفرد المنتشر فلا بأس بحملها علی الکلّی لأجل القرینة الخارجیة، وتدلّ علی عدم الإشاعة من حیث الحکم ببقاء المقدار المبیع وکونه مالاً للمشتری. فالقول الثانی لا یخلو من قوّة، بل لم نظفر بمن جزم بالأول وإن حکاه فی الإیضاح قولاً. ثمّ إنّه یتفرّع علی المختار من کون المبیع کلیّاً اُمور:

أحدها: کون التّخییر فی تعیینه بید البائع[1] لأنّ المفروض أنّ المشتری لم یملک إلاّ الطبیعة المعرّاة عن التشخّص الخاصّ، فلا یستحقّ علی البائع خصوصیّة فإذا طالب بخصوصیّة زائدة علی الطبیعة فقد طالب ما لیس حقّاً له. وهذا جارٍ الشَرح:

کانت الصیعان مجتمعة کما هو فرض الصبرة، ودعوی أن المعنی العرفی هی الإشاعة، أی الحصة المقدرة بالصاع، لا یمکن المساعدة علیها؛ لأن الصاع لیس موضوعاً للسهام والحصص. وأما الصحیحة فظاهرها أیضاً کون المبیع کلیاً فی المعین ولا حاجة فی حملها علیه إلی القرینة الخارجیة، أی الإجماع علی بطلان بیع الفرد المنتشر، مع ملاحظة أن حساب التلف بتمامه علی البائع مقتضاه عدم الإشاعة.

[1] المعروف أن مقتضی کون المبیع کلیاً فی المعین کون التخییر فی تعیین الکلی فی فرد بخصوصه بید البائع؛ لأن المشتری لا یستحق المطالبة بخصوصیة ذلک

ص :141

فی کلّ من ملک کلیّاً فی الذمّة أو فی الخارج، فلیس لمالکه اقتراح الخصوصیّة علی من علیه الکلّی، ولذا کان اختیار التعیین بید الوارث إذا أوصی المیت لرجل بواحد من متعدّد یملکه المیّت، کعبدٍ من عبیده ونحو ذلک. إلاّ أنّه قد جزم المحقّق القمی قدس سره _ فی غیر موضع من أجوبة مسائله _ : بأنّ الاختیار فی التعیین بید المشتری، ولم یعلم له وجه مصحّح، فیا لیته قاس ذلک علی طلب الطبیعة! حیث إنّ الطالب لمّا ملک الطبیعة علی المأمور واستحقّها منه لم یجز له بحکم العقل مطالبة خصوصیة دون اُخری، وکذلک مسألة التملیک کما لا یخفی.

الشَرح:

الفرد، فما عن المحقق القمی(1) من أن اختیار التعیین بید المشتری، لا وجه له. وأیضاً المعروف أن مقتضی کون المبیع کلیاً فی المعین انحصار ذلک الکلی فی الفرد الباقی من الجملة فی صورة تلفه، حیث إن التلف یحسب علی البائع فقط؛ لکونه قبل القبض وباعتبار بقاء فرد من الکلی لا یبطل البیع فیجب دفعه إلی المشتری. بخلاف التلف فیما إذا کان المبیع بنحو الإشاعة، فإن مقتضی الإشاعة کون کل جزء من الجملة مشترکاً بین البائع والمشتری، فبتلف البعض یتلف بعض المبیع وإن کان هذا التلف یحسب علی البائع لکونه قبل القبض، فتکون النتیجة بطلان البیع فی بعضه وبقاءه فی البعض.

ولکن ذکر المحقق الإیروانی رحمه الله (2) بما حاصله عدم الفرق فی الحکمین المتقدمین بین کون المبیع بنحو الإشاعة أو بنحو الکلی فی المعین، وأن کل ما یذکر فیما إذا کان المبیع من الجملة بنحو الإشاعة یترتب علی البیع فیما إذا کان المبیع کلیاً فی المعین، فیکون اختیار المبیع بالتراضی وتلف بعض من الجملة یوجب بطلان البیع فی بعض المبیع؛ لأنّ المبیع لو کان کلیاً فی المعین یکون الباقی علی ملک البائع أیضاً

ص :142


1- (1) منها ما قاله فی جامع الشتات 2 : 95 ، المسألة 72 .
2- (2) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 583 _ 584 .

وأمّا علی الإشاعة: فلا اختیار لأحدهما، لحصول الشرکة، فیحتاج القسمة إلی التراضی.

ومنها: أنّه لو تلف بعض الجملة وبقی مصداق الطبیعة انحصر حق المشتری فیه، لأنّ کلّ فرد من أفراد الطبیعة وإن کان قابلاً لتعلّق ملکه به بخصوصه، إلاّ أنّه یتوقّف علی تعیین مالک المجموع وإقباضه، فکلّ ما تلف قبل إقباضه خرج عن قابلیّة ملکیّته للمشتری فعلاً فینحصر فی الموجود. وهذا بخلاف المشاع، فإنّ ملک المشتری فعلاً ثابت فی کل جزء من المال من دون حاجة إلی اختیارٍ وإقباض، فکلّ ما یتلف من المال فقد تلف من المشتری جزء بنسبة حصته.

الشَرح:

کلیاً فی المعین. وحیث إنه لا امتیاز بین المالین تکون الجملة الموجودة خارجاً مشترکةً بینهما بمقدار الکلیین، ولو عمل بالصحیحة الواردة فی احتراق القصب(1) وتعدّی منها فیتعدّی إلی موارد کون المبیع بعضاً بنحو الإشاعة أیضاً، وإلا لاقتصر إلی موردها وهو بیع القصب.

أقول: الشرکة الواقعیة غیر الشرکة الصوریة، والاختلاط الموجب للشرکة الواقعیة هو اختلاط المالین الشخصیین الذین لکل منهما مالک ولا یکون بینهما میّز بعد الاختلاط کامتزاج الخلّین أو الحنطتین، وأما إذا کان المال الخارجی لمالکین بحیث یکون کل منهما مالکاً منه الکلی فی المعین کما هو الفرض فی المقام، فلا دلیل علی حصول الشرکة بالحصص فی ذلک المال، بل اختلاف نحوی اعتبار المبیع فی بیع البعض من الجملة عند العرف دلیل علی خلافه. ولو کانت الشرکة الواقعیة حاصلة بکل من بیع الحصة من الجملة وبین بیع الکلی منها علی حدٍ سواء فی الأثر لما کان لاعتبار الاختلاف وجه.

ص :143


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 365 _ 366، الباب 19 من أبواب عقد البیع وشروطه .

ومنها: أنّه لو فرضنا أنّ البائع بعد ما باع صاعاً من الجملة باع من شخص آخر صاعاً کلیّاً آخر، فالظاهر أنّه إذا بقی صاع واحد کان للأوّل[1] لأنّ الکلّی المبیع ثانیاً إنّما هو سارٍ فی مال البائع وهو ما عدا الصاع من الصبرة، فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جمیع ما کان الکلّی فیه ساریّاً فقد تلف المبیع الثانی قبل القبض، وهذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة.

ثمّ اعلم: أنّ المبیع إنّما یبقی کلیّاً ما لم یقبض. وأمّا إذا قُبض، فإن قُبض منفرداً عمّا عداه کان مختصّاً بالمشتری، وإن قبض فی ضمن الباقی _ بأن أقبضه البائع مجموع الصبرة فیکون بعضه وفاءً، والباقی أمانة _ حصلت الشرکة، لحصول ماله فی یده وعدم توقّفه علی تعیین وإقباض حتی یخرج التالف عن قابلیّة تملّک المشتری له فعلاً وینحصر حقّه فی الباقی، فحینئذ حساب التالف علی البائع دون المشتری ترجیح بلا مرجّح، فیحسب علیهما.

الشَرح:

نعم، إذا کان المبیع بنحو الکلی فی المعین وقد قبضه فی ضمن قبض الجملة کما هو الفرض، فلا یمکن أن یحسب تلف البعض علی أحد المالکین بخصوصه فإنه ترجیح بلا مرجح، بخلاف ما إذا کان هذا التلف قبل القبض فإنه بما أن المبیع فی ضمان البائع ویقع تلفه فی ماله فلا یکون حساب التلف علیه ترجیحاً بلا مرجح، ولا یکون قبل القبض شرکة صوریة، بخلاف صورة التلف بعد القبض فإنه یعبر عن حساب التلف علی البائع والمشتری معاً بالشرکة الصوریة. ومما ذکرنا یظهر الوجه فی کون اختیار التعیین بید البائع فیما لم یشترط فی البیع کونه بید المشتری؛ لأن ما یملکه المشتری هو الکلی وعلی البائع تسلیمه إلی المشتری.

[1] لما تقدم من أن البائع بعد بیع الأول یملک من الجملة الکلی فی المعین کالمشتری والبیع الثانی واقع علی مال البائع، وحیث إنّ التالف تمام الکلی الذی کان

ص :144

والحاصل: أنّ کلّ جزء معیّن قبل الإقباض قابل لکونه کلاً أو بعضاً ملکاً فعلیّاً للمشتری، والملک الفعلی له حینئذٍ هو الکلی الساری، فالتالف المعین غیر قابل لکون جزئه محسوباً علی المشتری، لأنّ تملّکه لمعیّن موقوف علی اختیار البائع وإقباضه، فیحسب علی البائع. بخلاف التالف بعد الإقباض، فإنّ تملّک المشتری لمقدار منه حاصل فعلاً، لتحقّق الإقباض، فنسبة کلّ جزء معیّن من الجملة إلی کلّ من البائع والمشتری علی حدّ سواء.

نعم، لو لم یکن إقباض البائع للمجموع علی وجه الإیفاء[1] بل علی وجه التوکیل فی التعیین، أو علی وجه الأمانة حتّی یعیّن البائع بعد ذلک، کان حکمه حکم ما قبل القبض. هذا کلّه ممّا لا إشکال فیه، وإنّما الإشکال فی أنّهم ذکروا فیما لو باع ثمرة شجرات واستثنی منها أرطالاً معلومة: أنّه لو خاست الثمرة سقط من المستثنی بحسابه. وظاهر ذلک تنزیل الأرطال المستثناة علی الإشاعة، ولذا قال الشَرح:

للبائع قبل وقوع البیع الثانی فلا موجب لشمول ما ورد فی التلف قبل القبض للکلی فی المعین الذی بیع أولاً، وهذا بخلاف ما إذا کان کل من البیعین أو خصوص الأول بنحو الإشاعة فإنه یحکم بفساده بنسبة التالف کما لا یخفی.

[1] أقول: الظاهر عدم تصور ذلک، فإنه إذا کان الکلی فی المعین من الجملة ملکاً للمشتری یکون دفع الجملة إلیه دفعاً للمبیع، وإذا لم یکن تمام الجملة ملکاً للبائع کما هو الفرض، فکیف یکون تمامها أمانة بید المشتری، حیث لا یعقل أن یکون ما للمشتری من الجملة أمانة بید للبائع؟! نعم، یتصور ذلک فی الکلی علی العهدة، باعتبار کون المال المدفوع إلی المشتری بعنوان الأمانة ملکاً بتمامه للبائع، فلا ینطبق الوفاء علی المدفوع ولو بنحو الإجمال کما هو مقتضی کون أداء الدین عنواناً قصدیاً کما لا یخفی.

ص :145

تلف بعض الجملة

فی الدروس: إنّ فی هذا الحکم دلالةً علی تنزیل الصاع من الصبرة علی الإشاعة. وحینئذ یقع الإشکال فی الفرق بین المسألتین، حیث إنّ مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتّفاق علی تنزیلها علی الإشاعة. والمشهور هنا التنزیل علی الکلّی، بل لم یُعرف من جزم بالإشاعة. وربما یفرّق بین المسألتین بالنصّ فیما نحن فیه علی التنزیل علی الکلّی، وهو ما تقدّم من الصحیحة المتقدّمة.

وفیه: أنّ النصّ إن استفید منه حکم القاعدة لزم التعدّی عن مورده إلی مسألة الاستثناء، أو بیان الفارق وخروجها عن القاعدة. وإن اقتصر علی مورده لم یتعدّ إلی غیر مورده حتی فی البیع إلاّ بعد إبداء الفرق بین موارد التعدّی وبین مسألة الاستثناء.

وبالجملة، فالنصّ بنفسه لا یصلح فارقاً مع البناء علی التعدّی عن مورده الشخصی. وأضعف من ذلک: الفرق بقیام الإجماع علی الإشاعة فی مسألة الاستثناء، لأنّا نقطع بعدم استناد المجمعین فیها إلی توقیف بالخصوص. وأضعف من هذین، الفرق بین مسألة الاستثناء ومسألة الزکاة[1] وغیرهما ممّا یحمل الکلّی

الشَرح:

[1] قیل(1) فی الفرق بین مسألة استثناء الأرطال ومسألة الزکاة ونحوها مما یحمل الکلی فیه علی الإشاعة وبین بیع الکلی فی المعین الذی تقدم تعین الباقی بکونه مبیعاً بتلف بعض الجملة وجوب القبض فی الثانی وکونه دخیلاً فی لزوم البیع، فمع وجود فرد من المبیع یجب دفعه إلی المشتری. وأجاب المصنف رحمه الله بأن وجوب القبض حاصل فی مسألتی استثناء الأرطال والزکاة أیضاً، حیث یجب فی الأول دفع الأرطال إلی البائع وفی الثانی إلی أرباب الزکاة، مع أن وجوب دفع الباقی فی بیع الکلی

ص :146


1- (1) القائل هو الشهیدی فی هدایة الطالب : 387 .

فیها علی الإشاعة، وبین البیع، باعتبار القبض فی لزوم البیع وإیجابه علی البائع، فمع وجود فرد یتحقّق فیه البیع یجب دفعه إلی المشتری، إذ هو شبه الکلّی فی الذمّة.

وفیه _ مع أنّ إیجاب القبض متحقّق فی مسألتی الزکاة والاستثناء _ : أنّ إیجاب القبض علی البائع یتوقّف علی بقائه، إذ مع عدم بقائه کلاًّ أو بعضاً ینفسخ البیع فی التالف، والحکم بالبقاء یتوقّف علی نفی الإشاعة، فنفی الإشاعة بوجوب الإقباض لا یخلو عن مصادرة، کما لا یخفی. وأمّا مدخلیّة القبض فی اللزوم فلا دخل له أصلاً فی الفرق. ومثله فی الضعف _ لو لم یکن عینه _ ما فی مفتاح الکرامة من الفرق: بأنّ التلف من الصبرة قبل القبض، فیلزم علی البائع تسلیم المبیع منها وإن بقی قدره، فلا ینقص المبیع لأجله. بخلاف الاستثناء، فإنّ التلف فیه بعد القبض، والمستثنی بید المشتری أمانة علی الإشاعة بینهما، فیوزّع الناقص علیهما، ولهذا لم یحکم بضمان المشتری هنا، بخلاف البائع هناک، انتهی.

الشَرح:

فرع عدم الإشاعة وإثبات عدم الإشاعة بوجوب دفع الباقی تکون مصادرة، وأما مسألة لزوم البیع بالقبض فلا دخل له فی الفرق أصلاً.

ثم ذکر رحمه الله الفرق المذکور فی «مفتاح الکرامة»(1) وهو کون ضمان المبیع فی بیع الکلی فی المعین علی البائع فیجب دفع الباقی إلی المشتری، بخلاف مسألة الأرطال، فإن الأرطال المستثناة أمانة للبائع بید المشتری، حیث إن البائع قد أقبض الکل فیکون الکل بید المشتری فیدخل النقص علی المالین أی حصة البائع وحصة المشتری.

ص :147


1- (1) مفتاح الکرامة 4 : 382 .

وفیه _ مع ما عرفت[1] من أن التلف من الصبرة قبل القبض إنّما یوجب تسلیم تمام المبیع من الباقی بعد ثبوت عدم الإشاعة، فکیف یثبت به؟ _ أنّه: إن اُرید من کون التلف _ فی مسألة الاستثناء _ بعد القبض: أنّه بعد قبض المشتری؟

ففیه: أنّه موجب لخروج البائع عن ضمان ما یتلف من مال المشتری ولا کلام فیه ولا إشکال، وإنّما الإشکال فی الفرق بین المشتری فی مسألة الصاع والبائع فی مسألة الاستثناء، حیث إنّ کلاًّ منهما یستحقّ مقداراً من المجموع لم یقبضه مستحقّه، فکیف یحسب نقص التالف علی أحدهما دون الآخر مع اشتراکهما فی عدم قبض حقّه الکلّی. وإن اُرید من کون التلف بعد القبض: أنّ الکلّی الذی یستحقّه البائع قد کان فی یده بعد العقد فحصل الاشتراک، فإذا دفع الکلّ إلی المشتری فقد دفع مالاً مشترکاً، فهو نظیر ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلی المشتری، فالاشتراک کان قبل القبض.

الشَرح:

[1] وحاصل ما ذکره فی ردّ «مفتاح الکرامة» هو أنه لو باع الکلی فی المعین وتلف بعض الجملة قبل القبض یکون وجوب دفع الباقی إلی المشتری متفرعاً علی عدم الإشاعة ولو لم یکن فی هذا الفرض إشاعة فما الموجب لها فی مسألة استثناء الأرطال، مع أن البائع یملک فیها الکلی فی المعین ویکون تمام الجملة بید المشتری، وکون التلف فیها بعد إقباض البائع یوجب عدم کون البائع ضامناً لتلف مال المشتری. ویبقی الإشکال فی أنه لم یکون تلف بعض الجملة فی مسألة الاستثناء بنحو الإشاعة مع أن ما للبائع بید المشتری من قبیل الکلی فی المعین؟ ولم لا یحسب التلف علی المشتری فقط؛ لأن ما یستحقه البائع لا یتعین فی جزء معین إلا بعد إقباض مالک الکل، یعنی المشتری؟

وإن اُرید أنه بعد ما باع الثمرة مع استثناء الأرطال یکون ما بیده مشترکاً بینه وبین

ص :148

ففیه: أنّ الإشکال بحاله، إذ یبقی سؤال الفرق بین قوله: «بعتک صاعا من هذه الصبرة» وبین قوله: «بعتک هذه الصبرة _ أو هذه الثمرة _ إلاّ صاعا منها»، وما الموجب للاشتراک فی الثانی دون الأوّل؟ مع کون مقتضی الکلّی عدم تعیّن فردٍ منه أو جزءٍ منه لمالکه إلاّ بعد إقباض مالک الکلّ الذی هو المشتری فی مسألة الاستثناء، فإنّ کون الکلّ بید البائع المالک للکلّی لا یوجب الاشتراک. هذا، مع أنّه لم یعلم من الأصحاب فی مسألة الاستثناء الحکم بعد العقد بالاشتراک وعدم جواز تصرّف المشتری إلاّ بإذن البائع، کما یشعر به فتوی جماعة، منهم الشهیدان والمحقّق الثانی بأنّه لو فرّط المشتری وجب أداء المستثنی من الباقی.

الشَرح:

المشتری، وإذا دفع الکل إلی المشتری فقد دفع المال المشترک، فیقال: الموجب لهذا الاشتراک فی بیع الکلی فی المعین أیضاً موجود، فیحسب فیه أیضاً التلف علی المبیع والباقی علی ملک البائع. هذا مع أنه لم یظهر التزام القوم بالإشاعة فی مسألة الاستثناء حتی بعد دفع الکل إلی المشتری، فإنهم لم یذکروا عدم جواز تصرف المشتری فی الثمرة بلا استیذان من البائع.

وذکر بعضهم(1) أنه لو فرط المشتری وتلف بعض الثمر بإفراطه یجب أداء المستثنی إلی البائع من الباقی، ولو کان فی البین إشاعة لم یصح القول بالأداء من الباقی کما لا یخفی.

أقول: قد تقدم عدم الإشاعة فی المسألتین، وأن حساب التلف علی کل من المشتری والبائع فی مسألة الاستثناء باعتبار عدم الترجیح فی الضمان، حیث إن کلاً منهما یملک الکلی فی المعین، بخلاف مسألة بیع الصاع من الصبرة فإن تلف بعض

ص :149


1- (1) الدروس 3 : 239 ، والروضة البهیة 3 : 360 ، وراجع جامع المقاصد 4 : 168 .

ویمکن أن یقال: إنّ بناء المشهور فی مسألة استثناء الأرطال إن کان علی عدم الإشاعة قبل التلف واختصاص الاشتراک بالتالف دون الموجود _ کما ینبئ عنه فتوی جماعةٍ منهم: بأنّه لو کان تلف البعض بتفریط المشتری کان حصّة البائع فی الباقی، ویؤیّده استمرار السیرة فی صورة استثناء أرطال معلومة من الثمرة علی استقلال المشتری فی التصرّف وعدم المعاملة مع البائع معاملة الشرکاء _ فالمسألتان مشترکتان فی التنزیل علی الکلّی، ولا فرق بینهما إلاّ فی بعض ثمرات التنزیل علی الکلّی وهو حساب التالف علیهما. ولا یحضرنی وجه واضح لهذا الفرق، إلاّ دعوی أنّ المتبادر من الکلّی المستثنی هو الکلّی الشائع فیما یسلم للمشتری، لا مطلق الموجود وقت البیع. وإن کان بناؤهم علی الإشاعة من أوّل الأمر أمکن أن یکون الوجه فی ذلک: أنّ المستثنی کما یکون ظاهراً فی الکلّی، کذلک یکون عنوان المستثنی منه الذی انتقل إلی المشتری بالبیع کلیّاً، بمعنی أنّه ملحوظ

الشَرح:

الجملة فیها قبل القبض وکون ضمان المبیع علی البائع مقتضاه خروج البائع من ضمان المبیع بدفع الکلی من الباقی. ومما ذکرنا یظهر وجه عدم جریان أحکام الإشاعة فی مسألة الاستثناء وأنه یجوز للمشتری التصرف فی الثمرة بلا استیذان من البائع، وأنه لو تلف الثمرة بإفراطه لا ینقص عما یستحقه البائع شیء ویجب علیه الدفع من الباقی.

وأما ما ذکره المصنف رحمه الله فی وجه حساب التلف فی مسألة الاستثناء علی المشتری والبائع معاً من دعوی أن المتبادر من الاستثناء تمام المستثنی علی تقدیر سلامة تمام المبیع للمشتری، وإذا تلف بعضه سقط من الأرطال بحسابه، بأن تکون نتیجة ذلک هی الإشاعة بالإضافة إلی التالف ولا تجری أحکام الإشاعة علی الباقی، فلا یمکن المساعدة علیه. فإن لازم ذلک جهالة مقدار المبیع، فإنه علی تقدیر بقاء المبیع بمقدار وعلی تقدیر تلف بعضه مقدار آخر کما لا یخفی.

ص :150

بعنوان کلّی یقع علیه البیع، فمعنی «بعتک هذه الصبرة إلاّ صاعا منها»: «بعتک الکلّی الخارجی الذی هو المجموع المخرج عنه الصاع» فهو کلّی کنفس الصاع، فکلّ منهما مالک لعنوان کلّی، فالموجود مشترک بینهما، لأنّ نسبة کل جزء منه إلی کل منهما علی نهجٍ سواء، فتخصیص أحدهما به ترجیح من غیر مرجّح، وکذا التالف نسبته إلیهما علی السواء، فیحسب علیهما. وهذا بخلاف ما إذا کان المبیع کلیّاً، فإنّ مال البائع لیس ملحوظاً بعنوان کلّی فی قولنا: «بعتک صاعا من هذه الصبرة»، إذ لم یقع موضوع الحکم فی هذا الکلام حتّی یلحظ بعنوان کلّی کنفس الصاع.

فإن قلت: إنّ مال البائع بعد بیع الصاع لیس جزئیّاً حقیقیّاً متشخّصاً فی الخارج فیکون کلیّاً کنفس الصاع.

الشَرح:

ثم ذکر رحمه الله فی مقام الفرق أنه علی تقدیر الالتزام بالإشاعة فی مسألة الاستثناء من أول الأمر أن المستثنی منه المبیع فیها کالمستثنی کلی معین، ولا ترجیح فی حساب التلف علی خصوص المستثنی منه، بخلاف مسألة بیع الصاع من الصبرة، فإن مال البائع فیها لا یکون بعنوان الکلی فی المعین، بخلاف ما تملکه المشتری فلا وجه لحساب التلف علیهما.

لا یقال: یکون ملک البائع بعد بیع الصاع کلیاً لا محالة.

فإنه یقال: نعم، ولکن ملک الباقی لیس بعنوان تملک الکلی فی المعین لیوجب تخصیص التلف علی ملک الباقی دون ما تملکه المشتری ترجیحاً بلا مرجح.

أقول: التملّک بالعنوان وعدمه لا یکون فارقاً، وإلا فالمستثنی فی مسألة الاستثناء أیضاً لیس مملوکاً للبائع بعنوان الکلی فی المعین، حیث إنّ ملک البائع کان ثابتاً لجمیع المال من الأول، فیکون بیعه المال باستثناء الأرطال تملیکاً للکلی فی المعین من المشتری، فیکون بعد البیع الباقی فی ملکه کلیاً فی المعین لا محالة، فتدبر جیداً.

ص :151

اقسام بیع الصبرة

قلت: نعم، ولکن ملکیّة البائع له لیس بعنوان کلّی حتی یبقی ما بقی ذلک العنوان، لیکون الباقی بعد تلف البعض صادقاً علی هذا العنوان وعلی عنوان الصاع علی نهج سواء، لیلزم من تخصیصه بأحدهما الترجیح من غیر مرجّح فیجیء الاشتراک، فإذا لم یبقَ إلاّ صاع کان الموجود مصداقاً لعنوان ملک المشتری فیحکم بکونه مالکاً له، ولا یزاحمه بقاء عنوان ملک البائع، فتأمّل. هذا ما خطر عاجلاً بالبال، وقد أوکلنا تحقیق هذا المقام _ الذی لم یبلغ إلیه ذهنی القاصر _ إلی نظر الناظر البصیر الخبیر الماهر، عفی اللّه عن الزلل فی المعاثر. قال فی الروضة _ تبعاً للمحکی عن حواشی الشهید _ : إنّ أقسام بیع الصبرة عشرة، لأنّها إمّا أن تکون معلومة المقدار أو مجهولته، فإن کانت معلومة صحّ بیعها أجمع، وبیع جزءٍ منها معلومٍ مشاعٍ، وبیع مقدارٍ کقفیزٍ تشتمل علیه[1] وبیعها کلّ قفیز بکذا، لا بیع

الشَرح:

[1] لا یخفی أنه إذا کان مقدار الصبرة معلوماً وبیع جمیعها کل قفیز منها بکذا فلابد من الحکم بصحته؛ لعدم اعتبار جمع مقدار الثمن بالذکر فی العقد، وهذا هو القسم الرابع فی کلام «الروضة»(1)، والمحکوم بالفساد فی کلام «الروضة» وغیرها عدم بیع جمیعها، بل إیکال اختیار مقدار المبیع إلی المشتری، بأن یقول: «بعتک من الصبرة ما أردت کل صاع منها بکذا»، وهذا هو القسم الخامس فی کلام «الروضة». ووجه الحکم بالبطلان هو عدم تعیین مقدار المبیع فی عقد البیع، نظیر ما یقال فی قوله: «آجرتک الدار کل شهر بکذا».

ولکن لا یبعد أن یقال بتمام البیع بالإضافة إلی قفیز واحد، نظیر ما ذکرنا من صحة الإجارة فی الشهر الأول، بل یمکن أن یقال: إن قول البائع: «بعت من الصبرة کل قفیز

ص :152


1- (1) حکاه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 275 ، وراجع الروضة البهیّة 3 : 268 .

کل قفیز منها بکذا. والمجهولة کلّها باطلة إلاّ الثالث وهو بیع مقدار معلوم یشتمل الصبرة علیه. ولو لم یعلم باشتمالها علیه، فظاهر القواعد والمحکی عن حواشی الشهید وغیرها عدم الصحة، واستحسنه فی الروضة، ثمّ قال: ولو قیل بالاکتفاء بالظن باشتمالها علیه کان متّجهاً والمحکی عن ظاهر الدروس واللمعة الصحة قال فیها: فإن نقصت تخیّر بین أخذ الموجود منها بحصّته من الثمن وبین الفسخ،

الشَرح:

بکذا»، بمنزلة الإیجابات المتعددة، کما قال: «بعت قفیزاً منها بکذا وقفیزاً آخر بذلک السعر وقفیزاً ثالثاً کذلک . . .» وهکذا وإذا ذکر المشتری فی قبوله ما یعین به مقدار المبیع، کما إذا قال: اشتریت قفیزین، کما هو المتعارف فی البیوع المتعارفة فی زماننا الحاضر، فیتم البیع بالإضافة إلی ذلک المقدار؛ لعدم الجهالة فی مقدار المبیع عند تمام البیع، ولا یستفاد من الأدلة المتقدمة إلا بطلان البیع الغرری أو تمام البیع من غیر تعیین الکیل أو الوزن أو العدد فیه.

ولو لم یذکر المشتری فی قبوله ما یعین ذلک، فالحکم بالبطلان مبنی علی أن یکون المنهی عنه فی الأخبار المتقدمة بیع الشیء من غیر تعیین مقدار المبیع کیلاً أو وزناً أو عدداً، وأما إذا قیل بأن مدلولها بیع الشیء جزافاً فلا یحکم ببطلانه فی الفرض، حیث لا جزاف فی ناحیة المبیع أو فی ناحیة الثمن. وبهذا یظهر أنه لا یختلف فی الحکم بالصحة أو الفساد بین کون الصبرة معلومة من حیث المقدار أم لا، وما ذکر المصنف رحمه الله فی وجه الصحة فیما إذا کانت الصبرة مجهولة المقدار من کون المبیع معلوم بالمشاهدة، فلابد من أن یکون مراده العلم بأوصافه لا کیله أو وزنه، ومع الإیجاب المفروض لا یکون فی البین جزاف لا فی ناحیة المبیع ولا فی ناحیة الثمن.

ص :153

لتبعض الصفقة. وربما یحکی عن المبسوط، والمحکی خلافه، ولا یخلو عن قوة[1] وإن کان فی تعیینه نظر، لا لتدارک الغرر بالخیار، لما عرفت غیر مرّة: من أنّ الغرر إنّما یلاحظ فی البیع مع قطع النظر عن الخیار الذی هو من أحکام العقد، فلا یرتفع به الغرر الحاصل عند العقد، بل لمنع الغرر.

وإن قیل: عدم العلم بالوجود من أعظم أفراد الغرر.

قلنا: نعم، إذا بنی العقد علی جعل الثمن فی مقابل الموجود. وأمّا إذا بنی علی توزیع الثمن علی مجموع المبیع الغیر المعلوم الوجود بتمامه فلا غرر عرفاً، و ربما یحتمل الصحة مراعیً بتبیّن اشتمالها علیه.

الشَرح:

[1] أی لا یخلو الحکم بالصحة عن قوة، ولیس الوجه هو تدارک الضرر المحتمل بالخیار علی تقدیر عدم اشتمال الصبرة، حیث إن ارتفاع الغرر بالخیار لا یفید فی صحة البیع؛ لأن الخیار حکم یترتب علی البیع الصحیح، ولولم یتعلق دلیل الإمضاء للبیع المنشأ فلا یعمه خطاب الخیار، بل الوجه فی الحکم بالصحة عدم الغرر فی البیع المزبور.

لا یقال: الجهل بوجود المبیع من أعظم الغرر، فإنه یقال: الثمن المزبور لم یقع فی مقابل الموجود مطلقاً ولو علی تقدیر عدم الاشتمال، بل البیع الجاری علی المقدار المزبور انحلالی، وإذا قال: «بعت الکر من هذا الصبرة بکذا»، فهو بمنزلة قوله: «بعت نصف الکر بنصف الثمن». وإذا ظهر عدم اشتمال الصبرة إلا لنصف الکر یستکشف بطلان البیع فی نصفه ویثبت خیار التبعض للمشتری.

أقول: ما ذکره من أن ثبوت الخیار لا ینفع فی ارتفاع الغرر صحیح بالإضافة إلی الخیارات الشرعیة، فإن خطاباتها تثبت الخیار فی البیع الممضی، وأما الخیارات المشروطة الإمضائیة فلا بأس بارتفاع الغرر بها، وخیار تبعض الصفقة منها وتفصیل

ص :154

بیع العین بالرؤیة السابقة

وفیه: أنّ الغرر إن ثبت حال البیع لم ینفع تبیّن الاشتمال. هذا، ولکنّ الأوفق بکلماتهم فی موارد الغرر عدم الصحة، إلاّ مع العلم بالاشتمال، أو الظنّ الذی یتعارف الاعتماد علیه ولو کان من جهة استصحاب الاشتمال[1].

وأما الرابع مع الجهالة _ وهو بیعها کلّ قفیز بکذا _ فالمحکی عن جماعة المنع. وعن ظاهر إطلاق المحکیّ من عبارتی المبسوط والخلاف أنه لو قال: «بعتک هذه الصبرة کلّ قفیز بدرهم» صحّ البیع. قال فی الخلاف: «لأنّه لا مانع منه، والأصل جوازه». وظاهر إطلاقه یعمّ صورة الجهل بالاشتمال. وعن الکفایة: نفی البُعد عنه، إذ المبیع معلوم بالمشاهدة، والثمن ممّا یمکن أن یعرف، بأن تکال الصبرة ویوزّع الثمن علی قفزاتها، قال: وله نظائر ذکر جملة منها فی التذکرة. وفیه نظر.

مسألة: إذا شاهد عیناً فی زمان سابق[2] علی العقد علیها، فإن اقتضت العادة تغیّرها عن صفاتها السابقة إلی غیرها المجهول عند المتبایعین، فلا یصحّ البیع إلاّ بذکر صفاتٍ تصحّح بیع الغائب، لأنّ الرؤیة القدیمة غیر نافعة. وإن اقتضت العادة الشَرح:

الکلام موکول إلی بحث الخیارات.

[1] لا یخفی أن استصحاب الاشتمال لا یفید فی نفی الغرر عن البیع؛ لأن الغرر لیس مطلق الجهل، بل الجهل الخاص وهو ما فیه خطر وضرر واستصحاب الاشتمال لا ینفیه، نظیر ما یقال من أن فوت الفریضة عدم خاص واستصحاب عدم الاتیان بالصلاة فی وقتها لا یثبته.

[2] وحاصل ما ذکره رحمه الله فی المقام: من أنه إذا بیعت العین المرئیة سابقاً فإن علم تغیر أوصافها السابقة إلی غیرها عادة فیعتبر فی بیعها ذکر الأوصاف الفعلیة فیصیر ذکرها اشتراطاً رافعاً للغرر، وإذا لم یعلم من العادة التغیّر أو عدمه فیجوز بیعها اعتماداً

ص :155

بقاءها علیها فلا إشکال فی الصحة، ولا خلاف أیضاً إلاّ من بعض الشافعیّة. وإن احتمل الأمران جاز الاعتماد علی أصالة عدم التغیّر والبناء علیها فی العقد، فیکون نظیر إخبار البائع بالکیل والوزن، لأنّ الأصل من الطرق التی یتعارف التعویل علیها.

ولو فرضناه فی مقام لا یمکن التعویل علیه لحصول أمارة علی خلافه، فإن بلغت قوّة الظنّ حدّاً یلحقه بالقسم الأول _ وهو ما اقتضی العادة تغیّره _ لم یجز البیع، وإلاّ جاز مع ذکر تلک الصفات، لا بدونه، لأنّه لا ینقص عن الغائب الموصوف الذی یجوز بیعه بصفات لم یشاهد علیها، بل یمکن القول بالصحة فی القسم الأوّل إذا لم یفرض کون ذکر الصفات مع اقتضاء العادة عدمها لغواً. لکن هذا کلّه خارج عن البیع بالرؤیة القدیمة.

الشَرح:

علی أصالة عدم تغیّرها، ولو فرض فی مورد عدم جواز الاعتماد علی الاستصحاب للاطمینان بتغیر أوصافها فیجوز بیعها باشتراط أوصافها السابقة؛ لأن العین المرئیة سابقاً لا تزید عن العین المعیوبة التی لم یرها المشتری ویشتریها باشتراط أوصافها الفعلیة.

ثم إنه إذا اشتری العین بالرؤیة السابقة فانکشف التغیر ثبت الخیار للمشتری فیما إذا تغیرت بالنقیصة وللبائع فیما إذا تغیرت بالزیادة، حیث إن لزوم البیع فی الفرض ضرری علی المشتری أو علی البائع، فیثبت الخیار لأحدهما بانتفاء اللزوم.

أقول: قد تقدم أن استصحاب بقاء العین بحالها لا یفید فی انتفاء الغرر؛ لأن الغرر هو الجهل الخاص وهو ما فیه خطر، غایة الأمر أن مع الاستصحاب ینتفی مطلق الجهل لا الجهل الخاص، وعلی ما ذکر فلو احتمل التغیر وعدمه فی العین المرئیة سابقاً یکون بیعها باشتراط بقائها علی تلک الأوصاف محکوماً بالصحة؛ لانتفاء الغرر فی بیعها بالاشتراط المزبور، ومع بیعها کیف اتفقت یحکم ببطلان بیعها ولا یفید الاستصحاب

ص :156

وکیف کان، فإذا باع أو اشتری برؤیة قدیمة فانکشف التغیّر تخیّر المغبون _ وهو البائع إن تغیّر إلی صفات زادت فی مالیّته، والمشتری إن نقصت عن تلک الصفات _ لقاعدة «الضرر»، ولأنّ الصفات المبنیّ علیها فی حکم الصفات المشروطة، فهی من قبیل تخلّف الشرط، کما أشار إلیه فی نهایة الإحکام والمسالک بقولهما: الرؤیة بمثابة الشرط فی الصفات الکائنة فی المرئیّ، فکلّ ما فات منها فهو بمثابة التخلّف فی الشرط، انتهی.

وتوهّم: أنّ الشروط إذا لم تُذکر فی متن العقد لا عبرة بها، فما نحن فیه من قبیل ما لم یذکر من الشروط فی متن العقد، مدفوع: بأنّ الغرض من ذکر الشروط فی العقد صیرورتها مأخوذةً فیه حتّی لا یکون العمل بالعقد بدونها وفاءً بالعقد. والصفات المرئیّة سابقاً حیث إنّ البیع لا یصحّ إلاّ مبنیّاً علیها کانت دخولها فی العقد أولی من دخول الشرط المذکور علی وجه الشرطیّة، ولذا لو لم یبن البیع علیها ولم یلاحظ وجودها فی البیع کان البیع باطلاً، فالذکر اللفظی إنّما یحتاج إلیه فی شروط خارجة لا یجب ملاحظتها فی العقد.

الشَرح:

فی انتفاء الغرر شیئا. ولا یخفی أن شراء العین بالرؤیة السابقة الذی مرجعه إلی اشتراط الأوصاف السابقة مقتضاه ثبوت الخیار مع التخلف، حیث لا معنی لاشتراط الأوصاف فی بیع العین الخارجیة إلا ثبوت الخیار مع عدمها ولیس ثبوته مقتضی قاعدة نفی الضرر؛ لما یأتی ذکره فی بحث الخیارات من أنه لو جرت قاعدة نفیه فی بیع کان مقتضاه بطلانه؛ لأن منشأ الغرر والحکم الضرری صحته لا لزومه، ولیس مفاد القاعدة تدارک الضرر لیکون مقتضاه نفی لزومه.

والحاصل: بیع العین المرئیة سابقاً باشتراط بقائها علی أوصافها لا یکون غرریاً، والبیع المزبور مع تخلف الأوصاف وإن یکون ضرریاً إلا أن صحته لا تنتفی بالقاعدة،

ص :157

واحتمل فی نهایة الإحکام البطلان. ولعلّه لأنّ المضیّ علی البیع وعدم نقضه عند تبیّن الخلاف إن کان وفاءً بالعقد وجب، فلا خیار. وإن لم یکن وفاءً لم یدلّ دلیل علی جوازه. وبعبارة اُخری: العقد إذا وقع علی الشیء الموصوف انتفی متعلّقه بانتفاء صفته، وإلاّ فلا وجه للخیار مع أصالة اللزوم.

ویضعّفه أنّ الأوصاف الخارجة عن حقیقة المبیع[1] إذا اعتبرت فیه عند البیع _ إمّا ببناء العقد علیها، وإمّا بذکرها فی متن العقد _ لا تعدّ مقوّماتٍ للعقد کما أنّها لیست مقوّمات المبیع، ففواتها فوات حقّ للمشتری ثبت بسببه الخیار، دفعاً لضرر الالتزام بما لم یقدم علیه. وتمام الکلام فی باب الخیارات إن شاء اللّه.

فرعان: الأوّل: لو اختلفا فی التّغییر[2] فادّعاه المشتری، ففی المبسوط والتذکرة والإیضاح والدروس وجامع المقاصد والمسالک: تقدیم قول المشتری، لأنّ یده علی الثمن، کما فی الدروس، وهو راجع إلی ما فی المبسوط والسرائر: الشَرح:

حیث إن نفی صحته مع اشتراط الخیار مناف للامتنان ومقتضی القاعدة نفی الحکم حیث یکون فی نفیه امتناناً.

[1] وحاصله: أنّ الوصف المذکور إن کان مقوماً للمبیع فبانکشاف الخلاف یحکم ببطلان البیع حتی فیما إذا أتی الوصف بصورة الاشتراط، کما إذا قال: «بعتک هذا المال علی أنه اُرز فبان حنطة، والوجه فی البطلان أن انکشاف فقد الوصف فی الفرض یساوی عدم وجود المبیع خارجاً، بخلاف ما إذا کان الوصف فی بنائهم خارجاً عن حقیقة المبیع بحیث لا یکون مقوماً له، فإن انکشاف الخلاف فی هذه الصورة یوجب الخیار؛ لأن الوصف مرجعه إلی اشتراط الخیار علی ما یأتی فی بحث الخیارات.

[2] وحاصله: أنه لو بیعت العین بالرؤیة السابقة وادعی المشتری تغیرها بالنقیصة فله الخیار فی فسخ العقد، وادعی البائع کونها علی ما کانت فالبیع لازم،

ص :158

الاختلاف فی تغیّر العین المرئیة سابقاً

من أنّ المشتری هو الذی ینتزع منه الثمن، ولا ینتزع منه إلاّ بإقراره أو بیّنة تقوم علیه، انتهی. وتبعهما العلاّمة أیضاً فی صورة الاختلاف فی أوصاف المبیع الموصوف إذا لم یسبقه رؤیة، حیث تمسّک بأصالة براءة ذمّة المشتری من الثمن، فلا یلزمه ما لم یقرّ به أو یثبت بالبیّنة. ولأنّ البائع یدعی علمه بالمبیع علی هذا الوصف الموجود والرضا به، والأصل عدمه کما فی التذکرة. ولأنّ الأصل عدم وصول حقّه إلیه کما فی جامع المقاصد.

الشَرح:

قیل(1) بتقدیم قول المشتری بوجوه ثلاثة:

الأول: الأصل عدم جواز انتزاع الثمن من یده وبراءة عهدته من الثمن، حیث لا ینتزع الثمن من یده ولا یثبت عهدته به إلا بالبیّنة أو إقراره.

الثانی: الأصل عدم علم المشتری بالوصف الموجود فعلاً فی العین الخارجیة ودعوی البائع علمه بالوصف المزبور یحتاج إلی الإثبات بالبیّنة أو إقرار المشتری.

الثالث: الأصل عدم وصول حق المشتری إلی یده عن البائع لیستحقق علیه المطالبة بالثمن.

وذکر المصنف رحمه الله فی ردّ الوجه الأول: أن الثمن بید المشتری ملک للبائع بإقرار المشتری بوقوع البیع الناقل، فالثمن بیده أمانة للغیر فیجب رده علیه بمطالبته، غایة الأمر أن المشتری یدعی سلطنته علی تملکه بفسخ البیع فعلیه إثبات تلک السلطنة، اللّهم إلا أن یقال: الأصل عدم وجوب رد الثمن علی البائع بناءً علی ما ذکروا من أنه لا یجب علی ذی الخیار زمان خیاره رد ما بیده من مال الغیر ولو مع تسلمه العوض

ص :159


1- (1) القائل هو الشیخ فی مبسوطه 2 : 77 ، والعلاّمة فی تذکرته 1 : 468 ، والشهید فی دروسه 3 : 199 ، والشهید الثانی فی مسالکه 3 : 178 ، والمحقّق الثانی فی جامعه 4 : 109 ، وفخر المحقّقین فی إیضاحه 1 : 432 .

ویمکن أن یضعّف الأوّل: بأنّ ید المشتری علی الثمن بعد اعترافه بتحقّق الناقل الصحیح ید أمانة، غایة الأمر أنّه یدّعی سلطنته علی الفسخ فلا ینفع تشبّثه بالید. إلاّ أن یقال: إنّ وجود الناقل لا یکفی فی سلطنة البائع علی الثمن، بناءً علی ما ذکره العلاّمة فی أحکام الخیار من التذکرة، ولم ینسب خلافه إلاّ إلی بعض الشافعیّة، من عدم وجوب تسلیم الثمن والمثمن فی مدّة الخیار وإن تسلّم الآخر، وحینئذ فالشکّ فی ثبوت الخیار یوجب الشکّ فی سلطنة البائع علی أخذ الثمن، فلا مدفع لهذا الوجه إلاّ أصالة عدم سبب الخیار لو تمّ، کما سیجیء.

والثانی _ مع معارضته بأصالة عدم علم المشتری بالمبیع علی وصف آخر حتّی یکون حقّاً له یوجب الخیار _ : بأنّ الشکّ فی علم المشتری بهذا الوصف وعلمه بغیره مسبّب عن الشکّ فی وجود غیر هذا الوصف سابقاً، فإذا انتفی غیره بالأصل الذی یرجع إلیه أصالة عدم تغیّر المبیع لم یجر أصالة عدم علمه بهذا الوصف.

الشَرح:

الآخر من صاحبه. ولکن لا یخفی أنه لو جرت أصالة لزوم البیع، فعدم ثبوت الخیار یکون حاکماً علی الأصل المزبور؛ لأن الموضوع لجواز الإمساک الخیار المنفی بأصالة اللزوم.

وفی ردّ الوجه الثانی: مع أن أصالة عدم علم المشتری بالوصف الموجود فعلاً معارض بأصالة عدم علمه بوصف آخر مفقود لیثبت له الخیار، أنّ الشک فی علم المشتری بالوصف الموجود أو المفقود مسبب عن الشک فی تغیر العین عما کانت علیه، والأصل عدم تغیّرها.

وفی الوجه الثالث: بأن حق المشتری من نفس العین قد وصل إلیه، ولذا یمکنه إبقاء البیع وعدم فسخه، وثبوت حق آخر له موجب للخیار غیر محرز، والأصل لزوم

ص :160

والثالث: بأنّ حقّ المشتری من نفس العین قد وصل إلیه قطعاً، ولذا یجوز له إمضاء العقد، وثبوت حقّ له من حیث الوصف المفقود غیر ثابت، فعلیه الإثبات، والمرجع أصالة لزوم العقد. ولأجل ما ذکرنا قوّی بعض تقدیم قول البائع.

هذا، ویمکن بناء المسألة[1] علی أنّ بناء المتبائعین حین العقد علی الشَرح:

البیع؛ ولذا حکم بعض فی المقام بتقدیم قول البائع.

أقول: لا یخفی أن دعوی البائع علم المشتری بالوصف الموجود وجریان البیع علی العین بالوصف المزبور لا یکون احتمال صدقها مسبباً عن الشک فی التغیر وعدمه لیکون استصحاب بقاء العین بحالها رافعاً للاحتمال المزبور، مع أنّ استصحاب بقاء العین بحالها لا مجری له لاتفاقها علی الوصف الموجود فعلاً والشک فی أنه کان هذا الوصف فی السابق أیضاً أم لا، فترجع أصالة عدم التغیر إلی الاستصحاب القهقری ولا دلیل علی اعتباره.

والحاصل: لا مجال فی المقام لأصالة عدم التغیر ولا تصل النوبة أیضاً إلی أصالة عدم علم المشتری بالوصف الموجود، مع قطع النظر عن المعارضة بأصالة عدم علمه بوصف آخر مفقود؛ لأن علم المشتری بالوصف الموجود أو بغیره بنفسه لا یکون حکماً ولا موضوعاً للخیار علی ما یأتی.

[1] وحاصله: أن الموضوع للخیار بحسب جعل المتعاقدین هو أخذ الوصف فی العین المبیعة وکأن الخیار حکم لهذا الأخذ، فیقع الکلام فی أن أخذ الوصف فیها هل بمعنی اشتراطه فی العقد، نظیر سائر الشرائط فی أنه التزام زائد علی أصل البیع ویرتبط بالبیع بکون البیع ظرفاً له مثلاً، أو أن أخذ الوصف عبارة عن کونه مأخوذاً فی متعلق البیع، بمعنی جریان البیع علی العین المقیدة، فلیس فی البین إلا التزام واحد وهو التزام بالبیع، غایة الأمر أن جریانه علی العین المقیدة یشترک مع البیع المشروط

ص :161

الأوصاف الملحوظة حین المشاهدة هل هو کاشتراطها فی العقد، فهی کشروط مضمرة فی نفس المتعاقدین _ کما عرفت عن النهایة والمسالک _ ولذا لا یحصل من فقدها إلاّ خیار لمن اشترطت له ولا یلزم بطلان العقد، أو أنّها مأخوذة فی نفس الشَرح:

فیه التزام آخر فی ضمنه فی کون کل منهما موجباً للخیار علی تقدیر التخلف؟ ولو قیل بالوجه الأول فمقتضی الأصل العملی عدم تحقق التزام آخر غیر الالتزام البیعی، فیکون قول البائع موافقاً للأصل فیحلف علی عدم التغیر. وأما إذا قیل بکون الوصف مأخوذاً فی المبیع، بمعنی جریان البیع علی العین المقیدة، فالأصل عدم وقوع العقد علی ما ینطبق علی العین بالوصف الموجود فیکون البیع جائزاً، أی یثبت الخیار للمشتری.

لا یقال: الأصل عدم جریان البیع علی العین بالوصف المفقود، فإنه یقال: هذا الأصل لا یفید ولا یثبت جریان العقد علی العین بالوصف الموجود لیترتب لزوم البیع، إلا بنحو الأصل المثبت.

والحاصل: مادام لم یثبت جریان البیع علی العین بما ینطبق علی الوصف الموجود لا یکون دفع العین بالوصف الموجود وفاءً للعقد لیجب علی المشتری دفع ثمنه، والبیع المفروض فی المقام نظیر الماء المخلوق دفعة فیما إذا شک فی کونه کراً فإن أصالة عدم کون الماء المزبور کراً بمفاد کان الناقصة لیست له حالة سابقة، وأصالة عدم الماء الکر بمفاد کان التامة وإن کان لها حالة سابقة إلا أنه لا تفید فی إثبات مفاد کان الناقصة، بمعنی أن الماء المفروض لیس بکرّ.

أقول: الظاهر وقوع الوهم فی کلامه رحمه الله بین الوصف المأخوذ فی المبیع بنحو الکلی وبین الوصف الملحوظ فی المبیع الذی یکون عیناً خارجیة، فإن الوصف فی العین الخارجیة لا یمکن أن یکون مقیداً للعین والمفروض أن الوصف فی المقام لیس

ص :162

المعقود علیه، بحیث یکون المعقود علیه هو الشیء المقیّد، ولذا لا یجوز إلغاؤها[1] فی المعقود علیه کما یجوز إلغاء غیرها من الشروط؟

فعلی الأوّل: یرجع النزاع فی التغیّر وعدمه إلی النزاع فی اشتراط خلاف هذا الوصف الموجود علی البائع وعدمه، والأصل مع البائع.

الشَرح:

أمراً مقوّماً، ومعنی ذلک جریان البیع علی العین کان له الوصف السابق أم لا، وإذا فرض جریان البیع علیها کذلک فلا معنی للحاظ الوصف السابق إلاّ جعل الخیار علی تقدیر عدم ذلک الوصف، وإذا جری البیع علی عین خارجیة بالرؤیة القدیمة یکون اختلاف المتبایعین فی التغیّر وعدمه راجعاً إلی دعوی المشتری، وحیث جعل الخیار له علی تقدیر فقد الوصف وهو مفقود، وینکر البائع هذا الجعل والأصل مع البائع.

وهذا بخلاف الوصف المأخوذ فی المبیع بنحو الکلی، فإن أخذ وصف فیه عبارة عن تقیید متعلق البیع وتضییق دائرته، ولو ادعی البائع تقییده بوصف والمشتری تقییده بوصف مضاد یکون المورد من موارد التداعی والتخالف، وإذا ادعی البائع جریانه علی المطلق والمشتری جریانه علی المقید ففی مثل ذلک الأصل عدم جریانه علی المطلق، فإن تسلیم ما ینطبق علیه عنوان المقید وفاءً للبیع باتفاقهما وما یدعیه البائع من کون تسلیم الفاقد أیضاً وفاءً ینکره المشتری. وأصالة عدم جریان البیع علی المطلق جاریة من غیر أن تعارضها أصالة عدم جریانه علی المقید، حیث إن أصالة عدم جریانه علی المقید لا أثر لها؛ لأن دفع المقید وفاءً للبیع باتفاقهما وإثبات جریانه علی المطلق بها من الأصل المثبت کما لا یخفی.

[1] أقول: الوصف الذی لا یجوز إلغاؤه هو المأخوذ فی المبیع بنحو الکلی، ووجه عدم الجواز وقوع البیع علی المقید وإنشاء البیع علی المطلق یحتاج إلی بیع جدید بعد إقالة الأول، وأما فیما إذا کان المبیع عیناً خارجیة کما هو الفرض فی المقام،

ص :163

وبعبارة اُخری: النزاع فی أنّ العقد وقع علی الشیء الملحوظ فیه الوصف المفقود، أم لا؟ لکنّ الإنصاف: أنّ هذا البناء فی حکم الاشتراط من حیث ثبوت الخیار، لکنّه لیس شیئاً مستقلاًّ حتّی یدفع عند الشک بالأصل، بل المراد به إیقاع العقد علی العین الملحوظ کونه متّصفاً بهذا الوصف، ولیس هنا عقد علی العین والتزام بکونه متّصفاً بذلک الوصف، فهو قید ملحوظ فی المعقود علیه نظیر الأجزاء، لا شرط ملزم فی العقد، فحینئذ یرجع النزاع إلی وقوع العقد علی ما ینطبق علی الشیء الموجود حتی یلزم الوفاء وعدمه، والأصل عدمه.

ودعوی: معارضته بأصالة عدم وقوع العقد علی العین المقیّدة بالوصف المفقود لیثبت الجواز، مدفوعة: بأنّ عدم وقوع العقد علی العین المقیّدة لا یثبت جواز العقد الواقع إلاّ بعد إثبات وقوع العقد علی العین الغیر المقیّدة بأصالة عدم وقوع العقد علی المقیّدة، وهو غیر جائزٍ کما حقّق فی الاُصول.

وعلی الثانی: یرجع النزاع إلی وقوع العقد والتراضی علی الشیء المطلق بحیث یشمل الموصوف بهذا الوصف الموجود وعدمه، والأصل مع المشتری.

الشَرح:

فإلغاء الوصف عبارة عن إسقاط الخیار المترتب علی تخلفه، وهذا الإلغاء صحیح، نظیر إسقاط خیار العیب المترتب علی اشتراط عدم النقص فی المبیع، بلا فرق بینهما أصلاً.

وما ذکر رحمه الله من أن الوصف قید ملحوظ فی المقعود علیه کالجزء، کأنه یرید کما أن الجزء یؤخذ فی متعلق البیع کذلک وصف المبیع مأخوذ فیه، ولکن لا یخفی أن أخذ الوصف ولحاظه فی المتعلق صحیح، ولکن لحاظه فیه یکون بالتزام آخر غیر الالتزام البیعی. وهذا فیما إذا کان المبیع عیناً خارجیة ولم یکن الوصف مقوّماً کما هو الفرض فی المقام، بخلاف لحاظ الجزء فإنه أخذه فی متعلق البیع یکون بنفس الالتزام البیعی؛ ولذا لو تخلف الجزء وانکشف عدمه یکون البیع بالإضافة إلیه باطلاً من الأول، فتدبر جیداً.

ص :164

ودعوی: معارضته بأصالة عدم وقوع العقد علی الشیء الموصوف بالصفة المفقودة، مدفوعة: بأنّه لا یلزم من عدم تعلّقه بذاک تعلّقه بهذا حتی یلزم علی المشتری الوفاء به، فإلزام المشتری بالوفاء بالعقد موقوف علی ثبوت تعلّق العقد بهذا، وهو غیر ثابت والأصل عدمه، وقد تقرّر فی الاُصول: أنّ نفی أحد الضدین بالأصل لا یثبت الضد الآخر لیترتّب علیه حکمه. وبما ذکرنا یظهر فساد التمسّک بأصالة اللزوم، حیث إنّ المبیع ملک المشتری، والثمن ملک البائع اتّفاقاً، وإنّما اختلافهما فی تسلّط المشتری علی الفسخ، فیُنفی بما تقدّم من قاعدة اللزوم.

توضیح الفساد: أنّ الشکّ فی اللزوم وعدمه من حیث الشکّ فی متعلّق العقد، فإنّا نقول: الأصل عدم تعلّق العقد بهذا الموجود حتی یثبت اللزوم، وهو وارد علی أصالة اللزوم.

والحاصل: أنّ هنا أمرین:

أحدهما: عدم تقیید متعلّق العقد بذلک الوصف المفقود وأخذه فیه. وهذا الأصل ینفع فی عدم الخیار، لکنّه غیر جار، لعدم الحالة السابقة.

والثانی: عدم وقوع العقد علی الموصوف بذاک الوصف المفقود. وهذا جار غیر نافع، نظیر الشک فی کون الماء المخلوق دفعة کرّاً من أصله، فإنّ أصالة عدم کرّیته نافعة غیر جاریة، وأصالة عدم وجود الکرّ جاریةٌ غیر نافعة فی ترتّب آثار القلّة علی الماء المذکور، فافهم واغتنم.

وبما ذکرنا یظهر حال[1] التمسّک بالعمومات المقتضیة للزوم العقد الحاکمة الشَرح:

[1] قد یتمسک فی تقدیم(1) قول البائع فی فرض اختلافه مع المشتری فی تغیر المبیع بالعمومات الدالة علی عدم جواز استقلال الغیر فی تملک مال أحد، وتلک

ص :165


1- (1) قوّاه صاحب الجواهر 22 : 431 .

علی الاُصول العملیة المتقدّمة، مثل ما دلّ علی حرمة أکل المال إلاّ أن تکون تجارة عن تراض، وعموم: «لا یحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه»، وعموم: «الناس مسلطون علی أموالهم»، بناءً علی أنّها تدلّ علی عدم تسلط المشتری علی استرداد الثمن من البائع، لأنّ المفروض صیرورته ملکاً له، إذ لا یخفی علیک أنّ هذه الشَرح:

العمومات تعم الثمن فی مفروض الکلام، حیث إنه ملک للبائع فلا یجوز للمشتری تملکه بزعم ثبوت الخیار کقوله سبحانه: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(1)، فإن فسخ المشتری لا یکون تجارةً عن تراض، ووضع یده علی الثمن مع عدم ثبوت الخیار له أکلٌ له بالباطل. وکذلک قوله علیه السلام : «لا یحل مال إمرئ مسلمٍ إلاّ عن طیب نفسه»(2)، فإن مقتضاه عدم جواز تملک الثمن بلا رضا البائع، وقوله علیه السلام : «الناس مسلّطون علی أموالهم»(3)، فإن مقتضاه ولایة التصرف فی المال تثبت للمالک دون غیره، وکل هذه العمومات حاکمة علی الاُصول العملیة المتقدمة القاضیة بعدم لزوم البیع علی المشتری، کما فی سائر الأدلة الاجتهادیة فی مقابل الأصل العملی.

وحاصل ما ذکره رحمه الله فی الجواب عن العمومات هو أن العمومات المزبورة مخصّصةٌ فی المال الذی لم یدفع عوضه فی المعاملة إلی المشتری، وإذا شک فی وصول العوض المزبور فالأصل عدمه، وبهذا یدخل الثمن المفروض فی المستثنی المحکوم بجواز أکله وحله وسلطنة غیر المالک علیه. وما تقدم من أن الأصل عدم

ص :166


1- (1) سورة النساء : الآیة 29 .
2- (2) وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 30 من أبواب مکان المصلّی، الحدیث 1، وعوالی اللآلی 2 : 113 ، الحدیث 309 .
3- (3) عوالی اللآلی 1 : 222، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198، و 3 : 208، الحدیث 49 .

العمومات مخصَّصة قد خرج عنها بحکم أدلّة الخیار المال الذی لم یدفع عوضه الذی وقع المعاوضة علیه إلی المشتری، فإذا شکّ فی ذلک فالأصل عدم دفع العوض. وهذا هو الذی تقدّم: من أصالة عدم وصول حقّ المشتری إلیه، فإن عدم وصول حقّه إلیه یثبت موضوع خیار تخلّف الوصف.

فإن قلت: لا دلیل علی کون الخارج من العمومات المذکورة معنوناً بالعنوان المذکور، بل نقول: قد خرج من تلک العمومات المال الذی وقع المعاوضة بینه وبین ما لم ینطبق علی المدفوع، فإذا شکّ فی ذلک فالأصل عدم وقوع المعاوضة المذکورة.

قلت: السبب فی الخیار وسلطنة المشتری علی فسخ العقد وعدم وجوب الوفاء به علیه هو عدم کون العین الخارجیّة منطبقة علی ما وقع العقد علیه. وبعبارة اُخری: هو عدم وفاء البائع بالعقد بدفع العنوان الذی وقع العقد علیه إلی المشتری، الشَرح:

وصول حق المشتری إلیه یراد به ما ذکر، ویرجع إلی أصالة عدم التزام المشتری بتملک ما یدعی تغیره لیجب علیه الوفاء بما التزم.

لا یقال: لم یعلم أن الخارج من تلک العمومات معنون بالعنوان المزبور لیکون مقتضی الأصل إخراج الفرد المشکوک عن عموم المستثنی منه ودخوله فی المستثنی، بل نقول: الخارج منها المال الذی وقعت المعاملة بینه وبین ما لا ینطبق علی المدفوع، والأصل عدم وقوع المعاملة علی ما لا ینطبق، وبذلک یثبت بقاء الثمن المفروض فی المستثنی منه.

فإنه یقال: أصالة عدم وقوع المعاملة علی ما لا ینطبق علی الموجود خارجاً لا یثبت وقوعها علی ما ینطبق وکون أداء العین أداءً لما وقع علیه العقد ووفاءً له، وهذا الانطباق والدفع موضوع لزومِ العقد وعدمهما موضوع الخیار.

ص :167

لا وقوع العقد علی ما لا یطابق العین الخارجیّة. کما أنّ السبب فی لزوم العقد تحقّق مقتضاه: من انتقال العین بالصفات التی وقع العقد علیها إلی ملک المشتری. والأصل موافق للأوّل، ومخالف للثانی. مثلاً إذا وقع العقد علی العین علی أنّها سمینة فبانت مهزولة، فالموجب للخیار هو: أنّه لم ینتقل إلیه فی الخارج ما عُقد علیه وهو السمین، لا وقوع العقد علی السمین، فإنّ ذلک لا یقتضی الجواز، وإنّما المقتضی للجواز عدم انطباق العین الخارجیّة علی متعلق العقد، ومن المعلوم أن عدم الانطباق هو المطابق للأصل عند الشک.

فقد تحقّق ممّا ذکرنا: صحّة ما تقدّم: من أصالة عدم وصول حقّ المشتری إلیه، وکذا صحّة ما فی التذکرة: من أصالة عدم التزام المشتری بتملّک هذا الموجود حتّی یجب الوفاء بما اُلزم.

نعم، ما فی المبسوط والسّرائر والدّروس: من أصالة بقاء ید المشتری[1[ علی الثمن، کأنّه لا یناسب أصالة اللزوم بل یناسب أصالة الجواز عند الشکّ فی لزوم العقد کما یظهر من المختلف فی باب السبق والرمایة. وسیأتی تحقیق الحال فی باب الخیار.

الشَرح:

[1] ولعل مراده(1) أصالة بقاء ید المشتری علی الثمن الراجعة إلی استصحاب بقاء أولویته علیه، فإنه قبل البیع کان أولی به والآن کذلک، ویتمسک بها عند الشک فی لزوم العقد وجوازه ولو بالشبهة الحکمیة، کما إذا شک فی کون المعاطاة لازمة أو جائزة وکأن مقتضی الأصل عند هؤلاء عدم لزوم العقد فی کل مورد، بخلاف الوجهین السابقین فإنهما یجتمعان مع الالتزام بأصالة لزوم العقد المستفاد من العمومات

ص :168


1- (1) أی مراده قدس سره من الذی جاء فی المبسوط 2 : 77 ، والسرائر 2 : 243 ، والدروس 3 : 199 .

وأمّا دعوی ورود أصالة عدم تغیّر[1] المبیع علی الاُصول المذکورة، لأنّ الشکّ فیها مسبّب عن الشکّ فی تغیّر المبیع، فهی مدفوعة _ مضافاً إلی منع جریانه فیما إذا علم بالسِمَن قبل المشاهدة فاختلف فی زمان المشاهدة، کما إذا علم بکونها سمینة وأنّها صارت مهزولةً، ولا یعلم أنّها فی زمان المشاهدة کانت باقیة علی السمن أو لا، فحینئذ مقتضی الأصل تأخّر الهزال عن المشاهدة، فالأصل تأخّر التغیّر، لا عدمه الموجب للزوم العقد _ : بأنّ مرجع أصالة عدم تغیر المبیع الشَرح:

المتقدمة. ویخرج مورد الاختلاف فی تغیّر المبیع عن تلک العمومات بالوجهین المزبورین، باعتبار إدخالهما المفروض فی المقام فی عنوان المخصّص کما تقدم.

وبتعبیر آخر: یختص الوجهان بمثل المزبورة فی المقام، بخلاف أصالة بقاء ید المشتری علی الثمن فإنها تجری فی عقد شکّ فی جوازه ولزومه ولو بالشبهة الحکمیّة، ولکن لا تصل النوبة إلیها مع العمومات المتقدّمة.

أقول: لا یجری الأصل المزبور فی نفسه، فإنّ الأولویة المزبورة إن کانت بمعنی الملک فقد ارتفعت بالبیع قطعاً، وإن کانت بمعنی آخر فلیست لها حالة سابقة کما لا یخفی.

[1] قد أجاب رحمه الله عما قیل من حکومة أصالة عدم التغیر علی الاُصول المقتضیة لجواز البیع فی مفروض الکلام بوجهین.

الأول: أن أصالة عدم التغیّر لا تجری فیما إذا اتفقا علی کون الحیوان سمیناً قبل المشاهدة واختلفا فی التغیر حین المشاهدة فادعی البائع حصوله حین المشاهدة فلا خیار للمشتری، وقال المشتری حصوله بعدها فله الخیار، فإنه لا یجری فی الفرض أصالة عدم التغیر، بل الجاری أصالة تأخّر التغیّر عن زمان المشاهدة المقتضیة لتقدیم قول المشتری.

ص :169

إلی عدم کونها حین المشاهدة سمینة، ومن المعلوم: أنّ هذا بنفسه لا یوجب لزوم العقد، نظیر أصالة عدم وقوع العقد علی السمین. نعم، لو ثبت بذلک الأصل هزالها عند المشاهدة وتعلّق العقد بالمهزول ثبت لزوم العقد، ولکنّ الاصول العدمیّة فی مجاریها لا تثبت وجود أضدادها. هذا کلّه مع دعوی المشتری النقص الموجب للخیار. ولو ادّعی البائع الزیادة الموجبة لخیار البائع، فمقتضی ما ذکرنا فی طرف المشتری تقدیم قول البائع، لأنّ الأصل عدم وقوع العقد علی هذا الموجود حتی یجب علیه الوفاء به. وظاهر عبارة اللمعة تقدیم قول المشتری هنا. ولم یعلم وجهه.

الشَرح:

الثانی: أن أصالة عدم التغیر الراجع إلی عدم کون المبیع حین المشاهدة سمیناً لا یثبت جریان البیع علی الحیوان المهزول إلاّ بنحو الأصل المثبت. وبتعبیر آخر: أصالة عدم کون الحیوان حین المشاهدة سمیناً کأصالة عدم جریان البیع علی الحیوان السمین، لا یفید فی إثبات موضوع لزوم العقد، وهو جریان البیع علی الحیوان المهزول.

أقول: لا یخفی أن مقتضی العمومات المتقدمة بضمیمة أصالة عدم اشتراط السمن فی الحیوان المبیع یثبت بقاء الثمن فی مدلول تلک العمومات، حیث إن الخارج عنها موارد ثبوت الخیار بالأصالة أو الاشتراط، ولا یکون فی مفروض الکلام خیار بالأصالة ومقتضی الأصل عدم اشتراطه.

وأما الاُصول العملیة المتقدمة فلا مجال لشیء منها فیما إذا کان المبیع عیناً خارجیة لجریان البیع علی تلک العین علی کل تقدیر، وکونها عوضاً عن الثمن کذلک واشتراط وصف مفقود مدفوع بالأصل کما مرّ، وبهذا یظهر الحال فیما إذا اختلفا فی العین الخارجیة فادّعی البائع تغیّرها بالزیادة فله الخیار وقال المشتری: لا زیادة فیها، فإن مقتضی أصالة عدم الاشتراط عدم الخیار للبائع کما لا یخفی.

ص :170

الاختلاف فی تقدّم التغیّر

[الفرع] الثانی: لو اتّفقا علی التغیّر بعد المشاهدة[1] و وقوع العقد علی الوصف المشاهَد، واختلفا فی تقدّم التغیّر علی البیع لیثبت الخیار، وتأخّره عنه علی وجه لا یوجب الخیار، تعارض کلٌ من أصالة عدم تقدّم البیع والتغیّر علی صاحبه. وحیث إن مرجع الأصلین إلی أصالة عدم وقوع البیع حال السمن مثلا، وأصالة بقاء السمن، وعدم وجود الهزال حال البیع _ والظاهر أنّه لا یترتّب علی شیء منهما الحکم بالجواز أو اللزوم، لأنّ اللزوم من أحکام وصول ما عقد علیه وانتقاله إلی المشتری، وأصالة بقاء السمن لا یثبت وصول السمین، کما أنّ أصالة عدم وقوع البیع حال السمن لا ینفیه _ فالمرجع إلی أصالة عدم وصول حقّ المشتری إلیه کما فی المسألة السابقة، إلاّ أنّ الفرق بینهما هو: أنّ الشک فی وصول الحق هناک ناشٍ عن الشکّ فی نفس الحق، وهنا ناش عن الشکّ فی وصول الحقّ المعلوم. وبعبارة اُخری: الشک هنا فی وصول الحقّ، وهناک فی حقیّة الواصل، ومقتضی الأصل فی المقامین عدم اللزوم.

الشَرح:

[1] تعلق البیع فی الفرض بالعین الخارجیة بوصف خاصٍّ متّفقٍ علیه بین المتبایعین واختلافهما فی التغیر إلی زمان البیع لیکون التغیر المزبور موجباً للخیار للمشتری، أو حصوله بعد البیع بوجه لا یکون له خیار.

وذکر رحمه الله الموضوع للزوم العقد وصول العین بذلک الوصف إلی المشتری، بأن ینتقل إلیه ذلک الوصف عند البیع، ومع الشک فی هذا الوصول والانتقال یکون مقتضی الأصل عدمه، فینتفی موضوع لزوم العقد واستصحاب بقاء السمین إلی حال البیع لا یثبت وصول السمین إلی المشتری؛ لأن الوصول لیس أثراً شرعیاً لبقاء السمین، کما أن استصحاب عدم جریان البیع إلی زمان فقد ذلک الوصف لا ینفی الوصول المزبور؛ لعدم کونه أثراً شرعیاً أیضاً.

ص :171

الاختلاف فی تقدّم التلف علی البیع وتأخّره عنه

ومن ذلک یعلم الکلام فیما لو کان مدعی الخیار هو البائع، بأن اتّفقا علی مشاهدته مهزولاً و وقوع العقد علی المشاهد وحصل السمن، واختلفا فی تقدّمه علی البیع لیثبت الخیار للبائع، فافهم وتدبّر، فإنّ المقام لا یخلو عن إشکال واشتباه.

ولو وجد المبیع تالفاً[1] بعد القبض فیما یکفی فی قبضه التخلیة، واختلفا فی الشَرح:

أقول: قد تقدم أن تعلق البیع بالعین الموجودة فعلاً متفق علیه کما أن اشتراط الوصف الموجود زمان المشاهدة أیضاً متفق علیه بینهما، ومعنی اشتراطه أنه لولم یکن فی البین ذلک الوصف زمان البیع لکان للمشتری خیار الفسخ، واستصحاب بقاء الوصف إلی زمان البیع ینفی تحقق ما علق علیه الخیار فلا خیار للمشتری، وهذا لیس من الأصل المثبت فی شیء؛ لما تقدم من أن موضوع الخیار فی الخیارات الجعلیة للمتعاقدین یؤخذ علی وفق جعل المتعاقدین.

وأما استصحاب عدم وصول حق المشتری إلی المشتری، فإن اُرید به عدم انتقال العین الموجودة فعلاً فهو متّفقٌ علیه بین المتعاقدین وأن العین علی کل تقدیر تعلق بها البیع، وإلاّ لکان فقد الوصف وانکشاف التغیر موجباً لبطلان البیع کما فی تخلف الأوصاف المقوّمة.

وإن اُرید عدم الوصف المشروط زمان العقد فالمفروض أن استصحاب بقاء الوصف جار بلا معارض، وبهذا یظهر الحال فیما إذا ادعی البائع حصول التغیر إلی زمان البیع بالزیادة فله خیار الفسخ، وقال المشتری بحصول الزیادة بعد البیع فلا خیار للبائع، وأنه یقدم مدعی اللزوم. فإن استصحاب بقاء الوصف المشاهد إلی زمان البیع ینفی تحقق ما علیه خیار البائع علی ما تقدم، ولا یعارضه أصالة عدم وقوع البیع إلی زمان حصول الزیادة فإنها لا تثبت وقوعه فی زمان حصولها کما لا یخفی.

[1] ولعل فرض کفایة التخلیة فی القبض لتصویر فرض الاختلاف فی تقدم البیع

ص :172

تقدّم التلف علی البیع وتأخّره، فالأصل بقاء ملک المشتری علی الثمن، لأصالة عدم تأثیر البیع. وقد یتوهّم جریان أصالة صحّة البیع هنا، للشکّ فی بعض شروطه، وهو وجود المبیع.

وفیه: أنّ صحة العقد عبارة عن کونه بحیث یترتّب علیه الأثر شرعاً، فإذا فرضنا أنّه عقد علی شیء معدومٍ فی الواقع فلا تأثیر له عقلاً فی تملیک العین، لأنّ تملیک المعدوم لا علی قصد تملیکه عند الوجود، ولا علی قصد تملیک بدله مثلاً أو قیمته غیر معقول. ومجرد إنشائه باللفظ لغو عرفاً، یقبح مع العلم دون الجهل الشَرح:

علی التلف وتأخره عنه بحیث یکون تأخره عن البیع موجباً لذهابه علی المشتری، ولکن لو قلنا بعدم کفایتها فیمکن أیضاً فرض الاختلاف، کما إذا کان المبیع قبل البیع أمانة بید المشتری فباعه البائع منه، ثم ظهر تلفه واختلفا فی تقدّمه علی البیع وتأخّره عنه. وعلی کل تقدیر، فالأظهر تقدیم قول المشتری وعلی البائع إثبات وقوع البیع قبل التلف، أخذاً بأصالة بقاء الثمن علی ملک المشتری.

ودعوی أنه لا مجال للاستصحاب المزبور؛ لأن أصالة الصحة الجاریة فی البیع حاکمة علیه، لا یمکن المساعدة علیه؛ لأن أصالة الصحة الجاریة فی المعاملات تجری فیما إذا أحرز تحقق المعاملة وشک فی تحقق ما یعتبر فی إمضائها وأما إذا لم یحرز تحققها بأن شک فی حصول المقوّم لها أو فی ولایة المنشأ لها فلا مورد لها ولا دلیل علی اعتبارها فی إحرازهما. ومن الظاهر أن تملیک المعدوم لا بلحاظ وجوده ولا بلحاظ تملیک بدله من المثل أو القیمة، أمر غیر معتبر عند العقلاء؛ لأن البیع عندهم تملیک الموجود بعوض.

وبتعبیر آخر: إنّما تجری أصالة الصحة بعد الفراغ عن أصل وجود المعاملة، ونظیر دعوی أصالة الصحة فی المقام ما تقدم عن بعض فیما إذا باع الراهن الرهن بإذن

ص :173

بالحال، فإذا شککنا فی وجود العین حال العقد فلا یلزم من الحکم بعدمه فعل فاسد من المسلم، لأنّ التملیک الحقیقی غیر متحقّق، والصوری وإن تحقّق لکنّه لیس بفاسد، إذ اللغو فاسد عرفاً _ أی قبیح _ إذا صدر عن علم بالحال.

وبالجملة، الفاسد شرعاً الذی تنزّه عنه فعل المسلم هو التملیک الحقیقی المقصود الذی لم یمضه الشارع. فافهم هذا، فإنّه قد غفل عنه بعض فی مسألة الاختلاف فی تقدّم بیع الراهن علی رجوع المرتهن عن إذنه فی البیع وتأخّره عنه، حیث تمسّک بأصالة صحّة الرجوع عن الإذن، لأنّ الرجوع لو وقع بعد بیع الراهن کان فاسداً، لعدم مصادفته محلاًّ یؤثّر فیه.

نعم، لو تحقّقت قابلیّة التأثیر عقلاً وتحقّق الإنشاء الحقیقی عرفاً _ ولو فیما إذا باع بلا ثمن، أو باع ما هو غیر مملوکٍ کالخمر والخنزیر وکالتالف شرعاً کالغریق والمسروق، أو معدومٍ قُصد تملّکه عند وجوده کالثمرة المعدومة، أو قصد تملیک بدله مِثلاً أو قیمةً، کما لو باع ما أتلفه زید علی عمرو، أو صالحه إیاه بقصد حصول أثر الملک فی بدله _ تحقّق مورد الصحة والفساد، فإذا حکم بفساد شیء من ذلک ثم شکّ فی أنّ العقد الخارجی منه أم من الصحیح، حمل علی الصحیح.

مسألة: لا بد من اختبار الطعم واللون والرائحة فیما یختلف قیمته باختلاف ذلک، کما فی کلّ وصف یکون کذلک، إذ لا فرق فی توقّف رفع الغرر علی العلم، الشَرح:

المرتهن ورجع المرتهن عن إذنه وشک فی تقدم البیع علی الرجوع لیکون الرجوع لغواً؛ لعدم المورد له، أو تقدم الرجوع علی البیع لیکون له مورد من إجراء أصالة الصحة فی الرجوع، ولکن کما تقدم أنه لا مجال لأصالة الصحة فی الرجوع مع عدم إحراز المورد له، لا سیما لو قیل بأصالة الصحة فی البیوع المقتضیة لانتهاء الرهن کما لا یخفی.

ص :174

بین هذه الأوصاف وبین تقدیر العوضین بالکیل والوزن والعد. ویغنی الوصف عن الاختبار فیما ینضبط من الأوصاف، دون ما لا ینضبط، کمقدار الطعم والرائحة واللون وکیفیّاتها، فإنّ ذلک ممّا لا یمکن ضبطه إلاّ باختبار شیء من جنسه، ثمّ الشراء علی ذلک النحو من الوصف، مثل أن یکون الأعمی قد رأی قبل العمی لؤلؤةً، فبیع منه لؤلؤةٌ اُخری علی ذلک الوصف. وکذا الکلام فی الطعم والرائحة لمن کان مسلوب الذائقة والشامّة. نعم، لو لم یُرد من اختبار الأوصاف إلاّ استعلام صحّته وفساده، جاز شراؤها بوصف الصحّة، کما فی الدبس والدهن مثلاً، فإنّ المقصود من طعمهما ملاحظة عدم فسادهما. بخلاف بعض أنواع الفواکه والروائح التی تختلف قیمتها باختلاف طعمها ورائحتها، ولا یقصد من اختبار أوصافها ملاحظة صحتها وفسادها.

وإطلاق کلمات الأصحاب فی جواز شراء ما یراد طعمه ورائحته بالوصف محمول علی ما إذا اُرید الأوصاف التی لها مدخل فی الصحة، لا الزائدة علی الصحة التی یختلف بها القیمة، بقرینة تعرّضهم بعد هذا لبیان جواز شرائها من دون اختبار ولا وصف، بناء علی أصالة الصحة.

وکیف کان، فقد قوّی فی السرائر عدم الجواز أخیراً بعد اختیار جواز بیع ما ذکرنا بالوصف، وفاقاً للمشهور المدعی علیه الاجماع فی الغنیة. قال: یمکن أن یقال: إنّ بیع العین المشاهدة المرئیّة لا یجوز أن یکون بالوصف، لأنّه غیر غائب فیباع مع خیار الرؤیة بالوصف، فإذاً لا بد من شمّه وذوقه، لأنّه حاضر مشاهَد غیر غائب یحتاج إلی الوصف، وهذا قویّ، انتهی.

ویضعّفه: أن المقصود من الاختبار رفع الغرر، فإذا فرض رفعه بالوصف کان الفرق بین الحاضر والغائب تحکّماً. بل الأقوی جواز بیعه من غیر اختبار ولا وصف، بناءً علی أصالة الصحة، وفاقا للفاضلین ومن تأخّر عنهما، لأنّه إذا کان

ص :175

المفروض ملاحظة الوصف من جهة دوران الصحة معه، فذکره فی الحقیقة یرجع إلی ذکر وصف الصحة، ومن المعلوم أنّه غیر معتبر فی البیع إجماعاً، بل یکفی بناء المتعاقدین علیه إذا لم یصرّح البائع بالبراءة من العیوب. وأمّا روایة محمد بن العیص: «عن الرجل یشتری ما یذاق، أیذوقه قبل أن یشتری؟ قال: نعم فلیذقه، ولا یذوقنّ ما لا یشتری». فالسؤال فیها عن جواز الذوق، لا عن وجوبه. ثم إنّه ربما نسب الخلاف فی هذه المسألة إلی المفید والقاضی وسلاّر وأبی الصلاح وابن حمزة. قال فی المقنعة: کلّ شیء من المطعومات والمشمومات یمکن للإنسان اختباره من غیر إفساد له _ کالأدهان المختبرة بالشمّ وصنوف الطیب والحلوات المذوقة _ فإنّه لا یصحّ بیعه بغیر اختباره، فإن ابتیع بغیر اختبار کان البیع باطلاً، والمتبایعان فیه بالخیار فإن تراضیا بذلک لم یکن به بأس، انتهی. وعن القاضی: أنّه لا یجوز بیعه إلا بعد أن یختبر، فإنّ بیع من غیر اختبار کان المشتری مخیّراً فی ردّه له علی البائع. والمحکیّ عن سلاّر وأبی الصلاح وابن حمزة: إطلاق القول بعدم صحة البیع من غیر اختبار فی ما لا یفسده الاختبار من غیر تعرّض لخیار للمتبایعین کالمفید، أو للمشتری کالقاضی. ثمّ المحکیّ عن المفید وسلاّر: أنّ ما یفسده الاختبار یجوز بیعه بشرط الصحة. وعن النهایة والکافی: أنّ بیعه جائز علی شرط الصحّة أو البراءة من العیوب. وعن القاضی: لا یجوز بیعه إلا بشرط الصحة أو البراءة من العیوب. قال فی محکی المختلف _ بعد ذکر عبارة القاضی _ : إنّ هذه العبارة توهم اشتراط أحد القیدین: إمّا الصحة أو البراءة من العیوب، ولیس بجیّد، بل الأولی انعقاد البیع، سواء شرط أحدهما أو خلا عنهما أو شرط العیب. والظاهر أنّه إنّما صار إلی الإبهام من عبارة الشیخین، حیث قالا: إنّه جاز علی شرط الصحة أو بشرط الصحة. ومقصودهما: أنّ البیع بشرط الصحة أو علی شرط الصحة جائز، لا أنّ جوازه مشروط بالصحة أو البراءة، انتهی.

ص :176

أقول: ولعلّه لنکتة بیان أنّ مطلب الشیخین لیس وجوب ذکر الوصف فی العقد عبّر فی القواعد فیما یفسده الاختبار بقوله: «جاز بشرط الصحة»، لکن الإنصاف أنّ الظاهر من عبارتی المقنعة والنهایة ونحوهما هو اعتبار ذکر الصحة فی العقد، کما یظهر بالتدبّر فی عبارة المقنعة من أوّلها إلی آخرها، وعبارة النهایة _ هنا _ هی عبارة المقنعة بعینها، فلاحظ. وظاهر الکل _ کما تری _ اعتبار خصوص الاختبار فیما لا یفسده، کما تقدم من الحلّی. فلا یکفی ذکر الأوصاف، فضلاً عن الاستغناء عنها بأصالة السلامة. ویدلّ علیه: أنّ هؤلاء اشترطوا فی ظاهر عبائرهم المتقدّمة اشتراط الوصف أو السلامة من العیوب فیما یفسده الاختبار، وإن فهم فی المختلف خلاف ذلک. لکن قدّمنا ما فیه. فینبغی أن یکون کلامهم فی الاُمور التی لا تنضبط خصوصیة طعمها وریحها بالوصف. والظاهر أنّ ذلک فی غیر الأوصاف التی یدور علیها السلامة من العیب، إلاّ أنّ تخصیصهم الحکم بما لا یفسده الاختبار کالشاهد علی أنّ المراد بالأوصاف التی لا یفسد اختبارها ما هو مناط السلامة، کما أنّ مقابله وهو ما یفسد الشیء باختباره _ کالبیض والبطّیخ _ کذلک غالباً. ویؤیّده حکم القاضی بخیار المشتری.

