ص: 2

اسم الکتاب: منهاج الصالحین

المؤلف: آیة الله الحاج الشیخ محمد الرحمتی

المجلد: الثانی

الناشر: المؤلف

المطبعة: المطبعة العلمیة

تاریخ الطبع: 1386 ش / 1428 ق

الطبعة: الأولی

عدد الطبع: 500

الصفحة: 427

شابک: 3-0608-04-964-978

***

رحمتی، محمد، 1307

منهاج الصالحین/ محمد رحمتی؛ قم: محمد رحمتی، 1386.

2 جلد

ISBN: 978-964-04-0608-3

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیپا.

کتابنامه به صورت زیرنویس.

1. فقه جعفری- رساله عملیه. 2. فتواهای شیعه - قرن 14.

8م 34ر9/183 BP

297/3422

1041580

ص: 3

ص: 4

ص: 5

ص: 6

ثبوت حق الاختصاص لصاحبها فیها، فلو صار خلّه خمرا، أو ماتت دابته، أو اصطاد کلبا غیر کلب الصید لا یجوز أخذ شیء من ذلک قهرا علیه، و کذا الحکم فی بقیة الموارد، و تجوز المعاوضة علی الحق المذکور فیبذل له مال فی مقابله، و یحل ذلک المال له، بمعنی أنه یبذل لمن فی یده العین النجسة کالمیتة _ مثلاً _ مالاً لیرفع یده عنها، و یوکل أمرها إلی الباذل.

« مسألة 3 » : الظاهر أن المیتة الطاهرة کمیتة السمک و الجراد لا یجوز(1) بیعها و المعاوضة علیها، و إن کانت لها منفعة محلّلة معتد بها عند العرف بحیث یصح عندهم بذل المال بازائها. نعم یجوز(2) بذل المال بازاء رفع الید عنها کالأعیان النجسة.

« مسألة 4 » : یجوز بیع ما لا تحلّه الحیاة من أجزاء المیتة إذا کانت له منفعة محلّلة معتدّ بها.

« مسألة 5 » : یجوز الانتفاع بالأعیان النجسة فی غیر الجهة المحرّمة مثل التسمید بالعذرات، و الإشعال، و الطلی بدهن المیتة النجسة، و الصبغ بالدم. و غیر ذلک.

« مسألة 6 » : یجوز بیع الأرواث الطاهرة إذا کانت لها منفعة محللة معتد بها _ کما هی کذلک الیوم _ و کذلک الأبوال الطاهرة.

« مسألة 7 » : الأعیان المتنجّسة کالدبس، و العسل، و الدهن و السکنجبین و غیرها إذا لاقت النجاسة یجوز بیعها و المعاوضة علیها، إن کانت لها منفعة محلّلة معتدّ بها عند العرف، و یجب إعلام المشتری بنجاستها، و لو لم تکن لها منفعة محلّلة لا یجوز بیعها و لا المعاوضة علیها علی الاحوط و الظاهر بقاؤها علی ملکیة مالکها، و یجوز أخذ شیء بازاء رفع الید عنها.

ص: 7

« مسألة 8 » : تَحرم و لا تصح التجارة بما یکون آلة للحرام، بحیث یکون المقصود منه غالبا الحرام : کالمزامیر و الأصنام و الصلبان و الطبول و آلات القمار، کالشطرنج و نحوه و لا إشکال فی أن منها الصفحات الغنائیة (الأسطوانات) لصندوق حبس الصوت، و کذلک الأشرطة المسجّل علیها الغناء و أمّا الصندوق نفسه فهو کالرادیو من الآلات المشترکة، فیجوز بیعهما کما یجوز أن یستمع منهما الأخبار و القرآن و التعزیة و نحوها ممّا یباح استماعه، أمّا التلفزیون، فإن عدّ عرفا من آلات اللهو فلا یجوز بیعه و لا استعماله و أمّا مشاهدة أفلامه فلا بأس بها إذا لم تکن مثیرة للشهوة(1)، بل کانت فیها فائدة علمیة أو ترویح لنفس، و إذا اتّفق أن صارت فوائده المحللة المذکورة کثیرة الوقوع بحیث لم یعد من آلات اللهو عرفا جاز بیعه و استعماله، و یکون کالرادیو و تختصّ الحرمة _ حینئذ _ باستعماله فی جهات اللهو المثیرة للشهوات الشیطانیة، و أمّا المسجّلات فلا بأس ببیعها و استعمالها.

« مسألة 9 » : کما یحرم بیع الآلات المذکورة یحرم عملها، و أخذ الأجرة علیها، بل یجب إعدامها علی الأحوط و لو بتغییر هیئتها، و یجوز بیع مادتها من الخشب و النحاس و الحدید بعد تغییر هیئتها بل قبله، لکن لا یجوز دفعها إلی المشتری، إلاّ مع الوثوق بأن المشتری یغیرها، أمّا مع عدم الوثوق بذلک، فالظاهر جواز البیع و إن أثم بترک التغییر مع انحصار الفائدة فی الحرام، أمّا إذا کانت لها فائدة و لو قلیلة(2) لم یجب تغییرها.

« مسألة 10 » : تحرم و لا تصح المعاملة بالدراهم الخارجة عن السکّة المعمولة لأجل غش الناس، فلا یجوز جعلها عوضا أو معوضا عنه فی المعاملة مع جهل مَن تدفع إلیه، أمّا مع علمه ففیه إشکال، و الأظهر الجواز، بل الظاهر جواز دفع الظالم بها من دون إعلامه بأنها مغشوشة، و فی وجوب کسرها إشکال، و الأظهر عدمه.

ص: 8

« مسألة 11 » : یجوز بیع السباع، کالهرّ و الأسد و الذئب و نحوها إذا کانت لها منفعة محلّلة معتدّ بها، و کذا یجوز بیع الحشرات و المسوخات(1) _ إذا کانت کذلک _ کالعلق الذی یمصّ الدم ودود القز و نحل العسل و الفیل، أمّا إذا لم تکن لها منفعة محلّلة، فلا یجوز بیعها و لا یصح علی الأحوط الاولی.(2)

« مسألة 12 » : المراد بالمنفعة المحلّلة المجوِّزة للبیع. الفائدة المحلّلة المحتاج إلیها حاجة کثیرة غالبا الباعثة علی تنافس العقلاء علی اقتناء العین سواء أکانت الحاجة إلیها فی حال الاختیار أم فی حال الاضطرار کالأدویة و العقاقیر المحتاج إلیها للتداوی.

« مسألة 13 » : المشهور المنع عن بیع أوانی الذهب و الفضة للتزیین أو لمجرّد الاقتناء، و الأقوی الجواز، و إنما یحرم استعمالها کما مر.

« مسألة 14 » : یَحرم و لا یصح بیع المصحف الشریف علی الکافر علی الأحوط، و کذا یَحرم تمکینه منه إلاّ إذا کان تمکینه لإرشاده و هدایته فلا بأس به حینئذ، و الأحوط استحبابا الاجتناب عن بیعه علی المسلم فإذا أریدت المعاوضة علیه فلتجعل المعاوضة علی الغلاف و نحوه، أو تکون المعاوضة بنحو الهبة المشروطة بعوض، و أمّا الکتب المشتملة علی الآیات و الأدعیة و أسماء اللّه تعالی، فالظاهر جواز بیعها علی الکافر، فضلاً عن المسلم، و کذا کتب أحادیث المعصومین علیهم السلام کما یجوز تمکینه منها.

« مسألة 15 » : یَحرم بیع العنب أو التمر لیُعمل خمرا، أو الخشب _ مثلاً _ لیُعمل صنما، أو آلة لهو، أو نحو ذلک سواء أکان تواطؤهما علی ذلک فی ضمن العقد أم فی خارجه، و إذا باع و اشترط الحرام صحّ البیع و فسد الشرط، و کذا تَحرم و لا تصح

ص: 9

إجارة المساکن لتُباع فیها الخمر، أو تحرز فیها، أو یُعمل فیها شیء من المحرّمات، و کذا تَحرم و لا تصح إجارة السفن أو الدواب أو غیرها لحمل الخمر، و الثمن و الأجرة فی ذلک محرّمان و أما بیع العنب ممّن یعلم أنه یعمله خمرا، أو إجارة السکن ممّن یعلم أنه یحرز فیه الخمر، أو یعمل بها شیئا من المحرّمات من دون تواطئهما علی ذلک فی عقد البیع أو الإجارة أو قبله، فقیل أنه حرام و هو أحوط و الأظهر الجواز.

« مسألة 16 » : یَحرم تصویر ذوات الأرواح من الإنسان و الحیوان سواء أکانت مجسّمة أم لم تکن، و یحرم أخذ الأجرة علیه، أمّا تصویر غیر ذوات الأرواح، کالشجر و غیره فلا بأس به، و یجوز أخذ الأجرة علیه، کما لا بأس بالتصویر الفوتغرافی المتعارف فی عصرنا، و مثله تصویر بعض البدن کالرأس و الرجل و نحوهما، ممّا لا یعدّ تصویرا ناقصا، أمّا إذا کان کذلک، مثل تصویر شخص مقطوع الرأس ففیه إشکال، أمّا لو کان تصویرا له علی هیئة خاصة مثل : تصویره جالسا أو واضعا یدیه خلفه أو نحو ذلک ممّا یعدّ تصویرا تاما فالظاهر هو الحرمة بل الأمر کذلک فیما إذا کانت الصورة ناقصة، ولکن النقص لا یکون دخیلا فی الحیاة کتصویر إنسان مقطوع الید أو الرجل، و یجوز _ علی کراهة _ اقتناء الصور و بیعها و إن کانت مجسّمة و ذوات أرواح.

« مسألة 17 » : الغناء حرام إذا وقع علی وجه اللهو و الباطل، بمعنی أن تکون الکیفیة لهویة، و العبرة فی ذلک بالصدق العرفی و کذا استماعه و لا فرق فی حرمته بین وقوعه فی قراءة و دعاء و رثاء و غیرها و یستثنی منه غناء النساء فی الأعراس إذا لم یضم إلیه محرّم آخر من الضرب بالطبل و التکلم بالباطل، و دخول الرجال علی النساء و سماع أصواتهن علی نحو یوحب تهییج الشهوة(1)، و إلاّ حرم ذلک.

« مسألة 18 » : معونة الظالمین فی ظلمهم، بل فی کلّ محرّم حرام أما معونتهم فی

ص: 10

غیر المحرّمات من المباحات و الطاعات فلا بأس بها، إلاّ أن یعدّ الشخص من أعوانهم و المنسوبین إلیهم فتحرم.

« مسألة 19 » : اللعب بآلات القمار کالشطرنج، و الدوملة، و الطاولی و غیرها ممّا أُعدّ لذلک حرام مع الرهن، و یحرم أخذ الرهن أیضا، و لا یملکه الغالب. و یَحرم اللعب بها إذا لم یکن رهن أیضا، و یَحرم اللعب بغیرها مع الرهن، کالمراهنة علی حمل الوزن الثقیل، أو علی المصارعة أو علی القفز أو نحو ذلک، و یَحرم أخذ الرهن، و أمّا إذا لم یکن رهن فالأظهر الجواز.

« مسألة 20 » : عمل السحر حرام، و کذا تعلیمه و تعلّمه و التکسّب به، و المراد منه ما یوجب الوقوع فی الوهم بالغلبة علی البصر أو السمع أو غیرهما، و فی کون تسخیر الجن أو الملائکة أو الانسان من السحر إشکال و الأظهر تحریم ما کان مضرّا بمَن یَحرم الإضرار به دون غیره.

« مسألة 21 » : القیامة حرام. و هی : إلحاق الناس بعضهم ببعض استناداً إلی علامات خاصة علی خلاف الموازین الشرعیة فی الإلحاق.

« مسألة 22 » : الشعبذة. و هی : إراءة غیر الواقع واقعا بسبب الحرکة السریعة الخارجة عن العادة حرام، إذا ترتّب علیها عنوان محرّم کالإضرار بمؤمن و نحوه.

« مسألة 23 » : الکهانة حرام. و هی : الإِخبار عن المغیبات بزعم أنه یخبره بها بعض الجان، أمّا إذا کان اعتمادا علی بعض الامارات الخفیّة فالظاهر أنه لا بأس به إذا اعتقد صحته أو اطمأنّ به.

« مسألة 24 » : النجش حرام. و هو : أن یزید الرجل فی ثمن السلعة، و هو لا یرید شراءها، بل لأن یسمعه غیره فیزید لزیادته، سواء أکان ذلک عن مواطاة مع البائع أم لا.

« مسألة 25 » : التنجیم حرام. و هو : الإخبار عن الحوادث، مثل الرخص و الغلاء

ص: 11

و الحر و البرد و نحوها، استنادا إلی الحرکات الفلکیة و الطواری الطارئة علی الکواکب، من الاتّصال بینها، أو الانفصال، أو الاقتران، أو نحو ذلک، باعتقاد تأثیرها فی الحادث، علی وجه ینافی الاعتقاد بالدین.

« مسألة 26 » : الغش حرام. قال رسول صلی الله علیه و آله : «مَن غشّ أخاه المسلم نزع اللّه برکة رزقه، و سدّ علیه معیشته و وکله إلی نفسه» و یکون الغش بإخفاء الأدنی فی الأعلی، کمزج الجید بالردیء و بإخفاء غیر المراد فی المراد، کمزج الماء باللبن، و بإظهار الصفة الجیدة مع أنها مفقودة واقعا، مثل رش الماء علی بعض الخضروات لیتوهم أنها جدیدة و بإظهار الشیء علی خلاف جنسه، مثل طلی الحدید بماء الفضة أو الذهب لیتوهّم أنه فضة أو ذهب و قد یکون بترک الإعلام مع ظهور العیب و عدم خفائه، کما إذا أحرز البائع اعتماد المشتری علیه فی عدم إعلامه بالعیب فاعتقد أنه صحیح و لم ینظر فی المبیع لیظهر له عیبه، فإن عدم إعلام البائع بالعیب _ مع اعتماد المشتری علیه _ غش له.

« مسألة 27 » : الغش و إن حرم لا تفسد المعاملة به، لکن یثبت الخیار للمغشوش، إلاّ فی بیع المطلی بماء الذهب أو الفضة، فإنّه یبطل فیه البیع، و یحرم الثمن علی البائع، و کذا أمثاله ممّا کان الغش فیه موجبا لاختلاف الجنس.

« مسألة 28 » : لا تصح الإجارة علی العبادات التی لا تشرع إلاّ أن یأتی بها الأجیر عن نفسه مجانا، واجبة کانت أو مستحبة، عینیة کانت أو کفائیة، فلو استأجر شخصا علی فعل الفرائض الیومیة، أو نوافلها أو صوم شهر رمضان، أو حجة الإسلام، أو تغسیل الأموات، أو تکفینهم(1) أو الصلاة علیهم، أو غیر ذلک من العبادات الواجبة أو المستحبة لم تصح الإجارة، إذا کان المقصود أن یأتی بها الأجیر عن نفسه. نعم لو استأجره علی أن ینوب عن غیره فی عبادة من صلاة أو غیرها إذا کانت ممّا تشرع فیه

ص: 12

النیابة جاز، و کذا لو استأجره علی الواجب _ غیر العبادی _ کوصف الدواء للمریض، أو العلاج له، أو نحو ذلک فإنه یصح، و کذا لو استأجره لفعل الواجبات التی یتوقف علیها النظام، کتعلیم بعض علوم الزراعة و الصناعة و الطب، و لو استأجره لتعلیم الحلال و الحرام فیما هو محل الابتلاء فالأحوط وجوبا البطلان و حرمة الاجرة. بل الصحة و الجواز فیما لا یکون محلاً للابتلاء لا یخلو من إشکال أیضا.

« مسألة 29 » : یحرم النوح بالباطل، یعنی الکذب، و لا بأس بالنوح بالحق.

« مسألة 30 » : یحرم هجاء المؤمن، و یجوز هجاء المخالف، و کذا الفاسق المبتدع، لئلا یؤخذ ببدعته.

« مسألة 31 » : یَحرم الفحش من القول، و منه ما یُستقبح التصریح به إذا کان فی الکلام مع الناس، غیر الزوجة و الأمة، أمّا معهما فلا بأس به.

« مسألة 32 » : تَحرم الرشوة علی القضاء بالحق أو الباطل. و أمّا الرشوة علی استنقاذ الحق من الظالم فجائزة، و إن حرم علی الظالم أخذها.

« مسألة 33 » : یَحرم حفظ کتب الضلال مع احتمال ترتّب الضلال لنفسه أو لغیره، فلو أمن من ذلک أو کانت هناک مصلحة أهم جاز و کذا یحرم بیعها و نشرها، و منها : الکتب الرائجة من التوراة و الإنجیل و غیرها هذا مع احتمال التضلیل بها.

« مسألة 34 » : یحرم علی الرجل لبس الذهب حتی التختم به و نحوه و أما التزین به من غیر لبس کتلبیس مقدم الاسنان به فالظاهر جوازه.(1)

« مسألة 35 » : یحرم الکذب : و هو : الإِخبار بما لیس بواقع، و لا فرق فی الحرمة بین ما یکون فی مقام الجدّ و ما یکون فی مقام الهزل، نعم إذا تکلم بصورة الخبر _ هزلا _

ص: 13

بلا قصد الحکایة و الإِخبار فلا بأس به و مثله التوریة بأن یقصد من الکلام معنی له واقع، ولکنه خلاف الظاهر کما أنه یجوز الکذب لدفع الضرر عن نفسه أو عن المؤمن، بل یجوز الحلف کاذبا حینئذ، و یجوز الکذب أیضا للإصلاح بین المؤمنین، و الأحوط _ استحبابا(1) _ الاقتصار فیهما علی صورة عدم إمکان التوریة، و أما الکذب فی الوعد، بأن یخلف فی وعده فالظاهر جوازه علی کراهة شدیدة. نعم لو کان حال الوعد بانیا علی الخلف فالظاهر حرمته، و الأحوط _ لزوما _ الاجتناب عن وعد أهله بشیء و هو لا یرید أن یفی به.

« مسألة 36 » : تحرم الولایة من قبل السلطان الجائر، إلا مع القیام بمصالح المؤمنین، و عدم ارتکاب ما یخالف الشرع المبین، و یجوز _ أیضا _ مع الإکراه من الجائر بأن یأمره بالولایة، و یتوعده علی ترکها، بما یوجب الضرر بدنیا أو مالیا علیه، أو علی من یتعلق به، بحیث یکون الإضرار بذلک الشخص إضرارا بالمکره عرفا، کالإضرار بأبیه أو أخیه أو ولده أو نحوهم ممن یهمه أمرهم.

« مسألة 37 » : ما یأخذه السلطان المخالف المدعی للخلافة العامة من الضرائب المجعولة علی الأراضی و الأشجار و النخیل یجوز شراؤه و أخذه منه مجانا، بلا فرق بین الخراج. و هو : ضریبة النقد، و المقاسمة. و هی : ضریبة السهم من النصف و العشر و نحوهما، و کذا المأخوذ بعنوان الزکاة و الظاهر براءة ذمة المالک بالدفع إلیه، بل الظاهر أنه لو لم تأخذه الحکومة و حولت شخصا علی المالک فی أخذه منه، جاز للمحول أخذه، و برئت ذمة المحول علیه. و فی جریان الحکم المذکور فیما یأخذه السلطان المسلم المؤالف أو المخالف الذی لا یدعی الخلافة العامة، أو الکافر إشکال.

« مسألة 38 » : إذا دفع إنسان مالاً له إلی آخر، لیصرفه فی طائفة من الناس، و کان

ص: 14

المدفوع إلیه منهم، فإن فهم من الدافع الإذن فی الأخذ من ذلک المال جاز له أن یأخذ منه مثل أحدهم أو أکثر علی حسب الإذن، و إن لم یفهم الإذن لم یجز الأخذ منه أصلاً، و أن دفع له شیئا مما له مصرف خاص، کالزکاة لیصرفه فی مصارفه، فله أن یأخذ منه بمقدار ما یعطیه لغیره إذا کان هو أیضا من مصارفه، و لا یتوقف الجواز(1) فیه علی إحراز الإذن من الدافع.

« مسألة 39 » : جوائز الظالم حلال، و إن علم اجمالاً أن فی ماله حراما، و کذا کل ما کان فی یده یجوز أخذه منه و تملکه و التصرف فیه بإذنه، إلا أن یعلم أنه غصب، فلو أخذ منه _ حینئذ _ وجب رده إلی مالکه، إن عرف بعینه، فإن جهل و تردد بین جماعة محصورة، فإن أمکن استرضاؤهم وجب، و إلا رجع فی تعیین مالکه إلی القرعة، و إن تردد بین جماعة غیر محصورة تصدق به عن مالکه، مع الإذن من الحاکم الشرعی علی الأحوط إن کان یائسا عن معرفته، و إلا وجب الفحص عنه و إیصاله إلیه.

« مسألة 40 » : یکره(2) بیع الصرف، و بیع الأکفان. و بیع الطعام و بیع العبید(3)، کما یکره أن یکون الإنسان جزارا أو حجاما(4)، و لا سیما مع الشرط بأن یشترط أجرة، و یکره أیضا التکسب بضراب الفحل، بأن یؤجره لذلک، أو بغیر إجارة بقصد العوض، أما لو کان بقصد المجانیة فلا بأس بما یعطی بعنوان الهدیة.

« مسألة 41 » : لا یجوز بیع أوراق الیانصیب، فإذا کان الإعطاء بقصد البدلیة عن الفائدة المحتملة فالمعاملة باطلة، و أما إذا کان الإعطاء مجانا و بقصد الاشتراک فی مشروع خیری فلا بأس به، و علی کلا التقدیرین فالمال المعطی لمن أصابت القرعة

ص: 15

باسمه إذا کان المتصدی لها شرکة غیر أهلیة من المال المجهول مالکه، لابد من مراجعة الحاکم الشرعی لإِصلاحه.(1)

« مسألة 42 » : یجوز إعطاء الدم إلی المرضی المحتاجین إلیه. کما یجوز أخذ العوض(2) فی مقابله علی ما تقدم.

« مسألة 43 » : یحرم حلق اللحیة علی الأحوط و یحرم أخذ الأجرة علیه کذلک، إلا إذا کان ترک الحلق یوجب سخریة و مهانة شدیدة لا تتحمل عند العقلاء، فیجوز حینئذ.(3)

ص: 16

و یکبراللّه(1) تعالی عنده، و یأخذ الناقص و یعطی الراجح.

« مسألة 45 » : یکره مدح البائع سلعته، و ذم المشتری لها، و کتمان العیب إذا لم یؤد إلی غش، و إلا حرم کما تقدم، و الحلف علی البیع و البیع فی المکان المظلم الذی یستتر فیه العیب، بل کل ما کان کذلک و الربح علی المؤمن زائدا علی مقدار الحاجة(2)، و علی الموعود بالإحسان و السوم مابین طلوع الفجر و طلوع الشمس، و أن یدخل السوق قبل غیره و مبایعة الادنین و ذوی العاهات و النقص فی أبدانهم، و المحارفین، و طلب تنقیص الثمن بعد العقد، و الزیادة وقت النداء لطلب الزیادة. أما الزیادة بعد سکوت المنادی فلا بأس بها، و التعرض للکیل أو الوزن أو العدّ أو المساحة إذا لم یحسنه حذرا من الخطأ، و الدخول فی سوم المؤمن، بل الأحوط ترکه. و المراد به الزیادة فی الثمن الذی بذله المشتری، أو بذل مبیع له غیر ما بذله البائع، مع رجاء تمامیة المعاملة بینهما، فلو انصرف أحدهما عنه، أو علم بعدم تمامیتها بینهما فلا کراهة، و کذا لو کان البیع مبنیا علی المزایدة، و أن یتوکل بعض أهل البلد لمن هو غریب عنها بل الأحوط استحبابا ترکه، و تلقی الرکبان الذین یجلبون السلعة وحدّه إلی ما دون أربعة فراسخ، فلو بلغ أربعة فراسخ فلا کراهة، و کذا لو اتفق ذلک بلا قصد. و الظاهر عموم الحکم لغیر البیع من المعاملة، کالصلح و الإجارة و نحوهما.

ص: 17

« مسألة 46 » : یحرم الاحتکار(1) و هو : حبس السلعة و الامتناع من بیعها، لانتظار زیادة القیمة، مع حاجة المسلمین إلیها، و عدم وجود الباذل لها، و الظاهر اختصاص الحکم بالحنطة و الشعیر و التمر و الزبیب و السمن و الزیت لا غیر، و إن کان الأحوط _ استحبابا _ إلحاق الملح بها بل کل ما یحتاج إلیه عامة المسلمین من الملابس و المساکن والمراکب و غیرها و یجبر المحتکر علی البیع فی الاحتکار المحرم، من دون أن یعینَّ له السعر، نعم إذا کان السعر الذی اختاره مجحفا بالعامة أجبر علی الأقل منه.

ص: 18

« مسألة 48 » : إذا قال : بعنی فرسک بهذا الدینار، فقال المخاطب : بعتک فرسی بهذا الدینار، ففی صحته و ترتب الأثر علیه بلا أن ینضم إلیه إنشاء القبول من الآمر اشکال، و کذلک الحکم فی الولی عن الطرفین أو الوکیل عنهما فإنه لا یُکتفی فیه بالإیجاب بدون القبول.

« مسألة 49 » : یعتبر فی تحقق العقد الموالاة بین الإیجاب والقبول، فلو قال البائع : بعت، فلم یبادر المشتری إلی القبول حتی انصرف البائع عن البیع لم یتحقق العقد، و لم یترتب علیه الأثر. أما إذا لم ینصرف و کان ینتظر القبول(1)، حتی قبل صح، کما أنه لا تعتبر وحدة المجلس فلو تعاقدا بالتلیفون فأوقع أحدهما الإیجاب و قبل الآخر صح. أما المعاملة بالمکاتبة ففیها إشکال، و الأظهر الصحة، إن لم ینصرف البائع عن بیعه و کان ینتظر القبول.

« مسألة 50 » : الظاهر اعتبار التطابق بین الإیجاب و القبول فی الثمن و المثمن و سائر التوابع، فلو قال : بعتک هذا الفرس بدرهم، بشرط أن تخیط قمیصی، فقال المشتری : اشتریت هذا الحمار بدرهم، أو هذا الفرس بدینار، أو بشرط أن أخیط عباءتک، أو بلا شرط شیء أو بشرط أن تخیط ثوبی، أو اشتریت نصفه بنصف دینار، أو نحو ذلک من أنحاء الاختلاف لم یصح العقد، نعم لو قال : بعتک هذا الفرس بدینار، فقال : اشتریت کل نصف منه بنصف دینار صح، و کذا فی غیره مما کان الاختلاف فیه بالاجمال و التفصیل.

« مسألة 51 » : إذا تعذر اللفظ لخرس و نحوه قامت الإشارة مقامه و إن تمکن من التوکیل، و کذا الکتابة مع العجز عن الإشارة. أما مع القدرة علیها ففی تقدیم الإشارة أو الکتابة وجهان بل قولان، و الأظهر الجواز بکل منهما، بل یحتمل ذلک حتی مع التمکن من اللفظ.

ص: 19

« مسألة 52 » : الظاهر وقوع البیع بالمعاطاة، بأن ینشی ء البائع البیع بإعطائه المبیع إلی المشتری، و ینشیء المشتری القبول بإعطاء الثمن إلی البائع، و لا فرق فی صحتها بین المال الخطیر و الحقیر، و قد تحصل بإعطاء البائع المبیع و أخذ المشتری بلا إعطاء منه، کما لو کان الثمن کلیا فی الذمة أو باعطاء المشتری الثمن و أخذ البائع له بلا إعطاء منه، کما لو کان المثمن کلیا فی الذمة.

« مسألة 53 » : الظاهر أنه یعتبر فی صحة البیع المعاطاتی جمیع ما یعتبر فی البیع العقدی من شرائط العقد و العوضین و المتعاقدین، کما أن الظاهر ثبوت الخیارات _ الآتیة إن شاءاللّه تعالی _ علی نحو ثبوتها فی البیع العقدی.

« مسألة 54 » : الظاهر جریان المعاطاة فی غیر البیع من سائر المعاملات بل الإیقاعات إلا فی موارد خاصة، کالنکاح و الطلاق و العتق و التحلیل و النذر والیمین(1)، و الظاهر جریانها فی الرهن و الوقف أیضا.

« مسألة 55 » : فی قبول البیع المعاطاتی للشرط سواء أکان شرط خیار فی مدة معینة، أم شرط فعل، أم غیرهما : اشکال، و إن کان القبول لا یخلو من وجه، فلو أعطی کل منهما ماله إلی الآخر قاصدین البیع، و قال أحدهما فی حال التعاطی : جعلت لی الخیار إلی سنة _ مثلاً _ و قبل الآخر صح شرط الخیار، و کان البیع خیاریا.

« مسألة 56 » : لا یجوز تعلیق البیع علی أمر غیر حاصل حین العقد سواء أعلم حصوله بعد ذلک، کما إذا قال : بعتک إذا هلّ الهلال، أم جهل حصوله، کما لو قال : بعتک إذا ولد لی ولد ذکر، و لا علی أمر مجهول الحصول حال العقد، کما إذا قال : بعتک إن کان الیوم یوم الجمعة مع جهله بذلک، أما مع علمه به فالوجه الجواز.

« مسألة 57 » : إذا قبض المشتری ما اشتراه بالعقد الفاسد، فإن علم برضا البائع

ص: 20

بالتصرف فیه حتی مع فساد العقد جاز له التصرف فیه و إلا وجب علیه رده إلی البائع، و إذا تلف _ و لو من دون تفریط _ وجب علیه ردّ مثله إن کان مثلیا و قیمته إن کان قیمیا، و کذا الحکم فی الثمن إذا قبضه البائع بالبیع الفاسد، و إذا کان المالک مجهولاً جری علیه حکم المال المجهول مالکه، و لا فرق فی جمیع ذلک بین العلم بالحکم و الجهل به، و لو باع أحدهما ما قبضه کان البیع فضولیا و توقفت صحته علی إجازة المالک و سیأتی الکلام فیه إن شاءاللّه تعالی.

ص: 21

أو عمرو داره فباع أحدهما داره بطل البیع، إلاّ إذا علم إقدام الآخر علی البیع.

« مسألة 60 » : لو أکره علی بیع داره أو فرسه فباع أحدهما بطلٍ، و لو باع الآخر بعد ذلک صحّ، و لو باعهما جمیعا دفعة بطل فیهما جمیعا.

« مسألة 61 » : لوأکرهه علی بیع دابّته فباعها مع ولدها بطل بیع الدابة، و صح بیع الولد.

« مسألة 62 » : لا یُعتبر فی صدق الإکراه عدم إمکان التفصی بالتوریة، فلو أکرهه علی بیع داره فباعها _ مع قدرته علی التوریة _ لم یصح البیع.(1)

« مسألة 63 » : المراد من الضرر الذی یخافه، علی تقدیر عدم الإتیان بما أُکره علیه ما یعمّ الضرر الواقع علی نفسه و ماله و شأنه، و علی بعض مَن یتعلّق به ممّن یهمه أمره فلو لم یکن کذلک فلا إکراه، فلو باع حینئذٍ _ صحّ البیع.

البیع الفضولی :

الرابع : من شرائط المتعاقدین القدرة علی التصرّف بکونه مالکا أو وکیلاً عنه، أو مأذونا منه، أو ولیا علیه، فلولم یکن العاقد قادرا علی التصرّف لم یصح البیع، بل توقّفت صحته علی إجازة القادر علی ذلک التصرّف، مالکا کان، أو وکیلاً عنه، أو مأذونا منه، أو ولیا علیه، فإن أجاز صح، و إن ردّ بطل و هذا هو المسمی بعقد الفضولی. و المشهور أن الإجازة بعد الردّ لا أثر لها، ولکنه لا یخلو عن إشکال، بل لا یبعد نفوذها(2). و أمّا الردّ بعد الإجازة فلا أثر له جزما.

« مسألة 64 » : لو منع المالک من بیع ماله فباعه الفضولی، فإن أجازه المالک صح، و لا أثر للمنع السابق فی البطلان.

ص: 22

« مسألة 65 » : إذا علم من حال المالک أنه یرضی بالبیع فباعه لم یصح و توقّفت صحته علی الإجازة.

« مسألة 66 » : إذا باع الفضولی مال غیره عن نفسه لاعتقاده أنه مالک أو لبنائه علی ذلک، کما فی الغاصب، فأجازه المالک صحّ البیع و یرجع الثمن إلی المالک.

« مسألة 67 » : لا یکفی فی تحقّق الإجازة الرضا الباطنی، بل لابدّ من الدلالة علیه بالقول مثل : رضیت، و أجزت، و نحوهما، أو بالفعل مثل أخذ الثمن، أو بیعه، أو الأذن فی بیعه أو إجازة العقد الواقع علیه أو نحو ذلک.

« مسألة 68 » : الظاهر أن الإجازة کاشفة عن صحة العقد من حین وقوعه کشفا حکمیا، فنماء الثمن من حین العقد إلی حین الإجازة ملک مالک المبیع، و نماء المبیع ملک للمشتری.

« مسألة 69 » : لو باع باعتقاد کونه ولیا أو وکیلاً فتبینّ خلافه فإن أجازه المالک صح و إن ردّ بطل، و لو باع باعتقاد کونه أجنبیا فتبینّ کونه ولیا أو وکیلاً صح، و لم یحتج إلی الإجازة، و لو تبیّن کونه مالکا ففی صحة البیع _ من دون حاجة إلی إجازته _ إشکال و الأظهر هو الصحة.(1)

« مسألة 70 » : لو باع مال غیره فضولاً، ثم ملکه قبل إجازة المالک ففی صحته _ بلا حاجة إلی الإجازة أو توقّفه علی الإجازة أو بطلانه رأسا _ وجوه أقواها أوسطها.

« مسألة 71 » : لو باع مال غیره فضولاً فباعه المالک من شخص آخر صحّ بیع المالک، و یصح بیع الفضولی _ أیضا _ إن أجازه المشتری.

« مسألة 72 » : إذا باع الفضولی مال غیره و لم تتحقّق الإجازة من المالک، فإن کانت العین فی ید المالک فلا إشکال، و إن کانت فی ید البائع جاز للمالک الرجوع بها علیه،

ص: 23

و إن کان البائع قد دفعها إلی المشتری جاز له الرجوع علی کل من البائع و المشتری، و إن کانت تالفة رجع علی البائع إن لم یدفعها إلی المشتری، أو علی أحدهما إن دفعها إلیه بمثلها، إن کانت مثلیة، و بقیمتها إن کانت قیمیة.

« مسألة 73 » : المنافع المستوفاة مضمونة، و للمالک الرجوع بها علی مَن استوفاها، و کذا الزیادات العینیّة، مثل اللبن و الصوف و الشعر و السرجین و نحوها، ممّا کانت له مالیة، فإنّها مضمونة علی مَن استولی علیها کالعین، أمّا المنافع غیر المستوفاة ففی ضمانها إشکال، و الضمان أظهر.(1)

« مسألة 74 » : المثلی : ما یَکثر وجود مثله فی الصفات التی تختلف باختلافها الرغبات، و القیمی : ما لا یکون کذلک، فالآلات و الظروف و الأقمشة المعمولة فی المعامل فی هذا الزمان من المثلی، و الجواهر الأصلیة من الیاقوت و الزمرد و الألماس و الفیروزج و نحوها من القیمی.

« مسألة 75 » : الظاهر أن المدار فی القیمة المضمون بها القیمی قیمة زمان القبض لا زمان التلف، و لا زمان الأداء.

« مسألة 76 » : إذا لم یمضِ المالک المعاملة الفضولیة فعلی البائع الفضولی أن یردّ الثمن المسمّی إلی المشتری(2)، فإذا رجع المالک علی المشتری ببدل العین من المثل أو القیمة فلیس للمشتری الرجوع علی البائع فی مقدار الثمن المسمّی. و یرجع فی الزائد علیه إذا کان مغرورا و إذا رجع المالک علی البائع رجع البائع علی المشتری بمقدار الثمن المسمّی إذا لم یکن قد قبض الثمن، و لا یرجع فی الزائد علیه إذا کان غارّا. و إذا رجع المالک علی المشتری ببدل نماء العین من الصوف و اللبن و نحوهما أو بدل المنافع المستوفاة أو غیر ذلک، فإنّ کان المشتری مغرورا من قبل البائع، بأن کان

ص: 24

جاهلاً بأن البائع فضولی، و کان البائع عالما فأخبره البائع بأنه مالک، أو ظهر له منه أنه مالک رجع المشتری علی البائع بجمیع الخسارات التی خسرها للمالک، و إن لم یکن مغرورا من البائع کما إذا کان عالما بالحال، أو کان البائع أیضا جاهلاً لم یرجع علیه بشیء من الخسارات المذکورة، و إذا رجع المالک علی البائع ببدل النماءات، فإن کان المشتری مغرورا من قِبَل البائع لم یرجع البائع علی المشتری، و إن لم یکن مغرورا من قِبَل البائع رجع البائع علیه فی الخسارة التی خسرها للمالک و کذا الحال فی جمیع الموارد التی تعاقبت فیها الأیدی العادیة علی مال المالک، فإنّه إن رجع المالک علی السابق رجع السابق علی اللاحق إن لم یکن مغرورا منه، و إلاّ لم یرجع علی اللاحق، و إن رجع المالک علی اللاحق لم یرجع إلی السابق، إلاّ مع کونه مغرورا منه، و کذا الحکم فی المال غیر المملوک لشخص کالزکاة المعزولة، و مال الوقف المجعول مصرفا فی جهة معیّنة أو غیر معینّة، أو فی مصلحة شخص أو أشخاص فإن الولی یرجع علی ذی الید علیه، مع وجوده، و کذا مع تلفه علی النهج المذکور.

« مسألة 77 » : لو باع إنسان ملکه و ملک غیره صفقة واحدة صح البیع فیما یملک، و توقّفت صحة بیع غیره علی إجازة المالک، فإن أجازه صح، و إلاّ فلا، و حینئذ یکون للمشتری خیار تبعّض الصفقة، فله فسخ البیع بالإضافة إلی ما یملکه البائع.

« مسألة 78 » : طریق معرفة حصة کل واحد منهما من الثمن : أن یقوّم کل من المالین بقیمته السوقیة، فیرجع المشتری بحصة من الثمن نسبتها إلی الثمن نسبة قیمة مال غیر البائع إلی مجموع القیمتین، فإذا کانت قیمة ماله عشرة و قیمة مال غیره خمسة، و الثمن ثلاثة یرجع المشتری بواحد الذی هو ثلث الثمن، و یبقی للبائع اثنان. و هما ثلثا الثمن، هذا إذا لم یکن للاجتماع دخل فی زیادة القیمة و نقصها، أمّا لو کان الأمر کذلک وجب تقویم کل منهما فی حال الانضمام إلی الآخر ثم تنسب قیمة کل واحد منهما إلی مجموع القیمتین، فیؤخذ من الثمن بتلک النّسبة مثلاً إذا باع الجاریة و ابنتها

ص: 25

بخمسة، و کانت قیمة الجاریة فی حال الانفراد ستة، و فی حال الانضمام أربعة، و قیمة ابنتها بالعکس فمجموع القیمتین عشرة، فإن کانت الجاریة لغیر البائع رجع المشتری بخُمسین، و هما اثنان من الثمن، و بقی للبائع ثلاثة أخماس، و إن کانت البنت لغیر البائع رجع المشتری بثلاثة أخماس الثمن، و هو ثلاثة و بقی للبائع اثنان.

« مسألة 79 » : إذا کانت الدار مشترکة بین شخصین علی السویّة فباع أحدهما نصف الدار، فإن قامت القرینة علی أن المراد نصف نفسه، أو نصف غیره، أو نصف فی النصفین عمل علی القرینة، و إن لم تقم القرینة علی شیء من ذلک حمل علی نصف نفسه لا غیر.

« مسألة 80 » : یجوز للأب و الجد للأب و إن علا التصرّف فی مال الصغیر بالبیع و الشراء و الإجازة و غیرها، و کل منهما مستقل فی الولایة فلا یُعتبر الإذن من الآخر، کما لا تُعتبر العدالة فی ولایتهما، و لا أن تکون مصلحة فی تصرّفهما، بل یکفی عدم المفسدة فیه، إلاّ أن یکون التصرّف تفریطا منهما فی مصلحة الصغیر، کما لو اضطر الولی بیع مال الصغیر، و أمکن بیعه بأکثر من قیمة المثل، فلا یجوز له البیع بقیمة المثل، و کذا لو دار الأمر بین بیعه بزیادة درهم عن قیمة المثل، و زیادة درهمین، لاختلاف الأماکن أو الدلالین، أو نحو ذلک لم یجز البیع بالأقل، و إن کانت فیه مصلحة إذا عدّ ذلک تساهلاً عرفا فی مال الصغیر، و المدار فی کون التصرّف مشتملاً علی المصلحة أو عدم المفسدة علی کونه کذلک فی نظر العقلاء، لا بالنظر إلی علم الغیب، فلو تصرّف الولی باعتقاد المصلحة فتبینّ أنه لیس کذلک فی نظر العقلاء بطل التصرّف، و لو تبینّ أنه لیس کذلک بالنظر إلی علم الغیب صح، إذا کانت فیه مصلحة بنظر العقلاء.

« مسألة 81 » : یجوز للأب و الجد التصرّف فی نفس الصغیر بإجارته لعمل ما أو جعله عاملاً فی المعامل، و کذلک فی سائر شؤونه مثل تزویجه نعم لیس لهما طلاق زوجته، و هل لهما فسخ نکاحه عند حصول المسّوغ للفسخ، و هبة المدة فی عقد

ص: 26

المتعة : وجهان و الثبوت أقرب.(1)

« مسألة 82 » : إذا أوصی الأب أو الجد إلی شخص بالولایة بعد موته علی القاصرین نفذت الوصیة، و صار الموصی إلیه ولیا علیهم بمنزلة الموصی تنفذ تصرفاته. و یُشترط فیه الرشد و الأمانة، و لا تُشترط فیه العدالة علی الأقوی. کما یُشترط فی صحة الوصیة فقد الآخر، فلا تصح وصیة الأب بالولایة علی الطفل مع وجود الجد، و لا وصیة الجد بالولایة علی حفیده مع وجود الأب، و لو أوصی أحدهما بالولایة علی الطفل، بعد فقد الآخر لا فی حال وجوده، ففی صحّتها إشکال.

« مسألة 83 » : لیس لغیر الأب و الجد للأب و الوصی لأحدهما ولایة علی الصغیر، و لو کان عما أو أما أو جدا للأم أو أخا کبیرا، فلو تصرّف أحد هؤلاء فی مال الصغیر، أو فی نفسه، أو سائر شؤونه لم یصح، و توقّف علی إجازة الولی.

« مسألة 84 » : تکون الولایة علی الطفل للحاکم الشرعی، مع فقد الأب و الجد و الوصی لأحدهما، و مع تعذّر الرجوع إلی الحاکم فالولایة لعدول المؤمنین، لکن الأحوط الاقتصار علی صورة لزوم الضرر فی ترک التصرّف، کما لو خیف علی ماله التلف _ مثلاً _ فیبیعه العادل، لئلا یتلف، و لا یعتبر _ حینئذ _ أن تکون فی التصرّف فیه غبطة و فائدة، بل لو تعذّر وجود العادل _ حینئذ _ لم یبعد جواز ذلک لسائر المؤمنین، و لو اتُفق احتیاج المکلّف إلی دخول دار الأیتام و الجلوس علی فراشهم، و الأکل من طعامهم، و تعذّر الاستئذان من ولیهم لم یبعد جواز ذلک، إذا عوّضهم عن ذلک بالقیمة، و لم یکن فیه ضرر علیهم و إن کان الأحوط ترکه، و إذا کان التصرّف مصلحة لهم جاز من دون حاجة إلی عوض. و اللّه سبحانه العالم.

ص: 27

ص: 28

غرریا، و إذا کان الشیء ممّا یباع فی حال بالمشاهدة، و فی حال أخری بالوزن أو الکیل، کالثمر یُباع علی الشجر بالمشاهدة و فی المخازن بالوزن، و الحطب محمولاً علی الدابة بالمشاهدة و فی المخزن بالوزن، و اللبن المخیض یباع فی السقاء بالمشاهدة و فی المخازن بالکیل فصحة بیعه مقدّرا أو مشاهدا تابعة للمتعارف.

« مسألة 88 » : یکفی فی معرفة التقدیر إخبار البائع بالقدر، کیلاً أو وزنا، أو عدّا، و لا فرق بین عدالة البائع و فسقه، و الأحوط اعتبار حصول اطمئنان المشتری بإخباره، و لو تبینّ الخلاف بالنقیصة کان المشتری بالخیار فی الفسخ و الإمضاء بتمام الثمن(1) و لو تبیّنت الزیادة(2) کان البائع(3) بالخیار بین الفسخ و الإمضاء بتمام المبیع، و قیل : یرجع المشتری علی البائع بثمن النقیصة فی الأول و تکون الزیادة للبائع فی الثانی و هو ضعیف.(4)

« مسألة 89 » : لا بدّ فی مثل القماش و الأرض و نحوهما _ ممّا یکون تقدیره بالمساحة دخیلاً فی زیادة القیمة _ معرفة مقداره، و لا یکتفی فی بیعه بالمشاهدة إلاّ إذا کانت المشاهدة رافعة للغرر کما هو الغالب فی بیع الدور و الفرش و نحوهما.

« مسألة 90 » : إذا اختلفت البلدان فی تقدیر شیء، بأن کان موزونا فی بلد، و معدودا فی آخر، و مکیلاً فی ثالث، فالظاهر أن المدار فی التقدیر بلد المعاملة. ولکن یجوز البیع بالتقدیر الآخر أیضا إذا لم یکن فیه غرر.(5)

« مسألة 91 » : قد یؤخذ الوزن شرطا فی المکیل أو المعدود، أو الکیل شرطا فی

ص: 29

الموزون، مثل أن یبیعه عشرة أمنان من الدبس، بشرط أن یکون کیلها صاعا، فیتبینّ أن کیلها أکثر من ذلک لرقة الدبس، أو یبیعه عشرة أذرع من قماش، بشرط أن یکون وزنها ألف مثقال، فیتبینّ أن وزنها تسعمائة، لعدم إحکام النسج، أو یبیعه عشرة أذرع من الکتان، بشرط أن یکون وزنه مائة مثقال، فیتبین أن وزنه مائتا مثقال لغلظة خیوطه و نحو ذلک، ممّا کان التقدیر فیه ملحوظا صفة کمال للمبیع لا مقوّما له، و الحکم أنه مع التخلّف بالزیادة أو النقیصة یکون الخیار للمشتری، لتخلّف الوصف، فإن أمضی العقد کان علیه تمام الثمن، و الزیادة للمشتری علی کل حال.

« مسألة 92 » : یُشترط معرفة جنس العوضین و صفاتهما التی تختلف القیمة باختلافها، کالألوان و الطعوم و الجودة و الرداءة و الرقة و الغلظة و الثقل و الخفة و نحو ذلک، ممّا یوجب اختلاف القیمة، أمّا ما لا یوجب اختلاف القیمة منها فلا تجب معرفته، و إن کان مرغوبا عند قوم، و غیر مرغوب عند آخرین، و المعرفة إمّا بالمشاهدة، أو بتوصیف(1) البائع، أو بالرؤیة السابقة.

« مسألة 93 » : یُشترط أن یکون کل واحد من العوضین ملکا، مثل أکثر البیوع الواقعة بین الناس، أو ما هو بمنزلته، کبیع الکلی فی الذمة أو بیع مال شخصی مختص بجهة من الجهات مثل بیع ولی الزکاة بعض أعیان الزکاة و شرائه العلف لها، و علیه فلا یجوز بیع ما لیس کذلک : مثل بیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء، و شجر البیداء قبل أن یُصطاد أو یُحاز.

« مسألة 94 » : یصح للراهن بیع العین المرهونة بإذن المرتهن، و کذلک لو أجازه بعد وقوعه، و الأظهر صحة البیع(2) مع عدم إجازته أیضا إلاّ أنه یثبت الخیار _ حینئذ _ للمشتری إذا کان جاهلاً بالحال حین البیع.

ص: 30

« مسألة 95 » : لا یجوز بیع الوقف إلاّ فی موارد :

منها : أن یخرب بحیث لا یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه، کالحیوان المذبوح، و الجذع البالی، و الحصیر المخرق.

و منها : أن یخرب علی نحو یسقط عن الانتفاع المعتد به، مع کونه ذا منفعة یسیرة ملحقة بالمعدوم عرفا.

و منها : ما إذا اشترط الواقف بیعه عند حدوث أمر، من قلة المنفعة أو کثرة الخراج، أو کون بیعه أنفع، أو احتیاجهم إلی عوضه، أو نحو ذلک.

و منها : ما إذا وقع الاختلاف الشدید(1) بین الموقوف علیهم، بحیث لا یؤمن معه من تلف النفوس و الأموال.

و منها، ما لو علم أن الواقف لا حظ فی قوام الوقف عنوانا خاصا فی العین الموقوفة، مثل کونها بستانا، أو حماما فیزول ذلک العنوان، فإنه یجوز البیع _ حینئذٍ _ و إن کانت الفائدة باقیة بحالها أو أکثر.

و منها : ما إذا طرأ ما یستوجب أن یؤدّی بقاؤه إلی الخراب المسقط له عن المنفعة المعتدّ بها عرفا، و اللازم حینئذٍ تأخیر البیع إلی آخر أزمنة إمکان البقاء.

« مسألة 96 » : ما ذکرناه من جواز البیع فی الصور المذکورة لا یجری فی المساجد، فإنّها لا یجوز بیعها علی کل حال. نعم یجری فی مثل الخانات الموقوفة للمسافرین، و کتب العلم و المدارس و الرباطات الموقوفة علی الجهات الخاصة.

« مسألة 97 » : إذا جاز بیع الوقف، فإن کان من الأوقاف غیر المحتاجة إلی المتولی کالوقف علی الأشخاص المعینین لم تحتج إلی إجازة غیرهم، و إلاّ فإن کان له متولّ خاص فاللازم مراجعته، و یکون البیع بإذنه، و إلاّ فالأحوط مراجعة الحاکم الشرعی،

ص: 31

و الاستئذان منه فی البیع، کما أن الأحوط أن یشتری بثمنه ملکا، و یوقف علی النهج الذی کان علیه الوقف الأول، نعم لو خرب بعض الوقف جاز بیع ذلک البعض و صرف ثمنه فی مصلحة المقدار العامر، أو فی وقف آخر إذا کان موقوفا علی نهج وقف الخراب. و إذا خرب الوقف و لم یمکن الانتفاع به و أمکن بیع بعضه و تعمیر الباقی بثمنه فالأحوط : الاقتصار علی بیع بعضه و تعمیر الباقی بثمنه.

« مسألة 98 » : لا یجوز بیع الأمة إذا کانت ذات ولد لسیّدها، و لو کان حملاً غیر مولود، و کذا لا یجوز نقلها بسائر النواقل، و إذا مات ولدها جاز بیعها، کما یجوز بیعها فی ثمن رقبتها مع إعسار المولی، و فی هذه المسألة فروع کثیرة لم نتعرّض لها لقلة الابتلاء بها.

« مسألة 99 » : لا یجوز بیع الأرض الخراجیة. و هی : الأرض المفتوحة عنوة العامرة حین الفتح، فإنها ملک للمسلمین مَن وجد و مَن یوجد، و لا فرق بین أن تکون فیها آثار مملوکة للبائع من بناء أو شجر أو غیرهما، و أن لا تکون. بل الظاهر عدم جواز التصرّف فیها إلاّ بإذن الحاکم الشرعی، إلاّ أن تکون تحت سلطة السلطان المدعی للخلافة العامة فیکفی الاستئذان منه، بل فی کفایة الاستئذان من الحاکم الشرعی _ حینئذٍ _ إشکال، و لو ماتت الأرض العامرة _ حین الفتح _ فلا یبعد(1) أنها تملک بالإحیاء. أمّا الأرض المیتة فی زمان الفتح فهی ملک للإمام علیه السلام ، و إذا أحیاها أحد ملکها بالإِحیاء، مسلما کان المحیی أو کافرا، و لیس علیه دفع العوض، و إذا ترکها حتی ماتت فهی علی ملکه، ولکنه إذا ترک زرعها و أهملها و لم ینتفع بها بوجه، جاز لغیره زرعها(2)، و هو أحق بها منه و إن کان الأحوط استحبابا عدم زرعها بلا إذن منه إذا عرف

ص: 32

مالکها، إلاّ إذا کان المالک قد أعرض عنها، و إذا أحیاها السلطان المدعی للخلافة علی أن تکون للمسلمین لحقها حکم الأرض الخراجیة.

« مسألة 100 » : فی تعیین أرض الخراج إشکال، و قد ذکر العلماء و المؤرخون مواضع کثیرة منها. و إذا شکّ فی أرض أنها کانت میتة أو عامرة _ حین الفتح _ تحمل علی أنها کانت میتة، فیجوز إحیاؤها و تملّکها إن کانت حیّة، کما یجوز بیعها و غیره من التصرّفات الموقوفة علی الملک.

« مسألة 101 » : یُشرط فی کل من العوضین أن یکون مقدورا علی تسلیمه فلا یجوز بیع الجمل الشارد، أو الطیر الطائر، أو السمک المرسل فی الماء، و لا فرق بین العلم بالحال و الجهل بها، و لو باع العین المغصوبة و کان المشتری قادرا علی أخذها من الغاصب صح، کما أنه یصح بیعها علی الغاصب أیضا، و إن کان البائع لا یقدر علی أخذها منه، ثم دفعها إلیه، و إذا کان المبیع ممّا لا یستحق المشتری أخذه، کما لو باع مَن ینعتق علی المشتری صح، و إن لم یقدر علی تسلیمه.

« مسألة 102 » : لو علم بالقدرة علی التسلیم فباع فانکشف الخلاف بطل، و لو علم العجز عنه فانکشف الخلاف فالظاهر الصحة.

« مسألة 103 » : لو انتفت القدرة علی التسلیم فی زمان استحقاقه، لکن علم بحصولها بعده، فإن کانت المدة یسیرة صح، و إذا کانت طویلة لا یتسامح بها، فإن کانت مضبوطة کسنة أو أکثر فالظاهر الصحة مع علم المشتری بها و کذا مع جهله بها، لکن یثبت الخیار للمشتری، و إن کانت غیر مضبوطة فالظاهر البطلان، کما لو باعه دابة غائبة یعلم بحضورها لکن لا یعلم زمانه.

ص: 33

« مسألة 104 » : إذا کان العاقد هو المالک فالاعتبار بقدرته، و إن کان وکیلاً فی إجراء الصیغة فقط فالاعتبار بقدرة المالک، و إن کان وکیلاً فی المعاملة کعامل المضاربة، فالاعتبار بقدرته أو قدرة المالک فیکفی قدرة أحدهما علی التسلیم فی صحة المعاملة، فإذا لم یقدرا بطل البیع.

« مسألة 105 » : یجوز بیع العبد الآبق مع الضمیمة، إذا کانت ذات قیمة معتد بها.

ص: 34

ص: 35

« مسألة 114 » : إذا جعل الخیار شهرا کان الظاهر منه المتّصل بالعقد و کذا الحکم فی غیر الشهر من السنة أو الأسبوع أو نحوهما، و إذا جعل الخیار شهرا مرددا بین الشهور احتمل البطلان من جهة عدم التعیین، لکن الظاهر(1) الصحة فإن مرجع ذلک هو جعل الخیار فی تمام تلک الشهور.

« مسألة 115 » : لا یجوز اشتراط الخیار فی الإیقاعات، کالطلاق و العتق، و لا فی العقود الجائزة، کالودیعة و العاریة، و یجوز اشتراطه فی العقود اللازمة عدا النکاح، و فی جواز اشتراطه فی الصدقة و فی الهبة اللازمة و فی الضمان إشکال، و إن کان الأظهر عدم الجواز فی(2) الأخیر و الجواز فی الثانی.

« مسألة 116 » : یجوز اشتراط الخیار للبائع فی مدة معیّنة متّصلة بالعقد، أو منفصلة عنه، علی نحو یکون له الخیار فی حال رد الثمن بنفسه مع وجوده أو ببدله مع تلفه، و یسمّی بیع الخیار فإذا مضت مدة الخیار لزم البیع و سقط الخیار و امتنع الفسخ، و إذا فسخ فی المدة من دون رد الثمن أو بدله مع تلفه لا یصحّ الفسخ، و کذا لو فسخ قبل المدة فلا یصح الفسخ إلاّ فی المدة المعیّنة، فی حال رد الثمن أو ردّ بدله مع تلفه، ثم إنّ الفسخ إمّا أن یکون بإنشاء مستقل فی حال الرد، مثل فسخت و نحوه، أو یکون بنفس الرد، علی أن یکون إنشاء الفسخ بالفعل و هو الرد، لا بقوله : فسخت، و نحوه.

« مسألة 117 » : المراد من ردّ الثمن إحضاره عند المشتری، و تمکینه منه، فلو أحضره کذلک جاز له الفسخ و إن امتنع المشتری من قبضه.

« مسألة 118 » : الظاهر أنه یجوز اشتراط الفسخ فی تمام المبیع برد بعض الثمن، کما یجوز اشتراط الفسخ فی بعض المبیع بذلک.

ص: 36

« مسألة 119 » : إذا تعذر تمکین المشتری من الثمن لغیبة، أو جنون، أو نحوهما مما یرجع إلی قصور فیه فالظاهر أنه یکفی فی صحة الفسخ تمکین ولیه، و لو کان الحاکم الشرعی أو وکیله، فإذا مکنه من الثمن جاز له الفسخ.

« مسألة 120 » : نماء المبیع من زمان العقد إلی زمان الفسخ للمشتری، کما أن نماء الثمن للبائع.

« مسألة 121 » : لا یجوز(1) للمشتری فیما بین العقد إلی إنتهاء مدة الخیار التصرف الناقل للعین من هبة أو بیع أو نحوهما، و لو تلف المبیع کان ضمانه علی المشتری، و لا یسقط بذلک خیار البائع، إلا إذا کان المقصود من الخیار المشروط خصوص الخیار فی حال وجود العین بحیث یکون الفسخ موجبا لرجوعها نفسها إلی البائع، لکن الغالب الأول.

« مسألة 122 » : إذا کان الثمن المشروط رده دینا فی ذمة البائع کما إذا کان للمشتری دین فی ذمة البائع فباعه بذلک الدین، و اشترط الخیار مشروطا برده کفی فی رده إعطاء فرد منه، و إذا کان الثمن عینا فی ید البائع فالظاهر ثبوت الخیار فی حال دفعها للمشتری. و إذا کان الثمن کلیا فی ذمة المشتری فدفع منه فردا إلی البائع بعد وقوع البیع فالظاهر کفایة رد فرد آخر فی صحة الفسخ.

« مسألة 123 » : لو اشتری الولی شیئا للمولّی علیه ببیع الخیار، فارتفع حجرة قبل انقضاء المدة _ کان الفسخ مشروطا برد الثمن إلیه، و لا یکفی الرد إلی ولیه، و لو اشتری أحد الولیین کالأب ببیع الخیار جاز الفسخ بالرد إلی الولی الآخر کالجد، إلا أن یکون المشروط الرد إلی خصوص الولی المباشر للشراء.

« مسألة 124 » : إذا مات البائع _ قبل إعمال الخیار _ انتقل الخیار إلی ورثته، فلهم

ص: 37

الفسخ بردهم الثمن إلی المشتری، و یشترکون فی المبیع علی حساب سهامهم، ولو امتنع بعضهم عن الفسخ لم یصح للبعض الآخر الفسخ، لا فی تمام المبیع و لا فی بعضه، ولو مات المشتری کان للبائع الفسخ برد الثمن إلی ورثته.

« مسألة 125 » : یجوز إشتراط الخیار فی الفسخ للمشتری برد المبیع إلی البائع، و الظاهر منه رد نفس العین، فلا یکفی رد البدل حتی مع تلفها إلا أن تقوم قرینة علی إرادة ما یعم رد البدل عند التلف، کما یجوز أیضا إشتراط الخیار لکل منهما عند رد ما انتقل إلیه بنفسه أو ببدله عند تلفه.

« مسألة 126 » : لا یجوز إشتراط الخیار فی الفسخ برد البدل مع وجود العین(1)، بلا فرق بین رد الثمن ورد المثمن، و فی جواز إشتراطه برد القیمة فی المثلی، أو المثل فی القیمی مع التلف اشکال، و إن کان الأظهر(2) أیضا العدم.

« مسألة 127 » : یسقط هذا الخیار، بانقضاء المدة المجعولة له، مع عدم الرد و بإسقاطه بعد العقد.

ص: 38

یکفی فی صدق الغبن فیها العشر بل نصف العشر و أما المعاملات العادیة فلا یکفی فیها ذلک و المدار علی ما عرفت من عدم المسامحة الغالبیة.

« مسألة 129 » : الظاهر کون الخیار المذکور ثابتا من حین العقد لا من حین ظهور الغبن فلو فسخ قبل ظهور الغبن صح فسخه مع ثبوت الغبن واقعا.

« مسألة 130 » : لیس للمغبون مطالبة الغابن بالتفاوت و ترک الفسخ و لو بذل له الغابن التفاوت لم یجب علیه القبول بل یتخیر بین فسخ البیع من أصله و امضائه بتمام الثمن المسمی، نعم لو تصالحا علی إسقاط الخیار بمال صح الصلح و سقط الخیار و وجب علی الغابن دفع عوض المصالحة.

یسقط الخیار المذکور بأمور :

الأول : إسقاطه بعد العقد و إن کان قبل ظهور الغبن و لو أسقطه بزعم کون التفاوت عشرة فتبین کونه مائة فإن کان التفاوت بالأقل ملحوظا قیدا بطل الإسقاط و إن کان ملحوظا من قبیل الداعی کما هو الغالب صح و کذا الحال لو صالحه علیه بمال.

الثانی : اشتراط سقوطه فی متن العقد و إذا اشترط سقوطه بزعم کونه عشرة فتبین أنه مائة جری فیه التفصیل السابق.

الثالث : تصرف المغبون _ بائعا کان أو مشتریا فیما انتقل إلیه _ تصرفا یدل علی الإلتزام بالعقد، هذا إذا کان بعد العلم بالغبن، أما لو کان قبله فالمشهور عدم السقوط به و لا یخلو من تأمل، بل البناء علی السقوط به _ لو کان دالاً علی الالتزام بالعقد _ لا یخلو من وجه، نعم إذا لم یدل علی ذلک کما هو الغالب فی التصرف حال الجهل بالغبن فلا یسقط الخیار به و لو کان متلفا للعین أو مخرجا لها عن الملک أو مانعا عن الاسترداد کالاستیلاد.

« مسألة 131 » : إذا ظهر الغبن للبائع المغبون ففسخ البیع فإن کان المبیع موجودا عند المشتری استرده منه، و إن کان تالفا بفعله أو بغیر فعله رجع بمثله، إن کان مثلیاً

ص: 39

و بقیمته إن کان قیمیا، و إن وجده معیبا بفعله أو بغیر فعله أخذه مع ارش العیب، و أن وجده خارجا عن ملک المشتری بأن نقله إلی غیره بعقد لازم کالبیع و الهبة المعوضة أو لذی الرحم، فالظاهر أنه بحکم التالف فیرجع علیه بالمثل أو القیمة و لیس له إلزام المشتری بارجاع العین بشرائها أو استیهابها، بل لا یبعد ذلک لو نقلها بعقد جائز کالهبة و البیع بخیار فلا یجب علیه الفسخ و ارجاع العین، بل لو اتفق رجوع العین إلیه باقالة أو شراء أو میراث أو غیر ذلک بعد دفع البدل من المثل أو القیمة لم یجب علیه دفعها إلی المغبون نعم لو کان رجوع العین إلیه قبل دفع البدل وجب ارجاعها إلیه و أولی منه فی ذلک لو کان رجوعها إلیه قبل فسخ المغبون، بلا فرق بین أن یکون الرجوع بفسخ العقد السابق و أن یکون بعقد جدید، فإنه یجب علیه دفع العین نفسها إلی الفاسخ المغبون و لا یجتزی بدفع البدل من المثل أو القیمة، و إذا کانت العین باقیة عند المشتری حین فسخ البائع المغبون لکنه قد نقل منفعتها إلی غیره بعقد لازم کالإجارة اللازمة أو جائز کالإجارة المشروط فیها الخیار لم یجب علیه الفسخ أو الاستقالة مع إمکانها، بل یدفع العین و أرش النقصان(1) الحاصل بکون العین مسلوبة المنفعة مدة الإجارة.

« مسألة 132 » : إذا فسخ البائع المغبون و کان المشتری قد تصرف فی المبیع تصرفا مغیرا له فإما أن یکون بالنقیصة أو بالزیادة أو بالامتزاج بغیره فإن کان بالنقیصة أخذ البائع من المشتری المبیع مع أرش النقیصة و إن کان بالزیادة فإما أن تکون الزیادة صفة محضة کطحن الحنطة و صیاغة الفضة و قصارة الثوب، و إما أن تکون صفة مشوبة بالعین کصبغ الثوب، و إما أن تکون عینا غیر قابلة للفصل کسمن الحیوان و نمو الشجرة أو قابلة للفصل کالثمرة و البناء و الغرس و الزرع. فإن کانت صفة محضة أو صفة مشوبة بالعین، فإن لم تکن لها مالیة لعدم زیادة قیمة العین بها فالمبیع للبائع و لا شیء للمشتری، و کذا إن کانت لها مالیة و لم تکن بفعل المشتری کما إذا اشتری منه

ص: 40

عصی عوجاء فاعتدلت أو خلا قلیل الحموضة فزادت حموضته، و إن کانت لها مالیة و کانت بفعل المشتری، فلکون الصفة للمشتری و شرکته مع الفاسخ بالقیمة وجه، لکنه ضعیف والأظهر(1) أنه لا شیء للمشتری، و إن کانت الزیادة عینا فإن کانت غیر قابلة للانفصال کسمن الحیوان و نمو الشجرة فلا شیء للمشتری أیضا، و إن کانت قابلة للانفصال کالصوف و اللبن و الشعر و الثمر و البناء و الزرع کانت الزیادة للمشتری، و حینئذ فإن لم یلزم من فصل الزیادة ضرر علی المشتری حال الفسخ کان للبائع إلزام المشتری بفصلها کاللبن و الثمر، بل له ذلک و إن لزم الضرر(2) علی المشتری من فصلها، و إذا أراد المشتری فصلها فلیس للبائع منعه عنه و إذا أراد المشتری فصل الزیادة بقلع الشجرة أو الزرع أو هدم البناء فحدث من ذلک نقص علی الأرض تدارکه، فعلیه طم الحفر و تسویة الأرض و نحو ذلک، و إن کان بالامتزاج بغیر الجنس فحکمه حکم التالف یضمنه المشتری ببدله من المثل أو القیمة سواء عد المبیع مستهلکا عرفا کامتزاج ماء الورد المبیع بالماء، أم لم یعد مستهلکا بل عد موجودا علی نحو المزج مثل خلط الخل بالعسل أو السکر فإن الفاسخ بفسخه یملک الخل مثلاً. و المفروض أنه لا وجود له و إنما الموجود طبیعة ثالثة حصلت من المزج فلا مناص من الضمان بالمثل أو القیمة بل الحال کذلک فی الخلط بجنسه(3) کخلط السمن بالسمن سواء کان الخلط بمثله أو کان بالأجود و الأردأ فإن اللازم بعد الفسخ رد شخص المبیع، فإن لم یمکن من جهة المزج وجب رد بدله من المثل أو القیمة.

