ص :2

ص :3

آیین کیفری اسلام: شرح فارسی تحریر الوسیلة( حدود)

نویسنده: فاضل موحدی لنکرانی، محمد

ص :4

ص :5

ص :6

ص :7

ص :8

نیست، موضوع برای حدود نمی باشند؛ امّا در مواردی مانند زنا، لواط، سرقت و قذف، حدود الهی مطرح است. این معنا کاشف از آن است که اراده اوّلیّه شارع مقدّس بر آن نبوده که نسبت به همه پلیدی ها، حرام ها و گناه ها، عقوبتی را وضع نماید؛ بلکه جرائمی که در دایره فرد و مال، یا عرض و یا عقیده او محدود و محصور نباشد، مشمول این اراده است. حتّی در مورد ارتداد، چنان چه شخصی آن را اظهار ننماید و در کمون ذهن خویش قرار دهد، عقوبت دنیوی و حدّی وجود ندارد؛ امّا زمانی که آن را اظهار می کند - که خود، نوعی اعلان مقابله با دین و متدیّنین و تخریب عقائد آنان است - مسأله حدّ مطرح می شود.

2. توجّه به این نکته حائز اهمیّت است که بر طبق قانون درء - «وادرئوا الحدود عن المسملمین ما استطعتم»(1) ، یا مطابق نقل شیخ صدوق رحمه الله: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله ادرئوا الحدود بالشبهات»(2) - روش اسلام بر آن است که تا اندازۀ ممکن استحقاق حدّ در مورد افراد منتفی باشد؛ و هیچ گاه این دین اصراری بر اثبات جرم و به دنبال آن، اقامۀ حدود مترتّب بر آن ندارد. همان طور که در موارد اثبات جرم، هیچ گاه آن را به وسیله طریقی آسان و ساده نپذیرفته است تا جایی که در برخی از صورت ها، اقامه چهار شاهد عادل مرد را لازم دانسته است.

3. علاوه بر این دو مؤلّفه، مؤلّفه سوم مواردی است که به عنوان عفو در اختیار حاکم شرع و قاضی جامع الشرائط قرار داده شده است.

4. مؤلّفه چهارم آن است که بر اساس برخی روایات، در صورت جهل به حرمت و حکم، استحقاق حدّ منتفی است؛ به عنوان مثال، در صحیحه حلبی از امام صادق علیه السلام نقل شده است: «لو أنّ رجلاً دخل فی الإسلام وأقرّ به ثمّ شرب الخمر وزنی وأکل الربا ولم یتبیّن له شیء من الحلال والحرام لم أقم علیه الحدّ إذا کان جاهلاً إلّاأن تقوم علیه البیّنة أنّه قرء السورة الّتی فیها الزنا والخمر وأکل الربا وإذا جهل ذلک أعلمته وأخبرته

ص:10

فإن رکبه بعد ذلک جلدته وأقمت علیه الحدّ».(1) و نیز در ضابطه کلّی و عمومی «أیّ رجل رکب أمراً بجهالة فلا شیء علیه» که هم شامل شبهات حکمیه است و هم در شبهات موضوعیه جریان دارد، هم جاهل قاصر را شامل است و هم جاهل مقصّر را، به این جهت توجه شده است. البته این نکته روشن است که لازم نیست مجرم، علم به وجود حدّ و مقدار آن داشته باشد؛ بلکه فقط باید بداند این عمل حرام است. در این صورت، استحقاق حدّ دارد؛ هرچند نداند که حدّ شرعی و عقوبت در چنین حرامی وجود دارد.

بر اساس این چهار مؤلّفه و خصوصیّت، روشن می شود استحقاق حدّ امری است که به آسانی محقّق نمی شود؛ بلکه بعد از شرایط و اموری تحقّق آن ممکن است؛ و به عبارت دیگر، در دین اسلام، تصمیم شارع مقدّس بر تکثیر حدود و اجرا و شیوع آن در جامعه نبوده، و به مقدار ضرورت و به کمترین مقدار لازم توجّه شده است.

بعد از روشن شدن این خصوصیات، نزاع در این است که آیا اقامه حدود از مختصّات زمان حضور معصوم علیه السلام است که باید به اذن وی باشد یا این که شامل زمان غیبت هم می شود؟ و آیا این احتمال وجود دارد که چنان چه اجرای حدود از احکام اختصاصی زمان حضور باشد، بگوئیم ائمّه معصومین علیهم السلام به فقهای جامع الشرایط، در این مورد اذنی عام داده اند و آنان ولایت بر این امر دارند؟ همان طور که ممکن است نسبت به زمان حضور معتقد باشیم ائمه علیهم السلام برای اجرای آن در مورد دیگران اذن داده اند؟

در بحث قضاوت، فقها تصریح دارند: قاضی، ولایتِ بر حکم دارد؛ و به تعبیر دیگر، قضاوت ونفوذ آن از مصادیق ولایت است.

بنابراین، در اجرای حدود نیز جهت ولایت باید وجود داشته باشد و بدون آن، کسی حق اجرای حدود ندارد. حال، بحث در این است که آیا چنین ولایتی برای فقهای جامع الشرائط در زمان غیبت قرار داده شده است و یا آن که مختص به امام معصوم علیه السلام است و بدون حضور امام معصوم علیه السلام و اذن ایشان نمی توان این حدود را اجرا کرد؟

بعد از روشن شدن محل نزاع، واضح است که در مقام استدلال، لازم است بر اشتراط و

ص:11

اختصاص، دلیل اقامه شود؛ و چنان چه دلیل روشنی بر اختصاص این امر به امام معصوم علیه السلام دلالت داشته باشد، قائل به اختصاص می شویم؛ امّا اگر دلیلی بر این اختصاص نباشد، بعد از اثبات ولایت مطلقه برای فقیه جامع الشرائط، اصالة عدم الاشتراط در این مورد حاکم است. ضمن آن که این مطلب مسلّم است که اثباتِ حدّ باید با نظر حاکم شرع باشد؛ امّا بحث در این است که در مواردی که بر حسب ظاهر برای افراد معمولی نیز اصل جرم با خصوصیّات و شرایط آن ثابت است، آیا این شخص می تواند خودْ حاکم و مجری در اجرای حدّ باشد؟

به عبارت دیگر، نمی توان پذیرفت بین مسئلۀ اثبات و مسئلۀ اجرای حدّ ملازمه وجود دارد. در مورد اثبات حدّ تردیدی نیست که باید نزد حاکم مجتهد باشد، امّا ملازمه ای نیست که در اجرا، مجری نیز مجتهد باشد.

البتّه توجّه به این نکته لازم است که عمومیّت و اطلاق ولایت فقیه، به طور قطع شامل اجرای حدود نیز می شود و از این نظر، مسئله بالاتر و مهم تر از عنوان ملازمه است؛ و به عبارت دیگر، اجرای حدود یکی از مصادیق عنوان عمومی ولایت مطلقه فقیه است؛ و تعبیر به ملازمه، تعبیر مسامحی است.

قول پنجم: جواز اقامه حدود برای فقیه و آباء و ازواج و موالی و عدم جواز برای غیر این ها.(1) برای بررسی اقوال لازم است برخی از عبارات فقها را مورد تأمّل قرار دهیم. ابتدا عباراتی که به صراحت از آن ها، جواز اجرای حدود در زمان غیبت استفاده می شود را نقل می کنیم؛ و سپس به بررسی عبارات شیخ طوسی، ابن ادریس و محقّق حلّی رحمهم الله خواهیم پرداخت.

ذلک علی نفسه والأوّل أثبت».(1) با دقت در کلمات سلّار رحمه الله استفاده می شود که مقصود ایشان آن است که قول اوّل - یعنی جواز اقامه حدود به نحو مطلق - از حیث ادلّه، اثبت، مستند آن بسیار محکم است؛ و قول دوّم، یعنی جواز اقامه حدّ بر فرزند و عبد حتّی در زمان حضور امام علیه السلام را، هرچند که مقتضای اطلاق روایت است، غیر اثبت می داند. دلیل آن استناد به روایتی است که چندان نمی توان به آن اعتماد نمود. توضیح بیشتر این قول در کلمات برخی دیگر از قدما خواهد آمد.

بعد از شیخ مفید، سلاّر رحمه الله دوّمین شخصی است که به مشروعیّت اقامه حدود در زمان غیبت فتوا داده است.

ج: ابوالصلاح رحمه الله در کافی می نویسد:

«تنفیذ الأحکام الشرعیّة والحکم بمقتضی التعبّد فیها من فروض الائمّة علیهم السلام المختصّة بهم دون من عداهم ممّن لم یؤهّلوه لذلک فإن تعذّر تنفیذها بهم علیهم السلام وبالمأهول لها من قبلهم لأحد الأسباب لم یجز لغیر شیعتهم تولّی ذلک ولا التحاکم إلیه ولا التوصّل بحکمه إلی الحقّ ولا تقلیده الحکم مع الاختیار ولا لمن لم یتکامل له شروط النائب عن الإمام فی الحکم من شیعته... فمتی تکاملت هذه الشروط فقد أذن له فی تقلّد الحکم وإن کان مقلّده ظالماً متغلّباً وعلیه متی عرض لذلک أن یتولّاه لکون هذه الولایة أمراً بمعروف و نهیاً عن منکر تعیّن فرضها بالتعریض للولایة علیه».(2) طبق این کلام کسانی که شرایط نیابت از ائمّۀ معصومین علیهم السلام را دارند، در تقلّد حکم و تنفیذ و اجرای آن ها از طرف ائمّه علیهم السلام مأذون هستند. توجّه داشته باشید که در این کلام از اجرای احکام به تنفیذ تعبیر شده است. ضمن آن که از مجموع کلمات ایشان استفاده می شود: ایشان ولایت در قضا و ولایت در اجرا را از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر می دانند.

ص:16

د: ابن زهره رحمه الله در غنیة النزوع ابتدا شرایط قاضی را بیان کرده و در آخر آورده است:

«ویجوز للحاکم أن یحکم بعلمه فی جمیع الأشیاء من الأموال والحدود والقصاص وغیر ذلک».(1) ایشان در متولّی قضا چند شرط را معتبر دانسته است که عبارتند از:

1 - عالم به حق در حکم باشد؛ 2 - عادل باشد؛ 3 - کامل العقل باشد؛ 4 - حسن الرأی باشد؛ 5 - دارای حلم و ورع باشد؛ 6 - بر قیام به آن چه که در اختیار او قرار داده شده، قوّت داشته باشد؛ که اجرای حدود را می توان از این شرط ششم استفاده نمود.

ه: ابن سعید در الجامع للشرائع آورده است:

«ویتولّی الحدود إمام الأصل أو خلیفته أو من یأذنان له فیه»؛(2) امام معصوم علیه السلام یا جانشین او و یا مأذون از طرف این دو، عهده دار حدود و اجرای آن هستند.

از مجموع این عبارات به خوبی استفاده می شود که اجرای حدود در زمان غیبت جایز و مشروع است.

بررسی نظریه شیخ طوسی

شیخ طوسی رحمه الله در نهایة آورده است:

«أمّا إقامة الحدود فلیس یجوز لأحد إقامتها إلاّ لسلطان الزمان المنصوب من قبل اللّه تعالی أو من نصبه الإمام لإقامتها ولا یجوز لأحد سواهما إقامتها علی حال وقد رخّص فی حال قصور أیدی أئمّة الحقّ وتغلّب الظالمین أن یقیم الإنسان الحدّ علی ولده وأهله وممالیکه إذا لم یخف فی ذلک ضرراً من الظالمین وأمن بوائقهم فمتی لم یأمن ذلک لم یجز له التعرّض لذلک علی حال ومن استخلفه سلطان ظالم علی قوم وجعل إلیه إقامة الحدود جاز له أن یقیمها علیهم علی الکمال ویعتقد أنّه إنّما یفعل ذلک بإذن سلطان الحقّ لا بإذن سلطان الجور ویجب علی المؤمنین معونته وتمکینه من ذلک ما لم یتعدّ الحقّ فی ذلک وما هو مشروع فی شریعة الإسلام فإن تعدّی فیما جعل إلیه الحقّ فی ذلک لم یجز له القیام به ولا لأحد معاونته علی ذلک اللهمّ إلّاأن یخاف فی ذلک علی نفسه فإنّه یجوز له حینئذٍ أن یفعل ذلک فی حال التقیّة ما لم یبلغ قتل النفوس وأمّا قتل النفوس فلا یجوز فیه التقیّة علی حال وأمّا الحکم بین الناس والقضاء بین المختلفین فلا یجوز ذلک أیضاً إلاّ لمن أذن له سلطان

ص:17

الحقّ فی ذلک وقد فوّضوا ذلک إلی فقهاء شیعتهم فی حال لا یتمکّنون فیه من تولّیه بنفوسهم فمن تمکّن من إنفاذ حکم أو إصلاح بین الناس أو فصل بین المختلفین فلیفعل ذلک وله بذلک الأجر والثواب».(1) کلام مرحوم شیخ را می توان به صورت زیر خلاصه کرد:

1 - اقامه حدود شرعی در زمان حضور معصوم علیه السلام فقط برای امام معصوم علیه السلام و کسی که از طرف او نصب خاص دارد، جایز است؛ و برای غیر این دو جایز نیست.

2 - در زمانی که ائمّه معصومین علیهم السلام بسط ید ندارند و غلبه با ظالمین است، اجازه داده شده است که انسان بر فرزند، اهل و مملوک خودش حدّ جاری کند؛ مشروط بر این که ضرری از طرف ظالمین بر او وارد نشود، و ایمن از آنان باشد.

3 - اگر سلطان جائر و ظالمی، کسی را بر قومی نصب کند و امر اقامه حدود را به او واگذار کند، وی می تواند حدود را اقامه کند؛ البتّه به اعتقاد این که با اذن سلطان حق است نه با اذن سلطان جور. و بر مؤمنین کمک به او لازم است تا زمانی که از حقّ تعدّی نکند، و آن چه را که در شریعت اسلام مشروع است انجام دهد؛ امّا اگر تعدّی کرد، قیام به این امر برای او جایز نیست. و هیچ کس هم حق ندارد او را یاری کند؛ مگر این که ترس بر نفس داشته باشد و تقیّه انجام دهد.

4 - حکم و قضاوت بین مردم فقط برای سلطان حق جایز است که این امر به فقهای شیعه نیز تفویض شده است. بنابراین، چنان چه فقیهی تمکّن از انفاذ حکم یا اصلاح بین مردم و فصل خصومت داشته باشد، باید این کار را انجام دهد؛ و برای او اجر و ثواب است.

نتیجه آن که:

اولاً: از کلام شیخ رحمه الله در نهایه استفاده می شود که فقیه ابتدا نمی تواند اقامۀ حدود کند و حقّ اقامه حدود ندارد.

ثانیاً: اگر حاکم جائر کسی را منصوب نمود، او می تواند اجرای حدود کند؛ هرچند فقیه هم نباشد؛ اما این تا زمانی است که تعدّی نکند.

ص:18

ثالثاً: بین قضاوت و اقامه حدود فرق است.

رابعاً: شیخ رحمه الله معقتد است که انسان مجاز است بر فرزند، اهل و مملوک خویش حدّ جاری نماید؛ و این امر در شریعت اجازه داده شده است.

نکته قابل دقّت آن است که بسیاری از فقها قول جواز اقامه حدود در زمان غیبت را به شیخ طوسی رحمه الله نسبت داده اند. ابن فهد حلّی رحمه الله در کتاب المهذّب البارع این قول را به شیخ رحمه الله در نهایه نسبت داده است. علّامه رحمه الله در تذکره و منتهی تعبیر به جزم نموده و آورده است: «وجزم به الشیخان». هم چنین شهید ثانی رحمه الله در مسالک به شیخ طوسی رحمه الله و جماعتی این قول را نسبت داده است. در حالی که - همان طور که از عبارت شیخ رحمه الله در نهایه استفاده می شود - نمی توان قول به جواز را به مرحوم شیخ نسبت داد.

آری، اگر کلمه «انفاذ حکم» را به معنای اجرای حکم بدانیم، در این صورت می توان این قول را به شیخ رحمه الله نسبت داد.

مرحوم سید محمّد باقر شفتی در رساله خود آورده است: «إنّ المخالف بل المتوقّف فی المسألة غیر ظاهر عدا ما یظهر من العبارة السالفة من شیخ الطائفة فی النهایة...».(1) ایشان ابتدا از عبارت شیخ رحمه الله در نهایة مخالفت با جواز اقامه حدود را استفاده نموده اند؛ امّا در ادامه، می نویسد: از عبارت «وقد فوّضوا ذلک إلی فقهاء شیعتهم» استفاده می شود که هم اجرا و هم حکم، به فقهای شیعه تفویض شده است. این مطلب در صورتی صحیح است که مشارٌ الیه «ذلک» را به اجرا و حکم، هر دو، برگردانیم؛ در حالی که ظهور اوّلی آن فقط حکم و قضا است، و شامل اجرا نمی شود.

آری، از عبارت مرحوم شیخ در مبسوط می توان این قول را به روشنی استفاده نمود.

ایشان در مبسوط می نویسد:

«للسیّد أن یقیم الحدّ علی ما ملکت یمینه بغیر إذن الإمام علیه السلام عندنا وعند جماعة أمّا الحدّ لشرب الخمر فله أیضاً إقامته علیهم عندنا لما رواه علیّ علیه السلام: إنّ النبیّ قال: أقیموا الحدود علی ما ملکت أیمانکم و هذا عامّ أمّا القطع بالسرقة فالأولی أن نقول له ذلک لعموم

ص:19

الأخبار أمّا القتل بالردّة فله أیضاً لما قدّمناه ومن قال للسیّد إقامة الحدّ علیهم أجراه مجری الحاکم والإمام فکلّ شیء للحاکم أو الإمام به إقامة الحدّ من إقرار وبیّنة و علم فللسیّد مثله».(1) مرحوم شیخ در این عبارت تصریح کرده است: هر آن چه را که حاکم شرع نسبت به اجرای حدود دارد، مولا هم دارد. و به عبارت دیگر، جواز اقامه حدود برای مولا به عنوان یک استثنا مطرح نیست؛ بلکه مولا را به منزله حاکم قرار داده است؛ و در نتیجه، شیخ رحمه الله باید نسبت به خودِ حاکم، مسأله را مسلّم و قطعی بداند.

هم چنین از عبارت شیخ رحمه الله در خلاف - که تصریح نموده است: حاکم می تواند بر طبق علم خودش در همه موارد، چه اموال و چه حدود و چه قصاص، حکم کند؛ و سپس می نویسد: «من فعل ما یجب به الحدّ فی أرض العدوّ من المسلمین وجب علیه الحدّ إلّاأنّه لا یقام علیه الحدّ فی أرض العدوّ بل یؤخّر إلی أن یرجع إلی دار الاسلام»(2) - به خوبی جواز اجرای حدّ برای حاکم استفاده می شود.

نتیجه آن است که شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط و خلاف به صورت روشن معتقد به جواز اقامه حدود در زمان غیبت است؛ و در کتاب نهایه، با توجیه، می توان مرحوم شیخ را از طرفداران این نظریه دانست.

نظریه ابن ادریس رحمه الله

ابن ادریس رحمه الله می نویسد: «الأقوی عندی أنّه لا یجوز له أن یقیم الحدود إلاّ علی عبده فحسب، دون ما عداه من الأهل والقرابات لما قد ورد فی العبد من الأخبار واستفاض به النقل بین الخاصّ والعام».(3) این سخن، اولین اختلاف ابن ادریس رحمه الله با مرحوم شیخ در این بحث است که ابن ادریس رحمه الله فقط در عبید، اقامه حد را برای مولا جایز می داند، امّا نسبت به بقیّه موارد مانند

ص:20

اهل و خویشاوندان، اقامۀ حدود را جایز نمی داند؛ بر خلاف شیخ رحمه الله که اقامه حدود را در هر سه مورد جایز می داند.

ابن ادریس رحمه الله در ادامۀ سخن آورده است:

«وقد روی أنّ من استخلفه سلطان ظالم علی قوم وجعل إلیه إقامة الحدود جاز له أن یقیمها علیهم علی الکمال ویعتقد أنّه إنّما یفعل ذلک بإذن سلطان الحقّ لا بإذن سلطان الجور ویجب علی المؤمنین معونته وتمکینه من ذلک ما لم یتعدّ الحقّ فی ذلک وما هو مشروع فی شریعة الإسلام... قال محمّد بن ادریس مصنّف هذا الکتاب: والروایة أوردها شیخنا أبو جعفر فی نهایته وقد اعتذرنا له فیما یورده فی هذا الکتاب - أعنی النهایة - فی عدّة مواضع وقلنا: إنّه یورده إیراداً من طریق الخبر لا اعتقاداً من جهة الفتیا والنظر».(1) ابن ادریس معتقد است شیخ رحمه الله این مطلب را - که اگر سلطان ظالم کسی را برای اقامه حدود نصب نمود، او می تواند این کار را انجام دهد - به عنوان روایت نقل نموده است و از نظر فتوا و رأی به آن معتقد نبوده است؛ زیرا، اجماع اصحاب و مسلمین بر این است که اولاً: اقامه حدود جایز نیست؛ و ثانیاً: مخاطب در آیات و ادلّه حدود، ائمّه علیهم السلام و حکّامی هستند که به اذن آنان عمل می کنند و غیر از این ها صلاحیّت ندارند که متعرّض این امور شوند؛ و با یک خبر واحد نمی توان از اجماع دست برداشت.

سپس، ابن ادریس رحمه الله در انتهای عبارت، نسبت به حکم و قضاوت بین مردم، همان نظریه شیخ رحمه الله را پذیرفته است.

طبق کلام ابن ادریس رحمه الله، شیخ طوسی رحمه الله نیز موافق با اقامه حدود حتّی در موردی که سلطان ظالم هم معیّن کرده باشد، نیست. و ابن ادریس رحمه الله با شیخ طوسی رحمه الله موافق است، مگر در اقامه حدود بر نزدیکان و خویشاوندان.

جماعتی از فقها از کلمات ابن ادریس رحمه الله، همین نتیجه را گرفته اند که ایشان موافق با اجرای حدود در زمان غیبت نیست. صیمری در غایة المرام(2) ، ابن فهد رحمه الله در المهذّب

ص:21

البارع(1) و فاضل مقداد در التنقیح(2) همین مطلب را معقتد شده اند.

امّا مرحوم سیّد محمّد باقر شفتی در رساله خود این نتیجه را نپذیرفته و معتقد است:

آن چه را که این فقها فهمیده اند، مطابق با برخی از عبارات وی می باشد؛ در حالی که اگر کلمات دیگر او را ملاحظه کنیم، به نتیجه دیگری می رسیم؛ و آن این که ایشان از موافقین اجرای حدود در زمان غیبت است، و بر این نظریه اصرار و تأکید نیز دارد.

ایشان در اواخر سرائر فصلی را به عنوان تنفیذ احکام منعقد نموده است. مرحوم شفتی می نویسد: از عبارت آخر سرائر و عبارت دیگری از ایشان به خوبی استفاده می کنیم که ابن ادریس رحمه الله با مرحوم شیخ طوسی در مسأله جواز اجرای احکام مخالفتی ندارد؛ و نسبت مخالفت به او مطابق با صواب و صحّت نیست. مرحوم شفتی می نویسد: «وأنت إذا تأمّلت فی العبارات المذکورة تعلم أنّ ما عزوه إلی ابن ادریس من منعه إقامة الحدود من الفقهاء فی هذه الأزمنة غیر مقرون بالصحّة وأنّ الداعی لتلک النسبة الجمود ببعض کلماته من دون تأمّل فی السّابق علیه واللاحق به»؛(3) سپس مطلب مهمتری را به ابن ادریس نسبت می دهد و می نویسد: «بل الّذی یظهر من مجموع کلماته الّتی أوردناها فی المقام و غیرها أنّ إصراره فی الجواز فوق کلام المجوّزین».(4) مرحوم ابن ادریس در آخر سرائر آورده است: «صحّة التنفیذ یفتقر إلی معرفة من یصحّ حکمه ویمضی تنفیذه فإذا ثبت ذلک فتنفیذ الأحکام الشرعیّة والحکم بمقتضی التعبّد فیها من فروض الأئمّه علیهم السلام المختصّة بهم... فمتی تکاملت هذه الشروط (شروط النیابة عن الإمام) فقد أذن له فی تقلید الحکم وإن کان مقلّده ظالماً متغلّباً وعلیه فمتی عرض لذلک أن یتولّاه لکون هذه الولایة أمراً بمعروف ونهیاً عن منکر تعیّن غرضهما بالتعریض للولایة

ص:22

علیه... والتمکین من أنفسهم بحدّ أو تأدیب تعیّن علیهم ولا یحلّ لهم الرغبة عنه».(1) در این عبارت چند شاهد روشن بر مدّعای مرحوم شفتی وجود دارد:

الف: ابن ادریس رحمه الله در صدر عبارت تصریح دارد که اگر تنفیذ از جانب امام معصوم علیه السلام متعذّر شد، به کسی باید رجوع شود که او شروط نیابت ائمّه علیهم السلام را دارد - که همان علم به حق در حکمی است که به او رجوع می شود - و او مأذون در حکم و تنفیذ آن است.

ب: در ذیل عبارت آورده است: کسی که از طرف ظالمی، مأمور به حکم و اجرا می شود، در حقیقت نائب از ولی امر علیه السلام است؛ و ایشان اذن داده اند. «لثبوت الإذن منه ومن آبائه علیهم السلام لمن کان بصفته فی ذلک»؛ بلکه از عبارت: «ولا یحلّ له القعود عنه» استفاده می شود نه تنها جواز را قائل است، بلکه وجوب را هم معتقد است.

ج: در ذیل عبارت نیز آمده است:

«فهو فی الحقیقة مأهول لذلک بإذن ولاة الأمر علیهم السلام وإخوانه فی الدین مأمورون بالتحاکم إلیه وحمل حقوق الأموال إلیه والتمکین من أنفسهم بحدّ أو تأدیب». در این عبارت اولاً صلاحیت کسی که دارای شرایط نیابت برای حکم و تنفیذ است، بیان شده؛ و ثانیاً مؤمنین مأمور هستند که به او در مسائل و خصومات رجوع نمایند و اگر او حدّی را لازم دانست، نفوس خودشان را برای آن حدّ یا تأدیب آماده سازند.

از این عبارت واضح تر، مطلبی است که در آخر کتاب سرائر در مقام استدلال بر این که حاکم در حکم خود در همه اشیا و امور، می تواند به علم خویش اعتماد کند، آمده است:

«وأمّا ما یوجب الحدود فالصحیح من أقوال طائفتنا وذوی التحصیل من فقهاء عصابتنا لا یفرّقون بین الحدود و غیرها من الأحکام الشرعیّات فی أنّ للحاکم النائب من قبل الإمام أن یحکم فیها بعلمه کما أنّ للإمام ذلک مثل ما سلف فی الأحکام الّتی هی غیر الحدود لأنّ جمیع ما دلّ هناک هو الدلیل هاهنا والفرق بین الأمرین مخالف مناقض فی الأدلّة».(2) سپس می نویسد: برخی از فقها، بین امام و غیر امام تفصیل داده اند. چون امام، معصوم

ص:23

از خطا است، و غیر امام معصوم نیست؛ و اقامه حدود بر غیر امام واجب نیست و از فرائضی است که مختص به امام است. ابن ادریس رحمه الله در ردّ این عدّه فرموده است: این که اقامه حدود از فرائض فقیه نیست، خطای محض است. ایشان می نویسد: «فأمّا قوله إقامة الحدود لیست من فروضه فعین الخطأ المحض عند جمیع الاُمّة لأنّ الحکّام جمیعهم هم المعنیّون بقوله تعالی:«وَ السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما» (1) وقوله:«اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ» (2)».(3) بر اساس این عبارت، ایشان مخاطب در این آیات شریفه را جمیع حکّام، اعم از معصوم و غیرمعصوم می داند؛ و در نتیجه، اجرای حدود را فریضه برای جمیع حکّام می داند.

بررسی نظر علّامه رحمه الله

مرحوم علّامه در تذکره می نویسد: «وهل یجوز للفقهاء إقامة الحدود فی حال الغیبة؟ جزم به الشیخان عملاً بهذه الروایة (إقامة الحدود إلی من بیده الحکم) لما یأتی أنّ للفقهاء الحکم بین الناس فکان إلیهم إقامة الحدود لما فی تعطیل الحدود من الفساد».(4) از این عبارت استفاده می شود مرحوم علّامه رأی منسوب به شیخ رحمه الله را پذیرفته است. در منتهی المطلب نیز مطلب تذکره را آورده است؛ ابتدا نسبت به فتوای شیخ طوسی رحمه الله و شیخ مفید رحمه الله توقف نموده و سپس با فاصله کمی فرموده است: «وهو قوّی عندی».(5) در تحریر نیز نظیر مطلب منتهی را دارند و فرموده است: «وهو قوّی عندی».(6) در قواعد نیز آورده است: «أمّا إقامة الحدود فإنّها للإمام خاصّة أو من یأذن له ولفقهاء الشیعة فی حال الغیبة ذلک».(7) در ارشاد الاذهان آمده است: «وللفقیه الجامع لشرائط الافتاء إقامتها والحکم بین الناس».(8) در تبصرة المتعلمین نیز می نویسد: «وللفقهاء إقامتها حال الغیبة مع

ص:24

الأمن ویجب علی الناس مساعدتهم».(1) در این عبارت، علاوه بر این که فرموده فقها در اقامه حدود ولایت دارند، مسأله لزوم مساعدت مردم را نیز مطرح نموده است. ایشان در مختلف الشیعه نیز می نویسد: «والأقرب عندی جواز ذلک للفقهاء... والعجب أنّ ابن ادریس ادّعی الإجماع فی ذلک مع مخالفة مثل الشیخ و غیره من علمائنا فیه».(2) نظر شهید اول رحمه الله

شهید اوّل رحمه الله در کتاب دروس در مباحث امر به معروف می نویسد: «والحدود والتعزیرات إلی الإمام ونائبه ولو عموماً فیجوز فی حال الغیبة للفقیه - الموصوف بما یأتی فی القضاء - إقامتها مع المکنة وتجب علی العامّة تقویته».(3) ایشان در این عبارت علاوه بر این که اقامه حدود را از اختیارات فقیه در زمان غیبت دانسته، مسأله لزوم تقویت بر عموم مردم را نیز مورد توجّه قرار داده است.

نظر محقّق ثانی رحمه الله

مرحوم محقّق ثانی در حاشیه بر شرائع می فرماید: «القول بالجواز - مع التمکّن من إقامتها علی الوجه المعتبر والأمن من الضرر له ولغیره من المؤمنین ومن ثوران الفتنة - لا یخلو من قوّة».(4) نظر شهید ثانی رحمه الله

مرحوم شهید ثانی در مسالک بعد از قول صاحب شرائع رحمه الله - «وقیل یجوز للفقهاء إقامة الحدود فی حال غیبة الإمام» - فرموده است: «هذا القول مذهب الشیخین وجماعة من

ص:25

الأصحاب و به روایة عن الصادق علیه السلام وفی طریقها ضعف ولکن روایة عمر بن حنظلة مؤیّدة لذلک، فإنّ إقامة الحدود ضرب من الحکم و فیه مصلحة کلیّة ولطف فی ترک المحارم وحسم لانتشار المفاسد وهو قویّ».(1) نظر فاضل مقداد رحمه الله

فاضل مقداد رحمه الله در التنقیح الرائع، بعد از این که عبارت نافع را آورده و ذکر کرده است که قائل به جواز اقامه حدود در زمان غیبت شیخان هستند؛ می نویسد: علّامه رحمه الله نیز همین قول را اختیار نموده و دلیل ایشان دو مطلب است:

1) «إنّ تعطیل الحدود یفضی إلی ارتکاب المحارم و انتشار المفاسد و ذلک مطلوب الترک فی نظر الشارع»؛

2) «ما رواه عمر بن حنظلة عن الصادق انظروا إلی من کان منکم قد روی حدیثنا ونظر فی حلالنا وحرامنا».

سپس فرموده است: «وهذا یؤیّده العمومات والنظر، أمّا العمومات فقوله صلی الله علیه و آله: العلماء ورثة الأنبیاء ومعلوم أنّهم لم یرثوا من المال شیئاً فتکون وراثتهم العلم أو الحکم. والأوّل تعریف المعرّف فیکون المراد هو الثّانی، وهو المطلوب. وقوله صلی الله علیه و آله: علماء امّتی کأنبیاء بنی إسرائیل و معلوم أنّ أنبیاء بنی إسرائیل لهم اقامة الحدود.

وأمّا النظر فهو أنّ المقتضی لإقامة الحدّ قائم فی صورتی حضور الإمام وغیبته ولیست الحکمة عائدة إلی مقیمه قطعاً، فتکون عائدة إلی مستحقّه أو إلی نوع المکلّفین. وعلی التقدیرین لابدّ من إقامتها مطلقاً».(2) مرحوم صیمری در غایة المرام و مرحوم ابن فهد در المهذّب البارع فقط دو قول را بدون ترجیح نقل نموده اند.

در غایة المرام در ذیل عبارت شرائع - «وقیل یجوز للفقهاء العارفین إقامة الحدود حال غیبة الإمام» - فرموده است: «هذا قول الشیخ وابن الجنید وسلّار».(3) در المهذّب البارع نیز آمده است: «للفقهاء إقامة الحدود علی العموم وهو مذهب الشیخ

ص:26

فی النهایة وأبی علی».(1) مرحوم محقّق در شرائع الأحکام در مورد نهی از منکر می نویسد: «ولو افتقر إلی الجرح أو القتل هل یجب؟ قیل: نعم؛ وقیل، لا، إلّابإذن الإمام وهو الأظهر ولایجوز لأحد إقامة الحدود إلّاللإمام مع وجوده أو من نصبه لاقامتها ومع عدمه یجوز للمولی إقامة الحدّ علی مملوکه. وهل یقیم الرجل علی ولده و زوجته؟ فیه تردّد... وقیل: یجوز للفقهاء العارفین إقامة الحدود فی حال غیبة الإمام علیه السلام کما لهم الحکم بین الناس مع الأمن من ضرر سلطان الوقت ویجب علی الناس مساعدتهم علی ذلک. ولا یجوز أن یتعرّض لإقامة الحدود ولا للحکم بین الناس إلّاعارف بالأحکام مطّلع علی مأخذها عارف بکیفیّة إیقاعها علی الوجوه الشّرعیّة».(2) در کتاب المختصر النافع نیز نظیر این مطلب وجود دارد؛ در این کتاب آمده است:

«وکذا قیل: یقیم الفقهاء الحدود فی زمان الغیبة إذا أمنوا ویجب علی الناس مساعدتهم».(3) اگرچه از عبارت مرحوم محقّق در دو کتاب خویش، مخالفت استفاده می شود، امّا بعید نیست که بگوییم چون نسبت به قولی که آنان را با عنوانِ مجهولِ «قیل» مطرح نموده، هیچ گونه ردّی ذکر نکرده است، لذا در مجموع، توقف را از کلام ایشان استفاده نمائیم.

مرحوم آیت اللّه سیّد احمد خوانساری در مدارک الأحکام و مرحوم آیت اللّه آقای خوئی در مبانی تکملة المنهاج نیز محقّق رحمه الله را از متوقّفین دانسته اند.

آری، ایشان گرچه در مباحث امر به معروف، تردید و توقّف نموده است، امّا در مباحث حدود از شرائع به جواز قائل شده است، و می فرماید: «یجب علی الحاکم إقامة حدود اللّه تعالی بعلمه کحدّ الزنا».(4) و در بحث حد لواط می نویسد: «ویحکم الحاکم فیه بعلمه إماماً کان أو غیره علی الأصحّ».(5) و این عبارت، صریح است در این که غیر امام معصوم هم باید

ص:27

در قضاوت، بر طبق علم خودش عمل کند.

از فقهایی که در این مسأله توقّف نموده، صاحب کشف الرموز است. ایشان آورده است: «أمّا البحث فی الفقهاء فقد قال الشیخان و سلّار: قد فوّضوا ذلک إلی الفقهاء ولنا فیه نظر».(1) ایشان هم در این که فقها چنین اختیاری را دارند، تأمّل و نظر دارد.

خلاصه و نتیجۀ اقوال

1. قائلین به جواز اقامۀ حدود در زمان غیبت عبارتند از: شیخ مفید، سلاّر، ابوالصلاح حلبی، ابن زهره، ابن سعید، شیخ طوسی به صورت صریح در کتاب مبسوط و خلاف و در کتاب نهایه با توجیه عبارت و نیز ابن ادریس با توجّه به مجموع کلمات وی، به ویژه عبارات آخر سرائر، ظاهر علّامه در تذکره و تصریح ایشان در تحریر و قواعد و ارشاد و تبصره و مختلف، شهید اول در دروس، محقّق ثانی در حاشیه بر شرائع، شهید ثانی در مسالک، فاضل مقداد در التنقیح.

2. قائل به عدم جواز مرحوم آیت اللّه سید احمد خوانساری است.

3. کسانی که توقّف نموده اند، عبارتند از: صیمری در غایة المرام، ابن فهد در المهذّب البارع، محقّق در شرائع و المختصر النافع.

پس از روشن شدن اقوال در این بحث، ابتدا لازم است این مطلب مورد توجّه قرارگیرد که آیا جواز اقامه حدود در زمان غیبت محتاج به دلیل است یا اختصاص آن به حضور معصوم، نیازمند دلیل است؟

ظاهر آن است که بعد از وجود اطلاقات و عموماتی که در مورد حدود وارد شده است، و بعد از پذیرش اصل نیابت فقها از ائمّه معصومین علیهم السلام آن چه که به دلیل نیاز دارد، اختصاص این امر به معصوم علیه السلام است؛ و چنان چه نتوانیم دلیلی بر اختصاص پیدا کنیم،

ص:28

همین مقدار - یعنی نبود دلیل بر اختصاص اقامه حدود به امام معصوم علیه السلام - برای مشروعیّت این امر در زمان غیبت کفایت می کند.

مشروعیّت آن نداریم. و روشن است که این عمل محتاج به دلیل شرعی است و کسی نمی تواند احتمال دهد که این عمل محتاج به دلیل شرعی نیست.

پاسخ: این دلیل نیز مخدوش است؛ زیرا:

اولاً: به هنگام ذکر ادلّه جواز اقامه حدود در زمان غیبت روشن خواهیم نمود که این امر، ادلّه واضح و متعدّدی دارد؛ و از آن ادلّه می توانیم جواز را به خوبی استفاده نماییم؛ اعمّ از این که این عمل از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر باشد یا نباشد.

ثانیاً: چنان چه از این ادلّه صرف نظر نمائیم و معتقد باشیم از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر است، امّا مجرد این امر برای جواز کافی نیست؛ و چه بسا، اطلاقات ادلّه امر به معروف با ادلّه ای از قبیل اجماع و یا غیر آن تقیید بخورد. به عبارت دیگر، ممکن است کسی این عمل را از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر بداند امّا در عین حال معتقد به جواز نباشد و این مصداق را جایز نشمارد.

ثالثاً: بین عنوان نهی از منکر و اقامه حدود فرق های متعددی وجود دارد، که برخی از آن ها عبارتند از:

الف) در اقامه حدود لازم است استحقاق حدّ شرعی نزد قاضی جامع الشرائط (یعنی مجتهد عادل) احراز شود؛ و این امر، بسیار مشکل و دقیق است. به خلاف نهی از منکر که در تشخیص منکر همین مقدار که ناهی بداند عمل انجام شده در شریعت حرام است، کفایت می کند.

ب) در نهی از منکر ممکن است مسأله احتمال تأثیر در فاعل منکر شرط باشد، امّا در برخی از حدود، اجرای آن مستلزم از بین بردن کسی است که حدّ بر او جاری می شود؛ و دیگر، موضوعی برای احتمال تأثیر در آن وجود ندارد.

ج) آثاری که در روایات برای اقامه حدود مطرح شده است با آثاری که برای نهی از منکر ذکر شده است، تفاوت دارد. این اختلاف آثار، کشف از اختلاف این دو موضوع دارد.

دلیل سوم: در برخی از کلمات آمده است که حدود همراه با ایذاء و ایلام و قتل است؛ و این امور برای غیر نبی و امام معصوم علیه السلام و یا کسی که منصوب به نصب خاص است، جایز نیست. این مطلب در کلمات مرحوم آیت اللّه سیّد احمد خوانساری قدس سره ذکر شده است.

ص:30

پاسخ: اولاً: این مطلب، خود، اوّل نزاع و دعوا است و می گوییم چرا این امور برای غیر نبی و امام معصوم علیه السلام جایز نیست؟

ثانیاً: اگر بپذیریم که این امور و به طور کلّی اقامه حدود با نصب خاص هم امکان پذیر است، باید بپذیریم که با نصب عام نیز امکان پذیر خواهد بود. به عبارت دیگر، چنان چه معتقد شویم اصل مشروعیّت اقامه حدود نیاز به حضور معصوم علیه السلام دارد و این امر را با دلیلی ثابت نمائیم، در این صورت بحثی وجود ندارد؛ امّا اگر مجرّد ایذاء و ایلام را مانع از جواز اقامه حدود بدانیم، در جواب می گوییم: همین که در زمان معصوم علیه السلام معتقد به امکان نصب خاص در این مورد باشیم، لازمۀ آن جواز و امکان اصل مشروعیّت آن در زمان غیبت هم هست؛ و این عناوین نمی تواند مانع باشد.

دلیل چهارم: مراد از خطاب در آیات حدود، پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمّه معصومین علیهم السلام هستند.

قطب راوندی رحمه الله در فقه القرآن، ذیل آیۀ:«اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ» (1) آورده است: «والخطاب وإن کان متوجّهاً إلی الجماعة فالمراد به الأئمّة بلا خلاف لأنّ إقامة الحدود لیس لأحد إلّاالإمام أو من نصبه الإمام».(2) مرحوم طبرسی نیز آورده است: «هذا خطاب للائمّة علیهم السلام أو من کان منصوباً للأمر من جهتهم لأنّه لیس لأحد أن یقیم الحدود إلاّ الأئمّة علیهم السلام وولاتهم بلا خلاف».(3) فاضل مقداد رحمه الله نیز در کنز العرفان می نویسد: «والخطاب هناک فی قوله «فَاجْلِدُوا» للأئمّة علیهم السلام والحکّام».(4) مرحوم فاضل استرآبادی نیز در آیات الأحکام آورده است: «والخطاب لحکّام الشرع من النبیّ والأئمّة علیهم السلام وولاتهم فیجب علیهم إقامة الحدود علی کلّ امرأة زنت ورجل زنی».(5)

ص:31

پاسخ: اولاً: ظاهر این است که این آیات شریفه در مقام بیان اصل اجرای حدود و مقدار آن است؛ امّا دیگر در صدد بیان مجری اقامه حدود نیست.

ثانیاً: ظاهر خطاب در آیه به صورت عمومی است و هیچ قرینه ای بر این که خصوص پیامبر صلی الله علیه و آله و یا اوصیای پیامبر علیهم السلام مراد باشند، وجود ندارد؛ ابن ادریس در سرائر می نویسد: «لأنّ الحکّام جمیعهم هم المعنیّون بقوله تعالی:«وَ السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما...» »(1) و گویا قطب راوندی، طبرسی رحمهما الله و کسانی که خطاب در آیه را مختص به افراد خاصی دانسته اند، ابتدا عدم جواز اقامه حدود برای غیر این گروه را مفروض و مسلّم دانسته اند و سپس، خطاب را این چنین تفسیر نموده اند؛ در حالی که در تفسیر آیه شریفه و یا تحلیل خطاب نمی توان این گونه عمل کرد؛ و بر فرض که این مطلب مسلّم باشد، باید اطلاق و عموم خطاب را تقیید و تخصیص زنیم.

از مجموع ادلّه و قرینه مناسبت حکم و موضوع استفاده می شود که خطاب متوجّه کسانی است که صلاحیت حکم و قضا را دارند و چنین گروهی می تواند حدود را نیز اجرا نماید. بنابراین، آیه مختصّ به گروه خاص است، اما دلیلی نداریم که این گروه خاص، خصوص پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمه معصومین علیهم السلام باشند. و از دیگر سو، نمی توان مخاطب آیه را جمیع حکّام، ولو کسانی که صلاحیت برای حکم ندارند، دانست. در نتیجه، آن چه که ابن ادریس رحمه الله معتقد شده است صحیح به نظر نمی رسد.

ثالثاً: ممکن است گفته شود اگر واقعاً مقصود خداوند متعال گروه خاصی باشد، لازم بود آن را به صورتی بیان می فرمود. عدم بیان و ذکر اختصاص به گروه و زمان خاص، خودْ دلیل روشنی است که در میان مسلمین در همه زمان ها تا روز قیامت باید این حدود جاری شود. از این جهت، عموم خطاب در این آیات می تواند جزء ادلّه قائلین به جواز اجرای حدود در زمان غیبت محسوب شود؛ و می توان استفاده نمود: بر همه مسلمین معاضدت و همراهی در اجرای حدود لازم است و در مباحث پیشین هنگام بیان اقوال ذکر نمودیم

ص:32

همان طور که بر متصدّی اجرای حدود این امر لازم است، بر سائر مردم نیز همراهی و کمک وی لازم می باشد.

رابعاً: بر طبق مبنای امام خمینی قدس سره در مباحث اصول، باید این گونه خطابات را به عنوان خطابات عامه و قانونی تفسیر نماییم. در نتیجه، دیگر مخاطب معیّن و مشخصی مورد نظر نخواهد بود و شارع مقدّس در این گونه خطابات در مقام جعل قانون و تعیین وظیفه برای مخاطب یا گروه خاصی نیست. (1)نتیجه آن که تمامی ادلّه کسانی که معتقد به عدم جواز هستند، مخدوش و مورد مناقشه است. و در مباحث پیشین بیان نمودیم همین مقدار که دلیلی بر اختصاص حکم به معصوم علیه السلام یافت نشود، کفایت در جواز مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت می کند؛ لیکن به جهت این که مناسب است فقیه به اطمینان بیشتری برسد، ادلّه قائلین به جواز را نیز مورد بررسی و مداقّه قرار می دهیم.

نموده اند؛ و اگر از برخی عبارات شیخ طوسی و ابن ادریس رحمهما الله مخالفتی استفاده شود، لیکن از برخی دیگر از کتب مرحوم شیخ و عبارت های دیگری از ابن ادریس رحمه الله قول به جواز استفاده می شود. بنابراین، می توان اجماع قدما بر این نظر را پذیرفت.

صاحب جواهر رحمه الله می نویسد: «بل لا أجد فیه خلافاً إلّاما یحکی عن ظاهر ابنی زهرة وادریس ولم نتحقّقه بل لعلّ المتحقّق خلافه، إذ قد سمعت سابقاً معقد إجماع الثّانی منهما الّذی یمکن إندراج الفقیه فی الحکّام عنهم... کما أنّ ما فی التنقیح من الحکایة عن سلّار أنّه جوّز الإقامة ما لم یکن قتلاً أو جرحاً کذلک أیضاً».(1) یعنی: در جواز اجرای حدود در زمان غیبت، مخالفی را در بین فقها نیافتم، مگر آن چه از ظاهر عبارت ابن زهره و ابن ادریس حکایت شده است؛ و تحقیق آن است که از عبارت این دو نیز مخالفت استفاده نمی شود؛ زیرا، در معقد اجماع ابن ادریس که ادّعا نمود مخاطب در آیات جمیع حکّام است، فقها نیز داخل هستند.

مطلبی را که می توان اضافه نمود، این است که تمامی معتقدین به جواز قضاوت و حکم در زمان غیبت، باید ملتزم به جواز اجرای حدود باشند؛ و ما از آن به اجماع ضمنی یا تقدیری تعبیر می کنیم. به عبارت دیگر، در واقع و در تقدیر و در ضمن اجماع بر جواز قضاوت و حکم، چنین اجماعی نیز وجود دارد.

رجوع و مرافعه به قضات جور در کتاب القضاء در فروع کافی(1) نقل نموده است؛ و نیز شیخ صدوق رحمه الله در باب اتّفاق بر عدلین در حکم در ابواب قضایا و احکام من لایحضره الفقیه،(2) و شیخ طوسی رحمه الله در کتاب القضایا و الأحکام(3) این روایت را ذکر نموده اند.

حدیث بر حسب آن چه که در کتاب کافی آمده، چنین است: «مُحَمَّدِ بنِ یَعقُوب عَن مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَیْنِ عَنْ عُمَرَ بْنِ حَنْظَلَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللّهِ علیه السلام عَنْ رَجُلَیْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا بَیْنَهُمَا مُنَازَعَةٌ فِی دَیْنٍ أَوْ مِیرَاثٍ فَتَحَاکَمَا إِلَی السُّلْطَانِ وَ إِلَی الْقُضَاةِ أَ یَحِلُّ ذَلِکَ قَالَ مَنْ تَحَاکَمَ إِلَیْهِمْ فِی حَقٍّ أَوْ بَاطِلٍ فَإِنَّمَا تَحَاکَمَ إِلَی الطَّاغُوتِ وَ مَا یَحْکُمُ لَهُ فَإِنَّمَا یَأْخُذُ سُحْتاً وَ إِنْ کَانَ حَقّاً ثَابِتاً لِأَنَّهُ أَخَذَهُ بِحُکْمِ الطَّاغُوتِ وَ قَدْ أَمَرَ اللَّهُ أَنْ یُکْفَرَ بِهِ قَالَ اللَّهُ تَعَالَی یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی الطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ قُلْتُ فَکَیْفَ یَصْنَعَانِ قَالَ یَنْظُرَانِ إِلَی مَنْ کَانَ مِنْکُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَی حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْکَامَنَا فَلْیَرْضَوْا بِهِ حَکَماً فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَی اللّهِ وَ هُوَ عَلَی حَدِّ الشِّرْکِ بِاللَّهِ قُلْتُ فَإِنْ کَانَ کُلُّ رَجُلٍ اخْتَارَ رَجُلاً مِنْ أَصْحَابِنَا فَرَضِیَا أَنْ یَکُونَا النَّاظِرَیْنِ فِی حَقِّهِمَا وَ اخْتَلَفَا فِیمَا حَکَمَا وَ کِلَاهُمَا اخْتَلَفَا فِی حَدِیثِکُمْ؟ قَالَ الْحُکْمُ مَا حَکَمَ بِهِ أَعْدَلُهُمَا وَ أَفْقَهُهُمَا وَ أَصْدَقُهُمَا فِی الْحَدِیثِ وَ أَوْرَعُهُمَا وَ لا یُلْتَفَتُ إِلَی مَا یَحْکُمُ بِهِ الآْخَرُ قَالَ قُلْتُ فَإِنَّهُمَا عَدْلَانِ مَرْضِیَّانِ عِنْدَ أَصْحَابِنَا لَا یُفَضَّلُ وَاحِدٌ مِنْهُمَا عَلَی الآْخَرِ قَالَ فَقَالَ یُنْظَرُ إِلَی مَا کَانَ مِنْ رِوَایَتِهِمْ عَنَّا فِی ذَلِکَ الَّذِی حَکَمَا بِهِ الْمُجْمَعُ عَلَیْهِ مِنْ أَصْحَابِکَ فَیُؤْخَذُ بِهِ مِنْ حُکْمِنَا وَ یُتْرَکُ الشَّاذُّ الَّذِی لَیْسَ بِمَشْهُورٍ عِنْدَ أَصْحَابِکَ فَإِنَّ الْمُجْمَعَ عَلَیْهِ لَا رَیْبَ فِیه».

ص:35

و امّا «داود بن حصین»، نجاشی رحمه الله او را توثیق نموده، و آورده است: «داود بن حصین الأسدی مولاهم کوفی ثقة»؛(1) امّا شیخ طوسی رحمه الله در رجال ضمن بیان اصحاب امام صادق علیه السلام نه مدحی برای او دارد و نه قدحی؛ لیکن به هنگام ذکر اصحاب امام کاظم علیه السلام تصریح می کند که او واقفی است و می نویسد: «داود بن الحصین واقفی»(2). همین طور مرحوم علّامه در خلاصه نسبت به او توقف نموده و می نویسد: «الأقوی عندی التوقّف فی روایته».(3) منشأ کلام مرحوم علّامه، کلام شیخ رحمه الله است؛ امّا چون در تقابل کلام شیخ و نجاشی، کلام نجاشی مقدّم است، لذا باید کلام او را اخذ نمائیم. علاوه آن که واقفی بودن منافاتی با ثقه بودن ندارد. بنابراین، ظاهر، وثاقت «داود بن الحصین» است.

امّا «عمر به حنظله»، شیخ طوسی رحمه الله در رجال در یک مورد او را از اصحاب امام باقر علیه السلام و در مورد دیگر از صاحب امام صادق علیه السلام شمرده است؛ و آن را با لفظ «عمرو» یعنی با حرف واو آورده، و نسبت به او مدح یا ذمّی نیاورده است؛ و نجاشی و علّامه رحمهما الله از او نامی نبرده اند. خلاصه آن که در اصول رجالیه توثیقی ندارد. آری، شهید ثانی رحمه الله در الرعایة او را توثیق نموده است؛ و نیز از برخی روایات می توان وثاقت او را استفاده نمود:

الف: در باب وقت نماز ظهر و عصر در کتاب کافی، از امام صادق علیه السلام نسبت به عمر بن حنظله نقل شده است که: «إذن لا یکذب علینا».(4) این تعبیر به وضوح دلالت بر وثاقت وی دارد. آری، در سند این روایت «یزید بن خلیفه» وجود دارد که توثیق ندارد. شیخ حسن فرزند شهید ثانی رحمهما الله در کتاب منتقی الجمان از والد خودش نقل می کند: «ووجدت بخطّه - رحمه اللّه - فی بعض مفردات فوائده ما صورته: عمر بن حنظله غیر مذکور بجرح ولا تعدیل ولکن الأقوی أنّه ثقة لقول الصادق علیه السلام فی حدیث الوقت: إذا لا یکذب علینا والحال أنّ الحدیث الّذی أشار إلیه ضعیف الطریق فتعلّقه به فی هذا الحکم مع ما علم من انفراده به غریب».(5) آری، اگر روایت صفوان - که از اصحاب اجماع است - از یزید بن خلیفه را کافی

ص:37

در توثیق بدانیم، می توانیم او را نیز توثیق کنیم.

ب: در روایت دیگری که در تهذیب نقل شده است، حضرت به وی فرمودند: «أنت رسولی إلیهم»؛(1) و از این روایت، وثاقت عمر بن حنظله به خوبی استفاده می شود.

ج: کلینی در کتاب کافی آورده است: امام صادق علیه السلام به عمر بن حنظله فرمودند: «یا عمر لا تحملوا علی شیعتنا وارفقوا بهم فإنّ الناس لایحتملون ما تحملون»؛(2) از این روایت مرتبۀ اعتقادی عمر بن حنظله نزد امام صادق علیه السلام استفاده می شود.

علاوه بر این امور، همین که اجلّای روات مانند زراره، ابن ابی عمیر و نظیر او از وی روایت می کنند، در وثاقت او کفایت دارد. امام خمینی رضوان اللّه علیه در کتاب البیع آورده اند: «مع أنّ الشواهد الکثیرة المذکورة فی محلّها لو لم تدلّ علی وثاقته فلا أقلّ من دلالتها علی حسنه».(3) صاحب مشارع الأحکام فی تحقیق مسائل الحلال والحرام نیز از این روایت به حسنه تعبیر نموده است.

نتیجه آن که این روایت از جهت سند معتبر است و عنوان موثّقه و یا حسنه را دارد؛ و برخی مانند صاحب الفوائد المدنیة والشواهد المکیة(4) از آن به صحیحه تعبیر نموده است.

به هرحال، بسیاری از بزرگان مانند شیخ انصاری و نائینی رحمهما الله در المکاسب والبیع و در منیة الطالب و محقّق اصفهانی قدس سره در بحوث فی الاصول و حاشیه مکاسب، این روایت را مقبوله می دانند. مرحوم مجلسی در روضة المتّقین می نویسد: «کما یفهم من مقبولة عمر بن حنظلة الّتی علیها مدار العلماء فی الفتوی والحکم»؛(5) محقّق خوانساری رحمه الله نیز در مشارق

ص:38

الشموس می نویسد: «ثمّ هذه الروایة معمول علیها بین الأصحاب عملاً ظاهراً و قبول الخبر بین الأصحاب مع عدم الرادّ له یخرجه إلی کونه حجة فلا یعتدّ إذن بمخالف فیه».(1) مرحوم میرزای قمی نیز در مسأله وجوب اخذ جزیه در زمان غیبت به همین مقبوله تمسّک نموده و فرموده است: «فهو أمّا الفقیه العادل النائب عنه بالأدلّة مثل مقبولة عمر بن حنظله».(2) بنابراین، می توان گفت: بسیاری از بزرگان و اجلّا از این روایت به مقبوله تعبیر نموده اند. آری، مرحوم محقّق خوئی در برخی از کتب در این که اصحاب این روایت را تلقّی به قبول کرده باشند، تردید دارند؛ امّا همان طور که ذکر شد، متقدّمین و متأخّرین بر طبق این روایت عمل نموده اند و حتّی در کتاب فقه الرضا از این روایت به مقبوله تعبیر شده است. علاوه بر همه این جهات، مضمون روایت، وثوق به صدور را ایجاد می کند.

برؤیة الهلال وعدمه، فترافعا عند الحاکم وقضی بالهلال، فإن حکمه حینئذٍ نافذ بلاإشکال.

وأمّا نفوذ حکمه حتّی فی غیر مورد الترافع کما لو شککنا أنّ هذه اللیلة أوّل رمضان لیجب الصوم أو أوّل شوال لیحرم من غیر أی تنازع وتخاصم. فلا تدلّ المقبولة علی نفوذ حکم الحاکم حینئذٍ إلّابعد ضم مقدمة ثانیة: وهی إنّ وظیفة القضاة لم تکن مقصورة علی ختم المنازعات فحسب، بل کان المتعارف والمتداول لدی قضاة العامة التدخل فی جمیع الشؤون التی تبتلی علی طبق قضائهم فی جمیع البلدان الإسلامیة. فإذا کانوا یتدخلون فیه بلا ریب، وکان الناس یعملون علی طبق قضائهم فی جمیع البلدان الإسلامیة: فإذا کان هذا من شؤون القضاء عند العامة، وثبت إنّ الإمام علیه السلام نصب شخصاً قاضیاً فجمیع تلک المناصب تثبت له بطبیعة الحال فلهذا القاضی ما لقضاة العامة، ومنه الحکم فی الهلال، کما هو المتعارف فی زماننا هذا تبعاً للأزمنة السابقة لما بین الأمرین من الملازمة الخارجیة حسبما عرفت.

ولکنّک خبیر بأن هذه المقدّمة أیضاً غیر بینة ولا مبینة لعدم کونها من الواضحات الوجدانیات، فإن مجرّد تصدّی قضاة العامة لأمر الهلال خارجاً لا یکشف عن کونه من وظائف القضاء فی الشریعة المقدسة، حتّی یدلّ نصب أحد قاضیاً علی کون حکمه فی الهلال ماضیاً بدلالة الالتزامیة، ولعلّهم ابتدعوا هذا المنصب لأنفسهم کسائر بدعهم، فلا یصحّ الاحتجاج بعملهم بوجه بعد أن کانت الملازمة المزبورة خارجیة محضة ولم یثبت کونها شرعیة».

«مقبوله دلالت واضحی بر نصب قاضی و لزوم تبعیّت او در مورد تنازع و ترافع دارد؛ و از آن، نفوذ حکم حاکم در مرافعه استفاده می شود؛ مثلاً اگر کسی خانه خودش را تا یک ماه اجاره دهد و سپس بین موجر و مستأجر در تمام شدن مدّت اجاره اختلاف شود، و حاکم شرع حکم به رویت هلال و انقضای ماه قبل کند، در این صورت، این حکم نافذ است. امّا در غیر مورد ترافع، از روایت نفوذ حکم حاکم استفاده نمی شود. آری، اگر بپذیریم وظیفه قضات منحصر به مورد مرافعه نیست، بلکه متعارف و متداول نزد قضات عامّه تدخّل در جمیع شوؤنی است که امور مردم بر آن مبتنی است و از این جهت قضات عامه در امر هلال دخالت می نمودند و مردم هم بر طبق قضاوت آنان عمل می کردند. سپس فرموده اند: این مطلب باطل است؛ و اگر قضات عامه متصدی امر هلال بوده اند، این کشف نمی کند که این امر از وظایف قضا در شریعت اسلام است و شاید آن ها بدعتی در این امر گذاشته اند. و

ص:40

سپس در آخر فرموده اند: «ملخّص الکلام فی المقام أنّ إعطاء الإمام علیه السلام منصب القضاء للعلماء أو لغیرهم لم یثبت بأیّ دلیل لفظی معتبر لیتمسّک بإطلاقه»، و در ادامه مسأله قضاوت را به عنوان واجب کفائی و از اموری که حفظ نظام بر آن متوقّف است، دانسته اند؛ و قدر متیقّن را فقیه و مجتهد قرار داده اند. (1)مناقشه در این نظریه: مرحوم محقّق خوئی قدس سره گرچه از مقبوله عمر بن حنظله ولایت در قضا به نحو مطلق، و ولایت عام را استفاده نمی کنند، لکن هر دو عنوان را از جهت امور حسبیه پذیرفته اند؛ امّا با قطع نظر از این مطلب، بر این نظریه اشکال و مناقشه است.

زیرا: اولاً: از واضحات نزد فقها آن است که مورد نمی تواند مخصّص باشد. در این روایت، گرچه مورد سؤال مسأله تنازع و مرافعه است، امّا در جواب، جعل منصب حکم و قضاوت به نحو عام ذکر شده است و مورد سؤال نمی تواند کلّیت و عموم جواب را تخصیص و یا تقیید بزند.

ثانیاً: آن چه در جواب امام علیه السلام مورد انکار شدید قرار گرفته، آن است که حکمی که از طرف طاغوت صادر شود، باطل و غیر قابل اخذ است؛ و حکم باید از ناحیه کسانی باشد که متّصف به صفاتی هستند که در این روایت ذکر شده است. و در این امر، مرافعه و تنازع هیچ خصوصیّتی ندارد.

ثالثاً: از جواب امام علیه السلام استفاده می شود که مورد سؤال از مصادیق لزوم رجوع به کسانی است که آگاهی کامل به حلال و حرام داشته، و فقاهت و اجتهاد دارند؛ و در حقیقت، صفاتی که در روایت ذکر شده، همگی شرایط یک مجتهد و فقیه است. شهید اوّل رحمه الله در کتاب ذکری(2) سیزده شرط را برای فقیه از این روایت استفاده نموده است، که عبارتند از:

1 - باید مؤمن باشد. تعبیر به «من کان منکم» خطاب مربوط به شیعه دوازده امامی است؛ و حتّی زیدیه یا اسماعیلیه و سایر فرق هم نمی توانند متصدّی قضاوت شوند. 2 - عدالت.

3 - علم به کتاب الهی، یعنی قرآن. 4 - علم به سنّت پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمّه معصومین علیهم السلام. 5 - علم به اجماع. 6 - آشنایی به علم کلام. 7 - آشنایی به علم اصول فقه. 8 - آشنایی به لغت و

ص:41

نحو، صرف و منطق. 9 - آشنایی به ناسخ، منسوخ، محکم، متشابه، ظاهر و مؤوّل. 10 - علم به جرح و تعدیل، و در این امر شهادت اوّلین و قدما کافی است. 11 - علم به مقتضای لفظ از حیث لغت و عرف و شرع. 12 - فهم معنی، هنگامی که لفظ مجرّد از قرینه است و هنگامی که لفظ همراه با قرینه است. 13 - نسیان نداشته باشد؛ و حفظ او غالب بر نسیان و فراموشی باشد.

چنین شخصی می تواند مصدر برای قضاوت و حکم باشد؛ و هیچ خصوصیّتی برای مرافعه و تنازع نیست.

رابعاً: در استخفاف به حکم خدا فرقی نمی کند که تنازع وجود داشته باشد و یا تنازعی نباشد.

خامساً: از این حدیث استفاده می شود مراجعه به حاکم طاغوت در همۀ زمان ها مورد نهی و تحریم قرار گرفته است - همان طور که از آیۀ شریفه همین مطلب استفاده می شود - و چنان چه مراجعه به طاغوت در همۀ زمان ها مورد تحریم قرار گیرد، لازم است نسبت به همۀ زمان ها جایگزین مناسبی اندیشه شود که عنوان طاغوت را نداشته باشد.

در هر صورت، تردیدی نیست که از تعابیر وارد در این روایت و از مجموع جواب یک عنوان عامی استفاده می شود که در آن تنازع و مرافعه هیچ خصوصیّتی ندارد. مرحوم آیت اللّه شیخ مرتضی حائری قدس سره در شرح عروه آورده است: «إنّ الإرجاع إلی العارفین بالأحکام وإن کان فی مورد المخاصمة إلّاأنّ الظاهر أنّ المورد من باب الاحتیاج إلی رأی العالم ولیس موجباً للإختصاص ولیس الحکم المفروض فی هذه الروایات منحصراً بالاختلاف فی الموضوعات حتّی یقال بالاختصاص من تلک الجهة... إطلاق التعلیل الوارد... فإنّ مقتضاه جعل العارف بالأحکام قاضیاً وحاکماً مطلقاً من غیر فرق بین صورة المخاصمة و غیرها».(1) ایشان بر خلاف محقّق خوئی رحمه الله از این روایت استفاده نموده اند: شخص عارف به احکام عنوان قاضی و حاکم را دارد و فرقی بین تنازع و مرافعه به او و غیر آن نیست.