وکیف کان، فإن کان مذهبهم تعیین الاختبار فیما لا ینضبط بالأوصاف، فلا خلاف معهم منّا ولا من الأصحاب. وإن کان مذهبهم موافقاً للحلّی بناءً علی إرادة الأوصاف التی بها قوام السلامة من العیب، فقد عرفت أنه ضعیف فی الغایة.

وإن کان مذهبهم عدم کفایة البناء علی أصالة السلامة عن الاختبار والوصف وإن کان ذکر الوصف کافیاً عن الاختبار، فقد عرفت: أنّ الظاهر من حالهم وحال غیرهم عدم التزام ذکر الأوصاف الراجعة إلی السلامة من العیوب فی بیع الأعیان الشخصیّة.

ویمکن أن یقال _ بعد منع جریان أصالة السلامة فی الأعیان، لعدم الدلیل

ص :177

علیها، لا من بناء العقلاء إلاّ فیما إذا کان الشکّ فی طروّ المفسد، مع أنّ الکلام فی کفایة أصالة السلامة عن ذکر الأوصاف أعمّ، ولا من الشرع، لعدم الدلیل علیه _ : إنّ السلامة من العیب الخاصّ متی ما کانت مقصودة علی جهة الرکنیة للمال _ کالحلاوة فی الدبس، والرائحة فی الجُلاّب، والحموضة فی الخلّ، وغیر ذلک مما یذهب بذهابه معظم المالیّة _ فلا بد فی دفع الغرر من إحراز السلامة من هذا العیب الناشئ من عدم هذه الصفات، وحیث فرض عدم اعتبار أصالة السلامة، فلا بد من الاختبار أو الوصف أو الاعتقاد بوجودها لأمارة عرفیّة مغنیة عن الاختبار والوصف. ومتی ما کانت مقصودة لا علی هذا الوجه لم یجب إحرازها. نعم، لمّا کان الإطلاق منصرفاً إلی الصحیح جاء الخیار عند تبیّن العیب، فالخیار من جهة الانصراف نظیر انصراف الإطلاق إلی النقد لا النسیئة، وانصراف إطلاق الملک فی المبیع إلی غیر مسلوب المنفعة مدّة یعتدّ بها، لا من جهة الاعتماد فی إحراز الصحة والبناء علیها علی أصالة السلامة.

وبعبارة اُخری: الشکّ فی بعض العیوب قد لا یستلزم الغرر، ککون الجاریة ممّن لا تحیض فی سنّ الحیض، ومثل هذا لا یعتبر إحراز السلامة عنه. وقد یستلزمه، ککون الجاریة خنثی وکون الدابّة لا تستطیع المشی أو الرکوب والحمل علیها، وهذه ممّا یعتبر إحراز السلامة عنها، وحیث فرض عدم إحرازها بالأصل، فلا بدّ من الاختبار أو الوصف. هذا، ویؤیّد ما ذکرنا من التفصیل: أنّ بعضهم _ کالمحقّق فی النافع والعلاّمة فی القواعد _ عنون المسألة بما کان المراد طعمه أو ریحه. هذا، ولکنّ الإنصاف أنّ مطلق العیب إذا التفت إلیه المشتری وشکّ فیه، فلا بد فی رفع الغرر من إحراز السلامة عنه إمّا بالاختبار، وإمّا بالوصف، وإمّا بالإطلاق إذا فرض قیامه مقام الوصف إمّا لأجل الانصراف وإمّا لأصالة السلامة، من غیر تفرقة بین العیوب أصلاً. فلا بدّ إمّا من کفایة الإطلاق فی الکل، للأصل

ص :178

والانصراف، وإمّا من عدم کفایته فی الکل، نظراً إلی أنّه لا یندفع به الغرر إلاّ إذا حصل منه الوثوق، حتّی أنّه لو شکّ فی أنّ هذا العبد صحیح أو أنّه أجذم لم یجز البناء علی أصالة السلامة إذا لم یفد الوثوق، بل لا بدّ من الاختبار أو وصف کونه غیر أجذم. وهذا وإن کان لا یخلو عن وجه، إلاّ أنّه مخالف لما یستفاد من کلماتهم _ فی غیر موضع _ : من عدم وجوب اختبار غیر ما یراد طعمه أو ریحه من حیث سلامته من العیوب وعدمها.

مسألة: یجوز ابتیاع ما یفسده الاختبار من دون اختبار إجماعاً علی الظاهر، والأقوی عدم اعتبار اشتراط الصحة فی العقد وکفایة الاعتماد علی أصالة السلامة کما فیما لا یفسده الاختبار. خلافاً لظاهر جماعة تقدّم ذکرهم من اعتبار اشتراط الصحة أو البراءة من العیوب أو خصوص أحدهما. وقد عرفت تأویل العلاّمة فی المختلف لعبارتی المقنعة والنهایة الظاهرتین فی ذلک وإرجاعهما إلی ما أراده من قوله فی القواعد: «جاز بیعه بشرط الصحة»: من أنّه مع الصحة یمضی البیع، ولا معها یتخیّر المشتری. وعرفت أنّ هذا التأویل مخالف للظاهر، حتّی أنّ قوله فی القواعد ظاهر فی اعتبار شرط الصحّة، ولذا قال فی جامع المقاصد: وکما یجوز بیعه بشرط الصحّة یجوز بیعه مطلقاً.

وکیف کان، فإذا تبیّن فساد المبیع، فإن کان قبل التصرّف فیه بالکسر ونحوه، فإن کان لفاسده قیمة _ کبیض النعامة والجوز _ تخیّر بین الردّ والأرش. ولو فرض بلوغ الفساد إلی حیث لا یعد الفاسد من أفراد ذلک الجنس عرفاً _ کالجوز الأجوف الذی لا یصلح إلا للإحراق _ فیحتمل قویّاً بطلان البیع. وإن لم یکن لفاسده قیمة تبیّن بطلان البیع، لوقوعه علی ما لیس بمتموّل. وإن کان تبیّن الفساد بعد الکسر، ففی الأوّل یتعیّن الأرش خاصّة، لمکان التصرّف. ویظهر من المبسوط قول بأنّه لو کان تصرّفه علی قدر یستعلم به فساد المبیع لم یسقط الرد، والمراد بالأرش:

ص :179

تفاوت ما بین صحیحه وفاسده الغیر المکسور، لأنّ الکسر نقص حصل فی ید المشتری. ومنه یعلم ثبوت الأرش أیضاً ولو لم یکن لمکسوره قیمة، لأنّ العبرة فی التموّل بالفاسد الغیر المکسور، ولا عبرة بخروجه بالکسر عن التموّل. ویبطل البیع فی الثانی _ أعنی ما لم یکن لفاسده قیمة _ وفاقاً للمبسوط والسرائر، وظاهر من تأخّر عنهما. وظاهرهم بطلان البیع من رأس، کما صرّح به الشیخ والحلّی والعلاّمة فی التذکرة، مستدلّین بوقوعه علی ما لا قیمة له، کالحشرات. وهو صریح جملة ممن تأخّر عنهم وظاهر آخرین عدا الشهید فی الدروس، فإنّ ظاهره انفساخ البیع من حین تبیّن الفساد لا من أصله، وجَعَلَ الثانی احتمالاً ونسبه إلی ظاهر الجماعة. ولم یعلم وجه ما اختاره، ولذا نسب فی الروضة خلافه إلی الوضوح. وهو کذلک، فإنّ الفاسد الواقعی إن لم یکن من الأموال الواقعیة کان العقد علیه فاسداً، لأنّ اشتراط تموّل العوضین واقعی لا علمی. وإن کان من الأموال الواقعیة، فإن لم یکن بینه وبین الصحیح تفاوت فی القیمة لم یکن هنا أرش ولا ردّ، بل کان البیع لازماً وقد تلف المبیع بعد قبضه. وإن کان بینه وبین الصحیح الواقعی تفاوت، فاللازم هو استرجاع نسبة تفاوت ما بین الصحیح والفاسد من الثمن لا جمیع الثمن. اللهم إلاّ أن یقال: إنّه مال واقعی إلی حین تبیّن الفساد، فإذا سقط عن المالیة لأمر سابق علی العقد _ وهو فساده واقعاً _ کان فی ضمان البائع، فینفسخ البیع حینئذ. بل یمکن أن یقال بعدم الانفساخ، فیجوز له الإمضاء فیکون المکسور ملکاً له وإن خرج عن المالیة بالکسر، وحیث إنّ خروجه عن المالیّة لأمر سابق علی العقد کان مضموناً علی البائع، وتدارک هذا العیب _ أعنی فوات المالیة _ لا یکون إلاّ بدفع تمام الثمن. لکن سیجیء ما فیه من مخالفة القواعد والفتاوی.

وفیه: وضوح کون مالیته عرفاً وشرعاً من حیث الظاهر، وأمّا إذا انکشف الفساد حکم بعدم المالیّة الواقعیّة من أوّل الأمر، مع أنّه لو کان مالاً واقعاً فالعیب

ص :180

حادث فی ملک المشتری، فإنّ العلم مخرج له عن المالیة، لا کاشف، فلیس هذا عیباً مجهولاً، ولو سلّم فهو کالأرمد یعمی بعد الاشتراء والمریض یموت، مع أنّ فوات المالیة یعد تلفاً، لا عیباً.

ثمّ إنّ فائدة الخلاف تظهر فی ترتّب آثار مالکیة المشتری الثمن إلی حین تبیّن الفساد. وعن الدروس واللمعة: أنّها تظهر فی مؤونة نقله عن الموضع الذی اشتراه فیه إلی موضع اختباره، فعلی الأوّل علی البائع، وعلی الثانی علی المشتری، لوقوعه فی ملکه. وفی جامع المقاصد: الذی یقتضیه النظر أنّه لیس له رجوع علی البائع بها، لانتفاء المقتضی. وتبعه الشهید الثانی، قال: لأنّه نقله بغیر أمره، فلا یتّجه الرجوع علیه بها، وکون المشتری هنا کجاهل استحقاق المبیع حیث یرجع بما غرم، إنّما یتّجه مع الغرور، وهو منفیّ هنا، لاشتراکهما فی الجهل، انتهی. واعتُرض علیه: بأنّ الغرور لا یختصّ بصورة علم الغارّ. وهنا قول ثالث نفی عنه البعد بعض الأساطین، وهو: کونه علی البائع علی التقدیرین. وهو بعید علی تقدیر الفسخ من حین تبیّن الفساد.

هذا کلّه فی مؤونة النقل من موضع الاشتراء إلی موضع الکسر. وأما مؤونة نقله من موضع الکسر لو وجب تفریغه منه _ لمطالبة مالکه أو لکونه مسجداً أو مشهداً _ فإن کان المکسور مع عدم تموّله ملکاً نظیر حبّة الحنطة، فالظاهر أنّه علی البائع علی التقدیرین، لأنّه بعد الفسخ ملکه، وأمّا لو لم یکن قابلاً للتملّک، فلا یبعد مؤاخذة المشتری به. وفی رجوعه علی البائع ما تقدم فی مؤونة نقله إلی موضع الکسر. ثمّ إنّ المحکیّ فی الدروس عن الشیخ وأتباعه: أنّه لو تبرّأ البائع من العیب فیما لا قیمة لمکسوره صحّ، قال: ویشکل: أنّه أکل مال بالباطل. وتبعه الشهید والمحقّق الثانیان. وقد تصدّی بعض لتوجیه صحّة اشتراط البراءة بما حاصله: منع بطلان البیع وإن استحقّ المشتری مجموع الثمن من باب الأرش المستوعب، فإنّ

ص :181

الأرش غرامة أوجبها الشارع بسبب العیب، لا أنّه جزء من الثمن استحق بسبب فوات ما قابله من المثمن، ولذا یسقط بالإسقاط، ولا یتعیّن علی البائع الإعطاء من نفس الثمن، ویسقط بالتبریّ. ولیس هذا کاشتراط عدم المبیع فی عقد البیع، إذ المثمن متحقّق علی حسب معاملة العقلاء، ولم یعلم اعتبار أزید من ذلک فی صحة البیع، فمع فرض رضاه بذلک یکون قادماً علی بذل ماله علی هذا النحو. نعم، لو لم یشترط استحق الرجوع بالأرش المستوعب. ولعله لذا لم یعبّروا بالبطلان وإن ذکر المحقّق وغیره الرجوع بالثمن وفهم منه جماعة بطلان البیع. لکنه قد یمنع بعدم خروجه عن المالیة وإن لم یکن له قیمة، و هو أعمّ من بطلان البیع، انتهی محصّله. ولا یخفی فیه مواقع النظر، فإنّ المتعرّضین للمسألة بین مصرّح ببطلان البیع _ کالشیخ فی المبسوط، والحلّی فی السرائر، والعلاّمة فی التذکرة، معلّلین ذلک بأنّه لا یجوز بیع ما لا قیمة له _ وبین من صرّح برجوع المشتری بتمام الثمن، الظاهر فی البطلان، فإنّ الرجوع بعین الثمن لا یعقل من دون البطلان. ویکفی فی ذلک ما تقدم من الدروس: من أنّ ظاهر الجماعة البطلان من أوّل الأمر، واختیاره قدس سره الانفساخ من حیث تبیّن الفساد. فعلم أن لا قول بالصحة مع الأرش، بل ظاهر العلامة رحمه الله فی التذکرة عدم هذا القول بین المسلمین، حیث إنّه _ بعد حکمه بفساد البیع، معلّلاً بوقوع العقد علی ما لا قیمة له، وحکایة ذلک عن بعض الشافعیة _ قال: وقال بعضهم بفساد البیع لا لهذه العلة، بل لأنّ الردّ ثبت علی سبیل استدراک الظلامة، وکما یرجع بجزء من الثمن عند انتقاص جزء من المبیع، کذلک یرجع بکل الثمن عند فوات کل المبیع. ویظهر فائدة الخلاف فی أن القشور الباقیّة بمن تختصّ حتی یجب علیه تطهیر الموضع عنها، انتهی. هذا، مع أنّه لا مجال للتأمّل فی البطلان، بناءً علی ما ذکرنا من القطع بأنّ الحکم بمالیة المبیع هنا شرعاً وعرفاً حکم ظاهری، وتموّل العوضین واقعاً شرط واقعی لا علمی، ولذا لم یتأمّل ذو مُسْکةٍ فی بطلان

ص :182

بیع من بانّ حرّاً أو ما بان خمراً، وغیر ذلک، إذ انکشاف فقد العوض مشترک بینهما. ثم إنّ الجمع بین عدم خروجه عن المالیة، وبین عدم القیمة لمکسوره ممّا لم یفهم، فلعلّه أراد الملکیة. مضافاً إلی أنّ الأرش المستوعب للثمن لا یخلو تصوّره عن إشکال، لأنّ الأرش _ کما صرّحوا به _ تفاوت ما بین قیمتی الصحیح والمعیب.

نعم، ذکر العلاّمة فی التذکرة والتحریر والقواعد: أنّ المشتری للعبد الجانی عمداً، یتخیّر مع الجهل بین الفسخ فیستردّ الثمن، أو طلب الأرش، فإن استوعب الجنایة القیمة کان الأرش جمیع الثمن أیضاً. وقد تصدّی جامع المقاصد لتوجیه عبارة القواعد فی هذا المقام بما لا یخلو عن بُعد، فراجع.

وکیف کان، فلا أجد وجهاً لما ذکره. وأضعف من ذلک ما ذکره بعض آخر: من منع حکم الشیخ وأتباعه بصحّة البیع، واشتراط البائع علی المشتری البراءة من العیوب، وزعم: أنّ معنی اشتراط البراءة فی کلامهم: اشتراط المشتری علی البائع البراءة من العیوب، فیکون مرادفاً لاشتراط الصحة. وأنت خبیر بفساد ذلک بعد ملاحظة عبارة الشیخ والأتباع، فإنّ کلامهم ظاهر أو صریح فی أنّ المراد براءة البائع من العیوب، لا المشتری. نعم، لم أجد فی کلام الشیخین والمحکیّ عن غیرهما تعرّض لذکر هذا الشرط فی خصوص ما لا قیمة لمکسوره.

ثمّ إنّه ربما یستشکل فی جواز اشتراط البراءة من العیوب الغیر المخرجة عن المالیة أیضاً بلزوم الغرر، فإنّ بیع ما لا یعلم صحته وفساده لا یجوز إلا بناءً علی أصالة الصحة، فإذا اشترط البراءة کان بمنزلة البیع من غیر اعتدادٍ بوجود العیوب وعدمها. وقد صرّح العلامة وجماعة بفساد العقد لو اشترط سقوط خیار الرؤیة فی العین الغائبة. وسیجیء توضیحه فی باب الخیارات إن شاء اللّه تعالی.

مسألة: المشهور _ من غیر خلاف یذکر _ جواز بیع المسک فی فأره. والفأر _ بالهمزة _ قیل: جمع فأرة، کتمر وتمرة. وعن النهایة: أنّه قد لا یهمز تخفیفاً. ومستند

ص :183

بیع المجهول مع الضمیمة

الحکم: العمومات الغیر المزاحمة بما یصلح للتخصیص، عدا توهّم النجاسة المندفع _ فی باب النجاسات _ بالنصّ والإجماع، أو توهّم جهالته، بناءً علی ما تقدّم من احتمال عدم العبرة بأصالة الصحة فی دفع الغرر. ویندفع بما تقدّم: من بناء العرف علی الأصل فی نفی الفساد، وبناء الأصحاب علی عدم التزام الاختبار فی الأوصاف التی تدور معها الصحّة.

لکنّک خبیر بأنّ هذا کلّه حسن لدفع الغرر الحاصل من احتمال الفساد. وأمّا الغرر من جهة تفاوت أفراد الصحیح الذی لا یعلم إلا بالاختبار، فلا رافع له. نعم، قد روی فی التذکرة مرسلاً عن الصادق علیه السلام جواز بیعه. لکن لم یعلم إرادة ما فی الفأرة.

وکیف کان، فإذا فرض أنّه لیس له أوصاف خارجیة یعرف بها الوصف الذی له دخل فی القیمة، فالأحوط ما ذکروه من فتقه بإدخال خیط فیها بإبرة، ثمّ إخراجه وشمّه. ثمّ لو شمه ولم یرض به فهل یضمن هذا النقص الداخل علیه من جهة الفتق لو فرض حصوله فیه ولو بکونه جزءاً أخیراً لسبب النقص، بأن فتق قبله بإدخال الخیط والإبرة مراراً؟ وجه مبنیّ علی ضمان النقص فی المقبوض بالسوم، فالأولی أن یباشر البائع ذلک فیشمّ المشتری الخیط. ثمّ إنّ الظاهر من العلاّمة عدم جواز بیع اللؤلؤ فی الصدف، وهو کذلک. وصرّح بعدم جواز بیع البیض فی بطن الدجاج للجهالة، وهو حسن إذا لم یعرف لذلک الدجاج فرد معتاد من البیض من حیث الکبر والصغر.

مسألة: لا فرق فی عدم جواز بیع المجهول[1] بین ضمّ معلوم إلیه وعدمه، الشَرح:

[1] وحاصله: أنه إذا کان بیع شیء لکونه مجهولاً محکوماً بالبطلان، فلا یخرج ذلک البیع إلی الصحة بضم معلوم إلیه وبیعهما معاً؛ لأن ضم معلوم إلیه لا یخرج بیعه

ص :184

لأنّ ضمّ المعلوم إلیه لا یخرجه عن الجهالة فیکون المجموع مجهولاً، إذ لا یُعنی بالمجهول ما کان کل جزءٍ جزءٍ منه مجهولاً. ویتفرّع علی ذلک: أنّه لا یجوز بیع سمک الآجام ولو کان مملوکاً، لجهالته وإن ضمّ إلیه القصب أو غیره. ولا اللبن فی الضرع ولو ضمّ إلیه ما یحلب منه، أو غیره، علی المشهور کما فی الروضة وعن الحدائق.

الشَرح:

عن کونه غرریاً، بل یکون البیع بالإضافة إلی المجموع محکوماً بالبطلان، باعتبار کون البیع بالإضافة إلی المجموع غرریاً أو مجهولاً؛ لأن ما یکون بیعه محکوماً بالبطلان باعتبار جهالته لا یراد به جهالة کل جزء منه. ألا تری أنه إذا بیع قطیع غنم لا یعلم عدده ولا وصفه بمقدار من الثمن ولم یعلم ولم یشاهد المتعاقدان من القطیع إلا واحداً أو اثنین یکون البیع بالإضافة إلی القطیع غرریاً ولا ینفع مشاهدة الواحد أو الاثنین؟ وکذلک إذا اشتری مزرعة شاهد بعضها ولم یعلم أو یوصف الباقی یکون البیع المزبور محکوماً بالبطلان، وعلی ذلک فلا یفید فی بیع الصبرة المجهولة مقدارها ضم مقدار معلوم إلیها، أو فی بیع السمک فی الأجمة المجهول عدداً أو وصفاً مع ضم القصب لیکفی فی بیعه المشاهدة.

وربما یقال(1): إن بیع المجهول إنما یحکم ببطلانه فیما کان المجهول مقصوداً بالبیع استقلالاً أو کان المقصود بالبیع منضمّاً إلی المعلوم بحیث یکون متعلق البیع والمقصود تملکه هو المرکب من المجهول والضمیمة، وأما إذا کان المجهول یعدّ تابعاً للمبیع _ کأساس الجدار _ فلا تکون جهالته موجبة لبطلان البیع.

ص :185


1- (1) القائلون هم العلاّمة فی المختلف 5 : 248 و 254 [وحکاه عنه صاحب مفتاح الکرامة 4 : 282]، وصاحب المقتصر : 167 ، واستحسنه الشهید الثانی فی الروضة البهیة 3 : 282 والمحقق الثانی فی جامع المقاصد 4: 110 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وهذا علی ما ذکر المصنف رحمه الله لیس تفصیلاً؛ لأن المانعین عن بیع المجهول ولو بالضمیمة یریدون بیعه استقلالاً أو منضماً، وأما إذا کان بحیث یعد تابعاً فلا یضر، حیث لا یخلو بیع الشیء کالدار والثوب ونحوهما عن مثل هذه الجهالة.

هذا کله خلافاً للشیخ(1) وابن حمزة(2) والإسکافی(3) والقاضی(4)، بل المنسوب إلی المشهور _ کما فی «مفتاح الکرامة»(5) _ صحة بیع المجهول مع الضمیمة، واستدلّوا علی ذلک بعدة من الروایات.

منها: مرسلة البزنطی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا کانت أجمة لیس فیها قصب أخرج شیئاً من السمک فیباع وما فی الأجمة»(6). وذکر المصنف رحمه الله أن وجود (سهل) فی سندها کإرسالها سهل لا یضرّ باعتبارها، ولعل نظره رحمه الله إلی ما یقال فی توثیق سهل من کثرة روایاته التی تصدّی لنقلها أرباب الحدیث کالکلینی والصدوق والشیخ قدس سرهم ، وقد یبلغ ما رووا عنه ما بین الألفین والألفین وخمسمئة حدیث، وقد ورد عن المعصومین علیهم السلام ؛ «اعرفوا منازل الرجال منا علی قدر روایاتهم عنا»(7). ومن کونه شیخ الإجازة ومن أن الشیخ قدس سره وثّقه فی رجاله.

ص :186


1- (1) النهایة 400 _ 401.
2- (2) الوسیلة 246 .
3- (3) حکاه العلاّمة فی المختلف 5 : 248 .
4- (4) حکاه العلاّمة فی المختلف 5 : 247 .
5- (5) مفتاح الکرامة 4 : 282 .
6- (6) وسائل الشیعة 17 : 354 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2 .
7- (7) وسائل الشیعة 27 : 149، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 37 و 41 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ولکن لا یخفی ما فی الوجوه، فإن کثرة الروایة بمجرّدها لا تقتضی وثاقة الراوی حتی مع تصدی أرباب الحدیث لنقلها؛ لأن غایة ما یمکن أن یقال فی حق أرباب الحدیث أن شأنهم نقل الروایات التی یصلح الاعتماد علیها ولو بعد اعتضادها بروایة أو روایات اُخری.

وما ورد فی أن کثرة الروایة طریق لمعرفة منزلة الراوی ضعیف سنداً، وظاهره أن کثرة الروایة بوجه معتبر تکون طریقاً إلی جلالة الرجل ومحافظته علی دینه لا مجرد کثرة الروایة ولولم تکن بذلک الوجه، وکذلک لا دلالة لکون الشخص من مشایخ الإجازة علی وثاقته، حیث یکون تحمل الروایة بقراءة الشیخ أو القراءة علی الشیخ أو وجدانه فی نسخة منسوب إلی شخص والإجازة تحتاج إلیها فی القسم الثالث، فإنه یمکن معها أن ینسب الراوی إلیه کما لا یخفی.

وأما توثیق الشیخ قدس سره فی رجاله(1) فهو سهو من قلمه الشریف أو من النسّاخ، حیث لم یذکر التوثیق فی موضع آخر من رجاله، بل ذکر فی فهرسته(2) أنه عند نقاد الحدیث ضعیف، وکیف ما کان فقد ضعّف الرجل النجاشی(3) وغیره(4) واستثناه ابن الولید من روایات محمّد بن أحمد بن یحیی(5)، ولولم یکن تضعیفه ثابتاً فلا أقل من عدم ثبوت توثیقه، خصوصاً بملاحظة ما فعل فی حقه أحمد بن محمد بن عیسی

ص :187


1- (1) رجال الطوسی : 387 / 5699 .
2- (2) الفهرست : 142 / 339 .
3- (3) رجال النجاشی : 185 / 49 .
4- (4) رجال ابن داود : 249 / 229 .
5- (5) رجال النجاشی : 348 / 439 ، وراجع معجم رجال الحدیث 9 : 355 _ 356 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الأشعری من إخراجه من (قم) إلی (ری) والنهی عن الاستماع إلی حدیثه(1). فإن هذا الفعل وإن لا یکون حجة علی ضعفه فی الحدیث کما فعل ذلک فی حق أحمد بن أبی عبداللّه البرقی، إلاّ أنه لا یخلو عن تأیید ضعفه.

والوجه فی عدم کون الإرسال مضراً لما ذکر الشیخ قدس سره فی «العدة»(2) فی حق جماعة، منهم ابن أبی عمیر والبزنطی، من أنهم لا یروون ولا یرسلون إلا عن ثقة، ولکن قد تقدم فی التکلم فی مراسیل ابن أبی عمیر أنه لا یمکن الاعتماد علی المراسیل أولاً؛ لأن کلام الشیخ قدس سره اجتهاد فی القول المنقول فی حق أصحاب الإجماع.

وثانیاً: أنه قد علم روایة هؤلاء عن بعض الضعفاء کما یظهر ذلک لمن لاحظ أسناد الروایات، وعلی ذلک فمن المحتمل أن یکون المرسل عنه فی الحدیث المفروض فی المقام ذلک الراوی الضعیف.

ومنها: موثقة معاویة بن عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «لا بأس أن یشتری الآجام إذا کانت فیها قصب»(3)، والمصنف وإن عبر عن هذه بالروایة، إلا أنها موثقة؛ لأن الشیخ رواها بسنده عن حسن بن محمد بن سماعة، ومحمّد بن زیاد فی سندها هو محمد بن حسن بن زیاد العطار الکوفی ثقة یروی عنه ابن سماعة فلاحظ. وأما دلالتها علی المقام، فإن المراد فی بیع الآجام هو بیع سمکها مع ضمیمة القصب الموجود فیها بقرینة ما تقدم وما یأتی، مثل روایة أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی شراء الأجمة لیس فیها قصب إنما هی ماء، قال: تصید کفّاً من سمک، تقول: أشتری منک هذا السمک

ص :188


1- (1) انظر رجال النجاشی: 185 / 490 .
2- (2) العُدَّة فی اُصول الفقه 1 : 154 ، الکلام فی الأخبار _ الفصل الخامس .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 355 ، الباب 12 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 5، والتهذیب 7 : 126/550 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وما فی الأجمة بکذا وبکذا»(1).

ومنها: موثقة سماعة قال: «سألته عن اللبن یشتری وهو فی الضرع؟ فقال: لا، إلا أن یحلب لک منه اسکرجة فیقول: اشتر منی هذا اللبن الذی فی السکرجه وما فی ضروعها بثمن مسمی، فإن لم یکن فی الضرع شیء کان ما فی السکرجة»(2). وعلی ذلک یحمل صحیحة عیص ابن القاسم قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام «عن رجل له نِعم یبیع ألبانها بغیر کیل؟ قال: نعم، حتی تنقطع أو شیء منها»(3)، بناءً علی أن المراد منها بیع اللبن فی الضرع تماماً أو بعضه فی الضرع وبعضه محلوباً. وفی الصحیح إلی ابن محبوب عن إبراهیم أبی زیاد الکرخی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام ما تقول فی رجل اشتری من رجل أصواف مئة نعجة وما فی بطونها من حمل بکذا وکذا درهماً؟ فقال: لا بأس بذلک، إن لم یکن فی بطونها حمل کان رأس ماله فی الصوف»(4). وفی موثقة إسماعیل بن الفضل الهاشمی عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یتقبل بجزیة رؤوس الرجال وبخراج النخل والآجام والطیر وهو لا یدری لعلّه لا یکون من هذا شیء أبداً، أو یکون، أیشتریه وفی أی زمان یشتریه ویتقبل منه؟ قال: إذا علمت أن من ذلک شیئاً واحداً أنه قد أدرک فاشتره وتقبل به»(5). وظاهر هذه الموثقة _ کما قبلها وکموثّقة سماعة المتقدمة _ أن الضمیمة تصحح البیع فیما إذا کان المجهول غیر معلوم

ص :189


1- (1) المصدر السابق: الحدیث 6.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 349، الباب 8 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2.
3- (3) المصدر السابق: الحدیث الأول.
4- (4) المصدر السابق: 351 _ 352، الباب 10، الحدیث الأوّل .
5- (5) المصدر السابق: 355، الباب 12، الحدیث 4 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الحصول أصلاً، لا أن الضمیمة المعلوم مقدارها تصحح بیع المجهول مقداره، فإن المحلوب فی الاسکرجة بنفسه مجهول مقداره وکذلک الضمیمة المعلوم إدراکها فی المذکورات فی موثقة إسماعیل بن الفضل الهاشمی.

والضمیمة المذکورة فی روایة إبراهیم الکرخی وهی الصوف علی ظهور الغنم فی نفسه غیر جائز البیع، فکیف یصحح بیع ما فی بطون الغنم؟

وعن بعض جواز بیع الصوف علی ظهور الغنم ولکن مع منعه عن ضم ما فی بطنه إلی بیعه، فظاهر الروایة غیر معمول به عند أحد، وکذلک الحال فی الضمیمة المذکورة فی روایتی أبی بصیر والبزنطی فإن الکف من السمک فی نفسه غیر جائز البیع، حیث إن السمک من الموزون؛ ولذا یجری فیه ربا المعاوضة فکیف تصحح البیع؟ ولو قیل بکفایة المشاهدة فی بیع السمک فی الأجمة فهو باعتبار عدم اعتبار الوزن فی بیع الکثیر من الشیء فیما لم یجعل له المیزان کزبر الحدید.

أقول: المتحصل من کلامه رحمه الله أن الضمیمة المذکورة فی بعض الروایات فی نفسها غیر جائز بیعها فکیف تصحح بیع المجهول، مع أن مدلولها تصحیح بیع المجهول حصوله لا مقداره، وظاهر بعضها الآخر کروایة الکرخی غیر معمول به عند أحد، فلا یصح الاعتماد علیها فی الحکم بصحة بیع المجهول مع الضمیمة، ولکن لا یخفی عدم کون شیء مما ذکر موجباً لرفع الید عن ظاهر الروایات وهو کون ضم ما یصح بیعه من المعلوم إلی المجهول موجباً لصحة البیع والضمیمة وإن لا یوجب خروج البیع عن کونه غرریاً، إلا أنه یتعین تخصیص ما دل علی النهی عن بیع الغرر؛ لأن الروایات الواردة فی المقام بالإضافة إلی ما دل علی النهی عن بیع الغرر من قبیل الخاص إلی العام، وذلک فإن موثقة سماعة _ مثلاً _ ظاهرة فی أن حلب مقدار من اللبن

ص :190

.··· . ··· .

الشَرح:

فی الاسکرجة وضمه إلی ما فی ضرع الحیوان فی البیع یوجب صحته ولکن لا نظر لها إلی کیفیة ضم ما فی الاسکرجة من کون ذلک بعد اعتبار کیل ذلک المحلوب وعدمه، بل فی مقام لزوم ضم الموجود الفعلی، ومقتضی ما دل علی اعتبار الکیل فی بیع المکیل رعایة کیل ذلک المحلوب. وکذلک موثقة معاویة بن عمار ظاهرها أن ضم القصب إلی ما فی الأجمة فی البیع یوجب صحة البیع ولو مع احتمال أن لا یکون فی الأجمة سمک، وروایة أبی بصیر ظاهرها أن ضم الموجود الفعلی وهو الکف من السمک یوجب صحة بیع ما فی الأجمة والسمک مطلقاً، لم یحرز کونه موزوناً، بل الظاهر أنه فی أطراف الشط والبحر یباع بالمشاهدة، وکذا الحال فی الصوف علی ظهر الغنم؛ ولذا یصح ضم ذلک الصوف إلی ما فی البطون من الحمل وبیعها بصفقة، ودعوی أن ضم الصوف علی الظهر إلی الحمل لم یلتزم به أحد مجازفة.

نعم، یبقی فی البین أن المستفاد من هذه الروایات وما ورد فی بیع الآبق مع الضمیمة وفی بیع الثمرة مع ضم السنة الآتیة أن الضمیمة تصحح البیع فی المجهول الذی لا یحرز حصوله لا المجهول الذی لم یحرز کمه أو وصفه.

ولکن یمکن أن یقال بکفایة الروایات فی القول بجواز بیع المجهول مع الضمیمة، سواءً کان المجهول من قبیل مجهول الوجود أو مجهول الحصول أو المقدار أو الوصف، وذلک فإنّ ظاهر السؤال فی موثقة سماعة فرض اللبن فی الضرع ولو کان شراء اللبن فی الضرع محکوماً بالصحة باعتبار أن اللبن فی الضرع لیس من المکیل والموزون، بل من قبیل الثمرة علی الشجرة، لکان علی الإمام علیه السلام أن یجیب بالجواز ولو مع التأکید علی فرض السائل من اعتبار إحراز وجود اللبن فی الضرع. لکن قد ذکر علیه السلام فی الجواب: لا، إلا أن یحلب لک منه اسکرجة، وظاهره اعتبار حلب بعضه

ص :191

.··· . ··· .

الشَرح:

وإجراء البیع علی المحلوب وما فی الضرع. وقوله علیه السلام فیما بعد: «فإن لم یکن فی الضرع شیء کان ما فی الاسکرجة» تعرض لصورة نادرة فی الفرض، وهی اتفاق عدم کون اللبن فی الضرع وکون المبیع مقدار المحلوب فقط، وأنه یصح البیع فی تلک أیضاً ویکون الثمن فی مقابل ذلک المحلوب، کما یدل علی هذه الجهة، أی کون الثمن فی مقابل الضمیمة _ علی تقدیر عدم حصول المجهول _ ما فی روایة الکرخی من أنه إن لم یکن فی بطونها شیء کان رأس ماله فی الصوف.

وما فی موثقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یشتری العبد وهو آبق عن أهله، قال: لا یصلح إلا أن یشتری معه شیئاً آخر، ویقول: أشتری منک هذا الشیء وعبدک بکذا وکذا، فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری منه»(1).

ومما ذکرنا یظهر أنه لا یمکن المساعدة علی دعوی جواز بیع اللبن فی الضرع بلا ضمیمة فیما إذا کان وجود اللبن فی الضرع محرزاً مع الکراهة، جمعاً بین صحیحة عیص بن القاسم المتقدمة، حیث ذکر علیه السلام فیها بعد السؤال «عن رجل له نِعم یبیع ألبانها بغیر کیل؟ قال: نعم، حتی تنقطع أو شیء منها»(2)، وبین موثقة سماعة المتقدمة التی ورد فیها: «لا، إلا أن یحلب لک منه اسکرجة». أو الحکم بالجواز من غیر کراهة بحمل الموثقة علی صورة عدم إحراز اللبن فی الضرع والصحیحة علی صورة إحرازه، ووجه عدم المساعدة هو کون ظاهر الموثقة أیضاً إحراز وجود اللبن فی الضرع کما لا یخفی.

وأما المجهول وصفه، فیمکن استفادة جواز بیعه مع الضمیمة من مثل موثقة معاویة بن عمار المتقدمة، حیث ذکر علیه السلام فیها: «لا بأس أن یشتری الآجام إذا کانت فیها

ص :192


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 353، الباب 11 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: 348 _ 349، الباب 8، الحدیث الأول.

.··· . ··· .

الشَرح:

قصب»(1)، فإن من الظاهر ما فی الأجمة من السمک کما یکون مجهولاً من حیث المقدار کذلک یکون مجهولاً من حیث الوصف أیضاً؛ إذ للسمک أنواع مختلفة ویختلف قیمته بالصغر والکبر والأجمة الواحدة تشتمل علی السِماک المختلفة نوعاً غالباً وبالصغر والکبر دائماً. ومما ذکرنا یظهر أن ما قیل فی وجه تصحیح المعاملة بالضمیمة فیما إذا کان الشیء مجهول الوصف أو الکم بالأولویة من أنه إذا حکم الشارع بصحة البیع فیما إذا کان بعض المبیع مجهول الوجود یکون البیع محکوماً بالصحة فی مجهول الوصف والکم بالفحوی لا یمکن المساعدة علیه. فإن المراد بالصحة فیما إذا کان البعض مجهول الوجود ووقوع الثمن فی مقابل الضمیمة وذلک المجهول علی تقدیره ووقوعه بتمامه فی مقابل الضمیمة علی تقدیر عدمه، وهذا لا یجری فی مجهول الوصف والعمدة فی المقام ما ذکرنا.

نعم، یبقی فی البین دعوی أن تصحیح الضمیمة یختص بموارد النصوص أو یعم کل مجهول من حیث الوجود أو المقدار أو الوصف، ولا یبعد التعمیم؛ لأن السمک أو اللبن أو الحمل أو العبد أو الثمرة من موارد النصوص معرض للجهالة؛ ولذا وقع السؤال عنها والمتفاهم من الأجوبة الواردة فیها أن الضمیمة علاج لبیع المجهول.

ولکن المستفاد من النصوص أن کل مبیع یکون النهی عن الغرر فیه مقتضیاً لفساد بیعه؛ إمّا لعدم العلم بوجوده، أو بحصوله أو للجهل بأوصافه یکون بیعه مع الضمیمة محکوماً بالصحة ویرفع الید بها عن عموم النهی عن بیع الغرر(2).

ص :193


1- (1) المصدر السابق: 355، الباب 12، الحدیث 5.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 448 ، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وأما إذا کان الشیء مکیلاً أو موزوناً أو معدوداً بالفعل واُرید فی التخلص عن کیله أو وزنه أو عدده بضم الضمیمة إلیه وبیعها بصفقة فهذا خارج عن مدلولها، فإن اللبن فی الضرع أو السمک فی الأجمة أو العبد الآبق أو الحمل فی بطن الدابة لا یکون شیء منها من المکیل أو الموزون أو المعدود بالفعل؛ ولذا یجری البیع علیها عند العقلاء ولا یعدّونها من المکیل أو الموزون أو المعدود. ولا تفید الضمیمة فی التخلص عن بیعها بالکیل أو الوزن أو العدد أخذاً بإطلاق النهی(1) عن بیع المکیل أو الموزون أو المعدود من غیر تعیین کیله أو وزنه أو عدده، فإن النهی المزبور یعم ما إذا کان بیعها مع ضمیمة معلوم کیلها أم لا کما لا یخفی. هذا کله ما إذا بیع المجهول مع الضمیمة بصفقة واحدة، وأما إذا جری البیع علی الضمیمة فقط واشترط فی بیعها کون المجهول ملکاً للمشتری بلا عوض فیحکم بصحة البیع والشرط بناءً علی ما هو الأظهر من أن الغرر فی الشرط لا یبطل الشرط ولا البیع، إلاّ إذا کان موجباً للغرر فی نفس البیع.

وأما ما ذکر المصنف رحمه الله فی أول کلامه من أن مقتضی الأدلة أن بیع المجهول مع الضمیمة بصفقة واحدة یوجب بطلان البیع بتمامه فلا یمکن المساعدة علیه، فإن مقتضی انحلال البیع نظیر انحلاله فیما إذا باع ما یملک وما لا یملک الحکم بصحة البیع بالإضافة إلی الضمیمة والبطلان بالإضافة إلی المجهول، ویعلم طریق تقسیط الثمن المسمی لکل من المجهول والضمیمة مما تقدم فی طریق تقسیطه فی بیع ما یقبل الملک وما لا یقبله بصفقة واحدة، فتدبر.

ص :194


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 341 ، الباب 4 من أبواب عقد البیع وشروطه .

وخصّ المنع جماعة بما إذا کان المجهول مقصوداً بالاستقلال أو منضمّاً إلی المعلوم، وجوّزوا بیعه إذا کان تابعاً للمعلوم، وهو المحکیّ عن المختلف وشرح الإرشاد لفخر الإسلام والمقتصر، واستحسنه المحقّق والشهید الثانیان. ولعل المانعین لا یریدون إلاّ ذلک، نظراً إلی أنّ جهالة التابع لا توجب الغرر ولا صدق اسم «المجهول» علی المبیع عرفاً حتی یندرج فی إطلاق ما دلّ من الإجماع علی عدم جواز بیع المجهول، فإنّ أکثر المعلومات بعض أجزائها مجهول. خلافاً للشیخ فی النهایة وابن حمزة فی الوسیلة. والمحکیّ عن الإسکافی والقاضی، بل فی مفتاح الکرامة: أنّ الحاصل من التتبّع أنّ المشهور بین المتقدّمین هو الصحة، بل عن الخلاف والغنیة: الإجماع فی مسألة السمک. واختاره من المتأخّرین المحقّق الأردبیلی وصاحب الکفایة والمحدّث العاملی والمحدّث الکاشانی، وحکی عن ظاهر غایة المراد، وصریح حواشیه علی القواعد. وحجّتهم علی ذلک الأخبار المستفیضة الواردة فی مسألتی السمک واللبن وغیرهما. ففی مرسلة البزنطی _ التی إرسالها، کوجود سهل فیها، سهل _ عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «إذا کانت أجَمَةٌ لیس فیها قصب، أخرج شیئاً من سمک فباع وما فی الأجمة». وروایة معاویة بن عمّار عن أبی عبداللّه علیه السلام : «لا بأس بأن یشتری الآجام إذا کان فیها قصب». والمراد شراء ما فیها بقرینة الروایة السابقة واللاحقة. وروایة أبی بصیر عن أبی عبداللّه علیه السلام فی شراء الأجَمَة لیس فیها قصب إنما هی ماء، قال: «تصید کفّاً من سمک تقول: أشتری منک هذا السمک وما فی هذه الأجَمَة بکذا وکذا». و موثقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام _ کما فی الفقیه _ قال: «سألته عن اللبن یشتری وهو فی الضرع؟ قال: لا، إلاّ أن یحلب سُکُرُّجة فیقول: اشتر منّی هذا اللبن الذی فی السکرجة وما فی ضروعها بثمنٍ مسمّی، فإن لم یکن فی الضرع شیء کان ما فی السکرجة». وعلیها تحمل صحیحة العیص بن القاسم قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل له نَعَمٌ یبیع ألبانها

ص :195

بغیر کیل؟ قال: نعم، حتّی تنقطع أو شیء منها»، بناءً علی أنّ المراد: بیع اللبن الذی فی الضرع بتمامه، أو بیع شیء منه محلوب فی الخارج وما بقی فی الضرع بعد حلب شیء منه. وفی الصحیح إلی ابن محبوب، عن ابراهیم الکرخی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما تقول فی رجل اشتری من رجل أصواف مائة نعجة وما فی بطونها من حمل بکذا وکذا درهماً؟ قال: لا بأس، إن لم یکن فی بطونها حمل کان رأس ماله فی الصوف». وموثّقة إسماعیل بن الفضل الهاشمی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل یتقبّل بخراج الرجال وجزیة رؤوسهم وخراج النخل والشجر والآجام والمصائد والسمک والطیر، وهو لا یدری لعلّه لا یکون شیء من هذا أبداً أو یکون، أیشتریه؟ وفی أی زمان یشتریه ویتقبّل به؟ قال علیه السلام : إذا علمت من ذلک شیئاً واحداً أنّه قد أدرک فاشتره وتقبّل به».

وظاهر الأخیرین _ کموثّقة سماعة _ أنّ الضمیمة المعلومة إنّما تنفع من حیث عدم الوثوق بحصول المبیع، لا من حیث جهالته، فإنّ ما فی السکرجة غیر معلوم بالوزن والکیل، وکذا المعلوم الحصول من الأشیاء المذکورة فی روایة الهاشمی. مع أنّ المشهور _ کما عن الحدائق _ المنع عن بیع الأصواف علی ظهور الغنم، بل عن الخلاف علیه الإجماع. والقائلون بجوازه استدلّوا بروایة الکرخی مع منعهم عن مضمونها من حیث ضمّ ما فی البطون إلی الأصواف. فتبین أن الروایة لم یقل أحد بظاهرها. ومثلها فی الخروج عن مسألة ضم المعلوم إلی المجهول روایتا أبی بصیر والبزنطی، فإنّ الکف من السمک لا یجوز بیعه، لکونه من الموزون، ولذا جعلوه من الربویّات، ولا ینافی ذلک تجویز بیع سمک الآجام إذا کانت مشاهدة، لاحتمال أن لا یعتبر الوزن فی بیع الکثیر منه، کالذی لا یدخل فی الوزن لکثرته کزُبْرَةِ الحدید، بخلاف القلیل منه. وأمّا روایة معاویة بن عمّار، فلا دلالة فیها علی بیع السمک، إلاّ بقرینة روایتی أبی بصیر والبزنطی اللّتین عرفت حالهما، فتأمّل. ثمّ

ص :196

فیما کان المجهول تابعاً

علی تقدیر الدلالة:

إن اُرید انتزاع قاعدة منها _ وهی جواز ضم المجهول إلی المعلوم وإن کان المعلوم غیر مقصود بالبیع إلاّ حیلة لجواز نقل المجهول _ فلا دلالة فیها علی ذلک، ولم یظهر من العاملین بها التزام هذه القاعدة، بل المعلوم من بعضهم، بل کلّهم خلافه، فإنّا نعلم من فتاویهم عدم التزامهم لجواز بیع کلّ مجهول من حیث الوصف أو التقدیر بمجرّد ضمّ شیء معلوم إلیه، کما یشهد به تتبّع کلماتهم.

وإن اُرید الاقتصار علی مورد النصوص _ وهو بیع سمک الآجام، ولبن الضرع، وما فی البطون مع الأصواف _ فالأمر سهل علی تقدیر الإغماض عن مخالفة هذه النصوص للقاعدة المجمع علیها بین الکل: من عدم جواز بیع المجهول مطلقاً.

بقی الکلام فی توضیح التّفصیل المتقدّم[1] وأصله من العلاّمة: قال فی القواعد فی باب شرط العوضین: کلّ مجهول مقصودٍ بالبیع لا یصحّ بیعه وإن انضمّ إلی معلوم، ویجوز مع الانضمام إلی معلوم إذا کان تابعاً، انتهی. وارتضی هذا الشَرح:

[1] حکی عن العلامة(1) التفصیل فی المجهول بأنه إذا کان مقصوداً بالبیع بطل، وإذا کان تابعاً فلا بأس به، بمعنی أنه یصح البیع ویدخل المجهول فی ملک المشتری ویقع الکلام فی المراد من التابع والمقصود بالبیع، واستظهر المصنف رحمه الله من کلماتهم أن مرادهم من التابع یختلف وهذا الاختلاف ینتهی إلی وجوه:

الأول: ما یظهر من «القواعد»(2) و«التذکرة»(3) وغیرهما من أنه إذا کان المجهول

ص :197


1- (1) القواعد 1 : 127 .
2- (2) القواعد 1 : 153 .
3- (3) التذکرة 1 : 499 و 468 و 493 .

التفصیل جماعة ممّن تأخّر عنه، إلاّ أنّ مرادهم من «المقصود» و«التابع» غیر واضح. والذی یظهر من مواضع من القواعد والتذکرة: أن مراده بالتابع: ما یشترط دخوله فی البیع، وبالمقصود: ما کان جزءاً. قال فی القواعد فی باب الشرط فی ضمن البیع: لو شرط أن الأمة حامل أو الدابة کذلک صح. أمّا لو باع الدابّة وحملها أو الجاریة وحملها بطل، لأنّ کُلّ ما لا یصح بیعه منفرداً لا یصحّ جزءاً من المقصود، ویصحّ تابعاً، انتهی.

الشَرح:

شرطاً فی المبیع بحیث یدخل فی ملک المشتری یحکم بصحة البیع وجهالة الشرط لا تضر بصحة البیع، بخلاف ما إذا جعل جزءاً من المبیع بأن یکون الثمن بإزاء المجموع من المعلوم والمجهول فی مدلول الإیجاب والقبول، وعلی ذلک فلو باع العبد لا یدخل ماله فی المبیع بناءً علی تملکه المال. نعم، مع اشتراط دخوله فی المبیع یدخل العبد فی ملک المشتری مع ماله علی النحو الذی کان مالکاً للمال عند البائع. وأما إذا قیل بعدم جواز تملک العبد وجعل المال جزءاً من المبیع لاعتبر فیه شرائط البیع، ومنها معلومیته.

الثانی: ما عن «جامع المقاصد»(1) والمحکی عن الشهید(2) فإنه قد ذکر الأول فی رد ما تقدم فی بیان التابع أن عبارة العقد لا اعتبار بها، وأن ما قیل من أنه لو کان حمل الحیوان جزءاً من المبیع لکان باطلاً وإن جعل شرطاً صح غیر صحیح، بل بیع الاُم مع حمله محکوم بالصحة؛ لأن الحمل تابع شرطاً أو جزءاً، ولو باع العبد مع ماله یدخل ماله أیضاً فی المبیع إن قلنا بأن العبد یملک، سواءً جُعل جزءاً أو شرطاً، وإن قلنا بأنه

ص :198


1- (1) جامع المقاصد 4 : 385 .
2- (2) اللمعة وشرحها (الروضة البهیة) 3 : 313 .

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یملک لا یصح جعل المال فی المبیع، إلا إذا کان معلوماً؛ لأنه لیس بتابع علی هذا القول. والمتحصل من کلامه أنّ ما یُعدّ تابعاً عرفاً، بأن یکون الشیء محسوباً عرفاً من فروعات المبیع کالحمل بالإضافة إلی الاُم وإن لم یکن تملّک الأصل مقتضیاً لتملکه أیضاً یجوز لکونه مجهولاً، سواء ذکر فی العقد بصورة الاشتراط أو بصورة الجزء، وکل ما لا یکون کذلک فلا یجوز کونه مجهولاً، سواءً أتی بصورة الاشتراط أو بصوره الجزء، کما أنه لا یفرق فی کون الشیء تابعاً کما ذکر بین تعلق الغرض الشخصی من المتبایعین أو أحدهما بتملیکهما وتملکهما معاً فی مقابل الثمن، أو کان غرضهما أو غرض أحدهما تملیک المتبوع وتملکه أو التابع، کما یتفق الأخیر فی شراء بعض أفراد الخیل، حیث یکون الغرض الأصلی تملک حمله.

الثالث: أن یکون کون الشیء تابعاً أم لا بقصد المتعاقدین نوعاً، وإذا کان الغرض الأصلی للمتعاقدین غالباً فی تملک المجهول والمعلوم خصوص المعلوم، کما إذا کان الثمن فی البیع بمقدار یشتری به المعلوم، فلا تضر جهالة الآخر، سواءً جعل جزءاً أو شرطاً، وإذا انعکس الأمر یحکم ببطلان البیع من غیر فرق بین جعل المجهول جزءاً أم شرطاً.

الرابع: أن یکون المیزان فی کون الشیء تابعا للغرض الأصلی للمتعاقدین بشخصهما، فإنه لو کان الغرض الأصلی لهما تملیک وتملک المجهول فیحکم ببطلان البیع جعل جزءا أو شرطا وإذا انعکس الأمر یحکم بصحته.

الخامس: أن المیزان فی کون الشیء تابعا للغرض العقدی للمتعاقدین دون الغرض الأصلی الباطنی، نظیر ما قد یفعله المتعاقدان فی التخلص عن المخاصمة المحتملة مستقبلاً فی متاع لعارض من العوارض من إجرائهما البیع علی متاعٍ آخر

ص :199

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یحتمل النزاع فیه وجعل الآخر تابعا، ولکن لا یخفی أن مرجع هذا الوجه إلی الوجه الأول من ذکر المجهول فی عبارة العقد شرطا فیکون تابعا.

ثم إنه رحمه الله قد ذکر عدم الفرق فی بطلان البیع بضم المجهول من غیر فرق بین کون الضم بنحو الجزئیة أو الشرطیة للغرر الحاصل بالجهالة. نعم، إذا کان المجهول تابعا عرفیا للمعلوم بنحو ما تقدم من إضافة البیع إلی المعلوم عرفا بحیث لا یعد المجهول أمرا آخر منضما إلی المبیع، بل من فروعاته، فإن أتی الفرع بصورة جزء المبیع فی عقد البیع بطل للجهالة، وإذا أتی بطور الشرط فلا یکون داخلاً فی الغرر کما لا یکون داخلاً فی معقد الإجماع علی کون المبیع معلوما. هذا فی التابع الذی لا یدخل فی ملک المشتری من غیر جعله شرطا أو جزءا، وأما التابع الذی یدخل فی المبیع وینتقل إلی المشتری ولو کان مغفولاً عنه حین البیع ولم یذکر فیه جزءا أو شرطا فالظاهر عدم کون جهالته مضرة بصحة البیع، إلا إذا أوجب جهالة ذلک التابع جهالة المتبوع، وهذا خارج عن محل الکلام فی الضمیمة؛ لأن الکلام فیها أن جهالة المجموع من الشیء والضمیمة توجب بطلان البیع أو أن معلومیة الضمیمة کافیة فی صحته، وأما إذا کان المتبوع الذی جری علیه البیع مجهولاً بجهالة ساریة إلیه من التابع فلیس من موارد الکلام فی المقام.

أقول: قد یذکر للتابع وجه آخر، وهو کون المجهول مذکورا فی عبارة العقد بعد ذکر المعلوم أولاً، وعلی ذلک تحمل الروایات الواردة فی ضم المعلوم إلی المجهول، ولکن لا یخفی فساده؛ لأنه لا یفهم فرق فی مدلول الکلام بین أن یذکر المعلوم أولاً، بأن یقول: «بعت ما فی الاسکرجة من اللبن وما فی الضرع بکذا»، أو یقال: «بعت ما فی الضرع وفی الاسکرجة بکذا». أضف إلی ذلک ما ورد فی بیع العبد الآبق من ذکر المجهول أولاً، وفی صحیحة رفاعة النحاس قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام قلت له:

ص :200

.··· . ··· .

الشَرح:

أیصلح أن أشتری من القوم الجاریة الآبقة، واُعطیهم الثمن وأطلبها أنا؟ قال: لا یصلح شراؤها، إلا أن تشتری منهم معها ثوبا أو متاعا، فنقول لهم: أشتری منکم جاریتکم فلانة، وهذا المتاع بکذا وکذا درهما، فإن ذلک جائز»(1). وظاهرها جواز جعل المجهول متبوعا فی عبارة العقد.

وکیف کان، فقد تقدم أن الوجه الأول، وهو التفصیل بین ما إذا کان المجهول شرطا أو جزءا لا یصح فی النصوص الواردة فی الضمیمة، فإن ظاهرها جواز جعل المجهول جزءا ولکنها لا تعم ما إذا کان المجهول من قبیل المکیل أو الموزون أو المعدود، ولو کان المجهول منها فلابد من التفصیل بین جعل المجهول شرطا أو جزءا فیصح علی الأول ویبطل البیع بالإضافة إلی المجهول علی الثانی. وصحته علی الأول مبنی علی ما هو الأظهر من أن الغرر فی البیع موجب لبطلانه وأما الشرط فلا یبطل بالغرر، کما أن الشرط المزبور لخروجه عن البیع، حیث إنه تملیک الشیء بالعوض، لا یوجب الغرر فیه.

وبتعبیر آخر: ولو یکون الشرط من العقد فیعمه أیضا وجوب الوفاء بالعقد، إلا أنه لا یدخل فی البیع ومجرد کونه غرریا لا یوجب الغرر فی البیع، فما ذکر المصنف رحمه الله من عدم الفرق بین جعل المجهول جزءا أو شرطا ضعیف غایته، بل لو قلنا بأن الغرر فی الشرط یوجب بطلانه فالباطل هو الشرط فقط، ولا یسری إلی البیع؛ لما یأتی فی محله من أن بطلان الشرط لا یوجب بطلان أصل البیع. وهذا فیما إذا کان الشرط بمعنی المشروط أمرا آخر لا یرجع إلی خصوصیة المبیع أو الثمن، کما هو الفرض فی مسألة الضمیمة.

ص :201


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 353، الباب 11 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل .

.··· . ··· .

الشَرح:

وإذا کان الشرط بمعنی المشروط أمرا راجعا إلی خصوصیة فی أحدهما فالشرط علی تقدیر کونه غرریا یبطل ویوجب بطلان أصل البیع أیضا، کما إذا باع المتاع بثمن واشترط أنه لا یسلمه إلیه إلا فی زمان شائه، فبطلان البیع فی الفرض باعتبار کونه غرریا کما لا یخفی.

وأما کون المیزان فی التابع الغرض النوعی من المتعاقدین بالمعنی المذکور فی «المختلف»(1) من شراء المجموع بثمن یساوی الضمیمة المعلومة فیحکم بصحته لعدم الغرر وشرائه بثمن یزید عنه بمقدار یعتنی به فیحکم ببطلانه للغرر، فلا یمکن المساعدة علیه؛ لأن الغرر یصدق علی البیع فی الفرض الأول أیضا ولو بالإضافة إلی البائع. وکذا الحال علی احتمال الغرض الشخصی، فإن کون غرض المشتری تملک الضمیمة فقط بإزاء الثمن لا یخرج البیع عن کونه غرریا عرفا، حیث إن الصدق عندهم لا یکون بملاک الغرض الشخصی من المتبایعین.

نعم، لو کانت القیمة السوقیة للشیء لا تختلف، سواءً أُحرزت جمیع خصوصیات الشیء أو لم تحرز، کخصوصیة باطن الثوب، فلا یضرّ الجهل به مع إحراز عنوان المبیع؛ ولذا یشتری الثوب ولا یدری أن بطانته قطن مصنوعی أو زراعی ویشتری الثوب ولا یدری أن مادته من النایلون أو القطن . . . إلی غیر ذلک مما یتعارف الشراء فی السوق من غیر إحراز بعض الخصوصیات. ولا یدخل البیع بالجهل المزبور فی عنوان الغرر ولو فیما فرض أن المشتری علی تقدیر علمه بواقع تلک الخصوصیة لم یقدم علی شرائه، وهذا أمر آخر لا یرتبط بمسألة الضمیمة.

ص :202


1- (1) المختلف 5 : 248 و 251 .

وفی باب ما یندرج فی المبیع قال: السادس: العبد، ولا یتناول ماله الذی ملّکه مولاه، إلاّ أن یستثنیه المشتری إن قلنا: إنّ العبد یملک، فینتقل إلی المشتری مع العبد، وکان جعله للمشتری إبقاءً له علی العبد، فیجوز أن یکون مجهولاً أو غائباً. أمّا إذا أحلنا تملّکه وما معه صار جزءاً من المبیع، فیعتبر فیه شرائط البیع، انتهی. وبمثل ذلک فی الفرق بین جعل المال شرطاً وبین جعله جزءاً صرّح فی التذکرة فی فروع مسألة تملّک العبد وعدمه، معلّلاً بکونه مع الشرط کماء الآبار وأخشاب السقوف. وقال فی التذکرة أیضاً فی باب شروط العوضین: لو باع الحمل مع اُمّه جاز إجماعاً. وفی موضع من باب الشروط فی العقد: لو قال: «بعتک هذه الدابة وحملها» لم یصح عندنا، لما تقدّم من أنّ الحمل لا یصح جعله مستقلاًّ بالشراء ولا جزءاً. وقال أیضاً: ولو باع الحامل وشرط للمشتری الحمل صحّ، لأنّه تابع، کأساس الحیطان وإن لم یصحّ ضمّه فی البیع مع الامّ، للفرق بین الجزء والتابع. وقال فی موضع آخر: لو قال: «بعتک هذه الشیاه وما فی ضرعها من اللبن»، لم یجز عندنا. وقال فی موضع آخر: لو باع دجاجة ذات بیضة وشَرَطَها صحّ، وإن جعلها جزءاً من المبیع لم یصحّ. وهذه کلّها صریحةٌ فی عدم جواز ضمّ المجهول علی وجه الجزئیة، من غیر فرق بین تعلّق الغرض الداعی بالمعلوم أو المجهول. وقد ذکر هذا، المحقّق الثانی فی جامع المقاصد فی مسألة اشتراط دخول الزرع فی بیع الشَرح:

فقد تحصل أن التابع العرفی الذی لا یندرج فی المبیع من غیر أخذه جزءا أو شرطا لابد من إحرازه مع أخذه فی المبیع جزءا، ولا تضر الجهالة به فیما إذا اُخذ شرطا فإنه یزید عن الشرط غیر التابع، وأما التابع الذی یدخل فی المبیع من غیر حاجة إلی ذکره فی العقد جزءا أو شرطا أم لا، کمفتاح الدار وبیض الدجاجة، فجهالته لا توجب صدق الغرر فی البیع أصلاً.

ص :203

الأرض، قال: وما قد یوجد فی بعض الکلام، من أنّ المجهول إن جعل جزءاً من المبیع لا یصحّ، وإن اشترط صحّ _ ونحو ذلک _ فلیس بشئ، لأنّ العبارة لا أثر لها، والمشروط محسوب من جملة المبیع، ولأنّه لو باع الحمل والاُمّ صحّ البیع ولا یتوقّف علی بیعها واشتراطه، انتهی. وهو الظاهر من الشهیدین _ فی اللمعة والروضة _ حیث اشترطا فی مال العبد المشروط دخوله فی بیعه استجماعه لشروط البیع. وقد صرّح الشیخ _ فی مسألة اشتراط مال العبد _ باعتبار العلم بمقدار المال. وعن الشهید: لو اشتراه ومالَه صحّ، ولم یشترط علمَه ولا التفصّی من الربا إن قلنا: إنّه یملک، وإن أحلنا ملکه اشترط. قال فی الدروس: لو جعل الحمل جزءاً من المبیع فالأقوی الصحة، لأنّه بمنزلة الاشتراط، ولا یضرّ الجهالة، لأنّه تابع، انتهی. واختاره جامع المقاصد.

ثم «التابع» فی کلام هؤلاء یحتمل أن یراد به: ما یعدّ فی العرف تابعاً کالحمل مع الاُمّ، واللبن مع الشاة، والبیض مع الدجاج، ومال العبد معه، والباغ فی الدار، والقصر فی البستان، ونحو ذلک ممّا نسب البیع عرفاً إلی المتبوع لا إلیهما معاً، وإن فرض تعلّق الغرض الشخصی بکلیهما فی بعض الأحیان، بل بالتابع خاصّة، کما قد یتّفق فی حمل بعض أفراد الخیل. وهذا هو الظاهر من کلماتهم فی بعض المقامات کما تقدّم عن الدروس وجامع المقاصد من صحّة بیع الاُمّ وحملها، لأنّ الحمل تابع. قال فی جامع المقاصد _ فی شرح قوله المتقدّم فی القواعد: «ویجوز مع الانضمام إلی معلوم إذا کان تابعاً» _ : إنّ إطلاق العبارة یشمل ما إذا شرط حمل دابّة فی بیع دابّة اُخری، إلاّ أن یقال: التبعیّة إنما تتحقّق مع الامّ، لأنّه حینئذ بمنزلة بعض أجزائها، ومثله زخرفة جدران البیت، انتهی. وفی التمثیل نظر، لخروج زخرفة الجدران من محل الکلام فی المقام، إلاّ أن یرید مثال الأجزاء، لا مثال التابع، لکن هذا ینافی ما تقدّم من اعتبارهم العلم فی مال العبد _ وفاقاً للشیخ قدس سره _ مع أنّ مال

ص :204

العبد تابع عرفیّ، کما صرّح به فی المختلف فی مسألة بیع العبد واشتراط ماله.

ویحتمل أن یکون مرادهم: التابع بحسب قصد المتبایعین، وهو ما یکون المقصود بالبیع غیره وإن لم یکن تابعاً عرفیاً کمن اشتری قصب الآجام وکان فیها قلیل من السمک، أو اشتری سمک الآجام وکان فیها قلیل من القصب، وهذا أیضاً قد یکون کذلک بحسب النوع، وقد یکون کذلک بحسب الشخص، کمن أراد السمک القلیل لأجل حاجة، لکن لم یتهیّأ له شراؤه إلاّ فی ضمن قصب الأجمة.

والأول هو الظاهر من مواضع من المختلف، منها: فی بیع اللبن فی الضرع مع المحلوب منه، حیث حمل روایة سماعة _ المتقدّمة _ علی ما إذا کان المحلوب یقارب الثمن ویصیر أصلاً، والذی فی الضرع تابعاً. وقال فی مسألة بیع ما فی بطون الأنعام مع الضمیمة: والمعتمد أن نقول: إن کان الحمل تابعاً صحّ البیع، کما لو باعه الاُمّ وحملها أو باعه ما یقصد مثله بمثل الثمن وضمّ الحمل، فهذا لا بأس به، وإلاّ کان باطلاً.

وأمّا الاحتمال الثانی _ أعنی مراعاة الغرض الشخصی للمتبایعین _ فلم نجد علیه شاهداً، إلاّ ثبوت الغرر علی تقدیر تعلّق الغرض الشخصی بالمجهول، وانتفاءه علی تقدیر تعلّقه بالمعلوم. ویمکن تنزیل إطلاقات عبارات المختلف علیه، کما لا یخفی.

وربما احتمل بعض، بل استظهر أنّ مرادهم بکون المعلوم مقصوداً والمجهول تابعاً: کون المقصود بالبیع ذلک المعلوم، بمعنی الإقدام منهما _ ولو لتصحیح البیع _ علی أنّ المبیع المقابل بالثمن هذا المعلوم الذی هو وإن سُمّی ضمیمة لکنّه المقصود فی تصحیح البیع، قال: ولا ینافیه کون المقصود بالنسبة إلی الغرض ما فیه الغرر، نظیر ما یستعمله بعض الناس فی التخلّص من المخاصمة بعد

ص :205

ذلک _ فی الذی یراد بیعه لعارض من العوارض _ بإیقاع العقد علی شیء معیّن معلومٍ لا نزاع فیه، وجعل ذلک من التوابع واللواحق لما عقد علیه البیع، فلا یقدح حصوله وعدم حصوله کما اُومی إلیه فی ضمیمة الآبق، وضمیمة الثمر علی الشجر، وضمیمة ما فی الضروع وما فی الآجام، انتهی. ولا یخفی أنه لم توجد عبارة من عبائرهم تقبل هذا الحمل، إلا أن یرید ب_ «التابع» جعل المجهول شرطاً والمعلوم مشروطاً، فیرید ما تقدّم عن القواعد والتذکرة، ولا أظنّ إرادة ذلک من کلامه، بقرینة استشهاده بأخبار الضمیمة فی الموارد المتفرّقة.

والأوفق بالقواعد أن یقال: أمّا الشرط والجزء، فلا فرق بینهما من حیث لزوم الغرر بالجهالة.

وأمّا قصد المتبایعین بحسب الشخص، فالظاهر أنّه غیر مؤثّر فی الغرر وجوداً وعدماً، لأنّ الظاهر من حدیث الغرر من کلماتهم: عدم مدخلیة قصد المتبایعین فی الموارد الشخصیّة، بل وکذلک قصدهما بحسب النوع علی الوجه الذی ذکره فی المختلف: من کون قیمة المعلوم تقارب الثمن المدفوع له وللمجهول.

وأمّا التابع العرفی، فالمجهول منه وإن خرج عن الغرر عرفاً، إلاّ أنّ المجهول منه جزءاً داخل ظاهراً فی معقد الإجماع علی اشتراط العلم بالمبیع المتوقّف علی العلم بالمجموع. نعم، لو کان الشرط تابعاً عرفیّاً خرج عن بیع الغرر وعن معقد الإجماع علی اشتراط کون المبیع معلوماً فیقتصر علیه. هذا کلّه فی التابع من حیث جعل المتبایعین. وأمّا التابع للمبیع الذی یندرج فی المبیع وإن لم ینضمّ إلیه حین العقد ولم یخطر ببال المتبایعین، فالظاهر عدم الخلاف والإشکال فی عدم اعتبار العلم به، إلاّ إذا استلزم غرراً فی نفس المبیع، إذ الکلام فی مسألة الضمیمة من حیث الغرر الحاصل فی المجموع، لا الساری من المجهول إلی المعلوم، فافهم.

ص :206

الاندار للظروف

مسألة: یجوز أن یُندر لظرف ما یوزن مع ظرفه[1] مقدار یحتمل الزیادة والنقیصة علی المشهور، بل لا خلاف فیه فی الجملة، بل عن فخر الإسلام التصریح بدعوی الإجماع، قال فیما حکی عنه: نصّ الأصحاب علی أنّه یجوز الإندار للظروف بما یحتمل الزیادة والنقیصة، فقد استثنی من المبیع أمر مجهول، واستثناء المجهول مبطل للبیع، إلاّ فی هذه الصورة، فإنّه لا یبطل إجماعاً، انتهی. والظاهر أنّ إطلاق الاستثناء باعتبار خروجه عن المبیع ولو من أوّل الأمر، بل الاستثناء الحقیقی من المبیع یرجع إلی هذا أیضاً. ثمّ إنّ الأقوال فی تفصیل المسألة ستة:

الشَرح:

[1] المنسوب إلی الشهرة أنه یجوز أن یندر لظرف ما یوزن مع ظرفه مقدار یحتمل زیادة ذلک المقدار علی الوزن الواقعی للظرف ونقیصته، وصرح الفخر رحمه الله (1) بالإجماع علی ذلک، فإنه قال: نص الأصحاب علی أنه یجوز الإندار للظروف بما یحتمل الزیادة والنقیصة، وفرع علی هذا الجواز بأنه قد استثنی من المبیع الأمر المجهول واستثناء المجهول من المبیع مبطل إلا فی هذا المورد، ومراده من الاستثناء _ علی ما ذکر المصنف رحمه الله _ إخراج الظرف عن متعلق البیع ابتداءً بإجراء البیع علی المظروف من الأول، بأن یقول: «بعت السمن الذی فی هذا لظرف بکذا». والاستثناء الحقیقی، أی المصطلح، وإن یکون کذلک، بمعنی أنه یخرج عن حکم العام ابتداءً إلاّ أنّ هذا الخروج بملاحظة ذکر الاستثناء فی الکلام، ولو لم یذکر الاستثناء لشمل الحکم المستثنی بحسب مدلول الکلام، کقوله: «أکرم العلماء إلاّ الفساق منهم»، بخلاف الاستثناء فی المقام فإنه قد ذکر البیع فی الکلام ابتداءً للمظروف فقط.

ثم إن فی المسألة أقوالاً ستة:

ص :207


1- (1) إیضاح الفوائد 1 : 433 ، وحکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 294 .

الأوّل: جواز الإندار بشرطین: کون المندر متعارف الإندار عند التجّار، وعدم العلم بزیادة ما یندره. وهو للنهایة والوسیلة وعن غیرهما.

الثانی: عطف النقیصة علی الزیادة فی اعتبار عدم العلم بها. وهو للتحریر.

الثالث: اعتبار العادة مطلقاً ولو علم الزیادة أو النقیصة، ومع عدم العادة فیما یحتملهما. وهو لظاهر اللمعة وصریح الروضة.

الرابع: التفصیل بین ما یحتمل الزیادة والنقیصة فیجوز مطلقاً، وما علم الزیادة فالجواز بشرط التراضی.

الخامس: عطف العلم بالنقیصة علی الزیادة، وهو للمحقّق الثانی ناسباً له إلی کلّ من لم یذکر النقیصة.

الشَرح:

الأول: أن المقدار المندر یعتبر کونه متعارفا عند التجارة وعدم العلم بزیادته علی الوزن الواقعی للظرف(1).

الثانی: ما ذکر مع اعتبار عدم العلم بالنقیصة أیضا(2).

الثالث: اعتبار أحد الأمرین من اعتبار العادة وعدم العلم بالزیادة أو النقیصة(3).

الرابع: جواز إندار المقدار المحتمّل مطلقا، أی تراضی به المتعاقدان أم لا، ولکن مع العلم بزیادته یعتبر تراضیهما(4).

الخامس: ما ذکر مع اعتبار تراضیهما فی صورة العلم بالنقیصة.

ص :208


1- (1) قالها الشیخ فی النهایة 1 : 40 ، وابن حمزة فی الوسیلة : 246 ، وصاحب نهایة الإحکام 3 : 536، والقواعد 1 : 129، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 294 .
2- (2) قالها العلاّمة فی التحریر 1 : 179 .
3- (3) راجع اللمعة وشرحها (الروضة البهیّة) 3 : 284 .
4- (4) راجع القواعد 1 : 129 ، والکفایة : 91 ، ونسبه فی مجمع الفائدة (8 : 19) إلی ظاهر الشرائع .

السادس: إناطة الحکم بالغرر.

ثمّ إنّ صورة المسألة: أن یوزن مظروفٌ مع ظرفه فیعلم أنه عشرة أرطال، فإذا اُرید بیع المظروف فقط _ کما هو المفروض _ وقلنا بکفایة العلم بوزن المجموع وعدم اعتبار العلم بوزن المبیع منفرداً، علی ما هو مفروض المسألة ومعقد الإجماع المتقدّم:

فتارة: یباع المظروف المذکور جملةً بکذا، وحینئذ فلا یحتاج إلی الإندار، لأنّ الثمن والمثمن معلومان بالفرض.

واُخری: یباع علی وجه التسعیر بأن یقول: «بعتکه کلّ رطل بدرهم» فیجیء مسألة الإندار، للحاجة إلی تعیین ما یستحقّه البائع من الدراهم.

الشَرح:

السادس: أنه یعتبر أن لا یوجب الإندار الغرر فی البیع(1)، کما إذا لم یحتمل زیادته أو نقیصته إلا بمقدار یسیر یتسامح فیه، ثم إن الإندار للظرف قد یکون بعد إجراء البیع علی المظروف، بأن یوزن المظروف مع ظرفه فیعلم وزنهما معا وبعد ذلک یجری البیع علی المظروف بنحو الجملة، بأن یقول: «بعت السمن الذی فی هذا الظرف بکذا»، أو بنحو التسعیر کما یقول: «بعت السمن الذی فی هذا الظرف بکل کیلو منه بکذا»، أو یحکم بصحة البیع فی فرض البیع بنحو الجملة للإجماع علی کفایة إحراز وزن المبیع مع ظرفه علی ما تقدم فی کلام الفخر ولا یحتاج إلی الاندار فی هذا لفرض. ویبقی الظرف فی ملک البائع فیما لو لم یشترط أو لم یهبه البائع للمشتری، والأمر فی فرض البیع بنحو التسعیر أیضا کذلک ولکن یحتاج تعیین الثمن الذی یستحقه البائع

ص :209


1- (1) یظهر ذلک من صاحب الجواهر 22 : 449 ، وکاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): الورقة 97 .

ویمکن أن تحرّر المسألة علی وجه آخر، وهو: أنّه بعد ما علم وزن الظرف والمظروف، وقلنا بعدم لزوم العلم بوزن المظروف منفرداً فإندار أیّ مقدار للظرف یجعل وزن المظروف فی حکم المعلوم، وهل هو منوط بالمعتاد بین التجّار، أو التراضی، أو بغیر ذلک؟ فالکلام فی تعیین المقدار المندر لأجل إحراز شرط صحة بیع المظروف، بعد قیام الإجماع علی عدم لزوم العلم بوزنه بالتقدیر أو بإخبار البائع. وإلی هذا الوجه ینظر بعض الأساطین، حیث أناط المقدار المندَر بما الشَرح:

علی المشتری إلی الإندار، وقد یکون الإندار قبل البیع بأن یحرز وزن المظروف فی نفسه بالإندار أولاً، ثم یجری البیع علی المظروف المحرز وزنه بالإندار، ویحکم بصحة هذا البیع أیضا للإجماع علی أنه لا یعتبر وزن المبیع فی الفرض بغیر الإندار من إخبار البائع أو وزن المظروف مستقلاً.

واستظهر المصنف رحمه الله من أصحاب الأقوال المتقدمة اختلافهم فی تحریر المسألة وأن بعضهم قد حررها لتعیین وزن المظروف لیجری البیع علیه بعد ذلک؛ لذا اعتبر أن لا یکون الإندار بحیث یوجب الغرر فی البیع، واعترض علی من ذکر جواز الإندار بما یعلم زیادته أو نقیصته مع التراضی بأن التراضی لا یوجب صحة البیع الغرری، ومع إندار المقدار المعلوم زیادته أو نقیصته یکون البیع غرریا.

ویمکن استظهار هذا الوجه، أی کون الإندار موجبا لإحراز وزن المبیع لیجری البیع علیه بعد ذلک، من الکلام المتقدم فی صدر المسألة عن الفخر، ووجه الاستظهار أن الفخر قدس سره قد فرع جواز استثناء المجهول عن المبیع، أی جواز إجراء البیع ابتداءً علی المظروف المجهول وزنه الواقعی للجهل بوزن ظرفه علی جواز الإندار، فیکون جواز الإندار موجبا لصحة البیع. بخلاف فرض تحریر المسألة بحیث یکون الاحتیاج إلی الإندار بعد بیع المظروف علی وجه التسعیر، فإنه علیه یکون جواز الإندار متفرعا علی

ص :210

لا یحصل معه غرر، واعترض علی ما فی القواعد ومثلها: من اعتبار التراضی فی جواز إندار ما یعلم زیادته بأنّ التراضی لا یدفع غرراً ولا یصحّح عقداً. وتبعه فی ذلک بعض أتباعه. ویمکن أن یستظهر هذا الوجه من عبارة الفخر _ المتقدّمة _ حیث فرّع استثناءَ المجهول من المبیع علی جواز الإندار، إذ علی الوجه الأول یکون استثناء المجهول متفرّعاً علی جواز بیع المظروف بدون الظرف المجهول، لا علی جواز إندار مقدارٍ معین، إذ الإندار حینئذ لتعیین الثمن، فتأمّل.

وکیف کان، فهذا الوجه مخالف لظاهر کلمات الباقین، فإنّ جماعة منهم _ کما عرفت من الفاضلین وغیرهما _ خصّوا اعتبار التّراضی بصورة العلم بالمخالفة[1] الشَرح:

جواز بیع المظروف المجهول وزنه الواقعی بنحو التسعیر، ویحرز بالإندار جملة الثمن الذی یستحقه البائع علی المشتری.

[1] قد استظهر رحمه الله من کلام من اعتبر التراضی فی جواز الإندار مع العلم بزیادة المقدار المندر علی الوزن الواقعی للظرف أو نقیصته عنه أن هذا القائل قد فرض الإندار بعد بیع المظروف الموزون مع ظرفه علی وجه التسعیر لتعیین ما یستحقه البائع علی المشتری من الثمن، ووجه الاستظهار أن الإندار لو کان لتعیین وزن المظروف لیجری علیه البیع بعده فاللازم تراضی المتبایعین فی إجراء البیع علی المظروف المعلوم وزنه بالإندار، سواء کان المقدار المندر محتمل الزیادة والنقیصة أو معلوم الزیادة أو النقیصة؛ إذ لا معنی لصحة البیع بدون تراضی المتبایعین. وأما إذا کان الإندار بعد وزن المظروف مع ظرفه وإجراء البیع علی المظروف علی وجه التسعیر لکان للتفصیل المزبور وجه، حیث إن مع احتمال الزیادة والنقیصة لا یعلم المشتری باستحقاق البائع بأزید مما یأخذه منه بعنوان الثمن فلا موجب لتراضیهما.

وأما إذا علم بزیادة المقدار المندر فقد یأخذ البائع من المشتری بأزید من الثمن

ص :211

فلو کان الإندار لإحراز وزن المبیع وتصحیح العقد لکان معتبراً مطلقاً، إذ لامعنی لإیقاع العقد علی وزن مخصوص بثمن مخصوص من دون تراض. وقد صرّح المحقّق والشهید الثانیان فی وجه اعتبار التراضی مع العلم بالزیادة أو النقیصة بأنّ فی الإندار من دون التراضی تضییعاً لمال أحدهما. ولا یخفی أنّه لو کان اعتبار الشَرح:

الذی یستحقه، کما أنه إذا علم نقیصته عن وزنه الواقعی یأخذ البائع أقل مما یستحق ویکون أخذ الزیادة أو النقیصة من قبیل التملیک المجانی فیعتبر تراضیهما. ولا وجه فی فرض الإندار بعد بیع المظروف علی وجه التسعیر للإیراد علی اعتبار التراضی بأن التراضی لا یدفع الغرر عن البیع، ووجه عدم الإیراد أن البیع قد وقع علی المظروف قبل الإندار، ولو کانت معلومیة وزنه مع الظرف غیر رافع للغرر عن البیع تکون صحة البیع المزبور بالإجماع أو الروایة مقتضیة لتخصیص النهی عن بیع الغرر.

وبذلک یظهر أنه علی تقدیر کون الإندار بعد إجراء البیع علی المظروف الموزون مع ظرفه یکون ذکر الإندار فی مسألة تعیین العوضین باعتبار أن جواز البیع کذلک تخصیص فیما دل علی اعتبار الوزن المستقل فی المبیع الموزون.

ویظهر أیضا کون الإندار لتعیین استحقاق البائع من الثمن علی المشتری فی فرض بیع المظروف علی وجه التسعیر من کلام الأردبیلی قدس سره (1) ، حیث ذکر فی أول کلامه فی عنوان المسألة أنه یجوز بیع الموزون بأن یوزن مع ظرفه ثم یُسقط من المجموع مقدار الظرف تخمینا، فإن التعبیر ب_(ثم) الظاهرة فی التراخی مقتضاه فرض الإندار لتعیین مقدار الثمن للمظروف المبیع علی وجه التسعیر.

ونظیر ذلک کلام «الحدائق»(2) وإن کان ما ذکره من کون الإندار حقا للمشتری

ص :212


1- (1) مجمع الفائدة 8 : 190 .
2- (2) الحدائق 8 : 494 .

الإندار قبل العقد لتصحیحه لم یتحقّق تضییع المال، لأنّ الثمن وقع فی العقد فی مقابل المظروف، سواء فرض زائداً أو ناقصاً. هذا، مع أنّه إذا فرض کون استقرار العادة علی إندار مقدار معیّن یحتمل الزیادة والنقیصة، فالتراضی علی الزائد علیه أو الناقص عنه یقیناً لا یوجب غرراً، بل یکون کاشتراط زیادة مقدار علی المقدار الشَرح:

ضعیفا؛ لأن الإندار لتعیین حق البائع علی المشتری لا أنه حق للمشتری، وعلیه فیعتبر عدم العلم بالنقیصة کالزیادة کما لا یخفی.

أقول: ما ذکر المصنف رحمه الله من أنه لو کان الإندار لإحراز وزن المظروف الذی یجری علیه البیع بعد ذلک لاُعتبر التراضی مطلقا ولم یختص بصورة العلم بالزیادة أو النقیصة، لا یمکن المساعدة علیه؛ لأن الإندار فی هذا الفرض طریق لإحراز وزن المبیع، ومن الظاهر اعتبار الشیء طریقا مع العلم بمخالفته للواقع غیر معقول ولا یصححه تراضی المتعاقدین، وعلی ذلک فلا وجه لاعتبار التراضی فی إحراز وزن المبیع، بل لابد من تخصیص اعتبار الإندار بما احتمل أن یکون المقدار المندر مساویا للوزن الواقعی للظرف رضی به المتعاقدان أم لا.

وأیضا لا یخفی أن مقتضی القاعدة الأولیة عدم جواز بیع المظروف الموزون مع ظرفه من غیر إحراز وزن المظروف منفردا، إلا مع ثبوت أن القسطاس المستقیم فی بیع المظروف الذی یتعارف بیعه فی ظرفه هو وزن المجموع علی ما جرت علیه السیرة التی لا یحتمل حدوثها بعد زمان الشارع.