« مسألة 133 » : إذا فسخ المشتری المغبون و کان قد تصرف فی المبیع تصرفا غیر مسقط لخیاره لجهله بالغبن، فتصرفه أیضا تارة لا یکون مغیرا للعین و أخری یکون مغیرا

ص: 41

لها بالنقیصة أو الزیادة أو بالمزج. و تأتی فیه الصور المتقدمة و تجری علیه أحکامها(1)، و هکذا لو فسخ المشتری المغبون و کان البائع قد تصرف فی الثمن أو فسخ البائع المغبون و کان هو قد تصرف فی الثمن تصرفا غیر مسقط لخیاره فإن حکم تلف العین و نقل المنفعة و نقص العین و زیادتها و مزجها بغیرها و حکم سائر الصور التی ذکرناها هناک جارٍ هنا علی نهج واحد.

« مسألة 134 » : الظاهر أن الخیار فی الغبن لیس علی الفور(2) فلو أخر إنشاء الفسخ عالما عامدا لانتظار حضور الغابن أو حضور من یستشیره فی الفسخ وعدمه و نحو ذلک من الاغراض الصحیحة لم یسقط خیاره فضلاً عما لو أخره جاهلاً بالغبن أو بثبوت الخیار للمغبون أو غافلاً عنه أو ناسیا له فیجوز له الفسخ إذا علم أو إلتفت.

« مسألة 135 » : الظاهر ثبوت خیار الغبن فی کل معاملة مبنیة علی المماکسة صلحا کانت أو إجارة أو غیرهما.

« مسألة 136 » : إذا إشتری شیئین صفقة بثمنین کعبد بعشرة و فرس بعشرة و کان مغبونا فی شراء الفرس جاز له الفسخ و یکون للبائع الخیار فی بیع العبد.

« مسألة 137 » : إذا تلف ما فی ید الغابن بفعله أو بأمر سماوی و کان قیمیا ففسخ المغبون رجع علیه بقیمة التالف و فی کونها قیمة زمان التلف أو زمان الفسخ أو زمان الأداء وجوه. أقواها الثانی، و لو کان التلف باتلاف المغبون لم یرجع علیه بشیء، و لو کان باتلاف أجنبی ففی رجوع المغبون بعد الفسخ علی الغابن أو علی الأجنبی أو یتخیر فی الرجوع علی أحدهما وجوه. أقواها الأول، و یرجع الغابن علی الأجنبی، و کذا الحکم لو تلف ما فی ید المغبون ففسخ بعد التلف فإنه إن کان التلف بفعل الغابن

ص: 42

لم یرجع علی المغبون بشیء، و إن کان بآفة سماویة أو بفعل المغبون أو بفعل أجنبی رجع علی المغبون بقیمة یوم الفسخ و رجع المغبون علی الأجنبی إن کان هو المتلف و حکم تلف الوصف الموجب للأرش حکم تلف العین.

ص: 43

« مسألة 142 » : ما یفسده المبیت مثل بعض الخضر و البقول و اللحم فی بعض الأوقات یثبت الخیار فیه عند دخول اللیل، فإذا فسخ جاز له أن یتصرف فی المبیع کیف یشاء، و یختص هذا الحکم بالمبیع الشخصی.

« مسألة 143 » : یسقط هذا الخیار باسقاطه بعد الثلاثة و فی سقوطه باسقاطه قبلها، و باشتراط سقوطه فی ضمن العقد اشکال، و الأظهر السقوط و الظاهر عدم سقوطه ببذل المشتری الثمن بعد الثلاثة قبل فسخ البائع و لا بمطالبة البائع(1) للمشتری بالثمن، نعم الظاهر سقوطه بأخذه الثمن منه بعنوان الجری علی المعاملة لا بعنوان العاریة أو الودیعة، و یکفی ظهور الفعل فی ذلک و لو بواسطة بعض القرائن.

« مسألة 144 » : فی کون هذا الخیار علی الفور أو التراخی قولان : أقواهما الثانی.

ص: 44

الأرش و لا بإبدال العین بعین أخری واجدة للوصف.

« مسألة 147 » : کما یثبت الخیار للمشتری عند تخلف الوصف یثبت للبائع عند تخلف الوصف إذا کان قد رأی المبیع سابقا فباعه بتخیل أنه علی ما رآه فتبین خلافه أو باعه بوصف غیره فانکشف خلافه.

« مسألة 148 » : المشهور أن هذا الخیار علی الفور ولکن الأقرب(1) عدمه.

« مسألة 149 » : یسقط هذا الخیار باسقاطه بعد الرؤیة بل قبلها، و بالتصرف بعد الرؤیة إذا کان دالاً علی الإلتزام بالعقد و کذا قبل الرؤیة إذا کان کذلک، و فی جواز إشتراط سقوطه فی ضمن العقد وجهان : أقواهما ذلک فیسقط به.

« مسألة 150 » : مورد هذا الخیار بیع العین الشخصیة و لا یجری فی بیع الکلی فلو باع کلیا موصوفا و دفع إلی المشتری فردا فاقدا للوصف لم یکن للمشتری الخیار و إنما له المطالبة بالفرد الواجد للوصف، نعم لو کان المبیع کلیا فی المعین کما لو باعه صاعا من هذه الصبرة الجیدة فتبین الخلاف کان له الخیار.

ص: 45

ص: 46

« مسألة 154 » : المراد من العیب ما کان علی خلاف مقتضی الخلقة الأصلیة سواء أکان نقصا مثل العور و العمی و الصمم و الخرس و العرج و نحوها أم زیادة مثل الإِصبع الزائد والید الزائدة، أما ما لم یکن علی خلاف مقتضی الخلقة الأصلیة لکنه کان عیبا عرفا مثل کون الأرض موردا لنزول العساکر(1) ففی کونه عیبا بحیث یثبت الأرش إشکال و إن کان الثبوت هو الأظهر.(2)

« مسألة 155 » : إذا کان العیب موجودا فی أغلب أفراد ذلک الصنف مثل الثیبوبة فی الاماء، فالظاهر عدم جریان حکم العیب علیه.

« مسألة 156 » : لا یشترط فی العیب أن یکون موجبا لنقص المالیة نعم لا یثبت الأرش إذا لم یکن کذلک کما تقدم.

« مسألة 157 » : کما یثبت الخیار بالعیب الموجود حال العقد کذلک یثبت بالعیب الحادث بعده قبل القبض فیجوز رد العین به. و فی جواز أخذ الأرش به قولان أظهرهما عدم الجواز إذا لم یکن العیب بفعل المشتری و إلا فلا أثر له.

« مسألة 158 » : یثبت خیار العیب فی الجنون و الجذام و البرص و القرن إذا حدث بعد العقد إلی إنتهاء السنة من تاریخ الشراء.

« مسألة 159 » : کیفیة أخذ الأرش أن یقوّم المبیع صحیحا ثم یقوّم معببا و تلاحظ النسبة بینهما ثم ینقص من الثمن المسمی بتلک النسبة فإذا قوّم صحیحا بثمانیة و معیبا بأربعة و کان الثمن أربعة ینقص من الثمن النصف و هو إثنان و هکذا، و یرجع فی

ص: 47

معرفة قیمة الصحیح و المعیب إلی أهل الخبرة و تعتبر فیهم الأمانة و الوثاقة.

« مسألة 160 » : إذا إختلف أهل الخبرة فی قیمة الصحیح و المعیب فإن إتفقت النسبة بین قیمتی الصحیح و المعیب علی تقویم بعضهم مع قیمتهما علی تقویم البعض الآخر فلا إشکال کما إذا قوَّم بعضهم الصحیح بثمانیة و المعیب بأربعة و بعضهم الصحیح بستة و المعیب بثلاثة فإن التفاوت علی کل من التقویمین یکون بالنصف فیکون الأرش نصف الثمن، و إذا إختلفت النسبة کما إذا قوّم بعضهم الصحیح بثمانیة و المعیب بأربعة و بعضهم الصحیح بثمانیة و المعیب بستة ففیه وجوه و أقوال، و الذی تقتضیه القواعد لزوم الأخذ بقول أقواهم خبرة و الأحوط(1) التصالح.

« مسألة 161 » : إذا إشتری شیئین بثمنین صفقة، فظهر عیب فی أحدهما کان له الخیار فی رد المعیب وحده، فإن إختار الرد کان للبائع الفسخ فی الصحیح، و کذا إذا إشتری شیئین بثمن واحد لکن لیس له رد المعیب وحده بل یردهما معا علی تقدیر الفسخ.

« مسألة 162 » : إذا اشترک شخصان فی شراء شیء فوجداه معیبا جاز لأحدهما الفسخ فی حصته و یثبت الخیار للبائع حینئذ علی تقدیر فسخه.

« مسألة 163 » : لو زال العیب قبل ظهوره للمشتری فالأظهر عدم سقوط الخیار، فیجوز له الرد مع إمکانه، و إلا طالب بالأرش.

ص: 48

الأول : أن یکون العمل بالشرط غیر مشروع فی نفسه کما إذا إستأجره : للعمل فی نهار شهر رمضان بشرط أن یفطر أو یبیعه شیئا بشرط أن یرتکب محرما من المحرمات الإلهیة.

الثانی : أن یکون الشرط بنفسه مخالفا لحکم شرعی کما إذا زوجه أمته بشرط أن یکون ولدها رقا أو باعه أو وهبه مالاً بشرط أن لا یرثه منه ورثته أو بعضهم و أمثال ذلک، فإن الشرط فی جمیع هذه الموارد باطل.

و منها : أن لا یکون منافیا لمقتضی العقد کما إذا باعه بشرط أن لا یکون له ثمن أو آجره الدار بشرط أن لا تکون لها أجرة.

و منها : أن یکون مذکورا فی ضمن العقد صریحا أو ضمنا کما إذا قامت القرینة علی کون العقد مبنیا علیه و مقیدا به إما لذکره قبل العقد أو لأجل التفاهم العرفی مثل اشتراط التسلیم حال إستحقاق التسلیم فلو ذکر قبل العقد و لم یکن العقد مبنیا علیه عمدا أو سهوا لم یجب الوفاء به.

و منها : أن یکون مقدورا علیه بل لو علم عدم القدرة لم یمکن(1) إنشاء الإلتزام به.

« مسألة 164 » : لا بأس بأن یبیع ماله و یشترط علی المشتری بیعه منه ثانیا و لو بعد حین، نعم لا یجوز(2) ذلک فیما إذا اشترط علی المشتری أن یبیعه بأقل مما اشتراه أو یشترط المشتری علی البائع بأن یشتریه بأکثر مما باعه و البیع فی هذین الفرضین محکوم بالبطلان.

ص: 49

« مسألة 165 » : لا یعتبر فی صحة الشرط أن یکون منجّزا بل یجوز فیه التعلیق کما إذا باع داره و شرط علی المشتری أن یکون له السکنی فیها شهرا إذا لم یسافر، بل الظاهر جواز اشتراط أمر مجهول أیضا إلا إذا کانت الجهالة موجبة لأن یکون البیع غرریا فیفسد البیع حینئذ.

« مسألة 166 » : الظاهر أن فساد الشرط لا یسری إلی العقد المشروط فیه فیصح العقد و یلغو الشرط.

« مسألة 167 » : إذا امتنع المشروط علیه من فعل الشرط جاز للمشروط له اجباره علیه، و الظاهر أن خیاره غیر مشروط بتعذر اجباره بل له الخیار عند مخالفته و عدم اتیانه بما اشترط علیه حتی مع التمکن من الإجبار.

« مسألة 168 » : إذا لم یتمکن المشروط علیه من فعل الشرط کان للمشروط له الخیار فی الفسخ و لیس له المطالبة بقیمة الشرط سواء کان عدم التمکن لقصور فیه کما لو اشترط علیه صوم یوم فمرض فیه أو کان لقصور فی موضوع الشرط کما لو اشترط علیه خیاطة ثوب فتلف الثوب و فی الجمیع له الخیار لا غیر.

ص: 50

أقوال : أقربها(1) عدم حرمانه و الخیار لجمیع الورثة، فلو باع المیت أرضا و کان له الخیار أو کان قد اشتری أرضا و کان له الخیار ورثت منه الزوجة کغیرها من الورثة.

« مسألة 169 » : إذا تعدد الوارث للخیار فالظاهر أنه لا أثر لفسخ بعضهم بدون انضمام الباقین إلیه فی تمام المبیع و لا فی حصته إلا إذا رضی من علیه الخیار فیصح فی حصته.

« مسألة 170 » : إذا فسخ الورثة بیع مورّثهم فإن کان عین الثمن موجودا دفعوه إلی المشتری و إن کان تالفا أو بحکمه أخرج من ترکة المیت کسائر دیونه.

« مسألة 171 » : لو کان الخیار لأجنبی عن العقد فمات لم ینتقل الخیار إلی وارثه.

« مسألة 172 » : إذا تلف المبیع فی زمان الخیار فی بیع الحیوان فهو من مال البائع و کذا إذا تلف قبل انتهاء مدة الخیار فی خیار الشرط إذا کان الخیار للمشتری، أما إذا کان للبائع أو تلف فی زمان خیار المجلس بعد القبض(2) فالأظهر أنه من مال المشتری.(3)

ص: 51

مما هو من أجزائها أو توابعها، أما من باع أرضا فلا یدخل فیها الشجر و النخل الموجودان(1) و کذا لا یدخل الحمل فی بیع الأم و لا الثمرة فی بیع الشجرة، نعم إذا باع نخلاً فإن کان التمر مؤبرا فالتمر للبائع و إن لم یکن مؤبرا فهو للمشتری و یختص هذا الحکم ببیع النخل، أما فی نقل النخل بغیر البیع أو بیع غیر النخل من سائر الشجر فالثمر فیه للبائع مطلقا و إن لم یکن مؤبرا، هذا إذا لم تکن قرینة علی دخول الثمر فی بیع الشجر أو الشجر فی بیع الأرض أو الحمل فی بیع الدابة، أما إذا قامت القرینة علی ذلک و إن کانت هی التعارف الخارجی عمل علیها و کان جمیع ذلک للمشتری.

« مسألة 173 » : إذا باع الشجر و بقی الثمر للبائع مع اشتراط بقائه و احتاج الشجر إلی السقی جاز للبائع سقیه و لیس للمشتری منعه و إذا لم یحتج إلی السقی لم یجب علی البائع سقیه و إن أمره المشتری بذلک، و لو تضرّر أحدهما بالسقی و الآخر بترکه ففی تقدیم حق البائع أو المشتری وجهان بل قولان : أرجحهما الأول إن اشترط الإِبقاء و إلاّ فالأرجح الثانی.

« مسألة 174 » : إذا باع بستانا و استثنی نخلة مثلاً فله الممر إلیها و المخرج منها و مدی جرائدها و عروقها من الأرض و لیس للمشتری منع شیء من ذلک.

« مسألة 175 » : إذا باع دارا دخل فیها الأرض و البناء الأعلی و الأسفل إلاّ أن یکون الأعلی مستقلاً من حیث المدخل و المخرج فیکون ذلک قرینة علی عدم دخوله، و کذا یدخل فی بیع الدار السرادیب و البئر و الأبواب و الأخشاب الداخلة فی البناء و کذا السلم المثبت بل لا یبعد دخول ما فیها من نخل و شجر و أسلاک کهربائیة و أنابیب الماء و نحو ذلک ممّا یعد من توابع الدار حتی مفتاح الغلق فإن ذلک کله داخل فی

ص: 52

المبیع إلاّ مع الشرط.

« مسألة 176 » : الأحجار المخلوقة فی الأرض و المعادن المتکوّنة فیها تدخل فی بیعها إذا کانت تابعة للأرض عرفا و أمّا إذا لم تکن تابعة لها کالمعادن المکنونة فی جوف الأرض فالظاهر أنها غیر مملوکة لأحد و یملکها مَن یخرجها و کذلک لا تدخل فی بیع الأرض الأحجار المدفونة فیها و الکنوز المودعة فیها و نحوها.

ص: 53

المتقدّم فی غیر المنقولات کالأراضی و أمّا فی المنقولات فلا بدّ فیها من الاستیلاء علیها خارجا مثل أخذ الدرهم و الدینار و اللباس و أخذ لجام الفرس أو رکوبه.

« مسألة 181 » : فی حکم التلف تعذّر الوصول إلیه(1) کما لو سرق أو غرق أو نهب أو أبق العبد أو أفلت الطائر أو نحو ذلک.

« مسألة 182 » : لو أمر المشتری البائع بتسلیم المبیع إلی شخص معیّن فقبضه کان بمنزلة قبض المشتری، و کذا لو أمره بإرساله إلی بلده أو غیره فأرسله کان بمنزلة قبضه، و لا فرق بین تعیین المرسل معه وعدمه.

« مسألة 183 » : إذا أَتلف المبیع البائع أو الأجنبی الذی یمکن الرجوع إلیه فی تدارک خسارته فالأقوی صحة العقد و للمشتری الرجوع علی المتلف بالبدل من مثل أو قیمة و هل له الخیار فی فسخ العقد لتعذّر التسلیم إشکال و الأظهر ذلک.

« مسألة 184 » : إذا حصل للمبیع نماء فتلف الأصل قبل قبض المشتری کان النماء للمشتری.

« مسألة 185 » : لو حدث فی المبیع عیب قبل القبض کان للمشتری الرد، کما تقدّم.

« مسألة 186 » : لو باع جملة فتلف بعضها قبل القبض انفسخ البیع بالنسبة إلی التالف و رجع إلیه ما یخصّه من الثمن و کان له الخیار فی الباقی.

« مسألة 187 » : یجب علی البائع تفریغ المبیع عمّا فیه من متاع أو غیره حتی انه لو کان مشغولاً بزرع لو یأتِ وقت حصاده وجبت إزالته منه نعم إذا اشترط بقاؤه جاز لمالکه إبقاؤه إلی وقت الحصاد لکن علیه الأجرة إن لم یشترط الإبقاء مجانا و لو أزال المالک الزرع و بقیت له عروق تضرّ بالانتفاع بالأرض أو کانت فی الأرض حجارة مدفونة وجب إزالتها و تسویة الأرض، و لو کان شیء لا یمکن فراغ المبیع منه إلاّ

ص: 54

بتخریب شیء من الأبنیة وجب إصلاحه و تعمیر البناء.

« مسألة 188 » : مَن اشتری شیئا و لم یقبضه فإن کان ممّا لا یُکال و لا یوزن جاز له بیعه قبل قبضه، و کذا إذا کان ممّا یُکال أو یوزن و کان البیع برأس المال أمّا لو کان بربح ففیه قولان : أظهرهما(1) المنع.

ص: 55

بعشرة نقدا و بعشرین إلی سنة فقبل المشتری فالمشهور البطلان و هو الأظهر.(1)

« مسألة 193 » : لا یجوز تأجیل الثمن الحال بل مطلق الدین بأزید منه بأن یزید فیه مقدارا لیؤخره إلی أجل و کذا لا یجوز أن یزید فی الثمن المؤجل لیزید فی الاجل و یجوز عکس ذلک بأن یعجّل المؤجل بنقصان منه علی وجه الإبراء بل علی وجه المعاوضة أیضا فی غیر المکیل و الموزون.(2)

« مسألة 194 » : یجوز بیع الأکثر المؤجل بالأقل الحال فی غیر ما یُکال و یوزن و أمّا فیهما فلا یجوز لأنه ربا، و لا یجوز(3) للدائن فی الدین المؤجل أن یزید فی الأجل علی أن ینقد المدین بعضه قبل حلول الأجل.

« مسألة 195 » : إذا اشتری شیئا نسیئة جاز شراؤه منه قبل حلول الأجل أو بعده بجنس الثمن أو بغیره مساویا له أو زائدا علیه أو ناقصا عنه، حالاً کان البیع الثانی أو مؤجلاً. نعم إذا اشترط البائع علی المشتری فی البیع الأول أن یبیعه علیه بعد شرائه بأقل ممّا اشتراه به أو شرط المشتری علی البائع فی البیع الأول أن یشتریه منه بأکثر ممّا اشتراه منه فإن المشهور فیه البطلان و هو الأظهر.(4)

ص: 56

ص: 57

« مسألة 200 » : إذا تبیّن کذب البائع فی إخباره برأس المال کما إذا أخبر أن رأس ماله مائة و باع بربح عشرة و کان فی الواقع رأس المال تسعین صح البیع و تخیّر المشتری بین فسخ البیع و إمضائه بتمام الثمن المذکور فی العقد و هو مائة و عشرة.

« مسألة 201 » : إذا اشتری سلعة بثمن معینّ مثل مائة درهم و لم یعمل فیها شیئا کان ذلک رأس مالها و جاز له الإخبار بذلک، أمّا إذا عمل فی السلعة عملاً فإن کان بأجرة جاز ضم الأجرة إلی رأس المال فإذا کانت الأجرة عشرة جاز له أن یقول بعتک السلعة برأس مالها مائة و عشرة و ربح کذا.

« مسألة 202 » : إن باشر العمل بنفسه و کانت له أجرة لم یجز له أن یضم الأجرة إلی رأس المال بل یقول رأس المال مائة و عملی یساوی کذا و بعتکها بما ذکر و ربح کذا.

« مسألة 203 » : إذا اشتری معیبا فرجع علی البائع بالأرش کان الثمن ما بقی بعد الأرش و لو أسقط البائع بعض الثمن تفضلاً منه أو مجازاة علی الإحسان لم یسقط ذلک من الثمن بل رأس المال هو الثمن فی العقد.

ص: 58

اختصاصه بما کانت المعاوضة فیه بین العینین، سواء أکانت بعنوان البیع أو الصلح مثل أن یقول صالحتک علی أن تکون هذه العشرة التی لک بهذه الخمسة التی لی، أمّا إذا لم تکن المعاوضة بین العینین کأن یقول صالحتک علی أن تهب لی تلک العشرة و أهب لک هذه الخمسة، أو یقول أبرأتک عن الخمسة التی لی علیک بشرط أن تبرئنی عن العشرة التی لک علیّ و نحوهما فالظاهر الصحة.

یُشترط فی تحقّق الربا فی المعاملة أمران :

الأوّل : إتحاد الجنس و الذات عرفا و إن اختلفت الصفات، فلا یجوز بیع مائة کیلو من الحنطة الجیدة بمائة و خمسین کیلو من الردیئة و لا بیع عشرین کیلو من الأرز الجیّد کالعنبر بأربعین کیلو منه أو من الردیء کالحویزاوی، أمّا إذا اختلفت الذات فلا بأس کبیع مائة و خمسین کیلو من الحنطة بمائة کیلو من الأرز.

الثانی : أن یکون کل من العوضین من المکیل أو الموزون، فإن کانا ممّا یباع بالعدّ کالبیض و الجوز فلا بأس فیجوز بیع بیضة ببیضتین و جوزة بجوزتین.

« مسألة 204 » : المعاملة الربویة باطلة مطلقا من دون فرق بین العالم و الجاهل سواء أکان الجهل جهلاً بالحکم أم کان جهلاً بالموضوع و علیه فیجب علی کل من المتعاملین ردّ ما أخذه إلی مالکه علی ما تقدّم فی المسألة (57).

« مسألة 205 » : الحنطة و الشعیر فی الربا جنس واحد فلا یُباع مائة کیلو من الحنطة بمائتی کیلو من الشعیر و إن کانا فی باب الزکاة جنسین، فلا یضم أحدهما إلی الآخر فی تکمیل النصاب، فلو کان عنده نصف نصاب حنطة و نصف نصاب شعیر لم تجب فیهما الزکاة.

« مسألة 206 » : الظاهر(1) أن العلس لیس من جنس الحنطة، و السلت لیس من جنس الشعیر.

ص: 59

« مسألة 207 » : اللحوم و الألبان و الأدهان تختلف باختلاف الحیوان فیجوز بیع کیلو من لحم الغنم بکیلوین من لحم البقر و کذا الحکم فی لبن الغنم و لبن البقر فإنه یجوز بیعهما مع التفاضل.

« مسألة 208 » : التمر بأنواعه جنس واحد و الحبوب کل واحد منها جنس فالحنطة و الأرز و الماش و الذرة و العدس و غیرها کل واحد جنس. و الفلزات من الذهب و الفضة و الصفر و الحدید و الرصاص و غیرها کل واحد منها جنس برأسه.

« مسألة 209 » : الضأن و المعز جنس واحد و البقر و الجاموس جنس واحد و الإبل العراب و البخاتی جنس واحد، و الطیور کل صنف یختّص باسم فهو جنس واحد فی مقابل غیره، فالعصفور غیر الحمام و کل ما یختصّ باسم من الحمام جنس فی مقابل غیره فالفاختة و الحمام المتعارف جنسان و السمک جنس واحد علی قول و أجناس علی قول آخر و هو أقوی.(1)

« مسألة 210 » : الوحشی من کل حیوان مخالف للأهلی فالبقر الأهلی یخالف الوحشی فیجوز التفاضل بین لحمیهما، و کذا الحمار الأهلی و الوحشی، و الغنم الأهلی و الوحشی.(2)

« مسألة 211 » : کل أصل مع ما یتفرّع عنه جنس واحد و کذا الفروع بعضها مع بعض کالحنطة و الدقیق و الخبز، و کالحلیب و اللبن و الجبن و الزبد و السمن(3)، و کالبسر و الرطب و التمر و الدبس.

« مسألة 212 » : إذا کان الشّیء ممّا یُکال أو یوزن و کان فرعه لا یُکال و لا یوزن جاز بیعه مع أصله بالتفاضل کالصوف الذی هو من الموزون و الثیاب المنسوجة منه التی

ص: 60

لیست منه فإنه یجوز بیعها به مع التفاضل و کذلک القطن و الکتان و الثیاب المنسوجة منهما.

« مسألة 213 » : إذا کان الشیء فی حال موزونا أو مکیلاً و فی حال أخری لیس کذلک لم یجز بیعه بمثله متفاضلاً فی الحال الأولی و جاز فی الحال الثانیة.

« مسألة 214 » : لا بأس ببیع لحم حیوان بحیوان حیّ من غیر جنسه کبیع لحم الغنم ببقر و الأحوط عدم جواز بیع لحم حیوان بحیوان حی بجنسه کبیع لحم الغنم بغنم و إن کان الأظهر الجواز فیه أیضا.

« مسألة 215 » : إذا کان للشیء حالتان حالة رطوبة و حالة جفاف کالرطب یصیر تمرا و العنب یصیر زبیبا و الخبز اللین یکون یابسا یجوز بیعه جافا بجاف منه و رطبا برطب منه متماثلاً و لا یجوز متفاضلاً، و أمّا بیع الرطب منه بالجاف متماثلاً ففیه اشکال و الأظهر الجواز علی کراهة و لا یجوز بیعه متفاضلاً حتی بمقدار الزیادة بحیث إذا جفّ یساوی الجاف.

« مسألة 216 » : إذا کان الشیء یباع جزافا فی بلد و مکیلاً أو موزونا فی آخر فلکل بلد حکمه و جاز بیعه متفاضلاً فی الأول و لا یجوز فی الثانی و أمّا إذا کان مکیلاً أو موزونا فی غالب البلاد فالأحوط لزوما أن لا یباع متفاضلاً مطلقا.

« مسألة 217 » : یتخلّص من الربا بضم غیر الجنس إلی الطرف الناقص بأن یبیع مائة کیلو من الحنطة و درهما بمائتی کیلو من الحنطة، و بضم غیر الجنس إلی کل من الطرفین و لو مع التفاضل فیهما کما لو باع درهمین و مائتی کیلو من الحنطة بدرهم و مائة کیلو منها.

« مسألة 218 » : المشهور علی أنه لا ربا بین الوالد و ولده فیجوز لکل منهما بیع الآخر مع التفاضل و کذا بین الرجل و زوجته و بین المسلم و الحربی إذا أخذ المسلم

ص: 61

الزیادة ولکنه مشکل و الأحوط وجوبا(1) ترکه نعم یجوز أخذ الربا من الحربی بعد وقوع المعاملة من باب الاستنقاذ.

« مسألة 219 » : الأظهر عدم جواز الربا بین المسلم و الذمی ولکنه بعد وقوع المعاملة یجوز أخذ الربا منه من جهة قاعدة الإلزام.(2)

« مسألة 220 » : الأوراق النقدیة لما لم تکن من المکیل و الموزون لا یجری فیها الربا فیجوز التفاضل فی البیع بها لکن إذا لم تکن المعاملة شخصیة(3) لا بدّ فی صحة المعاملة من امتیاز الثمن عن المثمن کبیع الدینار العراقی فی الذمة بالدینار الکویتی أو بالریال الإِیرانی مثلاً، و لا یجوز بیع الدینار العراقی بمثله فی الذمة نعم إن تنزیل الأوراق لا بأس به مطلقا.

« مسألة 221 » : ما یتعارف فی زماننا من إعطاء سند بمبلغ من الأوراق النقدیة من دون أن یکون فی ذمته شیء فیأخذه آخر فینزله عند شخص ثالث بأقل منه فالظاهر عدم جواز ذلک نعم لا بأس به فی المصارف غیر الأهلیة(4) بجعل ذلک وسیلة إلی أخذ مجهول المالک و التصرّف فیه بعد إصلاحه بمراجعة الحاکم الشرعی.

ص: 62

ص: 63

« مسألة 229 » : إذا اشتری منه دراهم معینة بنقد ثم باعها علیه أو علی غیره قبل قبضها لم یصح البیع الثانی فإذا قبض الدراهم بعد ذلک قبل التفرّق صح البیع الأول فإن أجاز البیع الثانی و أقبضه صح البیع الثانی أیضا و إذا لم یقبضها حتی افترقا بطل البیع الأول و الثانی.

« مسألة 230 » : إذا کان له دراهم فی ذمة غیره فقال له حولها دنانیر فی ذمّتک فقیل المدیون صح ذلک و تحوّل ما فی الذمة إلی دنانیر و إن لم یتقابضا، و کذا لو کان له دنانیر فی ذمته فقال له حولها دراهم و قبل المدیون فإنه یصح و تتحوّل الدنانیر إلی دراهم، و کذلک الحکم فی الأوراق النقدیة إذا کانت فی الذمة فیجوز تحویلها من جنس إلی آخر.

« مسألة 231 » : لا یجب علی المتعاملین بالصرف إقباض المبیع أو الثمن حتی لو قبض أحدهما لم یجب علیه إقباض صاحبه و لو کان للمبیع أو الثمن نماء فبل القبض کان لمن انتقل عنه لا لمن انتقل إلیه.

« مسألة 232 » : الدراهم و الدنانیر المغشوشة إن کانت رائجة فی المعاملة بها یجوز خرجها و إنفاقها و المعاملة بها سواء أکان غشها مجهولاً أم معلوما و سواء أکان مقدار الغش معلوما أم مجهولاً و إن لم تکن رائجة فلا یجوز خرجها و إنفاقها و المعاملة بها إلاّ بعد إظهار حالها.

« مسألة 233 » : یجوز صرف المسکوکات من النحاس و أمثاله إلی أبعاضها و لو مع التفاضل بین الأصل و أبعاضه کما هو الغالب نعم لا یجوز ذلک فی المسکوکات الذهبیة و الفضیة فإنّها من الموزون فلا یجوز تصریفها إلی أبعاضها مع التفاضل إلاّ مع الضمیمة.

ص: 64

« مسألة 234 » : یکفی فی الضمیمة التی یتخلّص بها عن الربا الغش الذی یکون فی الذهب و الفضة المغشوشین إذا کان الغش غیر مستهلک و کانت له قیمة فی حال کونه غشا و لا یکفی أن تکون له قیمة علی تقدیر التصفیة فإذا کان الطرفان مغشوشین کذلک صح مع التفاضل و إذا کان أحدهما مغشوشا دون الآخر جاز التفاضل إذا کانت الزیادة فی الخالص و لا یصح إذا کانت الزیادة فی المغشوش.

« مسألة 235 » : الآلات المحلاة بالذهب یجوز بیعها بالذهب إذا کان أکثر من الذهب المحلاة به و إلاّ لم یجز، نعم لو بیع السیف بالسیف و کان کل منهما محلّی جاز مطلقا و إن کانت الحلیة فی أحدهما أکثر من الحلیة فی الآخر.

« مسألة 236 » : الکلبتون المصنوع من الفضة یجوز بیعه بالفضة إذا کانت أکثر منه وزنا أو مساویا له(1) و المصنوع من الذهب یجوز بیعه بالذهب إذا کانت أکثر منه وزنا أو مساویا له.

« مسألة 237 » : إذا اشتری فضة معیّنة بفضة أو بذهب و قبضها قبل التفرّق فوجدها جنسا آخر رصاصا أو نحاسا أو غیرهما بطل البیع و لیس له المطالبة بالإبدال و لو وجد بعضها کذلک بطل البیع فیه و صحّ فی الباقی و له حینئذٍ ردّ الکل لتبعّض الصفقة و إن وجدها فضة معیبة کان بالخیار فله الرد و المطالبة بالأرش(2) مع عدم التمکن من الرد و لا فرق بین کون الثمن من جنس المبیع و غیره، و کون أخذ الأرش قبل التفرّق و بعده.

« مسألة 238 » : إذا اشتری فضة فی الذمة بفضة أو بذهب و بعد القبض وجدها جنسا آخر رصاصا أو نحاسا أو غیرهما، فإن کان قبل التفرّق جاز للبائع إبدالها فإذا قبض البدل قبل التفرّق صح البیع و إن وجدها جنسا آخر بعد التفرّق بطل البیع و لا یکفی الإبدال فی صحته و إذا وجدها فضة معیبة فالأقوی ان المشتری مخیّر بین رد المقبوض و إبداله و الرضا به من دون أرش و لیس له فسخ العقد من أصله و لا فرق بین کون الثمن من جنس المبیع و غیره و لا بین کون ظهور العیب قبل التفرّق و بعده.

ص: 65

« مسألة 239 » : لا یجوز أن یشتری من الصائغ أو غیره خاتما أو غیره من المصوغات من الفضة أو الذهب بجنسه مع زیادة بملاحظة أجرة الصیاغة بل امّا أن یشتریه بغیر جنسه أو بأقل من مقداره من جنسه مع الضمیمة لیتخلّص من الربا.

« مسألة 240 » : لو کان له علی زید نقود کاللیرات الذهبیة و أخذ منه شیئا من المسکوکات الفضیة کالروبیات فإن کان الأخذ بعنوان الاستیفاء ینقص من اللیرات فی کل زمان أخذ فیه بمقدار ما أخذ بسعر ذلک الزمان فإذا کان الدین خمس لیرات و أخذ منه فی الشهر الأول عشر روبیات و فی الثانی عشرا، و فی الثالث عشرا و کان سعر اللیرة فی الشهر الأول خمس عشرة روبیة، و فی الثانی اثنتی عشرة روبیة، و فی الثالث عشر روبیات نقص من اللیرات ثلثا لیرة فی الشهر الأول و خمسة أسداسها فی الثانی ولیرة تامة فی الثالث و إن کان الأخذ بعنوان القرض کان ما أخذه دینا علیه لزید و بقی دین زید علیه و فی جواز احتساب أحدهما دینه وفاءا عن الآخر إشکال، و الأظهر الجواز(1)، و تجوز المصالحة بینهما علی إبراء(2) کل منهما صاحبه ممّا له علیه.

« مسألة 241 » : إذا أقرض زیدا نقدا معیّنا من الذهب أو الفضة أو أصدق زوجته مهرا کذلک أو جعله ثمنا فی الذمة مؤجلاً أو حالاً فتعیّر السعر لزمه النقد المعینّ و لا اعتبار بالقیمة وقت اشتغال الذمة.

« مسألة 242 » : لا یجوز بیع درهم بدرهم بشرط صیاغة خاتم مثلاً و یجوز أن یقول له صغ لی هذا الخاتم و أبیعک درهما بدرهم علی أن یکون البیع جعلاً لصیاغة الخاتم کما یجوز أیضا أن یشتری منه مثقال فضة مصوغا خاتما بمثقال غیر مصوغ.

« مسألة 243 » : لو باع عشر روبیات بلیرة ذهبیة إلاّ عشرین فلسا صح بشرط أن یعلما مقدار نسبة العشرین فلسا إلی اللیرة.

ص: 66

« مسألة 244 » : المصوغ من الذهب و الفضة معا لا یجوز بیعه بأحدهما بلا زیادة(1)، بل إمّا أن یباع بأحدهما مع الزیادة أو یباع بهما معا أو بجنس آخر غیرهما.

« مسألة 245 » : الظاهر أن ما یقع فی التراب عادة من أجزاء الذهب و الفضة و یجتمع فیه عند الصائغ _ و قد جرت العادة علی عدم مطالبة المالک بها(2) _ ملک للصائغ نفسه و الأحوط _ استحبابا(3) _ أن یتصدّق به عن مالکه مع الجهل به و الاستیذان منه مع معرفته، و یطرد الحکم المذکور فی الخیاطین و النجارین و الحدادین و نحوهم فیما یجتمع عندهم من الأجزاء المنفصلة من أجزاء الثیاب و الخشب و الحدید و لا یضمنون شیئا من ذلک و إن کانت له مالیة عند العرف إذا کان المتعارف فی عملهم انفصال تلک الأجزاء.

ص: 67

الثمن و المُثْمَن من النقدین اختلفا فی الجنس أو اتّفقا.(1)

یشترط فی السلف أمور :

(الأول) : أن یکون المبیع مضبوط الأوصاف التی تختلف القیمة باختلافها کالجوده و الرداءة و الطعم و الریح و اللون و غیرها کالخضر و الفواکه و الحبوب و الجوز و اللوز و البیض و الملابس و الأشربة و الأدویة و آلات السلاح و آلات النجارة و النساجة و الخیاطة و غیرها من الأعمال و الحیوان و الإنسان و غیر ذلک، فلا یصح فیما لا یمکن ضبط أوصافه کالجواهر و اللآلی و البساتین و غیرها مما لا ترتفع الجهالة و الغرر فیها إلا بالمشاهدة.

(الثانی) : ذکر الجنس و الوصف الرافع للجهالة.

(الثالث) : قبض الثمن قبل التفرق و لو قبض البعض صح فیه و بطل فی الباقی، و لو کان الثمن دینا فی ذمة البائع فالأقوی الصحة إذا کان الدین حالاً، لا مؤجلاً.

(الرابع) : تقدیر المبیع ذی الکیل أو الوزن أو العد بمقداره.

(الخامس) : تعیین أجل مضبوط للمسلم فیه بالأیام أو الشهور أو السنین أو نحوها، و لو جعل الأجل زمان الحصاد أو الدیاس أو الحضیرة بطل البیع و یجوز فیه أن یکون قلیلاً کیوم و نحوه و أن یکون کثیرا کعشرین سنة.

(السادس) : إمکان دفع ما تعهد البائع دفعه وقت الحلول و فی البلد الذی شرط التسلیم فیه إذا کان قد شرط ذلک سواء أکان عام الوجود أم نادره، فلو لم یکن ذلک و لو تسبیبا لعجزه عنه و لو لکونه فی سجن أو فی بیداء لا یمکنه الوصول إلی البلد الذی إشترط التسلیم فیه عند الأجل بطل.

ص: 68

« مسألة 247 » : إطلاق العقد(1) یقتضی وجوب تسلیم المسَّلم فیه فی بلد العقد إلا أن تقوم قرینة علی الإطلاق أو علی تعیین غیره فیعمل علی طبقها و الأقوی عدم وجوب تعیینه فی العقد إلا إذا إختلفت الأمکنة فی صعوبة التسلیم فیها و لزوم الخسارة المالیة بحیث یکون الجهل بها غررا فیجب تعیینه حینئذ.

« مسألة 248 » : إذا جعل الأجل شهرا قمریا أو شمسیا أو شهرین فإن کان وقوع المعاملة فی أول الشهر فالمراد تمام ذلک الشهر، و إن کان فی أثناء الشهر فالمراد فی الشهر مجموع ما بقی منه مع إضافة مقدار من الشهر الثانی یساوی الماضی من الشهر الأول و هکذا.

« مسألة 249 » : إذا جعل الأجل جمادی أو ربیعا حمل علی أولهما من تلک السنة و حل بأول جزء من لیلة الهلال، و إذا جعله الجمعة أو الخمیس حمل علی الأول من تلک السنة و حل بأول جزء من نهار الیوم المذکور.

« مسألة 250 » : إذا إشتری شیئا سلفا جاز بیعه من بایعه قبل حلول الأجل(2) و یعده بجنس آخر أو بجنس الثمن بشرط عدم الزیادة(3) و لا یجوز بیعه من غیره قبل حلول الأجل و یجوز بعده سواء باعه بجنس آخر أو بجنس الثمن مع الزیادة أو النقیصة أو التساوی. هذا فی غیر المکیل و الموزون و أما فیهما فلا یجوز بیعهما قبل القبض مرابحة مطلقا کما تقدم.(4)

« مسألة 251 » : إذا دفع البائع المسلّم فیه دون الصفة لم یجب علی المشتری القبول، و لو رضی بذلک صح، و کذلک إذا دفع أقل من المقدار، و تبرأ ذمة البائع إذا أبرأ

ص: 69

المشتری الباقی و إذا دفعه علی الصفة والمقدار وجب علیه القبول و إذا دفع فوق الصفة، فإن کان شرط الصفة راجعا إلی إستثناء ما دونها فقط وجب القبول أیضا، و إن کان راجعا إلی إستثناء ما دونها و ما فوقها لم یجب القبول، و لو دفع إلیه زائدا علی المقدار لم یجب القبول.

« مسألة 252 » : إذا حل الأجل و لم یتمکن البائع من دفع المسلّم فیه تخیر المشتری بین الفسخ و الرجوع بالثمن بلا زیادة و لا نقیصة و بین أن ینتظر إلی أن یتمکن البائع من دفع المبیع إلیه فی وقت آخر، و لو تمکن من دفع بعضه و عجز عن الباقی کان له الخیار فی الباقی بین الفسخ فیه و الإنتظار، و فی جواز فسخه فی الکل حینئذ إشکال، و الأظهر الجواز، نعم لو فسخ فی البعض جاز للبائع الفسخ فی الکل.

« مسألة 253 » : لو کان المبیع موجودا فی غیر البلد الذی یجب التسلیم فیه. فإن تراضیا بتسلیمه فی موضع وجوده جاز و إلا فإن أمکن و تعارف نقله إلی بلد التسلیم وجب علی البائع نقله و إلا فیجری الحکم المتقدم من الخیار بین الفسخ و الانتظار.

ص: 70

« مسألة 254 » : بدو الصلاح(1) فی الثمر هو کونه قابلاً للأکل فی العادة و إن کان أول أوان أکله.

« مسألة 255 » : یعتبر فی الضمیمة المجوزة لبیع الثمر قبل بدو صلاحه أن تکون مما یجوز بیعه منفردا، و یعتبر کونها مملوکة للمالک، و کون الثمن لها و للمنضم إلیه علی الإشاعة و لا یعتبر فیها أن تکون متبوعة علی الأقوی فیجوز کونها تابعة.

« مسألة 256 » : یکفی فی الضمیمة فی ثمر النخل مثل السعف و الکرب و الشجر الیابس الذی فی البستان.

« مسألة 257 » : لو بیعت الثمرة قبل بدو صلاحها مع أصولها جاز بلا إشکال.

« مسألة 258 » : إذا ظهر بعض ثمر البستان جاز بیع المتجدد فی تلک السنة معه و إن لم یظهر، إتحد الجنس أم إختلف، إتحد البستان أم تکثر، علی الأقوی.

« مسألة 259 » : إذا کانت الشجرة تثمر فی السنة الواحدة مرتین ففی جریان حکم العامین علیهما إشکال، أظهره(2) الجریان.

« مسألة 260 » : إذا باع الثمرة سنة أو سنتین أو أکثر ثم باع أصولها علی شخص آخر لم یبطل بیع الثمرة بل تنتقل الأصول إلی المشتری مسلوبة المنفعة فی المدة المعینة و له الخیار فی الفسخ مع الجهل.

« مسألة 261 » : لا یبطل بیع الثمرة بموت بائعها بل تنتقل الأصول إلی ورثة البائع بموته مسلوبة المنفعة، و کذا لا یبطل بیعها بموت المشتری بل تنتقل إلی ورثته.

« مسألة 262 » : إذا إشتری ثمرة فتلفت قبل قبضها إنفسخ العقد و کانت الخسارة من مال البائع کما تقدم ذلک فی أحکام القبض و تقدم أیضا إلحاق السرقة و نحوها بالتلف

ص: 71

و حکم ما لو کان التلف من البائع أو المشتری أو الأجنبی.

« مسألة 263 » : یجوز لبائع الثمرة أن یستثنی ثمرة شجرات أو نخلات بعینها و أن یستثنی حصة مشاعة کالربع و الخمس و إن یستثنی مقدارا معینا کمائة کیلو لکن فی هاتین الصورتین لو خاست الثمرة وزع النقص علی المستثنی و المستثنی منه علی النسبة ففی صورة إستثناء حصة مشاعة یوزع الباقی بتلک النسبة و أما إذا کان المستثنی مقدارا معینا فطریقة معرفة النقص تخمین الفائت بالثلث أو الربع مثلاً فیسقط من المقدار المستثنی بتلک النسبة فإن کان الفائت الثلث یسقط منه الثلث و إن کان الربع یسقط الربع و هکذا.

« مسألة 264 » : یجوز بیع ثمرة النخل و غیره فی أصولها بالنقود و بغیرها کالأمتعة و الحیوان و الطعام و بالمنافع و الأعمال و غیرها، کغیره من أفراد البیع.

« مسألة 265 » : لا تجوز المزابنة و هی بیع ثمرة النخل _ تمرا کانت أو رطبا او بسرا _ أو غیرها بالتمر من ذلک النخل و أما بیعها بثمرة غیره سواء کان فی الذمة أم کان معینا فی الخارج فالظاهر جوازه(1) و إن کان الترک أحوط.(2)

« مسألة 266 » : الظاهر أن الحکم المزبور لا یختص بالنخل فلا یجوز(3) بیع ثمر غیر النخل بثمره أیضا و أما بیعه بغیر ثمره فلا إشکال فیه أصلاً.

« مسألة 267 » : یجوز أن یبیع ما إشتراه من الثمر فی أصله بثمن زائد علی ثمنه الذی إشتراه به أو ناقص أو مساو، سواء باعه قبل قبضه أم بعده.

ص: 72

« مسألة 268 » : لا یجوز بیع الزرع قبل ظهوره علی الأحوط(1)، و یجوز بیعه تبعا للأرض لو باعها معه، أما بعد ظهوره فیجوز بیعه مع أصله بمعنی بیع المقدار الظاهر مع أصوله الثابتة فإن شاء المشتری قصله و إن شاء أبقاه مع إشتراط الإبقاء أو بإذن من صاحب الأرض، فإن ابقاه حتی یسنبل کان له السنبل و علیه أجرة الإرض إذا لم یشترط الإبقاء مجانا، و إن قصله قبل أن یسنبل فنمت الأصول الثابتة فی الأرض حتی سنبلت کان له أیضا و لا تجب(2) علیه أجرة الأرض و إن کان الوجوب أحوط.(3)

« مسألة 269 » : یجوز بیع الزرع لا مع أصله بل قصیلاً إذا کان قد بلغ أوان قصله أو قبل ذلک علی أن یبقی حتی یصیر قصیلاً أو قبل ذلک فإن قطعه و نمت الأصول حتی صارت سنبلاً کان السنبل للبائع و إن لم یقطعه کان لصاحب الأرض إلزامه بقطعه و له إبقاؤه و المطالبة بالأجرة فلو أبقاه فنما حتی سنبل کان السنبل للمشتری(4) و لیس لصاحب الأرض إلا مطالبة الأجرة، و کذا الحال لو إشتری نخلاً.

« مسألة 270 » : لو إشتری الجذع بشرط القلع فلم یقلعه و نما کان النماء للمشتری.

« مسألة 271 » : یجوز بیع الزرع محصودا و لا یشترط معرفة مقداره بالکیل أو الوزن، بل تکفی فیه المشاهدة.

« مسألة 272 » : لا تجوز المحاقلة و هی بیع سنبل الحنطة أو الشعیر بالحنطة منه و کذا بیع سنبل الشعیر بالشعیر منه بل و کذا(5) بیع سنبل غیر الحنطة و الشعیر من الحبوب بحب منه.

ص: 73

« مسألة 273 » : الخضر کالخیار و الباذنجان و البطیخ لا یجوز بیعها قبل ظهورها علی الأحوط(1)، و یجوز بعد ظهورها مع المشاهدة لقطة واحدة أو لقطات، و المرجع فی تعیین اللقطة عرف الزراع.

« مسألة 274 » : لو کانت الخضرد مستورة کالشلغم و الجزر و نحوهما فالظاهر جواز بیعها أیضا.

« مسألة 275 » : إذا کانت الخضرة مما یجز کالکراث و النعناع و اللفت و نحوها یجوز بیعها بعد ظهورها جزة و جزات و لا یجوز بیعها قبل ظهورها علی الأحوط(2) و المرجع فی تعیین الجزة عرف الزراع کما سبق و کذا الحکم فیما یخرط کورق الحناء و التوت فإنه یجوز بیعه بعد ظهوره خرطة و خرطات.

« مسألة 276 » : إذا کان نخل أو شجر أو زرع مشترکا بین إثنین جاز أن یتقبل أحدهما حصة صاحبه بعد خرصها بمقدار معین فیتقبلها بذلک المقدار فإذا خرص حصة صاحبه بوزنة مثلاً جاز أن یتقبلها بتلک الوزنة زادت علیها فی الواقع أو نقصت عنها أو ساوتها.

« مسألة 277 » : الظاهر أنه لا فرق بین أن یکون الشرکاء اثنین أو أکثر و کون المقدار المتقبل به منها و فی الذمة، نعم إذا کان منها فتلفت الثمرة فلا ضمان علی المتقبل بخلاف ما لو کان فی الذمة فإنه باق علی ضمانه، و الظاهر أنه صلح(3) علی تعیین المقدار المشترک فیه فی کمیة خاصة علی أن یکون اختیار التعیین بیدالمتقبل و یکفی فیها کل لفظ(4) دال علی المقصود بل تجری فیها المعاطاة کما فی غیرها من العقود.

ص: 74

« مسألة 278 » : إذا مر الإنسان بشیء من النخل أو الشجر جاز له أن یأکل _ مع الضرورة العرفیة _ من ثمره بلا إفساد للثمر أو الأغصان أو الشجر أو غیرها.

« مسألة 279 » : الظاهر جواز الأکل للمار و إن کان قاصدا له(1) من أول الأمر و لا یجوز له أن یحمل معه شیئا من الثمر و إذا حمل معه شیئا حرم ما حمل و لم یحرم ما أکل و إذا کان للبستان جدار أو حائط أو علم بکراهة المالک ففی جواز الأکل إشکال، و المنع أظهر.

« مسألة 280 » : لا بأس ببیع العریة و هی النخلة الواحدة لشخص فی دار غیره(2) فیبیع ثمرتها قبل أن تکون تمرا منه بخرصها تمرا.(3)

ص: 75

« مسألة 282 » : لو قهر حربی حربیا آخر فباعه ملکه المشتری و إن کان أخاه أو زوجته أو ممن ینعتق علیه کأبیه و أمه و فی کونه بیعا حقیقة و تجری علیه أحکامه اشکال و إن کان أقرب.

« مسألة 283 » : یصح أن یملک الرجل کل أحد غیر الأب و الأم و الجد و إن علا لأب کان أو لأم(1)، والولد _ و إن نزل _ ذکرا کان أو أنثی و المحارم و هی الأخت و العمة و الخالة و إن علون، و بنات الأخ و بنات الأخت و أن نزلن، و لا فرق فی المذکورین بین النسبیین و الرضاعیین.

« مسألة 284 » : إذا وجد السبب المملک فیما لا یصح ملکه إختیاریا کان السبب کالشراء أو قهریا کالأرث إنعتق قهرا.

« مسألة 285 » : لوملک أحد الزوجین صاحبه ولو بعضا منه إستقرالملک و بطل النکاح.

« مسألة 286 » : یکره أن یملک الرجل غیر هؤلاء من ذوی قرابته کالأخ و العمّ والخال و أولادهم.

« مسألة 287 » : تملک المرأة کل أحد غیر الأب و الأم والجد و الجدة و الولد و إن نزل ذکرا کان أو أنثی نسبیین کانوا أو رضاعیین.

« مسألة 288 » : الکافر لا یملک المسلم إبتداء و لو أسلم عبد الکافر بیع علی مسلم و أعطی ثمنه.

« مسألة 289 » : کل من أقر علی نفسه بالعبودیة حکم علیه بها مع الشک إذا کان عاقلاً بالغا مختارا.

« مسألة 290 » : لو إشتری عبدا فادعی الحریة لم یقبل قوله إلاّ بالبینة.

« مسألة 291 » : یجب علی مالک الأمة إذا أراد بیعها و قد و طأها أن یستبرئها قبل بیعها بحیضة إن کانت تحیص و بخمسة و أربعین یوما من حین الوط ء إن کانت لا تحیض و هی فی سن من تحیض.

ص: 76

« مسألة 292 » : لو باعها بدون الاستبراء صح البیع و وجب علی المشتری استبراؤها فلا یطأها إلا بعد حیضة أو مضی المدة المذکورة.

« مسألة 293 » : إذا لم یعلم أن البائع استبرأها أو وطأها وجب علیه الاحتیاط فی إستبرائها و إذا علم أن البائع لم یطأها أو أنه استبرأها لم یجب علیه استبراؤها، و کذا إذا أخبره صاحبها بأنه قد استبرأها أو أنه لم یطأها إذا کان أمینا.

« مسألة 294 » : لا یجب الاستبراء فی أمة المرأة إلا أن یعلم أنها موطوءة وطئا محترما(1) و لا فی الصغیرة و لا فی الیائسة و لا فی الحائض حال البیع، نعم لا یجوز وطؤها حال الحیض.

« مسألة 295 » : لا إستبراء فی الحامل، نعم لا یجوز وطؤها فی القبل إلا بعد مضی أربعة أشهر و عشرة أیام من زمان حملها، فإن وطأها و قد استبان حملها عزل استحبابا، فإن لم یعزل فالأحوط لو لم یکن أقوی عدم جواز بیع الولد بل وجوب عتقه و جعل شیء له من ماله یعیش به.

« مسألة 296 » : یثبت وجوب استبراء البائع للأمة قبل البیع لکل مالک یرید نقلها إلی غیره ولو بسبب غیرالبیع وکذلک وجوب إستبراءالمشتری قبل الوط ء یثبت لکل من تنتقل إلیه الأمة بسبب و إن کان إرثا أو إسترقاقا أو نحوهما فلا یجوز له وطؤها إلا بعد الاستبراء.

« مسألة 297 » : یجوز شراء بعض الحیوان مشاعا کنصفه و ربعه و لا یجوز شراء بعض معین منه کرأسه و جلده إذا لم یکن(2) مما یطلب لحمه بل کان المقصود منه الإبقاء للرکوب أو الحمل أو نحوهما.

ص: 77

« مسألة 298 » : لو کان الحیوان مما یطلب لحمه جاز شراء بعض معین منه لکن لو لم یذبح لمانع کما إذا کان فی ذبحه ضرر مالی کان المشتری شریکا بنسبة الجزء(1)، و کذا لو باع الحیوان و استثنی الرأس و الجلد، و أما إذا اشترک إثنان أو جماعة و شرط أحدهم لنفسه الرأس و الجلد فإنه یکون شریکا بنسبة المال لا بنسبة الرأس و الجلد.

« مسألة 299 » : لو قال شخص لآخر : إشتر حیوانا بشرکتی صح و یثبت البیع لهما علی السویة مع الإطلاق و یکون علی کل واحد منهما نصف الثمن و لو قامت القرینة علی کون المراد الاشتراک علی التفاضل کان العمل علیها.

« مسألة 300 » : لو دفع المأمور عن الآمر بالشراء شرکة ما علیه من جزء الثمن فإن کان الأمر بالشراء علی وجه الشرکة قرینة(2) علی الأمر بالدفع عنه رجع الدافع علیه بما دفعه عنه و إلا کان متبرعا و لیس له الرجوع علیه به.

« مسألة 301 » : لو إشتری أمة فوطأها فظهر أنها ملک لغیر البائع کان للمالک انتزاعها منه و له علی المشتری عشر قیمتها إن کانت بکرا و نصف العشر إن کانت ثیبا، و لو حملت منه کان علیه قیمة الولد یوم ولد حیا و یرجع المشتری علی البائع بما إغترمه للمالک إن کان جاهلاً.

« مسألة 302 » : الأقوی أن العبد یملک فلو ملّکه مولاه شیئا ملکه و کذا لو ملّکه غیره أو حاز لنفسه شیئا إذا کان بإذن المولی، و لا ینفذ تصرفه فیما ملکه بدون إذن مولاه.

ص: 78

« مسألة 303 » : إذا اشتری کل من العبدین المأذونین من مولاهما بالشراء صاحبه من مولاه فإن إقترن العقدان و کان شراؤهما لأنفسهما بطلا و إن کان شراؤهما للسیدین فالأقوی الصحة، و إن ترتبا صح السابق(1)، و أما اللاحق فهو باطل إن کان الشراء لنفسه(2) و إن کان الشراء لسیده صح إذا کان إذنه بالشراء مطلقا و أما إذا کان مقیدا بعبدیته فصحته تتوقف علی إجازته.

« مسألة 304 » : لو وطأ الشریک جاریة الشرکة حُدَّ بنصیب غیره(3) فإن حملت قُوّمت علیه(4) و انعقد الولد حرا و علیه قیمة حصص الشرکاء من الولد عند سقوطه حیا، بل یحتمل تقویمهم لها علیه بمجرد الوط ء مع إحتمال الحمل.

« مسألة 305 » : یستحب لمن إشتری مملوکا تغییر إسمه و اطعامه شیئا من الحلاوة و الصدقة عنه بأربعة دراهم و لا یریه ثمنه فی المیزان.

« مسألة 306 » : الأحوط عدم التفرقة بین الأم(5) و الولد قبل الاستغناء عن الأم، أما البهائم فیجوز فیها ذلک ما لم یؤد إلی إتلاف المال المحترم.

ص: 79

فی الصدقة(1) إشکال، و تقع بکل لفظ یدل علی المراد و إن لم یکن عربیا بل تقع بالفعل کما تقع بالقول، فإذا طلب أحدهما الفسخ من صاحبه فدفعه إلیه کان فسخا و إقالة و وجب علی الطالب إرجاع ما فی یده إلی صاحبه.

« مسألة 307 » : لا تجوز الإقالة بزیادة عن الثمن أو المثمن أو نقصان فلو أقال کذلک بطلب و بقی کل من العوضین علی ملک مالکه.

« مسألة 308 » : إذا جعل له مالاً فی الذمة أو فی الخارج لیقیله بأن قال له : أقلنی و لک هذا المال، أو أقلنی و لک علی کذا _ نظیر الجعالة _ فالأظهر الصحة.

« مسألة 309 » : لو أقال بشرط مال عین أو عمل کما لو قال للمستقیل أقلتک بشرط أن تعطینی کذا أو تخیط ثوبی فقبل صح.(2)

« مسألة 310 » : لا یجری فی الإقالة فسخ أو إقالة.

« مسألة 311 » : فی قیام وراث المتعاقدین مقام المورّث فی صحة الإقالة إشکال والظاهر(3) العدم نعم تجوز الإستقالة من الوارث و الإقالة من الطرف الآخر.

« مسألة 312 » : تصح الإقالة فی جمیع ما وقع علیه العقد و فی بعضه و یتقسط الثمن حینئذ علی النسبة، و إذا تعدد البائع أو المشتری تصح الإقالة بین أحدهما و الطرف الآخر بالنسبة إلی حصته و لا یشترط رضی الآخر.

ص: 80

« مسألة 313 » : تلف أحد العوضین أو کلیهما لا یمنع من صحة الإقالة فإذا تقایلا رجع کل عوض إلی صاحبه الأول، فإن کان موجودا اخذه و إن کان تالفا رجع بمثله إن کان مثلیا و بقیمته یوم الفسخ(1) إن کان قیمیا.

« مسألة 314 » : الخروج عن الملک ببیع أو هبة أو نحوهما بمنزلة التلف و تلف البعض کتلف الکل یستوجب الرجوع بالبدل عن البعض التالف.

« مسألة 315 » : العیب فی ید المشتری یستوجب الرجوع علیه بالأرش مع الإقالة، و الحمدللّه رب العالمین.

ص: 81

ص: 82

« مسألة 319 » : یجری هذا الحکم فی الدور المختصة کل واحدة منها بواحد مع الاشتراک فی الطریق فإذا بیعت واحدة منها مع الحصة من الطریق ثبتت الشفعة للباقین.

« مسألة 320 » : إذا بیعت إحدی الدارین بلا ضم حصة الطریق إلیها لم تثبت الشفعة للشریک فی الطریق.

« مسألة 321 » : إذا بیعت الحصة من الطریق وحدها تثبت الشفعة للشریک.

« مسألة 322 » : هل یختص الحکم المذکور بالدار أو یعم غیرها من الأملاک المفروزة المشترکة فی الطریق وجهان، أقواهما الأول.

« مسألة 323 » : ألحق جماعة بالطریق النهر، و الساقیة، و البئر فإذا کانت الداران المختصة کل منهما بشخص مشترکتین فی نهر أو ساقیة أو بئر فبیعت أحداهما مع الحصة من النهر أو الساقیة أو البئر کان لصاحب الدار الأخری الشفعة فی الدار أیضا، و فیه إشکال بل منع.

« مسألة 324 » : إذا بیع المقسوم منضما إلی حصة من المشاع صفقة واحدة کان للشریک فی المشاع الأخذ بالشفعة فی الحصة المشاعة بما یخصها من الثمن بعد توزیعه و لیس له الأخذ فی المقسوم.

« مسألة 325 » : تختص الشفعة فی غیر المساکن و الأرضین بالبیع فإذا إنتقل الجزء المشاع بالهبة المعوضة أو الصلح أو غیرهما فلا شفعة للشریک و أما المساکن و الأرضین فاختصاص الشفعة فیها بالبیع محل إشکال.(1)

« مسألة 326 » : إذا کانت العین بعضها ملکا و بعضها وقفا فبیع الملک لم یکن

ص: 83

للموقوف علیهم الشفعة علی الأقوی و إن کان الموقوف علیه واحدا.

« مسألة 327 » : إذا بیع الوقف فی مورد یجوز بیعه ففی ثبوت الشفعة للشریک قولان أقربهما ذلک.(1)

« مسألة 328 » : یشترط فی ثبوت الشفعة أن تکون العین المبیعة مشترکة بین إثنین فإذا کانت مشترکة بین ثلاثة فما زاد و باع أحدهم لم تکن لأحدهم شفعة. و إذا باعوا جمیعا إلا واحدا منهم ففی ثبوت الشفعة له إشکال بل منع.

« مسألة 329 » : إذا کانت العین بین شریکین فباع أحدهما بعض حصته ثبتت الشفعة للآخر.

ص: 84

وجوده فیه زائدا علی المقدار المتعارف(1) فالظاهر سقوط الشفعة.

« مسألة 333 » : إذا کان الشریک غائبا عن بلد البیع وقت البیع جاز له الأخذ بالشفعة إذا حضر البلد و علم بالبیع و إن کانت الغیبة طویلة.

« مسألة 334 » : إذا کان له وکیل مطلق فی البلد أو فی خصوص الأخذ بالشفعة جاز لذلک الوکیل الأخذ بالشفعة عنه.

« مسألة 335 » : تثبت الشفعة للشریک و إن کان سفیها أو صبیا أو مجنونا فیأخذ لهم الولی بها(2) بل إذا أخذ السفیه بها بإذن الولی صح و کذا الصبی علی احتمال قوی.

« مسألة 336 » : تثبت الشفعة للمفلس إذا رضی المشتری ببقاء الثمن فی ذمته أو استدان الثمن من غیره أو دفعه من ماله بإذن الغرماء.

« مسألة 337 » : إذا أسقط(3) الولی عن الصبی أو المجنون أو السفیه حق الشفعة لم یکن لهم المطالبة بها بعد البلوغ و الرشد و العقل. و کذا إذا لم یکن الأخذ بها مصلحة فلم یطالب. أمّا إذا ترک المطالبة بها مساهلة منه فی حقهم فالظاهر أن لهم المطالبة بها بعد البلوغ و الرشد.

« مسألة 338 » : إذا کان المبیع مشترکا بین الولی و المولی علیه فباع الولی عنه جاز له أن یأخذ بالشفعة علی الأقوی.

« مسألة 339 » : إذا باع الولی عن نفسه فإنه یجوز له أن یأخذ بالشفعة للمولی علیه و کذا الحکم فی الوکیل إذا کان شریکا مع الموکل.

ص: 85

ص: 86

« مسألة 347 » : المبادرة اللازمة فی استحقاق الأخذ بالشفعة یراد منها المبادرة علی النحو المتعارف الذی جرت به العادة فإذا کان مشغولاً بعبادة واجبة أو مندوبة لم یجب علیه قطعها.

« مسألة 348 » : إذا کان مشغولاً بأکل أو شرب لم یجب قطعه و لا یجب علیه الإسراع فی المشی.

« مسألة 349 » : یجوز له إن کان غائبا انتظار الرفقة إذا کان الطریق مخوفا، أو انتظار زوال الحر أو البرد إذا جرت العادة بانتظاره، و قضاء و طره من الحمام إذا علم بالبیع و هو فی الحمام و أمثال ذلک مما جرت العادة بفعله لمثله، نعم یشکل مثل عیادة المریض و تشییع المؤمن و نحو ذلک إذا لم یکن ترکه موجبا للطعن فیه و کذا الاشتغال بالنوافل ابتداء و الأظهر السقوط فی کل مورد صدقت فیه المماطلة عرفا.

« مسألة 350 » : إذا کان غائبا عن بلد البیع و علم بوقوعه و کان یتمکّن الأخذ بالشفعة بالتوکیل فلم یبادر إلیه سقطت الشفعة.

« مسألة 351 » : لا بدّ فی الأخذ بالشفعة من إحضار الثمن و لا یکفی قول الشفیع أخذت بالشفعة فی انتقال المبیع إلیه فإذا قال ذلک و هرب أو ماطل أو عجز عن دفع الثمن بقی المبیع علی ملک المشتری لا أنّه ینتقل بالقول إلی ملک الشفیع و بالعجز أو الهرب أو المماطلة یرجع إلی ملک المشتری.

« مسألة 352 » : إذا باع المشتری قبل أخذ الشفیع بالشفعة لم تسقط بل جاز للشفیع الأخذ من المشتری الأول بالثمن الأول فیبطل الثانی و تجزی الإجازة منه فی صحته له، و له الأخذ من المشتری الثانی بثمنه فیصح البیع الأول.

« مسألة 353 » : إذا زادت العقود علی اثنین فإن أخذ بالسابق بطل اللاحق و یصح مع اجازته، و إن أخذ باللاحق صح السابق، و إن أخذ بالمتوسط صحّ ما قبله و بطل ما بعده

ص: 87

و یصح مع إجازته.

« مسألة 354 » : إذا تصرّف المشتری فی المبیع بوقف أو هبة لازمة أو غیر لازمة أو بجعله صداقا أو غیر ذلک ممّا لا شفعة فیه کان للشفیع الأخذ بالشفعة بالنسبة إلی البیع فتبطل التصرّفات اللاحقة له.

