ارشاد الطالب فی شرح المکاسب [مرتضی الانصاری ] المجلد 4

اشارة

سرشناسه : تبریزی، جواد، 1305 - 1385.

عنوان قراردادی : المکاسب. شرح

عنوان و نام پدیدآور : ارشاد الطالب فی شرح المکاسب [مرتضی الانصاری ] / جواد التبریزی.

مشخصات نشر : قم : دارالصدیقه الشهیده(س) ، 1430ق.= 1388-

مشخصات ظاهری : 7ج.

شابک : دوره 978-964-8438-75-8 : ؛ ج.1 978-964-8438-71-0 : ؛ ج.2 978-964-8438-72-7 : ؛ ج.3 978-964-8438-73-4 :

وضعیت فهرست نویسی : برونسپاری

یادداشت : عربی.

یادداشت : چاپ قبلی تحت عنوان " ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب " منتشر شده است .

یادداشت : ج.1 و2 (چاپ ششم: 1431ق. = 1389).

یادداشت : ج.3 (چاپ اول: 1431ق. = 1389).

مندرجات : ج.1 . کتاب المکاسب المحرمه.- ج. 2. کتاب المکاسب الحرمه و البیع.- ج.3. کتاب البیع

موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1214-1281ق . المکاسب -- نقدو تفسیر

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1214-1281ق . المکاسب . شرح

رده بندی کنگره : BP190/1/الف 8م 702128 1388

رده بندی دیویی : 297/372

شماره کتابشناسی ملی : 1847565

ص :1

اشارة

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

ص :2

ص :3

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب البَیع

الجُزء الرَابِع

ص :4

اعتبار مطابقة الإجازة للعقد

السابع: هل یعتبر فی صحّة الإجازة مطابقتها للعقد الواقع عموماً أو خصوصاً[1] أم لا؟ وجهان:

الشَرح:

[1] اختلاف الإجازة مع العقد فی العموم والخصوص تارة یکون باعتبار العوضین، واُخری باعتبار الاشتراط وعدمه بأن یبیع الفضولی شیئین بثمن کذا ویجیز المالک بیع أحدهما، أو أن یبیع الفضولی متاعاً ویجیز المالک بیع نصف ذلک المتاع بنحو المشاع، أو یبیع الفضولی بشرط کذا فیجیز المالک بلا شرط، أو یبیع بلا شرط ویجیزه المالک مع الاشتراط. وإذا کانت الإجازة مختلفة مع العقد فی العوضین باعتبار الکل والجزء فلا یوجب ذلک بطلان الإجازة، بل یتم معها البیع فی البعض وضرر تبعض الصفقة علی الأصیل یجبر بالخیار، نظیر ما إذا باع المالک متاعین بثمن وظهر أحدهما غیر مملوک فإنه یتم البیع بالإضافة إلی الآخر ویثبت خیار التبعض للمشتری.

والوجه ما ذکرنا سابقاً من انحلال البیع إلی البیوع المتعدّدة بالإضافة إلی الأبعاض المشاعة للعوضین وبالإضافة إلی الجزء الخارجی المعیّن فیما کان بیعه مع الآخر بنظر العرف من بیع المتعدّد والإجازة، کما تقدم من أحکام الملک، فیجوز للمالک إجازة بعض تلک البیوع.

.··· . ··· .

الشَرح:

وبهذا یظهر الفرق بین الإجازة وخیار الفسخ، حیث لا یجوز لذی الخیار إلاّ فسخ البیع بتمامه، ووجه الظهور أن الإجازة من آثار الملک فللمالک أن یبیع بعض ماله کما أنّ له أن یبیع کله، ولکن بخلاف الخیار فإنه حق وسلطنة علی فسخ العقد، وظاهر أدلة

ص :5

الخیار ثبوت حق واحد بالإضافة إلی البیع المنشأ ابتداءً لا ثبوت حقوق متعدّدة بالإضافة إلی البیوع المنحلّة.

وذکر المصنف رحمه الله بطلان الإجازة فیما کان العقد مشروطاً بشرط علی المالک فأجاز المالک العقد بلا شرط، ولا یقاس الفرض بإجازة بیع البعض، وذلک فإنّ البیع _ کما تقدم _ ینحلّ إلی البیوع المتعدّدة بالإضافة إلی أبعاض العوضین، فتکون إجازة بعضها نافذة، بخلاف الاشتراط فی العقد فإنّ العقد لا ینحلّ بالإضافة إلی الشرط حتّی تصحّحه الإجازة؛ ولذا یکون بطلان الشرط فی العقد موجباً لبطلانه، بخلاف بطلان البیع فی الجزء.

وذکر النائینی رحمه الله (1) أنّه یحکم بصحّة البیع دون الشرط، فإن الشرط فی المعاملات التزام آخر غیر الالتزام العقدی، فإجازة الثانی وعدم إجازة الأول أمر ممکن، غایة الأمر یکون عدم إجازة الشرط من قبیل تعذّر الشرط الذی یوجب للمشروط له وهو الأصیل فی مقام الخیار.

أقول: الشرط _ کما ذکر _ التزام آخر ولا یکون جزءاً لأحد العوضین؛ لیجری علیه حکم الجزء، وارتباطه بالعقد لیس هو مجرد الظرفیة والاتحاد معه فی الزمان، کما هو مقتضی قولهم: الشرط التزام فی الالتزام؛ لیمکن إجازة العقد دون الشرط، بل وجه .··· . ··· .

الشَرح:

ارتباطه بالعقد أن أصل الالتزام المعاملی من المشروط له معلق علی التزام الآخر بالشرط، أی المشروط، فقوله: «بعت المال بکذا علی أنّ تخیط لی هذا الثوب»، معناه أنّ أصل البیع من البائع معلق علی التزام المشتری بالخیاطة لا أنّه معلق علی نفس الخیاطة المعبّر عنها بالمشروط.

والحاصل: یکون الإیجاب فی الفرض معلقاً علی الشرط بالمعنی المصدری، أی الالتزام بالخیاطة، وهذا التعلیق لا یقتضی بطلان البیع؛ لأنّ المعلق علیه وهو الالتزام بالخیاطة حاصل بالقبول، وما یحتمل عدم حصوله هو الشرط بمعنی المشروط لا یکون الإیجاب معلقاً علیه.

ص :6


1- (1) حاشیة المحقق النائینی رحمه الله علی المکاسب 2 : 146 .

والحاصل: أنّه إذا قبل المشتری الإیجاب المزبور والتزم بالخیاطة تتم المطابقة المعتبرة بین الإیجاب والقبول، ویتم البیع حتّی وإن لم یفعل المشتری ما التزم علی نفسه بترک الخیاطة، غایة الأمر یثبت للآخر معه خیار تخلف الشرط؛ لأنّ مرجع التزامه بالخیاطة ثبوت حق الفسخ للبائع، علی تقدیر عدم حصول الشرط بمعنی المشروط.

وبهذا یظهر أنّ فساد الشرط فی البیع أو غیره لا یوجب فساد أصل البیع أو سائر العقد، کما ذکر المصنف رحمه الله ، فإنّ فی موارد فساده یکون التطابق بین الإیجاب والقبول حاصلاً؛ لحصول الالتزام من الطرف الآخر، وفساد الشرط معناه عدم وجوب الوفاء للالتزام المزبور، أی الإتیان بالمشروط.

والحاصل: أنه یعتبر فی تمام البیع تطابق الإیجاب والقبول فیما إذا کان البیع من أصلیین، والتطابق بینهما وبین الإجازة فیما إذا کان البیع فضولیاً، حیث إن الإجازة إمضاء للعقد بمضمونه ومصحّحة لاستناده إلی المالک. وإذا کان بیع الفضولی علی شرط، کما إذا باع الفضولی المتاع بألف علی أن یخیط للمشتری الثوب وأجاز المالک .··· . ··· .

الشَرح:

البیع بدون الشرط المزبور، لم یحصل التطابق؛ لأنّ قبول المشتری البیع کان معلقاً علی التزام مالک المبیع بخیاطة ثوبه ولم یحصل فتبطل الإجازة کما لا یخفی.

لا یقال: یلزم علی ذلک بطلان الإجازة فی صورة وقوع البیع علی تمام المتاع وإجازة المالک البیع فی نصفه، فإنه إذا قال البائع الفضولی: «بعت المتاع بکذا»، وقبله المشتری فالبیع المزبور وإن ینحلّ إلی بیع کلّ نصف، إلاّ أنّ بیع کلّ نصف بشرط بیع النصف الآخر؛ ولذا لو ظهر بعض المبیع غیر مملوک للبائع یثبت للمشتری خیار تبعّض الصفقة.

والحاصل: إذا أجاز المالک البیع فی نصف المتاع لم تکن إجازته مطابقة للإیجاب والقبول، حیث إنّ قبول المشتری کان علی تقدیر التزام مالک المبیع لبیع النصف الآخر، والإجازة وقعت علی البیع بدون ذلک التقدیر فلم تحصل المطابقة المعتبرة.

فإنه یقال: ما ذکرنا من أنّه یعتبر تطابق الإجازة والعقد فلا مناص من الالتزام به فی کلّ مورد؛ لما بیّنا من أنّ المصحّح لاستناد البیع بمدلوله إلی المالک هی الإجازة فکیف

ص :7

تکون مصحّحة للاستناد مع الاختلاف؟ ولکن إذا کان الشرط بمعنی المشروط هو الفعل، کما إذا قال: «بعتک المتاع بکذا علی أن أخیط لک ثوباً»، وقال المشتری: «قبلت»، فما یکون الإیجاب والقبول معلقاً علیه هو الالتزام بأمرین: أحدهما الفعل، أی الخیاطة، والثانی الالتزام بثبوت الخیار للمشتری علی تقدیر عدم الفعل. وإذا کان الشرط، أی المشروط غیر فعل فما علق علیه الإیجاب والقبول هو الالتزام بأمر واحد، وهو ثبوت الخیار علی تقدیر عدم حصول المشروط، کما إذا قال: «بعتک هذا العبد بکذا علی أنه کاتب»، وقبله المشتری فإنّ مرجع اشتراط کون العبد کاتباً إلی ثبوت الخیار للمشتری .··· . ··· .

الشَرح:

علی تقدیر عدم الوصف. وإذا باع شیئین وقبله المشتری یکون المشروط فی بیع کلّ منهما ثبوت الخیار علی تقدیر عدم تمام البیع فی الآخر لا الفعل، وعلی ذلک فلو قال الفضولی للمشتری: «بعتک هذین المتاعین بکذا»، وقبله المشتری تکون إجازة المالک بیع أحدهما مع الالتزام بثبوت الخیار للمشتری المزبور إجازة موافقة للبیع المجاز کما لا یخفی.

وذکر رحمه الله فیما إذا کان العقد مطلقاً والإجازة مشروطة بشرط علی الأصیل وجوهاً ثلاثة:

الأول: تمام العقد بالإجازة المزبورة ولزوم الشرط علی الأصیل فی فرض رضاه بالشرط، نظیر رضا الموجب بالشرط الذی یشترطه علیه القابل فی قبوله، ومع عدم رضاه تلغی الإجازة.

والثانی: صحّة العقد بالإجازة المزبورة، ولا یلزم الشرط علی الأصیل حتّی فی فرض رضاه فإنّه من الشرط بعد الإیجاب والقبول.

والوجه الثالث الذی قوّاه رحمه الله : بطلان الإجازة وعدم صحّة عقد الفضولی بها حتّی مع رضا الأصیل؛ لأنّ الإجازة مع الشرط أمر واحد، وإذا بطل شرطها باعتبار وقوعها خارج المعاملة تکون الإجازة باطلة.

أقول: الأظهر صحّة الإجازة مع رضا الأصیل بالشرط فیتم عقد الفضولی بها، ویجب علی الأصیل رعایة الشرط أخذاً بعموم وجوب الوفاء بالعقود(1) ونفوذ

ص :8


1- (1) یعنی قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» سورة المائدة: الآیة 1 .

الشروط؛ لأنّ الشرط فی الإجازة مع رضا الأصیل به لا یکون شرطاً ابتدائیاً، بل هو .··· . ··· .

الشَرح:

شرط فی البیع، حیث إنّ تمامه واستناده إلی المالک یکون بالإجازة فیکون إلزام المالک إلزاماً فی بیعه، نظیر إلزام المشتری فی قبوله البائع بأمر ورضا البائع به بعد القبول، فلاحظ وتدبّر.

بقی فی المقام اُمور:

الأول: ما ذکرناه فی صورة اختلاف الإجازة مع عقد الفضولی بالجزء والکل بأن کان المبیع فی عقد الفضولی الکل والمجاز البعض ناظراً إلی أنّ الاختلاف المزبور لا یضر بالتطابق المعتبر بین العقد والإجازة لا أنه لا یعتبر التطابق بینهما، وفیما إذا کان عقد الفضولی علی شرط وأجاز المالک العقد دون الشرط لا یحصل التطابق المعتبر بین العقد المجاز والإجازة؛ ولذا تبطل الإجازة. وکذا فیما کان العقد بلا شرط وأجازه المالک مع الاشتراط فإنه لا یحصل التطابق مع عدم رضا الأصیل بالشرط المزبور، ویحصل مع رضاه به.

والحاصل: لا ینبغی الخلاف والإشکال فی اعتبار التطابق بین العقد المجاز والإجازة فی الصور الثلاث، حیث إنّ الإجازة إمضاء للعقد باعتبار مدلوله، وإنما الخلاف فی تحقّق التطابق وعدمه فی تلک الصور، فیکون النزاع والخلاف فی الصور الثلاث صغرویّاً بعد الاتفاق علی الکبری.

الثانی: قد ذکرنا انحلال البیع باعتبار الأجزاء المشاعة للمبیع فی کلّ بیع وبالإضافة إلی أجزائه الخارجیة فی خصوص ما کان المبیع بنظر العرف متاعین أو أکثر قد جمع بینهما فی عقد واحد، وأما فی غیر ذلک فلا یکون انحلال بالإضافة إلی الأجزاء الخارجیة، والشاهد للانحلال فی الموردین وعدم انحلاله فی غیرهما هو العرف. وقد ذکر بعض الأعاظم رحمه الله فی الاستدلال علی عدم انحلال البیع بأنه إذا باع کتاباً فلا یصحّ أن .··· . ··· .

الشَرح:

ص :9

انحلال البیع وعدمه

یقال: إنّ البیع المزبور قرارات وبیوع متعدّدة بعدد صفحات الکتاب، وأنّه لو انحل البیع بالإضافة إلی الأجزاء المشاعة یتعیّن الالتزام بأنّ البیع الواحد بیوع إلی غیر النهایة، حیث إنّ الجزء المشاع لا یقف علی حد وأن الإنشاء کالإخبار فی عدم الانحلال. وکما أنه لا ینحلّ الخبر بالإضافة إلی مدلوله، مثلاً: إذا قال: «کلّ ما فی الأرض جماد»، لا یمکن أن یلتزم بأن المخبر قد کذب کذباً متعدّداً بعدد ما فی الأرض من الحیوان والإنسان والنبات والشجر، کذلک لا یمکن الالتزام بتعدّد البیع فیما إذا قال: «بعت الدار بکذا»، وقال الآخر: «قبلته»، فإنه لا ینحلّ إلی بیوع متعدّدة. وکذا الحال فی النذر والحلف ونحوهما، فإنه إذا قال: «للّه علیّ صوم کلّ جمعة»، یکون النذر واحداً، ولو ترک الصوم فی جمعة واحدة لحصل الحنث ووجبت الکفارة، ولا یجب الصوم بعده لا أنه نذر لصوم کل جمعة وجمعة علی سبیل الاستقلال والاستیعاب ولکن قد التزم هذا القائل الجلیل بالانحلال فیما إذا باع ما یملک وما لا یملک، وفیما إذا کان المتاع لاثنین فباعه أحدهما، وفیما إذا جمع بین متاعین مالکهما فی إیجاب البیع وقبل المشتری بیع أحدهما، أو باعهما فضولی وأجاز المالک بیع أحدهما، ولا انحلال فی غیر ذلک.

أقول: أمّا الاستشهاد بعدم انحلال البیع بأن بیع الکتاب لا ینحلّ عرفاً إلی بیع کلّ ورقة ورقة من أوراقه فقد ذکرنا أن مع وحدة المتاع لا ینحلّ بیعه إلی الأجزاء الخارجیة وإنما یکون الانحلال بالإضافة إلی أجزائه المشاعة، وهذا الانحلال لا یستلزم البیوع إلی غیر النهایة؛ لأنّ الأجزاء المشاعة وإن لا تقف إلی حد، إلاّ أنّ عدم وقوفها لا یلازم عدم وقوف بیعها، وذلک فإنّه یعتبر فی البیع أن تکون للمعوّض کالعوض مالیّة، ولا تکون المالیة فی الأجزاء المشاعة للمتاع إلاّ إلی حد معین. فإن المالیة للجزء کما یأتی فی مسألة تقسیط الثمن، أن یکون له قیمة فی بیعه بانفراده، وعلیه فنصف العشر الأقوی: التفصیل، فلو أوقع العقد علی صفقة فأجاز المالک بیع بعضها، فالأقوی الجواز کما لو کانت الصفقة بین مالکین فأجاز أحدهما، وضررُ التبعّض علی المشتری یجبر بالخیار.

ولو أوقع العقد علی شرط فأجازه المالک مجرّداً عن الشّرط، فالأقوی عدم الجواز، بناءً علی عدم قابلیة العقد للتبعیض من حیث الشرط وإن کان قابلاً للتبعیض من حیث الجزء، ولذا لا یؤثّر بطلان الجزء بخلاف بطلان الشّرط. ولو انعکس الأمر، بأن عقد الفضولی مجرّداً عن الشرط وأجاز المالک مشروطاً، ففی

ص :10

الشَرح:

من الکیلو من الحنطة إذا فرض کونه خمسین حبة فلا ینحلّ بیع الکیلو إلیه، حیث إنّ الخمسین من حبة الحنطة لا مالیة لها، بل ولا غرض فی تملّکها.

ثمّ إنه لا فرق بین الإنشاء والإخبار فی الانحلال وعدمه، وأنّ الانحلال فیهما باعتبار الدلالة والمدلول لا باعتبار الدال.

وبتعبیر آخر: أنّ الدال وإن لا یتّصف بکونه دالاً إلاّ مع فرض المدلول له، کما أنّه لا یکون مدلول إلاّ مع فرض الدال علیه، کما هو الحال فیمتضایفین، إلاّ أنّ الانحلال یکون فی ناحیة الدلالة والمدلول لا فی ناحیة الدال، وعلیه فإن کان موضوع الحکم عنواناً ینطبق علی الدال کحرمة الکذب، حیث إنّ الکذب عبارة عن التکلم بکلام لا یکون المقصود منه مطابقاً للواقع فلا یتعدّد ذلک الحکم ولو کان مدلول ذلک الکلام منحلاً إلی المتعدّد. بخلاف ما إذا کان الموضوع عنواناً ینطبق علی الدلالة أو المدلول فإنه یتعدّد بتعدّدهما کما فی حرمة الاغتیاب، کما ذکرنا فی المکاسب المحرّمة، فإنها کشف ما ستره اللّه علی المؤمن من العیب، وإذا قال المخبر: «کلّ أولاد زید قد شربوا الخمر، فقد اغتاب بعدد أولاده، حیث إن الاغتیاب ینطبق علی الکشف والدلالة لا علی الدال کما لا یخفی.

صحّة الإجازة مع الشّرط إذا رضی به الأصیل _ فیکون نظیر الشّرط الواقع فی ضمن القبول إذا رضی به الموجب _ أو بدون الشرط، لعدم وجوب الوفاء بالشرط إلاّ إذا وقع فی حیّز العقد، _ فلا یجدی وقوعه فی حیّز القبول إلاّ إذا تقدّم علی الإیجاب، لیرد الإیجاب علیه أیضاً _ أو بطلانها، لأنّه إذا لغی الشّرط لغی المشروط، لکون المجموع التزاماً واحداً، وجوه، أقواها الأخیر.

وأمّا القول فی المجیز، فاستقصاؤه یتمّ ببیان اُمور:

الأول: یشترط فی المجیز أن یکون حین الإجازة جائز التصرّف بالبلوغ والعقل والرّشد، ولو أجاز المریض بُنی نفوذها علی نفوذ منجّزات المریض[1] الشَرح:

وأما النذر أو العهد فکل منهما عنوان للالتزام ویتعدّد بتعدّد الملتزم به، وإذا قصد الناذر فی قوله: «للّه علیّ صوم کلّ یوم جمعة»، الالتزام بصوم کلّ جمعة علی سبیل الاستغراق والاستقلال فیتعدّد الحنث، بخلاف ما إذا کان الملتزم به صوم مجموع تلک

ص :11

الأیام، ویشهد لانحلال الالتزام بتعدّد الملتزم به سقوط بعض الدین بأداء ذلک البعض أو بإبراء الدائن.

الثالث: ما ذکرنا من أنّ شرط غیر الفعل یرجع إلی اشتراط الخیار، وأنّ البیع والشراء یکون معلقاً علی التزام الطرف بذلک الخیار، کما إذا اشتری عبداً واشترط کونه کاتباً ینحصر بما إذا کان المبیع عیناً خارجیة، وأما إذا کان بنحو الکلی علی الذمة فمرجع الاشتراط إلی تقیید المبیع. ولو دفع إلی المشتری عبداً لا یکتب فلا یکون للمشتری إلاّ الاستبدال لا فسخ البیع، کما أنّ رجوع الاشتراط إلی جعل الخیار یختص بما إذا لم یکن الشرط عنواناً مقوماً للمبیع، وإذا اشتری فلزّاً واشترط کونه ذهباً فبان مذهّباً فإنه یبطل البیع لا أنه یثبت للمشتری الخیار، وتمام الکلام فی باب الشروط إن شاء اللّه تعالی.

[1] یعنی: بناءً علی نفوذ منجّزات المریض تکون إجازته مفیدة فی صحّة عقد ولا فرق فیما ذکر بین القول بالکشف والنّقل[1]

الثانی: هل یشترط فی صحّة عقد الفضولی وجود مجیزٍ حین العقد فلا یجوز بیع مال الیتیم لغیر مصلحة ولا ینفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة ولیّه إذا حدثت المصلحة بعد البیع، أم لا یشترط؟ قولان:

أوّلهما للعلاّمة فی ظاهر القواعد. واستُدلّ له بأنّ صحة العقد والحال هذه ممتنعة، فإذا امتنع فی زمان امتنع دائماً وبلزوم الضرر علی المشتری، لامتناع تصرّفه فی العین[2] _ لإمکان عدم الإجازة، ولعدم تحقّق المقتضی _ ولا فی الثّمن، لإمکان الشَرح:

الفضولی بتمام مدلوله علی النقل والکشف، وبناءً علی أنّها کالوصیة فی نفوذها من ثلث الترکة فتکون صحّة الإجازة مراعی بأن یکون المال الجاری علیه العقد فضولاً بمقدار ثلث ترکة المجیز أو أقلّ.

[1] أمّا علی النقل والکشف الحکمی فظاهر، حیث إنّ تصرف المالک فی ماله یکون بإجازته فیعتبر کونه حال الإجازة مالکاً للتصرّف، وأما بناءً علی الکشف الحقیقی فالإجازة الکاشفة عن الملک بالعقد هی إجازة المالک الذی یجوز له التصرف فی ماله، حیث إنّ الإجازة لابد من کونها بنحو لو کانت مقارنة للعقد کان العقد مفیداً فی النقل والانتقال، بلا فرق بین اعتبار الإجازة بنحو الشرط المتأخّر أو بتعقّب العقد بها.

[2] أی لا یجوز تصرف الأصیل فی العین التی اشتراها؛ لإمکان عدم الإجازة

ص :12

فی شرائط المجیز

ولإمکان عدم المقتضی، یعنی دخول تلک العین فی ملکه، ولا فی الثمن؛ لإمکان عدم تحقق الإجازة.

أقول: لا یخفی أنّ احتمال الإجازة لا یمنع عن الأخذ بأصالة بقاء الثمن فی ملکه فتجوز تصرفاته ظاهراً، مع أنّ هذا مبنی علی لزوم العقد علی الأصیل قبل الإجازة، فقد تقدم منعه سابقاً وأنّ لزومه علی تقدیره یسقط فی موارد الضرر.

تحقّق الإجازة، فیکون قد خرج عن ملکه. ویضعّف الأوّل _ مضافاً إلی ما قیل: من انتقاضه بما إذا کان المجیز بعیداً امتنع الوصول إلیه عادة _ : منع ما ذکره من أنّ امتناع صحّة العقد فی زمانٍ یقتضی امتناعه دائماً. سواء قلنا بالنّقل أم بالکشف، وأمّا الضّرر فیتدارک بما یتدارک به صورة النقض المذکورة. هذا کلّه مضافاً إلی الأخبار الواردة فی تزویج الصّغار فضولاً الشاملة لصورة وجود ولیّ النّکاح وإهماله

الشَرح:

وأما الاستدلال علی اعتبار المجیز حال العقد بأنه لو امتنع العقد فی زمان امتنع دائماً، فقد أجاب عنه المصنف رحمه الله مضافاً إلی النقض بما إذا کان مالک المال حال العقد فی مکان لا یمکن الوصول إلیه، أنه لا ملازمة بین عدم إمکان تمام العقد فی زمان وعدم إمکان تمامه بعد ذلک.

وبتعبیر آخر: إذا امتنع الشیء فی زمان ذاتاً لامتنع دائماً.

وأما إذا کان امتناعه فی زمان بالغیر فیمکن أنّ یخرج إلی الإمکان، بل الوجوب بعد ذلک بتمام علّته.

والحاصل: یحتمل أن یکون المراد بالمجیز ذات المجیز، أی من یکون شأنه إجازة العقد، ولکن احتمال عدم اعتبار هذا المجیز حال العقد أو الجزم بعدمه لا یفید شیئاً فی المعاملات المالیة کالبیع، فإنه لا یمکن تخلف مال عن المالک أو من له ولایة علی مالک ذلک المال.

نعم، یصحّ فی مثل النکاح، کما إذا زوّج الفضولی صبیّاً من صبیّة لا یکون لهما أب أو جد، بناءً علی عدم ولایة غیر الأب والجد علیهما حتّی الإمام علیه السلام فإنّ ولایته علی نکاحهما مورد المناقشة. ویحتمل أنّ یکون المراد بالمجیز من یتمکن علی الإجازة حین العقد، وإذا کان المالک بعیداً عن مکان العقد بحیث لا یمکن وصول خبره إلیه إلی مدة یکون العقد المزبور علی الاعتبار غیر قابل للإجازة.

ص :13

الإجازة إلی بلوغهم، وصورة عدم وجود الولی، بناءً علی عدم ولایة الحاکم علی الصغیر فی النکاح، وانحصار الولیّ فی الأب والجدّ والوصیّ علی خلاف فیه[1].

وکیف کان، فالأقوی عدم الاشتراط، وفاقاً للمحکیّ عن ابن المتوّج البحرانی والشّهید والمحقّق الثّانی وغیرهم، بل لم یرجّحه غیر العلاّمة رحمه الله .

ثمّ اعلم أنّ العلاّمة فی القواعد مثّل لعدم وجود المجیز: ببیع مال الیتیم.

وحکی عن بعض العامّة _ وهو البیضاوی علی ما قیل _ الإیراد علیه: بأنّه لا یتمّ علی مذهب الإمامیّة من وجود الإمام علیه السلام فی کلّ عصر. وعن المصنّف قدس سره أنّه

الشَرح:

ثم إنه لادلیل علی اعتبار المجیز حال العقد باحتمالیه، فإن البیع أو غیره یستند إلی المجیز فیکون بیعاً له بإجازته فیعتبر أنّ یکون حال الإجازة مالکاً للتصرف، وأما قبلها فکون ذات المجیز أو مع تمکنه علی إجازته غیر دخیل فیتمام عقد الفضولی، أضف إلی ذلک ما ورد فی نکاح الصغیرین، حیث لم یستفصل فیه عن وجود الولی علیهما حین العقد أو عدمه. وکذا إذا کان المراد بالمجیز وجود من تصحّ إجازته حال العقد، فإذا بیع مال الیتیم بنصف قیمته السوقیة ثم تنزلت القیمة بحیث تکون إجازته صلاحاً فیصح بالإجازة بناءً علی عدم الاعتبار، بخلاف ما إذا قیل بالاعتبار فإنه لابد من تجدید العقد، ولکن اعتبار وجود المجیز بهذا المعنی ضعیف أیضاً، یدفعه عدم الاستفصال فی مثل خبر نکاح الصغیرین، والإطلاق أو العموم الشامل للعقد بعد لحوق الإجازة به.

ولا یخفی أنّ اعتبار وجود المجیز حال العقد باحتمالاته الثلاثة علی تقدیره ینبغی أنّ یعدّ فی شرائط المجاز لا من شرائط المجیز الذی یلحق إجازته بعقد الفضولی، کما فی الشرطین الأول والثالث.

[1] أی علی خلاف فی ولایة الوصی.

أجاب بأنّ الإمام غیر متمکّن من الوصول إلیه.

وانتصر للمورد بأنّ نائب الإمام علیه السلام _ وهو المجتهد الجامع للشرائط _ موجود، بل لو فرض عدم المجتهد فالعدل موجود، بل للفسّاق الولایة علی الطفل فی مصالحه مع عدم العدول.

لکنّ الانتصار فی غیر محلّه إذ کما یمکن فرض عدم التمکّن من الإمام علیه السلام یمکن عدم اطلاع نائبه من المجتهد والعدول أیضاً، فإن اُرید وجود ذات المجیز،

ص :14

فالأولی منع تسلیم دفع الاعتراض[1] بعدم التّمکن من الإمام علیه السلام . وإن اُرید وجوده مع تمکّنه من الإجازة، فیمکن فرض عدمه فی المجتهد والعدول إذا لم یطّلعوا علی العقد.

فالأولی: ما فعله فخر الدّین والمحقّق الثّانی من تقیید بیع مال الیتیم بما إذا کان علی خلاف المصلحة فیرجع الکلام أیضاً إلی اشتراط إمکان فعلیّة الإجازة من المجیز، لا وجود ذات مَن مِن شأنه الإجازة فإنّه فرض غیر واقع فی الأموال.

الثالث: لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرّف[2] حال العقد، سواء کان

الشَرح:

[1] یعنی: الأولی الالتزام بورود الاعتراض، مع فرض کون المراد بالمجیز من یکون شأنه إجازة العقد فضولاً، وإن اُرید وجود المجیز المزبور مع تمکنه علی الإجازة فیمکن فرض عدم هذا المجیز فی العقد الجاری علی الأموال فضولاً حتّی مع فرض ولایة المجتهد والعدول؛ لإمکان عدم تمکنهم علی إجازته باعتبار عدم إطلاعهم علی العقد المزبور.

[2] هذا الأمر ناظر إلی أنّ من یجیز العقد فعلاً، وأنه هل یعتبر فی نفوذ إجازته أنّ یکون حال العقد أیضاً نافذ التصرف بحیث لو کانت إجازته فی ذلک الزمان لتمّ بها العقد، أو أنّه لا یعتبر فی نفوذ إجازته إلاّ کونه جائز التصرف حال الإجازة فتصحّ إجازته عدم جواز التصرّف لأجل عدم المقتضی أو للمانع، وعدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکاً ولا مأذوناً حال العقد، وقد یکون لأجل کونه محجوراً علیه لِسَفهٍ أو جُنون أو غیرهما. والمانع کما لو باع الرّاهن بدون إذن المرتهن، ثمّ فکّ الرّهن. فالکلام یقع فی مسائل:

الشَرح:

فعلاً ولولم تکن له الإجازة فی ذلک الزمان، سواء کان عدم نفوذ إجازته سابقاً لعدم المقتضی أو للمانع؟ والمراد بعدم المقتضی عدم الملک أو الوکالة أو فقد سائر القیود المعتبرة فی المالک، والمراد بالمانع تعلق حق الغیر بالمال الذی وقع فی مورد العقد فضولاً.

وفی المقام مسائل ثلاث، ندرجها فی مسألتین تبعاً للمصنف رحمه الله :

الاُولی: ما إذا بیع المال وکان حال البیع فاقداً لما یعتبر فی البائع من القیود من

ص :15

کونه بالغاً أو عاقلاً أو رشیداً أو عدم الحجر علیه بتعلّق حق الغیر بماله، وصار حال الإجازة واجداً لتلک القیود.

والثانیة: ما إذا بیع المال حال عدم ملکه ثم ملک المال وأجاز البیع.

أما الاُولی فنقول: إذا بیع المال حال جنونه أو صغره أو سفهه ثم أفاق أو بلغ أو صار رشیداً فأجاز البیع فإنه لا ینبغی الریب فی صحّة البیع المزبور، باعتبار أنه یتم بالإجازة الموضوعة لاعتبار المعاملة وإمضائها، حیث یتم بها استناد المعاملة المزبورة إلی المالک البالغ الرشید والاستناد السابقی علی تقدیر المباشرة فی إنشاء البیع کان ملغی؛ لخروج بیع الصغیر والمجنون والسفیه عن موضوع الإمضاء ولزوم الوفاء، لا باعتبار تعلّق حق الغیر بالمال، بل لقصور أنفسهم. وإذا باع مع المانع، أی مع تعلّق حق الغیر بماله ثم ارتفع ذلک المانع بسقوط ذلک الحق تتم المعاملة ویشملها دلیل الاعتبار من غیر حاجة إلی الإجازة، حیث إن استنادها إلی المالک العاقل البالغ الرشید المسألة الأُولی: أن یکون المالک حال العقد هو المالک حال الإجازة لکن المجیز لم یکن حال العقد جائز التصرّف لحجر. والأقوی صحّة الإجازة بل عدم الحاجة إلیها إذا کان عدم جواز التصرّف لتعلّق حقّ الغیر کما لو باع الرّاهن ففکّ الرّهن قبل مراجعة المرتهن فإنّه لا حاجة إلی الإجازة کما صرّح به فی التّذکرة.

الشَرح:

کان من قبل، وإنما لم یشملها دلیل الاعتبار لتعلق حق الغیر بالمال الذی وقع مورد المعاملة، ففی أیّ زمان سقط ذلک المانع یشملها دلیل الاعتبار.

وإن شئت فلاحظ المعاملة التی یکون القبض شرطاً فی تمامها، فإنّ دلیل الاعتبار لا یعمها مالم یحصل القبض، ففی أیّ زمان حصل القبض یعمها دلیل اعتبارها.

لا یقال: لا یقاس المقام بمسألة اعتبار القبض فی الهبة والوقف فإنّ ما دل علی عدم انتقال المال عن ملک الواهب الواقف إلی أن یقبض العین مقتضاه ترتب الإمضاء علی الهبة أو الوقف بعد القبض، بخلاف بیع المالک المال مع کونه رهناً أو محجوراً علیه للفلس، فإنّ بیعه فی حدوثه مستند إلی مالکه ومع ذلک لا یعمه إطلاق حل البیع أو عموم وجوب الوفاء بالعقد باعتبار أنّ إمضاءه أو لزوم الوفاء به مناف لتعلق حق الغیر بالمال، وبعد ارتفاع المانع وسقوط الحق دخوله فی الإطلاق والعموم یحتاج إلی توضیح.

ص :16

فإنّه یقال: قد ذکرنا فی بحث الاُصول أنه کلما دار أمر الفرد بین خروجه عن تحت العام أو المطلق إلی الأبد وخروجه عنهما إلی زمان یتعیّن الالتزام بالثانی للاقتصار علی المتیقّن؛ لأنّ طرح ظهور العام أو الإطلاق بالإضافة إلی ما بعد ذلک الزمان بلا موجب.

ومما ذکرنا یظهر أنّه لو باع الراهن أو المفلس عین الرهن أو عین ماله فأجاز المرتهن أو الغرماء البیع لا تکون إجازتهم کاشفة عن النقل والانتقال من حین العقد [المسألة] الثانیة: أنّ یتجدّد الملک بعد العقد فیجیز المالک الجدید[1] سواء کان هو البائع أو غیره، لکنّ عنوان المسألة فی کلمات القوم هو الأوّل، وهو ما لو باع شیئاً، ثمّ ملکه وهذه تتصوّر علی صور، لأنّ غیر المالک إمّا أن یبیع لنفسه أو للمالک والملک إمّا أن ینتقل إلیه باختیاره کالشراء، أو بغیر اختیاره کالإرث، ثمّ

الشَرح:

لا بکشف حقیقی ولا بکشف حکمی، بل تکون إجازتهم کفکّ الرهن أو ارتفاع الفلس موجباً لانتقال العوضین من حین الإجازة، وذلک فإنّ المال بالإضافة إلی الأزمنة السابقة غیر قابل للنقل والانتقال، وفی أیّ زمان سقط الحقّ عن المال وصار ملک طلق یقبل النقل من ذلک الزمان. ولا یقاس بإجازة المالک فی بیع الفضولی المعروف، حیث التزمنا فیه بالکشف الحکمی باعتبار أنّ المال کان قابلاً للنقل فی زمان سابق، إلاّ أنّ البیع الناقل لم یکن مستنداً إلی المالک أو من له ولایة النقل، وبإجازته یستند النقل من ذلک الزمان إلی المجیز علی ما تقدم.

وعلی ذلک فإذا بیع المال حال صغره أو جنونه أو سفهه ثم صار المالک بالغاً أو أفاق أو صار رشیداً فأجاز البیع المزبور تکون إجازته کاشفة، بخلاف ما إذا باع المال ثم فکّ الرهن فإنه یتعیّن الالتزام فی الثانی بالنقل کما لا یخفی.

[1] المسألة الثانیة: ما إذا کان المجیز غیر مالک للمال حال العقد، ولهذه المسألة صور، ولکن العمدة البحث فی جهات:

الاُولی: ما إذا باع غیر المالک لنفسه ثم ملک المال، وأجاز البیع، والثانیة: ما إذا باع المال لنفسه ثم ملکه ولم یجزه، والثالثة: هل فرق بین ما إذا باع غیر المالک لنفسه ثم ملکه أو أجازه أو لم یجزه، وبین ما إذا باع المال لمالکه ثم ملکه وأجاز أو لم یجز؟

فنقول: قد یقال بأن غیر المالک إذا باع المال لنفسه ثم ملکه وأجازه یصحّ المبیع

ص :17

المزبور.

البائع الذی یشتری الملک إمّا أن یجیز العقد الأوّل وإمّا أن لا یجیزه، فیقع الکلام فی وقوعه للمشتری الأوّل بمجرّد شراء البائع له. والمهمّ هنا التعرّض لبیان ما لو باع لنفسه، ثمّ اشتراه من المالک وأجاز، وما لو باع واشتری ولم یجز، إذ یعلم حکم غیرهما منهما.

الشَرح:

وبتعبر آخر: لا یعتبر فی المجیز أنّ یکون مالکاً للمال حین إنشاء عقد الفضولی، کما هو ظاهر المحقق فی باب الزکاة من «المعتبر»(1)، حیث ذکر أنه لو باع المالک النصاب قبل إخراج الزکاة أو رهنه صحّ البیع والرهن بالإضافة إلی غیر مقدار الزکاة، فإن أدّی الزکاة من مال آخر، قال الشیخ(2): صحّ البیع والرهن فی تمام النصاب، وفیه إشکال؛ لأنّ حصّة الزکاة مملوکة لأرباب الزکاة وإذا أدّی المالک الزکاة من مال آخر ملک تلک الحصّة بملک جدید، فافتقر بیع تلک الحصّة إلی إجازة جدیدة، کما فی مسألة من باع شیئاً ثم ملک. انتهی. فإنّ ظاهر هذا الکلام أنّ المحقّق رحمه الله یری تمام البیع فیما إذا باع المال ثم ملکه وأجازه.

بل یمکن أنّ یستظهر ممّا حکاه عن الشیخ رحمه الله عدم الحاجة فی تمام البیع المزبور إلی الإجازة، ولکن الاستظهار قابل للخدشة، فإنه یحتمل أن یکون تعلق الزکاة من قبیل الکلی علی الذمة، وأنّ العین الزکویّة کالرهن لذلک الکلی، فلو امتنع مالک النصاب عن أداء ما علیه من الزکاة، یجوز لولیّها الأخذ بتلک العین؛ لاستیفاء ما علی عهدة مالک النصاب، نظیر أخذ المرتهن بالعین المرهونة، لاستیفاء ما علی عهدة الراهن فی فرض امتناعه عن أداء دینه. وعلی ذلک فالعین الخارجیة بتمامها ملک لمالک النصاب، غایة الأمر یتعلق بها حق الزکاة، ویسقط ذلک الحق بأدائها من مال آخر، نظیر ما إذا باع أمّا المسألة الأُولی: فقد اختلفوا فیها، فظاهر المحقّق فی باب الزّکاة من المعتبر _ فیما إذا باع المالک النّصاب قبل إخراج الزّکاة أو رهنه _ : أنّه صحّ البیع والرّهن فیما عدا الزّکاة، فإن اغترم حصّة الفقراء، قال الشیخ رحمه الله : صحّ البیع والرّهن. وفیه اشکال؛ لأنّ العین مملوکة وإذا أدّی العوض مَلکها ملکاً مستأنفاً فافتقر بیعها

ص :18


1- (1) المعتبر 2 : 563 .
2- (2) اُنظر المبسوط 1 : 208 .

إلی إجازة مستأنفة، کما لو باع مال غیره، ثمّ اشتراه انتهی.

الشَرح:

الراهن العین المرهونة ثم فکّ الرهن بأداء دینه فإنه قد مرّ عدم الحاجة فی صحّة هذا البیع إلی الإجازة، کما یحتمل أن یکون تعلق الزکاة بالعین الخارجیة کتعلق حق الجنایة بالعبد فی جنایته خطأً بأن یجوز لمالک النصاب بیعه بتمامه ویصحّ منه البیع، کجواز بیع العبد الجانی. وتتعلق الزکاة بذمة المالک، غایة الأمر أنّ المالک لو امتنع عن أداء الزکاة وإفراغ ذمته منه، یجوز لولی الزکاة أخذ الزکاة من النصاب بإبطال البیع المزبور وفسخه فی مقدارها، کما فی امتناع مولی العبد الجانی من أداء أرش الجنایة، فیمکن أن یکون ظاهر کلام الشیخ رحمه الله فی عدم الحاجة إلی الإجازة مبنیّاً علی ذلک، فلا یرتبط عدم الحاجة إلی الإجازة فی الفرع المزبور بمسألة من باع شیئاً ثم ملک.

وذکر السید الیزدی رحمه الله (1) فی تعلیقته أنّ تعلق الزکاة بالنصاب لا یحتمل کونه من قبیل تعلق حق الجنایة بالعبد الجانی خطأً؛ لأنّ المعروف بینهم أنّه یجوز للساعی والحاکم تتبع العین فیما إذا باع المالک النصاب قبل أداء الزکاة من مال آخر.

أقول: إن کان مرادهم من تتبع العین فیما إذا لم یؤدّ الزکاة بعد بیع النصاب تتبعها مع امتناع المالک من مال آخر فحق الرهانة وحق الجنایة مشترکان فی ذلک، وإن کان مرادهم تتبعها ولو من غیر امتناعه فالأمر أیضاً کذلک؛ لأنّ جواز تتبع العین لا یلازم بل یظهر ممّا حکاه عن الشیخ: عدم الحاجة إلی الإجازة إلاّ أن یقول الشّیخ بتعلّق الزّکاة بالعین کتعلّق الدّین بالرّهن، فإنّ الراهن إذا باع ففکّ الرّهن قبل

الشَرح:

جواز تملکها مطلقاً، بل جواز التملک یکون بعد امتناع المالک من أداء الزکاة من مال آخر، سواء کان تعلقها من قبیل حق الرهانة أو من قبیل حق أرش الجنایة.

والحاصل: أنّ الفرق بین تعلق حقّ الرهن وتعلّق حقّ الجنایة بعدم تمام بیع العین المرهونة إلاّ بفکّ الرهن أو إجازة المرتهن، بخلاف بیع العبد الجانی خطأً فإنه یتم، ولکن یکون للمجنی علیه أو ولیّه حق فسخ بیعه فی فرض امتناع مولاه البائع عن أداء أقل الأمرین من قیمته، وأرش الجنایة غیر منافٍ لما هو المعروف بینهم من جواز تتبع

ص :19


1- (1) حاشیة المحقق الطباطبائی رحمه الله علی المکاسب : 163 .

من باع شیئاً ثم ملکه

العین. وفی صحیحة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه عن أبی عبداللّه علیه السلام «رجل لم یزکّ إبله أو شاته عامین، فباعها علی من اشتراها أنّ یزکّیها لما مضی، قال: نعم، تؤخذ منها زکاتها ویتبع بها البائع أو یؤدّی زکاتها البائع»(1). وظاهرها لا ینافی کون الزکاة من قبیل حق الرهن أو حق أرش الجنایة.

ولکن الأظهر عدم کون الزکاة من قبیلهما، ولا من قبیل الکلی فی المعیّن؛ لعدم حساب التالف علی مالک النصاب فقط، کما لا تکون من الإشاعة فی العین، کما هو مقتضی إیجاب الشاة فی نصاب الإبل، بل بنحو الإشاعة فی المالیة. ویجوز للمالک التصرف فی بعض النصاب فیما إذا کان قصده إخراجها من الباقی؛ لأنّ القصد المزبور عزل للزکاة فی الباقی، ویصحّ بیع تمام النصاب مع إخراج الزکاة من مال آخر ولو بعد البیع، وتمام الکلام فی محلّه.

مراجعة المرتهن لزم ولم یحتجّ إلی إجازة مستأنفة. وبهذا القول صرّح الشّهید رحمه الله فی الدّروس[1]، وهو ظاهر المحکیّ عن الصّیمری. والمحکی عن المحقّق الثانی فی تعلیق الإرشاد: هو البطلان، ومال إلیه بعض المعاصرین، تبعاً لبعض معاصریه. والأقوی هو الأوّل، للأصل والعمومات السّلیمة عمّا یرد علیه ما عدا اُمور لَفّقها بعض من قارب عصرنا ممّا یرجع أکثرها إلی ما ذکر فی الإیضاح وجامع المقاصد.

الشَرح:

[1] أی صرح الشهید رحمه الله فی «الدروس»(2) بصحّة البیع فیما إذا باع المال لنفسه ثم ملکه وأجازه، وهذا أیضاً ظاهر المحکی عن الصیمری(3)، ولکن المحکی عن المحقق الثانی فی تعلیق «الإرشاد» هو البطلان(4)، ومال إلیه بعض المتأخّرین(5)، والأقوی هو القول بالصحّة؛ للأصل والعمومات.

أقول: لعل مراده رحمه الله من الأصل هو الإطلاق والعموم فی أدلة إمضاء البیع ووجوب الوفاء بالعقود فتکون العمومات السلیمة عطفاً تفسیریاً، ولو کان مراده

ص :20


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 127، الباب 12 من أبواب زکاة الأنعام، الحدیث الأول.
2- (2) الدروس 3 : 193 .
3- (3) حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار : 134 ، وراجع غایة المرام (مخطوط) : 275 .
4- (4) حاشیة الإرشاد (مخطوط): 219 ، وحکی عنه ذلک المحقّق التستری فی مقابس الأنوار : 134 .
5- (5) اُنظر الجواهر 22 : 298 ، ومقابس الأنوار : 134.

بالأصل أصالة عدم اشتراط کون المجیز مالکاً حال إنشاء العقد فقد ذکر رحمه الله فی موارد من أنّ مقتضی الأصل العملی فی المعاملات هو الفساد؛ لأصالة عدم ترتب الأثر علیها.

لا یقال: ما الفرق بین المقام، أی ما إذا شک فی شرطیة ملک المجیز حال العقد فی صحّة البیع، وبین الشک فی شرطیة شیء لمتعلق الأمر علی ما هو المعروف فی دوران أمر الواجب بین الأقل والأکثر الارتباطیین، حیث یرجع هناک بأصالة عدم الشرطیة ولا یرجع إلیها فی المقام.

الأول: أنّه باع مال الغیر لنفسه، وقد مرّ الإشکال فیه، وربّما لا یجری فیه بعض ما ذکر هناک[1].

الشَرح:

فإنه یقال: المراد بأصالة عدم الشرطیة فی دوران أمر الواجب بین کونه مطلقاً أو مشروطاً هی البراءة عن وجوب المشروط، والفرق بین هناک والمقام أنّ الحکم المزبور فی مسألة دوران الواجب بین الأقل والأکثر واحد، یتردّد متعلقه بین کونه الطبیعی بنحو اللابشرط أو کونه بشرط شیء، فتجری أصالة البراءة فی ناحیة تعلقه بالطبیعی بشرط شیء، بعد معارضة استصحاب عدم تعلق الوجوب بالطبیعی بشرط شیء، مع أصالة عدم تعلقه بالطبیعی بنحو اللابشرط. وأصالة البراءة عن وجوب الطبیعی المشروط بشیء لا یعارضها أصالة البراءة عن وجوب الطبیعی بنحو لا بشرط؛ لأنّ رفع التکلیف علی تقدیر تعلقه بالطبیعی بنحو اللابشرط خلاف الامتنان، ولکن لا یجری ذلک فی مثل المقام ممّا یکون الحکم فیه انحلالیاً، کحل البیع أو وجوب الوفاء بالعقد، فإن کلّ بیع یکون مجیزه مالکاً حال إنشائه تعلق به الحلّ ولزوم الوفاء جزماً. والشکّ فی تعلق حلّ آخر أو وجوب الوفاء بالبیع الآخر أیضاً وهو البیع الذی لا یکون مجیزه حال إنشائه مالکاً للمال، واستصحاب عدم تعلق الحلّ والإمضاء ووجوب الوفاء به یجری بلا معارض؛ ولذا یحتاج فی الحکم بصحّة البیع فیما إذا باع شیئاً ثم ملک وأجاز، إلی إثبات الإطلاق والعموم فی أدلّة الإمضاء ولزوم العقد.

[1] یعنی: ربما لا یأتی فی توجیه الصحّة فی هذه المسألة ما وجه به صحّة البیع فیما إذا بیع المال فضولاً وأجازه من کان مالکاً له زمان العقد، حیث تقدم فی توجیه الصحّة هناک أنّ العاقد ولو قصد البیع لنفسه إلاّ أنه فی الحقیقة قاصد البیع للمالک حال

ص :21

العقد، فإن قصده البیع لنفسه مبنیّ علی کونه مالکاً للمال ولو عدواناً فیتم البیع للمالک وفیه: أنّه قد سبق أنّ الأقوی صحّته وربّما یسلم هنا عن بعض الإشکالات الجاریة هناک مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان.

الثانی: إنّا حیث جوّزنا بیع غیر المملوک[1] مع انتفاء الملک ورضا المالک والقدرة علی التّسلیم اکتفینا بحصول ذلک للمالک المجیز لأنّه البائع حقیقة. والفرض هنا عدم إجازته وعدم وقوع البیع عنه. وفیه: أنّ الثّابت هو اعتبار رضا من هو المالک حال الرّضا، سواء ملک حال العقد أم لالأنّ الدّاعی علی اعتبار الرّضا سلطنة النّاس علی أموالهم وعدم حلّها لغیر ملاّکها بغیر طیب أنفسهم و قبح

الشَرح:

بإجازته، بخلاف المقام فإن البیع واقع فی الحقیقة للمالک حال العقد لا للبائع المزبور کونه مجیزاً.

أقول: قد ذکرنا فی تلک المسألة أنّ البیع لا یقع للمالک؛ لأنّ حقیقته تملیک عین بعوض، والمراد بوقوعه للمالک هو انتسابه إلیه، وهذا الانتساب وإن لا یدخل فی حقیقة البیع إلاّ أنّه یعتبر فی صحّته ونفوذه، ویتحقق بمباشرة المالک لإنشاء البیع أو بکون إنشائه بإذنه أو بإجازته.

والحاصل: قصد الفضولی البیع لنفسه لغو وقصد زائد علی أصل إنشاء البیع، وینتسب البیع إلی المالک بالإجازة، سواء کان المالک المجیز مالکاً للمال حال العقد أیضاً أم لا.

[1] وحاصله: قد التزمنا بأنّ عقد الفضولی المعروف یتم بإجازة مالک المال، مع کون العاقد غیر مالک للمال ولم یکن عقده بإذن المالک وبرضاه، کما أنه لم یکن قادراً علی تسلیم المال؛ لأنّ ملک المال والرضا والتمکن علی التسلیم یعتبر فی المالک حال العقد الذی یجیزه؛ لأنّه البائع حقیقة، والمفروض فی مسألة من باع شیئاً ثم ملک وأجاز المالک المزبور لم یجز العقد، بل أجازه من تملک المال بعد ذلک العقد. وأجاب رحمه الله التصرّف فیها بغیر رضاهم، وهذا المعنی لا یقتضی أزید ممّا ذکرنا. وأمّا القدرة علی التسلیم فلا تضایق من اعتبارها فی المالک حین العقد، ولا یکتفی بحصولها فیمن هو مالک حین الإجازة، وهذا کلام آخر لا یقدح التزامه فی صحّة البیع المذکور، لأنّ الکلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها.

ص :22

الثّالث: أنّ الإجازة حیث صحّت کاشفة _ علی الأصحّ _ مطلقاً[1]، لعموم الدّلیل الدالّ علیه، ویلزم حینئذٍ خروج المال عن ملک البائع قبل دخوله فیه.

الشَرح:

عن ذلک بأنّه لا یعتبر فی تمام عقد الفضولی ملک مجیز المال حال العقد، بل یکفی فیه ملکه حال الإجازة والرضا؛ لأنّ الوجه فی اعتبار کلّ ذلک عدم حل المال للغیر بغیر طیب نفس مالکه ورضاه، وکون تصرف الغیر فی المال المزبور بلا رضاه ظلماً وتعدّیاً علی المالک وأنّ سلطنة التصرف فی المال تثبت للمالک لا لغیره، ومع إجازة المالک الجدید یراعی کلّ ذلک. وأما التمکن علی التسلیم فلا بُد فی اعتباره فی مالک المال حال العقد؛ لأنّ الإجازة تصحّح العقد الذی لا یکون فیه نقص من غیر جهة إجازة المالک.

أقول: لاوجه لاعتبار القدرة علی التسلیم فی المالک حال العقد، بل یعتبر التمکن فیمن یجب علیه الوفاء بالعقد فی ظرف استحقاق الطرف المطالبة بالمال، وبإحراز هذا التمکن حال العقد ینتفی الغرر ویتم البیع، کما هو مقتضی إطلاق أدلة الإمضاء وعموم دلیل وجوب الوفاء بالعقد.

[1] وحاصله أنّ اعتبار الإجازة یکون علی الأصحّ بطور الکشف لا النقل کما تقدم سابقاً، واعتبارها بالنحو المزبور لا یختصّ بمورد دون مورد، بل کلّما فرض نفوذ الإجازة وصحّتها فاللازم کونها کاشفة؛ لأنّ الدلیل علی اعتبارها بنحو الکشف مطلق یعم جمیع مواردها. وحیث إن اعتبارها فی المقام بنحو الکشف بأن تکون إجازة البائع .··· . ··· .

الشَرح:

المجیز کاشفة عن تمام الملک للطرفین من حین العقد مع الأصیل غیر ممکن؛ لاستلزام ذلک دخول المال فی ملک الأصیل قبل دخوله فی ملک البائع، فلابد من القول بعدم نفوذ الإجازة وکونها لغواً، حیث لا دلیل علی اعتبارها فی المقام بالنحو الآخر.

وفیه: أنّ ما ذکر من اعتبار الإجازة بنحو الکشف لا یختص بمورد دون مورد صحیح، إلاّ أنّه لیس لازم ذلک تمام الملک للطرفین من حین العقد فضولاً، أی من زمان إیجابه وقبوله؛ فالهبة الفضولیة کاشفة عن تمام الملک للمتّهب من حین حصول

ص :23

القبض، وبما أنّ من شرط تمام الملک للأصیل انتقال المال إلیه من البائع المجیز؛ لأنّه المالک حال الإجازة وبها یستند البیع إلیه، فیکون انتقال مال المجیز إلی الأصیل من زمان کون المجیز مالکاً. وهذا معنی کون الإجازة معبرة بنحو الکشف، ولیس فی الالتزام بذلک أیّ محذور، لا محذور فقد المقتضی، أی فقد الدلیل علی اعتبار الإجازة فإنه یکفی فی اعتبارها إطلاق دلیل إمضاء المعاملات وعموم وجوب الوفاء بالعقود علی ما مرّ آنفاً. ولا محذور المانع، سواء کان من ناحیة العقل أو من الشرع بأن قام دلیل علی إلغاء هذا النحو من الکشف.

لا یقال: إذا کان فی المقام انتقال المال إلی المشتری الأصیل من حین تملک المجیز المتاع تکون إجازته نظیر تخصیص المالک حال العقد إجازته فی عقد الفضولی المعروف بزمان متأخّر عن زمان العقد.

فإنه یقال: هذا التخصیص یمنع عن صحّة الإجازة فیما إذا کان انتقال المال إلی الأصیل من حین العقد ممکناً، ولا یمکن الانتقال کذلک فی المقام وکذا لا یضرّ فی إجازة البائع کونها رضاءً بالعقد الذی مدلوله النقل من حینه، ووجه عدم القدح أنّ المال .··· . ··· .

الشَرح:

غیر قابل للانتقال إلاّ من زمان تملک المجیز فتکون عموم الإجازة بالإضافة إلی ماقبل ذلک الزمان ملغاةً، نظیر الإجازة فیما إذا کان القبض فیه شرطاً للانتقال.

أقول: لا یخفی أنّ إجازة البائع فی المسألة تتعلق بالعقد السابق بتمام مدلوله وهو جعل ملکیة المال للمشتری من حین ذلک العقد، ولکن لا یتبع الإمضاء الشرعی تلک الإجازة إلاّ من زمان تملک المجیز جمعاً بین مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1) وما دل علی عدم سلطنة الإنسان بمال الغیر، فیکون التفکیک فی المقام نظیر عدم تبعیة الإمضاء الشرعی للبیع فی الصرف والسلم إلاّ من حین حصول القبض. ولو أجاز البائع فی المسألة بعد تملکه المال العقد السابق، لا بتمام مدلوله، کما لو صرّح بإجازة ذلک العقد بإمضاء بعض مدلوله وهی الملکیة من حین تملکه، فلا تکون إجازته مطابقة لمدلوله، من غیر فرق بین المقام وإجازة عقد الفضولی المعروف، کما إذا أجاز المالک

ص :24


1- (1) سورة البقرة : الآیة 275 .

فیه علی مسلک الکشف بنحو النقل، حیث تقدم فساد تلک الإجازة.

والحاصل: إجازة البائع العقد من حین تملکه المتاع غیر الحکم بانتقال المتاع إلی المشتری الأصیل من ذلک الحین، فإن الثانی یتعیّن الالتزام به، وأما الأول فلا تصحّح البیع السابق؛ لما تقدم من أنه لابد من مطابقة الإجازة مع مدلول العقد.

وذکر النائینی رحمه الله (1) فی المقام أنّ هناک فرق بین عقد الفضولی وتمامه بإجازة المالک حال العقد وبین مسألة من باع شیئاً ثم ملک وأجاز، حیث إنّ الإجازة فی الثانی لا تؤثّر شیئاً، والوجه فی ذلک أنّ من شرط الإجازة ونفوذها عدم ردّ العقد قبلها، وأنّ مع وفیه: منع کون الإجازة کاشفة مطلقاً عن خروج الملک عن ملک المجیز من حین العقد حتّی فیما لو کان المجیز غیر مالک حین العقد، فإنّ مقدار کشف الإجازة تابع لصحّة البیع، فإذا ثبت بمقتضی العمومات أنّ العقد الذی أوقعه البائع لنفسه عقد صدر من أهل العقد فی المحلّ القابل للعقد علیه، ولا مانع من وقوعه إلاّ عدم رضا مالکه، فکما أنّ مالکه الأوّل إذا رضی یقع البیع له، فکذلک مالکه الثّانی إذا رضی یقع البیع له، ولا دلیل علی اعتبار کون الرّضا المتأخّر ممّن هو مالک حال العقد، وحینئذٍ فإذا ثبت صحّته بالدّلیل فلا محیص عن القول بأنّ الإجازة کاشفة عن خروج المال عن ملک المجیز فی أوّل أزمنة قابلیّته، إذ لا یمکن الکشف فیه علی وجه آخر، ولا یلزم من التزام هذا المعنی علی الکشف محال عقلی ولا شرعی حتّی یرفع الید من أجله عن العمومات المقتضیة للصحّة، فإن کان لا بدّ من الکلام فینبغی فی المقتضی للصحّة، أو فی القول بأنّ الواجب فی الکشف _ عقلاً أو شرعاً _ أن یکون عن خروج المال عن ملک المجیز وقت العقد.

الشَرح:

الردّ لا یبقی عقد لتتعلق به الإجازة، وبیع المالک المال من البائع ردّ فعلی لذلک العقد فلا ینفعه إجازة البائع بعد تملک المال.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه کما تقدم سابقاً لا أثر لردّ المالک، وأنّ عقد الفضولی لا یکون معه ملغی، وعلی تقدیر الالتزام بنفوذ الردّ فلا ینبغی الریب فی أنّ الردّ من الاُمور الإنشائیة تحتاج إلی القصد، والمفروض فی المقام أنّ المالک باع المال من بایعه

ص :25


1- (1) حاشیة المحقق النائینی رحمه الله علی المکاسب 2 : 162 .

ولم یرد إلغاء العقد السابق. وینتفی ببیعه قابلیة عقد الفضولی لإجازة المالک حال العقد، حیث یخرج ببیعه عن کونه مالکاً للمال وتبقی قابلیته لإجازة البائع الذی تملک المال من مالکه.

أضف إلی ذلک أنه ربما یکون تملک البائع المال فضولاً لا بالمعاملة مع المالک، وقد عرفت أن لا کلام فی مقتضی الصّحة، ولذا لم یصدر من المستدلّ علی البطلان، وأنّه لا مانع عقلاً ولا شرعاً من کون الإجازة کاشفة من زمان قابلیة تأثیرها. ولا یتوهّم أنّ هذا نظیر ما لو خصّص المالک الإجازة بزمان متأخّر عن العقد، إذ التخصیص إنّما یقدح مع القابلیة، کما أنّ تعمیم الإجازة لما قبل ملک المجیز _ بناءً علی ما سبق فی دلیل الکشف من أنّ معنی الإجازة إمضاء العقد من حین الوقوع أو إمضاء العقد الذی مقتضاه النّقل من حین الوقوع _ غیر قادح مع عدم قابلیة تأثیرها إلاّ من زمان ملک المجیز للمبیع.

الرّابع: أنّ العقد الأوّل[1] إنّما صحّ وترتّب علیه أثره بإجازة الفضولی وهی

الشَرح:

بل بالإرث ونحوه، ومعه لا مجال لتوهم الردّ.

[1] وبتعبیر آخر: صحّة الإجازة من البائع موقوفة علی تمام البیع الثانی لیتملّک البائع المزبور المال من مالکه الأصلی؛ لیجیز بیعه الأول الذی کان فضولیاً، ففی زمان البیع الثانی لابد من کون المال ملکاً لمالکه الأصلی؛ لیجعل ملکه للبائع المجیز بالبیع المزبور، کما یلزم أنّ یکون ملکاً للمشتری فی البیع الأول الذی اشتراه من البائع الفضولی باعتبار أنّ ذلک مقتضی اعتبار الإجازة وصحّتها بنحو الکشف.

والحاصل: یجتمع ملکان فی زمان واحد فی مال واحد، وهذا غیر ممکن.

لا یقال: یأتی هذا الإشکال فی کلّ بیع فضولی، فإنّ صحّة الإجازة موقوفة علی کون المجیز مالکاً حال الإجازة، حیث یعتبر فی تمام البیع فضولاً إجازة المالک وصحّة إجازته، واعتبارها بطور الکشف مقتضاها کون المال فی زمان الإجازة ملکاً للمشتری فی ذلک البیع الفضولی فاجتمع فی مال واحد فی زمان واحد ملکان.

فإنّه یقال: یکفی فی الإجازة ونفوذها الملک الظاهری للمجیز الحاصل له بالاستصحاب، بخلاف صحّة البیع الثانی فی مسألة من باع شیئاً ثم ملکه بالشراء وأجاز متوقّفة علی صحّة العقد الثانی المتوقّفة علی بقاء الملک علی ملک مالکه

ص :26

الأصلی، فیکون صحّة الأوّل مستلزماً لکون المال المعیّن ملکاً للمالک والمشتری معاً فی زمان واحد[1]، وهو محال، لتضادّهما، فوجود الثانی یقتضی عدم الأوّل، وهو موجب لعدم الثانی أیضاً، فیلزم وجوده وعدمه فی آن واحد، وهو محال.

فإن قلت: مثل هذا لازم فی کلّ عقد فضولیّ، لأنّ صحّته موقوفة علی الإجازة المتأخّرة المتوقّفة علی بقاء ملک المالک ومستلزمة لملک المشتری کذلک، فیلزم کونه بعد العقد ملک المالک والمشتری معاً فی آن واحد، فیلزم إمّا بطلان عقد الفضولی مطلقاً أو بطلان القول بالکشف، فلا اختصاص لهذا الإیراد بما نحن فیه.

قلنا: یکفی فی الإجازة ملک المالک ظاهراً، وهو الحاصل من استصحاب ملکه السابق، لأنّها فی الحقیقة رفع الید وإسقاط للحقّ، ولا یکفی الملک الصّوری فی العقد الثّانی.

أقول: قد عرفت أنّ القائل بالصحّة ملتزم بکون الأثر المترتّب علی العقد الأوّل بعد إجازة العاقد له هو تملّک المشتری له من حین ملک العاقد، لا من حین

الشَرح:

البیع الأول، فإنّ الاشتراء لا یتم إلاّ مع ثبوت الملک حقیقة للمالک الأصلی.

[1] یعنی: تکون صحّة بیع البائع فضولاً بلحوق إجازته مستلزمة لکون المتاع ملکاً للمالک الأصلی؛ لیشتریه البائع منه ویجیز البیع الأول، وأن یکون ملکاً للمشتری من البائع فضولاً فی ذلک الزمان، کما هو مقتضی کون الإجازة کاشفة، فوجود الثانی _ أی صحّة بیع المالک الأصلی _ یقتضی عدم صحّة بیع البائع فضولاً وأن لا یکون المتاع ملکاً للمشتری الأول. وصحّة بیع البائع _ أی الأول فضولاً _ یقتضی بطلان بیع المالک الأصلی وأن لا یکون المالک الأصلی فی زمان البیع الثانی مالکاً للمتاع، فیلزم أن یکون المالک الأصلی فی زمان مالکاً وغیر مالک.

العقد، وحینئذٍ فتوقّف إجازة العاقد الأوّل علی صحّة العقد الثّانی مسلّم، وتوقّف صحّة العقد الثّانی علی بقاء الملک علی ملک مالکه الأصلی إلی زمان العقد مسلّم أیضاً، فقوله: «صحّة الأوّل تستلزم کون المال ملکاً للمالک والمشتری فی زمان» ممنوع، بل صحّته تستلزم خروج العین عن ملکیّة المالک الأصلی.

نعم، إنّما یلزم ما ذکره من المحال إذا ادّعی وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک حین العقد، ولکن هذا أمر تقدّم دعواه فی الوجه الثّالث وقد تقدّم منعه،

ص :27

فلا وجه لإعادته بتقریر آخر، کما لا یخفی.

نعم، یبقی فی المقام الإشکال الوارد[1] فی مطلق الفضولی علی القول بالکشف، وهو کون الملک حال الإجازة للمجیز والمشتری معاً، وهذا إشکال آخر تعرّض لاندفاعه أخیراً، غیر الإشکال الذی استنتجه من المقدّمات المذکورة، وهو لزوم کون الملک للمالک الأصلی وللمشتری.

الشَرح:

ولا یخفی أنّ الوجه الرابع _ کما ذکر _ مبنی علی کون إجازة البائع بعد تملکه المال کاشفة عن حصول الملک للمشتری من حین العقد الأول، ولکن قد تقدم فی الجواب عن الوجه الثالث ضعفه، وأنّ إجازته تکون کاشفة عن حصول الملک للمشتری من حین تملک المجیز فإنه أول زمان إمکان انتقال ذلک المال إلی ملک المشتری عن ملک المجیز.

[1] الإشکال العام مبنیّ علی مسلک الکشف الحقیقی، فإنّه بناءً علیه یکون المال قبل حصول الإجازة ملکاً للمشتری، کما هو مقتضی اعتبارها بنحو الکشف، ویکون ملکاً للمجیز؛ لتکون إجازته نافذة، حیث یعتبر ملک المجیز. وإذا انضم هذا الإشکال العام إلی الإشکال الجاری فی خصوص المقام یلزم کون المال قبل وقوع البیع الثانی ملکاً لثلاثة: المالک الأصلی؛ لیصحّ بیعه من العاقد، وللعاقد فإنّه مقتضی تلقّی نعم، یلزم من ضمّ هذا الإشکال العامّ إلی ما یلزم فی المسألة علی القول بالکشف من حین العقد اجتماع ملاّک ثلاثة علی ملک واحد قبل العقد الثانی، لوجوب التزام مالکیة المالک الأصلی حتّی یصحّ العقد الثانی، ومالکیة المشتری له لأنّ الإجازة تکشف عن ذلک، ومالکیة العاقد له لأنّ ملک المشتری لا بدّ أن یکون عن ملکه، وإلاّ لم ینفع إجازته فی ملکه من حین العقد، لأنّ إجازة غیر المالک لا یخرج ملک الغیر إلی غیره.

ثمّ إنّ ما أجاب به عن الإشکال الوارد فی مطلق الفضولی لا یُسمن ولا یغنی، لأنّ الإجازة إذا وقعت، فإن کشفت عن ملک المشتری قبلها کشفت عمّا یبطلها، لأنّ الإجازة لا تکون إلاّ من المالک الواقعی، والمالک الظاهری إنّما یجدی إجازته إذا لم ینکشف کون غیره مالکاً حین الإجازة، ولذا لو تبیّن فی مقام آخر کون المجیز غیر المالک لم تنفع إجازته، لأنّ المالکیة من الشرائط الواقعیة دون العلمیة.

ص :28

الشَرح:

المشتری الملک منه، وللمشتری، کما هو مقتضی اعتبار الإجازة بنحو الکشف. وما ذکر فی دفع الإشکال العام بکفایة الملک الظاهری الحاصل للمجیز بالاستصحاب فاسد؛ لأنّ استناد البیع إلی المجیز وکشف إجازته عن حصول الملک للطرف یتوقف علی کون ذلک المجیز مالکاً، وإذا أحرز بعد ذلک عدم کونه مالکاً فلا تفید إجازته، حیث لا أثر للحکم الظاهری بعد انکشاف الواقع، فیکون الفرض کما إذا انکشف أنّ المال کان ملکاً لشخص آخر.

والحاصل: أنّ اعتبار الملک فی المجیز شرط واقعی.

وأیضاً ما ذکره فی مقام التفرقة بین نفوذ الإجازة ونفوذ البیع الثانی من اعتبار الملک الواقعی فی الثانی دون الإجازة فإنّ الإجازة إسقاط حق یکفی فیه الملک الظاهری لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ تمام بیع المالک یکون بإجازته فیلزم کونه مالکاً ثمّ إنّ ما ذکره فی الفرق بین الإجازة والعقد الثّانی _ من کفایة الملک الصّوری فی الأوّل دون الثّانی _ تحکّمٌ صِرفٌ، خصوصاً مع تعلیله بأنّ الإجازة رفع للید وإسقاط للحق، فلیت شعری! أنّ إسقاط الحق کیف یجدی وینفع مع عدم الحق واقعاً؟! مع أنّ الإجازة رفع للید عن الملک أیضاً بالبدیهة.

والتحقیق: أنّ الإشکال إنّما نشأ من الإشکال الذی ذکرناه سابقاً فی کاشفیة الإجازة علی الوجه المشهور من کونها شرطاً متأخّراً یوجب حدوثه تأثیر السّبب المتقدّم من زمانه.

الخامس: أنّ الإجازة المتأخّرة[1] لمّا کشفت عن صحّة العقد الأوّل وعن کون المال ملک المشتری الأوّل، فقد وقع العقد الثّانی علی ماله، فلا بدّ من إجازته له کما لو بیع المبیع من شخص آخر فأجاز المالک البیعَ الأوّل، فلا بدّ من إجازة

الشَرح:

واقعاً، بل إذا لم یکن له ملک واقعاً أو حق کذلک فکیف یصحّ منه الإسقاط؟

أقول: لو قام الدلیل علی اعتبار الإجازة بنحو الکشف الحقیقی فلابد من الالتزام بأنّ المعتبر فی الإجازة کون المجیز مالکاً لولا الإجازة، ولا وجه لما یظهر من المصنف رحمه الله من التزام بالإشکال العام، وأنه یلزم علیه اجتماع ملکین مستقلّین فی مال واحد علی مسلک الکشف الحقیقی کما لا یخفی.

ص :29

[1] وهذا الوجه أیضاً مبنیّ علی کون الإجازة کاشفة عن حصول الملک للمشتری الأصیل من حین وقوع البیع الأول، فإنّه علیه تکون إجازة البائع البیع الأول بعد تملّکه المال کاشفة عن حصول ملک ذلک المال للمشتری من حین البیع الأول، فیکون بیع المالک الأصلی ذلک المال من البائع الأول مصادفاً لملک المشتری الأصیل واقعاً، فیتوقف نفوذ البیع الثانی علی إجازة ذلک المشتری. نظیر ما صدر البیع الثانی عن أجنبی وأجاز المالک الأصلی البیع الأول، فإنّ معها تکون صحّة البیع الثانی الصادر المشتری البیع الثّانی حتّی یصحّ ویلزم، فعلی هذا یلزم توقّف إجازة کلٍّ من الشّخصین علی إجازة الآخر، وتوقّف صحّة کلّ من العقدین علی إجازة المشتری الغیر الفضولی، وهو من الأعاجیب! بل من المستحیل، لاستلزام ذلک عدم تملّک المالک الأصلی شیئاً من الثّمن والمثمن، وتملّک المشتری الأوّل المبیع بلا عوض إن اتّحد الثّمنان، ودون تمامه إن زاد الأوّل، ومع زیادة إن نقص، لانکشاف وقوعه فی ملکه فالثّمن له، وقد کان المبیع له أیضاً بما بذله من الثّمن، وهو ظاهر.

والجواب عن ذلک: ما تقدّم فی سابقه من ابتنائه علی وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک من حین العقد، وهو ممنوع.

الشَرح:

عن الأجنبی موقوفة علی إجازة المشتری الأول بلا کلام، وحیث إنّ فی المقام صحّة البیع الأول موقوفة علی إجازة البائع فضولاً تکون النتیجة توقف نفوذ کلّ من إجازتی المشتری الأول والبائع فضولاً علی الاُخری، وتکون صحّة کلا البیعین موقوفة علی إجازة المشتری الأول؛ لاعتبار رضاه فی تمام البیع الثانی؛ ولتوقف تمام البیع الأول علی البیع الثانی الموقوف علی إجازته علی الفرض.

ولازم ذلک عدم استحقاق المالک الأصلی شیئاً من الثمن والمثمن، بل یکون المبیع للمشتری الأول بلا ثمن، فیما إذا کان مقدار الثمن فی البیع الأول مساویاً لمقداره فی البیع الثانی؛ لأنّ الثمن فی البیع الأول یستحقه البائع علیه، ویستحق المشتری المزبور الثمن فی البیع الثانی علی البائع باعتبار مصادفة ذلک البیع ملکه واقعاً.

وبهذا یظهر أنّ المشتری المزبور یستحق المبیع بأقلّ من الثمن فی البیع الأول فیما إذا کان الثمن فیه أکثر من الثمن فی البیع الثانی، ویستحقه مع زائد فیما إذا کان الأمر

ص :30

بالعکس.

والحاصل: أنّ منشأ الوجوه الثّلاثة الأخیرة شیء واحد، والمحال علی تقدیره مسلّم بتقریرات مختلفة قد نبّه علیه فی الإیضاح وجامع المقاصد.

السادس: أنّ من المعلوم أنّه یکفی[1] فی إجازة المالک وفسخه فعل ما هو من لوازمهما، ولمّا باع المالک ماله من الفضولی بالعقد الثّانی فقد نقل المال عن نفسه وتملّک الثّمن، وهو لا یجامع صحّة العقد الأوّل، فإنّها تقتضی تملّک المالک للثمن الأوّل، وحیث وقع الثّانی یکون فسخاً له وإن لم یعلم بوقوعه، فلا یجدی الإجازة المتأخّرة.

الشَرح:

[1] وحاصل هذا الوجه أنّ بیع المالک الأصلی المال من العاقد الفضولی فسخ فعلیّ لبیع الفضولی فلا یکون ذلک البیع قابلاً للإجازة، والوجه فی کونه فسخاً فعلیّاً أنّ عقد الفضولی لا یزید علی العقد الخیاری، وکما أنّ تصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه ببیعه من آخر فسخ فعلیّ لذلک البیع الخیاری کذلک تصرف المالک الأصلی فی ماله ببیعه من العاقد الفضولی أو غیره فسخ وإبطال لبیع الفضولی، بل یکون تصرف المالک الأصلی أولی بالفسخ من تصرف ذی الخیار، حیث یمکن أنّ یقال: إنّ البیع بعد انعقاده لا یکون ملغی إلاّ بالفسخ القولی، بخلاف إلغاء بیع الفضولی فهو باعتبار عدم تمامه قبل الإجازة یکون ملغی بالفعل قطعاً.

وأجاب المصنف رحمه الله عن هذا الوجه بأن مجرد تصرف المالک الأصلی فی ماله الجاری علیه البیع فضولاً لا یکون ردّاً وإلغاءً لعقد الفضولی حتّی لا یکون قابلاً للإجازة، بل غایة الأمر یکون تصرفه موجباً لفوت محل الإجازة؛ إما مطلقاً کما إذا زوّجت المنکوحة فضولاً نفسها من الآخر، أو بالإضافة إلی المتصرف فقط کما فی مسألة بیع المالک الأصلی، فإن للتملّک إجازة البیع الجاری علی ذلک المال فضولاً. وقیاس تصرّف المالک الأصلی بتصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه فاسد؛ لأنّ تصرف وبالجملة، حکم عقد الفضولی قبل الإجازة کسائر العقود الجائزة بل أولی منها، فکما أنّ التصرّف المنافی مبطل لها فکذلک عقد الفضولی.

والجواب: أنّ فسخ عقد الفضولی هو إنشاء ردّه، وأمّا الفعل المنافی لمضیّه _ کتزویج المعقودة فضولاً نفسها من آخر وبیع المالک ماله المبیع فضولاً من آخر _

ص :31

فلیس فسخاً له، خصوصاً مع عدم التفاته إلی وقوع عقد الفضولی، غایة ما فی الباب أنّ الفعل المنافی لمضیّ العقد مفوّت لمحلّ الإجازة، فإذا فرض وقوعه صحیحاً فات محلّ الإجازة ویخرج العقد عن قابلیّة الإجازة، إمّا مطلقاً کما فی مثال التّزویج، أو بالنّسبة إلی من فات محلّ الإجازة بالنّسبة إلیه کما فی مثال البیع، فإنّ محلّ الإجازة إنّما فات بالنّسبة إلی الأوّل، فللمالک الثانی أن یجیز.

نعم، لو فسخ المالک الأوّل نفس العقد بإنشاء الفسخ بطل العقد من حینه الشَرح:

ذی الخیار فیما انتقل عنه لا یمکن إلاّ بفسخ البیع الخیاری وإبطاله، بخلاف تصرف المالک الأصلی فإنّ المال باعتبار عدم تمام البیع فضولاً باق علی ملکه، فیجوز له التصرف فیه مع إمکان إجازة البیع الأول ولحوق الإجازة به من مالکه الجدید.

نعم، لو کان قصد المالک الأصلی من تصرّفه إلغاء البیع الأول یکون تصرفه مع القصد المزبور ردّاً لذلک العقد، فلا یصلح بعده للحوق الإجازة.

أقول: قد تقدّم فی ذیل نقل هذا الوجه عن النائینی رحمه الله أنّه لا موجب لرفع الید عن عموم وجوب الوفاء بالعقد وإطلاق دلیل حل البیع بالإضافة إلی البیع الأول فیما إذا أجازه المالک الجدید حتّی فی مورد قصد المالک الأصلی إلغاء ذلک البیع، فإنّه ذکرنا عدم الأثر لقصده الإلغاء ولا یمکن إثباته بحدیث «الناس مسلّطون علی أموالهم»(1).

إجماعاً، ولعموم تسلّط الناس علی أموالهم بقطع علاقة الغیر عنها. فالحاصل: أنّه إن اُرید من کون البیع الثّانی فسخاً: أنّه إبطال لأثر العقد فی الجملة، فهو مسلّم، ولا یمنع ذلک من بقاء العقد متزلزلاً بالنّسبة إلی المالک الثانی، فیکون له الإجازة، وإن اُرید أنّه إبطال للعقد رأساً، فهو ممنوع، إذ لا دلیل علی کونه کذلک، وتسمیة مثل ذلک الفعل ردّاً فی بعض الأحیان، من حیث إنّه مسقط للعقد عن التّأثیر بالنّسبة إلی فاعله بحیث یکون الإجازة منه بعده لغواً.

نعم، لو فرضنا قصد المالک من ذلک الفعل فسخ العقد بحیث یعدّ فسخاً فعلیّاً، لم یبعد کونه کالإنشاء بالقول، لکن الالتزام بذلک لا یقدح فی المطلب، إذ المقصود أنّ مجرّد بیع المالک لا یوجب بطلان العقد، ولذا لو فرضنا انکشاف فساد

ص :32


1- (1) عوالی اللآلی 3 : 208 ، الحدیث 49 .

هذا البیع بقی العقد علی حاله من قابلیّة لحوق الإجازة. وأمّا الالتزام فی مثل الهبة والبیع فی زمان الخیار بانفساخ العقد من ذی الخیار بمجرّد الفعل المنافی، فلأنّ صحّة التصرّف المنافی یتوقّف علی فسخ العقد، وإلاّ وقع فی ملک الغیر، بخلاف ما نحن فیه، فإنّ تصرّف المالک فی ماله المبیع فضولاً صحیح فی نفسه لوقوعه فی ملکه، فلا یتوقّف علی فسخه، غایة الأمر أنّه إذا تصرّف فات محلّ الإجازة. ومن ذلک یظهر ما فی قوله رحمه الله أخیراً: «وبالجملة حکم عقد الفضولی حکم سائر العقود الجائزة، بل أولی»، فإنّ قیاس العقد المتزلزل من حیث الحدوث، علی المتزلزل من حیث البقاء قیاس مع الفارق، فضلاً عن دعوی الأولویّة، وسیجیء مزید بیان لذلک فی بیان ما یتحقّق به الردّ.

السابع: الأخبار المستفیضة الحاکیة لنهی النبیّ صلی الله علیه و آله عن بیع ما لیس عندک[1]

الشَرح:

[1] الأخبار المذکورة فی هذا الوجه علی طوائف ثلاث:

الاُولی: بعض الأخبار الضعاف الحاکیة لنهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع ما لیس عندک، فإنّ النّهی فیها إمّا لفساد البیع المذکور مطلقاً بالنّسبة إلی المخاطب وإلی المالک، فیکون دلیلاً علی فساد العقد الفضولی، وإمّا لبیان فساده بالنسبة إلی المخاطب خاصّة _ کما استظهرناه سابقاً _ فیکون دالاًّ علی عدم وقوع بیع مال الغیر لبائعه مطلقاً ولو ملکه فأجاز، بل الظّاهر إرادة حکم خصوص صورة تملّکه بعد البیع، وإلاّ فعدم

الشَرح:

کروایتی الحسین بن زید وسلیمان بن صالح(1)، والنهی المزبور یعم ما إذا کان بیع ما لیس عنده من بیع الکلی أو الشخصی ولکن یتعیّن رفع الید عن إطلاقه بالحمل علی صورة کون المبیع شخصاً لمّا نشیر إلی الروایات المعتبرة الدالة علی جواز بیع الکلّی علی العهدة، مع عدم ملک الشخص حال البیع، کما أنّ النهی المزبور إمّا إرشاد إلی فساد بیع ما لیس عنده بالإضافة إلی کلّ من بایعه ومالک المال، أو إلی فساده بالإضافة إلی بایعه فقط.

وعلی الأول یرفع الید عن الإطلاق بالإضافة إلی مالک المال؛ لما تقدم من الدلیل

ص :33


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 47 و 48 ، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2 و 5.

علی صحّة بیع الفضولی وتمامه بإجازة المالک، وعلی التقدیرین یکون مقتضی النهی عدم تمام ذلک البیع بالإضافة إلی بایعه، سواءً تملک المال وأجاز بیعه أم لا، بل الظاهر إرادة صورة تملکه؛ لأنّ عدم تمام البیع بالإضافة إلی بائعه فی غیر صورة تملکه لا یحتاج إلی البیان.

وأجاب المصنف رحمه الله عن الاستدلال بأنّه لا نظر فی النهی المزبور إلی صورة إجازة بائعه بعد تملکه؛ لأنّ المنفی بالنهی الإرشادی الصحّة التی یراها المتبایعان بحسب معاملتهم، وهی انتقال ذلک المتاع إلی المشتری وانتقال الثمن إلی البائع بحیث یکون للمشتری حق إلزام البائع بتحصیل ذلک المتاع وللبائع حق إلزام المشتری بأخذه وقوعه له قبل تملّکه ممّا لا یحتاج إلی البیان. وخصوص روایة یحیی بن الحجّاج المصحّحة إلیه، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یقول لی: اشتر لی هذا الثّوب وهذه الدابّة وبعنیها، اُربحک کذا وکذا. قال: لا بأس بذلک، اشترها ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها».

الشَرح:

والتصرف فی الثمن. وأما الصحّة التی یلتزم بها فی المقام، وهی ترتب أثر المعاملة علی البیع بإجازة بایعه بعد تملکه المتاع أخذاً بإطلاق دلیل حل البیع وعموم وجوب الوفاء بالعقد، فلا دلالة للنهی المزبور علی نفیها.

أقول: لا یخفی أنّ إلزام المشتری البائع بتحصیل المبیع ودفعه إلیه، وکذا جواز تصرف البائع فی الثمن، من آثار انتقال المالین، وإذا کان النهی المزبور بیاناً لعدم حصول النقل والانتقال شرعاً یکون مقتضی إطلاقه عدم حصوله حتّی فیما أجاز البیع بایعه بعد تملکه المال.

ولو کان مدلول النهی عدم حصول النقل والانتقال بمجرد البیع المزبور لما صحّ التمسک به فی دفع دعوی حصول النقل والانتقال فی بیع ما لیس عنده بعد تملک البائع المال، وحصول التقابض بین البائع والمشتری.

والحاصل: أنّ المنفی بالنهی هی صحّة المعاملة شرعاً، وهی حصول النقل والانتقال کما فی النهی عن البیع فی سائر الموارد، ومقتضی إطلاقه وعدم تقییده بمثل قوله: «إلاّ أن یجیزه إذا صار المال عندک»، عدم صحته بإجازة بائعه.

نعم، بالإضافة إلی إجازة المالک حال العقد فیرفع الید عن إطلاق النهی علی

ص :34

تقدیره بما دل علی تمام بیع الفضولی بإجازته، أی بالروایات الخاصّة الدالة علی صحّة بیع الفضولی بإجازة المالک حال العقد، لا بإطلاق خطاب حل البیع وعموم وجوب وروایة خالد بن الحجّاج، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرّجل یجیئنی ویقول: اشتر هذا الثّوب واُربحک کذا وکذا. قال: ألیس إن شاء أخذ وإن شاء ترک؟ قلت: بلی. قال: لا بأس به، إنّما یحلّل الکلام ویحرّم الکلام» بناءً علی أنّ المراد بالکلام عقد البیع، فیحلّل نفیاً ویحرّم إثباتاً، کما فهمه فی الوافی، أو یحلّل إذا وقع

الشَرح:

الوفاء بالعقد(1) کما لا یخفی.

الطائفة الثانیة: ما تضمن النهی عن بیع الکلی مع عدم ملک الشخص حال البیع، کما هو ظاهر صحیحة معاویة بن عمار قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «یجیئنی الرجل یطلب منی بیع الحریر ولیس عندی منه شیء، فیقاولنی علیه واُقاوله فی الربح والأجل حتّی یجتمع علی شیء، ثم أذهب فأشتری له الحریر فأدعوه إلیه، قال: أرأیت إن وجد بیعاً هو أحبّ إلیه ممّا عندک أیستطیع أنّ ینصرف إلیه ویدعک، أو وجدت أنت ذلک أتستطیع أنّ تنصرف إلیه وتدعه؟ قلت: نعم، قال: فلا بأس»(2). فلابد من أن یحمل النهی فی هذه علی الکراهة، أو علی التقیة؛ لأنها معارضة بالروایات المعتبرة الدالة علی جواز بیع الکلی مع عدم تملک الفرد منه حال البیع، کصحیحة عبدالرحمن بن الحجاج قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الطعام من الرجل لیس عنده فیشتری منه حالاً، قال: لیس به بأس. قلت: إنّهم یفسدونه عندنا، قال: وأیّ شیء یقولون فی السلم؟ قلت: لا یرون به بأساً، یقولون: هذا إلی أجل، وإذا کان إلی غیر أجل ولیس عند صاحبه فلا یصلح، فقال: فإذا لم یکن إلی أجل کان أجود، ثم قال: لا بأس بأن یشتری الطعام ولیس هو عند صاحبه، وإلی أجل»، الحدیث(3). وقریب منها غیرها.

بعد الاشتراء ویحرّم إذا وقع قبله، أو أنّ الکلام الواقع قبل الاشتراء یحرّم إذا کان بعنوان العقد الملزم ویحلّل إذا کان علی وجه المساومة والمراضاة.

وصحیحة ابن مسلم، قال: «سألته عن رجل أتاه رجل، فقال له: ابتع لی متاعاً

ص :35


1- (1) فی قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 50، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 7.
3- (3) المصدر السابق: 46، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأول.

لعلّی أشتریه منک بنقد أو نسیئة، فابتاعه الرّجل من أجله، قال: لیس به بأس إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه».

الشَرح:

وأما صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سألته عن رجل أتاه رجل فقال: ابتع لی متاعاً لعلّی اشتریه منک بنقد أو نسیئة، فابتاعه الرجل من أجله، قال: لیس به بأس، إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه»(1). فقد یقال بظهورها فی خصوص بیع العین الخارجیة.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ ظهورها فی تعلق الشراء الثانی بنفس ما ابتاعه البائع وأن لا ینکر، إلاّ أنه لم یفرض فیها أنّ ما ابتاعه البائع کانت عیناً خارجیة أو کلیاً علی العهدة ویبیعه من طالبه بعد قبضه، بل یعم ما إذا کان ما اشتراه کلیاً ویبیعه من الطالب قبل قبضه. ونظیرها صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل أمر رجلاً یشتری له متاعاً فیشتریه منه، قال: لا بأس بذلک، إنّما البیع بعد ما یشتریه»(2).

والحاصل: أنّ مقتضی تعلیل الجواز فیهما بقوله: «إنما البیع بعد ما یشتریه»، أو بأنه یشتریه منه بعد ما یملکه، عدم جواز بیع الشیء قبل تملکه حتّی فیما کان البیع تتبعه إجازة بائعه، غایة الأمر تُحمل الصحیحتان علی خصوص بیع العین الخارجیة؛ لما تقدم من جواز بیع الکلی قبل تملک الشخص.

الطائفة الثالثة: ما ورد فی بیع العین الخارجیة، کمصحّحة یحیی بن الحجاج قال: وصحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی رجل أمر رجلاً لیشتری له متاعاً فیشتریه منه، قال: لا بأس بذلک إنّما البیع بعد ما یشتریه».

وصحیحة معاویة بن عمّار، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام : یجیئنی الرّجل فیطلب بیع الحریر، ولیس عندی شیء فیقاولنی علیه واُقاوله فی الرّبح والأجل حتّی نجتمع علی شیء، ثمّ أذهب لأشتری الحریر فأدعوه إلیه، فقال: أرأیت إن وجد مبیعاً هو أحبّ إلیه ممّا عندک، أیستطیع أن ینصرف إلیه ویدعک؟ أو وجدت أنت ذلک أتستطیع أن تنصرف عنه وتدعه؟ قلت: نعم. قال: لا بأس»، وغیرها من الرّوایات.

ص :36


1- (1) المصدر السابق: 51، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 8.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 50 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 6 .

الشَرح:

«سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل قال لی: اشتر هذا الثوب وهذه الدابة وبعنیها اُربحک فیها کذا وکذا، قال: لا بأس بذلک، اشترها ولا تواجبه قبل أن تستوجبها أو تشتریها»(1). وروایة خالد بن الحجاج قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «الرجل یجیء فیقول: اشتر هذا الثوب واُربحک کذا وکذا، قال: ألیس إن شاء ترک وإن شاء أخذ؟ قلت: بلی، قال: لا بأس به، إنّما یحلّ الکلام ویحرّم الکلام»(2). ومقتضاهما أنّه لابد من إنشاء البیع مع المشتری بعد تملک المتاع بأن لا یکون فی البین إلزام والتزام معاملی بالإضافة إلی کلّ من البائع والمشتری من قبل، ولو کان البیع فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز» نافذاً لکان فی البین إلزام والتزام معاملی من قبل علی المشتری؛ للزوم العقد علیه من الأول، أو من حین تملک البائع ورضاه ببیعه، مع أن ظاهر الروایتین أنّ المشتری لابد من أن یکون مختاراً حتّی بعد تملک البائع ورضاه بالبیع منه، وهذا لا یکون إلاّ مع فساد البیع الأول وعدم تمامیته بإجازة بائعه.

ولا یخفی ظهور هذه الأخبار _ من حیث المورد فی بعضها ومن حیث التّعلیل فی بعضها الآخر _ : فی عدم صحّة البیع قبل الاشتراء، وأنّه یشترط فی البیع الثّانی تملّک البائع له واستقلاله فیه، ولا یکون قد سبق منه ومن المشتری إلزام والتزام سابق بذلک المال.

والجواب عن العمومات: أنّها إنّما تدلّ علی عدم ترتّب الأثر المقصود من البیع، وهو النقل والانتقال المنجّز علی بیع ما لیس عنده، فلا یجوز ترتّب الأثر علی هذا البیع، لا من طرف البائع بأن یتصرّف فی الثّمن، ولا من طرف المشتری بأن الشَرح:

ولکن قد یخطر فی النفس بالإضافة إلی الروایتین احتمال آخر، وهو أن یکون الثوب أو الدابة المزبورة فیهما کونهما ملکاً للمشتری وطلب من الرجل اشتراءه منه نقداً أو یبیعه منه ثانیاً نسیئة، کما هو قسم من بیع العینة ومعه یکون بیع الرجل الثوب أو الدابة قبل تملکه محکوماً بالبطلان. ولو قیل فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز» بصحّة البیع الأول، وذلک فإن الثوب أو الدابة بیعه من المشتری قبل تملکه من بیع المال من

ص :37


1- (1) المصدر السابق: 52، الحدیث 13.
2- (2) المصدر السابق: 50، الحدیث 4.

مالکه، وهذا أمر باطل. وفی روایة الحسین بن المنذر قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : یجیئنی الرجل فیطلب العینة فأشتری له المتاع مرابحة، ثم أبیعه إیاه ثم اشتریه منه مکانی، قال: إذا کان بالخیار إن شاء باع وإن شاء لم یبع، وکنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت وإن شئت لم تشتر فلا بأس. فقلت: إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسد، ویقولون: إن جاء به بعد أشهر صلح، قال: إنّما هذا تقدیم وتأخیر فلا بأس»(1).

والمتحصل من جمیع ما ذکرنا: أنّه یتعیّن الحکم بالبطلان فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز»، لا بمجرد بعض الروایات الحاکیة لنهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع ما لیس یطالب البائع بتسلیم المبیع. ومنه یظهر الجواب عن الأخبار[1]، فإنّها لا تدلّ _ خصوصاً بملاحظة قوله علیه السلام : «ولا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها» _ إلاّ علی أنّ الممنوع منه هو الإلزام والالتزام من المتبایعین بآثار البیع المذکور قبل الاشتراء، فکذا بعده من دون حاجة إلی إجازة، وهی المسألة الآتیة، أعنی لزوم البیع بنفس الاشتراء من البائع من دون حاجة إلی الإجازة، وسیأتی أنّ الأقوی فیها البطلان.

الشَرح:

عندک؛ لیقال: إنّها ضعیفة سنداً لا یمکن الاعتماد علیها، ولا بهاتین الروایتین؛ لیقال: إنّهما غیر ظاهرتین فی المفروض فی المقام، بل للنهی المستفاد من صحیحتی محمد بن مسلم(2) ومنصور بن حازم(3). ویرفع الید عن عموم ذلک النهی بالإضافة إلی بیع الکلی، ویشیر إلی أن مجرد تملک البائع وإجازته لا یفید فی المقام مصحّحة الحسن بن زیاد الطائی قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّی کنت رجلاً مملوکاً فتزوّجت بغیر إذن مولای، ثمّ أعتقنی اللّه بعد فاُجدّد النکاح، قال: فقال: علموا أنّک تزوّجت، قلت: نعم، قد علموا فسکتوا ولم یقولوا لی شیئاً، قال: ذلک إقرار منهم أنت علی نکاحک»(4). ونحوها صحیحة معاویة بن وهب(5). ووجه الإشارة أنّ مع عتق العبد یکون نکاحه بیده، ولو کان لحوق إجازته بنکاحه السابق موجباً لتمامه لما کانت حاجة

ص :38


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 41 ، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 51 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 8 .
3- (3) المصدر السابق : 50 ، الحدیث 6 .
4- (4) وسائل الشیعة 21 : 118 ، الباب 26 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 3 .
5- (5) المصدر السابق: 117، الحدیث الأول.

إلی الاستفسار عن علم مولاه بنکاحه وسکوته کما لا یخفی.

[1] یعنی: یظهر ممّا تقدّم من أنّ الصحّة التی یلتزم بها فی المقام ترتب الأثر علی البیع السابق بإجازة بائعه بعد تملکه المتاع أخذاً بإطلاق دلیل حل البیع ووجوب الوفاء وما قیل: من أنّ تسلیم البائع للمبیع بعد اشترائه إلی المشتری الأوّل مفروض فی مورد الرّوایات وهی إجازة فعلیّة، مدفوع: بأنّ التّسلیم إذا وقع باعتقاد لزوم البیع السابق وکونه من مقتضیات لزوم العقد وأنّه ممّا لا اختیار للبائع فیه بل یجبَر علیه إذا امتنع، فهذا لا یعدّ إجازة ولا یترتّب علیه أحکام الإجازة فی باب الفضولی، لأنّ المعتبر فی الإجازة قولاً وفعلاً ما یکون عن سلطنة واستقلال، لأنّ ما یدلّ علی اعتبار طیب النّفس فی صیرورة مال الغیر حلالاً لغیره، یدلّ علی عدم کفایة ذلک.

الشَرح:

بالعقد، ونفی هذه الصحّة لا یستفاد من قوله صلی الله علیه و آله : «لا تبع ما لیس عندک»(1) وإنّما یستفاد منه نفی الصحّة التی یراها المشتری والبائع بحسب البیع السابق وهی انتقال المتاع إلی المشتری وانتقال الثمن إلی البائع بحیث یکون للبائع التصرف فی ذلک الثمن، وللمشتری إلزام البائع بتحصیل المتاع بلا حاجة إلی إجازة البائع ثانیاً.

الجواب عن سائر الأخبار وأنّها أیضاً ناظرة إلی نفی هذه الصحّة، خصوصاً بقرینة قوله علیه السلام فی صحیحة یحیی بن الحجاج: «ولا تواجبه البیع»(2)، أی لا تتم البیع مع المشتری المزبور قبل شرائک.

لا یقال: إجازة البائع ثانیاً فی مورد تلک الأخبار مفروضة، حیث إنّ دفع البائع المال بعد تملکه إلی المشتری إجازة فعلیة، والنهی عن البیع مع فرض هذه الإجازة مقتضاه فساد ذلک البیع وعدم صحّته بلحوق إجازته.

فإنه یقال: لا یکون الدفع إجازة، حیث إنّه وقع بعنوان الوفاء بالبیع الذی حصل قبل تملک البائع ویری البائع أنه یلزم بالعمل به، وهذا لا یحسب إجازة، فإنّه یعتبر فی نعم، یمکن أن یقال: إنّ مقتضی تعلیل نفی البأس فی روایة خالد المتقدّمة بأنّ المشتری إن شاء أخذ وإن شاء ترک: ثبوت البأس فی البیع السّابق بمجرّد لزومه علی الأصیل، وهذا محقّق فیما نحن فیه، بناءً علی ما تقدّم: من أنّه لیس للأصیل فی

ص :39


1- (1) مسند احمد 3 : 402 ، سنن ابن ماجه 2 : 737 ، سنن ابن داود 2 : 144، سنن البیهقی 5 : 267، 317، 339.
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 52، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 13.

عقد الفضولی فسخ المعاملة قبل إجازة المالک أو ردّه، لکن الظّاهر _ بقرینة النهی عن مواجبة البیع فی الخبر المتقدّم _ إرادة اللزوم من الطرفین.

والحاصل: أنّ دلالة الرّوایات عموماً وخصوصاً علی النّهی عن البیع قبل الملک ممّا لا مساغ لإنکاره، ودلالة النّهی علی الفساد أیضاً ممّا لم یقع فیها المناقشة فی هذه المسألة، إلاّ أنّا نقول: إنّ المراد بفساد البیع عدم ترتّب ما یقصد منه عرفاً

الشَرح:

الإجازة إظهار رضاه به من غیر جهة الالتزام السابق، کما هو مقتضی ما دل علی دخل طیب النفس فی صیرورة المال حلالاً للغیر.

لا یقال: لایمکن الحکم بصحّة البیع السابق بإجازة بایعه؛ لأنّ صحّته بها ینافی مافی روایة خالد بن الحجاج، حیث ذکر فیها: «ألیس إن شاء ترک، وإن شاء أخذ؟»(1)، ووجه المنافاة أنه بناءً علی صحّة البیع السابق وتمامه بإجازة بائعه لا یکون للمشتری الامتناع ورفع الید عن البیع حتّی قبل إجازة بائعه؛ لما تقدم سابقاً من لزوم عقد الفضولی علی الأصیل ولو قبل إجازة المالک، مع أنّ ظاهر الروایة خلاف ذلک، وأن البیع السابق لا یوجب علی المشتری أمراً.

فإنه یقال: قوله علیه السلام : «ألیس إن شاء . . . » ولو بقرینة صحیحة یحیی بن الحجاج کنایة عن أنّه لا یکون قبل تملک البائع البیع اللازم علی الطرفین، ولا ینافی حصول اللازم من طرف المشتری فقط.

من الآثار، فی مقابل الصّحة التی هی إمضاء الشّارع لما یقصد عرفاً من إنشاء البیع، مثلاً لو فرض حکم الشّارع بصحّة بیع الشیء قبل تملّکه علی الوجه الذی یقصده أهل المعاملة، کأن یترتّب علیه بعد البیع النّقل والانتقال، وجواز تصرّف البائع فی الثّمن، وجواز مطالبة المشتری البائعَ بتحصیل المبیع من مالکه وتسلیمه، وعدم جواز امتناع البائع بعد تحصیله عن تسلیمه، ففساد البیع بمعنی عدم ترتّب جمیع ذلک علیه، وهو لا ینافی قابلیة العقد للحوق الإجازة من مالکه حین العقد أو ممّن یملکه بعد العقد. ولا یجب علی القول بدلالة النهی علی الفساد وقوع المنهی عنه لغواً غیر مؤثّر أصلاً، کما یستفاد من وجه دلالة النّهی علی الفساد، فإنّ حاصله:

ص :40


1- (1) وسائل الشیعة 18 : 50، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4.

دعوی دلالة النّهی علی إرشاد المخاطب وبیان أنّ مقصوده من الفعل المنهی عنه _ وهو الملک والسّلطنة من الطّرفین _ لا یترتّب علیه، فهو غیر مؤثّر فی مقصود المتبایعین، لا أنّه لغوٌ من جمیع الجهات، فافهم.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ عدم ترتّب جمیع مقاصد المتعاقدین علی عقد بمجرّد إنشائه، مع وقوع مدلول ذلک العقد فی نظر الشّارع مقیّداً بانضمام بعض الأُمور اللاحقة _ کالقبض فی الهبة ونحوها والإجازة فی الفضولی _ لا یقتضی النّهی عنها بقولٍ مطلق، إذ معنی صحة المعاملة شرعاً أن یترتّب علیها شرعاً المدلول المقصود من إنشائه ولو مع شرط لاحق، وعدم بناء المتعاملین علی مراعاة ذلک الشّرط لا یوجب النّهی عنه إلاّ مقیّداً بتجرّده عن لحوق ذلک الشّرط، فقصدهم ترتّب الملک المنجّز علی البیع قبل التملّک بحیث یسلّمون الثّمن ویطالبون المبیع لا یوجب الحکم علیه بالفساد.

فالإنصاف: أنّ ظاهر النّهی فی تلک الرّوایات هو عدم وقوع البیع قبل التملّک للبائع وعدم ترتّب أثر الإنشاء المقصود منه علیه مطلقاً حتّی مع الإجازة، وأمّا صحّته بالنّسبة إلی المالک إذا أجاز، فلأنّ النّهی راجع إلی وقوع البیع المذکور للبائع، فلا تعرّض فیه لحال المالک إذا أجاز، فیرجع فیه إلی مسألة الفضولی.

نعم، قد یخدش فیها: أنّ ظاهر کثیر من الأخبار المتقدّمة، ورودها فی بیع الکلّی، وأنّه لا یجوز بیع الکلّی فی الذمّة ثمّ اشتراء بعض أفراده وتسلیمه إلی المشتری الأوّل، والمذهب جواز ذلک وإن نسب الخلاف فیه إلی بعض العبائر، فیقوی فی النّفس: أنّها وما ورد فی سیاقها فی بیع الشّخصی أیضاً _ کروایتی یحیی وخالد المتقدّمتین _ اُرید بها الکراهة، أو وردت فی مقام التقیّة، لأنّ المنع عن بیع الکلّی حالاًّ مع عدم وجوده عند البائع حال البیع مذهب جماعة من العامّة _ کما صرّح به فی بعض الأخبار _ مستندین فی ذلک إلی النّهی النبویّ عن بیع ما لیس عندک.

لکنّ الاعتماد علی هذا التوهین فی رفع الید عن الرّوایتین المتقدّمتین الواردتین فی بیع الشخصی، وعموم مفهوم التعلیل فی الأخبار الواردة فی بیع الکلّی، خلاف الإنصاف، إذ غایة الأمر حمل الحکم فی مورد تلک الأخبار _ وهو بیع الکلّی قبل التملّک _ علی التقیّة، وهو لا یوجب طرح مفهوم التّعلیل رأساً، فتدبّر.

ص :41

فالأقوی: العمل بالرّوایات والفتوی بالمنع عن البیع المذکور.

وممّا یؤیّد المنع _ مضافاً إلی ما سیأتی عن التّذکرة والمختلف من دعوی الاتّفاق _ : روایة الحسن بن زیاد الطّائی الواردة فی نکاح العبد بغیر إذن مولاه، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّی کنت رجلاً مملوکاً فتزوّجت بغیر إذن مولای ثمّ أعتقنی بعد، فاُجدّد النّکاح؟ فقال: علموا أنّک تزوّجت؟ قلت: نعم، قد علموا فسکتوا ولم یقولوا لی شیئاً. قال: ذلک إقرار منهم، أنت علی نکاحک . . . الخبر»، فإنّها ظاهرة بل صریحة فی أنّ علّة البقاء بعد العتق علی ما فعله بغیر إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سکوته، فلو کان صیرورته حرّاً مالکاً لنفسه مسوّغةً للبقاء مع إجازته أو بدونها لم یحتج إلی الاستفصال عن أنّ المولی سکت أم لا، للزوم العقد حینئذٍ علی کلّ تقدیر.

ثمّ إنّ الواجب علی کلّ تقدیر هو الاقتصار علی مورد الرّوایات[1]، وهو ما لو باع البائع لنفسه واشتری المشتری غیر مترقّب لإجازة المالک ولا لإجازة البائع إذا صار مالکاً، وهذا هو الذی ذکره العلاّمة رحمه الله فی التّذکرة نافیاً للخلاف فی فساده.

الشَرح:

[1] لا یخفی عدم حسن التعبیر، فإنّ المراد أنه لو قیل بفساد البیع فیمن باع شیئاً ثم ملک وأجاز؛ للأخبار المتقدمة، فلابد من الاقتصار فی الحکم بالبطلان بمدلول الأخبار، وهو ما إذا وقع بیع الشیء عن البائع منجّزاً فإنه فی هذه الصورة لا یفید إجازة البائع بعد تملک المال.

وأما إذا باع الشیء معلقاً علی إجازة بیعه بعد تملکه المال، أو باعه معلقاً علی تملکه المال فیما بعد، فإنه یحکم فیهما بتمام البیع السابق بإجازة بیعه بعد تملکه؛ لخروج الفرضین عن الأخبار.

ویظهر ذلک أیضاً من العلاّمة فی «التذکرة»(1) و«المختلف»(2)، حیث علّل المنع بالغرر وبعدم قدرة البائع علی التسلیم، ومع تعلیق البیع علی تملکه المال، أو علی

ص :42


1- (1) التذکرة 1 : 463 ، وفیه: «... سواء کان حالاًّ أو مؤجّلاً، فإنه جائز وکذا لو اشتری عیناً شخصیة غائبة مملوکة للبائع موصوفة بما ترفع الجهالة فإنه جائز إجماعاً».
2- (2) لم نقف علیه بعیته، نعم فی مقابس الأنوار : 134 ، بعد نقل عبارة التذکرة، ونسبة البطلان إلی ظاهر التحریر هکذا: وهو الظاهر من المختلف.

إجازته بعد تملکه، لا یحصل البیع قبل الشرط لیکون غرریّاً، أو لم یکن متمکناً علی تسلیم المال، بل فعلیّته تکون مع حصول الشرط، ولا یکون فی ذلک الزمان فی البین غرر ولا عجز عن التسلیم.

أقول: تقیید البیع بإجازة بایعه بعد تملک المال أو بنفس تملکه وإن یقتضی عدم قال: لا یجوز أن یبیع عیناً لا یملکها ویمضی لیشتریها ویسلّمها، وبه قال الشافعی وأحمد، ولا نعلم فیه خلافاً، لقول النّبی صلی الله علیه و آله : «لا تبع ما لیس عندک» ولاشتمالها علی الغرر، فإنّ صاحبها قد لا یبیعها، وهو غیر مالک لها ولا قادر علی تسلیمها، أمّا لو اشتری موصوفاً فی الذمّة _ سواء کان حالاًّ أو مؤجّلاً _ فإنّه جائز إجماعاً، انتهی.

وحکی عن المختلف أیضاً الإجماع علی المنع أیضاً، واستدلاله بالغرر وعدم القدرة علی التّسلیم ظاهر، بل صریح فی وقوع الاشتراء غیر مترقّب لإجازة مجیز، الشَرح:

حصول البیع إلاّ بعد فعلیّة الإجازة أو بعد تملک المال، حیث إنّ المشروط لا یکون فعلیّاً إلاّ بحصول شرطه، ومع فعلیّة البیع _ کما ذکرنا _ لا یکون فیه غرر، أی جهالة فی وصول المال إلی المشتری، وتحصل القدرة علی التسلیم؛ لأنّ القدرة المعتبرة هی القدرة عند تمام البیع وفی ظرف لزوم الوفاء بالعقد، إلاّ أنه مع ذلک یحکم ببطلان البیع فی الصورتین، أخذاً بإطلاق ما دل علی اعتبار إنشاء البیع بعد الشراء والتملک، کما هو ظاهر صحیحتی محمد بن مسلم ومنصور بن حازم المتقدمتین، فإنّ مقتضاهما أنّ البیع لا یقع لبائعه إلاّ إذا کان إنشاؤه بعد تملک المال.

وبتعبیر آخر: کون البائع مالکاً شرط فی إنشاء البیع ووقوعه له.

هذا، مع أنّ البیع موقوفاً علی تملک بایعه أو إجازته بعد تملکه من التعلیق المبطل للمعاملة.

لا یقال: قد تقدم سابقاً أنه لا مانع من تعلیق المعاملة علی ما یتوقف علیه صحتها.

فإنه یقال: نعم، ولکن قد ذکرنا فی المسألة أنّ تملک البائع ما باعه وأجاز بیعه بعدها لا یصحّح البیع السابق، فلا یکون تعلیق البیع علی أحدهما موجباً لخروجه عن التعلیق المبطل.

بل وقع علی وجه یلزم علی البائع بعد البیع تحصیل المبیع وتسلیمه. فحینئذٍ لو

ص :43

تبایعا علی أن یکون العقد موقوفاً علی الإجازة، فاتّفقت الإجازة من المالک أو من البائع بعد تملّکه، لم یدخل فی مورد الأخبار ولا فی معقد الاتّفاق. ولو تبایعا علی أن یکون اللزوم موقوفاً علی تملّک البائع دون إجازته، فظاهر عبارة الدّروس: أنّه من البیع المنهیّ عنه فی الأخبار المذکورة، حیث قال: وکذا لو باع ملک غیره ثمّ انتقل إلیه فأجاز، ولو أراد لزوم البیع بالانتقال فهو بیع ما لیس عنده، وقد نهی عنه، انتهی.

الشَرح:

ویشیر إلی ما ذکرنا مثل صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سألته عن رجل قال: إن تزوّجت فلانة فهی طالق، وإن اشتریت فلاناً فهو حر، وإن اشتریت هذا الثوب فهو للمساکین، فقال: لیس بشیء، لا یطلّق إلاّ ما یملک، ولا یعتق إلاّ ما یملک، ولا یصدَّق إلاّ ما یملک»(1). حیث إن ظاهرها اعتبار وقوع الإنشاء حال فعلیّة الملک.

ثم إنه بقی فی المقام أنه کیف یمکن للبائع بیع المال عن نفسه منجّزاً، وکیف تتم المعاملة کذلک مع بناء المشتری والبائع أنّ المبیع ملک للغیر؟ ولا یجری هنا ما ذکر فی بیع الغاصب سابقاً؛ لأنّ بیع الغاصب کان مبنیاً علی تملک المال قبل بیعه ولو عدواناً، بخلاف المقام، حیث إنّ المشتری فی المسألة یتملک المال من بائعه، مع بنائهما أنه ملک الغیر؛ ولذا یکون بعد بیعه بصدد شراء ذلک المال من مالکه لیسلّمه إلی المشتری.

ویمکن الجواب عن ذلک بأنه لا مانع عن تملیک المال بإزاء الثمن باعتبار البائع نفسه مالکاً لذلک المال عند بیعه، لا عدواناً، بل باعتبار أنّ علیه تحصیل ذلک المال لکنّ الإنصاف: ظهورها فی الصّورة الأُولی، وهی ما لو تبایعا قاصدین لتنجّز النّقل والانتقال وعدم الوقوف علی شیء.

وما ذکره فی التّذکرة کالصّریح فی ذلک، حیث علّل المنع بالغرر وعدم القدرة علی التّسلیم. وأصرح منه کلامه المحکی عن المختلف فی فصل النّقد والنّسیة.

ولو باع عن المالک فاتّفق انتقاله إلی البائع فأجازه[1] فالظّاهر أیضاً الصّحة، لخروجه عن مورد الأخبار.

نعم قد یشکل فیه من حیث إنّ الإجازة لا متعلّق لها لأنّ العقد السّابق کان

ص :44


1- (1) وسائل الشیعة 22 : 32، الباب 12 من أبواب مقدمات الطلاق، الحدیث 2.

إنشاءً للبیع عن المالک الأصلی، ولا معنی لإجازة هذا بعد خروجه عن ملکه. ویمکن دفعه بما اندفع به سابقاً الإشکال فی عکس المسألة، وهی ما لو باعه الفضولی لنفسه فأجازه المالک لنفسه، فتأمّل.

الشَرح:

وتسلیمه إلی المشتری، نظیر ما إذا باع المشتری المبیع من ثالث زمان خیار البائع ثم فسخ البائع البیع، حیث یعتبر بالفسخ کون البائع مالکاً للمبیع مع أنه ملک للثالث. وکما أنّ الاعتبار من جهة رجوع البائع ببدله إلی المشتری، کذلک اعتبار البائع فی المقام مالکاً باعتبارعلیه تخلیص ذلک المال وتسلیمه إلی المشتری.

[1] لا یبعد انصراف أخبار: «لا تبع ما لیس عندک»(1)، عن بیع المال لمالکه فاتفق انتقاله إلی البائع وأجاز؛ لأنّها ناظرة إلی عدم وقوع البیع عن البائع الذی قصد البیع عن نفسه، إلاّ أنّ المذکور فی صحیحة محمد بن مسلم: «لیس به بأس»(2)، وقوله علیه السلام : «إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه»(3) یعمه، فإن ظاهره اعتبار وقوع إنشاء البیع بعد تملک المال، وفی الفرض المزبور لم ینشأ البیع بعد تملکه.

ولو باع لثالثٍ معتقداً لتملّکه[1] أو بانیاً علیه عدواناً، فإن أجاز المالک فلا الشَرح:

والحاصل: أنّ دعوی خروج الفرض عن مورد الأخبار کدعوی خروج الفرضین المتقدمین بلا وجه. نعم، دعوی بطلان الإجازة فی الفرض لا لما ذکرنا، بل لأنّ الإجازة لا متعلق لها فی الفرض؛ لأنّ البیع السابق المنشأ یکون عن المالک الأصلی ولا معنی لإجازته بعد خروج المال عن ملکه، والبیع عن البائع المجیز غیر منشأ لا یمکن المساعدة علیها؛ لما تقدم سابقاً من أنّ البیع عبارة عن تملیک المال بالعوض. وأما تعیین مالک المثمن أو الثمن فلا یدخل فی حقیقة البیع، ومقتضی المعاوضة دخول الثمن فی ملک من یخرج عن ملکه المعوّض، وإسناد الغاصب البیع لنفسه وقصده تملّک الثمن کان باعتبار بنائه علی أنّه مالک المثمن فلا ینافی إنشاء المعاوضة وقصدها.

وفیما نحن فیه أیضاً حقیقة البیع عبارة عن تملیک العین بعوض، وحیث إنّ

ص :45


1- (1) مسند أحمد 3 : 402 ، سنن ابن ماجه 2 : 737 ، سنن ابن داود 2 : 144 ، سنن البیهقی 5 : 267، 317، 339 .
2- (2) و (3) وسائل الشیعة 18 : 51 ، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 8 .

المثمن حال إنشاء البیع کان لمالکه الأصلی فقصد دخول الثمن فی ملکه لا ینافی إنشاء المعاوضة، بل یلائمها، ثم إذا انتقل ذلک المال إلی البائع فبعد تملّکه وإجازته البیع لا تختلف الإجازة عن العقد المجاز.

[1] یعنی: إذا باع البائع المال عن ثالث اعتقاداً بأنه مالکه حال البیع، أو عدواناً کما إذا کان ذلک الثالث غاصباً لذلک المال وأجاز هذا البیع مالکه الواقعی حال العقد، فلا ینبغی الإشکال فی صحّته؛ لأنّ الفرض داخل فی مسألة بیع الفضولی المعروف. وأما إذا اتفق انتقال ذلک المال إلی الثالث الذی بیع عنه أو إلی نفس البائع وأجاز ذلک الثالث أو البائع، فالظاهر أنّ هذا یدخل فی مسألة «من باع شیئاً ثم ملک وأجاز» فیحکم بفساده.

ووجه دخوله فیها أنه قد استفید من الأخبار المتقدمة فیها أنّ إجازة المالک الجدید لا تصحّح العقد المنشأ حال عدم ملکه المال، فتدبر.

کلام فی الصّحة، بناءً علی المشهور من عدم اعتبار وقوع البیع عن المالک، وإن ملکه الثالث وأجازه، أو ملکه البائع فأجازه. فالظّاهر أنّه داخل فی المسألة السّابقة.

ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذکرنا فی المسألة المذکورة[1] حال المسألة الاُخری، الشَرح:

[1] وحاصله: أنه إذا لم یصحّ البیع فی المسألة السابقة، أی فیما إذا باع المال ثم ملکه وأجاز بیعه، لم یصحّ البیع فیما إذا باع المال ثم ملکه بطریق الأولویّة؛ لأنّ المفروض فی المسألة الثانیة عدم إجازة البیع السابق وعدم رضاه به بعد تملکه المال. ویزید هذه علی السابقة فی أنّ مقتضی سلطنة المالک علی ماله وعدم حلّه لغیره إلاّ بطیب نفسه عدم تمام البیع السابق بمجرد تملک المال، حیث یکون ظاهر روایة السلطنة واعتبار طیب نفس المالک فی تملک الغیر ماله سلطنته وطیب نفسه حال کونه مالکاً.

لا یقال: مقتضی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) و«المؤمنون عند شروطهم»(2) لزوم البیع السابق وتمامه باتفاق انتقال المال إلی بائعه؛ ولذا ذکر فی «الإیضاح»(3) أنّه بناءً

ص :46


1- (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
3- (3) اُنظر إیضاح الفوائد 1 : 419 .

علی تمام بیع الفضولی وصحته بإجازة المالک یصحّ بیع البائع لنفسه بمجرد اتفاق ملکه المال الذی باعه قبل ذلک من غیر حاجة إلی إجازته.

فإنّه یقال: إنّ بیعه السابق کان خارجاً عن عموم وجوب الوفاء بالعقد فیستصحب الخروج بعد اتفاق ملکه، والمقام من موارد استصحاب الخروج لا التمسک بعموم العام، حیث إنّ عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بالإضافة إلی الأزمنة استمراری لا أفرادی، وعلی تقدیر الإغماض عن ذلک یکون عموم وجوب الوفاء بالعقود معارضاً بعدم حل المال وهی: ما لو لم یجز البائع بعد تملّکه، فإنّ الظّاهر بطلان البیع الأوّل لدخوله تحت الأخبار المذکورة یقیناً، مضافاً إلی قاعدة تسلّط النّاس علی أموالهم، وعدم صیرورتها حلالاً من دون طیب النّفس، فإنّ المفروض أنّ البائع بعد ما صار مالکاً لم تَطِب نفسه بکون ماله للمشتری الأوّل، والتزامه قبل تملّکه بکون هذا المال المعیّن للمشتری لیس التزاماً إلاّ بکون مال غیره له.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ مقتضی عموم وجوب الوفاء بالعقود والشّروط علی کلّ عاقد وشارط هو اللزوم علی البائع بمجرّد انتقال المال إلیه وإن کان قبل ذلک أجنبیّاً لا حکم لوفائه ونقضه، ولعلّه لأجل ما ذکرنا رجّح فخر الدّین فی الإیضاح _ بناءً الشَرح:

للغیر إلاّ بطیبة نفس مالکه(1)، فیرجع إلی أصالة الفساد. هذا مع جریان فحوی ماورد فی نکاح العبد بدون إذن مولاه، وأنّ عتقه لا یفید فی صحّة النکاح السابق حتّی مع رضاء العبد بالنکاح المزبور بعد عتقه الذی هو بمنزلة کونه مالکاً لنفسه، بل المجدی فی تمامه سکوت مولاه بعد اطلاعه علی نکاحه(2).