ص:42

از گروه دوّم نیز می توان از صاحب العناوین الفقهیه نام برد. ایشان می نویسد: «وهذه الأخبار (مقبولة عمر بن حنظلة ومشهورة أبی خدیجة) أیضاً لا تقتضی الولایة إلّافی الفتوی والقضاء ولا تدلّ علی کونه ولیاً مطلقاً له التصرّف کیف شاء. نعم تدلّان علی اعتبار حکمهم وفتواهم کما استدلّ بهما الأصحاب مع ما فیهما من البحث والإشکال».(1) ایشان از روایت عمر بن حنظله فقط حجیّت فتوا و قضاوت اعم از این که مرافعه ای باشد یا نباشد را استفاده نموده است.

مرحوم کاشف الغطاء این مطلب را ردّ نموده است، و می گوید: «لأنّ تسلیم منصب القضاء والافتاء ممّا یؤذن بتبعیة المناصب بطریق أولی وما ورد فی نصب الأئمّة علیهم السلام بعض أصحابهم قیماً علی أموال الأیتام دلیل علی جواز الولایة فی غیرها لأنّ ولیّ المال یتولّی غیره... علی أنّ مقبولة عمر عامّة للترافع وغیره لقوله علیه السلام فاجعلوه حاکماً».(2) کاشف الغطاء رحمه الله معتقد است: اگر شارع مقدّس برای فقیه منصب افتا و قضاوت را جعل نموده باشد، باید به طریق اولی ولایت بر امور دیگر را هم داشته باشد. یعنی به طریق اولی باید بتواند در امور دیگر هم تصرّف بنمایند.

به نظر می رسد اولویتی وجود ندارد؛ بلکه باید دید آیا از تعلیل و تعابیر وارد در مقبوله عمر بن حنظله علاوه بر جعل منصب قضاوت، یک ولایت کلّی و مطلق که فقیه بتواند در همه امور مردم تصرّف کند، استفاده می شود یا خیر؟

مرحوم آیت اللّه آقای شیخ مرتضی حائری قدس سره، در مباحث خمس، این مطلب که از روایت عمر بن حنظله، سلطنت و ولایت بر جمیع امور مسلمین - از امور قضائی و غیر آن - استفاده می شود را مورد اشکال قرار داده، و فرموده اند: «لا یستفاد قطعاً من تلک الروایة الشریفة الولایة المطلقة لهم کولایة الناس علی أموالهم وأنفسهم فیکشف بتلک الولایة أنّ اللّه تعالی والإمام راضیان بتصرّفاتهم علی وفق ما یظنّون من المصلحة فی الأموال کولایة الأب والجدّ علی أموال الصغار وهذا لأمرین: أحدهما قوله علیه السلام: فإذا حکم بحکمنا... فحرمة الردّ

ص:43

متوقّفة علی أن یکون حکمه علی طبق حکم الإمام علیه السلام. ثانیهما: أنّ موضوع جعل الحکومة هو معرفة حلالهم وحرامهم، لا عدالتهم و کفایتهم حتّی یصلح لجعل الحکومة».(1) ایشان معتقدند از این روایت ولایت عام استفاده نمی شود و دو قرینه و شاهد اقامه می کنند. اوّل این که تعبیر «إذا حکم بحکمنا» قرینه است بر این که او ولایت کلی به هر صورتی که بخواهد تصرّف کند، ندارد؛ بلکه اگر بر طبق حکم ما حکم کند، ردّ او حرام است. پس، در مواردی که بر طبق حکم ما حکم نکند، ردّ او اشکالی ندارد. دوّم این که:

موضوع جعل حکومت معرفت حلال و حرام است؛ و عدالت و کفایت آنان نقشی در این امر ندارد.

اشکال فرمایش مرحوم حائری: اولاً: این کلام ایشان با آن چه در شرح عروه آورده اند، مخالف است؛ و مطلب صحیح، همان است که در شرح عروه آورده اند. مبنی بر آن که از تعلیل «قد جعلته علیکم حاکماً» استفاده ولایت مطلقه می شود.

ثانیاً: هیچ کدام از این دو شاهد نمی تواند مدّعای ایشان را اثبات کند. زیرا، کسانی که معتقدند ولایت عام برای فقیه وجود دارد و اختصاص به قضاوت ندارد، معتقدند حکم فقیه در هر موردی حکم امام علیه السلام است؛ به این معنی که لزوم تبعیّت دارد. و به عبارت دیگر، تعبیرات موجود در این روایت دلالت دارد اگر فقیه و حاکم بر حسب ظاهر برطبق موازین ما حکم کند، باید تبعیّت شود؛ هرچند نتیجه مطابق با نظر ائمّه معصومین علیهم السلام نباشد. امّا همین مقدار که در چارچوب و بر طبق معیارهای ائمّه معصومین علیهم السلام حکم کند، باید از آن حکم تبعیّت شود؛ و به عبارت سوم، امام علیه السلام در این روایت صحّت واقعی حکم و قضاوت فقیه را مورد نظر قرار نداده اند؛ بلکه صحّت ظاهری و لزوم تبعیّت را مورد توجّه قرار داده اند؛ و قائلین به ولایت عامه هیچ گاه ادّعای صحّت واقعی ندارند.

از میان گروه سوم می توان از مرحوم کاشف الغطاء و امام خمینی رحمهما الله یاد کرد. مرحوم امام خمینی در کتاب الاجتهاد والتقلید در استدلال به مقبوله عمر بن حنظله می نویسد:

«وممّا یدلّ علی أنّ القضاء بل مطلق الحکومة للفقیه مقبولة عمر بن حنظلة وهی مع

ص:44

اشتهارها بین الأصحاب والتعویل علیها فی مباحث القضاء مجبورة من حیث السند ولا إشکال فی دلالتها»(1) و در ادامه، از سه تعبیر وارد در این روایت شرط فقاهت و اجتهاد را برای حاکم و ولیّ استفاده نموده اند، و نسبت به آیه ای که در این روایت به آن اشاره شده است، توجّه عمیقی نموده و فرموده اند: مراد از امانات در آیۀ «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها» (2) هم امانت خلقی است (یعنی مال مردم) و هم امانت خالقی (یعنی احکام شرعی) است و مقصود از ردّ امانت آن است که احکام الهی را آن طور که هست اجرا کنند؛ و نیز نسبت به آیۀ شریفه «وَ إِذا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ» فرموده اند:

مراد از حکم در این آیه، قضاوت نیست؛ بلکه مراد حکومت است. آیه خطاب به کسانی است که زمام امور مردم را به دست می گیرند و خطاب به قضات نیست. قضاوت یکی از رشته ها و فروعات حکومت است. طبق این آیه شریفه باید هر امری از امور حکومت بر موازین عدالت باشد؛ همه شؤون حکومت اعمّ از قضاوت و جعل قوانین و اجرای آن ها باید بر اساس عدالت باشد.

نتیجه آن است که از مقبوله عمر بن حنظله، اطلاق و عمومیتی استفاده می شود و اختصاص به مسأله قضاوت ندارد؛ و این عمومیت، مسأله اجرای احکام را هم در بر می گیرد.

تعبیر واضح تر، می توان گفت: قضاوتی که ضمانت اجرایی نداشته باشد، امری موهون و بی فایده است.

نموده و فرموده است: همان طور که منصوب خاص ولایت عامه دارد و نسبت به همه اطراف نزاع ولایت دارد، فقیه و مجتهد نیز به همین صورت ولایت دارد. هم چنین ایشان مانند شهید ثانی رحمه الله اجرای حدّ را از مصادیق «حکم بحکمنا» می دانند و فرموده است:

مراد از حکم، مجرّد حکم بدون انفاذ و اجرا نیست؛ بلکه مراد انفاذ آن است که در آن اقامه حدود نیز وجود دارد.

در دو موضع از کتاب تهذیب این روایت را نقل نموده است. (1)سند حدیث: مرحوم صدوق در مشیخه آورده است: «وما کان فیه عن سلیمان بن داود المنقری فقد رویته عن أبی عن سعد بن عبداللّه عن القاسم بن محمّد الاصفهانی عن سلیمان بن داود».(2) در جلالت پدر مرحوم صدوق و «سعد بن عبداللّه» بحثی نیست. امّا «قاسم بن محمّد الاصفهانی» که همان «قاسم بن محمّد القمی» است، مرحوم نجاشی در مورد او می نویسد: «قاسم بن محمّد القمی یعرف ب «کاسولا» لم یکن بالمرضی له کتاب النوادر».(3) علّامه رحمه الله در خلاصه از ابن غضائری نقل نموده است: «حدیثه یعرف تارة وینکر اخری ویجوز أن یخرج شاهداً».(4) از این تعابیر، در مجموع، عدم اعتماد بر «قاسم بن محمّد» استفاده می شود؛ گرچه نمی توان عدم عدالت او را استفاده نمود.

امّا «سلیمان بن داود»، مرحوم علّامه و ابن داود این شخص را در قسم دوّم کتاب رجالی خودشان - که ذکر حال مجروحین یا کسانی که نسبت به آن ها توقف نموده اند، می باشد - ذکر کرده اند. از ابن غضائری نیز نقل نموده اند که وی این شخص را تضعیف نموده است. مرحوم علّامه در خلاصه می نویسد: «قال ابن الغضائری: أنّه ضعیف جدّاً لا یلتفت إلیه یوضع کثیراً علی المهمات».(5) البته مرحوم نجاشی او راتوثیق نموده است و نیز از ظاهر عبارت شیخ طوسی رحمه الله در الفهرست عدم ضعف، و بلکه اعتماد بر کتاب او استفاده می شود.

ص:49

امّا «حفص بن غیاث»، بسیاری از رجالیون او را عامی المذهب می دانند. کشّی در رجال(1) و مرحوم شیخ طوسی در رجال و الفهرست تصریح به عامی بودن او کرده اند. البته، از برخی روایاتی که در کافی در اصول و روضه وارد شده است خلاف این مطلب استظهار می شود. امّا به هر حال، شیخ طوسی رحمه الله ادّعا نموده است طائفه امامیه بر عمل به روایات او اجماع دارند و کتاب او را مورد اعتماد می دانند.

نتیجه آن که این روایت، اگرچه از جهت برخی روات مورد اشکال و ضعف است، امّا چون اصحاب برطبق آن عمل نموده و آن را تلقّی به قبول نموده اند، لذا به عنوان معتبر می تواند محسوب شود.

بیان استدلال به روایت: عنوان «من إلیه الحکم» شامل معصوم علیه السلام در زمان حضور و فقیه جامع الشرائط در زمان غیبت می شود. بنابراین، روایت به خوبی دلالت بر جواز و مشروعیّت اقامه حدود در زمان غیبت دارد. به عبارت دیگر، از جواب امام علیه السلام استفاده می شود اجرای حدود در زمانی که سلطان جائر یا سلطان غیر مشروع حکومت می کند، نه با آن سلطان است و نه با قاضی منصوب از طرف او؛ بلکه با کسی است که امر حکم و قضا در اختیار او است؛ و همان امام معصوم علیه السلام در زمان حضور و فقیه در زمان غیبت است.

مرحوم محقّق خوئی تصریح نموده است: منظور از «من إلیه الحکم» در زمان غیبت، فقها هستند. در مقابل، مرحوم محقّق خوانساری در جامع المدارک، ضمن آن که سند این حدیث را مخدوش می داند، فرموده است: قاضی عنوان «من له الحکم» دارد، نه عنوان «من إلیه الحکم». ایشان می نویسد: «وأمّا خبر حفص... فیشکل التمسّک به لأنّ القاضی له الحکم من طرف المعصوم ولا یقال إلیه الحکم».(2) این مطلب مورد مناقشه است. زیرا، اولاً: ظاهر این است که ایشان استدلال را مبنی بر آن قرار داده اند که جواب امام علیه السلام منطبق بر عنوان قاضی موجود در روایت باشد و سپس بگوییم عنوان قاضی در فقیه هم وجود دارد؛ در حالی که - همان طور که بیان نمودیم - امام علیه السلام در جواب، در حقیقت، فرموده اند: اجرای حدود نه مربوط به سلطان است و نه مربوط به قاضی منصوب از طرف او؛ بلکه مربوط به کسی است که مشروعیّت حکومت مربوط به او است، و کسانی که صلاحیّت حکومت ندارند، نه خود آنان و نه منصوبین از طرف آنان، صلاحیّت اجرای حدود ندارند.

ص:50

ثانیاً: چنان چه بپذیریم عنوان حکم در جواب امام علیه السلام همان قضاوت است، امّا این سخن که بین عنوان «من له الحکم» و «من إلیه الحکم» فرق است، فاقد دلیل بوده، و فرقی است بدون فارق. قاضی شرع، هم عنوان «من له الحکم» را دارد و هم عنوان «من إلیه الحکم». به عبارت دیگر، قاضی شرع کسی است که به یک اعتبار صلاحیّت صدور حکم دارد، لذا «من له الحکم» است؛ و به اعتبار دیگر، به او برای صدور حکم مراجعه می شود و لذا «من إلیه الحکم» است. بنابراین، استدلال به این روایت کاملاً صحیح و تام است؛ و از نظر دلالت، تردیدی در ظهور آن در مقصود نیست.

حدود را به رفاعه صادر نمودند.

ج) وعنه علیه السلام قال من وجب علیه الحدّ أقیم، لیس فی الحدود نظرة.(1) در این روایت به صورت مطلق و کلّی آمده است کسی که لازم است بر او حد جاری شود، حتماً باید حدّ بر او اقامه شود و در آن هیچ قیدی نسبت به اجازۀ معصوم علیه السلام وجود ندارد؛ و به عبارت دیگر، چنان چه لزوم حدّ نزد قاضی و حاکم ثابت شود، او نیز حقّ تعطیل کردن آن و یا تأخیر را ندارد. بنابراین، مستفاد از این روایت آن است که تنها شرط مهمّ برای اجرای حدود، اثبات آن است.

د) وعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله إنّه نهی عن الشفاعة فی الحدود و قال من شفع فی حدّ من حدود اللّه لیبطله وسعی فی إبطال حدود اللّه تعالی عذّبه اللّه یوم القیامة. (2)ه) از برخی روایات استفاده می شود حدود الهی چنان چه ثابت شود، باید اجرا شود و حتّی امام معصوم علیه السلام نیز نمی تواند آن را تأخیر و یا باطل کند. نقل شده است امیرالمؤمنین علیه السلام دست مردی از بنی اسد را که استحقاق حدّ داشت، گرفته بودند تا حدّ را بر او جاری نمایند. آشنایان او خدمت حسین بن علی علیهما السلام رسیدند تا او را شفیع قرار دهند و ایشان امتناع نمودند. سپس، خدمت امیرالمؤمنین علیه السلام رسیدند و به ایشان عرض کردند:

ایشان فرمود هر چه را که من مالک باشم، شما همان را از من مطالبه نمایید. - مقصود حضرت این بود که چیزی را که از اختیار من خارج است از من مطالبه ننمایید. - آن ها خیال نمودند که حضرت او را بخشیده است و دیگر حدّ را جاری نمی کنند و با خوشحالی خدمت امام حسین علیه السلام رسیدند و به ایشان اطلاع دادند. امام حسین علیه السلام در جواب فرمود:

اگر با رفیقتان کاری دارید زود بروید سراغ او، وگرنه به زودی حدّ بر او جاری می شود و کار او تمام می شود. سپس آمدند سراغ او و دیدند امیرالمؤمنین علیه السلام بر او حدّ را جاری نموده اند. عرض کردند: آیا به ما وعده ندادی که این حدّ را جاری نمی کنید؟ در جواب فرمودند: «لقد وعدتکم بما أملکه وهذا شیء للّه لستُ أملکه»؛ من به شما نسبت به آنچه که

ص:52

مالک هستم وعده دادم و حدود الهی امری است که من مالک آن نیستم.(1) و) مرحوم کلینی در کتاب شریف کافی روایت صحیحی را بدین گونه نقل نموده است:

«علیّ بن إبراهیم عن أبیه عن ابن محبوب عن علی بن حمزة عن أبی بصیر عن عمران بن میثم او صالح بن میثم عن أبیه قال: أتت امرأة مُجحّ أمیر المؤمنین علیه السلام فقالت: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی طهّرک اللّه فإنّ عذاب الدنیا أیسر من عذاب الآخرة الّذی لا ینقطع...»؛(2) زنی خدمت امیرالمؤمنین علیه السلام رسید و باردار بود. عرض کرد: من زنا نموده ام؛ مرا پاک کنید که تحمّل عذاب دنیا آسان تر از عذاب آخرت است. حضرت سؤال کردند: آیا دارای شوهر هستی یا خیر؟ در جواب عرض کرد: دارای شوهر هستم. سؤال فرمودند: آیا هنگام زنا، شوهر تو حاضر بود یا این که غائب بود؟ عرض کرد: او حاضر بود و من به او دسترسی داشتم. سپس، فرمودند: برو وضع حمل کن و سپس بیا. آن زن بعد از وضع حمل آمد، لیکن حضرت تجاهل فرمودند و زن عرض کرد: مرا تطهیر کنید. حضرت همان سؤال های قبلی را مجدّداً مطرح فرمودند؛ و سپس فرمودند: این بچه را دو سال شیر بده و سپس بیا. آن زن رفت و حضرت به پیشگاه خدا عرض کرد: «اللّهمّ إنّها شهادتان»: تا به حال دو مرتبه اقرار نموده است. آن زن بعد از دو سال به امیرالمؤمنین علیه السلام مراجعه کرد و همان خواسته را تکرار کرد و عرض کرد: مرا تطهیر کنید. امیر المؤمنین مجدّداً تجاهل نمودند و همان سؤال های قبل را تکرار نمودند و سپس فرمودند: برو هنگامی که فرزند تو به حدّ عقل و رشد رسید و توانست خودْ بخورد و بیاشامد و خود را در هنگام سقوط نگه دارد، مراجعه کن. آن زن رفت و امیرالمؤمنین علیه السلام به خدا عرض کرد: خدایا این اقرار سوم این زن است.

آن زن بعد از این جلسه گریه می کرد و از محضر امیرالمومنین علیه السلام خارج شد و شخصی به نام عمر بن حریث مخزومی او را دید و سؤال کرد: چرا گریه می کنی؟ و آن زن ماجرا را بیان نمود و گفت: می ترسم مرگ به سراغ من بیاید و من پاک نشده باشم. آن مرد به زن

ص:53

گفت: من کفالت فرزند تو را می پذیرم و تو خدمت امیرالمؤمنین علیه السلام برس. سپس، برای مرتبه چهارم مراجعه نمود و وعده آن شخص را بیان کرد.

حضرت تجاهل نمودند و همان سؤال های قبلی را تکرار کردند و بعد از جواب آن زن، سر مبارک خویش را به سوی آسمان بلند نمودند و عرض کرد: «اللّهمّ إنّه قد ثبت لک علیها أربع شهادات وإنّک قد قلت لنبیّک فیما أخبرته من دینک یا محمّد من عطّل حدّاً من حدودی فقد عاندنی وطلب بذلک مضادّتی اللّهمّ فإنّی غیر معطّل حدودک ولا طالب مضادّتک ولا مضیّع لأحکامک».

حضرت فرمود: خداوندا تو به پیامبر خودت فرمودی کسی که حدّی از حدود مرا تعطیل کند، با من دشمنی نموده و به این وسیله ضدّیت و مخالفت با من را طلب نموده است. خدایا، من در مقام تعطیلی حدود تو نیستم و طالب دشمنی و ضدّیت با تو نیستم و نمی خواهم تو را ضایع کنم، بلکه مطیع تو و سنّت نبیّ تو هستم....

از این حدیث استفاده می شود که تعطیل کردن حدود الهی علاوه بر این که از محرّمات الهی و بلکه از محرّمات شدید است، ارتکاب آن موجب مخالفت و ضدّیت با خداوند متعال می شود؛ نظیر تعبیری که در مورد حرمت ربا وارد شده است که مرتکب آن با خداوند اعلام جنگ می کند. کسانی که به دنبال تعطیلی حدود الهی باشند، ضدیّت و معاندت با خداوند را اعلام می کنند. از این حدیث، به ویژه با تشدیدی که در ترک اجرای حدود آمده است، استفاده می شود: اقامه حدود اختصاص به زمان حضور ندارد. مرحوم صاحب جواهر نیز این روایت را به عنوان مؤیّد و شاهد بر مدّعای خود آورده و فرموده است: حدیث در عموم نسبت به همه زمان ها ظهور دارد. (1)ز) در برخی از روایات نهی از باطل شدن حدود الهی در میان خلق و مردم شده است:

در روایت یزید کناسی از امام باقر علیه السلام آمده است: «ولا تبطل حدود اللّه فی خلقه ولا تبطل حقوق المسلمین بینهم».(2) این حدیث به نحو مطلق و به صورت کلی فرموده که

ص:54

حدود الهی در میان بشر نباید تعطیل و باطل شود، همان طوری که حقوق مسلمین در میان آنها نباید نادیده گرفته شود. و روشن است که خلق خدا منحصر به مردم خصوص زمان معصوم علیه السلام نیست.

است: لازمه این دلیل آن است که اقامه حدود شرعیّه در تمام زمان ها مطلقاً واجب باشد، بدون این که به نصب معصوم علیه السلام نیاز باشد؛ و حتّی نیازی به فقیه جامع الشرایط هم ندارد.(1) به عبارت دیگر، اقامه حدود باید یک واجب مستقل و غیر مشروط باشد و حتّی در فرض عدم دسترسی به مجتهدین واجد شرایط و عدول مؤمنین، فسّاق هم باید بتوانند متصدّی اقامه حدود شرعیّه شوند، همانند: حفظ اموال غائبین و محجورین.

پاسخ: بر فرمایش ایشان چند اشکال مطرح است:

اوّلاً: مفروض در محلّ نزاع آن است که اجرای حدود شرعیّه بعد از تشخیص صحیح آن است؛ و این مربوط به کسانی است که عارف به احکام شرعیّه و حدود الهی باشند. به تعبیر دیگر، قدرت بر استنباط داشته باشند. بنابراین، هیچ گاه این دلیل اقتضا ندارد کسانی که عارف به این امر نیستند، بتوانند آن را اجرا نمایند.

ثانیاً: قیاس اجرای حدود به مسأله حفظ اموال غائبین و یا سرپرستی محجورین صحیح نیست؛ چرا که حفظ اموال یا سرپرستی محجور محتاج به این نیست که شخص آگاه به احکام الهی باشد. و از طرفی، اگر این امور به نحو صحیح انجام نشود، مفسده مهمّی ندارد؛ بر خلاف حدود الهی که اگر ناآشنای به آن ها مجری آن شود، مفسده بسیار مهمّی خواهد داشت که می توان گفت در این فرض، نقض غرض لازم می آید. بنابراین، برای تحقّق غرض از اجرای حدود به ناچار باید کسی آن را اقامه کند که آشنای به حلال و حرام و احکام الهی باشد.

ثالثاً: آن چه در این دلیل هفتم آمده، این است که در تحقّق غرضِ اقامه حدود، حضور معصوم علیه السلام دخالتی ندارد؛ امّا این بدان معنی نیست که هر کسی بتواند متصدّی آن باشد؛ مانند این که بگوییم در اقامه نماز جماعت امام معصوم علیه السلام شرطیّت ندارد، لکن این گونه نیست که هر کسی بتواند امامت جماعت را عهده دار باشد.

نتیجه آن که: تردیدی نیست اجرای حدود باید در اختیار گروه خاصی باشد؛ چرا که در غیر این صورت، هرج و مرج، و نقض غرض لازم می آید؛ و از وجود آن، عدم،

ص:56

لازم می آید. در نتیجه، همه بحث در این است که این گروه خاص آیا خصوص امام معصوم علیه السلام و منصوبین از طرف آنان است یا این که علاوه بر این ها شامل منصوبین به نصب عام نیز می شود؟

الف) در حدیث موثّق، حنان بن سدیر از پدر خویش نقل می کند که امام باقر علیه السلام فرمودند: «حدّ یقام فی الأرض أزکی فیها من مطر أربعین لیلة وأیّامها». (1)ب) سکونی از امام صادق علیه السلام نقل می کند که آن حضرت فرمودند: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:

إقامة حدّ خیر من مطر أربعین صباحاً».(2) نظیر این تعابیر در برخی روایات دیگر آمده است که «لإقامة الحدّ للّه أنفع فی الأرض من القطر أربعین صباحاً».(3) از مجموع این روایات استفاده می شود اجرای حدّ آثار وضعی و مهمّی نسبت به مردم و جامعه دارد که از باریدن چهل شبانه روز باران هم فائده بیش تری دارد. چطور امری را که این همه فائده برای مجموعه جامعه دارد بگوییم مختصّ به زمان حضور معصوم علیه السلام است؟!

10 - علاوه بر ادلّه ای که ذکر شد، می توانیم این مطلب را به عنوان شاهد و مؤیّدی ذکر کنیم که برحسب برخی از روایات - که برطبق آن نیز فتوا داده شده است - چنان چه مردی، فردی بیگانه را در بستر زوجه خویش در حال زنا ببیند، خود شخصاً می تواند هر دو را به قتل برساند. این مطلب مؤیّد عدم اشتراط معصوم علیه السلام است و نمی توان آن را به عنوان استثنای از شرطیت حضور معصوم علیه السلام پذیرفت.

از همه این ادلّه که بگذریم، روشن است چنان چه در اقامه حدود الهی، معصوم علیه السلام شرطیّت داشت، لازم بود در این امر عظیم به این شرطیت تصریح می شد؛ و نیاز به بیان داشت. به عبارت دیگر، بعد از آن که ادلّه اطلاق واضحی نسبت به اجرای حدود دارد، چنان چه این قید از ابتدا مطرح بود، لازم بود که به آن تصریح می شد.

از مجموع این ادلّه به خوبی اطمینان حاصل می شود که اجرای حدود، اختصاص به حضور معصوم علیه السلام ندارد، و مربوط به همه زمان ها است؛ گرچه مجری آن باید عارف به احکام و حلال و حرام باشد، یعنی مجتهد جامع الشرایط باشد.

ص:58

اوّل آن که: فقط معصوم علیه السلام است که می تواند شرایط خاص زمان را تشخیص دهد و فقیهان عادی نمی توانند چنین تشخیصی را بدهند. مثلاً آیا در زمان ما با اجرای حدّ شرعی که برای سیر کردن شکم فرزندانش به علّت زندانی بودن همسرش، تن به عصیان داده، خانواده ای را به آغوش فساد و تباهی نمی کشیم؟ آیا در این موقع دفع فاسد به افسد نمی کنیم؟ امام علی علیه السلام در این خصوص تصمیم گرفت و برای حفظ یک بچه شیرخوار اجرای حدّ ننمود، آیا فقهای عادی مجازند در این موارد تصمیم خاص بگیرند؟

دوم آن که در این حدیث آمده است: هر کس حدّ به گردن دارد، حدّ جاری نسازد که به موجب این اصل شرعی، همه صحنه را ترک کردند؛ آیا شرایط زمان ما بهتر است یا شرایط زمان علی علیه السلام؟!

آن گاه در خاتمه به این پرسش جواب داده اند که چنان چه اجرای حدود تعطیل گردد با مرتکبین جرائم چه باید کرد؟ و آیا باید آن را رها نمود؟ در پاسخ آورده اند: خیر، بلکه باید مجازات حدّ را به مجازات تعزیری تبدیل نمود؛ یعنی حکومت اسلامی با رعایت مصالح زمان، مکان، شخص مرتکب معصیت و سایر جوانب اجتماعی، او را تعزیر کند. و روشن است مجازات های تعزیری اوّلاً بر حسب زمان و مکان و اوضاع و احوال اجتماعی تغییر می یابند؛ و ثانیاً مجازات های حدّی مانند اعدام، رجم، قطع ید و امثال آن ها تاوان سنگین دارد، به خلاف تعزیر. این خلاصه ای بود از کلام ایشان در نظریه ی اقامه حدود.

2 - در ابتدای کلام، ایشان تصریح می کنند این نکته جنبه فقاهتی ندارد. سؤال این است که چرا از یک نکته غیر فقاهتی می خواهید به نتیجه فقهی برسید؟ و آیا چنین امری ممکن است؟!!!

3 - در این مطلب تردیدی نیست که ابعاد مختلف دین اسلام دارای نظامی منسجم و به هم پیوسته است؛ و در این امر نیز تردیدی نیست که حضور انسان کامل در رأس این هرم موجب تحقّق صحیح جمیع این ابعاد می باشد. امّا این مطلب چگونه اثبات می کند که اگر انسان کامل حضور نداشت، در اجرای احکام اسلام باید توقف یا تردید حاصل شود؟ اگر بخواهیم این راه را طی کنیم، لازمه اش تعطیلی بسیاری از شؤون و احکام اسلامی است؛ از جمله، باید منصب مهمّ قضا و نیز امر به معروف و نهی از منکر و همین طور تشکیل حکومت اسلامی را نیز با تردید جدّی مواجه سازیم! باید به یک باره تمام احکام اجتماعی و سیاسی اسلام را کنار بگذاریم!!

4 - در عبارت ذکر شده، نویسنده محترم آورده اند: مجازات شونده با کمال رضایت قلبی و بدون اندک تردیدی در رأی صادره قبول رنج مجازات را بنماید. این مطلب به هیچ وجه صحیح نیست. زیرا، هیچ دلیل و شاهدی بر این معنی وجود ندارد. حتّی در زمان ائمّه معصومین علیهم السلام هیچ قرینه و شاهدی بر این مدّعا یافت نمی شود و این طور نبوده است که همه کسانی که حدود الهی در مورد آنان جاری شده است با کمال رضایت، این حدود را تحمّل نموده اند؛ و تعجب آن است که گویا ایشان خیال نموده اند اگر در برخی موارد زنی یا شخصی به «طهّرنی» تعبیر نموده است، در همه موارد این چنین بوده است! و اساساً جای این سؤال است که چگونه اعتقاد مجازات شونده در صحّت و مشروعیّت اجرای حدّ دخالت دارد؟!

این مطلب نه شاهدی از شرع دارد و نه مؤیّدی از عقل و عقلا.

هم چنین این سخن که می گویند چگونه شخص مرتکب عمل شنیع می تواند خویشتن را راضی سازد که برای برودت عذاب الهی نزد کسی که او را نمی شناسد و نمی داند شب را چگونه به صبح رسانده است، اقرار نماید، جای بسیار تعجب است. آیا شرایطی که برای قاضی از قبیل عدالت و اجتهاد قرار داده شده، کفایت ظاهری نمی کند؟ و اساساً در

ص:61

تعزیراتی که ایشان بالاخره قبول نموده اند، چگونه این اشکال را حلّ می کنند؟ همین اشکال در مورد تعزیرات هم جریان دارد.

5 - ایشان ضمن مطالب خود به کلامی از امیرالمؤمنین علیه السلام اشاره و استشهاد نموده اند که حضرت فرموده اند: «لا یقیم الحدّ من للّه علیه حدّ فمن کان للّه حدّ علیه مثل ما له علیها فلا یقیم علیها الحدّ». نسبت به این مطلب باید گفت:

اوّلاً: مناسب بود ایشان آغاز این روایت را مدّ نظر قرار می دادند که امیر المؤمنین علیه السلام مسأله حرمت تعطیلی حدود را مطرح فرموده اند؛ و خود را از کسانی قرار می دهند که غیر معطّلین نسبت به حدود الهی هستند.

ثانیاً: در این که آیا کسی که بر او حدّ است، می تواند حدّ جاری کند یا خیر؟ اختلاف وجود دارد. قول به عدم جواز را مرحوم محقّق در شرائع به عنوان «قیل» مطرح نموده است؛ و قول دوّم که کراهت است را مرحوم صاحب ریاض به ظاهر اکثر و بلکه مشهور نسبت داده اند و در اثنای کلام، ادّعای اتّفاق بر آن نموده است.(1) مرحوم فاضل هندی نیز در کشف اللثام آن را به ظاهر همه فقها نسبت داده است.(2) علاوه آن که در مسأله، روایات مختلف وجود دارد و نمی توان به این روایت امیرالمؤمنین علیه السلام اکتفا نمود. آری، برخی از فقها و بزرگان به صورت فتوا و یا احتیاط، به چنین نظری معتقد شده اند. مرحوم والد محقّق آیت اللّه حاج شیخ محمّد فاضل لنکرانی (رضوان اللّه علیه) بعد از ذکر روایات، فرموده است: «فالأحوط بملاحظة ما ذکرنا - لو لم یکن أقوی - هو عدم إقامة الحدّ ممّن کان علیه حدّ مطلقاً أو خصوص الحدّ المماثل». (3)ثالثاً: اگر چنین شرطی هم مفروض و مسلّم باشد، نبودِ آن موجب عدم مشروعیّت اصل اجرای حد در زمان غیبت نیست. به عبارت دیگر، نویسنده محترم باید دلیلی اقامه نمایند که در زمان غیبت، اجرای حدّ مشروع نیست. و مطلبی که ذکر کرده اند، اثبات کننده این مدّعا نیست، مانند این که اگر فرض کنیم در زمانی مجتهد مطلق نباشد و شرط قضاوت را

ص:62

اجتهاد مطلق قرار دهیم، این امر به معنای عدم مشروعیّت در زمان غیبت نیست؛ و به عبارت صناعی تر، چنان چه این شرط را هم بپذیریم، این شرطِ مشروعیّت نیست، بلکه شرط تحقّق عمل در خارج است. نظیر فرقی که میان شرط وجوب و واجب مطرح می شود. بنابراین، معنا این می شود که در زمان غیبت، اجرای حدود الهی مشروع است و اختصاص به امام معصوم علیه السلام ندارد؛ امّا مجری حدّ باید خود متّصف به این امر باشد که مستحقّ حدّ نباشد.

6 - نویسنده محترم به دنبال ذکر حدیث آورده اند: چه کسی جز معصومین علیهم السلام می توانند مصالح شخصی و شرایط خاص زمان را این گونه تشخیص دهند و تصمیم بگیرند؟... و امام علی علیه السلام در این خصوص تصمیم گرفت و برای حفظ یک بچّه شیرخوار اجرای حدّ ننمود. نسبت به این مطلب باید عرض شود:

اولاً: تصمیم حضرت امیر علیه السلام، فقط به جهت حفظ بچّه شیرخوار نبود، بلکه حضرت در صدد این بود که اصل این جُرم شرعاً اثبات نشود و چهار اقرار محقّق نشود. به عبارت دیگر، گرچه در روایت شیرخوار بودن بچّه بهانه ای برای تأخیر شد و اکنون هم ممکن است فقها همین فتوا را بدهند، امّا این بدان معنی نیست که از ابتدا حضرت به جهت این امر، از اجرای حدّ خودداری فرمودند؛ بلکه چون جهات اثبات کننده جُرم شرعاً محقّق نبود، این گونه عمل کردند. و آن گاه که شهادات و اقرارهای چهارگانه موجود شد، دیگر درنگی در اجرای حدّ نفرمودند.

اگر زعم و گمان نویسنده محترم صحیح باشد، در این روایت، عمرو بن حُریث متکفّل سرپرستی آن بچّه شد، در حالی که هیچ عاقلی تردید ندارد که مادر در جهت حفظ و نگهداری و تربیت فرزند اولی از دیگران است؛ و اگر حضرت به دنبال رعایت مصالح و شرایط خاص زمان و مکان بودند، باید این جهت را نیز رعایت می کردند.

ثانیاً: اگر مسأله اجرای حدود باتوجّه به شرایط زمان و مکان و رعایت مصالح اشخاص مطرح باشد، باید ملتزم شوید که در زمان حضور معصوم علیه السلام، آن ها نیز با توجّه به این اصل عمل می کردند. آیا ملتزم می شوید که در زمان معصوم علیه السلام، اگر حدّی و استحقاق آن ثابت می شد، ائمه علیهم السلام می توانستند آن را تعطیل و یا تغییر دهند؟ از نظر فقهی و روایات، جواب

ص:63

کاملاً روشن است.

در این نوشتار، در دلیل ششم جواز اجرای حدود در زمان غیبت آوردیم که امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند: «لقد وعدتکم بما أملکه وهذا شیء للّه لستُ أملکه»؛ یعنی حدود الهی مربوط به خداوند متعال است و من نمی توانم آن را تعطیل و یا تغییر دهم.

7 - در خلاصه مطلب آورده اند که هر دو نظریه (موافقین و مخالفین اجرای حدود در زمان غیبت) به استدلال های فقهی مستند است؛ و روشن نیست کدام در اکثریت و کدام در اقلیّت است. در حالی که ما در این نوشتار اثبات نمودیم اندیشه بسیاری از متقدّمین و متأخرین بر لزوم اجرای حدود است. حتّی مرحوم صاحب جواهر تصریح نموده است:

این مسأله اجماعی است.

8 - ایشان ذکر می کنند: نظریه تعطیل، واجد توجیه اجتماعی است. در این رابطه باید گفت:

اوّلاً: ما ملزم به توجیه اجتماعی نیستیم. در فقه احکامی وجود دارد که برحسب ظاهر توجیه روشن اجتماعی ندارد؛ مانند: نجاست کافر و مشرک.

ثانیاً: از کجا تشخیص دادید تعطیل شدن حدود در تمام زمان ها و در تمام مکان ها، واجد توجیه صحیح اجتماعی است؟!

نوشته اند: در فرض عدم اجرای حدود، تعزیرات شرعیّه جایگزین آن خواهد شد که کمّ و کیف آن به تصمیم حاکم بستگی دارد.

به نظر می رسد بسیاری از اشکالاتی که در ذهن نویسنده محترم در مورد حدود مطرح است، نسبت به تعزیرات هم مطرح است؛ و گویا همّ نویسنده بر این بوده است که حدودی از قبیل اعدام و رجم را منتفی سازد؛ در حالی که امروزه در برخی از مراکز غربی به این نتیجه رسیده اند که در برخی موارد اعدام امری ضروری در جامعه است.

بنا بر اشکالاتی که ذکر شد، نمی توان مطالب ایشان را پذیرفت. آری، باید این نکته را مورد توجّه قرار داد که بعد از این که اصل مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت ثابت باشد، چنان چه برخی از آن ها با مشکلاتی مواجه شود و شرایط به گونه ای شود که بر اجرای آن مفاسد مهم تری جاری شود، در این صورت لازم است که فقیه بر طبق قاعده «الأهمّ فالأهمّ» و یا دفع افسد به فاسد عمل نماید؛ همان طور که در سایر موارد تزاحم به

ص:64

این قواعد عمل می شود. امّا این به معنای عدم مشروعیّت در زمان غیبت به نحو مطلق نیست؛ و به عبارت دیگر، مسأله مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت به عنوان یک حکم اوّلی مطرح است، امّا با توجّه به عناوین ثانویّه می توان و بلکه لازم است آن را تغییر داد و بر طبق آن ها عمل کرد.

در این بحث به همین مقدار اکتفا می نماییم. البته در مسائل حدود اسلامی اخیراً شبهه ها و سؤالاتی مطرح شده است که از سوی بخش شبهه شناسی مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام جمع آوری گردیده و در آیندۀ نزدیک و در رساله ای مفصل تر به آن ها پاسخ خواهیم داد؛ ان شاء اللّه.

ص:66

حدود و تعزیرات، قصاص و دیات کیفرهایی هستند که برای تنبیه مجرم و گناهکار وضع شده اند، تا جامعه در اثر اجرای آن، در آرامش و اطمینان خاطر، راهِ تکامل را بپیماید.

قرآن مجید در آیات زیادی به حدود الهی اشاره کرده، پای بندی به آن را سبب ورود به بهشت و رستگاری، و تعدّی و تجاوز از آن را سبب هلاکت و نابودی انسان دانسته است.

«تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ وَ مَنْ یُطِعِ اللّهَ وَ رَسُولَهُ یُدْخِلْهُ جَنّاتٍ تَجْرِی مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهارُ خالِدِینَ فِیها وَ ذلِکَ الْفَوْزُ الْعَظِیمُ * وَ مَنْ یَعْصِ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَتَعَدَّ حُدُودَهُ یُدْخِلْهُ ناراً خالِداً فِیها وَ لَهُ عَذابٌ مُهِینٌ 1 حدود الهی در زمان رسول خدا صلی الله علیه و آله و پس از آن، در خلافت ظاهری امیرمؤمنان علیه السلام اجرا می شد؛ ولی با چیره شدن بنی امیّه، بنی عبّاس و حکومت های طاغوتی اجرای آن ها دست خوش تغییر و تحریف شد. در قرون اخیر نیز که کشورهای اسلامی تحت سیطره استعمار و روشنفکران قرار گرفتند، به جای قانون الهی، قوانینی که ساخته و پرداخته ذهن انسان های ناقص است را اجرا کردند؛ و بشریّت را از مزایای بی شمار قوانین الهی محروم ساختند.

امامان معصوم علیهم السلام اقامه کردن حدّی از حدود الهی را برای اجتماع و مردم سودمندتر از چهل روز بارندگی دانسته اند:

قال موسی بن جعفر علیه السلام: إقامة الحدّ للّه أنفع فی الأرض من القطر أربعین صباحاً. وقال أبو عبداللّه علیه السلام: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إقامة حدّ خیر من مطر أربعین صباحاً.(1) با پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی ایران و برقراری نظام جمهوری اسلامی به رهبری قائد عظیم الشأن جهان اسلام، حضرت آیت اللّه العظمی امام خمینی قدس سره، بار دیگر احکام و حدود اسلامی از لابلای کتاب ها به میدان عمل آمده، حاکمان شرع به اجرای آن

ص:68

پرداختند. لیکن به جهت روشن تر شدن مباحث، جمعی از فقیهان و مجتهدان احساس نیاز کرده و تدریس خارج کتاب حدود و قصاص و دیات را شروع کردند؛ ثمره ی این درس ها کتاب های زیادی شد که به صورت تألیف و تقریر به جامعه اسلامی عرضه گردید و یکی از بهترین کتاب ها، کتاب «تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله» است که به قلم حضرت آیت اللّه العظمی شیخ محمّد فاضل لنکرانی قدس سره و به زبان عربی، نوشته شده است.

امّا از آن جا که بیشتر دانشجویان و دانش پژوهان مراکز دانشگاهی در رشته حقوق و جزای اسلامی نمی توانند از کتاب های عربی استفاده کنند، در مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام، برای برطرف کردن نیاز مراکز دانشگاهی و کسانی که به دنبال آگاهی از نظرات این فقیه والا مقام اند، درس های خارج حدود ایشان، که طبق کتاب شریف تحریر الوسیله است، از نوار پیاده شد تا در اختیار علاقمندان قرار گیرد؛ از این جانب نیز خواسته شد تا آن نوشته ها را تنظیم و به صورت نوشتاری درآورم.

در عین حال، سعی و کوشش ما بر این بوده که تا حدّ امکان، در سخنان استاد بزرگوار دخل و تصرّف نشود، و احادیث و روایات، با سند آن درج، و به نوع آن از صحیح، ضعیف و... اشاره شود؛ ترجمه ی متون روایات نیز با عنوان «فقه الحدیث» ذکر گردد، و مطالب تکراری حذف و صغرا و کبرای دلیل مشخص گردد.

در خاتمه، از تمامی افرادی که در تألیف این مجموعه ی گران سنگ نقش داشتند، به ویژه سرور گرانقدر حضرت آیت اللّه حاج آقا جواد فاضل لنکرانی (دامت برکاته) که با پیگیری های مداوم بر آماده سازی آن تأکید داشتند، و برادر عزیز حجّت الاسلام والمسلمین حاج شیخ محمّدرضا فاضل کاشانی که به بررسی و نمونه خوانی آن اقدام کرده اند، و نیز برادر عزیز حجت الاسلام آقای سیّد جواد حسینی خواه که ویرایش نهایی این نوشتار را بر عهده داشتند و کلیۀ عزیزانی که در مرکز جهانی فقه ائمه اطهار علیهم السلام نسبت به امور فنی و چاپ این اثر ما را یاری دادند، تشکّر می نمایم.

اکبر ترابی شهرضایی

ص:69

ص:70

ص:72

هر دو گروه، بحث از معاصی و گناهانی را که اقتضای تعزیر دارد، در کتاب حدود آورده اند. بر کسانی که عنوان کتاب را «کتاب الحدود والتعزیرات» قرار داده اند، اشکالی وارد نیست؛ لیکن از کسانی که عنوان بحث را «کتاب الحدود» قرار داده اند، سؤال می شود:

شما چگونه مسائل تعزیر را در کتاب حدود مطرح کرده اید؟!

پاسخ آنان در جواب این اشکال، به یکی از دو طریق زیر است:

جواب اوّل: «حدّ» دو نوع کاربُرد دارد: گاه این عنوان در برابر عناوین فقهی دیگر مانند: ارث، طلاق، بیع و... به کار می رود؛ در این صورت، اعمّ بوده و شامل تعزیر نیز می شود. و گاه، در مقابل تعزیر قرار می گیرد؛ در این حالت، معنای خاصّ خود را دارد؛ مانند: لفظ مسکین و فقیر که اگر با هم ذکر شوند، هرکدام معنایی دارد؛ و آن این که: مسکین، أسوءُ حالاً من الفقیر است. این افتراقِ در معنا، ثمره ی عملی هم دارد؛ که اگر کسی چیزی را نذر کرده به مساکین بدهد، شامل فقرا نمی شود؛ لیکن اگر این ها به تنهایی گفته شوند، عامّ بوده و شامل دیگری نیز می شود.

بنابراین، اگر کلمه ی «حدود» را در مقابل تعزیرات به کار ببریم، حدود از تعزیرات جدا می شود؛ ولی اگر «حدود» را در مقابل ارث، بیع و... بیاوریم، شامل تعزیرات نیز می شود.

هر دو استعمال بالا در روایات آمده است؛ گاه حدّ یا تعزیر بیان شده، و از آن، معنای عامّ یعنی کیفر و عقوبت گناهان اراده شده است. مانند روایت سکونی از امام صادق علیه السلام: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إقامة حدّ خیر من مطر أربعین صباحاً»، و روایت حنان بن سدیر از امام باقر علیه السلام: «حدّ یقام فی الأرض أزکی فیها من مطر أربعین لیلة وأیّامها؛(1) اجرای یک حدّ در زمین، از چهل روز یا چهل شبانه روز بارندگی، سودمندتر است».

آیا واژه ی «حدّ» در این روایت، شامل تعزیر نمی شود؟ آیا روایت روی حدّ تکیه کرده و می خواهد بگوید: حدود این آثار و برکات را دارد امّا تعزیرات ندارد؟ یا این که «حدّ» در این روایت، یک معنای گسترده و عامّی دارد که شامل حدود و تعزیرات اصطلاحی

ص:74

می شود؟ زیرا، همان گونه که حدّ برکات معنوی و اجتماعی فراوان برای جامعه دارد، تعزیر نیز همان فایده را دارد و در این راستا، بین این دو فرقی نیست.

از سوی دیگر، گاه حدّ و تعزیر در مقابل یکدیگر به کار می رود؛ در این صورت، هر کدام معنای خاصّ خود را دارد؛ مانند این روایات:

عن أبی عبداللّه علیه السلام فی غلام صغیر لم یدرک ابن عشر سنین، زنی بإمرأة.

قال: یجلد الغلام دون الحدّ وتجلد المرأة الحدّ کاملاً؛(1) از امام صادق علیه السلام در مورد کودک نابالغ ده ساله ای که با زنی زنا کرده بود، سؤال شد؛ امام علیه السلام فرمود: به او کمتر از حدّ تازیانه می زنند و بر زن، حدّ کامل جاری می شود.

عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا یحدّ الصّبی إذا وقع علی المرأة، ویحدّ الرجل إذا وقع علی الصّبیة؛(2) امام صادق علیه السلام فرمود: کودک نابالغ اگر با زنی زنا کرد، بر او حدّ جاری نمی شود؛ ولی به مردی که با دختر نابالغ زنا کند، حدّ می زنند.

إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن التعزیر کم هو؟ قال: بضعة عشر سوطاً، ما بین العشرة إلی العشرین؛(3) اسحاق بن عمّار از امام کاظم علیه السلام از مقدار تعزیر پرسید؛ امام علیه السلام فرمود: بیش از ده تازیانه، مابین ده و بیست تازیانه به او زده می شود. جواب دوم: «حدود» به همان معنای خاصّ در مقابل تعزیر است، و طرح مسائل تعزیربه نحو استطرادی است؛ یعنی به جهت این که مباحث تعزیرات با مباحث حدود مناسبت دارد، مطرح شده است. البته این احتمال، خیلی ضعیف است.

ص:75

است که در برابر نیروهای دیگر ممانعت و مقاومت دارد، و به آسانی شکل خود را از دست نمی دهد و شکل جدید نمی پذیرد. به دربانان خانه های بزرگ و قصرها، «حدّاد» گفته اند؛ چرا که آنان دارای حالت ممانعت هستند و مانع ورود افراد بیگانه می شوند.(1) از آن چه در تحقیق معنای لغوی گفتیم، روشن شد که توهّم برای حدّ معانی گوناگونی وجود دارد، توهّمی بی جا است؛ بلکه تمامی معانی مذکور بازگشت به حالت منع، دفع، امتناع و امثال آن دارد.

تعریف شرعی: مرحوم شهید ثانی قدس سره در تعریف این دو اصطلاح فرموده است: «حدّ» در شرع مطهّر به عقوبت خاصّی گفته می شود که در مورد مکلّف به سبب ارتکاب برخی از گناهان اجرا می شود و شارع مقدّس مقدار و کیفیّت تمام حدود را معیّن کرده است. تعزیر نیز عقوبت یا اهانتی است که به عنوان کیفر بعضی از گناهان مقرّر شده، ولی در اصل شرع یا بیشتر موارد، مقدار معیّنی ندارد؛ بلکه مقدار آن بستگی به نظر حاکم شرع دارد.(2) بین معنای شرعی و لغوی «حدّ» تناسب است؛ احتمال دارد این تناسب از جهت مانعیّت حدّ از گسترش گناه باشد؛ زیرا، اجرای صد تازیانه به عنوان حدّ شرعیِ زنا بر زناکار، مانع می شود که گناهکار بار دیگر این عمل را انجام دهد؛ و نیز حاضران در مجلس حدّ، به فکر گناه نیفتند. به عبارت دیگر، اجرای حدّ یکی از راه های جلوگیری از وقوع معصیت است.

احتمال دیگری نیز می دهیم - هرچند احتمال اوّل را نفی نمی کنیم -؛ و آن این که، می گوییم: صد تازیانه حدّ شرعی است، یعنی «لا یجوز الزیادة علیه ولا التنقیص منه؛ کسی حقّ ندارد به زانی بیش از صد تازیانه یا کمتر از آن بزند»؛ بنابراین، در ناحیه ی زیاده و نقیصه جنبه ی ممنوعیّت است. شاهد این احتمال، مواردی است که در فقه و روایات(3) کلمه ی «حدّ» به کار رفته است؛ مثلاً حدّ کر چه مقدار است؟ در شستن وضو، حدّ وجه و یدین چه اندازه است؟

ص:77

به روایت زیر توجّه شود:

محمّد بن علی بن الحسین بإسناده، عن زرارة بن أعین أنّه قال لأبی جعفر الباقر علیه السلام: أخبرنی عن حدّ الوجه الذی ینبغی أن یوضّأ الذی قال اللّه عزّ وجلّ؟ فقال: الوجه الذی قال اللّه وأمر اللّه عزّ وجلّ بغسله الذی لا ینبغی لأحد أن یزید علیه ولا ینقص منه، إن زاد علیه لم یوجز، وإن نقص منه أثم:

ما دارت علیه الوسطی والإبهام من قصاص شعر الرأس إلی الذقن، وما جرت علیه الإصبعان من الوجه مستدیراً فهو من الوجه، وما سوی ذلک فلیس من الوجه، فقال له: الصدغ من الوجه؟ فقال: لا. (1)نتیجه: حدّ لغوی به معنای منع، وحدّ شرعی نیز متناسب با آن است؛ همان گونه که تعزیر در لغت به معنای تأدیب و در شرع نیز تأدیب خاصّ، یعنی موافق با رأی و نظر حاکم است.

برای کیفر و عقوبت آن، مقدار خاصّی معیّن شده باشد، حدّ گویند؛ و در غیر این صورت، آن را تعزیر می نامند».

مسامحه در این تعریف، واضح است؛ زیرا، هر عملی که کیفر خاصّی دارد، حدّ نیست؛ بلکه به عقوبت مترتّب بر آن «حدّ» گفته می شود. به عنوان مثال، زنا عقوبت مقدّری همانند صد تازیانه، یا رجم و یا قتل دارد، شرب خمر مجازات معیّن هشتاد تازیانه دارد؛ و حال آن که زنا، شرب خمر و... حدّ نیستند؛ و بلکه سبب و موجب حدّ هستند. حدّ همان عقوبت و کیفر، یعنی تازیانه و رجم و قتل است. همین مسامحه، در تعریف تعزیر نیز هست؛ آن عمل و معصیت، تعزیر نبوده و بلکه سبب تعزیر است؛ چه آن که تعزیر عقوبتی است که با رأی و نظر حاکم در مورد مجرم اجرا می شود.

با توجّه به مطالب گذشته و صرف نظر از تسامحی که در ضابطه محقّق بود، مرحوم شهید ثانی در کتاب نفیس و ارزنده ی مسالک(1) در اشکال بر این ضابطه فرموده است:

تعریف حدّ جامع افراد هست؛ یعنی به هیچ حدّی برخورد نمی کنیم که تقدیر شرعی نداشته باشد؛ لیکن تعریف تعزیر، مانع اغیار نیست و به دنبال آن، به تعریف حدّ نیز اشکال وارد می شود.

توضیح: هرچند اصل و قاعده ی باب تعزیر این است که مقدّر شرعی نداشته باشد و در اکثر موارد، بلکه در نود درصد از آن، اندازه ی خاصّی معیّن نشده است؛ لیکن ما به پنج مورد برخورد کرده ایم که مقدّر شرعی دارد و در عین حال تعزیر است. بنابراین، تعریف تعزیر کامل نیست؛ و در نتیجه، تعریف حدّ نیز مانع اغیار نخواهد بود.

شهید ثانی رحمه الله پس از بیان این نقض ها می فرماید: از این پنج مورد، مواردی را که حداقل و حداکثر دارد، می توان تعزیر دانست؛ زیرا، اختیارش به دست حاکم است که عددی را انتخاب کند؛ ولی بقیّه را که حداقل و حداکثر ندارد، نمی شود توجیه کرد.

ص:79

به کار رفته است؟ درست است در صورت اکراه، پنجاه تازیانه و در صورت رضایت برای هرکدام بیست و پنج تازیانه مقدّر شده است، امّا امام علیه السلام بر این عقوبت، کلمه ی تعزیر را استعمال نکرده تا اشکال ایشان وارد باشد.

ممکن است شهید ثانی رحمه الله مطلب را از این قسمت روایت «ضربت خمسین سوطاً نصف الحدّ» استفاده کند و بگوید از این که امام علیه السلام پنجاه تازیانه را نصف حدّ فرموده، معلوم می شود پنجاه تازیانه حدّ نیست؛ و عقوبتی که حدّ نباشد، عنوان تعزیر بر آن صدق می کند.

در جواب شهید رحمه الله می گوییم: اگر «لام» تعریف در «نصف الحدّ» لام طبیعت و جنس بود، بیان شما تمام می شد؛ امّا «الف و لام» در این جا عهد ذهنی است و مقصود از آن، حدّ مخصوصی است که در باب زنا معهود است؛ یعنی صد تازیانه؛ و حال آن که اگر «الف و لام» برای جنس و طبیعت باشد، شامل حدّ شرب خمر نیز می شد که هشتاد تازیانه دارد؛ در این صورت، پنجاه تازیانه نصف آن حدّ نخواهد بود. بنابراین، مقصود، نصف مطلق حدّ نیست؛ بلکه نصف حدّ خاصّ یعنی حدّ زنا است. و از روی تناسبی که این مسأله با زنا دارد، به آن پی می بریم؛ زیرا، یکی از محرّمات روزه ی ماه رمضان جماع است. پس، وطی زوجه در روز ماه رمضان حرام است، همان گونه که زنا حرام است.

لذا، احتمال دارد این پنجاه تازیانه و یا بیست و پنج تازیانه، حدّ خاصّی باشد که در مورد این گناه خاصّ از طرف شارع مقرّر شده است.

اگر در ردّ بیان ما، به روایتی تمسّک شود که در آن از مقدار تعزیر سؤال شده است، و امام علیه السلام فرمود: «دون الحدّ»؛ سپس سائل سؤال می کند یعنی کمتر از هشتاد تازیانه؟ امام علیه السلام فرمود: «لا، ولکن دون الأربعین»؛(1) و در این مسأله، بیست و پنج تازیانه کمتر از چهل تازیانه بوده، و در نتیجه، از مصادیق تعزیر است. جواب آن در صفحات آینده خواهد آمد.

در کتاب نکاح گفته اند: اگر مردی، زن حرّ داشته باشد و بخواهد با کنیزی ازدواج کند، باید از زن حرّه اش اجازه بگیرد. حال، اگر بدون استیذان از او با کنیزی ازدواج، و به او دخول کرد، باید تعزیر شود؛ یعنی یک هشتم حدّ زانی که 12/5 تازیانه است به او زده می شود. صاحب مسالک رحمه الله می خواهد بگوید: 12/5 تازیانه مقدّر شرعی است؛ پس این تعزیر هم مقدّر شرعی دارد.

جواب نقض دوم: مستند این مسأله، مرسله ی منصور بن حازم است:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن صالح بن سعید، عن بعض أصحابنا، عن منصور بن حازم، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سألته عن رجل تزوّج ذمیّة، علی مسلمة ولم یستأمرها. قال: یفرّق بینهما.

قلت: فعلیه أدب؟ قال: نعم، إثنا عشر سوطاً ونصف، ثُمن حدّ الزانی وهو صاغر.

قلت: فإن رضیت المرأة الحرّة المسلمة بفعله بعد ما کان فعل؟ قال:

لا یضرب ولا یفرّق بینهما، یبقیان علی النکاح الأوّل.(1)

فقه الحدیث: منصور بن حازم از امام صادق علیه السلام می پرسد: مردی بدون اجازه گرفتن از زن مسلمانش با زنی ذمّی ازدواج کرد؟ امام علیه السلام فرمود: بین آن شوهر و زن ذمّی جدایی انداخته می شود: (این بیان امام علیه السلام کنایه از بطلان نکاح است).

به امام علیه السلام گفت: آیا غیر از باطل بودن نکاح، عقوبتی هم دارد؟ امام علیه السلام فرمود: آری؛ 12/5 تازیانه، یک هشتم حدّ زناکار بر او زده می شود؛ در حالی که شوهر تحقیر می شود.

تا این قسمت روایت، مربوط به زن ذمّی است؛ در صورتی که صاحب مسالک رحمه الله فرمود: «من تزوّج أمة علی حرّة». لیکن از ادامه ی روایت استفاده می شود آن زن ذمّی، «أمه» بوده است؛ زیرا، راوی امام علیه السلام می پرسد: اگر آن زن حرّ مسلمان راضی شود، چه حکمی دارد؟ از این جا معلوم می شود نکته ی سؤال روی نکاح ذمّی بر مسلمان نیست، بلکه در مورد نکاح امه بر حرّه است؛ وگرنه عنوان کردن کلمه ی «حرّه» جا نداشت.

ص:82

امام علیه السلام فرمود: حال که راضی شده، حدّی ندارد؛ بین آنان جدایی انداخته نمی شود و به همان نکاح اوّل باقی هستند.

آن چه این روایت از روایت سابق اضافه دارد، کلمه ی «ادب» است که در کلام راوی به کار رفته است؛ امّا سؤال این است که به چه دلیل می گویید: از کلمه ی «ادب»، تعزیر قصد شده است؟ ادب معنای عامّی دارد که شامل «حدّ» و «تعزیر»، هر دو می شود و چنین نیست که هرجا کلمه ی «ادب» به کار رفت، مقصود، تعزیر باشد.

به عبارت روشن تر، در گذشته گفتیم: «تعزیر» یک اصطلاح شرعی است؛ امّا کلمه ی «ادب» اصطلاح شرعی ندارد، پس به همان معنای عامّ خودش باقی است. از روایت هم استفاده نمی شود ادب به معنای تعزیر است؛ در روایت داریم «فعلیه أدب»، جمله ی اسمیه ای که مبتدایش نکره است، یعنی آیا تأدیبی دارد؟ امام علیه السلام فرمود: آری، 12/5 تازیانه.

بنابراین، شهید ثانی رحمه الله نمی تواند بر مرحوم محقّق اشکال کند؛ زیرا، عنوان «تعزیر» بر این مقدّر شرعی اطلاق نشده است. برای ورودِ اشکال دو چیز لازم است، و شهید ثانی رحمه الله در مواردِ نقض، اوّلاً، بایستی مقدّری شرعی در روایات اثبات کند؛ و ثانیاً، در همان روایت، بر آن مقدّر شرعی، اطلاق «تعزیر» در مقابل حدّ شده باشد.

این که می گوییم تعزیر در مقابل حدّ را باید اثبات کند، به جهت این نکته است که گاه کلمه ی «حدّ» در معنایی اعمّ از حدّ و تعزیر استعمال می شود؛ هر چند کلمه ی «تعزیر» نیز گاه به معنای اعمّ به کار می رود؛ به خصوص با توجّه به معنای لغوی آن که تأدیب است؛ البته «حدّ»، فردِ کاملِ تأدیب است.

بیشتر از نودونه تازیانه اختیار نکند.

به قرینه ی نقض پنجم، که درباره ی اجتماع مرد و زن برهنه است - و بیان خواهد شد -، باید مراد از این نقض، اجتماع دو مرد یا دو پسر یا دو زن باشد، تا تداخلی پیش نیاید.

جواب نقض سوم: ایشان هنگام شروع اشکال بر عبارت محقّق رحمه الله در شرایع فرمود: «قد وردت الروایات بتقدیر بعض أفراده وذلک فی خمسة مواضع».(1) بنابراین، برای اشکال بایستی به روایات استناد کند و نه اقوال. علاوه آن که، مستند این قول، دو روایت زیر است که باید بررسی شود.

1 - عنه، عن ابن سنان، یعنی عبداللّه، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجلین یوجدان فی لحاف واحد. قال: یجلدان غیر سوط واحد.(2)

فقه الحدیث: ضمیر «عنه» بازگشت به حدیث شانزدهم این باب دارد که در آن آمده:

«محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس بن عبدالرّحمن» و در حدیث هفدهم و هجدهم نیز «عنه» دارد؛ یعنی «محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس بن عبدالرّحمن عن ابن سنان یعنی عبداللّه» این سند صحیح است. صاحب وسائل «ابن سنان» را توضیح می دهد مراد از ابن سنان، «عبداللّه بن سنانِ» ثقه است، نه «محمّد بن سنان»، که وثاقتش مورد اشکال است؛ وشاید تحقیق، عدم وثاقتش باشد.

عبداللّه بن سنان از امام صادق علیه السلام در مورد حکم دو مردی که آنان را زیر یک لحاف بیابند، سؤال می کند. امام صادق علیه السلام فرمود: باید تازیانه بخورند غیر از یک تازیانه. ظاهر این عبارت آن است که باید به آنان نودونه تازیانه بزنند.

بر شهید ثانی رحمه الله اشکال می شود که کدام قسمت روایت گفته نودونه تازیانه تعزیر است؟ اگر به جای «یجلدان غیر سوط» می فرمود: نودونه تازیانه بخورند، آیا می گفتند، این تعزیر است؟ این روایت، مقدار عقوبت عمل را بیان کرده، ولی نگفته که آن عقوبت، تعزیر است؛ همانند آیه ی شریفه ی الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما ،(3) که

ص:84

مقدار کیفر مرد و زن زناکار را بیان کرده، بدون این که اشاره کند این عقوبت به عنوان حدّ است یا تعزیر.

2 - وعنه، عن القاسم بن محمّد، عن عبدالصمد بن بشیر، عن سلیمان بن هلال قال: سأل بعض أصحابنا أبا عبداللّه علیه السلام فقال: جعلت فداک: الرّجل ینام مع الرّجل فی لحاف واحدٍ. فقال: ذوا محرم؟ فقال: لا. قال: من ضرورة؟ قال: لا. قال: یضربان ثلاثین سوطاً ثلاثین سوطاً. قال: فإنّه فعل. قال: إن کان دون الثقب، اقیم قائماً ثمّ ضرب ضربة بالسیف أخذ السیف منه ما أخذه. قال: فقلت له: فهو القتل؟ قال: هو ذاک. قلت: فامرأة نامت مع امرأة فی لحاف؟ فقال: ذواتا محرم؟ قلت: لا. قال: من ضرورة قلت: لا. قال:

تضربان ثلاثین سوطاً ثلاثین سوطاً. قلت: فإنّها فعلت، قال: فشقّ ذلک علیه، فقال افّ افّ افّ ثلاثاً وقال: الحدّ.(1)

فقه الحدیث: بعضی از یاران امام صادق علیه السلام از آن حضرت راجع به حکم دو مردی که زیر یک لحاف خوابیده اند، سؤال کردند؛ امام علیه السلام فرمود: آیا با هم برادرند؟ آیا ضرورتی اقتضا کرده؛ مثلاً زمستان سختی است و لحاف هم منحصر به یک لحاف است؟ گفت: نه.

امام علیه السلام فرمود: باید به هرکدام سی ضربه شلّاق زده شود.