« مسألة 355 » : الشفعة من الحقوق فتسقط بالإسقاط و یجوز تعویض المال بازاء إسقاطها و بازاء عدم الأخذ بها لکن علی الأول لا یسقط إلاّ بالإسقاط فإذا لم یسقطه و أخذ بالشفعة صحّ و کان آثما و معطی العوض مخیّر بین الفسخ و مطالبة العوض و أن یطالبه بأجرة المثل للإسقاط و الظاهر صحة الأخذ(1) بالشفعة علی الثانی أیضا. و یصحّ الصلح علیه نفسه(2) فیسقط بذلک.

« مسألة 356 » : الظاهر أنه لا إشکال فی أن حق الشفعة لا یقبل الانتقال إلی غیر الشفیع.

« مسألة 357 » : إذا باع الشریک نصیبه قبل الأخذ بالشفعة فالظاهر سقوطها خصوصا إذا کان بیعه بعد علمه بالشفعة.

« مسألة 358 » : المشهور اعتبار العلم بالثمن فی جواز الأخذ بالشفعة فإذا أخذ بها و کان جاهلاً به لم یصح لکن الصحة لا تخلو من وجه.

« مسألة 359 » : إذا تلف تمام المبیع قبل الأخذ بالشفعة سقطت.

« مسألة 360 » : إذا تلف بعضه دون بعض لم تسقط و جاز له أخذ الباقی بتمام الثمن من دون ضمان علی المشتری.

« مسألة 361 » : إذا کان التلف بعد الأخذ بالشفعة فإن کان التلف بفعل المشتری ضمنه.

ص: 88

« مسألة 362 » : إذا کان التلف بغیر فعل المشتری ضمنه المشتری أیضا فیما إذا کان التلف بعد المطالبة و مسامحة المشتری فی الإِقباض.

« مسألة 363 » : فی انتقال الشفعة إلی الوارث إشکال و علی تقدیر الانتقال لیس لبعض الورثة الأخذ بها ما لم یوافقه الباقون.

« مسألة 364 » : إذا أسقط الشفیع حقه قبل البیع لم یسقط، و کذا إذا شهد علی البیع أو بارک للمشتری إلاّ أن تقوم القرینة علی إرادة الإسقاط بذلک بعد البیع.(1)

« مسألة 365 » : إذا کانت العین مشترکة بین حاضر و غائب و کانت حصة الغائب بید ثالث فباعها بدعوی الوکالة عن الغائب جاز الشراء منه و التصرّف فیه، و هل یجوز للشریک الحاضر الأخذ بالشفعة بعد إطلاعه علی البیع؟ إشکال، و إن کان الجواز أقرب فإذا حضر الغائب و صدق فهو، و إن أنکر کان القول قوله بیمینه فإذا حلف انتزع الحصة من ید الشفیع و کان له علیه الأجرة إن کانت ذات منفعة مستوفاة بل مطلقا فإن دفعها إلی المالک رجع بها علی مدّعی الوکالة.

« مسألة 366 » : إذا کان الثمن مؤجّلاً جاز للشفیع الأخذ بالشفعة بالثمن المؤجّل و الظاهر جواز إلزامه بالکفیل، و یجوز أیضا الأخذ بالثمن حالاً إن رضی المشتری به أو کان شرط التأجیل للمشتری علی البائع.

« مسألة 367 » : (2)الشفعة لا تسقط بالإقالة فإذا تقایلا جاز للشفیع الأخذ بالشفعة فینکشف بطلان الإقالة فیکون نماء المبیع بعدها للمشتری و نماء الثمن للبائع کما کان الحال قبلها کذلک.(3)

ص: 89

« مسألة 368 » : إذا کان للبائع خیار ردّ العین فالظاهر أن الشفعة لا تسقط به لکن البائع إذا فسخ یرجع المبیع إلیه بل الظاهر ثبوت سائر الخیارات أیضا و مع الفسخ یرجع المبیع إلی البائع.

« مسألة 369 » : إذا کانت العین معیبة فإن علمه المشتری فلا خیار له و لا أرش فإذا أخذ الشفیع بالشفعة فإن کان عالما به فلا شیء له و إن کان جاهلاً کان له الخیار فی الرد و لیس له اختیار الأرش، و إذا کان المشتری جاهلاً کان له الأرش و لا خیار له فی الرد فإذا أخذ الشفیع بالشفعة کان له الرد فإن لم یمکن الرد لم یبعد رجوعه علی المشتری بالأرش حتی إذا کان قد أسقطه عن البائع.

« مسألة 370 » : إذا اتّفق اطّلاع المشتری علی العیب بعد أخذ الشفیع فالظاهر أن له أخذ الأرش و علیه دفعه إلی الشفیع، و إذا اطّلع الشفیع علیه دون المشتری فلیس له مطالبة البائع بالأرش و لا یبعد جواز مطالبة المشتری به إن لم یمکن الرد.

ص: 90

ص: 91

منها بالمشاهدة لا بدّ من مشاهدته أو وصفه علی نحو ترتفع الجهالة.

« مسألة 373 » : لا یُعتبر العلم بمقدار المنفعة فیما لا غرر مع الجهل به کما فی إجارة السیارة مثلاً إلی مکة أو غیرها من البلاد المعروفة فإن المنفعة حینئذٍ أمر عادی متعارف و لا بأس بالجهل بمقدارها و لا بمقدار زمان السیر. و فی غیر ذلک لا بدّ من العلم بالمقدار و هو إمّا بتقدیر المدة مثل سکنی الدار سنة أو شهرا، أو المسافة مثل رکوب الدابة فرسخا أو فرسخین، و إمّا بتقدیر موضوعها مثل خیاطة الثوب المعلوم طوله و عرضه و رقّته و غلظته و لا بدّ من تعیین الزمان فی الأولین(1)، فإذا استأجر الدار للسکنی سنة و الدابة للرکوب فرسخا من دون تعیین الزمان بطلب الإِجارة إلاّ أن تکون قرینة علی التعیین کالإطلاق الذی هو قرینة علی التعجیل.

« مسألة 374 » : الظاهر عدم اعتبار تعیین الزمان فی الإجارة علی مثل الخیاطة غیر المتقوّم مالیته بالزمان فیجب الإتیان به متی طالب المستأجر.

الثانی : أن یکون مقدورا علی تسلیمه فلا تصحّ إجارة العبد الآبق، و إن ضمّت إلیه ضمیمة علی الأقوی.

الثالث : أن تکون العین المستأجرة ذات منفعة فلا تصح إجارة الأرض التی لا ماء لها للزراعة.

الرابع : أن تکون العین ممّا یمکن الانتفاع بها مع بقائها فلا تصح إجارة الخبز للأکل.

الخامس : أن تکون المنفعة محلّلة فلا تصح إجارة المساکن لأحراز المحرّمات، و لا إجارة الجاریة للغناء.

السادس : تمکّن المستأجر من الانتفاع بالعین المستأجرة فلا تصح إجارة الحائض لکنس المسجد.

ص: 92

« مسألة 375 » : إذا آجر مال غیره توقّفت صحة الإجارة علی إجازة المالک و إذا آجر مال نفسه و کان محجورا علیه لسفه أو رقّ توقّفت صحتها علی إجازة الولی و إذا کان مکرها توقّفت علی الرضا لا بداعی الإکراه.

« مسألة 376 » : إذا آجر السفیه نفسه لعمل فالأظهر(1) الصحة و الأحوط الاستیذان من الولی.

« مسألة 377 » : إذا إستأجر دابة للحمل فلا بد من تعیین الحمل، و إذا إستأجر دابة للرکوب فلا بد من تعیین الراکب، و إذا إستأجر دابة لحرث جریب من الأرض فلا بد من تعیین الأرض. نعم إذا کان إختلاف الراکب أو الحمل أو الأرض لا یوجب اختلافا فی المالیة لم یجب التعیین.

« مسألة 378 » : إذا قال آجرتک الدار شهرا أو شهرین بطلت الإجارة، و إذا قال : آجرتک کل شهر بدرهم صح فی الشهر الأول و بطل فی غیره و کذا إذا قال آجرتک شهرا بدرهم فإن زدت فبحسابه، هذا إذا کان بعنوان الإجارة، أما إذا کان بعنوان الجعالة بأن یجعل المنفعة لمن یعطی درهما أو کان من قبیل الإباحة بالعوض بأن یبیح المنفعة لمن یعطیه درهما فلا بأس.

« مسألة 379 » : إذا قال : إن خطت هذا الثوب بدرز فلک درهم و إن خطته بدرزین فلک درهمان، فإن قصد الجعالة کما هو الظاهر صح و إن قصد الأجارة بطل، و کذا إن قال : إن خطته هذا الیوم فلک درهم و إن خطته غدا فلک نصف درهم. و الفرق بین الإجارة و الجعالة أن فی الإجارة تشتغل ذمة العامل بالعمل للمستأجر حین العقد و کذا تشتغل ذمة المستأجر بالعوض و لأجل ذلک صارت عقدا و لیس ذلک فی الجعالة فإن إشتغال ذمة المالک بالعوض یکون بعد عمل العامل من دون اشتغال لذمة العامل

ص: 93

بالعمل أبدا. و لأجل ذلک صارت إیقاعا.

« مسألة 380 » : إذا إستأجره علی عمل مقید بقید خاص من زمان أو مکان أو آلة أو وصف فجاء به علی خلاف القید لم یستحق شیئا علی عمله فإن لم یمکن العمل ثانیا تخیر المستأجر(1) بین فسخ الإجارة و بین مطالبة الأجیر بأجرة المثل للعمل المستأجر علیه فإن طالبه بها لزمه إعطاؤه أجرة المثل و إن أمکن(2) العمل ثانیا وجب الإتیان به علی النهج الذی وقعت علیه الإجارة.

« مسألة 381 » : إذا استأجره علی عمل بشرط، بأن کان إنشاء الشرط فی ضمن عقد الإجارة کما إذا استأجره علی خیاطة ثوبه و اشترط علیه قراءة سورة من القرآن فخاط الثوب و لم یقرأ السورة کان له فسخ الإجارة و علیه حینئذ أجرة المثل و له إمضاؤه و دفع الأجرة المسماة و الفرق بین القید و الشرط أن متعلق الإجارة فی موارد التقیید حصة خاصة مغایرة لسائر الحصص و أما فی موارد الإشتراط فمتعلق الإجارة هو طبیعی العمل لکن الالتزام العقدی معلق علی الالتزام بما جعل شرطا.

« مسألة 382 » : إذا استأجر دابة إلی «کربلاء» مثلاً بدرهم و اشترط علی نفسه أنه إن أوصله المؤجر نهارا أعطاه درهمین صح.

« مسألة 383 » : لو استأجر دابة مثلاً إلی مسافة بدرهمین و اشترط علی المؤجر أن یعطیه درهما واحدا إن لم یوصله نهارا صح ذلک.

« مسألة 384 » : إذا استأجر دابة علی أن یوصله المؤجر نهارا بدرهمین أو لیلاً بدرهم بحیث تکون الإجارة علی أحد الأمرین مرددا بینهما فالإجارة باطلة.

« مسألة 385 » : إذا استأجره علی أن یوصله إلی «کربلاء» و کان من نیته زیارة لیلة

ص: 94

النصف من شعبان ولکن لم یذکر ذلک فی العقد و لم تکن قرینة علی التعیین استحق الأجرة و إن لم یوصله لیلة النصف من شعبان.

ص: 95

« مسألة 392 » : إذا آجر البطن السابق(1) من الموقوف علیهم العین الموقوفة فانقرضوا قبل انتهاء مدة الإجارة بطلت و إذا آجرها البطن السابق ولایة منه علی العین لمصلحة البطون جمیعها لم تبطل بانقراضه.

« مسألة 393 » : إذا آجر نفسه للعمل بلا قید المباشرة فإنها لا تبطل بموته إذا کان متمکنا منه و لو بالتسبیب و یجب حینئذ أداء العمل من ترکته کسائر الدیون.

« مسألة 394 » : إذا آجر الولی مال الصبی فی مدة تزید علی زمان بلوغه صح و إذا آجر الولی الصبی کذلک ففی صحتها فی الزیادة إشکال حتی إذا قضت ضرورة الصبی بذلک.

« مسألة 395 » : إذا آجرت المرأة نفسها للخدمة مدة معینة فتزوجت فی أثنائها لم تبطل الإجارة و إن کانت الخدمة منافیة لحق الزوج.

« مسألة 396 » : إذا آجرت نفسها بعد التزویج توقفت صحة الإجارة علی إجازة الزوج فیما ینافی حقه و نفذت الإجارة فیما لا ینافی حقه.

« مسألة 397 » : إذا آجر عبده أو أمته للخدمة ثم أعتقه قبل إنتهاء مدة الإجارة لم تبطل الإجارة و تکون نفقته فی کسبه إن أمکن له الإکتساب لنفسه فی غیر زمان الخدمة و إن لم یمکن فهی علی المسلمین(2) کفایة.

« مسألة 398 » : إذا وجد المستأجر فی العین المستأجرة عیبا فإن کان عالما به حین العقد فلا أثر له و إن کان جاهلاً به فإن کان موجبا لفوات بعض المنفعة کخراب بعض بیوت الدار قسطت الأجرة و رجع علی المالک بما یقابل المنفعة الفائتة و له فسخ العقد من أصله، هذا إذا لم یکن الخراب قابلاً للإنتفاع أصلاً و لو بغیر السکنی و إلا یکن له إلا

ص: 96

خیار العیب، و إن کان العیب موجبا لعیب فی المنفعة مثل عرج الدابة کان له الخیار فی الفسخ و لیس له مطالبة الأرش، و إن لم یوجب العیب شیئا من ذلک لکن یوجب نقص الأجرة کان له الخیار أیضا، و إن لم یوجب ذلک أیضا فلا خیار، هذا إذا کانت العین شخصیة أما إذا کان کلیا و کان المقبوض معیبا کان له المطالبة بالصحیح و لا خیار فی الفسخ، و إذا تعذر الصحیح کان له الخیار فی أصل العقد.

« مسألة 399 » : إذا وجد المؤجر عیبا فی الأجرة و کان جاهلاً به کان له الفسخ و لیس له المطالبة بالأرش، و إذا کانت الأجرة کلیا فقبض فردا معیبا منها فلیس له فسخ العقد بل له المطالبة بالصحیح فإن تعذر کان له الفسخ.

« مسألة 400 » : یجری فی الإجارة خیار الغبن و خیار الشرط _ حتی للأجنبی _ و خیار العیب، و خیار تخلف الشرط و تبعض الصفقة، و تعذر التسلیم و التفلیس و التدلیس و الشرکة، و خیار شرط رد العوض نظیر شرط رد الثمن و لا یجری فیها خیار المجلس، و لا خیار الحیوان.

« مسألة 401 » : إذا حصل الفسخ فی عقد الإیجار إبتداء المدة فلا إشکال و إذا حصل أثناء المدة فالأقوی کونه موجبا لانفساخ العقد فی جمیع المدة فیرجع المستأجر بتمام المسمی و یکون للمؤجر أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی.

ص: 97

و المؤجر المطالبة بالأجرة إلا فی حال تسلیم المنفعة و یجب علی کل منهما تسلیم ما علیه تسلیمه إلا إذا کان الآخر ممتنعا عنه و تسلیم المنفعة یکون بتسلیم العمل فیما لا یتعلق بالعین باتمامه و فیما یتعلق بالعین یکون بتسلیم العین بمعنی التخلیة بینها و بین المالک مع اتمام العمل فیها و لیس للأجیر المطالبة بالأجرة قبل إتمام العمل إلا إذا کان قد إشترط تقدیم الأجرة صریحا أو کانت العادة جاریة علی ذلک، و کذا لیس للمستأجر المطالبة بالعین المستأجرة أو العمل المستأجر علیه مع تأجیل الأجرة إلا إذا کان قد شرط ذلک و إن کان لأجل جریان العادة علیه، و إذا امتنع المؤجر من تسلیم العین المستأجرة مع بذل المستأجر الأجرة جاز للمستأجر اجباره علی تسلیم العین کما جاز له الفسخ(1) و أخذ الأجرة إذا کان قد دفعها و له ابقاء الإجارة و المطالبة بقیمة المنفعة الفائتة و کذا إذا دفع المؤجر العین ثم أخذها من المستأجر بلا فصل أو فی أثناء المدة و مع الفسخ فی الأثناء یرجع بتمام الأجرة و علیه أجرة المثل لما مضی و کذا الحکم فیما إذا امتنع المستأجر من تسلیم الأجرة مع بذل المؤجر للعین المستأجرة.

« مسألة 402 » : إذا کان العمل المستأجر علیه فی العین التی هی بید الأجیر، فتلفت العین، بعد تمام العمل قبل دفعها إلی المستأجر من غیر تفریط استحق الأجیر المطالبة بالأجرة فإذا کان أجیرا علی خیاطة ثوب فتلف بعد الخیاطة و قبل دفعه إلی المستأجر استحق الأجیر مطالبة الأجرة و اذا کان الثوب مضمونا علی الأجیر استحق علیه المالک قیمة الثوب مخیطا و إلا لم یستحق علیه شیئا.

« مسألة 403 » : یجوز(2) للأجیر بعد اتمام العمل حبس العین إلی أن یستوفی الأجرة و إذا حبسها لذلک فتلفت من غیر تفریط لم یضمن.(3)

ص: 98

« مسألة 404 » : إذا تلفت العین المستأجرة قبل إنتهاء المدة بطلت الإجارة فإن کان التلف قبل القبض أو بعده بلا فصل لم یستحق المالک علی المستأجر شیئا و إن کان بعد القبض بمدة کان للمستأجر الخیار فی فسخ الإیجاز فإن فسخ رجع علی المؤجر بتمام الأجرة المسماة و علیه للمؤجر أجرة المثل بالنسبة إلی المدة الماضیة و إن لم یفسخ قسطت الأجرة علی النسبة و کان للمالک حصة من الأجرة علی نسبة المدة، هذا إذا تلفت العین بتمامها و أما إذا تلف بعضها و لم یمکن الإنتفاع به تبطل الإجارة بنسبته من أول الأمر(1) أو فی أثناء المدة(2) و یثبت الخیار للمستأجر حینئذ أیضا.

« مسألة 405 » : إذا قبض المستأجر العین المستأجرة و لم یستوف منفعتها حتی انقضت مدة الإجارة کما إذا إستأجر دابة أو سفینة للرکوب أو حمل المتاع فلم یرکبها و لم یحمل متاعه علیها أو إستأجر دارا و قبضها و لم یسکنها حتی مضت المدة إستقرت علیه الإجرة، و کذا إذا بذل المؤجر العین المستأجرة فامتنع المستأجر من قبضها و استیفاء المنفعة منها حتی إنقضت مدة الإجارة، و کذا الحکم فی الإجارة علی الأعمال فإنه إذا بذل الأجیر نفسه للعمل و امتنع المستأجر من إستیفائه کما إذا إستأجر شخصا لخیاطة ثوبه فی وقت معین فهیأ الأجیر نفسه للعمل فلم یدفع المستأجر إلیه الثوب حتی مضی الوقت فإنه یستحق الأجرة سواء اشتغل الأجیر فی ذلک الوقت بشغل لنفسه أو غیره أم لم یشتغل، کما لا فرق علی الأقوی فی الإجارة الواقعة علی العین بین أن تکون العین شخصیة مثل أن یؤجره الدابة فیبذلها المؤجر للمستأجر فلا یرکبها حتی یمضی الوقت و أن تکون کلیة کما إذا آجره دابة کلیة فسلم فردا منها إلیه أو بذله له حتی انقضت المدة فإنه یستحق تمام الأجرة علی المستأجر، کما لا فرق فی الإجارة الواقعة علی الکلی بین تعیین الوقت و عدمه إذا کان قد قبض فردا من الکلی

ص: 99

بعنوان الجری علی الإجارة فإن الأجرة تستقر علی المستأجر فی جمیع ذلک و إن لم یستوف المنفعة. هذا إذا کان عدم الإستیفاء باختیاره، أما إذا کان لعذر فإن کان عاما مثل نزول المطر المانع من السفر علی الدابة أو فی السفینة حتی انقضت المدة بطلت الإجارة و لیس علی المستأجر شیء من الأجرة، و إن کان العذر خاصا بالمستأجر کما إذا مرض فلم یتمکن من السفر فلا إشکال فی الصحة فیما لم تشترط فیه المباشرة، بل الأقوی الصحة فیما إذا إشترطت(1) مباشرته فی الإستیفاء أیضا إلا إذا کان العذر علی نحو یوجب بطلان الإجارة إذا کان حاصلاً قبل العقد فإذا استأجره لقلع ضرسه فبریء من الألم و کان القلع حینئذ محرما بطلت الإجارة.

« مسألة 406 » : إذا لم یستوف المستأجر المنفعة فی بعض المدة جرت الأقسام المذکورة بعینها و جرت علیه أحکامها.

« مسألة 407 » : إذا غصب العین المستأجرة غاصب فتعذر إستیفاء المنفعة فإن کان الغصب قبل القبض تخیر المستأجر بین الفسخ فیرجع علی المؤجر بالأجرة إن کان قد دفعها إلیه و الرجوع علی الغاصب بأجرة المثل و إن کان الغصب بعد القبض تعین الثانی و کذلک إذا منعه الظالم من الإنتفاع بالعین المستأجرة من دون غصب العین فیرجع علیه بالمقدار الذی فوته علیه من المنفعة.

« مسألة 408 » : إتلاف المستأجر للعین المستأجرة بمنزلة قبضها(2) و استیفاء منفعتها فتلزمه الأجرة.

« مسألة 409 » : إذا أتلفها المؤجر تخیر المستأجر بین الفسخ و الرجوع علیه بالأجرة و بین الرجوع علیه بقیمة المنفعة.

ص: 100

« مسألة 410 » : إذا أتلفها الأجنبی فإن کان بعد القبض رجع المستأجر علیه بالقیمة و إن کان قبل القبض تخیّر بین الفسخ و الرجوع إلی المؤجر بالأجرة و بین الإمضاء و الرجوع إلی المتلف بالقیمة.

« مسألة 411 » : إذا انهدم بعض الدار التی استأجرها فبادر المؤجر إلی تجدیدها فالأقوی أنه إن کانت الفترة غیر معتدّ بها فلا فسخ و لا انفساخ و إن کانت معتدا بها رجع المستأجر بما یقابلها من الأجرة و کان له الفسخ فی الجمیع لتبعّض الصفقة، فإذا فسخ رجع بتمام الأجرة و علیه أجرة المثل لما قبل الانهدام. و إذا انهدم تمام الدار فالظاهر انفساخ العقد.

« مسألة 412 » : المواضع التی تبطل فیها الإجارة و تثبت للمالک أجرة المثل لا فرق بین أن یکون المالک عالما بالبطلان و جاهلاً به.

« مسألة 413 » : تجوز إجارة الحصة المشاعة من العین لکن لا یجوز تسلیمها إلی المستأجر إلاّ بإذن الشریک إذا کانت العین مشترکة.

« مسألة 414 » : یجوز أن یستأجر اثنان دارا أو دابة فیکونان مشترکین فی المنفعة فیقتسمانها بینهما کالشریکین فی ملک العین.

« مسألة 415 » : یجوز أن یستأجر شخصین لعمل شیء معینّ کحمل متاع أو غیره أو بناء جدار أو هدمه أو غیر ذلک فیشترکان فی الأجرة و علیهما معا القیام بالعمل الذی استؤجرا علیه.

« مسألة 416 » : لا یشترط اتّصال مدة الإجارة بالعقد علی الأقوی فیجوز أن یؤجر داره سنة مثلاً متأخّرة عن العقد بسنة أو أقل أو أکثر و لا بدّ من تعیین مبدأ المدة، و إذا کانت المدة محدودة و أطلقت الإجارة و لم یذکر البدء انصرف إلی الاتّصال.

« مسألة 417 » : إذا آجره دابة کلیّة و دفع فردا منها فتلف کان علی المؤجر دفع فرد آخر.

ص: 101

ص: 102

« مسألة 425 » : کلّ مَن آجر نفسه لعمل فی مال غیره إذا أفسد ذلک المال ضمن کالحجّام إذا جنی فی حجامته. و الختّان فی ختانه، و هکذا الخیّاط و النجّار و الحدّاد إذا افسدوا. هذا إذا تجاوز الحد المأذون فیه أمّا إذا لم یتجاوز ففی الضمان إشکال و إن کان الأظهر العدم(1)، و کذا الطبیب المباشر للعلاج بنفسه إذا أفسد فهو ضامن، و أمّا إذا کان واصفا فالأظهر عدم الضمان.

« مسألة 426 » : إذا تبرّا الطبیب من الضمان و قبل المریض أو ولیه بذلک و لم یقصّر فی الاجتهاد فإنه یبرأ من الضمان بالتلف و إن کان مباشرا للعلاج.

« مسألة 427 » : إذا عثر الحمال فسقط ما کان علی رأسه أو ظهره فانکسر ضمنه مع التفریط فی مشیه و لا یضمنه مع عدمه و کذلک إذا عثر فوقع ما علی رأسه علی إناء غیره فکسره.

« مسألة 428 » : إذا قال للخیّاط : إن کان هذا القماش یکفینی قمیصا فاقطعه فقطعه فلم یکفه ضمن، و أمّا إذا قال له : هل یکفینی قمیصا فقال : نعم : فقال : إقطعه، فقطعه فلم یکفه فالظاهر أنه لا ضمان إذا کان الخیّاط مخطئا فی اعتقاده.

« مسألة 429 » : إذا آجر عبده لعمل فأفسده فالأقوی کون الضمان فی کسبه فإن لم یف فعلی ذمة العبد یتبع به بعد العتق إذا لم یکن جنایة علی نفس أو طرف و إلاّ تعلّق برقبته و للمولی فداؤه بأقل الأمرین من الأرش و القیمة إن کانت خطأ، و إن کانت عمدا تخیّر ولی المجنی علیه بین قتله و استرقاقه علی تفصیل یأتی(2) فی محله.

« مسألة 430 » : إذا آجر دابته لحمل متاع فعثرت فتلف أو نقص فلا ضمان علی صاحبها إلاّ إذا کان هو السبب بنخس أو ضرب و إذا کان غیره السبب کان هو الضامن.

ص: 103

« مسألة 431 » : إذا استأجر سفینة أو دابة لحمل متاع فنقص أو سرق لم یضمن صاحبها و لو شرط علیه أداء قیمة التالف أو أرش النقص صح الشرط و لزم العمل به.

« مسألة 432 » : إذا حمَّل الدابة المستأجَرة أکثر من المقدار المقرّر بینهما بالشرط أو لأجل التعارف فتلفت أو تعیّبت ضمن ذلک و علیه أجرة المثل للزیادة مضافة إلی الأجرة المسمّاة، و کذا إذا استأجرها لنقل المتاع مسافة معیّنة فزاد علی ذلک.

« مسألة 433 » : إذا استأجر دابة لحمل المتاع مسافة معیّنة فرکبها أو بالعکس لزمته الأجرة المسمّاة و أجرة المثل(1) للمنفعة المستوفاة، و کذا الحکم فی أمثاله ممّا کانت فیه المنفعة المستوفاة مضادة للمنفعة المقصودة بالإجارة بلا فرق بین الإجارة الواقعة علی الأعیان کالدار و الدابة، و الإجارة الواقعة علی الأعمال کما إذا استأجره لکتابة فاستعمله فی الخیاطة.

« مسألة 434 » : إذا استأجر العامل للخیاطة فاشتغل العامل بالکتابة للمستأجر عمدا أو خطأ لم یستحق علی المستأجر شیئا.

« مسألة 435 » : إذا آجر دابة لحمل متاع زید فحمَّلها المالک متاع عمرو لم یستحق أجرة لا علی زید و لا علی عمرو.

« مسألة 436 » : إذا استأجر دابة معیّنة من زید للرکوب إلی مکان معینّ فرکب غیرها عمدا أو خطأ لزمته الأجرة المسمّاة للأولی و أجرة المثل للثانیة و إذا اشتبه فرکب دابة عمرو لزمته أجرة المثل لها مضافة إلی الأجرة المسمّاة(2) لدابة زید.

« مسألة 437 » : إذا استأجر سفینة لحمل الخل المعینّ مسافة معیّنة فحمَّلها خمرا مع

ص: 104

الخل المعینّ استحق المالک علیه الأجرة المسمّاة و أجرة المثل(1) لحمل الخمر لو فرض أنه کان حلالاً.

« مسألة 438 » : یجوز لمن استأجر دابة للرکوب أو الحمل أن یضربها أو یکبحها باللجام علی النحو المتعارف إلاّ مع منع المالک، و إذا تعدّی عن المتعارف أو مع منع المالک ضمن نقصها أو تلفها و فی صورة الجواز لا ضمان للنقص علی الأقوی.

« مسألة 439 » : صاحب الحمَّام لا یضمن الثیاب أو نحوها لو سرقت إلاّ إذا جعلت عنده ودیعة و قد تعدّی أو فرّط.

« مسألة 440 » : إذا استؤجر لحفظ متاع فسُرق لم یضمن إلاّ مع التقصیر فی الحفظ و الظاهر أن غلبة النوم لا تعدّ(2) من التقصیر، نعم إذا اشترط علیه أداء القیمة إذا سرق المتاع وجب الوفاء به و لم یستحق أجرة فی الصورتین.

« مسألة 441 » : إنما یجب تسلیم العین المستأجرة إلی المستأجر إذا توقف استیفاء المنفعة علی تسلیمها کما فی إجارة آلات النساجة و النجارة و الخیاطة أو کان المستأجر قد اشترط ذلک و إلاّ لم یجب، فمَن استأجر سفینة للرکوب لم یجب علی المؤجر تسلیمها إلیه.

« مسألة 442 » : یکفی فی صحة الإجارة ملک المؤجر المنفعة و إن لم یکن مالکا للعین، فمَن استأجر دارا جاز له أن یؤجرها من غیره و إن لم یکن مالکا لنفس الدار، فإذا توقّف استیفاء المنفعة علی تسلیمها وجب علی المؤجر الثانی تسلیمها إلی المستأجر منه و إن لم یأذن له المالک، و إذا لم یتوقّف استیفاء المنفعة علی التسلیم کالسفینة و السیّارة لم یجب علی المؤجر الأول تسلیمها إلی الثانی إلاّ إذا اشترط علیه ذلک. و لا

ص: 105

یجوز للمؤجر الثانی تسلیمها إلی المستأجر منه و إن اشترط علیه بل الشرط یکون فاسدا، نعم إذا أذن له المالک فلا بأس کما أنه فی الصورة السابقة التی یجب فیها تسلیم المؤجر الثانی إلی المستأجر منه لا یجوز التسلیم إلاّ إذا کان المستأجر منه أمینا فإذا لم یکن أمینا و سلّمها إلیه کان ضامنا، هذا إذا کانت الإجارة مطلقة، أمّا إذا کانت مقیّدة کما إذا استأجر دابة لرکوب نفسه فلا تصح إجارتها من غیره فإذا آجرها من غیره بطلت الإجارة فإذا رکبها المستأجر الثانی و کان عالما بالفساد کان آثما و یضمن للمالک أجرة المثل للمنفعة المستوفاة و للمؤجر بأجرة المثل للمنفعة الفائتة. ولکنه مع الجهل و علم المؤجر بالحال یرجع إلی المؤجر بما غرمه للمالک.

« مسألة 443 » : إذا آجر الدابة للرکوب و اشترط علی المستأجر استیفاء المنفعة بنفسه أو أن لا یؤجرها من غیره فآجرها قیل(1) : بطلت الإجارة، فإذا استوفی المستأجر منه المنفعة کان ضامنا له أجرة المثل لا للمالک ولکن الأظهر(2) صحة الإجارة و ثبوت الخیار للمالک فی فسخ عقده و مطالبة المستأجر منه بأجرة المثل.

« مسألة 444 » : إذا ستأجر الدکان مثلاً مدة فانتهت المدة وجب علیه إرجاعه إلی المالک و لا یجوز له إیجاره من ثالث إلاّ بإذن المالک کما لا یجوز له أخذ مال من ثالث لیمکِّنه من الدکان المسمی فی عرفنا (سرقفلیة) إذا لم یشترط له ذلک إلاّ إذا رضی المالک به.

و إذا مات المستأجر و الحال هذه لم یجز لوارثه أخذ (السرقفلیة) إلاّ إذا رضی المالک به فإذا أخذها برضا المالک لم یجب إخراج ثلث للمیت إذا کان قد أوصی إلاّ إذا کان رضا المالک مشروطا بإخراج الثلث.

« مسألة 445 » : إذا اشترط المستأجر علی المالک فی عقد الإجارة أو عقد آخر لازم

ص: 106

أن یأخذ (السرقفلیة) جاز له أخذها فإذا مات کان ذلک موروثا لوارثه و وجب إخراج ثلثه إذا کان أوصی به، و إذا کان للمستأجر حق فی أخذ (السرقفلیة) من غیره و إن لم یرض المالک به کان ذلک من أرباح التجارة وجب إخراج خمسه بقیمته و ربّما زادت القیمة و ربما نقصت و ربّما ساوت ما دفعه.

« مسألة 446 » : یجوز للمستأجر مع عدم اشتراط المباشرة و ما بمعناها أن یؤجر العین المستأجرة بأقل ممّا استأجرها به و بالمساوی، و کذا بالأکثر منه إذا أحدث فیها حدثا أو کانت الأجرة من غیر جنس الأجرة السابقة بل یجوز أیضا مع عدم الشرطین المذکورین عدا البیت و الدار و الدکان و الأجیر فلا یجوز إجارتها بالأکثر حینئذٍ، و الأحوط إلحاق السفینة بها بل الأحوط إلحاق الرحی و الأرض أیضا و إن کان الأقوی فیهما الجواز علی کراهة.

« مسألة 447 » : لا یجوز أن یؤجر بعض أحد هذه الأربعة بل السفینة أیضا علی الأحوط بأکثر من الأجرة کما إذا استأجر دارا بعشرة دراهم فسکن بعضها و آجر البعض الآخر بأکثر من عشرة دراهم إلاّ أن یحدث فیها حدثا، و أمّا إذا آجره بأقل من العشرة فلا إشکال و الأقوی الجواز بالعشرة أیضا.

« مسألة 448 » : إذا استؤجر علی عمل من غیر اشتراط المباشرة و لا مع الانصراف إلیها یجوز أن یستأجر غیره لذلک العمل بتلک الأجرة أو الأکثر و لا یجوز بالأقل إلاّ إذا أتی ببعض العمل و لو قلیلاً کما إذا تقبّل خیاطة ثوب بدرهمین ففصله أو خاط منه شیئا و لو قلیلاً فإنه یجوز أن یستأجر غیره علی خیاطته بدرهم بل لا یبعد الاکتفاء فی جواز الاستیجار بالأقل بشراء الخیوط و الأبرة.

« مسألة 449 » : فی الموارد التی یتوقف العمل المستأجر علیه علی تسلیم العین إلی الأجیر إذا جاز للأجیر أن یستأجر غیره علی العمل الذی استؤجر علیه جاز له أن یسلّم العین إلی الأجیر الثانی نظیر ما تقدّم فی تسلیم العین المستأجرة إلی المستأجر الثانی.

ص: 107

« مسألة 450 » : إذا استؤجر للعمل بنفسه مباشرة ففعله غیره قبل مضی زمان یتمکّن فیه الأجیر من العمل بطلت الإجارة و لم یستحق العامل و لا الأجیر الأجرة، و کذلک إذا استؤجر علی عمل فی ذمته لا بقید المباشرة ففعله غیره لا بقصد التبرّع عنه و أمّا إذا فعله بقصد التبرّع عنه کان أداءً للعمل المستأجر علیه و استحق الأجیر الأجرة.

« مسألة 451 » : إجارة الأجیر علی قسمین :

(الأول) : أن تکون الإجارة واقعة علی منفعته الخارجیة من دون إشتغال ذمته بشیء نظیر إجارة الدابة و الدار و نحوهما من الأعیان المملوکة.

(الثانی) : أن تکون الإجارة واقعة علی عمل فی الذمة فیکون العمل المستأجر علیه دینا فی ذمته کسائر الدیون، فإن کانت علی النحو الأول فقد تکون الإجارة علی جمیع منافعه فی مدة معینة، و حینئذٍ لا یجوز له فی تلک المدة العمل لنفسه و لا لغیره لا تبرعا و لا بإجارة، و لا بجعالة نعم لا بأس ببعض الأعمال التی تنصرف عنها الإجارة و لا تشملها و لا تکون منافیة لما شملته کما إنه إذا کان مورد الإجارة أو منصرفها الاشتغال بالنهار مثلاً فلا مانع من الاشتغال ببعض الأعمال فی اللیل له أو لغیره تبرعا أو بإجارة أو جعالة إلاّ إذا أدّی إلی ضعفه فی النهار عن القیام بما إستؤجر علیه، فإذا عمل فی المدة المضروبة فی الإجارة بعض الأعمال المشمولة لها فإن کان العمل لنفسه تخیر المستأجر بین فسخ الإجارة و استرجاع تمام الأجرة و بین إمضاء الإجارة و مطالبته بقیمة العمل الذی عمله لنفسه و کذا إذا عمل لغیره تبرعا، نعم یحتمل أن له أیضا حینئذٍ مطالبة غیره بقیمة العمل الذی إستوفاه فیتخیر بین أمور ثلاثة و لا یخلو من وجه، و أما إذا عمل لغیره بعنوان الإجارة أو الجعالة فله الخیار بین الأمرین المذکورین أولاً و بین إمضاء الإجارة أو الجعالة و أخذ الأجرة أو الجعل المسمّی فیها، و یحتمل قریبا أن له مطالبة غیره علی ما عرفت. فیتخیر بین أمور أربعة. ثم إذا اختار المستأجر فسخ الإجارة الأولی فی جمیع الصور المذکورة و رجع بالإجرة المسماة فیها و کان قد عمل الأجیر

ص: 108

بعض العمل للمستأجر کان له علیه أجرة المثل. هذا إذا کانت الإجارة واقعة علی جمیع منافعه، أما إذا کانت علی خصوص عمل بعینه کالخیاطة فلیس له أن یعمل ذلک العمل لنفسه و لا لغیره لا تبرعا و لا بإجارة و لا بجعالة فإذا خالف و عمل لنفسه تخیر المستأجر بین الأمرین السابقین، و إن عمل لغیره تبرعا تخیر بین الأمور الثلاثة و إن عمل لغیره بإجارة أو جعالة تخیر بین الأمور الأربعة کما فی الصورة السابقة و فی هذه الصورة لا مانع من أن یعمل لنفسه أو لغیره بإجارة أو جعالة غیر ذلک العمل إذا لم یکن منافیا له، فإذا آجر نفسه فی یوم معین للصوم عن زید جاز له أن یخیط لنفسه أو لغیره بإجارة أو جعالة و له الأجر أو الجعل المسمی، أما إذا منافیا له کما إذا آجر نفسه للخیاطة فاشتغل بالکتابة تخیر المستأجر بین فسخ الإجارة و المطالبة بقیمة العمل المستأجر علیه الذی فوّته علی المستأجر، و إذا کانت الإجارة علی النحو الثانی الذی یکون العمل المستأجر علیه فی الذمة، فتارة تؤخذ المباشرة قیدا علی نحو وحدة المطلوب،

و تارة علی نحو تعدد المطلوب، فإن کان علی النحو الأول جاز له کل عمل لا ینافی الوفاء الإجارة و لا یجوز له ما ینافیه سواء أکان من نوع العمل المستأجر علیه أم من غیره، و إذا عمل ما ینافیه تخیر المستأجر بین فسخ الإجارة و المطالبة بقیمة العمل الفائت المستأجر علیه، و إذا آجر نفسه لما ینافیه توقفت صحة الإجارة الثانیة علی إجازة المستأجر الأول بمعنی رفع یده عن حقه. فإن لم یجز بطلت و استحق الأجیر علی من عمل له أجرة المثل، کما إن المستأجر الأول یتخیر کما تقدم بین فسخ الإجارة الأولی و المطالبة بقیمة العمل الفائت. و إن أجاز صحت الإجارة الثانیة و استحق الأجیر علی کل من المستأجر الأول و الثانی الأجرة المسماة فی الإجارتین و برئت ذمته من العمل الذی استؤجر علیه أولاً، و إن کانت الإجارة علی نحو تعدد المطلوب فالحکم کذلک، نعم لا یسقط العمل المستأجر علیه عن ذمة الأجیر بمجرد الإجارة للإجارة الواقعة علی ما ینافیه بل یسقط شرط المباشرة و یجب علی الأجیر العمل للمستأجر الأول لا بنحو المباشرة و العمل للمستأجر الثانی بنحو المباشرة. لکن فرض تعدد المطلوب فی الذمیات لا یخلو من شبهة.

ص: 109

ص: 110

قصد الحیازة له و کان للمستأجر الفسخ و الرجوع بالأجرة المسماة، و الامضاء و الرجوع بقیمة العمل المملوک له بالإجارة الذی فوته علیه.

« مسألة 457 » : یجوز إستیجار المرأة للإرضاع بل للرضاع أیضا بمعنی إرتضاع اللبن و إن لم یکن بفعل منها أصلاً مدة معینة، و لا بدّ من معرفة الصبی الذی إستؤجرت لإرضاعه و لو بالوصف علی نحو یرتفع الغرر(1) کما لا بدّ من معرفة المرضعة کذلک و لابدّ أیضا من معرفة مکان الرضاع و زمانه إذا کانت تختلف المالیة باختلافهما.

« مسألة 458 » : لا بأس باستیجار الشاة و المرأة مدة معینة للإنتفاع بلبنها الذی یتکّون فیها بعد الإیجار و کذلک إستیجار الشجرة للثمرة و البئر للاستقاء و فی جواز إستیجارها للمنافع الموجودة فیها فعلاً من اللبن و الثمر و الماء إشکال بل المنع أظهر.

« مسألة 459 » : تجوز الإجارة لکنس المسجد، و المشهد، و نحوهما و إشعال سراجهما و نحو ذلک.

« مسألة 460 » : لا تجوز الإجارة عن الحی فی العبادات الواجبة إلاّ فی الحج عن المستطیع العاجز عن المباشرة و تجوز فی المستحبات ولکن فی جوازها فیها علی الإطلاق حتی فی مثل الصلاة و الصیام إشکالاً و لا بأس بها فی فرض الإتیان بها رجاءً.

« مسألة 461 » : یجوز الإجارة عن المیت فی الواجبات و المستحبات و تجوز أیضا الإجارة علی أن یعمل الأجیر عن نفسه و یهدی ثواب عمله إلی غیره.

« مسألة 462 » : إذا أمر غیره بإتیان عمل فعمله المأمور فإن قصد المأمور التبرع لم یستحق أجرة و إن کان من قصد الآمر دفع الأجرة، و إن قصد الأجرة إستحقها، و إن کان من قصد الآمر التبرع إلا أن تکون قرینة علی قصد المجانیة کما إذا جرت العادة علی فعله مجانا أو کان المأمور ممّن لیس من شأنه فعله بأجرة أو نحو ذلک مما یوجب

ص: 111

ظهور الطلب فی المجانیة.

« مسألة 463 » : إذا استأجره علی الکتابة أو الخیاطة فمع إطلاق الإجارة یکون المداد و الخیوط علی الأجیر، و کذا الحکم فی جمیع الأعمال المتوقفة علی بذل عین(1) فإنها لا یجب بذلها علی المستأجر إلا أن یشترط کونها علیه أو تقوم القرینة علی ذلک.

« مسألة 464 » : یجوز إستیجار الشخص للقیام بکل ما یراد منه مما یکون مقدورا له و یتعارف قیامه به و الأقوی أن نفقته حینئذٍ علی نفسه لا علی المستأجر إلا مع الشرط أو قیام القرینة و لو کانت هی العادة.

« مسألة 465 » : یجوز أن یستعمل العامل و یأمره بالعمل من دون تعیین أجرة ولکنه مکروه، و یکون علیه أجرة المثل لا ستیفاء عمل العامل و لیس من باب الإجارة.

« مسألة 466 » : إذا استأجر أرضا مدة معینة فغرس أو زرع ما یبقی بعد إنقضاء تلک المدة فإذا انقضت المدة جاز للمالک أن یأمره بقلعه و کذا إذا استأجرها لخصوص الزرع أو الغرس و لیس له الإبقاء بدون رضا المالک و إن بذل الأجرة، کما أنه لیس له المطالبة بالأرش إذا نقص بالقلع، و کذلک إذا غرس ما لا یبقی فاتفق بقاؤه لبعض الطواری ء علی الأظهر.

« مسألة 467 » : خراج الأرض المستأجرة _ إذا کانت خراجیة _ علی المالک نعم إذا شرط(2) أن تکون علی المستأجر صح علی الأقوی.

« مسألة 468 » : لا بأس بأخذ الأجرة علی ذکر مصیبة سید الشهداء علیه السلام و فضائل أهل البیت علیهم السلام و الخطب المشتملة علی المواعظ و نحو ذلک مما له فائدة عقلائیة دینیة أو دنیویة.

ص: 112

« مسألة 469 » : یجوز الاستئجار للنیابة عن الأحیاء و الأموات فی العبادات التی تشرع فیها النیابة دون ما لا تشرع فیه کالواجبات العبادیة مثل الصلاة و الصیام عن الأحیاء، و تجوز عن الأموات.

و لا تجوز الإجارة علی تعلیم الحلال و الحرام و تعلیم الواجبات مثل الصلاة و الصیام و غیرهما مما هو محل الابتلاء علی الأحوط وجوبا، بل إذا لم یکن محل الابتلاء فلا یخلو عن إشکال أیضا.

و لا یجوز أخذ الأجرة علی تغسیل الأموات و تکفینهم و دفنهم.

نعم الظاهر أنه لا بأس بأخذ الأجرة علی حفر القبر علی نحو خاص من طوله و عرضه و عمقه. أما أخذ الأجرة علی مسمی حفر القبر اللازم فلا یجوز و لا تصح الإجارة علیه.

« مسألة 470 » : إذا بقیت أصول الزرع فی الأرض المستأجرة للزراعة فنبتت فإن أعرض المالک عنها فهی لمن سبق إلیها بلا فرق بین مالک الأرض و غیره، نعم لا یجوز الدخول فی الأرض إلا بإذنه. و إن لم یعرض عنها فهی له.

« مسألة 471 » : إذا استأجر شخصا لذبح حیوان فذبحه علی غیر الوجه الشرعی فصار حراما ضمن، و کذا لو تبرع بلا إجارة فذبحه کذلک.

« مسألة 472 » : إذا استأجر شخصا لخیاطة ثوب معین مثلاً لا بقید المباشرة جاز لغیره التبرع عنه فیه و حینئذ یستحق الأجیر الأجرة المسماة لا العامل و إذا خاطه غیره لا بقصد النیابة عنه بطلت الإجارة إذا لم یمض زمان یتمکن فیه الأجیر من الخیاطة و إلا ثبت الخیار لکل منهما.

هذا فیما إذا لم تکن الخیاطة من غیر الأجیر بأمر من المستأجر أو بإجارته ثانیة و إلا فالظاهر أن الأجیر یستحق الأجرة لأن التفویت حینئذ مستند إلی المستأجر نفسه کما إذا کان هو الخائط.

ص: 113

و أما الخائط فیستحق علی المالک أجرة المثل إن خاط بأمره، و إذا کان قد استأجره ثانیة للخیاطة فقیل أن الإجارة الثانیة باطلة و یکون للخائط أجرة المثل ولکن الأظهر(1) صحتها و استحقاق الأجیر الأجرة المسماة.

و إن خاط بغیر أمره و لا إجازته لم یستحق علیه شیئا و إن اعتقد أن المالک أمره بذلک.

« مسألة 473 » : إذا استأجره لیوصل متاعه إلی بلد کذا فی مدة معینة فسافر بالمتاع و فی أثناء الطریق حصل مانع عن الوصول بطلت الإجارة فإن کان المستأجر علیه نفس إیصال المتاع لم یستحق شیئا، و إن کان مجموع السفر و إیصال المتاع علی نحو تعدد المطلوب إستحق من الأجرة بنسبة ما حصل من قطع المسافة إلی مجموع المستأجر علیه، أما إذا کان علی نحو وحدة المطلوب فالأظهر عدم إستحقاقه شیئا.

« مسألة 474 » : إذا کان للأجیر الخیار فی الفسخ لغبن أو تخلف شرط أو وجود عیب أو غیرها فإن فسخ قبل الشروع فی العمل فلا شیء له، و إن کان بعد تمام العمل کان له أجرة المثل و إن کان فی أثنائه إستحق(2) بمقدار ما أتی به من أجرة المثل إلا إذا کان مجموع العمل ملحوظا بنحو وحدة المطلوب کما إذا إستأجره علی الصلاة أو الصیام(3) فإنه لو فسخ فی الأثناء لم یکن له شیء، و کذا إذا کان الخیار للمستأجر. و یحتمل بعیدا(4) أنه إذا کان المستأجر علیه هو المجموع علی نحو وحدة المطلوب ففسخ المستأجر فی الأثناء کما إذا استأجره علی الصلاة ففسخ فی أثنائها أن یستحق

ص: 114

الأجیر بمقدار ما عمل من أجرة المثل.

« مسألة 475 » : إذا إستأجر عینا مدة معینة ثم إشتراها فی أثناء المدة فالإجارة باقیة علی صحتها و إذا باعها فی أثناء المدة ففی تبعیة المنفعة للعین وجهان أقواهما(1) ذلک.

« مسألة 476 » : تجوز إجارة الأرض مدة معینة بتعمیرها دارا أو تعمیرها بستانا بکری الأنهار، و تنقیة الآبار، و غرس الأشجار، و نحو ذلک و لا بد من تعیین مقدار التعمیر کما وکیفا.

« مسألة 477 » : تجوز الإجارة علی الطبابة و معالجة المرضی سواء أکانت بمجرد وصف العلاج أم بالمباشرة کجبر الکسیر و تضمید القروح و الجروح و نحو ذلک.

« مسألة 478 » : تجوز المقاطعة علی العلاج بقید البرء إذا کانت العادة تقتضی ذلک کما فی سائر موارد الإجارة علی الأعمال الموقوفة علی مقدمات غیر إختیاریة للأجیر و کانت توجد عادة عند إرادة العمل.

« مسألة 479 » : إذا أسقط المستأجر حقه من العین المستأجرة لم یسقط و بقیت المنفعة علی ملکه.

« مسألة 480 » : لا یجوز فی الاستیجار للحج البلدی أن یستأجر شخصا من بلد المیت إلی (النجف) مثلاً و آخر من (النجف) إلی (المدینة) و ثالثا من المدینة إلی (مکة) بل لا بد من أن یستأجر من یسافر من البلد بقصد الحج إلی أن یحج.

« مسألة 481 » : إذا إستؤجر للصلاة عن المیت فنقص بعض الأجزاء أو الشرائط غیر الرکنیة سهوا، فإن کانت الإجارة علی الصلاة الصحیحة کما هو الظاهر عند الإطلاق إستحق تمام الأجرة و کذا إذا کانت علی نفس الأعمال المخصوصة و کان النقص علی النحو المتعارف و إن کان علی خلاف المتعارف نقص من الإجرة بمقداره.

ص: 115

« مسألة 482 » : إذا إستؤجر لختم القرآن الشریف فالأحوط الترتیب بین السور و الظاهر لزوم الترتیب بین آیات السور و کلماتها و إذا قرأ بعض الکلمات غلطا و إلتفت إلی ذلک بعد الفراغ من السورة أو الختم، فإن کان بالمقدار المتعارف لم ینقص من الأجرة شیء، و إن کان بالمقدار غیر المتعارف ففی إمکان تدارکه بقراءة ذلک المقدار صحیحا إشکال، و الأحوط للأجیر أن یقرأ السورة من مکان الغلط إلی آخرها.

« مسألة 483 » : إذا إستؤجر للصلاة عن (زید) فاشتبه و صلی عن (عمرو) فإن کان علی نحو الخطأ فی التطبیق بأن کان مقصوده الصلاة عمن إستؤجر للصلاة عنه فاخطأ فی اعتقاده أنه عمرو، صح عن زید و استحق الأجرة، و إن کان علی نحو آخر لم یستحق الاجرة و لم یصح عن زید.

« مسألة 484 » : الموارد التی یجوز فیها استیجار البالغ للنیابة فی العبادات المستحبة یجوز فیها أیضا استیجار الصبی و اللّه سبحانه العالم.

ص: 116

ص: 117

(الرابع) : أن تجعل حصة کل منهما علی نحو الإشاعة کالنصف و الثلث و نحوهما فلو قال للزارع إزرع و اعطنی ما شئت لم تصح المزارعة و کذا لو عین للمالک أو الزارع مقدار معین کعشرة أطنان.

(الخامس) : تعیین المدة بالأشهر أو السنین أو الفصل بمقدار یمکن حصول الزرع فیه و علیه فلو جعل آخر المدة إدراک الحاصل بعد تعیین أولها کفی فی الصحة.

(السادس) : أن تکون الأرض قابلة للزرع و لو بالعلاج و الإصلاح و أما إذا لم تکن کذلک کما إذا کانت الأرض سبخة لا یمکن الانتفاع بها أو نحوها بطلت المزارعة.

(السابع) : تعیین الزرع إذا کان بینهما إختلاف نظر فی ذلک و إلا لم یلزم التعیین.

(الثامن) : تعیین الأرض و حدودها و مقدارها فلو لم یعینها بطلت و کذا إذا لم یعین مقدارها نعم لو عین کلیا موصوفا علی وجه لا یکون فیه غرر کمقدار جریب من هذه القطعة من الأرض التی لا اختلاف بین أجزائها صحت.

(التاسع) : تعیین ما علیهما من المصارف کالبذر و نحوه بأن یجعل علی أحدهما أو کلیهما و یکفی فی ذلک المتعارف الخارجی لأنصراف الإطلاق إلیه.

« مسألة 485 » : یجوز للعامل أن یزرع الأرض بنفسه أو بغیره أو بالشرکة مع غیره هذا فیها إذا لم یشترط المالک علیه المباشرة و إلا لزم أن یزرع بنفسه.

« مسألة 486 » : لو أذن شخص لآخر فی زرع أرضه علی أن یکون الحاصل بینهما بالنصف أو الثلث أو نحوهما فهل هو من المزارعة المصطلحة أو لا وجهان. الظاهر(1) أنه من المزارعة و یترتب علیه أحکامها و کذلک الحال لو أذن لکل من یتصدی للزرع و إن لم یعین شخصا معینا بأن یقول : لکل من زرع أرضی هذه نصف حاصلها أو ثلثه.

« مسألة 487 » : قیل یجوز إشتراط مقدار معین من الحاصل لأحدهما و تقسیم

ص: 118

الباقی بینهما بنسبة معینة إذا علما ببقاء شیء من الحاصل بعد إستثناء ذلک المقدار کما یجوز إستثناء مقدار البذر لمن کان منه أو إستثناء مقدار خراج السلطان أو ما یصرف فی تعمیر الأرض ولکن فی جواز استثناء غیر الخراج من المذکورات إشکالاً بل منعا.(1)

« مسألة 488 » : إذا عین المالک نوعا خاصا من الزرع من حنطة أو شعیر أو نحو ذلک فی ضمن عقد المزارعة تعین ذلک علی الزارع فلا یجوز له التعدی عنه ولکن لو تعدی إلی غیره وزرع نوعا آخر منه فللمالک الخیار بین الفسخ و الإمضاء فإن فسخ رجع علی العامل بأجرة مثل المنفعة الفائتة للأرض.

و أما الحاصل فهو للعامل إن کان البذر له و إن کان للمالک فله المطالبة ببدله أیضا و علی تقدیر البذل کان الحاصل للعامل أیضا و لیست له مطالبة المالک بأجرة العمل مطلقا.

هذا إذا علم المالک بذلک بعد بلوغ الحاصل و أما إذا علم به قبل بلوغه فله المطالبة ببدل المنفعة الفائتة و إلزام العامل بقطع الزرع أو إبقائه بالأجرة أو مجانا إن کان البذر له و أما إذا کان للمالک فله المطالبة ببدل المنفعة الفائتة و بدل البذر أیضا و مع بذله یکون الزرع للعامل.

هذا إذا کان علی نحو الاشتراط و أما إذا کان التعیین علی نحو التقیید بطلت المزارعة، و حکمه ما تقدم فی فرض الفسخ.

« مسألة 489 » : إذا ظهر بطلان المزارعة بعد الزرع فان کان البذر للمالک کان الزرع له و علیه للزارع ما صرفه من الأموال و کذا أجرة عمله و أجرة الآلات التی استعملها فی الأرض و ان کان البذر للزارع فالزرع له و علیه للمالک أجرة الأرض و ما صرفه المالک و أجرة أعیانه التی استعملت فی ذلک الزرع.

ص: 119

ثم ان رضی المالک و الزارع ببقاء الزرع فی الأرض بالأجرة أو مجانا فهو و ان لم یرض المالک بذلک جاز له اجبار الزارع علی إزالة الزرع و ان لم یدرک الحاصل و تضرر بذلک و لیس للزارع اجبار المالک علی بقاء الزرع فی الأرض و لو بأجرة کما انه لیس للمالک اجبار الزارع علی ابقاء الزرع فی الأرض و لو مجانا.

و کذلک الحال فیما إذا انقضت مدة المزارعة الصحیحة و لم یدرک الحاصل.

« مسألة 490 » : یصح أن یشترط أحدهما علی الآخر شیئا علی ذمته من ذهب أو فضة أو نحوهما مضافا الی حصته.

« مسألة 491 » : المزارعة عقد لازم لا ینفسخ إلا بالتقایل أو الفسخ بخیار الشرط أو بخیار تخلف بعض الشروط المشترطة فیه و لا ینفسخ بموت أحدهما فیقوم الوارث مقامه، نعم ینفسخ بموت الزارع إذا قیدت المزارعة بمباشرته للعمل.

« مسألة 492 » : إذا ترک الزارع الأرض بعد عقد المزارعة فلم یزرع حتی انقضت المدة، فان کانت الأرض فی تصرفه و کان ترکه بلا عذر ضمن أجرة المثل للمالک و لا فرق فی ضمانه فی هذه الصورة بین أن یکون المالک عالما بالحال و أن یکون غیر عالم و ان لم تکن الأرض تحت یده بل کانت تحت ید المالک فحینئذ ان کان المالک مطلعا علی ذلک. فالظاهر(1) عدم ضمان الزارع و ان لم یکن المالک مطلعا فالظاهر ضمانه.

« مسألة 493 » : یجوز لکل من المالک و الزارع أن یخرص الزرع بعد ادراکه بمقدار معین منه بشرط رضا الآخر به و علیه فیکون الزرع للآخر و له المقدار المعین و لو تلف الزرع أو بعضه کان علیهما معا.

« مسألة 494 » : إذا غرقت الأرض قبل القبض أو بعده قبل ظهور الزرع أو قبل ادراکه بطلت المزارعة و إذا غرق بعضها تخیر المالک و العامل فی الباقی بین الفسخ و الامضاء.

ص: 120

« مسألة 495 » : الأقوی عدم جواز عقد المزارعة بین أکثر من إثنین بأن تکون الأرض من واحد و البذر من آخر و العمل من ثالث و العوامل من رابع و کذا الحال إذا وقع العقد بین جماعة علی النحو المذکور.

« مسألة 496 » : لا فرق فی صحة عقد المزارعة بین أن یکون البذر من المالک أو العامل أو منهما معا ولکن کل ذلک یحتاج الی تعیین و جعل فی ضمن العقد إلا أن یکون هناک متعارف ینصرف إلیه الاطلاق.

و کذا لا فرق بین أن تکون الأرض مختصة بالمزارع أو مشترکة بینه و بین العامل کما أنه لا یلزم أن یکون تمام العمل علی العامل فیجوز أن یکون علیهما و کذا الحال فی سائر التصرفات و الآلات.

و الضابط أن کل ذلک تابع للجعل فی ضمن العقد.

« مسألة 497 » : إذا وجد مانع فی الأثناء قبل ظهور الزرع أو قبل بلوغه و ادراکه کما إذا انقطع الماء عنه و لم یمکن تحصیله أو استولی علیه الماء و لم یمکن قطعه أو وجد مانع لم یمکن رفعه فالظاهر بطلان المزارعة من الأول لکشفه عن عدم قابلیة الأرض للزراعة و علیه فیکون الزرع الموجود لصاحب البذر، فان کان البذر للمالک فعلیه أجرة مثل عمل العامل و ان کان للعامل فعلیه أجرة مثل أرضه.

« مسألة 498 » : إذا کانت الأرض التی وقعت المزارعة علیها مغصوبة و کان البذر من العامل بطلت المزارعة بالإضافة إلی المزارع فإن أجاز المالک عقد المزارعة وقع له و إلا کان الزرع للزارع و علیه أجرة المثل لمالک الأرض.

و إذا انکشف الحال قبل بلوغ الزرع و ادراکه کان المالک مخیرا أیضا بین الإجازة والرد فان ردّ فله الأمر بالإزالة أو الرضا ببقائه و لو بأجرة و علی الزارع أجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی.

« مسألة 499 » : تجب علی کل من المالک و الزارع الزکاة إذا بلغت حصة کل منهما

ص: 121

حد النصاب و تجب علی أحدهما إذا بلغت حصته کذلک.

هذا إذا کان الزرع مشترکا بینهما من الأول أو من حین ظهور الثمر قبل صدق الاسم.

و أما إذا اشترطا الاشتراک بعد صدق الاسم أو من حین الحصاد و التصفیة فالزکاة علی صاحب البذر سواء أکان هو المالک أم العامل.

« مسألة 500 » : الباقی فی الأرض من أصول الزرع بعد الحصاد و انقضاء المدة إذا نبت فی السنة الجدیدة و أدرک فحاصله لمالک الأرض(1) إن لم یشترط فی عقد المزارعة اشتراکهما فی الأصول.

« مسألة 501 » : إذا اختلف لمالک و الزارع فی المدة فادّعی أحدهما الزیادة و الآخر القلة. فالقول قول منکر الزیادة(2). و لو اختلفا فی الحصة قلة و کثرة فالقول قول صاحب البذر المدعی للقلة.

و أما إذا إختلفا فی إشتراط کون البذر أو العمل أو العوامل علی أیهما فالمرجع التحالف(3) و مع حلفهما أو نکولهما تنفسخ المعاملة.

« مسألة 502 » : الزارع إذا قصّر فی تربیة الأرض فقلَّ الحاصل لم یبعد(4) ضمانه التفاوت فیما إذا کان البذر للمالک.

و أما إذا کان للعامل و کان التقصیر قبل ظهور الزرع فلا ضمان ولکن للمالک حینئذ الفسخ و المطالبة بأجرة المثل للأرض.

ص: 122

« مسألة 503 » : لو ادعی المالک علی الزارع عدم العمل بما اشترط علیه فی ضمن عقد المزارعة من بعض الأعمال أو ادعی تقصیره فیه علی وجه یضر بالزراعة أو تقصیره فی الحفظ أو نحو ذلک و أنکره الزارع فالقول قوله.

و کذلک الحال فی کل مورد ادعی أحدهما شیئا و أنکره الآخر ما لم یثبت ما ادعاه شرعا.

« مسألة 504 » : إذا أوقع المتولی للوقف عقد المزارعة علی الأرض الموقوفة علی البطون الی مدة حسب ما یراه صالحا لهم لزم و لا یبطل بالموت و أما إذا أوقعه البطن المتقدم من الموقوف علیهم ثم مات فی الأثناء قبل انقضاء المدة بطل العقد من ذلک الحین إلا إذا أجاز البطن اللاّحق.

« مسألة 505 » : یجوز لکل من المالک و العامل بعد ظهور الحاصل أن یصالح الآخر عن حصته بمقدار معین من جنسه أو غیر جنسه بعد التخمین بحسب المتعارف فی الخارج کما یجوز ذلک قبل ظهور الحاصل مع الضمیمة.

« مسألة 506 » : لا یعتبر فی عقد المزارعة علی الأرض أن تکون قابلة للزرع من حین العقد و فی السنة الأولی بل یصح العقد علی أرض بائرة و خربة لا تصلح للزرع إلا بعد إصلاحها و تعمیرها سنة أو أکثر.

و علیه فیجوز للمتولی أن یزارع الأراضی الموقوفة وقفا عاما أو خاصا التی أصبحت بائرة الی عشر سنین أو أقل أو أکثر حسب ما یراه صالحا.

ص: 123

ص: 124

(السابع) : تعیین ما علی المالک من الأمور و ما علی العامل من الأعمال و یکفی الانصراف إذا کان قرینة علی التعیین.

(الثامن) : أن تکون المساقاة قبل ظهور الثمرة أو بعده قبل البلوغ إذا کان محتاجا الی السقی و نحوه و أما إذا لم یحتج الی ذلک فصحتها بلحاظ القطف و الحفظ محل إشکال.

(التاسع) : أن تکون المعاملة علی أصل ثابت و أما إذا لم یکن ثابتا کالبطیخ و الباذنجان و نحوهما فالظاهر عدم وقوع المساقاة و أما کونها معاملة مستقلة محکومة بالصحة فمحل إشکال و الاحتیاط لا یترک و لا تصح المساقاة علی الأشجار غیر المثمرة کالصفصاف و الغرب و نحوهما بل صحتها علی الشجر الذی ینتفع بورقه کالحناء و نحوه لا تخلو عن إشکال.(1)

« مسألة 507 » : یصح عقد المساقاة فی الأشجار المستغنیة عن السقی بالمطر أو بمص رطوبة الأرض إذا إحتاجت الی أعمال أخری.

« مسألة 508 » : یجوز إشتراط شیء من الذهب أو الفضة للعامل أو المالک زائدا علی الحصة من الثمرة. و هل یجب الوفاء به إذا لم تسلم الثمرة قولان بل أقوال. أظهرها الوجوب(2) بلا فرق بین أن یکون الشرط للمالک و أن یکون للعامل و لا بین صورة عدم ظهور الثمرة أصلاً و صورة تلفها بعد الظهور.

« مسألة 509 » : یجوز تعدد المالک و إتحاد العامل فیساقی الشریکان عاملاً واحدا و یجوز العکس فیساقی المالک الواحد عاملین بالنصف له مثلاً و النصف الآخر لهما و یجوز تعددهما معا..

ص: 125

« مسألة 510 » : خراج الأرض علی المالک و کذا بناء الجداران و عمل الناضح و نحو ذلک مما لا یرجع الی الثمرة و إنما یرجع الی غیرها من الأرض أو الشجرة.

« مسألة 511 » : یملک العامل مع إطلاق العقد الحصة فی المساقاة من حین ظهور الثمرة و إذا کانت المساقاة بعد الظهور ملک الحصة من حین تحقق العقد.

« مسألة 512 » : الظاهر أن عقد المغارسة باطل و هی أن یدفع شخص أرضه إلی غیره لیغرس فیها علی أن تکون الأشجار المغروسة بینهما بالسویة أو بالتفاضل علی حسب القرار الواقع بینهما.

فإذا اتفق وقوعها کان الغرس لمالکه فإن کان هو مالک الأرض استحق العامل علیه أجرة مثل عمله و إن کان هو العامل استحق علیه مالک الأرض أجرة مثل أرضه ولکن لیس له إجبار مالک الأرض علی إبقائها و لو بأجرة بل وجب علیه قلعها إن لم یرض لمالک ببقائها کما أن علیه طم الحفر التی تحدث فی الأرض بذلک و لیس علی المالک نقص الأشجار بالقلع نعم لو قلعها المالک فنقصت و عابت ضمن تفاوت القیمة.

« مسألة 513 » : یبطل عقد المساقاة بجعل تمام الحاصل للمالک و مع ذلک یکون تمام الحاصل و الثمرة له و لیس للعامل(1) مطالبته بالأجرة حیث أنه أقدم علی العمل فی هذه الصورة مجانا و أما إذا کان بطلان المساقاة من جهة أخری وجب علی المالک أن یدفع للعامل أجرة مثل ما عمله حسب المتعارف.