ثم إنه لا یجری عموم وجوب الوفاء فیما إذا باع المتاع عن المالک أو عن ثالث فاتفق ملک ذلک البائع، حیث إنه لم یکن العقد فی إنشائه مستنداً إلی البائع؛ لیقال بشمول وجوب الوفاء له بعد ملکه، فالبیع فی الفرض مع عدم لحوق الإجازة به من بایعه باطل؛ لأن شمول العموم له أشکل من الفرض السابق.

ص :47


1- (1) هذا مضمون لحدیث، عوالی اللآلی 2 : 113 ، الحدیث 309، تحف العقول : 34 ، وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 و 3 .
2- (2) هذا مضمون لحدیث، وسائل الشیعة 21 : 117 و 118، الباب 26 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 و 3 .

أقول: قد تقدّم أنّ خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ظاهره العقود المنتسبة إلی الملاّک بأن علی صحّة الفضولی _ صحة العقد المذکور بمجرّد الانتقال من دون توقّف علی الإجازة. قیل: ویلوح هذا من الشّهید الثانی فی هبة المسالک، وقد سبق استظهاره من عبارة الشیخ المحکیة فی المعتبر.

لکن یضعّفه: أنّ البائع غیر مأمور بالوفاء قبل الملک فیستصحب، والمقام مقام استصحاب حکم الخاصّ، لا مقام الرّجوع إلی حکم العام، فتأمّل.

مضافاً إلی معارضة العموم المذکور بعموم سلطنة الناس علی أموالهم وعدم حلّها لغیرهم إلاّ عن طیب النّفس، وفحوی الحکم المذکور فی روایة الحسن بن زیاد المتقدّمة فی نکاح العبد بدون إذن مولاه وأنّ عتقه لا یجدی فی لزوم النّکاح لولا سکوت المولی الذی هو بمنزلة الإجازة. ثمّ لو سُلّم عدم التوقّف علی الإجازة فإنّما هو فیما إذا باع الفضولی لنفسه، أمّا لو باع فضولاً للمالک أو لثالثٍ ثمّ ملک هو، فجریان عموم الوفاء بالعقود والشروط بالنّسبة إلی البائع أشکل. ولو باع وکالةً عن المالک[1] فبان انعزاله بموت الموکّل فلا إشکال فی عدم وقوع البیع له بدون الإجازه ولا معها، نعم یقع للوارث مع إجازته.

الشَرح:

یکون استناد العقد إلی المالک حال کونه مالکاً لا حال کونه أجنبیاً، فیکون خروج بیع الأجنبی عن العموم المزبور بالتخصّص قبل تملکه المال وبعده.

والحاصل: أنّ المقام لیس من قبیل خروج فرد عن العام بالتخصیص ثم وقع الشک فی بقاء خروجه أو ثبوت حکم العام له ثانیاً کما لا یخفی.

[1] ولو باع عن المالک وکالة ثم بان انعزاله عن الوکالة حال إنشاء البیع بموت الموکِّل ونحوه، فلا ینبغی الریب فی عدم وقوع البیع للبائع، سواء أجاز البیع أم لا؛ لأنّ البائع أجنبیّ عن المال. نعم، یقع البیع للوارث مع إجازته، حیث إنّ الفرض بالإضافة إلی الوارث یدخل فی مسألة بیع الفضولی المعروف. والتقیید بالانعزال باعتبار أنّ مع المسألة الثّالثة: ما لو باع معتقداً لکونه غیر جائز التصرّف[1] فبان کونه جائز الشَرح:

عزله وظهوره بعد البیع یقع البیع للموکل، حیث دلّت الروایة علی أنّ بیع الوکیل قبل عزله إلیه نافذ علی الموکل.

ص :48

[1] کان المفروض فی المسألة الاُولی کون المجیز مالکاً حال العقد ولکن مع الحجر علیه لسفه أو رهن المال، وفی المسألة الثانیة عدم کون المجیز مالکاً حال العقد مع تجدّد ملکه بعده، وفی المسألة الثالثة _ أی هذه المسألة _ یکون المفروض ملک البائع وعدم الحجر علیه أو ولایته، ولکن مع الاعتقاد بالخلاف بأن یعتقد بأن المال لیس له بل لغیره، أو أنه لا ولایة له علی مالک المال.

ویقع الکلام فی هذه المسألة فی صور أربع:

الاُولی: ما إذا باع المال عن مالکه باعتقاد أنّه لا ولایة له علی مالک المال فظهر کونه ولیّاً، والمراد بالولایة ما تعمّ الولایة الشرعیة والوکالة، کما إذا باع الجد مال الطفل باعتقاد عدم ولایته علیه، أو باع مال الغیر جاهلاً بکونه وکیلاً أو مأذوناً عن قبله فی بیعه، فینبغی القول بصحّة المعاملة فی الفرض وتمامها بلا حاجة إلی لحوق الإجازة بها، والوجه فی ذلک أنّ تمام العقد من الولی یتوقّف علی اسناده إلیه ورضاه به والمفروض حصولهما، حیث إنّ العقد کان بإنشائه ورضاه بانتقال مال الطفل إلی الغیر بالعوض. وکذا إذا کان العاقد مأذوناً واقعاً ووکیلاً فإنه یکفی فی استناد معاملة المأذون أو الوکیل إلی المالک أو موکله إظهاره رضاه بالمعاملة، سواءً کان ذلک الإظهار عند المأذون أو عند الآخرین، أو کان إظهاره بنحو یصل إلی المأذون أو السائرین بعد المعاملة أو لم یکن إظهار المالک إلاّ عند نفسه؛ ولذا لو کان العاقد علی مال الغیر فی مکان یراه مالک المال وکتب المالک عند المعاملة أو قبلها فی ورقة رضاه بتلک المعاملة ولم یعلم العاقد أو سائر الناس ما کتبه إلاّ بعد المعاملة، صحّ استناد تلک المعاملة إلی المالک.

التصرّف وعدم جواز التصرّف المُنکَشف خلافه، إمّا لعدم الولایة فانکشف کونه ولیاً، وإمّا لعدم الملک فانکشف لکونه مالکاً. وعلی کلّ منهما، فإمّا أن یبیع عن المالک، وإمّا أن یبیع لنفسه، فالصّور أربع:

الشَرح:

وبتعبیر آخر: إظهار المالک رضاه بمعاملة الغیر قبل إنشائها أو حینه یوجب خروج تلک المعاملة عن الفضولیة. وعن السید الیزدی رحمه الله أنه یحتاج العقد المزبور فی المقام إلی إجازة العاقد فی موردین:

أحدهما: ما إذا کان إظهار المالک رضاه ببیع الآخر عند نفسه فقط، فإن هذا الرضا لا یصحّح استناد البیع الصادر عن الغیر إلیه، حیث لا فرق بین البیع المزبور وبین البیع

ص :49

الصادر عن الأجنبی المقارن لطیب نفس المالک واقعاً، وقد تقدم عدم خروج العقد بمجرد ذلک عن الفضولیة.

وثانیهما: ما إذا باع مال المولی علیه باعتقاد عدم الولایة ثم ظهرت ولایته علی المال، والوجه فی الحاجة إلی الإجازة عدم رضاء الولی بتملیک المال بما هو ولی، ویعتبر فی نفوذ التصرف فی مال المولی علیه إذن الولی ورضاه بما هو ولی؛ ولذا لو کان ملتفتاً إلی أنه ولی فربما لا یرضی بالبیع المزبور ویختار فرداً آخر من المعاملة، وهذا کاشف عن عدم رضاه بما هو ولی.

أقول: لایبعد اعتبار الإجازة فی المورد الأول، فإنه لا ینبغی الریب فی اعتبار استناد البیع الصادر عن الأجنبی إلی مالک المال بالإذن أو الإجازة، وقد ذکرنا مراراً أنّ کلاً من الإذن والإجازة من الاُمور الإنشائیة ویکون الإبراز مقوّماً لهما، ومجرد إظهار المالک عند نفسه رضاه بالمعاملة التی تصدر عن الغیر أو صدرت عنه لا یکون إذناً أو إجازة، بل لابد من کون الإظهار بحیث یصل إلی الغیر، سواء کان ذلک الغیر هو العاقد أو غیره. وبتعبیر آخر: لا یکون فی الحقیقة إظهار فیما إذا کان الإبراز بحیث لا یصل إلی الاُولی: أن یبیع عن المالک فانکشف کونه ولیّاً علی البیع، فلا ینبغی الإشکال فی اللزوم حتّی علی القول ببطلان الفضولی لکنّ الظّاهر من المحکی عن القاضی أنّه إذا أذن السیّد لعبده فی التّجارة، فباع واشتری وهولا یعلم بإذن سیّده ولا علم به أحد، لم یکن مأذوناً فی التّجارة، ولا یجوز شیء ممّا فعله، فإن عَلِم بعد ذلک واشتری وباع جاز ما فعله بعد الإذن، ولم یجز ما فعله قبل ذلک، فإن أمر السیّد قوماً أن یبایعوا العبد والعبد لا یعلم بإذنه له کان بیعه وشراؤه منهم جائزاً وجری ذلک مجری الإذن الظّاهر، فإن اشتری العبد بعد ذلک من غیرهم وباع جاز، انتهی.

وعن المختلف الإیراد علیه: بأنّه لو أذن المولی ولا یعلم العبد، ثمّ باع العبد، صحّ، لأنّه صادف الإذن، ولا یؤثّر فیه إعلام المولی بعض المعاملین، انتهی. وهو حسن.

الثّانیة: أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیّاً[1]. فالظّاهر أیضاً صحّة العقد، الشَرح:

الغیر، ولا یبعد أن یکون المحکی عن القاضی فی المقام یرجع إلی ما ذکر.

وأما المورد الثانی فلا یحتاج العقد فیه إلی الإجازة، فإنّ استناد البیع إلی الولی

ص :50

حاصل بمباشرته لإنشاء العقد، ولا فرق بین رضا الولی بذلک العقد وبین رضا الأجنبی به، إلاّ فی نفوذ رضا الأول وعدم الأثر لرضا الثانی. واحتمال دخالة رضا الولی بالمعاملة مع التفاته بأنّه ولی، مدفوع ببعض الإطلاقات الواردة فی نفوذ نکاح الأب والجد، ویتعدّی إلی مثل بیعهما باعتبار عدم احتمال الفرق فی ذلک بین المعاملات.

[1] وأما الصورة الثانیة، فهی ما إذا باع الولی أو المأذون لنفسه مع غفلته عن کونه ولیّاً أو مأذوناً وقصده البیع لنفسه یکون ببنائه علی تملک المال عدواناً أو اشتباهاً، وعلی تقدیر یصحّ البیع للمولی علیه من غیر حاجة إلی الإجازة، فإن الحاجة إلی الإجازة إمّا لتصحیح استناد البیع إلی الولی أو المالک أو باعتبار دخالة رضاهما فی لما عرفت من أنّ قصد بیع مال الغیر لنفسه لا ینفع ولا یقدح. وفی توقّفه علی إجازته للمولّی علیه وجه، لأنّ قصد کونه لنفسه یوجب عدم وقوع البیع علی الوجه المأذون، فتأمّل.

الشَرح:

انتقال المال بالعوض، والمفروض حصول الاستناد بمباشرة العقد أو الإذن وکذا الرضا.

وأما قصده البیع لنفسه بأن یتملک الثمن بإزاء المبیع اشتباهاً أو عدواناً، فقد تقدم فی تصحیح بیع الغاصب للمالک مع إجازته أنه لا أثر للقصد المزبور وهو غیر داخل فی حقیقة البیع.

لا یقال: لا یصحّ البیع المفروض فی المقام للمولی علیه؛ لعدم ولایة العاقد علی البیع بهذا النحو، کما أنّ إذن المالک لا یعمّه فی موارد الوکالة.

فإنّه یقال: قد تقدّم أنّ القصد المزبور أمر زائد علی إنشاء المعاوضة والبیع، والمفروض تمام البیع من سائر الجهات التی منها عدم کونه فساداً لمال المولی علیه، فلا وجه لبطلانه أو احتیاجه إلی الإجازة.

نعم لا یتم ذلک فیما إذا باع الولی لنفسه مال المولی علیه اشتباهاً، فإن رضاه بکون المال للمشتری بإزاء الثمن باعتبار کونه مالکاً، ولم یعلم رضاه بالانتقال علی تقدیر کون المال للمولی علیه؛ ولذا لا یجوز الأخذ فیما لو أذن الولی للغیر فی أخذ مال یعتقد أنه ملکه، ولکن الغیر یعلم بأن المال لیس للولی وإنما یأذن له فی أخذه اشتباهاً وأنه علی تقدیر التفاته یمکن أنّ لا یرضی بالأخذ.

ص :51

وبتعبیر آخر: ما یذکر فی الصورة الثالثة فی وجه الحاجة إلی الإجازة یجری فی الفرض أیضاً.

الثّالثة: أن یبیع عن المالک ثمّ ینکشف کونه مالکاً[1]. وقد مثّله الأکثر بما لو باع مال أبیه بظنّ حیاته فبان میّتاً، والمشهور الصحّة، بل ربّما استفید من کلام العلاّمة فی القواعد والإرشاد فی باب الهبة الإجماع، ولم نعثر علی مخالف صریح، الشَرح:

[1] الصورة الثالثة: ما إذا باع المال عن الغیر باعتقاد أنّ الغیر مالکه ثم ظهر أنّ المالک هو لا الغیر، وقد یمثّل لذلک ما لو باع مال أبیه باعتقاد حیاته ثم ظهر أنه حال البیع کان میّتاً.

ویقع الکلام فی هذه الصورة فی جهتین:

الاُولی: فی صحّة البیع وفساده، بمعنی کونه لغواً لا یترتّب علیه أیّ أثر.

والثانیة: توقف تمامه علی إجازة العاقد أو عدم توقفه علیها.

أمّا الجهة الاُولی، فقد قیل ببطلان البیع(1)؛ لوجوه:

الأول: أنّ المنشأ هو البیع للغیر وهو غیر قابل للإجازة، والبیع لنفسه لم ینشأ لیلحق به الإجازة.

الثانی: أنّ البیع المزبور وقوعه للبائع یکون علی وجه التعلیق، وتقدیره إن مات أبی فقد بعته، والتعلیق یوجب بطلانه.

والثالث: أنّ العاقد غیر قاصد للبیع، فإنّ مع اعتقاده حیاة أبیه وأنه مالک المال ولم یأذن له فی بیعه لا یحصل إنشاؤه وقصده حقیقة ولکن لا مجال لشیء ممّا ذکر، فإن قصد بیع المال عن الغیر لاعتقاد أنّ الغیر ملّکه تملیک فی الحقیقة عن المالک، وما ذکرنا ثانیاً فی کون هذا البیع من البیع المعلق ینافی الأمر الأول، حیث إنّ مقتضی التعلیق کونه منشأ البیع لنفسه ومقتضی الوجه الأول وقوع البیع لغیره.

إلاّ أنّ الشهید رحمه الله ذکر فی قواعده: أنّه لو قیل بالبطلان أمکن، وقد سبقه فی احتمال ذلک العلاّمة وولده فی النّهایة والإیضاح، لأنّه إنّما قصد نقل المال عن الأب، لا عنه، ولأنّه وإن کان منجّزاً فی الصّورة إلاّ أنّه معلّق، والتقدیر: إن مات مورّثی فقد

ص :52


1- (1) القواعد والفوائد 2 : 238 ، ذیل القاعدة 238 ، نهایة الإحکام 2 : 477 ، إیضاح الفوائد 1 : 420 .

بعتک، ولأنّه کالعابث عند مباشرة العقد، لاعتقاده أنّ المبیع لغیره، انتهی.

الشَرح:

وبالجملة: یکفی فی حصول عنوان البیع أو المبادلة إنشاؤها، وقصد کونها له أو لغیره غیر داخل فی أصل البیع والمبادلة.

وبهذا یظهر ما فی الوجه الثالث وأنّ العاقد کالعابث، حیث یبیع المال عن الغیر مع اعتقاده کون ذلک الغیر مالکاً من غیر کونه مأذوناً أو وکیلاً عنه، ووجه الظهور أنّ إنشاء المعاوضة وقصدها لا ینافی الاعتقاد بأن المالک هو الغیر ولم یأذن له فی بیع المال، کما فی البیع فضولاً.

وأما الجهة الثانیة، وأنّ تمام البیع للعاقد یحتاج إلی إجازته أو أنه لازم له بلا حاجة إلیها، فقد قیل بعدم الحاجة؛ لأنّ البیع من الأول مستند إلی العاقد باعتبار حصوله بإنشائه فلا معنی لإجازة بیع نفسه؛ ولأن رضا العاقد بکون المال المعیّن الخارجی للمشتری بإزاء الثمن کاف فی رضاه بملک ماله للمشتری وإن لم یلتفت إلی کونه ماله، فإنّ صدور العقد عن المالک أولی وأقوی من إذنه وإجازته.

وذکر المصنف رحمه الله أنّ الأظهر وفاقاً لجماعة(1) توقف تمامه علی إجازة العاقد بعد التفاته إلی کونه مالک المال، ولیس الوجه فی الاحتیاج إلی إجازته ما ذکره فی «جامع المقاصد»(2)، حیث قال: إنّ العاقد لم یکن قاصداً لنقل المال إلی المشتری منجّزاً، بل کان قصده هو النقل مع إجازة المالک، حیث باع المال عن الغیر باعتقاد أنّ الغیر مالکه، أقول: أمّا قصد نقل الملک عن الأب فلا یقدح فی وقوعه، لأنّه إنّما قصد نقل الملک عن الأب من حیث إنّه مالک باعتقاده، ففی الحقیقة إنّما قصد النّقل عن المالک لکن أخطأ فی اعتقاده أنّ المالک أبوه، وقد تقدّم توضیح ذلک فی عکس المسألة، أی: ما لو باع ملک غیره باعتقاد أنّه ملکه.

الشَرح:

ثم أورد علی نفسه بأنّ قصد العاقد بیع المال کاف فی النقل.

وتوضیح الإیراد: أنّ توقّف انتقال المال شرعاً علی إجازة المالک أو بمجرد العقد لیس من مدلول العقد؛ لیعتبر قصده أو یقدح عدم قصده أو قصده معلقاً أو منجّزاً، بل

ص :53


1- (1) جامع المقاصد 4 : 76 ، المسالک 6 : 51 .
2- (2) جامع المقاصد 4 : 76 .

الانتقال المزبور حکم شرعی والمنشأ لمدلول العقد هو النقل فی اعتبار العاقد وهو منجّز، بل عدم قصده النقل شرعاً إلاّ مع حصول الإجازة لا یضرّ علی الکشف، حیث یکون النقل علی ذلک المسلک قبل حصولها، ویمکن أن یکون قصد النقل عند حصولها مضراً علی مسلک الکشف.

بل الوجه فی الحاجة إلی الإجازة هو أن یخرج تملک المشتری المال بإزاء الثمن عن عنوان الأکل بالباطل ودخوله فی عنوان التجارة عن تراض، فإنّ رضا العاقد بنقل المال إلی المشتری مع غفلته عن کون المال ملکه لا یوجب کون البیع المزبور تراضیاً من المالک.

وبتعبیر آخر: قصد العاقد بکون المال الخارجی ملکاً للمشتری بإزاء الثمن یوجب حصول إنشاء البیع، وأما کون ذلک البیع تراضیاً معاملیّاً منه فلا یکون إلاّ مع رضاه بالبیع بعنوان کونه مالک المال؛ ولذا لا یجوز للمأذون التصرف فیما لو أذن المالک فیه باعتقاد أن المال للغیر والمأذون یعلم بأن المال لیس للغیر، بل للمبیح ولکن بحیث لو التفت إلی أنّ المال له لا یرضی بتصرفه.

ولو قال: «إنّ هذه زوجتی» فطلقها، وبعد الطلاق ظهر أنها کانت زوجة المباشر نعم، من أبطل عقد الفضولی لأجل اعتبار مقارنة طیب نفس المالک للعقد قوی البطلان عنده هنا، لعدم طیب نفس المالک بخروج ماله عن ملکه، ولذا نقول نحن _ کما سیجیء _ باشتراط الإجازة من المالک بعد العقد، لعدم حصول طیب النفس حال العقد.

وأمّا ما ذکر: من أنّه فی معنی التعلیق، ففیه _ مع مخالفته لمقتضی الدّلیل الأوّل، کما لا یخفی _ : منع کونه فی معنی التّعلیق، لأنّه إذا فرض أنّه یبیع مال أبیه لنفسه، کما هو ظاهر هذا الدلیل، فهو إنّما یبیعه مع وصف کونه لأبیه فی علمه، فبیعه کبیع الغاصب مبنیّ علی دعوی السّلطنة والاستقلال علی المال، لا علی تعلیقٍ للنّقل بکونه منتقلاً إلیه بالإرث عن مورّثه، لأنّ ذلک لا یجامع مع ظنّ الحیاة. اللّهم إلاّ أن یراد أنّ القصد الحقیقی إلی النّقل معلّق علی تملّک الناقل، وبدونه فالقصد صوری، علی ما تقدّم من المسالک من أنّ الفضولی والمکره قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله.

الشَرح:

ص :54

للطلاق فلا یصحّ، وکذا لو قال: «هذا عبدی» فأعتقه، وبعد العتق ظهر أنه کان عبداً للمباشر فإنه یحکم ببطلان العتق.

والحاصل: أنّ فی البین أمرین: أحدهما: إنشاء البیع وحصول عقده، والثانی: رضا من یعتبر استناد البیع إلیه، وإذا أنشأ المالک البیع لنفسه أو لغیره یحصل إنشاء البیع المزبور فی المقام وهو تملیک عین خارجیة بإزاء الثمن، وقصد کونه لنفسه أو لغیره لا أثر له فی حصول إنشائه. وأما الأمر الثانی وهو اعتبار رضاه؛ لیکون بیعه تجارة عن تراض، فیتوقف علی رضاه بالبیع المنشأ مع الالتفات إلی کونه مالک المال، ومجرد رضاه بکون تلک العین بإزاء الثمن مع الاعتقاد بأنّ المال للغیر وأن رضاه بالبیع المزبور من رضا الأجنبی فلا یفید فی انتساب البیع إلیه، بمعنی کونه تجارة عن تراض.

لکن فیه حینئذٍ: أنّ هذا القصد الصوری کافٍ، ولذا قلنا بصحة عقد الفضولی. ومن ذلک یظهر ضعف ما ذکره أخیراً من کونه کالعابث عند مباشرة العقد، معلّلاً بعلمه بکون المبیع لغیره.

وکیف کان، فلا ینبغی الإشکال فی صحّة العقد، إلاّ أنّ ظاهر المحکی من غیر واحد لزوم العقد وعدم الحاجة إلی إجازة مستأنفة، لأنّ المالک هو المباشر للعقد فلا وجه لإجازة فعل نفسه، ولأنّ قصده إلی نقل مال نفسه إن حصل هنا بمجرد القصد إلی نقل المال المعین الذی هو فی الواقع ملک نفسه _ وإن لم یشعر به _ فهو أولی من الإذن فی ذلک فضلاً عن إجازته، وإلاّ توجّه عدم وقوع العقد له.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: اعتقاد العاقد أنّ المال للغیر وقصده البیع عن المالک بالإضافة إلی البیع لا تکون جهة تقییدیّة؛ لما ذکرنا من أنّ قصد کونه لنفسه أو لغیره خارج عن حقیقة إنشاء البیع، وأما بالإضافة إلی رضاه بانتقال المال إلی الطرف بإزاء الثمن جهة تقییدیّة، حیث لم یرض بانتقال المال منه إلی الآخر بإزاء الثمن المزبور، بل إنّما رضی بانتقاله إلی الآخر من ناحیة الغیر. نعم، لو أجاز العاقد البیع بعد التفاته إلی کونه مالک المال یتم البیع ویصیر تراضیاً معاملیّاً له.

وبهذا یظهر أنّ الإجازة إنّما تفید فی العقود، حیث تجری الفضولیة فیها، وأما فی الإیقاعات نظیر ما أعتق عبداً باعتقاد أنه عبد الغیر ثم بان أنه عبده فیحکم ببطلان العتق؛ لعدم جریان الفضولیة فی الإیقاعات، وأیضاً یظهر أنه لا تهافت فی کلام من حکم فی

ص :55

المسألة بتوقف البیع علی إجازة العاقد بعد التفاته إلی کونه مالک المال وبین حکمه ببطلان العتق المزبور. وإنما یکون التهافت ممن حکم فی مسألة البیع بلزومه وعدم حاجته إلی الإجازة، وفی مسألة العتق بالبطلان، حیث إنّ مقتضی الحکم بلزوم البیع کفایة الرضا به ولو مع عدم الالتفات إلی کونه مالک المال، ومقتضی الحکم ببطلان لکن الأقوی _ وفاقاً للمحقّق والشّهید الثّانیین _ : وقوفه علی الإجازة، لا لما ذکره فی جامع المقاصد من أنّه لم یقصد إلی البیع الناقل للملک الآن، بل مع إجازة المالک، لاندفاعه بما ذکره بقوله: إلاّ أن یقال: إنّ قصده إلی أصل البیع کافٍ. وتوضیحه: أنّ انتقال المبیع شرعاً بمجرّد العقد أو بعد إجازة المالک لیس من مدلول لفظ العقد حتّی یعتبر قصده أو یقدح قصد خلافه، وإنّما هو من الأحکام الشرعیة العارضة للعقود بحسب اختلافها فی التوقّف علی الاُمور المتأخّرة وعدمه، مع أنّ عدم القصد المذکور لا یقدح بناءً علی الکشف، بل قصد النقل بعد الإجازة ربّما یحتمل قدحه، فالدّلیل علی اشتراط تعقّب الإجازة فی اللزوم هو عموم تسلّط النّاس علی أموالهم، وعدم حلّها لغیرهم إلاّ بطیب أنفسهم، وحرمة أکل المال إلاّ بالتّجارة عن تراض.

وبالجملة، فأکثر أدلّة اشتراط الإجازة فی الفضولی جاریة هنا. وأمّا ما ذکرناه من أنّ قصد نقل ملک نفسه إن حصل أغنی عن الإجازة، وإلاّ فسد العقد.

ففیه: أنّه یکفی فی تحقّق صورة العقد القابلة للحوق اللزوم القصد إلی نقل المال المعیّن. وقصد کونه ماله أو مال غیره مع خطأه فی قصده أو صوابه فی الواقع لا یقدح ولا ینفع، ولذا بنینا علی صحّة العقد بقصد مال نفسه مع کونه مالاً لغیره.

وأمّا أدلّة اعتبار التراضی وطیب النفس، فهی دالّة علی اعتبار رضا المالک بنقل خصوص ماله بعنوان أنّه ماله، لا بنقل مالٍ معیّنٍ یتّفق کونه ملکاً له فی الواقع، فإنّ حکم طیب النفس والرضا لا یترتّب علی ذلک، فلو أذن فی التصرّف فی مال معتقداً أنّه لغیره، والمأذون یعلم أنّه له، لم یجز له التصرّف بذلک الإذن. ولو فرضنا أنّه أعتق عبداً عن غیره فبان أنّه له لم ینعتق، وکذا لو طلّق امرأةً وکالة عن غیره فبانت زوجته، لأنّ القصد المقارن إلی طلاق زوجته وعتق مملوکه معتبر فیهما، فلا تنفع الإجازة. ولو غرّه الغاصب فقال: «هذا عبدی أعتقه عنک» فأعتقه عن نفسه، فبان کونه له، فالأقوی أیضاً عدم النّفوذ، وفاقاً للمحکی عن التحریر وحواشی

ص :56

الشّهید وجامع المقاصد مع حکمه بصحّة البیع هنا ووقوفه علی الإجازة، لأنّ العتق لا یقبل الوقوف، فإذا لم یحصل القصد إلی فکّ ماله مقارناً للصیغة وقعت باطلة، بخلاف البیع، فلا تناقض بین حکمه ببطلان العتق وصحّة البیع مع الإجازة، کما یتوهّم.

نعم، ینبغی إیراد التّناقض علی من حکم هناک بعدم النفوذ، وحکم فی البیع باللزوم وعدم الحاجة إلی الإجازة، فإنّ القصد إلی إنشاء یتعلّق بمعیّن هو مال المنشئ فی الواقع من غیر علمه به، إن کان یکفی فی طیب النّفس والرّضا المعتبر فی جمیع إنشاءات النّاس المتعلّقة بأموالهم وجب الحکم بوقوع العتق، وإن اعتبر فی طیب النّفس المتعلّق بإخراج الأموال عن الملک، العلم بکونه مالاً له ولم یکف مجرّد مصادفة الواقع، وجب الحکم بعدم لزوم البیع.

فالحقّ: أنّ القصد إلی الإنشاء المتعلّق، بمال معیّن مصحّح للعقد، بمعنی قابلیته للتأثیر، ولا یحتاج إلی العلم بکونه مالاً له، لکن لا یکفی ذلک فی تحقّق الخروج عن ماله بمجرّد الإنشاء، ثمّ إن کان ذلک الإنشاء ممّا یقبل اللزوم بلحوق الرّضا کفت الإجازة کما فی العقود، وإلاّ وقع الإنشاء باطلاً کما فی الإیقاعات.

ثمّ إنّه ظهر ممّا ذکرنا فی وجه الوقوف علی الإجازة: أنّ هذا الحقّ للمالک من باب الإجازة لا من باب خیار الفسخ[1]، فعقده متزلزل من حیث الحدوث لا البقاء الشَرح:

العتق عدم کفایة الرضا المزبور.

[1] یعنی: کما أنّ الإجازة فی عقد الفضولی مصحّحة للعقد بحیث یتم بها استناده إلی المالک ویکون تراضیاً معاملیّاً له کذلک استناد العقد فی المقام إلی المالک، ورضاه المعتبر بمدلوله یحصل بها فیکون العقد متزلزلاً حدوثاً، بخلاف موارد الخیار التی کما قوّاه بعض من قارب عصرنا وتبعه بعض من عاصرناه معلّلاً بقاعدة نفی الضّرر، إذ فیه: أنّ الخیار فرع الانتقال، وقد تقدّم توقّفه علی طیب النّفس.

وما ذکراه من الضّرر المترتّب علی لزوم البیع، لیس لأمرٍ راجعٍ إلی العوض والمعوّض، وإنّما هو لانتقال الملک عن مالکه من دون علمه ورضاه إذ لا فرق فی الجهل بانتقال ماله بین أن یجهل أصل الانتقال کما یتّفق فی الفضولی، أو یعلمه ویجهل تعلّقه بماله.

ص :57

لو باع عن المالک وکالة ثم بان انعزاله

الشَرح:

یکون البیع فیها تامّاً حدوثاً ومتزلزلاً بقاءً.

وبتعبیر آخر: ثبوت الخیار الذی هو فی حقیقته ملک فسخ العقد وإزالة بقائه فرع حدوث البیع بأن یکون إنشاؤه واستناده إلی من یعتبر استناده إلیه، ورضاه بمدلوله مفروغاً عنه، ویثبت الخیار لتضرّر أحد المتعاملین باعتبار خصوصیته فی أحد العوضین، ککونه معیوباً أو فیه غبن، فیکون الضّرر فی لزوم البیع.

وهذا بخلاف البیع فی المسألة، فإنه فی حدوثه غیر تامّ؛ لتوقف حدوثه علی رضا المالک بالبیع مع التفاته إلی کونه مالکاً للمال.

والحاصل: أنّه لا وجه لما ذهب إلیه صاحب «الجواهر»(1) رحمه الله من أنّ البیع فی هذه الصورة کبیع المتعلق به الخیار متزلزل بقاءً، فإن الضّرر فی المقام کالضّرر فی إجازة بیع الفضولی المعروف یکون فی أصل انتقال المال عن مالکه؛ إما لجهله بأصل الانتقال کما فی بیع الفضولی المعروف، أو لجهله بکون المال له کما فی مفروض الکلام.

أقول: الضّرر هو النقص فی المال أو فی غیره من العرض والنفس ونحوهما، وهو یحصل فی موارد الغبن أو العیب بأصل البیع، حیث یخرج به ماله عن ملکه ومن المعلوم أنّ هذا الضّرر هو المثبت لتوقّف عقد الفضولی علی الإجازة إذ لا یلزم من لزومه بدونها سوی هذا الضّرر. ثمّ إنّ الحکم بالصحّة فی هذه الصّورة غیر متوقّفة[1] علی القول بصحّة عقد الفضولی بل یجیء علی القول بالبطلان إلاّ أن یستند فی بطلانه بما تقدّم من قبح التصرّف فی مال الغیر فیتّجه عنده حینئذٍ البطلان. ثمّ یغرم المثمن وإن کان جاهلاً.

الشَرح:

بعوض معیوب أو بالأقل، کما إذا باع المتاع بأقل من ثمن المثل أو اشتری المال بأکثر منه. ولو جرت قاعدة اللاضرر فی تلک الموارد یکون مفادها فساد العقد لا انتفاء لزومه، ولکن الصحیح أنه لا مجری للقاعدة فی موارد ثبوت الخیار کما لا مجری لها فی البیع المزبور فی المقام، ولا فی البیع فی مسألة بیع الفضولی المعروفة؛ لما ذکرنا من عدم تمام البیع فی المقام وفی مسألة بیع الفضولی باعتبار عدم استناد المعاملة إلی من

ص :58


1- (1) الجواهر 22 : 298 .

لو باع عن المالک فانکشف کونه ولیّا

یعتبر استنادها إلیه بحیث تکون تراضیاً معاملیّاً له. وفی مورد الغبن والعیب باعتبار اشتراط السلامة أو عدم النقص فی المالیة فی ناحیة العوضین، ومرجع الاشتراط _ کما تقدم _ إلی جعل الخیار فی صورة التخلف، وحیث لا امتنان فی رفع الحکم عن البیع المجعول فیه الخیار فلا تجری فیه قاعدة نفی الضرر؛ لعدم ثقل علی المکلف فی وضع البیع المزبور وامضائه کما لا یخفی.

[1] یعنی: لو قیل ببطلان بیع الفضولی وعدم تمامه بإجازة المالک فلا یکون ذلک ملازماً للقول بالبطلان، وعدم تمام العقد بإجازة العاقد فیما إذا باع ماله عن الغیر باعتقاد أنّ المال له.

نعم، لو بنی بطلان بیع الفضولی علی حکم العقل بقبح التصرف فی مال الغیر یتعیّن البطلان فی الفرض أیضاً؛ لأنّ قبح التصرف لا یختص بصورة کون المال للغیر واقعاً، بل یعم مورد التجری أیضاً.

الرابعة: أن یبیع لنفسه باعتقاد أنّه لغیره فانکشف أنّه له والأقوی هنا أیضاً الصحّة ولو علی القول ببطلان الفضولی والوقوف علی الإجازة بمثل ما مرّ فی الثالثة وفی عدم الوقوف هنا وجه لا یجری فی الثّالثة[1]، ولذا قوّی اللزوم هنا بعض من قال بالخیار فی الثّالثة.

وأمّا القول فی المُجاز:

فاستقصاؤه یکون ببیان اُمور:

الأول: یشترط فیه کونه جامعاً لجمیع الشّروط[2] المعتبرة فی تأثیره عدا رضا المالک، فلا یکفی إتّصاف المتعاقدین بصحّة الإنشاء ولا إحراز سائر الشروط الشَرح:

أقول: لا مجال لمثل المصنف رحمه الله ممن لا یری فی التجری قبحاً فعلیّاً، بل یلتزم فیه بالقبح الفاعلی فقط، دعوی التعمیم المزبور، ولکن لو بنی الحکم ببطلان بیع الفضولی علی اعتبار مقارنة طیب نفس المالک لإنشاء العقد کان اللازم الحکم بالبطلان فی الفرض أیضاً باعتبار أنّ اللازم حصول طیب نفس المالک مقارناً للإنشاء بما هو مالک، وهذا غیر حاصل فی المقام أیضاً.

[1] الظاهر عدم توقف تمام البیع فی الصورة الرابعة علی الإجازة؛ لأنّ الحاجة إلیها إما لتصحیح استناد البیع إلی المالک، أو لرعایة رضاه بملکیة المال للطرف بإزاء

ص :59

الثمن بما هو مالک والمفروض حصول کلا الأمرین فی الفرض، کما هو مقتضی بیع المالک المال لنفسه ولو باعتقاد أنه عدوان علی الغیر کما لا یخفی.

[2] إذا باع الفضولی صبرة من الحنطة من زید بمئة دینار وزید یعلم کیل الصبرة ولکن البائع لا یعلمها، وفرض ظهور مقدار الصبرة وکیلها لمالکها فأجاز البیع المزبور، فظاهر ما ذکر المصنف رحمه الله فی هذا الأمر عدم تمام البیع المزبور، وذلک فإنّ الإجازة تکون مفیدة فی بیعٍ یکون تاماً حین إنشائه من غیر جهة الإجازة، ولا یکون بالنسبة إلی الأصیل فقط علی الکشف؛ للزومه علیه، حینئذٍ بل مطلقاً لتوقّف تأثیره الثّابت _ ولو علی القول بالنقل _ علیها، وذلک لأنّ العقد إمّا تمام السّبب أو جزؤه، وعلی أیّ حال فیعتبر اجتماع الشروط عنده، ولهذا لا یجوز الإیجاب فی حال جهل القابل بالعوضین، بل لو قلنا بجواز ذلک لم یلزم منه الجواز هنا، لأنّ الإجازة علی القول بالنّقل أشبه بالشرط، ولو سلّم کونها جزءاً فهو جزءٌ للمؤثِّر لا للعقد. فیکون جمیع ما دلّ من النصّ والإجماع علی اعتبار الشّروط فی البیع ظاهرة فی اعتبارها فی إنشاء النّقل والانتقال بالعقد.

الشَرح:

البیع فی الفرض کذلک باعتبار جهالة کیله وعدم تعینه حال البیع لغیر المشتری.

وبتعبیر آخر: یجب حصول الشرائط المعتبرة فی المتعاقدین لکل من الأصیل والبائع فضولاً؛ لیعتبر إنشاؤهما، وکذا سائر الشرائط فی نفوذ البیع وصحّته یعتبر حصولها حال إنشاء البیع، حیث إنّ ظاهر دلیل اعتبارها حصولها فی إنشاء البیع، وأدلّة اعتبار إجازة المالک مقتضیة لتمام البیع فیما إذا کان تاماً عند إنشائه من غیر جهة رضاه وإذنه. وکما لا یخفی حصول تلک الشرائط بعد الإیجاب وقبل القبول فی سائر البیوع، کما إذا باع المالک متاعاً مجهولاً جنسه أو قدره للمشتری ولکن ظهر المتاع جنساً وقدراً للمشتری قبل قبوله کذلک فی المقام.

بل لو قیل بالصحّة فی المثال باعتبار أنّ العلم بالبیع قبل القبول علم بحال المبیع قبل تمام إنشاء البیع فلا یمکن القول بالصحّة فی المقام، حیث إنّ الإجازة لا تکون جزء البیع لیکون حصول الشرط قبلها من حصول الشرط قبل تمام البیع، بل البیع _ کما تقدم فی أول الکتاب _ هو الحاصل بالإیجاب والقبول، فلا تکون الإجازة مقوّمة لعنوان البیع عرفاً، ولو أطلق علیها الجزء فهو باعتبار کونها مقوّمة لعنوان البیع المؤثّر، أی البیع

ص :60

لو باع لنفسه فانکشف کونه ولیّاً

المنتسب إلی المالک.

نعم لو دلّ دلیل علی اعتبار شرطٍ فی ترتّب الأثر الشّرعی علی العقد من غیر ظهور فی اعتباره فی أصل الإنشاء أمکن القول بکفایة وجوده حین الإجازة، ولعلّ مِن هذا القبیل: القدرة علی التّسلیم، وإسلام مشتری المُصحَفِ والعبدِ المسلم.

ثمّ هل یشترط بقاء الشّرائط المعتبرة حین العقد إلی زمان الإجازة أم لا؟ لا ینبغی الإشکال فی عدم اشتراط بقاء المتعاقدین علی شروطهما حتّی علی القول بالنّقل. نعم، علی القول بکونها بیعاً مستأنفاً یقوی الاشتراط.

وأمّا شروط العوضین، فالظّاهر اعتبارها بناءً علی النّقل، وأمّا بناءً علی الکشف فوجهان، واعتبارها علیه أیضاً غیر بعید.

الشَرح:

والحاصل: لا یکفی فی صحّة بیع الفضولی وتمامه بالإجازة حصول الشرائط من زمان البیع بالإضافة إلی الأصیل علی الکشف فقط، بأن لا یعتبر حصولها علی النقل بالإضافة إلیه أیضاً، بل المعتبر حصولها مطلقاً، أی بالإضافة إلی الأصیل والبائع من زمان العقد ولو علی مسلک النقل، حیث إنّ مقتضی ما تقدم أنّ کلّ مورد یتم العقد فیه بالإذن السابق یتم بالإجازة أیضاً. وأما إذا لم یکن الإذن السابق مفیداً، کما فی نقص العقد من جهة سائر الشرائط، فلا تفیده الإجازة اللاحقة.

نعم، لو کان الدلیل علی الاشتراط مقتضاه حصول ذلک الشیء فی ترتّب الأثر الشرعی علی البیع من غیر ظهور فی اعتبار حصول ذلک الشرط من حین إنشاء البیع، کالقدرة علی التسلیم، حیث إنّ اعتبارها لأجل أن لا یکون البیع غرریّاً کما تقدم سابقاً، فیکفی أن یحرز عند العقد حصولها فی ظرف استحقاق التسلیم. وکذا فی إسلام مشتری المصحف أو العبد المسلم، حیث إنّ انتقالهما إلی الکافر مناف لعلوّ الإسلام وذل الکفر، ومجرد إنشاء الملکیة حال کفر المشتری مع إسلامه حین تمام البیع لا یکون علوّاً للکفر علی الإسلام کما لا یخفی.

الثّانی: هل یشترط فی المجاز کونه معلوماً للمجیز بالتفصیل[1] _ من تعیین العوضین وتعیین نوع العقد من کونه بیعاً أو صلحاً، فضلاً عن جنسه من کونه نکاحاً لجاریته أو بیعاً لها _ أم یکفی العلم الإجمالی بوقوع عقد قابل للاجازة؟ وجهان: من کون الإجازة کالإذن السّابق فیجوز تعلّقه بغیر المعیّن إلاّ إذا بلغ حدّاً لا یجوز

ص :61

معه التوکیل، ومن أنّ الإجازة بحسب الحقیقة أحد رکنی العقد، لأنّ المعاهدة الحقیقیّة إنّما تحصل بین المالکین بعد الإجازة، فیشبه القبول مع عدم تعیین الإیجاب عند القابل.

ومن هنا یظهر قوّة احتمال اعتبار العلم بوقوع العقد، ولا یکفی مجرّد احتماله فیجیزه علی تقدیر وقوعه إذا انکشف وقوعه، لأنّ الإجازة وإن لم تکن من العقود الشَرح:

لا یقال: العلم بالعوضین ومقدارهما یعتبر فی صحّة البیع، ولکن المعتبر علم المتبایعین لا الأجنبی واستناد البیع إلی المالک یکون بإجازته، وعلی ذلک فاللازم اعتبار علم المالک بمقدار المبیع والثمن ولو من زمان إنشاء البیع، لا العاقد الفضولی فإنه من الأجنبی بالإضافة إلی البیع المزبور، کما هو ظاهر المصنف رحمه الله فی الأمر الثانی.

فإنه یقال: الإجازة بمنزلة الإذن التفویضی فی اعتبار العرف، والعاقد فضولاً وإن کان أجنبیّاً عن المال إلاّ أنّ مع إجازة المالک یعتبر العاقد بمنزلة المأذون المفوض لا مجرد المأذون فی إجراء الإیجاب والقبول، وفی مثل ذلک یعتبر علم المأذون بمقدار العوضین لا المالک، کما یأتی.

[1] بأن یکون العوضان معلومین للمجیز تفصیلاً، وإذا کان عقد الفضولی بیعاً یعتبر علم المجیز بذلک البیع وإذا کان صلحاً یعتبر علمه تعیین الصّلح له.

ولا یخفی أنّ عدّ ذلک من شرائط صحّة الإجازة أولی من عدّه من شرائط العقد المجاز.

حتّی یشملها معاقد إجماعهم علی عدم جواز التعلیق فیها إلاّ أنّها فی معناها، ولذا یخاطب المجیز بعدها بالوفاء بالعقد السّابق[1]، مع أنّ الوفاء بالعقد السّابق لا یکون إلاّ فی حقّ العاقد، فتأمّل.

الشَرح:

[1] هذا استشهاد لکون الإجازة فی معنی العقد، ووجهه أنّ شمول دلیل وجوب الوفاء بالعقد للمالک یکون بعد إجازته، وشموله بعدها وعدم شموله قبلها کاشف عن کون الإجازة بمنزلة العقد.

ولکن لا یخفی ما فی الاستشهاد، وذلک فإنّ المجیز وإن یضاف العقد بعد إجازته إلیه فیعمّه ما دل علی وجوب الوفاء علی المتعاقدین، إلاّ أنّ نسبة العقد إلیه بعد إجازته

ص :62

لو باع عن المالک فانکشف کونه مالکاً

لیست من جهة کون إجازته عقداً أو منزلته؛ لئلا تقبل التعلیق أو عدم التعیین، بل بإجازته یستند العقد الصادر سابقاً إلیه کاستناده إلیه بالإذن. فالذی لا یقبل التعلیق أو عدم التعیین هو العقد الصادر سابقاً، وأمّا إجازته فلیست من العقود.

وبتعبیر آخر: الإجازة اللاحقة لا تزید علی الإذن السابق، وکما أنّ المالک بمجرد إذنه للغیر فی بیع ماله لا یکون بائعاً ولا یعمّه ما دل علی لزوم البیع ووجوب الوفاء به، بل الإذن یوجب استناد البیع الصادر عن المأذون إلیه، وذلک البیع الصادر لا یقبل التعلیق أو الجهالة، کذلک الحال فی الإجازة اللاحقة.

لا یقال: لو لم تکن الإجازة من العقود فلا ریب فی أنّها إیقاع، والتعلیق فی الإیقاعات أیضاً یوجب بطلانها.

فإنه یقال: مضافاً إلی عدم تمام الإجماع علی بطلان کلّ إیقاع بالتعلیق، بل مورده هی الإیقاعات التی لها عناوین خاصة، کالطلاق والعتق ونحوهما، أنّ الإجماع المزبور علی تقدیر مقتضاه علم المجیز بوقوع العقد لا اعتبار علمه بتعیین العوضین أو نوع العقد، فإنّ الإجازة تصحّح استناد العقد إلی المجیز کالإذن. وتکفی فیه الإجازة مطلقاً الثالث: المجاز، إمّا العقد[1] الواقع علی نفس مال الغیر، وإمّا العقد الواقع علی عوضه، وعلی کلّ منهما إمّا أن یکون المجاز أوّل عقد وقع علی المال أو عوضه أو آخره أو عقداً بین سابق ولا حق واقعین علی مورده، أو بدله، أو بالاختلاف. ویجمع الکلّ فیما إذا باع عبداً لمالکٍ بفرس، ثمّ باعه المشتری بکتاب ثمّ باعه الثالث بدینار، وباع البائع الفرس بدرهم، وباع الثالث الدینار بجاریة، وباع بائع الفرس الدرهم برغیف، ثمّ بیع الدرهم بحمار، وبیع الرغیف بعسل.

الشَرح:

وبنحو العموم، وقد تقدم أنّ الإجازة لیست بمنزلة الإذن فی مجرد إنشاء العقد بأن یکون المأذون نظیر الآلة فی إنشاء العقد، بل بمنزلة الإذن التفویضی بحیث تکون المساومة والمناقشة فی تعیین الثمن والمثمن بعهدة المأذون، وفی مثله یعتبر علم المأذون بمقدار الثمن والمثمن ولا یعتبر علم المالک.

[1] المجاز إمّا العقد الواقع علی نفس مال الغیر وإما العقد الواقع علی عوضه، والمراد بالعوض الأعم من العوض الأوّلی لمال المالک أو العوض لعوضه، وقوله رحمه الله : «علی کل منهما»، أی علی کلّ تقدیر یکون المجاز أوّل عقد وقع علی المال الأصلی

ص :63

للمالک أو علی عوضه، أو یکون المجاز آخر العقد المتعلق بأحدهما، أو یکون عقداً بین سابق ولاحق واقعین علی مورده، أی علی المال الأصلی للمالک، أو علی بدله، أو بالاختلاف بأن یقع السابق علی العقد المجاز علی عین ذلک المال واللاحق علی بدله أو بالعکس. ویجمع الکل، أی کلّ فروض العقد المجاز بیوع ثمانیة؛ ثلاثة منها واقعة علی عین مال المالک المجیز المفروض کونه عبداً: (الاوّل) بیع العبد بفرس (الثانی) بیع العبد بکتاب (الثالث) بیع العبد بدینار، واثنان منها واقعان علی عوض مال المالک، أی علی عوضه الأولی وهما: (الرّابع) بیع الفرس بدرهم (الخامس) وبیع الدینار بجاریة. وثلاثة منها واقعة علی بدل بدل المالک، وهی: (السادس) بیع الدرهم برغیف أمّا إجازة العقد الواقع علی مال المالک _ أعنی العبد بالکتاب _ فهی ملزمة له ولما بعده ممّا وقع علی مورده _ أعنی العبد بالدینار _ بناءً علی الکشف، وأمّا بناءً علی النّقل فیبنی علی ما تقدّم من اعتبار ملک المجیز حین العقد وعدمه وهی فسخ بالنّسبة إلی ما قبله ممّا ورد علی مورده، أعنی بیع العبد بفرس بالنّسبة إلی المجیز.

أمّا بالنّسبة إلی من ملک بالإجازة _ وهو المشتری بالکتاب _ فقابلیّته للإجازة مبنیّة علی مسألة اشتراط ملک المجیز حین العقد. هذا حال العقود السّابقة واللاحقة علی مورده، أعنی مال المجیز.

الشَرح:

(السابع) وبیع الدرهم بحمار (الثامن) وبیع الرغیف بعسل. وإذا أجاز مالک العبد العقد الواقع علی العبد بکتاب تکون إجازته ملزمة له ولما بعده فیما وقع علی مورده، أی فیما وقع اللاحق علی عین المال الأصلی للمالک وهو بیع العبد بدینار، وهذا بناءً علی الکشف ظاهر.

وأمّا بناءً علی النقل فیبنی علی ما تقدّم من اعتبار ملک المجیز حین العقد وعدمه، یعنی بناءً علی النقل تکون صحّة العقد اللاحق مبتنیاً علی عدم اشتراط ملک المجیز حال العقد، فإنّ المجیز له وهو بائع العبد بالدینار لم یکن مالکاً للعبد حال بیعه علی هذا المسلک. وهی فسخ بالنسبة إلی ما قبله، یعنی إجازة بیع العبد بالکتاب فسخ بالإضافة إلی ما قبل هذا البیع وهو بیع العبد بفرس، سواءً علی الکشف أو النقل، فإنّ البیع الأول لا یصحّ بالإضافة إلی مالک العبد، أی مالکه الأول.

وأما صحّة ذلک البیع الأول بالإضافة إلی من ملک العبد بإجازة مالکه الأول، فمبنی

ص :64

علی عدم اشتراط کون المجیز مالکاً حال العقد، والمالک الجدید هو المشتری الثالث للعبد علی الکشف بلا کلام، وهو أو المشتری الثانی علی النقل، وإجازة کلّ منهما العقد الأول، أی بیع العبد بفرس، داخل فی مسألة «من باع ثم ملک وأجاز» کما لا یخفی.

وأمّا العقود الواقعة علی عوض مال المجیز[1]: فالسّابقة علی هذا العقد _ وهو بیع الفرس بالدّرهم _ یتوقّف لزومها علی إجازة المالک الأصلی للعوض وهو الفرس. واللاحقة له _ أعنی بیع الدّینار بجاریة _ تلزم بلزوم هذا العقد. وأمّا إجازة العقد الواقع علی العوض[2] _ أعنی بیع الدرهم برغیف _ فهی ملزمة للعقود السّابقة علیه، سواء وقعت علی نفس مال المالک _ أعنی بیع العبد بالفرس _ أو علی عوضه وهو بیع الفرس بالدّرهم، وللعقود اللاحقة له إذا وقعت علی المعوّض، وهو بیع الدّرهم بالحمار.

الشَرح:

[1] قد تقدم أنّ العقود الواقعة علی عوض مال الغیر خمسة؛ اثنان منها واقعان علی عوضه الابتدائی، وهما: بیع الفرس بالدرهم وبیع الدینار بالجاریة، حیث إنّ کلاً من الفرس والدینار عوض فی البیوع الجاریة علی نفس العبد. وثلاثة منها جاریة علی عوض مال الغیر، أی علی عوض عوض العبد، وهی: بیع الدرهم برغیف وبیع الدرهم بحمار وبیع الرغیف بعسل. فالأول من هذه البیوع وهو بیع الفرس بالدرهم، تتوقف تمامیته وصحّته علی إجازة المالک الأصلی للفرس.

وقوله رحمه الله : «وأما العقود الواقعة علی عوض مال المجیز»، من تتمة فرض إجازة المالک بیع عبده بالکتاب، فإن مع إجازته تکون صحّة بیع الفرس بالدرهم موقوفاً علی إجازة المالک الأصلی للفرس وبدونها لا تصحّ، واللاحق وهو بیع الدینار بالجاریة یکون صحیحاً بمجرد إجازة مالک العبد هذا البیع، یعنی بیع العبد بالکتاب، فإنّه بناءً علی اعتبار إجازته یکون بیع العبد بالدینار وبیع الدینار بالجاریة کلاهما صحیحاً.

[2] یعنی: إجازة مالک العبد العقد الواقع علی العوض لعوض العبد، یعنی بیع الدرهم برغیف، صحّتها ونفوذها موقوفة علی دخول الدرهم فی ملک المالک الأصلی للعبد، ودخوله فی ملکه موقوف علی إجازته بیع الفرس بالدرهم وبیع عبده بالفرس؛ أمّا الواقعة علی هذا البدل المجاز _ أعنی بیع الرّغیف بالعسل _ فحکمها حکم العقود الواقعة علی المعوّض ابتداءً.

ص :65

وملخّص ما ذکرنا: أنّه لو ترتّبت عقود متعدّدة مترتّبة علی مال المجیز. فإن وقعت من أشخاص متعدّدة کان إجازة وسط منها فسخاً لما قبله و إجازة لما بعده علی الکشف. وإن وقعت من شخص واحد انعکس الأمر[1].

الشَرح:

ولذا قال رحمه الله : فهی ملزمة للعقود السابقة علیه، سواء وقعت تلک العقود علی نفس مال المالک، أعنی بیع العبد بالفرس، أو علی عوضه وهو بیع الفرس بالدرهم. کما أنّها ملزمة للعقود اللاحقة علی تقدیر جریان اللاحق علی المعوّض، أی علی المعوّض فی بیع الدرهم برغیف وهو بیع الدرهم بالحمار، فإنّ الإجازة المزبورة تکون کاشفة عن دخول الدرهم فی ملک صاحب الرغیف فیتم له بیع ذلک الدرهم بالحمار.

وأمّا العقد اللاحق الجاری علی العوض فی ذلک العقد المجاز، أی بیع الرغیف بالعسل، فصحّته موقوفة علی إجازة المجیز له مستقلاً، وهذا هو المراد من قوله رحمه الله : «وأما الواقعة علی هذا البدل المجاز»، أی بیع الرغیف بالعسل، فحکمها حکم العقود الواقعة علی المعوّض ابتداءً.

[1] یعنی: لو وقعت البیوع المتعدّدة من شخص واحد بأن یقع العوض فی کلّ بیع معوّضاً فی بیعه الآخر، کما فرضنا أنّ البائع فضولاً باع العبد المزبور کونه للغیر بالفرس أولاً وباع الفرس بالدرهم ثانیاً وباع الدرهم بالرغیف ثالثاً وباع الرغیف بالعسل رابعاً، فإن إجازة أیّ من البیوع الأربعة تکون إجازة له ولما قبله لا البیع الذی بعده، وهذا هو المراد من ترامی الأثمان بأن یقع الثمن فی کلّ بیع مثمناً فی بیعه الآخر الصادر عن واحد، کما فی المثال.

وقد یقال: إنه کیف یجوز للمالک إجازة العقد الجاری علی بدل ماله، وکیف ولعلَّ هذا هو المراد من المحکی عن الإیضاح والدّروس فی حکم ترتّب العقود: من أنّه إذا أجاز عقداً علی المبیع صحّ وما بعده، وفی الثمن ینعکس؛ فإنّ العقود المترتّبة علی المبیع لا یکون إلاّ من أشخاص متعدّدة. وأمّا العقود المترتّبة الشَرح:

تکون إجازته ملزمة للعقود الجاریة علی عین ماله أو بدله، فإن بیع الدرهم بالرغیف _ مثلاً _ أجنبی عن مالک العبد فکیف یجوز له إجازته، بل یتعیّن إجازة بیع العبد بالفرس أولاً، ثم إجازة بیع الفرس بالدرهم ثم إجازة بیع الدرهم بالرغیف. ودعوی أنّ

ص :66

إجازة بیع الدرهم بالرغیف مستلزمة لإجازة البیوع السابقة أو أنها بنفسها إجازة للعقود السابقة فاسدٌ، فإن المفروض أنّ الإجازة تعلقت ببیع الدرهم بالرغیف، ولو کانت هذه إجازة للعقد السابق لصحّ السابق دون اللاحق.

وأما الاستلزام فالأمر فی دعواه أفسد؛ لأنّ إجازة بیع الدرهم بالرغیف فعل اختیاری له مبادٍ، وإجازة بیع العبد بالفرس فعل اختیاری آخر یکون له مبادٍ، ولا یعقل أن یکون أحد الفعلین الاختیاریین مستلزماً لفعل اختیاری آخر. نعم، إجازة اللاحق تکشف عن الرضا بالعقد السابق علیه، ولکن الرضا لا یکفی فی إجازة العقد کما تقدم.

أقول: یرد علیه النقض ببیع ذی الخیار والواهب، فإنّهم ذکروا أنّ بیع ذی الخیار المال المنتقل عنه فسخ للبیع السابق وکذا بیع الواهب المال الموهوب رجوع فی الهبة، مع أنّ کلاً من البیع والفسخ والرجوع کالإجازة فعل اختیاری، وحلّه بأنّ إرادة أحد الفعلین موجباً لانقداح إرادة الفعل الآخر، کما فی إرادة ذی المقدمة بالإضافة إلی الفعل الآخر الذی هو مقدمة له. والفسخ والرجوع مقدمة لبیع ذی الخیار والواهب، کما أنّ إجازة العقد السابق مقدمة للعقد اللاحق، وبما أنّ کلاً من الفسخ والرجوع والإجازة کالتملیک من الاُمور الإنشائیة وتحتاج بعد الاعتبار إلی الإبراز یکون إبراز الأمر الاعتباری الموقوف علی الأمر الاعتباری الأول إبرازاً للأمر الأول أیضاً.

علی الثّمن، فلیس مرادهما أن یعقد علی الثّمن الشّخصی[1] مراراً، لأنّ حکم ذلک حکم العقود المترتّبة علی المبیع علی ما سمعت سابقاً من قولنا: أمّا الواقعة علی هذا البدل المجاز . . . الخ، بل مرادهما ترامی الأثمان فی العقود المتعدّدة. کما صرّح بذلک المحقّق والشهید الثانیان.

وقد علم من ذلک أنّ مرادنا بما ذکرنا فی المقسم من العقد المجاز علی عوض مال الغیر، لیس العوض الشّخصی الأوّل له، بل العوض ولو بواسطة.

ثمّ إنّ هنا إشکالاً فی شمول الحکم[2] بجواز تتبّع العقود لصورة علم المشتری بالغصب، أشار إلیه العلاّمة رحمه الله فی القواعد. وأوضحه قطب الدّین والشّهید فی الحواشی المنسوبة إلیه.

الشَرح:

وأیضاً ما تقدم من عدم کفایة الرضا فی خروج العقد عن الفضولیة هو مجرد الرضا الباطنی من دون إظهار، وفی المقام إجازة العقد الجاری علی البدل یکون مبرزاً للرضا

ص :67

بالبیوع السابقة أیضاً کما لا یخفی.

[1] یعنی: لیس مرادهما(1) أنّ یعقد أشخاص علی الثمن الشخصی بأن یشتری الفضولی ثوباً بعشرة دنانیر وباع الآخر تلک العشرة بمئة درهم وباع الثالث تلک العشرة بمئتی درهم، فإنّ حکم وقوع البیوع المتعدّدة من أشخاص علی الثمن الشخصی المملوک للغیر حکم البیوع المتعدّدة من أشخاص الواقعة علی المفروض کونه للغیر فی أنّ إجازة السابق من البیوع یکون موجباً لصحّة اللاحق علی الکشف.

[2] یعنی: ما تقدم من أنّ للمالک إجازة أیّ من العقود الجاریة علی عین ماله أو بدله فیه إشکال فیما إذا دفع المشتری الثمن إلی البائع فضولاً مع علمه بالحال.

فقال الأوّل[1] فیما حکی عنه: إنّ وجه الإشکال أنّ المشتری مع العلم یکون مسلِّطاً للبائع الغاصب علی الثّمن، ولذا لو تلف لم یکن له الرّجوع، ولو بقی ففیه الوجهان، فلا ینفذ فیه إجازة الغیر بعد تلفه بفعل المسلِّط بدفعه ثمناً عن مبیع اشتراه، ومن أنّ الثّمن عوض عن العین المملوکة ولم یمنع من نفوذ الملک فیه إلاّ عدم صدوره عن المالک. فإذا أجاز جری مجری الصّادر عنه، انتهی.

الشَرح:

أقول: لو تم الإشکال لکان مقتضاه عدم صحّة إجازة المالک العقد الواقع علی عوض ماله مع دفع العوض المزبور إلی البائع فضولاً مع العلم بالحال، وکذا لا یصحّ إجازة العقد الجاری علی عین ماله بذلک العوض، وأما العقود الجاریة علی عین ماله بغیر ذلک العوض من الأثمان المختلفة ممن وصلت تلک الأعیُن إلی أیدیهم فلا بأس بإجازتها.

[1] یعنی: قال قطب الدین(2) فی توضیح الإشکال الذی أشار إلیه العلاّمة فی قواعده(3): إن المشتری العالم بالحال یکون دفعه الثمن إلی البائع الغاصب تسلیطاً له علی الثمن، ولو تلف ذلک الثمن فی ید البائع المزبور لا یکون للمشتری الرجوع إلیه؛ لعدم الضمان فی مورد تسلیط الغیر علی ماله مجاناً، وفی جواز رجوعه إلیه مع بقائه

ص :68


1- (1) یعنی مراد صاحب الإیضاح 1 : 418 ، وصاحب الدروس 3 : 193 ، وحکی عنهما المحقق الثانی فی جامع المقاصد 4 : 70 ، والسیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 191 ، وغیرهما .
2- (2) لا یوجد لدینا کتابه، وحکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 192 .
3- (3) القواعد 1 : 124 .

وجهان. وعلی أیّ حال فلا تنفذ إجازة مالک المبیع فی الثمن المزبور فیما إذا تلف بفعل المسلّط _ بالفتح _ یعنی بفعل البائع فضولاً، کما إذا دفع هذا البائع ذلک الثمن عوضاً لمتاع اشتراه، وهذا وجه عدم نفوذ إجازة مالک المبیع فی الثمن المزبور.

وأما وجه نفوذها أنّ الثمن قبل دفعه إلی البائع الغاصب قد جعل عوضاً للعین المملوکة للغیر وعدم اتصاف ذلک الثمن بکونه عوضاً لها؛ لأجل عدم صدور البیع عن وقال فی محکیّ الحواشی: إنّ المشتری مع علمه بالغصب[1] یکون مسلِّطاً للبائع الغاصب علی الثّمن، فلا یدخل فی ملک ربّ العین، فحینئذٍ إذا اشتری به البائع متاعاً فقد اشتراه لنفسه وأتلفه عند الدفع إلی البائع فیتحقّق ملکیّته للمبیع، فلا یتصوّر نفوذ الإجازة هنا لصیرورته ملکاً للبائع وإن أمکن إجازة البیع، مع احتمال عدم نفوذها أیضاً، لأنّ ما دفعه إلی الغاصب کالمأذون له فی إتلافه فلا یکون ثمناً، فلا تؤثّر الإجازة فی جعله ثمناً، فصار الإشکال فی صحّة البیع وفی التتبّع. ثمّ قال: إنّه یلزم من القول ببطلان التتبّع بطلان إجازة البیع فی المبیع، لاستحالة کون المبیع بلا ثمن، فإذا قیل: إنّ الإشکال فی صحّة العقد کان صحیحاً أیضاً، انتهی.

الشَرح:

ذلک الغیر، وإذا أجاز تکون إجازته بمنزلة صدور البیع عنه فیکون الثمن المزبور عوضاً.

أقول: ما فی کلامه رحمه الله من أنّ فی رجوع المشتری إلی الثمن مع بقائه ضعیفٌ لوجهین، بل لا ینبغی الإشکال فی جواز رجوعه إلیه، فإن دفعه إلیه مع علمه بالحال إما تملیک مجانی أو إباحة مالکیة، ولا کلام فی جواز الرجوع فی الهبة المجانیة والإباحة المالکیة.

[1] حاصل ما ذکر الشهید رحمه الله (1) أنه لا یصلح لمالک المبیع إجازة العقد الجاری علی الثمن، بل لا یصحّ له إجازة العقد الجاری علی المبیع بذلک الثمن، وذلک فإنّ دفع المشتری العالم بالحال ذلک الثمن إلی البائع الغاصب تسلیط للغاصب علی الثمن المزبور وإذن له فی إتلافه، وإذا اشتری الغاصب بذلک الثمن متاعاً یکون اشتراؤه إتلافاً

ص :69


1- (1) حکی عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 192 .

واقتصر فی جامع المقاصد علی ما ذکره الشّهید أخیراً فی وجه سرایة هذا الإشکال إلی صحّة عقد الفضولی مع علم المشتری بالغصب.

والمحکی عن الإیضاح: ابتناء وجه بطلان جواز تتبّع العقود للمالک مع علم المشتری علی کون الإجازة ناقلة، فیکون منشأ الإشکال فی الجواز والعدم: الإشکال فی الکشف والنقل.

قال فی محکی الإیضاح: إذا کان المشتری جاهلاً فللمالک تتبع العقود ورعایة مصلحته والرّبح فی سلسلتی الثّمن والمثمن، وأمّا إذا کان عالماً بالغصب فعلی قول الأصحاب من أنّ المشتری إذا رجع علیه بالسّلعة لا یرجع علی الغاصب بالثّمن مع وجود عینه، فیکون قد ملّک الغاصب مجّاناً، لأنّه بالتّسلیم إلی الغاصب لیس للمشتری استعادته من الغاصب بنصّ الأصحاب، والمالک قبل الإجازة لم یملک الثّمن، لأنّ الحقّ أنّ الإجازة شرط أو سبب، فلو لم یکن للغاصب فیکون الشَرح:

للثمن علی المشتری الأول فیملک الغاصب المتاع الذی اشتراه بذلک الثمن. ولا تنفذ إجازة المالک فی الثمن؛ لصیرورته ملکاً لبائع المتاع قبلها، بل لا تنفذ إجازته فی بیع ماله بذلک الثمن فضولاً باعتبار أنّ الثمن المزبور کان کالمال المأذون فی إتلافه فلا تؤثر فیه الإجازة بعد صیرورته ملکاً لآخر. ولو نفذت إجازة العقد الجاری علی ماله بذلک الثمن یکون المبیع بلا عوض، فیکون الإشکال فی صحّة العقد المترتب علی الثمن وفی صحّة العقد الجاری علی المبیع بذلک الثمن.

أقول: لا وجه للإشکال أصلاً، سواء علی الکشف أو علی النقل، بل علی کلّ منهما یجوز لمالک المبیع إجازة العقد الجاری علی عین ماله أو بدله، وذلک فإنّ دفع المشتری العالم بالحال الثمن إلی البائع فضولاً لیس فیه إنشاء آخر لیکون ذلک الإنشاء من الهبة مجاناً أو إباحة مالکیة، بل الدفع المزبور بعنوان الوفاء بالعقد، حیث إنّ الملک بغیر مالک، وهو محال، فیکون قد سبق ملک الغاصب للثمن علی سبب ملک المالک له _ أی الإجازة _ فإذا نقل الغاصب الثمن عن ملکه لم یکن للمالک إبطاله، ویکون ما یشتری الغاصب بالثمن وربحه له، ولیس للمالک أخذه لأنّه ملک الغاصب. وعلی القول بأنّ إجازة المالک کاشفة، فإذا أجاز العقد کان له، ویحتمل أنْ یقال: لمالک العین حقٌّ تعلّق بالثمن[1 [فإنّ له إجازة البیع وأخذ الثّمن، وحقّه

ص :70

مقدّم علی حقّ الغاصب، لأنّ الغاصب یؤخذ بأخسّ أحواله وأشقّها علیه، والمالک بأجود الأحوال، ثم قال: والأصحّ عندی أنّه مع وجود عین الثّمن، للمشتری العالم أخذه، ومع التّلف لیس له الرّجوع به. انتهی کلامه رحمه الله .

وظاهر کلامه رحمه الله : أنّه لا وقع للإشکال علی تقدیر الکشف، وهذا هو المتّجه، إذ حینئذٍ یندفع ما استشکله القطب والشهید رحمهما اللّه: بأنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثّمن علی تقدیر الکشف تسلیط علی ما ملکه الغیر بالعقد السّابق علی التّسلیط الحاصل بالإقباض، فإذا انکشف ذلک بالإجازة عمل مقتضاه، وإذا تحقّق الردّ انکشف کون ذلک تسلیطاً من المشتری علی ماله، فلیس له أن یستردّه، بناءً علی ما نقل من الأصحاب.

الشَرح:

الغاصب کما یبیع مال الغیر لنفسه بعد البناء علی کونه مالکاً وهذا البناء مصحّح لحصول عنوان البیع کذلک المشتری العالم بالحال یدفع الثمن إلیه باعتباره أیضاً مالکاً للمبیع، وبما أنّ هذا البناء غیر ممضی شرعاً فلا یجوز للبائع المزبور التصرف فی الثمن.

[1] کأنّ مراده(1) أنه بناءً علی مسلک النقل أیضاً یحتمل تقدیم إجازة المالک نعم، علی القول بالنّقل یقع الإشکال فی جواز إجازة العقد الواقع علی الثّمن، لأنّ إجازة مالک المبیع له موقوفة علی تملّکه للثّمن، لأنّه قبلها أجنبیّ عنه، والمفروض أنّ تملّکه الثّمن موقوف علی الإجازة علی القول بالنّقل. وکذا الإشکال فی إجازة العقد الواقع علی المبیع بعد قبض البائع الثّمن أو بعد إتلافه إیّاه علی الخلاف فی اختصاص عدم رجوع المشتری علی الثّمن بصورة التّلف وعدمه، لأنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثمن قبل انتقاله إلی مالک المبیع بالإجازة، فلا یبقی مورد للإجازة.

وما ذکره فی الإیضاح: من احتمال تقدیم حقّ المجیز لأنّه أسبق وأنّه أولی من الغاصب المأخوذ بأشقّ الأحوال، فلم یعلم له وجه بناءً علی النّقل، لأنّ العقد جزء سبب لتملّک المجیز، والتّسلیط المتأخّر عنه علّةً تامّة لتملّک الغاصب، فکیف

ص :71


1- (1) أی مراد صاحب الإیضاح 1 : 417 _ 418 .

لو باع لنفسه باعتقاد أنّه لغیره فانکشف أنّه له

یکون حقّ المجیز أسبق؟

نعم، یمکن أن یقال: إنّ حکم الأصحاب بعدم استرداد الثّمن، لعلّه لأجل التّسلیط المراعی بعدم إجازة مالک المبیع، لا لأنّ نفس التّسلیط علّة تامّة لاستحقاق الغاصب علی تقدیری الردّ والإجازة، وحیث إنّ حکمهم هذا مخالف للقواعد الشَرح:

لتعلق حقه بالثمن قبل تملک الغاصب الثمن مجاناً، وهذا الاحتمال _ کما یذکر المصنف رحمه الله _ ضعیف، فإنّ تملّک الغاصب الثمن غیر موقوف علی شیء، بخلاف تملک المالک المجیز فإنه موقوف علی بقاء ذلک الثمن فی ملک المشتری إلی حین إجازته، وهذا غیر حاصل فی الفرض.

وأضف إلی ذلک أنّه لا حقّ للمالک المجیز فی الثمن أصلاً، فإنّ الحقّ بمعنی الملک غیر ثابت وبمعنی غیره غیر معهود، وقد تقدم أنّ جواز إجازة المالک من أحکام الملک شرعاً لا من الحقّ فی عقد الفضولی فضلاً عن الثمن المقرر فیه.

الدالّة علی عدم حصول الانتقال بمجرّد التّسلیط المتفرّع علی عقد فاسد، وجب الاقتصار فیه علی المتیقّن، وهو التّسلیط علی تقدیر عدم الإجازة، فافهم[1].

شرائط العقد المُجاز

مسألة فی أحکام الردّ:

لا یتحقّق الردّ قولاً إلاّ بقوله: «فسخت» و«رددت» وشبه ذلک ممّا هو صریح فی الردّ[1] لأصالة بقاء اللزوم[2] من طرف الأصیل وقابلیّته من طرف المجیز، وکذا یحصل بکلّ فعل مخرجٍ له عن ملکه[3] بالنقل أو بالإتلاف وشبههما، کالعتق الشَرح:

[1] لعله إشارة إلی أنّ حکمهم بتملک الغاصب الثمن لیس لوجه تعبدی لیؤخذ به فی مورد الیقین، بل تعلیلهم ذلک الحکم بأنّ دفع المشتری الثمن إلی البائع الغاصب _ مع علمه بالحال _ تسلیط له علی ذلک الثمن، مقتضاه کونه للتحفظ علی قاعدة التسلیط.

[1] بل یکفی ما یکون ظاهراً فی الردّ؛ لأنّ اعتبار الظهور یعم المقام، بل یأتی کفایة دلالة الفعل ولا یختص الاعتبار باللفظ.

[2] لا یخفی أنّ رجوع الوفاء بالعقد بالإضافة إلی الأصیل _ کما تقدم سابقاً _ غیر ثابت لیستصحب، وعلی تقدیره فاستصحابه لا یثبت إضافة العقد إلی المجیز بإجازته بعد احتمال إلغاء العقد قبلها، فإنه من إثبات الموضوع باستصحاب حکمه، نظیر

ص :72

استصحاب بقاء وجوب الصلاة وإثبات عدم خروج وقتها، بل ما نحن فیه من قبیل ما إذا قبل القابل الإیجاب فی زمان یحتمل إلغاء الموجب إیجابه بالشبهة الحکمیة أو الموضوعیة فإن المتیقن فی مثله الحکم ببقاء الإیجاب وضمّه إلی القبول المحرز بالوجدان ویثبت البیع بذلک. فإنّ ترتّب البیع المضاف إلی المالکین علی الإیجاب والقبول شبیه بترتب المسبب الجعلی علی السبب، حیث یمکن فیه إثبات جزء السبب بالوجدان والجزء الآخر بالأصل.

[3] یعنی: یحصل الرد بکل فعل یکون ذلک الفعل مخرجاً للمال عن ملک والبیع والهبة والتّزویج[1] ونحو ذلک والوجه فی ذلک: أنّ تصرّفه بعد فرض صحّته مفوّت لمحلّ الإجازة لفرض خروجه عن ملکه.

الشَرح:

المجیز، والخروج یکون بالنقل والإتلاف وشبههما کالعتق والنکاح، ولکن لا یخفی أنّ مجرد هذه التصرفات لا تکون ردّاً للعقد السابق بمعنی إلغاؤه، بل لا یکون معها العقد السابق قابلاً للإجازة.

نعم، إذا قصد بها إلغاءه تکون ردّاً کسائر الأفعال المراد بها ردّه.

والحاصل: عدم قابلیة العقد للإجازة بمجرد تلک التصرفات لیس لکونها ردّاً فعلیّاً للعقد السابق، بل إنها مخرجة للعقد عن قابلیة لحوق الإجازة؛ ولذا لا تبقی معه للإجازة مورد حتّی بناءً علی عدم اشتراط الإجازة بعدم مسبوقیّتها للردّ کما لا یخفی.

[1] کما إذا زوّج غیر الولی والوکیل المرأة من رجل ثم زوّجت نفسها من آخر، فإنّه مع التزویج الثانی لا یبقی مورد لإجازتها النکاح الأول، والظاهر أنّ التزویج کالعتق مثال لشبه النقل والإتلاف، والوجه فی عدم بقاء مورد للإجازة معها هو أنّ مثل هذه التصرفات من المالک صحیحة؛ لوقوعها فی زمانٍ کان مالکاً. وإذا صحّت فلا یبقی مجال لإجازة عقد الفضولی؛ لفوات مورد الإجازة، فإنّ الإجازة تؤثّر فیما إذا کان المجیز مالکاً للمال لولا إجازته، والمفروض مع التصرفات المزبورة خروج المال عن ملکه قبل إجازته وصیرورته أجنبیّاً بالإضافة إلی المال المزبور.

وبهذا یظهر نفوذ تلک التصرفات وعدم صحّة الإجازة حتّی علی الکشف الحقیقی، فإنه یعتبر فیها أیضاً أن یکون المجیز مالکاً لولا إجازته.

والحاصل: أنّ مع شمول خطابات الصحّة والنفوذ للتصرفات المزبورة لا یبقی

ص :73

مورد فی العقد السابق؛ لعموم وجوب الوفاء وحل البیع ونحوه کما لا یخفی.

وأمّا التصرّف الغیر المخرج عن الملک[1] _ کاستیلاد الجاریة وإجارة الدّار وتزویج الأمة _ فهو وإن لم یخرج الملک عن قابلیّة وقوع الإجازة علیه. إلاّ أنّه مخرج له عن قابلیّة وقوع الإجازة من زمان العقد، لأنّ صحّة الإجازة علی هذا النحو توجب وقوعها باطلة، وإذا فرض وقوعها صحیحة منعت عن وقوع الإجازة.

والحاصل: أنّ وقوع هذه الاُمور صحیحة، مناقض لوقوع الإجازة لأصل العقد فإذا وقع أحد المتنافیین صحیحاً فلا بدّ من امتناع وقوع الآخر أو إبطال صاحبه، أو إیقاعه علی غیر وجهه، وحیث لا سبیل إلی الأخیرین تعیّن الأوّل.

الشَرح:

[1] إذا لم یکن تصرف المالک موجباً لخروج المال عن ملکه ولکن تکون صحّته منافیة لنفوذ الإجازة کان التصرف المزبور کالتصرف الموجب لخروج المال عن ملکه فی کونه مفوتاً لمورد الإجازة، کاستیلاد المالک أمته التی بیعت فضولاً أو إجارته الدار التی بیعت فضولاً أو تزویجه أمته التی بیعت فضولاً، والوجه فی کونها أیضاً مفوتة لمورد الإجازة أنّ نفوذ الإجازة مع صحّة تلک التصرفات غیر ممکن. وإذا فرضت صحّة تلک التصرفات باعتبار وقوعها فی ملکه فیمتنع وقوع الآخر، یعنی إجازة العقد فضولاً، أو أن یکون الآخر، یعنی الإجازة تکون مبطلة لتلک التصرفات، أو أن یقع الآخر، یعنی الإجازة، علی غیر وجهها بأن یکون انتقال المبیع إلی المشتری فی العقد فضولاً بعد انقضاء مدة الإجازة، أو انتقاله إلیه خالیاً عن المنفعة التی وقعت مورد التملیک فی الإجارة. وحیث إنّ إبطال الإجازة تلک التصرفات أو وقوع الإجازة علی غیر نحو الکشف عن انتقال المبیع إلی المشتری من حین العقد غیر ممکن فیتعیّن الأول، یعنی کون الإجازة فاسدةً.

نعم، إذا انتفع المالک بماله بالسکنی أو باللبس ونحوهما فلا ینافی ذلک نفوذ الإجازة بنحو الکشف، غایة الأمر یثبت علی المالک بعد إجازته اُجرة المثل للمشتری وبالجملة: کلّ ما یکون باطلاً علی تقدیر لحوق الإجازة المؤثّر من حین العقد، فوقوعه صحیحاً مانع من لحوق الإجازة لامتناع اجتماع المتنافیین. نعم، لو انتفع المالک بها قبل الإجازة بالسّکنی واللبس کان علیه اُجرة المثل إذا أجاز، فتأمّل.

ص :74

ومنه یعلم: أنّه لا فرق بین وقوع هذه مع الإطّلاع علی وقوع العقد، ووقوعها بدونه. لأنّ التنافی بینهما واقعی. ودعوی: أنّه لا دلیل علی اشتراط قابلیّة التأثیر من حین العقد[1] فی الإجازة، ولذا صحّح جماعة کما تقدّم إجازة المالک الجدید فی من باع شیئاً. ثمّ ملکه. مدفوعة: بإجماع أهل الکشف علی کون إجازة المالک حین العقد مؤثّرة من حینه.

الشَرح:

باعتبار أنه قد فوّت علیه المنفعة بسکناه أو لبسه.

[1] لو تمّت هذه الدعوی لکانت نتیجتها صحّة الإجازة مع التصرفات التی لا تخرج العین عن ملک مالکها، وصحّة الإجازة عبارة عن کونها موجبة لانتقال المبیع _ مثلاً _ إلی المشتری بعد انقضاء مدّة الإجارة حتّی لو قیل بأنّ مدلول العقد هو النقل من حین العقد وأنّ الإجازة تتعلق بهذا المدلول، ولکن تأثیرها فی النقل یکون من زمان کونه قابلاً وهو فی الفرض زمان انقضاء الإجارة.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بأنّ نفوذ الإجازة علی الوجه المذکور بأن یکون الانتقال من زمان انقضاء الإجارة خلاف إجماع أهل الکشف فإنّهم یلتزمون بأنّ الإجازة تکون کاشفة عن حصول النقل والانتقال من حین العقد فیما کان مجیزه مالکاً حال العقد، وبما أنّ المجیز فی الفرض مالک حال العقد فلابد من کون إجازته کاشفة عن النقل والانتقال من حین العقد، ولازم ذلک عدم إمکان الإجازة مع صحّة التصرفات المزبورة.

نعم، لو قلنا بأنّ الإجازة کاشفة بالکشف الحقیقی[1] _ الرّاجع إلی کون المؤثّر التامّ هو العقد الملحوق بالإجازة _ کانت التصرّفات مبنیّة علی الظّاهر وبالإجازة ینکشف عدم مصادفتها للملک فتبطل هی وتصحّ الإجازة.

الشَرح:

أقول: الظاهر التفصیل فی المقام، وهو أنه لا یصحّ الإجازة بعد استیلاد الأمة المبتاعة فضولاً؛ لما تقدم سابقاً من أنّ استناد البیع إلی المالک یکون بإجازته، سواءً علی النقل أو الکشف، وعلیه فإجازة المالک بیع أمته بعد استیلادها بیع لاُم الولد فلا یصحّ، کما هو مقتضی النهی عن بیع اُمهات الأولاد الظاهر فی الإرشاد إلی فساد بیعهن.

وأما إجازة بیع الدار بعد إجارتها فلا بأس بها، فإن الفرض لا یزید عما إذا آجر

ص :75

المالک داره سنة _ مثلاً _ ثم باعها من آخر، فإنه تصحّ الإجارة والبیع معاً، غایة الأمر مع جهل مشتری الدار بالإجارة یثبت له خیار الفسخ باعتبار أنّ نقص منفعتها ولو بالإجارة عیب، ویثبت هذا الخیار فی مفروض الکلام باعتبار حدوث العیب فی الدار قبل إجازة بیعها.

وبهذا یظهر الحال فی إجازة بیع الأمة التی زوّجها سیّدها قبل إجازة بیعها وأنه یصحّ البیع والتزویج معاً، غایة الأمر یثبت لمشتریها خیار الفسخ باعتبار أنّ التزویج فی الأمة عیب.

[1] لا یقال: لو صحّ هذا الکلام بأن کانت إجازة المالک کاشفة فی حصول النقل والانتقال من حین العقد فضولاً بحیث یکون استیلاد الأمة بعده واقعاً علی غیر ملکه لجری ذلک فی القسم الأول من الأفعال أیضاً بأن تکون إجازة المالک کاشفة عن حصول النقل والانتقال من حین العقد فضولاً، فلا یکون العتق والنقل والهبة أو التزویج ونحو ذلک نافذٌ؛ لوقوعها فی ملک الغیر واقعاً.

فإنه یقال: فرق بین هذا القسم والتصرفات السابقة، فإنّ مع تلک التصرفات بقی الکلام فی التصرّفات الغیر المنافیة لملک المشتری من حین العقد[1] کتعریض المبیع للبیع، والبیع الفاسد، وهذا أیضاً علی قسمین: لأنّه إمّا أن یقع حال التفات المالک إلی وقوع العقد من الفضولی علی ماله، وإمّا أن یقع فی حال عدم الالتفات.

الشَرح:

ونفوذها لا یکون المجیز مالکاً لتنفذ إجازته، فإنّ من شرط الإجازة وقوعها عن المالک لولا الإجازة، بخلاف مثل الاستیلاد وإجارة البیت أو تزویج الأمة المملوکة فإنّ هذه التصرفات لا ینتفی ملک المالک بها حتّی لا تنفذ إجازته.

ثم إنّ الظاهر عدم الفرق فی ذلک بین الالتزام بکون الإجازة کاشفة محضاً أو کون لحوقها بالعقد شرطاً، فإنّ الکاشف إجازة المالک لولا الإجازة کما لا یخفی.

[1] یقع الکلام فی نفوذ الإجازة بعد تصرف المالک فی ماله تصرفاً لا یمنع عن ملک المشتری من حین عقد الفضولی، کتعریض المالک المال للبیع بعد وقوع العقد علیه فضولاً أو إیقاع البیع الفاسد علیه بعد العقد فضولاً.

وذکر رحمه الله أنّ مثل هذه التصرفات فیما کانت مع التفات المالک إلی تعلق العقد

ص :76

فضولاً بماله تکون ردّاً، وفیما لم یکن ملتفتاً إلی تعلق العقد بماله فلا ردّ ویجوز إجازته بعدها. واستشهد علی کونها مع الالتفات المزبور ردّاً بوجوه:

الأول: انطباق عنوان الردّ الوارد فی بعض الروایات علیها، مثل ما ورد فی تزویج العبد بغیر إذن مولاه، وفی موثّقة زرارة: «ذلک لمولاه إن شاء فرّق بینهما وإن شاء أجاز»(1)، أو من زوّجته اُمّه وهو غائب من قوله علیه السلام : «إن شاء المتزوّج قبل وإن شاء ترک»(2).

أمّا الأول، فهو ردّ فعلی للعقد، والدّلیل علی إلحاقه بالردّ القولی _ مضافاً إلی صدق الردّ علیه، فیعمّه ما دلّ علی أنّ للمالک الردّ، مثل: ما وقع فی نکاح العبد والأمة بغیر إذن مولاه. وما ورد فی من زوّجته اُمّه وهو غائب، من قوله علیه السلام : «إن شاء قبل وإن شاء ترک»، إلاّ أن یقال: إن الإطلاق مسوق لبیان أنّ له التّرک، فلا تعرّض فیه لکیفیّته _ : أنّ المانع من صحّة الإجازة بعد الردّ القولی موجود فی الردّ الفعلی، وهو خروج المجیز بعد الردّ عن کونه بمنزلة أحد طرفی العقد، مضافاً إلی فحوی الإجماع المدّعی علی حصول فسخ ذی الخیار بالفعل، کالوط ء والبیع والعتق، فإنّ الوجه فی حصول الفسخ هی دلالتها علی قصد فسخ البیع، وإلاّ فتوقّفها علی الملک لا یوجب حصول الفسخ بها، بل یوجب بطلانها، لعدم حصول الملک المتوقّف علی الفسخ قبلها حتّی تصادف الملک.

وکیف کان، فإذا صلح الفسخ الفعلی لرفع أثر العقد الثّابت المؤثّر فعلاً، صلح لرفع أثر العقد المتزلزل من حیث الحدوث القابل للتأثیر، بطریق أولی.

الشَرح:

ولکن أورد رحمه الله علی هذا الوجه بأنّ مدلول الروایة أنّ للمجیز ترک عَقدِ الفضولی، وأما کیفیة ترکه وأنه إذا ترکه یکون کالردّ القولی بحیث یخرج المالک المجیز عن کونه أحد طرفی العقد وأنه لا تنفعه إجازته بعد ذلک فلا دلالة للروایة علیه.

الوجه الثانی: أنّ الردّ اللفظی کان موجباً لخروج المجیز عن صلاحیة کونه أحد طرفی العقد، وهذا المانع موجود فی الردّ الفعلی أیضاً، بمعنی أنه لا یحتمل الفرق بین الردّ فعلاً وردّ ذلک العقد قولاً فی الخروج المزبور.

ص :77


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 115، الباب 24 من أبواب نکاح العبید، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 20 : 280، الباب 7 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 3.

والوجه الثالث: فحوی حصول الفسخ فی العقد الخیاری بالفعل کوطئ البائع الأمة التی باعها بخیار أو بیعها من آخر أو عتقها زمان خیاره، فإنّ حصول الفسخ بمثل هذه الأفعال باعتبار دلالتها علی حل ذی الخیار العقد، وإذا اعتبر دلالة الفعل علی حل وأمّا الثّانی _ وهو ما یقع فی حال عدم الالتفات _ فالظّاهر عدم تحقّق الفسخ به، لعدم دلالته علی إنشاء الردّ، والمفروض عدم منافاته أیضاً للإجازة اللاحقة، ولا یکفی مجرّد رفع الید عن الفعل بإنشاء ضدّه مع عدم صدق عنوان الردّ الموقوف علی القصد والالتفات إلی وقوع المردود، نظیر إنکار الطلاق الذی جعلوه رجوعاً ولو مع عدم الالتفات إلی وقوع الطّلاق، علی ما یقتضیه إطلاق کلامهم.

الشَرح:

العقد وإزالته الذی هو فی الحقیقة رفع لأثر العقد المؤثّر بالفعل اعتبرت دلالته علی إلغاء العقد المتزلزل من حیث الحدوث.

أقول: مجرد التفات المالک إلی العقد فضولاً لا یوجب کون مثل تعریض ذلک المال للبیع ردّاً للعقد السابق فضولاً، لإمکان کون التعریض لاحتمال أنّ یباع المال بأزید من الثمن فی عقد الفضولی وکان من قصده إجازة ذلک البیع مع عدم وجدان من یشتریه بالأزید.

والحاصل: أنّه لابد فی إنشاء الردّ قصده، ومجرد الالتفات إلی وقوع العقد لا یلازم قصده، والحکم بحصول الفسخ فی مثل وطئ البائع الأمة التی باعها أو عتقها بعد بیعها حکم ظاهری مستفاد من دلیل حمل فعل الغیر علی الصحیح، وحصول الفسخ واقعاً موقوف علی قصد البائع وإنشائه بالفعل، وهذا الکلام لا یجری فی مثل تعریض المال للبیع أو إجراء العقد الفاسد، فإنّه لا مجال فی مثلها لأصالة الصحّة، فیکون الحکم بالردّ بذلک موقوفاً علی قرینة دالة علی قصده إنشاء الردّ کما لا یخفی.

هذا کلّه مع الالتفات إلی العقد فضولاً، وأما مع عدمه فلا یکون مجرد الفعل ردّاً إلاّ أن یقوم دلیل خاص علی کون الفعل ردّاً کما فی الرجوع فی عدّة الطلاق، وذلک لما أشرنا إلیه مراراً من أن الردّ کالإجازة من الإنشائیات وهی لا تحصل بدون القصد.

نعم، لو ثبت کفایة ذلک فی العقود الجائزة کفی هنا بطریق أولی، کما عرفت، لکن لم یثبت ذلک هناک فالمسألة محلّ إشکال، بل الإشکال فی کفایة سابقه أیضاً،

ص :78

تتبع العقود

فإنّ بعض المعاصرین یظهر منهم دعوی الاتّفاق علی اعتبار اللفظ فی الفسخ کالإجازة، ولذا استشکل فی القواعد فی بطلان الوکالة بإیقاع العقد الفاسد علی متعلّقها جاهلاً بفساده، وقرّره فی الإیضاح وجامع المقاصد علی الإشکال.

والحاصل: أنّ المتیقّن من الردّ هو الفسخ القولی، وفی حکمه تفویت محل الإجازة بحیث لا یصحّ وقوعها علی وجه یؤثّر من حین العقد. وأمّا الردّ الفعلی _ وهو الفعل المنشأ به مفهوم الردّ _ فقد عرفت نفی البعد عن حصول الفسخ به.

وأمّا مجرّد إیقاع ما ینافی مفهومه قصد بقاء العقد من غیر تحقّق مفهوم الردّ _ لعدم الالتفات إلی وقوع العقد _ فالاکتفاء به مخالف للأصل. وفی حکم ما ذکرنا: الوکالة والوصایة[1] ولکنّ الاکتفاء فیهما بالردّ الفعلی أوضح. وأمّا الفسخ فی العقود الجائزة بالذات أو الخیار. فهو منحصر باللّفظ أو الردّ الفعلی. وأمّا فعل ما لا یجامع صحّة العقد _ کالوط ء والعتق والبیع _ فالظّاهر أنّ الفسخ بها من باب تحقّق القصد قبلها لا لمنافاتها لبقاء العقد، لأنّ مقتضی المنافاة بطلانها، لا انفساخ العقد، عکس ما نحن فیه وتمام الکلام فی محلّه.

ثمّ إنّ الردّ إنّما یثمر فی عدم صحّة الإجازة بعده. وأمّا انتزاع المال من المشتری لو أقبضه الفضولی فلا یتوقّف علی الردّ بل یکفی فیه عدم الإجازة، الشَرح:

[1] یعنی: لا یحصل فسخ الوکالة والوصایة بمجرد إرادة الفعل المنافی؛ لبقاء عقدهما من دون قصد فسخهما.، نعم جواز إنشاء فسخهما بالفعل أوضح من جواز فسخ البیع؛ للزوم البیع فی نفسه، وهما من العقود الجائزة والأمر فی فسخها وإنشائها أهون.

والظّاهر أنّ الانتزاع بنفسه ردّ مع القرائن الدالّة علی إرادته منه، لا مطلق الأخذ، لأنّه أعمّ، ولذا ذکروا أنّ الرّجوع فی الهبة لا یتحقّق به.

مسألة: لو لم یجز المالک، فإن کان المبیع فی یده فهو[1] وإلاّ فله انتزاعه ممّن وجده فی یده مع بقائه. ویرجع بمنافعه المستوفاة وغیرها _ علی الخلاف المتقدّم فی البیع الفاسد _ ومع التّلف یرجع إلی من تلف عنده بقیمته یوم التّلف أو بأعلی الشَرح:

[1] وحاصله: أنه لا موضوع لرجوع المالک إلی غیره مع عدم إجازته العقد فیما إذا کان

ص :79

الردّ وأحکامه

المبیع بیده، وأما مع کونه بید غیره فله أخذه منه مع بقائه، ولو استوفی الغیر من منافعه یرجع إلیه ببدل تلک المنفعة أیضاً، کما هو مقتضی قاعدة إتلاف مال الغیر، بل له الرجوع إلی بدل غیر المستوفاة علی خلاف تقدم فی البحث عن أحکام بیع الفاسد. هذا مع بقاء المبیع.

وأما مع تلفه فیرجع المالک إلی من تلف بیده فیأخذ منه قیمة یوم تلفه علی قول وأعلی القیم من یوم ضمانه إلی یوم تلفه علی قول آخر. ولو کانت الزیادة فی ید أحد الشخصین الذین جری یدهما علی المبیع، کما إذا نقصت قیمته بعد وقوعه بید الآخر، فیختص الأول بالرجوع إلیه بتلک الزیادة باعتبار عدم اشتغال ذمة الآخر بتلک القیمة فی زمان، حیث لم یجر یده علی المبیع فی زمانها علی الفرض.

أقول: لا یختص رجوع المالک بمن یکون المبیع بیده کما هو ظاهره رحمه الله ، بل له الرجوع إلی کلّ من یجری یده علی المبیع وإن تلف فی ید غیره، کما هو مقتضی ضمان الید، ویکون رجوع المالک إلیه بإلزامه بأخذ المبیع من الغیر وردّه علیه. نعم، لا یبعد أن لا یکون للمالک الرجوع إلیه بأخذ قیمة المبیع منه مع عدم تمکنه علی تحصیل المبیع وتمکن المالک علی أخذه ممن یکون بیده، کما أنّ للمالک مع تلفه الرجوع إلی کل من جرت یده علی المبیع، غایة الأمر لو رجع إلی من تلف بیده فلا یرجع ذلک إلی القیم من زمان وقع فی یده. ولو کان قبل ذلک فی ضمان آخرٍ، وفُرض زیادة القیمة عنده، ثمّ نقصت عند الأخیر، اختصّ السابق بالرّجوع بالزیادة علیه کما صرّح به جماعة فی الأیدی المتعاقبة. هذا کلّه حکم المالک مع المشتری. وأمّا حکم المشتری مع الفضولی، فیقع الکلام فیه تارة فی الثّمن، واُخری فی ما یغرمه للمالک زائداً علی الثمن، فهنا مسألتان:

الشَرح:

غیره. بخلاف ما لو رجع المالک إلی غیره فإن الغیر مع دفع قیمة المبیع إلی المالک یرجع إلی من تلف فی یده فیأخذ قیمته منه، وذلک لما ذکرنا موضوعه فی أحکام بیع الفاسد من أنّ الضامن بدفعه البدل یملک التالف، فإن کان تلف المال بیده فلا موجب لرجوعه إلی غیره؛ لأنه قد تسلم المبیع سابقاً منه.

وأما إذا کان تلفه بید غیره فإن له الرجوع بما ملکه بدفع البدل إلی کلّ من جرت یده علی المال المزبور بعده إلی أن یستقر الضمان علی من تلفت بیده.

ص :80

ثم إنه قد تقدم سابقاً أنّ المستفاد من صحیحة أبی ولاّد(1) أنّ المعیار فی الضمان بقیمة یوم حدوث الضمان، وعلیه فإن رجع المالک إلی من تلف المال بیده وأخذ منه قیمة یوم دخوله فی ضمانه فلا یرجع ذلک الضامن إلی غیره، وإن رجع المالک إلی غیره وأخذ قیمة العین منه یوم دخولها فی ضمانه یرجع ذلک الغارم إلی من تلف المال بیده بقیمة العین یوم دخولها فی ضمان من تلف المال بیده، سواءً کانت أقل ممّا دفعها إلی المالک أو أکثر، کذا الحال بالإضافة إلی منافعها.

ولو کانت العین فاقدة لوصف فی ید الضامن الأول ثم صار موصوفاً به فی ید من تلف المال بیده فلیس للمالک الرجوع إلی الضامن الأول ببدل ذلک الوصف، حیث لم الاُولی: أنّه یرجع علیه بالثمن إن کان جاهلاً بکونه فضولیّاً سواء کان باقیاً أو تالفاً ولا یقدح فی ذلک اعترافه بکون البائع مالکاً[1] لأنّ اعترافه مبنیّ علی ظاهر یده.

الشَرح:

یأخذ العین بذلک الوصف لیکون ضامناً بالإضافة إلیه. ولا یقاس الوصف بالمنافع، حیث إن المنفعة وهی قابلیة العین للانتفاع بها، أمر فعلی مأخوذ بتبع أخذ العین کما لا یخفی.

[1] إذا کان اعتراف المشتری بکون الثمن للبائع مبنیاً علی قاعدة الید القاضیة بأنّ المبیع کان ملکاً له فبظهور عدم ملک البائع للمبیع بالبینة أو حتّی حکم الحاکم ینتفی الاعتراف المزبور، کما هو مقتضی کون الاعتراف من جهة الأخذ بظاهر الید، وإذا کان اعتراف المشتری بکون الثمن للبائع؛ لاعتقاده بأنّ المبیع للبائع حتّی بعد علمه بقیام البینة علی أنه للغیر لا للبائع، فلا یجوز له الرجوع إلی البائع بالثمن حتّی مع أخذ الغیر المبیع من یده بالمرافعة مع البائع أو معه عند الحاکم؛ لأنّ أخذ الغیر باعتقاده ظلم وإضرار فلا یجوز له تدارک هذا الضرر بإضرار البائع. وإذا لم یعلم حال اعتراف المشتری، کما إذا لم یذکر عند اعترافه بأنه مبنی علی ید البائع للمبیع أو أنه یعلم بأنّ المبیع له، فهل للحاکم الأخذ بظاهر إقراره؛ لیحکم بأنّ الثمن ملک للبائع ولیس للمشتری الرجوع به إلیه، أو یقدم ظاهر الحال وأن اعترافه مبنی علی قاعدة الید؟ لم

ص :81


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 119 _ 120 ، الباب 17 من کتاب الإجارة، الحدیث الأوّل .

یذکر المصنف رحمه الله ترجیح أحد الوجهین علی الآخر، وربما یذکر أنّ اعتراف المشتری یحمل علی کونه مبنیاً علی قاعدة الید لا للأخذ بظاهر الحال، فإنّ الظهور لیس ظهوراً لفظیاً لیکون معتبراً. وظاهر الحال لا یخرج عن مطلق الظن الذی لا یغنی من الحق شیئاً، بل لأنّ البینة القائمة علی کون المبیع للغیر بالدلالة الالتزامیة تدل علی کون الثمن المزبور ملک للمشتری، ودلیل اعتبارها کما یقتضی اعتبارها فی الدلالة المطابقیة نعم لو اعترف به علی وجه یعلم عدم استناده إلی الید _ کأن یکون اعترافه بذلک بعد قیام البیّنة _ لم یرجع بشیء. ولو لم یعلم استناد الاعتراف إلی الید أو إلی غیره، ففی الأخذ بظاهر الحال من استناده إلی الید أو بظاهر لفظ «الإقرار» من دلالته علی الواقع وجهان. وإن کان عالماً بالفضولیّة[1]، فإن کان الثّمن باقیاً استردّه وفاقاً الشَرح:

کذلک یدل علی اعتبارها فی الدلالة الالتزامیة.

نعم، لو أحرز أنّ الاعتراف من المشتری کان مطلقاً یکون موجباً لإلغاء تلک الدلالة الالتزامیة باعتبار أنه لا مجال للبینة مع الإقرار علی نفسه بخلافها، وأنه یقدم الاعتراف علیها.

أقول: الظاهر أنّ الأمر بالعکس، فإنّ ظهور الاعتراف هو الإخبار عن الواقع، ومقتضی دلیل نفوذ الإقرار علی المقر حتّی مع البینة هو طرح البینة فی دلالتها الالتزامیة؛ لأنّه لا اعتبار للبینة مع الاعتراف، کما هو المقرر فی باب القضاء.

نعم، إذا أحرز أنّ الاعتراف مبنی علی قاعدة الید التی لا مجال لها مع البینة الکاشفة عن الواقع لا یکون فی البین اعتراف؛ لیکون موجباً لإلغاء البینة.

هذا، مع أنه لا یلزم أنّ یکون حکم الحاکم بأن المبیع للغیر بالبینة، بل یمکن کونه للیمین المردودة من البائع، ومعه لا یکون فی البین تلک الدلالة الالتزامیة.

[1] یقع الکلام فیما إذا کان المشتری عالماً بعدم ملک البائع للمبیع ومع ذلک قد دفع الثمن إلیه فی جهات:

الاُولی: فی جواز رجوعه إلی البائع بذلک الثمن مع بقائه.

الثانیة: فی جواز تصرف البائع فی ذلک الثمن.

الثالثة: فی جواز رجوع المشتری إلی البائع بذلک الثمن مع تلفه. وذکر للعلاّمة وولده والشّهیدین والمحقّق الثّانی رحمهم الله إذ لم یحصل منه ما یوجب انتقاله عنه

ص :82

شرعاً، ومجرّد تسلیطه علیه لو کان موجباً لانتقاله لزم الإنتقال فی البیع الفاسد، لتسلیط کلّ من المتبایعین صاحبه علی ماله، ولأنّ الحکم بصحّة البیع لو أجاز المالک _ کما هو المشهور _ یستلزم تملّک المالک للثمن، فإنّ تملّکه البائع قبله یلزم فوات محلّ الاجازة، لأنّ الثّمن إنّما ملّکه الغیر فیمتنع تحقّق الاجازة، فتأمّل.

الشَرح:

المصنف رحمه الله فی الجهة الاُولی جواز رجوعه إلی البائع بالثمن وفاقاً للعلاّمة(1) وولده(2) والشهیدین(3) والمحقق الثانی(4)؛ لوجوه ثلاثة:

الأول: أنه لیس فی البین ما یکون موجباً لدخول الثمن فی ملک البائع المزبور.

الثانی: أنه لو کان مجرد دفع المشتری الثمن إلی البائع المزبور مع علمه بعدم ملکه موجباً لانتقال ذلک الثمن إلیه لزم القول بدخول الثمن فی ملک البائع فی جمیع الموارد التی یدفع المشتری فیها الثمن إلی البائع، مع علمه بفساد البیع ولو کان فساده من سائر الجهات غیر عدم ملک البائع؛ لأنّ تسلیط البائع علی الثمن مجاناً مع علمه بعدم ملکه جار فی جمیعها.

والثالث: أنه لو کان دفع الثمن إلی البائع المزبور موجباً لملکه لزم عدم کون العقد قابلاً لإجازة المالک؛ لأنّ المفروض عدم بقاء الثمن فی ملک المشتری لیکون بإجازة المالک ملکاً له.

أقول: ما ذکر رحمه الله أولاً: من أنه لیس فی البین مایوجب انتقال الثمن إلی البائع وهل یجوز للبائع التصرّف فیه؟ وجهان، بل قولان، أقواهما العدم، لأنّه أکل مالٍ بالباطل.

الشَرح:

الفضولی صحیح، ولکن لو فرض انتقاله إلیه یکون الانتقال المزبور من الهبة المجانیة التی یجوز للواهب الرجوع فیها مع بقاء العین، کما هو الفرض.

وما ذکر ثانیاً: من أنه لو کان دفع الثمن إلی البائع الفضولی موجباً لدخوله فی ملکه

ص :83


1- (1) القواعد 1 : 124 ، والتذکرة 1 : 463 .
2- (2) إیضاح الفوائد 1 : 418 و 421 .
3- (3) الدروس 3 : 193 ، واللمعة الدمشقیة : 110 ، والروضة البهیة 3 : 234 _ 235 ، والمسالک 3 : 160 _ 161 .
4- (4) جامع المقاصد 4 : 77 .

لزم الالتزام بالانتقال فی جمیع الموارد التی یدفع المشتری فیها الثمن إلی البائع مع علمه بفساد البیع، غیر صحیح، فإنه یمکن القول بأن فی سائر الموارد التی یکون البائع فیها مالکاً للمبیع یکون دفع الثمن بإزاء المبیع بعنوان المعاوضة، وحیث لا تکون المعاوضة ممضاة شرعاً فلا یدخل الثمن فی ملک البائع، بخلاف المقام فإنّ المفروض فیه عدم کون المبیع ملک البائع حتّی فی علم المشتری، فیکون دفعه الثمن إلیه من تملیکه مجاناً لا بعنوان المعاوضة.

وکذا لا یصحّ ما ذکر رحمه الله ثالثاً، فإنّ الإجازة من المالک کاشفة عن انتقال الثمن إلی ملک المالک من حین العقد فلا ینفذ تصرف المشتری فی الثمن المزبور، فإن دفعه إلی البائع تسلیط للبائع علی ملک الغیر ولعله رحمه الله أشار إلی ذلک الأمر بالتأمل.

وبتعبیر آخر: حیث إنّ العقد لازم من طرف الأصیل، کما هو مقتضی مذهب الکشف عند المصنف رحمه الله ، یکون تملیک المشتری الثمن إلی البائع أو للآخر ولو بإنشاء التملیک محکوماً بالبطلان؛ فلا یمنع هذا التملیک الفاسد المفروض إنشاؤه بالفعل مانعاً عن نفوذ إجازة المالک.

وکیف کان، فقد ظهر ممّا ذکرنا فی الجهة الاُولی الحال فی الجهة الثانیة، وأنه لا یجوز للبائع فضولاً التصرف فی الثمن المزبور، فإنّه تصرف بلا مجوز؛ لأنّ المجوز یکون بالملک أو إذن المالک المعبّر عنه بالإباحة المالکیة أو إذن الشارع المعبّر عنه هذا کلّه إذا کان باقیاً وأمّا لو کان تالفاً[1]، فالمعروف عدم رجوع المشتری، بل المحکی عن العلاّمة وولده والمحقّق والشّهید الثانیین وغیرهم الاتّفاق علیه، ووجهه _ کما صرّح به بعضهم کالحلّی والعلاّمة وغیرهما ویظهر من آخرین أیضاً: _ أنّه سلّطه علی ماله بلا عوض. توضیح ذلک: أنّ الضّمان إمّا لعموم «علی الید ما أخذت»، وإمّا لقاعدة الإقدام علی الضّمان الذی استدلّ به الشّیخ وغیره علی الضمان فی فاسد ما یضمن بصحیحه.

الشَرح:

بالإباحة الحکمیة. وقد تقدم عدم حصول ملک الثمن للبائع، کما أنّ المفروض عدم الإباحة الحکمیة وإذن المشتری ورضاه بتصرف البائع بعنوان أنّ الثمن ملکه بإزاء المبیع، لا الإذن فی تصرفه مع بقائه فی ملک المشتری کما لا یخفی.

[1] هذا شروع فی الجهة الثالثة، وهی جواز رجوع المشتری إلی البائع بالثمن مع

ص :84

تلفه وقد منع المشهور عن ذلک، بل فی المحکی(1) عن العلاّمة(2) وولده(3) والشهید(4) والمحقق(5) الثانیین الإجماع علیه، وقد اختاره المصنف رحمه الله وذکر أنّ عدم الضمان مقتضی تسلیط المشتری البائع علی الثمن من غیر تضمین.

وبیان ذلک: أنّ ضمان الید(6) الجاری فی سائر موارد الضمان لا یجری فی المقام؛ والأول مخصّص بفحوی ما دلّ علی عدم ضمان من استأمنه المالک ودفعه إلیه لحفظه کما فی الودیعة، أو الانتفاع به کما فی العاریة، أو استیفاء المنفعة منه کما فی العین المستأجرة، فإنّ الدفع علی هذا الوجه إذا لم یوجب الضّمان، فالتسلیط علی التصرّف فیه وإتلافه له ممّا لا یوجب ذلک بطریق أولی.

الشَرح:

لأنّه لا ضمان فی مورد جعل الغیر المالک أمیناً بماله لحفظه کما فی الودیعة، أو للانتفاع به کما فی العاریة، أو لاستیفاء ما ملکه من منفعة ذلک المال کما فی الإجارة.

والحاصل: أنّ قاعدة علی الید قد خصّصت فی موارد الاستیمان، وإذا لم یکن ضمان فی تلک الموارد یکون عدم الضمان فی المقام أولی، فإنه إذا لم یکن للغیر ضمان مع عدم إذن المالک فی التصرف فی المال، کما فی الودیعة، یکون عدم الضمان مع الإذن فی إتلافه أولی. وکذا الضمان الثابت فی سائر الموارد بقاعدة الإقدام، لا یجری فی مورد الکلام؛ لأنّ البائع الفضولی لم یقدم علی ضمان الثمن من کیسه، بل أقدم علی ضمانه بالمثمن الذی هو ملک الغیر حتّی فی علم المشتری.

وبتعبیر آخر: لم یجعل المشتری البائع ضامناً علی الثمن بأن تکون خسارة تلفه علیه فیخرجه من کیسه لیکون هناک تضمین، بل تسلیطه البائع علی الثمن فی مقابل مال الغیر بمنزلة تملیک ذلک الثمن له مجاناً.

ص :85


1- (1) لم نعثر علی الحاکی بعینه، نعم حکی السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4 : 193 _ 194) ما یظهر منه هذا، وراجع الجواهر 22 : 305 _ 306 .
2- (2) اُنظر التذکرة 1 : 463 ، والمختلف 5 : 55 _ 56 .
3- (3) إیضاح الفوائد 1 : 421 .
4- (4) اُنظر المسالک 3 : 160 ، والروضة البهیة 3 : 235 .
5- (5) اُنظر جامع المقاصد 4 : 77 و 6 : 326 .
6- (6) یعنی ما ورد من أنّ «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی»، عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

لا یقال: دفع المشتری الثمن إلی البائع یکون بعنوان تضمینه، غایة الأمر کما أنّ البائع یعتبر نفسه مالکاً للمبیع وبهذا الاعتبار یصحّ له قصد عنوان المعاوضة، کذلک المشتری یعتبره مالکاً لذلک المبیع ویقصد عنوان المعاوضة حتّی مع علمه بعدم کونه ملکاً للبائع شرعاً، والتضمین المعاملی عین قصد المعاوضة لا أنّه أمر آخر کما لا یخفی.

وبعبارة اُخری: قصد المعاوضة من المشتری التی هی معنی التضمین حقیقی ودعوی: أنّه إنّما سلّطه فی مقابل العوض، لا مجّاناً حتّی یشبه الهبة الفاسدة التی تقدّم عدم الضّمان فیها.

مندفعة: بأنّه إنّما سلّطه فی مقابل ملک غیره، فلم یُضمّنه فی الحقیقة شیئاً من کیسه، فهو یشبه الهبة الفاسدة والبیع بلا ثمن والإجارة بلا اُجرة، التی قد حکم الشّهید وغیر واحد بعدم الضّمان فیها.

الشَرح:

إنما یکون بالادعاء والاعتبار فی أحد طرفی المعاوضة والتضمین، ولولم یکن فی المقام تضمین لم یثبت الضمان للبائع فی مورد ظهور المبیع ملکاً للغیر حتّی مع جهل المشتری؛ لأنّ المفروض فیه جعل البائع ضامناً للثمن بذلک المثمن الذی کان فی الواقع ملک الغیر. ومعه لا یخرج شیء من کیس الضامن فلا یکون فی الحقیقة تضمین، حیث إنّ التضمین عبارة عن جعل عهدة الثمن علی شخص لیخرج عوضه من کیسه.

وأجاب رحمه الله عن ذلک بما حاصله: أنّ التضمین والتملیک بالعوض فی موارد علم المشتری ادعائی بالإضافة إلی البائع الفضولی وحقیقی بالإضافة إلی مالک المبیع، والشاهد لذلک انتقال الثمن إلی المالک بإزاء المبیع بمجرد إجازته. وأمّا ثبوت الضمان فی مورد ظهور المبیع مُلکاً للغیر فهو باعتبار أنّ المشتری لا یرضی بتصرف البائع فی الثمن بلا عوض لیکون عدم الضمان فیه مستفاداً من فحوی عدم الضمان فی مثل الودیعة، فیدخل المثال فی عموم ضمان الید.

والحاصل: أنّ الضمان فی صورة جهل المشتری بعدم ملک المبیع للبائع لیس للإقدام والتضمین، بل لقاعدة الید، وکذا یثبت ضمان البائع بالثمن فی موارد علم المشتری بفساد البیع من سائر الجهات لا من جهة علمه بعدم کون البائع مالکاً للمبیع، حیث إنّ التضمین وهو قصد خروج البدل من کیس البائع فی تلک الموارد حقیقی،

ص :86

غایة الأمر لا یکون هذا الضمان المعاملی ممضی شرعاً؛ ولذا یثبت فیه التضمین أو ومن ذلک یعلم عدم جریان الوجه الثّانی للضمان _ وهو الإقدام علی الضّمان _ هنا، لأنّ البائع لم یُقدِم علی ضمان الثّمن إلاّ بما علم المشتری أنّه لیس ملکاً له.

فإن قلت: تسلّطه علی الثّمن بإزاء مال الغیر لبنائه ولو عدواناً علی کونه ملکاً له، ولولا هذا البناء لم یتحقّق مفهوم المعاوضة _ کما تقدّم فی تصحیح بیع الغاصب لنفسه _ فهو إنّما سلّطه علی وجه یضمّنه بماله، إلاّ أن کلاًّ منهما لمّا قطع النّظر عن حکم الشّارع بعدم ملکیة البائع للمثمن، وتعاقدا مُعرِضین عن ذلک _ کما هو الشّأن فی المعاوضات الواردة علی أموال النّاس بین السرّاق والظلمة _ بل بنی المشتری علی کون المثمن ملکاً للبائع، فالتّسلیط لیس مجّاناً، وتضمینه البائع بمقابل الثّمن من ماله حقیقیّ، إلاّ أنّ کون المثمن مالاً له ادّعائیّ، فهو کما لو ظهر المثمن المعیّن ملکاً للغیر، فإنّ المشتری یرجع إلی البائع بالثّمن مع التّلف اتّفاقاً، مع أنّه إنّما ضمّنه الثّمن بإزاء هذا الشیء الذی هو مال الغیر، فکما أنّ التّضمین هنا حقیقی، وکون المثمن مالاً له اعتقادی لا یقدح تخلّفه فی التّضمین، فکذلک بناء المشتری فی ما نحن فیه علی ملک المثمن عدواناً لا یقدح فی التّضمین الحقیقی بماله.

الشَرح:

ضمان الید کما لا یخفی.

أقول: قد ذکرنا أنّ التضمین المعاملی عبارة عن قصد المعاوضة وإنشائها، وإذا فرض أنّ المتبایعین، أی البائع الفضولی والمشتری، قد قصدا المعاوضة فبإنشائها یحصل التضمین المعاملی، وأما ضمان الید فهو تابع علی الاستیلاء علی مال الغیر مع عدم إسقاط ذلک الغیر احترام ماله وجعله للأخذ مجاناً. والمفروض فی مورد الکلام أنّ المشتری لم یجعل الثمن للبائع مجاناً، وإلاّ کان الثمن له مجاناً فیجوز له تصرفه فیه، مع أنّ المصنف رحمه الله صرّح فی الجهتین المتقدمتین بعدم انتقال الثمن إلی البائع وأنه لا یجوز قلت: الضّمان کون الشّیء فی عهدة الضّامن وخسارته علیه، وإذا کان المضمون به ملکاً لغیر الضّامن واقعاً فلا یتحقّق الضّمان الحقیقی مع علمهما بذلک.

وما ذکر: من بناء المتعاقدین فی هذا العقد علی کون المثمن ملکاً للبائع

ص :87

الغاصب مع کونه مال الغیر، فهو إنّما یُصحّح وقوع عقد التملیک والتملّک منهما ادّعاءً، مع عدم کون البائع أهلاً لذلک فی الواقع، وإلاّ فأصل المعاوضة حقیقة بین المالکین والضّمان والتّضمین الحقیقی بالنّسبة إلیهما، ولذا ینتقل الثمن إلی مالک المبیع ویدخل فی ضمانه بمجرّد الإجازة.

والحاصل: أنّه لا تضمین حقیقة فی تسلیط المشتری البائع علی الثّمن، وأمّا رجوع المشتری مع اعتقاد المتبائعین لمالکیّة البائع للمثمن عند انکشاف الخطأ _ مع أنّه إنّما ضمّنه بمال الغیر _ فلعدم طیب نفسه علی تصرّف البائع فیه من دون الشَرح:

التصرف فیه.

وما ذکر رحمه الله من أنّ دفع المشتری الثمن إلی البائع مع علمه بالحال لیس إلاّ کدفعه إلی شخص ثالث غیر البائع فضولاً مع علمه بالحال فی أنّ هذا الدفع لا یکون فیه تضمین، لا یمکن المساعدة علیه، فإن دفعه إلی الثالث المزبور مع الإذن له فی التصرف کیف یشاء عبارة عن تملیک المال له مجاناً؛ ولذا یجوز لذلک الثالث التصرف فیه، بخلاف البائع فضولاً، حیث إنّ دفع الثمن إلیه بعنوان الوفاء بالمعاوضة؛ ولذا لا یجوز له التصرف فیه کما مرّ.

والحاصل: أنّ مقتضی دلیل ضمان الید فی سائر المقامات ثبوت ذلک الضمان فی المقام أیضاً والإقدام علی الضمان المعبّر عنه بالتضمین لیس بموجب مستقل للضمان. نعم، مع الإقدام علی عدم الضمان لا یتم موضوع ضمان الید، کما تقدم بیانه سابقاً.

ضمان، وإن کان ما ضمنه به غیر ملک له ولا یتحقّق به التّضمین، لأنّه إنّما طاب نفسه بتصرّف البائع لاعتقاد کون المثمن ملکاً له وصیرورته مباحاً له بتسلیطه علیه، وهذا مفقود فیما نحن فیه، لأنّ طیب النّفس بالتصرّف والإتلاف من دون ضمان له بماله حاصل.

وممّا ذکرنا یظهر _ أیضاً _ فساد نقض ما ذکرنا بالبیع مع علم المشتری بالفساد، حیث إنّه ضمّن البائع بما یعلم أنّه لا یضمن الثّمن به، وکذا البائع مع علمه بالفساد ضمّن المشتری بما یعلم أنّ المشتری لا یضمن به، فکأنّه لم یضمّنه بشیء.

وجه الفساد: أنّ التّضمین الحقیقی حاصل هنا، لأنّ المضمون به مال الضّامن، غایة الأمر أنّ فساد العقد مانع عن مضیّ هذا الضّمان والتّضمین فی نظر الشّارع،

ص :88

لأنّ المفروض فساده، فإذا لم یمض الشّارع الضّمان الخاصّ صار أصل إقدام الشّخص علی الضّمان الحقیقی، أو قاعدة إثبات الید علی مال من دون تسلیط مجّانی أو استئمان عن مالکه، موجباً لضمانه _ علی الخلاف فی مدرک الضّمان فی فاسد ما یضمن بصحیحه _ وشیء منهما غیر موجود فیما نحن فیه، کما أوضحناه بما لا مزید علیه، وحاصله: أنّ دفع المال إلی الغاصب لیس إلاّ کدفعه إلی ثالث یعلم عدم کونه مالکاً للمبیع وتسلیطه علی إتلافه، فی أنّ ردّ المالک لا یوجب الرّجوع إلی هذا الثالث.