وعلی ذلک، فلو کان الإندار قبل البیع لإحراز وزن المظروف منفردا کان مشروطا باحتمال تساویه مع وزن الظرف وإن کان بعد البیع لتعیین الثمن فی المبیع علی وجه التسعیر جاز، سواءً علم بزیادته علی الوزن الواقعی أم لا؛ لأنه فی فرض الزیادة یتضمن التملیک المجانی فیعتبر فیه التراضی، وکذا الحال فیما علم نقصانه علی

ص :213

المعلوم غیر قادح فی صحة البیع. مثلاً: لو کان المجموع عشرة أرطال وکان المعتاد إسقاط رطل للظرف، فإذا تراضیا علی أن یُندَر للظرف رطلان فکأنّه شرط للمشتری أن لا یحسب علیه رطلاً. ولو تراضیا علی إندار نصف رطل فقد اشترط المشتری جَعْلَ ثمن تسعة أرطال ونصف ثَمَناً للتسعة، فلا معنی للاعتراض علی من قال باعتبار التراضی فی إندار ما علم زیادته أو نقیصته: بأنّ التراضی لا یدفع غرراً ولا یصحّح عقداً.

الشَرح:

ما تقدم. والحاصل: الظاهر ثبوت السیرة علی الإندار فی کلا المقامین، ولکن الإندار فی مقام إحراز وزن المبیع قبل البیع مشروط باحتمال تساوی المقدار المندر معه الوزن الواقعی للظرف، وفی الإندار بعد البیع یجوز مطلقا ولکن مع التراضی فی صورة العلم بالزیادة أو النقصان.

بقی للإندار صورة ثالثة، وهی ما إذا بیع المظروف باشتراط الوزن المعین، ثم فی مقام القبض یوزن مع ظرفه ویسقط لمکان الظروف مقدار من الوزن، ولا إشکال فی جواز البیع فی الفرض؛ لأن المعتبر فی البیع لیس خصوص الکیل الخارجی أو الوزن فعلاً، بل یکفی اشتراط الکیل المعین أو الوزن المعین، وبهذا الاشتراط یخرج بیعه عن الجزاف؛ ولذا یصح بیع المکیل أو الوزن بنحو الکلی علی العهدة أو فی المعین. وعلی ذلک، فلو کان وزن المبیع مع ظرفه وإندار المقدار المعین معلوما ولو بالتعارف صح البیع؛ لأن شراء المال مع التعارف المزبور بمنزلة اشتراط القبض المزبور، سواءً کان المقدار المتعارف محتمل الزیادة والنقصان أو علم أحدهما، والجواز المزبور لا یحتاج إلی التشبث بالسیرة أو بذیل الإجماع أو الروایة، بل هو مقتضی القواعد الأولیة کما لا یخفی.

بقی فی المقام أمر، وهو أن الإندار للظروف وإن یعتبر طریقا إلی تعیین وزن

ص :214

وکیف کان، فالأظهر هو الوجه الأوّل، فیکون دخول هذه المسألة فی فروع مسألة تعیین العوضین من حیث تجویز بیع المظروف بدون ظرفه المجهول _ کما عنون المسألة بذلک فی اللمعة، بل نسبه فی الحدائق إلیهم _ لا من حیث إندار مقدار معیّن للظرف المجهول وقت العقد، والتواطؤ علی إیقاع العقد علی الباقی بعد الإندار. وذکر المحقّق الأردبیلی رحمه الله فی تفسیر عنوان المسألة: أنّ المراد أنّه یجوز بیع الموزون بأن یوزن مع ظرفه ثم یُسقط من المجموع مقدار الظرف تخمیناً بحیث یحتمل کونه مقدار الظرف لا أزید ولا أنقص، بل وإن تفاوت لا یکون إلاّ بشیء یسیر یتساهل به عادة، ثمّ دفع ثمن الباقی مع الظرف إلی البائع، انتهی. فظاهره الوجه الأوّل الذی ذکرنا، حیث جوّز البیع بمجرد وزن المظروف مع الظرف، وجَعَلَ الإندار لأجل تعیین الباقی الذی یجب علیه دفع ثمنه. وفی الحدائق _ فی مقام الرد علی من ألحق النقیصة بالزیادة فی اعتبار عدم العلم بها _ قال: إنّ الإندار حق للمشتری، لأنّه قد اشتری _ مثلاً _ مائة منٍّ من السمن فی هذه الظروف، فالواجب قیمة المائة المذکورة، وله إسقاط ما یقابل الظروف من هذا الوزن، انتهی.

الشَرح:

المظروف، سواءً وقع قبل البیع أو بعده لتعیین الثمن فی المبتاع علی وجه التسعیر، أو کان للوفاء بالبیع المشروط فیه وزن خاص، ولکن لو انکشف الخلاف وکون المقدار المندر زائدا أو ناقصا عن وزن الظرف لا یتدارک فیما کان مقدار التخلف متعارفا؛ لأن مقتضی السیرة المشار إلیها کون الناقص أو الزائد علی تقدیر التخلف ملکاً للآخر مجانا بالشرط الضمنی فی المعاملة.

نعم، إذا کان التخلف بنحو غیر متعارف فلابد من تدارک الزائد علی المتعارف باسترداد مقدار من الثمن أو المثمن، هذا مع الغمض عن الروایات التی یأتی التعرض لها.

ص :215

وهذا الکلام وإن کان مؤیّداً لما استقربناه فی تحریر المسألة، إلاّ أنّ جَعْلَ الإندار حقّاً للمشتری والتمثیل بما ذکره لا یخلو عن نظر، فإنّ المشتری لم یشترِ مائة منٍّ من السمن فی هذه الظروف، لأنّ التعبیر بهذا مع العلم بعدم کون ما فی هذه الظروف مائة منٍّ لغو، بل المبیع فی الحقیقة ما فی هذه الظروف التی هی مع المظروف مائة منٍّ، فإن باعه بثمن معیّن فلا حاجة إلی الإندار، ولا حقّ للمشتری. وإن اشتراه علی وجه التسعیر بقوله: «کلّ منٍّ بکذا» فالإندار: إنّما یحتاج إلیه لتعیینِ ما یستحقّه البائع علی المشتری من الثمن، فکیف یکون الواجب قیمة المائة کما ذکره المحدّث؟!

وقد علم ممّا ذکرنا: أنّ الإندار _ الذی هو عبارة عن تخمین الظرف الخارج عن المبیع بوزن _ إنّما هو لتعیین حقّ البائع، ولیس حقّاً للمشتری.

وأمّا الأخبار: فمنها موثّقة حنان قال: «سمعت معمّر الزّیات قال لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّا نشتری الزیت فی زقاقه، فیحسب لنا النقصان لمکان الزقاق؟ فقال له: إن کان یزید وینقص فلا بأس، وإن کان یزید ولا ینقص فلا تقربه».

قیل: وظاهره عدم اعتبار التّراضی[1].

الشَرح:

[1] کان مراد القائل(1): إن ظاهر الموثقة(2) عدم اعتبار التراضی فیما إذا کان ممّا یزید وینقص، وأنه إذا کان المقدار المندر بما یزید وینقص فیجوز ومع کونه یزید ولا ینقص فلا یجوز، فتقع المعارضة بینها وبین روایة علی بن أبی حمزة(3)، حیث ظاهرها اعتبار التراضی مع کون المندر مما یزید وینقص، وکذا مع روایة «قرب

ص :216


1- (1) القائل هو صاحب الجواهر 22: 448 .
2- (2) هی موثّقة حنّان، وسائل الشیعة 17 : 367 ، الباب 20 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 4 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 366 ، الباب 20 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل .

أقول: المفروض فی السؤال هو التراضی، لأنّ الحاسب هو البائع أو وکیله وهما مختاران، والمحسوب له هو المشتری.

والتحقیق: أنّ مورد السؤال صحّة الإندار مع إبقاء الزقاق للمشتری بلا ثمن أو بثمن مغایر للمظروف، أو مع ردها إلی البائع من دون وزن لها، فإن السؤال عن صحة جمیع ذلک بعد الفراغ عن تراضی المتبایعین علیه، فلا إطلاق فیه یعمّ صورة الشَرح:

الإسناد»(1)، حیث إن ظاهرها أیضا اعتبار التراضی ولو کون المقدار المندر مما یزید وینقص.

وذکر المصنف رحمه الله عدم المعارضة بینها من هذه الجهة، فإن التراضی مفروض فی مورد الموثقة، فإن الحاسب المفروض فیه البائع أو وکیله فالرضا من قبله متحقق، والمحسوب له هو المشتری السائل عن جواز إقدامه علی الشراء المزبور، وظاهر هذا السؤال رضاه بالإقدام لولا المنع الشرعی، ویؤید فرض رضاه نهیه عن الإقدام بالشراء المزبور، فإن نهی شخص یناسب فرض إرادته ذلک الفعل. وعلی ذلک، فیکون حاصل الجواب أنه إذا کان المقدار المندر مما یزید وینقص فیجوز، وإن کان یزید ولا ینقص فلا یجوز الشراء رضی به المتعاقدان أم لا، فتتحد الموثقة مع روایة علی بن أبی حمزة وکذا مع روایة «قرب الإسناد». نعم، یقید إطلاق روایة «قرب الإسناد» بما إذا لم یکن المقدار المندر بما یزید ولا ینقص.

وأردف رحمه الله علی ما ذکر أن قوله علیه السلام : «إن کان یزید وینقص»، فیه احتمالات ثلاثة:

الأول: کون المقدار المندر فی مجموع المبیع یزید وینقص بحسب شخص المعاملة، وحیث لا یمکن کون المقدار المندر فی المجموع بحسب شخص المعاملة

ص :217


1- (1) قرب الإسناد : 261 ، الحدیث 1035، ووسائل الشیعة 17 : 367 ، الباب 20 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 3 .

عدم التراضی. ویؤیّده النهی عن ارتکابه مع العلم بالزیادة، فإنّ النهی عنه لیس عن ارتکابه بغیر تراضٍ، فافهم. فحینئذ لا یعارضها ما دلّ علی صحّة ذلک مع التراضی، مثل روایة علی بن أبی حمزة، قال: «سمعت معمّر الزیّات یسأل أبا عبداللّه علیه السلام ، قال: جعلت فداک! نطرح ظروف السمن والزیت کل ظرف کذا وکذا رطلاً فربما زاد وربما نقص؟ قال: إذا کان ذلک عن تراض منکم فلا بأس». فإنّ الشرط فیه مسوق الشَرح:

زائدا وناقصا فالمراد احتمالها.

الثانی: أن یکون المراد زیادة المقدار المندر علی وزن الظرف فی بعض المبیع ونقصانه عنه بالإضافة إلی البعض الآخر فی شخص المعاملة.

الثالث: أن یکون المقدار المندر مما یزید وینقص فی نوع المعاملة، بأن یزید فی بعض أفرادها وینقص فی بعضها الآخر، فیستفاد کون المقدار المندر متعارفا مع عدم العلم بزیادته فی جمیع الموارد، ویشهد للاحتمال الأول رجوع الضمیر فی قوله: «یزید وتنقص»، إلی مجموع المقدار المندر، کما أنه یشهد للثانی عطف ینقص علی یزید بواو العاطفة الظاهرة فی الجمع. واستشهد للثالث بما ورد فی فضول المکائیل والموازین، کصحیحة علی بن عطیة قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام قلت: إنا نشتری الطعام من السفن ثم نکیله فیزید؟ قال لی: وربما نقص علیکم؟ قلت: نعم، قال: فإذا نقص یردون علیکم؟ قلت: لا، قال: فلا بأس(1).

ثم ذکر رحمه الله أنه مع الشک فی کون المندر بمقدار الظرف فالأصل عدم زیادة المبیع علیه وعدم استحقاق البائع أزید مما یعطیه المشتری من الثمن، ولکن هذا حکم ظاهری لا یوجب ذهاب حق أحدهما عند انکشاف الخلاف، وأما مع العلم بزیادة

ص :218


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 87، الباب 27 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2.

لبیان کفایة التراضی فی ذلک وعدم المانع منه شرعاً، فیشبه التراضی العلّة التامّة الغیر المتوقّفة علی شیء. ونحوه اشتراط التراضی فی خبر علی بن جعفر المحکیّ عن قرب الإسناد عن أخیه موسی علیه السلام : «عن الرجل یشتری المتاع وزناً فی الناسیة الشَرح:

المقدار المندر أو نقصانه فإن کان إندار ذلک المقدار عادة فتقتضی العادة کون إسقاطه شرطا ضمنیا مع علم المتبایعین بها. ومع عدم ثبوت العادة أو جهلهما بها فلا یجوز الإسقاط المزبور إلاّ باشتراط فی متن العقد، بأن یقول: «بعتک ما فی هذه الظروف الموزنة مع ظرفها کل رطل بکذا علی أن یسقط لکل ظرف منها کذا»، فیرجع هذا الاشتراط إلی هبة الزیادة من المثمن أو الإبراء من الثمن أو تراضیاً علی هذه الهبة أو الإبراء بعد تمام البیع. هذا مع قطع النظر عن الروایات.

وأما بالنظر إلیها، فالمتبع موثقة حنان لضعف غیرها أو عدم معارضتها للموثقة، والمستفاد منها جواز الإندار جوازا واقعیا فیما إذا کان المقدار المندر أمرا متعارفا ولم یعلم زیادته علی مقدار الظرف، وقد فهم الشیخ رحمه الله هذا منها؛ ولذا ذکر ذلک فی «النهایة»(1) مع جریان عادته فیها علی التعبیر عن الفتوی بمضمون الروایة. ولا یجوز المقدار المندر فیما إذا علم زیادته، والمراد بعدم جوازه نظیر عدم جواز الشراء بالموازین الزائدة عما یتسامح فیها عدم صیرورة الزائد ملکا للآخر بمجرد الإندار وفاءً للمعاملة المزبورة، بل یحتاج إلی هبة جدیدة.

والحاصل: أن المقدار المندر لو کان المعتاد ویحتمل الزیادة والنقصان فیجوز واقعا، ومع عدم أحد القیدین فإن شک فی زیادته ونقصانه مع عدم العادة فیجوز الإندار ولکن بحکم ظاهری، ومع العادة والعلم بالزیادة أو النقصان یجوز ذلک بناءً علی کون

ص :219


1- (1) النهایة : 401 .

والجوالق، فیقول: ادفع للناسیة رطلاً أو أکثر من ذلک، أیحلّ ذلک البیع؟ قال: إذا لم یعلم وزن الناسیة والجوالق فلا بأس إذا تراضیا». ثمّ إنّ قوله: «إن کان یزید وینقص» فی الروایة الاُولی، یحتمل أن یراد به: الزیادة والنقیصة فی هذا المقدار المندَر فی شخص المعاملة، بمعنی زیادة مجموع ما اُندر لمجموع الزقاق أو نقصانه عنه. أو بمعنی: أنّه یزید فی بعض الزقاق، وینقص فی بعض آخر. وأن یراد به: الزیادة والنقیصة فی نوع المقدار المُندَر فی نوع هذه المعاملة بحیث قد یتّفق فی بعض المعاملات الزیادة وفی بعض اُخری النقیصة. وهذا هو الذی فهمه فی النهایة حیث اعتبر أن یکون ما یندر للظروف ممّا یزید تارة وینقص اُخری، ونحوه فی الوسیلة. ویشهد للاحتمال الأوّل رجوع ضمیر «یزید» و «ینقص» إلی مجموع النقصان المحسوب لمکان الزقاق، وللثانی عطف النقیصة علی الزیادة بالواو الظاهر فی اجتماع نفس المتعاطفین لا احتمالهما، وللثالث ما ورد فی بعض الروایات: «من أنّه ربما یشتری الطعام من أهل السفینة ثم یکیله فیزید؟ قال علیه السلام : الشَرح:

الزیادة والنقیصة مع العادة بمنزلة الاشتراط الضمنی. ولکن الحکم محل إشکال ما لم تبلغ العادة حدا یحرز کونها کالشرط فی ضمن العقد؛ لأن انصراف العقد إلی العادة لیس من قبیل انصراف المطلق إلی بعض أفراده، بل من قبیل إضافة شیء آخر من الهبة أو الإبراء إلی أصل البیع.

أقول: إذا کان المستفاد من الموثقة عدم الجواز فی غیر ما کان المقدار المندر أمرا عادیا یحتمل الزیادة والنقیصة فمقتضاه أن المقدار المندر مع العلم بزیادته أو نقصانه حتی مع العادة یحتاج إلی هبة أو إبراء مستقل أو اشتراط مستقل فلا یحکم بأحدهما بمجرد الشرط الضمنی فی العقد، حیث إن الشرط الضمنی المزبور محکوم بعدم الاعتبار.

ص :220

وربما نقص؟ قلت: وربما نقص. قال: فإذا نقص ردّوا علیکم؟ قلت: لا. قال: لا بأس». فیکون معنی الروایة: أنّه إذا کان الذی یحسب لکم زائداً مرّة وناقصاً اُخری، فلا بأس بما یحسب وإن بلغ ما بلغ، وإن زاد دائماً، فلا یجوز إلا بهبة أو إبراء من الثمن أو مع التراضی، بناءً علی عدم توقّف الشقّ الأول علیه، ووقوع المحاسبة من السمسار بمقتضی العادة من غیر اطّلاع صاحب الزیت.

وکیف کان، فالذی یقوی فی النظر، هو المشهور بین المتأخّرین: من جواز إندار ما یحتمل الزیادة والنقیصة، لأصالة عدم زیادة المبیع علیه وعدم استحقاق البائع أزید ممّا یعطیه المشتری من الثمن. لکنّ العمل بالأصل لا یوجب ذهاب حقّ أحدهما عند انکشاف الحال. وأمّا مع العلم بالزیادة أو النقیصة، فإن کان هنا عادة تقتضیه، کان العقد واقعاً علیها مع علم المتبایعین بها. ولعلّه مراد من لم یقیّد بالعلم. ومع الجهل بها أو عدمها فلا یجوز إلاّ مع التراضی لسقوط حقّ من له الحقّ، سواء تواطئا علی ذلک فی متن العقد، بأن قال: «بعتک ما فی هذه الظروف کلّ رطل بدرهم علی أن یسقط لکلّ ظرف کذا» فهو هبة له، أو تراضیا علیه بعده بإسقاط من الذمة أو هبة للعین. هذا کلّه مع قطع النظر عن النصوص، وأمّا مع ملاحظتها فالمعوّل علیه روایة حنّان المتقدّمة الظاهرة فی اعتبار الاعتیاد، من حیث ظهورها فی کون حساب المقدار الخاصّ متعارفاً، واعتبار عدم العلم بزیادة المحسوب عن الظروف بما لا یتسامح به فی بیع کلّ مظروف بحسب حاله. وکأنّ الشیخ رحمه الله فی النهایة فهم ذلک من الروایة فعبّر بمضمونها کما هو دأبه فی ذلک الکتاب.

وحیث إنّ ظاهر الروایة جواز الإندار واقعاً، بمعنی عدم وقوعه مراعی بانکشاف الزیادة والنقیصة، عملنا بها کذلک، فیکون مرجع النهی عن ارتکاب ما علم بزیادته نظیر ما ورد من النهی عن الشراء بالموازین الزائدة عما یتسامح به، فإنّ

ص :221

ذلک یحتاج إلی هبةٍ جدیدةٍ، ولا یکفی إقباضها من حیث کونها حقّاً للمشتری. هذا کلّه مع تعارف إندار ذلک المقدار وعدم العلم بالزیادة. وأما مع عدم القیدین، فمع الشک فی الزیادة والنقیصة وعدم العادة یجوز الإندار، لکن مراعی بعدم انکشاف أحد الأمرین. ومعها یجوز بناءً علی انصراف العقد إلیها. لکن فیه تأمّل لو لم یبلغ حدّاً یکون کالشرط فی ضمن العقد، لأنّ هذا لیس من أفراد المطلق حتّی ینصرف بکون العادة صارفةً له.

ثمّ الظّاهر أنّ الحکم المذکور[1] غیر مختصّ بظروف السمن والزیت، بل یعمّ کلّ ظرف، کما هو ظاهر معقد الإجماع المتقدّم عن فخر الدین رحمه الله وعبارة النهایة والوسیلة والفاضلین والشهیدین والمحقّق الثانی (رحمهم اللّه). ویؤیّده الروایة المتقدّمة عن قرب الإسناد. لکن لا یبعد أن یراد بالظروف خصوص الوعاء المتعارف بیع الشیء فیه وعدم تفریغه منه کقواریر الجلاّب والعطریّات، لا مطلق اللغوی أعنی: الوعاء. ویحتمل العموم، وهو ضعیف.

الشَرح:

[1] وحاصله: أن الحکم بجواز الإندار لا یختص بظروف السمن والزیت، بل الظاهر عمومه لکل ظرف یجری البیع علی مظروفه کما هو مقتضی روایة «قرب الإسناد»، ولکن لضعف سندها صالحة للتأیید فقط، ویحتمل قریبا أن لا یعم کل مظروف، بل یختص بالظروف التی یکون بیع المظروف فی ظرفه، بمعنی عدم تفریغه منه عند بیعه متعارفا، حیث لا یمکن التعدی عن ظروف السمن والزیت إلی أزید من ذلک.

نعم، کما أنه قد یکون بیع الشیء حال کونه فی الظرف متعارفا کذلک یتعارف بیع الشیء الموزون مع مصاحبه غیر الموزون، وعلی ذلک فیحتاج فی تعیین مقدار ثمن الموزون إلی الإندار من وزن المجموع وإندار مقدار لصاحبه الغیر الموزون کالشمع

ص :222

بیع المظروف مع ظرفه

نعم، یقوی تعدیة الحکم إلی کلّ مصاحب للمبیع یتعارف بیعه معه کالشمع فی الحلیّ المصوغة من الذهب والفضّة، وکذا للمظروف الذی یقصد ظرفه بالشراء إذا کان وجوده فیه تبعاً له کقلیل من الدبس فی الزقاق. وأمّا تعدیة الحکم إلی کلّ ما ضمّ إلی المبیع ممّا لا یراد بیعه معه فممّا لا ینبغی احتماله.

مسألة: یجوز بیع المظروف مع ظرفه الموزون[1] معه وإن لم یعلم إلاّ بوزن الشَرح:

المنصوب علی الحلی المصنوع من الذهب أو الفضة، فإن الحلی موزون ومصاحبه غیر موزون فیوزنان معا ویندر للشمع مقدار. ونظیره ما إذا بیع الظرف والمظروف ولکن کان المقصود بالأصالة هو شراء الظرف وقصد بیع المظروف تبعا، کما إذا أراد شراء زقاق ولا یجد إلاّ ما فیه دبس قلیل یباع الظرف معه، فإن الدبس بما أنه موزون یوزن مع ظرفه ویندر للظرف مقدار لتعیین مقدار الدبس وتعیین ثمنه.

أقول: تعدیة الحکم إلی کل ظرف یتعارف بیع مظروفه حال کونه فی الظرف لا بأس به للسیرة المشار إلیها وعدم احتمال خصوصیة لظرف السمن والزیت من دون منع عن السیرة، بل مع کونها مؤیدة بروایة «قرب الإسناد» وکذا فیما إذا کان شراء المظروف تبعا لشراء ظرفه، وأما التعدی إلی المصاحب فإن أحرز ثبوت السیرة فیه أیضا فهو، وإلا فمقتضی ما دل علی اعتبار الوزن فی بیع الموزون عدم الجواز، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] یجوز بیع المظروف الذی یباع وزنا مع ظرفه بوزن المجموع وإجراء البیع علیهما بصفقة واحدة علی المشهور، بل لم یعرف خلاف من الخاصة، إلا ما ذکر فی «الروضة»(1) من نسبة الخلاف إلی بعض من غیر تعیینه، وعن «التذکرة» نسبة المنع إلی

ص :223


1- (1) الروضة البهیّة 3 : 284 .

المجموع، علی المشهور، بل لم یوجد قائل بخلافه من الخاصّة إلاّ ما أرسله فی الروضة، ونسب فی التذکرة إلی بعض العامّة، استناداً إلی أنّ وزن ما یباع وزناً غیر معلوم، والظرف لا یباع وزناً، بل لو کان موزوناً لم ینفع مع جهالة وزن کل واحد واختلاف قیمتهما، فالغرر الحاصل فی بیع الجزاف حاصل هنا. والذی یقتضیه النظر: أمّا فیما نحن فیه _ ممّا جوّز شرعاً بیعُه منفرداً عن الظرف مع جهالة وزنه _

الشَرح:

بعض العامة(1). ویمکن الاستدلال علی المنع بأن ما یباع وزنا وهو المظروف غیر معلوم وزنه والظرف لا یباع وزنا، بل لو کان الظرف ممّا یباع وزنا أیضا فلا یفید العلم بوزن المجموع؛ لأن اختلاف المظروف مع الظرف فی القیمة یوجب الغرر الموجود فی بیع المظروف جزافا.

وذکر المصنف رحمه الله فی المقام تفصیلاً وهو: أنه إذا کان بیع المظروف فی ظرفه بوزن المجموع متعارفا کما تقدم فی المسألة السابقة، فیکفی وزن المجموع فی المقام؛ لأنّ الإندار فی تلک المسألة کانت لتعیین مقدار الثمن وکان لا یعتبر فی بیع مظروفه وزنه منفردا، وعلیه فلو کان الظرف داخلاً فی البیع کما هو الفرض فی المقام، فلا یحتاج إلی الإندار، ولم یحصل من ضم الظرف إلی مظروفه فی البیع مانع آخر أو فقد شرط.

نعم، إذا لم یکن الضم من قبیل بیع المظروف مع ظرفه، بل من وزن الشیئین الموزونین معا وبیعهما بصفقة واحدة، فإن لم یحصل من بیعها کذلک غرر کما إذا کان کل منهما مساویا للآخر فی القیمة السوقیة، فلا إشکال فی صحة البیع؛ لأن الدلیل علی المنع إما النهی عن بیع الغرر ولا غرر فی البین علی الفرض، وإما ما دلّ علی اعتبار

ص :224


1- (1) التذکرة 1 : 471 .

فالقطع بالجواز منضمّاً، إذ لم یحصل بالانضمام مانع، ولا ارتفع شرط. وأمّا فی غیره من أحد المنضمّین اللذین لا یکفی فی بیعه منفرداً معرفة وزن المجموع، فالقطع بالمنع مع لزوم الغرر الشخصی، کما لو باع سبیکةً من ذهب مردّد بین مائة مثقال وألف مع وصلة من رصاص قد بلغ وزنهما ألفی مثقال، فإنّ الإقدام علی هذا البیع إقدام علی ما فیه خطر یستحقّ لأجله اللوم من العقلاء. وأمّا مع انتفاء الغرر الشخصی وانحصار المانع فی النصّ الدالّ علی لزوم الاعتبار بالکیل والوزن والإجماع المنعقد علی بطلان البیع إذا کان المبیع مجهول المقدار فی المکیل والموزن، فالقطع بالجواز، لأنّ النصّ والإجماع إنّما دلاّ علی لزوم اعتبار المبیع، لا کلّ جزء منه.

الشَرح:

الوزن، وظاهره اعتبار وزن مجموع المبیع لا وزن کل واحد من أجزائه التی ینحل إلیها البیع. ولو حصل من جمعهما فی البیع غرر کما إذا ضم قطعة الذهب إلی قطعة الرصاص یبلغ وزن مجموعهما ألفا بصفقة واحدة، مع جهالة وزن الذهب بأنه مئة أو مئتان، یحکم ببطلان البیع للغرر لا لاعتبار الوزن.

أقول: یحکم بصحة البیع فی الفرض أیضا علی الأظهر؛ لأن الغرر فی البیع مندفع بثبوت خیار الغبن، وقد تقدم سابقا أن ما هو المعروف فی الألسنة من أن الخیار حکم للبیع الصحیح یتم فی الخیار الشرعی التأسیسی کخیاری المجلس والحیوان، لا الإمضائی کخیار الشرط، ویدخل فیه خیار الغبن علی ما یأتی، بل قیل کما عن المحقق الأیروانی رحمه الله (1) ، بصحة البیع حتی مع إسقاط خیار الغبن، فإن المقام لا یزید علی بیع مالک الذهب ذهبه بقیمة الرصاص. ولکنه ضعیف؛ لأن مع العلم بکون المبیع

ص :225


1- (1) اُنظر حاشیة کتاب المکاسب للإیروانی رحمه الله 2 : 630 / 1380 .

ولو کان أحد الموزونین یجوز بیعه منفرداً مع معرفة وزن المجموع دون الآخر، کما لو فرضنا جواز بیع الفضّة المحشّی بالشمع وعدم جواز بیع الشمع کذلک، فإن فرضنا الشمع تابعاً لا یضرّ جهالته، وإلاّ فلا. ثمّ إنّ بیع المظروف مع الظّرف یتصوّر علی صورٍ[1]:

الشَرح:

ذهبا والعلم بوزنه لا یکون بیعه بقیمة الرصاص غرریا لأخذ الجهالة فی معنی الغرر، فلا یعمه النهی عن بیع الغرر کما لا یعمه ما دل علی بطلان بیع الموزون بلا وزن، بخلاف مسألة ضم الذهب إلی الرصاص وبیعهما بصفقة واحدة، فإنّ الجهل بمقدار الذهب منفردا یعمه النهی عن بیع الغرر.

وأیضا ما یذکر المصنف رحمه الله من أن المصاحب غیر الموزون مع الموزون وبیعهما بصفقة صحیح فیما إذا کان المصاحب تابعا، لا یمکن المساعدة علیه؛ لأن وزن المجموع یکفی فی موردین: أحدهما: فیما إذا کان کل من الشیئین موزونا. والثانی: ما إذا کان المظروف الذی یتعارف تعیین وزنه عند بیعه بوزنه مع ظرفه، وأما فی غیر ذلک فلا موجب لرفع الید عما دل علی اعتبار الوزن فی بیع شیء یکون تعیین مالیته بالوزن والمفروض أنه الفضة دون الشمع.

[1] صور بیع المظروف مع ظرفه أربع:

الاُولی: ما إذا بیعا باعتبار أنهما متاعین قد بیعا بصفقة واحدة، نظیر سائر الأمتعة المباعة بصفقة واحدة، بحیث لو انکشف بطلان البیع بالإضافة إلی أحدهما یسقط الثمن علیهما بتقویم کل واحد منهما منفردا، ثم یؤخذ بنسبة قیمة أحدهما إلی المجموع. فإذا قیل بأن الظرف قیمته دینار والمظروف قیمته دیناران یؤخذ للظرف ثلث الثمن، کما تقدم فی بیع ما یملک وما لا یملک بصفقة واحدة.

الثانیة: ما إذا بیع المظروف والظرف بثمن علی أن یکون بعضه بإزاء المظروف

ص :226

إحداها: أن یبیعه مع ظرفه بعشرة مثلا، فیقسّط الثمن علی قیمتی کل من المظروف والظرف لو احتیج إلی التقسیط، فإذا قیل: قیمة الظرف درهم وقیمة المظروف تسعة، کان للظرف عُشر الثمن.

الثانیة: أن یبیعه مع ظرفه بکذا علی أنّ کل رطل من المظروف بکذا، فیحتاج إلی إندار مقدار للظرف، ویکون قیمة الظرف ما بقی بعد ذلک. وهذا فی معنی بیع کل منهما منفرداً.

الثالثة: أن یبیعه مع الظرف کل رطل بکذا علی أن یکون التسعیر للظرف والمظروف. وطریقة التقسیط لو احتیج إلیه _ کما فی المسالک _ : أن یوزن الظرف الشَرح:

علی وجه التسعیر، بأن یکون کل رطل منه بدینار والباقی من الثمن بإزاء الظرف، ولو ظهر الظرف أو المظروف مستحقا للغیر یعین ثمنه بالإندار.

الثالثة: أن یباع الظرف والمظروف الموزونان معا باعتبارهما شیئا واحدا یباع علی نحو التسعیر، ولو کان وزن المجموع عشرة أرطال یباع کل رطل من المفروض شیئا واحداً بدینار، بحیث لو کان وزن الظرف مفردا رطلین یکون ثمنه دینارین.

والرابعة: أن لا یفرض المجموع شیئا واحدا بحسب التقویم، بل یباع الرطل المرکب من المظروف وظرفه بدینار، وعلی ذلک یکون تقسیط الثمن علی تقدیر الحاجة بحسب القیمة السوقیة لکل منهما منفردا، مثلاً لو کان وزن الظرف خمس وزن المجموع فلا یکون ثمنه خمس تمام الثمن کما فی الفرض الثالث، بل یحسب قیمة الظرف منفردا وقیمة المظروف منفردا، فلو کان قیمة الظرف مساویة مع تمام قیمة المظروف یکون قیمة الرطل وهو الدینار أربعة أخماسه للظرف وربعه للمظروف. والمصنف رحمه الله قد ذکر هذه الصورة الثالثة بقوله: «لا من المرکب من الظرف والمظروف؛ لأنه إذا باع . . . إلخ» فتدبر.

ص :227

منفردا وینسب إلی الجملة ویؤخذ له من الثمن بتلک النسبة، وتبعه علی هذا غیر واحد. ومقتضاه: أنّه لو کان الظرف رطلین والمجموع عشرة اُخذ له خمس الثمن. والوجه فی ذلک: ملاحظة الظرف والمظروف شیئاً واحداً، حتّی أنّه یجوزأن یفرض تمام الظرف کسراً مشاعاً من المجموع لیساوی ثمنه ثمن المظروف. فالمبیع کل رطل من هذا المجموع، لا من المرکب من الظرف والمظروف، لأنّه إذا باع کل رطل من الظرف والمظروف بدرهم مثلاً وزّع الدرهم علی الرطل والمظروف بحسب قیمة مثلهما. فإذا کان قیمة خمس الرطل المذکور _ الذی هو وزن الظرف الموجود فیه _ مساویاً لقیمة أربعة الأخماس التی هی مقدار المظروف الموجود، فکیف یقسّط الثمن علیه أخماساً؟

مسألة: المعروف بین الأصحاب _ تبعاً لظاهر تعبیر الشیخ بلفظ «ینبغی» _ : استحباب التفقّه فی مسائل الحلال والحرام المتعلّقة بالتجارات، لیعرف صحیح العقد من فاسده ویسلم من الربا. وعن إیضاح النافع: أنّه قد یجب. وهو ظاهر عبارة الحدائق أیضاً. وکلام المفید رحمه الله فی المقنعة أیضاً لا یأبی الوجوب، لأنّه _ بعد ذکر قوله تعالی: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»، وقوله تعالی: «أَنْفِقُوا مِن طَیِّبَاتِ مَا کَسَبْتُمْ وَمِمَّا أَخْرَجْنَا لَکُم مِنَ الاْءَرْضِ وَلاَ تَیَمَّمُوا الْخَبِیثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ» _ قال: فندب إلی الإنفاق من طیّب الاکتساب، ونهی عن طلب الخبیث للمعیشة والإنفاق، فمن لم یعرف فرق ما بین الحلال من المکتسب والحرام لم یکن مجتنباً للخبیث من الأعمال، ولا کان علی ثقة فی تفقه من طیّب الاکتساب، وقال تعالی أیضاً: «ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا»، فینبغی أن یعرف البیع المخالف للربا لیعلم بذلک ما أحلّ اللّه و حرّم من المتاجر والاکتساب. وجاءت الروایة عن أمیرالمؤمنین علیه السلام أنّه کان یقول: «من اتّجر بغیر علمٍ فقد ارتطم فی الربا، ثم ارتطم». ثمّ قال: قال الصادق علیه السلام : «من أراد التجارة

ص :228

فلیتفقّه فی دینه، لیعلم بذلک ما یحلّ له ممّا یحرم علیه، ومن لم یتفقّه فی دینه ثم اتّجر تورّط فی الشبهات»، انتهی.

أقول: ظاهر کلامه رحمه الله الوجوب، إلاّ أن تعبیره بلفظ «ینبغی» ربما یدعی ظهوره فی الاستحباب، إلا أنّ الإنصاف أنّ ظهوره لیس بحیث یعارض ظهور ما فی کلامه فی الوجوب من باب المقدّمة، فإنّ معرفة الحلال والحرام واجبة علی کلّ أحد بالنظر إلی ما یبتلی به من الاُمور. ولیس معرفة جمیعها ممّا یتعلّق بالإنسان وجوبها فوراً دفعةً، بل عند الالتفات إلی احتمال الحرمة فی فعل یرید أن یفعله، أو عند إرادة الإقدام علی أفعال یعلم بوجود الحرام بینها، فإنّه معاقب علی ما یفعله من الحرام لو ترک التعلّم وإن لم یلتفت عند فعله إلی احتمال تحریمه، فإنّ التفاته السابق وعلمه بعدم خلوّ ما یرید مزاولتها من الأفعال من الحرام کافٍ فی حسن العقاب، وإلاّ لم یعاقب أکثر الجهّال علی أکثر المحرّمات، لأنّهم یفعلونها وهم غیر ملتفتین إلی احتمال حرمتها عند الارتکاب. ولذا أجمعنا علی أنّ الکفّار یعاقبون علی الفروع. وقد ورد ذمّ الغافل المقصّر فی معصیته، فی غیر واحد من الأخبار.

ثمّ لو قلنا بعدم العقاب علی فعل المحرّم الواقعی الذی یفعله من غیر شعور کما هو ظاهر جماعة _ تبعاً للأردبیلی رحمه الله _ : من عدم العقاب علی الحرام المجهول حرمته عن تقصیر، لقبح خطاب الغافل، فیقبح عقابه. لکن تحصیل العلم وإزالة الجهل واجب علی هذا القول، کما اعترفوا به.

والحاصل: أنّ التزام عدم عقاب الجاهل المقصّر لا علی فعل الحرام، ولا علی ترک التعلّم إلاّ إذا کان حین الفعل ملتفتاً إلی احتمال تحریمه لا یوجد له وجه، بعد ثبوت أدلّة التحریم، و وجوب طلب العلم علی کلّ مسلم، وعدم تقبیح عقاب من التفت إلی وجود الحرام فی أفراد البیع التی یزاولها تدریجاً علی ارتکاب الحرام فی هذا الأثناء وإن لم یلتفت حین إرادة ذلک الحرام.

ص :229

ثمّ إنّ المقام یزید علی غیره بأنّ الأصل فی المعاملات الفساد، فالمکلّف إذا أراد التجارة وبنی علی التصرّف فیما یحصل فی یده من أموال الناس علی وجه العوضیّة یحرم علیه ظاهراً الإقدام علی کلّ تصرّف منها بمقتضی أصالة عدم انتقاله إلیه إلاّ مع العلم بإمضاء الشارع لتلک المعاملة، ویمکن أن یکون فی قوله علیه السلام : «التاجر فاجر، والفاجر فی النار إلاّ من أخذ الحقّ وأعطی الحقّ» إشارة إلی هذا المعنی، بناءً علی أنّ الخارج من العموم لیس إلاّ من علم بإعطاء الحقّ وأخذ الحقّ. فوجوب معرفة المعاملة الصحیحة فی هذا المقام شرعیّ، لنهی الشارع عن التصرّف فی مال لم یعلم انتقاله إلیه، بناءً علی أصالة عدم انتقاله إلیه. وفی غیر هذا المقام عقلیّ مقدمیّ لئلاّ یقع فی الحرام.

وکیف کان، فالحکم باستحباب التفقّه للتاجر محلّ نظر، بل الأولی وجوبه علیه عقلاً و شرعاً، و إن کان وجوب معرفة باقی المحرّمات من باب العقل فقط.

ویمکن توجیه کلامهم بإرادة التفقّه الکامل لیطلع علی مسائل الربا الدقیقة والمعاملات الفاسدة کذلک، ویطّلع علی موارد الشبهة والمعاملات الغیر الواضحة الصحة فیجتنب عنها فی العمل، فإنّ القدر الواجب هو معرفة المسائل العامّة البلوی، لا الفروع الفقهیّة المذکورة فی المعاملات. ویشهد للغایة الاُولی قوله علیه السلام فی مقام تعلیل وجوب التفقّه: «إن الربا أخفی من دبیب النملة علی الصفا»، وللغایة الثانیة قول الصادق علیه السلام فی الروایة المتقدمة: «من لم یتفقّه ثمّ اتّجر تورّط فی الشبهات»، لکن ظاهر صدره الوجوب، فلاحظ. وقد حکی توجیه کلامهم بما ذکرنا عن غیر واحد. ولا یخلو عن وجهٍ فی مقام التوجیه. ثمّ إنّ التّفقه فی مسائل التجارة لمّا کان مطلوباً للتخلّص عن المعاملات الفاسدة التی أهمّها الربا _ الجامعة بین أکل المال بالباطل وارتکاب الموبقة الکذائّیة _ لم یعتبر فیه کونه عن اجتهاد، بل یکفی فیه التقلید الصحیح، فلا تعارض بین أدلة التفقّه هنا، وأدلّة تحصیل المعاش. نعم،

ص :230

ربما اُورد فی هذا المقام _ وإن کان خارجاً عنه _ التعارض بین أدلّة طلب مطلق العلم، الشامل لمعرفة مسائل العبادات وأنواع المعاملات المتوقّف علی الاجتهاد، وبین أدلّة طلب الاکتساب والاشتغال فی تحصیل المال لأجل الإنفاق علی من ینبغی أن ینفق علیه، وترک إلقاء کلّه علی الناس الموجب لاستحقاق اللعن، فإنّ الأخبار من الطرفین کثیرة. یکفی فی طلب الاکتساب ما ورد: من أنّه «أوحی اللّه تعالی إلی داود علی نبیّنا وآله وعلیه السلام: یا داود إنّک نِعْم العبد لولا أنّک تأکل من بیت المال ولا تعمل بیدک شیئاً. فبکی علیه السلام أربعین صباحاً ثمّ ألانَ اللّه ُ تعالی له الحدید، وکان یعمل کلّ یوم درعاً ویبیعه بألف درهم، فعمل ثلاثمائة وستّین درعاً فباعها واستغنی عن بیت المال... الحدیث». وما أرسله فی الفقیه عن الصادق علیه السلام : «لیس منّا من ترک دنیاه لآخرته، أو آخرته لدنیاه»، وأنّ «العبادة سبعون جزءاً أفضلها طلب الحلال». وأمّا الأخبار فی طلب العلم وفضله فهی أکثر من أن تذکر، وأوضح من أن تحتاج إلی الذکر. وذکر فی الحدائق: أنّ الجمع بینهما بأحد وجهین:

أحدهما _ وهو الأظهر بین علمائنا _ : تخصیص أخبار وجوب طلب الرزق بأخبار وجوب طلب العلم، ویقال بوجوب ذلک علی غیر طالب العلم المشتغل بتحصیله واستفادته وتعلیمه وإفادته. قال: وبهذا الوجه صرّح الشهید الثانی رحمه الله فی رسالته المسماة ب_ «منیة المرید فی آداب المفید والمستفید» حیث قال فی جملة شرائط العلم: وأن یتوکل علی اللّه ویفوّض أمره إلیه، ولا یعتمد علی الأسباب فیوکل إلیها وتکون وبالاً علیه، ولا علی أحد من خلق اللّه تعالی، بل یلقی مقالید أمره إلی الله تعالی، یظهر له من نفحات قدسه ولحظات اُنسه ما به یحصل مطلوبه ویصلح به مراده. وقد ورد فی الحدیث عن النبی صلی الله علیه و آله «أنّ اللّه تعالی قد تکفّل لطالب العلم برزقه عمّا ضمنه لغیره» بمعنی: أنّ غیره یحتاج إلی السعی علی الرزق حتی یحصل له، وطالب العلم لا یُکلّف بذلک بل بالطلب، وکفاه مؤونة الرزق إن

ص :231

أحسن النیّة، وأخلص القربة. وعندی فی ذلک من الوقائع ما لو جمعته بلغ ما لا یعلمه إلاّ اللّه من حسن صنع اللّه تعالی وجمیل معونته منذ ما اشتغلت بالعلم، وهو مبادئ عشر الثلاثین وتسعمائة إلی یومنا هذا، وهو منتصف شهر رمضان سنة ثلاث وخمسین وتسعمائة.

وبالجملة، لیس الخبر کالعیان. وروی شیخنا المقدّم محمد بن یعقوب الکلینی قدس سره بإسناده إلی الحسین بن علوان، قال: کنّا فی مجلس نطلب فیه العلم، وقد نفدت نفقتی فی بعض الأسفار، فقال لی بعض أصحابی: من تؤمّل لما قد نزل بک؟ فقلت: فلاناً، فقال: إذاً واللّه لا تسعف بحاجتک ولا تبلغ أملک ولا تنجح طلبتک! قلت: وما عِلمُک رحمک اللّه؟ قال: إنّ أبا عبداللّه علیه السلام حدثنی: أنه قرأ فی بعض کتبه: «إن اللّه تبارک وتعالی یقول: وعزتی وجلالی ومجدی وارتفاعی علی عرشی لأقطعنّ أمل کل مؤمّل غیری بالیأس، ولأکسونّه ثوب المذلّة عند الناس، ولاُنحینّه من قربی، ولاُبعدنّه من وصلی، أیُؤمّلُ غیری فی الشدائد والشدائد بیدی؟! ویرجو غیری ویقرع باب غیری وبیدی مفاتیح الأبواب وهی مغلّقة، وبابی مفتوح لمن دعانی، فمن ذا الذی أمّلنی لنوائبه فقطعته دونها؟ ومن ذا الذی رجانی لعظیمة فقطعت رجاءه منّی؟ جعلت آمال عبادی عندی محفوظة، فلم یرضوا بحفظی، وملأت سماواتی ممّن لا یملّ من تسبیحی، وأمرتهم أن لا یغلقوا الأبواب بینی وبین عبادی، فلم یثقوا بقولی. ألم یعلم من طَرَقَتْه نائبة من نوائبی أنّه لا یملک کشفها أحد غیری إلاّ مِن بعد إذنی، فما لی أراه لاهیاً عنّی؟ أعطیته بجودی ما لم یسألنی، ثم انتزعته عنه فلم یسألنی ردّه وسأل غیری، أفترانی أبدأ بالعطایا قبل المسألة ثم اُسأل فلا اُجیب سائلی؟ أبخیل أنا فیبخّلنی عبدی؟ أو لیس الجود والکرم لی؟ أو لیس العفو والرحمة بیدی؟ أو لیس أنا محل الآمال، فمن یقطعها دونی؟ أفلا یخشی المؤمّلون أن یؤمّلوا غیری؟ فلو أنّ أهل سماواتی وأهل أرضی

ص :232

أمّلوا جمیعاً ثم أعطیت کل واحد منهم مثل ما أمّل الجمیع ما انتقص من ملکی مثل عضو ذرّة، وکیف ینقص مُلْکٌ أنا قیّمه؟ فیا بؤساً للقانطین من رحمتی! ویا بؤساً لمن عصانی ولم یراقبنی!» انتهی الحدیث الشریف، وانتهی کلام شیخنا الشهید رحمه الله . قال فی الحدائق: ویدلّ علی ذلک بأصرح دلالة ما رواه فی الکافی بإسناده إلی أبی إسحاق السبیعی عمّن حدّثه، قال: سمعت أمیرالمؤمنین علیه السلام یقول: «أیّها الناس، إنّ کمال الدین طلب العلم والعمل به، ألا وإنّ طلب العلم أوجب علیکم من طلب المال، إنّ المال مقسوم مضمون لکم قد قسّمه عادل بینکم وضمنه لکم، وسَیفی لکم، والعلم مخزون عند أهله، وقد اُمرتم بطلبه من أهله فاطلبوه... الخبر». قال: ویؤکّده ما رواه فی الکافی بسنده عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «یقول اللّه عزّ وجلّ: و عزّتی و جلالی و کبریائی و نوری، و عظمتی و عُلُوّی وارتفاع مکانی لا یؤثر عبد هوای علی هواه إلا استحفظته ملائکتی، وکفّلت السماوات والأرضین رزقه، وکنت له من وراء تجارة کلّ تاجر، فتأتیه الدنیا وهی راغمة» انتهی کلامه.

وأنت خبیر بأنّ ما ذکره من کلام الشهید رحمه الله وما ذکره من الحدیث القدسی لا ارتباط له بما ذکر من دفع التنافی بین أدلة الطرفین، لأنّ ما ذکر من التوکّل علی اللّه وعدم ربط القلب بغیره لا ینافی الاشتغال بالاکتساب، ولذا کان أمیر المؤمنین _ صلوات الله علیه وعلی أخیه وزوجته وولدیه وذریته _ جامعاً بین أعلی مراتب التوکّل وأشدّ مشاقّ الاکتساب، وهو الاستقاء لحائط الیهودی، ولیس الشهید أیضاً فی مقام أنّ طلب العلم أفضل من التکسّب وإن کان أفضل، بل فی مقام أنّ طالب العلم إذا اشتغل بتحصیل العلم فلیکن منقطعاً عن الأسباب الظاهرة الموجودة غالباً لطلاّب العلوم من الوظائف المستمرّة من السلاطین، والحاصلة من الموقوفات للمدارس وأهل العلم، والموجودة الحاصلة غالباً للعلماء والمشتغلین من معاشرة

ص :233

السلطان وأتباعه والمراودة مع التجّار والأغنیاء والعلماء الذین لا ینتفع منهم إلاّ بما فی أیدیهم من وجوه الزکوات وردّ المظالم والأخماس وشبه ذلک، کما کان ذلک متعارفاً فی ذلک الزمان، بل فی کلّ زمان، فربما جعل الاشتغال بالعلم بنفسه سبباً للمعیشة من الجهات التی ذکرناها.

وبالجملة، فلا شهادة فیما ذکر من کلام الشهید رحمه الله _ من أوّله إلی آخره _ وما أضاف إلیه من الروایات فی الجمع المذکور، أعنی: تخصیص أدلّة طلب الحلال بغیر طالب العلم. ثمّ إنّه لا إشکال فی أن کُلاًّ من طلب العلم وطلب الرزق ینقسم إلی الأحکام الأربعة أو الخمسة. ولا ریب أنّ المستحب من أحدهما لا یزاحم الواجب، ولا الواجب الکفائی الواجب العینی. ولا إشکال أیضاً فی أنّ الأهمّ من الواجبین العینیین مقدّم علی غیره، وکذا الحکم فی الواجبین الکفائیین مع ظن قیام الغیر به. وقد یکون کسب الکاسب مقدمة لاشتغال غیره بالعلم، فیجب أو یستحب مقدّمة. بقی الکلام فی المستحب من الأمرین عند فرض عدم إمکان الجمع بینهما، ولا ریب فی تفاوت الحکم بالترجیح باختلاف الفوائد المرتّبة علی الأمرین.

فربّ من لا یحصل له باشتغاله بالعلم إلاّ شیء قلیل لا یترتّب علیه کثیر فائدة، ویترتب علی اشتغاله بالتجارة فوائد کثیرة، منها: تکفّل أحوال المشتغلین من ماله أو مال أقرانه من التّجار المخالطین معه علی وجه الصلة أو الصدقة الواجبة والمستحبّة، فیحصل بذلک ثواب الصدقة وثواب الإعانة الواجبة أو المستحبّة علی تحصیل العلم. و ربّ من یحصّل بالاشتغال مرتبة عالیة من العلم یُحیی بها فنون علم الدین، فلا یحصل له من کسبه إلا قلیل من الرزق، فإنّه لا إشکال فی أنّ اشتغاله بالعلم والأکل من وجوه الصدقات أرجح. وما ذکر من حدیث داود علی نبیّنا وآله وعلیه السلام فإنّما هو لعدم مزاحمة اشتغاله بالکسب لشیء من وظائف النبوة والرئاسة العلمیة.

ص :234

وبالجملة، فطلب کلّ من العلم والرزق إذا لوحظ المستحبّ منهما من حیث النفع العائد إلی نفس الطالب کان طلب العلم أرجح، وإذا لوحظ من جهة النفع الواصل إلی الغیر کان اللازم ملاحظة مقدار النفع الواصل. فثبت من ذلک کلّه: أنّ تزاحم هذین المستحبین کتزاحم سائر المستحبات المتنافیة، کالاشتغال بالاکتساب أو طلب العلم الغیر الواجبین مع المسیر إلی الحج أو إلی مشاهد الأئمة علیهم السلام ، أو مع السعی فی قضاء حوائج الإخوان الذی لا یجامع طلب العلم أو المال الحلال، إلی غیر ذلک، ممّا لا یحصی.

مسألة: لا خلاف فی مرجوحیّة تلقّی الرکبان بالشروط الآتیة، واختلفوا فی حرمته وکراهته، فعن التقی والقاضی والحلّی والعلاّمة فی المنتهی: الحرمة، وهو المحکی عن ظاهر الدروس وحواشی المحقّق الثانی.

وعن الشیخ وابن زهرة: لا یجوز. وأوّلَ فی المختلف عبارة الشیخ بالکراهة. وهی _ أی الکراهة _ مذهب الأکثر، بل عن إیضاح النافع: أنّ الشیخ ادّعی الإجماع علی عدم التحریم. وعن نهایة الإحکام: تلقّی الرکبان مکروه عند أکثر علمائنا، ولیس حراماً إجماعاً. ومستند التحریم ظواهر الأخبار:

منها: ما عن منهال القصّاب، قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : لا تلقّ، فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله نهی عن التلقّی. قلت: وما حدّ التلقّی؟ قال: ما دون غدوة أو روحة، قلت: وکم الغدوة والروحة؟ قال: أربعة فراسخ. قال ابن أبی عمیر: وما فوق ذلک فلیس بتلقّ».

وفی خبر عروة: «لا یتلقّی أحدکم تجارة خارجاً من المصر، ولا یبیع حاضر لباد، والمسلمون یرزق اللّه بعضَهم من بعضٍ». وفی روایة اُخری: «لا تلقّ ولا تشترِ ما یتلقّی ولا تأکل منه». وظاهر النهی عن الأکل کونه لفساد المعاملة، فیکون أکلاً بالباطل، ولم یقل به إلاّ الإسکافی. وعن ظاهر المنتهی: الاتّفاق علی خلافه، فتکون

ص :235

الروایة _ مع ضعفها _ مخالفة لعمل الأصحاب، فتقصر عن إفادة الحرمة والفساد. نعم، لا بأس بحملها علی الکراهة لو وجد القول بکراهة الأکل ممّا یُشتری من المتلقّی، ولا بأس به حسماً لمادّة التلقّی. ومما ذکرنا یعلم: أنّ النهی فی سائر الأخبار أیضاً محمول علی الکراهة، الموافقة للأصل مع ضعف الخبر ومخالفته للمشهور.

ثمّ إنّ حدّ التلقّی أربعة فراسخ، کما فی کلام بعض. والظاهر أنّ مرادهم خروج الحد عن المحدود، لأنّ الظاهر زوال المرجوحیّة إذا کان أربعة فراسخ. وقد تبعوا بذلک مرسلة الفقیه. وروی: «أنّ حدّ التلقّی روحة، فإذا بلغ إلی أربعة فراسخ فهو جَلب»، فإنّ الجمع بین صدرها وذیلها لا یکون إلاّ بإرادة خروج الحد عن المحدود. کما أنّ ما فی الروایة السابقة: أن حدّه «ما دون غدوة أو روحة» محمول علی دخول الحد فی المحدود. لکن قال فی المنتهی: حدّ علماؤنا التلقّی بأربعة فراسخ، فکرهوا التلقّی إلی ذلک الحد، فإن زاد علی ذلک کان تجارة وجلباً، وهو ظاهر، لأنّ بمضیّه و رجوعه یکون مسافراً، ویجب علیه القصر فیکون سفراً حقیقیاً _ إلی أن قال: _ ولا نعرف بین علمائنا خلافاً فیه، انتهی. والتعلیل بحصول السفر الحقیقی یدل علی مسامحة فی التعبیر، ولعل الوجه فی التحدید بالأربعة: أنّ الحصول علی الأربعة بلا زیادة ونقیصة نادر، فلا یصلح أن یکون ضابطاً لرفع الکراهة، إذ لا یقال: إنّه وصل إلی الأربعة إلاّ إذا تجاوز عنها ولو یسیراً.

فالظاهر أنه لا إشکال فی أصل الحکم وإن وقع اختلاف فی التعبیر فی النصوص والفتاوی. ثمّ إنّه لا إشکال فی اعتبار القصد، إذ بدونه لا یصدق عنوان التلقّی، فلو تلقی الرکب فی طریقه ذاهباً أو جائیاً لم یکره المعاملة معهم. وکذا فی اعتبار قصد المعاملة من المتلقّی، فلا یکره لغرض آخر ولو اتّفقت المعاملة. قیل: ظاهر التعلیل فی روایة عروة _ المتقدّمة _ اعتبار جهل الرکب بسعر البلد.

ص :236

وفیه: أنّه مبنی علی عدم اختصاص القید بالحکم الأخیر، فیحتمل أن تکون العلّة فی کراهة التلقّی مسامحة الرکب فی المیزان بما لا یتسامح به المتلقّی، أو مظنّة حبس المتلقّین ما اشتروه، أو ادّخاره عن أعین الناس وبیعه تدریجاً. بخلاف ما إذا أتی الرکب وطرحوا أمتعتهم فی الخانات والأسواق، فإنّ له أثراً بیّناً فی امتلاء أعین الناس _ خصوصاً الفقراء _ وقت الغلاء إذا اُتِی بالطعام.

وکیف کان، فاشتراط الکراهة بجهلهم بسعر البلد محلّ مناقشة. ثمّ إنّه لا فرق بین أخذ المتلقّی بصیغة البیع أو الصلح أو غیرهما. نعم، لا بأس باستیهابهم ولو بإهداء شیء إلیهم.

ولو تلقّاهم لمعاملات اُخر غیر شراء متاعهم، فظاهر الروایات عدم المرجوحیّة. نعم، لو جعلنا المناط ما یقرب من قوله علیه السلام : «المسلمون یرزق اللّه بعضهم من بعض» قوی سرایة الحکم إلی بیع شیء منهم وإیجارهم المساکن والخانات. کما أنّه إذا جعلنا المناط فی الکراهة کراهة غبن الجاهل، کما یدلّ علیه النبویّ العامیّ: «لا تلقّوا الجَلَب، فمن تلقّاه واشتری منه فإذا أتی السوق فهو بالخیار» قوی سرایة الحکم إلی کلّ معاملة توجب غبنهم، کالبیع والشراء منهم متلقّیاً، وشبه ذلک. لکن الأظهر هو الأوّل.

وکیف کان، فإذا فرض جهلهم بالسعر فثبت لهم الغبن الفاحش کان لهم الخیار. وقد یحکی عن الحلّی ثبوت الخیار وإن لم یکن غبن، ولعلّه لإطلاق النبویّ المتقدّم المحمول علی صورة تبیّن الغبن بدخول السوق والاطّلاع علی القیمة. واختلفوا فی کون هذا الخیار علی الفور أو التراخی علی قولین، سیجیء ذکر الأقوی منهما فی مسألة خیار الغبن إن شاء اللّه.

مسألة: یحرم النجش علی المشهور، کما فی الحدائق، بل عن المنتهی وجامع المقاصد: أنّه محرّم إجماعاً. لروایة ابن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول

ص :237

دفع المال إلی الغیر لصرفه علی طائفة

اللّه صلی الله علیه و آله : الواشمة والمؤتشمة والناجش والمنجوش ملعونون علی لسان محمد صلی الله علیه و آله ». وفی النبویّ المحکی عن معانی الأخبار: «لا تناجشوا ولا تدابروا»، قال: ومعناه: أن یزید الرجل فی ثمن السلعة وهو لا یرید شراءها، لیسمع غیره فیزید بزیادته، والناجش خائن، والتدابر: الهجران، انتهی کلام الصدوق.

والظاهر أنّ المراد بزیادة الناجش: مواطاة البائع المنجوش له.

مسألة: إذا دفع إنسان إلی غیره مالاً لیصرفه فی قبیلٍ یکون المدفوع إلیه منهم، ولم یحصل للمدفوع إلیه ولایة علی ذلک المال[1] من دون الدافع _ ک_ : مال الإمام، أو ردّ المظالم المدفوع إلی الحاکم _ فله صور:

الشَرح:

[1] وتفصیل الکلام فی المقام، هو أن المال المدفوع إلی الغیر لصرفه علی طائفة بحیث قد یکون للمدفوع إلیه ولایة ذلک المال من دون ولایة لدافعه کمال الإمام علیه السلام أو المال المجهول مالکه المدفوع إلی الحاکم الشرعی، فیتصرف الحاکم فی المال المزبور علی ما یراه الوظیفة فیهما، ولکن ثبوت الولایة کذلک فیهما للحاکم الشرعی کلام، وذلک فإن نصف الخمس بمقتضی الآیة المبارکة بملاحظة الروایات ملک للإمام علیه السلام ولو بعنوان الإمام للمسلمین. وله علیه السلام ولایة صرف النصف الآخر علی مواضعه بحیث لا یجوز لمن تعلق بماله الخمس المباشرة فی وضعه فی تلک المصارف کما هو ظاهر أمره علیه السلام بإرسال الخمس إلیه أو کون الخمس له، مثل قوله علیه السلام : «خذ مال الناصب وادفع إلینا خمسه»(1). وفی الصحیح عن علی بن محمد بن شجاع النیشابوری، فوقع علیه السلام : «لی منه الخمس مما یفضل من مؤونته»(2). وفی صحیحة

ص :238


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 487 _ 488 ، الباب 2 من أبواب ما یجب فیه الخمس، الحدیث 6 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 186 _ 187 ، الباب 5 من أبواب زکاة الغلاّت، الحدیث 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

علی بن مهزیار: «من کان عنده شیء من ذلک فلیوصله إلی وکیلی»(1). وفی موثقة عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فإن فعل فصار فی یده شیء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت . . .»(2) إلی غیر ذلک.

وعلی ذلک، فلو قیل بأن الولایة الثابتة للإمام علیه السلام تثبت للحاکم والفقیه العادل فی زمان الغیبة تثبت له أیضا بالإضافة إلی سهم السادة، بحیث لا یجوز للمکلف صرفه علی موارده بلا استیذان منه.

وأما بناءً علی ما هو الأظهر من انحصار ولایته بموارد الاُمور الحسبیة علی ما تقدم تفصیلها، فیجوز للمکلف الاستقلال فی صرف ذلک السهم بدفعه إلی أربابها، حیث إن مقتضی أصالة البراءة عدم اشتراط الاستیذان فی دفعه بعد کون مقتضی الآیة والروایات ثبوت الخمس فی المال. نعم، لو طلب الفقیه المتصدی لتنظیم اُمور المسلمین السهم المزبور للصرف علی بعض مصارفه لضرورته وجبت الإجابة إطاعة اُولی الأمر، ولکن هذا لا یفید الاشتراط بحیث لو خالف المکلف ودفعه إلی أربابها لم یجز کما لا یخفی.

وأما بالإضافة إلی السهم المبارک فبما أن المال المزبور ملک الإمام علیه السلام ولا دلیل علی دخوله فی ملک الغیر فی زمان الغیبة ابتداءً، حاکما کان أو غیره ولکن یعلم برضاه علیه السلام بصرفه فی مصالح ترویج الإسلام، نظیر الحوزات العلمیة والاحتفاظ بها ونشر الأحکام الشرعیة اُصولاً وفروعا ودفع بعض ضرورات الضعفاء من المؤمنین، فیجوز للفقیه صرفه علی هذه المواضع مع ملاحظة الأهم والمهم. وإذا کان ملاک

ص :239


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 502، الباب 8 من أبواب الخمس، الحدیث 5.
2- (2) المصدر السابق: 506، الباب 10 من أبواب الخمس، الحدیث 2.

إحداها: أن تظهر قرینة علی عدم جواز رضاه بالأخذ منه، کما إذا عیّن له منه مقداراً قبل الدفع أو بعده. ولا إشکال فی عدم الجواز، لحرمة التصرّف فی مال الناس علی غیر الوجه المأذون فیه.

الثانیة: أن تظهر قرینة حالیّة أو مقالیّة علی جواز أخذه منه مقداراً مساویاً لما یدفع إلی غیره أو أنقص أو أزید. ولا إشکال فی الجواز حینئذ.

الشَرح:

تصرفه علمه برضاه علیه السلام ، فإن رضا الدافع بصرف ذلک المال علی البعض المعین من تلک المواضع، فلابد للفقیه رعایتها لو احتمل دخلها فی رضاه علیه السلام . نعم، علی القول بثبوت الولایة للفقیه مطلقا لا فی خصوص الاُمور الحسبیة فلا حاجة إلی رعایتها.

وأما المال المجهول مالکه، فقد تعرضنا لحکمه فی بحث المکاسب المحرمة وأنه یظهر من بعض الروایات ثبوت ولایته للإمام علیه السلام ، ولو قیل بثبوت هذه الولایة للفقیه العادل فیعمل فیه بما وظیفته، وعلی ما ذکرنا من انحصار ولایته بموارد الاُمور الحسبیة ونظم أُمور المسلمین فیعمل کل من وقع بیده المال المزبور التصدق به بعد یأسه عن الظفر بمالکه بعد الفحص عنه أو قبله. واحتمال اعتبار الاستیذان مدفوع بإطلاق الروایات فی أن الوظیفة فی المال المزبور هو التصدق فراجعها.

ثم إنه ذکر رحمه الله فی المقام، أی فیما کان المدفوع إلیه من طائفة یصرف المال علیهم ولم یکن له ولایة فی ذلک المال صوراً ثلاثاً:

الاُولی: ما إذا علم بقرینة حالیة أو مقالیة إخراج الدافع المدفوع إلیه من ذلک القبیل وعدم رضاه بأخذه من المال، کما إذا عین له مقدارا قبل الدفع أو بعده، ففی هذه الصورة لا یجوز للمدفوع إلیه الأخذ منه؛ لأن المال المزبور ملک للدافع أو له ولایة فی دفعه. وعلی کل تقدیر، فلا یجوز أخذه بلا رضاه.

الثانیة: ما إذا کان فی البین قرینة علی رضاه بأخذ الدافع لنفسه أیضا فیجوز له

ص :240

إلاّ أنّه قد یشکل الأمر فیما لو اختلف مقدار المدفوع إلی الأصناف المختلفة، کأنّ عیّن للمجتهدین مقداراً، وللمشتغلین مقداراً، واعتقده الدافع بعنوان یخالف مُعْتَقَد المدفوع إلیه. والتحقیق هنا: مراعاة معتقد المدفوع إلیه إن کان عنوان الصنف علی وجه الموضوعیّة، کأن یقول: ادفع إلی کلّ مشتغل کذا وإلی کلّ مجتهد کذا، وخذ أنت ما یخصّک. وإن کان علی وجه الداعی بأن کان عنوان الصنف داعیاً إلی تعیین ذلک المقدار، کان المتّبع اعتقاد الدافع، لأنّ الداعی إنّما یتفرّع علی الاعتقاد لا الواقع.

الشَرح:

الأخذ، ولکن فیما إذا اختلف المقدار المعین للأصناف ولو من قبل الدافع فهل المیزان فی أخذ المدفوع إلیه اعتقاده أو اعتقاد الدافع؟ الأظهر التفصیل بین أن یکون تعیین الدافع علی عنوان صنف علی وجه الموضوعیة فالمتبع إحراز المدفوع إلیه واعتقاده، وبین کونه علی وجه الداعویة فالمتبع اعتقاد الدافع وإحرازه.

ومراده رحمه الله من کون عنوان الصنف علی وجه الموضوعیة أن یکون التعیین للعنوان بنحو القضیة الحقیقیة فإنه یوکل فیها إحراز عنوان الموضوع فی الخارج إلی المکلف، کما إذا قال: ادفع لکل مجتهد کذا ولکل مشتغل کذا وخذ أنت ما یخصک، ومن کونه علی وجه الداعویة کون التعیین بنحو القضیة الخارجیة، حیث إن تطبیق العنوان علی الخارج فی التعیین بمفادها بعهدة الدافع. ولکن لا یخفی أنه کما یکون فی المجعول بنحو القضیة الحقیقیة المیزان نظر المدفوع إلیه بالإضافة إلی الأخذ لنفسه، کذلک یکون هو المتبع بالإضافة إلی تعیین کون فرد من أی صنف، وکذا یکون المتبع فی المجعول بنحو القضیة الخارجیة نظر الدافع بالإضافة إلی المدفوع إلیه وغیره.

ص :241

الثالثة: أن لا تقوم قرینة علی أحد الأمرین، ویطلق المتکلّم. وقد اختلف فیه کلماتهم بل کلمات واحد منهم، فالمحکی عن وکالة المبسوط وزکاة السرائر ومکاسب النافع وکشف الرموز والمختلف والتذکرة وجامع المقاصد: تحریم الأخذ مطلقاً.

وعن النهایة ومکاسب السرائر والشرائع والتحریر والإرشاد والمسالک والکفایة: أنّه یجوز له الأخذ منه إن أطلق من دون زیادة علی غیره. ونسبه فی الدروس إلی الأکثر، وفی الحدائق إلی المشهور، وفی المسالک: هکذا شرط کلّ من سوّغ له الأخذ. وعن نهایة الإحکام والتنقیح والمهذّب البارع والمقتصر: الاقتصار علی نقل القولین. وعن المهذّب البارع: حکایة التفصیل بالجواز إن کانت الشَرح:

الصورة الثالثة: ما إذا لم تقم قرینة علی رضا الدافع بأخذ المدفوع إلیه لنفسه ولا عدم رضاه فهل یجوز له الأخذ لنفسه؟ قیل:(1) لا مطلقا، وقیل:(2) یجوز لنفسه مثل ما یعطی لغیره، وقیل:(3) یجوز لو قال: «ضع هذا المال فی مواضعه» أو ما یفید ذلک، ولا یجوز فیما لو قال: «ادفع المال أو أعطه». وقیل(4) بالجواز لو قال: «ضع هذا المال» أو نحوه، وأما إذا قال: «ادفعه أو أعطه»، فإن کان الدافع عالما بکون المدفوع إلیه من هذا القبیل فلا یجوز، وإن لم یعلم به فیجوز للمدفوع إلیه الأخذ لنفسه. واستدل علی المنع

ص :242


1- (1) المبسوط 2 : 403 ، والسرائر 1 : 463 ، والمختصر النافع : 118 ، وکشف الرموز 1 : 443 _ 444، والمختلف 5 : 24 ، والتذکرة 1 : 583 ، وجامع المقاصد 4 : 43 .
2- (2) النهایة: 366 ، والسرائر 2 : 223 ، والشرائع 2 : 12 ، والتحریر 1 : 162 ، وإرشاد الأذهان 1 : 358، والمسالک 3 : 138 ، والکفایة : 88 .
3- (3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 110 ، وراجع المهذّب البارع 2 : 353 _ 354 .
4- (4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 110 ، وراجع التنقیح 3 : 21 .

الصیغة بلفظ «ضعه فیهم» أو ما أدّی معناه، والمنع إن کانت بلفظ «إدفعه». وعن التنقیح عن بعض الفضلاء: أنّه إن قال: «هو للفقراء» جاز، وإن قال: «أعطه للفقراء»، فإن علم فقره لم یجز، إذ لو أراده لخصّه، وإن لم یعلم جاز. احتج القائل بالتحریم _ مضافاً إلی ظهور اللفظ فی مغایرة المأمور بالدفع للمدفوع إلیهم، المؤیّد بما قالوه فیمن وکّلته امرأة أن یزوّجها من شخص فزوّجها من نفسه، أو وکّله فی شراء شیء فأعطاه من عنده _ بصحیحة ابن الحجّاج المسندة فی التحریر إلی مولانا الصادق علیه السلام وإن اُضمرت فی غیره، قال: «سألته عن رجل أعطاه رجل مالاً لیصرفه فی محاویج أو فی مساکین، وهو یحتاج، أیأخذ منه لنفسه ولا یعلمه هو؟ قال: لا یأخذ شیئاً حتّی یأذن له صاحبه». واحتج المجوّزون: بأنّ العنوان المدفوع إلیه شامل له، والغرض الدفع إلی هذا العنوان من غیر ملاحظة لخصوصیّة الغیر، واللفظ وإن سُلّم عدم شموله له لغةً، إلاّ أنّ المنساق عرفاً صرفه إلی کلّ من اتّصف بهذا العنوان، فالعنوان موضوع لجواز الدفع یحمل علیه الجواز. نعم، لو کان المدفوع الشَرح:

مطلقا بظهور اللفظ فی مغایرة المأمور بالدفع مع المعطی لهم، المؤید بما ورد فیمن وکلته فی تزویجها فأراد تزویجها لنفسه(1)، وفیمن وکله الآخر فی الشراء له فأعطی المتاع من عنده(2). وبصحیحة عبدالرحمن بن الحجاج علی ما فی «التحریر» قال: «سألته عن رجل أعطاه رجل مالاً لیقسمه فی محاویج أو فی مساکین وهو محتاج، أیأخذ منه لنفسه ولا یعلمه؟ قال: لا یأخذ منه شیئا حتی یأذن له صاحبه»(3).

أقول: دعوی ظهور کلام الدافع إلی مغایرة المعطی لهم مع المدفوع إلیه ممنوع،

ص :243


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 287 ، الباب 10 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 389 ، الباب 5 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 1 و 2 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 277، الباب 84 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3 .

إلیهم أشخاصاً خاصّة، وکان الداعی علی الدفع اتّصافهم بذلک الوصف لم یشمل المأمور. والروایة معارضة بروایات اُخر، مثل: ما عن الکافی _ فی الصحیح _ عن سعید بن یسار، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرجل یعطی الزکاة یقسّمها فی أصحابه، أیأخذ منها شیئاً؟ قال: نعم». وعن الحسین بن عثمان _ فی الصحیح أو الحسن بابن هاشم _ : «فی رجلٍ اُعطی مالاً یفرّقه فی من یحلّ له، أیأخذ منه شیئاً لنفسه و إن لم یسمّ له؟ قال: یأخذ منه لنفسه مثل ما یعطی غیرَه». و صحیحة ابن الحجّاج، قال: «سألت أباالحسن علیه السلام عن الرجل یعطی الرجل الدراهم یقسّمها ویضعها فی مواضعها وهو ممّن تحلّ له الصدقة؟ قال: لا بأس أن یأخذ لنفسه کما الشَرح:

فیما إذا کان توکیله فی تقسیم المال بنحو یفهم منه إیکال إحراز کون المعطی له من قبیل ما تقدم إلی المدفوع إلیه، سواءً قال: «إدفع هذا المال لکل مجتهد من البلد»، أو قال: «بدفعه إلیه». ومغایرة الموکل مع المعطی له کاف فی صدق الدفع، وخصوصا فیما إذا کان المال المزبور من قبیل الزکاة المعتبر فیها مغایرة المکلف بالأداء مع المعطی لهم، سواءً کان أداؤه بالمباشرة أو بنحو التوکیل والتسبیب.

وأما تأیید المنع بما ذکروا فی توکیل المرأة من عدم جواز تزویج الوکیل المرأة من نفسه فلا یمکن المساعدة علیه، فإن المنع فی تلک المسألة مورد الخلاف، وقد ذکر جماعة جواز تزویج الوکیل المرأة من نفسها فیما کان توکیله بنحو العموم، بل مع الإطلاق أیضا، وربما یستدل علی المنع فیها بصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام _ فی حدیث _ أنه قال فی امرأة ولّت أمرها رجلاً فقالت: «زوجنی فلانا، فقال: لا زوجتک حتی تشهدی أن أمرک بیدی، فأشهدت له، فقال عند التزویج للذی یخطبها: یا فلان، علیک کذا وکذا، قال: نعم، فقال هو للقوم: اشهدوا أن ذلک لها عندی وقد زوجتها من نفسی، فقالت المرأة: ما کنت أتزوجک ولا کرامة، ولا أمری إلاّ بیدی، ولا ولّیتک أمری

ص :244

یعطی غیره، ولا یجوز له أن یأخذ إذا أمره أن یضعها فی مواضع مسماة إلاّ بإذنه». والذی ینبغی أن یقال: أمّا من حیث دلالة اللفظ الدالّ علی الإذن فی الدفع والصرف، فإنّ المتّبع الظهور العرفی وإن کان ظاهراً بحسب الوضع اللغوی فی غیره، کما أنّ الظهور الخارجی الذی یستفاد من القرائن الخارجیّة مقدّم علی الظهور العرفی الثابت للفظ المجرّد عن تلک القرائن. ثمّ إنّ التعبّد فی حکم هذه الشَرح:

إلا حیاءً من الکلام. قال: تنزع منه ویوجع رأسه»(1). ولکن لا یخفی عدم دلالتها علی ما ذکر، بل ظاهرها إنکار المرأة توکیلها إلا فی تزویجها من شخص معین قد کان خطبها قبل التوکیل أو بعده، وأنها قد وکلته لاستحیائها المکالمة مع ذلک الشخص، فلا تدل علی المنع فیما إذا اعترفت بأنها وکلته بنحو العموم أو الإطلاق بحیث یعم التوکیل الزواج من کل زوج، کما هو المفروض فی المقام.

وإن استندوا فی المنع فی تلک المسألة بموثقة عمار الساباطی قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره أن یعلم بها أهل بیتها، أیحل لها أن توکل رجلاً یرید أن یتزوجها؟ تقول له: قد وکلتک فاشهد علی تزویجی؟ قال: لا، قلت له: جعلت فداک، وإن کانت أیّما، قال: وإن کانت أیّما. قلت: فإن وکلت غیره بتزویجها منه، قال: نعم»(2). ولا یخفی أن مقتضاها عدم جواز توکیل المرأة رجلاً فی تزویجها من نفسه ولو مع التصریح؛ ولذا ذکروا أن المنع باعتبار عدم جواز تولی شخص واحد طرفی العقد فی نکاح المتعة کما هو ظاهر السؤال أو مطلقا، وهذا لیس مورد الکلام فی المقام. ویحتمل قریبا أن یکون المنع یختص بما إذا کان المتولی لطرفی العقد زوجا ولا یعم توکیل الواحد من الزوجین فی إجراء العقد، حیث یحتمل أن یکون ملاک

ص :245


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 167، الباب 6 من کتاب الوکالة، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 20 : 288، الباب 10 من أبواب النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 4.

المسألة لا یخلو عن بُعد، فالأولی حمل الأخبار المجوّزة علی ما إذا کان غرض المتکلّم صرف المدفوع فی العنوان المرسوم له من غیر تعلّق الغرض بخصوص فرد دون آخر، وحمل الصحیحة المانعة علی ما إذا لم یعلم الآمر بفقر المأمور فأمره بالدفع إلی مساکین علی وجه تکون المسکنة داعیا إلی الدفع لا موضوعاً، ولمّا لم یعلم المسکنة فی المأمور لم یحصل داع علی الرضا بوصول شیء من المال إلیه. ثمّ علی تقدیر المعارضة، فالواجب الرجوع إلی ظاهر اللفظ، لأنّ الشکّ بعد تکافؤ الأخبار فی الصارف الشرعی عن الظهور العرفی. ولو لم یکن للفظ ظهور فالواجب بعد التکافؤ الرجوع إلی المنع، إذ لا یجوز التصرّف فی مال الغیر إلا بإذنٍ من المالک أو الشارع.

الشَرح:

المنع فی تولی الزوج دفع التهمة الناشئة من عدم الشاهد للعقد.

وأما التأیید بما ورد من أنه لیس للوکیل فی الشراء إعطاء المتاع من عنده، فهو أیضا مورد الخلاف؛ لمعارضة الأخبار الواردة فیه، وبقرینة التعلیل الوارد فی بعضها یکون مقتضی الجمع بینهما الحمل علی الکراهة. نعم، فی روایة علی بن سلیمان قال: «قلت له: الرجل یأتینی فیقول: اشتر ثوبا بدینار أو أقل أو أکثر، وأشتری له بالثمن الذی یقول، ثم أقول له: هذا الثوب بکذا وکذا، بأکثر من الذی اشتریته، ولا اُعلمه أنی ربحت علیه، وقد شرطت علی صاحبه أن ینقد بالذی أزید ولا أرد به علیه، فهل یجوز الشرط والربح أو یطیب لی شیء منه؟ وهل یطیب لی أن أربح إذا کنت استوجبته من صاحبه؟ فکتب: لا یطیب لک شیء من هذا فلا تفعله»(1). ولکن مع ضعف سندها أن المنع فیها باعتبار الغش فی البیع وإیهام أنه اشتری الثوب من صاحبه بنحو التوکیل بالثمن الأزید کما لا یخفی.

ص :246


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 93 _ 94، الباب 33 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأول.

الاحتکار

مسألة: احتکار الطّعام وهو کما فی الصّحاح[1] وعن المصباح: جمع الطعام

الشَرح:

ویبقی فی البین صحیحة عبدالرحمن الحجاج، ومقتضی الجمع بینها وبین الصحیحة الاُخری وسائر الروایات الظاهرة فی الجواز هو حمل النهی فیها علی الکراهة، وأما حمل الصحیحة المانعة عن الأخذ علی صورة کون العنوان المفروض لصرف المال داعیا لدافع المال، بأن یکون دفعه المال بنحو القضیة الخارجیة المحضة، وحمل المجوز علی صورة کون الدفع بنحو القضیة الحقیقیة، بأن یکون غرض الدافع صرف المال علی کل معنون بذلک العنوان من غیر خصوصیة لفرد دون فرد، فلیس من الجمع العرفی.

وقیل(1) بحمل المانعة علی ما إذا کان المال المدفوع ملکا لشخص الدافع کما هو ظاهر لفظ صاحبه، والمجوزة علی ما إذا کان المال المدفوع من الحقوق کالزکاة، ولکن هذا الحمل أیضا غیر صحیح؛ لورود صاحبه فی الأخبار المجوزة أیضا، والأظهر جواز الأخذ لنفسه إلا أن یعلم المدفوع إلیه بعدم رضا الدافع بأخذه. وعلی تقدیر جواز الأخذ لا یختص جواز الأخذ بالمقدار المساوی لما یعطی لغیره کما هو القول الثانی من الأقوال المتقدمة، فإن الظاهر ولا أقل من الاحتمال أن یکون ما فی قوله علیه السلام : «مثل ما یعطی لغیره» مصدریة فیکون مفاده أنه کما یجوز إعطاؤه للغیر یجوز الأخذ لنفسه أیضا، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] یقع الکلام فی الاحتکار، بمعنی جمع الطعام وحبسه لتربّص الغلاء، ویقع فی مقامین:

الأول: فی حکم الاحتکار من حیث الجواز وعدمه.

والثانی: فیما للحاکم وولی المسلمین أن یفعله فی معالجة الاحتکار ودفع

ص :247


1- (1) مصباح الفقاهة 3 : 810 _ 811 .

وحبسه یتربّص به الغلاء _ لا خلاف فی مرجوحیّته. وقد اختلف فی حرمته، فعن المبسوط والمقنعة والحلبی _ کتاب المکاسب _ والشرائع والمختلف: الکراهة. وعن کتب الصدوق والاستبصار والسرائر والقاضی والتذکرة والتحریر والإیضاح والدروس وجامع المقاصد والروضة: التحریم. وعن التنقیح والمیسیّة: تقویته. وهو الأقوی بشرط عدم باذل الکفایة، لصحیحة سالم الحنّاط، قال: «قال لی أبو عبداللّه علیه السلام : ما عملک؟ قلت: حنّاط، وربما قدمت علی نفاق وربما قدمت علی الشَرح:

اضطرار الناس.

وأما الأول، فعن الصدوق(1) والشیخ فی «الاستبصار»(2) وابن إدریس(3) والقاضی(4) والعلامة فی بعض کتبه(5) عدم جواز الاحتکار، فعلی مالک الطعام جعله فی معرض البیع مطلقا. وعن الشیخ رحمه الله فی «المبسوط»(6) و«المقنعة»(7) والحلبی(8) والعلامة فی بعض کتبه(9) جواز الاحتکار فیما کان فی البین باذل یکفی بذله بحیث لا یقع مع حبسه الناس أو بعضهم فی الحرج فی تحصیل قوتهم، ومع عدم وجود الباذل کذلک فیحرم. وذکر المصنف رحمه الله کراهة الاحتکار مع وجود الباذل وادعی بأن الکراهة

ص :248


1- (1) حکاه ذلک السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 107، وراجع المقنع : 372 ، والفقیه 4 : 265 .
2- (2) الاستبصار 3 : 115 ، ذیل الحدیث 408 .
3- (3) السرائر 2 : 218 .
4- (4) المهذّب 1 : 346 .
5- (5) التذکرة 1 : 585 ، والتحریر 1 : 160 .
6- (6) المبسوط 2 : 195 .
7- (7) المقنعة : 616 .
8- (8) الکافی فی الفقه : 283 .
9- (9) المختلف 5 : 38 .

کساد فحبست. قال: فما یقول من قِبَلَک فیه؟ قلت: یقولون: محتکر. قال: یبیعه أحد غیرک؟ قلت: ما أبیع أنا من ألف جزء جزءاً. قال: لا بأس، إنّما کان ذلک رجل من قریش یقال له: حکیم بن حزام، وکان إذا دخل الطعام المدینة اشتراه کلّه، فمرّ علیه النبی صلی الله علیه و آله فقال له: یا حکیم بن حزام إیاک أن تحتکر»، فإن الظاهر منه أن علّة عدم البأس وجود الباذل، فلولاه حرم.

وصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّه سئل عن الحکرة، فقال: إنّما الحکرة أن تشتری طعاماً ولیس فی المصر غیره فتحتکره، فإن کان فی المصر طعام غیره فلا بأس أن تلتمس بسلعتک الفضل». وزاد فی الصحیحة المحکیّة عن الکافی والتهذیب: قال: «وسألته عن الزیت، قال: إن کان عند غیرک فلا بأس بإمساکه».