راوی پرسید: این ها دست به بعضی از اعمال قبیح زدند؟ امام تفصیل می دهد که اگر به حدّ لواط برسد، باید با شمشیر کشته شود؛ واگر کمتر باشد، حکم دیگری دارد که مربوط به بحث ما نیست.

پس از آن، راوی حکم مسأله را درباره ی زنان پرسید، و امام علیه السلام نیز همان مطالب را فرمودند.

اشکال دیگر مرحوم شهید قدس سره این است که: در این روایت نیز مانند روایت ابن سنان، فقط به بیان مقدار تازیانه اکتفا شده، ولی نگفته است که این عقوبت، تعزیر است. مستند قولی که شهید ثانی رحمه الله نقل کرده، همین دو روایت است؛ در یکی، سی تازیانه و در دیگری

ص:85

نودونه تازیانه بیان می شود. پس، معلوم می شود حاکم شرع مخیّر بین دو مقدار است؛ البته ما الآن درصدد بیان حدّ یا تعزیر این مسأله نیستیم؛ بلکه به دنبال آن هستیم که آیا بر سی یا نودونه تازیانه، تعزیر اطلاق شده است یا نه؟ و به فرض این که تعزیر هم اطلاق شده باشد، آیا تعزیر در مقابل حدّ است یا اعمّ از آن؟ پس، این نقض هم وارد نیست.

2 - قال الصّدوق: وفی خبر آخر: تضرب ثمانین.

شیخ صدوق رحمه الله فرمود: در خبر دیگری آمده: به او هشتاد تازیانه زده می شود.

در این روایت نیز کلمه ی تعزیر به کار نرفته است.

3 - وعنه، عن ابن محبوب، عن ابن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام: إنّ أمیرالمؤمنین علیه السلام قضی بذلک، وقال: تجلد ثمانین.(1) امام صادق علیه السلام فرمود: در این مسأله امیرمؤمنان علیه السلام به هشتاد تازیانه حکم کرد.

در این روایت نیز کلمه ی تعزیر دیده نمی شود.

4 - وبإسناده عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی نجران، عن عبداللّه بن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی امرأة افتضّت جاریة بیدها، قال: علیها المهر وتجلد ثمانین.(2) در این روایت، امام صادق علیه السلام فرمود: باید مهر جاریه را بدهد و هشتاد تازیانه بخورد.

در این مورد نیز روایت نمی گوید به هشتاد تازیانه، تعزیر شود؛ این عقوبت با هشتاد تازیانه ای که برای حدّ شرب مسکر است، فرقی ندارد. سؤال این است که در کدام قسمت روایت تعزیر دارد؟

نکته: شیخ حرّ عاملی رحمه الله، صاحب وسائل الشیعة، سه روایت از عبداللّه بن سنان از امام صادق علیه السلام نقل کرده است که به گفته ی مرحوم آیت اللّه بروجردی رحمه الله، اینها سه روایت نیستند. این طور نیست که ابن سنان سه مرتبه این مسأله را سؤال کرده باشد، بلکه یک بار مسأله را پرسیده و امام علیه السلام نیز جواب داده اند؛ ابن سنان هم آن را مکرّر نقل کرده است.

پس، همه ی این ها یک روایت است. البته گاه در چنین مواردی، اختلاف در نقل پیش می آید که ثمره ی آن در باب تعارض ظاهر می شود.

5 - وبإسناده عن محمّد بن علیّ بن محبوب، عن أحمد بن محمّد، عن

ص:87

محمّد بن یحیی، عن طلحة بن زید، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السلام قال:

إذا اغتصب أمة فافتضّها فعلیه عشر قیمتها، وإن کانت حرّة فعلیه الصداق.(1) در این روایت نیز اصلاً صحبت از تازیانه نشده است.

نتیجه: در این مسأله دو نوع روایت داشتیم؛ یک دسته از آن ها مسأله ی «حدّ» را مطرح کرده، و دسته ی دیگر هشتاد تازیانه را گفته است که حکمش در آینده می آید؛ ولی سخنی از تعزیر نیست.

أبی عبداللّه علیه السلام: أنّ علیّاً علیه السلام وجد رجلاً وامرأة فی لحاف واحد، فضرب کلّ واحد منهما مأة سوط إلّاسوطاً.(1) امام صادق علیه السلام در حدیث زید شحّام، درباره ی مرد و زنی در زیر یک لحاف یافت شوند، فرمود: باید صد تازیانه به استثنای یکی بخورند؛ یعنی به هرکدام نودونه تازیانه زده شود. در حدیث حریز نیز فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام به چنین مرد و زنی نودونه تازیانه زدند.

سؤال ما از شهید ثانی رحمه الله این است که در کدام قسمت روایت کلمه ی تعزیر آمده است؟ آیا اگر حدّ کمتر از صد تازیانه شد، تعزیر است؟

نتیجه: روایاتِ پنج موردی که شهید ثانی رحمه الله به عنوان اشکال بر مرحوم محقّق رحمه الله آورده بود را ملاحظه فرمودید که فقط در یکی از آن ها عنوان «أدب» در سؤال سائل بود و نه در بیان امام علیه السلام؛ علاوه بر این که کلمه ی «أدب» اصطلاح شرعی برای تعزیر نیست. ظاهر عبارات شهید رحمه الله این است که در هر یک از مواضع پنج گانه، روایتی که وارد شده، برای بیان تعزیر، مقدار معیّنی را گفته است؛ ولی ما در هیچ یک از آن ها کلمه ی تعزیر را ندیدیم.

تذکّر: احتمال دارد - هر چند این احتمال بعید است - شهید ثانی قدس سره با توجّه به روایت حمّاد بن عثمان این مطلب را استفاده کرده باشد که در هر موردی که مقدار مجازات، کمتر از چهل تازیانه معیّن شده باشد، تعزیر است. برای دفع این احتمال، حدیث حمّاد را مطرح می کنیم.

فی العلل، عن محمّد بن الحسن، عن الصفّار، عن العبّاس بن معروف، عن علیّ بن مهزیار، عن محمّد بن یحیی، عن حمّاد بن عثمان، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: قلت له: کم التعزیر؟ فقال: دون الحدّ. قال: قلت: دون ثمانین؟ قال: لا، ولکن دون أربعین، فإنّها حدّ المملوک. قلت: وکم ذاک؟ قال:

علی قدر ما یراه الوالی من ذنب الرجل وقوّة بدنه.(2)

فقه الحدیث: عنوان بابی که این حدیث در وسائل الشیعه، در آن باب ذکر شده «حدّ التعزیر» است؛ که به معنای لغوی آن یعنی میزان و مقدار تعزیر است، نه حدّ در مقابل تعزیر.

ص:89

سند روایت به حسب ظاهر خوب است.

حمّاد بن عثمان از امام صادق علیه السلام سؤال کرده مقدار تعزیر به طور کلّی چه مقدار است؟ امام علیه السلام فرمود: کمتر از حدّ است. حمّاد فکر کرد امام از «حدّ» هشتاد تازیانه را که حدّ شرب خمر است، اراده کرده اند؛ از این رو، پرسید: مقصود کمتر از هشتاد تازیانه است؟ امام علیه السلام فرمود: مقصوم کمتر از چهل تازیانه می باشد؛ زیرا چهل تازیانه حدّ مملوک است.

شاید به ذهن حمّاد آمده که این مقدار یعنی کمتر از چهل، کلّیت ندارد، و لذا، سؤال کرد که مقدار آن به چه میزان است؟ امام علیه السلام فرمود: بستگی به نظر حاکم دارد؛ وی باید دو جهتِ مرتبه ی گناه و نیروی بدنی مجرم را در نظر گرفته، سپس حکم را صادر کند.

اگر شهید ثانی قدس سره با توجّه به این روایت، موارد فوق را از مصادیق تعزیر دانسته است، دو اشکال بر ایشان وارد می شود:

اشکال اوّل: در نقض های پنج گانه فقط در مورد 12/5 تازیانه و 25 تازیانه، حقّ با ایشان است؛ ولی در موارد دیگر که مقدار عقوبت بین سی تا نودونه تازیانه بود، اگر حاکم عددی بیش از چهل انتخاب کند، با روایت حمّاد بن عثمان سازگاری ندارد.

اشکال دوم: اگر در باب مقدار تعزیر فقط همین روایت را داشتیم، ممکن بود از اشکالاتمان بر مرحوم شهید رحمه الله صرف نظر کنیم؛ لیکن روایت منحصر به این حدیث نیست، و دو روایت دیگر نیز داریم که از نظر سند و دلالت خوب هستند. آن دو روایت عبارتند از:

1 - محمّد بن علیّ بن الحسین قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: لا یحلّ لوالٍ یؤمن باللّه والیوم الآخر أن یجلد أکثر من عشرة أسواط إلّافی حدّ، واُذن فی أدب المملوک من ثلاثة إلی خمسة.(1)

نکته ی رجالی حدیث: مرحوم صدوق رحمه الله دو نوع روایت مرسل دارد: نوع اوّل، مرسلاتی است که به نحو «رُوی» نقل می کند، و این روایاتِ مرسل، معتبر نیست؛ مگر در بعضی از موارد، مانند مراسیل ابن ابی عمیر.

نوع دوم، مرسلاتی است که صدوق رحمه الله به نحو جزم و یقین به معصوم علیه السلام اسناد می دهد؛

ص:90

به عنوان مثال، می گوید: «قال رسول اللّه علیه السلام». با وجود فاصله ی زیادی که بین شیخ صدوق رحمه الله و رسول خدا صلی الله علیه و آله یا دیگر معصومین علیهم السلام هست، مسلّم است که او نمی تواند حدیث را از معصومین علیهم السلام شنیده باشد و بدون واسطه نقل کند؛ بنابراین، از این اسناد جزمی استفاده می شود تمام وسائط نزد مرحوم صدوق معتبر بوده اند؛ وگرنه با عدم ثبوت صدور حدیث از معصوم علیه السلام، اگر آن را به نحو جزم و یقین به معصوم علیه السلام نسبت دهد، با وثاقتش منافات دارد.

به عبارت دیگر، از اسناد جزمی صدوق رحمه الله کشف می شود وی به وثاقت راویانی که واسطه ی بین او و معصوم علیه السلام بوده اند، اعتقاد داشته است. این نحوه ارسال که توثیق سند ملازم با آن است، یک توثیق اجمالی به شمار می آید و معتبر است؛ زیرا، در توثیق سند لازم نیست راویان واقع در سند را یکی پس از دیگری بیاورد و توثیق کند. به عقیده ی ما، این گونه مرسلات معتبر است؛ زیرا، توثیقات صدوق رحمه الله را مانند توثیقات نجاشی رحمه الله معتبر می دانیم.

فقه الحدیث: پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرمود: برای هر والی که در مسیر اسلام است و به خدا و روز قیامت ایمان دارد، جایز نیست در غیر حدّ، بیش از ده تازیانه بزند؛ و در ادب و تعزیر کردن مملوک این عدد نصف می شود؛ یعنی حداکثر تا پنج تازیانه اجازه دارد.

این روایت می گوید: عنوان هر عقوبتی که از ده تازیانه بالاتر باشد، حدّ است و نه تعزیر. و تمام مواردِ نقضِ صاحب مسالک رحمه الله بیش از ده تازیانه است.

2 - محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس، عن إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن التعزیر کم هو؟ قال: بضعة عشر سوطاً: ما بین العشرة إلی العشرین.

فقه الحدیث: اسحاق بن عمّار از موسی بن جعفر علیهما السلام سؤال می کند مقدار تعزیر چه اندازه است؟ حضرت فرمود: «بضعة عشر» و آن را به مابین ده و بیست تازیانه تفسیر کرد؛ یعنی حداقل آن ده و حداکثر آن بیست تازیانه است.

مواردِ نقض صاحب مسالک رحمه الله غیر از یک مورد که 12/5 تازیانه بود، بیشتر از بیست تازیانه است. این سه روایت با همدیگر متعارض اند؛ لیکن از یک جهت اشتراک دارند که

ص:91

هر سه حدّ و تعزیر را در مقابل هم آورده است. روایتِ حمّاد مقدار تعزیر را کمتر از چهل، و مرسله ی صدوق آن را کمتر از ده، و معتبره ی اسحاق بن عمّار بین ده و بیست تازیانه بیان کرده است؛ یعنی در کمیّت و مقدار با هم متعارض بوده، و جمع بین آن ها ممکن نیست؛ و هیچ کدام نیز ترجیحی بر دیگری ندارد. بنابراین، این سه روایت را از این حیث که متعارض اند کنار می گذاریم. امّا در روایت حمّاد، ضابطه و قانونی وجود دارد که دو روایت دیگر فاقد آن است، یعنی: «التعزیر علی ما یراه الوالی من ذنب الرجل وقوّة بدنه»؛ لذا، این قانون کلّی را اخذ می کنیم؛ و در نتیجه، به همان قاعده ای که مرحوم محقّق در شرایع فرموده بود، می رسیم که مقدار تعزیر به نظر و رأی حاکم بستگی دارد و هیچ گونه مقدّر شرعی در این باب وجود ندارد.

نتیجه آن که: هر عقوبتی که به نظر حاکم وابسته نبود و بلکه مقدّر شرعی داشت، «حدّ» نام دارد. بنابراین، هیچ یک از اشکالات مرحوم صاحب مسالک بر مرحوم محقّق حلّی وارد نیست.

ص:92

ص:94

[ما هو الزنا الموجب للحدّ؟]

مسألة 1 - یتحقّق الزنا الموجب للحدّ بإدخال الإنسان ذکره الأصلی فی فرج امرأة محرّمة علیه أصالة من غیر عقد نکاح دائماً أو منقطعاً ولا ملک من الفاعل للقابلة ولا تحلیل ولا شبهة مع شرائط یأتی بیانها.

مسألة 2 - لا یتحقّق الزنا بدخول الخنثی ذکره الغیر الأصلی ولا بالدخول المحرّم غیر الأصلی کالدخول حال الحیض والصوم والإعتکاف ولا مع الشبهة موضوعاً أو حکماً.

زید به خانه داخل شد، نمی گویند «وَلَج زید فی الدار»، و بلکه می گویند: «دَخَل...». وُلوج در جایی است که ظرف ولوج احاطه ی کامل به چیزی داشته باشد؛ مثلاً، وقتی انسان به زیر آب می رود، شاید بتوان گفت: «وَلَج الإنسان فی الماء».

3 - عبارت «إدخال الإنسان» شامل بالغ، عاقل، صغیر و مجنون می شود؛ در حالی که در مسائل بعد، بلوغ، عقل و اختیار را معتبر می دانند.

اگر کسی اشکال کند شما که در مقام بیان ضابطه و تعریف هستید، چرا کلمه ی «انسان» را به صورت مطلق ذکر کردید؛ و آن را به بلوغ، عقل و اختیار مقیّد نکردید؟

از جانب ایشان می توان دو جواب داد:

الف: در انتهای مسأله ی اوّل فرموده اند: «مع شرائط یأتی بیانها»؛ این عبارت مربوط به «ولا شبهة» نیست، و بلکه به کلّ مسأله بر می گردد. بنابراین، ایشان بیان می کنند شرایط دیگری هم برای تحقّق زنا وجود دارد که در آینده آن ها را بیان خواهند کرد. لذا، اشکال وارد نیست.

ب: در متن مسأله فرمودند: «إدخال الإنسان ذکره الأصلی فی فرج امرأة محرّمة علیه»؛ یعنی: باید زن بر مرد حرمت فعلی داشته باشد؛ که اگر بلوغ، عقل و اختیار نباشد، حرمت فعلی نیست. بنابراین، کلمه ی «محرّمة علیه» قید «الإنسان» است؛ یعنی: انسان بالغ، عاقل و مختار.

4 - قید «الأصلی» که در عبارت تحریر الوسیله به دنبال واژه «ذَکَره» آمده و در عبارت مشهور فقها و شرایع(1) نیست، برای خارج کردن خنثای مشکل است. مراد، انسانی است که هم آلت رجولیّت و هم انوثیّت دارد، و از راه های مقرّر در شرع نمی توان مذکّر یا مؤنّث بودن او را تشخیص داد؛ و از سویی، او را طبیعت سومی در مقابل مرد و زن هم ندانیم؛ یعنی او در حقیقت یا مرد است و یا زن؛ لیکن نمی توانیم آن را تشخیص دهیم.

اگر خنثای مشکل با چنین آلتی زنا کرد، چون نمی دانیم واقعاً مرد است تا این عضو، آلت رجولیّت او باشد، و یا واقعاً زن بوده و این عضو، زاید است. تحقّق زنای موجب حدّ

ص:97

نسبت به او مشکوک است؛ به همین جهت قید «الأصلی» را برای خارج کردن این شخص و توضیح این مطلب افزودند.

کسانی که این قید را نیاورده اند نیز خنثای مشکل را خارج می دانند، لیکن تکیه ی آنان بر کلمه ی «ذَکَره» است که مضاف به ضمیر است، و در خنثای مشکل نمی دانیم که این عضو «ذَکَر» اوست یا نه؟

پس، هر دو گروه، زنای خنثای مشکل را موجب حدّ نمی دانند. لیکن عبارت گروهی از فقها به روشنی خروج او را می رساند؛ و عبارت دیگران، با مقداری تأمّل. بنابراین، این قید را باید توضیحی دانست و نه احترازی.

5 - آیا مرد در تحقّق زنای موجب حدّ، باید مباشرت در ادخال داشته باشد؟ به بیان دیگر، آیا «إدخال الإنسان» ظهور در مباشرت دارد یا اعمّ است از جایی که مردی خود را در اختیار زنی گذاشته و زن مباشر این عمل شود؟

این فرع فقهی، قابل تأمّل و مورد ابتلا در باب قضا است. ظاهراً از این تعبیر، عمومیّت استفاده می شود؛ زیرا، ملاکِ حدّ، لذّت و خواست نامشروع است؛ و در این ملاک، فرقی نیست بین این که مباشر مرد باشد یا زن. البته اگر بر عبارت، جمود داشته باشیم و عرف را کنار بزنیم، عبارت، ظهور در مباشرت دارد؛ لیکن نباید فهم عرفی که از این عبارت، اطلاق را می فهمد، از دست داد.

6 - نکته ای که ایشان در عبارت متعرّض آن نشده، و مسأله ای مبتلا به است و مصادیق خارجی دارد، این است که آیا زنای موجب حدّ به «إدخال الإنسان ذَکَره مجرّداً عن حجاب» محقّق می شود و یا اعمّ است؟ یعنی اگر بر آن حجاب و پوششی همانند کاپوت و... بگذارند و مرتکب عمل شنیع شوند، آیا زنا صادق است؟

اطلاق عبارتِ «إدخال ذَکَره...» هر دو صورت را می گیرد؛ لیکن ممکن است به کسانی که تعبیر «إیلاج» را به کار برده اند، اشکال شود با وجود حجاب، احاطه ای پیدا نمی شود و زنای موجب حدّ محقّق نمی گردد. امّا این اشکال وارد نیست؛ زیرا، ضابطه ی اصلی در تحقق زنا، «إدخال الإنسان ذَکَره الأصلی» است، که به نظر عرف، هم با پوشش و هم بدون آن صادق است. در این بحث، ما در مقام پیدا کردن ضابطه هستیم و نه تطبیق حکمت های

ص:98

تحریم زنا، تا گفته شود با وجود حجاب و مانع، حکمت حرمت زنا که اختلاط میاه و نَسَب است، محقّق نمی گردد؛ همان گونه که در مورد زن یائسه و یا عقیم، زنا صدق می کند با این که حکمت حرمت زنا راه ندارد.

7 - آیا مراد از عبارت «فی فرج امرأة» فرج اصلی است یا اعمّ از آن منظور است؟ در مورد فاعل گفته شد «ذَکَره الأصلی» و قید «اصلی» به عنوان قیدی توضیحی یا احترازی بود. طبق قاعده بایستی این جا نیز این قید را بیاورد تا زنای با خنثای مشکل خارج شود؛ زیرا، اگر مردی آلت رجولیّت را در آلت انوثیّت خنثای مشکل داخل کرد، صدق زنای موجب حدّ مشکوک است. در این مورد نیز نیازی به این قید نیست؛ چه آن که اضافه ی «فرج» به «امرأة» بیان گر آن است که وصف انوثیّت برای مدخولٌ بها مفروعٌ عنه است.

8 - آیا ادخال در «دُبر زن»، موجب صدق زنا و حدّ می شود؟

مرحوم ابن حمزه قدس سره صاحب وسیله از فقهای متقدّم فرموده است: «فی المسألة قولان،...»؛(1) در قول اوّل، زنای موجب حدّ را می پذیرد؛ و در حقیقت، فرقی بین وطی در قُبُل و دُبُر نمی گذارد. لیکن در قول دوم آن را لواط دانسته، امّا متعرّض حدّ آن نشده است که آیا حدّ لواط - که اعدام است - بر چنین شخصی جاری می شود، یا مجازات دیگری دارد؟

مستفاد از عبارت شیخ مفید قدس سره در مقنعه - «الزنا الموجب للحدّ وطی ما حرّم اللّه تعالی وطئه من النساء بغیر عقد مشروع، إذا کان الوطی فی الفرج خاصّة دون ما سواه»(2) - و عبارت شیخ طوسی رحمه الله در نهایه - «الزنا الموجب للحدّ هو وطی مَن حرّمه اللّه من غیر عقد ولا شبهة عقد ویکون بالفرج خاصّة»(3) - این است که وطی در دُبُر، مصداق زنای موجب حدّ نیست؛ چرا که زنا را فقط به وطی در فرج مقیّد نموده اند. امّا ظاهر دو عبارت، بیانگر این است که قید «خاصّة» برای اخراج دخول در بین دو ران یا در دهان و مانند آن است، نه برای اخراج وطی در دُبُر؛ زیرا، ادخال و وطی معنای وسیعی دارد که شامل موارد مذکور نیز می شود، و از سوی دیگر، لفظ فرج اعمّ از قُبُل و دُبُر بوده و اختصاص داشتن این

ص:99

واژه به قُبُل مشکوک است. مشهور فقها نیز صدق زنای موجب حدّ را اعمّ از وطی در دُبُر و قُبُل می دانند. به هر حال، باید ادلّه ی دو طرف را که در لابلای کتاب ها به صورت پراکنده دیده می شود، بررسی کرد.

بررسی ادلّه ی طرفین

الف: مهم ترین مستند مشهور این است که در لسان روایاتی که در باب حدّ زنا رسیده و برخی از آن ها صحیح است، عناوینی می بینیم که اختصاص به وطی در قُبُل ندارد؛ مانند:

«أدخله»،(1) «أن یأتی رجل حراماً کما یأتی حلالاً»(2) و یا کلماتی مانند «ادخال، اتیان، فجور، مواقعه، مجامعه و...»(3) در روایات به کار رفته که بر وطی در دُبُر نیز صادق است.

ب: دلیل غیر مشهور از فقها، یکی از دو مطلب زیر است:

اوّل این که: صدق زنای موجب حدّ بر وطی در دُبُر مشتبه است، و به مقتضای حدیث نبوی معروف: «تدرء الحدود بالشبهات»(4) - که عامّ است و شبهات موضوعی و حکمی را به دلیل جمع محلّی به الف و لام شامل می شود - حدّ ساقط می گردد. جواب این دلیل آن است که استناد به حدیث نبوی در صورتی صحیح است که امر دائر باشد بین زنا و عمل دیگری که بدون حدّ است؛ پس، در بحث ما، که امر بین زنا و لواط که هر دو حدّ دارند، دائر است، نمی توان به حدیث نبوی برای سقوط حدّ تمسّک کرد.

دوم این که: اگر به دختر باکره ای نسبت زنا داده شد، فقها گفته اند دو نفر قابله ی عادل، آن دختر را معاینه می کنند، اگر بکارت او زایل نشده بود، شهادت می دهند که نسبت زنا غیرواقعی بوده است؛ زیرا، ممکن است وطی در دُبُر بوده، و از این رو، بکارتش باقی است.

از این مطلب، استفاده می شود که دایره ی زنا گسترده نیست و شامل وطی در دُبُر نمی شود.

پاسخ این دلیل آن است که اگر عنوانی را موضوع مسأله ای قرار دادند، معلوم می شود

ص:100

که آن عنوان نقش دارد، وقتی می گویند: باکره ای متهم به زنا شد، یعنی مسأله از جهت دخول به قُبُل و بقای بکارت او مطرح است؛ و اگر وطی در دُبُر باشد، فرقی بین باکره و غیر او نیست؛ در این صورت، قرار دادن عنوان باکره به عنوان موضوع مسأله لغو است.

نتیجه: آن چه در ظاهر روایات آمده و مشهور با شهرتی عظیم به آن فتوا داده اند - به گونه ای که در کتب فتوایی مختصر نیز به آن تصریح شده - عدم فرق بین وطی در قُبُل و دُبُر است. از این رو، باید عبارت تحریر الوسیله - «فی فرج امرأة» - را توسعه داد؛ همان گونه که در مسأله ی سوم به آن تصریح کرده اند.

9 - عبارت «محرّمة علیه أصالة» برای خارج کردن سه مورد است. الف: جایی که حرمتی نیست؛ مانند: زوجه ی دائم یا موقّت، کنیز و تحلیل. ب: جایی که حرمت فعلی نیست؛ مانند: صغیر، مجنون و مکره؛ زیرا، حرمت در حق آنان فعلیّت ندارد. ج: مواردی که ذاتاً حلال است، ولی به واسطه ی عارضی حرام می شود؛ مانند: وطی در ایّام حیض، یا در زمان اعتکاف، یا روزه ی واجب و... که در این حالات، حرمت، عرضی است، نه اصلی.

اگر گفته شود چه دلیلی بر خروج موارد حرمت عرضی از حدّ موجب زنا داریم؟

در جواب می گوییم:

اوّلاً: زنای موجب حدّ، عملی است که در عرف زنا شمرده شود؛ و در صورتِ حرمت عرضی، به نظر عرف، زنا صادق نیست تا چه رسد به زنای موجب حدّ.

ثانیاً: در موارد وطی حائض، ظاهر روایات ثبوت کفّاره است؛ و مقدار آن بستگی به وقوع عمل در اوّل یا وسط یا پایان ایّام عادت دارد.(1) لسان ادلّه ای که اثبات کفّاره می کند، حاکی از این است که حدّی نیست؛ و این عمل حرام به واسطه ی آن کفّاره جبران می شود.

ما نشنیده ایم که در موردی، هم حدّ باشد و هم کفّاره.

از این رو، می گوییم: وطیِ در حالت اعتکاف، عرفاً زنا نیست تا حدّ داشته باشد، بلکه کفّاره برای آن ثابت است که جبرانِ حرمت می کند، و دلیل خاصّی هم بر ثبوت حدّ در این مورد نداریم.

ص:101

آری، فقط در مورد وطیِ در حال صیام، روایت مفضّل بن عمر بر 25 یا 50 تازیانه دلالت داشت - در صفحات قبل، به این روایت اشاره شد(1) - این روایت، در مورد خاصّ - یعنی صورتی که هر دو صائم باشند - رسیده، و در همان مورد باید به آن عمل شود؛ ولی بحث ما در مطلق حرمتِ عرضی است.

10 - در مورد قیودی که پس از واژه ی «أصالة» در عبارت مسأله آمده، این سؤال هست که آیا احترازی اند یا توضیحی؟ در پاسخ گفته می شود: چون در مقام بیان ضابطه هستند، باید احترازی باشند؛ لیکن، مطلب تازه ای به ما نمی دهد؛ زیرا، عبارت های «من غیر عقد نکاح دائماً أو منقطعاً»، «لا ملک من الفاعل للقابلة ولا تحلیل»، در قید «محرّمة علیه بالأصالة» داخل هستند. چه آن که اگر عقد نکاح دائم یا منقطع باشد، زن بر مرد بالذات حلال است؛ و اگر حرمتی از ناحیه ی حیض یا صوم یا اعتکاف باشد، عرضی است؛ در مورد کنیز نیز، مالک او، مالک وطی اش هست؛ و فرقی نمی کند واطی، مالکِ کنیز باشد یا مالک منفعت او که از جمله ی منافعش، وطی او است. - البته در گذشته اشاره کردیم اگر زنی مالکِ عبد باشد، آن عبد با وی محرم نبوده و نمی تواند با او مقاربت کند - تحلیل امه نیز از موارد جواز و اباحه ی تصرّف است. لذا، قیود مذکور، مطلب جدیدی را افاده نمی کند.

قید «ولا شبهة» نیز که در آخر مسأله آمده، هر چند انواع شبهه را شامل می شود، - یعنی: شبهه ی ملکیّت، شبهه ی تحلیل، شبهه ی عقد نکاح دائم و متعه، شبهه ی موضوعی و حکمی - و علّت آخر آوردن این قید نیز بیان همین نکته است، لیکن تمام موارد شبهه با قید «محرّمة بالأصالة» خارج می شود و نیازی به این قید نیست.

توضیح: شبهه ی تحلیل موضوعی عبارت است از این که مالک کنیزی را بر کسی تحلیل کند و بعد معلوم شود در تطبیق اشتباه شده است. شبهه ی تحلیل حکمی نیز آن است که مولایی از غیر واژه های «أبحتُ» و «حللتُ» به خیال این که تحلیل به هر لفظی صحیح است، استفاده کند. شبهه ی ملکی موضوعی آن است که مولا کنیزی بخرد و در مصداقِ

ص:102

تحویل گرفته، اشتباه رخ دهد. شبهه ی ملکی حکمی هم این است که به عقد بیع یا اجاره ی فاسد به خیال این که صحیح است، کنیز را به ملک خود منتقل کند و به همین صورت، شبهه ی موضوعی و حکمی عقد دائم و متعه تصوّر می شود.

پس از تصویر موارد شبهه، فقها در تعریف شبهه گفته اند: «ما یوجب ظنّ الإباحة؛ چیزی است که ظنّ به اباحه ی عمل ایجاد کند». برخی در مقام اشکال، گفته اند: مگر در باب وضو، اثبات نشد که اصل اولی عدم حجّیت گمان است، این شخص خیال می کند ظنّ به اباحه دارد، به چه دلیلی این ظنّ حجّت است؟

از این اشکال در تعجّب ام؛ زیرا، مستشکل بین موارد استعمالِ ظنّ خَلط کرده است:

چرا که گاه ظنّ را در مقابل شک و یقین به کار می برند و در این صورت، اصل، عدم حجّیت مظنّه است؛ و گاه ظنّ، به معنای اعتقاد جزمی است؛ مانند: واژه ی «ظنّ» در آیه ی شریفه اَلَّذِینَ یَظُنُّونَ أَنَّهُمْ مُلاقُوا رَبِّهِمْ وَ أَنَّهُمْ إِلَیْهِ راجِعُونَ (1) در این جا، ظنّ به معنای یقین است. حال، «ظنّ» در تعریف شبهه، ظنّ ِ در مقابلِ یقین نیست تا حجّت نباشد، بلکه به معنای اعتقاد جزمی است؛ معمولاً کسی که در بستر شوهر می خوابد، زنِ اوست؛ مرد به اعتقاد این که زوجه ی خودش است، با وی وطی می کند، و بعد معلوم می شود همسرش نبوده است. مجامعتِ با این زن، به نظرِ شوهر حلال است نه حرام؛ زیرا، با وجودِ قطع و یقینِ مرد به حلّیت وطی، حرمت، در حقّ او فعلیّت و تنجّز پیدا نمی کند. کارِ قطع در صورت عدم اصابه ی به واقع، مُعذّریت و عدم تنجّز واقع است. بنابراین، وطیِ به شبهه از مصادیق «محرّمة بالأصالة» نبوده، و با این قید خارج می شود. لذا، نیازی به تصریح «ولا شبهة» نیست.

11 - تعریفی که در این مسأله برای زنای موجب حدّ ارائه شد، تعریف جامع افراد نیست؛ زیرا، در آن فرمود: «إدخال الإنسان ذَکَره الأصلی». این تعریف، شامل زنای زن نمی شود؛ در حالی که ممکن است عملِ وطی نسبت به مرد مصداق زنا نباشد ولی همان

ص:103

عمل، در حقّ زن، زنا باشد؛ مانند موردی که زن می دانستنه فلان مرد شوهرش نیست، امّا مرد به خیال این که زن همسرش است، با او وطی کند.

این اشکال بر تمام تعاریفی که فقط زنای مرد را تعریف کرده اند، وارد است. بنابراین، تعریف باید اعمّ باشد و شامل زنای موجب حدّ نسبت به هر دو بشود. با اضافه کردن عبارت: «تمکین زن برای وطی کردن مردی که بالأصالة با او حرام است»، این اشکال دفع می شود.

ص:104

[شرائط الدخول المعتبر فی ثبوت حدّ الزنا]

مسألة 3 - یتحقّق الدخول بغیبوبة الحشفة قُبُلاً أو دُبُراً. وفی عادم الحشفة یکفی صدق الدخول عرفاً ولو لم یکن بمقدار الحشفة، والأحوط فی إجراء الحدّ حصوله بمقدارها، بل یُدرء بما دونها.

حشفه ادخال شود - حدّ ثابت می گردد. با وجود این روایات، مطلب اجماعی است. برای نمونه چند روایت را ذکر می کنیم:

1 - عنه عن منصور بن حازم، عن أبی بصیر، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام إذا التقی الختانان فقد وجب الجلد.(1)

2 - محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده، عن عبید اللّه بن علیّ الحلبی، قال:

سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن الرجل یصیب المرأة فلا ینزل أعلیه غسل؟ قال: کان علیّ علیه السلام یقول: إذا مسّ الختان الختان فقد وجب الغسل، قال: وکان علیّ علیه السلام یقول: کیف لا یوجب الغسل والحدّ یجب فیه؟ قال: یجب علیه المهر والغسل.(2)

فقه الحدیث: روایت اوّل، ملاک در وجوب و ترتّب حدّ را تماس و التقای ختانین می داند. و در صحیحه ی حلبی از امام صادق علیه السلام سؤال می کند: مردی که با زنی جماع کرده و انزال نشده، آیا غسل بر او واجب است؟ امام علیه السلام فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام همیشه می فرمود: - «کان علیّ علیه السلام یقول»، ظهور در تکرار دارد - زمانی که ختان با ختان تماس گرفت، غسل واجب می شود؛ و امیرمؤمنان علیه السلام می فرمود: چگونه مسّ ختانین موجب غسل نباشد و حال آن که حدّ واجب است. به مجرّد تماس ختانین، به گردن مرد مهریه و غسل می آید.

از این روایت، دو مطلب استفاده می شود: اوّل: برای واجب شدن غسل و ثبوت مهر و ترتّب حدّ، لازم نیست زیادتر از مسّ ختانین دخول شده باشد. دوم: در کمتر از این مقدار، امور مذکوره مترتّب نمی شود. روایت هر دو طرف قضیه را متعرّض است. با این که سخن از مراتب دخول و وجوب غسل بوده، ولی امیرمؤمنان علیه السلام آن را به مطلبی که مسلّم بوده، یعنی وجوب حدّ در صورت التقای ختانین تشبیه کرده اند.

3 - محمّد بن الحسن بإسناده، عن الحسین بن سعید، عن حمّاد، عن ربعی بن

ص:106

عبداللّه، عن زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: جمع عمر بن الخطّاب أصحاب النبیّ صلی الله علیه و آله، فقال: ما تقولون فی الرجل یأتی أهله فیخالطها ولا ینزل؟ فقالت الأنصار: الماء من الماء. وقال المهاجرون: إذا التقی الختانان فقد وجب علیه الغسل. فقال عمر لعلیّ علیه السلام ما تقول یا أبا الحسن؟ فقال علیّ علیه السلام: أتوجبون علیه الحدّ والرّجم ولا توجبون علیه صاعاً من الماء؟ إذا التقی الختانان فقد وجب علیه الغسل.

فقال عمر: القول ما قال المهاجرون ودعوا ما قالت الأنصار.(1)

فقه الحدیث: عمر بن خطاب اصحاب پیامبر صلی الله علیه و آله را جمع کرد و پرسید: آیا دخولی که همراه با انزال نباشد موجب غسل می شود؟ انصار گفتند: آب برابر آب؛ یعنی اگر منی خارج شد، غسل واجب است. و مهاجران گفتند: به التقای ختانین، غسل واجب می شود.

مسأله را از امیرمؤمنان علیه السلام پرسید، آن حضرت فرمود: آیا بر او حدّ و رجم را جاری می سازید ولی صاعی از آب را روا نمی دارید؟ هنگامی که دو ختنه گاه با هم برخورد کنند، غسل واجب می شود.

از بیان امام علیه السلام مفروغٌ به بودن وجوب حدّ در صورت التقای ختانین استفاده می شود.

اشکال: این مطلب راجع به قُبُل تمام است، زیرا برای مرد و زن ختان هست، امّا در مورد وطی در دُبُر که ختان نیست، چه می گویید؟

پاسخ 1: از روایت استفاده می شود بین وجوب غسل و ثبوت حدّ ملازمه است؛ با هر دخولی که غسل واجب شود، در صورت وجود شرایط، حدّ نیز ثابت می گردد؛ لذا، اگر به مقدار حشفه در دُبُر دخول شود، غسل واجب است؛ پس، حدّ نیز واجب می شود.

پاسخ 2: می توان گفت: روایات در صدد بیان دخولی است که به سبب آن غسل واجب می شود، و کاری به مدخولٌ فیه ندارد. شاهدش این که اگر مردی ختنه نشده و به مقدار حشفه دخول کرده باشد، عرفاً زنا صادق است؛ با این که ختان ندارد تا التقای ختانین صدق کند.

ص:107

[شرائط الزانیة والزانی فی ثبوت حدّ الزنا]

مسألة 4 - یشترط فی ثبوت الحدّ علی کلّ من الزانی والزانیة البلوغ، فلا حدّ علی الصغیر والصغیرة، والعقل، فلا حدّ علی المجنونة بلا شبهة ولا علی المجنون علی الأصحّ، والعلم بالتحریم حال وقوع الفعل منه إجتهاداً أو تقلیداً، فلا حدّ علی الجاهل بالتحریم. ولو نسی الحکم یدرأ عنه الحدّ، وکذا لو غفل عنه حال العمل.

والإختیار، فلا حدّ علی المکره والمکرهة. ولا شبهة فی تحقّق الإکراه فی طرف الرجل کما یتحقّق فی طرف المرأة.

امام علیه السلام فرمود: حدود کاملی که گریبان مردها را می گیرد، درباره ی او اجرا نمی شود؛ بلکه اگر کار غیرمشروعی انجام داد، به تناسب سنّش به او تازیانه می زنند. - البته در نقل دیگری از حدیث آمده که حال بچّه تا پانزده سالگی چنین است؛ و هنگامی که به این سن رسید، مرد شده و حدود کامل در حقّ او جاری می شود. - حدود خدا در میان مردم نباید هیچ گاه تعطیل شود - ظاهراً، مقصود امام علیه السلام حدودی است که به نفع مردم است. -

در نتیجه، این صحیحه بر عدم ثبوت حدّ کامل بر دختر و پسر، قبل از بلوغ آن ها دلالت دارد.

2 - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أبی عبداللّه، عن علیّ بن الحسین، عن حمّاد بن عیسی، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام قال: لا حدّ علی مجنون حتّی یُفیق، ولا علی صبیّ حتّی یدرک ولا علی النائم حتّی یستیقظ.(1)

فقه الحدیث: بر مجنون تا از حالت جنونش خارج نشده، و بر کودک تا بالغ نشده، و بر فرد خواب تا بیدار نشده، حدّی نیست.

بنابراین، از نظر فتوا، در مورد پسر و دختر کوچک، بحثی نیست.

ممکن است غیر از این دو صحیحه، روایات دیگری هم باشد که ذکر همه ی آن ها نیاز نیست.

1 - محمّد بن محمّد المفید فی الإرشاد، قال: روت العامّة والخاصّة أنّ مجنونة فجر بها رجل وقامت البیّنة علیها، فأمر عمر بجلدها الحدّ، فمرّ بها علیّ أمیرالمؤمنین علیه السلام فقال: ما بال مجنونة آل فلان تقتل؟ فقیل له: إنّ رجلاً فجر بها فهرب وقامت البیّنة علیها فأمر عمر بجلدها. فقال لهم: ردّوها إلیه وقولوا له: أما علمت أنّ هذه مجنونة آل فلان، وأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: رفع القلم عن المجنون حتّی یفیق وأنّها مغلوبة علی عقلها ونفسها.

فردّوها إلیه، فدرأ عنها الحدّ.(1)

فقه الحدیث: شیخ مفید رحمه الله در کتاب ارشاد می نویسد: شیعه و سنّی این داستان را نقل کرده اند؛ - معلوم می شود امر مسلّمی بوده که روایت آن از هر دو طایفه رسیده است. - و آن این که مردی به زن دیوانه ای تجاوز کرد و بیّنه بر ثبوت زنا قائم شد. عمر دستور داد به او صد تازیانه زده شود. امیرمؤمنان علیه السلام آن زن را دید و فرمود: این زن دیوانه مربوط به فلان قبیله است، چه کرده که باید کشته شود؟ - این سؤال مطرح می شود که با این که مسأله ی تازیانه مطرح بوده، چرا امام علیه السلام کشتن را پیش کشید؟ شاید امام علیه السلام می دانسته اگر این زن حدّ بخورد، می میرد؛ علاوه بر این که داریم: «تقتل أی: تحدّ» -.

به امام علیه السلام گفته شد: مردی با او زنا کرده و گریخته و بر زنای این زن بیّنه قائم شده است؛ عمر نیز دستور داده او را تازیانه بزنند. امام علیه السلام فرمود: او را برگردانید و به عمر بگویید: آیا نمی داند این زن، دیوانه ی فلان قبیله است و پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: تکلیف از دیوانه تا قبل از آن که جنونش برطرف شود، برداشته شده است؟ این زن مالکِ امر خودش نیست و نمی تواند خودش را کنترل کند. او را نزد عمر برگردانیدند و حدّ را از او برداشت.

2 - محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن العلاء بن رزین، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام فی امرأة مجنونة زنت، أنّها لا تملک أمرها، لیس علیها شیء.(2) روایت، هم چون روایات باب شکّ بین سه و چهار است، که هیچ کس احتمال نمی دهد مربوط به شکّ مردها باشد و شکّ زنان را شامل نشود. از این گونه تعبیرات، عمومیّت استفاده می شود؛ همان گونه که عرف، حکم صبی را به صبیّه تعمیم می دهد.

ص:112

فقه الحدیث: در این صحیحه، محمّد بن مسلم درباره ی زن دیوانه ای که زنا داد، از امام پرسید؛ امام علیه السلام فرمود: دیوانه نمی تواند خود را کنترل کند و عقلش مغلوب است؛ پس، حدّی بر او نیست.

ب: حکم زنای مرد دیوانه

مشهور فقها او را مانند مجنونه می دانند؛ و امام رحمه الله نیز در متن تحریر فرموده: «علی الأصح» حدّ بر او جاری نمی شود؛ لیکن در مقابل مشهور، بزرگانی مانند شیخ مفید،(1) شیخ طوسی،(2) شیخ صدوق،(3) قاضی ابن برّاج،(4) و ابن سعید رحمهم الله(5) معتقدند بایستی حدّ کامل به او زده شود. بنابراین، لازم است که ادلّه ی هر دو نظر را بررسی کنیم.

مستندات قول مشهور

الف: هرچند روایت ارشاد، درباره ی زن دیوانه است، امّا امام علیه السلام به کلام رسولِ خدا صلی الله علیه و آله «رفع القلم عن المجنون حتّی یفیق» تمسّک کرده است. بنابراین، شمول روایت، نسبت به مجنون مسلّم است، و به قرینه ی استشهاد امام علیه السلام، آن را نسبت به مجنونه تعمیم می دهیم. و می توان گفت: «رفع القلم عن المجنون» اطلاق دارد و شامل هر دو می شود.

ب: در ابتدای صحیحه ی حمّاد بن عیسی - که درباره ی صبی بود و ذکر آن گذشت - آمده است: «لا حدّ علی مجنون حتّی یفیق»؛(6) این روایت نیز اطلاق دارد. ظاهر این

ص:113

ج: محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن فضیل بن یسار، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: لا حدّ لمن لا حدّ علیه، یعنی: لو أنّ مجنوناً قذف رجلاً لم أر علیه شیئاً، ولو قذفه رجل فقال: یا زان! لم یکن علیه حدّ.(1)

فقه الحدیث: سند روایت به خاطر پدر علی بن ابراهیم، بین صحیح و حسن مردّد است؛ به هر حال، روایت معتبر است. امام صادق علیه السلام فرمود: کسانی که حدّهای ضرری ندارند، حدّهای نفعی نیز ندارند - از اولی تعبیر به «لام»، و از دومی تعبیر به «علی» شده است - امام علیه السلام در تفسیر این کلام فرمود: اگر مجنونی مردی را قذف کرد، نباید حدّ قذف بخورد؛ و اگر او را نیز قذف کردند، حدّی بر قاذف، به نفع مجنون جاری نمی شود.

هرچند این روایت، در باب قذف وارد شده است، ولی امام علیه السلام در آن، به یک ضابطه ی کلّی اشاره می کند، و آن این که «تمام کسانی که حدّ ضرری ندارند، حدّ نفعی نیز ندارند»؛ و نکره ی در سیاق نفی، افاده ی عموم می کند. مجنون از مصادیق این قاعده ی کلّی است، پس هیچ حدّ ضرری بر او نیست. یکی از مصادیق حدّ نیز زنا است؛ نتیجه این می شود که حدّ زنا در حقّ مجنون جاری نمی شود.

مستندات قول غیر مشهور

دلیل قول مشهور فقط روایت زیر است:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن عمرو بن عثمان، عن إبراهیم بن الفضل، عن أبان بن تغلب، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام: إذا زنی المجنون أو المعتوه جُلد الحدّ وإن کان محصناً رجم.

قلت: وما الفرق بین المجنون والمجنونة والمعتوه والمعتوهة؟ فقال: المرأة إنّما تؤتی والرجل یأتی. وإنّما یزنی إذا عقل کیف یأتی اللذّة. وإنّ المرأة إنّما تستکره ویفعل بها وهی لا تعقل ما یفعل بها.(2)

ص:114

سند روایت: مشهور فقها این روایت را از اعتبار ساقط می دانند؛ زیرا، «ابراهیم بن فضل» در کتاب های رجالی توثیق و مدحی ندارد.

در دفاع از سند روایت گفته شده: شیخ طوسی رحمه الله در کتاب رجالش که از ارکان کتب رجالی شیعه است و در آن، اصحاب امامان علیهم السلام را جداگانه ذکر می کند، در شمار اصحاب امام صادق علیه السلام، «ابراهیم بن الفضل الهاشمی» و «ابو اسحاق ابراهیم بن الفضل المدنی» را نام می برد؛(1) بنابراین، راوی مذکور در این سند، مردّد بین این دو نفر است.

مرحوم اردبیلی در کتاب شریف «جامع الرواة»(2) یکی از موارد حدیثِ ابراهیم بن الفضل الهاشمی را همین روایت شمرده است؛ و در نتیجه، راوی از حالت تردید خارج می شود.

در توثیق ابراهیم بن الفضل هاشمی نیز وجوه زیر گفته شده است:

1 - از این که صاحب جامع الرواة اشاره ای به تضعیف او نمی کند، ممدوح بودنش استفاده می شود.

2 - «جعفر بن بشیر» از «ابراهیم بن الفضل الهاشمی»، روایت می کند. مرحوم محقّق بهبهانی که متخصّص مسائل رجالی است، از این نکته استفاده کرده و او را توثیق می کند؛ زیرا، روایت کردن جعفر بن بشیر از کسی را نشانه ی ثقه بودن او می داند.(3) 3 - مفاد این روایت، برخلاف قواعد فقهی است؛ زیرا، اسلام، مجنون را به هیچ تکلیفی مکلّف نکرده، ولی در این روایت بر مجنون حدّ ثابت شده است؛ و چنین روایتی مورد استناد بزرگانی همانند شیخ مفید، شیخ طوسی، قاضی ابن برّاج و ابن سعید و شیخ صدوق رحمهم الله واقع شده است؛ که از این استناد، کشف می شود سند روایت برای آنان معتبر بوده، وگرنه چگونه به روایت ضعیف فتوا داده اند؟ چه فرقی است بین این که شیخ مفید رحمه الله بگوید: فلانی ثقه است یا به حدیثی عمل کند که برخلاف قاعده است؟ از عمل او، وثاقت راوی کشف می شود.

ص:115

به نظر ما، اشکالات زیر بر وجوه فوق وارد است:

اوّل این که: از کجا مرحوم اردبیلی فهمیده راوی این حدیث، ابراهیم بن الفضل الهاشمی است، نه ابو اسحاق ابراهیم بن الفضل المدنی؟

دوم: از عدم تعرّض صاحب جامع الرواة به مدح و ذمّ او چگونه حُسن کشف می شود؟

سوم: استناد بزرگان قوم به این روایت، معارض است با اعراض مشهور از فتوا دادن به آن؛ به عبارت دیگر، مشهور این توثیق را نپذیرفته اند. از این که دلالت روایت در فرق بین مجنون و مجنونه صریح و روشن است و قابل مناقشه نیست، معلوم می شود اشکال مشهور بر سند آن بوده و نه بر دلالتش.

چهارم آن که: مستند استنباط مرحوم وحید بهبهانی معلوم نیست. برای ما روشن نیست روایت کردن جعفر بن بشیر از ابراهیم بن فضل الهاشمی از جهت ثقه بودن اوست یا از جهت موثوق الصدور بودن روایت.

نتیجه آن که اعتبار روایت در نظر ما مشکوک است. به خصوص آن که این روایت، مخالفت صریح با روایات گذشته دارد، حداقل شکّ می کنیم آیا بر مجنون حدّی ثابت است یا نه؟، به «إنّ الحدود تدرء بالشبهات» تمسّک کرده، حدّ را از او بر می داریم.

فقه الحدیث: «معتوه» در این روایت، نوعی از مجنون است و شاید مقصود، مجنون ادواری باشد.

امام صادق علیه السلام می فرماید: اگر مجنون یا معتوه زنا کند، باید تازیانه بخورد؛ و اگر محصن است، باید سنگسار شود.

فرق بین زن و مرد دیوانه یا معتوه از سوی راوی مطرح می شود. و امام علیه السلام در پاسخ می فرماید:

فرقش این است که زن حالت مفعولی و مرد حالت فاعلی دارد؛ کسی که فاعل است، در صورتی زنا می کند که می فهمد، و تعقّل می کند که چگونه دفع شهوت کند؛ امّا زن این گونه نیست، او را بر این کار اکراه می کنند و چه بسا لذّت نمی برد.

اگر این تعلیل در روایت نبود، دلالت آن تمام بود؛ امّا با وجود این تعلیل، اشکال می شود از این تعلیل چه چیزی قصد شده است؟ آیا هرگاه مجنون راه دفع شهوت را بداند،

ص:116

کشف می شود که او مجنون نیست؟ از این رو، صاحب وسائل رحمه الله این روایت را بر مجنونی که مرتبه ای از عقل و ادراک را تمییز داشته باشد، حمل می کند. بنا بر این توجیه، روایت ربطی به بحث ما ندارد؛ زیرا، بحث ما در مجنونی است که تمام مراتب عقل را از دست داده است.

اگر مقصود از روایت این است که در عالم هرکسی زنا کند، معقول نبوده و مجنون است - یعنی: زانی بودن مساوی با عاقل بودن است -، جوابش روشن است؛ زیرا، مجنون بدتر از حیوان نیست که راه خاموش کردن شهوت را می داند. مجنون فقط در جهات انسانیّت، عقل ندارد؛ امّا در جهت حیوانی، مانند: غذا خوردن، اطفای شهوت و... نقصی ندارد؛ به همان گونه ای که غذا خوردن را برای رفع گرسنگی، درک می کند، دفع شهوت را نیز می فهمد. بنابراین، تعبیری که در روایت برای فرق بین مجنون و مجنونه گفته شده، مورد تأمّل است.

علاوه بر مطلب گذشته، از تعلیلی که در روایت صحیحه داشتیم: «إنّها لا تملک أمرها؛ کسی که جنون دارد نمی تواند خودش را کنترل کند و مالک امر خودش نیست، پس بر او چیزی نیست»، نتیجه می گیریم: «کلّ من لا یملک أمره لیس علیها شیء». این تعلیل، اختصاص به مجنونه ندارد، و با کمال وضوح، در باب مجنون نیز جاری می شود.

با توجّه به مباحث گذشته، ناچاریم قول مشهور را بپذیریم؛ همان گونه که امام رحمه الله در تحریر الوسیله فرمود: بنابر قول صحیح تر، بر مجنون، حدّی نیست.

اگر زنی قبلاً بر او حرام بوده و نمی داند آیا او را عقد کرده یا نه؟ مقتضای استصحاب، عدم زوجیّت و بقای حرمت وطی با این زن است.).

شاهد این تعمیم، کلمه ی «تقلیداً أو إجتهاداً» در عبارت تحریر الوسیله است؛ زیرا، اگر مجتهد یقین به حکم هم پیدا کند، برای مقلّد او هیچ گاه یقین به حکم پیدا نمی شود؛ بلکه مقلّد می گوید: مجتهد من به حرمت زنا فتوا داده است.

مطلب دوم: علم در این جا اعم از علم تفصیلی و علم اجمالی است؛ یعنی: اگر به تفصیل بداند فلان زن بر او حرام است و با او وطی کند، حدّ ثابت می شود؛ و اگر به اجمال بداند یکی از دو زن بر او حرام است و با هر دو وطی کند، باز حدّ ثابت است؛ زیرا، فرقی بین علم اجمالی در این باب و ابواب دیگر نیست. اگر علم اجمالی در دَوَران بین خمر و غیرخمر اقتضای اجتناب از هر دو را دارد، در این جا نیز حکم واقعی معلوم بالإجمال گریبانِ مکلّف را می گیرد و بر او تنجّز پیدا می کند. در نتیجه، به حکم عقل، اجتناب از هر دو لازم است؛ و اگر اجتناب نکرد و مصادف با حرام واقعی نشد، آثار حرام بر آن مترتّب می شود. پس، اطلاقِ علم، هر دو (علم تفصیلی و اجمالی) را می گیرد. علاوه آن که، در این جا خصوصیّتی نیز وجود ندارد تا علم را به علم تفصیلی اختصاص دهیم.

مطلب سوم: معمولاً علم در مقابل جهل به کار می رود، لیکن از بیان امام رحمه الله در تقریر مسأله می فهمیم در این جا علم خاصّی - علمِ با توجّه و التفات به حرمت - معتبر است؛ و مقصود از آن، علم در مقابل جهل، نسیان و غفلت است. یعنی: برای ثبوت حدّ، نه تنها باید علم به تحریم داشته باشد، بلکه در حین عمل نیز نسبت به حکم، فراموشی یا غفلتی به او دست نداده باشد.

شاهد این تخصیص، حدیث رفع است «رفع ما لا یعلمون»؛(1) آن چه مجهول باشد، در شبهات حکمیّه یا موضوعیّه، موضوع برای حدیث رفع است. البته باید توجّه داشت در هر جهل و شکّی، «اصالة البرائة» یا «اصالة الإباحة» جاری نیست؛ اگر جاهل مقصّر باشد و راهی برای سؤال کردن و به دست آوردن حکم الهی داشته باشد، حدیث رفع در حقّ او

ص:118

جاری نیست. در روایات نیز مواردی داریم که اگر شخص، جاهلِ مقصّر باشد، معذور نیست و حجّت گریبان او را می گیرد؛ که در آینده به آن اشاره می شود.

در صورت نسیان، حدیث رفع دلالت بر عدم ثبوت حدّ دارد؛ صورت غفلت نیز مشمول ما لا یعلمون و جهل است؛ زیرا، غافل کسی است که توجّه ندارد؛ یعنی: آدمی است غیرمتوجّه که به عدم توجّه خود نیز توجّه ندارد. بنابراین، نیاز به دلیل خاصّی نداریم؛ و ادلّه ی عامّه ما را کافی است. با این حال، به دو روایت اشاره می کنیم: یکی درباره ی دخالت علم به تحریم در ثبوت حدّ زنا؛ و دیگری درباره ی معذور نبودن جاهل مقصّر.

1 - بإسناده عن الحسن بن محبوب، عن علیّ بن رئاب، عن حمران، قال:

سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن امرأة تزوّجت فی عدّتها بجهالة منها بذلک.

قال: فقال علیه السلام: لا أری علیها شیئاً ویفرّق بینها وبین الّذی تزوّج بها، ولا تحلّ له أبداً. قلت: فإن کانت قد عرفت أنّ ذلک محرّم علیها ثمّ تقدّمت علی ذلک؟ فقال: إن کانت تزوّجته فی عدّة لزوجها الّذی طلّقها، علیها الرجعة، فإنّی أری أنّ علیها الرجم، فإن کانت تزوّجته فی عدّة لیس لزوجها علیها فیها الرجعة، فإنّی أری أنّ علیها حدّ الزانی ویفرّق بینها وبین الّذی تزوّجها ولا تحلّ له أبداً.(1)

فقه الحدیث: روایت صحیحه است و ظاهراً حمران، برادر زراره و از فرزندان اعین است. از امام صادق علیه السلام سؤال می کند درباره ی زنی که در عدّه با مردی ازدواج کرده و جاهل به تحریم ازدواج در عدّه بوده است.

امام علیه السلام فرمود: حدّ و حرمت تکلیفی بر آن زن نیست؛ لیکن، حرمت وضعی پیدا می کند؛ یعنی: آن زن بر این مرد، حرام ابدی می شود.

حمران پرسید: اگر آن زن عالم به تحریم بود و به این کار اقدام کرد، حکمش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: اگر آن زن در عدّه طلاق رجعی بوده است، باید سنگسار شود؛ و اگر در عدّه طلاق بائن بوده است، حدّ زانی بر او زده می شود، و بین او و آن مرد جدایی

ص:119

می اندازند، و بر یکدیگر حرام ابدی می شوند.

2 - بإسناده، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن الحسن بن محبوب، عن أبی أیّوب، عن یزید الکناسی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن امرأة تزوّجت فی عدّتها. فقال: إن کانت تزوّجت فی عدّة طلاق لزوجها علیها الرجعة فإنّ علیها الرجم، وإن کانت تزوّجت فی عدّة لیس لزوجها علیها الرجعة، فإنّ علیها حدّ الزانی غیر المحصن. وإن کانت تزوّجت فی عدّة بعد موت زوجها من قبل انقضاء أربعة أشهر وعشرة أیّام، فلا رجم علیها وعلیها ضرب مأة جلدة.

قلت: أرأیت إن کان ذلک منها بجهالة؟ قال: فقال علیه السلام: ما من امرأة الیوم من نساء المسلمین إلّاوهی تعلم أنّ علیها عدّة طلاق أو موت. ولقد کنّ نساء الجاهلیّة یعرفنّ ذلک.

قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها عدّة ولا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمتِ أنّ علیها العدّة لزمتها الحجّة، فتسأل حتّی تعلم.(1)

فقه الحدیث: روایت به جهت وجود ابراهیم بن هاشم در سندش، بین صحیحه و حسنه مردّد است. در ابتدای حدیث سخنی از علم نیست، لکن از ذیل آن استفاده می شود که مربوط به علم است.

یزید کناسی از حکم زنی که در عدّه ازدواج کرده بود، پرسید. امام علیه السلام فرمود: اگر نکاحش در عدّه طلاق رجعی باشد، حدّش رجم است. و اگر ازدواج او در عدّه طلاق بائن، یا عدّه وفات باشد، حدّ او صد ضربه تازیانه است.

یزید کناسی سؤال کرد: اگر آن زن جاهل به حکم باشد چه؟ امام علیه السلام فرمود: اگر جاهل باشد حدّی بر او نیست؛ لکن، امام علیه السلام عنوان جهل را انکار کرده و می گوید: چگونه می شود زن مسلمانی حکم عدّه را نداند؟ حتّی زنان جاهلیّت آن را می دانستند.

سؤال کرد: می داند عدّه دارد، ولی نمی داند چه مقدار است؟ امام علیه السلام فرمود: اگر یقین

ص:120

داشت همین علم گریبان او را می گیرد؛ باید سؤال کند تا بفهمد. لذا، معلوم می شود اگر کسی جاهل مقصّر بود، حکم عالِم بر او مترتّب است.

و من به آن راضی نبودم. امیرمؤمنان علیه السلام حدّ را از او ساقط کرد.

این روایت صحیحه به دو مطلب دلالت دارد:

الف: در صورت اکراه حدّ ساقط است.

ب: اگر زن ادّعای اکراه کند، ادّعایش پذیرفته می شود؛ و شاهد - بیّنه و مانند آن - نمی خواهد.

در این روایت، امام باقر علیه السلام از امثال ابوحنیفه ها گلایه ای می کند که اگر از اینان بپرسید این زن ادّعای استکراه می کند، می گویند: ادّعای او پذیرفته نیست؛ در حالی که امیرمؤمنان علیه السلام آن را پذیرفت و در عمل آن را پیاده کرد و حدّ را از او برداشت.

2 - بإسناده عن الحسین بن سعید، عن فضالة، عن العلاء، عن محمّد، عن أحدهما علیهما السلام فی امرأة زنت وهی مجنونة، قال: إنّها لا تملک أمرها ولیس علیها رجم ولا نفی.

وقال: فی امرأة أقرّت علی نفسها أنّه استکرهها رجل علی نفسها.

قال: هی مثل السائبة لا تملک نفسها، فلو شاء قتلها، لیس علیها جلد ولا نفی ولا رجم.(1)

فقه الحدیث: در صحیحه ی محمّد بن مسلم سؤال از زن دیوانه ای است که زنا داده است؛ امام علیه السلام فرمود: مالک امر خودش نیست، بر او رجم و تبعیدی نیست. راوی حکم زنی را پرسید که خودش اقرار کرده است مردی او را برای انجام عمل غیرمشروع مجبور کرد. امام علیه السلام فرمود: این زن همانند شتر سائبه(2) است که رها شده و قابل استفاده نیست.

این زن به او تشبیه شده است؛ زیرا، او هیچ تسلّطی بر خود ندارد؛ و اگر مقاومتی می کرد، مرد مکرِه او را می کشت. بر چنین زنی با این خصوصیّات، تازیانه، سنگسار و تبعید نیست.

ص:122

روایت از نظر دلالت روشن و صریح است؛ اگرچه در باب هیجده از ابواب حدّ زنا، روایات دیگری نیز هست، امّا برای اثبات مقام اوّل، همین دو روایت کافی است.

در مقابل حرام الهی مقاومت کند و حرمت آن را کنار بزند؟

در روایت دومی که خواندیم، اشعاری به این مطلب بود؛ فرمود: «هی مثل السائبة، لا تملک أمرها، ولو شاء قتلها؛(1) اگر اراده ی مردِ مجرم تعلّق می گرفت، ممکن بود آن زن را بکشد». چرا امام علیه السلام مسأله ی قتل را مطرح کرد، و نفرمود: اگر می خواست او را کتک می زد و یا به او بهتانی می زد؟ به نظر ما، طرح مسأله ی قتل، اشعار به این دارد که هر اکراهی نمی تواند عمل حرام را حلال کرده و جلوی حدّ زنا را بگیرد.

مذاق متشرّعه بر این معنا دلیل است که با تهدید به یک سیلی و امثال آن، چنین عمل حرامی حلال نمی شود؛ چشم بسته نمی توان گفت: حدیث رفع عمومیّت دارد و همه ی آثار آن چه مستکره علیه است را بر می دارد؛ بلکه در باب محرّمات، تهدید و توعید خاصّی لازم بوده و مطلق اکراه کافی نیست. عمل فقها که اکراه در این باب را با باب معاملات یکی گرفته اند، و به معنای وسیع، آن را در هر دو باب پیاده می کنند، مقبول ما نیست؛ بلکه در باب محرّمات و زنا باید تهدید به حدّی باشد که انسان به واسطه ی اهمیّت آن بتواند حرمت شرعی را کنار گذاشته و مرتکب آن عمل شود.