نعم لو کان فساد العقد لعدم قبول العوض للملک[1] _ کالخمر والخنزیر والحرّ _ قوی اطّراد ما ذکرنا فیه: من عدم ضمان عوضها المملوک مع علم المالک بالحال. کما صرّح به شیخ مشایخنا فی شرحه علی القواعد.

الشَرح:

[1] قد ظهر ممّا ذکرنا ثبوت الضمان حتّی فی مورد عدم قبول العوض الملک شرعاً، وأن دفع الثمن إلی بائع الخمر بعنوان المعاوضة علی الخمر لا یکون إسقاطاً هذا ولکن إطلاق قولهم: «إنّ کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»[1] یقتضی الضّمان فیما نحن فیه وشبهه، نظراً إلی أنّ البیع الصّحیح یقتضی الضّمان ففاسده کذلک، إلاّ أن یفسّر بما أبطلناه سابقاً: من أنّ کلّ عقد یضمن علی فرض صحّته یضمن علی فرض فساده، ولا ریب أنّ العقد فیما نحن فیه _ وفی مثل المبیع بلا ثمن والإجارة بلا اُجرة _ إذا فرض صحیحاً لا یکون فیه ضمان، فکذلک مع الشَرح:

لحرمة الثمن، بأن ینتقل الثمن إلی بائع الخمر مجاناً، بل یکون الدفع بعنوان الوفاء بالمعاوضة المزبورة؛ ولذا لا یجوز لبائع الخمر التصرف فیه. کیف وقد دل النص علی کون ثمن الخمر أو الکلب سحتاً، ولو کان تسلیط البائع علی الثمن تملیکاً مجّانیاً لکان التملیک من الهبة الصحیحة ولما کان الثمن سحتاً للبائع کما نقول بتلک الهبة فیما إذا قال المالک: «بعتک المتاع بلا ثمن»، مع قصد تملیک المتاع، فإنّه یجوز للقابل التصرف فی المتاع المزبور من غیر ضمان؛ لصیرورته ملکاً له مجاناً، علی ما هو الأظهر من جواز إنشاء المعاملة بکل لفظ یدل علیها ولو بالقرینة.

ونظیره ما إذا جعل العوض ما لا یعتبر لأحد فی بناء العقلاء، کما إذا قال: «بعتک

ص :89

المال بماء البحر»، وقبله المشتری، فإن دفع البائع المال إلی القابل یعتبر من القبض فی الهبة، کما فی قوله: «بعتک المال بلا ثمن»، فلاحظ وتدبّر.

[1] یعنی: إطلاق قولهم: «کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، یقتضی ضمان البائع فضولاً الثمن المدفوع إلیه ولو مع علم المشتری بالحال. نعم، یحتمل أن لا تقتضی القاعدة الضمان، فإنه یحتمل أن یکون المراد بمدخول کلّ فی قولهم: کلّ عقد، الفرد الخارجی من العقد، وحیث إنّ الفرد لا یمکن اتصافه بالصحّة والفساد معاً فلابد من حمل الصحّة والفساد فیه علی التقدیر. والفرض بأن یکون معنی القاعدة: أنّ کلّ فرد من أفراد العقد کان فیه ضمان علی تقدیر صحّته یکون فیه ضمان علی تقدیر الحکم بالفساد، لکنّک عرفت ضعف هذا المعنی فیما ذکرناه سابقاً فی توضیح هذه القضیة، فإنّ معناه: أنّ کلّ عقد تحقّق الضّمان فی الفرد الصّحیح منه یثبت الضّمان فی الفرد الفاسد منه، فیختصّ موردها بما إذا کان للعقد فردان فعلیّان، لا الفرد الواحد المفروض تارة صحیحاً واُخری فاسداً.

الشَرح:

فساده أیضاً، وکل فرد لا یکون فیه ضمان علی تقدیر صحّته لا یکون فیه ضمان علی تقدیر فساده أیضاً، ومن الظاهر أنّ البیع بلا ثمن والثمن المدفوع فی الفرض علی تقدیر صحّته لم یکن فیه ضمان، بأن یخرج بدل المال من کیس الطرف، فعلی تقدیر فساده لا یکون أیضاً فیه ضمان.

ولکن هذا المعنی فی أصل القاعدة وعکسها ضعیف، فإنّ المراد بمدخول کلّ نوع المعاملة أو صنفها، ویکون فی ضمن ذلک النوع أو الصنف فرد صحیح وفرد فاسد، وإذا لم یکن فی الفرد الصحیح منهما ضمان لم یکن فی فاسده أیضاً ضمان، ومقتضی ذلک أن یکون فی البیع بلا ثمن وفی الثمن فی محل الکلام ضمان؛ لأنّه مقتضی ثبوت الضمان فی الفرد الصحیح من البیع، اللهم إلاّ أن یطبق عدم الضمان فی مسألة البیع بلا ثمن. وفی محل الکلام علی تلک القاعدة بأن لا یراد من أصلها وعکسها الفرد الخارجی من العقد أو خصوص النوع المتعارف، أی المسمّی باسم خاصّ، بل الأعمّ منه ومن النوع الغیر المتعارف الذی لا یکون مسمّی باسم خاصّ ویکون فیه صحیح وفاسد فعلاً، کما فی تملیک المال مجاناً فإن هذا النوع الغیر المتعارف کما یعم تملیک العین مجاناً بقوله: «وهبتک المال» ونحوه، المعبّر عنه بالهبة، کذلک یعم تملیک

ص :90

العین أو المنفعة مجاناً، کما فی قوله: «بعتک المال بلا ثمن أو آجرته بلا اُجرة»، وما إذا دفع المشتری الثمن إلی البائع فضولاً مع العلم بالحال.

أقول: هذا لا یوجب انطباق عدم الضمان فی مورد الکلام علی القاعدة المزبورة، نعم، یمکن تطبیق المعنی المختار فیما نحن فیه وشبهه، بأن لا یکون المراد من العقد فی موضوع القضیة خصوص النّوع المتعارف من أنواع العقود _ کالبیع والصلح _ بل یراد مطلق المعاملة المالیّة التی یوجد لها فردان صحیح وفاسد، فیقال: إنّ ما نحن فیه، والبیع بلا ثمن والإجارة بلا اُجرة، تملیک بلا عوض من مال الآخر، والفرد الصّحیح من هذه المعاملة _ وهی الهبة الغیر المعوّضة _ لا ضمان فیها، ففاسدها کذلک، فتأمّل.

وبالجملة، فمستند المشهور فی مسألتنا لا یخلو من غموض، ولذا لم یصرّح أحد بعدم الضّمان فی «بعتک بلا ثمن» مع اتّفاقهم علیه هنا، وصرّح بعضهم بضمان المرتشی مع تلف الرّشوة التی هی من قبیل الثّمن فیما نحن فیه. نعم، ذکر الشّهید رحمه الله وغیره عدم الضّمان فی الإجارة بلا اُجرة.

ویؤیّد ما ذکرنا: ما دلّ من الأخبار علی کون ثمن الکلب أو الخمر سُحتاً، وإن أمکن الذبّ عنه بأنّ المراد التّشبیه فی التّحریم، فلا ینافی عدم الضّمان مع التّلف کأصل السّحت.

ثمّ إنّ مقتضی ما ذکرناه فی وجه عدم الرّجوع بالثّمن: ثبوت الرّجوع إذا باع البائع الفضولی غیر بائع لنفسه، بل باع عن المالک ودفع المشتری الثّمن إلیه، لکونه واسطة[1] فی إیصاله إلی المالک فتلف فی یده، إذ لم یسلّطه علیه و لا أذن له الشَرح:

فإن العقد فیها یشمل المتعارف أیضاً کالبیع، ویکون مقتضی شمولها له ثبوت الضمان فی مورد الکلام باعتبار ثبوت الضمان فی البیع الصحیح، فیقع التکاذب والتنافی مدلولها کما لا یخفی.

[1] الظاهر أنّ هذا من سهو القلم، فإنّه کیف یثبت ضمان التلف علی البائع فضولاً فیما إذا جعله المشتری أمیناً بالثمن لإیصاله إلی مالک المبیع علی تقدیر إجازته.

فی التصرّف فیه فضلاً عن إتلافه، ولعلّ کلماتهم ومعاقد اتّفاقهم تختصّ بالغاصب البائع لنفسه، و إن کان ظاهر بعضهم ثبوت الحکم فی مطلق الفضولی مع علم

ص :91

المشتری بالفضولیة. وکذا یقوی الرّجوع لو أخذ البائع الثمن من دون إذن المشتری بل أخذه بناءً علی العقد الواقع بینهما، فإنّه لم یحصل هنا من المشتری تسلیط إلاّ بالعقد والتسلیط العقدی مع فساده غیر مؤثّر فی دفع الضّمان، ویکشف عن ذلک تصریح غیر واحد منهم بإباحة تصرّف البائع الغاصب فیه مع اتّفاقهم ظاهراً علی عدم تأثیر العقد الفاسد فی الإباحة. وکذا یقوی الضّمان لو اشترط علی البائع الرّجوع بالثّمن[1] لو أخذ العین صاحبها. ولو کان الثمن کلیّاً فدفع إلیه المشتری بعض أفراده، فالظّاهر عدم الرّجوع، لأنّه کالثّمن المعیّن فی تسلیطه علیه مجّاناً.

المسألة الثّانیة: أنّ المشتری إذا اغترم للمالک غیر الثّمن[2]: فإمّا أن یکون فی الشَرح:

[1] الوجه فی الضمان مع الاشتراط المزبور عدم حصول تسلیط البائع مجاناً علی الثمن المزبور، ولکن فی صحّة الاشتراط تأمل، بل منع.

[2] ما یغترم المشتری للمالک زائداً علی الثمن علی أقسام:

الأول: أن یکون ذلک فی مقابل العین، کما إذا تلفت العین بید المشتری وأخذ منه مالکها قیمتها وهی عشرون مثلاً، وکان الثمن المسمی عشرة، فالعشرة الزائدة علی الثمن المسمی قد اغترمها المشتری للمالک فی مقابل العین.

الثانی: أن تکون الزیادة فی مقابل ما استوفاها المشتری من منافع العین، کما إذا أخذ المالک أجرة السکنی أو عوض اللبن أو الصوف أو الثمرة . . . إلی غیر ذلک ممّا استوفاها المشتری من العین المبیعة له فضولاً.

الثالث: أن لا یحصل للمشتری بإزاء تلک الزیادة نفع أصلاً، کالنفقة التی صرفها للعین فی المدة التی کانت بیده، وکقیمة الغرس الذی قلعه المالک بعد أخذه الأرض مقابل العین، کزیادة القیمة علی الثّمن إذا رجع المالک بها علی المشتری، کأن کانت القیمة المأخوذة منه عشرین والثّمن عشرة.

وإمّا أن یکون فی مقابل ما استوفاه المشتری، کسکنی الدّار ووط ء الجاریة واللبن والصّوف والثّمرة. وإمّا أن یکون غرامة لم یحصل له فی مقابلها نفع، کالنفقة وما صرفه فی العمارة، وما تلف منه أو ضاع من الغرس والحفر، أو إعطائه قیمةً للولد المنعقد حرّاً ونحو ذلک، أو نَقَص من الصّفات والأجزاء.

الشَرح:

ص :92

من ید المشتری، وأما بدل نقص بعض صفات العین أو أجزائها فی ید المشتری فهو من القسم الأول کما لا یخفی.

وذکر المصنف رحمه الله أنّه لیس للمشتری الرجوع إلی البائع فی شیء من هذه الغرامات الثلاث فیما إذا کان عالماً بالحال، وبأنّ المبیع لیس لبائعه، وأما إذا کان جاهلاً بالحال فیجوز له الرجوع علیه فی القسم الثالث بلا خلاف.

واستدل علی عدم جواز رجوعه فیه باُمور:

الأول: قاعدة الغرور، والمراد به فی المقام إیقاع البائع المشتری فی الغرامة المزبورة ببیعه إیاه ما لیس له من غیر بیان، وهذا بخلاف البیع مع علم المشتری بالحال أو مع بیان البائع، فإنّ الإیقاع فی خطرات الضمان لا یکون فیه من البائع. وقوله: «ومتلف علیه ما یغرمه» إما عطف تفسیری للغرور أو بیان وجه آخر لضمان البائع وهی قاعدة إتلاف مال الغیر، حیث دفع البائع المبیع إلی المشتری من غیر بیان فضولیة البیع، إتلاف للمال علی المشتری المزبور.

والحاصل: أنّ ضمان البائع فی المقام نظیر ضمان شاهد الزور، ضرر المشهود علیه فیما إذا تم الحکم واعترف بعده ببطلان شهادته، وفی صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل شهد علیه رجلان بأنّه سرق ثمّ المشتری، إن کان عالماً فلا رجوع فی شیء من هذه الموارد، لعدم الدّلیل علیه.

وإن کان جاهلاً، فأمّا الثالث فالمعروف من مذهب الأصحاب _ کما فی الرّیاض وعن الکفایة _ : رجوع المشتری الجاهل بها علی البائع، بل فی کلام بعض تبعاً للمحکی عن فخر الإسلام فی شرح الإرشاد دعوی الإجماع علی الرّجوع بما لم یحصل فی مقابله نفع.

الشَرح:

فقطع یده، حتّی إذا کان بعد ذلک جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق ولیس الذی قطعت یده وإنما شبّهنا ذلک بهذا، فقضی علیهما أنّ غرّمهما نصف الدیة، ولم یجز شهادتهما علی الآخر»(1). وصحیحة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام فی شهادة الزور

ص :93


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 332، الباب 14 من کتاب الشهادات، الحدیث الأول.

قال: «إن کان الشیء قائماً بعینه ردّ علی صاحبه، وإلاّ ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل»(1).

أقول: الحکم فی الشاهد لیس للغرور والخدعة، کما هو ظاهر الصحیحة الاُولی، فیعم ضمان الشاهد ما إذا کانت شهادته للاشتباه واعتقاد الخلاف.

والحاصل: أنّ ظاهر ما ورد فی ضمان شاهد الزور أو رجوع الشاهد کون ضمانه للإتلاف علی المشهود علیه، ومن الظاهر أنّ تطبیق قاعدة الإتلاف علی شهادته تعبد؛ لأن التلف علی المشهود علیه قد حصل بفعل الحاکم والشاهد معاً؛ ولذا لو رجع الشاهد حکم الحاکم لا یغرّم شیئاً.

وبتعبیر آخر: لا یمکن استفادة حکم المقام ممّا ورد فی ظهور بطلان شهادة الشاهد، أو رجوعه بعد الحکم عن شهادته، کما لا دلالة لذلک علی اعتبار قاعدة وفی السّرائر: أنّه یرجع قولاً واحداً. وفی کلام المحقّق والشّهید الثّانیین _ فی کتاب الضّمان _ : نفی الإشکال عن ضمان البائع لدرک ما یحدثه المشتری إذا قلعه المالک.

وبالجملة: فالظّاهر عدم الخلاف فی المسألة، للغرور _ فإنّ البائع مغرّر للمشتری وموقعِ إیّاه فی خطرات الضّمان ومتلِف علیه ما یغرمه، فهو کشاهد الزّور الذی یرجع إلیه إذا رجع عن شهادته _ ولقاعدة نفی الضّرر مضافاً إلی ظاهر روایة جمیل أو فحواها: «عن الرّجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها، ثمّ یجیء الشَرح:

الغرور، ولعل هذا الحکم لسد شهادة الزور والتشدید علی الناس؛ لئلا یتسامحوا فی شهاداتهم، ولو کان الحکم بضمان الشاهد فی مسألة رجوعه عن شهادته وفی مسألة شهادة الزور؛ لکون الحاکم متلفاً للمال بغرور الشاهد، أو کون الحاکم نظیر من قدم إلیه طعام الغیر فأکله جهلاً بالحال، لصحّ رجوع المشهود علیه إلی الحاکم أیضاً، غایة الأمر یکون قرار الضمان علی الشاهد کما لا یخفی.

ونظیر ما ورد فی شاهد الزور أو رجوع الشاهد ما ورد فی أنّ تدلیس ولی المرأة وظهور حالها بعد الدخول بها وأنه موجب لکون المهر المسمّی علی ولیها المدلّس،

ص :94


1- (1) المصدر السابق: 328، الباب 11 من کتاب الشهادات، الحدیث 3 .

فإنه لا یمکن استفادة حکم غیر التدلیس فی النکاح منه، فراجعه.

نعم، ورد فی بعض الموارد ما استظهر منه اعتبار قاعدة الغرور، کروایة اسماعیل بن جابر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل نظر إلی امرأة فأعجبته، فسأل عنها فقیل: هی ابنة فلان، فأتی أباها فقال: زوّجنی ابنتک، فزوّجه غیرها فولدت منه، فعلم بها بعد أنّها غیر ابنته وأنّها أمة، قال: تردّ الولیدة علی موالیها والولد للرجل، وعلی الذی زوّجه قیمة ثمن الولد یعطیه موالی الولیدة کما غرّ الرجل وخدعه»(1). ولکن مستحقّ الجاریة، قال: یأخذ الجاریة المستحقّ، ویدفع إلیه المبتاع قیمة الولد ویرجع علی من باعه بثمن الجاریة وقیمة الولد التی اُخذت منه» فإنّ حریّة ولد المشتری إمّا أن یعدّ نفعاً عائداً إلیه أو لا، وعلی التّقدیرین یثبت المطلوب، مع أنّ فی توصیف قیمة الولد بأنّها اُخذت منه نوع إشعار بعلیّة الحکم، فیطّرد فی سائر ما اُخذت منه.

الشَرح:

الروایة ضعیفة سنداً ودلالة؛ أمّا سنداً لوقوع محمد بن سنان فیه، وأما دلالة فباعتبار أنّ غایة مدلولها أنّ تغریر الرجل الزوج وإیقاعه فی ضرر قیمة الولد موجب لکون تلک القیمة علی الغار، وأما تغریره فی غیر تلک القیمة من الغرامات فضلاً عن التعدّی من النکاح إلی غیره من المعاملات فلا یستفاد منها، ویأتی أنّ ضمان قیمة الولد فی مثل الفرض حکم تعبدی.

الثانی: قاعدة نفی الضرر(2)، فإنّ عدم ضمان البائع لما اغترمه المشتری ضرر علیه.

وفیه: قاعدة نفی الضرر مقتضاها نفی الحکم الشرعی الذی تکون رعایته موجباً لتضرر المکلّف، وعدم الضمان لیس من الحکم المجعول، وعلی تقدیر الإغماض عن ذلک فکما أنّ عدم الضمان ضرر علی المشتری کذلک الضمان ضرر علی البائع، ولیس بیع البائع خصوصاً مع غفلته عن الواقع واعتقاده بکون المبیع له، إقداماً منه علی الضرر الحاصل من ضمان غرامة المشتری کما لا یخفی.

ص :95


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 220، الباب 7 من أبواب أحکام العیوب والتدلیس، الحدیث الأول.
2- (2) یعنی ما ورد من أنّه «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

الأمر الثالث: صحیحة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یشتری الجاریة من وأمّا السّکوت عن رجوع المشتری إلی البائع[1] فی بعض الأخبار، فهو لعدم کونه مسوقاً لذلک. کروایة زرارة: «فی رجل اشتری من سوق المسلمین جاریة الشَرح:

السوق فیولدها ثمّ یجیء مستحقّ الجاریة، قال: «یأخذ الجاریة المستحقّ، ویدفع إلیه المبتاع قیمة الولد ویرجع علی من باعه بثمن الجاریة وقیمة الولد التی اُخذت منه»(1).

فإنّ الولد الحرام من قبیل النفع الحاصل للمشتری أولاً، وعلی الأول یکون دلالتها علی جواز رجوعه فی الغرامة التی لم یحصل فی مقابلها نفع بالفحوی، وعلی الثانی تکون الغرامة المزبورة من القسم الثالث، بل توصیف القیمة بالتی اُخذت منه فیه إشعار بالعلیة وأنّ الموجب لرجوع المشتری إلی البائع هو أخذ المال منه.

أقول: هذه الروایة لا دلالة لها علی حکم المقام أصلاً، لا بالفحوی ولا بغیرها، وذلک فإنّ دفع قیمة الولد إلی المالک حکم تعبدی، باعتبار کون الولد فی الإنسان تابعاً للأب فیکون الولد فی المفروض حراً، ولیس لمالک الاُم إلاّ أخذ الاُم واُجرة المثل لمنافعها التی استوفاها المشتری أو فاتت بیده، وإذا کان دفع القیمة حکماً تعبدیّاً فمن المحتمل أن یکون رجوع المشتری إلی بائعها بتلک القیمة حکماً تعبدیّاً آخر. وأمّا ما ذکر من أنّ توصیف القیمة بالتی اُخذت منه إشعار لعلة الحکم، ففیه من المحتمل أن یکون قوله علیه السلام : «التی اُخذت منه» من قبیل تقیید القیمة لا توصیفها، بأن یکون المتعیّن الرجوع بتلک القیمة لا قیمة الولد یوم الرجوع، وقد تقرر فی بحث الاُصول أنه لا دلالة فی التقیید علی علة الحکم ولا یستفاد منه المفهوم.

[1] وعن صاحب «الحدائق»(2) رحمه الله عدم جواز رجوع المشتری إلی البائع بغیر فخرج بها إلی أرضه فولدت منه أولاداً، ثمّ أتاها من یزعم أنّها له وأقام علی ذلک البیّنة، قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة، ویعوّضه من قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها».

وروایة زریق، قال: «کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام یوماً إذ دخل علیه رجلان، فقال أحدهما: إنّه کان علیّ مالٌ لرجل من بنی عمّار، وله بذلک ذکر حقٍّ وشهود،

ص :96


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 205، الباب 88 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 5.
2- (2) نقله السیّد الخوئی قدس سره فی مصباح الفقاهة 3 : 178 .

حکم المالک مع المشتری لو لم یجز

فأخذ المال ولم أسترجع عنه الذّکر بالحقّ، ولا کتبت علیه کتاباً، ولا أخذت منه براءة بذلک، وذلک لأنّی وثقت به، وقلت له: مزّق الذّکر بالحقّ الذی عندک، فمات وتهاون بذلک ولم یمزّقه، وعقیب هذا طالبنی بالمال ورّاثه وحاکمونی وأخرجوا بذلک ذکر الحقّ، وأقاموا العدول فشهدوا عند الحاکم، فاُخذت بالمال، وکان المال کثیراً، فتواریت عن الحاکم، فباع علیّ قاضی الکوفة معیشةً لی وقبض القوم المال، وهذا رجل من إخواننا اُبتلی بشراء معیشتی من القاضی.

الشَرح:

الثمن من الغرامات، وعلل ذلک بعدم ذکر جواز رجوعه إلیه فی صحیحة زرارة وروایة زریق، وفی الاُولی: «رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین فخرج بها إلی أرضه فولدت منه أولاداً، ثمّ إنّ أباها یزعم أنّها له وأقام علی ذلک البینة، قال: یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة، ویعوضه فی قیمة ما أصاب من لبنها وخدمتها»(1).

وأشار المصنف رحمه الله إلی الجواب عنه، بأنّ روایة زرارة وروایة زریق(2) لا دلالة لهما علی عدم جواز رجوع المشتری إلی البائع؛ لأنّ السکوت، أی عدم التعرض، فیهما علی جواز رجوع المشتری إلی البائع الفضولی بالغرامات باعتبار عدم کون الروایتین ثمّ إنّ ورثة المیت أقرّوا أنّ أباهم قد قبض المال، وقد سألوه أن یردّ علیّ معیشتی ویعطونه الثّمن فی أنجم معلومة، فقال: إنّی اُحبّ أن أسأل أبا عبداللّه علیه السلام عن هذا. فقال الرّجل _ یعنی المشتری _ : کیف أصنع جعلت فداک؟ قال: تصنع أن ترجع بمالک علی الورثة، وتردّ المعیشة إلی صاحبها وتخرج یدک عنها.

قال: فإذا فعلت ذلک، له أن یطالبنی بغیر هذا؟

قال: نعم، له أن یأخذ منک ما أخذت من الغلّة من ثمن الثّمار، وکلّ ما کان مرسوماً فی المعیشة یوم اشتریتها یجب أن تردّ ذلک، إلاّ ما کان من زرع زرعته أنت، فإنّ للزارع إمّا قیمة الزّرع، وإمّا أن یصبر علیک إلی وقت حصاد الزّرع، فإن لم یفعل ذلک کان ذلک له، وردّ علیک القیمة وکان الزّرع له.

قلت: جعلت فداک! فإن کان هذا قد أحدث فیها بناءً أو غرساً؟

قال: له قیمة ذلک، أو یکون ذلک المحدث بعینه یقلعه ویأخذه. قلت: أرأیت

ص :97


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 204، الباب 88 من أبواب نکاح العبید، الحدیث 4.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 340، الباب 3 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأول.

إن کان فیها غرس أو بناء فقُلع الغرس وهُدم البناء؟ فقال: یردّ ذلک إلی ما کان أو یغرم القیمة لصاحب الأرض، فإذا ردّ جمیع ما أخذ من غلاّتها علی صاحبها وردّ البناء والغرس وکلّ محدث إلی ما کان، أو ردّ القیمة کذلک، یجب علی صاحب الأرض أن یردّ علیه کلّ ما خرج عنه فی إصلاح المعیشة، من قیمة غرسٍ أو بناءٍ أو نفقةٍ فی مصلحة المعیشة، ودفع النوائب عنها، کلّ ذلک فهو مردود إلیه».

وفیه _ مع أنّا نمنع ورودها إلاّ فی مقام حکم المشتری مع المالک _ : أنّ الشَرح:

فی مقام البیان من هذه الجهة، وأنهما فی مقام بیان وظیفة المشتری مع مالک المال. وعلی تقدیر دعوی إطلاقهما فیرفع الید عنه بالتقیید الوارد فی سائر الروایات، وسائر ما دل علی ضمان البائع الفضولی.

السّکوت فی مقام البیان لا یعارض الدّلیل، مع أنّ روایة زرارة ظاهرها عدم التّمکن[1] من الرّجوع إلی البائع مع أنّ البائع فی قضیة زریق هو القاضی فإن کان قضاؤه صحیحاً لم یتوجّه إلیه غرم، لأنّ الحاکم من قبل الشّارع لیس غارّا[2] من جهة حکمه علی طبق البیّنة المأمور بالعمل بها. و إن کان قضاؤه باطلاً _ الشَرح:

[1] وذلک فإنّ المفروض فیها شراء الجاریة من سوق المسلمین وظهور المالک بعدما ولدت من المشتری أولاداً، ومن الظاهر أنّ الأمة المبتاعة فی السوق فی ذلک الزمان نظیر بیع الحیوانات فی السوق فی زماننا هذا یکون من أشخاص مختلفة، وربما لا یکون البائع فی یوم فی السوق بائعا بعد ذلک الیوم فلا یمکن الظفر به، خصوصا إذا کان ذلک بعد مدة طویلة قد أنجبت فیها الأمة المبتاعة من مشتریها أولاداً.

[2] أقول: لا یمکن الالتزام بأنّ الحاکم البائع المنصوب من قبل الشارع لیس بغارّ، فإنه لا یعتبر فی جریان قاعدة الغرور الخدیعة، وعلم الغار بأنّ ما یدفعه إلی الغیر لیس بماله، بل مال الغیر؛ ولذا قالوا فی مسألة من قدم طعام الغیر للآخر لیأکله: إنّ المالک إذا رجع إلی الأکل فیرجع الأکل إلی مقدمه للغرور، ولم یفصّلوا بین ما کان مقدمه عالما بالحال أو مشتبها بأن اعتقد أنّ الطعام له، بل صرّح بعضهم بالتعمیم(1). وعلیه

ص :98


1- (1) محاضرات فی الفقه الجعفری 2 : 456 .

حکم المشتری مع الفضولی

فالمشتری من القاضی فی روایة زریق مغرور، غایة الأمر لیس علی الحاکم غرم بأن یعطی الغرامة من کیسه، بل له الإعطاء من بیت المال؛ لما دل علی أنّ خطأ القضاة فی بیت مال المسلمین، وهذا علی تقدیر القول برجوع المشتری إلی البائع الفضولی فی سائر المقدمات.

کما هو الظّاهر _ فالظّاهر علم المشتری ببطلان قضاء المخالف[1] وتصرّفه فی اُمور المسلمین، فهو عالم بفساد البیع فلا رجوع له.

وأمّا الثّانی: وهو ما غرمه فی مقابل النفع الواصل إلیه من المنافع والنماء، ففی الرّجوع بها خلاف أقواها الرّجوع. وفاقاً للمحکی عن المبسوط والمحقّق والعلاّمة فی التّجارة والشّهیدین والمحقّق الثّانی وغیرهم. وعن التنقیح أنّ علیه الفتوی لقاعدة الغرور المتّفق علیها ظاهراً فی من قدّم مال الغیر إلی غیره الجاهل فأکله.

ویؤیّده: قاعدة نفی الضّرر[2] فإنّ تغریم من أقدم علی إتلاف شیء من دون عوض مغروراً من آخر بأنّ له ذلک مجّاناً، من دون الحکم برجوعه إلی من غرّه، الشَرح:

[1] فیه منع ظاهر، فإنّ ما ذکر فی الروایة(1) من رجوع المشتری إلی مالک المعیشة فیما صرفه فی إصلاحها ودفع النوائب عنها قرینة علی جهل المشتری ببطلان البیع، ولو کان عالما بفساده لکان وضع یده علی المعیشة المزبورة غصبا ولم یکن له حق فی الرجوع إلی مالکها بالمال المصروف فی إصلاحها؛ لأنه «لیس لعرق الظالم حق»(2).

والحاصل: أنّ الصحیح فی الجواب عن «الحدائق» ما تقدم من أنّ غایة الأمر دلالة الروایتین علی عدم ضمان البائع بالسکوت، والإطلاق فی مقام البیان فیرفع الید عن هذا الإطلاق بما تقدم.

[2] یعنی: یؤید قرار الضمان علی البائع بالإضافة إلی المنافع المستوفاة أیضا فی ذلک ضرر عظیم، ومجرّد رجوع عوضه إلیه لا یدفع الضرر.

ص :99


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 340 ، الباب 3 من أبواب عقد البیع وشروطه .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 157 ، الباب 33 من کتاب الإجارة، الحدیث 3، و 25 : 388، الباب 3 من کتاب الغصب، الحدیث 1 .

وکیف کان، فصدق الضرر وإضرار الغارّ به ممّا لا یخفی، خصوصاً فی بعض الموارد.

فما فی الرّیاض: من أنّه لا دلیل علی قاعدة الغرور إذا لم ینطبق مع قاعدة نفی الضّرر المفقود فی المقام، لوصول العوض إلی المشتری، لا یخلو عن شیء، مضافاً إلی ما قیل علیه: من منع مدخلیّة الضّرر فی قاعدة الغرور، بل هی مبنیّة علی قوّة السّبب علی المباشر، لکنّه لا یخلو من نظر، لأنّه إنّما یدعی اختصاص دلیل الغرور من النّصوص الخاصّة والإجماع بصورة الضّرر.

الشَرح:

قاعدة نفی الضرر(1)، فإنّ عدم ضمان البائع غرامة المشتری فی تلک المنافع ضرر علی المشتری، ومجرد وصول العوض، أی المنافع إلی المشتری لا یوجب ارتفاع عنوان الضرر عن عدم ضمان البائع. نعم، وصول العوض _ أی المنافع مع عدم غرور المشتری _ ینافی صدق الضرر.

وبهذا یظهر ضعف ما ذکر فی «الریاض» من أنّه لا اعتبار لقاعدة الغرور فیما لا ینطبق علی موردها قاعدة نفی الضرر کما فی المقام، فإن مع وصول عوض الغرامة إلی المشتری باستیفائه منفعة العین لا ینطبق علی غرامته عنوان الضرر.

أقول: قد ذکرنا فیما تقدم عدم جریان قاعدة نفی الضرر فی المقام فلا نعید، وعلی تقدیر جریانها تکون دلیلاً علی قرار الضمان علی البائع الفضولی فلا وجه لذکرها تأییدا.

وأمّا قوّة السبب علی المباشر، فلیست بنفسها دلیلاً علی رجوع المغرور، إلاّ إذا کان السبب بحیث استند التلف عرفاً إلیه، کما فی المکره وکما فی الریح العاصف الموجب للإحراق، والشّمس الموجبة لإذابة الدهن وإراقتها.

والمتّجه فی مثل ذلک عدم الرّجوع إلی المباشر أصلاً، کما نُسب إلی ظاهر الأصحاب فی المکره، لکون المباشر بمنزلة الآلة، وأمّا فی غیر ذلک فالضّمان أو قرار الضّمان فیه یحتاج إلی دلیل مفقود، فلا بدّ من الرّجوع بالأخرة إلی قاعدة الضرر، أو الإجماع المدّعی فی الإیضاح علی تقدیم السّبب إذا کان أقوی، أو

ص :100


1- (1) یعنی ما ورد من أنّه «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10 .

بالأخبار الواردة فی الموارد المتفرّقة، أو کون الغارّ سبباً فی تغریم المغرور، فکان کشاهد الزّور فی ضمان ما یؤخذ بشهادته.

الشَرح:

ثم إنه رحمه الله ذکر لقرار الضمان علی البائع فی المقام الإجماع، ویظهر هذا من ملاحظة ما ذکروه نظیر المقام، وهو رجوع آکل الطعام إلی من قدمه إلیه لیأکله، والأخبار الواردة فی موارد متفرقة کالواردة فی ضمان شاهد الزور(1)، وأمّا قاعدة الإتلاف(2) فلا یکون مقتضاها قرار الضمان علی البائع؛ لأنّ مورد قاعدة الإتلاف ما إذا کان المباشر کالآلة بحیث یستند الاتلاف إلی السبب، کما لو أضرم ناراً قرب متاع الغیر بحیث أمالت الریح العاصفه النار علی المتاع فأحرقته، وکذا إذا وضع السمن المنجمد فی إناء مثقوب فی الشمس فأذابته بإصابتها، فإنّ إتلاف السمن یسند إلی واضعه فی الشمس وتحسب إصابتها وسیلة لإتلافه، ومثل ذلک ما إذا أعطی مال الغیر بید المجنون أو الطفل الغیر الممیّز، فإن الإتلاف یستند إلی الدافع. وفیما نحن فیه لا یکون المشتری ولا ریب فی ثبوت هذه الوجوه فیما نحن فیه، أمّا الأخیر فواضح، وأمّا الأوّل فقد عرفته، وأمّا الإجماع والأخبار فهما وإن لم یردا فی خصوص المسألة، إلاّ أنّ تحقّقهما فی نظائر المسألة کافٍ، فإنّ رجوع آکل طعام الغیر إلی من غرّه بدعوی تملّکه و إباحته له مورد الإجماع ظاهراً، ورجوع المحکوم علیه إلی شاهدی الزّور مورد الأخبار، ولا یوجد فرق بینهما وبین ما نحن فیه أصلاً.

الشَرح:

کالآلة فی إتلاف البائع، ولو کان المتلف هو البائع دون المشتری فلا یجوز رجوع المالک إلی المشتری أصلاً، کما هو مفاد قاعدة من أتلف، والقول باعتبار قوة السبب علی المباشر فیه ما لا یخفی، فإنه لا دلیل علی اعتبارها ما لم یکن السبب ممّا ذکر من إسناد الإتلاف وکون المباشر کالآلة کما فی المکره _ بالفتح _ فإنّ الضمان علی المکره _ بالکسر _ فیما لو اُکره الآخر علی إتلاف مال الغیر.

أقول: قد تقدّم الکلام فی دلالة الأخبار، کما تقدم عدم جریان قاعدة نفی الضرر

ص :101


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 327 ، الباب 11 من کتاب الشهادات، الحدیث 2 .
2- (2) وسائل الشیعة 2 : 326 و 327 و 332 ، الباب 10 و 11 و 14 من کتاب الشهادات، و 19 : 141 ، الباب 29 من کتاب الإجارة، و 18 : 385 و 390 ، الباب 5 و 7 من کتال الرهن .

فی المقام، وأما الإجماع الظاهر فی مسألة من قدم طعام الغیر إلی الآکل الجاهل بحال الطعام فهو مسبوق بالسیرة العقلائیة التی هی العمدة فی ضمان التلف فی الید والإتلاف، ومقتضی تلک السیرة الالتزام بقرار الضمان علی البائع فی المقام، ولکن بالإضافة إلی المنافع التی قدمها البائع إلی المشتری بأن کان البائع مستولیا علی تلک المنافع، کسکنی الدار وقابلیة الحیوان للرکوب، سواء استوفاها المشتری أم لا.

وأما مثل الثمرة المتجدّدة علی الشجرة ممّا تکون المنافع من الأعیان المتجدّدة فی العین فلا یجری فیها السیرة المزبورة، حیث إنّ هذه المنافع لم تکن فی ید البائع لیکون دفعه العین إلی المشتری الجاهل بالحال تقدیما لتلک المنافع إلیه مجّانا، بل لا یجوز للمالک الرجوع فی تلک المنافع إلی البائع؛ لعدم إتلاف البائع وعدم وضع یده علیها أصلاً، فیتعیّن للمالک الرجوع فیها إلی المشتری لإتلافه إیاها کما فی فرض وقد ظهر ممّا ذکرنا فساد منع الغرور فیما نحن فیه، کما فی کلام بعض، حیث عدل فی ردّ مستند المشهور عمّا فی الرّیاض من منع الکبری، إلی منع الصغری، فإنّ الإنصاف أنّ مفهوم الغرور الموجب للرّجوع فی باب الإتلاف وإن کان غیر منقّح، إلاّ أنّ المتیقّن منه ما کان إتلاف المغرور لمال الغیر وإثبات یده علیه لا بعنوان أنّه مال الغیر، بل قصده إلی إتلافه مال نفسه أو مال من أباح له الإتلاف، فیکون غیر قاصد لإتلاف مال الغیر، فیشبه المکره فی عدم القصد[1].

الشَرح:

الاستیفاء أو وضع یده علیها کما فی فرض عدم الاستیفاء.

والحاصل: سیرة العقلاء جاریة علی قرار الضمان فیما إذا کان الشخص المستولی علی مال الغیر مقدما ذلک المال إلی آخر أو إلی مالکه؛ لإتلافه مجّانا مع جهل المتلف بالحال، وأما فی غیر ذلک فلا موجب لقرار الضمان علی الغار، ومن هنا ذکروا أنه لو دخل دار الغیر فأکل فیها طعاما ثم ظهر أنّ الطعام کان ملک الآکل وقد غصبه صاحب الدار فلا ضمان علی صاحب الدار، بخلاف ما لو دخل داره فقدم إلیه الغاصب ذلک الطعام فیکون الغاصب ضامنا.

ثم إنه لا وجه لدعوی أنّ قرار الضمان علی البائع فی المقام، وعلی من قدم الطعام إلی الجاهل بحاله مختصّ بصورة علم البائع أو المقدم، حیث إنّ مقتضی السیرة المشار إلیها عدم الفرق بین علمهما وجهلهما.

ص :102

فتحصّل من جمیع ما ذکرنا أنّ المنافع التی کانت فی ید البائع یکون قرار الضمان علیه، سواء استوفاها المشتری أم لا، وبلا فرق بین جهل البائع بالحال وعدمه.

[1] لا یخفی أنّ المکره _ بالفتح _ علی إتلاف مال الغیر قاصد لإتلافه، فإنه لا یمکن الفرق بین المکره علی المعاملة والمکره علی الفعل الخارجی کالإتلاف، وقد تقدّم من المصنف رحمه الله أنّ المکرَه علی المعاملة قاصد لها فکیف لا یکون المکرِه علی هذا کلّه مضافاً إلی ما قد یقال: من دلالة روایة جمیل _ المتقدّمة _ بناءً علی أنّ حرّیة الولد منفعة راجعة إلی المشتری وهو الذی ذکره المحقّق احتمالاً فی الشّرائع فی باب الغصب بناءً علی تفسیر المسالک، وفیه تأمّل.

ثمّ إنّ ممّا ذکرنا فی حکم هذا القسم یظهر حکم ما یغرمه فی مقابل العین[1] الشَرح:

الفعل الخارجی قاصدا له، بل لا یبعد الالتزام بأنّ الضمان فی مورد الإکراه علی إتلاف مال الغیر علی المکره _ بالفتح _ حیث إنّه المتلِف للمال، غایة الأمر أنّ جواز ذلک الإتلاف مقتضی الاضطرار ورعایة التزاحم. ولا یمکن نفی الضمان عن المکره _ بالفتح _ وإثباته للمکره _ بالکسر _ بحدیث الرفع(1)، فإنّ الحدیث المزبور لا یثبت حکما وإنما یرفع حکما یکون ثبوته مقتضی الخطابات الأولیّة مع الامتنان فی رفعه، ولا امتنان فی نفی الضمان عن المکره _ بالفتح _ حیث إنّه مساوق لذهاب مال المالک هدرا.

[1] ذکر رحمه الله أنّ المشتری یرجع إلی البائع الفضولی بالزائد علی الثمن المسمی؛ لقرار ضمان تلک الزیادة علیه بمقتضی قاعدة الغرور(2)، مثلاً إذا کانت قیمة العین التالفة عشرین والثمن المسمّی فی عقد الفضولی العشرة وقد أخذ المالک العشرین من المشتری، فیرجع المشتری إلی البائع بالعشرة الزائدة.

لا یقال: لا موجب لرجوعه إلی البائع بتلک الزیادة؛ لإقدامه علی ضمان العین التالفة، غایة الأمر کان إقدام المشتری علی ضمانها بالثمن المسمّی، وإذا لم یصحّ الضمان بالثمن المسمّی یکون الضمان بالبدل الواقعی، کما هو الحال فی جمیع موارد فساد البیع، ومع إقدامه علی الضمان لا یکون غرور، وإلاّ کان قرار ضمان مقدار الثمن

ص :103


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 369 ، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 1 و 2 .
2- (2) کما فی الحدیث النبوی الشریف «المغرور یرجع إلی من غرّه»، سنن البیهقی 5 : 338 .

من زیادة القیمة علی الثّمن الحاصلة وقت العقد، کما لو باع ما یسوی عشرین بعشرة، فتلف فأخذ منه المالک عشرین، فإنّه لا یرجع بعشرة الثّمن، وإلاّ لزم تلفه من کیس البائع من دون أن یغرّه فی ذلک، لأنّه لو فرض صدق البائع فی دعوی الملکیّة لم یزل غرامة المشتری للثمن بإزاء المبیع التالف، فهذه الغرامة للثمن لم تنشأ عن کذب البائع، وأمّا العشرة الزّائدة، فإنّما جاء غرامتها من کذب البائع فی دعواه، فحصل الغرور فوجب الرّجوع.

وممّا ذکرنا یظهر اندفاع ما ذکر فی وجه عدم الرّجوع: من أنّ المشتری إنّما أقدم علی ضمان العین وکون تلفه منه، کما هو شأن فاسد کلّ عقد یضمن بصحیحه، ومع الإقدام لا غرور، ولذا لم یقل به فی العشرة المقابلة للثّمن.

الشَرح:

المسمی أیضا علی البائع.

فإنّه یقال: نعم المشتری مقدم علی ضمان بإزاء الثمن المسمّی، وإذا لم یصحّ له هذا الضمان یکون ضمانها بالبدل الواقعی، أی قیمتها السوقیة، فیصحّ للمالک الرجوع إلی المشتری بتلک القیمة، ولکن رجوع المالک إلی المشتری لیس لإقدام المشتری علی ضمان العین بالقیمة السوقیة، بل لأنّ الشارع جعل إقدامه علی الضمان بالثمن المسمی مع فساد العقد موجبا لضمان العین بها، وبما أنّ فساد البیع فی المقام ناش عن غرور البائع وکذبه فی دعوی الملکیة یکون غرامة المشتری بالإضافة إلی الزائد علی الثمن المسمّی ناشئا عن غرور البائع؛ ولذا لو کان البائع صادقا فی دعواه کان علیه تلف العشرة فقط دون الزائد.

وإلی ذلک یشیر رحمه الله بقوله: والضمان المسبب عن هذا الإقدام، أی الضمان بالبدل الواقعی المسبب عن إقدام المشتری علی الضمان المعاملی، یکون لأجل فساد العقد والعقد مسبب عن غرر البائع، فیکون المترتّب علی فساد العقد وهو ضمان العشرة توضیح الاندفاع: أنّ الإقدام إنّما کان علی ضمانه بالثّمن، إلاّ أنّ الشارع جعل القبض علی هذا النحو من الإقدام _ مع فساد العقد وعدم إمضاء الشّارع له _ سبباً لضمان المبیع بقیمته الواقعیة، فالمانع من تحقّق الغرور _ وهو الإقدام _ لم یکن إلاّ فی مقابل الثّمن، والضّمان المسبّب عن هذا الإقدام لمّا کان لأجل فساد العقد المسبّب عن تغریر البائع کان المرتّب علیه من ضمان العشرة الزّائدة مستقرّاً علی

ص :104

الغارّ، فغرامة العشرة الزّائدة وإن کانت مسبّبة عن الإقدام، إلاّ أنّها لیست مقدماً علیها.

هذا کلّه، مع أنّ التّحقیق _ علی ما تقدّم سابقاً _ : أنّ سبب الضّمان فی العقد الفاسد هو القبض الواقع لا علی وجه الائتمان، وأن لیس الإقدام علی الضّمان علّة له مع عدم إمضاء الشّارع لذلک الضّمان وإن استدلّ به الشّیخ وأکثر من تأخّر عنه، وقد ذکرنا فی محلّه توجیه ذلک بما یرجع إلی الاستدلال بالید، فراجع. وکیف کان، الشَرح:

الزائدة مستقرا علی البائع الغار. أضف إلی ذلک أنّه لیس الموجب لضمان المشتری العین التالفة بقیمتها السوقیة فی فرض فساد العقد هو إقدامه علی ضمانها بالثمن المسمّی لیتوهم عدم اجتماع هذا الإقدام مع الغرر، بل سبب ضمان المشتری العین بتلک القیمة هو مقتضی وضع یده علی مال الغیر من غیر ائتمان مالکی أو شرعی، وهذا السبب للضمان لا ینافی الغرر.

أقول: لا یبتنی الإشکال علی کون الموجب لضمان المشتری إقدامه علی ضمان العین لیجاب عنه بأنّ الموجب له لیس هو الإقدام، بل وضع یده علی مال الغیر بلا ائتمان، بل الإشکال هو أنّ الغرر مقتضاه قرار الضمان علی البائع وإقدام المشتری مقتضاه عدم هذا القرار، فلا یجتمعان حتّی لو قیل بأن الموجب لضمان المشتری هو وضع یده علی مال الغیر بلا ائتمان.

فجریان قاعدة الغرور فیما نحن فیه أولی[1] منه فیما حصل فی مقابلته نفع. هذا إذا کانت الزّیادة موجودة وقت العقد، ولو تجدّدت بعده[2] فالحکم بالرّجوع فیه أولی. هذا کلّه فیما یغرمه المشتری بازاء نفس العین التالفة، وأمّا ما یغرمه بازاء اجزائه التالفة فالظّاهر أنّ حکمه حکم المجموع[3] فی أنّه یرجع فی الزّائد علی ما یقابل ذلک الجزء لا فیما یقابله _ علی ما اخترناه _ ویجیء علی القول الآخر عدم الرّجوع فی تمام ما یغرمه.

الشَرح:

[1] أمّا جریان قاعدة الغرور فلما مرّ من کون المشتری مغرورا بالإضافة إلی العشرة الزائدة علی الثمن، وأما کونه أولی من رجوع المشتری ببدل المنافع المستوفاة فلأنّ استیفاء تلک المنافع مع کونه نحو وصول العوض إلی المشتری لا یمنع عن رجوعه

ص :105

إلی البائع، ویجری ضمان زیادة القیمة السوقیة فی مورد تلف العین ولا یکون معه أی وصول للعوض إلی المشتری، فیکون رجوعه بغرامة المنافع إلی البائع مقتضیا لرجوعه إلیه بغرامة العین بالفحوی.

[2] یحتمل کون الأولویة باعتبار أنّ إقدام المشتری علی ضمان العین بالثمن المسمّی فی قوة إقدامه علی ضمانها بقیمتها السوقیة زمان العقد، حیث یکون الاشتراء بالثمن المسمی باعتقاد کونه مساویا للقیمة السوقیة، وأما زیادة القیمة السوقیة بعد ذلک الزمان فلا یتوهم الإقدام بالإضافة إلیها کما لا یخفی.

[3] الظاهر أنّ تلف الجزء یکون نظیر تلف المجموع فیما إذا کان الجزء مما یقسّط علیه الثمن، کما فی بیع المنّ من الحنطة، وأمّا ما لا یقسط علیه الثمن فحکمه حکم الوصف، حیث یعدّ المبیع مع تلف ذلک الجزء معیوبا، ویکون فی الوصف قرار الضمان مع الغرور علی البائع؛ لأنّ کلاً من البائع والمشتری ضامن للوصف بضمان الید، ویکون غروره موجبا لقراره علی البائع من غیر أن یکون من المشتری إقدام علی وأمّا ما یغرمه: بازاء أوصافه، فإن کان ممّا لا یقسّط علیه الثّمن[1] _ کما عدا وصف الصحّة من الأوصاف التی یتفاوت بها القیمة، کما لو کان عبداً کاتباً فنسی الکتابة عند المشتری فرجع المالک علیه بالتفاوت _ فالظّاهر رجوع المشتری علی البائع، لأنّه لم یُقدم علی ضمان ذلک.

ثمّ إنّ ما ذکرنا کلّه _ من رجوع المشتری علی البائع بما یغرمه _ إنّما هو إذا کان البیع المذکور صحیحا من غیر جهة کون البائع[2] غیر مالک. أمّا لو کان فاسداً الشَرح:

ضمان الوصف بمقدار من الثمن کما لا یخفی.

[1] مراده أنّ الأوصاف التی لها دخل فی صحّة المبیع فی مقابل کونه معیبا فیقسط علیها الثمن فیثبت لها حکم الأجزاء، وأمّا الأوصاف التی لا یکون لها دخل فی صحّة المبیع، کوصف الخیاطة، فلا یقسط علیها الثمن، ویرجع المشتری فی غرامة تلفها إلی البائع.

أقول: لا یقسط الثمن حتّی بالإضافة إلی الأوصاف التی لها دخل فی صحّة الشیء؛ ولذا ذکر المصنف رحمه الله کغیره أنّ الأرش فی مورد خیار العیب لا یکون جزء الثمن، بل هی غرامة تثبت علی البائع بمطالبة المشتری ولا یقسط الثمن بالإضافة إلی

ص :106

أجزاء المبیع، أی أجزائه الخارجیة بأن یکون بعض الثمن بإزاء ید الحیوان وبعضه بإزاء رجله ورأسه إلی غیر ذلک، بل یقسط علی أجزائه المشاعة. نعم، لو کان المبیع مجموع من المتعدد بنظر العرف، کالمن من الحنطة أو مصراعی الباب، ینحل الثمن بالإضافة إلی أجزائه الخارجیة أیضا کما مر.

[2] وحاصله أنّه لو کان البیع فاسدا من جهة کون بائعه غیر مالک، ومن جهة اُخری أیضا کما إذا کان المبیع عینا غائبة، لم توصف حال العقد بوصف رافع للجهالة، وفرض أنّ المشتری وضع یده علیها بعد البیع وتلفت بیده فرجع المالک بها علیه، فإنّ من جهة اُخری فلا رجوع علی البائع، لأنّ الغرامة لم تجئ من تغریر البائع فی دعوی الملکیّة وإنّما جاءت من جهة فساد البیع، فلو فرضنا البائع صادقاً فی دعواه لم تزل الغرامة، غایة الأمر کون المغروم له هو البائع علی تقدیر الصّدق، والمالک علی تقدیر کذبه، فحکمه حکم نفس الثمن فی التزام المشتری به علی تقدیری صدق البائع وکذبه.

ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذکرنا: أنّ کلّ ما یرجع المشتری به علی البائع إذا رُجع علیه، فلا یرجع البائع به علی المشتری إذا رُجع علیه لأنّ المفروض قرار الضمان علی البائع، وأمّا ما لا یرجع المشتری به علی البائع _ کمساوی الثّمن من القیمة _ فیرجع البائع به علی المشتری إذا غرمه للمالک والوجه فی ذلک حصول التّلف فی یده.

الشَرح:

المشتری لا یرجع إلی البائع بشیء من الغرامات؛ لأنّها لم تکن مسببة عن غرور البائع. وکذبه فی دعواه مالکیة العین، بل لو فرض صدقه فی دعواه کانت تلک الغرامات علی المشتری، غایة الأمر علی تقدیر صدقه یکون المستحق لتلک الغرامات هو البائع، وعلی تقدیر کذبه یکون هو المالک فتکون الغرامات المزبورة من قبیل مساوی الثمن الذی تقدم عدم رجوع المشتری به إلی البائع.

لا یقال: لازم ما ذکر من قاعدة الغرور عدم ضمان المشتری منافع المبیع، ولو کان فساد البیع من غیر جهة کون البائع فضولیا؛ لأنّ البائع مقدم تلک المنافع إلی المشتری مجانا، لوقوع الثمن بإزاء المبیع لا المنافع.

فإنّه یقال: نعم لا یقع الثمن بإزاء المنافع، إلاّ أنّ المعتبر فی قاعدة الغرور جهل المقدم علیه بحال المال، والمفروض علم المشتری ببطلان تقدیم المنافع؛ لأنّ

ص :107

ضمان البائع فضولاً الثمن

تقدیمها بتبع البیع الفاسد، بل لو فرض جهله بفساد لما کان الجهل بحکم الشرع موجبا للغرر من البائع کما لا یخفی.

فإن قلت: إنّ کلاًّ من البائع والمشتری[1] یتساویان فی حصول العین فی یدهما العادیة التی هی سبب للضمان، وحصول التّلف فی ید المشتری لا دلیل علی کونه سبباً لرجوع البائع علیه. نعم، لو أتلف بفعله رجع، لکونه سبباً لتنجّز الضّمان علی السّابق.

قلت: توضیح ذلک یحتاج إلی الکشف عن کیفیّة اشتغال ذمّة کلّ من الیدین ببدل التالف وصیرورته فی عهدة کلٍّ منهما، مع أنّ الشیء الواحد لا یقبل الاستقرار إلاّ فی ذمّة واحدة، وأنّ الموصول فی قوله علیه السلام : «علی الید ما أخذت» شیء واحد، کیف یکون علی کلّ واحدة من الأیادی المتعدّدة؟

فنقول: معنی کون العین المأخوذة علی الید: کون عهدتها ودرکها بعد التلف علیه، فإذا فرض أیدٍ متعدّدة یکون العین الواحدة فی عهدة کلٍّ من الأیادی، لکن ثبوت الشیء الواحد فی العهدات المتعدّدة معناه: لزوم خروج کلّ منها عن العهدة عند تلفه، وحیث إنّ الواجب هو تدارک التالف الذی یحصل ببدل واحد لا أزید، کان معناه: تسلّط المالک علی مطالبة کلّ منهم بالخروج عن العهدة عند تلفه، فهو یملک ما فی ذمّة کلّ منهم علی البدل، بمعنی أنّه إذا استوفی أحدها سقط الباقی، لخروج الباقی عن کونه تدارکاً، لأنّ المتدارک لا یتدارک.

الشَرح:

[1] الإشکال هو أنّ کلاً من البائع الفضولی والمشتری باعتبار جریان یدهما علی العین ضامن للمالک؛ ولذا یجوز له الرجوع إلی أیّ منهما ویبقی فی البین وجه رجوع البائع إلی المشتری فیما إذا رجع المالک إلی البائع، حیث إنّ تلف المال بید المشتری لا یصلح لکونه موجبا لذلک.

نعم، لو أتلف المشتری العین فیمکن القول برجوع البائع إلیه فیما إذا دفع البدل إلی المالک باعتبار أنّ إتلاف المشتری العین، کما أنّه إتلافها علی المالک کذلک إتلاف والوجه فی سقوط حقّه بدفع بعضهم عن الباقی: أنّ مطالبته ما دام لم یصل إلیه المبدل ولا بدله، فأیّها حصل فی یده لم یبقَ له استحقاق بدله، فلو بقی شیء له فی ذمّة واحدة لم یکن بعنوان البدلیّة، والمفروض عدم ثبوته بعنوان آخر.

ص :108

ویتحقّق ممّا ذکرنا: أنّ المالک إنّما یملک البدل علی سبیل البدلیة، ویستحیل اتّصاف شیء منها بالبدلیّة بعد صیرورة أحدها بدلاً عن التّالف واصلاً إلی المالک.

ویمکن أن یکون نظیر ذلک ضمان المال علی طریقة الجمهور[1] حیث إنّه ضمّ ذمّة إلی ذمّة اُخری وضمان عهدة العوضین[2] لکلٍّ من البائع والمشتری عندنا الشَرح:

للغرامة المزبورة علی البائع.

[1] حیث إنّ ضمان الدین علی مذهب الخاصّة عبارة عن نقل الضامن الدین عن ذمّة المدیون إلی ذمته بحیث لا یجوز للدائن بعده مطالبة المدیون بذلک الدین، بل یتعیّن علیه الرجوع إلی الضامن، غایة الأمر لو وفی الضامن بالدین یکون له الرجوع إلی المدیون، وعلی ذلک فلا یکون اشتغال ذمم متعدّدة للمالک الدائن.

وهذا بخلاف الضمان علی مذهب الجمهور(1)، حیث إنّ الضمان عندهم عبارة عن ضمّ ذمة إلی ذمة المدیون بأن کان المشغول للمالک الدائن ذمة المدیون وبالضمان یشتغل له ذمة الضامن أیضا، ولکن تملّک الدائن ما علی الذمتین علی البدل، ویلزم ما علیه الجمهور جواز رجوع المالک إلی کلّ من المدیون والضامن.

[2] المراد أن یضمن أحد عن المشتری للبائع بأنّه إذا ظهر بطلان البیع یکون الثمن ملک الغیر، فعلیه مع تلف المبیع بید المشتری بدل ذلک المبیع، وهذا هو المراد بضمان عهدة المبیع للبائع، أو بضمان أحد عن البائع للمشتری بأنه إذا ظهر فساد البیع _ کما فی الإیضاح _ وضمان الأعیان المضمونة علی ما استقر به فی التّذکرة وقوّاه فی الإیضاح وضمان الاثنین لواحد[1] کما اختاره ابن حمزة.

الشَرح:

بکون المبیع ملک الغیر فعلیه مع تلف الثمن فی ید البائع عوض ذلک الثمن، وهذا هو المراد بضمان عهدة الثمن للمشتری. ویکون فی ضمان عهدة المبیع کلّ من المشتری والضامن المزبور ضامنا للبائع، فله مع تلف المبیع بید المشتری الرجوع إلی کلّ منهما، کما یکون فی صورة ضمان عهدة الثمن للمشتری الرجوع إلی البائع والضامن المزبور.

أقول: الضمان فی الأعیان المضمونة هو أن یضمن أحد للمالک تلف العین التی

ص :109


1- (1) اُنظر المغنی لابن قدامة 4 : 590 .

یأخذها الآخر بید ضمان کمن ضمن للمالک تلف العین المستعارة التی یأخذها المستعیر مع الضمان، کما فی عاریة الذهب والفضة، وعلی ذلک فیجوز للمالک الرجوع مع تلف العین إلی الضامن أیضا. ولا یخفی أنّ هذا الضمان وما تقدم من ضمان عهدة المبیع أو الثمن من قبیل ضمان العین الخارجیة لا من قبیل ضمان الدین لینتقل الدین إلی ذمة الضامن، فللمالک الرجوع فی الموردین إلی الضامن وإلی من تلف المال بیده؛ أمّا الرجوع إلی من تلف المال بیده فلضمان الید، وأما الرجوع إلی الضامن فإنّه مقتضی وجوب الوفاء لعقد الضمان، ولکن ظاهر کلام الأصحاب لا یساعد علی رجوع المالک إلی من تلف المال بیده، بل ما دامت باقیة فله الرجوع إلی من بیده العین، ومع تلفها أو عدم إمکان أخذها عمن بیده یرجع إلی الضامن.

[1] ینبغی فرض ضمان الاثنین لواحد علی سبیل الاستقلال فیما إذا کان کلّ منهما ضامنا فی زمان واحد؛ لیکون شمول ما دل علی مشروعیة الضمان بالإضافة إلیهما علی حد سواء، وإلاّ فلابد من الحکم ببطلان الثانی لأنّ مع الضمان أولاً ینتقل المال إلی ذمة الضامن فلا یبقی للدائن مال بذمة المدیون لیضمنه الآخر.

والمتحصّل: أنّ کلاًّ من المتعدّدین یصحّ أن یضمن للمالک فیجوز له الرجوع إلی وقد حکی فخر الدین والشّهید عن العلاّمة رحمه الله فی درسه أنّه نفی المنع عن ضمان الاثنین علی وجه الاستقلال، قال: ونظیره فی العبادات: الواجب الکفائی، الشَرح:

أیّ منهم، ولکن إذا رجع إلی واحد منهم سقط حقّه عن الباقین، حیث إنه لیس له إلاّ مال واحد، وقد تسلّمه بأخذ بدله فیکون الرجوع إلی الآخرین بلا موجب، وأمّا تنزیل هذا الضمان علی الواجب الکفائی وأنه کما یجب فیه الفعل علی کلّ من المکلّفین ما دام لم یحصل طبیعی الفعل کذلک ثبوت البدل علی عهدة کلّ من المتعدّدین ما دام لم یدفع البدل إلی المالک، فلا یخلو عن المناقشة فإنّ لازمه أن یتعیّن البدل بالجمیع فیما إذا کان أداء الجمیع دفعة واحدة. اللهم إلاّ أن یقال: المملوک للمستحق طبیعی البدل المقیّد بالواحدة لا طبیعی البدل، ومع أخذ البدل من المتعدّدین یکون ملک المستحق بالإضافة إلی الأموال المأخوذة من الکلی فی المعیّن، فیختار فردا واحدا وعلیه ردّ الباقی إلی أربابه.

والحاصل: المتصوّر من ضمان الأشخاص المتعدّدة أنحاء ثلاثة:

ص :110

الأول: أن یکون ضمان کلّ واحد من الأشخاص مشروطا بعدم أداء الآخرین البدل، نظیر ما یذکر فی الواجب الکفائی من وجوب طبیعی الفعل علی کلّ واحد من المکلفین ما لم یحصل ذلک الطبیعی فی الخارج من الآخرین، ولا یلزم ما أشرنا إلیه من استحقاق المالک جمیع ما دفع إلیه بعنوان البدل فیما إذا کان الدفع من الکل دفعة واحدة.

الثانی: أن یکون الضامن من الأول مدیونا بالبدل بأن یثبت البدل بذمته ویکون الثانی ضامنا لأدائه، بمعنی أنه لو لم یؤدّ الضامن الأول البدل یثبت المال بذمته فعلیه أداؤه . . . وهکذا، ولازم ذلک عدم تخییر المالک فی الرجوع إلی کلّ واحد منهم، بل له الرجوع إلی الثانی مع عدم تمکّنه علی الاستیفاء من الأول. أضف إلی ذلک أنّ دلیل وفی الأموال: الغاصب من الغاصب. هذا حال المالک بالنّسبة إلی ذوی الأیدی. وأمّا حال بعضهم بالنّسبة إلی بعض[1] فلا ریب فی أنّ اللاّحق إذا رُجع علیه لا یرجع إلی السّابق ما لم یکن السّابق موجباً لإیقاعه فی خطر الضّمان، کما لا ریب فی أنّ السّابق إذا رُجع علیه وکان غارّاً للاحقه لم یرجع إلیه، إذ لا معنی لرجوعه علیه بما لو دفعه اللاحق ضمنه له، فالمقصود بالکلام ما إذا لم یکن غارّاً له.

الشَرح:

الضمان فی کل من الأشخاص هی قاعدة الید، ولا یمکن أن یختلف مفادها بالإضافة إلی الضامنین.

الثالث: أن یقال: ضمان المال لیس علی کلّ واحد واحد من المتعدّدین، بل یثبت البدل الواحد علی الکلی الصالح فی انطباقه علی کلّ واحد من المتعدّدین.

وبتعبیر آخر: کما یمکن کون الجامع بین المتعدّدین مالکا للمال، کما فی ملک الزکاة لطبیعی الفقیر وسهم السادات لطبیعی الهاشمی الفقیر فیصحّ لکل واحد من الأفراد أخذ ذلک السهم، کذلک یمکن أن یثبت ملک المال للشخص علی عهدة الجامع بین المتعدّدین، فیصحّ لذلک الشخص أخذ ذلک المال من أیّ من المتعدّدین.

ولکن مفاد قاعدة علی الید ضمان کلّ من وضع یده علی مال الغیر لا ضمان الجامع بینهم، فالأظهر فی المقام هو النحو الأول، فتدبر.

[1] ما ذکر قبل ذلک کان حال الأشخاص المتعاقبة أیدیهم علی العین بالإضافة إلی المالک، فی أنه إذا أدّی إلیه بدل تلک العین أحدهم یسقط البدل عن ذمّة الباقین، أی

ص :111

ضمان سائر الغرامات

لا یکون للمالک حق فی الرجوع إلیهم، وأما حال بعضهم بالإضافة إلی الآخرین منهم فی جواز رجوع مؤدّی البدل إلی غیره.

فحاصل الکلام فیه: أنه إذا کان المؤدّی تلف العین بیده، فمع عدم کونه مغرورا _ کما هو الفرض _ لا یرجع إلی غیره، وإذا لم یکن تلفها بیده فله أن یرجع إلی کلّ من فنقول: إنّ الوجه فی رجوعه هو أنّ السّابق اشتغلت ذمته بالبدل قبل اللاحق، فإذا حصل المال فی ید اللاحق فقد ضمن شیئاً له بدلٌ، فهذا الضمان یرجع إلی ضمان واحد من البدل والمبدل علی سبیل البدل، إذ لا یعقل ضمان المبدّل معیّناً من دون البدل، وإلاّ خرج بدله عن کونه بدلاً، فما یدفعه الثانی فإنّما هو تدارک لما استقرّ تدارکه فی ذمّة الأوّل، بخلاف ما یدفعه الأوّل، فإنّه تدارک نفس العین معیّناً،

الشَرح:

تسلّم العین منه ولو بالواسطة إلی أن یستقر الضمان علی من تلفت العین بیده.

وذکر رحمه الله فی وجه ذلک أنّ من وضع یده علی العین ابتداءً یکون ضمانه العین قبل ضمان من تسلمها منه کما هو مقتضی ضمان الید، فتکون العین بید السابق موصوفة بوصف وهو کون العین ذات بدل، وإذا تسلّم الثانی العین من السابق یکون ضامنا بتلک العین مع أوصافها التی منها الوصف الحادث فیها بید السابق. ومرجع ضمان العین ووصفها المزبور هو ضمان تلک العین، أی المبدل، والوصف، أی بدلها الثابت بذمة السابق علی سبیل البدل والتخییر، حیث لا یمکن أن یکون اللاحق ضامنا للعین فقط دون وصفها، أی البدل الثابت بذمة السابق، وإلاّ لخرج البدل الذی یثبت بذمة اللاحق عن کونه بدلاً للعین المزبورة، حیث یجب أن یکون الثابت بذمة الآخر بدلاً عن العین وأوصافها.

والمتحصّل: أنّ ما یدفعه اللاحق تدارک للعین الموصوفة، أی التی استقرّ تدارکها بذمّة السابق، بخلاف ما یدفعه السابق فإنه تدارک لنفس العین معینا؛ إذا لم یثبت بدلها بذمة أحد قبل أخذه؛ لیکون ضامنا لذلک البدل أیضا بنحو ما ذکر.

ثم إذا أدّی اللاحق البدل إلی المالک سقط تدارک السابق؛ لأنّ ضمان اللاحق العین وبدلها الذی کان بذمة السابق تخییری، بأن کان ضمان العین للمالک وضمان بدلها للسابق، ولا یجوز للسابق مطالبة اللاحق بالبدل قبل أدائه إلی المالک؛ لأنّ ضمان إذ لم یحدث له تدارک آخر بعدُ، فإن أدّاه إلی المالک سقط تدارک الأوّل له.

ص :112

ولا یجوز دفعه إلی الأوّل قبل دفع الأول إلی المالک، لأنّه من باب الغرامة والتدارک، فلا اشتغال للذمّة قبل حصول التّدارک، ولیس من قبیل العوض لما فی ذمّة الأوّل. فحال الأوّل مع الثّانی کحال الضّامن مع المضمون عنه فی أنّه لا یستحق الدفع إلیه إلاّ بعد الأداء.

الشَرح:

اللاحق بذلک البدل السابق من باب الغرامة لا الدین لذلک السابق. ویکون حال الضامن الأول مع الثانی حال الضامن مع المضمون عنه فی عقد الضمان فی أنه کما لا یجوز للضامن قبل أداء المال إلی الدائن مطالبة المضمون عنه کذلک لا یجوز للضامن الأول فی المقام قبل أدائه البدل إلی المالک مطالبة الضامن اللاحق.

أقول: لا یصلح ما ذکر رحمه الله وجها لرجوع السابق إلی اللاحق؛ أمّا أولاً: فلأنّ الأوصاف المضمونة هی التی یکون لها دخل فی مالیة العین، وثبوت البدل لها بذمة السابق لا یوجب زیادة مالیتها أو نقصها.

وثانیا: فلأن ضمان الأوصاف باعتبار أنّ وضع الید علی العین وضع للید علی الأوصاف، واللاحق فی المقام لا یضع یده علی البدل الثابت بذمة السابق لیکون ضامنا له.

وثالثا: فلأنّه علی تقدیر وضع یده علی البدل المزبور فاللازم أن یکون ضامنا بذلک البدل للمالک للعین والوصف، ولا موجب لضمان اللاحق لأحد شخصین بأحد أمرین.

ورابعا: فلأنّه لا موجب لتقدم ضمان السابق علی اللاحق، فإن ضمان العین بمعنی ثبوت البدل علی العهدة یحصل بتلفها، وقبل التلف لا یثبت البدل لا علی ذمة السابق ولا علی ذمة اللاحق، ومع تلفها یثبت البدل علی عهدة کلّ منهما فی زمان واحد.

والحاصل: أنّ من تلف المال فی یده ضامن لأحد الشّخصین علی البدل من المالک ومن سبقه فی الید، فیشتغل ذمّته إمّا بتدارک العین، وإمّا بتدارک ما تُدارکها، وهذا اشتغال شخص واحد بشیئین لشخصین علی البدل، کما کان فی الأیدی المتعاقبة اشتغال ذمّة أشخاص علی البدل بشیء واحد لشخص واحد.

وربّما یقال[1] فی وجه رجوع غیر من تلف المال فی یده إلی من تلف فی یده لو رجع علیه: إنّ ذمّة من تلف بیده مشغولة للمالک بالبدل وإن جاز له إلزام

ص :113

الشَرح:

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ زمان ثبوت البدل بالذمة هو زمان الاستیلاء علی العین، غایة الأمر یکون استقرار ذلک البدل مشروطا بتلف العین بنحو الشرط المتأخّر، وعلی ذلک فیکون ضمان اللاحق بمعنی ثبوت البدل بذمّته بعد ضمان السابق، ولکن اعتبار التلف بنحو الشرط المتأخّر غیر ظاهر من أدلة الضمان.

[1] القائل صاحب «الجواهر»(1)، وحاصل ما ذکره رحمه الله أنّ رجوع من لم یتلف العین بیده إلی من تلفت بیده باعتبار أنّ البدل ثابت بذمة من تلف العین بیده فقط، غایة الأمر یجوز للمالک إلزام السابق بأداء ما یملکه بذمة من تلفت العین بیده، وإلزامه بذلک مقتضی وضع یده علی ملک الغیر عدوانا.

ثم إنّ السابق بأدائه البدل إلی المالک یملک ما للمالک بذمّة اللاحق بالمعاوضة القهریّة، أی المعاوضة التی لا تتوقّف علی الإنشاء والقصد.

وأورد المصنف رحمه الله علی هذا الوجه اُمور:

الأول: أنّ موجب الضمان علی السابق وهو حدیث علی الید(2)، ودلالته علی الضمان علیهما علی حد سواء، فإن کان الضمان علی اللاحق بمعنی ثبوت البدل علی غیره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغل ذمته به، فیملک حینئذٍ من أدّی بأدائه ما للمالک فی ذمّته بالمعاوضة الشّرعیة القهریة، قال: وبذلک اتّضح الفرق بین من تلف المال فی یده، وبین غیره الذی خطابه بالأداء شرعیّ لا ذمّی، إذ لا دلیل علی شغل ذِمَم متعدّدة بمال واحد، فحینئذٍ یُرجع علیه ولا یَرجع هو، انتهی.

الشَرح:

عهدته یکون کذلک فی السابق أیضا.

الثانی: أنّ الفرق بین الخطاب بالأداء والخطاب الذمّی غیر واضح، فإنّ ثبوت البدل بالذمة (وهو الحکم الوضعی) یکون بتبع التکلیف بالأداء.

الثالث: أنّ الفرق بین السابق واللاحق بثبوت البدل علی اللاحق وعدم ثبوته علی السابق خلاف الإجماع، فإنّ إجراء أحکام الدین علی ما بذمة السابق أیضا من تقدیمه علی الوصایا وضربه مع الغرماء وجواز مصالحة المالک مع السابق علی ما بذمّته

ص :114


1- (1) الجواهر 37 : 34 .
2- (2) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .

متسالم علیه عندهم.

الرابع: أنّ تملّک السابق البدل علی اللاحق بلا موجب؛ لعدم وقوع المعاوضة الاختیاریة مع المالک، ولا دلیل علی المعاوضة القهریة.

وبتعبیر آخر: أداء السابق ما علی اللاحق إلی المالک نظیر أداء شخص دین الآخر فی أنّ المؤدّی لا یملک علی المدیون، غایة الأمر أداء دین الغیر فی سائر المقامات مستحب، وفی المقام واجب علی السابق.

والخامس: أنّ لازم ما ذکر عدم جواز رجوع السابق بعد أداء البدل إلاّ علی خصوص من تلفت العین بیده، لا إلی کلّ من تسلمها منه وإن لم تتلف بیده، حیث إنّ البدل الذی ملکه السابق بالمعاوضة القهریة ثابت بذمة من تلفت العین بیده دون الآخرین.

أقول: الصحیح فی وجه استقرار الضمان علی من تلف المال بیده ما ذکرنا سابقا وأنت خبیر بأنّه لا وجه للفرق بین خطاب من تلف بیده وخطاب غیره بأنّ خطابه ذمّی وخطاب غیره شرعیّ، مع کون دلالة «علی الید ما أخذت» بالنّسبة إلیهما علی السّواء، والمفروض أنّه لا خطاب بالنّسبة إلیهما غیره، مع أنّه لا یکاد یفهم الفرق بین ما ذکره من الخطاب بالأداء والخطاب الذمّی. مع أنّه لا یکاد یعرف خلاف من أحد فی کون کلٍّ من ذوی الأیدی مشغول الذمّة بالمال فعلاً ما لم یسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالک، نظیر الاشتغال بغیره من الدّیون فی إجباره علی الدّفع

الشَرح:

من أنّ دفع الضامن البدل إلی المالک معاوضة قهریة بین ذلک البدل والعین التالفة، حیث إنّ عمدة الدلیل علی الضمان فی موارد ضمان الید هی السیرة الدارجة بین العقلاء، ومقتضاها حصول المعاوضة المزبورة بالدفع؛ ولذا لا یکون للمالک بعد تسلیم البدل طلب بقایا العین. وعلیه ففی مورد تعاقب الأیدی علی العین وتلفها یجوز لدافع البدل مطالبة ذلک البدل من کلّ من تسلّم العین منه ولو بالواسطة إلی أن یستقر الضمان علی من تلفت العین بیده، باعتبار وضع کلّ منهم یده علی تلک العین، ولکن لا یجوز له الرجوع إلی سابقه؛ لأنّ السابق قد دفع تلک العین إلیه قبل ذلک فلا یکون لضمان السابق موجب.

وربما یقال، کما عن بعض الأجلاّء العظام: إن المبادلة القهریة أمر لا أساس له عند

ص :115

العقلاء وإنما ذکرها بعض المتأخرین، ولعل احتمالها قد نشأ من تعبیر الأصحاب عن الغرامة بالبدل، حیث لا یعقل کون المعدوم حال عدمه ملکا لصاحبه أو ملک الغارم.

وفیه: أنّه قد تقدّم فی توضیح الکشف الحکمی فی إجازة المالک إمکان کون الشیء فی زمان ملکا لواحد وفی ذلک الزمان بعینه ملکا لآخر، مع تعدّد زمان الاعتبار، وعلیه فقبل دفع الضامن الأول البدل یعتبر التالف ملکا للمالک فی زمان طریان التلف علیه، وبعد دفعه البدل یعتبر ذلک التالف فی ذلک الآن ملکا للضامن، والمصحّح لذلک أو الدّفع عنه من ماله، وتقدیمه علی الوصایا والضّرب فیه مع الغرماء، ومصالحة المالک عنه مع آخر، إلی غیر ذلک من أحکام ما فی الذمّة. مع أنّ تملّک غیر من تلف المال بیده لما فی ذمّة من تلف المال بیده بمجرّد دفع البدل، لا یعلم له سبب اختیاری ولا قهری، بل المتّجه علی ما ذکرنا سقوط حقّ المالک عمّن تلف فی یده بمجرّد أداء غیره، لعدم تحقّق موضوع التدارک بعد تحقّق التّدارک. مع أنّ اللازم ممّا ذکره أن لا یرجع الغارم فیمن لحقه فی الید العادیة إلاّ إلی من تلف فی یده، مع أنّ الظّاهر خلافه، فإنّه یجوز له أن یرجع إلی کلّ واحد ممّن بعده.

نعم، لو کان غیر من تلف بیده فهو یرجع إلی أحد لواحقه إلی أن یستقرّ علی من تلف فی یده.

هذا کلّه إذا تلف المبیع فی ید المشتری. وقد عرفت الحکم أیضاً فی صورة بقاء العین وأنّه یرجع المالک بها علی من فی یده أو من جرت یده علیها، فإن لم یمکن انتزاعها ممّن هی فی یده غرم للمالک بدل الحیلولة[1] وللمالک استرداده

الشَرح:

الاعتبار ترتّب الأثر علیه من ملک الضامن بقایا التالف ورجوعه إلی الضامن الثانی.

ویشهد لذلک ملاحظة فسخ البائع البیع بالخیار المشروط له مع تلف المبیع فی ید المشتری، فإنه قبل الفسخ یکون المبیع زمان طریان التلف علیه ملک المشتری وبعد الفسخ یعتبر ذلک المبیع فی ذلک الآن ملک البائع؛ ولذا یرجع إلیه ببدله کما لا یخفی.

[1] یعنی: إذا لم یمکن انتزاع العین ممن تکون بیده یغرم من رجع إلیه المالک بدل الحیلولة.

أقول: قد ذکرنا سابقا أنّه لا أساس لبدل الحیلولة، بل إن کانت العین بحیث تعدّ

ص :116

حکم غرامة المشتری للمالک

تالفة فللمالک الرجوع إلی الضامن بالبدل، وإلاّ فعلیه الصبر؛ لیتمکن الضامن أو هو فیردّ بدل الحیلولة. ولا یرتفع سلطنة المالک علی مطالبة الأوّل بمجرّد تمکّنه من الاسترداد من الثّانی. لأنّ عهدتها علی الأوّل فیجب علیه تحصیلها، وإن بذل ما بذل. نعم لیس للمالک أخذ مؤنة الاسترداد[1] لیباشر بنفسه.

الشَرح:

علی استرداد العین، غایة الأمر یکون له عوض المنافع الفائتة کما تقدم، کما أنّه بعد أخذ المالک البدل للعین لا یستحقها فیما إذا اتفق إمکان استردادها مستقبلاً؛ لحصول المبادلة قبل ذلک.

[1] لا یبعد أن یکون للمالک ذلک فیما إذا لم تکن الاُجرة المزبورة زائدة علی اُجرة المثل، لا مع زیادتها؛ لأنّ العین له فلا یجوز للآخرین التصرف فیها ولو بالاسترداد المزبور، وعمل المالک محترم فیستحق الاُجرة علیه. نعم، إذا کانت الاُجرة زائدة علی اُجرة المثل فلا تتعیّن تلک الزیادة علی الضامن، فإنّه مقتضی حدیث نفی الضرر. ولا یعارض بضرر المالک، فإنّ عدم استحقاق المالک تلک الزیادة من قبیل عدم النفع، ولا یکون ضررا علیه.

وبهذا یظهر الحال فیما إذا لم یتمکن علی الاسترداد غیر المالک وطلب من الضامن الزائد علی الاُجرة المتعارفة، فإنّ فی الفرض مقتضی حدیث نفی الضرر(1) عدم وجوب الاستجابة لتلک الزیادة.

وظهر أیضا أنه لو تمکن الضامن علی استرداد العین من غیر صرف المال وطلب المالک اُجرة المثل؛ لیباشر باستردادها، یکون وجوب القبول مقتضی حرمة التصرف فی مال الغیر بلا إذن مالکه واحترام عمل ذلک المالک، واللّه سبحانه هو العالم.

ثم إنّه بقی فی المقام أمر: وهو أنه لو أبرأ المالک أحد الأشخاص المتعاقبة أیدیهم ولو لم یقدر علی استردادها إلاّ المالک، وطلب من الأوّل عوضاً عن الاسترداد، فهل یجب علیه بذل العوض، أو ینزّل منزلة التعذّر فیغرم بدل الحیلولة، أو یفرّق بین الاُجرة المتعارفة للاسترداد وبین الزّائد علیها ممّا یعدّ إجحافاً علی الغاصب الأوّل؟ وجوه.

ص :117


1- (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 1 .

هذا کلّه مع عدم تغیّر العین، وأمّا إذا تغیّرت فیجیء صور کثیرة لا یناسب المقام التعرّض لها وإن کان کثیر ممّا ذکرنا أیضاً ممّا لا یناسب ذکره إلاّ فی باب الغصب، إلاّ أنّ الاهتمام بها دعانی إلی ذکرها فی هذا المقام بأدنی مناسبة، اغتناماً للفرصة. وفّقنا اللّه لما یرضیه عنّا من العلم والعمل، إنّه غفّار الزلل.

مسألة: لو باع الفضولی مال غیره مع مال نفسه: فعلی القول ببطلان الفضولی فالظّاهر أنّ حکمه حکم بیع ما یقبل[1] الملک مع ما لا یقبله، والحکم فیه:

الشَرح:

علی المال التالف فهل یسقط حق المالک بمطالبة البدل عنه فقط، أو لا یبقی له بعد ذلک حق بأن یطالب البدل عن السائرین؟ الأظهر هو الثانی؛ لأنّ للمالک بدل واحد، وذلک البدل ثابت علی کلّ من الأشخاص المتعدّدة بحیث یصحّ له مطالبة أیّ منهم بذلک البدل، ولا یبعد أن یکون جواز المطالبة من حقوق المالک بحیث له أن یسقطه عن أحد الأشخاص مع إبقاء البدل بذمته، کما یشهد بذلک جواز تأجیل الدین بالاشتراط. فبالجملة، للمالک أن یسقط حق مطالبته عن أحد الأشخاص مع بقاء المال علی عهدته، ولکن إذا أسقط المال عن عهدته فهو مساوق لاستیفاء ذلک البدل، وقد تقدم أنّ مع استیفاء البدل من أحدهم یسقط البدل عن عهدة الآخرین، وأنه لا یبقی له دین علی عهدة الآخرین کما لا یخفی.

[1] وجه الظهور عدم احتمال الفرق بین ما إذا باع ملکه مع غیره بصفقة واحدة وبین ما إذا باع ما یقبل الملک مع ما لا یقبله بثمن واحد فی صفقة واحدة.

الصحة لظهور الإجماع[1] بل دعواه عن غیر واحد. مضافا إلی صحیحة الصفّار[2] المتقدّمة فی أدلّة بطلان الفضولی من قوله علیه السلام «لا یجوز بیع ما لا یملک، وقد وجب الشّراء فی ما یملک». ولما ذکرنا قال به من قال ببطلان الفضولی کالشّیخ وابن زهرة والحلّی وغیرهم. نعم لولا النصّ والإجماع[3]

الشَرح:

[1] تعلیل للحکم بالصحّة بالإضافة إلی ما یقبل الملک فیما إذا باعه مع ما لا یقبله.

[2] یعنی: مضافا إلی عدم احتمال الفرق بین المسألتین یدل علی الحکم فی المقام صحیحة الصفّار.

ص :118

فإن قوله علیه السلام فیها: «ووجب الشراء فی ما یملک»(1)، وارد فیما إذا باع مملوکه مع غیره بصفقة واحدة کما لا یخفی.

[3] یعنی: لو لم یکن فی البین صحیحة الصفار والإجماع علی الصحّة فی المسألة الآتیة مع ملاحظة عدم الفرق بین المسألتین فی الحکم لأمکن المناقشة فی صحّة البیع بالإضافة إلی ملک البائع بما یأتی فی المسألة الآتیة، من أنّ مع إجراء البیع علی المجموع بثمن واحد لا یکون تبعیضه، والحکم بصحّته بالإضافة إلی ملک البائع مقتضی إطلاق دلیل الإمضاء، حیث إنّ نقل بعض المثمن لا یکون مقصودا إلاّ فی ضمن نقل مجموع الثمن.

أقول: التبعیض والحکم بالصحّة بالإضافة إلی ملک البائع أو ما یقبل الملک لا یحتاج إلی الإجماع أو النص، بل انحلال البیع بالإضافة إلی أجزاء المبیع، یعنی أجزاءه المشاعة علی الإطلاق، وأجزاءه الخارجیة فیما إذا کان بنظر العرف من بیع .··· . ··· .

الشَرح:

المجموع من الشیئین کما ذکرنا سابقا، مقتضاه دخول کلّ من البیوع الانحلالیة فی دلیل الإمضاء علی الاستقلال، کما فی انحلال الموضوع فی سائر الخطابات بالإضافة إلی أفراد ذلک الموضوع، وهذا بناءً علی عدم تمام بیع الفضولی بإجازة المالک.

وأما بناءً علی تمامه بها، فلا ینبغی الریب فی صحّته بالإضافة إلی ملک الآخر أیضا مع إجازته وبالإضافة إلی ملک البائع مع عدمها، غایة الأمر صحّة البیع فی بعض ما جری علیه العقد فقط یثبت للمتبایعین مع جهلهما بأنّ بعض ما جری علیه البیع ملک الغیر، أو لا یقبل الملک خیار تبعض الصفقة الذی مرجعه إلی خیار تخلف الشرط، علی ما یأتی فی بحث الخیارات إن شاء اللّه تعالی.

ونظیر جهل البائع ما لو کان بیعه بدعوی وکالته فی المال الآخر وأنکرها مالکه، فإنّه یثبت فی الفرض للبائع أیضا خیار تبعّض الصفقة، وإذا کان البائع أو المشتری عالما بالحال فلا مجال لثبوت الخیار له، ولعل کلام «الغنیة»(2) الذی نفی الخیار للبائع یراد به صورة علمه بالحال، وکلام الشیخ رحمه الله فی «الخلاف»(3) الذی قوی ثبوته له ناظر

ص :119


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 339، الباب 2 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأول.
2- (2) الغنیة : 230 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 207 ، والجواهر 22 : 316 .
3- (3) لم نعثر علیه فی الخیار، بل أنکره الشیخ فی الخلاف (3 : 146 ، المسألة 235)، نعم قوّاه فی المبسوط کما هو المحکی فی الجواهر (الجواهر 22 : 316)، وراجع المبسوط 2 : 145 .

إلی صورة جهله بالحال.

وأما صحیحة الصفّار، فإن کان المراد بالوجوب فیها اللزوم فمقتضاها عدم ثبوت الخیار لا للبائع ولا المشتری، حیث ذکر فیها «وجب الشراء من المالک» وهو غیر وجوب الشراء علی المالک، ولکن الظاهر ولا أقل من الاحتمال بأنّ المراد هو ثبوت أمکن الخدشة فیه بما سیجیء فی بیع ما یُملک وما لا یملک[1].

وأمّا علی القول بصحّة الفضولی فلا ینبغی الرّیب فی الصّحة مع الإجازة، بل وکذا مع الردّ، فإنّه کما لو تبیّن بعض المبیع غیر مملوک[2] غایة الأمر ثبوت الخیار حینئذٍ للمشتری مع جهله بالحال عند علمائنا _ کما عن التّذکرة وسیجیء فی أقسام الخیار _ بل عن الشّیخ فی الخلاف تقویة ثبوت الخیار للبائع لکن عن الغنیة الجزم بعدمه ویؤیّده صحیحة الصفّار.

وربّما حُمل کلام الشّیخ علی ما إذا ادّعی البائع الجهل أو الإذن وکلام الغنیة علی العالم، ثمّ إنّ صحّة البیع فیما یملکه مع الردّ مقیّدة فی بعض الکلمات بما إذا لم یتولّد[3] من عدم الإجازة مانع شرعی، کلزوم ربا، وبیع آبقٍ من دون ضمیمة. الشَرح:

البیع فلا ینافی کونه خیاریّا.

[1] بالبناء للمفعول، أی بیع ما یقبل الملک مع ما لا یقبل الملک.

[2] بأن کان البائع معتقدا بأنّ المبیع بتمامه ملکه ثم ظهر خلاف اعتقاده وأنّ بعضه مملوک للغیر، فإنّ مع ردّ ذلک الغیر البیع فی ماله یصحّ البیع بالإضافة إلی ملک البائع.

أقول: لا یحتمل الفرق بین المقام وظهور بعض المبیع ملک للغیر، بل ظهوره ملک للغیر من فروض المسألة فلا وجه للاستشهاد للحکم بالصحة فی المسألة بالصحّة فی ذلک الفرض.

[3] کما إذا باع دینارین ودرهمین بدینار ودرهم، فإنه یکون صحّة هذا البیع وعدم لزوم الربا باعتبار وقوع کلّ جنس بإزاء مخالفه فیکون بیع الدینارین بدرهم وبیع الدرهمین بدینار، وهذا مستفاد من بعض الروایات الواردة فی الفرار من الربا، وإذا

ص :120

قرار الضمان علی البائع

ظهر فی المثال کون الدینار المنضم إلی الدرهم ملک الغیر تکون المعاملة بالإضافة إلی .··· . ··· .

الشَرح:

الدرهم ربویّة، حیث یقع بإزائه أزید من الدرهم الواحد.

لا یقال: مقتضی وقوع کلّ جنس بإزاء مخالفه لتصحیح المعاملة صحّة بیع الدینارین بالدرهم وبطلان بیع الدرهمین بالدینار، ولا یلزم من ذلک ربا.

فإنّه یقال: انحلال المبادلة إلی مبادلتین _ کما ذکر _ لم یکن من قصد المتعاملین، بل بالتعبّد المستفاد من بعض الروایات؛ ولذا تصحّ المبادلة فیما إذا قصد مبادلة المجموع بالمجموع، وعلی ذلک فلو تم البیع بالإضافة إلی مجموع العوضین یکون مقتضی تلک الروایة وقوع کلّ جنس بإزاء مخالفه فلا ربا. وأما مع فساد البیع فی بعض العوضین ولو بظهور کونه ملک الغیر فلا موجب للقول بوقوع الجنس المملوک لبائعه بإزاء مخالفه، فإنّ الوقوع کذلک إمّا بقصد المتعاقدین أو بالتعبد، والمفروض انتفاء الأول وورود التعبّد فی صورة صحّة البیع فی الضمیمة.

وربما یقال: إنّ ضمّ مال الغیر للفرار من الربا غیر مفید حتّی مع إجازة مالک تلک الضمیمة، وکذا فی مسألة بیع العبد الآبق، وذلک فإنّ کلاً من المالکین یکون بائعا بالإضافة إلی ماله فقط، ومکلفا بالوفاء ببیعه فیکون البائع مع کون الضمیمة ملک الغیر بائعا ماله بجنسه مع الزیادة، مثلاً إذا باع دینار غیره مُنضما إلی درهمه بخمسة عشر درهما وفرض أنّ الدینار یساوی عشرة دراهم، فیکون بیع درهمه بالأزید من الدرهم کما یکون بیع الآخر دیناره بالأزید من عشرة دراهم.

أقول: قد ذکرنا أنّ ظاهر الروایات الواردة فی الفرار من الربا وقوع درهم واحد بإزاء درهمه والباقی وهی أربعة عشر بإزاء الدینار فلا ربا مع التعبد بالانحلال بهذا النحو، ولم یذکر فی تلک الروایات إلاّ اعتبار الضمیمة لا اعتبار کونها ملک البائع أیضا. وسیجیء الکلام فی محلّها. ثمّ إنّ البیع المذکور صحیح بالنّسبة إلی المملوک بحصّته من الثمن، وموقوف فی غیره بحصّته. وطریق معرفة حصّة کلٍّ منهما من الثّمن[1] فی غیر المثلی: أن یقوّم کلٌّ منهما منفرداً، فیؤخذ لکلّ واحدٍ جزءٌ من الثمن نسبتهُ إلیه کنسبة قیمته إلی مجموع القیمتین مثاله _ کما عن السّرائر _ : ما إذا کان ثمنهما ثلاثة دنانیر وقیل: إن قیمة المملوک قیراط وقیمة غیره قیراطان، فیرجع

ص :121

المشتری بثلثی الثّمن.

الشَرح:

نعم، ناقش صاحب «الجواهر»(1) رحمه الله فی استحقاق مالک الدرهم درهما ومالک الدینار أربعة عشر درهما ولکن لا لاعتبار ملک البائع الضمیمة، بل مناقشته مع الالتزام بصحّة البیع وأیضا لا وجه لاعتبار ملک الضمیمة فی مسألة بیع العبد الآبق فإنه وإن ذکر فی بعض الروایات أنّ الضمیمة باعتبار أنه لولم یظفر المشتری بالآبق یکون قد وصل إلیه بإزاء ثمنه تلک الضمیمة، إلاّ أن المراد أنّ لا یخرج تمام الثمن عن ملکه بلا عوض أصلاً، ولا یقتضی ذلک اعتبار کون الضمیمة ملک بائع العبد وتملکها منه.

[1] ذکر رحمه الله فی تعیین حصة البائع من الثمن مع إجازة المالک وعدمها أن یقوم کلّ من مال البائع والمال الآخر منفردا، ویجمع قیمتهما ویلاحظ نسبة قیمة کلّ إلی ذلک المجموع، فیؤخذ من الثمن المسمّی بتلک النسبة، مثلاً إذا کانت القیمة لمال البائع أربعة دراهم والقیمة السوقیة للمال الآخر ثمانیة، یصیر مجموعهما اثنی عشر درهما، فتکون قیمة مال البائع ثلث المجموع. ولو فرض أنّ الثمن المسمی ستة دراهم فیستحق البائع منه الثلث، یعنی درهمین، ویجری هذا حتّی فیما إذا کان للهیئة الاجتماعیة دخل فی زیادة القیمة السوقیة کمصراعی الباب، وإلی هذا النحو من وما ذکرنا من الطریق هو المصرّح به فی الإرشاد حیث قال: ویقسّط المسمّی علی القیمتین. ولعلّه أیضا مرجع ما فی الشّرایع والقواعد[1] واللّمعة: من أنّهما یقوّمان جمیعاً ثمّ یقوّم أحدهما، ولهذا فسّر بهذه العبارة المحقّق الثانی عبارة الإرشاد، حیث قال: طریق تقسیط المسمّی علی القیمتین . . . الخ.

الشَرح:

التقسیط یشیر ما فی «الإرشاد» من أنّه یقسّط المسمی علی القیمتین(2)، أی علی القیمة السوقیة لمال البائع والقیمة السوقیة للمال الآخر، فإنّ تقسیط الثمن المسمّی علیهما لا یکون إلاّ بما ذکر.

[1] ذکر فی «الشرایع»(3) و«القواعد»(4) و«اللمعة»(5) فی تعیین حصة البائع من

ص :122


1- (1) الجواهر 22 : 309 .
2- (2) الإرشاد 1 : 360 .
3- (3) الشرائع 2 : 15 .

الثمن أنه یقوّمان معا، ثم یقوّم أحدهما، ولعل المراد بذلک أیضا ما تقدّم من تقویم کلّ من المالین منفردا، ثم جمع القیمتین وتعیین نسبة أحدهما إلی المجموع والأخذ من الثمن المسمی بتلک النسبة.

ویؤید کون المراد ما ذکر تفسیر صاحب «جامع المقاصد» عبارة «الإرشاد»(1) بما فی الکتب المزبورة، ولکن للمناقشة فی ذلک مجال واسع، فإنّ ظاهرها تقویم المالین معا، ثم تقویم أحدهما منفردا، وتعیین النسبة بین قیمة أحدهما منفردا وقیمة کلیهما معا والأخذ من الثمن المسمی بتلک النسبة. مثلاً إذا کان المبیع مصراعی الباب وقوّم المصراعان معا بعشرة دراهم وقوّم أحد المصراعین بدرهمین تکون النسبة بین قیمة لکنّ الإنصاف: أنّ هذه العبارةَ الموجودةَ فی هذه الکتب لا تنطبق بظاهرها علی عبارة الإرشاد التی اخترناها فی طریق التقسیط واستظهرناه من السّرائر، إذ لو کان المراد من «تقویمهما معاً»: تقویم کلّ منهما _ لا تقویم المجموع _ لم یحتج إلی قولهم: ثمّ یقوّم أحدهما، ثم تنسب قیمته إذ لیس هنا إلاّ أمران: تقویم کلّ منهما، ونسبة قیمته إلی مجموع القیمتین، فالظاهر إرادة قیمتهما مجتمعین، ثمّ تقویم أحدهما بنفسه، ثمّ ملاحظة نسبة قیمة أحدهما إلی قیمة المجموع.

ومن هنا أنکر علیهم جماعة _ تبعاً لجامع المقاصد _ إطلاق القول بذلک، إذ لا یستقیم ذلک فیما إذا کان لاجتماع الملکین دخل فی زیادة القیمة، کما فی مصراعی باب وزوج خفّ إذا فرض تقویم المجموع بعشرة وتقویم أحدهما بدرهمین وکان الثمن خمسة، فإنّه إذا رجع المشتری بجزء من الثّمن نسبته إلیه کنسبة الاثنین إلی العشرة استحقّ من البائع واحداً من الخمسة فیبقی للبائع أربعة فی مقابل المصراع الواحد، مع أنّه لم یستحقّ من الثّمن إلاّ مقداراً من الثّمن مساویاً لما یقابل المصراع الآخر أعنی درهمین ونصفاً.

الشَرح:

أحدهما منفردا وقیمة کلیهما معا الخمس، ولو فرض الثمن المسمّی خمسة دراهم فیرجع المشتری إلی البائع بخمس الثمن، أی بدرهم واحد ویبقی للبائع أربعة دراهم

ص :123


1- (1) القواعد 1 : 125 .

بإزاء مصراع واحد. والوجه فی ظهور عبارة الکتب فی ذلک أنّ المذکور فیها تقویم أحدهما بعد تقویم المالین، وهذا لا یکون إلاّ إذا کان تقویم المالین بتقویمهما معا.

وهذا بخلاف الطریق السابق، فإنّه علیه یکون للبائع نصف المسمّی، أی درهمان ونصف، ویرجع المشتری بنصفه الآخر؛ لأنّ النسبة علی الطریق المزبور بین قیمة أحدهما ومجموع القیمتین هو النصف.

والحاصل: أنّ البیع إنّما یبطل فی ملک الغیر بحصّةٍ من الثّمن یستحقّها الغیر مع الإجازة، ویصحّ فی نصیب المالک بحصّة کان یأخذها مع إجازة مالک الجزء الآخر.

هذا، ولکنّ الظّاهر أنّ کلام الجماعة إمّا محمول علی الغالب: من عدم زیادة القیمة ولا نقصانها بالاجتماع، أو مرادهم من تقویمهما تقویم کلٍّ منهما منفرداً، ویراد من تقویم أحدهما ثانیاً ملاحظة قیمته مع مجموع القیمتین، وإلاّ ففساد الضّابط المذکور فی کلامهم لا یحتاج إلی النّقض بصورة مدخلیة الاجتماع فی الزّیادة التی یمکن القول فیها _ وإن کان ضعیفاً _ بأخذ النّسبة للمشتری بین قیمة أحدهما المنفرد وبین قیمة المجموع، بل ینتقض بصورة مدخلیّة الاجتماع فی نقصان القیمة بحیث یکون قیمة أحدهما منفرداً مثل قیمة المجموع أو أزید، فإنّ هذا فرض ممکن _ کما صرّح به فی رهن جامع المقاصد وغیره _ فإنّ الالتزام هنا بالنّسبة المذکورة یوجب الجمع[1] بین الثّمن والمثمن، کما لو باع جاریة مع اُمّها قیمتهما مجتمعتین عشرة وقیمة کل واحدة منهما منفردة عشرة بثمانیة؛ فإنّ نسبة الشَرح:

[1] ولکن لا یلزم الجمع بین العوض والمعوّض علی التقسیط الذی ذکره رحمه الله ، بل بناءً علیه یرجع المشتری بنصف الثمانیة باعتبار أنّ قیمة کلّ من الجاریة واُمّها علی الانفراد عشرة فیصیر مجموع قیمتها عشرین، والنسبة بین قیمة إحداهما، أی العشرة والمجموع، هو النصف ولکن ینبغی أن یعدّ هذا الفرض علی تقدیر اتفاقه إشکالاً أیضا علی التقسیط الذی ذکره رحمه الله واستظهره من عبارة «الإرشاد» غیره(1)، حیث لا وجه

ص :124


1- (1) السرائر 2 : 276 .

لاستحقاق البائع أربعة دراهم مع کون ملکه مساویا لتمام الثمن المسمی.

قیمة إحداهما المنفردة إلی مجموع القیمتین(1) نسبة الشّیء إلی مماثله، فرجع بکلّ الثّمانیة. وکأنّ من أورد علیهم ذلک غفل عن هذا، أو کان عنده غیر ممکن.

فالتّحقیق فی جمیع الموارد: ما ذکرنا من ملاحظة قیمة کلّ منهما منفرداً، ونسبة قیمة أحدهما إلی مجموع القیمتین.

فإن قلت: إنّ المشتری إنّما بذل[1] الثمن فی مقابل کلٍّ منهما مقیّداً باجتماعه

الشَرح:

[1] وحاصله: أنّ المتعیّن فی طریق تقسیط المسمّی هو ما ذکر فی «الشرایع» و«القواعد» و«اللمعة» ولکن ینبغی أن یکون المراد بأحدهما فی قولهم: (یقوّمان جمیعا ثم یقوّم أحدهما) هو مال البائع، وأنه إذا قوّم المالان ثم قوّم مال البائع منفردا وعیّن النسبة بینهما یکون البائع مستحقا من المسمی بتلک النسبة، کما إذا قوّم الباب بمصراعیه بعشرة دراهم وقوّم مال البائع بدرهمین والنسبة بین الدرهمین والعشرة هی الخمس، فیستحق البائع درهما فی فرض کون المسمی خمسة دراهم. والوجه فی تعیین التقسیط بهذا النحو هو جریان البیع علی المالین مع الهیئة الاجتماعیة، وما تمّ بیعه هو مال البائع منفردا.

وعلی ذلک یستحق البائع فی مثال الأمة واُمّها تمام الثمانیة؛ لأنه لا قیمة للهیئة الاجتماعیة، ولا یلزم من استحقاق الثمانیة الجمع بین العوض والمعوض هذا.

ولکن ما ذکر غیر صحیح، وأن البائع فی بیع مصراعی الباب یستحق نصف الثمن المسمی، والوجه فی ذلک أنّ الهیئة الاجتماعیة من قبیل الأوصاف، والأوصاف لا یقع بإزائها الثمن؛ لیقسّط علیها کتقسیطه علی المالین، وهذا فی الضمان المعاوضی وأما فی ضمان الید فالأوصاف ومنها الهیئة الاجتماعیة تدخل فی الضمان، ویکون تلف مع الآخر، وهذا الوصف لم یبق له مع ردّ مالک أحدهما، فالبائع إنّما یستحقّ من الثّمن ما یوزّع علی ماله منفرداً، فله من الثّمن جزءٌ نسبته إلیه کنسبة الدّرهمین إلی العشرة، وهو درهم واحد، فالزّیادة ظلم علی المشتری، وإن کان ما أوهمه عبارة الشّرائع وشبهها _ من أخذ البائع أربعة، والمشتری واحداً _ أشدّ ظلماً، کما نبّه علیه

ص :125


1- (1) الأصحّ فی العبارة أن یقال: «إلی قیمتهما مجتمعتین» کما نبّه علیه بعض المحشّین، اُنظر هدایة الطالب : 313 .

فی بعض حواشی الرّوضة، فاللازم أن یقسّط الثّمن علی قیمة کلّ من المِلکین منفرداً وعلی الهیئة الاجتماعیة، ویُعطی البائع من الثّمن بنسبة قیمة ملکه منفرداً، ویبقی للمشتری بنسبة قیمة ملک الآخر منفرداً وقیمة هیئة الاجتماع.

قلت: فوات وصف الانضمام _ کسائر الأوصاف الموجبة لزیادة القیمة _ لیس مضموناً فی باب المعاوضات وإن کان مضموناً فی باب العدوان، غایة الأمر ثبوت الخیار مع اشتراط تلک الصّفة. ولا فرق فیما ذکرنا بین کون ملک البائع وملک غیره متعدّدین فی الوجود کعبد وجاریة، أو متّحداً کعبد ثلثه للبائع وثلثاه لغیره، فإنّه لا یوزّع الثّمن علی قیمة المجموع أثلاثاً، لأنّ الثّلث لا یباع بنصف ما یباع به الثّلثان، لکونه أقلّ رغبة منه، بل یلاحظ قیمة الثلث وقیمة الثّلثین ویؤخذ النّسبة منهما لیؤخذ من الثّمن بتلک النسبة.

الشَرح:

الوصف فی ید الغاصب کتلف نفس العین مضمونا علیه.

أقول: بالتأمل فی جمیع ما تقدم یظهر أنه یعتبر فی تقسیط الثمن علی المالین تقویمهما حال بیعهما اجتماعا ثم تقویم ملک البائع منفردا، فی فرض عدم إجازة مالک الآخر البیع فی ماله وأن البائع یستحق من الثمن المسمّی بتلک النسبة، کما أنه یقوّم مال البائع بلحاظ بیعه منضمّا إلی المال الآخر، فی فرض إجازة مالک المال الآخر، فإنّ عدم ضمان الهیئة الاجتماعیة کسائر الأوصاف بضمان معاوضی لیس مقتضاه تقویم کلّ من المالین منفردا، مع دخالة الهیئة الاجتماعیة فی زیادة الثمن کما لا یخفی.

هذا کلّه فی القیمی. أمّا المبیع المثلی: فإن کانت الحصّة مشاعة قُسّط الثّمن علی نفس المبیع، فیقابل کلٌّ من حصّتی البائع والأجنبیّ بما یخصّه، وإن کانت حصّة کلّ منهما معیّنة کان الحکم کما فی القیمی: من ملاحظة قیمتی الحصتین وتقسیط الثّمن علی المجموع، فافهم.

مسألة: لو باع من له نصف الدّار نصف ملک الدّار[1] فإن علم أنّه أراد نصفه أو نصف الغیر عمل به، وإلاّ فإن علم أنّه لم یقصد بقوله: «بعتک نصف الدّار» إلاّ مفهوم هذا اللفظ، ففیه احتمالان: حمله علی نصفه المملوک له، وحمله علی النّصف المشاع بینه وبین الأجنبی.

الشَرح:

ص :126

[1] وحاصله: لو فرض اشتراک اثنین أو أزید فی عین بنحو الإشاعة، کما إذا کانت الدار مشترکة بینهما بالمناصفة وباع أحدهما نصفها، فإن علم إرادة البائع بیع حصة شریکه أو الإشاعة بین الحصتین فلا کلام، وأما إذا لم یقصد إلاّ مدلول قوله: «بعت نصف تلک الدار بکذا»، وفرض قبول المشتری ذلک المدلول، فهل ینتقل إلی المشتری تمام حصة البائع من تلک الدار، أو یکون المبیع نصف کلّ من حصتی البائع وشریکه فیکون البیع المزبور نافذا بالإضافة إلی نصف حصة البائع، وفضولیا بالإضافة إلی نصف حصة شریکه؟ احتمالان.

ویقتضی الأول ظهور النصف وانصرافه فی مقام التصرف إلی ما ینفذ فیه تصرف البائع، ولکن هذا الظهور معارض بظهور النصف فی نفسه فی الإشاعة بین الحصتین، کما أنه معارض بظهور بیع البائع فی کونه بالأصالة.

وبالجملة: أنّ البیع بالإضافة إلی نصف حصة البائع محرز، وأما بالإضافة إلی نصفها الآخر أو نصف حصة شریکه فمقتضی المعارضة المزبورة عدم إحراز شیء منهما.

ومنشأ الاحتمالین: إمّا تعارض ظاهر النّصف _ أعنی الحصّة المشاعة فی مجموع النّصفین _ مع ظهور انصرافه فی مثل المقام من مقامات التصرّف إلی نصفه المختصّ وإن لم یکن له هذا الظّهور فی غیر المقام، ولذا یحمل الإقرار علی الإشاعة _ کما سیجیء _ أو مع ظهور إنشاء البیع فی البیع لنفسه، لأنّ بیع مال الغیر لا بدّ فیه: إمّا من نیّة الغیر، أو اعتقاد کون المال لنفسه، وإمّا من بنائه علی تملّکه للمال عدواناً _ کما فی بیع الغاصب _ والکلّ خلاف المفروض هنا.

وممّا ذکرنا یظهر الفرق بین ما نحن فیه، وبین قول البائع: «بعت غانماً» مع کون الاسم مشترکاً بین عبده وعبد غیره، حیث ادّعی فخر الدین قدس سره الإجماع علی انصرافه إلی عبده، فقاس علیه ما نحن فیه، إذ لیس للفظ المبیع هنا ظهور فی عبد الغیر فیبقی ظهور البیع فی وقوعه لنفس البائع، وانصراف لفظ المبیع فی مقام التصرّف إلی مال المتصرّف، سلیمین عن المعارض، فیفسّر بهما إجمال لفظ المبیع.

الشَرح:

وبهذا یفترق المقام من قول البائع: «بعت غانما»، حیث إن الغانم بمعنی العبد من الکلی الطبیعی الصادق علی کلّ من عبد البائع وعبد غیره، ویحمل علی عبد

ص :127

البائع بمقتضی وقوعه مقام التصرف وظهور الهیئة فی قوله: «بعت غانما»، فی الأصالة من غیر ظهور معارض، وهذا بخلاف ما إذا قال: «بعت نصف الدار»، المفروض کونها مشترکة بین الاثنین بنحو الإشاعة، فإن ظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین مانع عن الحمل علی خصوص حصة البائع.

ثم إذا کان البائع المزبور وکیلاً عن شریکه أو ولیا علیه فهل یکون الحکم کما فی صورة کونه أجنبیا أم لا؟ الصحیح أن یقال: إذا کان المعارض لظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین فی الصورة السابقة هو ظهور النصف بقرینة مقام التصرف فی النصف المختص للبائع _ کما هو الأظهر _ فلا معارضة فی صورتی الوکالة والولایة، بل یؤخذ ثمّ إنّه لو کان البائع وکیلاً فی بیع النّصف أو ولیّاً عن مالکه، فهل هو کالأجنبی؟ وجهان، مبنیّان علی أنّ المعارض لظهور النّصف فی المشاع هو انصراف لفظ «المبیع» إلی مال البائع فی مقام التصرّف، أو ظهور التّملیک فی الأصالة. الأقوی هو الأوّل، لأنّ ظهور التّملیک فی الأصالة من باب الإطلاق، وظهور النّصف فی المشاع وإن کان کذلک أیضاً، إلاّ أنّ ظهور المقیّد وارد علی ظهور المُطلَق.

الشَرح:

بظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین؛ لأنّ الموجب لظهور النصف فی خصوص حصة البائع عدم نفوذ تصرفه فی غیر تلک الحصة، ومع الوکالة أو الولایة یکون تصرفه نافذا فی حصته وحصة شریکه علی السواء.

وعلی ذلک فمع عدم تعیین إحدی الحصتین بخصوصها _ کما هو المفروض _ یحمل المبیع علی الإشاعة بینهما.

وأما ظهور البیع فی کونه بالأصالة، فهذا لا یعارض ظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین، بل ظهور النصف یکون حاکما علی ظهور البیع فی الأصالة، فإن ظهور البیع فی الأصالة من قبیل الظهور الإطلاقی للفعل وبمقدمات الحکمة؛ ولذا لو قیّد البیع بکونه عن الغیر أو للغیر فلا یکون له ظهور فی الأصالة. وظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین أیضا ظهور إطلاقی ولا یکون له ظهور فی الإشاعة بینهما فیما إذا قیّد ذلک النصف بسهمه أو سهم شریکه، إلاّ أنّ الظهور المتعلق ولو کان إطلاقیا یکون حاکما علی ظهور الفعل، حیث إن المتعلق بالإضافة إلی الفعل من قبیل المقیّد بالإضافة

ص :128

إلی المطلق.

وبهذا یظهر أنه لو لم یکن فی الصورة الاُولی ظهور النصف وانصرافه إلی حصة البائع بقرینة مقام التصرف لکان ظهور البیع فی الأصالة محکوما بظهور النصف فی وما ذکره الشّهید الثّانی: من عدم قصد الفضولی[1] إلی مدلول اللفظ، و إن کان مرجعه إلی ظهورٍ واردٍ علی ظهور المقیّد، إلاّ أنّه مختصّ بالفضولی، لأنّ القصد الحقیقی موجود فی الوکیل والولیّ، فالأقوی فیهما الاشتراک فی البیع تحکیماً لظاهر النّصف، إلاّ أن یمنع ظهور «النّصف» إلاّ فی النّصف المشاع[2] فی

الشَرح:

الإشاعة بین الحصتین.

والحاصل: أنّ مع عدم وکالة البائع أو ولایته لا یحمل النصف علی الإشاعة الحصتین، بل یکون إنشاء البیع مجملاً بالإضافة إلی بعض المبیع، بخلاف صورتی الوکالة والولایة فإنه یحمل فیهما النصف علی الإشاعة، وإلیه یشیر قوله رحمه الله : «فالأقوی فیهما الاشتراک».

[1] وحاصله: أنه بناءً علی کلام الشهید الثانی(1) من عدم قصد الفضولی مدلول اللفظ یکون النصف محمولاً علی خصوص حصة البائع فیما إذا کان أجنبیا، ویحمل علی الإشاعة بین الحصتین علی تقدیر کونه وکیلاً أو ولیا علی شریکه. وذلک فإن أصالة القصد فی کلّ متکلم ومتصرف ومنه البائع تکون معینة للمراد من النصف فی قوله: «بعت نصف الدار»، وأن المبیع خصوص حصته. بخلاف صورة الوکالة أو الولایة فإن الأخذ فیهما بظاهر النصف، یعنی الإشاعة بین الحصتین لا ینافی أصالة القصد، حیث إن البائع لکونه وکیلاً أو ولیا یقصد البیع لا محالة.

[2] وحاصله أنه یمکن منع ظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین بأن یقال: غایة ظهوره الإشاعة فی مجموع العین لا فی کلّ من الحصتین، فیکون مقتضی قوله: «بعت نصف الدار بکذا» حتّی فی صورة وکالته أو ولایته هو بیع خصوص حصته، المجموع، وأمّا ملاحظة حقّی المالکین وإرادة الإشاعة فی الکلّ من حیث إنّه مجموعهما فغیر معلومة، بل معلوم العدم بالفرض.

ص :129


1- (1) المسالک 3 : 156 .

ومن المعلوم: أنّ النّصف المشاع بالمعنی المذکور یصدق علی نصفه المختصّ، فقد ملّک کلّیاً یملک مصداقه، فهو کما لو باع کلّیاً سلفاً، مع کونه مأذوناً فی بیع ذلک من غیره أیضاً، لکنّه لم یقصد إلاّ مدلول اللفظ من غیر ملاحظة وقوعه عنه أو عن غیره، فإنّ الظّاهر وقوعه لنفسه، لأنّه عقد علی ما یملکه، فصرفه إلی الغیر من دون صارف لا وجه له.

الشَرح:

وکما کان فی قوله: «بعت غانما» مقتضی الأصالة بیع عبده کذلک فی قوله: «بعت نصف الدار».

ولذا ذکروا(1) فی مسألة ما إذا وهبت الزوجة نصف مهرها لزوجها ثم طلقها الزوج قبل الدخول بها، أنه یستحق الزوج بالطلاق النصف الباقی، ولو کان النصف ظاهرا فی الإشاعة بین الحصتین لکان للزوج بعد الطلاق نصف النصف الباقی وقیمة نصف الموهوب.

لا یقال: لا شهادة فی الفرع علی کون النصف المضاف إلی العین ظاهرا فی الإشاعة فی مجموع تلک العین لا فی الإشاعة بین الحصتین، وذلک فإن استحقاق الزوج النصف الباقی من المهر باعتبار أن حقه الأول هو نصف الباقی وقیمة النصف الموهوب، ولکن یجوز فی القیمیات مع التمکن علی المثل دفعه. وحیث إن النصف الباقی علی ملک الزوجة مثل النصف الموهوب فلا تعتبر قیمة الموهوب، نظیر ما ولعلّه لما ذکرنا ذکر جماعة _ کالفاضلین والشّهیدین وغیرهم _ : أنّه لو أصدق المرأة عیناً، فوهبت نصفها المشاع قبل الطّلاق، استحقّ الزّوج بالطّلاق النّصف الباقی، لا نصف الباقی وقیمة نصف الموهوب وإن ذکروا ذلک احتمالاً، ولیس إلاّ من جهة صدق النّصف علی الباقی، فیدخل فی قوله تعالی: «فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ» وإن کان یمکن توجیه هذا الحکم منهم: بأنّه لمّا کان الرّبع الباقی للمرأة من الموجود مِثلاً للرّبع التّالف من الزّوج، ومساویاً له من جمیع الجهات، بل لا تغایر بینهما إلاّ بالاعتبار، فلا وجه لاعتبار القیمة، نظیر ما لو دفع المقترض نفس العین المقترضة مع کونها قیمیّة.

ص :130


1- (1) الشرائع 2 : 330 ، المسألة العاشرة، وانظر القواعد 2 : 43 ، واللمعة الدمشقیة : 197 ، والروضة البهیة : 367، والمسالک 8 : 255، والإیضاح 3 : 233، والکفایة : 182 ، والریاض 2 : 146 .

الشَرح:

ذکروا فی باب القرض أنه لو أقرض قیمیا فللمقترض دفع العین التی اقترضها باعتبار أن مع دفعها لا تعتبر القیمة.

فإنه یقال: نعم، یمکن أن یکون ما ذکر وجها لاستحقاق الزوج تمام المهر فی الفرض المزبور، إلاّ أنّ ظاهر کلماتهم فیه لا یساعد علی هذا الوجه، بل ظاهرهم استحقاق الزوج تمام المهر باعتبار صدق نصف المهر علی النصف الباقی وأنه لا فرق بین النصف المضاف إلی العین وبین سائر الکلی الطبیعی المحمول علی الفرد المملوک.

وعلی ذلک یکون حکمهم باستحقاق الزوج النصف الباقی من المهر بالطلاق قبل الدخول باعتبار صدق النصف علیه منافیا لما یذکر فی المقام من ظهور النصف فی الإشاعة بین الحصتین، ولکنه یحمل علی خصوص حصة البائع بقرینة مقام التصرف.

وأیضا ینافی ما یذکر فی المقام ما ذکروه(1) فی باب الصلح من أنه لو کانت العین لکنّ الظّاهر أنّهم لم یریدوا هذا الوجه، و إنّما علّلوا استحقاقه للنصف الباقی ببقاء مقدار حقّه، فلا یخلو عن منافاةٍ لهذا المقام. ونظیره فی ظهور المنافاة لما هنا: ما ذکروه فی باب الصّلح: من أنّه إذا أقرّ من بیده المال لأحد المدّعیین للمال بسببٍ موجبٍ للشرکة _ کالإرث _ فصالحه المقرّ له علی ذلک النّصف کان النّصف مشاعاً فی نصیبهما، فإن أجاز شریکه نفذ فی المجموع وإلاّ نفذ فی الرّبع، فإنّ مقتضی ما ذکروه هنا اختصاص المصالح بنصف المقرّ له، لأنّه إن أوقع مع غیر المقرّ أو معه، وإن أوقعه علی مطلق النّصف المشاع انصرف أیضاً إلی حصّته، فلا وجه لاشتراکه بینه وبین شریکه، ولذا اختار سیّد مشایخنا قدس سرهم اختصاصه بالمقرّ له[1].

الشَرح:

بید أحد وادعاها اثنان بسبب موجب للشرکة بین المدعیین، کما إذا قالا: إنهما ورثاها من أبیهما، وفرض إقرار ذی الید لأحدهما بنصفها ولم یعترف للآخر بنصفها الآخر، ثم بعد ذلک صالح المقر له مع المقر فی النصف الذی اعترف له بألف دینار، فإنهم ذکروا صحّة الصلح ونفوذه فی ربع الدار. وأما فی ربعها الآخر، فتمام الصلح موقوف علی

ص :131


1- (1) الشرائع 2 : 122 ، القواعد 1 : 186 ، وراجع تفصیل الأقوال فی مفتاح الکرامة 5 : 492 .

إجازة المدعی الآخر.

ووجه المنافاة: أنّ النصف الذی وقع مورد الصلح بألف دینار یصدق علی کلّ من نصفها الذی یدعیه المصالح وعلی النصف الذی یدعیه الآخر، وعلی النصف من الحصتین، ومقتضی وقوعه فی مقام المصالحة والتملیک حمله علی النصف الذی ملکه باعتراف ذی الید؛ ولذا لو صالح المقر له ذلک مع شخص آخر قبل اعتراف ذی الید نفذ الصلح فی نصفه المختص.