الشَرح:

مسلمة عند القائلین بالجواز وتحرم مع عدم الباذل، واستدل علی ذلک بصحیحة سالم الحناط قال: «قال لی أبو عبداللّه علیه السلام : ما عملک؟ قلت: حناط، وربما قدمت علی نفّاق، وربما قدمت علی کساد فحبست، قال: فما یقول من قبلک فیه؟ قلت: یقولون محتکر، فقال: یبیعه أحد غیرک؟ قلت: ما أبیع أنا من ألف جزء جزءا، قال: لا بأس، إنما کان ذلک رجل من قریش یقال له: حکیم بن حزام، وکان إذا دخل الطعام المدینة اشتراه کلّه، فمرّ علیه النبی صلی الله علیه و آله فقال: یا حکیم بن حزام، إیاک أن تحتکر»(1).

وصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سُئل عن الحکرة، فقال: إنما الحکرة أن تشتری طعاما ولیس فی المصر غیره فتحتکره، فإن کان فی المصر طعام أو متاع غیره فلا بأس أن تلتمس بسلعتک الفضل»(2). وفی صحیحة حماد قال: «وسألته عن الزیت؟

ص :249


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 428 ، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 .
2- (2) المصدر السابق : 427 ، الحدیث الأوّل .

وعن أمیرالمؤمنین علیه السلام فی نهج البلاغة فی کتابه إلی مالک الأشتر: «فامنع من الاحتکار، فإن رسول اللّه صلی الله علیه و آله منع منه. ولیکن البیع بیعاً سمحاً فی موازین عدل لا یجحف بالفریقین: البائع والمبتاع. فمن قارف حکرة بعد نهیک إیّاه فنکّل به وعاقب فی غیر إسراف».

الشَرح:

فقال: إذا کان عند غیرک فلا بأس بإمساکه»(1). وفی کتابه علیه السلام إلی مالک الأشتر علی ما فی «نهج البلاغة»: «فامنع من الاحتکار، فإن رسول اللّه صلی الله علیه و آله منع منه»(2)، وظاهرها الحکم الشرعی للاحتکار فی نفسه لا الحکم ولایة کما هو مقتضی التعلیل بأن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قد منع منه، خصوصا بملاحظة مثل صحیحة سالم الحناط المتقدمة.

وصحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یحتکر الطعام ویتربص به هل یصلح ذلک؟ قال: إن کان الطعام کثیرا یسع الناس فلا بأس به، وإن کان الطعام قلیلاً لا یسع الناس فإنه یکره أن یحتکر الطعام ویترک الناس لیس لهم طعام»(3). والمراد بالکراهة هو التحریم، حیث إن الکراهة بمعناها اللغوی تطلق علی الکراهة الاصطلاحیة وعلی التحریم، والقرینة علی إرادة الحرمة فی المقام أن الکراهة الاصطلاحیة ثابتة فی احتکار الطعام مع الباذل بلا ریب، فإنه موضع وفاق من القائلین بالجواز، فیکون مقتضی الشرطیة الاُولی انتفاء الجواز الکراهتی مع عدم سعة الطعام للناس وکأن الشرطیة الثانیة تصریح بالمفهوم من الشرطیة الاُولی. أضف إلی ذلک أنه لا یناسب الکراهة الاصطلاحیة ترک الناس ولا طعام لهم کما لا یناسب شدة الکراهة.

ص :250


1- (1) المصدر السابق: 428، الحدیث 2.
2- (2) نهج البلاغه : 438 ، الکتاب 53 ، وعنه فی الوسائل 17 : 427 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 13 .
3- (3) وسائل الشیعة 17 : 424 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2 .

وصحیحة الحلبی، قال: «سألته علیه السلام عمن یحتکر الطعام ویتربّص به، هل یصلح ذلک؟ قال: إن کان الطعام کثیراً یسع الناس فلا بأس به، وإن کان الطعام قلیلاً لا یسع الناس فإنّه یکره أن یحتکر ویترک الناس لیس لهم طعام». فإن الکراهة فی کلامهم علیهم السلام وإن کان یستعمل فی المکروه والحرام، إلاّ أنّ فی تقییدها بصورة عدم باذل غیره مع ما دل علی کراهة الاحتکار مطلقاً، قرینة علی إرادة التحریم. وحمله علی تأکّد الکراهة أیضاً مخالف لظاهر «یکره» کما لا یخفی.

الشَرح:

أقول: ثبوت الکراهة مع الباذل وسعة الطعام للناس لم یظهر له وجه معتبر لتکون الشرطیة الثانیة دالة علی ثبوت التحریم. نعم، عدم مناسبة التعلیل مع الکراهة، بل مع الکراهة الشدیدة صحیح. ثم أیّد قدس سره التحریم مع عدم الباذل کفایة بروایة المجالس بسنده عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : أیّما رجل اشتری طعاما فکبسه أربعین صباحا یرید به غلاء المسلمین ثم باعه فتصدق بثمنه لم یکن کفارة لما صنع»(1). ولکن لا یخفی ما فی التأیید، حیث إنها ضعیفة سنداً ودلالة؛ أما من حیث السند فلوقوع علی بن محمد الزبیر فی سندها وکونه راویاً لکتب بنی فضال لا یقتضی نقله هذه الروایة من کتبهم التی عرضوها للعسکری علیه السلام ، ولا دلالة لقوله علیه السلام : «خذوا بما رووا وذروا ما رأوا»(2)، علی اعتبار کل روایة وجدت فی کتبهم حتی ما إذا کان اتصالها إلی المعصوم علیه السلام بسند ضعیف، بل مفاده أن فساد مذهبهم لا یوجب ترک روایاتهم، بل یعمل بها علی طبق موازین العمل بالخبر الواحد؛ ولذا لم یعهد من أحد الالتزام عند تعارض الخبرین بتقدیم ما یکون فی سنده من بنی الفضال. وبتعبیر آخر:

ص :251


1- (1) أمالی الطوسی : 676 ، الحدیث 1427 / 6، وعنه وسائل الشیعة 17 : 425 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 6 .
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 142، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 13.

وإن شئت قلت: إن المراد ب_ «البأس» فی الشرطیة الاُولی التحریم، لأنّ الکراهة ثابتة فی هذه الصورة أیضاً، فالشرطیّة الثانیة کالمفهوم لها. ویؤیّد التحریم: ما عن المجالس بسنده عن أبی مریم الأنصاری عن أبی جعفر علیه السلام : «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : أیّما رجل اشتری طعاماً فحبسه أربعین صباحاً یرید به الغلاء للمسلمین، ثمّ باعه وتصدّق بثمنه لم یکن کفّارةً لما صنع». وفی السند بعض بنی فضّال، والظاهر أنّ الروایة مأخوذة من کتبهم التی قال العسکری علیه السلام عند سؤاله عنها: «خذوا بما رووا وذروا ما رأوا»، ففیه دلیل علی اعتبار ما فی کتبهم، فیُستغنی بذلک عن ملاحظة من قبلهم فی السند، وقد ذکرنا: أنّ هذا الحدیث أولی بالدلالة علی عدم وجوب الفحص عمّا قبل هؤلاء من الإجماع الذی ادعاه الکشّی علی تصحیح ما یصحّ عن جماعة.

الشَرح:

لا یزید الکلام المزبور علی ما ذکر الکشی فی حق جماعة من الإجماع علی تصحیح ما یصح عنهم، هذا مع أن فی ثبوت القول المزبور عن العسکری علیه السلام تأملاً.

وأما دلالة فلأن مقتضی معتبرة السکونی جواز الاحتکار إلی أربعین یوماً، کما أن مقتضی صحیحة الحلبی المتقدمة جوازه بأکثر منه ولو کان ذلک بالتماس الفضل والغلاء، وأیّد التحریم أیضاً بما فی کتاب ورام بن أبی فراس عن النبی صلی الله علیه و آله عن جبرئیل قال: «اطلعت فی النار ورأیت وادیاً فی جهنم یغلی، فقلت: یا مالک، لمن هذا؟ قال: لثلاثة: المحتکرین والمدمنین الخمر والقوادین»(1). وبما ورد فی إجبار المحتکر علی البیع، کما فی موثقة غیاث الآتیة، فإن الإجبار علی البیع مع عدم حرمة الاحتکار بعید وینافی قاعدة تسلط الناس علی أموالهم، بخلاف ما حرم الاحتکار فإن الإجبار علی ترکه من الوالی داخل فی عنوان المنع عن المنکر.

ص :252


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 246، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 11.

ویؤیّده أیضاً: ما عن الشیخ الجلیل الشیخ ورّام: من أنّه أرسل عن النبی صلی الله علیه و آله عن جبرئیل علیه السلام ، قال: «اطّلعت علی النار فرأیت فی جهنّم وادیاً فقلت: یا مالک لمن هذا؟ قال: لثلاثة: المحتکرین، والمدمنین للخمر، والقوادین».

وممّا یؤیّد التحریم: ما دلّ علی وجوب البیع علیه، فإنّ إلزامه بذلک ظاهر فی کون الحبس محرّماً، إذ الإلزام علی ترک المکروه خلاف الظاهر وخلاف قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم». ثم إنّ کشف الإبهام عن أطراف المسألة یتم ببیان اُمور:

الشَرح:

أقول: حرمة الاحتکار مع عدم باذل بقدر الکفایة مقتضی صحیحة سالم الحناط، فإن قوله صلی الله علیه و آله لحکیم بن حزام ظاهر فی کونه تحذیراً أو نهیاً شرعیاً لا بعنوان إعمال ولایته صلی الله علیه و آله علی الرعیة لتنظیم اجتماعاتهم واُمورهم، فإن حمل الأمر أو النهی علی ذلک یحتاج إلی قرینة، وإلاّ کان الظاهر کونه بعنوان أنه الشارع، خصوصاً بملاحظة مثل ما فی موثقة إسماعیل بن زیاد من قوله علیه السلام : «لا یحتکر الطعام إلا خاطئ»(1)، فإن النهی بالجملة الخبریة والتعبیر عن المحتکر بالخاطئ الظاهر فی العاصی کقوله سبحانه: «لاَیَأْکُلُهُ إِلاَّ الْخَاطِئُونَ»(2) یناسب التحریم. وکذلک معتبرة السکونی المتقدمة فإنه وإن ورد فیها التحدید بالأربعین وثلاثة أیام إلا أنه _ کما یأتی _ بملاحظة ضرورة الناس وعدمها فی ذلک الزمان جمعاً بینها وبین غیرها، مما تدل علی عدم البأس بالحکرة مع سعة الطعام للناس.

والحاصل: أنه لا دلیل علی کراهة الاحتکار فی الخصب، بل ظاهر الروایات إباحته مع وجود الباذل بقدر الکفایة، وعدم جوازه مع الشدة وعدم الباذل ولولم

ص :253


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 426 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 8 .
2- (2) سورة الحاقّة : الآیة 37 .

الأوّل: فی مورد الاحتکار، فإنّ ظاهر التفسیر المتقدّم عن أهل اللغة وبعض الأخبار المتقدّمة: اختصاصه بالطعام. وفی روایة غیاث بن إبراهیم: «لیس الحکرة إلا فی الحنطة، والشعیر، والتمر، والزبیب». وعن الفقیه: زیادة: «الزیت»، وقد تقدّم فی بعض الأخبار المتقدّمة دخول الزیت أیضاً. وفی المحکی عن قرب الإسناد الشَرح:

یحصل حاجة الناس إلی حد یوجب الاحتکار هلاک النفس منهم بالجوع ونحوه، وعلی ذلک فیکون التحریم کذلک خلاف الأصل. وبتعبیر آخر: المراد بضرورة الناس إلی الطعام لیس الاضطرار الموجب لبذل الطعام إلیهم لإنقاذ أنفسهم عن الهلاک، بل المراد حاجتهم إلیه، بحیث یکون حبسه عنهم موجباً لوقوعهم فی الضیق والصعوبة کما هو ظاهر قوله علیه السلام : «وإن کان الطعام قلیلاً لا یسع الناس فإنه یکره أن یحتکر الطعام ویترک الناس لیس لهم طعام»(1). وفی صحیحة حماد: «وسألته عن الزیت؟ فقال: إذا کان عند غیرک فلا بأس بإمساکه»(2)، فإن تصویر الاضطرار الموجب للبذل مجاناً أو مع العوض فی الزیت غیر واقع أو نادر جداً.

وعلی ذلک، فیقع الکلام فی موارد الاحتکار ولا خلاف فی کون الغلات الأربع من موارده وکذا السمن، والمشهور علی إضافة الزیت وعن بعض(3) إضافة الملح أیضاً، وفی موثقة غیاث بن إبراهیم عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهماالسلام : «لیس الحکرة إلاّ فی الحنطة والشعیر والتمر والزبیب والسمن والزیت»(4)، ونحوها روایة السکونی(5)

ص :254


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 424، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: 428، الباب 29 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.
3- (3) المبسوط 2 : 195 ، والوسیلة: 260، والتذکرة 1: 585، ونهایة الإحکام 2: 514، والدروس 3: 180، والمسالک 3: 192 .
4- (4) وسائل الشیعة 17 : 425، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 4 .
5- (5) وسائل الشیعة 17 : 426 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 10 .

_ بروایة أبی البختری _ عن علی علیه السلام : «قال: لیس الحکرة إلاّ فی الحنطة والشعیر والتمر والزبیب والسمن». وعن الخصال فی روایة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه علیهم السلام «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : الحکرة فی ستّة أقسام الحنطة، والشعیر، والتمر، والزیت، والزبیب، والسمن». ثمّ إنّ ثبوته فی الغلاّت الأربع بزیادة «السمن» لا خلاف فیه ظاهراً، وعن کشف الرموز وظاهر السرائر: دعوی الاتّفاق علیه، و عن مجمع الفائدة: نفی الخلاف فیه. وأمّا الزیت: فقد تقدّم فی غیر واحد من الأخبار، ولذا اختاره الصدوق والعلاّمة فی التحریر _ حیث ذکر أنّ به روایةً حسنةً _ والشهیدان والمحقّق الثانی، وعن إیضاح النافع: أنّ علیه الفتوی. وأمّا الملح: فقد ألحقه بها فی المبسوط والوسیلة والتذکرة ونهایة الإحکام والدروس والمسالک، ولعلّه لفحوی التعلیل الوارد فی بعض الأخبار: من حاجة الناس .

الشَرح:

وغیرها. وأما الملح فلم یرد فی روایة واستفادته من فحوی التعلیل الوارد فی بعض الروایات _ علی ما ذکر المصنف رحمه الله _ لا یمکن المساعدة علیها، فإن قوله علیه السلام فی صحیحة الحلبی: «فإنه یکره أن یحتکر الطعام ویترک الناس لیس لهم طعام»(1)، لا یستفاد منه إلا عدم جواز حبس الطعام مع حاجة الناس إلیه.

لا یقال: قد ورد المنع عن احتکار الطعام فی الروایات المعتبرة، وتحدید موارد الاحتکار بالغلات الأربع لکونها الطعام الغالب فی ذلک الزمان نظیر تحدید الاحتکار فی الخصب بأربعین یوماً والشدة بالثلاثة، وعلی ذلک فلو کان الطعام الغالب فی زمان آخر فی البلاد أو بعضها غیر تلک الغلات أیضاً کالأرز بالإضافة إلی عصرنا الحاضر والذرة فی بعض البلاد فلا یبعد الأخذ بما ورد فی احتکار الطعام من المنع، والالتزام

ص :255


1- (1) المصدر السابق: 424 ، الحدیث 2 .

الثّانی: روی السکونی[1] عن أبی عبداللّه علیه السلام : «إنّ الحکرة فی الخصب أربعون یوماً، وفی الغلاء والشدّة ثلاثة أیّام، فما زاد علی الأربعین یوماً فی الخصب، فصاحبه ملعون، وما زاد فی العسرة علی ثلاثة أیّام فصاحبه ملعون». الشَرح:

بعدم جواز احتکاره مع حاجة الناس إلیه؛ ولذلک ذکر بعض الفقهاء(1) بأنه لا یبعد تحقق الاحتکار المحرم فی کل ما یحتاج إلیه عامة أهالی البلد من الأطعمة کالأرز والذرة بالإضافة إلی بعض البلاد.

فإنه یقال: لم یظهر أن الطعام فی تلک الروایات بمعنی ما یطعم به المعبر عنه ب_«الغذاء»، بل من المحتمل جداً أن یکون بمعنی الحنطة کما هو الشائع فی استعماله، بحیث ذکر أنه أحد المعنیین له، بل یظهر کونه المراد من صحیحة سالم الحناط، وعلی تقدیر کونه بمعنی ما یطعم به یکون ظاهر التحدید فی مثل موثقة غیاث بن إبراهیم حاکماً علی الإطلاق وینحصر بالغلات. وکیف یمکن المساعدة علی الدعوی المزبورة مع أن الأرز والذرة کانا فی زمان الاُمة من القوت الغالب کما یظهر ذلک بملاحظة بعض ما ورد فی انحصار الزکاة الفریضة بالغلات، ومع ذلک ذکر علیه السلام بأنه «لیس الحکرة إلا فی الحنطة والشعیر والتمر والزبیب والسمن والزیت» ولا یقاس ذلک بتحدید الاحتکار فی الخصب بأربعین یوماً، حیث إن الحمل المزبور فیه مقتضی الاستشهاد علی الجواز وتعلیل المنع فی الروایات، فلاحظ.

[1] حاصله: أنه قد ورد فی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام جواز الاحتکار فی أیام الخصب بأربعین یوماً وفی الشدة بثلاثة أیام، قال: «الحکرة فی الخصب أربعون یوماً، وفی الشدة والبلاء ثلاثة أیام، فما زاد علی الأربعین یوماً فی الخصب فصاحبه

ص :256


1- (1) المقنعة: 616، وحکاه السیّد العاملی عنها وعن غیرها فی مفتاح الکرامة 4: 109، وراجع المهذب 1: 346، ومجمع الفائدة 8: 25، والدروس 3: 180 .

ویؤیّدها ظاهر روایة المجالس _ المتقدّمة _ وحکی عن الشیخ ومحکی القاضی والوسیلة العمل بها، وعن الدروس: أنّ الأظهر تحریمه مع حاجة الناس. ومظنّتها الزیادة علی ثلاثة أیام فی الغلاء وأربعین فی الرخص، للروایة، انتهی. أمّا تحدیده ب_ «حاجة الناس» فهو حسن، کما عن المقنعة وغیرها، ویظهر من الأخبار المتقدّمة. وأمّا ما ذکره من حمل روایة السکونی علی بیان مظّنة الحاجة، فهو جیّد. ومنه یظهر عدم دلالتها علی التحدید بالعددین تعبّداً.

الشَرح:

ملعون، وما زاد علی ثلاثة أیام فی العسرة فصاحبه ملعون»(1). ویؤید تحدید الجواز بأربعین یوماً روایة أبی مریم المرویة فی «مجالس الأخبار» عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : أیّما رجل اشتری طعاماً فکبسه أربعین صباحاً یرید به غلاء المسلمین، ثمّ باعه فتصدق بثمنه لم یکن کفارة لما صنع»(2). وحکی عن الشیخ(3) والقاضی(4) وابن حمزة قدس سرهم (5) العمل بمضمون معتبرة السکونی، وذکر الشهید رحمه الله (6): أن الأظهر تحریم الاحتکار مع حاجة الناس ومظنّة الحاجة مضی أربعین یوماً فی الخصب وثلاثة أیام فی الغلاء، وأعقب رحمه الله علی ذلک بأن تحدید انتفاء الجواز عن الاحتکار بحاجة الناس _ کما عن «المقنعة»(7) وغیرها(8) _ حسن. وکذا حمل معتبرة

ص :257


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 423، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأول.
2- (2) أمالی الطوسی: 676، الحدیث 1427 / 6، وعنه وسائل الشیعة 17 : 425، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 6.
3- (3) راجع النهایة : 374 و 375 .
4- (4) حکاه عنه العلاّمة فی المختلف 5 : 40، والسیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 109 .
5- (5) راجع الوسیلة : 260 .
6- (6) الدروس 3 : 180 .
7- (7) المقنعة: 616، وحکاه السید العاملی عنها وعن غیرها فی مفتاح الکرامة 4 : 109 .
8- (8) راجع المهذب 1: 346، ومجمع الفائدة 8 : 25 .

الثّالث: مقتضی ظاهر صحیحة الحلبی[1] المتقدّمة فی بادئ النظر حصر الشَرح:

السکونی علی حصول الحاجة فی الخصب بالأربعین، وأن الأربعین کان مظنتها فی الخصب والثلاثة فی الشدة؛ ولذا لا یکون التحدید المزبور تحدیداً شرعیاً.

أقول: ما ذکر المصنف رحمه الله من تأیید تحدید الجواز بالأربعین یوماً فی الخصب وفی الشدة بثلاثة بروایة المجالس عجیب، فإن ظاهر المعتبرة جواز الاحتکار بأربعین یوماً وإنما یحرم بعد ذلک، وظاهر روایة المجالس أن حبس الطعام واحتکاره بأربعین یوماً حرام، من غیر فرق بین أیام الخصب أو الشدة، وأنه لابد قبل انتهاء الأربعین من جعل الطعام فی معرض البیع، فکیف یکون الثانی مؤیداً للمستفاد من المعتبرة؟ ومن هنا یظهر أنه لا یمکن الأخذ بظاهر المعتبرة باعتبار معارضتها بصحیحة إبراهیم بن عبدالحمید عن أبی الحسن موسی بن جعفر علیهماالسلام ، الظاهرة فی عدم جواز الاحتکار بأربعین یوماً، بلا فرق بین أیام الخصب والغلاء قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فیها فی عداد المکاسب المکروهة: «وأما الحناط فإنه یحتکر الطعام علی اُمّتی، ولئن یلقی اللّه العبد سارقاً أحبّ إلیّ من أن یلقاه قد احتکر الطعام أربعین یوماً»(1)، فإن ظاهرها لزوم جعل الطعام فی معرض البیع قبل انقضاء أربعین یوماً، بلا فرق بین أیام الخصب والضیق. وظاهر المعتبرة عدم لزوم ذلک وإنما یلزم بعد انقضاء أربعین یوماً، هذا أولاً. وثانیاً: قد تقدم أن التحدید المزبور لا یناسب الجواز الوارد فی صحیحة سالم الحناط وغیرها.

[1] الظاهر من صحیحة الحلبی(2) فی بدو النظر انحصار عدم جواز الاحتکار بما إذا کان تملک الطعام ونحوه بالشراء، وأنه إذا کان حبس الطعام المشتری لغرض الاسترباح فلا بأس به مع عدم حاجة الناس وضرورتهم ولا یجوز ذلک الحبس مع

ص :258


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 137، الباب 21 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 427، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل .

الاحتکار فی شراء الطعام، لکن الأقوی التعمیم بقرینة تفریع قوله فإن کان فی المصر طعام ویؤیّد ذلک ما تقدّم من تفسیر الاحتکار فی کلام أهل اللغة بمطلق جمع الطعام وحبسه سواء کان بالاشتراء أو بالزرع والحصاد والإحراز إلاّ أن یراد جمعه فی ملکه. ویؤیّد التعمیم تعلیل الحکم فی بعض الأخبار ب_«أن یترک الناس لیس لهم طعام» وعلیه فلا فرق بین أن یکون ذلک من زرعه أو من میراثٍ أو یکون موهوباً له أو کان قد اشتراه لحاجة فانقضت الحاجة وبقی الطعام لا یحتاج الیه المالک فحبسه متربّصاً للغلاء.

الشَرح:

الحاجة والضرورة، وهذه الصحیحة ناظرة إلی تحدید الاحتکار المحرم فیرفع الید بها عن إطلاق سائر الروایات، وعن بعض العامة والخاصة اختیار ذلک. ولکن ذکر المصنف رحمه الله أنه یرفع الید عن خصوصیة التملک بالشراء بقرینة التفریع علی الحصر، یعنی قوله علیه السلام : «فإن کان فی المصر طعام یباع فلا بأس أن تلتمس بسلعتک الفضل»(1) فإن مفهوم التفریع عدم جواز انتظار الفضل بالسلعة مع عدم وجود الطعام للناس، سواءً کان تملک السلعة بالشراء أو بالزرع أو الإرث أو غیر ذلک. ویؤید عدم الانحصار تفسیر الاحتکار فی کلام أهل اللغة(2) بمطلق جمع الطعام وحبسه، سواءً کان الجمع والحبس جمعاً خارجیاً بالزرع أو بالشراء ونحوه. نعم، یحتمل أن یراد بالجمع فی کلامهم الجمع فی الملک، أی التملک بالشراء. ویؤید أیضاً عدم الانحصار التعلیل الوارد فی الصحیحة الاُخری من قوله علیه السلام : «فإنه یکره أن یحتکر الطعام ویترک الناس لیس لهم

ص :259


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 427، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل .
2- (2) صحاح اللغة 2 : 635، مادّة «حکر»، وانظر النهایة لابن الأثیر 1: 417، مادّة «حکر»، والمصباح المنیر: 145، مادّة «حکر» .

الرّابع: أقسام حبس الطّعام کثیرة[1] لأنّ الشخص إمّا أن یکون قد حصل الطعام لحبسه أو لغرض آخر، أو حصل له من دون تحصیل له. و «الحبس»، إمّا أن یراد منه نفس تقلیل الطعام إضراراً بالناس فی أنفسهم، أو یرید به الغلاء وهو إضرارهم من حیث المال، أو یرید به عدم الخسارة من رأس ماله وإن حصل ذلک لغلاء عارضیّ لا یتضرّر به أهل البلد، کما قد یتّفق ورود عسکر أو زوّار فی البلاد الشَرح:

طعام»(1)، فإن مقتضاه عدم جواز الاحتکار مع حاجة الناس فی جمیع ما ذکر، وحتی فیما إذا اشتری الطعام لحاجة غیر التجارة وزاد عن حاجته فحبسه لیبیعه أیام الغلاء.

أقول: لعل التعبیر بالتأیید فی کلام أهل اللغة وفی التعلیل باعتبار أنه لا اعتبار بهما مع تمام ظهور الصحیحة فی الانحصار، حیث إنها لدلالتها علی تحدید الاحتکار المحرم تکون حاکمة علی المطلقات فالعمدة التکلم فی تمام ظهورها وعدمه، ولا یبعد کون ذکر الشراء للغلبة فإن تملک الطعام فی الأمصار یکون به غالباً کما أن قید المصر باعتبار أن أهل الأمصار فی معرض الحاجة والاضطرار غالباً، فتدبر.

وأما دعوی کون التفریع قرینة علی التعمیم، فإنه لو کان الشراء دخیلاً فی الاحتکار المحرم لذکر فیه، فإن کان فی المصر طعام أو لم تشتریه فلا بأس أن تلتمس، فلا یمکن المساعدة فیه، فإن ذکر السلعة یمکن کونه قرینة علی فرض الشراء مع أن التفریع بمعنی ذکر بعض المفهوم أمر متعارف.

[1] قد تقدم حرمة الاحتکار مع حاجة الناس، وذکر رحمه الله فی هذا الأمر تحقّق الاحتکار بتملّک الطعام وحبسه مع ضرورة الناس وحاجتهم إلیه، وتملکه الاختیاری لغرض حبسه تارة ولغرض آخر کالاتجار به اُخری، وإذا کان غیر اختیاری کالانتقال إلیه بالإرث فلا مورد للغرض فیه، وحبس الطعام یکون الغرض منه تقلیل الطعام

ص :260


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 424، الباب 27 من أبواب التجارة، الحدیث 2.

وتوقّفهم یومین أو ثلاثة، فیحدث للطعام عزّة لا یضرّ بأکثر أهل البلد، وقد یرید ب_ «الحبس» لغرض آخر المستلزم للغلاء غرضاً آخر. هذا کلّه مع حصول الغلاء بحبسه، وقد یحبس انتظاراً لأیام الغلاء من دون حصول الغلاء بحبسه، بل لقلّة الطعام آخر السنة، أو لورود عسکر أو زوّار ینفد الطعام. ثمّ حبسه لانتظار أیّام الغلاء، قد یکون للبیع بأزید من قیمة الحال، وقد یکون لحبّ إعانة المضطرّین ولو بالبیع علیهم والإرفاق بهم. ثم حاجة الناس قد یکون لأکلهم، وقد یکون للبذر أو علف الدوابّ، أو الاسترباح بالثمن. وعلیک باستخراج أحکام هذه الأقسام وتمییز المباح والمکروه والمستحبّ من الحرام.

الشَرح:

إضراراً بالناس فی أنفسهم تارةً والإضرار فی أموالهم المعبّر عنه بحصول الغلاء تارةً اُخری. ویکون الغرض من الحبس ثالثة عدم الخسارة من رأس ماله من دون حصول الإضرار بالناس فی أنفسهم وأموالهم، کما یتفق ذلک فی الغلاء العارض الحاصل بورود عسکر أو زوار فی البلد وتوقفهم فیه یومین أو ثلاثة، فیحدث فی تلک الأیام عزة ولکن لا یضر بأهل البلد فی أنفسهم وأموالهم.

هذا کله فیما إذا کان حبسه موجباً لحصول الغلاء، وأما إذا لم یوجب حبسه الغلاء کما إذا کان الغلاء لقلة الطعام فی آخر السنة، سواء حبس هذا الشخص هذا الطعام أم لا، ویکون حبسه فی هذه الصورة لتحصیل الربح بعد الغلاء أو لإعانة المضطرین فی تلک الأیام وحاجة الناس إلی الطعام إما لقوتهم أو للبذر أو علف دابتهم أو للاسترباح، بأن یبیعوا بالثمن الزائد بعد شرائهم. وعلی الخبیر البصیر استخراج أحکام کل من الأقسام، وتمییز قسم المباح أو المستحب أو الواجب من الاحتکار الحرام.

أقول: حبس الطعام الموجب للغلاء المستلزم لحاجة الناس واضطرارهم إلی الطعام غیر جائز، سواء اُرید بالحبس الإضرار بهم فی أنفسهم أو زیادة الربح أو عدم

ص :261

.··· . ··· .

الشَرح:

الخسارة فی رأس ماله أخذاً بقوله علیه السلام : «ویترک الناس لیس لهم طعام»(1)، والمفهوم من قوله علیه السلام : «فإن کان فی المصر طعام أو متاع غیره فلا بأس أن تلتمس بسلعتک الفضل»(2). وقاعدة نفی الضرر(3) لا تنفی الحرمة فیما إذا کان فی الاحتکار إضرار الناس، والخلاف فی الامتنان لهم.

نعم، إذا کان الحبس المزبور لغرض إعانة الزوار أو العسکر مما یعد الفعل معه إحساناً إلیهم فلا یبعد دعوی انصراف الأخبار المانعة عنه کانصرافها عما إذا کان الحبس لقوت نفسه وعیاله لو قیل بدخول ذلک فی عنوان الاحتکار، وفی صحیحة معمر بن خلاد أنه سأل أبا الحسن علیه السلام «عن حبس الطعام سنة؟ فقال: أنا افعله _ یعنی بذلک: إحراز القوت _ »(4) ونحوها غیرها. وأما إذا لم یکن حبسه موجباً للغلاء فإن کان الغلاء حاصلاً فعلاً بسبب آخر فلا یجوز الاحتکار أیضاً لما ذکر، إلا إذا کان حبسه وتأخیره فی البیع مما یعد إحساناً علی مثل الزوار والمضطرین، وأما إذا لم یکن بالفعل غلاء بل یحدث مستقبلاً فیجوز الاحتکار إلی ذلک الزمان کما هو ظاهر الأخبار المجوزة. والمراد بحاجتهم واضطرارهم هو الاضطرار إلی الطعام لزادهم، وأما اضطرارهم فی البذر أو علف الدابة فوجوب البیع فیه دائر مدار توقف الزرع وتحصیل القوت للناس الواجب کفایة علی المکلفین علی البیع المزبور وعدمه، فلاحظ وتدبر واللّه سبحانه هو العالم.

ص :262


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 424 ، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 427، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأول.
3- (3) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .
4- (4) وسائل الشیعة 17 : 434، الباب 31 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأول.

.··· . ··· .

الشَرح:

ثم لا یخفی أن ما ذکر من اختصاص حرمة الاحتکار بموارد خاصة، وأن مقتضی الحصر الوارد فیها جوازه فی غیرها ولو مع حاجة الناس؛ لأنه لا یجب علی المکلف قضاء حاجة الآخرین. نعم، قضاء حاجة المؤمنین وإعانتهم فی أمر دینهم ودنیاهم مرغوب إلیه، قد ورد فیه روایات(1) کثیرة جداً، متفرقة فی أبواب مختلفة من أبواب فعل المعروف، وفی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من أصبح لا یهتم باُمور المسلمین فلیس بمسلم»(2)، ونحوها غیرها. وبما أن الإسلام قد حدد فی الأدلة بالشهادتین، فیعلم أن المراد بها نفی کماله وأن الاهتمام بأمر المسلمین أمر مطلوب من المسلم.

هذا کله فیما إذا لم یوجب الاحتکار فی سائر الأموال الاختلال والهدم فی السیاسة الشرعیة لبلاد الإیمان، وإلا فکل فعل أوجب الاختلال والهدم المزبور وتهیأت به البلاد لسیطرة الفساق والکفار علیها وعلی المؤمنین فلا یجوز، سواء کان بالاحتکار أو بالإضرابات أو بغیرها؛ لما تقدم فی بحث ولایة الفقیه أن إقامة السیاسة الشرعیة والتصدی لتنظیم أمر بلاد المؤمنین من أول الاُمور الحسبیة وأهمها؛ ولذا یجب علی السائرین إعانة المتصدی بما یتوقف علیه تلک الإقامة علی تفصیل تقدم فی بحث ولایة الفقیه. وعلی ذلک، فلو اُحرز أن الفعل الفلانی هدم لتلک الإقامة أو مشارکة فی الهدم فلا یجوز.

وأما الکلام فی المقام الثانی، أی مقدار ولایة المتصدی لتنظیم اُمور البلاد وإقامة

ص :263


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 357 و 363 و 365 و 369 و 385، الباب 25 و 26 و 27 و 28 و 37 من أبواب فعل المعروف .
2- (2) وسائل الشیعة 16 : 336، الباب 18 من أبواب الأمر والنهی، الحدیث 2.

.··· . ··· .

الشَرح:

السیاسة الشرعیة فیها؛ فلا ریب فی أن له إلزام المحتکر علی بیع السلعة، سواء کانت مما یحرم الاحتکار فیها مع حاجة الناس وضرورتهم بعنوانه أو سائر الأموال، فیما کان احتکارها موجباً للاختلال فی نظم البلاد أو انهدام السیاسة الشرعیة فیها، بحیث تکون البلاد عرضة للفساد الموجب لسیطرة الفساق أو الکفار علیها، حتی ولولم یعتقد المحتکر کون احتکاره کذلک. والوجه فی ذلک کون التحفظ علی نظام البلاد وعدم تعرضها للفساد الموجب لما ذکر أهم من رعایة سلطنة المالک واختیاره فی بیع ماله أو حبسه، بل یمکن دعوی وجوب طاعة ذلک المتصدی فی أمره ببیع السلعة وترک احتکارها؛ لما تقدم فی بحث ولایة الفقیه من دخول الفقیه والمتصدی لما ذکر. وکذا الوکیل الأمین من قبله فی عنوان اُولو الأمر فی جهة تنظم سیاسة البلاد فیجب إطاعة أمره فی تلک الجهة.

والحاصل: أنه لو أمکن الإلزام القولی بالأمر والنهی فهو، وإلا فللمتصدی إلزام المحتکر بالبیع وترک الاحتکار بالمنع العملی؛ لأن المنع العملی عن المنکرات مشروع للمتصدی الشرعی لاُمور البلاد، ویؤید ذلک ما ورد فی کتابه علیه السلام إلی مالک الأشتر: «فامنع من الاحتکار، فإن رسول اللّه صلی الله علیه و آله منع منه _ إلی أن قال: _ فمن قارف حکرة بعد نهیک إیاه فنکل وعاقب من غیر إسراف»(1). والوجه فی التعبیر بالتأیید إمکان دعوی ظهور المنع فی القولی بقرینة الاستشهاد بمنع رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وأن الشیخ وإن ذکر أن له إلی العهد سنداً صحیحاً، إلا أن تضمن ما وصل إلی الشیخ رحمه الله بتمام ما فی «نهج البلاغة» قابل للمناقشة وإن لا یبعد ذلک، وإلا لتعرض الشیخ رحمه الله ولو فی

ص :264


1- (1) نهج البلاغة : 438، الکتاب 53، وعنه وسائل الشیعة 17 : 427، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 13.

.··· . ··· .

الشَرح:

بعض کتبه للعهد وأن الواصل إلیه هکذا. وأما إذا لم یکن الاحتکار فی سائر الأموال موجباً لما ذکر من الاختلال أو الفساد فإقامة الدلیل علی وجوب اتباع الأمر والنهی عن الفقیه المتصدی فضلاً عن غیره من الفقیه العادل مشکل، فإنه لابد من إثبات نفوذ الحکم الابتدائی أو إثبات وجوب طاعة المتصدی لنظام البلاد مطلقاً.

ثمّ إنّ جواز إجبار المحتکر علی ترک الاحتکار وبیع السلعة فی موارد حرمة الاحتکار مجمع علیه کما عن جماعة(1)، حتی عند القائلین بکراهة الاحتکار فی تلک الموارد، وهذا الإجبار عندنا داخل فی عنوان المنع عن المنکر ولکن المشهور عدم جواز التسعیر علی المحتکر(2)، وعن «المقنعة» أنه یسعر علیه بما یراه الحاکم(3)، ولا یبعد عدم الجواز لموثقة غیاث بن إبراهیم عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهماالسلام : أن رسول اللّه صلی الله علیه و آله «مر بالمحتکرین فأمر بحکرتهم أن تخرج إلی بطون الأسواق، إلی أن قال: فقیل لرسول اللّه صلی الله علیه و آله : لوقومت علیهم، فغضب رسول اللّه صلی الله علیه و آله حتی عرف الغضب فی وجهه، فقال: أنا اُقوم علیهم، إنما السعر إلی اللّه یرفعه إذا شاء ویخفضه إذا شاء»(4)، وظاهرها نفیه صلی الله علیه و آله ولایة التسعیر عن نفسه من غیر فرق بین الطعام وغیره. نعم، یجوز للحاکم الشرعی المتصدی للإجبار علی تنزیل السعر، فیما إذا طالب المالک سعراً لا یتمکن المحتاجون علی الشراء بذلک السعر، واللّه سبحانه هو العالم.

ص :265


1- (1) راجع التنقیح الرائع 2: 42، ومفتاح الکرامة 4: 109، والمهذّب البارع 2: 370، والحدائق 18: 64 .
2- (2) السرائر 2: 239، والمبسوط 2: 195 .
3- (3) المقنعة: 616 .
4- (4) التوحید: 338 / 33، وعنه وسائل الشیعة 17 : 430، الباب 30 من أبواب التجارة، ذیل الحدیث الأول.

الخامس: الظاهر عدم الخلاف _ کما قیل _ فی إجبار المحتکر علی البیع، حتّی علی القول بالکراهة، بل عن المهذّب البارع: الإجماع، وعن التنقیح _ کما عن الحدائق _ : عدم الخلاف فیه، وهو الدلیل المخرج عن قاعدة عدم الاجبار لغیر الواجب، ولذا ذکرنا: أنّ ظاهر أدلّة الإجبار تدلّ علی التحریم، لأنّ إلزام غیر اللازم خلاف القاعدة. نعم، لا یسعّر علیه إجماعاً، کما عن السرائر، وزاد وجود الأخبار المتواترة، وعن المبسوط: عدم الخلاف فیه. لکن عن المقنعة: أنّه یُسعّر علیه بما یراه الحاکم. وعن جماعة _ منهم العلاّمة وولده والشهید _ : أنّه یسعّر علیه إن أجحف بالثمن، لنفی الضرر. وعن المیسی والشهید الثانی: أنّه یؤمر بالنزول من دون تسعیر، جمعاً بین النهی عن التسعیر، والجبر بنفی الإضرار.

خاتمة: ومن أهمّ آداب التجارة الإجمال فی الطلب والاقتصاد فیه، ففی مرسلة ابن فضّال عن رجل عن أبی عبداللّه علیه السلام : «لیکن طلبک للمعیشة فوق کسب المضیّع ودون طلب الحریص الراضی بدنیاه المطمئنّ إلیها، ولکن أنزل نفسک من ذلک منزلة المنصف المتعفّف، ترفع نفسک عن منزلة الواهن الضعیف وتکسب ما لا بدّ للمؤمن منه، إنّ الذین اُعطوا المال ثمّ لم یشکروا، لا مال لهم». وفی صحیحة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام : «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی حجّة الوداع: ألا إنّ الروح الأمین نفث فی روعی: أنّه لن تموت نفس حتی تستکمل رزقها، فاتّقوا اللّه وأجملوا فی الطلب، ولا یحملنّکم استبطاء شیء من الرزق أن تطلبوه بشیء من معصیة اللّه، فإن اللّه تبارک وتعالی قسم الأرزاق فی خلقه حلالاً ولم یقسمها حراماً، فمن اتّقی اللّه وصبر آتاه اللّه برزقه من حلّه، ومن هتک حجاب الستر وعجّل فأخذه من غیر حلّه قصّ به من رزقه الحلال وحوسب علیه یوم القیامة». وعن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّه کان أمیرالمؤمنین علیه السلام کثیراً ما یقول: اعلموا علماً یقیناً أنّ اللّه عز وجل لم یجعل للعبد وإن اشتدّ جهده وعظمت حیلته وکثرت مکائدته أن یسبق ما سمّی له فی

ص :266

الذکر الحکیم، ولم یحل بین العبد فی ضعفه وقلّة حیلته أن یبلغ ما سمی له فی الذکر الحکیم. أیّها الناس، إنّه لن یزداد امرؤ نقیراً لحذقه، ولم ینقص امرؤ نقیراً لحمقه، فالعالم بهذا العامل به أعظم الناس راحة فی منفعته، والعالم بهذا التارک له أعظم الناس شغلاً فی مضرّته، وربّ منعم علیه مُستَدْرَجٍ بالإحسان إلیه، و ربّ مغرور فی الناس مصنوع له، فأبق أیّها الساعی من سعیک، وأقصر من عجلتک، وانتبه من سِنَة غفلتک، وتفکّر فیما جاء عن الله عز وجل علی لسان نبیّه صلی الله علیه و آله ».

وفی روایة عبداللّه بن سلیمان، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: إنّ اللّه عزوجل وسّع فی أرزاق الحمقی لیعتبر العقلاء، ویعلموا أنّ الدنیا لیس یُنال ما فیها بعمل ولا حیلة». وفی مرفوعة سهل بن زیاد أنّه قال: «قال أمیرالمؤمنین علیه السلام : کم من متعب نفسه مقتّر علیه، وکم من مقتصد فی الطلب قد ساعدته المقادیر». وفی روایة علی بن عبدالعزیز قال: «قال أبوعبداللّه علیه السلام : ما فعل عمر بن مسلم؟ قلت: جعلت فداک! أقبل علی العبادة وترک التجارة، فقال: ویحه! أما علم أنّ تارک الطلب لا تستجاب له دعوته؟ إنّ قوماً من أصحاب رسول اللّه صلی الله علیه و آله لما نزل قوله تعالی: «وَمَن یَتَّقِ اللَّهَ یَجْعَل لَهُ مَخْرَجاً * وَیَرْزُقْهُ مِنْ حَیْثُ لاَ یَحْتَسِبُ» أغلقوا الأبواب وأقبلوا علی العبادة وقالوا: قد کُفینا! فبلغ ذلک النبی صلی الله علیه و آله فأرسل إلیهم، فقال لهم: ما دعاکم إلی ما صنعتم؟ فقالوا: یا رسول اللّه تکفّل اللّه تعالی لنا بأرزاقنا فأقبلنا علی العبادة. فقال صلی الله علیه و آله : إنّه من فعل ذلک لم یستجب له، علیکم بالطلب».

وقد تقدّم روایة أنه: «لیس منّا من ترک آخرته لدنیاه، ولا من ترک دنیاه لآخرته». وتقدّم أیضاً حدیث داود علی نبیّنا وآله وعلیه السلام وعلی جمیع أنبیائه الصلاة والسلام، بعد الحمد للّه الملک العلاّم، علی ما أنعم علینا بالنعم الجسام التی من أعظمها الاشتغال بمطالعة وکتابة کلمات أولیائه الکرام التی هی مصابیح الظلام للخاصّ والعامّ.

ص :267

القول فی الخیار وأقسامه وأحکامه، وفیه مقدّمتان:

اشارة

القول فی الخیار وأقسامه وأحکامه

مقدّمتان:

الاُولی: الخیار لغةً: اسم مصدر من «الاختیار»[1] غُلّب فی کلمات جماعة من المتأخّرین فی «مِلْکِ فسخ العقد» علی ما فسّره به فی موضع من الإیضاح، فیدخل ملک الفسخ فی العقود الجائزة وفی عقد الفضولی، وملک الوارث ردّ العقد علی ما زاد علی الثلث، وملک العمّة والخالة لفسخ العقد علی بنت الأخ والاخت، وملک

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أن الخیار اسم مصدر من «الاختیار»، ولعلّ مراده أنه فیما لو لوحظ قیام السلطنة علی فعل من فاعله فیطلق علیه الاختیار، وإن لوحظت تلک السلطنة بنفسها مع قطع النظر عن جهة قیامها من فاعلها فیقال لها الخیار.

ثم ذکر أنه یطلق فی کلمات جماعة علی «مِلْک فسخ العقد» علی ما فی الإیضاح(1)، وهذا من التعریف بالأعم فإنّ السلطنة علی الفسخ یدخل فی العقود الجائزة، وجواز إبطال المالک العقد الفضولی الجاری علی ماله، وملک الوارث فسخ العقد الذی اجراه المورِّث فی الزائد علی الثلث، بناءً علی عدم نفوذ التنجیز فی الوصیة فیما زاد علی الثلث. کما یدخل فیه ملک العمة والخالة فسخ النکاح الجاری علی بنت الأخ أو الاُخت، مع أنه لا یطلق علی شیء من ذلک بالخیار اصطلاحاً؛ لأن الخیار حق یترتب علی العقد التام، وملک الفسخ فی تلک الموارد لیس بحق، أو أن العقد فیها غیر تام.

الاُولی: الخیار لغةً واصطلاحاً

وأیضاً یدخل فی التعریف ملک الأمة بعد عتقها فسخ نکاحها السابق من عبد، وکذلک ملک الزوجین فسخ النکاح لظهور العیوب.

ص :268


1- (1) إیضاح الفوائد 1 : 482 .

الأمة المزوّجة من عبد فسخ العقد إذا اُعتقت، وملک کلّ من الزوجین للفسخ بالعیوب. ولعلّ التعبیر ب_ «المِلْک» للتنبیه علی أنّ الخیار من الحقوق لا من الأحکام، فیخرج ما کان من قبیل الإجازة والردّ لعقد الفضولی والتسلّط علی فسخ العقود الجائزة، فإنّ ذلک من الأحکام الشرعیّة لا من الحقوق، ولذا لا تورّث ولا تسقط بالإسقاط.

الشَرح:

ولکن مع ذلک یمکن أن یقال: إن التعبیر عن الخیار بملک فسخ العقد لا بالقدرة علی الفسخ ظاهر فی کون جواز الفسخ فی الخیار من قبیل الحق؛ ولذا یورث ویسقط بالإسقاط. فلا یعمّ ما إذا کان الجواز من قبیل الحکم، کما فی جواز الفسخ فی العقود الجائزة بالذات والإجازة والرد فی عقد الفضولی، فإن هذا الجواز حکمی؛ ولذا لا یقبل الإسقاط أو الإرث.

ثم تعرّض رحمه الله لما ذکر صاحب «الجواهر»(1) رحمه الله من أنّ الخیار: مِلْک إقرار العقد وإزالته.

وأورد علیه بأنه: إن اُرید من «إقرار العقد» ترک فسخه یکون ذکر الإقرار زائداً، لأن السلطنة علی فسخ العقد والتمکن علیه کالتمکن علی سائر الاُمور لا یتعلق بأحد الطرفین، وإلا کان اضطراراً.

وإن اُرید من إقراره جعله لازماً بحیث لا ینفسخ فمعناه أن الخیار ملک إسقاط الخیار وفسخ العقد، ومن الظاهر أن إسقاط الخیار لا یدخل فی معنی الخیار ولا یؤخذ فی تعریفه؛ لأنه من أحکام الخیار وآثاره. هذا أولاً.

وثانیاً: إقرار العقد ظاهره ما یقابل فسخ العقد بجعله لازماً مطلقاً وعلیه فینتقض

ص :269


1- (1) الجواهر 23 : 3 .

الفرق بین الخیار والاختیار

الشَرح:

بالخیار المشترک کخیار المجلس، فإن إسقاط الخیار من أحدهما یکون إلزاماً للعقد من طرفه لا مطلقاً.

أقول: لو صحّ انتقاض التعریف بالخیار المشترک علی ما ذکر، لصحّ انتقاضه بالخیار المتعدد فی العقد الواحد، حیث إن إسقاط أحد الخیارین لا یکون إلزاماً لذلک العقد مطلقاً، بل لا یکون إلزاماً له من ناحیته أیضاً، فإن مشتری الحیوان لو أسقط خیار مجلسه مع ثبوت خیار الحیوان له إلی ثلاثة أیام فلا یکون فی إسقاط المزبور إلزام للعقد من ناحیته أیضاً. نعم، یکون إلزام من ناحیة ذلک الخیار الساقط.

وذکر السید الیزدی رحمه الله (1) أن الاختیار بمعناه اللغوی یتعلق بالفعل لا بالعین، وکذلک معناه الاسم المصدری، وإذا قیل: «له اختیار الفعل الفلانی» فیراد منه اختیار التصرف، ولعل حذف المتعلق وإسناد الاختیار إلی العین باعتبار کون التصرفات أو معظمها فی اختیاره نظیر إسناد التحریم إلی العین.

وحیث إن الفسخ أحد الأفعال فیکون تغلیبه علی خیار الفسخ من قبیل تغلیب المطلق إلی بعض أفراده.

وناقش بعض الأجلة رحمه الله بأن إطلاق الخیار علی خیار الفسخ لا یکون من باب تغلیب المطلق فی بعض أفراده، وذلک فإن الاختیار وإن تعلق بالفعل لا بالعین إلا أنه أمر تکوینی من صفات النفس أو من أفعالها، حیث إن الفعل الاختیاری له مباد من التصور والتصدیق بالفائدة ثم الترجیح ثم الاصطفاء، أی الانتخاب، ثم الاشتیاق فی بعض الموارد ثم الإرادة وهی التصمیم والعزم، ولعل الاشتیاق مقدم علی الاصطفاء.

ص :270


1- (1) حاشیة المکاسب للسیّد الیزدی 2: 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وکل من هذه المبادئ غیر الآخر.

فما قیل من أن الإرادة هو الشوق المؤکد(1) أو أن نسبة الإرادة إلی القدرة نسبة التمام والفعلیة إلی النقص أو القوة(2) أو أن الاصطفاء هو الفعل خارجاً، لا یمکن المساعدة علیه؛ فإنه قد تتحقق القدرة التامة ولا توجد الإرادة وقد لا توجد القدرة مع تحقق الإرادة، کما لو تخیل أنه متمکن علی الفعل الفلانی فأراد.

والحاصل: أن الاصطفاء المعبّر عنه بالاختیار صفة للنفس أو من أفعالها، فما یقال من أن الفعل الفلانی مراد ومقدور ومختار، کل ذلک لا یدل علی وحدتها، بل یکون من قبیل انطباق المفاهیم المتعددة علی الموجود الخارجی.

وبتعبیر آخر: أن الاصطفاء یعنی الاختیار غیر الإرادة ومقدمة علیها وعلی الإیجاد، ولا دلالة فی مثل قوله سبحانه: «وَاخْتَارَ مُوسَی قَوْمَهُ سَبْعِینَ رَجُلاً»(3) علی أن الاختیار عین التعیین الخارجی، فإنه یصح أن یقال: إنه اختار التعیین واصطفاه، فیکون الاختیار غیر التعیین.

ثم إنه لا یکون الاصطفاء والاختیار اعتباریاً أصلاً، بخلاف الخیار المراد فی المعاملات فإنه سواء کان إمضائیاً کخیار الشرط أو تأسیسیاً کخیاری المجلس والحیوان أمر اعتباری.

لا یقال: کیف لا یکون الاختیار اعتباریاً، فإنه إذا جعل شخص حاکماً لبلد فیجعل له اختیار أی شیء فی ذلک البلد؟

ص :271


1- (1) مصباح الفقیه 2 : 230 .
2- (2) حاشیة المکاسب للشیخ الأصفهانی 4 : 10 .
3- (3) سورة الأعراف: الآیة 155.

.··· . ··· .

الشَرح:

فإنه یقال: لا یکون الاختیار اعتباریاً، بل الاعتباری هو حق الاختیار والاصطفاء، وبعد ثبوت هذا الحق یکون الاختیار حقیقیاً.

وعلی ذلک فاختیار الفسخ فی موارد ثبوت الخیار حقیقی، فاختیاره متفرع علی ثبوت الخیار فلا یکون الخیار فی المعاملات من قبیل تغلیب المطلق إلی بعض أفراده کما عن السید الیزدی رحمه الله ، بل الخیار فیها أمر مباین للمعنی اللغوی للاختیار، فإن الاختیار نفس الاصطفاء والخیار حق الاختیار.

وعلی ذلک فلیس الخیار اختیار فسخ العقد وملکه بل هو حق اختیار فسخ العقد، فلا یرد علی ما ذکرنا ما یورد علی تفسیر الفخر، حیث إن لازم التفسیر المزبور أن لا یثبت الخیار فی المعاملات علی القصّر، فإنه لا یتصور منهم اختیار فسخ العقد أو لا ینفد منهم ذلک الاختیار. بخلاف ما إذا قلنا بأن الخیار حق الاختیار، فإن الحق المزبور یثبت للقصّر أیضاً ویستوفیه أولیاؤهم لقصورهم.

أقول: یقع الکلام فی جهتین:

الاُولی: فی الاختیار الثابت للفاعل المختار.

والثانیة: فی أن الخیار فی المعاملات مباین للاختیار فیها أو أن اختلافهما فیها بالمعنی المصدری والاسم المصدری.

فنقول فی الجهة الاُولی: إن الاختیار یطلق علی إیجاد الفاعل وتعیین أحد طرفی الشیء خارجاً بالتمکن علیه، نظیر ما یقال: إنه اختار الکفر أی کفر أو العلم أی علم أو قتل فلان أی قتل . . . إلی غیر ذلک، ومن هذا القبیل قوله سبحانه: «وَاخْتَارَ مُوسَی قَوْمَهُ سَبْعِینَ رَجُلاً»(1)، أی عیّنهم.

ص :272


1- (1) سورة الأعراف: الآیة 155 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ویطلق علی نفس التمکن علی الشیء والقدرة علیه، فیقال: له اختیار شرب الخمر أو الأکل أو القتل ونحو ذلک، ومن هذا القبیل إطلاق المختار علی المتمکن فی مقابل إطلاق العاجز علی غیر المتمکن والفاعل بالاضطرار فی مثل قوله: النار أحرقه.

ثم إنه یکفی فی تحقق الاختیاری مقابل الاضطراری مجرد التمکن علیه، بمعنی عدم الحاجة إلی إرادة ذلک الفعل والقصد إلی إیجاده فلاحظ مثلاً لو هدم شخص بیتاً من غیر التفات أن فی البیت إنساناً یموت بهدمه، فإنه لو هدمه یستند قتل الإنسان المزبور إلی الهادم، فیقال: إنه قتله باختیاره، باعتبار أنه کان متمکناً علی عدم قتله ولو بعدم هدم البیت.

نعم، بما أن القتل تحقق فی الخارج بلا قصده وإرادته یکون القتل خطأیّاً.

والشاهد لکون القتل المزبور اختیاریاً تمکن الفاعل علی ترکه وأنه یصحّ للشارع العقاب علی ذلک القتل فیما إذا أوجب التحفظ علیه من الخطأ، کما إذا قال: وإن قتلت إنساناً اُعاقبک علی ذلک القتل، فمع وصول هذا الخطاب إلیه لو نسی أن فی البیت المزبور إنساناً فهدمه وقتل الإنسان فیصحّ أن یعاقبه علی ذلک القتل؛ لکونه متمکناً علی التحفّظ بترک الهدم وعلی التحفّظ بذکره بأن فی البیت إنساناً، وهذا هو المراد فی حکایته سبحانه عن نبیّه صلی الله علیه و آله لیلة المعراج: «رَبَّنَا لاَ تُؤَاخِذْنَا إِن نَسِینَا أَوْ أَخْطَأْنَا»(1).

ولکن لا یمکن للشارع أن یعاقب البالغ العاقل علی تحیّزه المکان فیقول له: إنّی أُعاقبک علی کونک فی مکان، والسرّ فی ذلک أن الإنسان بالإضافة إلی الکون فی المکان فاعل بالاضطرار، فلا یصحّ العقاب علی فعل لا یستند إلی اختیار الفاعل وتمکّنه.

ص :273


1- (1) سورة البقرة: الآیة 286.

.··· . ··· .

الشَرح:

فالمتحصّل أن المصحّح للفعل الاختیاری تمکن الفاعل علیه، والإیجاد بالتمکن لا یتوقف علی الإرادة والقصد فلا یکون لحاظ الفعل والتصدیق بصلاحه ومیل النفس والإرادة علة للفعل أو من مبادئ العلة أصلاً.

نعم الفعل العمدی یتوقف بعد التمکن علی الإرادة، ویعبّر عنها بالقصد والعزم والجزم، والاختلاف فی التعبیر نظیر اختلاف التعبیر عن زید بالإنسان والبشر.

والحاصل: أن الفعل الاختیاری العمدی یتوقف علی القصد والإرادة الموقوفة علی لحاظ ذلک الفعل.

وأمّا التصدیق بصلاحه ومیل النفس وشوقها إلیه فقد لا یکون من مبادئ الإرادة والقصد، کما إذا کان الفعل من الفاعل حیاءً أو تقیة أو نحو ذلک.

نعم الفاعل المختار الحکیم لا یفعل بلا إحراز صلاح ذلک وهذا أمر آخر.

والتأمل فی الأفعال الصادرة عنا والمراجعة إلی الوجدان عند الفعل وتمییز موارد إمکان ترتب العقاب عن غیر مواردها شاهد قطعی لما ذکرنا، فتدبّر.

ثم إن الفسخ عبارة عن حلّ العقد وإلغائه، وهذا الحل والإلغاء أمر إنشائی اعتباری بلا ریب ولم یختلف فیه اثنان، وإذا فرض الفسخ بعد البیع فإنشاؤه لا یختلف بین أن یکون له خیار الفسخ أو لم یکن.

والحاصل: انّ التمکن الواقعی من إنشاء فسخ المعاملة وإلغائها حاصل کان له خیار أم لا، غایة الأمر انّ الحل والإبطال المنشأ قد یکون مع التزام صاحبه به عند المعاملة وقد یکون مع عدم التزامه، وکذلک الشارع قد یمضی الحل والإلغاء منه وقد لا یمضیه.

وعلیه فإن کان حلّه وإلغاؤه ممضی عند الشارع، یکون تمکنه علی الفسخ شرعیّاً

ص :274

فی معنی الخیار فی المعاملات

الشَرح:

أیضاً وإن لم یقبل الشرع ذلک الحل والإلغاء لم یتمکن من الفسخ الشرعی، أی لا یکون إلغائه العقد مورد إمضاء الشارع.

فالمراد بالخیار فی المقام هو التمکن علی الفسخ الذی یقبله الشرع ویمضیه.

وکون الفسخ مورد قبول الشرع وإمضائه بأحد أمرین:

الأول: أن یلتزم فی المعاملة طرفه الآخر بالفسخ إذا صدر عنه ویکون هذا الالتزام من الطرف مورد إمضاء الشرع، کما هو مفاد قوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم»(1) أو قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)، علی ما یأتی.

الثانی: أن یعتبر فی فسخ الشارع إمضائه ابتداءً، أی من غیر التزام من الطرف الآخر فی المعاملة، فیکون الخیار الثابت فی حقه تأسیسا.

والحاصل: أن التمکن والاختیار لکل من المتعاملین بالنسبة الی فعل نفسه _ وهو إلغاء العقد _ حقیقی، وإذا لم یکن الإلغاء مورد الإمضاء الشرعی بأحد النحوین لا یکون الاختیار والخیار فیه شرعیین، وأمّا إذا وقع مورداً للإمضاء کما هو المراد بالخیار فی المقام، یکون التمکن المزبور من الفسخ شرعیاً.

فالخیار الشرعی هو التمکن من الفسخ بامضاء من الشارع.

ولو عبّر عن هذا التمکن بجواز الفسخ فلیس المراد الجواز التکلیفی فإنه لا یحتمل حرمة إنشاء الفسخ، بل المراد جوازه الوضعی، نظیر ما یقال فی حلیة البیع المستفاد من قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(3)، بمعنی: أنه إذا وقع بیع یکون ذلک

ص :275


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
2- (2) سورة المائدة : الآیة 1 .
3- (3) سورة البقرة: الآیة 275 .

.··· . ··· .

الشَرح:

مورداً لامضاء الشارع.

فالجواز الوضعی الثابت لفسخ أحد المتعاملین أو کلیهما یکون مطلقاً تارة، أی غیر مقید بعدم الالتزام فی المعاملة أو بعدها بترک الفسخ وإبقاء العقد بحاله، فیکون جواز الفسخ حکمیاً ولا یطلق علی التمکن منه الخیار فی الاصطلاح.

ویکون مقیداً أُخری بعدم حصول ذلک الالتزام فیکون الجواز حقیّاً، ویطلق علی التمکن منه فی الاصطلاح بالخیار.

وبتعبیر آخر: کما یقال: له بیع ماله ویجوز له بیع ماله فیراد به الجواز الوضعی، کذلک یقال: له فسخ عقده أو التزامه بترک الفسخ وإبقاء عقده.

والفرق فی المقام بین الحق والحکم أن کلاً منهما حکم شرعی وإنما الاختلاف بینهما بالاشتراط والإطلاق، حیث لا یقبل الحکم الإسقاط ویقبله الحق.

ولعل جواز الفسخ وضعاً، جواز حقی یناسب التعبیر فی مورده بملک الفسخ وجوازه لعدم التمکن علی إسقاط هذا الجواز الوضعی فیناسبه التعبیر بالحکم؛ ولذا ذکر المصنف رحمه الله : لعل التعبیر بملک الفسخ یوجب خروج موارد ثبوت جواز الفسخ حکماً، حیث إن الملک فی المال یطلق فی موارد تمکن الشخص علی قطع سلطنته عن ذلک المال، وقطع أحد المتعاقدین تمکنه علی الفسخ ینحصر بموارد کون جواز الفسخ حقّیاً.

ولکن الأمر کما ذکر السید الیزدی رحمه الله (1) ، من أن ملک الشیء مطلق السلطنة والتمکن علیه، سواءً کان جواز ذلک الشیء حقیاً أو حکمیاً.

ص :276


1- (1) حاشیة المکاسب للسیّد الیزدی 2: 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ودخل التمکن علی إزالة التمکن عن نفسه فی صدقه غیر محرز، کما یظهر بأدنی تتبّع فی إطلاق الملک علی السلطنة والتمکن فی موارد لا یمکن فیها دفع هذا التمکن.

فقد تحصل من جمیع ما ذکرنا انّ اختیار الفسخ، وخیاره لا یکون أمراً اعتباریاً وإنما الاعتبار وصف المتعلق، أی الفسخ، حیث یعتبر جائزاً، _ أی ممضی _ تارةً ولا یعتبر أُخری. ومع عدم الاعتبار لا یطلق علی تمکن إنشاء الفسخ اختیاراً ولا خیاراً فی الاصطلاح.

ثم إنه لم یظهر وجه صحیح فی أنّ الخیار علی تقدیر کونه حق اختیار الفسخ أن یثبت فی حق القاصرین أیضاً ولا یثبت لهم علی تقدیر کونه بمعنی حق فسخ العقد، فإنه إذا لم یمکن تحقق الفسخ من القاصر فکیف یتحقق منه اختیاره.

وعلی تقدیر ثبوته لهم بمعنی استیفاء ولیّهم فیمکن الاستیفاء علی تقدیر کونه بمعنی حق الفسخ أیضاً.

بقی الکلام فیما ذکره القدماء فی تعریف الخیار من ملک فسخ العقد وإقراره، وما أورد علیه المصنف رحمه الله من أنه إن اُرید من إقراره ترک فسخه فالقید مستدرک، وإن اُرید به جعل العقد غیر قابل للفسخ فمرجعه إلی إسقاط الخیار، فلا یصح أخذ إسقاط الخیار فی تعریف الخیار؛ لأن إسقاطه من حکم الخیار.

فنقول: قد تقدم أن الخیار الثابت فی المعاملات هو التمکن من الفسخ الذی یکون جوازه الوضعی حقیاً، ومعنی کون جوازه حقیاً التمکن علی إسقاط هذا الجواز، وإسقاطه _ کما تقدم _ یکون بالالتزام الإنشائی علی ترک الفسخ عند المعاملة أو بعدها.

فإن کان هذا الالتزام عند المعاملة فلا یتحقق معه التمکن من الفسخ المحکوم بالجواز، وإذا کان الالتزام المزبور بعد المعاملة یرتفع الخیار من حین الالتزام، فیکون

ص :277

توجیه ماذکر فی تعریف الخیار

الشَرح:

المراد بإقرار العقد الالتزام الإنشائی بترک الفسخ عند المعاملة أو بعدها.

فالتمکن علی هذا الالتزام مقوّم لعنوان الخیار علی ما تقدم من أنه یطلق فی الاصطلاح علی موارد کون جواز الفسخ فیها حقیاً.

وعلیه فلا یرد علی هذا التعریف النقض بموارد ملک الفسخ بحیث یکون جوازه حکمیاً، بخلاف تعریف الفخر(1) الذی رضی به المصنف رحمه الله .

وذکر النائینی رحمه الله (2) فی توجیه إضافة إقرار العقد علی فسخه فی تعریف الخیار وجهاً آخر، وأن الخیار بمعنی الملک والسلطنة یکون طرفا متعلّقه وجودیین، بخلاف تعریف الفخر قدس سره حیث یکون أحد طرفی متعلّقه وجودیّاً والآخر عدمیاً.

ومهّد علی بیان ذلک الوجه مقدّمة وهی: أن العقود بحسب مقام الثبوت، أی بحسب حکمها الواقعی من حیث لزومها وجوازها، علی ثلاثة أقسام:

منها: ما یقتضی اللزوم بنفسه، أی لا یکون لزومه باعتبار التزام خارجی منضم إلی مدلوله المطابقی، بل العقد بمدلوله المطابقی یقتضی لزومه بمعنی أن الشارع قد حکم علیه باللزوم مع قطع النظر عن التزام المتعاقدین بالوفاء به وإبقائه.

وقد ظهر من الأدلة أن النکاح وعقد الضمان کذلک، ولا ینافی ذلک ثبوت الخیار فی النکاح لبعض العیوب أو ثبوت الخیار للضامن فیما إذا ظهر له فیما بعد إعسار المضمون له، لأن مثل هذا الخیار باعتبار قیام الدلیل علیه یکون تخصیصاً بالإضافة إلی خطاب لزومهما.

ص :278


1- (1) إیضاح الفوائد 1 : 482 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 3 و 6 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ومنها: ما یقتضی جوازه، أی یکون بمدلوله المطابقی موضوعاً للجواز، بمعنی أن الشارع قد حکم علیه بالجواز بمدلوله المطابقی.

وقد علم من الأدلة أن الهبة کذلک، ولا ینافی أیضاً حکم الشارع باللزوم فی بعض مواردها؛ لأن ذلک لقیام الدلیل لا للالتزام من المتعاقدین.

فیکون اللزوم فی القسم الأول والجواز فی هذا القسم حکمیاً، والالتزام من المتعاقدین بإبقاء المدلول وعدم إلغائه یکون فی الأول مؤکداً وفی الثانی مخالفاً لمقتضی العقد.

ومنها: ما لا یقتضی بمدلوله المطابقی اللزوم ولا الجواز، بل یکون لزومه بالالتزام الخارجی من المتعاقدین بإبقاء ذلک المدلول وعدم إلغائه کما فی عقد البیع، حیث إن مدلوله المطابقی هی المعاوضة بین المالین ویکون التزام من المتبایعین علی إبقاء تلک المعاوضة وعدم إلغائها بقرینة العادة وبناء العرف علی أن من أوجد المعاوضة فیلتزم بها وإلاّ لم یکن یقدم أحد بالمعاوضة، خصوصاً فی الأشیاء الخطیرة. ویعم قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) البیع بلحاظ المدلول الالتزامی الثابت له بقرینة العادة وبناء العرف، فیکون لزومه حقیاً مالکیاً لا حکمیاً.

فیدخل فی هذا القسم الخیار بالاشتراط کما تدخل علیه الإقالة، حیث إن اشتراط الخیار فیه لا یکون مخالفاً لمقتضی العقد فیعمه قوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم»(2).

ص :279


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهمور، الحدیث 4 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ودخول الإقالة باعتبار أن لکل من المتعاملین ردّ التزام طرفه إلیه، والمفروض أن حکم الشارع باللزوم تابع لا لتزامهما وان البیع فی نفسه لا اقتضاء فیه بالإضافة إلی اللزوم والجواز.

وبذلک یظهر ما ذکروه من أن الخیار یدخل فی کل معاملة تدخل فیها الإقالة ویترتب علی ما ذکر من أن الخیار هو السلطنة علی إلغاء المعاملة وإبرامها، حیث إن باشتراط الخیار یملک أحد المتعاملین التزامه بالمعاملة والتزام طرفه بها ومع عدمه یملک التزام طرفه فقط، وبالإقالة یرد علیه ما خرج عن ملکه ویخرج عنه ما دخل فی ملکه بالالتزام بالمعاملة.

أقول: إن کان الالتزام من المتبایعین بإبقاء البیع وعدم إلغائه دخیلاً فی صدق عنوان العقد یکون الأمر کذلک فی غیره أیضاً کالنکاح والضمان.

وعلیه فکما یکون اللزوم فی البیع باعتبار ذلک الالتزام یکون الأمر فی النکاح والضمان أیضاً لذلک، لأنّ الموضوع لوجوب الوفاء فیها وضعاً وهو العقد کما هو مفاد قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)؛ فلا وجه لأخذ الالتزام فی موضوع لزوم البیع ولا یؤخذ فی موضوع لزوم النکاح ونحوه.

ومجرد عدم مشروعیة شرط الخیار فی النکاح لا یکون دلیلاً علی ذلک؛ لإمکان أن یقال: إن شرط الخیار فی النکاح أیضاً علی القاعدة والالتزام بعدم المشروعیة لقیام دلیل أوجب التخصیص فی قوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم»(2): وبتعبیر آخر: یکون عدم الالتزام بالوفاء بالنکاح _ کما هو مقتضی اشتراط الخیار _ ملغی عند الشارع،

ص :280


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) مرّ آنفاً .

الخیار هو التمکن علی فسخ النافذ بنحو الحق

.··· . ··· .

الشَرح:

فیعامل معه معاملة الالتزام بالوفاء.

ویؤید أخذ الالتزام فی موضوع لزوم النکاح ما ذکره جماعة أنه یصحّ اشتراط وصف فی الزوج أو الزوجة فی عقد النکاح، ومع ظهور فقده یثبت الخیار للمشروط له.

وإن قلنا بعدم دخالة الالتزام بالوفاء فی عنوان العقد وأن المعاملات بأنفسها عقود فلا وجه للقول بأخذ الالتزام بالوفاء فی البیع فی موضوع لزومه، بل الموضوع له نفس عنوان البیع والإجارة ونحوهما.

ومشروعیة اشتراط الخیار ودخول الإقالة فیها لا یکشف عن ذلک، فإن الدلیل علی مشروعیة إشتراط الخیار فیه یکون تخصیصاً فی دلیل لزومه کما التزم بذلک التخصیص فی قیام الدلیل علی ثبوت الخیار ببعض العیوب فی النکاح.

وکذا فی الإقالة التی هی فی حقیقتها الاجتماع علی الفسخ، فإن جواز الإقالة علی خلاف القاعدة حتی علی القول بأنّ الالتزام بالوفاء بالبیع مأخوذ فی لزومه، فإن المأخوذ فی لزومه علی تقدیره هو الالتزام من المتبایعین عند البیع.

وبتعبیر آخر: الالتزام منهما بحدوثه مأخوذ للزوم البیع، وبالإقالة بالمعنی الذی ذکره لا ینتفی ذلک الالتزام منهما کما لا یخفی.

ثم إن ما ذکر رحمه الله عند الاستشهاد _ علی أخذ الالتزام بالوفاء بالبیع فی موضوع لزومه _ بالمعاطاة، حیث ذکر أن المعاطاة باعتبار عدم الالتزام فیها بالوفاء _ لعدم العادة، وبناء العرف فیها بالوفاء _ بیع ولا تکون لازمة فیحکم بجوازها، لا یخفی ما فیه، فإنه إذا کانت المعاطاة بیعاً لا عقداً، وحکم بجوازها، فأین ما ذکره أوّلاً من أن البیع بنفسه لا یکون مقتضیاً للزوم ولا الجواز؟

ص :281

الثانیة: الأصل فی البیع اللزوم

وقد یعرّف بأنّه: ملک إقرار العقد وإزالته. ویمکن الخدشة فیه بأنّه: إن اُرید من «إقرار العقد» إبقاؤه علی حاله بترک الفسخ، فذکره مستدرَکٌ، لأنّ القدرة علی الفسخ عین القدرة علی ترکه، إذ القدرة لا تتعلّق بأحد الطرفین. وإن اُرید منه إلزام العقد وجعله غیر قابل لأن یفسخ، ففیه: أنّ مرجعه إلی إسقاط حقّ الخیار، فلا یؤخذ فی تعریف نفس الخیار، مع أنّ ظاهر الإلزام فی مقابل الفسخ جعله لازماً مطلقاً، فینتقض بالخیار المشترک، فإنّ لکلّ منهما إلزامه من طرفه لا مطلقاً. ثمّ إنّ ما ذکرناه من معنی الخیار هو المتبادر منه عند الإطلاق فی کلمات المتأخّرین، وإلاّ فإطلاقه فی الأخبار وکلمات الأصحاب علی سلطنة الإجازة والردّ لعقد الفضولی وسلطنة الرجوع فی الهبة وغیرهما من أفراد السلطنة شائع.

الثانیة: ذکر غیر واحد تبعاً للعلاّمة فی کتبه[1]: أنّ الأصل فی البیع اللزوم.

الشَرح:

ودعوی کون الجواز علی خلاف القاعدة ولقیام السیرة علیها لا یمکن المساعدة علیه، فإنه یمکن دعوی کون البیع بنفسه موضوعاً للّزوم وخروج المعاطاة، والحکم بجوازها یکون بالسیرة المشار إلیها.

مع أنا قد ذکرنا فی محلّه أن المعاطاة کسائر البیوع محکومة باللزوم من الأول، لا تختلف فی الحکم أصلاً.

وعلی الجملة، فالخیار هو التمکن من النسخ النافذ بنحو الحق.

المعانی المحتملة فی الأصل

[1] ذکر جماعة(1) تبعاً للعلامة فی کتبه(2): أنّ الأصل فی البیع اللزوم، وعلل فی «التذکرة» أصالة اللزوم بأنه مقتضی استصحاب بقاء ملک الثمن للبائع والمثمن

ص :282


1- (1) منهم الشهید فی القواعد والفوائد 2 : 242 ، القاعدة 243، والفاضل المقداد فی التنقیح 2: 44، والمحقق السبزواری فی الکفایة: 92، وصاحب الجواهر 23: 3 .
2- (2) القواعد 2: 64، والتذکرة 1: 515 .

قال فی التذکرة: الأصل فی البیع اللزوم، لأنّ الشارع وضعه مفیداً لنقل الملک، والأصل الاستصحاب، والغرض تمکّن کلّ من المتعاقدین من التصرّف فیما صار إلیه، وإنّما یتمّ باللزوم لیأمن من نقض صاحبه علیه، انتهی.

أقول: المستفاد من کلمات جماعة أنّ الأصل هنا قابل لإرادة معان:

الأوّل: الراجح، احتمله فی جامع المقاصد مستنداً فی تصحیحه إلی الغلبة.

وفیه: أنّه إن أراد غلبة الأفراد، فغالبها ینعقد جائزاً لأجل خیار المجلس أو الحیوان أو الشرط، وإن أراد غلبة الأزمان، فهی لا تنفع فی الأفراد المشکوکة، مع أنّه لا یناسب ما فی القواعد من قوله: وإنّما یخرج من الأصل لأمرین: ثبوت خیار أو ظهور عیب.

الشَرح:

للمشتری بعد إنشاء أحدهما الفسخ، وبأن وضع البیع لنقل العوضین وقد قررّه الشارع، والغرض من الملک الحاصل بالبیع تمکن کل واحد منهما علی التصرف فیما یملکه، ولو کان البیع محکوماً بالجواز لا یتمکن علی ذلک؛ لعدم الأمن بالفسخ الموجب لنقض الغرض.

وذکر جماعة أنه یحتمل أن یراد من الأصل أُمور:

منها:(1) الراجح، کما یقال: الأصل فی الأشیاء الصحة وعدم العیب، ولا یخفی أن الرجحان یحصل بالغلبة. وإن اُرید أن أکثر أفراد البیع لازم لا یقبل الفسخ فمن الظاهر أن هذا غیر صحیح؛ لأن أکثر أفراده غیر لازم بخیار المجلس أو الحیوان ونحوهما.

وإن اُرید أن کل فرد من أفراد البیع فی غالب الأزمان لازم بحیث لا ینافی کون غالب أفراده فی زمان قلیل جائزاً فهذا صحیح، ولکن لا یفید فیما إذا شک فی فرد من

ص :283


1- (1) جامع المقاصد 4: 282 .

الثانی: القاعدة المستفادة من العمومات التی یجب الرجوع إلیها عند الشک فی بعض الأفراد أو بعض الأحوال، وهذا حسن، لکن لا یناسب ما ذکره فی التذکرة فی توجیه الأصل.

الثالث: الاستصحاب، ومرجعه إلی أصالة عدم ارتفاع أثر العقد بمجرّد فسخ أحدهما. وهذا حسن.

الشَرح:

أفراد البیع أنه یقبل الفسخ ولو فی زمان قلیل، أو أنه لا یجوز فیه الفسخ أصلاً، کما إذا شک فی ثبوت خیار المجلس فی بیع الدین علی من هو علیه.

هذا، مع أن إرادة غلبة الأزمان لا یناسب قول العلامة فی «القواعد»(1) بأنه یخرج عن الأصل بثبوت الخیار أو ظهور العیب، فإن مفاده أن ثبوت الخیار أو ظهور العیب خلاف الأصل، وأنه إذا لم یعلم ثبوت الخیار والعیب یحکم بلزوم البیع وعدم جواز فسخه أصلاً، کما فی المثال المزبور.

وبتعبیر آخر: یکون ثبوت الخیار أو ظهور العیب محققاً للأصل، أی الغلبة، لا أنهما ینافیانها.

ومنها:(2) أن یراد بالأصل القاعدة المستفادة من العمومات أو المطلقات الواردة فی العقود والمعاملات الظاهرة فی لزومها، المعبر عنها بالأصل اللفظی.

ومنها:(3) الاستصحاب، أی الأخذ بالملک الحاصل للطرفین بالبیع المزبور بعد إنشاء أحدهما الفسخ، حیث إن مقتضی الاستصحاب عدم زوال ذلک الملک بذلک الفسخ.

ص :284


1- (1) القواعد 2: 64 .
2- (2) أشار إلیه الشهید الثانی فی تمهید القواعد: 32، وصاحب الجواهر 23: 3 .
3- (3) التذکرة 1: 515 .

الرابع: المعنی اللغوی، بمعنی أنّ وضع البیع وبناءه عرفاً وشرعاً علی اللزوم وصیرورة المالک الأول کالأجنبی، وإنّما جعل الخیار فیه حقّاً خارجیّا لأحدهما أو لهما، یسقط بالإسقاط وبغیره. ولیس البیع کالهبة التی حَکَم الشارع فیها بجواز رجوع الواهب، بمعنی کونه حکماً شرعیاً له أصلاً وبالذات بحیث لا یقبل الإسقاط.

الشَرح:

ومنها:(1) أن الحکم المجعول للبیوع ببناء العرف والشرع، مع قطع النظر عن جعل الخیار، هو اللزوم. والخیار حق خارجی یرفع الید فی موارد ثبوته عن الحکم الأول المتقضی لصیرورة المالک أجنبیاً عن ماله السابق بالبیع، نظیر ما یقال: الأصل فی الأجسام الاستدارة وإنما یخرج عن الاستدارة بالقاصر الخارجی.

وقد ظهر مما ذکر فی المعنی الرابع، أن ثبوت خیار المجلس فی کل بیع لا یوجب خروجه عن کون الأصل فیه اللزوم؛ لأن خیار المجلس کسائر الخیار حق خارجی قد ثبت فی کل بیع بالدلیل، فما ذکره صاحب «الوافیة»(2) من کون الأصل فی البیوع _ بعد ثبوت خیار المجلس _ الجوازَ غیرُ تام، وإن أراد بالأصل استصحاب الجواز الثابت فی کل البیوع بخیار المجلس فیأتی مافیه من عدم جریان الاستصحاب فی بقاء الجواز بعد التفرق.

أقول: الأصل بمعنی مقتضی العموم أو الإطلاق فلا بأس به وسیأتی التعرض له، وکذا بمعنی الاستصحاب فی وجه؛ وأما بمعنی الراجح _ یعنی الغلبة _ فلا یفید شیئاً؛ لأنه لا اعتبار بالغلبة، سواءٌ اُرید غلبة الأفراد اللازمة أو غالب الأزمان.

وأما الأصل بالمعنی الرابع، فلا مورد له فی المقام؛ لأن البیع أمر اعتباری وحکمه

ص :285


1- (1) قال الشهید قدس سره حکی هنا الوجه عن السیّد الصدر، اُنظر هدایة الطالب: 406، وراجع شرح الوافیة (مخطوط): 323 .
2- (2) الوافیة: 198 .

ومن هنا ظهر: أنّ ثبوت خیار المجلس فی أوّل أزمنة انعقاد البیع لا ینافی کونه فی حد ذاته مبنیّاً علی اللزوم، لأنّ الخیار حقّ خارجی قابل للانفکاک. نعم، لو کان فی أوّل انعقاده محکوماً شرعاً بجواز الرجوع بحیث یکون حکماً فیه، لا حقّاً مجعولاً قابلاً للسقوط، کان منافیاً لبنائه علی اللزوم. فالأصل هنا _ کما قیل _ نظیر قولهم: إنّ الأصل فی الجسم الاستدارة، فإنّه لا ینافی کون أکثر الأجسام علی غیر الاستدارة لأجل القاسر الخارجی. وممّا ذکرنا ظهر وجه النظر فی کلام صاحب الوافیة، حیث أنکر هذا الأصل لأجل خیار المجلس إلاّ أنّ یرید أن الأصل بعد ثبوت خیار المجلس بقاء عدم اللزوم، وسیأتی ما فیه.

الشَرح:

أیضاً اعتباری والبناء العرفی أو الشرعی لا یزید علی الحکم واعتبار اللزوم، فلا یجری فیه أن أصل الشیء بمعنی تأثیر العلة لولا القاصر الخارجی، أی المزاحم عن کمال تأثیره، کما هو لا یخفی.

ثم إن ما فی «التذکرة»(1) من تعلیل الأصل فی البیع اللزوم بأمرین: الاستصحاب وکون المراد بالبیع حصول الملک، والغرض من الملک التمکن من التصرف فی المال وکون جواز البیع نقضاً لهذا الغرض؛ لا یمکن المساعدة علیه، فإنه لو تم لکان مقتضاه کون الأصل فی کل معاملة یحصل بها الملک هو اللزوم ولو کانت تلک المعاملة مثل الهبة.

وأیضاً یمکن أن یقال: الغرض من الملک التصرف فی المال مادام ملکاً وبالفسخ ینتهی الملک، ولا ینتقض التصرف الواقع فی المال حال ملکه، بل یرجع الفاسخ إلی بدله من المثل أو القیمة علی ما یأتی فی أحکام الخیار.

ص :286


1- (1) التذکرة 1: 515 .

ما ذکره العلاّمة فی اصالة اللزوم

بقی الکلام فی معنی قول العلاّمة[1] فی القواعد والتذکرة: إنّه لا یخرج من هذا الأصل إلاّ بأمرین: ثبوت خیار، أو ظهور عیب، فإنّ ظاهره أن ظهور العیب سبب لتزلزل البیع فی مقابل الخیار، مع أنّه من أسباب الخیار. وتوجیهه بعطف الخاصّ علی العامّ _ کما فی جامع المقاصد _ غیر ظاهر، إذ لم یعطف العیب علی أسباب الخیار، بل عطف علی نفسه، وهو مباین له لا أعمّ. نعم، قد یساعد علیه ما فی التذکرة من قوله: وإنما یخرج عن الأصل بأمرین: أحدهما: ثبوت الخیار لهما أو لأحدهما من غیر نقص فی أحد العوضین، بل للترویّ خاصّة. والثانی: ظهور عیب فی أحد العوضین، انتهی.