« مسألة 514 » : عقد المساقاة لازم لا یبطل و لا ینفسخ إلاّ بالتقایل و التراضی أو الفسخ ممن له الخیار و لو من جهة تخلف بعض الشروط التی جعلاها فی ضمن العقد أو بعروض مانع موجب للبطلان.

ص: 126

« مسألة 515 » : إذا مات المالک قام وارثه مقامه و لا تنفسخ المساقاة و إذا مات العامل قام وارثه مقامه إن لم تؤخذ المباشرة فی العمل قیدا فإن لم یقم الوارث بالعمل و لا إستأجر من یقوم به فللحاکم الشرعی أن یستأجر من مال المیت من یقوم بالعمل و یقسم الحاصل بین المالک و الوارث.

و أما إذا أخذت المباشرة فی العمل قیدا انفسخت المعاملة.

« مسألة 516 » : مقتضی إطلاق عقد المساقاة کون الأعمال التی تتوقف تربیة الأشجار و سقیها علیها و الآلات مشترکة بین المالک و العامل بمعنی أنهما علیهما لا علی خصوص واحد منهما.

نعم إذا کان هناک تعیین أو انصراف فی کون شیء علی العامل أو المالک فهو المتبع.

و الضابط أن کون عمل خاص أو آلة خاصة علی أحدهما دون الآخر تابع للجعل فی ضمن العقد بتصریح منهما أو من جهة الإنصراف من الإطلاق و إلا فهو علیهما معا.

« مسألة 517 » : إذا خالف العامل فترک ما اشترط علیه من بعض الأعمال فللمالک إجباره علی العمل المزبور کما أن له حق الفسخ، و إن فات وقت العمل فله الفسخ من جهة تخلف الشرط و لیس له(1) أن لا یفسخ و یطالبه بأجرة العمل بالإضافة إلی حصته علی الأظهر الأقوی.

« مسألة 518 » : لا یعتبر فی المساقاة أن یکون العامل مباشرا للعمل بنفسه إن لم یشترط علیه المباشرد فیجوز له أن یستأجر شخصا فی بعض أعمالها أو فی تمامها و علیه الأجرة کما أنه یجوز أن یشترط کون أجرة بعض الأعمال علی المالک.

« مسألة 519 » : إذا کان البستان مشتملاً علی أنواع من الأشجار کالنخل و الکرم و الرمان و نحوها من أنواع الفواکه فلا یعتبر العلم بمقدار کل واحد من هذه الأنواع

ص: 127

تفصیلاً فی صحة المساقاة علیها بل یکفی العلم الإجمالی بها علی نحو یرتفع معه الغرر بل و إن یرتفع معه الغرر أیضا.

« مسألة 520 » : لا فرق فی صحة المساقاة بین أن تکون علی المجموع بالنصف أو الثلث أو نحوهما و بین أن تکون علی کل نوع منها بحصة مخالفة لحصة نوع آخر کأن تجعل فی النخل النصف مثلاً و فی الکرم الثلث و فی الرمان الربع و هکذا.

« مسألة 521 » : قیل تصح المساقاة مرددا مثلاً بالنصف إن کان السقی بالناضح و بالثلث إن کان السقی بالسیح و لا یضر هذا المقدار من الجهالة بصحتها ولکن الأظهر(1) عدم الصحة کما فی الإجارة.

« مسألة 522 » : إذا تلف بعض الثمرة فهل ینقص عما اشترط أحدهما علی الآخر من ذهب أو فضة أو نحوهما بنسبة ما تلف من الثمرة أم لا؟ وجهان. الأقوی(2) الثانی.

« مسألة 523 » : إذا ظهر بطریق شرعی أن الأصول فی عقد المساقاة مغصوبة فعندئذٍ ان أجاز المالک المعاملة صحت المساقاة بینه و بین العامل و إلا بطلت و کان تمام الثمرة للمالک و للعامل(3) أجرة المثل یرجع بها إلی الغاصب.

« مسألة 524 » : إذا کان ظهور غصب الأصول بعد تقسیم الثمرة و تلفها فعندئذٍ للمالک أن یرجع إلی الغاصب فقط بتمام عوضها و له أن یرجع إلی کل منهما بمقدار حصته و لیس له أن یرجع إلی العامل بتمام العوض.

« مسألة 525 » : تجب الزکاة علی کل من المالک و العامل إذا بلغت حصة کل منهما حد النصاب فیما إذا کانت الشرکة قبل زمان الوجوب و إلا فالزکاة علی المالک فقط.

ص: 128

« مسألة 526 » : إذا اختلف المالک و العامل فی اشتراط شیء علی أحدهما و عدمه فالقول قول منکره.

« مسألة 527 » : لو اختلف المالک و العامل فی صحة العقد و فساده قُدّم قول مدعی الصحة.

« مسألة 528 » : لو اختلف المالک و العامل فی مقدار حصة العامل فالقول قول المالک المنکر للزیادة و کذا الحال فیما إذا اختلفا فی المدة.

و أما إذا اختلفا فی مقدار الحاصل زیادة و نقیصة بأن یطالب المالک العامل بالزیادة فالقول قول العامل و لا تسمع دعوی المالک علی العامل الخیانة أو السرقة أو الإتلاف أو کون التلف بتفریط منه ما لم تثبت شرعا بعد ما کان المفروض أن العامل کان أمینا له.

ص: 129

ص: 130

زید فله درهم فإذا خاطه أحد لزم القائل الدرهم دون زید.

« مسألة 531 » : یستحق الجعل بالتسلیم إذا کان المجعول علیه التسلیم، أما إذا کان المجعول علیه غیره کما إذا قال : من أوصل عبدی إلی البلد کان له درهم إستحق العامل الدرهم بمجرد الإیصال إلی البلد و إن لم یسلمه إلی أحد، و إذا قال : من خاط هذا الثوب فله درهم، إستحق الخیّاط الدرهم بمجرد الخیاطة.

« مسألة 532 » : الجعالة جائزة یجوز للجاعل الرجوع فیها قبل العمل و فی جواز الرجوع فی أثنائه إشکال فإن صح رجوعه فیها فلا إشکال فی أن للعامل أجرة المقدار الذی عمله.(1)

« مسألة 533 » : إذا جعل جعلین بأن قال : من خاط هذا الثوب فله درهم ثم قال : من خاط هذا الثوب فله دینار، کان العمل علی الثانی فإذا خاطه الخیاط لزم الجاعل الدینار لا الدرهم.

و لو انعکس الفرض لزم الجاعل الدرهم لا الدینار، و إذا لم تکن قرینة علی العدول من الأول إلی الثانی وجب الجعلان معا.

« مسألة 534 » : إذا جعل جعلاً لفعل فصدر جمیعه من جماعة من کل واحد منهم بعضه کان للجمیع جعل واحد لکل واحد منهم بعضه بمقدار عمله، و لو صدر الفعل بتمامه من کل واحد منهم کان لکل واحد منهم جعل تام.

« مسألة 535 » : إذا جعل جعلاً لمن ردّه من مسافة معینة فرده من بعضها کان له من الجعل بنسبة عمله مع قصد الجاعل التوزیع.

« مسألة 536 » : إذا تنازع العامل و المالک فی الجعل وعدمه أو فی تعیین المجعول

ص: 131

علیه أو القدر المجعول علیه أو فی سعی العامل کان القول قول المالک.(1)

« مسألة 537 » : إذا تنازع العامل و المالک فی تعیین الجعل ففیه إشکال. و الأظهر أنه مع التنازع فی قدره یکون القول قول مدعی الأقل و مع التنازع فی ذاته یکون القول قول الجاعل(2) فی نفی دعوی العامل و تجب علیه التخلیة بین ما یدعیه للعامل(3) و بینه.

« مسألة 538 » : عقد التأمین للنفس أو المال _ المعبر عنه فی هذا العصر بال«سیکورته» _ صحیح بعنوان المعاوضة إن کان للمتعهد بالتأمین عمل محترم له مالیة و قیمة عند العقلاء من وصف نظام للأکل أو الشرب أو غیرهما أو وضع محافظ علی المال أو غیر ذلک من الأعمال المحترمة فیکون نوعا من المعاوضة و أخذ المال من الطرفین حلال و إلا فالعقد باطل و أخذ المال حرام.

نعم إذا کان بعنوان الهبة المشروطة فیدفع مقدارا من المال هبة و یشترط علی المتّهب دفع مال آخر علی نهج خاص بینهم فأخذ المال من الطرفین حلال.

ص: 132

ص: 133

« مسألة 543 » : المحلل هو الذی یدخل بین المتراهنین و لا یبذل معهما عوضا بل یُجری دابته بینهما أو فی أحد الجانبین علی وجه یتناوله العقد علی أنه إن سبق بنفسه أو مع غیره أخذ العوض أو بعضه علی حسب الشرط و إن لم یسبق لم یَغرم شیئا.

« مسألة 544 » : إذا فسد العقد فلا أجرة للغالب(1) و یضمن العوض إذا ظهر مستحقا للغیر مع عدم إجازته و عدم کون الباذل غارّا، و یحصل السبق بتقدم العنق أو الکتد و هو العظم الناتیء بین الظهر و أصل العنق إذا لم تکن قرینة علی خلاف ذلک.

ص: 134

ص: 135

« مسألة 549 » : لا تصح شرکة المفاوضة بأن یتعاقدا علی أن یکون ما یحصل لکل منهما من ربح تجارة أو زراعة أو إرث أو غیر ذلک بینهما و ما یرد علی کل منهما من غرامة تکون علیهما معا.

« مسألة 550 » : لو تعاقدا فی شرکة الوجوه أو شرکة المفاوضة علی ما ذکر کان لکل منهما ربحه و علیه خسارته، نعم أذا تصالحا فی ضمن عقد آخر لازم علی أنه إن ربح أحدهما أعطی صاحبه نصف ربحه و إن خسر أحدهما تدارک صاحبه نصف خسارته صح فی المقامین.

« مسألة 551 » : تتحقق الشرکة فی المال باستحقاق شخصین فما زاد مالاً واحدا عینا کان أو دینا بإرث أو وصیة أو بفعلهما معا کما إذا حفرا بئرا، أو اصطادا صیدا، أو اقتلعا شجرة أو نحو ذلک من الأسباب الاختیاریة و غیرها.

و قد تکون بمزج المالین علی نحو یرتفع الامتیاز بینهما مع الاتحاد فی الجنس کمزج الحنطة بالحنطة و الماء بالماء و اختلافه کمزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و دهن اللوز بدهن الجوز.

« مسألة 552 » : یلحق کلاً من الشریکین من الربح و الخسران بنسبة ماله، فإن تساویا فی الحصة کان الربح و الخسران بینهما بالسویة و إن اختلفا فبالنسبة.

« مسألة 553 » : إذا اشترطا المساواة فی الربح مع اختلاف الحصص أو اشترطا الاختلاف مع تساوی الحصص صح اذا کان للمشروط له عمل و إلا لم یصح الشرط.(1)

« مسألة 554 » : لا یجوز لأحد الشریکین التصرف فی العین المشترکة بدون إذن شریکه و إذا أذن له فی نوع من التصرف لم یجز التعدی إلی نوع آخر.

نعم إذا کان الاشتراک فی أمر تابع مثل البئر و الطریق غیر النافذ و الدهلیز و نحوها

ص: 136

مما کان الانتفاع به مبنیا عرفا علی عدم الاستئذان جاز التصرف و ان لم یأذن الشریک.

« مسألة 555 » : إذا کان ترک التصرف موجبا لنقص العین کما لو کانا مشترکین فی طعام فإذا لم یأذن أحدهما فی التصرف رجع الشریک إلی الحاکم الشرعی لیأذن فی أکله أو بیعه أو نحوهما لیسلم من الضرر.

« مسألة 556 » : إذا کانا شریکین فی دار مثلاً فتعاسرا، و امتنع أحدهما من الاذن فی جمیع التصرفات بحیث أدّی ذلک إلی الضرر رجع الشریک إلی الحاکم الشرعی لیأذن فی التصرف الأصلح حسب نظره.

« مسألة 557 » : إذا طلب أحد الشریکین القسمة فإن لزم الضرر منها لنقصان فی العین أو القیمة بما لا یتسامح فیه عادة لم تجب اجابته و إلا وجبت الإجابة و یجبر علیها لو امتنع.

« مسألة 558 » : إذا طلب الشریک بیع ما یترتب علی قسمته نقص لیقسم الثمن فانه تجب الاجابة و یجبر الشریک علیها لوامتنع.

« مسألة 559 » : إذا اشترط أحد الشریکین فی عقد لازم عدم القسمة إلی أجل بعینه لم تجب الإجابة حینئذ إلی أن ینتهی الأجل.

« مسألة 560 » : یکفی فی تحقق القسمة تعدیل السهام ثم القرعة و فی الاکتفاء بمجرد التراضی وجه لکن الاحوط استحبابا خلافه.

« مسألة 561 » : تصح قسمة الوقف مع الملک الطلق و لا تصح قسمة الوقف فی نفسه إذا کانت منافیة لشرط الواقف و إلا صحت.

« مسألة 562 » : الشریک المأذون أمین لا یضمن ما فی یده من المال المشترک إلا بالتعدی أو التفریط. و إذا إدّعی التلف قبل قوله مع یمینه، و کذلک یقبل قوله مع یمینه إذا ادّعی علیه التعدی أو التفریط فأنکر.

ص: 137

ص: 138

هذا إذا أخذت المباشرة قیدا، و أما إذا کانت شرطا لم تبطل المضاربة ولکن یثبت للمالک الخیار عند تخلف الشرط.

و أما إذا لم یکن لا هذا و لا ذاک و کان العامل عاجزا عن التجارة حتی مع الاستعانة بالغیر بطلت المضاربة.

و لا فرق فی البطلان بین تحقق العجز من الأول و طروه بعد حین فتنفسخ المضاربة من حین طروّ العجز.

« مسألة 563 » : الأقوی صحد المضاربة بغیر الذهب و الفضة المسکوکین بسکة المعاملة من الاوراق النقدیة و نحوها و فی صحتها بالمنفعة اشکال(1)، و أما الدین فلا تصح المضاربة فیه.

« مسألة 564 » : لا تعتبر فی صحة المضاربة ان یکون المال بید العامل فلو کان بید المالک و تصدی العامل للمعاملة صحت.

« مسألة 565 » : مقتضی عقد المضاربة الشرکة فی الربح و یکون لکل من العامل و المالک ما جعل له من الحصة نصفا أو ثلثا او نحو ذلک و إذا وقع فاسدا کان للعامل اجرة المثل و للمالک تمام الربح.

« مسألة 566 » : یجب علی العامل ان یقتصر علی التصرف المأذون فیه فلا یجوز التعدی عنه فلو أمره ان یبیعه بسعر معین او بلد معین او سوق معین أو جنس معین فلا یجوز التعدی عنه، و لو تعدی إلی غیره لم ینفذ تصرفه و توقف علی إجارة المالک.

« مسألة 567 » : لا یعتبر فی صحة المضاربة أن یکون المال معلوما قدرا و وصفا کما لا یعتبر أن یکون معینا(2) فلو أحضر المالک مالین و قال قارضتک بأحدهما صحت و إن کان الاحوط ان یکون معلوما کذلک و معیَّنا.

ص: 139

« مسألة 568 » : لا خسران علی العامل من دون تفریط و إذا اشترط المالک علی العامل ان تکون الخسارة علیهما کالربح فی ضمن العقد فالظاهر بطلان الشرط نعم لو اشترط علی العامل ان یتدارک الخسارة من کیسه اذا وقعت صح و لا بأس به.

« مسألة 569 » : إذاکان لشخص مال موجود فی یدغیره أمانة أوغیرها فضاربه علیه صح.

« مسألة 570 » : إذا کان المال فی یده غصبا أو لغیره مما تکون الید فیه ید ضمان فضاربه علیه فهل یرتفع الضمان بذلک أم لا؟ قولان، الأقوی هو الأول.(1)

و ذلک لأن عقد المضاربة فی نفسه و إن لم یقتض رضا المالک ببقاء المال فی یده لما عرفت من انه لا یعتبر فی صحته کون المال بید العامل إلا أن عقد المضاربة من المالک علی ذلک المال قرینة عرفیة علی رضاه ببقاء هذا المال فی یده و تصرفه فیه.

نعم إذا لم تکن قرینة علی ذلک لم یرتفع الضمان.

« مسألة 571 » : عقد المضاربة جائز من الطرفین فیجوز لکل منهما فسخه سواء أکان قبل الشروع فی العمل أم بعده، کان قبل تحقق الربح أو بعده کما انه لا فرق فی ذلک بین کونه مطلقا أو مقیدا إلی أجل خاص.

« مسألة 572 » : لا یجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر لنفسه او غیره الا مع اذن المالک عموما او خصوصا و علیه فلو خلط بدون إذنه ضمن ما تلف تحت یده من ذلک المال ولکن هذا لا یضر بصحة المضاربة بل هی باقیة علی حالها و الربح بینهما علی النسبة.

« مسألة 573 » : یجوز للعامل مع اطلاق عقد المضاربة التصرف حسب ما یراه مصلحة من حیث البائع و المشتری و نوع الجنس نعم لا یجوز له ان یسافر به من دون إذن المالک إلا إذا کان هناک تعارف ینصرف الاطلاق إلیه و علیه فلو خالف و سافر

ص: 140

و تلف المال ضمن.

و کذا الحال فی کل تصرف و عمل خارج عن عقد المضاربة.

« مسألة 574 » : مع إطلاق العقد یجوز البیع حالاً و نسیئةً إذا کان البیع نسیئة امرا متعارفا فی الخارج یشمله الاطلاق و أما اذا لم یکن امرا متعارفا فلا یجوز بدون الاذن الخاص.

« مسألة 575 » : لو خالف العامل المضارب و باع نسیئة بدون إذنه فعندئذ ان استوفی الثمن قبل اطلاع المالک فهو، و ان اطلع المالک قبل الاستیفاء فان أجاز صح البیع و إلا بطل.

« مسألة 576 » : اطلاق العقد لا یقتضی بیع الجنس بالنقد بل یجوز بیع الجنس بجنس آخر أیضا(1) نعم لو کان الجنس من الاجناس التی لا رغبة للناس فیها أصلاً فعندئذ لا یجوز ذلک لانصراف الاطلاق عنه.

« مسألة 577 » : یجب علی العامل بعد عقد المضاربة العمل بما یعتاد بالنسبة الیه، و علیه ان یتولی ما یتولاه التاجر لنفسه من الامور المتعارفة فی التجارة اللائقة بحاله فیجوز له استئجار من یکون متعارفا استئجاره کالدلاّل و الحمّال و الوزّان و الکیّال و المحل و ما شاکل ذلک.

و من هنا یظهر انه لو استأجر فیما کان المتعارف مباشرته فیه بنفسه فالأجرة من ماله لا من الوسط کما انه لو تولی ما یتعارف الاستئجار جاز(2) له ان یأخذ الأجرة ان لم یتصد له مجانا.

« مسألة 578 » : نفقة سفر العامل من المأکل و المشرب و الملبس و المسکن و أجرة

ص: 141

الرکوب و غیر ذلک مما یصدق علیه النفقة من رأس المال اذا کان السفر بإذن المالک و لم یشترط نفقته علیه.

و کذلک الحال بالإضافة إلی کل ما یصرفه من الأموال فی طریق التجارة.

نعم ما یصرفه مما لا تتوقف علیه التجارة فعلی نفسه.

و المراد من النفقة هی اللا ئقة بحاله فلو أسرف حُسب علیه، نعم لو قتَّر علی نفسه أو حل ضیفا عند شخص لا یحسب له.

« مسألة 579 » : إذا کان شخص عاملاً لاثنین أو أکثر أو عاملاً لنفسه و لغیره توزعت النفقة علی نسبة العملین علی الأظهر لا علی نسبة المالین کما قیل.

« مسألة 580 » : لا یشترط فی استحقاق العامل النفقة تحقق الربح بل ینفق من أصل المال نعم إذا حصل الربح بعد هذا تحسب منه و یعطی المالک تمام رأس ماله ثم یقسّم الربح بینهما.

« مسألة 581 » : إذا مرض العامل فی السفر فإن لم یمنعه من شغله فله أخذ النفقة نعم لیس له(1) أخذ ما یحتاج إلیه للبرء من المرض و أما إذا منعه عن شغله فلیس له أخذ النفقة.

« مسألة 582 » : إذا فسخ العامل عقد المضاربة فی أثناء السفر أو انفسخ فنفقة الرجوع علیه لا علی المال المضارب به.(2)

« مسألة 583 » : إذا اختلف المالک و العامل فی انها مضاربة فاسدة أو قرض و لم یکن هناک دلیل معین لأحدهما فقد یکون الاختلاف من جهة أن العامل یدعی القرض لیکون الربح له و المالک یدعی المضاربة لئلا یکون علیه غیر أجرة المثل و یکون الربح له ففی مثل ذلک یتوجه الحلف علی المالک و بعده یحکم بکون الربح للمالک و ثبوت أجرة المثل للعامل.

ص: 142

و قد یکون من جهة أن المالک یدعی القرض لدفع الخسارة عن نفسه أو لعدم اشتغال ذمته للعامل بشیء و العامل یدعی المضاربة الفاسدة فیحکم فیه بعد التحالف بکون الخسارة علی المالک و عدم اشتغال ذمته للعامل.

هذا اذا کان الاختلاف بینهما فی کونها مضاربة فاسدة أو قرضا و اما إذا کان الاختلاف بینهما فی انها مضاربة فاسدة أو بضاعة فالظاهر فی هذه الصورة ان یکون الربح تماما للمالک بعد حلف المالک ولا(1) یکون للعامل أجرة المثل.

« مسألة 584 » : یجوز أن یکون المالک واحدا و العامل متعددا سواء أکان المال أیضا واحدا أو کان متعددا، و سواء أکان العمال متساوین فی مقدار الجعل فی العمل أم کانوا متفاضلین.

و کذا یجوز أن یکون المالک متعددا و العامل واحدا.

« مسألة 585 » : إذا کان المال مشترکا بین شخصین و قارضا واحدا و اشترطا له النصف و تفاضلا فی النصف الآخر بأن جعل لأحدهما أکثر من الآخر مع تساویهما فی رأس المال أو تساویا فیه بأن کانت حصة کل منهما مساویة لحصة الآخر مع تفاضلهما فی رأس المال فالظاهر بطلان المضاربة(2) إذا لم تکن الزیادة فی مقابل عمل.

نعم لو کان المقصود من ذلک النقص علی حصة العامل بمعنی ان أحدهما قد جعل للعامل فی العمل بماله أقل مما جعله الآخر، مثلاً جعل أحدهما له ثلث ربح حصته و جعل الآخر له ثلثی ربح حصته صحت المضاربة.

« مسألة 586 » : تبطل المضاربة بموت کل من المالک و العامل اما علی الأول فلفرض انتقال المال إلی وارثه بعد موته فابقاء المال بید العامل یحتاج إلی مضاربة جدیدة. و أما علی الثانی فلفرض اختصاص الاذن به.

ص: 143

« مسألة 587 » : لا یجوز للعامل أن یُوَکِّل وکیلاً فی عمله أو یستأجر شخصا إلا بأذن المالک کما لا یجوز أن یضارب غیره الا بأذنه فلو فعل ذلک بدون إذنه و تلف ضمن.

نعم لا بأس بالاستئجار او التوکیل فی بعض المقدمات علی ما هو المتعارف فی الخارج المنصرف الیه ألاطلاق.

« مسألة 588 » : یجوز لکل من المالک و العامل ان یشترط علی الآخر فی ضمن عقد المضاربة مالاً او عملاً کخیاطة ثوب او نحوها او ایقاع بیع او صلح أو وکالة أو قرض أو نحو ذلک و یجب الوفاء بهذا الشرط سواء أتحقق الربح بینهما أم لم یتحقق. و سواء أکان عدم تحقق الربح من جهة مانع خارجی أم من جهة ترک العامل العمل بالتجارة.

« مسألة 589 » : مقتضی عقد المضاربة خارجا ملکیة العامل لحصته من حین ظهور الربح و لا تتوقف علی الانضاض او القسمة.

نعم لو عرض بعد ذلک خسران أو تلف یجبر به إلی أن تستقر ملکیة العامل.

و هل یکفی فی الاستقرار قسمة تمام الربح و المال بینهما فحسب من دون فسخ المضاربة خارجا أو لا یکفی؟ وجهان، الظاهر هو الأول لأنها فسخ فعلی.

و علیه فلا یکون التلف بعد القسمة محسوبا من الربح.

« مسألة 590 » : إذا ظهر الربح و تحقق فی الخارج فطلب احدهما قسمته فإن رضی الآخر فلا مانع منها و ان لم یرض فإن کان هو المالک فلیس للعامل إجباره علیها و إن کان هو العامل فالظاهر أن للمالک إجباره علیها.

« مسألة 591 » : إن اقتسما الربح ثم عرض الخسران فإن حصل بعده ربح جبر به إذا کان بمقداره أو أکثر و اما إذا أقل منه وجب علی العامل رد أقل الامرین من مقدار

ص: 144

الخسران(1) و ما أخذه من الربح.

« مسألة 592 » : إذا باع العامل حصته من الربح أو وهبها أو نحو ذلک ثم طرأت الخسارة علی مال المضاربة وجب علی العامل دفع أقل الأمرین(2) من قیمة ما باعه أو وهبه و مقدار الخسران.

و لا یکشف الخسران اللاحق عن بطلان البیع أو الهبة أو نحوهما بل هو فی حکم التلف.

« مسألة 593 » : لا فرق فی جبر الخسارة بالربح بین الربح السابق و اللاحق ما دام عقد المضاربة باقیا بل الأظهر الجبر و إن کانت الخسارة قبل الشروع فی التجارة کما إذا سرق فی أثناء سفر التجارة قبل الشروع فیها أو فی البلد قبل الشروع فی السفر.

هذا فی تلف البعض، و اما لو تلف الجمیع قبل الشروع فی التجارة فالظاهر انه موجب لبطلان المضاربة.

هذا فی التلف السماوی، و اما إذا أتلفه العامل أو الاجنبی فالمضاربة لا تبطل إذا أدی المتلف بدل التالف.

« مسألة 594 » : فسخ عقد المضاربة أو انفساخه تارة یکون قبل الشروع فی العمل

ص: 145

و أخری بعده و قبل ظهور الربح و علی کلا التقدیرین لا شیء للمالک و لا علیه و کذا العامل من دون فرق بین أن یکون الفسخ من العامل او المالک.

« مسألة 595 » : لو کان الفسخ من العامل بعد السفر بإذن المالک و صرف مقدار من رأس المال فی نفقته فالاحتیاط فی هذه الصورة بإرضاء المالک لا یترک.

« مسألة 596 » : إذا کان الفسخ أو الانفساخ بعد حصول الربح فإن رضی کل من المالک و العامل بالقسمة فلا کلام و ان لم یرض أحدهما أجبر علیها.

« مسألة 597 » : إذا کانت فی مال المضاربة دیون فهل یجب علی العامل أخذها بعد الفسخ أو الانفساخ أو لا وجهان، و الوجوب ان لم یکن أقوی فهو أحوط.

« مسألة 598 » : لا یجب علی العامل بعد الفسخ إلا التخلیة بین المالک و بین ماله و أما الایصال إلیه فلا یجب إلا إذا أرسله إلی بلد آخر فعندئذ الأظهر وجوب الرد إلی بلده.

« مسألة 599 » : إذا اختلف المالک و العامل فی مقدار رأس المال الذی أعطاه للعامل بأن ادعی المالک الزیادة و أنکرها العامل قدِّم قول العامل مع یمینه إذا لم تکن للمالک بینة علیها.

و لا فرق فی ذلک بین کون رأس المال موجودا أو تالفا مع ضمان العامل.

« مسألة 600 » : إذا اختلفا فی مقدار نصیب العامل بأن یدعی المالک الأقل و العامل یدعی الأکثر فالقول قول المالک.(1)

« مسألة 601 » : إذا ادعی المالک علی العامل الخیانة و التفریط فالقول قول العامل.

« مسألة 602 » : لو ادعی المالک علی العامل أنه شرط علیه بأن لایشتری الجنس الفلانی أو لا یبیع من فلان أن نحو ذلک و العامل ینکره فالقول قول المالک(2) فإن الشک یرجع إلی أن المالک هل أذن فیما یدعیه العامل أم لا فالأصل عدمه.

ص: 146

« مسألة 603 » : لو ادعی العامل التلف و أنکره المالک قُدِّم قول العامل(1) و کذا الحال إذا ادعی الخسارة أو عدم الریح أو عدم حصول المطالبات مع فرض کونه مأذونا فی المعاملات النسیئة.

« مسألة 604 » : لا فرق فی سماع قول العامل فی هذه الفروض بین أن تکون الدعوی قبل فسخ المضاربة أو بعده بل الأظهر سماع قوله حتی فیما إذا ادعی بعد الفسخ التلف بعده.

« مسألة 605 » : إذا مات العامل و کان عنده مال المضاربد فإن کان معلوما بعینه فلا کلام، و إن علم بوجوده فی الترکة من غیر تعیین فیأخذ المالک مقدار ماله منها و لا یکون(2) المالک شریکا مع الورثة بالنسبة علی الأظهر الأقوی(3).

« مسألة 606 » : إذا کان رأس المال مشترکا بین شخصین فضاربا واحدا ثم فسخ أحد الشریکین دون الآخر فالظاهر بقاء عقد المضاربة بالإضافة إلی حصة الآخر.

« مسألة 607 » : إذا أخذ العامل مال المضاربة و أبقاه عنده و لم یتجر به إلی مدة قلیلة أو کثیرة لم یستحق المالک علیه غیر أصل المال، و إن کان عاصیا فی تعطیل مال الغیر.

« مسألة 608 » : إذا اشترط العامل علی المالک فی عقد المضاربة عدم کون الربح جابرا للخسران المتقدم علی الربح أو المتأخر عنه فالظاهر الصحة.

ص: 147

ص: 148

« مسألة 613 » : یجب علی الودعی علف الدابة و سقیها و یرجع به علی المالک.

« مسألة 614 » : إذا فرط الودعی ضمن و لا یزول الضمان إلا بالرد إلی المالک أو الإبراء منه.

« مسألة 615 » : یجب(1)4 . وح فامّا ان یقیم البینّة او یستحلف لما ورد فی بعض روایات الاجارة (ان اتهمّته فاستحلفه المستمک 11 / 149.(2) علی الودعی أن یحلف للظالم و یورِّی إن أمکن و لو أقرّ له ضمن.

« مسألة 616 » : یجب رد الودیعة إلی المودع أو وارثه بعد موته و إن کان کافرا إلا إذا کان المودع غاصبا فلا یجوز ردها إلیه بل یجب ردها إلی مالکها فإن ردها إلی المودع ضمن.(3)

و لو جهل المالک عرّف بها فإن لم یعرفه تصدق بها عنه.

فإن وجد و لم یرض بذلک فالأظهر(4) عدم الضمان و لو أجبره الغاصب علی أخذها منه لم یضمن.

« مسألة 617 » : إذا أودعه الکافر الحربی فالأحوط إنه تحرم علیه الخیانة و لم یصح له تملک المال و لا بیعه.

« مسألة 618 » : إذا اختلف المالک و الودعی فی التفریط أو قیمة العین کان القول قول الودعی مع یمینه و کذلک إذا اختلفا فی التلف إن لم یکن الودعی متهما.(4)

ص: 149

« مسألة 619 » : إذا اختلفا فی الرد فالأظهر(1) إن القول قول المالک مع یمینه و کذلک إذا اختلفا(2) فی أنها دین أو ودیعة مع التلف.

« مسألة 620 » : لا یصح إیداع الصبی و المجنون فإن لم یکن ممیزا لم یضمن الودیعة حتی إذا أتلف و کذلک المجنون.

« مسألة 621 » : إذا کان الودعی صبیا ممیزا ضمن بالإتلاف. و لا یضمن بمجرد القبض. و لا سیما إذا کان بإذن الولی و فی ضمانه بالتفریط و الإهمال إشکال و الأظهر(3) الضمان.

ص: 150

ص: 151

« مسألة 625 » : إذا نقصت العین المستعارة بالاستعمال المأذون فیه لم تضمن، و إذا استعار من الغاصب ضمن فإن کان جاهلاً رجع علی المعیر بما أخذ منه إذا کان قد غرّه.(1)

« مسألة 626 » : إذا أذن له فی انتفاع خاص لم یجز التعدی عنه إلی غیره و إن کان معتادا.

« مسألة 627 » : تصح الإعارة للرهن و للمالک المطالبة بالفک بعد المدة بل قیل له المطالبة قبلها أیضا و لا یبطل الرهن.

« مسألة 628 » : إذا لم یفک الرهن جاز بیع العین فی وفاء الدین(2) فإن کان(3) الرهن عاریة ضمن(4) المستعیر العین بما بیعت به إلا أن تباع بأقل من قیمة المثل.

و فی ضمان الراهن العین لو تلفت بغیر الفک إشکال و الظاهر عدم(5) الضمان إلا مع اشتراطه.

ص: 152

ص: 153

« مسألة 633 » : ما کان فی ید اللقیط من مال محکوم بأنه ملکه.

« مسألة 634 » : یشترط فی ملتقط الصبی البلوغ و العقل و الحریة فلا اعتبار بالتقاط الصبی و المجنون و العبد إلا بإذن مولاه بل یشترط الإسلام فیه إذا کان اللقیط محکوما بإسلامه، فلو التقط الکافر صبیا فی دار الإسلام لم یجر علی التقاطه أحکام الالتقاط و لا یکون أحق بحضانته.

« مسألة 635 » : اللقیط إن وجد متبرع بنفقته أنفق علیه و إلا فإن کان له مال أنفق علیه منه بعد الاستئذان من الحاکم الشرعی أو من یقوم مقامه و إلا أنفق الملتقط من ماله علیه و رجع بها علیه إن لم یکن قد تبرع بها و إلا لم یرجع.

« مسألة 636 » : یکره أخذ الضالة حتی لو خیف علیها التلف.

« مسألة 637 » : إذا وجد حیوان فی غیر العمران کالبراری و الجبال و الآجام و الفلوات و نحوها من المواضع الخالیة من السکان فإن کان الحیوان یحفظ نفسه و یمتنع عن السباع لکبر جثته أو سرعة عدوه أو قوته کالبعیر و الفرس و الجاموس و الثور و نحوها لم یجز أخذه سواء أکان فی کلاء و ماء أم لم یکن فیهما إذا کان صحیحا یقوی علی السعی إلیهما.

فإن أخذه الواجد حینئذ کان آثما و ضامنا له و تجب علیه نفقته و لا یرجع بها علی المالک.

و إذا استوفی شیئا من نمائه کلبنه و صوفه کان علیه مثله أو قیمته.

و إذا رکبه أو حمَّله حملاً کان علیه أجرته و لا یبرأ من ضمانه إلا بدفعه إلی مالکه.

نعم إذا یئس من الوصول إلیه و معرفته تصدق به عنه بإذن الحاکم الشرعی.

« مسألة 638 » : إن کان الحیوان لا یقوی علی الامتناع من السباع جاز أخذه کالشاة و أطفال الإبل و البقر و الخیل و الحمیر و نحوها.

ص: 154

فإن أخذه عرّفه فی موضع الالتقاط و الأحوط أن یعرّفه فی ما حول موضع الالتقاط أیضا فإن لم یعرف المالک جاز له تملکها و التصرف فیها بالأکل و البیع.

و المشهور أنه یضمنها حینئذ بقیمتها، لکن من الظاهر أن الضمان مشروط بمطالبة المالک، فإذا جاء صاحبها و طلبها وجب علیه دفع القیمة(1)، و جاز له أیضا إبقاؤها عنده إلی أن یعرف صاحبها و لا ضمان علیه حینئذ.

« مسألة 639 » : إذا ترک الحیوان صاحبه فی الطریق فإن کان قد أعرض عنه جاز لکل أحد تملکه کالمباحات الأصلیة و لا ضمان علی الاخذ و إذا ترکه عن جهد و کلل بحیث لا یقدر أن یبقی عنده و لا یقدر أن یأخذه معه. فإذا کان الموضع الذی ترکه فیه لا یقدر الحیوان علی التعیش فیه لأنه لا ماء و لا کلاء و لا یقوی الحیوان فیه علی السعی إلیهما جاز لکل أحد أخذه و تملکه.

و أما إذا کان الحیوان یقدر فیه علی التعیّش لم یجز لأحد أخذه و لا تملکه فمن أخذه کان ضامنا له.

و کذا إذا ترکه عن جهد و کان ناویا للرجوع إلیه قبل ورود الخطر علیه.

« مسألة 640 » : إذا وجد الحیوان فی العمران و هو المواضع المسکونة التی یکون الحیوان فیها مأمونا کالبلاد و القری و ما حولها ممّا یتعارف وصول الحیوان منها إلیه لم یجز له أخذه و من أخذه ضمنه و یجب علیه التعریف(2) و یبقی فی یده مضمونا إلی أن یؤدیه إلی مالکه فإن یئس منه تصدق به بإذن الحاکم الشرعی.

نعم إذا کان غیر مأمون من التلف عادة لبعض الطواری ء لم یبعد جریان حکم غیر العمران علیه من جواز تملکه فی الحال بعد التعریف و من ضمانه له کما سبق.

« مسألة 641 » : إذا دخلت الدجاجة أو السخلة فی دار إنسان لا یجوز له أخذها

ص: 155

و یجوز إخراجها من الدار و لیس علیه شیء إذا لم یکن قد أخذها، أما إذا أخذها ففی جریان حکم اللقطة علیها اشکال و الأحوط التعریف بها حتی یحصل الیأس من معرفة مالکها ثم یتصدق بها و لا یبعد(1) عدم ضمانها لصاحبها إذا ظهر.

« مسألة 642 » : إذا احتاجت الضالة(2) إلی نفقة فإن وجد متبرع بها أنفق علیها و إلا أنفق علیها من ماله و رجع بها علی المالک.(3)

« مسألة 643 » : إذا کان للضالة(4) نماء أو منفعة استوفاها الآخذ یکون ذلک بدل ما أنفقه علیها ولکن لا بد أن یکون ذلک بحساب القیمة علی الأقوی.

« مسألة 644 » : کل مال لیس حیوانا و لا إنسانا إذا کان ضائعا و مجهول المالک و هو المسمی : لقطة بالمعنی الأخص یجوز أخذه علی کراهة و لا فرق بین ما یوجد فی الحرم و غیره و إن کانت کراهة الأخذ فی الأول أشد و آکد.

« مسألة 645 » : لو انکسرت سفینة فی البحر فما أخرجه من متاعها فهو لصاحبه و ما أخرج بالغوص فهو لمخرجه إذا کان صاحبه قد ترکه.

« مسألة 646 » : اللقطة المذکورة إن کانت قیمتها دون الدرهم جاز تملکها بمجرد الأخذ و لا یجب فیها التعریف و لا الفحص عن مالکها.

ثم إذا جاءالمالک فإن کانت العین موجودة ردّها إلیه و إن کانت تالفة لم یکن علیه البدل.

« مسألة 647 » : إذا کانت قیمة اللقطة درهما فما زاد وجب علی الملتقط التعریف بها و الفحص عن مالکها فإن لم یعرفه فإن کان قد إلتقطها فی الحرم فالأحوط أن

ص: 156

یتصدق بها عن مالکها(1) و لیس له تملکها و إن التقطها فی غیر الحرم تخیّر بین أمور ثلاثة : تملکها مع الضمان، و التصدق بها مع الضمان، و إبقاؤها أمانة فی یده بلا ضمان.

« مسألة 648 » : المدار فی القیمة علی مکان الالتقاط و زمانه دون غیره من الأمکنة و الأزمنة.

« مسألة 649 » : المراد من الدرهم ما یساوی (6 ، 12) حمصة من الفضة المسکوکة فإن عشرة دراهم تساوی خمسة مثاقیل صیرفیة و ربع مثقال.

« مسألة 650 » : إذا کان المال الملتقط مما لا یمکن تعریفه إما لأنه لا علامة فیه کالمسکوکات المفردة و المصنوعات بالمصانع المتداولة فی هذه الأزمنة أو لأن مالکه قد سافر إلی البلاد البعیدة التی یتعذر الوصول إلیها أو لأن الملتقط یخاف من الخطر و التهمة إن عرّف به أو نحو ذلک من الموانع سقط التعریف و الأحوط التصدق به عنه، و جواز التملک لا یخلو من إشکال و إن کان الأظهر(2) جوازه فیما لا علامة له.(3)

« مسألة 651 » : تجب المبادرة إلی التعریف من حین الالتقاط إلی تمام السنة علی وجه التوالی فإن لم یبادر إلیه کان عاصیا ولکن لا یسقط وجوب التعریف عنه بل تجب المبادرة إلیه بعد ذلک إلی أن ییأس(4) من المالک.

و کذا الحکم لو بادر إلیه من حین الالتقاط ولکن ترکه بعد ستة أشهر مثلاً حتی تمت السنة.

فإذا تم التعریف تخیر(5) بین التصدق و الإیقاء للمالک.

ص: 157

« مسألة 652 » : إذا کان الملتقط قد ترک المبادرة إلی التعریف من حین الالتقاط لعذر أو ترک الاستمرار علیه کذلک إلی إنتهاء السنة فالحکم کما تقدم فیتخیر(1) بین التصدق و الإبقاء للمالک غیر إنه لا یکون عاصیا.

« مسألة 653 » : لا تجب مباشرة الملتقط للتعریف فیجوز له الاستنابة فیه بلا أجرة أو بأجرة، و الأقوی کون الأجرة علیه لا علی المالک و إن کان الالتقاط بنیة إیقائها فی یده للمالک.

« مسألة 654 » : إذا عرّفها سنة کاملة، فقد عرفت انه یتخیر بین التصدق و غیره من الأمور المتقدمة، و لا یشترط فی التخییر بینها الیأس من معرفة المالک.

« مسألة 655 » : إذا کان الملتقط یعلم بالوصول إلی المالک لو زاد فی التعریف علی السنة فالأحوط لو لم یکن أقوی لزوم التعریف حینئذ و عدم جواز التملک أو التصدق.

« مسألة 656 » : إذا کانت اللقطة مما لا تبقی کالخضر و الفواکه و اللحم و نحوها جاز أن یقوّمها الملتقط علی نفسه و یتصرف فیها بما شاء من أکل و نحوه و یبقی الثمن فی ذمته للمالک.

کما یجوز له أیضا بیعها علی غیره و یحفظ ثمنها للمالک و الأحوط أن یکون بیعها علی غیره بإذن الحاکم الشرعی و لا یسقط التعریف عنه عی الأحوط بل یحفظ صفاتها و یعرف بها سنة فإن وجد صاحبها دفع إلیه الثمن الذی باعها به أو القیمة التی فی ذمته و إلا لم یبعد جریان التخییر المتقدم.

ص: 158

« مسألة 657 » : إذا ضاعت اللقطة من الملتقط فالتقطها آخر وجب علیه التعریف بها سنة فإن وجد المالک دفعها إلیه و إن لم یجده و وجد الملتقط الأول جاز دفعها إلیه إذا کان واثقا بأنه یعمل بوظیفته و علیه إکمال التعریف سنة و لو بضمیمة تعریف الملتقط الثانی فإن لم یجد أحدهما حتی تمت السنة جری التخییر المتقدم من التملک و التصدق و الإبقاء للمالک.

« مسألة 658 » : قد عرفت أنه یعتبر تتابع التعریف طوال السنة فقال بعضهم یتحقق التتابع بأن لا ینسی اتصال الثانی بما سبقه و یظهر انه تکرار لما سبق و نسب إلی المشهور إنه یعتبر فیه أن یکون فی الأسبوع الأول کل یوم مرة، و فی بقیة الشهر الأول کل أسبوع مرة، و فی بقیة الشهور کل شهر مرة.

و کلا القولین مشکل و اللازم الرجوع إلی العرف فیه و لا یبعد صدقه إذا کان فی کل ثلاثة أیام.(1)

« مسألة 659 » : یجب أن یکون التعریف فی موضع الالتقاط و لا یجزی ء فی غیره.

« مسألة 660 » : إذا کان الالتقاط فی طریق عام أو فی السوق أو میدان البلد و نحو ذلک وجب أن یکون التعریف فی مجامع الناس کالأسواق و محل إقامة الجماعات و المجالس العامة و نحو ذلک مما یکون مظنة وجود المالک.

« مسألة 661 » : إذا کان الالتقاط فی القفار و البراری فإن کان فیها نزّال عرّفهم و إن کانت خالیة فالأحوط التعریف فی المواضع القریبة التی هی مظنة وجود المالک.

« مسألة 662 » : إذا التقط فی موضع الغربة جاز له السفر و استنابة شخص أمین فی التعریف و لا یجوز السفر بها إلی بلده.

« مسألة 663 » : إذا التقطها فی منزل السفر جاز له السفر بها و التعریف بها فی بلد المسافرین.

« مسألة 664 » : إذا التقط فی بلده جاز له السفر و استنابة أمین فی التعریف.

ص: 159

« مسألة 665 » : اللازم فی عبارة التعریف مراعاة ما هو أقرب إلی تنبیه السامع لتفقد المال الضائع و ذکر صفاته للملتقط.

فلا یکفی أن یقول من ضاع له شیء أو مال بل لا بد أن یقال من ضاع له ذهب أو فضة أو إناء أو ثوب أو نحو ذلک مع الاحتفاظ ببقاء إبهام للّقطة فلا یذکر جمیع صفاتها.

و بالجملة یتحری ما هو أقرب إلی الوصول إلی المالک فلا یجدی المبهم المحض و لا المتعین المحض بل أمر بین الأمرین.

« مسألة 666 » : إذا وجد مقدارا من الدراهم أو الدنانیر و أمکن معرفة صاحبها بسبب بعض الخصوصیات التی هی فیها مثل العدد الخاص و الزمان الخاص و المکان الخاص وجب التعریف و لا تکون حینئذ مما لا علامة له الذی تقدم سقوط التعریف فیه.

« مسألة 667 » : إذا التقط الصبی أو المجنون فإن کانت اللقطة دون الدرهم جاز للولی أن یقصد تملکها لهما و إن کانت درهما فما زاد جاز لولیهما(1) التعریف بها سنة و بعد التعریف سواء أکان من الولی أم من غیره یجری التخییر المتقدم.

« مسألة 668 » : إذا تملک الملتقط اللقطة بعد التعریف فعرف صاحبها فإن کانت العین موجودة دفعها إلیه. و لیس للمالک المطالبة بالبدل، و إن کانت تالفة أو منتقلة منه إلی غیره ببیع أو صلح أو هبة أو نحوها کان للمالک علیه البدل و هو المثل فی المثلی، و القیمة فی القیمی.

« مسألة 669 » : إذا تصدق الملتقط بها فعرف صاحبها غرم له المثل أو القیمة و لیس له الرجوع بالعین إن کانت موجودة و لا الرجوع علی المتصدق علیه بالمثل أو القیمة إن کانت مفقودة.

ص: 160

هذا إذا لم یرض المالک بالصدقة و إلا فلا رجوع له علی أحد و کان له أجر التصدق.

« مسألة 670 » : اللقطة أمانة فی ید الملتقط لا یضمنها إلا بالتعدی علیها أو التفریط بها و لا فرق بین مدة التعریف و ما بعدها.

نعم إذا تملکها أو تصدق بها ضمنها علی ما عرفت.

« مسألة 671 » : المشهور جواز دفع الملتقط اللقطة إلی الحاکم فیسقط وجوب التعریف عن الملتقط و فیه إشکال.

و کذا الإشکال فی جواز أخذ الحاکم لها أو وجوب قبولها.

« مسألة 672 » : إذا شهدت البینة بأن مالک اللقطة فلان وجب دفعها إلیه وسقط التعریف سواء أکان ذلک قبل التعریف أم فی أثنائه أم بعده قبل التملک أم بعده.

نعم إذا کان بعد التملک فقد عرفت أنه إذا کانت موجودة عنده دفعها إلیه، و إن کانت تالفة أو بمنزلة التالفة دفع إلیه البدل و کذا إذا تصدق بها و لم یرض المالک بالصدقة.

« مسألة 673 » : إذا تلفت العین قبل التعریف فإن کانت غیر مضمونة بأن لم یکن تعد أو تفریط سقط التعریف و إذا کانت مضمونة لم یسقط.

و کذا إذا کان التلف فی أثناء التعریف ففی الصورة الأولی یسقط التعریف و فی الصورة الثانیة یجب إکماله فإذا عرف المالک دفع إلیه المثل أو القیمة.

« مسألة 674 » : إذا ادعی اللقطة مدع و علم صدقه وجب دفعها إلیه و کذا إذا وصفها بصفاتها الموجودة فیها مع حصول الاطمئنان بصدقه و لا یکفی مجرد التوصیف(1) بل لا یکفی حصول الظن أیضا.

« مسألة 675 » : إذا عرف المالک و قد حصل للّقطة نماء متصل دفع إلیه العین و النماء سواء حصل النماء قبل التملک أم بعده.

ص: 161

« مسألة 676 » : إذا حصل للقطة نماء منفصل فإن حصل قبل التملک کان للمالک و إن حصل بعده کان للملتقط.

« مسألة 677 » : إذا لم یعرف المالک و قد حصل للّقطة نماء فإن کان متصلاً ملکه الملتقط تبعا لتملک اللقطة، و أما إذا کان منفصلاً ففی جواز تملکه إشکال(1) و الأحوط التصدق به.

« مسألة 678 » : لو عرف المالک ولکن لم یمکن إیصال اللقطة إلیه و لا إلی وکیله فإن أمکن الاستیذان منه فی التصرف فیها و لو بمثل الصدقة عنه أو دفعها إلی أقاربه أو نحو ذلک تعین و إلا تعین التصدق بها عنه.

« مسألة 679 » : إذا مات الملتقط فإن کان بعد التعریف و التملک انتقلت إلی وارثه کسائر أملاکه.

و إن کان بعد التعریف و قبل التملک فالمشهور قیام الوارث مقامه فی التخییر بین الأمور الثلاثة أو الأمرین.

و إن کان قبل التعریف قام الوارث مقامه فیه، و إن کان فی أثنائه قام مقامه فی إتمامه.

فإذا تم التعریف تخیّر الوارث بین الأمور الثلاثة أو الاثنین. و الأحوط(2) إجراء حکم مجهول المالک علیه فی التعریف به إلی أن یحصل الیأس من الوصول إلی مالکه ثم یتصدق به عنه.(3)

« مسألة 680 » : إذا وجد مالاً فی صندوقه و لم یعلم أنه له أو لغیره فإن کان لا یدخل أحد یده فی صندوقه فهو له.

و إن کان یدخل أحد یده فی صندوقه عرّفه إیّاه فإن عرفه دفعه إلیه و إن أنکره فهو له

ص: 162

و إن جهله لم یبعد الرجوع إلی القرعة کما فی سائر موارد تردد المال بین مالکین.

هذا إذا کان الغیر محصورا، أما إذا لم یکن فلا یبعد الرجوع إلی القرعة فإن خرجت باسم غیره فحص عن المالک و بعد الیأس منه تصدق به عنه.

« مسألة 681 » : إذا وجد مالاً فی داره و لم یعلم أنه له أو لغیره فإن لم یدخلها أحد غیره أو یدخلها قلیل(1) فهو له و إن کان یدخلها کثیر کما فی المضائف و نحوها جری علیه حکم اللقطة.

« مسألة 682 » : إذا تبدلت عباءة إنسان بعباءة غیره أو حذاؤه بحذاء غیره فإن علم أن الذی بدله قد تعمّد ذلک جاز له له أخذ البدل من باب المقاصة، فإن کانت قیمته أکثر من ماله تصدق بالزائد إن لم یمکن إیصاله إلی المالک.

و إن لم یعلم أنه قد تعمد ذلک فإن علم رضاه بالتصرف جاز له التصرف فیه و إلا جری علیه حکم مجهول المالک. فیفحص عن المالک، فإن یئس منه ففی جواز أخذه وفاء عمّا أخذه إشکال، و الأحوط التصدق به بإذن الحاکم الشرعی، و أحوط منه أخذه وفاءا ثم التصدق به عن صاحبه کل ذلک بإذن الحاکم الشرعی.

ص: 163

ص: 164

« مسألة 687 » : لو ازال القید عن العبد المجنون أو الفرس ضمن جنایتهما و کذا الحکم فی کل حیوان جنی علی غیره من انسان أو حیوان أو غیرهما فان صاحبه یضمن جنایته إذا کان بتفریط منه إما بترک رباطه أو بحله من الرباط إذا کان الحیوان من شأنه أن یربط وقت الجنایة للتحفظ منه.

« مسألة 688 » : لو انهار جدار الجار فوقع علی إنسان أو حیوان أو غیرهما فصاحب الدار ضامن إذا کان عالما بالانهیار فلم یصلحه أو یهدمه و ترکه حتی انهدم فأصاب عینا فاتلفها. و کذا لو کان الجدار فی الطریق العام فإن صاحب الجدار ضامن للتلف الحاصل من انهدامه إذا لم یبادر إلی قلعه أو اصلاحه، و ضمان صاحب الجدار فی الفرضین مشروط بجهل التالف بالحال إن کان انسانا و بجهل مالکه إن کان من الأموال. فلو وقف شخص تحت الجدار المنهار أو ربط حیوانه هناک مع علمه بالحال فانهدم الجدار فتلف الإنسان أو الحیوان لم یکن علی صاحب الجدار ضمان.

« مسألة 689 » : ضمان الإنسان یتعلق بذمته فی ماله لا علی عاقلته.

« مسألة 690 » : لو فتح بابا فسرق غیره المتاع ضمن السارق.

« مسألة 691 » : لو اجج نارا من شأنها السرایة إلی مال الغیر فسرت إلیه ضمنه، و إذا لم یکن من شأنها السرایة فاتفقت السرایة بتوسط الریح أو غیره لم یضمن.

« مسألة 692 » : یضمن المسلم للذمی الخمر و الخنزیر بقیمتهما عندهم مع الاستتار و کذا یضمن للمسلم حق اختصاصه فیما إذا استولی علیهما لغرض صحیح.

« مسألة 693 » : یجب ردّ المغصوب فإن تعیب ضمن الأرش فإن تعذر الرد ضمن مثله و لو لم یکن مثلیا ضمنه بقیمته یوم الغصب و الأحوط استحبابا(1) التصالح لو اختلفت القیمة من یوم غصبه إلی أدائه.

ص: 165

« مسألة 694 » : لو أعوز المثل فی المثلی ضمن قیمة یوم الأداء.

« مسألة 695 » : لو زادت القیمة للسوق فنقصت لم یضمنها و لو زادت الصفة فنقصت ضمنها فعلیه رد العین و قیمة تلک الزیادة، و لو تجددت صفة لا قیمة لها لم یضمنها.

« مسألة 696 » : لو زادت القیمة لنقص بعضه مما له مقدّر کالجب فعلیه دیة الجنایة، و لو زادت العین زیادة حکمیة أو عینیة کانت الزیادة للمالک و إن کانت مستندة إلی فعل الغاصب. نعم إذا کانت الزیادة ملک الغاصب کما إذا غرس فی الأرض المغصوبة شجرا رجع بها و علیه ارش النقصان لو نقصت العین و لیس له الرجوع بأرش نقصان عینه.

« مسألة 697 » : لو غصب عبدا و جنی علیه بکمال قیمته رده مع القیمة علی قول و فیه تأمل.(1)

« مسألة 698 » : لو امتزج المغصوب بجنسه فإن کان بما یساویه شارک المالک بقدر کمیته و إن کان بأجود منه أو بالأدون فله أن یشارک بقدر مالیته و له أن یطالب(2) الغاصب ببدل ماله و کذا لو کان المزج بغیر جنسه و لم یتمیز کامتزاج الخل بالعسل و نحو ذلک.

« مسألة 699 » : لو اشتری شیئا جاهلاً بالغصب رجع بالثمن علی الغاصب و بما غرم للمالک عوضا عما لا نفع له فی مقابله أو کان له فیه نفع، و لو کان عالما فلا رجوع بشیء مما غرم للمالک.

« مسألة 700 » : لو غصب أرضا فزرع فیها زرعا کان الزرع له و علیه الأجرة للمالک و القول قول الغاصب فی مقدار القیمة مع الیمین و تعذر البینة.

ص: 166

« مسألة 701 » : یجوز لمالک العین المغصوبة انتزاعها من الغاصب و لو قهرا، و إذا انحصر استنقاذ الحق بمراجعة الحاکم الجائر جاز ذلک و لا یجوز له مطالبة الغاصب بما صرفه فی سبیل أخذ الحق.

« مسألة 702 » : إذا کان له دین علی آخر و امتنع من أدائه و صرف مالاً فی سبیل تحصیله لا یجوز له أن یأخذه من المدین إلا إذا اشترط علیه ذلک فی ضمن معاملة لازمة.

« مسألة 703 » : إذا وقع فی یده مال الغاصب جاز أخذه مقاصة و لا یتوقف(1) علی إذن الحاکم الشرعی، کما لا یتوقف(2) ذلک علی تعذر الاستیفاء بواسطة الحاکم الشرعی.

« مسألة 704 » : لا فرق فی مال الغاصب المأخوذ مقاصة بین أن یکون من جنس المغصوب و غیره کما لا فرق بین أن یکون ودیعة عنده و غیره.

« مسألة 705 » : إذا کان مال الغاصب أکثر قیمة من ماله أخذ منه حصة تساوی ماله و کان بها استیفاء حقه و لا یبعد جواز بیعها أجمع و استیفاء دینه من الثمن و الأحوط أن یکون ذلک باجازة الحاکم الشرعی و یرد الباقی من الثمن إلی الغاصب.

« مسألة 706 » : لو کان المغصوب منه قد استحلف الغاصب فحلف علی عدم الغصب لم تجز المقاصة منه.

ص: 167

ص: 168

الثالث : ما یکون له مالک معلوم.

أما القسم الأول فحاله حال الموات بالأصل و لا یجری علیه حکم مجهول المالک.

و أما القسم الثانی ففی جواز احیائه و القیام بعمارته وعدمه وجهان : المشهور هو الأول ولکن الأحوط فیه الفحص عن صاحبه و بعد الیأس عنه یعامل معه معاملة مجهول المالک فإما أن یشتری عینه من الحاکم الشرعی أو وکیله المأذون و یصرف ثمنه علی الفقراء و إما أن یستأجره منه بأجرة معینة أو یقدر ما هو أجرة مثله و یتصدق بها علی الفقراء هذا فیما إذا لم یعلم بإعراض مالکه عنه و أما إذا علم به جاز احیاؤه و تملکه بلا حاجة إلی الإذن أصلاً.

و أما القسم الثالث فإن أعرض عنه صاحبه جاز لکل أحد إحیاؤه و إن لم یعرض عنه فإن أبقاه مواتا للانتفاع به علی تلک الحال من حشیشه أو قصبه أو جعله مرعی لدوابه و أنعامه أو أنه کان عازما علی احیائه و إنما أخر ذلک لانتظار وقت صالح له أو لعدم توفر الآلات و الأسباب المتوقف علیها الاحیاء و نحو ذلک فلا إشکال فی جمیع ذلک فی عدم جواز احیائه لأحد و التصرف فیه بدون إذن مالکه.

و أما إذا علم أن ابقاءه من جهة عدم الاعتناء به و أنه غیر قاصد لاحیائه فالظاهر جواز احیائه لغیره إذا کان سبب ملک المالک الأول الإِحیاء و لیس له انتزاعه من ید المحیی و إن کان الأحوط أنه لو رجع إلیه المالک الأول أن یعطی حقه إلیه و لا یتصرف فیه بدون اذنه.

و أما إذا کان سبب ملکه غیر الإحیاء من الشراء أو الأرث فالأحوط عدم(1) جواز احیائه لغیره و التصرف فیه بدون اذنه و لو تصرف فیه بزرع أو نحوه فعلیه أجرته لمالکه علی الأحوط.

« مسألة 710 » : کما یجوز إحیاء البلاد القدیمة الخربة و القری الدارسة التی باد

ص: 169

أهلها کذلک یجوز حیازة موادها و أجزائها الباقیة من الأخشاب و الأحجار و الآجر و ما شاکل ذلک و یملکها الحائز إذا أخذها بقصد التملک.

« مسألة 711 » : الأراضی الموقوفة التی طرأ علیها المَوَتان و الخراب علی أقسام :

1 _ ما لا یعلم کیفیة وقفها أصلاً و أنها وقف خاص أو عام أو أنها وقف علی الجهات أو علی أقوام.

2 _ ما علم أنها وقف علی أقوام و لم یبق منهم أثر أو علی طائفة لم یعرف منهم سوی الإسم خاصة.

3 _ ما علم أنها وقف علی جهة من الجهات ولکن تلک الجهة غیر معلومة أنها مسجد أو مدرسة أو مشهد أو مقبرة أو غیر ذلک.

4 _ ما علم أنها وقف علی أشخاص ولکنهم غیر معلومین بأشخاصهم و أعیانهم کما إذا علم أن مالکها وقفها علی ذریته مع العلم بوجودهم فعلاً.

5 _ ما علم أنها وقف علی جهة معینة أو أشخاص معلومین بأعیانهم.

6 _ ما علم اجمالاً بأن مالکها قد وقفها ولکن لا یدری أنه وقفها علی جهة کمدرسته المعینة أو أنه وقفها عل ذریته المعلومین بأعیانهم و لم یکن طریق شرعی لإثبات وقفها علی أحد الأمرین.

أما القسم الأول و الثانی فالظاهر أنه لا إشکال فی جواز احیائهما لکل أحد و یملکهما المحیی فحالهما من هذه الناحیة حال سائر الأراضی الموات.

و أما القسم الثالث فالمشهور جواز احیائه ولکنه لا یخلو من إشکال فالأحوط لمن یقوم باحیائه و عمارته بزرع أو نحوه أن یراجع الحاکم الشرعی أو وکیله و یدفع أجرة مثله إلیه أو یصرفها فی وجوه البر و له أن یشتریه منه أو یستأجره بأجرة معینة و کذلک الحال فی القسم الرابع.

و أما القسم الخامس فیجب علی من أحیاه و عمّره أجرة مثله و یصرفها فی الجهة

ص: 170

المعینة إذا کان الوقف علیها و یدفعها إلی الموقوف علیهم المعینین إذا کان الوقف علیهم و یجب أن یکون التصرف باجازة المتولی أو الموقوف علیهم.

و أما السادس فیجب علی من یقوم بعمارته و احیائه أجرة مثله و یجب صرفها فی الجهة المعینة باجازة من الذریة کما أنه یجب علیه أن یستأذن فی تصرفه فیه منهم و من المتولی لتلک الجهة إن کان و إلا فمن الحاکم الشرعی أو وکیله و إذا لم یجز الذریة الصرف فی تلک الجهة فینتهی الأمر إلی القرعة فی تعیین الموقوف علیه کما یأتی.

« مسألة 712 » : من أحیی أرضا مواتا تبعها حریمها بعد الإِحیاء و حریم کل شیء مقدار ما یتوقف علیه الانتفاع به و لا یجوز لأحد أن یحیی هذا المقدار بدون رضا صاحبه.

« مسألة 713 » : حریم الدار عبارة عن مسلک الدخول إلیها و الخروج منها فی الجهة التی یفتح إلیها باب الدار و مطرح ترابها و رمادها و مصب مائها و ثلوجها و ما شاکل ذلک.

« مسألة 714 » : حریم حائط البستان و نحوه مقدار مطرح ترابه و الآلات و الطین و الجص إذا احتاج إلی الترمیم و البناء.

« مسألة 715 » : حریم النهر مقدار مطرح ترابه و طینه إذا احتاج إلی الاصلاح و التنقیة و المجاز علی حافتیه للمواظبة علیه.

« مسألة 716 » : حریم البئر موضع وقوف النازح إذا کان الاستقاء منها بالید و موضع تردد البهیمة و الدولاب(1) و الموضع الذی یجتمع فیه الماء للزرع أو نحوه و مصبه و مطرح ما یخرج منها من الطین عند الحاجة و نحو ذلک.

« مسألة 717 » : حریم العین ما تحتاج إلیه فی الانتفاع منها علی نحو ما مر فی غیرها.

ص: 171

« مسألة 718 » : حریم القریة ما تحتاج إلیه فی حفظ مصالحها و مصالح أهلها من مجمع ترابها وکناستها ومطرح سمادها ورمادها و مجمع أهالیها لمصالحهم ومسیل مائها و الطرق المسلوکة منها و إلیها و مدفن موتاهم و مرعی ماشیتهم و محتطبهم و ما شاکل ذلک.

کل ذلک بمقدار حاجة اهل القریة بحیث لو زاحم مزاحم لوقعوا فی ضیق و حرج و هی تختلف باختلاف سعة القریة و ضیقها و کثرة أهلیها و قلتهم و کثرة مواشیها و دوابها و قلتها و هکذا و لیس لذلک ضابط غیر ذلک و لیس لأحد أن یزاحم أهالیها فی هذه المواضع.

« مسألة 719 » : حریم المزرعة ما یتوقف علیه الانتفاع منها و یکون من مرافقها کمسالک الدخول إلیها و الخروج منها و محل بیادرها و حظائرها و مجتمع سمادها و نحو ذلک.

« مسألة 720 » : الأراضی المنسوبة إلی طوائف العرب و العجم و غیرهم لمجاورتها لبیوتهم و مساکنهم من دون تملکهم لها بالإِحیاء باقیة علی اباحتها الأصلیة فلا یجوز لهم منع غیرهم من الانتفاع بها و لا یجوز لهم أخذ الأجرة ممن ینتفع بها و إذا قسموها فیما بینهم لرفع التشاجر و النزاع لا تکون القسمة صحیحة فیجوز لکل من المتقاسمین التصرف فیما یختص بالآخر بحسب القسمة.

نعم إذا کانوا یحتاجون إلیها لرعی الحیوان أو نحو ذلک کانت من حریم أملاکهم و لا یجوز لغیرهم مزاحمتهم و تعطیل حوائجهم.

« مسألة 721 » : للبئر حریم آخر و هو أن یکون الفصل بین بئر و بئر أخری بمقدار لا یکون فی احداث البئر الثانیة ضرر علی الأولی من جذب مائها تماما أو بعضا أو منع

ص: 172

جریانه من عروقها و هذا هو الضابط الکلی فی جمیع أقسامها.(1)

« مسألة 722 » : للعین و القناة أیضا حریم آخر و هو أن یکون الفصل بین عین و عین أخری و قناة و قناة ثانیة فی الأرض الصلبة خمسمائة ذراع و فی الأرض الرخوة ألف ذراع.

ولکن الظاهر(2) أن هذا التحدید غالبی حیث أن الغالب یندفع الضرر بهذا المقدار من البعد و لیس تعبدیا.

و علیه فلو فرض أن العین الثانیة تضر بالأولی و ینقص ماؤها مع هذا البعد فالظاهر عدم جواز إحداثها و لا بد من زیادة البعد بما یندفع به الضرر أو یرضی به مالک الأولی کما أنه لو فرض عدم لزوم الضرر علیها فی إحداث قناة أخری فی أقل من هذا البعد فالظاهر جوازه بلا حاجة إلی الإذن من صاحب القناة الأولی.

و لا فرق فی ذلک بین إحداث قناة فی الموات و بین إحداثها فی ملکه فکما یعتبر فی الأول أن لا یکون مضرا بالأولی فکذلک فی الثانی.

کما أن الأمر کذلک فی الآبار و الأنهار التی تکون مجاری للماء فیجوز احداث بئر یجری فیها الماء من منبعها قرب بئر أخری کذلک.