[1] یعنی: حیث إن ما ذکروه فی مسألة المصالحة من نفوذها فی ربع المال ینافی ظاهرهم من حمل النصف فی مقام التصرف علی خصوص حصة المتصرف، اختار وفصّل فی المسالک بین ما لو وقع الصّلح علی نصفه أو مطلق النّصف، وبین ما إذا وقع علی النّصف الذی أقرّ به ذو الید، فاختار مذهب المشهور فی الثّالث، لأنّ الإقرار منزّل علی الإشاعة وحکم بالاختصاص فی الأوّلین، لاختصاص النّصف وضعاً فی الأوّل وانصرافاً فی الثّانی إلی النّصف المختصّ. واعترضه فی مجمع الفائدة: بأنّ هذا لیس تفصیلاً، بل مورد کلام المشهور هو الثالث، لفرضهم المصالحة علی ذلک النّصف المقرّ به، وتمام الکلام فی محلّه.

الشَرح:

بحر العلوم(1) رحمه الله أنّ النصف فی مسألة المصالحة أیضا یحمل علی خصوص حصة المقر له، فتکون المصالحة نافذة فی تمام حصة المقر له وهی نصف العین.

وأیضا فصّل فی «المسالک»(2) وقال: لو اُجریت المصالحة علی نصف المقر له أو علی نصف العین فتحمل علی الحصة الواقعیة للمقر له؛ لأنّ مقتضی الإضافة فی الأول، ومقتضی الظهور فی مقام التصرف فی الثانی، هو الحمل علی حصة المتصرف. وأما إذا اُجریت علی النصف المعترف به فتُحمل علی الإشاعة بین الحصتین، فیکون نفوذهما معا بتمامهما محتاجا إلی إجازة صاحبه. ولکن یرد(3) علی «المسالک» أنّ ما ذکر لیس تفصیلاً فی مسألة المصالحة، بل اختیار لقول مشهور القائلین بالحمل علی الإشاعة بین الحصتین؛ لأنّ المفروض فی کلماتهم إجراء المصالحة علی النصف

ص :132


1- (1) المناهل : 358 .
2- (2) المسالک 4 : 272 .
3- (3) راجع مجمع الفائدة 9 : 349 .

المعترف به، فراجع.

ص :133

تعاقب الأیادی

وعلی کلّ حال، فلا إشکال فی أنّ لفظ[1] «النّصف» المقرّ به إذا وقع فی کلام المالک للنّصف المشاع مجرداً عن حالٍ أو مقالٍ یقتضی صرفه إلی نصفه، یحمل علی المشاع فی نصیبه ونصیب شریکه، ولهذا أفتوا ظاهراً علی أنّه لو أقرّ أحد الرجلین الشّریکین الثّابت ید کلٍّ منهما علی نصف العین، بأنّ ثلث العین لفلان،

الشَرح:

[1] یعنی: یحمل النصف المضاف إلی العین فی مقام الإقرار علی الإشاعة بین الحصتین بلا خلاف. نعم، مع القرینة علی إرادة المقر حصته أو حصة غیره فلا کلام؛ ولهذا أفتوا فیما إذا کانت العین بید اثنین وکانت ید کلّ منهما علیها بالمناصفة، واعترف أحدهما لثالث بثلثها وأنکره صاحبه بأن ما بید المعترف من نصف العین یکون بینه وبین الثالث المزبور علی حد سواء، کما أنّ ما بید الآخر من نصف الدار یکون الزائد علی حصته وهو سدس العین محسوبا علی المعترف والثالث علی حد سواء.

لا یقال: هذه الفتوی غیر مناسبة لحمل الاعتراف لثالث علی الإشاعة بین الحصتین، فإن مقتضی حمله علیها أن یکون ثلث ما بید المعترف الذی هو سدس العین وثلث ما بید الآخر وهو سدسها أیضا لذلک الثالث، وحیث إن صاحب المعترف ینکر الاعتراف فقد تلف سدس العین علی ذلک الثالث ویبقی له السدس الذی بید المعترف.

فإنه یقال: ما بید المنکر من نصف العین لیس عین ماله، بل مقدار حصته بزعم المقر وزائد علی ذلک المقدار بثلث، ولو کان مال المنکر متعیّنا بما بیده، کما إذا کانت داران إحداهما بید زید والاُخری بید عمرو واعترف زید لثالث بنصف کلّ من الدارین، ففی هذه الصورة باعتبار تعیّن مال عمرو بما بیده یکون النصف الآخر ممّا بیده تالفا علی الثالث فقط للإنکار.

والحاصل: ما بید المعترف فی المثال المتقدم مقدار حصته مع زیادة لا أنها حمل علی الثلث المشاع فی النصیبین، فلو کذّبه الشّریک الآخر، دفع المقرّ إلی المقرّ له نصفَ ما فی یده، لأنّ المنکر بزعم المقرّ ظالم للسدس بتصرّفه فی النصف، لأنّه باعتقاده إنّما یستحقّ الثّلث، فالسّدس الفاضل فی ید المنکر نسبته إلی المقرّ والمقرّ له علی حدّ سواء، فإنّه قدر تالف من العین المشترکة، فیوزّع علی الاستحقاق.

ص :134

ودعوی: أنّ مقتضی الإشاعة تنزیل المقرّ به علی ما فی ید کلّ منهما، فیکون فی ید المقرّ سدس، وفی ید المنکر سدس، کما لو صرّح بذلک، وقال: «إنّ له فی ید کلٍّ منهما سدساً» وإقراره بالنّسبة إلی ما فی ید الغیر غیر مسموع، فلا یجب إلاّ أن یدفع إلیه ثلث ما فی یده، وهو السّدس المقرّ به، وقد تلف السّدس الآخر بزعم المقرّ علی المقرّ له بتکذیب المنکر.

الشَرح:

حصته، بل حصة ذلک الثالث والمعترف مقداراً بلا تعیین خارجی لهما، وعلی ذلک فما یحصل من العین بید المعترف نسبته إلیه وإلی الثالث علی حد سواء، کما أنّ ما بید المنکر زائدا علی حصته وهو سدس العین، نسبته أیضا إلی المعترف والثالث علی حد سواء، ونتیجة ذلک هو الحکم بالمناصفة فی التالف وما بید المعترف حتّی مع حمل الاعتراف علی الإشاعة بین الحصتین.

نعم، لو قیل بإمکان تعلّق الغصب بالمشاع وبجواز تقسیم أحد الشریکین مع الغاصب فی إفراز حصته لأمکن القول بأن سدس العین المفروض کونها بید المنکر یحسب تالفا علی الثالث فقط، بدعوی أنّ وضع کلّ منهما یده علی نصف العین بمنزلة تعیین کل منهما حصته بما بیده، فلا مال للمعترف بید المنکر لیحسب تالفا علیه وعلی الثالث معا، ولکن تعلق الغصب بالمشاع وإن کان ممکنا إلاّ أنه لا یصحّ الإفراز مع الغاصب، بل لابد من کونه برضاء الشرکاء.

مدفوعة: بأنّ ما فی ید الغیر لیس عین ماله، فیکون کما لو أقرّ شخص بنصف کلٍّ من داره ودار غیره، بل هو مقدار حصّته المشاعة، کحصّة المقرّ وحصّة المقرّ له بزعم المقرّ، إلاّ أنّه لمّا لم یجبر المکذّب علی دفع شیء ممّا فی یده فقد تلف سدس مشاع یوزّع علی المقرّ والمقرّ له، فلا معنی لحسابه علی المقر له وحده، إلاّ علی احتمالٍ ضعیف، وهو تعلّق الغصب بالمشاع وصحّة تقسیم الغاصب مع الشّریک، فیتمحّض ما یأخذه الغاصب للمغصوب منه وما یأخذه الشّریک لنفسه، لکنّه احتمال مضعّفٌ فی محلّه وإن قال به أو مال إلیه بعض _ علی ما حکی _ للحرج أو السّیرة.

نعم یمکن أنْ یقال: بأنّ التّلف فی هذا المقام[1] حاصل بإذن الشّارع للمنکر

الشَرح:

ص :135

ویتفرّع علی ذلک _ أی علی تعلق الغاصب بالمشاع وعدم صحّة الإفراز مع الغاصب _ أنه لو کانت الدار لاثنین علی الإشاعة وکانا ساکنین فیها وأخرج الظالم أحدهما وسکن مکانه فیلزم علی الشریک الساکن نصف اُجرة المثل فی نصف الدار لصاحبه الذی أخرجه الظالم؛ لأنّ حصة الشریک الساکن لا تتعیّن فی النصف الذی یسکن باعتبار عدم صحّة الإفراز مع الغاصب. نعم، یکون ما علی الظالم أیضا من اُجرة المثل له ولشریکه بالمناصفة.

[1] یعنی: یمکن أن یقال: عدم جواز الإفراز مع الغاصب لا یلازم عدم الإفراز فی المقام، بل فی المقام یکون الزائد فی ید المنکر محسوبا علی المقر له، وذلک لأنّ إنکاره موجب لجواز وضع یده علی نصف المال الزائد علی حصته بزعم المقر، حسابا لذلک الزائد علی المقر له.

ونظیر المقام مسألة الإقرار بالنسب، فإن مقتضی إنکار الوارث الآخر أن یضع یده علی الزائد علی حصته حسابا علی من لم یقر بنسبه، فلا یکون ما بید المقر مشترکا بینه الغاصب لحقّ المقرّ له باعتقاد المقرّ، والشّارع إنّما أذن له فی أخذ ما یأخذه علی أنّه من مال المقرّ له، فالشّارع إنّما حسب السّدس فی ید المنکر علی المقرّ له، فلا یحسب منه علی المقرّ شیء، ولیس هذا کأخذ الغاصب جزءاً معیّناً من المال عدواناً بدون إذن الشّارع حتّی یحسب علی کلا الشّریکین.

الشَرح:

وبین المقر له علی حد سواء.

ولکن لا یخفی أنّ مقتضی نفوذ الإقرار علی المقر أن یترتب علی ما بیده من المال أثر الواقع، والمفروض أنّ ما بیده بحسب إقراره ملک له وللمقر علی حد سواء، کما الموجود بید المنکر یکون الزائد منه علی حصته مشترکا بینه وبین المقر له کذلک.

أقول: لا ینبغی الریب فی أنّ النصف أو نحوه عند إضافته إلی عین لا یکون ظاهرا فی الإشاعة بین الحصتین، کما تقدم فی تقریر مسألة الطلاق، وإذا ملک زید وعمرو دارا بالمناصفة فأیّ جزء یفرض من الدار فهو، وإن کان مشترکا بینهما بالمناصفة، إلاّ أنّ حصة کلّ منهما لا تنتصف بینهما بالمناصفة؛ ولذا لا یکون عند ما یقال: نصف تلک الدار، فی مقام البیع والإقرار ظاهرا فی الإشاعة بین الحصتین، بل النصف أو نحوه بالإضافة إلی الحصتین من قبیل الکلی فی المعیّن. والمراد بالإشاعة فیه عدم تعیین

ص :136

النصف فی جهة العین بکونها طرفها الشرقی أو الغربی، بل أی جزء یفرض من العین یقع مورد الحکم بمقدار النصف، وأما حساب ذلک المقدار علی أیّ من الحصتین أو علیهما فلابد من القرینة علیه، ومقتضی القرینة فی مقام التصرف حمله علی حصة المتصرف فقط، حیث إن مقتضی الإطلاق، أی مقدمات الحکمة فی ذلک المقام، وقوع التصرف لنفسه لاعن الآخر بالولایة أو فضولاً، فإن الوقوع عن الآخر کذلک یحتاج إلی التقیید والقصد فیما إذا کان المال الذی یتصرف فیه کلیا فی الذمة أو کلیا فی المعیّن، والمفروض فی المسألة أنّ البائع لم یقصد من قوله: «بعت نصف الدار بکذا»، إلاّ ما والحاصل: أنّ أخذ الجزء لمّا کان بإذن الشّارع و إنّما أذن له علی أن یکون من مال المقرّ له، ولعلّه لذا ذکر الأکثر _ بل نسبه فی الإیضاح إلی الأصحاب _ فی مسألة الإقرار بالنّسب: أنّ أحد الأخوین إذا أقرّ بثالث، دفع إلیه الزّائد عمّا یستحقّه باعتقاده، وهو الثّلث، ولا یدفع إلیه نصف ما فی یده، نظراً إلی أنّه أقرّ بتساویهما فی مال المورّث، فکلّ ما حصل کان لهما، وکلّ ما توی کان کذلک.

الشَرح:

یکون ظاهرا منه عند تمام الإطلاق.

ولا یبعد أن یکون الأمر کذلک فی مسألة استحقاق الزوج تمام المهر مع الطلاق قبل الدخول وبعد هبة الزوجة نصف مهرها له، حیث إن مقتضی خروج النصف من ملک الزوجة إلی ملک زوجها بالطلاق قبل الدخول استحقاق تمام المهر.

وما تقدم من المصنف رحمه الله من أنّ ظهور المتعلق حاکم علی ظهور الفعل، بمعنی أنه لا تتم مقدمات الإطلاق فی ناحیة الفعل المقتضی لصدور الفعل عن الفاعل بالأصالة مع ظهور المتعلق فی الإشاعة بین الحصتین، ففیه:

أولاً: أنّ المتعلق _ کما ذکرنا _ لا ظهور له فی الإشاعة بین الحصتین.

وثانیا: لا یکون ظهور المتعلق بیانا فی کلّ مقام، بل ربما یکون ظهور الفعل بیانا لإطلاق المتعلق، نظیر قوله: «لا تضرب أحدا»، فإن النهی عن الضرب الظاهر فی المؤلم قرینة علی تقیید المتعلق بالأحیاء، وقد ذکر رحمه الله فی بحث الاستصحاب أنّ النهی عن النقص قرینة علی اختصاص المراد من الیقین والشک بموارد الشک فی الرفع.

هذا کله فی مقام التصرف ونحوه، وأما فی مقام الإقرار فلیس فی البین ما یوجب تعیین المقر به بخصوص حصة المقر، بل الإخبار عن حصة من العین بأنها للغیر

ص :137

مقتضاه الحصة المزبورة تخرج عن تمام العین، فینفذ من الإقرار بمقدار الإقرار علی النفس ولا ینفذ ما یکون إقرارا علی الغیر.

هذا، ولکن لا یخفی ضعف هذا الاحتمال، من جهة أنّ الشّارع ألزم _ بمقتضی الإقرار _ معاملة المقرّ مع المقرّ له بما یقتضیه الواقع الذی أقرّ به، ومن المعلوم: أنّ مقتضی الواقع _ لو فرض العلم بصدق المقرّ _ هو کون ما فی یده علی حسب إقراره بالمناصفة، وأمّا المنکر عالماً، فیکون ما فی یده مالاً مشترکاً لا یحلّ له منه إلاّ ما قابل حقّه ممّا فی یدهما، والزّائد حقّ لهما علیه.

وأمّا مسألة الإقرار بالنّسب[1 [فالمشهور وإن صاروا إلی ما ذکر، وحکاه الکلینی عن الفضل بن شاذان علی وجه الاعتماد، بل ظاهره جعل فتواه کروایته، إلاّ أنّه صرّح جماعة ممّن تأخّر عنهم بمخالفته للقاعدة حتّی قوّی فی المسالک الحمل علی الإشاعة، وتبعه سبطه وسیّد الرّیاض فی شرحی النافع.

الشَرح:

[1] ومما ذکرنا فی مسألة اعتراف أحد الشریکین بثلث العین للآخر یظهر حال إقرار أحد الوارث بالنسب للثالث فی أنّ ما یکون بید الوارث لمنکر لا یحسب تالفا علی ذلک الثالث فقط، بل یکون ما بید المقر لهما وما بید المنکر تالفا علیهما علی حد سواء.

نعم، فی البین روایات(1)، وربما یستظهر منها أنّ التالف بالإنکار لا یحسب علی المقر بالنسب للثالث، ولکنها لضعفها غیر قابلة للاعتماد علیها، ودعوی انجبار ضعفها بعمل المشهور فیها ما لا یخفی؛ لأنّ نقل أصحاب الحدیث تلک الروایات فی کتبهم لا یدل علی عملهم بها، کما یمکن أن یکون عمل البعض من غیرهم؛ لاعتقادهم موافقة مضمونها للقاعدة، حیث تقدم دعوی أنّ مقتضاها حساب التالف بالإنکار علی المقر له فقط.

والظّاهر: أنّ مستند المشهور بعض الرّوایات الضّعیفة المنجبر بعمل أصحاب الحدیث، کالفضل والکلینی، بل وغیرهما. فروی الصّدوق مرسلاً والشّیخ مسنداً عن أبی البختری وهب بن وهب، عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهماالسلام : «قال: قضی

ص :138


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 326، الباب 26 من کتاب الوصایا، الحدیث 6.

ما أفاده صاحب الجواهر فی وجه الرجوع

أمیر المؤمنین علیه السلام _ فی رجل مات وترک ورثة فأقرّ أحد الورثة بدین علی أبیه _ : أنّه یلزم ذلک فی حصّته بقدر ما ورث، ولا یکون ذلک فی ماله کلّه، وإن أقرّ اثنان من الورثة وکانا عدلین اُجیز ذلک علی الورثة، وإن لم یکونا عدلین اُلزما فی حصّتهما بقدر ما ورثا، وکذلک إن أقرّ أحد الورثة بأخٍ أو اُخت فإنّما یلزمه ذلک فی حصّته». وبالإسناد، قال: «قال علی علیه السلام : من أقرَّ لأخیه فهو شریک فی المال، ولا یثبت نسبه، فإن أقرّ اثنان فکذلک، إلاّ أن یکونا عدلین، فیثبت نسبه ویضرب فی المیراث معهم». وعن قرب الإسناد روایة الخبرین عن السّندی بن محمد، وتمام الکلام فی محلّه من کتاب الإقرار أو المیراث إن شاء اللّه.

مسألة: لو باع ما یقبل التملّک وما لا یقبله _ کالخمر والخنزیر _ صفقةً بثمنٍ واحد، صحّ فی المملوک عندنا، کما فی جامع المقاصد، وإجماعاً، کما عن الغنیة، ویدلّ علیه: إطلاق مکاتبة الصفّار المتقدّمة. ودعوی: انصرافه إلی صورة[1] کون

الشَرح:

[1] حاصل الدعوی أنّ المراد بما لا یملک فی قوله علیه السلام : «لا یجوز بیع ما لیس یملک»(1) بعض القریة المفروضة فی السؤال، والبعض المزبور کان بیعه من بیع مال الغیر.

المناقشة فیما أفاده صاحب الجواهر

وبتعبیر آخر: لا یتصور فی قسم الأراضی ما لا یکون قابلاً للملک شرعا أنّ الأراضی الموقوفة أو المفتوحة عنوة أو المیتة کلها مملوکة حتّی مع عدم جواز بیعها. بعض القریة المذکورة فیها مال الغیر، ممنوعة، بل لا مانع من جریان قاعدة الصحّة بل اللزوم فی العقود. عدا ما یقال: من أنّ التّراضی والتّعاقد، إنّما وقع علی المجموع الذی لم یمضه الشّارع قطعاً، فالحکم بالإمضاء فی البعض مع عدم کونه مقصوداً إلاّ فی ضمن المرکّب یحتاج إلی دلیلٍ آخر غیر ما دلّ علی حکم العقود والشّروط والتّجارة عن تراضٍ، ولذا حکموا بفساد العقد بفساد شرطه. وقد نبّه علیه فی جامع المقاصد فی باب فساد الشّرط وذکر: أنّ فی الفرق بین فساد الشرط والجزء عسراً، وتمام الکلام فی باب الشروط، ویکفی هنا الفرق بالنصّ والإجماع.

الشَرح:

ص :139


1- (1) و (2) وسائل الشیعة 17 : 339 ، الباب 2 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأول .

وقوله علیه السلام : «ووجب الشراء من البائع فیما یملک»(1) ناظر إلی حکم مورد السؤال الذی فرض فیه کون بعض المبیع غیر مملوک للبائع، بل مملوک للآخرین، فالتعدّی إلی حکم المقام یحتاج إلی عدم احتمال الفرق فی الحکم بین المسألتین، ولا مجال لمنع المصنف رحمه الله والتزامه بإطلاق الصحیحة وشمولها للمقام کما لا یخفی.

نعم، خطاب حل البیع وصحّته یعم المقام، حیث إن البیع بالإضافة إلی ما یقبل الملک داخل فی ذلک الخطاب، ولکن ربما یناقش فی صحّة البیع بالإضافة إلی ما یقبل الملک أیضا بوجهین:

أحدهما: أنّ ما قصد بیعه هو المجموع بإزاء مجموع الثمن، وبیع ما یقبل الملک بإزاء بعض الثمن غیر مقصود مستقلاً وإنما المقصود بیعه فی ضمن بیع المجموع.

وهذه المناقشة ضعیفة جدا؛ لما ذکرنا سابقا من أنّ البیع الواقع علی المجموع فی أمثال المقام ینحلّ بالإضافة إلی أجزاء الصفقة، غایة الأمر یکون تمام البیع بالإضافة إلی کل من جزئی الصفقة شرطا فی بیع جزئها الآخر؛ ولذا یثبت فی صورة الجهل بالحال خیار تبعّض الصفقة.

وبهذا یظهر أنّ قیاس بطلان البیع بالإضافة إلی مجموع الصفقة ببطلان الشرط نعم، ربّما یقیّد الحکم بصورة جهل المشتری. لما ذکره فی المسالک _ وفاقاً للمحکی فی التّذکرة عن الشّافعی _ : من جهة إفضائه إلی الجهل بثمن المبیع، قال فی التّذکرة بعد ذلک: ولیس عندی بعیداً من الصّواب الحکم بالبطلان فیما إذا علم المشتری حریّة الآخر أو کونه ممّا لا ینقل إلیه، انتهی.

الشَرح:

بلا وجه، فإن فساد الشرط أیضا، کما سیأتی إن شاء اللّه تعالی فی محله، لا یوجب فساد البیع، وأن البیع لا ینحل بالإضافة إلی شرطه، بخلاف أجزاء المبیع کما ذکرنا.

وثانیهما: أنه وإن کان البیع المتعلق بالمجموع ینحل إلی بیع أجزائه، إلاّ أنّ دلیل حل البیع ولزومه لا یمکن أنّ یعمّ ما یقبل الملک؛ لأنّ بیع ذلک الجزء بإزاء بعض الثمن غرری، حیث لا یعلم حال البیع مقدار الثمن الواقع بإزائه.

والحاصل: لو أمکن التعدّی من صحیحة الصفّار(2) بدعوی عدم احتمال الفرق

ص :140


1- (1) مرّ آنفاً .

بین المسألتین فهو، وإلاّ لزام الحکم ببطلان البیع بالإضافة إلی ما یقبل الملک أیضا.

والجواب: أنه لا یعتبر العلم بمقدار الثمن فی البیوع الانحلالیة، بل یکفی فی خروج البیع عن کونه غرریا معلومیة مجموع الثمن الواقع بإزاء مجموع المبیع، بلا فرق بین صورة بطلان البیع بالإضافة إلی بعض البیوع الانحلالیة وعدمه، وبلا فرق بین جهل المتبایعین أو أحدهما ببطلان بعض تلک البیوع وعدمه؛ لأنّ العلم بالبطلان وعدم الإمضاء شرعا لا یمنع من قصد مبادلة المجموع بالمجموع. ولو کانت المعلومیة فی البیوع الانحلالیة معتبرة لزم الحکم ببطلان البیع فی غالب موارد الانحلال؛ لجهل المشتری، بل البائع غالبا بمقدار الثمن فی کلّ واحد من تلک البیوع الانحلالیة حال إنشاء البیع المتعلق بالمجموع فی مقابل المجموع.

ویمکن دفعه بأنّ اللازم هو العلم بثمن المجموع الذی قصد إلی نقله عرفاً و إن علم النّاقل بعدم إمضاء الشّارع له، فإنّ هذا العلم غیر منافٍ لقصد النّقل [البیع[ حقیقة فبیع الغرر المتعلّق لنهی الشّارع وحکمه علیه بالفساد، هو ما کان غرراً فی نفسه مع قطع النّظر عمّا یحکم علیه من الشّارع مع أنّه لو تمّ ما ذکر[1] لاقتضی الشَرح:

وقد یقال: إنه لا یکون الغرر حال البیع موجبا لفساده فیما إذا ارتفع حال التسلیم، وفی المقام یرتفع الغرر عن الثمن بتقویم ما یقبل الملک وما لا یقبله وملاحظة النسبة بینهما.

وفیه: أنه لا یمکن الالتزام بذلک، فإن ظاهر النهی عن بیع الغرر أنّ البیع فیما إذا کان فی إنشائه متّصفا بکونه غررا فهو محکوم بالفساد؛ ولذا لا یمکن الالتزام فیما إذا باع صبرة مجهولة المقدار ثم تکال قبل تسلیمها إلی المشتری.

وما یقال: من أنّ الغرر غیر الجهل بالمقدار والمقام لیس من بیع الغرر، بل مقدار الثمن مجهول، والدلیل علی کون الجهالة فی الثمن أو فی المثمن موجبة لبطلان البیع هو الإجماع، ومن الظاهر أنه لیس فی المسألة إجماع؛ لذهاب جلّ الأصحاب إلی صحّة البیع بالإضافة إلی ما یقبل الملک.

وفیه: إن کان المراد بعدم الغرر فی البیع معلومیة مجموع الثمن بإزاء الصفقة

ص :141

لو کانت العین باقیة فی الأیادی المتعاقبة

الجاریة علیها البیع فهو وإن کان صحیحا إلاّ أنه کما أنّ الغرر منتفٍ کذلک الجهالة فی ذلک الثمن أیضا منتفیة، وأما الجهالة فی البیوع المتعدّدة المنحلة والغرر فیها لا یضر بالبیع لا فی المقام ولا فی غیره، فلا وجه لدعوی أنّ الغرر غیر الجهالة کما لا یخفی.

[1] یعنی: لو تم أنّ المشتری مع علمه بالحال لا یمکن أن یقصد شراء تمام الصفقة بإزاء مجموع الثمن لزم الالتزام بأن قصده فی الحقیقة تعلق بشراء ما یملک بإزاء تمام ذلک الثمن؛ لأنّ مع إقدامه علی ضمان الصفقة بإزاء تمام الثمن مع علمه بأن صرف مجموع الثّمن إلی المملوک، لا البطلان، لأنّ المشتری القادم علی ضمان المجموع بالثّمن مع علمه بعدم سلامة البعض له قادم علی ضمان المملوک وحده بالثّمن، کما صرّح به الشّهید فی محکی الحواشی المنسوبة إلیه، حیث قال: إنّ هذا الحکم مقیّد بجهل المشتری بعین المبیع أو حکمه وإلاّ لکان البذل بإزاء المملوک، ضرورة أنّ القصد إلی الممتنع کلا قصد، انتهی.

لکن ما ذکره قدس سره مخالف لظاهر المشهور، حیث حکموا بالتّقسیط وإن کان مناسباً لما ذکروه فی بیع مال الغیر من العالم: من عدم رجوعه بالثّمن إلی البائع، لأنّه سلّطه علیه مجّاناً، فإنّ مقتضی ذلک عدم رجوع المشتری بقسط غیر المملوک، إمّا لوقوع المجموع فی مقابل المملوک _ کما عرفت من الحواشی _ وإمّا لبقاء ذلک القسط له مجّاناً _ کما قد یلوح من جامع المقاصد والمسالک _ إلاّ أنّک قد عرفت أنّ الحکم هناک لا یکاد ینطبق علی القواعد.

ثمّ إنّ طریق تقسیط الثّمن علی المملوک وغیره یعرف ممّا تقدّم فی بیع ماله مع مال الغیر: من أنّ العبرة بتقویم کلّ منهما منفرداً، ونسبة قیمة المملوک إلی مجموع القیمتین.

لکن الکلام هنا فی طریق معرفة قیمة غیر المملوک، وقد ذکروا: أنّ الحرّ یفرض عبداً بصفاته ویقوّم، والخمر والخنزیر یقوّمان بقیمتهما عند من یراهما مالاً، ویعرف تلک القیمة بشهادة عدلین مطّلعین علی ذلک، لکونهما مسبوقین بالکفر أو مجاورین للکفّار.

الشَرح:

بعض الصفقة لا تدخل فی هذا الضمان فی الحقیقة إقدام علی ضمان ما یدخل فی هذا الضمان بإزائه، کما صرح بذلک الشهید رحمه الله فی حواشی «القواعد»(1).

ص :142

ویشکل تقویم الخمر والخنزیر بقیمتهما إذا باع الخنزیر بعنوان أنّها شاة. والخمر بعنوان أنّها خلّ فبان الخلاف، بل جزم بعض هنا بوجوب تقویمهما قیمة الخلّ والشّاة کالحرّ[1]

مسألة: یجوز للأب والجدّ أنّ یتصرّفا[2] فی مال الطفل بالبیع والشراء. ویدلّ الشَرح:

وما ذکر رحمه الله فی تلک الحواشی یناسب ما ذکروا(1) فی بیع مال الغیر من العالم بالحال، من أنه لا یرجع بالثمن؛ لأنه سلّط البائع علی ذلک الثمن مجانا، فإنه علی ذلک یکون المشتری العالم بالحال فی المقام مسلطا للبائع علی تمام الثمن، إما فی مقابل المملوک فقط، أو بعضه فی مقابل ما یقبل الملک وبعضه مجّانا.

[1] وهذا هو الصحیح، فإنه فی مورد بیع ما لا یقبل الملک بعنوانه، کما إذا بیع الخمر بعنوانه، فلابد فی تقویمه من تقویمه خمرا، وأما إذا بیع بعنوان ما یقبل الملک _ کعنوان الخلّ مثلاً _ فلابد من تقویمه خلاًّ، وهذا مقتضی بذل الثمن وجعله فی المبادلة بإزائه کما لا یخفی.

هذا کله فیما إذا کان ما لا یقبل الملک شرعا مالاً عرفا، وأما إذا لم یکن مالاً عرفا، کما إذا باع الشاة مع الوزغ صفقة بثمن، فلا یمکن تقسیط الثمن علی الشاة والوزغ؛ لعدم قیمة للوزغ عرفا. والأمر یدور بین أن یکون تمام الثمن بإزاء الشاة، فهذا خلاف مقصود المتعاقدین، وبین أن یکون البیع فاسدا حتّی بالإضافة إلی الشاة، وهذا هو المتعیّن باعتبار عدم إمکان معرفة الثمن، بل لکون أصل البیع غرریا؛ لأنّ عنوان البیع لا یحصل بالإضافة إلی الوزغ حتّی بنظر العرف وبالإضافة إلی الشاة غرری.

[2] یجوز للأب والجد، یعنی أب الأب، التصرف فی مال الطفل بالبیع والشراء علیه _ قبل الاجماع _ : الأخبار المستفیضة المصرِّحة فی موارد کثیرة، وفحوی سلطنتهما علی بُضْع البنت فی باب النکاح.

والمشهور عدم اعتبار العدالة؛ للأصل، والاطلاقات، وفحوی الإجماع المحکی عن التذکرة علی ولایة الفاسق فی التزویج. خلافاً للمحکیّ عن الوسیلة والإیضاح فاعتبراها فیهما مستدلاًّ فی الأخیر: بأنها ولایة علی من لا یدفع عن نفسه

ص :143


1- (1) نقله عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 209 _ 210 .

بیع الفضولی مال نفسه مع مال غیره

ولا یصرف عن ماله ویستحیل من حکمة الصانع أن یجعل الفاسق أمیناً یقبل إقراراته وإخباراته عن غیره مع نصّ القرآن علی خلافه، انتهی.

الشَرح:

وغیرهما من التصرفات، وولایتهما علی الطفل بالإضافة إلی ماله ونکاحه فی الجملة ممّا لا إشکال فیه، ویشهد لذلک الروایات الواردة فی موارد متفرقة، مثل ما ورد فی وصیة الأب بالمضاربة بمال الطفل، کحسنة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام أنه «سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده وبمال لهم، وأذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال، وأن یکون الربح بینه وبینهم، فقال: لا بأس به، من أجل أنّ أباهم قد أذن له فی ذلک وهو حی»(1). فإن ظاهر التعلیل ثبوت الولایة للأب بالإضافة إلی مال الطفل، وقریب منها غیرها.

وما ورد من أنّ الوالد یجوز له الرجوع فیما وهبه لولده، إلاّ إذا کان الولد صغیرا، کصحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیهماالسلام ، قال: «سألته عن الصدقة إذا لم تقبض، هل تجوز لصاحبها؟ قال: إذا کان الأب تصدق بها علی ولد صغیر فإنها جائزة؛ لأنه یقبض لولده إذا کان صغیرا، وإذا کان ولداً کبیرا فلا یجوز له حتّی یقبض»(2)، حیث إن ظاهرها ولایة الأب علی مال الطفل الصغیر. وما ورد(3) فی ولایة .··· . ··· .

الشَرح:

الأب والجد علی نکاح الصغیر والصغیرة، حیث إن ثبوت الولایة لهما فی النکاح ولکونه من الفروج أولی بالاحتیاط، یقتضی ثبوتها لهما فی التصرفات المالیة التی أمرها أهون من النکاح، اللّهم إلاّ أن یقال: مجرد ثبوت الولایة لهما فی النکاح لا یقتضی ثبوتها لهما فی التصرفات المالیة لاحتمال الخصوصیة فی النکاح؛ ولذا تثبت فی النکاح الولایة لهما علی نکاح الباکرة الرشیدة ولا یمکن الالتزام بولایتهما فی التصرفات فی أموالها.

ویظهر من المصنّف رحمه الله الاستدلال علی ولایة الأب والجد بمال الطفل بما ورد

ص :144


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 427، الباب 92 من کتاب الوصایا، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 236، الباب 5 من کتاب الهبات، الحدیث 5.
3- (3) وسائل الشیعة 20 : 275 و 289 ، الباب 6 و 11 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد .

فی جواز أخذ الوالد من مال ولده(1)، ولکن لا یخفی أنّ جواز أخذه مال ابنه للإنفاق علی نفسه ودفع اضطراره لا یقتضی ثبوت الولایة له بالإضافة إلی مال ولده. کیف ومورد الکثیر من الروایات المشار إلیها الأخذ من مال الولد الکبیر مع أنه لیس للوالد ولایة علی ولده الکبیر، کما یظهر من صحیحة علی بن جعفر المتقدمة وغیرها، مع أنّ عدم الولایة مقتضی الأصل.

وبهذا یظهر الحال فیما ورد فی جواز تقدیم الأب جاریة الابن والبنت علی نفسه ووطئها بالملک، کصحیحة الحسن بن محبوب قال: «کتبت إلی أبی الحسن الرضا علیه السلام : إنی کنت وهبت لابنة لی جاریة، حیث زوّجتها فلم تزل عندها وفی بیت زوجها حتّی مات زوجها، فرجعت إلیّ هی والجاریة، أفیحلّ لی أن أطأ الجاریة؟ قال: قوّمها قیمة عادلة وأشهد علی ذلک، ثم إن شئت فطأها»(2)، فإنّ ظاهرها جواز تملّک جاریة البنت البالغة، وهذا غیر الولایة بالتصرفات فی مال الصغیر.

.··· . ··· .

الشَرح:

وکیف کان، فلا ینبغی الریب والکلام فی أصل ثبوت الولایة للأب والجد علی الطفل فی ماله، وإنما الکلام یقع فی جهات: الاُولی: فی اعتبار العدالة فی ولایتهما. الثانیة: اشتراط تصرفهما بالصلاح للطفل، أو باشتراط عدم المفسدة علیه أو عدم اعتبار شیء. الثالثة: أنّ الأب مع الجد فی مرتبة واحدة فی الولایة، وأن مع فقد الأب یکون الجد القریب مع أبیه فی مرتبة واحدة أیضا، أو أنه لا ولایة للجد البعید مع وجود القریب.

أما الجهة الاُولی: فالمنسوب إلی المشهور عدم اعتبار العدالة، والمحکی عن «الوسیلة»(3) و«الإیضاح»(4) اعتبارها، وذکر المصنف رحمه الله فی وجه عدم الاعتبار، الأصل والإطلاقات وفحوی الإجماع المذکور فی «التذکرة»(5) علی ولایة الأب الفاسق فی

ص :145


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 262، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 267، الباب 79 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول.
3- (3) اُنظر الوسیلة : 279 و 373 ، حیث اشترط فی تصرّف الولیّ کونه ثقة وفی الوصیّ أن یکون عادلاً .
4- (4) إیضاح الفوائد 2 : 628 .
5- (5) التذکرة 2 : 599 ، وحکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 5 : 257 .

النکاح، حیث إنّ مع ثبوت الولایة فیه للفاسق یکون ثبوتها له فی التصرفات المالیة أولی.

أقول: أمّا الأصل، فإن وصلت النوبة إلیه فمقتضاه الاعتبار؛ لما ذکرنا سابقا من أنّه إذا کان الحکم المجعول انحلالیا یکون ثبوت الحکم لواجد القید متیقنا وثبوت فرد آخر من الحکم لفاقده مشکوکا، ومقتضی الأصل عدم جعل ذلک الحکم الآخر وعدم ثبوته، سواء کان الحکم من قبیل التکلیف، کما إذا علم بتحریم اللعب بآلات القمار ودار الأمر بین أن یکون متعلق التحریم اللعب بها مع الرهن أو اللعب بها، سواء کان فی البین رهن أم لا، فإن مقتضی الاستصحاب عدم جعل الحرمة للمشکوک. ولا مجال فی .··· . ··· .

الشَرح:

مثل المقام لاستصحاب عدم أخذ خصوصیة العوض فی متعلق الحرمة، فإن استصحاب عدم أخذها فیه لا یثبت أنّ المتعلّق هو اللعب بها مطلقا، أو کان من قبیل الوضع، کما فی المقام، فإنه قد علم أنّ الشارع قد جعل الولایة للأب والجد بنحو الانحلال، واستصحاب عدم أخذ خصوصیة العدالة فی الموضوع لا یثبت أنّ الموضوع مطلق ویکون جعل الولایة للعادل متیقنا وبالإضافة إلی الفاسق مشکوکا، فالأصل عدم جعل الولایة للثانی.

أما الأخذ بالإطلاق فهو صحیح، فإنه لم یقیّد ما دلّ علی ولایة الأب والجد فی النکاح بصورة عدالتهما، کما أنه لم یقید الحکم فی صحیحة محمد بن مسلم وصحیحة علی بن جعفر المتقدمتین بما إذا کان الأب عادلاً.

وأما دعوی الإجماع فی «التذکرة» أو غیرها علی عدم اعتبار عدالة الأب والجد فی النکاح، فلا یعتبر عدالتهما فی غیره بالفحوی، فقد ذکرنا ثبوت الإطلاق فی الروایات الدالة علی ولایتهما فی النکاح ومعه یکون الإجماع مدرکیا، حیث إن مدرک اتفاقهم هو الإطلاق المزبور. ولولم یکن هذا قطعیا فلا أقل من احتماله، ومع الاحتمال لا یحرز الإجماع التعبدی، فضلاً عن التعدی إلی غیر النکاح بالفحوی، مع أنا ذکرنا ما فی الفحوی المزبور فلا نعید.

وقیل(1) فی وجه اعتبار العدالة: إن الولایة فی مورد الکلام هی علی القاصر من

ص :146


1- (1) لقله السیّد الخوئی قدس سره عن الوسیلة والإیضاح فی مصباح الفقاهة 3 : 250 _ 251 ، وانظر الإیضاح 2 : 628 .

الطفل أو المجنون المتصل جنونه بحال صغره، والقاصر لا یتمکن علی دفع الضرر عن نفسه وصرف التلف والفساد عن ماله، ویستحیل فی حکمة الصانع ولطفه أن یجعل .··· . ··· .

الشَرح:

الولایة بنفسه وماله للفاسق، فإن جعل الولایة له عبارة عن اتخاذه أمینا علی أمواله، بحیث یکون إقراراته وإخباراته نافذة علی المولی علیه. مع أنّ الشارع لم یجعل الأمانة للفاسق، کما یدل علیه قوله سبحانه: «وَلاَ تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّکُمْ النَّارُ»(1).

أقول: لو تم هذا الوجه لکان مقیدا للإطلاق المتقدم، ولکن أورد المصنف رحمه الله علیه _ تبعا لجامع المقاصد(2) _ أنّ فی دلالة الآیة علی حکم المقام تأملاً، وأنه لا محذور فی أن یجعل الشارع الولایة للأب الفاسق أو الجد الفاسق، فإنه متی ظهر عند الحاکم بقرائن الأحوال، نظیر ضعف جسم الطفل ونحافته، أو یری جده _ مثلاً _ یصرف علی نفسه مسرفا مع عدم تملکه المال فهو خیانة أب الطفل أو جده، عزله الحاکم عن الولایة ومنعه عن التصرف فی أموال الطفل ووضع یده علیها، وما لم یظهر الخیانة فولایته ثابتة.

وإن لم یعلم کیف یتعامل مع الطفل وأمواله اجتهد بتتبع القرائن وشواهد الأحوال، ولعل وجه التأمل عنده قدس سره فی دلالة الآیة علی حکم المقام هو أنّ المراد بالرکون إلی الظالم الدخول فی أعوانه وجعل الظالم ولیا علی نفسه، حیث إن هذا فی نفسه أمر محرّم، کما یفصح عن قوله سبحانه فی ذیل الآیة: «فَتَمَسَّکُمْ النَّارُ». والقرینة علی کون المراد من الرکون ما ذکر قوله سبحانه بعد ذلک: «وَمَا لَکُم مِن دُونِ اللَّهِ مِنْ أَوْلِیَاءَ ثُمَّ لاَ تُنصَرُونَ»، ولذلک لم یلتزم أحد فیما نعلم باعتبار العدالة فی الوکیل أو العامل فی المضاربة أو المستعیر أو الودعی ونحو ذلک، مع أنّ فی جمیع ذلک رکون من الموکّلِ والمضارب والمالک إلی الوکیل والعامل والمستعیر والودعی.

.··· . ··· .

ص :147


1- (1) سورة هود: الآیة 113 .
2- (2) جامع المقاصد 11 : 276 .

الشَرح:

وقد یورد علی الاستدلال بالآیة بوجه آخر، وهو أنّ الکلام فی المقام فی الولایة الشرعیة للأب والجد الفاسقین بالإضافة إلی مال الطفل، وهذه الولایة علی تقدیر ثبوتها لهما رکون من الشارع إلیهما لا من العباد لیدخل فی المنهی عنه فی الآیة.

لا یقال: إذا کان الرکون إلی الفاسق من العباد قبیحا وذا مفسدة یکون من الشارع أیضا کذلک، خصوصا بملاحظة قوله سبحانه: «لِمَ تَقُولُونَ مَا لاَ تَفْعَلُونَ»(1).

فإنه یقال: لا منافاة بین قبح فعل من العباد وعدم قبحه من اللّه سبحانه، ألاتری قتل العباد وإتلاف أموالهم أمر قبیح ومحرّم، مع أنّ اللّه سبحانه یتوفّی الأنفس حین موتها، وینزل البلاء من الزلازل والطوفان علی قوم ویدمرهم علی بکرة أبیهم . . . إلی غیر ذلک.

وقوله سبحانه: «لِمَ تَقُولُونَ مَا لاَ تَفْعَلُونَ» خطاب موجّه إلی العباد ولا یعم اللّه سبحانه.

وبتعبیر آخر: أنه قد یستقل العقل بقبح فعل مطلقا أو بخصوص الحکیم، کالظلم وإغراء الناس بالجهل ومثله لا یصدر عن اللّه سبحانه، وقد لا یستقل، کما فی بعض الأفعال التی منع الشرع العباد عنها، وفی مثله لا طریق لنا إلی إحراز المفسدة فیما إذا صدر عن الشارع.

وقد یقال: إن نظر صاحب «الإیضاح» بنص القرآن إلی آیة النبأ(2) الرادعة عن الاعتماد علی خبر الفاسق، فإن الولایة للأب والجد لازمها قبول إقراراتهما وإخبارهما بالتصرفات فی مال الطفل، فیکون ما دل علی ثبوت الولایة لهما بإطلاقه مقتضیا لقبول .··· . ··· .

الشَرح:

إخبار الأب والجد الفاسقین، وآیة النبأ بإطلاقها تمنع عن قبول إخبارهما فیقدم إطلاق الآیة؛ لعدم اعتبار الخبر مع معارضته للکتاب العزیز، ولا أقلّ من تساقط الإطلاقین فلا تثبت الولایة لهما مع کونهما فاسقین.

وقد یجاب عن ذلک بعدم الإطلاق فی آیة النبأ بالإضافة إلی مثل المقام، حیث إن

ص :148


1- (1) سورة الصف: الآیة 2.
2- (2) سورة الحجرات : الآیة 6 .

کیفیّة تقسیط الثمن

ظاهرها ولو بملاحظة التعلیل الوارد فیها عدم جواز الاعتماد علی خبر الفاسق فی الوقایع المهمّة التی یکون العمل فیها بالخبر مع عدم مطابقته للواقع موجبا لفساد مهم وندامة عامة، کالإخبار بارتداد قوم بنی المصطلق(1).

ولکن لا یخفی أنّ مورد نزولها کانت واقعة مهمة، وإلاّ فالآیة حکم انحلالی کسائر الإطلاقات وتعلیل لزوم التبین بإصابة القوم لرعایة مورد النزول، وإلاّ فالمعیار الندامة علی مخالفة الواقع وفوته، والصحیح فی الجواب أنّ قبول إخبار ذی الید والولی بالتصرفات فیما بیده أو بولایته ممّا جرت السیرة العقلائیة من دون نظر إلی کونهما عادلین. والردع عما جرت علیه سیرتهم یحتاج إلی النهی عنه بخصوصه، ولا یصح بالعموم فضلاً عن الإطلاق، وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی بحث عدم کون الآیات الناهیة عن اتّباع غیر العلم رادعة عن العمل بإخبار الثقات.

بقی فی المقام أمر، وهو ما عن النائینی(2) والإیروانی(3) من أنّ اعتبار العدالة فی الولی بناءً علی القول به لیس من قبیل اعتبارها فی الشاهد والقاضی وإمام الجماعة ومرجع التقلید، بل اعتبارها طریقی لإحراز وقوع التصرف الصحیح فی مال الطفل. ولعلّه أراد بنصّ القرآن آیة الرّکون إلی الظالم التی أشار إلیها فی جامع المقاصد، وفی دلالة الآیة نظر. وأضعف منها ما ذکره فی الإیضاح من الاستحالة؛ اذ المحذور یندفع _ کما فی جامع المقاصد _ : بأنّ الحاکم متی ظهر عنده بقرائن الأحوال اختلال حال الطفل عزله ومنعه من التصرّف فی ماله[1] وإثبات الید علیه، وإن لم یظهر خلافه فولایته ثابتة، وإن لم یعلم استعلم حاله بالإجتهاد وتتبّع سلوکه وشواهد أحواله، انتهی.

وهل یشترط فی تصرّفه المصلحة[2]، أو یکفی عدم المفسدة، أم لا یعتبر الشَرح:

ولو تصرف الأب الفاسق أو الجد کذلک فی مال الطفل _ مع المصلحة _ فیحکم بصحته.

أقول: لا مجال للالتزام باعتبارها طریقا مع الاستناد فی اعتبارها إلی النهی عن الرکون إلی الظالم أو أنّ الفاسق کالکافر لا یصلح لإعطاء الولایة. نعم، لو استند فی

ص :149


1- (1) أمالی الصدوق : 237 ، المجلس 32 ، الحدیث 8 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب : 229 .
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 363 .

اعتبارها إلی آیة النبأ لکان الالتزام باعتبارها طریقیا وجیها.

[1] لا یخفی أنّ الولایة الثابتة للأب والجد ولایة من الشارع، ولا دلیل علی نفوذ إلغاء الحاکم وعزله. نعم، بما أنّ التحفظ علی مال الطفل والدفع عن نفسه، مع عدم الولی أو خیانته داخل فی الاُمور الحسبیة، فعلی الحاکم منع ولی الطفل عن التصرف فی ماله فیما أحرز خیانته حفظا عن فساده وتلفه.

وبتعبیر آخر: لا ولایة للأب أو الجد فی مال الطفل بالإضافة إلی التصرف الفسادی.

ثم إنه لا ملزم لاستعلامه الحال مع عدم علمه بالإفساد بعد کون تصرفات الولی محمولة شرعا علی الصحة تکلیفا ووضعا.

[2] هذه هی الجهة الثانیة، وقد یستظهر من الروایات الواردة فی جواز أخذ الأب من مال ولده وجواز تقویم جاریته، عدم اعتبار الصلاح للطفل، بل وعدم اعتبار عدم شیء؟ وجوه، یشهد للأخیر: إطلاق ما دلّ علی أنّ مال الولد للوالد، کما فی روایة سعد بن یسار، وأنّه وماله لأبیه، کما فی النبویّ المشهور، وصحیحة ابن مسلم: «أنّ الوالد یأخذ من مال ولده ما شاء»، وما فی العلل عن محمد بن سنان عن الرضا _ صلوات اللّه علیه _ : من أنّ علّة تحلیل مال الولد لوالده؛ أنّ الولد موهوب للوالد فی قوله تعالی: «یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إناثاً وَیَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکور»(1). ویؤیّده أخبار جواز تقویم جاریة الابن علی نفسه.

الشَرح:

الفساد أیضا، وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یحتاج إلی مال ابنه، قال: یأکل منه ما شاء من غیر سرف، وقال: فی کتاب علی علیه السلام : أنّ الولد لا یأخذ من مال والده شیئا إلاّ بإذنه، والوالد یأخذ من مال ابنه ما شاء، وله أن یقع علی جاریة ابنه إذا لم یکن الابن قد وقع علیها. وذکر أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال لرجل: أنت ومالک لأبیک»(2). وفی موثقة سعید بن یسار قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أیحِجّ الرجل من مال ابنه وهو صغیر؟ قال: نعم، قلت: یحج حجة الإسلام وینفق منه، قال: نعم بالمعروف. ثم قال: یحج منه وینفق منه، إن مال الولد للوالد ولیس للولد أن یأخذ من

ص :150


1- (1) سورة الشوری: الآیة 49 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 262، الباب 78 من أبوا بما یکتسب به، الحدیث الأول.

مال والده إلاّ بإذنه(1). وفی روایة محمد بن سنان: «وعلة تحلیل مال الولد لوالده بغیر إذنه ولیس ذلک للولد؛ لأنّ الولد موهوب للوالد فی قوله عزّ وجلّ: «یَهَبُ لِمَن یَشَاءُ إِنَاثاً وَیَهَبُ لِمَن یَشَاءُ الذُّکُورَ»»(2) وکأن التعلیل مقتضاه أن یکون مال الطفل موهوبا لوالده، بحیث یحسب ماله مالاً لوالده، وحیث إن المالک مسلط علی ماله ویجوز له التصرف لکن الظاهر منها تقییدها بصورة حاجة الأب، کما یشهد له قوله علیه السلام فی روایة الحسین بن أبی العلاء، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما یحلّ للرجل من مال ولده؟ قال: قوته بغیر سرف إذا اضطرّ إلیه. قال: فقلت له: فقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله للرجل الذی أتاه فقدّم أباه، فقال له: أنت ومالک لأبیک؟ فقال: إنّما جاء بأبیه إلی النبی صلی الله علیه و آله ، فقال: یا رسول اللّه هذا أبی وقد ظلمنی میراثی من اُمّی، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه علیه وعلی نفسه، فقال صلی الله علیه و آله : أنت ومالک لأبیک. ولم یکن عند الرجل شیء، أفکان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یحبس الأب للابن؟!». ونحوها صحیحة أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام : قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لرجل: أنت ومالک لأبیک، ثم قال: لا نحبّ أن یأخذ من مال ابنه إلاّ ما یحتاج إلیه ممّا لا بدّمنه؛ «إنِّ اللّهَ لا یُحِبّ الفَسادَ»»(3).

الشَرح:

فیه ما لم یکن فیه سرف وتبذیر یکون الوالد بالإضافة إلی مال ولده کذلک.

وربما یقال: إنّ آیة «وَلاَ تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا»(4) لا تقتضی اعتبار العدالة فی الأب والجد باعتبار أنّ ولایتهما لا تکون من قبیل رکون الشارع أو غیره إلی الظالم، بل ولایتهما باعتبار کون المال لهما، کما یقال باستظهار ولایتهما کذلک من قوله صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأبیک»(5) ولو بمعونة روایة عبید بن زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إنّی لذات یوم عند زیاد بن عبداللّه؛ إذ جاء رجل یستعدی علی أبیه فقال: أصلح اللّه الأمیر، إن أبی زوّج ابنتی بغیر إذنی، فقال زیاد لجلسائه الذین عنده: ما تقولون فیما یقول هذا الرجل؟ فقالوا: نکاحه باطل، قال: ثمّ أقبل علی فقال: ما تقول یا أبا عبداللّه؟ فلمّا سألنی

ص :151


1- (1) المصدر السابق: 264، الحدیث 4.
2- (2) المصدر السابق: 266، الحدیث 9.
3- (3) سورة البقرة: الآیة 205 .
4- (4) سورة هود : الآیة 113 .
5- (5) مرّ آنفاً، وکذا فی الروایة الآتیة .

أقبلت علی الذین أجابوه فقلت لهم: ألیس فیما تروون أنتم عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّ فإنّ الاستشهاد بالآیة یدلّ علی إرادة الحرمة من عدم الحبّ دون الکراهة، وأنّه لا یجوز له التصرف بما فیه مفسدة للطفل. هذا کلّه، مضافاً إلی عموم قوله تعالی: «وَلا تَقْرَبوا مالَ الیَتیمِ إلاّ بِالّتی هِیَ أحْسَنُ» فإنّ إطلاقه یشمل الجدّ، ویتمّ فی الأب بعدم الفصل.

ومضافاً إلی ظهور الإجماع علی اعتبار عدم المفسدة، بل فی مفتاح الکرامة استظهر الإجماع _ تبعاً لشیخه فی شرح القواعد _ علی إناطة جواز تصرف الولی بالمصلحة، ولیس ببعید؛ فقد صرّح به فی محکی المبسوط، حیث قال: ومن یلی أمر الصغیر والمجنون خمسة: الأب، والجدّ، ووصی الأب والجدّ، والحاکم، ومن یأمره، ثم قال: وکلّ هؤلاء الخمسة لا یصح تصرّفهم إلاّ علی وجه الاحتیاط والحظّ للصغیر؛ لأنّهم إنّما نُصبوا لذلک، فإذا تصرّف فیه علی وجهٍ لا حظّ فیه کان باطلاً؛ لأنّه خلاف ما نصب له، انتهی.

الشَرح:

رجلاً جاء یستعدیه علی أبیه فی مثل هذا، فقال له رسول اللّه صلی الله علیه و آله : أنت ومالک لأبیک؟ قالوا: بلی، فقلت لهم: فکیف یکون هذا وهو وماله لأبیه ولا یجوز نکاحه؟ قال: فأخذ بقولهم وترک قولی»(1).

أقول: ظاهر الروایات المتقدّمة وغیرها ممّا یوافقها کون مال الولد لوالده، ولازم ذلک یکون المال الواحد لمالکین مستقلین، وحمل کون مال الولد لوالده علی ولایة الوالد مع کونه بلا قرینة لازمه ولایة الوالد علی ولده الکبیر أیضا، کما هو مورد بعض تلک الروایات، ولا أظن الالتزام کذلک من أحد، خصوصا بملاحظة التفصیل الوارد فی روایة صدقة الوالد لولده. وهذه قرینة جلیة علی أنّ المراد بالمال فی مثل قوله صلی الله علیه و آله : وقال الحلّی فی السرائر: لا یجوز للولیّ التصرّف فی مال الطفل إلاّ بما یکون فیه صلاح المال ویعود نفعه إلی الطفل، دون المتصرّف فیه، وهذا الذی یقتضیه اُصول المذهب، انتهی.

الشَرح:

ص :152


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 290، الباب 11 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 5.

«أنت ومالک لأبیک» لیس الملک الاعتباری، فإن الولد لا یکون مملوکا لوالده بهذا المعنی بلا خلاف وریب، بل المراد الملکیة التکوینیة، بمعنی کون الأب منشأً لوجود الولد وماله بحسب نظام الخلقة، وهذا لیس من الحکم الشرعی، بل یناسب أن یکون ملاکا للحکم الشرعی وهو جواز أخذ الوالد من مال ولده بلا استیذان منه ولو کان الولد کبیرا.

وجواز الأخذ مقید بصورة حاجة الأب وعدم إنفاق الولد بشهادة صحیحة عبداللّه بن سنان قال: «سألته _ یعنی أبا عبداللّه علیه السلام _ ماذا یحل للوالد من مال ولده؟ قال: أمّا إذا أنفق علیه ولده بأحسن النفقة فلیس له أن یأخذ من مال ولده شیئا، وإن کان لوالده جاریة للولد فیها نصیب فلیس له أن یطأها إلاّ أن یقومها قیمة تصیر لولده قیمتها علیه»(1)، الحدیث. وفی حسنة الحسین بن أبی العلاء قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ما یحل للرجل من مال ولده؟ قال: قوته بغیر سرف إذا اضطر إلیه، فقلت له: فقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله للرجل الذی أتاه فقدم أباه فقال له: أنت ومالک لأبیک، فقال: إنّما جاء بأبیه إلی النّبی صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه، هذا أبی وقد ظلمنی میراثی من اُمی، فأخبره الأب أنه قد أنفقه علیه وعلی نفسه، وقال: أنت ومالک لأبیک، ولم یکن عند الرجل شیء. أو کان رسول اللّه یحبس الأب للابن»(2). فإن المستفاد منهما تقیید جواز الأخذ بصورة حاجة .··· . ··· .

الشَرح:

الأب وعدم إنفاق الولد، فیرفع بهما الید عن بعض الإطلاقات المتقدمة بحمل ما شاء فی صحیحة محمد بن مسلم علی عدم کونه زائدا علی نفقته المعروفة.

وفی صحیحة أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام : «إن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال لرجل: أنت ومالک لأبیک، قال أبو جعفر علیه السلام : ما احب أنّ یأخذ من مال ابنه إلاّ ما احتاج إلیه ممّا لابد منه، إنّ اللّه لا یحب الفساد»(3)، ویحمل ما فی صحیحة سعید بن یسار(4) من حج الوالد والإنفاق فیه من مال ولده علی صورة تساوی نفقة حجه مع نفقة حضره،

ص :153


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 263 ، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 265، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 8.
3- (3) المصدر السابق: 263، الحدیث 2.
4- (4) المصدر السابق : 264 ، الحدیث 4 .

کما یتفق ذلک کثیرا ممن یکون منزله قریبا من مکة. نعم، یجوز للأب تقویم جاریة الابن والبنت؛ للروایات المتقدمة.

والمتحصّل: أنه لا یستفاد بملاحظة مجموع روایات الباب غیر الحکم للأب بجواز أخذ مقدار نفقته من مال الولد من غیر حاجة إلی مراجعة الحاکم أو والی المسلمین، وجواز تقویمه جاریة الولد ونفوذ نکاح الجد حتّی مع عدم رضی ابنه. وفی صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیهماالسلام قال: «سألته عن رجل أتاه رجلان یخطبان ابنته فهوی أن یزوّج أحدهما وهوی أبوه الآخر، أیّهما أحق أن ینکح؟ قال: الذی هوی الجد أحق بالجاریة؛ لأنّها وأباها للجدّ»(1).

وأما روایة عبید بن زرارة فلا دلالة لها علی أنّ قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأبیک» ناظر إلی ولایة الجد، وذلک فإن ولایة الجد علی نکاح البنت ثابتة فی الشرع، وإنما استدل الإمام علیه السلام علی ولایته بالقول المزبور إلزاما علی الحاضرین؛ ولذا لم یذکر وقد صرّح بذلک أیضاً المحققّ والعلاّمة والشهیدان والمحقق الثانی وغیرهم، بل فی شرح الروضة للفاضل الهندی: أنّ المتقدّمین عمّموا الحکم باعتبار المصلحة[1] من غیر استثناء. واستظهر فی مفتاح الکرامة من عبارة التذکرة _ فی باب الحجر _ نفی الخلاف فی ذلک بین المسلمین. وقد حکی عن الشهید فی حواشی القواعد[2] أنّ قطب الدین قدس سره نقل عن العلاّمة رحمه الله : أنّه لو باع الولیّ بدون ثمن المثل، لِمَ لا یُنزَّل منزلة الاتلاف بالاقتراض؟ لأنّا قائلون بجواز اقتراض ماله وهو یستلزم جواز إتلافه، قال: وتوقّف زاعماً أنّه لا یقدر علی مخالفة الأصحاب.

الشَرح:

قوله صلی الله علیه و آله فی سائر روایات الولایة. نعم، ذکر فی صحیحة علی بن جعفر المتقدمة، لأنها وأباها للجد، وقد ذکرنا أنّ ذلک ملاک الحکم بتقدیم ولایة الجد علی ولایة الأب، أضف إلی ذلک ضعف الروایة سندا وعدم صلاحها للاعتماد علیها.

[1] یعنی(2) أنّ المتقدمین ذکروا أنّ الولی یجوز له کلّ تصرفٍ یکون صلاحا للطفل من غیر استثناء حتّی تصرفات الأب والجد.

ص :154


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 291، الباب 11 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 8.
2- (2) أی ما ذکره الفاضل الهندی کما فی المتن، المناهج السویّة (مخطوط): 6 فی ذیل قول الشارح: وکذا لو اتجر الولی أو مأذونه للطفل .

بیع من له نصف الدار نصفها

[2] یعنی: حکی(1) عن الشهید رحمه الله أنه قال فی حواشیه علی «القواعد» عن قطب الدین عن العلامة: أنه لو باع الولی بدون ثمن المثل یکون باطلاً، وأما إذا اقترض الولی ماله صح، مع أنّ الاقتراض إتلاف لعین مال الطفل، وربما لا یتمکّن علی أداء بدله.

وبتعبیر آخر: قد یکون اقتراض مال الطفل فساده، فما وجه الفرق بین البیع بدون ثمن المثل والاقتراض؟ وتوقف رحمه الله فی نفی البأس بالبیع المزبور؛ لأنه لا یتمکن علی مخالفة الأصحاب، حیث إن ظاهرهم عدم جوازه.

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: لا یجوز الاقتراض أیضا فیما إذا لم یکن الولی ملیّا بحیث یحتمل عدم تمکنه علی ردّه، فإن مثل صحیحة منصور بن حازم(2) وإن کان مقتضی إطلاقها جواز اقتراض الولی ولو مع احتماله عدم التمکن علی أداء بدله، إلاّ أنه لا یمکن الأخذ بالإطلاق المزبور فی مقابل الآیة(3) الناهیة عن التقرب بمال الیتیم والمانعة عن الاقتراض المزبور، ولو بإطلاقها.

نعم، یرفع الید عن منع الاقتراض بالإضافة إلی جاریة الولد، فإن اقتراضها جائز ولو مع عدم کون الأب ملیّا، وآیة النهی لا تعم الأب وعلی تقدیر شمولها، کما إذا فرض یتم الطفل من ناحیة اُمه، فیرفع الید عن عمومها أو إطلاقها؛ لما تقرر فی محله من أنّ إطلاق الخاص أو المقید یقدم علی عموم العام أو إطلاق المطلق.

لا یقال: کیف لا یجوز للولی اقتراض مال الطفل مع عدم کونه ملیّا، وفی روایة أحمد بن أبی نصر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یکون فی یده مال لأیتام، فیحتاج إلیه فیمد یده ویأخذه وینوی أن یرده، فقال: لا ینبغی أن یأکل إلاّ القصد ولا یسرف، فإن کان من نیته أن لا یرد علیهم فهو بالمنزل الذی قال اللّه عز وجل: «إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوَالَ الْیَتَامَی ظُلْماً»(4)»(5).

ص :155


1- (1) حکاه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4 : 217 .
2- (2) وسائل الشیعة 17 : 258 ، الباب 76 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 1 .
3- (3) سورة الأنعام : الآیة 152، سورة الإسراء : الآیة 34 .
4- (4) سورة النساء: الآیة 10.
5- (5) وسائل الشیعة 17 : 259 ، الباب 76 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2 .

فإنه یقال: جواز الاقتراض حتّی مع احتمال عدم تمکنه علی الرد مقتضی إطلاقها هذا، ولکنّ الأقوی کفایة عدم المفسدة[1].وفاقاً لغیر واحد من الأساطین الذین عاصرناهم؛ لمنع دلالة الروایات علی أکثر من النهی عن الفساد، فلا تنهض لدفع دلالة المطلقات المتقدّمة الظاهرة فی سلطنة الوالد علی الولد وماله.

الشَرح:

فیمنعه إطلاق الآیة الناهیة المتوجّهة إلی الأولیاء، هذا مع ضعف الروایة سندا بسهل ابن زیاد.

[1] استدل علی کفایة عدم المفسدة مضافا إلی الإطلاق فی الروایات الواردة فی موارد متفرقة بما ورد فی نکاح الجد ونفوذه فیما أراد الجد نکاح البنت من أحد وهوی أبوها نکاحها من آخر، معلّلاً بأن البنت وأباها للجد، فإن مقتضی ذلک نفوذ تصرفات الجد ما لم تکن منافیة للولایة، کما إذا کانت مفسدة للطفل، ویرفع بذلک الید عن إطلاق الآیة أو عمومها لو فرض شمولها للجد. وکذا یدل علی اعتبار عدم الفساد قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأبیک» علی ما تقدم من استشهاد الإمام علیه السلام به؛ لنفوذ نکاح الجد وتقدیم نکاحه علی نکاح الأب، فإن فی الاستشهاد المزبور دلالة علی ولایة الجد بمال الطفل.

أقول: قد تقدّم عدم دلالة شیء ممّا ذکر علی المدعی فلا نعید. نعم، لا ینبغی الریب فی عدم جواز التصرف فیما إذا کان التصرف المزبور فسادا لمال الطفل؛ لمنافاته لمقتضی الولایة المجعولة للولی، ویمکن أن یقال: عدم اعتبار کونه صلاحا لمثل موثقة عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : «الجاریة یرید أبوها أن یزوجها من رجل ویرید جدها أن یزوجها من رجل آخر، فقال: الجد أولی بذلک ما لم یکن مضارا إن لم یکن الأب زوجها قبله، ویجوز علیها تزویج الأب والجد»(1).

وأمّا الآیة الشریفة فلو سلّم دلالتها فهی مخصّصة بما دلّ علی ولایة الجدّ وسلطنته، الظاهرة فی أنّ له أن یتصرف فی مال طفله بما لیس فیه مفسدة له؛ فإنّ ما دلّ علی ولایة الجد فی النکاح معلّلاً بأنّ البنت وأباها للجدّ، وقوله صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأ بیک»، خصوصاً مع استشهاد الإمام علیه السلام به فی مضیّ نکاح الجد بدون إذن

ص :156


1- (1) وسائل الشیعة 20 : 289 ، الباب 11 من أبواب عقد النکاح وأولیاء العقد، الحدیث 2 .

الاب؛ ردّاً علی من أنکر ذلک وحکم ببطلان ذلک من العامّة فی مجلس بعض الاُمراء _ وغیر ذلک _ یدلّ علی ذلک. مع أنّه لو سلّمنا عدم التخصیص، وجب الاقتصار علیه فی حکم الجد، دون الأب. ودعوی عدم القول بالفصل ممنوعة؛ فقد حکی عن بعض متأخّری المتأخّرین القول بالفصل بینهما فی الاقتراض مع عدم الیسر.

ثمّ لا خلاف ظاهراً _ کما ادّعی _ فی أنّ الجدّ وإن علا یشارک الأب فی الحکم، ویدلّ علیه ما دلّ علی أنّ الشخص وماله _ الذی منه مال ابنه _ لأبیه، وما دلّ علی أنّ الولد ووالده لجدّه.

ولو فُقد الأب وبقی الجد فهل أبوه أو جدّه[1] یقوم مقامه فی المشارکة أو الشَرح:

ولکن فی التعدی عنها إلی التصرف المالی تأمل، مع ملاحظة الآیة(1) الناهیة عن التقرب بمال الیتیم إلاّ بالتی هی أحسن.

[1] یعنی إذا فقد الأب فهل أب الأب یقوم مقام الأب ویشارک الجد البعید فی الولایة علی الطفل أو تختصّ الولایة بالجد القریب، أی أب الأب؟ مقتضی ما ورد من أن الشخص وماله الذی منه مال ابنه لأبیه، ومن أنّ البنت ووالدها للجد هی المشارکة، فإن الولایة لو لم تختص بالجد الأعلی فلا أقل من تساویه الجد الأدنی، نظیر ما تقدم یخصّ هو بالولایة؟ قولان: من ظاهر أنّ الولد ووالده لجدّه، وهو المحکی عن ظاهر جماعة، ومن أنّ مقتضی قوله تعالی: «وَأُولُوا الاْءَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَی بِبَعْضٍ» کون القریب أولی بقریبه من البعید، فنفی ولایة البعید، خرج منه الجدّ مع الأب، وبقی الباقی. ولیس المراد من لفظ «الأولی» التفضیل مع الاشتراک فی المبدأ، بل هو نظیر قولک: «هو أحقّ بالأمر من فلان» ونحوه، وهذا محکیّ عن جامع المقاصد والمسالک والکفایة وللمسألة مواضع اُخر تأتی إن شاء اللّه.

الشَرح:

فی ولایة الأب مع الجد ومقتضی آیة: «أُولُوا الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَی بِبَعْضٍ»(2) هو الاختصاص؛ لکون الجد الأدنی أولی بالمیت من الأعلی، والأولویة فی الآیة لیست

ص :157


1- (1) سورة الأنعام : الآیة 152، سورة الإسراء : الآیة 34 .
2- (2) سورة الأنفال : الآیة 75 ، سورة الأحزاب : الآیة 6 .

بمعنی التفضیل لیکون القریب والبعید مشترکین فی الولایة، بل بمعنی المجرد، کما فی قول القائل: «فلان أحق بهذا الأمر من غیره».

والحاصل: المستفاد من الآیة المبارکة اختصاص الولایة بالجد الأدنی، ویرفع الید عن ذلک فی مورد اجتماع الأب والجد فإن اشتراکهما، بل واشتراک الجد البعید أیضا فی فرض حیاة الأب مقتضی الروایات التی تقدم بعضها.

أقول: لو تم ما ذکر من دلالة قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «أنت ومالک لأبیک» وأن الولد ووالده للجد علی الولایة لکان شموله للجد الأعلی والأدنی معا موجبا لرفع الید عن إطلاق الآیة.

وبتعبیر آخر: لا مجال للأخذ بإطلاق الآیة مع تمام الوجه الأول المقتضی لاشتراک الجد الأعلی والأدنی فی الولایة علی الطفل، بل الصحیح أنّ الآیة لا دلالة لها علی الولایة وإرثها، بل هی ناظرة إلی إرث المال؛ ولذا لم یلتزم أحد بثبوت الولایة علی مسألة: من جملة أولیاء التصرف فی مال من لا یستقلّ بالتصرّف فی ماله: الحاکم، والمراد منه: الفقیه الجامع لشرائط الفتوی. وقد رأینا هنا ذکر مناصب الفقیه، امتثالاً لأمر أکثر حضّار مجلس المذاکرة، فنقول مستعیناً باللّه: للفقیه الجامع للشرائط مناصب ثلاثة:

أحدها: الإفتاء فیما یحتاج إلیها العامی فی عمله ومورده المسائل الفرعیّة الشَرح:

الطفل بحسب طبقات الإرث. والعمدة فی ولایة الجد مع الأب ما ورد فی نفوذ نکاحهما، کما أنّ الإطلاق فی بعض ما ورد فی نکاحهما یعم الجد الأعلی ولکن فی صورة حیاة الأب. ولا یبعد أن یقال: إنه لا یحتمل ثبوت الولایة للجد الأعلی مع حیاة الأب وعدم ثبوتها مع وفاته، خصوصا بملاحظة تعلیل الحکم بأن الجد أولی بالجاریة؛ لکونها وأباها للجد.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّ فی استفادة الولایة بمال الطفل للجد ممّا ورد فی ولایة الجد والأب فی نکاح البنت إشکالٌ، فإن هذه الولایة ثابتة لهما فی النکاح حتّی بالإضافة إلی البنت البالغة الباکرة علی الأصح، مع أنه لا یمکن التعدی إلی مال الباکرة البالغة، وعلیه فیحتمل اختصاص هذا الحکم بالنکاح ولا یکون للجد مع الأب ولایة فی مال الطفل. ویمکن دفعه بالتشبث بإطلاق الأب والوالد وشمولهما للجد أیضا،

ص :158

وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام أنه قال: «فی الرجل یتصدق علی ولده وقد أدرکوا: إذا لم یقبضوا حتّی یموت فهو میراث، فإن تصدق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز؛ لأنّ والده هو الذی یلی أمره»(1)، فتدبّر.

والموضوعات الاستنباطیّة[1] من حیث ترتّب حکم فرعیّ علیها. ولا إشکال ولا خلاف فی ثبوت هذا المنصب للفقیه، إلاّ ممّن لا یری جواز التقلید للعامی. وتفصیل الکلام فی هذا المقام موکول إلی مباحث الإجتهاد والتقلید.

الشَرح:

[1] المسائل الفرعیة، وهی القضایا المتکلفة بالأحکام التکلیفیة التی تتعلق بأفعال المکلفین، أو الوضعیة المجعولة لموضوعاتها، یرجع فی معرفتها إلی الفقیه. وکذا فی الموضوعات المستنبطة الشرعیة کالعبادات، بل العرفیة، حیث یرجع فیها أیضا إلی الفقیه فی جهة سعتها وضیقها بالإضافة إلی الحکم المترتب علیها، فیرجع _ مثلاً _ فی أن حرمة الغناء فیها سعة تعم الکلام الحق أو تختص بما إذا کان الکلام فیه باطل.

والحاصل: أنّ للفقیه مناصب ثلاثة:

الأول: جواز الإفتاء فی المسائل الفرعیة.

الثانی: جواز القضاء بین الناس، ومورد القضاء المرافعات، بل وغیرها فی الجملة، وفی معتبرة سالم بن مکرم قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : إیاکم أن یحاکم بعضکم بعضا إلی أهل الجور، ولکن انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم، فإنی قد جعلته قاضیا فتحاکموا إلیه»(2)، فإنها وإن تکون ناظرة إلی المرافعات إلاّ أن التعلیل مقتضاه الرجوع إلیه فی جمیع شؤون القاضی کالحکم بثبوت رؤیة الهلال. وأما إثبات نفوذ الحکم الابتدائی عن الفقیه مطلقا فلا یستفاد منها. نعم، ربما یستفاد ذلک من مقبولة عمر بن حنظلة، حیث ورد فیها: «والراد علینا الراد علی اللّه»(3)، إلاّ أنها للمناقشة فی سندها لا تصلح للاعتماد، وقد تکلمنا فیها فی بحث القضاء مفصلاً.

الثانی: الحکومة، فله الحکم بما یراه حقاً فی المرافعات وغیرها فی الجملة.

ص :159


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 178 ، الباب 4 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 1 .
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 13 ، الباب 1 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 5 .
3- (3) وسائل الشیعة 27 : 136 ، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث واحد .

وهذا المنصب أیضاً ثابت له بلا خلاف فتویً ونصّاً. وتفصیل الکلام فیه من حیث شرائط الحاکم والمحکوم به والمحکوم علیه موکول إلی کتاب القضاء.

الثالث: ولایة التصرّف فی الأموال والأنفس، وهو المقصود بالتفصیل هنا، فنقول: الولایة تتصوّر علی وجهین:[1]

الشَرح:

الثالث: ولایة التصرف فی الأموال والأنفس علی ما یأتی.

وینبغی أن یعلم أنّ البحث فی ولایة الفقیه، بمعنی نفوذ تصرفه فی مال الغیر أو فی وجوب اتّباع حکمه بحث فقهی، حیث إن الأول کالبحث فی ولایة الأب والجد أو عدول المؤمنین. الثانی کالبحث فی وجوب طاعة الوالدین، وکل من النفوذ ووجوب الطاعة فی المقام، بمعنی کون أمر الفقیه بفعل أو نهیه عنه، یکون من العناوین الثانویة للأفعال کأمر الوالد ونهیه، أم لا حکم شرعی فرعی.

وولایة النبی صلی الله علیه و آله بالتصرف فی أموال الناس ووجوب طاعته فیما إذا کان أمره أو نهیه بعنوان الولایة علی الرعیة أیضا حکم شرعی عملی، ولکن بما أنّ معرفة النبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام والاعتقاد بهما بمالهما من الشؤون مطلوب نفسی أیضا فیکون البحث فی وجوب معرفتهما والاعتقاد بهما بمالهما من الشؤون من مسائل الکلام. کیف ومعرفة الأول والاعتقاد به مقوّم للإسلام، ومعرفة الثانی والاعتقاد به مقوم للإیمان، أی المذهب، ومع ذلک شرط لصحة الأعمال ولا أقل من کونه شرطا لقبولها.

وهذا الوجوب النفسی للمعرفة والاعتقاد لا یجری فی غیر النبی صلی الله علیه و آله والإمام المعصوم علیه السلام کما لا یخفی.

[1] الوجه الأول من الولایة: أن یجوز للحاکم الشرعی التصدی لها سواء جاز لغیره ذلک التصرف بإذنه أم لا. والثانی: ما لا یکون للحاکم التصدی لذلک التصرف الأوّل: استقلال الولی بالتصرّف مع قطع النظر عن کون تصرّف غیره منوطاً بإذنه أو غیر منوطٍ به، ومرجع هذا إلی کون نظره سبباً فی جواز تصرّفه.

الثانی: عدم استقلال غیره بالتصرّف، وکون تصرّف الغیر منوطاً بإذنه وإن لم یکن هو مستقلاًّ بالتصرّف، ومرجع هذا إلی کون نظره شرطاً فی جواز تصرّف غیره. وبین موارد الوجهین عموم من وجه. ثمّ إذنه المعتبر فی تصرّف الغیر:إمّا أن یکون علی وجه الاستنابة، کوکیل الحاکم. وإمّا أن یکون علی وجه التفویض والتولیة،

ص :160

الإقرار بالحصّة للغیر

کمتولّی الأوقاف من قِبَل الحاکم. وإمّا أن یکون علی وجه الرّضا کإذن الحاکم لغیره فی الصلاة علی میّتٍ لا ولیّ له.

الشَرح:

مستقلاً، إلاّ أنه یجوز للغیر القیام به بإذن الحاکم فیکون إذنه شرطا فی جواز ذلک التصرف للغیر أو وجوبه علیه، أو شرطاً للواجب، وبین الوجهین من حیث المورد عموم من وجه. فإنه ربما یجوز للحاکم التصدی کما یجوز لغیره القیام به بإذنه، کما فی التصرف فی أموال القصر والقیام بتجهیز میت من ترکته ولاولیّ له، وهذا مورد الاجتماع.

وربما یجوز للحاکم التصدی ولا یجوز للغیر القیام به، کنصب القیم والمتولی ونحوهما، بناءً علی اعتبار المباشرة فی جعل هذه المناصب.

وربما یجوز للغیر العمل بإذن الحاکم ولکن لا یجوز للحاکم المباشرة استقلالاً کما فی إیصال السهم المبارک، بل سهم السادة إلی مصارفهما، فإنه لا یجوز للحاکم علی قول الاستقلال فی الإیصال بقهره علی المالک وأخذ المال من یده، ویجوز للمالک الإیصال مع الاستئذان، وهذا بالإضافة إلی غیر المالک الممتنع، وأما الممتنع فیجوز للحاکم القهر علیه، والتفصیل فی بحث الخمس إن شاء اللّه تعالی.

اذا عرفت هذا، فنقول: مقتضی الأصل عدم ثبوت الولایة لأحد[1] بشیء من الوجوه المذکورة، خرجنا عن هذا الأصل فی خصوص النبیّ والأئمة _ صلوات اللّه علیهم أجمعین _ بالأدلّة الأربعة، قال اللّه تعالی: «النَّبِیُّ أَوْلَی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنفُسِهِمْ»، الشَرح:

[1] الأصل عدم ثبوت الولایة بالإضافة إلی أموال الناس وأنفسهم لأحد، حیث إن هذه الولایة أمر جعلی اعتباری مسبوق بالعدم، والقائل بثبوتها للفقیه یمکن أن یتشبث بأن هذه الولایة کانت للنبی والأئمة علیهم السلام وقد اُعطیت للفقیه من قبلهم.

فینبغی لنا التکلم فی مقامات ثلاثة:

الأول: الولایة التی کانت للنبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام ما هی من حیث سعتها وضیقها بحسب ما بأیدینا من الأدلة.

الثانی: هل اُعطیت تلک الولایة بتمامها للفقیه من قبل النبی صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام أم لا؟

ص :161

الثالث: إذا لم تثبت تلک الولایة للفقیه فهل له ولایة بعض التصرفات فی الأموال والأنفس؟ وما هی حدود ذلک البعض من حیث السعة والضیق؟

أما الکلام فی المقام الأول، فقد أشرنا أنّ الولایة المفروض فیها أمر اعتباری فی مقابل الولایة التکوینیة التی عبارة عن تأثیر مشیة النبی صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام فی أمر کونی بمجردها أو مع فعل ما یکون التأثیر به من قبیل خرق العادة، کإحیاء عیسی (علی نبینا وآله وعلیه الصلاة والسلام)، وتفجیر موسی علیه السلام العیون بضرب عصاه . . . إلی غیر ذلک.

ودعوی أنّ هذه الاُمور تحصل بمشیة اللّه ولم یکن صدورها عنهم کصدور سائر أفعالهم، یکذبها ظاهر الکتاب المجید، قال اللّه سبحانه حکایة عن قول عیسی: «قَدْ و«وَمَا کَانَ لِمُؤْمِنٍ وَلاَ مُؤْمِنَةٍ إِذَا قَضَی اللَّهُ وَرَسُولُهُ أَمْراً أَن یَکُونَ لَهُمُ الْخِیَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ»، «فَلْیَحْذَرِ الَّذِینَ یُخَالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ أَن تُصِیبَهُمْ فِتْنَةٌ أَوْ یُصِیبَهُمْ عَذَابٌ أَلِیمٌ»، و«أَطِیعُوا اللّهَ وَأَطِیعُوا الرَّسُولَ وَأُولِی الْأَمْرِ مِنْکُمْ»، و«إِنَّمَا وَلِیُّکُمُ اللّهُ وَرَسُولُهُ . . .»، الآیة إلی غیر ذلک.

الشَرح:

جِئْتُکُم بِآیَةٍ مِن رَبِّکُمْ أَنِّی أَخْلُقُ لَکُم مِنَ الطِّینِ کَهَیْئَةِ الطَّیْرِ»(1) الآیة. وذکر کون هذه الأفعال بإذن ربه لا ینافی صدورها عنه علیه السلام ، حیث إن الإذن المزبور تکوینی وعبارة عن إعطاء اللّه جلّ وعلا القدرة علیها، نظیر قوله سبحانه: «مَا قَطَعْتُم مِن لِینَةٍ أَوْ تَرَکْتُمُوهَا قَائِمَةً عَلَی أُصُولِهَا فَبِإِذْنِ اللَّهِ»(2).

وثبوت هذه الولایة التکوینیة للأئمة علیهم السلام یظهر من الروایات المختلفة الواردة فی الحوادث المتفرقة والشواهد التاریخیة بحیث یحصل للمتتبع الجزم بها.

وربما یستدل فی ثبوتها لهم علیهم السلام بکونهم أفضل من أنبیاء السلف، وأن علیا علیه السلام کنفس النبی صلی الله علیه و آله فکیف لا یثبت لهم علیهم السلام ما کان ثابتا للأنبیاء ولکن الاستدلال مخدوش، فإن کونهم (سلام اللّه علیهم) أفضل ثبوت أکملیة أنفسهم وشدة تقربهم إلیه سبحانه وسعة علمهم لا ثبوت المعجزة بأیدیهم، حیث إن وجه الحاجة إلی المعجزة یختص بالنبی صلی الله علیه و آله ولا یجری فی الخلیفة والوصی، حیث یکون ذلک بتعیین النبی صلی الله علیه و آله ونصبه کما لا یخفی.

ص :162


1- (1) سورة آل عمران: الآیة 49.
2- (2) سورة الحشر: الآیة 5.

وأما الاستدلال علی ولایتهم التشریعیة فبآیات، منها قوله سبحانه: «النَّبِیُّ أَوْلَی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنفُسِهِمْ»(1)، حیث یقال: إن المستفاد من الآیة المبارکة أنّ کلّ تصرف اعتباری یکون للمؤمن فیه ولایة بحیث یکون التصرف المزبور منه نافذا، کبیع ماله وقال النبی صلی الله علیه و آله _ کما فی روایة أیوب بن عطیة _ : «أنا أولی بکلّ مؤمن من نفسه»، وقال فی یوم غدیر خم: «ألست أولی بکم من أنفسکم؟ قالوا: بلی. قال: من کنت مولاه فهذا علیّ مولاه».

الشَرح:

وطلاق زوجته، یکون للنبی صلی الله علیه و آله ولایة علیه، فیصح ما إذا باع علی المالک أو أوقع طلاق زوجته أو وهب ماله . . . إلی غیر ذلک.

کما یقال: إن النبی صلی الله علیه و آله بمنزلة نفس المؤمن، بل أولی منه، فیجوز للنبی صلی الله علیه و آله ما یجوز للمؤمن من التصرفات، سواء کانت تلک التصرفات اعتباریة أو کانت متعلقة بمال المؤمن أو نفسه أو غیرهما.

وقد یقال: إن مفاد الآیة المبارکة لزوم طاعة النبی، وأن علی المؤمن أن یترک مشیئة نفسه فی مقابل مشیئة النبی وأمره. وبعبارة اُخری: الأفعال التی ثبتت فی الشرع کون زمامها بید المؤمن وأنه لا إلزام علیه فیها من الشرع بحیث یکون فیها داعی المؤمن إلی الفعل أو الترک نفسه یلزم علیه الأخذ بإرادة النبی وأمره، ویترک دعوة نفسه.

والحاصل: أنّ أمر النبی ونهیه بما هو شارع ومخبر عن اللّه سبحانه غیر أمره بما هو ولیّ أمر المؤمنین، ومقتضی الآیة وجوب طاعته بالإضافة إلی القسم الثانی أیضا من أمره.

أقول: أمّا دعوی کون النبی صلی الله علیه و آله بمنزلة نفس المؤمن، بل هو أولی منه فیجوز له ما یجوز للمؤمن من الأفعال، فهذا ممّا لا یمکن الالتزام به، فإن من الأفعال ما یجوز للمؤمن باعتبار کونه داخلاً فی العنوان الذی حکم الشرع بجوازه لمن ینطبق علیه ذلک العنوان، کجواز الاستمتاع من الزوجة، فیجوز الفعل للنبی أیضا فیما إذا دخل فی ذلک العنوان، وهذا من حکم الشرع یشترک فیه النبی واُمته. وأما إذا لم یدخل فی ذلک العنوان فلا یجوز له کما لا یجوز لغیره، والأحکام المختصة بالنبی صلی الله علیه و آله فی الشرع

ص :163


1- (1) سورة الأحزاب: الآیة 6.

والأخبار فی افتراض طاعتهم وکون معصیتهم کمعصیة اللّه کثیرة، یکفی فی ذلک (منها) مقبولة عمر بن حنظلة، ومشهورة أبی خدیجة، والتوقیع الآتی، حیث علّل فیها حکومة الفقیه وتسلّطه علی الناس: بأنّی قد جعلته کذلک، وأنّه حجّتی علیکم.

الشَرح:

معدودة ومعروفة.

وما قیل: من أنه یجوز کلّ تصرف للنبی صلی الله علیه و آله فی نفس الغیر وماله ولکن من جهة الأسباب الشرعیة المقررة لجواز تلک الأفعال، مثلاً یجوز له الاستمتاع بزوجة الغیر بعد طلاقها ونکاحها بعد انقضاء عدتها، فمرجعه إلی ولایته علی التصرفات الاعتباریة فقط کما لا یخفی. وکذا دعوی کونه صلی الله علیه و آله أولی بالتصرفات الاعتباریة التی یجوز للمؤمن أو الحقوق الثابتة له من حق القصاص وحق أخذ الدیة والمطالبة بالدین، فإنه لا أظن لأحد الالتزام بأن للنبی القصاص إذا ترکه ولیّ المیت ولم یطالب به أو أبرأ المدیون عن دینه مع مطالبة الدائن.

وقد ورد فی معتبرة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه علیهم السلام قال أمیرالمؤمنین علیه السلام : «إذا حضر سلطان من سلطان اللّه جنازة فهو أحق بالصلاة علیها إن قدمه ولیّ المیت، وإلاّ فهو غاصب»(1). نعم، التصرفات العامة أو الخاصة المعبر عنهما بالاُمور الحسبیة والتی یرجع فیها کلّ قوم إلی رؤسائهم علی ما یأتی تکون بید النبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام ؛ لکون النبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام من بعده ولیّ الأمر. وهذه الاُمور من شؤون ولیّ الأمر، کما یستفاد ذلک ما ورد فی خصوص الحدود والتعزیرات وغیرهما، ویقتضیه أیضا ما یأتی فی بیان الاُمور الحسبیة.

وأمّا الإجماع فغیر خفی.

وأمّا العقل القطعی[1]، فالمستقلّ منه حکمه بوجوب شکر المنعم بعد معرفة أنّهم أولیاء النعم، والغیر المستقلّ حکمه بأنّ الأُبوّة إذا اقتضت وجوب طاعة الأب علی الابن فی الجملة، کانت الإمامة مقتضیة لوجوب طاعة الإمام علی الرعیّة بطریق أولی لأنّ الحقّ هنا أعظم بمراتب، فتأمّل.

ص :164


1- (1) وسائل الشیعة 3 : 114، الباب 23 من أبواب صلاة الجنازة، الحدیث 4.

الشَرح:

وأمّا الاستدلال علی ولایته صلی الله علیه و آله علی التصرف علی أموال الناس بقوله صلی الله علیه و آله _ فی قضیة سمرة بن جندب _ للأنصاری: «اذهب فاقلعها، وارم بها إلیه»(1)، فلا یمکن المساعدة علیه، حیث لا دلالة فی الحدیث علی عدم ضمان الأنصاری النخلة التی قلعها وإنما تدل علی جواز قلعها. ویمکن أن یکون الوجه فی جوازه أنّ حرمة إتلاف مال الغیر مع وجوب التحفظ علی العرض فی الفرض کانا متزاحمین، وبما أنّ وجوب التحفظ علی العرض لولم یکن أهم من حرمة الإتلاف بالقلع فلا ریب فی عدم کون حرمة الإتلاف أهم، فیجوز فی مقام التزاحم رعایة التحفظ علی العرض.

والحاصل: أنّ ما ذکر صلی الله علیه و آله لسمرة لا یخرج عن بیان الحکم الشرعی؛ ولذا عنون فی «الوسائل» الباب بأنّ من کان له نخلة فی حائط الغیر وفیه عیاله فأبی صاحبه أن یستأذن أو أن یبیعها جاز قلعها ودفعها إلیه، ولو کان الحکم للولایة فی المال لکان الأنسب تملیک النخلة من الأنصاری تحفظا علی ضیاع المال، والتعلیل بنفی الضرر راجع إلی المنع عن الدخول بلا استئذان کما لا یخفی.

[1] والمستقل ما یستقل به العقل مع قطع النظر عن حکم الشرع، بخلاف العقل غیر المستقل فإنه یکون بتبع حکم الشرع.

والمقصود من جمیع ذلک: دفع ما یتوهّم من أنّ وجوب طاعة الإمام مختصّ بالأوامر الشرعیّة وأنّه لا دلیل علی وجوب إطاعته فی أوامره العرفیّة أو سلطنته علی الأموال والأنفس.

الشَرح:

وتقریر الأول فی المقام: أنّ الإمام علیه السلام منعم، أی ولیّ النعمة، فإنه ببرکة وجوده تنزل السماء مطرها وتسکن الأرض لسکانها وتجری الشمس والقمر بحسبانهما وإن کان کل ذلک بمشیئة العلی القدیر إجلالاً لهم صلوات اللّه علیهم، وإذا کان الإمام منعما فیجب معرفته وطاعته؛ لأنّ فی مخالفته وترک معرفته احتمال الضرر، کما ذکر ذلک فی معرفة اللّه ورسوله ووجوب طاعتهما.

وأما غیر المستقل، فإنه وجب فی الشرع إطاعة الوالدین، وإذا اقتضت الأُبوّة

ص :165


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 428، الباب 12 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 3.

وجوب طاعة الأب علی ابنه فی الجملة، أی فی غیر الموارد التی تکون طاعته فیها معصیة للّه سبحانه، کانت الإمامة مقتضیة لوجوب طاعة الإمام علی الرعیة باعتبار أنّ حقها أعظم من حق الاُبوّة.

ولکن لا یخفی أنّ الوجهین من حکم العقل علی تقدیر عدم المناقشة فی الثانی بأنه من القیاس الظنی وفی الأول بأن احتمال الضرر فی ترک معرفة الإمام وطاعته کاف لا حاجة إلی إثبات کونه ولیّ النعم، کما ذکر مقتضاهما وجوب طاعة الإمام علی الرعیة لا نفوذ تصرفاته فی أموال الناس، کما لم تکن هذه الولایة للوالد علی مال ابنه علی ما تقدم.

ولا یخفی أیضا أنّ وجوب طاعة الوالد علی الولد غیر ثابت، بل الثابت حرمة عقوق الوالدین فقط، فلا بأس بترکها فیها إذا لم یکن ترک طاعة الوالد إیذاءه وتألمه، کما إذا ترک طاعته فی مورد لا یعلم الوالد بذلک.

والمتحصل إلی هنا: أنّ الواجب علی الرعیة إطاعة الرسول والأئمة علیهم السلام فی وبالجملة، فالمستفاد من الأدلّة الأربعة بعد التتبّع والتأمّل: أنّ للإمام علیه السلام سلطنة مطلقة علی الرعیّة من قبل اللّه تعالی، وأنّ تصرّفهم نافذ علی الرعیّة ماضٍ مطلقاً. هذا کلّه فی ولایتهم بالمعنی الأوّل. وأمّا بالمعنی الثانی _ أعنی اشتراط الشَرح:

أوامرهم ونواهیهم، سواء کان الأمر والنهی من قبیل الحکم الشخصی أو الحکم العام بالإضافة إلی عامة المسلمین أو طائفة منهم، وحتّی الأمر والنهی من المنصوب من قبلهم علیهم السلام کالوالی والحاکم فیما إذا لم یکن الأمر والنهی من الوالی أو الحاکم مخالفا لموازین الأحکام الثابتة فی الشرع، حیث لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق. والمنصوب من قبلهم علیهم السلام داخل فی عنوان «أُولو الأمر» فی الآیة المبارکة(1)، وما ورد فی تفسیرها من المراد منهم هم الأئمة علیهم السلام لا ینافی ذلک، فإن طاعة المنصوب من الرسول صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام طاعة للنبی والإمام.

ثم إن ترک طاعة النبی صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام إن کان بعنوان الخروج علیهم فذلک موجب لسقوط احترام نفس الخارج، سواء کان الخروج للعناد والنصب للإمام علیه السلام أو

ص :166


1- (1) وهی الآیة «أَطِیعُوا اللّهَ وَأَطِیعُوا الرَّسُولَ وَأُولِی الاْءَمْرِ مِنْکُمْ» فی سورة النساء : الآیة 59 .

لغیر ذلک من الدواعی، کما یظهر ذلک بملاحظة الحوادث الواقعة فی زمان النبی صلی الله علیه و آله وخلافة علی علیه السلام ، غایة الأمر إذا کان الخروج للنصب والعداوة فهو موجب للکفر أیضا، وإذا کان بداع آخر غیر النصب فکونه موجبا للکفر غیر ثابت.

نعم، إذا قتل فی الحرب مع الإمام أو المنصوب من قبله لا یجب تجهیزه، کما یشهد لذلک ملاحظة الغزوات والحوادث الواقعة فی زمان خلافة علی علیه السلام ، والتمسک فی إثبات کفرهم بعموم ما دل علی تجهیز کلّ میت مسلم بدعوی أنّ أصالة عمومه بضمیمة العلم بعدم وجوبه فی قتلی الخوارج وغیرهم یکشف عن کفرهم لا یمکن تصرّف الغیر بإذنهم _ فهو وإن کان مخالفاً للأصل، إلاّ أنّه قد ورد أخبار خاصّة بوجوب الرجوع إلیهم، وعدم جواز الاستقلال لغیرهم بالنّسبة إلی المصالح المطلوبة للشّارع الغیر المأخوذة[1] علی شخص معیّن من الرعیّة، کالحدود والتعزیرات، والتصرّف فی أموال القاصرین، وإلزام النّاس بالخروج عن الحقوق، ونحو ذلک. ویکفی فی ذلک ما دلّ علی أنّهم اُولو الأمر وولاته، فإنّ الظّاهر من هذا العنوان عرفاً: من یجب الرجوع إلیه فی الاُمور العامّة التی لم تحمل فی الشرع علی شخص خاصّ. وکذا ما دلّ علی وجوب الرجوع فی الوقائع الحادثة إلی رواة الحدیث معلّلاً ب_ «أنّهم حجّتی علیکم وأنا حجة اللّه»؛ فإنّه دلّ علی أنّ الإمام هو المرجع الأصلی.

الشَرح:

المساعدة علیه؛ لما تقرر فی محله من أنه لا اعتبار بالعموم فیما إذا أحرز خروج الشیء عن حکم العام ودار العام بین أن یکون الخروج بنحو التخصص أو التخصیص.

وأما إذا کان ترک الطاعة کترک طاعة اللّه ولمجرد الاحتراز عن کلفة التکلیف یکون ذلک من مجرد المعصیة، نظیر المعصیة فی تکالیف الشرع.

[1] المصالح المطلوبة للشارع الغیر المأخوذة علی شخص معین، المعبّر عنها بالاُمور الحسبیة هی التی علم من الشّرع العمل بها وعدم جواز ترکها وأن التکلیف بها لم یتوجه إلی شخص معین، ولا تکون من الواجب الکفائی؛ لتکون مطلوبة علی کلّ أحد کالتصرف فی أموال القصر من الذین لیس لهم أولیاء والموقوفات العامة التی لم یعین المتولی لها من قبل الواقفین. أو قام الدلیل علی کونها بید ولی أمر المسلمین والحاکمین کإقامة الحدود والتعزیرات والتصدی لجمیع الحقوق الشرعیة وصرفها

ص :167

مسألة الإقرار بالنسب

لمواردها، والتصدی لتنظیم أمر جوامع المسلمین وبلادهم.

ولو فرض الشک فی اعتبار الرجوع فلابد من الاحتیاط والرجوع إلی إذن وما عن العلل بسنده إلی الفضل بن شاذان عن مولانا أبی الحسن الرضّا علیه السلام فی علل حاجة النّاس إلی الإمام علیه السلام ، حیث قال _ بعد ذکر جملة من العلل _ :«ومنها: أنّا لا نجد فرقة من الفِرَق، ولا ملّة من الملل عاشوا وبقوا إلاّ بقیّم ورئیس؛ لما لا بدّ لهم منه فی أمر الدّین والدّنیا، فلم یجز فی حکمة الحکیم أن یترک الخلق بما یعلم أنّه لا بدّ لهم منه ولا قوام لهم إلاّ به».

هذا، مضافاً إلی ما ورد فی خصوص الحدود والتّعزیرات والحکومات، وأنّها لإمام المسلمین، وفی الصلاة علی الجنائز من: أنّ سلطان اللّه أحقّ بها من کلّ أحد، وغیر ذلک ممّا یعثر علیه المتتبّع.

وکیف کان، فلا إشکال فی عدم جواز التصرّف فی کثیرٍ من الاُمور العامّة بدون إذنهم ورضاهم، لکن لا عموم یقتضی أصالة توقّف کلّ تصرّفٍ علی الإذن. نعم، الاُمور التی یرجع فیها کلّ قومٍ إلی رئیسهم، لا یبعد الاطّراد فیها بمقتضی کونهم اُولی الأمر وولاته والمرجع الأصلی فی الحوادث الواقعة، والمرجع فی غیر ذلک من موارد الشّک إلی إطلاقات أدلّة تلک التصرّفات إن وجدت علی الجواز أو المنع، وإلاّ فإلی الاُصول العملیّة، لکن حیث کان الکلام فی اعتبار إذن الإمام علیه السلام أو نائبه الخاصّ مع التمکّن منه لم یجز إجراء الاُصول؛ لأنّها لا تنفع مع التمکّن من الرّجوع إلی الحجّة، وإنّما تنفع مع عدم التمکّن من الرجوع إلیها لبعض العوارض.

الشَرح:

الإمام علیه السلام ، ولا یمکن التمسک بإطلاق دلیل ذلک التصرف، سواء کان علی الجواز أو المنع، کما لا یمکن الرجوع إلی أصالة البراءة عن الاعتبار، لأنّ المفروض تمکن المکلف علی الرجوع إلیه علیه السلام . ومع إمکان الفحص عن المخصص أو المقید لا یمکن التمسک بالإطلاق أو العموم، فضلاً عن الأصل العملی، وما ربما یظهر من عبارة المصنف رحمه الله من اختصاص عدم الجواز بالاُصول العملیة فیه ما لا یخفی.

وبالجملة، فلا یهمّنا التعرّض لذلک، إنّما المهمّ التعرّض لحکم ولایة الفقیه بأحد الوجهین المتقدّمین، فنقول:

أمّا الولایة علی الوجه الأول[1] _ أعنی استقلاله فی التصرّف _ فلم یثبت

ص :168

بیع ما یقبل الملک مع ما لا یقبله

بعمومٍ عدا ما ربما یتخیّل من أخبار واردة فی شأن العلماء مثل:«أنّ العلماء ورثة الأنبیاء، و[ذاک] أنّ الأنبیاء لم یورّثوا دیناراً ولا درهماً ولکن ورّثوا أحادیث من أحادیثهم، فمن أخذ بشیء منها أخذ بحظٍّ وافر». و«أنّ العلماء اُمناء الرّسل».

الشَرح:

[1] یقع الکلام فی المقام فی أنّ الولایة الثابتة للنبی والأئمة علیهم السلام تثبت للفقیه العادل فی زمان الغیبة أم لا، فقد یقال: نعم، ویستدل علیها بروایات واردة فی شأن العلماء.

منها: عن الصدوق رحمه الله فی «عیون الأخبار» عن الرضا من آبائه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : اللّهم ارحم خلفائی ثلاث مرات، فقیل له: یا رسول اللّه، ومن خلفاؤک؟ قال: الذین یأتون من بعدی ویروون عنی أحادیثی وسنتی، فیعلّمونها الناس من بعدی»(1). ورواه فی «معانی الأخبار» عن أبیه عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن النوفلی عن الیعقوبی، عن عیسی بن عبداللّه العلوی عن أبیه عن جده عن علی مثله(2).

وفی «المستدرک» عن صحیفة الرضا بإسناده عن آبائه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : اللّهم ارحم خلفائی _ ثلاث مرات _ قیل: یا رسول اللّه، ومن خلفاؤک؟ قال: الذین یأتون من بعدی ویروون أحادیثی وسنتی، ویعلّمونها للناس من بعدی»(3).

.··· . ··· .

الشَرح:

وعن قطب الراوندی فی کتاب «لب اللباب» عن النبی صلی الله علیه و آله قال: «رحمة اللّه علی خلفائی، قالوا: ومن خلفاؤک؟ قال: الذین یحیون سنتی ویعلّمونها عباد اللّه، ومن یحضره الموت وهو یطلب العلم لیحیی به الإسلام فبینه وبین الأنبیاء درجة»(4).

وعن السید هبة اللّه نقلاً عن «الأربعین» لقطب الراوندی، عن أمیرالمؤمنین علیه السلام عن النبی صلی الله علیه و آله قال: «أدلکم علی الخلفاء من اُمتی، وأصحابی، ومن الأنبیاء قبلی، هم حملة القرآن والأحادیث عنی وعنهم، فی اللّه وللّه عز وجل، ومن خرج یوما فی طلب

ص :169


1- (1) عیون الأخبار 2 : 37 / 94.
2- (2) معانی الأخبار 1 : 374.
3- (3) المستدرک 17 : 287، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 10 .
4- (4) المستدرک 17 : 300، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 48، عن کتاب «لبّ اللباب».

العلم فله أجر سبعبن نبیا»(1).

أقول: هذه الرّوایة وإن کانت علی نقل «العیون» و«معانی الأخبار» مسندة، إلاّ أنّ فی سندها ضعف؛ لأنّ سند العیون هو إسناد إسباغ الوضوء وسند «معانی الأخبار» فیه عیسی بن عبداللّه العلوی عن أبیه، مع أنه لم یعلم أنّ الیعقوبی هو داود بن علی الهاشمی والمنقولات فی المستند مرسلات.

ودعوی أنّ هذه الرّوایة لکثرة طرقها لا تخرج عن بعض المراسیل التی یعمل بها الأصحاب کمراسیل ابن أبی عمیر، لا یمکن المساعدة علیها أولاً، فإن المراسیل لا یعمل بها حتّی مراسیل ابن أبی عمیر، وثانیا علی تقدیر العمل بمراسیل ابن أبی عمیر فهو لشهادة الشیخ وغیره بأنه لا یرسل إلاّ عن ثقة، ومع الغمض عن أمر السند فدلالتها علی الولایة للعلماء بالمعنی المتقدّم ممنوعة. فإن النبی صلی الله علیه و آله وإن کان له منصب الزعامة الدینیة، بمعنی بیان أحکام الشرع، ومنصب الزعامة الدنیویة، بمعنی کونه زعیما .··· . ··· .

الشَرح:

للمسلمین بالمعنی المتقدّم، إلاّ أنّ هذه الرّوایة وأمثالها ناظرة إلی الخلافة، أی مرتبة من الزّعامة الدینیة، بمعنی نشر الأحکام وإبلاغها للناس، ویشهد لذلک ما فی ذیلها من قوله: «یروون أحادیثی وسنتی ویعلّمونها للناس من بعدی»(2)، وأجر التّعلیم.

ودعوی کون ذلک من باب المعرف للولیّ، حیث إن المعروف والمتیقن من معنی الخلافة هی الزعامة الدنیویة لا یمکن المساعدة علیها، فإنه قد عطف فی بعض النقل علی الاُمة أصحابه، ومن الظاهر أنه لم یکن لأصحابه ولایة علی المؤمنین بالمعنی المزبور؛ لیکون العلماء من غیرهم خلفاء بالمعنی المزبور.

ومنها: روایة علی بن أبی حمزة قال: «سمعت أبا الحسن علیه السلام موسی بن جعفر یقول: إذا مات المؤمن بکت علیه الملائکة وبقاع الأرض التی یعبد اللّه علیها، وأبواب السماء التی کان یصعد فیها بأعماله، وثلم فی الإسلام ثلمةٌ لا یسدّها شیء؛ لأنّ المؤمنین الفقهاء حصون الإسلام کحصن سور المدینة لها»(3). وهذه الرّوایة ضعیفة

ص :170


1- (1) المستدرک 17 : 301، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 52، والمجموع الرائق للسید هبة اللّه _ نقلاً عن «الأربعین» لقطب الراوندی _ : 178 .
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 92، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، وما یجوز أن یقضی به، الحدیث 53.
3- (3) اُصول الکافی 1 : 38، باب فقد العلماء من کتاب فضل العلم، الحدیث 3.

فی سندها ودلالتها.

أما سندها، فإن علی بن حمزة کذاب متهم، کما عن ابن فضال، ومعه لا عبرة بوقوعه فی سند «کامل الزیارات» أو «تفسیر علی بن إبراهیم» حیث إن وقوعه فی سندهما لا یزید عن التصریح بتوثیقه الذی یسقط عن الاعتبار بالمعارضة، وکذا الحال فی توثیق الشیخ رحمه الله فی کتاب «العدة»، وقال: «لأجل ذلک عمل الطائفة بأخباره»(1) فإنه مع معارضته ما عن ابن فضال وغیره لا یمکن الاعتماد علیه، مع أنّ المتبع فی کلمات .··· . ··· .

الشَرح:

الأصحاب لا یجد موارد العمل بروایته فیما إذا انفرد.

وما عن ابن الغضائری فی ترجمة ابنه الحسن من أنّ أباه أوثق منه(2). لا یوجب توثیقه، الکتاب المزبور لم یثبت أنه لحسین بن عبیداللّه الغضائری أو ابنه؛ لأنّ النجاشی لم یذکر أنّ لشیخه کتاب الرجال، مع أنه أعرف بحاله وکتابه موضوع لذکر کتب مشایخه وغیرهم، کما أنّه لم یذکر ذلک الشیخ أو غیره من أصحاب الرجال. ومن المحتمل یکون الکتاب المزبور وضعه بعض المخالفین، ونسبه إلی ابن الغضائری، هذا أولاً.

وثانیا: أنه ذکر فی الکتاب المزبور فی ابنه الحسن أنه ضعیف وأبوه أوثق منه، فیکون ظاهر الکلام المزبور أنّ ابنه الحسن أضعف من أبیه.

وأمّا ضعف الدلالة، فإنّ کون الفقهاء حصونا للإسلام فمقتضاه کونهم رادعین عن التحریف والتأویل فی أحکام الشرع، فإن الإسلام فی نفسه عبارة عن الأحکام والقوانین المجعولة من الشرع، والریاسة العامة وثبوت الولایة له کولایة الرسول صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام لا یستفاد منها بوجه کما لا یخفی.

ومنها: معتبرة السّکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : الفقهاء اُمناء الرسل ما لم یدخلوا فی الدنیا، قیل: یا رسول اللّه، وما دخولهم فی الدنیا؟ قال: اتباع السلطان، فإذا فعلوا ذلک فاحذروهم علی دینکم»(3)، فإنه قد یقال: إنه یستفاد منها

ص :171


1- (1) اختیار معرفة الرجال (رجال الکشی) 2 : 705 / 755 .
2- (2) حکاه العلاّمة فی خلاصة الأقوال : 334 ، الرقم 7 .
3- (3) اُصول الکافی 1 : 46، باب المستأکل بعلمه والمباهی به من کتاب فضل العلم، الحدیث 5 .

العلماء اُمناء الرسل فی جمیع الشؤون المتعلقة بهم صلی اللّه علیهم أجمعین، وأوضحها الزعامة علی الاُمة ولیس شأن رسول اللّه ذکر الأحکام فقط؛ لیکون الفقیه .··· . ··· .

الشَرح:

أمینا فیه فقط.

وفیه: أنّ الأمین یطلق علی حافظ الشیء لیرده علی صاحبه أو من یأمر صاحبه برده إلیه، وهذا بالإضافة إلی الأحکام الشرعیة ظاهر، فإن حفظ الأحکام للعالمین بها کلاً أو بعضا وإبلاغها وتعلیم الجاهلین بها والمستفسرین من وظیفة العلماء.

وأمّا الزعامة العامة فعلی تقدیر ثبوتها لجمیع الرسل فلیس حفظها من وظیفة العلماء فقط، بل کلّ المسلمین مکلفین بالتحفظ لها وعدم وصولها إلی أیدی الخونة والجائرین، وإقرارها لمن قرر الشارع لخلفائه من بعده، وکذا الحال بالإضافة إلی بسط العدالة الاجتماعیة.

وبعبارة اُخری: الحدیث ناظر إلی کون العلماء حفّاظا للشرع من التلف وعدم وصولها إلی عامة الناس والمستفسرین عنها، کما یشهد بذلک ما فی ذیله: «فإذا فعلوا ذلک فاحذروهم علی دینکم».

ومنها: التوقیع المروی عن محمد بن محمد بن عصام عن محمد بن یعقوب عن إسحاق بن یعقوب قال: «سألت محمد بن عثمان العمری أن یوصل لی کتابا، قد سألت عن مسائل أشکلت علیّ، فورد التوقیع بخط مولانا صاحب الزمان (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف): أمّا ما سألت عنه أرشدک اللّه وثبّتک _ إلی أن قال _ : وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا فإنهم حجّتی علیکم، وأنا حجّة اللّه، وأما محمد بن عثمان العمری رضی اللّه عنه وعن أبیه من قبل، فإنه ثقتی، وکتابه کتابی»(1).

وهذا التوقیع ضعیف من جهة سنده بإسحاق بن یعقوب حیث إنه مجهول، وفی .··· . ··· .

الشَرح:

جهة دلالته حیث إن المراد بالحوادث غیر ظاهر، فإنها وردت فی الکلام المنقول عن

ص :172


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 140، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، وما یجوز أن یقضی به، الحدیث 9.

الإمام علیه السلام مسبوقا بالسّؤال الذی لم یصل إلینا، فلعل کان فی السؤال قرینة علی إرادة الاستفسار عن الوقائع التی یحتاج فیها إلی الحاکم لرفع الخصومة وفصل النزاع، فیکون التوقیع مساوقا لما دل علی وجوب إرجاع المنازعات إلی رواة الأصحاب. ولا ینافی ذلک ما ذکره المصّنف رحمه الله من القرائن علی عدم إرادة وجوب تعلم الأحکام، وهی أنّ الأمر بالرجوع فی نفس الحوادث لا فی أحکامها، وأن تعلیله علیه السلام وجوب الرجوع إلیهم بأنه حجته علیهم وأنه علیه السلام حجة اللّه مقتضاه التولیة وإعطاء الولایة للرواة، ولو کان المراد تعلم الأحکام الشرعیة لکان التعلیل بأنهم حجج اللّه علیکم أنسب، وأنّ تعلم الأحکام الشرعیة من الرواة من ضروریات الإسلام من السلف إلی الخلف، فلا مورد لسؤال مثل إسحاق بن یعقوب عنه وجعله من المسائل المشکلة علیه.

هذا، مع أنّه _ کما ذکرنا _ لم یظهر حال إسحاق بن یعقوب لیقال: إنه یبعد سؤاله عن طریق تعلم الأحکام الشرعیة وجعله من المسائل المشکلة علیه، کیف وقد وقع السؤال عن طریق تعلمها وممن یؤخذ فی غیر واحد من الروایات. أضف إلی ذلک تعلیل الإرجاع إلی رواة الحدیث بأن الرواة حجته علیه السلام علیهم والإمام علیه السلام حجة اللّه لا یقتضی أن یکون الحدیث ناظرا إلی الولایة العامة، بل یمکن أن یکون ناظرا إلی القضاء وتعلم الأحکام، فإن الحجة ما یحتج به، فالإمام علیه السلام یحتج بما ذکر للرواة والرواة بما ذکروا لعامة الناس، والتفرقة الواردة فی الروایة یمکن أن تکون بهذا الاعتبار، وإلاّ فکل من الولایة والاعتبار علی تقدیرهما ثابت بأصل الشرع.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی الاستدلال علی ولایة الفقیه بما ذکر فی مقبولة .··· . ··· .

الشَرح:

عمر بن حنظلة من قوله علیه السلام : «فإنی قد جعلته علیکم حاکما»(1) فإنه لا یستفاد منه إلاّ ثبوت منصب القضاء والحکم للفقیه، وقد یستدل علی ثبوت الولایة العامة للفقیه بروایة اسحاق بن عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام لشریح: یا شریح! قد جلست مجلسا لا یجلسه إلاّ نبی أو وصیّ نبیّ أو شقیّ»(2).

ص :173


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 136 _ 137 ، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 1 .

ولایة الأب والجد

ووجه الاستدلال أنّ منصب القضاء ثابت للفقیه، وإذا لم یکن الفقیه شقیا ونبیا یکون وصیا لا محالة، ومقتضی کونه وصیا ثبوت الولایة له، ولکن لا یمکن المساعدة علی الاستدلال المزبور؛ لما تقرر فی الاُصول أنه إذا علم عدم ثبوت حکم العام لفرد وشک فی کونه بنحو التخصیص أو التخصص فلا اعتبار بأصالة العموم أو الإطلاق. والحصر المزبور فی الروایة مقتضاه عدم جواز القضاء لغیر النبی والوصی، وقد علم بجواز القضاء للفقیه العادل، ویدور الأمر بین کونه بنحو تخصیص المفهوم أو التخصص، فلا یمکن إثبات کونه بنحو ودخول الفقیه فی عنوان الوصی.

أضف إلی ذلک: أنه لا طریق لنا إلی إثبات أنّ کلّ الأنبیاء کان لهم الولایة العامة فضلاً عن وصیّهم، والروایة المزبورة وإن کانت ضعیفة سندا، إلاّ أنه بمضمونها صحیحة کروایة سلیمان بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «اتّقوا الحکومة، فإنّ الحکومة إنّما هی للإمام العالم بالقضاء، العادل فی المسلمین لنبیّ أو وصیّ نبیّ»(1). ولکن فی نسخة «کنبیّ» وعلی تلک النسخة فلا دلالة فیها علی الحصر.

والمتحصّل: لو کانت للروایة المزبورة أو الصحیحة دلالة فهو عدم جواز القضاء .··· . ··· .

الشَرح:

والحکم لغیر النبی أو الوصی والفقیه العادل کما لا یخفی.

ومنها: ما عن «تحف العقول»: «مجاری الاُمور والأحکام علی أیدی العلماء»(2) حیث ظاهره التشریع، أی فلتکن مجاری الاُمور والأحکام بید العلماء.

وبتعبیر آخر: الأحکام غیر الاُمور، وکون الثانی عطفا تفسیریا للأول خلاف الظاهر، فیکون مقتضی الحدیث أنّ الولایة وحق التصدی للاُمور والأحکام بید العلماء.

أقول: لو کان المراد من الحدیث ما ذکر لکان الحدیث الاُمور والأحکام بید العلماء؛ إذ لا حاجة إلی إضافة المجاری؛ لیحتاج فی معناها إلی التکلف، بل ظاهر الحدیث بملاحظة ما قبله وبعده بأن اُمور اللّه ومناصبه التی وقعت بأیدی غیر أهلها

ص :174


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 17 ، الباب 3 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 2 .
2- (2) المصدر السابق: الحدیث 3.

مجاریها بید العلماء. بمعنی أنهم لو أظهروا الحق ولم یتفرقوا عنه ولم یختلفوا فی السنة بعد البینة لکانت جاریة فی مجراها، وکان المتصدی لها أهلها المقرر لها فی السنة.

هذا، مع ضعف الروایة سندا.

ومنها: مرسلة «التحریر» عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «علماء اُمتی کأنبیاء بنی إسرائیل»(1). وفیه: أن الکلام المزبور بیان فضیلة العلماء ومقامهم عند اللّه لا تشریع الولایة الثابتة للأنبیاء والعلماء، مع أنّ ثبوت الولایة _ کما تقدم _ لکل واحد من أنبیاء بنی إسرائیل غیر ظاهر، وأن إرساله ولو مع تمام ظهوره یمنع عن الاعتماد علیه.

ومنها: قوله علیه السلام فی «نهج البلاغة»: «أولی الناس بالأنبیاء أعلمهم بما جاؤوا به ثم .··· . ··· .

الشَرح:

تلا علیه السلام : «إِنَّ أَوْلَی النَّاسِ بِإِبْرَاهِیمَ لَلَّذِینَ اتَّبَعُوهُ» الآیة»(2).

أقول: الظاهر أنّ المراد بأولی الناس أقربهم منزلة إلی الأنبیاء، کما هو المراد من قوله سبحانه: «إِنَّ أَوْلَی النَّاسِ بِإِبْرَاهِیمَ» الآیة. ولو کان المراد التصدی بمناصب الأنبیاء لکان مقتضاه ثبوت الولایة للأئمة علیهم السلام ، حیث إنهم سلام اللّه علیهم أعلم الناس بحسب العصور وبما جاء به الأنبیاء، وفی ذیل الکلام المزبور: «إن ولیّ محمد صلی الله علیه و آله من أطاع اللّه وإن بعدت لحمته، وإن عدوّ محمد من عصی اللّه وإن قربت قرابته»(3).

ومنها: صحیحة القداح عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من سلک طریقا یطلب فیه علما سلک اللّه یه طریقا إلی الجنة، وإنّ الملائکة لتضع أجنحتها لطالب العلم رضا به، وأنّه یستغفر لطالب العلم من فی السماء ومن فی الأرض حتّی الحوت فی البحر، وفضل العالم علی العابد کفضل القمر علی سائر النجوم لیلة البدر، وإنّ العلماء ورثة الأنبیاء، إنّ الأنبیاء لم یورثوا دینارا ولا درهما ولکن ورّثوا العلم، فمن أخذ منه أخذ بحظ وافر»(4). ووجه الاستدلال أنّ کون العلماء ورثة الأنبیاء مقتضاه

ص :175


1- (1) المستدرک 17 : 320، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 30، تحریر الأحکام 1 : 3.
2- (2) نهج البلاغة : 514 ، باب المختار من حِکَم أمیرالمؤمنین علیه السلام ، الحکمة 96، والآیة 68 من سورة آل عمران.
3- (3) المصدر السابق .
4- (4) اُصول الکافی 1 : 34، باب ثواب العالم والمتعلم من کتاب فضل العلم، الحدیث الأول.

وقوع ما ترک الأنبیاء بیدهم، سواء کان علما وأحادیث أو الولایة علی الاُمة.

لا یقال: ظاهر الروایة انحصار ترکة الأنبیاء بالعلم والحدیث، بمعنی أنّ شأن النبیّ أن تکون ترکته علما لا مالاً.

فإنّه یقال: لا دلالة للروایة علی الانحصار والتصریح بالعلم فی الروایة باعتبار .··· . ··· .

الشَرح:

کونها واردة فی مقام الترغیب إلیه.

لا یقال: لم یعلم أنّ الولایة علی الاُمة ممّا ترکها الأنبیاء حتّی یرثها العلماء.

فإنه یقال: یشهد لکون الولایة ممّا ترکها قوله علیه السلام : «أری تراثی نهبا»(1).

أقول: لو سلم أنّ الولایة داخلة فیما ترکه الأنبیاء فلا یستفاد من الروایة کیفیة إرثها وأنها تنتقل إلی کلّ من العلماء أو أنها تختص بأعلمهم، کاختصاص إرث الحبوة بالولد الأکبر.

وبتعبیر آخر: ظاهر الروایة أنّ کلاً من العلماء یرث النبی صلی الله علیه و آله ، وأما مقدار إرثه وکیفیة إرثه فلا یستفاد منها، فمن المحتمل اختصاص الولایة بأعلمهم، کما ذکرنا ذلک فی بیان قوله علیه السلام : «أولی الناس بالأنبیاء أعلمهم بما جاؤوا به»، فتکون الولایة منتقلة إلی الأئمة الأطهار، حیث إنهم سلام اللّه علیهم أعلم الرعیة فی کلّ عصر.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی روایة أبی البختری عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إنّ العلماء ورثة الأنبیاء، وذلک أنّ الأنبیاء لم یورّثوا درهما ولا دینارا، وإنّما أورثوا أحادیث من أحادیثهم، فمن أخذ بشیء منها فقد أخذ حظا وافرا»(2). والتقریب ما تقدم من انحصار ترکتهم بالأحادیث إضافی، والجواب أیضا ما ذکر.