الشَرح:

[1] بقی الکلام فیما ذکر العلامة قدس سره فی «القواعد»(1) بعد قوله: الأصل فی البیع اللزوم، من أنه یخرج عن الأصل بثبوت الخیار أو ظهور العیب، فإن مقتضاه کون ظهور العیب موجباً لتزلزل البیع فی مقابل تزلزله بالخیار.

وتوجیهه بأن ذکر ظهور العیب من قبیل عطف الخاص علی العام، لا یمکن المساعدة علیه، فإن ظهور العیب لم یعطف علی موجبات الخیار، بل علی نفس الخیار المباین لظهور العیب.

نعم، یؤید التوجیه المزبور عبارة «التذکرة»، حیث عطف فیها ظهور العیب علی موجب الخیار والغرض منه، وقال: إنما یخرج عن الأصل بأمرین: ثبوت الخیار لهما أو لأحدهما من غیر نقص فی أحد العوضین، بل للتروّی الخاصة _ أی التفکر فی الصلاح من فسخ البیع وإبقائه _ والثانی: ظهور العیب فی أحد العوضین(2).

ص :287


1- (1) القواعد 2: 64 .
2- (2) التذکرة 1: 515 .

وحاصل التوجیه _ علی هذا _ : أنّ الخروج عن اللزوم لا یکون إلا بتزلزل العقد لأجل الخیار، والمراد بالخیار فی المعطوف علیه ما کان ثابتاً بأصل الشرع أو بجعل المتعاقدین، لا لاقتضاء نقص فی أحد العوضین، وبظهور العیب ما کان الخیار لنقص أحد العوضین. لکنه _ مع عدم تمامه _ تکلّف فی عبارة القواعد، مع أنّه فی التذکرة ذکر فی الأمر الأوّل الذی هو الخیار فصولاً سبعة بعدد أسباب الخیار، وجعل السابع منها خیار العیب، وتکلّم فیه کثیراً ومقتضی التوجیه: أن یتکلّم فی الأمر الأوّل فیما عدا خیار العیب.

الشَرح:

ولکن ذکر(1) بعد ذلک فی ثبوت الخیار للتروّی فصولاً سبعة وجعل سابعها خیار العیب، ومقتضی عطف ظهور العیب علی سائر الموجب، أی التروّی، أن یتکلم فی خیار العیب فی الأمر الثانی لا فی الأمر الأول.

ووجّه المصنف رحمه الله عطف ظهور العیب علی ثبوت الخیار بوجه آخر، وحاصله: أنّ ظهور العیب یوجب فی البیع الجاری علی المعیب نحوین من التزلزل:

أحدهما: ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه المعیب، وهذا التزلزل داخل فی الأمر الأول؛ ولذا جعل الفصل السابع فیه خیار العیب.

الثانی: التزلزل فی البیع بالإضافة إلی مجموع الثمن، بأن یسترد المشتری من البائع بعض الثمن، وهذا التزلزل یخالف الخیار فی السنخ المعبر عنه بحقّ الأرش.

ولکن قد ضعّف رحمه الله هذا التوجیه بما حاصله: أنّ الأرش علی ما هو المعروف عندهم یجب دفعه إلی المشتری بمطالبته ولا یکون جزءاً من الثمن؛ ولذا یجوز لمالک المبیع عدم دفعه من الثمن، بل من مال آخر. ولو کان ظهور العیب موجباً لتزلزل البیع

ص :288


1- (1) اُنظر التذکرة 1: 515 و 524 .

توجیه ما ذکره العلاّمة

ویمکن توجیه ذلک: بأنّ العیب سبب مستقل لتزلزل العقد فی مقابل الخیار، فإنّ نفس ثبوت الأرش بمقتضی العیب وإن لم یثبت خیار الفسخ، موجب لاسترداد جزء من الثمن، فالعقد بالنسبة إلی جزء من الثمن متزلزل قابل لإبقائه فی ملک البائع وإخراجه عنه، ویکفی فی تزلزل العقد مِلْکُ إخراج جزء ممّا مَلِکَه البائع بالعقد عن مِلْکِه. وإنّ شئت قلت: إن مرجع ذلک إلی مِلْک فسخ العقد الواقع علی مجموع العوضین من حیث المجموع، ونقض مقتضاه من تملک کلّ من مجموع العوضین فی مقابل الآخر.

لکنّه مبنیّ علی کون الأرش جزءاً حقیقیاً من الثمن _ کما عن بعض العامّة _ لیتحقّق انفساخ العقد بالنسبة إلیه عند استرداده. وقد صرّح العلامة فی کتبه: بأنّه لا یعتبر فی الأرش کونه جزءاً من الثمن، بل له إبداله، لأنّ الأرش غرامة وحینئذ فثبوت الأرش لا یوجب تزلزلاً فی العقد.

الشَرح:

بالإضافة إلی مجموع الثمن، بأن کان للمشتری التنقیص من ذلک المجموع، کان له إلزام البائع بدفعه من الثمن لا من مال آخر.

ووجّه النائینی رحمه الله (1) عطف ظهور العیب علی الخیار بعین ما ذکره المصنف رحمه الله ولکن تخلّص عن الإشکال الوارد علی توجیه المصنّف رحمه الله بتفسیر التزلزل بکونه فی ناحیة المبیع لا فی ناحیة الثمن، وبأن للمشتری حق المطالبة من البائع بضم مقدار من جنس الثمن إلی المبیع المعیب لیساوی معه مجموع الثمن.

أقول: حق مطالبة الأرش لا یوجب التزلزل فی البیع، ولذا یثبت بعد لزومه، ولا فی المبیع، ولذا یجوز دفع الأرش من عین الثمن.

ص :289


1- (1) منیة الطالب 3 : 7 _ 8 .

رجوع إلی معانی الأصل

ثمّ إنّ الأصل بالمعنی الرابع[1] إنّما ینفع مع الشک فی ثبوت خیار فی خصوص البیع، لأنّ الخیار حق خارجی یحتاج ثبوته إلی الدلیل. أمّا لو شکّ فی عقد آخر من حیث اللزوم والجواز فلا یقتضی ذلک الأصل لزومه، لأنّ مرجع الشک حینئذ إلی الشک فی الحکم الشرعی. وأمّا الأصل بالمعنی الأول فقد عرفت عدم تمامه. وأمّا بمعنی الاستصحاب فیجری فی البیع وغیره إذا شکّ فی لزومه وجوازه. وأمّا بمعنی القاعدة فیجری فی البیع وغیره، لأنّ أکثر العمومات الدالّة علی هذا المطلب یعمّ غیر البیع، وقد أشرنا فی مسألة المعاطاة إلیها، ونذکرها هنا تسهیلاً علی الطالب.

الشَرح: [1] وحاصله: أن الأصل بالمعنی الرابع یفید فیما لو شک فی ثبوت خیار فی بیع، فإن الخیار حق خارجی یحتاج إلی قیام الدلیل علیه، ومع عدمه یؤخذ بالمقتضی العرفی والشرعی للبیع.

وأما لو شک فی عقد آخر أنه لازم لا ینفسخ أو جائز حکماً فلا یمکن الأخذ بالأصل بذلک المعنی؛ لأنه مع الشک المزبور لا یحرز مقتضاه لیؤخذ به.

أقول: الأصل بذلک المعنی لا ینفع حتی فیما إذا شک فی بیع أنه یثبت فیه خیار أم لا، وذلک فإنه لو فرض تصریح الشارع فی خطاب بأن البیع عنده أیضاً لازم ولولا الخیار لا ینفسخ وشک بعد ذلک فی بیع أن فیه خیاراً أم لا، فلا یفید التصریح المزبور ما لم یکن فی البین عموم أو إطلاق أو أصل عملی ینفی الخیار، ومع وجوده یدخل الأصل فی المعنی الثانی أو الثالث.

وبتعبیر آخر: الأصل بالمعنی الرابع مبنیّ علی اعتبار قاعدة المقتضی والمانع التی قد ذکرنا فی محله أنه لا اعتبار بها.

وأما الأصل بالمعنی الأول، أی الأخذ بالراجح، فقد تقدم الکلام فیه، وامّا بمعنی

ص :290

التمسک بالعموم والإطلاق عند الشک فی لزوم العقد

فمنها: قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» دلّ علی وجوب الوفاء بکلّ عقد. والمراد بالعقد: مطلق العهد _ کما فسّر به فی صحیحة ابن سنان المرویّة فی تفسیر علی بن إبراهیم _ أو ما یسمّی عقداً لغة وعرفاً. والمراد بوجوب الوفاء: العمل بما اقتضاه العقد فی نفسه بحسب دلالته اللفظیّة، نظیر الوفاء بالنذر، فإذا دلّ العقد مثلاً علی تملیک العاقد ماله من غیره وجب العمل بما یقتضیه التملیک من ترتیب آثار ملکیة ذلک الغیر له، فأخذه من یده بغیر رضاه والتصرّف فیه کذلک نقض لمقتضی ذلک العهد، فهو حرام. فإذا حرم بإطلاق الآیة جمیع ما یکون نقضاً لمضمون العقد _ ومنها التصرّفات الواقعة بعد فسخ المتصرّف من دون رضا صاحبه _ کان هذا لازماً مساویاً للزوم العقد وعدم انفساخه بمجرد فسخ أحدهما، فیستدل بالحکم التکلیفی علی الحکم الوضعی أعنی فساد الفسخ من أحدهما بغیر رضا الآخر، وهو معنی اللزوم.

الشَرح:

الاستصحاب فهو مبنی علی اعتباره فی الشبهات الحکمیة، وقد منعنا عن ذلک فی بحث الاستصحاب وذکرنا أن الموجب لعدم اعتباره ابتلاؤه بالمعارض فیها دائماً.

الاستدلال بآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

والعمدة فی المقام العمومات والإطلاقات المستفاد منهما قاعدة اللزوم المشار إلیها، منها: قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» المفسر بالعهود فی صحیحة عبداللّه بن سنان التی رواها علی بن إبراهیم فی تفسیره عن أبیه عن النضر بن سوید عن عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، قال: بالعهود(1). وذکر رحمه الله فی وجه دلالته علی اللزوم انّ المستفاد منها ابتداءً الحکم التکلیفی وهو وجوب ترتیب ما هو عمل بمقتضی المعاملة. وإذا کان مفادها تملیک المال بعوض فیلزم العمل علی مقتضی

ص :291


1- (1) تفسیر القمّیّ: ذیل الآیة 1 من سورة المائدة .

وممّا ذکرنا ظهر ضعف ما قیل: من أنّ معنی وجوب الوفاء بالعقد: العمل بما یقتضیه من لزوم وجواز، فلا یتم الاستدلال به علی اللزوم.

الشَرح:

کون المال ملکاً للغیر من لزوم دفعه إلیه، وعدم جواز الإمساک به أو أخذه والتصرف فیه بلا رضاه حتی فیما إذا کان ذلک الأخذ والتصرف بعد إنشائه الفسخ، وإذا وجب العمل علی طبق مدلول المعاملة کذلک ینتزع منه لزوم البیع وضعاً، فإن الحکم الوضعی فی المقام کسائر الأحکام الوضعیة منتزعة عن التکلیف.

ومما ذکر یظهر فساد ما قیل:(1) من أنه لا یستفاد من الآیة لزوم المعاملة، فإنّ الوفاء بالعقد هو العمل بمقتضی ذلک العقد من لزوم أو جواز، ووجه الظهور أن اللزوم کالجواز حکم شرعی یترتب علی المعاملة ولیس داخلاً فی مدلولها، ومدلول البیع _ مثلاً _ جعل ملکیة المال للغیر بإزاء الثمن، وما یترتب علی ملکیة المال یجب ترتیبه وفاءً بالعقد حتی بعد إنشاء الفسخ الملازم للغویة الفسخ، فینتزع من هذا الوجوب لزومه وضعاً علی ما تقدم.

وقد یقال: إنه لا یمکن التمسک بقوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» علی لزوم المعاملة وعدم نفوذ فسخها، وذلک فإنه إذا فرض أن البائع باع المال بشرط أن یکون له خیار یوم الثامن وأقبض المبیع من المشتری وأخذ الثمن، ثم فسخها یوم الثامن وأخذ المبیع من ید المشتری واستردّ الثمن لا یکون ذلک خلاف الوفاء بالعقد، بخلاف ما إذا أخذ المبیع من ید المشتری قبل یوم الثامن أو امتنع عن الإقباض.

والفرق بین یوم الثامن وقبله هو أن العقد یوم الثامن مفسوخ لا بقاء له لیلزم الوفاء به، بخلاف قبل ذلک الیوم.

ص :292


1- (1) قاله العلاّمة قدس سره فی المختلف 6: 255 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلیه فلو شک فی بیع أن فیه خیاراً لأحد المتبایعین أم لا، فبعد إنشائه الفسخ لا یمکن الحکم بعدم جواز أخذه المال من صاحبه أخذاً بعموم وجوب الوفاء بالعقود، حیث إن بقاء العقد بعد الفسخ المزبور غیر محرز والتمسک فی بقائه باستصحابه وعدم انفساخه، خروج عن التمسک بالآیة.

وأجاب عن الإشکال المحقق النائینی رحمه الله (1) : بأن هذا لو کان المراد بالعقد معناه الاسم المصدری، فإنه علی هذا التقدیر لا یحرز بقاء الاسم المصدری مع إنشاء الفسخ من أحدهما مع احتمال الخیار، بخلاف ما إذا کان المراد بالعقد معناه المصدری فإن العهد بمعنی المصدری یتحقق حال الإنشاء فالالتزام العقدی بحدوثه محکوم بلزوم الوفاء به إلی الأبد. ولا یکون التمسک بلزوم الوفاء به فی الحکم ببطلان فسخه من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، ولذا یکون مورد ثبوت الخیار تخصیصاً فی العموم المزبور.

أقول: الظاهر عدم الفرق بین إرادة المعنی المصدری والاسم المصدری فی أن التمسک بالآیة عند الشک فی لزوم عقد أو جوازه لا یکون من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، فإن الاختلاف بین المعنیین بالاعتبار، فالعهد بملاحظة صدوره عن الفاعل معنی مصدری وبملاحظته فی نفسه معنی اسم مصدری.

وعلی کلا التقدیرین فالعهد بحدوثه محکوم بلزوم الوفاء به وانهائه أو بوجوب ترتیب الآثار والعمل بمدلوله، نظیر ما یقال من أن الشیء بحدوثه موضوع للحکم، أی لحدوثه وبقائه، کما فی قوله سبحانه: «لاَ یَنَالُ عَهْدِی الظَّالِمِینَ»(2). وقد یکون موضوعاً

ص :293


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3: 8 .
2- (2) سورة البقرة: الآیة 124.

.··· . ··· .

الشَرح:

للحکم بمعنی انّ حدوثه موضوع لحدوث الحکم وبقائه موضوع لبقائه، کما فی قوله: «لا تصلّ خلف الفاسق».

وبما أن مناسبة الحکم والموضوع فی المقام یقتضی کون وجوب الوفاء بالعهد من قبیل الأول فلا یکون التمسک بقوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فی موارد الشک فی کون بیع أو غیره خیاریاً أو جائزاً، من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، هذا أولاً.

وثانیاً: قد تقدم أن المراد بالعقود: العهود، سواء کان العهد للّه سبحانه کالعهد والنذر، أو للغیر کما فی المعاملات المالیة کالبیع والإجارة، أو غیر المالیة کالنکاح کما یشهد لذلک.

مضافاً إلی عموم العهد إطلاق العقد علی کل منها فی مثل قوله سبحانه: «لاَ یُؤَاخِذُکُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیْمَانِکُمْ وَلکِن یُؤَاخِذُکُم بِمَا عَقَّدتُّمُ الاْءَیْمَانَ»(1) وقوله سبحانه: «وَالَّذِینَ عَقَدَتْ أَیْمَانُکُمْ فَآتُوهُمْ نَصِیبَهُمْ»(2)«وَلاَ تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکَاحِ حَتَّی یَبْلُغَ الْکِتَابُ أَجَلَهُ . . .»(3) إلی غیر ذلک. ثم إنّ متعلق العهد یختلف، فتارة یکون فعلاً للغیر فالوفاء به عبارة عن الإتیان بذلک الفعل، وأُخری یکون الأمر الوضعی، أی الاعتباری کالملکیة مجاناً أو مع العوض، فالوفاء بالعهد فیه إنهاؤه وعدم إلغائه، أو ترتیب الأثر العملی علی ذلک الأمر الاعتباری.

ووجوب الوفاء بالعهد فی القسم الأول تکلیفی، کما هو ظاهر الأمر بالفعل الخارجی، فالوفاء فی ذلک القسم عبارة عن الإتیان بمتعلق العهد کما تقدم.

ص :294


1- (1) سورة المائدة: الآیة 89 .
2- (2) سورة النساء: الآیة 33.
3- (3) سورة البقرة: الآیة 235.

.··· . ··· .

الشَرح:

والأمر بالوفاء فی القسم الثانی إما بمعنی عدم إلغاء العهد؛ لکونه من قبیل الأمر بالمعاملة، فیکون ظاهراً فی الإرشاد إلی اللزوم المراد ترتیب الأثر علی متعلق العهد والعمل بمدلوله فی مقابل نقض العهد عملاً.

فالأمر بالوفاء باعتبار کونه أمراً بالأفعال الخارجیة یکون ظاهراً فی التکلیف. ولکن لا أظن أن یلتزم المصنف رحمه الله أو غیره بأن إمساک البائع _ مثلاً _ للمبیع ابتداءً أو بعد إقباضه یوجب عقابین؛ أحدهما بعنوان ترک الوفاء بالمعاملة، والثانی أنه تصرف وإمساک بمال الغیر بلا رضاه، کما هو مقتضی قوله: «لا یحل مال امرئٍ مسلم»(1)، بل لابد من الالتزام بأن الأمر بالوفاء ولو بمعنی ترتیب الآثار إرشاد إلی لزوم المعاملة، فلا یصح دعوی أن مدلول الأمر بالوفاء حکم تکلیفی بحیث ینتزع منها الحکم الوضعی.

لا یقال: علی ذلک یلزم استعمال الأمر بالوفاء فی الإرشاد والتکلیف، فالإرشاد بالإضافة إلی العهد فی المعاملات والتکلیف بالإضافة إلی العهد بالفعل الخارجی، کموارد النذر والحلف.

فإنه یقال: الأمر بالوفاء انحلالیّ فالأمر بالإضافة إلی بعض العهود یکون إرشاداً وبالإضافة إلی البعض الآخر تکلیفاً، وقد تقدم سابقاً أنّه لیس إرادة الإرشاد والتکلیف معاً من قبیل استعمال اللفظ فی أکثر من معنی؛ لأن المستعمل فیه لصیغة الأمر أو مادّته فی موردی الإرشاد والتکلیف واحد. ویختلف الإرشاد عن التکلیف بالغرض من البعث إلی الفعل، وتفصیل ذلک فی بحث الاُصول.

ص :295


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 .

الاستدلال بآیة «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وآیة «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»

الشَرح:

ثم إن المصنف رحمه الله قد أجری ما ذکره فی آیة: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) فی قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(2) و«إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(3) بدعوی أن المراد بحلّیة البیع جواز ترتیب الآثار بمدلول البیع، وإذا جاز ترتیب الاثر علی مدلوله حتی فیما إذا فسخ أحدهما بلا رضا صاحبه ینتزع عن الجواز المزبور اللزوم الوضعی، وکذلک الأمر فی جواز ترتیب الآثار علی مدلول التجارة عن تراضٍ، فإنه ینتزع من جواز الترتیب حتی بعد فسخ أحدهما اللزوم الوضعی للتجارة.

ولکن لا یخفی أن قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» مدلوله المطابقی کما هو مقتضی إضافة الحلیة إلی المعاملة، ومنها البیع جوازها الوضعی أی إمضاؤها؛ ولذا لو کان بیع البائع بشرط الخیار له أو لصاحبه إلی مدة یحکم بصحة البیع المزبور وکونه خیاریاً أخذاً بإطلاق الإمضاء المستفاد من الآیة.

وبتعبیر آخر: إمضاء البیع علی طبق ما قرره المتبایعین فی إنشائه، فإن کان بشرط الخیار فیحکم بإمضائه کذلک، وإن کان بدون شرطه یکون إمضاؤه مطلقاً.

وعلی ذلک فیمکن نفی احتمال الخیار الشرعی التأسیسی بناءً علی ظهور الآیة فی إمضاء المعاملة بما له الحکم عند العقلاء، کما هو ظاهر الآیة.

وأما إذا ادعی بأن مدلولها هو نفس إمضاء البیع بمدلوله من غیر نظر إلی إمضاء حکمه عند العقلاء فلا یمکن التمسک به فی مورد احتمال الخیار الشرعی التأسیسی

ص :296


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1.
2- (2) سورة البقرة: الآیة 275.
3- (3) سورة النساء: الآیة 29 .

الاستدلال بآیات الثلاث

توضیح الضعف: أنّ اللزوم والجواز من الأحکام الشرعیّة للعقد، ولیسا من مقتضیات العقد فی نفسه مع قطع النظر عن حکم الشارع. نعم، هذا المعنی _ أعنی وجوب الوفاء بما یقتضیه العقد فی نفسه _ یصیر بدلالة الآیة حکماً شرعیاً للعقد، مساویاً للزوم وأضعف من ذلک: ما نشأ من عدم التفطّن لوجه دلالة الآیة علی اللزوم _ مع الاعتراف بأصل الدلالة لمتابعة المشهور _ وهو: أنّ المفهوم من الآیة عرفاً حکمان: تکلیفیّ ووضعیّ. وقد عرفت أنّ لیس المستفاد منها إلاّ حکم واحد تکلیفیّ یستلزم حکماً وضعیّاً. ومن ذلک یظهر لک الوجه فی دلالة قوله تعالی: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» علی اللزوم، فإنّ حلّیة البیع التی لا یراد منها إلاّ حلّیة جمیع التصرّفات المترتّبة علیه _ التی منها ما یقع بعد فسخ أحد المتبایعین بغیر رضا الآخر _ مستلزمة لعدم تأثیر ذلک الفسخ وکونه لغواً غیر مؤثّر.

ومنه یظهر وجه الاستدلال علی اللزوم بإطلاق حلّیّة أکل المال بالتجارة عن تراض فإنّه یدلّ علی أنّ التجارة سبب لحلیّة التصرّف بقول مطلق حتی بعد فسخ أحدهما من دون رضا الآخر. فدلالة الآیات الثلاث علی أصالة اللزوم علی نهج واحد، لکن یمکن أن یقال: إنّه إذا کان[1] المفروض الشک فی تأثیر الفسخ فی رفع الشَرح:

أیضاً، کما لا یبعد ذلک فی قوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»(1) فإن مدلوله جواز تملک مال الغیر بالتجارة.

وأما أن الأحکام المترتبة علی التجارة ما هی وأن أحکامها العقلائیة کلها ممضاة أم لا، کل ذلک خارج عن مدلول الاستثناء، فتدبر جیداً.

[1] مراده أن حلیة التصرفات المترتبة علی البیع بعد فسخه من أحدهما من غیر

ص :297


1- (1) سورة النساء: الآیة 29.

الاستدلال بآیة «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ»

الآثار الثابتة باطلاق الآیتین الأخیرتین لم یمکن التمسّک فی رفعه إلاّ بالاستصحاب ولا ینفع الاطلاق.

ومنها: قوله تعالی: «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ»[1] دلّ علی حرمة الأکل بکلّ وجه یسمّی باطلاً عرفاً، وموارد ترخیص الشارع لیس من الباطل، فإنّ أکل المارّة من ثمر الأشجار التی یمرّ بها باطل لولا إذن الشارع الکاشف عن عدم الشَرح:

رضا صاحبه لم تذکر فی الآیة بخصوصها وکذا حلیة التصرفات المترتبة علی التجارة، بل المدعی شمول الحلیة لتلک التصرفات بالإطلاق فی الآیتین.

وعلیه فیمکن دعوی أن حلیة التصرفات المترتبة علی البیع والتجارة دائرة مدار بقاء البیع والتجارة، حیث إن ظاهر کل خطاب کون الحکم المذکور فیه حدوثاً وبقاءً دائراً مدار حدوث الموضوع وبقائه، کما فی خطاب: «لا تصل خلف الفاسق»(1). وإنما خرجنا عن ذلک فی آیة: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وقلنا: إنّ تحقق عقد _ أی عهد _ فی زمان موضوع لوجوب الوفاء حدوثاً وبقاءً بمناسبة الحکم والموضوع المفقودة فی الآیتین الأخیرتین.

[1] قد تقدم سابقاً أن المراد بالأکل فی الآیة، الاعتباری أی التملک ووضع الید علی مال الغیر، کما هو مقتضی إضافة الأکل إلی المال، والمراد بالباطل: الباطل فی اعتبار العرف وبنائهم، فیکون النهی عن أکل المال بالباطل من قبیل النهی عن المعاملة ظاهراً فی الإرشاد إلی فساد ذلک الأکل.

ومن الواضح أن تملّک أحد المتبایعین مال الآخر بالفسخ من غیر رضا صاحبه تملک بالباطل.

ص :298


1- (1) انظر وسائل الشیعة 8: 313، الباب 11 من أبواب صلاة الجماعة .

بطلانه، وکذلک الأخذ بالشفعة والخیار، فإنّ رخصة الشارع فی الأخذ بهما یکشف عن ثبوت حق لذوی الخیار والشفعة، وما نحن فیه من هذا القبیل، فإنّ أخذ مال الغیر وتملّکه من دون إذن صاحبه باطل عرفاً.

نعم، لو دل الشارع علی جوازه _ کما فی العقود الجائزة بالذات أو بالعارض _ کشف ذلک عن حقّ للفاسخ متعلّق بالعین.

الشَرح:

نعم، إذا ثبت الخیار فی البیع من الشارع ولو تأسیساً یخرج التملک المزبور عن الباطل شرعاً، وکذلک الأمر فی الأکل الخارجی، فلو أذن الشارع فی أکل المار من ثمرة طریقه فلا یکون ذلک من الأکل بالباطل.

وأما مع عدم ثبوت الخیار أو الإذن فیکون عموم النهی متبعاً ونتیجة ذلک لزوم المفروض.

ولا یخفی أنه إذا کان المراد بالأکل ما ذکر فیکفی فی التمسک به اتصاف المال بکونه مالاً لشخص، فإنه مع کونه مالاً له یکون تملکه ووضع الید علیه بالوجه الباطل العرفی، _ ومنه الفسخ فی المعاملة باحتمال الخیار الشرعی _ محکوماً بالبطلان شرعاً.

والحاصل: أنه لا یتوقف التمسک به علی إحراز أن المال بعد الفسخ المحتمل جوازه ملک أیضاً لمالکه الأول؛ لیکون التمسک به من قبیل التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، اللهم إلا أن یقال: إن الفسخ لا یکون تملکاً للمال، بل هو حل العقد وبعد حله یکون التملّک بالسبب الذی کان قبل العقد، ولکن لا یخفی أن التملک بالسبب السابق أیضاً بعد الفسخ المزبور تملک بالباطل، فلا بأس بالأخذ بالآیة فی الحکم بفساد الفسخ.

ص :299

الاستدلال بروایة «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم»

وممّا ذکرنا یظهر وجه الاستدلال بقوله صلی الله علیه و آله : «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم[1] إلاّ عن طیب نفسه».

ومنها قوله: «الناس مسلّطون علی أموالهم»[2] فإنّ مقتضی السلطنة التی

الشَرح:

[1] ولعل مراده أن المستفاد من الحدیث(1) ابتداءً الحکم التکلیفی، أی حرمة التصرفات الخارجیة المتعلّقة بمال الغیر، حتی التصرفات الواقعة بعد فسخ أحد المتعاملین، وینتزع من حرمتها عدم نفوذ ذلک الفسخ.

وفیه: أن الموضوع لعدم جوازها مال الغیر بلا رضاه وکون المال بعد فسخ أحد المتعاملین ولو بلا رضا صاحبه مال الغیر غیر محرز، فیکون التمسک بعموم عدم الجواز فی الفرض من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة.

ولو قیل: بأن عدم الحل یعم التصرفات الخارجیة والتصرفات الاعتباریة _ فیکون عدم الحل بالإضافة إلی التصرفات الاعتباریة حکماً وضعیاً _ بمعنی الفساد، فیشکل التمسک به فی الحکم بفساد الفسخ أیضاً؛ لأن الفسخ کما ذکرنا لیس تصرفاً فی مال الغیر، بل هو تصرف فی العقد، حیث إنه حلّه، ومدلول الروایة عدم جواز التصرف فی مال الغیر، لا عدم جواز التصرف فی المعاملة التی صار بها المال للغیر.

والحاصل: أن استفادة الحکم الوضعی، أی فساد الفسخ من حرمة التصرفات فی المال تکلیفاً أو وضعاً أیضاً تمسک بالعام فی شبهته المصداقیة، وأن فسخ العقد باعتبار عدم کونه تصرفاً فی المال غیر داخل فی مدلول الروایة.

الاستدلال بروایة «الناس مسلّطون علی أموالهم»

[2] لو کان مراده قدس سره أن تصرف البائع _ مثلاً _ فی المبیع بعد فسخه غیر جائز، بل التصرف الحلال ینحصر بالمالک، لکان التمسک بالروایة(2) بعد فسخ أحد المتعاقدین

ص :300


1- (1) وهو الحدیث الذی فی المتن، وسائل الشیعة 5: 120، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 .
2- (2) وهی الروایة التی فی المتن، عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198، و 3: 208، Ä الحدیث 49 .

أمضاها الشارع: أن لا یجوز أخذه من یده وتملّکه علیه من دون رضاه، ولذا استدلّ المحقّق فی الشرائع علی عدم جواز رجوع المقرض فیما أقرضه، بأنّ فائدة الملک التسلّط ونحوه العلاّمة فی بعض کتبه.

والحاصل: أنّ جواز العقد _ الراجع إلی تسلّط الفاسخ علی تملّک ما انتقل عنه وصار مالاً لغیره وأخذه منه بغیر رضاه _ مناف لهذا العموم.

ومنها: قوله صلی الله علیه و آله : «المؤمنون عند شروطهم» وقد استدلّ به علی اللزوم غیر واحد منهم المحقّق الأردبیلی قدس سره بناءً علی أنّ الشرط مطلق الإلزام والالتزام، ولو ابتداءً من غیر ربط بعقد آخر، فإنّ العقد علی هذا شرط، فیجب الوقوف عنده ویحرم التعدّی عنه، فیدل علی اللزوم بالتقریب المتقدّم فی «أوفوا بالعقود» لکن لا یبعد منع صدق الشرط فی الالتزامات الابتدائیّة، بل المتبادر عرفاً هو الإلزام التابع، کما یشهد به موارد استعمال هذا اللفظ حتّی فی مثل قوله علیه السلام فی دعاء الشَرح:

من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة؛ لأن مع احتمال نفوذ الفسخ لا یحرز أن التصرف فی المال المزبور تصرف من غیر المالک.

وأما بناءً علی ما تقدم منا سابقاً من أن مفادها ولایة المالک علی التصرفات المشروعة فی المال ولیس راجعاً إلی تعیین التصرف المشروع، فلا یمکن التمسک به فی المقام؛ لأن الشک فی کون الفسخ تصرفاً مشروعاً أم لا. هذا أولاً.

وثانیاً: قد ذکرنا أن الفسخ لا یکون تصرفاً فی المال، بل هو تصرف فی العقد بحله والتصرف فی المال بعد الفسخ المحتمل لم یحرز کونه تصرفاً من غیر المالک؛ لیحکم بعدم جوازه کما لا یخفی.

ص :301

التمسک علی لزوم العقد بما دلّ علی لزوم الشرط

التوبة: «ولک یا ربّ شرطی[1] أن لا اعود فی مکروهک، وعهدی أن أهجر جمیع معاصیک»، وقوله علیه السلام فی اوّل دعاء الندبة: «بعد أن شرطت علیهم الزهد فی درجات هذه الدنیا» کما لا یخفی علی من تأمّلها مع أنّ کلام بعض أهل اللغة یساعد علی ما ادّعینا من الاختصاص. ففی القاموس: الشرط إلزام الشیء والتزامه فی البیع ونحوه.

الشَرح:

[1] کأن مراده قدس سره أن الالتزام بعدم العود إلی المعصیة التزام فی ضمن التوبة التی هی فی حقیقتها الندم علی ما فعل، وأن شرط الزهد علی الأئمة علیهم السلام قد وقع فی ضمن اختیاره سبحانه إیاهم للعنایة الخاصة بجعلهم أولیاء المجد والعزّ ومهبط الوحی وموارد الکرامة.

ولکن لا یخفی أن ملاحظة ما ذکر قبل کل منهما یشهد بأن المراد منه الإلزام أو الالتزام الابتدائی، فإنه سلام اللّه علیه ذکر علی ما فی الدعاء: «وقد قلت _ یا إلهی _ فی محکم کتابک: إنّک تقبل التوبة عن عبادک وتعفو عن السیئات وتحب التوابین»(1)، فإن هذا بیان لالتزامه سبحانه بقبول التوبة من التائبین وحبّهم، فیکون قول التائب: وأوجب لی محبّتک کما شرطت استدعاءً للوفاء بالالتزام، کما أن توبة النادم من معصیة قابلة للتکرار یلازم الالتزام بعدم العود إلی مثلها. ویکون هذا دخیلاً فی تحقق التوبة وإلاّ فلا یکون ندمه إلاّ لفظیاً لا أنه التزام زائد علی التوبة، فیکون قوله: «یا رب شرطی أن لا أعود»(2) بیاناً للالتزام المحقق للتوبة.

ومن العجب عن بعض الأجلة(3)، حیث فرّق بین الشرط فی قوله: أوجب لی

ص :302


1- (1) الصحیفة السجادیة: 16.
2- (2) بحار الأنوار 99 : 104 فی ضمن دعاء الندبة.
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب للإیروانی قدس سره 3: 23 .

.··· . ··· .

الشَرح:

محبتک کما شرطت، وجعل الشرط فیه بمعنی المعلق علیه لإیجاب المحبة، وبین الشرط فی قوله: «لک یا ربّ شرطی»، حیث ذکر أنه بمعنی الالتزام مع وضوح أنه فی کلا الموردین بمعنی الالتزام .

وأما دعاء الندبة، فإن إعطاء اللّه سبحانه العز والمجد واختیاره الأولیاء لیس من قبیل المعاملة؛ لیکون شرط الزهد من قبیل الإلزام فی المعاملة، بل الإلزام فیه بمعنی التکلیف.

وبما أنه سبحانه قد علم بطاعتهم والوفاء بالتزامهم بالزهد وقد شملتهم العنایة من الأول فأعطاهم ما اقتضی علمه وقضاه جل وعلا، ومثل ذلک من استعمال لفظ الشرط فی الإلزام أو الالتزام الابتدائیین.

ولکن واستعماله فیه أو فی مطلق الحکم تکلیفیاً کان أو وضعیاً، کما فی قوله: «شرط اللّه قبل شرطکم»(1)، و«الشرط فی الحیوان ثلاثة أیام»(2) وفی غیره «حتی یفترقا»(3)، لا یوجب ظهوره فی مطلق الالتزام أو الإلزام لیحمل قوله علیه السلام فی صحیحة عبداللّه بن سنان أو غیرها: «المسلمون عند شروطهم»(4) علیه ویتمسک به فی موارد الشک فی لزوم المعاملة وجوازها بالتقریب المتقدم فی قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(5) بأن یقال: أصل المعاملة شرط فیجب الوفاء بها، فینتزع من وجوبه لزومها.

ص :303


1- (1) وسائل الشیعة 21: 277 و 296، الباب 20 و 38 من أبواب المهور، الحدیث 6 و 1 .
2- (2) اُنظر وسائل الشیعة 18: 10، الباب 3 من أبواب الخیار .
3- (3) اُنظر وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار .
4- (4) وسائل الشیعة 18: 16 و 17، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
5- (5) سورة المائدة: الآیة 1.

مقتضی الاستصحاب أیضاً اللزوم

ومنها الأخبار المستفضة فی أنّ «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» وانّه «إذا افترقا وجب البیع»، وأنّه «لا خیار لهما بعد الرضا». فهذه جملة من العمومات الدالة علی لزوم البیع عموماً أو خصوصاً. وقد عرفت أنّ ذلک مقتضی الاستصحاب ایضاً.

وربّما یقال: إنّ مقتضی الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالک[1] فإنّ الشَرح:

وقد یقال: إن الشرط بمعنی مجرد ربط الشیء بالشیء، وقد یکون الربط أمراً واقعیاً خارجیاً کالشرط الاُصولی والنحوی، وقد یکون جعلیاً کما فی التزام الشخص بفعل، حیث یربط الشخص الفعل لنفسه وعهدته، أو معاملیاً بأن یربط المعاملة بذلک، أی علی الالتزام به لا علی الملتزم به.

ولکن لا یخفی أن ذلک مع عدم تمامه فی نفسه کما یأتی، لا یوجب ظهور اللفظ فی الروایة فی مطلق الربط الذی یجعله المسلم، سواء کان من قبیل الالتزام الابتدائی أو الالتزام فی المعاملة، بل المتیقن منه هو الشرط فی المعاملة لو لم نقل بظهوره فیه بخصوصه.

[1] وحاصل ما ذکر قدس سره فی الجواب عن استصحاب عدم انقطاع علاقة المالک الأول، هو أنه إن کان المراد بعلاقة المالک الأول الملک، فمن الظاهر أنه قد زال بالبیع، وکذا إن کان المراد بها متفرعات الملک، فإنه مع زوال الملک لا تبقی متفرعاته.

وإن اُرید السلطنة علی إعادة العین إلی ملکه فهذه السلطنة لم تکن فی زمان الملک، ولا یمکن اجتماعها معه؛ إذ إعادة الملک فرض عدم الملک فعلاً.

والحاصل: أن هذه السلطنة تحدث بعد زوال الملک بثبوت الخیار فی المعاملة.

وإن اُرید استصحاب هذه السلطنة بعد انقضاء خیار المجلس فلا مجال لهذا الاستصحاب، فإنه لا یجری فی موارد عدم ثبوت خیار المجلس، بل مطلقاً؛ لأن خیار المجلس کما هو ظاهر الأخبار ینتهی بالتفرق.

ص :304

تقریب اصالة الجواز وما ذکر فی الجواب

الظاهر من کلماتهم عدم انقطاع علاقة المالک عن العین التی له فیها الرجوع، وهذا الاستصحاب حاکم علی الاستصحاب المتقدّم المقتضی للّزوم. ورُدّ بأنّه: إن اُرید بقاء علاقة الملک أو علاقة تتفرّع علی الملک، فلا ریب فی زوالها بزوال الملک. وإن اُرید بها سلطنة إعادة العین فی ملکه، فهذه علاقة یستحیل اجتماعها مع الملک، وإنّما تحدث بعد زوال الملک لدلالة دلیل، فإذا فقد الدلیل فالأصل عدمها. وإن اُرید بها العلاقة التی کانت فی مجلس البیع، فإنّها تستصحب عند الشک، فیصیر الأصل فی البیع بقاء الخیار، کما یقال: الأصل فی الهبة بقاء جوازها بعد التصرّف، فی مقابل من جعلها لازمة بالتصرّف، ففیه _ مع عدم جریانه فیما الشَرح:

ومع الشک فی لزوم المعاملة وجوازها یکون المورد من موارد الأخذ بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) ویکون استصحاب بقاء الملک بعد إنشاء الفسخ من أحدهما جاریاً بلا معارض.

أقول: لا یخفی ما فی کلامه قدس سره من الضعف، فإنه إذا کان خیار المجلس موقتاً بالافتراق فلا مجال لاستصحاب هذا الخیار بعد هذا الخیار، ولو کان البیع بعد الافتراق خیاریاً کما فی شراء الحیوان، فالخیار الثابت خیار آخر، ومع عدم قیام الدلیل علیه لا یصحّ استصحاب طبیعیّ الخیار، فإنه من استصحاب القسم الثالث من الکلی. ولو قیل بأن المرجع فی العام المخصّص فی غیر زمان التخصیص هو عموم العام، سواء کان عمومه من جهة الزمان أیضاً استغراقیاً أو استمراریاً کان المرجع فی مفروض الکلام عموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وإن لم نقل بالتمسک بالعام فیما إذا کان عمومه استمراریاً، فیتعین الأخذ باستصحاب بقاء الأثر الحاصل بالعقد.

ص :305


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1.

لا خیار فیه فی المجلس، بل مطلقاً بناءً علی أنّ الواجب هنا الرجوع فی زمان الشک إلی عموم: «أَوْفُوا» لا الاستصحاب _ : أنّه لا یجدی بعد تواتر الأخبار بانقطاع الخیار مع الافتراق، فیبقی ذلک الاستصحاب سلیماً عن الحاکم، ثمّ إنّه الشَرح:

فالجمع بین التمسک بعموم العام والأخذ بهذا الاستصحاب _ کما هو ظاهر کلامه _ غیر ممکن.

وأما ما ذکر من استصحاب عدم انقطاع سلطنة المالک عن المال وکون هذا الاستصحاب حاکماً علی استصحاب بقاء الأثر، ففیه ما تقدم من أن الخیار لا یکون حقاً متعلقاً بالمال، بل هو _ کما تقدم _ ملک فسخ العقد، وهذا الملک غیر ثابت قبل البیع لا للبائع ولا المشتری حتی یستصحب.

ودعوی «أن الخیار مرتبة ضعیفة من ملک المال»، ولذا یقال: إن الحق مرتبة ضعیفة من الملک، وبتعبیر آخر: السلطنة المتعلقة بالمال بمرتبتها القویة تسمّی ملکاً وإن تنزلت إلی مرتبتها الضعیفة تکون حقاً، وعلی ذلک فیکون استصحاب طبیعی السلطنة علی المال من قبیل استصحاب طبیعی السواد للجسم بعد العلم بزواله بمرتبته الشدیدة واحتمال بقائه بمرتبته الضعیفة» موهومة؛ لأن کلاًّ من ملک المال وخیار الفسخ فی المعاملة أمر اعتباری یؤخذ من العرف. والخیار فی المعاملة عندهم _ کما مر _ حق یتعلق بفسخ العقد ولا یکون حقاً فی المال؛ ولذا یجوز لمن انتقل إلیه المال فی المعاملة التصرف فیه بما شاء ولو مع الخیار لصاحبه، إلا إذا اشترط صاحبه علیه إبقائه، کما فی بیع الخیار ولا یکون الملک والخیار عندهم شیئاً واحداً یختلفان بالشدة والضعف.

وأما ثبوت حق آخر متعلق بالعین غیر الخیار فی العقد وغیر الجواز الحکمی، فلا یحتمل فی العقود.

ص :306

ظاهر المختلف: أن الأصل عدم اللزوم، والمناقشة فیه

یظهر من المختلف _ فی مسألة أنّ المسابقة لازمة أو جائزة _ : أنّ الأصل عدم اللزوم، ولم یردّه من تأخّر عنه إلاّ بعموم قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، ولم یعلم وجه صحیح لتقریر هذا الأصل، نعم هو حسن فی خصوص عقد المسابقة[1] وشبهه ممّا لا یتضمّن تملکیاً او تسلیطاً لیکون الأصل بقاء ذلک الأثر وعدم زواله بدون رضا الطرفین.

الشَرح:

[1] وحاصله:(1) أنه إذا تضمّن العقد التملیک کالبیع والإجارة أو التسلیط، کما فی الوکالة، حیث إن المالک یسلّط الغیر علی التصرف فی ماله ولم یتم دلیل علی جوازه أو لزومه، فیمکن الحکم بلزومه باستصحاب ذلک الملک أو التسلیط بعد فسخ أحد المتعاقدین.

وأما إذا لم یتضمّن العقد التملیک أو التسلیط، أی التملیک أو التسلیط الفعلیّین وإن تضمّن ملکاً أو تسلیطاً تعلیقیاً ومشروطاً کما فی عقدی المسابقة والوصیة، فمع عدم قیام الدلیل علی لزومه أو جوازه یکون مقتضی الأصل جوازه. حیث یستصحب فیه عدم الأثر، فیقال: إنه قبل أن تحقق فوز السابق لم یکن العوض المقرر ملکاً له، وبعد فوزه مع فسخ أحد المتعاقدین قبله یشک فی استحقاقه وتملکه إیّاه فالأصل عدم انتقال ذلک العوض إلیه، وکذا الحال فی الوصیة.

أقول: لو وصلت النوبة إلی الأصل العملی فی مثل عقدی المسابقة والوصیة لکان مقتضی استصحاب بقاء العقد بعد فسخ أحدهما بلا رضا صاحبه لزومه؛ لأن عقد المسابقة ولو قیل بعدم تضمّنه الالتزام والتعهد بالسبق والنضال، بل مدلوله مجرد جعل ملک العوض لمن فاز فی السبق بمفاد القضیة الشرطیة علی ما قیل بأن مفادها

ص :307


1- (1) أی حاصل ما ناقش قدس سره ظاهر المختلف (وهو: أنّ الأصل عدم اللزوم) 6: 255 ، والذی لم یردّه صاحب جامع المقاصد 8: 326 ، ولا صاحب الجواهر 28 : 223 .

دوران العقد بین اللازم والجائز

ثمّ إنّ ما ذکرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم[1] إنّما هو فی الشک فی حکم الشارع باللزوم، ویجری أیضاً فیما إذا شکّ فی عقد خارجیّ أنّه من مصادیق العقد اللازم أو الجائز، بناءً علی أنّ المرجع فی الفرد المردّد بین عنوانی العامّ والمخصّص إلی العموم. وأمّا بناءً علی خلاف ذلک، فالواجب الرجوع عند الشک فی اللزوم إلی الأصل، بمعنی استصحاب الأثر وعدم زواله بمجرّد فسخ أحد

الشَرح:

مفاد الجعالة، إلا أن هذا الجعل بعنوان القضیة الشرطیة بقاؤه مشکوک بعد فسخ أحدهما بلا رضا صاحبه فیستصحب.

ویجری هذا فی الوصیة أیضاً، فإن جعل ملکیة مال لشخص علی تقدیر وفاة الجاعل، کما هو مفاد الوصیة التملیکیة یستصحب، ویکون هذا الاستصحاب حاکماً علی استصحاب عدم الأثر قبل تحقق الشرط کالفوز فی المسابقة وحیاة الموصی، فإن الجعل بمفاد القضیة الشرطیة مفاده فعلیة الجزاء بفعلیة الشرط، علی ما هو المقرر فی بحث عدم نسخ الأحکام.

ومما ذکر یظهر أنه لا تصل النوبة فی الشک فی العقود التی مفادها الملک أو التسلیط الفعلی إلی استصحاب ذلک الملک أو التسلیط، بل الاستصحاب فی ناحیة بقاء نفس العقد من البیع والإجارة أو الوکالة أو غیرها. بمعنی عدم إمضاء الشارع إلغاءها بعد فسخ أحدهما یکون جاریاً ویترتب علیه بقاء الملک أو التسلیط وغیرهما.

هذا کله مع القول باعتبار الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة، کما هو المفروض فی المقام.

[1] وحاصله: أنه إذا شک فی لزوم عقد وجوازه بالشبهة الموضوعیة بأن لم یعلم أن العقد الواقع خارجاً ما هو، وهل هو داخل فی عنوان العقد الجائز أو اللازم، فإن قیل بجواز التمسک بالعام فیما إذا تردّد أمر الفرد بین بقائه تحت العام أو دخوله فی عنوان

ص :308

المتعاقدین، إلاّ أن یکون هنا أصل موضوعیّ یثبت العقد الجائز، کما إذا شکّ فی أنّ الواقع هبة أو صدقة، فإنّ الأصل عدم قصد القربة، فیحکم بالهبة الجائزة. لکن الاستصحاب المذکور إنما ینفع فی إثبات صفة اللزوم وأما تعیین العقد اللازم حتی یترتّب علیه سائر آثار العقد اللازم کما إذا اُرید تعیین البیع عند الشک فیه وفی الهبة فلا، بل یرجع فی أثر کلّ عقد إلی ما یقتضیه الأصل بالنسبة إلیه، فإذا شکّ الشَرح:

الخاص الخارج، فیحکم بلزوم ذلک الفرد أخذاً بعموم مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ».

وإن منعنا عن ذلک تصل النوبة إلی استصحاب بقاء الأثر المتیقن الحاصل بالعقد علی کل تقدیر، ویکون نتیجة هذا الاستصحاب لزوم العقد.

والأخذ باستصحاب الأثر ینحصر بما إذا لم یکن فی البین أصل موضوعی یعیّن أن الواقع خارجاً فرد جائز، کما إذا تردد تملیک العین مجانا بین کونها هبة أو صدقة فإنهما یشترکان فی کونهما تملیک المال مجاناً وافتراق الصدقة عن الهبة بکون التملیک فی الصدقة بقصد التقرب، واستصحاب عدم قصد التقرب فی التملیک مقتضاه کونها هبة یجوز لصاحب العین أن یرجع فیها ما دامت باقیة.

ثم إن ما ذکر من الأخذ باستصحاب بقاء الأثر مع عدم الأصل الموضوعی المحرز لعنوان العقد الجائز، فیحکم باللزوم لیس معناه أنه باستصحاب بقاء الأثر یثبت عنوان العقد اللازم ویرتب سائر آثاره، کما إذا شک فی أن تملیک العین کان بعنوان الهبة؛ لیجوز لصاحبها الرجوع فیها مادامت باقیة، أو کان بیعاً فلا یجوز الرجوع فیها، فباستصحاب بقاء ملک العین لمن انتقلت إلیه یحکم بلزوم التملیک. وأما ثبوت عنوان البیع فلا لأن إثبات عنوان الموضوع باستصحاب حکمه أصل مثبت، بخلاف إثبات الحکم باستصحاب عنوان الموضوع بل یرجع بالإضافة إلی سائر آثار عنوان العقد

ص :309

فی اشتغال الذمّة بالعوض حکم بالبراءة التی هی من آثار الهبة، وإذا شکّ فی الضمان مع فساد العقد حکم بالضمان، لعموم «علی الید» إن کان هو المستند فی الضمان بالعقود الفاسدة، وإن کان المستند دخوله فی «ضمان العین» أو قلنا بأنّ خروج الهبة من ذلک العموم مانع عن الرجوع إلیه فیما احتمل کونه مصداقاً لها، کان الأصل البراءة أیضاً.

الشَرح:

اللازم بالأصل الجاری فیها، ولو شک فی ثبوت العوض بذمة من انتقل إلیه العین فالأصل عدم اشتغال ذمته بالعوض.

هذا فیما إذا تردد الأمر بین الهبة الصحیحة والبیع الصحیح، وأما إذا تردد بین الهبة الفاسدة والبیع الفاسد وکانت العین تالفة فی ید من انتقل إلیه بالعقد الفاسد، فیحکم بضمانة تلک العین أخذاً بعموم «علی الید»(1).

ولو قیل: بأن خروج المأخوذ بالهبة من عموم حدیث «علی الید» مانع عن الأخذ به فی الفرد المشکوک فیرجع فی الضمان أیضاً إلی أصالة البراءة.

أقول: إن کان تملیک المال مجاناً _ مطلقاً أو من فقیر _ بداعٍ قربیّ یطلق علیه الصدقة، وإن کان بداعٍ آخر یطلق علیه الهبة، والهبة یجوز الرجوع فیها مادامت العین باقیة إلاّ فی موارد خاصة کالهبة للأرحام أو مع التعویض، وفی صحیحة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه وعبداللّه بن سلیمان جمیعاً قالا: سألنا أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یهب الهبة، أیرجع فیها إن شاء أم لا؟ فقال: «تجوز الهبة لذوی القرابة، والذی یثاب عن هبته ویرجع فی غیر ذلک إن شاء»(2)، والمراد بالجواز النفوذ واللزوم، وهذا بخلاف الصدقة فإنه لا یرجع فی تملیک یقصد به وجه اللّه. وفی صحیحة زرارة: «. . .

ص :310


1- (1) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106 و 389، الحدیث 22 .
2- (2) وسائل الشیعة 19: 237، الباب 6 من کتاب الهبات، الحدیث 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

إنما کان الناس علی عهد رسول اللّه صلی الله علیه و آله ینحلون ویهبون، ولا ینبغی لمن أعطی للّه شیئاً أن یرجع فیه، قال: وما لم یعط للّه وفی اللّه فإنه یرجع فیه نحلة کانت أو هبة. . .»(1)، والمراد ب_«لا ینبغی» عدم نفوذ الرجوع ولو بقرینة سائر الروایات.

وعلی ذلک، فإذا شک فی کون العقد الواقع خارجاً هبة لیجوز الرجوع فیها أو أنها صدقة لیلزم، فأصالة عدم قصد التقرب فیه کما هو مفاد استصحاب السالبة بانتفاء الموضوع _ المعبر عنه باستصحاب العدم الأزلی _ محرزة لجوازه، فإنها تحرز دخول التملیک المفروض فی قوله: «وما لم یعط للّه وفی اللّه». ولا نحتاج فی إثبات الجواز إلی إثبات عنوان الهبة لیقال: إن عنوان الهبة لا یثبت بالأصل المزبور، ویجاب: بأن الهبة هی التملیک مجاناً، غایة الأمر حکم علی بعض أفرادها المعبر عنه بالصدقة باللزوم، کما هو ظاهر الصحیحة.

ثم إن القبض معتبر فی الهبة علی المشهور، ویدل علی ذلک الروایات منها الدالة علی أن العین الموهوبة مع عدم القبض ترجع میراثاً للواهب(2)، وکذا الصدقة لا تکون لازمة إلاّ بالقبض، فإنه وإن ورد فی بعض الروایات ما ظاهره عدم اعتبار القبض فی الصدقة کروایة أبی بصیر، ولا یبعد اعتبارها سنداً «عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: الهبة لا تکون أبداً هبة حتی یقبضها والصدقة جائزة علیه»(3)، إلاّ أنها تحمل علی استحباب القبض بقرینة بعض الروایات الدالة علی اعتبار القبض فی الصدقة کصحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیهماالسلام قال: «إذا کان أب تصدّق بها علی ولد صغیر فإنها

ص :311


1- (1) وسائل الشیعة 19: 231، الباب 3 من کتاب الهبات، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 19: 232 و 233، الباب 4 من کتاب الهبات، الحدیث 1 و 5 .
3- (3) وسائل الشیعة 19: 234، الباب 4 من کتاب الهبات، الحدیث 7 .

.··· . ··· .

الشَرح:

جائزة؛ لأنه یقبض لولده إذا کان صغیراً، وإن کان ولداً کبیراً فلا یجوز له حتی یقبض»(1).

وأیضاً ما فی بعض الروایات من إطلاق نفوذ الهبة علی الأرحام یقید بما بعد القبض بشهادة موثقة جمیل بن دراج عن أبی عبداللّه علیه السلام : فی رجل وهب لابنه شیئاً، هل یصلح أن یرجع فیه؟ قال: «نعم، إلاّ أن یکون صغیرا»(2). وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام _ فی حدیث _ قال: «الهبة والنحلة یرجع فیها صاحبها، إن شاء حیزت أو لم تُحَز، إلاّ لذی رحم فإنه لا یرجع فیها»(3)، فإنه بناءً علی ما تقدم یقید عدم جواز الرجوع فی الهبة لذی رحم بما إذا کان بعد القبض، أی الحیازة، بقرینة موثقة جمیل ونحوها.

وأما مسألة الاختلاف فی کون العقد الواقع هبة أو بیعاً، فإن کان الاختلاف فی مجرد اشتغال ذمة من انتقل إلیه العین بالعوض وعدمه کما إذا کان الاختلاف بعد تلف العین أو مع کون المنتقل إلیه من الأرحام، فیجری استصحاب عدم البیع بلا معارض، فالقول قول منکر البیع فعلیه الحلف علی عدم البیع.

وإن کان الاختلاف فی جواز الرجوع فی العین وعدمه خاصة، کما إذا ادّعی من انتقل إلیه العین أنه اشتراها ودفع إلی صاحبها ثمنها، وقال المالک: قد وهبتها فله الرجوع فیها، فالقول قول مدّعی البیع أخذا بأصالة بقاء الملک لمن انتقلت إلیه، فعلیه الحلف علی عدم وقوع الهبة.

ص :312


1- (1) وسائل الشیعة 19: 236، الباب 5 من کتاب الهبات، الحدیث 5 .
2- (2) المصدر: 235، الحدیث 1 .
3- (3) المصدر: 237، الباب 6، الحدیث 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وإن کان الاختلاف فی کل من اشتغال الذمة بالعوض وجواز الرجوع، کما إذا ادّعی المالک أنه قد باعها بکذا وادّعی من انتقل إلیه أنه وهبها، فربّما یقال: إن المورد من موارد التحالف؛ لأن لکل من الهبة التی یدّعیها من انتقل إلیه العین والبیع الذی یدّعی صاحبها أثراً خاصاً فیکون أصالة عدم وقوع البیع معارضة بأصالة عدم وقوع الهبة، وبالتحالف یحکم بانفساخ المعاملة ورجوع العین إلی صاحبها.

ولکن الصحیح أن المورد لیس من موارد التحالف، فإن التحالف ینحصر بموارد دعوی کل من المتخاصمین علی الآخر شیئاً، وفی الفرض لا یدّعی من انتقل إلیه العین علی الآخر شیئاً؛ ولذا یحلف علی نفی البیع أو علی عدم اشتغال ذمته بالعوض. ولکن یجوز لصاحب العین الرجوع فیها لاتفاقهما علی ذلک، فإنه یعترف من انتقل إلیه بذلک بمقتضی الهبة کما یدّعیه صاحبها، باعتبار أنه مقتضی تخلف الآخر عن أداء الثمن، فإن التخلف المزبور أحد موجبات الخیار کما یأتی.

فما ذکره المصنف رحمه الله من الحکم فی الفرض بلزوم الملک وعدم اشتغال ذمة من انتقل إلیه بالعوض لا یمکن المساعدة علیه.

هذا کله مع دوران العقد بین الهبة والبیع فی مقام المرافعة، وأما دورانه بینهما فی غیر مقام المرافعة کما إذا علم بأن العین قد تملکها من الآخر وشک فی کونه بالهبة أو بالبیع وأن عهدته مشغولة بالعوض، فإن کانت العین تالفة أو کان هو ذا رحم فیأخذ بأصالة براءة عهدته عن الاشتغال بالعوض، وکذا إذا کانت العین موجودة مادام لم یرجع فی الهبة المالک الأول. وأما رجوعه فیها فعلمه إجمالاً بوجوب دفع العین إلیه کما لو کانت هبة أو بدله کما إذا کانت بیعاً، یکون موجباً لوقوع التعارض بین أصالة عدم الهبة ولزوم الملک وبین أصالة عدم البیع وعدم اشتغال عهدته بالبدل، فیلزم علیه

ص :313

.··· . ··· .

الشَرح:

التصالح کما لا یخفی.

وأما مسألة ضمان المال فیما إذا تردد أمر العقد الفاسد بین کونه هبة فاسدة أو بیعاً فاسداً، فیحکم فیه بالضمان، سواء کان ذلک فی مورد الترافع أو غیره، وذلک فإن الإقدام علی الضمان لایکون موضوعاً لضمان المال ولذا لو وضع أحد یده علی مال الغیر اعتقاداً بأنه ماله وتلف ذلک المال فی یده یکون ضامناً مع عدم حصول الإقدام علی الضمان. ولا فرق فی الحکم به القول باعتبار حدیث «علی الید»(1) وأن الخارج منه موارد إلغاء المالک احترام ماله بدفعه إلی الغیر مجاناً أو بالإذن له بالإتلاف والإیتمان المالکی أو أخذ المال إحساناً إلی مالکه، أم قلنا بعدم اعتباره لضعف سنده، فإنه إذا قیل باعتبار الحدیث وخروج الموارد المشار إلیها بالتخصیص فالأمر ظاهر؛ لأن مع وضع الید علی المال وأصالة عدم إسقاط المالک حرمة ذلک المال بدفعه إلیه مجاناً یحرز بقاء ذلک المال تحت عموم «علی الید». وأما إذا قلنا بعدم اعتباره، فلا ینبغی الریب فی أن وضع الید علی مال الغیر فیما إذا لم یکن مع إلغاء المالک احترامه أو الإیتمان أو الإحسان إلیه، موضوع للضمان فی بناء العقلاء الممضی من الشارع، کما یکشف عنه عدم وصول الردع، بل وصول الإمضاء فی بعض الموارد.

وعلیه فإذا أحرز وضع الید علی مال الغیر، کما هو الفرض فی المقام، وجری أصالة عدم إلغاء المالک احترام ماله بالهبة، یحکم بالضمان لتمام موضوعه بضم الوجدان إلی الأصل.

ص :314


1- (1) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106 و 389، الحدیث 22 .

فی أقسام الخیار

اشارة

وهی کثیرة إلاّ أنّ أکثرها متفرّقة، والمجتمع منها فی کلّ کتاب سبعة، وقد أنهاها بعضهم إلی أزید من ذلک، حتّی أنّ المذکور فی اللمعة مجتمعاً أربعة عشر مع عدم ذکره لبعضها، ونحن نقتفی أثر المقتصِر علی السبعة _ کالمحقّق والعلامة _ لأنّ ما عداها لا یستحقّ عنواناً مستقلاًّ، إذ لیس له أحکام مغایرة لسائر أنواع الخیار، فنقول وباللّه التوفیق:

الأول: فی خیار المجلس

والمراد ب_«المجلس» مطلق مکان المتبایعین[1] حین البیع وإنّما عبّر بفرده الغالب وإضافة الخیار إلیه لاختصاصه به وارتفاعه بانقضائه الذی هو الإفتراق. ولا خلاف بین الإمامیّة فی ثبوت هذا الخیار والنصوص به مستفیضة، والموثّق الحاکی لقول علیّ علیه السلام «إذا صفق الرجل علی البیع فقد وجب» مطروح أو مؤوّل. ولا فرق بین أقسام البیع وأنواع المبیع. نعم، سیجیء استثناء بعض أشخاص المبیع کالمنعتق علی المشتری. وتنقیح مباحث هذا الخیار ومسقطاته یحصل برسم مسائل:

الشَرح:

[1] یعنی لیس المراد بالمجلس فی خیار المجلس خصوص المجلس لئلا یثبت الخیار فیما إذا تبایعا حال المشی، بل المراد ثبوت الخیار للمتبایعین حال العقد، وإن لم یکن مکانهما من قبیل المجلس فإنه فی الفرض أیضاً یثبت الخیار لهما إلی افتراقهما، ولا خلاف فی ثبوت خیار المجلس عندنا وإن خالف فیه بعض مخالفینا(1).

الأوّل: فی خیار المجلس

المراد ب_ «المجلس» والدلیل علی ثبوت هذا الخیار

وفی موثقة غیاث بن إبراهیم عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام قال: «إذا صفق الرجل علی البیع فقد وجب وإن لم یفترقا»(2).

ص :315


1- (1) اللباب 1: 222 ، والمجموع 9: 184 ، وفتح العزیز 8: 292 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 7 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 7 .

فی خیار المجلس وثبوته للوکیل

مسألة: لا إشکال فی ثبوته للمتبایعین إذا کانا أصیلین[1] ولا فی ثبوته للوکیلین فی الجملة. وهل یثبت لهما مطلقاً؟ خلاف.

قال فی التذکرة: لو اشتری الوکیل أو باع أو تعاقد الوکیلان تعلق الخیار بهما وبالموکلین مع حضورهما فی المجلس، وإلاّ فبالوکیلین، فلو مات الوکیل فی المجلس والموکّل غائب انتقل الخیار إلیه، لأنّ ملکه أقوی من ملک الوارث. وللشافعیة قولان: أحدهما: أنه یتعلّق بالموکّل، والآخر: أنّه یتعلّق بالوکیل، انتهی.

الشَرح:

وقیل:(1) إنها تحمل علی ثبوت البیع وعدم اشتراط أمر آخر فی تمامه، کما فی بیع الصرف والسلم؛ لأن الوجوب فی اللغة هو الثبوت.

ولکن لا یخفی أنه لا یعد ذلک جمعاً عرفیاً بین الموثقة وبین مثل صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أیّما رجل اشتری من رجل بیعاً فهما بالخیار حتی یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع»(2)، حیث إن حمل الوجوب فی الأول علی ثبوت البیع وفی الثانی علی لزومه جمع تبرّعی.

وعلیه فیتعین طرحها، لکونها معرضاً عنها عند الأصحاب وموافقة لبعض العامة، حیث أنکروا(3) خیار المجلس کما مرّ.

[1] وحاصله: أنه إذا کان المباشر للبیع والشراء أصلیین یثبت لهما خیار المجلس، وکذا فیما إذا کانا وکیلین فإن ثبوته لهما فی الجملة أیضاً مقطوع، وإنما الکلام فی ثبوته للوکیلین مطلقاً حتی فیما لو کانا وکیلین فی مجرد إجراء صیغة عقد البیع.

وذکر العلامة فی «التذکرة» ثبوته للوکیلین ولموکلیهما أیضاً مع کونهما فی

ص :316


1- (1) القائل هو الإیروانی قدس سره فی حاشیة کتاب المکاسب 3: 27 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 6 ، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 4 .
3- (3) مرّ آنفاً .

أقول: والأولی أن یقال: إنّ الوکیل إن کان وکیلاً فی مجرّد إجراء العقد، فالظاهر عدم ثبوت الخیار لهما وفاقاً لجماعة _ منهم المحقّق والشهید الثانیان _ لأنّ المتبادر من النص غیرهما وإن عممناه لبعض أفراد الوکیل ولم نقل بما قیل _ تبعاً لجامع المقاصد _ بانصرافه بحکم الغلبة إلی خصوص العاقد المالک، مضافاً إلی أنّ مفاد أدلّة الخیار إثبات حقّ وسلطنة لکل من المتعاقدین علی ما انتقل إلی الآخر بعد الفراغ عن تسلّطه علی ما انتقل إلیه، فلا یثبت بها هذا التسلّط لو لم یکن مفروغاً الشَرح:

مجلس العقد لا مع عدم حضورهما، نعم إذا مات أحد الوکیلین قبل الانتقال ینتقل خیاره إلی موکله الغائب؛ لأنه أحق بالخیار من وارث الوکیل(1).

ثم ذکر أن للشافعیة القائلین بخیار المجلس قولین: أحدهما ثبوت الخیار للموکل ابتداءً، والثانی أنه یثبت للوکیل.

وذکر المصنف رحمه الله أن الوکیل فیما کان وکیلاً فی مجرد إجراء لصیغة العقد فلا یثبت له الخیار أصلاً، وذکر لذلک وجوهاً:

الأول: أن قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(2) المتفاهم منه غیر هذا الوکیل ولو بناءً علی عموم المتبایعین وشموله للوکیلین أیضاً والإغماض عمّا ذکره فی «جامع المقاصد»(3) من انصرافهما بملاحظة الغلبة إلی البائع والمشتری المالکین.

والثانی: أن مقتضی أدلة الخیار، ومنها خیار المجلس، تعلّق حق لکلّ من المتعاقدین علی ما انتقل عنه بعد الفراغ عن کونه سلطاناً لما انتقل إلیه، فلم یحرز فی المقام سلطنته الوکیل العاقد لما انتقل إلی المالک الموکل، فیکون ما نحن فیه نظیر ما اذا

ص :317


1- (1) التذکرة 1: 518 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
3- (3) جامع المقاصد 4: 286 .

عنه فی الخارج، ألا تری: أنّه لو شکّ المشتری فی کون المبیع ممّن ینعتق علیه لقرابة أو یجب صرفه لنفقة أو إعتاقه لنذر، فلا یمکن الحکم بعدم وجوبه لأدلّة الخیار، بزعم إثباتها للخیار المستلزم لجواز ردّه علی البائع وعدم وجوب عتقه. هذا مضافاً إلی ملاحظة بعض أخبار هذا الخیار المقرون فیه بینه وبین خیار الحیوان، الذی لا یرضی الفقیه بالتزام ثبوته للوکیل فی إجراء الصیغة، فإنّ المقام وإن لم یکن من تعارض المطلق والمقیّد، إلاّ أنّ سیاق الجمیع یشهد باتّحاد المراد من لفظ المتبایعین، مع أنّ ملاحظة حکمة الخیار تبعّد ثبوته للوکیل المذکور، مضافاً إلی أدلّة سائر الخیارات، فإنّ القول بثبوتها لمُوقع الصیغة لا ینبغی من الفقیه.

الشَرح:

شک فی ثبوت خیار المجلس فی مورد کون ما انتقل إلیه ممن ینعتق علیه، أو احتمال أن یکون ما انتقل إلیه مما یجب صرفه فی الإنفاق الواجب علیه أو وجوب إعتاقه بالنذر، فإنه لا یمکن الحکم بثبوت الخیار فی هذه الموارد أخذا بقوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(1) وإثبات أن المبیع لیس ممن ینعتق علیه أو لا یجب علیه إعتاقه بالنذر أو لا یجب صرفه فی إنفاقه.

الثالث: أنه لاینبغی الریب فی أن خیار الحیوان لا یثبت فی حق الوکیل فی مجرد إجراء صیغة شراء الحیوان، وقد ذکر مقارناً مع خیار المجلس فی الأخبار کما فی قوله علیه السلام : «الشرط فی الحیوان إلی ثلاثة أیام وفی غیره حتی یفترقا»(2)، وخیار الحیوان مع خیار المجلس وإن کانا حکمین یمکن أن یکون الموضوع لأحدهما العاقد المالک وللآخر مطلق العاقد، إلاّ أن وحدة السیاق یشهد بأن من ثبت له الخیار فی شراء الحیوان إلی ثلاثة أیام هو الذی یثبت له خیار فی غیره حتی یفترقا.

ص :318


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) راجع وسائل الشیعة 18: 5 و 10، الباب 1 و 3 من أبواب الخیار .

عدم ثبوت خیار المجلس للوکیل فی إجراء العقد

.··· . ··· .

الشَرح:

الرابع: أن الحکمة فی جعل الخیار ملاحظة المتبایعین صلاحهما فی البیع الواقع، وهذا لا یجری فی حق الوکیل فی مجرّد إجراء صیغة البیع.

والخامس: أن سائر الخیارات _ کالغبن والغیب وغیرهما _ لا یثبت فی حق الوکیل فی مجرد إجراء الصیغة ویکون خیار المجلس أیضاً کذلک.

ولا یبعد أن یکون مراد «التذکرة»(1) من الوکیل غیر هذا الوکیل، فالقول بثبوت الخیار لهذا الوکیل _ کما عن صاحب «الحدائق»(2) _ ضعیف.

وأضعف منه ثبوته فی حقه حتی مع منع موکله عن فسخ البیع بدعوی أن الخیار حق للعاقد فله أن یستوفیه بفسخ العقد، ولیس منع المالک مبطلاً للحق المزبور.

أقول: ما ذکره رحمه الله _ من انصراف أدلة الخیار عن الوکیل فی مجرد إجراء الصیغة له _ وجه، فإن البیع وإن کان منتسباً إلی کل من الوکیل والموکّل فیصحّ للوکیل أن یقول: «بعت دار فلان من فلان»، کما إذا احتاج إلیه فی مقام الشهادة ونحوها، کما یصحّ للموکل أن یقول: «بعت داری من فلان»، لکن مناسبة الحکم والموضوع وملاحظة حکمة الخیار وهو التروّی فی صلاح البیع مقتضاه ثبوت الخیار للموکل. کما قد یقتضی ملاحظة المناسبة بین الحکم وموضوعه ثبوت الحکم لمن ینتسب إلیه الفعل بالتسبیب، کقوله علیه السلام : «من بنی مسجدا بنی اللّه بیتاً له فی الجنة»(3)، أو ثبوت الجزاء لمن ینتسب إلیه الحلق کذلک فی قوله: من حلق أو قصّر قبل السعی فعلیه کذا . . . إلی غیر ذلک.

ص :319


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) الحدائق 19: 7 .
3- (3) وسائل الشیعة 5: 203 ، الباب 8 من أبواب أحکام المساجد، الحدیث 1 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وأما الوجه الثانی، فلا یمکن المساعدة علیه، فإن الخیار _ کما تقدم _ ملک فسخ العقد فلا یکون لذی الخیار سلطنة علی ما انتقل عنه وکذا کون الخیار فرع سلطنته إلی ما انتقل إلیه، وإنما یرجع ما انتقل عنه إلی ملکه بالسبب السابق علی البیع علی تقدیر الفسخ؛ ولذا لا یکون قوله صلی الله علیه و آله : «الناس مسلطون علی أموالهم»(1) نافیاً للخیار فی البیع.

ودعوی: أن الخیار فرع الإقالة _ بمعنی أن الخیار یثبت فی حق من شرع فی حقه الإقالة وأن الإقالة لا تثبت فی حق الوکیل فی مجرد إجراء صیغة البیع، بل تثبت فی حق المکلف بالقبض والإقباض والوفاء بالبیع، _ لا یمکن المساعدة علیها أیضاً، فإن عدم ثبوت الإقالة فی حق الوکیل فی مجرد إجراء الصیغة إنّما هو بالوجه الأول، _ أی دعوی الانصراف الجاری فی خیار المجلس وغیره _ . ومع قطع النظر عنه لیمکن دعوی صحة الإقالة من الوکیل المزبور أیضاً، حیث إن الإقالة هو الاجتماع مع الطرف الآخر علی فسخ البیع أو غیره کما لا یخفی.

وأما وحدة السیاق فلا شهادة فیها، فإن ذکر خیار الحیوان مع خیار المجلس فی خطاب والعلم بعدم ثبوته خیار الحیوان للوکیل غایته أن لا یکون ذلک الخطاب ظاهراً فی ثبوت خیار المجلس للوکیل، وهذا لا ینافی الأخذ بخطاب آخر لم یذکر فیه خیار الحیوان، بل ذکر فیه خیار المجلس لعنوان عام یعم الوکیل أیضاً. وأیضاً بما أن الحکمة فی الحکم ومنه حکمة الخیار غیر العلة فلا یمکن الاستشهاد لعموم الحکم أو اختصاصه بعموم الحکمة وخصوصها.

وغایة ما یمکن أن یقال استظهار العلّة من الروایات الواردة فی خیاری المجلس

ص :320


1- (1) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198 و 3: 208، الحدیث 49 .

.··· . ··· .

الشَرح:

والحیوان وأنها بحسب المتفاهم العرفی هو التأمل فی صلاح البیع وفساده، وهذا شأن المالک دون الوکیل فی مجرد إجراء صیغة البیع أو غیره.

وقد یستدلّ علی عدم ثبوت الخیار للوکیل بوجه آخر: وهو أن أدلة الخیارات تخصیص فی عموم وجوب الوفاء بالعقد المستفاد من مثل قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، وبما أن وجوب الوفاء فی الآیة متوجه إلی المالکین لما تقدم من أن المراد بالوفاء بالعقد ترتیب الآثار علیه حتی بعد فسخ أحدهما، فیکون وجوبه وظیفة علی المالکین وینتزع منه الحکم الوضعی، أی لزوم العقد، فیکون أدلة الخیار تخصیصاً فی التکلیف بالوفاء بالعقد ویکون الخیار حکماً للمالکین لا محالة.

والجواب: أن توجه وجوب الوفاء إلی المالکین لا یلازم ثبوت الخیار لهما دون الوکیلین، حیث إن وجوب الوفاء إما إرشاد إلی لزوم العقد باعتبار أنه لیس فی البین ملاک الحکم التکلیفی فی الوفاء بعقد البیع ونحوه من المعاوضات، فیکون ما دلّ علی ثبوت الخیار موجباً لارتفاع ذلک الحکم الإرشادی مطلقاً فیما إذا کان الخیار ثابتاً للمالکین، وفی فرض فسخ ذی الخیار فیما إذا کان الخیار ثابتاً للوکیل أو الأجنبی. وإما تکلیف نفسی علی ما یظهر من المصنف رحمه الله وغیره، فیکون ثبوت الخیار موجباً لورود التخصیص علیه أیضاً کما ذکر. وعلی کل تقدیر، فتوجه الوجوب الإرشادی أو التکلیفی بالوفاء بالمعاملة لا تکون قرینة علی انصراف أدلة الخیار إلی ثبوته لمن هو مکلف بالوفاء بالعقد، فإنه إذا جاز اشتراط الخیار للأجنبی والوکیل أمکن ثبوت الخیار التأسیسی لهما أیضاً، فلا بد فی کونه حقاً للمالک أو غیره من الوکیل أو الأجنبی من

ص :321


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

ثبوت خیار المجلس للموکّل

والظاهر عدم دخوله فی إطلاق العبارة المتقدّمة عن التذکرة، فإنّ الظاهر من قوله: «اشتری الوکیل أو باع» تصرّف الوکیل بالبیع والشراء، لا مجرّد إیقاع الصیغة. ومن جمیع ذلک یظهر ضعف القول بثبوته للوکیلین المذکورین، کما هو ظاهر الحدائق. وأضعف منه تعمیم الحکم لصورة منع الموکّل من الفسخ بزعم أنّ الخیار حقّ ثبت للعاقد بمجرّد إجرائه للعقد، فلا یبطل بمنع الموکل.

وعلی المختار فهل یثبت للموکلین؟ فیه إشکال[1]:

الشَرح:

ملاحظة أدلة الخیارات وسائر القرائن.

[1] قد ظهر مما ذکرنا ثبوت الخیار فی الفرض للموکّلین لاستناد البیع إلیهما وإلی الوکیلین أیضاً، إلاّ أن ملاحظة مناسبة الموضوع والحکم ولو بملاحظة حکمة الخیار الظاهرة من الروایات تقتضی کون الخیار فی الفرض حکماً لمن ینتسب إلیه البیع بالتسبیب بالمعنی المتقدم، ولکن ثبوت الخیار للموکلین مختص بصورة حضورهما مکان العقد من حین العقد لاستفادة ذلک من الافتراق الوارد غایة للخیار المزبور، فإن الافتراق فرع فرض الاجتماع الحاصل حال العقد، فیکون العبرة بافتراق الموکلین ولا اعتبار بافتراق الوکیلین هذا.

ولکن قد ذکر بعض الأعاظم _ دامت أیامه _ أن الخیار کما لا یثبت فی الفرض فی حق الوکیل کذلک لا یثبت فی حق الموکل؛ أما عدم ثبوته فی حق الوکیل فلانصراف خطاب الخیار عن الوکیل المزبور، فإن الوکالة فی مجرد إجراء صیغة البیع أمر نادر ینصرف خطاب الخیار عنه. وأما عدم ثبوته فی حق الموکل فی الفرض، بل فی الفرضین الآتیین أیضاً لعدم قیام مبدأ البیع به وعدم صدوره عنه، بل قیامه وصدوره عن الوکیل.

ودعوی: أن الوکیل کالآلة ولسان الموکل کل ذلک غیر صحیح؛ لأن الفاعل

ص :322

.··· . ··· .

الشَرح:

المختار لا یکون من آلة الفعل لینتسب الفعل إلی من یستعمل الآلة.

والحاصل: انّ قیام المبدأ بالوکیل وانتسابه إلیه حقیقی وقیامه بالموکل وانتسابه إلیه مجازی، والجمع بینهما بإرادة کل منهما یکون من قبیل استعمال اللفظ فی أکثر من معنی، والاستعمال المزبور _ علی تقدیر إمکانه _ یحتاج إلی قرینة.

واستعمال البائع أو البیّع فی الجامع بحیث یعمّها غیر موجود، لعدم الجامع بین الربطین اللذین کل منهما معنی حرفی غیر موجود، وعلی تقدیر إمکان الجامع یحتاج هذا النحو من الاستعمال أیضاً إلی القرینة.

أقول: لو فرض شخصان، أحدهما بنی مسجدا بالمباشرة وصرف مؤنته من ماله، والآخر بنی مسجدا آخر لا بالمباشرة، أو شخصان؛ أحدهما حلق رأسه بالمباشرة فی إحرام عمرته المفردة قبل سعیه، والآخر حلق رأسه کذلک بالتسبیب، فهل یعمّهما قوله علیه السلام : «من بنی مسجدا بنی اللّه بیتاً له فی الجنة»(1) وقوله: «من حلق أو قصّر قبل سعیه فعلیه کذا»، أو یختصّ بالمباشر للبناء أو الحلق فقط؟

لا أظن الالتزام منه _ طال بقاه _ أو من غیره بالاختصاص، وإن قال بالعموم کما هو ظهورهما فی ذلک عرفاً، فیقال نظیره فی المقام بالإضافة إلی قوله علیه السلام : «البیعان بالخیار ما لم یفترقا»(2) وأنه یعم الموکل فی الفرض والوکیل فی الفرض الآتی، بل الوکیل والموکل فی بعض الفروض علی ما یأتی.

وکون هذا الاستعمال بنحو الحقیقة أو المجاز لا یهمّنا بعد التسالم علی الظهور، فإن العبرة به لا بکون الاستعمال بنحو الحقیقة أو المجاز کما لا یخفی.

ص :323


1- (1) وسائل الشیعة 5: 203، الباب 8 من أبواب أحکام المساجد، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

ثبوت الخیار للوکیل المستقلّ فی التصرّف المالی

من أنّ الظاهر من البیّعین فی النصّ المتعاقدان، فلا یعمّ الموکّلین وذکروا أنّه لو حلف علی عدم البیع لم یحنث ببیع وکیله. ومن أنّ الوکیلین فیما نحن فیه کالآلة للمالکین، ونسبة الفعل إلیهما شائعة، ولذا لا یتبادر من قوله: «باع فلان ملکه الکذائی» کونه مباشراً للصیغة، وعدم الحِنث بمجرّد التوکیل فی إجراء الصیغة ممنوع. فالأقوی ثبوته لهما ولکن مع حضورهما فی مجلس العقد، والمراد به مجلسهما المضاف عرفاً إلی العقد، فلو جلس هذا فی مکان وذاک فی مکان آخر فاطّلعا علی عقد الوکیلین، فمجرّد ذلک لا یوجب الخیار لهما، إلاّ إذا صدق کون مکانیهما مجلساً لذلک العقد، بحیث یکون الوکیلان ک_ : لسانی الموکّلین، والعبرة بافتراق الموکّلین عن هذا المجلس لا بالوکیلین. هذا کلّه إن کان وکیلاً فی مجرد إیقاع العقد.

وإن کان وکیلاً فی التصرّف المالی کأکثر الوکلاء[1] فإن کان مستقلاًّ فی التصرّف فی مال الموکّل بحیث یشمل فسخ المعاوضة بعد تحقّقها _ نظیر العامل فی القراض وأولیاء القاصرین _ فالظاهر ثبوت الخیار له، لعموم النصّ. الشَرح:

[1] وحاصله: أن الوکیل فی التصرف المالی _ فی مقابل الوکیل فی إجراء صیغة البیع _ فیما کان مستقلاً فی التصرف فی مال الموکّل، نظیر العامل فی مال المضاربة بحیث یکون وکیلاً فی التصرف فی المال المزبور بما یراه مصلحة من بیعه، وإقالة ذلک البیع أو فسخه باشتراط الخیار لنفسه وشراء مال آخر ببدله ونحو ذلک، فلا یبعد ثبوت خیار المجلس لهذا الوکیل. بخلاف ما إذا کان وکیلاً فی التصرف الخاص فی ذلک المال، کبیعه أو شراء ثوب له ونحو ذلک، فإن هذا الوکیل لا یثبت فی حقه خیار المجلس.

ولیس الوجه فی ثبوت الخیار فی الفرض الأول دون الثانی انصراف أخبار الباب

ص :324

.··· . ··· .

الشَرح:

عن الثانی دون الأول؛ لیقال: إن إطلاق البائع والبیّع علی الوکیل فی الفرضین لتعارفهما شائع، بل الوجه أن الخیار سلطنة علی إعادة ما انتقل عنه بعد تمکنه علی ردّ ما انتقل إلیه، ویکون للوکیل هذه السلطنة فی الفرض الأول دون الثانی؛ لأن المفروض فی الفرض الأول أنه وکیل فی التصرف فی المال بما یراه من بیعه وإقالة ذلک البیع وفسخه بشرط الخیار وشراء شیء آخر بثمنه أو غیر ذلک. بخلاف الفرض الثانی، فإنه لیس وکیلاً إلا فی بیع المال، ولا سلطان له علی إعادة الثمن وردّه علی مالکه الأصلی بالإقالة أو غیرها؛ لأنه تنتهی وکالته بتمام البیع.

أقول: قد تقدم أن الخیار هی السلطنة علی فسخ العقد لا علی إعادة المال المنتقل عنه بعد الفراغ عن السلطنة عن ردّ المال المنتقل إلیه.

وما ذکره المصنف رحمه الله فی الاستشهاد لذلک من قوله: ألا تری أنه لا یجوز الأخذ بعموم «البیعان بالخیار»(1) والحکم بکون ما انتقل إلیه لیس مما ینعتق علیه أو مما یجب صرفه فی النفقة الواجبة علیه أو فی الوفاء بالنذر، لا یخفی ما فیه، فإن مسألة ثبوت الخیار فی مورد کون المبیع ممن ینعتق علیه یأتی الکلام فیها. وعلی تقدیر القول بعدم ثبوت الخیار فیها، یکون ذلک تخصیصاً فی دلیل خیار المجلس ویؤخذ بالعموم المزبور فی مورد الشک فی کون المبیع منه، فیحکم بثبوت الخیار بعد جریان الاستصحاب فی عدم کونه ممن ینعتق علیه.