و کذلک احداث نهر قرب آخر و لیس لمالک الأولی منعه إلا إذا استلزم ضررا فعندئذ یجوز منعه.(3)

ص: 173

« مسألة 723 » : یجوز احیاء الموات التی فی أطراف القنوات و الآبار فی غیر المقدار الذی یتوقف علیه الانتفاع منها فإن اعتبار البعد المذکور فی القنوات و الآبار إنما هو بالأضافة إلی إحداث قناة أو بئر أخری فقط.

« مسألة 724 » : إذا لم تکن الموات من حریم العامر و مرافقه علی النحو المتقدم جاز احیاؤها لکل أحد و إن کانت بقرب العامر و لا تختص بمن یملک العامر و لا أولویة له.

« مسألة 725 » : الظاهر أن الحریم مطلقا لیس ملکا لمالک ما له الحریم سواء أکان حریم قناة أو بئر أو قریة أو بستان أو دار أو نهر(1) أو غیر ذلک و إنما لا یجوز لغیره مزاحمته فیه باعتبار أنه من متعلقات حقه.

« مسألة 726 » : لا حریم للأملاک المتجاورة مثلاً لو بنی المالکان المتجاوران حائطا فی البین لم یکن له حریم من الجانبین و کذا لو بنی أحدهما فی نهایة ملکه حائطا أو غیره لم یکن له حریم فی ملک الآخر.

« مسألة 727 » : یجوز لکل مالک أن یتصرف فی ملکه بما شاء ما لم یستلزم ضررا علی جاره و إلا فالظاهر عدم جوازه کما إذا تصرف فی ملکه علی نحو یوجب خللاً فی حیطان دار جاره أو حبس ماء فی ملکه بحیث تسری الرطوبة إلی بناء جاره أو أحدث بالوعة أو کنیفا بقرب بئر الجار فأوجب فساد مائها أو حفر بئرا بقرب بئر جاره فأوجب نقصان مائها.

و الظاهر عدم الفرق بین أن یکون النقص مستندا إلی جذب البئر الثانیة ماء الأولی و ان یکون مستندا إلی کون الثانیة أعمق من الأولی(2) نعم لا مانع من تعلیة البناء و إن کانت مانعة عن الاستفادة من الشمس أو الهواء.

ص: 174

« مسألة 728 » : إذا لزم من تصرفه فی ملکه ضرر معتد به علی جاره و لم یکن مثل هذا الضرر أمرا متعارفا فیما بین الجیران لم یجز له التصرف فیه و لو تصرف وجب علیه رفعه.

هذا إذا لم یکن فی ترک التصرف ضرر علی المالک و أما إذا کان فی ترکه ضرر علیه ففی جواز تصرفه عندئذ و عدمه وجهان و الاحتیاط فی ترک التصرف لا یترک.

کما أن الأحوط ان لم یکن أقوی ضمانه للضرر الوارد علی جاره إذا کان مستندا إلیه !عرفا مثلاً لو حفر بالوعة فی داره تضر ببئر جاره وجب علیه طمها إلا إذا کان فیه ضرر علی المالک و عندئذ ففی وجوب طمها و عدمه إشکال و الاحتیاط(1) لا یترک.

نعم الظاهر عدم جریان هذا الحکم لو کان حفر البئر متأخرا عن حفر البالوعة.

« مسألة 729 » : من سبق من المؤمنین إلی أرض ذات أشجار و قابلة للانتفاع بها ملکها و لا یتحقق السبق إلیها إلا بالاستیلاء علیها و صیرورتها تحت سلطانه و خروجها(2) من امکان استیلاء غیره علیها.

« مسألة 730 » : قد حث فی الروایات الکثیرة علی رعایة الجار و حسن المعاشرة مع الجیران و کف الأذی عنهم و حرمة ایذائهم و قد ورد فی بعض الروایات أن الجار کالنفس(3) و ان حرمته کحرمة أمه، و فی بعضها الآخر ان حسن الجوار یزید فی الرزق(4) و یعمرّ الدیار(5) و یزید فی الأعمار، و فی الثالث : من کف أذاه(6) عن جاره

ص: 175

أقال اللّه عثرته یوم القیامة، و فی الرابع : لیس(1) منا من لم یحسن مجاورة من جاوره، و غیرها مما قد أکد فی الوصیة بالجار و تشدید الأمر فیه.

« مسألة 731 » : یستحب للجار الإذن فی وضع خشب جاره علی حائطه مع الحاجة و لو أذن جاز له الرجوع قبل البناء علیه و کذا بعد البناء إذا لم یضر الرفع و إلا فالظاهر(2) عدم جوازه.

« مسألة 732 » : لو تداعیا جدارا لا ید لأحدهما علیه فهو للحالف منهما مع نکول الآخر و لو حلفا أو نکلا فهو لهما و لو اتصل ببناء أحدهما(3) دون الآخر أو کان له علیه طرح فهو له مع الیمین.

« مسألة 733 » : إذا اختلف مالک العلو و مالک السفل کان القول قول مالک السفل فی جدران البیت و قول مالک العلو فی السقف و جدران الغرفة و الدرجة و أما المخزن تحت الدرجة فلا یبعد(4) کونه لمالک السفل و طریق العلو فی الصحن بینهما و الباقی للأسفل.

« مسألة 734 » : یجوز للجار عطف اغصان شجر جاره عن ملکه إذا تدلت علیه. فإن تعذر عطفها قطعها باذن مالکها. فإن امتنع أجبره الحاکم الشرعی.

« مسألة 735 » : راکب الدابة أولی بها من قابض لجامها و مالک الأسفل أولی بالغرفة

ص: 176

المفتوح بابها إلی الجار من الجار مع التنازع و الیمین و عدم البینة.

« مسألة 736 » : یعتبر فی تملک الموات أن لا تکون مسبوقة بالتحجیر من غیره و لو أحیاها بدون إذن المحجر لم یملکها، و یتحقق التحجیر بکل ما یدل علی إرادة الإِحیاء کوضع الاحجار فی أطرافها أو حفر أساس أو حفر بئر من آبار القناة الدارسة الخربة فإنه تحجیر بالإضافة إلی بقیة آبار القناة بل هو تحجیر أیضا بالإضافة إلی إلأراضی الموات التی تسقی بمائها بعد جریانه فلا یجوز(1) لغیره إحیاؤها.

« مسألة 737 » : لو حفر بئرا فی الموات بالأصل لإِحداث قناة فیها فالظاهر أنه تحجیر بالإضافة إلی أصل القناة و بالإضافة إلی الأراضی الموات التی یصل إلیها ماؤها بعد تمامها و لیس لغیره(2) إحیاء تلک الأراضی.

« مسألة 738 » : التحجیر کما عرفت یفید حق الأولویة و لا یفید الملکیة ولکن مع ذلک لا بأس(3) بنقل ما تعلق به بما هو کذلک ببیع أو غیره فما هو غیر قابل للنقل إنما هو نفس الحق حیث أنه حکم شرعی غیر قابل للانتقال و أما متعلقه فلا مانع من نقله.

« مسألة 739 » : یعتبر فی کون التحجیر مانعا تمکن المحجر من القیام بعمارته و إحیائه فإن لم یتمکن من إحیاء ما حجّره لمانع من الموانع کالفقر أو العجز عن تهیئة الأسباب المتوقف علیها الإِحیاء جاز لغیره إحیاؤه.

« مسألة 740 » : لو حجر زائدا علی ما یقدر علی إحیائه لا أثر لتحجیره بالإضافة إلی المقدار الزائد.

« مسألة 741 » : لو حجّر الموات من کان عاجزا عن احیائها لیس له نقلها إلی غیره بصلح أو هبة أو بیع أو نحو ذلک.

« مسألة 742 » : لا یعتبر فی التحجیر أن یکون بالمباشرة بل یجوز أن یکون بالتوکیل

ص: 177

و الاستیجار و علیه فالحق الحاصل بسبب عملهما للموکل و المستأجر لا للوکیل و الأجیر.

« مسألة 743 » : إذا وقع التحجیر عن شخص نیابة عن غیره ثم أجاز النیابة فهل یثبت الحق للمنوب عنه أولا؟ وجهان. لا یبعد عدم الثبوت.

« مسألة 744 » : إذا انمحت آثار التحجیر فإن کان من جهة إهمال المحجر بطل حقه و جاز لغیره احیاؤه و إذا لم یکن من جهة اهماله و تسامحه و کان زوالها بدون اختیاره کما إذا أزالها عاصف و نحوه. ففی بطلان حقه إشکال.

« مسألة 745 » : اللازم علی المحجر أن یشتغل بالعمارة و الاحیاء عقیب التحجیر فلو أهمل و ترک الإِحیاء وطالت المدة ففی جواز إحیائه لغیره بدون إذنه إشکال. فالأحوط أن یرفع أمره إلی الحاکم الشرعی مع بسط یده أو وکیله فیلزم المحجر بأحد أمرین إما الإِحیاء أو رفع الید عنه، نعم إذا أبدی عذرا مقبولاً یمهل بمقدار زوال عذره فإذا اشتغل بعده بالتعمیر و نحوه فهو و إلا بطل حقه و جاز لغیره إحیاؤه و إذا لم یکن الحاکم موجودا فالظاهر سقوط حق المحجر إذا أهمل بمقدار یُعدُّ عرفا تعطیلاً له و الأحوط الأولی(1) مراعاة حقه إلی ثلاث سین.

« مسألة 746 » : الظاهر أنه لا یعتبر فی التملک بالإِحیاء قصد التملک بل یکفی قصد الإِحیاء و الانتفاع به بنفسه أو من هو بمنزلته فلو حفر بئرا فی مفازة بقصد أن یقضی منها حاجته ملکها ولکن إذا ارتحل و أعرض عنها فهی مباحة للجمیع.

ص: 178

« مسألة 747 » : لا بد فی صدق إحیاء الموات من العمل فیه إلی حد یصدق علیه أحد العناوین العامرة کالدار و البستان و المزرعة و الحظیرة و البئر و القناة و النهر و ما شاکل ذلک و لذلک یختلف ما اعتبر فی الإِحیاء باختلاف العمارة فما اعتبر فی احیاء البستان و المزرعة و نحوهما غیر ما هو معتبر فی احیاء الدار و ما شاکلها و علیه فحصول الملک تابع لصدق أحد هذه العناوین و یدور مداره وجودا و عدما و عند الشک فی حصوله یحکم بعدمه.

« مسألة 748 » : الإِعراض عن الملک لا یوجب زوال ملکیته نعم إذا سبق إلیه من تملکه ملکه و إلا فهو یبقی علی ملک مالکه فإذا مات فهو لوارثه و لا یجوز التصرف فیه إلا باذنه أو إعراضه عنه.

ص: 179

ص: 180

قصده تجدیده ثانیا، فالظاهر(1) أنه لا یجوز للطرف الآخر إشغال ذلک الفضاء، و إن لم یکن من قصده تجدیده جاز له ذلک.

« مسألة 751 » : الطریق الذی لا یسلک منه إلی طریق آخر أو أرض مباحة لکونه محاطا بالدور من جوانبه الثلاثة، و هو المسمی بالسکة المرفوعة و الدریبة، فهو ملک لأرباب الدور التی أبوابها مفتوحة إلیه، دون کل من کان حائط داره إلیه، و هو مشترک بینهم من صدره إلی ساقه(2)، و حکمه حکم سائر الأموال المشترکة، فلا یجوز لکل واحد منهم التصرف فیه(3) بدون إذن الآخرین نعم یجوز لکل منهم فتح باب آخر و سد الباب الأول.

« مسألة 752 » : لا یجوز لمن کان حائط داره إلی الدریبة فتح باب إلیها للاستطراق إلا باذن أربابها. نعم له فتح ثقبة و شبّاک إلیها، و أما فتح باب لا للاستطراق، بل لمجرد دخول الهواء أو الاستضاءة، فلا یخلو عن إشکال.

« مسألة 753 » : یجوز لکل من أصحاب الدریبة الجلوس فیها و الاستطراق و التردد منها إلی داره بنفسه و عائلته و دوابه، و کل ما یتعلق بشؤونه من دون إذن باقی الشرکاء، و إن کان فیهم القصر، و من دون رعایة المساواة(4) معهم.

« مسألة 754 » : یجوز لکل أحد الانتفاع من الشوارع و الطرق العامة کالجلوس أو

ص: 181

النوم أو الصلاة أو البیع أو الشراء أو نحو ذلک، ما لم یکن مزاحما للمستطرقین، و لیس لأحد منعه عن ذلک و إزعاجه، کما أنه لیس لأحد مزاحمته فی قدر ما یحتاج إلیه لوضع متاعه و وقوف المعاملین و نحو ذلک.

« مسألة 755 » : إذا جلس أحد فی موضع من الطریق ثم قام عنه، فإن کان جلوسه جلوس استراحة و نحوها بطل حقه، و إن کان لحرفة و نحوها. فإن کان قیامه بعد استیفاء غرضه أو أنه لا ینوی العود بطل حقه أیضا فلو جلس فی محله غیره لم یکن له منعه.

و إن کان قیامه قبل استیفاء غرضه و کان ناویا للعود فعندئذ إن بقی منه فیه متاع أو رحل أو بساط فالظاهر بقاء حقه. و إن لم یبق منه شیء فبقاء حقه لا یخلو عن إشکال و الاحتیاط لا یترک فیما إذا کان فی یوم واحد(1)، و أما إذا کان فی یوم آخر فالظاهر أنه لا اشکال فی أن الثانی أحق به من الأول.

« مسألة 756 » : یتحقق الشارع العام بأمور :

الأول : کثرة الاستطراق و التردد و مرور القوافل فی الأرض الموات.

الثانی : جعل الإنسان ملکه شارعا و تسبیله تسبیلاً دائمیا لسلوک عامة الناس، فإنه بسلوک بعض الناس یصیر طریقا و لیس للمسبل الرجوع بعد ذلک.

الثالث : إحیاء جماعة أرضا مواتا و ترکهم طریقا نافذا بین الدور و المساکن.

« مسألة 757 » : لو کان الشارع العام واقعا بین الأملاک فلا حد له، کما إذا کانت قطعة أرض موات بین الأملاک عرضها ثلاثة أذرع أو أقل أو أکثر، و استطرقها الناس حتی أصبحت جادة فلا یجب علی الملاّک توسیعها و إن تضیقت علی المارة.

و کذا الحال فیما لو سبّل شخص فی وسط ملکه أو من طرف ملکه المجاور لملک غیره مقدارا لعبور الناس.

ص: 182

« مسألة 758 » : إذا کان الشارع العام واقعا بین الموات بکلا طرفیه أو أحد طرفیه فلا یجوز إحیاء ذلک الموات بمقدار یوجب نقص الشارع عن خمسة أذرع، فإن ذلک حد الطریق المعین من قبل الشرع(1)، بل الأفضل أن یکون سبعة أذرع(2) و علیه فلو کان الإِحیاء إلی حد لا یبقی للطریق خمسة أذرع وجب علیه هدمه.

نعم لو أحیی شخص من أحد طرفیه، ثم أحیی آخر من طرفه الآخر بمقدار یوجب نقصه عن حده لزم علی الثانی هدمه دون الأول.

« مسألة 759 » : إذا انقطعت المارة عن الطریق إما لعدم المقتضی أو لوجود المانع، زال حکمه(3)، بل ارتفع موضوعه و عنوانه، و علیه فیجوز لکل أحد إحیاؤه.

« مسألة 760 » : إذا زاد عرض الطریق عن خمسة أذرع، فإن کان مسبلاً فلا یجوز لأحد إحیاء ما زاد علیها و تملکه. و أما إذا کان غیر مسبل فإن کان الزائد موردا للحاجة لکثرة المارة، فلا یجوز ذلک أیضا، و إلا فلا مانع منه.

« مسألة 761 » : یجوز لکل مسلم أن یتعبد و یصلی فی المسجد، و جمیع المسلمین فیه شرع سواء، و لا یجوز لأحد أن یزاحم الآخر فیه إذا کان الآخر سابقا علیه، لکن الظاهر تقدم الصلاة علی غیرها، فلو أراد أحد أن یصلی فیه جماعة أو فرادی، فلا یجوز لغیره أن یزاحمه و لو کان سابقا علیه کما إذا کان جالسا فیه لقراءة القرآن أو الدعاء أو التدریس بل یجب علیه تخلیة ذلک المکان للمصلی. و لا یبعد أن یکون الحکم کذلک حتی لو کان اختیار المصلی هذا المکان اقتراحا منه، فلو اختار المصلی مکانا مشغولاً بغیر الصلاة و لو اقتراحا، یشکل مزاحمته بفعل غیر الصلاة و إن کان سابقا علیه.

ص: 183

« مسألة 762 » : من سبق إلی مکان للصلاة فیه منفردا فلیس لمرید الصلاة فیه جماعة منعه و إزعاجه، و إن کان الأولی للمنفرد حینئذ أن یخلی المکان للجامع إذا وجد مکانا آخر فارغا لصلاته، و لا یکون منّاعا للخیر.(1)

« مسألة 763 » : إذا قام الجالس من المسجد و فارق المکان، فإن أعرض عنه بطل حقه، و لو عاد إلیه و قد أخذه غیره، فلیس له منعه و إزعاجه. و أما إذا کان ناویا للعود فإن بقی رحله فیه بقی حقه بلا إشکال و إن لم یبق ففی بقاء حقه إشکال فالأحوط مراعاة حقه(2)، و لا سیما إذا کان خروجه لضرورة، کتجدید الطهارة أو نحوه.

« مسألة 764 » : فی کفایة وضع الرحل فی ثبوت الأولویة إشکال و الاحتیاط لا یترک. هذا إذا لم یکن بین وضع الرحل و مجیئه طول زمان بحیث یستلزم تعطیل المکان، و إلا فلا أثر له، و جاز لغیره رفعه و الصلاة فی مکانه إذا کان شغل المحل بحیث لا یمکن الصلاة فیه إلا برفعه.

و هل أنه یضمنه برفعه أم لا؟ وجهان، الظاهر(3) عدم الضمان، إذ لا موجب له بعد جواز رفعه للوصول إلی حقه.

« مسألة 765 » : المشاهد المشرفة کالمساجد فی تمام ما ذکر من الأحکام.

« مسألة 766 » : جواز السکنی فی المدارس لطالب العلم و عدمه تابعان لکیفیة وقف الواقف، فإذا خصها الواقف بطائفة خاصة کالعرب أو العجم، أو بصنف خاص کطالبی العلوم الشرعیة أو خصوص الفقه أو الکلام مثلاً، فلا یجوز لغیر هذه الطائفة أو الصنف السکنی فیها.

و أما بالنسبة إلی مستحقی السکنی بها فهی کالمساجد، فمن حاز غرفة و سکنها فهو

ص: 184

أحق بها، و لا یجوز لغیره أن یزاحمه ما لم یعرض عنها و إن طالت المدة، إلا إذا اشترط الواقف مدة خاصة کخمس سنین مثلاً، فعندئذ یلزمه الخروج بعد انقضاء تلک المدة بلا مهلة.

« مسألة 767 » : إذا اشترط الواقف اتصاف ساکنها بصفة خاصة، کأن لا یکون معیلاً، أو یکون مشغولاً بالتدریس أو بالتحصیل، فإذا تزوج أو طرأ علیه العجز لزمه الخروج منها.

و الضابط أن حق السکنی _ حدوثا و بقاء _ تابع لوقف الواقف بتمام شرائطه، فلا یجوز السکنی لفاقدها حدوثا أو بقاءا.

« مسألة 768 » : لا یبطل حق السکنی لساکنها بالخروج لحوائجه الیومیة من المأکول و المشروب و الملبس و ما شاکل ذلک، کما لا یبطل بالخروج منها للسفر یوما أو یومین أو أکثر و کذلک الاسفار المتعارفة التی تشغل مدة من الزمن کالشهر أو الشهرین أو ثلاثة أشهر أو أکثر، کالسفر إلی الحج أو الزیارة، أو لملاقاة الأقرباء أو نحو ذلک مع نیة العود و بقاء رحله و متاعه، فلا بأس بها ما لم تناف شرط الواقف.

نعم لا بد من صدق عنوان ساکن المدرسة علیه، فإن کانت المدة طویلة بحیث توجب عدم صدق العنوان علیه بطل حقه.

« مسألة 769 » : إذا اعتبر الواقف البیتوتة فی المدرسة فی لیالی التحصیل خاصة إو فی جمیع اللیالی لم یجز لساکنها أن یبیت فی¨ مکان آخر و لو بات فیه بطل حقه.(1)

« مسألة 770 » : لا یجوز للساکن فی غرفة منع غیره عن مشارکته إلا إذا کانت الحجرة حسب الوقف أو بمقتضی قابلیتها معدّة لسکنی طالب واحد.

« مسألة 771 » : الربط و هی المساکن المعدة لسکنی الفقراء أو الغرباء کالمدارس فی جمیع ما ذکر.

ص: 185

« مسألة 772 » : میاه الشطوط و الأنهار الکبار کدجلة و الفرات و ما شاکلهما، أو الصغار التی جرت بنفسها من العیون أو السیول أو ذوبان الثلوج و کذا العیون المتفجرة من الجبال أو فی أراضی الموات و غیر ذلک من المشترکات.

« مسألة 773 » : کل ما جری بنفسه أو اجتمع بنفسه فی مکان بلا ید خارجیة علیه فهو من المباحات الأصلیة فمن حازه باناء أو غیره ملکه من دون فرق بین المسلم و الکافر فی ذلک.

« مسألة 774 » : میاه الآبار و العیون و القنوات التی جرت بالحفر لا بنفسها، ملک للحافر(1)، فلا یجوز لأحد التصرف فیها بدون إذن مالکها.

« مسألة 775 » : إذا شق نهرا من ماء مباح سواء أکان بحفره فی أرض مملوکة له أو بحفره فی الموات بقصد إحیائه نهرا ملک ما یدخل فیه من الماء.

« مسألة 776 » : إذا کان النهر لأشخاص متعددین، ملک کل منهم بمقدار حصته من النهر، فإن کانت حصة کل منهم من النهر بالسویة اشترکوا فی الماء بالسویة و إن کانت بالتفاوت ملکوا الماء بتلک النسبة، و لا تتبع نسبة استحقاق الماء نسبة استحقاق الأراضی التی تسقی منه.

« مسألة 777 » : الماء الجاری فی النهر المشترک حکمه حکم سائر الأموال المشترکة، فلا یجوز لکل واحد من الشرکاء التصرف فیه بدون إذن الباقین.

و علیه فإن أباح کل منهم لسائر شرکائه أن یقضی حاجته منه فی کل وقت و زمان و بأی مقدار شاء، جاز له ذلک.

« مسألة 778 » : إذا وقع بین الشرکاء تعاسر و تشاجر فإن تراضوا بالتناوب و المهایاة بالأیام أو الساعات فهو، و إلا فلا محیص من تقسیمه بینهم بالأجزاء. بأن توضع فی فم

ص: 186

النهر حدیدة مثلاً ذات ثقوب متعددة متساویة و یجعل لکل منهم من الثقوب بمقدار حصته.

فإن کانت حصة أحدهم سدسا و الآخر ثلثا و الثالث نصفا، فلصاحب السدس ثقب واحد، و لصاحب الثلث ثقبان و لصاحب النصف ثلاثة ثقوب فالمجموع ستة.

« مسألة 779 » : القسمة بحسب الأجزاء لازمة. و الظاهر أنها قسمة إجبار، فإذا طلبها أحد الشرکاء اجبر الممتنع منهم علیها.

و أما القسمة بالمهایاة و التناوب، فهی لیست بلازمة، فیجوز لکل منهم الرجوع عنها، نعم الظاهر عدم جواز رجوع من استوفی تمام نوبته دون الآخر.

« مسألة 780 » : إذا اجتمع جماعة علی ماء مباح من عین أو واد أو نهر أو نحو ذلک، کان للجمیع حق السقی منه، و لیس لأحد منهم شق نهر فوقها لیقبض الماء کله أو ینقصه عن مقدار احتیاج الباقین.

و عندئذ فإن کفی الماء للجمیع من دون مزاحمة فهو، و إلا قدّم(1) الأسبق فالأسبق فی الإِحیاء إن کان و عُلم السابق، و إلا قدم الأعلی فالأعلی و الأقرب فالأقرب إلی فوهة العین أو أصل النهر، و کذا الحال فی الأنهار المملوکة المنشقة من الشطوط، فإن کفی الماء للجمیع، و إلا قدم الأسبق فالأسبق أی : من کان شق نهره أسبق من شق نهر الآخر.

و هکذا إن کان هناک سابق و لا حق و إلا فیقبض الأعلی بمقدار ما یحتاج إلیه، ثم ما یلیه و هکذا.

« مسألة 781 » : تنقیة النهر المشترک و إصلاحه و نحوهما علی الجمیع بنسبة ملکهم إذا کانوا مقدمین علی ذلک باختیارهم و أما إذا لم یقدم علیها إلا البعض لم یجبر الممتنع.

ص: 187

کما أنه لیس للمقدمین مطالبته بحصته من المؤنة إلا إذا کان إقدامهم بالتماس منه و تعهده ببذل حصته.(1)

« مسألة 782 » : إذا کان النهر مشترکا بین القاصر و غیره، و کان إقدام غیر القاصر متوقفا علی مشارکة القاصر إما لعدم إقتداره بدونه، أو لغیر ذلک، وجب علی ولی القاصر _ مراعاة لمصلحته _ مشارکته فی الإحیاء و التعمیر و بذل المؤنة من مال القاصر بمقدار حصته.

« مسألة 783 » : یحبس النهر للأعلی إلی الکعب فی النخل، و فی الزرع إلی الشراک، ثم کذلک لمن هو دونه، و لیس لصاحب النهر تحویله إلا باذن صاحب الرحی المنصوبة علیه باذنه، و کذا غیر الرحی أیضا من الأشجار المغروسة علی حافتیه و غیرها و لیس لأحد أن یحمی المرعی و یمنع غیره عن رعی مواشیه إلا أن یکون المرعی ملکا له فیجوز له أن یحمیه حینئذ.

« مسألة 784 » : المعادن علی نوعین :

الأول : المعادن الظاهرة، و هی الموجودة علی سطح الأرض، فلا یحتاج استخراجها إلی مؤنة عمل خارجی، و ذلک کالملح و القیر و الکبریت و المومیاء و الفیروزج و ما شاکل ذلک.

الثانی : المعادن الباطنة و هی التی یتوقف استخراجها علی الحفر و العمل، و ذلک کالذهب و الفضة.

(أما الأولی) فهی تملک بالحیازة، فمن حاز منها شیئا ملک. قلیلا کان أو کثیرا، و بقی الباقی علی الاشتراک.

و (أما الثانیة) فهی تُملک بالإِحیاء بعد الوصول إلیها و ظهورها : و أما إذا حفر، و لم یبلغ نیلها، فهو یفید فائدة التحجیر.

ص: 188

« مسألة 785 » : إذا شرع فی إحیاء معدن ثم أهمله و عطّله، أجبره الحاکم أو وکیله علی إتمام العمل أو رفع یده عنه. و لو أبدی عذرا أمهله إلی أن یزول عذره ثم یلزمه علی أحد الأمرین.

« مسألة 786 » : المعادن الباطنة إنما تملک باحیاء الأرض إذا عدت عرفا من توابع الأرض و ملحقاتها، و أما إذا لم تعد منها کمعادن النفط المحتاجة إلی حفر زائد للوصول إلیها أو ما شاکلها، فلا تتبع الأرض و لا تملک باحیائها.

« مسألة 787 » : لو قال المالک اعمل و لک نصف الخارج من المعدن فإن کان بعنوان الإجارة بطل، و فی صحته بعنوان الجعالة إشکال.

ص: 189

ص: 190

« مسألة 793 » : إذا کان المال المقترض مثلیا کالحنطة و الشعیر و الذهب و الفضة و نحوها ثبت فی ذمة المقترض مثل ما اقترض، و علیه أداء المثل سواءً أبقی علی سعره وقت الأداء أو زاد أو تنزل، و لیس للمقرض مطالبة المقترض بالقیمة، نعم یجوز الاداء بها مع التراضی. والعبرة عندئذ بالقیمة وقت الأداء. وإذا کان قیمیا ثبتت فیذمته قیمته وقت القرض.

« مسألة 794 » : إذا أقرض انسان عینا، و قبضها المقترض، فرجع المقرض و طالب بالعین لا تجب اعادة العین علی المقترض.

« مسألة 795 » : لا یتأجل الدین الحال(1) إلا باشتراطه فی ضمن عقد لازم، و یصح تعجیل المؤجل باسقاط بعضه، و لا یصح تأجیل الحال باضافة شیء.

« مسألة 796 » : لیس للدائن الامتناع عن قبض الدین من المدین فی أی وقت کان إذا کان الدین حالاً، و أما إذا کان مؤجلاً فکذلک بعد حلوله. و أما قبل حلوله فهل للدائن حق الامتناع من قبوله؟ فیه وجهان : الظاهر(2) أنه لیس له ذلک إلا إذا علم من الخارج أن التأجیل حق للدائن أیضا.

« مسألة 797 » : یحرم اشتراط زیادة فی القدر أو الصفة علی المقترض، لکن الظاهر أن القرض لا یبطل بذلک(3)، بل یبطل الشرط فقط، و یحرم أخذ الزیادة، فلو أخذ الحنطة مثلاً بالقرض الربوی فزرعها جاز له التصرف فی حاصله، و کذا الحال فیما إذا أخذ مالاً بالقرض الربوی، ثم اشتری به ثوبا. نعم لو اشتری شیئا بعین الزیادة التی أخذها فی القرض لم یجز التصرف فیه.

ص: 191

« مسألة 798 » : لا فرق فی حرمة اشتراط الزیادة بین أن تکون الزیادة راجعة إلی المقرض و غیره، فلو قال : اقرضتک دینارا بشرط أن تهب زیدا، أو تصرف فی المسجد أو المأتم درهما لم یصح، و کذا إذا اشترط ان یعمر المسجد أو یقیم المأتم او نحو ذلک مما لوحظ فیه المال فإنه یحرم، و یجوز قبولها مطلقا من غیر شرط کما یجوز اشتراط ما هو واجب علی المقترض، مثل أقرضتک بشرط أن تؤدی زکاتک أو دینک مما کان مالاً لازم الاداء و کذا اشتراط ما لم یلحظ فیه المال، مثل أن تدعولی أو تدعو لزید او تصلی أنت أو تصوم من غیر فرق بین ان ترجع فائدته للمقرض او المقترض و غیرهما، فالمدار فی المنع ما لوحظ فیه المال و لم یکن ثابتا بغیر القرض، فیجوز شرط غیر ذلک، و لو شرط موضع التسلیم لزم و کذا إذا اشترط الرهن، و لو شرط تأجیله فی عقد لازم صح و لزم الأجل، بل الظاهر جواز(1) اشتراط الأجل فی عقد القرض نفسه، فلا یحق للدائن حینئذ المطالبة قبله.

« مسألة 799 » : لو اقرضه شیئا و شرط علیه أن یبیع منه شیئا بأقل من قیمته او یؤجره بأقل من أجرته دخل فی شرط الزیادة، فلا یجوز. و اما إذا باع المقترض المقرض شیئا بأقل من قیمته او اشتری منه شیئا بأکثر من قیمته و شرط علیه ان یقرضه مبلغا من المال جاز، و لم یدخل فی القرض الربوی.

« مسألة 800 » : یجوز(2) للمقرض ان یشترط علی المقترض فی قرض المثلی ان یؤدیه من غیر جنسه، بأن یؤدی بدل الدراهم دنانیر و بالعکس و یلزم علیه هذا الشرط إذا کانا متساویین فی القیمة، أو کان ما شرط علیه اقل قیمة مما اقترضه.

« مسألة 801 » : إنما یحرم شرط الزیادة للمقرض علی المقترض، و اما إذا شرطها

ص: 192

للمقترض فلا بأس به، کما إذا اقرضه عشرة دنانیر علی ان یؤدی تسعة دنانیر، کما لا بأس ان یشترط المقترض علی المقرض شیئا له.

« مسألة 802 » : یجب علی المدین أداء الدین فورا عند مطالبة الدائن إن قدر علیه و لو ببیع سلعته و متاعه او عقاره او مطالبة غریمه او استقراضه إذا لم یکن حرجیا علیه أو إجارة املاکه. و أما إذا لم یقدر علیه بذلک فهل یجب علیه التکسب اللائق بحاله و الاداء منه؟ الأحوط(1) ذلک. نعم یستثنی من ذلک بیع دار سکناه و ثیابه المحتاج إلیها و لو للتجمل و خادمه و نحو ذلک، مما یحتاج إلیه و لو بحسب حاله و شؤونه. و الضابط هو کل ما احتاج إلیه بحسب حاله و شرفه، و کان بحیث لولاه لوقع فی عسر و شدة او حزازة و منقصة. و لا فرق فی استثناء هذه الاشیاء بین الواحد و المتعدد، فلو کانت عنده دور متعددة و احتاج إلی کل منها لسکناه و لو بحسب حاله و شرفه لم یبع شیئا منها، و کذلک الحال فی الخادم و نحوه. نعم إذا لم یحتج إلی بعضها او کانت داره أزید مما یحتاج إلیه وجب علیه بیع الزائد. ثم إن المقصود من کون الدار و نحوها من مستثنیات الدین أنه لا یجبر علی بیعها لا دائه و لا یجب علیه ذلک. و أما لو رضی هو بذلک و قضی به دینه جاز للدائن أخذه و إن کان ینبغی له أن لا یرضی ببیع داره.

« مسألة 803 » : لو کانت عنده دار موقوفة علیه لم یسکنها فعلاً، ولکنها کافیة لسکناه، و له دار مملوکة، فإن لم تکن فی سکناه فی الدار الموقوفة أیّة حزازة و منقصة، فالأحوط بل الأظهر أن علیه أن یبیع داره المملوکة لأداء دینه.

« مسألة 804 » : لو کانت عنده بضاعة أو عقار زائدة علی مستثنیات الدین ولکنها لا تباع إلا بأقل من قیمتها السوقیة، وجب علیه بیعها بالأقل لأداء دینه نعم إذا کان التفاوت بین القیمتین بمقدار لا یتحمل عادة و لا یصدق علیه الیسر فی هذه الحال لم یجب.

ص: 193

« مسألة 805 » : یجوز التبرع باداء دین الغیر، سواء أکان حیا أم کان میتا و تبرأ ذمته به، و لا فرق فی ذلک بین أن یکون التبرع به باذن المدین او بدونه بل و إن منعه المدین عن ذلک.

« مسألة 806 » : لا یتعین الدین فیما عینه المدین، و إنما یتعین بقبض الدائن فلو تلف قبل قبضه فهو من مال المدین، و تبقی ذمته مشغولة به.

« مسألة 807 » : إذا مات المدین حل الأجل، و یخرج الدین من أصل ماله و إذا مات الدائن بقی الأجل علی حاله، و لیس لورثته مطالبته قبل انقضاء الأجل. و علی هذا فلو کان صداق المرأة مؤجلاً، و مات الزوج قبل حلوله استحقت الزوجة مطالبته بعد موته. و هذا بخلاف ما إذا ماتت الزوجة، فانه لیس لورثتها المطالبة قبل حلول الأجل، و هل یلحق بموت الزوج طلاقه؟ فیه وجهان، الظاهر هو الإِلحاق(1) لانصراف اشتراط التأجیل إلی جواز التأخیر مع بقاء الزوجیة.

« مسألة 808 » : لایلحق بموت المدین حجره بسبب الفلس، فلو کانت علیه دیون حالة و مؤجلة، قسمت أمواله بین أرباب الدیون الحالة و لا یشارکهم أرباب الدیون المؤجلة.

« مسألة 809 » : لو غاب الدائن و انقطع خبره، وجب علی المستدین نیّة القضاء و الوصیة به عند الوفاة، فإن جهل خبره و مضت مدة یقطع بموته فیها وجب تسلیمه إلی ورثته، و مع عدم معرفتهم او مع عدم التمکن من الوصول إلیهم یتصدق به عنهم(2). و یجوز تسلیمه(3) إلی الورثة مع انقطاع خبره بعد مضی عشر سنین، و إن لم یقطع بموته، بل یجوز ذلک(4) بعد مضی أربع سنین من غیبته إذا فحص عنه فی هذه المدة.

ص: 194

« مسألة 810 » : لا تجوز قسمة الدین، فاذا کان لاثنین دین مشترک علی ذمم أشخاص متعددة، کما إذا افترضنا انهما باعا مالاً مشترکا بینهما من أشخاص عدیدة أو ورثا من مورثهما دینا علی أشخاص ثم قسما الدین بینهما بعد التعدیل، فجعلا ما فی ذمة بعضهم لأحدهما، و ما فی ذمّة الباقی لآخر لم تصح، و یبقی الدین علی الاشتراک السابق بینهما. نعم(1) إذا کان لهما دین مشترک علی واحد جاز لأحدهما أن یستوفی حصته منه و یتعین الباقی فی حصة الآخر و هذا لیس من تقسیم الدین المشترک فی شیء.

« مسألة 811 » : تحرم علی الدائن مطالبة المدین إذا کان معسرا بل علیه الصبر و النظرة إلی المیسرة.

« مسألة 812 » : إذا اقترض دنانیر مثلاً، ثم اسقطتها الحکومة عن الاعتبار و جاءت بدنانیر أخری غیرها، کانت علیه الدنانیر الأولی. نعم إذا اقترض الأوراق النقدیة المسماة ب(اسکناس) ثم اسقطت عن الاعتبار، لم تسقط ذمة المقترض بادائها بل علیه أداء قمیتها قبل زمن الاسقاط.

« مسألة 813 » : یصح بیع الدین بمال موجود و إن کان أقل منه إذا کان من غیر جنسه أو لم یکن ربویا، و لا یصح بیعه بدین مثله إذا کان دینا قبل العقد و لا فرق فی المنع بین کونهما حالین و مؤجلین و مختلفین. و لو صار دینا بالعقد بطل فی المؤجلین علی الأحوط(2) و صح فی غیرهما، و لو کان أحدهما دینا قبل العقد و الاخر دینا بعد العقد صح إلا فی بیع المسلم(3) فیه قبل حلوله، فإنه لا یجوز بیعه من غیر بائعه مطلقا و یجوز

ص: 195

بیعه من غیر بائعه بعد حلوله و من بائعه مطلقا علی تفصیل تقدم.

« مسألة 814 » : یجوز للمسلم قبض دینه من الذمی من ثمن ما باعه من المحرمات(1) و لو أسلم الذمی بعد البیع لم یسقط استحقاقه المطالبة بالثمن، و لیس للعبد الاستدانة بدون إذن المولی، فإن فعل ضمن العین فیرد ما أخذ و لو تلفت ففی ذمته مثله أو قیمته، و لو أذن المولی له لزمه دون المملوک و إن اعتق، و غریم المملوک أحد غرماء المولی، و لو أذن له فی التجارة فاستدان لها الزم المولی مع اطلاق الاذن و إلا تبع به بعد العتق.

« مسألة 815 » : یجوز(2) دفع مال إلی شخص فی بلد لیحوله إلی صاحبه فی بلد آخر إذا کان له مال علی ذمة صاحبه فی ذلک البلد و لم یکن مما یکال أو یوزن بلا فرق بین أن یکون التحویل بأقل مما دفعه أو أکثر.

« مسألة 816 » : ما أخذه بالربا فی القرض و کان جاهلاً، سواء أکان جهله بالحکم أو بالموضوع، ثم علم بالحال، فان تاب، فما أخذه له و علیه أن یترک فیما بعد.

« مسألة 817 » : إذا ورث مالاً فیه الربا، فإن کان مخلوطا بالمال الحلال فلیس علیه شیء و إن کان معلوما و معروفا و عرف صاحبه رده إلیه و إن لم یعرف عامله معاملة المال المجهول مالکه.

ص: 196

ص: 197

ص: 198

« مسألة 823 » : یجوز للولی أن یرهن مال الموّلی علیه مع مصلحته.

« مسألة 824 » : المرتهن ممنوع من التصرف بغیر إذن الراهن و لا بأس بتصرف الراهن فیالمرهون تصرفا لاینافی حق الرهانة ولا یجوز له التصرف المنافی من دون إذن المرتهن و تقدم حکم بیع الراهن العین المرهونة مع علم المشتری و جهله فی شروط العوضین.

« مسألة 825 » : لو شرط المرتهن فی عقد الرهن استیفاء منافع العین فی مدة الرهن مجانا. فان لم یرجع ذلک إلی الاشتراط فی القرض أو فی تأجیل الدین صح و کذلک ما لو شرط استیفاءها بالأجرة مدة و إذا صح الشرط لزم العمل به إلی نهایة المدة و إن برئت ذمة الراهن من الدین.

« مسألة 826 » : لو شرط فی عقد الرهن وکالة المرتهن أو غیره فی البیع لم ینعزل ما دام حیا.

« مسألة 827 » : لو أوصی الراهن إلی المرتهن أن یبیع العین المرهونة و یستوفی حقه منها لزمت الوصیة و لیس للوارث إلزامه برد العین و استیفاء دینه من مال آخر.

« مسألة 828 » : حق الرهانة موروث فاذا مات المرتهن قامت ورثته مقامه.

« مسألة 829 » : المرتهن أمین لا یضمن بدون التعدی و یضمن معه(1) لمثله إن کان مثلیا و إلا فلقیمته یوم التعدی(2)، و القول قوله مع یمینه فی قیمته و عدم التفریط و قول الراهن فی قدر الدین.

« مسألة 830 » : المرتهن أحق بالعین المرهونة من باقی الغرماء إذا صار الراهن مفلسا، و لو فضل من الدین شیء شارکهم فی الفاضل، و لو فضل من الرهن و له دین بغیر رهن تساوی الغرماء فیه.

ص: 199

« مسألة 831 » : لو تصرف المرتهن بدون إذن الراهن ضمن و علیه الأجرة.

« مسألة 832 » : لو أذن الراهن فی البیع قبل الأجل فباع لم یتصرف فی الثمن إلا بإذن الراهن حتی بعد الأجل و إذا لم یأذن فی الاستیفاء حینئذ جاز للمرتهن الاستیفاء بلا إذن(1)، کما أنه لو لم یأذن فی البیع حینئذ و امتنع من وفاء الدین جاز للمرتهن البیع و الاستیفاء بلا إذن. والأحوط(2) استحبابا مراجعة الحاکم الشرعی.

« مسألة 833 » : لو کان الرهن علی الدین المؤجل و کان مما یفسد قبل الأجل کالأثمار فإن شرط الراهن عدم بیعه قبل الأجل بطل الرهن و إلاّ لزم بیعه و یجعل ثمنه رهنا، فإن باعه الراهن أو وکیله فهو، و إن امتنع أجبره الحاکم، فإن تعذر باعه الحاکم أو وکیله، و مع فقده باعه المرتهن.

« مسألة 834 » : لو خاف المرتهن جحود الوارث عند موت الراهن و لا بینة له جاز أن یستوفی من الرهن مما فی یده.(3)

« مسألة 835 » : إذا اختلفا فالقول قول المالک مع ادعائه الودیعة و ادعاء الآخر الرهن هذا إذا لم یکن الدین ثابتا و إلا فالقول قول مدعی الرهن.

ص: 200

ص: 201

(الخامس) : الفَلَس، و یحجر علی المُفَلَّس بشروط أربعة : ثبوت دیونه عند الحاکم، و حلولها، و قصور أمواله عنها، و مطالبة أربابها الحجر و إذا حجر علیه الحاکم بطل تصرفه فی ماله مع عدم اجازة الدیان ما دام الحجر باقیا.

« مسألة 836 » : لو اقترض المفلس بعد الحجر علیه أو اشتری فی الذمة لم یشارک المقرض و البائع الغرماء، ولو اتلف مال غیره فالأظهر(1) عدم مشارکة صاحبه للغرماء، و کذا لو أقر بدین سابق أو بعین.

« مسألة 837 » : للمفلس اجازة بیع الخیار و فی جواز فسخه اشکال.(2)

« مسألة 838 » : من وجد عین ماله فی أموال المفلس کان له أخذها دون نمائها المنفصل، أما المتصل فان کان کالطول و السمن و بلوغ الثمرة و نحوها مما لا یصلح للانفصال تبعها و ما یصلح لذلک کالصوف و الثمرة و نحوهما ففیه إشکال، و الأظهر عدم التبعیة.

« مسألة 839 » : من وجد عین ماله و قد خلطها المفلس بجنسها فله عین ماله مطلقا، و إن کان بالاجود و کذا لو خلطها بغیر جنسها ما لم تعد من التالف.(3)

« مسألة 840 » : لا یختص الدائن بعین ماله إذا کانت فی مال المیت مع قصور الترکة.

« مسألة 841 » : یخرج الحب و البیض بالزرع و الاستفراخ عن الاختصاص.

« مسألة 842 » : للشفیع أخذ الشقص و یضرب البائع مع الغرماء، و إذا کان فی الترکة عین زکویة قُدِّمت الزکاة علی الدیون و کذلک الخمس، و إذا کانا فی ذمة المیت کانا کسائر الدیون.

ص: 202

« مسألة 843 » : لو أفلس بثمن ام الولد بیعت أو أخذها البائع بعد موت الولد و أما قبله ففیه اشکال والجواز(1) أظهر.

« مسألة 844 » : لا یحل(2) مطالبة المعسر و لا إلزامه بالتکسب إذا لم یکن من عادته و کان عسرا علیه و لا بیع دار سکناه اللائقة بحاله و لا عبد خدمته و لا غیره مما یعسر علیه بیعه کما تقدم فی کتاب الدین.

« مسألة 845 » : لا یحل بالحجر الدین المؤجل، و لو مات من علیه الدین حل و لا یحل بموت صاحبه.(3)

« مسألة 846 » : ینفق علی المفلس من ماله إلی یوم القسمة و علی عیاله و لو مات قدم الکفن و غیره من واجبات التجهیز.

« مسألة 847 » : یقسم المال علی الدیون الحالة بالتقسیط و لو ظهر دین حال بعد القسمة نقضت و شارکهم، و مع القسمة یطلق و یزول الحجر بالأداء.

« مسألة 848 » : الولایة فی مال الطفل و المجنون و السفیه إذا بلغا کذلک للأب و الجد له، فان فقدا فللوصی إذا کان وصیا فی ذلک، فان فقد فللحاکم، و فی مال السفیه و المجنون اللذین عرض علیهما السفه و الجنون بعد البلوغ. فالمشهور ان الولایة للحاکم خاصّة و فیه اشکال.(4)

ص: 203

ص: 204

المضمون عنه بذلک المقدار. و إذا صالح المضمون له الضامن بالمقدار الأقل، فلیس للضامن مطالبة المضمون عنه إلا بذلک المقدار دون الزائد، و کذا الحال لو ضمن الدین بمقدار أقل من الدین برضا المضمون له. و الضابط أن الضامن لا یطالب المضمون عنه إلا بما خسر دون الزائد و منه یظهر أنه لیس له المطالبة فی صورة تبرع أجنبی لأداء الدین.

« مسألة 854 » : عقد الضمان لازم، فلا یجوز للضامن فسخه و لا للمضمون له.

« مسألة 855 » : یشکل ثبوت الخیار لکل من الضامن و المضمون له بالاشتراط أو بغیره بل الأظهر عدمه.

« مسألة 856 » : إذا کان الدین حالاً وضمنه الضامن مؤجلاً، فیکون الأجل للضمان لا للدین، فلو أسقط(1) الضامن الأجل و أدی الدین حالاً، فله مطالبة المضمون عنه کذلک، و کذا إذا مات الضامن قبل انقضاء الأجل المذکور.

« مسألة 857 » : إذا کان الدین مؤجلاً و ضمنه شخص کذلک، ثم أسقط الأجل و أدی الدین حالاً، فلیس له مطالبة المضمون عنه قبل حلول الأجل. و کذلک الحال إذا مات الضامن فی الأثناء، فان المضمون له یأخذ المال المضمون من ترکته حالاً. ولکن لیس لورثته مطالبة المضمون عنه قبل حلول الأجل.

« مسألة 858 » : إذا کان الدین مؤجلاً و ضمنه شخص حالاً باذن المضمون عنه، و أدی الدین، فالظاهر(2) جواز الرجوع إلیه بعد أداء الدین، لانه المتفاهم العرفی من اذنه بذلک.

« مسألة 859 » : إذا کان الدین مؤجلاً وضمنه بأقل من أجله، کما إذا کان أجله ثلاثة أشهر مثلاً، و ضمنه بمدة شهر و أداهُ بعد هذه المدة، و قبل حلول الأجل، فلیس له

ص: 205

مطالبة المضمون عنه بذلک قبل انقضاء الأجل الأول، و هو أجل الدین و إذا ضمنه بأکثر من أجله، ثم أسقط الزائد و أداه، فله مطالبة المضمون عنه بذلک، و کذا الحال إذا مات الضامن بعد انقضاء أجل الدین و قبل انقضاء المدة الزائدة.

« مسألة 860 » : إذا احتسب المضمون له ما علی ذمة الضامن خُمْسا أو زکاة باجازة من الحاکم الشرعی، أو صدقة، فالظاهر أن للضامن أن یطالب المضمون عنه بذلک، و کذا الحال إذا أخذه منه ثم رده إلیه بعنوان الهبة أو نحوها، و هکذا إذا مات المضمون له و ورث الضامن ما فی ذمته.

« مسألة 861 » : یجوز الضمان بشرط الرهانة من المضمون عنه.(1)

« مسألة 862 » : إذا کان علی الدین الثابت فی ذمة المضمون عنه رهن فهو ینفک بالضمان.(2)

« مسألة 863 » : إذا ضمن شخصان مثلاً عن واحد، فلا یخلو من أن یکون إما بنحو العموم المجموعی او بنحو العموم الاستغراقی، فعلی الأول یقسط الدین علیهما، و علی الثانی قیل یکون کل واحد منهما ضامنا علی نحو تعاقب الایدی. و علیه فاذا أبرأ المضمون له أحدهما بخصوصه برئت ذمته دون الآخر و فیه إشکال بل الأظهر البطلان.(3)

« مسألة 864 » : إذا کان مدیونا لشخصین، صح ضمان شخص لهما أو لأحدهما المعین، و لا یصح ضمانه لأحدهما لا علی التعیین و کذا الحال إذا کان شخصان مدیونین لواحد، فضمن عنهما شخص، فان کان ضمانه عنهما أو عن أحدهما المعین صح، و إن کان عن أحدهما لا علی التعیین لم یصح.

ص: 206

« مسألة 865 » : إذا کان المدیون فقیرا لم یصح أن یضمن شخص عنه بالوفاء من الخمس أو الزکاة أو المظالم. و لا فرق فی ذلک بین أن تکون ذمة الضامن مشغولة بها فعلاً أم لا.

« مسألة 866 » : إذا کان الدین الثابت علی ذمة المدین خمسا أو زکاة صح ان یضمن عنه(1) شخص للحاکم الشرعی أو وکیله.

« مسألة 867 » : إذا ضمن شخص فی مرض موته صح الضمان، و یخرج المال المضمون من أصل ترکته، سواء أکان الضمان بإذن المضمون عنه أم لا.

« مسألة 868 » : یصح أن یضمن شخص للمرأة نفقاتها الماضیة. و أما ضمانه لنفقاتها الآتیة، ففی صحته اشکال. و أما نفقة الأقارب فلا یصح(2) ضمانها بلا اشکال.

« مسألة 869 » : یصح ضمان الأعیان الخارجیة، بمعنی کون العین فی عهدة الضامن فعلاً، و أثر ذلک وجوب ردّها مع بقاء العین المضمونة وردّ بدلها من المثل أو القیمة عند تلفها. و من هذا القبیل ضمان شخص عهدة الثمن للمشتری إذا ظهر المبیع مستحقا للغیر أو ظهر بطلان البیع من جهة اخری. و الضابط ان الضمان فی الأعیان الخارجیة بمعنی التعهد لا بمعنی الثبوت فی الذمة، فهو قسم آخر من الضمان.

« مسألة 870 » : فی صحة ضمان ما یحدثه المشتری فی الأرض المشتراة من بناء أو غرس أو نحو ذلک إذا ظهر کونها مستحقة للغیر اشکال.

« مسألة 871 » : إذا قال شخص لآخر إلْق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه، فألقاه ضمنه، سواءً کان لخوف غرق السفینة أو لمصلحة اخری من خفتها أو نحوها، و هکذا إذا أمره باعطاء دینار مثلا لفقیر أو امره بعمل لآخر أو لنفسه، فانه یضمن إذا لم یقصد المأمور المجانیة.

ص: 207

« مسألة 872 » : إذا اختلف الدائن و المدین فی أصل الضمان، کما إذا ادعی المدیون الضمان و انکره الدائن، فالقول قول الدائن، و هکذا إذا ادعی المدیون الضمان فی تمام الدین، و انکره المضمون له فی بعضه.

« مسألة 873 » : إذا ادعی الدائن علی أحد الضمان فانکره فالقول قول المنکر، و إذا اعترف بالضمان و اختلفا فی مقداره أو فی اشتراط التعجیل إذا کان الدین مؤجلاً، فالقول قول الضامن، و إذا اختلفا فی اشتراط التأجیل مع کون الدین حالاً، أو فی وفائه للدین، أو فی إبراء المضمون له قدم قول المضمون له.

« مسألة 874 » : إذا اختلف الضامن و المضمون عنه فی الإِذن و عدمه أو فی وفاء الضامن للدین، أو فی مقدار الدین المضمون، أو فی اشتراط شیء علی المضمون عنه، قدم قول المضمون عنه.

« مسألة 875 » : إذا انکر المدعی علیه الضمان، ولکن استوفی المضمون له الحق منه باقامة بینة، فلیس له مطالبة المضمون عنه، لاعترافه بأن المضمون له أخذ المال منه ظلما.

« مسألة 876 » : إذا ادعی الضامن الوفاء. و انکر المضمون له و حلف، فلیس للضامن الرجوع إلی المضمون عنه إذا لم یصدِّقه فی ذلک.

« مسألة 877 » : یجوز الترامی فی الضمان بأن یضمن زید دین عمرو و یضمن بکر عن زید و هکذا فتبرأ ذمة غیر الضامن الأخیر و تشتغل ذمته للدائن فإذا أداه رجع به إلی سابقه و هو إلی سابقه و هکذا إلی أن ینتهی إلی المدین الأول. هذا إذا کان الضمان بأذن المضمون عنه و إلا فلا رجوع علیه، فلو کان ضمان زید بغیر إذن عمرو و کان ضمان بکر باذن زید و أدی بکر الدین رجع به إلی زید و لا یرجع زید إلی عمرو.

ص: 208

ص: 209

« مسألة 882 » : یکفی فی صحة الحوالة تعین الدین واقعا، و إن لم یعلم المحیل و المحال بجنسه أو مقداره حین الحوالة! فإذا کان الدین مسجلاً فی الدفتر، فحوله المدین علی شخص قبل مراجعته فراجعه، و أخبر المحال بجنسه و مقداره صحت الحوالة.

« مسألة 883 » : للمحال أن لا یقبل الحوالة و إن لم یکن المحال علیه فقیرا و لا مماطلاً فی أداء الحوالة.

« مسألة 884 » : لا یجوز للمحال علیه البریء مطالبة المال المحال به من المحیل قبل أدائه إلی المحال، و إذا تصالح المحال مع المحال علیه علی أقل من الدین، لم یجز أن یأخذ من المحیل إلا الأقل.

« مسألة 885 » : لا فرق فی المال المحال به بین أن یکون عینا فی ذمة المحیل، أو منفعة أو عملاً لا یعتبر فیه المباشرة، کخیاطة ثوب و نحوها، بل و لو مثل الصلاة و الصوم و الحج و الزیارة و القراءة و غیر ذلک، و لا فرق فی ذلک بین أن تکون الحوالة علی البریء أو علی المشغول ذمته، کما لا فرق بین أن یکون المال المحال به مثلیا أو قیمیا.

« مسألة 886 » : الحوالة عقد لازم، فلیس للمحیل و المحال فسخه. نعم لو کان المحال علیه معسرا حین الحوالة، و کان المحال جاهلاً به، جاز له الفسخ بعد علمه بالحال و إن صار غنیا فعلاً. و أما إذا کان حین الحوالة موسرا أو کان المحال عالما باعساره، فلیس له الفسخ.

« مسألة 887 » : یجوز جعل الخیار لکل من المحیل و المحال و المحال علیه.

« مسألة 888 » : لو أدی المحیل نفسه الدین، فإذا کان بطلب من المحال علیه و کان مدینا، فله أن یطالب المحال علیه بما أداه. و أما إذا لم یکن بطلبه، أو لم یکن مدینا له، فلیس له ذلک.

ص: 210

« مسألة 889 » : إذا تبرع أجنبی عن المحال علیه برئت ذمته، و کذا إذا ضمن شخص عنه برضا المحال.

« مسألة 890 » : إذا طالب المحال علیه المحیل بما أداه، و أدعی المحیل أن له علیه مالاً و أنکره المحال علیه، فالقول قوله مع عدم البینة، فیحلف علی براءته.(1)

« مسألة 891 » : تصح الحوالة بمال الکتابة المشروطة أو المطلقة من السید علی مکاتبه، سواء أکانت قبل حلول النجم أو بعده، و بها یتحرر المکاتب لبراءة ذمته لمولاه، و تشتغل ذمته للمحال، و لا یتوقف تحرره علی قبوله الحوالة، لفرض أنه مدین لمولاه.

« مسألة 892 » : إذا کان للمکاتب دین علی أجنبی. فأحال المکاتب سیده علیه بمال الکتابة، فقبلها صحت الحوالة. و ینعتق المکاتب، سواء أدی المحال علیه المال للسید أم لا.

« مسألة 893 » : إذا اختلف الدائن و المدین فی أن العقد الواقع بینهما کان حوالة أو وکالة. فمع عدم قیام البینة یقدم قول منکر الحوالة. سواء أکان هو الدائن أم المدین.

« مسألة 894 » : إذا کان له علی زید دنانیر و علیه لعمرو دراهم فأحال عمروا علی زید بالدنانیر فإن کان المراد بذلک تحویل ما بذمته من الدراهم بالدنانیر برضا عمرو به ثم إحالة عمرو علی زید بالدنانیر فلا إشکال و إن کان المراد إحالته علی زید لیحتسب الدنانیر بقیمة الدراهم من دون تحویل فی الذمة لم یجب علی زید قبول الحوالة کما أنه إذا أحاله علیه بالدراهم مع بقاء اشتغال ذمته علیه بالدنانیر لم یجب القبول بل هو من قبیل الحوالة علی البریء.

ص: 211

ص: 212

« مسألة 898 » : إذا کان المال ثابتا فی الذمة، فلا شبهة فی صحة الکفالة. و أما إذا لم یکن ثابتا فی الذمة فعلاً، ولکن وجد سببه کالجعل فی عقد الجعالة و کالعوض فی عقد السبق و الرمایة و ما شاکل ذلک، ففی صحة الکفالة فی هذه الموارد إشکال، و الصحة أقرب.(1)

« مسألة 899 » : الکفالة عقد لازم لا یجوز فسخه من طرف الکفیل إلا بالإقالة، أو بجعل الخیار له.

« مسألة 900 » : إذا لم یحضر الکفیل المکفول، فأخذ المکفول له المال من الکفیل، فإن لم یأذن المکفول لا فی الکفالة و لا فی الأداء، فلیس للکفیل الرجوع علیه و المطالبة بما أداه. و إذا اذن فی الکفالة و الأداء أو أذن فی الأداء فحسب، کان له أن یرجع علیه، و إن أذن له فی الکفالة دون الأداء، فالظاهر عدم رجوعه علیه بما أداه. و إن کان غیر متمکن من إحضاره عند طلب المکفول له ذلک.

« مسألة 901 » : یجب علی الکفیل التوسل بکل وسیلة مشروعة لاحضار المکفول، فإذا احتاج إلی الاستعانة بشخص قاهر، و لم تکن فیها مفسدة دینیة وجبت الاستعانة به.(2)

« مسألة 902 » : إذا کان المکفول غائبا احتاج حمله إلی مؤنة، فالظاهر أنها علی الکفیل، إلا إذا کان صرفها باذن من المکفول.

« مسألة 903 » : إذا نقل المکفول له حقه الثابت علی المکفول إلی غیره ببیع أو صلح أو حوالة، أو هبة، بطلت الکفالة.

« مسألة 904 » : إذا أخرج أحد من ید الغریم مدیونه قهرا أو حیلة بحیث لا یظفر به

ص: 213

لیأخذ منه دینه، فهو بحکم الکفیل یجب علیه إحضاره لدیه، و إلا فیضمن عنه دینه، و یجب علیه تأدیته له.

« مسألة 905 » : ینحل عقد الکفالة بأمور : (الأول) _ أن یسلم الکفیل المکفول إلی المکفول له (الثانی) _ أن یؤدی دینه (الثالث) _ ما إذا أبرأ المکفول له ذمة المدین (الرابع) _ ما إذا مات المدین (الخامس) _ ما إذا رفع المکفول له یده عن الکفالة.

ص: 214

ص: 215

ماءه علی سطح داره، أو یکون میزابه علی عرصة داره، أو یکون الممر و المخرج من داره أو بستانه، أو علی أن یخرج جناحا فی فضاء ملکه، أو علی أن یکون أغصان أشجاره فی فضاء أرضه، و غیر ذلک. و لا فرق فیه بین أن یکون بلا عوض أو معه.

« مسألة 909 » : یجری الفضولی فی الصلح، کما یجری فی البیع و نحوه.

« مسألة 910 » : لا یعتبر فی الصلح العلم بالمصالح به فإذا اختلط مال أحد الشخصین بمال الاخر جاز لهما أن یتصالحا علی الشرکة بالتساوی أو بالاختلاف، کما یجوز لأحدهما أن یصالح الآخر بمال خارجی معین و لا یفرق فی ذلک بین ما إذا کان التمییز بین المالین متعذرا و ما إذا لم یکن متعذرا.

« مسألة 911 » : یجوز للمتداعیین أن یتصالحا بشیء من المدعی به أو بشیء آخر، حتی مع إنکار المدعی علیه، ویسقط بهذا الصلح حق الدعوی، و کذا یسقط حق الیمین الذی کان للمدعی علی المنکر، فلیس للمدعی بعد ذلک تجدید المرافعة، ولکن هذا قطع للنزاع ظاهرا، و لا یحل لغیر المحق ما یأخذه بالصّلح، و ذلک مثل ما إذا ادعی شخص علی آخر بدین فانکره ثمّ تصالحا علی النصف، فهذا الصلح و إن أثر فی سقوط الدعوی، ولکن المدعی لو کان محقا فقد وصل إلیه نصف حقه، ویبقی نصفه الآخر فی ذمة المنکر، إلا أنه إذا کان المنکر معذورا فی إعتقاده لم یکن علیه إثم. نعم لو رضی المدعی بالصلح عن جمیع ما فی ذمته، فقد سقط حقه.

« مسألة 912 » : لو قال المدعی علیه للمدعی صالحنی : لم یکن ذلک منه إقرارا بالحق، لما عرفت من أن الصلح یصح مع الإقرار و الإنکار. و أما لو قال بعنی أو ملکنی، کان إقرارا.

« مسألة 913 » : یعتبر فی المتصالحین البلوغ و العقل و الاختیار و القصد و عدم الحجر لسفه أو غیره.

ص: 216

« مسألة 914 » : یتحقق الصلح بکل ما یدل علیه من لفظ أو فعل أو نحو ذلک، و لا تعتبر فیه صیغة خاصة.

« مسألة 915 » : لو تصالح شخص مع الراعی بأن یسلم نعاجه إلیه لیرعاها سنة مثلاً، ویتصرف فی لبنها و یعطی مقدارا معینا من الدهن مثلا صحت المصالحة، بل لو آجر نعاجه من الراعی سنة علی أن یستفید من لبنها بعوض مقدار معین من دهن أو غیره صحت الإجارة.(1)

« مسألة 916 » : لا یحتاج إسقاط الحق أو الدین إلی القبول و أما المصالحة علیه فتحتاج إلی القبول.

« مسألة 917 » : لو علم المدیون بمقدار الدین، و لم یعلم به الدائن و صالحه بأقل منه، لم تبرأ ذمته عن المقدار الزائد إلا أن(2) یعلم برضا الدائن بالمصالحة، حتی لو علم بمقدار الدین أیضا.

« مسألة 918 » : لا تجوز المصالحة علی مبادلة مالین من جنس واحد إذا کان مما یکال أو یوزن. مع العلم بالزیادة فی أحدهما علی الأحوط(3) و لا بأس بها مع احتمال الزیادة.

« مسألة 919 » : لا بأس بالمصالحة علی مبادلة دینین علی شخص واحد أو علی شخصین فیما إذا لم یکونا من المکیل أو الموزون، أو لم یکونا من جنس واحد، أو کانا متساویین فی الکیل أو الوزن. و أما إذا کانا من المکیل أو الموزون و من جنس واحد، فجواز الصلح علی مبادلتهما مع زیادة محل إشکال.(4)

ص: 217

« مسألة 920 » : یصح الصلح فی الدین المؤجل بأقل منه إذا کان الغرض إبراء ذمة المدیون من بعض الدین و أخذ الباقی منه نقدا، هذا فیما إذا کان الدین من جنس الذهب أو الفضة أو غیرهما من المکیل أو الموزون و أما فی غیر ذلک، فیجوز(1) البیع و الصلح بالأقل من المدیون و غیره. و علیه فیجوز للدائن تنزیل الکمبیالة فی المصرف و غیره فی عصرنا الحاضر لأن الدنانیر الرائجة لیست مما یوزن أو یکال.

« مسألة 921 » : عقد الصلح لازم فی نفسه حتی فیما إذا کان بلا عوض و کان فائدته فائدة الهبة و لا ینفسخ إلا بتراضی المتصالحین بالفسخ أو بفسخ من جعل له حق الفسخ منهما فی ضمن الصلح.

« مسألة 922 » : لا یجری خیار الحیوان و لا خیار المجلس و لا خیار التأخیر فی الصلح. نعم لو أخر(2) تسلیم المصالح به عن الحد المتعارف، أو اشترط تسلیمه نقدا فلم یعمل به، فللآخر أن یفسخ المصالحة.

و أما الخیارات الباقیة فهی تجری فی عقد الصلح.

« مسألة 923 » : لو ظهر العیب فی المصالح به جاز الفسخ. و أما أخذ التفاوت بین قیمتی الصحیح و المعیب ففیه إشکال.

« مسألة 924 » : لو اشترط فی عقد الصلح وقف المال المصالح به علی جهة خاصة ترجع إلی المصالح نفسه أو إلی غیره أو جهة عامة فی حیاة المصالح أو بعد وفاته صح، و لزم الوفاء بالشرط.

ص: 218

« مسألة 925 » : الاثمار و الخضر و الزرع یجوز الصلح علیها قبل ظهورها فی عام واحد من دون ضمیمة و إن کان لا یجوز ذلک فی البیع علی ما مر.

« مسألة 926 » : إذا کان لأحد الشخصین سلعة تسوی بعشرین درهما مثلاً و للآخر سلعة تسوی بثلاثین و اشتبهتا و لم تتمیز إحداهما عن الأخری فإن تصالحا علی أن یختار أحدهما فلا إشکال و إن تشاجرا بیعت السلعتان و قسّم الثمن بینهما بالنسبة فیعطی لصاحب العشرین سهمان و للآخر ثلاثد أسهم، هذا فیما إذا کان المقصود لکل من المالکین المالیة و أما إذا کان مقصود کل منهما شخص المال من دون نظر إلی قیمته و مالیته کان المرجع فی التعیین هو القرعة.