أضف إلیه ضعف هذه الروایة سندا، فتحصل أنّه لا دلالة فی هذه الأخبار علی ثبوت الولایة الثابتة للنبیّ والأئمة علیهم السلام للفقیه، لا فی زمان حضورهم ولا فی زمن الغیبة.

إن قلت: کیف یصح القول بأن النّبی صلی الله علیه و آله والأئمة علیهم السلام لم یتعرضوا للزعامة فی

ص :176


1- (1) نهج البلاغة : 24 _ 25 ، الخطبة 3 (وهی المعروفة بالشِّقْشِقیَّة).
2- (2) وسائل الشیعة 27 : 78، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 2.

اعتبار العدالة فی ولایة الأب والجد

.··· . ··· .

الشَرح:

زمان الغیبة وأن یترکوا المؤمنین حیاری، مع أنّ الدین الإسلامی متکفل لأحکام غیر العبادات والمعاملات من السیاسات التی یکون الغرض منها تنظیم الاُمور الاجتماعیة للمسلمین، وبسط العدالة الإسلامیة فی بقاع الأرض؟

فإنه یقال: عدم استفادة الولایة العامة للفقهاء من الروایات المتقدمة لا یوجب ذلک، حیث یمکن أن یکون عدم التعرض للوظیفة فی ذلک الزمان لعدم حاجة الناس فی عصرهم علیهم السلام إلی بیانه، وأنه کان أنسب لرعایة التقیة التی کانوا یعیشون حالها وإیکال الأمر وتشخیص الوظیفة إلی فقهاء زمان الغیبة، حیث یتمکنون ببرکة القواعد الشرعیة والخطابات العامة علی کیفیة تنظیم الاُمور الاجتماعیة وتعیین الوظیفة فیها.

وعلی ذلک فینبغی الکلام فی موضعین:

الأول: ما إذا تصدی أمر المسلمین من لیس أهلاً له، کما فی غالب بلاد المسلمین فی عصرنا الحاضر.

الثانی: ما إذا أراد التصدی لاُمور المسلمین من یکون صالحا للتصدی لتنظیم اُمورهم ورعایة مصالحهم.

أما الموضع الأول، فما لا ینبغی الریب فیه أنّ الشارع لا یرضی بتصدی الظالم الفاسق لاُمور المسلمین، لا سیما إذا کان ذلک الظالم آلة بید الکفار فی تضعیف الإسلام وأهل الإیمان، وترویج الفسق والفجور لیلحق المسلمین ولو تدریجا برکب الکفار فی رسومهم وعاداتهم، وهدم ما أتعب النبیّ صلی الله علیه و آله والأئمة علیهم السلام والصالحین والشهداء من المسلمین فی تشیید أرکان الدین وتطبیق أحکامه علی نظم بلادهم.

والحاصل: نهی الشارع عن الرکون إلی الظالم والأمر بالاعتصام بحبل اللّه والأمر بالکفر علی الطاغوت وأولیاء الشیطان والأخذ بولایة اللّه سبحانه ورسوله وتمکین .··· . ··· .

الشَرح:

الناس من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وغیر ذلک، شاهد صدق بأن علی المسلمین قطع أیدی الظلمة عن المؤمنین وبلادهم مع التمکن علیه، حیث إنه لو أمکن ذلک بالمقدمات الغیر المحرمة فی نفسها فهو. وأما إذا توقف ذلک علی ارتکاب محرم

ص :177

فی نفسه فلابد من ملاحظة الأهمیة بین المتزاحمین، ولا ریب فی أنّ الظالم المزبور إذا کان بصدد هدم الحوزة الإسلامیة وإذلال المؤمنین وترویج الکفر وتسلیط الکفار علی المسلمین وبلادهم، یکون علی المسلمین أخذ القدرة من یده وإیکالها إلی الصالح، فإنه أهم ولو مع توقفه علی بعض المحرمات بعنوانه الأولی، حتّی القتال مع العلم بالظفر والاطمینان بأخذ القدرة من یده، کلّ ذلک تحفظا علی الحوزة الإسلامیة ودفاعا عن المسلمین وأعراضهم وبلادهم من دنس الکفر والضلال والفساد. هذا کله بحسب الکبری، وأما بحسب الصغری فإن أحرز فقیه حال الظالم وأنه بصدد إذلال المسلمین وتسلیط الکفار علیهم وعلی بلادهم والصدمة علی أعراضهم وأموالهم وحکم بحکم علی طبق إحرازه، فنفوذ حکمه وإن کان مبنیا علی نفوذ الحکم الابتدائی للفقیه العادل، إلاّ أنه إذا اعتقد الناس به وحصل لهم الجزم بصحة إحرازه ولو مع القرائن یثبت الحکم المتقدم.

ولا یخفی أنّ ما ورد فی بعض الأخبار من الأمر بإلزام البیت والصبر إلی خروج السفیانی وغیره من العلامات لخروج القائم (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف) لا ینافی ما ذکرنا، فإن المراد من تلک الروایات أمر الناس بعدم الاستجابة لمن یدعو من أهل بیت النبی صلی الله علیه و آله الخلافة لنفسه، وأن الأئمة علیهم السلام لا یتصدون لأمر الخلافة والوصایة للنبی صلی الله علیه و آله إلی ذلک الزمان، ومن یدعو الناس إلی الخروج إنّما یرید الخروج لنفسه لا للإمام علیه السلام ، وأن لخروجه وقتا محدودا لابد من انتظاره. وأما قضیة الدفاع عن الحوزة .··· . ··· .

الشَرح:

الإسلامیة فی زمان الغیبة والتصدی للاُمور العامة للمسلمین تحفظا علی أعراضهم وأموالهم، وتمکین الناس من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وإسقاط الفسقة والفجرة عن القدرة وإیکالها علی من هو صالح للتصدی لها حسبة من غیر أن یدعی المتصدی الوصایة والخلافة لنفسه، فلیس فیها نظر إلی ذلک، فلاحظها.

ویزید وضوحا کون تلک الروایات غیر ناظرة إلی صورة الهجوم علی الحوزة الإسلامیة معتبرة یونس عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: «قلت له: جعلت فداک، إن رجلاً من موالیک بلغه أنّ رجلاً یعطی سیفاً وقوساً فی سبیل اللّه فأتاه فأخذهما منه، ثم لقیه أصحابه فأخبروه أنّ السبیل مع هؤلاء لا یجوز وأمروه بردهما؟ فقال: فلیفعل. قال:

ص :178

قد طلب الرجل فلم یجده وقیل له: قد قضی الرجل، قال فلیرابط ولا یقاتل، قلت: مثل قزوین والدیلم وعسقلان وما أشبه هذه الثغور، فقال: نعم. قال: فإن جاء العدو إلی الموضع الذی هو فیه مرابط کیف یصنع؟ قال: یقاتل عن بیضة الإسلام. قال له: یجاهد؟ قال: لا، إلاّ أن یخاف علی دار المسلمین. فقال: أرایتک لو أنّ الروم دخلوا علی المسلمین لم ینبغ لهم أن یمنعوهم، قال: یرابط ولا یقاتل، وإن خاف علی بیضة الإسلام والمسلمین قاتل فیکون قتاله لنفسه ولیس للسلطان. قال: قلت: فإن جاء العدو إلی الموضع الذی هو فیه مرابط کیف یصنع؟ قال: یقاتل عن بیضة الإسلام لا عن هؤلاء؛ لأن فی دروس الإسلام دروس دین محمد صلی الله علیه و آله »(1) وظاهرها _ کما تری _ عدم البأس بالقتال مع من یکون استیلاؤه علی المسلمین وبلاده موجبا لضعف الإسلام وانهدام معالمه، بلا فرق بین زمان الحضور والغیبة کما لا یخفی.

.··· . ··· .

الشَرح:

الموضع الثانی: فنقول: لا ینبغی الریب فی أنّ تهیئة الأمن من المؤمنین بحیث تکون بلادهم علی أمن من کید الأشرار والکفار من أهم مصالحهم، والمعلوم وجوب المحافظة علیها وأن ذلک مطلوب للشارع، فإن تصدی شخص صالح لذلک بحیث یعلم برضی الشارع بتصدیه، کما إذا کان فقیها عادلاً بصیرا أو شخصا صالحا کذلک مأذونا من الفقیه العادل، فلا یجوز للغیر تضعیفه والتصدی لإسقاطه عن القدرة، حیث إنّ تضعیفه إضراراً للمؤمنین ونقض للغرض المطلوب للشارع، بل یجب علی الآخرین مساعدته وتمکینه فی تحصیل مهمته، ومن المساعدة علیه التبرع فی الجیش الذی یمهده لحفظ الثغور والدخول فی القوی التی اُوکل إلیهم حفظ الأمن الداخل المأخوذ علی عاتق الناس حسبة. ویشبه المقام ما إذا وضع فقیه عادل یده علی مال الیتیم أو علی مال الوقف الذی لا متولّی له، فإنه لا یجوز للغیر ممانعته وتهیئة المقدمة لوضع یده علیها، غایة الأمر أنّ وجه عدم الجواز فی الثانی حرمة التصرف فی تلک الأموال وفی الأول؛ لکونه تضعیفا لحوزة المسلمین، وإخلالاً لأمر انتظام بلادهم وأمنهم کما لا یخفی.

ص :179


1- (1) فروع الکافی 5 : 21. وسائل الشیعة 15 : 30، الباب 6 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 2.

ثم إنه إذا توقف تأمین نظام البلاد علی تحصیل المال کالزکاة، حیث یجوز صرفها علی تحصیل الأمن ونظام البلاد، وجب إیصالها إلیه مع احتیاجه ومطالبته بها، بل لو طالب المال تبرعا فی صورة احتیاجه وجب علی الناس الاستجابة، کلّ ذلک تمکینا للمتصدی من المال اللازم لتهیئة أمن البلاد وتأمین الحوائج العامة التی تصدی لتأمینها، کما أنّ للمتصدی تحصیل المال بإخراج المعادن من الأراضی المباحة ووضع الید علی الغابات ونحوها. وتکون کلّ هذه الأموال ملکا للحکومة الاسلامیة، نظیر ملک المال للعناوین ولا تدخل فی ملک شخص المتصدی، غایة الأمر یکون .··· . ··· .

الشَرح:

للمتصدی الولایة فی التصرف فی تلک الأموال؛ لیصرفها فی الموارد التی یتوقف علیها نظام البلاد وتأمین حوائج أهلها.

ولا یبعد أیضا أن یقال بوجوب إطاعة المتصدی المزبور فی الاُمور الراجعة إلی الجهات التی أشرنا إلیها، أخذا بقوله سبحانه: «أَطِیعُوا اللّهَ وَأَطِیعُوا الرَّسُولَ وَأُولِی الاْءَمْرِ مِنْکُمْ»(1) وما ورد فی تفسیره من أنّ المراد باُولی الأمر الأئمة علیهم السلام لا ینافی ذلک، حیث إن ذلک لنفی ولایة ولاة الجور، وأنّهم علیهم السلام هم اُولو الأمر لا المشار إلیهم.

ولا یخفی أنّ کلّ تصرّف لا یخرج عن حدود التحفظ علی حوزة الإسلام والمسلمین نافذ للتصدی لاُمور المسلمین، فیما إذا کان مقتضی الأدلة الأولیة جوازه، کهیئة مراکز الثقافة لنشر العلوم وبسط الرفاه الاجتماعی، وأن کلّ تصرف یکون مقتضی الأدلة عدم جوازه، کالتصرف فی بعض أموال آحاد الناس وأخذه قهرا علیهم وأمثال ذلک، فلا یدخل فی ولایة المتصدی حتّی فیما إذا اعتقد المتصدی أو وکلاؤه جوازه لبعض الوجوه، إلاّ فیما أشرنا إلیه سابقا، کما یجوز لسائر الفقهاء التصدی لبعض الاُمور الحسبیة، فیما إذا لم یکن التصدی لها مزاحمةً وتضعیفا لمرکز المتصدی للزعامة، کنصب القیم للیتیم والتصدی لتجهیز میت لاولیّ له ونحو ذلک، واللّه سبحانه هو العالم.

ثمّ إنّ من الاُمور التی یقوم بها الفقیه _ کما أشرنا سابقا _ إجراء الحدود

ص :180


1- (1) سورة النساء: الآیة 59.

والتعزیرات، فإنه _ کما ذکرنا سابقا _ أنه لا یجوز لکل أحد إقامتها علی ما یستفاد من بعض الروایات، بل یظهر منها أنّ ذلک للإمام کحسنة الحسین بن أبی العلاء(1)، والمراد .··· . ··· .

الشَرح:

من الإمام من إلیه الحکم، سواء کان المعصوم علیه السلام أو نائبه الخاص أو الفقیه الذی یصح له الحکم کما یدل علیه معتبرة حفص بن غیاث قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام : من یقیم الحدود، السلطان؟ أو القاضی؟ فقال: إقامة الحدود إلی من إلیه الحکم»(2).

ویؤیده مثل روایة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: «سألته عن یهودیّ أو نصرانیّ أو مجوسیّ اُخذ زانیا أو شارب خمر، ما علیه؟ فقال: یقام علیه حدود المسلمین إذا فعلوا ذلک فی مصر من أمصار المسلمین، أو فی غیر أمصار المسلمین إذا رفعوا إلی حکّام المسلمین»(3).

وأما الالتزام بعدم التصدی لإجراء الحدود والتعزیرات لغیر الإمام علیه السلام بما فی «دعائم الإسلام» و«الأشعثیات» عن الصادق علیه السلام عن آبائه عن علی علیه السلام : «لا یصلح الحکم ولا الحدود ولا الجمعة إلاّ بإمام»(4) فلا یمکن المساعدة علیه، فإنه أولاً: لم یظهر المراد من الإمام أنه المعصوم علیه السلام فقط، بل المراد منه یعم الفقیه العادل بقرینة نفوذ حکمه. وثانیا: أنّ روایة «دعائم الإسلام» لإرساله لا یمکن الاعتماد علیه.

وأما «الأشعثیات» التی بأیدینا وأخذ الروایة منها لم یعلم أنه کتاب محمد بن محمد بن الأشعث الذی وثقه الشیخ النجاشی وقال: «له کتاب الحج المذکور فیه ما روته العامّة عن جعفر بن محمد علیهماالسلام فی الحج»(5)؛ إذ ما بأیدینا مشتمل علی أکثر أبواب الفقه.

وقوله علیه السلام : «مجاری الاُمور بید العلماء باللّه، الاُمناء علی حلاله وحرامه».

وقوله صلی الله علیه و آله : علماء اُمّتی کأنبیاء بنی إسرائیل».

ص :181


1- (1) وسائل الشیعة 28 : 39، الباب 17 من أبواب مقدمات الحدود، ذیل الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 28 : 49، الباب 28 من أبواب مقدمات الحدود، الحدیث الأول.
3- (3) المصدر السابق: 50، الباب 29 من أبواب مقدمات الحدود، الحدیث الأول.
4- (4) الأشعثیات : 42 ، والجعفریات : 22 ، دعائم الإسلام 1 : 182 .
5- (5) رجال النجاشی : 379 .

اعتبار الصلاح فی تصرّف الأب والجد

وفی المرسلة المرویّة فی الفقه الرضوی: «إنّ منزلة الفقیه فی هذا الوقت کمنزلة الأنبیاء فی بنی إسرائیل».

وقوله علیه السلام فی نهج البلاغة: «أولی الناس بالأنبیاء: أعلمهم بما جاؤوا به «إِنَّ أَوْلَی النَّاسِ بِإِبْرَاهِیمَ لَلَّذِینَ اتَّبَعُوهُ»(1) الآیة».

وقوله صلی الله علیه و آله ثلاثاً: «اللّهم ارحم خلفائی. قیل: ومن خلفاؤک یا رسول اللّه؟ قال: الذین یأتون بعدی، ویروون حدیثی وسنّتی».

وقوله علیه السلام فی مقبولة ابن حنظلة: «قد جعلته علیکم حاکماً».

وفی مشهورة أبی خدیجة: «جعلته علیکم قاضیاً».

وقوله _ عجّل اللّه فرجه _ : «هم حجّتی علیکم وأنا حجة اللّه». إلی غیر ذلک ممّا یظفر به المتتبع.

لکن الإنصاف _ بعد ملاحظة سیاقها أو صدرها أو ذیلها _ یقتضی الجزم بأنّها الشَرح:

وکذلک لم یعلم أنّ ما بأیدینا ما ذکر الشیخ النجاشی والشیخ الطوسی فی ترجمة اسماعیل بن موسی بن جعفر علیهم السلام : أنّ له کتبا یرویها عن أبیه عن آبائه، منها کتاب الطهارة . . . إلی آخر ما ذکراه(2)، حیث لم یظهر أنّ ما بأیدینا هی تلک الکتب، مع أنّ الموجود بأیدینا یختلف عن تلک الکتب، ومن المحتمل أنّ تلک الکتب لم تصل حتّی إلی الشیخ الطوسی رحمه الله ؛ ولذا لم یذکر فی کتابیه عنه روایة.

فی مقام بیان وظیفتهم من حیث الأحکام الشرعیّة، لا کونهم کالنبی والأئمة _ صلوات اللّه علیهم _ فی کونهم أولی بالنّاس فی أموالهم، فلو طلب الفقیه الزّکاة والخمس من المکلّف فلا دلیل علی وجوب الدفع إلیه شرعاً. نعم، لو ثبت شرعا اشتراط صحّة أدائهما[1] بدفعه إلی الفقیه مطلقاً أو بعد المطالبة، وأفتی بذلک الفقیه، وجب اتّباعه إن کان ممّن یتعیّن تقلیده ابتداءً أو بعد الاختیار، فیخرج عن محلّ الکلام.

هذا، مع أنّه لو فرض العموم فیما ذکر من الأخبار، وجب حملها علی إرادة الجهة المعهودة المتعارفة من وظیفته، من حیث کونه رسولاً مبلّغاً، وإلاّ لزم

ص :182


1- (1) سورة آل عمران: الآیة 68 .
2- (2) رجال النجاشی : 26 ، و فهرست الشیخ : 46 .

تخصیص أکثر أفراد العامّ؛ لعدم سلطنة الفقیه علی أموال النّاس وأنفسهم إلاّ فی موارد قلیلة بالنّسبة إلی موارد عدم سلطنته.

وبالجملة، فإقامة الدّلیل علی وجوب طاعة الفقیه کالإمام علیه السلام _ إلاّ ما خرج بالدلیل _ دونه خرط القتاد!

بقی الکلام فی ولایته علی الوجه الثّانی _ أعنی توقّف تصرّف الغیر علی إذنه، فیما کان متوقّفاً علی إذن الإمام علیه السلام _ وحیث إنّ موارد التوقّف علی إذن الإمام علیه السلام غیر مضبوطة فلا بدّ من ذکر ما یکون کالضّابط لها، فنقول:

الشَرح:

[1] بأن یستنبط الفقیه المطالب بالزکاة أو الخمس من الأدلة الشرعیة اعتبار دفعهما إلی الفقیه، وأنّه لا یصح دفعهما بدون ذلک مطلقا أو بعد مطالبة الفقیه، فإنّ العامی إذا أحرز من یقلده ابتداءً کما إذا کان أعلم من الآخرین، أو تخییرا کما إذا کان فی رتبة الآخرین، یجب إیصالهما إلیه مطلقا أو بعد اختیاره. وهذا فی غیر مورد الکلام، فإن مورده ولایة الفقیه، وأن أمر الفقیه وحکمه نافذ کحکم الإمام علیه السلام مع قطع النظر عن إفتائه.

کلّ معروف علم من الشّارع إرادة وجوده فی الخارج، إن علم کونه وظیفة شخص خاصّ، کنظر الأب فی مال ولده الصغیر، أو صنفٍ خاصّ، کالإفتاء والقضاء، أو کلّ من یقدر علی القیام به کالأمر بالمعروف، فلا إشکال فی شئٍ من ذلک. وإن لم یُعلم ذلک واحتمل کونه مشروطاً فی وجوده أو وجوبه بنظر الفقیه، وجب الرّجوع فیه إلیه.

ثمّ إن علم الفقیه من الأدلّة جواز تولّیه؛ لعدم إناطته بنظر خصوص الإمام أو نائبه الخاصّ، تولاّه مباشرةً أو استنابةً إن کان ممّن یری الاستنابة فیه، وإلاّ عطّله، فإنّ کونه معروفاً لا ینافی إناطته بنظر الإمام علیه السلام والحرمان عنه عند فقده، کسائر البرکات التی حرمناها بفقده _ عجل اللّه فرجه _ . ومرجع هذا إلی الشکّ فی کون المطلوب مطلق وجوده، أو وجوده من موجد خاصّ.

أمّا وجوب الرجوع إلی الفقیه فی الاُمور المذکورة، فیدلّ علیه _ مضافاً إلی ما یستفاد من جعله حاکماً، کما فی مقبولة ابن حنظلة، الظّاهرة فی کونه کسائر الحکّام المنصوبة فی زمان النبی صلی الله علیه و آله والصحابة فی إلزام الناس بإرجاع الاُمور المذکورة إلیه، والانتهاء فیها إلی نظره، بل المتبادر عرفاً من نصب السّلطان حاکماً وجوب

ص :183

الرّجوع فی الاُمور العامّة المطلوبة للسلطان إلیه، وإلی ما تقدّم من قوله علیه السلام : «مجاری الاُمور بید العلماء باللّه الاُمناء علی حلاله وحرامه» _ : التّوقیع المروی فی إکمال الدین وکتاب الغیبة واحتجاج الطبرسی الوارد فی جواب مسائل اسحاق بن یعقوب، التی ذکر أنّی سألت العمری رحمه الله أن یوصل لی إلی الصاحب _ عجّل اللّه فرجه _ کتاباً فیه تلک المسائل التی قد أشکلت علیّ، فوردَ الجواب بخطّه علیه آلاف الصلاة والسلام فی أجوبتها، وفیها: «وأمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا؛ فإنّهم حجّتی علیکم وأنا حجّة اللّه». فإنّ المراد ب_ «الحوادث» ظاهراً: مطلق الاُمور التی لا بدّ من الرّجوع فیها عرفاً أو عقلاً أو شرعاً إلی الرئیس، مثل النّظر فی أموال القاصرین لغیبةٍ أو موتٍ أو صغرٍ أو سَفَهٍ.

وأما تخصیصها بخصوص المسائل الشرعیّة، فبعید من وجوه:

منها: أنّ الظّاهر وکول نفس الحادثة إلیه لیباشر أمرها مباشرةً أو استنابةً، لا الرجوع فی حکمها إلیه.

ومنها: التعلیل بکونهم «حجّتی علیکم وأنا حجّة اللّه»؛ فإنّه إنّما یناسب الامور التی یکون المرجع فیها هو الرأی والنظر، فکان هذا منصب ولاة الإمام علیه السلام من قِبَل نفسه، لا أنّه واجب من قِبَل اللّه سبحانه علی الفقیه بعد غیبة الإمام علیه السلام ، وإلاّ کان المناسب أن یقول: «إنّهم حُجج اللّه علیکم» کما وصفهم فی مقام آخر ب_ «أنّهم اُمناء اللّه علی الحلال والحرام».

ومنها: أنّ وجوب الرجوع فی المسائل الشرعیة إلی العلماء _ الذی هو من بدیهیّات الإسلام من السّلف إلی الخلف _ ممّا لم یکن یخفی علی مثل إسحاق بن یعقوب، حتّی یکتبه فی عداد مسائل أشکلت علیه، بخلاف وجوب الرجوع فی المصالح العامّة إلی رأی أحدٍ ونظره، فإنّه یحتمل أن یکون الإمام علیه السلام قد وکّله فی غیبته إلی شخص أو أشخاص من ثقاته فی ذلک الزّمان.

والحاصل: أنّ الظاهر أنّ لفظ «الحوادث» لیس مختصّاً بما اشتبه حکمه ولا بالمنازعات.

ثمّ إنّ النّسبة بین مثل هذا التّوقیع وبین العمومات[1]

الشَرح:

[1] یعنی: مقتضی التّوقیع وجوب الرّجوع فی الوقائع الحادثة والعمل فیها إلی

ص :184

الرواة، سواء کانت الواقعة من الاُمور الحسبیة أو غیرها من موارد القضاء ونحوها، کما أنّ ما ورد من أنّ «کلّ معروف صدقة»(1) مقتضاه مشروعیة العمل بالمعروف وجواز الظّاهرة فی إذن الشارع فی کلّ معروف لکلّ أحد، مثل قوله علیه السلام : «کلّ معروف صدقة»، وقوله علیه السلام : «عون الضّعیف من أفضل الصّدقة» _ وأمثال ذلک _ وإن کانت عموماً من وجه، إلاّ أنّ الظّاهر حکومة هذا التوقیع علیها وکونها بمنزلة المفسّر الدالّ علی وجوب الرجوع إلی الإمام علیه السلام أو نائبه فی الاُمور العامّة التی یفهم عرفاً دخولها تحت «الحوادث الواقعة»، وتحت عنوان «الأمر» فی قوله: «أُولِی الاْءَمْرِ».

وعلی تسلیم التنزّل عن ذلک، فالمرجع بعد تعارض العمومین إلی أصالة عدم مشروعیّة ذلک المعروف مع عدم وقوعه عن رأی ولیّ الأمر. هذا، لکن المسألة لا تخلو عن إشکال، وإن کان الحکم به مشهوریاً.

الشَرح:

استقلال کلّ أحد به، سواء کان من الاُمور الحسبیة أو من المستحبات والواجبات الکفائیة وبعد سقوط إطلاقهما فی مورد اجتماعهما وهی الاُمور الحسبیة ونحوها یرجع إلی أصالة عدم مشروعیة ذلک المعروف، بل لا یبعد حکومة مثل التوقیع علی مثل العموم المزبور، فإنّه لا یکون الاستقلال مع إیجاب الرجوع فیها إلی الرواة من المعروف؛ لیعمه کلّ معروف صدقة، وکذا لا یکون الاستقلال عونا للضعیف، بل عونه هو الرجوع فی أمره إلی الحاکم.

أقول: العامی الذی یحتمل فی الواقعة اعتبار الرجوع فیها إلی الفقیه لا یجوز له الاستقلال بمباشرته بها، حیث یجب علیه فی الشبهة الحکمیة الاحتیاط أو التقلید ممن یتعین علیه الرجوع إلیه فی الوقائع، وإذا رجع إلی الفقیه احتیاطا أو تقلیدا فعلی الفقیه ملاحظة الأدلّة فی تلک الواقعة، فإن کان مقتضاها عدم جواز العمل أو عدم ثبوت الولایة لا له ولا لغیره یعمل علی مقتضی تلک الأدلّة، کما إذا رأی أنه لیس له ولا لغیره الولایة علی تزویج الصغیر أو الصغیرة. وإن کان مقتضی الأدلة جواز المباشرة أو جواز التوکیل، کالتصرف فی مال الیتیم، یعمل علی ما ظهر له حتّی لو ظهر منها جواز تصدی وعلی أیّ تقدیر، فقد ظهر ممّا ذکرنا: أنّ ما دلّ علیه هذه الأدلّة هو ثبوت

ص :185


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 285 و 286، الباب الأول من أبواب فعل المعروف، الحدیث 2 و 5.

الولایة للفقیه فی الاُمور التی یکون مشروعیة إیجادها فی الخارج مفروغاً عنها، بحیث لو فرض عدم الفقیه کان علی النّاس القیام بها کفایة. وأمّا ما یشکّ فی مشروعیته کالحدود لغیر الإمام، وتزویج الصغیرة لغیر الأب والجدّ، وولایة المعاملة علی مال الغائب بالعقد علیه وفسخ العقد الخیاری عنه، وغیر ذلک، فلا یثبت من تلک الأدلّة مشروعیّتها للفقیه، بل لا بدّ للفقیه من استنباط مشروعیّتها من دلیل آخر.

نعم، الولایة علی هذه وغیرها ثابتة للإمام علیه السلام بالأدلّة المتقدّمة المختصّة به، مثل آیة «أَوْلَی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنفُسِهِمْ»(1).

الشَرح:

العامی للواقعة فله الإفتاء بذلک.

ثم الاُمور الحسبیة التی یکون مقتضی الأدلّة فیها عدم الجواز، کالتصرف فی مال الغائب أو القاصرین، یکون مباشرة الفقیه أو توکیله هو المقدار المتیقن من الجواز فیؤخذ فی غیر ذلک بإطلاق النهی أو عمومه. ومقتضاه عدم کون التصرف المزبور معروفا أو عونا للضعیف، بل یکون ظلما وتعدیا علیه کما لا یخفی.

وأما الاُمور التی یکون مقتضی الأدلة جواز التصدی لکل أحد فللفقیه الإفتاء بذلک، فیجوز للعامی التصدی به استقلالاً، کما فی تغسیل میت لاولیّ له.

ودعوی اعتبار الرجوع فی مثل ذلک أیضا إلی الفقیه أخذا بإطلاق التوقیع فیها ما لا یخفی؛ لضعف التوقیع سندا ودلالة، کما تقدم سابقا.

وقد تقدّم: أنّ إثبات عموم نیابة الفقیه عنه علیه السلام فی هذا النحو من الولایة علی النّاس _ لیقتصر فی الخروج عنه علی ما خرج بالدلیل _ دونه خرط القتاد.

وبالجملة، فها هنا مقامان:

أحدهما: وجوب إیکال المعروف المأذون فیه إلیه؛ لیقع خصوصیاته عن نظره ورأیه، کتجهیز المیّت الذی لا ولیّ له، فإنّه یجب أن یقع خصوصیاته _ من تعیین الغاسل والمغسل وتعیین شیء من ترکته للکفن وتعیین المدفن _ عن رأی الفقیه.

ص :186


1- (1) الاحزاب :6.

الثانی: مشروعیّة تصرّفٍ خاصٍّ فی نفس أو مال أو عرض. والثابت بالتوقیع وشبهه هو الأوّل دون الثانی، وإن کان الإفتاء فی المقام الثانی بالمشروعیّة وعدمها أیضاً من وظیفته، إلاّ أنّ المقصود عدم دلالة الأدلّة السّابقة علی المشروعیّة. نعم، لو ثبتت أدلّة النیابة عموماً تمّ ما ذکر.

ثمّ إنّه قد اشتهر فی الألسن وتداول فی بعض الکتب[1] روایة أنّ «السّلطان الشَرح:

[1] وحاصله: أنّ المراد بالسلطان هو السلطان بحقّ، کما هو فرض الشّارع السّلطنة لشخص، فینحصر مدلول الروایة(1) بولایة الإمام علیه السلام ، واستفادة ولایة الفقیه یحتاج إلی عموم أدلّة النیابة، وقد تقدّم أنّه لا عموم فیها وأنّه لم تثبت ولایته فی غیر الإفتاء والقضاء، من غیر الاُمور المعبر عنها بالاُمور الحسبیة التی منها، بل وأهمها أمر تنظیم أمر بلاد المسلمین وتحصیل الأمن لها. کما اعترف بعدم العموم جمال المحققین فی باب الخمس، بعد الاعتراف بأن المعروف عند الأصحاب کون الفقهاء نواب ولیّ من لا ولیّ له». وهذا أیضاً_ بعد الانجبار سنداً أو مضموناً_ یحتاج إلی أدلّة عموم النیابة، وقد عرفت ما یصلح أن یکون دلیلاً علیه، وأنّه لا یخلو عن وهن فی دلالته، مع قطع النظر عن السند، کما اعترف به جمال المحقّقین فی باب الخمس بعد الإعتراف بأنّ المعروف بین الأصحاب کون الفقهاء نوّاب الإمام علیه السلام ، ویظهر من الشَرح:

الإمام علیه السلام (2) ، ویظهر التأمل فی نیابته کذلک من المحقق الثانی أیضا فی رسالته الموسومة ب_ «قاطع اللجاج»(3).

ثمّ إنّ المراد ب_ «من لا ولیّ له» لیس مطلق الإنسان الذی لم یکن له ولیّ، بل الذی ینبغی أن یکون له ولیّ کالصغیر والمجنون والمغمی علیه والغائب عن أمواله والموقوف علیهم والمیت الذی لا ولیّ له وقاطبة المسلمین بالإضافة إلی ملکهم، کالأراضی المفتوحة عنوة ونحو ذلک، فینحصر مدلول الروایة بالاُمور الحسبیة

ص :187


1- (1) یعنی الروایة التی فی المتن، اُنظر المسالک 7 : 147 ، وعوائد الأیام : 563، والجواهر 29 : 188، وکنزالعمال 16 : 309، الحدیث 44643 و 44644.
2- (2) حاشیة الروضة : 320 ، ذیل عبارة «أو إلی نوّابه وهم الفقهاء».
3- (3) قاطعة الحجاج فی تحقیق حلّ الخراج (رسائل المحقّق الکرکی) 1 : 257 .

لا الاولویة علی الرعیة قاطبة علی حد ولایة النبی صلی الله علیه و آله .

نعم، یستفاد ممّا یذکر نفوذ التصرف من السلطان فیما یکون ذلک التصرف صلاحا للمولی علیه حتّی ما إذا شک فی مشروعیته بحسب سائر الأدلة، کما إذا أراد تزویج الصغیر مع کونه صلاحا له، فإنه لم یمکن إثبات ذلک بالتوقیع؛ لما تقدّم من أنّ مدلوله ولایة الرواة فی کلّ واقعة یجب العمل فیها، وأنه یرجع فی تلک الواقعة إلی الرواة. وهذا بخلاف هذه الرّوایة، فإن مدلولها ثبوت الولایة للسلطان فی کلّ تصرّف یکون صلاحا للمولی علیه ولم یکن من الاُمور الحسبیة. نعم، یعتبر کون التصرف صلاحا للمولی علیه فلا ینفذ التصرف المزبور مع عدم صلاحه له، کما هو مقتضی المحقّق الثانی _ أیضاً فی رسالته الموسومة ب_ «قاطع اللجاج» فی مسألة جواز أخذ الفقیه اُجرة أراضی الأنفال من المخالفین، کما یکون ذلک للإمام علیه السلام إذا ظهر _ الشک فی عموم النیابة، وهو فی محلّه. ثمّ إنّ قوله: «من لا ولیّ له» _ فی المرسلة المذکورة _ لیس مطلق من لا ولیّ له، بل المراد عدم الملکة، یعنی: أنّه ولیّ مَن[1]

الشَرح:

کونه ولیا، فإنّه فرق بین أن یکون للشخص ولایة لأحد، کما هو ظاهر الروایة، وأن یکون له ولایة علیه، فإنّه لا یبعد أنّ یکون مقتضی الثانی النفوذ ولو لم یکن التصرف صلاحا.

[1] کلّ ما ذکر ممّن یحتاج إلی الولی بحسب صنفه، وأمّا الاحتیاج إلیه بحسب الشّخص أو النوع أو الجنس فلم یظهر المراد منه، ونتیجة البحث إلی هذا المقام أنّ ما یستدلّ بها من الرّوایات علی ولایة الفقیه، بمعنی ثبوت الولایة علی حد ثبوتها للنبی صلی الله علیه و آله وسائر الأئمة علیهم السلام ، لا تکون ناظرة إلی ذلک؛ لأنّ جلها تعمّ الرّواة والعلماء الذین کانوا فی عصرهم علیهم السلام ، بل المتیقن من بعضها ذلک، والالتزام بثبوت الولایة لهم مع ولایة النبی والإمام علیه السلام غیر ممکن. أضف إلی ذلک المناقشة فی إسناد جلها ودلالة کلّها علی ما تقدّم، ولکن بما أنّ التحفظ علی بلاد المسلمین والدفاع عنهم وعن الحوزة الإسلامیة والممانعة عن استیلاء الخونة والفساق والأشرار فضلاً عن المنافقین والکفار، ممّا یعلم وجوبه علی حد وجوب سائر الاُمور التی یعبر عنها بالحسبة، بل ما ذکر أهمها والأصل والأساس لها، فالواجب علی الفقیه العادل البصیر _ مع تمکنه _ هو التصدی لذلک مباشرة أو بالتوکیل. ولا یبعد دخوله بالتصدی فی عنوان ولی الأمر

ص :188

اللازم طاعته لِوکلائه فیما إذا لم یکن أمرهم ونهیهم وسائر تصرفاتهم خارجة عن الحدود التی رسمها الشّرع، حیث «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق».(1) ویأتی أنّ مِن شأنه أن یکون له ولیّ بحسب شخصه أو صنفه أو نوعه أو جنسه، فیشمل الصّغیر الذی مات أبوه والمجنون بعد البلوغ، والغائب والممتنع، والمریض، والمغمی علیه، والمیت الذی لا ولیّ له، وقاطبة المسلمین إذا کان لهم مِلک، کالمفتوح عنوة، والموقوف علیهم فی الأوقاف العامّة، ونحو ذلک. لکن یستفاد منه ما لم یمکن یستفاد من التوقیع المذکور، وهو الإذن فی فعل کلّ مصلحة لهم، فثبت به مشروعیة ما لم یثبت مشروعیّته بالتوقیع المتقدّم، فیجوز له القیام بجمیع مصالح الطوائف المذکورین.

نعم، لیس له فعل شیء لا یعود مصلحته إلیهم، وإن کان ظاهر «الولی» یوهم ذلک؛ إذ بعد ما ذکرنا؛ من أنّ المراد ب_ «من لا ولیّ له» مَن مِن شأنه أن یکون له ولیّ، یراد به کونه ممّن ینبغی أن یکون له من یقوم بمصالحه، لا بمعنی: أنّه ینبغی أن یکون علیه ولیّ، له علیه ولایة الإجبار، بحیث یکون تصرّفه ماضیاً علیه.

والحاصل: أنّ الولیّ المنفیّ هو الولیّ للشخص لا علیه، فیکون المراد بالولیّ المثبت، ذلک أیضاً، فمحصّله: إنّ اللّه جعل الولیّ الذی یحتاج إلیه الشّخص وینبغی أن یکون له، هو السّلطان، فافهم.

مسألة: فی ولایة عدول المؤمنین.

اعلم أنّ ما کان من قبیل ما ذکرنا[1] فیه ولایة الفقیه _ وهو ما کان تصرّفاً الشَرح:

مع تصدیه لا یعلم مشروعیة التصدی من غیره، کما یعلم عدم جواز معارضته أو تضعیفه، بل یجب تقویته والمساعدة والمجاهدة علی مهماته التی لم تدخل فی العنوان المشار إلیه بحسب ما بأیدینا من الأدلة.

[1] وحاصل ما ذکر رحمه الله فی المقام أنّ التّصرفات المعبر عنها بالاُمور الحسبیة کالتصرّف فی أموال القاصرین، مع فقد الولی والحاکم ولو بعدم التمکن من مطلوب الوجود للشارع _ إذا کان الفقیه متعذّر الوصول، فالظّاهر جواز تولّیه لآحاد

ص :189


1- (1) وسائل الشیعة 11 : 157، الباب 59 من أبواب وجوب الحج، الحدیث 7.

اعتبار عدم المفسدة فی تصرّف الأب والجد

المؤمنین، لأنّ المفروض کونه مطلوباً للشّارع غیر مضاف إلی شخص، واعتبار نظارة الفقیه فیه ساقط بفرض التعذّر، وکونه شرطاً مطلقاً له لا شرطاً اختیاریاً مخالف لفرض العلم بکونه مطلوب الوجود مع تعذّر الشّرط، لکونه من المعروف الذی اُمر بإقامته فی الشّریعة.

نعم، لو احتمل کون مطلوبیّته مختصّة بالفقیه أو الإمام، صحّ الرجوع إلی أصالة عدم المشروعیّة، کبعض مراتب النهی عن المنکر، حیث إنّ إطلاقاته لا تعمّ ما إذا بلغ حدّ الجرح.

الشَرح:

الوصول إلیه أو وکیله، وفی الأوقاف العامة مع عدم متولی خاص لها وفقد الحاکم _ کما ذکر _ یتصرف فیها آحاد الناس من العدول؛ للعلم بأن هذه التصرفات مطلوب وجودها وغیر مأخوذة علی شخص خاصّ، واعتبار الاستئذان من الحاکم الشّرعی ساقط؛ للتعذر، واعتبار هذا الاستئذان اختیاری لا یسقط مطلوبیة التصرف مع تعذّره.

نعم، فیما إذا احتمل کون الاستئذان شرطا مطلقا، بحیث تسقط مطلوبیة ذلک التصرّف مع عدم التمکن منه، فیرجع إلی أصالة عدم مشروعیته کبعض مراتب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، کما إذا توقف أحدهما علی الجرح، حیث إن إطلاقات الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر المقتضیة لکون کلّ منهما واجبا کفائیا لا تعمّ ما إذا توقف أحدهما علی الجرح. والأصل عدم وجوب ذلک الجرح، بل عدم جوازه أخذا بما دلّ علی حرمة الإضرار والإیذاء والاعتداء.

أقول: المشهور عندهم، بل کما قیل(1): لا خلاف فی أنّ للأمر بالمعروف والنهی قال الشّهید قدس سره فی قواعده: یجوز للآحاد مع تعذّر الحکّام تولیة آحاد التصرّفات الحکمیّة علی الأصحّ، کدفع ضرورة الیتیم، لعموم: «تَعَاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَالتَّقْوَی»(2)، وقوله علیه السلام : «واللّه تعالی فی عون العبد ما کان العبد فی عون أخیه»، وقوله صلی الله علیه و آله : «کلّ معروف صدقة». وهل یجوز أخذ الزّکوات والأخماس من الممتنع وتفریقها فی أربابها، وکذا بقیّة وظائف الحکّام غیر ما یتعلّق بالدعاوی؟ فیه وجهان: وجه الجواز ما ذکرنا، ولأنّه لو مُنع من ذلک لفاتت مصالح صرف تلک الأموال،

ص :190


1- (1) جواهر الکلام 21 : 374 .
2- (2) المائدة: 2.

حکم ما إذا فقد الأب وبقی الجد القریب والبعید

وهی مطلوبة للّه تعالی.

الشَرح:

عن المنکر مراتب ثلاث: الإنکار بالقلب، ثمّ الإنکار باللسان، ثم الإنکار بالید. وأن واحدة منها فی طول الاُخری.

ولکن لا یخفی أنّه إن کان المراد بالإنکار بالقلب الکراهة الباطنیة المتعلّقة بالفعل الصّادر عن الغیر أو الترک کذلک، فمن الظاهر أنّ هذا الإنکار وإن کان من مقتضی الإیمان والتسلیم لإحکام الشرع، إلاّ أنه لا یدخل فی عنوان الأمر بالمعروف أو النهی عن المنکر، حیث إن الأمر والنهی عبارة عن بعث الآخر وتحریکه نحو الفعل أو الترک.

وإن کان المراد، کما قیل: إظهار الشّخص أنّ الفعل الصّادر عن الغیر مکروه له، فهذا داخل فی عنوان الإنکار باللسان، فیجری علیه ما یجری علی الإنکار باللسان ولا یکون وجوبه مطلقا، بل علی تقدیر احتمال التأثیر وعدم الخوف من ترتب الضرر.

وکذلک لا یدخل الإنکار بالید ضربا کان أو جرحا أو حبسا، فی عنوان الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وما یستدلّ علی ذلک من بعض الرّوایات؛ لضعف السّند، بل الدلالة، لا تصلح للاعتماد علیها. وعلی تقدیره فلا یکون أحدهما فی طول وقال بعض متأخّری العامّة: لا شکّ أنّ القیام بهذه المصالح أهمّ من ترک تلک الأموال بأیدی الظلمة یأکلونها بغیر حقّها ویصرفونها إلی غیر مستحقّها. فإن تُوقِّع إمامٌ یصرف ذلک فی وجهه، حفظ المتمکّن تلک الأموال إلی حین تمکّنه من صرفها إلیه، وإن یئس من ذلک _ کما فی هذا الزّمان _ تعیّن صرفه علی الفور فی مصارفه؛ لما فی إبقائه من التّغریر وحرمان مستحقّیه من تعجیل أخذه مع مسیس حاجتهم إلیه. ولو ظفر بأموال مغصوبة حفظها لأربابها حتّی یصل إلیهم، ومع الیأس یتصدّق بها عنهم، وعند العامّة تصرف فی المصارف العامّة، انتهی.

الشَرح:

الآخر، وفی خبر یحیی بن الطویل عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «ما جعل اللّه عز وجل بسط اللّسان وکف الید، ولکن جعلهما یبسطان معا ویکفان معا»(1).

والحاصل: أنّ ما دلّ علی حرمة الإیذاء والإضرار والاعتداء خروج الضرب فضلاً

ص :191


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 131، الباب 3 من أبواب الأمر والنهی، الحدیث 2.

عن الجرح عن کونه معروفا فلا یمکن الأخذ بقوله علیه السلام : «کل معروف صدقة»(1). وبعبارة اُخری: ضرب الغیر أو جرحه مع کونهما موجبین لحمل الغیر علی المعروف وانتهائه عن المنکر من المتزاحمین، وعلی تقدیر عدم إحراز الأهمیة یکون وجوب الحمل ساقطا باعتبار عدم إباحة مقدمته، مع أنّ وجوب الحمل فی نفسه، المعبر عنه بالمنع عن المنکر لا یخلو عن تأمّل، وإن کان ربّما یستظهر جواز ذلک ومطلوبیته بالإضافة إلی الأهل والعیال من صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «جاء رجل إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: إنّ اُمی لا تدفع ید لامس، فقال: فاحبسها. قال: قد فعلت، قال: فامنع من یدخل علیها، قال: «قد فعلت، قال: قیّدها، فإنّک لا تبرّها بشیء والظّاهر أنّ قوله: «فإنْ توقّع[1]... إلی آخره» من کلام الشّهید قدس سره ولقد أجاد فیما أفاد إلاّ أنّه قدس سره لم یبیّن وجه عدم الجواز، ولعلّ وجهه[2]: أنّ مجرّد کون هذه الاُمور من المعروف لا ینافی اشتراطها بوجود الإمام أو نائبه کما فی قطع الدّعاوی الشَرح:

أفضل من تمنعها من محارم اللّه عزّ وجلّ»(2) حیث لا یستفاد منها إلاّ المطلوبیة لا الوجوب.

نعم، قوله سبحانه: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنفُسَکُمْ وَأَهْلِیکُمْ نَاراً»(3) یمکن استفادة الوجوب منها بالإضافة إلی الأهل، ولو کان المنع عن المنکر بالإیذاء ونحوه، بشهادة الصحیحة بأن المنع المزبور إحسان، بل یمکن أن یقال: لا یحتمل عادة أن یکون المنع عن محارم اللّه إحسانا وبرا بالإضافة إلی الاُم والأهل، ولا یکون إحسانا بالاضافة إلی السائرین؛ ولذا لا یبعد جواز المنع مطلقا، کما لا یبعد الالتزام بأن علی الحاکم وولیّ المسلمین المنع فی موارد کون المنکر بشیوعه موجبا لفساد المجامع الإسلامیة، وطمس معالم الدین عن بلاد المسلمین کما لا یخفی.

[1] یعنی: أنّ هذا لیس من تتمة کلام العامّة، بل من تتمة ما ذکره رحمه الله بقوله: «وهل یجوز أخذ الزکوات والأخماس؟»(4)

ص :192


1- (1) وسائل الشیعة 16 : 285 و 286 ، الباب الأوّل من أبواب فعل المعروف، الحدیث 2 و 5 .
2- (2) وسائل الشیعة 28 : 150، الباب 48 من أبواب حد الزنا، الحدیث الأول.
3- (3) سورة التحریم: الآیة 6.
4- (4) وهو قول الشهید فی القواعد والفوائد 1 : 406 ، القاعدة 148 .

[2] وبتعبیر آخر: إن قوله علیه السلام : «کلّ معروف صدقة»(1) فی مقام الترغیب إلی فعل المعروف، وأما تعیین المعروف ومصادیقه فهو خارج عن مدلوله کما هو الشأن فی کلّ خطاب یتضمن الحکم بعنوان القضیة الحقیقیة، وعلی ذلک فلا یمکن التمسک وإقامة الحدود، وکما فی التّجارة بمال الصّغیر الذی له أب وجدّ؛ فإنّ کونها من المعروف لا ینافی وکوله إلی شخصٍ خاصّ. نعم، لو فُرض المعروف علی وجه یستقلّ العقل بحسنه مطلقاً _ کحفظ الیتیم من الهلاک الذی یعلم رجحانه علی مفسدة التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه _ صحّ المباشرة بمقدار یندفع به الضرورة، أو فرض علی وجه یفهم من دلیله جواز تصدّیه لکلّ أحدٍ إلاّ أنّه خرج ما لو تُمُکِّن من الحاکم، حیث دلّت الأدلّة علی وجوب إرجاع الاُمور إلیه، وهذا کتجهیز المیّت، وإلاّ فمجرّد کون التصرّف معروفاً لا ینهض فی تقیید ما دلّ علی عدم ولایة أحد علی مال أحد أو نفسه، ولهذا لا یلزم عقد الفضولی علی المعقود له بمجرّد کونه معروفاً ومصلحة، ولا یفهم من أدلّة المعروف ولایة للفضولی علی المعقود علیه؛ لأنّ المعروف هو التصرّف فی المال أو النفس علی الوجه المأذون فیه من المالک أو العقل أو الشارع من غیر جهة نفس أدلّة المعروف.

الشَرح:

بالروایة فیما إذا کان مقتضی الأدلة عدم جواز ذلک التصرف واشتراط کونه بنظر الفقیه، کإقامة الحدود، حیث ورد أنها وظیفة الإمام والحاکم. وکذلک التصدی لجمع الزکوات والأخماس، أخذا بأصالة عدم الولایة التی لا یکون التصدی بدونها معروفا؛ ولذا لا یمکن التمسک بالروایة المزبورة فی نفوذ البیع فضولاً فیما إذا کان ذلک البیع صلاحا للمالک.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی التمسک بقوله سبحانه: «وَتَعَاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَالتَّقْوَی»(2)، حیث إن تعیین البرّ والتّقوی خارج عن مدلولها، وکذلک لا یقتضی قوله علیه السلام : «واللّه فی عون المؤمن ما کان المؤمن فی عون أخیه»(3).

وبالجملة، تصرّف غیر الحاکم یحتاج إلی نصّ عقلی، أو عموم شرعی، أو

ص :193


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) سورة المائدة: الآیة 2.
3- (3) وسائل الشیعة 16 : 371، الباب 29 من أبواب فعل المعروف، الحدیث 2.

ولایة الفقیه

خصوصٍ فی مورد جزئی، فافهم.

بقی الکلام فی اشتراط العدالة فی المؤمن الذی یتولی المصلحة عند فقد الحاکم، کما هو ظاهر أکثر الفتاوی؛ حیث یعبّرون بعدول المؤمنین، وهو مقتضی الأصل، ویمکن أن یستدلّ علیه ببعض الأخبار أیضاً:

ففی صحیحة محمد بن إسماعیل: «رجل مات من أصحابنا بغیر وصیّة، فرفع أمره إلی قاضی الکوفة، فصیّر عبد الحمید القیّم بماله، وکان الرّجل خلّف ورثة صغاراً ومتاعاً وجواری، فباع عبد الحمید المتاع، فلمّا أراد بیع الجواری ضعف قلبه عن بیعهنّ، إذ لم یکن المیّت صیّر إلیه وصیّة، وکان قیامه فیها بأمر القاضی؛ لأنّهنّ فروج، قال: فذکرت ذلک لأبی جعفر علیه السلام ، وقلت له: یموت الرّجل من أصحابنا، ولا یوصی إلی أحد، ویخلّف جواری، فیقیم القاضی رجلاً منّا لبیعهنّ _ أو قال: یقوم بذلک رجلٌ منّا _ فیضعف قلبه لأنّهنّ فروج، فما تری فی ذلک؟ قال: إذا کان القیّم مثلک ومثل عبدالحمید فلا بأس». بناءً علی أنّ المراد من المماثلة[1]: الشَرح:

وعلی الجملة إذا کان فی البین ما یدلّ علی عدم جواز الفعل أو عدم نفوذه حتّی مع عدم التمکن علی الوصول من الفقیه فلا یمکن إثبات الولایة فیه لعدول المؤمنین بما ذکر من الآیة والروایة، بل یحتاج جواز التصدی حسبة إلی العلم بجواز التصدی کالتصرف فی الأوقاف العامة التی لا متولی لها وتجهیز میت لا ولیّ له، أو قیام دلیل خاصّ علیه کالتصرف فی أموال الیتامی مع عدم الولیّ لهم کما لا یخفی.

[1] وحاصله أنّ نصب القیّم من القاضی المزبور فی الرّوایة غیر نافذ، ویکون تصرف عبدالحمید ومثله من جهة ولایته علی الأیتام بحکم الشارع لا من جهة کونه إمّا المماثلة فی التشیّع أو فی الوثاقة وملاحظة مصلحة الیتیم وإن لم یکن شیعیّاً أو فی الفقاهة _ بأن یکون من نوّاب الإمام عموماً فی القضاء بین المسلمین _ أو فی العدالة. والاحتمال الثالث منافٍ لإطلاق المفهوم الدالّ علی ثبوت البأس مع عدم الفقیه ولو مع تعذّره. وهذا بخلاف الاحتمالات الاُخر، فإنّ البأس ثابت للفاسق أو الخائن أو المخالف. وان تعذّر غیرهم فتعیّن أحدها الدائر بینها فیجب الأخذ فی مخالفة الأصل بالأخصّ منها وهو العدل، لکن الظاهر من بعض الروایات کفایة الأمانة وملاحظة مصلحة الیتیم، فیکون مفسرّاً للاحتمال الثانی فی وجه المماثلة

ص :194

المذکورة فی الصحیحة.

الشَرح:

منصوبا من قبل القاضی، والمحتمل فی المماثلة الواردة فی الروایة(1) اُمور:

الأول: المماثلة فی التشیع. الثانی: المماثلة فی الوثاقة، أی فعل ما هو صلاح للأیتام، فیکون ملاحظة مصلحة الیتیم فی عبارة المصنّف رحمه الله عطفا تفسیریا للوثاقة. الثالث: المماثلة فی الفقاهة. الرابع: المماثلة فی العدالة. واحتمال إرادة الثالث، أی المماثلة فی الفقاهة ضعیف؛ لأنّ مفهوم الشرطیة علی ذلک الاحتمال أنه إذا لم یکن القیم للأیتام فقیها ففی تصرفاته بأس ومنع، والمنع إطلاقه یجری حتّی فی صورة تعذر الفقیه، مع أنه لا یمکن أن تکون الفقاهة بالإضافة إلی مال الیتیم شرطا علی الإطلاق، بحیث لا یجوز لغیر الفقیه التصرف حتّی مع تعذّر الفقیه.

وهذا بخلاف سائر الاحتمالات، فإنّه لا بأس علیها بالأخذ بإطلاق البأس والمنع، والالتزام بأن تصرّف غیر الشیعة أو الخائن أو الفاسق فی مال الیتیم غیر نافذ.

ففی صحیحة علیّ بن رئاب[1]: «رجل مات وبینی وبینه قرابة وترک أولاداً صغاراً وممالیک _ غلماناً وجواری _ ولم یوصِ، فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتّخذها اُمّ ولد؟ وما تری فی بیعهم؟ قال: إن کان لهم ولیّ یقوم بأمرهم، الشَرح:

والحاصل: یدور المراد فی الاحتمالات الثلاثة الباقیة فیؤخذ بالأخص منها وهو اعتبار العدل؛ لکونه متیقنا بالإرادة؛ لأنّ العادل یکون شیعیا ویکون تصرّفه بمقتضی التکلیف المستفاد من مثل قوله سبحانه: «وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»(2) صلاحا للیتیم.

أقول: لا مجال فی المقام للتمسک بإطلاق المفهوم وإثبات أنّ المراد بالمماثلة المماثلة فی غیر الفقاهة، وذلک للجزم بأن البأس فی المفهوم لا یعمّ تصرّف غیر الفقیه مع تعذر الفقیه، وعدم شمول المفهوم لذلک إما بالتقیید کما إذا کان المراد بالمماثلة الفقاهة فإنه لابد من تقیید المفهوم، وإما تقیدا کما إذا کان المراد بها غیر الفقاهة، نظیر ما

ص :195


1- (1) وهی الروایة المذکورة فی المتن، وسائل الشیعة 17 : 363 ، الباب 16 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 2 .
2- (2) سورة الأنعام: الآیة 152.

یقال: إنه مع العلم بعدم ثبوت حکم العام لشیء ودوران کونه بالتخصیص أو بالتخصص لا یمکن التمسک بأصالة العموم وإثبات کونه بالتخصص. فالصحیح أنّ الصحیحة مجملة من حیث المراد من المماثلة، فیؤخذ بالأخص من الاحتمالات، وهی المماثلة فی الفقاهة والعدل.

[1] ووجه دلالتها أنّ قوله علیه السلام : «النّاظر فیما یصلحهم»(1) وصف توضیحی، فیکون مفاد الصحیحة نفوذ تصرفات من تکون تصرفاته من جهة صلاح الصغیر المفروض عدم القیّم الخاصّ له، ولکنها لا تنافی اعتبارالعدالة فی القیّم، فإنّه یرفع عن باع علیهم ونظر لهم وکان مأجوراً فیهم. قلت: فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة ویتّخذها اُمّ ولد؟ فقال: لا بأس بذلک إذا باع علیهم القیّم بأمرهم النّاظر فیما یصلحهم، ولیس لهم أن یرجعوا فیما فعله القیّم بأمرهم الناظر فیما یصلحهم».

وموثّقة زرعة، عن سماعة: «فی رجل مات وله بنون وبنات صغار وکبار، من غیر وصیّة، وله خدم وممالیک وعقد کیف یصنع الورثة بقسمة ذلک؟ قال: إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کلّه فلا بأس»، بناءً علی أنّ المراد من یوثق به ویطمئنّ بفعله عرفاً وإن لم یکن فیه ملکة العدالة.

لکن فی صحیحة اسماعیل بن سعد ما یدلّ علی اشتراط تحقّق عنوان العدالة: «قال: سألت الرّضا علیه السلام عن رجل یموت بغیر وصیّة، وله ولد صغار وکبار، أیحلّ شراء شیء من خدمه ومتاعه من غیر أن یتولّی القاضی بیع ذلک؟ فإن تولاّه قاضٍ الشَرح:

إطلاقها بما دلّ علی اعتبار العدالة کما أنّ ما دلّ علی اعتبارها یکون مفسّرا لإجمال الصحیحة الاُولی. فتکون النتیجة أنّ القائم بمصالح الصغیر من غیر وصایة، ومن غیر توکیل من الحاکم الشرعی، یجب أن یکون عدلاً.

وأما موثقة سماعة قال: «سألته عن رجل مات وله بنون وبنات صغار وکبار من غیر وصیة، وله خدم وممالیک وعقد، کیف یصنع الورثة بقسمة ذلک المیراث؟ قال: إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کلّه فلا بأس»(2) فلا ظهور للثقة فیها فیمن یطمئن بفعله عرفا ولو کان فاسقا، بل لا یبعد ظهورها فی العدل، ولا أقل من الحمل علیه جمعا بینها

ص :196


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 361، الباب 15 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 422، الباب 88 من کتاب الوصایا، الحدیث 2.

ولایة النبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام

وبین صحیحة اسماعیل بن سعد(1) برفع الید عن إطلاق الثانیة بالاُولی کما لا یخفی.

قد تراضوا به ولم یستخلفه الخلیفة، أیطیب الشّراء منه أم لا؟ قال علیه السلام : إذا کان الأکابر من ولده معه فی البیع فلا بأس إذا رضی الورثة بالبیع وقام عدل فی ذلک».

هذا، والذی ینبغی أن یقال[1]: إنّک قد عرفت أنّ ولایة غیر الحاکم لا تثبت إلاّ فی مقام یکون عموم عقلی أو نقلی یدلّ علی رجحان التصدّی لذلک المعروف، أو یکون هناک دلیل خاصّ یدلّ علیه، فما ورد فیه نصّ خاصّ علی الولایة اتّبع ذلک النصّ عموماً أو خصوصاً فقد یشمل الفاسق وقد لا یشمل.

الشَرح:

[1] یعنی: فی الموارد التی یکون فیها لجواز تصرف غیر الفقیه ونفوذه دلیل خاص اتبع ذلک الدلیل فی جهة کونه دالاً علی اعتبار العدالة فی المتصرف أم لا.

وأما الموارد التی یکون تصرف غیر الفقیه فیها من جهة دخول ذلک التصرّف فی عموم قوله علیه السلام : «کل معروف صدقة»(2) وقوله: «عونک الضعیف من أفضل الصدقة»(3) أو عموم قوله سبحانه: «وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»(4)، ففیها تفصیل من جهة أنّ الفاسق أیضا یجوز له التصدی لتلک التصرفات، ویکون تصرفه نافذا کتصرف العادل، إلاّ أنّه لا یسقط التکلیف بإصلاح مال الیتیم وحفظه عن الهلاک عن السائرین بمجرد قیام الفاسق بالتصرف مع عدم إحراز کون تصرف الفاسق صلاحاً وإحساناً للطفل، ولا یکفی فی الإحراز حمل التصرف المزبور علی الصحة، مثلاً إذا باع الفاسق مال الصّغیر لا یجوز مع جهله بکون ذلک صلاحا للطفل شراء ذلک المال من البائع المزبور، ولا تجری أصالة الصحة فی فعل البائع. فإنّ الشک فی المقام فی أصل وجود المأمور به وهو إصلاح مال الطفل وإیجاد الصلاح، فیکون نظیر ما إذا شک فی أنّ وأمّا ما ورد فیه العموم، فالکلام فیه قد یقع فی جواز مباشرة الفاسق وتکلیفه بالنسبة إلی نفسه، وأنّه هل یکون مأذوناً من الشرع فی المباشرة، أم لا؟ وقد یکون بالنسبة إلی ما یتعلّق من فعله بفعل غیره إذا لم یعلم وقوعه علی وجه المصلحة،

ص :197


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 362 ، الباب 16 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث الأوّل .
2- (2) مرّ آنفاً .
3- (3) وسائل الشیعة 15 : 141، الباب 59 من أبواب جهاد العدو، الحدیث 2.
4- (4) سورة الأنعام : الآیة 152 ، وسورة الإسراء : الآیة 34 .

کالشراء منه مثلاً.

أمّا الأوّل: فالظاهر جوازه، وأنّ العدالة لیست معتبرة فی منصب المباشرة؛ لعموم أدلّة فعل ذلک المعروف، ولو مثل قوله علیه السلام : «عون الضّعیف من أفضل الصّدقة»، وعموم قوله تعالی: «وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»(1) ونحو ذلک.

الشَرح:

الغیر صلّی علی المیت أم لا. نعم، إذا أحرز أصل الصّلاة وشک فی وقوعها صحیحة أم لا فتحمل علی الصحة.

وبتعبیر آخر: شک المشتری فی کون بیع البائع صلاحا للطفل أم لا، نظیر شکه فی بلوغ البائع وولایته علی البیع، لا مجری فیه لأصالة الصحة. نعم، إذا باع الفاسق مال الطفل لآخر، واحتمل ثالث أنّ المشتری قد أحرز کون شرائه وبیع البائع صلاحا للطفل، فیجوز لذلک الثالث حمل شرائه علی الصحة، ولا یجوز له أخذ الثمن من ید البائع واسترداد المبیع من ید مشتریه بدفع الثمن إلیه؛ لأنّه لا یعلم أنّ مال الصغیر هو الثمن، بل مقتضی أصالة الصحة الجاریة فی شراء المشتری کون ماله هو الثمن لا المثمن.

أقول: قد تقدّم سابقا أنّه لا دلالة لقوله علیه السلام : «کلّ معروف صدقة» ولا لقوله: «عونک الضّعیف من أفضل الصّدقة» علی حکم المقام، فإنّ کون تصرّف الأجنبی فی وصحیحة محمد بن إسماعیل _ السّابقة _ ، قد عرفت أنّها محمولة علی صحیحة علی بن رئاب _ المتقدّمة _ ، بل وموثّقة زرعة وغیر ذلک ممّا سیأتی. ولو ترتّب حکم الغیر علی الفعل الصحیح منه، کما إذا صلّی فاسق علی میّت لا ولیّ له، فالظاهر سقوطها عن غیره إذا علم صدور الفعل منه وشکّ فی صحّته، ولو شکّ فی حدوث الفعل منه وأخبر به، ففی قبوله إشکال.

وأمّا الثّانی: فالظاهر اشتراط العدالة فیه، فلا یجوز الشراء منه وإن ادّعی کون البیع مصلحة، بل یجب أخذ المال من یده.

الشَرح:

ص :198


1- (1) سورة الأنعام: الآیة 152، وسورة الإسراء: الآیة 34.

مال الطفل إنّما یکون معروفا وعونا مع ولایته علی التصرف ونفوذ معاملته. وإذا منع عنه مثل قوله علیه السلام : «لا یحل مالٍ امرءٍ مسلم إلاّ بطیب نفسه»(1)، أو أصالة عدم ولایته علی التصرف المزبور، فیخرج عن کونه معروفا وعونا کما یخرج زید باستصحاب عدم کونه فاسقا عن عموم النهی عن إکرام الفاسق.

وأما قوله سبحانه: «وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»(2) فهو خطاب موجّه إلی من یکون فی أیدیهم أموال الیتامی من الأولیاء، ولا یعمّ غیر الولیّ ولا یعین الولایة لأحد.

والحاصل: أنّ التصرف فی مال الأیتام مستفاد من الرّوایات المتقدّمة، ومفادها _ کما تقدّم _ اعتبار العدالة فی المتصرف، وأیضا لو فرض ثبوت الولایة علی کلّ واحد فی التصرف فی مال الطفل أو غیره فلا مانع من حمل فعل المتصدّی علی الصحة، ویدلّ علیه _ بعد صحیحة إسماعیل بن سعد المتقدّمة، بل وموثّقة زرعة، بناء علی إرادة العدالة من الوثاقة _ : أنّ عموم أدلّة القیام بذلک المعروف لا یرفع الید عنها بمجرّد تصرّف الفاسق؛ فإنّ وجوب إصلاح مال الیتیم ومراعاة غبطته، لا یرتفع عن الغیر بمجرّد تصرّف الفاسق. ولا یجدی هنا حمل فعل المسلم علی الصحیح، کما فی مثال الصلاة المتقدّم، لأنّ الواجب هناک هی صلاة صحیحة، وقد علم صدور أصل الصلاة من الفاسق، وإذا شکّ فی صحّتها اُحرزت بأصالة الصحّة. وأمّا الحکم فیما نحن فیه، فلم یحمل علی التصرّف الصحیح، وإنّما حُمل علی موضوع هو «إصلاح المال ومراعاة الحال» والشکّ فی أصل تحقّق ذلک، فهو کما لو أخبر فاسق بأصل الصلاة مع الشکّ فیها.

وإن شئت قلت: إنّ شراء مال الیتیم لابدّ أن یکون مصلحة له، ولا یحرز ذلک بأصالة صحّة البیع من البائع، کما لو شکّ المشتری فی بلوغ البائع، فتأمّل. نعم، لو وجد فی ید الفاسق ثمن من مال الصغیر لم یلزم الفسخ مع المشتری وأخذ الثمن من الفاسق، لأنّ مال الیتیم الذی یجب إصلاحه وحفظه من التلف لا یعلم أنّه الثمن أو المثمن، وأصالة صحّة المعاملة من الطرفین یحکم بالأوّل، فتدبّر.

ص :199


1- (1) عوالی اللئالی 2 : 113 ، الحدیث 309 ، تحف العقول : 34 ، وسائل الشیعة 5 : 120، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 .
2- (2) مرّت آنفاً .

الشَرح:

ولیس المقام من قبیل الشک فی بلوغ البائع ونحوه ما یکون الشک معه فی ولایة المتصرف، حیث لا مجری لأصالة الصحة بدون إحرازها، وذلک فإنّه بعد فرض الولایة حتّی للفاسق یکون ولایة التصرف محرزا، غایة الأمر أنّ بیعه مشروط بکون ذلک البیع صلاحا للطفل بنظره کما هو مقتضی جعل الولایة، نظیر اشتراط علم البائع وإحرازه أوصاف المبیع فی صحة بیعه. وکما أنّ المشتری إذا شک فی أنّ بائعه عالم بأوصاف مبیعه أم لا، یجوز له الاشتراء حملاً لبیعه علی الصحة کذلک فی المقام فیما إذا احتمل المشتری أنّ بائع مال الطفل قد أحرز کون بیعه صلاحا، ولو کان إصلاح مال ثمّ إنّه حیث ثبت جواز تصرّف المؤمنین، فالظاهر أنّه علی وجه التکلیف الوجوبی أو الندبی، لا علی وجه النیابة من حاکم الشرع، فضلاً عن کونه علی وجه النصب من الإمام علیه السلام ، فمجرّد وضع العدل یده علی مال یتیم لا یوجب منع الآخر ومزاحمته بالبیع ونحوه. ولو نقله بعقد جائز، فوجد الآخر المصلحة فی استرداده، جاز الفسخ إذا کان الخیار ثابتاً بأصل الشرع أو بجعلهما مع جعله للصغیر أو مطلق ولیّه من غیر تخصیص بالعاقد. وأمّا لو أراد بیعه من شخص وعرّضه لذلک جاز لغیره بیعه من آخر مع المصلحة وإن کان فی ید الأوّل.

وبالجملة، فالظاهر أنّ حکم عدول المؤمنین لا یزید علی حکم الأب والجدّ[1] من حیث جواز التصرّف لکلّ منهما ما لم یتصرّف الآخر.

الشَرح:

الطفل واقعا هو المأمور به لوجب علی الآخرین أخذ المال من ید المشتری بدفع الثمن إلیه، تمسکا باستصحاب بقاء المبیع فی ملک الطفل، فإنّه کما لا مجال لأصالة الصحّة فی فعل البائع کذلک لا مجال له فی فعل المشتری؛ لأنّ إصلاح مال الطفل واقعا لا یحصل بمجرد فعل البائع، بل به وبفعل المشتری، ویکون الشک فی صحّة شراء المشتری مساویا للشک فی أصل وجود المأمور به کما لا یخفی.

ثم بناءً علی ما ذکرنا من عدم إحراز الولایة لغیر العادل من الاُمور الحسبیة المشار إلیها تکون العدالة فیها للمتصدی معتبرة بنحو الموضوعیة، وأمّا بناءً علی ما ذکر المصنّف رحمه الله من ثبوت الولایة فیها للفاسق یکون اعتبار العدالة فیها للمتصدّی بنحوٍ تکون عدالة المتصدّی طریقا إلی وقوع التصرف بالصلاح، ولو علم وقوع هذا

ص :200

النحو من التصرف من جهة اُخری یکون نافذا کما لا یخفی.

[1] أقول: الظّاهر أنّ مع وضع عادل یده علی مال الصغیر یجوز للعادل الآخر مزاحمة الأوّل؛ لأنّ بعض الروایات المتقدّمة تعم تصرف المزاحم فیما إذا وقع قبل وأمّا حکّام الشرع فهل هم کذلک؟ فلو عیّن فقیه من یصلّی علی المیّت الذی لا ولیّ له أو من یلی أمواله أو وضع الید علی مال یتیم، فهل یجوز للآخر مزاحمته[1] أم لا؟

الشَرح:

وقوع التصرف من العادل الأول، وأما فیما إذا کان القیام من العادل لمجرد کون الواقعة من الاُمور الحسبیة التی علم بعدم رضاء الشّارع بترک التعرض لها فلا یجوز المزاحمة فی الاُمور الحسبیة التی یکون مقتضی الأدلّة الأولیة المنع عن التصرف فیها، کالتصرف فی مال الغائب والأوقاف العامة؛ لأنه یرفع الید فیها عن تلک الأدلة؛ للعلم بأن الشارع لا یرضی بإهمال الواقعة. ولا یحصل هذا العلم مع وضع العادل یده علی تلک الواقعة، حیث یحتمل عدم رضاء الشارع بالتصدی من الآخرین ومزاحمة العادل الذی وضع یده علی الواقعة أولاً.

نعم، الاُمور التی یکون مقتضی الأدلة الأولیة جواز التصدی لها، کالصلاة علی میت لا ولیّ له، فإن الولایة ثابتة لآحاد المؤمنین، فیجوز لکل واحد منهم إیقاعها مع عدم وقوعها من الآخر قبله.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی ولایة الفقیه، وأنّه یجوز لفقیه آخر التصرف فیما لو کان فقیه آخر وضع یده علی الواقعة قبله إذا کان مقتضی الخطاب اللفظی جواز التصدی لکل فقیه، کالقضاء فی المرافعات، وأمّا فی الاُمور الحسبیة التی تستوجب تصدّیها العلم برضی الشارع فلا یجوز للآخر المزاحمة باعتبار أنه لا علم له برضی الشارع بتصدی الآخر، مع فرض وضع الأول یده علی الواقعة التی تکون مقتضی الأدلّة الأولیة عدم جواز التصرف فیها، فلاحظ وتدبر.

[1] یعنی هل یجوز للفقیه الآخر مزاحمة الفقیه الذی تصدّی للواقعة بوضع یده علیها أولا، بأن یرخص الآخر أحدا فی الصلاة علی المیت أو هو یباشر بنفسه الذی ینبغی أن یقال: إنّه إن استندنا فی ولایة الفقیه إلی مثل التوقیع المتقدّم، جاز المزاحمة قبل وقوع التصرّف اللازم؛ لأنّ المخاطب بوجوب إرجاع الاُمور

ص :201

ولایة الفقیه

إلی الحکّام هم العوامّ، فالنهی عن المزاحمة یختصّ بهم، وأمّا الحکّام فکلّ منهم حجّة من الإمام علیه السلام ، فلا یجب علی واحد منهم إرجاع الأمر الحادث إلی الآخر، فیجوز له مباشرته وإن کان الآخر دخل فیه ووضع یده علیه، فحال کلّ منهم حال کلٍّ من الأب والجدّ فی أنّ النافذ تصرّف السابق، ولا عبرة بدخول الآخر فی مقدّمات ذلک وبنائه علی ما یغایر تصرّف الآخر، کما یجوز لأحد الحاکمین تصدّی المرافعة قبل حکم الآخر وإن حضر المترافعان عنده وأحضر الشهود وبنی علی الحکم.

الشَرح:

بالصلاة علیه؟ ذکر رحمه الله أنه لو کان المستند لولایة الفقیه فی مثل هذه الاُمور ما فی التوقیع(1) المتقدّم من إیجاب إرجاع الحوادث إلی الرواة فیجوز للفقیه الآخر مزاحمة الأول؛ لأنّ مفاده أنّ العوام لا یجوز لهم مزاحمة الفقهاء، بل یجب علیهم إیکال الحوادث إلیهم. وأما أنّ الفقیه لا یجوز له مزاحمة الفقیه فلا دلالة للتوقیع علیه.

والحاصل: أنّ مفاد التوقیع المزبور أنّ الفقهاء کلّ واحد منهم حجة علی السائرین، ویکون لهم ولایة بحیث یجب علی العوام الرجوع إلیهم، فیکون حال فقیه بالإضافة إلی الفقیه الآخر حال کلّ من الأب والجد بالإضافة إلی الآخر، ومن هذا القبیل تصدی أحد الحاکمین للحکم فی الواقعة قبل حکم الآخر فیها ولو مع دفع تلک الواقعة إلی ذلک الآخر ونظره واستماع الشهادة والبناء علی الحکم فیها.

وأما إذا استفید ولایة الفقیه من أدلة نیابتها عن الإمام علیه السلام فلا یجوز للفقیه الآخر وأمّا لو استندنا فی ذلک إلی عمومات النیابة، وأنّ فعل الفقیه کفعل الإمام، ونظره کنظره الذی لا یجوز التعدّی عنه _ لا من حیث ثبوت الولایة له علی الأنفس والأموال حتّی یقال: إنّه قد تقدّم عدم ثبوت عموم یدلّ علی النیابة فی ذلک، بل من حیث وجوب إرجاع الاُمور الحادثة إلیه، المستفاد من تعلیل الرجوع فیها إلی الفقیه بکونه حجّة منه علیه السلام علی الناس _ فالظّاهر عدم جواز مزاحمة الفقیه الذی دخل فی أمر ووضع یده علیه وبنی فیه بحسب نظره علی تصرّف وإن لم یفعل نفس ذلک التصرّف، لأنّ دخوله فیه کدخول الإمام، فدخول الثانی فیه وبناؤه علی تصرّف آخر

ص :202


1- (1) وسائل الشیعة 27 : 140 ، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، وما یجوز أن یقضی به، الحدیث 9 .

مزاحمة له، فهو کمزاحمة الإمام علیه السلام ، فأدلّة النیابة عن الإمام علیه السلام لا تشمل ما کان فیه مزاحمة الإمام علیه السلام . فقد ظهر ممّا ذکرنا: الفرق بین الحکّام، وبین الأب والجّد، لأجل الفرق بین کون کلّ واحد منهم حجّة وبین کون کلّ واحد منهم نائباً.

الشَرح:

مزاحمة من وضع یده علی الواقعة أولاً، ولیس المراد الأدلّة التی یکون مدلولها کون الفقیه کالإمام أولی بالناس، أی بأنفسهم وأموالهم؛ لیقال: إنه لیس فی البین ما یقتضی ولایته کذلک، بل المراد أنّ تصرف الفقیه فی مورد له ولایة التصرف فیه کتصرف الإمام علیه السلام فیه، کما یظهر ذلک من التعلیل الوارد فی التوقیع المتقدّم، فإن مقتضاه کون الفقیه حجة من قبله علیه السلام ، فتصدیه للواقعة کتصدیه علیه السلام لها، فإنه لو کان جواز تصدی الفقیه کجواز تصدّی الأب والجد حکما شرعیا لکان الأنسب أن یقول: فإنّهم حجة اللّه علیکم.

والحاصل: إذا کان تصدّی الفقیه لواقعة کتصدی الإمام علیه السلام لها فلا یجوز للفقیه الآخر التصرف فیها بعد وضع الید علیها من الفقیه الأول، حیث لا یجوز مزاحمة الإمام علیه السلام .

لا یقال: کیف جاز لفقیه الحکم فی واقعة قبل تمام الحکم من الفقیه الآخر حتّی وربما یتوهّم: کونهم حینئذٍ کالوکلاء المتعددّین، فی أنّ بناء واحد منهم علی أمر مأذون فیه لا یمنع الآخر عن تصرّفٍ مغایرٍ لما بنی علیه الأوّل.

ویندفع بأنّ الوکلاء إذا فرضوا وکلاء فی نفس التصرّف لا فی مقدّماته، فما لم یتحقّق التصرّف من أحدهم کان الآخر مأذوناً فی تصرّفٍ مغایر وإن بنی علیه الأوّل ودخل فیه، أمّا إذا فرضوا وکلاء عن الشخص الواحد بحیث یکون إلزامهم کإلزامه ودخولهم فی الأمر کدخوله، وفرضنا أیضاً عدم دلالة دلیل وکالتهم علی الإذن فی مخالفة نفس الموکّل، والتعدّی عمّا بنی هو علیه مباشرةً أو استنابةً، کان حکمه حکم ما نحن فیه من غیر زیادة ولا نقیصة. والوهم إنّما نشأ من ملاحظة التوکیلات المتعارفة للوکلاء المتعدّدین المتعلّقة بنفس ذی المقدّمة، فتأمّل.

الشَرح:

لو نظر ذلک الآخر فی تلک الواقعة وسمع الشهادة وبنی علی الحکم فیها، مع أنه یجری علی تصدیه فیها للقضاء أنه کتصدی الإمام علیه السلام .

ص :203

فإنّه یقال: وجوب القضاء علی الفقیه فی الواقعة مشروط بسؤال الحکم منه، ومع عدم سؤال المتخاصمین، کما هو مقتضی رجوعهما إلی غیره ولو بعد مراجعتهما إلیه، یکون التکلیف بالقضاء متوجها إلی ذلک الغیر.

أقول: قد تقدّم أنّ التوقیع(1) المزبور لا یمکن الاعتماد علیه لضعفه سندا، وأن الحوادث الواقعة الواردة فیها مجملة؛ لأنّ السؤال لم یصل إلینا، ولعل کان فیه قرینة علی کون المراد بها بعض المخاصمات التی یحتاج فیها إلی الحکومة.

وعلی تقدیر الإغماض وعموم الحوادث فمفاده أنّ مع وجود الفقیه لا یعذر العامی فی ترک الواقعة وعدم العمل بالوظیفة فیها، فإن الحجة ما یحتج به، کما أنّ مع وجود هذا کلّه مضافاً إلی لزوم اختلال نظام المصالح المنوطة إلی الحکّام سیّما فی مثل هذا الزمّان الذی شاع فیه القیام بوظائف الحکّام ممّن یدّعی الحکومة. وکیف کان، فقد تبیّن ممّا ذکرنا عدم جواز مزاحمة فقیهٍ لمثله فی کلّ إلزام قولیّ أو فعلیّ یجب الرجوع فیه إلی الحاکم، فإذا قبض مال الیتیم من شخص أو عیّن شخصاً لقبضه أو جعله ناظراً علیه، فلیس لغیره من الحکّام مخالفة نظره، لأنّ نظره کنظر الإمام.

وأمّا جواز تصدّی مجتهدٍ لمرافعة تصدّاها مجتهد آخر قبل الحکم فیها إذا لم یعرض عنها بل بنی علی الحکم فیها؛ فلأنّ وجوب الحکم فرع سؤال من له الحکم.

ثمّ إنّه هل یشترط فی ولایة غیر الأب والجدّ ملاحظة الغبطة للیتیم، أم لا؟. ذکر الشهید فی قواعده: أنّ فیه وجهین، ولکن ظاهر کثیر من کلماتهم: أنّه لایصحّ إلاّ مع المصلحة، بل فی مفتاح الکرامة: أنّه إجماعی، وأنّ الظّاهر من التذکرة فی باب الحجر کونه اتّفاقیاً بین المسلمین، وعن شیخه فی شرح القواعد: أنّه ظاهر الأصحاب، وقد عرفت تصریح الشیخ والحلّی بذلک حتّی فی الأب والجدّ.

الشَرح:

الإمام علیه السلام لا یعذر الناس فی ترک رجوعهم إلیه علیه السلام . وأما مباشرة الفقیه بحادثة بالإضافة إلی فقیه آخر کمباشرة الإمام علیه السلام بالإضافة إلی الفقیه، فلیس فیه دلالة علی ذلک.

ص :204


1- (1) مرّ آنفاً .

وبتعبیر آخر: جعل الولایة لفقیه بالتصرّف فی الواقعة لا یلازم جعل تصدیه منزلة تصدّی الإمام علیه السلام ، وما ذکر رحمه الله من عدم جواز مزاحمة فقیه لفقیه آخر لاستلزامها اختلال النظام فلا یخفی ما فیه، فإنّه علی تقدیر الدلیل علی ولایة کلّ فقیه یکون المقام نظیر ما إذا تعذرت مراجعة الفقیه ووصلت النوبة لعدول المؤمنین، حیث ذکر رحمه الله جواز مزاحمة عادل لعادل ومزاحمة فقیه لفقیه آخر لا یزید علیه.

ویدلّ علیه _ بعد ما عرفت من أصالة عدم الولایة لأحد علی أحد _ : عموم قوله تعالی: «وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»، وحیث إنّ توضیح معنی الآیة علی ما ینبغی لم أجده فی کلام أحد من المتعرّضین لبیان آیات الأحکام، فلا بأس بتوضیح ذلک فی هذا المقام، فنقول: إنّ «القرب» فی الآیة یحتمل معانی أربعة:

الأول: مطلق التّقلیب والتّحریک حتّی من مکان إلی آخر[1]، فلا یشمل مثل إبقائه علی حال أو عند أحد.

الشَرح:

[1] یعنی یحتمل کون المراد بالقرب تحریک مال الیتیم وإخراجه عن السکون، سواء کان تحریکا مکانیا بأن ینقل المال من مکان إلی آخر، أو تحریکا اعتباریا وإدخالاً فی ملک الغیر بیعا أو غیره، والتقلیب والتحریک بمعنی واحد.

ویحتمل أن یکون المراد بالقرب وضع الید علی مال الیتیم، وأنّه لا یجوز وضع الید علیه إلاّ فیما کان وضعها علیه أحسن من ترکه بحاله.

ویحتمل کون المراد به ما یعدّ تصرّفا، سواء کان اعتباریا کالبیع والإجارة ونحوهما، أو غیره من التصرف الخارجی، ویترتّب علی ذلک أنّه لو کان التصرف فی مال الیتیم أحسن من ترکه بحاله فلا یجب التصرف، حیث إن مدلول الآیة عدم جواز القرب إلیه بوجه غیر أحسن لا وجوب القرب إلیه بوجه أحسن.

ویحتمل أن یکون المراد بالقرب مطلق الأمر الاختیاری المتعلّق بمال الیتیم ولو کان الأمر المزبور ترکه بحاله، ویترتب علی ذلک وجوب التصرف فی الفرض المتقدّم، فإنّ ترکه بحاله علی هذا الاحتمال قرب إلیه بوجه غیر أحسن فلا یجوز.

ثمّ إنّ المراد بالأحسن إما الأحسن من ترکه أو الأحسن من ترکه ومن سائر التصرفات المعبر عنه بالأحسن المطلق، أو القرب الحسن بأن یکون فیه صلاح للطفل من القرب الذی فیه حرج، أی مفسدة.

ص :205

الاستدلال علی ولایة الفقیه

الثانی: وضع الید علیه بعد أن کان بعیداً عنه ومجتنباً، فالمعنی: تجنّبوا عنه، ولا تقربوه إلاّ إذا کان القرب أحسن، فلا یشمل حکم ما بعد الوضع.

الثالث: ما یعدّ تصرّفاً عرفاً _ کالاقتراض والبیع والإجارة وما أشبه ذلک _ فلا یدّل علی تحریم إبقائه بحاله تحت یده إذا کان التصرّف فیه أحسن منه، إلاّ بتنقیح المناط.

الشَرح:

والظّاهر من معانی القرب هو المعنی الثالث، حیث إن القرب إلی المال بمناسبة الحکم والموضوع هو التصرف فیه، سواء کان اعتباریا أو خارجیا، فلا یشمل ترکه بحاله، کما أن ظاهر الأحسن هو المعنی الثانی، أی التفضیل المطلق، کما هو مقتضی حذف المفضل علیه فی إفادته العموم. وعلی هذا، فلو کان بیع مال الیتیم أصلح من ترکه ومن سایر التصرفات ولم یکن فرق بین بیعه بالدینار أو بالدراهم، یکون بیعه بکل منهما جایزا باعتبار کون بیعه بکل منهما أصلح من ترکه ومن سائر التصرفات، وإذا باعه بالدراهم فلا یجوز مبادلة الدراهم بالدینار باعتبار أنّ هذه المبادلة لا تکون أحسن من ترکها.

بخلاف ما إذا قیل بأن المراد بالأحسن مطلق ما لا یکون فیه حرج ومفسدة، فإنه بناءً علیه تجوز تلک المبادلة، وکذا ما إذا قیل بأن المراد بالأحسن هو الأحسن المطلق، والمراد بالقرب مطلق ما یتعلق بمال الیتیم ولو کان ذلک الأمر ترکه بحاله، حیث إنّ فی الفرض لا یکون القرب، أی ترک مال الیتیم بحاله أحسن من ترکه ومن سائر الاُمور المتعلقة بالدراهم المزبورة، بل ترکها بحالها وتبدیلها بالدنانیر علی حد سواء، فیجوز کلّ منهما.

ثمّ إنّ الأظهر من معانی القرب هو الثالث، حیث إنّ قرب المال بمناسبة الحکم والموضوع هو التصرف فیه، کما أنّ الأظهر فی معنی الأحسن هو التفضیل المطلق، أی الرابع: مطلق الأمر الاختیاری المتعلّق بمال الیتیم، أعمّ من الفعل والترک، والمعنی: لا تختاروا فی مال الیتیم فعلاً أو ترکاً إلاّ ما کان أحسن من غیره، فیدلّ علی حرمة الإبقاء فی الفرض المذکور، لأنّ إبقاءه قربٌ له بما لیس أحسن. وأمّا لفظ «الأحسن» فی الآیة، فیحتمل أن یراد به ظاهره من التّفضیل، ویحتمل أن یراد به الحسن. وعلی الأول، فیحتمل التصرّف الأحسن من ترکه _ کما یظهر من بعض _

ص :206

ویحتمل أن یراد به ظاهره وهو الأحسن مطلقاً من ترکه ومن غیره من التصرّفات. وعلی الثّانی، فیحتمل أن یراد ما فیه مصلحة، ویحتمل أن یراد به ما لا مفسدة فیه، علی ما قیل: من أنّ أحد معانی الحسن ما لا حرج فی فعله.

الشَرح:

التصرف الأحسن من ترکه ومن سائر التصرفات. نعم، مقتضی التدبر فی ملاحظة غرض الشارع أن لا ینحصر القرب بالتصرف، بل یعم ترک المال بحاله، کما هو المعنی الرابع للقرب، فإنّ غرضه أن لا یختار الأولیاء فی مال الیتیم إلاّ ما کان أحسن کما لا یخفی.

أقول: لا ینبغی الریب فی أنّ النهی عن قرب مال الیتیم لا یراد منه معناه الحقیقی من القرب المکانی أو الزمانی أو نحوهما، بل کنایة عن الفعل المناسب للمال، فلاحظ النهی عن قرب الشجرة فی قوله سبحانه: «وَلاَ تَقْرَبَا هَذِهِ الشَّجَرَةَ»(1)، والنهی عن قرب النساء فی قوله: «وَلاَ تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّی یَطْهُرْنَ»(2) ونحوهما. ومن الظاهر أنّ الفعل المناسب للمال قسمان: التصرف الخارجی بأن یلبس الثوب المملوک للیتیم ویسکن بیته ویأکل طعامه . . . إلی غیر ذلک ممّا هو استیفاء لمنافع مال الیتیم، أو إتلاف أعیان ماله والتصرف الاعتباری کالاتجار بمال الیتیم. والمتیقن من المراد هو القسم الأول، وإن ثمّ إنّ الظّاهر من احتمالات «القرب» هو الثّالث، ومن احتمالات «الأحسن» هو الاحتمال الثّانی، أعنی التفضیل المطلق. وحینئذٍ فإذا فرضنا أنّ المصلحة اقتضت بیع مال الیتیم، فبعناه بعشرة دراهم، ثمّ فرضنا أنّه لا یتفاوت للیتیم إبقاء الدراهم أو جعلها دیناراً، فأراد الولیّ جعلها دیناراً، فلا یجوز؛ لأنّ هذا التصرّف لیس أصلح من ترکه، وإن کان یجوز لنا من أوّل الأمر بیع المال بالدینار، لفرض عدم التفاوت بین الدراهم والدینار بعد تعلّق المصلحة بجعل المال نقداً.

الشَرح:

کان لا یبعد عموم المراد وشموله للقسم الثانی.

وکیف کان، فلیس الأحسن وصفا للقرب لیقال: إن القرب لا یعم التصرفات الاعتباریة وأن مدلول الآیة هو تحریم التصرف الخارجی غیر الأحسن، فلا یستفاد منه

ص :207


1- (1) سورة البقرة: الآیة 35.
2- (2) سورة البقرة: الآیة 222.

الحکم الوضعی للمعاملات الجاریة علی مال الیتیم، بل الأحسن صلة الموصول المراد به الطریقة والوسیلة، کما هو مقتضی تأنیث الموصول ودخول الباء الظاهرة فی الآلیة أو السببیة علیه. وتوصیف الطریقة بالأحسن یمکن أن یراد ما یقابل طریق الظلم والعدوان، کما فی قوله سبحانه: «إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوَالَ الْیَتَامَی ظُلْماً»(1)، وعلیه ففیما کان وسیلة القرب معاملة معنونة بعنوان الظلم والعدوان یحکم بفسادها، کما إذا باع الولی مال الیتیم بثمن بخس جدا، حیث لا یمکن مع صحتها أن یکون ترتب الأثر علیها المعبر عنه بالقرب محرما.

ویمکن أن یکون المراد الطریقة التی هی أصلح للیتیم بالإضافة إلی سائر المعاملات والوسائل، فلا یجوز القرب بمال الیتیم بالإجارة إذا کان البیع أصلح، وظاهر الأحسن وإن کان هو الثانی إلاّ أنه قد یقال بکون المراد به هو الأول، بقرینة النهی عن أمّا لو جعلنا «الحسن» بمعنی ما لا مفسدة فیه، فیجوز. وکذا لو جعلنا «القرب» بالمعنی الرّابع، لأنّا إذا فرضنا أنّ القرب یعمّ إبقاء مال الیتیم علی حاله _ کما هو الاحتمال الرّابع _ فیجوز التصرّف المذکور؛ إذ بعد کون الأحسن هو جعل مال الیتیم نقداً، فکما أنّه مخیّر فی الابتداء بین جعله دراهم أو دیناراً _ لأنّ القدر المشترک أحسن من غیره، وأحد الفردین فیه لا مزیّة لأحدهما علی الآخر فیخیّر _ فکذلک بعد جعله دراهم إذا کان کلٌّ من إبقاء الدّراهم علی حالها وجعلها دیناراً قرباً، والقدر المشترک أحسن من غیره، وأحد الفردین لا مزیّة فیه علی الآخر فهو مخیّر بینهما.

والحاصل: أنّه کلما یفرض التخییر بین تصرّفین فی الابتداء _ لکون القدر المشترک بینهما أحسن، وعدم مزّیة لأحد الفردین _ تحقّق التخییر لأجل ذلک استدامة، فیجوز العدول من أحدهما بعد فعله إلی الآخر إذا کان العدول مساویاً للبقاء بالنّسبة إلی حال الیتیم وإن کان فیه نفع یعود إلی المتصرّف. لکن الإنصاف: أنّ المعنی الرابع ل_ «القرب» مرجوح فی نظر العرف بالنسبة إلی المعنی الثالث، وإن کان الذی یقتضیه التدبر فی غرض الشارع ومقصوده من مثل هذا الکلام: أن لا یختاروا فی أمر مال الیتیم إلاّ ما کان أحسن من غیره.

نعم، ربّما یظهر من بعض الرّوایات أنّ مناط حرمة التصرّف هو الضرر[1]

ص :208


1- (1) سورة النساء: الآیة 10.

الشَرح:

أکله ظلما، وبعض الروایات فی التصرف بمال الیتیم.

[1] أقول: مورد الرّوایتین(1) ومدلولهما المراودة والمعاشرة مع الیتامی بالدخول إلی بیتهم والأکل من طعامهم ونحو ذلک ممّا هو صلاح لهم، فإن انقطاع الناس عنهم وترک الدخول علیهم أمر غیر مرغوب فی العادة، وتجویزه مع وصول العوض إلی لا أنّ مناط الجواز هو النفع. ففی حسنة الکاهلی: «قیل لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّا ندخل علی أخ لنا فی بیت أیتام ومعهم خادم لهم، فنقعد علی بساطهم ونشرب من مائهم، ویخدمنا خادمهم، وربّما طعمنا فیه الطعّام من عند صاحبنا وفیه من طعامهم، فما تری فی ذلک؟ قال: إن کان فی دخولکم علیهم منفعة لهم فلا بأس، وإن کان فیه ضرر فلا»، بناءً علی أنّ المراد من منفعة الدخول ما یوازی عوض ما یتصرّفون من مال الیتیم عند دخولهم، فیکون المراد بالضرر فی الذیل: أن لا یصل إلی الأیتام ما یوازی ذلک، فلا تنافی بین الصدر والذیل علی ما زعمه بعض المعاصرین: من أنّ الصدر دالّ علی إناطة الجواز بالنفع، والذیل دالّ علی إناطة الحرمة بالضرر، فیتعارضان فی مورد یکون التصرّف غیر نافع ولا مضرّ. وهذا منه مبنیّ علی أنّ المراد بمنفعة الدخول النفع الملحوظ بعد وصول ما بإزاء مال الیتیم إلیه، بمعنی أن تکون المنفعة فی معاوضة ما یتصرّف من مال الیتیم بما یتوصّل إلیهم من ماله، کأن یشرب ماءً فیعطی فلساً بإزائه، وهکذا . . . وأنت خبیر بأنّه لا ظهور للروایة حتّی یحصل التنافی.

وفی روایة ابن المغیرة: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّ لی ابنة أخ یتیمة، فربما اُهدی لها الشیء فآکل منه ثمّ اُطعمها بعد ذلک الشیء من مالی، فأقول: یا ربّ هذا بهذا؟ قال: لا بأس». فإنّ ترک الاستفصال عن مساواة العوض وزیادته یدلّ علی الشَرح:

الیتامی حتّی فیما إذا لم یکن العوض زائدا علی المقدار المصروف منهم لا یقتضی جواز مثل بیع مال الیتیم بثمن المثل فیما إذا کان فی البین من یشتریه بالأزید منه، أو جواز بیع مال الیتیم فیما إذا کان ترکه مع فعله سیّان.

ص :209


1- (1) أی المذکورتان فی المتن، وسائل الشیعة 17 : 248 ، الباب 71 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 1 و 2 .

بل لا یبعد القول بجواز الدخول علی الیتامی _ کما ذکر _ من غیر حاجة إلی الاستجازة من أولیائهم أو من الحاکم الشرعی أخذا بظاهر الروایتین.

عدم اعتبار الزیادة، إلاّ أن یحمل علی الغالب: من کون التصرّف فی الطعام المهدی إلیها وإعطاء العوض بعد ذلک أصلح؛ إذ الظاهر من «الطعام المهدی إلیها» هو المطبوخ وشبهه.

وهل یجب مراعاة الأصلح[1] أم لا؟ وجهان.

قال الشّهید رحمه الله فی القواعد: هل یجب علی الولیّ مراعاة المصلحة فی مال المولّی علیه أو یکفی نفی المفسدة؟ یحتمل الأوّل؛ لأنّه منصوب لها ولأصالة بقاء الملک علی حاله ولأنّ النّقل والانتقال[2] لابدّ لهما من غایة، والعدمیات لا تکاد تقع غایة. وعلی هذا، هل یتحرّی الأصلح أم یکتفی بمطلق المصلحة؟ فیه وجهان: نعم، لمثل ما قلنا[3]، لا؛ لأنّ ذلک لا یتناهی[4].

وعلی کلّ تقدیر: لو ظهر فی الحال الأصلح والمصلحة، لم یجز العدول عن الأصلح، ویترتّب علی ذلک: أخذ الولیّ بالشفعة للمولی علیه حیث لا مصلحة ولا مفسدة، وتزویج المجنون حیث لا مفسدة؛ وغیر ذلک، انتهی.

الشَرح:

[1] یعنی بناءً علی لزوم رعایة المصلحة فی التصرف فهل یجب رعایة الأصلح والأکثر نفعا، أم لا؟ استشهد رحمه الله علی لزوم رعایته بما فی «القواعد»(1).

[2] یعنی تجویز الشارع النقل والانتقال فی مال الطفل باعتبار الغرض والملاک وعدم المفسدة کسائر العدمیات، لا یصلح کونه غرضا.

[3] یعنی یحتمل وجوب تحری الأصلح ودلیله مثل ما قلنا فی لزوم رعایة المصلحة، وهو کون الولی منصوبا لرعایة المصلحة وأصالة بقاء الملک.

[4] یعنی یحتمل أن لا یجب تحری الأصلح؛ لأنّ الأصلح لا آخر له، وکل ما الظاهر أنّ فعل الأصلح فی مقابل ترک التصرّف رأساً غیر لازم؛ لعدم الدلیل علیه، فلو کان مال الیتیم موضوعاً عنده وکان الاتّجار به أصلح منه، لم یجب إلاّ إذا قلنا بالمعنی الرّابع من معانی القرب فی الآیة، بأن یراد: لا تختاروا فی مال الیتیم أمراً

ص :210


1- (1) القواعد والفوائد 1 : 352 ، القاعدة 133 .

من الأفعال أو التروک إلاّ أن یکون أحسن من غیره، وقد عرفت الإشکال فی استفادة هذا المعنی، بل الظاهر التصرّفات الوجودیّة فهی المنهیّ عن جمیعها، إلاّ ما کان أحسن من غیره ومن الترک، فلا یشمل ما إذا کان فعلٌ أحسن من التّرک[1].

نعم، ثبت بدلیل خارج حرمة التّرک[2] إذا کان فیه مفسدة، وأمّا اذا کان فی الترک مفسدة ودار الأمر بین أفعالٍ بعضها أصلح من بعض، فظاهر الآیة عدم جواز العدول عنه[3]، بل ربما یعدّ العدول فی بعض المقامات إفساداً، کما إذا الشَرح:

یفرض کون صلاحه أکثر یمکن أن یکون التصرف الآخر أصلح منه.

[1] یعنی لا یستفاد من الآیة وجوب الفعل فیما إذا کان أحسن من ترکه؛ لما تقدم من ظاهرها عدم جواز غیر الأحسن لا وجوب فعل الأحسن.

[2] فإن التصرف فی ماله فی مورد یکون ترکه إتلافا لماله ممّا یعلم أنّ الشارع لا یرضی بذلک الترک.

[3] وذلک لما تقدم فی صور الأحسن من ظهور الأحسن فی معنی التفضیل.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّه قد یقال بظهور الاستثناء فی آیة «لاَ تَقْرَبُوا» . . . فی أنّه یجوز لکلّ مکلّف التصرّف فی مال الیتیم إذا کان ذلک التصرّف أحسن، وأنّه لا تختص ولایة التصرف بشخص أو أشخاص خاصة، حیث إن الاستثناء بمنزلة اقربوا مال الیتیم بالأحسن.

ویجاب عن ذلک تارة بما ذکر فی مفهوم الشرط، بأنه إذا کان الجزاء فی القضیة اُشتری فی موضع بعشرة، وفی موضع آخر قریب منه بعشرین، فإنّه یعدّ بیعه فی الأوّل إفساداً للمال، لو ارتکبه عاقل عدّ سفیهاً لیس فیه ملکة إصلاح المال، وهذا هو الذی أراده الشهید بقوله: ولو ظهر فی الحال . . . الخ.

نعم، قد لا یعدّ العدول من السفاهة، کما لو کان بیعه مصلحة، وکان بیعه فی بلد آخر أصلح مع إعطاء الاُجرة منه أن ینقله إلیه والعلم بعدم الخسارة؛ فإنّه قد لا یعدّ ذلک سفاهة، لکن ظاهر الآیة وجوبه.

مسألة: یشترط فی من ینتقل إلیه العبد المسلم _ ثمناً أو مثمناً _ أن یکون مسلماً، فلا یصحّ نقله إلی الکافر عند أکثر علمائنا، کما فی التذکرة، بل عن الغنیة: علیه الإجماع، خلافاً للمحکی فی التذکرة عن بعض علمائنا، وسیأتی عبارة

ص :211

الاسکافی فی المصحف.

الشَرح:

الشرطیة سالبة کلیة، کقوله علیه السلام : «إذا کان الماء قدر کر لا ینجسه شیء»(1)، یکون مفهومه موجبة جزئیة لا کلیة، فإنه لیس المستفاد من مفهوم أنّه إذا لم یبلغ قدر کر ینجسه کلّ شیء، بل مفهومه مهمل ومساوق لقوله: ینجسه بعض الأشیاء.

وهذا یجری فی الاستثناء من السالبة الکلیة أیضا، حیث إن مفاد الاستثناء قطع الحکم المستثنی منه، أی ارتفاع السالبة الکلیة بثبوت الموجبة.

وأما کون الموجبة کلیة فلا یستفاد منها، ولو قیل: لا تقتل أحدا إلاّ فی غیر الأشهر الحرم فلا یکون مفاده أُقتل کلّ أحد فی غیر الأشهر الحرم، وعلی ذلک فمفاد الاستثناءالنهی العام، أی نهی کلّ أحد عن قرب مال الیتیم ینتفی إذا کان القرب أحسن. وأمّا التجویز لکلّ أحد فی القرب مع کونه أحسن فلا یستفاد منه.

واستدلّ للمشهور تارةً: بأنّ الکافر یمنع من استدامته، لأنّه لو ملکه قهراً بإرث أو أسلم فی ملکه بیع علیه، فیمنع من ابتدائه کالنکاح. واُخری: بأنّ الاسترقاق سبیل علی المؤمن، فینتفی بقوله تعالی: «وَلَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً»، وبالنبویّ المرسل فی کتب أصحابنا _ المنجبر بعملهم واستدلالهم به فی موارد متعدّدة، حتّی فی عدم جواز علوّ بناء الکافر علی بناء المسلم، بل عدم جواز مساواته _ وهو قوله صلی الله علیه و آله : «الإسلام یعلو ولا یُعلی علیه»، ومن المعلوم: أنّ ما نحن فیه أولی بالاستدلال علیه به.

الشَرح:

واُخری، بأنّه لو سلم أنّ مفاد الاستثناء الإیجاب الکلّی، إلاّ أنّ عدم ورود الآیة فی بیان حکم المستثنی یمنع عن التمسک فیه بمقتضی الإطلاق، ویشهد لعدم وروده فی بیان حکم المستثنی ملاحظة ما قبل الآیة من الآیات الواردة فی بیان المحرّمات. وعلی تقدیر الإغماض وعدم إحراز أنّ الاستثناء مهمل فلا أقل من عدم إحراز وروده فی مقام البیان.

أقول: قد تقدّم فی بحث العام والخاص أنّ من أدوات العموم وقوع اسم الجنس

ص :212


1- (1) وسائل الشیعة 1 : 158، الباب 9 من أبواب الماء المطلق، الحدیث 1 و 2 و 4 _ 8، والکافی 3 : 2 .

فی سیاق النفی أو النهی، کقوله: «لا یحلّ شیء من السّباع»(1) وقوله: «لا تکرم فاسقا». وعلیه فإن کان العموم فی الجزاء مستفادا من أحد الأمرین فینتفی ذلک العموم فی ناحیة المفهوم فی القضیة الشرطیة ولا یکون فی ناحیة المفهوم عموم، حیث إن ذلک الاسم الجنس لا یقع فی ناحیة المفهوم فی سیاق النفی؛ لأنّ مفهوم القضیة الشرطیة الجزاء فیها سالبة موجبة کما فی قوله علیه السلام : «إذا کان الماء قدر کر لا ینجسه شیء»(2).

لکن الإنصاف: أنّه لو أغمض النظر عن دعوی الإجماع المعتضد بالشهرة واشتهار التمسّک بالآیة _ حتّی اُسند فی کنز العرفان إلی الفقهاء، وفی غیره إلی أصحابنا _ لم یکن ما ذکروه من الأدلّة خالیاً عن الإشکال فی الدلالة. أمّا حکایة قیاس الابتداء علی الاستدامة، فغایة توجیهه: أنّ المستفاد من منع الشارع عن استدامته عدم رضاه بأصل وجوده حدوثاً وبقاءً، من غیر مدخلیّة لخصوص البقاء، کما لو أمر المولی بإخراج أحد من الدار أو بإزالة النجاسة عن المسجد، فإنّه یفهم من ذلک عدم جواز الإدخال.

لکن یرد علیه: أنّ هذا إنّما یقتضی کون عدم الرّضا بالحدوث علی نهج عدم الرّضا بالبقاء.

الشَرح:

وأما إذا کان العموم فی الجزاء مستفادا من أمر یکون ذلک الأمر موجودا فی ناحیة المفهوم أیضا فلا ینتفی العموم، کما فی قوله: «کل درهم أو دینار لا یکون فیهما زکاة إذا لم یحل علیه حول»(3)، فإن مفهومه أنّ کلّ درهم أو دینار فیه زکاة إذا حال علیه الحول. وکذلک الحال فی ناحیة الاستثناء، فإنه لو کان عموم المستثنی منه بأحد الأمرین المتقدمین فلا یکون فی ناحیة المستثنی عموم، کما فی قوله: «لا تقتل أحدا إلاّ فی غیر أشهر الحرم».

وأما إذا کان مستفادا من أمر آخر لا ینتفی بقطع حکم المستثنی منه یکون العموم فی ناحیة المستثنی أیضا، کقوله: «کلّ دم من المسلم محترم لا یحل إلاّ قصاصا»، فإن مقتضی الاستثناء جواز القصاص من کلّ مسلم، وعلی ذلک فالعموم بالإضافة إلی عامة

ص :213


1- (1) انظر وسائل الشیعة 24 : 115، الباب 3 من أبواب الأطعمة المحرمة، الحدیث 5.
2- (2) مرّ آنفاً.
3- (3) انظر وسائل الشیعة 9 : 72، الباب 13 من أبواب ما یجب فیه الزکاة، الحدیث 8.

المکلفین فی خطاب: «لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»مستفاد من توجیه ومن المعلوم: أنّ عدم رضاه بالبقاء مجرّد تکلیفٍ بعدم إبقائه وبإخراجه عن ملکه، ولیس معناه: عدم إمضاء الشارع بقاءه، حتّی یکون العبد المسلم خارجاً بنفسه شرعاً عن ملک الکافر، فیکون عدم رضاه بالإدخال علی هذا الوجه، فلا یدلّ علی عدم إمضائه لدخوله فی ملکه لیثبت بذلک الفساد.

والحاصل: أنّ دلالة النّهی عن الإدخال فی الملک، تابعة لدلالة النهی عن الإبقاء، فی الدلالة علی إمضاء الشارع لآثار المنهی عنه وعدمه، والمفروض انتفاء الدلالة فی المتبوع.

الشَرح:

الخطاب إلی عامتهم لا من وقوع النکرة فی سیاق النهی، فیکون المستثنی عدم الحرمة علی کلّ مکلّف بالإضافة إلی القرب بالأحسن.

أضف إلی ذلک أنّ ورود ما قبل الآیة فی ذکر المحرّمات فقط، علی تقدیر تسلیمه، لا یمنع الأخذ بمقتضی الاستثناء الوارد لکل من الأحکام الانحلالیة باعتبار کلّ مکلف، وأن الأصل فی کلّ خطاب متضمن للحکم وموضوعه وروده فی مقام البیان من حیث قیود ذلک الموضوع والحکم.

والصحیح فی الجواب عن دعوی استفادة الولایة لکل أحد ما ذکرنا من أنّ ال_ «أحسن» فی الآیة صلة ل_ «التی» المراد بها الوسیلة والمعاملة، وما دل علی اعتبار قیام العدول فی المعاملة علی مال الیتیم یکون حاکما علی مدلول الآیة، حیث إن مقتضاه أنّ الوسیلة تکون أحسن فیما إذا قام عدل فی المعاملة علی مال الیتیم، فلا یجوز شراء مال لأحد إلاّ إذا قام عدل فی بیعه.

أضف إلی ذلک احتمال اختصاص خطاب النهی بالأولیاء بمناسبة کون مال الیتیم بأیدیهم، وأنهم ذووالید علیه، فتدبر جیدا.

وممّا ذکرنا یندفع التمسّک للمطلب بالنصّ الوارد فی عبدٍ کافر أسلم، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام : «إذهبوا فبیعوه من المسلمین وادفعوا ثمنه إلی صاحبه ولا تقرّوه عنده»؛ بناءً علی أنّ تخصیص البیع بالمسلمین _ فی مقام البیان والاحتراز _ یدلّ علی المنع من بیعه من الکافر، فیفسد.

توضیح الاندفاع: أنّ التخصیص بالمسلمین إنّما هو من جهة أنّ الداعی علی

ص :214

الأمر بالبیع هی إزالة ملک الکافر والنهی عن إبقائه عنده، وهی لا تحصل بنقله إلی کافر آخر، فلیس تخصیص المأمور به لاختصاص مورد الصحّة به، بل لأنّ الغرض من الأمر لا یحصل إلاّ به، فافهم.

وأمّا الآیة: فباب الخدشة فیها واسع:

تارةً: من جهة دلالتها فی نفسها ولو بقرینة سیاقها الآبی عن التخصیص، فلابدّ من حملها علی معنی لا یتحقّق فیه تخصیص، أو بقرینة ما قبلها الدالّة علی إرادة أنّ نفی الجعل فی الآخرة.

واُخری: من حیث تفسیرها فی بعض الأخبار بنفی الحجّة للکفّار علی المؤمنین، وهو ما روی فی العیون، عن أبی الحسن علیه السلام ، ردّاً علی من زعم أنّ المراد بها نفی تقدیر اللّه سبحانه بمقتضی الأسباب العادیّة تسلّط الکفّار علی المؤمنین، حتّی أنکروا، _ لهذا المعنی الفاسد الذی لا یتوهّمه ذو مسکة _ أنّ الحسین بن علی علیهماالسلام لم یقتل، بل شبّه لهم ورُفع کعیسی _ علی نبیّنا وآله وعلیه السلام _ . وتعمیم الحجّة علی معنی یشمل الملکیة، وتعمیم السبیل علی وجه یشمل الاحتجاج والاستیلاء لا یخلو عن تکلّف.

وثالثة: من حیث تعارض عموم الآیة مع عموم ما دلّ علی صحّة البیع، ووجوب الوفاء بالعقود، وحِلّ أکل المال بالتجارة، وتسلّط الناس علی أموالهم، وحکومة الآیة علیها غیر معلومة. وإباء سیاق الآیة عن التخصیص مع وجوب الالتزام به فی طرف الاستدامة، وفی کثیر من الفروع فی الابتداء، یقرّب تفسیر السبیل بما لا یشمل الملکیة، بأن یراد من السبیل السلطنة، فیحکم بتحقّق الملک وعدم تحقّق السلطنة، بل یکون محجوراً علیه مجبوراً علی بیعه. وهذا وإن اقتضی التقیید فی إطلاق ما دلّ علی استقلال الناس فی أموالهم وعدم حجرهم بها، لکنّه مع ملاحظة وقوع مثله کثیراً فی موارد الحجر علی المالک أهون من ارتکاب التخصیص فی الآیة المسوقة لبیان أنّ الجعل شیء لم یکن ولن یکون، وأنّ نفی الجعل ناشٍ عن احترام المؤمن الذی لا یقیّد بحال دون حال.

هذا، مضافاً إلی أنّ استصحاب الصحّة فی بعض المقامات یقتضی الصحّة، کما إذا کان الکافر مسبوقاً بالإسلام _ بناءً علی شمول الحکم لمن کفر عن الإسلام _ أو کان العبد مسبوقاً بالکفر، فیثبت فی غیره بعدم الفصل، ولا یعارضه أصالة الفساد

ص :215

ولایة الفقیه

فی غیر هذه الموارد، لأنّ استصحاب الصحّة مقدّم علیها، فتأمّل.

ثمّ إنّ الظاهر أنّه لا فرق بین البیع وأنواع التملیکات کالهبة والوصیّة. وأمّا تملیک المنافع، ففی الجواز مطلقاً کما یظهر من التذکرة، ومقرّب النهایة، بل ظاهر المحکی عن الخلاف، أو مع وقوع الإجارة علی الذمّة کما عن الحواشی، وجامع المقاصد، والمسالک، أو مع کون المسلم الأجیر حرّاً کما عن ظاهر الدروس، أو المنع مطلقاً کما هو ظاهر القواعد ومحکیّ الإیضاح، أقوال: أظهرها الثانی، فإنّه کالدین لیس ذلک سبیلاً، فیجوز. ولا فرق بین الحرّ والعبد، کما هو ظاهر إطلاق کثیر: کالتذکرة وحواشی الشهید وجامع المقاصد، بل ظاهر المحکیّ عن الخلاف: نفی الخلاف فیه، حیث قال فیه: إذا استأجر کافر مسلماً لعمل فی الذمّة صحّ بلا خلاف، وإذا استأجره مدّة من الزمان شهراً أو سنة لیعمل عملاً صحّ أیضاً عندنا، انتهی.

وادّعی فیالإیضاح: أنّه لم ینقل من الاُمّة فرق بین الدین وبین الثابت فی الذمّة بالاستئجار. خلافاً للقواعد وظاهر الایضاح، فالمنع مطلقاً؛ لکونه سبیلاً.

وظاهر الدروس: التفصیل بین العبد والحرّ، فیجوز فی الثّانی دون الأوّل، حیث ذکر بعد أن منع إجارة العبد المسلم الکافر مطلقاً، قال: وجوّزها الفاضل، والظّاهر أنّه أراد إجارة الحرّ المسلم، انتهی.

وفیه نظر؛ لأنّ ظاهر الفاضل فی التّذکرة: جواز إجارة العبد المسلم مطلقاً ولو کانت علی العین. نعم، یمکن توجیه الفرق بأنّ ید المستأجر علی الملک الذی مَلِک منفعته، بخلاف الحرّ؛ فإنّه لا یثبت للمستأجر ید علیه ولا علی منفعته، خصوصاً لو قلنا بأنّ إجارة الحرّ تملیک الانتفاع لا المنفعة، فتأمّل.

وأما الارتهان عند الکافر، ففی جوازه مطلقاً، کما عن ظاهر نهایة الإحکام، أو المنع، کما فی القواعد والإیضاح، أو التفصیل بین ما لم یکن تحت ید الکافر _ کما إذا وضعاه عند مسلم _ کما عن ظاهر المبسوط والقواعد والإیضاح فی کتاب الرهن والدروس وجامع المقاصد والمسالک، أو التردّد کما عن التذکرة، وجوه: أقواها الثالث؛ لأنّ استحقاق الکافر لکون المسلم فی یده سبیل، بخلاف استحقاقه لأخذ حقّه من ثمنه.

وأمّا إعارته من کافر، فلا یبعد المنع، وفاقاً لعاریة القواعد وجامع المقاصد

ص :216

والمسالک، بل عن حواشی الشّهید رحمه الله : أنّ الإعارة والإیداع أقوی منعاً من الارتهان. وهو حسن فی العاریة، لأنّها تسلیط علی الانتفاع، فیکون سبیلاً وعلوّاً، ومحل نظر فی الودیعة، لأنّ التّسلیط علی الحفظ وجعل نظره إلیه مشترک بین الرّهن والودیعة، مع زیادة فی الرّهن _ التی قیل من أجلها بالمنع _ وهی التسلّط علی منع المالک عن التصرّف فیه إلاّ بإذنه وتسلّطه علی إلزام المالک ببیعه.

وقد صرّح فی التّذکرة بالجواز فی کلیهما. وممّا ذکرنا یظهر عدم صحّة وقف الکافر عبده المسلم علی أهل ملّته.

ثمّ إنّ الظّاهر من الکافر: کلّ من حکم بنجاسته ولو انتحل الإسلام _ کالنّواصب والغلاة والمرتدّ _ غایة الأمر عدم وجود هذه الأفراد فی زمان نزول الآیة، ولذا استدلّ الحنفیة _ علی ما حکی عنهم _ علی حصول البینونة بارتداد الزوج. وهل یلحق بذلک أطفال الکفار؟ فیه إشکال، ویعمّ المسلم المخالف، لأنّه مسلم فیعلو ولا یُعلی علیه. والمؤمن فی زمان نزول آیة نفی السّبیل لم یُرَد به إلاّ المقرِّ بالشّهادتین، ونفیه عن الأعراب الذین قالوا: آمنّا بقوله تعالی: «وَلَمَّا یَدْخُلِ الْإِیمَانُ فِی قُلُوبِکُمْ» إنّما کان لعدم اعتقادهم بما أقرّوا، فالمراد بالإسلام هنا: أن یُسلم نفسه للّه ورسوله فی الظّاهر لا الباطن، بل قوله تعالی: «وَلَمَّا یَدْخُلِ الْإِیمَانُ فِی قُلُوبِکُمْ» دلّ علی أنّ ما جری علی ألسنتهم من الإقرار بالشّهادتین کان إیماناً فی خارج القلب.

والحاصل: أنّ الإسلام والإیمان فی زمان الآیة کانا بمعنی واحد، وأمّا ما دلّ علی کفر المخالف بواسطة إنکار الولایة، فهو لا یقاوم بظاهره، لما دلّ علی جریان جمیع أحکام الإسلام علیهم: من التناکح والتوارث، وحقن الدماء، وعصمة الأموال، وأنّ الإسلام ما علیه جمهور النّاس.

ففی روایة حمران بن أعین: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «الإیمان ما استقرّ فی القلب، وأفضی به إلی اللّه تعالی وصدّقه العمل بالطّاعة للّه والتسلیم لأمر اللّه، والإسلام ما ظهر من قول أو فعل، وهو الذی علیه جماعة النّاس من الفرق کلّها، وبه حقنت الدماء، وعلیه جرت المواریث، وجاز النکاح، واجتمعوا علی الصّلاة والزّکاة والصّوم والحجّ فخرجوا بذلک من الکفر واُضیفوا إلی الإیمان . . . إلی أن قال: فهل للمؤمن فضل علی المسلم فی شیء من الفضائل والأحکام والحدود

ص :217

وغیر ذلک؟ قال: لا، إنّهما یجریان فی ذلک مجری واحد، ولکن للمؤمن فضل علی المسلم فی أعمالهما، وما یتقرّبان به إلی اللّه تعالی». ومن جمیع ما ذکرنا ظهر: أنّه لا بأس ببیع المسلم من المخالف ولو کان جاریة، إلاّ إذا قلنا بحرمة تزویج المؤمنة من المخالف، لأخبار دلت علی ذلک، فإنّ فحواها یدلّ علی المنع من بیع الجاریة المؤمنة، لکن الأقوی عدم التّحریم.

ثمّ إنّه قد استثنی من عدم جواز تملّک الکافر للعبد المسلم مواضع:

(منها): ما إذا کان الشّراء مستعقباً للانعتاق، بأن یکون ممّن ینعتق علی الکافر قهراً واقعاً کالأقارب، أو ظاهراً کمن أقرّ بحریة مسلم ثمّ اشتراه، أو بأن یقول الکافر للمسلم: اعتق عبدک عنی بکذا، فأعتقه. ذکر ذلک العلاّمة فی التّذکرة، وتبعه جامع المقاصد والمسالک.

والوجه فی الأوّل واضح، وفاقاً للمحکی عن الفقیه والنّهایة والسّرائر _ مدّعیاً علیه الإجماع _ والمتأخّرین کافّة، فإنّ مجرّد الملکیة الغیر المستقرّة لا یعدّ سبیلاً، بل لم یعتبر الملکیة إلاّ مقدّمة للانعتاق. خلافاً للمحکی عن المبسوط والقاضی، فمنعاه، لأنّ الکافر لا یملک حتّی ینعتق، لأنّ التملک بمجرّده سبیل، والسّیادة علوّ. إلاّ أنّ الإنصاف: أنّ السّلطنة غیر متحقّقة فی الخارج، ومجرّد الإقدام علی شرائه لینعتق، منّة من الکافر علی المسلم، لکّنها غیر منفیة.

وأما الثانی، فیشکل بالعلم بفساد البیع علی تقدیری الصّدق والکذب، لثبوت الخلل: إمّا فی المبیع لکونه حرّاً، أو فی المشتری لکونه کافراً، فلا یتصوّر صورة صحیحة لشراء من أقرّ بانعتاقه، إلاّ أن نمنع اعتبار مثل هذا العلم الإجمالی، فتأمّل.