وأما فی مورد الشک فی کون المبیع ممن یجب صرفه للمؤنة أو فی الوفاء بالنذر، یحکم بثبوت الخیار حتی مع العلم بوجوب صرفه فیهما؛ لعدم التنافی بین الخیار

ص :325


1- (1) وسائل الشیعة 18: 5 و 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 _ 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وجواز الفسخ وضعاً وثبوت التکلیف بالصرف فی المؤنة أو الوفاء بالنذر، ولو فسخ البیع فلا تکون مبغوضیته موجباً لبطلانه؛ لعدم کون النهی عن معاملة ومنها الفسخ موجباً لفسادها.

وعلی تقدیر کون المراد فرعیة خیار ملک الفسخ علی جواز الإقالة، فقد تقدم أن الخیار والإقالة فی مرتبة واحدة ولیس أحدهما فرعاً للآخر، وعلی ذلک فلا بأس بالالتزام بثبوت خیار المجلس للوکیل فی الصورة الثانیة أیضاً کالاُولی، مع عدم جواز الإقالة منه لانتهاء وکالته بالبیع؛ لأن الفسخ بخیار المجلس حکم وضعی للبائع الصادق علی الوکیل، ولو مع انتهاء سلطنته علی التصرف فیما انتقل إلی موکله.

أضف إلی ذلک أن الوکیل لا یقل عن نفس المالک فیما إذا باع المال وأخذ الثمن وتلف الثمن بیده قبل حصول الافتراق، فإن مع تلف الثمن لا یکون له سلطنة علی ما انتقل إلیه التالف، مع بقاء خیاره حتی یفترقا کما لا یخفی.

وأما ثبوت الخیار للموکلین فثبوته فی الصورة الاُولی مشکل جداً، من حیث إن المالک فیها وإن کان صاحب المبیع أو الثمن إلاّ أن الخیار فی الأدلة لم یترتب علی مالکهما، بل علی المتبایعین؛ ولذا لا یصدق عنوان البائع أو المشتری إلاّ علی الولی أو العامل فی المضاربة. ویصحّ سلبهما عن المولّی علیه أو مالک رأس المال، مع کونهما مالکین؛ لأن البائع ما یصدر عنه البیع بالمباشرة أو بالاستنابة، وشیء من ذلک لم یتحقق بالإضافة إلی المالک فی هذه الصورة، لأن مع تفویض أمر التصرف فی المال إلی الآخر بحیث کان له التصرف فیه بالبیع أو المصالحة أو الإجارة أو الهبة المعوّضة و غیر ذلک، یکون البیع باختیار الوکیل، فلا یستند إلی المالک، بل لو استند لکان الاستناد ضعیفاً؛ ولذا لا یصدق علی مالک رأس المال فی المضاربة أنه تاجر یبیع ویشتری بقصد الربح.

ص :326

ما هو المراد من التصرّف فی حالة ثبوت الخیار للموکّلین

ودعوی تبادر المالکین ممنوعة، خصوصاً إذا استندت إلی الغلبة، فإنّ معاملة الوکلاء والأولیاء لا تحصی. وهل یثبت للموکّلین أیضاً مع حضورهما کما تقدّم عن التذکرة؟ إشکال، من تبادر المتعاقدین من النصّ، وقد تقدّم عدم حِنث الحالف علی ترک البیع ببیع وکیله، ومن أنّ المستفاد من أدلّة سائر الخیارات وخیار الحیوان المقرون بهذا الخیار فی بعض النصوص، کون الخیار حقّاً لصاحب المال، شُرّع إرفاقاً له، وأنّ ثبوته للوکیل لکونه نائباً عنه یستلزم ثبوته للمنوب عنه، إلاّ أن یدّعی مدخلیّة المباشرة للعقد، فلا یثبت لغیر المباشر. ولکن الوجه الأخیر لا یخلو عن قوة. وحینئذ فقد یتحقّق فی عقد واحد الخیار لأشخاص کثیرة من طرف واحد أو من الطرفین، فکلّ من سبق من أهل الطرف الواحد إلی إعماله نفذ وسقط خیار الباقین بلزوم العقد أو بانفساخه، ولیس المقام من تقدیم الفاسخ علی المجیز.

ثمّ علی المختار من ثبوته للموکّلین فهل العبرة[1] فیه بتفرّقهما عن مجلسهما

الشَرح:

لا یقال: علی ذلک یلزم أن لا یکون حنث لو حلف المالک علی ترک بیع المال وباعه وکیله المزبور.

فإنه یقال: الحنث تابع القصد، فإن أراد عدم إخراج المال عن ملکه ولو ببیع وکیله حصل الحنث، وإلاّ فلا.

وأما ثبوته للموکل فی الصورة الثانیة التی یعیّن فیها المالک علی الوکیل خصوص البیع والشراء لاستناد البیع إلیه، کاستناده إلیه فی صورة التوکیل فی مجرد إجراء الصیغة، فیثبت له الخیار مع اجتماعه مع الطرف الآخر فی مجلس العقد.

[1] وعن النائینی قدس سره (1) ثبوت الخیار للوکیل فی صورة کونه مستقلاً فی التصرف

ص :327


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 23 _ 24 .

.··· . ··· .

الشَرح:

فی المال، دون ما إذا کان وکیلاً فی مجرد إجراء الصیغة أو التصرف الخاص.

وثبوته للوکیل فی الأول لکونه هو البائع حقیقة، کما إذا کان الأمر علیه فیما کان المالک هو العاقد، وعدم ثبوته للوکیل فی مجرد إجراء الصیغة أو التصرف الخاص فلعدم تمکنه علی الإقالة باعتبار انتهاء وکالته بالبیع، فلا یثبت فی حقه الخیار.

أما الموکّل فیثبت له الخیار مع حضوره مجلس العقد، إلاّ فی صورة التوکیل المستقل، فإنه یثبت فیه الخیار للموکّل ولو مع عدم حضوره مجلس العقد؛ لأن حضور الوکیل مجلس العقد واجتماعه مع الطرف الآخر یحسب حضوراً واجتماعاً للموکّل أیضاً.

وعن بعض تلامذته أنه لا یثبت الخیار للوکیل فی شیء من الصور، بل یثبت الخیار للمالک ویکون للوکیل الفسخ عنه فیما إذا کان وکیلاً فی جمیع شؤون المعاملة کما فی الوکیل المستقل، ولکن لا یعتبر فی ثبوت الخیار للمالک حضور مجلس العقد، بل العبرة فی ثبوت الخیار اجتماع المباشر للعقد وافتراقه فی جمیع الصور.

أقول: إذا لم یکن المالک حاضراً مکان العقد فکیف یثبت فی حقه الخیار، خصوصاً مع انتهاء وکالة الوکیل بإجراء صیغة البیع وتمام الشراء، سواء کانا وکیلین فی مجرد إجراء الصیغة أو فی البیع والشراء، فلا یکون بقاؤهما فی مجلس العقد محسوباً لوجود الموکلین فی ذلک المجلس ببدنهما التنزیلیَّیْن، بل یجری ذلک فیما إذا کان الوکیل مستقلاً بحیث یکون له الوکالة فی المال المنتقل إلی موکله؛ لأن الاجتماع والافتراق من الوکیلین کالقیام والقعود منهما لا ینتسب إلی موکلهما.

ولیست دعوی کون جلوسهما فیه جلوساً للموکل إلا کدعوی أن أکلهما فیه طعاماً أکلاً من موکلهما.

ص :328

.··· . ··· .

الشَرح:

والحاصل: أن ظاهر أخبار خیار المجلس فرض الاجتماع فی مکان العقد فی البیّعیْن المحکوم لکل منهما بالخیار إلی افتراقهما، وإذا لم یکن الموکل حاضراً مکان العقد حینه فلا یدخل فی الموضوع للخیار، بلا فرق بین الصور الثلاث المتقدمة.

وعلی تقدیر حضوره وثبوت الخیار له ولوکیله، فهل الثابت لهما خیار واحد بنحو سبق إلی أعماله کل منهما بالإسقاط أو الفسخ نفذ أو بنحو لا ینفذ إلاّ مع اجتماعهما علی الفسخ، وأنّ لکل منهما خیاراً مستقلاً؟ الظاهر من الروایات أن الثابت لکل من البائع والمشتری فی معاملة واحدة خیار واحد، وحیث إن ثبوته لأحدهما دون الآخر ترجیح بلا مرجح؛ لاشتراکهما فی الدخول فی الموضوع للخیار فیکون مشترکاً بینهما. نظیر ما یأتی من ثبوت خیار واحد للورثة فلا ینفذ الفسخ منهم إلاّ مع اجتماعهم علیه ولو افترق واحد من الوکیل أو الموکل مجلس العقد سقط ذلک الخیار لحصول الافتراق بین البیِّعین اللذین کان لهما الخیار.

والقول بکفایة بقاء واحد من الوکیل أو الموکل مع واحد من الطرف الآخر بدعوی أن الخیار ثابت لعنوان البائع الصادق مع بقاء واحد من الوکیل أو الموکل، لا یمکن المساعدة علیه؛ لأن مدلول قوله علیه السلام : «البیِّعان بالخیار حتی یفترقا»(1) ثبوت الخیار للأشخاص لا لعنوان البائع، نظیر ما ذکر بعض الفحول فی الواجب الکفائی من توجه التکلیف بالفعل إلی طبیعی المکلف لا إلی أشخاصه، فإن هذا خلاف ظاهر الروایات. اللهم إلا أن یقال: هذا لا ینافی استقلال کل منهما فی استعمال الخیار، بمعنی أن کلاً منها سبق إلی استعماله نفذ، کما هو ظاهر إسناد جواز الأمر الواحد إلی کل من

ص :329


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 .

عدم جواز التفویض إلی الغیر

حال العقد، أو عن مجلس العقد، أو بتفرّق المتعاقدین، أو بتفرّق الکلّ، فیکفی بقاء أصیل مع وکیل الآخر فی مجلس العقد؟ وجوه، أقواها الأخیر. وإن لم یکن مستقلاًّ فی التصرّف فی مال الموکّل قبل العقد وبعده، بل کان وکیلاً فی التصرّف علی وجه المعاوضة _ کما إذا قال له: اشتر لی عبداً _ فالظاهر حینئذ عدم الخیار للوکیل، لا لانصراف الإطلاق إلی غیر ذلک، بل لما ذکرنا فی القسم الأوّل: من أنّ إطلاق أدلّة الخیار مسوق لإفادة سلطنة کلّ من العاقدین علی ما نقله عنه بعد الفراغ عن تمکّنه من ردّ ما انتقل إلیه، فلا تنهض لإثبات هذا التمکّن عند الشک فیه، ولا لتخصیص ما دلّ علی سلطنة الموکّل علی ما انتقل إلیه المستلزمة لعدم جواز تصرّف الوکیل فیه بردّه إلی مالکه الأصلی. وفی ثبوته للموکّلین ما تقدّم، والأقوی اعتبار الافتراق عن مجلس العقد کما عرفت فی سابقه. ثم هل للموکّل _ بناءً علی ثبوت الخیار له _ تفویض الأمر إلی الوکیل بحیث یصیر ذا حقّ خیاریّ؟[1] الأقوی العدم، لأنّ الشَرح:

الوکیل والموکل.

لا یقال: لم لا یکون لکلّ من الوکیل أو موکله خیار مستقل کما هو مقتضی انحلال خطاب: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا؟

فإنه یقال: الخطاب المزبور انحلالی بالإضافة إلی أفراد البیع المنشأة ابتداءً، ولکن لا انحلال فیه بالإضافة إلی کل من صدق علیه عنوان البائع أو المشتری فی بیع واحد.

ولذا لا یثبت لکل من الورّاث خیار مستقل بالإضافة إلی حصّته. وکذا لو اشتری حیوانین بصفقة واحدة وأراد فسخ البیع بالإضافة إلی أحدهما دون الآخر، فلا ینفذ ذلک؛ لأن البیع المنشأ التام واحد، وظاهر الأدلة ثبوت الخیار فیه لا فی البیوع التی ینحل إلیها ذلک البیع الواحد.

[1] ظاهر الادلّة ثبوت الخیار للبائع والمشتری ویستفاد مما دل علی جواز

ص :330

.··· . ··· .

الشَرح:

إسقاط الخیار أنه من الحقوق، أی قابل للإسقاط، وأما جواز نقله إلی الغیر فلم یدل علیه دلیل، کما أنه لم یقم دلیل علی أن کل حق یقبل النقل إلی الغیر لیؤخذ به فی المقام.

وعلی ذلک فلیس للموکل فیما ثبت له الخیار تفویضه إلی وکیله أو الأجنبی.

نعم، حیث إن للموکل الفسخ والإمضاء وکل منهما من الأفعال القابلة للنیابة فیمکن أن یوکّل الغیر فی الفسخ أو الإمضاء، بحیث یکون فسخه أو إمضاؤه إعمالاً لخیار الموکل، وهذا لیس من التفویض، فإن معنی التفویض نقل الخیار من نفسه إلی الغیر بحیث لا یکون للموکل خیار بعد النقل، والتوکیل فی الفسخ أو الإمضاء لیس من هذا القبیل، بل للموکل بعده إعمال خیاره بنفسه بالإمضاء أو الفسخ ویکون ذلک فسخاً عملیاً للوکالة.

لا یقال: بناءً علی إرث الخیار کما علیه المشهور، یکون ذلک دلیلاً علی جواز النقل أیضاً، فإنه إذا لم یقبل النقل فکیف یورث؟ أضف إلی ذلک عموم قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) فإن تفویض الخیار إلی الغیر بالعوض أو مجاناً عقد یجب الوفاء به.

فإنه یقال: عموم وجوب الوفاء بالعقود منصرف إلی العقود المتعارفة بین الناس _ ولو فی کل عصر، لا خصوص العقود المتعارفة فی زمان صدور الآیة _ وتفویض الخیار الشرعی بمعنی نقله إلی الغیر مجاناً أو بالعوض غیر متعارف، والمتعارف هو التوکیل فی الفسخ والإمضاء کما تقدم.

وأما إرث الخیار فهو علی تقدیر الالتزام به _ کما یأتی _ لا یقتضی جواز کل نقل، ولذا لا أظن الالتزام بجواز تفویض مثل حق القصاص إلی الغیر مجاناً أو مع العوض

ص :331


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .

عدم ثبوت الخیار للفضولیین

المتیقّن من الدلیل ثبوت الخیار للعاقد فی صورة القول به عند العقد لا لحوقه له بعده. نعم، یمکن توکیله فی الفسخ أو فی مطلق التصرّف فسخاً أو التزاماً. وممّا ذکرنا اتّضح عدم ثبوت الخیار للفضولیّین[1] وإن جعلنا الإجازة کاشفة، لا لعدم صدق «المتبایعین»، لأنّ البیع النقل، ولا نقل هنا _ کما قیل _ لاندفاعه بأنّ البیع النقل العرفی، وهو موجود هنا. نعم، ربما کان ظاهر الأخبار حصول الملک شرعاً بالبیع، وهذا المعنی منتف فی الفضولی قبل الإجازة. ویندفع أیضاً: بأنّ مقتضی ذلک عدم الخیار فی الصرف والسلم قبل القبض، مع أنّ هذا المعنی لا یصحّ علی مذهب الشیخ القائل بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار.

الشَرح:

لا بمعنی توکیل الغیر فی استیفائه، مع أن الحق المزبور موروث بلا شبهة.

وعلی الجملة ثبوت النقل القهری لا یقتضی جواز النقل الاختیاری.

[1] الأظهر عدم ثبوت خیار المجلس للفضولیّین، باعتبار أن البیع مع عدم إجازة المالکَین وإن استند إلی الفضولیّین إلاّ أن عدم ثبوت الخیار لهما باعتبار أن خیار المجلس کسائر الخیارات الشرعیة التأسیسیة حکم شرعی للبیع التام المترتب علیه الانتقال الشرعی کما هو ظاهر الروایات، فمع إجازة المالکَین یستند إلیهما البیع. وعلی تقدیر اجتماعهما فی مجلس الإجازة یثبت لهما خیار المجلس.

واحتمال اعتبار مجلس العقد لا مجال له إلاّ بناءً علی الکشف الحقیقی، حیث إنّ الإجازة بناءً علیه تکشف عن تمام البیع وترتب الحکم علیه من حین صدوره، ولکن المبنی المزبور _ کما تقدم فی محله _ ضعیف.

والحاصل: أن المعتبر الاجتماع فی مجلس الإجازة، سواء قلنا بالنقل أو بالکشف الحکمی.

ومما ذکرنا یظهر أن ثبوت خیار المجلس فی بیع الصرف والسلم بعد حصول

ص :332

ثبوت الخیار فیما إذا کان أحدهما أصیلاً والآخر فضولیّاً

فالوجه فی عدم ثبوته للفضولیّین فحوی ما تقدّم من عدم ثبوته للوکیلین غیر المستقلین. نعم، فی ثبوته للمالکین بعد الإجازة مع حضورهما فی مجلس العقد وجه. واعتبار مجلس الإجازة علی القول بالنقل، له وجه. خصوصاً علی القول بأنّ الإجازة عقد مستأنف، علی ما تقدّم توضیحه فی مسألة عقد الفضولی، ویکفی حینئذ الإنشاء أصالة من أحدهما والإجازة من الآخر[1] إذا جمعهما مجلس عرفاً. نعم، یحتمل فی أصل المسألة أن تکون الإجازة من المجیز التزاماً بالعقد، فلا خیار بعدها خصوصاً إذا کانت بلفظ التزمت، فتأمّل.

الشَرح:

التقابض والقبض، ولیس فی ذلک محذور أصلاً.

واحتمال أن یکون إجازة المالکین إسقاطاً لخیار المجلس کما عن المصنف رحمه الله ، لا یمکن المساعدة علیه، فإن الخیار حکم شرعی یترتب علی العقد بعد الإجازة إلاّ مع اشتراط سقوطه، وإجازة العقد بمجرّدها لا ظهور لها فی اشتراط السقوط.

ولا فرق فی عدم ثبوت الخیار للفضولیین بین کونهما غاصبین أم لا، وحیث إنه لیس لهما خیار المجلس، فلو تفاسخا قبل الإجازة لغی الفسخ ویبقی البیع بحاله.

نعم، لو ألغی أحد الغاصبین إیجابه قبل قبول الآخر لا یکون ذلک البیع قابلاً للإجازة لاختلال صورة العقد بالإلغاء المزبور بناءً علی ما تقدم عن المصنف رحمه الله من أن الردّ المزبور تسقط الموالاة المعتبرة بین إیجاب العقد وقبوله علی کلام تقدم فی محلّه، فی انّ الموالاة بین العقد وإجازته غیر معتبرة.

[1] یعنی یکفی فی ثبوت خیار المجلس فیما إذا کان أحد المتعاقدین أصیلاً والآخر فضولیاً فرض مکان قد جمع ذلک المکان الأصیل والمجیز، بأن حصل الإنشاء من الأصیل والإجازة من المجیز فی ذلک المکان.

ص :333

هل یثبت الخیار إذا کان العاقد واحداً؟

ولا فرق فی الفضولیّین بین الغاصب وغیره، فلو تبایع غاصبان ثمّ تفاسخا لم یزُل العقد عن قابلیّة لحوق الإجازة، بخلاف ما لو ردّ الموجب منهما قبل قبول الآخر، لاختلال صورة المعاقدة، واللّه العالم.

مسألة: لو کان العاقد واحداً[1] لنفسه أو غیره عن نفسه أو غیره ولایةً أو وکالةً علی وجه یثبت له الخیار مع التعدّد، _ بأن کان ولیّاً أو وکیلاً مستقلاًّ فی التصرّف _ فالمحکی عن ظاهر الخلاف والقاضی والمحقّق والعلاّمة والشهیدین الشَرح:

[1] وحاصله: أنه لو کان العاقد فی البیع واحدا کما إذا باع ماله من غیره فیما کان وکیلاً أو ولیاً علی ذلک الغیر فی الشراء له، أو باع مال الغیر من نفسه فیما کان ولیاً علی ذلک الغیر أو وکیلاً عنه فی البیع یثبت له خیار البائع والمشتری؛ لأن مقتضی قوله علیه السلام : «البیعان بالخیار»(1) ثبوت الخیار لکل من صدق علیه عنوان البائع ومن صدق علیه المشتری، والمفروض أن العاقد المزبور یصدق علیه کل من العنوانین.

وبتعبیر آخر: صیغة التثنیة هنا لا باعتبار تعدد الوجود من طبیعة کما فی مثل الرجلین والمرأتین ونظائرهما، بل باعتبار الطبیعتین وتعدد العنوانین، أی البائع والمشتری، نظیر قوله: (القتیلان فی النار)، حیث یعم ما إذا کان شخص قاتلاً ومقتولاً فی واقعة.

ودعوی ظهور التثنیة فی المقام فیما إذا کان کل من عنوان البائع والمشتری منطبقاً علی من انفرد بالإنشاء فلا یتحقق الخیار فیما إذا لم یکن فی البین انفراد بإنشاء البیع والشراء، کما إذا کان العاقد واحداً، لا یمکن المساعدة علیها. فإنه لا وجه للدعوی المزبورة بعد ظهور الخطاب فی کون الخیار حکماً لمن ینطبق علیه عنوان البائع أو المشتری.

ص :334


1- (1) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 3 .

والمحقّق الثانی والمحقّق المیسی والصیمری وغیرهم، ثبوت هذا الخیار له عن الاثنین، لأنّه بائع ومشترٍ، فله ما لکلّ منهما کسائر أحکامهما الثابتة لهما من حیث کونهما متبایعین. واحتمال کون الخیار لکلّ منهما بشرط انفراده بإنشائه فلا یثبت مع قیام العنوانین بشخص واحد، مندفع باستقرار سائر أحکام المتبایعین، وجعل الغایة التفرق المستلزم للتعدّد مبنی علی الغالب.

الشَرح:

ویکفی فی الجزم ببطلانها ملاحظة سائر الأحکام الثابتة لعنوان البائع أو المشتری کثبوت خیار الحیوان، فإنه لا ینبغی الشبهة فی ثبوته للولی فیما إذا باع الحیوان المملوک له من المولی علیه.

نعم، المذکور فی الروایات غایة لخیار المجلس افتراق المتبایعین، والافتراق لا یتحقق إلاّ مع تعددهما، فیکون ذکر الغایة قرینة علی اختصاص خیار المجلس بصورة تعدد البائع والمشتری خارجاً.

وقد یقال فی الجواب عن ذلک: بأنّ «حتی» من أداة الغایة وتدخل علی الممکن والممتنع، کقوله سبحانه: «حَتَّی یَلِجَ الْجَمَلُ فِی سَمِّ الْخِیَاطِ»(1) فیکون مقتضی دخول حتی فی الروایات علی الافتراق ثبوت خیار المجلس أمکن الافتراق أم لا.

ولکن لا یخفی أن دخوله فی بعض الموارد علی الممتنع لا ینافی ظهور مدخوله فیما إذا کان قیداً للحکم فی فرض الاجتماع لموضوع ذلک الحکم، فلا یکون للخیار موضوع فیما لم یکن اجتماع لبیّعین، سواء کان عدم الاجتماع بالافتراق حال العقد کعدم حضور الموکل مجلس العقد، أو بعدم تعددهما فی مفروض الکلام.

وذکر المصنف رحمه الله فی الجواب عن ذلک، بأن الافتراق المزبور وإن کان ظاهراً فی

ص :335


1- (1) سورة الأعراف: الآیة 40 .

خلافاً للمحکی فی التحریر من القول بالعدم، واستقربه فخر الدین قدس سره ، ومال إلیه المحقّق الأردبیلی والفاضل الخراسانی والمحدّث البحرانی، واستظهره بعض الأفاضل ممّن عاصرناهم. ولا یخلو عن قوّة بالنظر إلی ظاهر النصّ، لأنّ الموضوع فیه صورة التعدّد، والغایة فیه الافتراق المستلزم للتعدّد، ولولاها لأمکن استظهار کون التعدّد فی الموضوع لبیان حکم کلّ من البائع والمشتری کسائر أحکامهما، إذ لا یفرق العرف بین قوله: «المتبایعان کذا» وقوله: «لکلّ من البائع والمشتری»، إلاّ أنّ التقیید بقوله: «حتّی یفترقا» ظاهر فی اختصاص الحکم بصورة إمکان فرض الغایة، ولا یمکن فرض التفرّق فی غیر المتعدّد.

ومنه یظهر سقوط القول بأنّ کلمة «حتّی» تدخل علی الممکن والمستحیل، إلاّ أن یدّعی أنّ التفرّق غایة مختصّة بصورة التعدّد، لا مخصّصة للحکم بها. وبالجملة، فحکم المشهور بالنظر إلی ظاهر اللفظ مشکل. نعم، لا یبعد بَعد تنقیح المناط، لکن الإشکال فیه. والأولی التوقّف، تبعاً للتحریر وجامع المقاصد.

ثم لو قلنا بالخیار، فالظاهر بقاؤه إلی أن یسقط بأحد المسقطات غیر التفرّق.

مسألة: قد یستثنی بعض أشخاص المبیع عن عموم ثبوت هذا الخیار:

الشَرح:

فرض الاجتماع المختص بصورة تعدد العاقد، إلاّ أن جعله غایة مبنیّ علی الغالب من تعدد العاقد وکون البائع غیر المشتری خارجاً، فلا یوجب ذلک اختصاص خیار المجلس بصورة التعدد.

أقول: لا یخفی أنّ الحمل فی قید علی الغالبی انّما ینفع فیما إذا کان فی البین خطاب یثبت الخیار للبائع والمشتری من غیر ذکر الغایة فیه؛ لیمکن الأخذ بالإطلاق ولا یرفع الید عنه بالقید الغالبی، ولکن لیس فی المقام مثل ذلک الخطاب المطلق.

ص :336

منها: من ینعتق علی أحد المتبایعین، والمشهور _ کما قیل _ : عدم الخیار مطلقاً، بل عن ظاهر المسالک أنّه محل وفاق. واحتمل فی الدروس ثبوت الخیار للبائع . والکلام فیه مبنی علی قول المشهور: من عدم توقّف الملک علی انقضاء الخیار، وإلاّ فلا إشکال فی ثبوت الخیار. والظاهر أنّه لا إشکال فی عدم ثبوت الخیار بالنسبة إلی نفس العین، لأنّ مقتضی الأدلّة الانعتاق بمجرّد الملک، والفسخ بالخیار من حینه لا من أصله، ولا دلیل علی زواله بالفسخ مع قیام الدلیل علی عدم زوال الحریّة بعد تحقّقها إلاّ علی احتمال _ ضعَّفه فی التحریر فیما لو ظهر من ینعتق علیه معیباً _ مبنیّ علی تزلزل العتق. وأمّا الخیار بالنسبة إلی أخذ القیمة، فقد یقال: إنه مقتضی الجمع بین أدلّة الخیار ودلیل عدم عود الحر إلی الرقیة، فیفرض المنعتق کالتالف، فلمن انتقل إلیه أن یدفع القیمة ویسترد الثمن. وما فی التذکرة: من أنّه وطن نفسه علی الغبن المالی، والمقصود من الخیار أن ینظر ویتروّی لدفع الغبن عن نفسه ممنوع، لأنّ التوطین علی شرائه عالماً بانعتاقه علیه لیس توطیناً علی الغبن من حیث المعاملة، وکذا لمن انتقل عنه أن یدفع الثمن ویأخذ القیمة. وما فی التذکرة: من تغلیب جانب العتق إنّما یجدی مانعاً عن دفع العین.

لکن الإنصاف أنّه لا وجه للخیار لمن انتقل إلیه، لأنّ شراءه إتلاف له فی الحقیقة وإخراج له عن المالیة، وسیجیء سقوط الخیار بالإتلاف بل بأدنی تصرّف، فعدم ثبوته به أولی. ومنه یظهر عدم ثبوت الخیار لمن انتقل عنه، لأنّ بیعه ممن ینعتق علیه، إقدام علی إتلافه وإخراجه عن المالیة.

والحاصل: أنّا إذا قلنا: إنّ الملک فی من ینعتق علیه تقدیریّ لا تحقیقیّ، فالمعاملة علیه من المتبایعین مواطاة علی إخراجه عن المالیة، وسلکه فی سلک ما لا یتموّل. لکنه حسن مع علمهما، فتأمّل.

وقد یقال: «إنّ ثبوت الخیار لمن انتقل عنه مبنی علی أن الخیار والانعتاق هل

ص :337

یحصلان بمجرد البیع أو بعد ثبوت الملک آناًما، أو الأوّل بالأوّل والثانی بالثانی، أو العکس؟ فعلی الأوّلین والأخیر یقوی القول بالعدم، لأنصیّة أخبار العتق وکون القیمة بدل العین، فیمتنع استحقاقها من دون المبدل، ولسبق تعلّقه علی الأخیر. ویحتمل قریباً الثبوت، جمعاً بین الحقّین ودفعاً للمنافاة من البین، وعملاً بالنصّین وبالإجماع علی عدم إمکان زوال ید البائع عن العوضین، وتنزیلاً للفسخ منزلة الأرش مع ظهور عیب فی أحدهما، وللعتق منزلة تلف العین، ولأنّهم حکموا بجواز الفسخ والرجوع إلی القیمة فیما إذا باع بشرط العتق، فظهر کونه ممن ینعتق علی المشتری، أو تعیب بما یوجب ذلک. والظاهر عدم الفرق بینه وبین المقام.

وعلی الثالث یتّجه الثانی، لما مرّ، ولسبق تعلّق حق الخیار وعروض العتق». ثمّ قال: «وحیث کان المختار فی الخیار: أنّه بمجرّد العقد، وفی العتق: أنّه بعد الملک، ودلّ ظاهر الأخبار وکلام الأصحاب علی أنّ أحکام العقود والإیقاعات تتبعها بمجرّد حصولها إذا لم یمنع عنها مانع، من غیر فرق بین الخیار وغیره، بل قد صرّحوا بأنّ الخیار یثبت بعد العقد وأنّه علة، والمعلول لا یتخلّف عن علّته، کما أنّ الانعتاق لا یتخلّف عن الملک، فالأقرب هو الأخیر، کما هو ظاهر المختلف والتحریر ومال إلیه الشهید إن لم یثبت الإجماع علی خلافه، ویؤیّده إطلاق الأکثر ودعوی ابن زهرة الإجماع علی ثبوت خیار المجلس فی جمیع ضروب البیع من غیر استثناء». انتهی کلامه، رفع مقامه.

أقول: إن قلنا: إنّه یعتبر فی فسخ العقد بالخیار أو بالتقایل خروج الملک عن ملک مَن انتقل إلیه إلی ملک مَن انتقل عنه _ نظراً إلی أنّ خروج أحد العوضین عن ملک أحدهما یستلزم دخول الآخر فیه ولو تقدیراً _ لم یکن وجه للخیار فیما نحن فیه ولو قلنا بکون الخیار بمجرّد العقد والانعتاق عقیب الملک آناً ما، إذ برفع العقد لا یقبل المنعتق علیه لأن یخرج من ملک المشتری إلی ملک البائع ولو تقدیراً، إذ

ص :338

ملکیّة المشتری لمن ینعتق علیه لیس علی وجه یترتّب علیه سوی الانعتاق، ولا یجوز تقدیره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجاً عن ملک المشتری إلی ملک البائع ثم انعتاقه مضموناً علی المشتری، کما لو فرض بیع المشتری للمبیع فی زمن الخیار ثمّ فسخ البائع.

والحاصل: أنّ الفاسخ یتلّقی الملک من المفسوخ علیه، وهذا غیر حاصل فیما نحن فیه. وإن قلنا: إنّ الفسخ لا یقتضی أزید من ردّ العین إن کان موجوداً وبدله إن کان تالفاً أو کالتالف، ولا یعتبر فی صورة التلف إمکان تقدیر تلقّی الفاسخ الملک من المفسوخ علیه وتملّکه منه، بل یکفی أن تکون العین المضمونة قبل الفسخ بثمنها مضمونة بعد الفسخ بقیمتها مع التلف _ کما یشهد به الحکم بجواز الفسخ والرجوع إلی القیمة فیما تقدّم من مسألة البیع بشرط العتق ثمّ ظهور المبیع منعتقاً علی المشتری، وحکمهم برجوع الفاسخ إلی القیمة لو وجد العین منتقلة بعقد لازم مع عدم إمکان تقدیر عود الملک قبل الانتقال الذی هو بمنزلة التلف إلی الفاسخ _ کان الأوفق بعمومات الخیار القول به هنا والرجوع إلی القیمة، إلاّ مع إقدام المتبایعین علی المعاملة مع العلم بکونه ممّن ینعتق علیه، فالأقوی العدم، لأنّهما قد تواطآ علی إخراجه عن المالیّة الذی هو بمنزلة إتلافه.

وبالجملة، فإنّ الخیار حق فی العین، وإنّما یتعلّق بالبدل بعد تعذّره لا ابتداءً، فإذا کان نقل العین إبطالاً لمالیّته وتفویتاً لمحلّ الخیار کان کتفویت نفس الخیار باشتراط سقوطه، فلم یحدث حق فی العین حتّی یتعلّق ببدله.

وقد صرّح بعضهم بارتفاع خیار البائع بإتلاف المبیع، ونقلُه إلی من ینعتق علیه کالإتلاف له من حیث المالیة، فدفع الخیار به أولی وأهون من رفعه، فتأمّل.

ومنها: العبد المسلم المشتری من الکافر بناءً علی عدم تملّک الکافر للمسلم

ص :339

هل یثبت الخیار إن لم تکن العین قابلة للبقاء؟

اختیاراً، فإنّه قد یقال بعدم ثبوت الخیار لأحدهما. أمّا بالنسبة إلی العین فلفرض عدم جواز تملّک الکافر للمسلم وتملیکه إیّاه، وأمّا بالنسبة إلی القیمة فلما تقدّم: من أنّ الفسخ یتوقّف علی رجوع العین إلی مالکه الأصلی ولو تقدیراً لتکون مضمونة له بقیمته علی من انتقل إلیه، ورجوع المسلم إلی الکافر غیر جائز، وهذا هو المحکی عن حواشی الشهید رحمه الله حیث قال: إنّه یباع ولا یثبت له خیار المجلس ولا الشرط. ویمکن أن یرید بذلک عدم ثبوت الخیار للکافر فقط وإن ثبت للمشتری، فیوافق مقتضی کلام فخر الدین قدس سره فی الإیضاح: من أنّ البیع بالنسبة إلی الکافر استنقاذٌ، وبالنسبة إلی المشتری کالبیع، بناءً منه علی عدم تملّک السیّد الکافر له، لأنّ الملک سبیل، وإنّما له حقّ استیفاء ثمنه منه.

لکن الإنصاف: أنّه علی هذا التقدیر لا دلیل علی ثبوت الخیار للمشتری أیضاً، لأنّ الظاهر من قوله: «البیّعان بالخیار» اختصاص الخیار بصورة تحقّق البیع من الطرفین، مع أنّه لا معنی لتحقّق العقد البیعی من طرف واحد، فإنّ شروط البیع إن کانت موجودة تحقّق من الطرفین وإلاّ لم یتحقّق أصلاً، کما اعترف به بعضهم فی مسألة بیع الکافر الحربی من ینعتق علیه. والأقوی فی المسألة _ وفاقاً لظاهر الأکثر وصریح کثیر _ ثبوت الخیار فی المقام، وإن تردّد فی القواعد بین استرداد العین والقیمة، وما ذکرنا من أنّ الرجوع بالقیمة مبنی علی إمکان تقدیر الملک فی ملک المالک الأصلی، لو أغمضنا عن منعه _ کما تقدّم فی المسألة السابقة _ غیر قادح هنا، لأنّ تقدیر المسلم فی ملک الکافر بمقدار یثبت علیه بدله لیس سبیلاً للکافر علی المسلم، ولذا جوّزنا له شراء من ینعتق علیه. وقد مرّ بعض الکلام فی ذلک فی شروط المتعاقدین.

ومنها: شراء العبد نفسه _ بناءً علی جوازه _ فإنّ الظاهر عدم الخیار فیه ولو

ص :340

بالنسبة إلی القیمة، لعدم شمول أدلّة الخیار له، واختاره فی التذکرة. وفیها أیضاً: أنّه لو اشتری جَمَدا[1] فی شدّة الحرّ ففی الخیار إشکال، ولعلّه من جهة احتمال اعتبار قابلیّة العین للبقاء بعد العقد لیتعلّق بها الخیار فلا یندفع الإشکال بما فی جامع المقاصد من انّ الخیار لا یسقط بالتلف لأنّه لا یسقط به إذا ثبت قبله، فتأمّل.

الشَرح:

[1] وهل یثبت خیار المجلس فیما إذا لم یکن العین قابلاً للبقاء بعد العقد لحصول التلف کلاً أو بعضاً قبل الافتراق، کالجمد فی الصیف.

ذکر فی «التذکرة»(1) أن فی ثبوت الخیار إشکالاً، ووجهه _ علی ما ذکر المصنف رحمه الله _ اعتبار قابلیة العین للبقاء بعد العقد والجمد فی الفرض لا یکون کذلک. وفی «جامع المقاصد»(2) أنّ خیار المجلس لا یسقط بالتلف فکیف یکون عدم قابلیة الجمد موجباً لانتفاء الخیار؟

وأجاب المصنف رحمه الله ، بأنّ التلف لا یکون مسقطاً فیما إذا ثبت خیار المجلس قبله بالعقد، وفی المقام أصل ثبوت الخیار بالعقد غیر معلوم.

أقول: إطلاق أدلة الخیار _ فیما إذا لم یکن سقوطه شرطاً فی البیع ولو بنحو الشرط الارتکازی _ یقتضی عدم الفرق بین المقام وسائر المقامات.

وهل یثبت فیما إذا کان المبیع دیناً لبائعه علی المشتری؟ فقد یقال بعدم الثبوت باعتبار أن الدین ببیعه من المدیون یسقط واشتغال الذمّة بإعادة الدین إلیها غیر معهود.

وعن السید الیزدی رحمه الله أنه یمکن القول بثبوت خیار المجلس مع کون سقوط الدین عن العهدة من قبیل تلف المبیع، وبفسخ ذی الخیار یرجع إلی بدله.

ص :341


1- (1) التذکرة 1: 516 .
2- (2) جامع المقاصد 4: 287 .

اختصاص خیار المجلس بالبیع

مسألة: لا یثبت خیار المجلس فی شیء من العقود[1] سوی البیع عند علمائنا، کما فی التذکرة، وعن تعلیق الإرشاد وغیرهما. وعن الغنیة: الإجماع علیه. وصرّح الشیخ فی غیر موضع من المبسوط بذلک أیضاً، بل عن الخلاف: الإجماع علی عدم دخوله فی الوکالة والعاریة والقراض والحوالة والودیعة. إلاّ أنّه فی المبسوط _ بعد ذکر جملة من العقود التی یدخلها الخیار والتی لا یدخلها _ قال: وأمّا الوکالة والودیعة والعاریة والقراض والجعالة فلا یمنع من دخول الخیارین فیها مانع، انتهی.

الشَرح:

أقول: وتظهر الثمرة فیما إذا کان الدین من القیمیّات کما إذا باع حیواناً موصوفاً بنحو السلم، ثم باع المشتری الحیوان المزبور من بائعه، فإن قیل بثبوت خیار المجلس فی البیع الثانی وکون سقوط الدّین عن العهدة من التلف فیرجع بعد الفسخ إلی قیمة ذلک الحیوان علی ما هو المستفاد من العرف والأدلة أن الحیوان وغیره من القیمیّات یضمن بالقیمة، وإن لم نقل بأنّ سقوط الدّین عن العهدة من التلف، وأن عود العهدة مع قیام الدلیل علیه ممکن کما هو الصحیح، فیلتزم بالعود فی المقام کما هو مقتضی الخیار الثابت بإطلاق مثل قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار . . . الخ»(1).

[1] قد ذکر قدس سره اختصاص خیار المجلس بالبیع، فلا یثبت فی سائر العقود اللازمة، سواء کانت مالیة کالإجارة أم غیرها کالنکاح، فإن هذا الخیار تأسیس من الشرع وما ورد فیه لا یعمّ غیر البیع.

وقد نقل الإجماع علی اختصاصه بالبیع فی کلمات الأصحاب کالشیخ فی «الخلاف»(2)، فإنه ذکر الإجماع علی عدم دخوله فی الوکالة والودیعة والعاریة

ص :342


1- (1) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 3 .
2- (2) الخلاف 3: 13 _ 14، المسألة 12 من البیوع، وفیه بدل «الحوالة»: الجعالة .

ومراده خیار المجلس والشرط. وحکی نحوه عن القاضی. ولم یُعلم معنی الخیار فی هذه العقود، بل جزم فی التذکرة: بأنّه لا معنی للخیار فیها، لأنّ الخیار فیها أبداً. واحتمل فی الدروس: أن یراد بذلک عدم جواز التصرّف قبل انقضاء الخیار. ولعلّ مراده التصرّف المرخّص فیه شرعاً للقابل فی هذه العقود، لا الموجب، إذ لا معنی لتوقّف جواز تصرّف المالک فی هذه العقود علی انقضاء الخیار، ولأنّ أثر هذه العقود تمکّن غیر المالک من التصرّف، فهو الذی یمکن توقّفه علی انقضاء الخیار الذی جعل الشیخ قدس سره أثر البیع متوقّفاً علیه.

الشَرح:

والمضاربة والحوالة. وفی غیر موضع من «المبسوط»(1) انّه صرّح باختصاص خیار المجلس بالبیع، ولکن مع ذلک ذکر أیضاً فی «المبسوط»(2) لا مانع من ثبوت خیار المجلس والشرط فی الوکالة والودیعة والعاریة والمضاربة والجعالة.

وقد حمل فی «الدروس»(3) هذا الکلام علی أنه لا یجوز التصرف فی العقود المزبورة إلاّ بعد انقضاء المجلس والشرط.

وحیث إن تصرف المالک فی ماله لا یصحّ أن یتوقف علی مضیّ زمان. ذکر المصنف رحمه الله : أن مراد الشهید عدم جواز تصرف الطرف الآخر، أی غیر المالک إلاّ بعد ذلک الزمان المزبور؛ لأن ثمرة هذه العقود تصرف غیر المالک فی المال، وهذا کالتزامه قدس سره فی البیع بأنه لا یجوز للمشتری التصرف فی المبیع والبائع فی الثمن إلاّ بعد مضی زمان الخیار.

ولم یقبل المصنف رحمه الله هذا الحمل لتصریح الشیخ قدس سره فی غیر موضع من

ص :343


1- (1) المبسوط 2: 80 _ 82 .
2- (2) المبسوط 2: 82 .
3- (3) الدروس 3: 268 .

لکن الإنصاف: أنّ تتبّع کلام الشیخ فی المبسوط فی هذا المقام یشهد بعدم إرادته هذا المعنی، فإنّه صرّح فی مواضع قبل هذا الکلام وبعده باختصاص خیار المجلس بالبیع.

والذی یخطر بالبال: أنّ مراده دخول الخیارین فی هذه العقود إذا وقعت فی ضمن عقد البیع، فتنفسخ بفسخه فی المجلس، وهذا المعنی وإن کان بعیداً فی نفسه، إلاّ أنّ ملاحظة کلام الشیخ فی المقام یقرّبه إلی الذهن، وقد ذکر نظیر ذلک فی جریان الخیارین فی الرهن والضمان.

الشَرح:

«المبسوط»(1) باختصاص خیار المجلس بالبیع، فکیف یلتزم مع ذلک بجریانه وجریان خیار الشرط فی تلک العقود الجائزة.

وقال: الأولی حمل کلامه علی ما إذا کانت تلک العقود الجائزة منشأة فی ضمن البیع بنحو شرط النتیجة فإنها مع الشرط کذلک تکون خیاریة بخیاریة البیع ولازمة بلزوم البیع.

وذکر فی «السرائر»(2) دخول خیار المجلس والشرط فی العقود، وعلّل دخولهما فیها بحصول المقصود من الخیارین وهو جواز فسخها.

واحتمل المصنف رحمه الله أن یکون مراد الشیخ قدس سره أیضاً من دخولهما ثبوت نتیجتهما فی تلک العقود بجواز فسخها.

لا یقال: کیف یکون مثل الوکالة شرطاً فی ضمن العقود اللازمة فتکون لازمة بلزومها مع أن العقود الإذنیة تکون قوامها بالإذن، وإذا رجع الموکل عن إذنه للغیر فی الفعل فلا یبقی الإذن المقوم لها ولو مع اشتراطها فی ضمن العقد اللازم.

ص :344


1- (1) المبسوط 2: 80 _ 82 .
2- (2) السرائر 2: 246 .

فی مبدأ خیار المجلس

وکیف کان، فلا إشکال فی أصل هذه المسألة.

مسألة: مبدأ هذا الخیار من حین العقد[1] لأنّ ظاهر النصّ کون البیع علّة تامّة، ومقتضاه _ کظاهر الفتاوی _ شمول الحکم للصرف والسلم قبل القبض. ولا إشکال فیه لو قلنا بوجوب التقابض فی المجلس فی الصرف والسلم وجوباً تکلیفیّاً، الشَرح:

فإنّه یقال: حدوث تلک العقود یکون بالإذن بنحو خاص وینتزع منه أمر یعبر عنه بالاسم المصدری، فیکون المعنی الاسم المصدری باقیاً مع عدم قیام الدلیل علی جواز العقد بالرجوع فی الإذن ونحوه.

ویکشف عن ذلک ما ورد فی ثبوت الوکالة وعدم بطلانها بعزل الموکل فیما إذا لم یوصل عزله إلی الوکیل. وإذا أمکن ثبوت الوکالة مع رجوع الموکل عن إذنه السابق فیؤخذ به فیما إذا کانت شرطاً فی ضمن العقد اللازم بنحو شرط النتیجة، حیث إنّ مقتضی لزوم البیع _ مثلاً _ نفوذ تلک الوکالة وعدم انفساخها ولو برجوع الموکل وإظهاره عدم مأذونیة الطرف فی مورد الوکالة کما لا یخفی.

[1] تعرض قدس سره لمبدأ خیار المجلس وأنه من حین تحقق العقد أو من حین ترتب الأثر، أی انتقال المالین، وحیث إن الانتقال الشرعی یتوقف فی بیع السلم والصرف علی القبض والتقابض، یقع الکلام فی أن الخیار فیهما من حین تحقق العقد أو من حین القبض أو التقابض.

وحاصل ما ذکر أنه إن قلنا بوجوب القبض أو التقابض یثبت فیهما الخیار کسائر البیوع من حین تحقق العقد، ویکون فائدة الخیار فیها فسخ العقد وإلغاؤه لئلاّ یحصل بترک القبض أو التقابض عصیان.

ولو لم نقل بوجوب القبض والإقباض ففی ثبوت الفائدة للخیار قبلهما تأمل، إلاّ أن یدّعی أنّ فائدته إخراج العقد عن قابلیة الصحة بلحوق القبض والإقباض.

ص :345

إمّا للزوم الربا _ کما صرّح به فی صرف التذکرة _ وإمّا لوجوب الوفاء بالعقد وإن لم یکن بنفسه مملّکاً، لأنّ ثمرة الخیار حینئذٍ جواز الفسخ، فلا یجب التقابض. أمّا لو قلنا بعدم وجوب التقابض وجواز ترکه إلی التفرّق المبطل للعقد، ففی أثر الخیار خفاء، لأنّ المفروض بقاء سلطنة کلّ من المتعاقدین علی ملکه وعدم حقّ لأحدهما فی مال الآخر. ویمکن أن یکون أثر الخیار خروج العقد بفسخ ذی الخیار عن قابلیة لحوق القبض المملّک، فلو فرض اشتراط سقوط الخیار فی العقد لم یخرج العقد بفسخ المشروط علیه عن قابلیة التأثیر.

الشَرح:

والوجه فی وجوب القبض أو التقابض بتحقق العقد أحد الأمرین: إمّا ثبوت الربا، کما إذا کان العوضان فی الصرف من جنس واحد _ فإنّه علی تقدیر تحقق القبض من أحدهما دون الآخر یلزم أن یکون فی أحد العوضین زیادة حکمیة؛ لأنّ للأجل قسطاً من الثمن. وإمّا أنّ مقتضی قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) وجوب العمل علی مقتضی العقد والوفاء به قبل القبض أو الإقباض، یتحقق بالقبض والإقباض.

ونقل فی المقام کلام العلامة فی «التذکرة»(2)، حیث یظهر منه ثبوت خیار المجلس فی الصرف من حین تحقق العقد، حیث ذکر أنه إذا حصل التقابض فی بیع الصرف وأجاز المتبایعان البیع _ أی أسقطا خیارهما _ لزم العقد، وکذا إذا أجازا العقد قبل التقابض فإنه یلزم معها التقابض.

ولو ترکا التقابض بعد ذلک إلی افتراقهما بطل البیع لعدم حصول الشرط، ولکن لو کان تفرقهما بدون التقابض برضاهما فلا عصیان؛ لأن رضاهما إقالة للبیع، وإن کان تفرقهما بمفارقة الواحد منهما عصی ذلک المنفرد.

ص :346


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) التذکرة 1: 518 _ 519 .

مبدأ خیار المجلس فی بیع الصرف والسلم

قال فی التذکرة: لو تقابضا فی عقد الصرف ثمّ أجازا فی المجلس لزم العقد، وإن أجازا قبل التقابض فکذلک، وعلیهما التقابض، فإن تفرّقا قبله انفسخ العقد، ثمّ إن تفرّقا عن تراض لم یحکم بعصیانهما، فإن انفرد أحدهما بالمفارقة عصی، انتهی.

الشَرح:

وکذا کلام «الدروس»(1)، حیث صرح بثبوت خیار المجلس فی الصرف تقابضا أم لا، فإن أسقطا خیارهما وجب التقابض، فلو هرب أحدهما بعد الإسقاط عصی، ولکن ینفسخ البیع، ولو هرب أحدهما قبل إسقاط خیاره فلا عصیان.

ویحتمل قویاً عدم العصیان مطلقاً لعدم لزوم العقد مادام لم یحصل التقابض، کما عن الشیخ قدس سره فی «المبسوط»(2)، حیث صرح بعدم وجوب التقابض فی الصرف، ولم یقیّده بصورة التزامهما به بإسقاط خیارهما.

أقول: إن أراد العلامة رحمه الله استفادة اشتراط القبض والتقابض فی السلم والصرف من دلیل حرمة الربا وبطلان المعاوضة الربویة فلا یمکن المساعدة علیه.

أولاً، لانّ الدلیل المزبور لا یجری فی بیع السلم مطلقاً، وفی بیع الصرف فیما إذا کان العوضان من غیر جنس واحد، کبیع الدراهم بالدنانیر.

وثانیاً، لانّ حرمة الربا وبطلان المعاوضة الربویة تکون مع اشتراط التأخیر فی ناحیة أحد العوضین المتجانسین المتساویین وزناً، لا بمجرد تأخیر أحد العوضین بعد انقضاء مجلس العقد مع عدم ثبوت حق التأخیر، وعلی ذلک فإثبات اشتراط وجوب التقابض فی المجلس بلزوم الربا غیر ممکن.

وإن أراد إثبات وجوب التقابض تکلیفا،ً فمن الظاهر أن مع عدم وجوبه لا یلزم الربا، حیث إنه بدون حصول التقابض لا نقل لتکون المعاوضة ربویة، ومع التقابض

ص :347


1- (1) الدروس 3: 267 .
2- (2) المبسوط 2: 79، وفیه: «وأم_ّا الصرف فیدخله خیار المجلس» .

وفی الدروس: یثبت _ یعنی خیار المجلس _ فی الصرف، تقابضا أو لا، فإن التزما به قبل القبض وجب التقابض، فلو هرب أحدهما عصی وانفسخ العقد، ولو هرب قبل الالتزام فلا معصیة. ویحتمل قویّاً عدم العصیان مطلقاً، لأنّ للقبض مدخلاً فی اللزوم فله ترکه، انتهی.

وصرّح الشیخ أیضاً فی المبسوط بثبوت التخایر فی الصرف قبل التقابض.

الشَرح:

یصحّ، ولا موضوع للربا.

وأمّا قضیة وجوب التقابض أخذاً بعموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) فهو أیضاً غیر ممکن؛ لما تقدم من أن وجوب الوفاء بالعقود بالإضافة إلی المعاوضات المالیة ومنها البیع، حکم إرشادی إلی التخلص من محذور التصرف فی مال الغیر من غیر رضا صاحبه أو عدم انحلاله بعد حدوثه، وإذا قام الدلیل علی عدم حصول النقل فی بیع السلم والصرف قبل القبض والإقباض فینتفی ذلک الحکم الإرشادی؛ لأن المال قبل القبض لیس من مال الغیر، ولم تتم المعاملة لیحکم بلزومها وعدم انحلالها.

وأیضاً ما دل علی اشتراط السلم أو الصرف بالقبض والتقابض، کما یکون مقیداً لقوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(2) وأن إمضاء البیع فی الصرف والسلم بعد القبض والتقابض، کذلک یکون حاکماً علی قوله: «البیّعان بالخیار حتی یفترقا»(3)؛ لأن ظاهر الخطاب ثبوت الخیار للبائع والمشتری فی البیع المُمضی شرعاً. وظاهر دلیل الاشتراط عدم إمضاء البیع قبل القبض والتقابض، وهذا هو المراد من حکومته علی قوله: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(4).

ص :348


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) سورة البقرة: الآیة 275 .
3- (3) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 .
4- (4) المصدر: الحدیث 3 .

وممّا ذکرنا یظهر الوجه فی کون مبدأ الخیار للمالکین الحاضرین فی مجلس عقد الفضولیّین _ علی القول بثبوت الخیار لهما _ من زمان إجازتهما علی القول بالنقل، وکذا علی الکشف، مع احتمال کونه من زمان العقد.

الشَرح:

ولکن عن بعض الأجلّة (دامت أیامه) أن الموضوع لخیار المجلس فی الروایات البائع والمشتری، ومقتضی ذلک ثبوت الخیار لکل منهما من حین تلبسه بالمبدأ. فعلی تقدیر تحقق البیع من البائع بتمام الإیجاب یثبت الخیار له من ذلک الحین، وعلی تقدیر القول بأن تلبس کل منهما یکون بتمام القبول یثبت لکل منهما الخیار من ذلک الحین، فإن قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار إلی أن یفترقا» بمنزلة القول بأن لکل من البائع والمشتری خیاراً من حین التلبّس بالمبدأ إلی حصول الافتراق، من غیر فرق فی ذلک بین بیع الصرف والسلم وغیرهما؛ لأن ثبوت الخیار فی بیع قبل حصول النقل الشرعی أمر ممکن، وإنما لا یمکن ثبوت الخیار فی بیع لا یلحقه الصحة لا فی بیع یمکن عروضها له.

ثم علی تقدیر القول بعدم ثبوت الخیار فی بیع الصرف والسلم قبل القبض، یشکل إثبات حدوثه لکل من البائع والمشتری بعد القبض؛ لأن الدلیل قد دل علی ثبوت الخیار لکل من البائع والمشتری من حین التلبس بالمبدأ وبقائه إلی حصول الافتراق، وإذا خرج بیع الصرف والسلم عن الحکم بعدم حدوث الخیار بالتلبس فیشکل إثباته حدوثه لکل منهما بالقبض إلی حین الافتراق.

ولکن الإشکال یمکن دفعه بأن المقام من صغریات ما إذا خرج فرد عن العام أو المطلق فی زمان ثم بعد ذلک الزمان یتمسک بالعام أو المطلق لإثبات حکمهما للفرد المزبور، فإن ما دل علی اشتراط القبض أو التقابض فی السلم أو الصرف تخصیص أو تقیید فی الحکم المستفاد من قوله علیه السلام : «البیعان بالخیار ما لم یفترقا»(1) ولو کان هذا

ص :349


1- (1) المصدر السابق .

فی مسقطات خیار المجلس:

المسقط الأوّل: اشتراط السقوط فی ضمن العقد

فی مسقطات الخیار

وهی أربعة _ علی ما ذکرها فی التذکرة _ : اشتراط سقوطه فی ضمن العقد، وإسقاطه بعد العقد، والتفرّق، والتصرّف. فیقع الکلام فی مسائل:

مسألة: لا خلاف ظاهراً فی سقوط هذا الخیار باشتراط سقوطه[1] فی ضمن العقد، وعن الغنیة: الإجماع علیه. ویدلّ علیه قبل ذلک عموم المستفیض:

الشَرح:

التخصیص أو التقیید بلسان الحکومة، أی بنفی البیع قبل القبض؛ لأن القبض لیس شرطاً عرفیاً فیهما لیکون خروج بیع الصرف أو السلم قبل القبض لا بنحو التخصیص أو التقیید. انتهی.

أقول: قد تقدم أن الموضوع لخیار المجلس أو غیره من الخیارات الشرعیة لیس مجرد البیع العرفی، بل البیع الممضی لظهور أدلتها عرفا فی أن الخیار حکم للبیع الممضی، نظیر ما دل علی مشروعیة الإقالة فی کل بیع.

ولسنا ندّعی ظهور البیع فی الممضی فی کل خطاب حتی فی مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)، بل المدعی فی المقام الظهور الناشئ عن مناسبة الحکم والموضوع.

وعلی ذلک فما دلّ علی اعتبار القبض فی السلم أو التقابض فی الصرف یوجب دخول البیع فیهما فی خطاب الخیار من حین القبض والتقابض، من غیر أن یکون تخصیص أو تقیید فی البین.

[1] مسقطات خیار المجلس اشتراط سقوطه فی البیع وإسقاطه بعد البیع والتفرق والتصرف.

ص :350


1- (1) سورة البقرة: الآیة 275 .

«المؤمنون _ أو المسلمون _ عند شروطهم». وقد یتخیّل معارضته بعموم أدلّة الخیار، ویرجّح علی تلک الأدلّة بالمرجحات وهو ضعیف، لأنّ الترجیح من حیث الدلالة والسند مفقود، وموافقة عمل الأصحاب لا یصیر مرجّحاً بعد العلم بانحصار مستندهم فی عموم أدلة الشروط، کما یظهر من کتبهم. ونحوه فی الضعف، التمسّک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بناءً علی صیرورة شرط عدم الخیار کالجزء من العقد الذی یجب الوفاء به، إذ فیه: أنّ أدلّة الخیار أخصّ، فیخصّص بها العموم. الشَرح:

والکلام فی المقام فی سقوطه بالاشتراط فی البیع، وکأنّ سقوطه بالاشتراط فی البیع متسالم علیه بینهم، ویقتضیه قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1)، حیث إن الشرط یعمّ سقوط خیار المجلس.

وقد یقال: إن العموم المزبور معارض بقوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(2)، حیث إن مقتضاه ثبوت الخیار لکل من البائع والمشتری اشترطا سقوطه فی البیع أم لا، ولکن یقدم خطاب لزوم الوفاء بالشرط باعتبار المرجح وهو التسالم علی سقوط الخیار بالشرط.

وأورد علیه المصنف رحمه الله بأن تقدیم خطاب لزوم الوفاء بالشرط بالترجیح فی مقام المعارضة غیر صحیح، لفقد المرجّح والتسالم المزبور مدرکی، حیث یظهر أن وجه التسالم الأخذ بخطاب لزوم الوفاء بالشرط، وإذا فرض معارضته یلزم الإغماض عن التسالم المزبور، کما فی سائر الإجماعات المدرکیة.

وأیضاً قد یقال: إن لزوم البیع بشرط سقوط الخیار مقتضی لزوم الوفاء بالعقد

ص :351


1- (1) وسائل الشیعة 18: 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

بل الوجه _ مع انحصار المستند فی عموم دلیل الشروط _ عدم نهوض أدلّة الخیار للمعارضة، لأنّها مسوقة لبیان ثبوت الخیار بأصل الشرع، فلا ینافی سقوطه بالمسقط الخارجی وهو الشرط، لوجوب العمل به شرعاً. بل التأمّل فی دلیل الشرط یقضی بأنّ المقصود منه رفع الید عن الأحکام الأصلیة الثابتة للمشروطات الشَرح:

المستفاد من قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) بملاحظة أن شرط سقوط الخیار یحسب من العقد الذی یجب الوفاء به.

وفیه: أن قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار حتی یفترقا»(2) أخصّ مطلقاً بالإضافة إلی العموم المزبور، فیرفع الید عن ذلک العموم، بل الوجه فی عدم الخیار مع اشتراط سقوطه فی البیع أن خطاب الخیار متضمن لبیان الحکم، أی الخیار للبیع بعنوانه الأولی، وخطاب وجوب الوفاء بالشرط حکم للبیع بعنوان ثانٍ، فیجری فیهما ما یجری فی سائر الخطابات الدالة علی ثبوت حکم ترخیصی لفعل بعنوانه الأولی، وخطاب آخر دال علی حکم آخر له بعنوانه الثانوی فی أن المتفاهم العرفی مع ملاحظة الخطابین هو أن الحکم الأول ثابت للفعل لولا العنوان الثانوی.

فلاحظ ما ورد فی استحباب غسل الجمعة أو الوضوء بعد الحدث مع ما دل علی وجوب الوفاء بالنذر أو العهد، وأن الجمع العرفی فیهما إذا تعلّق النذر بالغسل أو الوضوء هو أن الغسل أو الوضوء یجب مع النذر.

ویکشف عن هذا الجمع، أی تقدیم خطاب الوفاء بالشرط علی خطاب حکم البیع أو غیره، صحیحة مالک بن عطیة عن سلیمان بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: سألته عن رجل کان له أب مملوک وکانت لأبیه امرأة مکاتبة قد أدّت بعض ما علیها،

ص :352


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخمار، الحدیث 1 و 2 .

قبل وقوعها فی حیّز الاشتراط، فلا تعارضه أدلّة تلک الأحکام، فحاله حال أدلّة وجوب الوفاء بالنذر والعهد فی عدم مزاحمتها بأدلّة أحکام الأفعال المنذورة لولا النذر. ویشهد لما ذکرنا _ من حکومة أدلّة الشرط وعدم معارضتها للأحکام الأصلیة حتی یحتاج إلی المرجّح _ استشهاد الإمام فی کثیر من الأخبار بهذا العموم علی مخالفة کثیر من الأحکام الأصلیّة.

الشَرح:

فقال لها ابن العبد: هل لک أن أُعینک فی مکاتبتک حتی تؤدّی ما علیک بشرط أن لا یکون لک الخیار علی أبی إذا ملکت نفسک؟ قالت: نعم، فأعطاها فی مکاتبتها علی أن لا یکون لها الخیار علیه بعد ذلک، قال: «لا یکون لها الخیار، المسلمون عند شروطهم»(1)، وحیث إن الشرط الابتدائی غیر نافذ فاللازم حملها علی اشتراط سقوط الخیار فی ضمن عقد أو حملها علی المصالحة فی السقوط.

والحاصل: أنّ ما دل علی خیار زوجة العبد بعد صیرورتها حرة فی فسخ نکاحها نظیر ما دل علی ثبوت خیار المجلس للبائع والمشتری فی أن مقتضی الجمع بینهما وبین ما دل علی نفوذ الشرط حمل ثبوت الخیار علی الحکم الاقتضائی، بمعنی ثبوته لولا شرط سقوطه فی ضمن عقد لازم.

أقول: یأتی عن المصنف رحمه الله إبطال هذا الوجه، فإن الخیار الثابت لو کان من قبیل الحکم للبیع بعنوانه الأولی لکان شرط عدم ذلک الحکم، بل ثبوت خلافه محکوماً بالبطلان؛ لأنه یعتبر فی صحة الشرط فی المعاملة أن لا یکون علی خلاف الحکم المستفاد من الکتاب أو السنة. کما إذا تزوج المرأة علی أن لا یکون لزوجها اختیار طلاقها، فإنه یحکم ببطلان الشرط المزبور؛ لکون المشروط خلاف السنة الدالة علی أن الطلاق بید الزوج، وکذا إذا باع المال بشرط أن لا یکون للمشتری اختیار الرجوع فی

ص :353


1- (1) وسائل الشیعة 23: 155، الباب 11 من أبواب المکاتبة، الحدیث 1 .

منها: صحیحة مالک بن عطیّة، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل کان له أب مملوک وکان تحت أبیه جاریة مکاتبة قد أدّت بعض ما علیها، فقال لها ابن العبد: هل لک أن اُعینک فی مکاتبتک حتّی تؤدّی ما علیکِ بشرط أن لا یکون لک الخیار علی أبی إذا أنت ملکت نفسکِ؟ قالت: نعم، فأعطاها فی مکاتبتها علی أن لا یکون لها الخیار بعد ذلک. قال علیه السلام : لا یکون لها الخیار، المسلمون عند شروطهم». والروایة محمولة _ بقرینة الإجماع علی عدم لزوم الشروط الابتدائیة _ علی صورة وقوع الاشتراط فی ضمن عقد لازم، أو المصالحة علی إسقاط الخیار المتحقّق سببه بالمکاتبة بذلک المال.

الشَرح:

هبته السابقة، فإن شرط عدم الاختیار فی الرجوع خلاف السنة الدالة علی أن للواهب الرجوع فی الهبة مادامت العین باقیة.

والحاصل: أن_ّه لا یکون تقدیم خطاب لزوم الشرط علی قوله: «البیّعان بالخیار حتی یفترقا»(1) لمجرد أن الخیار حکم للبیع بعنوانه الأوّلی، وسقوط الخیار حکم له بعنوان الشرط فیه، بل الصحیح فی الجواب ما یأتی من أن الخیار من الحقوق لا من قبیل الحکم، ومقتضی کونه حقاً سقوطه بکل مسقط من فعل أو قول، فیکون شرط سقوطه فی البیع مسقطاً أخذاً بقوله علیه السلام : «المؤمنون عند شروطهم»(2) ولا ینافیه قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار»(3)، فإن مقتضی کون الخیار حقاً ثبوته فی البیع لولا إسقاطه ولو من حین ثبوته کما لا یخفی.

ومما ذکرنا ظهر أنه لا موجب لحمل صحیحة سلیمان بن خالد علی اشتراط

ص :354


1- (1) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 21: 276، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
3- (3) مرّ آنفاً .

المناقشة فی شرط سقوط الخیار فی عقد البیع

وکیف کان، فالاستدلال فیها بقاعدة الشروط علی نفی الخیار الثابت بالعمومات دلیل علی حکومتها علیها، لا معارضتها المحوجة إلی التماس المرجّح.

نعم، قد یستشکل التمسّک بدلیل الشروط فی المقام من وجوه:[1]

الشَرح:

سقوط خیار الأمة فی ضمن عقد لازم، فإن الهبة إذا کانت مشروطة بشرط من قبیل النتیجة، کما إذا وهب المال بشرط أن یکون وکیلاً فی بیع داره فبمجرد قبول الهبة یصیر لازمة لحصول التعویض، أی الوکالة فی بیع الدار، فلا یجوز للواهب الرجوع فی هبته کما لا یجوز للمتهب الرجوع فی شرط الوکالة أخذاً بقوله علیه السلام : «المؤمنون عند شروطهم»(1).

ومن هذا القبیل هبة المال للجاریة بشرط أن لا یکون لها خیار فی فسخ نکاح الأب، فتدبر جیداً.

[1] قد أورد علی اشتراط سقوط الخیار فی البیع بأُمور عمدتها ما أشرنا إلیه، من کون هذا الشرط مخالفاً للسنة الدالة علی ثبوت الخیار لکل من البائع والمشتری قبل الافتراق.

وأجبنا عن ذلک، بأنه إنما یتحقق المخالفة للسنة لو کان الخیار قبل الافتراق من قبیل الحکم؛ لیکون نظیر شرط عدم جواز الطلاق للزوج فی عقد النکاح. وأما إذا کان من قبیل الحقوق، أی القابلة للإسقاط، فلا یکون فی شرط سقوطه مخالفة لها.

وأما الأُمور الثلاثة التی ذکرها المصنف رحمه الله ، من لزوم الدور من شرط سقوط الخیار أو کون شرط سقوطه مخالفاً لمقتضی العقد أو کون شرط سقوطه فی البیع إسقاطاً لما لا یجب، فلا مورد لشیء منها.

ص :355


1- (1) مرّ آنفاً .

الأول: أنّ الشرط یجب الوفاء به إذا کان العقد المشروط فیه لازماً، لأنّ الشرط فی ضمن العقد الجائز لا یزید حکمه علی أصل العقد، بل هو کالوعد، فلزوم الشرط یتوقّف علی لزوم العقد، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.

الثانی: أنّ هذا الشرط مخالف لمقتضی العقد علی ما هو ظاهر قوله: «البیّعان بالخیار» فاشتراط عدم کونهما بالخیار اشتراط لعدم بعض مقتضیات العقد.

الثالث: ما استدلّ به بعض الشافعیّة علی عدم جواز اشتراط السقوط: من أنّ إسقاط الخیار فی ضمن العقد إسقاط لما لم یجب، لأنّ الخیار لا یحدث إلاّ بعد البیع، فإسقاطه فیه کإسقاطه قبله. هذا، ولکن شیء من هذه الوجوه لا یصلح للاستشکال.

الشَرح:

أما لزوم الدور فقد یقال فی تقریبه: إنّه یتوقّف نفوذ الشرط ولزومه علی لزوم العقد، فإن الشرط فی ضمن عقد جائز لا یزید علی أصل العقد فی الجواز وإذا فرض توقف لزوم العقد أیضاً علی لزوم الشرط کما فی فرض شرط سقوط الخیار، لزم الدور.

والجواب: أنّ الشرط ینفذ فیما إذا کان العقد محکوماً باللزوم ولو بواسطة ذلک الشرط ولا یتوقف علی لزومه مع قطع النظر عن الشرط، فإنّ الموجب لاشتراط لزوم العقد عدم إمکان لزوم الشرط مع عدم لزوم العقد وبقائه علی جوازه، وإذا فرض خروج العقد عن الجواز بالاشتراط المزبور صحّ الشرط ولزم بلزوم العقد.

أضف إلی ذلک مایأتی من عدم توقف لزوم الشرط علی لزوم العقد، وصحة الشرط فی العقود الجائزة.

وأما کون شرط سقوط الخیار منافیاً لمقتضی البیع، فیأتی أن المراد من کون الشرط منافیاً لمقتضی العقد عدم إمکان اجتماع ذلک الشرط مع تحقق العقد کما فی قوله: «بعتک المال علی أن لا یکون المبیع ملکاً لک»، ونحو ذلک.

ص :356

أمّا الأوّل: فلأنّ الخارج من عموم الشرط: الشروط الابتدائیة، لأنّها کالوعد، والواقعة فی ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخیار مع بقائها علی الجواز، لأنّ الحکم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به ممّا لا یجتمعان، لأنّ الشرط تابع وکالتقیید للعقد المشروط به. أمّا إذا کان نفس مؤدّی الشرط لزوم ذلک العقد المشروط به _ کما فیما نحن فیه _ لا التزاماً آخر مغایراً لالتزام أصل العقد، فلزومه الثابت بمقتضی عموم وجوب الوفاء بالشرط عین لزوم العقد، فلا یلزم تفکیک بین التابع والمتبوع فی اللزوم والجواز.

الشَرح:

وأما الشرط الذی یمکن اجتماعه مع تحقق العقد بمدلوله فلا بأس به، فیما إذا لم یخالف الکتاب والسنة.

والوجه فی عدم البأس، أن ما یقتضیه العقد اذا کان لا بشرط لا یکون منافیاً لمقتضاه اذا کان بشرط، بمعنی أن ما یترتب علی العقد إذا کان من قبیل الحقوق یکون العقد موضوعاً لثبوته بشرط عدم اشتراط سقوطه، بأن یکون العقد مطلقاً کما لا یخفی.

وأما الثالث: وهو أنّ إسقاط الخیار بشرط سقوطه فی العقد _ کإسقاطه قبل العقد _ إسقاط لما لا یجب، فالجواب أن إسقاط الشیء فیما کان أمراً اعتباریاً قبل تحقق موضوعه لا بأس به؛ لأن موضوعه مقید بعدم الإسقاط، کما هو مقتضی کونه حقاً. وقد استفید من صحیحة سلیمان بن خالد جواز إسقاط الخیار فی فسخ النکاح قبل تحقق موضوعه، وهو صیرورة الأمة المزوجة حرّة.

والحاصل: أنّ مقتضی کون الخیار حقاً تقیّد موضوعه بعدم إسقاط ذلک الخیار.

نعم، الإسقاط قبل تحقق موضوعه کما هو ظاهر صحیحة سلیمان بن خالد، یحتاج إلی دلیل، ومع عدمه فالبطلان لعدم الدلیل لا لعدم الإمکان.

وأما إسقاطه بشرط فی البیع کإسقاطه فیما بعد، فجوازه مقتضی کون الخیار حقاً

ص :357

وأمّا الثانی، فلأنّ الخیار حقّ للمتعاقدین اقتضاه العقد لو خلّی ونفسه، فلا ینافی سقوطه بالشرط.

وبعبارة اُخری: المقتضی للخیار العقد بشرط لا، لا طبیعة العقد من حیث هی حتّی لا یوجد بدونه. وقوله: «البیّعان بالخیار» وإن کان له ظهور فی العلّیة التامّة، إلاّ أنّ المتبادر من إطلاقه صورة الخلوّ عن شرط السقوط، مع أنّ مقتضی الجمع بینه وبین دلیل الشرط کون العقد مقتضیاً، لا تمام العلّة لیکون التخلّف ممتنعاً شرعاً. نعم، یبقی الکلام فی دفع توهّم: أنّه لو بُنی علی الجمع بهذا الوجه بین دلیل الشرط وعمومات الکتاب والسنة لم یبقَ شرط مخالف للکتاب والسنة، بل ولا لمقتضی العقد. ومحلّ ذلک وإن کان فی باب الشروط، إلاّ أنّ مجمل القول فی دفع ذلک فیما نحن فیه: أنّا حیث علمنا بالنصّ والإجماع أنّ الخیار حقّ مالیّ قابل للإسقاط والإرث، لم یکن سقوطه منافیاً للمشروع، فلم یکن اشتراطه اشتراط المنافی، کما لو اشترطا فی هذا العقد سقوط الخیار فی عقد آخر.

وعن الثالث بما عرفت: من أنّ المتبادر من النصّ المثبت للخیار صورة الخلوّ عن الاشتراط وإقدام المتبایعین علی عدم الخیار، ففائدة الشرط إبطال المقتضی لا إثبات المانع. ویمکن أن یستأنس لدفع الإشکال من هذا الوجه الثالث ومن سابقه بصحیحة مالک بن عطیّة المتقدّمة.

الشَرح:

وموضوعه البیع، فیعمّه: «المسلمون عند شروطهم»(1)، لتمام البیع والشرط معاً کما لا یخفی.

ص :358


1- (1) وسائل الشیعة 18: 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .

صور اشتراط سقوط خیار المجلس

ثمّ إنّ هذا الشّرط یتصوّر علی وجوه[1]:

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره فی هذا الاشتراط انّه علی وجوه:

الأول: أن یشترط عدم الخیار فی البیع، بأن یکون شرط عدمه بنحو شرط النتیجة مسقطاً، علی ما تقدم من أن عدم الخیار یحصل بکل مسقط، وشرط عدمه أیضاً من مسقطاته کما هو مقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1)، وأن ذلک لا ینافی السنة الدالة علی أن: «البیّعان بالخیار حتی یفترقا»(2)؛ لأن کون الخیار حقاً قرینة علی أن الموضوع له البیّعان مع عدم شرط السقوط.

الثانی: ان یشترط ترک الفسخ، ولا شبهة فی جواز هذا الشرط وکونه من شرط الفعل، ولو خالف المشروط علیه فهل ینفذ فسخه وإن فعل محرّماً بمخالفته الشرط أو لا ینفذ فسخه أیضاً؟.

اختار قدس سره عدم نفوذه؛ لأن شرط ترک الفسخ یوجب أن یکون ترکه حقاً للمشروط له، ولذا یجبر علیه المشروط علیه ولو کان فی ترکه مجرد التکلیف لما یجبر علیه إلا بنحو الأمر بالمعروف من کل أحد.

وعلی ذلک، فلا یکون المشروط علیه مستقلاً فی اختیاره الفسخ، بأن یکون سلطاناً علی الفعل والترک لینفذ فسخه، نظیر ما إذا نذر التصدق بمال ثم باع ذلک المال، فإنه قد ذکر غیر واحد من الأصحاب بطلان البیع المزبور.

أقول: اشتراط ترک الفسخ لا یوجب حقاً للمشروط له إلاّ فی الترک، بأن یطالبه من المشروط علیه ویجبره علیه، وأما الفسخ فلا حق له فیه، بل الفسخ مجرد تفویت لحق المشروط علیه فیکون محرماً، ولکن النهی عن معاملة ومنها الفسخ لا یوجب فسادها.

ص :359


1- (1) وسائل الشیعة 18: 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وبتعبیر آخر: اشتراط ترک الفسخ علی ذی الخیار لا ینافی بقاء الخیار؛ لأن الخیار التمکن علی الفسخ الممضی شرعاً، وإذا لم یکن بینهما تناف فاللازم نفوذ الفسخ ولو مع کونه محرماً، بل لو لم یکن فسخه نافذاً فلا یتصوّر أن یطالبه المشروط له بترک الفسخ، وکیف یعقل إجباره علیه.

وذکر رحمه الله فی ذیل کلامه وجهاً آخر لبطلان الفسخ، وهو أن وجوب الوفاء بالشرط نظیر وجوب الوفاء بالعقد أمر بترتیب الآثار علی الشرط، وإن کان الشرط عدم الفسخ فاللازم ترتیب آثاره حتی بعد إنشاء المشروط علیه الفسخ، ولو جاز للمشتری الإمساک بالمبیع _ مثلاً _ ولو بعد فسخ البائع المشروط علیه فینتزع منه بطلان الفسخ.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإن الشرط بمعنی المشروط إذا کان فعلاً أو ترکاً فالوفاء به کالوفاء بالنذر عبارة عن الإتیان بذلک المشروط، أی الفعل أو الترک لا ترتیب الآثار، والمفروض فی المقام کون الشرط ترک الفسخ لا عدم الانفساخ وبقاء العقد.

وذکر النائینی رحمه الله (1) أن النهی عن الفسخ فی المقام یوجب فساده، فإن النهی عن معاملة بمعناها المسبّبی موجب لفسادها، بخلاف النهی عنها بمعناها السببی أو التّسبّبی، وذلک لأن مع مبغوضیة المسبب بأیّ سبب حصل، کما فی حصول ملکیة السلاح لأعداء الدین فی قتالهم المسلمین، کان حصوله بالبیع أو غیره، لا یمکن إمضاء ذلک المسبب. بخلاف ما إذا کان النهی عن المعاملة باعتبار مبغوضیة السبب أو التسبب فإنها لا تنافی إمضاء المسبب.

وفی المقام مبغوضیة الفسخ باعتبار المسبب، حیث إنها فی رجوع ما انتقل عن

ص :360


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3: 47 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ملکه إلی ملکه ثانیاً.

وفیه: أن النهی والمبغوضیة فی المقام فی المعاملة بمعناها السببی لا المسبّبی، فإن عود الملک إلی مالکه الأصلی بغیر الفسخ أمر جائز تکلیفاً ووضعاً، کما إذا اشتری البائع المبیع من المشتری ثانیاً.

والحاصل: لا أری وجهاً صحیحاً لبطلان الفسخ وعدم نفوذه.

نعم قد یقال _ کما عن المحقق الإیروانی قدس سره (1) _ : بأن بیع المال بشرط أن لا یفسخ فی المجلس بناءً علی نفوذ الفسخ لا یخلو عن الإشکال، فإن الشرط إنما یلزم الوفاء به إذا کان العقد ولو بالشرط المزبور لازماً، والمفروض أن البیع المزبور لا یکون لازماً حتی بالشرط المزبور، حیث إن الفسخ ولو یکون محرماً إلاّ أنه نافذ علی الفرض.

والجواب: أنّ المراد بعدم لزوم الشرط مع جواز العقد أن یثبت وجوب الوفاء بالشرط تکلیفاً ولا یثبت وجوب الوفاء کذلک بالعقد ولو بعد ذلک الشرط.

وأما إذا ثبت وجوب الوفاء بالعقد أیضاً کما فی المقام، حیث إن وجوب ترک الفسخ مساوق لوجوب الوفاء بالعقد تکلیفاً فلا بأس بالاشتراط المزبور، وکذا لا یکون صحة الشرط فیما إذا کان المشروط أمراً وضعیاً منحصرا بصورة لزوم العقد، بل یصحّ مع جوازه أیضاً، کما إذا أعار المال بشرط ضمان ذلک المال، فإن العاریة مع الضمان المزبور جائزة تکلیفاً وصحیحتان وضعاً.

وأما دعوی أنه مع اشتراط ترک الفسخ یکون خطاب وجوب الوفاء بالشرط وارداً علی دلیل خیار المجلس؛ لأن الخیار هو التمکن علی الفسخ الممضی ومع تحریم

ص :361


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 3: 50 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الفسخ لا یکون تمکن علی الفسخ، فلا یمکن المساعدة علیها، فإنه إن اُرید من التمکن جواز الفسخ وترکه تکلیفاً زائداً علی نفوذه فلیس فی البین ما یدل علی اعتباره فی الخیار، وإن اُرید مجرّد النفوذ فهو حاصل فی المقام کما هو الفرض.

وأمّا مسألة بیع المال فیما إذا نذر التصدق به، فالأظهر فیها أن تعلق النذر لا یخرج المال عن الملک ولا یوجب تعلق حق به، وذلک فإن قول الناذر: للّه علی أن أتصدق بهذا المال، لیس إلاّ التعهّد للّه بالتصدق بالمال المزبور، نظیر التعهد للغیر فی مورد شرط الفعل فی بیع ونحوه، کما إذا باع المال من زید علی أن یخیط له ثوباً.

ومن الظاهر أنه لا یکون فی مورد شرط الخیاطة تملیک للخیاطة من زید؛ ولذا لا یکون لزید المطالبة بعوض تلک الخیاطة، بل له علی تقدیر تخلف الشرط فسخ البیع.

ویشهد علی عدم ظهور صیغة النذر فی تملیک التصدق بالمال من اللّه سبحانه، نظیر مورد تملیک الفعل من الغیر فی مورد الإجارة أنه لا یکون قوله: «جعلت خیاطة ثوب زید ملکاً للّه سبحانه»، مرادفاً لقوله: «للّه علیّ أن أخیط ثوب زید»، بخلاف قوله: «تعهدت للّه أن أخیط ثوب زید»، فإنه مرادف لصیغة النذر.

وعلی ذلک فلو خالف وترک الخیاطة تحقق الحنث، وکذا فیما إذا خالف فی نذر التصدق وباع المال، ولکن یحکم بصحة البیع؛ لأن البیع ضد خاص للمأمور به والأمر بشیء لا یقتضی النهی عن ضده الخاص، وعلی تقدیره النهی عن معاملة لا یقتضی فسادها.

ثم لو سلم صیرورة التصدق بالمال ملکاً للّه سبحانه بالنذر فهذا لا یوجب بطلان البیع، فإنه بعد کون المال ملکاً للناذر یکون بیعه إتلافاً لملک اللّه سبحانه فیکون محرماً.

وقد تقدم أن ما یذکر فی شرائط البیع من کون المبیع ملکاً طلقاً لیس شرطاً

ص :362

اشتراط إسقاط الخیار

أحدها: أن یشترط عدم الخیار _ وهذا هو مراد المشهور من اشتراط السقوط _ فیقول: «بعت بشرط أن لا یثبت بیننا خیار المجلس» کما مثّل به فی الخلاف والمبسوط والغنیة والتذکرة، لأنّ المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت، لا الارتفاع.

الثانی: أن یشترط عدم الفسخ فیقول: بعت بشرط أن لا أفسخ فی المجلس فیرجع إلی التزام ترک حقّه، فلو خالف الشرط وفسخ فیحتمل قویّاً عدم نفوذ الفسخ، لأنّ وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره علیه وعدم سلطنته علی ترکه، کما لو باع منذور التصدّق به _ علی ما ذهب إلیه غیر واحد _ فمخالفة الشرط وهو الفسخ غیر نافذة فی حقّه. ویحتمل النفوذ، لعموم دلیل الخیار، والالتزام بترک الفسخ لا یوجب فساد الفسخ علی ما قاله بعضهم: من أنّ بیع منذور التصدّق حنث موجب للکفّارة، لا فاسد. وحینئذ فلا فائدة فی هذا غیر الإثم علی مخالفته، إذ ما یترتّب علی مخالفة الشرط فی غیر هذا المقام _ من تسلّط المشروط له علی الفسخ لو خولف الشرط _ غیر مترتّب هنا. والاحتمال الأول أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدال علی وجوب ترتّب آثار الشرط، وهو عدم الفسخ فی جمیع الأحوال حتّی بعد الفسخ، فیستلزم ذلک کون الفسخ الواقع لغواً، کما تقدّم نظیره فی الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علی کون فسخ أحدهما منفرداً لغواً لا یرفع وجوب الوفاء.

الثالث: أن یشترط إسقاط الخیار[1] ومقتضی ظاهره: وجوب الإسقاط بعد الشَرح:

مستقلاً، بل هو أمر انتزاعی عن الموارد التی تعلق فیها النهی الظاهر فی الفساد بالبیع، ولیس فی المقام نظیر النهی المزبور.

[1] لو کان المراد اشتراط إسقاط الخیار من الابتداء فیکون الشرط المزبور بنفسه إسقاطاً له لا أمراً آخر فی مقابل شرط سقوطه، وإن کان المراد اشتراط إسقاط الخیار بعد

ص :363

.··· . ··· .

الشَرح:

البیع یکون هذا من شرط الفعل.