است؛ در مرد باید یک میل نفسانی شدید باشد تا به دنبال آن، هیجان و تحریک و پس از آن، انتشار عضو حاصل شود که بتواند مواقعه کند؛ اگر این مبادی و مقدّمات نباشد؛ زنا از مرد سر نمی زند؛ و این مقدّمات، با اکراه محقّق نمی شود. اگر میل نفسانی به این عمل نداشته باشد، چگونه می توان با اکراه او را به این عمل متمایل کرد؟

علاوه بر این، حقیقت اکراه این است که کسی را که نمی خواهد عملی انجام دهد و از آن متنفّر بوده و به هیچ عنوان به انجام آن راضی نیست، به آن کار وادار کنند. شخصی که از زنا متنفّر است، چگونه با اکراه، در وجودش میل نفسانی ایجاد می شود تا به دنبالش هیجان و تحریک و انتشار عضو بیاید که بر آن کار قدرت داشته باشد؟

اگر کسی را بر زنا اکراه کردند و عمل زنا از او سر زد، می فهمیم اکراهی نبوده؛ و بلکه این شخص با اراده و میل نفسانی خود به این عمل مبادرت ورزیده است؛ وگرنه با مبغوضیّت این عمل و عدم اراده ی آن، چگونه زنا محقّق می گردد.(1) صاحب جواهر رحمه الله بر بیان ابن زهره رحمه الله دو نقض وارد می کند؛ یکی این که: در تحقّق زنا، التقای ختانین کافی است که با عدم انتشار عضو نیز محقّق می شود؛ و دیگر آن که: ممکن است این میل نفسانی مثلاً در رابطه ی با زوجه اش در او پیدا شود و او را اکراه کنند که آن را در مورد زن اجنبی پیاده کند.(2) این جواب های نقضی بماند؛ امّا جواب حقیقی همان است که مرحوم محقّق قدس سره فرموده است؛ و آن این که: چیزی را که انسان مبغوض دارد و نمی خواهد، دو گونه است: یک زمان ذاتاً مبغوض اوست که اراده اش به آن تعلّق نمی گیرد، و یک بار هم ممکن است ذاتاً به آن علاقه داشته و مطابق با غرائز او نیز باشد، لیکن شارع مقدّس و تعهّد در مقابل مذهب، مانع از انجام دادن آن می شود. به عنوان مثال، جوان متدیّن و متعهّد روی غریزه ی شهوت و جهات حیوانی کمال علاقه به دیدن نامحرم دارد، لیکن به لحاظ تعهّد و تدیّنش با نفس مبارزه کرده، این عمل را انجام نمی دهد. حال، اگر او را وادار کنند به نامحرم نگاه کند، آیا می توانیم بگوییم چون ذاتاً مایل به این عمل است، اکراه در حقّ او متصوّر نیست؟

ص:125

در باب زنا نیز همین گونه است؛ اگر در مقابل چنین جوانی یک زن اجنبی را عریان کنند، به اقتضای غریزه ی شهوی کمال علاقه به مقاربت دارد، لیکن اگر اکراهی در کار نباشد، ممکن نیست دست به زنا بزند؛ امّا وقتی او را به قتل تهدید کردند، با وجود میل نفسانی ذاتی، اگر این عمل از او سر زند، اکراه صدق می کند. ملاک در اکراه، نبودن میل و رغبت ذاتی در نفس نسبت به آن عمل نیست؛ بلکه به لحاظ شرع، همین اندازه که عمل، مبغوض او باشد، کافی است.

همان گونه که در صدق امتثال نواهی شرعی - مثلاً کسی را از زنا نهی می کنند - هیچ فقهی نگفته است باید تنفّر ذاتی از زنا داشته باشد؛ لذا، اگر این کار را به لحاظ حرمتش انجام ندهد، اطاعت صادق است. بلکه می توان گفت: هرچه تمایل ذاتی بیشتر باشد، رادعیّت شرع قوی تر است؛ وگرنه کسی که هیچ تمایلی به حرام ندارد، نهی نیز در او تأثیر ندارد. انسانی تحت تأثیر نهی الهی واقع می شود که علاقه ی کامل به انجام منهیٌّ عنه داشته باشد، امّا نهی شرعی علّت می شود که این عمل در خارج از او سر نزند.

بنابراین، اکراه بر زنا در مرد نیز معقول بوده و فرقی بین مرد و زن در اکراه نیست؛ همان گونه که امام رحمه الله نیز در تحریر الوسیله فرمود: «لا شبهة فی تحقّق الإکراه فی طرف الرجل کما یتحقّق فی طرف المرأة».

نکته دیگر آن که: اگرچه در باب اکراه، یک روایت نسبت به مرد هم وارد نشده، ولی از روایاتی که درباره ی اکراه زن رسیده است، عمومیّت استفاده می شود و هیچ خصوصیّتی برای زن نیست.

ص:126

هرچند که وی عالم باشد نکاح با محارم حرام است.(1) توجیه کلام ابوحنیفه توسط صاحب جواهر رحمه الله به این که مقصودش فاعلی است که احتمال حرمت و عدم آن را بدهد، وگرنه با علم به حرمت، خلاف ضرورت دین است،(2) وجهی ندارد؛ زیرا، ابو حنیفه تصریح دارد که اگر عالِم به حرمت هم باشد، نفس عقد سبب می شود که وطی او زنا نباشد. شاهد بر این مطلب، کلام مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف(3) است:

مسألة 29: إذا عقد النکاح علی ذات محرم له کاُمّه وبنته واُخته وخالته وعمّته من نسب أو رضاع أو امرأة ابنه أو أبیه أو تزوّج بخامسة أو امرأة لها زوج ووطئها، أو وطیء امرأة بعد أن بانت باللعان أو بالطلاق الثلاث مع العلم بالتحریم، فعلیه القتل فی وطی ذات محرم والحدّ فی وطی الأجنبیّة، وبه قال الشافعی إلّاأنّه لا یفصّل.

وقال أبو حنیفة لا حدّ فی شیء من هذا حتّی قال: لو استأجر امرأة لیزنی بها فزنی بها لا حدّ علیه، فإن استأجرها للخدمة فوطئها فعلیه الحدّ؛

اگر مردی با یکی از محارم خود (مادر، دختر، خواهر، خاله، عمّه، نسبی باشند یا رضاعی، یا با زن پدر یا عروس خود) یا زن پنجم و یا زن شوهرداری عقد بخواند و با او وطی کند، و یا با زنی وطی کند که بر او به واسطه ی لعان(4) یا طلاق سوم حرام شده است، در وطی با محارم باید کشته شود، و در غیر آن باید حدّ بخورد؛ شافعی نیز همانند ما فتوا داده، لیکن تفصیلی بین محرم و اجنبی نداده است.

ص:128

ابو حنیفه می گوید: در هیچ یک از این موارد، حدّ ثابت نیست؛ بلکه فراتر از این گفته:

اگر شخصی زنی را برای زنا اجاره کند، حدّ ندارد؛ امّا اگر برای خدمات اجاره کرده باشد و با او مواقعه کند، حدّ ثابت است».

به عقیده ی علمای شیعه این عقد هیچ نقش مؤثّری در مسأله ندارد. از این رو، یک بار صورت جهل به تحریم را که حدّ ندارد، مطرح کرده اند و بار دیگر، صورت علم به تحریم را که در آن حدّ ثابت است، مطرح کرده اند. لذا، طرح این مسأله برای بیان حکم واقعی و عدم دخل عقد در تحلیل و تحریم است.

در این جا، باید در دو مقام سخن گفت: مقام اوّل این که دلیل بر سقوط حدّ در موارد شبهه چیست؟ مقام دوم نیز به معنای شبهه و شناخت مصادیق آن مربوط است.

این دلیل نداریم؛ زیرا، روایات متعدّدی در این باب داریم که همه ی آن ها دلالت بر سقوط حدّ در موارد شبهه می کند. از آن جمله روایات زیر است:

1 - محمّد بن علیّ بن الحسین، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: ادرؤوا الحدود بالشبهات، ولا شفاعة ولا کفالة ولا یمین فی حدّ.(1)

فقه الحدیث: این روایت از مرسلات صدوق رحمه الله است که به صورت قطعی مطلب را به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نسبت می دهد؛ و به واسطه ی اعتمادی که به راویان آن داشته، واسطه ها را حذف کرده است. در مباحث گذشته گفتیم چنین مرسلاتی نزد ما معتبر و صحیح است؛ ما این روایت را به این علّت معتبر می دانیم، نه به دلیلی که از صاحب ریاض رحمه الله(2) نقل می کنند مبنی بر آن که می گفته این روایت متواتر است.

از نظر دلالت، «حدود» و «شبهات» هر دو جمع محلّی به الف و لام هستند که دلالت بر عموم دارد؛ بنابراین، معنای روایت، ادرؤوا کلّ حدّ بکلّ شبهة می شود؛ خواه حدّ زنا، یا حدّ سرقت، یا حدّ شرب خمر و... و خواه شبهه ی حکمیّه باشد یا موضوعیّه.

پس از آن، حضرت فرمودند: در حدّ، شفاعت جریان ندارد؛ کسی نمی تواند شفیع شود تا حدّ بر دیگری جاری نشود؛ هم چنین در حدّ، کفالت معنا ندارد؛ امکان این نیست که شخصی کفیل مجرم شود تا حدّ او چند روزی به تأخیر افتد. و نیز، در مورد حدّ، یمین و قسم راه ندارد و آن چه شنیده اید که «البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر»(3) مربوط به باب حدود است.

2 - محمّد بن الحسین بإسناده عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لو أنّ رجلاً دخل فی الإسلام وأقرّ به، ثمّ شرب الخمر وزنی وأکل الربا ولم یتبیّن له شیء من الحلال والحرام، لم أقم علیه الحدّ إذا کان جاهلاً، إلّاأن تقوم علیه البیّنة أنّه قرأ السورة التی فیها الزنا والخمر وأکل الربا. وإذا جهل ذلک

ص:130

أعلمته وأخبرته، فإن رکبه بعد ذلک جلدته وأقمت علیه الحدّ.(1)

فقه الحدیث: سند این روایت صحیح است. حلبی از امام صادق علیه السلام روایت می کند که آن حضرت فرمود: اگر کسی مسلمان شد و شهادتین را گفت، آن گاه شراب خورده، زنا کرد و ربا گرفت، در حالی که هنوز به مسائل حلال و حرام آشنا نشده (خواه در اثر کمبود وقت و یا نبودن امکانات)، بر او حدّ جاری نمی کنم، مگر این که دو شاهد عادل شهادت دهند سوره هایی که در آن از حرمت زنا و شرب خمر و اکل ربا سخن رفته را قرائت کرده است.

(باید توجّه داشت روایت مربوط به کسی است که با لغت عربی آشنایی دارد؛ ولی در حقیقت، مقصود این است که اگر دلیلی بر آگاه بودن شخص به حرمت این امور قائم شد، حدّ درباره اش جاری می شود.)

پس، امام علیه السلام فرمود: اگر جاهل به مسأله است او را آگاه می کنم؛ و پس از آن، اگر مرتکب آن گناه شد، به او تازیانه می زنم و بر او حدّ جاری می کنم.

اشکالی که در دلالت روایت وجود دارد، مربوط به اکل ربا است که برای آن حدّی نداریم؛ لیکن این اشکال قابل دفع است. زیرا، حدّ در این جا به معنایِ اعمّ ِ از تعزیر استعمال شده است؛ بنابراین، دلالت آن تمام است.

3 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن أبی أیّوب الخزّاز، عن محمّد بن مسلم، قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام رجل دعوناه إلی جملة الإسلام فأقرّ به، ثمّ شرب الخمر وزنی وأکل الربا ولم یتبیّن له شیء من الحلال والحرام، اقیم علیه الحدّ إذا جهله؟ قال: لا، إلّاأن تقوم علیه بیّنة أنّه قد کان أقرّ بتحریمها.(2)

فقه الحدیث: سند روایت معتبر است. محمّد بن مسلم از امام علیه السلام درباره ی مردی می پرسد که به اسلام گرویده و به آن اعتراف و اقرار کرده است، آن گاه شرب خمر، زنا و

ص:131

اکل ربا از او سر زده، ولی حلال و حرام برایش بیان نشده است؛ می پرسد: آیا بر چنین انسانی حدّ جاری می شود؟

امام علیه السلام فرمود: نه، مگر آن که بیّنه قائم شود او اقرار به تحریم آن در اسلام کرده است.

(امام علیه السلام نفرمود: بیّنه قائم شود بر قرائت آیه ی تحریم، بلکه فرمودند: بر اقرار او به این که در اسلام زنا حرام است، دلیلی اقامه شود.)

روایت سومی که در باب 14 از ابواب مقدّمات الحدود کتاب وسائل الشیعه وجود دارد نیز به همین مضمون است. مجموع این چند روایت در مورد شبهه ی حکمیّه است، یعنی بر شخصی که جاهل به حرمت است و فکر نمی کرده زنا حرام باشد، حدّ جاری نمی شود.

4 - عنه، عن إسماعیل بن مرار، عن یونس، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: سألته عن امرأة تزوّجها رجل فوجد لها زوجاً.

قال: علیه الجلد وعلیها الرجم، لأنّه تقدّم بعلم وتقدّمت هی بعلم. وکفّارته إن لم یقدّم إلی الإمام أن یتصدّق بخمسة أصیع دقیقاً.(1)

فقه الحدیث: روایت معتبر است. سؤال می کند از زنی که با مردی ازدواج کرد و بعد، آن مرد فهمید که زن شوهر دارد؛ ظاهر عبارت این است که مرد نمی دانسته این زن شوهر دارد و بعد از ازدواج معلوم شده که شوهردار است؛ امّا جواب امام علیه السلام بیان گر این است که زن و مرد هر دو می دانسته اند که زن شوهردار است، لیکن مرد همسر دیگری نداشته و محصن نبوده است. بنابراین، «وَجَدَ» را نباید به «یافتن» تفسیر کرد؛ بلکه به معنای مواجه شدن است.

امام علیه السلام درباره ی حکم آن ها فرمود: زن بایستی سنگسار شود؛ زیرا، شوهردار بوده؛ و مرد تازیانه بخورد، چون زن داشته است. علّت حدّ نیز اقدام کردن هر دو به کار حرام از روی آگاهی و علم است. از این علّت، استفاده می شود اگر علم و آگاهی کنار برود و به جای آن شبهه و جهل بنشیند، حدّ ساقط می شود.

امّا در مورد کفّاره ای که روایت متضمّن آن است، در بحث کفّارات باید صحبت کرد؛ روایت می گوید: اگر مسأله نزد امام علیه السلام مطرح نشد تا حدّ جاری شود و بخواهند کفّاره

ص:132

بدهند، باید پنج صاع، که هر صاع تقریباً یک مَنْ (سه کیلو) است، آرد به فقیر صدقه بدهند.

این روایت، در شبهه ی موضوعیّه وارد شده است؛ زیرا، حکم کلّی حرمت ازدواج با زن شوهردار را می داند، ولی در شوهردار بودن زن شبهه دارد.

5 - عن موسی بن القاسم، عن عبد الصّمد بن بشیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام (فی حدیث) إنّ رجلاً أعجمیاً دخل المسجد یلبّی وعلیه قمیصه. فقال لأبی عبداللّه علیه السلام إنّی کنت رجلاً أعمل بیدی واجتمعت لی نفقة فحیث أحجّ لم أسأل أحداً عن شیء، وأفتونی هؤلاء أن أشقّ قمیصی وأنزعه من قبل رجلی وإنّ حجّی فاسد، وإنّ علیّ بدنة.

فقال له: متی لبست قمیصک أبعد ما لبّیت أم قبلُ؟ قال: قبل أن ألبّی. قال:

فأخرجه من رأسک، فإنّه لیس علیک بدنة ولیس علیک الحجّ من قابل. أیّ رجل رکب أمراً بجهالة فلا شیء علیه. طف بالبیت سبعاً. وصلّ رکعتین عند مقام إبراهیم واسع بین الصفا والمروة، وقصّر من شعرک، فإذا کان یوم الترویة فاغتسل واهّل بالحجّ واصنع، کما یصنع الناس.(1)

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه در یک داستان مفصّلی مردی اعجمی - یعنی عوام و بی اطّلاع - برای انجام اعمال عمره تلبیه گویان لباس پوشیده، وارد مسجدالحرام شد؛ وی مرتکب دو خلاف شده بود: یکی، این که تلبیه را قبل از ورود به مکه باید قطع می کرد؛ ودیگر این که، لباس دوخته پوشیده بود.

در مسجدالحرام نزد امام صادق علیه السلام آمد، گفت: پولی جمع کردم وقتی خواستم حجّ کنم از کسی سؤال نکردم که چگونه باید حجّ کرد (یا راه سؤال بار نبود، یا به این نکته توجّه نداشته بود با این که راه، باز بوده؛ یعنی: جاهل مقصّر بوده است. این دو احتمال را درنظر داشته باشید تا جواب امام علیه السلام بیاید). به علمای اهل تسنّن مراجعه کردم، آنان می گویند:

پیراهن را پاره کن و از طرف پا بیرون بیاور، حَجّت فاسد و یک شتر باید کفّاره بدهی.

ص:133

امام علیه السلام فرمود: چه زمانی لباس را پوشیدی، بعد از تلبیه و احرام یا قبل از آن؟ گفت:

قبل از آن، و با همین پیراهن محرم شدم. امام علیه السلام فرمود: از طرفِ سر پیراهن را بیرون بیاور؛ بر تو کفّاره واجب نیست؛ و در سال آینده نیز حجّ بر تو واجب نیست. هر شخصی که کاری را از روی جهالت و نادانی انجام دهد، بر او چیزی نیست. امام علیه السلام پس از آن دستور می دهد وی اعمال عمره و حجّ را انجام دهد.

آن چه امام علیه السلام فرمود: «أیّ رجل رکب أمراً بجهالة فلا شیء علیه» اطلاق دارد و اختصاص به باب حجّ ندارد؛ در باب حجّ، «لا شیء علیه» یعنی حجّش باطل نیست و کفّاره به عهده ی او نمی آید؛ این مطلب در باب حدود نیز جاری است. جهالت نیز معنای عامّی دارد و شامل شبهات موضوعیّه و حکمیّه می شود.

نکته ی روایت: معنای عبارت «لم أسأل أحداً عن شیء» که در روایت آمده، چیست؟ آیا می توانسته سؤال کند ولی امتناع کرده، یا راهی برای سؤال نداشته است؟ به نظر می رسد با این که بیشتر مردم آن زمان گرفتار علمای اهل تسنّن بودند، راه آنان راه واقعی نبوده است؛ بنابراین، معنای جمله این است که راه سؤال از آن کسی که احکام واقعی را نشان بدهد و روشن کند، بسته بوده است. و این توجیه، با جواب امام علیه السلام نیز تطبیق می کند.

غیرمعتبر است، به یک امر غیرمعتبر نمی توان حدّ را ساقط کرد؛ و اگر مراد، ظنّ معتبر است، دیگر در محدوده ی شبهه داخل نیست؛ زیرا، اگر بر زوجیّت زن، بیّنه قائم شد، دیگر جهل و شبهه ای باقی نمی ماند؛ و اگر مراد، اعمّ از ظنّ معتبر و غیرمعتبر باشد، باز هر دو اشکال بر می گردد؛ زیرا، با ظنّ معتبر شبهه ای نیست و با ظنّ غیرمعتبر هم نمی توان حدّ را ساقط کرد.

قول دوم: در تحقّق شبهه، ظنّ به اباحه لازم نیست؛ بلکه همین که عالِم به حرمت نباشد، کافی است؛ خواه احتمالِ اباحه راجح باشد، یا متساوی و یا مرجوح باشد. «الوطی بالشبهة، الوط ء الذی لیس بمستحقّ مع عدم العلم بالتحریم» وطی به شبهه عملی است که در واقع حرام است، امّا علم به حرمت آن ندارد. بنابراین، اگر کسی ظنّ به حرمت داشته و احتمال حلّیت بدهد، شبهه بوده، و جای سقوط حدّ به قاعده «ادرؤوا الحدود بالشبهات» است.

قول سوم: گفتار سید بحرالعلوم رحمه الله در کتاب مصابیح است؛ مرحوم صاحب جواهر(1) از ایشان نقل می کند و امام راحل رحمه الله از مرحوم سید بحرالعلوم گرفته اند. ایشان فرموده: نه تنها احتمال، کفایت نمی کند، بلکه گمان هم کافی نیست و شبهه در موارد خاصّی محقّق است:

الف: «الوط ء الّذی لیس بمستحقّ فی نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الإستحقاق» عملی که در واقع حلال نیست، امّا فاعلش به حلّیت آن اعتقاد جزمی دارد.

ب: «أو صدر عنه بجهالة مغتفرة فی الشرع» عمل از روی جهل صادر شده است، امّا جهلی است که پشتوانه ی شرعی دارد و شارع اجازه ی عمل به آن جهل را داده است.

ایشان چند مثال می زند:

1 -«کما لو اشتبه علیه ما یحلّ من النساء بما یحرم منهنّ مع عدم الحصر»؛ اگر شبهه ی غیرمحصوره ای باشد، مثلاً یک مرد هزار زن صیغه ای دارد که یکی از آنان حرام باشد؛ در شبهات غیرمحصوره وجوب اجتناب نیست، بنابراین، اگر با یکی از آنان وطی کرد و بعد از وطی معلوم شد این زن حرام بوده است، حدّ ساقط می شود.

2 -«أو عوّل علی إخبار المرأة بعدم الزوج أو انقضاء العدّة أو علی شهادة العدلین

ص:135

بطلاق الزوج» بر اخبار زن به شوهر نداشتن، یا انقضای عدّه، یا بر شهادت دو عادل به طلاق دادن زوج، اعتماد کرد و پس از آن خلافش کشف شد. در تمام این موارد، عمل وطی از روی جهالتی است که در شرع بخشیده شده است.

ج: «أو مع ارتفاع التکلیف بسبب غیر محرّم» صورت سوم، موردی است که تکلیف از فاعل به سببی غیرحرام مرفوع باشد. یک بار تکلیف به سبب امر حرامی مرتفع می شود، مثل این که: آن قدر شراب می خورد که عقلش از بین می رود و در حال مستی زنا می کند؛ در این فرض، حدّ ثابت است. امّا یک بار، شخص در عالم خواب زنا می کند؛ که در حال خواب، تکلیفی ندارد.

لازمه ی کلام سید بحرالعلوم رحمه الله این است که اگر در موردی ظنّ غیرمعتبر به حلّیت پیدا شود، از مصادیق شبهه نیست و هم چنین است مواردی که ظنّ به حرمت دارد و احتمال حلّیت می دهد.

بالشبهات»(1) تمسّک شود.

اشکال دوم این که: لازمه ی این قول، ملازمه ی بین ثبوت تکلیف و ثبوت حدّ است؛ یعنی هرجا تکلیف فعلی بود، حدّ هست؛ و هرجا فعلیّت تکلیف مرتفع شد، حدّ نیز مرتفع می شود. لیکن این ملازمه مردود است؛ زیرا، دایره ی ثبوت حدّ از ثبوت تکلیف تنگ تر است؛ چه آن که روایت «ادرؤوا الحدود بالشبهات» در مقام افاده ی مطلب زایدی است، یعنی می خواهد بگوید شارع در مسأله حدّ احتیاط را رعایت کرده و دایره ی حدّ محدود است به گونه ای که با شبهه حدّ ساقط می شود؛ نه این که بین ثبوت حدّ و ثبوت تکلیف ملازمه باشد.

عدم ملازمه ی بین این دو به امور زیر تأیید می شود:

1. یکی از شرایط ثبوت حدّ، علم به تحریم بود که دایره ی علم را به حجّت معتبر شرعی و اصل عملی معتبر و علم اجمالی توسعه دادیم؛ معنای اعتبار این شرط، عدم ثبوت حدّ در صورت عدم علم به تحریم است. یعنی به صرف عدم علم به تحریم، حدّ ساقط است؛ امّا این که برای سقوط حدّ از فاعل باید علاوه بر علم به عدم حرمت، قطع به حلّیت یا حجّت بر حلّیت وطی هم داشته باشد، سؤال این است که از کجا استفاده می شود؟

2. کلام امام علیه السلام در روایت ابو بصیر «تقدّم بعلم وتقدّمت بعلم» دلالت دارد بر این که چون مرد و زن با علم، اقدام به عمل کرده اند، باید حدّ بخورند؛ پس، هرجا علم نباشد حدّ ساقط است.

3. امام راحل رحمه الله یک صورت از جاهل مقصّر را استثنا کرده اند، و آن موردی است که شخص در تحصیل مقدّمات قصور کرده، ولی در حین عمل، غفلتِ از حکم و سؤالِ از آن دارد. پرسش ما از ایشان این است که آیا این جاهل مقصّر معذور است یا نه؟ معذور بودن با مقصّر بودن جمع نمی شود؛ پس، معلوم می شود شبهه ی در باب معذور بودن و سقوط تکلیف، غیر از شبهه ی در باب حدّ و سقوط آن است.

نتیجه این که شارع در معنای شبهه در باب سقوط حدّ توسعه داده تا دایره ی حدّ را

ص:137

محدود کند، همان گونه که برای اثبات زنا چهار شاهد عادل که شهادت به «کالمیل فی المکحلة» دهند، لازم است؛ یعنی ضمن این که تهدید می کند نمی خواهد آبروی نوع مردم ریخته شود، در باب «ادرؤوا الحدود بالشبهات» هم نمی خواهد بگوید با هر شبهه ای که رافع تکلیف است، حدّ ساقط می شود؛ زیرا، سالبه به انتفای موضوع است. شارع روی تفضّل و عنایتی که به مردم داشته، نمی خواهد در تمام موارد حدّ جاری شود. از این رو، جایی که ظنّ غیرمعتبر به اباحه دارد و دلیل بر تحریم هم ندارد - هرچند این ظنّ غیرمعتبر برای تکلیف به درد نمی خورد، امّا - موجب سقوط حدّ است.

حتّی می توان پا را از این فراتر گذاشت و گفت: احتمال اباحه نیز در سقوط حدّ کافی است. لذا، از نظر تکلیف، کسی که احتمال حرمت و اباحه را می دهد و بر هیچ کدام دلیل قائم نشده باشد، «ادرؤوا الحدود بالشبهات» او را شامل می شود. بنابراین، قول دوم یا لااقل قول مرحوم صاحب ریاض(1) تمام است.

اگر بگویید: در آخر صحیحه ی یزید کناسی آمده است: «قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها العدّة ولا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمت أنّ علیها العدّة لزمتها الحجّة فتسأل حتّی تعلم؛(2) زن می دانسته که عدّه دارد ولی به مقدار آن جاهل بوده و در این حالت ازدواج کرده است؛ امام علیه السلام فرمود: حجّت گریبانش را می گیرد؛ باید سؤال کند تا حکم را بفهمد و اگر بدون پرسش شوهر کند حدّ بر او جاری است». در این جا، با این که احتمال حلّیت و حرمت می داده، شوهر کرده و شما حدّ را بر او جاری می کنید.

جواب می دهیم که این جا فقط احتمال تنها نیست، بلکه او علم به حرمت داشته و اکنون نیز استصحاب حرمت و بقای عدّه دارد؛ استصحاب حجّت شرعی است و تا یقین به خروج از عدّه پیدا نکند، حق ازدواج ندارد.

حاصل مطلب این که، مراد صاحب ریاض رحمه الله از ظنّ، اعمّ از معتبر و غیرمعتبر است، و ظنّ به معنای قطع هم نیست.

ص:138

پس از این مطالب، به فروعات مسأله پنجم «تحریر الوسیله» اشاره می کنیم: فرع اوّل در ابتدای مسأله گذشت. فرع دوم: تقریباً عبارت مصابیح است، مبنی بر آن که: اگر فاعل معتقد به حلّیت باشد در حالی که چنین نباشد، یا جاهل به واقع باشد جهالتی که بخشیده شده است، مثلاً زن اعلام می کند که شوهر ندارد در حالی که شوهردار است، یا بیّنه بر موت شوهر یا طلاق زن قائم شد و خلاف آن کشف شد، یا شکّ در حصول رضاع محرم دارد و با استصحاب عدم تحقّق رضاع ازدواج کرد، بعد معلوم شد محرم رضاعی او است، در تمام این موارد، وطی به شبهه بوده و حدّ ساقط است.

امّا در صورتی که ظنّ غیرمعتبر یا فقط احتمال حلّیت بدهد، سقوط حدّ مشکل است. و اگر جاهل به حکم باشد و احتمال حرمت بدهد و ملتفت باشد و سؤال نکند، ظاهراً شبهه نیست؛ ولی اگر جاهل قاصر یا مقصّر غیر ملتفت به حکم و سؤال باشد، ظاهراً شبهه ی از بین برنده ی حدّ است. به نظر ما، صورتی که جاهل بوده و احتمال حرمت بدهد و با التفات سؤال نکند، باز حدّ ساقط است؛ هرچند از نظر تکلیف معذور نیست.

ص:139

[حکم الزواج مع المحارم عالماً بالحرمة]

مسألة 6 - لو عقد علی محرّمة علیه کالمحارم ونحوها مع علمه بالحرمة لم یسقط الحدّ، وکذا لو استأجرها للوط ء مع علمه بعدم الصحّة، فالحدّ ثابت خلافاً للمحکیّ عن بعض أهل الخلاف.

وکذا لا یشترط فی الحدّ کون المسألة إجماعیّة، فلو کانت اختلافیّة لکن ادّی اجتهاده أو تقلیده إلی الحرمة ثبت الحدّ.

ولو خالف اجتهاد الوالی لاجتهاد المرتکب وقال الوالی: بعدم الحرمة، فهل له إجراء الحدّ أم لا؟ الأشبه الثانی، کما أنّه لو کان بالعکس لا حدّ علیه.

حرمت نیز در مسأله وجود دارد، در صورتی که آن مجتهد یا مقلّدین او با آن زن وطی کردند، حدّ از آنان ساقط باشد.

به نظر می رسد مقصود مرحوم علّامه ظاهر عبارت نباشد، بلکه مراد ایشان آن است که اگر مردی با زنی وطی کرد، باید کیفیّت مسأله را دید، اگر حرمت مرد و زن اجماعی باشد، بدون تردید، برای این مرد و زن عذری نبوده و مرد و زن موجب حدّ ثابت است. امّا اگر مسأله اختلافی باشد، نمی توان بدون سؤال از فاعل و مفعول، او را حدّ زد؛ زیرا، ممکن است نظر خودش یا مجتهدش بر عدم حرمت این وطی باشد. در این صورت، چگونه می توان به او حد زد؟!

تفکیکی که مرحوم علّامه بین مسائل اجتماعی و اختلافی دارد، به لحاظ این مطلب است. لیکن ظاهر کلام ایشان غلط انداز است؛ و برای این که کسی تحت تأثیر این کلام واقع نشود، امام راحل رحمه الله در تحریر فرمود «وکذا لا یشترط فی الحدّ کون المسألة اجماعیّة»؛ یعنی لازم نیست در ثبوت حدّ مسأله اجماعی باشد، بلکه اگر اجتهاد فاعل یا مفعول و یا اجتهاد بر حرمت باشد، حدّ ثابت است.

در این جا به مناسبت، دو فرع بعدی را مطرح می کنند.

فرع سوم: اگر به نظر فاعل و عقیده ی او - خواه عقیده ی اجتهادی یا تقلیدی - این عمل زنا باشد، ولی والی و حاکم شرع آن عمل را زنا ندانند، آیا مجری حدود با اعتقاد به این که عمل فاعل حرام نیست، می تواند به استناد این که فاعل آن عمل را حرام و موجب حدّ می داند، بر زانی حدّ جاری کند؟

امام رحمه الله پس از طرح دو احتمال، احتمال دوم را بر احتمال اوّل ترجیح می دهد؛ زیرا، به عقیده ی مجری حدّ، عمل فاعل حلال است. پس، اجرای حدّ را مشروع نمی داند؛ و در این صورت، چگونه می تواند حدّ را اجرا کند؟ به عبارت روشن تر، اجرای حدّ، فعل مکلّف - یعنی حاکم شرع - است، و باید این عمل، مجوّز شرعی داشته باشد. در جایی که وطی به نظر حاکم شرع حلال است، چه مجوّزی برای اجرای حدّ دارد؟ از این رو، امام رحمه الله می فرماید: شبیه ترین حکم به قواعد و ضوابطی که در دست ما است، عدم اجرای حدّ توسط حاکم است.

ص:141

فرع چهارم: عکس فرع سوم است؛ یعنی حاکم معتقد به حرمت، و فاعل، عقیده ی اجتهادی یا تقلیدی به حلّیت دارد. در این جا دیگر دو احتمال وجود ندارد و به طور قاطع می فرماید: بر او حدّی نیست. زیرا، فاعل، حجّت شرعی - تقلیداً یا اجتهاداً - بر جواز فعل دارد.

این صورت حتّی به نظر مرحوم بحرالعلوم که دایره ی شبهه را خیلی محدود کرد، از مصادیق روشن شبهه است؛ فرقی نیست بین این که بیّنه ای بر حلّیت زنا قائم شود و با اعتماد بر آن، مرد، مرتکب وطی شود، در حالی که حاکم می داند بیّنه اشتباه کرده است؛ در این شبهه ی موضوعیّه، حاکم حق اجرای حدّ را ندارد. در شبهه ی حکمیّه نیز فتوای مجتهد برای خود و مقلّدش حجّت شرعی است؛ اگر مخالف با واقع بود، جهالت مغتفر است. از این رو، اگر در فرع سوم دو احتمال راه داشت، در این فرع، احتمال ثبوت حدّ به هیچ وجه جا ندارد.

ص:142

[سقوط حدّ الزنا مع توهّم حلّیة الوطی]

مسألة 7 - یسقط الحدّ فی کلّ موضع یتوهّم الحلّ کمن وجد علی فراشه امرأة فتوهّم أنّها زوجته فوطأها، فلو تشبّهت امرأة نفسها بالزوجة فوطأها فعلیها الحدّ دون واطئها - وفی روایة یقام علیها الحدّ جهراً وعلیه سرّاً - وهی ضعیفة غیرمعوّل علیها.

باز هم اشکال می شود که در آن جا فرمودید ظنّ غیرمعتبر و احتمالِ به حلّیت به درد نمی خورد؛ بنابراین، این فرع مناقض با مسأله ی پنجم است.

ممکن است در جواب بگوییم: مقصود از «یتوهّم الحلّ»، اعتقاد به حلّیت است، نه توهّم به معنای وسیع که شامل ظنّ غیرمعتبر و احتمال مرجوح شود؛ و علّت این که از آن به توهّم تعبیر شده، مخالف با واقع بودن آن است. به عبارت روشن تر، اگر مطلبی که به آن اذعان دارد مطابق با واقع باشد، به آن اعتقاد گویند و اگر مخالف با واقع باشد، معمولاً از کلمه ی توهّم استفاده می شود.

امّا علّت تکرار مسأله آن است که در یکی از فروض این قاعده ی کلّی، روایتی برخلاف قاعده رسیده است و شاید برخی از فقهای متقدّم نیز به آن عمل کرده باشند؛ ولی دیگران از آن اعراض کرده اند. علاوه بر این که سند آن روایت هم ضعیف است. لذا، برای توجّه به این مطلب، مسأله را جداگانه آورده است. به همین دلیل، باید روایت را ذکر کرده و آن را بررسی نماییم. متن روایت این است:

محمّد بن الحسن بإسناده، عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن بعض أصحابه، عن إبراهیم بن محمّد الثقفی، عن إبراهیم بن یحیی الدوری، عن هشام بن بشیر، عن أبی بشیر، عن أبی روح، إنّ امرأة تشبّهت بأمة لرجل وذلک لیلاً فواقعها وهو یری أنّها جاریته، فرفع إلی عمر فأرسل إلی علیّ علیه السلام فقال:

اضرب الرجل حدّاً فی السرّ واضرب المرأة حدّاً فی العلانیة.(1)

فقه الحدیث: این روایت را محمّد بن احمد بن یحیی از برخی اصحابش نقل می کند که فردی مجهول است. بنابراین، روایت مرسل می شود. ابراهیم بن محمّد ثقفی ثقه است، لیکن راویان بعد از او، مجهول الحال هستند؛ از این رو، روایت به ارسال و ضعف سند مبتلا است.

ابو روح می گوید: زنی شبی خود را شبیه کنیز مردی کرد و آن مرد صد در صد معتقد بود که آن زن، کنیز خودش هست؛ لذا، با او مواقعه کرد. قضیه را نزد عمر آورده و او حکم

ص:144

آن را نمی دانست. حکم مسأله را از حضرت علی علیه السلام سؤال کردند و آن حضرت فرمود:

مرد را مخفیانه و زن را آشکارا حدّ بزنید.

دو توجیه برای این روایت ذکر شده است:

الف: این حکم که «مرد را مخفیانه تازیانه بزنید» حکم انشایی صوری بوده است، مصلحتی در انشای این حکم بوده و امام علیه السلام خواسته او را محرمانه ببرند و تازیانه نزنند؛ امّا به جهت رعایت مصلحتی، این گونه فرموده است.

ب: اگر امام علیه السلام می فرمود: حدّ از او ساقط است، بهانه به دست اهل فحشا و منکر می افتاد و دنبال زنا می رفتند و می گفتند: فکر می کردیم زن خودمان است. برای این که راهی به آنان نشان ندهد، این گونه فرمودند. زیرا، بعضی از مسائل به صورت واقعی نباید در اختیار مردم قرار گیرد.

لیکن حقّ این است که ما احتیاجی به توجیه کردن روایت نداریم؛ زیرا، با روایت مرسلِ ضعیف و خلاف قاعده، چه حکمی اثبات می شود؟!

ثمره ی اختلاف: اگر از راه وطی به شبهه وارد شویم، باید بین جاهل قاصر و مقصّر فرق گذاشت. گروهی از کفّار، از ابتدای بلوغ، به دین خود معتقد و هیچ تردید و شکّ و شبهه ای در حقّانیت آن ندارند، آنان جاهل قاصرند؛ و گروهی احتمال حقّانیّت اسلام را می دهند لیکن تفحّص نکرده و به دنبال تحقیق و بررسی دین حقّ نرفتند.

ممکن است بین این دو فرق گذاشت؛ زیرا، اولی به تمام معنا شبهه دارد؛ امّا دومی احتمال حقّانیت اسلام را می داده، عقل او را به تفحّص ملزم می کند؛ لیکن از فرمان عقل سرپیچی کرده است. این فرد، جاهل مقصّر بوده و مشمول قول امام علیه السلام در صحیحه یزید کناسی می شود که نسبت به آن زن فرمود: «لزمتها الحجّة فتسأل حتّی تعلم».(1) بنابراین، وطی او، وطی به شبهه نیست و فرزندش به وی ملحق نمی شود.

امّا اگر از راه اوّل، یعنی از طریق روایات وارد شویم و لحوق ولد و حلّیت وطی را به خاطر شبهه بودن ندانیم، بلکه بگوییم شارع مقدّس براساس مصالحی که می داند، نکاح آنان را - هرچند که واجد شرایط نباشد - از باب «لکلّ قوم نکاح»(2) امضا کرده است.

شاهدش این است که شارع گاه در غیر باب نکاح، احکامی دارد که در حقّ مسلمانان جاری نیست؛ امّا در حقّ کفّار نافذ است؛ مثلاً اگر فردی از اهل کتاب بخواهد به مسلمانی خمر بفروشد یا از او بخرد، شارع حکم به بطلان بیع کرده، ولی بیع خمر بین اهل کتاب را نافذ و صحیح دانسته است.

آن چه فرموده:«لکلّ قوم نکاح» اخبار نیست، بلکه در مقام تصویب نکاح آنان است؛ یعنی شما مسلمانان بر نکاح آنان آثار نکاح صحیح را مترتّب کنید. در این جا نمی خواهد خبر بدهد، بلکه وظیفه ی مسلمانان را در برابر آنان مشخّص می کند. بنابراین، فرقی بین جاهل قاصر و مقصّر نیست. شاهدش این که مسلمان نمی تواند با زنی از اهل کتاب که شوهردار است، ازدواج کند و بگوید: نکاح آنان باطل و وطی به شبهه است. مؤیّد این

ص:146

مطالب و بلکه دلیل بر آن چه گفتیم، روایت زیر است:

بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن الوشّاء، عن علی بن أبی حمزة، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: کلّ قوم یعرفون النکاح من السفاح فنکاحهم جایز.(1)

فقه الحدیث: روایت ظاهراً معتبر است. می فرماید: هر ملّت و جمعیّتی که یک حساب برای نکاح و یک حساب برای زنا باز کرده باشند، نکاحشان جایز است و جواز در این جا به معنای تجویز نیست، بلکه به معنای امضا است. این که نکاح نزد خودشان مُمضی است، نیازی به بیان امام علیه السلام نداشت؛ بنابراین، مقصود، مُمضی بودن در اسلام است. لذا، ربطی به شبهه ندارد؛ بلکه نکاح آنان یک حکم ثانوی است که طبق مصالحی رسول خدا صلی الله علیه و آله تصویب فرموده است.

با توجّه به این روایات، این احتمال که «لکلّ قوم نکاح» در مقام تصویب است و نه اخبار، قوی تر است. نظیر همین مطالب را در باب نکاح اهل خلاف می گوییم.

قاعده به حدّی توسعه دارد که حتّی مرد شیعی نیز بر طبق آن مجاز است با زن سنّی ای که در یک مجلس سه طلاقه شده و طلاقش باطل است، ازدواج کند.

علّت تعبیر کردن به قاعده الزام، ورود عبارت «ألزموهم ما ألزموا به أنفسهم»(1) در روایات است. به این معنا که به آن چه خود را ملزم می دانند، آنان را الزام کنید. به همان کیفیّتی که به طلاق معتقدند، شما هم به همان صورت رفتار کنید؛ یعنی حکم طلاق صحیح و نکاح صحیح را بر آنان بار کنید. اگر سُنّی با این زن مطلّقه ازدواج کرد، ازدواجش را صحیح بدانید، حتّی اگر خودتان نیز با او ازدواج کردید به مقتضای این قاعده مانعی ندارد؛ خواه مفاد قاعده ی الزام جعل اباحه ی ظاهریه باشد یا حلّیت ثانویه. بنابراین، عدم اجرای حدّ و الحاق فرزند از باب وطی به شبهه نیست.

ص:148

[سقوط حدّ الزنا فی حقّ المدّعی للشبهة مع إمکانها]

مسألة 8 - یسقط الحدّ بدعوی کلّ ما یصلح أن یکون شبهة بالنظر إلی المدّعی لها.

فلو ادّعی الشبهة أحدهما أو هما مع إمکانها إلّابالنسبة إلی أحدهما سقط عنه دون صاحبه. ویسقط بدعوی الزوجیّة ما لم یعلم کذبه. ولا یکلّف الیمین ولا البیّنة.

الف: صاحب جواهر رحمه الله(1) و غیر ایشان گفته اند: «الحدود تدرأ بالشبهات» این جا جاری می شود؛ و همان روایت مرحوم صدوق از رسول خدا صلی الله علیه و آله «ادرؤوا الحدود بالشبهات»(2) پیاده می شود.

این راه صحیح نیست؛ زیرا، برای مترتّب کردن هر حکمی باید موضوع آن احراز شود.

در «ادرؤوا الحدود بالشبهات» نیز باید موضوع که همان «شبهه» است، احراز شود؛ و به مجرّد ادّعای شبهه، شبهه درست نمی شود. ما با ادّعای شبهه مواجه هستیم، ادّعایی که نمی دانیم صادق است یا کاذب، اگر مطابق با واقع باشد، «شبهه» است؛ وگرنه، شبهه نیست.

بنابراین، در این جا احراز موضوع نداریم تا بتوانیم «ادرؤوا الحدود» را پیاده کنیم.

ب: از آن چه در صحیحه ی ابو عبیده رسیده بود، الغای خصوصیّت کرده و آن را تعمیم بدهیم. امیرمؤمنان علیه السلام ادّعای زن در مورد اکراه را پذیرفتند؛ مسأله ی اکراه خصوصیّتی ندارد، بلکه می توان از روایت یک عنوان سِعی و معنای کلّی استفاده کرد؛ یعنی هرکدام از مرد یا زن جهتی را ادّعا کنند که موجب رفع و زوال حدّ است، - خواه اکراه یا شبهه یا ادّعای زوجیّت یا ملک یمین - پذیرفته شده و حدّ ساقط می شود.

این راه نیز مشکل است؛ زیرا، چه بسا خصوصیّتی در اکراه هست که امیرمؤمنان علیه السلام دعوای مدّعی اکراه را پذیرفته است. لذا، نمی توان تمام مواردی که ادّعای آن موجب سقوط حدّ می شود را به گردن روایت گذاشت. ما، در این الغای خصوصیّت تردید داریم.

این جا مانند «رجل شکّ بین الثلاث والأربع» نیست که بتوانیم قید رجولیّت را الغا کرده و آن را تعمیم دهیم.

تحقیق در مسأله این است که سراغ دلیل حدّ برویم؛ همان گونه که در اجرای «ادرؤوا الحدود بالشبهات» لازم بود که احراز موضوع - یعنی «شبهه» - شود، در اجرای دلیل حدّ نیز باید زنای واجد شرایط ثبوت حدّ را احراز کنیم؛ یعنی احراز شود واجد شبهه، ملکیّت،

ص:150

زوجیّت و.. نیست تا حاکم بتواند دلیل حدّ را پیاده کند.

از این رو، اگر یقین به کذب مدّعی شبهه داریم، بحثی در لزوم اجرای حدّ نیست، ولی اگر مردّد هستیم که آیا شخص صادق است یا کاذب، موضوع حدّ محرز نیست و بلکه محتمل است؛ پس، حدّ ساقط می شود و جای یمین و بیّنه نیز نیست.

ص:151

[شرائط الإحسان]

مسألة 9 - یتحقّق الإحسان الذی یجب معه الرجم باستجماع امور:

الأوّل: الوط ء بأهله فی القبل. وفی الدبر لا یوجبه علی الأحوط. فلو عقد وخلا بها خلوة تامّة، أو جامعها فیما بین الفخذین، أو بما دون الحشفة، أو ما دون قدرها فی المقطوعة مع الشکّ فی حصول الدخول لم یکن محصناً ولا المرأة محصنة.

والظاهر عدم اشتراط الإنزال، فلو التقی الختانان تحقّق. ولا یشترط سلامة الخصیتین.

و امثال آن است؛ این جا احصان معنای لازم دارد - «المرأة المحصِنة أی المرأة العفیفة»؛ و بار دیگر، وجود شوهر مانع انحراف او شده است - «المرأة المحصَنة لأنّه أحصنتها الزوج» - که شوهر حالت احصان را در او ایجاد کرده است.(1)

ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ (1) مقصود از محصنات در این آیه شریفه زنان شوهردار است.

در آیه ی الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ (2) - کسانی که زنان عفیف را قذف کرده و به آنان نسبت زنا می دهند - احصان به معنای عفّت و پاکدامنی از زنا استعمال شده است. در این آیه، مقصود از محصنات زنان شوهردار نیست؛ بلکه نفس نسبتِ زنا دادن به زن، قذف است و باید حدّ قذف بر قاذف جاری شود.

احصان به معنای اصابه ی در نکاح و دخول نیز در آیه مُحْصِنِینَ غَیْرَ مُسافِحِینَ (3) به کار رفته است؛ محصن یعنی شوهری که به همسرش دخول کرده باشد. احصان در این آیه به معنای وطی حلال در برابر سفاح - وطی به حرام و زنا - است.

در پایان، صاحب مسالک رحمه الله می فرماید: «أحصنت المرأة: عفّت» معنای لازم دارد و «أحصنها زوجُها وهی محصّنة» معنای متعدّی و مفعولی دارد.(4)

اللّه عزّ وجلّ:«فَإِذا أُحْصِنَّ» قال: إحصانهنّ أن یدخل بهنّ أما علیهنّ حدّ؟ قال: بلی.(1)

2 - بإسناده عن یونس، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی قوله:«فَإِذا أُحْصِنَّ» قال: إحصانهنّ إذا دخل بهنّ، قال: قلت أرأیت إن لم یدخل بهنّ وأحدثن ما علیهنّ من حدّ؟ قال: بلی.(2)

فقه الحدیثین: این دو روایت شبیه هم هستند؛ اولی از محمّد بن مسلم و دومی از ابو بصیر است. هر دو از آیه ی شریفه ی فَإِذا أُحْصِنَّ سؤال کرده اند؛ و امام علیه السلام در پاسخ می فرماید: احصان زنان به این است که شوهرانشان به آنان دخول کرده باشند. می پرسند:

اگر دخولی واقع نشده باشد، و زنا بدهند، آیا حدّی بر آنان نیست؟ امام علیه السلام فرمود: آری.

تازیانه هست، ولی سنگسار نیست.

با توجّه به این روایات، در تحقّق احصان دخول لازم است؛ و فروضی که ضمن این شرط آمده، مستدل می شود. اگر زنی را عقد کرده و با او خلوت کامل داشته، یا بین فخذین او دخول کرد، یا به کمتر از حشفه یا به کمتر از اندازه ی حشفه در مقطوع الحشفه اکتفا شده باشد، یا شکّ در دخول کرد، این زن و مرد محصن و محصنه نیستند.

به نظر می رسد در عبارت «تحریر الوسیله» کلمه ی «أو» از عبارت «مع الشکّ فی حصول الدخول» افتاده است؛ چرا که در غیر این صورت، عبارت معنا نمی دهد؛ زیرا، اگر کمتر از حشفه داخل شده باشد، حدّی ثابت نیست؛ چه آن که دیگر شکّ در عدم دخول ندارد و بلکه یقین به آن دارد.

مباحث بعدی مطرح می کنیم.

نکته ای در این جا وجود دارد، و آن این که: آیا وطیِ به اهل، باید وطیِ حلال باشد تا زناکار محصن شود، یا حتّی اگر در حال حیض، یا احرام، یا روزه و اعتکاف نیز با اهلش مجامعت کرده باشد، برای تحقّق احصان کافی است؟

اطلاق عبارت، روایت «یدخل بأهله»، قیدی ندارد؛ بنابراین، آن چه دخالت دارد، وطی به اهل است؛ خواه به حلال باشد یا به حرام. لذا، اگر کسی در حال حیض با همسرش وطی و پس از آن زنا کند، «وطأ بأهله» صادق است. همان گونه که وطی در این باب با سایر باب ها فرق نمی کند، و مراد، غیبوبیت حشفه است. بنابراین، اگر مردی با همسرش در حال حیض حداقل دخول را انجام دهد، شرط اوّل حاصل است.

امّا اگر کسی بخواهد از راه اصل عدمِ وجوبِ رجم، مسأله را تمام کند، می گوییم:

اوّلاً: این جا، جای اصل نیست؛ زیرا، اصل در جایی است که دلیل نداشته باشیم.

ثانیاً: علم اجمالی داریم به این که عمل انجام شده، یا زنای مقرون به احصان می باشد که حدّ آن رجم است، و یا زنای غیرمحصنه است که حدّ آن تازیانه می باشد؛ حال، شما چگونه اصل را فقط در ناحیه ی رجم پیاده می کنید؟ مسأله ی رجم و شلّاق اقلّ و اکثر نیست، بلکه دو نوع مجازات هستند. پس، جای استصحاب عدم رجم نیست.

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله در این جا می فرماید: دو صورت در مورد مردی که با زنش وطی در دُبُر کرده، متصوّر است: یک بار می توانسته با همسرش وطی در قُبُل انجام دهد، ولی به جای آن وطی در دُبُر کرده است؛ در این صورت، حکمِ به عدم احصان او بعید است؛ کمبود و نقصی در این جا نیست. روایت زیر نیز در تأیید نظر ایشان وجود دارد که به آن اشاره نکرده است:

عنه، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن حریز، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المحصن. قال: فقال: الذی یزنی وعنده ما یغنیه.(1)

فقه الحدیث: روایت از علی بن ابراهیم بوده و سند آن خوب است. از امام صادق علیه السلام درباره ی محصن می پرسد. امام علیه السلام فرمود: محصن مردی است که زنا کند و حال آن که در خانه اش زنی هست که نیاز او را برطرف می سازد.

این روایت، فرضی را که صاحب جواهر رحمه الله فرموده، شامل می شود.

اشکال: اگر مستند شما این روایت باشد، باید بگویید در تحقّق احصان، وطی لازم نیست.

جواب: لزوم وطی بر تحقّق احصان از دلیل دیگری فهمیده می شود. اگر فقط همین روایت را داشتیم، می گفتیم لازم نیست. لذا، در این جا شخصی که تمکّن از وطی در قُبُل دارد و در دُبُر وطی کرده است، «عنده ما یغنیه» صادق است؛ لذا، صاحب جواهر رحمه الله فرموده: در این فرض به هیچ وجه نمی توان گفت: این زنا مقرون به احصان نیست.

صورت دوم این است که زانی متمکّن از وطی در قُبُل نباشد. در این صورت، «وعنده

ص:158

ما یغنیه» صادق نیست. صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: بعید نیست بگوییم حقّ با کسانی است که می گویند: وطی در دُبُر کافی نیست؛ زیرا، از روایات چنین دخولی به ذهن نمی آید. پس، نمی توان آن را موجب تحقّق احصان دانست.(1) در اشکال بر نظر صاحب جواهر رحمه الله می گوییم:

اوّلاً: آیا اطلاق عبارت روایات - «یدخل بأهله» و مانند آن - شامل چنین فردی نمی شود؟ آیا می توان گفت: منساق از روایات در تحقّق احصان، فقط وطی در قُبُل است؟ به نظر، چنین ادّعایی مشکل است.

ثانیاً: فرض دوم دو صورت دارد:

صورت اوّل: شخصی را در نظر می گیریم که انحراف جنسی دارد، با همسر خود وطی در دُبُر کرده و زنای او نیز با وطی در دبر باشد، آیا می توان گفت این شخص محصن نیست؟ آیا «وعنده ما یغنیه» بر او صادق نیست؟ به احتمال قوی، می توان چنین دخولی را موجب تحقّق احصان دانست.

صورت دوم: فردی است که متمکّن از وطی در قُبُل با همسر خود نبوده و به علّت زخمِ قُبُل، وطی در دُبُر کرده، ولی زنایش با وطی در قُبُل باشد، صدق «وعنده ما یغنیه» بر او مشکل است، امّا آیا اطلاق ادلّه ی احصان او را شامل نمی شود؟

مطلبی که باید به آن توجّه داشت، این است که اگر بخواهیم طبق قواعد و اطلاقات عمل کنیم، علی القاعده با وطی در دُبُر نیز باید حکم به احصان کنیم و فرقی بین وطی در دُبُر و قُبُل نگذاریم؛ لیکن مسأله ی احتیاط و عدم تصریح فقها به کفایت وطی در دُبُر، وحشتی در انسان ایجاد می کند و موجب تزلزل می شود. بنابراین، احتیاط، اقتضا دارد که با وطی در دُبُر اهل، رجم نکنند.

امام رحمه الله در ادامه فرموده اند: در تحقّق احصان، انزال منی شرط نیست؛ زیرا، با اطلاقات منافات دارد. همین مقدار که التقای ختانین شود، کافی است. سلامت خصیتین هم لازم نیست؛ زیرا، غرض تحقّق ولد نیست، بلکه ملاک وطی است که بدون آن نیز حاصل می شود، خواه آثار خارجی وطی بار بشود یا نه، انزال باشد یا نه.

ص:159

[الشرط الثانی فی تحقّق الإحصان: إعتبار البلوغ عند وطی الأهل]

الثانی: أن یکون الواطیء بأهله بالغاً علی الأحوط، فلا إحصان مع إیلاج الطفل وإن کان مراهقاً، کما لا تحصن المرأة بذلک. فلو وطأها وهو غیر بالغ ثمّ زنی بالغاً لم یکن محصناً علی الأحوط ولو کانت الزوجیّة باقیة مستمرّة.

همراه با لذّت و اقناع شهوت باشد.(1) چند اشکال بر کلام صاحب جواهر رحمه الله وارد است:

اشکال اوّل: اجماعی که ایشان مطرح می کند، ادّعایی بیش نیست. اگرچه ما تحصیل اجماع نکرده ایم، ولی کلمات قوم را که ملاحظه کردیم، این مسأله اصلاً مورد بحث قرار نگرفته است و حتّی در کتابی مانند: «شرایع» که متن کاملی است، این شرط نیامده است؛ ایشان گرچه بلوغ را به عنوان شرط اوّل ذکر می کند، ولی مرادش بلوغ در حال وطی به اهل نیست، بلکه بلوغ در حال زنا است، و همین طور در کتاب «المختصر النافع» - یعنی کتاب دیگر صاحب شرایع رحمه الله - نیز این شرط مطرح نشده است. پس، چگونه می توان مسأله را اجماعی دانست.

امّا استصحابی که مرحوم صاحب جواهر جاری کرده است، مانعی ندارد؛ زیرا، از ادلّه، اطلاقی به دست نیاوردیم و در حال شکّ باقی ماندیم، می گوییم این طفل، قبل از دخول به زوجه اش در حال کودکی، محصن نبود، حال، پس از دخول، در اتّصافش به احصان شکّ می کنیم، استصحاب عدم تحقّق احصان جاری است. (2)اشکال دوم: آن چه که ایشان فرمود: «أعمال الصبیّ لا یناط به حکم شرعی»، سؤال می شود چرا «لا یناط»؟ آن چه در باب صبی گفته اند، مبنی بر این که «عمده خطأ»، بدین معنا نیست که منشأ اثر نمی باشد؛ اگر وجودش کالعدم است، چرا در صورتی که صبیّ قاتل باشد، باید عاقله دیه ی او را بپردازد؟ اگر در دوران کودکی مال کسی را تلف کرد، آیا مانند عدم اتلاف است؟ آیا افعال صبیّ برای ضمان سببیّت ندارد؟ ما نمی خواهیم بر وطی قبل از دخول حدّ مترتّب کنیم تا بگویید حکم شرعی به عمل صبیّ تعلق نمی گیرد، بلکه می خواهیم آن را موجب تحقّق احصان برای زنای بعد از بلوغ بدانیم.

اشکال سوم: در مورد آن چه فرمود که: «وطی صبیّ، وطی کامل و همراه با لذّت نیست»، باید گفت: ملاک های احکام دست ما نیست و ما نمی توانیم آن را به دست آوریم، مثلاً اگر کسی یک بار با زوجه ی دائمی اش وطی کرد، احصان محقّق می شود؛ ولی اگر هزار

ص:161

بار با زوجه ی منقطعه اش وطی کند، زنای او محصنه نخواهد بود. بنابراین، نمی توان گفت:

ملاک لذّت بردن است، و در وطی صبیّ، لذّت کامل نیست.

عمده ی دلیل ما روایاتی است که در وطی به اهل، رسیده است؛ باید آن ها را ملاحظه کرد:

1 - «صحیحه ی رفاعه»:

قال سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله، أیرجم؟ قال:

لا.(1) این روایت دلالت دارد اگر مردی قبل از دخول به اهلش زنا کند، رجم نمی شود.

مفهومش این است که اگر زنایی بعد از بلوغ و دخول به اهل محقّق شد، حکمش رجم است. آیا این مفهوم اطلاق دارد؟ اگر منطوقی به تعبیرِ «الرجل إذا زنی بعد أن یدخل بأهله فیرجم» داشتیم، آیا اطلاق دارد؟ آیا مقدّمات حکمت نسبت به دخول به اهل قبل از بلوغ و بعد از آن منعقد است؟

حقّ این است که روایت از این جهت در مقام بیان نیست، و اوّلین شرطِ جواز تمسّک به اطلاق، در مقامِ بیان بودن متکلّم از آن جهتی است که می خواهند به اطلاق کلامش تمسّک کنند؛ مثلاً اگر بخواهیم به اطلاق «أعتق رقبةً» برای نفی قید ایمان تمسّک کنیم، باید احراز شود متکلّم در مقام بیانِ قید ایمان و عدم آن بوده و با این حال، قیدی نیاورده است. وگرنه اگر در این مثال، متکلّم در مقام بیان رقبه ی سفیدپوست و سیاه پوست است، چگونه می توان از اطلاق کلامش برای نفی قید ایمان استفاده کرد؟

این روایت در مقامِ بیانِ دخالتِ دخول در احصان است، ولی این که دخول، در حال بلوغ منظور است یا فرقی بین دخول در حال بلوغ و عدم بلوغ نیست، روایت در مقام بیان این جهت نمی باشد، خصوصاً با توجّه به این نکته که در سؤالِ راوی «الرجل یزنی» وجود دارد، و اصولاً «رجل» به فرد بالغ گفته می شود و اصطلاحاً به غیر بالغ، «رجل» نمی گویند.

این نکته مؤیّد همین مطلب است که نمی توان دخول را نسبت به بلوغ مطلق گرفت.

ص:162

روایت زیر مانند صحیحه ی رفاعه در دلالت است:

2 - «صحیحه ی محمّد بن مسلم»:

قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یزنی ولم یدخل بأهله، أیحصن؟ قال: لا، ولا بالأمة.(1) دو روایت نیز نسبت به زنان داشتیم مبنی بر آن که: «إحصانهنّ أن یدخل بهنّ».(2) این ها نیز اطلاقی ندارند؛ بلکه در مقام بیان این است که دخول در تحقّق احصان نقش دارد؛ امّا این که دخول در حال بلوغ باشد یا آن که فرقی بین بلوغ و عدم بلوغ نیست؟ از این جهت، در مقام بیان نیست تا بتوان به اطلاقش چنگ زد.

3 - بالإسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الرجل إذا هو زنی وعنده السریّة والأمة یطأها، تُحصنه الأمة وتکون عنده؟ فقال: نعم، إنّما ذلک لأنّ عنده ما یغنیه عن الزنا....(3) در این موثّقه، اسحاق بن عمّار از امام علیه السلام درباره ی مردی که دچار عمل نامشروع شده در حالی که کنیزی داشت که او را وطی می کرد، سؤال کرده که آیا داشتن کنیز سبب احصان او می شود؟ امام علیه السلام فرمود: آری، کنیز با غیر آن چه فرقی می کند؟ با وجود کنیز نیاز او برطرف می شود. بنابراین، محصن است.

گفته شده: در کلام سائل «وعنده السریّة والأمة یطأها»، فعل مضارع «یطأها» بر دوام و استمرارِ وطی دلالت دارد؛ و نسبت به غیر بالغ، هرچند مراهق هم باشد - چون هیجان و تحریک ضعیفی در او هست - دوام و استمرار وطی تصوّر نمی شود؛ بنابراین، از روایت استفاده می شود که وطی در حال بلوغ شرط است.

در پاسخ باید گفت: اوّلاً: «یطأها» دلالت بر استمرار ندارد؛ و ثانیاً: آن چه مدّنظر

ص:163

سؤال کننده بوده و به خاطر آن سؤال کرده، این است که آیا داشتن کنیز موجب احصان است؛ یا اگر به جای زوجه ی دائمی، کنیز داشت، آیا زنای او محصنه است؟ که امام علیه السلام فرمود: آری؛ زیرا، بی نیاز کننده ی او از زنا موجود است.

نتیجه این می شود که ما نتوانستیم از روایات، اطلاقی برای نفی بلوغ و یا دلیلی برای اثبات آن پیدا کنیم؛ روایات بر هیچ یک از دو طرف دلالت ندارد؛ لذا، باید با توجّه به استصحاب و مسأله ی احتیاط و اجماعی که صاحب جواهر رحمه الله ادّعا کرده، همان طریقی که مرحوم امام پیموده را بپیماییم و بگوییم اگر در دوران کودکی به اهلش دخول کرد، و در حال بلوغ، قبل از دخول به اهل، مرتکب زنا شد، احتیاطاً حکم زنای محصنه مترتّب نشود.

ص:164

[اعتبار الفعل حین الوط ء بالأهل]

الثالث: أن یکون عاقلاً حین الدخول بزوجته علی الأحوط فیه. فلو تزوّج فی حال صحّته ولم یدخل بها حتّی جنّ، ثمّ وطأها حال الجنون، لم یتحقّق الإحصان علی الأحوط.

استصحاب عدم تحقّق احصان به وطی در حال جنون تمسّک می کنیم. چنین فردی قبل از وطی با زوجه اش محصن نبود، الآن نمی دانیم آیا پس از دخول به او محصن شد یا نه؟ استصحاب عدم احصان جاری می کنیم.

امّا آیا این استصحاب تمام است؟

هرچند به نظر می رسد شرایط استصحاب - یعنی: یقین سابق و شکّ لاحق - در این جا موجود بوده و در تمام این موارد، صاحب جواهر رحمه الله به آن تمسّک کرده است!، لیکن ظاهراً جای جریان استصحاب نیست؛ زیرا، شکّ ما در مفهوم است، و در شبهات مفهومیّه استصحاب جاری نمی شود. لذا، آن چه را که بعضی از محقّقان در اشکال بر استصحاب فرمودند، تمام است.

توضیح مطلب: اگر در مفهوم «نهار» و غایت آن شکّ داشتیم که آیا در غروب، زوال حمره ی مشرقیه دخالت دارد یا به مجرّد استتار قرص حاصل می شود و لازم نیست حمره ی مشرقیه از قمّة الرأس عبور کرده و زایل شده باشد؟ ممکن است گفته شود قبل از استتار قرص یقین داشتیم نهار باقی است، پس از استتار و قبل از زوال حمره، شکّ در بقای نهار داریم، استصحاب جاری می کنیم.

می گوییم شما در مفهوم «نهار» شک دارید، امّا استصحاب را روی خارج پیاده می کنید؟ در حالی که می دانید نسبت به خارج شکّی نداریم؛ زیرا، یقین داریم نیست؛ ساعتِ قبل استتار قرص نبوده و الآن هم یقین به استتارش داریم، پس تردید ما نسبت به مفهوم «نهار» است. بله، اگر مفهوم «نهار» را بدانیم که تا زوال حمره ی مشرقیه است، اکنون شکّ در تحقّق زوال حمره داشته باشیم، جای استصحاب است.

در این مقام نیز شبهه ی ما در مفهوم احصان است؛ نمی توان گفت: قبل از دخول به اهل، مجنون محصن نبوده الآن پس از دخول نیز محصن نیست. شبهه ی ما در رابطه ی با زمان گذشته و زمان لاحق نیست؛ بلکه نمی دانیم ماهیّت احصان از نظر شارع مقدّس چیست، و از این عنوانی که در شریعت بر آن حکم رجم بار شده، چه اراده کرده و مقصودش چیست؟ شما می خواهید با استصحابی که مربوط به خارج است رفع شبهه از مفهوم کنید، این ممکن نیست.

ص:166

باید توجّه داشت در عدم جریان استصحاب در شبهات مفهومیّه، فرقی بین مفاهیم عرفی یا شرعی نیست؛ لذا، گفته نشود در مثل «نهار» چون معنایی است که باید از عرف گرفت، با احصان که شارع باید حدّ و قیودش را بیان کند، فرق است؛ زیرا، شبهه در مفهوم است، پس جای جریان استصحاب نیست.