وأمّا الثالث، فالمحکی عن المبسوط والخلاف التّصریح بالمنع، لما ذکر فی الأوّل.

(ومنها): ما لو اشترط البائع عتقه، فإنّ الجواز هنا محکیّ عن الدّروس والرّوضة، وفیه نظر، فإنّ ملکیّته قبل الإعتاق سبیل وعلوّ، بل التّحقیق: أنّه لا فرق بین هذا، وبین إجباره علی بیعه، فی عدم انتفاء السّبیل بمجرّد ذلک.

والحاصل: أنّ «السّبیل» فیه ثلاثة احتمالات _ کما عن حواشی الشّهید _ : مجرّد الملک، ویترتّب علیه عدم استثناء ما عدا صورة الإقرار بالحریة. والملک المستقرّ ولو بالقابلیة، کمشروط العتق، ویترتّب علیه استثناء ما عدا صورة اشتراط

ص :218

العتق.

والمستقرّ فعلاً، ویترتّب علیه استثناء الجمیع. وخیر الأُمور أوسطها.

ثمّ إنّ ما ذکرنا کلّه حکم ابتداء تملک الکافر للمسلم اختیاراً، أمّا التملّک القهری فیجوز ابتداءً، کما لو ورثه الکافر من کافر اُجبر علی البیع، فمات قبله، فإنّه لا ینعتق علیه ولا علی الکافر المیت، لأصالة بقاء رقیّته، بعد تعارض دلیل نفی السّبیل وعموم أدلّة الإرث، لکن لا یثبت بهذا الأصل تملّک الکافر، فیحتمل أن ینتقل إلی الإمام علیه السلام ، بل هو مقتضی الجمع بین الأدلّة، ضرورة أنّه إذا نُفی إرث الکافر بآیة نفی السّبیل، کان المیت بالنّسبة إلی هذا المال ممّن لا وارث له فیرثه الإمام علیه السلام .

وبهذا التّقریر یندفع ما یقال: إنّ إرث الإمام علیه السلام مناف لعموم أدلّة ترتیب طبقات الإرث.

توضیح الاندفاع: أنّه إذا کان مقتضی نفی السّبیل عدم إرث الکافر، یتحقّق نفی الوارث الذی هو مورد إرث الإمام علیه السلام ، فإنّ الممنوع من الإرث کغیر الوارث.

فالعمدة فی المسألة: ظهور الاتّفاق المدّعی صریحاً فی جامع المقاصد.

ثم هل یلحق بالإرث کلّ ملک قهری، أو لا یلحق، أو یفرق بین ما کان سببه اختیاریاً وغیره؟ وجوه، خیرها: أوسطها، ثمّ أخیرها.

ثمّ إنّه لا إشکال ولا خلاف فی أنّه لا یقرّ المسلم علی ملک الکافر، بل یجب بیعه علیه، لقوله علیه السلام فی عبد کافر أسلم: «اذهبوا فبیعوه من المسلمین وادفعوا إلیه ثمنه ولا تقرّوه عنده». ومنه یعلم: أنّه لو لم یبعه باعه الحاکم، ویحتمل أن یکون ولایة البیع للحاکم مطلقاً، لکون المالک غیر قابل للسلطنة علی هذا المال _ غایة الأمر أنّه دلّ النصّ والفتوی علی تملّکه له _ ولذا ذکر فیها: أنّه یباع علیه، بل صرّح فخر الدّین قدس سره فی الإیضاح بزوال ملک السیّد عنه، ویبقی له حق استیفاء الثّمن منه. وهو مخالف لظاهر النصّ والفتوی، کما عرفت.

وکیف کان، فإذا تولاّه المالک بنفسه، فالظّاهر أنّه لا خیار له ولا علیه، وفاقاً للمحکی عن الحواشی فی خیار المجلس والشّرط، لأنّه إحداث ملک فینتفی، لعموم نفی السّبیل، لتقدیمه علی أدلّة الخیار کما یقدّم علی أدلّة البیع. ویمکن أن یبتنی علی أنّ الزائل العائد کالذی لم یزل، أو کالذی لم یعدّ؟ فإن قلنا بالأوّل، ثبت

ص :219

الخیار، لأنّ فسخ العقد یجعل الملکیة السّابقة کأن لم تزل، وقد أمضاها الشّارع وأمر بإزالتها، بخلاف ما لو کان الملکیة الحاصلة غیر السّابقة، فإنّ الشّارع لم یمضها، لکن هذا المبنی لیس بشیء، لوجوب الاقتصار فی تخصیص نفی السّبیل علی المتیقّن.

نعم، یحکم بالأرش لو کان العبد أو ثمنه معیباً. ویشکل فی الخیارات الناشئة عن الضّرر، من جهة قوّة أدلّة نفی الضّرر، فلا یبعد الحکم بثبوت الخیار للمسلم المتضرّر من لزوم البیع، بخلاف ما لو تضرّر الکافر، فإنّ هذا الضّرر إنّما حصل من کفره الموجب لعدم قابلیته تملّک المسلم إلاّ فیما خرج بالنّص. ویظهر ممّا ذکرنا، حکم الرّجوع فی العقد الجائز، کالهبة.

وخالف فی ذلک کلّه جامع المقاصد، فحکم بثبوت الخیار والردّ بالعیب _ تبعاً للدروس _ قال: لأنّ العقد لا یخرج عن مقتضاه بکون المبیع عبداً مسلماً لکافر، لانتفاء المقتضی، لأنّ نفی السّبیل لو اقتضی ذلک لاقتضی خروجه عن ملکه، فعلی هذا، لو کان البیع معاطاة فهی علی حکمها، ولو أخرجه عن ملکه بالهبة جرت فیه أحکامها.

نعم لا یبعد أن یقال: للحاکم إلزامه بإسقاط نحو خیار المجلس أو مطالبته بسبب ناقل یمنع الرّجوع إذا لم یلزم منه تخسیر للمال، انتهی. وفیما ذکره نظر، لأنّ نفی السّبیل لا یخرج منه إلاّ الملک الابتدائی، وخروجه لا یستلزم خروج عود الملک إلیه بالفسخ، واستلزام البیع للخیارات لیس عقلیاً، بل تابع لدلیله الذی هو أضعف من دلیل صحّة العقد الذی خصّ بنفی السّبیل، فهذا أولی بالتّخصیص به، مع أنّه علی تقدیر المقاومة یرجع إلی أصالة الملک وعدم زواله بالفسخ والرّجوع، فتأمّل.

وأمّا ما ذکره أخیراً بقوله: «لا یبعد» ففیه: أنّ إلزامه بما ذکر لیس بأولی من الحکم بعدم جواز الرّجوع، فیکون خروج المسلم من ملک الکافر إلی ملک المسلم بمنزلة التصرّف المانع من الفسخ والرّجوع.

وممّا ذکرنا یظهر: أنّ ما ذکره فی القواعد _ من قوله قدس سره : ولو باعه من مسلم بثوب ثمّ وجد فی الثّمن عیباً، جاز ردّ الثّمن، وهل یستردّ العبد أو القیمة؟ فیه نظر ینشأ من کون الاسترداد تملّکاً للمسلم اختیاراً، ومن کون الردّ بالعیب موضوعاً علی

ص :220

القهر کالإرث، انتهی _ محل تأمّل، إلاّ أن یقال: إنّ مقتضی الجمع بین أدلّة الخیار، ونفی السّبیل: ثبوت الخیار والحکم بالقیمة، فیکون نفی السّبیل مانعاً شرعیاً من استرداد المثمن، کنقل المبیع فی زمن الخیار، وکالتّلف الذی هو مانع عقلی. وهو حسن إن لم یحصل السّبیل بمجرد استحقاق الکافر للمسلم المنکشف باستحقاق بدله، ولذا حکموا بسقوط الخیار فی من ینعتق علی المشتری، فتأمل.

مسألة: المشهور عدم جواز نقل المصحف إلی الکافر، ذکره الشّیخ والمحقّق فی الجهاد، والعلاّمة فی کتبه وجمهور من تأخّر عنه.

وعن الإسکافی أنّه قال: ولا أختار أن یرهن الکافر مصحفاً، وما یجب علی المسلم تعظیمه، ولا صغیراً من الأطفال، انتهی.

واستدلّوا علیه بوجوب احترام المصحف، وفحوی المنع من بیع العبد المسلم من الکافر. وما ذکروه حسن وإن کان وجهه لا یخلو عن تأمّل أو منع. وفی إلحاق الأحادیث النبویّة بالمصحف _ کما صرّح به فی المبسوط _ والکراهة کما هو صریح الشّرائع، ونسبه الصیمری إلی المشهور، قولان، تردّد بینهما العلاّمة فی التّذکرة. ولا یبعد أن یکون الأحادیث المنسوبة إلی النبی صلی الله علیه و آله من طرق الآحاد، حکمها حکم ما علم صدوره منه صلی الله علیه و آله ، وإن کان ظاهر ما ألحقوه بالمصحف هو أقوال النّبی صلی الله علیه و آله المعلوم صدورها عنه صلی الله علیه و آله .

وکیف کان، فحکم أحادیث الأئمة صلوات اللّه علیهم حکم أحادیث النبی صلی الله علیه و آله .

القول فی شرائط العوضین:

یشترط فی کلّ منهما کونه متموّلاً، لأنّ البیع _ لغةً _ مبادلة مال بمال، وقد احترزوا بهذا الشّرط عمّا لا ینتفع به منفعة مقصودة للعقلاء محلّلة فی الشّرع، لأنّ الأوّل لیس بمال عرفاً کالخنافس والدیدان، فإنّه یصحّ عرفاً سلب المصرف لها ونفی الفائدة عنها، والثانی لیس بمال شرعاً کالخمر والخنزیر.

ثمّ قسّموا عدم الانتفاع إلی ما یستند إلی خسّة الشّیء کالحشرات وإلی ما یستند إلی قلّته کحبّة حنطة، وذکروا أنّه لیس مالاً وإن کان یصدق علیه الملک، ولذا یحرم غصبه إجماعاً، وعن التذکرة: أنّه لو تلف لم یُضمن أصلاً، واعترضه غیر واحد ممّن تأخّر عنه بوجوب ردّ المثل.

ص :221

والأولی أن یقال[1] إنّ ما تحقّق أنّه لیس بمال عرفاً فلاإشکال ولا خلاف فی الشَرح:

[1] ولعلّ نظره رحمه الله إلی أنّ مجرّد کون الشّیء ذا منفعة محلّلة لا یوجب کونه مالاً عرفا کالماء قرب الشّاطی، فکلّ مورد تحقق أنّه لیس بمال عرفا وإن کان له منفعة محلّلة عدم جواز وقوعه أحد العوضین إذ لا بیع إلاّ فی ملک وما لم یتحقّق فیه ذلک: فإن کان أکل المال فی مقابله أکلاً بالباطل عرفاً، فالظاهر فساد المقابلة. وما لم یتحقّق فیه ذلک: فإن ثبت دلیل من نصّ أو إجماع علی عدم جواز بیعه فهو، وإلاّ فلا یخفی وجوب الرّجوع إلی عمومات صحّة البیع والتّجارة وخصوص قوله علیه السلام فی المرویّ عن تحف العقول: «وکلّ شیء یکون لهم فیه الصّلاح من جهة من الجهات، فکلّ ذلک حلال بیعه . . . إلی آخر الرّوایة». وقد تقدّمت فی أوّل الکتاب.

الشَرح:

کالماء المزبور فلا یجوز بیعه؛ لأنّ البیع مبادلة مال بمال ولا بیع إلاّ فی ملک، أی المال، وما لم یتحقق فیه أنه لیس بمال فإن کان أخذ المال فی مقابله أکلاً بالباطل عرفا فیحکم بفساد بیعه أیضا. وإن لم یتحقق أنه لیس بمال ولم یحرز أنّ أخذ العوض فی مقابله أکل للعوض بالباطل، فإن تمّ إجماع أو قام نص علی عدم جواز بیعه کالخمر(1) والخنزیر(2) فهو، وإلاّ یتمسک فی الحکم بصحته بإطلاق حل البیع(3) وعموم الوفاء بالعقود(4).

وبما فی حدیث «تحف العقول» من قوله: «وکلّ شیء یکون لهم فیه الصلاح من جهة من الجهات فهذا کلّه حلال بیعه»(5).

أقول: إذا لم یحرز کون شیء مالاً کیف یتمسک فیه بإطلاق حل البیع، فإنّه یکون من قبیل التمسک بالمطلق فی شبهته المصداقیة، بل لا یحتاج فی الحکم بفساده إلی ثمّ إنّهم احترزوا باعتبار الملکیّة فی العوضین من بیع ما یشترک فیه النّاس

ص :222


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 223 ، الباب 55 من أبواب ما یکتسب به .
2- (2) المصدر السابق: 226 ، الباب 57 .
3- (3) وهی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»، سورة البقرة: الآیة 275.
4- (4) وهی «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، سورة المائدة: الآیة 1 .
5- (5) وسائل الشیعة 17 : 84، الباب 2 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأول، تحف العقول : 331 .

کالماء والکلأ، والسّموک والوحوش قبل اصطیادها، لِکون هذه کلّها غیر مملوکة بالفعل.

واحترزوا أیضاً به عن الأرض المفتوحة عنوة، ووجه الاحتراز عنها: أنّها غیر مملوکة لملاّکها علی نحو سائر الأملاک بحیث یکون لکلّ منهم جزء معیّن من عیّن الشَرح:

النص أو الإجماع، بل یکفی فیه أصالة الفساد، فإنّ حدیث «تحف العقول» لا یصلح للاعتماد علیه؛ لضعفه سندا، بل دلالة؛ لأنّ وجود جهة صلاح فی الشیء بنفسه لا یوجب جواز بیعه، علی ما ذکرنا تفصیله عند التعرض للحدیث.

وأمّا التمسک بعموم الأمر بالوفاء بالعقود فهو أیضا غیر صحیح؛ لأنّ المفروض فی المقام قصد البیع، فحصول هذا العقد غیر محرز وعقد آخر غیر مقصود.

وقد یقال بعدم اعتبار المالیة فی العوضین فی صدق البیع، وعلیه فالشک فی کون شیء مالاً لا یلازم الشک فی صدق عنوان البیع حتّی لا یمکن التمسک بخطاب حلّ البیع فی الحکم بصحّته، بل یکفی فی صدق عنوان البیع أن یکون المبذول بإزائه المال مورده غرض عقلائی، کما إذا رأی شخص أثر أبیه المتوفی بید آخر، ککتابه إلی صدیقه ونفرض الکتاب بنحو لا یبذل بإزائه المال. ولو التمس الابن أثر أبیه ممن بیده فطالب العوض وأنه یبیعه بدرهم ولا یعطیه مجانا یکون أخذ الابن الکتاب المزبور بدرهم بعنوان الشراء معتبرا، مع أنّه لا یبذل الدرهم غیر الابن بإزائه.

ویشهد لعدم اعتبار المالیة فی صدق عنوان البیع مثل قوله سبحانه: «إن اللّه اشتری من المؤمنین أنفسهم»(1) «ولبئس ما شروا به أنفسهم»(2) . . . إلی غیر ذلک.

الأرض وإن قلّ، ولذا لا یورَّث بل ولا من قبیل الوقف الخاصّ علی معیَّنین لعدم تملّکهم للمنفعة مشاعاً ولا کالوقف علی غیر معیَّنین کالعلماء والمؤمنین ولا من قبیل تملّک الفقراء للزّکاة والسّادة للخمس _ بمعنی کونهم مصارف له _ لعدم تملّکهم لمنافعها بالقبض، لأنّ مصرفه منحصر فی مصالح المسلمین، فلا یجوز تقسیمه علیهم من دون ملاحظة مصالحهم، فهذه الملکیّة نحوٌ مستقلٌّ من الملکیة قد دلّ علیه الدّلیل، ومعناها: صرف حاصل الملک فی مصالح الملاّک. ثمّ إنّ کون

ص :223


1- (1) سورة التوبة: الآیة 111 .
2- (2) سورة البقرة: الآیة 102.

هذه الأرض للمسلمین ممّا اُدّعی علیه الإجماع ودلّ علیه النصّ کمرسلة حمّاد الطویلة وغیرها.

الشَرح:

وذکر بعض الأجلّة(1) فی توضیح عدم الاعتبار أنّ المبادلة بین الشیئین قد تکون لأجل مالیتها، کما هو الغالب وقد تکون لغرض آخر، مثلاً لو فرض وجود حیوانات مضرّة بالزرع کالفأرة وأراد صاحب الزرع جمعها فاشتری کلّ فأرة بکذا، یصدق علیه عنوان البیع، ولو أتلف الغیر تلک الفأرة بعد شرائها لم یکن المتلف ضامنا؛ لعدم المالیة.

أقول: قد ذکرنا فی المکاسب المحرّمة أنّه لا شهادة فی مثل قوله سبحانه: «إن اللّه اشتری من المؤمنین أنفسهم»(2) علی عدم اعتبار المالیة فی المبیع، حیث إن استعمال الشراء فیه إنّما هو بالعنایة والمجاز، فإنّه من الظّاهر أنّه لیس فی الآیة نظر إلی تملیک وتملّک اعتباریین.

کما لا شهادة علی ما ذکر فی الأمثلة المتقدّمة، فإنّه ربما لا تکون للشیء مالیة، إلاّ .··· . ··· .

الشَرح:

أنّه یکون للعمل المتعلق به مالیة، کما فی جمع الکلاب الهراش وقتلها وجمع الفأرة ونحوها من أرض الزراعة أو السکنی وقتلها بالسمّ أو غیره، فیجوز أخذ العوض فی مقابله، فإنّ قوله: «کلّ فأرة بکذا»، العوض فیه للأخذ أو القتل کما لا یخفی. وعلی ما ذکرنا یکون أخذ العوض للکتاب المزبور أکلاً للمال بالباطل. نعم، إذا کان ذلک بنحو الهبة المشروطة، بأن یعطی الابن المال للآخر لیملّکه کتاب أبیه فلا بأس.

والحاصل: أنّ المالیة کما تکون فی الأعیان، سواء کانت من المنقولات أو غیرها کالأراضی والأشجار علی ما تشهد لذلک الرّوایات الواردة فی بیع الأراضی وشرائها کذلک تکون فی منافع الأعیان والأعمال والحقوق، وتقدّم أنّ البیع عبارة عن تملیک غیر العمل والمنافع بإزاء مال فی مقابل الإجارة وهی عبارة عن تملیک المنفعة أو العمل بإزاء المال.

ص :224


1- (1) کتاب البیع للسید الخمینی 3 : 3 .
2- (2) سورة التوبة: الآیة 111.

ثمّ إنّه لم یذکر رحمه الله فی العنوان اعتبار الملکیة فی العوضین، وإنّما ذکر اعتبار کون منهما مالاً والنسبة بین کون شیء مالاً وکونه ملکا عموم من وجه، وتعرض لمقتضی اعتبار الملکیة فی العوضین، وهو عدم صحة بیع الماء والکلأ والأسماک والوحوش من الحیوانات قبل اصطیادها، ونحوها من المباحات التی تکون خارجة عن ملک الناس ویکونون جمیعهم فی الوصول إلیها علی حدٍ سواء، ووضع الید علیها بعنوان التملک موجبا لدخولها فی الملک کما فی السموک والوحوش، أو یکون الملک بالإحیاء کما فی حفر الآبار وإجراء القنوات ونحوها. کما أنّ مقتضی اعتبارها فی العوضین عدم جواز بیع الأراضی المفتوحة عنوة، فإنّه وإن تکون مملوکة للمسلمین، إلاّ أنّ ملکیتها لهم سنخ آخر، لا الملک بأن یکون لکل منهم سهم معلوم من تلک الأراضی لیدخل ذلک الجزء بالإرث وغیره فی ملک الآخرین.

.··· . ··· .

الشَرح:

وکذا لیس ملکها کالملک فی الوقف الخاص لتکون منفعة العین الموقوفة ملکا للموقوف علیهم بنحو الإشاعة.

کما أنّ ملک تلک الأراضی لیس من قبیل ملک الزکاة للفقراء أو الملک فی الوقف العام کالوقف علی العلماء؛ لیکون المسلمون کالموقوف علیهم فی الوقف العام وکالفقراء فی الزکاة، وتکون منفعة تلک الأراضی أو عینها ملکا للقابض، نظیر منفعة الوقف العام وعین الزکاة، بل کون تلک الأراضی ملکا للمسلمین أنّ منفعتها تصرف علی مصالحهم.

أقول: اعتبار قید الملک فی العوضین لا یوجب خروج الأرض المفتوحة عنوة عن موارد البیع؛ لأنّ المذکور فی العوضین هو اعتبار الملک لا الملک بنحو الإشاعة، أو کونه بنحو آخر، مع أنه لا یعتبر فی البیع الملکیة فی العوضین، بمعنی أن یکون کلّ منهما ملکا قبل البیع، بل ما یصحّ تملیکه بعوض کما فی بیع الکلی علی الذمة، کاف فی تحقق عنوان البیع.

وأما اعتبار کون المبیع مالکا للبائع فیما کان عینا خارجیة أو من قبیل الکلی فی المعین، فهو من قبیل الشرط الخارجی للبیع کما لا یخفی.

والمتحّصل: أنّ عدم جواز بیع الأراضی الخراجیة حتّی فیما إذا کان بائعها والی

ص :225

المسلمین، باعتبار النهی عنها لا أنها غیر مملوکة. نعم، یصح التعبیر عنها بعد ملاحظة النهی المزبور بعدم کونها ملکا طلقا.

ثمّ إنّ موجب الملک بحسب الاستقراء قسمان:

الأول: النواقل القهریة، سواء کان فی البین فعل اختیاری کإلقاء البذر فی أرض صالحة للزرع، أم لم یکن کما فی الملک بالإرث.

.··· . ··· .

الشَرح:

والثانی: النواقل الاختیاریة، وهذه النواقل إما من الأفعال الخارجیة کالإحیاء بالمباشرة ووضع الید علی المنقول من المباحات، وإما من قبیل المعاملات کالاشتراء والإجارة وغیرهما من المعاملات، وإما من قیبل المجموع من الفعل الخارجی والمعاملة کالإحیاء أو وضع الید بالتسبیب.

وما یعتبر ملکا ومالاً یکون من قبیل الأعیان أو المنافع أو الحقوق، وکما أنّ اعتبار المالیة فی الأعیان یکون غالبا بملاحظة منافعها، إلاّ أنّ مالیة الأعیان وملکها غیر مالیة وملکیة منافعها، کذلک الحال فی المنافع والأعمال، فإن مالیة العمل وإن یلاحظ فیها الأثر المترتّب علیه غالبا، إلاّ أنّ مالیتها غیر مالیة الأثر لها. فإنه إذا فرض أنّ الأرض وأدوات البناء تساوی عشرة آلاف والاُجرة المعینة للبناء أیضا عشرة آلاف وفرض البیت الحاصل بعد تمام البناء یساوی ثلاثین ألفاً، فلا تحسب مالیّة البیت مالیّة لعمل العمال.

ولعمری أنّ هذا کله من الواضحات، والتعرّض لها فی المقام باعتبار وسوسة البعض لتشویش أذهان المؤمنین، وسوقهم إلی أطراف بعض القواعد الموضوعة من بعض الأقوام من الملحدین، زعما منهم أنّ تلک القواعد أصلح لحال الجامعة. وربما وصلت الجرأة إلی حد یتمسک لإثبات بعض تلک القواعد الضالة ببعض الآیات، مثل قوله سبحانه: «لَّیْسَ لِلاْءِنسَانِ إِلاَّ مَا سَعَی»(1)، ولکن ملاحظة صدرها وذیلها شاهد لعدم ارتباطها بالملکیة ولا المالیة، فضلاً عن عدم دلالتها علی انحصار موجبهما، وتحدید المالیة فی الأشیاء بالعمل، بل إنها ناظرة إلی أنّ الإنسان سَیَری ما تحمله فی دار الدنیا من

ص :226


1- (1) سورة النجم: الآیة 49.

[أقسام الأرضین وأحکامها]:

وحیث جری الکلام فی ذکر بعض أقسام الأرضین؛ فلا بأس بالإشارة إجمالاً إلی جمیع أقسام الأرضین وأحکامها، فنقول ومن اللّه الاستعانة:

الأرض إمّا موات وإمّا عامرة[1]، وکلّ منهما إمّا أن یکون کذلک أصلیّة أو عرض لها ذلک، فالأقسام أربعة لا خامس لها:

الشَرح:

الجزاء لتعبه، وأنه لا ینفعه إلاّ ذلک التعب والسعی وأن غیره زائل.

[1] الأوّل: ما کان مواتا بالأصل، أی لم یسبق بالعمارة من أحد، ویمکن إحراز ذلک فی مورد الشک باستصحاب عدم حدوث عمارتها.

وذکر رحمه الله أنّه لا خلاف بیننا(1) فی أنّ الأرض المزبورة ملک الإمام علیه السلام ؛ لکونها من الأنفال علی ما وردت فی غیر واحد من الروایات(2).

نعم، قد رخّص النبی صلی الله علیه و آله ومن بعده الأئمة علیهم السلام فی التصرف فیها بالإحیاء والعمارة بلا عوض، وفی النبوی المروی فی بعض کتب الأخبار للعامة: موتان الأرض للّه ورسوله، ثمّ هی لکم منی أیّها المسلمون(3). وفی النبوی الآخر: عادیُّ الأرض للّه ولرسوله، ثم هی لکم منی(4).

وورد فی بعض الرّوایات وجوب أداء خراجها إلی الإمام علیه السلام کما فی روایة الأوّل: ما یکون مواتاً بالأصالة، بأن لم تکن مسبوقة بعمارة. ولا أشکال ولا خلاف مِنّا فی کونها للإمام علیه السلام والإجماع علیه محکیّ عن الخلاف والغنیة وجامع المقاصد والمسالک وظاهر جماعة اُخری. والنّصوص بذلک مستفیضة، بل قیل إنها متواترة. وهی من الأنفال.

الشَرح:

أبی خالد الکابلی، المعبر عنها فی عبارته بالصحیحة، قال: وجدنا فی کتاب علی: ««إِنَّ

ص :227


1- (1) اُنظر الخلاف 3 : 525 ، المسألة 3، والغنیة: 293، وجامع المقاصد 7 : 9، والمسالک 12: 391، ومفتاح الکرامة 7: 4، والجواهر 38: 11 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 523 ، الباب الأوّل من أبواب الأنفال، والمستدرک 7 : 295 ، نفس الباب .
3- (3) لم نقف علی هذا النص بعینه فی المجامیع الحدیثیة، بل نقله العلاّمة فی التذکرة 2 : 400، وانظر عوالی اللآلی 3 : 480 / 1 فإنّ فیه: «موتان الأرض للّه ولرسوله، فمی أحیا منها شیئاً فهو له».
4- (4) عوالی اللآلی 3 : 481 / 5، وعنه فی المستدرک 17 : 112، الباب 1 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 5 .

الاْءَرْضَ لِلّهِ یُورِثُهَا مَنْ یَشَاءُ مِنْ عِبَادِهِ وَالْعَاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ»، أنا وأهل بیتی الذین أورثنا الأرض، ونحن المتّقون والأرض کلّها لنا، فمن أحیی أرضاً من المسلمین فلیعمرها ولیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی وله ما أکل منها»(1).

وروایة عمر بن یزید المعبر عنها بالمصححة فی عبارته ولم یظهر وجه توصیفها بالمصححة؛ لاشتراک عمر بن یزید بین الثقة وغیره، ودعوی انصرافه إلی الثقة لا یمکن المساعدة علیها؛ لأنّ کلاً منهما صاحب الکتاب فتدبر. أنّه سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن رجل أخذ أرضا مواتا ترکها أهلها وعمّرها وأجری أنهارها وبنی فیها بیوتا وغرس فیها نخلاً وشجرا، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : «کان أمیر المؤمنین علیه السلام یقول: من أحیی أرضا من المؤمنین فهی له وعلیه طسقها یؤدیه إلی الإمام فی حال الهدنة، فإذا ظهر القائم فلیوطن نفسه علی أن یؤخذ منه»(2).

ووجّه رحمه الله الجمع بین الطائفتین بحمل الثانیة علی استحقاق الإمام علیه السلام المطالبة بالخراج، فیجب علی الناس معها إیصاله إلیه، ولکن الأئمة علیهم السلام قد حلّلوا لشیعتهم الخراج ولم یطالبوهم به، کما هو مقتضی قوله علیه السلام : «ما کان لنا فهو لشیعتنا»(3). نعم، اُبیح التصرّف فیها بالإحیاء بلا عوض، وعلیه یُحمل ما فی النبویّ «مَوَتان الأرض للّه ورسوله صلی الله علیه و آله ثمّ هی لکم منّی أیّها المسلمون» ونحوه الآخر «عادیّ الأرض للّه ولرسوله، ثمّ هی لکم منّی». وربّما یکون فی بعض الأخبار وجوب أداء خراجها إلی الإمام علیه السلام کما فی صحیحة الکابلی، قال: «وجدنا فی کتاب علی علیه السلام «انَّ الأرْضَ للّه یُورِثها مَنْ یَشاءُ مِنْ عِبَادِهِ وَالْعاقِبَةُ لِلْمتّقین». أَنا وأهل بیتی الذین أورثنا اللّه الأرض ونحن المتّقون، والأرض کلّها لنا، فمن أحیی أرضاً من المسلمین فلیعمرها ولیؤدّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، وله ما أکل منها... الخبر».

الشَرح:

وقوله علیه السلام فی روایة مسمع بن عبدالملک: «کلّ ما کان فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محلّلون»(4).

ص :228


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 415، الباب 3 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 549، الباب 4 من أبواب الانفال، الحدیث 13.
3- (3) وسائل الشیعة 9 : 550، الباب 4 من أبواب الانفال، الحدیث 17.

ونقل عن «التذکرة»(1) فی وجه الجمع أنّ مع التصرف فی أراضی الموات بغیر إذن الإمام علیه السلام یکون علی المتصرف الخراج، وذکر وجها ثالثا فی وجه الجمع، وهو ثبوت الخراج علی المتصرف حال الحضور، وأمّا فی زمان الغیبة فلا ینبغی الرّیب فی عدم الخراج، بل الأخبار(2) متفقة علی أنها ملک لمن أحیاها، وسیأتی حکایة الإجماع علی کونها ملکا بالإحیاء.

وذکر النائینی(3) رحمه الله أنّ ما دلّ علی الإباحة للشیعة یحمل علی أنّ الغرض الأصلی هو الإذن لهم، وحیث لم یکن اختصاص الحکم بالملک لهم بالإحیاء خالیا عن ومصحّحة عمر بن یزید «أنّه سأل رجل أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل أخذ أرضاً مواتاً ترکها أهلها فعمّرها وأجری أنهارها وبنی فیها بیوتاً وغرس فیها نخلاً وشجراً، فقال أبو عبداللّه علیه السلام کان أمیر المؤمنین علیه السلام یقول: من احیی أرضاً من المؤمنین فهی له. وعلیه طسقها یؤدّیه إلی الإمام علیه السلام فی حال الهُدنة، فإذا ظهر القائم فلیوطِّن نفسه علی أن یؤخذ منه».

الشَرح:

المحذور عمّم الشرع الحکم بأن کلّ من أحیی من الأرض المیتة التی هی من الأنفال یکون مالکا لها. ولعلّ المحذور أنّ مع الاختصاص لا یمکن حلیة المساکن المشتراة من الکفار للشیعة، ویکون ذلک نظیر حکمة تشریع العدّة، فإنّها مختصة بمورد اختلاط المیاه ولکن الحکم عام.

ویشهد لعموم الإذن فی المقام ما ورد فی شراء الأرضین من الیهود والنصاری، وفی صحیحة محمد بن مسلم قال: «سألته عن شراء الأرض من الیهود والنصاری، قال: لیس به بأس»(4)، وفی صحیحة أبی بصیر قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن شراء الأرضین من أهل الذمة، فقال: لا بأس بأن یشتریها منهم إذا عملوها وأحیوها، فهی لهم»(5). ثمّ قال رحمه الله : «والظّاهر عدم تعلق الخراج بالأرض ودخولها فی الملک

ص :229


1- (1) المصدر السابق: 548، الحدیث 12.
2- (2) التذکرة 2 : 402 .
3- (3) وسائل الشیعة 25 : 411 ، الباب الأوّل من أبواب إحیاء الموات .
4- (4) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 267 .
5- (5) وسائل الشیعة 15 : 156، الباب 71 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 2.

بالإحیاء»، ومقتضی ذلک إغماضه رحمه الله عن الروایات الدالة علی ثبوت الخراج وطرحها أو تأویلها کما لا یخفی.

أقول: وما ذکره المصنّف رحمه الله من حمل أخبار أداء الخراج علی بیان الاستحقاق خلاف الظّاهر مثل روایة أبی خالد الکابلی، فإن مقتضاها لزوم أداء الخراج وعدم دخول الأرض فی ملک المحیی إلی ظهور القائم، کما أنّ حمل الأخبار الدالة علی کون ویمکن حملها علی بیان الاستحقاق ووجوب إیصال الطسق إذا طلبه الإمام علیه السلام لکنّ الأئمة علیهم السلام بعد أمیر المؤمنین علیه السلام حلّلوا شیعتهم وأسقطوا ذلک عنهم، کما یدلّ علیه قوله علیه السلام «ما کان لنا فهو لشیعتنا»، وقوله علیه السلام فی روایة مسمع بن عبدالملک: «کلّ ما کان فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محلّلون یَحلّ لهم ذلک إلی أن یقوم قائمنا فیجبیهم طسق ما کان فی أیدی سواهم، فإنّ کسبهم فی الأرض حرام علیهم حتّی یقوم قائمنا ویأخذ الأرض من أیدیهم، ویخرجهم عنها صَغَرَة... الخبر».

الشَرح:

الإحیاء مملکا لا یمکن حملها علی خصوص زمان الغیبة.

وما ذکره الشهید(1) رحمه الله من ثبوت الخراج علی المستعمل فی فرض الإحیاء بلا إذن غیر صحیح، فإنّه قد ذکر الإذن العام لکل من المسلمین مع ثبوت الخراج علیه.

وما ذکره النائینی(2) رحمه الله من أنّ الغرض الأصلی الإذن والتحلیل للشیعة ووقع الإذن للعموم حتّی لا یکون فی البین محذور للشیعة، غیر صحیح، فإنه مع اختصاص التحلیل لا یوجب محذورا کما ذکرنا ذلک فی تحلیل الخمس للشیعة، من أنّ التحلیل راجع إلی غیر من تعلق الخمس بالمال بیده جمعا بین روایات التحلیل وما دلّ علی وجوب إخراج الخمس علی من استفاد المال مع فرضه من الشیعة مقتضی بعض الأخبار عدم عموم الإذن. وقد ورد فی روایة «ما کان فی أیدی سواهم، فإنّ کسبهم من الأرض حرام»(3)، مع أنّ الجمع بین ثبوت الخراج علی المحیی کما هو مدلول بعض

ص :230


1- (1) الدروس 3 : 56 _ 57 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 266 _ 267 .
3- (3) وسائل الشیعة 9 : 548، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 12 .

ولایة عدول المؤمنین

الشَرح:

الأخبار، مع دلالة غیر واحد من الأخبار علی دخول الأرض فی ملک المحیی، بظاهره غیر ممکن.

وذکر المحقق الإیروانی(1) رحمه الله أنّ ظاهر غیر واحد من الروایات کون الإحیاء مملکا حتّی المخالف والکافر، کصحیحة محمد بن مسلم قال: «سألته عن الشراء من أرض الیهود والنصاری؟ قال: لیس به بأس _ إلی أن قال _ : وأیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عملوها فهم أحق بها وهی لهم»(2). وفی صحیحته الاُخری عن أبی جعفر علیه السلام : «أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض أو عمروها فهم أحق بها»(3). وروایة محمد بن مسلم، ولا یبعد کونها معتبرة؛ لأنّ محمد بن حمران الراوی عن محمد بن مسلم هو الهندی الثقة، قال: «سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: أیما قوم أحیوا من الأرض شیئا وعمروها فهم أحق بها وهی لهم»(4)، وفی صحیحة الفضلاء عن أبی جعفر وأبی عبداللّه علیهماالسلام : «قالا: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من أحیی أرضا مواتا فهی له»(5) إلی غیر ذلک ممّا ظاهرها کون الإحیاء مملکا؛ لأنّ النبی صلی الله علیه و آله أو الإمام علیه السلام قد أذن فی الإحیاء والتملک بإباحة مالکیة واختصاص تلک الإباحة بالمسلمین، کما هو ظاهر النبویین.

والرّوایات الواردة فی ثبوت الخراج لا دلالة لها علی کون الخراج اُجرة الأرض لتنافی ثبوته علی مستعمل الأرض تملک الأرض بالإحیاء، بل هو نظیر الصداق قرار .··· . ··· .

الشَرح:

مالی یثبت علی المتملک.

والحاصل: أنّ الأرض ما دامت میتة فهی من الأنفال ملک الإمام علیه السلام وبعد الإحیاء تخرج عن ملکه ویثبت علی المتملک القرار المالی الموسوم بالخراج، ویمکن القول

ص :231


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 419 و 422 ، الرقم 828 و 834 و 835 .
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 156، الباب 71 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه ، الحدیث 2.
3- (3) تهذیب الأحکام 7 : 149، باب أحکام الأرضین، الحدیث 8 .
4- (4) تهذیب الأحکام 7 : 152، باب أحکام الأرضین، الحدیث 20 .
5- (5) وسائل الشیعة 25 : 412 ، الباب الأوّل من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 5 .

بأن الأرض للإمام علیه السلام حتّی بعد تملکها بالإحیاء، ولکن الملک الثابت للإمام غیر سنخ الملکیة الاعتباریة، بل هی نظیر ملک اللّه سبحانه السماوات والأرض. انتهی.

أقول: ویشهد لکون الخراج لیس بمعنی اُجرة الأرض مثل صحیحة محمد بن مسلم قال: «سألته عن أهل الذمة ماذا علیهم ممّا یحقنون به دماءهم وأموالهم؟ قال: الخراج، وإن اُخذ من رؤوسهم الجزیة فلا سبیل إلی أرضهم، وإن اُخذ من أرضهم فلا سبیل إلی رؤوسهم»(1)، حیث إنّ مقتضاها جواز أخذ الخراج من أهل الذمة مع فرض کون الأرض ملکهم. وعلی ذلک فلا یکون ثبوت الخراج علی الأرض بإحیائها منافیا لدخولها فی ملک محییها، ولو کان الدال علی ثبوته تاما لما وقع التعارض بینه وبین ما یدل علی دخول الأرض بالإحیاء فی ملک محییها، بل یلتزم مع الملک بثبوته، إلاّ أنّ ما ورد فیه الخراج غیر تام سندا، بل دلالة، وما یظهر منه _ عدم دخول الأرض فی ملک المحیی، کذیل روایة عمر بن یزید المتقدمة من قوله: «فإذا ظهر القائم فلیوطن نفسه علی أن تؤخذ منه»(2). ووجه الظهور أنه لو کانت الأرض ملکا للمحیی فلا وجه لأخذها منه، وکذلک ما ورد فی روایة مسمع من قوله: «یا أبا سیار، الأرض کلها لنا»(3)، مضافا إلی ضعف السّند _ لا یمکن الأخذ بظاهر الذیل، فإنه لولم یکن الإحیاء مملکا .··· . ··· .

الشَرح:

فلا أقل من کونه موجبا لثبوت الحق للمحیی، ومع ثبوت حقه فکیف تؤخذ الأرض منه. والأرض فی روایة مسمع یمکن أن یراد بها أرض البحرین التی وردت الروایة علی أنها من الأنفال؛ ولذلک ذکر أنها کلها للإمام علیه السلام ، وما ذکر فی ذیلها: «فإنّ کسبهم من الأرض حرام علیهم حتّی یقوم قائمنا فیأخذ الأرض من أیدیهم ویخرجهم منها صغرة»(4) لا یمکن الأخذ بظاهرها؛ لما ذکرنا فی ذیل روایة عمر بن یزید کما لا یخفی.

والمتحصّل إلی هنا أنّ مقتضی الروایات المعتبرة أنّ إحیاء الأرض موجب لدخولها فی ملک المحیی، سواء کان محییها شیعیا أو مخالفا أو کافرا.

ص :232


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 150، الباب 68 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 549، الباب 4 من أبواب الانفال، الحدیث 13.
3- (3) المصدر السابق: 548 ، الحدیث 12.
4- (4) المصدر السابق .

ویبقی الکلام فی أنّ الإحیاء مملِّک بحکم الشرع، أو أنه لإذن مالکی، حیث إن رسول اللّه صلی الله علیه و آله ومن بعده الأئمة علیهم السلام أذنوا فی ذلک مقتضی کون الأرض المیتة من الأنفال وکونها لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ومن بعده للإمام علیه السلام یضعه حیث شاء کون الإحیاء کذلک بالإذن، وأن الإذن العام قد صدر عنهم علیهم السلام کما هو مقتضی ما ورد فی جواز شراء الأرض من الکافر، وأن أیّما قوم أحیوا أرضا فهی لهم. ولکن ظاهر بعض الروایات أنّ کون الإحیاء مملکا بحکم الشرع، وفی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : «من غرس شجرا أو حفر وادیا بدیّاً لم یسبقه إلیه أحد، وأحیی أرضا میتة فهی له قضاءً من اللّه ورسوله صلی الله علیه و آله »(1). ولکن لا یظهر للنزاع ثمرة عملیة بعد فرض ثبوت الإذن العام، بل یحتمل أن یکون المراد من الثانیة عدم تقطیع النبی صلی الله علیه و آله والأئمة علیهم السلام الأراضی المیتة أو بعضها لأشخاص خاصة فیوافق الإذن.

نعم، ذکر فی التّذکرة: أنّه لو تصرّف فی الموات أحد بغیر إذن الإمام کان علیه طسقها. ویحتمل حمل هذه الأخبار المذکورة علی حال الحضور، وإلاّ فالظّاهر عدم الخلاف فی عدم وجوب مالٍ للإمام فی الأراضی فی حال الغیبة، بل الأخبار متّفقة علی أنّها لمن أحیاها، وسیأتی حکایة إجماع المسلمین علی صیرورتها ملکاً بالإحیاء.

الثّانی: ما کانت عامرة بالأصالة[1]، ای لا من معمِّر، والظّاهر أنّها أیضاً للإمام علیه السلام وکونها من الأنفال، وهو ظاهر إطلاق قولهم: «وکلّ أرض لم یجرِ علیه الشَرح:

وما ذکر فی بعض الرّوایات، کصحیحة أحمد بن محمد بن أبی نصر من قوله علیه السلام : «من أسلم طوعا تُرکت أرضه فی یده واُخذ منه العشر ونصف العشر فیما عمر منها وما لم یعمر منها، أخذه الوالی فقبله ممّن یعمره وکان للمسلمین»(2) لا دلالة فیها علی اختصاص الإذن بالإحیاء بالمسلم، حیث إنّ المفروض فی موردها إسلام أهل الأرض کما لا یخفی.

فقد تحصل أنّه لا خراج علی الأرض المیتة التی هی من الأنفال بعد إحیائها لیدعی حلیته للشیعة، أو یجمع بین الروایات باختصاص الحلیة ببعض الأزمنة ولا یعم

ص :233


1- (1) وسائل الشیعة 25 : 413 ، الباب الثانی من کتاب إحیاء الموات، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 15 : 158 ، الباب 72 من أبواب جهاد النفس وما یناسبه، الحدیث 2 .

بعضها الآخر، فلاحظ الکلمات وتدبر، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] الثّانی: وهی ما تکون عامرة بالأصالة لا من محی کالآجام، أی الأشجار الملفوفة کما فی الغابات وسواحل الأنهار، ومقتضی ظاهر الأصحاب کونها أیضا للإمام علیه السلام ، حیث أطلقوا: «أنّ کلّ أرض لم یجر علیه ملک مسلم فهو للإمام علیه السلام »(1) ولم ملک مسلم، فهو للإمام علیه السلام ».

وعن التّذکرة: الإجماع علیه. وفی غیرها نفی الخلاف عنه؛ لموثّقة أبان بن عثمان عن إسحاق بن عمّار المحکیّة عن تفسیر علی بن إبراهیم عن الصّادق علیه السلام حیث عَدّ من الانفال: «کلّ أرض لا ربّ لها» ونحوها المحکی عن تفسیر العیاشی، عن أبی بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام .

ولا یخصّص عموم ذلک بخصوص بعض الأخبار، حیث جُعل فیها من الأنفال «کلّ أرض میّتة لا ربّ لها» بناءً علی ثبوت المفهوم للوصف المسوق للاحتراز، لأنّ الظّاهر ورود الوصف مورد الغالب؛ لأنّ الغالب فی الأرض التی لا مالک لها کونها مواتاً. وهل تُملک هذه بالحیازة؟ وجهان: من کونه مال الإمام علیه السلام ، ومن عدم منافاته للتملّک بالحیازة، کما یُملک الموات بالإحیاء مع کونه مال الإمام، فدخل فی عموم النبویّ «من سبق إلی ما لم یسبقه إلیه مسلم فهو أحقّ به».

الشَرح:

یقیدوا الأرض بالمیتة، کما أنّ کونها له علیه السلام مقتضی بعض الرّوایات الواردة فی الأنفال، کموثقة اسحاق بن عمار قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الأنفال، فقال: هی القری التی خربت وانجلی أهلها _ إلی أن قال _ : وکل أرض لا ربّ لها»(2)، حیث إن العموم یشمل المعمورة بالأصالة. ومثلها روایة العیاشی عن أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لنا الأنفال، قلت: وما الأنفال؟ قال: منها المعادن والآجام، وکل أرض لا رب لها، وکل أرض باد أهلها فهو لنا»(3).

وعن صاحب «الجواهر»(4) رحمه الله أنّ المعمورة بالأصالة لیست من الأنفال، بل هی

ص :234


1- (1) کما فی الشرائع 3 : 272 ، والقواعد 1 : 220 ، وقال صاحب مفتاح الکرامة (7 : 9) فی ذیل هذه العبارة هکذا: کما طفحت بذلک عباراتهم بلا خلاف من أحد.
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 531، الباب الأول من أبواب الانفال، الحدیث 20.
3- (3) المصدر السابق: 533، الحدیث 28.
4- (4) نقلها المحقّق المیرزا النائینی فی منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 268 ، جواهر الکلام 16 : 120 .

.··· . ··· .

الشَرح:

کسائر المباحات الأصلیة کالسمک فی البحر وسائر الحیوانات فی البر، وذلک لتقیید الأرض بالمیتة فی مرسلة حماد، حیث عد فیها من الأنفال «کلّ أرض میتة لا رب لها»(1). وأجاب بأن الوصف لیس له مفهوم لیوجب تقیید الإطلاق فی المثبتین، مع عدم وحدة الحکم فیهما، هذا أولاً.

وثانیا: علی تقدیر المفهوم لیس للوصف فی المقام مفهوم باعتبار کون القید فی المقام واردا مورد الغالب؛ لأنّ الغالب فیما لا رب له کونها مواتا.

ودعوی أنّه لا یمکن التمسک بالاطلاق أیضا؛ لکونه محمولاً علی الغالب، أی الأرض المیتة، لا یمکن المساعدة علیها؛ لأنّ کون القید غالبیا معناه أنّ أخذه باعتبار کثرة وجوده، ومن الظاهر أنّ مجرد کثرة الوجود لا یوجب الانصراف، حیث إن الموجب للانصراف اُنس الأذهان، مع أنّ العموم فی المقام بالوضع لا بالإطلاق.

أقول: أضف إلی ذلک أنّ التقیید المزبور قد ورد فی مرسلة حماد، ولإرسالها لا یمکن الاعتماد علیها، ومع الغض عن السند أنّ تقیید الأرض بالمیتة فیها باعتبار ذکر حکم المعمورة بالأصل قبل ذلک، حیث ورد فیها «أن الأنفال کلّ أرض خربة باد أهلها، وکل أرض لم یوجف علیها بخیل ولا رکاب ولکن صالحوا صلحا وأعطوا بأیدیهم علی غیر قتال، وله رؤوس الجبال، وبطون الأودیة، والآجام، وکل أرض میتة لا رب لها»(2) الحدیث. فإن المراد بالآجام بمناسبة الحکم والموضوع وبقرینة المذکور قبله وبعده لیس نفس الأشجار الملتفة، بل هی مع الأرض التی فیها الأشجار.

وقد یجاب عن شبهة التقیید المزبورة أنّ الناظر فی الروایات الواردة فی الأنفال .··· . ··· .

الشَرح:

یجد منها ما علیه سیرة العقلاء من أنّ کلّ ما لا یکون له مالک خاص _ أرضا کانت أو غیرها للحکومة _ من غیر فرق بین کونها میتة بالأصل أو بالعارض أو کانت معمورة،

ص :235


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 524 ، الباب 1 من أبواب الأنفال، الحدیث 4 .
2- (2) المصدر السابق .

وأن الإمام علیه السلام فی کلّ عصر مالک لتلک الأرض أو غیرها فله وضعهما حیث یشاء بالإذن للسائرین فی التصرف فیهما وتملکهما بالإحیاء والحیازة.

وعلی ذلک فلا یکون تقیید الأرض بالمیتة للاحتراز عن المعمورة؛ لأنّ المیتة کالمعمورة بالأصل لا خصوصیة لها کما أنّ الأرض لا خصوصیة لها، حیث الدخیل والموضوع لملک الإمام علیه السلام عدم کون الشیء مملوکا لمالک.

أقول: لم یعلم جریان السیرة من العقلاء علی اعتبار شیء ملکا للدولة مع خروجه عن استیلائهم کالبحار والسمک فیها، کما هو الحال فی الأنفال، حیث تکون الآجام والمعادن فی أقصی نقاط الأرض ملکا للإمام ولو مع عدم استیلاء المسلمین علیها فضلاً عن الإمام، بل لو کان الأمر _ کما ذکر رحمه الله _ لم یکن السمک أو المرجان فی البحر من المباحات، بل کانا من الأنفال أیضا، مع أنه قد التزم بکونهما من المباحات.

والمتحصّل أنّه بعد الالتزام بأنه لا یکون کلّ ما لیس له مالک ملکا للإمام علیه السلام وداخلاً فی عنوان الأنفال، فلابد فی تحدیدها من ملاحظة الرّوایات الواردة فیها، وقد تقدّم أن مقتضی العموم فی بعض الروایات المعتبرة أنّ منها الأراضی المعمورة بالأصل.

ثمّ إنّه هل یدخل هذا القسم من الأرض فی الملک بمجرد وضع الید والحیازة، فظاهر المصنف رحمه الله دخولها فی الملک، ویقتضیه قوله صلی الله علیه و آله : «من سبق إلی ما لا یسبقه .··· . ··· .

الشَرح:

إلیه مسلم فهو أحق به»(1).

ولکن لا یخفی أنّ النبوی لضعفه سندا لا یمکن الاعتماد علیه، فإنّه مروی فی «المستدرک»(2) مرسلاً، ومع الإغماض لا دلالة له علی جواز التملک وصیرورته ملکاً بالسبق وإنّما یدل علی ثبوت الحق، بمعنی عدم جواز مزاحمة الغیر.

بل لا یبعد أن یقال بعدم الإطلاق له فی ناحیة جواز السبق أیضا، بأن یدلّ علی

ص :236


1- (1) عوالی اللآلی 3 : 480 ، الحدیث 4، وعنه مستدرک الوسائل 17 : 111، الباب 1 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 4، والسنن الکبری 6 : 142 .
2- (2) المصدر السابق .

جواز السبق إلی کلّ شیء ولو کان مملوکا للغیر؛ لیعم جواز السبق إلی الأرض المعمورة التی ملک الإمام علیه السلام ، وإنّما یدل علی أحقِّیة السابق فی موارد ثبت فیها جواز السبق من الخارج، کالسبق إلی الخانات والمباحات الأصلیة.

والتزم النائینی(1) رحمه الله بدخول الأرض المحیاة بالأصالة فی الملک بعد المناقشة فی النبوی؛ لما ورد(2) عنهم علیهم السلام أنهم أباحوا لشیعتهم ما کان لهم، وما ورد فی التحلیل وإن کان مختصا بخصوص الشیعة، إلاّ أنه قد تقدم أنّ مقتضی تعلیل الإباحة بأن تطیب ولادة الشیعة کون التملک بالتصرف عاما لکل أحد.

وفیه ما لا یخفی؛ لعدم وفاء تلک الأخبار عن کون السبق إلی الأرض مملکا، بل غایتها جواز الانتفاع بالأراضی المعمورة، وإنّما التزمنا فی الأراضی المیتة بجواز تملکها بالإحیاء للروایات الدالّة علی کون الإحیاء وعمارة الأرض مملکا، ومن الظاهر الثالث: ما عرض له الحیاة بعد الموت[1]، وهو ملک للمحیی فیصیر ملکاً له بالشّروط المذکورة فی باب الإحیاء بإجماع الاُمّة کما عن المهذّب وبإجماع المسلمین کما عن التنقیح. وعلیه عامّة فقهاء الأمصار کما عن التّذکرة، لکن ببالی من المبسوط کلام یشعر بأنّه یملک التصرّف، لا نفس الرّقبة فلابدّ من الملاحظة.

الشَرح:

أنّه لا یصدق الإحیاء والعمارة بمجرد السبق ووضع الید علی الأرض. نعم، فی مضمرة ابن مسلم: «وأیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض وعملوها فهم أحقّ بها وهی لهم»(3).

وربما یستظهر منها کما عن المحقق الإیروانی(4)، کون الحیازة أیضا تملیکا کالإحیاء، حیث یصدق علی الحیازة العمل فی الأرض، کما إذا کانت محجوراً علیها ونحوه. وفیه أنه لا یحرز صدق عمل الأرض إلاّ علی استعمالها بالزرع ونحوه الذی هو قسم من الإحیاء، ویکون عطفه علی الإحیاء من عطف الخاص علی العام.

وأما دعوی سیرة العقلاء علی کون الحیازة ووضع الید مملکا، ففیها أنّ الثابت من سیرة العقلاء کون وضع الید علی المنقولات کما ذکر، وأما فی غیر المنقولات

ص :237


1- (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 269 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 548 و 550 ، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 12 و 17 .
3- (3) وسائل الشیعة 25 : 411، الباب 1 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 1 .
4- (4) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 423 ، الرقم 837 .

کالأراضی فلم یثبت سیرتهم علی کون مجرد وضعها موجبا لدخول الأرض أو نحوها فی الملک الشخصی لواضع الید فلاحظ. نعم، سیرتهم جاریة علی ثبوت الحق للسابق، بمعنی عدم جواز مزاحمة الغیر فی الانتفاع، وجواز الانتفاع کذلک مستفاد من الأخبار الواردة(1) فی تحلیل حقهم علیهم السلام للشیعة أیضا، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] المراد طریان الإحیاء علی الموات بالأصالة، وأمّا إحیاء الموات بالعرض فسیأتی التعرض له، وکون الإحیاء فی الموات بالأصل مملکا مقتضی ظاهر الرّوایات الرابع: ما عرض له الموت بعد العمارة[2]، فإن کانت العمارة أصلیّة فهی مال الإمام علیه السلام وإن کانت العمارة من معمِّر ففی بقائها علی ملک معمِّرها أو خروجها عنه وصیرورتها ملکاً لمن عمّرها ثانیاً خلاف معروف فی کتاب إحیاء الموات منشؤه اختلاف الأخبار.

الشَرح:

المتقدّمة، وأمّا الالتزام بعدم ملک الرقبة، بل ملک الانتفاع، کما یشعر به کلام «المبسوط»(2)، فلا تؤیِّده تلک الرّوایات.

وأمّا الشّروط المذکورة فی کتاب الإحیاء فأربعة: الأوّل: أن لا تکون الأرض الموات حدا لعامر، وإلاّ فلا تکون ملکا بالإحیاء. الثانی: أن لا تکون مقطعا من النبی صلی الله علیه و آله أو الوصی علیه السلام لأحد. الثالث: أن لا تکون الأرض مجعولةً للعبادة، کأرض منی وموقفی العرفة والمشعر الحرام. الرابع: أن لا یسبق إلیها حق التحجیر، ومع تعلقه لا تدخل الأرض فی ملک المحیی.

[2] القسم الرّابع: ما لو خربت الأرض المحیاة، فإن کانت الأرض معمورة بالأصل تکون باقیة علی ملک الإمام علیه السلام ؛ لأنّ الخربة کالمعمورة بالأصل من الأنفال، وإن کانت معمورة معمِّرٍ ففی بقائها علی ملک معمِّرها أو خروجها عن ملکه وصیرورتها ملکا لمن عمرها ثانیا خلاف للمذکور فی کتاب إحیاء الموات. ومنشأ الخلاف اختلاف الأخبار، حیث قیل(3): «إن مقتضی ما دلّ علی أنّ: «من أحیی أرضا من المؤمنین فهی له»(4) «وأیّما قوم أحیوا أرضا فهم أحق بها وهی لهم»(5)، دخولها فی

ص :238


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) انظر المبسوط 2 : 29 .
3- (3) حاشیة کتاب المکاسب 2 : 424 ، الرقم 839 .
4- (4) وسائل الشیعة 9 : 549، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 13 .

.··· . ··· .

الشَرح:

ملک من عمرها ثانیا.

ویقتضیه أیضا صحیحة معاویة بن وهب قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: «أیّما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها، وکری أنهارها وعمرها، فإن علیه فیها الصدقة، فإن کانت أرض لرجل قبله، فغاب عنها وترکها فأخربها، ثم جاء بعد یطلبها، فإنّ الأرض للّه ولمن عمرها»(1). ومقتضی صحیحة سلیمان بن خالد بقاؤها علی ملک مالکها السابق، وعدم صیرورتها ملکا لمن عمرها ثانیا، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یأتی الأرض الخربة فیستخرجها، ویجری أنهارها ویعمرها ویزرعها، ماذا علیه؟ قال: «الصدقة». قلت: فإن کان یعرف صاحبها، قال: «فلیؤد إلیه حقه»(2).

أقول: لو لم تکن صحیحة معاویة بن وهب منصرفة إلی صورة إعراض مالکها السابق، بقرینة قوله علیه السلام فیها: «وترکها فأخر بها» فلا أقل من کونها مطلقة تعمّ صورة إعراضه، کما أنّ مقتضاها عدم الفرق بین کون الملک للمالک السابق بالإحیاء أو بغیره. ولکن صحیحة سلیمان بن خالد خاصة بصورة عدم الإعراض، حیث إن قوله فیها: «فإن کان یعرف صاحبها» معرفة المالک الفعلی. وهذه الصحیحة أیضا مطلقة، من جهة کون الملک للمالک المعروف بالإحیاء أو بغیره، فیرفع الید عن إطلاق صحیحة معاویة بن وهب بقرینة الصحیحة الثانیة، بحمل الاُولی علی صورة إعراض المالک الأول.

والحاصل بین الصحیحتین جمع عرفی، ومعه لا تصل النوبة إلی التخییر بین المتعارضین أو الالتزام بالتساقط والرّجوع إلی استصحاب بقاء الملک للمالک السابق.

ثمّ إنّ ظاهر أخذ العلم والعرفان فی خطاب الحکم هو أخذه طریقا کما فی .··· . ··· .

الشَرح:

نظائرها، فظاهر قوله: «فإن کان یعرف صاحبها» فرض مالک فعلی للأرض؛ ولذا

ص :239


1- (1) مرّ سابقاً .
2- (2) وسائل الشیعة 25 : 414، الباب 3 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث الأول.

لا یفرق فی بقاء الأرض علی ملک المالک السابق بعدم الإعراض ونحوه بین کونه معلوما أو مجهولاً، فیعامل مع الأرض فی کلتا الصورتین معاملة ملک الغیر. فإن کان مالکها معروفا یعتبر الاستئذان منه فی الإحیاء والتصرف فیها، وإن کان مجهولاً فیرجع إلی الحاکم الشرعی فی التصرف فیها، کما هو فی سائر الأموال المجهولة.

وعن «التّذکرة» وتبعه جماعة(1) أنّ ما طرأ علیه الخراب من الأرض إن کانت مملوکة للغیر بالإحیاء فیزول ملکه بالخراب، وأما إذا کانت مملوکة له بانتقالها إلیه بالشراء أو الإرث ونحوهما فلا یزول ملکه عنها بمجرد صیرورتها میتة. وقال: إنه علی عدم زوال الملک فی الصورة الثانیة إجماع، ولکن لم یعلم وجه لهذا التفصیل غیر ما یستظهر من روایة أبی خالد الکابلی، حیث ورد فیها: «فمن أحیی أرضا من المسلمین فلیعمرها ولیؤدّ خراجها إلی الإمام علیه السلام ، وله ما أکل منها، فإن ترکها وأخربها فأخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها وأحیاها، فهو أحق بها من الذی ترکها»(2).

وفیه، مع ما تقدّم من ضعف الرّوایة سندا، وعدم إمکان الاعتماد علیها واشتمالها علی حکم لابد من إرجاعه إلی أهله، وهو ثبوت الخراج علی معمرها، وأن الأرض تؤخذ منه عند ظهور القائم (عجل اللّه تعالی فرجه الشریف)، أنها منصرفة إلی صورة إعراض المعمر الأول، ولو بملاحظة أنّ الأرض فی تلک الأزمنة لم تکن نوعا ذات قیمة بعد خرابها لیرغب فی التحفظ بها.

نعم، علی تقدیر ثبوت الإطلاق وعدم الانصراف تقع المعارضة بینها وبین .··· . ··· .

الشَرح:

صحیحة سلیمان بن خالد بالعموم من وجه، حیث إن صحیحة ابن خالد الدالة علی ثبوت حق المالک الأول عامة من جهة ملک الأرض بالإحیاء وغیره، وخاصة من جهة عدم الإعراض. وروایة الکابلی الدالة علی سقوط حق المالک الأول خاصة من جهة ملک الأرض بالإحیاء، وعامة من جهة إعراض المالک الأول وعدمه، وبعد سقوطهما فی مورد اجتماعهما وهو ما إذا کانت الأرض مملوکة للسابق بالإحیاء مع عدم إعراضه عنها، یرجع إلی عموم قوله علیه السلام : «أیما قوم أحیوا شیئا من الأرض وعملوها فهم أحق

ص :240


1- (1) راجع المسالک 12 : 396 _ 397 ، وانظر الجواهر 38: 20 _ 22 .
2- (2) وسائل الشیعة 25 : 414، الباب 3 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 2.

بها»(1). ونتیجة ذلک کون اللاحق أحق بالأرض.

اللهمّ إلاّ أن یقال: إن العموم المزبور یعمّ المعمر الأول أیضا، ومقتضی کون الأرض ملکا له عدم جواز الإحیاء من الثانی إلاّ بإذنه، ولو وصلت النوبة إلی الأصل العملی أیضا فمقتضی الاستصحاب بقاء ملک الأول وعدم خروج الأرض عن ملکه بمجرد الخراب.

نعم، إذا ترک الأرض خرابا بمدة طویلة من جهة عدم اعتنائه بالأرض المزبورة ففیه کلام، وهو أنه قد ورد فی بعض الروایات أنّ تعطیل الأرض وترکها مخروبة یوجب خروجها عن ملک مالکها، وهی روایة یونس عن العبد الصالح علیه السلام قال: قال: «إن الأرض للّه تعالی جعلها وقفا علی عباده، فمن عطل أرضا ثلاث سنین متوالیة لغیر ما علة اُخذت من یده، ودفعت إلی غیره، ومن ترک مطالبة حق له عشر سنین فلا حق له»(2). ومرسلته عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «من اُخذت منه أرض ثم مکث ثلاث سنین .··· . ··· .

الشَرح:

لا یطلبها، لم تحل له بعد ثلاث سنین أن یطلبها»(3). وظاهر هاتین الروایتین انتهاء الملک والحق وسقوط الدین بتعطیل الأرض وترک المطالبة فی المدة المزبورة، ولا أعرف من التزم بهذا الظهور، مع ضعفهما سندا ومعارضتهما بما فی نهج البلاغة، قال علیه السلام : «الحق جدید وإن طالت علیه الأیام، والباطل مخذول وإن نصره أقوام»(4).

نعم، ربما یستظهر أنه مع تعطیل المالک الأرض بعدم الاعتناء بها یجوز للآخرین التصرف فیها بالإحیاء من صحیحة سلیمان بن خالد المتقدمة، حیث لم یتعرض فیها الإمام علیه السلام للمنع عن الإحیاء، مع فرض أنّ المحیی یعرف المالک.

ولکن لا یخفی أنه لو کان المراد من رد حق المالک إلیه ما یعم رد نفس الأرض فلا موضوع للتعرض لإباحة الإحیاء؛ لوقوع السؤال بعد حصول الإحیاء خارجا، وعلیه فلولم یکن الاستئذان من المالک أظهر أخذا بما دل علی أنّ حرمة مال المسلم

ص :241


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 156، الباب 72 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 2.
2- (2) وسائل الشیعة 25 : 433، الباب 17 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث الأول.
3- (3) وسائل الشیعة 25 : 434، الباب 17 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 2.
4- (4) المصدر السابق: الحدیث 3 ، ولم یعثر علی مصدره فی نهج البلاغة.

کدمه(1)، فلا أقل من کونه أحوط، من غیر فرق بین کون ملک المالک الأول بالإحیاء أو غیره.

نعم، إذا کانت المماطلة بحیث توجب الخلل فی تهیئة القوت للناس فیمکن أن یقال بأنه مع امتناع المالک من استعمال الأرض بلا عذر أنه یجوز للحاکم الشرعی إجبار المالک علی دفع الأرض المزبورة للسائرین؛ للإحیاء بالزرع ونحوه، ولو مع الاُجرة. لأن تحصیل القوت والغذاء للناس واجب کفائی، فیکون إجبارا علی الواجب الکفائی، واللّه سبحانه هو العالم.

ثمّ القسم الثالث إمّا أن تکون العمارة فیه من المسلمین[1] أو من الکفّار. فإن کان من المسلمین فملکهم لا یزول إلاّ بناقل أو بطروّ الخراب علی أحد القولین. وإن کان من الکفّار، فکذلک إن کان فی دار الإسلام وقلنا بعدم اعتبار الإسلام[2]، وإن اعتبرنا الإسلام، کان باقیاً علی ملک الإمام علیه السلام . وإن کان فی دار الکفر، فملکها یزول بما یزول به ملک المسلم، وبالاغتنام، کسائر أموالهم.

ثمّ ما ملکه الکافر من الأرض: إمّا أن یُسلم علیه طوعاً، فیبقی علی ملکه کسائر أملاکه. وإمّا أن لا یسلم علیه طوعاً. فإن بقی یده علیه کافراً، فهو أیضاً کسائر أملاکه تحت یده.

الشَرح:

[1] هذا تمهید لبیان عدم جواز بیع الأرض المفتوحة عنوة، ثمّ إنّه قد تقدّم أنّ الموات تدخل بالإحیاء فی ملک المحیی، سواء کان المحیی مسلما أو کافرا، وبعد دخولها فی الملک لا یزول الملک إلا بناقل أو بطریان الخراب، بناءً علی خروج الأرض عن الملک بطروه، کما هو أحد القولین المذکورین فی القسم الرابع.

وإذا کان الإحیاء فی غیر دار الإسلام فملکه یزول بما یزول به ملک المسلم وباغتنام الأرض منه کاغتنام سائر أمواله، فإنّه إن أسلم الکافر طوعا فتبقی الأرض کغیرها من سائر أمواله علی ملکه، وإن لا یسلم طوعا ورفعت یده عنها قهرا تکون الأرض کسائر ما لا ینقل من الغنیمة للمسلمین کافة علی المعروف، بل بلا خلاف، ویشهد لذلک جملة من الروایات.

ص :242


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 120 ، الباب 3 من أبواب مکان المصلی، الحدیث 1 .

[2] قد تقدّم کون الإحیاء مملکا حتّی ما إذا کان المحیی کافرا، کما هو مقتضی مثل قوله علیه السلام : «أیّما قوم أحیوا شیئا من الأرض وعملوها فهم أحق بها، وهی لهم»(1). وإن ارتفعت یده عنها: فإمّا أن یکون بانجلاء المالک عنها وتخلیتها للمسلمین. أو بموت أهلها وعدم الوارث، فیصیر ملکاً للإمام علیه السلام ، ویکون من الأنفال التی لم یوجف علیها بخیل ولا رکاب. وإن رفعت یده عنها قهراً وعنوة، فهی کسائر ما لا ینقل من الغنیمة _ کالنخل والأشجار والبنیان _ للمسلمین کافة إجماعاً، علی ما حکاه غیر واحد، کالخلاف والتّذکرة وغیرهما، والنّصوصُ به مستفیضة:

ففی روایة أبی بردة[1] المسؤول فیها عن بیع أرض الخراج _ قال علیه السلام : «من یبیعها؟ هی أرض المسلمین، قلت: یبیعها الذی فی یده، قال: یصنع بخراج المسلمین، ماذا؟ ثمّ قال لا بأس، اشتر حقّه منها[2] ویحوّل حقّ المسلمین علیه، ولعلّه یکون أقوی علیها وأملی بخراجهم منه».

الشَرح:

حیث یدخل فی العموم إحیاء الکافر ولو کان فی أرض الإسلام.

[1] الرّوایة(2) ضعیفة سندا؛ لجهالة أبی بردة. نعم، دلالتها کدلالة غیرها علی کون أرض الخراج ملکا للمسلمین واضحة.

[2] یعنی لا بأس أن یشتری حق البائع من الأرض، ولا بأس أن یحول البائع حق المسلمین من اُجرة الأرض علی المشتری.

وبتعبیر آخر: یکون الخراج علی المشتری، وقوله: لعله . . . فی مقام تعلیل جواز الشراء، وأن الجواز باعتبار أنه ربما یکون المشتری أقوی علی استعمال الأرض وأکثر تمکنا علی أداء خراجها من البائع الذی یبیع حقه المتعلق بالأرض.

وفی مرسلة حمّاد الطویلة: «لیس لمن قاتل شیء من الأرضین وما غلبوا [ولا ما غلبوا کذا فی الوسائل] علیه إلاّ ما حوی العسکر... إلی أن قال: والأرض التی اُخذت بخیل ورکاب فهی موقوفة متروکة فی ید من یعمّرها ویحییها ویقوم علیها، علی ما صالحهم الوالی علی قدر طاقتهم من الخراج النّصف أو الثّلث أو الثّلثین

ص :243


1- (1) وسائل الشیعة 15 : 156، الباب 72 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 2.
2- (2) المصدر السابق: 155 ، الباب 71، الحدیث 1 .

علی قدر ما یکون لهم صالحاً ولا یضرّ بهم. إلی أن قال: فیؤخذ ما بقی بعد العشر فیقسم بین الوالی وبین شرکائه الذین هم عمّال الأرض واکَرَتها، فیدفع إلیهم أنصباءهم علی قدر ما صالحهم علیه ویأخذ الباقی فیکون ذلک[1] أرزاق أعوانه علی دین اللّه وفی مصلحة ما ینوبه من تقویة الإسلام وتقویة الدّین فی وجوه الجهاد، وغیر ذلک ممّا فیه مصلحة العامّة، لیس لنفسه من ذلک قلیل ولا کثیر... الخبر».

وفی صحیحة الحلبی قال: «سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن السّواد ما منزلته؟ قال: هو لجمیع المسلمین لمن هو الیوم. ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعدُ فقلنا أنشتریه من الدّهاقین؟ قال: لا یصلح إلاّ أن تشتریها منهم علی أن تصیّرها للمسلمین فإن شاء ولیّ الأمر أن یأخذها أخذها، قلت: فإن أخذها منه؟ قال: یردّ علیه رأس ماله، وله ما أکل من غلّتها بما عمل».

وروایة ابن شریح: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن شراء الأرض من أرض الخراج، فکرهه قال: إنّما أرض الخراج للمسلمین. فقالوا له: فإنّه یشتریها الرّجل وعلیه الشَرح:

[1] أی(1): فیکون الباقی أرزاق أعوان الوالی ویصرف فی مصلحة ما یقصده الوالی من تقویة الإسلام بالجهاد وغیره.

خراجها؟ فقال: لا بأس إلاّ أن یستحیی من عیب ذلک[1]».

و روایة اسماعیل بن الفضل الهاشمی ففیها: «وسألته عن رجل اشتری أرضاً من أرض الخراج، فبنی بها أو لم یبنِ، غیر أنّ اُناساً من أهل الذمّة نزلوها، له أن یأخذ منهم اُجرة البیوت إذا أدّوا جزیة رؤوسهم؟ قال: یشارطهم فما أخذ بعد الشّرط فهو حلال».

وفی خبر أبی الربیع: «لا تشتر من أرض السّواد إلاّ من کانت له ذمة[2] فإنّما هی فیء للمسلمین. إلی غیر ذلک . . . وظاهره _ کماتری _ عدم جواز بیعها حتّی تبعاً للآثار المملوکة فیها علی أن تکون جزءاً من المبیع، فیدخل فی ملک المشتری. نعم، یکون للمشتری علی وجه کان للبائع، أعنی مجرّد الأولویّة وعدم جواز

ص :244


1- (1) شرح لمرسلة حماد التی فی المتن، وسائل الشیعة 15 : 11 ، الباب 41 من أبواب جهاد العدو، الحدیث 2 .

مزاحمته إذا کان التصرّف وإحداث تلک الآثار بإذن الإمام علیه السلام أو بإجازته ولو لعموم الشّیعة، کما إذا کان التصرّف بتقبیل السّلطان الجائر أو بإذن الحاکم الشّرعی، بناءً علی عموم ولایته لاُمور المسلمین ونیابته عن الإمام علیه السلام .

لکن ظاهر عبارة المبسوط إطلاق المنع عن التصرّف فیها، قال: لا یجوز الشَرح:

[1] شراء أرض الخراج وکون خراجها علی المشتری فیه نوع خفة للشباهة لأهل الجزیة، وربّما لا یقدم بعض الناس علی شرائها لذلک، فذکر(1) علیه السلام أنّه لو ترک الشّراء للعیب المزبور فهو، وإن یشتری بالنحو المزبور، أی بأن یکون الخراج علیه، فلا بأس.

[2] أی(2): إلاّ عن بائع کان علیه عهدة خراج الأرض.

التصرّف فیها ببیع ولا شراء ولا هبة ولا معاوضة، ولا یصحّ أن یبنی دوراً ومنازل ومساجد وسقایات، ولا غیر ذلک من أنواع التصرّف الذی یتبع الملک، ومتی فعل شیئاً من ذلک کان التصرّف باطلاً، وهو علی حکم الأصل.

ویمکن حمل کلامه علی صورة عدم الإذن من الإمام علیه السلام حال حضوره. ویحتمل إرادة التصرّف بالبناء علی وجه الحیازة والتملّک. وقال فی الدّروس: لا یجوز التصرّف فی المفتوحة عنوة إلاّ بإذن الإمام، سواء کان بالبیع أو الوقف أو غیرهما. نعم فی حال الغیبة ینفذ ذلک، وأطلق فی المبسوط: أنّ التصرّف فیها لا ینفذ. وقال ابن إدریس: إنّما نبیع ونوقف تحجیرنا وبناءنا وتصرّفنا، لا نفس الأرض، انتهی.

وقد ینسب إلی الدروس التّفصیل بین زمانی الغیبة والحضور، فیجوز التصرّف فی الأوّل ولو بالبیع والوقف، لا فی الثّانی إلاّ بإذن الإمام علیه السلام ، وکذا إلی جامع المقاصد. وفی النّسبة نظر، بل الظاهر موافقتهما لفتوی جماعة: من جواز التصرّف فیه فی زمان الغیبة بإحداث الآثار وجواز نقل الأرض تبعاً للآثار، فیفعل ذلک بالأرض تبعاً للآثار، والمعنی: أنّها مملوکة ما دام الآثار موجودة. قال فی

ص :245


1- (1) وهو ذکره علیه السلام فی روایه ابن شریح کما فی المتن، وسائل الشیعة 17 : 370، الباب 22 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 9 .
2- (2) شرح لخبر أبی الربیع التی فی المتن، وسائل الشیعة 17 : 369 ، الباب 21 من أبواب عقد البیع وشروطه، الحدیث 5 .

ولایة فقیه لفقیه آخر

المسالک _ فی شرح قول المحقّق: ولا یجوز بیعها ولا هبتها ولا وقفها _ انتهی: إنّ المراد: لا یصحّ[1 [ذلک فی رقبة الأرض مستقلّة، أمّا فعل ذلک بها تبعاً لآثار الشَرح:

[1] ویبقی علی المسالک(1) أنّ القول بدخول الأرض المفتوحة فی ملک المتصرف فیها تبعا للآثار، وزوال هذا الملک بزوال تلک الآثار خلاف ظاهر الروایات، حیث إنّ مدلولها عدم کونها ملکا لشخص خاصّ، لا حال التصرف فیها ولا قبلها، بل التصرّف _ من بناء وغرس وزرع ونحوها _ فجائز علی الأقوی. قال: فإذا باعها بائع مع شیء من هذه الآثار دخل فی المبیع علی سبیل التّبع، وکذا الوقف وغیره، ویستمرّ کذلک ما دام شیء من الآثار باقیاً، فإذا ذهبت أجمع انقطع حقّ المشتری والموقوف علیه وغیرهما عنها، هکذا ذکره جمع وعلیه العمل، انتهی.

نعم، ربّما یظهر من عبارة الشّیخ فی التّهذیب جواز البیع والشّراء فی نفس الرّقبة، حیث قال: إن قال قائل: إنّ ما ذکرتموه إنّما دلّ علی إباحة التصرّف فی هذه الأرضین، ولا یدلّ علی صحّة تملّکها بالشّراء والبیع، ومع عدم صحّتها لا یصحّ ما یتفرّع علیها. قلنا: إنّا قد قسّمنا الأرضین علی ثلاثة أقسام: أرض أسلم أهلها علیها فهی ملک لهم یتصرّفون فیها، وأرض تؤخذ عنوة أو یصالح أهلها علیها، فقد اُبحنا شراءها وبیعها، لأنّ لنا فی ذلک قسماً، لأنّها أراضی المسلمین، وهذا القسم أیضاً یصحّ الشّراء والبیع فیه علی هذا الوجه. وأما الأنفال وما یجری مجراها فلا یصحّ تملّکها بالشّراء وإنّما اُبیح لنا التصرّف فیها حسب.

ثم استدلّ علی أراضی الخراج بروایة أبی بردة السّابقة الدالّة علی جواز بیع آثار التصرّف دون رقبة الأرض ودلیله قرینة[1] علی توجیه کلامه.

الشَرح:

غایته أنّ من بیده الأرض المزبورة له رفع یده عنها بالعوض، کما هو الحال فی جمیع موارد تعلق الحق بالعین بالسبق إلیها أو بغیره، أو نقل ذلک الحق إلی باذل المال.

[1] یعنی استدلاله علی جواز بیع الأرض بروایة أبی بردة الظاهرة فی جواز أخذ من بیده الأرض العوض؛ لرفع یده عنها، أو نقل ذلک الحق إلی باذل المال، قرینة علی

ص :246


1- (1) المسالک 3 : 56 .

کون مراد المستدّل من جواز بیع الأرض وشرائها جواز أخذ العوض علی حقه منها.

والمتحصّل من کلام المصنّف: أنّ الأقوال فی المعاملة والتصرّف فی الأراضی الخراجیة أربعة:

.··· . ··· .

الشَرح:

الأول: عدم دخول رقبة الأرض فی الملک أصلاً ولو تبعا للآثار، ولکن یثبت الحق بها بالتصرف والإحیاء والمعاملة، وهذا مختاره قدس سره .

الثانی: عدم جواز التصرف والمعاملة علیها أصلاً، ولا یملک المتصرف فیها لا الأرض ولا الحق، کما هو ظاهر عبارة «المبسوط»(1). وقد حمل قدس سره العبارة علی أحد وجهین: أحدهما: ما إذا کان التصرف فیها بالإحیاء أو غیره، بلا استئذان من الإمام حال حضوره. وثانیهما: التصرف فیها بقصد تملک الأرض. وینسب التّفصیل بین زمان الحضور والغیبة _ کما هو الوجه الأول فی الحمل _ إلی «الدروس»(2).

الثالث: ما عن الشهید والمحقق الثانیین(3) من دخول الرقبة فی الملک تبعا لآثار، ویزول الملک بزوال تلک الآثار.

الرابع: ما یوهم ظاهر عبارة «التّهذیب»(4) من دخول نفس رقبة الأرض فی الملک، فیجوز المعاملة علی الرقبة مستقلاً ولکن الاستدلال علی الحکم بروایة أبی بردة قرینة علی کون مراده هو القول الأول.

وعن بعض الأجلة رحمه الله (5): أنّ الأراضی المفتوحة عنوة لیست ملکا لأحد، بل هی أراضی محررة موقوفة علی مصالح المسلمین، والمسلمون لیسوا ملاکا للأرض بنحو الإشاعة أو بأی وجه کان، ولا ملاکا لمنافعها، کما أنهم لیسوا مصرفا لتلک الأرض. وذکر .··· . ··· .

الشَرح:

ص :247


1- (1) المبسوط 2 : 34 .
2- (2) الدروس 2 : 41 .
3- (3) المسالک 3 : 56 ، وراجع مفتاح الکرامة 4 : 240 ، والجواهر 22 : 349 .
4- (4) التهذیب 4 : 145 _ 146 ، ذیل الحدیث 405 .
5- (5) کتاب البیع للسید الخمینی 3 : 43 _ 45 .

فی وجه ذلک أنّ اعتبار الملکیة للمسلمین من الموجودین بالفعل ومن یوجد منهم إلی آخر الدنیا وأمر غیر معقول أو بعید، ولیس ل_(اللام) ظهور فی الملکیة کما فی قوله: «له الحمد والملک، وله الأسماء الحسنی وله ما فی السماوات والأرض» . . . إلی غیر ذلک.

بل ورد فی بعض الروایات أنّ الأرض المفتوحة عنوة فیء المسلمین، والعدول عن ذکر الملک إلی التعبیر بالفیء فیه تأیید، بل دلالة علی عدم الملک.

أقول: ظاهر اللام هی الإضافة المالکیة، لکن لا مطلقا، بل فیما إذا کان المضاف فیه عنوان المال أو مصداقه، مع کون المضاف إلیه قابلاً للمالکیة، کقوله لزید: «هذا المال، أو هذا البیت». وأما فی غیر ذلک، کما إذا کان المضاف غیر عنوان المال أو مصداقه، کقوله: «له الأسماء الحسنی، وله الحمد والملک». أو کان المضاف إلیه غیر قابل للمالکیة، کما فی قوله: «الجل للفرس»، فهذا غیر مورد الظهور المزبور، وقد تقدم مرارا أنّ الکلی الطبیعی قابل لاعتبار المالکیة کما فی ملک الزکاة للفقراء، ومال الوقف للموقوف علیهم کما فی الوقف العام. وبعد کون الملکیة بنفسها أمرا اعتباریا تکون الملکیة غیر إنشائها، وإمکان التفکیک بین المنشأ والإنشاء ظاهر، فیصح جعل الملکیة لعامة المسلمین بنحو الإشاعة بمفاد القضیة الحقیقیة من غیر لزوم قیام الموجود بالمعدوم. وبعد دلالة الأخبار علی عدم جواز بیع تلک الأراضی حتّی فی مقدار الحصة التی بید العامل علیها ونفی الإشاعة والملک الشخصی یؤخذ بظاهر اللام فی الملک، غایة الأمر یکون المالک العنوان العام کما فی ملک الزکاة.

وما فی مرسلة حماد من کون الأرض المفتوحة عنوة موقوفة مع الإغماض عن سندها، فلا دلالة لها علی کونها وقفا حقیقة، فإن الوقف کسائر المعاملات یحتاج إلی الإنشاء، بل معنی کونها وقفا ولو بقرینة ما دل علی أنها للمسلمین، کونها فی حکمه من .··· . ··· .

الشَرح:

عدم جواز بیع تلک الأرض أو نقلها إلی الغیر بالمصالحة وغیرها.

والتعبیر عن کون تلک الأراضی بفیء المسلمین لا یقتضی عدم کونها ملکا، فإنه مضافا إلی ضعف السند قد ورد فی بعض الروایات أنّ الأنفال فیء للإمام علیه السلام ، مع أنّ الأنفال ملکه علیه السلام ، حتّی عند هذا القائل الجلیل. وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام سمعته یقول: «الفیء والأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة الدماء،

ص :248

وقوم صولحوا وأعطوا بأیدیهم، وما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهو کله من الفیء. والأنفال للّه وللرسول، فما کان للّه فهو للرسول یضعه حیث شاء»(1). ونحوها غیرها.

ویمکن أن یقال فی الثمرة بین کونها ملکا للمسلمین وبین کونها أراضی محررة، فیما إذا وضع الغاصب یده علی تلک الأراضی، بأنه لا یکون علیه ضمان بالإضافة إلی ما أتلفه من المنافع المستوفاة بناءً علی کونها محررة، کما یأتی فی غصب المسجد والمشهد، حیث لا یکون الاستیفاء المزبور إتلافا لمال الغیر أو تلفه بیده. ویکون علیه الضمان بالاستیفاء المزبور بناءً علی الأول، حیث إنه إتلاف لمال الغیر أو تلفه بیده، ولو کان ذلک الغیر العنوان العام المتقدم.

وقد یقال کما عن النائینی(2) رحمه الله ، بأن البحث فی الأراضی المفتوحة عنوة قلیل الجدوی، فإنّ الحکم بأن الأراضی المزبورة ملک للمسلمین أی لعنوانه، وأن الأرض لا تدخل فی ملک مستعملها؛ ولذا لا یجوز له بیعها وشراؤها وإنما یکون وضع الید علیها بوجه مشروع موجبا لتعلق الحق بها وتصح المعاملة علی ذلک الحق، مختص .··· . ··· .

الشَرح:

بالأراضی التی کانت حال فتحها معمورة. وحیث إن تشخیص العمارة حال الفتح فی الأراضی المفتوحة غالبا غیر میسور، ومقتضی الاستصحاب عدم عمارتها حاله، فیترتب علی ذلک دخول الأراضی فی ملک المحیی ومن یده علیها وهی محیاة یحکم بکونها ملکا له بقاعدة الید، ولا یضرّ العلم الإجمالی بکون بعض الأراضی کانت حال فتحها معمورة، وذلک لخروج الأطراف الاُخری عن محل الابتلاء.

وبتعبیر آخر: قوله صلی الله علیه و آله : «من أحیی أرضا مواتاً فهی له»(3)، لم یخرج عنه إلاّ الأرض المفتوحة عنوة التی کانت معمورة حال فتحها، واستصحاب عدم کون الأرض معمورة حال فتحها یدخل الأرض فی العموم المزبور، ومع عدم إحراز إحیائها فمن وضع یده علیها تکون بمقتضی قاعدة الید ملکا له. والعلم الإجمالی بکون بعض

ص :249


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 527 ، الباب الأول من أبواب الأنفال، الحدیث 12 .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 272 .
3- (3) وسائل الشیعة 25 : 412 ، الباب 2 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 5 .

الأرض کانت معمورة حال فتحها غیر ضائر لاعتبارها، کما تقدم.

ویجری ذلک فی الأرض التی لا یعلم بکونها مفتوحة عنوة، فإنّه لو کان إحیاؤها ممن وضع یده علیها یحکم بکونها له أخذا بعموم: «من أحیی أرضا مواتاً فهی له»، بضمیمة استصحاب عدم کونها مفتوحة عنوة أو استصحاب عدم کونها أرضا للمسلمین صلحا، نظیر الحکم بحلیة نکاح المرأة أخذا بعموم قوله سبحانه: «أُحِلَّ لَکُم مَا وَرَاءَ ذلِکُمْ»(1) بضمیمة استصحاب عدم کونها اُختا رضاعیة أو أُمّاً رضاعیة ونحو ذلک. وفیما إذا کان وضع یده علیها وهی معمورة یحکم بکونها ملکا له بقاعدة الید، علی قرار ما تقدم.

.··· . ··· .

الشَرح:

وقد یقال، کما عن بعض الأجلة رحمه الله (2) : إن استصحاب عدم الموضوع لا یثمر فی نفی حکمه، إلاّ إذا دلّ الخطاب الشّرعی علی عدم الحکم بعدم الموضوع، بأن کان الموضوع قد ذکر له الحکم فی القضیة الشرطیة ونحوها، کما فی قوله: «إذا بلغ الماء قدر کرّ لا ینجّسه شیء»(3)، فإنّ مفهوم الشّرطیة ارتفاع الاعتصام عن الماء بارتفاع الکرّیة. أو کان الموضوع قد نفی عنه الحکم المذکور له بانتفاء ذلک الموضوع فی خطاب آخر، ویکون فی غیر ذلک نفی الحکم بنفی موضوعه مثبتا، حیث إن انتفاء الحکم بانتفاء موضوعه عقلی لا شرعی. وعلی ذلک، فلا ثمرة فی استصحاب عدم کون الأرض مفتوحة عنوة فی نفی کونها للمسلمین، وکذلک استصحاب عدم کونها معمورة حال فتحها . . . إلی غیر ذلک من موارد نفی الحکم باستصحاب نفی الموضوع.

أقول: یرد علیه أولاً: أنّ نفی کون الأرض معمورة حال فتحها أو نفی کونها مفتوحة عنوة أو أرض صلح علی أنها للمسلمین لیس لنفی الحکم، بل لإثبات قید الموضوع للحکم، حیث إن الشارع قد حکم بأن من أحیی أرضا لم تکن مفتوحة عنوة أو لم تکن حال فتحها معمورة، أنها ملک لمحییها. وإحیاء الأرض محرز بالوجدان عدم کونها معمورة حال فتحها أو عدم کونها مفتوحة عنوة أو وقوع الصلح علیها علی أنها

ص :250


1- (1) سورة النساء : الآیة 24 .
2- (2) وسائل الشیعة 1 : 158 ، الباب 9 من أبواب الماء المطلق، الحدیث 1 و 2 و 6 .
3- (3) کتاب الصلاة (تقریرات النائینی للکاظمی) 1 : 344.

معانی القرب فی «وَلا تَقْرَبوا مالَ الیَتیمِ»

للمسلمین محرز بالأصل، فیتم موضوع ملک المحیی.

وثانیا: أنّ نفی الحکم الفعلی بنفی موضوعه لو کان مثبتا باعتبار أنّ نفی الحکم بانتفاء موضوعه عقلی، لکان إثبات الحکم الفعلی بإثبات موضوعه أیضا مثبتا؛ لأنّ جعل الحکم لموضوع بنحو القضیة الحقیقیة یقتضی عقلاً فعلیة ذلک الحکم بفعلیة .··· . ··· .

الشَرح:

موضوعه، کما أنه یلازم نفی فعلیته بعدم فعلیة موضوعه.

والحل هو: أنّ العُلقة بین تحقق الموضوع وفعلیة الحکم کما حصل بجعل الشارع وإنشائه الحکم له بنحو القضیة الحقیقیة کذلک العلقة بین انتفاء الموضوع وعدم حصوله وبین عدم فعلیة الحکم قد حصلت بتلک العلقة، فلاحظ موارد جریان قاعدة الفراغ أو الاستصحاب الجاری فی مقام الامتثال، حیث یفید کلّ منهما سقوط التکلیف، مع أنّ سقوطه بحصول متعلقه خارجا عقلی. والسرّ فی عدم کون ذلک مثبتا ما ذکرنا من أن العلقة بین التکلیف وذلک المتعلق قد حصلت بجعل الشّارع، فیکون حدوثه وسقوطه قابلاً للتعبد.

والحاصل، کما أنّ الأصل یجری فی ناحیة إثبات الموضوع ویفید ثبوت حکمه، کذلک یجری فی ناحیة عدم حصوله ویفید عدم فعلیة التکلیف أو سائر الأحکام.

بقی فی المقام أمر، وهو: أنّ اعتبار عمارة الأرض حال فتحها فی کونها خراجیة وأن المیتة حال الفتح من الأنفال معروف بین الأصحاب، وذکروا فی وجه ذلک أنّ ما یکون للمسلمین هی الأرض المأخوذة من الکفار بعنوان الغنیمة، وأمّا المأخوذة منهم فیما إذا کانت ملکا لغیرهم _ کالمغصوبة من مسلم _ فلا تدخل فی الغنیمة، فاللازم ردها إلی مالکها. والمیتة من أراضیهم لم تکن ملکا لهم، بل کانت من الأنفال التی کانت یدهم علیها ید عدوان.

وفیه: أنّ عنوان الغنیمة لم یؤخذ فی کون الأرض المأخوذة للمسلمین، بل المعتبر أخذ الأرض من الکفار بالقتال أو بالصلح، وهذا یشمل المعمورة والمیتة، بل یشمل المأخوذ منهم ما کانت ملکا لمسلم فی أیدیهم. غایة الأمر إذا کانت لمسلم یحکم ببقائها فی ملکه؛ لأنّ ما دلّ علی حرمة مال المسلم وعدم تملک ماله بغیر رضاه وکیف کان، فما ذکروه من حصول الملک تبعاً للآثار ممّا لا دلیل علیه إن

ص :251

أرادوا الانتقال.

نعم المتیقّن هو ثبوت حقّ الاختصاص للمتصرّف ما دام شیء من الآثار موجوداً. فالذی ینبغی أن یصرف الکلام إلیه هو بیان الوجه[1] الذی یجوز التصرّف معه حتّی یثبت حقّ الاختصاص، فنقول:

الشَرح:

یعارض ما دل علی دخول الأرض المفتوحة فی ملک المسلمین بالعموم من وجه، وبعد تساقط الإطلاقین یرجع إلی استصحاب بقائها فی ملکه.

والمعارضة بالعموم من وجه وإن تکن ملحوظة بین ما دلّ علی أنّ الأرض المیتة من الأنفال وبین ما دلّ علی کون الأرض المفتوحة للمسلمین، ومقتضی کون العموم فی ناحیة ما دل علی أنّ المیتة من الأنفال وضعیا تقدیمه، وعلی تقدیر تساقطهما فی مورد الاجتماع یکون الرجوع إلی استصحاب بقاء المیتة علی کونها من الأنفال، إلاّ أنّ التقیید الوارد فی موثقة إسحاق بن عمار(1) یدفع المعارضة، حیث عدّ فیها من الأنفال الأرض الخربة التی لم یوجف بخیل ولا رکاب؛ لأنّ مقتضاه أن لا تکون المیتة المأخوذة بخیل ورکاب من الأنفال، ومع ذلک کان الحکم فی المسألة متسالم علیه عندهم، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] یقع الکلام فی الموجب لجواز التصرّف فی الأراضی الخراجیة لیثبت به حق الاختصاص المحکوم فی الرّوایات بجواز المعاملة علیه، وذکر المصّنف رحمه الله أنّ مع التمکّن علی الاستئذان من الإمام علیه السلام کما فی حال حضوره یجب الرّجوع إلیه أو إلی الوالی من قبله أو وکیله، باعتبار أنّ الأرض ملک المسلمین والإمام علیه السلام ولیهم فله علیه السلام .··· . ··· .

الشَرح:

نقل منفعة الأرض أو عینها.

أقول: المراد بنقل منفعة الأرض قبالتها أو إجارتها، وأمّا نقل عینها فلم یظهر وجهه بعد کون تلک الأرض موقوفة متروکة غیر قابلة للنقل والانتقال، وولایته علیه السلام مع النهی عن بیعها معللاً بأنها للمسلمین الظاهر فی عدم قبولها لنقل العین لا تقتضی إلاّ

ص :252


1- (1) وسائل الشیعة 9 : 531 ، الباب 1 من أبواب الأنفال، الحدیث 20 .

نقل منافعها أو الإذن فی الانتفاع بها.

وأمّا فی زمان الغیبة، فقد ذکر رحمه الله أنّ المحتمل أحد وجوه خمسة:

الأول: الرجوع فی التصرّف فیها إلی السلطان أو عماله، ممن جوز الشرع أخذ الخراج منه مجانا أو معاوضة، بل فی صحیحة الحلبی: «لا بأس أن یتقبل الأرض وأهلها من السلطان»(1). ولکن لا دلالة لها علی تعین ذلک، وعدم موجب آخر للتصرف فی تلک الأراضی.

الثانی: جواز التصرف مطلقا، أی بلا حاجة إلی الاستئذان أو المعاملة لا مع السلطان ولا مع غیره، فإنّ مقتضی تحلیل الأرض للشیعة ویکون التحلیل بالإضافة إلی الأراضی القابلة للتملک إذنا فیه وفی غیر القابلة له إذنا فی التصرف وفی وضع الید علیها، الموجب لثبوت حقّ الاختصاص. وفی روایة عبدالملک عن أبی عبداللّه علیه السلام : «یا أبا سیار... وکلّ ما کان فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محللون». الحدیث(2).

وبالجملة: تخصیص التحلیل بالموات التی ملکه علیه السلام بلا موجب ویؤید هذا التحلیل ما ورد فی جواز أخذ الخراج جائزة أو معاوضة، فإنه إذا جاز أخذ الخراج کاُجرة الأرض جاز أخذ نفس منفعة الأرض. والتعبیر بالتأیید لإمکان دعوی أنّ جواز .··· . ··· .

الشَرح:

أخذ بدل منفعتها لا یلازم جواز تصرف الشخص فی الأرض استقلالاً؛ لأنّ جواز الأول، باعتبار إمضاء الشارع معاملة السلطان علی ما تقدّم فی المکاسب المحرمة.

الثالث: الرجوع إلی الحاکم الشّرعی فإنّه نائب الإمام، ولا أقل من کون جواز التصرف فی تلک الأرض، مع الرّجوع إلیه قطعی. وأمّا غیر هذا الفرض فیبقی فیما دلّ علی عدم الجواز وضعا أو تکلیفا.

الرابع: التّفصیل بین من یستحق اُجرة الأرض؛ لکون صرفها علیه من مصالح المسلمین وبین غیرهم، فإنّه یستفاد جواز التصرف للأول من جواز تصرفه فی بدل منفعة الأرض، وفی روایة أبی بکر الحضرمی، قال علیه السلام _ علی ما فی الروایة المزبورة _ : «ما منع ابن أبی السماک أن یبعث إلیک بعطائک؟ أمّا علم أنّ لک فی بیت المال

ص :253


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 59 _ 60 ، الباب 18 من کتاب المزارعة والمساقاة، الحدیث 3 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 548 ، الباب الرابع من أبواب الانفال، الحدیث 12 .

نصیبا؟»(1) ولکن لا وجه لتصرّف سائر الناس فی تلک الأراضی مجانا؛ ولذا أفتی غیر واحد، علی ما حکی عنهم، بعدم جواز حبس الخراج عن السلطان الجائر(2)(4) وسائل الشیعة 15 : 159 ، الباب 72 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 4 .(3). نعم، استثنی بعضهم ما إذا دفعه إلی نائب الإمام علیه السلام (4).

الخامس: التفصیل بین ما عرض له الموت من أرض الخراج، فیجوز التصرف فیها بإحیائها کما هو مقتضی الترخیص فی الإحیاء، وکون المحیی مالکا للأرض أو أحق بها کما فی عمومات جواز الإحیاء وخصوص صحیحة سلیمان بن خالد(4) وخصوصیتها، باعتبار ورودها فی جواز إحیاء الخربة، الظاهرة فی المیتة بعد عمارتها. وبین الباقیة علی عمارتها، فلا یجوز التصرف فیها إلاّ بأحد الوجوه المتقدمة. والأوفق .··· . ··· .

الشَرح:

بالقواعد هو الوجه الثالث ثم الرابع ثم الخامس.

لا یخفی أنّه لو تم الوجه الأول أو الوجه الثانی، فلا یختص شیء منهما بزمان الغیبة، بل یعمّ زمان الحضور، فإن بعض ما ورد ممّا یستظهر منه أحد الوجهین موردهما زمان الحضور، وفی موثقة إسماعیل بن الفضل الهاشمی قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام «عن رجل اکتری أرضا من أرض أهل الذمة من الخراج وأهلها کارهون؟ وإنّما یقبلها السلطان لعجز أهلها أو غیر عجز؟ فقال: إذا عجز أربابها عنها فلک أنّ تأخذها، إلاّ أن یضارّوا»(5) الحدیث. وفی صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام : «إن لی أرض خراج، وقد ضقت بها أفادّعها؟ فسکت علی هنیهة، ثمّ قال: إن قائمنا لو قام کان نصیبک من الأرض أکثر منها»(6) الحدیث.

وعلی ذلک فلا ینبغی الرّیب فی جواز أخذ أرض الخراج من السلطان واستعمالها وعمارتها، بل یمکن أن یقال بجواز وضع الید علیها ولو باشتراء حقوق

ص :254


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 214، الباب 51 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.
2- (2) و
3- انظر حاشیة کتاب المکاسب 2 : 428 ، ومنیة الطالب 2 : 272 ، ومصباح الفقاهة 3 : 416 _ 417 .
4- (3) وسائل الشیعة 25 : 411 ، الباب 1 من کتاب إحیاء الموات، الحدیث 2 .
5- (5) وسائل الشیعة 15 : 159، الباب 72 من أبواب جهاد العدو وما یناسبه، الحدیث 3 .

العاملین علیها، بلا حاجة إلی الاستئذان من أحد وبلا لزوم دفع خراجها إلی السلطان أو غیره، کما ربما یظهر من صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، وعن الساباطی وزرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنهم سألوهما عن شراء أرض الدهاقین من أرض الجزیة؟ فقال: إنه إذا کان ذلک انتزعت منک أو تؤدی عنها ما علیها من الخراج. قال عمار: ثمّ أقبل علیّ فقال: اشترها، فإنّ لک من الحق ما هو أکثر من ذلک»(1). نعم، لو استولی علی الأرض من له ولایة شرعیة فی زمان الغیبة فلا یبعد أن یقال بلزوم دفع الخراج إلیه إذا أمّا فی زمان الحضور والتمکن من الاستئذان، فلا ینبغی الإشکال فی توقّف التصرّف علی إذن الإمام علیه السلام ، لأنّه ولیّ المسلمین فله نقلها عیناً ومنفعة. ومن الظّاهر أنّ کلام الشّیخ _ المطلق فی المنع عن التّصرف _ محمول علی صورة عدم إذن الإمام علیه السلام مع حضوره.

وأمّا فی زمان الغیبة، ففی: عدم جواز التصرّف إلاّ فیما أعطاه السّلطان الذی حلّ قبول الخراج والمقاسمة منه. أو جوازه مطلقاً، نظراً إلی عموم ما دلّ علی تحلیل مطلق الأرض للشیعة، لا خصوص الموات التی هی مال الإمام علیه السلام ، وربّما یؤیّده جواز قبول الخراج الذی هو کاُجرة الأرض، فیجوز التصرّف فی عینها مجّاناً. أو عدم جوازه إلاّ بإذن الحاکم الذی هو نائب الإمام علیه السلام . أو التّفصیل بین من یستحقّ اُجرة هذه الأرض، فیجوز له التصرّف فیها، لما یظهر من قوله علیه السلام للمخاطب فی بعض أخبار حلّ الخراج: «وإنّ لک نصیباً فی بیت المال»، وبین غیره الذی یجب علیه حقّ الأرض، ولذا أفتی غیر واحد _ علی ما حکی _ بأنّه لا یجوز حبس الخراج وسرقته عن السّلطان الجائر والامتناع عنه، واستثنی بعضهم ما إذا دفعه إلی نائب الإمام علیه السلام . أو بین ما عرض له الموت من الأرض المحیاة حال الفتح، وبین الباقیة علی عمارتها من حین الفتح فیجوز إحیاء الأوّل، لعموم أدلّة الإحیاء وخصوص روایة سلیمان بن خالد ونحوها.

وجوه، أوفقها بالقواعد الاحتمال الثالث، ثمّ الرّابع، ثمّ الخامس. وممّا ذکرنا یعلم حال ما ینفصل من المفتوح عنوة، کأوراق الأشجار وأثمارها، وأخشاب الشَرح:

ص :255


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 368، الباب 21 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأول .

طلبه، حیث إن الأرض ملک للمسلمین وله صرفها فی مصالحهم، وجواز الامتناع عن دفعه الظاهر من بعض الروایات المشار إلیها یختص بما إذا کان الحاکم علی الأرض الجائر وعماله، فلاحظ.

الأبنیة والسقوف الواقعة، والطین المأخوذ من سطح الأرض، والجَصّ والحجارة ونحو ذلک، فإنّ مقتضی القاعدة کون ما یحدث بعد الفتح[1] من الأُمور المنقولة ملکاً للمسلمین، ولذا صرّح جماعة کالعلاّمة والشّهید والمحقّق الثّانی وغیرهم _ علی ما حکی عنهم _ بتقیید جواز رهن أبنیة الأرض المفتوحة عنوة بما إذا لم تکن الآلات من تراب الأرض.

نعم الموجودة فیها حال الفتح للمقاتلین، لأنّه ممّا ینقل. وحینئذٍ فمقتضی القاعدة عدم صحّة أخذها إلاّ من السّلطان الجائر أو من حاکم الشّرع، مع إمکان أن یقال: لا مدخل لسلطان الجور، لأنّ القدر المأذون فی تناوله منه منفعة الأرض، لا أجزاءها إلاّ أن یکون الأخذ علی وجه الانتقاع لا التملّک، فیجوز.

ویحتمل کون ذلک بحکم المباحات، لعموم «من سبق إلی ما لم یسبق إلیه مسلم فهو أحقّ به». ویؤیّده بل یدلّ علیه استمرار السّیرة خلفاً عن سلف علی بیع الأُمور المعمولة من تربة أرض العراق من الآجر والکوز والأوانی وما عمل من التّربه الحسینیة، ویقوی هذا الاحتمال بعد انفصال هذه الأجزاء من الأرض.

الشَرح:

[1] إذا کانت تلک الاُمور تابعة للأرض زمان فتحها وباعتبار ذلک کانت محکومة کرقبة الأرض بکونها ملکا للمسلمین فلا یزول ملکهم بانفصالها وخروجها عن تبعیة الأرض، کما هو الحال فی سائر الموارد التی یدخل الشیء فی ملک أحد تبعا للعین الاُخری. نعم، لا یبعد أن یقال: إن النهی عن بیع أرض المسلمین لا یعم لما بعد انفصالها، بل یلتزم بدخولها فی ملک من یضع یده علیها بوجه مشروع، حیث إن وضع الید علیها کذلک کسائر ما یکون ملکا لعنوان عام ویصیر ملکا بالأخذ، والسیرة مستمرة علی بیع ما یعمل من الأراضی الخراجیة من الکوز وسائر الظروف ونحوها، ولم یرد فی شیء من الروایات الردع عن بیعها أو تملکها، واللّه سبحانه هو العالم.

مسألة: واعلم أنّه ذکر الفاضلان وجمع ممّن تأخّر[1] عنهما فی شروط العوضین بعد الملکیة: کونه طِلقاً. وفرّعوا علیه: عدم جواز بیع الوقف إلاّ فیما

ص :256

استثنی، ولا الرّهن إلاّ بإذن المرتهن أو إجازته، ولا اُمّ الولد إلاّ فی المواضع المستثناة.

الشَرح:

[1] ذکر الفاضلان(1) وجمع آخر(2) أنّ العوضین فی البیع یعتبر کون کلّ منهما مملوکا وکون ملکهما طِلقا، وفرّعوا علی اشتراط الطِلق عدم جواز بیع الوقف إلا فیما استثنی، وبیع الرهن إلا بإذن المرتهن أو إجازته، ولا بیع اُم الولد إلا فی بعض الموارد. والمراد بالطِلق أن تکون سلطنة المالک بالإضافة إلی المال تامة، بحیث یجوز له نقله مجانا أو بالمعاوضة، وجواز النقل باعتبار عدم تعلق حق للغیر به مانع عن نقله بلا إذن ذلک الغیر.

والوجه فی رجوع المراد بالطِلق إلی ذلک هو أنّ تمام السّلطنة وکون المالک مطلق العنان فی التصرف فی معنی جواز نقله مجانا أو مع العوض.

وقوله رحمه الله : «لمرجعه إلی أنّ شرط البیع» تعلیل لقوله: «ولکن هذا المعنی فی الحقیقة راجع إلی کون الملک ممّا یستقل المالک بنقله»، فیکون حاصل عبارة الفاضلین أنّ من شروط العوضین کونهما مملوکا، بحیث یصح بیعهما وهذا لا معنی له، فإن صحة البیع لا تکون شرطا فی صحته کما لا یمکن تفریع عدم صحة بیع الوقف أو الرهن أو اُم الولد علی الاشتراط المزبور، بل عدم کون الملک وقفا أو رهنا أو اُم الولد شرط، ویتفرع علی عدم تعلق تلک الحقوق بالعوضین صحة البیع وعلی تعلقها بطلانه.

والمراد ب_ «الطِلق» تمام السّلطنة علی الملک بحیث یکون للمالک أن یفعل بملکه ما شاء، ویکون مطلق العنان فی ذلک، لکن هذا المعنی فی الحقیقة راجع إلی کون الملک ممّا یستقلّ المالک بنقله ویکون نقله ماضیاً فیه، لعدم تعلّق حق به مانع عن نقله بدون إذن ذی الحق، فمرجعه إلی: أنّ من شرط البیع أن یکون متعلّقه ممّا یصحّ للمالک بیعه مستقلاً، وهذا ممّا لا محصّل له، فالظّاهر أنّ هذا العنوان لیس فی نفسه شرطاً لیتفرّع علیه عدم جواز بیع الوقف والمرهون واُمّ الولد، بل الشّرط فی الحقیقة انتفاء کلّ من تلک الحقوق الخاصّة وغیرها ممّا ثبت منعه عن تصرّف

ص :257


1- (1) الشرائع 2 : 17 ، والقواعد 1 : 126 ، وفیه: ویشترط فی الملک التمامیة.
2- (2) منهم الشهیدان فی اللمعة وشرحها (الروضة البهیّة) 3 : 253 ، والمحقّق السبزواری فی الکفایة : 89، والمحدّث البحرانی فی الحدائق 18 : 438 .

المالک _ کالنّذر والخیار ونحوهما _ وهذا العنوان منتزع من انتفاء تلک الحقوق.

فمعنی «الطِلق»: أن یکون المالک مطلق العنان فی نقله غیر محبوس علیه لأحد الحقوق التی ثبت منعها للمالک عن التصرّف فی ملکه، فالتعبیر بهذا المفهوم المنتزع تمهید لذکر الحقوق المانعة عن التصرّف، لا تأسیس لشرط لیکون ما بعده فروعاً، بل الأمر فی الفرعیة والأصالة بالعکس.

الشَرح:

وعلی ذلک، فلیکن المراد بالطِلق عدم تعلق الحقوق بالعوضین ممّا نهی الشارع عن البیع معها وهذه عبارة مختصرة منتزعة عن عدم تعلق تلک الحقوق، وقولهم: «فلا یصح بیع الوقف والرهن واُم الولد»، من قبیل تعداد تلک الحقوق وتفصیل لتلک العبارة لا من قبیل التفریع علی الشرط، فإنّ الشرط فی الحقیقة عدم کون العوضین وقفا أو رهنا أو اُم ولد، ویتفرع علی عدم تلک الحقوق کون الملک طِلقا.

والحاصل: أنّ الشّارع قد منع عن نقل المال فی بعض الموارد، باعتبار تعلق حق الغیر بالمال المزبور، وینتزع عن عدم تعلق الحق المزبور کون ملک المال طِلقا، فالعمدة هو التعرض للموارد التی قد منع الشارع عن بیع المال فیها، باعتبار تعلق حق الغیر به.

ثمّ إنّ أکثر من تعرّض لهذا الشرّط لم یذکر من الحقوق إلاّ الثّلاثة المذکورة، ثمّ عنونوا حقّ الجانی[1] واختلفوا فی حکم بیعه.

وظاهرٌ أنّ الحقوق المانعة أکثر من هذه الثّلاثة أو الأربعة، وقد أنهاها بعض من عاصرناه إلی أزید من عشرین، فذکر _ بعد الأربعة المذکورة فی عبارة الأکثر _ النّذر: _ المتعلّق بالعین[2]

الشَرح:

[1] یعنی الحق المتعلّق بالعبد الجانی، حیث إنّ لولی المجنی علیه الحق فی القصاص أو استرقاقه، وفی کون هذا الحق مانعا عن تصرف مولاه ببیعه کلام یتعرض رحمه الله له فیما بعد.

[2] لم یثبت کون تعلّق النذر بالعین مانعا عن صحة بیعها، فإنّ وجوب الوفاء بالنذر تکلیف فیکون بیع العین المنذورة مخالفة للتکلیف المزبور، والنهی عن المعاملة لا یوجب فسادها، خصوصا فیما إذا کانت بعنوان خارجی، وبهذا یظهر الحال

ص :258

فی صورة الحلف علی عدم بیع العین.

ودعوی عدم جواز بیع العین المنذورة لتعلّق حق اللّه أو تعلق حق الفقراء بها لا یمکن المساعدة علیها، فإن الالتزام بالفعل للّه _ کما هو مفاد النذر _ نظیر الالتزام بالفعل للمشروط له فی الشرط فی العقود لا یکون تملیکا لذلک الفعل، فضلاً عن تعلق حق المشروط له بالعین التی یتعلق بها ذلک الفعل. بل تملیک الفعل _ کما هو مفاد عقد الإجارة _ لا یقتضی تعلّق حق للمستأجر بالعین، بل المستأجر یتملک الفعل المتعلق بها خاصة کما لا یخفی.

والحاصل: أنّ اللام فی قول الناذر: «للّه علیّ أن أتصدق بالمال»، نظیر قول المشروط علیه فی ضمن عقد: «علیّ أن أخیط لک هذا الثوب»، لیست للملکیة، بل لمجرد التعدی وکون مدخوله طرف الالتزام، بل علی تقدیر کونها للملک فلا تقتضی قبل البیع، والخیارَ المتعلّق به[1] والارتدادَ[2]، والحلفَ علی عدم بیعه، وتعیینَ الهدی للذبح[3]

الشَرح:

تملک الفعل تعلّق حق للمتملّک بالعین التی یتعلق به الفعل.

[1] أی الخیار المتعلّق بالعین.

أقول: الخیار کما یأتی فی بحث الخیارات حق متعلق بالعقد لا بالعین، فیکون لذی الخیار حق فسخ العقد وإزالته وثبوت هذا الحق، بل واستیفاؤه لا یتوقف علی بقاء العوضین، بل یصح لذی الخیار فسخه حتّی بعد تلف العین فی ید الآخر، غایة الأمر یرجع مع فسخ المعاملة إلی بدل العین من المثل أو القیمة.

نعم، فیما إذا کان المشروط علی الآخر إبقاء العین وعدم نقلها عن ملکه زمان الخیار کما لا یبعد ذلک فی بیع الخیار، حیث یکون فیه اشتراط من البائع علی المشتری بإبقاء العین فی المدة المضروبة للخیار، فلا یجوز للمشتری بیعها تکلیفا؛ لوجوب الوفاء بالشرط والوفاء بالعقد. ولا یوجب ثبوت حق للبائع فی العین لیوجب ذلک فساد التصرّف فیها.

[2] یعنی ارتداد العبد المسلم، فإنّه یکون بالارتداد فی معرض التلف بالقتل حدا، حتّی فیما إذا کان ارتداده ملیا، حیث إنّه أیضا فی معرض التلف بالقتل بعدم توبته بعد استتابته، هذا ولکن کون الشیء فی معرض التلف لا یمنع عن بیعه، غایة الأمر

ص :259

یثبت للمشتری الجاهل بالحال خیار الفسخ بالعیب المزبور کما لا یخفی.

[3] وفی صحیحة الحلبی قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام «عن الرجل یشتری البدنة ثمّ تضلّ قبل أن یشعرها ویقلّدها فلا یجدها حتّی یأتی منی فینحر ویجد هدیه؟ قال: إن لم یکن قد أشعرها فهی من ماله إن شاء نحرها، وإن شاء باعها، وإن کان أشعرها واشتراطَ عتق العبد فی عقد لازم[1] والکتابةَ المشروطة أو المطلقة بالنسبة إلی ما لم یتحرّر منه، حیث إنّ المولی ممنوع عن التصرّف بإخراجه عن ملکه قبل الاداء، والتّدبیرَ المعلّق علی موت غیر المولی[2]، بناءً علی جواز ذلک، فإذا مات المولی ولم یمت من عُلِّق علیه العتق کان مملوکاً للورثة ممنوعاً من التصرّف فیه، وتعلّق حقّ الموصی له[3] بالموصی به بعد موت الموصی وقبل قبوله، بناءً علی الشَرح:

نحرها»(1).

ویمکن أن یقال: إنّه لا یستفاد منها أزید من وجوب ذبح الحیوان أو نحره، نظیر الحیوان المنذور ذبحه والتصدق بلحمه، لا النهی عن بیعه لیقال بظهور النهی فی فساده، فتدبر.

[1] لا یخفی أنّ اشتراط عتقه من شرط الفعل، فیجب علی المشروط علیه الوفاء به، ومع عدم وفائه یجوز للمشروط له فسخ العقد الذی اشترط فیه عتق العبد، وإذا فرض خروج العبد عن ملک المشروط علیه بالبیع أو غیره قبل الفسخ المزبور فیرجع المشروط له إلیه ببدل ذلک العبد.

وکیف کان، فلا یوجب اشتراط العتق نقصا فی ملک العبد وخروجه عن الطلق کما تقدم فی شرط الخیار.

[2] وعلیه فمقتضی الروایة(2) انعتاقه بموت من علق انعتاقه علی موته وعدم نفوذ التصرفات المنافیة لذلک من الورثة.

[3] لا یبعد أن یکون المال فی الوصیة التملیکیة ملکا للموصی له بموت منع الوارث من التصرّف قبله، وتعلّقَ حقّ الشّفعة[1] بالمال، فإنّه مانع من لزوم التصرّفات الواقعة من المالک، فللشفیع بعد الأخذ بالشّفعة إبطالها، وتغذیةَ الولد

ص :260


1- (1) وسائل الشیعة 14 : 143، الباب 32 من أبواب الذبح، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 23 : 130 _ 131 ، الباب 11 من أبواب التدبیر، الحدیث 1 .

المملوک[2] بنطفة سیّده فیما إذا اشتری أمةً حُبلی فوطئها فأتت بالولد بناءً علی عدم جواز بیعها وکونَه مملوکا[3] ولد من حرّ شریک فی اُمّه حال الوط ء فإنّه الشَرح:

الموصی، بلا حاجة إلی قبوله. نعم، یکون للموصی له رد المال وإخراجه عن ملکه، وعلی تقدیر القول بالحاجة إلی القبول یبقی الموصی به فی ملک الموصی، فإن المنتقل إلی الورثة من الترکة هو غیر الموصی به فیما إذا لم یکن زائدا علی الثلث، وتمام الکلام فی محله.

[1] لا یخفی أنّ تعلّق حق الشّفعة فی الفرض وکون الشفیع متمکنا علی إبطال التصرفات الجاریة علی المبیع بأخذه بحق شفعته أجنبی عن مورد الکلام، فإن مع تعلقها لا یلزم بتلک التصرفات فتکون فی معرض البطلان بالأخذ بالشفعة، وکلامنا فی اشتراط البیع وتوقف صحته علی کون الملک طلقا بأن لا ینعقد البیع مع عدمه.

[2] لو اشتری أمة حبلی مع حملها فعلیه ترک وطئها إلی أربعة أشهر وعشرة أیام من مبدأ حملها علی کلام فی اعتبار الزائد علی أربعة أشهر، وإن وطئها فی المدة المزبورة أو بعدها إلی أن تضع حملها وأفرغ ماءه فی فرجها فلا یجوز له بیع ذلک الولد وعلیه عتقه، علی قول تساعد علیه ظاهر الروایة(1).

[3] وکونه مملوکا، عطف علی «تغذیة الولد» وکان المراد أنّه إذا کانت الأمة ملکا لاثنین فوطئها أحدهما وأتت بالولد یکون الولد حصة منه ملکا للشریک ولکن لیس له بیعه، بل له تقویم حصته وأخذ تلک القیمة من الواطئ.

مملوک له، لکن لیس له التصرّف فیه إلاّ بتقویمه وأخذ قیمته، وتعارضَ السبب المملّک والمزیل للملک کما لو قَهِرَ حربیّ[1] أباه والغنیمة قبل القسمة[2 [بناءً علی حصول الملک بمجرّد الاستیلاء دون القسمة لاستحالة بقاء الملک بلا مالک. وغیر ذلک ممّا سیقف علیه المتتبّع، لکنّا نقتصر علی ما اقتصر علیه الأصحاب من ذکر الوقف، ثمّ اُمّ الولد، ثمّ الرّهن، ثمّ الجنایة، إن شاء اللّه تعالی.

مسألة: لا یجوز بیع الوقف[3] إجماعاً محققاً فی الجملة ومحکیّاً ولعموم الشَرح:

ص :261


1- (1) وسائل الشیعة 21 : 94 ، الباب 9 من أبواب نکاح العبید والإماء، الحدیث 1 .

[1] ظاهره التّعرض لما ذکره بعضهم(1) من أنّ الحربی، أی الکافر الحربی، لو باع أباه أو غیره من قرابته التی تنعتق علیه، بأن یکون الکافر المزبور استولی علی من ینعتق علیه بالقهر وباعه، ففی صحة هذا البیع إشکال. ووجه الإشکال أنّ قهره واستیلاءه وإن یوجب تملکه إلا أنّ المفروض تحقق القرابة المانعة عن استقرار الملک فلا یحصل البیع حال الملک، ولکن فی روایة قد سأل عبداللّه اللحام أبا عبداللّه علیه السلام «عن رجل یشتری من رجل من أهل الشرک ابنته فیتخذها؟ قال: لا بأس»(2). وظاهرها صحة البیع، ویمکن حملها علی حصول الملک للمشتری بالاستیلاء لا ببیع الوالد.

[2] لا یخفی أنّ الغنیمة تدخل فی ملک المقاتلین باستیلائهم علیها وکونها ملکا لهم بنحو الإشاعة، وعدم جواز بیع أحدهم حصته قبل أخذها باعتبار کون حصته مجهولة بحسب المقدار، ولا یبعد القول بجواز بیعها بعد تعیینها حتّی فیما إذا کان البیع قبل القبض کما هو مقتضی إطلاق دلیل حل البیع.

[3] ذکر رحمه الله فی الاستدلال علی عدم جواز بیع الوقف بعد الإجماع محصلاً قوله علیه السلام : «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» وروایة أبی علی بن راشد، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام ، قلت: جعلت فداک إنّی اشتریت أرضاً إلی جنب ضیعتی فلمّا عمّرتها خُبِّرت أنّها وقف. فقال: لا یجوز شراء الوقف، ولا تدخل الغلّة فی ملکک، إدفعها إلی من اُوقفت علیه. قلت: لا أعرف لها ربّاً. قال: تصدق بغلّتها».