ص: 219

ص: 220

« مسألة 929 » : إذا أقر بشیء ثم عقّبه بما یضاده و ینافیه فإن کان ذلک رجوعا عن إقراره ینفذ إقراره و لا أثر لرجوعه، فلو قال : لزید علیّ عشرون دینارا ثم قال : لا بل عشرة دنانیر الزم بالعشرین و أما إذا لم یکن رجوعا بل کان قرینة علی بیان مراده لم ینفذ الإقرار إلا بما یستفاد من مجموع الکلام فلو قال : لزید علیَّ عشرون دینارا إلا خمسة دنانیر کان هذا إقرارا علی خمسة عشر دینارا فقط و لا ینفذ إقراره إلا بهذا المقدار.

« مسألة 930 » : یشترط فی المقر التکلیف و الحریة(1) فلا ینفذ إقرار الصبی(2) و المجنون و لا إقرار العبد بالنسبة إلی ما یتعلق بحق المولی بدون تصدیقه مطلقا و لو کان مما یوجب الجنایة علی العبد نفسا أو طرفا. و أما بالنسبة إلی ما یتعلق به نفسه مالاً کان أو جنایة فیتبع به بعد عتقه، و ینفذ إقرار المریض(3) فی مرض موته علی الأظهر.(4)

« مسألة 931 » : یشترط فی المقر له أهلیة التملک و لو أقر للعبد فهو له لو قیل بملکه کما هو الظاهر.

« مسألة 932 » : لو قال : له علیّ مال، ألزم به(5) فإن فسره بما لا یملک لم یقبل.

« مسألة 933 » : لو قال : هذا لفلان بل لفلان کان للأول و غرم القیمة للثانی، و إذا اعترف بنقد أو وزن أو کیل فیرجع فی تعیینه إلی عادة البلد و مع التعدد إلی تفسیره.

« مسألة 934 » : لو أقر بالمظروف لم یدخل الظرف و لو أقر بالدین المؤجل ثبت المؤجل و لم یستحق المقر له المطالبة به قبل الأجل، و لو أقر بالمردد بین الأقل و الأکثر ثبت الأقل.

ص: 221

« مسألة 935 » : لو أبهم المقر له فإن عینّ قُبِل، و لو ادعاه الآخر کانا خصمین و للآخر علی المقر الیمین علی عدم العلم ان ادعی علیه العلم.

« مسألة 936 » : لو أبهم المُقَر به ثم عینّ أو عیّنه من الأول و أنکره المقر له، فإن کان المقر به دینا علی ذمة المقر فلا أثر للاقرار و لا یطالب المقرّ بشیء و إن کان عینا خارجیة، قیل : أن للحاکم انتزاعها من یده، ولکن الأظهر عدمه.

« مسألة 937 » : لو ادعی البائع المواطاة علی الاشهاد و أنه لم یقبض الثمن کان علیه إقامة البینة علیها أو إحلاف المشتری علی إقباض الثمن.

« مسألة 938 » : إذا أقر بولد أو أخ أو أخت أو غیر ذلک، نفذ إقراره مع احتمال صدقه فی ما علیه من وجوب انفاق أو حرمة نکاح أو مشارکة فی ارث و نحو ذلک، و أما بالنسبة إلی غیر ما علیه من الأحکام ففیه تفصیل. فإن کان الإقرار بالولد فیثبت النسب باقراره مع احتمال صدقه و عدم المنازع إذا کان الولد صغیرا و کان تحت یده(1)، و لا یشترط فیه تصدیق الصغیر و لا یلتفت إلی إنکاره بعد بلوغه و یثبت بذلک النَسَب بینهما و بین أولادهما و سائر الطبقات. و أما فی غیر الولد الصغیر فلا أثر للاقرار إلا مع تصدیق الآخر، فإن لم یصدقه الآخر لم یثبت النسب و إن صدقه و لا وارث غیرهما توارثا، و فی ثبوت التوارث مع الوارث الآخر إشکال، و الاحتیاط لا یترک(2) و کذلک فی تعدی التوارث إلی غیرهما و لا یترک الاحتیاط أیضا فیما لو أقر بولد أو غیره، ثم نفاه بعد ذلک.

« مسألة 939 » : لو أقر الوارث بأولی منه دفع ما(3) فی یده إلیه، و لو کان مساویا دفع بنسبة نصیبه من الأصل و لو أقر باثنین فتناکرا لم یلتفت إلی تناکرهما فیعمل بالاقرار

ص: 222

ولکن تبقی الدعوی قائمة بینهما، و لو أقر بأولی منه فی المیراث ثم أقر بأولی من المقر له له أولاً کما إذا أقر العم بالأخ ثم أقر بالولد فإن صدقه المقر له أولاً دفع إلی الثانی و إلا فإلی الأولی و یغرم للثانی.

« مسألة 940 » : لو أقر الولد بآخر ثم أقر بثالث و أنکر الثالث الثانی کان للثالث النصف و للثانی السدس، و لو کانا معلومی النسب لا یلتفت إلی إنکاره و کذلک الحکم إذا کان للمیت ولدان و أقر أحدهما له بثالث و أنکره الآخر. فإن نصف الترکة حینئذ للمنکر و ثلثها للمقر و للمقر له السدس. و إذا کانت للمیت زوجة و إخوة مثلاً و أقرت الزوجة بولد له. فإن صدقتها الإِخوة کان ثمن الترکة للزوجة و الباقی للولد و إن لم تصدقها أخذت الإِخوة ثلاثة أرباع الترکة و أخذت الزوجة ثمنها و الباقی و هو الثّمن للمقر له.

« مسألة 941 » : یثبت النسب بشهادة عدلین و لا یثبت بشهادة رجل و امرأتین و لا بشهادة رجل و یمین و لو شهد الأخوان بابن للمیت و کانا عدلین کان أولی منهما و یثبت النسب، و لو کانا فاسقین لم یثبت النسب و یثبت المیراث(1) إذا لم یکن لهما ثالث و إلا کان إقرارهما نافذا فی حقهما دون غیرهما.

ص: 223

ص: 224

« مسألة 945 » : الوکیل المأذون لا یجوز له التعدی حتی فی تخصیص السوق إلا إذا علم أنه ذکره من باب أحد الأفراد.

« مسألة 946 » : لو عمّم الموکل التصرف صح تصرف الوکیل مع المصلحة مطلقا إلا فی الاقرار نعم إذا قال أنت وکیلی فی أن تقر علیّ بکذا لزید مثلاً کان هذا إقرارا منه لزید به.

« مسألة 947 » : الإطلاق فی الوکالة یقتضی البیع حالاً بثمن المثل بنقد البلد و ابتیاع الصحیح و تسلیم المبیع(1) و تسلیم الثمن(2) بالشراء و الرد بالعیب.

« مسألة 948 » : وکالة الخصومة عند القاضی لا تقتضی الوکالة فی القبض و کذلک العکس.

« مسألة 949 » : یشترط أهلیة التصرف فی الوکیل و الموکل(3)، فیصح توکیل الصغیر فیما جاز له مباشرته کالوصیة إذا بلغ عشرا، و یجوز أن یکون الصغیر وکیلاً ولو بدون إذن ولیه.

« مسألة 950 » : لو وکل العبد باذن مولاه صح.(4)

« مسألة 951 » : لیس للوکیل أن یوکل غیره بغیر إذن الموکل.

« مسألة 952 » : للحاکم التوکیل عن السفهاء و البله.

« مسألة 953 » : یستحب(5) لذوی المروءات التوکیل فی مهماتهم.

ص: 225

« مسألة 954 » : لا یتوکل الذمی علی المسلم علی المشهور ولکن الأظهر الجواز.

« مسألة 955 » : لا یضمن الوکیل إلا بتعد أو تفریط، و لا تبطل وکالته به.

« مسألة 956 » : القول قول الوکیل مع الیمین و عدم البیّنة فی عدم التعدی و التفریط. و کذلک فی العزل و العلم به و التصرف، و فی قبول قوله فی الرد إشکال و الأظهر العدم.

« مسألة 957 » : لو ادعی الوکیل التلف فالقول قوله إلا إذ کان متهما فیطالب بالبینة.

« مسألة 958 » : القول قول منکر الوکالة، و قول الموکل لو ادعی الوکیل الإِذن فی البیع بثمن معین فإن وجدت العین استعیدت و إن فقدت أو تعذرت فالمثل أو القیمة إن لم یکن مثلیا.

« مسألة 959 » : لو زوجه فانکر الموکل الوکالة حلف و علی الوکیل نصف المهر لها، و علی الموکل إن کان کاذبا فی إنکاره الزوجیة طلاقها و لو لم یفعل و قد علمت الزوجة بکذبه رفعت أمرها إلی الحاکم لیطلقها بعد أمره الزوج بالانفاق علیها و امتناعه.

« مسألة 960 » : لو وکل اثنین لم یکن لأحدهما الانفراد بالتصرف إلا إذا کانت هناک دلالة علی توکیل کل منهما علی الاستقلال.

« مسألة 961 » : لا تثبت الوکالة عند الاختلاف إلا بشاهدین عدلین.

« مسألة 962 » : لو أخّر الوکیل التسلیم مع القدرة و المطالبة ضمن.

ص: 226

« مسألة 963 » : الوکیل المفوض إلیه المعاملة بحکم المالک یرجع علیه البائع بالثمن و یرجع علیه المشتری بالمثمن و ترد علیه العین بالفسخ بعیب و نحوه و یؤخذ منه العوض.

« مسألة 964 » : یجوز التوکیل فیما لا یتمکن الموکل منه فعلاً شرعا إذا کان تابعا لما یتمکن منه کما إذا و کله فی شراء دار له و بیعها أو وکله فی شراء عبد و عتقه أو فی تزویج امرأة و طلاقها و نحو ذلک و اما التوکیل فیه استقلالاً بأن یوکله فی بیع دار یملکها بعد ذلک أو فی تزویج امرأة معتدة بعد انقضاء عدتها أو فی طلاق امرأة یتزوجها بعد حین و نحو ذلک ففی صحته إشکال والأقرب(1) الصحة. و یجوز التوکیل فی القبض و الاقباض فی موارد لزومهما کما فی القرض و الرهن و بیع الصرف و فی موارد عدم لزومهما کما إذا باع داره من زید و وکل عمروا فی قبض الثمن فإن قبض الوکیل فی جمیع هذه الموارد بمنزلة قبض الموکل، و لا یعتبر فی صحة التوکیل حینئذ قدرة الموکل علی القبض خارجا فیجوز لمن لا یقدر علی أخذ ماله من غاصب أن یوکل من یقدر علی أخذه منه فیکون أخذه بمنزلة أخذ الموکل.

« مسألة 965 » : تصح الوکالة فی حیازة المباحات فإذا و کل أحدا فی حیازتها و قد حازها الوکیل لموکله کان المال المحوز ملکا للموکل دون الوکیل.

« مسألة 966 » : إذا وکل شخصا لاستیفاء حق له علی غیره فجحد من علیه الحق لم یکن للوکیل مخاصمته و المرافعة معه لاثبات الحق علیه إلا إذا کان وکیلاً فی ذلک أیضا.

« مسألة 967 » : لا بأس بجعل جعل للوکیل ولکنه إنما یستحق الجعل بالاتیان بالعمل الموکل فیه فلو و کله فی البیع أو الشراء و جعل له جعلاً لم یکن للوکیل أن یطالب به إلا بعد إتمام العمل، نعم له المطالبة به قبل حصول القبض و الاقباض.

« مسألة 968 » : لو وکله فی قبض ماله علی شخص من دین فمات المدین قبل الأداء بطلت الوکالة و لیس للوکیل مطالبة الورثة، نعم إذا کانت الوکالة عامة و شاملة لأخذ الدین و لو من الورثة لم تبطل الوکالة و کان حینئذ للوکیل مطالبة الورثة بذلک.

ص: 227

ص: 228

ما فی یده فلا حاجة حینئذ إلی قبض جدید، و لا تعتبر الفوریة فی القبض و لا کونه فی مجلس العقد فیجوز فیه التراخی عن العقد بزمان کثیر، و متی تحقق القبض صحت الهبة من حینه، فإذا کان للموهوب نماء سابق علی القبض قد حصل بعد الهبة کان للواهب دون الموهوب له، و إذا و هبه شیئین فقبض الموهوب له أحدهما دون الآخر صحت الهبة فی المقبوض دون غیره.

« مسألة 973 » : للأب و الجد ولایة القبول و القبض عن الصغیر و المجنون إذا بلغ مجنونا. أما لو جن بعد البلوغ فولایة القبول و القبض للحاکم علی المشهور و فیه اشکال(1)، و لو وهب الولی إحدهما و کانت العین الموهوبة بید الولی لم یحتج إلی قبض جدید.

« مسألة 974 » : یتحقق القبض فی غیر المنقول بالتخلیة و رفع الواهب یده عن الموهوب و جعله تحت استیلاء الموهوب له و سلطانه و یتحقق فی المنقول بوضعه تحت ید الموهوب له.

« مسألة 975 » : لیس للواهب الرجوع بعد الاقباض إن کانت لذی رحم أو بعد التلف أو مع التعویض و فی جواز الرجوع مع التصرف خلاف، و الأقوی جوازه إذا کان الموهوب باقیا بعینه، فلو صبغ الثوب أو قطعه أو خاطه أو نقله إلی غیره لم یجز له الرجوع(2)، و له الرجوع فی غیر ذلک فإن عاب فلا ارش، و إن زادت زیادة منفصلة فهی للموهوب له و إن کانت متصلة. فإن کانت غیر قابلة للانفصال کالطول و السمن و بلوغ الثمرة و نحوها فهی تتبع الموهوب، و إن کانت قابلة للانفصال کالصوف و الثمرة و نحوهما ففی التبعیة إشکال و الأظهر عدمها و إن الزیادة للموهوب له بعد رجوع الواهب أیضا.

ص: 229

« مسألة 976 » : فی إلحاق الزوج أو الزوجة بذی الرحم فی لزوم الهبة إشکال. الأقرب عدمه.(1)

« مسألة 977 » : لو مات الواهب أو الموهوب له قبل القبض بطلت الهبة و انتقل الموهوب إلی ورثة الواهب.

« مسألة 978 » : لو مات الواهب أو الموهوب له بعد القبض لزمت الهبة فلیس للواهب الرجوع إلی ورثة الموهوب له کما أنه لیس لورثة الواهب الرجوع إلی الموهوب له.

« مسألة 979 » : لایعتبر فی صحة الرجوع علم الموهوب فیصح الرجوع مع جهله أیضا.

« مسألة 980 » : فی الهبة المشروطة یجب علی الموهوب له العمل بالشرط فإذا وهبه شیئا بشرط أن یهبه شیئا وجب علی الموهوب له العمل بالشرط فإذا تعذر أو امتنع المتهب من العمل بالشرط جاز للواهب الرجوع فی الهبة بل الظاهر جواز الرجوع فی الهبة المشروطة قبل العمل بالشرط.

« مسألة 981 » : فی الهبة المطلقة لا یجب التعویض علی الأقوی، لکن لو عوض المتهب لزمت الهبة و لم یجز للواهب الرجوع.

« مسألة 982 » : لو بذل المتهب العوض و لم یقبل الواهب لم یکن تعویضا.

« مسألة 983 » : العوض المشروط إن کان معینا تعین و إن کان مطلقا أجزأ الیسیر إلا إذا کانت قرینة من عادة أو غیرها علی إرادة المساوی.

« مسألة 984 » : لا یشترط فی العوض أن یکون عینا بل یجوز أن یکون عقدا أو إیقاعا کبیع شیء علی الواهب أو إبراء ذمته من دین له علیه أو نحو ذلک.

ص: 230

ص: 231

الواجبات البدنیة و غیرها فتجب المبادرة إلی أدائها.

و إذا ضاق الوقت عن أدائها وجب الإیصاء و الإعلام بها علی الأقوی إلا أن یعلم بقیام الوارث أو غیره به.

و أما أموال الناس من الودیعة و العاریة و مال المضاربة و نحوها مما یکون تحت یده فالظاهر عدم وجوب المبادرة إلی أدائه إلاّ إذا خاف عدم أداء الوارث.

و یجب الإیصاء به و الإشهاد علیه إذا کان یتوقف علیهما الاداء و إلا لم یجب، و مثلها الدیون التی علیه مع عدم مطالبة الدائن، أما مع مطالبته فتجب المبادرة إلی أدائها و إن لم یخف الموت.

« مسألة 987 » : یکفی فی تحقق الوصیة کل ما دلّ علیها من لفظ صریح أو غیر صریح أو فعل و إن کان کتابة أو إشارة بلا فرق بین صورتی الاختیار و عدمه، بل یکفی وجود مکتوب بخطه أو بإمضائه بحیث یظهر منه إرادة العمل به بعد موته، و إذا قیل له هل أوصیت؟ فقال : لا، فقامت البینة علی أنه قد أوصی، کان العمل علی البیّنة و لم یعتد بخبره.

نعم إذا کان قد قصد من إنکاره إنشاء العدول عن الوصیة صح العدول منه.

و کذا الحکم لو قال نعم و قامت البیّنة علی عدم الوصیة منه فإنه إن قصد الإخبار کان العمل علی البینة. و إن قصد إنشاء الوصیة صح الإنشاء و تحققت الوصیة.

« مسألة 988 » : المشهور أن ردّ الموصی له الوصیة فی الوصیة التملیکیة مبطل لها إذا کان الردّ بعد الموت و لم یسبق بقبوله ولکنه لا یخلو عن إشکال(1) أما إذا سبقه القبول بعد الموت أو فی حال الحیاة(2) فلا أثر له و کذا الرد حال الحیاة.

« مسألة 989 » : لو أوصی له بشیئین فقبل أحدهما ورد الآخر صحت فیما قبل

ص: 232

و بطلت فیما ردّ علی اشکال(1) و کذا لو أوصی له بشیء واحد فقبل فی بعضه ورد فی البعض الآخر.

« مسألة 990 » : لا یجوز للورثة التصرف فی العین الموصی بها قبل أن یختار الموصی له أحد الأمرین من الرد و القبول و لیس لهم إجباره علی الاختیار معجلاً.

« مسألة 991 » : إذا مات الموصی له قبل قبوله ورده قام وارثه مقامه فی ذلک فله القبول أو الرد إذا لم یرجع الموصی من وصیته، و لا فرق بین أن یموت فی حیاة الموصی أو بعد وفاته.

« مسألة 992 » : الظاهر أن الوارث یتلقی المال الموصی به من مورثه الموصی له إذا مات بعد موت الموصی فتخرج منه دیونه و وصایاه و لا ترث منه الزوجة إذا کان أرضا و ترث قیمته(2) إن کان نخلاً أو بناءا و أما إذا مات الموصی له قبل الموصی فالظاهر أن ورثة الموصی له یتلقون الموصی به من الموصی نفسه فلا یجری علیه حکم ترکة المیت الموصی له و فی کلتا الصورتین المدار علی الوارث للموصی له عند موته لا الوارث عند موت الموصی.

و أما إذا مات الوارث فی حیاة الموصی أیضا ففی انتقال الموصی به إلی ورثته أیضا إشکال، و الانتقال أظهر.

« مسألة 993 » : إذا أوصی إلی أحد أن یعطی بعض ترکته لشخص مثلاً فهل یجری الحکم المذکور من الانتقال إلی الوارث لو مات فی حیاة الموصی بتملیکه إشکال و الجریان أظهر.

« مسألة 994 » : یشترط فی الموصی أمور :

(الأول) : البلوغ فلا تصح وصیة الصبی إلا إذا بلغ عشرا و کان قد عقل و کانت وصیته

ص: 233

فی وجوه الخیر و المعروف لأرحامه. و فی نفوذ وصیته لغیر أرحامه إشکال.(1)

(الثانی) : العقل، فلا تصح وصیة المجنون و المغمی علیه و السکران حال جنونه و إغمائه و سکره، و إذا أوصی حال عقله ثم جنّ أو سکر أو أغمی علیه لم تبطل وصیته. و فی اعتبار الرشد فیه إشکال فلا یترک الاحتیاط.

(الثالث) : الاختیار فلا تصحّ وصیّة المکره.

(الرابع) : الحریة، فلا تصح وصیة المملوک إلا أن یجیز مولاه و لا فرق بین أن تکون فی ماله و أن تکون فی غیر ماله کما إذا أوصی أن یدفن فی مکان معین، و إذا أوصی ثم انعتق و أجازها صحت و إن لم یجزها المولی.

(الخامس) : أن لا یکون قاتل نفسه فإذا أوصی بعد ما أحدث فی نفسه ما یوجب هلاکه من جرح أو شرب سم أو نحو ذلک لم تصح وصیته إذا کانت فی ماله، أما إذا کانت فی غیره من تجهیز و نحوه صحت، و کذا تصح الوصیة إذا فعل ذلک لا عن عمد بل کان خطأ أو سهوا أو کان لا بقصد الموت بل لغرض آخر أو علی غیر وجه العصیان مثل الجهاد فی سبیل اللّه، و کذا إذا عوفی ثم أوصی، بل الظاهر الصحة(2) أیضا إذا أوصی بعد ما فعل السبب ثم عوفی ثم مات.

« مسألة 995 » : إذا أوصی قبل أن یحدث فی نفسه ذلک ثم أحدث فیها صحت وصیته و إن کان حین الوصیة بانیا علی أن یحدث ذلک بعدها.

« مسألة 996 » : تصح الوصیة من کل من الأب و الجد بالولایة علی الطفل مع فقد الآخر و لا تصح مع وجوده.

« مسألة 997 » : لا یجوز للحاکم الوصیة بالولایة علی الطفل بعد موته، بل بعد موته یرجع الأمر إلی حاکم آخر غیره.

ص: 234

« مسألة 998 » : لو أوصی وصیة تملیکیة لصغیر من أرحامه أو من غیرهم بمال ولکنه جعل أمره إلی غیر الأب و الجد و غیر الحاکم لم یصح هذا الجعل بل یکون أمر ذلک المال للأب و الجد مع وجود أحدهما و للحاکم مع فقدهما.

نعم لو أوصی أن یبقی ماله بید الوصی حتی یبلغوا فیملکهم إیّاه صح.

و کذا إذا أوصی أن یصرف ماله علیهم من دون أن یملکهم إیاه.

« مسألة 999 » : یجوز أن یجعل الأب و الجد الولایة و القیمومة علی الأطفال لاثنین أو أکثر کما یجوز جعل الناظر علی القیم المذکور بمعنی کونه مشرفا علی عمله أو بمعنی کون العمل بنظره و تصویبه کما یأتی فی الناظر علی الوصی.

« مسألة 1000 » : إذا قال الموصی لشخص : أنت ولیّ و قیم علی أولادی القاصرین و أولاد ولدی و لم یقید الولایة بجهة بعینها جاز له التصرف فی جمیع الشؤون المتعلقة بهم من حفظ نفوسهم و تربیتهم و حفظ أموالهم و الإنفاق علیهم و استیفاء دیونهم و وفاء ما علیهم من نفقات أو ضمانات أو غیر ذلک من الجهات.

« مسألة 1001 » : إذا قید الموصی الولایة بجهة دون جهة وجب علی الولی الاقتصار علی محل الإذن دون غیره من الجهات و کان المرجع فی الجهات الأخری الحاکم الشرعی.

« مسألة 1002 » : یجوز للقیم علی الیتیم أن یأخذ أجرة مثل عمله إذا کانت له أجرة و کان فقیرا أما إذا کان غنیا ففیه إشکال، و الأحوط الترک.

فصل فی الموصی به

« مسألة 1003 » : یشترط فی الموصی به أن یکون مما له نفع محلل معتد به سواء أکان عینا موجودة أم معدومة إذا کانت متوقعة الوجود کما إذا أوصی بما تحمله الجاریة أو

ص: 235

الدابة أو منفعة لعین موجودة أو معدومة متوقعة الوجود أو حق(1) من الحقوق القابلة للنقل مثل حق التحجیر و نحوه لا مثل حق القذف و نحوه مما لا یقبل الانتقال إلی الموصی له.

« مسألة 1004 » : إذا أوصی لزید بالخمر القابلة للتخلیل أو التی ینتفع بها فی غیر الشرب أو أوصی بآلات اللهو إذا کان ینتفع بها إذا کُسرِّت صح.(2)

« مسألة 1005 » : یشترط فی الموصی به أن لا یکون زائدا علی الثلث فإذا أوصی بما زاد علیه بطل الإیصاء فی الزائد إلا مع إجازة الوارث. و إذا أجاز بعضهم دون بعض نفذ فی حصة المجیز دون الآخر، و إذا أجازوا فی بعض الموصی به وردوا فی غیره صح فیما أجازوه و بطل فی غیره.

« مسألة 1006 » : لا إشکال فی الاجتزاء بالإجازة بعد الوفاة و فی الاجتزاء بها حال الحیاة قولان أقواهما الأول.

« مسألة 1007 » : لیس للمجیز الرجوع عن إجازته حال حیاة الموصی و لا بعد وفاته کما لا أثر للردّ إذا لحقته الإجازة.

« مسألة 1008 » : لا فرق بین وقوع الوصیة حال مرض الموصی و حال صحته، و لا بین کون الوارث غنیا و فقیرا.

« مسألة 1009 » : لا یشترط فی نفوذ الوصیة قصد الموصی أنها من الثلث الذی جعله الشارع له فإذا أوصی بعین غیر ملتفت إلی ذلک و کانت بقدره أو أقل صح.

« مسألة 1010 » : إذا أوصی بثلث ما ترکه ثم أوصی بشیء و قصد کونه من ثلثی الورثة فإن أجازوا صحت الثانیة أیضا و إلا بطلت.

ص: 236

« مسألة 1011 » : إذا أوصی بعین و قصد کونها من الأصل نفذت الوصیة فی ثلثها و توقفت فی ثلثیها علی إجازة الورثة کما إذا قال : فرسی لزید و ثلثی من باقی الترکة لعمرو فإنه تصح وصیته لعمرو و أما وصیته لزید فتصح إذا رضی الورثة و إلا صحت فی ثلث الفرس و کان الثلثان للورثة.

« مسألة 1012 » : إذا أوصی بعین و لم یوص بالثلث فإن لم تکن الوصیة زائدة علی الثلث نفذت، و إن زادت علی الثلث توقف نفوذها فی الزائد علی إجازة الورثة.

« مسألة 1013 » : إذا أوصی بعین معینة أو بمقدار کلی من المال کألف دینار، یلاحظ فی کونه بمقدار الثلث أو أقل أو أکثر بالإضافة إلی أموال الموصی حین الموت لا حین الوصیة.

فإذا أوصی لزید بعین کانت بقدر نصف أمواله حین الوصیة و صارت حین الموت بمقدار الثلث إما لنزول قیمتها أو لارتفاع قیمة غیرها أو لحدوث مال له لم یکن حین الوصیة صحت الوصیة فی تمامها.

« مسألة 1014 » : إذا کانت العین حین الوصیة بمقدار الثلث فصارت أکثر من الثلث حال الموت إما لزیادة قیمتها أو لنقصان قیمة غیرها أو لخروج بعض أمواله عن ملکه نفذت الوصیة بما یساوی الثلث و یطلت فی الزائد إلا إذا أجاز الورثة.

« مسألة 1015 » : إذا أوصی بکسر مشاع کالثلث فإن کان حین الوفاة مساویا له حین الوصیة فلا إشکال فی صحة الوصیة بتمامه، و کذا إذا کان أقل فتصح فیه بتمامه حین الوفاة.

أما إذا کان حین الوفاة أکثر منه حین الوصیة کما لو تجدد له مال فهل یجب إخراج ثلث الزیادة المتجددة أیضا أو یقتصر علی ثلث المقدار الموجود حین الوصیة فهو لا یخلو من إشکال و إن کان الأقوی الأول إلا أن تقوم القرینة علی إرادة الوصیة بثلث الأعیان الموجودة حین الوصیة لا غیر فإذا تبدّلت أعیانها لم یجب إخراج شیء أو تقوم

ص: 237

القرینة علی إرادة الوصیة بمقدار ثلث الموجود حینها، و إن تبدلت أعیانها فلا یجب إخراج الزائد.

و کذا إذا کان کلامه محفوفا بما یوجب إجمال المراد فإنه یقتصر حینئذٍ علی القدر المتیقن و هو الأقل.

« مسألة 1016 » : یحسب من الترکة ما یملکه المیت بعد الموت کالدیة فی الخطأ و کذا فی العمد إذا صالح علیها أولیاء المیت، و کما إذا نصب شبکة فی حیاته فوقع فیها شیء بعد وفاته فیخرج من جمیع ذلک الثلث إذا کان قد أوصی به.

« مسألة 1017 » : إذا أوصی بعین تزید علی ثلثه فی حیاته و بضم الدیة و نحوها تساوی الثلث نفذت وصیته فیها بتمامها.

« مسألة 1018 » : إنما یحسب الثلث بعد استثناء ما یخرج من الأصل من الدیون المالیة فإذا أخرج جمیع الدیون المالیة من مجموع الترکة کان ثلث الباقی هو مورد العمل بالوصیة.

« مسألة 1019 » : إذا کان علیه دین فأبرأه الدائن بعد وفاته أو تبرع متبرع فی أدائه بعد وفاته لم یکن مستثنی من الترکة و کان بمنزلة عدمه.

« مسألة 1020 » : لا بدّ فی إجازة الوارث الوصیة الزائدة علی الثلث من إمضاء الوصیة و تنفیذها و لا یکفی فیها مجرد الرضا النفسانی.

« مسألة 1021 » : إذا عین الموصی ثلثه فی عین مخصوصة تعین و إذا فوض التعیین إلی الوصی فعینه فی عین مخصوصة تعین أیضا بلا حاجة إلی رضا الوارث.

و إذا لم یحصل منه شیء من ذلک کان ثلثه مشاعا فی الترکة و لا یتعین فی عین بعینها بتعیین الوصی إلا مع رضا الورثة.

« مسألة 1022 » : الواجبات المالیة تخرج من الأصل و إن لم یوص بها الموصی و هی

ص: 238

الأموال التی اشتغلت بها ذمته مثل المال الذی اقترضه و المبیع الذی باعه سلفا و ثمن ما اشتراه نسیئة و عوض المضمونات و أروش الجنایات و نحوها و منها الخمس و الزکاة و المظالم، و أما الکفارات و النذور و نحوها فالظاهر إنها لا تخرج(1) من الأصل.

« مسألة 1023 » : إذا تلف من الترکة شیء بعد موت الموصی وجب إخراج الواجبات المالیة من الباقی و إن استوعبه و کذا إذا غصب بعض الترکة.

« مسألة 1024 » : إذا تمرد بعض الورثة عن وفاء الدین لم یسقط من الدین ما یلزم فی حصته بل یجب علی غیره وفاء الجمیع کما یجب علیه.

ثم إذا و فیّ غیره تمام الدین فإن کان بإذن الحاکم الشرعی رجع علی المتمرد بالمقدار الذی یلزم فی حصته و إذا کان بغیر إذن الحاکم الشرعی ففی رجوعه علیه بذلک المقدار إشکال و إن کان الأظهر الجواز.

« مسألة 1025 » : الحج الواجب بالاستطاعة من قبیل الدین یخرج من الأصل و أما الحج النذری فیخرج من الثلث(2) علی الأظهر.

« مسألة 1026 » : إذا أوصی بوصایا متعددة متضادة کان العمل علی الثانیة و تکون ناسخة للأولی، فإذا أوصی بعین شخصیة لزید ثم أوصی بها لعمرو أعطیت لعمرو، و کذا إذا أوصی بثلثه لزید ثم أوصی به لعمرو.

« مسألة 1027 » : إذا أوصی بثلثه لزید ثم أوصی بنصف ثلثه لعمرو کان الثلث بینهما علی السویة.

« مسألة 1028 » : إذا أوصی بعین شخصیة لزید ثم أوصی بنصفها لعمرو کانت الثانیة ناسخة للأولی بمقدارها.

ص: 239

« مسألة 1029 » : إذا أوصی بوصایا متعددة غیر متضادة و کانت کلها مما یخرج من الأصل وجب إخراجها من الأصل و إن زادت علی الثلث.

« مسألة 1030 » : إذا کانت الوصایا کلها واجبات لا تخرج من الأصل کالواجبات البدنیة والکفارات و النذور(1) أخرجت من الثلث فإن زادت علی الثلث و أجاز الورثة أخرجت جمیعها و إن لم یجز الورثة ورد النقص علی الجمیع بالنسبة سواء أکانت مرتبة(2) بأن ذکرت فی کلام الموصی واحدة بعد أخری کما إذا قال : اعطوا عنی صوم عشرین شهرا و صلاة عشرین سنة أم کانت غیر مرتبة بأن ذکرت جملة واحدة کما إذا قال : اقضوا عنی عباداتی مدة عمری صلاتی و صومی.

فإذا کانت تساوی قیمتها نصف الترکة فإن أجاز الورثة نفذت فی الجمیع و إن لم یجز الورثة ینقص(3) من وصیة الصلاة الثلث و من وصیة الصوم الثلث.

و کذا الحکم إذا کانت کلها تبرعیة غیر واجبة فإنها إن زادت علی الثلث و أجاز الورثة وجب إخراج الجمیع و إن لم یجز الورثة ورد النقص(4) علی الجمیع بالنسبة.

« مسألة 1031 » : إذا کانت الوصایا المتعددة مختلفة بعضها واجب یخرج من الأصل و بعضها واجب لا یخرج من الأصل کما إذا قال : أعطوا عنی ستین دینارا : عشرین دینارا زکاة و عشرین دینارا صلاة و عشرین دینارا صوما، فان وسعها الثلث أخرج الجمیع و کذلک ان لم یسعها و أجاز الورثة.

أما إذا لم یسعها و لم یجز الورثة فیقسم الثلث(5) علی الجمیع و ما یجب اخراجه من أصل الترکة یلزم تتمیمه منها.

ص: 240

فان کان المیت قد ترک مائة دینار یخرج من أصل ترکته عشرة دنانیر للزکاة، ثم یخرج(1) ثلثه ثلاثون دینارا فیوزع علی الزکاة و الصلاة و الصوم.

و کذا الحال فیما إذا تعددت الوصایا و کان بعضها واجبا یخرج من الأصل و بعضها تبرعیة.

نعم إذا لم یمکن التتمیم من الترکة تعین التتمیم من الثلث فی کلتا الصورتین.

« مسألة 1032 » : إذا تعددت الوصایا و کان بعضها واجبا لا یخرج من الأصل و بعضها تبرعیة ولم یف الثلث بالجمیع و لم یجزها الورثة ففی تقدیم الواجب علی غیره إشکال و کلام. و الأظهر هو التقدیم.

« مسألة 1033 » : المراد من الوصیة التبرعیة الوصیة بما لا یکون واجبا علیه فی حیاته سواء أکانت تملیکیة کما إذا قال : فرسی لزید بعد وفاتی أم عهدیة کما إذا قال : تصدقوا بفرسی بعد وفاتی.

« مسألة 1034 » : إذا أوصی بثلثه لزید من دون تعیینه فی عین شخصیة یکون الموصی له شریکا مع الورثة فله الثلث و لهم الثلثان فان تلف من الترکة شیء کان التلف علی الجمیع و إن حصل لترکته نماء کان النماء مشترکا بین الجمیع.

« مسألة 1035 » : إذا أوصی بصرف ثلثه فی مصلحته من طاعات و قربات یکون الثلث باقیا علی ملکه. فان تلف من الترکة شیء کان التلف موزعا علیه و علی بقیة الورثة و إن حصل النماء کان له منه الثلث.

« مسألة 1036 » : إذا عین ثلثه فی عین معینة تعین کما عرفت فإذا حصل منها نماء کان النماء له وحده و إن تلف بعضها أو تمامها اختص التلف به و لم یشارکه فیه بقیة الورثة.

« مسألة 1037 » : إذا أوصی بثلثه مشاعا ثم أوصی بشیء آخر معینا کما إذا قال : أنفقوا

ص: 241

علیّ ثلثی و أعطوا فرسی لزید وجب إخراج ثلثه من غیر الفرس و تصح وصیته بثلث الفرس لزید.(1) و أما وصیته بالثلثین الآخرین من الفرس لزید فصحتها موقوفة علی إجازة الورثة فإن لم یجیزوا بطلت کما تقدم.

و إذا کان الشیء الآخر غیر معین کما إذا قال انفقوا علیّ ثلثی و أعطوا زیدا مائة دینار، توقفت الوصیة بالمائة علی إجازة الورثة فان أجازوها فی الکل صحت فی تمامها، و ان أجازوها فی البعض صحت فی بعضها و ان لم یجیزوا منها شیئا بطلت فی جمیعها، و نحوه إذا قال : أعطوا ثلثی لزید و أعطوا ثلثا آخر من مالی لعمرو فانه تصح وصیته لزید و لا تصح وصیته لعمرو إلا بإجازة الورثة.

و أما إذا قال : أعطوا ثلثی لزید ثم قال : أعطوا ثلثی لعمرو کانت الثانیة ناسخة للأولی کما عرفت، و المدار علی ما یفهم من الکلام.

« مسألة 1038 » : لا تصح الوصیة فی المعصیة. فإذا أوصی بصرف مال فی معونة الظالم أو فی ترویج الباطل کتعمیر الکنائس و البیع و نشر کتب الضلال بطلت الوصیة.

« مسألة 1039 » : إذا کان ما أوصی به جائزا عند الموصی باجتهاده أو تقلیده و لیس بجائز عند الوصی کذلک لم یجز للوصی تنفیذ الوصیة و إذا کان الأمر بالعکس وجب علی الوصی العمل بها.

« مسألة 1040 » : إذا أوصی بحرمان بعض الورثة من المیراث فلم یجز ذلک البعض لم یصح.

نعم إذا لم یکن قد أوصی بالثلث و أوصی بذلک وجب العمل بالوصیة بالنسبة الی الثلث لغیره فإذا کان له ولدان و کانت الترکة ستة فأوصی بحرمان ولده زید من المیراث أعطی زید اثنین و أعطی الآخر أربعة.

ص: 242

و إذا أوصی بسدس ماله لأخیه و أوصی بحرمان ولده زید من المیراث أعطی أخوه السدس و أعطی زید الثلث و أعطی ولده الآخر النصف.

« مسألة 1041 » : إذا أوصی بمال زید بعد وفاة نفسه لم یصح و إن أجازها زید، و إذا أوصی بمال زید بعد وفاة زید فأجازها زید صح.

« مسألة 1042 » : قد عرفت انه إذا أوصی بعین من ترکته لزید ثم أوصی بها لعمرو کانت الثانیة ناسخة و وجب دفع العین لعمرو، فإذا، اشتبه المتقدم و المتأخر تعین الرجوع الی القرعة فی تعیینه.

« مسألة 1043 » : إذا دفع إنسان الی آخر مالاً و قال له إذا مت فأنفقه عنی و لم یعلم انه أکثر من الثلث أو أقل أو مساوله أو علم انه أکثر و احتمل انه مأذون من الورثة فی هذه الوصیة، أو علم انه غیر مأذون من الورثة لکن احتمل انه کان له ملزم شرعی یقتضی إخراجه من الاصل فهل یجب علی الوصی العمل بالوصیة حتی یثبت بطلانها فیه إشکال و لا سیما فی الفرضین الأخیرین.

« مسألة 1044 » : إذا أوصی بشیء لزید و تردد بین الأقل و الأکثر اقتصر علی الأقل و إذا تردد بین المتباینین عُیِّنَ بالقرعة.

فصل فی الموصی له

« مسألة 1045 » : الأظهر(1) صحة الوصیة العهدیة للمعدوم إذا کان متوقع الوجود فی المستقبل مثل أن یوصی بإعطاء شیء لأولاد ولده الذین لم یولدوا حال الوصیة و لا حین موت الموصی، فیبقی المال الموصی به فی ملک الموصی. فان و لدوا بعد ذلک

ص: 243

أعطی لهم و إلاّ صرف فی الأقرب(1) فالأقرب إلی نظر الموصی.

« مسألة 1046 » : الوصیة التملیکیة لا تصح للمعدوم إلی زمان موت الموصی.

« مسألة 1047 » : لو أوصی لحمل فان ولد حیا ملک الموصی به و إلا بطلت الوصیة و رجع المال إلی ورثة الموصی.

« مسألة 1048 » : تصح الوصیة للذمی و للحربی و لمملوکه و أم ولده و مدبره و مکاتبه.

« مسألة 1049 » : لا تصح الوصیة لمملوک غیره قنا کان أو غیره و ان أجاز مولاه إلا إذا کان مکاتبا مطلقا و قد أدی بعض مال الکتابة فیصح من الوصیة له قدر ما تحرر منه.

« مسألة 1050 » : إذا کان ما أوصی به لمملوکه بقدر قیمته اعتق و لا شیء له.

و إذا کان أکثر من قیمته أعتق و أعطی الزائد، و إن کان أقل منها أعتق و استسعی فی الزائد سواء أکان ما أوصی له به بقدر نصف قیمته أم أکثر أم أقل.

« مسألة 1051 » : إذا أوصی لجماعة ذکورا أو إناثا أو ذکورا و إناثا بمال اشترکوا فیه علی السویة إلا أن تکون قرینة علی التفضیل.

« مسألة 1052 » : إذا أوصی لابنائه و بناته أو لاعمامه و عماته أو أخواله و خالاته أو

ص: 244

أعمامه و أخواله فان الحکم فی الجمیع التسویة إلا أن تقوم القرینة علی التفضیل فیکون العمل علی القرینة.

فصل فی الوصی

« مسألة 1053 » : یجوز للموصی أن یعین شخصا لتنفیذ وصایاه، و یقال له : الوصی، و یشترط فیه أمور :

(الأول) : البلوغ علی المشهور، فلا تصح الوصایة إلی الصبی منفردا إذا أراد منه التصرف فی حال صباه مستقلاً، ولکنه(1) لا یخلو عن إشکال.

نعم الأحوط أن یکون تصرفه باذن الولی أو الحاکم الشرعی.

أما لو أراد أن یکون تصرفه بعد البلوغ أو مع إذن الولی. فالأظهر صحة الوصیة، و تجوز الوصایة إلیه منضما إلی الکامل سواء أراد أن لا یتصرف الکامل إلا بعد بلوغ الصبی أو أراد أن یتصرف منفردا قبل بلوغ الصبی، لکن فی الصورة الأولی إذا کانت علیه تصرفات فوریة کوفاء دین علیه و نحوه یتولی ذلک الحاکم الشرعی.

(الثانی) : العقل فلا تصح الوصیة إلی المجنون فی حال جنونه سواء أکان مطبقا أم ادواریا و إذا أوصی إلیه فی حال العقل ثم جُنَّ بطلت الوصایة إلیه، و إذا أفاق بعد ذلک عادت(2) علی الأظهر و أما إذا نص الموصی علی عودها فلا إشکال.

(الثالث) : الاسلام، إذا کان الموصی مسلما علی المشهور و فیه إشکال.

« مسألة 1054 » : الظاهر عدم اعتبار العدالة فی الوصی بل یکفی فیه الوثوق و الأمانة.

هذا فی الحقوق الراجعة إلی غیره کأداء الحقوق الواجبة و التصرف فی مال الأیتام و نحو ذلک.

أما ما یرجع إلی نفسه کما إذا أوصی إلیه فی أن یصرف ثلثه فی الخیرات و القربات ففی اعتبار الوثوق به إشکال.

« مسألة 1055 » : إذا ارتد الوصی بطلت وصایته بناء علی اعتبار الاسلام فی الوصی و لا تعود إلیه إذا أسلم إلا إذا نص الموصی علی عودها.

« مسألة 1056 » : إذا أوصی الی عادل ففسق فإن ظهر من القرینة التقیید بالعدالة بطلت الوصیة، و إن لم یظهر من القرینة التقید بالعدالة لم تبطل، و کذا الحکم إذا أوصی الی الثقة.

ص: 245

« مسألة 1057 » : لا تجوز الوصیة إلی المملوک إلا باذن سیده أو معلّقة علی حریته.

« مسألة 1058 » : تجوز الوصایة إلی المرأة علی کراهة(1) و الأعمی و الوارث.

« مسألة 1059 » : إذا أوصی الی صبی و بالغ فمات الصبی قبل بلوغه أو بلغ مجنونا ففی جواز انفراد البالغ بالوصیة قولان أحوطهما الرجوع إلی الحاکم الشرعی فیضم إلیه آخر.

« مسألة 1060 » : یجوز جعل الوصایة إلی إثنین أو أکثر علی نحو الانضمام و علی نحو الاستقلال.

فان نص علی الأول فلیس لاحدهما الاستقلال بالتصرف لا فی جمیع ما أوصی به و لا فی بعضه.

و إذا عرض لأحدهما ما یوجب سقوطه عن الوصایة من موت و نحوه ضم الحاکم آخر إلی الآخر، و إن نص علی الثانی جاز لأحدهما الإستقلال و أیهما سبق نفذ تصرفه، و إن اقترنا فی التصرف مع تنافی التصرفین بأن باع أحدهما علی زید و الآخر علی عمرو فی زمان واحد بطلا معا و لهما أن یقتسما الثلث بالسویة و بغیر السویة.

و إذا سقط أحدهما عن الوصایة انفرد الآخر و لم یضم إلیه الحاکم آخر.

و إذا أطلق الوصایة إلیهما و لم ینص علی الإنضمام و الإستقلال جری علیه حکم الإنضمام إلا إذا کانت قرینة علی الإنفراد کما إذا قال : وصیی فلان و فلان فإذا ماتا کان الوصی فلانا فإنه إذا مات أحدهما استقل الباقی و لم یحتج إلی أن یضم إلیه الحاکم آخر، و کذا الحکم فی ولایة الوقف.

« مسألة 1061 » : إذا قال زید وصیی فإن مات فعمرو وصیی، صح و یکونان وصیین مترتبین و کذا یصح إذا قال وصیی زید فإن بلغ ولدی فهو الوصی.

ص: 246

« مسألة 1062 » : یجوز أن یوصی إلی وصیین أو أکثر و یجعل الوصایة إلی کل واحد فی أمر بعینه لا یشارکه فیه الآخر.

« مسألة 1063 » : إذا أوصی إلی إثنین بشرط الإنضمام فتشاحا لاختلاف نظرهما، فإن لم یکن مانع لأحدهما بعینه من الإنضمام إلی الآخر أجبره الحاکم علی ذلک و إن لم یکن مانع لکل منهما من الإنضمام أجبرهما الحاکم علیه و إن کان لکل منهما مانع انضم(1) الحاکم إلی أحدهما و نفذ تصرفه دون الآخر.

« مسألة 1064 » : إذا قال أوصیت بکذا و کذا و جعلت الوصی فلانا إن استمر علی طلب العلم مثلاً، صح و کان فلان وصیا إذا استمر علی طلب العلم فإن انصرف عنه بطلت وصایته و تولی تنفیذ وصیته الحاکم الشرعی.

« مسألة 1065 » : إذا عجز الوصی عن تنفیذ الوصیة ضم إلیه(2) الحاکم من یساعده، و إذا ظهرت منه الخیانة ضم إلیه أمینا یمنعه عن الخیانة فإن لم یمکن ذلک عزله و نصب غیره.

« مسألة 1066 » : إذا مات الوصی قبل تنجیز تمام ما أوصی إلیه به نصب الحاکم الشرعی وصیا لتنفیذه.(3)

و کذا إذا مات فی حیاة الموصی و لم یعلم هو بذلک أو علم و لم ینصب غیره و لم یکن ما یدل علی عدوله عن أصل الوصیة.

« مسألة 1067 » : لیس للوصی أن یوصی إلی أحد فی تنفیذ ما أوصی إلیه به إلا أن یکون مأذونا من الموصی فی الإیصاء إلی غیره.

ص: 247

« مسألة 1068 » : الوصی أمین لا یضمن إلا بالتعدی أو التفریط، و یکفی فی الضمان حصول الخیانة بالإضافة إلی ضمان موردها، أما الضمان بالنسبة إلی الموارد الأُخر مما لم یتحقق فیها الخیانة ففیه إشکال، بل الأظهر العدم.

« مسألة 1069 » : إذا عین الموصی للوصی عملاً خاصا أو قدرا خاصا أو کیفیة خاصة وجب الإقتصار علی ما عین و لم یجز له التعدی، فإن تعدی کان خائنا و إذا أطلق له التصرف. بأن قال له : أخرج ثلثی و أنفقه. عمل بنظره و لا بد من ملاحظة مصلحة المیت فلا یجوز له أن یتصرف کیف شاء و إن لم یکن صلاحا للمیت أو کان غیره أصلح مع تیسر فعله علی النحو المتعارف، و یختلف ذلک باختلاف الأموات، فربما یکون الأصلح أداء العبادات الإحتیاطیة عنه، و ربما یکون الأصلح أداء الحقوق المالیة الإحتیاطیة و ربما یکون الأصلح أداء حق بعینه إحتیاطی دون غیره أو أداء الصلاة عنه دون الصوم، و ربما یکون الأصلح فعل القربات و الصدقات و کسوة العراة و مداواة المرضی و نحو ذلک.

هذا إذا لم یکن تعارف یکون قرینة علی تعیین مصرف بعینه و إلا کان علیه العمل.

« مسألة 1070 » : إذا قال أنت وصیی و لم یعین شیئا و لم یعرف المراد منه و إنه تجهیزه أو صرف ثلثه أو شؤون أخری کان لغوا إلا إذا کان تعارف یکون قرینة علی تعیین المراد کما یتعارف فی کثیر من بلدان العراق أنه وصی فی إخراج الثلث و صرفه فی مصلحة الموصی و أداء الحقوق التی علیه و أخذ الحقوق التی له ورد الأمانات و البضائع إلی أهلها و أخذها.

نعم فی شموله للقیمومة علی القاصرین من أولاده إشکال، و الأحوط أن لا یتصدی لأمورهم إلا بعد مراجعة الحاکم الشرعی و عدم نصب الحاکم الشرعی غیره إلا بأذن منه.

« مسألة 1071 » : یجوز للموصی إلیه أن یردَّ الوصیة فی حال حیاة الموصی بشرط أن

ص: 248

یبلغه الرد، بل الأحوط(1) إعتبار إمکان نصب غیره له أیضا، و لا یجوز له الرد بعد موت الموصی سواء قبلها قبل الرد أم لم یقبلها.(2)

« مسألة 1072 » : الرد السابق علی الوصیة لا أثر له، فلو قال زید لعمرو : لا أقبل أن توصی إلی، فأوصی عمرو إلیه لزمته الوصیة إلا أن یردها بعد ذلک.

« مسألة 1073 » : لو أوصی إلی أحد فردّ الوصیة فأوصی إلیه ثانیا و لم یردّها ثانیا لجهله بها ففی لزومها له قول، ولکنه لا یخلو من إشکال بل الأظهر(3) خلافه.

« مسألة 1074 » : إذا رأی الوصی أن تفویض الأمر إلی شخص فی بعض الأمور الموصی بها أصلح للمیت جاز له تفویض الأمر إلیه کأن یفوض أمر العبادات التی أوصی بها إلی من له خبرة فی الإستنابة فی العبادات و یفوض أمر العمارات التی أوصی بها إلی من له خبرة فیها و یفوض أمر الکفارات التی أوصی بها إلی من له خبرة بالفقراء و کیفیة القسمة علیهم و هکذا.

و ربما یفوض الأمر فی جمیع ذلک إلی شخص واحد إذا کانت له خبرة فی جمیعها.

و قد لا یکون الموصی قد أوصی بأمور معینة بل أوصی بصرف ثلثه فی مصالحه و أو کل تعیین المصرف کما و کیفا إلی نظر الوصی فیری الوصی من هو أعرف منه فی تعیین جهات المصرف و کیفیتها فیوکل الأمر إلیه فیدفع الثلث إلیه بتمامه و یفوض إلیه تعیین الجهات کما و کیفا کما یتعارف ذلک عند کثیر من الأوصیاء حیث یدفعون الثلث الموصی به إلی المجتهد الموثوق به عندهم، فالوصایة إلی شخص ولایة فی التصرف و لو بواسطة التفویض إلی الغیر.

ص: 249

فلا بأس أن یفوض الوصی أمر الوصیة إلی غیره إلا أن تقوم القرینة علی إرادة الموصی منه المباشرة، فلا یجوز له حینئذ التفویض.

« مسألة 1075 » : لا یجوز للوصی تفویض الوصایة إلی غیره بمعنی عزل نفسه عن الوصایة و جعلها له فیکون غیره وصیا عن المیت. بجعل منه.

« مسألة 1076 » : إذا بطلت وصایة الوصی لفوات شرطها نصب الحاکم الشرعی وصیا مکانه أو تولی الصرف بنفسه و کذا إذا أوصی و لم یعین وصیا أصلاً.

« مسألة 1077 » : إذا نسی الوصی مصرف المال الموصی به و عجز عن معرفته صرفه فی وجوه البر التی یحتمل أن تکون مصرف المال الموصی به.

هذا إذا کان التردد بین غیر المحصور أما إذا تردد بین محصور ففیه إشکال، و لا یبعد الرجوع إلی القرعة فی تعیینه.

« مسألة 1078 » : یجوز للموصی أن یجعل ناظرا علی الوصی مشرفا و مطلعا علی عمله بحیث لا یجوز للوصی أن یعمل بالوصیة إلا بإطلاع الناظر و إشرافه علیه، فإذا عمل بدون إشرافه کان بدون إذن من الموصی و خیانة له، و إذا عمل بإطلاعه کان مأذونا فیه و أداء لوظیفته و لا یجب علی الوصی متابعة مثل هذا الناظر فی رأیه و نظره، فإذا أوصی الموصی باستنابة من یصلی عنه فاستناب الوصی زیدا و کان الناظر یرید استنابة عمرو و یراها أرجح لم یقدح ذلک فی صحة استنابة زید و لیس للناظر الإعتراض علیه فی ذلک.

نعم لو جعله ناظرا علی الوصی بمعنی أن یکون عمل الوصی بنظره ففی المثال المذکور لا تصح استنابة زید و تجب استنابة عمرو لکن هذا المعنی خلاف ظاهر جعل الناظر علی الوصی.

و الظاهر أنه إذا خان الوصی لم یجب علی الناظر _ بما هو ناظر _ مدافعته فی کلتا الصورتین فلو لم یدافع لم یکن ضامنا، و فی کلتا الصورتین إذا مات الناظر لزم الوصی الرجوع إلی الحاکم الشرعی.

ص: 250

« مسألة 1079 » : الوصیة جائزة من طرف الموصی فإذا أوصی بشیء جاز له العدول إلی غیره.

« مسألة 1080 » : إذا أوصی إلی أحد جاز له العدول إلی غیره.

« مسألة 1081 » : إذا أوصی بأشیاء جاز له العدول عن جمیعها و عن بعضها کما یجوز له تبدیل جمیعها و تبدیل بعضها ما دام فیه الروح إذا وجدت فیه الشرائط المتقدمة من العقل و الإختیار و غیرهما.

« مسألة 1082 » : إذا أوصی إلی شخص ثم أوصی إلی آخر و لم یخبر الوصی الأول بالعدول عنه إلی غیره فمات، فعمل الوصی الأول بالوصیة ثم علم کانت الغرامة علی المیت فتخرج من أصل الترکة ثم یخرج الثلث للوصی الثانی.

هذا إذا لم یکن العدول عن الأول لسبب ظاهر أما إذا(1) کان لسبب ظاهر کما إذا هاجر الوصی الأول إلی بلاد بعیدة أو حدثت بینه و بین الوصی عداوة و مقاطعة فعدل عنه کان ما صرفه الوصی الأول من مال نفسه.

« مسألة 1083 » : یتحقق الرجوع عن الوصیة بالقول مثل أن یقول : رجعت عن وصیتی إلی زید، و بالفعل مثل أن یوصی بصرف ثلثه ثم یوصی بوقفه و مثل أن یوصی بوقف عین أو بصرفها ثم یبیعها أو یهبها.

« مسألة 1084 » : لا یعتبر فی وجوب العمل بالوصیة مرور مدة طویلة أو قصیرة فإذا أوصی ثم مات بلا فصل وجب العمل بها و کذا إذا مات بعد مرور سنین، نعم یعتبر عدم الرجوع عنها، و إذا شک فی الرجوع بنی علی عدمه.

« مسألة 1085 » : إذا قال : إذا مت فی هذا السفر فوصیی فلان و وصیتی کذا و کذا، فإذا لم یمت فی ذلک السفر و مات فی غیره لم یجب العمل بوصیته و لم یکن له وصی.

ص: 251

« مسألة 1086 » : إذا کان الداعی له علی إنشاء الوصیة خوف الموت فی السفر الذی عزم علیه وجب العمل بوصیته و إن لم یمت فی ذلک السفر، و لأجل ذلک یجب العمل بوصایا الحجاج عند العزم علی الحج و مثلهم زوار الرضا علیه السلام و المسافرون أسفارا بعیدة فإن الظاهر أن هؤلاء و أمثالهم لم یقیدوا الوصیة بالموت فی ذلک السفر و إنما کان الداعی علی الوصیة خوف الموت فی ذلک السفر فیجب العمل بوصایاهم ما لم یتحقق الرجوع عنها.

« مسألة 1087 » : یجوز للوصی أن یأخذ أجرة مثل عمله إذا کانت له أجرة إلا إذا کان أوصی إلیه بأن یعمل مجانا کما لو صرح الموصی بذلک أو کانت قرینة علیه فلا یجوز له أخذ الأجرة حینئذ و یجب علیه العمل بالوصیة إن کان قد قبل، أما إذا لم یقبل ففی الوجوب إشکال و الأقرب العدم.(1)

هذا بالنسبة إلی العمل الذی أوصی إلیه فیه کالبیع و الشراء و أداء الدیون و نحو ذلک من الأعمال التی هی موضوع ولایته.

أما لو أوصی(2) بأعمال أخری مثل أن یوصی إلی زید أن یحج عنه أو یصلی عنه أو نحو ذلک لم یجب علیه القبول حتی لو لم یعلم بذلک فی حیاة الموصی و لو قبل فی حیاته فإن کان أوصی إلیه بالعمل مجانا مثل أن یحج فقبل لم یبعد(3) جواز الرد بعد وفاته.

« مسألة 1088 » : إذا جعل له أجرة معینة بأن قال له : حج عنی بمائة دینار کان إجارةً و وجب العمل بها و له الأجرة إذا کان قد قبل فی حیاته و إلا لم یجب.(4)

و لو کان بأجرة غیر معینة عندهما بأن قال له : حج عنی بأجرة المثل و لم تکن

ص: 252

الأجرة معلومة عندهما فقبل فی حیاته لم یبعد أیضا عدم وجوب العمل و جریان حکم الإِجارة الفاسدة.

و لو کان بطریق الجعالة لم یجب العمل، لکنه یستحق الأجرة علی تقدیر العمل لصدق الوصیة حینئذ.(1)

« مسألة 1089 » : تثبت الوصیة التملیکیة بشهادة مسلِمَیْنِ عادِلَیْن و بشهادة مسلم عادل مع یمین الموصی له و بشهادة مسلم عادل مع مُسلِمَتَیْنِ عادلتین کغیرها من الدعاوی المالیة.

« مسألة 1090 » : تختص الوصیة التملیکیة بأنها تثبت بشهادة النساء منفردات فیثبت ربعها بشهادة مسلمة عادلة و نصفها بشهادة مسلمتین عادلتین و ثلاثة أرباعها بشهادة ثلاث مسلمات عادلات و تمامها بشهادة أربع مسلمات عادلات بلا حاجة إلی الیمین فی شهادتهن.

« مسألة 1091 » : الوصیة العهدیة و هی الوصایة بالولایة لا تثبت إلا بشهادة مسلمین عادلین.

« مسألة 1092 » : تثبت الوصیة التملیکیة و العهدیة(2) بشهادة کتابِیَیْن عدلین فی دینهما عند عدم عدول المسلمین و لا تثبت بشهادة غیرهما من الکفار.

« مسألة 1093 » : تثبت الوصیة التملیکیة بإقرار الورثة جمیعهم إذا کانوا عقلاء بالغین و إن لم یکونوا عدولاً.

و إذا أقر بعضهم دون بعض تثبت بالنسبة إلی حصة المقر دون المنکر، نعم إذا أقر منهم إثنان وکانا عدلین ثبتت الوصیة بتمامها، و إذا کان عدلاً واحدا تثبت أیضا مع یمین الموصی له.

ص: 253

« مسألة 1094 » : تثبت الوصیة العهدیة بإقرار الورثة جمیعهم، و إذا أقر بعضهم ثبت بعض الموصی به علی نسبة حصة المقر و ینقص من حقه. نعم إذا أقر إثنان عدلان منهم ثبتت الوصیة بتمامها.

فصل فی منجزات المریض

« مسألة 1095 » : إذا تصرف المریض فی مرض الموت تصرفا منجزا فان لم یکن مشتملاً علی المحاباة کما إذا باع بثمن المثل أو آجر بأجرة المثل فلا اشکال فی صحته و لزوم العمل به.

و إذا کان مشتملاً علی نوع من المحاباة و العطاء المجانی کما إذا اعتق أو أبرأ أو وهب هبة مجانیة غیر معوضة أو معوضة بأقل من القیمة أو باع بأقل من ثمن المثل أو آجر بأقل من اجرة المثل أو نحو ذلک مما یستوجب نقصا فی ماله فالظاهر انه نافذ کتصرفه فی حال الصحة، و القول بأنه یخرج من الثلث فاذا زاد علیه لم ینفذ إلا باجازة الوارث ضعیف.

« مسألة 1096 » : إذا أقر بعین أو دین لوارث أو لغیره فان کان المقر مأمونا و مصدقا فی نفسه نفذ الاقرار من الاصل و ان کان متهما نفذ من الثلث.

هذا إذا کان الاقرار فی مرض الموت. أما إذا کان فی حال الصحة أو فی مرض غیر مرض الموت أخرج من الأصل و إن کان متهما.

« مسألة 1097 » : إذا قال : هذا وقف بعد وفاتی، أو نحو ذلک مما یتضمن تعلیق الایقاع علی الوفاة فهو باطل لا یصح و إن أجاز الورثة.

« مسألة 1098 » : الانشاء المعلق علی الوفاة إنما یصح فی مقامین :

1 _ انشاء الملک و هی الوصیة التملیکیة أو نشاء الولایة کما فی موارد الوصیة العهدیة.

ص: 254

2 _ انشاء العتق و هو التدبیر، و لا یصح فی غیرهما من انواع الانشاء.

« مسألة 1099 » : إذا قال : بعت أو آجرت أو صالحت أو وقفت بعد وفاتی بطل، و لا یجری علیه حکم الوصیة بالبیع أو الوقف مثلاً، بحیث یجب علی الورثة أن یبیعوا أو یوقفوا بعد وفاته إلا إذا فهم من کلامه انه یرید الوصیة بالبیع أو الوقف فحینئذ کانت وصیته صحیحة و وجب العمل بها.

« مسألة 1100 » : إذا قال للمدین أبرأت ذمتک بعد وفاتی، و اجازه الوارث بعد موته برئت ذمة المدین، فإن إجازة الابراء بنفسها تنازل من قبل الورثة عن حقهم و ابراء لذمة المدین.

ص: 255

ص: 256

« مسألة 1104 » : إذا لا حظ الواقف منفعة خاصة مثل الصلاة أو الذکر أو الدعاء أو نحوها من انحاء العبادة فقال : وقفت هذا المکان علی المصلین أو الذاکرین أو الداعین أو نحو ذلک لم یصر مسجدا و لم تجر علیه أحکام المسجد و إنما یصیر وقفا علی الصلاة أو غیرها مما لا حظه الواقف و یکون من القسم الاول الذی له موقوف علیه و هو الذی لا حظ الواقف فیه المنفعة و هو علی أقسام :

(الأول) : ان یلحظ عود المنفعة إلی الموقوف علیهم بصیرورتها ملکا لهم کما إذا قال : هذا المکان وقف علی أولادی علی أن تکون منافعه لهم، أو هذا البستان وقف علی أولادی علی أن تکون ثمرته لهم فتکون المنافع و الثمرة ملکا لهم کسائر أملاکهم تجوز المعاوضة منهم علیها و یرثها وارثهم و تضمن لهم عند طروء سبب الضمان و تجب الزکاة علی کل واحد منهم عند بلوغ حصته النصاب.

(الثانی) : أن یلحظ صرف المنافع علی الموقوف علیهم من دون تملیک فلا تجوز المعاوضة من أحد الموقوف علیهم علی حصته و لا تجب فیها الزکاة و إن بلغت النصاب و لا یرثها وارث الموقوف علیه إذا مات قبل أن تصرف المنفعة علیه ولکن المنفعة تضمن بطروء سبب الضمان و هذا القسم علی نوعین.

(الأول) : ان یلحظ فیه صرف شخص المنفعة کما إذا قال: هذه الشجرة وقف علی أولادی یأکلون ثمرتها و فی مثله لایجوز للولی تبدیلها والمعاوضة علیها بل یصرف نفس الثمرة علیهم لیأکلوها.

(الثانی) : أن لا یلحظ فیه صرف شخص المنفعة بل یلحظ الأعمّ منها و من بدلها کما إذا قال : هذا البستان وقف علی أولادی تصرف منفعته علیهم سواء أکان بتبدیلها إلی عین أخری بأن یبدل الولی الثمرة بالحنظة أو الدقیق أو الدراهم أم ببذل نفسها لهم.

(القسم الثالث) : أن یلاحظ الواقف انتفاع الموقوف علیهم مباشرة باستیفاء المنفعة بانفسهم مثل وقف خانات المسافرین و الرباطات و المدارس و کتب العلم و الادعیة و نحوها.

ص: 257

و هذا القسم کما لا تجوز المعاوضة علی منافعة لا من الموقوف علیهم و لا من الولی. لا توارث فیه و الظاهر ثبوت(1) الضمان فیه أیضا إذا غصب المنفعة غاصب کالاقسام السابقة.

نعم الظاهر عدم الضمان فی مثل المساجد التی یکون الوقف فیها تحریرا.

« مسألة 1105 » : الظاهر عدم اعتبار القبول فی الوقف بجمیع أنواعه و ان کان الاعتبار أحوط(2) و لا سیما فی الوقف بلحاظ ملک المنفعة سواءً کان عاماً مثل الوقف علی العلماء أم خاصا مثل الوقف علی أولاده فیقیل فی الأول الحاکم الشرعی و فی الثانی الموقوف علیهم من الطبقة الاولی.

« مسألة 1106 » : الأظهر(3) عدم اعتبار القربة فی صحة الوقف و لا سیما(4) فی مثل الوقف علی الذریة.

« مسألة 1107 » : یعتبر فی صحة الوقف قبض الموقوف علیه أو قبض وکیله أو ولیه فاذا مات قبل القبض بطل، و لا یعتبر فی القبض الفوریة، و فی اعتبار إذن الواقف فی القبض اشکال.(5)

« مسألة 1108 » : یکفی فی تحقق القبض فی مثل الوقف علی الذریة مثلاً قبض الطبقة الاولی.

« مسألة 1109 » : إذا وقف علی أولاده الصغار و أولاد اولاده و کانت العین فی یده کفی ذلک فی تحقق القبض و لم یحتج إلی قبض آخر، و إذا کانت العین فی ید غیره

ص: 258

فلابد من أخذها منه لیتحقّق قبض ولیهم.