با کوتاه شدن دست ما از اطلاقات و استصحاب، راه دیگری وجود دارد؟

مقدّمه: در اصول گفته شد: اگر عامّی داشتیم و مخصّصی مجمل رسید، اجمال گاه از جهت تردید بین متباینین است که ربطی به مقام ما ندارد؛ و گاه از جهت تردید بین اقلّ و اکثر است، مثل این که عامّ ما «أکرم العلماء» و خاصّ «لا تکرم الفسّاق من العلماء» باشد؛ و امرِ فاسق مردّد بین مرتکب کبیره و صغیره بود، در این جا اجمال مردّد بین اقل و اکثر است؛ اقلّ، قدر متیقّن و اکثر مشکوک است. یعنی مرتکب کبیره قطعاً فاسق و از تحت عام خارج است، ولی نسبت به مرتکب صغیره شکّ داریم که آیا عنوان مخصّص بر آن صادق است یا نه؟ در این جا باید به عموم مراجعه کنیم. زیرا، «لا تکرم الفسّاق» نسبت به مقداری که حجّت است - یعنی قدر متیقّن از آن که مرتکب کبیره باشد - بر عام حکومت دارد و عام در مابقی از خاصّ حجّت است؛ یعنی نسبت به مرتکب صغیره، عام بر عمومش باقی است.

این مطلب، فقط به عام و خاصّ مربوط نیست، بلکه نسبت به مطلق و مقیّد نیز جا دارد؛ لذا، اگر اطلاقی داشتیم و مقیّد ما مردّد بین اقل و اکثر بود، نسبت به مقدار متیقّن از مقیّد به آن تمسّک و نسبت به اکثر مشکوک به اطلاق اخذ می کنیم.

در آیه ی شریفه ی الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ (1) لفظ «الزانی والزانیة» اطلاق دارد؛ یعنی در هر موردی که زنایی واقع شد و عنوان زانیه و زانی صادق بود، - فرقی بین محصن و غیر آن نیست - حکمش صد تازیانه است. در مقابل این اطلاق، مقیّدی داریم که می گوید: اگر زانی یا زانیه عنوان محصن و محصنه پیدا کرد، تازیانه نمی خورد و بلکه باید سنگسار شود. بنابراین، اطلاقی داریم و مقیّدی که مفهومش مردّد بین اقلّ و اکثر است، یعنی نمی دانیم آیا با مطلق دخول، از مجنون و غیر او احصان

ص:167

محقّق می شود و یا با دخول غیرمجنون احصان محقّق نمی شود؟ نسبت به مقدار متیقّن (دخول در حال عقل)، دلیل مقیّد، حجّت، و نسبت به مازاد آن مشکوک الحجّیة است، لذا، آن را شامل نمی شود؛ ولی دلیل مطلق الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ (1) شامل آن شده، حکم می کند اگر دخول به اهل در حال جنون بوده، بر این زنای در حال عقل، حکم تازیانه مترتّب است.

پس، با توجّه به این اطلاق، احتیاط لازم نیست، بلکه بر طبق دلیل فتوا می دهیم که اگر وطی در حال جنون بوده، بر زنای بعد از آن که در حال عقل واقع است، نباید رجم کرد؛ و استصحابی که صاحب جواهر رحمه الله(2) به آن تمسّک کرد، تمام نیست.

ص:168

[إعتبار کون الوط ء إمّا بالزوجة الدائمة أو ملک الیمین]

الرابع: أن یکون الوط ء فی فرج مملوک له بالعقد الدائم الصحیح أو ملک الیمین، فلا یتحقّق الإحصان بوط ء الزنا ولا الشبهة وکذا لا یتحقّق بالمتعة، فلو کان عنده متعة یروح ویغدو علیها لم یکن محصناً.

احصان نمی دانند.

فرع سوم: در باب متعه، سید مرتضی رحمه الله فرموده: بنا بر قول صحیح متعه موجب احصان نیست.(1) صاحب جواهر رحمه الله فرموده: هرچند کلام ایشان مشعر به وجود مخالف است، لیکن هرچه گشتم مخالفی پیدا نکردم. بنابراین، مسأله بین امامیه اتّفاقی است.(2) علّت مطرح کردن هر دو فرع با هم، روایاتی است که مشترک و دلیل بر هر دو می باشد.

1 - بالإسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا ابراهیم علیه السلام عن الرجل إذا هو زنی وعنده السریّة والأمة یطأها، تحصنه الأمة وتکون عنده؟ فقال: نعم، إنّما ذلک لأنّ ما یغنیه عن الزنا.

قلت: فإن کانت عنده أمة زعم أنّه لا یطأها؟ فقال: لا یصدق، قلت: فإن کانت عنده امرأة متعة أتحصنه؟ فقال: لا، إنّما هو علی الشیء الدائم عنده.(3)

فقه الحدیث: این روایت به جهت اسحاق بن عمّار موثّقه است. سؤال درباره ی زنای مردی است که کنیزی در اختیار دارد و هر زمانی بخواهد می تواند با او وطی کند، آیا چنین چیزی سبب احصان می شود؟ امام علیه السلام فرمود: آری؛ زیرا، این کنیز او را از زنا بی نیاز می کند، یعنی در حقیقت فرقی بین کنیز و زوجه نیست، در هر دو صورت، نیازی به زنا ندارد.

راوی پرسید: اگر مولا ادّعا کند که با کنیز رابطه ی وطی ندارد، آیا تصدیق می شود؟ امام علیه السلام فرمود: نه. (زیرا، کسی که زنا کرده، معلوم می شود غریزه ی جنسی در او هست) با وجود غریزه ی جنسی و عدم رادع و مانع، چگونه باور می شود وطی نکند؟ راوی سؤال کرد: اگر به جای کنیز، زن متعه ای داشت، آیا متعه ایجاد احصان برای شوهر می کند؟ فرمود: نه، احصان در جایی است که نزد مرد یک چیزی به صورت دائم باشد.

ص:170

از ذیل روایت - «إنّما هو علی الشیء الدائم عنده» - استفاده می شود نکاح دائم مقصود نیست؛ زیرا، داشتن کنیز را موجب احصان گفته است؛ بنابراین، مراد دوام ملکیّت یا دوام زوجیّت است. دوام واقعی نیز مراد نیست؛ زیرا، ممکن است زوجه ی دائمی را طلاق دهد و یا کنیز را بفروشد، بلکه منظور صلاحیّت برای دوام است.

2 - بالإسناد عن یونس، عن إسحاق بن عمّار قال: قلت لأبی إبراهیم علیه السلام الرجل تکون له الجاریة، أتحصنه؟ قال: فقال: نعم، إنّما هو علی وجه الإستغناء.

قال: قلت: والمرأة المتعة؟ قال: فقال: لا إنّما ذلک علی الشیء الدائم. قال:

قلت: فإن زعم أنّه لم یکن یطأها. قال: فقال: لا یصدّق إنّما أوجب ذلک علیه لأنّه یملکها.(1)

فقه الحدیث: در کتاب های روایی مانند وسائل این حدیث جداگانه آورده شده است؛ لیکن همان گونه که مرحوم آیت اللّه بروجردی رحمه الله می فرمود: با اتّحاد راوی و امام علیه السلام و مطالب سؤال شده، بعید است روایت دیگری باشد. اختلاف مختصری که ناشی از روات بعدی است، موجب نمی شود حکم کنیم اسحاق بن عمّار مسأله را دو بار از امام علیه السلام سؤال کرده است.

به هر حال، هر دو روایت در این جهت مشترک اند که با وطی به کنیز، احصان، ثابت شده و با وطی به متعه، ثابت نمی شود.

3 - علیّ بن جعفر فی کتابه، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن الحرّ تحته المملوکة، هل علیه الرجم إذا زنی؟ قال: نعم.(2)

فقه الحدیث: علی بن جعفر از برادرش موسی بن جعفر علیهما السلام سؤال می کند: مولای حرّی مملوکه ای در اختیار دارد، اگر این مولا زنا کرد، محصن است و حدّ رجم بر او جاری

ص:171

می شود؟ امام علیه السلام فرمود: آری.

4 - وعنه، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن حریز قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المحصن قال: فقال: الذی یزنی وعنده ما یغنیه.(1)

فقه الحدیث: صحیحه ی حریز از روایات مطلقه ی این باب است. از امام علیه السلام پرسید:

محصن کیست؟ امام علیه السلام با یک ضابطه ی کلّی فرمود: هر شخصی که زنا کند و منحرف شود، در حالی که در اختیارش چیزی باشد که موجب بی نیازی او از زنا است.

اگر روایات باب متعه را نداشتیم، این قاعده کلّی را در آن نیز جاری می کردیم، فقط مواردی که وطی قَبلی از زنا یا وطی به شبهه باشد، استثنا می شد. بنابراین، نسبت به متعه، بر تقیید این ضابطه ی کلّی دلیل داریم، امّا نسبت به کنیز، مقیّدی در کار نیست.

5 - محمّد بن یعقوب، عن أبی علیّ الأشعری، عن محمّد بن عبد الجبّار، عن صفوان، عن ابن سنان یعنی عبداللّه، عن إسماعیل بن جابر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قلت: ما المحصن رحمک اللّه من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن.(2)

فقه الحدیث: این صحیحه نیز نظیر روایت قبلی است. از امام علیه السلام ضابطه ی شناخت محصن را می پرسد. امام علیه السلام فرمود: کسی که شب و روز فرجی در اختیارش باشد، محصن است.

این ضابطه نیز بر کنیز صادق است؛ زیرا، او را به ملک دائمی مالک است. اگردر باب متعه دلیلِ مقیّد نداشتیم، به اطلاق یا عموم این روایت می توانستیم تمسّک کنیم.

در مقابل مشهور، دو روایت وجود دارد که دلیل مخالفان است.

1 - بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن الحسن بن محبوب، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی الذی

ص:172

یأتی ولیدة امرأته بغیر إذنها، علیه مثل ما علی الزانی، یجلّد مائة جلدة. قال:

ولا یرجم إن زنی بیهودیة أو نصرانیة أو أمة. فإن فجر بامرأة حرّة وله امرأة حرّة، فإنّ علیه الرجم.

وقال: وکما لا تحصنه الأمة والیهودیة والنصرانیة إن زنی بحرّة کذلک لا یکون علیه حدّ المحصن إن زنی بیهودیة أو نصرانیة أو أمة وتحته حرّة.(1)

فقه الحدیث: در این صحیحه، محمّد بن مسلم درباره ی مردی که با ولیده ی زن خودش - ولیده به معنای کنیز و مملوک است - بدون اذن همسرش وطی کرد، سؤال می کند که حکمش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: مملوکه ی همسر بودن، سبب حلّیت نیست؛ همانند دیگر زناکاران صد تازیانه می خورد. - تا این جا بحثی از احصان نیست - آن گاه امام علیه السلام فرمود:

اگر با زنی یهودی یا نصرانی یا با کنیزی زنا کرد، رجم نمی شود. امّا اگر با زن حرّ غیریهودی و نصرانی زنا کند در حالی که یک زن دائمی حرّ در اختیار او باشد، باید رجم شود.

کلام امام علیه السلام که می فرماید: «وله امرأة حرّة» اشاره دارد به این که داشتن کنیز موجب احصان نیست. در عبارت بعد هم تصریح می کند همان گونه که کنیز، زن یهودی و نصرانی موجب احصان نیست، اگر با داشتن زن حرّی با زنی یهودی یا نصرانی زنا کند، حدّ زنای محصنه بر او جاری نمی شود.

سند روایت و دلالت آن تمام است.

2 - بإسناده عن الحسین بن سعید، عن النضر، عن محمّد بن مسلم، قال:

سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یزنی ولم یدخل بأهله، أیحصن؟ قال: لا، ولا بالأمة.(2)

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه، محمّد بن مسلم از امام باقر علیه السلام درباره ی مردی می پرسد که به اهلش دخول نکرده و زنا می کند، آیا موجب احصان می شود؟ امام علیه السلام فرمود: نه. آن گاه بدون این که محمّد بن مسلم سؤال کند، آن حضرت اضافه کردند:

ص:173

«ولا بالأمة» ظاهر این است که وجود کنیز قبل از زنا، موجب تحقّق احصان نیست.

این روایت با اختصاری که دارد، مهم تر از روایت قبل است؛ زیرا، امام علیه السلام بدون سؤال مطلب را فرموده اند. لذا، معلوم می شود که آن حضرت عنایت کامل به این مسأله داشته است.

بنابراین، دو دسته روایت داریم؛ یک دسته با صراحت یا اطلاق، دلالت داشت که وجود کنیز موجب احصان است؛ و دسته ی دیگر، وجود او را موجب احصان نمی داند.

راه حلّ تعارض چیست؟ وجوهی گفته شده است:

وجه اوّل: صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: این دو روایت تقیّه ای و در موافقت با ابو حنیفه(1) صادر شده است، لیکن روایاتی که مستند قول مشهور است، در مقام بیان حکم واقعی می باشد. (2)وجه دوم: این وجه را مرحوم صاحب جواهر از شیخ طوسی رحمه الله(3) نقل می کند، می گوید:

مراد از روایاتی که در آن از کنیز سخن رفته، ملک یمین نبوده و بلکه متعه است. شاهد این مطلب، ذکر یهودیه و نصرانیه در روایت است؛ زیرا، نکاح دائم با زنان یهودی و نصرانی به نظر مشهور، جایز نیست. هرچند این جمع خلاف ظاهر است، ولی چاره ای نیست. (4)وجه سوم: روایاتی که دلالت دارد وجود کنیز موجب احصان است، با روایات دالّ بر عدم احصان تعارض و تساقط کرده، کنار گذاشته می شوند. بنابراین، باید به عموماتی رجوع کرد که می گوید: «لأنّ عنده ما یغنیه عن الزنا» و «کلّ ما له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن».

این عمومات و اطلاقات طرف معارضه واقع نمی شود؛ زیرا، آن دو دسته روایت قابلیّت دارند که این عمومات و اطلاقات را تخصیص یا تقیید بزنند. این وجه را بعضی از متأخّرین گفته اند.

وجه چهارم: به نظر ما به این وجوه جمع احتیاج نیست؛ بلکه باید مبنای حلّ تعارضِ

ص:174

اخبارِ متعارض را از روایات علاجیّه ملاحظه کرد. روایاتی مانند مقبوله ی عمر بن حنظله، یا مشهوره ی ابی خدیجه و امثال آن که در مقام علاج تعارض رسیده است. به اعتقاد ما اولین چیزی را که به عنوان مرجّح و نه حجّت مستقل بیان می کند، شهرت فتوائیه است؛ یعنی اگر یکی از دو خبر متعارض موافق با شهرت فتوائیه بود، ترجیح بر روایتی دارد که مخالف با آن است.

پس، با اختیار این مبنا، نوبت به حمل بر تقیّه یا متعه نمی رسد؛ زیرا، حمل و جمع دلالی در جایی است که به نظر عرف، بین روایات معارضه نباشد؛ مانند: عام و خاصّ. امّا اگر یک دسته از روایات رسماً نفی، و دسته ی دیگر رسماً اثبات کند، جای جمع دلالی نیست؛ بین آن ها معارضه ی ابتدایی نیست، بلکه کمال معارضه است؛ و بنابراین، باید اخبار علاجیه پیاده شود.

کسانی که آن وجوه را گفته اند، تعارض را قبول دارند، لیکن یک دسته به تقیّه و گروهی به تساقط حمل کرده اند. ما هم این مسائل را قبول داریم، لیکن در درجات و مراتب بعدی نوبت به آن ها می رسد؛ و اولین راه حل، مسأله ی شهرت در فتوا است؛ و روایاتی که داشتن کنیز را موجب احصان می داند، موافق با فتوای مشهور است؛ از این رو، آن ها را مقدّم می داریم.

نکته ی دیگری نیز وجود دارد که سبب ضعف آن دسته روایت و تقویت روایات موافق با فتوای مشهور می شود. در صحیحه ی محمّد بن مسلم (حدیث نهم باب دوم حدّ الزنا، ج 18، ص 354) می خوانیم یکی از شرایط احصان این است که زنا با زن حرّ غیریهودی و نصرانی باشد، و تصریح می کند اگر شخصی با داشتن زوجه ی حرّ یا کنیز یا یهودی یا نصرانی زنا کند، محصن نیست؛ هیچ یک از فقها به این مطلب فتوا نداده اند. علاوه بر آن که روایاتی برخلاف آن نیز هست که به یکی از آن ها اشاره می کنیم.

بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن محمّد بن عیسی، عن عبداللّه بن المغیرة، عن إسماعیل بن أبی زیاد، عن جعفر بن محمّد، عن آبائه علیهم السلام إنّ محمّد بن أبی بکر کتب إلی علیّ علیه السلام فی الرجل زنی بالمرأة الیهودیة

ص:175

والنصرانیة.

فکتب علیه السلام إلیه: إن کان محصناً فارجمه، وإن کان بکراً فاجلده مأة جلدة ثمّ انِفِه. وأمّا الیهودیة فابعث بها إلی أهل ملّتها فلیقضوا فیها ما أحبّوا.(1)

فقه الحدیث: محمّد بن أبی بکر به امیرمؤمنان علیه السلام نامه نوشت و از مردی که با زن یهودی و نصرانی زنا کرده بود، پرسید. امام علیه السلام به او نوشت: اگر در خانه زن دارد و با او وطی کرده - یعنی: محصن است - او را رجم کن؛ و اگر این مرد بکر است و زن در اختیارش نیست، او را صد تازیانه زده و سپس او را تبعید کن؛ آن زن یهودی را نیز نزد هم کیشانش بفرست، هر حکمی خواستند درباره اش اجرا کنند.

با وجود این نقطه ی ضعف در این دسته از روایات، با اطمینان بیشتری به روایاتی که مشهور به آن فتوا داده اند، اخذ کرده و می گوییم: وجود کنیز سبب تحقّق احصان است؛ همان گونه که با زن متعه ای به واسطه ی روایت اسحاق بن عمّار، زنا محصنه نمی شود.

تکمیل بحث: اگر مولایی کنیزش را به کسی تحلیل کند، آن شخص نیز با او وطی کرده و پس از آن، مرتکب زنا شود، آیا با وجود کنیز محلّله، احصان محقّق می شود؟

آن چه در روایت داشتیم که «إنّما هو علی الشیء الدائم عنده»، مانع تحقّق احصان می شود؛ یعنی در حقیقت همان گونه که دو نوع نکاح داریم: نکاح دائم و نکاح موقّت، در باب کنیز نیز این چنین است که یک بار به طور دائمی حلال است و یک بار دیگر هم به طور موقّت. پس، در جایی که حلّیت و نکاح دائمی باشد، احصان هست؛ وگرنه نیست. در نتیجه، دو فرض خارج شد، یکی تحلیل و دیگری متعه.

درباره ی متعه روایت دیگری نیز وجود دارد:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن عبدالرّحمن بن حمّاد، عن عمر بن یزید، قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام أخبرنی عن الغایب عن أهله یزنی، هل یرجم إذا کان له زوجة وهو غائب عنها؟ قال: لا یرجم الغائب عن أهله ولا المملّک الذی لم یبن بأهله ولا صاحب

ص:176

المتعة. قلت: ففی أیّ حدّ سفره لا یکون محصناً؟ قال: إذا قصّر وأفطر فلیس بمحصن.(1)

فقه الحدیث: بحث سند روایت در شرط پنجم خواهد آمد. امّا ترجمه ی آن: عمر بن یزید از امام صادق علیه السلام پرسید: اگر مردی که همسرش با او نیست، در سفر زنا کند، آیا رجم می شود؟ - بحث ملاک غیبت در آینده می آید - امام علیه السلام فرمود: مردی که از اهل خود غایب است، رجم نمی شود - این یک قاعده ی کلّی است - و مولایی که به او کنیزی تملیک شده باشد، خواه به عوض یا مجانی، و با او وطی نکرده باشد و کسی که زن متعه ای داشته باشد، بر آنان رجمی نیست.

در روایت می خوانیم «ولا المملّک الذی لم یبن بأهله» مراد از مملّک کسی است که از راهی به او کنیزی تملیک شده باشد؛ خواه این تملیک در برابر عوضی باشد یا مجّانی. و از طرفی اهل الزوج زوجه ی اوست و اهل مولا، امه و کنیز او. اقتضای تناسب این است که مراد از «اهله» یعنی اهل مولا که همان امه ی مملّکه باشد. ومقصود از «لم یبنِ بأهله» یعنی بر اهلش بنا نگذاشته باشد؛ و کنایه از مجامعت است.

ذیل روایت، ملاک سفری را که اگر مرد از همسرش غایب باشد زنای او محصنه نخواهد بود، سفر شرعی گفته است که نماز انسان شکسته و روزه اش افطار می شود؛ لیکن این جهت مورد فتوا واقع نشده است. از این رو، نقطه ی ضعفی برای روایت است؛ لیکن به صراحت، نسبت به متعه حکم را بیان کرده است که اگر وطی قَبلی با زن متعه ای باشد، رجمی در کار نیست.

وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن هشام وحفص البختری، عمّن ذکره، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل یتزوّج المتعة أتحصنه؟ قال: لا إنّما ذلک علی الشیء الدائم عنده.(2)

ص:177

فقه الحدیث: این روایت مرسله است؛ زیرا، نمی دانیم هشام و حفص از چه کسی از امام صادق علیه السلام روایت را نقل می کند. سؤال درباره ی مردی است که زن متعه ای دارد، آیا سبب احصان برای شوهر می شود یا نه؟ امام علیه السلام فرمود: نه: احصان بر چیزی است که در اختیارش به طور دائم باشد.

از مطالب گذشته روشن شد آن چه را امام بزرگوار قدس سره به عنوان شرط چهارم فرمودند، تمام است و نقطه ی ابهامی ندارد. و شاید تعبیر ایشان به «ملک یمین» برای بیرون کردن کنیز محلّله باشد.

ص:178

[إعتبار تمکّن الفاعل من الوط ء فی أیّ زمان]

الخامس: أن یکون متمکّناً من وط ء الفرج یغدو علیه ویروح إذا شاء، فلو کان بعیداً وغائباً لا یتمکّن من وطئها فهو غیر محصن، وکذا لو کان حاضراً لکن غیر قادر لمانع من حبسه أو حبس زوجته أو کونها مریضة لا یمکن له وطؤها أو منعه ظالم عن الاجتماع بها لیس محصناً.

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه از امام باقر علیه السلام سؤال می شود محصن کیست و حدّ رجم برای مرد در چه صورتی جاری می شود؟ امام علیه السلام در پاسخ فرمود: کسی که مالک فرجی باشد؛ - تعبیر امام علیه السلام «له فرج» است که دلالت بر ملکیّت می کند -. «غُدوّ» به معنای اوّل نهار است که ما آن را صبح می نامیم؛ و «یروح» همان «عشیّ» یعنی، شب است. پس، جمله «یغدو علیه ویروح»، یعنی صبح و شب با اوست.

دقّت در سه نکته لازم است:

اوّل: مراد از «یغدو ویروح» (صبح و شب) چیست؟ آیا برای این دو زمان، خصوصیّتی هست؟ یا این تعبیر، کنایه از تمام وقت است؟ اگر گفتید: فلان کتاب صبح و شب در اختیارم هست، آیا بدین معناست که عصر یا قبل از ظهر در اختیارم نیست؟ این یک تعبیر عرفی بوده، و کنایه از تمام وقت است؛ لذا، فقها این دو کلمه را کنار گذاشته و به جای آن، عبارت «متی شاء من الزمان» را به کار می برند.

دوم: آیا در معنای «یغدو ویروح» فعلیّت نهفته است؛ یعنی باید صبح و شب با او سر و کار داشته باشد؛ لذا، اگر روز یا شبی بر او گذشت و تمایل نداشت، بگوییم این معنا صادق نیست؛ و یا معنای جمله «یتمکّن منه غدوّاً وعشیّاً» است؟ از نظر عرف، معنای اخیر مراد است؛ یعنی، متمکّن از وطی باشد. علاوه آن که از خارج می دانیم کمتر کسی است که هم صبح و هم شب، با این عمل سر و کار داشته باشد. اگر از شرایط احصان، فعلیّت در صبح و شام باشد، شاید زنای محصنه نداشته باشیم.

پس، از روایت استفاده می شود: یشترط فی تحقّق الإحصان التمکّن من الفرج المملوک له لیلاً ونهاراً.

سوم: مقصود از تمکّن چیست؟ آیا کسی که صبح به بازار رفته و مشغول کسب و کار می شود، می تواند ادّعا کند مغازه ام باز است، پس من متمکّن نیستم؛ یا محصلّی که در درس شرکت می کند، بگوید: در ساعت درسی ام متمکّن نیستم؛ پس عنوان محصن بر ما صادق نیست و یا این که مسأله ی تمکّن، یک مسأله ی عرفی است همین مقدار که با اتمام درس و یا کار، با پیمودن مسافت مختصری بتواند به آن برسد، تمکّن صادق است؟ به نظر، مسأله عرفی است؛ وگرنه کسی را سراغ نداریم که به دقّت عقلی در هر لحظه متمکّن باشد.

ص:180

فقه الحدیث: این حدیث مردّد بین صحیحه و حسنه است؛ زیرا، در سند ابراهیم بن هاشم قرار دارد. امام صادق علیه السلام فرمود: اگر زن و مردِ غایب، زنا کنند، رجم نمی شوند؛ مگر این که زن همراه زوجش، و شوهر با زنش باشد.

در این روایت، «معیّت» ملاک قرار گرفته است؛ امّا معنای عرفی اش مراد است. لازم نیست انسان، داخل شهر و یا نزدیکی های آن به هرکجا که می رود، زوجه اش نیز همراهش باشد؛ بلکه معنای آن این است که زنش در اختیارش باشد و تمکّن از مجامعت با او داشته باشد. بنابراین، با روایت های گذشته و عناوین سابق، تنافی ندارد.

نکته ای که از این روایت می فهمیم، آن است که اگر زن همراه مرد باشد، مستثنای از مغیب و مغیبه ای است که رجم ندارد. وقتی به عرف مراجعه می کنیم، عرف می فهمد غیبت موضوعیّت ندارد، بلکه ملاک معیّت است، وجوداً و عدماً؛ یعنی اگر زن همراه مرد باشد، احصان محقّق می شود؛ و اگر در اختیارش نباشد، احصان منتفی است.

می خواهد که او را از گناه زنا پاک بگرداند. امام علیه السلام از او سؤالاتی پرسیدند که یکی از آن ها این بود: در حالی که زنا دادی، شوهردار بودی؟ گفت: آری. امام علیه السلام فرمود: آن هنگامی که این عمل ناشایست را انجام دادی، آیا شوهر تو حاضر بود یا به مسافرت رفته، و در حقیقت به شوهر دسترسی نداشتی؟ گفت: متأسّفانه شوهر من حاضر بود....

در یکی از مسائل بعدی خواهیم گفت: بین مرد و زن در شرایط احصان فرقی نیست؛ اگر شوهری غایب شود به گونه ای که زن تمکّن از او نداشته باشد و او نیز متمکّن از زوجه اش نباشد، هرکدام که زنا کنند، زنای محصنه نخواهد بود.

2 - وعن علیّ بن إبراهیم، عن أحمد بن محمّد بن خالد، رفعه إلی أمیر المؤمنین علیه السلام قال: أتاه رجل بالکوفة، فقال: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی... قال: ألک زوجة؟ قال: بلی، قال: فمقیمة معک فی البلد؟ قال:

نعم....(1)

فقه الحدیث: این روایت همانند حدیث قبل است؛ با این تفاوت که زانی مرد بوده است. امام علیه السلام به او فرمود: آیا زن داری؟ گفت: آری. فرمود: آیا همسرت در همین شهر با تو اقامت دارد؛ و به او دسترسی داشتی؟ گفت: آری....

اگر بر ظاهر این دو روایت جمود شود، برای غیبت و حضور موضوعیّت قائل شده اند؛ - «أفحاضراً أم غائباً»، «فمقیمة معک فی البلد» - حضور و غیبت نقش دارد. لیکن با توجّه به صحیح محمّد بن مسلم که در مورد مغیب و مغیبه رسیده بود و در استثنا می گفت: «إلّا أن یکون الرجل مع المرأة والمرأة مع الرجل»،(2) ما استفاده کردیم نفس حضور و غیاب هیچ موضوعیّتی ندارد، و معیّت ملاک است. «عنده ما یغنیه عن الزنا» و «التمکّن من الفرج غدوّاً ورواحاً» تعبیرهای مختلفی هستند، امّا همه، بیانگر یک معنای واحد هستند.

در نتیجه، ما به قرینه ی این دسته از روایات، استفاده می کنیم که حضور و غیاب نقشی ندارند، بلکه نوعاً حضور، وسیله ی تمکّن، و غیبت، عدم تمکّن و دسترسی است.

ص:183

دو روایت دیگر نیز به بیان مصداق غالبی پرداخته اند:

1 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن ابن محبوب، عن ربیع الأصمّ، عن الحارث، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل له امرأة بالعراق فأصاب فجوراً وهو فی الحجاز.

فقال: یضرب حدّ الزانی مأة جلدة، ولا یرجم. قلت: فإن کان معها فی بلدة واحدة وهو محبوس فی سجن لا یقدر أن یخرج إلیها ولا تدخل هی علیه، أرأیت إن زنی فی السجن؟ قال: هو بمنزلة الغائب عنه أهله یجلد مأة جلدة.(1)

فقه الحدیث: حارث از امام صادق علیه السلام در مورد حکم مردی که همسرش در عراق بوده و او در حجاز مرتکب زنا شد، سؤال کرد. امام علیه السلام فرمود: به او صد تازیانه به عنوان حدّ زانی زده می شود؛ ولی سنگسار نمی شود؛ زیرا، احصان تحقّق ندارد.

گفت: اگر مردی، همسرش در همان شهری باشد که در آن جا محبوس است، نه مرد قدرت دارد با زنش تماس بگیرد و نه زن قدرت دارد وارد زندان شده با مرد ارتباط پیدا کند، حال اگر این مرد در زندان زنا کند، حکمش چیست؟

امام علیه السلام فرمود: در این صورت، به منزله ی کسی است که اهلش از او غایب باشد؛ بنابراین، صد تازیانه می خورد.

دلالت این روایت، از دو روایت قبلی بهتر است؛ زیرا، محبوس در همان شهر را ذکر کرده است؛ پس، معلوم می شود غیبت و حضور نقشی ندارد؛ تمام مِلاک، تمکّن از استمتاع و عدم آن است.

2 - عنه، عن أبیه، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن أبی عبیدة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی أمیرالمؤمنین فی الرجل الذی له امرأة بالبصرة ففجر بالکوفة، أیدرأ عنه الرجم ویضرب حدّ الزانی.

ص:184

قال: وقضی فی رجل محبوس فی السجن وله امرأة حرّة فی بیته فی المصر وهو لا یصل إلیها فزنی فی السجن. قال: علیه الحدّ [یجلد الجلد] ویدرء عنه الرجم.(1)

فقه الحدیث: در این روایت معتبر، راوی از امام باقر علیه السلام نقل می کند: امیرمؤمنان علیه السلام در مورد مردی که همسرش در بصره بود و او در کوفه زنا کرد، رجم را کنار گذاشته، و به او صد تازیانه زد. هم چنین نسبت به مردی که زندانی بود و در همان شهر، زن حرّی در خانه داشت لیکن مرد از دسترسی به او محروم بود و در زندان زنا کرد، حکم به تازیانه و سقوط رجم کرد.

از مباحث گذشته استفاده شد با آن که روایات تعابیر و عناوین مختلفی داشت، لیکن به حسب ظاهر، از نظر متفاهم عرفی اشکالی در این معنا نیست که ملاک، همان تمکّن از فرج و دسترسی به زن در هر زمان که بخواهد، است؛ مقصود از تمکّن نیز تمکّن عرفی است، نه تمکّن در هر لحظه و تمکّن عقلی.

در این جا فقط دو روایت است که تکیه بر حضور و غیبت کرده و ملاکِ غیبت را سفر شرعی قرار داده است؛ لذا، اگر کسی در ابتدای چهار فرسخی زنا کند، زنای او محصنه نیست و اگر مسافت، کمتر از آن بود، متّصف به احصان است؛ باید این مشکل را حل کرد.

1 - عن محمّد بن یحیی، عن محمّد بن الحسین، رفعه، قال: الحدّ فی السفر الذی إن زنی لم یرجم إن کان محصناً؟ قال: إذا قصّر فأفطر.(2)

فقه الحدیث: این روایت مرفوعه و مضمره است؛ یعنی نمی گوید کدام امام این مطلب را فرموده است. لذا، دو اشکال مهمّ در آن است: یکی مرفوعه بودن و دیگر، مضمره بودن.

اصلاً معلوم نیست امام این حکم را فرموده یا غیر امام، پس، این روایت حجّیتی ندارد.

مضمون روایت درباره ی حدّ سفری است که مرد با وجود بقیّه ی شرایطِ احصان، زنا می کند. سؤال شده حدّ سفری که مانع تحقّق رجم است، چیست؟ در جواب گفته شده: «إذا

ص:185

قصّر فأفطر» - ظاهراً «وأفطر» صحیح باشد - یعنی جایی که نماز را شکسته خوانده، و روزه را افطار می کنند - همان سفر شرعی -. در دلالت این روایت اشکالی نیست.

2 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن عبدالرّحمن بن حمّاد، عن عمر بن یزید، قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام أخبرنی عن الغائب عن أهله یزنی هل یرجم إذا کان له زوجة وهو غائب عنها؟ قال: لا یرجم الغائب عن أهله ولا المملّک الذی لم یبن بأهله ولا صاحب المتعة. قلت: ففی أیّ حدّ سفره لا یکون محصناً؟ قال: إذا قصّر وأفطر فلیس بمحصن.(1)

بررسی سند روایت: در وثاقت علی بن ابراهیم بحثی نیست؛ امّا نسبت به پدرش برخی قائل به توثیق او هستند و گروهی او را ممدوح می دانند.

شهید ثانی رحمه الله در کتاب مسالک درباره ی عبدالرّحمان بن حمّاد، فرموده است: او توثیق ندارد؛ بلکه مجهول الحال است؛ بنابراین، روایات او معتبر نیست.(2) کلام شهید ثانی رحمه الله قابل تأمّل است؛ زیرا، دو نوع توثیق داریم: یک نوع توثیقات خاصّ است، که نام راوی در کتاب های رجالی آمده، و متخصّصان و اهل خبره به وثاقت او شهادت می دهند؛ مانند: زراره، محمّد بن مسلم و... ما آنان را موثّقین بالخصوص نام می دهیم. نوع دیگر راویانی هستند که بالخصوص توثیق نشده اند، ولی مشمول یک توثیق عامّ هستند؛ یعنی تحت یک عنوان و ضابطه ی کلّی توثیق شده اند که بر تک تک این افراد قابل انطباق است.

یکی از موارد توثیقات عامّ، توثیق روات کامل الزیارات است. ابن قولویه استاد شیخ مفید رحمه الله کتابی در زیارات به نام کامل الزیارات دارد. در مقدّمه ی آن به صورت ضابطه ی کلّی می گوید: آن چه از روایات در این کتاب آورده ام، روایاتی است که ثقات اصحاب ما نقل کرده اند؛ یعنی روایات غیرثقات اصحاب را نیاورده ام.

ص:186

این کلام ابن قولویه رحمه الله شهادت بر توثیق تمام راویان کتاب کامل الزیارات است؛ زیرا، او می گوید: بینی و بین اللّه، روایاتی آورده ام که ثقات اصحاب ما آن را نقل کرده اند. این توثیق عمومی ابن قولویه برای ما حجّت است. در باب توثیقات به توثیق تک تک روات نیازی نیست. حال، یکی از افرادی که توثیق عامّ ابن قولویه شامل حال او می شود، عبدالرّحمان بن حمّاد است. به عبارت دیگر، برخی از روایات کامل الزیارات از عبدالرّحمان بن حمّاد کوفی نقل شده است. برخی از فضلا نیز در کتاب «ثقات الروات وترتیب الطبقات»، نام موثّقات بالخصوص وبالعموم را جمع آوری کرده و در توثیقات عامّ، نام عبدالرّحمان بن حمّاد را آورده است.

بنابراین، روایت از نظر سندی معتبر است.

فقه الحدیث: درباره ی فردی که از اهلش غایب است و زنا می کند، از امام علیه السلام سؤال می کند آیا رجم می شود؟ آن حضرت فرمود: غایب از اهل و صاحب مملوکی که به او وطی نکرده و صاحب متعه رجم نمی شوند. آن گاه پرسید: در کدام سفر از عنوان محصن بودن خارج می شود؟ امام علیه السلام فرمود: وقتی سفر شرعی تحقّق پیدا کند، نماز شکسته و روزه افطار شود، دیگر محصن نیست.

که در مدّت نیم ساعت به هشت فرسخی می رود، اگر آن جا زنا کند محصن نیست؛ چه آن که متمکّن از بازگشت به منزل و وطی همسرش هست. امّا اگر ملاک احصان، روایات سابق باشد که در آن ها تمکّن از وطی زوجه ملاک بود، به اختلاف زمان ها و اشخاص فرق می کند؛ شخص پولداری که در مشهد است و همسرش در قم باشد، با تهیه ی بلیطی در ظرف چند ساعت می تواند خود را به وطنش برساند؛ هرچند در زمان گذشته این فرد غیرمتمکّن به حساب می آمد. از این رو، امام علیه السلام مردی را که در کوفه زنا کرده است در حالی که همسرش در بصره بود، غیرمحصن دانست؛ امّا زمان ما این طور نیست، تمکّن نسبت به افراد متموّل و غیر او، سالم و مریض و... فرق دارد.

اوّلاً: اگر به ظاهر این دو روایت جمود کنیم، باید مسأله ی غیبت و حضور، تعبّد محض باشد؛ زیرا، برای عقل مبهم است که چرا بین چهار فرسخ و کمتر از آن فرق است؟ امّا اگر ملاک، تمکّن باشد، اعتبار عقلایی و عقلی با آن موافقت دارد. کسی را که متمکّن از وطی با زوجه است، سرزنش می کنند چرا به عمل نامشروع دست زده است. این جا جای دخالت و فهم عقل است؛ به خلاف این که ملاک، سفر باشد. همان گونه که در باب سفر و قصر و افطار، عقل نمی تواند بفهمد به چه ملاکی نماز در هشت فرسخی قصر می شود امّا در صد متر کمتر از آن تمام است؟ این جا نیز تعبّد است و ما باید با اعتقاد آن را بپذیریم.

ثانیاً: در بحث ما، یک دسته از روایات، دارای تعلیل بود. معنای علّت آوردن این است که شنونده این علّت را می پذیرد؛ زیرا، با عقلش سازگار است. - «لأنّ عنده ما یغنیه من الزّنا» - عقل می فهمد کسی که کنیز دارد، در اختیار او بی نیاز کننده ی از زنا موجود است؛ و با این حال، به طرف امر نامشروع رفته است. بنابراین، در مقایسه بین دو دسته روایات، می بینیم یک دسته حاوی تعلیلی است که مطلب را روشن بیان کرده، و دسته ی دیگر چیزی می گوید که آن را می فهمیم؛ به خصوص با توجّه به این که در روایات گذشته، با صراحت ذکر شده بود که اگر زن و مرد در یک شهر باشند ولی یکی از آنان در زندان به سر برد به گونه ای که به همدیگر دسترسی ندارند، احصان صادق نیست. چگونه این مطلب را با این روایات - که ملاک را حضر و سفر قرار داده است - جمع می کنید؟

ثالثاً: بر فرض تحقّق معارضه بین این دو دسته روایات - که یکی ملاک را تمکّن دانسته

ص:188

و برای حضور و غیبت نقش قائل نیست، و دیگری ملاک را سفر و حضر قرار داده است، خواه تمکّن باشد یا نه - بایستی به مرجّحات مراجعه کرد. اولین مرجّح شهرت فتوایی است، و روایات گذشته مطابق با فتوای مشهور است؛ به گونه ای که مرحوم محقّق رحمه الله(1) از روایات دسته ی دوم به عنوان مهجوره تعبیر می کند؛ یعنی این دو روایت را کنار گذاشته اند.

لذا، آن چه در تحریر الوسیله و بیشتر کتاب های فقهی فرموده اند، تمام است.

نکته: توهّم نشود بین دو دسته روایت تعارض نیست؛ بلکه تعارض کلّی دارند. زیرا، یکی تمام ملاک را «کلّ من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» دانسته و دیگری «فی أیّ حدّ سفره لا یکون محصناً» ملاک را حضور در مقابل سفر گفته است؛ هرچند سفر در سؤال راوی است، امّا امام علیه السلام آن چه که در ذهن او به عنوان ملاک بوده، حضور و غیبت تقریر می کند. در نتیجه، تمام ملاک غیبت و حضور شرعی است که با «کلّ ما له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» و با «لأنّ عنده ما یغنیه» کاملاً معارض است.

تحقیق در مطلب این است که بنا بر مختار ما که غیبت هیچ نقشی در احصان ندارد و ملاک تمکّن از وطی است، اگر وطی در دُبُر را جایز بدانیم، همان گونه که مشهور به آن قائل اند، ضابطه ی کلّی در این جا پیاده می شود؛ یعنی «کلّ ما له فرج یغدو علیه ویروح» صادق است. مقصود از فرج، قُبُل نیست، بلکه یک عنوان عامّی است که حتّی گاه در مردان نیز استعمال می شود.

و اگر بگوییم وطی در دُبُر مطلقاً یا در حال حیض حرام است، باز می گوییم ملاک احصان، «لأنّ عنده ما یغنیه من الزنا» در این جا هست؛ زیرا، هرچند این فرد از قُبُل و دُبُر محروم است، امّا سایر استمتاعات برای او جایز است. بین این فرد و جوان مجرّدی که هیچ راهی برای اطفای شهوت ندارد، فرق است. زیرا، این مرد می تواند آتش شهوت خود را با بقیّه استمتاعات حلال فرو نشاند، امّا آن جوان راه حلالی ندارد؛ لذا، تعلیل «لأنّ عنده ما یغنیه من الزنا»، بر او صادق است. هرچند ما به طور قاطع در این مسأله فتوا نمی دهیم، امّا با ملاحظه ی ظواهر، حیض مانع احصان نیست. جای تعجّب است که چرا این مسأله را فقها متعرّض نشده اند و صاحب جواهر رحمه الله نیز به صرف نقل قول از سیّد رحمه الله اکتفا و نظر خود را اظهار نکرده است.

ص:190

[حرّیة الفاعل]

السادس: أن یکون حرّاً.

1 - وبالإسناد عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قضی أمیر المؤمنین فی العبید إذا زنی أحدهم أن یجلد خمسین جلدة، وإن کان مسلماً أو کافراً أو نصرانیّاً ولا یرجم ولا ینفی.(1)

فقه الحدیث: امیرمؤمنان علیه السلام درباره ی بردگان چنین قضاوت کرد: به هرکس از آنان که زنای محصنه کند، پنجاه تازیانه بزنند، چه مسلمان، چه کافر و چه نصرانی باشد، و رجم نشود و تبعید نگردد.

این روایت دلالت دارد اگر شخصی در حال رقیّت زنا کند، سبب احصان نمی شود؛ لذا، یکی از شرایط احصان، ارتکاب زنا در حال حرّیت است.

2 - وعنه، عن البراقی، عن زرارة، عن الحسن بن السری، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: إذا زنی العبد والأمة وهما محصنان فلیس علیهما الرجم. إنّما علیهما الضرب خمسین، نصف الحدّ.(2)

فقه الحدیث: در این صحیحه، امام صادق علیه السلام فرموده است: اگر عبد و کنیزی که تمام شرایط احصان را دارا هستند، در حال رقیّت زنا کنند، فقط پنجاه تازیانه - که نصف حدّ زنا است - بر آنان زده شده و رجم نمی شوند.

دلالت این روایت روشن است. مقصود از «هما محصنان» نیز آن است همه ی شرایط احصان وجود دارد؛ و تنها چیزی که هست مسأله ی عبد و کنیز بودن است. از روایت استفاده می شود مسأله ی حرّیت مکمّل شرایط احصان است.

3 - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن الحسن بن محبوب، عن الحارث الأحول، عن برید العجلی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الأمة تزنی قال: تجلد نصف الحدّ کان لها زوج أو لم یکن لها زوج.(3)

ص:192

فقه الحدیث: امام علیه السلام فرموده است: کنیزی که زنا کند، پنجاه تازیانه می خورد؛ شوهر داشته باشد یا نه.

از آن چه گذشت، روشن شد روایات معتبر دلالتی صریح و روشن بر مطلب اوّل دارند؛ یعنی: وقوع زنا در حال حرّیت سبب احصان است و به طور کلّی عبد و کنیز رجم ندارند.

مطلب دوم: وطی به اهل باید در حال حرّیت باشد. بنابراین، برای تحقّق احصان، فقط حرّیت در حال زنا کافی نیست.

از مرحوم امام تعجّب است که بلوغ و عقل واطی در دخول به اهل را با این که دلیل محکمی نداشت، به نحو احتیاط از شرایط تحقّق احصان شمردند، ولی حرّیت در این حال را با وجود دلیل روشن و معتبر، به عنوان شرط ذکر نکرده اند.

به عبارت دیگر، همان گونه که بلوغ و عقل در حال وطی به اهل را از شرایط احصان قرار دادند، باید این شرط را نیز اضافه می کردند که وطی به اهل باید در حال حرّیت باشد؛ زیرا، دلیل روشن بر اعتبار حرّیت داریم. عبارت «السادس أن یکون حرّاً» دلالت بر این مطلب ندارد، و فقط اعتبار حرّیت را در زمان زنا افاده می کند.

به هر حال، در این جا به روایات این مطلب اشاره می کنیم:

1 - وعنه، عن أحمد بن محمّد و عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، جمیعاً عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن أبی بصیر، یعنی المرادی، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: فی العبد یتزوّج الحرّة ثمّ یعتق فیصیب فاحشة، قال:

فقال: لا رجم علیه حتّی یواقع الحرّة بعد ما یعتق. قلت: فللحرّة خیار علیه إذا أعتق؟ قال: لا، قد رضیت به وهو مملوک فهو علی نکاحه الأوّل.(1)

فقه الحدیث: این روایت، بین صحیحه و حسنه مردّد است، ابو بصیر از امام صادق علیه السلام نقل می کند: درباره ی عبدی که با زن حرّی ازدواج کرده، و پس از آزادی مرتکب عمل فحشا و زنا می شود، سؤال شد. امام علیه السلام فرمود: او را سنگسار نمی کنند، مگر آن که پس از آزادی، با زن حرّش جماع کرده باشد. و پس از آن - در حالی که هر دو حرّ هستند -

ص:193

مرتکب زنا شود. دلالت روایت بر این مطلب روشن است.

پس از آن، راوی سؤالی دارد که به بحث ما مربوط نیست؛ لیکن برای تکمیل روایت، آن را نیز می گوییم. راوی پرسید: آیا پس از آزاد شدن، زوجه ی او خیار فسخ نکاح دارد؟ امام علیه السلام فرمود: حرّه در حالی که این مرد مملوک بوده، به ازدواج با وی راضی بود، اکنون مقامش بالا رفته و از رقیّت به حرّیت رسیده است، پس، نکاح اوّل به قوّت خود باقی است. و مسأله ی خیار فسخ برای زوجه بعد از آزادی شوهر مطرح نیست.

2 - وبالإسناد عن الحلبی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل الحرّ أیحصن المملوکة؟ فقال: لا یحصن الحرّ المملوکة، ولا یحصن المملوکة الحرّ، والیهودی یحصن النصرانیة، والنصرانی یحصن الیهودیة.(1)

فقه الحدیث: در این روایتِ صحیحه، حلبی از امام صادق علیه السلام پرسید: آیا مرد حرّ موجب احصان مملوکه می شود؟ [این جا احصان - فعل یحصن - متعدّی است. در مباحث گذشته گفتیم احصان گاه لازم است، مانند «من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» و گاه متعدّی؛ مانند این مورد که می گوید: آیا مرد حرّ می تواند احصان را برای مملوکه ایجاد کند.]

در عبارت امام علیه السلام - «لا یحصن الحُرّ والمملوکَة» - حرّ فاعل و مملوکه مفعول است؛ زیرا، باید تناسبی با سؤال راوی داشته باشد و احتمالِ صاحب کشف اللثام رحمه الله(2) که حرّ را مفعول و مملوکه را فاعل گرفته، خلاف ظاهر است، و جواب با سؤال مطابقت نمی کند. مدلول روایت این است که حرّ نمی تواند سبب احصان مملوکه شود؛ خواه حرّ، مولای او یا شوهرش باشد؛ مملوکه تا زمانی که مملوک است، اگر مرتکب فاحشه ای شد، محصنه نیست.

در عبارت دوم امام علیه السلام - «ولا یحصن المملوکة الحرّ» - باید مملوکه را فاعل و حرّ را مفعول بگیریم. مؤیّد این که باید کلمه ی بعد از فعل را فاعل بگیریم، دو قسمت اخیر روایت

ص:194

است که می گوید: «والیهودی یحصن النصرانیّة» و «النصرانی یحصن الیهودیّة» و به طور کلّ، جنبه ی فاعلیّت مطرح است. کدام فاعل در احصان نقش دارد؟

این قسمت از روایت با روایات قبلی و فتوای مشهور منافات دارد؛ زیرا، مشهور، داشتن کنیز را سبب احصان می دانستند؛ امّا روایت بر مطلوب ما دلالتی ندارد؛ چه آن که ما در صدد اثبات لزوم حرّیت در حین مواقعه برای تحقّق احصان هستیم. ولی روایت می گوید: وجود مملوکه حرّ را محصن نمی کند. امّا دلیل بر مطلب اوّل می شود، که با فتوای مشهور منافات دارد.

روایت دیگری نیز از حلبی وجود دارد؛ امّا چون مضمون آن، با این روایت یکی است؛ با این تفاوت که یکی مشتمل بر سؤال و دیگری فقط قسمتی از جواب را آورده، به نظر ما بعید است که این ها دو روایت باشند. زیرا، هرچند ممکن است یک مطلب را برای افراد مختلف چند بار بیان کرد، ولی بعید است آن را برای یک نفر دو مرتبه بگویند، آن هم مسأله ای که خیلی مبتلا به نبوده است.

بإسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن أبی عمیر، عن حمّاد، عن الحلبی، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام: لا یحصن الحرّ المملوکة ولا المملوک الحرّة.(1)

فقه الحدیث: حرّ برای مملوکه و مملوک برای حرّه نمی توانند احصان را ایجاد کنند.

قسمتی از روایت با فتوای مشهور منافات دارد؛ زیرا، لازم نیست زن حرّه شوهر حرّ داشته باشد تا محصنه گردد؛ فرقی بین عبد و حرّ نیست.

در نتیجه، این روایت هیچ دلالتی بر مطلوب ما ندارد. با همان روایت صحیحه محمّد بن قیس هر دو مطلوب اثبات شد؛ یعنی شرط تحقّق احصان، حرّیت در حال زنا و وطی به اهل است.

ص:195

[شرائط تحقّق الإحصان فی المرأة]

مسألة 10 - یعتبر فی إحصان المرأة ما یعتبر فی إحصان الرجل، فلا ترجم لو لم یکن معها زوجها یغدو علیها ویروح ولا ترجم غیر المدخول بها ولا غیر البالغة ولا المجنونة ولا المتعة.

فقه الحدیث: قضاوت امیرمؤمنان علیه السلام درباره ی «عبید» پنجاه تازیانه بوده، هرچند «عبید» مسلمان یا کافر یا نصرانی باشد و رجم و تبعید بر آنان نیست.

از کلمه ی «العبید»، می توان الغای خصوصیت کرد و گفت: مقصود مذکّر از بندگان نبوده و شامل کنیزان نیز می شود؛ و مانند «رجل شکّ فی الثلاث والأربع» است. اگر کسی جمود بر لفظ کرد و الغای خصوصیّت را نپذیرفت، روایت حسن بن السری و برید عجلی تصریح به کنیز دارد:

2 - عنه، عن البرقی، عن زرارة، عن الحسن بن السری، عن أبی عبداللّه علیه السلام:

قال: إذا زنی العبد والأمة وهما محصنان فلیس علیهما الرجم، إنّما علیهما الضرب خمسین نصف الحدّ.(1)

3 - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن الحسن بن محبوب، عن الحارث الأحول، عن برید العجلی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الأمة تزنی، قال: تجلد نصف الحدّ کان لها زوج أو لم یکن لها زوج.(2) از مجموع این روایات استفاده می شود اگر کنیز در حال زنا تمام شرایط احصان را داشته باشد، زنای او محصنه نخواهد بود.

حتّی یواقع الحرّة بعد ما یعتق....(1) این روایت درباره ی «عبد» وارد شده است و با الغای خصوصیّت، بر مطلب ما دلالت می کند. اگر کسی الغای خصوصیّت را نپذیرفت، به روایت حلبی استناد می شود.

2 - بالإسناد عن الحلبی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل الحرّ أیحصن المملوکة؟ فقال: لا یحصن الحرُّ المملوکةَ ولا یحصن المملوکة الحرّ.(2)

فقه الحدیث: در این روایت، سؤال شده آیا مرد حرّ می تواند به مملوکه عنوان احصان بدهد؟ امام علیه السلام فرمود: حرّ موجب احصان مملوکه نمی شود؛ یعنی نزدیکی کردن حرّ با مملوکه، وجودش کالعدم است. کلام امام علیه السلام - «لا یحصن الحُرُّ المملوکةَ» - اطلاق دارد؛ خواه زنا در حال مملوکیّت واقع شود یا پس از آزادی او. و اگر بگوییم زنای در حال حرّیت محصنه است، لازمه اش این است که وطی در حال مملوکیّت را سبب احصان بدانیم که با اطلاق روایت منافات دارد. پس، اطلاق این روایتِ صحیحه بر اشتراط حرّیت در حین وطی قَبلی دلالت دارد.

أُحْصِنَّ

ص:199

فقه الحدیث: در این روایتِ صحیحه، أبو عبیده از امام صادق علیه السلام درباره ی زنی می پرسد که شوهر داشته، و با این حال، با مرد دیگری نیز ازدواج کرده است.

امام علیه السلام فرمود: اگر شوهر اولش در همان شهری که این زن اقامت دارد، ساکن است، - امام علیه السلام اقامت را این طور معنا می کند: «تصل إلیه ویصل إلیها»؛ زن بتواند خود را به شوهر برساند و شوهر از دسترسی به زن متمکّن باشد. با این کلام، در صورتی که یکی از آنان محبوس و در زندان و مانند آن باشد، خارج می شود. - در این صورت، باید سنگسار شود.

امّا در صورتی که مرد غایب و در مسافرت باشد و یا در این شهر ساکن، ولی هیچ یک از زن و مرد به یکدیگر دسترسی نداشته باشند، حدّ آن زن تازیانه است و جای لعان هم نیست. بنابراین، معلوم می شود که یکی از شرایط لعان تمکّن است.

مستفاد از روایت این است که دسترسی دو طرف به یکدیگر شرط تحقّق احصان است.

یعنی همان گونه که شرط تحقّق احصان مرد تمکّن از زوجه بود، شرط تحقّق احصانِ زن نیز تمکّن از زوج است.

زنای او را غیرمحصنه دانست.(1) ممکن است در پاسخ اشکال بگوییم: پذیرفتن این اشکال لوازمی دارد که هیچ کس به آن ملتزم نمی شود. به عنوان مثال، اگر شوهری به واسطه ی ناتوانی و مرض، هر دو ماه یک مرتبه قدرت بر وطی دارد، اگر همسر او مرتکب زنا شود، محصنه نیست؟ همین طور اگر زنی هر شب متمایل به وطی است، امّا شوهرش هر سه شب یا چهار شب قدرت بر نزدیکی دارد و در هر زمان نمی تواند در اختیار زن باشد، آیا زنای چنین زنی غیرمحصنه است؟

اگر بر این اشکال مستقرّ شویم، اساس خانواده ها از هم می پاشد. حدّ سنگسار برای زنا، با این عظمت، برای حفظ شؤون خانواده وضع شده است تا به این وسیله مسائل زوجیّت ملعبه و بازیچه نشود. از این رو، پذیرفتن این اشکال، تزلزل اساس زناشویی را به دنبال دارد؛ لذا، حقّ با صاحب جواهر رحمه الله است که مراد تمکّن زن از شوهر، در اختیار بودن شوهر است، نه این که زن هر زمان اراده کند، شوهرش او را وطی کند.

روشن است با ویژگی هایی که خداوند به زن داده است، می تواند به مقصد و مرادش برسد؛ پس، تمام مشیّت هم در دست مرد نیست.

نتیجه: تمام شرایطی که در تحقّق احصانِ مرد لازم است، در تحقّق احصانِ زن نیز شرط است؛ و روایات و ادلّه بر آن دلالت داشت.

ص:201

[الطلاق الرجعی لیس مخرجاً عن الإحصان]

مسألة 11 - الطلاق الرجعی لا یوجب الخروج عن الإحصان، فلو زنی أو زنت فی الطلاق الرجعی کان علیهما الرجم. ولو تزوّجت عالمة، کان علیها الرجم؛ وکذا الزوج الثانی إن علم بالتحریم والعدّة، ولو جهل بالحکم أو بالموضوع فلا حدّ.

ولو علم أحدهما فعلیه الرجم دون الجاهل. ولو ادّعی أحدهما الجهل بالحکم قبل منه إن أمکن الجهل فی حقّه، ولو ادّعی الجهل بالموضوع قبل ذلک.

اختیار با مرد است که در هر لحظه می تواند با رجوع خود طلاق را فسخ کند، با این حال، شرایط احصان وجود دارد و زن رجم می شود.

بنابراین، آن چه صاحب جواهر رحمه الله فرمود و ما هم تأیید کردیم، تمام است؛ یعنی مقصود از متمکّن بودن زن این است که در اختیار مرد باشد به طوری که شوهر متمکّن از رجوع به او و وطی با وی پس از رجوع باشد.

تا این جا از روایت استفاده کردیم با طلاق رجعی احصان باقی است. در ادامه ی روایت، امام علیه السلام می فرماید: اگر طلاق، طلاق بائن باشد، و مرد در عدّه حقّ رجوع نداشت، رجم نشده و باید او را تازیانه زد؛ یعنی: طلاق بائن شرائطِ احصان را از بین می برد.

دلالت این روایت بر مطلوب تمام است؛ و بین طلاق رجعی و بائن تفصیل می دهد.

لیکن در مقام، سه روایت مطلق وجود دارد، که باید بررسی شوند:

می شود؛ در صورتی که در طلاق بائن رجم نداریم. از این رو، شیخ طوسی رحمه الله بعد از نقل روایت، گفته است: اطلاقی که در سؤال اوّل است را باید به یکی از دو صورت توجیه کرد:

یا طلاق را حمل بر طلاق رجعی کنیم و شاهدش صحیحه ی یزید کناسی(1) است؛ و یا بگوییم سؤال از مردی است که دو زن دارد، و یکی را طلاق داده است؛ پس، شرایط احصان در او موجود است.

امّا در سؤال دوم، فقط توجیه اوّل - یعنی طلاق رجعی - ممکن است؛ زیرا، تصوّر دو شوهر برای زن معقول نیست.

ب: در هر دو قسمت روایت، مسأله ی مرگ مطرح است؛ در حالی که عدّه ی وفات مانند طلاق بائن است. و در این روایت، به رجم زانی حکم شده است، در صورتی که در صحیحه ی یزید کناسی داریم: «وإن کانت تزوجّت فی عدّة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة أشهر والعشرة أیّام فلا رجم علیها وعلیها ضرب مائة جلدة».(2) اگر زن در عدّه وفات شوهرش قبل از به پایان رسیدن چهار ماه و دو روز، مرتکب زنا شد، رجمی بر او نیست و به او صد تازیانه زده می شود. و این دو با هم منافات دارند؛ علاوه بر این که مرد برای فوت زنش عدّه ندارد.

شیخ طوسی رحمه الله مسأله ی وفات را بر وَهم راوی حمل کرده است؛ یعنی راوی پیش خود خیال کرده مرگ نیز مانند طلاق بوده و آن را اضافه کرده است. زیرا، بعید است امام علیه السلام مرگ را مطرح و در آن به صراحت به رجم حکم کند.(3) مؤیّد این حمل نیز، ویژگی های راوی است که گفته اند: عمّار ساباطی از این گونه تخیّلات زیاد دارد؛ چیزی که جزء روایت نیست را داخل در روایت می کند.

احتمال دیگری داده شده که در قسمت اوّل، کلمه ی «ماتت» محرّف «بانت» است؛ زیرا، این دو کلمه در رسم الخط به همدیگر نزدیک هستند. لیکن این احتمال ضعیف است؛ چه آن که در قسمت دوم چنین خصوصیّتی در «مات» و «بان» نیست.

ص:205

2 - عبداللّه بن جعفر فی قرب الإسناد، عن عبداللّه بن الحسن، عن جدّه علیّ بن جعفر، عن أخیه علیه السلام، قال: سألته عن رجل طلّق أو بانت امرأته ثمّ زنی، ما علیه؟ قال: الرجم.(1)

فقه الحدیث: از امام کاظم علیه السلام سؤال می کند: مردی که زنش را طلاق داد یا زن از او جدا شد، پس از آن، مرد زنا کرد، حدّش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: وی رجم می شود.

در این روایت، «طلّق أو بانت» را حمل بر تفنّن در عبارت می کنیم. مقصود از جدا شدن از مرد همان طلاق است، البته راه دیگر برای جدایی، ارتداد مرد است که با ارتدادش زن مسلمان نمی تواند در حباله ی نکاح او باقی بماند. لیکن بعید است در این روایت، نظر به ارتداد باشد؛ بلکه مراد، همان طلاق است. به هر حال، روایت نسبت به طلاق رجعی و بائن اطلاق دارد، و باید به قرینه ی روایت یزید کناسی، آن را بر طلاق رجعی حمل کرد.

3 - وبالإسناد قال: سألته عن امرأة طلّقت فزنت بعد ما طلّقت، هل علیها الرجم؟ قال: نعم.(2)

فقه الحدیث: به نظر می رسد سؤال در این روایت، پس از سؤالِ در روایت سابق بوده است. راجع به زنی سؤال می کند که طلاقش داده اند و او پس از طلاق زنا داده است، که آیا حدّ او رجم است؟ امام علیه السلام فرمود: آری.

این روایت نسبت به طلاق بائن و رجعی اطلاق دارد؛ ولی به قرینه ی روایت یزید کناسی بر طلاق رجعی حمل می شود. این روایت را مرحوم صاحب جواهر چنین نقل می کند:

«وعن امرأة طلّقت و زنت بعد ما طلّقت بسنة، هل علیها الرجم؟ قال: نعم.»(3) این نقل اشتباه است؛ زیرا، طلاق تا یک سال معنا ندارد. لذا، نباید به نقل روایت در

ص:206

کتب فقهی و استدلالی اعتماد کرد؛ بلکه باید به کتاب های دیگر روایی مراجعه شود تا موجب اشتباه و سر در گمی نگردد.

را ادّعا نمی کند؛ زیرا، در جایی زندگی می کرده که از مسائل اسلامی دور بوده اند، خودش نیز در وضعیّتی نیست که آشنا به احکام دین باشد. بنابراین، ادّعای او پذیرفته می شود؛ و نیازمند به قسم هم نیستیم. چه آن که این مسأله ربطی به باب مدّعی و منکر ندارد تا گفته شود قول مدّعیِ جهل موافق اصل عدم علم است و هر که قولش با اصل مطابق باشد، منکر است و باید قسم بخورد. این مطالب مربوط به این بحث نیست. این جا مصداقی روشن برای آن روایت است؛ لذا حدّ رجم و جَلد از جاهل ساقط است.

در ادامه، باید گفت: جهل بر دو نوع است:

1 - جهل قصوری: فردی ادّعا می کند: من هیچ گاه تصوّر نمی کردم ازدواج در عدّه ی طلاق حرام باشد، و خیال می کردم مانعی ندارد. در حقیقت، جاهل مرکّب بوده است. حاکم نیز بررسی کرده و می فهمد این ادّعا در حقّ او امکان دارد، به همین جهت، آن را می پذیرد.

2 - جاهل مقصّر: مسأله را نمی دانسته، امّا احتمال حرمت می داده و راه برای پرسیدن نیز باز بوده، ولی او کوتاهی کرده است؛ و حاکم پس از تفحّص از حال و ویژگی های زندگی اش ادّعای او را تأیید کرده است، آیا حدّ نسبت به این فرد هم ساقط است؟ عبارت تحریر الوسیله مطلق بوده، و هیچ صحبتی از جهل عن قصور و عن تقصیر نشده است، آیا می توان اطلاق را پذیرفت، و یا باید گفت: این مسأله را با توجّه به آن چه در تعریف زنا فرموده اند، در نظر گرفت، و یا باید طریقی دیگر در حلّ مشکل پیمود؟

در این باب، دو روایت وجود دارد که بررسی آن ها لازم است. یکی از آن ها ذیل حدیث یزید کناسی آمده است که در استدلال بر مطلب اوّل به صدرش اشاره کردیم:

1 -... قلت: أرأیت إن کان ذلک منها بجهالة؟ قال: فقال: ما من امرأة الیوم من نساء العالمین إلّاوهی تعلم أنّ علیها عدّة فی طلاق أو موت، ولقد کنّ نساء الجاهلیة یعرفن ذلک.

قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها عدّة ولا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمت أنّ علیها العدّة لزمتها الحجّة، فتسأل حتّی تعلم.(1)

ص:208

فقه الحدیث: یزید کناسی از امام علیه السلام پرسید: اگر اختیار کردن شوهر در عدّه از روی جهالت به مسأله و حکم باشد، حکمش چیست؟ ظاهر سؤال با قطع نظر از جواب امام رحمه الله بیان گر این است که جهالت واقعاً محقّق بوده است؛ امّا از جواب امام علیه السلام فهمیده می شود ادّعای جهالت است و نه جهالت واقعی. زیرا، امام صادق علیه السلام فرمود: در این زمان که مدّت زیادی از صدر اسلام گذشته و احکام اسلام به تدریج برای مردم بیان شده است تمام زن های مسلمان می دانند برای طلاق و وفات باید عدّه نگاه دارند. پس از آن، امام علیه السلام مطلبی بالاتر می فرماید، و آن این که: زن های عهد جاهلیّت نیز این مطلب را می دانستند تا چه رسد به عصر و زمان ما.

جواب امام علیه السلام با ادّعای جهالت تطبیق می کند، ولی با جهالت واقعی مطابقتی ندارد. و از این قسمت روایت فهمیده می شود ادّعای جهالت پذیرفته نمی شود.

در پایان روایت، می پرسد: اگر زن اصل عدّه را می داند، امّا به مقدار آن جاهل است، حکمش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: وقتی اصل عدّه را دانست، حجّت الهی گریبان او را می گیرد؛ بنابراین، باید سؤال کند تا بفهمد. - در گذشته گفتیم این زن باید استصحاب بقای عدّه را جاری کند تا یقین به خروج از آن پیدا کند. در حقیقت، آن حجّتی که گریبان گیر او می شود همان استصحاب است. - آیا امام علیه السلام این مطلب را می خواسته بفرماید، یا این که از جمله ی «فتسأل حتّی تعلم» استفاده می شود، هر کجا راه سؤال باز باشد و بتواند از این طریق علم پیدا کند، معذور نبوده و عذرش پذیرفته نمی شود؟ در روایتِ راوی بر عبارت «فتسأل حتّی تعلم» تکیه شده است، بنابراین در جایی که علم هم نباشد، استصحابی هم جاری نکرده، لیکن باب علم مفتوح و راه سؤال باز است، از دایره ی عذر بیرون و ادّعای او پذیرفته نمی شود.

روایت دوم: ذیل صحیحه ی ابی عبیده است که به آن نیز در گذشته اشاره کرده ایم:

2 -... قلت: فإن کانت جاهلة بما صنعت، قال: فقال: ألیس هی فی دار الهجرة؟ قلت: بلی. قال: ما من امرأة الیوم من النساء المسلمین إلّاوهی تعلم أنّ المرأة المسلمة لا یحلّ لها أن تتزوّج زوجین.

ص:209

قال: ولو أنّ المرأة إذا فجرت، قالت: لم أدر أو جهلت أنّ الذی فعلت حرام ولم یقم علیها الحدّ إذاً لتعطّلت الحدود.(1)

فقه الحدیث: در این روایت، سؤال درباره ی زنی است که با وجود شوهر، شوهر دیگری اختیار کرده است، اگر این عمل او از روی جهالت باشد، چه حکمی دارد؟ - ظاهر سؤال راوی در این روایت نیز جهل واقعی است، ولی با توجّه به جواب امام علیه السلام می فهمیم مقصود ادّعای جهل است -.

امام علیه السلام فرمود: آیا در دار اسلام زندگی نمی کند؟ راوی گفت: آری. امام علیه السلام فرمود:

ادّعایش پذیرفته نمی شود؛ زیرا، امکان جهل در حقّ او معنا ندارد. تمام زنان مسلمان در دار اسلام می دانند یک زن مسلمان نمی تواند هم زمان دو شوهر داشته باشد.

پس از آن فرمود: اگر زنی مرتکب زنا شود، آن گاه که از او می پرسند چرا این کار را انجام دادی؟ بگوید: نفهمیدم یا نمی دانستم که این عمل حرام است؛ لازمه ی پذیرفتن ادّعای او و جاری نکردن حدّ، تعطیلی حدود الهی است.

مستفاد از این دو روایت، این است که در هر موردی که احتمال جهل در حقّ شخص امکان داشته باشد، مشکلی نیست؛ امّا اگر راه سؤال باز باشد، به خصوص در جایی که حجّتی نیز وجود داشته باشد، مثل این که علم به عدّه یا استصحاب بقای عدّه دارد، ادّعایش پذیرفته نمی شود.

در تزویج به زوجین نیز با توجّه به جریان اصالة الفسادی که در معاملات به معنای اعمّ - که نکاح را نیز شامل می شود - جاری است، می توان گفت: چنین زنی در مشروعیّت ازدواج دوم شک دارد و استصحاب بقای عدم مشروعیّت جاری است. بنابراین، زنی که احتمال عدم مشروعیّت بدهد، ادّعای جهل از او پذیرفته نیست.

اگر موردی را بتوان فرض کرد که جاهل مقصّر است و هیچ احتمال حرمت نمی دهد، حالت سابقه و علمی هم ندارد، در این صورت «ادرؤوا الحدود بالشبهات»(2) در حقّش جاری می شود. به نظر ما، این جهت و این معنا بهتر از آن است که به «فتسأل حتّی تعلم»(3) تکیه کنیم.

ص:210

[تأثیر الطلاق البائن فی الإحصان]

مسألة 12 - یخرج المرء وکذا المرأة عن الإحصان بالطلاق البائن کالخلع والمباراة.

ولو راجع المخالع لیس علیه الرجم إلّابعد الدخول.

... إن کانت تزوّجت فی عدّة طلاق لزوجها علیها الرجعة فإنّ علیها الرجم، وإن کانت تزوّجت فی عدّة لیس لزوجها علیها الرجعة فإنّ علیها حدّ الزانی غیر المحصن....(1) مفاد روایت این است که اگر در عدّه ی طلاق رجعی مرتکب زنا شود، سنگسار می شود؛ و اگر در عدّه ای است که شوهر حقّ رجوع ندارد، حدّ زنای معمولی - یعنی تازیانه - اجرا می شود.

اگر گفته شود: در طلاق خلع پس از رجوع زن در بذل، صادق است که زن در عدّه ای است که شوهرش در آن حقّ رجوع دارد.

می گوییم: روایت دو نوع عدّه را بیان می کند که به حسب ذات با هم اختلاف دارند:

اوّل: عدّه ای که در طبیعتش حقّ رجوع برای زوج هست، و این مربوط به طلاق رجعی است.

دوم: عدّه ای که در حقیقتش حقّ رجوع نیست، اگر چه ممکن است در بعضی از احوال حقّ رجوع پیدا کند، امّا این عارضی بوده و ذاتی نیست. بنابراین، طلاق خلع را نمی توان در عنوان «إن کانت فی عدّة لزوجها علیها الرجعة» داخل کرد؛ هر چند زن در بذل خود رجوع کرده باشد.

پس، آن چه را که امام راحل رحمه الله در مسأله دوازدهم فرموده، تمام است؛ یعنی زن و مرد به وسیله ی طلاق بائن از احصان خارج می شوند؛ خواه طلاق بائنی باشد که عدّه ندارد و یا طلاق بائنی باشد که عدّه داشته باشد. بنابراین، در طلاق خلع، اگر مخالع رجوع کند تا زمانی که پس از رجوع باشد و به زن دخول نکند، زنای آنان محصنه نخواهد بود. زیرا، رجوع علّت است برای آمدن زوجیّت جدید، و نه بقای زوجیّت سابق.

ص:212

[عدم تأثیر الإسلام فی تحقّق الإحصان]

مسألة 13 - لا یشترط فی الإحصان الإسلام فی أحد منهما، فیحصن النصرانی النصرانیة وبالعکس، والنصرانی الیهودیة وبالعکس. فلو وطأ غیر مسلم زوجته الدائمة ثمّ زنی یرجم، ولا یشترط صحّة عقدهم إلّاعندهم، فلو صحّ عندهم وبطل عندنا کفی فی الحکم بالرجم.

مسلمانان به میان نیاوردند، این است که مرد مسلمان نمی تواند زوجه ی نصرانی و یا یهودی به عقد دائم داشته باشد، هر چند می تواند به عقد موقّت با اهل کتاب ازدواج کند؛ امّا متعه، سبب احصان نیست. در ملک یمین نیز اختلاف بود که اگر مسلمانی کنیز یهودی یا نصرانی داشته باشد، آیا موجب احصان هست یا نه؟

الف: محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده عن العلاء عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال... والنصرانی یحصن الیهودیّة والیهودیّة یحصن النصرانیة.(1)

فقه الحدیث: شوهر نصرانی سبب احصان همسر یهودی خود می شود، یهودی نیز موجب احصان نصرانی می شود. پس، به طریق اولی، نصرانی بر نصرانی احصان می آورد.

ب: بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن محمّد بن عیسی، عن عبداللّه بن المغیرة، عن اسماعیل بن أبی زیاد، عن جعفر بن محمّد، عن آبائه علیه السلام: أنّ محمّد بن أبی بکر کتب إلی علیّ علیه السلام فی الرجل زنی بالمرأة الیهودیة والنصرانیة.

فکتب علیه السلام إلیه: إن کان محصناً فارجمه، وإن کان بکراً فاجلده مائة جلدة ثمّ انفِهِ، وأمّا الیهودیّة فابعث بها إلی أهل ملّتها فلیقضوا فیها ما أحبّوا. (2)فقه الحدیث: ظاهر روایت، زنا کردن مرد مسلمان با زن یهودی است. امام علیه السلام به محمّد بن ابی بکر نوشت: اگر مرد مسلمان زنا کار محصن است، او را رجم کن؛ و اگر همسر ندارد و بکر است، به او صد تازیانه بزن و تبعیدش کن. امّا زن یهودی را نزد هم کیشانش بفرست تا هر حکمی خواستند درباره ی او اجرا کنند.

مستفاد از روایات گذشته این بود که اسلام در تحقّق احصان دخالتی ندارد؛ ولی از این روایت استفاده می شود در اتّصاف زنای مرد مسلمان به احصان، مسلمان بودن زانیه لازم نیست؛ بلکه اگر مسلمانی با زن یهودی زنا کند و شرایط احصان را داشته باشد، رجم می شود.

تا این جا روشن شد عمومات و روایت محمّد بن مسلم بر عدم نقش اسلام در احصان مرد و زن زناکار تکیه داشت، امّا روایت اخیر فقط در جهت بیان عدم نقش در طرف مرد

ص:215

مسلمانِ زنا کار بود. روایت معارضی وجود دارد که باید بررسی شود آیا با هر دو دسته معارض است یا با یکی از آن ها؟

بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن الحسن بن محبوب، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر فی الّذی یأتی ولیدة امرأته بغیر إذنها، علیه ما علی الزانی یجلد مائة جلدة.

قال: ولا یرجم إن زنی بیهودیة أو نصرانیة أو أمة. فإن فجر بامرأة حرّة وله امرأة حرّة فإن علیه الرجم.

وقال: وکما لا تحصنه الأمة والیهودیة والنصرانیة إن زنی بحرّة کذلک لا یکون علیه حدّ المحصن إن زنی بیهودیة أو نصرانیة أو أمة وتحته حرّة.(1)

فقه الحدیث: اگر مردی با کنیز زوجه اش بدون اجازه ی او نزدیکی کند، حکم او حکم مرد زناکار است و صد تازیانه زده می شود. و اگر با زن یهودی یا نصرانی یا کنیزی زنا کرد، او را سنگسار نمی کنند. اگر با زن آزادی زنا کند در حالی که همسر حرّی داشته باشد، رجم می شود.

قسمت آخر روایت در بیان چیست؟ آیا می خواهد بگوید: زوجه ای که کنیز یا یهودی یا نصرانی باشد، زوجیّت او سبب احصان شوهرش نمی شود، هر چند شوهرش غیر مسلمان باشد؟ - در این صورت با صحیحه ی دیگر محمّد بن مسلم معارضه دارد. و یا مفاد روایت این است که زن یهودی یا نصرانی یا کنیز سبب احصان شوهر مسلمانشان نمی شود؟ در این حال، با توجّه به این که ازدواج دائم با یهودی و نصرانی جایز نیست، با آن صحیحه معارض نیست، ولی با روایت محمّد بن ابی بکر منافات دارد؛ زیرا، در آن روایت، مسلمان بودن زانیه در اجرای رجم شرط نبود، اگر با زن یهودی زنا می کرد، سنگسار می شد؛ ولی این روایت می گوید: زنا با یهودی موجب رجم نیست.

ص:216

حلّ تعارض: از آن جا که فتوای اصحاب بر اساس روایتی است که در تحقّق احصان، مسلمان بودن مزنیّ بها را شرط نمی داند؛ لذا، این عمل اصحاب موجب تصحیح روایت مکاتبه ی محمّد بن ابی بکر و ترجیح آن می شود؛ یعنی فرقی نمی کند که مزنیّ بها یهودی، یا نصرانی و یا کنیز باشد.

ص:217

[تأثیر الارتداد فی الخروج عن الإحصان]

مسألة 14 - لو ارتدّ المحصن عن فطرة خرج عن الإحصان، لبینونة زوجته منه.

ولو ارتدّ عن ملّة فإن زنی بعد عدّة زوجتها لیس محصناً وإلّا فهو محصن.

می دهد، حکم می شود. اموالی که کسب می کند را مالک می شود؛ و اگر شخصی بمیرد که فردِ تائب، وارث او باشد، از او ارث می برد؛ و می تواند با همسر سابقش با عقد جدید ازدواج کند.

اگر زن مرتدّ فطری شد، او را حبس ابد کرده و در اوقات نماز کتک می زنند؛ در غذا و طعام بر او سخت گرفته و مرتّب از او طلب توبه می کنند. به محض این که توبه کند، از زندان آزاد می شود.

زنی که مرتدّ شود، به محض ارتداد از شوهر جدا شده و باید عدّه ی طلاق نگاه دارد؛ زیرا، ارتداد از ناحیه ی زوج نیست. اگر در هنگام عدّه، توبه کرد، نیاز به نکاح جدید نیست؛ و توبه ی زن، مانند رجوع مرد در طلاق رجعی است. و اگر عدّه تمام شد و توبه نکرد، امّا پس از گذشتن عدّه توبه کند، باید با عقد جدید به نکاح همسر سابقش درآید.

[حکم الأعمی إذا زنی]

مسألة 15 - یثبت الحدّ رجماً أو جلداً علی الأعمی. ولو ادّعی الشبهة مع احتمالها فی حقّه فالأقوی القبول. وقیل: لا تقبل منه أو لا تقبل إلّاأن یکون عدلاً أو لا تقبل إلّا مع شهادة الحال بما ادّعاه والکلّ ضعیف.

الف: شیخ مفید(1) و شیخ طوسی(2) و ابن براج(3) و سلّار رحمهما الله(4) گفته اند: ادّعای شبهه هر چند در حقّ او امکان داشته باشد، پذیرفته نمی شود.

ب: قول فاضل مقداد رحمه الله این است که اگر نابینا عادل است، ادّعایش پذیرفته می شود؛ وگرنه مقبول نیست.(5) ج: ابن ادریس رحمه الله گفته است: اگر شاهد حال و قرینه ای در تأیید ادّعای او باشد، قولش پذیرفته می شود.(6) امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله هر سه قول را ضعیف می شمارد. علّت این تضعیف، نبودن دلیل بر اثبات آن ها است. در کدام قسمت از فقه و کتاب قضا بر روی عدالت مدّعی تکیه شده است؟ اگر مدّعی شخص عادلی بود و منکر بر خلاف او فاسق، آیا عدالت او سبب رجحانی در باب قضا می شود؟ مسأله ی عدالت و عدم آن در باب قضا و حدود هیچ تأثیری در ناحیه ی مدّعی ندارد.

سؤال دیگر آن است که مراد از شاهد حال چیست؟ اگر مقصود این است که از قول نابینا به ضمیمه ی شاهدِ حال علم به صدق نابینا پیدا می شود، قول ابن ادریس رحمه الله در برابر قول شیخ مفید و شیخ طوسی رحمه الله نخواهد بود؛ زیرا، بحث در موردی است که شکّ داشته باشیم شخص کور صادق است یا نه، و الّا اگر علم به صدق ادّعایش داشته باشیم، قول او با اتّفاق پذیرفته می شود.

اگر مقصود، شاهدِ حال ظنّی باشد که مؤیّد ادّعا نابینا باشد، در این صورت به درد نمی خورد؛ زیرا، دلیلی بر آن نداریم.

بنابراین، این دو تفصیل وجهی ندارد. دو قول دیگر باقی می ماند که به نظر می رسد حقّ

ص:222

با قول مشهور است؛ یعنی در هر موردی که ادّعای جهل در حقّ نابینا محتمل و ممکن باشد، حدّ ساقط می شود.

دلیل آن: در اکثر موارد، بلکه در همه ی مواضعی که ادّعای محتمل مطرح بود، به حسب دلالت ادلّه ی وارد در آن موارد، ادّعای جهل پذیرفته بود. برای مثال: اگر زانی یا زانیه ادّعای اکراه کند تا از اجرای حدّ در امان بماند، و یا موردی که زن در عدّه ی شوهر زنا کرده و ادّعای جهل می کند، اگر این ادّعا در حقّ او محتمل و ممکن باشد، پذیرفته می شود. از این ادلّه استفاده کریم هر موردی که امکان جهل داده شود، حدّ منتفی می شود؛ نابینا نیز مانند دیگران است. هر گاه ادّعای شبهه کرد، خواه در موضوعات یا احکام، اگر در حقّ او محتمل باشد، حدّ ساقط می شود.

ص:223

[حکم الاستمتاعات المحرّمة]

مسألة 16 - فی التقبیل والمضاجعة والمعانقة وغیر ذلک من الاستمتاعات دون الفرج تعزیر ولا حدّ لها. کما لا تحدید فی التعزیر بل هو منوط بنظر الحاکم علی الأشبه.

مجازات چنین شخصی صد تازیانه است. - اگر گفته شود: چه فرقی بین این فرد و شخص زناکار وجود دارد؛ هر دو صد تازیانه می خورند؟! می گوییم: اگر این فرد شرایط احصان را داشته باشد، به همین صد تازیانه اکتفا می شود و او را رجم نمی کنند. - شیخ طوسی رحمه الله در ادامه ی مطلب پس از اختیار صد تازیانه. - که مطابق با روایات اصحاب است - می فرماید: روایتی نیز وارد شده که کمتر از حدّ، یعنی کمتر از صد تازیانه زده می شود.

مرحوم محقّق رحمه الله در شرایع می فرماید:

وفی التقبیل والمضاجعة فی إزار واحد والمعانقة روایتان: إحداهما مائة جلدة، والاُخری دون الحدّ وهی أشهر.(1) در این مسأله دو نوع روایت داریم: یک دسته بر صد تازیانه و دسته ی دیگر بر کمتر از صد تازیانه دلالت دارد، دسته ی اخیر مشهورتر است.

مرحوم صاحب جواهر نیز ذیل کلام مرحوم محقّق می فرماید:

بل قیل إنّه المشهور، بل فی کشف اللثام الإجماع کما یظهر منهم علیه بل عن الغنیة دعواه صریحاً. نعم، فیها کما عن المقنعة والإسکافی أنّهما یعزّران من عشرة إلی تسعة وتسعین جلدة....(2) برخی از فقها کمتر از حدّ را مشهور و قول دیگر را شاذّ دانسته اند؛ بلکه بالاتر از این، فاضل هندی رحمه الله در کشف اللثام(3) فرموده است: ظاهر کلمات اصحاب دلالت بر اجماعی بودن تازیانه به کمتر از حدّ دارد؛ بلکه در کتاب غنیه(4) به طور صریح ادّعای اجماع کرده است؛ هر چند در بعضی از کتاب ها1 از مجازات آن به اقلّ از حدّ تعبیر کرده اند، لیکن

ص:225

اقلّ آن را ده تازیانه و اکثرش را نود و نه تازیانه گفته اند. به برخی از فقها نیز نسبت داده اند که حدّاقل را سی تازیانه و حدّاکثر را نود و نه تازیانه دانسته اند، هر چند قائلش مشخّص نیست.

روش ما در این بحث، بررسی روایات و کیفیّت جمع بین آن ها و طرح نظر مشهور است. روایات وارد در این فرع دو نوع است: یک دسته دلالت بر صد تازیانه دارد، و ظاهر گروه دوم نود و نه تازیانه است.

عبارتی که در متن روایت هست - «حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد» - یک قضیه ی حملیه است و در آن مسامحه است؛ زیرا، حدّ جلد در زیر یک لحاف پیدا شدن نیست.

آیا حدّ معنای اصطلاحی دارد - همان گونه که تا این جا معنی کردیم - و یا معنای لغوی دارد؟(1) «حدّ الجلد» یعنی مرزی که برای جلد و تازیانه تحقّق دارد. «جَلْد» یک فرد روشن و متیقّن دارد، و آن زنای همراه با مواقعه است و یک فرد مخفی دارد که این مرزجَلْد است؛ یعنی مرد و زن در یک لحاف پیدا نشوند. پس دایره ی تازیانه گسترش دارد و به این مقدار هم می رسد. این نکته در یکی از وجوه جمع که در آینده بیان خواهیم کرد، نقش به سزایی دارد.

نتیجه این که روایت دلالت بر صد تازیانه می کند.

2 - وعنه، عن أبیه، عن إبن محبوب، عن عبداللّه بن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سمعته یقول: حدّ الجلد فی الزنا أن یوجدا فی لحاف واحد، والرجلان یوجدان فی لحاف واحد والمرأتان توجدان فی لحاف واحد.(2)

فقه الحدیث: امام صادق علیه السلام در این روایت فرموده است: هرگاه زن و مردی در لحاف واحد پیدا شدند، به آنان صد تازیانه زده می شود. (به نقل کلینی رحمه الله در کافی).

آیا ظاهر عبارت «جلدا مائة جلدة» این است که مجموع تازیانه ای که به مرد و زن می زنند، صد تازیانه است و یا به هر کدام صد تازیانه زده می شود؟

روایت در معنای دوم ظهور دارد؛ شاهدش نیز آن است که شیخ طوسی رحمه الله همین روایت را به سند خود از صفوان چنین نقل می کند:

وأمّا ما رواه الحسین بن سعید، عن صفوان، عن عبدالرحمن الحذّاء، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: إذا وجد الرجل والمرأة فی لحاف واحد جلدا

ص:227

مائة مائة.(1) بنا بر این نقل، دلالت روایت در این که به هر کدام صد تازیانه زده می شود، تمام است.

4 - وعن حمید بن زیاد، عن إبن سماعة، عن غیر واحد، عن أبان، وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن أبان، عن عبدالرّحمن بن أبی عبداللّه، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام: إذا وجد الرجل والمرأة فی لحاف واحد قامت علیهما بذلک بیّنة ولم یطّلع منهما علی سوی ذلک، جلد کلّ واحد منهما مائة جلدة(2).

فقه الحدیث: در این روایت یک نحوه ی ارسالی هست(3). امام علیه السلام فرموده است اگر زن و مردی در یک لحاف پیدا شدند و بیّنه بر این مطلب قائم شد و فقط به همین مقدار شهادت دادند و بر بیش از آن اطّلاعی نداشتند، به هر کدام از آنان صد تازیانه زده می شود.

5 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن محمّد بن إسماعیل بن بزیع، عن محمّد بن الفضیل، عن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الرجل والمرأة یوجدان فی لحاف واحد جلدا مائة مائة.

6 - ورواه الصدوق بإسناده عن محمّد بن الفضیل مثله إلّاأنّه قال: اجلدهمامائة جلدة مائة جلدة.1

7 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن

ص:228

أبان، عن علیّ بن أبی حمزة، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سئل عن امرأة وجدت مع رجل فی ثوب قال: یجلدان مائة جلدة.(1)

فقه الحدیث: این سه روایت، دلالت دارند که هر کدام از آن ها صد تازیانه می خورند.

«أکرم العلماء» و دیگری «أکرم العلماء إلّازیداً» است. جمع بین این دو دلیل، به تخصیص زدن اوّلی است.

وجود ادات استثناء مانند «غیر» یا «إلّا» بیانگر تخصیص است؛ لذا، برای مخصّص متّصل، مثال به «إکرم العلماء إلّازیداً» زده می شود.

مشکلی که صاحب جواهر رحمه الله مطرح می کند شهرت یا بالاتر از آن اتّفاق اصحاب است که نه عدد صد را پذیرفته اند و نه عدد نود و نُه را؛ بلکه اصلاً عددی را مطرح نکرده، و اختیار آن را به عهده ی حاکم می دانند. از این رو، نتیجه ی این جمع با فتوای مشهور موافقت ندارد. (1)

امام علیه السلام فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام در جایی که دو مرد را زیر یک لحاف می گرفتند، بر آنان صد تازیانه می زدند.

عباد به عنوان اعتراض گفت: در سابق این مطلب را از شما پرسیدم، در جواب گفتی:

صد تازیانه غیر از یک تازیانه می زد. پس از آن سؤالش را تکرار کرد، و امام علیه السلام همان جواب را داد تا چندین مرتبه. سر انجام امام علیه السلام را تحت فشار گذاشتند؛ از این رو، امام علیه السلام فرمود: غیر از یک تازیانه.

گروه حاضر در مجلس، این مطلب را نوشتند که ما حاضر بودیم و امام صادق علیه السلام یک تازیانه را از صد تازیانه، استثنا کرد.

پرسش این است که کدام یک از این دو عدد - «صد» یا «نود و نه» - تقیّه است؟ آیا «ضربهما الحدّ» حکم واقعی است و «إلّاسوط» حکم تقیّه ای و یا بر عکس؟!

نوع افرادی که این روایت را مطرح کرده اند، صدر آن را تقیّه ای گرفته اند؛ زیرا، ظاهر روایت این است که امام علیه السلام نمی خواسته «إلّا سوطاً» را بگوید، حضور عباد بصری و یارانش نیز در آن مجلس در رابطه با این مطلب بوده است و بر اثر اصرار و پافشاری عباد امام علیه السلام عبارت «إلّا سوطاً» را فرمود.

از این روایت که مربوط به دو مرد است، راهی باز می شود که در موارد زن و مرد نیز که عدد صد تازیانه را داریم، به کمک این روایت حمل بر تقیّه کنیم.

جمیع الفقهاء: علیه التعزیر»؛(1) یعنی تمام فقهای اهل سنّت بر تعزیر اتّفاق دارند.

این بیان شیخ طوسی رحمه الله در مورد مرد و زن است و روایت عبدالرّحمان بن حجّاج درباره ی دو مرد است. امّا ظاهر مطلب این است که به نظر اهل سنّت فرقی بین مرد و زن و دو مرد از لحاظ فتوا نیست. در نتیجه، نمی توان صد تازیانه را حمل بر تقیّه کرد؛ تقیّه یعنی موافقت با مذهب عامّه در صورتی که تعزیر موافق با آن است.

2 - اگر صد تازیانه تقیّه ای است، چرا امام علیه السلام مطلب را به امیر مؤمنان علیه السلام نسبت داد؟ و به صورت حکمی مستمر، «کان علیّ...» این استناد را فرمود؟ می توانست حکمی موافق با مذهب آنان بگوید. لذا، صد تازیانه با تقیّه ای بودن نمی سازد؛ بلکه ذیل روایت تقیّه ای است؛ یعنی امام علیه السلام در ابتدا حکم واقعی را فرمود و بعد در اثر اعتراض و فشار عباد بصری، امام علیه السلام مجبور شد عبارت «إلّا سوطاً» را به طور تقیّه ای بگوید. شاهدش گفتار عباد بصری است که گفت: در سابق حکم را نود و نه تازیانه گفتید. روشن است که امام علیه السلام حکم تقیّه ای را قبلاً به عباد گفته بود. بنابراین، تأمّل در روایت اقتضا دارد صدر آن را بر حکم واقعی و ذیل آن را بر حکم تقیّه ای حمل کنیم.

اگر در مقام اشکال گفته شود: ما بیان شما را عکس می کنیم؛ لذا، نمی توان گفت: قسمت اوّل تقیّه ای است یا قسمت دوم؛ قدر مسلّم این است که یکی از دو عدد - (صد یا نود و نه) - تقیّه ای است و روایت شاهد این است که یکی از دو دسته روایات وارد در این فرع (مرد و زن) باید حمل بر تقیّه شود.

در پاسخ اشکال می گوییم: این روایت نمی تواند شاهد بر روایات این فرع باشد؛ زیرا، مورد آن دو مردی است که زیر یک لحاف خوابیده اند، و بحث ما درباره ی مرد و زن است.

بنابراین، چنین جمعی جمع مناسبی نیست.

الاستبصار(1) می فرماید: روایاتی که در این باب رسیده، دارای تعابیر مختلفی است، که با دقّت در تعبیر راه حلّ آن را پیدا کرد:

الف: روایاتی که حکم آن را «حدّ الجلد» گفته است. در این ها صد تازیانه مطرح نیست؛ این گونه روایات را بر تعزیر حمل می کنیم؛ زیرا، کلمه ی «حدّ» به صورت شایع در تعزیر کاربرد داشته و استعمال شده است.

ب: روایاتی که حکم آن را صد تازیانه گفته، و سخنی از بیّنه و امثال آن به میان نیاورده است، حمل بر صورتی می شود که علم به وقوع زنا داشته باشیم.

ج: روایتی که در آن به بیّنه و... اشاره شده است. فرض روایت جایی است که زنا ثابت نشده و بیّنه فقط بر خوابیدن مرد و زن شهادت داده است؛ این روایت بر موردی که این عمل به طور مکرّر از مرد و زن سرزده است، حمل می شود؛ یعنی دومرتبه تکرار شده و در هر مرتبه تعزیر شده اند، و در مرتبه سوم صد تازیانه به آن ها زده می شود. شاهد این حمل، روایت أبی خدیجه است:

عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا ینبغی للمرأتین تنامان فی لحاف واحد إلّاوبینهما حاجز، فإن فعلتا نهیتا عن ذلک، فإن وجدهما بعد النهی فی لحاف واحد، جلدتا کلّ واحد منهما حدّاً حدّاً، فإن اخذتا الثالثة فی لحاف واحد حدّتا، فإن وجدتا الرابعة قتلتا.(2) از بیانات گذشته روشن شد که سخن شیخ طوسی رحمه الله چند وجه ندارد؛ یک جمع بیشتر نیست؛ در رابطه با هر قسمتی حرفی زده است. روی هم رفته سه وجه دارد: حدّ را برتعزیر، صد تازیانه را بر صورت علم به زنا، مورد قیام بیّنه را بر مرتبه ی سوم و چهارم حمل کرده است.

ص:233

متعارض بوده و مرجّحی نیز وجود نداشته باشد، به تخییر حکم می شود؛ یعنی مجتهد مخیّر است روایات صد تازیانه را بگیرد و یا به روایات نوه و نه تازیانه فتوا دهد.

روایتی که می گفت: بیّنه بیش تر از اجتماع این دو نفر در زیر یک لحاف اطّلاع ندارد، معنایش این است که: مقداری که بیّنه دیده و می تواند بر آن شهادت دهد، اجتماع این دو نفر زیر یک لحاف است، امّا علم به ارتکاب زنا یا عدم آن ندارد.

با توجّه به این نکات، می توان گفت: بعد از وجود یک اماره ی عرفی بر وقوع زنا، وجود زن و مرد زیر لحاف واحد، قرینه ی شرعی بر وقوع زنا است؛ و اگر بیّنه به همین مقدار قائم شد، صد تازیانه بر آنان زده می شود. شاهد این مطلب - در عبارت مرحوم مجلسی این شاهد وجود ندارد - تعبیر «حدّ الجلد فی الزنا» است.

«حدّ الجلد فی الزنا» یعنی چه؟ زنا که بدون دخول نمی شود! بنابراین، معنای عبارت این است: مرد و زنی که زیر یک لحاف جمع شده باشند و یقین دارید که زنایی واقع شده است.

به عبارت دیگر، دایره ی صد تازیانه به حدّی وسعت دارد که این مورد را هم به عنوان حدّ زنا می گیرد؛ یعنی: چنین اجتماعی به نظر عرف حاکی از وقوع زنا است؛ وگرنه اگر صرف اجتماع، با علم به عدم ارتکاب باشد، عبارت «حدّ الجلد فی الزنا» را نمی توان گفت؛ و نمی توان حدّ زنا را جاری ساخت.

اگر گفته شود: در باب زنا بیّنه باید شهادت دهد بر این که دخول و خروج «کالمیل فی المکحلة» بوده است؟(1) در تأیید مرحوم مجلسی می توان گفت: تعبیر «حدّ الجلد فی الزنا»، یعنی وجود زیر لحاف واحد، مرز حدّ زنا است؛ و از طرفی صد تازیانه، در جایی است که زنا واقع شده باشد. از این رو، چاره ای نیست که اجتماع را قرینه ی عرفی بر وقوع زنا بگیریم والّا اگر این قرینیّت کنار رود و از آن صرف نظر کنیم، چگونه می توان بر اجتماع زیر یک لحاف حدّ زنا جاری کرد؟

مؤیّد دیگر، در روایت ابی الصباح کنانی به نقل شیخ طوسی رحمه الله اضافه ای وجود دارد:

عنه، عن محمّد بن الفضیل، عن الکنانی، قال سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل

ص:236

والمرأة یوجدان فی لحاف واحد، قال: اجلدهما مائة مائة. قال: ولا یکون الرجم حتّی تقیم الشهود الأربعة أنّهم رأوه یجامعها.(1)

فقه الحدیث: امام صادق علیه السلام در مورد اجتماع مرد و زن در زیر یک لحاف فرمود: به هر کدام صد تازیانه بزن. در ادامه نیز فرمودند: رجم ثابت نمی شود مگر این که چهار شاهد شهادت دهند که این مرد را دیدند که با این زن نزدیکی می کند.

ربط صدر کلام (اجتماع مرد و زن زیر یک لحاف) با ذیل (رجم در صورت شهادت شهود به وقوع جماع) ممکن نیست؛ مگر آن که بگوییم: این اجتماع، اماره ی عرفی بر زنا است؛ لذا، در این مورد، صد تازیانه، حدّ زنای معمولی زده می شود؛ هر چند مرد یا زن زناکار یا هر دو، محصن باشند. نظیر این روایت، حدیث ابی بصیر به نقل شیخ طوسی رحمه الله به صورت زیر است:

عن الحسین بن سعید، عن القاسم، عن علیّ، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سألته عن امرأة وجدت مع رجل فی ثوب. قال:

یجلدان مائة جلدة ولا یجب الرجم حتّی تقوم البیّنة الأربعة قد رأه یجامعها. (2)

آن ها عبارتند از:

خوابیدن دو مرد زیر یک لحاف، خوابیدن دو زن زیر یک لحاف، خوابیدن زن و مرد اجنبی زیر یک لحاف. که در پاره ای از روایات یک جا آمده است.

با توجّه به این نکته از مرحوم مجلسی رحمه الله می پرسیم، اگر اجتماع زن و مرد زیر یک لحاف اماره ی عرفی بر وقوع زنا است، آیا اجتماع دو مرد زیر یک لحاف را اماره ی عرفی بر وقوع لواط می گیرید؟ در باب زنا، حدّ دو نوع است؛ صد تازیانه و رجم. اجتماع زیر یک لحاف را قرینه بر وقوع زنا و مترتّب کردن حدِّ کمتر یعنی صد تازیانه گرفتید؛ حال، در باب لواط که حدّش فقط کشتن است، چگونه بر اجتماع دو مرد زیر یک لحاف، به صد تازیانه حکم می دهید، اگر اجتماع شان قرینه ی بر وقوع لواط است؟

ثالثاً: در روایتی که می گفت بیّنه بر اجتماعشان قائم شده و بر بیش از این مقدار آگاهی ندارد، شاهدی است که مجرّد اجتماع، قرینیّت عرفیّه بر وقوع زنا ندارد؛ زیرا، با عدم علم به وقوع فحشا، ارتکاب آن مشکوک است؛ حال، اگر اماره ی عرفیه است، باید بگوییم:

ظاهراً زنا واقع شده است؛ چرا می گوید: «لم یطّلع منهما علی سوی ذلک»؟

نتیجه این که، راه جمعی که مرحوم مجلسی مطرح کرد، مبتلا به این اشکال ها است و نمی توانیم آن را بپذیریم.

اگر گفته شود: صاحب شرایع رحمه الله(1) این دسته از روایات را مشهورتر گفته، و در مقابل آن دسته، مشهور می شود؛ بنابر این، بر هر دو دسته شهرت فتوایی هست.

در پاسخ می گوییم: صاحب جواهر رحمه الله گفت: روایات صد تازیانه خلاف مشهور، و روایات کمتر از صد تازیانه مطابق با مشهور است.(2) از این رو، باید بر طبق قاعده فتوا دهیم که اگر زن و مردی را زیر یک لحاف گرفتند، نود و نه تازیانه، نه کمتر و نه بیشتر، به آنان زده شود.

اشکال این جمع، همان گونه که صاحب جواهر رحمه الله فرموده است، قائل نشدن هیچ فقیهی به این مطلب است که مجازات این مورد، فقط و فقط نود و نه تازیانه باشد. ظاهر عبارت تحریر الوسیله این است که در این مورد، تعزیر ثابت و برای آن حدّ معیّنی نیست؛ بلکه به نظر حاکم بستگی دارد، و هر مقدار که او مصلحت دید، همان اجرا می شود. از ظاهرعبارت استفاده می شود که اگر حاکم شرعی مصلحت دید بیست تازیانه بزند یا مصلحت دید که صد و بیست تازیانه بزند، در طرف اقلّ و اکثر هیچ محدودیتی نیست؛ و لازم نیست تعزیر کمتر از حدّ باشد.

أشهر».(1) در این مسأله دوگونه روایت وجود دارد: 1 - صد تازیانه 2 - کمتر از حدّ که مشهورتر است؛ با وجود این که در هیچ روایتی، عبارت «مادون الحدّ» را نداشتیم.

محقّق رحمه الله می فرماید: مادون حدّ اشهر است. علّت این استناد به روایت دادن، عدم استفاده ی تعیّن عدد نود و نه از روایات «مائة سوط إلّاسوطاً» است.

به عبارت دیگر، به نظر عرف، «إلّا سوطاً» قرینیّت برای نفی «حدّ» و کنار گذاشتن عنوان «حدّ» دارد. مؤیّد این مطلب روایت زیر است:

محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس بن عبد الرّحمن، عن معاویة بن عمّار، قال: قلت: لأبی عبداللّه علیه السلام المرأتان تنامان فی ثوب واحد؟ فقال: تضربان، فقلت: حدّاً، قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوب واحد؟ قال: یضربان، قال: قلت: الحدّ؟ قال: لا.(2) هر چند روایت مربوط به بحث ما نیست، ولی مشابه آن است. امام علیه السلام می فرماید: دو مرد یا دو زنی که در یک پارچه خوابیده اند را می زنند. سؤال می کند: آیا به اندازه ی حدّ؟ امام علیه السلام فرمود: نه.

بنابراین، نباید بر روی عدد نود و نه تکیه کنیم. کم شدن یک تازیانه فقط برای از بین رفتن عنوان حدّ و جایگزین شدن عنوان تعزیر است. وقتی مجازات او تعزیری شد، اختیار مقدارش به دست حاکم است که در مقدار اقلّ آن هیچ محدودیتی نیست، امّا نسبت به اکثر آن اختلاف است؛ و در محلّ خودش باید بحث شود.

در پاره ای از روایات، صورت برهنگی مطرح، و در برخی دیگر، مطلق بیان شده است:

عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن إبن محبوب، عن أبی أیّوب، عن أبی عبیدة، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: کان علیّ علیه السلام إذا وجد رجلین فی لحاف واحد مجرّدین جلدهما حدّ الزانی مائة جلدة کلّ واحد منهما، وکذلک المرأتان إذا وجدتا فی لحاف واحد مجرّدتین جلدهما کلّ واحدة منهما مائة جلدة.(1) در این روایت هم حکم مرد و هم مسأله ی دو زن، در صورت تجرّد و برهنگی فرض شده است.

بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن محمّد بن الحسین، عن عبد الرّحمن بن أبی هاشم البجلّی، عن أبی خدیجة، قال: لا ینبغی لامرأتین تنامان فی لحاف واحد إلّاوبینهما حاجز، فإن فعلتا نهیتا عن ذلک، فإن وجدهما بعد النهی فی لحاف واحد جلدتا کلّ واحد منهما حدّاً حدّاً، فإن وجدتا الثالثة فی لحاف حدّتا، فإن وجدتا الرابعة قتلتا.(2) در این روایت نیز عنوان «فی لحاف واحد» بدون حاجز است. آیا از این دو روایت که یکی درباره ی خواب دو مرد یا دو زن، و دیگری درباره ی خواب دو زن وارد شده است، نمی توان استفاده کرد از روایات دیگر نیز همین مطلب اراده شده است؟ البته نباید گمان شود خوابیدن زن و مرد اجنبی زیر یک لحاف در صورتی که برهنه نباشند بدون اشکال است. این عمل حرام و غیر مشروع است؛ لیکن بحث ما در روایاتی است که مجازات صد تازیانه یا نود و نه تازیانه را بیان کرده است. مورد این روایات کجا است؟ آیا در مورد مطلق اجتماع، حکم جاری است و یا به قرینه ی روایاتی که هر سه فرع را یک جا آورده بود؟ به قرینه ی این دو روایت که آن را مقیّد به تجرّد کرده، می توان گفت: در فرع مورد

ص:241

بحث اجتماع مرد و زن نیز به قید تجرّد حکم جریان دارد؟

شاهد این مطلب وجه جمعی است که از مرحوم مجلسی نقل کردیم؛ هر چند مبتلا به اشکال است و آن را نپذیرفتیم، امّا ایشان اجتماع این دو را زیر یک لحاف قرینه ی عرفی بر ارتکاب زنا دانست. این قرینیّت در جایی است که عریان باشند، و الّا اگر پوشیده و مستور هستند، چگونه امّاریت بر این عمل دارد؟

آن چه مایه ی شگفتی است، عدم تعرّض فقها نسبت به این قید است؛ حتّی صاحب جواهر رحمه الله که تمام خصوصیّات مسأله را مطرح می کند، در این جا معیّن نکرده است که آیا مقصود مطلق اجتماع است یا صورت برهنه بودن؟

نظر برگزیده: با توجّه به نکاتی که گفته شد، انسان می تواند از روایات استفاده کند با این همه شدّتی که بر آن حدّ زنا بار شده - هر چند ما روایات صد تازیانه را نپذیرفتیم - ولی از این عدد می توانیم مورد روایات را کشف کنیم که در چه مواردی چنین حکم شدیدی جاری است؛ وگرنه صرف اجتماع زن مردی که عریان نیستند و کاملاً پوشیده هستند، زیر یک لحاف، موجب چنین حدّی نمی شود.

الفرج».(1) در تحریر الوسیله نیز آمده است: «فی التقبیل والمضاجعة والمعانقة وغیر ذلک من الاستمتاعات دون الفرج تعزیر ولا حدّ لها».

بنابراین، فقها مسأله را تعمیم داده اند که شامل تقبیل، هم خوابگی، معانقه و غیر آن از استمتاعات به غیر از فرج شده است.

در این جا، می توان سؤال کرد: آیا این دو دسته روایتِ متعارض - صد تازیانه و نود و نه تازیانه - در مورد بوسیدن و مضاجعه و معانقه نیز رسیده است؟ آن چه در این روایات مطرح است، مضاجعه و هم خوابگی است، آیا از این مورد الغای خصوصیّت کرده، می گویید: مقصود از اجتماع زیر یک لحاف، استمتاع بما دون الفرج است از هر راهی که حاصل شود، هر چند دست دادن زن و مرد به شهوت باشد؛ و یا بر یک بار بوسیدن حکم به صد تازیانه می کنید؟

بنا بر مختار ما، که صرف اجتماع مرد و زن مراد نیست، بلکه عریان و برهنه بودن موضوعیت دارد، ما نمی توانیم الغای خصوصیّت کنیم؛ زیرا، این گونه تجمّع اگر اماره ی عرفی بر زنا نباشد، مقدّمه ی قریب وقوع زنا خواهد بود؛ یعنی این آخرین مرحله است؛ و اگر زنایی بخواهد محقّق شود، معمولاً از این راه محقّق می شود.

در این حالت، اگر شارع بر آخرین مقدّمه ی زنا، حکمی را مترتّب کرد، آیا می توانیم از حکم تعمیمم استفاده کنیم و آن را شامل تمام استمتاع های غیر زنایی مانند بوسیدن، دست دادن، لمس کردن بدن به شهوت و مانند آن بدانیم؟

کسانی که روایت نود و نه تازیانه را گفته و برای این عدد موضوعیّتی قائل نشده اند، می توانند بگویند در تمام این موارد، تعزیر جاری است و مقدار آن نیز بستگی به نظر حاکم دارد؛ و هر چه او مصلحت دید اجرا می شود. از این رو، به عبارت مرحوم امام در تحریر الوسیله نمی توان اشکال کرد. اشکال ما بر عبارت مرحوم محقّق در شرایع است. با وجود این که روایتی بر تعمیم نداریم و امکان الغای خصوصیّت نیز نیست، چگونه می گوید: در این مقام دو دسته روایت داریم؟ آیا می توان روایت صد تازیانه که مربوط به اجتماع زن و

ص:243

مرد عریان است را شامل بوسیدن هم دانست، تعجّب از کلام مرحوم محقّق و تأیید صاحب جواهر رحمه الله است.

برخی گفته اند: در مورد تقبیل روایت زیر را داریم:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن یحیی بن المبارک، عن عبداللّه بن جبلة، عن إسحاق بن عمّار، قال: قلت: لأبی عبداللّه علیه السلام: مجذم (محرم) قبّل غلاماً بشهوة، قال: یضرب مائة سوط.(1)

فقه الحدیث: سند روایت مشتمل بر یحیی بن مبارک است که حال او از نظر وثاقت مجهول است؛ لذا، نمی توان به آن اعتماد کرد.

از جهت دلالت نیز روایت مضطرب است؛ زیرا، کلمه ی «مجذوم» ظاهراً همان جذام است، و نسخه بدل «مَحْرم» و یا «مُحرم» است که البته بسیاری از فقها آن را «مَحْرم» یعنی خویشاوند معنی کرده اند. بنابراین، مضمون روایت این می شود که شخصی بچّه ای از خویشاوندانش را به شهوت بوسید، حکم آن چیست؟ امام علیه السلام فرمود: صد تازیانه به او زده می شود.

این معنا بعید است. همان طوری که به ذهن ما آمد و بعد دیدیم در حاشیه ی وسائل از مرحوم شعرانی(2) نقل شده که نسخه بدل «مُحْرِم» است و نه مَحْرَم؛ زیرا، استعمال «مَحْرم» در این جا لغو است؛ چه آن که مَحْرم را در مورد زن و مرد به کار می برند و نه برای دو مرد؛ کاربرد این واژه برای دو مرد عرفی نیست.

بنابراین، سؤال راوی از مُحرمی بوده که در آن عبادت پر عظمت غلامی را از روی شهوت بوسیده است. شاید در ذهن سائل این بوده که آیا به احرامش لطمه می خورد؟ امام علیه السلام در جواب مثل این که فرموده باشد به احرامش لطمه نمی خورد، امّا باید صد ضربه شلّاق بخورد.

ص:244

آیا می توان از روایتی که در باب احرام و تقبیل غلام وارد شده، الغای خصوصیّت کرد و درباره ی تقبیل مرد و زن در غیر حال احرام نیز حکم آن را جاری دانست؟ اگر روایت را مربوط به حال احرام بدانیم، هیچ ارتباطی به این بحث پیدا نمی کند؛ و اگر «مَحْرم» بخوانیم، که مثلاً مردی برادرزاده ی خود را از روی شهوت ببوسد، باز نمی توان از آن الغای خصوصیّت کرد؛ زیرا، حکم درباره ی دو مرد، حادّتر و مشکل تر است.

تعجّب می کنیم از این که در بعضی از کتاب های فقهی همه ی مسائل را به هم مخلوط، و روایات را به هم آمیخته، و از آن ها احکام را استنتاج کرده اند. در صورتی که هر کدام مورد و محلّ خاصّی دارد، و نباید آن ها را یکنواخت فرض کنیم.

نتیجه: اگر بخواهیم تمام استمتاع های غیر زنایی را به عنوان موضوع روایات محلّ بحث قرار دهیم، نسبت به مضاجعه روایت داریم، و در غیر آن باید به طریقی دیگر حکم کنیم.

ص:245

[ثبوت الزنا بالإقرار]

مسألة 1 - یثبت الزنا بالإقرار ویشترط فیه بلوغ المقرّ وعقله واختیاره وقصده.

فلا عبرة بإقرار الصبی وإن کان مراهقاً ولا بإقرار المجنون حال جنونه ولا بإقرار المکره ولا بإقرار السکران والساهی والغافل والنائم والهازل ونحوهم.

نیز شرط پنجم حرّیت را اضافه کرده اند.(1) باید ادلّه ی این شروط ملاحظه شود:

الف: اعتبار بلوغ در مقرّ

برای اثبات این شرط نیازی به اقامه ی دلیل نیست؛ زیرا، اگر غیر بالغی اقرار کند، و اقرار او هم مُثبت زنا باشد، زنایی که در کودکی و قبل از بلوغ باشد، موجب حدّ نیست. پس، به آن چه که گفته شده - مثل این که عبادت کودک به درد نمی خورد و او مسلوب العبادة است و امثال این ها - نیاز نداریم؛ برای این که اقرار کودک مثبِت زنای موجب حدّ نیست. امّا فرض این که اقرار در حال کودکی، و زنا پس از بلوغ باشد، فرض نامعقول است.

در این جا اضافه کرده اند: کودک مُقِرّ اگر مراهق و نزدیک بلوغ هم باشد، اقرارش فایده ندارد. لیکن صاحب جواهر رحمه الله می گوید: اگر مراهقی مثلاً نوجوانی چهارده ساله به زنا اقرار کرد، او را تعزیر می کنیم؛ زیرا، از دو حال خارج نیست؛ یا راست می گوید و یا کاذب است. پس، تعزیر او یا به خاطر زنا است و یا به جهت دروغگویی.(2) ب: اعتبار عقل در مُقرّ

بر اعتبار عقل باید دلیل آورد؛ زیرا، مسأله ی عقل مانند بلوغ نیست. چه بسا فردی در حال عقل مرتکب زنا شده باشد و در حال جنون اقرار کند؛ اجرای حدّ نیز پس از افاقه و رفع جنون است. در این صورت، نمی توان گفت: در باب زنا عقل مدخلیّت دارد؛ زیرا، وقوع فحشا در حال عقل بوده، اقرار در حال دیوانگی است؛ و این فرض در جنون های ادواری و فصلی متصوّر است.

دلیل عدم نفوذ اقرار مجنون، همان دلیل عامّ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز»(3) است.

در این دلیل، موضوع و مضاف الیه عقلا قرار داده شده است. بنابراین، دلیلی بر نفوذ اقرار مجنون نداریم. زیرا، موضوع نفوذ اقرار، اقرار عقلا است.

ص:248

ج: اختیار مقرّ

مقِرّ در اقرارش نباید مُکرَه باشد؛ یعنی کسی او را تهدید به کار نکرده باشد. لذا، اقرار شکنجه ای طبق این ضوابط اثر ندارد. دلیل آن حدیث رفع: «رُفع ما استکرهوا علیه»(1) است، یعنی هر چیزی که مورد استکراه واقع می شود و بر آن تهدید می کنند، مرفوع است؛ و اثری بر آن در شریعت مترتّب نمی شود. از این رو، اگر عمل حرامی مانند زنا از روی اکراه واقع شود، حدّ ندارد. پس، اگر اقرار بر زنا هم به اکراه باشد، مؤثر نیست. این دلیل عام ما را کافی است؛ لیکن برای تأید این مطلب، روایتی نیز وجود دارد که آن را می آوریم.

وعن محمّد بن بندار، عن أحمد بن أبی عبداللّه، عن أبیه، عن أبی البختری، عن أبی عبداللّه علیه السلام، إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قال: من أقرّ عند تجرید أو تخویف أو حبس أو تهدید فلا حدّ علیه.(2)

فقه الحدیث: روایت حسنه است. امام صادق علیه السلام از امیرمؤمنان علیه السلام نقل می کند که فرمود: هرکه را عریان کنند، یا بترسانند، یا زندانی کنند و یا تهدید نمایند تا اقرار کند، فایده ندارد، و بر این اقرار حدّی نیست.

د: قصد و توجّه مقرّ

کسی که اقرار می کند باید واقعاً مفاد اقرارش را اراده و به آن توجّه داشته باشد. لذا، اقرار در حال مستی، یا خواب، یا شدّت مرض، یا به نحو شوخی و هزل و مانند آن منشأ اثر نیست. اگر در یکی از این حالات یاد شده شخص اقرار کرد، اقرارش مفید نیست؛ اگر در حال قصد و توجّه اقرار کرده، امّا پس از آن ادّعا کند خواب بودم و یا... بحث دیگری است.

دلیل اصل مطلب روشن است؛ زیرا، کسی که بدون توجّه و قصد سخنی بگوید یا در حال خواب و مستی و از روی شوخی کلامی از او صادر شود، عقلا آن عبارت را دالّ بر مطب ندانسته و شخص را به مفادّ آن مؤاخذه نمی کنند.

ص:249

ه: حرّیت مقِرّ

این شرط را مرحوم محقّق(1) اضافه کرده است؛ بنا به نقل صاحب جواهر رحمه الله(2) صاحب ریاض رحمه الله(3) در اشتراط آن ادّعای عدم خلاف کرده است. پس از آن، می فرماید: این جا نیز مانند بقیه ی موارد است؛ خصوصیّتی در باب زنا نیست. در تمام موارد اقرار، مقِرّ باید حرّ باشد؛ بلکه در این موضع به طریق اولی باید حرّ باشد.

صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: در مواضع دیگر گفته اند: اگر عبد به مطلبی اقرار کند و مولا آن را تأیید کرد، اقرار مؤثر است؛ و اگر تأیید مولا را به دنبال نداشت، اقرار به حال تعلیق باقی مانده تا زمانی که عبد آزاد شود؛ او را در آن هنگام به اقرار گذشته اش مؤاخذه می کنند.(4) با توجّه به این نکته، نمی توان گفت: حرّیت به طور مطلق در اقرار دخالت دارد. از این رو، مرحوم امام در تحریر الوسیلة آن را جزء شرایط نمی آورد؛ زیرا، اگر مولا عبد را تصدیق کند، اقرارش نافذ، و اگر تصدیق نکرد، پس از آزادی نفوذ پیدا می کند.

ص:250

[شرائط الإقرار بالزنا]

مسألة 2 - لابدّ وأن یکون الإقرار صریحاً أو ظاهراً لا یقبل معه الإحتمال العقلائی ولابدّ من تکراره أربعاً.

وهل یعتبر أن یکون الأربع فی أربعة مجالس أو یکفی الأربع ولو کان فی مجلس واحد؟ فیه خلاف، أقربه الثبوت والأحوط إعتبار أربعة مجالس.

ولو أقرّ دون الأربعة لا یثبت الحدّ. والظاهر أنّ للحاکم تعزیره.

ویستوی فی کلّ ما ذکر، الرجل والمرأة. وإشارة الأخرس المفهمة للمقصود تقوم مقام النطق، ولو احتاجت إلی الترجمان یکفی فیه شاهدان عدلان.

اقرار، کافی می داند.(1) ابو حنیفه(2) و ابن ابی لیلی(3) چهار اقرار را لازم می دانند؛ با این تفاوت که ابوحنیفه می گوید در چهار مجلس باشد و ابن ابی لیلی چهار اقرار هر چند در یک مجلس باشد را کافی می داند؛ لیکن شافعی(4) ، مالک(5) و بسیاری از فقهای عامّه تا جایی که به ابوبکر و عمر نیز نسبت داده اند، یک مرتبه اقرار را هم کافی می دانند.

روایات زیادی از طریق شیعه و سنّی بر لزوم چهار مرتبه اقرار رسیده است؛ و در مقابل آن ها، فقط یک روایت مخالف داریم که باید همه آن ها بررسی شود.

روایات موافق چهار مرتبه اقرار

1 - إنّ ماعز بن مالک جاء إلی النّبی صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه! إنّی زنیت، فأعرض عنه، ثمّ جاء من شقّة الأیمن، فقال: یا رسول اللّه إنّی قد زنیت، فأعرض عنه، ثمّ جاءه فقال: إنّی قد زنیت، ثمّ جاءه فقال: إنّی قد زنیت، قال: ذلک أربع مرّات. فقال: أبک جنون؟ قال: لا یا رسول اللّه. قال: فهل أحصنت؟ قال: نعم، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله، اذهبوا به فارجموه.(6)

فقه الحدیث: ماعز بن مالک در صدر اسلام نزد پیامبر صلی الله علیه و آله آمد و چهار مرتبه به زنا اقرار کرد؛ پس از مرتبه ی چهارم، پیامبر خدا صلی الله علیه و آله به او فرمود: آیا دیوانه ای؟ گفت:

نه. فرمود: آیا زن داشتی و این کار را انجام دادی؟ گفت: آری. فرمود: او را ببرید و سنگسار کنید.

در برخی نقل های اهل سنّت این اضافه آمده است که پیامبر پس از مرتبه ی چهارم فرمود:

ص:252

«ذلک أربع مرّات» از این کلام استفاده می شود چهار مرتبه بودن اقرار خصوصیّت دارد.

اگر کسی بگوید: پیامبر صلی الله علیه و آله احتمال می داده ماعز بن مالک دیوانه است، این اعراض کردن و طول دادن به جهت این بوده که روی موازین طبیعی بفهمد آیا ماعز دیوانه است یا عاقل؛ و پس از چهار مرتبه فهمیده عاقل است؛ وگرنه چهار مرتبه تکرار لازم نیست.

این احتمال صحیح نیست. زیرا، عدم جنون را با دو مرتبه یا سه مرتبه نیز می توان فهمید؛ به خصوص که پیامبر صلی الله علیه و آله بعد از چهار مرتبه از او پرسید: آیا دیوانه ای؟ از این رو، نمی توان گفت: چهار مرتبه اقرار برای استکشاف عدم جنون است؛ هیچ رابطه ای بین اقرارهای چهارگانه و کشف عدم جنون نیست.

دخالت داشتن چهار مرتبه اقرار در ترتّب حدّ روشن است؛ به ویژه آن که در بعضی از نقل های دیگر، این واقعه با اسناد دیگر، به این صورت آمده که: «شهدت علی نفسک أربع شهادات، اذهبوا به فارجموه»(1) بعد از سه مرتبه اقرار، پیامبر صلی الله علیه و آله او را تهدید کرد که اگر یک بار دیگر اعتراف کنی، سنگسارت می کنم؛ و او اعتراف کرد.

تا این جا روشن شد روایات اهل سنّت بر این مطلب یعنی لزوم چهار مرتبه اقرار به خوبی دلالت دارد.

2 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن إبن محبوب، عن علیّ بن أبی حمزة، عن أبی بصیر، عن عمران بن میثم أو صالح بن میثم، عن أبیه، قال: أتت امرأة مجحّ أمیر المؤمنین علیه السلام فقالت: یا أمیر المؤمنین! إنّی زنیت فطهّرنی طهّرک اللّه، فإنّ عذاب الدّنیا أیسر من عذاب الآخرة الّذی لا ینقطع.

فقال لها: ممّا اطهّرک؟ فقالت: إنّی زنیت، فقال لها: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت، أم غیر ذلک؟ قالت: بل ذات بعل، فقال لها: أفحاظراً کان بعلک إذا فعلت ما فعلت؟ أم غائباً کان عنک؟ قالت: بل حاظراً، فقال لها: انطلقی فضعی ما فی بطنک ثمّ ایتینی اطهّرک. فلمّا ولّت عنه المرأة فصارت حیث

ص:253

لا تسمع کلامه، قال: اللّهمّ أنّها شهادة.

فلم تلبث أن أتته فقالت: قد وضعت فطهّرنی، قال: فتجاهل علیها فقال:

اطهّرک یا أمة اللّه ممّا ذا؟ قال: إنّی زنیت فطهّرنی، قال: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت؟ قالت: نعم، قال: فکان زوجک حاضراً؟ أم غائباً؟ قالت: بل حاضراً؟ قال:

فانطلقی فأرضعه حولین کاملین کما أمرک اللّه. قال: فانصرفت المرأة فلمّا صارت منه حیث لا تسمع کلامه قال: اللّهمّ إنّهما شهادتان.

قال: فلمّا مضی الحولان أتت المرأة فقالت: قد أرضعته حولین فطهّرنی یا أمیر المؤمنین، فتجاهل علیها وقال: اطهّرک ممّا ذا؟ فقالت: إنّی زنیت فطهّرنی، فقال: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت؟ فقالت: نعم. قال: وبعلک غائب عنک إذا فعلت ما فعلت، فقالت: بل حاضر، قال: فانطلقی فاکفلیه حتّی یعقل أن یأکل ویشرب ولا یتردّی من سطح ولا یتهوّر فی بئر. قال:

فانصرفت وهی تبکی، فلمّا ولّت وصارت حیث لاتسمع کلامه قال: اللّهمّ هذه ثلاث شهادات.

قال: فاستقبلها عمرو بن حریث المخزومی فقال لها: ما یبکیک یا أمة اللّه؟ وقد رأیتک تختلفین إلی علیّ تسألینه أن یطهّرک، فقالت: إنّی أتیت أمیر المؤمنین علیه السلام فسألته أن یطهّرنی، فقال: أکفلی ولدک حتّی یعقل أن یأکل ویشرب ولا یتردّی من سطح ولا یتهوّر فی بئر، وقد خفت أن یأتی علیّ الموت ولم یطهرّنی.

فقال لها عمرو بن حریث: إرجعی إلیه فأنا اکفّله، فرجعت، فأخبرت أمیر المؤمنین علیه السلام بقول عمرو بن حریث، فقال لها أمیر المؤمنین علیه السلام وهو متجاهل علیها، وَلِمَ یکفل عمرو ولدک؟ فقالت: یا أمیر المؤمنین! إنّی زنیت فطهّرنی، فقال: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت؟ قالت: نعم، قال: أفغائباً کان بعلک إذ فعلت ما فعلت؟ قالت: بل حاضراً. قال: فرفع رأسه إلی السماء فقال: اللّهمّ إنّه قد ثبت علیها أربع

ص:254

شهادات - إلی أن قال: فنظر إلیه عمرو بن حریث وکأنّهما الرمّان یفقأ فی وجهه.

فلمّا رأی ذلک عمرو قال: یا أمیر المؤمنین! إنّی إنّما أردت أن اکفّله إذا ظننت أنّک تحبّ ذلک، فأمّا إذ کرهته فإنّی لست أفعل. فقال أمیر المؤمنین: أبعد أربع شهادات باللّه، لتکفّلنّه وأنت صاغر، الحدیث وذکر أنّه رجمها.(1)

فقه الحدیث: روایت را عمران یا صالح که هر دو از پسران میثم تمّار هستند، نقل می کند؛ زنی مجحّ (2) - معنای آن روشن نیست، شاید مراد زن حامله باشد؛ مذکّر آوردن آن نیز از باب حائض و حامل باشد؛ و شاید مقصود این باشد که شتابان، با اضطراب و سرعت آمده - به امیرمؤمنان علیه السلام گفت: زنا کرده ام؛ مرا پاک کن؛ زیرا، عذاب دنیا آسان تر از عذاب آخرت است. امام علیه السلام از او پرسید: از چه چیز تو را پاک کنم؟ گفت: زنا داده ام.

فرمود: در زمان ارتکاب زنا، شوهردار بودی و شوهرت حاضر بود؟ گفت: آری.

فرمود: زمانی که وضع حمل کردی بیا تا تو را پاک کنم.

زن بازگشت. وقتی دور شد، به گونه ای که صدای امام علیه السلام را نمی شنید، حضرت فرمود:

بار خدایا! این یک شهادت و اقرار. اگر گفته شود: زن در اوّلین برخورد با امام علیه السلام یک بار اقرار به زنا کرد و گفت: «إنّی زنیت فطهّرنی»؛ و در جواب امام علیه السلام اقرار دیگری داشت - «... ممّا اطهّرک؟ فقالت: إنّی زنیت» -؛ پس، دوبار اقرار محقّق شده است. می گوییم، اقرار دوم جنبه ی حکایت داشته و توضیح و تفصیل اقرار اوّل است؛ وگرنه معنا ندارد امام علیه السلام بفرماید: خدایا! این یک شهادت و اقرار.

آن زن پس از وضع حمل خدمت امام علیه السلام آمده، اقرار کرد. امّا امام علیه السلام تجاهل - یعنی اظهار بی اطّلاعی - کرد و دوباره سؤال و جواب ها تکرار شد. حضرت به او فرمود: برو دو سال به فرزندت همان گونه که خداوند فرمان داده است، شیر بده. او رفت و امام علیه السلام پس از دور شدنش فرمود: بار پروردگارا! این دو شهادت.