الشَرح:

ومنقولاً(3)، لقوله علیه السلام فی مکاتبة محمد بن الحسن الصفار التی رواها الصدوق بسنده الصحیح، أنّه کتب إلی أبی محمد الحسن بن علی علیهماالسلام فی الوقف وما روی فیه عن آبائه، فوقع علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء اللّه»(4). ومقتضاها أن العین حسب وقفها فتکون ملکا للبطون بطنا بعد بطن أو للجهة، وأنها تبقی کذلک فلا یصح إبدالها.

لا یخفی أنّ الاستدلال بها موقوف علی أن یکون عدم جواز البیع داخلاً فی

ص :262


1- (1) حاشیة کتاب المکاسب للمیرزا الإیروانی 2 : 436 ، الرقم 868 .
2- (2) وسائل الشیعة 18 : 246، الباب 3 من أبواب التجارة، الحدیث 2.
3- (3) راجع الانتصار : 226 ، والسرائر 3 : 153 ، والمسالک 5 : 399 ، والمستند 2 : 371 .
4- (4) وسائل الشیعة 19 : 175، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول، والفقیه 4 : 176 / 620.

عنوان الوقف أو ملازما لتحقق ذلک العنوان، وأمّا بناءً علی أنّه حکم شرعی غیر داخل فی عنوانه وغیر ملازم لتحققه فلا، حیث إن ظاهر الروایة إمضاء الشارع الوقف کما أنشأه صاحبه، وسیأتی التعرض لکون عدم جواز البیع حکما شرعیا أو داخلاً فی عنوانه أو ملازما له فانتظر.

وروایة أبی علی بن راشد قال: سألت أبا الحسن علیه السلام : «جعلت فداک، اشتریت أرضا إلی جنب ضیعتی بألفی درهم، فلما وفرت المال خبرت أنّ الأرض وقف، فقال: لا یجوز شراء الوقوف ولا تدخل الغلة فی ملکک، ادفعها إلی من اُوقفت علیه، قلت: لا أعرف لها ربّا، قال: تصدق بغلّتها»(1). فإنّ مقتضی إطلاق قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء وما ورد من حکایة وقف أمیر المؤمنین علیه السلام وغیره من الأئمة علیهم السلام مثل ما عن ربعی بن عبداللّه عن أبی عبداللّه علیه السلام _ فی صورة وقف أمیر المؤمنین علیه السلام _ : بسم اللّه الرحمن الرحیم، هذا ما تصدّق به علیّ بن أبی طالب وهو حیّ سویّ: تصدّق بداره التی فی بنی زُریق، صدقةً لا تباع ولا توهب حتّی یرثها اللّه الذی یرث السّماوات والأرض، وأسکن فلاناً هذه الصّدقة ما عاش وعاش عقبه، فإذا انقرضوا فهی لذوی الحاجة من المسلمین. . . الخبر».

الشَرح:

الوقف»، هو عدم الفرق بین کون المباشر لبیعه الغاصب أو متولی الوقف أو الموقوف علیهم، والروایة بحسب سندها لا بأس بها، فإن الکلینی رحمه الله رواها عن محمد بن جعفر عن محمد بن عیسی عن أبی علی بن راشد، ومحمد بن جعفر، سواء کان أبو العباس أو أبو الحسن الأسدی موثق بتوثیق عام أو خاص، وأبی علی بن راشد ممدوح کما عن الشیخ(2) رحمه الله .

وبما فی غیر واحد من الرّوایات من صورة وقفهم علیهم السلام کروایة ربعی عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: تصدق أمیر المؤمنین علیه السلام بدار له فی المدینة فی بنی رزیق، فکتب: بسم اللّه الرحمن الرحیم، هذا ما تصدق به علی بن أبی طالب وهو حی سویّ، تصدق بداره التی فی بنی رزیق صدقة لاتباع ولا توهب، حتّی یرثها اللّه الذی یرث السماوات والأرض، وأسکن هذه الصدقة خالاته ما عشن وعاش عقبهن، فإذا انقرضوا

ص :263


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 185، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول، والکافی 7 : 37 / 35.
2- (2) نقله ابن داود فی رجاله : 220 / 66 ، وانظر اختیار معرفة الرجال 2 : 800 / 2992 و 863 / 1022.

فهی لذی الحاجة من المسلمین»(1).

ووجه الاستدلال أنّ توصیف الصدقة بما لا یباع ولا یوهب ظاهر فی توصیف النوع، أی طبیعی المفعول المطلق، لا أنّه شرط خارجی فی شخص الصدقة، وأن علی فإنّ الظّاهر من الوصف کونها صفة لنوع الصّدقة لا لشخصها، ویبعد کونها شرطاً خارجاً عن النّوع مأخوذاً فی الشّخص، مع أنّ سیاق الاشتراط یقتضی تأخّره عن رکن العقد، أعنی الموقوف علیهم، خصوصاً مع کونه اشتراطاً علیهم. مع أنّه لو جاز البیع فی بعض الأحیان کان اشتراط عدمه علی الإطلاق فاسداً، بل مفسداً، لمخالفته للمشروع من جواز بیعه فی بعض الموارد: کدفع الفساد بین الموقوف علیهم أو رفعه، أو طروء الحاجة، أو صیرورته ممّا لا ینتفع به أصلا.

الشَرح:

الموقوف علیهم فی الصدقة المزبورة إبقاء العین وعدم إبدالها. فإن الحمل علی هذا النحو من الاشتراط خلاف الظاهر، حیث إنه لو کان الأمر کذلک لکان الأنسب تأخیر الشرط عن ذکرهم لا ذکر الشرط قبل تعیینهم، وأیضا لو کان ما ذکر شرطا علی الموقوف علیهم لکان محکوما بالفساد، فإنّه یجوز بیع الوقف فی حالات، فاشتراط عدم جوازه علیهم مطلقا خلاف السنة.

ولکن یمکن الجواب عن الأخیر، بأن اشتراط عدم البیع إطلاقه محمول علی صورة عدم الجواز، وهذا الحمل لازم، سواء کان قوله: «لا یباع ولا یوهب» من الاشتراط علی الموقوف علیهم، أو وصفا لنوع الصدقة، مع أنه یمکن دعوی لزوم التقیید فی صورة توصیف النوع فقط. وأما علی فرض الاشتراط فیبقی الاشتراط علی الإطلاق حیث إن المحتمل علمه علیه السلام بعدم عروض المجوزات علی وقفه، وهذا بخلاف صورة إرادة وصف النوع فقط، فإنّ العلم بعدم عروض المجوز علی شخص من الوقف لا یوجب الحکم علی النوع بأنه لا یباع ولا یوهب.

وبالجملة، مقتضی أصالة عدم التقیید هو: أنّ ما ذکر اشتراط لا توصیف للنوع.

أقول: لا حاجة إلی التقیید علی تقدیر کون المراد توصیف النوع وتقیید طبیعی الصدقة، وذلک فإن قوله علیه السلام : «لا یباع ولا یوهب»، وارد فی مقام إنشاء الوقف وذکره

ص :264


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 187، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 4.

إلاّ أن یقال: إنّ هذا الإطلاق نظیر الإطلاق المتقدّم فی روایة ابن راشد فی انصرافه إلی البیع لا لعذر، مع أنّ هذا التقیید ممّا لابدّ منه علی تقدیر کون الصفة فصلاً للنوع أو شرطاً خارجیاً. مع احتمال علم الإمام علیه السلام بعدم طروء هذه الاُمور المبیحة، وحینئذٍ یصحّ أن یستغنی بذلک عن التقیید علی تقدیر کون الصّفة شرطاً، الشَرح:

للقرینة علی إرادة الوقف من الصدقة التی هی بمنزلة الجنس الجامع بین الوقف وبین تملیک المال للآخر مجانا بقصد القربة، ولیس فی مقام بیان حکم الوقف من حیث عدم جواز البیع؛ لیقال: إنه لابد من رفع الید عن إطلاقه وحمله علی صورة عدم عروض المجوّزات.

وذکر بعض الأجلة رحمه الله : أنّ احتمال الاشتراط علی الموقوف علیهم مبنی علی الالتزام بأن الوقف من قبیل العقود ویحتاج إلی القبول من الموقوف علیهم، وأما بناءً علی ما هو الصحیح من کونه من الإیقاعات فلا معنی للاشتراط، ثمّ إنّه علی الوصف للنوع فلا یمکن استظهار عدم جواز بیع الوقف فیما لم یکن الوقف بعنوان الصدقة کما إذا لم یقصد فیه التقرب، فإنّ النسبة بین الوقف والصدقة عموم من وجه؛ لاعتبار قصد التقرب فی الصدقة، سواء کان من قبیل الوقف أو سائر الصّدقات المندوبة أو الواجبة. والوقف یعم ما إذا لم یکن فیه قصد التقرب، ودعوی الحکم بعدم جواز بیع الوقف مطلقا باعتبار إلغاء الخصوصیة لا یخفی ما فیها.

أقول: الاشتراط علی الموقوف علیهم لا یبتنی علی کون الوقف من العقود، فإن نفوذ هذا الشرط علی الموقوف علیهم أو المتولی لیس لدلیل وجوب الوفاء بالشرط لیقال: إن الشرط لا یعم إلا ما إذا کان الإلزام فی ضمن عقد بل لقوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(1).

بخلاف ما لو جعل وصفاً داخلاً فی النّوع، فإنّ العلم بعدم طروء مسوّغات البیع فی الشّخص لا یغنی عن تقیید إطلاق الوصف فی النوع، کما لا یخفی. فظهر: أنّ التمسّک بإطلاق المنع عن البیع علی کون الوصف داخلاً فی أصل الوقف _ کما صدر عن بعض من عاصرناه _ لا یخلو عن نظر، وإن کان الإنصاف ما ذکرنا: من

ص :265


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 175، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول.

ظهور سیاق الأوصاف فی کونها أوصافاً للنوع.

الشَرح:

وبتعبیر آخر: ما نحن فیه نظیر الاشتراط علی الوصی، کما إذا أوصی بستانا من ثلثه للصرف فی الحج والصلاة وسائر الخیرات واشترط علی الوصی عدم بیعه إلی خمس سنوات، فإنه لا ینبغی الرّیب فی نفوذ هذا الاشتراط وعدم جواز بیعه قبل تلک المدة؛ بدلیل نفوذ الإیصاء مع أنّ الإیصاء من الإیقاعات فلا یحتاج إلی القبول، وإنما یجوز للوصی رده زمان حیاة الموصی مع وصول الرد.

والحاصل: لا ینبغی الرّیب فی أنّ قوله علیه السلام : «لا یباع ولا یوهب» وصف، ولکن الکلام فی أنّه وصف للطبیعی وتفریع له؛ لیکون المراد عدم جواز البیع والهبة فی الوقف فی الجملة، حیث لا یمکن الأخذ بالإطلاق فی ناحیة المنع؛ لذکره فی مقام إنشاء الوقف أو وصف للصدقة الشخصیة وأن ذلک الشخص لا یباع، ولو کان وصفا للشخص مع عدم کونه وصفا للطبیعی فلابد من حمله علی الاشتراط من الوقف. ولکن الصحیح ظهور التوصیف فی وصف الطبیعی لا لما ذکره المصنف من أنّه لو کان شرطا لکان الأنسب تأخیره عن ذکر الموقوف علیهم، فإن مجرد الأنسبیّة لا یصحّح الظهور مع صحة خلافها، بل باعتبار أنّ إنشاء الوقف لا یتم بمجرد قول القائل: «تصدقت بالعین» إذ لا دلالة للصدقة علی خصوصیة الوقف، ولذا یؤتی بمثل قوله: «لا یباع ولا یوهب» للقرینة علی إرادة الوقف، ولا تتم القرینة إلا إذا کان عدم جواز البیع والهبة من قبیل توصیف الطبیعی بوصف نوعه کما لا یخفی.

.··· . ··· .

الشَرح:

وقد تحصّل ممّا تقدّم أنّه مع هذا التوصیف لا یکون له إطلاق، بحیث یمکن التمسک به فی موارد الشک فی جواز بیع الوقف، بخلاف حسنة أبی علی بن راشد المتقدمة.

ولکن نوقش فی الاستدلال بها أیضا، مع عروض بعض الحالات علی الوقف والشک فی جواز بیعه معها، بأنها غیر واردة فی مقام الجواب عن جواز بیع الوقف وعدمه بحسب الحالات؛ لأنّ السائل فیها قد کان یعلم بعدم جواز شراء الوقف. خصوصا مع ملاحظة قوله: «فلما وفرت المال خبرت أنّ الأرض وقف»(1)، فإنّ

ص :266


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 185 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصادقات، الحدیث الأوّل .

ظاهرها أنّه لو کان یعلم بالوقف لما أقدم علی شراء الوقف، بل إنّما کان بصدد السؤال عن علاج الواقعة مع جهله بالموقوف علیه، غایة الأمر قبل تمام ذکره الواقعة أجاب الإمام علیه السلام بوجوب رد الغلة إلی الموقوف علیهم.

أقول: من المحتمل جدا أن یحتمل السائل صحة شراء الوقف فی فرض جهله بالوقف ودفع الثمن وجهالة الموقوف علیهم، وحیث إن الإمام علیه السلام ذکر أنه لا یجوز شراء الوقف وفهم منه بطلان الشراء فی جمیع الحالات التی منها الحالة السابقة فی مورد السؤال، سأل ثانیا بأنه کیف یصنع بالغلة مع جهالة الموقوف علیهم؟

والحاصل: أنّ مقتضی الأصل فی کلّ خطاب عام أو خاص یتضمن الموضوع والحکم أنّ ذلک الحکم یعم الموضوع فی جمیع حالاته مالم تقم قرینة عرفیة علی خلاف ذلک، وما ذکر لا یعد قرینة لما ذکرنا من الاحتمال، ولذا لا بأس بالتمسک بالإطلاق الوارد فی الحسنة فی کلّ مورد یفرض فیه احتمال جواز بیع الوقف بطریان وممّا ذکرنا ظهر أنّ المانع عن بیع الوقف اُمور ثلاثة[1]:

حقّ الواقف، حیث جعلها بمقتضی صیغة الوقف صدقة جاریة ینتفع بها. وحقّ البطون المتأخّرة عن بطن البائع والتعبّد الشّرعی المکشوف عنه بالرّوایات، فإنّ الوقف متعلّق لحقّ اللّه، حیث یعتبر فیه التقرّب ویکون للّه تعالی عمله وعلیه عوضه.

الشَرح:

بعض الحالات.

[1] لم یظهر کون المانع عن بیع الوقف متعددا فضلاً عن کونه ثلاثة، فإنّ الثّابت منع الشّارع عن بیع الوقف کمنعه عن بیع اُم الولد ونحوها، وکون الوقف تملیکا للبطون علی نحو الترتّب فی الوقف الخاص وتملیکا للجهة فی الوقف العام لا ینافی مبادلة العین الموقوفة بما یکون العوض ملکا للبطون أو للجهة. وتملیک الواقف تلک العین للموقوف علیهم بقصد التقرب لا یکون موجبا إلا لعدم جواز رجوع الواقف فی الوقف لا عدم جواز بیع الموقوف علیهم أو متولی الوقف، فإنّ الصدقة الواجبة، بل المستحبة تملیک للغیر بقصد التقرب مع أنه یجوز للفقیر التصرف فیها کسائر أمواله،

ص :267

وإرادة الواقف کون العین صدقة جاریة یکفی فیها قیام بدلها مقامها.

وأمّا حق البطون فلیس إلا تملکهم العین حال وجودهم، مع بقاء العین علی الوقف، وإذا انتقل الوقف إلی البدل، کما إذا قیل جواز بیع الوقف، ینتقل الحق إلی البدل.

والحاصل: أنّ عدم جواز بیع الوقف المستفاد من الرّوایات _ کعدم جواز بیع اُم الولد _ حکم شرعی ولا یکون من الحق القابل للإسقاط، غایة الأمر فی مورد قیام الدلیل علی جواز بیع الوقف یکون للبائع الولایة علی إبطال الوقف، بالإضافة إلی العین الموقوفة بالبیع. ویکون العوض ملکا للبطون کالمعوض، أو جواز إبطال أصل الوقف کما إذا کان العوض ملکا خاصا للبطن الموجود.

وقد یرتفع بعض هذه الموانع فیبقی الباقی وقد یرتفع کلّها، وسیجیء التّفصیل.

ثمّ إن جواز البیع لا ینافی بقاء الوقف[1] إلی أن یباع. فالوقف یبطل بنفس البیع لا بجوازه، فمعنی جواز بیع العین الموقوفة جواز إبطال وقفها إلی بدل أو لا إلیه، فإنّ مدلول صیغة الوقف وإن اُخذ فیه الدوام والمنع عن المعاوضة علیه، إلاّ أنّه قد یعرض ما یجوّز مخالفة هذا الإنشاء، کما أنّ مقتضی العقد الجائز کالهبة تملیک المتّهب المقتضی لتسلّطه المنافی لجواز انتزاعه من یده. ومع ذلک یجوز مخالفته وقطع سلطنته عنه، فتأمّل.

إلاّ أنّه ذکر بعض فی هذا المقام[2]: أنّ الذی یقوی فی النظر بعد إمعانه: أنّ الشَرح:

[1] مراده أنّ جواز بیع الوقف فی مورد لا ینافی کون العین موقوفة ما دام لم یقع البیع، وما تقدّم من عدم جواز بیع الوقف باعتبار تعلق الحقوق الثلاثة به، لیس المراد منه إلاّ أنّ الوقف یقتضی عدم جواز بیعه لا أنّه یستلزمه بنحو اللزوم والعلیة التامة لینحل الوقف بجواز بیعه. ومجرد الاقتضاء، بمعنی أنّ إبقاء العین علی الوصف الذی جعله الواقف قرار مالکی، ومع إمضاء الشارع لا یجوز بیعها ونقلها.

نعم، إذا طرأ أمر فیمکن معه الحکم بجواز بیعه، وإن شئت فلاحظ الهبة فإنها تملیک العین مجانا، ومقتضاه أن لا یجوز للغیر التصرف فی العین الموهوبة ولو کان ذلک الغیر واهبها، ولکن مع ذلک یجوز للواهب التصرف فیها بردّها إلی ملکه بحسب حکم الشرع.

ص :268

[2] قد یقال(1): إنّ عدم جواز بیع الوقف باعتبار أنّ جوازه ینافی الوقف بحیث الوقف ما دام وقفاً لا یجوز بیعه، بل لعلّ جواز بیعه مع کونه وقفاً من التضاد. نعم، إذا بطل الوقف اتّجه حینئذٍ جواز بیعه، ثمّ ذکر بعض مبطلات الوقف المسوّغة لبیعه. وقد سبقه إلی ذلک بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد، حیث استدلّ علی المنع عن بیع الوقف _ بعد النصّ والإجماع، بل الضرورة _ : بأن البیع وأضرابه ینافی حقیقة الوقف، لأخذ الدوام فیه، وأنّ نفی المعاوضات مأخوذ فیه ابتداءً.

الشَرح:

لا یجتمع جوازه معه، فإن الوقف کما هو المروی عن النبی(2) صلی الله علیه و آله ، بل الظّاهر منه بحسب ما هو المعروف من عنوانه فی الأذهان، حبس العین وتسبیل المنفعة. والمراد بحبس العین جعلها بحیث لا تقبل النقل والانتقال، وإذا صار الوقف محکوما بجواز بیعه فلا یمکن اجتماع هذا الجواز مع بقاء الوقف، بل یکون الدلیل علی جواز بیعه کاشفا عن بطلان الوقف فی ذلک المورد.

وأجاب عن ذلک المصنّف رحمه الله ، بأنّه إن أراد هذا القائل أنّ جواز بیع الوقف لا یجتمع مع الحقوق الثلاثة التی تقدم ثبوتها فی الوقف، بل لابدّ فی مورد جواز بیعه من سقوط بعضها، کما إذا جاز بیع الوقف ومبادلته بما یکون للبطون، فإنّ الفرض سقوط حق البطون عن نفس العین لا عن بدلها، أو سقوط حقهم حتّی عن بدلها، کما إذا کان العوض ملکا طلقا للبطن الموجود فهذا صحیح. وإن أراد بجواز البیع فلا یجتمع مع أصل الوقف؛ لمنافاة ذلک الجواز ومضادته مع الوقف کما هو ظاهر عبارته، فهو غیر تام.

والوجه فی عدم التمام أنّ الوقف قسم منه فی حقیقته إخراج للعین عن الملکیة وجعلها بحیث لا تقبل الملک، نظیر عتق العبد، وکما أنّ العتق إخراج للإنسان عن الرقیة وجعله بحیث لا یمکن صیرورته ملکا للآخر، کذلک فی وقف المساجد .··· . ··· .

الشَرح:

والمشاهد تخرج الأرض والبناء عن قابلیة کونها ملکاً. ولکن مع ذلک لا یکون من المباحات لیتصرف فیه کلّ أحد بما شاء، بل لا یجوز التصرف المنافی للوقف کما هو

ص :269


1- (1) القائل هو صاحب الجواهر 22 : 358، وکاشف الغطاء فی شرح القواعد (مخطوط) : الورقة 85 .
2- (2) السنن الکبری 6 : 162 .

مقتضی قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(1).

وهذا القسم لا یقبل النقل، باعتبار أنّ العین لا تصیر ملکا لأحد.

وأما سائر الوقوف، سواء کان الوقف خاصّا أو عاما یکون الوقف فیها تملیکا؛ ولذا یعبر عن هذا القسم بالصدقة التی تکون تملیکا للبطون أو الجهة. نعم، الوقف لیس مطلق جعل الشیء ملکا، بل بنحو یقتضی الدوام والاستمرار، أی استمرارهم علی ملکه ولا یکون هذا الدوام والاستمرار من قبیل اللازم، بل بنحو الاقتضاء بحیث لا ینافی الوقف تخلفه فی بعض الموارد. ولو کان جواز بیع الوقف منافیا لأصل الوقف بحیث یخرج الشیء عن کونه وقفا لکان لازم ذلک بطلان الوقف حتّی إذا لم یتفق مع بیع الوقف، کما إذا فرض حاجة الموقوف علیهم واضطرارهم إلی ثمن الوقف، ولکن لم یتفق بیعه إلی أن ارتفعت حاجتهم، فیلزم أن یحکم بجواز بیعه بعد ذلک أیضا؛ لبطلان الوقف قبل ذلک.

لا یقال: إذا فرض الاعتراف کما هو ظاهر المصنف رحمه الله ، بأن مع جواز بیع الوقف ینتفی حق البطون اللاحقة عن شخص العین کما فی مورد جواز تبدیلها بما یکون ملکا للبطون، وعن بدلها أیضا کما فی مورد جواز تملک البطن الموجودة ثمن الوقف وصرفه فی ضرورتهم، فلازم ذلک جواز بیع الوقف فیما إذا لم یتفق البیع إلی أن ارتفعت ضرورة البطن الموجودة. والوجه فی اللزوم، أنّ مع سقوط حق البطون وفیه: أنّه إن اُرید من بطلانه انتفاء بعض آثاره _ وهو جواز البیع المسبّب عن سقوط حق الموقوف علیهم عن شخص العین أو عنها وعن بدلها، حیث قلنا بکون الثمن للبطن الذی یبیع _ . فهذا لا محصل له، فضلاً عن أن یحتاج إلی نظر، فضلا عن إمعانه.

الشَرح:

اللاحقة عن العین وعن بدلها أیضا لا موجب لرجوعها ثانیا.

فإنّه یقال: لیس معنی سقوط حقهم إلا قیام الدلیل علی ثبوت الولایة للبطن الموجودة علی البطون اللاحقة بمبادلة ملکهم، کما إذا کان مدلول دلیل جواز البیع مبادلة الوقف بما یکون ملکا للبطون أو مع ثبوت الولایة لهم علی تملک الثمن فی

ص :270


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .

اعتبار المالیة فی العوضین

مورد جواز صرف ثمن الوقف علی ضروراتهم. وکذا فیما ثبت جواز بیع الوقف العام یکون بمقتضی ذلک الدلیل ثبوت الولایة لمتولی الوقف أو الحاکم علی العین الموقوفة، بمبادلتها بما یکون للجهة الموقوف علیها.

والحاصل: لا یکون جواز بیع الوقف کاشفا عن بطلان ملکیة البطون کما علیه ظاهر الجواهر(1) رحمه الله ، وإنما یکون موجبا لثبوت الولایة وکون تلک الولایة مطلقة أو مقیدة تابعة لظاهر الدلیل، ومع عدم الدلالة یؤخذ بمقتضی الأصل، وقد ظهر من جمیع ما ذکرنا أنّ الدلیل علی جواز بیع الوقف فی مورد التخصیص أو التقیید فی خطاب «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(2)، وفی مثل قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقوف»(3).

وإن اُرید به انتفاء أصل الوقف _ کما هو ظاهر کلامه _ ، حیث جعل المنع من البیع من مقوّمات مفهوم الوقف، ففیه _ مع کونه خلاف الإجماع، إذ لم یقل أحد ممّن أجاز بیع الوقف فی بعض الموارد ببطلان الوقف وخروج الموقوف عن ملک الموقوف علیه إلی ملک الواقف _ : أنّ المنع عن البیع لیس مأخوذاً فی مفهومه، بل هو فی غیر المساجد وشبهها قسم من التّملیک[1] ولذا یطلق علیه الصّدقة، ویجوز الشَرح:

[1] یظهر ممّا ذکر رحمه الله أنّ الوقف علی نحوین: وقف تحریری کوقف الأرض أو البناء مسجدا أو مشهدا. ووقف تملیکی، تکون العین الموقوفة ملکا للموقوف علیهم، سواء کان الموقوف علیهم أشخاصا أو عنوانا، ویعبّر عن ذلک بالوقف الخاص أو العام.

ولکن الأمر لیس کذلک، بل للوقوف أقسام: وذلک فإن الواقف قد لا یلحظ فی وقفه إلا حبس العین علی عنوان من غیر نظر إلی رجوع منافعها إلی أشخاص. أو علی عنوان وجهة، وهذا القسم من الوقف لا یکون فیه الموقوف علیه.

لا یقال: هذا القسم لا یدخل فی الوقف، بل جعل الأرض أو البناء مسجدا أو مشهدا عنوان آخر غیر عنوان الوقف، وإن یجری علیه أحکامه من عدم جواز بیعه.

فإنّه یقال: لو کان الأمر کذلک یصح قول مالک الأرض أو البناء: «جعلتها مسجدا

ص :271


1- (1) الجواهر 22 : 357 _ 358 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .
3- (3) وسائل الشیعة 19 : 185 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .

ولکن ما وقفتها»، ولا أظن أن یلتزم بذلک أحد.

والموجب للدعوی المزبورة أنّ الوقف عنده إیقاف العین علی الموقوف علیه وکان العین فی الاعتبار علی رأسهم تدر منافعها إلیهم، وقد رأی أنّ فی مورد وقف المکان مسجدا أو مشهدا لیس من یکون إیقاف العین علی رأسه، ولکن سنبیّن أنّ الوقف بمعنی الحبس، وکلمة (علی) للتعدی لا الاستعلاء؛ ولذا لا یفرق بین قوله: «وقفتها علی أولاد زید أو علی طلاب العلم»، أو «وقفتها لأولاد زید أو لطلاب العلم».

وبتعبیر آخر: یحتاج إلی تعیین الموقوف علیه أو الموقوف له فیما لوحظ عود .··· . ··· .

الشَرح:

منافع العین إلی شخص علی ما سیأتی، ولیس یلازم الوقف فیما إذا لم یکن فیه لحاظ عود المنافع إلی أحد.

والحاصل: أنّ عنوان المسجد ینطبق علی الأرض أو البناء المعدّ للعبادة کالصلاة وغیرها، ولا یترتب علیه بمجرد الإعداد أحکام الوقف من خروج العین عن الملک وعدم جواز نقله وغیر ذلک من الأحکام، وفی صحیحة عبیداللّه بن الحلبی أنه سأل أبا عبداللّه علیه السلام «عن مسجد یکون فی الدار، فیبدو لأهله أن یتوسّعوا بطائفة منه، أو یحوّلوه عن مکانه؟ فقال: لا بأس بذلک»(1).

وعلی الجملة: أنّ المرتکز فی وقف الأرض أو البناء مسجدا وحبسها له هو فک الأرض أو البناء عن علقة الملکیة وجعلها بحیث لا تصلح للدخول فی ملک أحد، وهذا معنی الوقف التحریری، ولا یبعد أن یقال: ما یذکر للمساجد من الأحکام، کحرمة مکث الجنب والحائض ووجوب تطهیره، لا یعم إلا المساجد الموقوفة لعناوینها؛ لانصراف الخطابات إلیها. ولا فرق فی وقفها _ کسائر الوقوف _ بین کونه بالإنشاء اللفظی، أو بنحو المعاطاة کما هو مقتضی إطلاق قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(2)، کما لا یحتاج فی تحققه فیها _ کسائر الأوقاف _ إلی القبول من الحاکم أو غیره؛ للإطلاق المزبور.

بل لا یبعد عدم حاجة الوقف العام إلی القبض، وإنما یحتاج إلی القبض فی

ص :272


1- (1) وسائل الشیعة 5 : 208، الباب 10 من أبواب أحکام المساجد، الحدیث الأول.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .

الوقف الخاص بشهادة مثل صحیحة صفوان بن یحیی عن أبی الحسن علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یقف الضیعة ثم یبدو له أن یحدث فی ذلک شیئا؟ فقال: إن کان وقفها لولده .··· . ··· .

الشَرح:

ولغیرهم ثم جعل لها قیّما لم یکن له أن یرجع فیها، وإن کانوا صغارا وقد شرط ولایتها لهم حتّی بلغوا فیحوزها لهم، لم یکن له أن یرجع فیها، وإن کانوا کبارا ولم یسلمها إلیهم ولم یخاصموا حتّی یحوزوها عنه، فله أن یرجع فیها»(1).

ووقف تملیکی: وهو ما إذا لم یکن الوقف تحریریا، فإنّه لا ینبغی الرّیب فی حصول الملک للموقوف علیه فیما إذا أنشأ الواقف ملکیة العین له، کما إذا قال: «جعلت الضیعة أو غیرها ملکا لأولاد زید طبقة بعد طبقة إلی أن یرث اللّه السماوات والأرض، وإن انقرضوا فهی للفقراء».

وإنّما الکلام فیما إذا کان إنشاء الوقف بعنوان الوقف وإرادة ما هو مدلوله المرتکز، وکان من قصده عود منفعة العین إلی الموقوف علیهم، کما إذا قال: «وقفت هذه الضیعة لأولاد زید أو علی أولاده؛ لیکون غلتها لهم»، ففی ذلک یقع الکلام فی خروج نفس الضیعة عن ملک الواقف ودخولها فی ملک الموقوف علیهم.

واستدلّ المصنّف رحمه الله علی خروجها عن ملک الواقف ودخولها فی ملک الموقوف علیهم، بما ورد فی غیر واحد من الروایات(2) من التعبیر عن الوقف بالصدقة التی لا تباع ولا توهب، حیث إن من الظّاهر کون المعروف من معنی الصدقة تملیک الغیر بقصد القربة. ویعبر عن التملیک کذلک بالوقف، باعتبار استمرارها ودوامها وعدم صیرورتها ملکا طلقا للموجودین من الموقوف علیهم.

واستدلّ فی «الجواهر» علی دخول العین فی ملک الموقوف علیهم فیما کان من قصد الواقف عود منافع العین وصیرورتها لهم أنّ العین تتبع المنافع فی الانتقال، ومن .··· . ··· .

الشَرح:

أنّ العین الموقوفة کالمنافع تضمن بالإتلاف والتلف فی الید، وإذا کانت العین خارجة

ص :273


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 180، الباب 4 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 4 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 186 و 187 ، الباب 7 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 2 و 3 و 4 .

عن ملک الواقف فلابد من دخولها فی ملک الموقوف علیهم؛ لأنّ المال الذی لیس له مالک لا یضمن. وقد یستدلّ علی دخول العین الموقوفة فی ملک الموقوف علیهم بما ورد فی جواز بیعهم العین الموقوفة فی بعض الموارد، حیث إنّه لا بیع إلا فی ملک، وأن العین إذا لم تکن ملکا فکیف جاز بیعها.

وعن السیّد الیزدی رحمه الله الاستدلال علی خروج العین عن ملک الواقف، بأن اعتبار الملکیة لأحد لابد فیه من أثر یصحح الاعتبار، ومع کون الواقف أجنبیا عن منافع العین إلی الأبد فلا معنی لاعتبار ملکیة العین له، ولکن احتمل عدم دخولها فی ملک الموقوف علیهم، بل یکون الداخل فی ملکهم هی المنافع فقط، کما فی مورد إجارة العین. ونتیجة ذلک أن یکون الوقف بالإضافة إلی العین الموقوفة فکا عن الملکیة.

ولکن قد نوقش فی ذلک کلّه؛ أمّا التّعبیر بالصّدقة فلأنّ أصالة الحقیقة تجری فیما إذا شک فی المراد بعد إحراز المعنی الموضوع له، وأمّا إذا علم المراد وشک فی أنّ الاستعمال علی نحو الحقیقة فلا مجری لأصالتها، وفیما نحن فیه یعلم أنّ المراد بالصدقة هو الوقف بقصد التقرب. ویشک فی أنّ إطلاق الصدقة علیه بنحو الحقیقة، حیث إنّه من أفرادها أو أنّ إطلاقها علیه بنحو المجاز، حیث لا یکون فی الوقف تملیک وتملک.

وفیه: أنّ هذه المناقشة قد صدرت عمن جعل فیما تقدّم النسبة بین الوقف والصدقة العموم من وجه، ومقتضاه کون الوقف فی مورد قصد التقرب معنونا بعنوان الصدقة الجاریة حقیقة.

مع أنّه إن اُرید أنّ إنشاء الوقف بإرادة المعنی الحقیقی للصدقة الجاریة غیر .··· . ··· .

الشَرح:

صحیح، فلا یتحقق الوقف فلا أظن الالتزام به، وإن اُرید أنّه لم یحرز انطباق عنوان الصدقة بمعناه الحقیقی علی ما أراد الموجب بقوله: «وقفت هذه العین لأولاد زید طبقة بعد طبقة»، المعنی المرتکز عند الأذهان للوقف. ففیه: أنّه لا یعرف للوقف عند الأذهان فی مثل المورد ممّا کان الملحوظ عود المنفعة إلی الأشخاص ودخولها فی ملکهم إلا عنوان التملیک وجعل ذلک الملک بنحو إقرار العین وحبسها.

ویقرب من هذا الوقف الوقف الصرفی، وهو ما إذا کانت العین محبوسة لصرف

ص :274

منافعها علی الموقوف علیهم، سواء کان المراد صرف نفس منافعها کما إذا قال: «وقفت هذه الضیعة علی أولاد زید الأول فالأول؛ لیأکلوا ثمرتها»، أو کان المراد الأعم من صرف عین منافعها أو بدلها کما إذا قال: «وقفت هذه الضیعة للعلماء أو الحجاج»، وفی مثل ذلک یجوز لمتولی الوقف بیع ثمرة الضیعة وصرف ثمنها علیهم. ووجه قرب الوقف الصرفی إلی الوقف التملیکی، هو أنّ العین فی الوقف الصرفی أیضا ملک، ولکن للعنوان الموقوف علیه لا الأشخاص، وإنّما یملک الأشخاص المنفعة بعد الصرف والقبض؛ ولذا لا یرث الوارث من الموقوف علیه قبل صرف المنفعة ولا یجب فی السهم المقبوض الزکاة؛ لأنّ الشّخص لا یملک المنفعة إلا بعد قبضها لا حین بلوغ الزرع وصیرورته حنطة أو شعیرا أو صیرورة الثمرة عنبا أو ثمرا، فإن الثمرة فی ذلک الحین کانت ملکا للعنوان ولا یتوجه التکلیف بإعطاء الزکاة إلاّ للأشخاص.

وهذا بخلاف الوقف التملیکی، فإنّه إن مات أحد من الموقوف علیهم یرث سهمه وارثه ویجب علی کلّ من بلغ سهمه مقدار النصاب الزکاة، ویشترک القسمان فی ضمان العین ومنافعها فیما لو أتلف العین أو منافعها متلف أو تلف بیده، بخلاف القسم الأول إیجابه بلفظ «تصدقت» إلاّ أنّ المالک له بطون متلاحقة، فإذا جاز بیعه مع الإبدال کان البائع ولیاً عن جمیع الملاّک فی إبدال مالهم بمال آخر، وإذا جاز لا معه کما إذا بیع لضرورة البطن الموجود _ علی القول بجوازه _ فقد جعل الشّارع لهم حقّ إبطال الوقف[1] ببیعه لأنفسهم، فإذا لم یبیعوا لم یبطل، ولذا لو فرض اندفاع الشَرح:

من الأقسام وهو الوقوف التحریری؛ لأنّه لا دلیل علی ضمان المال فیما لم یکن ملکا لأحد أو عنوان. بل الموجب له إتلاف مال الغیر، أو تلفه بیده فی غیر مورد الاستیمان.

والقسم الأخیر من الوقف الوقف الانتفاعی، وهو ما إذا کان حبس العین لمجرد انتفاع الموقوف علیهم من غیر أنّ تدخل العین أو منافعها فی ملکهم حتّی بعد القبض، کما فی وقف بعض الأشجار لأکل المارة ووقف الخانات للمسافرین والزوار والمدارس والکتب العلمیة لطلاب علم الدین. وفی هذا القسم لا تدخل العین ولا منفعتها فی ملک الموقوف علیهم؛ ولذا لا یکون توارث ولا تصح المعاوضة علی منافع العین لا من الموقوف علیهم ولا من المتولی، ولا یبعد أن یقال ببقاء العین

ص :275

ومنافعها علی ملک واقفها؛ ولذا یضمن العین أو منافعها بالإتلاف، ویکفی فی اعتبار الملکیة للواقف ترتب هذه الثمرة.

ومما ذکرنا یظهر الحال فی الوجوه المتقدّمة؛ للاستدلال علی خروج العین من ملک واقفها أو دخولها فی ملک الموقوف علیهم، وأیضا ظهر أنّ الوقف فی حقیقته عبارة عن حبس العین؛ إما حبسا عنوانیا أو حبسا تملیکیا أو حبسا صرفیا أو حبسا انتفاعیا. والمراد بالحبس جعل العین علی حالة لا تخرج عنها بحسب قرار مالکها، أی لا تصلح للخروج عنها بحسبه کما لا یخفی.

[1] لا یخفی أنّه لا دلالة فیما ورد فی جواز بیع الوقف وصرف ثمنه علی ضرورة البطن الموجود علی ولایتهم علی جعل العین الموقوفة ملکا طلقا عند البیع؛ لیقع البیع الضرورة بعد الحکم بجواز البیع أو لم یتفق البیع، کان الوقف علی حاله، ولذا صرّح فی جامع المقاصد بعدم جواز رهن الوقف وإن بلغ حدّاً یجوز بیعه، معلّلاً باحتمال طروّ الیسار للموقوف علیهم عند إرادة بیعه فی دین المرتهن.

إذا عرفت أنّ مقتضی العمومات فی الوقف عدم جواز البیع، فاعلم أنّ لأصحابنا فی الخروج عن عموم المنع فی الجملة أقوالاً:

أحدها: عدم الخروج عنه أصلاً، وهو الظّاهر من کلام الحلّی، حیث قال فی السرائر _ بعد نقل کلام المفید قدس سره _ : والذی یقتضیه مذهبنا أنّه بعد وقفه وتقبیضه لا یجوز الرّجوع فیه، ولا تغییره عن وجوهه وسُبُله، ولا بیعه، سواء کان بیعه أدرّ علیهم أم لا، وسواء خرب الوقف ولا یوجد من یراعیه بعمارة من سلطان وغیره، أو یحصل بحیث لا یجدی نفعاً، أم لا. قال الشّهید رحمه الله _ بعد نقل أقوال المجوّزین _ : وابن إدریس سدّ الباب، وهو نادر مع قوّته.

وقد ادّعی فی السّرائر عدم الخلاف فی المؤبّد، قال: إن الخلاف الذی حکیناه بین أصحابنا إنّما هو إذا کان الوقف علی قوم مخصوصین ولیس فیه شرط یقتضی رجوعه إلی غیرهم، وأمّا إذا کان الوقف علی قوم ومن بعدهم علی غیرهم وکان الواقف قد اشترط رجوعه إلی غیره إلی أن یرث اللّه الأرض، لم یجز بیعه علی وجه، بغیر خلاف بین أصحابنا، انتهی.

وفیه نظر یظهر ممّا سیأتی من ظهور أقوال کثیر من المجوزین فی المؤبّد. الشَرح:

ص :276

لهم، بحیث لو فرض فسخ العقد یصیر الوقف ملکا طلقا لذلک البطن ولو مع اتفاق ارتفاع ضرورتهم عند حصول الفسخ، بل المقدار الثابت ولایة البطن الموجود علی صرف ثمن الوقف فی حوائجهم، إضافة علی ولایتهم علی بیعه، فیکون صرفهم نظیر صرف أهل العلم مال الإمام علیه السلام علی حوائجهم.

وحکی المنع مطلقاً عن الإسکافی وفخر الإسلام أیضاً إلاّ فی آلات الموقوف وأجزائه التی انحصر طریق الانتفاع بها فی البیع. قال الإسکافی _ فیما حکی عنه فی المختلف _ : إنّ الموقوف رقیقاً أو غیره لو بلغ حاله إلی زوال ما سبّله من منفعته فلا بأس ببیعه وإبدال مکانه بثمنه إن أمکن، أو صرفه فیما کان یصرف إلیه منفعته، أو ردّ ثمنه علی منافع ما بقی من أصل ما حبس معه إذا کان فی ذلک صلاح، انتهی.

وقال فخر الدّین فی الإیضاح فی شرح قول والده رحمهماالله : ولو خَلِقَ حصیر المسجد، وخرج عن الانتفاع به، أو انکسر الجذع بحیث لا ینتفع به فی غیر الإحراق، فالأقرب جواز بیعه، قال _ بعد احتمال المنع، بعموم النصّ فی المنع _ : والأصحّ عندی جواز بیعه وصرف ثمنه فی المماثل إن أمکن، وإلاّ ففی غیره، انتهی.

ونسبة المنع إلیهما علی الإطلاق لا بدّ أن تُبنی علی خروج مثل هذا عن محلّ الخلاف، وسیظهر هذا من عبارة الحلبی فی الکافی أیضاً، فلاحظ.

الثانی: الخروج عن عموم المنع فی المنقطع فی الجملة خاصّة دون المؤبّد، وهو المحکی عن القاضی، حیث قال فی محکی المهذّب: إذا کان الشیء وقفاً علی قوم ومن بعدهم علی غیرهم وکان الواقف قد اشترط رجوعه إلی غیر ذلک إلی أن یرث اللّه تعالی الأرض ومن علیها، لم یجز بیعه علی وجه من الوجوه، فإن کان وقفاً علی قوم مخصوصین ولیس فیه شرط یقتضی رجوعه إلی غیرهم حسب ما قدّمناه، وحصل الخوف من هلاکه أو فساده، أو کان بأربابه حاجة ضروریة یکون بیعه أصلح لهم من بقائه علیهم، أو یخاف من وقوع خُلفٍ بینهم یؤدّی إلی فساده، فإنّه حینئذٍ یجوز بیعه وصرف ثمنه فی مصالحهم علی حسب استحقاقهم، فإن لم یحصل شیء من ذلک لم یجز بیعه علی وجه من الوجوه. ولا یجوز هبة الوقف، ولا الصّدقة به أیضاً.

وحکی عن المختلف وجماعة نسبة التّفصیل إلی الحلبی، لکن العبارة

ص :277

الأرض الموات بالأصالة

المحکیّة عن کافیه لا تساعده، بل ربما استظهر منه المنع علی الإطلاق، فراجع.

وحکی التّفصیل المذکور عن الصّدوق. والمحکی عن الفقیه: أنّه قال _ بعد روایة علی بن مهزیار الآتیة _ : إنّ هذا وقف کان علیهم دون مَن بعدهم، ولو کان علیهم وعلی أولادهم ما تناسلوا ومن بعد علی فقراء المسلمین إلی أن یرث اللّه تعالی الأرض ومن علیها، لم یجز بیعه أبداً.

ثمّ إنّ جواز بیع ما عدا الطبقة الأخیرة فی المنقطع لا یظهر من کلام الصّدوق والقاضی، کما لا یخفی.

ثمّ إنّ هؤلاء إن کانوا ممّن یقول برجوع الوقف المنقطع إلی ورثة الموقوف علیه، فللقول بجواز بیعه وجه. أمّا إذا کان فیهم من یقول برجوعه بعد انقراض الموقوف علیه إلی الواقف أو ورثته، فلا وجه للحکم بجواز بیعه وصرف الموقوف علیهم ثمنه فی مصالحهم. وقد حکی القول بهذین عن القاضی، إلاّ أن یوجّه بأنّه لا یقول ببقائه علی ملک الواقف حین الوقف حتّی یکون حبساً، بل هو وقف حقیقی وتملیک للموقوف علیهم مدّة وجودهم، وحینئذٍ فبیعهم له مع تعلّق حقّ الواقف نظیر بیع البطن الأوّل مع تعلّق حقّ سائر البطون فی الوقف المؤبّد.

لکن هذا الوجه لا یدفع الإشکال عن الحلبی، المحکی عنه القول المتقدّم، حیث إنّه یقول ببقاء الوقف مطلقاً علی ملک الواقف.

الثالث: الخروج عن عموم المنع والحکم بالجواز فی المؤبّد فی الجملة، وأمّا المنقطع فلم ینصّوا علیه وإن ظهر من بعضهم التعمیم ومن بعضهم التّخصیص بناءً علی قوله برجوع المنقطع إلی ورثة الواقف، کالشّیخ وسلاّر رحمهماالله . ومن حکم برجوعه بعد انقراض الموقوف علیه إلی وجوه البرّ _ کالسیّد أبی المکارم ابن زهرة _ فلازمه جعله کالمؤبّد.

وکیف کان، فالمناسب أوّلاً نقل عبائر هؤلاء، فنقول: قال المفید فی المقنعة: الوقوف فی الأصل صدقات لا یجوز الرّجوع فیها، إلاّ أن یُحدِث الموقوف علیهم ما یمنع الشّرع من معونتهم والتقرّب إلی اللّه بصلتهم، أو یکون تغییر الشّرط فی الموقوف أدرّ علیهم وأنفع لهم من ترکه علی حاله. وإذا أخرج الواقف الوقف عن یده إلی من وقف علیه، لم یجز له الرّجوع فی شیء منه، ولا تغییر شرائطه، ولا نقله عن وجوهه وسبله. ومتی اشترط الواقف فی الوقف: أنّه متی احتاج إلیه فی حیاته

ص :278

لفقر کان له بیعه وصرف ثمنه فی مصالحه، جاز له فعل ذلک. ولیس لأرباب الوقف بعد وفاة الواقف أن یتصرّفوا فیه ببیع أو هبة أو یغیّروا شیئاً من شروطه، إلاّ أن یخرب الوقف ولا یوجد من یراعیه بعمارة من سلطان أو غیره، أو یحصل بحیث لا یجدی نفعاً، فلهم حینئذٍ بیعه والانتفاع بثمنه. وکذلک إن حصلت لهم ضرورة إلی ثمنه کان لهم حلّه، ولا یجوز ذلک مع عدم ما ذکرناه من الأسباب والضرورات. انتهی کلامه رحمه الله .

وقد استفاد من هذا الکلام فی غایة المراد جواز بیع الوقف فی خمسة مواضع، وضمّ صورة جواز الرّجوع وجواز تغیّر الشرط إلی المواضع الثلاثة المذکورة بعد وصول الموقوف إلی الموقوف علیهم ووفاة الواقف، فلاحظ وتأمّل.

ثمّ إنّ العلاّمة ذکر فی التّحریر: أنّ قول المفید بأنّه: لا یجوز الرّجوع فی الوقف إلاّ أن یحدث _ إلی قوله: _ أنفع لهم من ترکه علی حاله، متأوّل. ولعلّه من شدّة مخالفته للقواعد لم یرتض بظاهره للمفید. وقال فی الانتصار _ علی ما حکی عنه _ : وممّا انفردت الإمامیة به: القول بأنّ الوقف متی حصل له الخراب بحیث لا یجدی نفعاً جاز لمن هو وقف علیه بیعه والانتفاع بثمنه، وأنّ أرباب الوقف متی دعتهم ضرورة شدیدة إلی ثمنه جاز لهم بیعه، ولا یجوز لهم ذلک مع فقد الضّرورة. ثمّ احتجّ باتّفاق الإمامیة، ثم ذکر خلاف ابن الجنید، وردّه بکونه مسبوقاً وملحوقاً بالإجماع، وأنّه إنّما عوّل فی ذلک علی ظنون له وحسبانٍ وأخبارٍ شاذة لا یلتفت إلی مثلها.

ثمّ قال: وأمّا إذا صار الوقف بحیث لا یجدی نفعاً، أو دعت أربابه الضّرورة إلی ثمنه، لشدّة فقرهم، فالأحوط ما ذکرناه: من جواز بیعه، لأنّه إنّما جعل لمنافعهم، فإذا بطلت منافعهم منه فقد انتقض الغرض منه ولم یبق منفعة فیه إلاّ من الوجه الذی ذکرناه، انتهی.

وقال فی المبسوط: وإنّما یملک الموقوف علیه بیعه علی وجه عندنا، وهو أنّه إذا خیف علی الوقف الخراب، أو کان بأربابه حاجة شدیدة ولا یقدِرون علی القیام به، فحینئذ یجوز لهم بیعه، ومع عدم ذلک لا یجوز بیعه، انتهی. ثمّ احتجّ علی ذلک بالأخبار.

وقال سلاّر _ فیما حکی عنه _ : ولا یخلو الحال فی الوقف والموقوف علیهم:

ص :279

من أن یبقی ویبقوا علی الحال التی وقف فیها، أو یتغیّر الحال، فإن لم یتغیّر الحال فلا یجوز بیع الموقوف علیهم الوقف ولا هبتُه ولا تغییر شیء من أحواله، وإن تغیّر الحال فی الوقف حتّی لا ینتفع به علی أی وجه کان، أو لَحِق الموقوفَ علیهم حاجة شدیدة جاز بیعه وصرف ثمنه فیما هو أنفع لهم، انتهی.

وقال فی الغنیة _ علی ما حکی عنه _ : ویجوز عندنا بیع الوقف للموقوف علیه إذا صار بحیث لا یجدی نفعاً وخیف خرابه، أو کانت بأربابه حاجة شدیدة دعتهم الضّرورة إلی بیعه، بدلیل إجماع الطائفة، ولأنّ غرض الواقف انتفاع الموقوف علیه، فإذا لم یبق له منفعة إلاّ علی الوجه الذی ذکرنا جاز، انتهی.

وقال فی الوسیلة: ولا یجوز بیعه _ یعنی الوقف _ إلاّ بأحد شرطین: الخوف من خرابه، أو حاجة بالموقوف علیه شدیدةٌ لا یمکنه معها القیام به، انتهی.

وقال الراوندی فی فقه القرآن _ ؛ علی ما حکی عنه _ : وإنّما یملک بیعه علی وجه عندنا، وهو إذا خیف علی الوقف الخراب، أو کان بأربابه حاجة شدیدة، انتهی.

وقال فی الجامع _ علی ما حکی عنه _ : فإن خیف خرابه، أو کان بهم حاجة شدیدة، أو خیف وقوع فتنة بینهم تستباح بها الأنفس، جاز بیعه، انتهی.

وعن النزهة: لا یجوز بیع الوقف إلاّ أن یخاف هلاکه، أو یؤدّی المنازعة فیه بین أربابه إلی ضرر عظیم، أو یکون فیهم حاجة عظیمة شدیدة ویکون بیع الوقف أصلح لهم، انتهی.

وقال فی الشرائع: ولا یصحّ بیع الوقف ما لم یؤدّ بقاؤه إلی خرابه لخُلف بین أربابه ویکون البیع أعود. وقال فی کتاب الوقف: ولو وقع بین الموقوف علیهم خُلفٍ بحیث یُخشی خرابه جاز بیعه، ولو لم یقع خلف ولا خُشی خرابه، بل کان البیع أنفع لهم، قیل: یجوز بیعه، والوجه المنع، انتهی. ومثل عبارة الشّرائع فی کتابی البیع والوقف عبارة القواعد فی الکتابین.

وقال فی التّحریر: لا یجوز بیع الوقف بحال، ولو انهدمت الدّار لم تخرج العَرْصَة عن الوقف، ولم یجز بیعها. ولو وقع خُلْفٌ بین أرباب الوقف بحیث یخشی خرابه جاز بیعه علی ما رواه أصحابنا. ثمّ ذکر کلام ابن إدریس وفتواه علی المنع مطلقاً وتنزیله قول بعض الأصحاب بالجواز علی المنقطع، ونفیَه الخلاف

ص :280

علی المنع فی المؤبد. ثمّ قال: ولو قیل بجواز البیع إذا ذهبت منافعه بالکلیة _ کدار انهدمت وعادت مواتاً ولم یتمکن من عمارتها _ ویشتری بثمنه ما یکون وقفاً، کان وجهاً، انتهی. وقال فی بیع التّحریر: ولا یجوز بیع الوقف ما دام عامراً، ولو أدّی بقاؤه إلی خرابه جاز، وکذا یباع لو خشی وقوع فتنة بین أربابه مع بقائه علی الوقف، انتهی.

وعن بیع الإرشاد: لا یصحّ بیع الوقف إلاّ أن یخرب، أو یؤدّی إلی الخُلْف بین أربابه علی رأی. وعنه فی باب الوقف: لا یصحّ بیع الوقف، إلاّ أن یقع بین الموقوف علیهم خُلْف یخشی به الخراب.

وقال فی التذکرة فی کتاب الوقف _ علی ما حکی عنه _ : والوجه أن یقال: یجوز بیع الوقف مع خرابه وعدم التمکّن من عمارته، أو خوف فتنة بین أربابه یحصل باعتبارها فساد، انتهی. وقال فی کتاب البیع: لا یصحّ بیع الوقف، لنقص الملک فیه، إذ القصد منه التأبید. نعم، لو کان بیعه أعود علیهم، لوقوع خُلْف بین أربابه وخشی تلفه أو ظهور فتنة بسببه جوّز أکثر علمائنا بیعه، انتهی.

وقال فی غایة المراد: یجوز بیعه فی موضعین: خوف الفساد بالاختلاف، وإذا کان البیع أعود مع الحاجة. وقال فی الدّروس: لا یجوز بیع الوقف إلاّ إذا خیف من خرابه أو خُلْف أربابه المؤدّی إلی فساده. وقال فی اللمعة: لو أدّی بقاؤه إلی خرابه لخُلْف أربابه، فالمشهور الجواز، انتهی. وقال فی تلخیص الخلاف _ علی ما حکی عنه _ : إنّ لأصحابنا فی بیع الوقف أقوالاً متعدّدة، أشهرها: جوازه إذا وقع بین أربابه خُلْف وفتنة وخُشی خرابه ولا یمکن سدّ الفتنة بدون بیعه، وهو قول الشّیخین، واختاره نجم الدّین والعلاّمة، انتهی.

وقال فی التنقیح _ علی ما حکی عنه _ : إذا آل إلی الخراب لأجل الاختلاف بحیث لا ینتفع به أصلاً، جاز بیعه. وعن تعلیق الإرشاد: یجوز بیعه إذا کان فساد یُستباح فیه الأنفس. وعن إیضاح النافع: أنّه جوّز بیعه إذا اختلف أربابه اختلافاً یخاف معه القتال ونهب الأموال ولم یندفع إلاّ بالبیع. قال: فلو أمکن زواله ولو بحاکم الجور لم یجز، ولا اعتبار بخشیة الخراب وعدمه، انتهی. ومثله کلامه المحکی عن تعلیقه علی الشّرائع. وقال فی جامع المقاصد _ بعد نسبة ما فی عبارة القواعد إلی موافقة الأکثر _ : إن المعتمد جواز بیعه فی ثلاثة مواضع:

ص :281

أحدها: إذا خرب واضمحلّ بحیث لا ینتفع به، کحُصُر المسجد إذا اندرست وجذوعه إذا انکسرت.

ثانیها: إذا حصل خُلْفٌ بین أربابه یخاف منه تلف الأموال، ومستنده صحیحة علی بن مهزیار. ویُشتری بثمنه فی الموضعین ما یکون وقفاً علی وجه یندفع به الخُلْف، تحصیلاً لمطلوب الواقف بحسب الإمکان. ویتولّی ذلک النّاظر الخاصّ إن کان، وإلاّ فالحاکم.

ثالثها: إذا لحق بالموقوف علیه حاجة شدیدة ولم یکن ما یکفیهم من غلّة وغیرها، لروایة جعفر بن حنّان عن الصّادق علیه السلام انتهی کلامه، رفع مقامه.

وقال فی الرّوضة: والأقوی فی المسألة ما دلّ علیه صحیحة علی ابن مهزیار عن أبی جعفر الجواد علیه السلام : من جواز بیعه إذا وقع بین أربابه خُلْفٌ شدید، وعلّله علیه السلام بأنّه: ربّما جاء فیه تلف الأموال والنّفوس، وظاهره أنّ خوف أدائه إلیهما وإلی أحدهما لیس بشرط، بل هو مظنّة لذلک. قال: ولا یجوز بیعه فی غیر ما ذکرناه وإن احتاج إلیه أرباب الوقف ولم یکفهم غلّته، أو کان أعود، أو غیر ذلک ممّا قیل، لعدم دلیل صالح علیه، انتهی. ونحوه ما عن الکفایة.

هذه جملة من کلماتهم المرئیّة أو المحکیّة. والظّاهر أنّ المراد بتأدیة بقاء الوقف إلی خرابه: حصول الظنّ بذلک، الموجب لصدق الخوف، لا التأدیة علی وجه القطع، فیکون عنوان «التأدیة» فی بعض تلک العبارات متّحداً مع عنوان «خوفها» و«خشیتها» فی بعضها الآخر، ولذلک عبّر فقیه واحد تارة بهذا، وأُخری بذاک کما اتّفق للفاضلین والشّهید. ونسب بعضهم عنوان الخوف إلی الأکثر کالعلاّمة فی التّذکرة، وإلی الأشهر کما عن إیضاح النّافع، وآخر عنوان التأدیة إلی الأکثر کجامع المقاصد، أو إلی المشهور کاللمعة. فظهر من ذلک: أنّ جواز البیع بظن تأدیة بقائه إلی خرابه ممّا تحقّقت فیه الشّهرة بین المجوّزین، لکن المتیقّن من فتوی المشهور: ما کان من أجل اختلاف أربابه. اللّهم إلاّ أن یستظهر من کلماتهم _ کالنصّ _ کون الاختلاف من باب المقدّمة وأنّ الغایة المجوّزة هی مظنّة الخراب. إذا عرفت ما ذکرنا، فیقع الکلام تارة فی الوقف المؤبّد، واُخری فی المنقطع.

أمّا الأوّل: فالذی ینبغی أن یقال فیه: إنّ الوقف علی قسمین: أحدهما: ما یکون ملکاً للموقوف علیهم، فیملّکون منفعته، فلهم استئجاره وأخذ اُجرته ممّن

ص :282

انتفع به بغیر حق. والثانی: ما لا یکون ملکاً لأحد، بل یکون فکّ ملک نظیر التّحریر، کما فی المساجد والمدارس والرُّبُط، بناءً علی القول بعدم دخولها فی ملک المسلمین کما هو مذهب جماعة، فإنّ الموقوف علیهم إنّما یملکون الانتفاع دون المنفعة، فلو سکنه أحد بغیر حق فالظّاهر أنّه لیس علیه اُجرة المثل.

والظّاهر أنّ محلّ الکلام فی بیع الوقف إنّما هو القسم الأوّل. وأمّا الثانی: فالظّاهر عدم الخلاف فی عدم جواز بیعه[1] لعدم الملک.

الشَرح:

[1] لا ینبغی الرّیب فی أنّ الوقف إذا کان تحریریا فلا یجوز بیعه ولا سائر المعاوضة علیه بلا استثناء، والوجه فی عدم الجواز لیس عدم کون العین ملکا طلقا، بل لعدم کونه قابلاً للتملک والبیع تملیک العین بعوض، وعلی ذلک فلو خربت القریة التی فیها المسجد أو انقطعت المارة عن الطریق الذی فیه المسجد لم یجز بیعه. والظاهر أنّ هذا مما لا خلاف فیه.

نعم، ذکر کاشف الغطاء(1) رحمه الله _ بعد قوله بعدم جواز البیع فی هذا القسم من الوقف لعدم کونه قابلاً للتملک؛ لرجوع العین إلی اللّه ودخولها فی مشاعره التی یجب تعظیمها،الأرض مع الیأس عن الانتفاع بها فی جهة المسجدیة تؤجر للزراعة ویراعی فیها الآداب اللازمة للمسجد من حرمة تنجیسها ووجوب تطهیرها وحرمة مکث الجنب والحائض فیها ونحو ذلک. کما یجب المحافظة علی کونها مسجدا بأحکام وبالجملة، فکلامهم هنا فیما کان ملکاً غیر طلق، لا فیما لم یکن ملکاً، وحینئذٍ فلو خرب المسجد وخربت القریة وانقطعت المارة عن الطریق الذی فیه المسجد، لم یجز بیعه وصرف ثمنه فی إحداث مسجد آخر أو تعمیره، والظّاهر عدم الخلاف فی ذلک کما اعترف به غیر واحد.

نعم، ذکر بعض الأساطین _ بعد ما ذکر: أنّه لا یصحّ بیع الوقف العام مطلقاً، لا لعدم تمامیة الملک، بل لعدم أصل الملک، لرجوعها إلی اللّه ودخولها فی مشاعره _ :

الشَرح:

ص :283


1- (1) شرح القواعد (مخطوط): الورقه 84 _ 85 .

قبالة الإجارة وسندها؛ لئلا تکون ید المستأجر أمارة علی کونها ملکا له ویصرف عائد الأرض من الاُجرة علی مماثله.

مثلاً: إذا کان المسجد فی قریة تصرف الاُجرة علی مسجد قریة اُخری، احتیاطا فی کون ذلک المسجد أقرب إلی الموقوف وأحوج وأفضل، ومع تعارض الأقرب مع الأفضل _ مثلاً _ یلاحظ الراجح منهما، وإن تعذر صرف الاُجرة علی المماثل تصرف فی غیره علی مسجد البلد أو الحسینیة ونحو ذلک. وإن لم یمکن ذلک أیضا تصرف علی مصالح المسلمین، ولو بإحداث القنطرة والضوء ونحوها، هذا بالإضافة إلی الأرض.

وأما غیرها من الآلات والأثاث والفرش والحیوانات وثیاب الضرائح ونحوها فإن أمکن الانتفاع بأعیانها فی خصوص المحل الذی عُیّن لها فیجب إبقاؤها والانتفاع بأعیانها فی ذلک المحل، وإن لم یمکن الانتفاع بأعیانها فی خصوص ذلک المحل ینتفع بأعیانها فی مثل ذلک المحل. وإن لم یمکن الانتفاع علی ذلک انتفع بأعیانها فی مطلق مصالح المسلمین، کما إذا لم یمکن الانتفاع بخشبة سقف المسجد فی ذلک المسجد ولا فی مسجد آخر ینتفع بها، ولو فی مثل القنطرة من مصالح المسلمین.

أنّه مع الیأس عن الانتفاع به فی الجهة المقصودة تؤجر للزراعة ونحوها، مع المحافظة علی الآداب اللازمة لها إن کان مسجداً _ مثلاً _ وإحکام السجلاّت، لئلاّ یغلب الید فیُقضی بالملک، وتصرف فائدتها فیما یماثلها من الأوقاف مقدّماً للأقرب والأحوج والأفضل احتیاطاً، ومع التعارض فالمدار علی الرّاجح، وإن تعذّر صُرِف إلی غیر المماثل کذلک، فإن تعذّر صرف فی مصالح المسلمین. وأمّا غیر الأرض من الآلات والفُرُش والحیوانات وثیاب الضرائح ونحوها، فإن بقیت علی حالها وأمکن الانتفاع بها فی خصوص المحل الذی اُعدّت له، کانت علی حالها، وإلاّ جعلت فی المماثل، وإلاّ فی غیره، وإلاّ ففی المصالح، علی نحو ما مرّ، وإن تعذّر الانتفاع بها باقیة علی حالها بالوجه المقصود منها أو ما قام مقامه، أشبهت الملک بعد إعراض المالک، فیقوم فیها احتمال الرّجوع إلی حکم الإباحة، والعود ملکاً للمسلمین لِتُصرف فی مصالحهم، والعود إلی المالک، ومع الیأس عن معرفته تدخل فی مجهول المالک، ویحتمل بقاؤه علی الوقف ویباع، احترازاً عن التّلف والضّرر ولزوم الحرج، وتُصرف مرتّباً علی النّحو السّابق. وهذا هو الأقوی کما

ص :284

صرّح به بعضهم، انتهی.

الشَرح:

وإذا لم یمکن الانتفاع بأعیانها أصلاً، لا فی المحل ولا فی مماثله ولا فی غیره من مصالح المسلمین یکون فی البین احتمالات کونها من قبیل الملک بعد إعراض مالکه من دخولها فی المباحات، فیصح لکل أحد تملکها والتصرف فیها ودخولها فی ملک المسلمین کسائر أموال المسلمین، فتصرف علی مصالحهم کیف اتفق وعودها إلی ملک واقفها أو ملک ورثتهم. ومع عدم عرفانهم تکون من قبیل الأموال المجهول مالکها.

وفیه: أنّ إجارة الأرض وبیع الآلات[1] حسن لو ثبت دلیل علی کونها ملکاً للمسلمین ولو علی نحو الأرض المفتوحة عنوة، لکنّه غیر ثابت، والمتیقّن خروجه عن ملک مالکه، أمّا دخوله فی ملک المسلمین فمنفی بالأصل.

الشَرح:

والرابع: وهو الأقوی المصرّح به فی کلام بعضهم، عدم بطلان وقفها بخروجها عن الانتفاع بأعیانها کما ذکر، بل تباع احترازا عن تلفها وتصرف فی المکان المعدّ له بحسب تعیین الواقف، أو علی مماثله أو علی مطلق مصالح المسلمین، علی ما مرّ فی صورة إمکان الانتفاع بأعیانها.

[1] لا یخفی أنّ ما ذکره کاشف الغطاء(1) من إجارة أرض المسجد للزراعة یصح لو قیل بأن الوقف بالإضافة إلی الأرض تملیک للمسلمین أو انتفاعی لهم، ولو کان وقف الأرض کذلک یصح بیعها أیضا، کما یأتی فی الوقف التملیکی والانتفاعی، ولکن الظاهر أنّ الوقف فی المسجد والمشهد بالإضافة إلی أرضها تحریری ومعه لا تصح إجارتها کما لا یصح بیعها. لا باعتبار عدم کون الأرض ملکا لمن ینتقل إلیه العوض؛ لیقال: إنه لا یعتبر فی صحة البیع کون المبیع ملکا له کما فی بیع الکلی، کما لا یعتبر فی الإجارة کون المنفعة ملکا لمن تنتقل إلیه الاُجرة، کما فی إجارة الحر نفسه، بل لا یصح بیعها ولا إجارتها؛ لعدم إمکان صیرورة الأرض أو منافعها ملکا لأحد، کما هو مقتضی قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(2). والبیع تملیک العین

ص :285


1- (1) شرح القواعد (مخطوط): الورقة 84 _ 85 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .

الأرض العامرة بالأصالة

للمشتری بعوض، والإجارة تملیک المنفعة.

وبهذا یظهر عدم صحة سائر المعاوضات أیضا، فلا یختص عدم الجواز بالبیع أو الإجارة.

نعم، یمکن الحکم بإباحة الانتفاع للمسلمین، لأصالة الإباحة، ولا یتعلّق علیهم اُجرة. ثمّ إنّه ربّما ینافی ما ذکرنا من عدم جواز بیع القسم الثّانی من الوقف ما ورد فی بیع ثوب الکعبة وهبته، مثل روایة مروان بن عبد الملک: «قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل اشتری من کسوة الکعبة ما قضی ببعضه حاجته وبقی بعضه فی یده، هل یصلح له أن یبیع ما أراد؟ قال: یبیع ما أراد، ویهب ما لم یرد، وینتفع به ویطلب برکته. قلت: أیکفّن به المیّت؟ قال: لا». قیل: وفی روایة اُخری: «یجوز استعماله، وبیع نفسه» وکذلک ما ذکروه فی بعض حُصُر المسجد إذا خَلِقَت،

الشَرح:

ودعوی عدم صحة بیع الآلات أیضا، مع عدم إمکان صرفها علی المماثل أو غیرها من وجوه الخیر، مبنیة علی کون وقفها أیضا من قبیل وقف الأرض، ولکن یمکن أن یقال: إن الوقف بالإضافة إلی نفس العرصة کذلک، وأما بالإضافة إلی آلات البناء، حیث إنّها لا تبقی علی حالها إلی الآخر، یکون فی نظر الواقف وقفا تملیکیا أو انتفاعیا، کما هو الحال بالإضافة إلی فرش المسجد وحصیره وسائر ما یوضع فیه. ولا منافاة فی الاختلاف فی کیفیة الوقف حتّی فیما کان فی البین إنشاء واحد، فقول الواقف: «وقفت هذا البناء مسجدا»، لا ینافی کونه بالإضافة إلی العرصة تحریرا وبالإضافة إلی الآلات تملیکیا أو انتفاعیا، نظیر ما إذا فرش بساطا فی البناء وجعل فیه حب الماء وغیره، وقال: «وقفت البناء وما فیه بعنوان المسجد».

وأمّا الاستشهاد علی حکم حصیر المسجد ونحوه بما ورد فی ثوب الکعبة، فغیر ظاهر؛ لأنّ الثوب المزبور لم یحرز کونه وقفا، بل الظاهر أنّه کسائر المال الذی یهدی للکعبة یصرف فی الحجاج وزواره؛ ولذا اُجیز أخذه والانتفاع به وبیعه إلی غیر ذلک کما لا یخفی.

والعمدة فی المقام بیان الوجه فیما ذکر من استعمال الآلات وسائر الأثاث فی

ص :286

وجذوعه إذا خرجت عن الانتفاع. اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ ثوب الکعبة وحصیر المسجد لیسا من قبیل المسجد، بل هما مبذولان للبیت والمسجد، فیکون کسائر أموالهما، ومعلوم أنّ وقفیّة أموال المساجد والکعبة من قبیل القسم الأوّل ولیس من قبیل نفس المسجد، فهی ملک للمسلمین، فللناظر العامّ التصرّف فیها بالبیع.

الشَرح:

المماثل ثم فی سائر وجوه الخیر، مع ملاحظة الأقرب فالأقرب إلی الوقف، ومع عدم إمکان صرفه بعینه یباع ویصرف بدله علی ما ذکر علی الترتیب، مع أنّ الصرف فی المماثل أو فی الأقرب فالأقرب بعینه، ومع عدم الإمکان ببدله یکون خارج عن مدلول الوقف. ولیس فی البین إلا دعوی استفادة تعدد المطلوب من الوقف فی مثل هذه الموارد ممّا یکون قصد الواقف جعل العین مهما أمکن فی الخیر المرسوم بنفسها، وفی غیره علی تقدیر عدم إمکان ذلک الخیر، وببدلها مع عدم إمکان استعمال العین، کما یدلّ علیه ویؤیّده ما ورد فی قصور مال الوصیة وعدم إمکان صرفه فی الجهة الموصی بها. وفی روایة علی بن زید صاحب السابری قال: «أوصی إلیّ رجل بترکته وأمرنی أن أحج بها عنه، فنظرت فی ذلک فإذا هو شیء یسیر لا یکفی للحج _ إلی أن قال: _ فلقیت جعفر بن محمد علیه السلام . . . فقال: ما صنعت؟ قلت: تصدقت بها، قال: ضمنت إلاّ أن لا یکون یبلغ ما تحج به من مکة، فإن کان لا یبلغ ما تحج به من مکة فلیس علیک ضمان»(1).

وفی روایة علی بن أبی حمزة قال: سألت أبا الحسن علیه السلام «عن رجل أوصی بثلاثین دینارا یُعتق بها رجل من أصحابنا، فلم یوجد ذلک؟ قال: یُشتری من الناس نعم، فرق بین ما یکون ملکاً طلقاً کالحصیر المُشتری من مال المسجد، فهذا یجوز للنّاظر بیعه مع المصلحة ولو لم یخرج عن حیز الانتفاع، بل کان جدیداً غیر مستعمل، وبین ما یکون من الأموال وقفاً علی المسجد کالحصیر الذی یشتریه الرّجل ویضعه فی المسجد، والثوب الذی یُلبس البیت، فمثل هذا یکون ملکاً للمسلمین لا یجوز لهم تغییره عن وضعه إلاّ فی مواضع یسوغ فیها بیع الوقف.

ثمّ الفرق بین ثوب الکعبة وحصیر المسجد: أنّ الحصیر یتصوّر فیه کونه وقفاً

ص :287


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 349، الباب 37 من کتاب الوصایا، الحدیث 2.

علی المسلمین، لکن یضعه فی المسجد، لأنّه أحد وجوه انتفاعهم، کالماء المسبّل الموضوع فی المسجد، فإذا خرب المسجد أو استغنی عنه جاز الانتفاع به ولو فی مسجد آخر، بل یمکن الانتفاع به فی غیره ولو مع حاجته.

لکن یبقی الکلام فی مورد الشکّ، مثل ما إذا فرش حصیرا[1] فی المسجد أو الشَرح:

فیعتق»(1). وفی روایة محمد بن الرّیان قال: کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام أسأله عن إنسان أوصی بوصیة فلم یحفظ الوصی إلا بابا واحدا منها، کیف یصنع فی الباقی؟ «فوقع علیه السلام : الأبواب الباقیة اجعلها فی البر»(2).

والحاصل: أنّ الوقف علی الجهات التی یکون نظر الواقف فیها صرف المال علی جهة من الخیرات فیه قرینة عامة علی أنّ الوقف علی جهة خاصة من قبیل تعدد المطلوب، بخلاف الوقف الخاص، حیث ینتهی أمد الوقف فیه بانتهاء الموقوف علیهم کما لا یخفی.

[1] إذا أحرز أنّ وقف الحصیر علی المسجد الفلانی ووضعه فیه لانتفاع وضع حبّ ماءٍ فیه، وإن کان الظّاهر فی الأوّل الاختصاص _ وأوضح من ذلک التُرَب الموضوعة فیه _ وفی الثانی العموم، فیجوز التوضّؤ منه وإن لم یرد الصّلاة فی المسجد.

والحاصل: أنّ الحصیر وشبهها _ الموضوعة فی المساجد وشبهها _ یتصوّر فیها أقسام کثیرة یکون الملک فیها للمسلمین، ولیست من قبیل نفس المسجد وأضرابه، فتعرض الأصحاب لبیعها لا ینافی ما ذکرنا.

نعم، ما ذکرنا لا یجری فی الجذع المنکسر من جذوع المسجد التی هی من أجزاء البنیان، مع أنّ المحکی عن العلاّمة وولده والشّهیدین والمحقّق الثّانی جواز الشَرح:

المصلین، من غیر لحاظ خصوصیة فی ذلک المکان، فلا کلام، ویجور فی الفرض لمتولی الوقف نقله إلی مسجد آخر، حتّی مع إمکان الانتفاع به فی ذلک المسجد، وذکر المصنّف رحمه الله أن هذا النّحو من الوقف ظاهر فی الماء الموضوع فی المسجد، فإنّه یوضع

ص :288


1- (1) المصدر السابق: 405، الباب 73 من کتاب الوصایا، الحدیث الأول.
2- (2) المصدر السابق: 393، الباب 61 من کتاب الوصایا، الحدیث الأول.

فی مسجد باعتبار أنّه أحد المواضع التی ینتفع به المصلون، فیجوز معه الوضوء به من غیر صلاة فی ذلک المسجد. وربما یظهر الاختصاص کما فی فرش حصیر فی المسجد، وهذا الاختصاص فی الترب الموضوعة أوضح، وفی مثل ذلک لا یجوز النقل مع إمکان الانتفاع به فی المکان الموضوع فیه.

أقول: لم یظهر وجه کون الاختصاص فی وقف الترب أظهر من وقف الحصیر، ومع ذلک لا یمکن الاعتماد علی ما ذکر من دعوی الظهور، بل لابدّ فی الموارد من ملاحظة السیرة علی عموم الانتفاع أو خصوصه، ومع الشک فی کون الموقوف علیهم هو العام أو الخاصّ، کما إذا شک فی وقف الماء علی مطلق المصلین أو المصلین فی المسجد المزبور، فالأصل عدم العموم. ولا یعارض بأصالة عدم الوقف علی الخاصّ، فإنّ جواز تصرّف المصلین فی المسجد المزبور محرز فلا مورد للأصل فیه.

بیعه وإن اختلفوا فی تقیید الحکم وإطلاقه کما سیجیء، إلاّ أن نلتزم بالفرق بین أرض المسجد، فإنّ وقفها وجعلها مسجداً فکّ ملک، بخلاف ما عداها من أجزاء البنیان کالأخشاب والأحجار، فإنّها تصیر ملکا للمسلمین، فتأمّل.

وکیف کان، فالحکم فی أرض المسجد مع خروجها عن الانتفاع بها رأساً هو إبقاؤها مع التصرّف فی منافعها _ کما تقدّم عن بعض الأساطین _ أو بدونه[1]. وأمّا أجزاؤه _ کجذوع سقفه وآجره من حائطه المنهدم _ فمع المصلحة فی صرف عینه الشَرح:

[1] أی بدون ما ذکره بعض الأساطین(1)، بأن یزرع المسجد المزبور بدون إجارة، والعمدة فی وجه ما ذکر کله من نقل الحصیر ونحوه إلی سائر الأمکنة مع ملاحظة الأقرب فالأقرب هی استفادة تعدد المطلوب من وقف الواقف بقرینة عامة تجری غالبا فی موارد الوقف الانتفاعی، بل الصرفی. وتلک القرینة هی إحراز إرادة الواقفین من جعل العین فی مکان ووقفها علیه جعلها صدقة جاریة وتبدیلها بعین اُخری فی بعض الموارد، فهو أیضا لتلک القرینة المقتضیة للاشتراط الضمنی علی المتولین أو الموقوف علیهم إبقاء تلک الصدقة مهما أمکن وبأیّ نحو تیسر الممضی بقولهم علیهم السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(2).

ص :289


1- (1) المعنیّ من بعض الأساطین هو کاشف الغطاء الذیّ مرّ ذکره آنفاً .

ولو توقف إبقاء العین علی حالها ببیع بعضها وصرف صدقة ثمن ذلک البعض علی الباقی یقدم، حیث إن إبقاء نفس العین صدقة بحسب تلک القرینة مقدم علی إبقاء الصدقة بالعلاج فی تمام العین بحسب مالیتها.

ولو أحرز فی مورد عدم إرادة الواقف تعدد المطلوب وإبقاء الوقف بعد انتهاء الموقوف علیهم أو انتهاء عاید الوقف أو زوال العنوان من العین الموقوفة یکون فیه تعیّن، لأنّ مقتضی وجوب إبقاء الوقوف وأجزائها علی حسب ما یوقفها أهلها وجوب إبقائه جزءاً للمسجد، لکن لا یجب صرف المال من المکلّف لمؤونته، بل یصرف من مال المسجد أو بیت المال. وإن لم یکن مصلحة فی ردّه جزءاً للمسجد، فبناءً علی ما تقدّم من أنّ الوقف فی المسجد وأضرابه فکّ ملک، لم یجز بیعه، لفرض عدم الملک.

وحینئذٍ فإن قلنا بوجوب مراعاة الأقرب إلی مقصود الواقف فالأقرب، تعیّن صرفه فی مصالح ذلک، کإحراقه لآجر المسجد ونحو ذلک _ کما عن الروضة _ وإلاّ صُرف فی مسجد آخر _ کما فی الدّروس _ وإلاّ صُرف فی سائر مصالح المسلمین.

قیل: بل لکلّ أحد حیازته وتملّکه، وفیه نظر.

وقد اُلحق بالمساجد المشاهد والمقابر والخانات والمدارس والقناطر الموقوفة علی الطریقة المعروفة، والکتب الموقوفة علی المشتغلین، والعبد المحبوس فی خدمة الکعبة ونحوها، والأشجار الموقوفة لانتفاع المارّة، والبواری الموضوعة لصلاة المصلّین، وغیر ذلک ممّا قصد بوقفه الانتفاع العامّ لجمیع النّاس أو للمسلمین ونحوهم من غیر المحصورین، لا لتحصیل المنافع بالإجارة ونحوها وصرفها فی مصارفها کما فی الحمّامات والدّکاکین ونحوها،جمیع ذلک صار بالوقف کالمباحات بالأصل، اللازم إبقاؤها علی الإباحة کالطرق العامّة والأسواق.

وهذا کلّه حسن علی تقدیر کون الوقف فیها فک ملک، لا تملیکاً. ولو أتلف شیئاً من هذه الموقوفات أو أجزائها متلف، ففی الضّمان وجهان[1]:

الشَرح:

الوقف من المنقطع الآخر، وسیأتی إن شاء اللّه تعالی حکمه.

ص :290

الموت

[1] لا یخفی أنّ مفاد حدیث «علی الید»(1) ضمان من تکون یده علی العین بغیر من عموم «علی الید»، فیجب صرف قیمته فی بدله. ومن أنّ ما یطلب بقیمته یطلب بمنافعه والمفروض عدم المطالبة باُجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم کما لو جعل المدرسة بیت المسکن أو محرزاً، وأنّ الظّاهر من التأدیة فی حدیث «الید» الإیصال إلی المالک فیختص بأملاک النّاس، والأوّل أحوط وقوّاه بعض.

إذا عرفت جیمع ما ذکرنا، فاعلم أنّ الکلام فی جواز بیع الوقف یقع فی صور:

الشَرح:

الائتمان، سواء کان هو المتلف أم لا، وقاعدة الإتلاف مفادها ضمان المتلف، سواء کان المال بیده أو بید مالکه فتعلیله رحمه الله ضمان الإتلاف بقاعدة الید من سهو القلم.

وکیف کان، فالعمدة فی دلیل الضمان فی موارد الید والإتلاف، السیرة العقلائیة مع ورود روایات فی مواردهما فی الأبواب المتفرقة، ومقتضاهما عدم الفرق بین کون المال ملکا للشخص أو الطبیعی والعنوان کما یشهد بذلک ما ورد فی تلف الزکاة ومال الوصیة قبل إقباضهما، کصحیحة محمد بن مسلم قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام «رجل بعث بزکاة ماله لتقسّم فضاعت، هل علیه ضمانها حتّی تقسّم؟ قال: إذا وجد لها موضعا فلم یدفعها فهو لها ضامن حتّی یدفعها، وإن لم یجد لها من یدفعها إلیه فبعث بها إلی أهلها فلیس علیه ضمان»(2). حیث إن بعث الزکاة من العزل الموجب لتعین الزکاة التی تکون ملکا للعنوان قبل التقسیم والإقباض، وهذه الصحیحة قرینة علی الجمع بین الروایات الواردة فی بعث الزکاة، وأیضا لا فرق بین ضمان العین ومنافعها.

وما ذکر قدس سره من عدم ضمان المنافع لا یزید علی مجرد الدعوی. نعم، لم یحرز وجه للضمان فی موارد الوقف التحریری من السیرة أو غیره، فلاحظ واللّه سبحانه هو العالم.

الاُولی: أن یخرب الوقف[1] بحیث لا یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه، کالحیوان المذبوح والجذع البالی والحصیر الخلِق. والأقوی جواز بیعه، وفاقاً لمن عرفت ممّن تقدّم نقل کلماتهم، لعدم جریان أدلّة المنع.

الشَرح:

ص :291


1- (1) عوالی اللآلی 1 : 224 ، الحدیث 106 و 389 ، الحدیث 22 .
2- (2) وسائل الشیعة 9 : 285 _ 286، الباب 39 من أبواب المستحقین للزکاة، الحدیث الأول.

ما عرض له الموت بعد العمارة

[1] الصّورة الاُولی من صور جواز بیع الوقف ما إذا خرب بحیث تسقط العین عن قابلیة الانتفاع بها کالحصیر الخلق والجذع البالی أو الحیوان المذبوح، والمراد عدم إمکان انتفاع البطون اللاحقة من عین الوقف کما فی المذکورات لا سقوطها عن قابلیة الانتفاع، حتّی بالإضافة إلی البطن الموجود، وإلا سقطت مالیتها فلم یجز بیعها باعتبار عدم مالیتها.

والحاصل: أنّ المراد صیرورة العین بحیث لو انتفع البطن الموجود بها یکون الانتفاع بها من قبیل إتلافها، کصرف الجذوع البالیة فی الإحراق فلا تبقی عین حتّی تنتفع بها البطن اللاحقه، والقرینة علی کون المراد من ذلک ما یذکره رحمه الله من دوران الأمر فی هذه الصّورة بین اُمور ثلاثة:

الأوّل: أن لا یتصرّف البطن الذی تکون العین ملکهم فعلاً، بل تبقی العین بحالها حتّی تتلف.

الثّانی: انتفاع البطن الموجود بها بإتلافها، کما فی الحیوان المذبوح بأکله وفی الجذوع البالیة والحصیر الخلق بالإحراق.

والثّالث: بیعها وشراء ما یکون قابلاً للانتفاع، حتّی بالإضافة إلی البطون اللاحقة.

ثم ذکر أولاً: أن جواز البیع فی هذه الصورة لیس باعتبار قیام دلیل خاصّ علیه، بل باعتبار قصور المقتضی وعدم الدلیل علی عدم جواز بیع الوقف فی مثل هذه الحالة، فإن عدم جواز بیع الوقف لم یعم الفرض، وروایة عدم جواز شراء الوقف منصرفة إلی ما یکون قابلاً لانتفاع البطن اللاحقه من العین مع انتفاع البطن الموجودة منها، وروایة: أمّا الإجماع، فواضح. وأمّا قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف» فلا نصرافه إلی غیر هذه الحالة. وأمّا قوله علیه السلام : «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» فلا یدلّ علی المنع هنا، لأنّه مسوق لبیان وجوب مراعاة الکیفیة المرسومة فی إنشاء الوقف، ولیس منها عدم بیعه، بل عدم جواز البیع من أحکام الوقف وإن ذکر فی متن العقد، للاتّفاق علی أنّه لا فرق بین ذکره فیه وترکه، وقد تقدّم ذلک وتضعیف قول من قال ببطلان العقد إذا حکم بجواز بیعه. ولو سلّم أنّ المأخوذ فی الوقف إبقاء العین، فإنّما هو مأخوذ فیه من حیث کون المقصود انتفاع البطون به مع بقاء العین، والمفروض تعذّره هنا.

الشَرح:

ص :292

«الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(1)، ناظرة إلی إمضاء الوقف بما رسمه الواقف وعدم جواز بیعه لیس ممّا رسمه، بل هو حکم شرعی کما مر، بل لو کان إبقاء العین رسمه الواقف کان رسم الواقف واشتراطه فی صورة قابلیة العین للانتفاع.

وحیث کان، لقائل یقول: إذا لم یکن دلیل علی جواز البیع ومنعه تصل النوبة إلی الأصل العملی وهو استصحاب عدم جواز بیع الوقف.

وذکر ثانیا: تردید الأمر فی هذه الصورة بین اُمور ثلاثة، ثالثها جواز البیع وشراء ما یصلح للبقاء، وجزم ببطلان الأولین لیتعین الثالث فلا تصل النوبة إلی الأصل العملی، وأضاف إلیه عدم جریان الاستصحاب المزبور فی نفسه بدعوی أنه لو فرض عدم الجواز فعلاً لکان هذا منعا جدیدا غیر المنع السابق، فإن المنع السابق کان فی ضمن وجوب رعایة الحقوق للبطون اللاحقة، فلم تبق تلک الحقوق بعد سقوط العین عن قابلیة الانتفاع بها کما تقدم.

والحاصل: أنّ جواز بیعه هنا غیر مناف لما قصده الواقف فی وقفه، فهو ملک للبطون یجوز لهم البیع إذا اجتمع إذن البطن الموجود مع أولیاء سائر البطون، وهو الحاکم أو المتولّی.

والحاصل: أنّ الأمر دائر بین تعطیله حتّی یتلف بنفسه، وبین انتفاع البطن الموجود به بالإتلاف، وبین تبدیله بما یبقی وینتفع به الکلّ.

والأوّل: تضییع مناف لحق اللّه وحقّ الواقف وحقّ الموقوف علیه، وبه یندفع استصحاب المنع، مضافاً إلی کون المنع السابق فی ضمن وجوب العمل بمقتضی الوقف، وهو انتفاع جمیع البطون بعینه، وقد ارتفع قطعاً، فلا یبقی ما کان فی ضمنه.

وأمّا الثّانی: _ فمع منافاته لحق سائر البطون _ یستلزم جواز بیع البطن الأوّل، إذ لا فرق بین إتلافه ونقله.

والثالث: هو المطلوب.

الشَرح:

أقول: ظاهر کلامه فرض الخراب فی الوقف الخاصّ، ومن الظّاهر العین الموقوفة فیه باعتبار عدم القرینة العامة علی اشتراط إبقاء الوقف ببدلها لو وصلت إلی حد یکون

ص :293


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 175، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول.

انتفاع البطن الموجود منها بإتلافها والوقف یقتضی جواز الانتفاع بها فعلاً، وإذا لم یمکن الانتفاع بها بوجه تبقی العین للبطون الآتیة یجوز للبطن الموجود ذلک الانتفاع، کأکل الحیوان المذبوح وجعل الجذوع البالیة وقودا. کما یجوز لهم بیعها وبالبیع أو الإتلاف ینتهی أمد الوقف، ولا یحتاج البیع إلی إذن المتولی للبطون الآتیة؛ لأنّ مع عدم قابلیة العین للبقاء مع انتفاع البطن الموجودة لا یثبت للبطن اللاحقه حق فی الثمن لیشتری بها ما یکون وقفا للبطون، کما لا یمنع الوقف عن بیع البطن الموجودة لکون العین ملکهم علی الفرض.

نعم یمکن أن یقال: إذا کان الوقف ممّا لا یبقی[1] بحسب استعداده العادی إلی آخر البطون فلا وجه لمراعاتهم بتبدیله بما یبقی لهم، فینتهی ملکه إلی من أدرک آخر أزمنة بقائه، فتأمل.

وکیف کان فمع فرض ثبوت الحق للبطون اللاّحقة، فلا وجه لترخیص البطن الموجود فی إتلافه.

الشَرح:

[1] إذا کانت العین ملکا طلقا للبطن الموجودة بحیث یترتب علیها جواز إتلافها أو بیعها واختصاص الثمن للبطن المزبور یکون ذلک بعینه ما تقدّم من صاحب «الجواهر» رحمه الله من انتهاء الوقف وانحلاله بجواز البیع، فیرد الإشکال المتقدّم من أنّه لو فرض بقاء العین إلی زمان البطن اللاحق کما إذا لم تبعها البطن الموجودة ولم ینتفعوا بها ولو بإتلافها لزم أن لا تکون العین ملکا للبطن اللاحقة، بل ملکا لورثة البطن الموجودة، ولعله إلی ذلک أشار بقوله: فتأمّل.

ولکن الظّاهر عدم انحلال الوقف بالحکم بجواز البیع، حیث إنّه لو انحل الوقف بجوازه لرجعت العین إلی ملک الواقف ولا تکون ملکا للبطن الموجودة أیضا، فإن ملکیتهم قد حصلت بالوقف وبانتهائه وانحلاله تنتهی الملکیة.

والحاصل: أنّ الملکیة المجعولة للبطن اللاحقة بمقتضی الوقف التملیکی علی تقدیر بقاء العین إلی زمانهم، وإذا فرض عدم حصول المجوز للبیع تبقی العین إلی زمانهم بفساد البیع علی تقدیره، وأما إذا فرض جواز بیعها أو إتلافها فباعتها البطن الموجودة لا تبقی عین ویکون الثمن ملکا للبطن الحاضر. وأما إذا لم تبعها البطن الموجود ولم تتلف وبقیت إلی زمان البطن اللاحقة، تکون ملکا لهم.

ص :294

وعلی الجملة، یکون انحلال الوقف بالبیع أو الإتلاف فیما إذا لم یکن فی البین اشتراط إبقاء الوقف مهما أمکن ولو بمالیته، فتدبر.

وممّا ذکرنا یظهر: أنّ الثّمن علی تقدیر البیع[1] لا یخصّ به البطن الموجود، وفاقاً لمن تقدّم ممّن یظهر منه ذلک _ کالإسکافی والعلاّمة وولده والشّهیدین والمحقق الثانی، وحکی عن التنقیح والمقتصر ومجمع الفائدة _ لاقتضاء البدلیة

الشَرح:

[1] تعرّض رحمه الله فی المقام لاُمور:

الأول: أنّه مع بیع العین الموقوفة لا تختص البطن الموجودة بالثمن، بل الثمن یکون ملکا للبطون علی حد ملک المعوض لهم؛ ولذا لا یحتاج البدل فیما کان قابلاً للانتفاع مع بقاء عینه إلی إنشاء الوقف، بل یکون ملکا للبطون علی حد المعوض بمقتضی المبادلة، ومع عدم کون البدل قابلاً للانتفاع مع بقاء عینه یشتری به ما یکون قابلاً للانتفاع کما ذکر.

وذکر رحمه الله فی وجه ذلک کلّه ما توضیحه: أنّ العین الموقوفة ملک فعلی للبطن الموجودة لکن لا بملکیة مطلقة، بل الملکیة للبطن الموجودة مؤقّتة من حیث المنتهی بحال حیاتهم؛ ولذا لا یجوز فی الوقف الخاص نقل العین إلی الغیر بإعطاء ملکیتها الأبدیة، کما لا یجوز لهم إجارة العین بأزید من مدة حیاتهم إلا فضولاً. بخلاف مالک العین بالملکیة المطلقة، فإنّه یجوز له أن یتصرّف فی ماله بإعطاء ملکیته الأبدیة للغیر وإجارته بمدة تزید علی مدة حیاته، فإن ذلک مقتضی الملکیة المطلقة الثابتة له.

والحاصل: أنّ العین فی الوقف الخاص ملک للبطن الموجود فعلاً وملک شأنی للبطن اللاحقة، بمعنی أنّ العین تصیر ملکا فعلیا للبطن اللاحقة بعد انقضاء البطن الموجودة بملکیة یتلقونها من الواقف، أی بمقتضی جعله لا من البطن الموجودة کما فی موارد الإرث. وعلی ذلک، فإن کانت العین الموقوفة ملکا فعلیا للبطن الموجودة یکون بدل العین بمقتضی المعاوضة کذلک، حیث لو أمکن عدم قیام البدل مقام العین کما ذکر، بأن لا یکون البدل ملکا شأنیا للبطن اللاحقة لأمکن أن لا یکون ملکا فعلیا ذلک، فإنّ المبیع إذا کان ملکاً للموجودین بالفعل وللمعدومین بالقوّة کان الثّمن کذلک، فإن الملکیة اعتبار عرفی أو شرعی یلاحظها المعتبِر عند تحقق أسبابها، فکما أنّ الموجود مالک له فعلاً ما دام موجوداً بتملیک الواقف، فکذلک المعدوم

ص :295

مالک له شأناً بمقتضی تملیک الواقف. وعدم تعقل الملک للمعدوم إنّما هو فی الملک الفعلی، لا الشأنی.

الشَرح:

للبطن الموجودة.

ثمّ إنّ الحکم بکون البدل ملکا فعلیا للبطن الموجودة وشأنیا للبطن اللاحقة أولی ممّا ذکروه فی دیة العبد الموقوف المقتول، حیث قالوا: إنّ الدیة تکون ملکا للبطن الموجودة والبطن اللاّحقة علی قرار الوقف. ووجه الأولویة أنّ الدیة بدل شرعی حکم بها بعد تلف العین، فیمکن أن تختص بالبطن الموجودة.

وکذلک بدل العین الموقوفة أولی بعدم الاختصاص للبطن الموجودة ممّا ذکروه فی تلف العین المرهونة، حیث قالوا: إن بدل تلک العین یکون رهنا.

ووجه الأولویة أنّه یمکن أن یقال: إن العین المرهونة کانت رهنا بما أنّها ملک للمالک المدیون وقد فرض زوال ملک المدیون عن العین، فیمکن أن یزول الرهن عنها من غیر أن یتعلق بالبدل، بخلاف الملک الشأنی للبطن اللاحقة، حیث إنّ تعلقه بالعین لا بما أنها ملک للبطن الموجودة، بل بما أنّ الملکیة المزبورة کالملکیة الفعلیة للبطن الموجودة مجعولة بجعل الواقف وإنشائه، وکل من الملکیتین مؤقتة کما تقدم.

أقول: کلّ ذلک حسن، ولکنه رحمه الله غفل عن نکتة واحدة، وهی أنّه لا معنی للملک الشأنی فی المقام، إلا أنّ العین علی تقدیر بقائها إلی زمان انقضاء البطن الموجودة تصیر ملکا فعلیا لتلک البطن، وأنّ الملکیة المؤقتة للبطن الموجودة فی هذا الفرض فقط. وأمّا علی تقدیر تلف العین أو إتلافه حقیقة أو حکما بحیث لا تبقی إلی زمان انقضاء ودعوی: أن الملک الشأنی لیس شیئاً محقّقاً موجوداً، یکذّبها إنشاء الواقف له کإنشائه لملک الموجود. فلو جاز أن تخرج العین الموقوفة إلی ملک الغیر بعوض لا یدخل فی ملک المعدوم علی نهج دخول المعوّض، جاز أن تخرج بعوض لا یدخل فی ملک الموجود. وإلیه أشار الشّهید قدس سره فی الفرع الآتی، حیث قال: إنّه _ یعنی الثّمن _ صار مملوکاً علی حدّ الملک الأول، إذ یستحیل أن یملک لا علی

الشَرح:

البطن الموجودة، فلم یجعل للبطن اللاحقة ملکیة، ولا تکون ملکیة البطن الموجودة فی فرض تلف العین محدودة مؤقتة؛ ولذا لا تضمن البطن الموجودة للبطن اللاحقة

ص :296

الا راضی المفتوحة عنوة

شیئاً فیما إذا انتفعوا بالعین المخروبة بإتلافها، کجعل الجذوع البالیة وقودا.

وعلی ذلک، فإن أتلفوا العین ببیعها مع جواز البیع فلا یکون للبطن اللاحقة ملکیة لیدخل البدل فی ملکهم. نعم، إذا بقیت العین ولم تتصرف فیها البطن الموجودة أصلاً حتّی وصلت العین إلی البطن اللاّحقة تکون ملکا لهم، فلاحظ وتدبر.

الثانی: أنّه لا یجری علی البدل حتّی فیما إذا کان قابلاً لانتفاع البطون مع بقاء عینه حکم الوقف الابتدائی من عدم جواز بیعه، بل یجوز معاوضته بعین اُخری مع صلاح البطون، فإنّ عدم جواز البیع حکم شرعی بالإضافة إلی الوقف الابتدائی، أی ما یکون وقفا بإنشاء الواقف ولا یعم ما کان وقفا بالمبادلة. ولو کان عدم جواز البیع باعتبار الاشتراط من الواقف فلا ینبغی الریب فی أنّ الاشتراط بالإضافة إلی ما أنشأ الوقف له ولا یجری فی بدله.

الثّالث: أنّه لا یجب شراء مماثل الوقف بحسب العنوان، بل یجوز شراء کلّ ما یکون صالحا لانتفاع البطون مع رعایة صلاحهم، والوجه فی ذلک ما تقدّم من عدم کون العین الموقوفة ملکا طلقا للبطن الموجودة، بل یتعین بیعها وشراء ما یکون قابلاً لانتفاع البطون مع بقاء عینه، ولولم یکن البدل داخلاً فی عنوان المبدل ومماثلاً له.

حدّه. خلافاً لظاهر بعض العبائر المتقدّمة، واختاره المحقّق فی الشّرائع فی دیة العبد الموقوف المقتول. ولعلّ وجهه: أنّ الوقف ملک للبطن الموجود، غایة الأمر تعلّق حقّ البطون اللاحقة به، فإذا فرض جواز بیعه انتقل الثّمن إلی من هو مالک له فعلاً، ولا یلزم من تعلّق الحقّ بعین المبیع تعلّقه بالثمن، ولا دلیل علیه. ومجرد البدلیة لا یوجب ترتّب جمیع اللوازم، إذ لا عموم لفظی یقتضی البدلیة والتنزیل، بل هو بدل له فی الملکیة وما یتبعها من حیث هو ملک.

الشَرح:

ولکن ذکر فی محکی التذکرة أنّ الوقف مع وصوله إلی حد الخراب یباع ویصرف ثمنه فی جهة الوقف، ویکون صرفه فیها بشراء المماثل مع إمکانه، ومع عدمه یشتری ما یجوز الانتفاع به مع بقاء عینه، وإن لم یمکن ذلک أیضا یدفع الثمن إلی الموقوف علیهم الموجودین یتصرفون فیه بما شاؤوا. وعلل شراء المماثل مع إمکانه وشراء مطلق ما یصح وقفه مع عدم إمکانه بالجمع بین غرض الواقف، وهو انتفاع البطون والعمل باشتراط إبقاء العین، حیث إنّ شراء المماثل إبقاء للعین بحسب نوعها، واحتمال لزوم

ص :297

بیع الا راضی الخراجیة

إبقائها بشخصها غیر صحیح؛ لاستلزامه فی الفرض فوت غرضه بتمامه. کما أنّ احتمال عدم لزوم الشراء أصلاً بأن یدفع الثمن إلی البطن الموجودة فیتصرفون فیه بما شاؤوا أیضا غیر صحیح؛ لأنّه إخراج للعین أو بدلها عن ملک البطون اللاّحقة، مع استحقاقهم تلک العین مع عدم وجودهم فعلاً کاستحقاق الموجودین.

وذکر المصنّف رحمه الله فی عدم اعتبار شراء المماثل أمرین:

أحدهما: أنّه لم یظهر أنّ شراء المماثل أقرب إلی غرض الواقف، فإنّ غرضه یختلف ولا یقف علی حد. مثلاً ربما یکون غرضه الانتفاع بثمرة البستان، وإذا لم یمکن الانتفاع لغور مائه، ودار الأمر بین شراء بستان لا ینتفع الموقوف علیهم بثمرته بل یصل إلیهم قیمته، وبین شراء ملک آخر یصل إلیهم اُجرة منفعته، فلا وجه للقول بأن وفیه: أنّ ما ینقل إلی المشتری إن کان هو الاختصاص الموقّت الثّابت للبطن الموجود، لزم منه رجوع المبیع بعد انعدام البطن السّابق إلی البطن اللاّحق، فلا یملکه المشتری ملکاً مستمرّاً. وإن کان هو مطلق الاختصاص المستقرّ الذی لا یزول إلاّ بالنّاقل، فهو لا یکون إلاّ بثبوت جمیع الاختصاصات الحاصلة للبطون له، فالثّمن لهم علی نحو المثمن.

الشَرح:

شراء البستان أقرب إلی غرض الواقف، خصوصا إذا کان الملک الآخر أکثر نفعا.

وثانیهما: أنّه لا دلیل علی وجوب رعایة غرض الواقف، بل اللازم اتباع الوقف علی النحو الذی رسمه الواقف، وإذا کان غرض الواقف خارجا عن مدلول إنشائه ووقفه فلا یعمّه قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء اللّه»(1).

والحاصل: أنّ غایة ما یمکن أن یقال فی المقام: إن العین المخروبة لا تخرج عن ملک البطون، ومقتضی ذلک أنّه لا یجوز للبطن الموجودة الانتفاع من الوقف بإتلافها کجعل الجذوع البالیة وقودا، بل یتعین علی تقدیر إرادتهم الانتفاع تبدیلها بشراء ما یصلح لانتفاع البطون، سواء کان مماثلاً للعین الموقوفة أم لا، کما هو مقتضی إطلاق دلیل حل البیع ونفوذه بعد إحراز جواز بیع تلک العین، فیکون المقام نظیر ما إذا أحرز جواز بیع المصحف وشک فی اعتبار إسلام مشتریه کما لا یخفی.

ص :298


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 175، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول.

أقول: لو کان المتبع مدلول الوقف فقد ذکرنا أنّ مدلوله ثبوت الملکیة للبطن اللاحقة علی تقدیر بقاء العین إلی زمانهم مع إمکانه، وإذا فرض وصول العین من الخراب إلی حد لم یمکن إبقاء العین للبطن اللاحقة مع انتفاع البطن الموجودة لم یکن علی البطن الموجودة إلزام بإبقاء العین من ناحیة رسم الواقف ولا من ناحیة الشارع، وممّا ذکرنا تعرف أنّ اشتراک البطون فی الثّمن أولی من اشتراکهم فی دیة العبد المقتول، حیث إنّه بدل شرعی یکون الحکم به متأخّراً عن تلف الوقف، فجاز عقلاً منع سرایة حقّ البطون اللاّحقة إلیه، بخلاف الثّمن، فإنّه یملکه من یملکه بنفس خروج الوقف عن ملکهم علی وجه المعاوضة الحقیقیّة، فلا یعقل اختصاص العوض بمن لم یختصّ بالمعوّض.

ومن هنا اتّضح أیضاً أنّ هذا أولی بالحکم من بدل الرّهن الذی حکموا بکونه رهناً، لأنّ حقّ الرهنیّة متعلّق بالعین من حیث إنّه ملک لمالکه الأوّل، فجاز أن یرتفع، لا إلی بدل بارتفاع ملکیة المالک الأول، بخلاف الاختصاص الثّابت للبطن المعدوم، فإنّه لیس قائماً بالعین من حیث إنّه ملک البطن الموجود، بل اختصاص موقّت نظیر اختصاص البطن الموجود، منشأ بإنشائه، مقارن له بحسب الجعل، متأخّر عنه فی الوجود.

وقد تبیّن ممّا ذکرنا: أنّ الثّمن حکمه حکم الوقف فی کونه ملکاً لجمیع البطون علی ترتیبهم، فإن کان ممّا یمکن أن یبقی وینتفع به البطون علی نحو المبدل وکانت مصلحة البطون فی بقائه اُبقی، وإلاّ اُبدل مکانه ما هو أصلح.

الشَرح:

فیجوز للبطن الموجودة إتلاف عینه أو نقله إلی الغیر مجانا أو مع العوض. وبکل منهما ینتفی التقدیر الذی جعل الملکیة للبطن اللاحق علی ذلک التقدیر، فیختص الثمن بالبطن الموجودة، فلا یجب علیهم شراء البدل فضلاً عن صیرورته وقفا بمجرد الشراء.

نعم، إذا أمکن إبقاء بعض الوقف ببیع بعضه وصرف ثمنه علی الباقی تعین ذلک؛ لأنّ إلزام الواقف بالإضافة إلی البعض ونهی الشارع عن بیع کله بحاله. هذا کله فیما لم یکن فی البین قرینة عامة علی إبقاء الوقف مهما أمکن کما فی الوقف العام، وإلا تعین شراء البدل.

ومن هنا ظهر عدم الحاجة إلی صیغة الوقف فی البدل، بل نفس البدلیة

ص :299

تقتضی کونه کالمبدل، ولذا علّله الشّهید قدس سره فی غایة المراد بقوله: لأنّه صار مملوکاً علی حدّ الملک الأوّل، إذ یستحیل أن یملک لا علی حدّه.

ثمّ إنّ هذه العین حیث صارت ملکاً للبطون، فلهم أو لِولیّهم أن ینظر فیه ویتصرّف فیه بحسب مصلحة جمیع البطون ولو بالإبدال بعین اُخری أصلح لهم، بل قد یجب إذا کان ترکه یعدّ تضییعاً للحقوق ولیس مثل الأصل ممنوعاً عن بیعه إلاّ لعذر، لأنّ ذلک کان حکماً من أحکام الوقف الابتدائی، وبدل الوقف إنّما هو بدل له فی کونه ملکاً للبطون، فلا یترتب علیه جمیع أحکام الوقف الابتدائی.

وممّا ذکرنا أیضاً یظهر عدم وجوب شراء المماثل للوقف _ کما هو ظاهر التّذکرة والإرشاد وجامع المقاصد والتنقیح والمقتصر ومجمع الفائدة _ : بل قد لا یجوز إذا کان غیره أصلح، لأنّ الثّمن إذا صار ملکاً للموقوف علیهم الموجودین والمعدومین فاللاّزم ملاحظة مصلحتهم، خلافاً للعلاّمة وولده والشّهید وجماعة فأوجبوا المماثلة مع الإمکان، لکون المثل أقرب إلی مقصود الواقف.

وفیه _ مع عدم انضباط غرض الواقف، إذ قد یتعلق غرضه بکون الموقوف عیناً خاصّة، وقد یتعلّق بکون منفعة الوقف مقداراً معیّناً من دون تعلّق غرض بالعین، وقد یکون الغرض خصوص الانتفاع بثمرته، کما لو وقف بستاناً لینتفعوا بثمرته فبیع، فدار الأمر بین أن یُشتری بثمنه بستان فی موضع لا یصل إلیهم إلاّ قیمة الثمرة، وبین أن یشتری ملک آخر یصل إلیهم اُجرة منفعته، فإنّ الأول وإن کان مماثلاً إلاّ أنّه لیس أقرب إلی غرض الواقف _ : أنّه لا دلیل علی وجوب ملاحظة الأقرب إلی مقصوده، إنّما اللازم ملاحظة مدلول کلامه فی إنشاء الوقف، لیجری «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها».

فالحاصل: أنّ الوقف ما دام موجوداً بشخصه لا یلاحظ فیه إلاّ مدلول کلام الواقف، وإذا بیع وانتقل الثّمن إلی الموقوف علیهم لم یلاحظ فیه إلاّ مصلحتهم.

هذا وقال العلاّمة فی محکی التّذکرة: کلّ مورد جوّزنا بیع الوقف فإنّه یباع ویصرف الثّمن إلی جهة الوقف، فإن أمکن شراء مثل تلک العین ممّا ینتفع به کان أولی، وإلاّ جاز شراء کلّ ما یصح وقفه، وإلاّ صرف الثّمن إلی الموقوف علیه یعمل به ما شاء، لأنّ فیه جمعاً بین التوصّل إلی غرض الواقف من نفع الموقوف علیه علی الدوام، وبین النصّ الدالّ علی عدم جواز مخالفة الواقف، حیث شرط التأبید،

ص :300

فإذا لم یمکن التأبید بحسب الشّخص وأمکن بحسب النّوع وجب، لأنّه موافق لغرض الواقف وداخل تحت الأوّل الذی وقع العقد علیه، ومراعاة الخصوصیة الکلیة تُفضی إلی فوات الغرض بأجمعه، ولأنّ قصر الثّمن علی البائعین یقتضی خروج باقی البطون عن الاستحقاق بغیر وجه، مع أنّه یستحقّون من الوقف کما یستحقّ البطن الأوّل، ویقدر وجودهم حال الوقف.

وقال بعض علمائنا والشّافعیّة: إنّ ثمن الوقف کقیمة الموقوف إذا تلف فیصرف الثّمن علی الموقوف علیهم علی رأی، انتهی. ولا یخفی علیک مواقع الردّ والقبول فی کلامه قدس سره .

ثمّ إنّ المتولّی للبیع هو البطن الموجود[1] بضمیمة الحاکم القیّم من قبل سائر الشَرح:

[1] ذکر رحمه الله أنّ المتولی للبیع هو البطن الموجودة مع الحاکم الشّرعی، حیث إنّه ولی علی البطون اللاحقة ولیس للناظر إلی الوقف ولایة بالإضافة إلی بیع العین الموقوفة، حیث إنّ النظارة المجعولة له منحصرة بالاُمور الراجعة إلی صورة بقاء العین وإبقائها.

ویمکن أن یقال: إن البیع راجع إلی الناظر ولا یکون للبطن الموجودة ولا الحاکم الشّرعی مع النّاظر إلی الوقف أمر، حیث إنه منصوب من قبل الواقف للاُمور الراجعة البطون ویحتمل أن یکون هذا إلی النّاظر إن کان؛ لأنّه المنصوب لمعظم الأُمور الرّاجعة إلی الوقف إلاّ أن یقال بعدم انصراف وظیفته المجعولة من قبل الواقف إلی التصرّف فی نفس العین. والظاهر سقوط نظارته عن بدل الوقف. ویحتمل بقاؤه لتعلّق حقّه بالعین الموقوفة فیتعلّق ببدلها.

ثمّ إنّه لو لم یمکن شراء بدله ولم یکن الثّمن ممّا ینتفع به مع بقاء عینه _ کالنقدین _ فلا یجوز دفعه إلی البطن الموجود[1]؛ لما عرفت من کونه کالمبیع الشَرح:

إلی الوقف وبیعه، وشراء البدل من تلک الاُمور.

ودعوی عدم شمول حق النظارة للتصرف فی العین بإخراجها عن ملک البطون فی صورة جوازه شرعا لم یعلم وجهها بعد کون ذلک من تلک الاُمور. نعم، لا یبعد سقوط نظارته بالإضافة إلی البدل، مع إمکان القول ببقاء نظارته حتّی بالإضافة

ص :301

إلی البدل.

أقول: بعد ما ذکرنا أنّ العین الموقوفة ملک البطن الموجودة فعلاً ولهم نفی التقدیر الذی تصیر معه العین فی المستقبل ملکا للبطن اللاحقة فلا معنی لدخالة الناظر فی نفی ذلک التقدیر من البطن الموجودة، سواء کان ذلک النفی بإتلاف العین حقیقة أو حکما بالبیع ونحوه.

نعم، فیما إذا کانت فی الوقف قرینة ولو کانت عامة علی إبقاء الوقف بأی وجه أمکن ولو ببیع الموقوفة وإبدالها، کما فی الوقف الصرفی أو الانتفاعی، یکون ذلک للمتولی من قبل الواقف ومع عدمه یرجع إلی الحاکم الشرعی، حیث إن إبدال العین الموقوفة فی الوقف الصرفی أو الانتفاعی من الاُمور الحسبیة الراجعة إلیه کما لا یخفی.

[1] قد تقدّم ممّا ذکرنا أنّ الثمّن فی الوقف الخاصّ یکون للبطن الموجودة مشترکاً بین جمیع البطون، وحینئذٍ فیوضع عند أمین حتّی یتمکّن من شراء ما ینتفع به ولو مع الخیار إلی مدّة، ولو طلب ذلک البطنُ الموجود، فلا یبعد وجوب إجابته، ولا یعطّل الثّمن حتّی یوجد ما یشتری به من غیر خیار.

نعم، لو رضی الموجود بالاتّجار به وکانت المصلحة فی التّجارة، جاز مع المصلحة إلی أن یوجد البدل، والربح تابع للأصل[1] ولا یملکه الموجودون، لأنّه جزء من المبیع، ولیس کالنّماء الحقیقی. ثمّ لا فرق فی جمیع ما ذکرنا من جواز البیع مع خراب الوقف بین عروض الخراب لکلّه أو بعضه فیباع البعض المخروب ویجعل بدله ما یکون وقفاً. ولو کان صرف ثمنه فی باقیه بحیث یوجب زیادة منفعة الشَرح:

ولا یجب علیهم شراء عین اُخری قابلة للوقف إلا مع الاشتراط علیهم فی الوقف وبدون ذلک یکون الشّراء احتیاطا استحبابیا، ویؤید، بل یدلّ علیه بعض ما ورد فی بیع الوقف المزبور علی ما تسمع.

نعم، لو لم یمکن فی الوقف الصرفی والانتفاعی شراء البدل ینتظر زمان التمکن علی شراء البدل، ومع الصلاح یجوز للمتولی الاتجار بثمن الوقف ویکون ربحه تابعا للأصل، ولا یصرف ذلک الربح إلی الموقوف علیهم إلاّ إذا فهم من الوقف الصرف علیهم فی کلّ زمان بأی نحو أمکن.

ص :302

[1] یعنی إذا کان ثمن الوقف مئة درهم _ مثلاً _ فشروا به فرسا وباعوه بعد ذلک بمئتین فیکون تمام المئتین ملک البطون ولا یختص الربح بالبطن الموجودة، ووجهه: أنّ الفرس کان ملکا للبطون علی ما تقدّم، وتمام المئتین بدل عن الفرس فلا بد من دخول المئتین فی ملک من یخرج عن ملکهم الفرس، وهم تمام البطون علی قرار ما زعمه المصنّف رحمه الله . ولا امتیاز فی ذلک بین مئة الربح ومئة الأصل، وهذا بخلاف ما إذا وقف حیوانا علی أولاد زید فأنجب الحیوان الولد، فإنّ ذلک الولد ملک للبطن جاز مع رضا الکلّ؛ لما عرفت من کون الثّمن ملکاً للبطون فلهم التصرّف فیه علی ظنّ المصلحة. ومنه یعلم جواز صرفه فی وقف آخر علیهم علی نحو هذا الوقف فیجوز صرف ثمن ملک مخروب فی تعمیر وقف آخر علیهم. ولو خرب بعض الوقف، وخرج عن الانتفاع وبقی بعضه محتاجاً إلی عمارة لا یمکن بدونها انتفاع البطون اللاّحقة، فهل یصرف ثمن المخروب إلی عمارة الباقی وإن لم یرض البطن الموجود وجهان آتیان[1] فیما إذا احتاج إصلاح الوقف بحیث لا یخرج عن قابلیة انتفاع البطون اللاّحقة إلی صرف منفعته الحاضرة التی یستحقّها البطن الموجود إذا لم یشترط الواقف إخراج مؤنة الوقف عن منفعته قبل قسمته فی الموقوف علیهم. وهنا فروع اُخر یستخرجها الماهر بعد التأمّل.

الشَرح:

الموجودة، کما هو مقتضی تملیک المنفعة للبطن الموجودة وحبس العین علی البطون.

[1] إذا احتاجت العین الموقوفة إلی التعمیر والترمیم لأجل بقائها وحصول النّماء، فإن عیّن الواقف ما یصرف فی تعمیرها فهو، وإلاّ صرف نماؤها فی تعمیرها مقدما علی حق الموقوف علیهم، بلا فرق بین الوقف الخاص والعام، حتّی فیما إذا استلزم صرف نمائها علی تعمیره حرمان البطن الموجودة، وذلک فإن المتفاهم العرفی من الوقف إبقاؤها وأن وصول منافعها إلی الموقوف علیهم ملک أو صرف أو انتفاع بعد لحاظ إبقائها، وکأن هذه قرینة عامة فی کلّ وقف کما لا یخفی.

ولکن هذا لا یجری فیما إذا کان بعض الوقف خرابا بحیث یجوز بیعه، فإنّه بالبیع یختص الثمن بالبطن الموجودة علی قرار ما تقدّم، فلا یجب علیهم صرفه فی عمارة الباقی أو فی عمارة وقف آخر، وإن کان ذلک أحوط.

ص :303

الصّورة الثّانیة: أن یخرب بحیث یسقط عن الانتفاع[1] المعتدّ به، بحیث یصدق عرفاً أنّه لا منفعة فیه، کدار انهدمت فصارت عَرَصةً تؤجر للانتفاع بها باُجرة لا تبلغ شیئاً معتدّاً به. فإن کان ثمنه علی تقدیر البیع لا یعطی به إلاّ ما کان منفعته کمنفعة العَرَصَة، فلا ینبغی الإشکال فی عدم الجواز. وإن کان یُعطی بثمنه ما یکون منفعته أکثر من منفعة العرصة، بل یساوی منفعة الدّار، ففی جواز البیع وجهان:

من عدم دلیل علی الجواز مع قیام المقتضی للمنع، وهو ظاهر المشهور، حیث قیّدوا الخراب المسوّغ للبیع بکونه بحیث لا یجدی نفعاً، وقد تقدّم التّصریح من العلاّمة فی التّحریر بأنّه: لو انهدمت الدّار لم تخرج العرصة من الوقف، ولم یجز بیعها.

اللهمّ إلاّ أن یحمل النفع المنفیّ فی کلام المشهور علی النفع المعتدّ به بحسب حال العین، فإنّ الحمّام الذی یستأجر کلّ سنة مئة دینار إذا صارت عرصة تؤجر کلّ سنة خمسة دراهم أو عشرة لغرض جزئی _ کجمع الزبائل ونحوه _ یصدق علیه أنّه لا یجدی نفعاً، وکذا القریة الموقوفة، فإنّ خرابها بغور أنهارها وهلاک أهلها، ولا تکون بسلب منافع أراضیها رأساً، ویشهد لهذا ما تقدّم عن التحریر: من جعل عرصة الدار المنهدمة مواتاً لا ینتفع بها بالکلیّة مع أنّها کثیراً ما تُستأجر للأغراض الجزئیة.

الشَرح:

[1] المراد بالخراب فی هذه الصورة أن تصل العین الموقوفة من الخراب إلی الحد الذی لا یصل إلی الموقوف علیهم من المنفعة أو النفع إلا مقدار یسیر یلحق بالمعدوم، مع إمکان تعمیره من عائده أو ببیع بعضه علی ما تقدم. والموجب لجواز البیع فی هذه الصورة أیضا قصور المقتضی علی قرار ما تقدم فی الصورة الاُولی، ویجری علی بیعه من اختصاص الثمن بالبطن الموجودة أو تحصیل ما یقبل الوقف بذلک الثمن ما جری علی البیع فی الصورة الاُولی فلا نعید.

فالظّاهر دخول الصّورة المذکورة فی إطلاق کلام کلّ من سوّغ البیع عند خرابه بحیث لا یجدی نفعاً، ویشمله الإجماع المدّعی فی الانتصار والغنیة، لکن الخروج بذلک عن عموم أدلّة وجوب العمل بمقتضی وقف الواقف الذی هو حبس العین، وعموم قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف مشکل».

ویؤیّد المنع حکم أکثر من تأخّر عن الشّیخ بالمنع عن بیع النخلة المنقلعة،

ص :304

حکم الأراضی الخراجیة

بناءً علی جواز الانتفاع بها فی وجوهٍ اُخر، کالتسقیف وجعلها جسراً ونحو ذلک.

بل ظاهر المختلف _ حیث جعل النزاع بین الشیخ والحلی رحمهماالله لفظیاً، حیث نزّل تجویز الشیخ علی صورة عدم إمکان الانتفاع به فی منفعة اُخری _ الاتّفاق علی المنع إذا حصل فیه انتفاع ولو قلیلاً، کما یظهر من التمثیل بجعله جسراً.