« مسألة 1110 » : إذا کانت العین بید الموقوف علیه کفی ذلک فی قبضها و لم یحتج إلی قبض جدید.(1)

« مسألة 1111 » : یکفی فی قبض غیر المنقول رفع الواقف یده عنه و استیلاء الموقوف علیهم علیه.(2)

« مسألة 1112 » : فی اعتبار القبض فی صحة الوقف علی الجهات العامة إشکال و لا یبعد(3) عدم اعتباره و لا سیما إذا کان من نیة الواقف أن تبقی فی یده و یعمل بها علی حسب ما وقف.(4)

« مسألة 1113 » : بناء علی اعتبار القبض فی الوقف علی الجهات العامة فالظاهر عدم الحاجة إلی قبض الحاکم، فاذا وقف مقبرة کفی فی تحقق القبض الدفن فیها،(5) و إذا وقف مکانا للصلاة تکفی الصلاة فیه، و إذا وقف حسینیة تکفی إقامة العزاء فیها.

و کذا الحکم فی مثل وقف الخان علی المسافرین و الدار علی سکنی العلماء و الفقراء فانه یکفی فی قبضها السکنی فیها.

« مسألة 1114 » : إذا وقف حصیرا للمسجد کفی وضعه فی المسجد و کذا فی مثل آلات المشاهد و المعابد و المساجد و نحوها فان الظاهر انه یکفی فی قبضها وضعها فیها بقصد استعمالها.

« مسألة 1115 » : إذا خرب جانب من جدار المسجد أو المشهد أو نحوهما فعمره

ص: 259

عامر فالظاهر کفایة ذلک فی تمامیة الوقف و إن لم یقبضه قابض، و إذا مات لم یرجع میراثا لوارثه کما عرفت.

« مسألة 1116 » : إذا وقف علی أولاده الکبار فقبض واحد منهم صح القبض فی حصته و لم یصح فی حصة الباقین.

« مسألة 1117 » : الوقوف التی تتعارف عند الاعراب بأن یقفوا شاة علی أن یکون الذکر المتولد منها (ذبیحة) أی یذبح و یؤکل و الانثی (منیحة) أی تبقی و ینتفع بصوفها و لبنها و إذا ولدت ذکرا کان (ذبیحة) و إذا ولدت أنثی کانت (منیحة) و هکذا، فاذا کان وقفهم معلقا علی شفاء مریض أو ورود مسافر أو سلامة غنمهم من الغزو أو المرض أو نحو ذلک فهی باطلة.

و إذا کانت منجزة غیر معلقة فالظاهر بطلانها أیضا، لأن المنیحة إذا کانت ملکا للواقف فلا یمکن أن یکون نتاجها الذکر ذبیحة، لأن وقف المعدوم باطل و ان خرجت عن ملک الواقف، فلا یمکن أن یکون صوفها و لبنها راجعا إلیه أو إلی ورثته.

« مسألة 1118 » : لا یجوز فی الوقف توقیته بمدة فاذا قال : داری وقف علی أولادی سنة أو عشر سنین بطل، والظاهر(1) عدم صحته حبسا.

« مسألة 1119 » : إذا وقف علی من ینقرض کما إذا وقف علی أولاده و أولاد أولاده صح وقفا فإذا انقرضوا رجع إلی ورثة الواقف(2) حین الموت لا حین الانقراض. فإذا مات الواقف عن ولدین و مات أحدهما قبل الانقراض و ترک ولدا ثم انقرض الموقوف علیهم کانت العین الموقوفة مشترکة بین العم و ابن أخیه.

ص: 260

« مسألة 1120 » : لا فرق فیما ذکرناه من صحة الوقف و رجوعه الی ورثة الواقف بین کون الموقوف علیه مما ینقرض غالبا و بین کونه مما لا ینقرض غالبا فاتفق انقراضه.

نعم یستثنی من ذلک ما اذا ظهر من القرائن ان خصوصیة الموقوف علیه ملحوظة بنحو تعدد المطلوب بأن کان الواقف قد أنشا التصدق بالعین و کونه علی نحو خاص فإذا بطلت الخصوصیة بقی أصل التصدق، فإذا قامت القرینة علی ذلک و انقرض الموقوف علیه لم یرجع الی الوارث او ورثته بل تبقی العین وقفا و تصرف منافعها فی جهة اخری الاقرب فالاقرب.(1)

« مسألة 1121 » : إذا وقف عینا علی غیره و شرط عودها إلیه عند الحاجة ففی صحته قولان و الاظهر البطلان.(2)

« مسألة 1122 » : یشترط فی صحة الوقف التنجیز فلو علقه علی أمر مستقبل معلوم الحصول أو متوقع الحصول أو أمر حالی محتمل الحصول إذا کان لا یتوقف علیه صحة العقد بطل، فاذا قال : وقفت داری إذا جاء رأس الشهر او إذا ولد لی ذکر او ان کان هذا الیوم یوم الجمعة بطل، و إذا علقه علی أمر حالی معلوم الحصول أو علقه علی أمر مجهول الحصول ولکنه کان یتوقف علیه صحة العقد کما إذا قال زید : وقفت داری إن کنت زیدا أو وقفت داری ان کانت لی صح.

« مسألة 1123 » : إذا قال هذا وقف بعد وفاتی بطل إلا أن یفهم منه عرفا انه أراد الوصیة بالوقف فیجب العمل بها عند تحقق شرائطها فیوقف بعده.

« مسألة 1124 » : یشترط فی صحة الوقف اخراج الواقف نفسه عن الوقف فإذا وقف علی نفسه بطل، و إذا قال : داری وقف علی و علی أخی مثلاً علی نحو التشریک بطل الوقف فی نصف الدار، و إذا کان علی نحو الترتیب بأن قصد الوقف علی نفسه ثم علی

ص: 261

غیره کان الوقف من المنقطع الأول فیبطل مطلقا(1) و إن قصد الوقف علی غیره ثم علی نفسه بطل بالنسبة إلی نفسه فقط و کان من الوقف المنقطع الآخر، و إن قال : هی وقف علی أخی، ثم علی نفسی، ثم علی شخص آخر بطل الوقف بالنسبة إلی نفسه و الشخص الآخر، و کان من الوقف المنقطع الوسط.

« مسألة 1125 » : إذا وقف علی أولاده و اشترط علیهم وفاء دیونه من مالهم، عرفیة کانت الدیون أم شرعیة کالزکاة و الکفارات المالیة صح، بل الظاهر صحة الوقف إذا اشترط وفاء دیونه من حاصل الوقف أیضا.(2)

« مسألة 1126 » : إذا وقف علی جیرانه و اشترط علیهم أکل ضیوفه أو القیام بمؤنة أهله و أولاده حتی زوجته صح. و إذا اشترط علیهم نفقة زوجته الواجبة علیه من مالهم صح، بل الظاهر الصحة مع اشتراطها من حاصل الوقف أیضا.

« مسألة 1127 » : إذا وقف عینا له علی وفاء دیونه العرفیة و الشرعیة بعد الموت ففی صحته کما قیل اشکال، بل الأظهر البطلان و کذا فی ما لو وقفها علی اداء العبادات عنه بعد الوفاة.

« مسألة 1128 » : إذا أراد التخلص من اشکال الوقف علی النفس فله أن یُملّک العین لغیره ثم یقفها غیره علی النهج الذی یرید من ادرار مؤنته و وفاء دیونه و نحو ذلک. و یجوز له ان یشترط ذلک علیه فی ضمن عقد التملیک کما یجوز له أن یؤجرها مدة و یجعل لنفسه خیار الفسخ و بعد الوقف یفسخ الاجارة فترجع المنفعة إلیه لا إلی الموقوف علیهم بل لا(3) یبعد صحة وقف العین مع اشتراط بقاء منافعها علی ملکه مدة معینة کسنة أو غیر معینة مثل مدة حیاته.

ص: 262

« مسألة 1129 » : یجوز انتفاع الواقف بالعین الموقوفة فی مثل المساجد و القناطر و المدارس و منازل المسافرین و کتب العلم و الزیارات و الأدعیة و الآبار و العیون و نحوها مما لم تکن المنفعة معنونة بعنوان خاص مضاف إلی الموقوف علیه، بل قصد مجرد بذل المنفعة و اباحتها للعنوان العام الشامل للواقف. أما إذا کان الوقف علی الأنحاء الأُخَر مع کون الموقوف علیه عنوانا کلیا عاما ففی جواز مشارکة الواقف اشکال و الأظهر الجواز.

« مسألة 1130 » : إذا تم الوقف کان لازما لا یجوز للواقف الرجوع فیه، و إن وقع فی مرض الموت لم یجز للورثة رده و إن زاد علی الثلث.

ص: 263

الخیانة فان لم یمکن ذلک عزله.

« مسألة 1133 » : یجوز للمجعول له الولایة أو النظارة الرد و عدم القبول بل لا یبعد(1) جواز الرد بعد القبول أیضا.

« مسألة 1134 » : یجوز أن یجعل الواقف للولی و الناظر مقدارا معینا من ثمرة العین الموقوفة أو منفعتها سواء أکان أقل من أجرة المثل أم أکثر أم مساویا، فان لم یجعل له شیئا کانت له أجرة المثل(2) ان کانت لعمله أجرة إلا أن یظهر من القرائن ان الواقف قصد المجانیة.

« مسألة 1135 » : إذا لم یجعل الواقف ولیا علی الوقف کانت الولایة علیه للحاکم الشرعی. نعم إذا کان الوقف علی نحو التملیک(3) و کان خاصا کانت الولایة علیه للموقوف علیه، فاذا قال : هذه الدار وقف لأولادی و من بعدهم لأولادهم و هکذا، فالولایة علیها و علی منافعها تکون للأولاد، و إذا لم یکن الوقف خاصا أو کان و لم یکن علی نحو التملیک بأن کان علی نحو الصرف و غیره من الأنواع فالولایة للحاکمالشرعی.

« مسألة 1136 » : إذا جعل الواقف ولیا أو ناظرا علی الولی فلیس له عزله. نعم إذا فقد شرط الواقف کما إذا جعل الولایة للعدل ففسق أو جعلها للأرشد فصار غیره أرشد، أو نحو ذلک انعزل بذلک بلا حاجة إلی عزل.

« مسألة 1137 » : یجوز للواقف أن یفوض تعیین الولی علی الوقف إلی شخص بعینه و أن یجعل الولایة لشخص و یفوض إلیه تعیین من بعده.

« مسألة 1138 » : إذا عین الواقف للولی (المجعول له الولایة) جهة خاصة اختصت ولایته بتلک الجهة و کان المرجع فی بقیة الجهات الحاکم الشرعی، و ان اطلق له

ص: 264

الولایة کانت الجهات کلها تحت ولایته فله الإجارة و التعمیر و أخذ العوض و دفع الخراج و جمع الحاصل و قسمته علی الموقوف علیهم و غیر ذلک مما یکون تحت ولایة الولی، نعم إذا کان فی الخارج تعارف تنصرف إلیه الولایة اختصت الولایة بذلک المتعارف.

« مسألة 1139 » : لا یشترط فی الواقف الاسلام فیصح وقف الکافر إذا کان واجدا لسائر الشرائط علی الأقوی.

ص: 265

مما یحرم الانتفاع به، و یعتبر أن تکون المنفعة المقصودة بالوقف محللة فلا یصح وقف الدابة لحمل الخمر و الخنزیر.

« مسألة 1143 » : لا یعتبر فی انشاء الوقف ان تکون العین مما یمکن قبضها حال الوقف فإذا وقف العبد الآبق أو الجمل الشارد أو الطیر الطائر و تحقق القبض بعده صح الوقف.

« مسألة 1144 » : لا إشکال فی صحة وقف الثیاب و الأوانی و الفرش و الدور و البساتین و الأراضی الزراعیة و الکتب و السلاح و الحیوانات إذا کان ینتفع بها فی الرکوب أو الحمل أو اللبن أو الوبر و الشعر و الصوف أو غیر ذلک و کذا غیرها مما له منفعة محللة و یجوز وقف الدراهم و الدنانیر إذا کان ینتفع بها فی التزیین، و أما وقفها لحفظ الاعتبار ففیه اشکال.(1)

« مسألة 1145 » : المراد من المنفعة أعم من المنفعة العینیة مثل الثمر و اللبن و نحوهما و المنفعة الفعلیة مثل الرکوب و الحرث و السکنی و غیرها.

« مسألة 1146 » : لا یشترط فی المنفعة أن تکون موجودة حال الوقف فیکفی أن تکون متوقعة الوجود فی المستقبل مثل وقف الشجرة قبل أن تثمر و وقف الدابة الصغیرة قبل أن تقوی علی الرکوب أو الحمل علیها.

ص: 266

أحد المشهدین أو أحد الولدین لم یصح نعم إذا وقف علی الجامع بین أمرین أو أمور صح.

(الثانی) : أن یکون الموقوف علیه إذا کان خاصا موجودا حال الوقف فلا یصح الوقف علی المعدوم حاله سواء أکان موجودا قبل ذلک کما إذا وقف علی زید الذی مات أو یوجد بعد الوقف مثل أن یقف علی ولده الذی سیولد و أما إذا کان حملاً لم ینفصل حین الوقف ففی بطلان الوقف تأمل. نعم إذا وقف علی المعدوم تبعا للموجود کما إذا وقف علی أولاده ثم علی أولادهم ثم علی أولاد أولادهم و هکذا صح.

« مسألة 1148 » : إذا وقف علی أولاده الموجودین ثم علی من سیوجد علی أن یکون بعد وجوده مقدما علی الموجودین فالظاهر الصحة.

(الشرط الثالث) : أن لا یکون الوقف علیه علی نحو الصرف فی المعصیة کالصرف فی الزنا و شرب الخمر و نسخ کتب الضلال و نشرها و تدریسها و شراء آلات الملاهی و نحو ذلک.

« مسألة 1149 » : یجوز وقف المسلم علی الکافر فی الجهات المحللة.

« مسألة 1150 » : یجوز الوقف علی المملوک قنا کان أم غیره کان الوقف علی نحو التملیک أم الصرف.

« مسألة 1151 » : إذا وقف علی ما لا یصح الوقف علیه و ما یصح علی نحو التشریک بطل بالنسبة إلی حصة الأول و صح بالنسبة إلی حصة الثانی، و إن کان علی نحو الترتیب فإن کان الأول مقدما فالأقوی بطلانه رأسا و إن کان مؤخرا کان من المنقطع الأخر فیصح فیما یصح الوقف علیه و یبطل فیما بعده.

« مسألة 1152 » : إذا وقف علی ما یصح الوقف علیه ثم علی ما لا یصح الوقف علیه ثم علی ما یصح الوقف علیه کان من المنقطع الوسط فیصح فی الأول و یبطل فیما بعده مطلقا حتی فی الأخیر.

ص: 267

« مسألة 1153 » : إذا وقف علی الزائرین أو الحجاج أو عالم البلد أو نحو ذلک من العناوین العامة التی توجد لها أفراد فی وقت و لا توجد فی وقت آخر صح و إن لم یکن له فرد حین الوقف.

ص: 268

فی الموقوف علیهم من یعتقد الواقف کفره و إن أقر بالشهادتین، و یعم الوقف المسلمین جمیعا الذکور و الاناث و الکبار و الصغار.

« مسألة 1158 » : إذا وقف علی المؤمنین اختص الوقف بمن کان مؤمنا فی اعتقاد الواقف فإذا کان الواقف اثنی عشریا اختص الوقف بالاثنی عشریة من الامامیة و لا فرق بین الرجال و النساء و الأطفال و المستضعفین و لا بین العدول و الفساق، و کذا إذا وقف علی الشیعة، نعم إذا کان الواقف علی الشیعة من بعض الفرق الأُخَر من الشیعة فالظاهر من الشیعة العموم للانثی عشریة و غیرهم ممن یعتقد الخلافة لعلی(علیه السلام) بلا فصل.

« مسألة 1159 » : إذا وقف فی سبیل اللّه تعالی أو فی وجوه البر فالمراد منه ما یکون قربة وطاعة.

« مسألة 1160 » : إذا وقف علی أرحامه أو أقاربه فالمرجع فیه العرف و إذا وقف علی الأقرب فالأقرب کان علی کیفیة الارث.

« مسألة 1161 » : إذا وقف علی أولاده اشترک الذکر و الانثی و الخنثی، نعم إذا کان المفهوم فی العرف الخاص لبعض البلاد خصوص الذکر اختص به دون الانثی و کذا الحال إذا وقف علی أولاده و أولاد أولاده.

« مسألة 1162 » : إذا وقف علی اخوته اشترک الاخوة للأبوین و الاخوة للأب فقط و الاخوة للأم فقط بالسویة، و کذا إذا وقف علی أجداده اشترک الأجداد لأبیه و الأجداد لأمه.. و کذا إذا وقف علی الأعمام أو الأخوال فإنه یعم الأعمام للأبوین و للأب و للأم و کذلک الأخوال و لا یشمل الوقف علی الاخوة أولادهم و لا الأخوات و لا الوقف علی الأعمام و الأخوال أعمام الأب و الأم و أخوالهما و العمات مطلقا و الخالات کذلک.

ص: 269

« مسألة 1163 » : إذا وقف علی أبنائه لم تدخل البنات و إذا وقف علی ذریته دخل الذکر و الأنثی و الصُلْبِی و غیره.(1)

« مسألة 1164 » : إذا قال : هذا وقف علی أولادی ما تعاقبوا و تناسلوا فالظاهر منه التشریک، و إذا قال : وقف علی أولادی الأعلی فالأعلی فالظاهر منه الترتیب، و إذا قال : وقف علی أولادی نسلاً بعد نسل أو طبقة بعد طبقة أو طبقة فطبقة، ففی کونه للترتیب أو للتشریک قولان و الأظهر الأول.

« مسألة 1165 » : إذا تردد الموقوف علیه بین عنوانین أو شخصین فالمرجع فی تعیینه القرعة، و إذا شک فی الوقف أنه ترتیبی أو تشریکی فإن کان هناک اطلاق فی عبارة الواقف کان مقتضاه التشریک و إن لم یکن فیها اطلاق أعطی أهل المرتبة المحتملة التقدم حصتهم و اقرع فی الحصة المرددة بینهم و بین من بعدهم فیعطی من خرجت القرعة باسمه.

« مسألة 1166 » : إذا وقف علی العلماء فالظاهر منه علماء الشریعة فلا یشمل علماء الطب و النجوم و الهندسة و الجغرافیا و نحوهم.

و إذا وقف علی أهل بلد اختص بالمواطنین و المجاورین(2) منهم و لا یشمل المسافرین و ان نووا إقامة مدّة فیه.

« مسألة 1167 » : إذا وقف علی مسجد أو مشهد صرف نماؤه فی مصالحه من تعمیر و فرش و سراج و کنس و نحو ذلک من مصالحه، و فی جواز اعطاء شیء من النماء لامام الجماعة اشکال إلا أن تکون هناک قرینة علی إرادة ما یشمل ذلک فیعطی منه حینئذ.

ص: 270

« مسألة 1168 » : إذا وقف علی الحسین علیه السلام صرف فی إقامة عزائه مع بذل الطعام فیه و بدونه و الأحوط إهداء ثواب ذلک إلیه علیه السلام و لا فرق بین إقامة مجلس للعزاء و أن یعطی الذاکر لعزائه علیه السلام فی المسجد أو الحرم أو الصحن أو غیر ذلک.

« مسألة 1169 » : إذا وقف علی أن یصرف علی میت أو أموات صرف(1) وفی مصالحهم الأخرویة من الصدقات عنهم و فعل الخیرات لهم، و إذا احتمل اشتغال ذمتهم بالدیون صرف أیضا فی افراغ ذمتهم.

« مسألة 1170 » : إذا وقف علی النبی صلی الله علیه و آله و الأئمة علیهم السلام صرف فی إقامة المجالس لذکر فضائلهم و مناقبهم و وفیاتهم و بیان ظلاماتهم و نحو ذلک(2) مما یوجب التبصر بمقامهم الرفیع و الأحوط اهداء ثواب ذلک إلیهم علیهم السلام و لا فرق بین امام العصر(عجل الله تعالی فرجه) و آبائه الطاهرین.

« مسألة 1171 » : إذا وقف علی أولاده فالأقوی العموم لأولاد أولاده و أولادهم و ان سفلوا.

« مسألة 1172 » : إذا قال : هذا وقف علی أولادی فإذا انقرض أولادی و أولاد أولادی فهو علی الفقراء، فالأقوی(3) انه وقف علی أولاده الصلبیین و غیرهم علی التشریک، و کذا إذا قال : وقف علی أولادی فإذا انقرضوا و انقرض أولاد أولادی فهو علی الفقراء علی الأقوی.

« مسألة 1173 » : إذا قال : هذا وقف علی سکنی أولادی فالظاهر انه لا یجوز ان یؤجروها و یقتسموا الأجرة، بل یتعین علیهم السکنی فیها. فإن أمکن سکنی الجمیع سکنوا جمیعا و إن تشاحوا فی تعیین المسکن فالمرجع نظر الولی، فإن تعدد الأولیاء

ص: 271

و اختلف نظرهم فالمرجع الحاکم الشرعی، و إذا اختلف حکام الشرع فالمرجع القرعة و إذا امتنع بعضهم عن السکنی حینئذ جاز للآخر الاستقلال فیها و لیس علیه شیء لصاحبه، و ان تعذر سکنی الجمیع اقتسموها بینهم یوما فیوما أو شهرا فشهرا أو سنة فسنة، و إن اختلفوا فی ذلک و تشاحوا فالحکم کما سبق و لیس لبعضهم ترک السکنی و عدم الرضا بالمهایاة و المطالبة بالأجرة حینئذ بالنسبة إلی حصته.

« مسألة 1174 » : إذا قال هذا وقف علی الذکور من أولادی أو ذکور اولادی نسلاً بعد نسل أو طبقة بعد طبقة اختص بالذکور من الذکور و لا یشمل الذکور من الاناث.

« مسألة 1175 » : إذا قال هذا وقف علی اخوتی نسلاً بعد نسل فالظاهر(1) العموم لأولادهم الذکور و الإناث.

« مسألة 1176 » : إذا قال : هذا وقف علی أولادی ثم أولاد اولادی کان الترتیب بین اولاده الصلبیین و اولادهم و لا یکون بین اولاد اولاده و اولادهم ترتیب بل الحکم بینهم علی نحو التشریک.

« مسألة 1177 » : إذا وقف علی زید و الفقراء فالظاهر التنصیف و کذا اذا قال وقف علی زید و اولاد عمرو او قال وقف علی اولاد زید و اولاد عمرو او قال وقف علی العلماء و الفقراء.

« مسألة 1178 » : إذا وقف علی الزوار فالظاهر الاختصاص بغیر أهل المشهد ممن یأتی من الخارج للزیارة و فی کونه کذلک إذا قال : وقف علی من یزور المشهد اشکال.

ص: 272

ص: 273

« مسألة 1183 » : الثمر الموجود علی النخل أو الشجر حین إجراء صیغة الوقف باق علی ملک مالکها و لا یکون للموقوف علیه، و کذا الحمل الموجود حین وقف الدابة و اللبن و الصوف الموجودان حین وقف الشاة، و کذا ما یتجدد من الثمر أو الحمل أو اللبن أو الصوف و نحوها بعد إنشاء الوقف و قبل القبض فیما یعتبر القبض فی صحته.

« مسألة 1184 » : إذا وقف علی مصلحة فبطل رسمها کما إذا وقف علی مسجد فخرب أو مدرسة فخربت و لم یمکن تعمیرها أو لم یحتاجا إلی مصرف لانقطاع من یصلی فی المسجد أو مهاجرة الطلبة أو نحو ذلک. فإن کان الوقف علی نحو تعدد المطلوب کما هو الغالب صرف نماء الوقف فی مسجد أو مدرسة أخری إن أمکن و إلا ففی وجوه البر الأقرب فالأقرب.

« مسألة 1185 » : إذا جهل مصرف الوقف فإن کانت المحتملات متصادقة صرف فی المتیقن کما إذا لم یدر ان الوقف وقف علی العلماء مطلقا أو علی خصوص العدول منهم، أو لم یدر أن الوقف وقف علی العلماء أو الفقراء فإنه یصرف فی الفرض الأول علی العلماء العدول و فی الفرض الثانی علی العلماء الفقراء و إن کانت المحتملات متباینة فإن کانت غیر محصورة تصدق به إذا کان التصدق من الوجوه المحتملة للوقف و إلا صرفه فی وجه آخر من الوجوه المحتملة و إن کانت الوجوه محصورة کما إذا لم یدر أن الوقف وقف علی المسجد الفلانی أو علی المسجد الآخر أو إنه وقف لزید أو لعمرو علی نحو المصرف أو علی نحو التملیک فالأقرب الرجوع إلی القرعة فی تعیین الموقوف علیه.

« مسألة 1186 » : إذا آجر البطن الأول من الموقوف علیهم العین الموقوفة فی الوقف الترتیبی و انقرضوا قبل انقضاء مدة الإجارة لم تصح الإجارة بالنسبة إلی بقیة المدة، و کذا الحکم فی الوقف التشریکی إذا ولد فی أثناء المدة من یشارک الموقوف علیه

ص: 274

المؤجر فإنه لا تصح الإجارة بالنسبة إلی حصته، و الظاهر صحتها بالإجازة من البطن الثانی فی الصورة الأولی و من الشریک فی الصورة الثانیة اذا صار اهلاً للاجازة بالبلوغ والعقل والرّشد فیکون للمجیز حصته من الأجرة، و لا یحتاج إلی تجدید الإجارة و إن کان أحوط. نعم إذا کانت الإجارة من الولی لمصلحة الوقف(1) صحت و نفذت و کذا إذا کانت لمصلحة البطون اللاحقة و کانت له ولایة علی ذلک فإنها تصح و یکون للبطون اللاحقة حصتهم من الأجرة.

« مسألة 1187 » : إذا کانت للعین الموقوفة منافع مختلفة و ثمرات متنوعة کان الجمیع للموقوف علیه مع اطلاق الوقف، فإذا وقف الشجر أو النخل کانت ثمرتهما و منفعة الاستظلال بهما و السعف و الأغصان و الأوراق الیابسة و اکمام الطلع و الفسیل و نحوها مما هو مبنی علی الانفصال للموقوف علیه و لا یجوز للمالک و لا لغیره التصرف فیها إلا علی الوجه الذی اشترطه الواقف.

« مسألة 1188 » : الفسیل الخارج بعد الوقف إذا نما و استطال حتی صار نخلاً أو قلع من موضعه و غرس فی موضع آخر فنما حتی صار مثمرا لا یکون وقفا بل هو من نماء الوقف(2) فیجوز بیعه و صرفه فی الموقوف علیه و کذا إذا قطع بعض الأغصان الزائدة للاصلاح و غرس فصار شجرة فإنه لا یکون وقفا بل یجری علیه حکم نماء الوقف من جواز بیعه و صرف ثمنه فی مصرف الوقف.

« مسألة 1189 » : إذا خرب المسجد لم تخرج العرصة عن المسجدیة و إن تعذر تعمیره، و کذا إذا خربت القریة التی هو فیها حتی بطل الانتفاع به إلی الأبد.

« مسألة 1190 » : غیر المسجد من الاعیان الموقوفة إذا تعذر الانتفاع بها فی الجهة المقصودة للواقف لخرابها و زوال منفعتها یجوز بیع بعضها و عمارة الباقی للانتفاع به، فإن لم یمکن ذلک جاز بیعها و تبدیلها بما یمکن الانتفاع به و إن لم یمکن ذلک أیضا

ص: 275

صرف ثمنها فی الجهة الموقوف علیها.

« مسألة 1191 » : إذا تعذر الانتفاع بالعین الموقوفة لانتفاء الجهة الموقوف علیها صرفت منافعها فیما هو الأقرب فالأقرب، فاذا کان الوقف وقفا علی إقامة عزاء الحسین علیه السلام فی بلد خاص و لم یمکن ذلک صرفت منافعه فی إقامة عزائه علیه السلام فی بلد آخر.

« مسألة 1192 » : إذا تعذر الانتفاع بالوقف لانقراض الموقوف علیه تبطل وقفیته و یرجع ملکا للواقف علی ما تقدم فإن لم یکن موجودا کان لورثته.

« مسألة 1193 » : إذا خرب الوقف و لم تبطل منفعته بل بقیت له منفعة معتد بها قلیلة أو کثیرة فإن أمکن تجدیده و إن کان بإجارة مدة و صرف الإجارة فی العمارة وجب ذلک و إن لم یمکن فالظاهر بقاء الوقفیة بحالها و تصرف منافعه فی الجهة الموقوف علیها.

« مسألة 1194 » : إذا وقف بستانا لصرف نمائه فی جهة خاصة فانقطع عنه الماء حتی یبس شجره أو انقلع شجره و بقی عرصة فإن أمکن إیجاره اوجب ذلک و صرفت الأجرة فی الجهة الموقوف علیها، نعم إذا فهم من القرائن ان الوقفیة قائمة بعنوان البستان کما إذا وقفه للتنزه أو للاستظلال فإن أمکن بیعه و شراء بستان أخر تعین ذلک و إلا بطلت الوقفیة بذهاب عنوان البستان و یرجع ملکا للواقف.

« مسألة 1195 » : یجوز وقف البستان و استثناء نخلة منه و یجوز له حینئذ الدخول إلیها بمقدار الحاجة کما أن له إبقاءها مجانا و لیس للموقوف علیهم قلعها و إذا انقلعت لم یبق له حق فی الأرض، فلا یجوز له غرس نخلة اخری مکانها و کذا یجوز فی وقف الدار استثناء غرفة منها ولکن إذا خربت بقیت له الأرض لأن الأرض جزء الغرفة.

« مسألة 1196 » : إذا کانت العین مشترکة بین الوقف و الملک الطلق جازت قسمتها

ص: 276

بتمییز الوقف عن الملک الطلق و یتولی القسمة المالک للطلق و متولی الوقف، بل الأقوی جواز القسمة إذا تعدد الواقف و الموقوف علیه کما إذا کانت دار مشترکة بین شخصین فوقف کل منهما نصفه المشاع علی أولاده و کذا إذا اتحد الواقف مع تعدد الموقوف علیه کما إذا وقف مالک الدار نصفها علی مسجد و نصفها علی مشهد و کذا إذا اتحد الواقف و الموقوف علیه إذا لم تکن القسمة منافیة للوقف کما إذا وقف أرضا علی أولاده و کانوا أربعة فإنه یجوز لهم اقتسامها أرباعا، فإذا صار له ولد آخر بطلت القسمة و جاز اقتسامها أخماسا، فإذا مات اثنان منهم بطلت القسمة و جاز اقتسامها اثلاثا، و هکذا.

« مسألة 1197 » : لا یجوز تغییر العین الموقوفة إذا علم من الواقف إرادة بقاء عنوانها سواء فهم ذلک من کیفیة الوقف کما إذا وقف داره علی السکنی فلا یجوز تغییرها إلی الدکاکین أم فهم من قرینة خارجیة، بل إذا احتمل ذلک و لم یکن اطلاق فی انشاء الوقف لم یجز ذلک، نعم إذا کان اطلاق فی انشاء الوقف جاز للولی التغییر فیبدل الدار إلی دکاکین و الدکاکین إلی دار و هکذا و قد یعلم من حال الوقف إرادة بقاء العنوان ما دام له دخل فی کثرة المنفعة فحینئذ لا یجوز التغییر ما دام الحال کذلک، فإذا قلت المنفعة جاز التغییر.

« مسألة 1198 » : إذا انقلعت نخلة من البستان الموقوف فإن کان وقفها للانتفاع بثمرها جاز بیعها و صرف ثمنها فی البستان إن احتاج إلیه و إلا ففی الجهة(1) الموقوف علیها و إذا وقفها للانتفاع بأی وجه کان فإن أمکن الانتفاع بها فی جعلها سقفا أو عمدا أو نحو ذلک لم یجز بیعها و إن بطل الانتفاع بها علی حالها جاز بیعها و صرف ثمنها فی البستان مع الحاجة و مع عدمها فی الجهة الموقوف علیها.

ص: 277

« مسألة 1199 » : الأموال التی تجمع لعزاء سید الشهداء علیه السلام من صنف خاص لإقامة مأتمهم أو من أهل بلد لإقامة مأتم فیها أو للأنصار الذین یذهبون فی زیارة الأربعین إلی (کربلاء) الظاهر انها من قسم الصدقات المشروط صرفها فی جهة معینة و لیست باقیة علی ملک مالکها و لا یجوز لمالکها الرجوع فیها، و اذا مات قبل صرفها لا یجوز لوارثه المطالبة بها، و کذا إذا افلس لا یجوز لغرمائه المطالبة بها، و إذا تعذر صرفها فی الجهة المعینة فالأحوط صرفها فیما هو الأقرب فالأقرب إلی الجهة الخاصة، نعم إذا کان الدافع للمال غیر معرض عنه و یری أن الآخذ للمال بمنزلة الوکیل عنه لم یخرج حینئذ عن ملک الدافع و جاز له و لورثته و لغرمائه المطالبة به بل یجب ارجاعه إلیه عند مطالبته و إلی وارثه عند موته و إلی غرمائه عند تفلیسه، و إذا تعذر صرفه فی الجهة الخاصة و احتمل عدم اذنه فی التصرف فیه فی غیرها وجبت مراجعته فی ذلک.

« مسألة 1200 » : لا یجوز بیع العین الموقوفة إلا فی موارد ذکرناها فی کتاب البیع.

« مسألة 1201 » : إذا کان غرض الواقف من الوقف حصول شیء فبان عدم حصوله لا یکون ذلک موجبا لبطلان الوقف، فإذا علم ان غرض الواقف من الوقف علی اولاده أن یستعینوا به علی طلب العلم أو الإقامة بالمشهد الفلانی أو نحو ذلک فلم یترتب الغرض المذکور علیه لم یکن ذلک موجبا لبطلان الوقف و هکذا الحال فی جمیع الأغراض و الدواعی التی تدعو إلی إیقاع المعاملات أو الایقاعات، فإذا کان غرض المشتری الربح فلم یربح لم یکن ذلک موجبا لبطلان الشراء أو التسلط علی الفسخ.

« مسألة 1202 » : الشرائط التی یشترطها الواقف تصح و یجب العمل علیها إذا کانت مشروعة، فإذا اشترط أن لا یؤجر الوقف أکثر من سنة أو لا یؤجر علی غیر أهل العلم لا تصح إجارته سنتین و لا علی غیر أهل العلم.

« مسألة 1203 » : تثبت الوقفیة بالعلم _ و ان حصل من الشیاع _ و بالبینة الشرعیة

ص: 278

و بإقرار ذی الید و إن لم تکن الید مستقلة کما إذا کان جماعة فی دار فأخبر بعضهم بأنها وقف حکم بها فی حصته و إن لم یعترف غیره بها.

« مسألة 1204 » : إذا کان کتاب أو إناء قد کتب علیه إنه وقف فالظاهر(1) الحکم بوقفیته. نعم إذا کان بید شخص و ادعی ملکیته و اعتذر عن الکتابة بعذر مقبول قیل صدق و حکم بملکیته له فیجوز حینئذ الشراء منه و التصرف بإذنه و غیر ذلک من أحکام الملک لکنه لا یخلو عن اشکال.(2)

« مسألة 1205 » : إذا وجدت ورقة فی ترکة المیت قد کتب علیها إن الشیء الفلانی وقف فإن کان علیه امارة الاعتراف بالوقفیة من توقیعه فی ذیلها و وضعها فی ظرف مکتوب علیه هذه ورقة الوقف الفلانی أو نحو ذلک مما یکون ظاهرا فی الاعتراف بالوقفیة، و إلا فلا یحکم بها و ان علم انها بخط المالک.

« مسألة 1206 » : لا فرق فی حجیة اخبار ذی الید بین أن یکون اخبارا بأصل الوقف و ان یکون اخبارا بکیفیته من کونه ترتیبیا أو تشریکیا و کونه علی الذکور فقط أو علی الذکور و الاناث و انه علی نحو التساوی أو علی نحو الاختلاف کما انه لا فرق فی الاخبار بین أن یکون بالقول و أن یکون بالفعل کما إذا کان یتصرف فیه علی نحو الوقف أو یتصرف فیه علی نحو الوقف الترتیبی أو التشریکی أو للذکور و الاناث أو للذکور دون الاناث و هکذا، فإن تصرفه إذا کان ظاهرا فی الاخبار عن حاله کان حجة کخبره القولی.

« مسألة 1207 » : إذا کانت العین الموقوفة من الاعیان الزکویة کالغنم و البقر و الابل لم تجب الزکاة فیها و ان اجتمعت فیها شرائط الزکاة، و أما إذا کان نماؤها زکویا کما إذا وقف بستانا فإن کان الوقف علی نحو التملیک لاشخاص الموقوف علیهم کما إذا قال :

ص: 279

وقفت البستان لأولادی فإن بلغت حصة واحد منهم النصاب وجبت علیه الزکاة و إلا لم تجب، و إن کان الوقف علی نحو التملیک للعنوان کما إذا قال : وقفت البستان علی فقراء البلد غیر قاصد لاستیعابهم، لم تجب الزکاة علی واحد منهم إلا إذا أعطی الولی واحدا منهم بعض النماء قبل زمان تعلق الزکاة و کان یبلغ النصاب فإنه تجب الزکاة علی من ملک منهم واحدا کان أو أکثر، و کذلک لا تجب الزکاة علی حاصل الوقف إذا کان علی نحو المصرف کما إذا قال وقفت البستان علی تزویج أولادی أو علی إطعام الفقراء و کسوتهم و نحو ذلک.

ص: 280

ص: 281

« مسألة 1211 » : یلحق بالحبس السکنی و العمری و الرقبی و الأولی تختص بالمسکن و الاخیرتان تجریان فیه و فی غیره من العقار و الحیوانات و الاثاث و نحوها مما لا یتحقق فیه الاسکان، فإن کان المجعول الإسکان قیل له (سکنی) فإن قید بعمر المالک أو الساکن قیل له أیضا (عمری) و إن قیده بمدة معینة قیل له (رقبی) و إذا کان المجعول غیر الاسکان کما فی الاثاث و نحوه مما لا یتحقق فیه السکنی لا یقال له سکنی بل قیل (عمری) إن قید بعمر أحدهما و (رقبی) إن قید بمدة معینة.

« مسألة 1212 » : الظاهر ان القبض فیها لیس شرطا فی الصحة بل فی اللزوم کما تقدم فی الحبس.

« مسألة 1213 » : إذا أسکنه مدة معینة کعشر سنین أو مدة عمر المالک أو مدة عمر الساکن لم یجز الرجوع قبل انقضاء المدة فإن انقضت المدة فی الصور الثلاث رجع المسکن إلی المالک أو ورثته.

« مسألة 1214 » : إذا قال له : أسکنتک هذه الدار لک و لعقبک لم یجز له الرجوع فی هذه السکنی ما دام الساکن موجودا أو عقبه فإذا انقرض هو و عقبه رجعت الدار إلی المالک.

« مسألة 1215 » : إذا قال له : أسکنتک هذه الدار مدة عمری فمات الساکن فی حال حیاة المالک فإن کان المقصود السکنی بنفسه و توابعه کما یقتضیه اطلاق السکنی انتقلت السکنی بموته إلی المالک قبل وفاته علی اشکال، و إن کان المقصود تملیک السکنی له انتقلت السکنی إلی وارثه ما دام المالک حیا، فإذا مات انتقلت من ورثة الساکن إلی ورثة المالک و کذا الحکم لو عین مدة معینة فمات الساکن فی اثنائها.

« مسألة 1216 » : إذا جعل السکنی له مدة حیاته کما إذا قال له : اسکنتک هذه الدار مدة حیاتک، فمات المالک قبل الساکن لم یجز لورثة المالک منع الساکن بل تبقی السکنی علی حالها إلی أن یموت الساکن.

ص: 282

« مسألة 1217 » : إذا جعل له السکنی و لم یذکر له مدة و لا عمر أحدهما صح، و لزم بالقبض و وجب علی المالک اسکانه وقتا ما وجاز له الرجوع بعد ذلک أی وقت شاء، و لا یجری ذلک فی الرقبی و العمری لاختصاص الأولی بالمدة المعینة و الثانیة بمدة عمر أحدهما و المفروض انتفاء ذلک کله.

« مسألة 1218 » : اطلاق السکنی کما تقدم یقتضی ان یسکن هو و أهله و سائر توابعه من أولاده و خدمه و عبیده و ضیوفه بل دوابه ان کان فیها موضع معدّ لذلک و له اقتناء ما جرت العادة فیه لمثله من غلة و أوان و أمتعة و المدار علی ما جرت به العادة من توابعه و لیس له اجارته و لا اعارته لغیره فلو آجره ففی صحة الإجارة باجازة المالک و کون الاجرة له حینئذ اشکال.

« مسألة 1219 » : الظاهر ان (السکنی) و (العمری) و (الرقبی) من العقود المحتاجة فی وجودها الاعتباری إلی ایجاب و قبول، و یعتبر فیها ما یعتبر فی العقود کما یعتبر فی المتعاقدین هنا ما یعتبر فی المتعاقدین فی غیره و قد تقدم ذلک فی کتاب البیع. و أما الحبس فالظاهر اعتبار القبول فیه فی الحبس علی الشخص و عدم اعتباره فی الحبس علی الصرف فی جهة معینة.

« مسألة 1220 » : الظاهر جواز بیع المحبس قبل انتهاء أجل التحبیس فتنتقل العین إلی المشتری علی النحو الذی کانت علیه عند البائع فیکون للمحبس علیهم الانتفاع بالعین حسب ما یقتضیه التحبیس و یجوز للمشتری المصالحة معهم علی نحو لا تجوز لهم مزاحمته فی الانتفاع بالعین مدة التحبیس بأن یعطیهم مالا علی ان لا ینتفعوا بالعین، أما المصالحة معهم علی إسقاط حق الانتفاع بها أو المعاوضة علی حق الانتفاع بها ففیه اشکال.

ص: 283

ص: 284

غیرهما فالأقوی جوازها سواء أکانت واجبة کردّ المظالم و الکفارات و فدیة الصوم أم مندوبة إلا إذا کانت من قبیل ما یتعارف من دفع المال القلیل لدفع البلاء و نحو ذلک، مما کان من مراسم الذل و الهوان ففی جواز مثل ذلک إشکال.

« مسألة 1225 » : لا یجوز الرجوع فی الصدقة إذا کانت هبة مقبوضة و إن کانت لأجنبی علی الأصح.

« مسألة 1226 » : تجوز الصدقة المندوبة علی الغنی و المخالف و الکافر الذمی.

« مسألة 1227 » : الصدقة المندوبة سرا أفضل إلا إذا کان الاجهار بها بقصد رفع التهمة أو الترغیب أو نحو ذلک مما یتوقف علی الإِجهار، أما الصدقة الواجبة ففی بعض الروایات أن الأفضل إظهارها و قیل الأفضل الإِسرار بها، و الأظهر اختلاف الحکم باختلاف الموارد فی الجهات المقتضیة للإِسرار و الإِجهار.

« مسألة 1228 » : التوسعة علی العیال أفضل من الصدقة علی غیرهم و الصدقة علی القریب المحتاج أفضل من الصدقة علی غیره و أفضل منها الصدقة علی الرحم الکاشح یعنی المعادی و یستحب التوسط فی إیصالها إلی المسکین ففی الخبر لو جری المعروف علی ثمانین کفا لاجروا کلهم من غیر أن ینقص من أجر صاحبه شیء و اللّه سبحانه العالم و الموفق.

ص: 285

ص: 286

نفسی بمهر دینار مثلاً، فیقول الوکیل : قبلت،(1) و إذا کان کل من الزوج و الزوجة قد و کل وکیلاً قال وکیل الزوجة لوکیل الزوج : زوجت موکلک زیدا موکلتی هندا بمهر دینار مثلا، فیقول وکیل الزوج : قبلت.(2)

و یجوز لشخص واحد تولی طرفی العقد حتی الزوج نفسه لکن الأحوط(3) استحبابا أن لا یتولی الزوج الایجاب عن الزوجة و القبول عن نفسه.

« مسألة 1230 » : لا یشترط الشهود فی صحة النکاح و لا یلتفت إلی دعوی الزوجیة بغیر بینة مع حلف المنکر و ان تصادقا علی الدخول فلو رد الیمین فحلف المدعی حکم بها کما انه یلزم المقر باقراره علی کل حال و لو تصادقا علی الزوجیة ثبتت.

« مسألة 1231 » : القول قول الأب فی تعیین المعقود علیها(4) بغیر تسمیة مع رؤیة الزوج للجمیع و إلا بطل العقد، و یستحّب لمن أراد التزویج أن یتخیر البکر العفیفة الکریمة الأصل و صلاة رکعتین عند ارادة التزویج و الدعاء بالمأثور و هو : (اللهم إنی أرید أن أتزوج فقدر لی من النساء أعفهن فرجا و احفظهن لی فی نفسها و مالی و اوسعهن رزقا و أعظمهن(5) برکة) و الاشهاد علی العقد و الاعلان به و الخطبة أمام العقد و إیقاعه(6) لیلاً وصلاة رکعتین عند الدخول و الدعاء بالمأثور بعد أن یضع یده علی ناصیتها(7) و هو (اللهم علی کتابک تزوجتها و فی أمانتک أخذتها و بکلماتک استحللت فرجها فإن

ص: 287

قضیت لی فی رحمها شیئا فاجعله مسلما سویا و لا تجعله شرک شیطان) و أمرها بمثله و یسأل اللّه تعالی الولد الذکر.

« مسألة 1232 » : یکره إیقاع العقد و القمر فی العقرب و تزویج العقیم و الجماع فی لیلة الخسوف و یوم الکسوف و عند الزوال إلا یوم الخمیس و عند الغروب قبل ذهاب الشفق و فی المحاق و بعد الفجر حتی تطلع الشمس و فی أول لیلة من الشهر إلا رمضان و فی لیلة النصف من الشهر و اخره، و عند الزلزلة(1) و الریح الصفراء و السوداء(2) و یکره مستقبل القبلة و مستدبرها و فی السفینة و عاریا و عقیب الاحتلام قبل الغسل و النظر فی فرج المرأة(3) و الکلام(4) بغیر الذکر و العزل عن الحرة بغیر إذنها و أن یطرق المسافر أهله لیلاً و یحرم الدخول بالزوجة قبل بلوغها تسع سنین.

« مسألة 1233 » : یجوز للرجل النظر إلی من یرید التزویج بها أو شراءها(5) و کذا إلی نساء أهل الذمة و کذا المتبذلات(6) اللاتی لا ینتهین إذا نهین عن التکشف و إلی المحارم اللاتی یحرم نکاحهن مؤبدا لنسب أو مصاهرة أو رضاع بشرط عدم التلذذ فی الجمیع، و یحرم النظر إلی غیرهن بغیر تلذذ أیضا فی غیر الوجه و الکفین بلا إشکال و فیهما علی الأحوط، و من غیر المحارم أخت الزوجة و کذا الربیبة قبل الدخول بأمها، و یحرم علی المرأة النظر الی الرجل علی الأحوط فی غیر الوجه و الیدین و الرأس و الرقبة و القدمین. و أما نظرها الی هذه المواضع من الرجل فالظاهر جوازه(7) فیما إذا لم یکن بتلذذ أو ریبة و ان کان الأحوط ترک ذلک أیضا. و کذا یحرم النظر و اللمس مع

ص: 288

التلذذ و لو الی المماثل و کذا یحرم اللمس من الرجل و المرأة لغیر المحارم، و یجوز النظر و اللمس من الرجل للصبیّة غیر البالغة(1) و من المرأة للصبی غیر البالغ مع عدم التلذذ فی الجمیع، أما مع التلذذ فإنه حرام مطلقا.

« مسألة 1234 » : یجب علی المرأة ستر ما زاد علی الوجه و الکفین عن غیر الزوج و المحارم(2)، بل یجب علیها ستر الوجه و الکفین عن غیر الزوج حتی المحارم مع تلذذه بل عن غیر المحارم مطلقا علی الأحوط و لا یجب علی الرجل الستر مطلقا.(3)

« مسألة 1235 » : یجوز سماع صوت الأجنبیة مع عدم التلذذ.

« مسألة 1236 » : لا یجوز ترک وط ء الزوجة الدائمة أکثر من أربعة أشهر إذا کانت شابة بل الحکم کذلک فی المنقطعة علی الأحوط.(4)

ص: 289

ص: 290

« مسألة 1240 » : للوصی ولایة النکاح علی الصبی إذا نص علیه الموصی و کذا علی المجنون و اضطر إلی التزویج و الأحوط(1) إستئذان الحاکم.

« مسألة 1241 » : للحاکم الشرعی الولایة علی المجنون إذا لم یکن له ولی مع ضرورته إلی التزویج، و فی ولایته علی الصبی فی ذلک إشکال والأظهر(2) الجواز مع ضرورته إلیه.

« مسألة 1242 » : فی صحة تزویج السفیه إشکال فالأحوط أن لا ینکح إلا باذن الأب إن کان و إلا فالحاکم و إذا کان رشیدا فی المال غیر رشید فی التزویج فالأحوط له الاستئذان من الحاکم(3) فی تزویجه.

« مسألة 1243 » : للمولی الولایة علی مملوکه ذکرا کان أم أنثی مطلقا.

« مسألة 1244 » : لو زوج الولی الصغیرین توارثا و لو کان المزوج غیره وقف علی الاجازة فإن مات أحدهما قبل البلوغ بطل و ان بلغ أحدهما و أجاز ثم مات أحلف الثانی بعد بلوغه علی إنتفاء الطمع إذا احتمل(4) کون إجازته طمعا فی المیراث فاذا حلف علی ذلک ورث و إلا فلا.

« مسألة 1245 » : کما یصح عقد الفضولی فی البیع یصح فی النکاح فاذا عقد شخص لغیره من دون إذنه فاجاز المعقود له صح العقد و إذا لم یجز بطل.

« مسألة 1246 » : إذا وکلت المرأة شخصا علی تزویجها لم یصح له أن یتزوجها إلا مع عموم الاذن منها بل لو أذنت له فی أن یتزوجها فالأحوط(5) له استحبابا أن لا یتولی

ص: 291

الایجاب و القبول بنفسه بل یوکل عنها من یتولی الایجاب عنها و لا بأس له أن یوکلها فتتولی الایجاب منها و القبول عنه.

« مسألة 1247 » : إذا أکره الزوحان علی العقد ثم رضیا و أجازا العقد صح و کذلک الحکم فی إکراه أحدهما والأولی(1) تجدید العقد فیهما.

ص: 292

« مسألة 1250 » : من عقد علی إمرأة و لم یدخل بها حرمت علیه أمها و إن علت أبدا، و تحرم بنتها علی الأحوط و إن نزلت من بنت کانت أو من ابن ما دامت الأم فی عقده فان فارقها قبل الدخول جاز له العقد علی بنتها و لو دخل حرمت علیه البنت أبدا و لم تحرم البنت علی أبیه و لا علی إبنه.

« مسألة 1251 » : تحرم أخت الزوجة جمعا لا عینا و کذا بنت أختها و أخیها إلا مع إذن العمة و الخالة، و لو عقد من دون إذنهما فأجازتا صح علی الأقوی و إن کان الأحوط تجدید العقد.

« مسألة 1252 » : من زنا بخالته فی قبلها أو دبرها حرمت علیه بناتها أبدا إذا کان الزنا سابقا علی العقد و یلحق بالزنا بالخالة الزنا بالعمة علی الأحوط وجوبا و الأحوط استحبابا أن لا یتزوج الزانی بنت المزنی(1) بها مطلقا و فی إلحاق الوط ء بالشبهة بالزنا و کذلک إلحاق الزنا بعد العقد و قبل الدخول بالزنا قبل العقد قولان و الالحاق أحوط(2) و أولی و الأظهر عدم الالحاق.

« مسألة 1253 » : لا یلحق بالزنا التقبیل و اللمس و النظر بشهوة و نحوها فلو قبل خالته أو عمته أو امرأة أخری و لمسها أو نظر إلیها بشهوة لم تحرم علیه بنتها.

« مسألة 1254 » : الزنا و الوط ء بالشبهة الطارئان علی العقد و الدخول لا یوجبان التحریم فلو تزوج بنت خالته و دخل بها ثم زنی بخالته أو وطأها شبهة لم تحرم علیه بنتها.

« مسألة 1255 » : المشهور أن المرأة المزنی بها تحرم علی آباء الزانی و أبنائه إذا کان الزنا سابقا علی العقد و الا لم تحرم ولکن الظاهر عدم التحریم حتی فیما إذا کان الزنا سابقا علی العقد و إن کان الأحوط الترک فی هذه الصورة.

« مسألة 1256 » : لو ملک الأختین فوطأ إحداهما حرمت الأخری جمعا فلو وطأها أیضا لم تحرم الأولی إلا أن یکون عالما بالحرمة و الموضوع فتحرم حینئذ، ثم انه ان

ص: 293

أخرج الأولی عن ملکه حلت الثانیة مطلقا و إن أخرج الثانیة عن ملکه لم تحل الأولی إلا إذا کان اخراجه للثانیة لا بقصد الرجوع إلی الأولی، و الأحوط(1) فی وط ء الثانیة جهلاً ان لا تحل له الأولی إلا بالشرط المذکور.

« مسألة 1257 » : یحرم علی الحر فی الدائم ما زاد علی أربع حرائر و فی الاماء ما زاد علی الأمتین و له أن یجمع بین حرتین و امتین أو ثلاث حرائر و امة، و یحرم علی العبد ما زاد علی أربع اماء و فی الحرائر ما زاد علی حرتین، و له أن ینکح حرة و امتین و لا یجوز نکاح الامة علی الحرة إلا باذنها و لو عقد بدونه کان باطلاً بدون اجازتها و أما معها فالأظهر الصحة و لو ادخل الحرة علی الأمة و لم تعلم فلها الخیار فی عقد نفسها و لو جمعهما فی عقد واحد صح عقد الحرة و توقف عقد الامة علی اجازة الحرة.(2)

« مسألة 1258 » : یحرم العقد علی ذات البعل أو المعتدة ما دامتا کذلک و لو تزوجها جاهلاً بالحکم أو الموضوع بطل العقد، فإن دخل حینئذ حرمت علیه أبدا و الولد له و علیه مهر المثل للمرأة مع جهلها، و الأحوط ان تتم عدة الأول إن کانت معتدة و تستأنف عدة الثانی، و الأظهر التداخل، و لو عقد عالما بالحکم و الموضوع حرمت علیه أبدا بالعقد و کذا إذا کانت المعتدة المعقود علیها عالمة بهما، و أما ذات البعل فلا أثر لعلمها و لا فرق فی العدة بین عدة الطلاق بائنا أو رجعیا و عدّة الوفاة(3) و عدة وط ء الشبهة و لا فرق فی المعتدة بین الحرة و الأمة و لا فی الدخول بین أن یکون فی القبل والدبر، و لا یلحق بالعدة مدة استبراء الامة و لا بالعقد وط ء الشبهة و لا الوط ء بالملک و لا بالتحلیل و المدار علی علم الزوج فلا یقدح علم ولیه أو وکیله.

« مسألة 1259 » : لا یصح العقد علی المرأة فیالمدة التی تکون بین وفاة زوجها

ص: 294

و علمها بوفاته و هل یجری علیها حکم العدة؟ قیل : لا، فلو عقد علی امرأة فی تلک المدة لم تحرم علیه و ان کان عالما و دخل بها، فله تجدید العقد بعد العلم بالوفاة و انقضاء العدة بعده ولکنه محل اشکال جدا، و الاحتیاط لا یترک.(1)

« مسألة 1260 » : من لاط بغلام فأوقبه حرمت علیه أبدا _ علی الأحوط(2) _ أم الغلام و ان علت و اخته و بنته و ان سفلت، و لو سبق عقدهن لم یحرمن و ان کان الأحوط الاجتناب و فی عموم الحکم للواطی ء إذا کان صغیرا أو کان الموطوء کبیرا اشکال، و الأظهر(3) العدم، و لا تحرم علی الواطی ء بنت أخت الموطوء و لا بنت اخیه.

« مسألة 1261 » : لو دخل بصبیة لم تبلغ تسعا فأفضاها قیل حرمت علیه أبدا و هو ضعیف و لا سیما إذا اندمل الجرح. فتجری لها و علیها أحکام الزوجة من النفقة و غیرها بل تجب لها النفقة ما دامت حیة و ان نشرت أو طلقت بل و إن تزوجت بعد الطلاق علی الاحوط، و لو أفضاها بعد التسع لم تحرم علیه أیضا و لا تجب لها الدیة مطلقا و تجب إذا أفضاها قبل التسع إذا کان قد طلقها و قیل مطلقا لکنه ضعیف، و الأحوط(4) وجوب النفقة لها کما لو کان الافضاء قبل التسع، و لو أفضی الأجنبیة لم تحرم علیه أیضا.

« مسألة 1262 » : لو زنی بامرأة غیر معتدة و لا ذات بعل لم یحرم نکاحها علیه و الأحوط وجوبا أن لا یتزوجها قبل استبرائها بحیضة.

« مسألة 1263 » : یجوز التزویج بالزانیة و الأحوط لزوما ترک التزویج بالمشهورة بالزنا قبل أن تظهر توبتها.

ص: 295

« مسألة 1264 » : لو زنی بذات بعل أو فی عدة رجعیة حرمت علیه أبدا علی الأحوط، و لا فرق فی ذات البعل بین الدائمة و المتمتع بها و الحرة و الأمة و الصغیرة و الکبیرة و المدخول بها و غیرها و العالمة و الجاهلة و لا فی البعل بین الحر و العبد و الصغیر و الکبیر و لا فی الزانی بین العالم بکونها ذات بعل أو فی العدة و الجاهل بذلک.

« مسألة 1265 » : لا یلحق بذات البعل الامة الموطوءة بالملک أو التحلل کما لا یلحق بالعدة الرجعیة عدة البائنة وعدة الوفاة وعدة وط ء الشبهة و مدة استبراء الامة.(1)

« مسألة 1266 » : إذا زنت ذات البعل لم تحرم علی بعلها.

« مسألة 1267 » : لو عقد المحرم علی امرأة عالما بالتحریم حرمت علیه ابدا و لو کان جاهلاً بطل العقد و لم تحرم.

« مسألة 1268 » : لو طلقت الحرة ثلاثا حرمت علی المطلق حتی تنکح زوجا غیره و إن کانت تحت عبد، و لو طلقت الأمة طلقتین حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره و إن کانت تحت حر.

« مسألة 1269 » : المطلقة تسعا للعدة بینها نکاحان و لو لرجل واحد تحرم علی المطلق أبدا بل لا یبعد تحریم المطلقة تسعا مطلقا کما یأتی.

« مسألة 1270 » : لو طلق إحدی زوجاته الأربع رجعیا لم یجز أن ینکح بدلها حتی تخرج من العدة و یجوز ذلک فی البائن علی المشهور ولکنه محل إشکال.

« مسألة 1271 » : لو عقد ذو الزوجات الثلاث علی اثنتین مرتبا بطل الثانی و لو عقد علیهما دفعة لم یبعد(2) أن یکون له الخیار فی تعیین ایتهما شاء و کذا الحکم فی تزویج الأختین.

ص: 296

ص: 297

« مسألة 1278 » : مع اجتماع الشرائط تصیر المرضعة أُمّا للرضیع و ذو اللبن أبا و اخوتهما اخوالاً و اعماما له، و اخواتهما عمات و خالات له، و أولادهما اخوة له.

« مسألة 1279 » : إذا أرضعت زوجته الصغیرة امرأة حرمت المرضعة علیه و جاز له النظر إلیها فان الأم الرضاعیة للزوجة بمنزلة الأم النسبیة لها و کذلک تحرم زوجة الابن علی أبیه الرضاعی فانها بمنزلة زوجة الابن النسبی.

« مسألة 1280 » : یحرم أولاد صاحب اللبن ولادة و رضاعا علی المرتضع و کذا أولاد المرضعة ولادة لا رضاعا.

« مسألة 1281 » : لا ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن ولادة و رضاعا و لا فی أولاد المرضعة ولادة لا رضاعا فاذا أرضعت زوجة الجد للأم طفلاً من لبن جده لامه حرمت أم المرتضع علی أبیه، و لا فرق فی المرضعة بین أن تکون أما لام المرتضع و ان لا تکون اما لها بل تکون زوجة لابیها.

« مسألة 1282 » : فی جواز نکاح أولاد أبی المرتضع الذین لم یرتضعوا من هذا اللبن فی أولاد المرضعة نسبا و فی أولاد الفحل مطلقا قولان أقربهما الجواز. هذا إذا لم یکن مانع من النکاح من نسب أو سبب کما إذا کان الأولاد من زوجة اخری لیست بنتا لصاحب اللبن و إلا لم یجز کما فی المثال المتقدم لأن أولاد أبی المرتضع حینئذ أولاد أخت لأولاد صاحب اللبن و أولاد المرضعة.

« مسألة 1283 » : لو أرضعت کبیرة الزوجتین صغیرتهما حرمتا ان کان قد دخل بالمرضعة أو فرض الإِرضاع بلبنه مع عدم الدخول و إلا حرمت هی و لا یترک الاحتیاط بتجدید العقد علی المرتضعة.

« مسألة 1284 » : لو ارضعت الأم من الرضاع الزوجة الصغیرة مع اتحاد الفحل حرمت و فی حرمة أم أم الولد من الرضاع علی الولد لأنها قد حرمت من النسب أو عدم

ص: 298

حرمتها لعدم اتحاد الفحل قولان أقواهما الأول.

« مسألة 1285 » : یستحب اختیار المسلمة الوضیئة العفیفة العاقلة للرضاع.

« مسألة 1286 » : إذا کان للمرتضع أخ لم یرتضع معه جاز له ان یتزوج بالمرضعة أو إحدی بناتها. و إذا کان له اخت لم ترضع معه جاز لها أن تتزوج بصاحب اللبن أو أحد أولاده.

« مسألة 1287 » : یجوز للمرأة ان ترضع بلبن فحلها الذی هی فی نکاحه حال الرضاع أخاها أو أختها و لا یضر کونها بالرضاع أختا لولد فحلها، و کذا یجوز لها أن ترضع ولد أختها أو أخیها و لا یضر صیرورتها بالرضاع عمة أو خالة لولد فحلها، و کذا یجوز لها أن ترضع ابن ابنها و إن صارت بذلک جدة ولد فحلها فلا تحرم علی فحلها، و لا تحرم أم المرتضع علی زوجها و مثل ذلک ان ترضع احدی زوجتی الفحل إبن إبن الأخری، و کذا یجوز لها أن ترضع عمها أو عمتها أو خالها أو خالتها و لا تحرم بذلک علی زوجها و إن صار بذلک أبا لعمها أو عمتها أو خالها أو خالتها و کذا یجوز لها أن ترضع أخا الزوج أو اخته فتکون بذلک أما لأخیه أو اخته، و کذا یجوز لها أن ترضع إبن ابن الزوج فتکون بذلک أما لولد ولده و کذا یجوز لها أن ترضع ولد أخی زوجها أو أخته و أن ترضع عمه أو عمته أو خاله أو خالته.

« مسألة 1288 » : یثبت الرضاع بشهادة أربع نسوة منفردات لیس معهن رجل کما یثبت بشهادة عدلین. و لا یثبت بشهادة المرضعة و امه منفردتین او منضمتین.(1)

ص: 299

ص: 300

« مسألة 1295 » : یصح نکاح المریض بشرط الدخول إذا مات فی مرضه فان لم یدخل حتی مات فی مرضه بطل العقد و لا مهر لها و لا میراث سواء مات بمرضه أم بسبب آخر من قتل أو مرض آخر.

أما إذا مات بعد الدخول بها صح العقد و ثبت المهر و المیراث، و لو بری ء من مرضه فمات و لم یدخل بها ورثته و کان لها نصف المهر.

« مسألة 1296 » : لو تزوج امرأة و هی مریضة فماتت فی مرضها أو بعدما برئت و لم یدخل بها ورثها و کان لها نصف المهر.

« مسألة 1297 » : فی إرث الزوج لو تزوجها فی مرضه فماتت قبل الدخول بها ثم مات الزوج فی مرضه إشکال و الاحتیاط لا یترک(1).

« مسألة 1298 » : الظاهر أن النکاح فی حال مرض الزوج إذا مات فیه قبل الدخول بمنزلة العدم فلا عدّة علیها بموته، و الظاهر(2) عموم الحکم للأمراض الطویلة التی تستمر سنین أیضا.

« مسألة 1299 » : یجوز للمؤمنة ان تتزوج بالمخالف علی کراهیة بل الاحوط ترکه إلا إذا خیف علیها الضلال فیحرم و یجوز العکس إلا إذا خیف الضلال و یکره تزویج الفاسق و تتأکد الکراهة فی شارب الخمر.(3)

« مسألة 1300 » : نکاح الشغار باطل و هو جعل نکاح امرأة مهر اخری.

« مسألة 1301 » : یجوز تزویج الحرة بالعبد و الهاشمیة بغیره و العربیة بالعجمی و بالعکس.

ص: 301

« مسألة 1302 » : لا یجوز التعریض بالخطبة لذات البعل و لا لذات العدة الرجعیة و یجوز للمعتدة البائنة، و کذا من الزوج لها إلا أن تکون محرمة أبدا علیه أو تحتاج إلی محلل.

ص: 302

« مسألة 1306 » : تملک المتمتع بها تمام المهر بالعقد و تسلیم نفسها للاستمتاع بها لکنها لو اخلت ببعض المدة سقط من المهر بنسبته و لا فرق بین کون الاخلال لعذر أو غیره عدا ایام الحیض و نحوها مما یحرم علیه فیها الوط ء. و المدار فی الاخلال علی الاستمتاع بالوط ء دون غیره من أنواع الاستمتاع فلو اخلت به مع التمکین من الوط ء لم یسقط من المهر شیء و لو لم تحضر فی بعض المدة لعجزه عن الاستمتاع بالوط ء ففی سقوط بعض المهر إشکال.

« مسألة 1307 » : لو ظهر بطلان العقد فلا مهر لها قبل الدخول، و بعده لها أقل الامرین(1) من المهر المسمی و مهر المثل متعة لا دواما مع جهلها و لا مهر لها مع علمها بالبطلان.

« مسألة 1308 » : یلحق الولد بزوج المتمتع بها إذا وطأها و إن کان قد عزل، و یلحق بالوط ء الانزال فی فم الفرج، و لیس للزوج حینئذ نفی الولد مع احتمال تولده منه و لو نفاه جزما انتفی ظاهرا بلا لعان إلا إذا کان قد أقر به سابقا و کذا الحکم فی الأمة.

« مسألة 1309 » : لو أبرأها المدة علی ان لا تتزوج فلانا صح الابراء و صح الشرط فیجب علیها الوفاء به لکنها لو تزوجت منه و لو عصیانا صح(2) زواجها علی الأظهر.

« مسألة 1310 » : لو صالحها علی ان یبرئها المدة و ان لا تتزوج بفلان صح الصلح و وجب علیه الابراء، فان امتنع اجبره الحاکم، فإن تعذر تولاه الحاکم، و لا یجوز لها ان تتزوج بفلان لکنها إن تزوجت به صح التزویج(3) و ان کانت المصالحة علی ان تتزوج بفلان وجب ذلک علیها، فان امتنعت اجبرها الحاکم فان تعذر اجبارها زوجها الحاکم منه و لو صالحها علی أن تکون بریئة من المدة بنحو شرط النتیجة صحت المصالحة

ص: 303

و لو ابرأها معلقا علی شیء مثل ان لا تتزوج من فلان مثلا أو مطلقا بطل الابراء.

« مسألة 1311 » : تعتد الحائل(1) بعد الأجل أو بعد الابراء بحیضتین کاملتین و لا یکفی فیهما المسمی أو فی إحداهما، فان کانت فی سن من تحیض و لا تحیض فبخمسة و أربعین یوما و فی الموت بأربعة أشهر و عشرة ایام إن کانت حرة و إن کانت امة اعتدت بشهرین و خمسة أیام، و تعتد الحامل بأبعد الأجلین من المدة و وضع الحمل إن کان الاعتداد للوفاة، بل لغیرها أیضا علی الأحوط.

« مسألة 1312 » : لا یصح للزوج تجدید العقد علی المتمتع بها دائما أو منقطعا قبل انقضاء الأجل.

« مسألة 1313 » : إذا اختلف الزوجان فی الدوام و الانقطاع لم یبعد(2) تقدیم قول مدعی الانقطاع بیمینه إن لم تکن بینة علی الدوام.

« مسألة 1314 » : لا یجوز جعل المدة منفصلة عن العقد فیتزوجها شهرا بعد شهر العقد و قیل یجوز و هو ضعیف.

« مسألة 1315 » : یجوز للمتمتع بها أن تشترط علی زوجها ان لا یدخل بها و یجب علیه الوفاء بالشرط ولکنها إذا أسقطت الشرط جاز له ذلک.

« مسألة 1316 » : یجوز التمتع بالصغیرة و إن کانت المدة قلیلة(3) لجواز الاستمتاع بها بغیر الوط ء و انما لا یجوز الدخول بها قبل بلوغها.

« مسألة 1317 » : صحة العقد متعة للصغیر لمدة لا تکون قابلة للاستمتاع فیها(4) محل إشکال و الاحتیاط لا یترک.

ص: 304

« مسألة 1318 » : یجوز لولی الصغیر إبراء المدة إذا کانت فیه مصلحة للصبی.(1)

« مسألة 1319 » : لا تجب نفقة الزوجة المتمتع بها علی زوجها إلا إذا إشترط ذلک فی عقد المتعة أو فی ضمن عقد آخر لازم.

« مسألة 1320 » : لا طلاق و لا لعان فی المتعة و لا توارث بینهما إلا إذا اشترط ذلک لهما أو لأحدهما و مع الاشتراط ینفذ الشرط.

ص: 305

و (العمی) و (الاقعاد) و منه العرج البین، و یثبت الخیار للزوج فیما إذا کان العیب سابقا علی العقد و فی ثبوته فی المتجدد بعد العقد و قبل الوط ء إشکال و الأقرب الثبوت و إن کان الاحتیاط لا ینبغی ترکه.

« مسألة 1323 » : الخیار من جهة العیب فی الرجل أو المرأة یثبت(1) فی الدائم و المنقطع و الأظهر أنه لیس علی الفور فلا یسقط بالتأخیر.(2)

« مسألة 1324 » : لیس الفسخ بطلاق و لا مهر مع فسخ الزوج قبل الدخول و للزوجة المسمی بعده و یرجع به علی المدلس إن کان، و إن کانت هی المدلسة نفسها فلا مهر لها کما لا مهر لها مع فسخها قبل الدخول إلا فی العنة فیثبت نصفه.(3)

« مسألة 1325 » : القول قول منکر العیب مع الیمین و عدم البینة.

« مسألة 1326 » : لا بدّ فی خصوص العنة من رفع الأمر إلی الحاکم الشرعی فیؤجل العنین بعد المرافعة سنة، فإن وطأها أو وطأ غیرها(4) فلا فسخ و إلا فسخت إن شاءت و إذا امتنع من الحضور عند الحاکم جری علیه حکم التأجیل.

« مسألة 1327 » : لو تزوّجها علی أنها حرّة فبانت أمة فله الفسخ(5) و لا مهر إلا مع الدخول فیرجع به علی المدلس فإن لم یکن المدلس مولاها کان له عُشر قیمتها إن

ص: 306

کانت بکرا و إلا فنصف العشر.

« مسألة 1328 » : لو تزوّجته علی أنه حرّ فإن عبدا فلها الفسخ و لها المهر بعد الدخول لا قبله. و کذا إذا قال أنا من بنی فلان فتزوّجته علی ذلک فبان أنه من غیرهم.

« مسألة 1329 » : لو تزوجها علی أنها بکر فبانت ثیبا لم یکن له الفسخ. نعم ینقص من المهر بمقدار ما به التفاوت بین البکر و الثیب للنص الصحیح و لا یثبت الأرش فی غیر ذلک من العیوب.

ص: 307

أو ورود مسافر ما، صح العقد و صح المهر أیضا علی الاظهر و سقط التأجیل.(1)

« مسألة 1334 » : لو لم یذکر المهر صح العقد و کان لها مع الدخول مهر المثل و مع الطلاق قبله لها المتعة علی الموسر و علی الفقیر بحسب قدرهما، و لو مات أحدهما قبل الدخول فلا مهر و لا متعة.

« مسألة 1335 » : لو وطأ امرأة شبهة کان لها مهر المثل سواء أکان الوط ء بعقد باطل أو بلا عقد.

« مسألة 1336 » : لو تزوّجها بحکم أحدهما صح و یلزم ما یحکم به صاحب الحکم ما لم یتجاوز حکم المرأة مهر السنّة إن کانت هی الحاکمة، و لو مات الحاکم قبله و قبل الدخول فلها المتعة و بعد الدخول فلها مهر المثل إن کان الحکم إلی الزوج، و أما إن کان إلی الزوجة فلا یبعد(2) أن یکون مهر السنة.

« مسألة 1337 » : لو تزوجها علی خادم مطلقا أو دار أو بیت کان لها وسط ذلک، و لو قال : علی السنة فخمسمائة درهم.

« مسألة 1338 » : لو تزوّج الذمیان علی خمر صح فإن أسلما قبل القبض فللزوجة القیمة و إن أسلم أحدهما قبله فالظاهر لزوم القیمة أیضا، و لو تزوج المسلم علیها ففیه اقوال. أقواها صحة العقد و ثبوت مهر المثل مع الدخول بها و لو أمهر المدبر بطل التدبیر.(3)

« مسألة 1339 » : لو شرط فی العقد محرّما بطل الشرط دون العقد و لو اشترط أن لا یخرجها من بلدها لزم الشرط، و یجوز أن تشترط الزوجة علی الزوج فی عقد النکاح أو غیره أن لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به ولکن لو تزوّج صح تزویجه کما

ص: 308

یجوز أن تشترط الوکالة علی طلاق نفسها(1) عند ارتکابه بعض الأمور من سفر طویل أو جریمة موجبة لحبسه أو غیر ذلک فتکون حینئذٍ وکیلة علی طلاق نفسها و لا یجوز(2) له عزلها فإذا طلقت نفسها صح طلاقها.

« مسألة 1340 » : القول قول الزوج فی قدر المهر و لو أنکره بعد الدخول لزمه أقل الأمرین مما تدعیه الزوجة و مهر المثل و لو ادعت المواقعة و أنکرها الزوج فالقول قوله مع یمینه.

« مسألة 1341 » : لو زوّج الأب إبنه الصغیر ضمن المهر إن لم یکن للولد مال و إلا کان المهر علی الولد.

« مسألة 1342 » : للمرأة الامتناع من التمکین قبل الدخول حتی تقبض المهر إلا أن یکون المهر مؤجلاً فلا یجوز لها الامتناع و إن حل الأجل، و لا فرق بین الموسر و المعسر، و إذا مکنت من نفسها فلیس لها الامتناع بعد ذلک لأجل أن تقبض المهر فلو امتنعت حینئذٍ صارت ناشزا.

ص: 309

و الواجب المضاجعة لیلاً لا المواقعة.

« مسألة 1344 » : إذا تزوج حرة و أمة أو کتابیة کان للحرة لیلتان من ثمان و للأمة و الکتابیة لیلة من ثمان و لا قسمة للمنمتع بها و لا للموطوءة بالملک، و تختص البکر عند الدخول بسبع(1) و الثیب بثلاث، و یستحب التسویة فی الإنفاق علی الزوجات.

« مسألة 1345 » : یجب علی الزوجة التمکین و إزالة المنفر، و له ضرب الناشزة من دون ادماء لحم و لا کسر عظم بعد و عظها و هجرها علی الترتیب و لو نشز طالبته و لها ترک بعض حقها أو کله استمالة و یحل قبوله.

« مسألة 1346 » : لو کره کل منهما صاحبه أنفذ الحاکم حکمین من أهلهما أو أجنبیین مع تعذر أهلهما علی الأحوط، فإن رأیا الصلح أصلحا و إن رأیا الفرقة راجعا هما فی الطلاق و البذل، و مع اختلافهما لا بد للزوجة من أن تصبر مع زوجها إن کان العصیان منها أو منهما و إن کان من الزوج فقط رفعت أمرها إلی الحاکم الشرعی فیأمر الحاکم زوجها بالرجوع و الإنفاق أو الطلاق و التسریح فإن امتنع عن کلیهما طلقها الحاکم.

ص: 310

و المشهور الأول و الأظهر(1) الأخیر.

« مسألة 1348 » : لو غاب الزوج أو اعتزل زوجته أکثر من أقصی الحمل ثم ولدت لم یلحق الولد به.

« مسألة 1349 » : القول قول الزوج فی عدم الدخول، و لو اعترف به ثم أنکر الولد لم ینتف إلا باللعان فی الدائم.

« مسألة 1350 » : لا یجوز للزانی إلحاق ولد الزنا به و إن تزوج بأُمِّهِ بعد الزنا و کذا لو زنی بأمة فأحبلها ثم اشتراها.

« مسألة 1351 » : لو تزوجت الحرة أو الأمة بآخر بعد طلاق الأول و أتت بولد لأقل من ستة أشهر من عقد الثانی و دخوله بها فهو للأول و یظهر کون عقد الثانی فی العدة فتحرم علیه مؤبدا و إن کان الإتیان به لستة أشهر فصاعدا من دخوله بها فهو للأخیر سواء أمکن کونه للأول بأن لم تتجاوز اقصی مدة الحمل من وط ء الأول أم لم یمکن بأن تجاوز المدة المذکورة من وطئه، ولو کان الأتیان بولد لأقل من ستة أشهر من الثانی و أکثر من أقصی الحمل من وط ء الأول فلیس الولد لهما و کذا الأمة لو بیعت بعد الوط ء بالملک أو التزویج فوطأها المشتری أو زوجت فوطأها الزوج.

« مسألة 1352 » : إذا طلقت المرأة فوطأها رجل فی غیر العدة الرجعیة شبهة و اشتبه إلحاق الولد بالمطلق و الواطی ء قیل یقرع بینهما و قیل یلحق بالثانی و لعله الأظهر و کذا المتمتع بها إذا وهبها زوجها المدة أو انتهت المدة و وطأها رجل شبهة و اشتبه إلحاق الولد بهما و إذا وطئت الزوجة أو المعتدة الرجعیة شبهة ثم ولدت و علم لحوقه

ص: 311

بالزوج أو الواطی ء ألحق به و إن اشتبه أمره أقرع بینهما و عمل علی ما تقتضیه القرعة.

« مسألة 1353 » : لو ولدت زوجتان لزوجین أو لزوج واحد ولدین و اشتبه أحدهما بالآخر عمل بالقرعة.(1)

« مسألة 1354 » : الأمة إذا وطأها المولی فولدت ولدا ألحق به إلا إذا نفاه فیقبل نفیه ظاهرا و لا یجوز له نفیه بغیر جزم، و لو وطأها المولی و أجنبی فجورا فالولد للمولی، و لو وطأها المشترکون فتداعوه ألحق بمن تخرجه القرعة و یغرم للباقین حصصهم من قیمة الأمة و قیمة ولدها یوم سقوطه حیا.

« مسألة 1355 » : لو وطأ المرأة أجنبی شبهة فحملت یلحق به الولد، فإن کان لها زوج ردت علیه بعد العدة من الثانی.

« مسألة 1356 » : المراد بوط ء الشبهة الوط ء غیر المستحق مع بناء الواطی ء(2) علی إستحقاقه له سواء کان معذورا فیه شرعا أم عقلاً أم غیر معذور.

« مسألة 1357 » : إذا أدخلت المرأة منی أجنبی فی فرجها أثمت و لحق بها الولد و بصاحب المنی، فإذا کان الولد أنثی لم یجز لصاحب المنی تزویجها و کذا الحکم لو أدخلت منی زوجها فی فرجها فحملت منه ولکن لا إثم علیها فی ذلک.

« مسألة 1358 » : یجوز للمرأة استعمال ما یمنع الحمل إذا لم یکن فیه ضرر کثیر و إن لم یرض الزوج بذلک.(3)

« مسألة 1359 » : لا یجوز إسقاط الحمل و إن کان نطفة و فیه الدیة کما یأتی فی المواریث.

ص: 312

« مسألة 1360 » : إذا وطأ الرجل زوجته فساحقت بکرا فحملت البکر استحقت الزوجة الرجم و البکر الجلد و کان علی الزوجة مهر البکر و یلحق الولد بصاحب النطقة کما یلحق بالبکر للنص.

« مسألة 1361 » : یجب عند الولادة استبداد النساء و الزوج بالمرأة.(1)

« مسألة 1362 » : یستحب غسل المولود و الأذان فی أذنه الیمنی و الإقامة فی الیسری(2) و تحنیکه بتربة الحسین علیه السلام و(3) بماء الفرات(4) و تسمیته باسم أحد الأنبیاء و الأئمة علیهم السلام(5) و تکنیته (و لا یکنی محمد بأبی القاسم) و حلق رأسه فی الیوم السابع و العقیقة بعده(6) و التصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة وثقب أذنه و ختانه فیه و یجب علیه الختان بعد البلوغ لو لم یختن قبله، و خفض الجواری مستحب و إن بلغن و الأولی أن یکون بعد بلوغها سبع سنین.(7)

« مسألة 1363 » : یستحب أن یعق عن الذکر بذکر و عن الأنثی بأنثی و أن تکون سالمة من العیوب سمینة و فی الروایات(8) هی شاة لحم یجزی ء فیها کل شیء و إن خیرها أسمنها، و یکره أن یأکل الأب منها أو أحد من عیال الأب، و الأحوط للأم الترک

ص: 313

و تجزی الشاة و البقرة و البدنة و الأفضل الکبش، و یستحب أن تقطع جداول، و قیل یکره أن تکسر العظام(1)، و یستحب أن تعطی القابلة منها الربع(2) و یقسم الباقی علی المؤمنین و أفضل منه أن یطبخ و یعمل علیه و لیمة و الأفضل أن یکون عددهم عشرة فما زاد کما أن الأفضل أن یکون ما یطبخ به ماء و ملحا.(3) و أما ما اشتهر بین بعض السواد من استحباب لف العظام بخرقة بیضاء و دفنها فلم نعثر علی مستنده.

« مسألة 1364 » : من بلغ و لم یعق عنه استحب له أن یعق عن نفسه.

« مسألة 1365 » : لا یجزی ء عن العقیقة التصدق بثمنها و من ضحی عنه أجزأته الأضحیة عن العقیقة.

« مسألة 1366 » : أفضل المراضع الأم، و للحرة الأجرة علی الأب(4) إذا لم یکن للولد مال و إلا فمن ماله و مع موته فمن مال الرضیع إن کان له مال و إلا فمن مال من تجب نفقته علیه کما یأتی بیانه و لا تجبر علی إرضاعه و تجبر الأمة.

« مسألة 1367 » : حد الرضاعة حولان و تجوز الزیادة علی ذلک و أقله واحد و عشرون شهرا علی المشهور و الأم أحق بالرضاعة إذا رضیت بما یرضی به غیرها من أجرة أو تبرع.

« مسألة 1368 » : الأم أحق بحضانة الولد إن شاءت إذا کانت حرة مسلمة(5) عاقلة مأمونة علی الولد إلی سنتین و إن کان أنثی و الأولی جعله فی حضانة الأم إلی سبع

ص: 314

سنین(1) و إن کان ذکرا. و تسقط الحضانة لو تزوجت و لا تسقط لو زنت.

« مسألة 1369 » : لو مات الأب بعد انتقال الحضانة إلیه أو کان مملوکا أو کافرا أو مجنونا فالأم أولی به إلی أن یبلغ من الوصی للأب و من الجد و الجدّة له و غیرهما من أقاربه و إن تزوجت.

« مسألة 1370 » : لو ماتت الأم فی مدة الحضانة فالأب أولی به من وصیها و أبیها و أمها و غیرهما من أقاربها و إذا فقد الأبوان فأب الأب أولی به و مع فقده فالوصی لأحدهما و مع فقده فثبوت حق الحضانة للأقرب من الأقارب إشکال.(2)

« مسألة 1371 » : إذا بلغ الولد رشیدا سقطت ولایة الأبوین عنه و کان له الخیار فی الانضمام إلی من شاء منهما أو من غیرهما.

« مسألة 1372 » : إذا طلبت الأم أجرة للرضاع زائدة علی غیرها أو وجد متبرع به و کان نظر الأب الإرضاع من غیرها ففی سقوط حق الحضانة إشکال و الأظهر سقوطه.(3)

« مسألة 1373 » : لو تزوجت فسقطت حضانتها ففی رجوع حضانتها بالطلاق قولان

ص: 315

أقواهما العدم.(1)

« مسألة 1374 » : حق الحضانة الذی یکون للأم یسقط بإسقاطها بخلاف حق الحضانة الذی یکون للأب أو الجد فإنه لا یسقط بإسقاطه.

« مسألة 1375 » : الظاهر إن الأم تستحق الأجرة علی الحضانة إلا إذا کانت متبرعة بها أو وجد متبرع بالحضانة.

« مسألة 1376 » : إذا أخذ الأب أو غیره الطفل من أمه و لو عدوانا لم یکن علیه تدارک حق الحضانة بقیمة أو نحوها.

« مسألة 1377 » : یصح إسقاط حق الحضانة المستقبلة کما یصح إسقاطه یوما فیوما.

ص: 316

بها إتفاقیا و لو احتاج إلی بذل مال خطیر ما لم یکن ذلک حرجیا.

« مسألة 1379 » : لاتجب(1) نفقة الزوجة فی الزمان الفاصل بین العقد و الزفاف، فإن الارتکاز العرفی قرینة علی إسقاطها فی هذه المدة.

« مسألة 1380 » : تجب النفقة للزوجة الدائمة : و إن کانت ذمیة أو أمة(2) أو صغیرة فإن طلقت رجعیا بقیت لها النفقة و إن طلقت باثنا أو مات الزوج فلا نفقة لها مع عدم الحمل و أما مع الحمل فتجب فی الطلاق دون الموت و تقضی مع الفوات فلو ماتت إنتقلت إلی ورثتها.

« مسألة 1381 » : یجب علی الولد الإنفاق علی الأبوین و یجب علی الوالد الإنفاق علی الولد و لا یسقط الوجوب بمجرد القدرة علی أخذ الحقوق مثل الزکاة و الخمس إذا کان فیه مهانة بل مع عدمها أیضا.(3)

نعم لایجب الإنفاق مع البذل خارجا کما لا یجب مع غناهم أو قدرتهم علی الکسب.(4)

« مسألة 1382 » : یشترط فی وجوب الإِنفاق قدرة المنفق علی الإنفاق فإن عجز بقیت فی ذمته نفقة الزوجة و سقطت نفقة الأقارب.

« مسألة 1383 » : المشهور أن نفقة الأولاد مع فقد الآباء(5) علی الأم فإن فقدت فعلی أبیها و أمها بالسویة و لو کانت معهما أم الأب شارکتهما فی النفقة و هو لا یخلو من

ص: 317

إشکال و إن کان أحوط(1) و لا تجب النفقة علی غیر العمودین من الاخوة و الأعمام و الأخوال ذکورا أو إناثا و أولادهم.(2)

« مسألة 1384 » : نفقة النفس مقدمة علی نفقة الزوجة و هی مقدمة علی نفقة الأقارب و الأقرب منهم مقدم علی الأبعد فالولد مقدم علی ولد الولد ولو تساووا و عجز عن الإنفاق علیهم تخیر بینهم.(3)

« مسألة 1385 » : الإنسان المملوک تجب نفقته علی مولاه و له أن یجعلها فی کسبه مع الکفایة و إلا تممه المولی والأحوط(4) للمالک النفقة للبهائم أو البیع أو الذبح إن کانت من المذکاة.

« مسألة 1386 » : الأشهر أن القدرة علی النفقة لیست شرطا فی صحة النکاح فإذا تزوجت المرأة الرجل العاجز أو طرأ العجز بعد العقد لم یکن لها الخیار فی الفسخ لا بنفسها و لا بواسطة الحاکم ولکن یجوز لها أن ترجع أمرها إلی الحاکم الشرعی فیأمر زوجها بالطلاق فإن امتنع طلقها الحاکم الشرعی، و إذا امتنع القادر علی النفقة عن الإِنفاق جاز لها أیضا أن ترفع أمرها إلی الحاکم الشرعی فیلزمه بأحد الأمرین من الإنفاق و الطلاق فإن امتنع عن الأمرین و لم یمکن الإنفاق علیها من ماله جاز للحاکم طلاقها و لا فرق فی ذلک بین الحاضر و الغائب، نعم إذا کان الزوج مفقودا و علمت حیاته وجب علیها الصبر و إن لم یکن له مال ینفق علیها منه و لا ولی ینفق علیها من مال نفسه. و یأتی فی مبحث العدة التعرض لبقیة أحکام المفقود.

« مسألة 1387 » : لا یجوز للزوجة أن تخرج من بیتها بغیر إذن زوجها فیما إذا کان

ص: 318

خروجها منافیا لحق الاستمتاع بها بل مطلقا علی(1) الأحوط فإن خرجت بغیر إذنه کانت ناشزا و لا یحرم علیها سائر الأفعال بغیر إذن الزوج إلا أن یکون منافیا لحق الاستمتاع.

« مسألة 1388 » : ما کان من النفقة یتوقف الانتفاع به علی ذهاب عینه کالطعام و الشراب و الصابون و نحوها تملک الزوجة عینه فلها مطالبة الزوج بتملیکه إیاها و لها الاجتزاء بما یبذله لها منه کما هو المتعارف فتأکل و تشرب من طعامه و شرابه و أما ما تبقی عینه بالانتفاع به فإن کان مثل المسکن و الخادم فلا إشکال فی کونه إمتاعا لا تملیکا فلیس لها المطالبة بتملیکها إیاه و الظاهر أن الفراش و الغطاء أیضا کذلک و أما الکسوة ففی کونها کالأول أو الثانی إشکال و لا یبعد أن الأول أقرب(2) و لا یجوز لها فی القسم الثانی نقله إلی غیرها و لا التصرف فیه علی غیر النحو المتعارف بغیر إذن الزوج و یجوز لها ذلک کله فی القسم الأول.

« مسألة 1389 » : مر أن الزوجة إذا خرجت من عند زوجها تارکة له من دون مسوغ شرعی سقطت نفقتها و یستمر السقوط ما دامت کذلک فإذا رجعت و تابت رجع الاستحقاق.(3)

« مسألة 1390 » : إذا نشز الزوج فلم یؤد إلی زوجته النفقة اللازمة من غیر عذر و تعذر رفع أمرها إلی الحاکم الشرعی ففی جواز نشوزها و امتناعها عن القیام بحقوق الزوج حینئذ إشکال.(4)

ص: 319

« مسألة 1391 » : إذا لم یکن للزوج مال ینفق منه علی زوجته و کان یتمکن من الکسب وجب علیه إلا إذا کان لا یلیق به فتبقی النفقة دینا علیه، و الظاهر وجوب الاستدانة علیه إذا علم التمکن من الوفاء. أما إذا احتمل عدم التمکن من الوفاء ففی سقوط الوجوب إشکال و الأقرب(1) عدم السقوط.

« مسألة 1392 » : نفقة الزوجة تقبل الإسقاط فی کل یوم أما الإِسقاط فی جمیع الأزمنة المستقبلة فلا یخلو من إشکال و إن کان الجواز أظهر(2)، و أما نفقة الأقارب فلا تقبل الإسقاط لأنها واجبة تکلیفا محضا.

« مسألة 1393 » : یجزی ء فی الإنفاق علی القریب بذل النفقة فی دار المنفق و لا یجب علیه تملیکها و لا بذلها فی دار أخری و لو طلب المنفق علیه ذلک لم تجب إجابته إلا إذا کان عن عذر مانع له عن استیفاء النفقة فی بیت المنفق من حر أو برد أو وجود من یؤذیه هناک أو نحو ذلک مما یرجع إلی خلل فی محل الإنفاق.

« مسألة 1394 » : إذا وجب السفر علی الزوجة لم تسقط نفقتها فی السفر و وجب علی الزوج القیام بها، أما بذل أجور السفر و نحوها مما تحتاج إلیه من حیث السفر. فإن کان(3) السفر لشؤون حیاتها بأن کانت مریضة و توقف علاجها علی السفر إلی طبیب وجب علی الزوج بذل ذلک و إذا کان السفر أداءا لواجب فی ذمتها فقط کما إذا استطاعت للحج أو نذرت الحج الاستحبابی بإذن الزوج لم یجب علی الزوج بذل ذلک کما لا یجب علیه أداء الفدیة و الکفارة و فداء الإِحرام و نحو ذلک من الواجبات التی لا تقوم بها حیاتها.

« مسألة 1395 » : إذا اختلف الزوجان فی الإنفاق وعدمه مع اتفاقهما علی استحقاق النفقة فالظاهر أن القول قول الزوجة مع یمینها بلا فرق بین أن یکون الزوج غائبا أو کانت الزوجة منعزلة عنها و غیر ذلک.(4)

ص: 320

« مسألة 1396 » : إذا کانت الزوجة حاملاً و وضعت و قد طلقت رجعیا فادعت الزوجة أن الطلاق کان بعد الوضع فتستحق علیه النفقة و ادعی الزوج أنه کان قبل الوضع و قد انقضت عدتها فلا نفقة لها فالقول قول الزوجة مع یمینها فإن حلفت استحقت النفقة، ولکن الزوج یلزم باعترافه فلا یجوز له الرجوع إلیها.

« مسألة 1397 » : إذا اختلفا فی الإِعسار و الیسار فادعی الزوج الإِعسار و أنه لا یقدر علی الإنفاق و ادعت الزوجة یساره کان القول قول الزوج مع یمینه نعم إذا کان الزوج موسرا و ادعی تلف أمواله و إنه صار معسرا فأنکرته الزوجة کان القول قولها مع یمینها.

« مسألة 1398 » : لا یعتبر فی استحقاق الزوجة النفقة علی زوجها فقرها و حاجتها بل تستحقها علی زوجها و إن کانت غنیة غیر محتاجة.

« مسألة 1399 » : یتخیر الزوج بین أن یدفع إلی الزوجة عین المأکول کالخبز و الطبیخ و اللحم المطبوخ و ما شاکل ذلک و أن یدفع إلیها موادها کالحنطة و الدقیق و الأرز و اللحم و نحو ذلک مما یحتاج فی إعداده للأکل إلی علاج و مؤنة فإذا اختار الثانی کانت مؤنة الإِعداد علی الزوج دون الزوجة.

ص: 321

ص: 322

طهر إلی آخر و الأحوط أن لا یقل ذلک عن شهر فإذا مضت المدة المذکورة فطلقها صح طلاقها و إن کانت حائضا حال الطلاق، و بحکم الغائب فی ذلک الحاضر الذی لا یقدر بحسب العادة أن یعرف أنها حائض أو طاهر کالمحبوس کما أن الغائب الذی یقدر علی معرفة أنها حائض أو طاهر لا یصح طلاقه و إن وقع الطلاق بعد المدة المزبورة إلا إذا تبین أنها کانت طاهرا فی حال الطلاق.

« مسألة 1402 » : اعتبار المدة المذکورة فی طلاق الغائب یختص بمن کانت تحیض فإذا کانت لا تحیض و هی فی سن من تحیض جاز طلاق الغائب لها بعد ثلاثة أشهر من الدخول بها و إن احتمل طروء الحیض حال الطلاق.

« مسألة 1403 » : یشترط فی المطلقة(1) أیضا أن تکون طاهرا طهرا لم یجامعها زوجها فیه فلو طلقها فی طهر قد جامعها فیه لم یصح إلا إذا کانت صغیرة أو یائسة أو حاملاً مستبینة الحمل فإن کل واحدة من المذکورات یصح طلاقها و إن وقع فی طهر قد جامعها فیه و مثلها من غاب عنها زوجها إذا کان جاهلاً بذلک و کان طلاقها بعد انقضاء المدة المتقدمة علی الأحوط فإنه یصح الطلاق و إن کان وقوعه فی طهر قد جامعها فیه علی نحو ما تقدم فی شرطیة عدم الحیض.

« مسألة 1404 » : إذا أخبرت الزوجة أنها طاهر فطلقها الزوج أو وکیله ثم أخبرت أنها کانت حائضا حال الطلاق لم یقبل خبرها إلا بالبینة و یکون العمل علی خبرها الأول ما لم یثبت خلافه.

« مسألة 1405 » : لو طلق الغائب زوجته قبل مضی المدة المذکورة فتبین کون الطلاق فی طهر لم یجامعها فیه صح و أما إذا طلق الحاضر زوجته غیر مستبینة الحمل فی طهر المجامعة فتبین کونها حاملاً ففی صحة طلاقه إشکال و الاحتیاط بإعادة الطلاق لا

ص: 323

یترک. و کذا الإشکال فیما إذا وطأها حال الحیض عمدا أو خطأ ثم طلقها بعد أن طهرت من الحیض بل لا یبعد فیه البطلان و إذا طلقها اعتمادا علی استصحاب الطهر أو استصحاب عدم الدخول صح الطلاق ظاهرا أما صحته واقعا فتابعة لتحقق الشرط واقعا.

« مسألة 1406 » : إذا کانت المرأة مسترابة بأن کانت لا تحیض و هی فی سن من تحیض سواء أکان لعارض اتفاقی أم لعادة جاریة فی أمثالها کما فی أیام إرضاعها أو فی أوائل بلوغها جاز طلاقها فی طهر قد جامعها فیه إذا کان قد اعتزلها حتی مضت ثلاثة أشهر. فإنه إذا طلقها بعد مضی المدة المذکورة صح طلاقها و إن کان فی طهر المجامعة.

« مسألة 1407 » : یشترط فی صحة الطلاق تعیین المطلقة مع تعدد الزوجات، فلو کانت له زوجة واحدة فقال : زوجتی طالق صح، و لو کانت له زوجتان أو زوجات فقال زوجتی طالق فإن نوی معینة منهما أو منها صح و قبل تفسیره و إن نوی غیر معینة بطل علی الأقوی.

« مسألة 1408 » : یجوز التوکیل فی الطلاق من الحاضر و الغائب للحاضر و الغائب.

« مسألة 1409 » : الصیغة التی یقع بها الطلاق أن یقول : أنت طالق و هی طالق أو فلانة طالق و فی وقوعه بمثل طلقت فلانة أو طلقتک أو أنت مطلقة أو فلانة مطلقة إشکال، بل الأظهر البطلان.

« مسألة 1410 » : لا یقع الطلاق بالکتابة و لا بالإشارة للقادر علی النطق و یقع بهما للعاجز عنه و لو خیر زوجته و قصد تفویض الطلاق إلیها فاختارت نفسها بقصد الطلاق قیل یقع الطلاق رجعیا و قیل لا یقع. أصلاً و هو الأقوی، و لو قیل له : هل طلقت زوجتک فلانة؟ فقال : نعم، بقصد إنشاء الطلاق قیل. یقع الطلاق بذلک و قیل، لا. و هو الأقوی.

ص: 324

« مسألة 1411 » : یشترط فی صحة الطلاق عدم تعلیقه علی الشرط المحتمل الحصول أو الصفة المعلومة الحصول متأخرا فلو قال : إذا جاء زید فأنت طالق، أو إذا طلعت الشمس فأنت طالق، بطل، نعم إذا کان الشرط المحتمل الحصول مقوما لصحة الطلاق کما إذا قال : إن کنت زوجتی فأنت طالق، أو کانت الصفة المعلومة الحصول غیر متأخرة کما إذا أشار إلی یده و قال إن کانت هذه یدی فأنت طالق، صح.

« مسألة 1412 » : یشترط أیضا فی صحة الطلاق سماع رجلین عدلین و لا یعتبر معرفة المرأة بعینها بحیث تصح الشهادة علیها فلو قال : زوجتی هند طالق بمسمع الشاهدین صح و إن لم یکونا یعرفان هندا بعینها بل و إن اعتقدا غیرها، و لو طلقها وکیل الزوج لم تکف شهادة الزوج و لا شهادته و تکفی شهادة الوکیل علی التوکیل عن الزوج فی إنشاء الطلاق.

ص: 325

« مسألة 1414 » : إذا طلق المخالف زوجته(1) طلاقا بدعیا جاز لنا تزویجها إلزاما له بما ألزم به نفسه و لو طلقها ثلاثا بانت منه فلا یجوز له مراجعتها. نعم إذا تبصر بعد الطلاق جری(2) علیه حکم المتبصر.

« مسألة 1415 » : الطلاق سنةً قسمان : بائن و رجعی.

(الأول) : طلاق الیائسة و الصغیرة غیر البالغة تسعا و غیر المدخول بها و لو دبرا و المختلعة و المباراة مع استمرار الزوجة علی البذل و المطلقة ثلاثا بینها رجعتان و لو کان الرجوع بعقد جدید إن کانت حرة و المطلقة طلقتین بینهما رجعة و لو بعقد جدید إن کانت أمة.

(الثانی) : ما عدا ذلک و یجوز للزوج الرجوع فیه أثناء العدة.

« مسألة 1416 » : الطلاق العدی هو أن یطلق زوجته مع اجتماع الشرائط ثم یراجع قبل خروجها من العدة فیواقعها ثم یطلقها فی طهر آخر ثم یراجعها فیه و یواقعها ثم یطلقها فی طهر آخر فتحرم علیه حتی تنکح زوجا آخر، فإذا نکحت و خلت منه فتزوجها الأول فطلقها ثلاثا علی النهج السابق حرمت علیه حتی تنکح زوجا آخر، فإذا نکحت آخر و خلت منه فتزوجها الأول فطلقها ثلاثا علی النهج السّابق حرمت فی التاسعة تحریماً مؤبّداً اذا کانت حرّة، امّا اذا کانت أمة فإنها تحرم بعد کل تطلیقتین حتی تنکح زوجا آخر و فی السادسة تحرم مؤبدا، و ما عدا ذلک فلیس بعدّی، و إذا لم یکن الطلاق عدیّا فالمشهور أنها لا تحرم المطلقة مؤبدا و إن زاد عدد الطلاق علی التسع لکنه لا یخلو من إشکال و الاحتیاط لا یترک بل التحریم مؤبدا غیر بعید.

« مسألة 1417 » : تحرم المطلقة الحرة فی الثالث مطلقا حتی تنکح زوجا غیره و الأمة

ص: 326

المطلقة تحرم فی الثانی کذلک حتی تنکح زوجا غیره.

« مسألة 1418 » : الطلاق السنی أقسام : سنی بالمعنی الأعم و هو کل طلاق جامع للشرائط مقابل الطلاق البدعی و سنی مقابل العدیّ و هو ما یراجع فیه فی العدة من دون جماع، و سنی بالمعنی الأخص و هو أن یطلق الزوجة فلا یراجعها حتی تنقضی العدة ثم یتزوجها.

« مسألة 1419 » : یقع الطلاق السنّی بالمعنی الاعم و العدّی علی الحبلی و لا یشترط فی الطلاق الثانی و الثالث لها المواقعة إذا رجع فی العدّة و لا فصل شهر.

« مسألة 1420 » : المشهور أنه یشترط فی الزوج الذی یکون نکاحه محللاً للزوجة بعد ثلاث تطلیقات فی الحرة أو تطلیقتین فی الأمة أمور : بلوغه و وطؤه قبلاً بالعقد الصحیح الدائم فإذا فقد واحدا منها لم تحل للأول ولکنه لا یخلو من إشکال فی التزویج بالمراهق و الوط ء فیالدبر،(1) نعم الاشتراط أحوط، و کما یهدم نکاحه الطلقات الثلاث یهدم ما دونها، فلو نکحت زوجا آخر بعد تطلیق الأول تطلیقتین لم تحرم علیه إذا طلقها الثالثة بل لا بد فی تحریمها علیه من ثلاث تطلیقات مستأنفة.

« مسألة 1421 » : الرجوع الموجب لرجوع الزوجیة من الإیقاعات فیصح أنشاؤه باللفظ مثل : رجعت بک و راجعتک و أرجعتک إلی نکاحی و نحو ذلک، و بالفعل کالتقبیل بشهوة و نحو ذلک مما لا یحل إلا للزوج و لا بد فی تحقق الرجوع بالفعل من قصده فلو وقع من الساهی أو بظن انها غیر المطلقة أو نحو ذلک لم یکن رجوعا، نعم الظاهر تحقق الرجوع بالوط ء و إن لم یقصده به.

« مسألة 1422 » : لا یجب الإشهاد فی الرجوع فیصح بدونه و إن کان الإشهاد أفضل، و یصح فیه التوکیل، فإذا قال الوکیل : أرجعتک إلی نکاح موکلی أو رجعت بک، قاصدا ذلک صح. لو کان له ظهور.

ص: 327

« مسألة 1423 » : یقبل قول المرأة فی إنقضاء العدة بالحیض و بالشهور، و یقبل قول الرجل فی الطلاق حتی بعد انقضاء العدة بالنشبة إلی أصل الطلاق و عدم الحق له علی زوجته. و أما بالنسبة إلی حقوق الزوجة کمطالبتها النفقة للأیام السابقة علی إخباره بالطلاق فلا یقبل(1) قوله علی الأظهر.

« مسألة 1424 » : یثبت الرجوع بمجرد ادعاء الزوج و اخباره به إذا کان فی أثناء العدة. أما بعد انقضاء العدة إذا أخبر بالرجعة سابقا فی العدة فلا یقبل إلا بالبینة، و فی قبول شهادة شاهد و یمین الزوج إشکال و کذا بشهادة شاهد و امرأتین و إن کان الأظهر فی الثانی القبول.(2)

« مسألة 1425 » : إذا طلقها فادعت الزوجة بعده أن الطلاق کان فی الحیض و أنکره الزوج کان القول قوله(3) مع یمینه و إذا رجع الزوج وادعت الزوجة انقضاء عدتها صدقت و إذا علم بالرجوع و انقضاء العدة و شک فی المتقدم و المتأخر فادعی الزوج تقدم الرجوع وادعت الزوجة تأخره کان القول قول الزوج(4) سواء أکان تاریخ انقضاء العدة معلوما و تاریخ الرجوع مجهولاً أم کان الأمر بالعکس أم کانا مجهولی التاریخ.

ص: 328

« مسألة 1427 » : عدة طلاق الزوجة الحرة غیر الحامل فی التی تحیض ثلاثة أطهار إذا کانت مستقیمة الحیض فإذا رأت دم الحیضة الثالثة فقد خرجت من العدة، و أما غیر المستقیمة کمن تحیض فی کل أربعة أشهر مثلاً مرة فعدتها ثلاثة أشهر.(1)

« مسألة 1428 » : عدة طلاق الزوجة الأمة غیر الحامل فی التی تحیض و کانت مستقیمة الحیض طُهْران، فإذا رأت دم الحیضة الثانیة فقد خرجت من العدة و الأحوط(2) انتظار انتهاء الحیضة الأخیرة، و إن کانت غیر مستقیمة الحیض فعدتها خمسة و أربعون یوما.

« مسألة 1429 » : عدة طلاق الزوجة غیر الحامل فی التی لا تحیض _ و هی فی سن من تحیض لخلقة أو لعارض من رضاع أو غیره _ ثلاثة أشهر و لو کانت ملفقة إن کانت حرة، و إن کانت أمة فعدتها خمسة و أربعون یوما.

« مسألة 1430 » : عدة طلاق الزوجة الحامل _ و إن کان حملها باراقة ماء زوجها فی فرجها من دون دخول _ إلی وضع الحمل و لا فرق بین الحرة و الأمة.

« مسألة 1431 » : عدة المتوفی عنها زوجها إن کانت حرة حائلاً أربعة أشهر و عشرة أیام، صغیرة کانت أو کبیرة یائسة کانت أم غیرها مسلمة کانت أم غیرها مدخولاً بها أم غیر مدخول بها دائمة کانت أم متمتعا بها، و لا فرق فی الزوج بین الکبیر و الصغیر و الحر و العبد و العاقل و غیره، و الأحوط استحبابا(3) أن تکون الشهور عددیة فتکون المدة مائة و ثلاثین یوما و إن کانت حرة حاملاً فعدتها أبعد الأجلین من المدة المذکورة و وضع الحمل کما سبق.

« مسألة 1432 » : عدة الأمة الحائل ذات الولد من الوفاة کعدة الحرة علی الأقوی

ص: 329

أربعة أشهر و عشرة أیام سواء أکان الاعتداد من وفاة سیدها أم من وفاة زوجها إذا کانت مزوجة، و کذلک غیر ذات الولد من وفاة سیدها إذا کانت مرطوءة له. و أما عدتها من وفاة زوجها فالظاهر أنها شهران(1) و خمسة أیام، اما إذا کانت حاملا فعدتها أبعد الأجلین من عدة الحائل و من وضع الحمل.

« مسألة 1433 » : یجب علی المعتدة عدة الوفاة الحداد ما دامت فی العدة بترک الزینة فی البدن و اللباس مثل الکحل و الطیب و الخضاب و الحمرة و ماء الذهب و لبس مثل الأحمر و الأصفر إذا کان لباس زینة عند العرف و ربما یکون لباس الأسود کذلک إما لکیفیة تفصیله أو لبعض الخصوصیات الموجودة فیه مثل کونه مخططا. و بالجملة ما یکون زینة من اللباس یحرم لبسه و منه الحلی، و لا بأس بما لا یعد زینة مثل تنظیف البدن و اللباس و تقلیم الأظفار و دخول الحمام، و لا فرق بین المسلمة و الذمیة، و لا فرق فی الزوج بین الکبیر و الصغیر، و الأقوی عدم ثبوت الحداد فی الصغیرة کما أن الظاهر اختصاص الوجوب بالحرة فلا یجب علی الأمة، نعم الأقوی وجوبه علی المتمتع بها کالدائمة.(2) و الظاهر أنه لیس شرطا فی العدة، فلو ترکته عمدا أو لعذر جاز لها التزویج بعد انقضاء العدة، و لا یجب علیها استئنافها و الأقوی جواز خروجها من بیتها علی کراهیة(3) إلا لضرورة أو أداء حق أو فعل طاعة أو قضاء حاجة.(4)

« مسألة 1434 » : إذا وطأ أمته ثم اعتقها اعتدت منه کالحرة بثلاثة اطهار إن کانت مستقیمة الحیض و إلا فبثلاثة أشهر.

« مسألة 1435 » : إذا طلق زوجته رجعیا فمات فی أثناء العدة اعتدت عدة الوفاة، فإن

ص: 330

کانت حرة اعتدت عدة الحرة للوفاة و إن کانت أمة(1) اعتدت عدة الأمة للوفاة، أما لو کان الطلاق بائنا أکملت عدة الطلاق لا غیر، حرة کانت أم أمة.

« مسألة 1436 » : الحمل الذی یکون وضعه هو منتهی عدة الحامل أعم مما کان سقطا تاما و غیر تام حتی لو کان مضغة أو علقة.

« مسألة 1437 » : إذا کانت حاملاً باثنین لم تخرج(2) من العدة إلا بوضع الاثنین.

« مسألة 1438 » : لا بد من العلم بوضع الحمل فلا یکفی الظن به فضلاً عن الشک، نعم یکفی قیام الحجة علی ذلک کالبینة و إن لم تفد الظن.

« مسألة 1439 » : المشهور علی أنه یعتبر فی انقضاء عدة الحامل بوضع حملها، إلحاق الولد بذی العدة، فلو لم یلحق به کما لو کان الزوج بعیدا عنها بحیث لا یحتمل تولده منه لم یکن وضعه موجبا للخروج عن العدة منه بل تکون عدتها الأقراء او الشهور. ولکنه لا یخلو من إشکال(3) و الاحتیاط لا یترک.

« مسألة 1440 » : الغائب إن عرف خبره و علمت حیاته صبرت امرأته و کذا أن جهل خبره و انفق علیها ولیه من مال الغائب أو من مال نفسه، و إن لم یکن للغائب مال و لم ینفق الولی علیها من مال نفسه، فإن صبرت المرأة علی ذلک فهو، و إن لم تصبر فالمشهور إنها ترفع أمرها إلی الحاکم الشرعی فیؤجلها أربع سنین ثم یفحص عنه فی الجهات التی فقد فیها فإن علم حیاته صبرت و إن علم موته اعتدت عدة الوفاة و إن جهل حاله و انقضت الأربع سنین أمر الحاکم ولیه بأن یطلقها فإن امتنع أجبره فإن لم یکن له ولی أو لم یمکن اجباره طلقها الحاکم ثم اعتدت عدة الوفاة و لیس علیها فیها

ص: 331

حداد، فإذا خرجت من العدة صارت أجنبیة عن زوجها و جاز لها أن تتزوج من شاءت و إذا جاء زوجها حینئذ فلیس له علیها سبیل، و ما ذکره المشهور قریب و إن منعه بعض.

« مسألة 1441 » : لو کانت للغائب زوجات أخری لم یرفعن أمرهن إلی الحاکم فهل یجوز للحاکم طلاقهن إذا طلبن ذلک فیجتزی بمضی المدة المذکورة و الفحص عنه بعد طلب إحداهن أو یحتاج إلی تأجیل و فحص جدید؟ وجهان. أقربهما الأول.

« مسألة 1442 » : لا یبعد(1) الاجتزاء بمضی الأربع سنین بعد فقد الزوج، مع الفحص فیها و إن لم یکن بتأجیل من الحاکم ولکن الحاکم یأمر حینئذ بالفحص عنه مقدارا ما، ثم یأمر بالطلاق أو یطلق و الأحوط الأولی أن یکون التأجیل و الفحص فی تلک المدة من قبله.

« مسألة 1443 » : لو فقد الزوج فی بلد مخصوص أو جهة مخصوصة بحیث دلت القرائن علی عدم انتقاله منها کفی البحث فی ذلک البلد أو تلک الجهة.

« مسألة 1444 » : لو تحقق الفحص التام فی مدة یسیرة فإن احتمل الوجدان بالفحص فی المقدار الباقی و لو بعیدا لزم الفحص و إن تیقن عدم الوجدان سقط وجوب الفحص ولکن یجب الإنتظار تمام المدة علی الاحوط.(2)

« مسألة 1445 » : لو تمت المدة واحتمل وجدانه بالفحص بعدها لم یجب(3) بل یکتفی بالفحص فی المدة المضروبة.

« مسألة 1446 » : لا فرق فی المفقود بین المسافر و من کان فی معرکة قتال و من انکسرت سفینته ففقد.

ص: 332

« مسألة 1447 » : یجوز للحاکم الاستنابة فی الفحص و إن کان النائب نفس الزوجة و یکفی فی النائب الوثاقة و لا فرق فی الزوج بین الحر و العبد و کذلک الزوجة و الظاهر اختصاص الحکم بالدوام فلا یجری فی المتعة.

« مسألة 1448 » : الطلاق الواقع من الولی أو الحاکم رجعی تجب فیه النفقة و إذا حضر الزوج أثناء العدة جاز له الرجوع بها، و إذا مات أحدهما فی العدة ورثه الآخر و لو مات بعد العدة فلا توارث بینهما.

« مسألة 1449 » : ذکر بعض الأکابر أن المفقود المعلوم حیاته مع عدم تمکن زوجته من الصبر یجوز للحاکم أن یطلق زوجته و کذلک المحبوس الذی لا یمکن اطلاقه من الحبس أبدا إذا لم تصبر زوجته علی هذه الحال! و ما ذکره قدس سره بعید. و أبعد منه ما ذکره أیضا من أن المفقود إذا أمکن إعمال الکیفیات المذکورة من ضرب الأجل و الفحص لکن کان ذلک موجبا للوقوع فی المعصیة تجوز المبادرة إلی طلاقها من دون ذلک و لازم کلامه جواز المبادرة إلی طلاق الزوجة بلا إذن من الزوج إذا علم کون بقائها علی الزوجیة موجبا للوقوع فی المعصیة! و هو کما تری؟

« مسألة 1450 » : مر أن الزوج إذا کان ممتنعا من الإنفاق علی زوجته مع استحقاقها النفقة علیه رفعت أمرها إلی الحاکم فیأمر زوجها بالانفاق أو الطلاق فإن امتنع عن کلیهما طلقها الحاکم والظاهر(1) أن الطلاق حینئذ بائن لا یجوز للزوج الرجوع بها أثناء العدة، وعدتها عدة الطلاق.

« مسألة 1451 » : عدة الموطوءة بشبهة عدة الطلاق، فان کانت حاملاً فبوضع الحمل، و إن کانت حائلاً مستقیمة الحیض فبالاقراء و إلا فبالشهور و کذلک المفسوخ نکاحها بعد الدخول بفسخ فاسخ لعیب أو نحوه أو بانفساخ لارتداد أو رضاع أو غیره، نعم إذا

ص: 333

ارتد الزوج عن فطرة فالعدة عدة الوفاة أما إذا کان الفسخ قبل الدخول فلا عدة علیها.

هذا فی الحرة و حکم الأمة حکم الحرة فیما ذکرناه علی الأحوط.(1)

« مسألة 1452 » : لا عدة علی المزنی بها من الزنا إن کانت حرة و لا استبراء علیها إن کانت أمة فیجوز لزوجها أن یطأها و یجوز التزویج بها للزانی و غیره، لکن الأحوط لزوما أن لا یتزوج بها الزانی إلا بعد استبرائها بحیضة.

« مسألة 1453 » : الموطوءة شبهة لا یجوز لزوجها أن یطأها ما دامت فی العدة و فی جواز سائر الاستمتاعات له إشکال(2)، و الظاهر أنه لا یجوز تزویجها فی العدة لو کانت خلیة.(3)

« مسألة 1454 » : مبدأ عدة الطلاق من حین وقوعه، حاضرا کان الزوج أو غائبا و مبدأ عدة الوفاة فی الحاضر من حینها، و فی الغائب و من بحکمه کالمحبوس من حین بلوغ خبر الوفاة بل لا یبعد ذلک فی الحاضر إذا لم یبلغها خبر وفاته إلا بعد مدة، و فی عموم الحکم للأمة إذا مات من له العدة و علمت به بعد مدة إشکال، و کذا الإشکال فی عمومه للصغیرة و المجنونة و هل یشترط فی تحقق البلوغ حجیة الخبر؟ وجهان أظهرهما(4) ذلک و مبدأ عدة الفسخ من حینه و کذا مبدأ عدة وط ء الشبهة فإنه من حینه لا من حین زوال الشبهة علی الأظهر.

« مسألة 1455 » : المطلقة بائنا بمنزلة الأجنبیة لا تستحق نفقة علی زوجها و لا تجب علیها اطاعته و لا یحرم علیها الخروج بغیر إذنه، و أما المطلقة رجعیا فهی بمنزلة الزوجة ما دامت فی العدة فیجوز لزوجها الدخول علیها بغیر إذن و یجوز بل یستحب

ص: 334

لها اظهار زینتها له، و تجب علیه نفقتها و تجب علیها اطاعته، و یحرم علیها الخروج من بیته بغیر إذنه علی ما مر و یتوارثان إذا مات أحدهما فی أثناء العدة، و لا یجوز(1) له أن یخرجها من بیت الطلاق إلی بیت آخر إلاّ أن تأتی بفاحشة مبینة، کما إذا کانت بذیئة اللسان أو أنها(2) تتردد علی الأجانب أو أنهم(3) یترددون علیها، و لو اضطرت إلی الخروج بغیر إذن زوجها فالأحوط أن یکون بعد نصف اللیل و ترجع قبل الفجر(4) إذا تأدت الضرورة بذلک.

« مسألة 1456 » : إذا طلق زوجته بعد الدخول و رجع ثم طلقها قبل الدخول وجبت علیها العدة من حین الطلاق الثانی(5) و قیل لا عدة علیها لأنه طلاق قبل الدخول لکنه ضعیف، ولو طلقها بائنا بعد الدخول ثم عقد علیها فی أثناء العدة ثم طلقها قبل الدخول ففی جریان حکم الطلاق قبل الدخول فی عدم لعدة وعدمه و جهان أقواهما الثانی ولکنه لا یجب علیها استئناف العدة، بل اللازم إکمال عدتها من الطلاق الأول، و کذا الحکم فی المنقطعة إذا تزوجها فدخل بها ثم وهبها المدة ثم تزوجها ثانیا و وهبها المدة قبل الدخول.

« مسألة 1457 » : إذا طلقها فحاضت بحیث لم یتخلل زمان طهر بین الطلاق و الحیض لم یحسب ذلک الطهر الذی وقع فیه الطلاق من الأطهار الثلاثة و احتاجت فی انتهاء عدتها إلی اطهار ثلاثة أخری فتنتهی عدتها برؤیة الحیضة الرابعة، و لو تخلل زمان طهر بین الطلاق و الحیض احتسب ذلک الطهر الیسیر من الأطهار الثلاثة و انتهت عدتها برؤیة الحیضة الثالثة.

ص: 335

« مسألة 1458 » : إذا کانت المرأة تحیض بعد کل ثلاثة أشهر مرة فطلقها فی أول الطهر و مرت علیها ثلاثة أشهر بیض فقد خرجت من العدة و کانت عدتها الشهور لا الاطهار، و إذا کانت تحیض فی کل ثلاثة أشهر مرة بحیث لا تمر علیها ثلاثة أشهر بیض لا حیض فیها فهذه عدتها الاطهار لا الشهور، و إذا اختلف حالها فکانت تحیض فی الحر مثلاً فی أقل من ثلاثة أشهر مرّة و فی البرد بعد کل ثلاثة أشهر مرة اعتدت بالسابق من الشهور و الاطهار فإن سبق لها ثلاثة أشهر بیض کانت عدتها و إن سبق لها ثلاثة أطهار کانت عدتها أیضا. نعم إذا کانت مستقیمة الحیض فطلقها و رأت الدم مرة ثم ارتفع علی خلاف عادتها و جهل سببه و أنه حمل أو سبب آخر انتظرت تسعة أشهر من یوم طلاقها، فإن لم تضع اعتدت بعد ذلک بثلاثة أشهر و خرجت بذلک عن العدة.

« مسألة 1459 » : إذا رأت الدم مرة ثم بلغت سن الیأس أکملت العدة بشهرین.

« مسألة 1460 » : تختص العدة فی وط ء الشبهة بما إذا کان الواطی ء جاهلاً سواء کانت الموطوءة عالمة أم جاهلة، أما إذا کان الواطی ء عالما و الموطوءة جاهلة فالظاهر أنه لا عدة له علیها.(1)

« مسألة 1461 » : إذا طلق زوجته بائنا ثم وطأها شبهة فهل تتداخل العدتان بأن تستأنف عدة للوط ء و تشترک معها عدة الطلاق من دون فرق بین کون العدتین من جنس واحد أو من جنسین بأن یطلقها حاملاً ثم وطأها أو طلقها حائلاً ثم وطأها فحملت أو لا تتداخل قولان أشهرهما الثانی و أقربهما الأول بل لا یبعد ذلک لو وطأها أجنبی شبهة ثم طلقها زوجها أو بالعکس ولکن لا یترک الاحتیاط بتعدد العدة حینئذ، و کذا إذا وطأها رجل شبهة ثم وطأها آخر کذلک، نعم لا ینبغی الاشکال فی التداخل إذا وطأها رجل شبهة مرة بعد اخری.

ص: 336

« مسألة 1462 » : إذا طلق زوجته غیر المدخول بها ولکنها کانت حاملاً باراقته علی فم الفرج اعتدت عدة الحامل و کان له الرجوع فیها.

ص: 337

« مسألة 1466 » : یشترط فی الزوج الخالع البلوغ و العقل و الاختیار و القصد و لا یشترط فی الزوجة المختلعة البلوغ و لا العقل علی الأقوی فیصح خلعها و یتولی الولی البذل.

« مسألة 1467 » : یشترط فی الخلع أن تکون الزوجة حال الخلع طاهرا من الحیض و النفاس، و أن لا یکون الطهر طهر مواقعة فلو کانت حائضا أو نفساء او طاهرة طهرا واقعها فیه الزوج لم یصح الخلع، نعم اعتبار ذلک إنما هو إذا کانت قد دخل بها بالغة غیر آیس حائلا و کان الزوج حاضرا، أما إذا لم تکن مدخولاً بها أو کانت صغیرة أو یائسة أو حاملاً أو کان الزوج غائبا صح خلعها و إن کانت حائضا أو نفساء أو کانت فی طهر المواقعة، نعم الغائب الذی یقدر علی معرفة حالها بحکم الحاضر و الحاضر الذی لا یقدر علی معرفة حالها بحکم الغائب علی نحو ما تقدم فی الطلاق.

« مسألة 1468 » : یجوز للزوجة الرجوع فی الفدیة کلا أو بعضا ما دامت فی العدة و إذا رجعت کان للزوج الرجوع(1) بها، و إذا لم یعلم الزوج برجوعها فی الفدیة حتی خرجت عن العدة کان رجوعها بها لغوا، و کذا إذا علم برجوعها فی الفدیة قبل خروجها من العدة لکن کان الزوج لا یمکنه الرجوع بها بأن کان الخلع طلاقا بائنا فی نفسه ککونه طلاقا ثالثا أو کان الزوج قد تزوج باختها أو برابعة قبل رجوعها بالبذل أو نحو ذلک مما یمنع من رجوعه فی العدة.

« مسألة 1469 » : لا توارث بین الزوج و المختلعة لو مات أحدهما فی العدة إلا إذا رجعت فی الفدیة فمات أحدهما بعد ذلک فی العدة. علی لولم یرجع الزّوج علی وجه قوّی.

« مسألة 1470 » : لو کانت الفدیة المسلَّمة مما لا یملکه المسلم کالخمر و الخنزیر

ص: 338

بطل الخلع(1)، و لو کانت مستحقة لغیر الزوجة ففی صحة الخلع و الرجوع إلی البدل و بطلانه قولان، أقربهما الثانی.(2)

« مسألة 1471 » : إذا خلعها علی خل فبان خمرا بطل البذل بل الخلع أیضا علی الأظهر، ولو خلعها علی ألف و لم یعین بطل.

« مسألة 1472 » : قد عرفت أنه إذا بذلت له علی أن یطلقها و کانت کارهة له فقال لها : أنت طالق علی کذا، صح خلعها و إن تجرد عن لفظ الخلع، أما إذا لم تکن کارهة له فلا یصح خلعها و هل یصح طلاقها؟ فیه إشکال و خلاف، و الأقرب البطلان إلا إذا ملک البذل بسبب مستقل قد اخذ الطّلاق شرطاً فیه کما اذا صالحته علی مال و اشترطت علیه ان یطلقّها فإنه بعقد الصلح المذکور یملک المال و علیه الطلاق، و الطلاق حینئذ رجعی لا خلعی حتی إذا اشترطت علیه عدم الرجوع إلا أنه یحرم علیه مخالفة الشرط لکنه إذا خالف و رجع صح(3) رجوعه، و یثبت للزوجة الخیار فی فسخ عقد الصلح من جهة تخلف الشرط.

« مسألة 1473 » : الظاهر عدم صحة الخلع مع کون البذل من متبرع، نعم لا تبعد صحة البذل و الطلاق و یکون رجعیا أو بائنا علی حسب اختلاف موارده، و کذا لو بذلت الزوجة مال غیرها باذنه نعم إذا ملکها الغیر ماله فبذلته صح الخلع ولو بذل السید لزوج امته علی أن یخلعها فخلعها ففی صحة الخلع و الزام المولی به إشکال.

« مسألة 1474 » : لو خالعها علی عبد کاتب فتبین أنه غیر کاتب. فإن رضی به صح الخلع و إن رده بطل الخلع وصح طلاقها(4) بلا عوض، و کذا لو خالعها علی عین فتبین أنها معیبة.

ص: 339

« مسألة 1475 » : الأحوط المبادرة إلی ایقاع الخلع من الزوج بعد ایقاع البذل من الزوجة بلا فصل، فإذا قالت له : طلقنی علی ألف درهم لزم فورا أن یقول : أنت طالق علی ألف درهم.

« مسألة 1476 » : یجوز أن یکون البذل و الخلع بمباشرة الزوجین و بتوکیلهما و بالاختلاف، فإذا وقع بمباشرتهما فالأحوط أن تبدأ الزوجة فتقول : بذلت لک کذا علی أن تطلقنی، فیقول الزوج أنت مختلعة علی کذا فأنت طالق، و فی جواز ابتداء الزوج بالطلاق و قبول الزوجة بعده إشکال(1) و إذا کان بتوکیلهما یقول وکیل الزوجة : بذلت لک کذا علی أن تطلق موکلتی فلانة فیقول وکیل الزوج موکلتک فلانة زوجة موکلی مختلعة علی کذا فهی طالق، و فی جواز ابتداء وکیل الزوج و قبول وکیل الزوجة بعده إشکال کما تقدم.

« مسألة 1477 » : الکراهة المعتبرة فی صحة الخلع أعم من أن تکون لذاته کقبح منظره وسوء خلقه أو عرضیة من جهة بعض الأعمال الصادرة منه التی هی علی خلاف ذوق الزوجة من دون أن یکون ظلما لها و اغتصابا لحقوقها الواجبة کالقسم و النفقة، و أما إذا کان منشأ الکراهة شیء من ذلک فالظاهر عدم صحة البذل(2) فلا یقع الطلاق خلعا.

« مسألة 1478 » : المباراة کالخلع و تفترق عنه بأن الکراهة فیها منهما جمیعا و بلزوم اتباعها بالطلاق فلا یجتزأ بقوله : بارأت زوجتی علی کذا حتی یقول : فأنت طالق أو هی طالق کما أنه یکفی الاقتصار علی صیغة الطلاق فقط و لا یجوز فی الفدیة فیها أن تکون أکثر من المهر.

« مسألة 1479 » : طلاق المباراة بائن لا یجوز الرجوع فیه ما لم ترجع الزوجة فی البذل قبل انتهاء العدة فإذا رجعت فیه فی العدة جاز له الرجوع بها علی ما تقدم فی الخلع.

ص: 340

ص: 341

یمین بأن کان غرضه الزجر عن فعل کما لو قال إن کلمتک فأنتِ علیَّ کظهر أمی أو البعث علی فعل کما لو قال إن ترکت الصلاة فأنتِ علیَّ کظهر أمی.

« مسألة 1485 » : لا یقع الظهار علی غیر المدخول بها و لا یقع فی أضرار علی الأظهر.

« مسألة 1486 » : لو قیِّد الظهار بمدة کشهر أو سنة ففی صحته إشکال.

« مسألة 1487 » : یحرم الوط ء بعد الظهار فلو أراد الوط ء لزمه التکفیر أولاً ثم یطأها. فإن طلق و راجع فی العدة لم تحل حتی یکفر، و لو خرجت عن العدة أو کان الطلاق بائنا و تزوجها فی العدة أو مات أحدهما أو ارتد بنحو لا یمکن الرجوع إلی الزوجیة کما لو کان الارتداد قبل الدخول أو بعده و کان المرتد الرجل عن فطرة فلا کفارة.

« مسألة 1488 » : لو وطأ المظاهر قبل التکفیر عامدا لزمته کفارتان إحداهما للوط ء و الأخری لإرادة العود إلیه و تتکرر الکفارة بتکرر الوط ء کما أنها تتکرر بتکرر الظهار مع تعدد المجلس. أما مع اتحاده ففیه إشکال(1)، و لو عجز لم یجزئه الاستغفار علی الأحوط.

« مسألة 1489 » : إذا رافعت المظاهرة زوجها إلی الحاکم أنظره الحاکم ثلاثة أشهر من حین المرافعة فیضیّق علیه بعدها حتی یکفِّر أو یطلِّق.

« مسألة 1490 » : لو ظاهر زوجته الأمة ثم اشتراها و وطأها بالملک فلا کفارة.

ص: 342

ص: 343

« مسألة 1496 » : لو ادعی الوط ء فالقول قوله مع یمینه.

« مسألة 1497 » : فئة القادر هو الوط ء قبلاً وفئة العاجز إظهار العزم علی الوط ء مع القدرة.

« مسألة 1498 » : لا تتکرر الکفارة بتکرر الیمین إذا کان الزمان المحلوف علی ترک الوط ء فیه واحدا.

ص: 344

ص: 345

« مسألة 1502 » : إذا اعترف الرجل بعد اللعان بالولد ورثه الولد و لا یرثه الأب و لا من یتقرب به و لو اعترفت المرأة بعد اللعان بالزنا أربعا ففی الحد تردد و الأظهر العدم، و لو ادعت المرأة المطلقة الحمل منه فأنکر الدخول فأقامت بینة بإرخاء الستر فالأقرب ثبوت اللعان و اللّه العالم بحقائق الأحکام.(1)

ص: 346

ص: 347

« مسألة 1505 » : لا یتعلق الیمین بفعل الغیر و تسمی یمین المناشدة کما إذا قال : و اللّه لتفعلن، و لا بالماضی و لا بالمستحیل فلا یترتب أثر علی الیمین فی جمیع ذلک.

« مسألة 1506 » : لو حلف علی أمر ممکن ولکن تجدد له العجز مستمرا الی انقضاء الوقت المحلوف علیه أو إلی الأبد إن لم یکن له وقت انحلت الیمین.

« مسألة 1507 » : یجوز أن یحلف علی خلاف الواقع مع تضمن المصلحة الخاصة کدفع الظالم عن ماله أو مال المؤمن و لو مع إمکان التوریة(1) بل قد یجب الحلف إذا کان به التخلص عن الحرام أو تخلیص نفسه أو نفس مؤمن من الهلاک.

« مسألة 1508 » : لو حلف و استثنی بالمشیئة انحلت الیمین کما إذا قال : ان شاء اللّه قاصدا به التعلیق. أما إذا کان قصده التبرک لزمت.

« مسألة 1509 » : لا یمین للولد مع الأب و لا للزوجة مع الزوج و لا للعبد مع المولی بمعنی أن للأب حل یمین الولد، و للزوج حل یمین الزوجة، و للمولی حل یمین العبد بل لا یبعد أن لا تصح یمینهم بدون إذنهم.

« مسألة 1510 » : إنما تجب الکفارة بحنث الیمین بأن یترک ما یجب فعله أو یفعل ما یجب علیه ترکه بالیمین لا بالغموس و هی الیمین کذبا علی وقوع أمر و قد یظهر من بعض النصوص اختصاصها بالیمین علی حق امری ء أو منع حقه کذبا و لا یجوز أن یحلف إلا مع العلم.

ص: 348

ص: 349

« مسألة 1516 » : لو نذر صوم یوم فاتفق له السفر أو المرض أو حاضت المرأة أو نفست أو کان عیدا أفطر(1) ولزمه القضاء(2)، ولو افطر عمدالزمته الکفارة ایضا.

« مسألة 1517 » : لو نذر أن یجعل دابته أو عبده أو جاریته هدیا لبیت اللّه تعالی أو المشاهد، استعملت فی مصالح البیت أو المشهد فإن لم یمکن ذلک بیعت و صرف ثمنها فی مصالحه من سراج و فراش و تنظیف و تعمیر و غیر ذلک.(3)

« مسألة 1518 » : لو نذر شیئا للنبی صلی الله علیه و آله وسلم أو لولی فالمدار علی قصد الناذر و یرجع فی تعیینه مع الشک إلی ظاهر کلام الناذر و لو لم یقصد إلا نفس هذا العنوان یصرف علی جهة راجعة إلی المنذور له، کالإِنفاق علی زواره الفقراء أو الانفاق علی حرمه الشریف و نحو ذلک و لو نذر شیئا لمشهد من المشاهد المشرفة صرف فی مصارفه فینفق علی عمارته أو إنارته أو فی شراء فراش له و ما إلی ذلک من شؤونه.

ص: 350