ص:255

پس از گذشت دو سال، زن باز آمده، تقاضای تطهیر کرد. امام علیه السلام خود را به بی اطّلاعی زده و سؤال و جواب ها بار دیگر نیز تکرار شد. امام علیه السلام فرمود: برو و این بچّه را کفالت و سرپرستی کن تا در او قوّه ی درک و تمییز پدیدار شود، و مأکول و مشروب را خودش تشخیص دهد. از او مواظبت کن تا از پشتِ بامی نیفتد و به درون چاه سقوط نکند.

آن زن گریان از نزد حضرت بازگشت؛ و امام علیه السلام پس از دور شدنش فرمود: بار خدایا! این سه شهادت.

عمرو بن حریث با این زن گریان مواجه شد، واقعه را از او پرسید، آن زن جریان را بازگو کرده و گفت: ناراحت مباش، نزد علی علیه السلام بازگشته به او بگو: عمرو از فرزندم محافظت می کند.

آن زن نزد امام علیه السلام آمده و مطلب را باز گفت. حضرت فرمود: عمرو چرا نگهبانی فرزندت را به عهده می گیرد؟ زن گفت: زنا کرده ام، و همان پرسش و پاسخ برای مرتبه چهارم تکرار شد.

در این هنگام امام علیه السلام سر به سوی آسمان بلند کرد و گفت: خدایا! چهار شهادت بر این زن ثابت شد. چهره ی امام علیه السلام از شدّت ناراحتی برافروخته و سرخ شده بود؛ گویی اناری در صورت حضرت پاره شود. عمرو بن حریث فهمید ناراحتی مولا از جهت متکفّل شدن او است. گفت: ای امیرمؤمنان! من خیال کردم کار خوبی می کنم و شما خوشحال می شوید؛ اگر از کفالت من ناراحت هستید، من به عهده نمی گیرم. امام علیه السلام فرمود: اکنون که چهار شهادت کامل شده است، انصراف می دهی؟ باید او را کفالت کنی در حالی که خوار و ذلیل هستی.

از این روایت به خوبی استفاده می شد کمتر از چهار شهادت یعنی کمتر از چهار اقرار در باب زنا مؤثر نیست.

3 - وعن علیّ بن إبراهیم، عن أحمد بن محمّد بن خالد، رفعه إلی أمیر المؤمنین علیه السلام قال: أتاه رجل بالکوفة فقال: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی قال: ممّن أنت؟ قال: من مزینة، قال: أتقرء من القرآن شیئاً؟ قال:

ص:256

بلی. قال: فاقرأ، فقرأ فأجاد، فقال، أبک جنّة؟ قال: لا، قال: فاذهب عنّی حتّی نسأل عنک، فذهب الرجل ثمّ رجع إلیه بعدُ، فقال: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی. قال: ألک زوجة؟ قال: بلی. قال: فمقیمة معک فی البلد؟ قال: نعم، فأمره أمیرُ المؤمنین علیه السلام فذهب وقال حتّی نسأل عنک فبعث إلی قومه، فسأل عن خبره، فقالوا: یا أمیر المؤمنین صحیح العقل. فرجع إلیه الثالثة فقال: مثل مقالته. فقال: إذهب حتّی نسأل عنک، فرجع إلیه الرابعة فلمّا أقرّ قال أمیر المؤمنین علیه السلام لقنبر: احتفظ به ثمّ غضب - الحدیث - وفیه أنّه رجمه.(1)

فقه الحدیث: این حدیث در رابطه با مردی است که نزد امیرمؤمنان علیه السلام آمد و اقرار کرد. حضرت پس از مرتبه ی چهارم به قنبر دستور دادند او را بازداشت کند؛ و پس از آن سنگسارش کردند. مورد این روایت نیز اقرار به زنای محصنه است.

4 - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن علیّ بن محبوب، عن علیّ بن السندی، عن إبن أبی عمیر، عن جمیل، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقة مرّتین، ولا یرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات. (2)فقه الحدیث: دست سارق بریده نمی شود تا آن که دو مرتبه به سرقت اقرار کند و زناکار سنگسار نمی شود تا این که چهار مرتبه به زنا اقرار کند.

5 - محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن حدید، عن جمیل بن درّاج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما علیهما السلام فی رجل أقرّ علی نفسه بالزنا أربع مرّات وهو محصن رجم إلی أن یموت أو یکذّب نفسه قبل أن یرجم، فیقول: لم أفعل، فإن قال ذلک ترک ولم یرجم. وقال: لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقة مرّتین. فإن رجع ضمن السرقة ولم یقطع إذا لم یکن شهود.

وقال: لا یرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات بالزنا إذا لم یکن شهود، فإن رجع

ص:257

ترک و لم یرجم.(1)

فقه الحدیث: مردی که همسر دارد و چهار بار به زنا اقرار کند، سنگسار می شود تا بمیرد؛ و یا این که قبل از اجرای حدّ از اقرار خود برگردد، انکار کرده و بگوید: زنا نکردم.

در این حال، او را رها کرده، سنگسار نمی کنند.

دست سارق قطع نمی شود مگر آن که دو مرتبه اقرار به دزدی کند. اگر از اقرارش رجوع کرد، از نظر مالی ضامن مالی که سرقت کرده، هست؛ ولی دستش را اگر بیّنه ای نباشد، قطع نمی کنند.

زانی را سنگسار نمی کنند تا چهار مرتبه به زنا اقرار کند. در صورتی که بیّنه ای نباشد و او از اقرارش برگردد، رهایش کرده، وی را رجم نمی کنند.

روایت مخالف با چهار مرتبه اقرار

در برابر این روایات که دلالت بر چهار مرتبه اقرار می کنند، یک روایت صحیحه داریم که با مضمون آن ها مخالف است:

محمّد بن الحسن بإسناده، عن الحسن بن محبوب، عن أبی أیّوب، عن الفضیل، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: من أقرّ علی نفسه عند الإمام بحقّ من حدود اللّه مرّة واحدة حرّاً کان أو عبداً، أو حرّة کانت أو أمة، فعلی الإمام أن یقیم الحدّ علیه للّذی أقرّ به علی نفسه کائناً من کان إلّاالزانی المحصن فإنّه لا یرجمه حتّی یشهد علیه أربعة شهداء، فإذا شهدوا ضربه الحدّ مائة جلدة ثمّ یرجمه....(2)

فقه الحدیث: فضل می گوید: امام صادق علیه السلام فرمود: اگر کسی نزد امام - که به معنای حاکم شرع است - به حقّی از حقوق خدا یک بار اقرار کند، فرقی نمی کند مقرّ حرّ باشد یا عبد، حرّه باشد یا کنیز، وظیفه ی امام اجرای حدّی مطابق با آن چه اقرار کرده، می باشد؛ هر

ص:258

حقّی از حقوق اللّه مانند سرقت، شرب مسکر، غصب و...؛ فقط یک مورد استثنا شده، و آن زناکار محصن است. امام نمی تواند او را رجم کند مگر آن که چهارشاهد عادل بر زنای او شهادت دهند. در این صورت، امام صد تازیانه بر او زده و بعد از آن سنگسارش می کند.

نقد روایت مخالف

این روایت مشتمل بر مطالبی است که بر خلاف فتوای فقها است:

اوّل: در روایت فرقی بین اقرار عبد و حرّ گذاشته نشده است؛ در صورتی که اقرار عبد مشروط به تأیید و تصدیق مولای او است؛ اگر مولا او را تکذیب کرد، نمی توان در حال رقّیت و بندگی عبد را به اقرارش مأخوذ کرد؛ بلکه پس از آزادی وی را مؤاخذه می کنند.

دوم: در روایت چهار شاهد عادل برای اجرای رجم لازم می داند، نه این که چهار شاهد یا چهار شهادت (اقرار). به عبارت دیگر، مفاد روایت، معتبر بودن چهار شاهد عادل در اثبات زنای محصنه و رجم است و بی فایده بودن چهار اقرار، حتّی از زانی. و این مطلب بر خلاف امر مفروعٌ عنه و مسلّمی است که در اثبات حدّ و تعزیر به اقرار، فرقی بین زنای محصنه و غیر آن نیست.

سوم: مخالف ما در این مسأله ابن ابی عقیل(1) است، و روایت با مدّعای ایشان هیچ مطابقتی ندارد. او می گفت: در اثبات زنا و حدّ آن یک مرتبه اقرار نیز کافی است و به چهار اقرار نیاز نداریم، و فرقی بین زنای محصنه و غیر آن نیست؛ وحال آن که مفاد روایت بین زنای احصانی و غیر آن فرق می گذارد. لذا، روایت با مدّعای ما و ابن ابی عقیل مخالفت دارد.

چهارم: برفرض این که از سه اشکال گذشته صرف نظر کنیم، این روایت صحیحه با روایت دیگر معارضه دارد، و شهرت فتوایی با آن دسته از روایات موافق است که چهار اقرار را در ثبوت زنا و اجرای حدّ آن کافی می دانستند.

طرح یک اشکال: همه ی روایاتی که مطرح شد، مربوط به زنای محصنه بود که حدّ آن رجم است، و هیچ یک بر زنای معمولی دلالت نداشت؛ در صورتی که در فتوای علما فرقی

ص:259

بین زنای محصنه و غر آن گذاشته نشده است. این مشکل چگونه حل می شود؟ با آن که در روایات نه تنها از مسأله ی تازیانه صحبتی به میان نیامده، بلکه بالاتر حتّی روایتی که به اطلاق بر زنای معمولی و تازیانه دلالت داشته باشد، نداریم.

روایت ماعز بن مالک مربوط به زنای محصنه بود، روایت واقعه ی زنی که خدمت امیرمؤمنان علیه السلام آمد نیز همین مطلب را دلالت می کرد. لذا، تعمیم را چگونه استفاده کنیم؟

به خصوص با وجود تعبیراتی که در روایت بود، مثل: «لایرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات» و نفرمود: «لا یحدّ الزّانی». از این عبارات به ذهن می آید که چون رجم مجازاتی سنگین و شدید بوده و حتّی از قتل معمولی نیز به مراتب سخت تر است، لذا به چهار مرتبه اقرار نیاز دارد؛ امّا در زنای معمولی که مجازاتش صد تازیانه است، محتاج به چهار اقرار نیستیم.

راه حلّ این اشکال: بدون هیچ شکّ و اشکالی زنای محصنه و غیر آن، به چهار شاهد ثابت می شود و فرقی بین این دو باب نیست. از طرفی هم در روایت خواندیم، هر بار که آن زن نزد امیرمؤمنان علیه السلام می آمد و اقرار می کرد، حضرت می فرمود: بار خدایا، این شهادت اوّل و یا شهادت دوم و... تا آن که پس از اقرار چهارم فرمود: خدایا بر او چهار شهادت تمام شد. امام علیه السلام از اقرار او به شهادت تعبیر می کرد.

با توجّه به این نکته که اقرار نیز مانند شهادت است؛ چرا که شهادتی علیه نفس است؛ وفرقش با شاهد اصطلاحی در این است که شاهد، شهادت بر له یا علیه غیر می دهد و اقرار شهادتی علیه خود مقرّ است. از این رو، اقرار نیز نوعی از شهادت است. پس، همان گونه که در زنای غیر محصنه چهار شاهد لازم است، چهار اقرار نیز باید باشد تا حدّ جاری گردد.

این بیان ما یک استیناس است، ودلیل محکمی نیست که بتوان بر آن اعتماد کرد.

دلیل اساسی بر این تسویه و عدم فرق بین دو باب زنای محصنه و زنای غیر محصنه، فتاوای علماست؛ حتّی ابن ابی عقیل هم که مخالف مشهور است، می گوید: با یک مرتبه اقرار زنا اثبات می شود و بین دو نوع زنا فرق نمی گذارد.

اگر قدری بالاتر برویم و مسأله را در سطح همه ی مسلمانان مطرح کنیم، می بینیم هیچ یک از فقهای شیعه و سنّی بین محصن و غیر آن تفاوتی قائل نیستند. برای اثبات این

ص:260

مطلب کلام شیخ طوسی رحمه الله را از کتاب خلاف مطرح می کنیم.

ایشان می فرماید:

مسألة 16 - لا یجب الحدّ بالزنا إلّابإقرار أربع مرّات فی أربعة مجالس. فأمّا دفعة واحدة فلا یثبت به علی حال، وبه قال أبو حنیفة، وقال الشافعی: إذا أقرّ دفعة واحدة لزمه الحدّ بکراً کان أو ثیّباً، وبه قال فی الصحابة: أبوبکر وعمر، وفی الفقهاء: حمّاد بن أبی سلیمان ومالک. وقال إبن أبی لیلی لا یثبت إلّابأن یعترف أربع مرّات، سواء کان فی أربع مجالس أو مجلس واحد. دلیلنا إجماع الفرقة وأخبارهم.(1) مرحوم شیخ طوسی اقوال مختلف بین فقهای شیعه و سنّی را مطرح کرده و همان گونه که ملاحظه می شود، هیچ اشعاری به فرق بین دو باب در کلمات دیده نمی شود. می فرماید:

حدّ در زنا ثابت نمی شود مگر به چهار مرتبه اقرار در چهار مجلس - کلامش مطلق است، یعنی خواه زنای محصنه باشد یا غیر آن - و با یک اقرار به هیچ وجه زنا ثابت نمی شود.

ابو حنیفه(2) نیز مذهب امامیّه را اختیار کرده است؛ لیکن شافعی(3) گفته: با یک بار اقرار حدّ لازم الاجرا می شود، خواه زانی عَزَب و بدون همسر باشد و یا ازدواج کرده باشد. به مذاهب شافعی از صحابه، ابوبکر و عمر(4) و از فقها حمّاد بن ابی سلیمان و مالک(5) قائل اند.

ابن ابی لیلی(6) از فقهای معروف عامّه، معتقد است زنا با چهار مرتبه اقرار، خواه در چهار مجلس و یا در یک مجلس ثابت می شود. شیخ رحمه الله می فرماید: دلیل این مسأله، اجتماع گروه شیعه و اخبارشان است.

این مسأله در سطح وسیع یعنی عموم فقهای مسلمان مطرح، و در هیچ یک از اقوال نفیاً

ص:261

و اثباتاً اشعاری به تفاوت میان این دو باب نیست؛ بلکه در کلام شافعی تصریح به تعمیم دارد. روایات اگر دلالت ندارد، نفی هم نمی کند؛ و بر فرض که قصور داشته باشد، با کمک فتاوای شیعه و سنّی مسأله را تعمیم داده و در هر دو باب، چهار مرتبه اقرار را لازم می دانیم.

مقنعه(1) وسلّار رحمه الله در کتاب مراسم(2) اقرار را مقیّد به چهار مجلس نکرده اند، بلکه به طور مطلق فتوا داده اند.

مرحوم محقّق(3) در این مسأله مردّد می شود؛ ولی متأخّران از او، نوعاً قائل اند: چهار مجلس لازم نیست. امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله می فرماید: «وهل یعتبر أن یکون الأربع فی أربعة مجالس أو یکفی الأربع ولو کان فی مجلس واحد؟ فیه خلاف أقربه الثبوت والأحوط اعتبار أربعة مجالس».

بنابراین، به فتوای امام راحل رحمه الله زنا با چهار اقرار در یک مجلس نیز ثابت می شود؛ لیکن اگر کسی بخواهد احتیاط را رعایت کند، چهار مجلس را در نظر بگیرد.

شرطیت تعدّد مجالس استفاده نمی شود.

ماعز بن مالک(1) - به روایت اهل سنّت - وقتی بار اوّل نزد پیامبر صلی الله علیه و آله اقرار کرد، آن حضرت از او روی برگردانید. از طرف دیگر آمد و دوباره اقرار کرد؛ و پس از اقرار سوم، آن حضرت به او فرمود: اگر برای بار چهارم اقرار کنی، تو را رجم می کنم. نفرمود: «إن اعترفت الرابعة فی مجلس رابعة».

ب: شیخ طوسی علیه السلام در کتاب خلاف(2) پس از آن که اقرار در چهار مجلس را لازم دانست، گفت: دلیل ما، اجماع طایفه و اخبار و روایات آن است.

احتمال این که اجماع و اخبار به چهار مرتبه اقرار مربوط بوده، و به چهار مجلس مربوط نباشد، احتمالی بی جا است؛ زیرا، مرحوم شیخ طوسی رحمه الله مسأله را در دو بُعدش مطرح کرد؛ و حتّی مثل ابن ابی لیلی(3) که چهار اقرار در یک مجلس را کافی می داند به عنوان مخالف آورده است؛ اگر فقط نظرش به چهار اقرار بود، جایی برای آوردن فتوای ابن ابی لیلی نبود.

این دلیل نیز باطل است؛ زیرا، تنها کسی که با مرحوم شیخ طوسی موافقت کرده، ابن حمزه رحمه الله در کتاب وسیله(4) است. امّا شیخ طوسی رحمه الله موافق دیگری ندارد، خودش نیز در کتاب مبسوط (5) و خلاف،(6) چهار اقرار را مقیّد به چهار مجلس آورده است؛ امّا در کتاب نهایه(7) آن را مطرح نکرده است. آیا می توان مطلبی را که فقط موافقش ابن حمزه است، به صورت اجماع مطرح کرد؛ و چنین اجماعی آیا حجّت است، به خصوص که اجماع نیز اجماع منقول است؟

لذا، با چنین اجماعی نمی توان دست از اطلاق روایات برداشت و آن را مقیّد کرد.

ص:264

در نتیجه ما دلیلی بر تقیید پیدا نکردیم و حقّ همان است که امام راحل رحمه الله فرمودند؛ یعنی به چهار اقرار هر چند در یک جلسه باشد، حدّ ثابت می شود.

ب: نفس این عمل - «إقرار بما هو إقرار» - حرام است؛ زیرا، مصداق آن اشاعه ی به فحشا است که آیه ی شریفه درباره ی آن می فرماید:

إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَنْ تَشِیعَ الْفاحِشَةُ فِی الَّذِینَ آمَنُوا لَهُمْ عَذابٌ أَلِیمٌ فِی الدُّنْیا وَ الْآخِرَةِ وَ اللّهُ یَعْلَمُ وَ أَنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ ؛(1) کسانی که دوست می دارند فحشا را در میان مؤمنان اشاعه دهند، برای آنان عذابی دردناک در دنیا و آخرت است.....

بر این اقرار حرام، تعزیر مترتّب است.

قبول هر دو دلیل مشکل بوده، و بطلان دلیل دوم واضح و روشن است؛ زیرا، کسی که اقرار می کند یک هدف معنوی - یعنی تطهیر خودش از گناه را که موجب تخفیف عذاب آخرت می شود؛ و در روایت، زن آبستن به امیرمؤمنان علیه السلام گفت: من را پاک کن؛ زیرا، عذاب دنیا آسان تر از عذاب آخرت است - در نظر دارد؛ و بر چنین اقراری اشاعه ی فحشا صادق نیست، و نمی توان مسأله ی اقرار را به عنوان اشاعه ی فحشا حرام دانست.

علاوه بر این مطلب، از ظاهر کلمات کسانی که در این مورد فتوای به تعزیر داده اند، استفاده می شود این تعزیر از جهت اقرار نیست، بلکه در رابطه با عمل زنا تعزیر می شود. بنابراین، نمی توان تعزیر از جهت اقرار را دلیل آنان دانست؛ زیرا، دلیل با مدّعا تطابقی ندارد.

امّا دلیل اوّل نیز باطل است؛ چه آن که اثبات تعزیر به اقرار کمتر از چهار مرتبه نیز به ثبوت جرم و گناه نیاز دارد؛ یعنی همان گونه که مترتّب شدن حدّ در صورتی است که زنا ثابت شده باشد، ترتّب تعزیر نیز در صورتی است که گناه اثبات شود. لیکن در باب زنا، دو نوع اثبات نداریم که بگوییم بر یک نحوه ی اثبات آن حدّ جاری شده، و بر نحوه ی دوم آن تعزیر مترتّب می شود.

به بیان دیگر، حاکمی که می خواهد تعزیر کند، تعزیر از چه جهت حرام است؟ فرد مقِرّ، دو حالت دارد: یا زانی است و زنای او اثبات شده، در نتیجه باید حدّ بخورد؛ و اگر زنای او

ص:266

ثابت نشده است، حاکم برای چه عملی می خواهد او را تعزیر کند؟ زنا یک واقعیّت است؛ و دو یا سه مرتبه اقرار، یا مثبت آن است و یا نیست؛ از روایات استفاده شد که شخص تا چهار مرتبه اقرار نکند زنا ثابت نمی شود. حال، با عدم ثبوت زنا چگونه تعزیر ثابت می شود؟!

علاوه بر این که در روایتِ زن آبستن، چرا امام علیه السلام پس از دفعه ی اوّل، وی را تعزیر نکرد؟ چرا بر اقرار دوم تعزیر نشد؟ و... اگر بگویید: امام علیه السلام می دانست که او سرانجام چهار مرتبه اقرار می کند؛ از این رو، او را تعزیر نکرد. جوابش واضح است؛ چرا که امام علیه السلام با تکیه بر علم امامت حکم نمی داد، بلکه ظاهر حال این است که امام علیه السلام بر اساس موازین طبیعی و قواعدی که در حقّ هر حاکم شرعی جاری است، حکم می کرد.

و اگر بپذیریم امام علیه السلام با تکیه بر علم امامتش حکم داده است، آیا علم امام به این که او سرانجام چهار مرتبه اقرار می کند، نفی تعزیر می کند؟ اگر اقرار کمتر از چهار مرتبه، تعزیر دارد، در دفعه ی اوّل که این زن اقرار کرد، موضوع تعزیر محقّق شده است و تعزیر باید اجرا شود؛ علم در برداشتن تعزیر نقشی ندارد.

اعتماد کردن بر علم امام در قضیه ی زن و مرد و بر علم پیامبر در قضیه ی ماعز بن مالک، خلاف ظاهر روایات است؛ و در هیچ یک از این روایات، به مجرّد اقرار اوّل یا دوم یا سوم، حکم به تعزیر نشده است.

بالاتر از این، می گوییم: اگر شخصی نزد حاکم شرع آمد و یک مرتبه اقرار کرد، باید بلافاصله حکم به تعزیر او کند. در حالی که حاکم شرع علم پیامبر و امام علیه السلام را ندارد تا از سرانجام او خبر داشته باشد که آیا اقرارها به چهار مرتبه می رسد یا نه؟ همان گونه که در حدود الهی تأخیر جایز نیست در تعزیر نیز چنین است. پس، حاکم شرع باید چنین فردی را تعزیر کند؛ زیرا، شاید اقرار او به چهار مرتبه نرسد. آیا هیچ فقیهی به چنین مطلبی ملتزم می شود که اگر کسی در دادگاه اقرار کرد، نیم ساعت بعد از آن دو مرتبه اقرار کرد و نیم ساعت بعد، برای اقرار سوم آمد، لازم است که سه مرتبه تعزیر شود؛ و پس از اقرار چهارم، بر او حدّ جاری کرد؟ اگر این مورد را ملتزم نشوید، معلوم می شود اقرار کمتر از چهار مرتبه منشأ اثر نیست.

ص:267

نکته ی مهمّی که از روایات استفاده می شود، این است که فاصله ی بین چهار اقرار حتّی بیش از یک سال نیز امکان دارد؛ لذا، اگر شخصی اقرار اوّلش الآن باشد، اقرار دوم پنج سال دیگر، اقرار سوم ده سال دیگر و اقرار چهارم پس از گذشت بیست سال از اقرار اوّل باشد، بر او حدّ جاری می شود.

با توجّه به این نکته، حاکم شرع از کجا می داند این اقرار موضوع حدّ را می سازد یا موضوع تعزیر را؟ زیرا، باید احراز کند آیا به چهار مرتبه می رسد تا حدّ بر آن مترتّب شود و یا به این مقدار نمی رسد تا موضوع تعزیر باشد. از این رو، کشف می کنیم مسأله ی تعزیر در اقرار کمتر از چهار مرتبه مفهوم و معنا ندارد؛ و موضوع آن منتفی است؛ راهی برای اثبات آن نداریم.

نظر برگزیده: ما در اجرای حدّ عجله نداریم؛ همان گونه که امیرمؤمنان علیه السلام عجله نکردند؛ و پس از آن که اقرار به مرتبه چهارم رسید، فرمود: «اللّهم إنّه قد ثبت علیها أربع شهادات»(1) و حدّ را جاری کردند. پس، موضوع تعزیر محرز نیست.

در این مسأله، مقدّس اردبیلی رحمه الله(2) و مرحوم فاضل اصفهانی صاحب کشف اللثام(3) تردید کرده اند؛ بعضی نیز به عدم ثبوت تعزیر تمایل نشان داده اند.

اگر دلیل صاحب جواهر رحمه الله(4) در اقرار صبی را مطرح کنید و بگویید: این شخص یا مرتکب زنا شده است و یا دروغ می گوید، در هر دو حال معصیت کرده است و به خاطر آن باید تعزیر شود. گفته می شود: تعزیری که در این جا گفته اند به خاطر عمل و «مقِرّ به» است نه به لحاظ خود اقرار و دروغ؛ تا بگویی معصیت است و هر معصیتی تعزیر دارد.

و برخی دیگر، مربوط به زنان بود.

دوم: در فتاوای فقها فرقی بین مرد و زن در این جهت گذاشته نشده است. مشهور چهار مرتبه اقرار را و ابن ابی عقیل یک مرتبه ی آن را برای مرد و زن در اثبات زنا کافی می دانند.

1 - موضوع دلیلِ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»(1) اقرار عاقل است. فرد اخرس که قدرت بر تکلّم ندارد و با اشاره، مقصود خود را تفهیم می کند، نمی توان گفت: چون زبان ندارد، اصلاً عنوان «اقرار» در مورد او محقّق نمی شود؛ و الفاظ در باب اقرار نقش دارد.

حقیقت اقرار متقوّم به این است که فردی مطلبی را بر ضرر خود اظهار کند؛ حال، این ابراز و ظاهر سازی از راه تکلّم باشد، یا از راه کتابت و یا هر راه دیگر.

2 - اشاره ی خود فرد اخرس، جانشین سخن گفتن او است. آیا می توان موضوع اقرار را درباره ی اخرس به طور کلّی منتفی دانست؟ این حرف غیر قابل قبول است. شاهدش این که اگر به مالی برای زید با اشاره اش اقرار کند، هیچ کس در پذیرش این اقرار تردید به خود راه نداده، آن را مؤثّر دانسته و مالی را که اقرار کرده به «مقرّله» می دهند. بین اقرار به مال و اقرر به زنا چه فرقی وجود دارد؟ تنها تفاوتی که بین این دو باب هست، لزوم چهار مرتبه اقرار در باب زنا است؛ اخرس نیز مانند دیگران چهار مرتبه اقرار و اشاره می کند.

شاهد دیگر روایاتی است که درباره ی طلاق اخرس(2) رسیده، و آن را به اشاره ی مفهم مقصودش، مثل پشت به زن کردن دانسته اند؛ همین گونه است در باب نماز(3) ، قرائت(4) ، تلبیه(5) و....

شاهد این دلیل آن است که اگر زید چهار مرتبه اقرار کرد و دو عادل بر اقرارش شهادت بدهند، کافی است.

شهادت یک نفر نیز مؤثّر نیست؛ زیرا، فقط در باب نقل قول، خبر واحد کافی است؛ مترجم اشاره ی اخرس عنوان رأی ندارد که یک نفر کافی باشد؛ بلکه ظاهر مطلب این است که شهادت می دهد؛ و در باب شهادت، به کمتر از دو نفر اکتفا نمی شود؛ هر چند احتمال پذیرش قول یک مترجم نیز می رود.

ص:271

[هل القذف یثبت بالإقرار

مسألة 3 - لو قال: «زنیت بفلانة العفیفة» لم یثبت الزنا الموجب للحدّ فی طرفه، إلّا إذا کرّرها أربعاً وهل یثبت القذف بذلک للمرأة؟ فیه تردّد والأشبه العدم.

نعم، لو قال: «زنیت بها وهی أیضاً زانیة بزنائی» فعلیه حدّ القذف.

عن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لا تسألوا الفاجرة من فجر بک، فکما هان علیها الفجور یهوّن علیها أن ترمی البریء المسلم.(1)

فقه الحدیث: سند روایت مشتمل بر سکونی است؛ سند خوبی ندارد. سکونی از امام صادق علیه السلام از پدرش از امیر مؤمنان علیه السلام از رسول خدا صلی الله علیه و آله روایت می کند که آن حضرت فرمود: از زنی که عمل شنیع انجام داده، سؤال نکنید چه کسی با تو این کار را انجام داد.

زیرا، برای چنین فردی که به حیثیّت خودش علاقه ندارد و حاضر نشده با او چنین فجور و کار زشتی انجام دهند، امری عادی و آسان است که به یک مسلمان بی گناه تهمت زده، و نسبت زنا بدهد.

از روایت به خوبی استفاده می شود که اگر گفت: فلانی با من زنا کرده؛ رمی - که همان قذف است - واقع می شود. از این رو، باید حدّ قذف مترتّب شود.

2 - وبهذا الإسناد، عن علیّ علیه السلام، قال: إذا سألت الفاجرة من فجر بک، فقالت:

فلان. جلدتها حدّین، حدّاً للفجور، وحدّاً لفریتها علی الرجل المسلم.(2)

فقه الحدیث: سند روایت با روایت قبلی متّحد است. اگر از فاجره بپرسم چه کسی با تو زنا کرد؟ گفت: فلانی. دو حدّ بر او می زنم، یکی به خاطر اعتراف به زنا؛ و دیگری، از جهت نسبت دادن زنا به مرد مسلمان.

دلالت این روایت نیز بر ثبوت حدّ قذف تمام است.

دیگری واقع شده، و یا برای او وطی به شبهه بوده باشد. در مباحث گذشته نیز گفتیم عملی که از روی اکراه یا وطی به شبهه باشد، زنا محسوب نمی شود.

مطلبی که در ثبوت قذف به عنوان ظهور عرفی گفته شد، یک ظهور بدوی و ابتدایی است که با تأمّل و دقّت همراه نیست؛ امّا ظهور تحقیقی عرفی نداریم. البته نام زن را بردن، اذیّت، آزار و هتک حرمت اوست. این مطالب، همه صحیح است، امّا ثبوت قذف و حدّ آن، مطلب دیگری است که با این اقرار اثبات نمی شود.

در این مقام، روایت صحیح و معتبری وجود دارد که شاید به این معنا دلالت داشته باشد:

محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن ابن محبوب، عن العلاء بن رزین و أبی أیّوب، عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل قال لإمرأته: یا زانیة أنا زنیت بک.

قال: علیه حدّ واحد، لقذفه إیّاها وأمّا قوله: أنا زنیت بک، فلا حدّ فیه، إلّاأن یشهد علی نفسه أربع شهادات بالزنا عند الإمام.(1)

فقه الحدیث: محمّد بن مسلم از امام باقر علیه السلام درباره ی مردی که به زنی گفته است: - در روایت «لامرأته» است که یا باید «لامرأة» باشد و یا مسأله را قبل از ازدواج فرض کنیم - ای زناکار! من با تو زنا کردم. امام علیه السلام فرمود: باید برای قذف آن زن یک حدّ بخورد، امّا بر آن چه گفت: با تو زنا کردم، حدّی نیست.

نکته ی قابل دقّت در روایت، این است که: ثبوت حدّ برای گفتن «یا زانیة» می باشد؛ امّا برای «أنا زنیت بک» حدّی نیست؛ خواه به صورت خطاب باشد و یا به صورت غایب بگوید: «أنا زنیت بفلانة».

امام علیه السلام در ادامه روایت می فرماید: اگر چهار بار علیه خود نزد امام اقرار کرد، در این صورت، حدّ زنا بر او جاری می شود.

نکته ی دیگری که از این روایت استفاده می کنیم، مؤثّر بودن چهار مرتبه اقرار در زنای

ص:274

محصنه و غیر محصنه است. روایاتی که در گذشته بر این مطلب اقامه کردیم، درباره ی رجم و زنای محصنه بود، ولی این روایت مطلق است و اطلاقش هر دو نوع را شامل می شود.

در دو روایت سکونی،(1) نکته ای وجود دارد که نمی تواند به بحث ما مربوط شود؛ زیرا، در آن ها تحقّق زنا در هر دو طرف فرض شده است. «إذا سألت الفاجرة من فجر بک» - از فاجره پرسیدی چه کسی با تو زنا کرد - پس، زنای فاعل و فاجره مسلّم گرفته شده، در حالی که بحث ما مربوط به جایی است که ثبوت زنا مسلّم نیست؛ لذا، مورد و موضوع روایت با مورد مسأله و موضوع مسأله تفاوت دارد. از این رو، امام رحمه الله روی قواعدی که داریم می فرماید: «الأشبه العدم».

امّا فرع دوم که می گوید: «إنّی زنیت بفلانة وهی زانیة بزنائی»، مورد و موضوعِ آن دو روایت است و حدّ قذف مترتّب می شود.

[حکم الإقرار بالحدّ]

مسألة 4 - من أقرّ علی نفسه بما یوجب الحدّ ولم یعیّن، لا یکلّف بالبیان، بل یجلد حتّی یکون هو الّذی ینهی عن نفسه، به وردت روایة صحیحة ولا بأس بالعمل بها وقیّده قوم بأن لا یزید علی المأة وبعض بأن لا ینقص عن ثمانین.

کند؟ دو احتمال مطرح است:

احتمال اوّل، نه تنها این فرد را به توضیح دادن تکلیف نکرده، بلکه او را رها می سازند؛ مثل این که اقراری از او سر نزده است.

می گوید: مردی نزد پیامبر صلی الله علیه و آله آمد و گفت: حدّی بر گردن من است، آن را جاری کن؛ امّا آن را معیّن نکرد. زمان نماز فرا رسید، پیامبر صلی الله علیه و آله نماز را اقامه کرد؛ آن مرد دوباره از پیامبر صلی الله علیه و آله خواست تا حدّ را بر او اقامه کند. رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: آیا تو همراه ما نماز نخواندی و در نماز جماعت شرکت نکردی؟ گفت: آری. پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: خداوند گناه و حدّ تو را عفو کرد و بخشید.

این روایت دلالت دارد اقرار اجمالی مفید نیست و پیامبر صلی الله علیه و آله او را مکلّف به توضیح و تعیین نوع حدّ نکردند.

5 - قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: من أتی هذه القاذورات شیئاً فستر ستره اللّه، وأنّ من بدا صفحته أقمنا علیه الحدّ.(1)

فقه الحدیث: پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: اگر شخصی که کثافت کاری کرده، آن را مخفی کند به گونه ای که کسی غیر از خودش و خدا نفهمد، خدا نیز او را می پوشاند. امّا کسی که مطلب را علنی و آشکار ساخت، بر او حدّ جاری می کنیم.

مستدِلّ باید به این قسمت از حدیث که می گوید «فستر ستره اللّه» تمسّک کند و بگوید: مراد اقرار اجمالی است.

6 - وعنه، عن أحمد بن محمّد بن خالد، رفعه عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی حدیث الزانی الّذی أقرّ أربع مرّات، أنّه قال لقنبر: احتفظ به، ثمّ غضب وقال:

ما أقبح بالرجل منکم أن یأتی بعض هذه الفواحش فیفضح نفسه علی رؤوس الملأ، أفلا تاب فی بیته، فواللّه لتوبته فی ما بینه وبین اللّه أفضل من إقامتی علیه الحدّ.(2)

فقه الحدیث: این حدیث مربوط به مردی است که چهار بار نزد امیرمؤمنان علیه السلام به زنا اقرار کرد. امام علیه السلام دستور بازداشت او را داد و سر انجام او را سنگسار کرد. ذیل این

ص:278

روایت، چند جمله ی دیگر نیز نقل شده است:

امام علیه السلام فرمود: تعجّب می کنم از افرادی که عمل زشتی را مرتکب شده و با اقرار کردن به آن خود را گرفتار عذاب الهی و مجازات می کنند؛ آنان فکر می کنند اگر این راه را طی کنند و حدّ بر ایشان جاری شود، بهتر تطهیر شده اند؛ در صورتی که اگر بین خود و خدا توبه کنند و واقعاً پشیمان شوند، ارزش این توبه نزد خداوند بیش تر از اقرار کردن و اجرای حدّ در حقّ آنان است.

از سخن امام علیه السلام استفاده می شود تا صورت امکان باید حدّ پیاده نشود.

می گوید: «للّه علیّ حدّ»، و نمی گوید: «إنّی زنیت».

چهارم: روایت انس بن مالک، هرچند دلالت بر مطلوب دارد، امّا از نظر سند ضعیف و بی اعتبار بوده و از طرق شیعه نیز نرسیده است.

پنجم: در روایت بیهقی، چرا اقرار اجمالی را در «فستر سَتَرَه اللّه» داخل می کنید؟ چرا مصداق «إن من بدا صفحته» نباشد؟ این فرد با اقرار اجمالی خود، پرده را کنار زده، لیکن نوع حدّ را به تمام معنا روشن نکرده است. بلکه می توان گفت: دایره ی احتمال درباره ی این فرد وسیع تر از شخصی است که اقرار به زنا می کند؛ زیرا، احتمال می رود حدّ سنگین تری همانند لواط بر عهده ی او باشد.

ششم: کلام امیرمؤمنان علیه السلام نیز به بحث ما مربوط نیست. امام علیه السلام می فرماید: چرا مردم اقرار می کنند و از راه توبه استفاده نمی کنند، با آن که ارزش توبه بیش از اقرار و اجرای حدّ است؟! این مطلب با بحث ما هیچ ارتباطی ندارد. اگر ارزش توبه بالاتر از ارزش چهار مرتبه اقرار شد، از کجا این مطلب دلیلِ بر نادیده گرفتن اقرار به حدّ می شود؟

ولم یسمّ أیّ حدّ هو، قال: أمر أن یجلد حتّی یکون هو الّذی ینهی عن نفسه فی الحدّ.(1)

سند حدیث: هر دو طریق این روایت منتهی به محمّد بن قیس می شود. شهید ثانی رحمه الله می فرماید: محمّد بن قیس، اسم برای دو راوی از امام باقر علیه السلام است که یکی ثقه بوده و دیگری توثیق ندارد؛ از این رو، نمی دانیم روایت را کدام یک از این دو نفر نقل کرده، پس در حقّ ما حجّت نیست.(2) در پاسخ از اشکال اوّل گفته اند: جدا سازی محمّد بن قیس ثقه از غیر ثقه با شواهد و قرائن امکان دارد. یکی از این شواهد، روایت عاصم بن حمید از محمّد بن قیس ثقه است؛ زیرا، او از مشایخ عاصم بوده است. از این رو، امام راحل رحمه الله از روایت به صحیحه تعبیر کرده اند.

نسبت به سهل بن زیاد نیز اوّلاً: در یکی از دو طریق واقع شده است؛ و ثانیاً: درباره ی او گفته شده: «الأمر فی سهل سهل»، یعنی نباید وجود سهل بن زیاد را سبب ضعف روایت دانست، و نسبت به او باید به آسانی ردّ شد.

فقه الحدیث: امام باقر علیه السلام فرمود: مردی نزد امیرمؤمنان علیه السلام به حدّی اقرار کرد - اقرار او به زنا نبوده، بلکه به حدّی که از طریق شرعی ثابت شده، اقرار نموده است -. لیکن آن را نام نبرد که چه حدّی است. امیرمؤمنان علیه السلام فرمود: به او تازیانه بزنید تا آن گاه که خودش بگوید: کافی است، دست نگاه دارید.

مستفاد از روایت، عدم لزوم توضیح از مقِرّ و عدم اجبار او به بیان موجِب حدّ و نوع آن است. پس، روایت متضمّن حکمی بر خلاف مقتضای قاعده است. قاعده دلالت داشت بر این که حاکم شرع باید با تهدید و مانند آن، او را به توضیح و بیان مجبور کند؛ لذا، با وجود این روایت صحیحه، نمی توان به مقتضای قاعده عمل کرد.

بیان شهید ثانی رحمه الله در نقد این روایت: شهید ثانی رحمه الله در کتاب مسالک، علاوه بر اشکال

ص:281

در سند روایت که پاسخش گذشت، چند نقد دیگر دارد:

1 - برای حدّ اقسامی از قبیل: تازیانه، سنگسار کردن، قتل به وسیله ی شمشیر، سوزاندن با آتش، پرتاب کردن از بلندی در حدّ لواط و... وجود دارد به شخصی که اقرار می کند حدّی به گردن من هست، چرا فقط تازیانه زده شود، با آن که احتمال حدود دیگر منتفی نیست؟

تازیانه چه خصوصیّتی دارد؟ او که نگفته: «للّه علیّ حدّ الجلد»؛ بلکه گفته: «للّه علیّ حدّ»؛ به چه دلیل حدّی که چنین دامنه ی وسیعی دارد را فقط در مورد تازیانه پیاده می کنید؟

2 - کیفیّت اثبات حدود متفاوت است؛ پاره ای از آن ها همانند زنای غیر محصنه با چهار مرتبه و برخی با دو مرتبه اقرار و بعضی نیز با یک اقرار ثابت می شود. با در نظر گرفتن این مطلب، چگونه می توان با یک اقرار، حدّ را ثابت و اجرا کرد؛ در حالی که اجرای صد تازیانه بر چهار اقرار، و ضرب هشتاد تازیانه بر دو اقرار متوقّف است؟

3 - اگر مراد مقِرّ از «للّه علیّ حدّ» تعزیر باشد، مقدار تعزیر به نظر حاکم بستگی دارد و مقِرّ در تعین آن هیچ نقشی ندارد. لذا، با آن چه در این روایت آمده که او را می زنند تا زمانی که از زدن نهی کند، مباینت دارد. علاوه بر این که در میان حدود، حدّی نداریم که مقدار آن مشخّص نشده باشد و با پنج یا ده تازیانه تمام شود.

4 - این حدیث با روایت انس بن مالک(1) معارضه دارد، و بر آن ترجیحی ندارد؛ در حالی که مفاد روایت انس، عدم ثبوت حدّ با اقرار اجمالی است؛ اگر حدّ با آن ثابت می شد، پیامبر صلی الله علیه و آله آن را تأخیر نمی انداخت. (2)

به یک اقرار ثابت نشود، امّا در حدّ آن یک اقرار کافی است.

ثانیاً: اگر بگوید: «للّه علیّ حدّ»، ما به چه حقّی دست از ظهور این کلام برداریم و آن را بر تعزیر حمل کرده، و پس از آن، اشکال کنیم: مقدار تعزیر به دست حاکم است؟ هر چند استعمال حدّ در معنای تعزیر جایز است، امّا نیاز به قرینه و شاهد است، که در این مقام مفقود است.

ثالثاً: روایت انس بن مالک در صحیح بخاری(1) نقل شده است و در کتاب های روایی شیعه اثری از آن دیده نمی شود. آیا چنین روایتی با این خصوصیّات، می تواند در برابر روایت صحیحه ی محمّد بن قیس ایستاده و با آن معارضه کند؟ روایت انس بن مالک اگر معارض هم نداشت، حجّت نبود تا به آن عمل شود؛ تا چه رسد به معارضه کردن با روایت صحیح السند محمّد بن قیس.

رابعاً: اشکالات دیگر شهید ثانی رحمه الله با فرض قطع نظر ایشان از سند روایت بود، یعنی فرض را بر صحّت سند آن گذاشته اند. در این حال، از ایشان سؤال می شود آیا پذیرفتن یک روایت صحیحه مشروط به تطبیق آن با قواعد است، یا باید بدون تأمّل آن را پذیرفت؟

اگر قرار است مقتضای قواعد را پیاده کنیم، باید به مجرّد چنین اقراری، شخص را مجبور به پاسخ دادن کرد؛ هر چند مستلزم بازداشت و حبس او شود؛ همان گونه که در اقرار به حقوق مردم می گوییم. امّا سخن در این است که روایت صحیحه، خلاف این مطلب را دلالت دارد؛ می گوید: از او توضیح نخواهید و در عین حال به او تازیانه بزنید تا زمانی که خودش بگوید: کافی است. ممکن است این فرد در تازیانه ی دهم بگوید: بس است.

اگر روایت معتبر باشد و مشهور از آن اعراض نکرده باشند، دیگر جای مناقشه و اشکال نیست؛ بلکه باید آن را پذیرفت و به آن عمل کرد. روایت محمّد بن قیس از نظر سند اشکال ندارد؛ و از متقدّمان، مانند: شیخ طوسی و قاضی و دیگران تا متأخّران، مثل امام راحل رحمه الله به آن فتوا داده اند؛ و عدّه زیادی از فقها به طور کامل مسأله را مطرح نکرده اند.

ص:283

لذا، آن چه را شهید اوّل رحمه الله در لمعه و شهید ثانی رحمه الله در شرح آن(1) و فاضل هندی رحمه الله در کشف اللثام(2) در حمل روایت و توضیح کلام اصحاب گفته اند، وجهی ندارد. این بزرگان، از یک طرف نخواسته اند روایت را کنار بزنند، و از سوی دیگر عمل به آن را سنگین یافته اند؛ از این رو، گفته اند: روایت و فتوای اصحاب را حمل می کنیم بر این که اگر کسی به حدّی اقرار اجمالی کرد، ملاحظه می کنیم چند بار اقرار دارد. اگر چهار مرتبه بود، آن را به زنا مرتبط می کنیم و اگر دو مرتبه بود، آن را به حدّی که دوبار اقرار لازم دارد، حمل کرده؛ و اگر یک مرتبه اقرار کرد، آن را به حدّی که یک اقرار در آن کافی است، مرتبط می کنیم.

اشکال نظر این بزرگان، همان اشکالی است که بر ظاهر عبارت تحریر الوسیله وارد است.

آنان محلّ نزاع را گم کرده اند؛ فرد مقِرّ، به زنا اقرار نمی کند که چهار مرتبه اقرار لازم باشد! نظیر این مطلب آن است که اگر کسی بخواهد بر زنا شهادت دهد، چهار شاهد عادل لازم است؛ ولی در شهادت بر این که چهار شاهد شهادت دادند، بیّنه کافی است. لذا، اگر کسی نزد حاکم شرع قم بیاید و بگوید: من در نزد حاکم شرع اصفهان چهار بار اقرار به زنا کردم و او من را به حدّ زنا محکوم کرد، قاضی همین یک اقرار را از او می پذیرد، و تعدّد اقرار لازم نیست.

از مباحث گذشته نتیجه می گیریم اگر سند روایت اشکالی نداشته باشد، تمام این شبهات دور ریخته می شود، و باید مطابق آن عمل کرد؛ هر چند خلاف قاعده باشد. لیکن در این مقام، روایت مرسله ای وجود دارد که شیخ صدوق رحمه الله در مقنع آورده است، آن را نیز باید بررسی کرد.

قضی أمیر المؤمنین فی رجل أقرّ علی نفسه بحدٍّ ولم یبیّن أیّ حدّ هو، أن یجلد ثمانین فجلد، ثمّ قال: لو اکملتُ جلدَک مائة ما أبغیتُ علیه بیّنةً غیر نفسک.(1)

سند حدیث: روایت مرسله است؛ امّا شیخ صدوق رحمه الله روایت را با جمله ی «قضی امیر المؤمنین علیه السلام» شروع کرده، یعنی: به طور قطع به آن حضرت نسبت می دهد؛ و نمی گوید: «رُوی أنّه قضی...». آیا این نوع ارسال را می توان کنار گذاشت؟ و روایت را به عنوان مرسله بودن از حجّیت انداخت؟

در گذشته گفتیم: مرسلات صدوق رحمه الله دو گونه است: یک بار می گوید: «رُوِی»؛ در این صورت، نمی توان گفت روایت معتبر است. لیکن گاه شیخ صدوق رحمه الله روایت را به طور جزم به معصوم اسناد می دهد. فردی که علاوه بر مقام فقاهت، در علم حدیث متخصّص، و صاحب یکی از چهار کتاب اساسی شیعه در حدیث هست، آیا با چنین اسنادی از او می توان روایت را ساقط کرد؟ آیا این گونه اسناد دادن در حکم توثیق سند روایت نیست؟

شیخ صدوق رحمه الله هنگام قضاوت امیرمؤمنان علیه السلام حاضر نبوده و با وجود فاصله ی بین او و امیرمؤمنان علیه السلام به چند قرن، مطلب را به طور قطع اسناد می دهد که به منزله ی توثیق جمیع راویان آن واقعه است؛ همان گونه که در حدیث «ادرؤوا الحدود بالشبهات»(2) گفتیم.

لذا، نمی توان همانند صاحب جواهر رحمه الله(3) روایت را به عنوان ارسال کنار زد.

فقه الحدیث: مردی اقرار به حدّی کرده، ولی آن را مشخّص و معیّن نمی کند.

امیرمؤمنان علیه السلام دستور دادند: فعلاً هشتاد تازیانه به او بزنید؛ پس از اجرای حدّ، فرمود: اگر عدد تازیانه ها را به صد می رساندم به مقتضای اقرار تو، به دلیل نیاز نبود؛ اقرارت اقتضای این مطلب را داشت و محتاج به بیّنه نبودیم.

روایت دلالت دارد اگر کسی به حدّی اقرار کند، باید هشتاد تازیانه به او زده شود؛ و کمتر از آن جایز نیست. ولی می توان تعداد را به صد تازیانه رسانید، امّا نباید از آن تجاوز کرد.

ص:285

2 - بر فرض این که مراد مقِرّ از حدّ، تعزیر باشد، تشخیص مقدار آن به عهده ی حاکم است و او تا نفهمد چه گناهی از مقِرّ سر زده، نمی تواند به کیفری مناسبِ حال مقِرّ حکم دهد.(1) علاوه بر این دو اشکال، به مرحوم محقّق می گوییم: در این مسأله، روایات دیگری نیز داریم. در روایت محمّد بن قیس آمده بود: «یضرب حتّی ینهی عن نفسه»(2) ؛ در این روایت، حدّی معیّن نشده، و بلکه به عهده ی مقِرّ است. اگر پس از پنج یا ده تازیانه نهی کرد، دست نگاه می داریم؛ و اگر پس از دویست تازیانه هم نهی نکرد، او را می زنیم. لذا، نمی توان گفت: اکثر حدود صد تازیانه است. ممکن است به علّت های دیگری بر مقدار آن افزوده شود؛ مانند این که جنایت در ماه رمضان یا در مسجد الحرام واقع شده باشد، که به واسطه ی شرافت مکان یا زمان، مقدار حدّ بالا رود. این مطلب در قضاوت های امیرمؤمنان علیه السلام مشهود است.(3) با توجّه به این نکات، چرا مرحوم محقّق در طرف زیاده اشکال نکرده، و ابن ادریس رحمه الله را تصدیق کرده است؟ در حالی که صحیحه ی محمّد بن قیس در هیچ یک از جانب قلّت و کثرت مقداری مشخص نکرده است. چرا به آن عمل نمی کند؟

صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: کلام بسیاری از این بزرگان، همانند محقّق و علّامه ی حلّی رحمه الله روشن نیست. آیا می خواهند بر طبق قاعده عمل کنند؟ در این صورت، باید یکی از دو راه را بپیمایند: یا اقرار اجمالی را کالعدم فرض کنند، یا مقِرّ را به زندان انداخته تا توضیح دهد، و یا بر طبق صحیحه ی محمّد بن قیس فتوا دهند. از طرفی در روایت صدوق رحمه الله هم دخل و تصرّف می کنند. بالاخره راه را مشخّص نکرده اند.

این کلام صاحب جواهر رحمه الله متین است؛ یا باید علی القاعده فتوا داد، یا به روایت محمّد بن قیس عمل شود، و یا بدون دخل و تصرّف، مرسل صدوق رحمه الله را مستند قرار داد.

ص:287

می شود گروهی گفته اند: حدّ نباید از صد تازیانه تجاوز کند، ولی در ناحیه ی قلّت، به حدّی محدود نکرده اند. این نظر صاحب شرایع رحمه الله است؛(1) امّا قسمت اخیر که کمتر از هشتاد تازیانه نباشد و در ناحیه ی اکثر تعیین نکرده باشد، کسی این قول را نگفته است؛ البته ابن ادریس رحمه الله هر دو طرف را محدود کرده است؛ یعنی: از هشتاد ضربه کمتر نباشد و از صد تازیانه نیز تجاوز نکند.(2)

ص:289

[حکم الإنکار بعد الإقرار]

مسألة 5 - لو أقرّ بما یوجب الرجم ثمّ أنکر سقط الرجم. ولو أقرّ بما لا یوجبه لم یسقط بالإنکار. والأحوط إلحاق القتل بالرجم. فلو أقرّ بما یوجب القتل ثمّ أنکر لم یحکم بالقتل.

نفسه بحدّ ثمّ جحد بعدُ، فقال: إذا أقرّ علی نفسه عند الإمام أنّه سرق ثمّ جحد قطعت یده، وإن رغم أنفه. وإن أقرّ علی نفسه أنّه شرب خمراً أو بفریة فاجلدوه ثمانین جلدة.

قلت: فإن أقرّ علی نفسه بحدّ یجب فیه الرجم، أکنت راجمه؟ فقال: لا، ولکن کنت ضاربه الحدّ.(1)

فقه الحدیث: در این صحیحه، از امام صادق علیه السلام راجع به مردی که علیه خودش به حدّی اقرار کرده، سؤال شده است. ظهور کلام در اقرار به حدّ معیّن است؛ البته نه به آن گونه که در مسأله ی گذشته مطرح کردیم. اقرار به حدّ نبوده، بلکه از جواب امام علیه السلام استفاده می شود که اقرار به موجب حد است؛ یعنی اگر به سرقت اقرار داشته، دو مرتبه بوده و اگر مقِرّ به زنا بوده، چهار مرتبه بود؛ اما آن چیزی که محطّ نظر سائل بوده، کیفیّت اقرار نیست، بلکه حکم انکار بعد از اقرار را پرسیده است.

امام صادق علیه السلام فرمود: اگر اقرار به سرقت بوده، انکار مسموع نیست و دستش قطع می شود. اگر اقرارش به شرب خمر، یا قذف زن یا مرد مسلمانی بوده، هشتاد تازیانه بر او زده می شود.

سائل پرسید: اگر به چیزی اقرار کرد که موجب ثبوت حدّ رجم بر او می شود، آیا او را سنگسار کنم، پس از آن که انکار کرد؟ امام علیه السلام فرمود: نه، انکار این جا مؤثّر است و سبب سقوط رجم می شود؛ لیکن بر او حدّ (صد تازیانه) بزن.

- درآینده این بحث را خواهیم داشت که آیا در تمام موارد ثبوت رجم، صد تازیانه نیز ثابت است؛ و یا در پاره ای از موارد آن ثابت است. -

بنا بر احتمال اوّل، معنای روایت سقوط رجم و بقای صد تازیانه می شود؛ و بنا بر احتمالی، مراد از «حدّ» در این جا تعزیر است؛ زیرا، این شخص یا در اقرارش بر حقّ است و یا دروغ می گوید؛ در هر حال، باید بر گناهی که مرتکب شده (زنا یا دروغ) تعزیر شود.

2 - وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن حمّاد بن عثمان،

ص:291

عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: إذا أقرّ علی نفسه بحدّ أو فریة ثمّ جحد جلد. قلت: أرأیت إن أقرّ علی نفسه بحدّ یبلغ فیه الرجم أکنت ترجمه؟ قال:

لا، ولکن کنت ضاربه.(1)

فقه الحدیث: در سند روایت، ابراهیم بن هاشم است. از این رو، صاحب جواهر رحمه الله آن را حسنه می داند. مضمون روایت، با روایت قبلی متّحد و راوی آن هم حلبی است. بنا بر مبنایی که از مرحوم آیت اللّه بروجردی نقل کردیم، این ها دو روایت نیستند؛ بلکه یک روایت اند که یک بار مفصّل و یک بار هم مجمل نقل شده است.

وعنه، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن أبی أیّوب، عن محمّد بن مسلم، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: من أقرّ علی نفسه بحدّ أقمته علیه إلّاالرجم، فإنّه إذا أقرّ علی نفسه ثمّ جحد لم یرجم.(2)

فقه الحدیث: صاحب جواهر رحمه الله(3) به واسطه ی وجود ابراهیم بن هاشم در سند حدیث، از آن به حسنه یاد می کند. امام صادق علیه السلام فرمود: هر شخصی علیه خود به حدّی اقرار کند، بر او آن حدّ را جاری می کنم؛ مگر در حدّ رجم که اگر پس از اقرارش انکار کرد، دیگر سنگسار نمی شود.

نتیجه: هر سه روایت که به نظر ما دو روایت بیشتر نیست، بر سقوط رجم پس از انکار، دلالت تام و تمام دارد.

این حکایت منشأ این بحث شده است، لیکن در روایاتی که به آن ها اشاره شد و فتاوا و کلمات اصحاب هیچ اثری از قسم پس از انکار دیده نمی شود؛ لذا، به صرف این حکایت، نمی توان فتوا به انضمام سوگندی به انکار برای سقوط رجم داد.

قسمت اوّل روایت با فتوا و مطلوب ما موافق است؛ یعنی انکار بعد از اقرار در باب رجم پذیرفته می شود؛ ولی قسمت دوم آن که مربوط به اقرار به سرقت است، اگر به حسب ظاهر روایت، بعد از دوبار اقرار، رجوع کرد، ضامن مال مسروقه بوده، دست او قطع نمی شود؛ یعنی با انکار، حدّ ساقط می گردد. البته حدّی که با اقرار ثابت شود و نه با شهود.

در دنباله ی روایت نیز فرموده: زانی رجم نمی شود تا آن که چهار مرتبه اقرار کند. اگر شهودی وجود نداشته باشد، اگر پس از اقرار، رجوع کند، رها شده و رجم نمی شود.

در این حدیث، حدّ سرقت مانند حدّ رجم فرض شده است؛ در صورتی که روایت حلبی می گوید: «إذا أقرّ علی نفسه عند الإمام أنّه سرق، ثمّ جحد، قطعت یده»(1) و تصریح به عدم نفوذ انکار و ثبوت حدّ قطع دارد. در حقیقت، این دو روایت تعارض دارند.

بیان حلّ تعارض: اگر مقصود از عبارت: «لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقة مرّتین، فإن رجع...» این باشد که تا دوبار اقرار نکند، حدّ قطع اجرا نمی شود. بنابراین، اگر پس از یک اقرار، رجوع کرد، ضامن سرقت هست ولی حدّ و قطع ندارد. در این صورت، تعارض منتفی می شود.

ولی اگر بگویید: این توجیه خلاف ظاهر روایت است، به ویژه با توجّه به جملات ذیل آن که ظهور در انکار بعد از چهار بار اقرار دارد. مقصود عبارت، انکار سرقت پس از دو بار اقرار است. بنابراین، روایت با صحیحه ی حلبی صددرصد تعارض دارد.

راه حلّ تعارض در این صورت، به ترجیح روایت حلبی است؛ زیرا، نه تنها موافق با قول مشهور است، بلکه بالاتر از شهرت ادّعا شده است. در نتیجه، اگر در غیر از رجم از حدود دیگر، انکاری پس از اقرار بیاید، نافذ نخواهد بود.

انکار کند، آیا این انکار حکم انکار در حدّ رجم را دارد - یعنی باعث سقوط حدّ می گردد - و یا مانند انکار در حدود دیگر مسموع نیست؟

روایاتی که تا کنون ملاحظه شد، مربوط به نفوذ انکار در سقوط حدّ رجم بود؛ ولی حمزه رحمه الله در کتاب وسیله(1) و صاحب ریاض رحمه الله در کتاب ریاض المسائل(2) قتل را نیز به رجم ملحق کرده اند.

ادلّه ی الحاق قتل به رجم

الف: احتمال دارد از روایات رجم الغای خصوصیّت کرده باشند. زیرا، در رجم دو جهت وجود دارد: یکی تحقّق قتل و دوم، وقوع آن به کیفیّت مخصوص؛ لذا، از روایاتی که بر سقوط حدّ و رجم پس از انکار دلالت داشت، ممکن است الغای خصوصیّت شود.

ب: مرسله ی جمیل بن درّاج نیز مستند این قول است. روایت می گوید:

وعنه، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن جمیل بن درّاج، عن بعض أصحابه، عن أحدهما علیهما السلام أنّه قال: إذا أقرّ الرجل علی نفسه بالقتل قتل إذا لم یکن علیه شهود. فإن رجع وقال: لم أفعل ترک ولم یقتل.(3)

فقه الحدیث: هر چند سند روایت مبتلا به ارسال است، لیکن ارسال بعد از جمیل بن درّاج واقع شده است و از آن جا که سند مشتمل بر جمیل و ابن أبی عمیر که از اصحاب اجماع هستند، معتبر است؛ چرا که اگر سند روایت تا آن ها صحیح باشد، باید پس از آن را بپذیریم و نیازی به تحقیق و توثیق نیست، هرچند به نحو ارسال نقل کنند. پس، حدیث مقبول است.

مضمون روایت، کشته شدن فردی است که به قتل اقرار کند. ممکن است به ذهن خطور کند بحث ما در اقرار به قتل نیست، بلکه در اقرار به چیزی است که حدّ آن قتل است؛ به

ص:297

عبارت دیگر، بحث ما در کتاب حدود است؛ در حالی که موضوع روایت مربوط به کتاب قصاص است؛ در صورتی که قتل عمدی باشد؛ وإلّا مربوط به کتاب دیات خواهد بود. و موضوع این سه کتاب نیز با هم تفاوت دارد.

این خطور و احتمال صحیح نیست؛ زیرا، از دنباله ی روایت که امام علیه السلام فرمود «قُتِل» استفاده می شود، روایت، به دو کتاب قصاص و دیات مربوط نیست؛ چرا که پس از اقرار به قتل، بلافاصله مقِرّ را نمی کشند، بلکه دست نگاه داشته تا معلوم شود قتل او خطایی بوده یا عمدی؛ و بر فرض عمد، اختیار به دست ورثه ی مقتول است؛ می توانند قصاص کرده یا دیه بگیرند. و بر فرض خطا، دیه بر عاقله است. همه ی این قرائن، شهادت می دهد روایت مربوط به آن دو کتاب نیست؛ بلکه موضوع آن جایی است که اقرار به گناهی کرده که مجازات آن قتل است.

نکته ی مؤیّد این مطلب، کلام امام علیه السلام است که فرمود: «فإن رجع و قال: لم أفعل». که اگر آن احتمال صحیح بود، باید می گفت: «لم أقتل» تا تناسب داشته باشد.

باتوجّه به این روایت، می توان فتوا به الحاق قتل به رجم داد؛ نه این که مانند امام رحمه الله در تحریر الوسیله احتیاط کرد؛ زیرا، ادلّه تمام بوده و شرایط فتوا موجود است.

ص:298

[حکم التوبة بعد الإقرار]

مسألة 6 - لو أقرّ بما یوجب الحدّ ثمّ تاب، کان للإمام علیه السلام عفوه أو إقامة الحدّ علیه رجماً کان أو غیره. ولا یبعد ثبوت التخییر لغیر إمام الأصل من نوّابه.

می کند؛ طریق اوّل: از عدّه ای از اصحاب از سهل بن زیاد است؛ و طریق دوم، از علی بن ابراهیم از پدرش ابراهیم بن هاشم است. اشکال در ضریس کُناسی است که در حقّ او مدح و قدح، توثیق و تضعیفی نرسیده و مجهول الحال است.

ضریس از امام باقر علیه السلام نقل می کند که آن حضرت فرمود: حدودی که حقّ اللّه و مخصوص خدا است، - همانند: حدّ زنا، حدّ لواط، حدّ شرب خمر و مانند آن - هیچ کس غیر از امام حقّ عفو آن ها را ندارد. امّا حدودی که به حقّ الناس مربوط است همانند حدّ قذف، دیگران نیز می توانند از آن عفو کنند.

این روایت به طور اجمال اثبات می کند برای امام در حدود اللّه حقّ عفو هست، امّا اطلاقی ندارد که بتواند حتّی حدودی که با بیّنه ثابت شده را شامل شود؛ زیرا دلالتی ندارد که روایت فقط در مقام بیان جهت نفی است، می گوید: حقّ عفو در حدود الهی برای غیر امام نیست. از این جمله اجمالاً استفاده می شود برای امام حقّ عفو هست، امّا دلالتی ندارد که این حق در همه جا وجود دارد؛ چه حدّ با اقرار ثابت شده باشد یا با بیّنه و شاهد؛ لیکن قدر متیقّن از این اجمال در جایی است که حدّ با اقرار اثبات شود.

آیا مراد از کلمه ی «امام» در روایت، امام معصوم علیه السلام است؛ یعنی چنین حقّی برای امامان معصوم علیهما السلام ثابت است؛ و یا مقصود از این واژه هر کسی است که از جانب خداوند متعال اداره ی حکومت و جامعه ی اسلامی به عهده ی او است؟

ظهور روایت در این است که عفو به دست شخصی می باشد که اجرای حدّ به عهده ی او است؛ پس، هر که مسؤولیّت اجرای حدّ را دارد، می تواند عفو کند. نمی توان گفت: مراد از کلمه ی «الإمام» امام معصوم علیه السلام است؛ باید تناسب حکم و موضوع را نیز در نظر گرفت.

2 - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أبی عبداللّه البرقی، عن بعض أصحابه، عن بعض الصادقین علیهما السلام قال: جاء رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فأقرّ بالسرقة، فقال له: أتقرء شیئاً من القرآن؟ قال: نعم، سورة البقرة. قال: قد وهبت یدک لسورة البقرة.