نعم، لو کان قلیلاً فی الغایة بحیث یلحق بالمعدوم أمکن الحکم بالجواز، لانصراف قوله علیه السلام «لا یجوز شراء الوقف» إلی غیر هذه الحالة.

وکذا حبس العین وتسبیل المنفعة، إنّما یجب الوفاء به ما دام المنفعة المعتدّ بها موجودة، وإلاّ فمجرّد حبس العین وإمساکه ولو من دون منفعة، لو وجب الوفاء به لمنع عن البیع فی الصّورة الاُولی.

ثمّ إنّ الحکم المذکور جارٍ فیما إذا صارت منفعة الموقوف قلیلة لعارض آخر غیر الخراب، لجریان ما ذکرنا فیه. ثمّ إنّک قد عرفت فیما سبق أنّه ذکر بعض: أنّ جواز بیع الوقف[1] لا یکون إلاّ مع بطلان الوقف _ وعرفت وجه النّظر فیه _ ثمّ

الشَرح:

[1] البعض هو صاحب «الجواهر»(1) رحمه الله ، فإنه ذکر فی وجه بطلان الوقف فی صورة خراب الوقف أنّ من شرط الوقف کون العین مع بقائها صالحة لانتفاع الموقوف وجّه بطلان الوقف فی الصّورة الاُولی بفوات شرط الوقف المراعی فی الابتداء والاستدامة، وهو کون العین ممّا ینتفع بها مع بقاء عینها.

الشَرح:

علیهم، وهذا الشرط یکون مراعی فی حدوث الوقف وبقائه.

وفیه: أنّه لا دلیل علی اعتبار ما ذکر إلا فی حدوث الوقف، حیث إن الوقف فی حقیقته تحریری وتملیکی وصرفی وانتفاعی، ولا یقتضی شیء من ذلک تمام الوقف بالخراب علی ما تقدّم، مثلاً لا تخرج العین الموقوفة عن ملک البطن الموجودة أو الطبیعی بمجرد سقوطها عن قابلیة الانتفاع بها، وکذلک فی الوقف الانتفاعی فیما إذا لوحظ فی الوقف الانتفاع ولو ببدلها.

والحاصل: لیس اشتراط الوقف بکون العین قابلة للانتفاع بها إلاّ کاشتراط المالیة

ص :305


1- (1) الجواهر 22 : 358 .

فی العوضین فی البیع، وإذا اشتری مالاً وخرج بعد ذلک عن المالیة لا یکون خروجه عنها موجبا لبطلان البیع وانحلاله. وفی المقام یکون سقوط العین الموقوفة عن الانتفاع المعتد به مع عدم إمکان علاجها لا یوجب إلا جواز بیعها وإبطال وقفیتها مطلقا کما فی الوقف الخاص، أو إلی بدل کما فی الوقف العام من الصرفی والانتفاعی علی ما مرّ.

وألحق رحمه الله انعدام عنوان العین الموقوفة بصورة خرابها فی انحلال الوقف، کما إذا أوقف بستانا فغارت ماؤه ویبست أشجاره فإنّه یبطل الوقف، وبطلانه لانتفائه العنوان عن العین المنشأ لها الوقف بذلک العنوان.

«وربما یؤیّد ذلک بما ذکروا من أنه لو أوصی لزید دارا وانهدمت الدار قبل موت الموصی بطلت الوصیة»(1)، وأورد المصنّف رحمه الله علی ما ذکر من أنّ انعدام العنوان بعد تمام الوقف لیس کانعدام عنوان المبیع بعدم تمام البیع، کما لو اشتری بستانا وغار ماؤه وفیه: ما عرفت سابقاً من أنّ بطلان الوقف بعد انعقاده صحیحاً لا وجه له فی الوقف المؤبّد، مع أنّه لا دلیل علیه. مضافاً إلی أنّه لا دلیل علی اشتراط الشرط المذکور فی الاستدامة، فإنّ الشروط فی العقود الناقلة یکفی وجودها حین النّقل، فإنّه قد یخرج المبیع عن المالیّة ولا یخرج بذلک عن ملک المشتری مع أنّ جواز بیعه لا یوجب الحکم بالبطلان، بل یوجب خروج الوقف عن اللزوم إلی الجواز، کما تقدّم.

الشَرح:

ویبست أشجاره بعد ذلک، فإن ذلک لا یوجب انحلال البیع وخروج الأرض والأشجار الیابسة عن ملک المشتری.

وکذلک الأمر فی الوقف وحتّی فی الوصیة بعد تمامها، وأمّا بطلانها بانعدام العنوان قبل موت الموصی فهو باعتبار أنّ متعلق التملک فی الوصیة هو البستان حال موت الموصی؛ ولذا لا یعتبر وجود الموصی به حال الوصیة، ومع انعدام العنوان قبل موته لا یکون الموصی به، وإلی ذلک أشار رحمه الله : من أنّ بطلان الوصیة بانتفاء العنوان قبل موت الموصی من جهة اُخری، لا من جهة اعتبار بقاء العنوان فی بقاء الوصیة أو الوقف.

ص :306


1- (1) هذه عبارة صاحب الجواهر 12 : 459 .

أقول: ما ذکر رحمه الله حسن فیما إذا کان العنوان المأخوذ مشیرا إلی العین الخارجیه فقط، کما فی قوله: «بعت هذه بکذا»، وأما إذا لوحظ مشیرا إلیها وتحدد الوقف بما دام ذلک العنوان، نظیر العنوان المأخوذ فی موضوعات الأحکام، کما فی قوله: «أکرم کلّ عالم»، حیث إن عنوان العالم وإن یؤخذ عنوانا للخارج، إلاّ أنّه مع ذلک لوحظ تحدید الحکم به فلا محالة یرتفع الوقف بارتفاع العنوان. وإذا قال: «وقفت هذا البستان علی کذا مادام کونه بستانا»، فبارتفاع العنوان عنه بالمرة یرتفع الوقف وتعود العین بعده إلی ملک واقفها، أی یکشف عن عدم جعل الملکیة بعد ذلک للموقوف علیهم من الأول؛ ثمّ ذکر: أنّه قد یقال بالبطلان أیضاً بانعدام عنوان الوقف فیما إذا وقف بستاناً _ مثلاً _ ملاحظاً فی عنوان وقفه البستانیّة، فخربت حتّی خرجت عن قابلیّة ذلک، فإنّه وإن لم تبطل منفعتها أصلاً لإمکان الانتفاع بها داراً _ مثلاً _ لکن لیس من عنوان الوقف. واحتمال بقاء العرصة علی الوقف باعتبار أنّها جزء من الوقف وهی باقیة، وخراب غیرها وإن اقتضی بطلانه فیه لا یقتضی بطلانه فیها، یدفعه: أنّ العرصة کانت جزءاً من الموقوف من حیث کونه بستاناً، لا مطلقاً، فهی حینئذٍ جزء عنوان الوقف الذی فرض خرابه، ولو فرض إرادة وقفها لتکون بستاناً أو غیره لم یکن إشکال فی بقائها، لعدم ذهاب عنوان الوقف. وربما یؤیّد ذلک فی الجملة ما ذکروه فی باب الوصیة: من أنّه لو أوصی بدار فانهدمت قبل موت الموصی بطلت الوصیة لانتفاء موضوعها. نعم، لو لم تکن «الداریّة» و«البستانیة» ونحو ذلک _ مثلاً _ عنواناً للوقف وإن قارنت وقفه، بل کان المراد به الانتفاع به فی کلّ وقت علی حسب ما یقبله، لم یبطل الوقف بتغیّر أحواله.

ثمّ ذکر: أنّ فی عود الوقف إلی ملک الواقف أو وارثه بعد البطلان أو الموقوف علیه وجهین.

أقول: یرد علی ما قد یقال _ بعد الإجماع علی أنّ انعدام العنوان لا یوجب الشَرح:

ولذا تدخل العین فی ملک ورثة الواقف زمان موته لا ورثته فی زمان زوال العنوان.

وإذا مات الواقف عن ولدین ثمّ مات أحد الولدین عن بنت فترث العین المزبورة البنت مع عمها بالمناصفة، نظیر ما سیأتی فی غیر هذا الفرض من الوقف المنقطع آخره، أی العین الموقوفة التی تبقی بعد انتهاء الموقوف علیهم. نعم، فیما إذا

ص :307

لم تقم قرینة علی تحدید الوقف بالعنوان، نظیر ما فی المثال، فمقتضی کون الوقف من قسم المعاملات کون العنوان مأخوذا لمجرد الإشارة إلی العین کما لا یخفی.

بطلان الوقف، بل ولا جواز البیع وإن اختلفوا فیه عند الخراب أو خوفه، لکنّه غیر تغیّر العنوان کما لا یخفی _ : أنّه لا وجه للبطلان بانعدام العنوان، لأنّه:

إن اُرید ب_ «العنوان» ما جعل مفعولاً فی قوله: «وقفت هذا البستان»، فلا شکّ فی أنّه لیس إلاّ کقوله: «بعت هذا البستان» أو «وهبته»، فإنّ التملیک المعلّق بعنوان، لا یقتضی دوران الملک مدار العنوان، فالبستان إذا صار ملکاً فقد مُلک منه کلّ جزء خارجی وإن لم یکن فی ضمن عنوان البستان، ولیس التّملیک من قبیل الأحکام الجعلیة المتعلّقة بالعنوانات.

وإن اُرید ب_ «العنوان» شیء آخر، فهو خارج عن مصطلح أهل العرف والعلم، ولا بدّ من بیان المراد منه، هل یراد ما اشترط لفظاً، أو قصداً فی الموضوع زیادة علی عنوانه؟

وأمّا تأیید ما ذکر بالوصیة، فالمناسب أن یقایس ما نحن فیه بالوصیة بالبستان بعد تمامها وخروج البستان عن ملک الموصی بموته وقبول الموصی له، فهل یرضی أحد بالتزام بطلان الوصیة بصیرورة البستان عرصة؟

نعم، الوصیة قبل تمامها یقع الکلام فی بقائها وبطلانها من جهات اُخر.

ثمّ ما ذکره من الوجهین، ممّا لا یعرف له وجه بعد إطباق کلّ من قال بخروج الوقف المؤبّد عن ملک الواقف علی عدم عوده إلیه أبداً.

الصورة الثالثة: أن یخرب بحیث یقلّ منفعته، لکن لا إلی حدّ یلحق بالمعدوم.

والأقوی هنا المنع، وهو الظّاهر من الأکثر فی مسألة النخلة المنقلعة، حیث جوّز الشیخ رحمه الله فی محکی الخلاف بیعها، محتِجّاً بأنّه لا یمکن الانتفاع بها إلاّ علی هذا الوجه، لأنّ الوجه الذی شرطه الواقف قد بطل ولا یرجی عوده، ومنعه الحلّی قائلاً: ولا یجوز بیعها، بل ینتفع بها بغیر البیع، مستنداً إلی وجوب إبقاء الوقف علی حاله مع إمکان الانتفاع، وزوال بعض المنافع لا یستلزم زوال جمیعها، لإمکان التسقیف بها ونحوه، وحکی موافقته عن الفاضلین والشّهیدین، والمحقّق الثّانی وأکثر المتأخّرین. وحکی فی الإیضاح عن والده : أنّ النزاع بین الشیخ والحلّی

ص :308

التصرّف فی الأراضی الخراجیة

لفظیّ، واستحسنه، لأنّ فی تعلیل الشیخ اعترافاً بسلب جمیع منافعها، والحلیّ فرض وجود منفعة ومنع لذلک بیعها. قیل: ویمکن بناء نزاعهما علی رعایة المنفعة المعدّ لها الوقف کما هو الظّاهر من تعلیل الشّیخ، ولا یخلو عن تأمّل.

وکیف کان، فالأقوی هنا المنع، وأولی منه بالمنع ما لو قلّت منفعة الوقف من دون خراب، فلا یجوز بذلک البیع إلاّ إذا قلنا بجواز بیعه إذا کان أعود، وسیجیء تفصیله.

الصّورة الرّابعة: أن یکون بیع الوقف أنفع[1] وأعود للموقوف علیه. وظاهر المراد منه: أن یکون ثمن الوقف أزید نفعاً من المنفعة الحاصلة تدریجاً مدّة وجود الموقوف علیه. وقد نسب جواز البیع هنا إلی المفید، وقد تقدّم عبارته، فراجع.

الشَرح:

[1] المنسوب إلی المفید(1) رحمه الله جواز بیع الوقف إذا کان أعود وأنفع للموقوف علیهم، وزیادة النفع قد تلاحظ بالإضافة إلی جمیع الموقوف علیهم کما إذا اشتری بثمن الوقف عینا تکون وقفا علی قرار العین الموقوفة، وقد تلاحظ بالإضافة إلی البطن الموجود کما إذا قیل باختصاص الثمن للبطن الموجود.

ولکن لا یخفی أنّه إذا کان الدلیل علی جواز البیع فی هذه الصورة روایة علی بن رئاب عن جعفر بن حیان(2) أو روایة «الاحتجاج»(3) فمقتضاهما کون البیع أنفع وزیادة النّفع قد تلاحظ بالنسبة إلی البطن الموجود، وقد تلاحظ بالنسبة إلی جمیع البطون إذا قیل بوجوب شراء بدل الوقف بثمنه. والأقوی المنع مطلقاً، وفاقاً للأکثر، بل الکلّ، بناءً علی ما تقدّم: من عدم دلالة قول المفید علی ذلک، وعلی تقدیره فقد تقدّم عن التّحریر: أنّ کلام المفید متأوّل.

وکیف کان، فلا إشکال فی المنع، لوجود مقتضی المنع، وهو وجوب العمل علی طبق إنشاء الواقف، وقوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف»، وغیر ذلک. وعدم ما الشَرح:

ص :309


1- (1) نسبه إلیه الشهید فی الدروس 2 : 279 ، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 9 : 68 ، وانظر المقنعة : 652 _ 653 .
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 190 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 8 .
3- (3) الاحتجاج 2 : 312 _ 313 ، ووسائل الشیعة 19 : 191 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 9 .

بالإضافة إلی البطن الموجودة، بل مقتضی ما تقدّم أنّ مع بیع البطن الموجودة ینتهی التقدیر الذی جعلت معه الملکیة للبطن اللاحقة علی ذلک التقدیر؛ ولذا یختص الثمن بالبطن الموجودة.

ومع الإغماص عن ذلک، ما ذکر المصنّف رحمه الله من ولایة البطن الموجودة أو بائع الوقف علی إسقاط حقوق البطون الآتیة قبل بیعهم؛ لیکون المبیع ملکا طلقا لهم فیباع لا یمکن المساعدة علیه، فإنّه من المحتمل ولایتهم علی التصرف فی الثمن الذی لا یکون ملکا طلقا لهم.

وتظهر الثمرة بین هذا وما ذکره رحمه الله من صیرورة الوقف ملکا طلقا للبطن الموجودة قبل بیعهم فیما لو انفسخ البیع المزبور لجهة، فإنّه الوقف یرجع إلی حاله بناءً علی ما ذکرنا، وإلی البطن الموجودة طلقا بناءً علی ما ذکره رحمه الله ، وأیضا لو کان للبطن الموجود الولایة علی إبطال الوقف قبل بیعهم لبطلت ملکیتهم للعین أیضا؛ لأنّ ملکیتهم کانت بالوقف فترجع العین إلی ملک الواقف کما لا یخفی.

وکیف ما کان، فالصحیح عدم صحة بیع الوقف وعدم جوازه حتّی فی هذه الصورة، باعتبار ضعف الروایتین سندا ودلالة علی ما ستسمع.

یصلح للمنع عدا روایة ابن محبوب عن علی بن رئاب عن جعفر بن حنّان، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل وقف غلّة له علی قرابته من أبیه، وقرابته من اُمّه، وأوصی لرجل ولعقبه من تلک الغلّة _ لیس بینه وبینه قرابة _ بثلاثمائة درهم فی کلّ سنة، ویقسّم الباقی علی قرابته من أبیه وقرابته من اُمّه، فقال علیه السلام : جائز للذی أوصی له بذلک. قلت: أرأیت إن لم یخرج من غلّة تلک الأرض التی أوقفها إلاّ خمسمائة درهم؟ فقال: ألیس فی وصیته أن یُعطی الذی اُوصی له من الغلّة ثلاثمائة درهم، ویقسّم الباقی علی قرابته من أبیه واُمّه؟ قلت: نعم قال: لیس لقرابته أن یأخذوا من الغلّة شیئاً حتّی یُوفی الموصی له ثلاثمائة درهم، ثمّ لهم ما یبقی بعد ذلک. قلت: أرأیت إن مات الذی أوصی له؟ قال: إن مات کانت الثّلاثمائة درهم لورثته یتوارثونها ما بقی أحد منهم، فإن انقطع ورثته ولم یبق منهم أحد کانت الثلاثمائة درهم لقرابة المیّت، یردّ إلی ما یخرج من الوقف، ثمّ یقسّم بینهم، یتوارثون ذلک ما بقوا وبقیت الغلّة. قلت: فللورثة من قرابة المیّت أن یبیعوا الأرض إذا احتاجوا ولم یکفهم ما یخرج من الغلّة؟ قال: نعم، إذا رضوا کلّهم وکان البیع خیراً لهم، باعوا».

ص :310

والخبر المرویّ عن الاحتجاج: أنّ الحمیری کتب إلی صاحب الزّمان _ جعلنی اللّه فداه _ : أنّه روی عن الصادق علیه السلام خبر مأثور:

«أنّ الوقف إذا کان علی قوم بأعیانهم وأعقابهم فاجتمع أهل الوقف علی بیعه وکان ذلک أصلح، لهم أن یبیعوه. فهل یجوز أن یشتری من بعضهم إن لم یجتمعوا کلّهم علی البیع، أم لا یجوز إلاّ أن یجتمعوا کلّهم علی ذلک؟ وعن الوقف الذی لا یجوز بیعه؟ فأجاب علیه السلام : إذا کان الوقف علی إمام المسلمین فلا یجوز بیعه، وإذا کان علی قوم من المسلمین فلیبع کلّ قوم ما یقدرون علی بیعه مجتمعین ومتفرّقین، إن شاء اللّه».

دلّت علی جواز البیع، إمّا فی خصوص ما ذکره الرّاوی _ وهو کون البیع أصلح _ وإمّا مطلقاً، بناءً علی عموم الجواب، لکنّه مقیّد بالأصلح، لمفهوم روایة جعفر. کما أنّه یمکن حمل اعتبار رضا الکلّ[1] فی روایة جعفر علی صورة بیع تمام الوقف، لا اعتباره فی بیع کلّ واحد، بقرینة روایة الاحتجاج. ویؤیّد المطلب صدر روایة ابن مهزیار الآتیة لبیع حصة ضیعة الإمام علیه السلام من الوقف.

الشَرح:

[1] حاصله: أنّ المستفاد من روایة جعفر بن حیان(1) اعتبار اجتماع اُمور ثلاثة فی جواز بیع الوقف: الأول: حاجة الموقوف علیهم، أی البطن الموجودة. والثانی: کون البیع أنفع لهم من بقاء الوقف بحاله. والثالث: اجتماعهم علی البیع، فلا یجوز لبعضهم بیع الوقف، ولکن الأمر الثالث لا یعتبر فی بیع الحصة ویحمل اعتبار الاجتماع علی صورة بیع تمام الوقف، فإن هذا الحمل مقتضی الجمع بین هذه الروایة وروایة «الاحتجاج»(2) المجوزة لبعضهم بیع ما قدر علیه من حصته، وأنه لا یعتبر فی نفوذ هذا البیع اجتماع الموقوف علیهم علی الرضا.

وبتعبیر آخر: روایة الجعفری دالّة بالإطلاق علی عدم نفوذ بیع البعض حتّی فی حصته وروایة «الاحتجاج» دالة علی نفوذ خصوص بیع البعض حصته من الوقف فیرفع الید عن الاطلاق بالثانی، ویؤید ذلک صدر روایة علی بن مهزیار(3) الآتیة الدالّة

ص :311


1- (1) مرّت آنفاً .
2- (2) مرّت آنفاً .
3- (3) وسائل الشیعة 19 : 187 _ 188 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 5 و 6 .

علی إذنه علیه السلام فی بیع حصته من الوقف مع کونها بعضا منه، ویبقی اعتبار الأمرین الأولین.

ولا یمکن الاستدلال بالروایة علی جواز بیع الوقف لمجرد بیعه أنفع للموقوف علیهم کما هو المفروض فی الصورة الرابعة، بل یمکن أن یقال بأن مدلول الروایة جواز والجواب: أمّا عن روایة جعفر، فبأنّها إنّما تدلّ علی الجواز مع حاجة الموقوف علیهم، لا لمجرّد کون البیع أنفع، فالجواز مشروط بالأمرین کما تقدّم عن ظاهر النزهة. وسیجیء الکلام فی هذا القول. بل یمکن أن یقال: إنّ المراد بکون البیع خیراً لهم: مطلق النفع الذی یلاحظه الفاعل لیکون منشأ لإرادته، فلیس مراد الإمام علیه السلام بیان اعتبار ذلک تعبّداً، بل المراد بیان الواقع الذی فرضه السّائل، یعنی: إذا کان الأمر علی ما ذکرت من المصلحة فی بیعه جاز، کما یقال: إذا أردت البیع ورأیته أصلح من ترکه فبع، وهذا ممّا لا یقول به أحد. ویحتمل أیضاً أن یراد من الخیر خصوص رفع الحاجة التی فرضها السّائل.

الشَرح:

بیع الوقف لمجرد حاجة الموقوف علیهم ولیس کون البیع خیرا لهم شرطا فی جوازه، فإن قوله علیه السلام : «وکان البیع خیرا لهم»، تمهید لذکر الجواب وهو جواز البیع مع حاجتهم إلی ثمنه ولیس من الشرط التعبدی. ووجه ذکره تمهیدا أنّ الموقوف علیهم حیث لا یقدمون عادة علی البیع فیما إذا لم یکن البیع أصلح بحالهم ولا یحصل لهم الداعی إلی البیع المزبور إلا فی هذا الحال، ذکر أنّه إذا کان البیع أصلح بحیث حصل لهم الداعی إلی البیع فلا بأس.

والحاصل: الشّرط المزبور لا یکون قیدا لجواز البیع، بل من قبیل فرض الداعی إلی البیع، مع احتمال أن یراد بکون البیع خیرا لهم رفع حاجتهم التی فرضها السائل، فیکون ظاهر الروایة أو محتملها جواز البیع مع حاجة الموقوف علیهم إلی ثمنه، وهذا غیر الصّورة الرّابعة، بل أمر لم یلتزم به أحد کما یأتی فی الصورة الخامسة.

لا یقال: روایة الجعفری واردة فی الوقف المنقطع للاقتصار فیها بذکر الأعقاب ولم یذکر فیها أنّ المال کان وقفا علی فقراء المسلمین _ مثلاً _ مع انقضاء الأعقاب لیکون وقفا مؤبدا. فإنّه یقال: عدم ذکر ذلک لا یدل علی الانقطاع، بل کان علی

ص :312

وعن المختلف وجماعة الجواب عنه بعدم ظهوره فی المؤبّد، لاقتصاره علی ذکر الأعقاب.

وفیه نظر، لأنّ الاقتصار فی مقام الحکایة لا یدلّ علی الاختصاص، إذ یصحّ أن یقال فی الوقف المؤبّد: إنّه وقف علی الأولاد مثلاً، وحینئذٍ فعلی الإمام علیه السلام أن یستفصل إذا کان بین المؤبّد وغیره فرق فی الحکم، فافهم.

وکیف کان، ففی الاستدلال بالروایة _ مع ما فیها من الإشکال _ علی جواز البیع بمجرّد الأنفعیّة إشکال، مع عدم الظّفر بالقائل به، عدا ما یوهمه ظاهر عبارة المفید المتقدّمة.

وممّا ذکرنا یظهر الجواب عن روایة الحمیری[1].

الشَرح:

الإمام علیه السلام الاستفصال فی جوابه بین کون الوقف مؤبدا کما ذکر أم لا علی تقدیر الفرق بینهما فی الحکم، مع أنه لا یمکن الالتزام بجواز بیع وقف المنقطع أیضا بمجرّد حاجة البطن الموجودة، ولعلّه إلی ذلک أشار رحمه الله بقوله: فافهم.

[1] لا یخفی أنّ روایة الحمیری(1) ظاهرها جواز بیع الوقف فیما إذا لم یکن المال موقوفا علی إمام المسلمین، ولم یؤخذ فیها قید الحاجة، بل لم یؤخذ فیه کون البیع أصلح بناءً علی إطلاق الذیل وعدم کونها فی صدرها شرطا تعبدیا، فکیف یظهر الجواب عنها ممّا ذکره فی روایة الجعفری(2)؟ وأیضا إذا فرض أنّه لیس کون البیع خیرا شرطا تعبدیا لقضاء العادة بأن الإنسان لا یُقدِم علی البیع إلاّ إذا کان أصلح لجری ذلک فی الحاجة أیضا، فإن الإنسان لا یقدم عادة علی بیع سکناه أو ضیعته إلاّ إذا کان محتاجا إلی ثمنه. فلا تکون الحاجة إلی الثمن ککون البیع خیرا شرطا تعبدیا، مع أنّ الحاجة قد ثمّ لو قلنا فی هذه الصّورة بالجواز کان الثمن للبطن الأوّل البائع یتصرف فیه علی ما شاء.

ومنه یظهر وجه آخر لمخالفة الروایتین للقواعد، فإنّ مقتضی کون العین مشترکة بین البطون کون بدله کذلک، کما تقدّم من استحالة کون بدله ملکاً لخصوص البائع، فیکون تجویز البیع فی هذه الصّورة والتصرّف فی الثّمن رخصة

ص :313


1- (1) وهی الروایة الواردة فی الاحتجاج التی مرّت آنفاً.
2- (2) مرّت آنفاً .

من الشّارع للبائع فی إسقاط حقّ اللاحقین آناً مّا قبل البیع _ نظیر الرّجوع فی الهبة المتحقّق ببیع الواهب _ لئلاّ یقع البیع علی المال المشترک، فیستحیل کون بدله مختصّاً.

الشَرح:

فرضت فی السؤال ولم تؤخذ فی الجواب لیوجب رفع الید عن إطلاق الجواز الوارد فی روایة الحمیری .

والحاصل: أنّ مقتضی الروایتین جواز بیع الوقف فیما إذا لم تکن العین موقوفة علی إمام المسلمین مطلقا، أو فیما کان البیع أصلح بحال البطن الموجودة ولا یعتبر فیه حاجة الموقوف علیهم.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فیما ذکر النائینی رحمه الله من أنّ النسبة بین روایة الحمیری ومثل روایة أبی علی بن راشد(1) الدالّة علی عدم جواز بیع الوقف وشرائه هی التباین(2)، ولکن صورة الخراب خارجة عن مدلول روایة أبی علی بن راشد، حیث تقدّم جواز شراء الوقف فی تلک الصورة، وبعد إخراج تلک الصورة عن مدلولها تکون أخص مطلق بالإضافة إلی روایة الحمیری فیرفع الید بها عن إطلاق روایة الحمیری الصّورة الخامسة: أن یلحق الموقوف علیهم ضرورة شدیدة. وقد تقدّم عن جماعة تجویز البیع فی هذه الصّورة، بل عن الانتصار والغنیة: الإجماع علیه. ویدلّ علیه روایة جعفر المتقدّمة.

الشَرح:

وکذا روایة الجعفری بحملهما علی صورة خراب الوقف. فتکون النتیجة عدم جواز بیع الوقف فی غیر صورة الخراب وجوازه فیها.

ووجه الظهور: أنّ روایة أبی علی بن راشد فی نفسها لا تعمّ صورة الخراب فکیف تکون النسبة بینها وبین روایة الحمیری التباین لیعالج بما ذکر؟ هذا أولاً.

وثانیا: أنّه لا یمکن حمل روایة الحمیری علی صورة خراب الوقف، فإنّ هذا الحمل لولم یکن من حمل الإطلاق علی الفرض النادر فلا أقل من کونه منافیا للتفصیل بین ما إذا کان الوقف علی إمام المسلمین وغیره کقوم من المسلمین، فإنّ جواز البیع فی

ص :314


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 185 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .
2- (2) منیة الطالب فی شرح المکاسب 2 : 287 .

اعتبار کون ملک العوضین طِلقا

صورة خراب الوقف یعمّ کلا القسمین، وروایة ابن حنان(1) قد فرض فیها ثبوت الغلّة للأرض الموقوفة.

وثالثا: أنّ النسبة بین الروایتین العموم من وجه، لأخذ خصوصیة عدم الخراب فی روایة أبی علی بن راشد المانعة عن بیع الوقف وأخذ خصوصیة الوقف علی غیر الإمام فی الروایة المجوِّزة، فتتعارضان فیما إذا لم یخرب الوقف علی غیر الإمام، وبعد تساقطهما یرجع إلی عموم حل البیع کما لا یخفی. وأما صدر صحیحة علی بن مهزیار(2) الدالة علی جواز بیع حصة الإمام علیه السلام من الوقف، فلم یظهر منها أنّ البیع المزبور بیع بعد تمام الوقف کما یأتی.

.··· . ··· .

الشَرح:

وعن بعض الأجلّة(3) أنّه یحتمل أن یکون البیع الأرض المفروضة فی روایة جعفر بن حیان علی القاعدة بأن لا یکون المراد من وقف الغلّة الوقف المصطلح، فإنّه لم یفرض فی الروایة وقف الأرض ذات الغلة، بل ذکر فیها وقف الغلّة. وکما یحتمل یکون المراد بالغلة الأرض ذات الغلة یحتمل أن یراد بالوقف معناه اللغوی، أی الإسکان والإیقاف علیهم بأن یعیّن المالک الغلة علی قرابته من اُمّه وأبیه بعد إخراج مقدار منها یقدر بثلاثمئة درهم علی الآخر الذی لا قرابة بینه وبین الواقف.

والحاصل: أنّ الوقف بمعناه اللغوی تصح نسبته إلی الغلة والمنفعة، وما ذکر فی الروایة رجل أوقف غلة علی قرابته؛ إما أن یراد به الوقف المصطلح بأن یحمل الغلة علی الأرض ذات الغلة، حیث إن المنفعة بنفسها غیر قابلة للوقف، وإما أن یراد من وقف الغلة معناها اللغوی، ویؤید ذلک ما فی نسخة «التهذیب»: أوقف غلة له(4)، والإیقاف کما قیل بأن استعماله فی الوقف المصطلح قلیل. وما فی قوله: «من غلة الأرض التی وقفها»، یحتمل أن یکون (التی . . .) وصفا للغلة لا الأرض، و(من) فی قوله: «یرد ما یخرج من الوقف»(5) بیانا لما یخرج، وعلی ذلک یکون بیع الأرض مع

ص :315


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 190 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 8 .
2- (2) مرّت آنفاً .
3- (3) الجواهر 22 : 372 .
4- (4) التهذیب 9 : 133 ، الحدیث 12 .
5- (5) وسائل الشیعة 19 : 190، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 8.

هذا الإیقاف اللغوی علی القاعدة، ویرجع الموصی له إلی المشتری بمقدار حقّه أو یشترط البائع علی المشتری حقه إلیه.

أقول: إن کان المراد من وقف الغلّة أو إیقافها الإیقاف الخارجی بأن هیأ حال حیاته أرضا ذات غلّة وترکها لتکون غلّتها فی تناول یدی قرابته من أبیه واُمه مع الوصیة ویردّه: أنّ ظاهر الروایة أنّه یکفی فی البیع عدم کفایة غلّة الأرض لمؤونة سنة الموقوف علیهم، کما لا یخفی. وهذا أقلّ مراتب الفقر الشّرعی[1] والمأخوذ فی عبائر من تقدّم من المجوّزین اعتبار الضّرورة والحاجة الشّدیدة وبینها وبین مطلق الشَرح:

ببعض الغلّة للآخر یکون المراد بالغلة أیضا الأرض ذات الغلّة، وأنّه لا وجه للسؤال بذلک التعبیر، بل المناسب أن یقول: رجل ترک أرضا ذات غلة وأوصی من غلتها للآخر. هذا، مع أنّ التعبیر عن الوقف المعروف بالإیقاف غیر عزیز، فلاحظ حسنة أبی علی بن راشد المتقدمة، حیث ذکر علیه السلام : «ادفعها إلی من اُوقف علیه». وإن کان المراد الإیقاف المعاملی، فلا نتصور تلک المعاملة إلا الحبس المعروف بالعمری والوصیة والوقف بمعناه المعروف.

والحبس المعروف بالعمری لا یلائم ما فی ذیلها من تجویز البیع بعد انقضاء الموصی له وعقبه لورثة قرابة المیت إن لم یکفهم الغلة، حیث إن ذکر عدم کفایة الغلة قرینة علی أنّ المراد من الورثة، الورثة للقرابة من أبیه واُمه لا ورثة نفس المیت، ولو کان الأرض ذات الغلة حبسا کما ذکر لکان البائع ورثة نفس المیت، أی ولو کانوا ورثة ورثته.

وإرادة الوصیة من الوقف بقرینة التفصیل بین قرابة المیت من أبیه واُمه والآخر الأجنبی فی التعبیر غیر مناسب، أضف إلی ذلک ما فی الروایة من موارد الظهور فی الوقف المعروف کقوله: «یرد ما یخرج من الوقف»، وکون التی وقفها وصفا لنفس الأرض.

[1] ذکر فی السّؤال حاجة الموقوف علیهم وعدم کفایة الغلة لهم، والظّاهر أنّ الثّانی بیان لحاجتهم وأنّ المراد عدم کفایتها لمؤنة سنتهم، فیکون ظاهر الجواب جواز

ص :316

بیع العین الموقوفة مع فقر الموقوف علیهم وإمکان علاجه بالبیع المزبور. وأمّا الحاجة الفقر عموم من وجه، إذ قد یکون فقیراً ولا یتّفق له حاجة شدیدة، بل مطلق الحاجة لوجدانه من مال الفقراء ما یوجب التّوسعة علیه، وقد یتفق الحاجة والضّرورة الشّدیدة فی بعض الأوقات لمن یقدر علی مؤنة سنته. فالرّوایة بظاهرها غیر معمول بها. مع أنّه قد یقال: إنّ ظاهر الجواب جواز البیع بمجرد رضا الکلّ وکون البیع أنفع ولو لم یکن حاجة.

وکیف کان فلا یبقی للجواز عند الضّرورة الشّدیدة إلاّ الإجماعان المعتضدان بفتوی جماعة، وفی الخروج بهما عن قاعدة عدم جواز البیع، وعن قاعدة وجوب کون الثّمن علی تقدیر البیع غیر مختصّ بالبطن الموجود _ مع وهنه بمصیر جمهور المتأخّرین وجماعة من القدماء إلی الخلاف، بل معارضته بالإجماع المدعی فی السّرائر _ إشکال.

الصّورة السّادسة: أن یشترط الواقف بیعه عند الحاجة[1] أو إذا کان فیه مصلحة البطن الموجود أو جمیع البطون، أو عند مصلحة خاصّة علی حسب ما یشترط. فقد اختلف کلمات العلاّمة ومن تأخّر عنه فی ذلک.

الشَرح:

الشّدیدة المعبّر عنها بالاضطرار العرفی فهی أمر آخر غیر الفقر الشّرعی، والنسبة بینهما عموم من وجه، ومن الظّاهر أنّ الدلیل علی ثبوت الحکم لعنوان تکون النّسبة بینه وبین الآخر العموم من وجه لا یقتضی ثبوت ذلک الحکم لذلک العنوان الآخر. والمتحصّل: أنّه لا یمکن إثبات جواز بیع العین الموقوفة فی الصّورة الخامسة کالرّابعة والثّالثة.

[1] الظّاهر أنّ المراد اشتراط الواقف أن یبیع الموقوف علیهم العین الموقوفة عند حاجتهم إلی ثمنه، وأمّا إذا کان الشرط بیع الواقف العین لنفسه عند حاجته إلی ثمنه فإن کان وقفه بعنوان الصدقة کما إذا کان بقصد القربة فلا ینبغی الرّیب فی بطلان شرطه، فقال فی الإرشاد: ولو شرط بیع الوقف عند حصول الضّرر _ کالخراج والمؤن من قبل الظّالم _ وشراء غیره بثمنه، فالوجه الجواز، انتهی.

وفی القواعد: ولو شرط بیعه عند الضّرورة _ کزیادة خراج وشبهه _ وشراء غیره بثمنه، أو عند خرابه وعطلته، أو خروجه عن حد الانتفاع، أو قلّة نفعه، ففی

ص :317

صحّة الشرط إشکال. ومع البطلان، ففی إبطال الوقف نظر، انتهی.

الشَرح:

فإن کل ما کان بقصد القربة فلا یجوز الرجوع فیه، سواء کان بالإنشاء أو بالفعل، ومن الفعل البیع المشترط.

بل یمکن أن یقال: بطلان الوقف مع الاشتراط المزبور، کما ربّما یستظهر من صحیحة ابن الفضل الهاشمی قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یتصدّق ببعض ماله فی حیاته فی کلّ وجه من وجوه الخیر، قال: إن احتجت إلی شیء من المال فأنا أحق به، تری ذلک له وقد جعله للّه یکون له فی حیاته، فإذا هلک الرجل یرجع میراثاً أو یمضی صدقة؟ قال: یرجع میراثاً علی أهله»(1). أضف إلی ذلک عدم إحراز صدق عنوان الوقف مع الاشتراط المزبور؛ لیعمّه قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(2). وبهذا یظهر الحال فیما إذا لم یکن مع الاشتراط المزبور قصد القربة.

والحاصل: مع عدم إحراز صدق عنوان الوقف یؤخذ باستصحاب بقاء المال فی الملک، وهذا بخلاف صورة اشتراط البیع للموقوف علیهم فی بعض الموارد، فإن الاشتراط لا ینافی الوقف کما یظهر ذلک من صحیحة عبدالرحمن بن الحجاج الآتیة الواردة فی الوقف بینبع.

وذکر فی الإیضاح فی وجه الجواز روایة جعفر بن حنّان المتقدّمة، قال: فإذا جاز بغیر شرط فمع الشرط أولی. وفی وجه المنع: أنّ الوقف للتأبید، والبیع ینافیه، قال: والأصحّ أنّه لا یجوز بیع الوقف بحال، انتهی.

وقال الشهید فی الدروس: ولو شرط الواقف بیعه عند حاجتهم أو وقوع الفتنة بینهم فأولی بالجواز، انتهی.

الشَرح:

وأما إذا کان اشتراط البیع للموقوف علیهم مطلقاً بأن یبیعوا العین فی أی زمان شاؤوا فلا یبعد منافاته لأصل الوقف أیضاً، خصوصا فیما إذا لم یکن فیه قید کون البدل وقفاً أو شراء البدل، فإن حقیقة الوقف فی حدوثه یتقوّم باشتراط إبقاء العین بحیث لا ینافیه الاستثناء فی بعض الموارد.

ص :318


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 177 _ 178، الباب 3 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 3.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 1 .

وعلی تقدیر الإغماض عن ذلک یکون اشتراط البیع کذلک منافیاً لقوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف»(1)، ولا یفید مع النهی الوضعی مثل قوله علیه السلام : «المؤمنون عند شروطهم»(2)، فإنّه لا یعمّ إلاّ الالتزام والإلزام بین الطرفین مطلقاً، أو لم یکن ابتدائیاً کما إذا کان فی ضمن عقد والوقف لا یکون من العقد ولا الشرط فیه بمعنی الإلزام والالتزام من الطرفین. ولا قوله: «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»، فإنّه مقید بما إذا لم یکن إنشاء الوقف علی نحو غیر مشروع، وإنشاؤه بحیث جاز بیعه وشراؤه وقف بوجه غیر مشروع، کما هو مقتضی قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف».

وعلی الجملة: لا یرفع الید عن النهی فی بیع الوقف إلاّ فیما کان الاشتراط للموقوف علیه بمنزلة الاستثناء عما یقتضیه الوقف فی بعض الموارد.

ویظهر منه: أنّ للشّرط تأثیراً، وأنّه یحتمل المنع من دون الشّرط، والتّجویز معه. وعن المحقّق الکرکی أنّه قال: التحقیق أنّ کلّ موضع قلنا بجواز بیع الوقف یجوز اشتراط البیع فی الوقف إذا بلغ تلک الحالة، لأنّه شرط مؤکّد، ولیس بمناف للتأبید المعتبر فی الوقف، لأنّه مقیّد واقعاً بعدم حصول أحد أسباب البیع، وما لا، فلا[1] للمنافاة. فلا یصحّ حینئذٍ حبساً. لأنّ اشتراط شراء شیء بثمنه یکون وقفاً مناف لذلک لاقتضائه الخروج عن المالک فلا یکون وقفاً ولا حبساً، انتهی.

أقول: یمکن أن یقال _ بعد التمسّک فی الجواز بعموم «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» «والمؤمنون عند شروطهم» _ بعدم ثبوت کون جواز البیع منافیاً لمقتضی الوقف فلعلّه مناف لإطلاقه، ولذا یجتمع الوقف مع جواز البیع عند طروّ مسوّغاته، فإنّ التحقیق _ کما عرفت سابقاً _ أنّ جواز البیع لا یبطل الوقف، بل هو وقف یجوز بیعه، فإذا بیع خرج عن کونه وقفاً. ثمّ إنّه لو سلّم المنافاة فإنّما هو بیعه للبطن الموجود وأکل ثمنه، وأمّا تبدیله بوقف آخر فلا تنافی بینه وبین مفهوم الوقف، فمعنی کونه حبساً: کونه محبوساً من أن یتصرّف فیه بعض طبقات الملاّک علی نحو الملک المطلق، وأمّا حبس شخص الوقف فهو لازم لإطلاقه وتجرّده عن مسوّغات الإبدال، شرعیّة کانت کخوف الخراب أو بجعل الواقف کالاشتراط فی متن العقد، فتأمّل.

ص :319


1- (1) المصدر : 185 ، الباب 6 ، الحدیث الأوّل .
2- (2) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .

الشَرح:

[1] یعنی إذا لم یکن شرط البیع فی موارد یجوز بیع الوقف فیها بلا اشتراط فلا یصح لا الشرط ولا الوقف، بل لا یقع التصرّف المزبور حبساً أیضاً، والوجه فی عدم وقوعه حبساً أنّ مورد الحبس یبقی المال فی ملک الحابس ویکون للمحبوس له ملک الانتفاع، وإلزام الواقف فی الفرض بشراء البدل ینافی بقاء المال علی ملکه، باعتبار ظاهر شرط شراء البدل فرض خروج المال عن ملکه.

ثمّ إنّه روی صحیحاً فی الکافی ما ذکره أمیرالمؤمنین علیه السلام فی کیفیّة وقف ماله فی عین ینبع. وفیه: «فإن أراد _ یعنی الحسن علیه السلام _ أن یبیع نصیباً من المال[1]

لیقضی به الدّین فلیفعل إن شاء لا حرج علیه فیه، وإن شاء جعله سریّ الملک. وإنّ ولد علیٍّ وموالیهم وأموالهم إلی الحسن بن علیّ. وإن کانت دار الحسن بن علی غیر دار الصدقة فبداله أن یبیعها فلیبعها إن شاء ولا حرج علیه فیه فإن باع فإنّه یقسّم ثمنها ثلاثة أثلاث فیجعل ثلثاً فی سبیل اللّه ویجعل ثلثاً فی بنی هاشم وبنی المطلب وثلثاً فی آل أبی طالب، وإنّه یضعه فیهم حیث یراه اللّه.

الشَرح:

والحاصل: لا یکون التصرّف المزبور وقفاً لبطلانه ببطلان شرطه، ولا یقع حبساً لما ذکر.

أقول: عدم وقوع الحبس باعتبار عدم قصده، وإلاّ شرط شراء البدل؛ لیکون وقفاً علی قرار المبدل، لا ینافی بقاء المال علی الملک کما فی الوقف الانتفاعی.

[1] ظاهره إرادة بیع بعض الوقف فتکون الرّوایة دلیلاً علی جواز اشتراط بیع الوقف للبطن الموجودة، وحمله علی إرادة بیع بعض ثمرته ضعیف، فإنّه لو کان المراد بیع ثمرة الوقف وصرف ثمنه فی أداء دینه لکان الأنسب أن یقول: فإن أراد أن یقضی به دینه فلا حرج علیه. فالعدول عن الضّمیر إلی الاسم الظّاهر _ أی النّصیب من المال _ مع ذکر البیع بقرینة ما قبله من «أنّه یقوم علی ذلک الحسن بن علی یأکل منه بالمعروف، وینفقه حیث یرید اللّه فی حلّ محلّل لا حرج علیه»(1) ظاهره إرادة بیع الوقف.

وکذا قوله: فبدا له أن یبیعها فلیبعها، حیث إنّ الضّمیر یرجع إلی دار الصّدقة

ص :320


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 200، الباب 10 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 3.

عدم جواز بیع الوقف

واحتمال رجوعه إلی داره علیه السلام ضعیف؛ لأنّ جواز بیع الحسن علیه السلام داره لا یحتاج إلی ثمّ قال: وإن حدث فی الحسن أو فی الحسین حدث. فإنّ الآخر منهما ینظر فی بنی علیٍّ _ إلی أن قال _ : فإنّه یجعله فی رجل یرضاه من بنی هاشم، وإنّه یشترط علی الذی یجعله إلیه أن یترک هذا المال علی اُصوله وینفق الثّمرة حیث أمره به من سبیل اللّه ووجهه وذوی الرّحم من بنی هاشم وبنی المطلب والقریب والبعید، لا یباع شیء منه ولا یوهب ولا یورث. . . الرّوایة». وظاهرها جواز اشتراط البیع فی الوقف لنفس البطن الموجود فضلاً عن البیع لجمیع البطون وصرف ثمنه فیما ینتفعون به. والسّند صحیح، والتأویل مشکل[1 [والعمل به.

الصّورة السّابعة: أن یؤدّی بقاؤه إلی خرابه[2] علماً أو ظنّاً، وهو المعبّر عنه الشَرح:

الاشتراط علیه. أضف إلی ذلک اشتراط تقسیم ثمنها أثلاثاً.

[1] فإنّ الروایة ظاهرها وقف الأموال المزبورة لا الوصیة بها، ویفصح عن ذلک قوله علیه السلام : «وإن الذی کتبت من أموالی هذه صدقة واجبة بتلة حیّاً أنا أو میّتاً»(1)، حیث إنّه لو کانت وصیة لکانت صدقة واجبة بعد مماته علیه السلام فقط.

والمتحصّل أنّ الروایة ظاهرها الوقف العام الصرفی وقد اشترط فیه للمتولی الإذن فی بیع نصیب من المال حینما أراد به قضاء الدّین أو مطلقاً، کما هو ظاهر قوله علیه السلام : «وإن شاء جعله شروی الملک»(2). ولا یبعد التّعدی إلی الوقف الخاصّ؛ لعدم احتمال الفرق، بل إلی صورة اشتراط بیع تمام الوقف وتملّکه؛ لما ذکرنا من عدم احتمال الفرق کما لا یخفی.

[2] الصّورة السّابعة: وهی صورة الخوف من بقاء الوقف وعدم بیعه إلی خرابه ب_ «خوف الخراب» فی کثیر من العبائر المتقدّمة. والأداء إلی الخراب قد یکون للخلف بین أربابه، وقد یکون لا له. والخراب المعلوم أو المخوف، قد یکون علی حد سقوطه من الانتفاع نفعاً معتدّاً به، وقد یکون علی وجه نقص المنفعة. وأمّا إذا فرض جواز الانتفاع به بعد الخراب بوجه آخر کانتفاعه السابق أو أزید، فلا یجوز بیعه إلاّ علی ما استظهره بعض من تقدّم کلامه سابقاً: من أنّ تغیّر عنوان الوقف

ص :321


1- (1) المصدر السابق.
2- (2) المصدر السابق.

یسوّغ بیعه وقد عرفت ضعفه. وقد عرفت من عبائر جماعة تجویز البیع فی صورة التأدیة إلی الخراب ولو لغیر الاختلاف، ومن اُخری تقییدهم به.

الشَرح:

مستقبلاً، بأن علم ذلک أو ظن، سواءً کان ذلک للاختلاف بین الموقوف علیهم أو لأمر آخر. والمراد بالخراب إما سقوط العین الموقوفة عن المنفعة المعتد بها، أو ما یعم نقص المنفعة.

وأما إذا کان الخراب غیر موجب لسقوطها عن المنفعة المعتد بها، بأن فرض الانتفاع بها بوجه آخر، کما إذا کان الوقف قبل خرابه بستاناً وبعد خرابه تصیر أرضاً زراعیة لا تقل منفعتها عن منفعة البستان، لم یجز بیعها. نعم، لو قیل بأن زوال عنوان الوقف یوجب انتهاء الوقف کما تقدّم عن صاحب الجواهر رحمه الله ، جاز بیعها(1).

والصّورة الثّامنة: وجود الاختلاف بین الموقوف علیهم المؤدی مع بقاء الوقف وعدم بیعه إلی تلف المال أو النفس علماً أو ظناً أو احتمالاً. والفرق

بین الصورتین أنّ الصورة السابعة لم تؤخذ فیها خصوصیة الاختلاف بین الموقوف علیهم، ولکن اُخذت خصوصیة العلم أو الظن بخراب الوقف مستقبلاً. وفی الصّورة الثامنة اُخذت خصوصیة اختلاف الموقوف علیهم ولکن لم یؤخذ الأداء إلی الصورة الثامنة: أن یقع بین الموقوف علیهم اختلاف لا یؤمن معه تلف المال أو النفس وإن لم یعلم أو یظن بذلک. فإن الظاهر من بعض العبارات السابقة جوازه لذلک، خصوصاً من عبَّر بالاختلاف الموجب لخوف الخراب.

الصورة التاسعة: أن یؤدّی الاختلاف بینهم إلی ضرر عظیم من غیر تقیید بتلف المال، فضلاً عن خصوص الوقف.

الشَرح:

خراب خصوص الوقف، بل الخوف فیها تلف المال سواءً کان مال الوقف أو غیره، بل لم یؤخذ خصوص تلف المال، بل یعمّ تلف النفس، کما لم یؤخذ خصوص العلم أو الظن، بل ما یعمّ احتمال التلف.

الصّور التّاسعة: أنّ یکون بین الموقوف علیهم اختلاف یؤدی مع بقاء الوقف

ص :322


1- (1) الجواهر 22 : 358 .

وعدم بیعه إلی ضرر کبیر، سواء کان الضّرر ضرر العرض أو النفس.

الصّورة العاشرة: أنّ یکون بقاء الوقف وعدم بیعه موجباً للفساد والخلاف بین الموقوف علیهم، بحیث یکون الاختلاف والفساد مظنة تلف النفوس واستباحتها.

وذکر رحمه الله أنّه لو کان بقاء الوقف وعدم بیعه فی هذه الصّورة مؤدیاً إلی خراب الوقف بحیث لا تکون له منفعة معتد بها، بأن یکون ساقطاً عن المنفعة رأساً، فلا یبعد جواز بیعه، وأمّا فی غیر ذلک فلا، والوجه فی جواز بیعه فی الصورة المزبورة فلأنّ بیعه لا ینافی وقف الواقف وغرضه کما لا تنافیه الأدلّة الشّرعیة ولا حقوق البطون الآتیة المعبر عنها فیما تقدم بحق الواقف وحق البطون وحق الشّارع.

أمّا عدم منافاته لوقف الواقف وغرضه فإنّ غرضه الانتفاع بالعین، وإذا أحرز أنّه لا یمکن الانتفاع بالعین مستقبلاً ودار الأمر بین عدم الانتفاع لا بشخصها ولا بنوعها، بأن یبقی الوقف بحاله حتّی یخرب أو ینتفع لا بشخصه، بل بنوعه بأن بیع بما یبقی لانتفاع البطون، فإنّ الثانی أقرب إلی غرض الواقف ووقفه. والأدلّة الشّرعیة المانعة عن الصورة العاشرة: أن یلزم فساد یستباح منه الأنفس، والأقوی: الجواز مع تأدیة البقاء إلی الخراب علی وجه لا ینتفع به نفعاً یعتدّ به عرفاً، سواء کان لأجل الاختلاف أو غیره، والمنع فی غیره من جمیع الصور.

أمّا الجواز فی الأوّل، فلما مرّ من الدلیل علی جواز بیع ما سقط عن الانتفاع، فإنّ الغرض من عدم البیع عدم انقطاع شخصه، فإذا فرض العلم أو الظن بانقطاع شخصه، فدار الأمر بین انقطاع شخصه ونوعه، وبین انقطاع شخصه لا نوعه، کان الثانی أولی، فلیس فیه منافاة لغرض الواقف أصلاً.

الشَرح:

بیع الوقف أیضاً لا تعمّ الغرض؛ لعدم تمام الإجماع فیه علی عدم جواز البیع، والروایة المانعة منصرفة إلی غیرها، کما مر فی بیان جواز البیع فی الصّورة الاُولی.

إن قلت: ما الفرق بین هذا الفرض والصّورة الاُولی؟ قلت: کان المفروض فی الصورة الاُولی عدم وقوع البیع قبل الخراب وإمکان بیع الوقف بعد خرابه وشراء ما یصلح لکونه وقفاً، والمفروض فی هذه الصورة إمکان البیع قبل خراب الوقف وإمکان شراء البدل بما تنتفع به البطون، بحیث لا یمکن بیعه وشراء البدل وتحصیل البدل بعد الخراب.

ص :323

أقول: لو کان الوقف بحیث لا یمکن بیعه بعد الخراب أو کان البدل المشتری به بعد الخراب ممّا لا یکون له نفع معتد به فلا ینبغی الإشکال فی جواز بیعه فی آخر أزمنة إمکان بیعه وشراء البدل فیما إذا کان الوقف من وقف العام، سواءً کان صرفیاً أو انتفاعیاً، فإن المفروض فیه قیام القرینة العامة علی شرط بقاء الوقف مهما أمکن علی ما تقدم. وأما إذا أمکن البیع وشراء البدل بعد الخراب أیضاً ولو کان البدل قلیل المنفعة بالإضافة إلی العین الموقوفة حال عمارتها، فلا وجه لرفع الید عن إطلاق قوله علیه السلام : «لا یجوز وأمّا الأدلّة الشرعیّة، فغیر ناهضة، لاختصاص الإجماع، وانصراف النصوص إلی غیر هذه الصورة.

وأمّا الموقوف علیهم، فالمفروض إذن الموجود منهم، وقیام الناظر العامّ أو الخاصّ مقام غیر الموجود. نعم، قد یشکل الأمر فیما لو فرض تضرّر البطن الموجود من بیعه، للزوم تعطیل الانتفاع إلی زمان وجدان البدل، أو کون البدل قلیل المنفعة بالنسبة إلی الباقی.

وممّا ذکر یظهر أنّه یجب تأخیر البیع إلی آخر أزمنة إمکان البقاء، مع عدم فوات الاستبدال فیه[1] ومع فوته ففی تقدیم البیع إشکال. ولو دار الأمر بین بیعه الشَرح:

شراء الوقف»(1)، بل قوله علیه السلام : «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها»(2).

وأمّا الوقف الخاصّ، فإن کان الخراب المترقب فی زمان البطن الموجودة بحیث لا یمکن بیعه بعد فعلیة الخراب جاز بیعه فی آخر أزمنة إمکانه ویصیر الثمن ملکاً للبطن الموجودة، حیث تقدم أنّ لهم نفی التقدیر الذی جعل معه الملک للبطن اللاحقة مع فعلیة الخراب، ویجری ذلک الوجه فی الفرض. وأمّا إذا کان الخراب المترقب فی زمان البطن اللاحقة فلا موجب معه لرفع الید عن إطلاق قوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»، وقوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقوف»، فتدبر جیّداً.

[1] یعنی إذا فرض إمکان بیع الوقف واستبداله بعین اُخری فی زمان لا یمکن بعده البیع ولا الاستبدال فالجواز ظاهر، وأما إذا فرض إمکان البیع فی ذلک الزمان ولکن لا یمکن شراء البدل فیه بحیث لو اُرید شراء البدل فلابد من وقوع البیع قبل ذلک

ص :324


1- (1) وسائل الشیعة 17 : 364، الباب 17 من أبواب عقد البیع وشروطه.
2- (2) وسائل الشیعة 19 : 175، الباب 2 من أبواب الوقوف والصدقات، الحدیث الأول .

الزمان، ففی تقدیم جانب البطون بتقدیم البیع إشکال.

والإبدال به، وبین صرف منفعته الحاصلة مدّة من الزمان لتعمیره ففی ترجیح حقّ البطن الذی یفوته المنفعة أو حقّ الواقف وسائر البطون المتأخّرة المتعلّق بشخص الوقف وجهان لا یخلو أوّلهما عن قوّة[1] إذا لم یشترط الواقف إصلاح الوقف من منفعته مقدّماً علی الموقوف علیه.

وقد یستدلّ علی الجواز فیما ذکرنا، بما عن التنقیح: من أنّ بقاء الوقف علی حاله، والحال هذه إضاعة وإتلاف للمال، وهو منهیّ عنه شرعاً، فیکون البیع جائزاً. ولعلّه أراد الجواز بالمعنی الأعمّ، فلا یرد علیه: أنّه یدلّ علی وجوب البیع.

وفیه: أنّ المحرّم هو إضاعة المال المسلّط علیه، لا ترک المال الذی لا سلطان علیه إلی أن یخرب بنفسه، وإلاّ لزم وجوب تعمیر الأوقاف المشرفة علی الخراب بغیر البیع مهما أمکن مقدّماً علی البیع، أو إذا لم یمکن البیع.

والحاصل: أنّ ضعف هذا الدلیل بظاهره واضح، ویتضح فساده علی القول بکون الثمن للبطن الموجود لا غیر. ویتلوه فی الضعف ما عن المختلف والتذکرة والمهذّب وغایة المرام: من أنّ الغرض من الوقف استیفاء منافعه وقد تعذّرت، فیجوز إخراجه عن حدّه، تحصیلاً للغرض منه، والجمود علی العین مع تعطیلها الشَرح:

أقول: قد ظهر ممّا تقدم عدم الإشکال فی تقدیم البیع فی الوقف الصرفی أو الانتفاعی للزوم إبقاء الوقف مهما أمکن ولو بنوعه، وأما فی الوقف الخاص فلا یقدم البیع علی ما ذکر.

[1] قد تقدم أنه إذا دار الأمر بین صرف منافعه علی عمارته لتبقی العین للبطون أو صرفها علی البطن الموجودة فالأظهر صرفها لعمارته، خلافاً للمصنف رحمه الله ، حیث رجح الثانی. ووجه ما ذکرنا: أنّ ظاهر الوقف هو أنّ للموقوف علیهم المقدار الباقی من حاجة الوقف.

تضییع للغرض، کما أنّه لو تعطّل الهدی ذبح فی الحال وإن اختصّ بموضع، فلمّا تعذّر مراعاة المحلّ ترک مراعاة الخاص المتعذّر.

وفیه: أنّ الغرض من الوقف استیفاء المنافع من شخص الموقوف، لأنّه الذی دلّ علیه صیغة الوقف، والمفروض تعذّره فیسقط. وقیام الانتفاع بالنوع مقام

ص :325

الانتفاع بالشخص _ لکونه أقرب إلی مقصود الواقف _ فرع الدلیل علی وجوب اعتبار ما هو الأقرب إلی غرض الواقف بعد تعذّر أصل الغرض. فالأولی منع جریان أدلّة المنع مع خوف الخراب المسقط للمنفعة رأساً، وجعل ذلک مؤیّداً.

وأم_ّا المنع فی غیر هذا القسم من الصورة السابعة وفیما عداها من الصور اللاحقة لها، فلعموم قوله علیه السلام : «لا یجوز شراء الوقف ولا تدخل الغلّة فی ملکک»، فإنّ ترک الاستفصال[1] فیه عن علم المشتری بعدم وقوع بیع الوقف علی بعض الوجوه المجوّزة وعدمه _ الموجب لحمل فعل البائع علی الصحة _ یدلّ علی أنّ الوقف ما دام له غلّة لا یجوز بیعه. وکذا قوله علیه السلام : «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء اللّه»، وما دلّ علی أنّه: یترک حتّی یرثها وارث السماوات والأرض.

الشَرح:

[1] یعنی لو جاز بیع الوقف فی غیر سقوط العین عن الانتفاع لما أجاب علیه السلام فی روایة علیبن راشد(1) بعدم جواز شراء الوقف بلا استفصال، والوجه فی ذلک أنه لو کان فی البین مجوِّز آخر لبیعه غیر خرابه یکون للمشتری الشراء مع احتماله ذلک المجوز حملاً لفعل البائع علی الصحة. ولکن علی الإمام علیه السلام الاستفصال عن احتماله ذلک المجوز وعدمه، فحکمه علیه السلام بعد الجواز من غیر استفصال مقتضاه عدم جواز بیع الوقف المعمور.

هذا کلّه، مضافاً إلی الاستصحاب فی جمیع هذه الصور وعدم الدلیل الوارد علیه، عدا المکاتبة المشهورة التی انحصر تمسّک کلّ من جوّزه فی هذه الصور فیها، وهی مکاتبة ابن مهزیار، قال: «کتبت إلی أبی جعفر الثانی علیه السلام : أنّ فلاناً ابتاع ضیعة فأوقفها، وجعل لک فی الوقف الخمس، ویسأل عن رأیک فی بیع حصّتک من الأرض، أو تقویمها علی نفسه بما اشتراها، أو یدعها موقوفة؟ فکتب إلیّ: أعلم فلاناً أنّی آمره ببیع حصّتی من الضیعة، وإیصال ثمن ذلک إلیّ، إنّ ذلک رأیی إن شاء الله تعالی، أو یقوّمها علی نفسه إن کان ذلک أوفق له. قال: وکتبت إلیه: أنّ الرجل ذکر أنّ بین من وقف علیهم بقیّة هذه الضیعة اختلافاً شدیداً، وأنّه لیس یأمن أن یتفاقم ذلک بینهم بعده، فإن کان تری أن یبیع هذا الوقف، ویدفع إلی کلّ إنسان

ص :326


1- (1) مرّت آنفاً .

منهم ما وقف له من ذلک، أمرته. فکتب بخطّه: وأعلمه أنّ رأیی: إن کان قد علم الاختلاف بین أرباب الوقف أنّ بیع الوقف أمثل فلیبع، فإنّه ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال والنفوس» حیث إنه یمکن الاستدلال للجواز[1] بها فی القسم الثانی من الصورة السابعة، بناءً علی أنّ قوله: «فإنه . . . الخ» تعلیل لجواز البیع فی صورة الشَرح:

لا یقال: لو تمّ لکان مقتضیاً لعدم جواز بیع الوقف المعمور حتّی فی صورة إحراز خرابه مستقبلاً، فإن مع عدم خرابه فعلاً ووجود الغلة له یدخل فی ظاهر النهی عن الشراء، فإنه یقال: نعم، ولکن قد تقدم جواز البیع مع اشتراط البائع والقرینة العامة فی الوقوف العامة علی إبقاء الوقف مهما أمکن مساوق لاشتراط بیعه فی آخر أزمنة إمکان البیع والاستبدال علی ما تقدم.

[1] المراد بالقسم الثانی من الصورة السابعة کون بقاء الوقف وعدم بیعه مؤدیاً علماً أو ظناً إلی خرابه، بمعنی قلّة منفعته، کما أنّ المراد بالقسم الأول ما إذا کان بقاؤه مؤدیاً _ کما ذکر _ إلی سقوطه عن الانتفاع رأساً بحیث لا یبقی له منفعة معتدٌ بها.

الاختلاف، وأنّ المراد بالمال هو الوقف، فإنّ ضمّ النفوس إنّما هو لبیان الضرر الآخر المترتّب علی الاختلاف، لا أنّ المناط فی الحکم هو اجتماع الأمرین کما لا یخفی، فیکون حاصل التعلیل: أنّه کلّما کان الوقف فی معرض الخراب جاز بیعه.

الشَرح:

وقد أورد رحمه الله علی دلالة المکاتبة علی جواز بیع الوقف فی القسم الثانی المزبور باُمور:

الأول: أنّ المدعی فی ذلک القسم جواز بیع ما إذا علم أو ظن أداء بقائه إلی خرابه کما هو تصریح بعض(1)، وظاهر تعبیر بعض آخر عنه بخوف الخراب(2)، والخوف کما یظهر من کلماتهم وموارد استعمالاتهم لا یصدق بمجرد الاحتمال ما لم یکن فی البین أمارة، کما فی خوف الضرر فی وجوب الإفطار وحرمة السفر مع خوف الهلاک . . . إلی غیر ذلک. مع أنّ الوارد فی الروایة لفظ «ربما» وظاهرها یعم الاحتمال حتّی ما إذا کان ضعیفاً.

الثانی: أنه علی تقدیر کون المراد بالمال فی الروایة الوقف، فظاهر تلفه سقوطه

ص :327


1- (1) الشرائع 2 : 270 ، والقواعد 2 : 23 ، واللمعة : 95 ، وغیرها .
2- (2) المبسوط 3 : 300 ، والغنیة : 298 ، والجامع للشرائع : 372 ، وغیرها .

عن الانتفاع رأساً کما هو القسم الأول من الصورة السابعة، فلا تعمّ الروایة القسم الثانی.

الثالث: أنّ ظاهر تلف المال فی مقابل تلف النفس تلف مطلق المال، سواء کان هو الوقف أو غیره، فیکون مقتضی الروایة جواز بیع الوقف تحفظاً للمال الآخر، وهذا غیر المدعی.

أقول: الخوف کما یظهر للراجع إلی وجدانه حاله یحصل للنفس بمجرد الاحتمال أیضاً، غایة الأمر قد لا یکون مجرد الخوف موجباً للحکم، کما فی السفر المخوف فیه هلاک الشخص، فإنه لو کان بمجرده موجباً لحرمته لا یبقی فی البین سفر وفیه: أنّ المقصود جواز بیعه إذا أدّی بقاؤه إلی الخراب علماً أو ظنّاً، لا مجرّد کونه ربما یؤدّی إلیه _ المجامع للاحتمال المساوی أو المرجوح، علی ما هو الظاهر من لفظ «ربما» کما لا یخفی علی المتتبّع لموارد استعمالاته _ ولا أظنّ أحداً یلتزم بجواز البیع بمجرد احتمال أداء بقائه إلی الخراب، لأنّ کلمات من عبّر بهذا العنوان _ کما عرفت _ بین قولهم: «أدّی بقاؤه إلی خرابه»، وبین قولهم: «یخشی أو یخاف خرابه».

والخوف عند المشهور، کما یعلم من سائر موارد إطلاقاتهم _ مثل قولهم: «یجب الإفطار والتیمّم مع خوف الضرر»، «ویحرم السفر مع خوف الهلاک» _ لا یتحقّق إلاّ بعد قیام أمارة الخوف. هذا، مع أنّ مناط الجواز _ علی ما ذکر _ تلف الوقف رأساً، وهو القسم الأول من الصورة السابعة الذی جوّزنا فیه البیع، فلا یشمل الخراب الذی لا یصدق معه التلف. مع أنّه لا وجه _ بناءً علی عموم التعلیل _ للاقتصار علی خوف خراب خصوص الوقف، بل کلّما خیف تلف مال جاز بیع الوقف. وأمّا تقریب الاستدلال بالمکاتبة[1] علی جواز البیع فی الصورة الثامنة _ وهی صورة وقوع الاختلاف الذی ربما أوجب تلف الأموال والنفوس _ فهو: أنّ الشَرح:

حلال یوجب القصر إلا نادراً، ویکون ذلک قرینة علی کون المراد به السفر الذی فیه أمارة موجبة للظن بالهلاک کما لا یخفی.

[1] الصورة الثامنة: ما إذا کان بین الموقوف علیهم خلاف بحیث یخاف تلف المال أو النفس فی صورة بقاء الوقف وعدم بیعه، والوجه فی جواز البیع فیها ظهور المکاتبة فی اعتبار الاختلاف الخاص وجواز البیع معه؛ لأنّ الوارد فیه وإن کان جواز

ص :328

البیع مع اختلاف الموقوف علیهم، إلاّ أنّ تعلیل الجواز بأنّه ربما یجیء فی الاختلاف تلف المال والنفس مقتضاه تقیید الاختلاف بالاحتمال المزبور.

الحکم بالجواز معلَّق علی الاختلاف، إلاّ أنّ قوله: «فإنه ربما . . . الخ» مقیَّد بالاختلاف الخاصّ _ وهو الذی لا یؤمَن معه من التلف _ ، لأنّ العلة تقیَّد المعلول، کما فی قولک: لا تأکل الرمّان لأنّه حامض.

وفیه: أنّ اللازم علی هذا، تعمیم الجواز فی کلّ مورد لا یؤمن معه من تلف الأموال والنفوس وإن لم یکن من جهة اختلاف الموقوف علیهم، فیجوز بیع الوقف لإصلاح کلّ فتنة وإن لم یکن لها دخل فی الوقف. اللهمّ إلا أن یدعی سوق العلّة مساق التقریب، لا التعلیل الحقیقی حتّی یتعدّی إلی جمیع موارده. لکن تقیید الشَرح:

وفیه: أنّ قوله علیه السلام : «ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال والنفوس»(1)، أمره دائر بین حمله علی التعلیل أو علی التقریب وبیان الحکمة لجواز البیع مع الاختلاف، ولو حمل علی التعلیل فمقتضاه عدم الخصوصیة للاختلاف، بل کلّ ما کان مع بقاء الوقف احتمال تلف المال والنفس من الموقوف علیهم أو غیرهم وأمکن علاج ذلک ببیع الوقف جاز. ولو حمل علی بیان الحکمة والتقریب فلا یکون فی البین تقیید للاختلاف، حیث إن الحکمة للحکم لا یکون مقیداً له.

ویظهر الحمل علی الحکمة من کلام الشهید رحمه الله فی «الروضة»(2) فإنه ذکر بما حاصله أنه لا یعتبر فی جواز بیع الوقف الاختلاف الخاص، أی الاختلاف الذی یکون فیه احتمال تلف المال أو النفس، بل یجوز بیعه مع اختلافهم مطلقاً، باعتبار أنّ فی الاختلاف بحسب نوعه خوف تلف المال والنفس، ولا ینظر إلی أشخاصه. وکیف ما کان، فشیء من الحملین لا یناسب فرض الصورة الثامنة کما لا یخفی.

الاختلاف حینئذٍ بکونه ممّا لا یؤمن، ممنوع. وهو الذی فهمه الشهید رحمه الله فی الروضة _ کما تقدّم کلامه _ لکن الحکم علی هذا الوجه مخالف للمشهور. فلا یبقی حینئذٍ وثوق بالروایة بحیث یرفع الید بها عن العمومات والقواعد، مع ما فیها من ضعف الدلالة، کما سیجیء إلیه الإشارة. وممّا ذکرنا یظهر تقریب الاستدلال علی الصّورة

ص :329


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 188 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 6 .
2- (2) الروضة البهیة 3 : 255 ، الثالثة _ یشترط فی المبیع أن یکون طِلقاً، فلا یصح بیع الوقف _ .

التّاسعة وردّه[1].

وأمّا تقریب الاستدلال علی الصّورة العاشرة[2] فهو: أنّ ضمّ تلف النفس إلی تلف الأموال _ مع أنّ خوف تلف الأنفس یتبعه خوف تلف المال غالباً _ یدلّ علی اعتبار بلوغ الفتنة فی الشدّة إلی حیث یُخاف منه تلف النفس ولا یکفی بلوغه إلی ما دون ذلک بحیث یخاف منه تلف المال فقط.

الشَرح:

[1] الصورة التاسعة: ما إذا کان بین الموقوف علیهم اختلاف یؤدی ذلک الاختلاف مع بقاء الوقف إلی ضرر عظیم، سواء کان مال الوقف أو غیره، واستفادة الجواز فی هذه الصورة من المکاتبة مبنی علی تقیید الاختلاف فیها بما ذیلها من قوله علیه السلام : «فإنه ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال والنفوس»(1).

ولکن یرد علی ذلک أیضا أنه إن کان الذیل تعلیلاً فلابد من إلغاء الاختلاف والالتزام بجواز بیع الوقف کلّما کان بقاؤه مؤدّیاً إلی تلف المال أو النفس، ومع عدم کونه تعلیلاً، بل تقریباً لجواز بیع الوقف مع الاختلاف فلابد من الالتزام بجواز بیع الوقف مع اختلاف الموقوف علیهم کان مؤدّیاً إلی التلف المزبور أم لا.

[2] الصورة العاشرة: ما إذا لزم من بقاء الوقف وعدم بیعه فساد تستباح فیه الأنفس، ووجه استظهار جواز بیعه فی الفرض من المکاتبة هو أنّ ضمَّ تلف الأنفس وفیه: أنّ اللازم علی هذا عدم اختصاص موجب الفساد بوقوع الفتنة بین الموقوف علیهم. بل یجوز حینئذٍ بیع الوقف لرفع کلّ فتنةٍ مع أنّ ظاهر الروایة کفایة کون الاختلاف بحیث ربما جاء فیه تلف الأموال والنفوس، والمقصود _ کما یظهر من عبارة الجامع المتقدّمة _ هو اعتبار الفتنة التی یُستباح بها الأنفس.

والحاصل: أنّ جمیع الفتاوی المتقدّمة فی جواز بیع الوقف _ الراجعة إلی اعتبار أداء بقاء الوقف علماً أو ظناً أو احتمالاً إلی مطلق الفساد أو فساد خاصّ أو اعتبار الاختلاف مطلقاً، أو اختلاف خاص _ مستندة إلی ما فهم أربابها من المکاتبة المذکورة. والأظهر فی مدلولها هو إناطة الجواز بالإختلاف الذی ربما جاء فیه تلف الأموال والنفوس لا مطلق الاختلاف؛ لأنّ الذیل مقیّد[1] ولا خصوص

ص :330


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 188، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 6.

أقسام الوقف

الشَرح:

فیها إلی تلف المال باعتبار أنّ خوف تلف الأنفس یقارن غالباً تلف المال، لا لکون تلف المال مجوّزاً بنفسه.

ولکن لا یخفی أنّ مدلول الروایة علی ماذکر جواز علاج کلّ فتنة موجبة للاستباحة المزبورة ببیع الوقف ولولم تکن الفتنة بین الموقوف علیهم، وظاهر الصورة العاشرة وقوع الفساد بینهم کما أنّ ظاهر الروایة کفایة الاختلاف الذی یحتمل فیه مع بقاء الوقف الاستباحة المزبورة، والمفروض فی الصورة العاشرة کون بقاء الوقف ملازماً لذلک الفساد لا أمراً محتملاً.

أضف إلی ذلک ذکر استباحة الأموال مع استباحة النفوس، باعتبار تقارن الأول بالثانی نوعاً خلاف ظاهر الروایة، بل ظاهرها کون احتمال کلّ من الضررین مجوزاً لبیع الوقف.

[1] یعنی یکون الموجب لجواز البیع بحسب ظهور الروایة هو الاختلاف الموجب لتلف المال أو النفس علماً أو ظناً أو احتمالاً لا الاختلاف مطلقاً، والوجه فی المؤدّی علماً أو ظنّاً، لأنّ موارد استعمال لفظة «ربما» أعمّ من ذلک، ولا مطلق ما یؤدّی إلی المحذور المذکور، لعدم ظهور الذیل فی التعلیل بحیث یتعدّی عن مورد النصّ وإن کان فیه إشارة إلی التعلیل. وعلی ما ذکرنا، فالمکاتبة غیر مفتیً بها عند المشهور، لأنّ الظاهر اعتبارهم العلم أو الظنّ بأداء بقائه إلی الخراب الغیر الملازم للفتنة الموجبة لاستباحة الأموال والأنفس، فیکون النسبة بین فتوی المشهور ومضمون الروایة عموماً من وجه.

لکن الإنصاف: أنّ هذا لا یمنع من جبر ضعف دلالة الروایة وقصور مقاومتها للعمومات المانعة، بالشهرة، لأنّ اختلاف فتاوی المشهور إنّما هو من حیث الإختلاف فی فهم المناط الذی أُنیط به الجواز من قوله علیه السلام : «إن کان قد علم الشَرح:

تقیید الاختلاف بذلک لیس حمل قوله علیه السلام : «فإنه ربما جاء فی الاختلاف . . . »(1)، علی التعلیل الحقیقی؛ لیقال: إن لازمه اعتبار کلّ فتنة یکون فیها احتمال تلف المال أو

ص :331


1- (1) مرّ آنفاً .

النفس، بل الذیل بحسب المتفاهم العرفی یکون تقییداً للاختلاف، وأن الموضوع لجواز البیع هو الاختلاف الخاص.

وعلی ذلک تکون النسبة بین فتوی المشهور ومضمون الروایة العموم من وجه؛ لأنّ فتاویهم تعمّ ما إذا کان فی بقاء الوقف مع الاختلاف خوف خراب الوقف، بمعنی قلّة نفعه، والروایة لا تعمّ إلاّ تلف المال أو النفس، کما أنّ فتاواهم لا تعم ما إذا کان فی بقاء الوقف مع الاختلاف مجرد احتمال التلف ولکن الروایة تعمه. فتجتمعان فی الاختلاف المؤدیّ علماً أو ظناً إلی تلف العین الموقوفة، وتفترقان فی الاختلاف المؤدی علماً أو ظناً إلی نقص منفعة الوقف فی الاختلاف المؤدی إلی تلف المال أو النفس بنحو الاحتمال.

الاختلاف . . .» المنضم إلی قوله: «فإنّه ربما جاء فی الاختلاف . . .».

وأمّا دلالة المکاتبة علی کون مورد السؤال هو الوقف المؤبّد التامّ، فهی _ علی تقدیر قصورها _ منجبرة بالشهرة، فیندفع بها ما یدّعی من قصور دلالتها من جهات، مثل: عدم ظهورها فی المؤبّد، لعدم ذکر البطن اللاحق، وظهورها فی عدم إقباض الموقوف علیهم وعدم تمام الوقف _ کما عن الإیضاح _ وأوضحه الفاضل المحدّث المجلسی، وجزم به المحدّث البحرانی، ومال إلیه فی الریاض. قال الأوّل _ فی بعض حواشیه علی بعض کتب الأخبار _ : إنّه یخطر بالبال أنّه یمکن حمل الخبر علی ما إذا لم یُقبضهم الضیعة الموقوفة علیهم، ولم یدفعها إلیهم، وحاصل السؤال: أن الواقف یعلم أنه إذا دفعها إلیهم یحصل بینهم الاختلاف ویشتدّ، لحصول الاختلاف بینهم قبل الدفع إلیهم فی تلک الضیعة أو فی أمر آخر، فهل یدعها موقوفة ویدفعها إلیهم أو یرجع عن الوقف لعدم لزومه بعدُ ویدفع إلیهم ثمنها؟ أیّهما أفضل؟ انتهی موضع الحاجة.

والإنصاف: أنّه توجیه حَسَنٌ، لکن لیس فی السؤال ما یوجب ظهوره فی ذلک، فلا یجوز رفع الید عن مقتضی ترک الاستفصال فی الجواب. کما أنّ عدم ذکر البطن اللاحق لا یوجب ظهور السؤال فی الوقف المنقطع، إذ کثیراً ما یقتصر فی مقام حکایة وقف مؤبّد علی ذکر بعض البطون، فترک الاستفصال عن ذلک یوجب ثبوت الحکم للمؤبّد.

والحاصل: أنّ المحتاج إلی الانجبار بالشهرة ثبوت حکم الروایة للوقف التامّ

ص :332

المؤبّد، لا تعیین ما اُنیط به الجواز من کونه مجرد الفتنة أو ما یؤدّی الفتنة إلیه، أو غیر ذلک ممّا تقدّم من الاحتمالات فی الفقرتین[1] المذکورتین.

الشَرح:

[1] الفقرة الاُولی قوله علیه السلام : «إن کان علم الاختلاف ما بین أصحاب الوقف أنّ یبیع نعم، یحتاج إلی الاعتضاد بالشهرة من جهة أُخری، وهی: أنّ مقتضی القاعدة _ کما عرفت _ لزوم کون بدل الوقف کنفسه مشترکاً بین جمیع البطون، وظاهر الروایة تقریره علیه السلام للسائل فی تقسیم ثمن الوقف علی الموجودین، فلا بدّ: إمّا من رفع الید عن مقتضی المعاوضة إلاّ بتکلّف سقوط حقّ سائر البطون عن الوقف آناً مّا قبل البیع، لتقع المعاوضة فی مالهم. وإمّا من حمل السؤال علی الوقف المنقطع، أعنی: الحبس الذی لا إشکال فی بقائه علی ملک الواقف، أو علی الوقف الغیر التامّ، لعدم القبض، أو لعدم تحقّق صیغة الوقف وإن تحقّق التوطین علیه. وتسمیته وقفاً بهذا الاعتبار.

الشَرح:

الوقف أمثل»، حیث یحتمل فی هذه الفقرة أنّ یکون المراد الاختلاف مطلقاً أو الاختلاف الخاصّ، والفقرة الثانیة قوله علیه السلام : «فإنه ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال والأنفس»(1)، حیث یحتمل کونه تعلیلاً حقیقیاً أو تقییداً أو مجرّد تقریب للحکم. والمتحصّل من کلماته رحمه الله أنّ فی دلالة المکاتبة علی جواز بیع الوقف بعد تمامه تأملاً، وعلی تقدیر دلالتها فی الأخذ بها إشکالاً، وقد تعرّض رحمه الله للإشکالات فی الدلالة وللإشکالات فی الأخذ بها فی طی الکلمات السابقة.

أقول: لا یوجب شیء ممّا ذکر الخلل فی ظهور المکاتبة فی جواز بیع الوقف بعد تمامه؛ لدفع الاختلاف أو تفاقمه الموجب ولو احتمالاً لتلف الأموال والأنفس، وظاهر السؤال هو الوقف المعروف لا الحبس الذی یبقی العین فی ملک الحابس، ویکون للمحبوس له الانتفاع أو المنفعة فی مدة معینة أو مادام حیاة أحدهما.

ویشهد لذلک السؤال عن بیعها ودفع ثمنها إلی الموقوف علیهم بمقدار ویؤیّده: تصدّی الواقف بنفسه للبیع، إلاّ أن یحمل علی کونه ناظراً، أو یقال:

ص :333


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 188 ، الباب 6 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 6 .

إنّه أجنبیّ استأذن الإمام علیه السلام فی بیعه علیهم حسبة. بل یمکن أن یکون قد فهم الإمام علیه السلام من جعل السائل قسمة الثمن بین الموجودین مفروغاً عنها _ مع أنّ المرکوز فی الأذهان إشتراک جمیع البطون فی الوقف وبدله _ أنّ مورد السؤال هو الوقف الباقی علی ملک الواقف، لانقطاعه أو لعدم تمامه.

ویؤیّده: أنّ ظاهر صدره المتضمّن لجعل الخمس من الوقف للإمام علیه السلام هو هذا النحو أیضاً. إلاّ أن یصلح هذا الخلل وأمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد الشَرح:

حصصهم من الوقف، حیث إنّ الثمن فی الحبس یختصّ بالحابس ولا یدفع إلی المحبوس له، وعدم ذکر العقب فی الوقف لا یدل علی إرادة الحبس، بل عدم تعرّض السائل لذکره لعدم الحاجة إلی ذکرهم، حیث إنّ غرضه السؤال عن بیعه ودفع ثمنه إلی البطن الموجودة. وحملها علی الوقف قبل تمامه بالقبض غیر صحیح، فإنه ینافیه تجویز البیع فی الجواب بلا استفصال عن حصول القبض وعدمه، بل بما أنه علیه السلام قد فهم من السؤال أنّ الواقف قد جعل لنفسه التولیة کما هو ظاهر قول السائل، ولیس یأمن أن یتفاقم الخلاف بعده، أی بعد حیاته وانقضاء تصدّیه للوقف لم یستفصل عن حصول القبض، حیث یکفی فیه قبض المتولی علی ما یشهد به مثل صحیحة صفوان بن یحیی المتقدمة، کما لم یستفصل عن وجه تصدّیه لبیع الوقف مع أنّ الواقف یصیر بالوقف أجنبیاً عن العین الموقوفة.

وأما بالإضافة إلی حصة الإمام فیمکن أنّ لا یجعل التولیة لنفسه بالإضافة إلیه، ولذا سأل أولاً عما یصنع بخمس الضیعة أو جعل لنفسه التولیة بالإضافة إلیه أیضاً وسأل عن جواز بیعها وکان عند الإمام علیه السلام مجوز لبیعها کحاجته علیه السلام إلی الثمن أو غیر ذلک، واللّه سبحانه هو العالم.

التامّ، ویقال: إنّه لا بأس بجعل الخبر المعتضد بالشهرة مخصّصاً لقاعدة المنع عن بیع الوقف، وموجباً لتکلّف الالتزام بسقوط حقّ اللاحقین عن الوقف عند إرادة البیع، أو نمنع تقریر الإمام علیه السلام للسائل فی قسمة الثمن إلی الموجودین.

ویبقی الکلام فی تعیین المحتملات فی مناط جواز البیع، وقد عرفت الأظهر منها، لکن فی النفس شیء من الجزم بظهوره، فلو اقتُصر علی المتیقن من بین المحتملات _ وهو الاختلاف المؤدی علماً أو ظناً إلی تلف خصوص مال الوقف

ص :334

ونفوس الموقوف علیهم _ کان أولی. والفرق بین هذا والقسم الأول من الصورة السابعة الذی جوّزنا فیه البیع: أنّ المناط فی ذلک القسم: العلم أو الظنّ بتلف الوقف رأساً. والمناط هنا: خراب الوقف، الذی یتحقّق به تلف المال وإن لم یتلف الوقف، فإنّ الزائد من المقدار الباقی مال قد تلف. ولیس المراد من التلف _ فی الروایة _ تلف الوقف رأساً حتّی یتّحد مع ذلک القسم المتقدّم، إذ لا یناسب هذا ما هو الغالب فی تلف الضیعة التی هی مورد الروایة، فإنّ تلفها غالباً لسقوطها عن المنفعة المطلوبة منها بحسب شأنها.

ثمّ إنّ الظاهر من بعض العبائر المتقدّمة، بل المحکی عن الأکثر: أنّ الثمن فی هذا البیع للبطن الموجود. إلاّ أنّ ظاهر کلام جماعة، بل صریح بعضهم _ کجامع المقاصد _ هو: أنّه یشتری بثمنه ما یکون وقفاً علی وجهٍ یندفع به الخُلف، تحصیلاً لمطلوب الواقف بحسب الإمکان. وهذا منه قدس سره مبنیّ علی منع ظهور الروایة فی تقریر السائل فی قسمة الثمن علی الموجودین، أو علی منع العمل بهذا التقریر فی مخالفة مقتضی قاعدة المعاوضة من اشتراک جمیع البطون فی البدل کالمبدل، لکن الوجه الثانی ینافی قوله باختصاص الموجودین بثمن ما یباع، للحاجة الشدیدة، تمسّکاً بروایة جعفر، فتعیّن الأوّل، وهو منع التقریر. لکنه خلاف مقتضی التأمّل فی الروایة.

وأمّا الوقف المنقطع، وهو: ما إذا وقف علی من ینقرض[1] _ بناءً علی صحته کما هو المعروف _ ، فإمّا أن نقول ببقائه علی ملک الواقف، وإمّا أن نقول بانتقاله إلی الموقوف علیهم. وعلی الثانی: فإمّا أن یملکوه ملکاً مستقرّاً بحیث ینتقل منهم إلی ورثتهم عند انقراضهم، وإمّا أن یقال بعوده إلی ملک الواقف، وإمّا أن یقال بصیرورته فی سبیل اللّه.

الشَرح:

[1] وهل یصح الوقف المنقطع، وهو الذی یوقف المال فیه علی ما یکون معرضاً للانقضاء والانتهاء کوقف البستان علی زید وعقبه، فالأظهر صحته بشهادة صحیحة محمد بن الحسن الصفّار قال: «کتبت إلی أبی محمد علیه السلام أسأله عن الوقف الذی یصحّ کیف هو؟ فقد روی أنّ الوقف إذا کان غیر مؤقت فهو باطل مردود علی الورثة، وإذا کان مؤقتاً فهو صحیح ممضی. وقال قوم: إن المؤقت هو الذی یذکر فیه أنه وقف علی فلان

ص :335

وعقبه، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساکین إلی أنّ یرث اللّه الأرض ومن علیها. وقال آخرون: هذا مؤقّت إذا ذکر أنّه لفلان وعقبه ما بقوا، ولم یذکر فی آخره للفقراء والمساکین إلی أن یرث اللّه الأرض ومن علیها . . . إلی أن قال علیه السلام فی الجواب: الوقوف بحسب ما یوقفها أهلها»(1).

وأما تحدید الوقف بالزمان کقوله: وقفت هذا البستان لزید عشر سنوات، فإن اُرید به الحبس الآتی فیصح حبساً وإلا بطل، وذلک لاعتبار التأبید فی تحقق عنوان الوقف، والمراد بالتأبید عدم تحدیده بالزمان، بأن لا یکون بعد ذلک الزمان وقفاً فإنه لولم یکن ذلک محرزاً فلا أقل من احتماله. وأما التأبید بمعنی بقاء الوقف إلی أنّ یرث اللّه الأرض ومن علیها فهو غیر معتبر، کما هو ظاهر الصحیحة وغیرها.

.··· . ··· .

الشَرح:

ثم إنه هل یدخل هذا القسم من الوقف فی ملک الموقوف علیهم مستقراً بحیث تکون العین بعد انقراض الأخیر من الموقوف علیهم لوارثه ومع عدم الوارث له للإمام علیه السلام ، حیث إنه وارث من لا وارث له، أو یکون ملکه غیر مستقر یثبت مادام کون الموقوف علیه موجوداً أو یکون بعده للواقف أو ورثته أو تبقی العین من الأول علی ملک واقفها. ولا یبعد الثانی، وذلک فإن کون العین ملکاً للموقوف علیهم مقتضی إنشاء الوقف بالصدقة حتّی فی الوقف علی الأشخاص کما تقدم فی بعض الروایات، ویؤیده عدم وجدان الفرق بین الوقف المؤبد والمنقطع فی مدلول الوقف ولو کان الوقف فی المؤبد تملیکاً کان کذلک فی المنقطع.

ووجه عدم استقرار الملک أنّ الموقوف علیهم، کما تقدم بیانه سابقاً، یتلّقون الملک من الواقف ولا یکون تلقی کلّ طبقة عن سابقتها علی حد الإرث وعلی ذلک ففیما کان عقب زید منقضیاً فی طبقة فلا تکون الملکیة المجعولة لتلک الطبقة مطلقة، بل مقیّدة کالطبقات السابقة بما دامت حیاتهم، فالملکیة بعد ذلک باقیة للواقف لم یجعلها لأحد، فإن الملکیة المجعولة بالإضافة إلی الطبقة الأخیرة کالمجعولة لما قبلها بحسب ظهور قول الواقف: وقفت علی زید وعقبه بطناً بعد بطن مؤقّتة ومحدودة بما

ص :336


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 192 _ 193، الباب 7 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 2.

دامت حیاة البطن. اللّهم إلاّ أنّ یقال: تحدید الملکیة لبطن بما دامت حیاته باعتبار أنّ ملکیة العین بعده مجعولة لبطنٍ آخر، وإذا فرض فی بطن عدم ملکیة البطن الآخر بعده ولو باعتبار انقضاء البطون تکون الملکیة لذلک البطن مطلقة، ویؤید ذلک ماتقدم من ظهور الروایات من أنّ الثمن علی تقدیر بیع العین الموقوفة یکون ملکاً للبطن الموجودة، ویمکن منع التأبید فإنه لم یثبت بیع الوقف إلا فی موارد:

منها: الاختلاف بین الموقوف علیهم، ویکون اختصاص الثمن فیه بالبطن .··· . ··· .

الشَرح:

الموجود بالنص، أو باعتبار وقوع البیع عن الواقف المتولی وإرادته دفع الثمن إلیهم.

ومنها: موارد اشتراط الواقف بیع الوقف لبطن وصرف ثمنه فی ضروریاتهم، وهذا باعتبار نفوذ الشرط وکون الوقف علی حسب ما یوقفها أهلها.

ومنها: مورد الخراب، ولم یثبت فیه اختصاص الثمن بالبطن الموجودة؛ ولذا ذکرناالأحوط فیه اشتراء البدل مهما أمکن. والحاصل: أنه لو شک أیضاً فی جعل الملکیة المطلقة للبطن الأخیرة، بحیث تنتقل العین الموقوفة إلی وارثهم ولو کان الوارث الإمام علیه السلام ، فالأصل عدم جعل تلک الملکیة لهم ولا تعارض باستصحاب بقاء العین فی ملکهم لانقضاء الملکیة فی موت البطن الأخیرة قطعاً، سواءً کان بالإرث أو بنحو انقضاء البطن کما لا یخفی.

وعن المحقق القمی(1) رحمه الله أنه التزم بأن الوقف المنقطع یقع حبساً، والمراد بالحبس إبقاء المالک العین علی ملکه وتملیک المنفعة منها للمحبوس له أو جعل الانتفاع منها له، وإن قید ذلک بما دام عمر المحبوس له أو مادامت حیاته أو بزمان خاص فهو، وإن جعل مطلقاً یلزم مادامت حیاة الحابس.

ووجه التزامه أنّ الوقف المنقطع لا یقع وقفاً لاعتبار التأبید فی تحقق عنوان الوقف، والمراد بالتأبید جعل العین للموقوف علیهم إلی أنّ یرث اللّه الأرض ومن علیها، وأما وقوعه حبساً فاُستشهد بصحیحة عمر بن أُذینة قال: «کنت شاهداً عند أبی لیلی وقضی فی رجل جعل لبعض قرابته غلّة داره ولم یؤقّت وقتاً، فمات الرجل

ص :337


1- (1) جامع الشتات 4 : 81 .

المناقشة فیما أفاده صاحب الجواهر وکاشف الغطاء

فحضر ورثته ابن أبی لیلی وحضر قرابته الذی جعل له غلّة الدار، فقال ابن أبی لیلی: فعلی الأوّل: لا یجوز للموقوف علیهم البیع لعدم الملک وفی جوازه للواقف مع جهالة مدّة استحقاق الموقوف علیهم إشکال[1] من حیث لزوم الغرر بجهالة

الشَرح:

أری أنّ أدعها علی ما ترکها صاحبها، فقال محمد بن مسلم الثقفی: أمّا إنّ علی بن أبی طالب قد قضی فی هذا المسجد بخلاف ما قضیت، فقال: وما علمک؟ فقال: سمعت أبا جعفر بن محمد بن علی علیه السلام یقول: قضی علی علیه السلام برد الحبیس وانفاذ المواریث، فقال له ابن أبی لیلی: هذا عندک فی کتابک؟ قال: نعم، قال: فأرسل وائتنی به، فقال له محمد بن مسلم: علی أنّ لا تنظر من الکتاب إلا فی ذلک الحدیث، قال: لک ذلک. قال: فأحضر الکتاب وأراه الحدیث عن أبی جعفر علیه السلام فی الکتاب فردّ قضیته»(1).

أقول: کان فی نسخته رحمه الله ولم یوقف وقفاً، وفهم منه أنّ الجعل إذا لم یکن وقفاً یکون حبساً، وفیه ما لا یخفی، فإن الحبس کسائر العقود والإیقاعات یحتاج إلی القصد ومع عدمه أی بإرادة تملیک العین _ کما هو الفرض _ لا یتحقّق الحبس، والروایة ظاهرة فی إرادة الحبس مطلقاً المحکوم بعود العین معه إلی ملک الحابس بموته کما لا یخفی.

لا یقال: إذا کان الوقف المنقطع بقصد التقرب فکیف یلتزم بعود الملک إلی الواقف وانتقاله إلی ورثته حین موته مع ما دل علی أنّ ما کان للّه لا یرد؟ فإنه یقال: معنی عدم ردّه عدم إرجاع العین بفسخ المعاملة الواقعة بقصد التقریب، وأما إرجاعها بعد انتهاء أمد المعاملة فلا یدخل فی مدلول ذلک الدلیل، کما لو تصدق بمنفعة داره إلی سنتین فبعد انقضاء المدّة لا یکون استرجاع الدار منافیاً له، وبهذا یظهر الحال فی الحبس بقصد القربة، فتدبّر جیداً.

[1] أقول: لایبعد جواز بیع الدار التی تسکنها المطلقة بالأقراء، باعتبار أنّ جهالة وقت استحقاق التسلیم التامّ علی وجه ینتفع به، ولذا منع الأصحاب _ کما فی الإیضاح _ علی ما حکی عنهم، بیعَ مسکن المطلّقة المعتدّة بالأقراء، لجهالة مدّة العدّة مع عدم کثرة التفاوت.

الشَرح:

ص :338


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 223، الباب 5 من کتاب السکنی والحبیس، الحدیث الأول.

مدة عدتها مع عدم اختلافها بکثیر لا یوجب اتصاف البیع بکونه غرریاً، وأما فی مثل المقام فلا ینبغی التأمل فی صدق الغرر فی البیع، باعتبار الجهل بزمان استحقاق تسلّم العین بمنافعها مع احتمال الاختلاف فیه بفاحش. ولا یقاس مورد الکلام ببیع الدار مع کونها مستأجرة فی جواز البیع، غایة الأمر یثبت الخیار لمشتریها مع جهله بالحال؛ لأنّ مورد الإجارة باعتبار معلومیة زمان الإجارة لا یوجب غرراً فی البیع، بخلاف المقام ولکن مع ذلک دلیل النهی عن بیع الغرر لا یزید علی سائر العمومات والمطلقات التی یرفع الید عنهما بالخاص أو المقید.

وما رواه المشایخ فی الصحیح عن الحسین بن نعیم الصحاف ظاهر فی صحة البیع مع جهالة استحقاق المشتری تسلم العین بمنافعها. قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل جعل داره سکنی لرجل أیام حیاته أو جعلها له ولعقبه من بعده، هل هی له ولعقبه من بعده کما شرط؟ قال: نعم، قلت له: فإن احتاج یبیعها؟ قال: نعم، قلت: فینقض بیع الدار السکنی، قال: لا ینقض البیع السکنی، کذلک سمعت أبی یقول: قال أبو جعفر علیه السلام : لا ینقض البیع الإجارة ولا السکنی، ولکن تبیعه علی أنّ الذی اشتراه لا یملک ما اشتراه حتّی تنقضی السکنی کما شرط»(1).

ولا یخفی عدم اختلاف الوقف المنقطع والسکنی بناءً علی أنّ الأول کالثانی فی بقاء العین علی ملک مالکها الأول، کما أنّ إطلاق الروایة وعدم الاستفصال فیها عن بیع نعم، المحکیّ عن جماعة _ کالمحقّق والشهیدین فی المسالک والدروس وغیرهم _ صحّة البیع فی السکنی المؤقّتة بعمر أحدهما؛ بل ربما یظهر من محکی التنقیح الإجماع علیه. ولعلّه إمّا لمنع الغرر، وإمّا للنصّ، وهو ما رواه المشایخ الثلاثة _ فی الصحیح أو الحسن _ عن الحسین بن نعیم، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل جعل داره سکنی لرجل زمانَ حیاته ولعقبه من بعده قال: هی له ولعقبه الشَرح:

الدار ممن جعل له سکناها أو من غیره جواز البیع فی کلا الفرضین فلا وجه للتفصیل بین البیع منه أو من غیره.

نعم، مع الإغماض عنها فقد یذکر هذا التفصیل، باعتبار عدم کون البیع ممن جعل

ص :339


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 134، الباب 24 من کتاب الإجارة، الحدیث 3، الکافی 7 : 38 / 38، الفقیه 4 : 185 / 649، التهذیب 9 : 141 / 593.

له السکنی غرراً ولو باعتبار انضمام السکنی، حیث إن استحقاق المشتری فیه العین بمنافعها محرز، وکذا الحال فیما إذا باع الواقف العین ممن انتقلت إلیه منفعة العین عن الموقوف علیه. ولکن هذا التفصیل غیر صحیح، باعتبار کون البیع فی نفسه کالفرض الثانی غرریاً، ألا تری أنه لا یمکن الالتزام بصحة البیع فیما إذا کانت صبرتان مختلفتان فی الکیل وقد علم کیل مجموعهما، وقد وهب المالک إحداها من أحد ثم أراد بیع الثانیة منها بلا کیل، فإنّ الغرر لا یرتفع عن البیع بالهبة السابقة.

نعم، إذا کان انتقال المنفعة إلی الواقف ثانیاً وأراد الواقف بعد ذلک بیعها بمنافعها فلا مورد للمناقشة، کما أنه لا مورد لها فیما إذا اجتمع الموقوف علیه والواقف علی المعاوضة فیکون العوض موزّعاً علی العین والمنفعة، ویلزم کون المعاوضة بعنوان الصلح؛ لأنّ غیره _ ومنه البیع _ لا یتضمن نقل کلّ من العین والمنفعة استقلالاً.

أقول: إذا کان الوقف المنقطع محکوماً بالصحة فیحکم ببطلان بیعه، سواءً قیل ببقائه علی ملک الواقف أو دخوله فی ملک الموقوف علیهم أخذاً بما دل علی عدم جواز شراء الوقوف، ولا موجب لدعوی انصرافه إلی الوقف المؤبّد بعد کون الوقف من بعده کما شرط، قلت: فإن احتاج إلی بیعها، قال: نعم، قلت: فینقض البیعُ السکنی، قال: لا ینقض البیعُ السکنی؟ کذلک، سمعت أبی یقول: قال أبو جعفر علیه السلام : لا ینقض البیع الإجارة ولا السکنی ولکن یبیعه علی أنّ الذی یشتریه لا یملک ما اشتراه حتّی ینقضی السکنی علی ما شرط. . . الخبر». ومع ذلک فقد توقّف فی المسألة العلاّمة وولده والمحقّق الثانی.

ولو باعه من الموقوف علیه المختصّ بمنفعة الوقف، فالظاهر جوازه لعدم الغرر. ویحتمل العدم، لأنّ معرفة المجموع المرکّب من ملک البائع وحقّ المشتری لا توجب معرفة المبیع. وکذا لو باعه ممّن انتقل إلیه[1] حقّ الموقوف علیه. نعم لو انتقل إلی الواقف ثم باع صحّ جزماً.

الشَرح:

المنقطع کالوقف الانتفاعی وقفاً مع بقاء العین فیهما علی ملک مالکها. والصحیحة المزبورة لا تعمّ الوقف المزبور؛ لعدم دخوله فی عنوان السکنی.

نعم، لا بأس بالعمل بالصحیحة فیجوز البیع مع السکنی حتّی فیما إذا کانت السکنی محدودةً بعمر أحدهما، کما هو موردها.

ص :340

وأما فی الوقف المنقطع، فلا یجوز البیع ولا المصالحة وغیرها من المعاملات الناقلة للعین، فإن الوقف لا یباع ولا یوهب ولیس النهی فیه مختصاً بالبیع، ومما ذکرنا یظهر الحال فیما ذکر رحمه الله من أنّ المعاملة لو کانت مرکبة من نقل العین من طرف الواقف ونقل المنفعة من قبل الموقوف علیهم بطور المصالحة لیکون العوض موزّعاً علیهما صحت، لا یمکن المساعدة علیه.

اللهم إلاّ أن یقال بانصراف النهی عن بیع الوقف عن الفرض، وهو بیعه زمان البطن الأخیرة کما یأتی.

[1] أی یجری فی بیع العین ممن انتقل إلیه حق الموقوف علیهم ما تقدم فی بیعها وأمّا مجرد رضا الموقوف علیهم، فلا یجوّز البیع من الأجنبیّ؛ لأنّ المنفعة مال لهم فلا تنتقل إلی المشتری بلا عوض، اللهم إلاّ أن یکون علی وجه الإسقاط لو صحّحناه منهم، أو یکون المعاملة مرکّبة من نقل العین من طرف الواقف ونقل المنفعة من قبل الموقوف علیهم؛ فیکون العوض موزّعاً علیهما. ولا بدّ أن یکون ذلک علی وجه الصلح؛ لأنّ غیره لا یتضمّن نقل العین والمنفعة کلیهما خصوصاً مع جهالة المنفعة.

وممّا ذکرنا یظهر وجه التأمّل[1] فیما حکی عن التنقیح: من أنه لو اتّفق الواقف و الموقوف علیه علی البیع فی المنقطع جاز، سواء أراد بیع الواقف أو بیع الموقوف علیه، کما یدلّ علیه کلامه المحکیّ عنه فی مسألة السّکنی[2 [حیث أجاز الشَرح:

من الموقوف علیهم من احتمال عدم الجواز؛ لأنّ معرفة المجموع المرکب من ملک البائع وحق المشتری لا یوجب خروج البیع عن کونه غرریاً.

ولا یخفی أنّ حکمه رحمه الله بالصحة أولاً، ثمّ احتمال عدم الجواز ثانیاً، یختص بما إذا أراد الواقف بیع العین من البطن الأخیرة، أو ممن انتقل إلیه حق هذا البطن، وأما إذا اُرید بیعها من البطن الأول أو الوسط أو ممن انتقل إلیه حق أحدهما فلا یجوز البیع المزبور؛ لأن خروج حق البطن الأخیرة عن المعاملة مع جهالته یوجب الغرر فی البیع.

[1] الظاهر أنّ مراده(1) رحمه الله ممّا ذکره هو لزوم کون المعاملة بطور المصالحة وأنّ

ص :341


1- (1) أی مراد صاحب التنقیح الرائع 2 : 329 _ 330، وحکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار : 157 .

نقل العین مع الجهالة بمدّة استحقاق الموقوف علیهم غرری، سواءً بیع ممن انتقل إلیه حق الموقوف علیهم أو من غیرهم.

[2] أی یدلّ علی جواز البیع مع اتفاقهما کلامه المحکی فی السکنی(1)، ولعل استقلال مالک العین بالبیع ولو من دون رضا مالک الإنتفاع أو المنفعة. نعم، لو کان للموقوف علیه حقّ الانتفاع من دون تملّک للمنفعة _ کما فی السکنی علی قول _ صحّ ما ذکره؛ لإمکان سقوط الحقّ بالإسقاط بخلاف المال، فتأمل[1].

وتمام الکلام فی هذه المسائل فی باب السکنی والحبس إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

وجه دلالته أنه إذا جاز بیع المالک بالإضافة إلی العین خالیة عن المنفعة کما هو مقتضی عدم رضا الساکن الذی هو مالک المنفعة أو الانتفاع، جاز أیضاً فیما کان فی البین رضاه، فإنه لا یحتمل دخل عدم رضاه فی جواز بیعها.

[1] أقول: لم یحرز أنّ الثابت فی السکنی للساکن حق بحیث یقبل الإسقاط منه، بل من المحتمل أنّ یکون الثابت بها مجرد جواز الانتفاع بالسکنی، وکذلک الأمر فی بعض موارد الحبس بأن یحبس العین للانتفاع بها، وعلی ذلک فیجوز للساکن أو المحبوس له المصالحة مع المشتری بأن لا ینتفع بالعین فلا یجوز لهم بعد المصالحة مزاحمة المشتری فی الانتفاع بالعین مدة التحبیس أو السکنی عملاً بقصد المصالحة.

وعدم جواز الانتفاع بهذا العنوان لهما لا ینافی جواز الانتفاع بها الثابت لهما قبل هذه المصالحة، نظیر ما إذا حلف الساکن أو المحبوس له بترک الانتفاع کما لا یخفی.

والحاصل: أنّ المستفاد من مجموع الروایات أنّ الحبس والسکنی والعمری من العناوین المنشأة، ویکون اختلافها بالإنشاء ویتفق بعضها مع بعض فی النتیجة، وجُلّ الأحکام، فإن بالحبس ینشأ عنوان الحبس الذی لا یکون العین خارجة عن ملک مالکها بأن یکون منافعها ملکاً لذلک الغیر أو ینتفع الغیر بها أو یصرف منافعها أو ینتفع بها مطلقاً أو مادامت العین باقیة أو إلی مدة. وأما السکنی فهو إنشاء جعل سکنی الدار للغیر بأن یسکن فیها مطلقاً أو إلی مدة. وأما العمری وهی جعل الانتفاع بالعین مادام أحدهما فی مقابل الرقبی وهو جعل الانتفاع بالعین فی زمان، وعلی ذلک فإن کان مفاد أحدها

ص :342


1- (1) راجع التنقیح الرائع 2 : 336 _ 337 .

وعلی الثّانی: فلا یجوز[1] البیع للواقف لعدم الملک، ولا للموقوف علیه لاعتبار الواقف بقاءه فی یدهم إلی انقراضهم.

وعلی الثّالث: فلا یجوز[2] البیع للموقوف علیه وإن أجاز الواقف، لمنافاته لاعتبار الواقف فی الوقف بقاء العین، کما لا یجوز أیضاً للواقف الغیر المالک فعلاً

الشَرح:

مجرد الانتفاع فلا یحرز فیه حق قابل للإسقاط، بل تجوز المصالحة بنحو ما تقدم، وإن کان مفادها تملک المنفعة فیجوز التصرف فیها کما لا یخفی.

[1] عدم جواز البیع للواقف ظاهر، فإنّه علی الثانی تدخل العین الموقوفة فی ملک الموقوف علیهم مستقراً، بحیث تنتقل العین من البطن الأخیرة إلی ورثتهم بالوراثة، وأما عدم جواز البیع للموقوف علیهم ففیه منع ظاهر؛ لأن اشتراط الواقف إبقاء العین بغرض وصولها إلی البطن اللاحقة وکذلک النهی عن بیع الوقف ینصرف إلی ذلک، وإذا فرض انتهاء البطون ووصول العین بید البطن الأخیرة کما هو الفرض، فلا یبقی منع عن بیعهم، لا عن الواقف ولا عن الشارع، فتدبر.

[2] أی علی القول بدخول العین فی ملک الموقوف علیهم من غیر استقرار، بأن ترجع العین إلی الواقف بعد انقضاء البطن الأخیرة، یکون عدم جواز بیع الموقوف علیهم، أی البطن الأخیرة، ظاهراً لاشتراط الواقف علیهم إبقاء العین ولو لرجوعها إلیه، وکذا الحال فی النهی الشرعی. وأما عدم جواز بیعها للواقف باعتبار عدم ملکه العین فعلاً، ولا یفیده إجازة البطن الأخیرة؛ لأنه یعتبر أن یکون المجیز له سلطاناً علی بیع المال والبطن المزبورة لیست کذلک. نعم، إذا قلنا بالصحة فی مسألة من باع شیئاً ثم ملکه کان بیع الواقف الواقع حال وجود البطن الأخیر محکوماً بالصحة بعد انقراضهم.

ینبغی فی المقام التعرض لاُمور، منها: أنّ الوقف یکون من المنقطع آخره أو المنقطع الأول أو الوسط، ولعل المشهور علی صحة الأول وبطلان الثانی، وعلی بطلان وإن أجاز الموقوف علیه، إلاّ إذا جوّزنا بیع ملک الغیر مع عدم اعتبار مجیز له فی الحال، بناءً علی أنّ الموقوف علیه الذی هو المالک فعلاً لیس له الإجازة، لعدم تسلّطه علی النقل، فإذا انقرض الموقوف علیه وملکه الواقف لزم البیع. ثم إنّه قد اُورد علی القاضی قدس سره حیث جوّز للموقوف علیه بیع الوقف المنقطع مع قوله ببقاء الوقف المنقطع علی ملک الواقف.

ص :343

الشَرح:

الثالث بالإضافة إلی الوسط وما بعده، وقوی السید الیزدی رحمه الله صحة المنقطع الأول أیضاً بالإضافة إلی الوسط وما بعده، وصحة المنقطع الوسط بالإضافة إلی الأول والأخیر، بدعوی أن الوقف المنشأ فی المقام نظیر الوقف علی ما یصح علیه الوقف وما لا یصح علیه فی عرضٍ واحد، کما إذا قال: «وقفت الضیعة علی العلماء ومن سیولد لزید من الأولاد»، حیث إنّ الوقف یصح فی نصفه بالإضافة إلی العلماء ویبطل فی نصفه الآخر. ودعوی انحلال الوقف فی فرض الجمع دون الوقف المنقطع الأول أو الوسط لا یمکن المساعدة علیه، وإلاّ لما صح الوقف بالإضافة إلی الأول أیضاً فی المنقطع الوسط.

لا یقال: الحکم بالتبعیض فی الصحة فی المنقطع الأول أو الوسط یوجب التعلیق فی الوقف بأن یکون المال وقفاً، علی تقدیر انقضاء ذلک الأول أو الوسط.

فإنه یقال: التعلیق الموجب للبطلان فی العقود والإیقاعات ما إذا کان إنشاء الوقف معلقاً، وأما إذا کان إنشاؤه مطلقاً وکان التعلیق لازم التبعیض فی الحکم بالصحة فلا یضر، نظیر الغرر الحاصل للبیع من الحکم بالتبعیض کما إذا باع ماله ومال غیره بثمن معلوم، فلا یوجب الغرر فی الثمن الحاصل من الحکم ببطلان البیع بالإضافة إلی مال الغیر الغرری فی إنشائه. وعلی ذلک فیبقی المقدار المحکوم بالبطلان من الوقف علی ملک الواقف، فله نماؤه.

ویمکن دفع التنافی بکونه قائلاً بالوجه الثالث من الوجوه المتقدّمة _ وهو ملک الموقوف علیهم ثمّ عوده إلی الواقف _ إلاّ أنّ الکلام فی ثبوت هذا القول بین من اختلف فی مالک الموقوف فی الوقف المنقطع، ویتّضح ذلک بمراجعة المسألة فی کتاب الوقف.

وعلی الرابع: فالظاهر أنّ حکمه حکم الوقف المؤبّد _ کما صرّح به المحقّق الثانی علی ما حکی عنه _ لأنّه حقیقة وقف مؤبّد کما لو صرّح بکونه فی سبیل اللّه بعد انقراض الموقوف علیه الخاصّ. ثم إنّ ما ذکرنا فی حکم الوقف المنقطع فإنّما هو بالنسبة إلی البطن الذی لا بطن بعده یتلقّی الملک من الواقف.

الشَرح:

أقول: لا ینبغی الریب فی عدم انحلال الوقف بالإضافة إلی الموقوف علیهم، أی

ص :344

البطون، بخلاف انحلاله بالإضافة إلی أفراد البطن الواحد من الموقوف علیهم، وإذا قال: «وقفت الضیعة علی أولاد زید وأولاد بکر»، وأراد ما ظاهره من کون نصف الضیعة وقفاً لأولاد زید ونصفها الآخر لأولاد الآخر، فلا یوجب بطلان الوقف بالإضافة إلی نصفها بطلانه بالإضافة إلی النصف الآخر. بخلاف ما إذا کان الوقف للبطون وحکم بفساده بالإضافة إلی البطن، فإنه لو حکم ببطلان الوقف بالإضافة إلی البطن الأول، کما فی المنقطع الأول، یخرج الوقف المزبور من عموم الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها من الأول. فالحکم بدخوله ثانیاً بعد انقضاء البطن المزبور موقوف علی جواز التمسک بالعام فیما إذا خرج فرد منه فی زمان، یخلاف المنقطع الوسط، فإنه لا موجب لرفع الید عن العموم المزبور ابتداءً، فیعمه العموم المزبور مادام البطن الأول موجوداً وبعد انقضائه یرجع إلی ملک الواقف أو ورثته عند موته.

والحاصل: ما ذکره رحمه الله مبنی علی جواز التمسک بالعام فیما إذا خرج فرد منه من الأول او الوسط فی زمان وشک فی دخوله فی العموم المزبور بعد ذلک الزمان، وإلا وأمّا حکم بیع بعض البطون مع وجود مَن بعدهم، فإن قلنا بعدم تملّکهم للمنقطع فهو کما تقدّم. وأمّا علی تقدیر القول بملکهم، فحکم بیع غیر الأخیر من الشَرح:

فالوجه ما هو المنسوب إلی المشهور، واللّه العالم.

الثانی: قد تقدم أنه یجوز أن یشترط فی الوقف بیع العین الموقوفة أو بعضها للموقوف علیهم، بأن یکون ثمنه لهم، وأما اشتراط بیعها أو بیع بعضها للواقف کذلک فهو غیر جائز، بل یوجب الاشتراط المزبور بطلان الوقف بشهادة صحیحة إسماعیل بن الفضل قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام «عن الرجل یتصدّق ببعض ماله فی حیاته فی کل وجه من وجوه الخیر، وقال: إن احتجتُ إلی شیء من المال فأنا أحق به، تری ذلک له فی حیاته، فإذا هلک الرجل یرجع میراثاً أو یمضی صدقة؟ قال: یرجع میراثاً علی أهله»(1). حیث إن ظاهر قوله علیه السلام : «یرجع میراثاً علی أهله»، الإرشاد إلی بطلان الوقف المزبور، وإلا فلو کان الوقف تاماً لما عاد المال إلی أهله میراثاً، وحمله علی ما إذا تحقق احتیاج واقفه وعود المال إلیه ثم موته، کما عن السید الیزدی رحمه الله کما

ص :345


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 177 _ 178، الباب 3 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث 3.

تری. فإنه لم یستفصل الإمام علیه السلام بطرو الحاجة علیه وعدمه، بل حکم بکون المال میراثاً، والتعبیر بالرجوع مع بطلان الوقف من الابتداء بلحاظ نظر الواقف حیث کان یری انعقاد الوقف.

ومما ذکرنا یظهر فساد ما أفاده رحمه الله من الحکم بصحة الشرط المزبور، أخذاً بقوله علیه السلام : «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»(1)، وأن مرجع الاشتراط المزبور وقف المال مادام کونه غنیاً، فیکون الوقف مع الشرط المزبور من الوقف البطون حکم بیع بعض البطون فی الوقف المؤبّد، فیشترک معه فی المنع فی الصور التی منعنا، وفی الجواز فی الصور التی جوّزنا، لاشتراک دلیل المنع، ویتشارکان أیضاً فی حکم الثمن بعد البیع.

الشَرح:

المنقطع، حیث لا فرق فی الوقف المنقطع بین کون انقطاعه لاعتبار وصف الموقوف علیهم بأن یقف المال علیهم مادام کونهم عدولاً وبین اعتبار وصف فی الواقف.

أقول: الوارد فی السؤال: إن احتجت إلی شیء من المال فأنا أحق به، یعم ما إذا کان المراد عود الوقف إلی المالک وانتهاءه عند طرو حاجته إلیه وما إذا کان المراد سلطانه علی المال بالتصرف فیه ببیعه لنفسه أو صرف غلته لنفسه کسائر الملاک. ومقتضی إطلاق الجواب بطلان الوقف فی جمیع ذلک، وبهذا یرفع الید عن عموم: «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها»، ولکن یمکن المناقشة فی ذلک أن المفروض فی الروایة عنوان الصدقة والوقف بقصد التقرب، فالتعدی إلی الوقف المجرد لا یخلو عن الإشکال؛ لاحتمال أن یکون هذا الحکم باعتبار کون الوقف للّه.

نعم، فی المروی عن دعائم الإسلام: «من أوقف أرضاً ثم قال: إن احتجت إلیها فأنا أحق بها، ثم مات الرجل فإنها ترجع إلی المیراث»(2)، ودلالته علی کون ذلک من حکم مطلق الوقف ظاهر، ولکن فی جواز الاعتماد علیه مع ضعف السند تأمل.

ص :346


1- (1) وسائل الشیعة 19 : 175 ، الباب 2 من کتاب الوقوف والصدقات، الحدیث الأوّل .
2- (2) دعائم الإسلام 2 : 344 / 1288 .

ص :347

الفهرس

اعتبار مطابقة الإجازة للعقد··· 5

انحلال البیع وعدمه··· 10

فی شرائط المجیز··· 13

من باع شیئاً ثم ملکه··· 20

لو باع عن المالک وکالة ثم بان انعزاله··· 58

لو باع عن المالک فانکشف کونه ولیّاً··· 59

لو باع لنفسه فانکشف کونه ولیّاً··· 61

لو باع عن المالک فانکشف کونه مالکاً··· 63

لو باع لنفسه باعتقاد أنّه لغیره فانکشف أنّه له··· 72

شرائط العقد المُجاز··· 72

تتبع العقود··· 79

الردّ وأحکامه··· 80

حکم المالک مع المشتری لو لم یجز··· 97

حکم المشتری مع الفضولی··· 99

ضمان البائع فضولاً الثمن··· 108

ضمان سائر الغرامات··· 112

حکم غرامة المشتری للمالک··· 117

قرار الضمان علی البائع··· 121

تعاقب الأیادی··· 133

ما أفاده صاحب الجواهر فی وجه الرجوع··· 139

المناقشة فیما أفاده صاحب الجواهر··· 139

لو کانت العین باقیة فی الأیادی المتعاقبة ··· 142

بیع الفضولی مال نفسه مع مال غیره··· 144

کیفیّة تقسیط الثمن··· 149

بیع من له نصف الدار نصفها··· 155

الإقرار بالحصّة للغیر··· 161

مسألة الإقرار بالنسب··· 168

بیع ما یقبل الملک مع ما لا یقبله··· 169

ولایة الأب والجد··· 174

اعتبار العدالة فی ولایة الأب والجد··· 177

اعتبار الصلاح فی تصرّف الأب والجد··· 182

اعتبار عدم المفسدة فی تصرّف الأب والجد··· 190

حکم ما إذا فقد الأب وبقی الجد القریب والبعید··· 191

ولایة الجد مع الأب فی مال الطفل

ص :348

··· 193

ولایة الفقیه··· 194

ولایة النبی صلی الله علیه و آله والإمام علیه السلام ··· 197

ولایة الفقیه··· 202

الاستدلال علی ولایة الفقیه··· 206

ولایة الفقیه··· 216

ولایة عدول المؤمنین··· 231

ولایة فقیه لفقیه آخر··· 246

معانی القرب فی «وَلا تَقْرَبوا مالَ الیَتیمِ»··· 251

اعتبار المالیة فی العوضین··· 271

الأرض الموات بالأصالة··· 278

الأرض العامرة بالأصالة··· 286

ما عرض له الحیاة بعد الموت··· 291

ما عرض له الموت بعد العمارة··· 292

الأراضی المفتوحة عنوة··· 297

بیع الأراضی الخراجیة··· 298

حکم الأراضی الخراجیة··· 305

التصرّف فی الأراضی الخراجیة··· 309

اعتبار کون ملک العوضین طِلقاً··· 315

عدم جواز بیع الوقف··· 321

أقسام الوقف··· 331

المناقشة فیما أفاده صاحب الجواهر وکاشف الغطاء··· 338

عدم جواز بیع الوقف التحریری··· 347

فی الوقف التحریری وآلاته··· 350

من أتلف الموقوفات فهو ضامن··· 356

موجبات جواز بیع الوقف··· 358

الکلام فی الوقف المنقطع··· 412

ص :349

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.