وعلیه فإن لم یسقط المشروط علیه خیاره بل فسخ البیع یجری فی الفسخ المزبور ما تقدم من أن شرط إسقاط الخیار _ کما قیل _ یوجب تعلق حق للمشروط له بخیار ذی الخیار، فلا ینفذ فسخه. وأنّ وجوب العمل بالشرط ولو بعد الفسخ یوجب بطلان فسخ ذی الخیار، أو أن النهی عن خلاف العمل بالشرط وهو الفسخ یوجب بطلانه.

ولکن ذکرنا عدم تمام شیء من ذلک، وأن الفسخ وإن کان محرماً ولکنه نافذ؛ لأن النهی عن معاملة لا یوجب فسادها.

ولا یخفی أنه مع اشتراط عدم الفسخ أو إسقاط الخیار وتخلف المشروط علیه بالفسخ لا یثبت للمشروط له خیار تخلف الشرط؛ لعدم بقاء البیع مع نفوذ الفسخ لیکون للمشروط له خیار فیه.

نعم مع تخلف المشروط علیه فی الفرض الثالث بعدم إسقاط خیاره بعد البیع یقع الکلام فی ثبوت الخیار للمشروط له.

وذکر المصنف رحمه الله أنه: إن قیل بعدم نفوذ فسخ المشروط علیه علی تقدیر فسخه، فلا یثبت للمشروط له خیار؛ لأن مع عدم نفوذ فسخ المشروط علیه لا یکون فی البین تخلف الشرط، حیث إن عدم نفوذ فسخه مساوق لسقوط خیاره. وإن قیل بنفوذه یثبت للمشروط الخیار؛ لأنه قد یکون للمشروط له غرض فی إسقاط المشروط علیه خیاره غیر بقاء العقد وعدم فسخه کعدم انتقال خیاره إلی وارثه علی تقدیر اتفاق موته، بأن یخرج عن حال التردد فعلاً.

وذکر بعض الأجلّة (دامت أیامه) أن شرط ترک الفسخ أو إسقاط الخیار لا یوجب

ص :364

الشَرح:

تعلق الوجوب بترک الفسخ أو إسقاط الخیار لیقتضی وجوبهما النهی عن ضدهما العام أو الخاص، أی الفسخ.

وذلک فإن تعلق الوجوب بالوفاء بالشرط لا یسری إلی عنوان آخر مما یتحد مع عنوان الوفاء بالشرط خارجاً، وترک الفسخ أو ترک الخیار متحد مع عنوان الوفاء بالشرط بحسب الخارج. وکذا وجوب الوفاء بالنذر، فإنه إذا نذر الإتیان بصلاة الظهر فی وقتها صحّ، ووجب الوفاء بالنذر، ولا یوجب ذلک تعلق الوجوب بنفس صلاة الظهر، فإن تعلق وجوب الوفاء بالنذر سرایته إلی عنوان آخر غیر معقول. ولو کان ذلک العنوان متحداً مع العنوان الأول فی الخارج فإن الخارج ظرف لسقوط التکلیف لا ظرف لثبوته.

ثم ذکر (طال بقاه) أن أوفوا بالشرط أو النذور لا یکون مشیراً إلی وجوب العناوین التی یتعلق بالإتیان بها الشرط أو النذر، فإن العنوان لا یکون مشیرا إلی عنوان آخر، بل ما ذکر من قبیل الجمع الإجمالی فی الخطاب فی مقام تعلّق الحکم بذلک الجمع الإجمالی.

والحاصل: أن صلاة الظهر _ مثلاً _ لا یتعلق بها وجوب الوفاء بالنذر، بل الوجوب یتعلق بالوفاء بالنذر أو الشرط.

وکیف یتعلق الوجوب بصلاة الظهر مع أنه یوجب تعلق تکلیفین وإرادتین بتلک الصلاة، والالتزام بالتأکّد بالوجوبین أمر غیر معقول، فإن التأکد فیما إذا کان الأمر الثانی بالفعل وبملاک الأمر الأول به.

مع أنه لو سلم کون وجوب الوفاء بالشرط إیجاباً لترک الفسخ، فلا نسلم أن إیجاب شیء نهیٌ عن ضده العام أو الخاص؛ لأن النهی عن الشیء یتوقف علی المفسدة

ص :365

.··· . ··· .

الشَرح:

فی متعلّقه، ولیس فی الضد العام أو الخاص مفسدة وإلا لکان فی البین تکلیفان، فیستحق المکلف عقابین؛ أحدهما علی مخالفة الأمر، والثانی علی مخالفة النهی. والنهی عن الشیء باعتبار المصلحة الموجودة فی الآخر إرشاد إلی موافقة ذلک الأمر المتعلّق بذلک الآخر، أو تأکید لأمره، فلا یکون فی البین نهی تکلیفی عن فعل الفسخ لیقال: إن النهی عن معاملة لا یوجب فسادها.

أقول: ما ذکر من أن الأمر بشیء لا یقتضی النهی عن ضده العام أو الخاص صحیح، کما بیّناه فی بحث الاُصول، وأن تعلق الوجوب بعنوان لا یسری إلی عنوان آخر فهو أیضاً صحیح، ولکن هذا فیما إذا کان کل من العنوانین تقییدیاً، کما إذا کان أحد العنوانین منطبقاً علی تحقق وینطبق العنوان الآخر علی تحقق آخر، ویکون المجمع فی هذه الموارد من قبیل الانضمامین، علی ما تقرر فی بحث جواز الاجتماع من بحث الاُصول. وکذا فیما إذا کان أحد العنوانین تقییدیاً والآخر انتزاعیاً، ویکون منشأ انتزاعه غیر ما انطبق علیه العنوان التقییدی، أو کان کل منهما عنواناً انتزاعیاً، ولکن منشأ انتزاع أحدهما غیر الفعل الذی ینتزع عنه العنوان الآخر، فإن العنوانین فی جمیع ذلک یکون تقییدیین. بخلاف ما إذا کان کل منهما انتزاعیاً ویکون منشأ انتزاعهما فعل واحد خارجاً أو کان أحدهما تقییدیاً وینتزع العنوان الآخر عن ذلک الفعل، فإن العنوانین فی ذلک وإن یکونان فی عالم المفهوم متعدّداً إلاّ أنهما بحسب الخارج متحدان؛ ولذا یکون الترکیب بینهما فی الخارج اتحادیاً ویمتنع فیهما اجتماع الأمر والنهی، حیث إن الطلب یتعلق بما فیه الملاک والصلاح والفساد وهو الخارج لا المفهوم.

لا یقال: التحقق الخارجی، أی ما هو بالحمل الشائع، فعل مسقط للطلب وکیف یتعلّق به الطلب، سواء کان الطلب من قبیل الأمر أو النهی.

ص :366

اعتبار ذکر شرط سقوط الخیار فی العقد

العقد، فلو أخلّ به وفسخ العقد ففی تأثیر الفسخ الوجهان المتقدّمان والأقوی عدم التأثیر. وهل للمشروط له الفسخُ بمجرّد عدم إسقاط المشترط الخیارَ بعد العقد وإن لم یفسخ؟ وجهان: من عدم حصول الشرط ومن أنّ المقصود منه إبقاء العقد فلا یحصل التخلّف إلاّ إذا فسخ، والأولی بناءً علی القول بعدم تأثیر الفسخ هو عدم الخیار لعدم تخلّف الشرط وعلی القول بتأثیره ثبوت الخیار لأنّه قد یکون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد ویکون بقاء المشترط علی سلطنة الفسخ مخالفاً لمصلحة المشروط له. وقد یموت ذو الخیار وینتقل إلی وارثه.

بقی الکلام فی أنّ المشهور: أنّ تأثیر الشرط[1] إنّما هو مع ذکره فی متن الشَرح:

فإنه یقال: الحکم طلباً کان أو غیره، لا یکون بالإضافة إلی متعلّقه عَرْضاً له لیلزم فی تحقق الطلب فعلیّة ذلک المتعلق، بل الحکم من فعل الحاکم وعرض له ویکون الوجود الخارجی بعنوانه طرفاً، لإضافته، حیث إنّ المولی یضیف طلبه إلی ذلک المتأخّر بصورته فیکون تلک الصورة مرآة إلی ذلک المتأخّر، علی ما أوضحنا فی بحث اجتماع الأمر والنهی من بحث الاُصول، وعلیه فیحصل التأکّد بطرو العنوان الثانی علی الفعل لا محالة.

[1] وحاصله: أن نفوذ شرط سقوط الخیار بأحد أنحائه الثلاثة کسائر الشروط فیما إذا ذکر فی متن العقد، ولو ذکر سقوطه قبل العقد مع خلوّ إیجاب العقد وقبوله عن ذکره فلا یکون للمذکور قبل البیع حکم، بل یثبت خیار المجلس، فإن ذکره قبل العقد لا یکون شرطاً لیعمّه قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1)، فإن الشرط کما عن القاموس هو: الإلزام أو الالتزام فی بیع ونحوه(2).

ص :367


1- (1) وسائل الشیعة 18: 16، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2 و 5 .
2- (2) القاموس: مادة «الشرط» .

العقد، فلو ذکراه قبله لم یفد، لعدم الدلیل علی وجوب الوفاء به. وصدق الشرط علی غیر المذکور فی العقد غیر ثابت، لأنّ المتبادر عرفاً هو الإلزام والالتزام المرتبط بمطلب آخر، وقد تقدّم عن القاموس: أنّه الإلزام والالتزام فی البیع ونحوه. وعن الشیخ والقاضی تأثیر الشرط المتقدّم. قال فی محکیّ الخلاف: لو شرطا قبل العقد أن لا یثبت بینهما خیار بعد العقد صحّ الشرط ولزم العقد بنفس الإیجاب والقبول. ثمّ نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعی، ثمّ قال: دلیلنا أنّه لا مانع من هذا الشرط والأصل جوازه وعموم الأخبار فی جواز الشرط یشمل هذا الموضع، انتهی. ونحوه المحکیّ عن جواهر القاضی. وقال فی المختلف _ علی ما حکی عنه _ بعد ذلک: وعندی فی ذلک نظر، فإنّ الشرط إنّما یعتبر حکمه لو وقع فی متن العقد، نعم لو شرطا قبل العقد وتبایعا علی ذلک الشرط صحّ ما شرطاه، انتهی.

الشَرح:

ولکن عن الشیخ(1) والقاضی(2) ترتّب الأثر علی شرط سقوط الخیار فیما إذا ذکر قبل العقد؛ لعموم قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»، خلافاً لبعض الشافعیة، حیث إنهم لا یرون لشرط سقوطه قبل البیع حکم.

وأورد فی «المختلف»(3) أنه إنما یعتبر الشرط فیما إذا ذکر فی متن العقد. نعم إذا ذکراه قبل العقد ثم تبایعا علیه فیثبت له حکم الشرط أیضاً.

وذکر المصنف رحمه الله فی المناقشة فی الإیراد المزبور، أنه إن کان المراد من ذکر الشرط قبل العقد ثم البیع مع البناء علی ذلک المذکور الإشارة فی البیع إلی المذکور قبله، فیدخل هذا فی ذکر الشرط فی متن العقد.

ص :368


1- (1) الخلاف 3: 21، المسألة 28 من کتاب البیوع .
2- (2) جواهر الفقه: 54، المسألة 195 .
3- (3) المختلف 5: 63 .

أقول: التبایع علی ذلک الشرط إن کان بالإشارة إلیه فی العقد بأن یقول مثلاً: «بعت علی ما ذکر» فهو من المذکور فی متن العقد، وإن کان بالقصد إلیه والبناء علیه عند الإنشاء، فهذا هو ظاهر کلام الشیخ.

نعم، یحتمل أن یرید الصورة الاولی، وهذا هو المناسب للاستدلال له بعدم المانع من هذا الاشتراط. ویؤیّده أیضاً، بل یعیّنه: أنّ بعض أصحاب الشافعی إنّما یخالف فی صحّة هذا الاشتراط فی متن العقد، وقد صرّح فی التذکرة بذکر خلاف بعض الشافعیّة فی اشتراط عدم الخیار فی متن العقد، واستدلّ عنهم بأنّ الخیار بعد تمام العقد، فلا یصحّ إسقاطه قبل تمامه.

والحاصل: أنّ ملاحظة عنوان المسألة فی الخلاف والتذکرة واستدلال الشیخ علی الجواز واستدلال بعض الشافعیة علی المنع یکاد یوجب القطع بعدم إرادة الشیخ صورة ترک الشرط فی متن العقد.

الشَرح:

وإن کان مجرّد قصد ذلک المذکور قبل العقد من غیر ذکر شیء فی البیع. فهذا مراد الشیخ والقاضی أیضاً فلا یکون ما ذکره فی «المختلف» مغایراً لما ذکره الشیخ والقاضی.

ثم قال: والصحیح أنه لا یفید فی سقوط الخیار ذکره قبل البیع، ثم البیع مع قصده؛ لأن المذکور قبل العقد لا یصدق علیه الشرط؛ لما تقدم من أنه إلزام أو التزام فی البیع، بل هو إما وعد بالالتزام أو الالتزام تبرّعی، أی ابتدائی.

لا یقال: کیف لا یکفی القصد مع ذکره قبل البیع، وقد تقدم سابقاً أنه لو عیّن کل من المثمن والثمن خارجاً ثم قال البائع: «بعت» والمشتری: «قبلت» لتمّ ولا یحتاج إلی إعادة ذکر العوضین.

فإنه یقال: القصد والنیّة یکفی فی متعلّقات البیع، حیث إنه لا یکون بیع بدون

ص :369

وکیف کان، فالأقوی أنّ الشرط الغیر المذکور فی متن العقد غیر مؤثّر، لأنّه لا یلزم بنفس اشتراطه السابق، لأنّ المتحقّق فی السابق إمّا وعد بالتزام، أو التزام تبرّعیٌ لا یجب الوفاء به، والعقد اللاحق وإن وقع مبنیّاً علیه لا یُلزمه، لأنّ الشرط إلزام مستقل لا یرتبط بالتزام العقد إلا بجعل المتکلّم، وإلاّ فهو بنفسه لیس من متعلّقات الکلام العقدی مثل العوضین وقیودهما حتّی یقدر منویّاً، فیکون کالمحذوف النحویّ بعد نصب القرینة، فإنّ من باع داره فی حال بنائه _ فی الواقع _ علی عدم الخیار له لم یحصل له فی ضمن بیعه إنشاء التزام بعدم الخیار ولم یُقیّد إنشاءه بشیء. بخلاف قوله: «بعتک علی أن لا خیار لی» الذی مؤدّاه بعتک ملتزماً علی نفسی وبانیاً علی أن لا خیار لی، فإنّ إنشاءه للبیع قد اعتبر مقیّداً بإنشائه التزام عدم الخیار.

الشَرح:

المثمن والثمن، وأما غیر متعلّقات البیع مما هو خارج عن حقیقته کالشرط، فلا یکون له حکم إلاّ بذکره فی البیع ونحوه؛ لیعمّه قوله صلی الله علیه و آله : «المسلمون عند شروطهم»(1). ولعل الشیخ والقاضی لا یخالفان ذلک، فإنه یحتمل أن یکون ما ذکراه فی مقابل بعض الشافعیة(2)، حیث منعوا عن شرط سقوط الخیار فی ضمن عقد البیع بدعوی أن الخیار یثبت بعد تمام البیع فلا یجوز شرطه قبل تمام إیجاب البیع وقبوله، فمرادهم من ذکره قبل العقد ذکره قبل تمام العقد بأن یذکر فی الإیجاب والقبول.

ثم إنه ربما یذکر فی المقام انّه کیف یصحّ اشتراط أوصاف المبیع کالسلامة، وکذا اشتراط القبض والإقباض ویثبت بتخلّفهما خیار الفسخ، مع أن شیئاً منهما لم یذکر فی عقد البیع؟

ص :370


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) المجموع 9: 178 _ 179، والوجیز 1: 139 .

فحاصل الشرط: إلزامٌ فی التزامٍ مع اعتبار تقیید الثانی بالأوّل، وتمام الکلام فی باب الشروط إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

وأجاب النائینی رحمه الله عن ذلک، بأن الشروط الارتکازیة العرفیة لا تقاس بغیرها، فإن إنشاء البیع فی مورد الشرط الارتکازی دالّ علی ذلک الاشتراط بالدلالة الالتزامیة وکأنه مذکور فی البیع، بخلاف الشرط الذی لا یکون من هذا القبیل، فإن إنشاء البیع لا یکون دالاً علی ذلک الالتزام.

والحاصل: إنما یحتاج إلی ذکر الشرط ولو بنحو الإشارة فیما إذا لم یکن البیع دالاً علیه بالدلالة الالتزامیة؛ لأن مع عدم دلالته علیه لا یکون المذکور قبله إلاّ التزاماً تبرعیّاً أو وعداً به.

أقول: قد ذکرنا فی مباحث البیع عدم صدق البیع أو غیره من عناوین المعاملات علی مجرد الالتزام بکون الشیء ملکاً للغیر بعوض من دون إنشاء، ولکن تعلق الالتزام الإنشائی بکل من العین والعوض لا یحتاج إلاّ الی العلم بالعوضین حال البیع، ذکرا فی عقد البیع أم لا؛ لأن تعلق التملیک بالعوضین لیس أمراً إنشائیاً والأمر الإنشائی هو نفس التملیک.

وأما الشرط فی المعاملات فیما إذا کان ارتکازیاً فلا یحتاج إلی الذکر، حیث إن إنشاء تلک المعاملة وإطلاقها کافیة فی الدلالة علی کونها مشروطة بالشرط المزبور، بخلاف ما إذا لم یکن ارتکازیاً فإنه یحتاج إلی الذکر لیفهم أن المعاملة مبنیّة علیه. ولکن لا یعتبر ذکر ذلک فی متن عقد البیع، بل لو ذکرا هذا الالتزام قبل البیع وبیّنوا علی أن البیع المنشأ بعد ذلک مبنی علی الالتزام المزبور کفی، کما لو قال: «لو بعتک المال فعلیک خیاطة ثوبی هذا»، ورضی بذلک الطرف الآخر، ثم قال البائع: «بعت المال متّصلاً أو منفصلاً»، وقال الآخر: «قبلت».

ص :371

إذا نذر أن یعتق عبده إذا باعه

فرع: ذکر العلامة فی التذکرة مورداً[1] لعدم جواز اشتراط نفی خیار المجلس وغیره فی متن العقد، وهو ما إذا نذر المولی أن یعتق عبده اذا باعه بأن قال: «للّه علیَّ أن اُعتقک إذا بعتک» قال: لو باعه بشرط نفی الخیار لم یصحّ البیع لصحّة النذر، فیجب الوفاء به ولا یتم برفع الخیار. وعلی قول بعض علمائنا من صحّة البیع مع بطلان الشرط یلغو الشرط ویصحّ البیع ویعتق، انتهی.

الشَرح:

وأما إذا لم یذکرا هذا الارتباط قبل البیع بل اعتقد صاحب المبیع أن الطرف الآخر بعد المعاملة علی ما کان یلتزم به قبل البیع، فهذا لا یکون شرطاً، بل یکون ذلک من تخلّف الدّاعی.

[1] ذکر العلامة فی التذکرة(1) أنه لا یجوز شرط سقوط خیار المجلس ولا سائر الخیارات فی البیع فیما إذا نذر المولی عتق عبده إذا باعه فانّ شرط سقوط الخیار مناف للوفاء بالنذر حیث لا یتمّ الوفاء به برفع الخیار _ أی _ باشتراط سقوطه، وإذا خالف واشترط سقوطه فیحکم ببطلان البیع المزبور وعلی قول آخر من عدم سرایة بطلان الشرط إلی نفس المعاملة یحکم بصحّة البیع وکونه خیاریّاً.

وذکر المصنّف رحمه الله انّ تعلّق النذر بعتق العین کاشتراط عدم فسخ البیع یوجب بطلان التصرف المنافی للنّذر أو الشرط.

أقول: لا وجه لتقیید النذر بما إذا تعلّق بعتق العبد إذا باعه بل لو نذر عتقه یکون الأمر کما ذکر فان التصرف المنافی للنّذر هو اشتراط سقوط الخیار لا نفس بیع العبد، وقد تقدّم ان النّذر أو الشرط لا یوجب بطلان التصرّف المنافی حیث إنّ النّهی عن المعاملة لا یوجب فسادها فضلاً عمّا إذا لم یتعلّق به النهی وإنّما یکون منافیاً للإتیان بالواجب فتدبّر.

ص :372


1- (1) التذکرة 1: 495 .

المسقط الثانی: الإسقاط بعد العقد

أقول: هذا مبنیٌّ علی أنّ النذر المعلّق بالعین یوجب عدم تسلّط الناذر علی التصرّفات المنافیة له. وقد مرّ أنّ الأقوی فی الشرط أیضاً کونه کذلک.

مسألة: ومن المسقطات: إسقاط هذا الخیار بعد العقد، بل هذا هو المسقط الحقیقیّ[1]. ولا خلاف ظاهراً فی سقوطه بالإسقاط، ویدل علیه _ بعد الإجماع _ فحوی ما سیجیء من النصّ الدال علی سقوط الخیار بالتصرّف، معلّلاً بأنّه رضاً بالبیع، مضافاً إلی القاعدة المسلّمة، من أنّ لکلّ ذی حقّ إسقاط حقّه، ولعلّه لفحوی تسلّط الناس علی أموالهم، فهم أولی بالتسلّط علی حقوقهم المتعلّقة بالأموال،

الشَرح:

[1] والوجه فی ذلک انّه مع شرط سقوط الخیار أو الافتراق ینتفی الخیار بانتفاء موضوعه، ویشهد لسقوط الخیار بالإسقاط فحوی ما دلّ علی سقوطه بالتصرف الدّال علی التزام المتصرف ببقاء البیع فإنه إذا کان الفعل الدال علی الإسقاط مسقطاً فإنشاء إسقاطه باللفظ أولی بالإسقاط.

مع أنّ الإسقاط مقتضی القاعدة المسلمة عندهم بأن لکل ذی حقٍّ إسقاط حقه، واستفیدت هذه القاعدة من فحوی ما دل علی سلطنة الناس علی أموالهم(1) فإنه إذا کان الإنسان سلطاناً علی التصرف فی ماله، یکون سلطاناً علی التصرف فی حقه الذی دون المال، وسلطنة التصرف فی الحق فیما إذا لم یکن قابلاً للنقل، یعمّ الإسقاط بل یمکن الاستدلال علی جواز الإسقاط بما دل علی نفوذ الشرط لو قیل بان الشرط یعمّ الالتزام الابتدائی حیث إن الإسقاط التزام بعدم الخیار إبتداءا أی من غیر أن یکون فی ضمن المعاملة.

ص :373


1- (1) والحدیث هو: «الناس مسلّطون علی أموالهم»، عوالی اللآلی 1: 222، والحدیث 99 و 457، الحدیث 198، و 3: 208، الحدیث 49 .

لو قال أحدهما: اختر، فاختار الآخر الفسخ انفسخ

ولا معنی لتسلّطهم علی مثل هذه الحقوق الغیر القابلة للنقل، إلاّ نفوذ تصرّفهم فیها بما یشمل الإسقاط. ویمکن الاستدلال له بدلیل الشرط لو فرض شموله للالتزام الابتدائی. ثمّ إنّ الظاهر سقوط الخیار بکلّ لفظ یدل علیه بإحدی الدلالات العرفیّة، للفحوی المتقدّمة، وفحوی ما دل علی کفایة بعض الأفعال فی إجازة عقد الفضولی، وصدق «الإسقاط» النافذ بمقتضی ما تقدّم من التسلّط علی إسقاط الحقوق، وعلی هذا فلو قال أحدهما: «أسقطت الخیار من الطرفین» فرضی الآخر سقط خیار الراضی أیضاً، لکون رضاه بإسقاط الآخر خیارَه إسقاطاً أیضاً.

مسألة: لو قال أحدهما لصاحبه: «اختر»[1] فإن اختار المأمور الفسخ، الشَرح:

أقول: لعلّ تقیید الحق بما إذا لم یقبل النقل، للاحتراز عن مثل حَقّی التحجیر والسبق، حیث یمکن القول بعدم سقوطهما بمجرّد الإسقاط، حیث یکون بقاء التحجیر والسبق بعد الإسقاط موجباً للحق وانّ الحق فی مثل ذلک نحو أولویة، بالإضافة إلی العین لا یسقط إلاّ بالنقل أو رفع التحجیر وترک السبق، بخلاف ما إذا لم یکن قابلاً للنقل، فان الفرق بین ذلک الحق والحکم، جواز اسقاط الأول دون الثّانی.

وعلی ذلک فالعمدة إثبات کون الخیار حقاً لا حکماً کما یدل علیه ما ورد فی کون التصرف مسقطاً معلّلاً بانه التزام ببقاء البیع.

وأما کون الحق قابلاً للاسقاط کما یستظهر من فحوی حدیث(1) سلطنة الناس علی أموالهم، أو دلالة ما ورد فی وجوب الوفاء بالشرط فغیر مهمٍّ.

[1] لو کان لکل من المتبایعین خیارٌ لما فی مورد خیار المجلس وقال أحدهما للآخر: «إختر»، فان اختار الآخر الفسخ ینفسخ فان ذلک مقتضی ثبوت الخیار لذلک الآخر.

ص :374


1- (1) مرّ آنفاً .

فلا إشکال فی انفساخ العقد. وإن اختار الإمضاء، ففی سقوط خیار الآمر أیضاً مطلقاً _ کما عن ظاهر الأکثر، بل عن الخلاف الإجماع علیه _ أو بشرط إرادته تملیک الخیار لصاحبه، وإلاّ فهو باق مطلقاً کما هو ظاهر التذکرة أو مع قید إرادة الاستکشاف دون التفویض، ویکون حکم التفویض کالتملیک، أقوال. ولو سکت، فخیار الساکت باق إجماعاً، ووجهه واضح. وأمّا خیار الآمر، ففی بقائه مطلقاً، أو بشرط عدم إرادته تملیک الخیار کما هو ظاهر التذکرة، أو سقوط خیاره مطلقاً کما عن الشیخ أقوال. والأولی أن یقال: إنّ کلمة «اختر» بحسب وضعه لطلب اختیار المخاطب أحد طرفی العقد من الفسخ والإمضاء، ولیس فیه دلالة علی ما ذکروه: من تملیک الخیار أو تفویض الأمر أو استکشاف الحال. نعم، الظاهر عرفاً من حال الآمر أنّ داعیه استکشاف حال المخاطب، وکأنّه فی العرف السابق کان ظاهراً فی تملیک المخاطب أمر الشیء، کما یظهر من باب الطلاق، فإن تمّ دلالته حینئذٍ علی إسقاط الآمر خیاره بذلک، وإلاّ فلا مزیل لخیاره. وعلیه یحمل _ علی تقدیر الصحة _ ما ورد فی ذیل بعض أخبار خیار المجلس: «أنّهما بالخیار ما لم یفترقا، أو یقول أحدهما لصاحبه: اختر». ثمّ إنه لا إشکال فی أنّ إسقاط أحدهما خیاره لا یوجب سقوط خیار الآخر. ومنه یظهر: أنّه لو أجاز أحدهما وفسخ الآخر انفسخ العقد، الشَرح:

وأما إذا اختار إمضاء العقد وإقراره فهل یسقط خیار الآمر ایضاً، بحیث یکون البیع لازماً من الطرفین أو أنّه لا یسقط خیار الآمر إلا مع إرادته بقوله: «إختر» نقل خیاره إلی صاحبه المُعبّر عن ذلک بتملیک الخیار ومع عدم إرادة التملیک یبقی خیاره مطلقاً أو فیما کان الغرض من قوله: «إختر» استکشاف حال صاحبه من أنه یرید فسخ البیع أو إبقاءه.

وأمّا إذا کان الغرض تفویض أمر البیع إلیه فیسقط خیاره بالأمر بالاختیار.

ص :375

لأنّه مقتضی ثبوت الخیار، فکان العقد بعد إجازة أحدهما جائزاً من طرف الفاسخ دون المجیز، کما لو جعل الخیار من أوّل الأمر لأحدهما. وهذا لیس تعارضاً بین الإجازة والفسخ وترجیحاً له علیها. نعم، لو اقتضت الإجازة لزوم العقد من الطرفین _ کما لو فرض ثبوت الخیار من طرف أحد المتعاقدین أو من طرفهما لمتعدّد (کالأصیل والوکیل) فأجاز أحدهما وفسخ الآخر دفعة واحدة، أو تصرّف ذو الخیار فی العوضین دفعة واحدة (کما لو باع عبداً بجاریّة، ثمّ أعتقهما جمیعاً، حیث إنّ إعتاق العبد فسخ، وإعتاق الجاریة إجازة) أو اختلف الورثة فی الفسخ والإجازة _ تحقّق التعارض. وظاهر العلاّمة فی جمیع هذه الصور تقدیم الفسخ ولم یظهر له وجه تام، وسیجیء الإشارة إلی ذلک فی موضعه.

الشَرح:

أقول: أما مسألة تملیک خیاره للآخر فلا دلیل علی نفوذ التملیک فانه لم یثبت أن الخیار یقبل النقل الاختیاری.

وما عن النائینی رحمه الله (1) _ من أن الخیار إنما لا یقبل النقل إلی الأجنبی، وأما نقله إلی صاحبه فی البیع فلا بأس به _ ضعیف، فإنّ عدم النقل باعتبار عدم الدلیل علی نفوذ النقل، وهذا مشترک بین الطرف الآخر والأجنبی.

وأمّا التفویض فإن کان المراد توکیل الآخر فی الاقرار والفسخ، فلا ینبغی الریب فی أن مع اختیار صاحبه الفسخ أو الإمضاء لا یبقی خیار للآمر حیث إنه استعمل خیاره بوکیله فی الفسخ أو الإمضاء.

وإن کان المراد بالتفویض أمرٌ آخر غیر التوکیل وغیر إسقاط الخیار لیکون الآخر مستقلاً فی فسخ البیع وإمضائه فلم یتّضح لنا ذلک الأمر.

ص :376


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3: 51 .

.··· . ··· .

الشَرح:

والإنصاف أنه لا دلالة لقوله «إختر» علی التوکیل أو الاستکشاف، فلا بد فی تعیین أحدهما من قرینة.

ویستفاد ممّا ورد(1) فی قول الزوج لزوجته: «اختاری» أن قول الزّوج فیما إذا اختارت نفسها بأن یفترق عن زوجها یکون طلاقا، وقد أنکر ذلک فی بعض الأخبار الاُخر(2)، وأنّه لا یتمّ الفراق إلا بالطّلاق ولو بالتوکیل.

وورد فی المقام أیضاً سقوط خیار المجلس بقوله لصاحبه: «إختر»، وفی النّبویّ المرویّ فی المستدرک من: «أنّهما بالخیار ما لم یفترقا أو یقول أحدهما لصاحبه إختر»(3)، وکان قوله لصاحبه: «إختر» مسقط لخیار الآمر.

وعلی کل فمع ضعف سند النبوی وعدم إحراز ظهور الأمر بالاختیار فی إسقاط الخیار أو التوکیل یکون المرجع التمسک بما دلّ علی ثبوت الخیار لکلٍ من البایع والمشتری إلی حصول الافتراق، بعد إحراز عدم الإسقاط ولو بالأصل.

ثم إنه إذا کان لکلّ من المتبایعین خیار الفسخ واختلفا فی الفسخ والإمضاء ففسخ أحدهما وأمضاه الآخر ینفسخ البیع: سواءً کان فسخ أحدهما قبل إمضاء الآخر أو کان بعده، لأنّ إمضاء أحدهما لا یوجب سقوط خیار صاحبه، ولا یکون ذلک من باب تعارض الفسخ والإمضاء.

وإنّما یقع التعارض بینهما فی موردین:

ص :377


1- (1) وسائل الشیعة 22: 92 و 93 و 96، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 1 _ 6 و 13 .
2- (2) وسائل الشیعة 22: 94 و 95 _ 97، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 7 _ 12 و 14 _ 17 .
3- (3) مستدرک الوسائل 13: 299، الباب 2 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

المسقط الثالث: افتراق المتبایعین

مسألة: من جملة مسقطات الخیار افتراق المتبایعین، ولا اشکال فی سقوط الخیار به[1] ولا فی عدم اعتبار ظهوره فی رضاهما بالبیع، وإن کان ظاهر بعض الأخبار ذلک، مثل قوله علیه السلام : «فإذا افترقا فلا خیار لهما بعد الرضا». ومعنی حدوث افتراقهما المسقط مع کونهما متفرّقین حین العقد: افتراقهما بالنسبة إلی الهیئة الاجتماعیة الحاصلة لهما حین العقد، فإذا حصل الافتراق الإضافی _ ولو بمسمّاه _ ارتفع الخیار، فلا یعتبر الخطوة، ولذا حکی عن جماعة التعبیر بأدنی الانتقال.

الشَرح:

أحدهما: ما إذا ثبت الخیار للمتعدد من طرف واحد أو لکلّ من الطّرفین، کما إذا قلنا بثبوت خیار المجلس للموکل ووکیله فاختلفا فی الفسخ والإمضاء.

وثانیهما: ما إذا صدر عن ذی الخیار أمران یقتضی أحدهما إقرار العقد والآخر فسخه کما إذا باع العبد بجاریةٍ، ثم أعتقهما فإنّ العتق بالإضافة إلی بیع العبد فسخ وبالاضافة إلی الجاریة اقرارٌ له فیقع التّعارض.

وقیل:(1) أنه فی مورد التعارض یقدم الفسخ فیما إذا وقعا دفعة ویؤخذ بمقتضی السابق مع وقوعهما تدریجاً، ولکنّ فی کلا الأمرین تأمّلٌ بل منع؛ لأنّ الثابت للمتعدد فی فرض التعارض خیار واحدٌ، ومقتضاه إتفاق المتعدد علی الفسخ أو الإمضاء أو رعایة السابق فی بعض الموارد، وإلا فمع الاختلاف یبقی البیع علی حاله.

وإذا أعتق العبد والجاریة لا یبعد الحکم بانعتاق الجاریة دون العبد؛ لأنّ عتق العبد یتوقف علی إرجاعه إلی ملکه بقصده فسخ العقد ولم یحصل هذا القصد کما هو مقتضی عتق الجاریة فتدبر جیّداً.

[1] ذکروا(2) من مسقطات خیار المجلس افتراق المتعاقدین، وعدّه مسقطاً

ص :378


1- (1) اُنظر التذکرة 1: 518 .
2- (2) اُنظر مفتاح الکرامة 4: 542 _ 543 .

والظاهر: أنّ ذکره فی بعض العبارات لبیان أقلّ الأفراد، خصوصاً مثل قول الشیخ فی الخلاف: «أقلّ ما ینقطع به خیار المجلس خطوة»، مبنی علی الغالب فی الخارج أو فی التمثیل لأقلّ الافتراق، فلو تبایعا فی سفینتین متلاصقتین کفی مجرد افتراقهما. ویظهر من بعض، اعتبار الخطوة، اغتراراً بتمثیل کثیر من الأصحاب. وعن صریح آخر: التأمّل فی کفایة الخطوة، لانصراف الإطلاق إلی أزید منها، فیستصحب الخیار. ویؤیّده قوله علیه السلام فی بعض الروایات: «فلمّا استوجبتها قمت فمشیت خُطیً لیجب البیع حین افترقنا»، وفیه: منع الانصراف ودلالة الروایة. ثمّ اعلم أنّ الافتراق _ علی ما عرفت من معناه _ یحصل بحرکة أحدهما وبقاء الآخر فی مکانه، فلا یعتبر الحرکة من الطرفین فی صدق افتراقهما، فالحرکة من أحدهما لا یسمّی افتراقاً حتّی یحصل عدم المصاحبة من الآخر، فذات الافتراق الخارجیّ من المتحرّک، واتّصافها بکونها افتراقاً من الساکن. ولو تحرّک کلّ منهما کان حرکة کل منهما افتراقاً بملاحظة عدم مصاحبة الآخر.

الشَرح:

لا یخلو عن مسامحة لأنّ الموضوع لخیار المتبایعین ما داما مجتمعین وبالافتراق ینتهی الاجتماع علی ما تقدّم.

هذا بناءً علی ما هو المتسالم علیه عندهم کما صرح بذلک بعضهم من انتهاء الخیار بنفس الافتراق، کما هو ظاهر غیر واحدٍ من الروایات أیضاً فانّه قد ورد(1) فیها أنّ المتبایعین بالخیار حتّی یفترقا.

لا یقال: الافتراق الظّاهر فی الرضا ببقاء البیع هو المسقط کما یشهد علیه صحیحةُ الفضیل عن أبی عبداللّه _ فی حدیث _ قال: قلتُ له: ما الشّرط فی غیر الحیوان قال:

ص :379


1- (1) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1، 2 .

.··· . ··· .

الشَرح:

«البیّعان بالخیار ما لم یفترقا، فإذا افترقا فلا خیار لهما بعد الرضا منهما»(1).

ولذا ذکر المصنف رحمه الله ظهور الصحیحة فی کون الافتراق الظاهر فی الرضا ببقاء البیع مسقطاً ولکن قد أغمض عن هذا الظهور بالالتزام بکون نفس الافتراق مسقطاً، ولعلّ الموجب لالتزامه بذلک التّسالم علی الحکم.

فانّه یقال: ظاهر الصحیحة کون الرضا بالبیع، أی الرضا المعاملی الحاصل من حین البیع المکشوف بقائه بترک الفسخ إلی حین الافتراق وأنّ الافتراق مع هذا الرضا غایةٌ للخیار، فلا یکون فیه احتراز إلا عن صورة الفسخ قبل الافتراق لا أنّه یعتبر أن یکون فی الافتراق ظهور فی التزامه ببقاء البیع وعدم رفع یده عنه لیکون الافتراق مسقطاً فعلیاً فی مقابل المسقط القولی.

کیف والخیار ملک فسخ العقد، وثبوته لا ینافی الرضا ببقاء البیع، ولذا یصح أن یصرح قبل الافتراق أنه راض فعلاً ببقاء البیع مع بقاء حقه فی الفسخ لو بدا ذلک والتفت إلی عدم صلاحه.

وبتعبیر آخر: الرضا ببقاء البیع عند الافتراق لا یکون مسقطاً بإسقاط ذی الحق، بل المسقط إظهار الرضا بحیث یرفع یده عن حقه فلا بد من الالتزام بأن الافتراق مع الرضا المعاملی ببقاء البیع کما ذکر غایة للخیار.

وأما احتمال کون المراد بالرضا فی الصحیحة، الرضا بالافتراق زائداً علی رضاهما بالبیع بأن لا یکون عبرة بالافتراق فیما إذا حصل بغیر رضاهما مع عدم ظهور

ص :380


1- (1) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

بماذا یحصل الافتراق من المتبایعین

الشَرح:

الصحیحة فی ذلک خلاف ظاهر صحیحة(1) الحلبی وغیرها(2) مما یکون ظاهرا فی سقوط خیارهما بالافتراق ولو لم یکن صاحبه راضیاً بذلک الافتراق.

وحمله علی صورة رضا صاحبه بالافتراق لیس أولی من حمل الصحیحة علی رضاهما بالبیع بالمعنی المتقدم مع ما عرفت من أنه لیس من قبیل الحمل بل الأخذ بالظهور.

وقد ظهر مما ذکرنا من أن الافتراق لیس بمسقط بل ینتهی معه موضوع الخیار أنه لا دلالة فی الصحیحة علی ما تقدم من کون الخیار حقاً قابلاً للاسقاط.

ثم إنّ المراد بالافتراق لیس تفرق المتعاقدین عن مجلس کانا فیه حال البیع، لأنه یمکن حصول البیع حال مشیهما أو رکوبهما، ولذا ذکر المصنف رحمه الله أنّ المراد به زوال تلک الهیئة الاجتماعیة التی کانت حال البیع ولا عبرة بالجلوس فی مکان واحد أو کونهما فیه ویحصل هذا الزوال بأدنی انتقال یزول معه تلک الهیئة کما إذا کان البائع والمشتری فی سفینتین متلاصقتین فإنه إذا تحرّک رأس السفینة عن الأُخری حصل الافتراق، ولا یعتبر فی تحقّقه المشی من أحدهما ولو خطوة، وإن ذکر الخطوة فی بعض الکلمات ولکنه تمثیل وبیان لبعض أفراد الافتراق ولو لم یکن المشی ولو خطوة کما فی مثال السفینتین کفی فی سقوط الخیار.

وناقش بعضهم(3) فی کفایة الخطوة بدعوی انصراف الافتراق إلی غیره ومقتضی الاستصحاب بقاء الخیار إلی حین إحراز حصوله، ویؤید عدم الکفایة

ص :381


1- (1) المصدر: الحدیث 4 .
2- (2) اُنظر المصدر: الباب 1 من أبواب الخیار .
3- (3) وهو السیّد الطباطبائی فی ریاض المسائل 8: 180، وعنه فی الجواهر 23: 13 .

.··· . ··· .

الشَرح:

قوله علیه السلام فی بعض الروایات: «فلما استوجبتها قمت فمشیت خُطاً ثمّ رجعت فأردت أن یجب البیع»(1) و«بایعت رجلاً فلمّا بایعته قمت فمشیت خُطاً ثم رجعت إلی مجلسی لیجب البیع حین افترقنا»(2) فإنه لو کان المشی خطوة مسقطاً للخیار لاکتفی علیه السلام بذکرها لا بذکر الخطی.

أقول: الظاهر من الافتراق بقرینة ثبوت الخیار مع عدم اعتبار المجلس حال البیع زوال المصاحبة التی کانت حال البیع وزوال المصاحبة لا یکون بالخطوة أو بتحریک رأس السفینة عرفاً بل بحیث لا یکون معه المکالمة المتعارفة.

نعم لو شکّ فی مورد فی صدق الافتراق بحیث تکون الشبهة مفهومیّة لکان المورد من موارد التمسک بالعموم أی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3) لا استصحاب بقاء الخیار خصوصاً مع ما ذکرنا من عدم اعتبار الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة.

وذکر قدس سره أن الافتراق کما ذکر عبارة عن زوال الهیئة الاجتماعیة أو المصاحبیة الحاصلة للمتبایعین حال البیع وزوالها لا یتوقف علی الحرکة من کل منهما إلی جهة غیر جهة حرکة الآخر، بل یحصل بحرکة أحدهما والسکون من الآخر.

وبتعبیر آخر: تحقق ذات الافتراق تکون من أحدهما، واتصافها بالافتراق بترک الآخر المصاحبة ولو تحرک کل منهما إلی جهة غیر جهة الآخر یکون کل من الحرکتین افتراقاً بملاحظة عدم مصاحبة الآخر معه.

ویشهد لحصول الافتراق بحرکة أحدهما _ کما ذکر _ ما ورد فی الروایات الحاکیة

ص :382


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 8، الباب 2 من أبواب الخیار، الحدیث 2 .
2- (2) المصدر: الحدیث 3 .
3- (3) سورة المائدة: الآیة 1 .

لا اعتبار بالافتراق عن إکراه

وکیف کان، فلا یعتبر فی الافتراق المسقط حرکة کل منهما إلی غیر جانب الآخر، کما تدلّ علیه الروایات الحاکیة لشراء الإمام علیه السلام أرضاً وأنّه علیه السلام قال: «فلما استوجبتها قمت فمشیت خُطیً لیجب البیع حین افترقنا»، فأثبت افتراق الطرفین بمشیه علیه السلام فقط.

مسألة: المعروف أنّه لا اعتبار بالافتراق عن إکراه[1] إذا منع من التخایر أیضاً، سواء بلغ حدّ سلب الاختیار أم لا، لأصالة بقاء الخیار بعد تبادر الاختیار من الفعل المسند إلی الفاعل المختار، مضافاً إلی حدیث «رُفع ما استکرهوا علیه»، وقد تقدّم فی مسألة اشتراط الاختیار فی المتبایعین ما یظهر منه عموم الرفع للحکم الوضعی المحمول علی المکلّف، فلا یختصّ برفع التکلیف.

الشَرح:

لشرائه علیه السلام قال «فلما استوجبتها قمت فمشیت خُطاً ثمّ رجعت فأردت أن یجب البیع»(1) و«بایعت رجلاً فلمّا بایعته قمت فمشیت خُطاً ثم رجعت إلی مجلسی لیجب البیع حین افترقنا»(2)، فأثبت علیه السلام افتراقهما بمشیه فقط.

أقول: ماذکر من حصول الافتراق بفعل أحدهما کما هو ظاهر حکایة شراء الامام علیه السلام قرینة ظاهرة علی أن الافتراق لا یکون من قبیل إسقاط الخیار بالفعل فإنه لا معنی لأن یسقط أحد المتبایعین خیار الآخر فإنه من إسقاط غیر ذی الحق حق الغیر.

[1] المشهور علی أنه لا عبرة فی انتهاء الخیار بالافتراق عن إکراه فیما إذا منع عن التخایر أیضاً کما إذا منعهما المکره بالکسر عن فسخ البیع أیضاً وکأنه یبقی الخیار فی هذا الفرض إلی أن یسقط بمسقط آخر ویستدل علی ذلک تارة بأن الافتراق الوارد فی الروایات غایة للخیار منصرف إلی ما کان بالاختیار لا بالاکراه، سواء کان الاکراه بنحو یدخل الفعل معه فی الاضطرار بمعنی سلب الإرادة والقصد أم لا.

ص :383


1- (1) و (2) مرّ آنفاً .

.··· . ··· .

الشَرح:

وأُخری بأن الافتراق فی الروایات وإن یعم زوال الهیئة الاجتماعیة مطلقاً إلا أن مقتضی حدیث(1) رفع الاکراه عدم العبرة بالافتراق عن إکراه، فإن المقرر فی محله عدم اختصاص الحدیث برفع خصوص الحکم التکلیفی، بل یرفع الحکم الوضعی ایضاً ومنه کون الافتراق غایة للخیار.

وناقش المصنف رحمه الله فی کلا الوجهین:

أما الاول: فلأن غایة ما یمکن دعوی انصراف الافعال إلی الاختیاری منها فی مقابل الاضطراری، أی الصادر من غیر إرادة وقصد، فإنّ الاسناد فی مورد الاضطرار یکون ضعیفاً بحیث یکون قیام المبدأ بجسم المضطر صوریاً بخلاف مورد الإکراه، حیث یکون الشخص فاعلاً بالإرادة والقصد، ولو کانت إرادته للتحرز عن الضرر المتوعد به.

وإذا دخل الفعل الإکراهی فی الغایة دخل الاضطراری أیضاً، لعدم القول بالفصل، ولذا ذکروا أنّ الافتراق عن اضطرار أیضاً موجب لسقوط الخیار فیما إذا کان متمکناً علی التخایر. قال فی المبسوط(2) فی تعلیل الحکم: انه إذا کان متمکناً علی الامضاء والفسخ فلم یفعل حتی وقع التفرق کان ذلک دلیلاً علی الرضا والامضاء.

وأما الثانی: فلأنه لو عمّ حدیث(3) الرفع المقام لما کان فرق بین التمکن علی التخایر وعدمه مع انهم قیّدوا سقوط الخیار بصورة عدم التمکن علی التخایر.

والصحیح فی الاستدلال علی المشهور مع ملاحظة الشهرة المحققة، وإمکان

ص :384


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 369، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) المبسوط 2: 84 .
3- (3) مرّ آنفاً .

الاستدلال علی کون المسقط هو الافتراق عن رضا

الشَرح:

دعوی انصراف الروایات إلی ما کان الافتراق عن رضا بالعقد أی ببقائه، صحیحة الفضیل(1) حیث إن ظاهرها اعتبار بقاء الرضا بالبیع إلی تحقق الافتراق حصل الافتراق بالکره أم بغیره أو کون الافتراق بحیث یکون کاشفاً عن کون المتبایعین راضیاً ببقاء العقد والاعراض عن فسخه، وهذا الکشف النوعی لا یکون مع الإکراه علی التفرق والمنع عن التخایر.

أقول: قد ذکرنا أنّ الافتراق لا دلالة له علی إمضاء العقد حتی ما لو کان الافتراق بلا إکراه بل الکاشف عن الرضا المعاملی ترک الفسخ مع التمکن عن التخایر وفسخ البیع.

وذکر النائینی رحمه الله (2) منع انصراف الأفعال إلی الاختیاری بمعنی عدم الاکراه حیث إن الاختیار بمعنی عدم الاکراه غیر داخل فی مادة الافعال ولا فی هیئاتها.

والتمسک بحدیث رفع الإکراه فی المقام غیر صحیح، لأنّ المرفوع به الفعل الذی یتعلق به التکلیف ولا یعم الفعل الذی یکون موضوعاً للحکم والتکلیف کالسفر والإقامة والتفرق، لأنه لا جامع بین متعلق التکلیف وموضوعه، وذکر الوسوسة والحسد والطیرة قرینة علی اختصاص الرفع بمتعلق التکلیف لأنّ تلک الأفعال لو لم تکن مرفوعة لکانت متعلقات التحریم، ویشهد للاختصاص أنه لو سافر أو أقام فی بلد إکراها علیهما یجب القصر فی الأوّل والتمام فی الثانی.

وعلی ذلک فلا یکون رفع الإکراه مقتضیاً لنفی الغائیّة للخیار عن الافتراق عن إکراه لأنّ الغایة قید لموضوع الحکم أی الخیار.

ص :385


1- (1) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 52 .

.··· . ··· .

الشَرح:

هذا مع أنّ نفی الافتراق عن إکراه لا یفید فإنه لا یثبت موضوع الخیار أی بقاء الهیئة المصاحبیة التی یکون المتبایعین معها موضوعاً للخیار.

أقول: عنوان ما استکرهوا علیه کعنوان ما اضطروا علیه، یعم الفعل الذی یتعلق به التکلیف وما یکون موضوعاً للحکم والمراد من رفعه مقابل وضعه ولو کان الفعل المتعلق به التکلیف موضوعاً مع الاکراه أو الاضطرار إلیه لکان متعلّقا معهما أیضاً، کما أنّ الفعل الموضوع للحکم لو کان موضوعاً مع الإکراه علیه أو الاضطرار إلیه لکان موضوعاً له معهما أیضا والأمر فی الوسوسة والحسد والطیرة أیضاً کذلک.

وأم_ّا قضیة الإکراه علی السفر والاضطرار علیه فعدم کون الإکراه أو الاضطرار رافعاً لوجوب القصر فلأن حدیث الرفع لا یرفع التکلیف والحکم فیما إذا لم یکن فی نفیه امتنان، کما أنه لا یرفع وجوب التمام فی الإکراه أو الاضطرار إلی الإقامة وذلک لأنّ الموضوع لوجوب التمام العلم والاطمینان بإقامة عشرة أیام، والإکراه أو الاضطرار لا یطرأ علی العلم والاطمینان نظیر ما ذکرناه فی عدم إمکان رفع قضاء الصلاة أو الصوم بحدیث الرفع لأن الموضوع لوجوب القضاء فوت الفریضة لا الترک.

وعلی ذلک فلا حکومة لحدیث الرفع فی الافتراق إلا مع الإکراه علی ترک الفسخ ایضاً لأن الغایة للخیار هو الافتراق مع الرضا المعاملی ببقاء العقد لا نفس الافتراق، ومع المنع عن التخایر لا یحصل الرضا المعاملی إلا بنحو الإکراه حیث إنه عبارة اُخری عن ترک الفسخ مع التمکن علیه.

وعن السید الیزدی رحمه الله (1) عدم ثبوت الخیار فی الفرض بل ینتهی خیارهما

ص :386


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2: 422 .

هذا، ولکن یمکن منع التبادر، فإنّ المتبادر هو الاختیاری فی مقابل الاضطراری الذی لم یعدّ فعلاً حقیقیّاً قائماً بنفس الفاعل، بل یکون صورة فعل قائمة بجسم المضطر، لا فی مقابل المکرَه الفاعل بالاختیار لدفع الضرر المتوعّد علی ترکه، فإنّ التبادر ممنوع، فإذا دخل الاختیاری المکرَه علیه دخل الاضطراری لعدم القول بالفصل، مع أنّ المعروف بین الأصحاب: أنّ الافتراق ولو اضطراراً مسقط للخیار إذا کان الشخص متمکّناً من الفسخ والإمضاء، مستدلّین علیه بحصول التفرّق المسقط للخیار.

الشَرح:

بالافتراق ولو من غیر قصد وشعور فضلاً عن الاکراه علیهما بالافتراق ومنعهما عن التخایر، حیث إن الاجماع علی الخیار فی الفرض غیر ثابت کما یظهر ذلک لمن تتبع کلمات الاصحاب.

والاختیار سواء کان فی مقابل الاضطرار أو الاکراه غیر داخل فی مدلول الافعال وحدیث رفع الاکراه یجری فی الافعال الاعتباریة التی یکون قوامها بالقصد، ولا یعم سائر الافعال، ولذا لا حکومة له فی اتلاف مال الغیر وأسباب الوضوء.

مع أنّ الافتراق فی الروایات لا یکون إلاّ غایة لموضوع الخیار بمعنی أنه ینتهی موضوع الخیار معه لا قید للخیار وموضوع له، فإن المتبادر من قولهم علیهم السلام : «البیّعان بالخیار مالم یفترقا»(1) أن الخیار یثبت للمتبایعین ماداما مجتمعین وبالافتراق لا یکون اجتماع نظیر قوله: «أکرم زیداً مادام فی المسجد»، فإنه إذا خرج من المسجد بأی وجه ولو من غیر القصد والشعور ینتهی موضوع وجوب إکرامه.

ص :387


1- (1) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

قال فی المبسوط فی تعلیل الحکم المذکور: لأنّه إذا کان متمکّناً من الإمضاء والفسخ فلم یفعل حتّی وقع التفرّق، کان ذلک دلیلاً علی الرضا والإمضاء، انتهی.

وفی جامع المقاصد تعلیل الحکم المذکور بقوله: لتحقّق الافتراق مع التمکّن من الاختیار، انتهی.

ومنه یظهر: أنّه لا وجه للاستدلال بحدیث «رُفع الحکم عن المکره»، للاعتراف بدخول المکره والمضطرّ إذا تمکّنا من التخایر.

الشَرح:

لا یقال: صحیحة الفضیل(1) قد دلت علی اعتبار الرضا فی کون الافتراق غایة، فانه یقال: المراد بالرضا منهما الرضا بأصل المعاملة والرضا بها قد حصل بإقدامهما علی البیع من غیر إکراه ولیس قیداً زائداً.

أقول: قد تقدم أنّ عدم أخذ الاختیار فی مادة الأفعال وهیئاتها أمر صحیح، وأما حکومة حدیث الرفع فاختصاصه بالأفعال الإنشائیة لایمکن المساعدة علیه، ولذا لا یکون إتلاف مال الغیر مع الإکراه علیه محرماً، والضمان باعتبار أنّ نفیه خلاف الامتنان.

وأما عدم الحکومة بالاضافة إلی موجبات الوضوء فلان الموجب له لیس هو الفعل لیکون رفع الاکراه والاضطرار نافیاً له بل خروج البول وغیره کما هو مفاد قولهم علیهم السلام : «لا ینقض الوضوء الا ما یخرج عن طرفیک اللذین أنعم بهما اللّه علیک»(2). فیکون نظیر ما تقدم فی وجوب قضاء الصلاة وغیرها.

وأما ان رفع الافتراق بالحدیث غیر ممکن لانه لا یثبت موضوع الخیار وهو اجتماع المتبایعین فهو أمر صحیح لان مدلول الحدیث هو النفی لا إثبات الضد، إلاّ أن

ص :388


1- (1) مرّت آنفاً .
2- (2) وسائل الشیعة 1 : 249 و 251، الباب 2 من أبواب نواقص الوضوء، الحدیث 4 و 9 .

والحاصل: أنّ فتوی الأصحاب هی: أنّ التفرّق عن إکراه علیه وعلی ترک التخایر غیر مسقط للخیار، وأنّه لو حصل أحدهما باختیاره سقط خیاره، وهذه لا یصحّ الاستدلال علیها باختصاص الأدلّة بالتفرّق الاختیاری، ولا بأنّ مقتضی حدیث الرفع جعل التفرّق المکره علیه کلا تفرّق، لأنّ المفروض أنّ التفرق الاضطراری أیضاً مسقط مع وقوعه فی حال التمکّن من التخایر. فالأولی الاستدلال علیه _ مضافاً إلی الشهرة المحقّقة الجابرة للإجماع المحکی، وإلی أنّ المتبادر من التفرّق ما کان عن رضا بالعقد، سواء وقع اختیاراً أو اضطراراً _ بقوله علیه السلام فی صحیحة الفضیل: «فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»، دلّ علی أنّ الشرط فی السقوط الافتراق والرضا منهما، ولا ریب أنّ الرضا المعتبر لیس إلا المتّصل بالتفرّق بحیث یکون التفرّق عنه، إذ لا یعتبر الرضا فی زمان آخر إجماعاً. أو یقال: إنّ قوله: «بعد الرضا» إشارة إلی إناطة السقوط بالرضا بالعقد المستکشَف عن افتراقهما فیکون الافتراق مسقطاً؛ لکونه کاشفاً نوعاً عن رضاهما بالعقد وإعراضهما عن الفسخ. وعلی کلّ تقدیر، فیدلّ علی أنّ المتفرّقین _ ولو اضطراراً _ إذا کانا متمکّنین من الفسخ ولم یفسخا کشف ذلک نوعاً عن رضاهما بالعقد فسقط خیارهما. وهذا هو الذی استفاده الشیخ قدس سره کما صرّح به فی عبارة المبسوط المتقدّمة.

الشَرح:

العمدة فی ثبوت الخیار فی فرض الإکراه علی الافتراق والمنع عن التخایر صحیحة الفضیل(1) الظاهرة فی انتفاء الخیار مع الافتراق فیما إذا کان رضاء معاملی ببقاء البیع لا الرضا بأصل المعاملة وأن الخیار یبقی مع عدم ذلک الرضا ولو مع حصول الافتراق ومقتضی حدیث الرفع عدم حصول ذلک الرضا مع المنع عن التخایر.

ص :389


1- (1) مرّت آنفاً .

فی افتراق المکره والمختار

مسألة: لو أُکره أحدهما علی التفرّق ومُنع عن التخایر[1] وبقی الآخر فی المجلس، فإن منع من المصاحبة والتخایر لم یسقط خیار أحدهما، لأنّهما مکرهان علی الافتراق وترک التخایر، فدخل فی المسألة السابقة. وإن لم یمنع من المصاحبة، ففیه أقوال.

الشَرح:

وعلی ذلک فالاظهر بقاء الخیار مع الإکراه علی الافتراق والمنع عن التخایر إلی أن یتحقق مسقط آخر.

[1] یفرض الکلام تارةً فی إکراه أحدهما علی الخروج مع منعه عن التخایر وبقاء الآخر فی المجلس مختارا فی المتابعة والتخایر، وأُخری فیما إذا خرج أحدهما مختارا فی خروجه وتخایره وبقاء الآخر فی المجلس مع الإکراه والمنع عن التخایر.

والکلام فعلاً فی الفرض الأول حیث یعلم به الحکم فی الفرض الثانی أیضاً.

والأقوال أربعه: سقوط خیارهما بذلک، وبقاء خیارهما، وبقاء خیار المکره وسقوط خیار المختار، والتفصیل بین بقاء المختار فی المجلس فیبقی خیارهما وبین خروجه فیسقط خیارهما.

ومبنی الأقوال: هو أن الافتراق المجعول غایة هل یحصل باختیارهما أو یحصل باختیار احدهما، ومع اعتبار اختیارهما، فهل یکون اختیار کل منهما مسقطاً لخیاره أو ان مجموع اختیارهما مسقط لکلا الخیارین.

فانه إذا قلنا بکون اختیار کل منهما مسقطاً لخیاره یسقط خیار المختار، وعلی القول باعتبار مجموع اختیارهما یبقی الخیاران.

وإذا قلنا بکفایة اختیار أحدهما فی سقوط الخیارین، فهل یعتبر الفعل من المختار أو یکفی کونه ترکاً کالبقاء فی المجلس، فعلی الاول، أی اعتبار الفعل یفصل بین بقاء المختار فی المجلس فیبقی الخیاران وبین خروجه فیسقط کلا الخیارین،

ص :390

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلی تقدیر الثانی أی کفایة الترک یسقط الخیاران.

ونقل المصنف رحمه الله عن العلامة فی القواعد(1)(2) الإیضاح 1: 482 _ 483 .(2) وولده فی الایضاح(2) ان سقوط خیار المختار ملازم لسقوط خیار الآخر ایضاً، وانه لا تفکیک بین الخیارین فی السقوط والثبوت کما استظهر مما ذکره فی الایضاح من المبنی للسقوط والثبوت ان محل الخلاف ما إذا کان المختار ماکثاً فی المجلس. واما مع خروجه وذهابه فلا خلاف فی سقوط الخیارین، حیث قال فی الایضاح(3): إن الخلاف فی المقام مبنی علی ان بقاء المختار متجدد أو غیر متجدد وعلی تقدیر عدم تجدده فهل یحتاج فی استمراره إلی العلة ام لا، وان الافتراق المجعول غایة للخیارین أمر وجودی أو عدمی، وهل هذا العدم أی عدم تلک الهیئة المصاحبیة مستند إلی العلة أم لا، فانه علی تقدیر بقاء الاکوان وعدم حاجته إلی المؤثر أو کون الافتراق عدمیاً وعدم استناده إلی العلة لم یسقط خیار المختار ویبقی خیار الآخر ایضاً بخلاف ما إذا قیل ببقاء الاکوان وعدم حاجة الباقی إلی المؤثر، أو کون الافتراق عدمیاً لا یستند إلی العلة فانه یبقی الخیاران.

ثم إنه وجَّه سقوط خیار المختار بأنّه فعل المفارقة فیسقط به الخیاران، وهذا الکلام وإن کان مورد المنع لعدم ابتناء الاحکام علی مثل هذه التدقیقات العقلیة، بل هی تابعة لحصول موضوعاتها سواء کان لذلک الحصول واقعیة عینیة عقلاً أم لا. إلاّ أنه ظاهر فی أن المختار لو خرج عن مجلس العقد اختیاراً فلا خلاف فی سقوط الخیارین، وسقوط خیار المختار یلازم سقوط خیار الآخر کما هو ظاهر کلام والده أیضاً.

ص :391


1- (1) و
2- القواعد 2: 65، والإیضاح 1: 483، وانظر مفتاح الکرامة 4: 551، وحکاه عنهما المحقق التستری فی المقابس: 242، وصاحب المصابیح (مخطوط): 122 .

.··· . ··· .

الشَرح:

مع ان ظاهر الشیخ فی الخلاف(1) والقاضی(2) اختصاص سقوط الخیار بالمختار، ولعل مراد الشیخ والقاضی ان سقوط الخیار یستند إلی المختار أولاً، فلا ینافی سقوط خیار المکره أیضاً بالتبع باعتبار الملازمة فی سقوط الخیارین وثبوتهما بحصول الغایة وعدم حصولها.

وذکر المصنف رحمه الله ان مقتضی الأصل فی الفرض بقاء الخیارین کما ان ظاهر الروایات بقائهما حیث إن المتبادر منها ما إذا کان الافتراق برضا المتبایعین لبقاء البیع.

وهذا أوضح فی صحیحة الفضیل(3) حیث انّ ما ذکر سلام اللّه علیه فیها ظاهر فی انّه مع الافتراق الظاهر فی رضاهما ببقاء البیع لا خیار لهما.

ولکن ناقش فی ذلک ثانیاً انه لا مورد للأصل فی المقام لانه یستفاد من الروایات کون الافتراق ولو برضا أحدهما مسقطا للخیارین؛ وصحیحة الفضیل وإن کانت ظاهرة فی اعتبار رضاهما إلاّ أنه تعارضها ما ورد فی شراء الإمام علیه السلام وقوله: «فمشیت خُطاً ثمّ رجعت فأردت أن یجب البیع»(4) و«بایعت رجلاً فلمّا بایعته فمشیت خُطاً ثم رجعت إلی مجلسی لیجب البیع حین افترقنا»(5)، فإن ظاهره کفایة الافتراق برضا احدهما فی سقوط الخیارین.

ص :392


1- (1) الخلاف 3: 26، المسألة 35 من کتاب البیوع .
2- (2) جواهر الفقه: 55، المسألة 197. وحکاه عن ظاهره وظاهر قبله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 551، والتستری فی المقابس: 242 .
3- (3) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .
4- (4) المصدر: 8، الباب 2، الحدیث 2 .
5- (5) المصدر: الحدیث 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

والصحیحة وإن کانت أخصّ من الروایات الواردة فی شرائه علیه السلام حیث إنه علیه السلام لم یتعرض فیها لحال المتبایع الآخر، فیمکن دعوی تقییدها بصورة التفات الآخر إلی خروج الإمام علیه السلام وعدم متابعته إلاّ أن الإطلاق مؤیّد بموارد تسالموا فیها علی سقوط الخیارین من غیر ان یکون فی البین رضاهما ببقاء البیع، کما إذا مات أحد المتبایعین فی المجلس وخرج الآخر فإنه قد صرّح بعضهم بسقوط الخیارین(1) وکما یظهر عن الإیضاح(2) فی ذکر مبنی السقوط والثبوت حیث إن ظاهره کون خروج المختار عن مجلس العقد موجباً لسقوط الخیارین بلا خلاف.

أقول: قد ذکرنا ان ظاهر الروایات هو أن الافتراق غایة للخیار فیثبت الخیار للمتبایعین ماداما متصاحبین، وحیث إن الافتراق إن حصل یحصل بالإضافة إلی کلا المتبایعین ولا یمکن حصوله لأحدهما دون الآخر _ ویشهد لذلک ایضاً ما ورد فی شرائه علیه السلام _ فلا بد من الالتزام بسقوط کلا الخیارین فی هذا الفرض والفرض الآخر أی بقاء أحدهما فی المجلس مکرهاً ممنوعاً عن التخایر وخروج الآخر اختیاراً.

ولکن فی صحیحة الفضیل دلالة علی أنّ للرضا من المتبایعین ببقاء البیع إلی حصول الافتراق دخلاً فی سقوط الخیارین بالافتراق، والمراد الرضا المعاملی أی ترک الفسخ مع التمکن علیه.

وعلی ذلک فان کان المتبایعان متمکّنین من الفسخ قبل الافتراق، ومع ذلک لم یفسخا إلی ان حصل الافتراق فلا خیار لهما بعد ذلک، وان کان أحدهما فقط متمکناً علی الفسخ وقد ترکه إلی أن حصل الافتراق فلا خیار له ویبقی الخیار للآخر وحال

ص :393


1- (1) جامع المقاصد 4 : 288 .
2- (2) الإیضاح 1: 482 _ 483 .

.··· . ··· .

الشَرح:

المکره بالفتح فی الفرض حال غیر المتمکن بمقتضی حدیث الرفع(1) الجاری فی حقه.

لا یقال: إذا لم یسقط خیار المکره لا یحصل الغایة لخیار الآخر ایضاً لأنّ الغایة غایة لکلا الخیارین، ولذلک التزم النائینی رحمه الله (2) فی الفرض ببقاء الخیارین بدعوی أنه لا شهادة فی الأخبار الواردة فی شرائه علیه السلام علی خلاف ذلک، لانها حکایة قضیة، ولعل الآخر کان راضیاً بالبیع عند خروجه علیه السلام عن مجلس العقد، ودعوی التسالم علی السقوط فی بعض الموارد، کما ذکر المصنف رحمه الله غیر ثابت وعلی تقدیره یلتزم بالسقوط فی تلک الموارد.

فانه یقال: لا یستفاد من صحیحة الفضیل إلاّ دخالة رضاهما ببقاء البیع إلی حصول الافتراق بأن یکون الافتراق مع کل من الرضاءین مسقطاً لخیار الراضی کما هو مقتضی مقابلة الجمع بالجمع، أی سقوط الخیارین بالرضاءین واعتبار مجموع الرضاءین فی سقوط الخیارین، بحیث لو حصلا سقط الخیاران، وإلا بقیا فلا یستفاد منها.

وعلی ذلک فالرضا المعاملی ببقاء البیع مع الإکراه علیه کترک الفسخ مع عدم التمکن علیه فی أنه لا یکون دخیلاً فی سقوط الخیار، بمعنی أنّ الافتراق معه لا یکون غایة بالاضافة إلی خیار المکره، فیبقی خیاره دون خیار الطرف الآخر الراضی.

ولا ینافی ذلک ما ورد فی شرائه علیه السلام فان مدلوله حصول الافتراق المسقط بفعله علیه السلام ، واما أنه لا دخل لرضا الآخر فلا یستفاد منه الا بدعوی الاطلاق أی ترک التعرض، وعلی تقدیره فیرفع الید عنه بصحیحة الفضیل.

ص :394


1- (1) وسائل الشیعة 15: 369، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3: 54 _ 56 .

وتوضیح ذلک: أنّ افتراقهما المستند إلی اختیارهما _ کما عرفت _ یحصل بحرکة أحدهما اختیاراً وعدم مصاحبة الآخر له کذلک، وأنّ الإکراه علی التفرّق لا یسقط حکمه ما لم ینضمّ معه الإکراه علی ترک التخایر. فحینئذ نقول: تحقّق الإکراه المسقط فی أحدهما دون الآخر یحصل تارة بإکراه أحدهما علی التفرق وترک التخایر وبقاء الآخر فی المجلس مختاراً فی المصاحبة أو التخایر. واُخری بالعکس بإبقاء أحدهما فی المجلس کرهاً مع المنع عن التخایر وذهاب الآخر اختیاراً.

الشَرح:

ثم إنه کما ذکر فی محله إنما یرفع الإکراه الحکم فیما إذا کان اختیار الفعل بداعویّة الإکراه، فلو کان مکرهاً علی بیع ماله، ولکن بحیث لو لم یکن إکراه لباع ذلک المال أیضاً، فلا یکون البیع المزبور مشمولاً لحدیث نفی الإکراه، لأنه لا امتنان فی نفی معاملة یریدها صاحبها.

وعلیه فالمنع عن التخایر لا یوجب بقاء الخیار الا فیما کان ترکه فسخ البیع بداعویّة المنع المزبور لا فیما ترک الفسخ لا من جهة المنع عن التخایر، فانه حینئذٍ لو حصل الافتراق ولو بالإکراه سقط خیاره أیضاً، لأنّ نفی هذا الرضا المعاملی لا یوجب امتناناً بل لا یبعد القول بسقوط الخیارین فیما إذا تمکّنا من الفسخ فیما بین البیع إلی حصول الافتراق، ولو فی زمانٍ لصدق ما فی صحیحة الفضیل من قوله علیه السلام : «فلا خیار بعد الرضا منهما»(1) ولا یعتبر استمرار ذلک التمکن.

وعلی ذلک فلو وقع الإکراه علی الافتراق والمنع عن التخایر فی قسم من ذلک الزمان فلا یدخل فی حدیث الرفع(2) لأن الداخل فیه ما یکون دخیلاً لولا الإکراه فتدبر جیداً.

ص :395


1- (1) مرّ آنفاً .
2- (2) مرّ آنفاً .

ومحلّ الکلام هو الأوّل، وسیتّضح به حکم الثانی. والأقوال فیه أربعة: سقوط خیارهما، کما عن ظاهر المحقّق والعلاّمة وولده السعید والسیّد العمید وشیخنا الشهید قدس اللّه أسرارهم. وثبوته لهما، کما عن ظاهر المبسوط والمحقّق والشهید الثانیین ومحتمل الإرشاد. وسقوطه فی حقّ المختار خاصّة. وفصّل فی التحریر بین بقاء المختار فی المجلس فالثبوت لهما، وبین مفارقته فالسقوط عنهما. ومبنی الأقوال علی أن افتراقهما المجعول غایة لخیارهما هل یتوقّف علی حصوله عن اختیارهما، أو یکفی فیه حصوله عن اختیار أحدهما؟ وعلی الأوّل، هل یکون اختیار کلّ منهما مسقطاً لخیاره، أو یتوقّف سقوط خیار کل واحد علی مجموع اختیارهما؟

فعلی الأوّل: یسقط خیار المختار خاصّة، کما عن الخلاف وجواهر القاضی، وعلی الثانی یثبت الخیاران، کما عن ظاهر المبسوط والمحقّق والشهید الثانیین.

وعلی الثانی: فهل یعتبر فی المسقط لخیارهما کونه فعلاً وجودیاً وحرکةً صادرةً باختیار أحدهما، أو یکفی کونه ترکاً اختیاریّاً، کالبقاء فی مجلس العقد مختاراً؟

فعلی الأول: یتوجّه التفصیل المصرّح به فی التحریر بین بقاء الآخر فی مجلس العقد وذهابه.

وعلی الثانی: یسقط الخیاران، کما عن ظاهر المحقّق والعلاّمة وولده السعید والسید العمید وشیخنا الشهید. واعلم أنّ ظاهر الإیضاح: أنّ قول التحریر لیس قولاً مغایراً للثبوت لهما، وأنّ محل الخلاف ما إذا لم یفارق الآخر المجلس اختیاراً، وإلاّ سقط خیارهما اتّفاقاً، حیث قال فی شرح قول والده قدس سره : «لو حمل أحدهما ومنع من التخایر لم یسقط خیاره علی إشکال. وأمّا الثابت، فإن منع من المصاحبة والتخایر لم یسقط خیاره، وإلاّ فالأقرب سقوطه، فیسقط خیار الأول» انتهی، قال: إنّ هذا

ص :396

مبنی علی بقاء الأکوان وعدمه، وافتقار الباقی إلی المؤثّر وعدمه وأنّ الافتراق ثبوتیّ أو عدمیّ، فعلی عدم البقاء أو افتقار الباقی إلی المؤثّر یسقط، لأنّه فَعَل المفارقة، وعلی القول ببقائها واستغناء الباقی عن المؤثّر وثبوتیّة الافتراق لم یسقط خیاره، لأنّه لم یفعل شیئاً. وإن قلنا بعدمیة الافتراق والعدم لیس بمعلّل فکذلک. وإن قلنا: إنّه یعلّل سقط أیضاً. والأقرب عندی السقوط، لأنّه مختار فی المفارقة، انتهی.

وهذا الکلام وإن نوقش فیه بمنع بناء الأحکام علی هذه التدقیقات، إلاّ أنّه علی کلّ حال صریح فی أنّ الباقی لو ذهب اختیاراً فلا خلاف فی سقوط خیاره، وظاهره _ کظاهر عبارة القواعد _ : أنّ سقوط خیاره لا ینفکّ عن سقوط خیار الآخر، فینتفی القول المحکیّ عن الخلاف والجواهر. لکن العبارة المحکیّة عن الخلاف ظاهرة فی هذا القول، قال: «لو اُکرها أو أحدهما علی التفرّق بالأبدان علی وجه یتمکّنان من الفسخ والتخایر فلم یفعلا بطل خیارهما أو خیار من تمکّن من ذلک ونحوه المحکی عن القاضی، فإنّه لولا جواز التفکیک بین الخیارین لاقتصر علی قوله: «بطل خیارهما» فتأمّل. بل حکی هذا القول عن ظاهر التذکرة أو صریحها، وفیه تأمّل.

وکیف کان: فالأظهر فی بادئ النظر ثبوت الخیارین، للأصل وما تقدّم: من تبادر تفرّقهما عن رضا منهما، فإنّ التفرّق وإن لم یعتبر کونه اختیاریّاً من الطرفین ولا من أحدهما، إلاّ أنّ المتبادر رضاهما بالبیع حین التفرّق، فرضا أحدهما فی المقام _ وهو الماکث _ لا دلیل علی کفایته فی سقوط خیارهما، ولا فی سقوط خیار خصوص الراضی، إذ الغایة غایة للخیارین، فإن تحقّقت سقطا وإلاّ ثبتا. ویدلّ علیه ما تقدّم من صحیحة الفضیل المصرّحة بإناطة سقوط الخیار بالرضا منهما المنفیّ بانتفاء رضا أحدهما. ولکن یمکن التفصّی عن الأصل بصدق تفرّقهما، وتبادر تقیّده بکونه عن رضا کلیهما ممنوع، بل المتیقّن اعتبار رضا أحدهما. وظاهر

ص :397

الصحیحة وإن کان اعتبار ذلک، إلاّ أنّه معارض بإطلاق ما یستفاد من الروایة السابقة الحاکیة لفعل الإمام علیه السلام وأنّه قال: «فمشیت خُطاً لیجب البیع حین افترقنا»، جعل مجرّد مشیه علیه السلام سبباً لصدق الافتراق المجعول غایة للخیار، وجعل وجوب البیع علة غائیة له من دون اعتبار رضا الآخر أو شعوره بمشی الإمام علیه السلام . ودعوی: انصرافه إلی صورة شعور الآخر وترکه المصاحبة اختیاراً، ممنوعة.

وظاهر الصحیحة وإن کان أخصّ، إلاّ أنّ ظهور الروایة فی عدم مدخلیة شیء آخر زائداً علی مفارقة أحدهما صاحبه مؤیّد بالتزام مقتضاه فی غیر واحد من المقامات، مثل ما إذا مات أحدهما وفارق الآخر اختیاراً، فإنّ الظاهر منهم عدم الخلاف فی سقوط الخیارین، وقد قطع به فی جامع المقاصد مستدلاً بأنّه قد تحقّق الافتراق، فسقط الخیاران مع أنّ المنسوب إلیه ثبوت الخیار لهما فیما نحن فیه. وکذا لو فارق أحدهما فی حال نوم الآخر أو غفلته عن مفارقة صاحبه مع تأیّد ذلک بنقل الإجماع عن السیّد عمید الدین، وظاهر المبنی المتقدّم عن الإیضاح _ أیضاً _ : عدم الخلاف فی عدم اعتبار الرضا من الطرفین، وإنّما الخلاف فی أنّ البقاء اختیاراً مفارقة اختیاریة أم لا. بل ظاهر القواعد _ أیضاً _ : أنّ سقوط خیار المکره متفرّع علی سقوط خیار الماکث، من غیر إشارة إلی وجود خلاف فی هذا التفریع، وهو الذی ینبغی، لأنّ الغایة إن حصلت سقط الخیاران، وإلاّ بقیا، فتأمّل.

وعبارة الخلاف المتقدّمة وإن کانت ظاهرة فی التفکیک بین المتبایعین فی الخیار، إلاّ أنّها لیست بتلک الظهور، لاحتمال إرادة سقوط خیار المتمکّن من التخایر من حیث تمکّنه مع قطع النظر عن حال الآخر، فلا ینافی سقوط خیار الآخر، لأجل التلازم بین الخیارین من حیث اتحادهما فی الغایة، مع أنّ شمول عبارته لبعض الصور التی لا یختص بطلان الخیار فیها بالمتمکّن ممّا لا بدّ منه، کما لا یخفی علی المتأمّل. وحملها علی ما ذکرنا: من إرادة المتمکّن لا بشرط، لا إرادة

ص :398

لو زال الإکراه

خصوصه فقط، أولی من تخصیصها ببعض الصور. ولعلّ نظر الشیخ والقاضی إلی أنّ الافتراق المستند إلی اختیارهما جعل غایة لسقوط خیار کل منهما، فالمستند إلی اختیار أحدهما مسقط لخیاره خاصّة. وهو استنباط حسن، لکن لا یساعد علیه ظاهر النصّ. ثمّ إنّه یظهر ممّا ذکرنا حکم عکس المسألة _ وهی ما إذا اُکره أحدهما علی البقاء ممنوعاً من التخایر وفارق الآخر اختیاراً _ فإنّ مقتضی ما تقدّم من الإیضاح من مبنی الخلاف عدم الخلاف فی سقوط الخیارین هنا، ومقتضی ما ذکرنا من مبنی الأقوال جریان الخلاف هنا أیضاً.

وکیف کان، فالحکم بسقوط الخیار، علیهما هنا أقوی کما لا یخفی.

مسألة: لو زال الإکراه[1] فالمحکی عن الشیخ وجماعة: امتداد الخیار بامتداد مجلس الزوال. ولعلّه لأنّ الافتراق الحاصل بینهما فی حال الإکراه کالمعدوم، فکأنّهما بعدُ مجتمعان فی مجلس العقد، فالخیار باقٍ.

الشَرح:

[1] المحکی عن الشیخ وجماعة: امتداد خیار المجلس بامتداد مجلس زوال الإکراه(1)، والمراد بمجلس الزوال الهیئة التی کان المتبایعان علیها من القرب والبعد حین زوال الإکراه، ولو فرض أنّ البائع کان فی ذلک الحین فی مکان والمشتری فی مکان آخر فیحصل افتراقهما بانتقالهما أو انتقال أحدهما من ذلک المکان اختیاراً.

واستشکل علی ذلک المصنف رحمه الله : بأنّ الهیئة الاجتماعیة التی کانت حال البیع زائلة فالافتراق حاصل وغایة دلیل رفع الإکراه عدم ارتفاع حکم تلک الهیئة الاجتماعیة أی الخیار.

وأمّا کون الهیئة الحاصلة بعده _ ومنها الهیئة حال زوال الإکراه _ بمنزلة الهیئة

ص :399


1- (1) المبسوط 2: 84، وتسبه المحقق التستری إلی ظاهر ابن زهرة والفاضلین فی الشرائع والإرشاد وفتوی فی التحریر والشهید الثانی فی الروضة، اُنظر المقابس: 243 .

وفیه: أنّ الهیئة الاجتماعیّة الحاصلة حین العقد قد ارتفعت حسّاً، غایة الأمر عدم ارتفاع حکمها _ وهو الخیار _ بسبب الإکراه، ولم یجعل مجلس زوال الإکراه بمنزلة مجلس العقد.

والحاصل: أنّ الباقی بحکم الشرع هو الخیار، لا مجلس العقد، فالنص ساکت عن غایة هذا الخیار، فلا بدّ إمّا من القول بالفور کما عن التذکرة _ ولعلّه لأنّه المقدار الثابت یقیناً لاستدراک حقّ المتبایعین _ وإمّا من القول بالتراخی إلی أن یحصل المسقطات، لاستصحاب الخیار. والوجهان جاریان فی کلّ خیار لم یظهر حاله من الأدلة.

الشَرح:

الاجتماعیة حال العقد، فلیس دلیل علی هذا التنزیل لیترتب علیه ما تقدم فیدخل المقام فی المسألة الآتیة وهی أنه إذا ثبت فی مورد خیار وتردد أمره بین أن یثبت فی خصوص أول زمان التمکن علی الفسخ أو بنحو التراخی فهل یؤخذ باستصحاب الخیار، أو یرجع بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) والحکم علیه بالفور.

أقول: قد تقدم أنه لو کنا والروایات(2)(3) حاشیة کتاب المکاسب 2: 422 .(3) الدالة علی المتبایعین بالخیار حتی یفترقا لم یکن حدیث الرفع(3) شاملاً للمورد؛ لان الموضوع للخیار فی تلک الروایات هو المتبایعان ماداما متصاحبین وبالافتراق ینتفی الموضوع، ومن الظاهر أن رفع الإکراه یرفع الحکم فی موردٍ تعلق الإکراه بموضوع الحکم بأن یوجده أو متعلق التکلیف بان یترکه، والإکراه علی الافتراق إکراه علی إعدام الموضوع لا علی إیجاده علی ما تقدم فی کلام السید الیزدی رحمه الله (4).

ص :400


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) و
3- مرّ آنفاً .

مسألة: ومن مسقطات هذا الخیار. التصرّف _ علی وجه یأتی فی خیاری الحیوان والشرط _ ذکره الشیخ فی المبسوط فی خیار المجلس وفی الصرف، والعلاّمة قدس سره فی التذکرة، ونُسب إلی جمیع من تأخّر عنه، بل ربما یُدّعی إطباقهم علیه، وحکی عن الخلاف والجواهر والکافی والسرائر. ولعلّه لدلالة التعلیل فی بعض أخبار خیار الحیوان. وهو الوجه أیضاً فی اتّفاقهم علی سقوط خیار الشرط، وإلاّ فلم یرد فیه نصّ بالخصوص، بل سقوط خیار المشتری بتصرّفه مستفاد من نفس تلک الروایة المعلّلة، حیث قال: «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل الثلاثة أیام فذلک رضاً منه، فلا شرط»، فإنّ المنفی یشمل شرط المجلس والحیوان، فتأمّل.

الشَرح:

ولکن العمدة فی المقام کانت صحیحة فضیل المتقدمة فانها قد دلت علی انتهاء الخیار بعد الافتراق لکن لا مطلقاً بل فیما إذا کان مع الافتراق رضا ببقاء البیع، وحدیث رفع الإکراه اقتضی أن لا یعتبر ذلک الرضا المعاملی الإکراهیّ بل یعتبر الافتراق مع الرضا المعاملی الغیر الإکراهی.

نعم سبق الرضا علی الافتراق لا یستفاد من الصحیحة فإنّ قوله بعد الرضا متعلق بنفی الخیار لا لفعل الافتراق، فیکون حاصل الصحیحة إنّ الافتراق بمجرّده لا یکون غایة بل یعتبر فی الغایة حصول الرضا ببقاء البیع، ففی أی زمان تمّ الافتراق والرضا ببقائه ینتهی الخیار، ونتیجة ذلک کون الخیار بعد زوال الإکراه علی الفور.

وبتعبیر آخر: کلمة «بعد» فی قوله علیه السلام «فلا خیار بعد الرضا منهما» نظیر الزکاة بعد النصاب مدلولُهُ اعتبار مدخوله فی الحکم لا حدوث ذلک الحکم بحدوثه، بأن یکون الرضا أو النصاب تمام الموضوع.

هذا إذا لم یجعل الافتراق بنفسه کإحداث الحدث فی الحیوان المشتری رضیً

ص :401

الثانی: خیار الحیوان

خیار الحیوان وعمومه لکلّ ذی حیاة

وتفصیل التصرّف المُسقِط سیجیء إن شاء اللّه تعالی.

الثانی: خیار الحیوان

لا خلاف بین الامامیة[1] فی ثبوت الخیار فی الحیوان المشتری وظاهر النصّ الشَرح:

تعبدیاً بالبیع وإلاّ تکون مفاد الصحیحة مفاد الروایات المتقدمة فی عدم جریان رفع الإکراه فی المقام ویتعین الحکم بانتهاء الخیار بالافتراق کیفما اتفق.

ومما ذکرنا یظهر ضعف ما قیل(1) ان المقام لا یرجع فیه لا إلی استصحاب بقاء الخیار ولا إلی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)، بل یحکم ببقاء الخیار بعد زوال الإکراه إلی أن یسقط بمسقط آخر فإن ما دلّ علی أنّ لکلّ من البائع والمشتری خیار إلی حصول الافتراق المسبوق بالرضا بالعقد مقتضاه بقاء ذلک الخیار إلی حصول الغایة المزبورة أمکن حصولها أو لم یمکن، کما فی المقام حیث إنّ مع الإکراه علی الافتراق والمنع عن التخایر لا یحصل الافتراق الحدوثی المسبوق بالرضا ببقاء العقد أو المقارن بذلک الافتراق.

ووجه الضعف ما تقدم من عدم ظهور الصحیحة فی سبق الرضا ببقاء البیع علی الافتراق أو ظهورها فی تعلق الرضا منهما بنفس الافتراق.

[1] لاخلاف بین علماء الإمامیة فی ثبوت الخیار فی بیع الحیوان للمشتری وظاهر الروایات(3) کالفتاوی ثبوته فی بیع کل حیوان أی کل ذی حیاة کبیرة أو صغیرة حتی العلق ودود القز.

وفی صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «فی الحیوان کله شرط ثلاثة أیام

ص :402


1- (1) مصباح الفقاهة 4: 193 .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 1 .
3- (3) راجع الوسائل 18: 10، الباب 3 من أبواب الخیار .

والفتوی: العموم لکل ذی حیاة، فیشمل مثلَ الجرادِ والزّنبور والسمک والعَلَق ودود القزّ، ولا یبعد اختصاصه بالحیوان المقصود حیاته فی الجملة، فمثل السمک المخرج من الماء والجراد المحرَز فی الإناء _ وشبه ذلک _ خارج، لأنّه لا یباع من حیث إنّه حیوان، بل من حیث إنّه لحم مثلاً، ویشکل فیما صار کذلک لعارض، الشَرح:

للمشتری، وهو بالخیار فیها إن شرط أو لم یشترط»(1)، وفی صحیحة الفضیل عنه علیه السلام قال: «قلت له: ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری، قلت له: ما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا، وإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»(2)، وفی معتبرة ابن اسباط عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: سمعته یقول: «الخیار فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری، وفی غیر الحیوان أن یفترقا . . .»(3) الحدیث، إلی غیر ذلک.

وظاهرها یعم ما إذا کان المقصود حیاة الحیوان إلی آخر عمره، کما فی الحیوان المقصود به رکب ظهره أو برهة من الزمان کالحیوان المقصود ذبحه أو نحره للأکل بعد زمان کالبقر والغنم.

ولا یبعد دعوی انصرافها عما لم یکن المقصود منه عادة حیاته کما فی السمک المخرج من الماء والجراد المحرز فی الاناء وغیره، لأنّ کل ذلک یباع بما هو لحم فی العادة بل یشکل ثبوت الخیار فیما إذا صار الحیوان کذلک بالعَرَض کالصید المشرف علی الهلاک بأصابة السهم أو بجرح الکلب المعلّم.

أقول: لعل الاشکال فیما إذا اعتبر فی حل الحیوان ذبحه لاعتبار درکه حیاً، وأما إذا لم یعتبر کما إذا لم یسع الوقت لذلک فلا فرق بینه وبین السمک المخرج.

ص :403


1- (1) وسائل الشیعة 18: 10، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 11 و 6، الباب 3 و 1 من أبواب الخیار، الحدیث 5 و ذیل الحدیث 3 .
3- (3) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .

هل یختصّ هذا الخیار بالبیع المعیّن أو یعمّ الکلّی أیضاً؟

کالصید المشرف علی الموت بإصابة السهم أو بجرح الکلب المعلّم. و علی کلّ حال، فلا یُعدّ زهاق روحه تلفاً من البائع قبل القبض، أو فی زمان الخیار. وفی منتهی خیاره مع عدم بقائه إلی الثلاثة وجوه. ثمّ إنّه هل یختصّ هذا الخیار بالبیع المعیّن _ کما هو المنساق فی النظر من الإطلاقات، ومع الاستدلال له فی بعض

الشَرح:

وعلی تقدیر ثبوت الخیار ففی امتداده إلی ثلاثة أیام مطلقاً أو مع بقاء حیاته فی ثلاثة أیام ومع عدم بقائه إلی حین موته أو علی الفور وجوهٌ.

ولکن لا یکون زهوق روحه ولو قبل الثلاثة تلفاً للحیوان لیکون ضمانه علی بایعه سواء کان قبل القبض أو فی مدة الخیار ولیکن المراد زهوق الروح فی صورة عدم اعتبار الذبح أو إزهاقه فیما اعتبر.

واما إذا اعتبر کما إذا أدرک زکاته وترکه بایعه فیما کان الذبح علیه فیبطل البیع فیما کان قبل القبض أو بعده، لان الترک یعدّ تلفاً بخلاف ما إذا کان علی المشتری فان إتلاف المشتری البیع فی زمان الخیار موجب لسقوط خیاره.

ولکن دعوی انصراف الروایات عن المشرف للهلاک قریبة جداً، فان تحدید الخیار بثلاثة أیام، وما یظهر من الروایات عرفاً من أن الحکمة فی ثبوت الخیار ملاحظة حال الحیوان فی تلک المدة قرینة علی الانصراف، وان التحدید المزبور خصوصاً بملاحظة حکمة جعل الخیار مقتضاه ثبوته فی خصوص موارد یقصد من شراء الحیوان فیها عادةً حیاته ولو فی الجملة.

وذکر المصنف رحمه الله أنه هل یختص خیار الحیوان بما کان المبیع معیناً أم یعم الکلی علی العهدة، لم أجد من صرح بالاختصاص أو بالعموم.

نعم یظهر من بعض المعاصرین اختصاصه بالمعین کما هو مقتضی مناسبة الحکمة التی دعت الشرع إلی جعل الخیار للمشتری وهی ملاحظة حال الحیوان

ص :404

معاقد الإجماع کما فی التذکرة بالحکمة الغیر الجاریة فی الکلی الثابت فی الذمّة _ أو یعمّ الکلّی کما هو المتراءی من النصّ والفتوی؟ لم أجد مصرّحاً بأحد الأمرین. نعم، یظهر من بعض المعاصرین قدس سره الأول، ولعلّه الأقوی.

الشَرح:

والاطلاع علی خصوصیاته، وهذا هو الاقوی.

واضاف النائینی(1) فی وجه الاختصاص بالمعین وجهاً آخر وهو انه لا یمکن الالتزام بثبوت الخیار فی شراء الحیوان سلماً قبل استحقاق المشتری المطالبة بالمبیع وثبوت الخیار بعد قبض الحیوان إلی ثلاثة أیام خارج عن مدلول اخبار الباب وإذا لم یثبت الخیار فی بیع الکلی سلماً لا یثبت فی بیعه حالاً ایضاً لعدم احتمال الفرق بینهما فی جریان الخیار وعدمه.

أقول: لم یعلم أن حکمة الخیار یقتضی اختصاصه بالمعین فانه یمکن تعمیم الخیار وکون حکمته ملاحظة القیود المعتبرة فی المبیع وما لا یعتبر، فانه ربما یلتفت المشتری إلی عدم الصلاح فی شراء الحیوان المزبور.

وبذلک یظهر أنه مع ثبوت الخیار فی بیع السلم یکون مبدؤه تمام البیع ولو لم یستحق المشتری المطالبة بالمبیع، ویظهر ثبوت الخیار فی الکلی علی العهدة فضلاً عن الکلی فی المعین، مثل صحیحة فضیل المتقدمة التی قسم فیها المبیع بین الحیوان وغیره وحکم علی الأول بالخیار إلی ثلاثة أیام وعلی الثانی إلی أن یفترقا، ومن الظاهر أن الکلی علی العهدة أو فی المعین داخل فی الأول.

ولکن ذکر بعض الأجلة (دامت أیامه) عدم ثبوت خیار الحیوان فیما إذا کان المبیع السهام فی الحیوان کما إذا باع الشریکان کل منهما النصف المشاع من الحیوان من واحد سواء کان البیع بصفقة أو صفقتین. وإن کان الامر فیما إذا باع کل منهما نصفه

ص :405


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3: 57 .

وکیف کان، فالکلام فی مَن له هذا الخیار، وفی مدّته من حیث المبدأ والمنتهی، ومسقطاته یتمّ برسم مسائل:

مسألة: المشهور اختصاص هذا الخیار بالمشتری[1] حکی عن الشیخین الشَرح:

أوضح لأن نصف الحیوان لا یکون حیواناً، وکذلک لا یثبت الخیار فی الکلی علی العهدة فان الکلی علی العهدة حیوان بعنوانه وبالحمل الأوّلی لا بالحمل الشائع، وهکذا الحال فی الکلی فی المعین.

أضف إلی ذلک انصراف أخبار الباب إلی شراء الحیوان بنحو الغالب وهو وقوع البیع علی شخص الحیوان ولا یقع البیع علی الکلی الا نادراً. نعم إذا کان الکلی فی المعین منحصراً بواحد صحّ ثبوت الخیار.

أقول: أما دعوی انصراف الاخبار فیدفعها ملاحظة الاخبار الکثیرة الواردة فی شراء الحیوان بنحو السلم فانه یظهر منها ان هذا النحو من الشراء کان متعارفاً.

وأما عدم کون الکلی علی العهدة حیواناً الا بالحمل الاولی فقد تقدم أن البیع فی موارد الکلی الحیوان الخارجی لا مفهومه وعنوانه، غایة الامر ان الوجود الخارجی غیر متعیّن الا بالعنوان نظیر موارد الطلب علی ما تقدم.

[1] المشهور قدیماً وحدیثاً ثبوت الخیار فی شراء الحیوان للمشتری خاصة لمدّة ثلاثة أیام، ویستدل علیه بأنه مقتضی الأخذ بالاطلاق فی بعض الروایات الدالة علی أن «البیّعین بالخیار ما لم یفترقا»(1)(2) سورة المائدة: الآیة 1 .(2) و«إذا افترقا وجب البیع»(2) حیث یرفع الید عن لزوم البیع بعد الافتراق بالاضافة إلی المشتری خاصة ویؤخذ به بالاضافة إلی البائع بل یمکن الأخذ بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3) فیما إذا لم یکن فی البیع خیار المجلس بالأصل

ص :406


1- (1) و
2- وسائل الشیعة 18: 5 و 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 _ 4 وغیرها .

اختصاص خیار الحیوان بالمشتری

والصدوقین والإسکافی وابن حمزة والشامیّین الخمسة والحلّیین الستّة ومعظم المتأخّرین، وعن الغنیة وظاهر الدروس: الإجماع علیه، لعموم قوله علیه السلام : «إذا افترقا وجب البیع» خرج المشتری وبقی البائع، بل لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»بالنسبة إلی ما لیس فیه خیار المجلس بالأصل أو بالاشتراط، ویثبت الباقی بعدم القول بالفصل. ویدلّ علیه أیضاً ظاهر غیر واحد من الأخبار:

الشَرح:

أو بالعارض کاشتراط سقوطه، وإذا ثبت لزوم البیع بالاضافة إلی البائع فی هذه الصورة یثبت لزومه بالاضافة إلیه فیما کان فی البین خیار المجلس لعدم احتمال الفرق بین الصورتین فی ثبوت الخیار لبائع الحیوان وعدم ثبوته.

أضف إلی ذلک ظاهر الروایات الواردة فی شراء الحیوان حیث صرّح فیها بثبوت خیار الحیوان للمشتری ولو کان خیار الحیوان کخیار المجلس فی ثبوته للمتابعین لم یکن وجه لذکر المشتری وترک البائع.

وفی صحیحة الحلبی وغیرها عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «فی الحیوان کله شرط ثلاثة أیام للمشتری، وهو بالخیار فیها ان شرط أو لم یشترط»(1).

وفی صحیحة الفضیل: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری. وما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا، وإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»(2)، بل ظاهر قوله فی بیع غیر الحیوان «وإذا افترقا وجب البیع» یعم ما إذا کان الثمن فی بیع غیر الحیوان حیواناً.

وأوضح من ذلک کله الصحیحة المحکیة عن قرب الاسناد عن أحمد وعبداللّه ابنی محمد بن عیسی عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب، قال: «سألت

ص :407


1- (1) وسائل الشیعة 18: 10 و 11، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 8: 11 و 6، الباب 3 و 1 من أبواب الخیار، صدر الحدیث 5 و ذیل الحدیث 3 .

منها: صحیحة الفضیل بن یسار عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قلت له: ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیّام للمشتری. قلت: وما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»، وظهوره فی اختصاص الخیار بالمشتری وإطلاق نفی الخیار لهما فی بیع غیر الحیوان بعد الافتراق یشمل ما إذا کان الثمن حیواناً. ویتلوها فی الظهور روایة علیّ بن أسباط عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: «الخیار فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری» فإنّ ذکر القید مع إطلاق الحکم قبیح إلاّ لنکتة جلیّة.

الشَرح:

أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریة لمن الخیار للمشتری أو للبائع أو لهما کلیهما؟ فقال: الخیار لمن اشتری ثلاثة أیام نظرة، فإذا مضت ثلاثة أیام فقد وجب الشراء»(1).

ولکن مع ذلک قد ذهب السید المرتضی(2) وابن طاووس(3) إلی ثبوت الخیار فی شراء الحیوان للمتبایعین، ویشهد له صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «المتبایعان بالخیار ثلاثة ایام فی الحیوان، وفیما سوی ذلک من بیع حتی یفترقا»(4).

وذکر المصنف رحمه الله أن هذه الصحیحة تعارضها صحیحة علی بن رئاب، وتقدم علی تلک الصحیحة ترجیحاً فی مقام المعارضة، فانهم قد صرّحوا بترجیح روایة مثل زرارة ومحمد بن مسلم من الفقهاء الثقات علی روایة غیرهم ممن یکون دونهم فی الثقة والفقاهة، مع ان صحیحة محمد بن مسلم مرویة فی الکتب الأربعة بخلاف

ص :408


1- (1) المصدر: 12، الحدیث 9 .
2- (2) الانتصار: 433، المسألة 245، وحکاه عنه الشهید فی غایة المراد 2: 97 .
3- (3) حکاه عنه الشهید فی غایة المراد 2: 97 .
4- (4) وسائل الشیعة 18: 10، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

عن السیّد المرتضی وابن طاووس ثبوته للبائع أیضاً

ونحوها صحیحة الحلبی فی الفقیه، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیام للمشتری»، وصحیحة ابن رئاب عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «الشرط فی الحیوانات ثلاثة أیام للمشتری»، وأظهر من الکلّ صحیحة ابن رئاب المحکیّة عن قرب الإسناد، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریةً، لمن الخیار؟ للمشتری أو للبائع أو لهما کلیهما؟ قال: الخیار لمن اشتری نظرة ثلاثة أیام، فإذا مضت ثلاثة أیّام فقد وجب الشراء» وعن سیّدنا المرتضی قدس سره وابن طاووس: الشَرح:

صحیحة علی بن رئاب، فان اعتبار کتاب قرب الاسناد أو غیره لا تصل مرتبة اعتبار الکتب الأربعة، فان کثیراً من أصحابنا لا یلتفتون إلی حدیث لا یوجد فی تلک الکتب مع التفاتهم إلی وجود أحادیث فی غیرها.

وأما سائر الروایات، فتقدم صحیحة محمد بن مسلم علیها للجمع الدلالی بینها وبین تلک الروایات، فان دلالة تلک الروایات علی نفی الخیار عن بائع الحیوان بالمفهوم، أی الاقتصار بذکر المشتری وعدم التعرض للبائع.

ویمکن أن یقال: إنّ عدم التعرض فیها للبائع لیس لنفی الخیار عنه، بل لأن الغالب فی شراء الحیوان وقوع الفسخ من المشتری حیث إنه یطّلع فی تلک المدة علی خفایا الحیوان وخصوصیاته، ولذا اقتصر بذکره.

ومن الظاهر أنّ مع وجود الجمع الدلالی لا تصل النوبة إلی إعمال مرجّحات المعارضة ککون إحدی الروایتین أشهر لیقال: إنّ الشهرة فی الروایات النافیة للخیار عن البائع.

ویبقی فی البین الشهرة من حیث الفتوی ولکن لا اعتبار بالاجماع فیما إذا أحرز مدرکه فضلاً عن الشهرة.

ثمّ قد قرب رحمه الله اختصاص خیار الحیوان بالمشتری بدعوی أن الطائفة الاُولی

ص :409

ثبوته للبائع أیضاً وحکی عن الانتصار: دعوی الإجماع علیه، لأصالة جواز العقد من الطرفین بعد ثبوت خیار المجلس، ولصحیحة محمد بن مسلم: «المتبایعان بالخیار ثلاثة أیّام فی الحیوان، وفیما سوی ذلک من بیع حتّی یفترقا»، وبها تخصّص عمومات اللزوم مطلقاً أو بعد الافتراق، وهی أرجح بحسب السند من صحیحة ابن رئاب المحکیّة عن قرب الإسناد. وقد صرّحوا بترجیح روایة مثل محمد بن مسلم وزرارة وأضرابهما علی غیرهم من الثقات، مضافاً إلی ورودها فی الکتب الأربعة المرجّحة علی مثل قرب الإسناد من الکتب التی لم یلتفت إلیها أکثر أصحابنا مع بُعد غفلتهم عنها أو عن مراجعتها.

الشَرح:

لا یقصر ظهورها فی اختصاص خیار الحیوان بالمشتری عن الخبر الدال علی ثبوته للمتبایعین.

ویظهر ذلک بملاحظة مثل صحیحة زرارة حیث إنه لو کان خیار الحیوان کخیار المجلس فی ثبوته للمتبایعین، لما کان للعدول عن التعبیر بالبیّعین إلی صاحب الحیوان وجه.

وتلک الطائفة مشهورة بین أصحاب الحدیث، حتی عند محمد بن مسلم الراوی للخبر المزبور حیث إنه روی أیضاً الروایة الدالة علی أن خیار الحیوان حق لصاحب الحیوان أی من یملکه بالبیع المفروض فیکون الترجیح لها.

وعلی تقدیر تعارضهما وتساقطهما یرجع إلی عموم قوله علیه السلام : «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(1)، و«إذا افترقا وجب البیع»(2)، حیث إن المتیقن من تقیید وجوب البیع بعد الافتراق ثبوت الخیار للمشتری فی شراء الحیوان إلی ثلاثة أیام فیؤخذ بالوجوب

ص :410


1- (1) و (2) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 و 4 .

القول بثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان ثمناً کان أو مثمناً

وأمّا الصحاح الاُخر المکافِئة سنداً لصحیحة ابن مسلم، فالإنصاف أنّ دلالتها بالمفهوم لا تبلغ فی الظهور مرتبة منطوق الصحیحة، فیمکن حملها علی بیان الفرد الشدید الحاجة، لأنّ الغالب فی المعاملة، خصوصاً معاملة الحیوان، کون إرادة الفسخ فی طرف المشتری لاطّلاعه علی خفایا الحیوان، ولا ریب أنّ الأظهریّة فی الدلالة مقدّمة فی باب الترجیح علی الأکثریّة. وأمّا ما ذکر فی تأویل صحیحة ابن مسلم: من أنّ خیار الحیوان للمشتری علی البائع فکان بین المجموع، ففی غایة الشَرح:

بالإضافة إلی البائع، فالقول بثبوت الخیار للمتبایعین ضعیف.

نعم هنا قول ثالث أقوی من القول المزبور: وهو ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان سواء کان مشتریاً أو بایعاً ومع کون العوضین حیواناً یثبت الخیار لکل منهما إلی ثلاثة أیام، ویقتضیه صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سمعته یقول: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : البیّعان بالخیار حتی یفترقا وصاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیام».(1)

لا یقال: قد قیّد صاحب الحیوان بالمشتری فی موثقة حسن بن علی بن فضال قال: «سمعت أبا الحسن علی بن موسی الرضا علیه السلام یقول: صاحب الحیوان المشتری بالخیار ثلاثة أیام»(2).

فانه یقال: تفسیر صاحب الحیوان بالمشتری باعتبار الغالب، والغرض من التفسیر دفع احتمال ثبوت هذا الخیار للمالک الأصلی للحیوان حیث إن الغالب فی البیوع کون الحیوان مبیعاً لا ثمناً، فلا تنافی الأخذ باطلاق الصحیحة الدالة علی ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان بائعاً کان أو مشتریاً، لان غلبة القید توجب ان لا یرفع الید به عن اطلاق المطلق ولکن لا توجب صرف الاطلاق إلیه.

ص :411


1- (1) وسائل الشیعة 18: 11، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 6 .
2- (2) المصدر: 10، الحدیث 2 .

السقوط. وأما الشهرة المحقّقة، فلا تصیر حجّة علی السید، بل مطلقاً، بعد العلم بمستند المشهور وعدم احتمال وجود مرجّح لم یذکروه. وإجماع الغنیة لو سلّم رجوعه إلی اختصاص الخیار بالمشتری _ لا مجرّد ثبوته له _ معارض بإجماع الانتصار الصریح فی ثبوته للبائع، ولعلّه لذا قوّی فی المسالک قول السید مع قطع النظر عن الشهرة، بل الاتّفاق علی خلافه. وتبعه علی ذلک فی المفاتیح وتوقّف فی غایة المراد وحواشی القواعد وتبعه فی المقتصر.

الشَرح:

لا یقال: کیف الجمع بین الصحیحة الدالة علی ثبوت الخیار لصاحب الحیوان والصحیحة الدالة علی ثبوته للمتبایعین.

فانه یقال: تحمل الصحیحة الثانیة علی صورة کون العوضین حیواناً.

وذکر رحمه الله فی آخر کلامه أنه لا یبعد انصراف صاحب الحیوان فی الصحیحة الاُولی إلی المشتری فعلیه لا موجب لرفع الید عن أصالة اللزوم بالإضافة إلی البائع کان الثمن حیواناً أم لا.

أقول: أمّا صحیحة زرارة الدالة علی ثبوت الخیار لصاحب الحیوان فلا یعارضهما شیء، فإن موثقة حسن بن فضال المفسر فیها صاحب الحیوان بالمشتری لدفع احتمال ثبوت خیار الحیوان لصاحبه الأصلی أی البائع.

ویحصل هذا الدفع أیضاً بکون المشتری بصیغة المفعول صفة للحیوان.

والروایات الدالة علی ثبوت الخیار لمشتری الحیوان لا دلالة لها علی عدم ثبوته للبائع فیما إذا کان الحیوان ثمناً فی البیع، بل مقتضی التفصیل فی مثل صحیحة زرارة بین خیار المجلس وخیار الحیوان فی التعبیر عدم ثبوت خیار الحیوان کخیار المجلس للمتبایعین.

والحاصل یؤخذ بإطلاق صاحب الحیوان فی صحیحة زرارة ویحکم بثبوت

ص :412

هذا ولکنّ الإنصاف: أنّ أخبار المشهور من حیث المجموع لا یقصر ظهورها عن الصحیحة مع اشتهارها بین الرواة حتی محمد بن مسلم الراوی للصحیحة، مع أنّ المرجع بعد التکافؤ عموم أدلّة لزوم العقد بالافتراق والمتیقّن خروج المشتری، فلا ریب فی ضعف هذا القول. نعم، هنا قول ثالث لعلّه أقوی منه، وهو ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان ثمناً أو مثمناً، نسب إلی جماعة من المتأخّرین، منهم الشهید فی المسالک، لعموم صحیحة ابن مسلم «المتبائعان بالخیار ما لم یفترقا، وصاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیّام» ولا ینافیه تقیید الحیوان ب_ «المشتری» فی موثّقة ابن فضّال، لاحتمال ورود التقیید مورد الغالب، لأنّ الغالب کون صاحب الحیوان مشتریاً. ولا ینافی هذه الدعوی التمسّک بإطلاق صحیحة محمد ابن مسلم، لأنّ الغلبة قد تکون بحیث توجب تنزیل التقیید علیها، ولا توجب تنزیل الإطلاق. ولا ینافیها أیضاً ما دلّ علی اختصاص الخیار بالمشتری، لورودها مورد الغالب من کون الثمن غیر حیوان. ولا صحیحة محمد بن مسلم المثبتة للخیار للمتبایعین، لإمکان تقییدها _ وإن بعُد _ بما إذا کان العوضان حیوانین. لکن الإشکال فی إطلاق الصحیحة الأُولی من جهة قوّة انصرافه إلی المشتری، فلا مخصّص یعتدّ به، لعمومات اللزوم مطلقاً أو بعد المجلس، فلا محیص عن المشهور.

الشَرح:

خیار الحیوان بائعاً کان أو مشتریاً ولا موجب لانصرافه إلی خصوص المشتری فان المطلق یعم فرده الغالب وغیره، وانما لا یصلح خطاب المقید فیما کان القید غالباً لتقیید خطاب المطلق.

ویبقی فی البین معارضة هذه الأخبار مع صحیحة مسلم الدالة علی أن «المتبایعین بالخیار ثلاثة أیام فی الحیوان، وفیما سوی ذلک من بیع حتی یفترقا»،(1) ولو

ص :413


1- (1) مرّ آنفاً .

عدم الفرق بین الأمة وغیرها فی مدة الخیار

مسألة: لا فرق بین الأمة وغیرها فی مدة الخیار[1]، وفی الغنیة _ کما عن الحلبی _ : أنّ مدّة خیار الأمة مدة استبرائها، بل عن الأوّل دعوی الإجماع، علیه وربما ینسب هذا الی المقنعة والنهایة والمراسم من جهة حکمهم بضمان البائع لها مدة الاستبراء ولم أقف لهم علی دلیل.

الشَرح:

أمکن، حمل هذه علی ما إذا کان کل من العوضین حیواناً کما استظهر ذلک من التعبیر بالمتبایعین فان ظاهر باب التفاعل قیام المبدأ بکل من الطرفین.

وبتعبیر آخر: المفروض فی الصحیحة اتحاد العوضین فی العنوانین، فیکون الخیار لکل من المتبایعین ثلاثة ایام؛ وفی غیر ذلک حتی یفترقا.

ولو لم یمکن الحمل باعتبار أن البیع یتحقق بفعل الطرفین لا بواحد منهما وظهور باب التفاعل فی قیام المبدأ بکل منهما إنما هو فیما إذا لم یتوقف تحقق ذلک المبدأ بفعلهما فیقع التعارض بین الطائفتین ویقدم الطائفة الاُولی لموافقتها للعموم فی قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) کما لا یخفی.

[1] لا فرق بین الأمة وغیرها فی کون الخیار فیهما إلی ثلاثة أیام. وفی صحیحة علی بن رئاب قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریة لمن الخیار للمشتری أو للبائع أو لهما کلاهما؟ فقال: الخیار لمن اشتری ثلاثة ایام نظرة، فإذا مضت ثلاثة أیام فقد وجب الشراء»(2).

ولکن عن الغنیة(3) والحلبی(4): أن مدة خیار الأمة مدة استبرائها أی الحیضة أو خمسة وأربعون یوماً، وادعی فی الغنیة الاجماع علی ذلک.

ص :414


1- (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 12، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 9 .
3- (3) الغنیة: 219 .
4- (4) الکافی فی الفقه: 353 .

مبدأ خیار الحیوان تمام العقد

مسألة: مبدأ هذا الخیار من حین العقد[1]، فلو لم یفترقا ثلاثة أیّام انقضی خیار الحیوان وبقی خیار المجلس، لظاهر قوله علیه السلام : «إنّ الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام، وفی غیره حتّی یتفرقا». خلافاً للمحکیّ عن ابن زهرة فجعله من حین التفرّق، وکذا الشیخ والحلّی فی خیار الشرط المتّحد مع هذا الخیار فی هذا الحکم من جهة الدلیل الذی ذکراه. قال فی المبسوط: الأولی أن یقال: إنّه _ یعنی خیار الشرط _ یثبت من حین التفرّق، لأنّ الخیار یدخل إذا ثبت العقد، والعقد لم یثبت قبل التفرّق، انتهی. ونحوه المحکی عن السرائر.

الشَرح:

وربما ینسب هذا القول إلی غیرهما کالمراسم(1) والمقنعة(2) والنهایة(3) لحکمهم بضمان البائع الأمة مدة استبرائها؛ ومن الظاهر أن ضمانه حکم لخیار المشتری وعلی کل فلا یعرف لهذا القول وجه.

[1] مبدأ خیار الحیوان تمام العقد، ولو لم یتفرقا إلی أن انقضی ثلاثة أیام ینتهی خیار الحیوان ویبقی خیار المجلس.

والوجه فی ذلک قوله علیه السلام : «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیام وفی غیرها إلی أن یفترقا»(4) فان ظاهره کون المبدأ للخیارین واحداً.

وعن ابن زهره(5) جعل مبدأه انقضاء خیار المجلس، وکذا مقتضی استدلال

ص :415


1- (1) المراسم: 175 .
2- (2) المقنعة: 592 _ 593 .
3- (3) العبارة ساقطة من النهایة المتداولة لدینا. نعم، هی موجودة فی النهایة المطبوعة مع نکت النهایة 2: 144 _ 145، والمطبوعة ضمن الجوامع الفقهیّة: 336، ونقلها العلاّمة بلفظها فی المختلف 5: 223 .
4- (4) وسائل الشیعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 3 و 5، و 11، الباب 3، الحدیث 5 .
5- (5) الغنیة: 220 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الشیخ(1) وابن ادریس(2) ذلک حیث ذکرا أن مبدأ خیار الشرط حین التفرق لأن الخیار یثبت فیما إذا ثبت العقد، والعقد لا یثبت قبل التفرّق. وهذا الدلیل کما تری یجری فی خیار الحیوان أیضاً.

ولکنه ضعیف فانه إن اُرید من ثبوت العقد تمامه فالأمر ظاهر لأن تمام العقد بتمام البیع لا بانقضاء زمان خیار المجلس وإن اُرید من ثبوته لزومه فالأمر کذلک أیضاً فان الخیار حکم للعقد اللازم لولا الخیار لا حکم للعقد اللازم لولا هذا الخیار کما لا یخفی.

ویستدل علی القول المزبور بوجوه اُخری.

منها: استصحاب الخیار بعد ثلاثة أیام من حین العقد بل باستصحاب عدم حدوثه قبل التفرق.

وفیه: أنه لا تصل النوبة إلی الأصل العملی مع وجود الدلیل الاجتهادی وهو الظهور المتقدم، وأیضاً فالاستصحاب علی التقریب الثانی مثبت لأن عدم حدوث خیار الحیوان قبل التفرق لا یثبت حدوثه حین التفرق.

ومنها: ما ورد فی أن التلف فی زمان خیار الحیوان علی البائع حیث إنه ممّن لا خیار له، ولو کان مبدأ خیار الحیوان من حین التفرق یصح کون التلف علیه لأنه لا خیار له، ولا یصح فیما إذا جعل مبدأه من حین العقد، فانه لا موجب لحساب التلف علی البائع فیما إذا تحقق التلف قبل التفرق، حیث إنه تلف فی زمان الخیار المشترک.

ص :416


1- (1) المبسوط 2: 85 .
2- (2) السرائر 2: 247 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وأجاب المصنف رحمه الله عن ذلک بأن ما ورد فی کون التلف فی زمان خیار الحیوان یحسب علی البائع بانحلال البیع مبنی علی الغالب من وقوع التلف بعد التفرق وانقضاء خیار المجلس.

أقول: الصحیح عدم الفرق بین الصورتین فانه یحسب التلف علی البائع فان ثبوت خیار المجلس لا یکون موضوعاً لانحلال البیع بالتلف ولا ینافی ذلک انحلاله بالتلف مع غیره.

ومنها: أنه إذا کان فی البین خیار الحیوان قبل التفرق للزم اجتماع السببین علی المسبب الواحد.

وأجاب رحمه الله : بأن خیار الحیوان لو کان مختلفاً مع خیار المجلس فی المهیّة والنوع فلا اجتماع علی مسبب واحد، وإن اتحدا نوعاً فکذلک لأن الأسباب الشرعیة معرفات وعلامات متعددة، بل لو کانت مؤثرات فتأثیر کل واحد مستقلاً یتوقف علی عدم انفراده وفی صورة اجتماعهما یؤثران معاً.

أقول: الصحیح فی الجواب أن الخیارین متحدان فی الحقیقة حیث إن الخیار ملک فسخ العقد وإنما یختلفان بحسب الاحکام، وکل من شراء الحیوان واجتماع المتبایعین حال العقد موضوع لهما فلیس فی البین تاثیر ولا معرف بمعنی العلامة، فالخیار فی المقام متعدد، لان کلاً منهما حکم لموضوع قد تحقق کما لا یخفی.

وذکر فی التذکرة(1) _ فی الجواب عما قیل من أن ثبوت الخیارین معاً فی عقد واحد یوجب اجتماع المثلین _ : ان الخیار واحد والجهة متعددة، وهو کما تری فانه کما

ص :417


1- (1) التذکرة 1: 520 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ذکرنا الخیار متعدد، ولذا یبقی الخیار مع اسقاط أحدهما وقد تقدم أیضاً أن الخیار الشرعی حکم شرعی للبیع کما هو ظاهر الخطاب فیکون تعلقه بالبیع بعد تمامه.

ولو کان البیع مشروطاً بالقبض کما فی السلم أو التقابض، کما فی الصرف فلا یثبت الخیار فیهما إلاّ بعد القبض أو التقابض.

وعن السید الیزدی قدس سره (1) انه یمکن أن یقال بعدم ثبوت خیار المجلس فی بیع الحیوان اصلاً، فان ذلک مقتضی المقابلة بین بیع الحیوان وغیره فی الأخبار، وان الشرط فی الحیوان ثلاثة ایام للمشتری وفی غیره إلی ان یفترقا، وتبعه علی ذلک بعض الاجلاء(2) (دامت أیامه) حیث ذکر ظهور الروایات فی عدم ثبوت خیار المجلس فی بیع الحیوان وشرائه.

أقول: المطلقات الدالة علی ثبوت خیار المجلس فی کل بیع ومنه بیع الحیوان موجودة نظیر صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «أیّما رجل اشتری من رجل بیعاً فهما بالخیار حتی یفترقا»(3) وصحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : البیّعان بالخیار حتی یفترقا، وصاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیام»(4)، ونحوها صحیحة زرارة عنه علیه السلام (5) ومقتضاها ثبوت الخیارین لمشتری الحیوان وصاحبه أحدهما إلی أن یفترقا والآخر إلی ثلاثة أیام.

ص :418


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2: 440 و 441 .
2- (2) مصباح الفقاهة 4 : 206 _ 208 .
3- (3) وسائل الشیعة 18: 6 و 9، الباب 1 و 2 من أبواب الخیار، الحدیث 4 .
4- (4) وسائل الشیعة 18: 5، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
5- (5) المصدر: 11، الباب 3، الحدیث 6 .

.··· . ··· .

الشَرح:

وإنما الکلام فی المقید الموجود فی البین الموجب لرفع الید عن المطلقات المتقدمة، فیقال: إن المقید هی المقابلة بین الحیوان وغیره فی معتبرة علی ابن اسباط عن أبی الحسن الرضا علیه السلام ، قال: «سمعته یقول: الخیار ثلاثة أیام للمشتری، وفی غیر الحیوان إلی أن یفترقا»(1) ولو کان خیار الحیوان مجتمعاً مع خیار المجلس لزم التعبیر بأن الخیار فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری، وفی کل البیوع إلی أن یفترقا.

ونظیرها صحیحة الفضیل، حیث سأل الإمام علیه السلام بقوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری قلت: ما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیعان بالخیار ما لم یفترقا»(2).

ولکن یمکن الجواب عن الاخیر بأن قوله علیه السلام : «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» مطلق یعم بیع الحیوان وغیره والسؤال عن الخیار فی بیع غیر الحیوان لا یکون مقیداً للإطلاق الوارد فی الجواب.

وبتعبیر آخر: کون «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» یثبت لکل بیع کان المبیع فیه حیواناً أو غیره، بخلاف «ثلاثة أیام» فانه حکم لخصوص شراء الحیوان وعدم عطف «ما لم یفترقا» علی «ثلاثة أیام» باعتبار عدم کون الخیار إلی الافتراق حکماً لبیع الحیوان وشرائه.

واما معتبرة علی ابن اسباط، فقوله علیه السلام : «وفی غیر الحیوان أن یفترقا» بعد قوله: «الخیار فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری» ناظرا إلی فرض الغالب وهو أن المفید

ص :419


1- (1) المصدر: 6، الباب 1، الحدیث 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 18: 11 و 6، الباب 3 و 1 من أبواب الخیار، الحدیث 5 و 3 .

وهذه الدعوی لم نعرفها. نعم، ربما یستدلّ علیه بأصالة عدم ارتفاعه بانقضاء ثلاثة من حین العقد، بل أصالة عدم حدوثه قبل انقضاء المجلس، وبلزوم اجتماع السببین علی مسبّب واحد، وما دلّ علی أنّ تلف الحیوان فی الثلاثة من البائع مع أنّ التلف فی الخیار المشترک من المشتری. ویردّ الأصل بظاهر الدلیل، مع أنّه بالتقریر الثانی، مثبت. وأدلّة «التلف من البایع» محمول علی الغالب من کونه بعد المجلس. ویردّ التداخل بأنّ الخیارین إن اختلفا من حیث الماهیة فلا بأس بالتعدّد. وإن اتّحدا فکذلک، إمّا لأنّ الأسباب معرفات، وإمّا لأنّها علل ومؤثّرات یتوقّف استقلال کل واحد منها فی التأثیر علی عدم مقارنة الآخر أو سبقه، فهی علل تامّة إلاّ من هذه الجهة، وهو المراد ممّا فی التذکرة _ فی الجواب عن أنّ الخیارین مثلان فلا یجتمعان _ : من أنّ الخیار واحد والجهة متعدّدة.

ثم إنّ المراد بزمان العقد هل زمان مجرّد الصیغة _ کعقد الفضولی علی القول بکون الإجازة ناقلة _ أو زمان الملک، عبّر بذلک للغلبة؟ الظاهر هو الثانی، کما استظهره بعض المعاصرین، قال: فعلی هذا لو أسلم حیواناً فی طعام وقلنا بثبوت الشَرح:

لمشتری الحیوان بحسب الغالب خیار الحیوان، حیث إن معه لا یحتاج إلی اعمال خیار المجلس فالتقیید باعتبار عدم الفائدة فی خیار المجلس لمشتری الحیوان غالباً فلا یوجب رفع الید عن المطلقات المتقدمة.

وهکذا الکلام فی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «المتبایعان بالخیار ثلاثة أیام فی الحیوان، وفیما سوی ذلک من بیع حتی یفترقا»(1) مع انه قد تقدم الإشکال فی الأخذ بظهور هذه الصحیحة، واللّه سبحانه هو العالم.

ص :420


1- (1) المصدر: 10، الباب 3، الحدیث 3 .

دخول اللیلتین المتوسّطتین فی الثلاثة أیّام

الخیار لصاحب الحیوان وإن کان بائعاً، کان مبدؤه بعد القبض. وتمثیله بما ذکر مبنیّ علی اختصاص الخیار بالحیوان المعیّن، وقد تقدّم التردّد فی ذلک. ثمّ إنّ ما ذکروه فی خیار المجلس من جریانه فی الصرف ولو قبل القبض یدلّ علی أنّه لا یعتبر فی الخیار الملک، لکن لا بدّ له من أثر. وقد تقدّم الإشکال فی ثبوته فی الصرف قبل القبض لو لم نقل بوجوب التقابض.

مسألة: لا إشکال فی دخول اللیلتین المتوسطتین[1] فی الثلاثة أیام، لا لدخول اللیل فی مفهوم الیوم، بل للاستمرار المستفاد من الخارج، ولا فی دخول اللیالی الثلاث عند التلفیق مع الانکسار. ولو عقد فی اللیل، فالظاهر بقاء الخیار إلی آخر الیوم الثالث، ویحتمل النقص عن الیوم الثالث بمقدار ما بقی من لیلة العقد. لکن فیه: أنّه یصدق حینئذٍ الأقلّ من ثلاثة أیّام، والإطلاق علی المقدار المساوی للنهار ولو من اللیل خلاف الظاهر.

الشَرح:

[1] لا ینبغی الریب فی دخول اللیلتین المتوسطتین فی الثلاثة أیام لا لأن اللیلتین داخلتان فی معنی الیومین، فان الیوم یقابل اللیل وظاهره بیاض النهار، بل دخول اللیلتین باعتبار کون المستفاد من الروایات ثبوت خیار واحد مستمر من حین تمام الشراء إلی انقضاء ثلاثة أیام.

نعم مقتضی الظهور العرفی لثلاثة أیام یعم کونها بنحو التلفیق بمعنی أنه لو وقع البیع عند زوال الشمس من الیوم الأول فینتهی الخیار عند الزوال من الیوم الرابع وتدخل اللیالی الثلاث فی ثلاثة أیام لدلالة قرینة استمرار الخیار الواحد علی ذلک لا لدخول اللیالی فی المستعمل فیه للأیام.

وهذا یجری فی کل مورد یحدد فیه موضوع الحکم أو متعلقه أو نفس الحکم بالأیام فیکون ظاهر الخطاب الیوم مقابل اللیل، وأنّ الایام لوحظت بنحو الاتصال وأنها تعم

ص :421

قیل: والمراد بالأیّام الثلاثة ما کانت مع اللیالی الثلاث لدخول اللیلتین أصالة، فتدخل الثالثة، وإلاّ لاختلفت مفردات الجمع فی استعمال واحد، انتهی.

فإن أراد اللیلة السابقة علی الأیّام فهو حسن، إلاّ أنّه لا یعلّل بما ذکر. وإن أراد اللیلة الأخیرة فلا یلزم من خروجها اختلاف مفردات الجمع فی استعمال واحد، إذ لا نقول باستعمال الیومین الأوّلین فی الیوم واللیلة واستعمال الیوم الثالث فی خصوص النهار، بل نقول: إنّ الیوم مستعمل فی خصوص النهار أو مقداره من نهارین، لا فی مجموع النهار واللیل أو مقدارهما، ولا فی مقدار النهار ولو ملفّقاً من اللیل. والمراد من «الثلاثة أیّام» هی بلیالیها أی لیالی مجموعها، لا کلّ واحد منها، فاللیالی لم تُرَد من نفس اللفظ، وإنّما اُریدت من جهة الإجماع وظهور اللفظ الحاکمین فی المقام باستمرار الخیار، فکأنّه قال: الخیار یستمرّ إلی أن یمضی ستّ و ثلاثون ساعة من النهار.

الشَرح:

بنحو التلفیق من بیاض النهار من یومین.

نعم، ربما لا یکون فهم عرفی بالإضافة إلی کفایة التلفیق کما إذا کان متعلق الحکم أو التکلیف من العبادة کالاعتکاف المحدد بثلاثة أیام، فإن فی مثله لا بد من رعایة الیوم التام.

ومما ذکر یظهر أن التلفیق من بیاض النهار فی موارد مساعدة الفهم العرفی لا باس به، وأما التلفیق من اللیل بمقدار الیوم فلا یکفی لعدم صدق الیوم علی اللیل.

وقد یقال: بثبوت الخیار بثلاثة أیام مع لیالیها لأن دخول اللیلتین فقط یوجب اختلاف مفردات الجمع فی الاستعمال.

والجواب: أنه إن أُرید دخول اللیلة الاُولی فیما إذا وقع البیع فی اللیل فهو حسن، ولکن لا للوجه الذی ذکره، بل لأن ذلک مقتضی کون مبدأ خیار الحیوان تمام البیع، وإن أُرید اللیلة الأخیرة فیما إذا وقع البیع أول الیوم لیکمل ثلاثة أیام وثلاث لیال فهو غیر

ص :422

فی مسقطات خیار الحیوان

مسألة: یسقط هذا الخیار بأُمور:

أحدها: إشتراط سقوطه فی العقد[1]. ولو شرط سقوط بعضه، فقد صرّح بعضٌ بالصحّة، ولا بأس به.

الشَرح:

صحیح ولا یلزم من خروجها اختلاف المفردات فی المستعمل فیه للفظ یوم، فانه بیاض النهار ودخول اللیلتین المتوسطتین باعتبار دلالة الدال الآخر، وهو ثبوت الخیار من حین تمام العقد مستمراً إلی ثلاثة أیام.

وفی صحیحة علی بن رئاب قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریةً لمن الخیار للمشتری أو للبائع أو لهما کلاهما؟ قال: الخیار لمن اشتری ثلاثة أیام نظرة، فإذا مضت ثلاثة أیام فقد وجب الشراء»(1)، فإن ظاهرها عدم لزوم العقد قبل مضی ثلاثة أیام لا أن العقد فی اللیالی محکومة باللزوم، وفی النهار من تلک اللیالی بالجواز کما لا یخفی.

[1] یسقط خیار الحیوان بأُمور:

منها: اشتراط سقوطه فی العقد حیث تقدم فی بحث خیار المجلس أن الخیار من الحقوق وأن اشتراط سقوطه فی العقد یکون إسقاطاً قولیاً، ولذلک لا فرق بین اشتراط سقوطه رأساً أو سقوطه فی بعض الأیام مع تعدد الخیار فیها، وإلاّ ففی نفوذه إشکال، حیث إنّ الخیار الثابت لصاحب الحیوان أو مشتریه واحد لا تعدد فیه حتی بالإضافة إلی الأیام.

ومنها: إسقاطه بعد العقد قولاً وقد تقدم أیضاً ان ذلک مقتضی کون الخیار حقاً.

ومنها: التصرّف فان کون التصرف فی الحیوان المشتری مسقطاً للخیار فی

ص :423


1- (1) وسائل الشیعة 18: 12، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 9 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الجملة مما لا خلاف فیه، ویشهد له صحیحة علی بن رئاب عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری، اشترط أم لم یشترط فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل الثلاثة الأیام فذلک رضا منه فلا شرط. قیل له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»(1).

وصحیحة محمد بن الحسن الصفار قال: «کتبت إلی أبی محمد علیه السلام فی الرجل اشتری من رجل دابة فأحدث فیها حدثاً من أخذ الحافر أو أنعلها أو رکب ظهرها فراسخ، أله أن یردّها فی الثلاثة الأیام التی فیها الخیار بعد الحدث الذی یحدث فیها أو الرکوب الذی یرکبها فراسخ؟ فوقّع علیه السلام : إذا أحدث فیها حدثاً فقد وجب الشراء إن شاء اللّه تعالی»(2).

وفی صحیحة علی بن رئاب المرویة فی قرب الإسناد قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشتری جاریة لمن الخیار؟ فقال: الخیار لمن اشتری _ إلی أن قال _ قلت له: أرایت إن قبّلها المشتری أو لامس؟ فقال: إذا قبّل أو لامس أو نظر منها إلی ما یحرم علی غیره فقد انقضی الشرط ولزم البیع»(3).

واستدل فی التذکرة(4) علی کون التصرف مسقطاً للخیار بأنه دلیل الرضا _ أی کاشف عنه _ والمراد بالرضا: الرضا بلزوم العقد(5) وسقوط خیاره، وذکر فی موضع

ص :424


1- (1) وسائل الشیعة 18: 13، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
2- (2) المصدر: الحدیث 2 .
3- (3) المصدر: الحدیث 3 .
4- (4) التذکرة 1: 519 .
5- (5) التذکرة 1: 928 .

.··· . ··· .

الشَرح:

آخر _ نظیر ما فی الغنیة(1) _ بأن التصرف إجازة للبیع المزبور(2).

ولکن لا یخفی أنه إن کان المراد من الحدث المسقط التصرف المحرم علی غیر المالک والمحلّل له أو المأذون منه، کما یشیر إلی کونه محرماً إلی غیر المالک قوله علیه السلام : «أو نظر إلی ما یحرم النظر إلیه قبل الشراء»، أی قبل کونه مالکاً، فلازمه الإلتزام بسقوط الخیار بمطلق استخدام المملوک والتصرف فی الحیوان، لأن مطلق التصرف فیه غیر جائز علی غیر المالک وعلی غیر المأذون من قبله، وقد صرّح بسقوط خیار العیب بمطلق التصرف فی المعیب فلا یجوز معه ردّه علی بایعه سواء کان التصرف قبل العلم بالعیب أو بعده.

وعلی ذلک یکون جعل الخیار ثلاثة أیام للمشتری مع کون مطلق التصرف مسقطاً کاللغو فإن الحکمة فی جعل الخیار علی ما ذکروه الاطلاع علی خفایا الحیوان التی توجب کراهة المشتری وإعراضه عن الإمساک به، ولو کان مطلق التصرف فی الحیوان مسقطاً للخیار لما کان لهذه الحکمة مورد.

والإلتزام بأن مطلق التصرف لا یکون مسقطاً بل المسقط التصرف الدال علی الرضا ببقاء العقد، لا یمکن المساعدة علیه، فإنه لا یناسب الأمثلة التی ذکروها لکون التصرف مسقطاً.

ودعوی أن تلک التصرفات کلها من قبیل الإسقاط الفعلی أی من قبیل الدال علی الرضا ببقاء العقد ولو بظهور نوعی کما تری.

ص :425


1- (1) الغنیة: 219 .
2- (2) التذکرة 1: 538 .

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: کون التصرف فی خیار العیب مسقطاً له بحیث لا یجوز فسخ البیع بعده بل یتعین جواز أخذ الأرش غیر مسألة کون التصرف مسقطاً لخیار الحیوان فلا بد من ملاحظة الروایات فی کل من المسألتین ولو تمّ دلالتها علی کون التصرف مسقطاً لخیار الحیوان فلا بأس بالالتزام به، غایة الأمر لا یکون التصرف الذی یتعارف اختبار الحیوان به مسقطاً لانصراف الروایات وعدم ظهورها، خصوصاً بملاحظة أن المتفاهم من جعل الخیار للمشتری ثلاثة أیام لحاظ خصوصیاته فی تلک المدة.

ولا ینافی ذلک جعل الشارع بعض الأفعال حدثاً ورضاءً بالبیع تعبداً کما یأتی ذلک فی النظر إلی ما یحرم من الأمة أو تقبیلها ولمسها.

وعلی ذلک فالمراد بالرضا بالبیع الالتزام بعدم فسخه، فإن الرضا بأصل البیع مفروض قبل التصرف، ویدل علی ذلک روایة عبداللّه بن الحسن، ولکن باعتبار ضعف سندها تصلح للتأیید، ورواها عن أبیه عن جعفر بن محمد علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی رجل اشتری عبدا بشرط ثلاثة أیام فمات العبد فی الشرط، قال: یستحلف باللّه ما رضیه ثم هو بریء من الضمان»(1).

والحاجة إلی الاستحلاف مع عدم کون بایعه مدّعیاً، فإن الدعوی لا تسمع إلاّ مع الجزم مبنی علی سماع الدعوی بنحو التهمة أو یحمل علی صورة جزم البائع بإسقاط خیاره بالالتزام بالبیع المزبور.

وذکر قدس سره : أن قوله علیه السلام : «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل ثلاثة أیام فذلک رضیً منه ولا شرط له»، یحتمل وجوهاً:

ص :426


1- (1) وسائل الشیعة 18: 15، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 3 .

.··· . ··· .

الشَرح:

الأول: أن یکون فذلک رضاءً منه جزاءً للشرط بأن یکون إحداث الحدث فی الحیوان رضاءً بالبیع والتزاماً به بحیث لا ینفسخ بعد ذلک، وحیث إن الحدث لا یکون إسقاطاً للخیار والتزاماً بالبیع مطلقاً بنحو الإسقاط الإنشائی فیکون الرضا والإسقاط بنحو التعبد والحکم الشرعی.

والوجه الثانی: ان الجزاء قوله علیه السلام «ولا شرط له» وقوله «فذلک رضاء منه» تمهید للجزاء المزبور ببیان الحکمة له بمعنی أن الحدث فی الحیوان لدلالته غالباً علی التزام المشتری بشرائه وعدم رفع یده عنه فاعتبره الشارع ملاکاً فی حکمه بسقوط الخیار بالحدث مطلقاً، نظیر ما تقدم فی سقوط خیار المجلس بالافتراق من أن حصول الافتراق غالبا بداعی الرضا والالتزام بالبیع صار موجباً لاعتبار الشارع الافتراق فی جمیع موارده مسقطاً.

وأُورد علی هذین الاحتمالین أن لازمهما الالتزام بسقوط خیار الحیوان بکل تصرف حتی فیما إذا وقع التصرف لاختبار الحیوان والاطلاع علی خفایاه، ومع الالتزام بذلک یکون ثبوت خیار الحیوان للمشتری کاللغو.

أضف إلی ذلک مخالفته لما علیه إجماع الأصحاب من اعتبار دلالة التصرف علی الرضا فی سقوط الخیار. نعم کون تلک الدلالة بنحو دلالة الألفاظ ظهوراً نوعیاً، أو یعتبر الظهور فی کل مورد یأتی فی الوجهین الأخیرین.

أقول: کون الجزاء للشرط قوله «ولا شرط له» غیر محتمل، لأن الواو العاطفة لا تدخل علی الجزاء ویتعین کون الجزاء نفس قوله «فذلک رضاءً منه».

ومن الظاهر أنّ الحدث فی الحیوان لا یکون فی جمیع موارده رضاءً بالبیع بالرضا الإنشائی من ذی الخیار فیکون کذلک بنحو التعبد والحکم الشرعی نظیر ما

ص :427

.··· . ··· .

الشَرح:

تقدم فی کون الافتراق رضاءً بالبیع.

ولا بعد أیضاً فی الالتزام بأن الحدث فی الحیوان _ أی التصرف المغیّر کأخذ الحافر _ مسقط للخیار، فانه لا یدخل فی الحدث التصرف غیر المُغیّر کرکوب الحیوان، فان تلک التصرفات إذا کان بداعی الالتزام بالبیع وإظهار إبقائه فتدخل فی الإسقاط الفعلی وإلاّ فلا یسقط الخیار بها مثل أمر الأمَة بغلق الباب أو سقیه ماءً خصوصاً فیما إذا وقعت بغرض الاختبار والإطلاع علی خفایا الحیوان وخصوصیات الأمة.

ویلتزم بأن مثل لمس الأمة وتقبیلها والنظر إلی ما یحرم قبل شرائها مسقط للخیار، وأن ما ذکر من قبیل الحدث ولو بنحو التعبد والتنزیل.

الوجه الثالث: أن یکون الجزاء قوله علیه السلام «ولا شرط له» وقوله «فذلک رضاءً منه» بیاناً لعلة الجزاء، والمراد بالرضا الدلالة علیه نوعاً، نظیر دلالة الألفاظ علی کون مراد المتکلم معانیها الحقیقیة، وحیث إن الحکم یدور مدار العلة فیکون سقوط الخیار بالتصرف دائراً مدار دلالة التصرف، فیکون الخیار ساقطاً فیما للفعل ظهور نوعی علی إلتزام المشتری بالبیع، ولو لم یکن ذلک من قبیل التصرف فی الحیوان کما فی عرض الحیوان المشتری للبیع. وظاهر الأصحاب أیضاً أن التصرف مسقط للخیار بهذا الوجه، فإنهم ذکروا أن کل تصرف یکون إجازة من المشتری، یکون فسخاً فیما إذا وقع من البائع، ولو کان التصرف مطلقاً مسقطاً تعبدیاً لما کان وجه للتعدّی إلی تصرف البائع.

وما یذکر(1) من کون التصرف مطلقاً مسقطاً للخیار لأن الأصحاب ذکروه فی

ص :428


1- (1) راجع الجواهر 23: 66 .

.··· . ··· .

الشَرح:

مقابل الإجازة وإسقاط الخیار غیر صحیح.

والوجه الرابع: هو أن یکون قوله علیه السلام : «ولا شرط له» هو الجزاء وقوله «فذلک رضاءً منه» بیان العلة له، ولکن المراد بالرضا الرضا الشخصی لا النوعی، بأن یکون للتصرف المزبور دلالة فعلیّة علی رضا المتصرف علی التزامه بالبیع وإسقاطه الخیار کما یؤید ذلک ظاهر روایة عبداللّه بن الحسن المتقدمة.

وکون التصرف مسقطاً للخیار کذلک، وأن کان أظهر الاحتمالات، ولکن اعتبار الدلالة بهذا النحو خلاف المتسالم علیه بین الأصحاب فیتعیّن الثالث.

أقول: قد تقدم أن الحدث فی الحیوان مسقط، ولکن التصرف الذی لا یدخل فی الحدث انما یسقط الخیار به اذا کان ظاهراً فی الالتزام بالبیع والإغماض عن حق فسخه، وتقدم ان بعض التصرفات انّما حکم بکونها حدثاً بنحو التعبد والتنزیل نظیر لمس الجاریة وتقبیلها والنظر إلی ما کان النظر إلیه محرماً قبل شرائها، واللّه سبحانه هو العالم.

ثمّ إن المصنف رحمه الله قد ذکر فی المقام إشکالین:

أحدهما: ظهور بعض الکلمات فی کون مطلق التصرف فی الحیوان مسقطاً للخیار حتی مثل رکوب الدابة فی طریق ردّها علی بایعها مع أن ظاهر النصوص والفتاوی انّ کون التصرف مسقطاً انّما هو لدلالته علی الإلتزام بالبیع وإرادة عدم فسخه.

وثانیهما: أنه إذا کان غالب التصرفات فی الحیوان فی ثلاثة أیام یقع مع التردد فی فسخ البیع أو مع الجزم بالفسخ. کما فی رکوب الدابة فی طریق الرد، فکیف یعلل کون التصرف مسقطاً بکونه رضاءً بالبیع، فانه لا یصح هذا التعلیل إلاّ إذا کان غالب التصرفات دالاًّ علی ذلک الرضا. ومما ذکر یظهر عدم کون التصرف مسقطاً، بل العبرة

ص :429

.··· . ··· .

الشَرح:

فی السقوط الرضا بالبیع کما فی روایة عبداللّه بن الحسن حیث لم یتعرّض فیها للتصرف فی ثلاثة أیام وعدمه مع وقوع بعض التصرف فیها عادةً؛ وإنما تعرّض لإسقاط الخیار بالرضا بالبیع وعدمه.

وأوضح منها صحیحة الحلبی فی رجل اشتری شاةً فأمسکها ثلاثة أیام ثم ردها، فقال: «إن کان فی تلک الثلاثة الأیام یشرب لبنها ردّ معها ثلاثة أمداد، وإن لم یکن لها لبن فلیس علیه شیء»(1).

فإن شرب لبنها مع توقفه علی التصرف فی الحیوان بالحلب لم یحکم بکونه مسقطاً للخیار، والظاهر أن الرد فرض قبل تمام الثلاثة، والحکم برد ثلاثة أمداد، وإن کان علی خلاف القاعدة، وظاهر بعض الروایات الدالة علی أن المنافع مدة الخیار للمشتری، ولذا یحمل علی الاستحباب، إلاّ أن صدرها ظاهرة فی عدم کون التصرف مسقطاً للخیار.

وممّا یدلّ علی کون المنافع زمان الخیار لمن انتقل إلیه العین موثقة اسحاق بن عمار الآتیة.

بقی فی المقام أمر: وهو أنّ هل یثبت فی بیع الحیوان مع غیره بصفقة واحدة خیار الحیوان بالإضافة إلی بیعه ولو مع الالتزام بعدم ثبوت الخیار فی کلّ واحد من البیوع الانحلالیة؟

الظاهر ذلک، غایة الأمر علی تقدیر فسخ بیعه، یثبت للبائع خیار تبعّض الصفقة بالإضافة إلی بیع غیره.

ص :430


1- (1) وسائل الشیعة 18: 26، الباب 13 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .

والثانی: إسقاطه بعد العقد، وقد تقدّم الأمران.

والثالث: التصرّف ولا خلاف فی إسقاطه فی الجملة لهذا الخیار. ویدلّ علیه قبل الإجماع النصوص:

ففی صحیحة ابن رئاب: «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل الثلاثة أیام، فذلک رضیً منه ولا شرط له، قیل له: وما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان محرّماً علیه قبل الشراء». وصحیحة الصفّار: «کتبت إلی أبی محمد علیه السلام فی الرجل اشتری دابّةً من رجلٍ فأحدث فیها حدثاً من أخذ الحافر أو أنعلها أو رَکِبَ ظهرها فراسخ، أَلَهُ أن یردّها فی الثلاثة أیّامٍ التی له فیها الخیار بعد الحدث الذی یحدث فیها أو الرکوب الذی رکبها فراسخ؟ فوقّع علیه السلام : إذا أحدث فیها حدثاً فقد وجب الشراء إن شاء اللّه تعالی». وفی ذیل الصحیحة المتقدّمة عن قرب الإسناد: «قلت له: أرأیت إن قبّلها المشتری أو لامس؟ فقال: إذا قبّل أو لامس أو نظر منها إلی ما یحرم علی غیره فقد انقضی الشرط ولزم البیع». واستدلّ علیه فی التذکرة _ بعد الإجماع _ : بأنّ التصرّف دلیل الرضا. وفی موضعٍ آخر منها: أنّه دلیل الرضا بلزوم العقد. وفی موضعٍ آخر منها _ کما فی الغنیة _ : أنّ التصرّف إجازة.

أقول: المراد بالحدث إن کان مطلق التصرّف الذی لا یجوز لغیر المالک إلاّ الشَرح:

والوجه فی الظهور: أن عدم ثبوت الخیار فی کل واحد من البیوع الإنحلالیة، انّما هو باعتبار أن ظاهر الأدلة ثبوت خیار واحد لمشتری الحیوان، ولو ثبت ذلک الخیار فی کل واحد من البیوع الانحلالیة _ ولو فیما إذا باع العشرة بصفقة _ لَتَعَدَّدَ الخیار.

وهذا لا یجری فیما إذا کان أحد العوضین حیواناً قد بِیع منضماً إلی غیره بصفقة.

ومن هنا یظهر الحال فیما إذا باع حیوانین بصفقة واحدة، وظهر واحد منهما ملک الغیر فإنه یثبت الخیار بالإضافة إلی بیع المملوک.

ص :431

برضاه کما یشیر إلیه قوله علیه السلام : «أو نظر إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»، فلازمه کون مطلق استخدام المملوک، بل مطلق التصرّف فیه مسقطاً، کما صرّح به فی التذکرة _ فی بیان التصرّف المسقط للردّ بالعیب _ : من أنّه لو استخدمه بشیءٍ خفیف، مثل «اسقنی» أو «ناولنی الثوب» أو «اغلق الباب»، سقط الردّ. ثمّ استضعف قول بعض الشافعیّة بعدم السقوط، _ معلّلاً بأنّ مثل هذه الاُمور قد یؤمر به غیر المملوک _ : بأنّ المسقط مطلق التصرّف. وقال أیضاً: لو کان له علی الدابّة سرج أو رکاب فترکهما علیها بطل الردّ، لأنّه استعمالٌ وانتفاعٌ، انتهی.

وقال فی موضعٍ من التذکرة: عندنا أنّ الاستخدام بل کلّ تصرّفٍ یصدر من المشتری قبل علمه بالعیب أو بعده یمنع الردّ، انتهی.

وهو فی غایة الإشکال، لعدم تبادر ما یعمّ ذلک من لفظ الحدث وعدم دلالة ذلک علی الرضا بلزوم العقد، مع أنّ من المعلوم عدم انفکاک المملوک المشتری عن ذلک فی أثناء الثلاثة، فیلزم جعل الخیار فیه کاللغو، مع أنّهم ذکروا أنّ الحکمة فی هذا الخیار الاطّلاع علی أُمورٍ خفیّةٍ فی الحیوان توجب زهادة المشتری، وکیف یطّلع الإنسان علی ذلک بدون النظر إلی الجاریة ولمسها وأمرها بغلق الباب والسقی وشبه ذلک؟

وإن کان المراد مطلق التصرّف بشرط دلالته علی الرضا بلزوم العقد _ کما یرشد إلیه وقوعه فی معرض التعلیل فی صحیحة ابن رئاب، ویظهر من استدلال العلاّمة وغیره علی المسألة، بأنّ التصرّف دلیل الرضا بلزوم العقد _ فهو لا یناسب إطلاقهم الحکم بإسقاط التصرّفات التی ذکروها.

ودعوی: أنّ جمیعها ممّا یدلّ _ لو خلّی وطبعه _ علی الالتزام بالعقد، فیکون إجازةً فعلیّةً، کما تری! ثمّ إنّ قوله علیه السلام فی الصحیحة: «فذلک رضیً منه» یراد منه الرضا بالعقد فی مقابلة کراهة ضدّه أعنی الفسخ، وإلاّ فالرضا بأصل الملک مستمرٌّ

ص :432

من زمان العقد إلی حین الفسخ. یشهد لهذا المعنی روایة عبداللّه بن الحسن بن زید بن علیّ بن محمد علیهماالسلام عن أبیه عن جعفر عن أبیه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی رجلٍ اشتری عبداً بشرط إلی ثلاثة أیّامٍ، فمات العبد فی الشرط، قال: یستحلف باللّه تعالی ما رضیه، ثمّ هو بری ءٌ من الضمان». فإنّ المراد بالرضا الالتزام بالعقد، والاستحلاف فی الروایة محمولةٌ علی سماع دعوی التهمة أو علی صورة حصول القطع للبائع بذلک. إذا عرفت هذا فقوله علیه السلام : «فذلک رضیً منه ولا شرط له» یحتمل وجوهاً:

أحدها: أن تکون الجملة جواباً للشرط، فیکون حکماً شرعیّاً بأنّ التصرّف التزامٌ بالعقد وإن لم یکن التزاماً عرفاً.

الثانی: أن تکون توطئةً للجواب، وهو قوله: «ولا شرط له» لکنّه توطئةٌ لحکمة الحکم وتمهیدٌ لها لا علّةٌ حقیقیّةٌ فیکون إشارةً إلی أنّ الحکمة فی سقوط الخیار بالتصرّف دلالته غالباً علی الرضا، نظیر کون الرضا حکمةً فی سقوط خیار المجلس بالتفرّق فی قوله علیه السلام : «فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما»، فإنّه لا یعتبر فی الافتراق دلالته علی الرضا. وعلی هذین المعنیین، فکلّ تصرّفٍ مسقطٌ، وإن علم عدم دلالته علی الرضا.

الثالث: أن تکون الجملة إخباراً عن الواقع، نظراً إلی الغالب وملاحظة نوع التصرّف لو خُلّی وطبعه، ویکون علّةً للجواب، فیکون نفی الخیار معلّلاً بکون التصرّف غالباً دالاًّ علی الرضا بلزوم العقد، وبعد ملاحظة وجوب تقیید إطلاق الحکم بمؤدّی علّته _ کما فی قوله: «لا تأکل الرّمان لأنّه حامضٌ» _ دلّ علی اختصاص الحکم بالتصرّف الذی یکون کذلک، أی دالاًّ بالنوع غالباً علی التزام العقد وإن لم یدلّ فی شخص المقام، فیکون المسقط من التصرّف ما کان له ظهورٌ نوعیٌّ فی الرضا، نظیر ظهور الألفاظ فی معانیها مقیّداً بعدم قرینةٍ توجب صرفه عن

ص :433

الدلالة، کما إذا دلّ الحال أو المقال علی وقوع التصرّف للاختبار، أو اشتباهاً بعینٍ أُخری مملوکةٍ له، ویدخل فیه کلّ ما یدلّ نوعاً علی الرضا وإن لم یعد تصرّفاً عرفاً، کالتعریض للبیع والإذن للبائع فی التصرّف فیه.

الرابع: أن تکون إخباراً عن الواقع ویکون العلّة هی نفس الرضا الفعلی الشخصی، ویکون إطلاق الحکم مقیّداً بتلک العلّة، فیکون موضوع الحکم فی الحقیقة هو نفس الرضا الفعلی، فلو لم یثبت الرضا الفعلی لم یسقط الخیار. ثمّ إنّ الاحتمالین الأوّلین وإن کانا موافقین لإطلاق سائر الأخبار وإطلاقات بعض کلماتهم _ مثل ما تقدّم من التذکرة: من أنّ مطلق التصرّف لمصلحة نفسه مسقطٌ، وکذا غیره کالمحقّق والشهید الثانیین _ بل لإطلاق بعض معاقد الإجماع، إلاّ أنّهما بعیدان عن ظاهر الخبر، مع مخالفتهما لأکثر کلماتهم، فإنّ الظاهر منها عدم السقوط بالتصرّف للاختبار والحفظ، بل ظاهرها اعتبار الدلالة فی الجملة علی الرضا، کما سیجیء ویؤیّده حکم بعضهم بکفایة الدالّ علی الرضا وإن لم یعدّ تصرّفا، کتقبیل الجاریة للمشتری، علی ما صرّح به فی التحریر والدروس. فعلم أنّ العبرة بالرضا، وإنّما اعتبر التصرّف للدلالة، وورود النصّ أیضاً بأنّ العرض علی البیع إجازةٌ، مع أنّه لیس حدثاً عرفاً. وممّا یؤیّد عدم إرادة الأصحاب کون التصرّف مسقطاً إلاّ من جهة دلالته علی الرضا، حکمُهم بأنّ کلّ تصرّفٍ یکون إجازةً من المشتری فی المبیع یکون فسخاً من البائع، فلو کان التصرّف مسقطاً تعبّدیاً عندهم من جهة النصّ لم یکن وجهٌ للتعدّی عن کونه إجازةً إلی کونه فسخاً. وقد صرّح فی التذکرة: بأنّ الفسخ کالإجازة یکون بالقول وبالفعل، وذکر التصرّف مثالاً للفسخ والإجازة الفعلیّین. فاندفع ما یقال فی تقریب کون التصرّف مسقطاً لا للدلالة علی الرضا: بأنّ الأصحاب یعدّونه فی مقابل الإجازة. وأمّا المعنی الرابع: فهو وإن کان أظهر الاحتمالات من حیث اللفظ، بل جزم به فی الدروس، ویؤیّده ما تقدّم من روایة

ص :434

عبداللّه بن الحسن بن زید، الحاکیة للنبویّ الدالّ _ کما فی الدروس أیضاً _ علی الاعتبار بنفس الرضا.

وظاهرُ بعض کلماتهم الآتیة: إلاّ أنّ المستفاد من تتبّع الفتاوی الإجماع علی عدم إناطة الحکم بالرضا الفعلی بلزوم العقد، مع أنّ أظهریّته بالنسبة إلی المعنی الثالث غیر واضحة. فتعین إرادة المعنی الثالث، ومحصّله: دلالة التصرّف لو خُلّی وطبعه علی الالتزام وإن لم یفد فی خصوص المقام، فیکون التصرّف إجازةً فعلیّةً فی مقابل الإجازة القولیّة، وهذا هو الذی ینبغی أن یعتمد علیه. قال فی المقنعة: إنّ هلاک الحیوان فی الثلاثة من البائع، إلاّ أن یحدث فیه المبتاع حدثاً یدلّ علی الرضا بالابتیاع، انتهی. ومَثّل للتصرّف فی مقامٍ آخر بأن ینظر من الأَمَة إلی ما یحرم لغیر المالک.

وقال فی المبسوط فی أحکام العیوب: إذا کان المبیع بهیمةً وأصاب بها عیباً فله ردّها. وإذا کان فی طریق الردّ جاز له رکوبها وسقیها وعلفها وحلبها وأخذ لبنها، وإن نتجت کان له نتاجها. ثمّ قال: ولا یسقط الردّ؛ لأنّه إنّما یسقط بالرضا بالعیب أو بترک الردّ بعد العلم بالعیب أو بأن یحدث فیه عیبٌ عنده، ولیس هنا شیءٌ من ذلک، انتهی.

وفی الغنیة: لو هلک المبیع فی مدّة الخیار فهو من مال بائعه، إلاّ أن یکون المبتاع قد أحدث فیه حدثاً یدلّ علی الرضا، انتهی.

وقال الحلبی قدس سره _ فی الکافی فی خیار الحیوان _ : فإن هلک فی مدّة الخیار فهو من مال البائع، إلاّ أن یحدث فیه حدثاً یدلّ علی الرضا، انتهی.

وفی السرائر _ بعد حکمه بالخیار فی الحیوان إلی ثلاثة أیام _ قال: هذا إذا لم یُحدث فی هذه المدّة حدثاً یدلّ علی الرضا أو یتصرّف فیه تصرّفاً ینقص قیمته، أو یکون لمثل ذلک التصرّف أُجرةٌ، بأن یرکب الدابّة أو یستعمل الحمار أو یقبّل

ص :435

الجاریة أو یلامسها أو یدبّرها تدبیراً لیس له الرجوع فیه کالمنذور، انتهی. وقال فی موضعٍ آخر: إذا لم یتصرّف فیه تصرّفاً یؤذن بالرضا فی العادة.

وأمّا العلاّمة، فقد عرفت أنّه استدلّ علی أصل الحکم بأنّ التصرّف دلیل الرضا باللزوم. وقال فی موضعٍ آخر: لو رکب الدابّة لیردّها _ سواء قصرت المسافة أو طالت _ لم یکن ذلک رضاً بها. ثمّ قال: ولو سقاها الماء أو رکبها لیسقیها ثمّ یردّها لم یکن ذلک رضاً منه بإمساکه، ولو حلبها فی طریقه فالأقرب أنّه تصرّفٌ یؤذن بالرضا.

وفی التحریر _ فی مسألة سقوط ردّ المعیب بالتصرّف _ قال: وکذا لو استعمل المبیع أو تصرّف فیه بما یدلّ علی الرضا.

وقال فی الدروس: استثنی بعضهم من التصرّف رکوب الدابّة والطحن علیها وحلبها، إذ بها یعرف حالها لیختبر، ولیس ببعید.

وقال المحقّق الکرکی: لو تصرّف ذو الخیار غیر عالمٍ، کأن ظنّها جاریته المختصّة فتبیّنت ذات الخیار أو ذهل عن کونها المشتراة ففی الحکم تردّدٌ، ینشأ: من إطلاق الخبر بسقوط الخیار بالتصرّف، ومن أنّه غیر قاصدٍ إلی لزوم البیع، إذ لو علم لم یفعل، والتصرّف إنّما عُدّ مسقطاً لدلالته علی الرضا باللزوم.

وقال فی موضعٍ آخر: ولا یعدّ رکوب الدابّة للاستخبار أو لدفع جموحها أو للخوف من ظالمٍ أو لیردّها تصرفاً. ثمّ قال: وهل یعدّ حملها للاستخبار تصرّفاً؟ لیس ببعیدٍ أن لا یعدّ. وکذا لو أراد ردّها وحلبها لأخذ اللبن، علی إشکالٍ ینشأ من أنّه ملکه، فله استخلاصه، انتهی. وحکی عنه فی موضعٍ آخر أنّه قال: والمراد بالتصرّف المسقط ما کان المقصود منه التملّک، لا الاختبار ولا حفظ المبیع کرکوب الدابّة للسقی، انتهی.

ومراده من التملّک: البقاء علیه والالتزام به، ویحتمل أن یراد به الاستعمال

ص :436

للانتفاع بالملک، لا للاختبار أو الحفظ.

هذا ما حضرنی من کلماتهم فی هذا المقام، الظاهرة فی المعنی الثالث، وحاصله: التصرّف علی وجهٍ یدلّ عرفاً لو خُلّی وطبعه علی الالتزام بالعقد، لیکون إسقاطاً فعلیّاً للخیار، فیخرج منه ما دلّت القرینة علی وقوعه لا عن الالتزام. لکن یبقی الإشکال المتقدّم سابقاً: من أنّ أکثر أمثلة التصرّف المذکورة فی النصوص والفتاوی لیست کذلک، بل هی واقعةٌ غالباً مع الغفلة أو التردّد أو العزم علی الفسخ مطلقاً، أو إذا اطّلع علی ما یوجب زهده فیه، فهی غیر دالةٍ فی نفسها عرفاً علی الرضا.

ومنه یظهر وجه النظر فی دفع الاستبعاد الذی ذکرناه سابقاً _ من عدم انفکاک اشتراء الحیوان من التصرّف فیه فی الثلاثة، فیکون مورد الخیار فی غایة الندرة _ بأنّ الغالب فی التصرّفات وقوعها مع عدم الرضا باللزوم، فلا یسقط بها الخیار، إذ فیه: أنّ هذا یوجب استهجان تعلیل السقوط بمطلق الحدث بأنّه رضاً، لأنّ المصحِّح لهذا التعلیل مع العلم بعدم کون بعض أفراده رضاً هو ظهوره فیه عرفا من أجل الغلبة، فإذا فرض أنّ الغالب فی مثل هذه التصرّفات وقوعها لا عن التزامٍ للعقد بل مع العزم علی الفسخ أو التردّد فیه أو الغفلة، کان تعلیل الحکم علی المطلق بهذه العلّة غیر الموجودة إلاّ فی قلیلٍ من أفراده مستهجناً.

وأمّا الاستشهاد لذلک بما سیجیء من أنّ تصرّف البائع فی ثمن بیع الخیار غیر مسقطٍ لخیاره اتّفاقاً، ولیس ذلک إلاّ من جهة صدوره لا عن التزامٍ بالعقد، بل مع العزم علی الفسخ بردّ مثل الثمن، ففیه: ما سیجیء. وممّا ذکرنا _ من استهجان التعلیل علی تقدیر کون غالب التصرّفات واقعةً لا عن التزام _ یظهر فساد الجمع بهذا الوجه، یعنی حمل الأخبار المتقدّمة علی صورة دلالة التصرّفات المذکورة علی الرضا بلزوم العقد، جمعاً بینها وبین ما دلّ من الأخبار علی عدم سقوطه

ص :437

بمجرّد التصرّف، مثل روایة عبداللّه بن الحسن المتقدّمة التی لم یستفصل فی جوابها بین تصرّف المشتری فی العبد المتوفّی فی زمان الخیار وعدمه، وإنّما أُنیط سقوط الخیار فیها بالرضا الفعلی، ومثل الخبر المصحّح: فی رجلٍ اشتری شاةً فأمسکها ثلاثة أیامٍ ثمّ ردّها؟ قال: «إن کان تلک الثلاثة أیّام شرب لبنها یردّ معها ثلاثة أمداد، وإن لم یکن لها لبنٌ فلیس علیه شیءٌ» ونحوه الآخر.

وما فیهما من ردّ ثلاثة أمداد لعلّه محمولٌ علی الاستحباب، مع أنّ ترک العمل به لا یوجب ردّ الروایة، فتأمّل.

وقد أفتی بذلک فی المبسوط فیما لو باع شاةً غیر مصرّاةٍ وحلبها أیّاماً ثمّ وجد المشتری بها عیباً. ثمّ قال: وقیل: لیس له ردّها، لأنّه تصرّفٌ بالحلب.

وبالجملة، فالجمع بین النصّ والفتوی الظاهرین فی کون التصرّف مسقطاً لدلالته علی الرضا بلزوم العقد، وبین ما تقدّم من التصرّفات المذکورة فی کثیرٍ من الفتاوی _ خصوصاً ما ذکره غیر واحدٍ من الجزم بسقوط الخیار بالرکوب فی طریق الردّ، أو التردّد فیه وفی التصرّف للإستخبار مع العلم بعدم اقترانهما بالرضا بلزوم العقد _ فی غایة الإشکال، واللّه العالم بحقیقة الحال.

ص :438

الفهرس

بین الرهن··· 27

اعتبار التمکن من تسلیم المبیع··· 48

اعتبار العلم بمقدار الثمن··· 85

اعتبار العلم بمقدار المثمن··· 89

الحکم فی بیع المعدود··· 98

التقدیر بغیر ما یتعارف التقدیر به··· 99

کفایة الکیل أو الوزن فی المعدود إذا کان طریقاً إلیه··· 105

تعیین المناط فی کون الشیء مکیلاً أو موزوناً··· 106

إخبار البائع بمقدار المبیع··· 118

بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء··· 123

القسمة وأنها لیست بیعاً··· 124

بیع بعض من جملة متساویة الأجزاء··· 128

بیع الفرد المنتشر··· 135

بیع الکلّی فی المعین··· 138

تلف بعض الجملة··· 146

ص :439

اقسام بیع الصبرة··· 152

بیع العین بالرؤیة السابقة··· 155

الاختلاف فی تغیّر العین المرئیة سابقاً··· 159

الاختلاف فی تقدّم التغیّر··· 171

الاختلاف فی تقدّم التلف علی البیع وتأخّره عنه··· 172

بیع المجهول مع الضمیمة··· 184

فیما کان المجهول تابعاً··· 197

الاندار للظروف··· 207

بیع المظروف مع ظرفه··· 223

دفع المال إلی الغیر لصرفه علی طائفة··· 238

الاحتکار··· 247

القول فی الخیار وأقسامه وأحکامه، وفیه مقدّمتان:··· 268

الاُولی: الخیار لغةً واصطلاحاً··· 268

الفرق بین الخیار والاختیار··· 270

فی معنی الخیار فی المعاملات··· 275

توجیه ماذکر فی تعریف الخیار··· 278

الخیار هو التمکن علی فسخ النافذ بنحو الحق··· 281

الثانیة: الأصل فی البیع اللزوم··· 282

المعانی المحتملة فی الأصل··· 282

ما ذکره العلاّمة فی اصالة اللزوم··· 287

ص :440

توجیه ما ذکره العلاّمة··· 289

رجوع إلی معانی الأصل··· 290

التمسک بالعموم والإطلاق عند الشک فی لزوم العقد··· 291

الاستدلال بآیة «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»··· 191

الاستدلال بآیة «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» وآیة «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»··· 296

الاستدلال بآیات الثلاث··· 297

الاستدلال بآیة «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ»··· 298

الاستدلال بروایة «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم»··· 300

الاستدلال بروایة «الناس مسلّطون علی أموالهم»··· 300

التمسک علی لزوم العقد بما دلّ علی لزوم الشرط··· 302

مقتضی الاستصحاب أیضاً اللزوم··· 304

تقریب اصالة الجواز وما ذکر فی الجواب··· 305

ظاهر المختلف: أن الأصل عدم اللزوم، والمناقشة فیه··· 307

دوران العقد بین اللازم والجائز··· 308

فی أقسام الخیار:

الأوّل: فی خیار المجلس··· 315

المراد ب_ «المجلس» والدلیل علی ثبوت هذا الخیار··· 315

فی خیار المجلس وثبوته للوکیل··· 316

عدم ثبوت خیار المجلس للوکیل فی إجراء العقد··· 319

ثبوت خیار المجلس للموکّل··· 322

ص :441

ثبوت الخیار للوکیل المستقلّ فی التصرّف المالی··· 324

ما هو المراد من التصرّف فی حالة ثبوت الخیار للموکّلین··· 327

عدم جواز التفویض إلی الغیر··· 330

عدم ثبوت الخیار للفضولیین··· 332

ثبوت الخیار فیما إذا کان أحدهما أصیلاً والآخر فضولیّاً··· 333

هل یثبت الخیار إذا کان العاقد واحداً؟··· 334

هل یثبت الخیار إن لم تکن العین قابلة للبقاء؟··· 341

اختصاص خیار المجلس بالبیع··· 342

فی مبدأ خیار المجلس··· 345

مبدأ خیار المجلس فی بیع الصرف والسلم··· 347

فی مسقطات خیار المجلس:

المسقط الأوّل: اشتراط السقوط فی ضمن العقد··· 350

المناقشة فی شرط سقوط الخیار فی عقد البیع··· 355

صور اشتراط سقوط خیار المجلس··· 359

اشتراط إسقاط الخیار··· 363

اعتبار ذکر شرط سقوط الخیار فی العقد··· 367

إذا نذر أن یعتق عبده إذا باعه··· 372

المسقط الثانی: الإسقاط بعد العقد··· 373

لو قال أحدهما: اختر، فاختار الآخر الفسخ انفسخ··· 374

المسقط الثالث: افتراق المتبایعین··· 378

ص :442

بماذا یحصل الافتراق من المتبایعین··· 381

لا اعتبار بالافتراق عن إکراه··· 383

الاستدلال علی کون المسقط هو الافتراق عن رضا··· 385

فی افتراق المکره والمختار··· 390

لو زال الإکراه··· 399

الثانی: خیار الحیوان

خیار الحیوان وعمومه لکلّ ذی حیاة··· 402

هل یختصّ هذا الخیار بالبیع المعیّن أو یعمّ الکلّی أیضاً؟··· 404

اختصاص خیار الحیوان بالمشتری··· 407

عن السیّد المرتضی وابن طاووس ثبوته للبائع أیضاً··· 409

القول بثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان ثمناً کان أو مثمناً··· 411

عدم الفرق بین الأمة وغیرها فی مدة الخیار··· 414

مبدأ خیار الحیوان تمام العقد··· 415

دخول اللیلتین المتوسّطتین فی الثلاثة أیّام··· 421

فی مسقطات خیار الحیوان··· 423

ص :443

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.