قال: فقال الأشعث: أتعطّل حدّاً من حدود اللّه؟ فقال: وما یدریک ما هذا؟ إذا

ص:300

قامت البیّنة فلیس للإمام أن یعفو، وإذا أقرّ الرجل علی نفسه فذاک إلی الإمام إن شاء عفی وإن شاء قطع.(1)

فقه الحدیث: این روایت، مرسله برقی است؛ لیکن مانند مرسلات ابن ابی عمیر نیست تا حجّت باشد. علاوه آن که امام علیه السلام را نیز معیّن نکرده، و از او به بعضی از صادقین علیهما السلام تعبیر آورده است.

فرمود: مردی نزد امیرمؤمنان علیه السلام به سرقت اقرار کرد - همان اقراری که در اثبات حدّ سرقت اعتبار دارد - امیرمؤمنان علیه السلام از او پرسید: با قرآن سروکار داری؟ قرآن می خوانی؟ گفت: آری، سوره ی بقره را می خوانم. فرمود: دست تو را به سوره ی بقره بخشیدم.

اشعث به مولا گفت: آیا حدّی از حدود خدا را تعطیل می کنی؟ مگر این فرد به سرقت اقرار نکرد؟ چرا حدّ را بر او جاری نمی کنی؟

امیرمؤمنان علیه السلام به او فرمود: تو چه می دانی که مطلب چیست؟ اگر بیّنه بر حدّی اقامه شد، امام حقّ عفو ندارد؛ امّا اگر جرمی از راه اقرار ثابت شد، اختیارش به دست امام است، اگر بخواهد عفو، و اگر بخواهد حدّ را جاری می کند.

است. آیا با این حال می توان به روایت عمل کرد؟

جواب: هر چند تخصیص خوردن روایت موجب سست شدن ضابطه می شود، امّا موجب نمی شود روایت از صلاحیّت استدلال خارج شود.

3 - وعنه، عن محمّد بن یحیی، عن طلحة بن زید، عن جعفر علیه السلام قال:

حدّثنی بعض أهلی أنّ شابّاً أتی أمیر المؤمنین علیه السلام فأقرّ عنده بالسرقة، قال:

فقال له علیّ علیه السلام: إنّی أراک شابّاً لا بأس بهبتک، فهل تقرء شیئاً من القرآن؟ قال: نعم، سورة البقرة. فقال: قد وهبت یدک لسورة البقرة. قال: وإنّما منعه أن یقطعه لأنّه لم یقم علیه بیّنة.(1)

فقه الحدیث: طلحة بن زید که راوی حدیث است غیر امامی می باشد؛ لیکن کتاب او نزد شیخ طوسی رحمه الله معتبر است. از این رو، از روایت به معتبره تعبیر می کنند.

جوانی نزد امیرمؤمنان علیه السلام آمد و اقرار معتبری به سرقت کرد. امام علیه السلام فرمود: تو را جوان می بینم، مانعی نیست چیزی به تو هبه شود. آیا از قرآن سوره ای یا آیه ای قرائت می کنی؟ گفت: آری سوره ی بقره را. حضرت امیر علیه السلام فرمود: دست تو را به سوره ی بقره بخشیدم. پس از آن فرمود: آن چه مانع قطع دست او شد، عدم قیام بیّنه بر سرقت و اثبات ان به اقرار بود.

این، همان روایت سابق با مختصری تفاوت است؛ و هر دو را شیخ طوسی رحمه الله از طلحة بن زید نقل کرده است. این اتّحادِ راوی، تأیید گفتار ما است؛ لیکن در اثر تعدّد واسطه ها، در نقل، اختلافی پدید آمده است؛ لذا، هر چند در کتاب های فقهی، آن ها را دو روایت دانسته اند، امّا به اعتقاد ما یک روایت بیش تر نیست.

4 - الحسن بن علیّ بن شعبة (فی تحف العقول) عن أبی الحسن الثالث علیه السلام - حدیث - قال: وأمّا الرجل الّذی اعترف باللواط فإنّه لم یقم علیه البیّنة، وإنّما تطوّع بالاقرار من نفسه. وإذا کان للإمام الّذی من اللّه أن یعاقب عن اللّه

ص:302

کان له أن یمنّ عن اللّه، أما سمعت قول اللّه: هذا عَطاؤُنا فَامْنُنْ أَوْ أَمْسِکْ بِغَیْرِ حِسابٍ (1).

فقه الحدیث: امام علیه السلام در پاسخ سؤال فردی فرموده است: مردی که به لواط اعتراف کرد و بیّنه بر عمل او قائم نشد و اقرارش از روی تفضّل و تطوّع بود، - تا این جا امام علیه السلام زمینه سازی برای بیان حکم بعدی می کند؛ آنگاه می فرماید: - امامی را که خداوند به وجود او بر مردم منّت گذاشته، اگر این حق را دارد که به عنوان نیابت از سوی خداوند حدود را جاری و به مجرمان عقوبت و کیفر بدهد، پس برای او این حق نیز هست که منّت گذاشته، عفو کرده و از مجازات مجرم درگذرد. آیا قول پروردگار را - در داستان حضرت سلیمان علی نبیّنا و آله و علیه السلام پس از استجابت دعای او که آن همه عظمت و شوکت به او عنایت کرد - نشنیدی که فرمود: این عطای ما است که در اختیار تو گذاشتیم؛ نفی و اثباتش به دست تو است؛ اگر می خواهی به مردم ببخش یا در اختیار خودت باشد.

امام علیه السلام با استشهاد به این آیه بر مطلب استیناس می کند؛ یعنی اجرای حدّ منّت و عطایی از سوی پروردگار است، اختیار اجرا یا عفوش به دست ماست، هرکدام را خواستیم انتخاب می کنیم.

ذکر چند نکته

نکته ی اوّل: آیا با چنین روایاتی که برخی مرسل بوده و یا دارای افراد مجهول است، اصل حکم ثابت می شود؟

اوّلاً: روایت طلحة بن زید معتبر بود. هر چند که او عامّی و غیر امامی است؛ امّا شیخ طوسی رحمه الله به روایت و کتاب او اعتماد دارد.

ثانیاً: روایت ضریس کناسی را برخی از اصحاب اجماع نقل می کند. خصوصیّت این افراد آن است که اگر سند صحیح به آنان منتهی شود، کاری به راویان پس از اصحاب اجماع نداریم؛ حتّی اگر روایت مرسل هم بود، پذیرفته می شود تا چه رسد به مسندی که راوی آن مجهول باشد. لذا، روایت ضریس نزد ما معتبر است.

ص:303

نکته ی دوم: اگر در اعتبار روایات اشکال شود و آن ها را به عنوان عامی، یا مجهول و یا مرسله بودن ساقط کردیم، آیا برای اثبات این حکمِ خلاف قاعده راهی داریم؟

این حکم خلاف قاعده است؛ زیرا، در آیه ی شریفه می فرماید: الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ... (1) باید حدّ الهی بر زانی جاری شود. حال، به چه مناسبت با توبه ی او می خواهیم حدّ را ساقط سازیم؟ عفو حدّ نسبت به این فرد به دلیلی بر استثنا نیازمند است که در این مقام چنین دلیلی نداریم.

با توجّه به خلاف قاعده بودن حکم و اجماعی بودن مسأله و نبودن مستندی در این فرع، غیر از همین روایات و استناد فقها به آن ها، نتیجه می گیریم که در اصل حکم جای هیچ انکار و اشکالی نیست؛ یعنی عمل فقها ضعف سند را جبران می کند.

نکته ی سوم: بین روایات و فتوای علما اختلافی دیده می شود، در تمام فتاوا آمده است:

هر گاه مقرّ بعد از اقرارش توبه کند؛ در صورتی که روایات خالی از قید توبه است. جمع بین روایات و فتاوا به چیست؟

بعضی گفته اند: کسی که نزد امام آمده و به زنا، لواط و یا گناهی که مخفیانه انجام داده، اقرار می کند، معنای این اقرار، ندامت، پشیمانی و توبه است؛ و برای تطهیر نفس و تخفیف عذاب آخرت دست به چنین کاری می زند. از این رو، هر چند روایات خالی از این قید است، امّا به آن اشعار دارد.

این پاسخ تمام نیست؛ زیرا:

اوّلاً: معنای اقرار ندامت نیست؛ بلکه برای تخفیف عذاب اقرار می کند. امّا این که از ارتکاب و تکرار عمل پشیمان است، ملازمه ای بین این دو نیست. ممکن است برای تخفیف عذاب آخرت اقرار کند تا حدّ بر او جاری شود و از عذاب آخرت در امان بماند؛ علاوه آن که همه ی حدود که قتل و کشته شدن نیست، تا پس از دیدن مکافات نتواند دوباره دنبال آن عمل برود. درنتیجه نمی توان گفت: اقراری که برای تهذیب نفس و تخفیف عذاب است، با ندامت و پشیمانی ملازمه دارد.

ص:304

ثانیاً: اگر اقرار با توبه ملازمه دارد، چرا فقها گفته اند: «أقرّ ثمّ تاب»؛ یعنی توبه را زائد بر اقرار گرفته اند؛ و به عبارت دیگر، باید یک توبه ی رسمی و مستقل علاوه بر اقرار از او سر زند تا حاکم بتواند عفو کند. بنابراین، آن چه را که در پاسخ گفته اند، ربطی به فتاوی قوم ندارد.

جواب دوّمی که از این جهت داده اند: کلمه ی «إنّما تطوّع» در روایت امام هادی علیه السلام است که به توبه اشعار دارد؛ زیرا، «تطوّع» به معنای پیش قدم شدن، بدون سابقه و اکراه تن به کاری دادن است.

در پاسخ این جواب می گوییم: اوّلاً: چنین اشعاری ندارد؛ ثانیاً: بر فرض وجود اشعار، اگر به حدّ ظهور نرسد، حجّت نیست. در حجّیت ظهور کلمات اختلاف است، تا چه برسد به اشعار آن.

نکته ی چهارم: آیا می توان اصل حکم را با روایات، و اعتبار قید توبه را با اجماع اثبات کرد؟ همه ی فقها قید توبه را آورده و در آن اشکال نکرده اند؛ البته در میان متأخّران، بعضی مناقشه دارند؛ امّا قدما و متوسّطین و بیشتر متأخّرین این قید را آورده اند.

بعید است با چنین اجماعی، بتوان مطلب را ثابت کرد؛ زیرا، می دانیم مستند همه ی فقها در این حکم، روایات است و مدرکی غیر از آن ها در دست آنان نبوده است؛ و این اخبار هیچ دلالتی بر قید توبه ندارد.

نکته پنجم: ممکن است در اعتبار این قید بگوییم: یک مرتبه می گویند: به مجرّد اقرار حدّ ساقط می شود، و صحبتی از امام و حاکم شرع به میان نمی آورند؛ اگر چنین باشد، برای توبه نقشی نیست. یک مرتبه هم مسأله را به اختیار امام و حاکم شرع می گذارند و گفته می شود اگر جرم با اقرار ثابت شد، عنان و اختیارش به دست حاکم است؛ می تواند عفو یا اقامه ی حدّ کند؛ و به تعبیر امیرمؤمنان علیه السلام در این روایت هبه کند.

این بخشیدن و عفو کردن باید زمینه ی مناسبی داشته باشد؛ زیرا، در واقع، این عفو و بخشش شعبه ای از عفو و مغفرت الهی است که در مورد توبه جاری و مطرح می شود. لذا، در این جا نیز باید با توبه زمینه ی عفو آماده باشد، تا امام ببخشد.

اگر امام علیه السلام بدون مناسبت ببخشد، اعتراض اشعث جا دارد که چرا حدّی از حدود خدا

ص:305

را تعطیل می کنی؟ با توجّه به اتّفاق فقها و مناسبت بین عفو و توبه، انسان مطمئن به تأثیر توبه در عفو می شود.

اگر کسی بر ادلّه جمود داشته باشد، می تواند برای توبه نقشی قائل نشود؛ امّا با وجود اتّفاق فتاوا بر نقش آن، فقیه جرأت نمی کند منکر تأثیر توبه شود.

منشأ این توهّم، جمله ی دوم روایت است. اگر مراد امام علیه السلام این باشد که عفوِ در حدودِ مربوط به مردم، مخصوص به صاحب حقّ بوده و غیر او هیچ کس حقّ عفو ندارد، در این صورت، بر مطلوب فاضل هندی رحمه الله دلالت دارد؛ امّا اگر امام علیه السلام در مقام بیان تفصیل بین حدود است که چه حدّی را غیر امام می تواند عفو کند و چه حدّی را نمی تواند - یعنی فقط نسبت به غیر امام تفصیل می دهد و کاری به امام ندارد - در این صورت، به کمک اطلاق روایات دیگر حکم را به تمام حدود تعمیم می دهیم.

سؤال این است که از کدام قسمت روایت معنای اوّل استفاده می شود؟ این عبارت، هیچ دلالتی بر این برداشت ندارد؛ بنابراین، اگر در حدّ سرقت مخصّصی نداشته باشیم تا آن را خارج کنیم، در تمام حدود فتوا به اختیار حاکم می دهیم.

به عبارت دیگر، یک بار می گوییم: دلیلی بر اختیار امام در حدود حقّ الناسی نداریم؛ که این مطلب را ردّ کردیم؛ چرا که ادلّه اطلاق داشت و روایت ضریس نیز منافاتی با اطلاقش ندارد. یک بار هم می گوییم: اطلاق دارد لیکن مخصّص رسیده و بعضی از حدود را خارج کرده است؛ بحث ما در قسمت اخیر است که توانستیم اطلاق را ثابت کنیم. از این رو، بیان فاضل هندی رحمه الله هر چند مورد تأیید صاحب ریاض رحمه الله هم واقع شده است، لیکن تمام نیست.

ص:308

[حکم المرأة الّتی لا بعل لها إذا حملت]

مسألة 7 - لو حملت المرأة الّتی لا بعل لها، لم تحدّ إلّامع الإقرار بالزنا أربعاً أو تقوم البیّنة علی ذلک ولیس علی أحد سؤالها ولا التفتیش عن الواقعة.

زنِ بدون شوهر از چه راهی آبستن شده است؟

امام راحل رحمه الله می فرماید: هیچ وظیفه ای به عهده ی حاکم شرع یا غیر او گذاشته نشده است، و دلیلی بر لزوم تفحّص و جواز آن نداریم.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط فرموده است تفحّص و تفتیش واجب است.(1) ولی کلام ایشان تمام نیست؛ زیرا، با عدم دلیل بر وجوب، نه تنها وجوبی نیست؛ بلکه می توان به حرمت تفتیش فتوا داد.

ص:310

[عدم ثبوت الزنا فی حقّ الغیر إذا أقرّ بها الزانی أو الزانیة]

مسألة 8 - لو أقرّ أربعاً أنّه زنی بامرأة حدّ دونها وإن صرّح بأنّها طاوعته علی الزنا وکذا لو أقرّت أربعاً بأنّه زنی بی وأنا طاوعته حدّت دونه.

ولو ادّعی أربعاً و وط ء امرأة ولم یعترف بالزنا لا یثبت علیه حدّ وإن ثبت أنّ المرأة لم تکن زوجته.

ولو ادّعی فی الفرض أنّها زوجته وأنکرت هی الوط ء والزوجیّة لم یثبت علیه حدّ ولا مهر.

ولو ادّعت أنّه أکرهها علی الزنا أو تشبّه علیها فلا حدّ علی أحد منهما.

دلیل آن نیز این است که مرد ادّعا دارد به زوجه اش وطی کرده است؛ پس، اقرار به زنا نبوده و زنا ثابت نمی شود؛ از طرف دیگر نیز زن انکار وطی و زوجیّت می کند؛ پس، به نفع او مهری اثبات نمی گردد.

فرع چهارم: اگر زن ادّعا کند فلان شخص مرا به زنا اکراه کرد، یا حال را بر من مشتبه کرد و من فکر می کردم او شوهرم هست، امّا او می دانست من زوجه ی او نیستم و با این وصف با من زنا کرد، بر هیچ کدام حدّ اقامه نمی شود.

دلیل این فرع آن است که به مجرّد ادّعای زن، زنای مرد اثبات نمی شود تا حدّ بخورد.

نسبت به زن نیز با ادّعای شبهه یا اکراه، حدّی واجب نمی شود.

ص:312

[ثبوت الزنا بالبیّنة]

مسألة 9 - یثبت الزنا بالبیّنة. ویعتبر أن لا تکون أقلّ من أربعة رجال أو ثلاثة رجال وامرأتین. ولا تقبل شهادة النساء منفردات ولا شهادة رجل وستّ نساء فیه، ولا شهادة رجلین وأربع نساء فی الرجم ویثبت بها الحدّ دون الرجم علی الأقوی.

ولو شهد ما دون الأربعة وما فی حکمها لم یثبت الحدّ رجماً ولا جلداً بل حدّوا للفریة.

اجرای حدّ زناکار دارد.

طرح یک اشکال: یکی از آیاتی که بر لزوم چهار شاهد عادل دلالت دارد، این آیه است که می فرماید:

وَ اللاّتِی یَأْتِینَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِکُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ فَإِنْ شَهِدُوا فَأَمْسِکُوهُنَّ فِی الْبُیُوتِ حَتّی یَتَوَفّاهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ یَجْعَلَ اللّهُ لَهُنَّ سَبِیلاً * وَ الَّذانِ یَأْتِیانِها مِنْکُمْ فَآذُوهُما فَإِنْ تابا وَ أَصْلَحا فَأَعْرِضُوا عَنْهُما إِنَّ اللّهَ کانَ تَوّاباً رَحِیماً (1) زنانی که مرتکب عمل زشت شده اند، چهار شاهد مرد از شما بر آنان شهادت دهید؛ پس از شهادت آنان، زنان را در خانه زندانی کرده، مراقب آنان باشید تا مرگشان فرا رسد و یا خداوند راه حلّی برایشان قرار بدهد.

در این آیه چند احتمال مطرح شده است:

احتمال اوّل: برخی گفته اند: آیه مربوط به زنا بوده، و بر اثبات زنا با چهار شاهد عادل دلالت دارد. این مقدار دلالت برای ما مفید فایده است؛ لیکن این اشکال مطرح می شود که آیه پس از اثبات زنا، فرمان به حبس و زندان داده؛ و نه حدّ و رجم که مورد بحث ما است.

در پاسخ گفته اند: آیه ی نور و روایاتی که رجم را ثابت می کند، ناسخ این حکم در آیه ی سوره ی نساء است.

احتمال دوم: برخی نیز گفته اند: این آیه هیچ ربطی به زنا نداشته و به مساحقه مربوط است. مؤیّد این مطلب آن است که اگر آیه مربوط به زناست، چرا حکم را روی زن برده است؟ در زنا فرقی بین مرد و زن نیست؛ همان گونه که در آیه ی سوره ی نور فرمود الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ... (2) امّا در این آیه فرموده است:

وَ اللاّتِی یَأْتِینَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِکُمْ (3) ، و فقط متعرّض حکم زنان است. بنابراین،

ص:315

مراد از فاحشه در آیه، عملی است که مخصوص زنان و در محدوده ی آنان رایج است؛ به عبارت دیگر مساحقه مقصود است نه زنا. با توجّه به این توجیه، آیه ی نور ناسخ این آیه نخواهد بود.

احتمال سوم: آیه نسبت به مساحقه و زنای زنان تعمیم دارد؛ لیکن این احتمال با آیه ی بعد از آن مناسبت ندارد. در آن آیه فرمود: دو نفری که از شما فحشا انجام می دهند را مورد آزار قرار دهید؛ اگر توبه کردند و اصلاح شدند، از ایشان دوری کنید. آیا مقصود از «اللّذان» زن و مردی است که مرتکب فاحشه می شوند تا این آیه هم به آیه ی نور منسوخ شده باشد؟ باید گفت مذکّر آوردن «اللّذان» به اعتبار تغلیب هر چند صحیح است، امّا خلاف ظاهر است و نباید مرتکب آن شد؛ و ظاهر تثنیه مذکّر یعنی دو مرد است. بنابراین، مراد آیه، دو مردی است که اتیان به فحشا یعنی لواط کنند؛ زیرا، فاحشه ی در محدوده ی مردان لواط است.

با توجّه به این بیان، آیه ی اوّل مربوط به مساحقه و آیه ی دوم مربوط به لواط بوده و ربطی به باب ندارد؛ و آیات سوره ی نور بر حکم زنا و لزوم چهار شاهد عادل دلالتی تام و تمام دارد. از این رو، اثبات زنا به شهادت چهار مرد عادل بین تمام مسلمانان از شیعه و سنّی اتّفاقی است.

شیعه به تأثیر و نقش شهادت زنان معترف هستند؛ منتهی در مقدار آن اختلاف دارند.

2 - برخی مانند: شیخ صدوق و پدرش(1) و ابن زهره رحمهما الله(2) جانشینی دو زن به جای یک مرد را در شهادت قبول دارند، ولی بیشتر از آن را جایز نمی دانند.

3 - مشهور معتقدند: دو زن به جای یک مرد برای اثبات حدّ رجم و جلد کافی است؛ امّا با شهادت چهار زن و دو مرد فقط جلد ثابت می شود و برای اثبات رجم مؤثر نیست؛ ولی شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف این نوع شهادت را برای اثبات رجم نیز کافی می داند.(3) ادلّه ی قول اوّل

قائلین قول اوّل: به ظاهر آیات قرآن استناد کرده و می گویند: قرآن از شهادت زن هیچ سخنی به میان نیاورده، فقط چهار شاهد مرد مطرح است. ما نیز به ظاهر کتاب تمسّک می کنیم. علاوه بر قرآن، روایاتی نیز در این موضوع داریم:

1 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن جمیل بن درّاج و محمّد بن حمران، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: قلنا: أتجوز شهادة النساء فی الحدود؟ فقال: فی القتل وحده، إنّ علیّاً علیه السلام کان یقول:

لا یبطل دم امریء مسلم.(4)

فقه الحدیث: روایت به خاطر ابراهیم بن هاشم حسنه یا صحیحه است. جمیل و محمّد بن حمران از امام صادق علیه السلام پرسیدند: آیا شهادت زنان در باب حدود پذیرفته است؟ امام علیه السلام فرمود: تنها در قتل مقبول است؛ ولی در حدود دیگر پذیرفته نیست. آن گاه فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام می فرمود: نباید خون مسلمانی هدر رود و باطل شود. یعنی در اثر نپذیرفتن شهادت زنان چه بسا ممکن است خون مسلمانی از بین برود.

ص:317

2 - بإسناده عن أبی القاسم بن قولویه، عن أبیه، عن سعد بن عبداللّه، عن أحمد بن أبی عبداللّه البرقی، عن غیاث بن ابراهیم، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام، قال: لا تجوز شهادة النساء فی الحدود ولا فی القود.(1)

فقه الحدیث: غیاث بن ابراهیم، عامّی مذهب است. و او از امام صادق از پدرانش از امیرمؤمنان علیهم السلام نقل می کند: شهادت زنان در حدود - جمع محلّی به الف و لام دلالت بر عموم دارد؛ یعنی هیچ حدّی از حدود الهی - و در قصاص پذیرفته نیست.

امّا برای سایر جهات و احکام قتل مؤثّر است، فقط در حدود و قصاص اثر ندارد.

3 - وعنه، عن عبید اللّه بن المفضّل، عن محمّد بن هلال، عن محمّد بن محمّد بن الأشعث، عن موسی بن إسماعیل بن جعفر، عن أبیه، عن آبائه، عن علّی علیه السلام قال: لا تجوز شهادة النساء فی الحدود ولا قود.(2)

فقه الحدیث: روایت سند معتبری ندارد و با روایت گذشته فرقی نمی کند؛ مگر این که در اوّلی «لا فی القود» بود و در این روایت کلمه ی «فی» نیست. از این رو، نمی توان آن را دو روایت به حساب آورد.

4 - بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن بنان بن محمّد، عن أبیه، عن ابن المغیرة، عن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علّی علیه السلام، إنّه کان یقول:

شهادة النساء لا تجوز فی طلاق ولا نکاح ولا فی الحدود، إلّافی الدّیون وما لا یستطیع الرجال النظر إلیه.(3)

فقه الحدیث: این روایت نیز سند معتبری ندارد. امیرمؤمنان علیه السلام می فرمود: شهادت زنان در طلاق، نکاح و حدود جایز نیست؛ مگر در دیون - که حقّ الناس است - و مسائلی که مردان در آن ها نمی توانند نظر کنند؛ مانند: عیوب زنان و غیر آن که مخصوص به زنان است.

ص:318

نقد ادلّه ی قول اوّل

اوّلاً: از ظاهر آیات قرآن حصر استفاده نمی شود. آیه ی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ (1) اگر بر منحصر بودن ثبوت زنا به شهادت چهار مرد عادل دلالت داشت، حقّ با این بزرگان بود؛ امّا ظاهر آیه هیچ منافات و مخالفتی با ثبوت زنا به راه های دیگر چون شهادت سه مرد و دو زن و... ندارد. اگر دلیلی بر این معنا قائم شد، با مفاد آیه قابل جمع است.

ثانیاً: اگر بر ظاهر قرآن جمود کنیم، باید در تمام موارد به مفهوم لقب قائل شویم.

آیا می توان با توجّه به «أکرم زیداً» گفت: «لا تکرم عمرواً»؟ لسان دلیلی که دو شاهد زن را نازل منزله ی یک شاهد مرد می کند حکومت است؛ یعنی توضیح می دهد که مقصود از «أربعة شهداء»، چهار شاهد مرد و یا سه مرد و دو زن است. از این رو، بین ظاهر کتاب و روایات دال بر جواز شهادت زنان منافاتی دیده نمی شود.

امّا روایاتی که بر مطلوب آنان مطرح شد، باید آن ها را با روایات دیگر سنجید و نسبت بین آن ها بررسی شود؛ واگر هم به تعارض منتهی شد، راه حلّ آن را پیدا کرد.

ادلّه ی قول مشهور

1 - بالإسناد عن یونس، عن عبداللّه بن سنان، قال سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: لا تجوز شهادة النساء فی رؤیة الهلال، ولا یجوز فی الرجم شهادة رجلین وأربع نسوة. ویجوز فی ذلک ثلاثة رجال وامرأتان. وقال: تجوز شهادة النساء وحدهنّ بلا رجال فی کلّ ما لا یجوز للرجال النظر إلیه.(2)

فقه الحدیث: در این صحیحه، عبداللّه بن سنان از امام صادق علیه السلام شنید که می فرمود:

شهادت زنان برای رؤیت هلال فایده ندارد؛ وبا شهادت دو مرد و چهار زن رجم ثابت نمی شود؛ و شهادت سه مرد و دو زن در اثبات رجم کافی است.

اگر شهادت سه مرد و دو زن برای رجم کافی باشد، پس به طریق اولی در جَلْد نیز

ص:319

کفایت می کند؛ زیرا، قطعاً خصوصیّتی برای رجم نیست. بنابراین، با الغای خصوصیّت از رجم، در جَلْد نیز حکم جاری است.

2 - وعن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زیاد، عن ابن أبی نجران، عن مثنّی الحنّاط، عن زرارة، قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن شهادة النساء تجوز فی النکاح؟ قال: نعم، ولا تجوز فی الطلاق. قال: وقال علیّ علیه السلام: تجوز شهادة النساء فی الرجم إذا کان ثلاثة رجال وامرأتان و إذا کان أربع نسوة ورجلان فلا یجوز الرجم. قلت: تجوز شهادة النساء مع الرجال فی الدم؟ قال: لا.(1)

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه، زراره از امام باقر علیه السلام از شهادت زنان در نکاح می پرسد. امام علیه السلام در پاسخ فرمود: جایز است، امّا در باب طلاق فایده ندارد.

آن گاه امام علیه السلام فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام فرموده است: با شهادت سه مرد و دو زن رجم ثابت می شود، امّا با شهادت چهار زن و دو مرد، رجم جایز نیست. از امام علیه السلام سؤال کرد:

آیا به شهادت زنان همراه با مردان در خون چیزی ثابت می شود؟ فرمود: نه.

3 - وعنه، عن القاسم، عن أبان، عن عبد الرّحمن قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المرأة یحضرها الموت ولیس عندها إلّاامرأة تجوز شهادتها؟ قال:

تجوز شهادة النساء فی العذرة والمنفوس، وقال: تجوز شهادة النساء فی الحدود مع الرجال.(2)

فقه الحدیث: این روایت سند معتبری ندارد. از امام علیه السلام می پرسد: نزد زنی در هنگام احتضار و مرگ، هیچ کس مگر یک زن حضور ندارد، آیا شهادت این زن فایده دارد؟

امام علیه السلام فرمود: شهادت زنان در باب بکارت و نفاس و ولادت پذیرفته است؛ و در حدود، شهادتشان همراه با شهادت مردان مقبول است.

قدر متیقّن از این کلام امام علیه السلام موردی است که سه مرد و دو زن باشند.

ص:320

جمع بین روایات

بین این دسته از روایات که جایگزینی دو زن را به جای یک مرد اجازه می دهد و به طور کلّی بر جواز شهادت زنان در حدود اجمالاً دلالت دارد، با ادلّه ای که مستند قول اوّل بود، چه نسبتی برقرار است؟

نسبت عموم و خصوص مطلق یا اطلاق و تقیید برقرار است. در پاره ای از روایات گذشته «لا یجوز شهادة النساء فی الحدود» داشتیم که با روایت اخیر: «تجوز شهادة النساء فی الحدود مع الرجال» قابل جمع به تقیید است؛ زیرا، دلیل اوّل می گوید: شهادت زنان جایز نیست و این دلیل می گوید: شهادت زنان همراه با شهادت مردان پذیرفته است.

لذا، به کمک دلیل دوم دست از اطلاق دلیل اوّل برمی داریم و آن را حمل می کنیم بر جایی که شهادت زنان همراه با شهادت مردان نباشد؛ همانند: «أعتق رقبة» و «لا تعتق رقبة کافرة». قدر متیقّن از این جمع به ویژه با توجّه به روایات دیگر، موردی است که دو زن جانشین یک مرد بشوند.

نتیجه: ظاهر آیات قرآن دلالتی بر حصر نداشت و این ادلّه در برابر آن ظواهر منافاتی ندارد؛ و جمع بین دو دسته روایت هم به تقیید یا به تخصیص است که از مجموع آن ها تأثیر و مدخلیّت شهادت زنان در اثبات حدود استفاده می شود، که قدر متیقّن مفروضِ مسأله ما جانشینی دو زن به جای یک مرد است.

روایات منافی با قول مشهور

روایت صحیحه ای از محمّد بن مسلم وارد شده که با مفروض بحث ما منافات دارد؛ و آن این که:

وبإسناده عن ابن أبی عمیر، عن حمّاد، عن ربعی، عن محمّد بن مسلم، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: إذا شهد ثلاثة رجال وامرأتان لم یجز فی الرجم ولا تجوز شهادة النساء فی القتل(1).

ص:321

فقه الحدیث: امام علیه السلام می فرماید: اگر سه مرد و دو زن شهادت دادند، این شهادت در رجم جایز و مُمضی نیست؛ و همین گونه شهادت زنان در قتل نیز پذیرفته نمی شود.

در دلالت روایت هیچ ابهامی نیست - و بر خلاف روایات گذشته که به مقبولیّت شهادت دو زن و سه مرد برای اثبات رجم، تصریح داشت - بر عدم جواز دلالت دارد. جای حمل به اطلاق و تقیید نیز نیست؛ زیرا، اگر مفاد آن دسته از روایات کفایت شهادت سه مرد و دو زن در اثبات زنا بود، صحیحه ی محمّد بن مسلم مقیّد آن می شد؛ لیکن هر دو دسته بر مدلول خود تصریح دارد؛ یکی بر جواز، و دیگری بر عدم جواز؛ پس، معارضه ی صددرصد بین دو دسته برقرار است و باید از راه های علاج تعارض وارد شویم.

مرحوم شیخ طوسی رحمه الله در استبصار در ذیل این روایت فرموده است: آن را حمل بر تقیّه می کنیم؛(1) زیرا، به نظر علمای عامّه، شهادت زن در اثبات حدود هیچ اثری ندارد. بنابراین، این یک روایت را به موافقت عامّه در مقابل روایاتی که متعدّد و متکثّر هستند، طرح می کنیم.

نتیجه ی مباحث گذشته این می شود که با شهادت چهار مرد، یا سه مرد و دو زن در باب زنا حدّ جلد یا حدّ رجم اثبات می شود.

نظر مشهور در مورد شهادت چهار زن و مرد

مشهور معتقدند با شهادت چهار زن و دو مرد، فقط حدّ جلد ثابت می شود، نه رجم. در مقابل مشهور، شیخ صدوق و پدرش،(2) قاضی ابن برّاج،(3) حلبی(4) و علّامه رحمهما الله در مختلف(5) و غیر ایشان گفته اند: با چنین شهادتی هیچ یک از رجم وجلد اثبات نمی شود. از سوی دیگر، شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف1 معتقد به کفایت چنین شهادتی برای اثبات حدّ جلد و رجم شده است. در حقیقت، قول مشهور تفصیلی بین این نفی و اثبات است.

ص:322

ادلّه ی مشهور در نفی رجم

الف: صحیحه ی ابن سنان - «لا یجوز فی الرجم شهادة رجلین و أربع نسوة»(1) - دلالت تامّ بر عدم ثبوت رجم به چنین شهادتی دارد.

اگر روایتی بر اثبات رجم دلالت کند، به الغای خصوصیّت و اولویّت بر جلد نیز دلالت دارد؛ امّا اگر بر نفی رجم دلالت کند، هیچ دلالتی بر نفی تازیانه ندارد و نمی توان از آن الغای خصوصیّت کرد. بنابراین، باید در روایات دقّت کرد تا توهّم پیش نیاید چگونه در صحیحه ی ابن سنان از جمله ی: «ویجوز فی ذلک ثلاثة رجال وامرأتان» الغای خصوصیّت کردید، امّا در جمله ی قبل آن «لا یجوز فی الرجم شهادة رجلین وأربع نسوة» این کار را نمی کنید؟

این توهّم بی جا است و الغای خصوصیّت معنا ندارد؛ زیرا، با احتمال این که رجم عقوبت سنگین و غیر قابل تحمّل است، شارع اثبات آن را به شهادت چهار زن و دو مرد قرار نداده است، امّا مسأله تازیانه به اهمیّت رجم نیست. با وجود این احتمال، الغای خصوصیّت غیر ممکن می شود؛ امّا در طرف اثبات امکان آن باقی است.

ب: روایت زرارة که می گوید «إذا کان أربع نسوة ورجلان فلا یجوز الرجم»(2). دلالت این حدیث نیز مانند حدیث قبلی است. ممکن است به روایت دیگری نیز در این مقام برخورد شود؛ به هر حال، دلیل تامّ بر نفی رجم پیدا کردیم.

ادلّه ی مشهور در اثبات تازیانه

محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن محبوب، عن أبان، عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام إنّه سئل عن رجل محصن فجر بامرأة فشهد علیه ثلاثة رجال وامرأتان وجب علیه الرجم وإن شهد علیه رجلان وأربع نسوة فلا تجوز شهادتهم ولا یرجم ولکن یضرب حدّ الزانی.(3)

ص:323

فقه الحدیث: حلبی از امام صادق علیه السلام راجع به مرد محصنی که با زنی زنا کرده، و سه مرد و دو زن بر زنای او شهادت داده است، می پرسد. امام علیه السلام در پاسخ فرمود: رجم می شود. ولی اگر دو مرد و چهار زن بر او شهادت بدهند، رجم ثابت نمی شود؛ لیکن باید فرد محصن تازیانه بخورد؛ یعنی با این که محصن است اگر چهار شاهد عادل بر زنای او گواهی می دادند، رجم می شد؛ امّا اکنون تازیان می خورد و رجم نمی شود.

متفاهم عرفی از این روایت چیست؟ آیا به زنای احصانی مربوط است، یعنی محصن بودن زانی خصوصیّتی دارد یا این که روایت در مقام بیان ضعف شهادت بوده، و مفاد آن اثبات تازیانه و عدم اثبات رجم به واسطه ی ضعیف بودن شهادت است؟

به نظر عرف، معنای روایت این است که جَلْد چون عقوبت سنگینی نیست، این نحوه از شهادت در آن مقبول است؛ ولی رجم کیفر و مجازاتی شدید بوده، پس در آن، این نوع شهادت کافی نیست.

امام راحل رحمه الله نیز نظر مشهور را با توجّه به روایات نفی و اثبات پذیرفته اند؛ لیکن در مقام، روایت معتبری وجود دارد که با این روایت معارضه دارد، باید به حلّ تعارض پرداخت. آن روایت معارض این است:

وعنه، عن أحمد، وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، جمیعاً عن ابن محبوب، عن محمّد بن الفضیل، قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام قلت له: تجوز شهادة النساء فی نکاح أو طلا أو رجم؟ قال: تجوز شهادة النساء فی ما لا یستطیع الرجال أن ینظروا إلیه ولیس معهنّ رجل وتجوز شهادتهنّ فی النکاح إذا کان معهنّ رجل. وتجوز شهادتهنّ فی حدّ الزنا إذا کان ثلاثة رجال وامرأتان. ولاتجوز شهادة رجلین و أربع نسوة فی الزنا والرجم ولا تجوز شهادتهنّ فی الطلاق ولا فی الدم.(1)

فقه الحدیث: سند این روایت معتبر است. از امام هشتم علی بن موسی الرضا علیه السلام درباره ی شهادت زنان در نکاح یا طلاق یا رجم سؤال شده است. امام علیه السلام فرمود:

ص:324

شهادتشان در مواردی که مردان نمی توانند آگاه شوند و به آن نظر کنند و مردی نیز همراه زنان نیست پذیرفته است. در نکاح نیز به همراه مردان و در حدّ زنا به شرط این که سه مرد و دو زن باشند، مقبول است؛ لیکن شهادت دو مرد و چهار زن در زنا و رجم جایز نیست؛ و شهادت زنان در طلاق و دم مُمضی نیست. ظاهر روایت، عدم مقبولیّت شهادت چهار زن و دو مرد در اثبات زنای معمولی و زنای محصنه است.

در حلّ مشکل تعارض این روایت با روایت حلبی گفته اند: دلالت آن واضح و ظاهر نیست. معنای جمله ی «ولا تجوز شهادة رجلین وأربع نسوة فی الزنا والرجم» چیست؟ عطف زنا بر رجم، چه عطفی است و چه تناسبی دارد؟ اگر گفته بود: «فی الجلد والرجم» صحیح بود؛ امّا رجم که عقوبت زنا است، چگونه بر زنا عطف شده است؟ از این رو، آن را باید توجیه کرد و گفت که «والرجم» عطف بیان برای زنا و مفسّر آن است. گویا امام علیه السلام فرموده: «ولا تجوز شهادة رجلین وأربع نسوة فی الرجم». در این صورت، روایت نه تنها معارض نیست، بلکه یکی از ادلّه ی مشهور خواهد بود.

از بیانات گذشته روشن شد که ادلّه، با تفصیل مختار مشهور موافق است. علاوه آن که معلوم گشت اگر در شهادت بر زنا کمتر از دو مرد حضور داشته باشد، هیچ یک از جلد و رجم ثابت نمی شود؛ خواه همراه زنان مردی نباشد و یا یک مرد و شش زن آماده ی شهادت دادن باشند.

حکم شهادت کمتر از چهار نفر

اگر کمتر از چهار نفر در جایی که شهادت 4 مرد لازم است، شهادت بدهند، مانند این که سه مرد، یا سه مرد به همراه یک زن، یا دو مرد و سه زن و... باشند، نه تنها حدّ زنا ثابت نمی شود، بلکه به شهود حدّ قذف می زنند. در نتیجه، هر جا با شهادت شهود حدّ ثابت نشود، بر خودشان حدّ قذف ثابت می شود.

دلیل حکم: آیه ی شریفه: وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً (1) - کسانی که به زنان عفیف نسبت زنا دهند و نتوانند آن را به

ص:325

چهار شاهد اثبات کنند، باید هشتاد تازیانه بخورند - و آیه ی: لَوْ لا جاؤُ عَلَیْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَإِذْ لَمْ یَأْتُوا بِالشُّهَداءِ فَأُولئِکَ عِنْدَ اللّهِ هُمُ الْکاذِبُونَ (1) - چرا چهار شاهد نیاوردند، اکنون که نتوانستند شهودی اقامه کنند، آنان نزد خداوند کاذب اند و باید هشتاد تازیانه بخورند - است؛ هر دو آیه به رمی محصنات مربوط است.

مستفاد از این دو آیه، دوران امر بین اثبات زنا توسط نسبت دهنده و هشتاد تازیانه حدّ قذف خوردن است، راه سومی ندارد. در حقیقت، مستفاد از آیه عدم اختصاص حکم به غیر شهود است؛ به این معناکه مسأله ی رامیِ زنا از شهودِ زنا جدا نیست. در باب زنا، امر دائر بین اثبات زنا یا حدّ قذف خوردن است. لذا، با این که آیه در مورد غیر شهود نازل شده، امّا برای مورد خصوصیّتی نیست؛ آنان نیز یا باید با تکمیل شدن عدّه و شرایط به اثبات زنا بپردازند و یا حدّ قذف را پذیرا شوند. بنابراین، فرقی بین رامی به زنا و شهود نمی بینیم. آیه در مقام بیان این است که کسی که چهار شاهد نیاورد، هر چند به حسب واقع راست هم بگوید، در محیط شرع و نزد خداوند متعال کاذب است. بنابراین، اگر سه شاهد بر زنای شخصی شهادت دادند باید حدّ قذف بخورند. علاوه بر این، روایاتی نیز در این خصوص رسیده است؛ مثل:

بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن بنان، عن أبیه، عن ابن المغیرة، عن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام فی ثلاثة شهدوا علی رجل بالزنا، فقال علیّ علیه السلام أین الرابع؟ قالوا: الآن یجیء. فقال علیه السلام: حدّوهم، فلیس فی الحدود نظر ساعة.(2)

فقه الحدیث: سند روایت معتبر نیست. می گوید: سه مرد بر زنای مردی شهادت دادند،

فقه الحدیث: سند این روایت معتبر است. از امام هشتم علی بن موسی الرضا علیه السلام درباره ی شهادت زنان در نکاح یا طلاق یا رجم سؤال شده است. امام علیه السلام فرمود:

ص:326

این روایت دلالت دارد جایی که شاهد چهارمی وجود دارد، لیکن پس از اتمام شهادت آن سه نفر می آید، باید حدّ قذف جاری شود؛ بنابراین، به طریق اولی استفاده می شود در جایی که بیش از سه شاهد نیست باید حدّ قذف اجرا گردد.

روایت بعدی نیز همانند این حدیث است:

وعنه، عن أبیه، عن ابن محبوب، عن نعیم بن إبراهیم، عن عباد البصری قال:

سألت أبا جعفر علیه السلام عن ثلاثة شهدوا علی رجل بالزنا و قالوا: الآن نأتی بالرابع، قال: یجلدون حد القاذف ثمانین جلدة کلّ رجل منهم.(1)

فقه الحدیث: در روایت، عِباد یا عُبّاد بصری از امام باقر علیه السلام راجع به حکم سه شاهدی که شهادت به زنای مردی دادند و گفتند: «الآن شاهد چهارمی را می آوریم»، امام علیه السلام فرمود: به هر یک از آنان حدّ قذف (هشتاد تازیانه) زده می شود.

محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: لایجلد رجل ولا امرأة حتّی یشهد علیهما أربعة شهود علی الإیلاج والإخراج.

وقال: لا أکون أوّل الشهود الأربعة، أخشی الروعة أن ینکل بعضهم فاُجلَد.(2)

فقه الحدیث: محمّد بن قیس که عاصم بن حمید از او روایت دارد، ثقه است؛ لذا، سند روایت صحیح است.

امام باقر از امیرمؤمنان علیه السلام نقل می کند که فرمود: هیچ زن و مردی تازیانه نمی خورند، مگر این که چهار شاهد به ایلاج و اخراج شهادت بدهند. در ادامه آن ْضِ فرمود: در باب شهادت بر زنا من اوّلین شاهد نخواهم بود؛ زیرا، وحشت و ترس دارم از این که دیگر شهود نکول کرده، و از شهادت دادن انصراف پیدا کنند؛ پس، حدّ قذف بخورم.

نتیجه آن که: دلالت روایات نیز بر این فرع تمام است. پس، اگر شهود کمتر از چهار شاهد یا کمتر از به حکم چهار شاهد باشند، به آنان حدّ قذف می زنیم.

ص:327

[لکیفیّة المعتبرة فی الشهادة]

مسألة 10 - لابدّ فی شهادة الشهود علی الزنا من التصریح أو نحوه علی مشاهدة الولوج فی الفرج کالمیل فی المکحلة أو الإخراج منه من غیر عقد ولاملک ولاشبهة ولا اکراه.

وهل یکفی أن یقولوا لا نعلم بینهما سبباً للتحلیل؟ قیل: نعم، والأشبه لا.

وفی کفایة الشهادة مع الیقین وإن لم یبصر به وجه لا یخلو من شبهة فی المقام.

3 - شاهد باید عالم باشد و علم او از راهی حاصل شده باشد، هر چند از طریق خواب دیدن باشد، کفایت می کند. صاحب جواهر رحمه الله این نظریه را برگزیده است. (1)

البصری، عن حمّاد بن عیسی، عن شعیب العقرقوفی، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: حدّ الرجم فی الزنا أن یشهد أربعة أنّهم رأوه یدخل ویخرج.(1)

فقه الحدیث: سند این روایت معتبر نیست؛ امّا دلالتش مانند روایت سابق است.

ج: محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام لا یجلد رجل ولا امرأة حتّی یشهد علیهما أربعة شهود علی الإیلاج والإخراج.(2)

فقه الحدیث: در این صحیحه، امام باقر از امیرمؤمنان علیه السلام نقل می کند که فرمود: تازیانه بر مرد و زن زده نمی شود مگر آن که چهار نفر بر ایلاج و اخراج شهادت بدهند.

دلالت این روایت از دو حدیث قبلی ضعیف تر است؛ زیرا، در آن دو، به رؤیت تصریح شده بود؛ ولی در این روایت، تصریحی نیست. لیکن می توان بیان داشت اگر شهادت از باب علم کافی بود، لزومی به شهادت دادن بر ایلاج و اخراج نبود؛ رؤیت است که با این دو لفظ تناسب دارد.

طرح یک اشکال: در روایت حلبی و ابی بصیر، امام علیه السلام حدّ رجم را بر شهادت به ایلاج و اخراج معلّق دانسته بود، ولی در این روایت، حدّ جلد و تازیانه را نیز منوط به این شهادت گرفته است. آیا ثبوت هر دو حدّ بر رؤیت و مشاهده معلّق است، - همان گونه که مشهور گفته اند - و یا فقط در حدّ رجم شهادت باید مستند به دیدن باشد؟

در مسأله ی اجتماع مرد و زن زیر یک لحاف - که بحثش گذشت - یکی از وجوه جمع بین روایات، مختار مرحوم مجلسی رحمه الله بود که ریشه اش در کلام شیخ طوسی رحمه الله دیده می شد. ایشان فرمود: رجم در جایی است که شهادت به رؤیت باشد، وإلّا جای جلد و تازیانه است.(3)

ص:330

اشکالی که پیش می آید این است که در روایت محمّد بین قیس، حدّ جلد را نیز منوط به شهادت بر معاینه ی ایلاج و اخراج گرفته است. البته این روایت به طریق شیخ کلینی رحمه الله چنین است:

وعنه، عن أحمد وعن علیّ، عن أبیه، جمیعاً عن ابن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: لا یرجم رجل ولا امرأة حتّی یشهد علیه أربعة شهود علی الإیلاج والإخراج.(1) سند هر دو روایت به عاصم بن حمید و محمّد بن قیس منتهی می شود؛ لیکن در روایت صدوق رحمه الله «لا یجلد» و در روایت کلینی رحمه الله «لا یرجم» است. در حقیقت، این دو روایت یک سند دارد. حال، کدام یک از دو مضمون از معصوم علیهما السلام صادر شده است؟ و آیا امام علیه السلام در یک جا مسأله رجم و در جای دیگر مسأله تازیانه را فرموده است؟ به هر حال، ما بین این دو مطلب مردد هستیم. قدر مسلّم از این روایات، معلّق بودن رجم به رؤیت ایلاج و اخراج است؛ و این نظریه، مختار شیخ طوسی رحمه الله و مرحوم مجلسی است.

در مقابل این نظریه، مشهور قریب به اتّفاق، فرقی بین زنای احصانی و غیر آن نگذاشته، مطلق شهادت بر زنا را منوط به معاینه و مشاهده دانسته اند؛ در حالی که روایات به رجم مربوط بود. روایت محمّد بن قیس نیز بین رجم و جلد مردّد است و بر خلاف صاحب جواهر رحمه الله(2) که اعتماد بر روایت جلد کرده؛ ما نمی توانیم به آن اتّکا کنیم. زیرا، به نظر ما، یک روایت بیشتر نیست؛ و نمی دانیم کدام لفظ از امام علیه السلام صادر شده است.

دفع اشکال: یک روایت مردّد بین صحیح و حسن داریم که اطلاق آن شامل زنای احصانی و غیر آن می شود: علیّ بن إبراهیم فی تفسیره عن أبیه، عن حمّاد، عن حریز، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: القاذف یجلد ثمانین جلدةً ولا تقبل له شهادة أبداً إلّابعد

ص:331

التوبة أو یکذّب نفسه.

فإن شهد له ثلاثة وأبی واحد یجلد الثلاثة ولا تقبل شهادتهم حتّی یقول أربعة: رأینا مثل المیل فی المکحلة.(1)

فقه الحدیث: طبق این روایت، به قاذف هشتاد تازیانه می زنند و شهادت او پذیرفته نمی شود؛ مگر آن که توبه کرده، یا خودش را تکذیب کند. اگر سه نفر شهادت دادند و یکی از شهود از ادای شهادت امتناع ورزید، به آن سه نفر حدّ قذف زده و شهادت آنان مقبول نیست، تا آن که هر چهار نفر در مقام شهادت بگویند: «رأینا کالمیل فی المکحلة» همانند میله در سرمه دان، مشاهده کردیم.

ظاهر این روایت و جمله ی «لا تقبل شهادتهم حتّی یقول أربعة...» اطلاق و عدم فرق بین زنای احصانی و غیر آن است.

اگر گفته شود: روایت در مقام بیان از این جهت نیست تا به اطلاق در هر دو نوع زنا تمسّک شود، بلکه در مقام بیان ثبوت قذف و عدم آن است. اگر عبارت «حتّی یقول أربعة» غایت برای هر دو قسم از زنا بود، می توانستیم به اطلاق آن استناد کنیم.

می گوییم: از آن جا که روایت به ذکر خصوصیّات پرداخته، می گوید: «رأینا مثل المیل فی المکحلة»، استفاده می شود که از این جهت نیز در مقام بیان است. پس، اطلاق آن مسلّم است. بنابراین، باید برای حدّ رجم و جلد، شهادت به رؤیت و معاینه بدهند.

روایت معارض روایت حریز

بإسناده عن الحسین بن سعید، عن فضالة، عن أبان، عن زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: إذا قال الشاهد: إنّه قد جلس منها مجلس الرجل من امرأته اقیم علیه الحدّ. أقول: لعلّ المراد به التعزیر أو حدّ الشاهد.(2)

فقه الحدیث: در این صحیحه، زراره از امام باقر علیه السلام نقل می کند که فرمود: اگر شاهد

ص:332

گفت: فلان مرد در برابر فلان زن اجنبی به گونه ای نشسته بود که مرد در مقابل زوجه اش می نشیند، بر او حدّ زده می شود.

ظاهر عبارت «اُقیم علیه الحدّ» اقامه ی حدّ زنا بر مشهود، علیه زانی است؛ و مراد از شاهد نیز چهار شاهد است. و اما احتمال این که مراد از «اُقیم علیه الحدّ»، شاهد بوده و مقصود از حدّ، حدّ قذف باشد؛ و یا حدّ در این روایت به معنای تعزیر باشد، خلاف ظاهر است.

دو احتمال در معنای این روایت داده می شود که هر کدام با آن چیزی که مطلوب ما در این مسأله است، مخالفت دارد:

احتمال اوّل: در عبارت «إنّه قد جلس منها مجلس الرجل من امرأته»، ممکن است نظر به یک عبارت کنایه ای برای بیان زنا باشد. در باب شهادت به زنا، یک بار از الفاظ صریح استفاده می شود و یک بار هم انسان متین و خجالتی است و حیا می کند که در مقام شهادت، آن چه را دیده بگوید. از این رو، به کنایه آن را بازگو می کند.

احتمال دوم: شاهد، با این عبارت، از آن چیزی که دیده است خبر می دهد. او می گوید:

آن چه را که دیدیم کیفیّت جلوس و نشستن بود، امّا اخراج و ادخال را مشاهده نکردیم تا به آن شهادت دهیم.

احتمال اوّل با مطلوب ما مخالفت دارد؛ زیرا، در مورد شهادت به زنا، کنایه را کافی نمی دانیم؛ بلکه همان گونه که از تحریرالوسیله نقل کردیم، «لابدّ فی شهادة الشهود علی الزنا من التصریح ونحوه»؛ شهود باید به صراحت یا مانند آن یک درجه پایین تر بیان کنند.

لذا، اگر روایت بیانگر شهادت کنایه ای به زنا باشد، با این فتوا مخالفت دارد.

احتمال دوم نیز با مطلوب مخالفت دارد؛ زیرا، این مقدار شهادت - بیان کیفیّت جلوس و نه شهادت به ایلاج و اخراج - مؤیّد مختار علّامه ی مجلسی رحمه الله می شود که می فرمود:

شهادت به ایلاج و اخراج فقط در باب رجم و زنای احصانی لازم است؛(1) در زنای غیر احصانی که حدّ آن صد تازیانه است، شاهد لازم نیست ادّعای معاینه و رؤیت کند؛ بلکه

ص:333

اگر مقدّماتی را ذکر کند که به طور عادت و قاعده به دنبالش زنا واقع می شود، شهادتش مقبول و صد تازیانه - حدّ آن - مترتّب می شود. این معنا برای روایت، با فتوای مشهور که در زنای احصانی و غیر آن، مشاهده را لازم می دانند، مخالفت دارد.

وجوه حلّ اشکال تعارض

وجه اوّل: هر چند روایت زراره صحیحه است و هیچ کس نمی تواند در سند مناقشه کند، ولی صاحب جواهر رحمه الله می گوید: هیچ مانعی از کنار گذاشتن این صحیحه نیست؛ زیرا، فقها در مقام فتوا فرقی بین جلد و رجم نگذاشته اند. ما حدس می زنیم ایشان روایت محمّد بن قیس به طریق صدوق رحمه الله را انکار کرده است. (1)وجه دوم: از صاحب وسائل رحمه الله است که حدّ را به معنای تعزیر گرفته است. می فرماید:

درست است که حدّ، ظهور در حدّ زنا دارد، امّا وقتی در مقابل این همه دلیل و فتوا و روایت حریز واقع شدیم که فرقی بین حدّ جلد و رجم نمی گذارد، و در هر دو، مشاهده و معاینه را لازم می داند، لذا، چاره ای از حمل حدّ بر تعزیر نیست. به علاوه آن که استعمال حدّ در معنای تعزیر، در روایات زیادی آمده است.

نظر برگزیده: وجه جمعی که از مرحوم مجلسی رحمه الله حکایت شده و در بحث های گذشته آن را مطرح کرده و برای آن مبعّداتی گفتیم، مورد قبول نیست. بنابراین، حمل حدّ در این روایت بر تعزیر بعید نیست.

آیا تمایل ایشان صحیح است و یا آن که رؤیت و معاینه در جواز شهادت به زنا دخالت دارد؛ یعنی علم خاص که از طریق مشاهده و معاینه حاصل شده، لازم است؛ و حقّ الغای خصوصیّت نداریم؟

به نظر ما، حقّ این است که از ظاهر روایات نمی توان دست کشید؛ زیرا، شارع مقدّس در باب زنا، مسأله را مشکل گرفته و نمی خواهد آبروی مسلمانان از بین برود و گرفتار عذاب دنیا شوند. بنابراین، در همه جا دو شاهد را کافی می داند، امّا در این باب، چهار شاهد را لازم می داند؛ با آن که اگر سه نفر هم شهادت دهند، می فهمیم «فی ما بینهم و بین اللّه» صادق هستند؛ با این حال، پیش خدا کاذب اند و باید حدّ قذف بخورند. باتوجّه به این خصوصیّات، به چه حقّی می توان الغای خصوصیّت کرد؟ و رؤیت و معاینه را از باب مثال و یکی از راه های حصول علم دانست.

تأثیر داشت. بنابراین با احتمال زوجیّت، یا وطی به شبهه و یا اکراه، هرگز مقتضی برای زنا محرز نیست.

از نظر کبری نیز دچار اشکال بوده و آن را نمی توان پذیرفت؛ زیرا، بیشتر محقّقان، بلکه نود درصد از آنان، قاعده ی مقتضی موجود و مانع مفقود را به سبب بی دلیلی ردّ کرده اند.

ص:337

[حکم الشهادة مع الإطلاق أو التقیید]

مسألة 11 - تکفی الشهادة علی نحو الإطلاق بأن یشهد الشهود: أنّه زنی وأولج کالمیل فی المکحلة من غیر ذکر زمان أو مکان أو غیرهما. لکن لو ذکروا الخصوصیات واختلف شهادتهم فیها، کأن شهد أحدهم بأنّه زنی یوم الجمعة والآخر فی مکان غیره أو بفلانة والآخر بغیرها لم تسمع شهادتهم ولا یحدّ ویحدّ الشهود للقذف. ولو ذکر بعضهم خصوصیة وأطلق بعضهم فهل یکفی ذلک أو لابدّ مع ذکر أحدهم الخصوصیة أن یذکرها الباقون؟ فیه إشکال والأحوط لزومه.

ورواه الکلینی عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن أحمد بن الحسن.

أقول: حمله الشیخ علی ما لو لم یشهد الرابع بالزنا بل أظهر الشک فیه.(1)

فقه الحدیث: اسناد شیخ طوسی رحمه الله به محمّد بن علیّ بن محبوب صحیح؛ وبقیّه ی رجال سند، فطحی و موثّق هستند؛ لذا، این روایت موثّقه است.

عمّار از امام صادق علیه السلام از مردی پرسید که سه عادل بر زنای او با زن معیّنی شهادت دادند، لیکن چهارمی فقط شهادت به زنای او داده امّا نمی داند زنِ مزنیٌّ بها چه کسی بوده است - یعنی اصل وقوع زنا را شهادت می دهد، امّا طرف زنا چه فردی بوده؟ این را نمی داند امام علیه السلام در پاسخ فرمود: حدّ و رجمی نیست.

در این مقام دو فرض مقصود است: الف: فقط شهادت به وقوع زنا می دهد و بر آن چیزی اضافه نمی کند. ب: شهادت به ارتکاب زنا داده و اضافه می کند نمی دانم چه کسی زنا کرده است. روایت موثّقه بر فرض دوم دلالت دارد.

صاحب ریاض رحمه الله(2) فرموده است: هر چند این روایت در چنین فرضی آمده، امّا به کمک اجماع مرکّب می توان آن را به تمام خصوصیّات از مکان و زمان و... تعدّی داد.

بنابراین، اگر بعضی از شهود به بیان خصوصیّتی پرداختند، شهود دیگر نیز باید از آنان متابعت کرده و خصوصیّت را بیان کنند؛ و اگر به اطلاق اکتفا یا ادّعای عدم علم به خصوصیّت کنند، این شهادت مقبول نیست و حدّ و رجم ثابت نمی شود.

صاحب جواهر رحمه الله(3) در نقد نظر مرحوم صاحب ریاض می گوید: چنین اجماع مرکّبی ثابت نشده، و از کلمات اصحاب چنین مطلبی فهمیده نمی شود. لذا، به روایت در مورد خودش عمل می کنیم. از این رو، اگر در غیر مزنیّ بها، به اطلاق یا ادّعای عدم علم نسبت به خصوصیّت شهادت دهند، به آن ترتیب اثر می دهیم.

شیخ طوسی رحمه الله که ناقل روایت است، در توجیه آن می گوید: آن را بر موردی حمل

ص:341

می کنیم که شاهد چهارم به اصل زنا شهادت ندهد و در وقوع آن اظهار شکّ و تردید کند.(1) از مرحوم شیخ طوسی سؤال می شود: دلیل این حمل چیست؟ آیا به واسطه ی روایت معارض یا مقابلی دست به این توجیه زده اید؟ که در این مقام، فقط همین یک روایت را داریم. علاوه آن که این مسأله تعبّدی است، و برای عقل، در آن نقشی متصوّر نیست؛ چگونه دست از ظاهر روایت بر می دارید؟ این حمل به نظر ما صحیح نیست.

در نقد سخن صاحب جواهر رحمه الله می گوییم: هر چند حکم وارد در روایت تعبّدی است، امّا اقتصار و اکتفا به مورد روایت و نفی دیگر خصوصیّات زمانی و مکانی، وجهی ندارد.

آیا می توان گفت: روایت فقط در رابطه با تعیین مزنیّ بها حکم را گفته، ولی اگر سه شاهد بر وقوع زنا در روز جمعه شهادت دادند و دیگری نسبت به روز ارتکاب فحشا بی اطّلاعی کرد، روایت حکم آن را بیان نمی کند.

صاحب ریاض رحمه الله(2) برای تعمیم، از اجماع مرکّب استفاده کرده است و ما بالاتر از آن را ادّعا می کنیم؛ می گوییم: متفاهم عرفی از این کلام، عدم خصوصیّت برای مورد آن است.

عرف از این روایت، مورد زمان و مکان را نیز می فهمد و نیازی به اجماع مرکّب نداریم. از این رو، به نظر ما، اگر بعضی از شهود متعرّض خصوصیّات شدند، دیگران نیز ملزم به بیان آن می شوند.

آیا در صورتی که یکی از شهود، شهادت را مطلق گذاشت و سه نفر شهادت به زنای با زن معیّنی دادند، می توان حکم آن را از روایت فهمید؟ در این جهت، مقداری تردید و تأمّل است؛ هر چند از عبارت مرحوم صاحب جواهر(3) و تحریر الوسیله استفاده می شود بین این ها فرقی نیست؛ ولی به نظر می رسد بین دو فرض تفاوت است. اگر روایت صورت عدم علم به خصوصیّت را بیان کرد، نمی توان از آن صورت، اطلاق را فهمید.

در عبارت تحریر الوسیله هر دو فرض را بنا بر ظاهر متعرّض شده اند؛ و با توجّه به این روایت، احتیاط وجوبی بر ذکر خصوصیّت دارند و فرقی بین خصوصیّات نمی گذارند.

ص:342

[حکم تأخیر الشهود فی الشهادة] مسألة 12 - لو حضر بعض الشهود وشهد بالزنا فی غیبة بعض آخر، حدّ من شهد للفریة، ولم ینتظر مجیء البقیّة لاتمام البیّنة، فلو شهد ثلاثة منهم علی الزنا وقالوا: لنا رابع سیجیء حدّوا. نعم لا یجب أن یکونوا حاضرین دفعة، فلو شهد واحد وجاء الآخر بلا فصل فشهد وهکذا ثبت الزنا ولا حدّ علی الشهود.

ولا یعتبر تواطؤهم علی الشهادة، فلو شهد الأربعة بلا علم منهم بشهادة السائرین تمّ النصاب وثبت الزنا.

ولو شهد بعضهم بعد حضورهم جمیعاً للشهادة ونکل بعض یحدّ من شهد للفریة.

که چهار شاهد نزد حاکم اعلام آمادگی کرده اند، و پس از تکمیل آنان، اگر تک تک شهادت دهند و گواهی آنان متفرّق باشد، احوط است.

از آن جا که شیخ طوسی رحمه الله در خلاف فقط متعرّض فتوای خودش نمی شود، بلکه هر فرعی را که عنوان می کند، دلیل آن را اجماع فرقه ی امامیه می آورد. لذا، کلام ایشان را باید به گونه ای توجیه کنیم که با اصحاب مخالفتی نداشته باشد.

با توجیهی که مرحوم علّامه از کلام شیخ طوسی رحمه الله کرد، تنها مخالف در این مسأله فقط ابن سعید خواهد بود، و دیگران موافق هستند.

استدلال به روایات

دلیل عمده این فتوا، روایات است؛ باید به استناد آن ها این مطلب را اثبات کنیم که اگر چند نفر از شهود نزد حاکم شهادت دادند و از او بخواهند منتظر آمدن بقیّه باشد. در این جا حاکم نباید منتظر بنشیند و به قول مرحوم محقّق حالت ترقّب و انتظار وجود ندارد.(1) این شهادت کامل نبوده و موضوع آیه ی رمی محصنات(2) است؛ لذا، حدّ قذف محقّق می شود و باید حدّ جاری شود.

وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن بنان، عن أبیه، عن ابن المغیرة، عن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام فی ثلاثة شهدوا علی رجل بالزنا، فقال علیّ علیه السلام: أین الرابع، قالوا: الآن یجیء، فقال علیّ علیه السلام حدّوهم فلیس فی الحدود نظر ساعة.(3)

فقه الحدیث: این روایت ضعیف است؛ لیکن بنای اصحاب بر عمل به روایت سکونی است، هر چند خودش مورد وثوق نیست. خصوصیّتی که این روایت دارد آن است که مورد عمل اصحاب غیر از ابن سعید است. بنابراین، اگر در سند آن ضعفی باشد با عمل اصحاب و مشهور جبران می شود.

ص:345

در روایت آمده است که سه نفر علیه مردی شهادت به زنا دادند، امام علی علیه السلام فرمود: