المبسوط : فی فقه الامامیه المجلد 4

اشاره

سرشناسه : طوسی، محمدبن حسن، 460 - 385ق

عنوان و نام پدیدآور : المبسوط : فی فقه الامامیه/ تالیف ابی جعفر محمدالحسن بن علی الطوسی؛ صححه و علق علیه محمدتقی الکشفی.

مشخصات نشر : طهران: المکتب المرتضویه، [1363؟].

مشخصات ظاهری : 8ج.

شابک : 3500ریال(دوره کامل) ؛ 6000ریال:ج.3 ؛ 6000ریال:ج.4

یادداشت : تصحیح و تعلیق جلد 3 - 8 توسط محمدالباقر البهبودی

یادداشت : ج 3، 4 (چاپ دوم: 1373).

یادداشت : ج.1 (چاپ دوم: 1378ق.= 1336).

یادداشت : کتابنامه به صورت زیرنویس.

موضوع : فقه جعفری -- قرن 5ق.

شناسه افزوده : کشفی، محمدتقی، 1304 - ، مصحح

شناسه افزوده : بهبودی، محمدباقر، 1308 - ، مصحح

رده بندی کنگره : BP158/5/ط9م2 1363

رده بندی دیویی : 297/342

شماره کتابشناسی ملی : م 63-2558

ص :1

کتاب الوصایا

فروع

الوصیه مشتقه من وصی یصی و هو من الوصل

ص :2

، قال الشاعر (1): نصلی اللیل بالأیام حتی صلوتنا مقاسمه یشتق أنصافها السفر و معناه أنه یصل تصرفه بما یکون بعد الموت ما قبل الموت، یقال منه أوصی یوصی إیصاء، و وصی یوصی توصیه، و الاسم الوصیه و الوصایه و یقال استوصی فلان أی إنه یتصرف بغیر إذنه. إذا ثبت هذا فالأصل فیها الکتاب و السنه، قال الله تعالی «یُوصِیکُمُ اَللّٰهُ فِی أَوْلاٰدِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ اَلْأُنْثَیَیْنِ» (2)فذکر الوصیه فی أربعه مواضع أحدها قوله: «فَلِأُمِّهِ اَلسُّدُسُ مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ» و الثانی فی فرض الزوج و الزوجه «فَلَکُمُ اَلرُّبُعُ مِمّٰا تَرَکْنَ مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ یُوصِینَ بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» و الثالث قال «فَلَهُنَّ اَلثُّمُنُ مِمّٰا تَرَکْتُمْ مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ تُوصُونَ بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» و الرابع «فَهُمْ شُرَکٰاءُ فِی اَلثُّلُثِ مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ یُوصیٰ بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» فرتب المیراث علی الوصیه و الدین، فثبت بذلک أن الوصیه لها حکم. و روی عن ابن عمر أن النبی صلی الله علیه و آله قال ما حق امرئ مسلم له شیء یوصی فیه یبیت لیلتین إلا و وصیته مکتوبه عنده. روی الزهری عن عامر بن سعد عن أبیه أنه مرض بمکه مرضا أشفی منها فعاده رسول الله صلی الله علیه و آله فقال یا رسول الله لیس یرثنی إلا البنت أ فاوصی بثلثی مالی؟ فقال لا فقال أ فاوصی بنصف مالی و فی بعضها بشطر مالی؟ فقال لا، فقال أ فاوصی بثلث مالی فقال بالثلث و الثلث کثیر، فقال صلی الله علیه و آله إنک إن تدع أولادک أغنیاء خیر لهم من إنک تدعهم عاله یتکففون الناس (3).

ص :3


1- 1) القائل هو ذو الرمه.
2- 2) النساء:11.
3- 3) روی فی المصابیح عن سعد بن أبی وقاص قال: عادنی رسول الله و أنا مریض فقال: أوصیت؟ قلت: نعم، قال: بکم؟ قلت: بمالی کله فی سبیل الله، قال: فما ترکت لولدک؟ قلت: هم أغنیاء بخیر، فقال: أوص بالعشر، فما زلت أناقصه حتی قال: أوص بالثلث و الثلث کثیر، و فی روایه أخری قال: مرضت عام الفتح مرضا أشفیت علی الموت فأتانی رسول الله صلی الله علیه و آله یعودنی، فقلت: یا رسول الله ان لی مالا کثیرا و لیس یرثنی الا ابنتی، أ فأوصی بمالی کله، قال: لا، قلت: فثلثی مالی؟ قال: لا قلت: فالشطر؟ قال: لا، قلت: فالثلث؟ قال: الثلث و الثلث کثیر، انک أن تذر ورثتک أغنیاء خیر من أن تذرهم عاله یتکففون الناس و انک لن تنفق نفقه تبتغی بها وجه الله الا أجرت بها حتی اللقمه ترفعها الی فی امرأتک. راجع مشکاه المصابیح 265.

و روی أبو قتاده قال إن النبی صلی الله علیه و آله لما قدم المدینه سأل عن البراء بن معرور فقیل له: یا رسول الله صلی الله علیه و آله إنه هلک، و قد أوصی لک بثلث ماله، فقبل رسول الله صلی الله علیه و آله ثم رده علی ورثته.

إذا ثبت هذا فالناس فی الوصیه علی ثلاثه أضرب

منهم من لا تصح له الوصیه بحال، و منهم من تصح له الوصیه، و منهم من هو مختلف فیه. فمن لا تصح له الوصیه عندنا الکافر الذی لا رحم له من المیت و عند المخالف الوارث. و من تصح له الوصیه بلا خلاف مثل الأجانب، فإنه یستحب لهم الوصیه و عندنا الوارث تصح له الوصیه أیضا، و المختلف فیه علی ضربین منهم الأقرباء الذین لا یرثونه بوجه مثل ذوی الأرحام عند من لم یورث ذوی الأرحام مثل بنت الأخ و بنت العم و الخاله و العمه، و الضرب الآخر یرثون لکن ربما یکون معهم من یحجبهم مثل الأخت مع الأب و الولد، فإنهم یستحب أن یوصی لهم و لیس بواجب و قال قوم إنه واجب، و عندنا أن الوصیه لهم لا کلهم مستحبه مندوب إلیها. فإذا ثبت صحه الوصیه فإن کان رجل له ابن فقال لأجنبی أوصیت لک بمثل نصیب ابنی، فإن له النصف من جمیع المال، و قال قوم هذه وصیه بجمیع المال له، و فایده هذا الخلاف أنا نقول له نصف المال إذا أجازت الورثه، و إن لم تجز الورثه له الثلث، و عند المخالف له کل المال إذا أجازت الورثه و إن لم تجز الثلث، و جملته

ص :4

أن کل موضع یقول أوصیت له بمثل نصیب أولادی فإنه یکون له نصیب أقلهم نصیبا و لا یعول معولا، لأن العول عندنا باطل، و هکذا إذا قال: له مثل نصیب ورثتی یکون له مثل أقلهم نصیبا.

إذا کان له ابنان فقال أوصیت لفلان بمثل نصیب أحد ابنی

فإنه یضاف إلیهما هذا الموصی له، و یکون المال بینهم أثلاثا، و إن کان له تسع بنین، فقال أوصیت له مثل نصیب أحد بنی فیکون مع هذا عشره فیکون له عشر المال.

رجل له بنت واحده فقال أوصیت لفلان بمثل نصیب بنتی

، کان له النصف عندنا إذا أجازته الورثه و إن لم تجزه الورثه له الثلث، لأن المال کله للبنت لو انفردت و قال قوم له الثلث لأن هذا کإحدی ابنتین و لو کانتا ابنتین کان لهما الثلثان، کذلک مع هذا الموصی له، لهما الثلثان لکل واحد منهما الثلث. و إذا کان له بنتان فقال أوصیت له بمثل نصیب إحدی ابنتی، یکون الموصی له کواحده من البنات، و یقسم المال بینهم أثلاثا بالسویه، لأن البنات یرثن المال کله دون العصبه، و من جعل للبنتین الثلثین و الباقی للعصبه، قال: هذا کإحدی البنتین یکون له نصیب إحدی البنتین، فیکون المال علی أربعه للبنتین النصف و لهذا الربع و الربع الباقی للعصبه، و هکذا إن کن أکثر من ثلاثه و أربعه علی هذا المنهاج.

إذا کان له أولاد بنین و بنات

فقال أوصیت له بمثل نصیب أحد أولادی أو قال: أوصیت له بمثل نصیب أحد ورثتی، فإنه یکون له نصیب إحدی البنات، و هکذا إذا کان له ثلاثه إخوه و ثلاث أخوات فقال أوصیت له بمثل نصیب ورثتی، فإنه یکون له نصیب إحدی الأخوات: المسئله من ثلاثه و تصح من تسعه: للإخوه سته، و للأخوات ثلاثه و لهذا واحد تصیر المسئله من عشره، و تصح.

ثلاثه إخوه من أب و أم، و ثلاثه إخوه لام، و ثلاثه إخوه من أب

، فقال: أوصیت لفلان نصیب أحد إخوتی، فللإخوه للأم الثلث و الباقی للإخوه من الأب و الام، و سقط من کان من جهه الأب: المسئله من تسعه فیصیر من عشره، لأن هذا الموصی له یکون له أقل سهم من سهام الإخوه و أقل سهم هیهنا سهم أحد الاخوه من

ص :5

الام و هم ثلاثه فیکون لهم ثلاثه أسهم، و للإخوه للأب و الام سته أسهم، و لهذا سهم یصح من عشره.

رجل خلف بنته و بنت ابنه و أختا من أب و أم

فقال أوصیت لفلان مثل نصیب ولدی فإن المال کله للبنت عندنا بالفرض، و الرد، فلما أوصی له بمثل نصیبها صار لها النصف و للموصی له النصف، فان أجازته أخذ النصف کملا، و إن لم تجزه أخذ الثلث و الباقی لها. و قال المخالف المسئله من سته للبنت النصف، و لبنت الابن السدس، تکمله الثلثین و للأخت للأب و الأم سهمان و لهذا الموصی له سهم فتعول المسئله إلی سبعه فلهذا له سبع المال، لأن أقل مال أولاده نصیب بنت الابن، و لا فرق فی هذه المسئله أن یقول أوصیت له بمثل نصیب ولدی، أو یقول بمثل نصیب ورثتی المسئله بحالها. خلف بنتا و بنت ابن و أختا و زوجه، فقال أوصیت له بمثل نصیب ولدی فالمسئله تصح من سته عشره للزوجه الثمن اثنان، و للبنت للصلب سبعه، و للموصی له سبعه و سقط الباقون. و عندهم تصح من أربعه و عشرین تعول إلی ثمانیه و عشرین، للبنت اثنا عشر و لبنت الابن أربعه السدس و للزوجه الثمن ثلاثه یبقی خمسه یکون للأخت، و لهذا الموصی له أربعه، الجمیع ثمانیه و عشرون. المسئله بحالها فقال أوصیت له بمثل نصیب ورثتی فههنا أقل ما لورثته نصیب الزوجه و هو الثمن، تعول عندهم إلی سبعه و عشرین، و عندنا تصح من ثمانیه للزوجه الثمن، و للموصی له ثمن آخر، و یبقی سته أسهم للبنت للصلب، و یسقط الباقون. المسئله بحالها و خلف أربع زوجات فقال أوصیت له بمثل نصیب ورثتی، فیکون له ربع الثمن تصح من اثنین و ثلاثین للأربع زوجات أربعه الثمن، و لهذا ربع الثمن واحد، و یبقی سبعه و عشرون للبنت للصلب و یسقط الباقون. و عندهم تصح من سته و تسعین. و لو قال أوصیت له بمثل نصیب أعظم ورثتی یکون له مثل نصیب أکثرهم نصیبا

ص :6

و لو قال أوصیت له بمثل نصیب أقل ورثتی یکون له مثل نصیب أقلهم نصیبا. و إذا کان له ابن فقال أوصیت له بنصیب ابنی فإن هذه وصیه باطله، و قال قوم تصح الوصیه، و یکون له کل المال. و هذا باطل لأن قوله نصیب ابنی کأنه قال ما یستحق ابنی، و ما یستحق ابنه لا یستحقه غیره، و لو قال أوصیت له مثل نصیب ابنی و له ابن قاتل، فالوصیه باطله لأن الابن القاتل لا یرث، و لا یکون له نصیب، فکأنه قال أوصیت له بمثل نصیب من لا شیء له.

إذا أوصی لرجل بنصف ماله، و لآخر بثلث ماله و لآخر بربع ماله و لآخر بسدس ماله

و کانوا متعینین، ثم قال لآخر أوصیت له بمثل ما أوصیت لأحد هؤلاء الذین أوصیت لهم، فإنه یکون له نصیب أقلهم نصیبا ههنا، و یکون عندنا له نصیب أقلهم نصیبا ممن تسلم الوصیه له، فان فی الجمیع لا تصح علی أصلنا علی ما سنبینه.

إذا قال أوصیت لفلان بضعف نصیب أحد ولدی

، فإن عندنا یکون له مثل نصیب أقل ورثته مرتین، و تصور المسئله فی ابن و بنت: المال علی ثلاثه فللموصی له مثلا نصیب البنت سهمان، لأنها کان لها سهم من ثلاثه، یقسم المال علی خمسه إذا أجازت الورثه الضعف. و قال قوم شذاذ ضعف الشیء مثله، و إذا قال لفلان من مالی ضعفا نصیب أحد ورثتی کان له أربعه أمثالها، و قال عامه الفقهاء یکون له ثلاثه، لأنه ینبغی أن یضاف الضعف إلی النصیب، و الضعف الذی هو مثلان إذا أضیفت إلی نصیب یکون له ثلاثه و لو قال لفلان ضعف ضعف نصیب ورثتی کان ذلک أربعا. و الأول أقوی لأن الضعف إذا کان مثلی النصیب علی ما مضی فقد أثبت له ذلک دفعتین، لقوله «ضعفی» فیجب أن یکون له ذلک، لأنه لا فرق بین أن یقول له ضعفا نصیبه، و بین أن یقول ضعف ضعف نصیبه.

إذا قال لفلان حظ من مالی أو نصیب أو قلیل

فإنه یرجع إلی الورثه و یقال لهم أعطوه ما یقع علیه اسم ذلک، کما أنه إذا قال أعطوه شیئا من مالی إلا أن یدعی

ص :7

الموصی له أکثر من ذلک و أن الورثه یعلمون ذلک، فإنه یکون القول قول الورثه مع یمینهم أنهم لا یعلمون، و کذلک فی جزء و کثیر سواء. و أصحابنا قالوا فی الجزء أنه سهم من سبعه، و قالوا أیضا سهم من عشره و إذا أوصی له بسهم من ماله کان له السدس و فیه خلاف.

و إذا قال لفلان ثلث مالی و لآخر نصف مالی و لآخر ربع مالی

و إجازته الورثه بدئ بالأول فالأول، و یدخل النقص علی الأخیر، و إن لم یجیزوه وفی الأول ثلثه و سقط الآخران. و قال المخالفون إن أجازته الورثه یقسم المال علیهم من اثنی عشر یعول إلی ثلاثه عشر مثل الورثه، و ادعوا أنه لا خلاف فیها، و إذا لم یجیزوه فإنه تسقط الزیاده علی الثلث و یقسم الثلث علی ما ذکرناه علی ثلاثه عشر سهما لصاحب النصف سته و لصاحب الثلث أربعه، و لصاحب الربع ثلاثه، یکون ثلاثه عشر. و إذا أوصی لأحدهم بنصف ماله و للآخر بثلثه کان عندنا علی ما مضی، و فیهم من قال یفرض من خمسه لصاحب النصف ثلاثه و لصاحب الثلث سهمان، و عند آخرین بینهما نصفین.

إذا أوصی لرجل بکل ماله و للآخر بثلث ماله

، فان بدء بالذی سمی له الکل. و أجازت الورثه أخذ جمیع المال و سقط الآخر، و إن بدأ بصاحب الثلث و أجازت الورثه الوصیتین أخذ هو ثلثه، و الباقی صاحب الکل، و إن لم تجز الورثه و کان البدأه بصاحب الکل أخذ الثلث و سقط الآخر، و إن کانت البدأه بصاحب الثلث أخذ الثلث و سقط صاحب الکل، فان اشتبها استعمل القرعه علی هذا الترتیب. و قال المخالف الورثه بالخیار بین أن یمنعوا عما زاد علی الثلث، أو یجیزوه فان لم یجیزوه فان الثلث بینهما علی أربعه، لصاحب الکل ثلاثه، و لصاحب الربع واحد، و عند غیرهم یکون بینهما نصفین، و لو أجازت الورثه قسم ذلک مثله.

إذا أوصی لرجل بغلام

و قیمته خمس مائه، و أوصی لآخر بداره و هی تسوی ألفا و أوصی لآخر بخمس مائه و ماله کله ثلاثه آلاف فقد أوصی بثلثی ماله، فإن

ص :8

أجازت الورثه اعطی کل مسمی حقه بلا خلاف، و إن لم تجز الوصیه قدم الأول فالأول عندنا فان اشتبهوا استعملت القرعه. و قال المخالف یکون لکل واحد منهم نصف ما أوصی له به، بناء علی ما مضی. تصرف المریض فی ماله إذا کان منجزا لأصحابنا فیه روایتان أحدهما یکون من أصل المال و الأخری یکون من الثلث، و فیما زاد علی الثلث لا یصح و هو مذهب من خالفنا و إذا لم یکن منجزا فلا خلاف أنه من الثلث.

إذا کان ورثته أغنیاء یستحب له أن یوصی بثلث ماله

، و یستوفی الثلث، و إن کانوا فقراء فالأفضل أن یکون وصیته فیما أقل من الثلث، و أما تصرف الصحیح فما کان منجزا من البیع و الهبه فإنه من رأس المال، و ما کان من وصیته من الثلث بلا خلاف.

و إذا أوصی زیاده علی الثلث

فان أجازته الورثه جاز و إن لم تجزه مضی فی الثلث و أبطل فیما زاد علیه، سواء کانت الوصیه للأجنبی أو للوارث، و القریب الذی لیس بوارث. و قال بعضهم إن کانت للأجنبی فللورثه المنع مما زاد علی الثلث، و إن أجازت صح لکن هل یکون هذا إجازه علی فعل الموصی أو ابتداء هبه من الورثه؟ قیل فیه قولان أحدهما یکون إجازه علی فعل الموصی، و الآخر أنه یکون ابتداء هبه من الورثه. هذا إذا أوصی لأجنبی فإن أوصی لوارث بثلث ماله فللورثه أن یمنعوا من ذلک و إن أوصی بزیاده علیه فلهم أن یمنعوا المتعینین و إن إجازته الورثه یصح ذلک کما مضی، من أنه ابتداء هبه من الورثه أو إجازه و الآخر عندهم الصحیح. و علی ما قلناه إجماع الفرقه و ظاهر القرآن قال الله تعالی «کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً اَلْوَصِیَّهُ لِلْوٰالِدَیْنِ وَ اَلْأَقْرَبِینَ» (1)و نکته هذا القول أن تصرف المریض صحیح فی جمیع ماله الذی یتصرف فیه ما کان منجزا و غیر منجز، بدلیل

ص :9


1- 1) البقره:181.

أنه لو بریء فقد لزم و نفذ، و لا یکون له الرجوع، و إن کان تعلق به خیار الورثه من المنع و غیره، فإذا أجازت الورثه فإنهم أجازوا وصیته عن عقد تقدم. و ذلک کرجل اشتری عبدا و ظهر به عیب کان له الخیار بالرد، فإن أمسکه و اختاره معیبا فإن أحدا لا یقول هذا استیناف عقد، و إنما یکون إمساکه عن عقد متقدم، فکذلک هیهنا. فإذا ثبت أنه إجازه فإذا أجازوا فقد لزم، و لیس لهم الرجوع، لأنهم أسقطوا حقوقهم بالإجازه کالشفعه، و لا یفتقر إلی القبض، و من قال إنه ابتداء هبه فللورثه الرجوع قبل القبض مثل الهبه و قال قوم لا بد من القبض، و قبضه قوله أبحت لک، ملکتک، وهبت لک ما أوصی فلان لک.

رجل أعتق عبدا له لا مال له غیره فی مرضه المخوف، نظرت فیه

فان لم تجزه الورثه بطل العتق فی ثلثی العبد، و صح فی الثلث، و یکون الولاء فی الثلث له و ینتقل إلی عصبته، فإن أجازت الورثه فمن قال إنه إجازه علی فعل الموصی، قال ینعتق العبد و یکون ولاؤه لورثه الموصی الذکور دون الإناث، و من قال ابتداء هبه، قال ولاء ثلث العبد للموصی، و للعصبه ولاء ثلثی العبد لورثته الذین أجازوا العتق.

رجل أوصی لرجل بنصف ماله، فأجازت الورثه ذلک

، ثم قالوا إنا علمنا أن ماله ثلاثه آلاف (1)و کنا نظنه ألفا و خمسمائه، و إنما أجزت خمسمائه و الآن لا أجیزه، قال قوم یقال أسقط ذلک الذی تعلمه و تظنه، و الباقی القول قولک إلا أن الموصی له، متی یقم البینه بأنه کان علمه فإنه حینئذ لا یقبل قوله، لأن البینه أقوی من دعواه. قال قوم و هذا علی قول من قال: إن إجازه الورثه أجازه علی فعل الموصی، فاما علی القول الآخر لا یجیء، لأنه یحتاج إلی القبض، و إن لم یشاهده فالقبض لا یصح کالهبه، إذا ثبت هذا فإنه لا یصح فی تلک الزیاده لأنه إسقاط حق فلم یتعلق

ص :10


1- 1) کذا فی المطبوعه، و فی نسخه: ثم قالوا انا ظننا أن ماله ثلاثه آلاف و یکون نصفه ألفا و خمسمائه، و أنا أجزت خمسمائه، و الان لا أجیزه إلخ.

بالمجهول کالإبراء، فیقال له: قد صح له خمسمائه، و سقط هذه الخمس مائه، و ما زاد علی الخمس مائه فالقول قوله إلا أن یقیم له البینه فیحکم له بها.

إذا أوصی لرجل بعبد و کان یزید علی الثلث فأجاز الورثه

ثم قال إنی عهدته و کان له مال عظیم أو یقول ما علمت أن علیه الدین، و ظننت أن هذا العبد یزید علی الثلث بقدر یسیر، و الآن قد أتی علی أکثر ماله فلا أجیزه، قیل فیه قولان أحدهما کالمسئله التی قبلها فی أنه یصح فی القدر الذی یعلم، و هو الیسیر الذی یدعی أنه کان یعلمه، و القول الثانی تنفذ الوصیه فی جمیع العبد. و الفرق بین هذه و التی قبلها أن هناک ما شاهده، و لم یعلم لأنه مجهول، و لیس کذلک ههنا لأن العبد کان قد شاهده و یعلم کم قیمته، فلم یدخل فیه بجهاله.

إذا أوصی لوارث و أجنبی بثلث ماله صح عندنا

و عندهم إن أجازت الورثه صح، و یکون بینهما، و إن لم تجز بطل فی حق الوارث، و یصح فی حق الأجنبی، و رجع علی الورثه.

رجل أوصی بثلث ماله لأجنبی و بثلث ماله للوارث

، قد بینا مذهبنا فیه، و هو أن یمضی الأول منهما و إن اشتبه استعمل القرعه، و إن أجازت الورثه صحتا جمیعا. و قال المخالف إن أجاز الورثه صحتا جمیعا و إن لم تجز بطل فی حق الوارث، و تصح فی حق الأجنبی، ثم قال بعضهم: للأجنبی نصف الثلث، و منهم من قال یحصل للأجنبی ثلث المال بتمامه، لأنه ینقص من الثلث إذا کان معه من یزاحمه و لیس هیهنا مزاحمه.

إذا أوصی لوارث بثلث ماله، و لأجنبی بثلث ماله

و قال: إن أجاز الورثه فلکما و إن لم یجیزوا لی فنصیب الوارث لک أیها الأجنبی فإن أجازوا فلهما، و إن لم یجیزوا یکون للأجنبی ثلث المال لأنه قد جعل له الثلث مطلقا، و جعل له نصیب الآخر بصفه و عندهم إن الوصیه بالصفه جائزه و هذا صحیح علی مذهبنا أیضا.

إذا أوصی لرجل فقال إن مت قبل موته أوصیت له بثلث مالی

، و إن مت بعد موته فلزید نظرت، فان مات قبل موته فالوصیه للأول، و إن مات بعده کانت لزید.

ص :11

إذا قال أوصیت لک بثلث مالی إن لم یقدم زید

، فان قدم زید، فقد أوصیت له فان مات هذا الموصی قبل قدوم زید صحت الوصیه للحاضر، و إن لم یمت حتی یقدم زید فالوصیه لزید.

رجل له ابن و بنت فقال: قد أوصیت له بمثل نصیب ابنی

، فإن أجاز الورثه صحت لکن هذا أکثر من الثلث، لأن المسئله من ثلاثه للابن سهمان، و للبنت سهم، و للموصی له سهمان یصیر من خمسه، فان لم تجز الورثه فله سهم من ثلاثه فیبقی سهمان علی ثلاثه لا تصح فیضرب ثلاثه فی ثلاثه تصیر تسعه، یکون للموصی له ثلاثه و للبنت سهمان و للابن أربعه. فإن أجاز الابن و لم تجز البنت، فالمسئله من تسعه للموصی له ثلاثه و للبنت سهمان یبقی أربعه یحتاج أن ینقص من نصیب الابن القدر الذی أجازه و الابن هیهنا یستحق خمسین، فما زاد علی خمسین لا یمکن قسمته من هذا، لکن یضرب خمسه فی تسعه، یکون خمسه و أربعین للموصی له ثلثه خمسه عشر، و للبنت عشر یبقی عشرون، للابن منها خمسان ثمانیه عشر یبقی سهمان، یضاف إلی نصیب الموصی له فیحصل له سبعه عشر، الجمیع خمسه و أربعون.

تجوز الوصیه للحمل و الوصیه به إذا کان مخلوقا حال الوصیه، و خرج حیا

، و متی خرج میتا لم تصح الوصیه، و متی خرج حیا فلا تخلو الوصیه أن تکون مطلقه أو مقیده، فالمطلقه إذا أوصی فقال أوصیت لحمل هذه الجاریه و المقیده إذا قال: أوصیت لحمل هذه الجاریه من فلان یعنی و هو ابن فلان. فإن أطلق نظرت فإن أتت به لأقل من سته أشهر فإنه تصح له الوصیه، لأنا تبینا أنه کان موجودا حال الوصیه، و إن أتت به لأکثر من سته أشهر، فلا یخلو إما أن یکون لها زوج، أو تکون خالیه من زوج، فان کان لها زوج أولها سید، فلا تصح له الوصیه، لأنه یحتمل أن یکون حدث بعد الوصیه، و إن لم یکن لها زوج مثل أن یکون طلقها زوجها أو مات عنها، فإن أتت به لأقل من تسعه أشهر عندنا و عند بعضهم أربع سنین، ألحق النسب، فإذا ألحق النسب ثبتت له الوصیه، لأنا تبینا أنه

ص :12

کان موجودا حال الوصیه و إن أتت به لأکثر من هذه المده فإنه لا یلحق النسب فلا تثبت الوصیه، لأنا تبینا أنه حدث بعد الوصیه. و أما إن کان مقیدا فقال أوصیت لحمل هذه الجاریه و هو من فلان، فإن أتت به لأقل من سته أشهر و لحقه النسب فإنه تصح الوصیه، لأنا تبینا أنه کان مخلوقا موجودا حال الوصیه لأن أقل الحمل سته أشهر و إن أتت به لأکثر من سته أشهر فالحکم علی ما مضی فی المسئله الأولی: فإن کان لها زوج فلا تصح له الوصیه، لأنه یجوز أن یکون حدث بعد الوصیه و إن لم یکن لها زوج نظرت فإن أتت به لأقل من تسعه أشهر فإنه یلحق النسب، و تثبت له الوصیه، و إن أتت به لأکثر من ذلک فإنه لا یلحق النسب، و لا تصح الوصیه. فإن أوصی لحمل جاریه و قال هو ابن فلان فأتت به و نفاه زوجها باللعان صحت الوصیه، لأنه لیس فیه أکثر من انقطاع النسب بین الولد و والده فأما من الأجنبی فلا و قال قوم هذا خطاء، لأنه إذا نفی الولد باللعان، تبینا أنه لیس مخلوقا من مائه فإذا لم یکن مخلوقا من مائه، لم یکون موجودا حال الوصیه، فلا تصح الوصیه و هذا قریب. إذا أوصی لذکر کان ما أوصی به له و کذلک إذا أوصی لأنثی و إن أوصی لذکر و أنثی کان بینهما بالسویه بلا خلاف، و إذا أوصی لحمل جاریه فقال إن کان فی بطنها ذکر فله دیناران، و إن کان أنثی فلها دینار، فان خرج ذکر کان له دیناران، و إن خرج أنثی کان لها دینار، و إن خرج ذکر و أنثی کان لهما ثلاثه دنانیر. و إن أوصی فقال إن کان الذی فی بطنها ذکرا فله دیناران و إن کان أنثی فلها دینار، فإن أتت بذکر فله دیناران، و إن أتت بأنثی فلها دینار، و إن أتت بهما فلا شیء لهما. و الفرق بین هذه و بین الاولی حیث قال: إن کان فی بطنها ذکر فله دیناران و إن کان أنثی فلها دینار، و قد کان ذکر و أنثی و لیس کذلک هیهنا لأنه قال إن کان الذی فی بطنها ذکرا فله دیناران [و إن کان أنثی فلها دینار]: أراد إن کان کل الذی فی بطنها

ص :13

ذکرا أو کل الذی فی بطنها أنثی، و ما وجد تلک الصفه، لأنه کان کله ذکرا و أنثی. إذا قال أوصیت لما تحمل هذه الجاریه کانت باطله، لأن الحمل غیر موجود فی الحال، و قال قوم تصح لأن المعلوم أنها تحمل فیما بعد، و هذا غیر صحیح، لأنها ربما لا تحمل و لأن من شأن المملک أن یکون موجودا غیر معدوم. فأما الوصیه بالحمل: إذا کانت له جاریه فحملت من زوج شرط علیه استرقاق الولد عندنا و عندهم من غیر شرط أو من زنا فأوصی بحملها لرجل نظرت فإن أتت به لأقل من سته أشهر صحت الوصیه به له، و إن أتت به لأکثر من سته أشهر نظرت: فان کان لها زوج لا تصح الوصیه به، و إن لم یکن لها زوج نظرت فإن أتت به لأقل من تسعه أشهر فإنه تصح الوصیه لأنه یلحق به النسب، فلذلک تصح الوصیه، و إن أتت لأکثر من ذلک فلا یثبت النسب و لا تصح الوصیه. إذا أوصی لرجل بما تحمل هذه الجاریه، أو قال أوصیت بما تحمل هذه الشجره فإن الوصیه صحیحه، و الفرق بین هذه و التی مضت إذا أوصی بما تحمل هذه الجاریه لأن المملک هناک معدوم غیر موجود، و المملک هنا موجود و هو الموصی له، و إن کان الشیء الذی أوصی به له معدوما فلا یضر، لأن الاعتبار بوجود المملک.

إذا أوصی بخدمه عبده أو بغله داره أو ثمره بستانه علی التأبید صحت الوصیه عند الجمیع

إلا ابن أبی لیلی فإنه أبطلها لأنها مجهوله و إذا ثبت صحتها، فإنها تعتبر من الثلث و کیفیه الاعتبار بأن یقوم الرقبه و المنفعه من الثلث و قال قوم: تقوم الرقبه من الثلثین ثلثی الورثه، و یقوم المنفعه من ثلثه، و من الناس من قال یقوم علیه المنفعه، و تسقط الرقبه فی باب القیمه و هذا ضعیف عندهم و هو الأقوی عندی. فمن قال تقوم الرقبه من الثلثین، و المنفعه من الثلث، یقول المنفعه تنتقل إلی الموصی له، و تنتقل الرقبه إلی الورثه، و من قال تقوم الرقبه و المنفعه، قال ثم ینظر فان خرج العبد من الثلث کان کله للموصی له، و إن خرج بعضه کان له من العبد بقدر ذلک، و الباقی للورثه. و علی ما قلته تقوم المنفعه فإن خرج من الثلث کان له و إن لم یخرج کان له

ص :14

منها بقدر الثلث، و الباقی للورثه.

إذا أوصی لرجل برقبه عبده، و لآخر بمنفعه عبده

، کانت الوصیه صحیحه، لأنه یملک المنفعه کما یملک الرقبه فإذا ثبت هذا فإنه یصح فإنه یقوم علی کل واحد منهما-من الموصی لهما-من الثلث.

و لو أوصی بمنفعه عبده أو داره مده معلومه سنه أو أکثر أو أقل

، فإن هیهنا تقوم المنفعه و تقوم الرقبه علی الورثه، و نفقه هذا العبد علی من تجب؟ قیل فیه ثلاثه أوجه: أحدها علی ورثه صاحب الرقبه لأنها له، و الثانی علی صاحب المنفعه کما لو تزوج أمه کان نفقتها علی زوجها، لأن منافعها للزوج، الثالث أن نفقته فی کسبه فان لم یف کسبه کان فی بیت المال. إذا ثبت هذا فالکلام فی التصرف

أما الموصی له

فله أن یتصرف فی المنفعه بکل حال، و هل لورثه صاحب الرقبه التصرف فیه بالبیع؟ قیل فیه ثلاثه أوجه أحدها له أن یبیعه لأنه ملکه، و هو الأقوی، و الثانی لیس له بیعه، لأنها رقبه بلا منفعه فهو کبیع الجعلان و الدیدان و الخنافس، و الثالث له أن یبیع من الموصی له دون غیره، لأنه یحصل له الرقبه و المنفعه، فأما إن أعتقه صح العتق و الوصیه بحالها، و یستحق الموصی له المنفعه کما کان و لا یرجع العبد علی الورثه. فان جنی علی هذا العبد قتل فإنه یلزم القاتل القیمه و لمن تکون هذه القیمه علی وجهین أحدهما لصاحب الرقبه لأنها ملکه، و هذه القیمه عوض عن الرقبه، و الوجه الثانی لا یکون لصاحب الرقبه، لأنا لو دفعنا إلیه لکنا دفعنا إلیه ما له و ما لغیره، فعلی هذا یشتری بهذه القیمه عبد مکانه، فتکون المنفعه للموصی له و رقبته للورثه. و إن أوصی بثمره نخله لرجل فاحتاج إلی السقی فلا یجب علی واحد منهما، لأن الموصی له یقول الرقبه لیس لی فلا یلزمنی، و لا للورثه لأنها تقول المنفعه لغیری و لا أملک الثمره، فلما لی أسقی؟ لکن إن تطوع أحدهما بالسقی کان له ذلک.

إذا أوصی لرجل بخدمه أمته فأتت بولد مملوک

، فلمن یکون هذا الولد؟ قیل فیه

ص :15

وجهان أحدهما للموصی له لأنه من نماء الأمه، و المنفعه و الکسب له کذلک نماؤها مثل الولد، و الوجه الثانی تکون للورثه الرقبه و المنفعه للموصی له، لأن هذا الولد بعض منها و جزء منها فحکمه حکمها و هو الأقوی. فإن قتل هذا الولد لزم القیمه قاتله، و لمن تکون؟ من قال إن الولد للموصی له، قال کذلک القیمه له، و من قال الولد حکمه حکم الام فعلی وجهین. فتحصل هیهنا ثلاثه أوجه أحدها القیمه للموصی له، و الثانی للورثه، و الثالث یشتری به عبد مکانه یکون رقبته للورثه، و منفعته للموصی له. المسئله بحالها: أوصی بخدمه جاریه لرجل فوطئت وطی شبهه، فأتت بولد فلا حد لأنه شبهه، و یلزمه المهر، و یکون المهر للموصی له، لأن منفعتها له، و الولد لاحق به، و یثبت النسب لأنه ولد وطی شبهه، و یکون حرا و یلزمه قیمه الولد، و لمن یکون؟ فمن قال هناک للموصی له، قال ههنا القیمه له، و من قال حکمه حکم الأم إذا قتلت فعلی وجهین فتکون هذه القیمه علی ثلاثه أوجه. المسئله بحالها: أوصی بخدمه أمته لرجل ثم مات الموصی، فلیس لأحد أن یطأها لا للموصی له لأنه لا یملکها، و لا للورثه لأن لهم رقبه عریه من المنفعه، لأنها لو وطئت لکان المهر للغیر لا للورثه، فإن خالفا و وطئها نظرت: فان کان الموصی له فلا حد، لأنه وطی شبهه، و لا یلزمه المهر، لأن المهر له و الولد لاحق به، و یثبت به النسب، لأنه وطی شبهه و یکون حرا لأنها علقت بحر و تکون أم ولد عندنا، و عند قوم لا تکون لأنه لا یملکها، و هل یلزمه قیمه الولد أم لا؟ قیل فیه ثلاثه أوجه: فمن قال: لو کان مملوکا لکان له، فههنا لا یلزمه القیمه أو و من قال لمالک الرقبه فی الأم فههنا القیمه لمالک الام، الثالث یشتری بقیمته عبد یکون رقبته للوارث و منفعته للموصی له. و إن وطئها الوارث فلا حد لأنه وطی شبهه، و یلزمه المهر للموصی له، لأن منفعتها له، و الولد حر و یلحق به النسب، لأنها علقت بحر، و تصیر أم ولد لأنها

ص :16

ملکه، و هل یلزمه قیمه الولد؟ فیه ثلاثه أوجه فمن قال إنه لو کان عبدا کان یکون رقبته للوارث، قال لا شیء علیه، و من قال کان یکون للموصی له أوجب علیه دفع القیمه إلی الموصی له، و من قال حکم الولد حکم امه اشتری بقیمته عبدا یکون رقبته للوارث و منفعته للموصی له.

إذا أوصی بزیاده علی ثلث ماله

فإن هذه الوصیه تنقسم علی قسمین أحدهما أن یکون بشیء معین أو بشیء غیر معین فان کان بغیر معین مثل أن یکون قد أوصی بنصف ماله و الثانی أن یکون قد أوصی بعبد بعینه أو بدار بعینها و کانت قیمتها أکثر من الثلث فإن للورثه ههنا المنع و الإجازه، فإن منع و رده فیصح فی الثلث و یبطل فی الزیاده علی الثلث، و إن أجاز صح فی الکل: الثلث بالوصیه و الزیاده إما بالإجازه علی فعل الموصی، أو ابتداء هبه من الورثه.

فإذا أوصی لرجل بزیاده علی الثلث فی حال صحته

، و إجازته الورثه کان صحیحا لعموم الأخبار، و قال المخالف هذه وصیه باطله و لیس للورثه أن تجیز هذه فی حیاته، و إن أجازته لم یلزم، سواء کان أوصی به فی حال صحته أو فی حال مرضه، و فیه خلاف. و کذلک إن أعتق عتقا منجزا أو وهب أو حابا فی حال صحته فإجازته الورثه قالوا لا یلزم لأن حق الورثه لا یتعلق بماله إلا بعد موته، فلا تؤثر إجازتهم فی ذلک، و لأن قدر الزیاده علی الثلث لا یعلم إلا بعد الموت، و فی هذه الحال لا یمکن أن یعلم قدر الزیاده علی الثلث لأنه یجوز أن یکون حال ما أوصی به کان زیاده علی الثلث و بعد موته یکون أقل من الثلث، و یجوز أن یکون حال الحیاه أقل و بعد الموت أکثر، فلا یعلم حینئذ أی شیء أجازوه، فلا یصح. و علی ما تدل علیه أخبارنا یجوز جمیع ذلک فی حال الحیوه، و لیس لهم رجوع فیه بعد الوفاه.

إذا قال أعطوا فلانا رأسا من رقیقی، فإن هذه وصیه صحیحه

، و الورثه بالخیار و یعطون أی رأس من عبیده شاؤا، أقل ما یقع علیه اسم الرقیق، سواء کان معیبا أو صحیحا، صغیرا أو کبیرا، فان هلک الرقیق إلا رأسا واحدا، فإنه یعطی ذلک العبد

ص :17

لأنه أوصی له لا بعینه، و علقه و الصفه موجوده ههنا. فأما إن قال أعطوه رأسا من رقیقی و لم یکن له رقیق أصلا، فإن الوصیه باطله لأنه علقه بصفه لیست موجوده، کما لو أوصی له بدار و لم یکن له دار، و إن ماتوا کلهم فالوصیه تبطل لأنهم ماتوا بغیر تفریط من الورثه فیکون من ضمان الموصی له و إن قتلوا کلهم فالوصیه صحیحه و یلزم الورثه قیمه أی عبد شاؤا، ما یقع علیه اسم العبد، لأنه قد حصل له بالقتل البدل و هو القیمه، و إن قتلوا کلهم إلا واحدا فان الموصی له یستحقه إن خرج من الثلث، لأن الصفه وجدت.

و إذا أوصی بشاه من غنمه فالوصیه صحیحه

، و للورثه أن یعطوا أی شاه یقع علیها اسم الشاه، سواء کانت صغیره أو کبیره، ضائنه کانت أو ماعزه، معیبه أو سلیمه فإن کانت ماشیه کلها إناثا اعطی أنثی، و إن کانت ذکرانا اعطی ذکرا و إن کانا ذکرانا و إناثا قیل فیه وجهان أحدهما الورثه بالخیار و الآخر أنهم لا یعطون تیسا و لا کبشا و الأول أقرب، لأن الاسم یتناوله، فان ماتت کلها إلا واحده أو ذبحت فالحکم کما قلناه فی الرقیق. و إذا قال أعطوه شاه من مالی نظرت فان کانت له ماشیه فإنه یعطی شاه کما ذکرناه، و للورثه أن یشتروا شاه من ماله و یعطی إیاه، و الفرق بین هذه و الاولی أن فی الأوله قال شاه من غنمی فلم یجز غیرها و فی هذه قال من مالی، و المشتراه من ماله و إن لم یکن من غنمه، و متی لم یکن له غنم صحت الوصیه، و اشتری من ماله لأن الصفه موجوده و هو المال. و إذا قال أعطوه جملا فإنه یکون ذکرا و إن قال أعطوه ناقه یکون أنثی، و إن قال أعطوه ثورا کان ذکرا، و إن قال بقره کان أنثی، و إن قال بعیرا أعطوه ذکرا و فی الناس من قال هم بالخیار، و الأول أصح. و إن قال أعطوه عشر أنیق أو عشر بقرات اعطی الإناث لا الذکور، لأنه اسم الإناث. فإن قال أعطوه عشره من الإبل قال قوم أعطوه ما شاؤا لأنه اسم جنس-و الأقوی

ص :18

أن یقال یجب أن یعطی ذکورا، لأن الهاء لا تدخل إلا علی عدد المذکر دون الأنثی.

و إن قال أعطوه دابه من دوابّی اعطی فرسا

، و قال قوم أعطوه ما شاؤا من الخیل ذکرا کان أو أنثی أو من البغال و الحمیر، و لا خلاف أنه لا یعطی من الإبل و البقر لأن ذلک کله لا یسمی فی العرف دابه. و إن کان فی لفظه ما یدل علی ما أراد حمل علیه، مثل أن یقول أعطوه دابه لیغزو علیها فإنه یحمل علی الخیل لا غیر، و إن قال دابه لینتفع بظهرها و نسلها، اعطی من الخیل و الحمیر، و لا یعطی من البغال، لأنه لا نسل لها، و إن قال لینتفع بظهرها و درها اعطی الخیل، لأن الحمیر لا در لها.

إذا قال أعطوه کلبا من کلابی، نظرت

فان لم یکن له کلاب، فالوصیه باطله و هکذا إذا قال أعطوه کلبا من مالی فالوصیه باطله لأن شراء الکلب محظور، و أما إن کان له کلاب نظرت فان کان کلب هراش فالوصیه باطله لأنه لا ینتفع به و إن کان کلب ماشیه و کلاب حرث و کلاب صید صحت الوصیه، لأنه ینتفع بها، و الأقوی عندی أنه إن لم یکن له کلاب أن یشتری له أقل کلاب الصید أو الماشیه أو الحرث ثمنا لأن ذلک یجوز عندنا.

إذا أوصی بجره فیها خمر لم تصح هذه الوصیه

، لأنه لا ینتفع بها، و لا تقر یده علیها. و إذا ثبت أن الوصیه صحیحه فیما ذکرناه من الکلاب، فإنه یقال للورثه أن أعطوه کلبا، أیها شاؤا. و إن کان له کلب واحد فان لم یکن له مال غیره فیکون له ثلث هذا الکلب و إن کان له مال غیره قیل فیه وجهان: منهم من قال: یعطی الموصی له هذا الکلب و منهم من قال: یجب أن یعطی الموصی له ثلث هذا الکلب لأنه ینبغی أن یبقی للورثه ثلثاه، فإنه أوصی به، و الأول أصح.

إذا قال أعطوه طبلا من طبولی

فإن کانت له طبول للحرب فإن الورثه یعطونه واحدا من طبوله و صحت الوصیه، و إن کان ینتفع به بغیر الجلد قال قوم یقلع الجلد منه و إن لم ینتفع به بغیر الجلد ترک علیه، و اعطی مع الجلد، و إن لم یکن له

ص :19

طبل للحرب و له طبل للعب نظرت، فان کان یصلح لغیر اللعب صحت الوصیه، و إن لم یصلح إلا للعب فلا یصح الوصیه. فأما إن کانت له طبول للعب و للحرب، نظرت فان کان الذی للعب لا یصلح لمنفعه مباحه، و لا یصح إلا للعب کانت الوصیه تعینت فی الذی للحرب و یعطی الذی للحرب و إن کان الذی للعب یصلح لمنفعه مباحه فالورثه بالخیار فیهما.

و إن أوصی فقال أعطوه دفا من دفوفی

فإنه تصح الوصیه، لأن الدف له منفعه مباحه لما روی عنه علیه السلام أنه قال أعلنوا هذا النکاح، و اضربوا علیه بالدف و علی مذهبنا لا یصح لأن ذلک محظور استعماله. و إن قال أعطوه عودا من عیدانی، و له عود یضرب به و، عیدان قسی، و عیدان السقف و البنیان، فإطلاق قوله عودا من عیدانی ینصرف إلی العود الذی یضرب به للهو لأن ذلک یسمی بالإطلاق عودا فی العاده، ثم نظرت فان کان له منفعه مباحه غیر الضرب صحت الوصیه، و إن لم یکن له منفعه مباحه و لا یصلح إلا للعب بطلت الوصیه. و هکذا إن کان منفصلا و یکون له منفعه مباحه لا تصح الوصیه لأن الاسم لم یتناوله. فأما إن کان له منفعه مباحه صحت الوصیه، و یدفع إلیه بلا وتر، و قیل إنه یدفع بالوتر، لأن الوتر ینتفع به، بأن یشد به شیء، لکن یدفع إلیه بلا ملوی و لا مضراب و لا حمار و هو الخشب الذی ترکب علیه الوتر لأنه یقال عود و یقع علیه الاسم، و یعین (1)به انضمام ما ذکرناه من الملوی و الحمار. فاما إذا لم یکن له منفعه مباحه فلیس علی الورثه أن یعطوه من عیدان أخر و فیهم من قال: لهم أن یعطوه من عیدان أخر، و هذا لیس بشیء لأنا حملنا إطلاق العود علی ما یضرب به، فإذا لم یوجد المعنی فیه بطلت الوصیه، و إذا بطلت الوصیه فلیس لهم بعد بطلانها أن یعطوه شیئا. و إن أوصی بالمزمار فالکلام فیه مثل الکلام فی العود، سواء، إن کانت له منفعه

ص :20


1- 1) تعین به خ ل یعلی خ، لعین خ.

مباحه صحت الوصیه و إن لم یکن لم تصح و إذا صحت فلا یعطون الشیء الأبیض الذی علی رأسه و یجعل فی فیه و ینفخ فیه.

إذا قال أعطوه قوسا من قسیی

، و له قسی قوس نشاب و هو قوس العجم و قوس نبل و هو قوس العربی، أو یکون له قوس حسبان و هو الذی یدفع النشاب فی المجری و هو الوتد مع المجری و یرمی به، أو یکون له قوس جلاهق و هو قوس البندق، أو یکون له قوس النداف فان هذا بالإطلاق یحمل علی قوس النشاب و النبل و الحسبان فان کان له منها شیء فالورثه بالخیار یعطون أی قوس من هذه الثلاثه شاؤا. و إن کانت له قسی معموله و قسی غیر معموله اعطی معموله، لأن الاسم یتناول المعمول، و هل یعطی بالوتر أو بغیر الوتر قیل فیه وجهان أحدهما یعطی بلا وتر لأنه یسمی قوسا بلا وتر، مثل الدابه بلا سرج، و الثانی یعطی بالوتر لأن الوتر جزء منه و لا یمکن استعماله إلا به، و هکذا وتر العود یمکن الانتفاع به فی غیره، فأما إذا لم یکن شیء إلا الجلاهق و قوس النداف فالورثه بالخیار یعطون أی القوسین شاؤا لأنه إذا لم یکن له غیرهما فکأنه قید بالدفع إلیه. و لو قال أعطوه قوسا مما یقع علیه اسم القوس، فالورثه بالخیار یعطونه أی قوس شاؤا، لأنه علق الدفع بوقوع الاسم علیه، هذا إذا کان مطلقا فأما إذا کان فی کلامه ما یدل علی مقصوده فإنه یحمل علی مقصوده مثل أن یقول أعطوه قوسا یرمی علیها أو یندف علیها، فإنه یحمل علی ذلک الشیء الذی یعمل بذلک القوس.

إذا قال: اجعلوا ثلث مالی فی الرقاب

، فإنه یدفع إلی المکاتبین أو فی العبید یشترون و فیه خلاف، فإذا ثبت هذا نظرت فان کان ماله حاضرا و غائبا فإن ثلث المال الحاضر یصرف فی المکاتبین فی ذلک البلد، و یصرف ثلث المال الغائب فی البلد الذی فیه المال کما قلناه فی الزکاه. فأما إذا کان ماله کله فی البلد الذی هو فیه فلا یخلوا إما أن یعم جمیع المکاتبین أو لا یعم، فان کان یعم جمیعهم فإنه یعطی إیاهم و یعتقون و إن لم یعم المال فالمستحب أن یعطوا بقدر حاجتهم مثل أن یکون کتابه واحد علی مائه و کتابه آخر علی خمسین

ص :21

فإنه یعطی صاحب المائه سهمان و صاحب الخمسین سهم و الذی یقوی فی نفسی أنه إن اعطی واحد منهم أو قوم منهم دون قوم جاز، لأنه قد فعل المأمور به. قالوا و إن لم یعم ثلث ماله جمیع المکاتبین الذین فی بلده فلا یجوز أن یصرف فی أقل من ثلاثه لأنه أقل الجمع فان دفع إلی اثنین فإنه یضمن للثالث و کم یضمن؟ قیل فیه وجهان أحدهما یضمن الثلث، و الثانی یضمن مقدار الذی أراد أن یدفعه إلیه ابتداء، و علی ما قررناه لا یضمن شیئا بحال.

إذا قال أعتقوا بثلث مالی رقابا

وجب أن یشتری بثلث ماله ثلاثه أعبد و یعتقون علیه، لأنه أقل الجمع، فان وجد بقیمه الثلث أربعه أو خمسه فإنه یشتری الأکثر فإذا لم یبلغ الثلث ثمن ثلاثه أعبد و یزید علی ثمن عبدین، فإنه یجعل الرقبتین أکثرهما ثمنا و لا یفضل شیئا، و فی الناس من قال یجعل فی عبدین و فی جزء من ثلاثه لأن الکثره فیه و روی أصحابنا أنه إذا أوصی بعتق عبد بثمن معلوم فوجد بأقل منه أعطی البقیه ثم أعتق و یجزی صغیرها و کبیرها، شیخها و شابها بلا خلاف.

إذا أوصی بعتق عبد و لا مال له غیره

، فالعتق فی الثلث صحیح بلا خلاف، و الثلثان موقوف علی إجازه الورثه، فإن أجازوا ففی الإجازه قولان أحدهما تنفیذ، و الآخر ابتداء هبه، فمن قال تنفیذ عن أمر الموصی فإنه یقول ینعتق الکل و الولاء للموصی، و ینتقل منه إلی عصبته، و من قال ابتداء هبه قال یکون ثلث الولاء للموصی و ینتقل منه إلی عصبته، و الثلثان للورثه ذکرهم و أنثاهم. فإن ظهر علی الموصی دین فلا یخلو أن یعم جمیع الترکه أو یعم بعض الترکه فإن استغرق جمیع الترکه فالعتق باطل، و یباع العبد فی حق الغرماء، لأن الدین مقدم علی الوصیه، و إن کان الدین یحیط ببعض الترکه، مثل أن یکون نصف قیمه العبد، فإنه یباع فی حق الدین، و نصف الباقی یعتق، و یکون ولاء ثلث النصف سدس جمیعه للموصی، و الثلثان للورثه علی ما مضی من القولین. فأما إذا لم تجز الورثه فإنه یعتق الثلث، و یکون الباقی للورثه، فإن ظهر علیه دین فلا یخلو أن یحیط بجمیع الترکه أو ببعضها، فإن أحاط بجمیعها فإنه یباع فی

ص :22

حق الدین، لأنه مقدم علی الوصیه، و إن کان یحیط بنصف ترکته فإنه یباع نصف العبد فی الدین و النصف الباقی یعتق منه ثلثه، و الثلثان یکون للورثه یحصل العبد لصاحب الدین نصفه رقیقا و للورثه ثلثه، یکون رقیقا، و یعتق منه السدس و یکون ولاء السدس لعصبه الموصی المذکور. و لو أوصی فقال أعتقوا عنی عبدا ثم مات، فاشتری الورثه عبدا من الترکه و أعتقوا فلما أعتقوا ظهر علی الموصی دین یحیط بجمیع الترکه، فلا یخلو إما أن یکون قد اشتروا بعین تلک الترکه، أو اشتروا بثمن فی الذمه، فإن کانوا قد اشتروا بعین الترکه فإن الشراء باطل، لأنه لما مات انتقل حق الغرماء من ذمته إلی ترکته، و تعلق حق الغرماء بها، فاشتروا بشیء قد تعلق به حق الغیر، فلم یصح الشراء کالراهن إذا اشتری بالمرهون شیئا، فإن الشراء یکون باطلا، و إن اشتروا بثمن فی الذمه فالشراء صحیح و یکون الثمن فی ذمتهم، و یعتق عن الموصی، فإن أنفذوا شیئا من الترکه لزمهم الضمان.

إذا مات و علیه حجه الإسلام

فإنها لا تسقط بالموت عندنا و کذلک الکفاره و الزکاه، و عند بعضهم یسقط و من قال بذلک قال إن أوصی به کان تطوعا لا یکون عن فرض، و عندنا یکون عن فرض. فاما إن أوصی به فقال حجوا عنی فلا یخلو من أربعه أقسام أحدها، أن یقول حجوا عنی من رأس مالی، و الثانی یقول حجوا عنی من ثلث مالی، الثالث یطلق الرابع یقول حجوا عنی من ثلث مالی و أضاف إلیه شیئا یکون مخرجه من الثلث: فان قال حجوا من رأس مالی فإنه یحج عنه من رأس المال لأنه لو أطلق کان من رأس ماله، و یکون من المیقات الذی یجب الإحرام به، و إن قال حجوا عنی من ثلث مالی فإن هاهنا یحج عنه من ثلثه، لأنه قیده، إلا أن لا یبلغ ثلثه أن یحج عنه، فإنه یتم من الثلثین، و إن أطلق، فیهم من قال یحج من ثلثه، و ذهب الأکثر إلی أنه من رأس المال، و هو مذهبنا لأن حجه الإسلام عندنا من رأس المال علی کل حال إلا أن یقیدها بالثلث، فیکون من الثلث.

ص :23

الرابع أن یقول حجوا عنی و اسقوا عنی و أطعموا عنی، بما یکون مخرجه من الثلث، فمن قال هناک مخرجه من الثلث، قال ههنا مثله و من قال من رأس المال قال ههنا مثله و قد قلنا إن عندنا یکون من رأس المال علی کل حال إذا کانت حجه الإسلام إلا أن یقیدها بالثلث، و إن کانت تطوعا فمن الثلث، و ما عدا الحج یکون من الثلث لا غیر. و کل موضع قلنا: یحج من رأس ماله، فإنه یخرج من المیقات. و کل موضع قلنا یحج من ثلثه فمن أین یجزیه؟ فیهم من قال من حیث أثبته الشرع و الذی أثبته الإحرام من دویره أهله، و الإحرام من المیقات رخصه، و فیهم من قال یحرم من المیقات و هو الذی یقتضیه مذهبنا. إذا کان علیه حجه الإسلام فأوصی أن یحج من ثلث ماله، و أوصی بوصایا أخر، و مات، فهل یقدم الحج علی سائر الوصایا أو یسوی بین الکل؟ قیل فیه وجهان أحدهما أن الثلث یتقسط علی الحج و غیره، فان کان ما یخص الحج یمکن أن یحج به صرف إلیه، و لا کلام، و إن کان أقل فإنه یتم من أصل المال، لأن حجه الإسلام من رأس المال، و إنما خصه بالوصیه لرضا الورثه. الوجه الثانی أن الحج مقدم علی غیره، لأن الحج واجب، و ما عداه لیس بواجب، و هذا الذی تدل علیه روایات أصحابنا، فعلی هذا یحج من الثلث، فان لم یبق شیء بطلت سائر الوصایا و إن فضل صرف إلی غیره من الوصایا. و إذا أوصی فقال حجوا عنی بثلثی حجه و مات، فقد أوصی بأن یحج عنه بجمیع ثلثه، فینظر فیه فان کان ثلث ماله بقدر أجره من یحج عنه، فإن للوصی أن یستأجر من یحج عنه، سواء کان وارثا أو أجنبیا بلا خلاف، و إن کان ثلث ماله أزید مما یحج به، فکذلک عندنا، و عندهم یستأجر من یحج عنه بجمیع ثلثه إذا کان أجنبیا و لا یجوز أن یستأجر وارث، لأن ما زاد علی اجره المثل وصیه بالمحاباه، و ذلک لا یصح للوارث، و عندنا أن ذلک یصح. و إن قال حجوا عنی بثلثی و لم یقل حجه فقد أوصی بأن یحج عنه بثلثه فینظر

ص :24

فی ذلک فان کان ثلثه بقدر ما یحج به حجه واحده، استوجر من یحج عنه، سواء کان وارثا أو غیره، و إن کان ثلث ماله أکثر من اجره مثله، فإنه لا یجوز أن یستأجر عنه بأکثر منه، و ینظر فی الزیاده، فإن أمکن أن یستأجر به من یحج عنه حجه- أخری، فعل، و إن لم یمکن ردت الزیاده إلی الورثه، لأن الوصیه متی لم تصح فی الوجه الذی صرفه فیه رجعت إلی الورثه. و الفرق بین هذه المسئله و التی قبلها أن فیما قبلها أوصی بأن یحج حجه واحده بجمیع ثلثه فلأجل هذا لم یراع اجره المثل. إذا أوصی أن یحج عنه بمائه درهم من ثلث ماله، و أوصی بما بقی من الثلث لرجل آخر بعینه، و أوصی لرجل آخر بثلث ماله، فالوصیه الاولی و الثانیه صحیحتان و الأخیره باطله، و إن اشتبها استعملت القرعه، هذا إذا کان الثلث أکثر من مائه، فان کان الثلث مائه أو دونها فالوصیه الثانیه و الثالثه باطلتان معا. و قال المخالف: هذه وصیه بثلثی ماله، فلا یخلو ثلث ماله من أحد أمرین إما أن یکون قدر مائه فما دون، أو أکثر من ذلک، فان کان ثلث ماله قدر مائه، فان وصیته بما زاد علی المائه باطله، لأنها وصیه بما لا یملک، و تبقی الوصیه بالحج و ثلث، فلا یخلو أن یجیز الورثه ما زاد علی الثلث أولا تجیز، فإن أجازوا ذلک صرف إلی الحج مائه و دفع إلی الموصی له بالثلث مائه أخری، و إن لم تجیزوا ذلک قسم الثلث بینهما نصفین، فیصرف إلی الحج خمسین و یدفع إلی الموصی له بالثلث خمسین. فاما إذا کان ثلث ماله أکثر من مائه نظرت فان کان ثلث ماله خمسین و مائه نظرت فی الورثه، فإن أجازوا الوصیه فی الکل دفع إلی الموصی له بالثلث خمسین، و یصرف إلی الحج مائه، و یدفع إلی الموصی بالزیاده خمسین، و إن لم یجیزوا ما زاد علی الثلث، فان صاحب الزیاده و صاحب الحج یضربان مع صاحب الثلث فی خمسین و مائه، لأن وصیته بالحج مقدره و وصیته بما زاد جهه واحده، فلهذا قسم بینهما نصفین، فیدفع إلی الموصی له بالثلث خمسه و سبعین، و یصرف خمسه و سبعین إلی الحج، و لا یستحق صاحب الزیاده شیئا لأنه لم یفضل علی المائه شیء.

ص :25

و أما إن کان ثلث ماله ثلاث مائه نظرت، فإن أجاز الورثه دفع إلی الموصی له بالثلث ثلاث مائه و یصرف إلی الحج مائه، و یدفع إلی الموصی له بالزیاده مائتین، و إن لم یجیزوا ما زاد علی الثلث قسم الثلث بینهم، فیدفع إلی الموصی له بالثلث مائه و خمسین و یصرف إلی الحج مائه و یدفع إلی الموصی له بالزیاده خمسین، لأن الموصی له بالزیاده إنما یستحق شیئا إذا فضل علی مائه، فأما عند النقصان فإنه لا یستحق شیئا. و من الناس من قال الموصی له بالزیاده یضرب مع الحاج إذا نقص عن مائه کما یقاسم عند المزاحمه، بیان ذلک أنه إذا کان ثلث ماله خمسین و مائه، و لیس هناک غیرهما، فإنه یصرف إلی الحج مائه، و یدفع إلیه ما بقی و هو خمسون، فیکون بینهما ثلثا و ثلثین، فکذلک إذا زاحمهما صاحب الثلث و أخذ خمسه و سبعین، وجب أن یکون ما یبقی بینهما ثلث و ثلثین فیصرف إلی الحج خمسین، و یدفع إلیه ما بقی و هو خمسه و عشرون، کما إذا خلف ابنا و بنتا فالمال بینهما للذکر مثل حظ الأنثیین فلو زاحمهما زوجه أو أم کان ما بقی من سهم ذوی السهام بینهما للذکر مثل حظ الأنثیین. و هذا غلط جدا لأنه جعل من شرط استحقاقه أن یزید ثلثه علی مائه فإذا لم یزد علی مائه فلم یوجد الشرط، فوجب أن لا یستحق شیئا. إذا أوصی بثلث ماله لرجل ثم أوصی بأن یحج عنه بمائه من الثلث و أوصی لإنسان بما یبقی من الثلث قال قوم الحکم فی هذه المسئله و التی قبلها سواء، و لا فرق بین أن یوصی بالحج و بالبقیه أولا ثم یوصی بالثلث الآخر، و بین أن یوصی بالثلث أولا، ثم یوصی بالحج و بالبقیه، فإن الحکم فیه علی ما ذکرناه و هذا صحیح عندنا أیضا غیر أنا نقول یقدم الأول فالأول، و یبطل ما زاد. و من الناس من قال لا تصح الوصیه بالزیاده علی مائه، قال لأنه بعد ما أوصی بثلث ماله و بأن یحج عنه بمائه من ثلثه لم یبق هناک زیاده علی مائه، و إذا لم یبق هناک زیاده فالوصیه بها لا تصح، و یفارق إذا أوصی بالحج أولا و بالزیاده، ثم بالثلث

ص :26

لأن هناک بعد الوصیه بالحج بقیه، و هو تمام الثلث، فصحت الوصیه، و إذا قدم الوصیه بالثلث فلم یبق هناک زیاده علی مائه فلم تصح الوصیه و هذا یبطل الوصیه بالزیاده. ثم ینظر فی الورثه، فإن أجازوا الوصیه بالحج و بالثلث صرف إلی الحج مائه و یدفع إلی الموصی له بالثلث ثلث ماله، و إن لم یجیزوا فإنه یضم مائه إلی الثلث ثم یقسط ثلث ماله علیهما.

إذا أوصی لرجل بعبد له بعینه، و لآخر بتمام الثلث صحت الوصیتان

، فإذا ثبت ذلک ففیه أربع مسائل إحداها أن یموت الموصی و العبد حی سلیم، کما کان، فإنه یدفع إلی الموصی له، و یقوم، فینظر کم کانت قیمته حین وفاه الموصی لأنها حاله لزوم الوصیه، فإن کانت قیمته وفق الثلث بطلت الوصیه بالزیاده، و إن کانت قیمته أقل من الثلث یدفع إلی الموصی له بالزیاده تمام الثلث. المسئله الثانیه أن یموت العبد بعد وفاه الموصی و قبل تسلیمه إلی الموصی له فإن الوصیه بالعبد تبطل، لأنه لم یسلم الموصی له به، و لا تبطل بالزیاده، لأنهما وصیتان منفردتان، ثم ینظر کم کانت قیمه العبد حین وفاه الموصی، فإن کان وفق الثلث بطلت الوصیه بالزیاده، و إن کانت أقل دفع إلی الموصی له بالزیاده بقیه الثلث. الثالثه إذا حدث بالعبد عیب فان الوصیتین بحالهما، فیدفع إلی الموصی له بالعبد ذلک العبد معیبا، و یدفع إلی الموصی له بالزیاده ما زاد علی قیمته سلیما، لأنه إنما أوصی له بما زاد علی قیمه عبده سلیما إلی تمام الثلث، فلا یستحق أکثر من ذلک. الرابعه إذا مات العبد قبل و فات الموصی، فإن الوصیه بالعبد تبطل و لا تبطل بالزیاده، لأن کل واحد منهما وصیه بانفرادها فإذا مات السید فیقال: لو بقی ذلک العبد إلی حین وفاته کم کانت قیمته، فان کانت قیمته دون الثلث استحق الموصی له بالزیاده بقیه الثلث، و إن کانت قیمته وفق الثلث لم یستحق الموصی له بالزیاده شیئا.

إذا زوج الرجل أمته بحر ثم أوصی بها لزوجها

فهذه المسئله تبنی علی أصول ثلاثه:

ص :27

أحدها أن الحمل هل له حکم أم لا؟ و قد قیل فیه وجهان: أحدهما لا حکم له و الثانی له حکم و یجری مجری الثمن، فإذا أوصی بجاریه حبلی فإنه یکون وصیه بها دون الحمل، فإذا باعها فالثمن لا یتقسط علی الحمل، و متی وضعت فکأنما حدث فی تلک الحاله و معنی قولنا أن له حکما أن ذلک یجری مجری الولد المنفصل، و إذا أوصی بها و هی حبلی، فکأنه أوصی بها و بحملها، و إذا باعها فالثمن یتقسط علیهما. و الأصل الثانی أن أقل مده الحمل سته أشهر، فمتی وضعت من حین الوصیه لسته أشهر فأکثر، فالظاهر أنه حدث بعد الوصیه، و إن وضعت لدون سته أشهر من حین الوصیه تبینا أن الحمل کان موجودا حین الوصیه. و الأصل الثالث أن من أوصی لرجل بشیء فلا خلاف أن ملکه لا یزول عن ذلک الشیء قبل وفاته، و إذا مات الموصی متی ینتقل الملک إلی الموصی له؟ قیل فیه قولان: أحدهما ینتقل بشرطین: بوفاه الموصی و قبول الموصی له، فإذا وجد الشرطان انتقل الملک عقیب القبول، و القول الثانی أنه مراعی إن قبل الوصیه تبینا أنه انتقل إلیه الملک بوفاته، و إن لم یقبل تبینا أن الملک انتقل إلی الورثه بوفاته. و قیل فیه قول ثالث: و هو أن الملک ینتقل إلی الموصی له بوفاه الموصی مثل المیراث یدخل فی ملک الورثه بوفاته، فان قبل ذلک استقر ملکه و إن رد ذلک انتقل عنه إلی ورثته، و هذا قول ضعیف لا یفرع علیه، و التفریع علی القولین الأولین. إذا ثبت هذا رجعنا إلی المسئله، و هی إذا زوج أمته من حر فإنما یجوز للحر تزویج الأمه بشرطین: أحدهما عدم الطول، و الثانی خوف العنت و هی أن یخشی علی نفسه أن یقع فی فجور، فإذا زوجها من حر فیه الشرطان صح النکاح، ثم أوصی له بها، فإن الوصیه له تصح کما یصح بیعها منه. فإذا مات السید فلا یخلو إما أن یقبل أو یرد، فان رد الوصیه فالنکاح بحاله

ص :28

لأنا إن قلنا إن الملک انتقل إلیه بشرطین، فالقبول لم یوجد، و إن قلنا إنه مراعی فکمثل، و إن قبل الوصیه فالنکاح ینفسخ، لأن ملک الیمین و الزوجیه یتنافیان. إذا ثبت هذا فمتی انفسخت الزوجیه؟ إن قلنا ینتقل بشرطین فإنها تنفسخ عقیب القبول، و إن قلنا مراعی ینفسخ عقیب وفاه الموصی، ثم لا یخلو حالها من أحد أمرین إما أن تکون حاملا أو حائلا، فإن کانت حائلا فلا تفریع، و إن کانت حاملا لم تخل إما أن تضع الولد فی حیاه الموصی أو بعد وفاته. فان ولدت قبل وفاته نظرت، فان وضعت من حین الوصیه لسته أشهر فأکثر فالظاهر أنه حدث بعد الوصیه فیکون الولد مملوکا للموصی، لأن نماء الموصی به یکون للموصی قبل وفاته، و هذا عندنا إذا کان اشترط علیه الاسترقاق، و إن وضعت لدون سته أشهر من حین الوصیه، فقد تبینا أنه کان موجودا فی ذلک الوقت، فلمن یکون؟ بنیت علی القولین، فمن قال لا حکم للحمل، قال یکون للموصی کما حدث فی هذه الحاله، و من قال له حکم قال یکون للموصی له، لأنه فی التقدیر کأنه أوصی له بالحمل و بالجاریه. و إن وضعته بعد وفاه الموصی ففیه مسئلتان إحداهما أن تضع قبل قبول الوصیه و الثانیه أن تضع بعد القبول، فان وضعت بعد وفاه الموصی و قبل القبول، ففیه ثلاث مسائل إحداها أن یکون حبلت بعد الوفاه، الثانیه أن تکون حبلت بعد الوصیه و قبل الوفاه، الثالثه حبلت قبل الوصیه. فالأولی إذا حبلت بعد وفاه الموصی و وضعت قبل القبول، فهو أن تأتی به من حین الوفاه لسته أشهر و أکثر، فالظاهر أنها حبلت بعد وفاته، لأنها أتت لأقل مده الحمل، فیحکم بأن الولد حادث بعد وفاته، و ما الحکم فیه؟ یبنی علی أن الملک متی تنتقل إلی الموصی له؟ فمن قال تنتقل بشرطین: بموت الموصی و القبول، فههنا لم یوجد أحد الشرطین، فهی بعد فی حکم ملک المیت و هذا إنما تمیز فی ملکه فیکون مملوکا لورثته، فإذا قبل الوصیه تصیر الجاریه مملوکه له، و لا تصیر أم ولد، لأنها علقت فی ملک غیره، و من قال إنه مراعی و بالقبول تبین أن الملک انتقل إلیه بوفاته

ص :29

یحکم بأنه ملک الجاریه بوفاه الموصی. و لما حبلت علقت بحر و تصیر أم ولده و لیس علی الوالد ولاء. المسئله الثانیه أن تکون حبلت بعد الوصیه قبل الوفاه فتأتی به لسته أشهر فأکثر من حین الوفاه، و لأقل من سته أشهر من حین القبول، فإنها تبنی علی أن الحمل هل له حکم أم لا؟ فمن قال له حکم قال الولد یکون مملوکا للموصی، و ینتقل إلی الورثه بوفاته، لأنه نماء فی ملکه، فهو کما لو أوصی بشجره فأثمرت قبل وفاته فإن الثمره تکون له، و متی ملک الموصی له الجاریه إما بالوفاه أو بشرطین لا یکون أم ولده. و من قال لا حکم له قال هذا یبنی علی أنه متی تنتقل، فان قیل بشرطین: فهی بعد فی حکم ملک المیت و النماء لورثته، و یملک الجاریه بالقبول، و ینفسخ النکاح، و لا تصیر أم ولده و من قال ینتقل إلیه بالوفاه، قال: یملکها بالوفاه و ینفسخ النکاح، و یملک الحمل و یعتق علیه، و یکون له علیه الولاء، و الجاریه لا تصیر أم ولده لأنها علقت بمملوک فی ملک الغیر. المسئله الثالثه: و هی أن تکون قد حبلت قبل الوصیه مثل أن تأتی به من حین الوصیه لأقل من سته أشهر، فإنه لا یمکن أن یکون حدث بعد الوصیه، فیبنی علی أن الحمل له حکم أم لا؟ فمن قال له حکم، قال فکأنه أوصی له بالأمه و ولدها فمتی ملکهما إما بالموت أو بشرطین یعتق علیه الولد، و له علیه الولاء، و لا تصیر أم ولده: و من قال ینتقل بشرطین فقد وضعت و هی فی حکم ملک المیت و یکون الولد لورثته، و من قال ینتقل بالوفاه إلیه قال: فیتبین أنه ملکها بالوفاه، و انفسخ النکاح و عتق علیه الولد و یثبت علیه الولاء، و لا تصیر أم ولده. و أما الفصل الثانی و هو أن یأتی بالولد بعد وفاه الموصی و قبول الوصیه، ففیه أربعه مسائل إحداها أن تکون حبلت بعد القبول، و الثانیه أن یکون علقت به بعد الوفاه قبل القبول، و الثالثه أن یکون علقت بعد الوصیه قبل الوفاه و الرابعه أن تکون الحمل موجودا قبل الوصیه.

ص :30

فأما إذا حبلت بعد قبول الوصیه فهو أن تأتی به بعد القبول لسته أشهر فأکثر فالظاهر أنه حدث بعد القبول، لأن الأصل أن لا حمل، و یکون الأمه ملکها بالقبول أو بالوفاه، و صارت مملوکه له، و قد علقت بحر فی ملکه، و صارت أم ولده. و إن کانت حبلت بعد الوفاه و قبل القبول، و هو أن تأتی به من حین الوفاه لسته أشهر فأکثر لأقل من سته أشهر من حین القبول، فهی تبنی علی أن الملک متی ینتقل، فمن قال إنه مراعی فعلی هذا تبین أنه بوفاه الموصی ملک و انفسخ النکاح و صارت رقیقه له، و علقت بحر فی ملکه، و صارت أم ولده، و لا ولاء له علی الولد و من قال الملک ینتقل بشرطین فعلی هذا یبنی علی أن الحمل له حکم أم لا؟ فمن قال له حکم، فإنه نماء تمیز و هی فی حکم ملک المیت فیکون لورثته و إذا ملک الأمه بالقبول ینفسخ النکاح و لا تصیر أم ولده. المسئله الثالثه أن یکون حبلت بعد الوصیه قبل الوفاه، و هی أن تأتی به من حین الوصیه لسته أشهر فأکثر و من حین الوفاه لدون سته أشهر؛ تبنی علی أن الحمل له حکم أم لا؟ فمن قال له حکم فهذا حدث فی ملک الموصی و ینتقل إلی ولده بوفاته و من قال لا حکم له، فعلی هذا یکون الولد للموصی له، بکل حال، لأنا إن قلنا إنه یملک بالوفاه فقد مات الموصی، و إن قلنا یملکه بشرطین فقد وجد الشرطان و ینعتق علیه، و یکون علیه الولاء و لا تصیر أم ولده. الرابعه أن تکون حبلت قبل الوصیه و هو أن تأتی به من حین الوصیه لأقل من سته أشهر، فإن الولد یکون للموصی له بکل حال، لأنا إن قلنا إن للحمل حکما فکأنه أوصی له بهما، و إن قلنا لا حکم له، فقد تمیز فی ملکه إلا أنه یعتق علیه، و یکون له علیه الولاء، و لا تصیر أم ولده.

إذا زوج أمته من رجل ثم أوصی له بها و مات الموصی

و لزمت الوصیه ثم مات الموصی له قبل قبوله، فان وارثه یقوم مقامه فی قبول الوصیه لأن الوصیه من الحقوق المالیه و ذلک یثبت للوارث کما یثبت للموروث، مثل الشفعه و القصاص و فیها خلاف.

ص :31

فإذا ثبت هذا فتفرض المسئله فیه إذا کان له ابن واحد، فهو بالخیار بین أن یقبل الوصیه أو یردها، فان رد الوصیه فلا تفریع، و یکره له ردها، لأنه ربما یکون له منها ولد فیعتق علیه بقبوله، و إذا رد الوصیه فإنه یرق، فلهذا کره. و إن قبل الوصیه تبنی علی انتقال الملک متی یکون إلی الموصی له؟ فمن قال بشرطین، فالمیت لم یملک شیئا لأنه مات قبل القبول، و إنما ینتقل من الموصی إلی ورثه الموصی له فتصیر الجاریه رقیقه له، و الولد مملوکا و لا یعتق علیه خلاف المسئله التی قبل هذا، لأن هناک ملک الأب فیعتق الولد علیه، و هیهنا الأخ ملک أخاه فلهذا لم یعتق علیه، و من قال ینتقل إلیه بوفاه الموصی، فإنه یتبین بقبول الورثه إن الملک انتقل إلی الموصی له بوفاه الموصی، فیکون الحکم فیه کما لو قبل الموصی له ذلک قبل وفاته و قد مضی فی المسئله قبلها. فأی موضع حکمت هناک أن الولد انعقد حرا و أن الأمه صارت أم ولد فکذلک ههنا مثله، و أی موضع حکمت أن الأمه مملوکه و أن الولد انعقد رقیقا و عتق علیه فکذلک ههنا مثله إلا أن الولد لا یرث من والده بحال، لأن صحه الوصیه تقف علی قبول جمیع الورثه لأنه لو أراد بعض الورثه أن یقبل جمیع ما قد أوصی لابنه لم یکن له، فلو جعلنا هذا الولد و إرثا لم تصح الوصیه إلا بقبوله، و القبول منه لا یصح قبل حریته، فکان ذلک یؤدی إلی إبطال حریته و حریه الأمه، و إبطال الوصیه، فأسقطنا الإرث حتی حصلت الحریه له و لها.

و إذا أوصی بأمه له لإنسان ثم أتت هذه الأمه بولد مملوک

إما من زنا أو من زوج شرط علیه ذلک، أو اکتسب مالا أو وهب لها أو وجدت رکازا نظرت فإن أتت بذلک قبل وفاه الموصی، فإن ذلک یکون له لأنها مملوکته و هو نماء ملکه. و إن أتت بذلک بعد وفاه الموصی و قبول الموصی له، فان ذلک یکون للموصی له، لأنا قلنا إنه یملکها بالموت أو بالشرطین فقد ملکها و هذه الزیاده فی ملکه، فکانت له و إن أتت بذلک بعد وفاه الموصی قبل قبول الموصی له، بنیت علی القولین فی أن الملک متی تنتقل فمن قال ینتقل بشرطین فان ذلک یکون لورثه الموصی لأنها فی حکم ملک

ص :32

المیت و إن قلنا إن الملک ینتقل بالوفاه، فإن ذلک للموصی له، لأنه نماء فی ملکه.

إذا أوصی لرجل بشیء ثم إن الموصی له رد الوصیه

ففیه أربع مسائل إحداها أن یردها قبل وفاه الموصی، فإنه لا حکم لهذا الرد لأنه ما وجب له شیء حتی یرده کما لو عفی عن الشفعه قبل البیع، فلا یکون له حکم و یکون له القبول بعد وفاه الموصی. الثانیه أن یردها بعد وفاه الموصی، صح ذلک، و تبین بذلک أن المال انتقل إلی ورثته. الثالثه أن یردها بعد القبول و القبض فإنه لا یصح الرد، لأن بالقبول تم علیه ملکه، و بالقبض استقر ملکه، فهو کمن وهب منه و أقبضه إیاه، فإنه لا یملک رده. الرابعه أن یردها بعد القبول و قبل القبض، فإنه یجوز، و فی الناس من قال: لا یصح الرد لأنه لما قبل ثبت ملکه له إما بالموت أو بالشرطین، و إذا حصل فی ملکه لم یکن له الرد. و الصحیح أن ذلک یصح لأنه و إن کان قد ملکه بالقبول لم یستقر ملکه علیه ما لم یقبضه، فصح منه الرد کما أن من وقف علیه شیء فإنه متی رد صح ذلک، و إن کان قد ملک الرقبه و المنفعه أو أحدهما، فإذا أوصی لرجل بشیء ثم مات الموصی و قال الموصی له: رددت هذه الوصیه لفلان-: واحد من ورثه الموصی-فإنه یقال له ما أردت بذلک؟ فان قال: أردت به أنی رددت إلی جماعتهم لأجل فلان لکرامته و فضله صح و جازت الوصیه إلی جماعتهم، و إن قال رددت إلی فلان خاصه فإنه یکون قد ملکه ورده إلی ذلک الإنسان، فهو یختص به من بین الورثه.

الأقوی أن یقال إن الشیء الموصی به ینتقل إلی ملک الموصی له بوفاه الموصی

و قد قیل إنه بشرطین بالموت و قبول الموصی له، و قیل أیضا إنه یراعی، فان قبل علم أنه انتقل بالموت إلیه، و إن رد علم أنه بالموت ینتقل إلی الورثه. و علی ما قلناه لو أهل هلال شوال و قد مات الموصی، و قد أوصی له بجاریه و لم

ص :33

یقبل الموصی له بعد، لزمه فطرتها، و علی القولین الآخرین لا تلزمه، و إنما رجحنا الأول لقوله تعالی «یُوصِیکُمُ اَللّٰهُ» الآیه (1)إلی قوله «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّهٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ» فأثبت المیراث بعد الوصیه و الدین، و لم یقل بعد وصیه و قبول الموصی له، فوجب أن لا یعتبر ذلک.

إذا أوصی لرجل بثلث ماله نظرت

، فإن أوصی بثلث ماله مشاعا فان الموصی له یستحق ذلک، فیأخذ من کل شیء ثلثه، و إن أوصی له بثلث ماله و عینه فی شیء بعینه، بقدر الثلث، استحق ذلک الشیء بعینه، و لا اعتراض للورثه علیه، لقوله علیه و آله السلام «إن الله تعالی تصدق علیکم بثلث أموالکم» و لم یفرق.

إذا قال أوصیت لفلان بثلث هذا العبد، أو بثلث هذه الدار، أو الثوب

، ثم مات الموصی، و خرج ثلثا ذلک العبد أو تلک الدار مستحقا فإن الوصیه تصح فی الثلث الباقی، إذا خرج من الثلث، و قال قوم یصح فی ثلث ذلک الثلث و الأول أصح.

الفقراء و المساکین عندنا صنفان

، و الفقیر أسوء حالا و أشد حاجه، لأن الفقیر من لا یملک شیئا أو له شیء لا یسد خلته و المسکین من له بلغه من العیش قدر کفایته. إذا ثبت ذلک فإذا أوصی رجل لهم بثلث ماله فلا یخلو إما أن یوصی به لصنف واحد أو لهما، فإن أوصی لصنف واحد مثل أن یقول ثلثی یفرق فی الفقراء، أو اصرفوا فی المساکین، فلا خلاف أنه یجوز صرفه إلی الصنفین معا، و یحتاج أن یفرق فی فقراء و مساکین ذلک البلد، و من جوز نقل الصدقه من بلد إلی بلد جوز ههنا مثله. و إذا ثبت أنه یصرف فی فقراء بلده فالمستحب أن یعم الکل، فان خص البعض فلا یجوز أن ینقص من ثلثه، لأنه أقل الجمع، فان دفع إلی اثنین ضمن نصیب الثالث و کم یضمن؟ قیل فیه وجهان أحدهما، یضمن ثلث ذلک، و الثانی یضمن القدر الیسیر الذی لو دفع إلیه ابتداء أجزأه. فأما إذا أوصی بثلثه للصنفین مثل أن یقول ثلث مالی اصرفوا فی الفقراء و المساکین

ص :34


1- 1) النساء:11.

فإنه یجب صرفه إلی الصنفین معا لأنه ذکرهما معا و یفرق فی کل فقراء و مساکین أهل بلده، فالمستحب أن یعم الکل فان خص بعضهم فلا یجوز أن ینقص من ثلثه من کل واحد من الصنفین، و إن نقص ضمن کما قلناه، و لو قال ضع ثلث مالی حیث یراک الله أوضعه فی سبیل البر و الثواب فإنه یصرفه فی الفقراء و المساکین، و یستحب أن یصرفوا إلی فقراء آل رسول الله صلی الله علیه و آله، و فقراء قرابته من النسب. و یجوز عندی أیضا أن یصرفه فی غیر ذلک من أبواب البر، لأن الاسم یتناول ذلک أجمع، و ذووا القربی أولی فان لم یکن فمن بینه و بینه رضاع، فان لم یکن فالجیران، فان لم یکن فسائر الفقراء. فأما إذا أوصی بثلث ماله فی الرقاب، فهم المکاتبون عندنا و العبید أیضا، و یصرف إلی مکاتبی أهل بلده، و یستحب أن یعمهم، فان خص فلا یجوز أن ینقص من ثلثه لأنه أقل الجمع، و إن نقص ضمن علی ما مضی بیانه، و إن أوصی بصرف ثلث ماله فی الغارمین، فالغارمون ضربان: ضرب استدانوا لصلاح ذات البین و ضرب استدانوا لمصلحه أنفسهم و عیالهم، فمن کان استدان لصلاح ذات البین مثل أن وجد قتیلا فی محله فتحمل دیته، و ما أشبه ذلک، فإنه یجوز دفع الزکاه إلیه، مع الغنی و الفقر حتی یقضی ما علیه. و من استدان لصلاح نفسه و عیاله یعتبر حاله، فان کان غنیا فإنه لا یدفع إلیه من الزکاه، و إن کان فقیرا فان کان أنفقه فی طاعه جاز أن یدفع إلیه، و إن کان أنفقه فی معصیه فما دام مقیما علی ذلک فلا یجوز أن یدفع إلیه، و متی تاب منها فعندنا لا یجوز أیضا دفعه إلیه لیقضی ذلک الدین، و من الناس من أجازه، فکل موضع قلنا یجوز دفع الزکاه إلیه جاز دفع الوصیه إلیه، و کل موضع قلنا لا یجوز دفع الزکاه إلیه لم یجز أیضا دفع الوصیه إلیه. و اما إن أوصی أن یصرف ثلث ماله فی سبیل الله، فسبیل الله هم الغزاه و هم علی ضربین أحدهما هم المرابطون المترصدون للقتال، فهؤلاء یدفع إلیهم من الزکاه لأنه یصرف إلیهم أربعه أخماس الغنیمه، و الضرب الثانی هم أصحاب الصنائع الذین إذا

ص :35

نشطوا غزوا، ثم عادوا إلی حرفتهم، فهؤلاء یدفع إلیهم من الزکاه، مع الغنا و الفقر و هکذا الوصیه، و فی أصحابنا من قال إن سبیل الله یدخل فیه مصالح المسلمین کلها و یدخل فیه الحج و غیره. و إذا أوصی بثلث ماله فی أبناء السبیل، فأبناء السبیل ضربان أحدهما المجتازون و الثانی هو المنشئ للسفر من عندنا، فمن کان مجتازا فإنه یجوز دفع الزکاه إلیه عند الحاجه، و إن کان غنیا فی بلده، و من أنشأ السفر من عندنا فإنه لا یجوز دفع الزکاه إلیه إلا مع الفقر. فإذا أوصی بثلث ماله فی أبناء السبیل ینبغی أن یدفع إلی من یجوز دفع الزکاه إلیه. إذا ثبت هذا فمن أوصی بثلث ماله للأصناف السته فإنه یجب صرف ذلک إلی جماعتهم إلی کل صنف سدسه، و إن کان بعض الأصناف أکثر من بعض، فالمستحب أن یعم کل صنف، فان اقتصر علی بعض فی کل صنف جاز، و لا ینقصون من الثلاثه و یجوز أن یفضل بعضهم علی بعض فی کل صنف إلا أنه إن نقص من الثلث، یضمن نصیبه و کم یضمن؟ علی ما مضی.

إذا أوصی لرجل بشیء فإنما یصح القبول منه

و الرد بعد وفاه الموصی، فإن قبل أو رد قبل وفاته لم یتعلق بذلک حکم، و کان له أن یقبل بعد وفاته، لأن حال وجوب الوصیه و لزومها بعد الوفاه، فإذا قبل أو رد قبل الوفاه فقد قبل أو رد قبل أن وجبت له، فلم یتعلق به حکم مثل من عفی عن الشفعه قبل انعقاد العقد من البیع. و أما إذا وهب منه شیئا فی مرضه المخوف فإنه یحتاج أن یقبل ذلک فی الحال لأن من شرط انعقادها القبول فی الحال کالبیع، و أما إذا أوصی إلی رجل بالنظر فی مال أطفاله أو بتفرقه ثلث ماله، فإنه یصح قبوله أیضا فی الحال، و یجوز أیضا تأخیر القبول کما لو وکله ببیع عبده علی أن یبیعه بعد شهر أو سنه صح ذلک، لأنه نجز له عقدا فی الحال، و یفارق الوصیه لأن هناک تملیکا بعد الوفاه، فافتقر إلی القبول فی ذلک الوقت، و هذا عقد منجز فی حال الحیوه یصح قبوله فی الحال.

ص :36

إذا ثبت هذا فإذا قبل الوصیه کان له ردها متی شاء قبل وفاه الموصی، و لیس له ردها بعد وفاته، و فی الناس من قال له ردها فی الحالین.

إذا أوصی لرجل بأبیه، فالمستحب له أن یقبل تلک الوصیه

لأنه یؤدی إلی إعتاق أبیه و إن ردها فلم یقبلها لم یجبر علی قبولها. فإذا ثبت ذلک، فان رد الوصیه فلا کلام، و إن قبلها فلا یخلو أن یقبلها فی حال صحته أو مرضه، فان قبلها فی حال صحته ملکه و عتق علیه و لا کلام، و إن قبل فی حال مرضه نظرت فإن برأ من ذلک المرض عتق من أصل ماله أیضا و لا تفریع، و إن مات من ذلک المرض، فهل یعتق علیه من أصل ماله أو من ثلثه؟ قال قوم یعتق من الثلث و قال آخرون من رأس المال، لأنه إنما یعتبر من الثلث ما یخرجه من ملکه، و هیهنا لم یخرج من ملکه شیئا و إنما قبل وصیته. و هذا أقوی إذا قلنا أن عتق المریض من ثلثه، و إن قلنا من أصل المال فلا کلام و إذا اعتبرناه من رأس المال انعتق و ورثه لأنه حین وفاته حر و علی قول من اعتبره من الثلث إن لم یکن له مال سواه لم ینعتق منه إلا قدر الثلث، و الباقی لورثته، و إن کان ثلثه یحتمل کله عتق علیه، إلا أنه لا یرثه لأن عتقه کالوصیه له، عند من قال به فلهذا اعتبره من الثلث، و لو قلنا إنه یرثه لم یصح له الوصیه لأن الوصیه لا تصح لوارث عندهم، فکان یؤدی إلی أن لا ینعتق، و إذا لم ینعتق لم یرث أیضا، و کل ما جر ثبوته إلی سقوطه عنه، لم یثبت حتی لا یؤدی إلی إسقاط غیره.

إذا کان معه ثلاثمائه دینار، فتصدق بمائه دینار فی مرضه المخوف

، ثم اشتری أباه بمائه دینار، هل یصح ابتیاعه أم لا؟ قیل فیه وجهان بناء علی الأصلین من أن عتقه یعتبر من الثلث أو من أصل المال؟ أحدهما لا یصح، لأنه یقصد به الإضرار بورثته، لأنه ربما یکون وارثه ابنه، و متی ملک جده عتق علیه، فوجب أن لا یصح شراؤه و الوجه الثانی أنه یصح لأنه ابتیاع بعوض فهو کابتیاع غیر الأب. فإذا ثبت هذا فمن قال ابتیاعه لا یصح فلا کلام، و من قال یصح فإنه لا یعتق علی الوجهین معا علیه، لأنه علی قول من اعتبر من الثلث فههنا تصرف فی ثلثه، و علی

ص :37

قول من اعتبر من رأس المال إنما یعتبر من الأصل إذا لم یخرج فی مقابلته شیئا و هیهنا قد وزن مالا فی مقابلته، فإذا مات نظرت فان کان وارثه ابنا أو أبا، عتق علیه لأنه ملک جده، و إن کان وارثه من لا یعتق علیه، مثل أن یکون عمه أو ابن عمه لم یعتق لأن عندنا الأخ لا ینعتق علی أخیه، و لا العم علی العم، و من قال من أصحابنا إن تصرفه فی مرضه لا یعتبر من الثلث ینبغی أن یقول إن الشراء صحیح و ینعتق علیه فی الحال.

إذا أوصی لرجل بداره صحت الوصیه

إذا ثبت هذا فان مات الموصی و الدار بحالها فإنه یستحق ذلک الدار بجمیع حقوقها، و ما کان متصلا بها دون ما لا یتصل به، کما قلناه فی البیع، و إن خربت الدار و انهدمت فلا یخلو أن یتشعث قبل الوفاه أو بعد وفاته، فان خربت و تشعثت بعد وفاته، فان الموصی له یستحقها و ما قد انفصل منها من الخشب و الآله، و إن کان اسم الدار لا یقع علیها فی هذه الحال. و إن تشعثت قبل الوفاه نظرت فان کان انهدمت و لم یسقط اسم الدار عنها صحت الوصیه فیما بقی دون ما قد انفصل، لأن الاعتبار فی الوصیه بما یقع علیه الاسم حین لزوم الوصیه، و ما قد انفصل لا یقع علیه اسم الدار حین لزومها، و إن کان انهدمت و صار براحا بطلت الوصیه، لأن الاسم لا یقع علیها حین لزوم الوصیه، فهو کما لو أوصی بطعام ثم طحنه قبل وفاته، فإنه لا یستحق ذلک، لأن الاسم قد زال عنه بالطحن قبل لزوم الوصیه. نکاح المریض إن دخل بها صحیح و ترث، و یجب لها المهر و المیراث و إن لم یدخل بها بطل النکاح و فیه خلاف.

إذا أعتق الرجل أمته فی حال مرضه المخوف و تزوج بها صح التزویج

إذا دخل بها، و ترثه، و قال قوم: یصح التزویج و لا ترث، لأنها حره حال التزویج إلا أنها لا ترثه إذا مات لأن العتق فی المرض یعتبر من الثلث کالوصیه سواء و لو اثبت المیراث لم یصح لها الوصیه، و إذا لم تصح لها الوصیه، لم تعتق، و لا یصح التزویج، و لا تستحق المیراث و فی إثبات المیراث لها إبطال العتق و التزویج و الإرث، فأبطلنا الإرث

ص :38

حتی یصح العتق و التزویج.

إذا کان لرجل مائتا دینار و أمه تساوی مائه دینار

، فأعتقها فی حال مرضه و تزوجها و أصدقها مائه دینار ثم مات، فان النکاح جائز، لکنها لا ترث، و لا تستحق الصداق، لأن عتق المریض یعتبر من الثلث، و لو أثبتنا لها الصداق، لم یبق هناک ثلث ینفذ عتقها فیه و إذا لم تعتق لم یصح النکاح و لا الصداق فأبطلنا الصداق حتی یصح العتق و التزویج، و من قال لا یعتبر تصرفه من الثلث ینبغی أن یقول إن العتق صحیح، و التزویج صحیح، و تستحق المهر إن دخل بها، و إن لم یدخل بها کان النکاح باطلا.

إذا مات الرجل و علیه حجه واحده

أما حجه الإسلام أو حجه منذوره فإن خلف ترکه فإنه یتعلق بها و یجب علی الورثه قضاؤها عنه، و إن لم یخلف مالا و تطوع الوارث بالحج عنه جاز ذلک و یسقط الفرض عنه، و أما حجه التطوع فان لم یوص بها فلا یصح أن یحج عنه و إن فعله عنه کان الثواب للفاعل، و إن أوصی به فهل یصح أن یحج أم لا؟ قیل فیه قولان أصحهما أنه یصح و أما إذا کان علیه دین صحیحا کان أو مغصوبا فقضی عنه بعد وفاته صح ذلک و یسقط عن ذمته، و إذا تصدق عن میت صدقه تطوع صح ذلک و یلحقه ثوابها، و إذا دعا لمیت صح ذلک و عند قوم یناله ثوابه. إذا قال الرجل: أوصیت بثلث مالی لزید و للمساکین، قیل فیه ثلثه أوجه أحدها أن زیدا کأحدهم إن عم المساکین، فإنه یدفع إلیه مثل ما یدفع إلی واحد منهم و إن خص المساکین کأنه أعطی منهم إلی ثلثه جعله کواحد منهم فیعطیه ربعه، و یکون فائده تخصیصه بالذکر أنه لا یجوز الإخلال به و یجوز الإخلال ببعض المساکین و الثانی أنه یجوز الدفع إلیه مع الغنی و الفقر و إن لم یجز دفعه إلی غیره مع الغنی. و الوجه الثانی أنه یستحق نصفه، لأنه جعله جزءا علی حده، فاقتضی أن یکون بینهما کما لو أوصی لزید و عمرو بثلث ماله یکون بینهما نصفین، و هذا هو الأقوی. و الوجه الثالث أنه یستحق الربع لأن أقل ما یقع علیه اسم المساکین ثلثه فیکون هذا رابعهم، و هذا أیضا قوی.

ص :39

فاما إذا أوصی بثلث ماله لعمرو و زید، ثم إن زیدا لم یقبل الوصیه فإنها تعود إلی الورثه و لا یستحق عمرو أکثر من نصف الثلث لأنه إذا أوصی لهما بالثلث فکأنه أوصی لکل واحد منهما بنصف الثلث علی الانفراد، فإذا رد أحدهما نصیبه رجع إلی ورثته.

إذا أوصی فقال: أعطوا ثلث مالی لقرابتی و لأقربائی و لذوی رحمی

فالحکم فی الکل واحد، فقال قوم إن هذه الوصیه للمعروفین من أقاربه فی العرف، فیدخل فیه کل من یعرف فی العاده أنه من قرابته سواء کان وارثا أو غیر وارث و هو الذی یقوی فی نفسی. و قال قوم إنه یدخل فیه کل ذی رحم محرم فأما من لیس بمحرم له فإنه لا یدخل فیه، و إن کان له رحم مثل بنی الأعمام و غیرهم، و قال قوم إنها للوارث من الأقارب فأما من لیس بوارث فإنه لا یدخل فیه، و الأول أقوی لأن العرف یشهد به. و ینبغی أن یصرف فی جمیعهم و من وافقنا علی ذلک قال یصرف فی جمیعهم إلا الوارث فان أجازته الورثه صرف إلیهم أیضا و یکون الذکر و الأنثی فیه سواء، و فی أصحابنا من قال إنه یصرف ذلک إلی آخر أب و أم له فی الإسلام و لم أجد به نصا و لا علیه دلیلا مستخرجا و لا به شاهدا.

إذا قال: أعطوا ثلث مالی أقرب الناس إلی

أو إلی أقرب أقربائی أو إلی أقربهم بی رحما نظرت فان لم یکن له والد و لا أم فإن أقرب الناس إلیه ولده ذکرا کان أو أنثی ثم ولد ولده و إن سفل، سواء کان وارثا أو غیر وارث، مثل أولاد البنات عند المخالف حتی إن کان هناک بنت بنت و ابن ابن [ابن]ظ کانت الوصیه لبنت البنت لأنها أقرب الناس إلیه فان لم یکن له ولد و هناک والد فهو أحق بها لأنه أقرب الناس إلی ولده. و إن اجتمع الوالد و الولد قیل فیه وجهان أحدهما أن الولد أولی و أقرب إلیه لأنه بعض منه و الوالد لیس ببعض منه و الثانی أنهما سواء و هو الأولی لأن کل واحد منهما یدلی بنفسه و لیس بینهما واسطه.

ص :40

فعلی هذا یکون الأب أولی من ابن الابن، فان لم یکن والد و لا ولد فالجد أولی مع عدم الإخوه لأنه أقرب إلیه. و إن لم یکن جد لکن له أخ فالأخ أحق به لأنه أقرب ثم یکون الأخ للأب و الام أولی من الأخ للأب أو للأم لأنه یدلی بسببین، و الأخ للأب و الأخ للأم واحد لأن کل واحد منهما مثل الآخر فی القرابه، و الأخ للأب أولی من ابن الأخ للأب و الام فمتی تساویا فی الدرجه کان من یدلی إلیه بأبیه و امه أولی، و إن اختلفا فی الدرجه کان الأقرب أولی. و إذا اجتمع الأخ و الجد کانا متساویین و فیهم من قال الأخ أولی فعلی هذا یکون ابن الأخ أولی من الجد، و علی ما یقتضیه مذهبنا ابن الأخ مثل الجد کما نقول فی المیراث. و فی الناس من قال الجد أولی من ابن الأخ فإذا لم یکن جد و لا إخوه فالأعمام ثم بنو الأعمام فعلی هذا فمتی تساووا فی الدرجه فولد الأب و الام أولی و متی اختلفوا فی الدرجه فالأقرب أولی هذا کله بلا خلاف.

إذا أوصی بثلث ماله لجماعه من أقربائه

فقد أوصی لثلاثه أنفس من أقربائه فینظر فان کان هناک ثلاثه فی درجه واحده، مثل ثلاث بنین أو ثلاث بنات أو ثلثه إخوه، صرف ذلک إلیهم، و إن کان فی الدرجه الأوله اثنان و فی الثانیه واحده، مثل ابنتین و ابن ابن دفع إلی الأولتین ثلثا الثلث، و إلی من فی الدرجه الثانیه الثلث من ذلک و إن کان واحد فی الدرجه الأولی و اثنان فی الدرجه الثانیه دفع إلی الأول الثلث من ذلک و إلی من فی الدرجه الثانیه ثلثا الثلث، لأنه أوصی لجماعه فلا یعطی ذلک بعضهم. کل من یتناوله الاسم فإن الوصیه له صحیحه، سواء کان وارثا أو لم یکن، و عند المخالفین إن کان وارثا لم یصح و إن لم یکن وارثا صحت له الوصیه.

و إذا أوصی لجیرانه

فإنه یفرق علی من بینه و بینه أربعون ذراعا و قد روی أربعون دارا و فیه خلاف. الوصیه لأهل الذمه جائزه بلا خلاف، و فی أصحابنا من قید ذلک إذا کانوا من أقاربه، و أما الوصیه للحربی فعندنا أنها لا تصح، و فیهم من قال تصح.

ص :41

القاتل تصح له الوصیه و فیه خلاف.

إذا أوصی لرجل بثلث ماله ثم أوصی لآخر بثلث ماله

فهاتان وصیتان بثلثی ماله، و هکذا إذا أوصی بعبد بعینه لرجل ثم أوصی لرجل آخر بذلک العبد بعینه فهما وصیتان، و یکون الثانیه رجوعا عن الاولی، و فیهم من قال لا یکون رجوعا، و فیه خلاف. فمن قال لیس برجوع قال ینظر فإن أجازت الورثه یکون لکل واحد منهما ثلث ماله، و کذلک یقول من قال هو رجوع، و إن لم یجیزوه قالوا المال بینهما نصفین و إن أوصی بعبد بعینه ثم أوصی بذلک العبد لآخر نظرت، فإن أجازت الورثه یکون العبد بینهما نصفین، و إن لم تجزه نظرت فان کان قیمه العبد قدر الثلث فإنه یکون بینهما و لا یحتاج إلی إجازه الورثه، و إن کان قیمه العبد أزید من قدر الثلث فللوارث أن یمنع الزیاده علی الثلث، و أما الثلث فلا و یکون الثلث بینهما نصفین. هذا إذا قبلا جمیعا الوصیه و إن رد أحدهما و قبل الآخر فان جمیع الثلث لمن قبل، لأنه قد أوصی لکل واحد منهما بجمیع الثلث. و علی ما قلناه من أن فی الثانی رجوعا عن الأول ینظر، فان رجع الأول فلا تأثیر لرجوعه لأن الوصیه له قد بطلت بالوصیه للثانی، و إن رجع الثانی و لم یقبلها رجع المال إلی الورثه لأن الوصیه للأول کان قد بطلت بالوصیه للثانی.

و إذا أوصی بعبد ثم باعه أو أعتقه أو وهبه و أقبضه

، فإن هذا یکون رجوعا بلا خلاف، و إن أوصی بأن یباع أو یعتق فإنه یکون أیضا رجوعا بلا خلاف، و لو أوصی ثم عرض علی البیع و سلم إلی البیع أو وهبه و لم یقبضه، قال قوم یکون ذلک رجوعا لأن العرض علی البیع سبب إزاله المال و البیع فکأنه بین العرض فی الرجوع عن الوصیه و لو أوصی ثم رهنه فإنه کالبیع لأن المقصود من الرهن أنه إذا حل الأجل و عجز الراهن فإنه یباع فی حق المرتهن، و معلوم أنه لو باع کان رجوعا کذلک إذا رهنه.

إذا أوصی بطعام ثم طحنه أو أوصی بدقیق فعجنه أو بعجین فخبزه

، یکون کل

ص :42

ذلک رجوعا عن الوصیه لأن الاسم قد زال، و کذلک من أوصی بطعام فجعله سویقا کان ذلک رجوعا عنها لمثل ذلک، و إن کان أوصی بخبز فدقه و جعله فتیتا فلا یکون رجوعا لأن الاسم لم یزل عنه، و هو الصحیح، و فی الناس من قال یکون رجوعا لأنه انتقل إلی اسم أخص. و لو أوصی له بقفیز حنطه بعینها، ثم خلطه بطعام مثله أو دونه أو أجود منه فإن الوصیه تبطل لأن الموصی به لا یمکن تسلیمها إلیه کما أوصی له به، و إن أوصی له بقفیز طعام مشاعا ثم خلطه بغیره بمثله أو بدونه فالوصیه صحیحه و إن خلطه بأجود منه بطلت الوصیه لأنه لا یقدر علی تسلیم الموصی به إلا زائدا فإذا کان زائدا فلا تصح الوصیه.

العطایا علی ضربین مؤخره و منجزه

فالمؤخره مثل أن یوصی أن یتصدق عنه أو یحج عنه حجه التطوع، أو یباع بیع محاباه، فهذا کله صحیح، سواء کان فی حال صحته أو حال مرضه، سواء أوصی به دفعه واحده أو دفعه بعد أخری، لأن حال الاستحقاق واحده، و هی بعد الموت و یعتد ذلک من الثلث بلا خلاف. و العطیه المنجزه هی ما یدفعه بنفسه مثل أن یعتق أو یحابی أو یتصدق أو یهب و یقبض، و لا تخلو هذه من أحد أمرین إما أن یکون فی حال صحته أو حال مرضه فان کان فی حال صحته، فان کذلک یصح، و یعتبر ذلک من رأس المال و إن فعله فی حال مرضه، فالأمراض علی ضروب ثلاثه: مرض لا یتعلق به حکم، و مرض یکون معه کلام و لا یکون لکلامه معنی، و مرض معه کلام و له حکم. فأما المرض الذی لا یتعلق به حکم مثل الصداع و الرمد و حمی خفیفه فان هذا کله لا یتعلق به حکم لأنه لا یخاف منه التلف، و إن أعطی فیه یکون من رأس المال و هکذا المسلول و المفلوج لأنه لا یتعجل موته، و یبقی زمانا کثیرا. الضرب الثانی من المرض و هو إذا عاین الموت و شخص بصره و احمرت وجنتاه أو شق جوفه و بانت حشوته أو وسط أو رفع فی ماء قاهر و لا یحسن السباحه فإنه لا حکم لکلامه، لأنه بحکم الأموات، بدلاله أنه لو قتل لما وجب علی قاتله القود

ص :43

لأنه لا تصح منه الشهاده، و حرکته حرکه المذبوح. الضرب الثالث من المرض إذا کان معه کلام و لکلامه حکم، و تصح منه الوصیه و یکون من الثلث، هذا إذا فعل فی حق غیره فإنه یعتبر من الثلث فأما ما ینفق علی نفسه من الملاذ و الشهوات مثل التسری (1)و غیره و شراء الأدویه فإنه یعتبر کله من رأس المال و هذه الوصیه تلزم فی حقه فإن بریء و لم یمت فإنها تعتبر من رأس المال و إن مات فإنه یعتبر من الثلث.

المرض المخوف علی ضروب منها الحمی

و هو علی ضربین لازمه، و غیر لازمه، فاللازمه التی تدوم و تکون مطبقه، نظرت فان کان حمی یوم أو یومین، فلا یکون مخوفا حتی إذا مات منها فی یوم أو یومین تعتبر وصایاه من رأس المال، و إن زاد علی یومین و ثلثه فیکون ذلک مخوفا. و الضرب الثانی حمی غیر لازمه مثل الغب و الربع فان هذا لا یکون مخوفا اللهم إلا أن یکون معها وجع آخر، مثل السرسام و ذات الجنب و الرعاف الدائم و القروح التی تکون فی الصدر و القولنج فإنه یکون مخوفا، فإنه متی انضاف إلی حمی یوم أو ربع شیء من ذلک کان مرضا مخوفا. و إما إذا کان به قیام و إسهال فهو علی ضربین إسهال یحرق بطنه و إسهال لا یحرق بطنه، فالذی یحرق بطنه هو الذی لا یقدر علی إمساکه، و لم یکن له قوه ممسکه فان ذلک یکون مثل المیت. و إن کان إسهالا لا یحرق بطنه، و هو أن یکون قادرا علی إمساکه فإن هذا مثل حمی یوم أو یومین، فإن کان یوما أو یومین فلا یکون مخوفا و إن زاد علی ذلک کان مخوفا، و أما إذا کان به زحیر و انقطاع فإنهما مخوفان فان الزحیر [ما]لا یخرج إلا بعد شده شدیده، و الانقطاع ما یخرج بعد شده شدیده قلیلا قلیلا و یخرج بعد شده اخری قلیلا آخر.

و الأمراض علی ثلثه أضرب:

ضرب یشترک فیه الخاص و العام بأنه مخوف، مثل الرعاف الدائم و البرسام فعطایاه تکون من الثلث.

ص :44


1- 1) التسری اتخاذ السریه: و هی الأمه تنزلها بیتا و تخفیها عن نسائک.

و الضرب الثانی یجتمع فیه الخاص و العام بأنه غیر مخوف مثل الرمد و الصداع و وجع الضرس فان هذا لا یکون مخوفا و عطایاه تعتبر من رأس المال. الضرب الثالث مرض مشکل لا یعرفه إلا الخواص فإنه یرجع فیه إلی أهل الخبره من الطب و یرجع فی ذلک إلی المسلمین من الطب دون أهل الذمه لأن أهل الذمه وصفهم الله بالکذب و الخیانه و التحریف و یعتبر فی هذا العداله مثل الشهاده و یکون شاهدان عدلان یعتبر فیه العدد مثل الشهاده سواء. مثاوره الدم علی ضربین دم یأخذ جمیع البدن و هو الطاعون فإذا أخذ جمیع البدن و أحمر فإنه یکون مخوفا لأنه ربما تجف البروده الغریزیه فیموت منه، و الضرب الثانی إذا انصب الدم إلی موضع واحد و یحمر و یرم، فیکون مخوفا سواء تغیر منه العقل أو لم یتغیر، و من کان به بلغم نظرت فان کان ابتداء البلغم مثل أن یتمکن فی النفس فإنه یکون مخوفا لأنه ربما یطفئ الحراره الغریزیه فیموت منه و أما إن استمر و استقر و صار فالجا فلا یکون مخوفا و إن مات منه فلا یکون عاجلا.

و أما الجراح فعلی ضربین

ضرب ینفذ و ضرب لا ینفذ، فأما ما ینفذ إلی الجوف فعلی ضربین أحدهما ینفذ إلی جوفه و الآخر ینفذ إلی دماغه فجمیعا مخوفان و أما إذا لم یکن نافذا إلی جوفه و یکون جراحه بالخشب و المثقل نظرت، فان لم یأتکل و یرم فغیر مخوف و إن ورم فإنه یکون مخوفا. إذا التحم الحرب سواء کان بین المشرکین أو بین المسلمین، فإن الحکم فیه واحد ینظر فان کان الحرب قبل التحام القتال و الحرب فإنه لا یکون مخوفا و إن کان یرمی بعضهم بعضا و إذا کان التحام الحرب قال قوم یکون مخوفا و قیل إنه لا یکون مخوفا و الأول أصح، و یقوی عندی أن الثانی أصح.

و أما الأسیر إن کان فی أیدی مشرکین

و هم معروفون بالإحسان إلی الأساری مثل الروم، فان هذا لا یکون مخوفا و إن کان فی أیدی مشرکین یقتلون الأساری قیل فیه قولان أحدهما یکون مخوفا فإنه یخاف تلف النفس، و الثانی لا یکون مخوفا لأنه لا یصیب البدن، فالمخوف ما یصیب البدن.

ص :45

إذا غلب الموج و حصل فی جب البحر قیل أیضا قولان مثل الأسیر. و إذا قدم من علیه القصاص فإنه غیر مخوف، و فیهم من قال یکون مخوفا.

إذا ضرب الحامل الطلق فلها ثلثه أحوال

حال قبل الطلق و حال مع الطلق، و حال بعد الطلق، فما قبل الطلق لا یکون مخوفا و ما یکون حال الطلق یکون مخوفا، و قال بعضهم لا یکون مخوفا، و ما یکون بعده، فان لم یکن معه دم و لا ألم، فلا یکون مخوفا و إن کان معه دم و ألم یکون مخوفا. و أما السقط فان کان قد تخلق فإنه یکون مخوفا لأنه لا یسقط إلا لألم، و إن کان لم یتخلق و کان مضغه أو علقه فلا یکون مخوفا.

قد ذکرنا أن العطیه علی ضربین منجزه و مؤخره فالمؤخره أن یعتق عبدا

یوصی به أو یوصی بمحاباه أو بصدقه فإنها تلزم بالموت، و المنجزه إذا أعتق أو باع و حابا أو وهب و أقبض هو بنفسه، فإن هذا کله عطیه منجزه، ثم ینظر فان أعطی فی حال صحه أو مرض غیر مخوف، فإنه یعتبر من رأس المال، و إن کان فی مرض مخوف، فإنه یعتبر ذلک من الثلث، و لأصحابنا فیه روایتان إحداهما أنه یکون من رأس المال و الثانیه من الثلث. فإذا أعطی فی مرضه المخوف فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون من جنس واحد أو من أجناس مختلفه، فإن کان من جنس واحد فلا یخلو إما أن یکون قد فعله دفعه واحده أو فعله شیئا بعد شیء، فان کان شیئا بعد شیء مثل أن یکون أعتق ثم أعتق أو حابا ثم حابا فإنه یقدم الأسبق فالأسبق بلا خلاف، لأن المریض إذا أعتق أو حابا یلزم فی حقه و یلزم فی حق الورثه من الثلث فالأول لازم فی حقهما و المتأخر لازم فی حق أحدهما و هو حق نفسه، فتقدیم ما هو لازم فی حقهما أولی من تقدیم ما هو لازم فی حق أحدهما و الثانی أنهما عطیتان منجزتان و لأحدهما التقدم وجب أن یقدم لحق سبقه و تقدمه. فأما إن کان دفعه واحده مثل أن یکون أعتق أعبدا أو باع و حابا لجماعه أو وهب لجماعه و أقبضه إیاهم نظرت، فإن أعتق نظرت: فان خرجوا من الثلث عتقوا،

ص :46

و إن لم یخرجوا من الثلث أقرع بینهم حتی یستوفی الثلث، و إن کان محاباه و هبه فإنه یقسط بینهم. و أما إن کان من أجناس فلا یخلو أن یکون فعله دفعه واحده أو فعله شیئا بعد شیء، فان کان فعله شیئا بعد شیء نظرت، فان حابا ثم أعتق فإن المحاباه تقدم علی العتق، و إن أعتق ثم حابا کان مثل ذلک یقدم الأسبق فالأسبق و قال قوم یسوی بینهما من العتق و المحاباه. فأما إذا کان دفعه واحده فهو مثل الوصایا، و الکلام علیه یأتی فیما بعد، و فرع علی هذا ست مسائل: أولاها إذا کان له عبدان سالم و غانم، قال لسالم متی أعتقت غانما فأنت حر، فقد جعل عتق غانم صفه لسالم، ثم أعتق غانما فی مرضه، نظرت، فان کانا قد خرجا من الثلث، فقد عتقا: عتق الغانم بالمباشره، و عتق السالم بالصفه، و إن لم یخرجا من الثلث عتق غانم، و لم یعتق سالم، و عندنا أنه یعتق غانم بالمباشره، و سالم لا یعتق علی کل حال لأن العتق بصفه لا یصح عندنا. و المسئله الثانیه قال لسالم إذا أعتقت غانما فأنت حر حین إعتاقی غانما، فقد علق عتقهما بحال واحد، ثم أعتق غانما فی مرضه نظرت، فان خرجا من الثلث عتقا لما تقدم، و إن لم یخرجا من الثلث عتق غانم، و لم یعتق سالم، و علی مذهبنا مثل الاولی سواء، یعتق غانم بالمباشره، و لا یعتق سالم بالصفه. الثالثه إذا کان له ثلثه أعبد غانم و سالم و فایق، فقال لسالم و فایق متی أعتقت غانما فأنتما حران، فقد جعل عتق غانم صفه لهما، ثم أعتق غانما فی مرضه، نظرت فان خرجوا من الثلث عتقوا کلهم: غانم بالمباشره و سالم و فائق بالصفه، و إن لم یخرجوا من الثلث عتق غانم، ثم نظرت فان لم یبق من الثلث لم یعتق سالم، و لا فایق، و إن بقی من الثلث شیء أقرع بینهما، و علی مذهبنا مثل ما قدمناه سواء. المسئله الرابعه المسئله بحالها قال لسالم و فایق متی أعتقت غانما فأنتما حران حین إعتاقی غانما فقد علق إعتاقهم بحاله واحده ثم أعتق غانما فی مرضه نظرت، فان

ص :47

خرجوا من الثلث عتقوا، و إن لم یخرجوا من الثلث عتق غانم من الثلث، ثم ینظر فان لم یبق من الثلث شیء فلا یعتق أحدهما و إن بقی من الثلث شیء أقرع بینهما و عندنا أن هذه مثل الأول سواء. المسئله الخامسه إذا قال لعبده سالم: متی تزوجت فأنت حر، فقد جعل التزویج صفه لعتق سالم، ثم تزوج فی مرضه، فان کان أصدقها صداق مثلها، فان مهرها یلزم من رأس المال، و یعتق سالم من الثلث، و إن أصدقها أکثر من مهر مثلها فقدر مهر مثلها من رأس المال، و الزیاده علی ذلک یکون من الثلث إن کانت هی غیر وارثه تستحق هی من الثلث، لأن تلک الزیاده وصیه و لا وصیه لوارث، ثم نظرت فان خرجا من الثلث: الزیاده و عتق سالم فإنه یعتق سالم، و إن لم یخرجا من الثلث تدفع الزیاده إلی المرأه و لا یعتق سالم، و عندنا أن تزویجه إذا کان صحیحا بأن یدخل بها فلها المهر و سالم لا ینعتق بحال، لأنه عتق بصفه و قد بینا أن ذلک لا یجوز. المسئله السادسه المسئله بحالها، فقال یا سالم متی تزوجت فأنت حر حین تزویجی نظرت، فإن أمهرها مهر المثل فإنه یکون ذلک من رأس المال، و یعتق سالم من الثلث و إن کان أمهرها أکثر من مهر المثل نظرت، فان کانت الزیاده علی مهر مثلها و قیمه سالم یخرجان من الثلث، فإنه یعتق سالم، و تدفع تلک الزیاده إلی المرأه، و إن لم یخرجا من الثلث فتلک الزیاده تقسط بین المرأه و بین سالم. و هذه المسائل کلها قد بینا أنها لا تصح علی مذهبنا، إلا عتق ما باشره، و ما علقه بصفه لا یصح، فان کان ما باشره بنفسه یخرج من الثلث أعتقوا، و إلا ینعتق منه بقدر الثلث. و أما العطیه المؤخره إذا أوصی بعتق أو أوصی بمحاباه دفعه واحده، نظرت فان لم یکن فیه عتق فإنه یسوی بینهم، لأن حال استحقاق وجوبه واحده، و هو بعد الموت، فان خرج کله من الثلث صح الکل، و إن لم یخرج من الثلث عندنا یقدم الأول فالأول فیدخل النقص علی الأخیر، و إن اشتبهوا أقرع بینهم و عند المخالف یقسط علیهم، و إذا کان فیه العتق و التدبیر فعندنا أنه یقدم العتق، و فیهم من وافقنا

ص :48

علی ذلک، و فیهم من لم یقدم، و إذا جمع بینهم و کانت عطیه منجزه و مؤخره، فإن عندنا یقدم المنجزه، و کذلک عند بعض من خالفنا، و فیهم من قال لا یقدم، و إنما قلنا ذلک لأن العطیه سابقه فوجب تقدیمها و لأنها لزمت من جهه المعطی و المؤخره لم تلزم بعد.

إذا کان له عبدان فقال لأحدهما إن مت من مرضی هذا فأنت حر

و قال للآخر إن مت فأنت حر، فهذان تدبیران تدبیر مقید و تدبیر مطلق، فان لم یمت من ذلک المرض و برأ بطل التدبیر المقید و إن مات بعد ذلک لم یعتق ذلک العبد، و إن مات من ذلک المرض فان خرجا من الثلث عتقا و إن لم یخرجا من الثلث أقرع بینهما.

و لو أوصی بثلث ماله لأهل بیته

قال تغلب أهل بیته هم الآباء و الأجداد و بنوا الإباء و بنوا الأجداد، و لا یدخل تحته الأولاد، و الصحیح عندنا أن الأولاد یدخلون فیه. و إن أوصی بثلثه لذریته قال تغلب ذریته أولاده و أولاد أولاده، و هذا صحیح و إن قال أعطوا ثلث مالی لعترتی، قال تغلب و ابن الأعرابی أن عترته ذریته: أولاده و أولاد أولاده و هذا هو الصحیح و قال القتیبی أمته هو عترته لقول أبی بکر نحن عتره رسول الله صلی الله علیه و آله.

إذا قال أعطوا ثلث مالی لأولاد فلان

فإنه یدفع إلی أولاده للصلب، و لا یدفع إلی ولد ولده.

إذا قال أعطوا ثلث مالی إلی موالی

قیل فیه ثلاثه أوجه أحدها تصح هذه الوصیه لمولی الأعلی، لأن الإطلاق ینصرف إلیه، و الوجه الثانی یستویان فیه مولی الأعلی و مولی الأسفل، لأن الاسم یتناولهما، و الوجه الثالث یبطل الوصیه، و الوجه الثانی أقرب.

إذا أوصی لرجل بعبد له

، و کان له مال غائب أو أوصی بثلث ماله و کان له مال غائب، فإن هذه الوصیه تصح لأنها وصیه بثلث ماله، لکن لا یدفع إلی الموصی له مع صحتها لأن من شرط صحه الوصیه أن یحصل للورثه مثلا ما یحصل للموصی له

ص :49

و ههنا ما سلم إلی الورثه شیء فلم یحصل لهم شیء، لکن هل یسلم إلیه ثلث العبد أم لا؟ فیه وجهان: أحدهما یسلم إلیه ثلثه لأنه قد استحق هذا الثلث لأنه إن سلم مال الغائب فإنه یستحق کل العبد، و إن لم یسلم له فالثلث من هذا قد استحقه علی کل حال و هو الأقوی عندی. و الوجه الثانی لا یدفع إلی الموصی له شیء من العبد لأن من شرط الوصیه أن یبقی للورثه مثلا ما قد حصل للموصی له، و ههنا ما حصل للورثه شیء و لم یکن للورثه الخیار.

ص :50

فصل فی ذکر الأوصیاء

لا تصح الوصیه إلا إلی من جمع صفات خمسه:

البلوغ، و العقل، و الإسلام، و العداله، و الحریه، و متی اختل شیء منها بطلت الوصیه. و إنما راعینا البلوغ لأن الصبی لا یجوز أن یکون وصیا لقوله علیه السلام: رفع القلم عن ثلاثه عن الصبی حتی یحتلم، و فی بعضها حتی یبلغ، و إذا کان کذلک لم یکن لکلامه حکم، و من کان کذلک لا یجوز أن یکون وصیا و لأنه مولی علیه فی نفسه، فلا یجوز أن یکون ولیا لغیره. و راعینا العقل لأن من لیس بعاقل لیس بمکلف و من لا یکون مکلفا لا یجوز أن یکون وصیا و لقوله علیه الصلاه و السلام: رفع القلم عن المجنون حتی یفیق. و الإسلام لا بد منه، لأن الکافر فاسق، و المسلم لا یجوز أن یوصی إلی کافر و لا فاسق لأنهما لیسا من أهل أمانه و الوصیه أمانه. فأما إن أوصی کافر إلی مسلم صحت وصیته و وصیه الکافر إلی الکافر، و الذمی إلی الذمی، فإن کان غیر رشید فی دینه فلا یصح أن یکون وصیا و إن کان رشیدا فهل یجب أن یکون أمینا أو لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یصح، و الآخر لا یصح لأنه فاسق، و الفاسق لا یولی الولایه. و یجب أن یکون عدلا لأن الوصیه أمانه و لا یؤتمن إلا العدل. و الحریه شرط، لأن المملوک لا یملک من نفسه التصرف، و فیه خلاف، و حکم المدبر و أم الولد و المکاتب و الذی نصفه حر حکم العبد سواء. إذا ثبت أن هذه الخمسه أوصاف شرط فی صحه الوصیه، فمتی تعتبر هذه الأوصاف؟ قیل فیه ثلاثه أوجه: أحدها حین وفاه الموصی، لأن نظره و تصرفه تثبت بعد الوفاه، فعلی هذا تصح

ص :51

الوصیه إلی عبد و مکاتب و مجنون و مدبر و أم ولد لأنه یجوز أن یکون حال الموت ممن تصح الوصیه إلیهم، و منهم من قال یعتبر فی الحالین معا حین الموت و حین الوصیه فی الطرفین معا لأن حال الوفاه حال ثبوت التصرف و حال الوصیه حال القبول، فوجب اعتبار الشروط فیهما، و هذا هو الأقوی. و فی الناس من قال یعتبر فی عموم الأحوال، من حین الوصیه إلی حین الوفاه لأن فی جمیع هذه الأحوال یصح منه القبول و الرد، و من التزم بالأول قال لأنه لا یجوز القبول و الرد قبل الموت. و أما المرأه فتصح أن یکون وصیا بلا خلاف إلا من عطاء فإنه لم یجزها.

الوصی إذا تغیرت حاله نظرت

فان کان تغیر حاله بالکبر و المرض فإنه یضاف إلیه أمین آخر، و لا یخرج من یده، لأن الکبر و المرض لا ینافیان الأمانه، و إن کان تغیر حاله بفسق أخرجت الوصیه من یده، لأن الفاسق لا یکون أمینا.

و أما الأعمی فهل یصح أن یکون وصیا و أمینا

قیل فیه وجهان أحدهما لا یصح لأنه لیس له نظر و الوصیه یفتقر إلی النظر و الثانی تصح لأن شهاده الأعمی تقبل و العمی لا یمنع من الأمانه.

فأما من یصح أن یوصی علیهم

فلا یخلو الورثه، إما أن یکونوا أولادا أو غیر أولاد، فإن کانوا غیر أولاد مثل الأب و الجد و العم و الأخ و ابن العم و ابن الأخ فلا یصح أن یوصی علیهم، و یستنیب من ینوب عنه بالتولیه علیهم، إلا فی قدر الثلث، و قضاء الدیون سواء کانوا مولی علیهم أو لم یکونوا کذلک، و لیس له أن یوصی إلی من یلی علیهم، لأنه لما لم یملک التولیه علیهم فی حال الحیاه کذلک لا یملک أن یستنیب من ینوب عنه فی حال موته. و إن کان الورثه أولادا نظرت، فان کان له أب أو جد فلیس له أیضا أن یوصی إلی من یلی علیهم، إلا فی قدر الثلث و قضاء الدیون، لأن الأب و الجد لا یلیان بتولیه، ألا تری أن الحاکم لا یلی من الیتیم مع وجود الأب و الجد، و یلی علیهم مع عدمهما.

ص :52

و إن لم یکن له أب و لا جد فلا یخلو حال الأولاد من أحد أمرین إما أن یکونوا کبارا أو صغارا، فان کانوا کبارا فلا یصح أن یوصی إلی من یلی علیهم أیضا، إلا فی قدر الثلث و قضاء الدین، لأنه لا یلی علی أولاده الکبار فی حال حیوته کذلک لا یملک أن یستنیب من ینوب عنه بالتولیه علیهم، إلا أن یکونوا بالخیار إن شاؤا أجازوا لیقضی الدین و الثلث من غیر ترکته، و إن شاؤا یدفعون من عند أنفسهم إلا أن یکون قد أوصی بشیء من ماله بعینه، و عین علیها، فحینئذ لیس لهم الخیار و فی هذه الفصول لیس له أن یوصی إلی من یلی علیهم، إلا فی قدر الثلث و قضاء الدین. و إن کان الأولاد صغارا فإنه یصح أن یوصی إلی من یلی علیهم، لأنه یملک التولیه فی حال الحیوه و کذلک له أن یستنیب من ینوب عنه بعد وفاته و أما إن کان بعضهم کبارا و بعضهم صغارا فإنه یصح أن یوصی فی حق الصغار، و لا یصح فی حق الکبار. و إذا أوصی إلی رجلین فلا یخلو حال الموصی من ثلثه أحوال أحدها أن یکون أوصی إلیهما و إلی کل واحد منهما الثانی أوصی إلیهما و نهی کل واحد منهما أن ینفرد بالتصرف الثالث إذا أطلق فقال أوصیت إلیکما. فإذا أوصی إلیهما و إلی کل واحد منهما فإنه صحیح، فان اجتمعا علی التصرف جاز، و إن انفرد أحدهما بالتصرف جاز أیضا، لأنه مأذون فی ذلک، کما لو وکل وکیلین علی الاجتماع و الانفراد. فان تغیر حال أحدهما نظرت فان کان تغیره بمرض أو کبر فان الحاکم یضیف إلیه أمینا لیقوی یده، و یکون الوصی کما کان، و یکون هذا الأمین معینا معه یعاونه فی تصرفه، و إن کان تغیر حاله بموت أو فسق أو جنون بطل تصرفه، و لیس للحاکم أن یقیم مقامه وصیا آخر لأنه إذا کان للموصی وصی فلیس للحاکم أن ینصب وصیا آخر لأن الموصی قد رضی بتصرف و اجتهاد الذی لم یتغیر حاله. الثانی إذا أوصی إلیهما، و نهی کل واحد منهما أن ینفرد بالتصرف، فان هیهنا إن اجتمعا علی التصرف صح، و إن انفرد أحدهما بالتصرف لم یصح ذلک، و تصرفه مردود، لأن الموصی لم یرض باختیاره و تصرفه وحده، فان تغیر حال أحدهما فلیس

ص :53

للذی بقی و لم یتغیر أن یتصرف، و للحاکم أن یقیم مقامه آخر و ینضاف إلی الذی بقی لیتصرفا. فان رأی الحاکم أن یفوض النظر و التصرف کله إلی الذی لم یتغیر حاله وحده هل له ذلک أم لا، قیل فیه وجهان: أحدهما له ذلک، و یکون وصیا للموصی و أمینا للحاکم، و الوجه الثانی لا یصح لأن الموصی لم یرض باجتهاده وحده. فان تغیر حالهما جمیعا فان الحاکم یقیم مقامهما رجلین أمینین، فإن أراد أن یقیم مقامهما رجلا واحدا فهل له ذلک أم لا؟ قیل فیه وجهان: علی ما مضی، و هذان الفصلان لا خلاف فیهما. الثالث إذا أطلق فقال أوصیت إلیکما فإن الحکم فی هذا الفصل کالحکم فی الفصل الثانی إذا أوصی إلیهما و نهی کل واحد منهما أن یتصرف و ینفرد بتصرفه فی جمیع الأشیاء و قال أبو یوسف یجوز لکل واحد منهما ذلک.

و إذا تشاح الوصیان و کانت الوصیه إلی کل واحد منهما مجتمعا

و منفردا قسم بینهما الترکه قسمه المقارنه، لا قسمه العدل، و ضربت السهام و جعل فی ید کل واحد منهما نصفه، لیتصرف فیه، و لا ینقطع تصرف کل واحد منهما عما فی ید صاحبه. و أما إذا کانت الوصیه مطلقه فلا تجوز القسمه، و کذلک إذا کانت الوصیه تتضمن نهی کل واحد منهما عن الانفراد بالتصرف، و فی الناس من قال إذا کانت الوصیه مطلقه جاز أن یقسم الترکه و یحفظ کل واحد منهما نصیبه تحت یده و حرزه، و یجتمعا علی التصرف و لا ینفرد أحدهما به. و قد ذکرنا أن الجد أولی بالتولیه، فإذا أوصی إلی رجل و کان له أب یعنی جد المولی علیه فلا تصح الوصیه عندنا، و فیهم من قال تصح الوصیه إلی أجنبی مع وجود الجد.

إذا مات الرجل و خلف أطفالا و معهم الأم

فإن الأم لا یلی بنفسها علی الأطفال إلا أن یکون الأب أوصی إلیها، و قال بعضهم لها أن تلی بنفسها. رجل له أطفال و معهم الام فأوصی إلی رجل لینظر فی مال الأطفال مع وجود أمهم قال من أجاز لها التولی بنفسها أن الوصیه باطله، لأنها أولی و عندنا أنها

ص :54

صحیحه، لأنا بینا أنه لیس لها ذلک، لأنه لا دلاله علیه. امرأه لها أطفال فأوصت إلی رجل بالنظر فی أموال أطفالها، فمن قال لها الولایه بنفسها قال وصیتها إلی الأجنبی صحیحه، لأنها تلی بنفسها کما لو أوصی الأب إلی رجل کذلک هی مثله و عندنا أن الوصیه تبطل، لأنها لا تملک شیئا.

رجل أوصی بجاریه لرجل فأتت بولد مملوک

إما من زنا أو من زوج شرط علیه عندنا، و عندهم و إن لم یشرط، فهل ذلک المملوک للموصی له أم لا نظرت فإن أتت به بعد الوصیه و قبل موت الموصی، فإن الولد للموصی، لأنها أتت به علی ملکه و إن أتت به بعد موت الموصی و بعد القبول، فیکون الولد و الجاریه للموصی له، و إن أتت به بعد موت الموصی و قبل القبول، قیل فیه قولان مبنیان علی القولین، فمن قال الموصی له یملک بالموت و القبول فان الولد یکون للوارث، و من قال إنه مراعی فان قبل تبینا أنه بالموت ملکه، فان الولد یکون للموصی له.

فرع: علی هذا لو أوصی لرجل بجاریه و لا مال له غیرها

و لم تخرج من الثلث فاستحق الموصی له ثلث الجاریه بالوصیه، فإن أتت بولد من زوج أو من زنا من بعد موت الموصی و قبل القبول بنیت علی القولین، فمن قال إن الموصی له یملک بالموت و القبول فان الولد لورثه الموصی، و من قال هو مراعی فان قبل تبین أنه بالموت ملک، فان الموصی له یملک من الولد ثلثه کما یملک من الام ثلثها لأنه نماؤها و علی القولین جمیعا إن النماء لا یضم إلی ثلثی الورثه، و یحسب علی الورثه، لیتوفر علی الثلث، لأن الموصی مات و لم یخلف النماء علی ملکه.

رجل أوصی إلی رجل بجهه من الجهات

فلیس له أن یتصرف فی غیر تلک الجهه مثل أن یوصی إلیه فی تفرقه الثلث علی المساکین و الفقراء، أو یوصی إلیها برد الودیعه فإنه لیس له أن یتصرف فی غیره، و فیه خلاف، و إنما قلنا ذلک لأنه لا دلیل علیه فی جواز تصرفه فی غیر ما أسند إلیه.

رجل له جاریه حبلی فأعتقها فی مرضه المخوف

فإنها تعتق، و یسری العتق إلی الحمل، لأنه کالجزء منها، ثم ینظر فان خرجت من الثلث عتقت هی و عتق حملها

ص :55

و إن لم یخرجا من الثلث کأنه لا مال له إلا هی، فإنه یعتق ثلثها و یرق ثلثها و من الحمل ثلثه یعتق و یرق ثلثاه، و کیف یقوم؟ . قال قوم تقوم الجاریه حامله مع ولدها و هو الصحیح، لأن الحمل جزء منها و قال آخرون تقوم الجاریه حامله، و الولد إذا انفصل، لأنهما شخصان کالعبدین و الأمتین، فعلی هذا یقال کم کانت قیمه الجاریه حین أعتقها حبلی؟ قالوا مائه، کم کان قیمه الولد منفصلا قالوا مائه، فیصیر مائتین، فإن کان ثلث ماله مائتین أعتقا معا و إن کانت ثلثه مائه عتق من کل واحد منهما بحسابه. و إنما لم تقوم الجاریه إذا انفصل الولد لأن الحبل نقص فی بنات آدم و زیاده فی البهائم و قیمتها حبلی أقل من قیمتها إذا وضعت فلو قومت بعد الوضع لأضر بالورثه. و لا یقرع بین الأمه و الولد کما قلنا فی العبدین، إذا أعتقا و لم یخرجا من الثلث لأن العبدین أصلان کل واحد منهما أصل و هیهنا الولد تبع للام. و ذلک مثل أن یکون جاریه بین رجلین، فکاتباها، فوطئ أحدهما و أحبلها ثم عجزت نفسها، ففسخ الکتابه فإن نصف الجاریه هی أم ولد له، و نصف الولد صار حرا و نصفه مملوکا، فان کان معسرا لم یقوم علیه، و إن کان موسرا قوم علیه و کیف تقوم؟ علی القولین أحدهما تقوم حبلی مع الولد، و الثانی تقوم هی حبلی، و الولد إذا انفصل.

رجل له جاریه حبلی بمملوک

فأعتق حملها فی مرضه المخوف، ثم أعتقها هی نظرت، فان خرجا من الثلث عتق الحمل لأنه یقدم فی العتق الأسبق و تعتق الام بعده فیعتقان جمیعا، و إن لم یخرجا من الثلث، فان کان قیمه الولد قدر الثلث، یعتق الولد و ترق الام، و لا یقرع بینهما، لأن الولد أسبق، و لو کان قیمه الولد أکثر من الثلث فإنه یعتق منه بقدر الثلث، و یرق الباقی، و إن کان قیمته أقل من الثلث فیعتق الولد و یعتق من الام بقدر ما بقی من الثلث. فإن أتت بولدین توأمین نظرت، فان خرجوا من الثلث عتقوا کلهم، و إن خرج الولدان عتقا و ترق الام، و إن لم یخرجا من الثلث أقرع بینهما، لأنهما

ص :56

شخصان و جمع عتقهما کالعبدین سواء. المسئله بحالها فأتت بثلاثه أولاد، فإن خرجوا من الثلث عتقوا کلهم الأم و الأولاد و إن خرج الأولاد من الثلث عتقوا، و رقت الام، و إن خرج الولدان من الثلث أقرع بینهم. و کیف یقرع؟ علی وجهین أحدهما أنه یکتب ثلاث رقاع رقعتین بالحریه، و واحده بالرق، فمن خرجت باسمه رقعه الحریه عتق، و الوجه الثانی أنه یکتب رقعتان إحداهما بالحریه و الثانی بالرق، فمن خرج باسمه رقعه الرق رق صاحبها، و یعتق الآخران، و إن خرجت رقعه الحریه یعتق هذا الذی خرجت له و یکتب رقعتان أخریان بالحریه و الرق فمن خرجت رقعته بالحریه عتق.

جاریه له حبلی فقال متی أعتقت نصف حملک فأنت حره

، فإنه جعل عتق نصف حملها صفه لعتقها، ثم قال نصف حملک حر نظرت، فان خرجا من الثلث عتق نصف الحمل بالمباشره و عتقت الأم بالصفه، و عتق النصف الباقی من الحمل بالسرایه، لأن الحمل إذا أعتق نصفه سری إلی الباقی، فقد حصل عتقهم فی حاله واحده. فأما إذا لم یخرجا من الثلث ففیه مسئلتان: إحداهما یقال کم قیمه الثلث؟ فقالوا مائه؟ و قیمه الحمل مائه؟ و قیمه الأم خمسون، فلما عتق نصف الحمل فقد خرج نصف الثلث، بقی من الحمل (1)نصفه و هو خمسون، فیکون الخمسون بین الحمل و قیمه الأم أقرع بینهما، فان خرجت القرعه للحمل عتق الحمل کله و رقت الام، و إن خرجت القرعه علی الام لم یعتق کلها لکن یسوی بینها و بین الحمل، یکون ذلک الخمسون نصف یضاف إلی الحمل، و یعتق من الام نصفها خمسه و عشرون فکأنه عتق من الحمل ثلاثه أرباعه و من الام نصفها و هو خمسه و عشرون بالقیمه لأنه ینبغی أن کل جزء یعتق من الام ینعتق من الحمل مثله و عندنا لا ینعتق إلا ما باشره بالعتق، و ما علقه بصفه باطل و یسری العتق إلی النصف الآخر. المسئله الثانیه کانت قیمه الأم مائه و الثلث مائه، و قیمه الحمل مائه، فأعتق نصف

ص :57


1- 1) من الثلث ظ.

الحمل، یعتق نصفه بالمباشره، بقی من الحمل (1)خمسون، ثم یقرع بینهم، فان خرجت القرعه علی الحمل عتق کله و رقت الام و إن خرجت القرعه علی الام لم یعتق الکل لکن یسوی بینهما ذلک الخمسون، و یعتق من الام ثلثها و من الحمل نصف الثلث صار یعتق من الحمل ثلثاه، و من الام ثلثها و عندنا مثل الاولی سواء.

إذا أوصی إلی غیره فهل للوصی أن یوصی إلی غیره أم لا؟

قیل فیه ثلاث مسائل: أحدها إذا أطلق فقال أوصیت إلیک، و لم یقل فإذا مت أنت فوصی فلانا (2)و لا قال فمن أوصیت إلیه فهو وصیی، فإن هذا له أن یوصی إلی غیره، و فی أصحابنا من قال لیس أن یوصی و فیه خلاف. المسئله الثانیه إذا قال أوصیت إلیک فإذا مت أنت فوصیی فلان، فان هذه وصیه صحیحه، لأنهما وصیتان رتبت أحدهما علی الأخری، و لیس فیه خلاف، و دلیله تولیه النبی صلی الله علیه و آله و سلم من أنفذه إلی غزاه مؤته لأنه قال إن قتل فلان ففلان، علی الترتیب. المسئله الثالثه إذا قال أوصیت إلیک فمن أوصیت إلیه فهو وصیی قال قوم إنها تصح، و قال آخرون لا تصح، و فیها خلاف، و الأقوی عندی أنها تصح و إنما لا یصح ما یقول أبو حنیفه من أن الوصی إذا أوصی فی أمر أطفال نفسه لا یدخل فی ذلک التصرف فی أطفال الموصی إلیه، و عند أبی حنیفه تصح لأنها لا تتبعض إذا قال أوصیت إلیک و متی أوصیت إلی فلان فهو وصیی کانت صحیحه، و فی الناس من قال لا یصح.

ص :58


1- 1) من الثلث ظ.
2- 2) فوصیی فلان خ ل.

فصل فی ما یجوز للوصی أن یصنعه فی أموال الیتامی

یجب علی الوصی أن یخرج من مال الیتیم جمیع ما یتعلق به

، فأما الفطره فلا تجب علیه، و قال قوم تجب، و علی الأول إجماع الفرقه، و کذلک لا زکاه فی أموالهم الصامته و إنما تجب فی الغلات و المواشی، و علی الوصی إخراجها منها، و قد مضت فی الزکاه، و الخلاف فیها. و أما جنایته فان جنی جنایه نظرت، فان کانت الجنایه علی مال فإنه یلزمه فی ماله و یخرج من ماله، و إن کانت الجنایه علی النفس فلا یخلو أن تکون عمدا أو خطأ فإن کانت خطأ فالدیه تجب علی عاقلته منجزا و یجب فی ماله الکفاره و إن کان عمدا فعندنا أن عمد الصبی و خطاؤه واحد، فیلزم أیضا العاقله و فیهم من قال عمده عمد، غیر أنه لا یوجب القود، و إنما یجب به الدیه مغلظه فی ماله، لأنه غیر مکلف، و الکفاره أیضا فی ماله. و أما النفقه فإنه ینفق علیه بالمعروف، فإن أنفق علیه أکثر من المعروف، فان تلک الزیاده یضمن الوصی لأنها غیر مأذون فیها، فان بلغ الصبی و ادعی بأنه أنفق أکثر من المعروف نظرت، فان کان ذلک القدر معروفا و یعلم أنه أنفق أکثر مما ینفق بالمعروف فإنه یضمن، و إن کان معروفا و لم یعلم ذلک القدر أنه أنفق، فالقول قول الوصی مع یمینه، لأنه أمین. فإن اختلفا فی المده فقال الصبی أنفقت خمس سنین لأن أبی مات مذ خمس سنین و قال الوصی أنفقت عشر سنین، فالقول قول الصبی لأن الأصل أن لا موت. و أما التزویج فلیس للوصی أن یزوجه لأنه لیس من أهله، و ربما اتهم، و کذلک لیس له أن یزوج الصغیره التی یلی علیها، لأن ولایه النکاح لا تستفاد بالوصیه. إذا ثبت هذا فان بلغ هذا الصغیر نظرت، فان بلغ رشیدا، فإنه یدفع إلیه ماله

ص :59

و بطل ولایه الوصی، و إن بلغ غیر رشید نظرت، فان کان مجنونا فالحکم فیه کالحکم فی الصبی سواء، و إن کان غیر مجنون غیر أنه کان سفیها سواء کان غیر رشید فی ماله أو غیر رشید فی دینه فإنه لا ینفک الحجر عنه بالبلوغ بلا خلاف، و یکون ولایه الوصی علی ما کانت فی جمیع الأشیاء، و یجب علیه الزکاه و یخرج عنه الوصی. و إن جنی جنایه فإن کانت الجنایه علی مال فإنه یخرج مما فی یدیه، و یلزم فی ماله، و إن کانت الجنایه علی النفس فان کانت خطأ فالدیه علی عاقلته، و الکفاره فی ماله، و إن کانت عمدا فإنه یقاد به، لأنه مکلف إلا أن یعفو علی مال فإنه یجب فی ماله. و أما التزویج فان کان لا یحتاج إلیه فإنه لا یزوجه، و إن احتاج إلیه من حیث إنه یتبع النساء فإنه یزوجه حتی لا یزنی و یحد لأن التزویج أسهل من الحد علیه و لا یزوجه أکثر من واحده، لأن فیها کفایه، و إن طلقها فالطلاق یقع، فان کان مطلاقا فلا یزوجه، لکن یسریه لأنه لیس فیه أکثر من أن یحبلها، و لا یسریه أکثر من واحده لأنها کفایته. و أما نفقته فإنه ینفق علیه بالمعروف، فإن أنفق أکثر من ذلک کان ضامنا للزیاده و إن کان ممن یتلف الطعام الرطب و یرمیه و یفسده، فإنه یجلس و یطعمه. و أما الکسوه فإنه ینظر، فان کان ممن لا یخرق إذا خلق و بلی فإنه یلبسه الجدید و إن کان ممن یخرق السلب فإنه یلبسه إذا أخرج و یحفظه، فإذا رجع إلی البیت نزع عنه، و یدع إلیه إزارا یأتزر به.

إذا قال: أعطوا فلانا کذا و کذا، فان هذه وصیه بشیئین

، کما قلناه فی الإقرار و یرجع إلیه بما یفسره فبأی شیء فسره یلزمه ذلک، و کذلک إذا قال لفلان کذا و کذا دینارا یلزمه دیناران، و فیهم من قال یلزمه دینار واحد، و شیء واحد، و هذا فاسد لأنه لا یعطف الشیء علی نفسه، فإذا ثبت هذا فی الإقرار فالوصیه مثل ذلک و قد قلنا فی الإقرار أن الإقرار بکذا و کذا دینارا أنه یکون أحد و عشرین دینارا و فی الوصیه مثل ذلک.

ص :60

فان قال کذا و کذا دینارا من دنانیری نظرت

فان کان له دنانیر فإنه یدفع إلیه ما قلناه علی الخلاف، فان لم یکن له دنانیر فالوصیه تبطل.

إذا قتلت أم الولد مولاها

فإنها تنعتق عند المخالف من رأس المال، و عندنا من نصیب ولدها إذا کان ولدها باقیا، و إن لم یکن ولدها باقیا تکون رقا (1)لباقی الورثه.

و المدبر إذا قتل مولاه فمن قال إن التدبیر عتق بصفه، قال ینعتق

، و من قال إن التدبیر وصیه و هو مذهبنا یبنیه علی القاتل، فمن قال الوصیه للقاتل تصح قال إنه یعتق، و من قال لا تصح الوصیه للقاتل فلا ینعتق، هذا إذا خرج من الثلث فأما إذا لم یخرج من الثلث فلا ینعتق بحال.

من له الدین إذا قتل من له علیه الدین

، و الدین کان مؤجلا فیحل بموته لأن الأجل کان حقا لمن علیه الدین، فلما مات تعجل حقه لأنه یؤدی دینه و یبرئ و حظه فی تعجیل أداء ما علیه لتبرئ ذمته.

الوصی هل تقبل شهادته للموصی؟ نظرت

فان کان وصیا فی تفرقه شیء بعینه و یکون ثلث المال موجودا فی الحال فإنه تقبل شهادته له، لأنه غیر متهم، و لا یجر إلی نفسه. و إن کان وصیا فی تفرقه مشاع، أو یکون وصیا فی جمیع مال الیتیم، لا تقبل شهادته، لأنه یثبت بهذا تصرفا و یجر إلی نفسه نفعا فهو متهم فی هذه الحال و کذلک إذا أوصی إلیه بتفرقه شیء بعینه، و لم یخرج من الثلث، فإنه لا یقبل شهادته، لما ذکرناه من التهمه.

إذا أوصی لعبد نفسه أو لعبد ورثته صحت الوصیه عندنا

لأن الوصیه للوارث صحیحه، و قال المخالف لا تصح فی الموضعین، لأن مال العبد لمولاه و الوصیه للوارث لا تصح و إن أوصی لمکاتبه فإن الوصیه صحیحه بلا خلاف، و هکذا إن أوصی لمکاتب ورثته فإنها تصح بلا خلاف. و أما الوصیه للمدبر نظرت فان خرج من الثلث صحت له الوصیه بلا خلاف

ص :61


1- 1) فهی رق خ ل.

و إن لم یخرج من الثلث لم تصح و أم الولد تصح له الوصیه بلا خلاف، فعندنا لأن الوصیه للعبد جائزه و عندهم لأنها تنعتق بالموت. و أما الوصیه لعبد الغیر من الأجانب، فإن عندنا لا تصح علی ما روی، و عند المخالف تصح کما لو أوصی لسیده و لکن العبد یقبل، لأنه مضاف إلیه، و هل یفتقر إلی إذن السید فی القبول أم لا؟ قیل فیه وجهان، أحدهما لا یفتقر، و الثانی یفتقر، قالوا و الأول أصح لأنه بمنزله الاحتشاش و الاحتطاب.

إذا أوصی بثلث ماله فمتی یعتبر الثلث إخراجه؟

قال قوم الاعتبار بإخراج الثلث وقت لزومها، و هو بعد الوفاه، و هو الصحیح، و منهم من قال یعتبر حال الوصیه حین أوصی، فإذا ثبت هذا، فان کان له مال فإنه یصح و تلزم الوصیه بالموت، و إن لم یکن له مال حین الوصیه ثم وجد مالا بعد ذلک، فإنه یلزم الوصیه فیه بهذه الصفه و هکذا إن کان له مال فزاد حال اللزوم و الوفاه، فإنه تلزم الوصیه فی جمیعه. و من قال یعتبر حال الوصیه فإن کان له مال فإنه تلزم الوصیه و إن لم یکن له مال ثم ظهر له بعد الوصیه، فإن الوصیه تبطل فی المال الذی ظهر، و هکذا إن کان له مال ثم زاد بعد الوصیه، فإن الوصیه لا تثبت فی الزیاده.

و إذا أوصی ببناء مسجد أو بناء سقایه أو أوصی بالوقف علی المسجد و السقایه

فإنه یصح لأنه قربه، فأما إن أوصی بثلث ماله لأهل الذمه و أهل الحرب، فإنه تصح لهم عند المخالف، و عندنا یصح للذمی إذا کانوا أقاربه.

و لو أوصی ببناء کنیسه و بیعه لم تصح

بلا خلاف، لأن دعاءهم و صلاتهم فیها ضلاله و کفر و بدعه.

و أما إن أوصی ببناء بیت لیسکن فیه المجتازون من أهل الذمه صحت

لأنها منفعه و الوصیه بالمنفعه لهم صحیحه، و عندنا أیضا صحیحه، لأنه ربما سکنها المجتازون من المسلمین، و إن أوصی بقنادیل الکنیسه و السرج فیها و فی البیع نظرت فان کان یراد للتعظیم و تکریم البیعه، فلا تصح، و إن أراد به الضوء و الانتفاع فإنه یصح، و إن أوصی بکتب التوریه و الإنجیل کانت الوصیه باطله، لأنهم بدلوها

ص :62

و غیروها، و ما کان کذلک لا تصح الوصیه به. إذا أوصی لمیت کانت باطله، سواء علم أنه میت أو ظن أنه حی و کان میتا و فیه خلاف: من لیس له وارث لا قریب و لا بعید و لا مولی نعمه و لا حامی جریره لا یصح أن یوصی بجمیع ماله، و فیه خلاف.

تصح الوصیه للذمی إذا کانوا أقاربه

و لا تصح لأهل الحرب، و فیه خلاف.

إذا أوصی إلیه أو أوصی له

، من الناس من قال لیس له القبول إلا بعد الموت فی هذین الفصلین، و أما إن کان أوصی إلیه قیل فیه وجهان منهم من قال له أن یقبل قبل الموت فی حال حیوته، و منهم من قال لیس له إلا بعد الوفاه، فمن قال له أن یقبل حال حیوته فقبل فله الرد بکل حال سواء کان فی وجه الموصی أو غیبته، و قال قوم إن رد فی حال حیوته فلیس له أن یرده إلا فی وجهه، و إن کان غائبا حین یبلغه و یعلمه، و إن کان بعد الموت فلیس له الرد إلا بعجز أو خیانه أو إقرار بالخیانه، و عندنا لیس له أن یرد بعد الموت، و له أن یرد فی حال الحیوه إذا علم، سواء کان فی وجهه أو لم یکن، و فیه خلاف ذکرناه فی الخلاف.

رجل باع کر طعام قیمته اثنا عشر دینارا بکر شعیر

قیمته سته دنانیر فقد حابا بنصف ماله، و لیس له المحاباه بأکثر من الثلث، فالوجه فی هذا أن یفسخ السدس من کل طعامه قیمته دیناران، و یرد إلی الورثه، فیحصل للورثه کر شعیر قیمته سته دنانیر و سدس الطعام قیمته دیناران فیحصل معهم ثمانیه دنانیر: ثلثا المال، و حصل مع المشتری خمسه أسداس الکر من الطعام قیمته عشره دنانیر و له سته دنانیر قیمه الکر الشعیر فحصل له أربعه دنانیر بالمحاباه. هذا علی مذهب من أجاز التفاضل بین الحنطه و الشعیر، فأما علی ما نذهب إلیه من المنع من ذلک فلا یصح، و الوجه فی ذلک أن یفسخ البیع فی ثلث کر من الطعام و ثلث کر من الشعیر فیحصل للموصی له ثلثا کر من الطعام قیمته ثمانیه دنانیر بثلثی کر من الشعیر قیمته أربعه دنانیر، و یحصل معه من فضل القیمه أربعه دنانیر

ص :63

و هو قدر الثلث، و یحصل مع الورثه ثلثا کر من الشعیر و ثلث کر من طعام.

إذا باع کر طعام جید بکر طعام ردی

، و کان قیمه الجید اثنی عشر دینارا و قیمه الردی سته دنانیر، فقد حابی بنصف ماله ههنا، و لا یمکن أن یفسخ السدس من الطعام الجید لأنا إن فسخنا فی الطعام الجید لکان بیع الطعام بالطعام متفاضلا و ذلک لا یصح، و فی الأول یمکن لأن الجنسین مختلفان عند من أجازه. و عندنا أن الوجه فی ذلک ما قلناه فی المسئله الاولی سواء، و هو أن یفسخ الثلث فی الطعام الجید، فیدفع ثلث الطعام الجید إلی الورثه، و یدفع الثلث الطعام الردی إلیهم، و قیمه ذلک أجمع ثمانیه دنانیر، و هو ثلثا ترکه المیت، و یدفع إلی الموصی له ثلث الطعام الردی قیمته دیناران، و ثلثا الطعام الجید قیمته ثمانیه دنانیر، یکون عشره: له قیمه طعامه سته دنانیر، و أربعه دنانیر قدر المحاباه.

إذا باع فی مرضه عبدا قیمته مائتان بمائه

، فقد حابا بنصف عبده، فلا یخلو حاله من أحد أمرین إما أن یبرء أولا یبرأ، فإن بریء فقد لزم البیع، لأن العطاء المنجز یلزم فی حق المعطی، فان لم یبرء أو مات فلا یخلو حاله من أن یکون قد خرج من الثلث أو لم یخرج. فان خرج من ثلثه مثل أن یکون له مائه دینار اخری، فالورثه یأخذون المائه و ثمن العبد مائه، فیلزم البیع لأنه خرج من الثلث. و إن لم یخرج من الثلث مثل أن یکون لا مال له غیره، فإنه یلزم البیع فی نصف العبد ما هو فی مقابله ثمن مثله و فی ثلثه بالمحاباه، لزم فی الجمله البیع فی خمسه أسداس العبد و لم یلزم فی سدس العبد، و الورثه بالخیار إن شاؤا أجازوا السدس، فإن أجازوه لزم البیع فی الکل و إن لم یجیزوه یقال للمشتری قد تبعضت علیک صفقتک و لک الخیار إما أن تختار ما لزم فی العبد و هو خمسه أسداس، و إما أن تفسخ، فان اختار المقام یکون العبد بینهم للمشتری خمسه أسداس، و للورثه سدسه، و إن اختار الفسخ فإنه یسترجع المائه الذی دفعه، و یحصل العبد للورثه. فإن قال المشتری أعطونی ثلث العبد الذی حاباه لأنه قد أوصی لی به، لم یکن

ص :64

له ذلک، و یقال له کان المحاباه فی ضمن البیع، فإذا لم یسلم البیع لم تصح المحاباه و هذا مثل أن یقول أعطوا فلانا مائه لیحج عنی و کان اجره مثله خمسین، فان حج هذا المنصوص علیه فإنه یستحق المائه، و إن لم یحج و قال لا أحج لکن أعطونی ما زاد علی اجره المثل، لأنه قد أوصی لی. فإنه لا یدفع إلیه، کذلک ههنا. فان قال المشتری: أنا أدفع قیمه السدس حتی یحصل لی جمیع العبد لم یلزم الورثه ذلک، لأن حق الورثه فی العبد لا فی الثمن. و أما إن اشتری فی مرضه عبدا قیمته مائه دینار بمائتی دینار، فقد غبن ههنا بمائه، فان برأ صح الشراء و لزم البیع، و إن مات فالورثه بالخیار فی الإجازه فإن أجازوا فذاک، و إن لم یجیزوه یقال للبائع قد تبعضت علیک صفقتک، و لک الخیار إن شاء فسخ و إن شاء أمضی. و الحکم فی هذه کالحکم فی التی قبلها إذا حاباه.

إذا دبر عبدین فی مرضه ثم مات نظرت

، فان خرجا من الثلث عتقا، فان استحق أحدهما بطل العتق فیمن استحق و یصح فی الثانی، و إن لم یخرجا من الثلث لکن خرج أحدهما من الثلث فإنه یقرع بینهما، فمن خرج اسمه عتق، فان استحق هذا الذی خرجت علیه القرعه ینعتق الثانی، و یسلم إلی مستحقه، و یعتق الثانی لأنا إنما منعنا لأجل المزاحمه، فإذا زالت المزاحمه و اتسع المال عتق. المسئله بحالها فقال لعبده إن مت فأنت حر و قال لعبد آخر: إن مت فأنت حر من فاضل ثلثی، فإن خرجا من الثلث عتقا جمیعا، و إن لم یخرجا من الثلث قدم الأول و یعتق، فان خرج الأول مستحقا بطل عتقه، و لم یعتق الثانی. و یفارق المسئله الأولی لأن هناک منعنا لأجل المزاحمه، و لیس کذلک ههنا لأنه علق عتقه بفاضل ثلثه، و لم یفضل ههنا شیء.

و إذا أوصی لرجل بعبد بعینه و لآخر بمائه دینار

فان خرجا من الثلث استحق کل واحد منهما ما أوصی له به، و إن لم یخرجا من الثلث یقسط علیهما، فان رد صاحب العبد الوصیه فإن صاحب المائه یستحق جمیع المائه التی أوصی له بها، فأما إن أوصی لرجل بعبد و لآخر بفاضل ثلثه، فان خرجا من الثلث استحق کل واحد

ص :65

منهما و إن لم یخرج من الثلث و رد صاحب العبد وصیته فإن الثانی لا یستحق إلا قدر الفاضل، و لا یستحق الثلث.

من دبر عبدا له و مات و خرج من الثلث عتق

فان استحق نصف العبد فإنه لا یقوم علیه النصف الذی خرج مستحقا لأنه لا یملکه لأن بالموت یزول ملکه إلا ما استثناه و هذا ما استثنی شیئا. فاما إن أعتق عبدا فی مرضه و خرج من الثلث ثم استحق نصفه، فان ههنا یقوم علیه، لأنه ملکه حین حصول العتق، و هکذا إن باع نصفه فی مرضه أو وهب له عبده فإنه لا یقوم النصف الآخر.

ص :66

کتاب الفرائض و المواریث

اشاره

[فی أن المیراث بالقرابه و الرحم و النسب، لا بالحلف و التبنیّ]

روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال: تعلموا الفرائض، و علموها الناس، فإنها نصف العلم، و هو ینسی، و هو أول شیء ینتزع من أمتی. و روی عبد الله بن مسعود أن النبی صلی الله علیه و آله قال: تعلموا القرآن و علموه الناس و تعلموا الفرائض و علموها الناس فإنی امرؤ مقبوض، و سیقبض العلم و یظهر الفتن حتی یختلف الرجلان فی فریضه و لا یجدان من یفصل بینهما. و کانت الجاهلیه یتوارثون بالحلف و النصره، و أقروا علی ذلک فی صدر الإسلام فی قوله تعالی «وَ اَلَّذِینَ عَقَدَتْ أَیْمٰانُکُمْ فَآتُوهُمْ نَصِیبَهُمْ» (1)ثم نسخ بسوره الأنفال بقوله « وَ أُولُوا اَلْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلیٰ بِبَعْضٍ (2)» و کانوا یتوارثون بالإسلام و الهجره فروی أن النبی صلی الله علیه و آله آخا بین المهاجرین و الأنصار لما قدم المدینه فکان یرث المهاجری من الأنصاری، و الأنصاری من المهاجری و لا یرث وارثه الذی کان له بمکه، و إن کان مسلما لقوله تعالی «إِنَّ اَلَّذِینَ آمَنُوا وَ هٰاجَرُوا وَ جٰاهَدُوا بِأَمْوٰالِهِمْ وَ أَنْفُسِهِمْ فِی سَبِیلِ اَللّٰهِ وَ اَلَّذِینَ آوَوْا وَ نَصَرُوا أُولٰئِکَ بَعْضُهُمْ أَوْلِیٰاءُ بَعْضٍ وَ اَلَّذِینَ آمَنُوا وَ لَمْ یُهٰاجِرُوا مٰا لَکُمْ مِنْ وَلاٰیَتِهِمْ مِنْ شَیْءٍ حَتّٰی یُهٰاجِرُوا وَ إِنِ اِسْتَنْصَرُوکُمْ فِی اَلدِّینِ فَعَلَیْکُمُ اَلنَّصْرُ» (3). ثم نسخت هذه الآیه بالقرابه و الرحم و النسب و الأسباب بقوله تعالی «وَ أُولُوا اَلْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلیٰ بِبَعْضٍ فِی کِتٰابِ اَللّٰهِ مِنَ اَلْمُؤْمِنِینَ وَ اَلْمُهٰاجِرِینَ إِلاّٰ أَنْ تَفْعَلُوا إِلیٰ أَوْلِیٰائِکُمْ مَعْرُوفاً» (4)[و فی آیه أخری «وَ أُولُوا اَلْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلیٰ بِبَعْضٍ» ] (5)فبین

ص :67


1- 1) النساء:33.
2- 2) الأنفال:75.
3- 3) الأنفال:72.
4- 4) الأحزاب:6.
5- 5) الأنفال:75.

أن أولی الأرحام أولی من المهاجرین إلا أن تکون وصیه و قوله «لِلرِّجٰالِ نَصِیبٌ مِمّٰا تَرَکَ اَلْوٰالِدٰانِ وَ اَلْأَقْرَبُونَ وَ لِلنِّسٰاءِ نَصِیبٌ مِمّٰا تَرَکَ اَلْوٰالِدٰانِ وَ اَلْأَقْرَبُونَ مِمّٰا قَلَّ مِنْهُ أَوْ کَثُرَ نَصِیباً مَفْرُوضاً» (1).

[بیان الایات التی فی المواریث]

ثم قرر ذلک فی سوره النساء فی ثلاث آیات فی قوله تعالی «یُوصِیکُمُ اَللّٰهُ فِی أَوْلاٰدِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ اَلْأُنْثَیَیْنِ» (2)[ذکر فرض ثلثه أحدها جعل للبنت النصف و للبنتین الثلثان، و إن کانوا ذکورا و إناثا فللذکر مثل حظ الأنثیین]ثم بین ذکر الوالدین و أن لکل واحد منهما السدس مع الولد، فإن لم یکن له ولد فللأم الثلث و الباقی للأب، و إن کانوا إخوه معهما فلأمه السدس و الباقی للأب فی قوله «وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ وٰاحِدٍ مِنْهُمَا اَلسُّدُسُ مِمّٰا تَرَکَ إِنْ کٰانَ لَهُ وَلَدٌ، فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَوٰاهُ فَلِأُمِّهِ اَلثُّلُثُ، فَإِنْ کٰانَ لَهُ إِخْوَهٌ فَلِأُمِّهِ اَلسُّدُسُ» هذه الآیه الاولی. ثم قال «وَ لَکُمْ نِصْفُ مٰا تَرَکَ أَزْوٰاجُکُمْ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ» فذکر فی صدر هذه الآیه حکمین، و ذکر فی آخرها حکم الکلاله: ذکر فی أولها حکم الزوج و الزوجه و أن للزوج إذا لم یکن له ولد النصف، فإن کان له ولد فله الربع، و للزوجه الربع إذا لم یکن له ولد، فان کان له ولد فلها الثمن. ثم عقب بالکلاله فقال إن کان له أخ من أم أو أخت فله السدس، و إن کانوا اثنین فصاعدا فلهم الثلث، و فی قراءه ابن مسعود «و إن کان یورث رجل کلاله أو امرأه و له أخ أو أخت من أم فلکل واحد منهما السدس» و أیضا فإن الله تعالی ذکر أنثی و ذکرا، و جعل لهما الثلث، و لم یفضل أحدهما علی الآخر ثبت أنه یأخذ بالرحم. الآیه الثالثه فی آخر سوره النساء قوله «یَسْتَفْتُونَکَ قُلِ اَللّٰهُ یُفْتِیکُمْ فِی اَلْکَلاٰلَهِ إِنِ اِمْرُؤٌ هَلَکَ» فذکر فیها أربعه أحکام ذکر أن للأخت من الأب و الام إذا کانت واحده فلها النصف، و إن ماتت هی و لم یکن لها ولد و لها أخ فالأخ یأخذ الکل، و إن کانتا اثنتین فلهما الثلثان، و إن کانوا إخوه رجالا و نساء فللذکر مثل حظ الأنثیین.

ص :68


1- 1) النساء:7.
2- 2) النساء:11

و روی عن ابن عباس، أنه قال من علم سوره النساء و علم من یحجب و من لا یحجب فقد علم الفرائض.

فإذا ثبت هذا فالارث علی ضربین خاص و عام

، فالعام إذا مات میت و لم یکن له وارث و لا مولی نعمه، کانت ترکته لبیت المال یرثه جمیع المسلمین، کما یعقلون عنه، و یستوی فیه الکبیر و الصغیر، و الحاضر و الغائب، و الذی یجیء بعده، لأنهم یأخذون بحق الموالاه. و عند أصحابنا أن میراث من هذه صفته للإمام خاصه، و هو الذی یعقل عنه. و إن مات ذمی لا وارث له کان ذلک للإمام، و عند المخالف یکون لبیت المال فیئا. و الإرث الخاص یکون بشیئین نسب و سبب، و السبب سببان زوجیه و ولاء، و الولاء علی ثلثه أقسام ولاء النعمه، و ولاء تضمن الجریره، و ولاء الإمامه. فالمیراث بالنسب یثبت علی وجهین بالفرض و القرابه، فإذا مات میت فلا یخلو حاله من ثلثه أقسام أولها أن یخلف من یجوز جمیع المال، و الثانی أن یخلف من یأخذ بعض المال، و الثالث لم یخلف أحدا. فإن خلف من یحوز جمیع المال فلا یخلو ذلک من ثلثه أقسام أحدها یأخذ ذلک بالقرابه، و الثانی یأخذ الکل بالفرض، و الثالث یأخذ بالفرض و القرابه. فمن یأخذ بالقرابه فقط، مثل الابن و الأب فإنهما یأخذان المال بالقرابه دون التعصیب، لأن التعصیب عندنا باطل، و کذلک الجد، و الأخ و ابن الأخ و العم و ابن العم، و کذلک من یتقرب من قبل الأم فإن کل واحد من هؤلاء یأخذ جمیع المال بالقرابه. و أما المولی فإنه یأخذ بحق الولاء دون التعصیب فان کانوا جماعه أخذوا المال کله بالقرابه أو الولاء، لأنهم لیس لهم تسمیه فیأخذون بها، و العصبه باطله. و من یأخذ بالفرض دون القرابه مثل الزوج و الأخت إذا اجتمعا یأخذ الزوج النصف، و الأخت النصف بلا خلاف، و کذلک حکم البنتین و الأبوین. أو الأختین من

ص :69

الأب و الام أو الأب مع الأختین أو الأخوین من الام. و من یأخذ بالفرض و القرابه مثل الزوج و العم أو ابن العم و ما یجری مجراه فان الزوج یأخذ بالفرض، و الباقین یأخذون بالقرابه دون التعصیب و کذلک کل من له سهم مسمی، و یفضل عن سهمه من ذوی الأنساب، إذا لم یکن هناک غیره، فإنه یأخذ ما سمی له بالفرض، و الباقی بالقرابه، یزد علیه، مثل أن یخلف البنت وحدها أو البنتین، فإنها یأخذ النصف إذا کانت وحدها، و الثلثین إذا کانتا اثنتین، و الباقی رد علیها أو علیهما. فأما إذا لم یخلف أحدا فإن میراثه للإمام، و عند المخالفین لبیت المال، علی ما بیناه علی اختلافهم أنه علی جهه الفیء أو التعصیب (1). فإذا ثبت هذا فان کان الامام ظاهرا سلم إلیه، و إن لم یکن ظاهرا حفظ له کما یحفظ سائر حقوقه، و لا یسلم إلی أئمه الجور مع الإمکان فمن سلمه مع الاختیار إلی أئمه الجور کان ضامنا و من قال انه لبیت المال یرثه جمیع المسلمین، قال إن کان إمام عدل سلمه إلیه، و إلا فهو بالخیار بین أن یحفظه حتی یظهر الامام العادل، و إنشاء وضعه فی المصالح و إنشاء دفعه إلی الإمام الجائر.

ص :70


1- 1) قال قدس سره فی الخلاف: میراث من لا وارث له لا ینقل الی بیت المال و هو للإمام خاصه و عند جمیع الفقهاء ینقل الی بیت المال و یکون للمسلمین و عند الشافعی یرثه المسلمون بالتعصیب، و عند أبی حنیفه فی إحدی الروایتین عنه، و فی الروایه الأخری بالموالاه دون التعصیب.

فصل (فی ذکر سهام المواریث و ما یجتمع منها و ما لا یجتمع)

سهام المواریث سته:

النصف، و الربع، و الثمن، و الثلثان، و الثلث، و السدس. فالنصف سهم أربعه: سهم الزوج مع عدم الولد و ولد الولد و إن نزلوا ذکورا کانوا أو إناثا أولاد ابن کانوا أو أولاد بنت، و سهم البنت إذا انفردت و لم یکن غیرها من الأولاد، و سهم الأخت من الأب و الام و سهم الأخت من الأب إذا لم یکن أخت من قبل أب و أم. و الربع سهم اثنین: سهم الزوج مع وجود الولد أو ولد الولد و إن نزلوا، و سهم الزوجه مع عدم الولد و ولد الولد، و إن نزلوا. و الثمن سهم الزوجه مع وجود الولد و ولد الولد، و إن نزلوا لا غیر. و الثلثان سهم البنتین فصاعدا، و سهم الأختین فصاعدا من الأب و الام فان لم یکونا من الأب و الام فهو سهمها إذا کانتا من قبل الأب لا غیر. و الثلث سهم اثنین: سهم الام مع عدم الولد، و عدم ولد الولد، و عدم من یحجبها من الإخوه و الأخوات و سهم اثنین فصاعدا من کلاله الأم. و السدس سهم خمسه: سهم کل واحد من الأبوین مع وجود الولد و ولد الولد و سهم الام مع عدم الولد و ولد الولد مع وجود من یحجبها من أخوین أو أخ و أختین أو أربع أخوات إذا کانوا من قبل أب و أم أو من قبل أب دون أم علی الانفراد، و سهم کل واحد من کلاله الأم ذکرا کان أو أنثی.

و نحن نذکر ما یصح أن یجتمع من هذه السهام:

فأما النصف فإنه یصح أن یجتمع مع النصف فی زوج و أخت من أب و أم أو أخت من أب فإنهما یأخذان المال بینهما نصفین، و یصح أن یجتمع النصف مع الربع

ص :71

مثل نصف البنت مع ربع الزوج، و مثل نصف الأخت للأب و الام أو للأب مع ربع الزوجه. و یصح أن یجتمع النصف مع الثمن، مثل ثمن الزوجه مع نصف البنت لا غیر، و لا یصح أن یجتمع النصف مع الثلثین، لأنها تعول، و العول باطل عندنا و یصح أن یجتمع مع الثلث مثل نصف الزوج و ثلث الأم، أو ثلث الاثنتین من کلاله الأم و یصح أن یجتمع مع السدس مثل نصف البنت مع سدس کل واحد من الأبوین علی الانفراد و سدسهما علی الاجتماع، و مثل نصف الزوج و سدس کل واحد من کلاله الأم و مثل نصف الأخت للأب و الام أو للأب مع سدس کل واحد من کلاله الأم. و لا یصح أن یجتمع مع الربع الثمن لأن الربع لا یکون إلا سهم الزوج أو الزوجه، و الثمن سهم الزوجه خاصه، و هما لا یجتمعان، فأما اجتماع الربع مع الثلثین فإنه یصح مثل ربع الزوج مع الثلثین للبنتین، و مثل ربع الزوجه مع الثلثین للأختین من الأب و الام أو للأب و یصح اجتماع الربع مع الثلث، مثل ربع الزوجه مع ثلث الام، و ربع الزوجه أیضا مع ثلث کلالتی الام و یصح اجتماعه مع السدس مثل ربع الزوج مع سدس کل واحد من الأبوین إذا کان هناک ولد و مثل ربع الزوجه مع سدس الأم إذا کان هناک من یحجبها و مع سدس کل واحد من کلاله الأم. و یصح اجتماع الثمن مع ثلثی البنتین، و مع سدس کل واحد من الأبوین و الثلثان یصح اجتماعهما مع الثلث مثل ثلثی الأختین من الأب و الام دون الأب مع ثلث ابنتین فصاعدا من کلاله الأم، و یصح اجتماعه أیضا مع السدس مثل ثلثی البنتین مع سدس کل واحد من الأبوین، و مثل ثلثی الأختین من الأب و الام أو من الأب مع سدس کل واحد من کلاله الأم و لا یصح اجتماع الثلث مع السدس علی حال. و هؤلاء ذووا السهام علی ضربین ذوی الأنساب و ذوی الأسباب فلا یصح أن یجتمع من ذوی الأنساب فی فریضه واحده إلا من کان قرباه إلی المیت علی حد واحد، مثل البنت و البنتین مع الأبوین أو مع کل واحد منهما لأن کل واحد من هؤلاء یتقرب إلی المیت بنفسه.

ص :72

فأما إذا کان أحدهما أقرب و الآخر أبعد، فإنه یسقط الأبعد، و إن کان ذا فرض و ذلک مثل الکلالتین معا مع البنت أو البنتین أو الأبوین لأن هؤلاء أقرب و الکلالتان یدلیان بالأبوین فهما أبعد و أما الکلالتان أنفسهما فیصح أن یجتمعا لأن قرباهما واحده. فإذا اجتمعوا فلهم ثلاثه أحوال: حاله یکون المال وفقا لسهامهم، و حاله تفضل المال عن سهامهم، و حاله ینقص لمزاحمه الزوج أو الزوجه لهم. فإذا کانت الترکه وفقا لسهامهم أخذ کل ذی سهم سهمه، و ذلک مثل الأبوین و البنتین، للبنتین الثلثان، و للأبوین السدسان، و مثل الأختین من کلاله الأب و الابنین من کلاله الأم فللأختین من کلاله الأب الثلثان، و للابنین من کلاله الأم الثلث و قد استوفیت الفریضه. و إذا کانت الترکه فاضله عن سهامهم أخذ کل ذی سهم حقه، و الباقی یرد علیهم علی قدر سهامهم، مثل بنت و أبوین أو أحدهما أو بنتین و أحد الأبوین، فإن کل واحد منهم یأخذ نصیبه و الباقی یرد علیهم علی قدر سهامهم و مثل الأخت من قبل الأب مع الأخ أو الأخت من قبل الأم، فإن کل واحد منهما، یأخذ نصیبه و الباقی یرد علیهما علی قدر سهامهما. و فی أصحابنا من قال یرد علی الأخت من قبل الأب لأن النقص یدخل علیها: إذا دخل فی الفریضه زوج أو زوجه، و الأول أصح. فأما إذا کان أحدهما له سببان و الآخر له سبب واحد، فإن الباقی یرد علی من له سببان مثل أخت من قبل أب و أم مع أخ أو أخت من قبل الأم فإن الباقی یرد علی الأخت من الأب و الام لأنها تجمع سببین، و متی اجتمع کلاله الأب و الام مع کلاله الأب سقط کلاله الأب و إن اجتمع الثلاث کلالات سقطت التی من جهه الأب لا غیر. و أما إذا کانت الترکه ناقصه عن سهامهم لمزاحمه الزوج أو الزوجه کان النقص داخلا علی البنت أو البنات دون الأبوین و الزوج و الزوجه، و علی الأخت من قبل

ص :73

الأب و الام أو من قبل الأب دون کلاله الأم و الزوج أو الزوجه، فان العول عندنا باطل: مثال ذلک بنت أو بنتان و أبوان و زوج: للزوج الربع و للأبوین السدسان و الباقی للبنت أو البنتین، و کذلک إن کان أخت من أب و أم أو أختان منهما أو من الأب مع الإخوه من الام و الزوج أو الزوجه، فللزوج النصف کملا و للزوجه الربع کملا، و لکلاله الأم الثلث کملا و الباقی لمن بقی من کلاله الأب لأن لها الزیاده إذا فضلت. فأما ذو السهم من ذوی النسب إذا انفرد أخذ ما سمی له بالفرض و الباقی یرد علیه کائنا من کان. فأما ذووا الأسباب فهم الزوج و الزوجه، لهما حالتان حاله انفراد بالمیراث و حاله اجتماع، فإذا انفردوا کان لهم سهمهم المسمی: إن کان زوجا له النصف، و إن کانت زوجه فلها الربع، و الباقی للإمام، و قال أصحابنا إن الزوج وحده یرد علیه الباقی لإجماع الفرقه علیه. و أما حاله الاجتماع فلهم سهمهم المسمی للزوج النصف مع عدم الولد، و عدم ولد الولد و إن سفلوا، مع جمیع الوراث ذا فرض کان أو غیر ذی فرض، و له الربع مع وجود الولد و ولد الولد و إن سفلوا، و الزوجه لها الربع مع عدم الولد و عدم ولد الولد و إن سفل مع جمیع الوراث، و لها الثمن مع وجود الولد و ولد الولد، و لا یدخل علیهما النقصان، و لا یرد علیهما الفاضل إلا ما استثناه.

ص :74

فصل فیمن یرث بالقرابه و کیفیه ذلک

یستحق المیراث بالقرابه من جهتین

أحدهما من جهه الولد للصلب إذا کانوا ذکورا [أو إناثا]أو ذکورا و إناثا و من یتقرب بهم من ولد الولد و إن نزلوا، سواء کانوا ولد الابن أو ولد البنت، فأما البنات فلهن سهم مسمی فقط و قد بیناه و الآخر الأب و من یتقرب بالأبوین.

فمن یتقرب بالأب هم الإخوه و الأخوات

، إذا کانوا من جهه أب و أم أو من جهه أب أو إخوه فقط، دون الأخوات فإن الأخوات من جهته لهن سهمهن المسمی و قد بیناه أولا، و أولاد الإخوه و الأخوات و إن نزلوا و الجد و الجده من قبله، و من یتقرب بهما من العمومه و العمات و أولادهم، و إن نزلوا، و الجد الأعلی و الجده العلیا، و من یتقرب بهما.

و من یتقرب بالأم هو الجد الأدنی و الجده الدنیا

، و من یتقرب بهما من الخال و الخاله و أولادهما، و الجد الأعلی و الجده العلیا و من یتقرب بهما من أولادهما و أولاد أولادهما و إن علوا أو نزلوا. فأما الأم نفسها و الإخوه و الأخوات من جهتها فلهم سهام مسماه و قد ذکرناه. فأقوی القرابه الولد للصلب فإنه إن کان ذکرا أخذ المال کله بالقرابه دون التعصیب، و إن کانوا أکثر فالمال بینهم بالسویه، و إن کانوا ذکورا و إناثا کان للذکر مثل حظ الأنثیین، و لا یرث معهم أحد ممن یرث بالقرابه، سواء تقرب بهم أو بغیرهم إلا الزوج أو الزوجه، أو الوالدان أو أحدهما الذین هم ذووا السهام علی ما بیناه.

ص :75

ثم بعد ذلک ولد الولد أقوی من غیرهم من القرابات، لأن ولد الولد یقوم مقام الولد للصلب، و یمنع من یمنعه الولد للصلب، و لا یأخذ معه إلا من یأخذ مع الولد للصلب من الأبوین أو الزوج و الزوجه، و یأخذ کل واحد منهم نصیب من یتقرب به.

فولد الابن یقوم مقام الابن

، ذکرا کان أو أنثی، و یکون للذکر مثل حظ الأنثیین، و ولد البنت یقوم مقام البنت، ذکرا کان أو أنثی، فإن کانوا ذکورا و إناثا فالمال بینهم بالسویه، و إن اجتمع أولاد الابن و أولاد البنت أخذ کل فریق منهم نصیب من یتقرب به علی ما بیناه.

و البطن الأول أبدا یمنع من نزل عنه بدرجه

، کما یمنع ولد الصلب ولد الولد و هم و إن نزلوا یمنعون کل من یمنعه ولد الصلب علی حد واحد، و کل من یأخذ مع الولد للصلب من ذوی السهام فإنه یأخذ مع ولد الولد علی حد واحد، من غیر زیاده و لا نقصان. ثم الأب فإنه یستحق جمیع المال إذا انفرد، و إذا اجتمع مع الأم أخذ ما یبقی من سهمها، و هو السدس مع وجود من یحجبها من الإخوه و الأخوات من قبل الأب أو الثلث مع عدمهم، و الباقی للأب بالقرابه. و لا یجتمع معه أحد من یتقرب به و لا من یتقرب بالأم، و یجتمع معه الزوج و الزوجه علی ما بیناه فی ذوی السهام. فإن اجتمع زوج و أم و أب، فإن للأم الثلث إذا لم یکن هناک من یحجبها و للزوج النصف و الباقی للأب، فإن کان بدل الزوج زوجه کان مثل ذلک سواء. و أما من یتقرب به إما ولده أو والده أو من یتقرب بهما من جد و جده، و عم و عمه، فالجد أبو الأب مع الأخ الذی هو ولد الأب فی درجه واحده، و کذلک الجده من قبله مع الأخت من قبله فی درجه، فهم یتقاسمون المال بینهم: للذکر مثل حظ الأنثیین إذا کانوا ذکورا و إناثا و کذلک أولاد الأب إذا اجتمع الذکور و الإناث کان المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین، و إن کانوا ذکورا کان المال بینهم بالسویه و من له

ص :76

سببان یمنع من له سبب واحد. و کذلک إذا اجتمع الجد و الجده من قبل الأب کان المال بینهما للذکر مثل حظ الأنثیین. و ولد الإخوه و الأخوات، یقومون مقام آبائهم و أمهاتهم فی مقاسمه الجد، کما أن ولد الولد یقوم مقام الولد للصلب مع الأب. و الجد و الجده و إن علیا یقاسمان الإخوه و الأخوات و أولادهم، و إن نزلوا علی حد واحد، و لا یجتمع مع الجد و الجده، و لا مع واحد منهم أولاد الجد أو الجده کما لا یجتمع مع الولد للصلب أولاد الأب، و علی هذا التدریج الأقرب یمنع الأبعد بالغا ما بلغوا. فأما من یتقرب من قبل الام، فلیس إلا الجد أو الجده من قبلها أو من یتقرب بهما، فإن أولادها ذوو سهام، و الجد و الجده من قبلها یقاسمون الجد و الجده من قبل الأب و الإخوه و الأخوات من قبله و من قبل الام، لتساویهم فی القرابه، و تسقط [تسمیه]کلاله الأب و کلاله الأم [لتساویهم فی القرابه] معا عند الاجتماع. و متی اجتمع قرابه الأب مع قرابه الأم مع تساویهم فی الدرج، کان لقرابه الأم الثلث نصیب الام بینهم الذکر و الأنثی فیه سواء، و الباقی لقرابه الأب للذکر مثل حظ الأنثیین. فإن زاحمهم زوج أو زوجه لم ینقص قرابه الأم عن الثلث، و دخل النقص علی قرابه الأب کما یدخل علی الأب نفسه إذا کان هناک زوج و أبوان: فان للزوج النصف و للام الثلث، و الباقی للأب و هو السدس، و کذلک إن کان بدل الزوج زوجه کان لها الربع کملا و للام الثلث و الباقی للأب. و متی بعد أحد القرابتین بدرجه سقط مع الذی هو أقرب، سواء کان الأقرب من قبل الأب أو من قبل الام و سواء کان البعید له سببان و القریب له سبب واحد أو لم یکن.

ص :77

إلا مسئله واحده و هی ابن عم للأب و الام مع عم الأب، فإن المال لابن العم للأب و الام، دون العم للأب، و لا یحمل علیها غیرها، لأن الطائفه أجمعت علی هذه (1)و ما عداها فعلی الأصل الذی قررناه، ثم علی هذا المنهاج یمنع أولاد الجد الأدنی و الجده الدنیا من جهه الأب و أولاد أولادهم أولاد الجد الأعلی، و کذلک أولاد الجد للام و الجده من قبلها-الدنیا-یمنع أولاد الجد الأعلی و الجده العلیا من قبلها، کما یمنع أولاد الأب نفسه أولاد الجد و الجده من قبله، و کذلک أولاد الأم نفسها یمنع أولاد الجد الأعلی و الجده من قبلها لأنهم یقومون مقام آبائهم، و آباؤهم أقرب بدرجه.

ص :78


1- 1) روی الشیخ فی التهذیب ج 9 ص 326 تحت الرقم 11 من طبعته الحدیثه: بإسناده عن الحسن بن محمد بن سماعه عن محمد بن بکر عن صفوان بن خالد، عن إبراهیم ابن محمد بن مهاجر عن الحسن بن عماره قال: قال أبو عبد الله علیه السلام: أیما أقرب؟ ابن عم لاب و أم؟ أو عم لاب؟ قال: قلت: حدثنا أبو إسحاق السبیعی عن الحارث الأعور عن أمیر المؤمنین علی بن أبی طالب علیه السلام أنه کان یقول: أعیان بنی الأم أقرب من بنی العلات قال: فاستوی جالسا ثم قال: جئت لها من عین صافیه، ان عبد الله أبا رسول الله صلی الله علیه و آله أخو أبی طالب لأبیه و أمه.

فصل فیما یمنع من المیراث من الکفر و الرق و القتل

یمنع من المیراث ثلاثه أشیاء:

الکفر، و الرق، و القتل، و الکافر لا یرث المسلم بلا خلاف، و المسلم یرث الکافر عندنا، سواء کان حربیا أو ذمیا أو کافر أصل أو مرتدا عن الإسلام، و سواء ما خلفه کسبه فی حال الإسلام أو حال الارتداد، و یجوز المسلم المال قریبا کان أو بعیدا، ذا سهم کان أو ذا قرابه، من جهه الأب کان أو من قبل الام: و یمنع جمیع ورثته الکفار و إن کانوا أقرب منه، و متی أسلم الکافر علی میراث قبل القسمه قاسم الورثه إن کان ممن یستحق المقاسمه، و إن کان أولی منهم أخذ المال کله دونهم، و متی أسلم بعد قسمه المال فلا میراث له، و کذلک إن کان الذی استحق الترکه واحدا، أو لم یکن له وارث فنقلت إلی بیت المال، فلا یستحق من یسلم بعده علی حال. الکفر کالمله الواحده، یرث بعضهم بعضا.

إذا مات مسلم و له أولاد بعضهم مأسورون

، و بعضهم معه، کان میراثه للجمیع إجماعا إلا شریح، فإنه قال المأسور أولی به، و قال النخعی المأسور لا یرث. المملوک لا یرث علی حال ما دام رقا فإن أعتق قبل قسمه المال قاسم الورثه، إن استحق القسمه أو حاز المال إن کان مستحقا لجمیعه، و إن أعتق بعد قسمه المال أو بعد حیازه الحر له إن کان واحدا، لم یستحق المال، و متی لم یکن للمیت وارث غیر هذا المملوک اشتری من ترکته و أعتق و ورث بقیه المال إن وسع ذلک، و إن لم یسع لم یجب ذلک، و نقل إلی بیت المال، و أما إن عتق بعضه و بقی بعضه رقا ورث بقدر حریته، و یورث منه بقدر ذلک، و یمنع بمقدار ما بقی منه رقا.

و أما القاتل إذا کان عمدا ظلما فلا یستحق المیراث

، و إن تاب فیما بعد، و إن

ص :79

کان مطیعا بالقتل لم یمنع المیراث، و إن کان خطاء لم یمنع المیراث من ترکته، و یمنع المیراث من دیته. و حکم المدبر و أم الولد و المعتق نصفه و المکاتب المشروط علیه عندنا و عندهم مطلقا حکم المملوک القن سواء، و من کان بینه و بین سیده مهایاه و قد عتق بعضه، و کسب مالا فی یومه، فإنه یورث عنه، و لا یکون لسیده، و فیه خلاف (1). فإذا ثبت أنه موروث فان کان له مناسب کان ما خلفه له، و إن لم یکن له مناسب فلمولاه بحق الولاء، و إن لم یکن له مولی فللإمام، و عندهم لبیت المال، و من قال لا یورث قال یکون لهذا السید الذی له نصفه، و فیهم من قال یکون لبیت المال. قد ذکرنا جمله یشرف بها علی جمیع المذهب، و نحن الآن نذکر باقی الکتاب حسب ما ذکره المخالفون من المسائل، و إن کانت غیر متناسبه لنستوفی جمیع المسائل، و نذکر مذهبنا فیه إن شاء الله تعالی.

ص :80


1- 1) قال قدس سره فی الخلاف: متی اکتسب هذا العبد-یعنی الذی کان بعضه حرا و بعضه مملوکا-مالا، فإنه یکون بینه و بین سیده اما بالمهایاه أو بغیر المهایاه، و مات، فإنه یورث عنه ما یخصه و لا یکون لسیده، و للشافعی فیه قولان: أحدهما یورث، و الثانی لا یورث، لان کل معنی أسقط إرثه أسقط الإرث له، کالارتداد.

فصل فی ذکر الحجب

الحجب علی ضربین:

حجب مطلق، و حجب مقید، فالمطلق من یسقط و یدفع الذی لو لم یکن کان یرثه، مثل الجد یسقط بالأب، و ابن الابن یسقط بالابن و ابن العم یسقط بالعم، و ابن الأخ یسقط بالأخ، و الحجب المقید إذا حجب عن بعض فرضه و لا یسقطه أصلا مثل الزوج و الزوجه و الام. فإذا ثبت هذا فالمملوک و الکافر و القاتل لا یرثون، و لا یحجبون، إلا ابن مسعود فإنه انفرد فی جمله الخمس مسائل بأن هؤلاء یحجبون. أولاد الأم یسقطون مع ثلثه: مع الأبوین، و مع الولد، و ولد الولد، ذکورا کانوا أو إناثا، سواء کانوا أولاد ابن أو أولاد بنت، و یسقطون بالأبوین و بکل واحد منهما عندنا، و لا یسقطون مع الجد بل یقاسمونه علی ما بیناه. الإخوه و الأخوات للأب و الأم یسقطون بالأب و لا یسقطون بالجد، و یسقطون بالابن إجماعا و یسقطون عندنا بالبنات، و فیه خلاف، و یسقطون بابن الابن بلا خلاف و یسقطون ببنات ابن الابن، و فیه خلاف. یسقط الجده بالأم لأنها تدلی بها، و یسقط الجده أم الأب بالأم لأنها فی درجه أم الأم و یسقط الجد بالأب بلا خلاف فی هذه المسائل، و تسقط أم الأم بالأب و عندهم لا یسقط به، لأنها تدلی بالأم لا بالأب. أم الأب لا ترث مع الأب و فیه خلاف.

إذا خلف أباه و جدتیه:

أم أبیه، و أم امه، فالمال لأبیه، و لا شیء للجدتین و یؤخذ من الأب السدس فتعطی امه طعمه، فان کان بدل الأب اما کان المال لها و یؤخذ منها السدس فتعطی أمها طعمه و یسقط الباقون و فیها خلاف.

ص :81

للزوج النصف کملا مع عدم الولد، و للزوجه الربع مع عدم الولد و الثمن مع الولد غیر معول، لأن العول باطل، و عند المخالف مثل ذلک، و یشترطون فیه کونه معولا لقولهم بالعول، فأما النصف غیر المعلول إذا کان معه من عصبات غیر- الولد و ولد الولد مثل الأب و الجد و العم و ابن العم و الأخ و ابن الأخ و مولی، فان ههنا یأخذ نصفا کملا بلا عول، و نصف معول مع ذوی الفروض من غیر ذوی العصبات، مثل أختین من أب و أم أو من أب، فللزوج النصف و للأختین الثلثان المسئله من سته تعول إلی سبعه. و عندنا له النصف کملا و النقص یدخل علیهما، فان کان معهما أم فلها السدس یعول إلی ثمانیه، و عندنا یکون الباقی للأم دونهما، فان کان معهم أخ من أم یعول إلی تسعه و عندنا یکون الباقی للأم و یسقطون هؤلاء، فإن کان معهم أخ آخر من أم له سدس آخر یعول إلی عشره، و لیس فی الفرائض مسئله تعول بالشفع و الوتر إلا هذه المسئله، و تعول بثلثیها و یقال لها أم الفروخ لأجل ما ذکرناه، و لها فروخ و صورتها زوج و أم و اختان من أب و أم و أخوین من أم و لا یعول أکثر من هذا و قد بینا مذهبنا فیها. و أما ربع غیر معول إذا کان معه عصبه من الأولاد مثل الولد أو ولد الولد فله الربع، و الباقی للولد. و أما ربع معول إذا کان معه من ذوی الفروض من الولد و ولد الابن مثل ابنین و یکون فی المسئله بنتان و أم للزوج الربع و للبنتین الثلثان، و للام السدس، یکون المسئله من اثنی عشر تعول إلی ثلثه عشر، و إذا کان معه أبوان تعول إلی خمسه عشر و لا تعول بأکثر من هذا. و أما الزوجه فلها ربع غیر معول و ربع معول أما ربع غیر معول إذا کان معها عصبه من غیر الأولاد مثل الأب و الجد و العم و ابن العم و الأخ و ابن الأخ، و المولی لها الربع و الباقی لهم، و أما ربع معول إذا کان معها من ذوی الفروض من غیر الولد و غیر العصبات مثل زوجه و أختین من أب و أم و أم للزوجه الربع و للأختین الثلثان

ص :82

و للام السدس المسئله من اثنی عشر یعول إلی ثلثه عشر فان کان معهم أخ من أم له السدس و یعول إلی خمسه عشر، فان کان معهم أخ آخر له سدس آخر، فیعول إلی سبعه عشر، و هذه یعول بالوتر لا بالشفع، و یعول من اثنی عشر إلی سبعه عشر لا أکثر من ذلک. و أما ثمن غیر معول للزوجه إذا کان معها عصبه من الولد و ولد الولد مثل زوجه و ابنتین للزوجه الثمن، و للبنتین الثلثان، و الباقی لمن معهما و أما ثمن معول إذا کان معها من ذوی الفروض من الولد و ولد الابن مثل زوجه و ابنتین و أم و أب، للزوجه الثمن و للبنتین الثلثان، و للأبوین السدسان أقل المسئله من أربعه و عشرین، یعول إلی سبعه و عشرین، و یقال لها المنبریه صورتها: زوجه و أبوان و بنتان فهی التی یقال: صار ثمنها تسعا. و عندنا أن هذه المسائل کلها لا تصح لأن أحدا من الأخوات و الإخوه لا یرث مع الام و النقص یدخل علی البنت دون الام و الزوج و الزوجه، علی ما بیناه. للأم سبعه أحوال حال لها السدس، إذا کان معها ولد، الثانیه لها الثلث مع الأب إذا لم یکن هناک ولد، الثالثه لها السدس مع الاخوه أو الأخوات، الرابعه إذا کان معها أخ واحد لها الثلث، لأنه لم یکمل من یحجب، هذه کلها لا خلاف فیها. فأما إن کان معها أخوان فلها السدس و کذلک یحجب بأخ و أختین أو أربع أخوات، فأما الأختان فلا یحجب بهما عندنا و فیها خلاف. السادسه زوج و أبوان للزوج النصف بلا خلاف، و للام ثلث جمیع المال، و الباقی للأب و فیه خلاف. السابعه زوجه و أبوان: للزوجه الربع بلا خلاف و للام ثلث جمیع المال، و الباقی للأب و فیه خلاف.

للبنتین فصاعدا الثلثان

و قال ابن عباس للبنتین النصف و للثلاث فصاعدا الثلثان. لا یرث مع الولد أحد من ولد الولد سواء کان ذکرا أو أنثی، واحده کانت أو اثنتین، فإذا خلف بنتا و بنت ابن، و عصبه، فالمال للبنت و کذلک جمیع المسائل التی یترکب علی هذا: زوج و أبوان و بنت و بنت ابن للزوج الربع، و للأبوین السدسان

ص :83

و الباقی للبنت، و لا شیء لبنت الابن. و قال المخالفون للبنت النصف سته و لبنت الابن سهمان السدس، و للزوج الربع ثلاثه، و للأبوین السدسان أربعه، یعول من اثنی عشر إلی خمسه عشر. فان کان مع بنت ابن، ابن ابن فان بنت الابن تسقط بالأخ، لأن المسئله لا تعول بالعصبات و إنما تعول بذی فرض، فرجع المسئله مع عولها إلی ثلثه عشر. أولاد الصلب بنت و ابن و بنت و بنون و بنات و ابن و ابنان و بنت سواء کانوا الذکور أکثر أو الإناث المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین بلا خلاف. و هکذا ولد الولد یقوم مقام الولد، سواء فرادی و جماعه بلا خلاف إلا أن عندنا یأخذ کل واحد منهم نصیب من یتقرب به، و عند الفقهاء یأخذ کل منهم نصیب من لو کان للصلب: لبنت الابن نصف المال و البنات الابن الثلثان و لبنت الابن و ابن الابن المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین، و هکذا بنات الابن و ابن الابن و بنت الابن و بنو ابن الابن المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین، و ولد البنت لا یرث عندهم مع العصبه، و مع عدمهم فیه خلاف. ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض، لبنت الابن النصف، و لبنت ابن الابن السدس، تکمله الثلثین، و تسقط بنت ابن ابن الابن. المسئله بحالها معهن أخ لهن: ثلث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض، معهن أخ لهن نظرت فان کان الأخ مع بنت الابن فان المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین و یسقطان الآخران و إن کان الأخ مع بنت ابن الابن، فإن لبنت الابن النصف و الباقی بین بنت ابن ابن و أخیها للذکر مثل حظ الأنثیین، و إن کان الأخ مع بنت ابن ابن ابن للبنت (1)النصف، و لبنت ابن الابن السدس، و الباقی بین بنت ابن ابن ابن و أخیها للذکر مثل حظ الأنثیین. و عندنا أن المال لبنت الابن، و یسقط الباقون. علی حال: ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل من بعض، مع کل واحده عمه و عمتها:

ص :84


1- 1) یعنی بنت الابن.

هن تسعه: ثلاث بنات ابن، و ثلاث عمات و ثلاث عمات عمات بیانه: عمه العلیا بنت المیت، و عمه عمتها أخت المیت و عمه الوسطی أخت العلیا، و عمه عمتها بنت المیت، و عمه السفلی أخت الوسطی و عمه عمتها أخت العلیا، حصل ههنا أخت و بنتان و ثلاث بنات ابن، و بنتا ابن ابن و بنت ابن ابن ابن، للبنتین الثلثان، و الباقی للأخت، لأن الأخوات مع البنات عصبه، و عندنا للبنتین الثلثان، و الباقی رد علیهما و سقط الباقون.

لا تحجب الأم إلا الولد، و ولد الولد، و الإخوه

، فأما أولاد الأخ فلا یحجبونها بلا خلاف، و فی أصحابنا من قال إن ولد الولد لا یحجب الام و هو شاذ.

أولاد الأخ یقومون مقام آبائهم فی مقاسمه الجد

و لم یوافقنا علیه أحد.

ولد الام إن کان واحدا له السدس

، و إن کانوا اثنین فصاعدا لهم الثلث یتساوون و فیه خلاف، الذکر و الأنثی فیه سواء.

الاخوه و الأخوات للأب و الام یقومون مقام الولد

، إذا لم یکن هناک أبوان فیسقط معهم الإخوه و الأخوات من الأب بلا خلاف، و یقومون مقام الولد فی سائر- الأشیاء إن کانت واحده فلها النصف، و إن کانتا اثنتین فلهما الثلثان، و إن کان أخ من أب و أم له المال، و إن کانوا ذکورا کان المال بینهم بالسویه، و إن کانوا إخوه و أخوات المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین بلا خلاف فی جمیع ذلک لقوله تعالی « یَسْتَفْتُونَکَ قُلِ اَللّٰهُ یُفْتِیکُمْ فِی اَلْکَلاٰلَهِ (1)» الآیه إلی آخرها.

لا یرث مع الأخ و الأخت من قبل الأب و الام أحد من أولاد الأب

خاصه واحده کانت أو اثنتین أو إخوه و أخوات، و سواء کان الذی للأب أخت واحده أو أختان أو إخوه أو أخوات بل المال کله للذی یجمع السببین، واحده کان أو ما زاد علیها: إن کان أختا فلها النصف بالتسمیه و الباقی رد علیها و إن کانتا اثنتین لهما الثلثان بالتسمیه و الباقی رد علیهما، و فیه خلاف فان کانوا ذکورا و إناثا بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین بلا خلاف.

ص :85


1- 1) النساء:176.

و إن کان معهم ولد الام فله نصیبه إن کان واحدا له السدس، و إن کانتا اثنتین فصاعدا لهم الثلث ذکورا کانوا أو إناثا، و لا یرث مع جمیع من ذکرناه و لا مع واحد منهم العصبه بحال و فی أکثر ذلک خلاف.

و الإخوه و الأخوات من قبل الأب یقومون مقام الإخوه و الأخوات

من قبل الأب و الام واحدا کان أو اثنین، ذکرا کان أو أنثی، فی جمیع الأحکام، مع الأخ أو الأخت أو معهما من قبل الام و مع العصبه، و علی کل حال إذا لم یکن هناک أحد من قبل أب و أم بلا خلاف. إلا فی مسئله المشترکه و هی زوج و أم و إخوه لام و إخوه لأب و أم، فإن عندهم للزوج النصف، و للام السدس، و للإخوه للأم الثلث، و یشارکهم الإخوه للأب و الام فی ثلثهم ذکرهم و أنثاهم سواء، فإن کان معهم إخوه لأب لم یرثوا معهم و یسقطون. و عندنا فی هذه المسئله للزوج النصف، و للام الثلث بالتسمیه و الباقی رد علیها و یسقط الباقون.

الأب له ثلاثه أحوال:

حال یأخذ المال بالرحم، و حال بالتعصیب وحده، و حاله یأخذ بالرحم و التعصیب، أما الحاله التی یأخذ بالرحم، فإنه یأخذ السدس مع الابن، و ابن الابن، لأن تعصیب الابن أقوی من تعصیب الأب، فیرده إلی الرحم لقوله تعالی «لِکُلِّ وٰاحِدٍ مِنْهُمَا اَلسُّدُسُ مِمّٰا تَرَکَ إِنْ کٰانَ لَهُ وَلَدٌ» و هیهنا له ولد. و أما الحاله الثانیه إذا کان یأخذ بالتعصیب و هو ینقسم قسمین أحدهما إذا کان یأخذ جمیع المال، و هو إذا کان وحده، أو کان مع من یدلی به، و هو الجد أو کان مع من یدلی بمن یدلی به، و هو الأخ لأن الأخ یدلی بالجد، و الجد یدلی بهذا فإنه یأخذ هیهنا جمیع المال. و القسم الثانی إذا کان معه من له فرض غیر الولد مثل الزوج و الزوجه أو الجده لأن زوجا و أبا للزوج النصف، و الباقی للأب. زوجه و أب للزوجه الربع و الباقی للأب، جده و أب للجده السدس و الباقی للأب.

ص :86

و عندنا أن سدس الجده من ما له طعمه لها إن کانت من قبله، و إن کانت من قبل الام لا شیء لها. أبوان: للأم الثلث، و الباقی للأب. و إذا کان مع الأبوین إخوه فللأم السدس و الباقی للأب بلا خلاف إلا روایه شاذه عن ابن عباس فإنه قال السدس الذی حجبوا به الام یکون للاخوه، و هذه المسائل کلها لا خلاف فیها، غیر أن عندنا الأب له حالتان، حاله یأخذ بالفرض و هو مع وجود الولد و ولد الولد، و الثانی مع عدم الولد یأخذ بالقرابه فی جمیع هذه المسائل و لا نعرف بالتعصیب. الحاله الثالثه إذا کان یأخذ بالرحم و التعصیب، و هو إذا کان معه ذو فرض من الأولاد، مثل بنت و أب، للأب السدس، و للبنت النصف، و الباقی یرد علی الأب بالتعصیب. بنتان و أب للأب السدس و للبنتین الثلثان و الباقی للأب بالتعصیب، بنت و بنت ابن و أب، للأب السدس، و للبنت النصف و لبنت الابن السدس و الباقی للأب بالتعصیب. و هذه المسائل کلها عندنا للبنت أو البنتین فریضتهما، و للأب السدس، و الباقی رد علیهما أو علیهم علی قدر أنصبائهم فأما بنت الابن فلا ترث عندنا مع البنت للصلب شیئا أصلا و إذا انفردت مع الأب کان للأب السدس، و الباقی لها، لأنها تأخذ نصیب الابن الذی یتقرب به، و له المال کله بعد السدس.

ص :87

فصل فی میراث الجدات

قد رتبنا میراث الأجداد و الجدات فی النهایه علی ما لا مزید علیه، و فیما عقدناه من میراث من یأخذ بالقرابه بینا ما فیه مقنع، و نسوق الآن ترتیب الفقهاء کما فعلناه فی العصبه. فأول الدرجه جدتان الدرجه الثانیه تکون أربعه الدرجه الثالثه تکون ثمانیه الرابعه سته عشر، الخامسه اثنان و ثلاثون، السادسه أربعه و ستون، ثم علی هذا القیاس کلما تزید درجه یزید ضعفها، و إنما کان کذلک لأنه ما من جده إلا و لها أبوان، و یکون لأبیها جده، و لأمها جده فکلما ترتفع درجه ترتفع معه جدتان. فإذا ثبت هذا فإن أم الأم ترث و إن علون إجماعا، و أم أبی الأم عندنا ترث و عندهم لا ترث، و أم أم الأب ترث، و إن علون إجماعا، و أم أب الأب عندنا ترث، و فیهم من قال لا ترث، و فیها خلاف. أم أم أم هی أم أب أب، عندنا تأخذ المال من الطرفین، و صورتها أن امرءه کان لها ابن ابن ابن و بنت بنت بنت، فتزوج ابن ابن بنت بنت بنت، فجاءت بولد، هی الآن أم أم و أم أب أب، فیجب أن یستحق المال من الطرفین، و فیها خلاف بین الفقهاء. و ذهب بعضهم إلی أن کل جده تدلی بالأم فإنها ترث إجماعا و کل جده تدلی بالجد الذی هو وارث فهل ترث أم لا؟ قیل فیه قولان، فمن قال لا ترث فلیس فی الدنیا جده ترث من قبل الأم إلا جدتان (1)و من قال ترث فترث جمیع الجدات إلا واحده (2).

ص :88


1- 1) یعنی أم الأم و أم الأب و أمهاتهما.
2- 2) یعنی أم أب الأم.

تنزیل الجدات: قد بینا أن أول درجه الجدات هما جدتان، و هی أم أم، و أم أب، و هی ثانی درجه المیت و الدرجه الثانیه أربع جدات، و فی الدرجه الثالثه ثمانیه جدات و فی الدرجه الرابعه سته عشر، و فی الخامسه اثنان و ثلاثون، و علی هذا کلما ترتفع درجه، زاد من الجدات و یتضاعف لأنه إذا کان له أبوان فأمهما جدتان فکذلک الجده لها أبوان، فلها جدتان و کلما ترتفع درجه تزید جده. ففی الدرجه الأوله جدتان أم أم و أم أب، هما وارثتان بلا خلاف، الثانیه أربع جدات إحداهما أم أم الأم وارثه بلا خلاف، الثانیه أم أب الأم فهی لا ترث عندهم. إلا ابن سیرین فإنه قال إن أم أب الأم ترث لأنها جده، الثالثه أم أم أب ترث بلا خلاف الرابعه أم أب أب ترث، و فیهم من قال لا ترث، و الصحیح الأول و علیه التفریع، و ترث أم أم، و أم أم أب و أم أب أب أب عندهم. فالجدتان المتساویتان فی الدرجه الاولی، و الأربع جدات المتساویات فی الدرجه الثانیه، و الثمانیه جدات فی الدرجه الثالثه، و الست عشر متساویات فی الرابعه کلهن ترثن عندنا غیر أن القربی تسقط البعدی، و عند الفقهاء الجدتان الوارثتان المتساویتان فی الدرجه الأولی أم أم و أم أب و ثلاث جدات وارثات فی الثانیه، و أربع جدات وارثات فی الثالثه، و عشر جدات وارثات فی الدرجه التاسعه، و مائه جدات وارثات فی الدرجه التاسع و التسعین و إنما کان کذلک لأنه کلما ترتفع الدرجه زادت واحده. و هیهنا أجداد لیسوا بوارث عندهم إلا جد واحد یرث فیرث من یدلی به، و هی الجده، و کلما ترتفع درجه تزید جده وارثه، و فی عشر جدات وارثات من قبل الأم واحده، و الباقون کلهن من قبل الأب، فلأجل ذلک کن فی تسع درج عشر جدات. لأن هذه الزیاده کانت فی الدرجه الأوله کانتا جدتین أم أم، و أم أب، و الباقین کلهن من قبل الجد و بقی التی زادت من قبل الام حتی حصلت فی تسع درج عشر جدات.

ص :89

و البعدی تسقط بالقربی إذا کن من جهه واحده مثل أن تکون أم أم مع أم أم أم، فإن أم أم الأم تسقط مع أم الأم، لأنها تدلی بها، و کذلک تسقط أم أم أم أب بأم أم أب و کذلک أم أب أب أب تسقط بأم أب أب، و هذه أیضا جهه واحده إذا کانت منفرده و أم أب أب لا تسقط بأم أم أب لأنهما تتساویان فی الدرج، و عندهم یسقط، لأن الجهه واحده، و فیها خلاف. و أما إذا کانتا من جهتین من قبل الأب و من قبل الام مثل أن یکون أم أم أم و أم أم أب فعندنا أنه لا تسقط واحده منهما، لأنهما متساویتان فی الدرج، و المال بینهما یأخذ کل واحده نصیب من یتقرب به و فیها خلاف (1).

ص :90


1- 1) اختلفت الصحابه فی ذلک علی ثلاثه مذاهب: فذهب علی علیه السلام الی انه تسقط البعدی بالقربی، سواء کانت من قبل الأب أو الأم مثل ما قلناه، و به قال أهل العراق. و قال ابن مسعود: یتشارکون فیه القربی و البعدی من قبل الأب و من قبل الام-و قد انفرد بها ابن مسعود و هی من الخمس مسائل التی انفرد بها-و ان کانتا من جهه واحده ورث أقربهما و قیل انه ورث القربی و البعدی من جمیع الجهات. و الثالث مذهب زید بن ثابت انه قال: ان کن من قبل الأم فإن البعدی تسقط بالقربی و ان کن من قبل الأب ففیه روایتان إحداهما لا تسقط و یشرک بینهما فی السدس و به قال مالک و أکثر أهل الحجاز، و الثانی أنهما ان کانتا من قبل أم فإن القربی تسقط البعدی، و ان کانتا من قبل أب فعلی قولین مثل قول زید.

فصل فی ذکر العصبه

القول بالعصبه باطل، و لا نعرف فی موضع من مواضع المیراث بالتعصیب، و قال جمیع الفقهاء إن المیراث بالتعصیب صحیح، و قال قوم العصبه ما یحوز المال و یجمع و یحیط بالمال، و لهذا سمیت العصابه عصابه لأنها تحیط بالرأس، فإذا ثبت هذا فالعصبه ترث المال عندهم و العصبات یتفرع من نفسین من ابن و أب إما الابن فان ابن ابن ابن یکون منه و الأب فالأخ یدلی بالأب، و ابن الأخ و العم یدلی بالأب، و ابن العم و الجد کلهم یدلون بالأب. فأول العصبات من هؤلاء عصبه الولد لقوله تعالی «یُوصِیکُمُ اَللّٰهُ فِی أَوْلاٰدِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ اَلْأُنْثَیَیْنِ» و من شأن العرب أن یفتتح و یبتدء بالأهم فالأهم و لأن الابن أقوی عصبه من الولد لأن الله تعالی جعل للأب السدس مع الولد فجعل میراثه مع الولد السدس بالرحم کالأم لأن الابن عصبه و أسقط عصبته فثبت بذلک أن الابن أقوی. فإذا ثبت أنه أولی بالتعصیب من الأب، فإن کان واحدا فله المال کله، و إن کانا اثنین فالمال بینهما بالسویه، و إن کانوا ذکورا و إناثا بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین. و ابن الابن و إن نزل یقوم مقام الابن مع الأب بلا خلاف و إن لم یکن ولد ولد أصلا فالمال للأب بلا خلاف فان لم یکن أب فالجد، لأنه یدلی بالأب، فان لم یکن جد فجد الجد، و إن علا، فان اجتمع جد و أخ تقاسما عندنا و فیه خلاف و جد الأب یسقط مع الأخ، و فیهم من قال لا یسقط و هو الأقوی. و إن لم یکن جد و کان عم و أخ سقط العم مع الأخ بلا خلاف، لأنه ولد الأب و العم ولد الجد، و إن اجتمع الأب مع الجد کان الأب أولی. و الأخ من الأب و الام أولی من الأخ من الأب لأنه یتقرب بسببین، فان لم یکن أخ من أب

ص :91

و أم فالأخ من الأب یقوم مقامه، و کان أولی من ابن الأخ للأب و الام کل هذا لا خلاف فیه، و إن اختلفوا فی تعلیله: فعندنا أنهم أولی لأنهم أقرب و عندهم أولی لأن تعصیبهم أقوی، فان لم یکن أخ من أب فابن أخ من أب و أم، فان لم یکن فابن أخ من أب، فان لم یکن فالعم من الأب و الام، لأنه ولد الجد فیقوم مقام أبیه کما أن ولد الأب یقومون مقام أبیهم فان لم یکن عم من أب و أم فعم من أب، فان لم یکن فابن عم لأب و أم، و عند أصحابنا أنه أولی من العم للأب، فإن لم یکن فابن العم للأب فان لم یکن فعم الجد فان لم یکن عم الجد فبنوهم، فان لم یکن فعم جد الجد ثم بنوهم علی هذا التدریج. ابنا عم أحدهما أخ من أم فللأخ من الام السدس بالفرض، و الباقی رد علیه لأنه أقرب و التعصیب باطل (1)و فیه خلاف (2).

ص :92


1- 1) لقوله صلی الله علیه و آله و سلم أعیان بنی الأم أولی من بنی العلات، راجع مشکاه المصابیح (ص)264.
2- 2) قال الشافعی و باقی الفقهاء: الباقی بینهما نصفان بالتعصیب، و رووا ذلک عن علی علیه السلام. و عن زید بن ثابت، و به قاله من الفقهاء مالک و الأوزاعی و أبو حنیفه و أهل العراق و أهل الحجاز و ذهب عمر و ابن مسعود الی أن الأخ من الام یسقط، و به قال شریح و الحسن و ابن سیرین.

فصل فی ذکر الولاء

الولاء لحمه مثل النسب

، یثبت به المیراث إلا أنه لا یرث المولی مع وجود واحد من ذوی الأنساب، سواء کان ذا فرض أو لم یکن ذا فرض، قریبا کان أو بعدا من قبل أب کان أو من قبل أم، و علی کل حال. و إذا لم یکن له أحد کان میراثه لمولاه الذی أعتقه أو من یتقرب من جهته من الولد و الوالدین أو إخوته من قبل أبیه و امه أو من قبل أبیه. و فی أصحابنا من قال و الأخوات من جهتهما أو من یتقرب بأبیه من الجد و العمومه و أولادهم، و لا یرث أحد ممن یتقرب من جهه امه من الاخوه و الأخوات و من یتقرب بهما، و لا الجد و الجده من قبلها، و لا من یتقرب بهما، فان لم یکن أحد ممن ذکرناه کان میراثه للإمام و عند المخالف لبیت المال. روی عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال الولاء لحمه کلحمه النسب: لا یباع و لا یشتری و لا یوهب. و یتعلق بالولاء ثلاثه أحکام النکاح، و العقل، و المیراث، و هذه کلها تتعلق بالنسب أیضا و یتعلق بالنسب زائدا علی ذلک العتق و الولایه و الإجبار علی النکاح و الشهاده.

إذا ثبت هذا فان النسب یتعلق به ما لا یتعلق بالولاء

، فیکون أقوی من الولاء فلأجل ذلک یجب أن یقدم، فإذا ثبت ذلک فمتی وجد من أهل النسب واحد فالمولی لا یرث: و هم ثلاثه أنواع منهم من یأخذ الکل بالتعصیب مثل الابن و الأب و الجد و العم و ابن العم إذا کانوا موجودین، و الثانی من یأخذ بالفرض من جمیع المال و هو الزوج و الأخت، و الثالث من یأخذ بالفرض و التعصیب مثل بنت و عم و أخت و عم و بنت و ابن عم و بنت و ابن أخ، فان لم یکونوا أولئک فالمولی یرث.

ص :93

هذا مذهب من قال بالتعصیب، و علی ما قدمناه لا یرث المولی إلا مع عدم ذوی الأنساب، سواء ورث بالفرض أو بالقرابه، قریبا کان أو بعیدا، فاما فی هذه المسائل فلا شیء فیها للمولی، و هو الأقرب فالأقرب علی ما قدمنا القول فیه. و المولی له حالتان عندنا إما أن یأخذ المال کله مع عدم ذوی الأنساب و الأسباب و إما أن لا یأخذ شیئا، و لیس له حاله یأخذ مع واحد من ذوی الأنساب، لا مع من له فرض و لا مع من لیس له فرض، و عند المخالف له حالتان: حاله یأخذ کل المال، و حاله یأخذ النصف، و ذلک إذا کان معه واحد ممن یأخذ النصف مثل الأخت و البنت. و عندنا إنما یأخذ النصف المولی مع الزوج فقط، و الزوجه تأخذ الربع و الباقی للمولی، و متی لم یکن له مولی فعصبه المولی، فان لم یکن عصبه المولی فمولی المولی فان لم یکن مولی المولی فعصبه مولی المولی فان لم یکن عصبه مولی المولی فعندنا للإمام و عندهم لبیت المال. و قد ذکرنا فی النسب أن من یتفرع منه العصبه نفسان: أب و ابن، کذلک هنا فی الولاء الذی یتفرع منه العصبه أبو المولی و ابن المولی، فابن المولی و الأب یرثان معا من الولاء، لأنهما فی درجه، و عندهم الابن أولی و أما الابن أولی من ابن الابن بلا خلاف، و الأب أولی من الجد ثم الجد أولی من الأخ عندهم، و عندنا یشترکان فیه، و الأخ أولی من العم بلا خلاف و ابن الأخ یشترک عندنا مع الجد و عندهم الجد أولی، و ابن الأخ أولی من العم و ابن العم بلا خلاف فیه، و کذلک العم أولی من ابن العم و علی هذا.

و الاخوه و الأخوات من الام و من یتقرب بهما لا یرثون الولاء بلا خلاف

، و قد بینا أن ابن الأخ یقاسم الجد و إن علا ذلک و نزل هذا، و عندهم لا یقاسم، و متی لم یکن له عصبه فعصبه المولی، فان لم یکن عصبه المولی فمولی المولی، فان لم یکن مولی المولی فعصبه مولی المولی، و متی کانوا فی درجه اشترکوا فی الولاء، و متی بعد أحدهما کان الولاء للأقرب.

ص :94

و المرأه إذا أعتقت فالولاء لها و ترث بالولاء بلا خلاف

و لا ترث المرأه بالولاء إلا فی موضعین أحدهما إذا باشرت العتق فیکون مولی لها أو یکون مولی المولی لها.

إذا خلف المولی إخوه و أخوات من الأب و الام

أو من الأب أو من أخا و أختا کان میراث مولاه بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین و قال المخالفون للذکور دون الإناث و فی أصحابنا من قال بذلک. مولی مات و خلف ثلاث بنین مات أحد البنین، و خلف ابنین، مات الثانی و خلف ثلاث بنین، مات الثالث و خلف خمس بنین، ثم مات مولاه، فان الولاء بینهم أثلاثا یأخذ کل قوم منهم نصیب أبیه، و قال المخالف المال بینهم علی عدد رؤسهم و فی المیراث لا خلاف أن کل واحد یأخذ نصیب من یتقرب به.

إذا مات المعتق لا یرثه المعتق بلا خلاف

إلا شریحا و طاوسا. رجل زوج أمته من عبد ثم أعتقها فجاءت بولد کان الولد حرا بلا خلاف عندنا لأنه لاحق بالحریه، و عندهم أنه لاحق بامه و ولاؤه یکون لمولی الأم، فإن أعتق العبد جر الولاء إلی مولی نفسه، و هذه المسئله یسمیها الفرضیون مسئله الجر و به قال أکثر أهل العلم و فیه خلاف. رجل زوج معتقته بمعتق غیره، فجاءت بولد فنفی الولد باللعان، فإنه ینتفی باللعان، و یکون الولاء لمولی الأمه، فإن أکذب نفسه، فإنه یرجع النسب إلی الأب و الولاء إلی مولی الأب و یقتضی مذهبنا أن الولاء لا یرجع إلی المولی، لأنهم قالوا إذا اعترف به بعد اللعان فإن الأب لا یرثه، و إنما یرثه الابن. رجل زوج معتقته بمعتق غیره، فان ولدت بولدین فنفاهما باللعان فإنهما ینتفیان، فقتل أحد الابنین الآخر، فان القاتل لا یرث، و یکون میراثه لامه عندنا و عندهم الثلث للام و الباقی لمولی الأم فإن أکذب نفسه، فإنه یرجع الولاء إلی مولی الأب و یسترجع ثلثا المیراث، و یدفع إلی الأب، و عندنا المال للام و لا یسترجع منها شیء بعد انقضاء اللعان. المسئله بحالها زوج معتقته بعبد فأولدت ولدین فقتل أحدهما الآخر، فالقاتل

ص :95

لا یرث، و یکون ثلث المال للام، و الباقی رد علیها، و عندهم لمولاها، فإن أعتق العبد، فان الولاء یرجع إلی مولی العبد، و لا یرد الثلثان إلیه. و الفرق بین هذه المسئله و التی قبلها أن هناک أخذ مولی الام بغیر استحقاق فلأجل هذا لما أکذب نفسه استرجعنا، و لیس کذلک هیهنا، لأن مولی الأم أخذه باستحقاق لأنه حین أخذه ما کان العبد من أهل الولاء، و لا ولاء لأحد علیه، و عندنا أن الولاء یرجع إلی مولی العبد، غیر أنه لا یرث واحد منهم مع وجود الأم شیئا و إن ماتت الام کان مولی العبد أولی و علی ما قلناه قبل هذا لا یرجع الولاء أیضا لما مضی. رجل زوج أمته بعبد فجاءت بولد فأعتقها سیدها مع ابنها، فان الولاء لمولی الأمه ثم أعتق العبد فان هیهنا لا ینجر الولاء إلیه. و الفرق بین هذه المسئله و التی قبلها حیث قلنا إنه إذا أعتق العبد ینجر الولاء لأن هناک ما صادف عتقا هذا الابن، و ما باشر العتق، لأجل هذا قلنا ینجر الولاء إلی مولی الأب، و لیس کذلک هیهنا لأنه صادف عتقا و باشر العتق، فلم ینجر الولاء إلی غیره. رجل زوج أمته بعبد فاستولدها بولد ثم أحبلها ثم أعتقها سیدها، فان العتق یسری إلی الحمل و یعتق، کما لو باشر العتق، فإن أعتق العبد یکون الولاء لمولی الأمه لما تقدم ذکره. رجل زوج أمته بعبد فاستولدها بولد، ثم أحبلها ثم أعتقها سیدها، فإنه یعتق الابن و الحمل جمیعا لما ذکرناه من السرایه، فإن أعتق العبد یکون ولاء الابن و الحمل جمیعا لمولی الأم، لا ینجر إلی الأب، فإن جاءت بولد ثالث یکون الولاء لمولی الأب لأنه هو المنعم علیه. عبد تزوج بأمه ثم طلقها تطلیقتین، أو خالعها فبانت منه، ثم أعتقت الأمه و أتت بولد، فالولد یکون حرا تبعا لأمه لأنه لا یخلو إما أن تکون أتت به بعد العتق أو کان موجودا حال العتق، فإن أتت به بعد العتق، فان ولد المعتقه یکون معتقا

ص :96

و إن کان موجودا حال العتق، و کانت حبلی فإن عتق الأم یسری إلی ولدها و حملها فإن أعتق العبد لا ینجر الولاء و یکون ولاء هذا الابن لمولی الأم لأنه لا یخلو إما أن تکون أتت به فی وقت یمکن إلحاقه به، أو یکون أتت به فی وقت لا یمکن إلحاقه به: فإن أتت به فی مده لا یمکن إلحاقه به مثل أن یکون فوق تسعه أشهر عندنا، و عند بعضهم فوق أربع سنین، فان هیهنا لا یثبت النسب، فإذا لم یثبت النسب لا یثبت الولاء و إن أتت به فی مده یمکن إلحاقه به، مثل أن یکون أتت به من حین طلقها إلی دون تسعه أشهر فانا نشک فیه، و یجوز أن یکون موجودا حال العتق، و یجوز أن لا یکون موجودا و الأصل بقاء الرق فإذا ثبت هذا فان لمولی الأمه علیه ولاؤه. و إن تزوج عبد بأمه فماتت ثم أعتقت الأمه و أولدت ولدا فالحکم فی هذا کالحکم فی التی قبلها إذا طلقها. عبد تزوج بمعتقه فجاءت بولد، فان الولاء لمولی الأم، فان مات العبد و خلف جدا فأعتق الجد، فإنه ینجر الولاء الذی کان لمولی الأم إلی مولی نفسه، لأن الجد عصبه، و هو یقوم مقام الأب، و لو کان الأب حیا لکان ینجر الولاء کذلک الجد. المسئله بحالها: عبد تزوج بمعتقه فجاءت بولد حکمنا بالولاء لمولی الام و کان هناک جد فأعتق الجد و الأب حی، فهل یجر الولاء مولی هذا الجد من مولی الأم إلی نفسه؟ قال قوم یجر، و قال آخرون لا یجر، و الأول أقوی. و لهذه المسئله نظیر یبنی علیها و ذلک أن الأب إذا أسلم و له ولد، فإنه یحکم بإسلام الابن تبعا للأب، فان مات الأب و أسلم الجد فانا نحکم بإسلامه لإسلام الجد و إن کان الأب حیا و أسلم الجد هل یحکم بإسلام هذا الولد تبعا للجد؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یحکم به، و هو الأقوی، لأنه لو ملکه لا یعتق علیه، و الثانی لا یحکم بإسلامه، لأن الولد یکون تبعا للأب، فأما أن یکون تبعا للجد مع وجود الأب فلا.

ص :97

و یفارق ما قالوه من أنه إذا ملکه عتق علیه، لأن ذلک تملیک، و یصح للجد أن یملک مع وجود الأب، و لیس کذلک ههنا لأنه یکون تبعا و لا یجوز أن یکون تبعا للجد مع وجود الأب کذلک هیهنا علی وجهین أحدها ینجر إلی الجد و هو الأقوی و الثانی لا ینجر فمن قال لا ینجر فان الولاء لمولی الأم فان مات الأب انجر إلی الجد حینئذ و من قال ینجر إلی الجد، فإن الولاء یکون لمولی الجد فإن أعتق الأب انجر من جده إلی نفسه. حر تزوج بأمه فأعتقت ثم جاءت بولد لسته أشهر، و أکثر، فإن ههنا لا یثبت الولاء لأحد، لأنه أتت به من حر، و قال قوم إن کان من عربی فلا یثبت الولاء هیهنا لأحد بناء علی أصله أن عبده الأوثان من العرب لا یسترقون، و إن کان أعجمیا یثبت علیه الولاء، و الأول أقوی، لأن الأصل الحریه و عدم الولاء، فإثباتهما یحتاج إلی دلاله، و لیس هیهنا معتق، و النبی صلی الله علیه و آله قال: الولاء لمن أعتق و هذا ما أعتق. عبد تزوج بمعتقه رجل فأتت بولد، فإنه یکون حرا و لمولی الأم علیه الولاء فأعتق العبد و مات الولد، فان ولاءه ینجر إلی مولی الأب، فان لم یکن مولی الأب فعصبه مولی الأب، فان لم یکن عصبته فمولی عصبه مولی الأب، و إن لم یکن مولی و لا عصبه کان میراثه عندنا للإمام و عندهم لبیت المال. و حکی عن ابن عباس أنه قال: الولاء لمولی الأم لأن الولاء کان له فلما جر مولی الأب کان له، فلما لم یکن عصبه المولی عاد الولاء إلی مولی الام، کما لو لم تکن عصبه الأب، و الأول أقوی، لأن عوده إلیه بعد أن کان انجر عنه یحتاج إلی دلیل. عبد تزوج بمعتقه رجل و بحره، أو تزوج بمعتقتین فان الحکم لا یتغیر فجاءت المعتقه بولد، فان ولاءه لمولی الام، فمات الولد فالأب لا یرث لأنه عبد و تعطی أمه الثلث و الباقی یرد علیها عندنا، و عند المخالف الثلثان لمولی الأم فإن أتت الحره بولد نظرت، فإن أتت به فی سته أشهر و أکثر فإنه لا ینقض شیء و المیراث علی

ص :98

حاله، لأنا تبینا أنه ما کان موجودا حال موت ذلک الولد و إن أتت به لسته أشهر و دونه فانا ننقض ذلک الحکم و نسترجع الثلثین الذی دفعنا إلی مولی الأم، لأن الوارث الآن هو الولد الذی ولد الآن، لأنا تبینا أنه کان موجودا حال موته، فیکون للأم الثلث و الثلثان لهذا الولد. و عندنا المال کله للام بالفرض و الرد، و لا شیء للمولی معها بحال علی ما مضی القول فیه. امرءه اشترت عبدا فأعتقته، فالولاء لها علیه، اشتری هذا المعتق عبدا و أعتقه و مات المعتق الأول نظرت: فان کان له مناسب فالمال له، و إن لم یکن له مناسب فالمال لمولاته. فإن مات المعتق الثانی نظرت فان کان له مناسب فالمال له، و إن لم یکن له مال و کان مولاه الذی أعتقه باقیا فالمال له، و إن لم یکن الذی أعتقه باقیا و لا مناسب له فالمال لمولاه المولی، و هی مولاه مولاه و لیس فی المیراث موضع ترث المرأه بالولاء إلا هیهنا. امرءه اشترت أباها فإنه ینعتق علیها، فاشتری أبوها عبدا و أعتقه: مات الأب المال لها: النصف بالتسمیه، و الباقی بالرد، و لا حکم للولاء، و عند المخالف الباقی لها بالولاء. مات العبد المعتق المال لها أیضا النصف بالفرض، و الباقی لها لأنها بنت المولی و قال المخالف: لها، لأنها عصبه المولی. بنتان اشترتا أباهما فإنه ینعتق علیهما، فاشتری الأب أباه جدا لهما، مات الأب، للبنتین الثلثان بالفرض، و السدس للأب الذی هو جدهما و الباقی رد علیهم و قال قوم الباقی للجد بالفرض و التعصیب. مات الجد المال لهما عندنا بالقرابه لأنهما بنتا أبیه، و عند المخالف لهما الثلثان بالفرض و الثلث بجر الولاء لأن لهما الولاء علی الأب انجر الجد، فلما مات الجد، عاد الولاء علیهما، صارت المسئله من سته: الثلثان أربعه بالفرض، و الثلث

ص :99

سهمان لکل واحده منهما سهم، فیحصل لکل واحده منهما ثلثه أسهم. بنتان اشترتا أباهما عتق علیهما فاشترت أحدهما مع الأب جدهما، فقد عتق علیهما، لأن الجد ینعتق علی بنت الابن کما ینعتق علی الابن، و لهما ولاء علی الأب و لإحداهما لها علی الجد نصف الولاء، و نصف الولاء للأب.

مات الأب للبنتین الثلثان، و للجد السدس

، و الباقی رد علیهم علی قدر سهامهم و قال المخالف الباقی للجد بالفرض و التعصیب، فیسقط تعصیب البنات. مات الجد لهما ولاء علی الأب، و لإحداهما نصف الولاء علی الجد، الثلثان بینهما، و التی اشترت الجد مع الأب لها النصف من الثلث لأن لها نصف الولاء من الجد، فبقی نصف الثلث یکون بینهما نصفین، لأن ولاء الأب بینهما، جعلت المسئله من اثنی عشر، ثمانیه بینهما بالفرض، یبقی أربعه: منها للتی اشترت الجد مع الأب سهمان و بقی سهمان بینهما لأن الولاء علی الأب کان بینهما. فان مات الجد أولا فالمال کله للأب، و قد بینا أن المال عندنا کله لهما بالقرابه دون الفرض و التعصیب. بنتان اشترتا أباهما عتق علیهما اشترت أحدهما مع الأب أخا لها فنصف الابن ینعتق علی الأب و لا یقوم علیه الباقی، لأنه معسر، و النصف الآخر للأخت لا یعتق علیها، لأن الأخ لا یعتق علی الأخت بالملک، فان تطوعت فأعتقته أعتق و یکون لها علیه نصف الولاء. مات الأب المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین، فان مات الأخ فللبنتین الولاء و لإحداهما نصف الولاء علی الأخ. إذا ثبت هذا فلهما الثلثان بالفرض و الباقی رد علیهما بالقرابه عندنا، و عندهم یبقی ثلث: لإحداهما نصف الثلث بحق ولاء الأخ، یبقی نصف الثلث یکون بینهما نصفین. المسئله تخرج من اثنی عشر: الثلثان ثمانیه، و نصف الثلث اثنان، و نصف نصف الثلث واحد، فیحصل لإحداهما سبعه أسهم، و للأخری خمسه أسهم و کذلک المسئله التی قبلها، لإحداهما سبعه أسهم و للأخری خمسه، فان مات أولا الأخ فالمال کله

ص :100

للأب لأن الأخوات لا یرثن مع الأب. بنتان اشترت إحداهما الأب عتق علیها، اشترت التی لم تشتر الأب مع الأب جدا لهما فإنه یعتق علیهما، لأن الجد یعتق علی بنت الابن کما ینعتق علی الابن مات الأب للبنتین الثلثان، و للأب الذی هو جدهما سهم و عند المخالف الباقی للجد بالفرض و التعصیب، و عندنا الباقی رد علیهما و علی الجد الذی هو أب الأب، علی قدر سهامهم. مات الجد أیضا کان المال للبنتین کله بالقرابه، و عندهم الثلثان بالفرض یبقی ثلث المال للتی اشترت الجد مع الأب، لها علی الجد نصف الولاء، یأخذ من هذا نصف الثلث سهم، یبقی سهم للأخری لأن ولاء الأب لها و هذا نصیب الأب، المسئله من سته ثلثاه أربعه بینهما و سهم للتی اشترت الجد، و سهم للأخری بحق الولاء علی الأب، فان مات الجد أولا کان المال للأب. بنتان اشترتا أباهما فعتق علیهما مات الأب لهما الثلثان بالفرض، و الباقی بالرد و عندهم: و الثلث بالتعصیب لأن الولاء لهما. ماتت إحدی البنتین و بقیت الأخری: لها النصف بالفرض، و لها علی الأب نصف الولاء تأخذ ربع المال أیضا عن الولاء المسئله من أربعه لها منها ثلثه أسهم، و الباقی سهم لبیت المال. المسئله بحالها کانت قد اشترت الأب هذه التی فی الحیاه یکون المال کله لها. المسئله بحالها بنتان اشترتا أباهما عتق علیهما ماتت إحدی البنتین، المال للأب لأن الأخت لا ترث مع الأب. مات الأب أیضا لهذه البنت النصف بالفرض، و الباقی رد علیها عندنا بالقرابه و عندهم لها نصف الولاء علی الأب و لها أیضا سهمان بحق ولاء الأب و کان للتی ماتت بعد الولاء لما ماتت انجر الولاء إلی الأب نفسه ذلک الولاء، فیکون لعصبه الأب لما مات الأب صارت لهذه السهم الذی جر الأب، المسئله من ثمانیه، لها أربعه بالفرض

ص :101

و سهمان لها بالولاء الذی علی الأب، و لها أیضا سهم الذی جر أباها و ترک لها فبقی سهم ثمانیه لبیت المال.

ثلاث بنات أحرار و لهن أبوان و أخ مملوکون

، فاشترت اثنتان منهن أباهما عتق علیهما، و اشترت التی لم تشتر الأب الأخ مع إحدی التی اشترت الأب مع الأب فثلاثهم اشترت الأخ فالأخ عتق ثلثه، لأن الأب إذا ملک الولد عتق علیه و لا یقوم علیه ثلثاه لأنه معسر، و لا ینعتق علی الأختین، لأن الأخت تملک الأخ، و لا یعتق علیها. فان تطوعتا و أعتقتا فإنه یعتق و یکون لهما علیه ولاء، فاجتمعوا: الکل خمستهم الأب و الأخ مع البنات و اشتروا الأم فإن أربعه أخماسها تنعتق علی الأولاد، و لا یقوم علیهم، لأنهم معسرون، و لا ینعتق علی الزوج، لأن الزوج أو الزوجه إذا ملکت إحداهما الأخری لا ینعتق علیه، لکن ینفسخ النکاح بینهما إذا ملک أحدهما کله أو بعضه انفسخ النکاح بینهما لکن إن تطوع و أعتقها یصیبه الخمس الذی ملک منها، صارت ههنا بنتان مولاتی الأب، و للأخ ثلاث موالی أختان و أب، و للام خمس موالی بنات و ابن و زوج، و هم موالیها: مات الأب خلف ثلاث بنات و ابن و زوجه مطلقه، الزوجه لا ترث لأنها بانت بالطلاق، المال بین البنات و الأخ للذکر مثل حظ الأنثیین، تکون المسئله من خمسه: ثلاثه أسهم للبنتان، و سهمان للابن. مات الابن (1)و خلف ثلاث أخوات و أم، و له ثلاث موال، عندنا المال للام و سقط الموالی، و عند المخالف للأخوات الثلثان أربعه، و للام السدس سهم یبقی سهم لأن المسئله من سته بینهم علی ثلثه لا تصح، فیضرب اثنان و هما عصبتا الأب فی ثلاثه یکون سته، و تضرب سته فی أصل المسئله و هو سته یصیر سته و ثلاثین فللأخوات الثلثان أربعه و عشرون، و للام السدس سهم سته یکون ثلاثین، یبقی سته للموالی أثلاثا منها للأختین أربعه، و سهمان کان للأب و ینتقل إلی مولاته:

ص :102


1- 1) مات الأخ، خ ل و کلاهما بمعنی.

تکون للبنت التی اشترت أباها، و شارکته فی شراء الأخ ثمانیه بالاخوه و سهمان لأنها مولاته. و لها سهم لأنها مولاه مولی مولاه و هو الأب، فحصل لها إحدی عشر و للأخت التی اشترت الأخ و لم تشتر أباها ثمانیه بالاخوه، و سهمان لأنها مولاته تکون عشره، و للبنت التی اشترت أباها و لم تشتر أخاها ثمانیه بالاخوه، و سهم لأنها مولاه الأب، تکون تسعه و الجمیع ثلاثین، و سته للأم صارت سته و ثلاثین. طریقه أخری أوضح من هذا فتنکشف: هیهنا ثلث أخوات إحداها مولاته و مولاه مولی مولاه، و الثانیه أخت مولاته، و الثالثه أخت مولاه مولی مولاه. فالتی هی مولاته لها ثمانیه بالاخوه، و سهمان لأنها مولاته و لها سهم لأنها مولاه مولی مولاه، و التی هی أخت و مولاته لها ثمانیه بالاخوه و سهمان لأنها مولاته، و التی هی مولاه مولی مولاه لها ثمانیه بالأخوه و لها سهم من قبل الأب لأنها مولاه مولی مولاه یکون ثلاثین، و سته للأم الجمیع سته و ثلاثین.

ماتت الام خلفت ثلاث بنات و خمس موالی

، للبنات الثلثان یبقی الثلث علی الخمس للبنات ثلاثه أخماس و خمس منها للأب انتقلت منه إلی مولاته و خمس الآخر للأخ ینتقل إلی موالیه أختین و أب، للأختین الثلثان من هذا الخمس لکل واحده ثلثه، و ثلث الباقی من هذا الخمس کان للأب انتقل إلی مولاته، المسئله من ثلاثه، للأختین الثلثان سهمان، یبقی سهم علی ثلثه لا یصح، یضرب ثلثه فی ثلثه تصیر تسعه، الثلثان سته للبنتین یصح علیهن، یبقی ثلثه لا یصح علی خمسه، یضرب تسعه فی خمسه، یکون خمسه و أربعین هناک سهم انتقل إلی مولاته لا یصح، فیضرب سهماهما فی خمسه و أربعین تکون تسعین: الثلثان للبنتین ستون، و یبقی ثلاثون منها ثلثه أخماس للبنات، و هو ثمانیه عشر، بقی اثنی عشر سهما خمس للأب ینتقل إلی مولاته و الخمس الآخر للأخ انتقل إلی موالیه منها للأختین ثلثی الخمس، و ثلث الخمس للأب انتقل إلی مولاته: تکون للتی اشترت الأب و شارکت فی شراء الأخ و الام اثنان و ثلاثون و للأخت التی اشترت الأب و لم تشارکهم فی شراء الأخ ثلاثون: عشرون بالاخوه و سته

ص :103

للأب یجر بالولاء علی الام و ثلثه أسهم لها بالولاء علی الام، و سهم لها بالولاء علی الأب و هو السهم الذی کان للأب یجر الولاء علی الابن فانتقل إلیها، و للأخت التی اشترت الأخ و لم یشتر الأب عشرون بحق البنوه و سته أسهم بحق الولاء علی الام و سهمان لها بحق الولاء علی الأخ، فحصل لإحداهن اثنان و ثلاثون، و للثانیه ثلاثون و للثالثه ثمانیه و عشرون الجمیع تسعون. طریقه اخری یوضح هذا و ینکشف ثلاث بنات إحداها بنت هی مولاتها و مولاه مولاتین و مولاه مولی مولاه البنت، الثانیه مولاتها و مولی مولاتها، الثالثه و هی بنت مولاتها و مولاه مولی مولاتها: فالتی هی مولاتها و مولاه مولاتین من جهه و مولاه مولی لها اثنان و ثلاثون بحق البنوه عشرون و سته لأنها مولاه الام، و لها ثلثه أسهم بالولاء علی الأب و لها سهمان بالولاء علی الأخ، و لها سهم آخر الذی کان للأب من ولاء الأخ، فانتقل إلیها فصار اثنین و ثلثین. الثانیه و هی بنت و هی مولاتها و مولاه مولی مولاتها، لها عشرون بحق البنوه و سته لأنها مولاتها، و لها ثلثه بحق الولاء علی الأب، و لها سهم الذی کان للأب علی الابن فانتقل إلیها فصار لها ثلاثون. و الثالثه بنت و هی مولاتها و مولاه مولی مولاتها، لها بحق البنوه عشرون و لها بحق ولاء الأم سته أسهم و لها بحق ولاء الأخ سهمان کان الجمیع ثمانیه و عشرین. و قد بینا أن علی مذهبنا لا یحتاج إلی جمیع ذلک، لأن مع وجود البنات یبطل حکم الولاء، و إنما یورث بالولاء إذا لم یکن أحد من المناسبین، کان ذا فرض أو لم یکن کذلک. عبد تزوج بمعتقه رجل، فاستولدها بنتین، فالبنتان تکونان حرتین، لأنهما ولد المعتقه، و یکون ولاؤهما لمولی الام، و لمولی الام علیها ولاء، فاشترتا أباهما فإنه ینعتق علیهما، لأن الولد إذا ملک أباه انعتق علیه، و ینجر الأب بعتقه من

ص :104

مولی الأم إلی مولی نفسه، و کان ولاء الأب للبنتین. إذا ثبت هذا فإنه ینجر الولاء و کان ینبغی أن یقال إنه ینجر کل الولاء إلی البنتین لکن لمولی الام علی البنتین ولاؤهما و الإنسان لا یملک ولاء نفسه، فکل واحد من البنتین لا ینجر إلیها نصف الولاء الذی له علیها، بل ینجر إلی کل واحده نصف ولاء أختها و الذی علی نفسها فلا. هذا الکلام فی الولاء فأما المیراث: مات الأب للبنتین الثلثان بحق الفرض و الباقی عندنا رد علیهما بالقرابه بحق النسب لا بحق الولاء و عندهم یبقی الثلث لکل واحده نصف الثلث الباقی بحق الولاء لأنها مولاته. إن ماتت إحدی البنتین کان لهذه البنت سبعه أثمان، و الباقی یرجع إلی مولی الام، و قال قوم: إن لها ثلاثه أرباع و الربع الباقی یکون لمولی الام. المسئله من أربعه: فمن قال بالأول قال المسئله من ثمانیه لها نصف المال لأنها أخت، و لها نصف الباقی لأنها مولاتها، و لها نصف النصف لأنها مولی عصبه الأب، لأن الأخت التی ماتت کانت مولاه الأب و هذه عصبتها و من قال بالآخر جعل المسئله من أربعه لها نصف المال لأنها أخت، و لها نصف الذی بقی لأن لها نصف ولاء الأخت، و الباقی لمولی الأم لأن مولی الأم أقرب منها بدرجه، و لأن مولی الام مولاتها و هی مولی مولاتها فیکون مولی الأم أولی من هذه بذلک السهم، یحصل له ثلثه أرباع، و الربع الذی بقی لمولی الأب. فإن ماتت إحدی البنتین قبل الأب فإن المال کله للأب، ثم مات الأب و خلف البنت التی اشترت نصف أبیها، فإن لها نصف المال بحق النسب، و لها سهمان بحق الولاء علی مباشره عتق الأب، و لها سهم آخر لأنها مولاه المولی. فمن قال إن المسئله من ثمانیه و لها سبعه أثمان، قال الثمن الباقی لبیت المال و من قال لها ثلاثه أرباع قال الربع الباقی لبیت المال. المسئله بحالها: عبد تزوج معتقه فاستولدها بنتین، فإنهما ینعتقان، و لمولی

ص :105

الأم علیهما الولاء اشترت إحداهما أباها فانعتق علیها، فلها علی الأب الولاء. إذا مات الأب، لهما الثلثان بحق النسب و الباقی للتی اشترت الأب. فإن ماتت التی لم تشتر الأب فالمال کله للتی اشترت أباها نصف المال لها بالفرض لأنها أختها، و الباقی بالولاء علیها، لأن هذه اشترت أباها و انعتق علیها، انجر الأب جمیع الولاء إلیها، فالولاء التی یصیبها علی قولین و النصف الذی هو علی أختها حصل لها کل ذلک النصف فتأخذ هذا الباقی بالولاء علیها. فان ماتت التی اشترت أباهما أولا: لها نصف المال بحق النسب لأنه لا ولاء لها، فعلی قول بعضهم یکون النصف الباقی لبیت المال و علی قول آخرین لمولی الام یعود إلیه کما قلناه فیما تقدم. رجل له ابنان فاشتری أحد الابنین مع الأب عبدا فأعتقاه، فان للأب و الابن معا علیه ولاء، مات الأب المال بینهما نصفین، مات المعتق، یکون المال للذی اشتراه مع الأب ثلاثه أرباعه و الباقی یکون للأخ الآخر: نصف المال لأنه مولاه، و له نصف النصف الذی کان لأبیهما، فیکون نصفه لهذا، و الباقی یکون للأخ، یکون ثلثه أرباع المال لهذا، و ربع المال لأخیه. عبد تزوج بمعتقه فاستولدها، الولد یکون حرا و لمولی الأم علیه الولاء بلغ الولد و اشتری أباه فإنه یعتق علیه، فإذا أعتق هذا الأب لا ینجر الولاء من مولی الأم إلی مولی نفسه، لأن مولی الأب هو هذا الابن، و کان ولاء مولی الام علی هذا الابن، فلا یجوز أن یملک الولاء علی نفسه: لأن العتق و الولاء یفید ثلثه أشیاء: التزویج و العقل و الإرث، و الإنسان لا یملک تزویج نفسه، و لا یعقل عن نفسه، و لا یرث من نفسه، فلذلک قلنا لا ینجر هذا الأب الولاء الذی علی الابن من مولی الام و قال قوم ینجر الولاء من مولی الام فیکون لبیت المال. عبد تزوج بمعتقه فاستولدها فجائت بولد یکون الولد حرا لحریه الأم و علیه الولاء لمولی الام فمضی هذا الابن و اشتری عبدا فأعتقه یکون الولاء له و هذا یکون

ص :106

مولی له، فمضی هذا المعتق و اشتری أبا معتقه و أعتقه فیصیر حرا فیکون للمعتق علیه ولاء هذا الأب لما أعتق ینجر الولاء الذی کان علی الابن من مولی الأم إلی مولی نفسه و هو هذا المعتق، فان کل واحد منهما یتولی الآخر یعنی الابن و العبد المعتق کل واحد منهما مولی لصاحبه مولی من أعلی، و مولی من أسفل. مات الأب یکون المال کله للابن بالنسب، مات المعتق و لم یکن له مناسب المال لهذا الابن، فان مات الابن یکون ماله للمعتق کل واحد منهما یرث من الآخر فان ماتا و لم یکن لهما مناسب یکون لمولی الام، و یعود إلیه الولاء الذی جر أبوه. و من هذا قول الفرضیین أنه انتقل الولاء، و قولهم ینجر الولاء من الأب لا یریدون به أنه زال ملکه لکن یریدون به أن هذا عصبه المولی، و مولی الام مولی المولی، فعصبه المولی أولی من مولی المولی. أخ و أخت حران اشتریا أباهما فإنه یعتق علیهما، و لهما علی الأب الولاء اشتری أبوهما عبدا فأعتقه یکون له علیه ولاء، مات الأب المال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین، مات المعتق المال للابن لأنه عصبه المولی، و البنت هی مولی المولی، و عصبه المولی أولی من مولی المولی. المسئله بحالها مات الابن و خلف ابنا المال لابن الابن، لأنه عصبه المولی خلف ابنا و بنتا المال لابن الابن، و لا یکون لبنت الابن شیء مع ابن الابن، و عندنا أنه بینهما للذکر مثل حظ الأنثیین. مات الابن و خلف أختا و بنتا و أبا للبنت النصف، و الباقی للأب السدس بالفرض، و الباقی بالتعصیب، و لا یکون للأخت شیء لأن الأخت تسقط مع الأب و عندنا أنه یکون للبنت النصف و للأب السدس و الباقی رد علیهما مثل المیراث. مات الأب و خلف بنتا و بنت ابن، للبنت النصف، و لبنت الابن السدس تکمله الثلثین، بقی ثلث المال، نصف الثلث للبنت أیضا بحق الولاء علی الأب، و یبقی نصف الثلث لها فی هذا النصف نصف أیضا و هو الذی جره الأب من ولاء الأخ، لأن الولاء یکون للعصبه، و هذه عصبه هذا الأخ.

ص :107

و اعلم أنه لا یصح علی مذهبنا أن یستحق أحد علی غیره من المناسبین له شیئا من الولاء و لا یرث به، لا من ینعتق علیه من الأبوین و الأجداد و لا الولد و ولد الولد سواء کان ذا سهم أو لم یکن، لأنه متی کان له علیه ولاء، و هو مناسبه، فإنما یستحق المال بالقرابه دون الولاء، لأن الولاء إنما یثبت به المیراث مع عدم ذوی الأنساب القریبه أو البعیده، علی ما ذکرناه فی أول الباب، فإذا ثبت هذا سقط عنا هذه الفروع کلها و إنما أجریناها لیعرف مذهب المخالف، و یرتاض بها، و إلا فلا یحتاج إلیها علی حال.

إذا کان المعتق امرأه و خلفت ولدا ذکرا أو أولادا

أو عما أو بنی عم فولاء موالیها لعصبتها التی هو العم و ابن العم دون الابن الذکر و خالف جمیع الفقهاء فی ذلک، و قالوا الولد أحق و فی أصحابنا من قال بذلک.

و أما ولاء تضمن الجریره

فهو کل من أعتق نسمه فی أمر واجب مثل نذر أو کفاره فإنه لا یثبت له علیه الولاء، و یکون سائبه و لا ولاء لأحد علیه، فان توالی إلی إنسان یضمن جریرته و حدثه و یکون له میراثه إذا لم یخلف وارثا کان ذلک صحیحا و کذلک من لا وارث له أصلا فتوالی إلی إنسان بهذا الشرط و یکون ولاؤه له کان ذلک صحیحا و یثبت به المیراث مثل ولاء النعمه سواء و فیها خلاف.

ص :108

فصل فی میراث الجد

قد بینا کیفیه میراث الجد فیما تقدم إذا انفرد، و إذا کان معه من یقاسمه و نحن نذکر الآن حسب ما ذکره المخالفون فعندنا أنه یرث مع الاخوه للام لهم ثلثهم المفروض، و الباقی للجد. و خالف جمیع الفقهاء فی ذلک، و قالوا المال للجد و الجد یقاسم الاخوه و الأخوات من قبل الأب و الأم أو من قبل الأب، و کان کواحد منهم و فیه خلاف. و الجد و إن علا قاسم الاخوه و الأخوات بلا خلاف عند من قال بالمقاسمه، و ولد الأخ عندنا یقاسم الجد و إن نزل، و خالف جمیعهم فی ذلک، و فی الناس من لا یقاسم الاخوه و الأخوات ما دام الثلث خیرا له، فان کانت المقاسمه خیرا له قاسم. و هو بمنزله الأب فی جمیع المواضع إلا فی أربع مسائل: إحداها أن الأب یسقط الأخ، و الجد لا یسقط الأخ، الثانیه زوج و أبوان الثالثه زوجه و أبوان لأن فی هاتین المسئلتین إذا کانت الأم مع الأب ترث ثلث ما بقی و إن کانت مع الجد ترث ثلث جمیع المال و عندنا أن لها ثلث جمیع المال فی المسئلتین معا، الرابعه أن الأب یسقط أمه و الجد لا یسقط أم أبیه. إذا ثبت هذا، فان لم یکن جد فجد الجد، و إن علا، لأن عمود الأجداد و إن علا مثل عمود الأولاد، و إن سفل، و لیس کذلک الأخ و ابن الأخ لأن ابن الأخ لا یرث مع الجد، و عندنا أنه یرث ابن الأخ و إن نزل مع الجد، و جد الجد مع الجد کالابن و ابن الابن و إن سفل فی سائر الأشیاء إلا فی شیء واحد، و هو أن جد الجد یسقط ما هو أبعد منه، و لا یسقط من هو فی درجته أو یکون أقرب منه و لیس کذلک ابن الابن، و عندنا أنهما سواء فإن الأقرب فی الطرفین یسقط الأبعد.

ص :109

هذا إذا لم یکن معه ذو فرض، فان کان معه ذو فرض مثل زوج و أخ و جد فههنا للجد ثلثه أحوال: المقاسمه، أو ثلث ما بقی، أو سدس جمیع المال، فأیها کان خیرا له عمل به، و عندنا لیس له إلا المقاسمه. بنت و أخت و جد المال للبنت عندنا بالفرض و الرد و فیها خلاف. زوج و أم و أخت و جد للزوج النصف، و الباقی للأم بالفرض و الرد و فیها خلاف بین الصحابه و هی الأکدریه (1). زوج و أم و جد و أخ للزوج النصف و الباقی للأم بالفرض و الرد، و عندهم علی حسب اختلافهم فی الجد، للزوج النصف، و للام الثلث، و للجد السدس و سقط الأخ لأن الأخ عصبه و المسئله لا تعول بعصبه. زوج و أم و بنت و أخت و جد للزوج الربع، و للبنت النصف، و للأم السدس، و الباقی رد علی البنت و الام، و عندهم للجد السدس و تسقط الأخت لأن الأخ مع البنت عصبه، و العصبه تسقط فی العول. زوج و أم و اختان و جد للزوج النصف، و الباقی للأم بالفرض و الرد و عندهم للزوج النصف، و للأم السدس، و الباقی بین الجد و الأختین للذکر مثل حظ الأنثیین إن شاء قاسم و إنشاء أخذ السدس. أخ لأب و أم و أخوات لأب و جد: المال هیهنا للجد أیضا بالمقاسمه بین الأخ للأب و الأم و بینه، و تسقط اللواتی من جهه الأب و فیها خلاف. أخوان لأب و أم و أخ لأب و جد مثل ذلک و عندهم الثلث له خیر من المقاسمه.

ص :110


1- 1) روی سفیان قال: قلت للأعمش لم سمیت هذه المسئله الاکدریه قال: سأل عبد الملک ابن مروان رجلا من الفرضیین یقال له أکدر، فأجاب علی مذهب زید بن ثابت، و قیل: ان امرءه ماتت و خلفت هؤلاء الذین ذکرناهم، و کانت اسمها أکدره فسمیت المسئله أکدریه. و قیل: انها سمیت أکدریه لأنها کدرت المذهب علی زید بن ثابت لانه ناقض أصله فی هذه المسئله فی موضعین: أحدهما أنه فرض للأخت مع الجد و الأخت مع الجد لا یفرض لها، و أعال المسئله مع الجد و الجد عصبه، و من مذهبه أن لا یعال بعصبه.

أخ لأب و أم و أخت لأب و جد المقاسمه بین الأخ للأب و الأم و الجد و تسقط الأخت. أخ لأب و أم و أختان لأب و جد المقاسمه مثل ما ذکرناه بین الأخ للأب و الام و الجد لا غیر. أخت لأب و أم و أخت لأب و جد المقاسمه بین الجد و الأخت للأب و الأم فحسب للذکر مثل حظ الأنثیین، و عندهم یکون له النصف و للأخت من الأب و الأم النصف. أخت لأب و أم و أخت لأب و جد للجد سهمان من ثلاثه و سهم للأخت و تسقط الأختان للأب، و عندهم للجد سهمان من خمسه، و للأخت للأب و الأم سهمان و نصف سهم، لا یصح علی اثنین یضرب فی خمسه تصیر عشره یصیر للجد خمسان أربعه، و للأخت للأب و الام النصف خمسه أسهم، یبقی سهم لا یصح علی اثنین تضرب فی عشره یکون عشرین للجد ثمانیه و للأخت للأم و الأب عشره، و یبقی سهمان لکل واحد سهم. أخت للأب و الأم و ثلاث أخوات للأب و جد عندنا مثل الأول سواء، و عندهم المقاسمه و الثلث للجد شیء واحد، فان کن أربع أخوات فالثلث خیر له من المقاسمه. أخت لأب و أم و أخ لأب و جد للجد سهمان من ثلاثه و للأخت للأب و الأم سهم و یسقط الأخ من الأب و فیها خلاف بین الصحابه ذکرناه فی الخلاف (1).

ص :111


1- 1) اختلف الناس فیها فذهب أبو بکر و من تابعه الی أن المال للجد و یسقطان معا، و به قال أبو حنیفه، بناء علی أصله فی أن الاخوه لا یقاسمون الجد، و ذهب عمر و عبد الله ابن مسعود الی أن المال بین الأخ للأب و الام و بین الجد نصفان کما قلنا، و یسقط الأخ للأب. و ذهب زید بن ثابت الی أن المال بینهم أثلاثا: للجد الثلث، ثم یعاد الثلث الذی للأخ للأب إلی الأخ للأب و الام، فیأخذ الأخ للأب و الام الثلثین.

فصل فی حکم المرتد

المرتد إذا ارتد و قتل أو مات فما له لمن تقرب إلیه من المسلمین کان قریبا أو بعیدا فإن لم یکن له أحد من المسلمین کان للإمام، و لا یرثه کافر علی حال و فیه خلاف، و عند بعضهم أنه لبیت المال فیئا. و جملته أن کل مال یؤخذ من المشرکین فعلی ثلاثه أضرب أحدها یؤخذ بالقهر و الغلبه، و الثانی یؤخذ فزعا و الثالث یؤخذ من غیر فزع. فما یؤخذ بالقهر و الغلبه و القتال، یکون خمسه لأهل الخمس، و الباقی للغانمین و ما یؤخذ فزعا مثل أن یظهر الامام ببلاد الشرک فینهزمون منه و یترکون دیارهم و أموالهم فإن ذلک یکون فیئا للإمام خاصه، و عندهم یکون خمسه لأهله و الباقی کان للنبی صلی الله علیه و آله، و الیوم فیهم من قال یدفع إلی المقاتله و فیهم من قال ینتقل إلی بیت المال لمصالح المسلمین. الثالث ما یؤخذ من غیر خوف مثل الجزیه و العشر فی أموالهم التی یتجرون به فی دار الإسلام، و الذی یؤخذ من المصالح منهم. و إن مات أحد من أهل الشرک فی دار الحرب و خلف مالا و لم یکن له وارث فإنه یکون جمیع ذلک فیئا عندنا للإمام خاصه و عندهم لمن تقدم ذکره، و روی أصحابنا فی الجزیه و الصلح أنه للمجاهدین.

ص :112

مسئله المشترکه (1)زوج و أم و أخوان لأب و أم و أخوان لأم، عندنا للزوج النصف و الباقی للأم: الثلث بالتسمیه و الباقی بالرد. و فی أصحابنا من قال لها السدس بالتسمیه و الباقی بالرد و فیه خلاف: عند بعضهم: للزوج النصف و للأم السدس، و للاخوه من الأم الثلث و یشارکونهم الإخوه من الأب و الأم.

فصل فی میراث ولد الملاعنه

ولد الملاعنه لا نسب بینه و بین والده، و نسبه ثابت مع أمه بلا خلاف، فان ماتت الأم فالمال للابن، و إن مات هذا الابن فللأم الثلث بالفرض، و الباقی رد علیها و قال المخالف الباقی لمولی الأم فان لم یکن لها مولی فلبیت المال. و لا یرث عندنا مع الأم إخوه و أخوات من جهتها، و عندهم إن خلف أما و أخوین منها فللأم السدس، و لهما الثلث، و الباقی لبیت المال إن لم یکن لها مولی و إن کان أخا واحدا کان له السدس و الباقی علی ما قلناه و قد قلنا إن عندنا المال کله للأم. ولد الملاعنه توأمان فإنه یرث أحدهما الآخر بالأمومه دون الأبوه، و فیهم من قال یرث بالأبوه و الأمومه معا. ولد الزنا لا یرث و لا یورث عندنا و ماله للإمام إن لم یکن له وارث من ولد أو ولد ولد و لا زوج و لا زوجه و لا مولی، و فی أصحابنا من قال میراثه مثل میراث ولد الملاعنه، و به قال جمیع من خالفنا. و علی ما قلناه إذا کانا توأمین لا یرث أحدهما صاحبه لأن نسبهم الشرعی لیس بثابت و عندهم علی ما قلناه فی ولد الملاعن سواء.

ص :113


1- 1) حکم فیها عمر فجعل الثلث للأخوین لأم، و لم یجعل للإخوه للأب و الام شیئا، فقالوا له: یا أمیر المؤمنین! هب أن أبانا کان حمارا فأشرکنا بقرابه أمنا، فأشرک بینهم، فسمیت مشرکه و مشترکه و حماریه. و هذه المسئله کان ینبغی أن تلحق بالفصل السابق.

میراث الخنثی

إذا کان له ما للرجال و له ما للنساء اعتبرنا بالمبال، فمن أیهما سبق ورث علیه، فان تساویا فمن أیهما انقطع ورث علیه، و إن تساویا ورث نصف میراث الرجال و نصف میراث النساء و قد روی أنه تعد أضلاعه فإن نقص أحد الجانبین علی الآخر کان ذکرا و إن تساویا کانت أنثی (1)و الأول أحوط. و إن لم یکن له ما للرجال و لا ما للنساء استعمل القرعه فما خرج ورث علیه و من المخالفین من قال یعطی نصف میراث الذکر و یوقف الباقی حتی یتبین أمره فإن بان ذکرا أعطی الباقی و إن بان أنثی اعطی عصبته، و عندنا إن کان واحدا اعطی المال کله، لأن له ذلک سواء ذکرا کان أو اثنی و حکم ما زاد علی الواحد حکم الواحد فی الخناثی. و إذا اجتمع خنثی مع ولد بیقین کان الحکم أیضا مثل ذلک عندنا. و عند قوم إن کانتا اثنتین أعطیا میراث البنتین، لأنه المقطوع به و الباقی یوقف علی ما مضی. فان خلف ثلاث خناثی کان عندنا أیضا المال بینهم بالسویه. و عند قوم یجوز أن یکونوا ذکورا، و یجوز أن یکونوا إناثا، و یجوز أن یکون بنتان و ابن، و یجوز أن یکون ابنان و بنت فان سهامهم خمسه یدفع إلی کل واحد منهم الخمس، یبقی خمسان یکون موقوفا. فان کانوا أربع خناثی عندنا الأمر علی ما قلناه، و عندهم یدفع إلی کل واحد منهم السبع، فان کانوا خمسه یدفع إلی کل واحد منهم التسع، و الباقی یکون موقوفا، و علی هذا المنهاج یجعل واحده أنثی و الباقی ذکرانا. فإذا استقر ما قلناه علی مذهبنا، فان خلف خنثی فالمال کله له، و إن کان اثنین فصاعدا فالمال بینهم بالسویه: إن کان ابنا أو ابنین فالمال بینهم بالسویه

ص :114


1- 1) راجع التهذیب ج 2 ص 433، الفقیه ج 4 ص 238. و لکن المشهور عند علماء التشریح خلاف ذلک.

بلا خلاف و إن کانت بنتا أو بنات فلها النصف و لهن الثلثان، و الباقی رد علیها أو علیهن بالسویه، و إن کان بعضهم ذکورا و بعضهم إناثا فإنهم أیضا یشترکون فی أن لکل واحد نصف ما للذکر و نصف ما للأنثی، فقد تساووا علی کل حال. و إن کان مع الخنثی ولد بیقین فالذی یعول علیه فی هذا الباب و یجعل أصلا فیه أن نفرض الخنثی بنتا و نصف بنت مع الباقین من الورثه، و قیل أیضا أن یقسم الفریضه دفعتین، یفرض الخنثی فی إحداهما ذکرا و فی الأخری أنثی، فما یصیبه فی الدفعتین اعطی نصفه من الفریضه. مثال ذلک إذا خلف ابنا بیقین و خنثی فینبغی أن یطلب مالا یمکن قسمته مع فرض الذکر و مع فرض الأنثی من غیر کسر، و أقل ما یمکن ذلک فیه فی هذه المسئله سته فإن فرضت الخنثی ذکرا کان المال بینهما نصفین، لکل واحد ثلاثه و إن فرضته بنتا کان له سهمان من سته إذا أضفت السهمین إلی الثلاثه صارت خمسه فیعطی الخنثی نصفها سهمان و نصف من سته، و ثلاثه و نصف للابن بیقین، فإن أردت أن لا ینکسر فاجعلها من اثنی عشر فیعطی الابن سبعه، و للخنثی خمسه و إن فرضت بنتا بیقین و خنثی خرجت أیضا من اثنی عشر، فان کان ذکرا کان له ثمانیه و للبنت أربعه، و إن کان بنتا کان لها سته لأن المال بینهما نصفین بالفرض و الرد عندنا فنضیف السته إلی الثمانیه فیصیر أربعه عشر، فیعطی الخنثی نصفها سبعه و للبنت بیقین خمسه. فان کان ابن و بنت و خنثی فأقل ما یخرج منه سهامهم عشرون، فان فرضته ذکرا کان له ثمانیه و إن فرضته أنثی کان له خمسه تصیر ثلثه عشر، تعطیه نصفه سته و نصف من عشرین، فإن أردته بلا کسر جعلته من أربعین فیعطی الخنثی ثلاثه عشر، و تبقی سبعه و عشرین: للابن ثمانیه عشر و للبنت تسعه، ثم علی هذا المنهاج بالغا ما بلغوا. فان کان معهم زوج أو زوجه أخرجت سهمه و الباقی قسمته علی ما قلنا، مثال ذلک: خلفت زوجا و ابنا و بنتا و خنثی فللزوج الربع واحد من أربعه تبقی ثلثه

ص :115

تنکسر علیهم، و قد بینا أن سهامهم یخرج من أربعین فیضرب أربعه فی أربعین یکون مائه و ستین للزوج الربع أربعین و الباقی علی ما قلناه فکل من أعطیته هناک سهما جعلته هیهنا ثلاثه فإن کان بدل الزوج زوجه فلها الثمن ضربت الثمانیه التی یخرج منها الثمن فی أربعین یکون ثلاثمائه و عشرین یخرج الثمن أربعین و یقسم علی ما قلناه فمن أعطیته هناک سهما أعطیت هیهنا سبعه أسهم و علی هذا بالغا ما بلغوا. فان خلفت مع الخنثی أبوین فإن فرضته ذکرا کان لهما السدسان، و الباقی للذکر و إن فرضته أنثی کان الباقی رد علیهم فأقل ما یخرج من ثلاثین فان فرضت الخنثی ذکرا کان له عشرون بعد السدس و إن فرضته أنثی کانت مقسومه علی خمسه، یکون لها ثمانیه عشر، فإذا أضفت العشرین إلی ثمانیه عشر کانت ثمانیه و ثلاثین یکون نصفها للخنثی تسعه عشر من ثلاثین و أحد عشر للأبوین، فإن أردت أن لا ینکسر علیهما فاجعلها من ستین و أضعف سهامهم. فان کان مع الخنثی أحد الأبوین فإنها یخرج من أربعه و عشرین، فان فرضت الخنثی ذکرا کان له عشرون، و إن فرضته أنثی کان لها ثمانیه عشر، فیصیر ثمانیه و ثلاثین تأخذ نصفها تسعه عشر، فیعطی الخنثی ذلک من أربعه و عشرین و خمسه لأحد الأبوین. فإن فرضت خنثیین فصاعدا مع الأبوین کان للأبوین السدسان و الباقی للخناثی و لا رد ههنا، و إن فرضت خنثیین فصاعدا مع أحد الأبوین کانت خارجه من ستین: لأحد الأبوین أحد عشر سهما و الباقی للخناثی لأنک إن فرضتهم ذکورا کان لهم خمسون، و إن فرضتهم أناثی کان لهم ثمانیه و أربعون، الجمیع ثمانیه و تسعون سهما نصفها تسعه و أربعون سهما فان انکسر علی الخناثی ضربت عدد الخناثی فی أصل الفریضه و قد صحت لک المسئله. و متی حصل فی الفریضه زوج أو زوجه و أبوان أو أحدهما مع خنثی أو خناثی أو ابن و خنثی أو بنت و خنثی أو ما زاد علیهم أخرجت سهم الزوج و الزوجه و سهم الأبوین أو أحدهما علی الکمال، و الباقی قسمت بین الأولاد علی ما بیناه و کذلک

ص :116

إذا کان فی الفریضه زوج أو زوجه و معهم إخوه و أخوات فیهم خناثی من قبل أب و أم أو من قبل أب أخرجت سهام الزوج أو الزوجه و قسمت الباقی بین الاخوه و الأخوات و الخناثی علی ما بیناه فی الأولاد سواء. فان کان الاخوه و الأخوات من قبل الأم کان الباقی بینهم بالسویه لأن الذکور و الإناث فی ذلک سواء. و حکم الجد و الجده و العمه و العمات و أولادهم إذا اجتمعوا مع الزوج و الزوجه و فیهم الخناثی کان الحکم مثل ذلک سواء، و إن کانوا من قبل الأم کان المال بینهم بالسویه علی ما بیناه. و متی کان مع الأبوین إخوه و أخوات خناثی فإنه لا یحجب الام من الثلث إلی السدس إلا بأربعه لأنه الیقین، لجواز أن یکونوا کلهم إناثا و لا یتقدر فی الخنثی أن یکون أبا و أما لأنه متی کان أبا کان ذکرا بیقین و متی کان أما کانت أنثی بیقین و یتقدر أن یکون زوجا أو زوجه، علی ما روی فی بعض الأخبار، فإن کان زوجا کان له نصف میراث الزوج، و نصف میراث الزوجه و الطریق علی ما قلناه. و مسائل الخناثی لا تنحصر، و بترکیبها یطول الکتاب، و الطریقه ما قدمناه فی استخراج المسائل. و متی ولد مولود له رأسان علی حقو واحد و بدنان ترکا حتی یناما ثم ینبهان فان انتبها معا کان شخصا واحدا، و إن انتبه أحدهما دون الآخر فهما شخصان علی ما ورد به الأخبار.

ص :117

فصل فی میراث الغرقی و المهدوم علیهم

إذا غرق جماعه فی وقت واحد أو انهدم علیهم حائط و کانوا یتوارثون، فان علم تقدم موت أحدهما ورث الآخر منهم، و إن لم یعلم من تقدم موته و أشکل الأمر ورث بعضهم من بعض من نفس الترکه، لا مما یرثه من الآخر، لأنا إن ورثناه مما یرثه منه لما انفصلت القسمه أبدا. و قد روی أصحابنا أنه یقدم أضعفها فی الاستحقاق، و یؤخر الأقوی، مثل زوجه و زوج فإنه یفرض المسئله أولا کأن الزوج مات و یورث منه الزوجه لأن سهمها أقل من سهم الزوج، ثم یورث بعد ذلک الزوج، و هذا مما لا یتغیر به حکم سواء قدمنا موت الزوج أو الزوجه إذا ورثنا أحدهما من صاحبه غیر أنا نتبع الأثر فی ذلک. و مثل أب و ابن فإنه یفرض أولا موت الابن ثم موت الأب، لأن سهمه أقل و متی ورثنا أحدهما من صاحبه قدر ما یستحقه فما بقی یکون للورثه الأحیاء، فان فرضنا أن للأب وارثا آخر غیر أن هذا الولد أولی منه، و فرضنا أن للولد وارثا غیر أن أباه أولی منه، فإنه یصیر میراث الابن لورثه الأب، و میراث الأب لورثه الابن لأنا إذا فرضنا موت الابن أولا صارت ترکته للأب، و إذا فرضنا موت الأب بعد ذلک صارت ترکته خاصه للولد، و صار ما کان ورثه من ابنه لورثته الآخر و کذلک إذا فرضنا موت الأب صارت ترکته خاصه لورثه الابن، و علی هذا یجری أصل هذا الباب. و إن خلف أحدهما شیئا و لم یخلف الآخر، فإنه ینتقل میراث من له مال إلی الذی لیس له شیء، و منه ینتقل إلی ورثته، و لا ینتقل إلی ورثه الذی خلف المال شیء علی حال.

ص :118

و علی هذا متی کان أخوان معتقان، فماتا و ورث کل واحد منهما صاحبه و لأحدهما مال و الأخر لا مال له، فإنه ینتقل ترکه الذی له مال إلی مولی الذی لا مال له، لما قلناه، و لا ترجیح فی هذه المسئله لتقدیم أحدهما علی صاحبه، لأن میراث کل واحد منهما من صاحبه علی حد الآخر، و إن کان لیس لأحدهما وارث غیر صاحبه فمیراثهما للإمام، لأن ما ینتقل إلی کل واحد منهما من صاحبه لا وارث له فیصیر للإمام علی ما قدمناه. فان کان أحدهما له وارث من ذی رحم أو مولی نعمه أو مولی ضامن جریره أو زوج أو زوجه فإن میراث الذی له وارث لمن لیس له وارث، و ینتقل منه إلی الامام و مال من لیس له وارث لمن له وراث فینتقل منه إلی ورثته. و علی هذا المثال تجری مسائل هذا الباب. و إن کان أحدهما یرث صاحبه و الآخر لا یرثه، فإنه لا یورث بعضهم من بعض و یکون میراث کل واحد منهما لورثته، مثل أن یغرق أخوان و لأحدهما أولاد و الآخر لا ولد له، فإنه لا توارث بینهما، لأن مع وجود الولد لا یرث الأخ فعلی هذا یسقط هذا الاعتبار، و ینتقل ترکه کل واحد منهما إلی ورثته الأحیاء، و متی ماتا حتف أنفهما لم یورث بعضهما من بعض، بل یکون میراثهما لورثتهما الأحیاء لأن ذلک إنما یجوز فی الموضع الذی یشتبه الحال فیه، فیجوز تقدیم موت أحدهما علی صاحبه.

ص :119

فصل فی میراث المجوس

لأصحابنا فی میراث المجوس ثلاثه مذاهب: فیهم من قال لا یورثون إلا بالأنساب و الأسباب الصحیحه التی تجوز فی شریعه الإسلام، و فیهم من قال یورثون بالأنساب علی کل حال، و لا یورثون بسبب لا یجوز فی شرع الإسلام، و قال آخرون یورثون بکلا الأمرین الأنساب و الأسباب سواء کانا جائزین فی الشرع أو لم یکونا جائزین، و هو الذی اخترته فی سائر کتبی: فی النهایه، و الخلاف، و الإیجاز، و تهذیب الأحکام و غیر ذلک لأنه الأظهر فی الروایات. فعلی هذا إذا خلف مجوسی أمه هی أخته فإنها ترث بالأمومه دون الإخوه لأن الأخت لا ترث مع الام عندنا، فان کانت زوجه ورثت بالأمومه و الزوجیه و لا خلاف بین الفقهاء أن السب الفاسد لا یورث به، و إنما الخلاف بینهم فی الأسباب الفاسده و الصحیحه، و قد قلنا إن الصحیح أن المیراث یثبت بینهم بالزوجیه علی کل حال، و روی ذلک عن علی علیه السلام و ذکر ابن اللبان فی الموجز ذلک عنه. و إذا خلف أما هی أخت لأب، ورثت بالأمومه، و إذا خلف بنتا هی بنت بنت ورثت بأنها بنت بلا خلاف (1). و الأصل فی هذا الباب أن المجوسی یورث بجمیع قراباته ما لم یسقط بعضها بعضا. مجوسی تزوج بنته ثم مات فلها النصف بالبنوه و لها الثمن بالزوجیه و الباقی رد علیها بالبنوه. المسئله بحالها فاستولدها و جاءت ببنت ثم مات المجوسی: و خلف بنتا هی زوجته

ص :120


1- 1) و صورتها أنه تزوج بنتها فأولدت بنتا هی بنت بنت و بنت.

و بنت بنته، فلهما الثلثان عند المخالف، لأنهما بنتاه، و هذا صحیح أیضا عندنا و للبنت التی هی زوجته الثمن، و الباقی رد علیهما بالبنوه. المسئله بحالها ماتت السفلی: و خلفت أما هی أخت لأب، للأم الثلث بلا خلاف و الباقی رد علیها بالأمومه عندنا، و عندهم الباقی للعصبه. ماتت العلیا و خلفت بنتا هی أخت لأب، عندنا الکل للبنت بالفرض و الرد، و عندهم لها النصف لأنها بنت و النصف الآخر لأنها أخت، و منهم من قال للعصبه الباقی. مجوسی تزوج بنتا له فأولدها فجاءت بولدین: ذکرا و أنثی ثم مات فقد خلف بنتا هی زوجته، و بنت بنت و ابن بنت هما لصلبه، فالمال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین بلا خلاف، إلا ما قلنا من إخراج الثمن بحق الزوجیه للبنت الواحده. ماتت الکبری التی هی أم و خلفت بنتا هی أخت لأب، و ابنا هو أخ لأب فالمال بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین بلا خلاف بالبنوه. مات الابن و لم تمت الکبری التی هی أمه، و خلف اما هی أخت لأب و أختا لأب و أم: للأم الثلث بلا خلاف و الباقی رد علیها عندنا، و عند بعضهم للأخت للأب و الأم النصف، و الباقی للعصبه، و فیهم من قال للأخت للأب و الام النصف، و للام السدس و لها سدس آخر لأنها أخت لأب، فتصور هیهنا أختین هی و أختها، فکأنها تحجب نفسها بنفسها، لأجل هذا حصل لها بالأمومه السدس لأن هیهنا حصل أختان و الأم تحجب بأختین. ماتت السفلی و هی بنت البنت و خلفت أما هی أخت لأبیها و أخا لأب و أم: للأم الثلث و الباقی رد علیها، و عند بعضهم الباقی للأخ و عند آخرین للام السدس و الباقی للأخ فحجبها أیضا بنفسها. مجوسی تزوج بأمه ثم ماتت: للام الثلث بالأمومه، و الربع بالزوجیه، و الباقی رد علیها بالأمومه. أولدها بنتا و مات المجوسی: خلف أما و بنتا هی أخت لأمه، للأم السدس

ص :121

بالفرض، و النصف للبنت، و عندنا تعطی الام الثمن بالزوجیه و الباقی یرد علیها بالأمومه و البنوه و لا شیء للأخت بسبب الاخوه و عند بعضهم الباقی للعصبه و عند آخرین یرد علیها بالإخوه. فإن ماتت البنت و خلفت أمها فهی أمه و هی جدته أم أب فلها الثلث بالأمومه و الباقی یرد علیها و لا شیء للجده إجماعا لأنها أم أب لا ترث مع الأب. مجوسی تزوج بأمه و استولدها بنتین ثم تزوج بإحدی البنتین و استولدها بنتا و ابنا و مات المجوسی: خلف هیهنا أما هی زوجته، و خلف بنتین هما أختان من أم إحداهما زوجته، و خلف بنتا و ابنا هما ولداه و هما ولدا بنته، و هما ولدا أخته من أمه: للأم السدس بالأمومه بلا خلاف، و لها الثمن بالزوجیه، و لا یثبت ذلک عندهم و الباقی للبنات و الابن بینهم للذکر مثل حظ الأنثیین. فخرج المسئله من أربعین: الثمن خمسه، و للابن أربعه عشر، و لکل واحده من البنات سبعه، و لا ترث البنات بکونهما أختین للأم، لأن ولد الأم لا یرث مع الولد إجماعا، و لا یرثان بکونهما ولدی أخت، و لا بکونهما ولدی بنت لمثل ذلک. المسئله بحالها ماتت الأم و خلفت أربعه: بنتین و هما بنتا ابن و خلفت ولدی ابنها و هما ولدا بنتها: للبنتین الثلثان إجماعا لکونهما بنتین، و لا یرثان بکونهما بنتی ابن لأنهما یرثان بقرابه واحده، لا من قرابتین، و الباقی یرد عندنا علی البنتین. و عندهم الباقی بین بنت الابن و ابن الابن للذکر مثل حظ الأنثیین، و فیهم من قال الباقی بینهما لأن ابن الابن یعصب أختا لأب و أم و لا تعصب أختا لأب، و قال غیره هذا غلط لأن ابن الابن یعصب أختا لأب کما یعصب أختا لأب و أم. المسئله بحالها مات الابن و الأم بحالها و لم تمت فخلف أما و جده و أختا لأب و أم و أم التی هی فی درجته، و خلف أختا لأب و هی خالته: للام السدس، و یسقط ههنا الأم بسبب الجده و ترث بکونها أمه و لا ترث بکونها أختا لأبیه، و للأخت للأب و الام النصف و للأخت للأب التی هی خالته السدس، تکمله الثلثین، و الباقی للعصبه. و عندنا أن المال کله للام بالفرض و الرد، و سقط الباقون.

ص :122

المسئله بحالها لم تمت الابن و ماتت أخته و خلفت أما و جده: أما هی أخت من أبیها و خلفت أخا لأب و أم و خلفت أختا لأب: للأم السدس، و سقط الجده، و الباقی للأخ للأب و الام فتسقط الأخت للأب بالأخ للأب و الأم و عندنا أنها مثل الأولی سواء. المسئله بحالها ماتت إحدی البنتین الأولتین نظرت، فان ماتت التی هی أمهما فإنها ماتت و خلفت أما و أختا لأب و أم، و هی التی فی درجتها، و خلفت ولدین و هما إخوتها لأبیها: للأم السدس، و الباقی لولدیها، و تسقط الأخت للأب بالابن فتصح المسئله من ثمانیه عشر. لم یکن هکذا، لکن ماتت التی هی لم تکن أم الولدین، و خلفت أمها و أختها لأب و أم و هی التی فی درجتها و هی أم الولدین و خلفت أخوین من أبیها و هما ولدا أخت لأب و أم: للأم السدس و الباقی رد علیها عندنا و عندهم للأخت للأب و الأم النصف و الباقی للأخوین من أبیها للذکر مثل حظ الأنثیین.

ص :123

فصل فی میراث الحمل و الأسیر و المفقود و الحمیل و غیر ذلک

اشاره

[فی میراث الحمل]

رجل مات و خلف امرأه حبلی فان الحمل یرث بلا خلاف، فان خرج و استهل فإنه یرث بلا خلاف و إن خرج و فیه حیاه مستقره و لم یستهل فإنه یرث أیضا و یصلی علیه استحبابا. و یعلم أن فیه حیاه مستقره بأن یعطس أو یمص اللبن أو یبقی یومین و ثلثه و قال قوم إذا لم یستهل فإنه لا یرث، و یعتبر الحیاه حین یسقط و إن لم یکن فیه حیاه حال موت أبیه ألا تری أن الرجل لو وطی امرءه ثم مات و جاءت بعد ذلک بولد لسته أشهر فصاعدا ألحقناه به فی النسب، و المیراث تابع للنسب، و إن کنا نتحقق أن حال موت أبیه ما کان مخلوقا فیه الحیاه. و متی خرج میتا فإنه لا یرث لما روی عنه علیه السلام أنه قال السقط لا یرث و لا یورث، و کذلک إن خرج و هو یتحرک و یختلج حرکه الموتی فإنه لا یرث لأنه یتحرک کما یتحرک المذبوح: و کذلک إن خرج نصفه حیا ثم خرج الباقی میتا فإنه لا یرث، لأن الاعتبار بالحیاه حال الخروج، و هذا ما کان فیه حیاه حال الخروج. و إذا ثبت هذا نظرت: فان لم یکن وارث غیر هذا الحمل فإنه یوقف و یحبس ماله، فان خرج حیا دفع إلیه ذکرا کان أو أنثی عندنا، و فیه خلاف، فأما إن کان له وارث نظرت فان کان ممن له فرض مقدر مثل الزوج و الزوجه و الأبوین فإنه یدفع فرض هؤلاء أقل ما یستحقون إما السدس أو الربع للزوج و الثمن للزوجه، و یوقف الباقی، و لا یشترط کونه معولا لأن العول باطل علی ما بیناه. فان کان للمیت ابن حاضر فعند قوم لا یدفع إلیه شیء أصلا، و عند آخرین یدفع إلیه الخمس لأن أکثر ما تلده المرأه أربعه فیکون مع هذا خمسا. و قال محمد بن الحسن: یدفع إلی هذا الابن ثلث المال، لأن أکثر ما جرت به

ص :124

العاده أن تلد المرأه توأمین فیکون ثلثه، و هذا الذی یقوی فی نفسی. و قال أبو یوسف یدفع إلیه النصف لأن العاده جرت أن تلد المرأه ذکرا و أنثی. و من ضرب امرأه فألقت جنینا فعندنا إن کان تاما قد شق له السمع و البصر لزمته دیته مائه دینار، و إن لم یشق له سمع لزمه غره عبد أو أمه، و عند المخالف غره و لم یفصلوا، و تکون هذه الدیه موروثه لسائر الوراث المناسبین و غیر المناسبین لهذا السقط بلا خلاف إلا ربیعه، فإنه قال: هذا العبد لأمه و حکی عن بعض الصحابه أنه یکون لعصبته: و یقضی الدیون و الوصایا من الدیه بلا خلاف، إلا أبا ثور فإنه قال لا تقضی منه الدین و لا الوصیه. و الحمیل من حلب من بلاد الشرک فیتعارف منهم نفسان بنسب یوجب الموارثه بینهما قبل قولهم بلا بینه و ورثوا علیه. إلا أن یکونوا معروفین بغیر ذلک النسب أو قامت البینه بخلافه فیبطل حکم الإقرار.

و الأسیر فی بلاد الشرک

إذا لم یعلم موته فإنه یورث، و یوقف نصیبه إلی أن یجیء أو یصح موته فان لم یعلم موته و لا حیاته، فهو بمنزله المفقود.

و المفقود لا یقسم ماله حتی یعلم موته

أو یمضی مده لا یعیش مثله إلیها، فان مات فی هذه المده من یرثه هذا المفقود، فإنه یوقف نصیبه منه، حتی یعلم حاله و سلم الباقی إلی الباقین، و إن سلم نصیب المفقود و میراث الحمل أیضا إلی الورثه الحاضرین و أخذ منهم کفلا بذلک کان جائزا.

و المریض إذا طلق امرأته و مات من مرضه ذلک

ورثته المرأه ما بینه و ما بین سنه ما لم تتزوج سواء کان الطلاق رجعیا أو بائنا فإن زاد علی سنه أو تزوجت فلا میراث لها، و هو یرثها ما دامت فی العده إذا کان الطلاق رجعیا. إذا تزوج المریض فان دخل بها صح العقد و توارثا، و إن لم یدخل بها و مات کان العقد باطلا.

و الصبیان إذا زوجهما أبواهما، ثم مات واحد منهما

قبل البلوغ ورثه الآخر

ص :125

فان کان العاقد علیهما غیر الأبوین فلا توارث بینهما حتی یبلغا و یرضیا فان ماتت الصبیه قبل البلوغ و کان الصبی قد بلغ و رضی بالعقد، لم یرثها لأن لها الخیار إذا بلغت و إن بلغت الصبیه و رضیت بالعقد و لم یبلغ الصبی فإنها لا ترثه لأن له الخیار إذا بلغ. فان بلغ الصبی و رضی بالعقد و لم تبلغ الصبیه و مات الصبی عزل میراث الصبیه فإذا بلغت و رضیت بالعقد حلفت بالله أنه ما دعاها إلی الرضا بالعقد الطمع فی المال، فإذا حلفت یسلم إلیها حقها منه، و کذلک القول فی الصبی سواء.

و المرأه لا ترث من زوجها من الأرضین و القری و الرباع من الدور و المنازل

، بل یقوم الطوب و الخشب و غیر ذلک من الآلات، و تعطی حصتها منه و لا تعطی من نفس الأرض شیئا. و قال بعض أصحابنا إن هذا مخصوص بالدور و المنازل دون الأرضین و البساتین و الأول أظهر. هذا إذا لم یکن لها منه ولد، فأما إذا کان لها ولد، فإنها یعطی حقها من جمیع ذلک. و قال أصحابنا: إن الابن الأکبر یخص بسیفه و مصحفه و خاتمه و ثیاب جلده فان کانوا جماعه فی سن واحد اشترکوا فیه، و إن کان لم یخلف غیر ذلک یسقط هذا الحکم، و فی أصحابنا من قال إن ذلک یقوم علیهم دون أن یعطوا بلا تقویم.

ص :126

فصل فی المعایاه

فصل فی المعایاه (1)

إذا قالت امرأه: إن ولدت ذکرا یرث، و إن ولدت أنثی لم ترث، و إن ولدت ذکرا و أنثی فالذکر یرث دون الأنثی. صورتها رجل مات و خلف امرأه أخیه حبلی و خلف ورثه أخر ابن أخ أو ابن عم فإنها إن ولدت ذکرا فإنه یکون ابن الأخ و ابن الأخ یرث مع ابن الأخ، و هکذا ابن العم یرث مع ابن العم، و إن أتت باثنی لا ترث فان بنت الأخ لا ترث مع ابن الأخ. مسئله اخری: قوم کانوا یقسمون المیراث، قالت امرأه لا تقتسموا لأنی حامله فان ولدت أنثی فإنها ترث، و إن ولدت ذکرا فإنه لا یرث، و إن ولدت ذکرا و أنثی فلا یرثان: صوره المسئله امرأه ماتت و خلفت زوجا و بنتا و أبوین و امرأه ابنها حامل المسئله من اثنی عشر: للزوج الربع ثلاثه، و للبنت النصف سته، و للأبوین السدسان أربعه، یکون ثلاثه عشر: عالت الفریضه بواحده فإن أتت امرأه ابنها ببنت فإنها ترث و تعول المسئله إلی خمسه عشر، و إن أتت بابن لا یرث لأنه ابن ابن و المسئله لا تعول بالعصبه، و هکذا إن أتت بذکر و أنثی فمثل ذلک. و هذه المسائل لا تصح علی مذهبنا لأن ولد الأخ یرث ذکرا کان أو أنثی و هو أولی من العم و ابن العم و لا یرث مع البنت للصلب ولد الولد بحال، سواء کان ولد ابن أو ولد بنت.

ص :127


1- 1) المعایاه أن تأتی بمسئله لا یهتدی لوجهها، و فی الأساس: «إیای و مسائل المعایاه! فإنها صعبه المعاناه» .

عشره من الرجال یرثون بالإجماع: الابن، و ابن الابن و إن نزل، و الأب و الجد و إن علا و الأخ و ابن الأخ و العم و ابن العم و الزوج و مولی النعمه. سبع من النساء یرثن بالإجماع: البنت، و بنت الابن، و الأم و الجده و الأخت و الزوجه و مولاه النعمه. سته لا یرثون بالإجماع: العبد و المدبر و أم الولد و قاتل العمد، و المرتد و الکافر. سته عشر اختلفوا فی توریثهم، أولاد البنات، و أولاد الأخوات، و أولاد الإخوه من الأم، و بنات الاخوه من الأب، و العمه و أولادها، و الخاله و أولادها، و الخال و أولاده، و العم أخو الأب من امه، و أولاده، و بنات العم و أولادهن، و الجد أبو الأم، و الجده أم أبی الأم. فعندنا أن هؤلاء کلهم یرثون، و إنما یقدم الأقرب فالأقرب و فیه خلاف.

ص :128

فصل فی ذکر جمل یعرف بها سهام الفرائض

قد ذکرنا أن السهام المسماه سته: النصف، و الربع، و الثمن و الثلثان، و الثلث و السدس، فمخرج النصف من اثنین و مخرج الربع من أربعه، و مخرج الثمن من ثمانیه و مخرج الثلثین و الثلث من ثلاثه، و مخرج السدس من سته. فإن کان فی المال نصف و نصف فاجعله من اثنین، و إن کان مع النصف ثلثه أو سدس فاجعلها من سته، فإن کان معه ثمن أو ربع فاجعلها من ثمانیه و إن اجتمع ثلثان و ثلث فاجعله من ثلاثه و إذ اجتمع ربع و ما بقی أو ربع و نصف و ما بقی فاجعلها من أربعه و إن کان ثمن و ما بقی أو ثمن و نصف و ما بقی فاجعله من ثمانیه فإن کان مع الربع ثلث أو سدس فاجعلها من اثنی عشر و إن کان مع الربع ثلثان فاجعلها من اثنی عشر، و إن کان مع الثمن ثلثان أو سدس فاجعلها من أربعه و عشرین. فان زاد من له أصل الفرائض علی واحد و لم یخرج سهامهم علی صحه ضربت عددهم فی أصل الفریضه مثل أبوین و خمس بنات: للأبوین السدسان سهمان من سته و یبقی أربعه لا ینقسم علی الصحه تضرب عدد البنات و هی خمسه فی أصل الفریضه و هی سته فیکون ثلاثین: لکل واحد من الأبوین خمسه أسهم و لکل واحده من البنات أربعه أسهم. و إن کان من بقی بعد الفرائض أکثر من واحد، و لم تصح القسمه فاضرب عدد من له ما بقی فی أصل الفریضه مثل أبوین و زوج و بنتین: للزوج الربع، و للأبوین السدسان، یخرج من اثنی عشر یبقی بعد فرائضهم خمسه فتنکسر علی البنتین فتضرب عدد البنتین و هو اثنان فی اثنی عشر فیکون أربعا و عشرین لکل واحد من الأبوین أربعه أسهم و للزوج سته أسهم، و لکل واحد من البنتین خمسه أسهم. و إن بقی بعد الفرائض ما یجب رده علی أرباب الفرائض أو علی بعضهم بعد

ص :129

فرائضهم و لم تصح القسمه، فاجمع مخرج فرائض من یجب علیه الرد و اضرب فی أصل الفریضه مثل أبوین و بنت: للأبوین السدسان، و للبنت النصف، و یبقی سهم واحد من سته أسهم فتأخذ مخرج السدسین و هو الثلث من ثلاثه و مخرج النصف من اثنین فیکون خمسه فتضرب فی سته و هو أصل الفریضه فیکون ثلاثین لکل واحد من الأبوین خمسه أسهم بالفرض، و للبنت خمسه عشر سهما بالفرض و یبقی خمسه أسهم لکل واحد من الأبوین سهم واحد بالرد، و للبنت ثلثه أسهم بالرد. فان کانت المسئله بحالها و وجب الرد علی بعضهم بأن یکون هناک إخوه و أخوات فإن عند ذلک لا تستحق الأم أکثر من السدس، و ما وجب من الرد علیها یتوفر علی الأب، فإنه یکون مثل الاولی سواء، غیر أن السهم المردود علی الأم یوفر علی الأب فیحصل للأب سبعه أسهم، و للأم خمسه أسهم، و للبنت ثمانیه عشر سهما. فان فرضنا أن المسئله فیها زوج فإنها تستحق الثمن فتصح المسئله من أربعه و عشرین: للأبوین السدسان ثمانیه، و للبنت النصف اثنی عشر، و للزوجه الثمن ثلاثه بقی سهم یحتاج إلی أن یرد علی الأبوین دون الزوجه، فتضرب سهامهم و هی خمسه فی أصل الفریضه و هی أربعه و عشرین، تصیر مائه و عشرین: للزوجه الثمن خمسه عشر، و للبنت النصف ستون، و للأبوین السدسان أربعون، یبقی خمسه اعطی کل واحد من الأبوین سهما و الثلثه أسهم للبنت، فان کان هناک من یحجب الأم وفر سهمها من الرد علی الأب فیحصل معه سهمان من الرد و لا شیء للأم.

ص :130

فصل فی ذکر جمل من استخراج المناسخات

فصل فی ذکر جمل من استخراج المناسخات (1)

العمل فی تصحیح ذلک أن تصحح مسئله المیت الأول ثم تصحح مسئله المیت الثانی و تقسم ما یخص المیت الثانی من المسئله الأولی علی سهام مسئلته، فان انقسمت فقد صحت المسئلتان معا مما صحت منه مسئله المیت الأول. مثال ذلک رجل مات و خلف أبوین و ابنین، فالمسئله تخرج من سته: للأبوین السدسان، و لکل واحد من الابنین اثنان: فإذا مات أحد الابنین و خلف ابنین کان لکل واحد منهما سهم من هذین السهمین، فقد صحت المسئلتان من المسئله الاولی. و إن لم تنقسم الثانیه من المسئله الأولی نظرت فی سهام من یستحق المسئله الثانیه و جمعتها و ضربتها فی سهام المسئله الأولی صحت لک المسئلتان معا، مثل المسئله التی قدمناها. فیفرض أن أحد الابنین مات و خلف ابنا و بنتا و کان له سهمان من سته لم یمکن قسمتهما علیهما ضربت سهم الابن و هو اثنان و سهم البنت و هو واحد فی أصل الفریضه الاولی و هی سته فیصیر ثمانیه عشر، یکون للأبوین السدسان سته، و لکل واحد من الابنین سته فإذا مات الابن و خلف ابنا و بنتا کان للابن من ذلک أربعه، و للبنت اثنان، و کذلک إن مات ثالث و رابع صحح مسئله کل میت ثم اقسم ماله من مسائل المتوفین قبله من السهام علی سهام مسئلته، فان انقسمت فقد صحت لک المسائل کلها، و إن لم تصح فاضرب جمیع مسئلته فیما صحت منه مسائل المتوفین قبله، فما اجتمع صحت منه المسائل کلها و الله تعالی الموفق للصواب. تم کتاب الفرائض

ص :131


1- 1) المناسخه فی المیراث-أو التناسخ-أن یموت ورثه بعد ورثه و أصل المیراث قائم لم یقسم بعد.

کتاب الودیعه

الودیعه مشتقه من ودع یدع إذا استقر و سکن

، یقال أودعته أودعه أی أقررته و أسکنته و یقال إنه مشتق من ودع یقال ودع الشیء یودعه إذا کان فی خفض و سکون و أحدهما قریب من الآخر.

و للودیعه حکم فی الشریعه

لقوله تعالی «إِنَّ اَللّٰهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا اَلْأَمٰانٰاتِ إِلیٰ أَهْلِهٰا» (1)و قال تعالی «فَلْیُؤَدِّ اَلَّذِی اُؤْتُمِنَ أَمٰانَتَهُ» (2)و قال «وَ مِنْ أَهْلِ اَلْکِتٰابِ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِقِنْطٰارٍ یُؤَدِّهِ إِلَیْکَ وَ مِنْهُمْ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِدِینٰارٍ لاٰ یُؤَدِّهِ إِلَیْکَ» (3). و روی أنس بن مالک و أبی بن کعب و أبو هریره کل واحد علی الانفراد عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال: أد الأمانه إلی من ائتمنک و لا تخن من خانک، و روی أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم کانت عنده ودائع بمکه فلما أراد أن یهاجر أودعها أم أیمن و أمر علیا بردها علی أصحابها. فإذا ثبت هذا فالودیعه أمانه لا ضمان علی المودع ما لم یفرط، و روی عمرو بن شعیب عن أبیه عن جده أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال لیس علی المستودع ضمان.

و إذا ثبت ذلک فالودیعه جائزه من الطرفین

، من جهه المودع متی شاء أن یستردها فعل، و من جهه المودع متی شاء أن یردها فعل، بدلاله ما تقدمت من الأخبار و الآی، و روی سمره أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال: علی الید ما أخذت حتی تؤدی.

إذا أراد المقیم أن یرد الودیعه ردها

، فان ردها علی المودع أو علی وکیله فلا شیء علیه، و إن ردها علی الحاکم أو علی ثقه مع القدره علی الدفع إلی المودع أو

ص :132


1- 1) النساء:58.
2- 2) البقره:283.
3- 3) آل عمران:75.

علی وکیله فعلیه الضمان، فأما إن لم یقدر علی المودع و لا علی وکیله فلا یخلو إما أن یکون له عذر أو لم یکن له عذر فیه، فان لم یکن له عذر فرده فعلیه الضمان و إن کان له عذر مثل النهب و الحریق، و رده علی الحاکم أو علی ثقته فلا ضمان علیه. و إن أراد أن یسافر فردها علی المودع أو علی وکیله فلا ضمان علیه، و إن لم یتمکن منهما و رد علی الحاکم فلا ضمان علیه، و إن لم یتمکن منهم (1)و رد علی ثقته فلا ضمان أیضا کل هذا لا خلاف فیه، لأن السفر مباح، فلو قلنا لیس له رده لمنعناه من المباح الذی هو السفر. فأما إذا لم یتمکن من المودع و لا من وکیله و قدر علی الحاکم فرده علی ثقته قال قوم لا ضمان علیه، و قال آخرون علیه الضمان، و أما إن أراد أن یسافر بها فلیس له أن یسافر بها سواء کان الطریق مخوفا أو أمنا و فیه خلاف و أما إن کان البلد مخوفا ففزع من النهب و الحریق فله أن یسافر بها و لا ضمان علیه، بلا خلاف. و إن أراد المودع السفر فدفنها فلا یخلو إما أن یعلم به غیره أو لم یعلم به، فان لم یعلم به غیره ضمن لأنه غرر، لأنه ربما مات المودع فی السفر و لم یعلم، و یتلف الودیعه فی الدفن، و ربما یتلف أیضا بالغرق أو الحریق أو من تحت الأرض و إن أعلم غیره فان کان فاسقا ضمن لأنه أشهرها، و إن عرف ثقه أمینا نظرت، فان کان ممن لا یسکن تلک الدار التی دفن فیها فإنه یضمن، لأنه عرف من لم یأمنه المودع کما لو کان المودع حاضرا. و إن أعلم من سکن تلک الدار التی دفن فیها فهل یضمن أم لا؟ فیه الفصول الثلاثه التی ذکرناها فیما قبل فی رد الودیعه: فإن ردها علی صاحبها أو علی وکیله لم یضمن، و إن لم یتمکن منهما فردها علی الحاکم لم یضمن و إن لم یتمکن منه أیضا فردها علی الثقه لم یضمن، الثالث إذا تمکن من الحاکم فرده علی ثقه فعلی الوجهین. و کذلک هیهنا فان عرف صاحبها أو وکیله أو الحاکم مع عدمهما فلا یضمن، و إن

ص :133


1- 1) و فی نسخه: فان لم یتمکن من المودع و لا من وکیله و لا من الحاکم فرد علی ثقته.

عرف الساکن معه فی تلک الدار مع عدم صاحبها أو وکیله و وجود الحاکم فعلی وجهین. إذا حیل بینه و بین المودع عند حضوره و لم یقدر علی تسلیمها إلیه سواء کانت الحیلوله له دونه بالسفر أو الحبس فان الحکم فیه سواء، فان کان المودع معه فی البلد فهو فی حکم الغائب فالحکم فیه کما لو کان غائبا.

إذا أودع ودیعه بشرط أن تکون مضمونه لم تکن مضمونه

و کان الشرط باطلا و خالف فیه العنبری (1). من کانت عنده ودیعه فأراد أن یودعها غیره مع حضوره، فإنه یضمنها بکل حال سواء أودعها زوجته أو أحدا من عیاله-و فیه خلاف-فقال بعضهم إن أودعها زوجته لم یضمن و إن أودع غیرها ضمن، و قال غیره إذا أودعها زوجته أو من یکون علیه مؤنته فقد وکلها إلی اجتهاده و رفع ید نفسه عنها، فبهذا یضمن، و أما إن قال لزوجته أو لجاریته: اجعلیها فی الصندوق أو أدخلیها البیت و هو یری ما تفعل و یشاهد فلا یضمن، و یجری ذلک مجری من یکون عنده دابه ودیعه فیقول لغلامه اسقها أو اطرح علیها (2)فإنه لا یضمن.

إذا أودع ودیعه فتعدی فیها ضمنها

، و إذا ردها إلی حرزها لم یزل الضمان بردها إلا أن یردها علی المودع، أو حدث استیمان علی أحد الوجهین و فیه خلاف و متی أخرجها لمنفعه نفسه ضمنها مثل أن یکون ثوبا لیلبسه أو دابه لیرکبها فان بنفس الإخراج یضمن، و قال قوم بنفس الإخراج لا یضمن و إنما یضمن بالاستعمال إن کان ثوبا حتی یلبسه و إن کانت دابه حتی یرکبها فالکلام فی هذا یجیء. و إذا أخرجها من حرزها ثم ردها إلی مکانها فان عندنا یضمن بکل حال و عند قوم لا یضمن إلا فی ثلاث مسائل: الأولی إذا جحدها ثم اعترف بها، و الثانیه إذا طلب بردها فمنع الرد ثم بذل و الثالثه إذا خلطها ثم میزها فإنه لا یزول الضمان فی هذه المسائل عنده و قال قوم إن

ص :134


1- 1) هو عبید الله بن الحسن العنبری.
2- 2) علفها خ.

أنفقها و جعل بدلها مکانها زال الضمان بناء علی أصله لأن عنده أن المودع إذا کان موسرا و کانت الودیعه دراهم أو دنانیر کان للمودع أن ینفقها و تکون فی ذمته و یکون هذا أحظی عنده للمودع من الحرز (1)و الأول أصح.

إذا تعدی بإخراج الودیعه ثم ردها ففیه ثلاث مسائل

إحداها أن یردها إلی ید ربها، فإنه یبرأ و یسقط الضمان، و کذلک إن ردها إلی وکیله بالقبض بلا خلاف الثانیه أن یردها إلی الحرز من حیث أخذها فإنه لم یزل الضمان خلافا لأبی حنیفه الثالثه أن یقول له رب الودیعه قد أبرأتک من ضمانها و جعلتها ودیعه عندک و ائتمنتک علی حفظها فهل یزول الضمان أم لا قال قوم إنه لم یزل الضمان و قال آخرون یزول و هو الأقوی، فإن ردها إلی صاحبها ثم أودعها إیاه، زال الضمان بلا خلاف.

إذا أخرج الودیعه لمنفعه نفسه

مثل أن یکون ثوبا أراد أن یلبسه أو دابه فأراد أن یرکبها، فان بنفس الإخراج یضمن، و قال قوم بنفس الإخراج لا یضمن حتی ینتفع مثل أن یلبسه أو یرکبه، و إن عزم علی أن یتعدی فیها لا یضمن عندنا، و قال قوم شذاذ إنه یضمن بالنیه کما لو التقط لقطه لینتفع بها فإنه یضمن و الأول أصح لأنه لم یقع التعدی.

إذا کان عنده ودیعه فی کیس أو فی شیء مشدود

فحل الخیط أو قطعه أو کان علیها ختم فکسر الختم، فإنه یضمن جمیع الودیعه لأنه قد هتک الحرز، فان لم یکن هکذا لکن خرق الکیس و شقه نظرت، فان کان ذلک من فوق الشد و الختم لم یضمن المال لکن علیه أرش ما نقص من الکیس بالتخریق، و إن کان الشق بالبط (2)من تحت الکیس أو تحت الشد فإنه یضمن جمیع المال سواء أخذه أو لم یأخذ منه لأنه هتک حرز المال. قد ذکرنا أنه إذا تعدی فی الودیعه فی الکیس بکسر الختم و حل الشد فإنه یضمن فأما إذا أودع شیئا لیس بمحرز مثل الدراهم و الدنانیر، فی قفه أو رکوه (3)و نحو

ص :135


1- 1) القائل بذلک هو مالک، و القائل فی المسائل الثلاث أبو حنیفه.
2- 2) البط: شق الصره و نحوها.
3- 3) القفه بالضم: القرعه الیابسه، و الزبیل کهیئه القرعه تتخذ من الخوص و نحوه أو هو الصنه: السله المطبقه یجعل فیها الخبز و الرکوه بالفتح: شبه تور من أدم، و فی الصحاح: الرکوه التی للماء و فی النهایه: إناء صغیر من جلد یشرب فیه الماء، و فی المصباح الدلو الصغیره، قال الشرتونی فی الأقرب: قلت: و منها الرکوه لا بریق القهوه عند أهل بلادنا.

ذلک فأخذ منها درهما أو دینارا ضمن ذلک الدرهم و الدینار لأنه تعدی علیه بأخذه و علیه ضمانه. و لا یضمن الباقی لأنه ما تعدی فیه و لا یتعلق به ضمانه. فان رده فلا یخلو إما یرد ما أخذه بعینه أو یرد بدله، فان رد ما أخذه بعینه فلا یخلو إما أن یکون متمیزا من الباقی أو غیر متمیز، فان کان متمیزا فلا خلاف أنه لا یضمن البقیه لأن الذی أخذه معروف العین، و الباقی لم یحدث فیه فعلا تعدی به، بل علیه ضمان الذی رده، و قال قوم زال ضمانه عنه. و إن کان لا یتمیز مثل أن یکون دراهم صحاحا فخلطه بصحاح أو مکسرا خلطه بمکسر فذهب قوم إلی أنه لا یضمن إلا قدر ما أخذه، و الباقی أمانه کما کان. و قال قوم إنه إذا لم یتمیز ضمن الکل لأنه خلط المضمون بغیر المضمون، و الأول أصح لأنه و إن خلط مضمونا بغیر المضمون، فإنه خلطه باذنه، و هو مأذون فیه، لأن رب المال رضی بأن یکون ذلک مع الباقی، فإذا رده فلم یفعل شیئا إلا برضا رب الودیعه. و أما الکیسان إذا خلطهما فإنه یکون مضمونا علیه، لأنه خلطهما بغیر رضا صاحبه، فکان متعدیا بالخلط، فضمنهما بکمالهما. هذا إذا کان قد رد ما أخذ بعینه، فأما إن رد بدل ما أخذه فلا یخلو إما أن یتمیز أو لا یتمیز. فان کان یتمیز فإنه یضمن ذلک الذی أخذه، و لا یضمن الباقی و إن کان غیر متمیز فإنه یضمن الکل لأنه خلط ماله بمال غیره بغیر إذن مالکه فهو کما لو کان مقارضا فخلط مال القراض بمال من عنده فإنه یضمن مال القراض کله.

إذا أودع حیوانا ففیه ثلاث مسائل:

إحداها أن یأمره بسقیها و علفها الثانیه إذا

ص :136

أطلق و لم یأمره و لم ینهه، الثالثه قال لا تسقها و لا تعلفها. فإن أمره بسقیها فإنه یلزمه سقیها و علفها، لأن لها حرمتین و حقین: أحدهما حرمه مالکها، ألا تری أنه لو أتلفها علیه إنسان ضمنها، و لها حرمه فی نفسها و هی حق لله، ألا تری أنه لیس لصاحبها أن یعذبها؟ إذا کان هکذا لزمه أن یسقیها و یعلفها. فان سقاها فلا یخلو إما أن یسقیها فی بیته أو فی غیر بیته، فان کان قد سقاها فی بیته نظرت، فان سقاها بنفسه فقد زاد خیرا و بالغ فی حفظها، و إن أمر غیره من غلمانه فسقاها الغیر جاز، و لا ضمان علیه، لأن العاده جرت بأن الإنسان لا یسقی الدابه بنفسه. و إن أخرجها من داره و سقاها فی غیر داره، فلا یخلو إما أن یکون إخراجها لعذر أو لغیر عذر، فان کان لعذر مثل أن یکون داره حجره، لم یکن فیها بئر و لا نهر فأخرجها إلی خارج إلی نهر أو حیث یسقی دواب نفسه للضروره، و العاده جرت بأنه یسقی خارجا لم یضمنها، و إن کان فی داره بئر أو نهر یجری و یسقی دواب نفسه منه فأخرجها و حملها لسقیها برا ضمن، و فیهم من قال إذا کان الطریق أمنا لم یضمن و کأنه أخرجها من حرز إلی حرز، و الأول أقوی، لأنه أخرجها من غیر حاجه و یرجع علی صاحبها بما أنفق علیها لانه أذن له فی النفقه علیها. المسئله الثانیه إذا أطلق و لم یقل شیئا فإنه یلزمه الإنفاق، و قال قوم لا یلزمه أن ینفق علیها، و لا یسقیها و لا یعلفها، لأنه مستحفظ فی حفظها، فاذن له فی حفظها فأما سقیها و علفها فلا، و الأول أقوی لأن لها حرمه، و یراعی فیها حرمته أیضا و لأن العاده جرت بأن السقی و العلف لا بد منهما، فکأنه تلفظ بذلک. فإذا ثبت أنه یلزمه فأنفق و أراد أن یرجع علیه بما أنفق، فإنه ینبغی أن یجیء إلی الحاکم و یعرفه بأن فلان بن فلان أودعه دابه و سافر فان الحاکم یفعل بها ما یری من المصلحه، فإن یری من المصلحه أن یبیعها و یحفظ ثمنها علی صاحبها فعل، و إن رأی أن یبیع بعضها و ینفق علی باقیها، فله ذلک، و إن رأی من المصلحه

ص :137

أن یوجرها و ینفق علیها من الأجره، و الباقی یحفظ علی صاحبها فعل. و إن رأی أنه یستقرض و ینفق نظرت فان استقرض من المودع فهل لهذا المودع ان ینفق علیها أو یؤخذ منه و یدفع إلی أمین الحاکم لینفق علیها علی وجهین: أحدهما لیس له أن ینفق علیها بنفسه لأنه لا یجوز أن یکون مستقرضا و هو ینفق مما استقرض منه، حتی إذا أراد الرجوع فیحتاج أن یقبل قوله. و الوجه الثانی یجوز أن ینفق هو لأنه کما جاز أن یستقرض من غیره و یدفع إلی هذا لینفق علیها، کذلک إذا استقرض منه جاز أن ینفق هو بنفسه، فإذا جاء صاحبها نظرت، فان کان أنفق قدر المعروف فان القول قول المودع هیهنا، لأن الأصل الأمانه. و الکلام فی الرجوع علی صاحبها، فان کان أنفق هو بنفسه مع القدره علی الحاکم فإنه لا یرجع لأنه تطوع بذلک، و إن لم یکن حاکم و لا یقدر علیه نظرت فان لم یشهد علی نفسه بالرجوع علی الإنفاق فإنه لا یرجع، لأنه تطوع به، و فرط فی ترک الاشهاد، و إن أشهد علی نفسه بما ینفق فهل یرجع علی صاحبها أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یرجع لأنه أنفق بغیر الاذن، و هو لا یلی علی صاحبها و إنما یلی الحاکم و الوجه الثانی یرجع علیه لأن ههنا موضع الضروره. و هذان الوجهان مبنیان علی الوجهین: إذا هرب الجمال و ترک الجمال و أنفق المکری فإذا جاء الجمال فهل یرجع أم لا علی وجهین کذلک هیهنا فمن قال له أن یرجع ههنا و فی الفصل الأول حیث قلنا إن له أن ینفق هو بنفسه، قال فی هذین الموضعین، إنما قلنا له ذلک، فان حاله فی التصرف فی هذه الدابه کالحاکم إن رأی من المصلحه بیعها أو بیع بعضها فله ذلک و کذلک الإجاره فی الحکم سواء. فان لم یسقها و لم یطعمها فماتت الدابه نظرت فان کان قد منعها من العلف فی مده تموت الدابه لمثل تلک المده لمنع السقی و العلف، فإنه یضمن قیمتها، لأنه معلوم أنها ماتت من منع علفها، و إن کانت مده لم تمت الدابه لمثل تلک المده فإنه لا یضمن إذا منعت العلف و السقی.

ص :138

المسئله الثالثه إذا أودعه دابه أو عبدا و قال لا تطعمه و لا تسقه، فان الحکم فی هذه المسئله کالمسئله التی قبلها إذا أطلق حرفا بحرف، إلا فی شیء واحد و هو إذا منع الطعام و الشراب عنه فماتت، فان مات فی مده یموت الحیوان لمثل ذلک إذا منع الطعام فهل یضمن قیمه العبد أم لا؟ قیل فیه وجهان و فی الفصل الأول وجه واحد أنه یضمن و هیهنا وجهان: أحدهما یضمن قیمه العبد لأنه مات من منع الطعام، و هو متعد فی هذا الموضع لحق الله، و قال غیره لا یضمن قیمه العبد لأن الضمان کان لمالکه، فإذا أمر بأن لا یسقیه و لا یطعمه فقد رضی بإسقاط حقه و إسقاط الضمان عنه، و هذا هو الأقوی. و هذا کما لو کان له عبد فأمر بقتله فقتله فإنه و إن کان لیس له قتله فإذا قتله لم یکن علیه ضمان قیمه العبد بل علیه الکفاره: و المودع إذا حضرته الوفاه فإنه یلزم أن یشهد علی نفسه بأن عنده ودیعه لفلان، و یشهد حتی لا یختلط بماله و یأخذه ورثته، و لا یقبل قول المودع إلا بالبینه فإذا لم یکن معه بینه، فالظاهر أن هذا مال المیت فیؤدی إلی هلاک ماله، و الحکم فی هذه المسئله إذا حضرته الوفاه و إذا کان عنده ودیعه و سافر، فان الحکم فیه واحد لأن المسافر یعود و یغیب، فکذلک المیت یغیب. إذا ثبت هذا جمیع أحکامه یعتبر بالمسافر مثل ما قلنا فیما قبل، فان ردها علی صاحبها أو علی وکیله فلا یضمن، و إن لم یتمکن من صاحبها و کان وکیله فرد علی الحاکم أو علی ثقه فلا یضمن، و إن ردها علی الحاکم مع القدره علی صاحبها أو علی وکیله فیضمن، و إن لم یتمکن من الحاکم و لا من صاحبها فردها علی ثقه فلا ضمان، و إن ردها علی ثقه مع القدره علی الحاکم فهل یضمن أم لا علی وجهین.

إذا أودعها فی قریه فنقلها إلی قریه أخری

، فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون نقلها لعذر أو لغیر عذر، فان کان نقلها لعذر مثل النهب و الحریق فلا یضمنها لأن هیهنا موضع الضروره، و إن نقلها لغیر عذر نظرت فان کان بین القریتین مسافه لیس بینهما بنیان، فإنه یضمن، و فیهم من قال لا یضمن إذا کان الطریق أمنا، و الأول

ص :139

قول الشافعی و الثانی قول أبی حنیفه. و إن لم یکن بینهما مسافه نظرت، فان نقلها إلی قریه مثلها أهلیه فی الکبر و کثره الناس فیها و کثره الحصون فإنه لا یضمنها، لأن صاحبها رضی أن یکون فی تلک القریه و فی مثل تلک القریه و هذه مثلها، فکأنها حرز له، و إن کانت القریه التی نقلت إلیها دون القریه التی کانت فیها ضمنها، لأن صاحبها ما رضی بأن تکون فی مثل ذلک، و لا اختار أن تکون تلک القریه حرزا له.

إذا أودع ودیعه ففیه ثلاث مسائل

إحداها إذا أطلق و لم یقل احفظها فی هذا الموضع، فان هیهنا یلزمه أن یحفظها فی حرز مثلها مثل أن یکون دراهم أو دنانیر فإنه یحفظها علی وسطه، و فی کمه و فی بیته و فی صندوقه و فی خزانته، فان هلک و کان فی حرز مثله أو دونه بعد أن یکون حرز مثله فلا ضمان علیه. و المسئله الثانیه إذا قال أودعتک علی أن تحفظها فی هذا الموضع، فإنه یلزمه حفظها فی ذلک الموضع، فان نقلها إلی موضع آخر نظرت، فان نقلها إلی مثل ذلک الموضع، و ما فی معناه فی الحرز و الحفظ، فإنه لا یضمن، لأن صاحبها رضی بأن یکون فی ذلک الموضع، و ما فی معناه فی الحرز و الحفظ. و هذا کما لو استأجر أرضا لیزرعها طعاما فله أن یزرع فیها ما یکون ضرره مثل ضرر الطعام، أو دون ضرره. و إن کان الموضع الذی نقل إلیه دون ذلک المکان، فإنه یضمن لأن صاحبها ما رضی بأن یکون فی دون ذلک الموضع الذی نص علیه. المسئله الثالثه إذا أودعها و قال علی أن لا تخرجها من هذا الموضع فنقلها إلی موضع آخر فلا یخلو إما أن یکون لعذر أو لغیر عذر، فان کان لعذر مثل الحریق و النهب فلا ضمان علیه، لأنه موضع الضروره، فإن لم ینقلها و ترکها حتی تلفت هل یضمن أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یضمن لأنه یلزمه حفظها و کان الحفظ فی نقلها و هو الأقوی، و الثانی لا یضمن لأنه مأذون فیه فی ترکها لأنه أخذ علیه أن لا یخرجها و باذن صاحبها هلکت.

ص :140

و إن نقلها لغیر عذر نظرت، فان نقلها إلی دون ذلک الموضع فإنه یضمن لأنه فرط و إن نقلها إلی مثل ذلک الموضع فهل یضمن أم لا علی وجهین أحدهما لا یضمن لأنه لما لم یکن فیما أطلق کذلک إذا قیده، و الآخر أنه یضمن، لأنه خالف ما نص علیه من غیر فائده و هو الأقوی. و یفارق إذا أطلق لأنه إذا احتمل أن یکون أراد ذلک الموضع بعینه، و یحتمل مثل ذلک الموضع، و فوض إلی اجتهاده، و لیس کذلک إذا قال لا تخرجها لأنه قطع اجتهاده. فرع المسئله التی قبلها: فان نقلها و ادعی أنه أخرجها للحریق أو النهب و الغرق فإنه لا یقبل قوله إلا ببینه لأن مثل ذلک لا یخفی، و جملته أن کل موضع یدعی الحریق و النهب و الغرق فإنه لا یقبل قوله إلا بالبینه، و کل موضع یدعی السرقه و الغصب أو یقول تلفت فی یدی، فإن القول قوله مع یمینه بلا بینه. و الفرق بینهما أن الحریق و الغرق لا یخفی، و یمکن إقامه البینه علیها و لیس کذلک السرقه فإنه یتعذر إقامه البینه علیها.

إذا ادعی ودیعه فقال المودع: ما أودعتنی و أنکر، فالقول قول المودع

لقوله علیه السلام: البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه، و الأصل أن لا إیداع حتی یظهر. المسئله بحالها أودع ودیعه و ادعی المودع بأنه قد ردها علی صاحبها، و أنکر المودع، فالقول قول المودع مع یمینه، لأنه أمینه و لا بدل له علی حفظها، و یفارق المرتهن إذا ادعی رد الرهن، لأن المرتهن یمسکه علی نفسه طلبا لمنفعه نفسه و هو وثیقه یأخذ الحق من رقبه الرهن، و المودع ممسک علی غیره حافظ لغیره من غیر فائده.

إذا أودع ودیعه فقال المودع: دفعتها إلی فلان بأمرک، و أنکر المودع

ففیه مسئلتان: إحداهما إذا قال دفعتها إلی فلان بأمرک فقال المودع أمرتک بأن تدفع إلیه لکن ما دفعتها إلیه و الثانیه إذا قال أمرتنی بأن أدفعها إلی فلان فدفعتها إلیه فقال المودع

ص :141

ما أمرتک بأن تدفعها إلیه. فالمسئله الأولی إذا ادعی أنه دفعها بأمره و أنکر دفعها فلا یخلو إما أن یکون الذی أمره به إسقاط حق مثل الدین الذی علیه أو المهر أو یکون أمانه، فان کان عن دین علیه فان القول قول المودع بلا یمین، سواء صدقه أو کذبه لأنه یقول أنت دفعت لکن دفعا ما کان یبرئنی و یلزم الضمان المودع لأنه کان یلزمه أن یشهد علی الدفع فلما لم یشهد فرط فلزمه الضمان. و إن کان أمانه فقال أمرتک بأن تدع عند فلان فهل یلزمه الاشهاد، قیل فیه وجهان: أحدهما لا یلزمه لأنه لا فائده فی الإشهاد، لأنه لیس فیه أکثر من أن المودع الثانی یدعی الهلاک فیکون القول قوله، و الوجه الثانی یلزمه الاشهاد، و فیه فائده لأنه ربما أنکره المودع الثانی فیقیم علیه البینه فإذا ادعی بعد ذلک الهلاک لا یقبل. إذا ثبت هذا فمن قال یلزمه الإشهاد فالقول قول المودع، و قال قوم القول قول المودع لأنه أمین و هو الأقوی، کما لو ادعی أنه دفعها إلی المودع نفسه، و من قال بالأول قال المودع ائتمن هذا الدافع، و المدفوع إلیه ما ائتمنه، فوجب أن لا یقبل قوله علی من لم یأتمنه، کما قلنا فی الصبی إذا بلغ و ادعی الولی بأنه دفع إلیه ماله و أنکر الصبی فالقول قول الصبی، لأن هذا الولی ائتمنه الموصی، و ما ائتمنه هذا الصبی. فلهذا قال الله تعالی «فَإِذٰا دَفَعْتُمْ إِلَیْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَیْهِمْ» (1)و هذا أیضا قوی. المسئله الثانیه إذا قال أمرتنی بأن أدفعها إلی فلان و قد دفعتها إلیه، فأنکر و قال ما أمرتک، فإن القول قول المودع لأن الأصل أن لا دفع، ثم لا یخلو حال المدفوع إلیه من أحد أمرین إما أن یصدقه أو یکذبه، فإن کذبه فالقول قوله، لأن الأصل أن لا إذن و لا دفع. و إن صدقه فلا یخلو إما أن یکون غائبا أو حاضرا، فان کان حاضرا فقال

ص :142


1- 1) النساء:4.

صدقتک أمرک بالدفع و دفعت إلی نظرت، فان کان العین قائمه فإنها ترد علی المودع لأنها عین ماله، و إن کانت تالفه کان المودع بالخیار، إن شاء ضمن المودع لأنه دفعها بغیر إذنه، و إن شاء ضمن المدفوع إلیه لأنه أخذها من ید مضمونه. فان ضمن أحدهما فلا یرجع أحدهما علی الآخر، فان ضمن المودع فلا یرجع علی المدفوع إلیه لأنه یقول أنا دفعت إلیک لکن ظلمت، و إن ضمن المدفوع إلیه لا یرجع علی المودع لأنه یقول أنت دفعتها إلی و إنی قبضت منک لکن تلفت فی یدی و أنا کنت أمینا فظلمت. فأما إن کان غائبا فإنه یضمن المودع لأنه دفعها بغیر إذنه فان جاء الغائب فلا یخلو إما أن یصدقه أو یکذبه، فإن کذبه فلا کلام، لأنه قد ضمن المودع، و قلنا إنه لا یرجع، و إن صدقه فقال دفعتها إلی و قبضتها منک، فلا یخلو حال العین من أحد أمرین إما أن تکون باقیه أو تالفه، فإن کانت باقیه فإنها تؤخذ و تدفع إلی المودع و یسترجع منه ما قد ضمن المودع، و یرد علی المودع، و إن کانت تالفه فلا یرجع أحدهما علی أحد، و ما کان قد ضمنه صح ضمانه و لا رجوع.

إذا کان الکیس للمودع فقال احفظها فی هذا الکیس

، فان حفظها فی کیس فوقه فی الحرز فلا یضمن، و إن حفظها فیما هو دونه ضمن، و هذا کما لو قال احفظها فی هذا البیت، فنقلها إلی بیت فوق منه لم یضمن، و إن نقلها إلی بیت دونه یضمن کذلک هیهنا مثله. و إن کان الکیس للمودع فقال احفظها فی هذا الکیس ثم أخرجها من الکیس فإنه یضمن الکل لأنه هتک حرز صاحبها کما لو أودعها و کان فی الصندوق فأخرجها من الصندوق من غیر عذر فإنه یضمن، لأنه هتک حرزه کذلک هیهنا مثله. و إذا أکره علی الأخذ فلا ضمان علیه، لأنه لو أخذه من غیر إکراه لم یکن علیه ضمان فبأن لا یکون علیه ضمان بالإکراه أولی، و إذا أکره علی أخذه منه و أمکنه من دفعه عن نفسه فلم یفعل، فعلیه الضمان لأنه فرط و إن لم یتمکن من الدفع عن نفسه لم یضمن.

ص :143

و لو أودع صندوقا و شرط

و قال: لا ترقد علیه فرقد و نام علیه أو طرح متاعا علیه أو قفله أو کان علیه قفل فقفله بآخر فلا ضمان علیه، لأنه زاده حرزا و فی الناس من قال یلزمه الضمان لأنه نبه علیه اللصوص بأن فیه مالا بالرقاد علیه و الأول أقوی، لأن الأصل براءه الذمه، و هذا مثل أن یقول اطرحها فی صحن دارک فأدخلها فی البیت و قفله، فإنه لا یضمن لأنه زاده حرزا. و یفارق ما قالوه من أنه نبه علیه اللصوص بأن فیه بضاعه، لأنه لو قال بلفظه إن فیه مالا لم یضمن فبأن لا یضمن بالتنبیه أولی، و کذلک لو دفع إلیه حمل متاع لیحمله إلی بلد آخر فنام علیه، لم یضمن لأنه بالنوم علیه زاده حرزا، و لو قال له اطرحها فی بیتک و احفظها و إن فزعت علیها فلا تخرجها، ففزع علیها فأخرجها و حفظها فی حرز مثله لم یضمنها لأنه زاده حرزا و بالغ فی الحرز.

و لو أودعه خاتما فقال دعها فی إصبعک الخنصر

فوضعها فی البنصر لم یضمن لأن الخاتم فی البنصر أوثق لأن فی الخنصر سریع القلق، و لو قال دعها فی إصبعک البنصر فوضعها فی الخنصر، فإنه یضمن لأنه وضعها فیما دون منه من الحرز و کذلک إن کان یضیق به علی البنصر فأمره أن یجعلها فی الخنصر فأدخلها بنصره فانکسرت ضمن الأرش لأنه تحامل علیها و تعدی فیها.

إذا أودعه دراهم فخلطها بدنانیر

، أو کان أودعه دنانیر فخلطها بدراهم معه معه، إنه لا یضمن لأن الدراهم و الدنانیر لا تخلط خلطا لا یتمیز، و إذا کانت متمیزه لم یضمنها، بلی إن تغیرت الدراهم و توسخت کان علیه أرش ما نقص.

إذا طالب المودع المودع فقال لم تودعنی شیئا و أنکر

فأقام المودع البینه أنه کان أودعه فقال صدقت البینه کنت أودعتنی لکن تلفت منی قبل ذلک، فإنه لم یسمع هذا القول، و علیه الضمان لأن البینه قد أکذبته، و بان کذبه بالبینه، فان أتی هذا المودع ببینه تشهدان بأن الودیعه تلفت فهل تسمع هذه البینه و سقط عنه الضمان أم لا علی وجهین: فقال بعضهم لا یلتفت إلی هذه البینه لأنه قد کذبها، و ذلک أن تحت قوله

ص :144

ما أودعتنی إنکار أن یکون هناک ودیعه تلفت، فإذا شهدت البینه بتلفها فهی تشهد له بشیء قد أنکره و أکذبها، فلم یقبل، و قال قوم إنه ینظر فان شهدت بالتلف بعد إنکاره و جحده لم یسمع، و إن شهدت بأنها تلفت قبل الإنکار و الجحود، قبلت لأن الودیعه إلی حین تلفها کان المودع علی أمانته، و طریان الجحود لا یقدح فی أمانته و الأول أقوی، و الثانی أیضا قریب.

إذا أودع ودیعه فقال اجعلها فی کمک، فجعلها فی یده

، قال قوم لا یضمن لأن الید أحرز من الکم، و قال آخرون إنه یضمن لأنه إذا أمسکها فی یده فقد یسهو و تسترخی یده منها، و لیس کذلک الکم لأنه قد أمن من أن تسقط بالاسترخاء لأنه یعلم خفته، و یقوی فی نفسی أنه من حیث خالف صاحبها فکان ذلک تعدیا لا أنه لم یخالفه أفضل حفظه.

إذا دفع إلیه شیئا فقال اترکه فی جیبک، فطرحها فی کمه

، یضمن و لو قال اربطها فی کمک فطرحها فی جیبه لا یضمن لأن الجیب أحرز من الکم، و أما إذا قال اترکها فی جیبک فترکها فی فمه ضمن لأنه نقلها إلی ما هو دونه، لأنه ربما بلعها، و ربما سقط من فمه و لیس کذلک الجیب لأن الجیب لا یقع منه إلا إذا بط.

إذا قال له اترکها فی جیبک فربطها فی طرف ثوبه و أخرجها

إلی برا فتلفت لزمه الضمان لأنه أخرجها إلی ما هو دون الحرز لأن الجیب أحرز من برا. إذا أودع ودیعه فی السوق فقال اترکها فی بیتک فإنه یلزم فی الحال أن یحملها إلی البیت لکن لا یعدو، بل یمشی علی تؤده علی حسب عادته، فإذا جاء إلی باب الدار یدق و یقف مقدار ما جرت به العاده بأنه یفتح فی ذلک القدر، فان تلفت فی تلک الحال لم یضمن، و إن لم یحملها حین الأخذ و کان یتمکن من حملها فترکها زمانا ثم قام و حملها فتلفت فی یده، ضمن لأنه تعدی فی ذلک القدر الذی حبسها، و کان قادرا علی الحمل. ما یتلف فی ید الصبی علی ثلاثه أضرب: أحدها ما یدفع إلیه باختیاره و یسلطه علی هلاکه و إتلافه، و الثانی ما لم یسلط علیه و لم یختر هلاکه، و الثالث إذا دفع إلیه

ص :145

باختیاره و لم یسلطه علی هلاکه و إتلافه: أما ما دفع إلیه باختیاره و سلطه علی هلاکه مثل البیع و القرض و الهبه إذا وهبه و أقبضه فان هیهنا لا یضمن لأنه باختیاره هلک لأن بیع الصبی و هبته کلا بیع، فإذا باعه من صبی و علم أن بیعه کلا بیع فقد رضی بهلاکه و إتلافه، کما لو دفع إلی بالغ شیئا فقال أتلفه فأتلفه، لم یکن علیه الضمان، لأنه باختیاره أتلفه کذلک الصبی. الثانی إذا جنی هذا الصبی علی مال رجل فان الضمان یتعلق بذمته فی ماله لأن فی باب إتلاف الأموال الصبی و البالغ سواء، و إن کانت الجنایه علی بدن فعلی ما مضی إن کان خطاء أو عمدا علی عاقلته، لأن عمد الصبی و خطاءه سواء، و فی الناس من قال إن عمده عمد یحب علیه الدیه فی ماله. هذا إذا لم یدفع إلیه باختیاره و لم یسلط علیه و أما الضرب الثالث إذا دفع إلیه باختیاره و لم یسلطه علی الإتلاف، فهو إذا کان قد أودع ودیعه عند صبی و تلفت فی یده، فهل یلزمه الضمان قیل فیه وجهان أحدهما لا یلزمه الضمان و هو الأقوی لأن باختیاره سلطه علی إتلافها و هلاکها، فأشبه البیع کما لو باع، و الثانی أنه یضمن لأنه ما اختار التسلیط، و هذه المسئله لها نظائر فی البیع و الجنایه.

صبی أودع ودیعه عند رجل یلزمه الضمان

لأن دفع الصبی لا حکم له، فلما لم یکن له حکم فقد أخذها ممن لیس له الأخذ منه، فإن أراد ردها إلی الصبی لم یزل الضمان: لأن بالأخذ لزمه الضمان فلا یسقط بهذا الرد، لأن هذا رد علی من لیس له أن یردها علیه، إلا أن یردها علی ولی الصبی فإنه یزول بهذا الرد الضمان. فاما إن أودع عبدا فالکلام فی العبد قریب من الکلام فی الصبی کذلک إتلاف العبد علی ثلثه أضرب أحدها ما یکون قد اختار أن یسلطه علی هلاکه و الثانی ما اختار أن یسلطه علی هلاکه و إتلافه، و الثالث إذا اختار الدفع إلیه و لم یختر التسلیط علی الهلاک: فان کان اختار التسلیط علی هلاکه مثل أن یکون قد باعه من عبد أو أقرضه أو وهبه منه و أقبضه، فتلف فی یده، فان هناک لا یتعلق الضمان برقبته، و إنما یتعلق

ص :146

الضمان بذمته، لأنه مکلف و یتبع به إذا أعتق. الضرب الثانی إذا لم یختر التسلیط علی هلاکه مثل الجنایه عبد جنی جنایه یلزمه الضمان و یتعلق برقبته. الضرب الثالث إذا اختار الدفع و لم یختر الهلاک و الإتلاف، مثل أن أودعه ودیعه فالضمان علی وجهین، فان غلبنا الجنایه تعلق الضمان برقبته، و إن لم نغلب الجنایه فالضمان یتعلق بذمته، و إن شئت قلت: إن قلنا فی الصبی یضمن فضمان العبد یتعلق برقبته، و إن قلنا الصبی لا یضمن یتعلق فی العبد الضمان بذمته، و هذا هو الأقوی عندی.

رجل مات و وجد فی روزنامجته مکتوب لفلان عندی کذا و کذا

، أو وجد فی خزانته شیء مکتوب علیه، لفلان بن فلان، لا یلزم الورثه رد ذلک علی من وجد اسمه لأنه یجوز أن یکون المیت قد رده علیه، و نسی و لم یمح اسمه، و یجوز أن یکون کان ودیعه عنده فاشتراها من صاحبه و لم یمح الاسم فترکه کما کان. فأما إذا أقر فقال لفلان عندی ودیعه أو لفلان علی شیء فمات أو أقر الورثه بأن لفلان علی مورثه کذا و کذا أو أقیم البینه بأن علیه لفلان کذا و کذا نظرت: فان کان العین باقیه ردت علی صاحبها، و إن کانت تالفه نظرت فان کان ماله کثیرا یتسع هذا و الغرماء جمیعا فإنه یدفع قیمه ذلک من الترکه، و إن کان المال ضیقا قال قوم حاص رب الودیعه الغرماء علی کل حال. و قال قوم: هذا إذا کان أقر و مات، و کان فی ماله من جنس ما أقر به مثل الدراهم و الدنانیر، فإنه لا یمکن أن ندفع إلیه من هذا المال لأنه یجوز أن هذا لیس بعین ماله، و لا یمکن أن یبطل حقه فلا یدفع إلیه شیئا، لأنه یجوز أن یکون هذا عین ماله، فإذا کان کذلک حاص الغرماء، فأما إذا لم یکن فی ترکته من جنس ذلک العین فلا یدفع إلیه شیئا لأنه یجوز أنها تلفت قبل ذلک فلا یلزمه الضمان. و فی الناس من قال هذا إذا کان قد أقر به حین حضرته الوفاه، فقال لفلان عندی کذا و کذا، أو لفلان قبلی کذا و کذا، و لم یوجد العین فی تلک الحال، فإنه یضرب مع

ص :147

الغرماء لأنه یحتمل أن یکون کانت ودیعه عنده فتعدی فیها و استهلکها فأقر بها فإنه یضرب مع الغرماء. و فی الناس من قال یضرب مع الغرماء بکل حال سواء کان فی ماله من جنس ذلک أو لم یکن و هو الأقوی لأمرین أحدهما الودیعه إذا حصلت فی ید المودع یلزمه الرد فإذا شککنا فی الهلاک هل هلک أم لا فلا یسقط الرد إلا بعد تحقق الهلاک، و لا یسقط عنه الضمان بالشک، و الثانی أنا قد تحققنا أن عنده ودیعه یجب علیه ردها، لکن جهلت عینها فوجب ضمانها فی ماله کما لو کانت عنده ودیعه فدفنها و سافر و لم یطلع علیها أحدا فإن الضمان یجب علیه بالسفر، و الموت فی هذا المعنی واحد.

إذا خلط الودیعه بماله خلطا لا یتمیز:

مثل أن کانت دراهم فخلطها بدراهم أو دنانیر فخلطها بدنانیر أو طعاما فخلطه بطعام مثله، سواء کان ما خلطه بها مثلها أو دونها، فإنه یضمن و قال قوم إن خلطها بما هو مثلها لم یضمن، و إن خلطها بما هو دونها ضمن.

إذا أودعه دراهم أو دنانیر فأنفقها

ثم رد مکانها غیرها لم یزل الضمان، و قال قوم یزول لأن عند هذا القائل له إنفاق الودیعه، و أقل الأقسام أن یکون دینا فی ذمته و الدین فی ذمته أحفظ للمودع من الحرز، و هذا باطل، لأنه تعدی و لزمه الضمان، و زواله یحتاج إلی دلیل.

و لو أمره أن یکری دابته لحمل القطن فأکراها لحمل الحدید ضمن

، لأن الحدید یضر بالدابه ما لا یضر به القطن، و إن أذن له أن یکریها لحمل الحدید فأکراها لحمل القطن ضمن لمثل ذلک، و لأنه خلاف المأذون فیه لا لضروره، و إن أذن له أن یکریها للرکوب فحمل علیها رجلا جسیما ضخیما عظیم الجثه ضمن، لأن العاده لم تجر برکوب مثل هذا فلم یتضمن إذنه ذلک فلذلک ضمن. و إن أذن له أن یکریها للرکوب بسرج فأکراها عریانا رجع إلی أهل الخبره فإن قالوا رکوبها بالسرج أخف لزمه الضمان، و إن قالوا رکوبها عریانا أخف من رکوبها بسرج لم یضمن، لأن له أن یوجرها لما ضرره ضرر ما جری به الاذن، و یقوی

ص :148

عندی أنه یضمن علی کل حال لأنه خالف المأذون فیه.

و إذا ادعی رجلان ودیعه و قال المودع هی لأحدکما، و لا أدری أیکما هو

قیل لهما هل تدعیان شیئا غیر هذا بعینه؟ فان قالا: لا، حلف المودع أنه لا یدری لأیهما هو، و وقف لهما جمیعا حتی یصطلحا فیه أو یقیم أحدهما البینه، و أیهما حلف مع نکول صاحبه کان له. و جملته أن حال المودع لا یخلو من أربعه أشیاء: إما أن ینکرهما معا، أو یعترف لأحدهما بعینه، أو یقر لهما معا بها، أو یقربها لأحدهما لا بعینه. فإن أنکرهما معا فقال هی لی و ملکی لا حق لأحدهما فیها، فالقول قوله مع یمینه لأنه مدعی علیه فیحلف لکل واحد منهما یمینا أنه لا حق له فیها، فإذا حلف سقطت دعواهما و خلص ملکها له دونهما. و إن أقر لأحدهما بعینه فإن إقراره مقبول، لأن یده علیها، و الظاهر أنها ملکه، فإذا أقربها لإنسان قبل إقراره فیها، و هل یحلف للآخر؟ قیل فیه قولان، بناء علی القولین: إذا أقر لزید بدار ثم رجع فقال لا بل لعمرو، ففیها قولان أحدهما یغرم لعمرو قیمتها، و الثانی لا یغرم، لکن لا ینتزع من ید زید قولا واحدا. و هذا کرجلین تداعیا نکاح امرأه فأقرت لأحدهما هل تحلف للآخر أم لا و هکذا لو أقرت لواحد بالزوجیه، ثم رجعت فقالت لا بل فلان تزوجنی فهل یغرم للثانی مهر مثلها أم لا علی قولین. و کذلک رجل باع شیئا ثم ادعی بأن هذا الشیء الذی باعه لزید، و صدقه المشتری هل [یغرم]لهما أم لا علی قولین کذلک هیهنا هل یحلف للثانی أم لا علی قولین. إذا ثبت هذا فمن قال لا یمین فلا کلام، و من قال علیه الیمین للثانی أنه لا حق له فی هذا، فلا یخلو من ثلاثه أحوال إما أن یحلف أو یعترف أو ینکل، فان حلف سقطت دعواه، و إن اعترف لم ینتزع الدار من ید المقر له الأول، و علیه القیمه للمقر له الثانی هیهنا، لأنا إنما فرعنا هذا علی القول الذی یقال إنه یوجب علیه الیمین و الضمان.

ص :149

فأما إن لم یقر و لم یحلف و نکل، فرد الیمین علی الثانی، و یحلف لیحصل للأول إقرار المدعی علیه، و یحصل للثانی یمینه مع نکول المدعی علیه و هو یجری مجری الإقرار فیصیر فی الحقیقه کأنه قد أقر بها لکل واحد منهما. و الحکم فیه قیل فیه ثلثه أوجه: أحدها أن توقف الدار و الشیء المتنازع فیه حتی یتبین أو یصطلحا، و الوجه الثانی یقسم بینهما، الثالث یقر فی ید المقر له الأول و یغرم قیمتها للثانی لأن یمین الثانی مع نکوله یجری مجری الإقرار، و قد تقدم إقراره بها للأول، فصار کأنه أقر للثانی بعد أن کان أقر بملکها، فوجب أن یقر فی ید من یقر بها له، و یغرم للثانی، و هذا هو الأقوی. الثالث أن یقر بها لهما معا فقد أقر لکل واحد منهما بنصفها، و یدعی کل واحد منهما نصف ذلک الشیء، فالحکم فی النکول عن الیمین و الوقف و القسمه و الغرم فی هذا النصف کالحکم فی جمیع الدار فی الفصل الأول و قد مضی. الرابع إذا قال هو لأحدکما لا بعینه، و لا أعرف عینه، فقال لهما: هل تدعیان علمه؟ فان لم یدعیا ذلک توقف حتی یصطلحا معا، لتساویهما فی الإقرار لهما، و ما الذی یصنع به؟ وجهان أحدهما ینتزع من یده و یوضع علی یدی عدل حتی یصطلحا لأنه لا حق له فیها، و الثانی أنها یقر فی یده، لأنا إن انتزعنا من یده لا نسلم إلی أحدهما، و إنما یوضع علی یدی عدل، و هو عدل، و هذا أقوی. و إن ادعیا العلم و قال کل واحد منهما أنت تعلم أن جمیع هذه الدار لی و أنکر فالقول قوله مع یمینه، لأنه مدعی علیه، فیحلف و یبرأ یمینا واحده أنه لا یعلم لأیهما هی، و قال قوم یحلف لکل واحد منهما، و هذا الأقوی کالفصل الأول إذا أنکر لهما معا. قال المخالف و الفرق بینهما أن هناک أنکر کل واحد منهما، فإذا حلف لم یکن ذلک الیمین یمینا للآخر، و لیس کذلک هیهنا، لأنه إذا قال لا أعرف أیکما هو مالکها؟ و حلف فقد حلف لکل واحد منهما، فان حلف سقطت دعواه، و صار کما لو صدقاه، و قد مضی الکلام علیه، و هل ینتزع من یده أو یقر فی یده علی القولین.

ص :150

ثم یبقی الحکومه بینهما بین المتداعیین، فان حلف أحدهما و نکل الآخر قضی بها للذی حلف دون المنکر، و إن حلفا فقد تساویا و فیها قولان أحدهما یقسم بینهما نصفین، و الثانی یوقف حتی یصطلحا فیها، و الأقوی الأول، و إن استعمل القرعه فی ذلک کان قویا. [تم کتاب الودیعه و هو آخر الجزء الثالث من أصل الشیخ رحمه الله]

ص :151

کتاب النکاح

اشاره

[الندب إلی التزویج بالکتاب و السنه]

قال الله تعالی «فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ اَلنِّسٰاءِ (1)» فندب تعالی إلی التزویج و قال عز اسمه «وَ أَنْکِحُوا اَلْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ» (2)فندب إلی التزویج، و قال تعالی «وَ اَلَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حٰافِظُونَ إِلاّٰ عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ (3)» فمدح من حفظ فرجه إلا عن زوجته أو ما ملکت یمینه (4). و روی ابن مسعود عن النبی صلی الله علیه و آله قال: یا معاشر الشباب من استطاع منکم الباءه فلیتزوج و من لا فعلیه بالصوم فان له وجاء، فجعله کالموجوء الذی رضت خصیتاه، فمعناه أن الصوم یقطع الشهوه. و روی عنه علیه السلام أنه قال من أحب فطرتی فلیستن بسنتی ألا و هی النکاح و قال علیه السلام تناکحوا تکثروا فإنی أباهی بکم الأمم حتی بالسقط، و أجمع المسلمون علی أن التزویج مندوب إلیه، و إن اختلفوا فی وجوبه.

و قد خص الله تعالی نبیه محمدا صلی الله علیه و آله و سلم بأشیاء میزه بها

من خلقه و هی أربعه أضرب: واجب، و محظور، و مباح و کرامه. و ذلک أنه أوجب علیه أشیاء لم یوجبها علی خلقه لیزیده بها قوه و درجه، و حظر علیه أشیاء لم یحظرها علی غیره تنزیها له عنها، و أباح له أشیاء لم یبحها لأحد توسعا علیه، و أکرمه بأشیاء خصه بها لینبه بذلک علی کرامته و منزلته. فالواجبات ذکر فیها السواک و الوتر و الأضحیه فإن جمیع ذلک کان واجبا علیه دون أمته فروی عنه علیه السلام أنه قال: کتب علی الوتر و لم یکتب علیکم، و کتب علی

ص :152


1- 1) النساء:3.
2- 2) النور:32.
3- 3) المؤمنون:5.
4- 4) اوفی ملک یمین خ ل.

السواک و لم یکتب علیکم، و کتب علی الأضحیه، و لم یکتب علیکم. و أوجب علیه تخییر النساء، فمن اختارت نفسها منهن بانت بقوله « یٰا أَیُّهَا اَلنَّبِیُّ قُلْ لِأَزْوٰاجِکَ -إلی قوله- سَرٰاحاً جَمِیلاً » (1). و أوجب علیه إذا لبس لأمته، و هو الدرع و السلاح، أن لا ینزعها حتی یلقی العدو. و کان قیام اللیل واجبا علیه دون أمته، ثم نسخت بقوله «وَ مِنَ اَللَّیْلِ فَتَهَجَّدْ بِهِ نٰافِلَهً لَکَ» (2)فجعلت نفلا. و أما المحظورات فحظرت علیه الکتابه، و قول الشعر، و تعلیم الشعر، و أخذ الصدقات المفروضات، و صدقه التطوع علی قول بعضهم، و نکاح الکتابیات علی قول بعض المخالفین، و عندنا أن ذلک محرم علی کل أحد بعقد التزویج. و خائنه الأعین، و معناه أنه ما کان یرمز بأمر أو یشیر بعین تعریضا لکن یصرح به کقصه عثمان مع أخیه لأمه عبد الله بن سعید ابن أبی سرح و هی معروفه. و أما المباحات التی خص بها فکثیره: منها الوصال فی الصوم کان مباحا و لا یحل لغیره، و هو أن یطوی اللیل بلا أکل و لا شرب مع صیام النهار، لا أن یکون صائما لأن الصوم فی اللیل لا ینعقد، بل إذا دخل اللیل صار الصائم مفطرا بلا خلاف. فروی عنه علیه السلام أنه نهی عن الوصال، قیل له إنک تواصل، فقال لست کأحدکم أنا اطعم و أسقی، و روی أنه قال أبیت و یطعمنی ربی و یسقینی. و أبیح له أن یحمی لنفسه و للمسلمین، و لا یجوز لغیره أن یحمی لنفسه أصلا لکن للإمام أن یحمی للمسلمین. و أبیحت له الغنائم و أحلت له و ما کانت تحل لأحد قبله، بل کانت تجمع فتنزل نار من السماء فتأکلها. و أبیحت له أربعه أخماس ألفی و خمس الخمس من الغنیمه و ألفی و عندنا أن

ص :153


1- 1) الأحزاب:28.
2- 2) أسری:79.

الفیء کان له خاصه، و أبیحت له المصفی من الغنیمه، و هو کل ما کان یختاره و لیس ذلک لأحد بعده، و عندنا أنه للإمام. و جعلت له الأرض مصلی یصلی أی موضع أراد، و یتطهر بأی تراب منها کان، و لم یکن ذلک لأحد قبله، فقال علیه السلام: «جعلت لی الأرض مسجدا و ترابها لی طهورا. و قیل إنه أبیح له أخذ الماء من العطشان، و إن کان محتاجا إلیه، و یکون أولی به، و لیس لأحد ذلک لقوله تعالی «اَلنَّبِیُّ أَوْلیٰ بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ» (1). و أبیح له أن یتزوج ما شاء لا إلی عدد، و أن یتزوج بلا مهر. و خمس مسائل فیها خلاف منها أن یتزوج بلا ولی، و أن یتزوج بلا شهود و أن یتزوج فی حال الإحرام، و یتزوج بلفظ الهبه، و إذا قسم لواحده من نسائه و بات عندها هل یجب علیه أن یقسم لنسائه أم لا؟ منهم من قال: کان له کل ذلک و منهم من قال لا یجوز، و عندنا أن التزویج بلا ولی و لا شهود حکم غیره فی ذلک حکمه. و أما الکرامات فهو أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم بعث إلی الکافه، و کان کل نبی بعث إلی قوم دون قوم، و لذلک قال علیه السلام بعثت إلی الأسود و الأحمر. و أکرم بأنه شارک الأنبیاء کلهم و ساواهم فی معجزاتهم: إذ کان له حنین الجذع، و تسبیح الحصا، و کلام الضب، و انشقاق القمر، و غیر ذلک و خص بالقرآن الذی لم یکن لهم، و کل نبی إذا مات انقرضت معجزاته إلا نبینا صلی الله علیه و آله فإن معجزته بقیت إلی الحشر، و هی القرآن. و نصر بالرعب فقال علیه السلام: نصرت بالرعب حتی أن العدو لینهزم علی مسیره شهر، و جعلت أزواجه أمهات المؤمنین، و حرم علی غیره أن ینکحها بعده بحال. و کان تنام عیناه و لا ینام قلبه، و کان یری من خلفه مثل ما یری من قدامه و بین یدیه.

ص :154


1- 1) الأحزاب:6.

إذا خاطبه الله تعالی بلفظ عموم لم یعرف خصوصه إلا بدلیل شرعی لأنه إذا خاطب تعالی بخطاب: واجب و مباح و ندب یصلح اللفظ أن یکون متناولا له فکان هو و غیره من المؤمنین فیه سواء، مثل قوله « یٰا أَیُّهَا اَلنّٰاسُ ، و یٰا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا » و ما أشبه ذلک، إلا أن یکون هناک قرینه تدل علی أنه مخصوص بذلک، کقوله تعالی «خٰالِصَهً لَکَ مِنْ دُونِ اَلْمُؤْمِنِینَ» (1)فحینئذ یعرف خصوصه بها. و کل ما ذکرناه من الأحکام، إنما عرف اختصاصه بها بدلیل، و ما اختص به من الصوم ذکرناه فی کتاب الصوم و الغنائم ذکرناه فی قسمه الفیء و الغنیمه،

و نذکر هیهنا ما یتعلق بالنکاح [للنبی ص]

فمن ذلک أنه کان یجوز له أن یتزوج أی عدد شاء من الحرائر المسلمات لا ینحصر، و لا یجوز لأحد من أمته أن یتجاوز أربعا إن کان حرا أو اثنتین إن کان عبدا لأن غیره إنما منع خوفا من أن لا یعدل بینهن بقسم، و ذلک مأمون منه علیه السلام لأن الله تعالی قال «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّٰ تَعْدِلُوا فَوٰاحِدَهً» (2)أی تجوروا، و هو علیه السلام کان یثبت علی أن تعدل بینهن أ لا تراه کان یطاف به فی مرضه محمولا علی نسائه یقسم لهن، ثم قال اللهم هذا قسمی فیما أملک، و أنت أعلم بما لا أملک، اقسم بینهن فی الظاهر بالفعل، و إن کان لا یمکننی أن أسوی بینهن فی المحبه. و قبض علیه السلام عن تسع و کان یجوز له أکثر من ذلک إلا أنه اتفق هذا العدد عند الموت، لکنه کان یقسم لثمان تسع لیالی لأنه کان هم بطلاق سوده بنت زمعه فقالت لا تطلقنی حتی احشر فی زمره نسائک، و قد وهبت لیلتی لعائشه، فکان علیه السلام یقسم کل دور لعائشه لیلتین، و لکل واحده من السبع لیله لیله. و کان یجوز له أن یتزوج بلا مهر ابتداء، و انتهاء، مثل أن یتزوج بلفظ النکاح و لا یمهرها ثم یدخل بها، و لا یجب علیه مهرها، و لیس ذلک لغیره، لأنه و إن جاز له أن یتزوج بلا مهر، فإذا دخل بها وجب علیه المهر، لقوله تعالی

ص :155


1- 1) الأحزاب:50.
2- 2) النساء:3.

«وَ اِمْرَأَهً مُؤْمِنَهً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهٰا لِلنَّبِیِّ إِنْ أَرٰادَ اَلنَّبِیُّ أَنْ یَسْتَنْکِحَهٰا خٰالِصَهً لَکَ مِنْ دُونِ اَلْمُؤْمِنِینَ» فالظاهر یقتضی أنه کان له أن یتزوج بلفظ الهبه، و فی الناس من قال لا یجوز له ذلک و الأول أصح، و منهم من قال کان یجوز له الإیجاب بلفظ الهبه و أما القبول فلا یجوز إلا بلفظ التزویج. و أما النکاح بلا ولی و شهود فعندنا یجوز له و لغیره إذا کانت المرأه بالغا غیر مولی علیها لسفه، و أما النبی صلی الله علیه و آله و سلم فلا خلاف أنه تزوج أم سلمه فزوجه إیاها ابنها عمر، و لا خلاف أن الابن لا ولایه له علی الأم فکأنه تزوجها بلا ولی، و لا خلاف أنه صلی الله علیه و آله و سلم أعتق صفیه و تزوجها و جعل عتقها صداقها، و المعتق لا یکون ولیا فی حق نفسه. و أما النکاح فی حال الإحرام، فالظاهر أنه ما کان یجوز له لورود النهی فی ذلک علی وجه العموم، و لما روی عنه علیه السلام أنه قال المحرم لا ینکح و لا ینکح، و لم یفرق و فیمن وافقنا فی تحریم نکاح المحرم من قال إنه کان یجوز له ذلک، لما روی عن ابن- عباس أنه علیه السلام تزوج میمونه و هو محرم. و أما حرائر الکتابیات فلم یجز له أن یتزوج بهن لأن نکاحهن محرم علی غیره عندنا لقوله تعالی «وَ لاٰ تَنْکِحُوا اَلْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ» (1)و قوله «وَ لاٰ تُمْسِکُوا بِعِصَمِ اَلْکَوٰافِرِ» (2)و لم یفصل، و فیمن خلافنا فی نکاح الکتابیات من قال إنه محرم علیه ذلک لقوله عز و جل «وَ أَزْوٰاجُهُ أُمَّهٰاتُهُمْ» (3)و الکافره لا تکون أم المؤمن، لأن هذه أمومه الکرامه، و الکافره لیست أهلا لذلک، و لقوله تعالی «إِنَّمَا اَلْمُشْرِکُونَ نَجَسٌ» (4)و لأنه قال علیه السلام کل نسب و سبب ینقطع یوم القیمه إلا نسبی و سببی، و ذلک لا یصح فی الکافره.

ص :156


1- 1) البقره:221.
2- 2) الممتحنه:10.
3- 3) الأحزاب:6.
4- 4) براءه:28

فأما نکاح الأمه فلم یجز له بلا خلاف و أما وطی الأمه فکان جائزا له، مسلمه کانت أو کتابیه، بلا خلاف، لقوله تعالی «أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ» (1)و لقوله عز- و جل «وَ مٰا مَلَکَتْ یَمِینُکَ (2)» و لم یفصل، و ملک علیه السلام ماریه القبطیه و کانت مسلمه، و ملک صفیه و هی مشرکه، و کانت عنده إلی أن أسلمت فأعتقها و تزوجها. و التخییر علیه کان واجبا لأن الله فرض علیه أن یخیر نساءه بقوله « قُلْ لِأَزْوٰاجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ اَلْحَیٰاهَ اَلدُّنْیٰا (3)» الآیه و ذلک أن بعض نسائه طلبت منه حلقه من ذهب، فصاغ لها من فضه، و طلاها بالزعفران، فقالت لا أرید إلا من ذهب فاغتم علیه السلام لذلک فنزلت آیه التخییر. و قیل إنما خیره لأنه لم یمکنه التوسعه علیهن فربما تکون فیهن من تکره المقام معه فنزهه عن ذلک و التخییر کنایه عن الطلاق عند قوم إذا نویا معا، فان لم ینویا أو لم ینو أحدهما لم یقع به شیء، و قال قوم إنه صریح فی الطلاق، و عندنا أنه لیس له حکم. هل کان یخیر علیه السلام علی الفور أو التراخی؟ الأصول تقتضی أنه کان علی الفور، لأن الأمر یقتضی ذلک، و ینبغی أن یکون جواب المرأه إذا خیرها مثل ذلک علی الفور إذا کان مطلقا فأما إن کان مشروطا أو مقیدا فهو بحسبهما. قوله تعالی «لاٰ یَحِلُّ لَکَ اَلنِّسٰاءُ مِنْ بَعْدُ وَ لاٰ أَنْ تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْوٰاجٍ» (4)أی لا یحل لک من بعد أن تتزوج علی نسائک و أن تستبدل بهن، فحرم علیه الاستزاده و الاستبدال، مثل أن یطلق واحده و یتزوج بدلها اخری، لکن کان یجوز أن یطلق واحده من غیر بدل یتزوجها. و قیل إن سبب هذا أن الله تعالی أراد أن یکافیهن علی اختیارهن النبی صلی الله علیه و آله

ص :157


1- 1) النساء:3.
2- 2) الأحزاب:50.
3- 3) الأحزاب:28.
4- 4) الأحزاب:52.

حین صبرن علی الفاقه و الجوع و الضر، روی عن عائشه أنها قالت مات رسول الله صلی الله علیه و آله و ما شبعنا من خبز بر قط. ثم نسخت و أحلت له النساء بقوله «إِنّٰا أَحْلَلْنٰا لَکَ أَزْوٰاجَکَ اَللاّٰتِی آتَیْتَ أُجُورَهُنَّ وَ مٰا مَلَکَتْ یَمِینُکَ» الآیه (1)و فیها ثلاث أدله. أحدها قوله «أَحْلَلْنٰا» و الإحلال له النساء رفع الحظر، و معلوم أن أزواجه اللواتی کن معه ما حظرن علیه، فیحتاج إلی رفعه، فدل علی أنه أراد من تزوجهن فی المستقبل. الثانی قوله «وَ بَنٰاتِ عَمِّکَ» أی أحللنا لک بنات عمک و معلوم أنه ما کانت فی زوجاته، بنت عم و عمه، و خال و خاله، فدل علی أنه أراد فی المستقبل. و الثالث قوله «وَ اِمْرَأَهً مُؤْمِنَهً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهٰا لِلنَّبِیِّ» أی و أحللنا لک امرءه مؤمنه إن وهبت نفسها، و ذلک من حروف الشرط التی تقتضی الاستقبال، و لو قال: إذ وهبت لکان للماضی و روی أن عائشه قالت للنبی صلی الله علیه و آله لما أنزلت إحلال النساء ما أری ربی إلا یسارع فی هواک. کل امرءه مات النبی عنها، فإنها لا تحل لأحد أن یتزوجها، سواء دخل بها أو لم یدخل بها، و لم یکن له زوجه إلا و قد کان دخل بها، لکن لو اتفقت له امرءه لم یدخل بها و مات عنها، فحکمها حکم المدخول بها لعموم الآیه، و هو إجماع فی الزوجات التی مات عنهن. و أما کل امرءه فارقها فی حیاته بفسخ مثل المرأه التی وجد بکشحها بیاضا ففسخ نکاحها أو بطلاق مثل المرأه التی قالت له أعوذ بالله منک، فطلقها، فهل للغیر أن یتزوجها؟ قیل فیه ثلثه أوجه أحدها و هو الصحیح أنه لا تحل له لعموم قوله «وَ أَزْوٰاجُهُ أُمَّهٰاتُهُمْ» و لم یفصل، و الثانی تحل لکل أحد سواء دخل بها أو لم یدخل و الثالث إن کان دخل بها لم تحل لأحد، و إن لم یدخل بها حلت. أزواج النبی صلی الله علیه و آله و سلم أمهات فی معنی العقد علیهن، و لیس أمهات حتی تحرم

ص :158


1- 1) الأحزاب:50.

بناتهن و أمهاتهن لأنهن، لیست بأمهات علی الحقیقه نسبا أو رضاعا فیکون بناتهن أخوات، و أمهاتهن جدات، و لا یتجاوز التحریم بهن، لأنه لا دلیل علیه، و لأنه علیه السلام زوج بناته: زوج فاطمه علیها السلام علیا و هو أمیر المؤمنین صلوات الله و سلامه علیه، و أمها خدیجه أم المؤمنین، و زوج بنتیه رقیه و أم کلثوم عثمان، لما ماتت الثانیه، قال: لو کانت ثالثه لزوجناه إیاها، و تزوج الزبیر أسماء بنت أبی بکر، و هی أخت عائشه، و تزوج طلحه أختها الأخری. و أما النبی صلی الله علیه و آله و سلم فسمی أبا لقراءه من قرء «النبی أولی بالمؤمنین من أنفسهم و هو أب لهم و أزواجه أمهاتهم» و لحدیث سلمان عن النبی: أنا لکم مثل الوالد. و قال بعض شیوخ المخالفین ممن یشار إلیه: الناس یقولون لمعویه خال المؤمنین لأنه أخو أم حبیبه بنت أبی سفیان و هی أم المؤمنین، و أخو الأم خال، و لمحمد بن أبی بکر أنه خال المؤمنین لأنه أخو عائشه، و قال قوم إنه لا یجوز أن یقال و لا یکون خالا لما ذکرناه من أن الاسم لا یتعدی، و لو کان إخوتهن خالا لما جاز لواحد منهم أن یتزوج امرءه أصلا، لأنها بنت أخته إذ أخته أم المؤمنین و المؤمنات، و لأن هذا الاسم لو تجاوز إلی البنات و غیرهن لما جاز لأحد أن یتزوج بنات زوجات النبی صلی الله علیه و آله، و لا شک فی أن ذلک جائز، و لأدی إلی أن لا یصح نکاح أصلا فی الدنیا لأن زوجه النبی صلی الله علیه و آله و سلم أم الرجال المؤمنین و النساء المؤمنات فکل مؤمن و مؤمنه أخوان، و ابنان لها، فلا یجوز أن یتزوج أخته، و هذا باطل بالإجماع. کل من تزوج من أمه النبی صلی الله علیه و آله و سلم فإنه لا یجب علیه ابتداء أن یقسم لنسائه و لکن یقسم کلما بات عندهن، فان ابتدء و قسم لواحده و بات عندها وجب أن یقسم للبواقی، و یسوی بینهن، إلا أن تهب إحداهن حق نفسها من القسم، و تترکه برضاها. و کذلک النبی صلی الله علیه و آله و سلم إذا تزوج لم یجب علیه ابتداء قسم لنسائه لکن إذا قسم لواحده فهل یجب علیه انتهاء أن یقسم للبواقی أم لا؟ قیل فیه وجهان.

ص :159

قال قوم لا یجب علیه ذلک لقوله تعالی «تُرْجِی مَنْ تَشٰاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشٰاءُ» (1)قال معناه أن تؤخر من شئت منهن بمعنی ترکت و أرجیت، و من شئت قربت و آویت، و الظاهر أنه کان یجب علیه القسم للبواقی لأنه کذلک کان یفعل حتی أنه کان یطاف به فی مرضه بالقسمه إلی أن قبض علیه السلام و قیل فی قوله تعالی «تُرْجِی مَنْ تَشٰاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ» أنها نزلت فی المرأه التی وهبت نفسها للنبی لأنه قال من بعد قوله «إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهٰا لِلنَّبِیِّ» الآیه «تُرْجِی» أی تقبل «مَنْ تَشٰاءُ مِنْهُنَّ» و تؤخر من تشاء. النکاح مستحب فی الجمله للرجل و المرأه، لیس بواجب خلافا لداود و الناس ضربان ضرب مشته للجماع، و قادر علی النکاح، و ضرب لا یشتهیه، فالمشتهی یستحب له أن یتزوج، و الذی لا یشتهیه المستحب أن لا یتزوج لقوله تعالی «وَ سَیِّداً وَ حَصُوراً» (2)فمدحه علی کونه حصورا، و هو الذی لا یشتهی النساء، و قال قوم هو الذی یمکنه أن یأتی النساء و لکن لا یفعله. لا تحل للأجنبی أن ینظر إلی أجنبیه لغیر حاجه و سبب فنظره إلی ما هو عوره منها محظور، و إلی ما لیس بعوره مکروه، و هو الوجه و الکفان لقوله تعالی «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ» (3)و روی أن الخثعمیه أتت رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم فی حجه الوداع تستفتیه فی الحج و کان الفضل بن عباس ردیف النبی صلی الله علیه و آله و سلم، فأخذ ینظر إلیها و أخذت تنظر إلیه فصرف النبی صلی الله علیه و آله و سلم وجه الفضل عنها و قال رجل شاب و امرءه شابه فخشیت أن یدخل بینهما الشیطان. و روی أن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال لعلی علیه السلام لا تتبع النظره النظره فإن الأولی لک، و الثانیه علیک، و روی أن ابن مکتوم دخل علی النبی علیه السلام و عنده عائشه و حفصه فلم یحتجبا فلما خرج أنکر علیهما، فقالت إنه أعمی فقال أعمیا و ان أنتما؟ . فأما النظر إلیها لضروره أو حاجه فجائز، فالضروره مثل نظر الطبیب إلیها، و ذلک

ص :160


1- 1) الأحزاب:51.
2- 2) آل عمران:39
3- 3) النور:30

یجوز بکل حال، و إن نظر إلی عورتها، لأنه موضع ضروره لأنه لا یمکن العلاج إلا بعد الوقوف علیه، و مثل ما إذا ادعی عیبا علی امرأته، فأنکرته فاتی بمن یراه و یشهد علیه، و الحاجه مثل أن یتحمل شهاده علی امرءه، فلا بد من أن یری وجهها لیعرفها، و مثل ما لو کانت بینه و بینها معامله و مبایعه لیعرف وجهها فیعلم من التی یعطیها الثمن إن کانت بائعه، أو المثمن إن کانت مبتاعه، و مثل الحاکم إذا حکم علیها فإنه یری وجهها لیعرفها و یجلبها. و روی أن امرءه أتت النبی صلی الله علیه و آله و سلم لتبایعه فأخرجت یدها فقال النبی صلی الله علیه و آله و سلم: أید امرأه أم ید رجل؟ فقالت ید امرءه، فقال: أین الحناء؟ فدل هذا الخبر علی أن عند الحاجه یجوز النظر إلیها، لأنه إنما عرف أنه لا حنا علی یدها بالنظر إلیها مکشوفه. فأما إذا نظر إلی جملتها یرید أن یتزوجها فعندنا یجوز أن ینظر إلی وجهها و کفیها فحسب، و فیه خلاف، و له أن یکرر النظر إلیها سواء أذنت أو لم تأذن إذا کانت استجابت إلی النکاح، فأما نظر الرجل إلی زوجته إلی کل موضع منها فمباح ما عدا الفرج فإنه مکروه، و فی الناس من قال إنه محرم. إذا ملکت المرأه فحلا أو خصیا فهل یکون محرما لها حتی یجوز له أن یخلو بها و یسافر معها؟ قیل فیه وجهان: أحدهما و هو کالظاهر أنه یکون محرما لقوله «وَ لاٰ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّٰ لِبُعُولَتِهِنَّ» إلی قوله «أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُنَّ» فنهاهن عن إظهار زینتهن لأحد إلا من استثنی، و استثنی ملک الیمین، و روی عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنه دخل علی فاطمه و هی فضل (1)فأرادت أن تستتر فقال علیه السلام: لا علیک أبوک و خادمک، و روی أبوک و زوجک و خادمک، و الثانی و هو الأشبه بالمذهب أنه لا یکون محرما، و هو الذی یقوی فی نفسی، و روی أصحابنا فی تفسیر الآیه أن المراد به الإماء، دون الذکران.

ص :161


1- 1) أی فی ثوب واحد متوشحه به، جاعله طرفیه علی عاتقها

فصل فی ذکر أولیاء المرأه و الممالیک

إذا بلغت الحره رشیده ملکت کل عقد من النکاح و البیع و غیر ذلک

و فی أصحابنا من قال إذا کانت بکرا لا یجوز لها العقد علی نفسها إلا بإذن أبیها، و فی المخالفین من قال لا یجوز نکاح إلا بولی و فیه خلاف. و إذا تزوج من ذکرناه بغیر ولی کان العقد صحیحا، و إذا وطئ الزوج لم یکن علیه شیء من أدب و حد، و لا خلاف فی سقوط الحد إلا شاذا منهم، قال: إن کان یعتقد تحریمه وجب علیه الحد، و المهر: یلزمه بالدخول بلا خلاف، و متی ترافعا إلی حاکم لم یجز له أن یفرق بینهما. و من قال لا یجوز قال: إن ترافعا إلی من یعتقد تحریمه وجب أن یفرق بینهما و إن ترافعا إلی من یعتقد صحته فحکم بصحته و أمضی، ثم ترافعا إلی من یعتقد تحریمه لم ینقض الحکم، و قال شاذ منهم ینقضه. و متی نکح بغیر ولی ثم طلقها، فطلاقه واقع، و فیه خلاف بین من قال بتحریم هذا العقد فأما إذا اشتری أمه شراء فاسدا فلا خلاف أنه لا یقع عتقها إذا أعتقها.

النساء ضربان: ثیبات و أبکار

، فالثیب لا تخلو أن تکون صغیره أو کبیره، فإن کانت کبیره رشیده لم تجبر علی النکاح إلا بإذنها و نطقها بلا خلاف، و إن کانت الثیب صغیره کان لولیها تزویجها، و فی المخالفین من قال: لا تجبر علی النکاح بوجه، و لا سبیل إلی تزویجها قبل بلوغها. و أما الأبکار فلا یخلو أن تکون صغیره أو کبیره، فإن کانت صغیره کان لأبیها و جدها أبی أبیها و إن علا أن یزوجها لا غیر، و إن کانت کبیره فالظاهر فی الروایات أن للأب و الجد أن یجبرها علی النکاح، و یستحب له أن یستأذنها، و إذنها صماتها و إن لم یفعل فلا حاجه به إلیها، و فیه خلاف، و فی أصحابنا من قال لیس له إجبارها

ص :162

علی النکاح، و لست أعرف به نصا.

لا یقف التزویج علی الإجازه مثل أن یزوج الرجل امرءه من غیر أمرها

أو رجلا من غیر أمره أو یتزوج العبد أو الأمه من غیر إذن مولاهما أو یتزوج بنت غیره من غیر أمره أو امرأه من غیر أمرها کل ذلک باطل، و کذلک إن اشتری للغیر کان الشراء باطلا. فأما البالغه الرشیده فتزویجها نفسها صحیح عندنا، و بیع ملک الغیر قال أصحابنا یقف علی إجازته، و رووا فی تزویج العبد خاصه أنه موقوف علی إمضاء سیده فأما نکاح الأمه فمنصوص علیه أنه زنا إذا کان بغیر إذن سیدها. یصح أن یکون الفاسق ولیا فی النکاح، سواء کان له الإجبار مثل الأب و الجد فی حق البکر أو لم یکن له الإجبار مثل غیرهما من الأولیاء فی حق الثیب البالغ. و لیس من شرط انعقاد العقد الشاهدان أصلا، بل یثبت من دونهما و إنما ذلک مستحب.

إذا زوج الذمی بنته الکافره من مسلم بمحضر من کافرین صح العقد

عند من أجاز العقد علیهن من أصحابنا، لأنه لیس من شرط انعقاد العقد الشهاده و فیه خلاف.

أهل الصنائع الدنیه کالحارس و الکناس و الحجام تقبل شهادتهم

إذا کانوا عدولا و فیهم من قال لا تقبل، فمن قال تقبل، قال: یصح أن یکونوا أولیاء فی النکاح، و من قال لا تقبل شهادتهم قال لم یجز أن یکونوا أولیاء و الصحیح الأول. الأعمی هل ینعقد به النکاح؟ عندنا ینعقد لأن الشهاده لیست شرطا فیه، و فیمن قال الشهاده شرط من یقول فیه وجهان إذا قال یعتبر عدلان یثبت بهما النکاح بوجه قبل لأنه یثبت بهما نکاح بوجه: و هو إذا تحملا بصیرین ثم عمیا و إذا قال عدلان یثبت بهما هذا العقد لا تقبل شهادتهما، و الولایه کالشهاده علی الوجهین.

فأما الأخرس فإنه تقبل شهادته بالإیماء

فعلی هذا ینعقد به، و فی الناس من قال: لا ینعقد بشهادته لأنه لا یثبت شهادته بوجه.

إذا وقع العقد بشاهدین لم یخل من ثلاثه أحوال

إما أن یکونا عدلین أو فاسقین

ص :163

أو متهمین، فان کانا عدلین مثل أن یبحث عنهما فوجدا عدلین، فقد ثبت النکاح، و لزم و إن کانا فاسقین، فالنکاح باطل عند من اعتبر الشهاده، و إن کانا متهمین ظاهرهما العداله انعقد النکاح، و إن لم یجز فی الباطن، و عندنا یثبت العقد علی کل حال لأن الشهاده لیست شرطا فیه علی ما بیناه. و متی فسق الشاهدان بعد العقد لم یؤثر فی العقد بلا خلاف.

و إذا ترافع رجل و امرءه إلی الحاکم فأقرا أنهما زوجان

بولی رشید و شاهدی عدل، فان الحاکم یمضیه و یحکم به سواء عرف الشهود أو لم یعرفهم، و إن ترافعا متجاحدین فادعی أحدهما الزوجیه، و أنکر الآخر، فأقام المدعی شاهدین لم یحکم الحاکم بشهادتهما حتی یبحث عن عدالتهما، فإذا عرفهما بها حکم و إلا رده.

إذا ذهب عذره الصغیره بوطئ له حرمه أو بما لا حرمه له

أو بغیر وطی جاز لأبیها و جدها إجبارها علی النکاح ما لم تبلغ، و قال قوم لیس لأحد إجبارها علی النکاح حتی تبلغ و تستأذن.

الذی له الإجبار علی النکاح

الأب و الجد مع وجود الأب و إن علا. و لیس لغیرهما ذلک من سائر العصبات الذین یرثون المال.

النساء علی ضربین عاقله و مجنونه:

فإن کانت مجنونه نظرت، فان کان لها أب أو جد کان لهما تزویجها صغیره کانت أو کبیره بکرا کانت أو ثیبا، فان لم یکن لها أب و لا جد، و لها أخ أو ابن أخ أو عم أو ابن عم أو مولی نعمه فلیس له إجبارها بحال صغیره کانت أو کبیره، بکرا کانت أو ثیبا بلا خلاف، و لا یجوز للحاکم تزویجها و عند المخالف للحاکم تزویجها إن کانت کبیره بکرا کانت أو ثیبا، و عندنا یجوز ذلک للإمام الذی یلی علیها أو من یأمره الإمام بذلک. و إن کانت عاقله نظرت: فان کان لها أب أو جد أجبرها، و إن کانت بکرا صغیره کانت أو کبیره. و إن کانت ثیبا کبیره لم یکن لهما ذلک، و إن کانت ثیبا صغیره کان لهما ذلک، و فیهم من قال لیس لهما ذلک علی حال و إن کان لها أخ أو ابن أخ أو عم أو ابن عم أو مولی نعمه لم یکن له تزویجها صغیره بحال، و إن کانت کبیره کان

ص :164

له تزویجها بأمرها بکرا کانت أو ثیبا، و الحاکم فی هذا کالأخ و العم سواء فی جمیع ما قلناه إلا فی المجنونه الکبیره فإن له تزویجها و لیس للأخ و العم ذلک. فهذا ترتیب النساء علی الأولیاء، فإن أردت ترتیب الأولیاء علی النساء قلت: الأولیاء علی ثلاثه أضرب أب و جد أو أخ و ابن أخ و عم و ابن عم و مولی نعمه أو حاکم. فان کان أب أو جد و کانت مجنونه أجبرها صغیره کانت أو کبیره، ثیبا کانت أو بکرا، و إن کانت عاقله أجبرها إن کانت بکرا صغیره کانت أو کبیره، و إن کانت ثیبا لم یجبرها صغیره عنده، و عندنا أن له إجبارها إذا کانت صغیره، و له تزویجها باذنها إذا کانت کبیره، فإن کان لها أخ و ابن أخ و عم و ابن عم و مولی نعمه لم یجبرها أحد منهم صغیره کانت أو کبیره بکرا کانت أو ثیبا عاقله کانت أو مجنونه، و الحاکم یجبرها إذا کانت مجنونه، صغیره کانت أو کبیره، و إن کانت عاقله فهو کالعم. المحجور علیه لسفه علی ضربین أحدهما أن یکون بلغ سفیها فاستدیم الحجر علیه و الآخر أن یکون رشیدا ثم صار سفیها بأن یکون مفسدا لماله فأعید علیه الحجر، فإذا کان محجورا علیه لسفه نظرت فان لم یکن به حاجه إلی النکاح لم یکن لولیه تزویجه لأن علیه ضررا فیه فإنه یوجب علیه المهر و النفقه و المؤنه فیما لا حاجه إلیه، بلی إن کان مریضا یحتاج إلی امرءه تحفظه و تخدمه زوجه هیهنا، حتی تخدمه و لا یکون حراما علیه. و إن کانت به حاجه إلیه بأن یطالبه و عرف من حاله الحاجه فعلی ولیه أن یزوجه لأنه منصوب للنظر فی مصالحه، فإذا ثبت هذا نظرت فان اختار أن یزوجه هو من غیر إذنه جاز ذلک لأنه محجور مولی علیه، فکان لولیه أن یعقد علیه بغیر أمره، فإن اختار ولیه أن یرد إلیه أن یتزوج لنفسه جاز ذلک، لأنه من أهل النکاح و یصح طلاقه و خلعه. فإذا جعل الأمر إلیه نظرت فان عین له المنکوحه أو القبیله التی تنکح منها صح و إن أطلق فیه قیل فیه وجهان أحدهما یجوز کالعبد، و الثانی لا یجوز لئلا یتزوج بالشریفه، فیلزمه مهر المثل و ربما أجحف به، و إن زوجه ولیه لم یکن له أن یزید

ص :165

علی مهر المثل، لأن الزیاده محاباه و هبه، و ذلک لا یصح، و إن فوض الأمر إلیه مثل ذلک لم یکن له أن یزید علی مهر المثل، فإذا تزوج بمهر المثل أو دونه فلا کلام و إن تزوج بأکثر رد إلی مهر المثل. و متی احتاج إلی النکاح و طالب الولی بذلک فامتنع من تزویجه فتزوج لنفسه فهل یصح العقد أم لا؟ فیه وجهان أحدهما لا یصح، لأنه نکاح محجور علیه بغیر إذن ولیه فأشبه إذا لم یمنعه و الثانی یصح لأن الحق قد تعین له، فإذا تعذر علیه أن یستوفیه بغیره، جاز أن یستوفیه بنفسه، کمن له حق عند غیره فمنعه، و تعذر علیه أن یصل إلیه کان له أن یستوفیه بنفسه و هو الأقوی. فأما المجنون ینظر فیه، فان کان جنونه دائما سرمدا لا یفیق نظرت، فان لم یکن به إلی النکاح حاجه لم یزوجه، و إن کان به إلیه حاجه مثل أن یراه یتبع النساء و یحن إلیهن أو یظهر فیه أمارات الشهوه، زوجه لأنه من مصلحته، و لیس له أن یرد النکاح إلیه لیلیه بنفسه لأن هذا لیس من أهل النکاح، فان کان یجن یوما و یفیق یوما لم یزوجه ولیه أصلا، لأنه إن کان به إلیه حاجه تزوج لنفسه یوم إفاقته. فأما المرض المزیل للعقل کالسرسام و نحوه ینتظر به، فان زال عقله و استمر به فهو کالجنون المطبق، و إن کان ذلک أیاما ثم یفیق کان له أن یتزوج بنفسه و لم یکن لولیه أن یزوجه.

لا یجوز للعبد أن ینکح بغیر إذن سیده

، فان فعل کان موقوفا علی إجازه سیده فان أجازه جاز و فیه خلاف، و إما إذا تزوج باذنه فالعقد صحیح بلا خلاف، و یصح منه أن یقبل النکاح لنفسه، فإذا تزوج بمهر المثل، فلا کلام، و کذلک إن کان بأقل و إن کان بأکثر صح الکل و یکون الفضل فی ذمته یتبع به إذا أعتق و أیسر، و قدر مهر المثل فی کسبه یستوفی منه.

و للسید إجبار العبد علی النکاح و فیه خلاف

، و سواء کان العبد صغیرا أو کبیرا، فان له إجباره علی النکاح، و إن دعی العبد إلی النکاح و طلبه من سیده فإنه لا یجبر المولی علی إنکاحه، لأنه لا دلیل علیه و فیه خلاف، غیر أنه یستحب

ص :166

له ذلک، إذا کان المولی رشیدا، و إن کان محجورا علیه لسفه أو صغر أو جنون فلیس لولیه أن یزوجه، فمن قال یجبر علیه، قال: علیه أن یزوجه إذا کان رشیدا و إن کان مولی علیه فعلی ولیه أن یزوجه. و القول فی المدبر مثل ذلک سواء و کذلک المعتق بصفه عند من أجاز ذلک، فأما المعتق بعضه فلیس لسیده إجباره بلا خلاف و إن دعا هو إلی تزویجه لا یجبر السید علی تزویجه و فیهم من قال یجبر علیه. و أما المکاتب فلیس لسیده إجباره علی النکاح بلا خلاف، لأنه یقطعه بالتزویج عن تصرفه، و لأنه یلزمه نفقتها فربما عجز عن أداء ما علیه، و أما إن طلب هو من سیده فلا یجبر السید علیه، و منهم من قال یجبر.

و إن کان العبد بین شریکین و طالبهما بالنکاح، فلیس علیهما الإجابه

، و إن أرادا إجباره کان لهما ذلک، و إن أراد أحدهما إنکاحه و أباه الآخر لم یکن لهذا إجباره لأن لشریکه نصفه، فلا یملک إجباره عبد غیره بلا خلاف، و کذلک الحکم فی مکاتب بین نفسین.

إذا تزوج العبد باذن سیده فالنکاح صحیح

، و إن سمی مهرا لزم ذلک المسمی فإذا مکنت من الاستمتاع وجبت النفقه، لأنها تجب فی مقابله التمکین، و یکون إذن السید فی التزویج إذنا فی اکتساب المهر و النفقه. فإذا تقرر أنهما یجبان فأین یجب؟ لم یخل العبد من ثلاثه أحوال إما أن یکون مکتسبا، أو مأذونا له فی التجاره، أو غیر مکتسب و لا مأذون له. فإذا کان مکتسبا وجب ذلک فی کسبه و علیه أن یرسله لیلا و نهارا لیکتسب بالنهار ما یجب علیه و یستمتع لیلا، لأنه لما أذن له فیه کان المقصود به تحصیل الاستمتاع فألزمناه إرساله للکسب نهارا، و باللیل للاستمتاع، فان اختار السید أن یتکفل بمؤنته و مؤنه زوجته فحینئذ له أن یستخدمه لما شاء. فإذا ثبت أن وجوبه فی کسبه فإنما یلزمه فیما یستأنف من الکسب لا فیما مضی و هکذا لو أذن له فی النکاح بمهر إلی أجل کان کسبه قبل أن یحل الأجل لسیده و إنما یتعلق حق المهر فیما یکتسبه بعد حلول الحق علیه لأنه یجب فی کسبه ما یستحق

ص :167

علیه، و قبل حلول الأجل لم یجب علیه شیء، فلهذا لم یتعلق بکسبه. و إن کان مأذونا له فی التجاره فإنه تجب النفقه و أین تجب؟ قال قوم یعطیه مما فی یده، و قال آخرون: إنه یدفع ذلک مما یکتسبه فیما بعد. و إن کان غیر مکتسب و لا مأذون له فیها فأین یجب النفقه و المهر؛ قیل فیه وجهان: أحدهما فی ذمته یتبع به إذا أعتق، فعلی هذا یقال لزوجته زوجک معسر بالمهر و النفقه، فإن صبرت و إلا فلک خیار الفسخ، و الثانی یجب فی ذمه سیده، لأنه إذا علم أن عبده لا یقدر علیه مما یلزمه من المهر و النفقه علم أنه الملتزم له، و له أن یعطیه من أی ماله شاء إن شاء من هذا العبد، و إن شاء من غیره. و هکذا إذا زوج الرجل ابنه الصغیر فان کان للطفل مال کان المهر و النفقه من ماله، و إن کان فقیرا قیل فیه وجهان أحدهما فی ذمته یتبع به إذا أیسر، فإن اختارت زوجته الفسخ کان لها، و القول الثانی یجب ذلک فی ذمه أبیه لأنه لما زوجه مع علمه بوجوب ذلک لزوجته و علمه بإعسار ولده علم أنه التزم ذلک. فأما نکاح العبد إذا کان العقد فاسدا و هو إذا تزوج بغیر إذن سیده و أراد الفسخ فرق بینهما، و لا یقران علیه، فإذا فرق فان کان قبل الدخول لا یتعلق به حکم، و إن کان بعد الدخول فعلیه مهر مثلها، و یجب ذلک فی ذمته یتبع به إذا أیسر، و فی الناس من قال إنه یتعلق برقبته لأن الوطی کالإتلاف، و الإتلاف یتعلق برقبته. و أما إذا أذن له فی النکاح فنکح نکاحا فاسدا فرق بینهما، فان کان قبل الدخول فلا کلام، و إن کان بعد الدخول وجب المهر و لا یتعلق بالسید، لأنه لم یأذن له فی هذا النکاح، و منهم من قال یتعلق به، لأنه إذا أذن فی النکاح دخل تحته الصحیح و الفاسد، و الأول أصح. فمن قال یتضمن النکاحین فالحکم فی المهر علی ما مضی فی النکاح الصحیح من أنه لا یخلو من ثلاثه أحوال إما أن یکون مکتسبا أو مأذونا أو غیر مکتسب و لا مأذون و من قال لا یتناول الفاسد ففی وجوب مهرها فیه قولان أحدهما فی ذمه العبد و هو الصحیح و الآخر فی رقبته.

ص :168

فان أذن له فی نکاح حره فنکح أمه أو فی أمه فنکح حره، أو فی امرءه بعینها فنکح غیرها، أو فی بلد بعینه فنکح من غیره، أو فی قبیله بعینها فنکح فی غیرها فالنکاح فی هذا کله باطل، و من قال من أصحابنا إن نکاحه موقوف إذا نکح بغیر إذن سیده فینبغی أن یقول هذا کله موقوف. و إن أطلق الاذن و قال تزوج بمن شئت صح هذا بلا خلاف، فإذا تزوج من بلده لم یکن لسیده منعه منها، و إن تزوج من بلد آخر کان له منعه من السفر إلیها غیر أن النکاح صحیح، إلا أن العبد لا یسافر إلا بإذن سیده. و إذا أطلق فنکح أمه صح ثم إن سیده أعطاه مالا فقال له: اشتر زوجتک، فان اشتراها فهل ینفسخ النکاح أم لا؟ نظرت فان قال اشترها لی صح الشراء، و النکاح بحاله، إلا أن سیده ملک زوجته، و له أن یزوج أمته بعبده فلا یضر انتقال ملکها إلی سیده، و إن ملکه المال و قال اشترها لنفسک، فهل ینفسخ أم لا؟ علی قولین: فمن قال العبد إذا ملک لم یملک، فالنکاح بحاله، و زوجته لسیده، و إن قیل إذا ملک ملک انفسخ النکاح لأن الزوج إذا ملک زوجته انفسخ النکاح و هذا الأقوی.

إذا تزوج من نصفه حر و نصفه عبد باذن سیده أمه صح

، فان اشتراها زوجها نظرت، فان اشتراها بماله الذی ملکه بما فیه من الحریه بطل نکاحها، و إن اشتراها بما فی یده من المال الذی بینه و بین سیده فالشراء فیما قابل حق سیده باطل، و فیما قابل حقه صحیح. و فیهم من قال علی قولین بناء علی تفریق الصفقه فمن قال باطل فالنکاح بحاله و من قال صحیح فقد ملک بعض زوجته، و بطل نکاحها، لأن الزوج متی ملک زوجته أو بعضها بطل نکاحها.

فأما الکلام فی أحکام الإماء

فجملته أنه إذا کان له أمه فأراد تزویجها کان له ذلک باختیارها و غیر اختیارها، صغیره کانت أو کبیره، بلا خلاف، و یجب له المهر، و الولد له إن شرط ذلک، و عند المخالف بلا شرط، و تسقط نفقتها و إن دعت الأمه السید إلی تزویجها لم یجبر السید علیه بلا خلاف، لأن له فیها منافع.

ص :169

و عند بعض المخالفین إذا کانت الأمه ممن یحرم له وطیها، و طالبته بالتزویج فعلی وجهین، و علی أصلنا لا یصح ذلک لأن هؤلاء ینعتقون علیه. و المدبره کالأمه القن سواء، و المعتقه بعضها لیس له إجبارها لما فیها من الحریه و لا یجبر هو علی إنکاحها، و المکاتبه لیس له إنکاحها، فان دعت هی إلی التزویج فلا یجبر السید علیه و للمخالف فیه وجهان أحدهما. یجبر لأن لها فائده فیه لکسب المهر و تسقط عنها نفقه نفسها و کسوتها، و الثانی لا یجبر علیه لأنها قد تعجز فترق فتحل له، فإذا زوجها ربما رقت فعادت إلی ملکه و هی زوجه الغیر و لا تحل له فلهذا لا یجبر علیه و هذا الأقوی لأنه لا دلیل علی إجباره و الأصل براءه الذمه.

و أما أم الولد فله إجبارها عندنا علی التزویج کالأمه القن

و فیهم من قال مثل ما قلناه، و فیهم من قال له تزویجها برضاها کالمعتقه، و فیهم من قال: لیس له ذلک کالأجنبیه و إن رضیت به، فعلی هذا یزوجها السلطان و قال قوم لا یزوجها أحد. و إنما قلنا له إجبارها لأنها مملوکته، و یجوز له بیعها عندنا. فأما إذا کان له أمتان أختان فوطئ إحداهما حرمت الأخت علیه، لأنه لا یجتمع بین الأختین، و لا تحل له هذه حتی یحرم علی نفسه التی یطأها بعتق أو نکاح أو بیع فإذا حرمت علیه حلت له هذه فإن أراد إنکاح التی یطأها کان له لأنها أمه قن فان دعت هی إلی الإنکاح لم یجبر علیه، و أما التی لا یطأها فله إجبارها علی النکاح، فان دعته إلی إنکاحها لم یجبر علیه لأنها لم تحرم علیه بکل حال.

إذا تزوج العبد باذن سیده حره و أمهرها ألفا

کان المهر فی ذمه العبد، یستوفی من کسبه، و لا یجب فی ذمه سیده شیء فان ضمنها عنه سیده صح ضمانه و قد قلنا فی کتاب الضمان إن الضمان ینتقل به المال عن المضمون عنه إلی ذمه الضامن، فعلی هذا لیس لها مطالبه العبد. و عند المخالف لها ذلک فان کان السید موسرا و العبد لا کسب له رجعت به علی سیده، و إن کانا موسرین العبد بکسبه و المولی بماله، کان لها مطالبه من شاءت منهما و لا یجیء أن یقال إن کان العبد مکتسبا و السید معسرا لأن السید إذا کان له عبد

ص :170

مکتسب فلا یقال إنه معسر، فکل موضع قلنا فیما بعد «و لها المطالبه» عاد إلی هذا المکان. فإذا ثبت هذا فان طلقها فاما أن یکون بعد الدخول أو قبله، فان کان بعده استقر المهر و لها الرجوع علی ما مضی، و إن کان قبل الدخول فاما أن یکون قبل قبضها مهرها أو بعده، فان کان قبله سقط عن الزوج نصفه، و برئت ذمه سیده عن النصف لأن ذمه المضمون عنه برئت فبرئت ذمه الضامن لأنه فرعه، و یبقی النصف لها الرجوع به علی ما مضی. و إن کان بعد قبضها مهرها لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون قبل عتق زوجها أو بعد عتقه، فان کان قبل عتقه عاد إلیه نصف المهر، یکون لسیده دونه، لأن کسب العبد لسیده، و هذا من کسبه، و إن کان ذلک بعد عتق الزوج عاد النصف إلی الزوج دون سیده لأنه من اکتسابه بعد عتقه، و سواء کان المقبوض منه هو السید أو هو، لأن هذا حق تجدد له بعد براءه ذمته عنه. و هذا مثل ما نقول فیمن زوج ولده و هو صغیر و أصدق الصداق عن ولده من عنده، ثم کبر الولد فطلقها قبل الدخول و بعد قبض مهرها، عاد نصف الصداق إلیه دون والده، لأنه من اکتساب الولد فلا حق لوالده علیه.

إذا باع السید عبده من زوجته بألف

لا یخلو أن یبیعه بألف مطلق أو بعین الألف فإذا باعه بألف مطلق صح البیع، لأنه عبده و هو قن و له بیعه من غیرها فکذلک منها فإذا ملکته انفسخ النکاح لأن الزوج متی ملک زوجته أو ملکت الزوجه زوجها انفسخ النکاح. فإذا بطل النکاح بقی الکلام فی ثمن العبد و مهرها، فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون بعد الدخول أو قبله، فان کان بعد الدخول فالمهر بحاله، لأنه انفساخ و کان بعد استقرار المهر بالدخول فإذا ملکته فقد ملکته و المهر فی ذمته، فهل یسقط عنه بأن ملکته أم لا؟ قیل فیه وجهان: أحدهما یسقط لأن السید لا یملک فی رقبه عبده القن حقا، بدلیل أنه لو أتلف

ص :171

لسیده مالا لم یتعلق برقبته و لا بذمته، فعلی هذا برئت ذمه الزوج عن المهر، فإذا برئت ذمته برئت ذمه سیده منه أیضا لأنه فرعه، لأن ذمه المضمون عنه متی برئت برئت ذمه الضامن، فإذا برئت ذمه السید بذلک فله علی زوجه عبده ألف و هو ثمن عبده یطالبها به متی شاء. و الوجه الثانی یبقی لها المهر فی ذمه عبدها لأن السید إنما لا یبتدئ فیجب له دین فی ذمه عبده فأما أن یستصحب الحق فی ذمته، بأن کان له فی ذمته دین ثم ملکه فلا یمتنع، فعلی هذا لها فی ذمه عبدها ألف هو مهر لها، و لها فی ذمه سیده ألف و هو الضمان، و للسید فی ذمتها ألف هو الثمن فیتقاصان علی ما ذکرناه فی مسئله القصاص و تبرء ذمه السید عن مال الضمان. فإذا برئت ذمته برئت ذمه العبد أیضا لأن الضامن متی بریء عن الحق بالأداء أو بالمعاوضه برئت ذمه المضمون عنه، و هیهنا برئت ذمه الضامن، فبرئت ذمه المضمون عنه، و علی ما قلناه من انتقال المهر بالضمان، للسید علیها ثمن العبد ألف و لها علیه ألف بالضمان فیتقاصان. و أما إذا کان قبل الدخول فقد انفسخ النکاح قبل الدخول، فهل یسقط کل مهرها أم لا، جملته أن الفسخ متی جاء من قبل الزوجه و قبل الدخول سقط کل مهرها کما لو ارتدت، و إن جاء من قبل الزوج سقط عنه نصفه، و اختلفوا فیه هیهنا علی وجهین: أحدهما المغلب حکمه لأن عقد البیع بینها و بین سیده، و سیده قام مقامه فکأنه هو العاقد، و إذا کان العقد بینهما ثم غلبنا حکم الزوج کما لو خالعها کان المغلب حکمه. و الوجه الثانی المغلب فیه حکمها و أنه یسقط جمیع مهرها، و هو الأقوی فإذا غلبنا حکمها سقط کل مهرها، و برئت ذمه زوجها عنه، و برئت ذمه سیده عن ضمانه، و بقی للسید فی ذمتها الثمن یطالبها به، و من قال المغلب حکمه یقول یسقط نصف المهر فبرئت ذمه العبد عن نصفه، و ذمه السید عن ذلک النصف، و بقی النصف

ص :172

فیکون الحکم فیه علی ما مضی فیه إذا کان بعد الدخول. و أما إن باعها بعین الألف التی ضمنها لها و هو مهرها فلا یخلو إما یکون قبل الدخول أو بعده، فان کان بعده فالبیع صحیح و النکاح مفسوخ و تکون هی ملکت الزوج بالألف التی کان لها فی ذمه سیده فبرئت ذمته عنه و برئت ذمه العبد عنه أیضا، لأن سیده قضی ذلک عنه بعوض، فلم یبق لها فی ذمه زوجها حق و لا فی ذمه سیده حق. و إن کان قبل الدخول بها بطل البیع ههنا و النکاح بحاله لأن المغلب هیهنا جهتها من حیث وقع العقد بعین الألف فلو قلنا یصح البیع بطل المهر لأن الفسخ جاء من قبلها، و إذا بطل المهر بطل البیع، لأنه یصیر بیعا بلا ثمن، فإذا بطل بطل هو و النکاح معا، فلما أفضی إلی هذا أبطلنا البیع و بقینا النکاح بحاله. و هذا کما یقول بعض المخالفین فی الإقرار إذا خلف الرجل أخا لا وارث له غیره فأقر بابن للمیت یثبت نسبه و لم یرث، لأنک لو ورثته حجب الأخ و إذا حجبه سقط إقراره بالنسب، لأنه غیر وارث، و إذا سقط إقراره سقط نسب الابن و سقط إرث الأخ، فأسقطنا الإرث و أثبتنا النسب. قد ذکرنا أن السید إذا أذن للعبد فی النکاح فنکح بمهر مثلها، و له کسب وجب المهر فی ذمته، و تعلق بکسبه، و إذا مکنت من نفسها وجبت لها النفقه فی کسبه. فإذا ثبت هذا لم یخل السید من أحد أمرین إما أن یختار القیام بما وجب علی عبده، أو لا یختار ذلک، فان لم یختر ذلک فعلیه أن یرسله لیلا و نهارا أما النهار لیکتسب ما وجب علیه، و اللیل لیستمتع من زوجته لأن المقصود من النکاح ذلک إلا أن تکون زوجه العبد فی دار سیده فیأوی إلی زوجته لیلا فی دار سیده فإن أراد سیده أن یسافر به لم یکن له، لأنه قد تعلق الحقان بکسبه، و بالسفر به قطعه عنه، فان قهره علی نفسه و سافر به ضمن السید أقل الأمرین من کسبه و نفقه زوجته، لأنه حال دونها. هذا إذا لم یتکفل السید بذلک، فان تکفل السید بما وجب علی عبده کان

ص :173

له أن یستخدم عبده فیما شاء و یمنعه الکسب و الاضطراب فیه، لکن علیه إرساله إلی زوجته لیلا، فإن أراد هیهنا أن یسافر به کان ذلک له. فأما إذا زوج أمته فعلیه أن یرسلها إلی زوجها لیلا، و له أن یمسکها لخدمته نهارا، لأنه یملک من أمته منفعتین استخداما و استمتاعا، فإذا عقد علی إحداهما کان له أن یستوفی الأخری، کما لو آجرها فان علیه أن یرسلها للخدمه نهارا و یمسکها لنفسه لیلا. فإذا ثبت ذلک فان بقاها مع زوجها لیلا و نهارا کان علی زوجها نفقتها، و إن اختار أن یمسکها نهارا و یرسلها إلیه لیلا فهل علی زوجها نفقتها أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا نفقه لها، و الثانی لها من النفقه بالحصه و الأول أقوی. فإذا ثبت هذا و أراد السید أن یسافر بها کان له لأنها مملوکته کغیر المزوجه. إذا قال لأمته أعتقک علی أن أتزوج بک و عتقک مهرک، أو استدعت هی ذلک فقالت له أعتقنی علی أن أتزوج بک و صداقی عتقی ففعل وقع العتق، و ثبت العقد و فیه خلاف: فقال بعضهم إنه ینفذ العتق و لا یثبت النکاح، و لا یجب علیها الوفاء بما شرطت فإذا رضیت به و اختارته، لم یجب علیه القبول، لأن ما کان من سبیل المعاوضه إذا لم یلزم من أحد الطرفین لم یلزم من الطرف الآخر، و علی هذا علیها قیمتها لسیدها لأن أصول العقد علی هذا، لأن کل من بذل عین ماله فی مقابله عوض فإذا لم یسلم العوض و تعذر علیه الرجوع فی المعوض عاد إلی بدل المعوض. فإذا تقرر أنه یرجع إلی قیمتها فإنه یعتبر قیمتها حین العتق، لأنه هو وقت التلف، و لا یخلوا من أحد أمرین حالهما: إما أن یتفقا علی النکاح أو لا یتفقان علی النکاح، فان لم یتفقا مثل أن أبیا ذلک أو أحدهما فله علیها قیمتها فان کانت موسره استوفاه و إن کانت معسره، أنظرها إلی الیسار. و إن اتفقا علی النکاح فلا یخلوا أن یمهرها غیر قیمتها أو قیمتها، فإن أمهرها غیر قیمتها صح و کان لها علیه المسمی من المهر و له علیها قیمتها، فان کان الجنس واحدا من

ص :174

الأثمان تقاصا و إن أمهرها ماله فی ذمتها من قیمتها نظرت، فان کانا یعلمان مبلغ القیمه و قدرها صح لأنه مهر معلوم، و إن کانا یجهلان مبلغ القیمه أو أحدهما یجهل ذلک، فهل یصح المهر أم لا؟ قال قوم یصح کما إذا أصدقها عبدا صح، و إن کانا یجهلان قیمه العبد. و قال قوم و هو الأقوی: إنه لا یصح لأن المهر هو کثمنها و قیمتها مجهوله فهو صداق مجهول فلم یصح، کما لو قال أصدقتک ثوبا أو عبدا. و هذا الفرع لا یصح علی أصلنا لأنا حکمنا بصحه العقد غیر أنه إذا بدء بالعتق و عقبه بلفظ التزویج لم یصح، و یتعلق به هذه الأحکام سواء، مثل أن یقول أعتقتک و جعلت عتقک مهرک، فإنه ینفذ العتق و لا ینعقد العقد، و إنما ینعقد إذا قال تزوجتک و جعلت عتقک مهرک، فیصح العقد و ینفذ العتق. و من قال لا یصح علی ما حکیناه قال إذا أراد أن یحتال بما یحتاط علیها به فان نکحته و إلا لم یعتق، قال یقول: إن کان فی معلوم الله أنی إذا أعتقتک نکحتک فأنت حره، فمتی رضیت بذلک و انعقد النکاح عتقت، و صح النکاح، و إلا کانت علی الرق، و قال آخرون هذا غلط لأنه لا یجوز للرجل أن یتزوج أمه نفسه، و یجوز له أن یتزوج بها بعد العتق، فلو أجزناه وقع عقد النکاح حین وقع علی مشکوک فیها هل هی حره أم لا، لأنه إنما یعتق بتمام عقد النکاح، و هی قبل تمامه غیر حره فلهذا لم یصح. هذا إذا قال لها: أعتقتک علی أن أتزوجک و عتقک صداقک، فأما إن قال لها أعتقتک علی أن أتزوج بک، و لم یقل «و عتقک صداقک» فالحکم فیهما سواء عندهم و إن لم یشترط أن العتق هو المهر. و الحکم فی المدبره و المعتقه بالصفه و المکاتبه و أم الولد کهو فی الأمه القن علی ما فصلناه، لأن الرق فی هؤلاء کلهن ثابت فالحکم فیهن واحد. فان کان للمرءه الحره مملوک فقالت له أعتقک علی أن تتزوج بی أو قال هو لها أعتقنی علی أن أتزوج بک ففعلت، وقع العتق و لم یجب علیه أن یتزوج بها بلا خلاف

ص :175

و لا شیء لها علیه، لأن النکاح حق له، و الحظ فیه له. فأما إذا قال رجل لرجل له عبد أعتق عبدک علی أن أزوجک بنتی أو أختی فأعتق السید عبده علی هذا، وقع العتق، و لم یجب علی الباذل أن یزوجه بنته و لا أخته، لأنه سلف فی النکاح، و لکن هل علیه للسید قیمه العبد أم لا؟ قیل فیه قولان: بناء علی مسئله و هو إذا قال الرجل لسید العبد أعتق عبدک عن نفسک علی أن علی مائه درهم، فإذا وقع العتق عن نفسه فهل یستحق علی الباذل ما شرط؟ قیل فیه قولان: أحدهما علیه ما شرط لأنه عتق بعوض، فأشبه ما إذا قال أعتق عبدک عنی علی أن لک علی مائه، ففعل صح، و لزمه ما بذل، و القول الثانی لا یلزمه ما بذل، لأن العتق یقع من السید، و الولاء له علیه دون غیره، فالباذل بذل ماله فی مقابله ما لا نفع له فیه، فأشبه إذا اشتری بماله الدیدان و الخنافس و الجعلان و العقارب. فأما إذا قال للسید أعتق أمتک عن نفسک علی أن علی ألف أ یصح البذل قال بعضهم فیه نظر. فإذا تقرر القولان فمن قال لا یلزم الباذل مائه فکذلک ولی المرأه لا یلزمه شیء، و من قال یلزم الباذل ما بذل کذلک ولی المرأه یلزمه قیمه العبد، لأنه إنما أعتق عبده لیسلم له النکاح، فإذا لم یسلم له النکاح عاد علیه بقیمه عبده، و الأول أقوی، لأن الأصل براءه الذمه.

إذا اجتمع الأب و الجد فالجد أولی عندنا

، و عند المخالف الأب أولی و لا ولایه لأحد غیر هذین عندنا، و عندهم أن الأب أولی من الأخ و ابن الأخ و العم و ابن العم، و الجد أولی من أب الجد، و علی هذا أبدا، و عندنا أن الجد الأدنی أولی من جمیع من ذکرناه عنهم، لأنه لا ولایه لواحد منهم، غیر أن المرأه إذا أرادت أن تولی أمرها لواحد منهم کان الأقرب فالأقرب أولی علی ترتیب میراثهم فکذلک من یدلی بسببین أولی ممن یدلی بسبب بلا خلاف إلا شاذا منهم فإنه قال الأخ من الأب و الام مع الأخ للأب فی درجه.

ص :176

فإذا کانا متساویین مثل أخوین لأب و أم أو لأب أو عمین و ما أشبه ذلک، فهما سواء

، و کانت المرأه بالخیار تولی من شاءت، و عندهم أنهما سواء، فان کانا غائبین فالسلطان ولیها، و إن کان أحدهما حاضرا و الآخر غائبا فالحاضر ولیها، و إن کانا حاضرین فکل واحد منهما ولیها، فان اتفقا علی التزویج فذاک، و إن بادر أحدهما فزوجها صح النکاح، و إن حضرا و تشاحا أقرع بینهما عندهم.

و إذا کان عم لأب و أم فهو أولی من الذی للأب

فإن کانا غائبین فالسلطان ولیها و إن کان أحدهما غائبا فإن غاب الذی للأب و الأم زوجها السلطان دون الأخ للأب، و إن کان الذی للأب غائبا زوجها الحاضر، و قد بینا أن علی هذا المذهب (1)یسقط جمیع ذلک و الخیار فی ذلک إلی المرأه تولی من شاءت أمرها، و إن کان الأفضل الأقرب فالأقرب، و الأقوی سببا فالأقوی.

الابن لا یزوج أمه بالبنوه بلا خلاف

، و لا له أن یزوجها و إن کان عصبه و عند المخالف له تزویجها حیث کان عصبه و إذا کان لها أولیاء مناسبون فهم أولی من السلطان بلا خلاف، و إن عضلوها کان السلطان ولیها و إن تنازعوا فی تزویجها أقرع بینهم، و إن لم یکن لها أولیاء مناسبون فالسلطان ولیها.

و کل عصبه ترث فلها الولایه إلا الابن

، و من لا یرث بالتعصیب کالإخوه من الأم و أولادهم و قد بینا أن الولایه للأب و الجد لا غیر، فان عضلاها کانت هی ولیه نفسها تولی أمرها من شاءت إذا کانت رشیده، و إن کانت صغیره فلا عضل فی أمرها بلا خلاف، و لا ولایه للسلطان علی امرءه عندنا إلا إذا کانت غیر رشیده أو مولی علیها أو مغلوبا علی عقلها و لا یکون لها مناسب.

الأمه إذا کان لها سیده أو ساده فأولیاؤها سادتها بلا خلاف

، فان امتنعوا من تزویجها أو عضلوها فلیس للسلطان تزویجها بلا خلاف، فان زوج واحده من الساده دون شریکه کان التزویج باطلا بلا خلاف. و من قال باعتبار الأولیاء فی غیر الأب و الجد قال: إذا تساویا فی درجه مثل

ص :177


1- 1) مذهبنا خ.

الإخوه أو الأعمام أو بنی الأخ أو بنی العم فان اتفق رأیهم کان لهم ذلک، و إن بادر واحد منهم فزوج کان صحیحا إذا کان بکفو، و الأولی الأسن و الأورع و الأعلم و إن تشاحوا أقرع بینهم، فمن خرج اسمه إن شاء عقد بنفسه أو وکل غیره، و إن بادر من لم یخرج اسمه فعقد برضاها فعلی وجهین. و متی دعت الأولیاء إلی کفو کان علیهم الإجابه، فإن أبوا أجبرهم السلطان فإن أبوا زوجها السلطان، و إن دعتهم إلی غیر کفو لم یجب علیهم الإجابه و لا للسلطان إجبارهم، و لا له أن یزوجها و إن رضیت، و إن دعاها الأولیاء إلی غیر کفو لم یجب علیها الإجابه، فإن اتفق رأیهم علی تزویجها بغیر کفو فعلی قولین أحدهما یصح و الأخر باطل. و عندنا أن المرأه ولیه نفسها، و إنما یستحب لها الرد إلی واحد من هؤلاء فإن ردت إلی واحد کان هو الولی، و الباقون لا ولایه لهم، و إن ردت إلی جمیعهم فمن سبق بالعقد کان عقده ماضیا و إن لم یسبق واحد و تشاحوا أقرع بینهم أو تختار المرأه واحدا منهم، و إن دعتهم إلی غیر کفو و رضیت به کان الأمر أمرها، و إن دعوها إلی غیر کفو فالأمر إلیها: إن شاءت أجابت و إن شاءت أبت.

الکفاءه معتبره بلا خلاف فی النکاح

، و عندنا هی الإیمان مع إمکان القیام بالنفقه و فیه خلاف: منهم من اعتبر سته أشیاء: النسب، و الحریه، و الدین، و الصناعه و السلامه من العیوب، و الیسار، فعلی هذا العجمی لیس بکفو للعربیه، و العجم کل من عدا العرب من أی جنس کان، و العربی لیس بکفو للقرشیه و القرشی لیس بکفو للهاشمیه، فأعلی الناس بنو هاشم، ثم قریش یلونهم، ثم سائر العرب ثم العجم، و فیهم من قال قریش کلهم أکفاء و لیست العرب أکفاء لقریش، فالخلاف بینهم فی بنی هاشم.

و العبد لیس بکفو للحره

، فمتی زوجت بعبد کان لها الفسخ عندهم، و کان لأولیائها الفسخ، و عندنا إذا کانت بالغه و تزوجت بعبد فلیس لولیها علیها اعتراض إلا أن یکون بکرا فلأبیها المنع علی أحد الروایتین، و إن کانت غیر بالغه فزوجها أبوها أو جدها ثم بلغت لم یکن لها الاعتراض علیهما.

ص :178

و یکره التزویج عندنا بفاسق و لیس بمبطل و فیه خلاف.

الصناعه الدنیه لیست بمانعه من التزویج بأهل المروات

، مثل الحیاکه و النساجه و الحجامه و الحراسه و القیم و الحمامی و فیه خلاف.

السلامه من العیوب شرط فی النکاح

و العیوب سبعه ثلاثه یشترک فیها الرجال و النساء: الجنون و الجذام و البرص، و اثنان یختص النساء و هما الرتق و القرن، و اثنان یختص بالرجال و هما الجب و العنه بلا خلاف، فکان کل واحد من النساء و الرجال عیوبه خمسه.

و الیسار عندنا شرط و حده ما أمکنه معه القیام بنفقتها

لا أکثر من ذلک و ما زاد علیه لا معتبر به و لا یرد لأجله و متی رضی الأولیاء و المزوجه بمن لیس بکفو و وقع العقد علی من دونها فی النسب و الحریه و الدین و الصناعه و السلامه من العیوب و الیسار کان العقد صحیحا بلا خلاف، إلا الماجشونی فإنه قال الکفاءه شرط فی صحه العقد فمتی لم یکن کفو کان العقد باطلا.

لیس للأولیاء اعتراض علی المنکوحه فی قدر المهر

، فمتی رضیت بکفو لزمهم أن یزوجوها منه بما رضیت من المهر، سواء کان قدر مهر مثلها أو أقل، فإن منعوها و اعترضوا علی قدر مهرها فقد عضلوها و لا یلتفت إلیهم، و عند بعض المخالفین یکون السلطان ولیها و فیه خلاف. و قال قوم منهم: للأولیاء أن یقولوا للزوج أنه إن تبلغ مهر المثل و إلا فسخنا علیک العقد. فان زوجها واحد منهم بدون مهر مثلها من کفو لم یکن للباقین أن یعترضوا و إن زوجت نفسها بأقل من مهر مثلها فالنکاح صحیح عندنا، و عند قوم منهم النکاح صحیح و للأولیاء الاعتراض علیه، و عند بعضهم النکاح باطل.

إذا کان الولی الذی هو الأب أو الجد غائبا مفقودا لا یعرف خبره

أو یعرف خبره فهو علی ولایته، و لیس لأحد تزویج بنته الصغیره، فإذا بلغت کان لها أن تزوج نفسها، أو توکل من یزوجها، و عندهم أن للسلطان تزویجها إذا کان لا یعرف خبره. فأما إذا کان یأتی خبره و یعرف موضعه، فان کانت غیبه بعیده وحدها ما

ص :179

یقصر الصلاه إلیها لم ینتقل ولایته کالمفقود، و للسلطان أن یزوجها و إن کانت الغیبه قریبه فیها وجهان أحدهما للحاکم تزویجها، و الثانی لیس له ذلک. فإذا قال للسلطان تزویجها فی کل موضع یستحب له أن یستدعی أباعد الأولیاء و أهل الرأی من أهلها کالأخ للأم و أبی الأم و من هو أبعد من الغائب من عصباتها، فإذا أخبروه بشیء فإن کان علی ما قالوه عمل علیه، و إن لم یکن کما قالوه أمضاه علی رأیه و فیه خلاف. و إذا عضلها ولیها کان لها أن تزوج نفسها أو توکل من یزوجها إذا کانت بالغه رشیده، و عند المخالف للسلطان تزویجها.

الوکاله فی النکاح جائزه بلا خلاف

، فإذا ثبت ذلک فلا یخلو الولی من أحد أمرین إما أن یکون له الإجبار کالأب و الجد فی حق البکر، فلکل واحد منهما التوکیل، و إن کان ولیا لا إجبار له کالأب و الجد فی حق الثیب و الأباعد و الباقین من الأولیاء فی حق البکر و الثیب، فإن أذنت له فی النکاح و التوکیل جاز ذلک، و إن لم تأذن له فیه فهل له التوکیل؟ قیل فیه وجهان أحدهما لیس له ذلک لأنه یتصرف عن إذن و هو الصحیح، و الثانی له التوکیل. فإذا وکل فلیس للوکیل أن یزوجها إلا بأن یستأذنها، و إذا صح توکیله فان عین الزوج صح، و إن لم یعین بل أطلق و قال زوجها بمن تری قیل فیه قولان أحدهما یصح و الثانی لا یصح إلا مع التعیین و هو الصحیح.

ولی الکافره لا یکون إلا کافرا

فإذا کان لها ولیان أحدهما مسلم و الآخر کافر کان الذی یتولی تزویجها الکافر دون المسلم لقوله تعالی «وَ اَلْمُؤْمِنُونَ وَ اَلْمُؤْمِنٰاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیٰاءُ بَعْضٍ (1)» دل علی أنه لا ولی لکافره، و قال تعالی «وَ اَلَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیٰاءُ بَعْضٍ» (2)فان کان للمسلم جاریه کافره جاز له أن یزوجها، و فیهم من قال لا ولایه له علیها و الأول أصح.

ص :180


1- 1) براءه:71.
2- 2) الأنفال:73.

إذا کان الأقرب سفیها محجورا علیه لسفه أو مجنونا فلا ولایه لهما

، أو کان ضعیف العقل أو کان صغیرا أو مولی علیه لضعف عقله فکل هؤلاء یسقط ولایتهم عندهم و ینتقل إلی من هو أبعد مثل الکافر و الفاسق، فإذا زال ذلک عادت ولایته. و علی مذهبنا الولایه للأب و الجد ثابته معا فإن أصاب أحدهما ما یزیل ولایته یثبت فی الآخر فان عاد إلی ما کان، عادت ولایته إلی ما کانت.

إذا کان لها ولیان

فی درجه فأذنت لکل واحد منهما فی رجل بعینه، مثل أن قالت لکل واحد: زوجنی من زید بن عبد الله، و اتفقا علی الأسن و الأعلم و الأورع کان أولی، فان لم یتفقا و تشاحا أقرع بینهما، و إن بادر أحدهما فزوجها من کفو باذنها نظرت، فان کان قبل القرعه صح النکاح و لزم المهر، و إن کان بعد القرعه، فإذا کان الذی زوجها هو الذی خرجت قرعته صح و إن کان الآخر قیل فیه وجهان. و إن کان إذنها مطلقا فقد مضی أنه یصح من غیر تعیین الزوج، فإذا زوجها کل واحد منهما من رجل ففیها خمس مسائل: إحداها إذا علم أن النکاحین وقعا معا و لم یسبق أحدهما الآخر بطلا، لأنه لا یصح أن یکون زوجه لهما معا. الثانیه جهل الأمر فلم یعلم کیف وقع الأمر فهما باطلان أیضا لأنه لا سبیل إلی معرفه الصحیح منهما. الثالثه علم أن أحدهما سبق الآخر، لکن لا یعلم عین السابق منهما، مثل أن عقد أحدهما یوم الخمیس، و الآخر یوم الجمعه، و لا یعلم السابق فهما باطلان أیضا لمثل ذلک، فعلی هذا یفرق بینهما، فان کان قبل الدخول فلا کلام، و إن کان بعد الدخول نظرت، فان کان الواطی أحدهما فعلیه مهر مثلها، فإن أتت بولد لحقه، و إن دخل بها کل واحد منهما فعلی کل واحد منهما مهر مثلها، و الولد یمکن أن یکون من کل واحد منهما أقرع بینهما عندنا، و عند بعضهم یعرض علی القافه. الرابعه علم عین السابق منهما لکن نسی، وقف النکاح حتی یستبین الأمر لأنه إشکال یرجی زواله.

ص :181

الخامسه علم عین السابق منهما و لم ینس فالأول أصح، و الثانی باطل، دخل بها الثانی أو لم یدخل بها، و فیه خلاف، فقد روی أصحابنا أنه إن کان دخل بها الثانی کان العقد له، و الأول أحوط، و إن لم یدخل بها واحد منهما سلمت إلی الأول بلا خلاف، و إن دخل بها الأول دون الثانی فکذلک، و لا حق للثانی، و لا علیه، و إن دخل بها الثانی دون الأول فعلی الثانی مهر مثلها، فإن أتت بولد لحقه و تعتد منه، فإذا خرجت منها حلت للأول. و إن دخل بها کل واحد منهما استقر المسمی علی الأول و مهر المثل علی الثانی، فإن أتت بولد یمکن أن یکون من کل واحد منهما أقرعنا بینهما، و تعتد من الثانی فإذا انقضت عدتها فقد حلت للأول.

إذا ولت أمرها ولیین متساویین فزوجاها معا

و ادعی کل واحد منهما علیها أن نکاحه هو السابق، و أنها تعلم ذلک، صحت هذه الدعوی فإما إن تنکر أو تقر. فإن أنکرت فالقول قولها مع یمینها: أنها لا تعلم السابق منهما، لأن الأصل عدم علمها، فان حلفت أسقطت دعواهما و بطل النکاحان معا، و إن نکلت ردت الیمین علیهما فان لم یحلفا أو حلف کل واحد منهما بطل النکاحان معا، و إن حلف أحدهما دون صاحبه قضینا بها للحالف لأنه أقام الحجه بأنه هو السابق دون صاحبه. فان اعترفت بأن کل واحد منهما هو السابق، فهذا کلا اعتراف و قضینا ببطلان النکاحین، و إن اعترفت لأحدهما صح اعترافها، و حکمنا بها زوجه له، و هل تحلف للآخر؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا تحلف لأنه لا فائده فی یمینها، لأنها لو اعترفت للثانی لم یقبل قولها علی الأول، و القول الثانی تحلف لجواز أن تعترف للثانی لأنها و إن لم یقبل قولها علی الأول فی بطلان النکاح، لزمها مهر مثلها للثانی، لأنها حالت بینه و بینها، و هذا القول أقوی. و کذلک إذا تداعاها رجلان فأقرت لأحدهما قضینا له فإن أقرت للثانی بعد ذلک فهل له علیها مهر مثلها أم لا؟ قیل فیه قولان: فمن قال لا تحلف للثانی فلا تفریع، و من قال تحلف لم یخل حالها من ثلاثه أحوال إما أن تحلف أو تعترف أو تنکل.

ص :182

فان حلفت أسقطت دعوی الثانی، و انصرف، و إن اعترفت له بذلک لم یقبل إقرارها علی الأول فی فسخ نکاحه لکن هل علیها مهر مثلها للثانی قیل فیه قولان. و إن نکلت عن الیمین نظرت فان لم یحلف الثانی انصرف، فان حلف فقد حصلت یمین المدعی مع نکول المدعی علیه و هل یحل ذلک محل البینه أو محل الاعتراف؟ قیل فیه قولان فمن قال کالبینه أبطل النکاح للأول و قضی بها للثانی، و من قال بمنزله الاعتراف فقد حصل للأول إقرار و للثانی ما هو فی حکم الإقرار، و قالوا فیه وجهان: أحدهما یبطل النکاحان معا، و الثانی لا یبطل الأول، لأنه صح باعترافها به حین الأول، فاعترافها للثانی لا یقبل، و یبطل الثانی و یصح الأول و هو الأقوی. و هل علیها مهر مثلها أم لا؟ علی قولین أحدهما یلزمها، و الثانی لا یلزمها و هو الأقوی لبراءه الذمه.

إذا زوج الرجل أخته ثم مات الزوج فاختلفت

هی و وارث زوجها فقال الوارث زوجک أخوک بغیر أمرک فالنکاح باطل، و لا میراث لک، و قالت زوجنی باذنی فالنکاح صحیح، فالقول قولها، لأن الوارث یدعی خلاف الظاهر، لأن الظاهر أنه علی الصحه فکان القول قولها.

إذا سمع الرجل یقول هذه زوجتی فصدقته

، أو سمعت هی تقول هذا زوجی فصدقها، فأیهما مات ورثه الآخر، فأما إذا سمع یقول فلانه زوجتی و لم یسمع منها القبول لذلک، فان مات ورثته، و إن ماتت لم یرثها، لأن النکاح تثبت من جهته باعترافه، و لم یثبت من جهتها، لأنها ما اعترفت، و هکذا لو سمعت تقول فلان زوجی و لم یسمع منه القبول کذلک، فان ماتت ورثها و إن مات لم ترثه.

لا یصح نکاح الثیب إلا بإذنها

، و إذنها نطقها بلا خلاف، و أما البکر فان کان لها ولی له الإجبار مثل الأب و الجد فلا یفتقر نکاحها إلی إذنها، و لا إلی نطقها، و إن لم یکن له الإجبار کالأخ و ابن الأخ و العم فلا بد من إذنها، و الأحوط أن یراعی نطقها، و هو الأقوی عند الجمیع، و قال قوم یکفی سکوتها لعموم الخبر و هو قوی.

ص :183

إذا کان لها ولی تحل له جاز أن یزوجها من نفسه باذنها

، و عند قوم لا یجوز و فیه خلاف و متی أراد أن یزوجها من غیره و کانت کبیره جاز باذنها بلا خلاف، و إن کانت صغیره لم یکن له تزویجها من أحد بلا خلاف، أیضا. و إن کانت کبیره و أراد أن یزوجها من ابنه فان کان ابنه صغیرا لم یجز لأنه یکون موجبا قابلا عند قوم، و عندنا یجوز ذلک، فان کان ابنه کبیرا قبل لنفسه، و له أن یزوجها منه باذنها بلا خلاف.

إذا أراد الرجل أن یزوج ابنه

فلا یخلو الابن من أحد أمرین إما أن یکون عاقلا أو مجنونا، فان کان عاقلا و کان بالغا فلا ولایه لأحد علیه فی النکاح، ینکح لنفسه بلا خلاف، و إن کان صغیرا کان لوالده أن یزوجه إنشاء واحده، و إن شاء أربعا بلا خلاف و إن کان مجنونا و کان صغیرا لم یکن له أن یزوجه بلا خلاف، لأنه ربما بلغ و لم یکن به حاجه إلی الزوجه و إن کان کبیرا و لم یکن به إلیه حاجه مثل أن یکون مجبوبا أو خصیا أو عنینا لا یأتی النساء أو کان بریئا من هذه العیوب لکنه لا یحب النساء و لا ینتشر علیه، فإنه لا یزوجه و لا حاجه به إلیه و إن کان به حاجه إلیه بأحد أماراته التی لا یخفی جاز أن یزوجه، لأن له فیه نفعا و ربما تابع حراما.

إذا کان للمجنون امرأه مثل أن تزوجها عاقلا ثم جن

أو زوجه أبوه لحاجه إلی النکاح، فلیس لأبیه أن یطلقها عنه، و لا أن یخالعها بعوض بلا خلاف.

حکم العنین مع الجنون، فیه مسئلتان:

إحداهما إذا کان الزوج مجنونا فادعت زوجته أنه عنین لم یکن لولیه أن یضرب له أجلا لأن أجل العنه إنما یضرب بعد ثبوت العنه، و العنه لا تثبت أبدا إلا بقول الزوج لأنه مما لا یقوم به بینه، فإذا کان کذلک فقد تعذر ثبوت عننه من جهته، فلا تضرب له مده العنن. الثانیه إذا کان عاقلا فاعترف بالعنه و ضرب له المده، و انتهی الأجل و هو مجنون، فطالبته زوجته بالفرقه، لم یقبل دعواها و لم تجز الفرقه لأنها لا یخلو من أحد أمرین إما أن تکون ثیبا أو بکرا فان کانت ثیبا و ادعت أنه ما أصابها فی المده

ص :184

فالقول قول الزوج، و إن کان مجنونا لم یتوصل إلی ما عنده فیما تدعیه علیه، و إن کانت بکرا یمکن أن یدعی الزوج أنها تمنعه نفسها فلا یتمکن من افتضاضها و یمکن أن یدعی أنه افتضها ثم عادت بکارتها، فإذا أمکن هذا لم یصح من المجنون فلا سبیل إلی إیقاع الفرقه بینهما. إذا کانت بحالها و هی مجنونه، ففیها أربع مسائل: إحداها لیس لولیها أن یختلعها من زوجها بشیء من مالها بلا خلاف. الثانیه لیس لولیها أن یبرئ زوجها من شیء من صداقها لأنه لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون طلقها أو لم یطلقها، فان لم یکن طلقها نظرت، فان کان قد دخل بها فقد استقر مهرها فی ذمته، و إذا ثبت الحق فلیس لولیها إسقاطه مثل قیم المتلفات و إن لم یکن طلقها فکذلک، لأنه فی حکم المتلف، و إن کان طلقها فان کان بعد الدخول، فلا یملک إسقاط شیء من مهرها، و إن کان قبل الدخول سقط عنه نصفه و بقی لها نصفه و هل لولیها أن یسقط عنه أم لا؟ قیل فیه قولان بناء علی الذی بیده عقده النکاح، فإنه علی قولین فمن قال هو الولی و هو الصحیح عندنا، قال له أن یعفو عن البقیه و یسقط عن زوجها، و من قال هو الزوج قال لا یملک الولی إسقاط شیء. هذا إذا کانت المنکوحه صغیره أو مجنونه، و الولی الأب أو الجد، و الطلاق قبل الدخول. الثالثه هربت المجنونه و امتنعت علی زوجها سقطت نفقتها، و هکذا لو هربت العاقله لأنها فی مقابله الاستمتاع. الرابعه إذا کان زوجها عاقلا و هی مجنونه صح أن یولی عنها، لأن الإیلاء أن یمتنع من وطیها بعقد یمین أکثر من أربعه أشهر، فإذا کان عاقلا صح هذا و یضرب له المده فإذا تربص أربعه أشهر لم یملک أحد المطالبه علیه بفیئه و لا بطلاق، لأن من النساء من یختار المقام مع زوجها علی ذلک.

إذا قذف الرجل زوجته المجنونه لا حد علیه

، لأن الله تعالی قال «وَ اَلَّذِینَ

ص :185

یَرْمُونَ اَلْمُحْصَنٰاتِ»

(1)

یعنی العفائف، و المجنونه لا توصف بذلک بلا خلاف، و متی أراد اللعان فلا یخلو أن تکون حائلا أو حاملا، فان کانت حائلا لم یکن له اللعان لأن المقصود به درء الحد أو نفی نسب و لیس هیهنا واحد منهما، و فیهم من قال له اللعان هیهنا لیوقع الفرقه المؤبده، و هو ضعیف عندهم. و إن کانت حاملا فوضعت کان له اللعان علی نفیه، لأن نفی الولد من المجنونه کنفیه من العاقله، فإذا التعن تعلق به أربعه أحکام: نفی النسب، و درء الحد و إیقاع الفرقه، و التحریم المؤبد، فیتعلق به ثلاثه منها غیر درء الحد، لأنه لم یجب علیه، و قال قوم هذا خلاف الإجماع لأن أحدا لم یقل بذلک. و یقوی فی نفسی أنه لیس له اللعان لأن لعانه لا تأثیر له، و إنما یتعلق أحکام اللعان بلعانهما معا، و هیهنا لا یصح منها اللعان، و من خالف فی ذلک بناه علی أن هذه الأحکام تتعلق بلعان الرجل وحده، و علی هذا إذا أتت زوجته المجنونه بولد من الزنا لحق به، لأنه لا طریق له إلی نفیه عن نفسه، و کذلک إن قذف زوجته بالزنا و کذبته لاعنها و نفی ولدها، و إن صدقته و قالت أنا زنیت و أتیت به من زنا لحقه، و لم یکن له أن یلاعن لأنها ولدته علی فراشه. فإذا ثبت هذا فمن قال یتعلق به ثلاثه أحکام قال إن أکذب الزوج نفسه فالأصل فیمن لاعن زوجته ثم أکذب نفسه أن یقبل منه ما علیه دون ما له، و الذی علیه لحوق النسب و وجوب الحد، و الذی له زوال الفرقه و ارتفاع التحریم المؤبد بالفرقه و هل علیه التعزیر علی وجهین. للرجل أن یزوج بنته الصغیره بعبد و من راعی الحریه فی الکفاءه قال: لا یجوز، فأما الکبیره إذا رضیت به فلا خلاف أنه یجوز، و کذلک له أن یزوجها بمجنون أو مجذوم أو أبرص أو خصی، و متی زوجها من واحد من هؤلاء صح العقد. و من خالف قال فیه قولان أحدهما باطل، و الآخر صحیح، فإذا قال صحیح فهل علیه فسخ النکاح علی وجهین أحدهما علیه الفسخ، و الثانی لیس له الفسخ لأنه

ص :186


1- 1) النور:4

طریق الشهوه و قد تختار المرء المقام مع واحد ممن ذکرناه، فمن قال یفسخ، فلا- کلام، و من قال یؤخر حتی یبلغ، فان اختارت المقام معه کان ذلک لها، و إن اختارت الفسخ فسخت و هذا هو الصحیح. و له أن یکره أمته علی تزویج العبد بلا خلاف، و لیس له أن یکرهها علی تزویج واحد من الناس، فان خالف فزوجها فهل یصح النکاح فیه قولان کالصغیره. و أما إذا کانت معیبه فزوجها ممن به عیب، فان اختلف العیبان مثل أن کانت مجنونه فزوجها بأبرص، أو برصاء فزوجها بمجذوم، فلیس ذلک له، و إن اتفقا فی العیب فیه وجهان، فمن قال لیس له ذلک فإذا خالف فهل یصح أم لا، قیل فیه قولان و إذا قال صحیح فهل علیه الفسخ؟ فعلی وجهین. و أما الکلام فی نکاح ولده الصغیر ممن به هذه العلل کلها، کالحکم فی البنت فان خالف فأنکحه واحده منهن فهل یصح أم لا؟ علی قولین علی ما مضی فی البنت أقواهما عندی أنه صحیح غیر أن للابن الفسخ إذا بلغ، و کذلک القول فی البنت سواء، و أما تزویجه بأمه فعند بعضهم باطل، لأنه لیس بکفو له، لأن نکاح الأمه لا یجوز إلا بشرطین عدم الطول و خوف العنت، و هذا إذا کان عادما للطول فإنه لا یخاف العنت لصغره و هذا قوی.

إذا کان للحره أمه جاز لها تزویج أمتها

و قال بعضهم لا یجوز، و إنما یجوز لولی هذه الحره أن یزوج جاریتها من عصباتها بإذنها، فأما ابنها فلیس له ذلک و إن کان ولیها له الإجبار و هو الأب و الجد لم یکن له إجبار الأمه إذا کانت مولاتها من أهل الإذن، فإن أذنت جاز له و لا فصل بین البکر الکبیره و الثیب الکبیره. و إن لم تکن الموالاه من أهل الاذن لصغر أو جنون فهل لولیها إجبار أمتها علی التزویج؟ قیل فیه وجهان: أحدهما له إنکاحها و هو الأقوی. و إن کان لیس له الإجبار لم یکن له تزویج أمتها إلا بإذنها إذا کانت من أهل الاذن و إن لم تکن من أهل الإذن لم یکن له ذلک.

إذا أذن لعبده فی التجاره

فی شیء بعینه أو أذن له أن یتجر فی ذمته یأخذ و یعطی

ص :187

فاتجر و اشتری أمه للتجاره فرکب العبد دین یحیط بجمیع ما فی یده فأراد السید وطی هذه الجاریه لم یکن له، لأنها صارت کالمرهونه فی ید الغرماء تتعلق حقوقهم برقبتها، فان اجتمع السید و المأذون إنکاحها لم یجز. فإن بریء العبد عن الدین بالقضاء، منه أو من سیده أو بإبراء الغرماء نظرت فإن أحدث للعبد حجرا ظاهرا کان له وطئها، لأنه لا غرر علی أحد فیه، و إن أراد وطیها قبل أن یحدث له حجرا قیل فیه وجهان.

إذا کان للعبد بنت أو أخت

أو من لو کان حرا کان له إنکاحها بحق النسب لم یملک إنکاحها عند المخالف لأن الإنکاح ولایه، و لیس العبد من أهل الولایات و کان للعصبات أقاربه الأحرار کالجد و إن علا، و الأخ و العم. و عندنا إن کانت بنته صغیره حره کان له تزویجها، و إن کانت کبیره أو ثیبا جاز ذلک أیضا إذا ولته ذلک و أذنت له فیه، لأنه لا ولایه له علی ما قدمناه، فأما إن وکل العبد فی التزویج صح سواء کان ذلک فی الإیجاب أو القبول، و عند المخالف لا یصح ذلک إلا فی الإیجاب، و فی القبول علی وجهین.

إذا تزوج العبد حره علی أنه حر، ثم بان أنه عبد

، و کان مأذونا فی التزویج کانت المرأه بالخیار، و إن کان غیر مأذون فالنکاح موقوف علی ما رواه أصحابنا علی رضا السید، و قال المخالف إن کان بغیر إذنه فهو باطل، و إن کان بأمره فعلی قولین. هذا إذا شرط فی نفس العقد أنه حر، فان سبق الشرط العقد ثم وقع العقد مطلقا، فالنکاح صحیح قولا واحدا و هکذا القولان إذا انتسب لها نسبا فوجد بخلافه سواء کان أعلی مما ذکر أو دونه، أو شرط أنه علی صفه فبان بخلافها، مثل أن یشترط أنه طویل فبان قصیرا أو قصیرا فبان طویلا أو ملیح فبان قبیحا أو قبیح فبان ملیحا، أو أبیض فبان أسود أو أسود فبان أبیض الباب واحد و الکل علی قولین أحدهما صحیح و هو الصحیح عندی و الثانی باطل، و إذا قال باطل أبطل سواء کان ما وجد فوق ما شرط أو دونه، فان لم یکن دخل بها فلا شیء لها، و إن دخل بها فلها مهر المثل. و علی ما قلناه إن النکاح صحیح نظرت فیما کان الغرور به، فان شرط أنه حر فبان

ص :188

عبدا فلها الخیار و إن کان الغرور بالنسب نظرت، فان وجد دون ما شرط و دون نسبها فلها الخیار لأنه لیس بکفو، و إن کان دون ما شرط لکنه مثل نسبها أو أعلی منه، مثل أن کانت عربیه فشرط هاشمیا فبان قرشیا أو عربیا، فهل لها الخیار أم لا، فالأقوی أنه لا خیار لها و فی الناس من قال لها الخیار و قد روی ذلک فی أخبارنا. و إن کان الغرور من جهتها لم یخل من ثلاثه أحوال إما أن یکون الغرور بالحریه أو بالنسب أو بالصفات، و الکلام علی کل فصل علی الانفراد، فإذا کان الغرور بالحریه فتزوجت به علی أنها حره فبانت أمه، ففی صحه العقد قولان أحدهما باطل و الثانی صحیح، و الأول أظهر فی الروایات. و یصح القولان بثلاثه شروط أحدها أن یکون الزوج ممن یحل له نکاح أمه لعدم الطول و خوف العنت، و الثانی أن یکون الغرور من جهتها أو جهه الوکیل و لا یکون من جهه السید، و الثالث أن یکون الشرط مقارنا للعقد. فإذا اختل شرط منها لم یکن مسئله علی القولین لأنه إن کان ممن لا یحل له أمه فالنکاح باطل، و إن کان الغرور من جهه السید، کان قوله زوجتک علی أنها حره إقرار منه بالحریه، و إن کان الغرور منها أو من جهه الوکیل لم یعتق بذلک. و أما الشرط الثالث فان لم یقارن العقد صح قولا واحدا، فمن قال: إن النکاح باطل قال لم یخل الزوج من أحد أمرین إما أن یکون قد دخل بها أو لم یدخل، فان لم یدخل بها فرق بینهما، و لا حق لأحدهما علی صاحبه، و إن کان قد دخل بها لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون أحبلها أو لم یحبلها، فان لم یکن أحبلها فلها المهر، و یکون لسیدها لأنه من کسبها. و هل یرجع الزوج علی من غره أم لا قیل فیه قولان: الظاهر فی روایاتنا أنه یرجع علیه به، فمن قال لا یرجع استقر الغرم علیه و لا یرجع به علی أحد و من قال یرجع به علی الغار رجع علی من غره، سواء کان الغار الوکیل أو الزوجه، فان کان الغار الوکیل و کان موسرا استوفی منه، و إن کان معسرا أنظره إلی میسره، و إن کان الغار الزوجه کان المهر فی ذمتها و لا یسار لها فیرجع عاجلا لکن یتبعها به إذا أیسرت بعد العتق.

ص :189

و إن أحبلها فالکلام فی المهر علی ما مضی. و أما الولد فهو حره لأنه اعتقدها حره و رد علیه قیمه الولد، و یعتبر قیمته یوم ولدته حیا لأنه و إن کان الإتلاف بالعلوق فان تقویمه إذ ذاک لا یمکن و قومناه أول وقت إمکان التقویم، و یکون قیمته لسیدها، لأنه لو کان مملوکا لکان له، و یرجع علی الغار. و من قال النکاح صحیح فهل للزوج الخیار أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما له الخیار، و هو المذهب، فان اختار الفسخ فالحکم فیه کما لو کان العقد وقع فاسدا و یسقط المسمی، و یجب مهر المثل، و من قال لا خیار له فلزم العقد أو قال له الخیار فاختار الإمساک فإنه یستقر المهر. و أما الولد فینظر فان کان أحبلها قبل العلم بالرق فالحکم علی ما مضی فی أحکام الولد إذا فسخ و قد مضی، و إن أحبلها بعد العلم بالرق فالولد رقیق لسیدها و عندنا لاحق بالحریه. هذا إذا کان الغرور من جهتها بالحریه فأما إن کان بغیر ذلک فإما أن یکون أعلی مما ذکرت أو أدون، فإن کان أعلی مما ذکرت مثل أن انتسبت عجمیه فبانت عربیه أو ذکرت أنها قصیره فبانت طویله، أو قبیحه فبانت ملیحه، أو ثیبا فبانت بکرا أو سودا فبانت بیضا الباب واحد. و أما إن کانت دون ما ذکرت بالعکس مما قلناه، فالکل علی قولین أحدهما النکاح باطل، و الثانی صحیح، و هو الأقوی عندی، فمن قال باطل فان لم یکن دخل بها فلا حق لها، و إن دخل بها وجب المهر، و کان لها، و هل یرجع علی من غره علی قولین: فمن قال لا یرجع فقد استقر علیه، و من قال یرجع فان کان الغرور من الولی و کان واحدا رجع به علیه، و إن کانوا جماعه فان کان الغرور بالنسب یرجع علی جماعتهم و إن کان الغرور بالصفه فإن کانوا عالمین أو جاهلین یرجع علیهم أجمعین، و إن کان بعضهم عالما و بعضهم جاهلا فعلی من یرجع؟ وجهان أحدهما علی العالم وحده لأنه هو

ص :190

الذی غره و هو الأقوی، و الثانی علی الکل. و إن کان الغرور من جهتها، فهل یرجع علیها أم لا؟ علی وجهین: أحدهما لا یرجع بکله بل یبقی منه بقیه تتفرد بها و هو الظاهر فی روایاتنا، و الثانی یرجع علیها بالکل، فمن قال یرجع بالکل فان کان قبضت رجع و أخذه، و إن لم یکن قبضت لم یأخذ شیئا و إذا قیل یبقی بقیه أعطاها تلک البقیه، و لم یرجع بالکل فیما زاد علیها. و من قال: النکاح صحیح فهل له الخیار نظرت، فان کان أعلی فلا خیار له لأنه لانقص هیهنا، و کذلک إن کانت فی طبقته فلا خیار له أیضا، لمثل ما قلناه و إن بانت دون ما قالت و دون طبقته فهل له الخیار علی القولین، و هکذا إذا کان الغرور فی الصفات دون ما ذکرت، فالکل علی قولین أحدهما له الخیار. فمن قال لا خیار له أو قال له الخیار فاختار الإمساک فقد لزم النکاح و هو صحیح و حکمه حکم النکاح الصحیح، و من قال له الخیار فاختار الفسخ فالحکم فیه کما لو کان فی الأصل متفسخا و قد مضی، فان لم یکن دخل بها فلا کلام، و إن کان دخل بها وجب لها المهر، و هل یرجع علی من غره؟ علی ما مضی. و أما العده فان لم یدخل بها فلا عده و إن دخل بها فعلیها العده و لا سکنی لها لأن السکنی لا یجب فی الأنکحه المفسوخه، و أما النفقه فإن کانت حائلا فلا نفقه لها، و إن کانت حاملا بنی علی القولین فی نفقه الحامل فمن قال للحامل النفقه وجبت النفقه هیهنا، لأن الولد فی النکاح الصحیح و الفاسد واحد، و من قال لا نفقه لها لأجل الحمل، فلا نفقه هیهنا، لأنها إنما تجب لها النفقه فی النکاح الذی له حرمه، و قد زالت حرمته، و هذا القول أقوی.

و لو تزوجها علی أنها مسلمه فکانت کتابیه

فعلی مذهبنا لا یصح لأنها لا تحل له و علی قول بعض أصحابنا له الخیار، و به قال بعض المخالفین.

ص :191

فصل فیما ینعقد به النکاح

لا یصح النکاح حتی تکون المنکوحه معروفه بعینها

علی صفه متمیزه عن غیرها و ذلک بالإشاره إلیها أو بالتسمیه أو الصفه. فإذا أراد تزویج بنته لم یخل من أحد أمرین إما أن تکون له بنت واحده أو أکثر فإن کانت له بنت واحده لم یخل من أحد أمرین إما أن تکون حاضره، أو غائبه، فإن کانت حاضره نظرت، فان قال زوجتک هذه أو هذه المرأه صح لأن الإشاره تغنی و إن قال زوجتک بنتی هذه أو بنتی هذه فلانه، و هی فلانه صح لأن الزیاده علی «هذه» تأکید، و إلا فقوله «هذه» یکفی، و إن کانت غائبه فإن قال زوجتک بنتی صح و إن قال بنتی فلانه صح و لو قال بنتی فاطمه و اسمها خدیجه صح أیضا، فإن بنتی صفه لازمه، و لا تزول عنها، و فاطمه صفه تزول عنها. و إن قال زوجتک فلانه فإن نواها صح و إن أطلقها من غیر نیه فالنکاح باطل لأن فلأنه غیر معروفه من بین من یشارکها فی الاسم، و إن کان له بنتان الکبیره فاطمه و الصغیره خدیجه فقال زوجتک الکبیره، أو الصغیره، أو قال بنتی فاطمه أو خدیجه فکل هذا یصح فان قال بنتی الکبیره فاطمه فذکر الکبیره باسم الصغیره صح نکاح الکبیره لأن الکبیره صفه لازمه، و الاسم لا یلزم، و إن قال إحدی ابنتی أو قال بنتی فقط فالنکاح باطل لأنه لم یتناول العقد واحده بعینها. و إن قال زوجتک بنتی و نوی الکبیره فقبل الزوج و نوی الکبیره أیضا و اتفقا علی ذلک، فالنکاح صحیح، فان قال زوجتک بنتی فاطمه و نوی الصغیره، و قبل الزوج، و قال قبلت نکاح فاطمه و نوی الکبیره، فالنکاح لازم فی الظاهر لأنهما اتفقا علی الاسم، فکان الظاهر أن النکاح نکاح الکبیره لکنه باطل فی الباطن، لأن الولی أوجب الصغیره، و الزوج قبل الکبیره، فقد قبل غیر الذی أوجبها فبطل إن صدقه

ص :192

و إن لم یصدقه فالنکاح لازم فی الظاهر، و هکذا إذا کان الولی غیر الأب و الجد، فی حق من لا یجبر علی النکاح، علی ما فصلناه. و أما نکاح الحمل مثل أن یقول زوجتک حمل هذه المرأه أو حمل هذه الجاریه کان باطلا، لأن الجهاله یکثر فإنه قد یکون حاملا و قد لا یکون حاملا و قد یکون بذکر أو أنثی أو بهما، فان کانت أنثی فلا یدری واحده هی أم أکثر، فکثرت الجهاله فبطل النکاح. المرأه البالغه الرشیده تزوج نفسها و تزوج غیرها بنفسها، مثل بنتها أو أختها و یصح أن تکون وکیله فی إیجاب و قبول و فیه خلاف.

لا ینعقد النکاح إلا بلفظ النکاح أو التزویج

و هو أن یقع الإیجاب و القبول بلفظه واحده أو الإیجاب بإحداهما و القبول بالأخری، فیقول أنکحتک فیقول قبلت النکاح أو یقول زوجتک فیقول قبلت التزویج، أو یقول أنکحتک فیقول قبلت التزویج أو یقول زوجتک فیقول قبلت النکاح. و ما عدا ذلک فلا ینعقد به النکاح بحال، لا بلفظ البیع و لا التملیک و لا الهبه فلو قال: بعتکها أو ملکتکها أو وهبتکها کل هذا لا یصح سواء ذکر فیه المهر أو لم یذکر و فیه خلاف، و کذلک لفظ الصدقه و الإجاره لا ینعقد به و لفظ التزویج بالفارسیه یصح، إذا کان لا یحسن العربیه و إذا کان یحسنها فلا ینعقد إلا بلفظ النکاح أو التزویج، لانه لا دلاله علیه، و یکفی فی الأخرس أن یقبل بالإشاره و الإیماء إذا قال الولی زوجتکها أو أنکحتکها فقال الزوج: قبلت هذا النکاح أو هذا التزویج، صح بلا خلاف، و إذا قال زوجتک أو أنکحتک فقال الزوج قبلت و لم یزد علیه فعندنا یصح و فی الناس من قال لا یصح. و إذا قال الرجل للولی زوجت بنتک من فلان؟ فقال نعم یقوی فی نفسی أنه ینعقد به مثل الأول، و قال قوم إنه لا ینعقد به و کذلک لو قال له زوجت بنتک من فلان؟ فقال نعم، و قال للزوج قبلت؟ فقال: قبلت هذا النکاح انعقد، و عندهم لا ینعقد لمثل ما قلناه.

ص :193

فإذا ثبت أنه لا بد من أن یقول قبلت النکاح أو التزویج، فإذا تعاقدا فان تقدم الإیجاب علی القبول، فقال زوجتک فقال قبلت التزویج صح و کذلک إذا تقدم الإیجاب فی البیع علی القبول صح بلا خلاف. و أما إن تأخر الإیجاب و سبق القبول، فان کان فی النکاح فقال الزوج زوجتنیها فقال زوجتکها صح، و إن لم یعد الزوج القبول بلا خلاف، لخبر سعد الساعدی قال الرجل زوجنیها یا رسول الله، فقال زوجتکها بما معک من القرآن، فتقدم القبول و تأخر الإیجاب، و إن کان هذا فی البیع فقال بعینها فقال بعتکها صح عندنا و عند قوم من المخالفین، و قال قوم منهم لا یصح حتی یسبق الإیجاب. فأما إن قال أتزوجنیها؟ فقال زوجتکها، أو قال أ تبیعنیها؟ فقال بعتکها، لم ینعقد حتی یقبل الإیجاب، لأن السابق علی الإیجاب استفهام. هذا إذا عقدا بالعربیه فإن عقدا بالفارسیه فان کان مع القدره علی العربیه فلا ینعقد بلا خلاف، و إن کان مع العجز فعلی وجهین أحدهما یصح و هو الأقوی و الثانی لا یصح، فمن قال لا یصح قال یوکل من یقبلها عنه أو یتعلمها، و من قال یصح لم یلزمه التعلم، و إذا أجیز بالفارسیه احتاج إلی لفظ یفید مفاد العربیه علی وجه لا یخل بشیء منه فیقول الولی «این زن را به تو دادم بزنی» و معناه هذه المرأه زوجتکها، و یقول الزوج «پذیرفتم بزنی» یعنی قبلت هذا النکاح. هذا إذا کانا عاجزین عن العربیه فأما إن کان أحدهما یحسن العربیه و الآخر لا یحسنها، فلا یجوز عند قوم، و قال آخرون: إن کل واحد منهما یقول ما یحسنه و هو الأقوی.

عقد النکاح لا یدخله خیار المجلس بإطلاق العقد

و لا خیار الشرط بلا خلاف فان شرط خیار الثلاث بطل النکاح، و قال قوم یبطل الشرط دون النکاح، و الأول أقوی.

إذا أوجب الولی عقد النکاح للزوج ثم زال عقله بإغماء أو مرض أو جنون بطل إیجابه

، و لم یکن للزوج القبول، و هکذا لو استدعی الزوج النکاح فقدم القبول فقال زوجنیها ثم أغمی علیه أو زال عقله بجنون بطل القبول، و لم یکن للولی

ص :194

الإیجاب بلا خلاف، و کذلک إن أوجب البیع و زال عقله قبل قبول المشتری بطل إیجابه، و لیس لولیه أن یقبل عنه أیضا.

لعقد النکاح خطبتان مسنونتان

خطبه تسبق العقد، و خطبه تتخلل العقد فالتی تتقدم العقد هی الخطبه المعتاده، و هی مسنونه غیر واجبه، و کذلک یستحب ذکر الله عند کل أمر یطلبه إجماعا، إلا داود، فإنه أوجبها. و الخطبه المسنونه ما رواها ابن مسعود عن النبی صلی الله علیه و آله الحمد لله، نحمده و نستعینه و نستغفره و نعوذ بالله من شرور أنفسنا، و من سیئات أعمالنا، من یهدی الله فلا مضل له، و مَنْ یُضْلِلِ اَللّٰهُ فَلاٰ هٰادِیَ لَهُ ، و أشهد أن لا إله إلا الله و أشهد أن محمدا عبده و رسوله، وَ اِتَّقُوا اَللّٰهَ اَلَّذِی تَسٰائَلُونَ بِهِ وَ اَلْأَرْحٰامَ ، إِنَّ اَللّٰهَ کٰانَ عَلَیْکُمْ رَقِیباً اِتَّقُوا اَللّٰهَ حَقَّ تُقٰاتِهِ وَ لاٰ تَمُوتُنَّ إِلاّٰ وَ أَنْتُمْ مُسْلِمُونَ ، اِتَّقُوا اَللّٰهَ وَ قُولُوا قَوْلاً سَدِیداً یُصْلِحْ لَکُمْ أَعْمٰالَکُمْ وَ یَغْفِرْ لَکُمْ ذُنُوبَکُمْ ، وَ مَنْ یُطِعِ اَللّٰهَ وَ رَسُولَهُ فَقَدْ فٰازَ فَوْزاً عَظِیماً . و اختصر ذلک فقیل «المحمود الله، و المصطفی رسول الله، و خیر ما عمل کتاب الله» . و أما التی تتخلل العقد فیقول الولی بسم الله و الحمد لله و صلی الله علی محمد رسول الله أوصیکم بتقوی الله، زوجتک فلانه، و یقول الزوج بسم الله و الحمد لله و صلی الله علی رسوله أوصیکم بتقوی الله قبلت هذا النکاح، هذا قول بعض المخالفین، و لا أعرف ذلک لأصحابنا. و یستحب أن یدعی للإنسان إذا تزوج فیقال بارک الله لک و بارک علیک و جمع بینکما فی خیر.

ص :195

فصل فیمن یجوز العقد علیهن من النساء و من لا یجوز

لا یجوز لحر مسلم أن یتزوج بأکثر من أربع نساء حرائر إجماعا

، و یجوز له أن یتزوج بأمتین عندنا، و العبد یجوز له أن یتزوج بأربع إماء أو حرتین.

إذا تزوج امرأه حرمت علیه أمها و أمهات أمها علی التأبید بنفس العقد

و حرمت علیه بنتها و أختها و خالتها و عمتها تحریم جمع فلا یحل له أن یجمع بین الأختین علی حال، و لا بین المرأه و عمتها و خالتها إلا برضا عمتها و خالتها، و عند المخالف علی کل حال. فان طلقها لم یزل تحریم أمهاتها سواء کان بعد الدخول أو قبله، و من عدا أمهاتها فإن کان قبل الدخول فلا عده، و حل له نکاح من شاء من بنتها و عمتها و خالتها و إن کان بعد الدخول فبنتها تحرم تحریم الأبد سواء طلق الأم أو لم یطلق. و أما أختها و عمتها و خالتها فإنما یحرمن تحریم جمع، فان کان الطلاق رجعیا فالتحریم قائم لأن الرجعیه فی حکم الزوجات فلا یجمع بین المرأه و عمتها و کذلک بینها و بین خالتها، و إن کان الطلاق باینا أو خلعا أو فسخا جاز العقد علی أختها و عمتها و خالتها قبل انقضاء عدتها، و کذلک إن کانت عنده واحده فطلقها جاز له العقد علی أربع، إن کان الطلاق باینا و إن کان رجعیا فلیس له أن یعقد إلا علی ثلاث و إن کانت عنده أربع و طلقهن کلهن کان له العقد علی أربع أو أقل منهن إن کان باینا، و إن کان رجعیا لم یکن له أن یعقد علی واحده حتی یخرجن من العده و فیه خلاف.

إذا قتلت المرأه نفسها فان کان بعد الدخول بها لم یؤثر فی مهرها

، حره کانت أو أمه، لأن بالدخول قد استقر المهر فلا یسقط، و إن زال النکاح بسبب من جهتها کما لو ارتدت بعد الدخول بها.

ص :196

فان قتلت نفسها قبل الدخول لم یسقط أیضا مهرها عندنا سواء کانت أمه أو حره و الحکم فیه کما لو ماتت سواء، قتلت نفسها أو قتلها غیرها، و فیهم من قال یسقط مهرها و هو قوی و إن کانت أمه فقتلها سیدها سقط مهرها لأنه قتلها من المهر له و کذلک إن قتلت نفسها. و إن کانت حره فقتلت نفسها سقط مهرها و إن قتلها ولیها أو أجنبی لم یسقط المهر، لأن القاتل لا مهر له، و قال قوم یسقط مهر الأمه و لا یسقط مهر الحره.

و أما إن قتلها الزوج استقر المهر

حره کانت أو أمه و إن قتلها أجنبی فإن کانت حره استقر مهرها بلا خلاف، و إن کانت أمه منهم من قال لا یسقط المهر، و قال شاذ منهم یسقط المهر لأن المملوکه کالسلعه فی البیع، فإذا تلفت قبل القبض رجع المشتری بالبدل و الأول أصح. علی هذا القول إذا زوج الرجل أمته کان له بیعها، فإذا باعها کان بیعها طلاقها عندنا، و خالف الجمیع فی ذلک، و قالوا العقد باق بحاله ثم لا یخلو من أحد أمرین إما أن یغیبها أو لا یغیبها، فان غیبها بأن یسافر بها أو کان بدویا فأخرجها إلی البادیه فلا نفقه لها لأن النفقه فی مقابله التمکن من الاستمتاع. فأما المهر فان کان الزوج قد دخل بها فقد استقر المهر، فان کان السید الأول قبضه فذلک له، و إلا کان للثانی مطالبه الزوج به، و إن لم یکن دخل بها لم یجب علی الزوج تسلیم المهر، فان کان الزوج قد أقبضه استرده، و إن لم یکن أقبضه لم یکن علیه إقباضه، و إن لم یغیبها المشتری فهو بالخیار بین أن یرسلها إلی زوجها مطلقا، و بین أن یمسکها نهارا و یرسلها إلیه لیلا. و قال قوم إن کان فی یدها صنعه تعملها مثل التکک و غیرها فعلیه أن یرسلها لیلا و نهارا، و قال قوم هذا غلط، لا یلزمه إرسالها نهارا لأن له استخدامها فی غیر الصنعه، فان بیتها معه البیتوته التامه بأن أرسلها لیلا و نهارا کان علیه نفقتها. و المهر فلا یخلو من ثلاثه أحوال: إما أن یکون صحیحا أو فاسدا أو مفوضه فإن کان صحیحا و هو المسمی بالعقد کان للسید الأول، لأنه وجب فی ملکه، و إن

ص :197

کان فاسدا لزمه مهر المثل بالعقد، و کان للسید الأول، لأنه وجب بالعقد، و کانت حین العقد فی ملکه. و أما المفوضه هو أن یکون نکاح بلا مهر، أن یقول زوجتکها علی أن لا مهر لها، فالمهر لا یجب بالعقد لکن للسید أن یفرض مهرا، فإذا فرض لها المهر فان کان قبل البیع فهو للأول لأنه وجب و الملک له، و إن کان الفرض بعد البیع قیل فیه وجهان أحدهما أنه للثانی، و الثانی أنه للأول. و هکذا إذا زوج أمته مفوضه ثم أعتقها ثم فرض المهر، فیه وجهان أحدهما لها و کان لسیدها علی ما قلناه، و علی ما قدمناه من أن بیعها طلاقها، فالمهر إن کان قد قبضه الأول فهو له، فان کان بعد الدخول فقد استقر، و إن کان قبل الدخول فعلیه أن یرد نصفه، و إن کان لم یقبضه فلا مهر لها للأول و لا للثانی فإن اختار المشتری إمضاء العقد و لم یکن قد قبض الأول المهر، کان للثانی لأنه یحدث فی ملکه، فان دخل بها بعد الشراء استقر له الکل و إن طلقها قبل الدخول کان علیه نصف المهر للثانی، و إن کان الأول قد قبض المهر و رضی الثانی بالعقد، لم یکن له شیء لأنه لا یکون مهران فی عقد واحد. و إن باعها قبل الدخول و رضی المشتری بالعقد و دخل بها الزوج بعد البیع کان نصف (1)المهر للسید الأول، و نصفه للثانی، لأن النصف الآخر استقر بالدخول و کان ذلک فی ملک الثانی و إن کان قد قبض الأول بعض المهر ثم باعها، لم یکن له المطالبه بباقی المهر، سواء دخل بها أو لم یدخل، لأنه حال بینه و بین الاستمتاع بها، و إن کان الثانی رضی بالعقد کان له المطالبه بباقی المهر و إن لم یرض لم یکن له ذلک؟

لا یجوز للوالد أن یطأ جاریه لولده

، سواء کان ولده قد وطئها أو لم یطأها بلا خلاف لأنها لیست ملکا له و لا زوجه، ثم لا یخلو الابن من أحد أمرین، فإن کان قد دخل بها حرمت علی الأب علی التأبید، و إن لم یدخل بها و لا نظر منها إلی ما لا یحل لغیر مالکها النظر إلیه بشهوه، فما دامت فی ملکه فهی حرام علی الأب.

ص :198


1- 1) فی بعض النسخ: بعض المهر للسید الأول، و بعضه للثانی لأن البعض إلخ.

فإذا ثبت أنها محرمه علیه فان بادر فوطئها فاما أن یحبلها أو لا یحبلها، فان لم یحبلها فالکلام علیه فی ثلاثه فصول: الحد و القیمه و المهر أما الحد فلا یخلو الولد من أحد أمرین إما أن یکون قد دخل بها أو لم یدخل بها فان لم یکن دخل بها فلا حد علیه لأن له شبهه ملک لقوله علیه السلام «أنت و مالک لأبیک» فسقط الحد لقوله علیه السلام ادرؤا الحدود بالشبهات بلا خلاف، و إن کان قد دخل بها ففی الحد قیل وجهان أحدهما یحد، و الأخر لا یحد و هو الأقوی. و أما القیمه فلا قیمه علیه لولده لأنه ما نقص من قیمتها، و تصرف الابن باق بحاله و أما المهر فکل موضع قلنا لا حد علیه بشبهه الملک وجب المهر بلا إشکال، و کل موضع قلنا علیه الحد فلا یخلو من أحد أمرین إما أن تکون مکرهه أو مطاوعه، فإن کانت مکرهه وجب المهر و إن طاوعته قیل فیه قولان أحدهما لا مهر لها لقوله علیه السلام إنه نهی عن مهر البغی، و هو الأقوی، و الثانی یجب علیه المهر و الأول أصح لأنه لا دلیل علیه و الأصل براءه الذمه. و إن أحبلها فالکلام فی خمسه فصول الحد و المهر و کونها أم ولد و فی قیمتها و قیمه الولد، أما الحد و المهر فعلی ما مضی إذا لم یحبلها، و إذا أحبلها فالولد حر بلا خلاف، و هل تصیر أم ولد علی قولین أحدهما لا تصیر، و هو الذی یقوی فی نفسی و الثانی تصیر. قال قوم لا یجوز للوالد أن یتزوج بأمه ولده و للولد أن یتزوج بأمه والده لأن علی الولد إعفاف أبیه، و لیس علی الأب ذلک، و قال آخرون للوالد أن یتزوج بأمه ابنه، و هل تصیر أم ولده علی قولین، فإذا قال تصیر أم ولده فعلیه قیمتها له، لأنه أتلفها علیه و الولد حر و لا قیمه علیه، لأنها وضعته فی ملکه و هو حر، فلا ضمان علیه أصلا، و من قال لا تصیر أم ولده قال فعلیه قیمتها، لأنه لو أراد بیعها لم یمکنه لأنها علقت بحر و استثناء الحر لا یجوز. و یقوی فی نفسی أنه یجوز للوالد أن یتزوج بأمه ابنه، و للابن أن یتزوج بأمه أبیه، و إذا أتت بولد تصیر أم ولده، و لا یجب علیه قیمتها، لأنه یجوز بیعها

ص :199

و إن الولد یکون حرا، غیر أنه لا یمکن بیعها ما دامت حاملا کما لو کانت حاملا من زوج حر فان الولد یکون حرا عندنا و لا یجوز بیعها حتی تضع ما فی بطنها. إذا کان له والد موسر لم یجب علی ولده نفقته و لا إعفافه، لأنه غنی بما فی یده، و یراد بالغنی هیهنا کفایته دون الیسار العظیم، و إن کان الأب فقیرا لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون زمنا أو صحیحا، فان کان زمنا فنفقته علی ولده، و إن کان صحیحا قیل فیه قولان أحدهما نفقته علی ولده، و هو الأقوی لعموم الأخبار و الثانی لا یجب علیه نفقته. فمن قال: لا یجب علیه نفقته، قال: لا یجب علیه إعفافه، و من قال یجب علیه نفقته فهل یجب علیه إعفافه أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یجب علیه إعفافه و الآخر لا یجب علیه إعفافه و هو الأقوی عندی، لأنه لا دلیل علیه، و الأصل براءه الذمه فمن قال لا یجب علیه إعفافه فلا کلام و من قال یجب قال: کل من وقع علیه اسم الأب حقیقه أو مجازا فإنه یجب علیه نفقته و إعفافه، فیدخل فی ذلک الأب و الجد و إن علا.

فان اجتمع أب و جد أو أبو أب و أبو أب أب کان الأقرب أولی

، فإن اتسع ما له فعلیه نفقتهما، و إلا فالأقرب أولی، فإن اجتمع أبو أبی أب، و أبو أم أب فهما علی درجه واحده، لکن أحدهما عصبه فإن اتسع فعلیه نفقتهما و إلا فالعصبه أولی من ذوی الأرحام و إن کان له أبو أم و أبو أب فهما فی درجه واحده لکن أبا الأب أولی لأنه عصبه، و إن کان له أبو أبی أب و أبو أم فأبوا الأم أقرب لکنه ذو رحم و أبو أب الأب أبعد لکنه عصبه: فالذی یجیء أنهما سواء و عندنا أنه یجب علیه نفقه کل من یقع علیه اسم الأب من قبل أب کان أو من قبل أم إذا أمکنه فان لم یمکنه کان أقربهما إلیه أولی من أی جهه کان فان تساویا کان ما یمکنه بینهما بالسویه. و من قال بالإعفاف قال إنه یقع بالتمکین من فرج مباح بنکاح أو ملک یمین فله أن یزوجه بحره مسلمه أو کتابیه، فإن أراد أن یزوجه بأمه لم یکن له لأن نکاحها

ص :200

إنما یجوز بعدم الطول و خوف العنت، و هذا ما عدم الطول، و إن أراد أن یسریه (1)کان له و الخیار إلی الولد. فإن أعطاه مالا و قال له: تزوج به، و علی القیام بالکفایه، و کذلک فی ملک الیمین إن أحب أن یعطیه ما یتسری به، و إن أحب أن یقول تسر أنت و المال علی فان کان له أمه و أراد أن یملکه إیاها فإن کان وطئها أو نظر إلیها بشهوه لم یجز و إن أراد أن یزوجه بمن لا یستمتع بها فی العاده کالعجوز الفانیه أو الشابه القبیحه لم یکن له، و لا علی الوالد أن یقبل. و إذا وهبها لم یکن له بد من قبول و قبض و یجبر الأب علی القبول، و متی قال لست اختار جاریه قیل له لیس لک أن تتخیر علیه، لأن القصد أن یجعل لک فرجا حلالا. فان قال له: أبحتک جاریتی هذه أو أحللتها لک، لم تحل بذلک له عندهم و عندنا أنها تحل له بلفظ التحلیل، و متی زوجه أو سراه ثم أیسر الوالد لم یجب علیه رد الجاریه، و لا طلاق الزوجه. و إن زال عن المرأه أو الأمه ملکه فهل علیه بدلها؟ قال بعضهم لا یجب علیه، و منهم من قال إن زال بطلاق أو عتاق فقد زال باختیاره، فلا یجب علیه بدلها، و إن کان بموت لزمه مثلها. و متی وطئ الابن جاریه الأب لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون عالما بالتحریم أو جاهلا به، فان کان عالما فعلیه الحد لأنه لا شبهه له یسقط بها الحد و أما المهر فان کانت مکرهه فعلیه المهر، و إن طاوعته فعلی قولین، و یقوی فی نفسی أنه لا مهر علیه بحال لأنه نهی النبی صلی الله علیه و آله عن مهر البغی. و أما الولد فلا یلحق نسبه، لأنها أتت به من زنا فهو مملوک سیدها و لا یعتق علی سیدها، لأنه ما لحق نسبه بولده، فلم یعتق علیه، و لا تصیر أم ولده، لأنها علقت بمملوک.

ص :201


1- 1) أی یجعل له أمه سریه

و إن کان جاهلا بالتحریم مثل أن کان قریب عهد بالإسلام أو فی بادیه بعیده عن بلد الإسلام، من جفاه العرب، فلا حد علیه لقوله علیه السلام «ادرؤوا الحدود بالشبهات و المهر علی ما مضی إن کان أکرهها فعلیه المهر، و إن طاوعته فعلی قولین و عندی أنه لا مهر بحال علی ما بیناه [لبراءه الذمه]. و أما الولد فیلحق نسبه لأن الاعتبار بالأب، فلما کان الوطی لشبهه لحق نسبه و هو مملوک لأن أمه مملوکه، و یسقط عنها الحد للشبهه، و یعتق علی سیدها لأنه ولد ولده و لا قیمه لسیدها علی الواطی، لأن العتق جاء من قبله، و لا تصیر أم ولد متی ملکها، لأنها علقت منه بمملوک، ثم عتق بالملک لأجل النسب. العبد لا یملک فان ملکه مولاه ملک التصرف، و لا یلزمه زکاه و لا یتعلق علیه کفاره یتعلق بالمال، بل یلزمه الصوم، و إن اشتری جاریه فان أذن له فی وطئها جاز له وطیها، و منهم من منع جمیع ذلک، و الحکم فی المدبر و المعتق بصفه عند من أجازه و المکاتب سواء غیر أن المکاتب لا یجوز بیعه، و من نصفه حر و نصفه عبد فإنه بما فیه من الحریه یملک ملکا صحیحا، فان کان بینه و بین سیده مهایاه کان کسب یومه له و کسب یوم سیده لسیده، و إن لم یکن مهایاه فالکسب بینهما، و یملک نصفه ملکا تاما. فان ملک بما فیه من الحریه أمه فهل له وطیها؟ قیل فیه قولان کالعبد القن سواء لأن الوطی لا یتبعض، فإذا قیل: لا یملک العبد فلیس له وطیها، و إن أذن المولی، و إن قیل یملک جاز له الوطی إذا أذن، و قبل الاذن لیس له ذلک، و عندنا له وطیها إذا أذن المولی فی ذلک.

إذا کانت له زوجه فزنت لا تبین منه و الزوجیه باقیه إجماعا

إلا الحسن البصری و إن زنا بامرءه جاز له أن یتزوجها فیما بعد إجماعا إلا الحسن البصری، و قال قتاده و أحمد إن تابا جاز، و إلا لم یجز، و قد روی ذلک أصحابنا.

الزنا ینشر تحریم المصاهره

، مثل الوطی بالعقد علی قول أکثر أصحابنا، و قد روی أنه لا ینشر، و یحل له وطیها بنکاح، و نکاح أمهاتها و بناتها، و به قال قوم

ص :202

من المخالفین، و الوطی بشبهه ینشر تحریم المصاهره تحرم علیه أمها و بنتها و إن علت الأمهات، و إن نزلت البنات.

لا عده علی الزانیه وجوبا حائلا کانت أو حاملا

و لکل أحد أن یتزوج بها فی العده و بعدها حائلا کانت أو حاملا إلا أنه لا یطأها إن کانت حاملا حتی تضع فإن وطئها و أتت بولد لأقل من سته أشهر فقد انتفی عنه بلا خلاف، و لا لعان، و إن أتت به لسته أشهر فصاعدا، فهو لا یعرف حقیقه أمره، فإن شک فیه و غلب علی ظنه أنه لیس منه کان له نفیه باللعان، و إن غلب علی ظنه أنه منه قبله و استلحقه، و کان ولده.

من یحرم نکاحها

، فقد نص الله (1)فی کتابه علی أربع عشره امرءه: سبعه من قبل النسب فقال «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهٰاتُکُمْ وَ بَنٰاتُکُمْ وَ أَخَوٰاتُکُمْ وَ عَمّٰاتُکُمْ وَ خٰالاٰتُکُمْ وَ بَنٰاتُ اَلْأَخِ وَ بَنٰاتُ اَلْأُخْتِ» و اثنتان من الرضاع فقال «وَ أُمَّهٰاتُکُمُ اَللاّٰتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَوٰاتُکُمْ مِنَ اَلرَّضٰاعَهِ» و أربع بالمصاهره فقال «وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ وَ رَبٰائِبُکُمُ اَللاّٰتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسٰائِکُمُ اَللاّٰتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ، فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ، وَ حَلاٰئِلُ أَبْنٰائِکُمُ اَلَّذِینَ مِنْ أَصْلاٰبِکُمْ» . فهؤلاء ثلاث و ذکر الرابع فی آیه قبلها فقال «وَ لاٰ تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ مِنَ اَلنِّسٰاءِ إِلاّٰ مٰا قَدْ سَلَفَ» و واحده حرمها تحریم جمع، فقال «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ اَلْأُخْتَیْنِ إِلاّٰ مٰا قَدْ سَلَفَ» . و هذه الجمله علی ضربین تحریم أعیان و تحریم جمع، فأما تحریم الأعیان فعلی ضربین بنسب و سبب أما النسب فسبع أعیان الأمهات، فالرجل تحرم علیه أمه و جداته» من قبل أبیه و أمه وارثات کن أو غیر وارثات، قربن إلیه أو بعدن. و الثانیه البنات، فتحرم علیه بنته لصلبه، و بنات بنتها و بنات بناتها و کذلک بنات الابن و إن نزلن، و کل من یقع علیه اسم بنت حقیقه أو مجازا

ص :203


1- 1) راجع سوره النساء الآیه 23.

لقوله «وَ بَنٰاتُکُمْ» . الثالثه الأخوات فالأخت تحرم علیه سواء کانت لأب و أم أو لأب أو لأم لقوله «وَ أَخَوٰاتُکُمْ» . الرابعه العمات فکل من یقع علیه اسم العمه و هی أخت أبیه، سواء کانت أخته لأبیه أو لأمه أو لهما، و کذلک کل عمه و إن بعدت یعنی أخوات الأجداد و إن علون، و هکذا العمات من قبل الأم فکل امرءه کانت أخت جده من قبل الأم فتلک عمته، و الکل یحرم علیه لقوله «وَ عَمّٰاتُکُمْ» . الخامسه الخالات فکل من کانت خالته حقیقه و هی أخت أمه أو مجازا و هی أخت جدته أی جده کانت من قبل أمها، فأختها خالته، و تکون الخاله من قبل الأب و هی کل أخت لجدته من قبل أبیه و آبائه، فتلک خالته و تحرم علیه لقوله «وَ خٰالاٰتُکُمْ» . السادسه بنات الأخ فکل بنت لأخیه لأبیه أو لأمه أولهما أو بناتهن و إن سفلن و بنات بنی أخیه فالکل یحرمن لقوله «وَ بَنٰاتُ اَلْأَخِ» . السابعه بنات الأخت فکل بنت لأخته لأبیه أو لأمه أو لهما، و بناتهن و إن سفلن و بنات بنی أخیه فالکل یحرمن لقوله «وَ بَنٰاتُ اَلْأُخْتِ» . و أما السبب فعلی ضربین رضاع و مصاهره، فاثنتان من الرضاع، فقال «وَ أُمَّهٰاتُکُمُ اَللاّٰتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَوٰاتُکُمْ مِنَ اَلرَّضٰاعَهِ» و جملته أن الرجل إذا تزوج امرأه فأحبلها فالولد منهما و هما أبواه، و اللبن الذی نزل منها لأبویه أیضا فهو لبنها لانه منها و لبن زوجها و هو لبن الفحل، لأنه بفعله ثار و نزل، فان أرضع المولود من هذا اللبن عندنا خمس عشره رضعه متوالیه، لم یفصل بینهما برضاع امرءه اخری و فیه خلاف فی مده الحولین ثبت حرمته بینهما و انتشرت منه إلیهما، و منهما إلیه. فأما منه إلیهما، فإن التحریم تعلق به و بنسله ولده الذکور و الإناث، دون من هو فی طبقته من أخواته أو إخوته أو أعلی منه من آبائه و أمهاته، فیحل لأخیه و لأبیه أن یتزوج بهذه المرضعه و هذا الفحل له أن یتزوج بأختها فأما المنتشر منهما

ص :204

إلیه فهو ابنهما من رضاع بمنزله ابنهما من نسب فالمرضعه، أمه و أمها جدته و أختها خالته و الزوج أبوه و أمه جدته و أخته عمته و إن کان للزوجین ابن فهو أخوه من أب و أم و إن کان للزوج ابن من غیرها فهم إخوه لأب و إن کان لها من غیره فهم إخوه لأم لقوله علیه السلام «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» و فی روایه أخری ما یحرم من الولاده. فإذا ثبت هذا فإنما یحرم من الرضاع ما یحرم من الأعیان السبع التی مضت حرفا بحرف. و أما تحریم المصاهره فأربع أمهات الزوجات فکل من یقع علیها اسم أم حقیقه کانت أو مجازا و إن علون، فالکل یحرمن لقوله تعالی «وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِکُمْ» . الثانیه الربیبه فهی کل من کان من نسلها، و کذلک ولد الربیب و نسله، فإنه یحرم بالعقد تحریم جمع، فان دخل بها حرمت علیه کلهن تحریم تأبید لقوله تعالی «وَ رَبٰائِبُکُمُ اَللاّٰتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسٰائِکُمُ» إلی قوله «فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ» . الثالثه حلائل الأبناء فإذا تزوج امرءه حرمت علی والده بنفس العقد وحدها دون أمهاتها و نسلها (1)لقوله تعالی «وَ حَلاٰئِلُ أَبْنٰائِکُمُ» و أمها و أولادها لیسوا حلائله. الرابعه زوجات الآباء، یحرمن دون أمهاتهن و دون نسلهن من غیره لقوله تعالی «وَ لاٰ تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ» و هکذا الحکم فیهن إذا کن من رضاع حرفا بحرف. هذا الکلام فی تحریم الأعیان

فأما تحریم الجمع

فقد نص الله تعالی علی واحده و هو الجمع بین الأختین، فلا یجمع بین المرأه و أختها، سواء کانت من أبیها و أمها أو من واحد منهما لقوله تعالی «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ اَلْأُخْتَیْنِ» و لا یجمع بین المرأه و عمتها و لا خالتها إلا برضاها، و عندهم علی کل حال و سواء کانت عمتها و خالتها حقیقه أو مجازا أعنی العمات و الخالات و إن علون. فتحریم الجمع أربع: بین أختین، و المرأه و عمتها، و المرأه و خالتها، و المرأه

ص :205


1- 1) و بناتها خ.

و بنتها قبل الدخول: فمتی طلق واحده حل له نکاح الأخری إلا أن یدخل بها فتحرم الربیبه علی التأبید، فکل من حرمت عینا تحرم جمعا و کل من حرمت جمعا لا تحرم عینا إلا الربیبه فإنها تحرم عینا تاره و جمعا أخری لأنه إذا عقد علی المرأه حرم علیه نکاح بنتها قبل الدخول من حیث الجمع، فان طلقها حل له نکاح الربیبه، فان دخل بها حرمت الربیبه علی التأبید، و هکذا الحکم فی الرضاع حرفا بحرف: الجمع بین الأختین فی النکاح لا یجوز بلا خلاف لقوله تعالی «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ اَلْأُخْتَیْنِ» فإذا ثبت أن الجمع محرم فله أن ینکح کل واحده منهما علی الانفراد فان جمع بینهما، فالجمع جمعان جمع مقارنه و جمع متابعه. فالمتابعه أن یتزوج امرءه ثم یتزوج علیها أختها أو عمتها أو خالتها فنکاح الثانیه باطل و نکاح الأولی صحیح، و أما جمع المقارنه، فان یعقد علیهما جمیعا دفعه واحده، فإذا فعل هذا کان العقد باطلا.

فأما الکلام فی ملک الیمین

فله أن یملک من الإماء ما شاء بلا خلاف، و أما الجمع بینهما فی الوطی فإذا وطئ أمته صارت له فراشا و لا یحل له وطی أختها حتی تزول الفراش عنها، إما بعتق أو کتابه أو هبه، فإذا لم یفعل لم یحل له وطی أختها. و کذلک الحکم فی المرأه و عمتها، و المرأه و خالتها، و المرأه و بنتها، الکل واحد: و أصله کل امرأتین لا یجوز الجمع بینهما فی النکاح لم یجز الجمع بینهما فی الوطی بملک الیمین إجماعا إلا داود. إذا وطئ أمته حرمت علیه أمها و جداتها من نسب کن أو رضاع، و إن علون و حرمت ابنتها و بناتها و إن سفلن تحریم تأبید بلا خلاف، و أما الأخت فإنها تحرم علیه تحریم جمع بلا خلاف، و کذلک لا یجمع بینها و بین عمتها و لا خالتها حقیقه کانت أو مجازا إلا برضاهما، و عندهم علی کل حال. و التحریم قائم (1)ما لم یحرم الأولی علی نفسه: بإزاله ملکه أو تزویجها أو کتابتها؛ فمتی حرمها حل له وطی الأخری، و إن لم یحرمها علی نفسه فوطئ

ص :206


1- 1) تأبید خ.

الأخری علیه حرام، و إن وطئها قبل أن یحرم الاولی علیه فلا حد علیه، لأنه صادف ملکا و الحکم فی النسب و الرضاع فی هذا سواء. و لا تحرم الأولی بوطی الثانیه، بل هی علی ما کانت علیه لکن یستحب له أن یتوقف حتی یستبرئ الأخری لئلا یجمع ماءه فی رحم أختین. و أما إذا جمع بینهما بنکاح و ملک یمین فجملته إذا تزوج امرأه لم یحل له وطی أختها بملک یمین، إن کانت ملکه قبل نکاح أختها، و کذلک إن اشتراها بعد نکاح أختها لم یحل له وطیها، و کان النکاح مانعا و مقدما علیها بلا خلاف. و أما إن تقدم الوطی بملک الیمین و صارت فراشا له، ثم تزوج أختها صح نکاحها و حرم علیه وطی الأولی، و قال بعضهم لا ینعقد النکاح لأن الأولی فراشه، و الأول أصح، و أما النکاح بعد النکاح، و الوطی بعد الوطی، فلا مزیه و للأولی السبق فرجح به. فإذا ثبت أن النکاح صحیح حرم علیه وطی الأولی ما دامت هذه علی النکاح فان طلقها حلت له، لأنه تحریم جمع، و قد زال، و إن عقد علیهما فی حاله واحده انفسخا و إن ملکهما فی حاله واحده صح ملکهما بلا خلاف، و فی بعض روایاتنا أنه إذا عقد علیهما جمیعا اختار أیهما شاء.

یجوز للرجل أن یجمع بین المرأه و زوجه أبیها إذا لم تکن أمها

بلا خلاف إلا ابن أبی لیلی، فإنه قال لا یجوز، و یجوز أیضا أن یجمع بین امرءه الرجل و بین بنت امرءه له اخری بلا خلاف.

یجوز للرجل أن یتزوج بأخت أخیه

، بیانه رجل له ابن، تزوج بامرءه لها بنت فولد له منها ابن، فهذا الابن هو أخو الابن الکبیر لأبیه و هو أخو البنت لأمها فیجوز للکبیر أن یتزوج بتلک الصبیه و هی أخت أخیه. و هکذا یجوز له أن یتزوج أخت أخیه من رضاع: بیانه امرأه لها ابن کبیر و ابن صغیر ثم إن أجنبیه لها بنت أرضعت هذا الصغیر، فان هذا الصغیر أخو هذه الصغیره من رضاع، و لهذا الابن الکبیر أن یتزوج بهذه الصغیره و هی أخت

ص :207

أخیه کما قلناه فی النسب. الوطی بالنکاح و بالملک و بالشبهه یحرم و ینشر الحرمه بلا خلاف، و أما الزنا ففیه خلاف بین أصحابنا، و فیه أیضا خلاف بین الفقهاء. الوطی علی ثلاثه أضرب: مباح، و محظور بلا شبهه، و وطی شبهه، و هو محظور غیر أنه شبهه، فإذا نکح امرأه حرم علیه بالعقد أمها و جداتها تحریم تأبید و حرمت وحدها علی آبائه و إن علوا، و علی أبنائه و إن سفلوا، و الربیبه تحرم علیه تحریم جمع، فان دخل بها حرمت الربیبه وحدها، و أولادها و إن سفلوا علی التأبید.

و إذا ملک أمه لم یحرم علیه بملکها شیء

، فإذا وطئها حرمت علیه أمها و جداتها و إن علون، و حرمت هی وحدها علی آبائه و إن علوا، و علی أولاده و إن سفلوا و حرمت بنتها و بناتها و إن سفلن علیه وحده تحریم تأبید. و لا وطی مباح إلا فی زوجه أو ملک یمین لقوله تعالی «إِلاّٰ عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ» (1). فإذا ثبت به تحریم المصاهره ثبت به حرمه المحرم، و هو أن کل من صارت محرمه علیه علی التأبید صار لها محرما یجوز أن یسافر بها و یخلو و ینظر إلی ما ینظر إلیه ابنها و أبوها، لأنه سبب مباح، فأفاد التحریم و المحرم، و أما الوطی المحظور فلا یتعلق به تحریم المصاهره إلا علی ما مضی من الخلاف و أما الوطی بشبهه فعلی ضربین: شبهه نکاح و شبهه ملک: فشبهه النکاح أن یطأها فی نکاح فاسد کنکاح شغار عندنا (2)و المتعه عند المخالف، و نکاح بلا ولی عند بعضهم

ص :208


1- 1) المؤمنون:6، و المعارج:30.
2- 2) نکاح الشغار أن یزوج کل واحد من الرجلین صاحبه امرءه ممن له علیها الولایه و السلطه: أخته أو أمه أو غیر ذلک) علی أن یزوجه أخری کذلک، فیجعل مهر کل واحد من الامرأتین تزویج الأخر و هو یعود الی الرجل، لا الی المرأه، فیکون النکاح شغارا: أی فارغا من المهر.

أو یجد علی فراشه امرءه یعتقد أنها زوجته، و تکون أجنبیه، و نکاح شبهه الملک أن یشتری أمه شراء فاسدا أو یجد علی فراشه أمه یعتقدها أمته فإذا هی أمه الغیر فالحکم فی هذا الوطی کالحکم فی الوطی بملک الیمین فیما یتعلق به من تحریم المصاهره حرفا بحرف، و لا یثبت به حرمه المحرم. و أما الکلام فی المباشره من غیر إیلاج فی فرج کالقبله و اللمس بشهوه و الوطی فیما دون الفرج، فان کان بغیر شهوه لم یتعلق به تحریم مصاهره بحال، بلا خلاف و إن کان بشهوه فهو ثلاثه أضرب کما قسمت الجماع: مباح، و محظور صریح، و محظور بشبهه، فإن کان محظورا مثل أن قبل امرءه الغیر أو أمه الغیر بشهوه و غیر شهوه فإنه لا یتعلق به تحریم مصاهره، و لا ثبوت حرمه. و إن کان مباحا أو محظورا بشبهه المباح فی زوجته أو ملک یمین فهل ینشر تحریم المصاهره قیل فیه قولان أحدهما و هو الصحیح یحرم علیه أمها و أمهاتها و بنتها و بنات بنتها، و هو قول أکثر أهل العلم، و قال قوم لا یثبت به تحریم المصاهره، و أما النظر إلی فرجها فإنه یتعلق به تحریم المصاهره عندنا و عند کثیر منهم و قال قوم لا یتعلق به التحریم.

إذا زنا بامرءه فأتت بولد یمکن أن یکون منه

لسته أشهر فصاعدا لم یلحق نسبه بلا خلاف بالأب، و عندنا لا یلحق بأمه لحوقا شرعیا و عندهم یلحق بأمه و لا یحل للزانی أن ینکح هذا الولد إن کان بنتا و قال قوم منهم یجوز ذلک علی کراهیه فیه. و علی قولنا بتحریم المصاهره متی ملکها عتقت علیه لأنها بنته فأما إذا زنا بأمه فأتت ببنت فإنها تحرم علیه بلا خلاف، لأنها أخته من أمه عند من أجاز فی الأول.

المشرکون علی ثلاثه أضرب:

أهل الکتاب، و من لا کتاب له و لا شبهه کتاب و من له شبهه کتاب، فأهل الکتابین الیهود و النصاری من أهل التوریه و الإنجیل فهؤلاء عند المحصلین من أصحابنا لا یحل أکل ذبائحهم، و لا تزوج حرائرهم بل یقرون علی أدیانهم إذا بذلوا الجزیه، و فیه خلاف بین أصحابنا، و قال جمیع الفقهاء یجوز

ص :209

أکل ذبائحهم و نکاح حرائرهم. فأما السامره و الصابئون فقد قیل إن السامره قوم من الیهود، و الصابئون قوم من النصاری، فعلی هذا یحل جمیع ذلک، و الصحیح فی الصابی أنهم غیر النصاری لأنهم یعبدون الکواکب، فعلی هذا لا یحل جمیع ذلک بلا خلاف. فأما غیر هذین الکتابین من الکتب الأخر، لأن الله تعالی أنزل کتبا زبر الأولین و صحف إبراهیم و الزبور علی داود، فان کان من أهل هذه الکتب فلا یحل نکاح حرائرهم و لا أکل ذبائحهم. الضرب الثانی الذین لا کتاب لهم و لا شبهه کتاب، فهم عبده الأوثان فلا یحل نکاحهم و لا أکل ذبائحهم، و لا یقرون علی أدیانهم ببذل الجزیه، و لا یعاملون بغیر السیف أو الإسلام بلا خلاف. الضرب الثالث من له شبهه کتاب و هم المجوس، قال قوم هم أهل الکتاب کان لهم کتاب ثم نسخ و رفع من بین أظهرهم، و قال آخرون: ما کان لهم کتاب أصلا و غلب التحریم، فقیل علی القولین: بحقن دمائهم ببذل الجزیه، و تحریم مناکحتهم و ذبائحهم بلا خلاف، إلا أبا ثور فإنه قال یحل مناکحتهم، و قد أجاز أصحابنا کلهم التمتع بالکتابیه، و وطیها بملک الیمین، و رووا رخصه فی التمتع بالمجوسیه. فمن أجاز نکاح الذمیه، فالکلام فی أحکام الزوجیه، فمن ذلک أن لها علی زوجها حقا و لزوجها علیها حق، تستحق علیه المهر و النفقه و السکنی و القسم و أحکام المولی و تطالب عند انتهاء المده بالفئه أو الطلاق کالمسلمه، و أما حقه علیها فأن تسکن بحیث یسکنها، و تمکنه من الاستمتاع بها. و أما الخدمه فلا یجب علیها لزوجها، و إذا مات أحد الزوجین فلا توارث بینهما عندهم، و عندنا أنه یرثها و هی لا ترثه، و إذا قذف زوجته فلا حد علیه و إنما یعزر، و إذا طهرت من حیضها أو نفاسها فلیس له وطیها حتی تغتسل، لأنه لا یمکنه وطی الحائض و النفساء إذا انقطع دمها حتی تغتسل، و عندنا یجوز ذلک قبل الغسل إذا غسلت فرجها، و هی و إن لم یصح منها النیه لرفع الحدث بالغسل و هی کافره

ص :210

فذلک حق الله فیصح أن تغتسل لیستوفی الزوج حقه من جواز الوطی، و إذا تعذر حق الله استوفی حق الزوج، و کذلک لو کانت مسلمه مجنونه، فلزوجها إجبارها علی ذلک و إن کان لا یصلح منها النیه کالکافره، و نحن لا نحتاج إلی هذا لأنا قد بینا أنه لیس من شرط استباحه الوطی الغسل. فأما الغسل من الجنابه فهل له إجبارها علیه أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لیس له ذلک لأن الاستمتاع بها جائز قبل الغسل و بعده، و الثانی له إجبارها لأن النفس تعاف الاستمتاع بمن کانت جنبا و الأول أقوی. و هاتان المسئلتان أصل: کل ما منع الاستمتاع بها فعلیها إزاله المانع قولا واحدا، و کل ما یمنع کمال الاستمتاع فعلی قولین أقواهما أنه لا یجب علیها لأن الأصل براءه الذمه. و إذا طال شعر بدنها و أظفارها، فان کان علی صفه یمنع الاستمتاع فله إجبارها علی إزالته، و إن لم یمنع غیر أنه یعاف، فعلی قولین لأن العشره الأشیاء التی هی الحنیفیه خمس فی الرأس، و خمس فی الجسد مسنونه بلا خلاف، و له منعها من البیعه و الکنیسه و الخروج من بیتها، فأما منعها من شرب المسکر من الخمر فقدر ما یسکرها له منعها و القدر الذی لا یسکر قیل فیه قولان. و إن کانت مسلمه و أرادت شرب النبیذ علی مذهب أبی حنیفه فعندنا یجب علیه منعها و من وافقنا فی التحریم قال إن کانت تعتقد تحریمه کان له منعها عن قلیله و کثیره و إن کانا ممن یعتقدان تحلیله کان له المنع من القدر الذی یسکر، و عما لا یسکر علی قولین، و هکذا إن کانت تعتقد إباحته و هو یعتقد تحریمها سواء، و قال بعضهم له منعها عن شرب قلیله و کثیره بکل حال مثل ما قلناه لأن الذی یسکر لا طریق إلیه لاختلاف العادات فیه. و أما منعها من أکل لحم الخنزیر قیل فیه قولان أقربهما أنه لیس له ذلک. و أی زوجه کانت، مسلمه کانت أو مشرکه، إذا أرادت أن تأکل مثل الثوم و البصل فهل له منعها أم لا؟ علی قولین أقربهما أنه لیس له ذلک.

ص :211

و أما اللباس فلها لبس ما شاءت إذا کان طاهرا نظیفا، سواء کان من الدیباج أو غیره، فان لبس الحریر حلال لهن و إن أرادت أن تلبس شیئا من جلد میته کان له منعها، سواء کان مدبوغا أو غیر مدبوغ، و عندهم إن کان مدبوغا لا شعر علیه جاز لها و إن لم یکن مدبوغا لم یکن لها ذلک، و علی مذهبنا له منعها من النجاسات.

إذا ارتد أحد الزوجین

فان کان قبل الدخول بها وقع الفسخ فی الحال، و إن کان بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العده، فإن انقضت قبل أن یرجع إلی الإسلام فقد انفسخ النکاح، و هکذا إذا کانا وثنیین، فأسلم أحدهما، أو مجوسیین فأسلم أحدهما، إن کان قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال، و إن کان بعده وقف علی انقضاء العده. و إن کانا کتابیین نصرانیین أو یهودیین فأسلم أحدهما نظرت، فان کانت الزوجه أسلمت فالحکم کما لو کانا وثنیین أو مجوسیین فأسلم أحدهما، لأنا لا نقر مسلمه تحت کافر، و إن أسلم هو فهما علی النکاح، سواء کان قبل الدخول أو بعده و روی فی بعض أخبارنا أنها إذا أسلمت لم ینفسخ النکاح بحال، غیر أنه لا یمکنه من الخلوه بها إلا بعد الإسلام. و من کان تحته یهودیه فانتقلت إلی دین سواه لم یخل من أحد أمرین إما أن ینتقل إلی دین یقر علیه أهله، أو لا یقرون علیه، فان کان دینا لا یقر علیه أهله، مثل عبده الأوثان، فإنها لا تقر علیه، و ما الذی یفعل بها؟ قیل فیه ثلاثه أقوال: أحدها لا یقبل منها غیر الإسلام فقط، و الثانی أنه یقبل منها دین الإسلام أو الدین الذی انتقلت منه، و الثالث: یقبل منها الإسلام أو الدین الذی انتقلت عنه و کل دین یقر علیه أهله و هذا الأقوی. فإذا تقرر هذا فان انتقلت إلی دین یقر علیه أهله فذاک، و إن أبت إلا المقام علیه أو الانتقال إلی دین لا یقر علیه أهله، فهی کالمرتده، و ما الذی یصنع بها؟ قیل فیه قولان: أحدهما ترد إلی مأمنها لتصیر حربا لنا، و الثانی تکون مرتده فإن تابت

ص :212

و إلا حبست عندنا أبدا، و عندهم تقتل. و أما نکاحها فإنها لما انتقلت إلی الوثنیه نظرت، فان کان قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال، و إن کان بعده وقف علی انقضاء العده، فإن انقضت العده قبل الانتقال عنه وقع الفسخ، و إن انتقلت عنه قبل انقضائها نظرت، فان انتقلت إلی الدین الذی کانت علیه و قیل لا یقر علیه أو انتقلت إلی غیره و قلنا لا یقر علیه فالباب واحد، فکأنها أقامت علی الوثنیه یقف الفسخ علی انقضاء العده. و إن انتقلت إلی دین یقر علیه نظرت، فان کان ما انتقلت إلیه مجوسیه فانا نقرها علیها فی حقها، لکن یقف الفسخ علی انقضاء العده فإن کان غیر المجوسیه یهودیه أو نصرانیه أو إسلامیه فهما علی النکاح. فأما إن انتقلت ابتداء إلی دین یقر علیه أهله مثل أن انتقلت إلی نصرانیه أو مجوسیه، أو کانت مجوسیه و انتقلت إلی یهودیه أو نصرانیه، فهل تقر علی ما انتقلت إلیه؟ قیل فیه قولان: فإذا قیل تقر علیه، فلا کلام، و إذا قیل لا تقر علیه، فما الذی یقبل منها؟ قیل فیه ثلاثه أقوال أحدها لا یقبل غیر الإسلام و الثانی یقبل منها الإسلام أو الدین الذی کانت علیه لا غیر، و الثالث الإسلام أو ما کانت علیه أو ما یقر علیه أهله، فإذا ثبت هذا رجعنا إلی حکم نکاحها، فمن قال تقر علی ما انتقلت إلیه فإن کانت مجوسیه أقرت فی حقها دون النکاح، و إن کان قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال، و إن کان بعده وقف علی انقضاء العده. و إن کان لهم کتاب یهودیه أو نصرانیه فإنها تقر علی الزوجیه، و من قال لا تقر علی ما انتقلت إلیه فهذه مرتده، إن کان قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال و إن کان بعده وقف علی انقضاء العده فان لم یرجع حتی انقضت عدتها فقد بانت. و إن رجعت إلی غیره قبل انقضاء عدتها: فان رجعت إلی ما لا تقر علیه مثل أن رجعت إلی الدین الذی کانت علیه و قلنا لا یقبل منها أو إلی غیره مما لا تقر علیه، فالحکم فیه کما لو أقامت علی ما انتقلت إلیه

ص :213

یقف علی انقضاء العده. و إن رجعت إلی دین تقر علیه نظرت، فان کانت مجوسیه أقرت فی حقها و فی حق النکاح یقف علی انقضاء العده و إن کانت یهودیه أو نصرانیه بقیت علی نکاحها، لأنه یجوز له استیناف نکاحها عندهم، و عندنا یجوز استدامه نکاحها.

الأمه علی ضربین: مشرکه و مسلمه

، فالمشرکه لا یجوز نکاحها للمسلم علی ما مضی، و إن کانت مسلمه نظرت. فان کان عبدا حل له نکاحها، و الکلام علیه یأتی، و إن کان حرا لم یحل له إلا بشرطین: عدم الطول، و خوف العنت إن لم ینکحها، فالطول السعه و الفضل لنکاح حره، و العنت الزنا، فکأنه فی التقدیر یفتقر إلی ثلاثه شروط هذان و الثالث أن تکون مسلمه، و فیه خلاف و واقفنا قوم منهم علی ما قلناه. فإذا تقرر هذا فعدم الطول و خاف العنت جاز ذلک، و إن وجد طولا لحره مسلمه لم یجز له نکاح الأمه أصلا، و فی أصحابنا من قال ذلک مستحب لا شرط، و إن لم یجد طولا لحره مسلمه لکنه وجد طولا لحره کتابیه أو ما یشتری به أمه فهل له نکاح الأمه أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لیس له ذلک و هو الأقوی، و الآخر یجوز له ذلک. فأما إذا کان تحته حره صغیره لا یستمتع بمثلها، و عدم الطول و خافت العنت الأقوی أن یقال: له أن یتزوج بأمه و قال قوم فیه نظر.

عندنا للحر أن ینکح أمتین لا زیاده علیهما

و لا ینکح أمه علی حره لعموم الأخبار فی النهی عن ذلک، و من اعتبر الشروط التی قدمناها لم یجز أکثر من واحده.

للمملوک أن یعقد علی أربع إماء، أو علی حره و أمتین

، و قال بعضهم له نکاح أمه أو أمتین، و نکاح أمه علی حره، و حره علی أمه، و فیه خلاف.

إذا جمع فی عقد واحد بین حره و أمه

مثل أن کان له بنت و أمه فزوجهما فی عقد

ص :214

واحد من رجل، أو کانت له أمه فوکل رجلا فی تزویجها فزوج بنت نفسه مع هذه الأمه من رجل بعقد واحد، أو کان له بنت فوکل وکیلا فی تزویجها فزوج الوکیل هذه البنت و أمه نفسه معا بعقد واحد، فنکاح الأمه باطل عندنا و عند قوم من المخالفین، و لا یبطل عندنا نکاح الحره. و عند المخالف علی قولین بناء علی تفریق الصفقه، فمتی قال یبطل فیهما فلا کلام، فان دخل بهما، فلکل واحد منهما مهر مثلها، و إن لم یدخل بهما فلا شیء لواحد منهما، و إن دخل بواحده منهما دون الأخری، لزمه مهر مثل من دخل بها دون الأخری و إذا قال لا، یبطل نکاح الحره فهل یبطل مهرها أم لا؟ قیل فیه قولان. بناء علیه إذا تزوج أربعا أو خالع أربعا، بعقد واحد و عوض واحد، فالنکاح و الخلع صحیحان، و العوض علی قولین أحدهما یبطل، و الآخر لا یبطل، و هو الأقوی. فإذا قیل: باطل کان لها مهر مثلها، و إذا قیل: صحیح فلها بحصه مهر مثلها من المسمی، فان کان مهر مثلها مائتین، و مهر مثل الأمه مائه، کان لها من المسمی الثلثان، و علی هذا أبدا. و أما إذا قال زوجتک هذه و زوجتک أمتی بألف، فإنهما لا یبطلان معا، بل لکل واحد حکم نفسه. إذا تزوج أمه بوجود الشرطین، عدم الطول و خوف العنت، فهی علی النکاح و إن زال الشرطان معا، و إن نکح علیها حره من غیر رضاها کانت الحره بالخیار بین الرضا و بین فسخ عقدها نفسها، دون عقد الأمه، و فیه خلاف، و قد روی أن لها فسخ عقد الأمه، و إن تزوج أمه و عنده حره فنکاح الأمه باطل إجماعا. و لا یجوز للحر و لا للعبد المسلم أن یتزوج أمه کتابیه لقوله تعالی «وَ لاٰ تَنْکِحُوا اَلْمُشْرِکٰاتِ» (1)و فیه خلاف.

ص :215


1- 1) البقره:221، و لا یتم الاستدلال إلا إذا قلنا ان أهل الکتاب مشرکون، و تمام الآیه هکذا: «وَ لاٰ تَنْکِحُوا اَلْمُشْرِکٰاتِ حَتّٰی یُؤْمِنَّ، وَ لَأَمَهٌ مُؤْمِنَهٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکَهٍ وَ لَوْ أَعْجَبَتْکُمْ وَ لاٰ تُنْکِحُوا اَلْمُشْرِکِینَ حَتّٰی یُؤْمِنُوا وَ لَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِکٍ وَ لَوْ أَعْجَبَکُمْ أُولٰئِکَ یَدْعُونَ إِلَی اَلنّٰارِ» الآیه.

کل جنس یحل نکاح حرائرهم یحل وطی إمائهم بملک الیمین

، من ذلک المسلمات یحل وطئهن بملک الیمین بلا خلاف، و عندنا یحل له وطی الأمه الکتابیه بالملک و إن خالفناهم فی وطی الحره منهم بالعقد.

من أجاز له نکاح الکتابیات أجاز سواء کانوا أهل ذمه أو أهل حرب

، لأن الاعتبار بالکتاب دون الذمه، غیر أنهم یکرهون نکاح من لا ذمه لها أشد من کراهیه الذمیه.

ص :216

فصل فی التعریض بنکاح المعتدات

المعتدات علی ثلاثه أضرب

رجعیه، و باین لا یحل لزوجها نکاحها و لا لغیره قبل انقضاء العده، و باین یحل لزوجها نکاحها فی عدتها، فالرجعیه لا یحل لأحد أن یعرض لها بالخطبه و لا أن یصرح لها بذلک، لأنها زوجه عندنا، و عندهم فی معنی الزوجات. و التی لا تحل لزوجها و لا لغیره قبل انقضاء العده، فالمتوفی عنها زوجها فهذه یحل لکل أحد أن یعرض لقوله تعالی «وَ لاٰ جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ فِیمٰا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَهِ اَلنِّسٰاءِ» (1)و أما التصریح لها بالخطبه فحرام لدلیل الآیه، و المعتده بالفسخ باللعان و بالرضاع کالمعتده عن الوفاه فحکمهما واحد. و أما المعتده عن الطلاق الثلاث فالتعریض لها جائز، لما روت فاطمه بنت قیس أنه طلقها زوجها أبو حفص و هو غائب بالشام، فقال لها النبی صلی الله علیه و آله إذا حللت فأذنینی و فی روایه أبی هریره قال لها لا تفوتینا بنفسک، فهذا تعریض من النبی صلی الله علیه و آله لها بذلک (2). و أما التصریح لها فحرام أیضا. الضرب الثالث: التی تحل لزوجها نکاحها فی عدتها فهی المختلعه و التی

ص :217


1- 1) البقره:235.
2- 2) فی مشکاه المصابیح ص 288 عن أبی سلمه عن فاطمه بنت قیس أن أبا عمرو بن حفص طلقها البته، و هو غائب فأرسل إلیها وکیله الشعیر فسخطته، فقال: و الله مالک علینا من شیء فجاءت رسول الله (ص) فذکرت ذلک له، فقال لیس لک نفقه فأمرها أن تعتد فی بیت أم شریک، ثم قال تلک امرءه یغشاها أصحابی اعتدی عند ابن أم مکتوم، فإنه رجل أعمی تضعین ثیابک، فإذا حللت فأذنینی قالت: فلما حللت ذکرت له أن معاویه بن أبی سفیان و أبا جهم خطبانی فقال اما أبو الجهم فلا یضع عصاه عن عاتقه و اما معاویه فصعلوک لا مال له انکحی أسامه الحدیث.

انفسخ نکاحها بعیب أو عنه أو إعسار بنفقه، و نحو هذا، فلزوجها التعریض و التصریح و غیر الزوج لا یحل له التصریح، و هل یحل له التعریض؟ قیل فیه قولان، فخرج من هذه الجمله أن التعریض یحل لکل معتده إلا الرجعیه و البائن التی یحل لزوجها نکاحها علی أحد القولین، و التصریح محرم لکل معتده إلا الرجعیه التی یحل لزوجها نکاحها، فان لزوجها التصریح لها لا غیر. فأما جواب المرأه عما خوطبت به من ذلک، فهو فی حکم خطابه، فان کان ما قاله حرام علیه حرم علیها الجواب بمثله، و کل موضع حل له أن یبتدئها بالخطاب کان الجواب فی حکمه. فإذا ثبت هذا فالکلام فی التصریح و التعریض: أما التصریح فهو أن یخاطبها بما لا یحتمل غیر النکاح، و هو أن یقول إذا انقضت عدتک تزوجتک أو نکحتک، و أما التعریض فما احتمل النکاح و غیره مثل أن یقول رب راغب فیک، رب متطلع إلیک رب حریص علیک، فهذا محتمل، و منه ما ورد فی حدیث فاطمه إذا حللت فأذنینا، و لا تفوتینا بنفسک، و لا تسبقینا بنفسک، و هکذا یقول: لا تبقین بلا زوج، و لا تبقین أرمله و إن الله سابق إلیک خیرا، قال قوم أنت جمیله، أنت مرغوب فیک، قال غیره و ربما انساق إلیک خیرا. المواعده بالسر عند قوم تعریض مکروه، و هو أن یقول لها إن عندی جماعا یرضی من جومعه فهذا تعریض و لیس تصریحا لکنه فحش من القول لأن الله قال: «إِلاّٰ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً» (1). فإذا تقرر هذا فکل موضع قلنا فعل محرما فمتی تزوجها فالنکاح صحیح و لا یؤثر فیه ما کان قبل العقد، و قال قوم متی صرح ثم عقد فسخت العقد و الأول أصح.

إذا خطبت امرءه و کانت من أهل الاذن فأذنت لولیها أو صرحت بالإجابه

، أو لم یکن من أهل الإذن، و لکن ولیها أذن فی تزویجها من رجل بعینه أو صرح بالإجابه حرم علی کل أحد أن یخطبها، لما روی عنه علیه السلام أنه قال: لا یخطب أحدکم علی

ص :218


1- 1) البقره:235.

خطبه أخیه.

إذا خطبت فردت ردا ظاهرا أو لم ترد و لم تجب

، و لم یکن منها ما دل علی الرضا حل لکل أحد خطبتها لأنه لا مانع منه، و إذا خطبها رجل و رکنت إلیه إن کانت من أهل الاذن، و هو إن لم یصرح برد و لا منع، لکنها قالت و أی عیب فیه؟ ما هو إلا رضا. أو قال هذا ولیها و لم یکن لها إذن، فهل یحرم علی غیره أن یخطبها؟ قیل فیه قولان أحدهما یحرم، و الآخر لا یحرم، و هو الأقوی لخبر فاطمه بنت قیس خطبها أبو جهم و معاویه فأمرها النبی صلی الله علیه و آله أن تنکح غیرهما و هو أسامه. فکل موضع قلنا مباح صح النکاح بلا خلاف، و کل موضع قلنا حرام محظور فان خالف ففعل فأفسد علی غیره و نکح فالنکاح صحیح و قال داود فاسد.

إذا أذنت المرأه لولیها فی تزویجها من رجل لا بعینه

، فقالت زوجنی ممن شئت و بمن تری، کان لکل أحد خطبتها، و إذا خطب رجل امرءه من ولیها فوعده بتزویجها فان رضیت المرأه بذلک، إن کانت ثیبا بالنطق و إن کانت بکرا بالصمت، حرم علی کل أحد خطبتها. و إن لم ترض المرأه: فان کان الولی له الإجبار علی النکاح کالأب و الجد مع البکر البالغه علی أظهر الروایات و السید مع الأمه، فلا یجوز لأحد أن یخطبها، لأن الاعتبار به دون رضاها، و إن کان ولیا لیس له الإجبار کالأخ و العم کان لکل أحد أن یخطبها، لأن الاعتبار برضاها، و لم یحصل رضاها، فان خطبها فرضیت بذلک و أجابته لم یحل لأحد خطبتها إلا بإذنه، أو حتی یترک، فإذا ترکها حل لغیره خطبتها.

ص :219

فصل فی تزویج المشرکین

إذا تزوج المشرک بأکثر من أربع نساء

خمسا أو عشرا فأسلم و هن عنده، لزمه أن یختار منهن أربعا و یفارق البواقی أی أربع شاء منهن، سواء کان تزوج بهن بعقد واحد أو واحده بعد واحده. هذا إذا أسلم و هن کتابیات فأقمن علی الشرک أو أسلمن معه أو کن وثنیات أو مجوسیات فأسلمن معه، فأما إذا أقمن علی الشرک فلا یجوز أن یختار منهن شیئا لأن المسلم لا ینکح وثنیه و لا مجوسیه و فیه خلاف. إذا کان الزوجان کتابیین یهودیین أو نصرانیین أو یهودا و نصرانیه أو نصرانیا و یهودیه فأسلم أحدهما نظرت، فان کان الزوج فهما علی النکاح، و هکذا لو کان الزوج وثنیا أو مجوسیا فأسلم و هی کتابیه، فمتی أسلم الزوج و هی کتابیه فالحکم مثل ذلک سواء بلا خلاف و إن کان الذی أسلم الزوجه فسیأتی الکلام علیه. و إن لم یکونا کتابیین مثل أن کانا مجوسیین أو وثنیین أو أحدهما مجوسیا و الآخر وثنیا فأیهما أسلم هیهنا نظرت، فان کان قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال و إن کان بعد الدخول وقف علی انقضاء العده، فإن اجتمعا علی الإسلام قبل انقضائها فهما علی النکاح، و إلا انفسخ النکاح. و هکذا إذا کانا کتابیین فأسلمت الزوجه، لأن الکتابی لا یتمسک بعصمه مسلمه أبدا، و سواء کانا فی دار الحرب أو فی دار الإسلام، و فیه خلاف. و قد بینا فیما مضی أن من أصحابنا من قال لا ینفسخ نکاحها بإسلامها بحال، لکن لا تمکن من الخلو بها.

اختلاف الدار بالزوجین لا یتعلق به فسخ النکاح

، سواء کان فعلا أو حکما أو فعلا و حکما و فیه خلاف، فأما إذا اختلف بهما الدار و استرق أحدهما، فلا خلاف

ص :220

أنه یقع الفرقه، حین الاسترقاق.

إذا تزوج اما و بنتها حال الشرک بعقد واحد أو بعقدین، ثم أسلم

، لم یخل من أربعه أحوال إما أن لم یدخل بواحده منهما، أو دخل بهما، أو بالبنت دون الأم أو الأم دون البنت: فان لم یکن دخل بواحده منهما قیل فیه قولان أحدهما هو بالخیار فی إمساک أیتهما شاء، و فارق الأخری، و الثانی أنه یثبت نکاح البنت و یزول نکاح الأم و یقوی فی نفسی الأول. فمن قال یمسک البنت دون الأم قال یثبت نکاحها و بطل نکاح الأم، و من قال بالتخییر علی ما قلناه قال إن اختار البنت ثبت نکاحها و حرمت الأم علی التأبید و إن اختار الأم ثبت نکاحها و حرمت البنت علیه، تحریم جمع، فان طلق الأم جاز له نکاح البنت. و أما إن کان قد دخل بکل واحده منهما، حرمت البنت علی التأبید لأنها بنت من دخل بها، و الأم حرمت علیه مؤبدا أیضا. و لأی معنی ذلک؟ : فان قیل العقد علی البنت یحرم الأم حرمت الأم للعقد، و للدخول، و من قال العقد علی البنت لا یحرم الأم حرمت الأم للدخول لا غیر. و إن کان دخل بالبنت دون الأم حرمت الام علی التأبید لمثل ما قلناه، و البنت نکاحها بحاله، و إن کان قد دخل بالأم لا غیر حرمت البنت علی التأبید لأنها بنت من قد دخل بها. و أما نکاح الأم فمبنی علی القولین: فمن قال العقد علی البنت یحرم الأم حرمت الأم علی التأبید و هو الصحیح، و من قال العقد علی البنت لا یحرم الأم فنکاح الأم بحاله.

إذا کان المشرک له أمتان أم و بنتها، فأسلم و أسلمن معه

، فان لم یکن وطئ واحده منهما کان له وطی من شاء منهما، فإذا فعل فقد حرمت علیه الأخری علی التأبید، و إن کان قد دخل بهما معا، حرمتا علیه علی التأبید، و إن کان قد وطئ إحداهما حرمت

ص :221

الأخری علی التأبید، لأن الدخول بالمرءه یحرم أمها و بنتها علی التأبید و الموطوءه حلال له.

إذا نکح امرءه و خالتها، أو امرءه و عمتها

، فکأنه تزوج أختین، فإذا أسلم اختار أیتهما شاء و خلی سبیل الأخری، دخل بها أو لم یدخل بها، إلا أن ترضی العمه عندنا و الخاله، فیجمع بینهما.

إذا أسلم الرجل و عنده زوجات فأسلمن معه

فکل من کان له نکاحها لو لم تکن زوجته کان له أن یختارها، و کل من لم یکن له نکاحها لو لم تکن زوجته، لم یکن له اختیارها. بیانه إذا أسلم و عنده أربع زوجات إماء فأسلمن معه، فان کان ممن یجوز له نکاح أمه من عدم الطول و خوف العنت، کان له أن یختار واحده منهن عند بعض المخالفین و عندنا یختار ثنتین، لأنه لو أراد استیناف نکاحها کان له ذلک، و إن کان علی صفه لا یجوز له نکاح الأمه من وجود الطول أو لا یخاف العنت، فلیس له أن یختار واحده منهن. و عندنا له أن یختار ثنتین منهن لأنه مستدیم العقد لا مستأنف له، و یجوز فی الاستدامه ما لا یجوز فی الابتداء، کما أنه لیس له العقد علی کتابیه و إن کان له استدامه عقدها. فإذا تقرر هذا فان کان عنده أربع زوجات: حره و ثلاث إماء، فأسلم ففیه ثلاث مسائل إما أن یسلمن کلهن معه، أو أسلمت الحره أولا و تأخر إسلام الإماء، أو أسلمت الإماء و تأخر إسلام الحره: فإن أسلمن کلهن معه ثبت نکاح الحره، و انفسخ نکاح الإماء عند المخالف و عندنا الخیار للحره، فإن رضیت ثبت نکاح أمتین یختارهما و یفسخ الثالثه. الثانیه أسلمت الحره و تأخر إسلام الإماء ثبت نکاح الحره و انقطعت عصمه الإماء عنده، و عندنا أن الأمر موقوف علی رضا الحره. فرع هیهنا إذا أسلمت الحره ثم ماتت فقد بانت بعد ثبوت نکاحها، و انقطع

ص :222

عصمه الإماء، فإن أقمن علی الشرک حتی انقضت عدتهن وقع الفسخ باختلاف الدین و عددهن من حیث وقع الفسخ و إن أسلمن وقع الفسخ من حین أسلمت الحره. الثالثه أسلمت الإماء أولا و تأخرت الحره انتظر ما یکون من الحره، فإن أسلمت الحره ثبت نکاحها و بطل نکاح الإماء، و عندنا یقف علی رضاها، و إن أقامت الحره علی الشرک حتی انقضت عدتها بانت باختلاف الدین، و کانت کأن لم یکن زوجته، و کأنه أسلم و عنده ثلاث إماء أسلمن معه: فان کان ممن یجوز له نکاح الإماء کان له أن یختار واحده منهن عندهم، و عندنا ثنتین، و إن کان ممن لا یجوز له ذلک، انفسخ نکاحهن. فان کانت بحالها فتأخرت الحره و طلقها باینا کان أمرها مراعی: فإن أسلمت فی العده ثبت نکاحها و إذا ثبت نکاحها انفسخ نکاح الإماء، و أما الحره فقد طلقت بعد ثبوت نکاحها بائنا، فإن أقامت علی الشرک حتی انقضت عدتها لم یقع الطلاق بها، و بان أن الفسخ وقع باختلاف الدین، و حصل عنده ثلاث إماء: فإن کان ممن یجوز له نکاح أمه اختار واحده أو ثنتین عندنا، و إلا انفسخ نکاحهن. فإن أسلم و تحته أربع زوجات إماء و هو موسر، فإن أسلمن فإن کان الیسار بحاله انفسخ نکاحهن حین أسلمن عند من جعل ذلک شرطا، و إن کان مفقودا کان له أن یختار عندنا ثنتین و عندهم واحده.

إذا أسلم و تحته أربع زوجات إماء فأسلمت واحده منهن

، و تأخر البواقی، و هو ممن یجوز له نکاح أمه، کان بالخیار بین أن یختار هذه، و بین أن یؤخر و ینتظر البواقی. ثم لا یخلو من أربعه أحوال إما أن یختار هذه، أو ینتظر البواقی، أو یطلق هذه، أو یختار فسخ نکاحها فان اختارها ثبت نکاحها، کما لو ابتدء نکاح أمه، فإذا ثبت نکاحها انقطعت عصمه البواقی، عند من لم یجز أکثر من واحده، و عندنا أن له الخیار فی الأخری و إن لم یسلمن حتی انقضت عدتهن، تبینا أن الفسخ وقع باختلاف الدین. و إن لم یختر هذه و انتظر البواقی، فإن أقمن علی الکفر حتی انقضت عدتهن انفسخ

ص :223

نکاحهن و ثبت نکاح هذه، و إن أسلمت البواقی کان له أن یختار من الأربع من شاء. فرع علی هذه: إذا کان عنده ثمانی حرائر، فأسلم و أسلمن معه أربع منهن و تأخرت البواقی فالحکم فی اللواتی أسلمن کتلک الواحده التی أسلمت من الإماء و الحکم فی اللواتی تأخرن کالحکم فی الإماء اللواتی تأخرن. فإن اختار الأربع اللواتی أسلمن ثبت نکاحهن و انقطعت عصمه البواقی، فإن أقمن علی الشرک حتی تنقضی عدتهن وقع الفسخ من حین اختلاف الدین، و عددهن من حین وقع الفسخ، فإن أسلمن فی العده انفسخ نکاحهن من حین اختیار الأربع و عددهن من حین وقع الفسخ. و إن أسقط، فإن أقمن علی الشرک حتی انقضت عددهن، انفسخ نکاحهن من حین اختلاف الدین، و عددهن من یوم وقع الفسخ، و یثبت نکاح الأربع، و إن أسلمن کان له أن یختار منهن أربعا فمن اختار منهن ثبت نکاحها و انفسخ نکاح البواقی و عددهن من حین وقع الفسخ. فان طلق واحده وقع الطلاق بها لأن فی إیقاع الطلاق اختیارا لها، و إمساکها زوجه بعد ثبوت الزوجیه، و انقطعت عصمه البواقی، فإن أقمن علی الشرک حتی ینقضی عددهن وقع الفسخ بانقضاء العده من یوم اختلاف الدین، و عددهن من یوم یقع الفسخ و إن أسلمن وقع الفسخ من حین طلاق الواحده، و عددهن من حین وقع الطلاق و زالت المطلقه بالطلاق. و إن اختار فسخ نکاح هذه لم یکن له ذلک، لأن الفسخ فی الفضل عما له إمساکه، و لیس ههنا من یمسکه غیرها، فلیس له الفسخ، و إن فسخ کان فسخه کلا فسخ لأنه فسخ فی غیر وقت الفسخ، فهو کما لو اختار واحده من البواقی قبل إسلامها فإن الاختیار باطل فان خالف و فسخ فإن أقام البواقی علی الکفر حتی انقضت عددهن وقع الفسخ باختلاف الدینین، و ثبت نکاح هذه التی اختار فسخ نکاحها، و إن أسلمن أجمعهن فی العده کان له أن یختار غیر التی اختار فسخ نکاحها، فإذا فعل ثبت نکاح التی

ص :224

اختارها، و انفسخ نکاح البواقی، و هذه من الجمله. و إن اختار التی اختار فسخ نکاحها بعینها، قیل فیه وجهان: أحدهما أن ذلک له، لأن وجود ذلک الفسخ کلا فسخ، و الثانی لیس له ذلک، لأن الاختیار فی الفسخ إنما لا یکون فسخا إذا أقام البواقی علی الکفر، و لم یبق هناک من یفسخ علیها فأما إذا أسلمت البواقی حصل هیهنا من یفسخ و یختار غیرها، فبان أن الفسخ صح فی حقها فلم یکن له أن یختارها، و هذا هو الأقوی.

و لو أسلم و عنده زوجات إماء فأسلم بعضهن

و هو علی صفه یجوز له نکاح الإماء و أسلم بعضهن و هو علی صفه لا یجوز له نکاح الإماء، فکل من أسلمت و هو علی صفه له نکاح الإماء کان له الاختیار، و کل من أسلم و هو علی صفه لیس له نکاح أمه بطل نکاحها.

إذا کان له أربع زوجات إماء و حره فأسلم و أسلم الإماء معه

، و أعتقن و تأخرت الحره، لم یکن له أن یختار شیئا من الإماء لا قبل العتق و لا بعده، أما قبله فلأنه متمسک بحره، و هی التی علی الشرک، و لیس له بعد العتق، لأن وقت الاختیار حین اجتمع إسلامه و إسلامهن و کن حینئذ إماء. فإذا ثبت أن لیس له الاختیار، إما أن لا یختار أو یخالف فیختار، فان لم یختر واحده منهن، نظرت فیما یکون من الحره، فإن أسلمت قبل انقضاء عدتها ثبت نکاحها، و بطل نکاح الإماء، و إن أقامت علی الشرک بانت باختلاف الدین، و کان حکمه مع الإماء کأن لم یکن تحته حره، و یختار عندنا ثنتین بلا زیاده، و عند المخالف واحده، و إن کان الاختیار و هن حرائر لأنه إنما یراعی وقت ثبوت الاختیار لا وقت وجود الاختیار، و کن فی وقت ثبوت الاختیار إماء فلا یختار إلا اثنتین. و إن خالف و اختار من اللواتی أسلمن معه، نظرت فی الحره المتأخره، فإن أسلمت قبل انقضاء عدتها انفسخ نکاح البواقی، و التی قد اختارها أیضا إلا أن ترضی الحره لأنه لا یجوز له نکاح أمه و تحته حره، و إن أقامت علی الشرک حتی انقضت عدتها وقع الفسخ بانقضاء العده من حین اختلاف الدین.

ص :225

و هل یصح نکاح الأمتین ثنتین قیل فیه وجهان أحدهما أنه یثبت نکاحهما، و منهم من قال لا یثبت حتی یجدد اختیارا آخر. المسئله بحالها: تحته حره و أربع زوجات إماء، فأسلم و أسلمن ثم أعتقن بعده کان بمنزله من ابتدأ نکاحهن و هن خمس حرائر، لأن الاعتبار بحال الاختیار، فیکون بالخیار بین ثلاثه أشیاء: بین أن یختار اللواتی أسلمن معه، فان فعل ثبت نکاحها، و انقطعت عصمه الخامسه، و إن أسلمت انفسخ نکاحها، و إن أقامت علی الشرک حتی انقضت عدتها انفسخ نکاحها باختلاف الدین. و بین أن یختار ترک الاختیار لینظر حال المتأخره، فإن أقامت علی الشرک حتی انقضت عدتها ثبت نکاح اللواتی أسلمن معه، و إن أسلمت تلک، اجتمع إسلامه و إسلام خمس حرائر، یختار منهن أربعا، و ینفسخ نکاح الخامسه. و بین أن یختار منهن ثلاثا و یؤخر واحده من الأربع لینظر ما یکون من الخامسه، و الحکم علی ما مضی. و لا فصل بین أن یتقدم إسلامه ثم أعتقن ثم أسلمن، أو تقدم إسلامهن و أعتقن ثم أسلم، الباب واحد، إنما یراعی اجتماع إسلامه و إسلامهن. إذا تزوج العبد فی حال الشرک ستا: أمتین و کتابیتین و وثنیتین، فأسلم و أسلمن معه، فقد اجتمع عنده ست مسلمات، و کن ثلاثه أصناف: أمتان و حرتان کتابیتان و وثنیتان: فان لم یخترن فراقه أمسک أی اثنتین شاء و أما الأمتان فلیس لهما أن یختارا فراقه، لأنه مملوک و هما مملوکتان، فلا مزیه لهما علیه، فأما الحرائر فهل لهن أن یخترن فراقه؟ فمذهبنا أن لهن الاختیار، و قال قوم لا خیار لهن، و الأول أصح. فإن اخترن فراقه بقی عنده أمتان، فله إمساکهما، لأنه یجوز للعبد أن یتزوج بأربع إماء، و عند المخالف بأمتین، و من قال لا خیار لهن اختار العبد أی اثنتین شاء حرتین أو أمتین، أو حره و أمه أی صنف شاء.

ص :226

إذا تزوج العبد أربع إماء فی الشرک

ففیه مسئلتان إحداهما أسلمن أولا ثم أعتقن، و تأخر العبد فی الشرک. الثانیه أسلم العبد أولا و تأخرن فأعتقن فی الشرک. فالأولی إذا أسلمن فأعتقن و تأخر العبد، کان لهن خیار الفسخ، لأن الأمه إذا أعتقت تحت العبد، کان لها الخیار، فإذا ثبت أن لهن اختیار الفسخ فإما أن یخترن الفسخ أو یسکتن أو یخترن المقام: فان اخترن الفسخ انقطعت العصمه بینهن و بین الزوج، و یکملن عده الحرائر و إن سکتن لم یسقط خیارهن، و کان علی التراخی، فإن أقام الزوج علی الشرک حتی انقضت العده وقع الفسخ باختلاف الدین، و کان ابتداء العده من حین الفسخ و هل تکمل عده حره؟ قیل فیه قولان: أقواهما لا یجب علیهن ذلک، لأن الأصل براءه الذمه. و إن اخترن المقام معه ثبت نکاحهن، فیکون عبد تحته أربع حرائر، فله أن یختار اثنتین منهن، فإذا فعل ثبت نکاحهما، و انفسخ نکاح الباقیتین من حین اختار و علیهن عده الحرائر من حین وقع الفسخ، هذا إذا سکتن فان اخترن المقام معه کان هذا الاختیار کلا اختیار، فإن أقام الزوج علی الشرک حتی انقضت العده وقع الفسخ باختلاف الدین، و کان ابتداء العده من حین الفسخ و هل تکمل عده الحره علی قولین. المسئله الثانیه إذا تقدم إسلامه و تأخرن فی الشرک و أعتقن فحکم اختیارهن فی الفسخ و المقام معه ذکرناه فی المسئله الاولی یصح منهن اختیار الفسخ دون اختیار المقام و لا یصح منهن اختیار فسخ و لا مقام، و لهن الخیار حین یسلمن. قال قوم إن هذا صحیح، فإنهن متی اخترن فراقه أو المقام معه فلا حکم له و قال الباقون إن الحکم فیها کالتی قبلها، و إنهن إن اخترن صح اختیار الفسخ لأنهن أعتقن تحت عبد، فعلی هذا یکون فیها الأقسام الثلاثه التی ذکرناها و هذا أقوی.

إذا أسلم العبد و تحته أربع زوجات إماء

فله الخیار أن یختار اثنتین عند المخالف

ص :227

و عندنا له أن یمسکهن، فان أعتقن کان لهن خیار الفسخ لخبر بریره، و الخیار علی الفور دون التراخی، و فیهم من قال علی التراخی. و معنی الفور أنه متی أمکنها أن تختار فلا تفعل سقط خیارها، و من قال علی التراخی فکم مقداره؟ قیل فیه ثلاثه أقوال: أحدها مده الخیار ثلاثه أیام، و الثانی المده قائمه حتی تمکن من الوطی أو تصرح بالرضا، و الثالث أن یکون منها ما یدل علی الرضا، و الفور أقوی. و متی ادعت المرأه أنها لم تعلم بالعتق فان کان مثل ذلک یخفی قبل منها، مثل أن یکون فی بلد و سیدها فی بلد آخر أو فی قریه و هی فی غیرها أو محلتین متباعدتین فیکون القول قولها مع یمینها، و إن کانت مع سیدها فی دار واحده أو درب واحد فان ذلک لا یخفی علیها، و لا یقبل قولها فی ذلک. و إن ادعت جهاله الحکم، فقالت علمت العتق، لکنی ما علمت أن للأمه الخیار إذا أعتقت، قیل فیه قولان أحدهما لا یقبل منها کخیار الرد بالعیب فی التزویج الثانی یقبل منها لأن ذلک من علم الفقهاء، و یخفی علی العامه، و هذا أقوی، و کل موضع قلنا الجهاله مقبوله فالقول قولها مع یمینها، فان لم یقبل فالقول قول الزوج مع یمینه. و أما إن أسلم و أسلمن معه، أو کان عبد تحته أمه فأعتقا معا، فلا خیار لها بلا خلاف و إن أعتقت تحت عبد، و قلنا خیارها علی الفور، فلم تعلم بذلک حتی أعتق العبد أو قال علی التراخی فلم یختر حتی أعتق العبد فهل لها الخیار علی قولین.

إذا تزوج العبد أربع حرائر فی الشرک، فأسلم و أسلمن معه اثنتان

و أعتق، ثم أسلمت الأخریان بعد ذلک، أو أسلمن کلهن معه ثم أعتق کان له أن یختار منهن اثنتین، و لا یزید لأن الاعتبار بحال ثبوت الاختیار، و الاختیار ثبت له، و هو عبد فإذا أعتق لم یتغیر قدر ما ثبت له بعتقه. کما أنه لو أسلم الحر موسرا و عنده أربع زوجات إماء فلم یختر حتی أعسر لم یکن له أن یختار واحده منهن اعتبارا بحال ثبوت الاختیار، و لو کان معسرا حین

ص :228

أسلمن معه فأیسر بعد ذلک کان له أن یختار واحده منهن اعتبارا بحال ثبوت الاختیار و لا ینظر إلی تغیر الحال فیما بعد. فإذا تقرر هذا قلنا له: اختر أی اثنتین شئت، ممن أسلم معک أو تأخر عنک لأنه اجتمع إسلامه و إسلامهن فی العده، و قیل له إن اخترت الآن أن تتزوج باثنتین غیرهما لتصیر تحتک أربع فافعل، لأنک حر کامل، و لک استیناف العقد علی أربع. فرع هذه المسئله: إذا کان تحت عبد أربع حرائر فأسلم و أعتق ثم أسلمن أو أسلمن أولا ثم أعتق ثم أسلم ثبت نکاح الأربع بغیر اختیاره، لأنه فی وقت ثبوت الاختیار حر و هن حرائر، فثبت نکاح الأربع، و إنما ینفسخ نکاح من زاد علی العدد المجوز استدامته و لیس ههنا زیاده.

إذا أسلم الحر و تحته أربع حرائر و أسلمن معه

فقد ثبت نکاحهن بغیر اختیار فان قال من بعد فسخت نکاحهن لم یکن لذلک تأثیر سواء نوی بذلک طلاقا أو لم ینو لأن الطلاق عندنا لا یقع إلا بصریح اللفظ، و عندهم یسأل فإن قال أردت الطلاق طلقن لأن الفسخ کنایه عن الطلاق، و إن قال ما أردت الطلاق، و إنما أردت به فسخ النکاح و حله، قلنا لیس له حله و فسخه بغیر عیب، فان اختلفا فقال ما أردت الطلاق و قلن أردت الطلاق و قد طلقنا فعلی مذهبنا هذا لا یصح، و علی مذهبهم القول قوله مع یمینه، فان حلف ثبت نکاحهن، و إن نکل ردت الیمین علیهن، فان حلفن ثبت الطلاق و بن منه بالطلاق.

إذا أسلم الحر و تحته خمس حرائر فأسلمن واحده بعد واحده

فکلما أسلمت واحده قال لها قد اخترتک ثبت نکاح الأربعه، و الفسخ یقع بالخامسه.

حر تزوج ثمانی حرائر فی الشرک، ثم أسلم و أسلم معه أربع

، فهو بالخیار بین أن یختار إمساک أربع، و بین أن یصبر لما یکون من البواقی، لأن له غرضا فی انتظارهن لکونهن أحب إلیه منهن، فان اختار الأربع ثبت و انقطع عصمه البواقی: فإن أسلمن وقع الفسخ من حین اختیار الأربع، و إن أسلمن حین انقضت عدتهن وقع الفسخ

ص :229

باختلاف الدین و إن توقف نظرت: فإن أسلمن کان له اختیار أی أربع شاء، فإذا فعل انفسخ نکاح البواقی و إن لم یسلمن حتی ماتت الأربع اللاتی أسلمن ثم أسلم البواقی کان له أن یختار أربعا أی أربع شاء، فإن أحب اختیار الموتی صح و انفسخ نکاح البواقی لأن الاختیار لا یجدد عقدا، و إنما یتبین به من کان صحیح النکاح منهن.

إذا أسلم الرجل و تحته زوجات حرائر

، فقال حین أسلم کلما أسلمت واحده فقد اخترت فسخ نکاحها فقد علق ذلک بإسلامها، فقال بعضهم إن لم یکن له نیه بل أراد فسخ النکاح و حله لم یصح، لأنه تعلیق فسخ بصفه و الفسخ لا یتعلق بالصفات، کما لو قال إن دخلت الدار فقد فسخت نکاحک، و لم یرد طلاقا، و هذا الأقوی الذی یقتضیه مذهبنا. فأما إن نوی طلاقا کان طلاقا عندهم، فکلما أسلمت واحده کان فیما ذکره اختیار لنکاحها، و إیقاع الطلاق علیها، و الطلاق یصح تعلیقه بالصفه بصریح اللفظ و الکنایه. فعلی هذا إذا نوی الطلاق و أسلم أربع ثبت نکاحهن بهذا، و طلقن بعد ثبوته و انفسخ نکاح البواقی، و عندنا أن ذلک لا یقع به طلاق، لأن الطلاق بشرط لا یقع و إذا لم یکن طلاقا فالخیار باق فیمن أسلم منهن و فیمن لم یسلم، و منهم من قال لا یصح تعلیق الفسخ بالصفات، و لا تعلیق طلاقهن بالصفه، أما تعلیق الفسخ بالصفه فلا یجوز لما مضی، و أما تعلیق طلاقها بصفه فلا یجوز، لأن معناه اختیار نکاحها و إثبات له، و إیقاع طلاق بعد ثبوته، و إثبات النکاح بالصفات لا یصح. و أما کیفیه الاختیار فجملته أنه إذا أسلم و تحته أکثر من أربع فلفظ الاختیار أن یقول لها أمسکتک أو أمسکت عقد نکاحک، أو ثبتک أو ثبت عقد نکاحک، أو اخترتک أو اخترت عقد نکاحک و أی الثلاثه قال فهو اختیار منه، فإذا قال هذا لواحده بعد واحده حتی انتهی إلی أربع ثبت نکاح الأربع، و زال نکاح البواقی، و هکذا لو قال لأربع أمسکتکن أو أمسکت عقد نکاحکن أو ثبتکن أو ثبت عقد نکاحکن أو اخترتکن أو اخترت عقد نکاحکن، ثبت نکاحهن و زال نکاح البواقی. و إن قال لأربع فارقتکن زال نکاحهن، و ثبت نکاح الأربع البواقی، لأن

ص :230

قوله فارقتکن أو اخترت فراقکن معناه لست أختارکن و اخترت الأربع البواقی و إن قال لأربع طلقتکن ثبت نکاحهن، و طلقن بعد ثبوته، لأن تحت قوله طلقت اختیارا منه لنکاحهن و إیقاع طلاق بعد ثبوته. هذا إذا کن ثمانیا، فإذا کن اثنتی عشره امرأه فقال لأربع منهن أمسکتکن اخترتکن ثبتکن ثبت نکاحهن و انفسخ نکاح البواقی، و إن قال لأربع اخترت فراقکن کان فسخا لنکاحهن بغیر طلاق، و تبقی ثمانیه قد مضی الکلام علیهن فان طلق أربعا ثبت نکاحهن و طلقن بعد ثبوته، و انفسخ البواقی فهذا الاختیار بالقول. فأما الاختیار بالفعل فإن وطئ واحده منهن فهل یکون اختیارا أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یکون اختیارا کما لو باع أمته بشرط الخیار، فوطئها قبل القبض کان وطیه فسخا للبیع، و رد إلی ملکه، و الثانی لا یکون اختیارا لأن الاختیار بمنزله ابتداء عقد، و النکاح لا ینعقد إلا بالقول، فکذلک الاختیار. و الذی یقتضیه مذهبنا أن الوطی یکون اختیارا کما نقول فی الرجعه، فعلی هذا إذا وطئ أربعا ثبت نکاحهن و انفسخ نکاح البواقی، و علی القول الآخر لا یکون اختیارا، و یقال له: اختر الآن أربعا، فإن اختار من وطئها منهن ثبت نکاحها و لا مهر لها، و إن اختار غیر من وطئ فان اختار أربعا ثبت نکاحهن، و علیه لکل واحده من اللواتی وطئها مهر مثلهن، لأنه وطی صادف غیر ملکه بشبهه.

إذا أسلم و عنده ثمانی نسوه أسلمن معه

، کان اختیار أربع واجبا علیه، و مفارقه البواقی، فإن فعل و إلا أجبره السلطان علیه، لأن المسلم لا یجوز له أن ینکح أکثر من أربع، و لا أن یستدیم أکثر من أربع، و للسلطان حبسه تعزیرا علیه فی ترک الواجب فان فعل و إلا أخرجه و عزره بالضرب فان فعل و إلا رده إلی الحبس و الضرب، حتی یختار لأنه حق لا یختار إلا من جهته. و هکذا من وجب علیه دین حال و عرف له مال یستره و لم یکن له مال سواه فان السلطان یجبره علی قضاء الدین فان فعل و إلا حبسه تعزیرا، فان فعل و إلا أخرجه و عزره و لا یزال یحبسه و یعزره حتی یظهر المال و یقضی الدین، مثل الاختیار

ص :231

سواء، فان جن فی الحبس أطلقه لأن المجنون لا اختیار له، فإذا أفاق أجبره علی الاختیار: فان فعل و إلا حبسه و عاد إلی ما کان علیه من تکریر الحبس و التعزیر، و لا یزال أبدا کذلک حتی یفعل. و أما النفقه فعلیه نفقه الکل حتی یعین الزوجات منهن لأنهن تحته عن عقد نکاح و هن کلهن فی حکم الزوجات، بدلیل أن له یختار أربعا من أیهن شاء، فان لم یختر حتی مات و هن عنده فعلیهن العده فتعتد کل واحده أقصی الأجلین من أربعه أشهر و ثلاثه أقراء لأن فیهن أربع زوجات مات عنهن و أربع عنده بنکاح فاسد فعده المتوفی زوجها أربعه أشهر و عشرا، و عده المفسوخ نکاحها الأقراء، فان لم یعرف أی عده علیها ألزمناه أقصی الأجلین لیقضی العده بیقین فإذا ثبت هذا لم یخل من ثلاثه أقسام: إما أن یکن حوامل أو حوائل، من ذوات الشهور أو من ذوات الأقراء، فإن کن حوامل فعده کل واحده عندنا أبعد الأجلین من وضع الحمل أو أربعه أشهر و عشرا، و عند المخالف وضع الحمل فقط و إن کن من ذوات الشهور فعلی کل واحده أقصی الأجلین، و هی أربعه أشهر و عشرا بلا خلاف، و إن کن من ذوات الأقراء فعلیهن أیضا أقصی الأجلین من انقضاء الأقراء و عده الوفاه، و لا یجب علیها عدتان بل عده واحده أبعد الأجلین. و هکذا القول فیمن له أربع زوجات فطلق واحده منهن لا بعینها، ثم مات قبل الاختیار، فان علی کل واحده منهن أقصی الأجلین. فأما الکلام فی المیراث فانا نوقف لهن میراث أربع زوجات الربع مع عدم الولد و الثمن مع وجوده، لأنا نعلم أن-قطعا-فیهن أربع زوجات، لکن لا نعلم أعیانهن فیوقف حتی یصطلحن، فان اصطلحن علیه أعطینا کل واحده ثمن الموقوف، لأن کل واحده منهن یمکن أن تکون زوجه. فإذا تراضین بالقسمه بالسویه قسمنا بینهن، و إن أبین القسمه و جاء بعضهن فطلبت حقها نظرت، فان جاءت واحده أو أربع لم یعطهن شیئا لجواز أن یکون الزوجات غیرهن، و إن جاء منهن خمس یطلبن حقهن أعطاهن ربع الموقوف میراث

ص :232

زوجه واحده، لأنا نعلم أن فی الخمس زوجه و لا نعرف عینها، فان رضین بذلک أعطاهن بشرط أن لا حق لهن فیما بقی، فإذا أخذن ذلک وقف الباقی للبواقی، فإن جاء منهن ست أعطاهن نصف الموقوف لما مضی. فان کان فیهن مولی علیها، لم یکن لولیها أن یأخذ لها أقل من ثمن الموقوف لأن لها ثمن ذلک، و هو نصف میراث زوجته و لا یقبل لها دونه، لأن الولی إنما یقبل ما فیه الحظ لها و لا حظ لها فی ترک حقها. و إن کن ثمانی أربع وارثات و أربع لا یرثن، مثل أن کن تحته أربع کتابیات و أربع وثنیات، فأسلم و أسلمن معه الوثنیات، و أقمن الکتابیات علی الشرک، فان الکتابیات لا یرثن المسلم، و هن علی الزوجیه. و قال بعضهم لا یوقف لهن شیئا لأن الإیقاف إذا علمنا قطعا أن فیهن أربع وارثات و لا نعرف أعیانهن فأما ههنا فلسنا نعرف أن فیهن أربع وارثات قطعا لجواز أن یکون الزوجات من لا یرثنه و هن الکتابیات، فلهذا لم نقف لهن شیئا و هذا قریب. فأما إن ماتت واحده منهن قبل الاختیار فالأمر إلیه، فإن اختارها زوجه ورثها و إن لم یخترها لم یرثها لجواز أن لا تکون زوجه، فان مات أربع منهن کان مثل ذلک، فان متن کلهن قبل الاختیار، کان الأمر أیضا مثل ذلک: فان اختار أربعا منهن ورثهن دون من لم یخترهن زوجه، فان مات و متن بعده کان میراثهن علی ما مضی لوارثهن، و إن متن أولا ثم مات هو قبل الاختیار، لم یکن لوارثه اختیارهن لأنه لیس لهم الاختیار و الأولی أن یستعمل القرعه فأی أربع منهن خرج اسمهن ورثناه منهن، و ینتقل منه إلی ورثته.

إذا تزوج المشرک وثنیه أو مجوسیه ثم أسلم بعد الدخول بها

وقف الفسخ علی انقضاء العده، فإن تزوج علیها أختها أو عمتها أو خالتها أو أربعا سواها فی عدتها فالنکاح باطل، إذا کان بغیر رضاهما عندنا، و وقع علی الأربع فی حاله واحده، و هکذا لو تزوج أربع وثنیات ثم أسلم بعد الدخول بهن فتزوج خامسه فی عدتهن فالنکاح باطل. و قال بعضهم النکاح موقوف، فإن أسلمت قبل انقضاء العده بان أن النکاح

ص :233

وقع باطلا و إن لم تسلم حتی انقضت العده بان أن النکاح علی أختها وقع صحیحا و الأول أقوی و أما المرتابه ففیها ثلاث مسائل إحداها ارتابت بنفسها فی عدتها، فان ظهرت أمارات الحمل و اتصلت الریبه بها، حتی انقضت الأقراء و هی علی الریبه، فإن تزوجت علی هذه الصفه فالنکاح باطل. الثانیه انقضت العده و لا ریبه لها، فتزوجت ثم ظهرت الریبه، فالنکاح صحیح ما لم یتحقق الحمل الثالثه انقضت العده و لا ریبه، ثم ارتابت فنکحت و هی مرتابه، فهل یصح النکاح أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما یصح، و الآخر لا یصح، و الأول أصح.

إذا أسلمت الوثنیه و أقام الزوج علی الشرک فتزوج أختها فی عدتها

فالنکاح ههنا موقوف، فإذا أسلم بعد انقضاء العده ثبت نکاح الثانیه، لأنه أسلم بعد أن انفسخ الأولی، فإن أسلم فی عده الأولی کان الخیار إلیه فی إمساک أیتهما شاء کما لو عقد علیهما معا فی الشرک. و یفارق الأولی إذا تقدم إسلامه علی إسلامها، لأنه مسلم فلا ینعقد نکاحه علی أخت زوجته، و لا علی أخت من یجری إلی البینونه، و لیس کذلک هذه، لأنها أسلمت و زوجها علی الشرک، فلم یبطل العقد علی أختها فبان الفصل بینهما.

إذا تزوج المشرک حره فأسلمت الزوجه بعد الدخول بها

، کان لها علیه النفقه حال عدتها، لأنه لا دلیل علی سقوطه، فإن أسلم قبل انقضاء العده کانا علی النکاح و لها النفقه لما مضی من عدتها، فان انقضت العده قبل إسلامه بانت و علیه نفقه العده لما مضی، و انقطعت النفقه فی المستقبل. و أما إن تقدم إسلامه فلا نفقه لها، لأنها منعت نفسها بمعصیتها، فان لم تسلم حتی انقضت عدتها بانت باختلاف الدین، و لا نفقه لها، و إن أسلمت فی عدتها فلها النفقه من حین أسلمت لأنها زوجته، و هل علیه نفقتها لما مضی؟ علی قولین أقواهما أنه لا یلزمه، لأنه لا دلیل علیه، فان اختلفا فالقول قوله مع یمینه إذا ادعت أنها

ص :234

أسلمت قبل انقضاء العده، و طالبت بالنفقه، و ادعی أنها أسلمت بعدها: فإذا أسلم أحدهما قبل صاحبه و أسلم الآخر بعد انقضاء العده و اختلفا فی عین السابق فقال الزوج لها: أنا سبقت فلا نفقه لک، و قالت بل أنا سبقت و لی النفقه قیل فیه وجهان: أحدهما القول قولها لأن الأصل بقاء النفقه، فلا یسقط إلا بدلیل، و الثانی القول قول الزوج لأن النفقه إنما تجب یوما بیوم، کل یوم تجب عند صلاه الغداه فإن اختلفا کان اختلافا فی ثبوت الوجوب، فالزوج یقول ما وجبت و هی تقول قد وجبت و الأصل أن لا وجوب حتی یقوم دلیل. فلهذا کان القول قوله و هذا أقوی. المسائل التی مضت، مفروضه إذا کان بعد الدخول: - فأما إذا کان قبل الدخول ففیه ثلاث مسائل إحداها أسلم الزوج أولا قبل الدخول نظرت، فان کان تحته کتابیه فهما علی النکاح، و إن کان وثنیه أو مجوسیه وقع الفسخ فی الحال، فأما الصداق، فان کان لها مسمی صحیحا فلها نصفه، و إن کان فاسدا فلها نصف مهر مثلها، و إن کانت مفوضه و هو إن لم یسم لها مهرا صحیحا و لا فاسدا فلها المتعه. الثانیه أسلمت الزوجه أولا فالفسخ یقع فی الحال، کتابیه کانت أو غیر کتابیه کتابیا کان الزوج أو غیر کتابی، لأن الکافر لا یتزوج مسلمه و أما المهر فقد سقط بکل حال، لأن الفسخ جاء من قبلها، قبل الدخول. الثالثه أسلما معا، و لم یسبق أحدهما صاحبه، فالنکاح بحاله لأن الدین ما اختلف.

إذا کان تحته مجوسیه أو وثنیه، ففیه ثلاث مسائل

إحداها اتفقا علی أن أحدهما أسلم قبل صاحبه قبل الدخول، و لم یعلما عین السابق، فالنکاح قد انفسخ لأنه اختلاف دین قبل الدخول. فأما المهر فان کان مقبوضا رد نصفه لأن نصفه للزوج قطعا، و إن لم یکن مقبوضا و کان فی ذمه الزوج فلا حق لها فیه، لأنها لا تدعیه، لأنها تقول لست أعلم

ص :235

أنک أسلمت أولا فلی نصف المهر، أو أسلمت أولا فلا شیء لی، و من قال لا أعلم هل لی الحق أم لا، فإنه لا یدعیه فلا حق لها فیه. و إذا کانت قبضته فان کانت أسلمت قبله فلا حق لها فیه، و إن کان أسلم قبلها فلها نصفه، و النصف له حقیقه، فوجب رده، و النصف الآخر لا شیء له فیه، لأنه لا یدعیه فإنه یقول لست أدری هل أسلمت قبلی فلا شیء لها أو أسلمت قبلها فلها نصف المهر فنصف المهر ههنا ککله إذا لم یکن مقبوضا، فلهذا لم یرد کله علیه. الثانیه اختلفا فقالت أسلم الزوج أولا علی النصف من المهر، و قالت بل أسلمت أولا فلا شیء لها، فالقول قولها، و لها نصف المهر، لأن ما یقول کل واحد منهما ممکن، و الأصل بقاء المهر حتی یعلم سقوطه. الثالثه اختلفا فقالت: أسلم أحدنا قبل صاحبه فانفسخ النکاح، و قال بل أسلمنا معا فالنکاح بحاله، قیل فیه قولان أحدهما القول قول الزوج، و الثانی القول قولها و الثانی أقوی لأن الأصل بقاء الزوجیه و انفساخها یحتاج إلی دلیل.

إذا نکحها فی الشرک نکاح المتعه و أسلما

قبل انقضاء المده أقرا علیه عندنا و عند جمیع المخالفین لا یقران علیه، و إن أسلما بعد انقضاء المده فقد مضی وقت المتعه. و إن تعاقدا النکاح بشرط الخیار مثل أن قالا علی أن لنا الخیار أبدا، أو لأحدهما فهو باطل بالإجماع، و إن کان بخیار الشرط نظرت فإن أسلما فی المده بطل لأنهما أسلما فی حال لا یعتقدان لزومه و إن أسلما بعد انقضائها أقرا علیه لأنهما أسلما حال اعتقاد لزومه. و إن نکحها فی حال العده ثم أسلما، فإن أسلما بعد انقضائها أقرا علیه لأنهما یعتقدان لزومه، و إن کان إسلامهما قبل انقضائها بطل، لأنها علی صفه لا یجوز أن یبتدئ نکاحها بعد إسلامه. فإن اغتصب حربی حربیه علی نفسها أو طاوعته و أقاما معا علی هذا بلا عقد لم یقرأ علیه إذا أسلما علی هذه الصفه، لأنهما لا یعتقدانه نکاحا، فإن أسلم الزوج

ص :236

و تحته زوجه ثم ارتد الزوج بعد إسلامه قبل انقضاء عدتها، فإن أقامت علی الشرک حتی انقضت عدتها من حین أسلم انفسخ النکاح، و إن أسلمت و هو مرتد زال باختلاف الدین بإسلامه. فإن أقام علی الرده حتی انقضت عدتها بانت من حین ردته و إن رجع تبینا أنه لم تزل زوجیته و لا نفقه لها قبل إسلامها، و إذا أسلمت و هو مرتد وجبت نفقتها علیه لأن التفریط منه. و إن کان عنده ثمانی نسوه فأسلم و أسلمن معه فارتد، وقف الفسخ علی انقضاء العده، فإن أراد أن یختار منهن أربعا لم یکن له، لأن الاختیار بمنزله ابتداء نکاح، و لیس للمرتد أن یبتدئ النکاح علی المسلمه، فإن أقام علی الرده حتی انقضت العده، انفسخ نکاحهن من حین ردته، و إن رجع إلی الإسلام قیل له اختر الآن أربعا منهن.

إذا أسلم و عنده ثمانی نسوه فطلق واحده منهن

أو ظاهر منها أو آلی منها أو قذفها لم یخل من أحد أمرین: إما أن قال هذا و قد أسلمن معه أو لم یسلمن معه، فان قال هذا و قد أسلمن معه فالتی طلقها وقع بها الطلاق، و کانت الطلقه اختیارا منه لها و إیقاع الطلاق بعد الاختیار. و أما الظهار و الإیلاء فلا یکون فیه الاختیار، لأنه لا یختص بالزوجات بأن یقول هذا لزوجته، و یقول لأجنبیه منه، ألا تری أنه لو حلف لا وطئ أجنبیه فتزوج بها فوطئها کان علیه الکفاره. فإذا ثبت هذا فان اختارها ثبت ظهارها، و الإیلاء منها، و یکون ابتداء المده من حین الاختیار، و إن اختار غیرها لم یتعلق بها حکم إیلاء و لا ظهار، و یقتضی مذهبنا أن ذلک یکون اختیارا لأن الظهار و الإیلاء لا یصحان عندنا إلا فی الزوجات. و أما القذف فقد قذف مسلمه، فإن اختارها فهی زوجته، و قد قذفها فعلیه الحد إلا أن یسقطه عن نفسه بالبینه أو اللعان، و إن اختار غیرها فقد قذف أجنبیه فعلیه الحد إلا أن یقیم البینه.

ص :237

هذا إذا قال هذا و قد أسلمن معه، فأما إن قال هذا قبل إسلامهن لم یتعلق به حکم لکن ینظر فیه، فان لم یسلمن حتی انقضت عدتهن فلا طلاق و لا ظهار و لا إیلاء، و أما القذف فقد قذف مشرکه فعلیه التعزیر إلا أن یقیم البینه، و أما إن أسلمن بعده قیل له اختر أربعا فإذا اختار، فان کانت هذه ممن یختار فالحکم فیه کما لو لم تسلم حتی انقضت عدتها، و إن اختارها ثبت الطلاق و کان اختیارا، و کذلک الظهار و الإیلاء لأنا تبینا أنه فعل هذا مع زوجته و أما القذف فعلیه التعزیر لأنه قذف مشرکه ثم. أسلمت و هی زوجته، فاما أن یقیم البینه أو یلاعن.

إذا ارتد أحد الزوجین قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال بلا خلاف

، و ینظر فان کان الذی ارتد الزوج فعلیه نصف المسمی إن کان صحیحا، و نصف مهر المثل إن کان فاسدا، و المتعه إن لم یسم لها مهرا صحیحا و لا فاسدا، و إن کان الذی ارتد هو الزوجه فلا مهر لها بحال لأن الفسخ کان من قبلها قبل الدخول، و أما إن کان الارتداد بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العده، فإن رجع إلی الإسلام فی العده فهما علی النکاح، و إن لم یرجع حتی انقضت العده وقع الفسخ بالارتداد. و فیهم من قال یقع الفسخ فی الحال، و لا یقف علی انقضاء العده، و هذا مذهبنا فیمن ولد علی فطره الإسلام، فإنه یجب علیه القتل و لا یستتاب. و إن ارتدا معا کان الحکم أیضا مثل ذلک فی أنهما إن کانا عن فطره الإسلام ارتدا، وجب قتلهما، و إن کان عن إسلام قبل شرک فإنهما یستتابان و حکمهما ما قدمناه و من أوقع الفسخ فی الحال قال القیاس یقتضی إیقاع البینونه فی الحال لکن لا نوقعه استحسانا.

إذا ارتدا أو أحدهما فلیس له وطیها فی الرده

، فإن خالف و فعل فإن أقام علی الرده حتی انقضت العده فعلیه المهر، لأنا تبینا أنه وطئ أجنبیه منه وطی شبهه و إن رجع إلی الإسلام فی العده فهما علی النکاح و لا مهر علیه.

أنکحه المشرکین صحیحه

، فإن تزوج مشرک بمشرکه ثم طلقها ثلاثا لم تحل له إلا بعد زوج، فان تزوجت بمشرک و دخل بها أباحها للأول، و هکذا لو تزوج مسلم کتابیه ثم طلقها ثلاثا فتزوجت فی الشرک و دخل بها أباحها لزوجها المسلم

ص :238

و فیه خلاف. قد بینا أن نکاح أهل الشرک صحیح، فإذا أسلموا أقروا علی ما یجوز فی شرع الإسلام، و أما مهورهم فان کانت صحیحه ثبتت، قبضت أو لم تقبض، و إن کانت فاسده و تقابضوا أقروا علیه، و إن کان المقبوض بعضه سقط بقدره من مهر المثل.

إذا تزوج کتابی بمن لا کتاب لها کالمجوسیه أو الوثنیه، ثم ترافعا إلینا

فإن کان بعد إسلامهم أقروا علیه، لأن النبی صلی الله علیه و آله لم یستفصل غیلان حین أسلم و تحته عشر فقال له أمسک أربعا و فارق سائرهن، و إن ترافعوا إلینا قبل الإسلام أقررناهم علیه و قال شاذ منهم لا یقرون علیه. کل فرقه کان موجبها اختلاف الدین کان فسخا لا طلاقا و فیه خلاف. کل من خالف الإسلام لا یحل مناکحته و لا أکل ذبیحته علی الصحیح من المذهب، و فی أصحابنا من أجازهما و هو مذهب جمیع المخالفین إذا کان ممن یقر علی دینه ببذل الجزیه. و أما الوثنی فلا یحل مناکحته و لا أکل ذبیحته، و لا یقر ببذل الجزیه بلا خلاف و المجوسی کالوثنی فی جمیع الأحکام إلا فی باب الإقرار علی دینه ببذل الجزیه، فإنهم یقرون علیه. و من تولد بین کتابی و غیر کتابی نظرت، فان کانت الأم کتابیه و الأب غیر کتابی لم تحل ذبیحته عندنا، و عند بعضهم، و قال بعضهم: یحل، و کذلک حکم النکاح سواء.

إذا ترافع مشرکان إلی حاکم المسلمین لم یخل من ثلاثه أحوال:

إما أن یکونا ذمیین، أو مستأمنین، أو ذمیا و مستأمنا، فالذمی من له ذمه مؤبده و المستأمن من دخل إلینا بأمان، و تسمی الذمی أهل العهد. فان ترافع إلیه ذمیان لم یخل من أحد أمرین إما أن یکونا من أهل مله أو ملتین: فان کانا من أهل مله واحده یهودیین أو نصرانیین أو مجوسیین، فهل علیه أن یحکم بینهما؟ قیل فیه قولان: أحدهما یجب علیه، و الثانی بالخیار بین أن یحکم

ص :239

بینهم أو یعرض عنهم، و عندنا أنه مخیر بین أن یحکم أو یردهم إلی أهل ملتهم. فمن قال یجب أن یحکم بینهم إذا استعدی واحد منهم علی صاحبه، فعلی الحاکم أن یعدی علیه، و علی الخصم أن یجیب الحاکم، و یحضر الحکم بینه و بین خصمه و من قال لا یجب علیه، قال لا یجب علیه أن یعدی له علی خصمه، و لا یجب علی الخصم أن یحضر، إن بعث إلیه الحاکم، بل له أن یمتنع و لا یحضر. و إن کانا من أهل ملتین، قیل فیه قولان، منهم من قال یجب، و عندنا أنها مثل الأولی سواء، و منهم من قال: إن کان من حقوق الله یلزمه علی کل حال و منهم من قال إن کان من حقوق الناس وجب. و إن کان من حقوق الله لا یجب. فأما إن کانا مستأمنین، فإنه لا یجب علیه أن یحکم بینهما بلا خلاف، لعموم الآیه و الأخبار. فأما الکلام فیما یحکم به بینهم و کیفیته، فجملته أنهما إذا ترافعا إلیه فی حکم من جمیع الحقوق حکم بینهم بما یصح فی شرعنا، فإذا ترافع إلیه رجل و امرأته لم یخل من أحد أمرین إما أن تکون فی ابتداء النکاح، أو فی استدامته، فان کان فی ابتدائه و هو أن یستأنفا نکاحا فإنه یعقده لهم علی ما یعقده للمسلمین، و عند بعضهم بولی رشید فی دینه، و شاهدی عدل و رضا الزوجه، و الولی المناسب لها أولی بانکاحها من کل أحد، و یعتبر العصبات کما یعتبره فی المسلمین علی السواء فأما الشهود فلا یجوز إلا من المسلمین، و عند قوم یجوز بکافرین، و عندنا أن الشهاده لیست من شرط انعقاد النکاح، مثل ما قلناه فی المسلمین سواء، و أما المنکوحه فمن یجبر، و لا یجبر علی ما مضی فی المسلمین. و أما الکلام فی استدامته، فإذا ترافعا إلینا فإنما ینظر إلی الحال، فان کانت مما یجوز أن یبتدئ النکاح علیها حکم بصحته بینهما بعد أن یکون الواقع فی الشرک یعتقدونه صحیحا لازما. و الأصل فیه: کل نکاح لو أسلما علیه أقرا علیه، فإذا ترافعا و هما مشرکان معا حکم بصحته بینهما.

ص :240

و أما المهر فینظر فان کان صحیحا حکم بصحته مقبوضا کان أو غیر مقبوض و إن کان فاسدا فان کان مقبوضا لزم و استقر، و إن لم یکن مقبوضا سقط، و قضی بمهر المثل، و إن کان بعضه مقبوضا نظر [ت]إلی قدره، فأسقطه من مهر المثل، فان کان المقبوض نصف المهر سقط نصف مهر المثل، و قضی بنصف مهر المثل. فإذا تقرر هذا نظرت فی المهر فان کان فی التقریر عشر أزقاق خمر، و قد قبضت خمسا فکیف الاعتبار؟ قال قوم اعتبره بالعدد، و لا اعتبره کیلا، و سواء کانت الأزقاق کبارا أو صغارا أو صغارا و کبارا، لأن الخمر لا قیمه له، و منهم من قال اعتبره بالکیل. و إن کان الصداق کلابا أو خنازیر و کان عشره، و قد قبضت البعض ففی کیفیه الاعتبار قیل فیه ثلاثه أوجه: أحدها بالعدد، و الثانی بالصغر و الکبر، فیجعل کل کبیر بصغیرین و قال قوم یعتبر بالقیمه، و الذی یقتضیه مذهبنا أن ذلک أجمع یعتبر بالقیمه عند مستحلیه. و لو کان للکافر ابن صغیر کان له تزویجه مثل المسلم.

ص :241

فصل فی ذکر ما یستباح من الوطی و کیفیته

مباشره الحائض علی ثلاثه أضرب محرم بلا خلاف

، و مباح بلا خلاف، و مختلف فیه فالمحظور بلا خلاف وطیها فی الفرج لقوله تعالی «وَ لاٰ تَقْرَبُوهُنَّ حَتّٰی یَطْهُرْنَ (1)» فان خالف و فعل فقد عصی الله، و علیه کفاره فی أول الحیض بدینار، و فی وسطه بنصف دینار، و فی آخره بربع دینار، و هل هو علی جهه الوجوب أو الاستحباب؟ فیه خلاف بین أصحابنا أقواها أنه مستحب. و کل ما تکرر منه وطی، فهل یجب علیه کفاره أخری، أم لا؟ فیه خلاف أیضا بین أصحابنا، منهم من قال یتکرر بتکراره، و منهم من قال لا یتکرر و هو الأقوی فاما إذا وطئ ثم کفر ثم عاد فوطئ فعلیه کفاره أخری، و فی تعلق الکفاره بهذا الوطی خلاف بین المخالفین. و أما المباح فما عدا ما بین السره و الرکبه فی أی موضع شاء من بدنها، و المختلف فیه ما بین السره و الرکبه غیر الفرج، منهم من قال هو محرم و منهم من قال مباح، و هو الظاهر من مذهبنا. فإذا انقطع دمها فالمستحب أن لا یطأها حتی یغتسل، و إن أراد ذلک أمرها بغسل الفرج أولا ثم یطأها إن شاء، و فیهم من قال لا یجوز إلا بعد الغسل أو التیمم و فیهم من قال یجوز و لم یعتبر غسل الفرج، و فرق بین أقل الحیض و بین أکثره.

و الاستمناء بالید محرم إجماعا

لقوله «إِلاّٰ عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَیْرُ مَلُومِینَ. فَمَنِ اِبْتَغیٰ وَرٰاءَ ذٰلِکَ فَأُولٰئِکَ هُمُ اَلعٰادُونَ (2)» و هذا من وراء ذلک و روی عنه علیه السلام أنه قال ملعون سبعه فذکر فیها الناکح کفه.

ص :242


1- 1) البقره:222.
2- 2) المؤمنون:6 و 7.

إذا کان له إماء فطاف علیهن بغسل واحد جاز

، و الزوجات کذلک فی الجواز و إنما فرض فی الإماء لأن الزوجات لهن القسم إلا أن یحللنه فیجوز، و روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه طاف علی نسائه لیله فاغتسل غسلا واحدا و کن تسعا و المستحب أن یغسل فرجه و یتوضأ وضوء الصلاه بلا خلاف.

یکره إتیان النساء فی أحشاشهن

یعنی أدبارهن و لیس بمحظور، و قال جمیع المخالفین: هو محظور إلا ما روی عن مالک و عن الشافعی فی القدیم من جوازه، و الوطی فی الدبر یتعلق به أحکام الوطی فی الفرج، من ذلک إفساد الصوم، و وجوب الکفاره و وجوب الغسل، و إن طاوعته کان حراما محضا کما لو أتی غلاما، و إن أکرهها فعلیه المهر، و یستقر به المسمی، و یجب به العده، و یخالف الوطی فی الفرج فی فصلین فی الإحصان فإنه لا یثبت، و لا یقع به الإباحه للزوج الأول بلا خلاف فی هذین لقوله علیه السلام «حتی تذوقی عسیلته و یذوق عسیلتک» و هی لا تذوق العسیله فی دبرها و روی فی بعض أخبارنا أن نقض الصوم و وجوب الکفاره و الغسل لا یتعلق بمجرد الوطی إلا أن ینزل فان لم ینزل فلا یتعلق علیه ذلک.

ص :243

فصل (فی نکاح الشغار

فصل (فی نکاح الشغار (1))

نکاح الشغار باطل عندنا، و الشغار أن یقول لرجل زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک علی أن یکون بضع کل واحد منهما مهر الأخری. فحقیقته أنه ملک الرجل بضع بنته بالنکاح، ثم ملکه أیضا من بنته مهرا لها، فجعل بضع البنت ملکا للرجل بالزوجیه و ملکا لابنته مهرا و فی نکاح الشغار ثلاث مسائل: إحداها مسئله الخلاف و هی التی تقدمت، الثانیه ذکر الصداق و لم یشرک فی بضعها، فقال زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک علی أن صداق کل واحده منهما مائه. فلا فصل بین أن یتفق قدر الصداق المذکور أو یختلف، فان النکاح صحیح و الصداق باطل، فإنه جعل صداق کل واحده منهما تزویج الأخری، فالبضع لم یشرک فیه اثنان. و إنما جعل التزویج مهرا، لأنه ما رضی مهرا لبنته إلا بشرط أن یحصل له نکاح بنت زوجها و هو شرط باطل لا یلزم الوفاء به، فبطل صداق المائه فإذا بطل هذا وجب أن یرد إلی المائه ما نقص من الصداق لأجل الشرط، و ذلک القدر مجهول، فالمجهول إذا أضیف إلی معلوم صار الکل مجهولا فبطل الصداق و إذا بطل سقط، و

ص :244


1- 1) قال فی النهایه: الشغار نکاح معروف فی الجاهلیه، کان یقول الرجل للرجل: شاغرنی، أی زوجنی أختک أو بنتک أو من تلی أمرها حتی أزوجک أختی أو بنتی أو من إلی أمرها، و لا یکون بینهما مهر، و یکون بضع کل واحده منهما فی مقابله بضع الأخری و قیل له شغار، لارتفاع المهر بینهما، من شغر الکلب إذا رفع احدی رجلیه لیبول، و قیل: الشغر البعد، و قیل: الاتساع. أقول: راجع فی ذلک ما ذیلناه ص 208.

وجب مهر المثل، و النکاح بحاله، لأن النکاح لا یفسد بفساد الصداق، و هکذا الحکم إذا کانت بحالها فذکر المهر لإحداهما دون الأخری. الثالثه قال زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک، فالنکاح صحیح، لأنه عقد بشرط أن یزوج کل واحد منهما بنته من الأخری، فقد جعل الصداق لکل واحده منهما تزویج البنت فبطل الصداق، و ثبت النکاح، و وجب [المهر]مهر المثل. و علی هذا إذا قال زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک، علی أن یکون بضع بنتی صداقا لبنتک و لم یزد (1)صح نکاح المخاطب فی بنت المخاطب، و بطل نکاح بنت المخاطب لأن المخاطب شرک بین المخاطب و بین بنته فی بضع بنت المخاطب فبطل و انفرد ببضع المخاطب فصح. فان کانت بالضد فقال له: زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک، علی أن یکون بضع بنتک صداقا لبنتی، بطل نکاح بنت المخاطب فی حق المخاطب، لما مضی، و صح نکاح المخاطب لأنه انفرد بالبضع علی ما شرحناه.

ص :245


1- 1) قیل: إذا قال: زوجتک بنتی علی أن تزوجنی بنتک و لم یزد علیه فقیل جاز النکاح اتفاقا، و لا یکون شغارا، و لو زاد و قال: علی أن یکون بضع بنتی صداقا لبنتک، فلم یقبل الأخر، بل زوجه ابنته و لم یجعل لها صداقا کان نکاح الثانی صحیحا اتفاقا و الأول علی الخلاف.

فصل (فی نکاح المتعه و تحلیل الجاریه)

نکاح المتعه عندنا صحیح مباح فی الشریعه، و صورته أن یعقد علیها مده معلومه بمهر معلوم، فان کانت المده مجهوله لم یصح، و إن لم یذکر المهر لم یصح العقد و بهذین الشرطین یتمیز من نکاح الدوام، و خالف جمیع فقهاء وقتنا فی إباحه ذلک و قد استوفینا أحکام هذا النکاح و شرائطه و ما یصح منه و ما لا یصح فی النهایه، فمن أراده وقف علیه من هناک. و أما تحلیل الإنسان جاریته لغیره من غیر عقد مده فهو جائز عند أکثر أصحابنا و فیهم من منع منه، و الأول أظهر فی الروایات، و من أجازه اختلفوا: فمنهم من قال هو عقد، و التحلیل عباره عنه، و منهم من قال هو تملیک منفعه مع بقاء الأصل، و هو الذی یقوی فی نفسی، و یجری ذلک مجری إسکان الدار و أعمارها، و لأجل هذا یحتاج إلی أن یکون المده معلومه، و یکون الولد لاحقا بأمه و یکون رقا إلا أن یشترط الحریه، و لو کان عقدا للحق بالحریه علی کل حال لأن الولد عندنا یلحق بالحریه من أی جهه کان، و قد بینا فی النهایه فروع هذا الباب و قد استوفینا ما فیه و لیس للمخالف فی هذین الفصلین فروع أصلا لأنهم لا یقولون بأصل المسئلتین، و الغرض بهذا الکتاب استیفاء الفروع.

ص :246

فصل (فی النکاح الذی یحلل المرأه للزوج الأول)

إذا تزوج امرأه لیبیحها للزوج الأول ففیه ثلاث مسائل إحداها إذا تزوجها علی أنه إذا أباحها للأول فلا نکاح بینهما، أو حتی یبیحها للأول، فالنکاح باطل بالإجماع، لما روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه لعن المحلل و المحلل له (1)و روی عنه أنه قال ألا أعرفکم التیس المستعار؟ قالوا بلی یا رسول الله. قال المحلل و المحلل له. و لا یتعلق به من أحکام النکاح شیء لا طلاق و لا ظهار و لا إیلاء و لا لعان إلا بولد. و إن کان لم یصبها فلا مهر لها (2)و إن أصابها فلها مهر مثلها لا ما سمی و علیها العده، و لا نفقه لها فی العده و إن کانت حاملا. و إن نکحها بعد ذلک نکاحا صحیحا فهی عنده علی ثلاث تطلیقات و یفرق بینهما و إن کان عالما عزر. الثانیه تزوجها علی أنه إذا أباحها للأول طلقها فالنکاح صحیح و الشرط باطل و قال قوم: النکاح باطل و الأول أصح، لأن إفساد الشرط المقارن لا یفسد العقد و یحتاج فی إفساده إلی دلیل، و إذا کان العقد صحیحا تعلق به جمیع أحکام النکاح الصحیح. و لها مهر مثلها: لأنها إنما رضیت بذلک المسمی لأجل الشرط، فإذا سقط الشرط زید علی المسمی بمقدار ما نقص لأجله، و ذلک مجهول فصار الکل مجهولا

ص :247


1- 1) رواه الدارمی عن عبد الله بن مسعود قال: لعن رسول الله (ص) المحلل و المحلل له، و رواه ابن ماجه عن علی و ابن عباس و عقبه بن عامر.
2- 2) لکن یشترط فی التحلیل الإصابه، ففی حدیث متفق علیه عن عائشه قالت جاءت امرأه رفاعه القرظی الی رسول الله (ص) فقالت: انی کنت عند رفاعه فطلقنی فبت طلاقی فتزوجت بعده عبد الرحمن بن الزبیر ما معه الا مثل هدبه الثوب فقال: أ تریدین أن ترجعی الی رفاعه؟ قالت: فقالت نعم، قال: لا، حتی تذوقی عسیلته و یذوق عسیلتک.

فسقط المسمی و وجب مهر المثل. و من قال باطل فان کان قبل الدخول فلا شیء لها، و إن کان بعده فلها مهر المثل و لا یعزر لأنه مختلف فیه. الثالثه إذا نکحها معتقدا أنه یطلقها إذا أباحها أو أنه إذا أباحها فلا نکاح بینهما، أو اعتقد هو أو الزوجه ذلک أو هما و الولی الباب واحد أو تراضیا قبل العقد علی هذا ثم تعاقدا من غیر الشرط کان مکروها و لا یبطل العقد. فکل موضع قلنا إنه صحیح تعلق به أحکام النکاح الصحیح و أما المهر إن کان صحیحا لزمه المسمی، و إن کان فاسدا لزم مهر المثل، و کل موضع قلنا إنه فاسد فإذا وطئها لم یثبت به الإحصان، و هل یبیحها للزوج الأول؟ قیل فیه قولان: أحدهما یبیحها له، لأنه نکاح یثبت به النسب، و یدرأ به الحدود و یجب به المهر، و الثانی لا یبیحها لأنه وطی لا یثبت به اللعان، فجری مجری الوطی بملک الیمین، و هذا الوجه أقوی.

ص :248

فصل (فی العیوب التی توجب الرد فی النکاح)

یفسخ العقد لعیوب فی الرجل و هی الجب و العنه و الجنون لا غیر

، و فی المرأه الجنون و الجذام و البرص و الرتق و القرن و الإفضاء، و فی أصحابنا من ألحق به العمی و کونها محدوده فی الزنا. فالجب و العنه یخص الرجال، و الرتق و القرن یخص النساء بلا خلاف و الإفضاء و العمی و کونها محدوده یخص النساء عندنا، و الجنون و الجذام و البرص یخص أیضا عندنا النساء و عندهم مشترک، و لا یحتاج إلی طلاق بلا خلاف. و الجذام علی ضربین: ظاهر و خفی، فالظاهر ما لا یخفی علی أحد فإذا وجد کان له الخیار إلی من له الرد رجلا کان أو امرءه، فان شاء فسخ و إنشاء رضی و صبر. فإن رضی فلا کلام و إن اختار الفسخ أتی الحاکم لیفسخ النکاح و لیس له أن ینفرد به لأنها مسئله خلاف، هذا عند المخالف و لا یمتنع عندنا أن یفسخ الرجل ذلک بنفسه أو المرأه لأن الأخبار مطلقه فی هذا الباب. و أما الخفی مثل الزعر فی الحاجب فان اتفقا علی أنه جذام فسخ، و إن اختلفا فالقول قول الزوج إن کان به، و القول قولها إن کان بها، إلا أن یقام ببینه شاهدان عدلان مسلمان من أهل الطب، یشهدان بأنه جذام، و إلا فلا فسخ. و أما البرص فهو بیاض فی البدن، و هو علی ضربین ظاهر و خفی فالظاهر ما یعرفه کل أحد، فإذا بان أبرص فلها الخیار، و أما الخفی فإن یوجد بیاض و اختلفا فقال أحدهما برص و أنکر صاحبه ذلک، و قال هو مرار، فالقول قوله مع یمینه حتی یقیم البینه عدلین مسلمین من الطب أنه برص، فیکون له الخیار، و قلیل الجذام و البرص و کثیره سواء. و الجنون ضربان أحدهما خنق و الثانی غلبه علی العقل من غیر حادث مرض

ص :249

و هذا أکثر من الذی یخنق و یفیق، و أیهما کان فلصاحبه الخیار، و إن غلب علی عقله لمرض فلا خیار، فإن بریء من مرضه، فان زال الإغماء فلا کلام، و إن زال المرض و بقی الإغماء فهو کالجنون فلصاحبه الخیار، و قد روی أصحابنا أن جنون الرجل إذا کان یعقل معه أوقات الصلاه فلا خیار لها. و أما الجب فعلی ضربین أحدهما یمنع الجماع، و الثانی لا یمنعه، فان کان یمنع الجماع مثل أن جب کله أو بقی بقیه لکنه لا یجامع بمثله فلها الخیار، و إن بقی منه ما یولج بمثله بقدر ما یغیب عنه فی الفرج قدر حشفه الذکر فلا خیار لها، لأن کل أحکام الوطی یتعلق بهذا. و أما العنین فهو الذی لا یأتی النساء و بیانه یأتی فی بابه، فإن بان خصیا و هو المسلول الخصیتین أو بان خنثی، و هو الذی له ما للذکر و الأنثی و حکم بأنه ذکر فهل لها الخیار قیل فیه قولان أحدهما لها الخیار لأن علیها نقیضه، و الثانی لا خیار لها لأن الخصی یولج و یبالغ أکثر من الفحل و إنما لا ینزل. و أما الخنثی فإنه یجامع کالرجل و إنما هناک خلقه زائده فهو کما لو کان له إصبع زائده، و هذا الوجه أقوی، و إن بان عقیما و هو الذی لا یولد له، فلا خیار لها لأنه یجامع کغیره، و فقد الولد لا یتعلق به لأنه من فعل الله. و أما المرأه إن کانت رتقاء و هی المسدوده الفرج نظرت فإن بقی منه ما لا یمنع دخول الذکر فیه فلا خیار له، و إن منع دخول الذکر فیه کان له الخیار، و إن أراد الزوج أن یفتق المکان کان لها منعه لأنها جراحه، و إن اختارت إصلاح نفسها لم تمنع لأنه تداوی، فان عالجت نفسها فزال سقط خیاره، لأن الحکم إذا تعلق بعله زال بزوالها. و أما إن کان بها قرن فالقرن عظم فی الفرج یمنع الجماع، و قال أهل الخبره العظم لا یکون فی الفرج لکن یلحقها عند الولاده حال ینبت اللحم فی فرجها، و هو الذی یسمی العفل (1)یکون کالرتق سواء: إن لم یمنع الجماع فلا خیار له، و إن منع فله

ص :250


1- 1) العفل کثره شحم ما بین رجلی التیس و الثور و نحوهما و لا یکاد یستعمل إلا فی الخصی.

الخیار فان بانت خنثی قیل فیه قولان، و إن بانت عاقرا فلا خیار له. و إن کان لکل واحد منهما عیب نظرت، فان اختلف العیبان و کان أحدهما البرص و الآخر الجذام أو الجنون فلکل واحد منهما الخیار لأن به عیبا یرد به النکاح. و إن اتفق العیبان قیل فیه وجهان أحدهما لا خیار لواحد منهما، و الثانی لکل منهما الخیار، و هو الأقوی.

و أما الکلام فی تفریع العیوب و بیان الفسخ و حکمه

فجملته أنه إذا أصاب أحدهما بصاحبه عیبا فأراد الفسخ لم یخل من أحد أمرین: فاما أن یکون الرجل أصاب بها عیبا أو المرأه أصابت به عیبا: فان کان الفاسخ الزوجه، فان کان قبل الدخول سقط مهرها، لأن الفسخ من قبلها قبل الدخول، و إن کان بعد الدخول سقط المسمی، و وجب لها مهر المثل. و إن کان الفاسخ هو الزوج، فان کان قبل الدخول سقط کل المهر لأن الفسخ و إن کان من قبله فإنه بسبب منها، و إن کان بعد الدخول سقط المسمی و وجب مهر المثل لما مضی. فإذا ثبت هذا فکل نکاح فسخ لعیب کان موجودا حال العقد، فان حکمه حکم النکاح الذی وقع فاسدا فی الأصل، یتعلق به جمیع أحکام النکاح الفاسد. فان کان قبل الدخول سقط المسمی و لا یجب شیء منه، و لا یجب لها المتعه أیضا و لا یجب نفقه العده و لا سکنی إذا کانت حائلا، و إن کانت حاملا، فلها النفقه لأن الحمل عن النکاح الصحیح و الفاسد سواء و من قال لا نفقه للحامل قال لا نفقه لها هیهنا. و إن کان بعد الدخول فقد قلنا لها مهر المثل فهل یستقر أو یرجع به علی من غره و دلس علیه بالعیب، أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما یرجع علی الغار و هو المروی فی أحادیثنا، و الثانی یستقر علیه و لا یرجع به علی أحد، لحدیث عائشه أنه قال صلی الله علیه و آله أیما امرأه نکحت بغیر إذن ولیها فنکاحها باطل، فان مسها فلها المهر بما استحل من فرجها.

ص :251

فمن قال لا یرجع فلا کلام، و من قال یرجع علی الغار لم یخل الولی الذی زوجه من أحد أمرین إما أن یکون ممن لا یخفی علیه العیب أو یخفی، فان کان مما لا یخفی علیه کالأب و الجد و غیرهما ممن یخالطها و یعرفها فالرجوع علیه، لأنه الذی غره و إن کان ممن یخفی علیه العیب فان صدقته المرأه أنه لا یعلم فالرجوع علیها لأنها هی الغاره، و إن خالفته فالقول قوله مع یمینه، و یکون الرجوع علیها دونه. فکل موضع قلنا یرجع علی غیرها رجع بکل ما غرم علیه، و کل موضع قلنا الرجوع علیها فبکم یرجع؟ قال قوم یرجع بکله إلا القدر الذی یجوز أن یکون مهرا لئلا یعری الوطی عن البدل و قال آخرون یرجع علیها بکله و الأول أقوی.

إذا تزوج بامرأه فطلقها قبل الدخول فعلیه نصف المسمی

، فان ظهر بعد الطلاق أنه کان بها عیب قبل الطلاق یملک به الفسخ لم یقدح فیما وجب علیه من المهر لأنه رضی بإزاله ملکه، فعلیه نصف المهر. فهذا الکلام إذا کان العیب موجودا بأحد الزوجین حال العقد، فان حدث عیب بعد أن کان معدوما حال العقد لم یخل من أحد أمرین: إما أن یحدث بالزوج أو بالزوجه، فإن حدث بالزوج فکل العیب یحدث به إلا العنه، فإنه لا یکون فحلا ثم یصیر عنینا فی نکاح واحد، و عندنا لا یرد الرجل من عیب یحدث به إلا الجنون الذی لا یعقل معه أوقات الصلوات و قال المخالف إذا حدث واحد من الأربعه الجنون و الجذام و البرص و الجب فلها الخیار، و عندنا أنه لا خیار فی ذلک. و إن حدث بها عیب فکل العیوب یحدث بها الجنون و الجذام و البرص و الرتق و القرن، فإذا حدث فهل له الخیار أم لا قیل فیه قولان أحدهما لا خیار له و الثانی له الخیار و هو الأظهر لعموم الاخبار. الفرق بین الفسخ و الطلاق أن بالطلاق یجب نصف المهر، و بالفسخ لا یجب شیء، فمن قال لیس له الفسخ فلا کلام، و من قال له الفسخ إن کان العیب به فلها الفسخ فأیهما فسخ نظرت. فان کان قبل الدخول سقط المهر، و إن کان بعد الدخول فان کان العیب حدث

ص :252

بعد العقد و قبل الدخول سقط المسمی و وجب مهر المثل، لأن الفسخ و إن کان فی الحال فإنه مستند إلی حال حدوث العیب، فیکون کأنه وقع مفسوخا حین حدث العیب. و إن کان حدوثه قبل الدخول فکأنه مفسوخ قبل الدخول، و حصل الدخول فی نکاح مفسوخ فوجب مهر المثل. و أما إن کان العیب حدث بعد الدخول استقر المسمی لأن الفسخ إذا کان کالموجود حین حدوث العیب فقد حدث بعد الإصابه، فاستقر المهر ثم فسخ بعد استقراره، فلهذا لزمه المسمی فهذا فصل بین ما یحدث بعد الدخول و قبله فأما إن دخلا أو أحدهما مع العلم بالعیب فلا خیار بلا خلاف. فان حدث بعد هذا عیب آخر نظرت، فان کان غیر الأول مثل أن کان بها برص فی مکان ثم ظهر بها فی مکان آخر، قال قوم هذا عیب حادث ثبت به الخیار، فأما إن کبر الذی کان موجودا مثل أن کان بها من البرص بقدر الدرهم ثم اتسع و کبر قال قوم لا خیار له، لأن هذا ذاک الذی وقع الرضا به، فلا یفید الخیار، و الذی یقتضیه مذهبنا أن ما حدث بعد الدخول و رضاه بالعیب الأول لا یثبت به الخیار، لأنه لا دلیل علیه.

کل موضع یثبت فیه الخیار بالعیب لأحد الزوجین فهو علی الفور

کخیار الرد بالعیب فی المبیع، و لسنا نرید بالفور أن له الفسخ بنفسه، و إنما نرید به أن المطالبه بالفسخ علی الفور: یأتی إلی الحاکم علی الفور و یطالب بالفسخ، فإن کان العیب متفقا علیه فسخ الحاکم و إن اختلفا فالبینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه، و أما الفسخ فالی الحاکم لأنه فسخ مختلف فیه. و لو قلنا علی مذهبنا أن له الفسخ بنفسه کان قویا و الأول أحوط لقطع الخصومه. و أما الأمه إذا أعتقت تحت عبد فلها الفسخ بنفسها من غیر حاکم لأنه متفق علیه. و قال قوم إن البراءه من العیوب شرط فی الکفاءه فإن کان بالزوج عیب یرد به و رغبت إلیه فأبی الولی أو دعی الولی فأبت هی نظرت، فان کان العیب جنونا فان دعت إلی مجنون کان للولی منعها منه، لأن علیه فی ذلک غضاضه، و إن کان دعاها هو إلی مجنون کان لها الامتناع منه.

ص :253

فان کان العیب جبا فان دعت إلیه لم یکن للولی أن یمتنع لأنه لا عار علیه لأن الاستمتاع حق لها، و أما العنه فلا یعلم إلا بعد العقد. و أما الجذام و البرص فان دعاها لم یجبر علیه، و إن رضیت هی به قیل فیه وجهان أحدهما أن له الامتناع، و الآخر لیس له ذلک. هذا فی ابتداء النکاح فاما إن حدثت هذه العیوب فی استدامه النکاح مثل أن جن زوجها أو برص أو جذم فالخیار إلیها وحدها لا نظر لولیها فیه إنشاءت فسخت و إن شاءت رضیت. و هذا لا یحتاج علی. مذهبنا إلیه لأنا قد بینا أنه لا ولایه علیها إذا کانت ثیبا و إن کانت بکرا فلا اعتبار برضاها، فهذه الفروع تسقط عنا.

إذا قالت أنا مسلمه فبانت کتابیه بطل العقد عندنا

، و عند قوم من المخالفین و قال بعضهم لا یبطل، فإذا قیل باطل فلا کلام، و من قال صحیح فهل له الخیار قیل فیه قولان: إذا ذکرت أنها کتابیه فبانت مسلمه کان النکاح صحیحا و قال قوم هو باطل و الأول أقوی، فمن قال باطل فلا کلام، و من قال صحیح قال لا خیار لها لأنها بانت أعلی، و یقوی فی نفسی أن النکاح باطل لأنا قد بینا أن العقد علی الکتابیه باطل فإذا عقد علی من یعتقد کونها کتابیه، فقد عقد علی من یعتقد بطلان العقد علیها فکان باطلا.

إذا تزوج الحر امرأه علی أنها حره فبانت أمه کان النکاح فاسدا

و قال قوم یصح العقد، و تصح هذه المسئله بأربعه شرائط: أحدها أن یکون الحر ممن یحل له نکاح أمه، و هو أن یکون عادم الطول خائفا من العنت، فان عدم الشرطان أو أحدهما بطل، و الثانی أن یکون النکاح باذن سیدها فان کان بغیر إذنه بطل، الثالث أن یکون الشرط مقارنا للعقد فان لم یقارنه صح النکاح، الرابع أن یکون الغار الأمه أو وکیل السید، و أما إن کان السید هو الذی یغره کان قوله علی أنها حره عتقا منه لها.

ص :254

و فی النکاح قیل فیه قولان أحدهما باطل، و الثانی صحیح، فمن قال باطل فلا کلام و من قال صحیح فهل له الخیار أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما له الخیار لأنها بانت دون ما شرطت، و الثانی لا خیار له لأن الطلاق إلیه. فأما إن کان الزوج عبدا فتزوج علی أنها حره فبانت أمه فهل یصح النکاح؟ قیل فیه قولان أحدهما باطل، و هو الأقوی، و الثانی صحیح، و یصح المسئله بأربعه شروط أحدها أن یکون العبد مأذونا له فی التزویج، فان کان غیر مأذون له فی التزویج کان باطلا، و عند بعض أصحابنا یکون موقوفا علی إذن السید، و الثلاثه شروط الباقیه کما ذکرنا فی الحر سواء. فإذا ثبت أنها علی قولین، فمن قال باطل فلا کلام، و من قال صحیح فهل له الخیار أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما أن لا خیار له هیهنا، و الثانی له الخیار. فمن قال له الخیار و اختار الإمساک فعلیه المسمی من المهر لسیدها، لأنه بمنزله کسبها، و من قال باطل أو قال صحیح و لیس له الخیار، فاختار الفسخ فکأنه کان فاسدا من أصله: فإن کان قبل الدخول فرق بینهما و لا مهر و لا نفقه، و إن کان بعد الدخول وجب لها مهر المثل للسید و أین یجب؟ قیل فیه ثلثه أقوال أحدها فی کسبه، و الثانی یتعلق برقبته، و الثالث فی ذمته یتبع به إذا أعتق، و الأول أقوی علی هذا القول. و هذه الأقوال تبنی علی أصلین أحدهما أن العبد إذا نکح نظرت فان کان باذن سیده فالمهر فی کسبه، و إن کان بغیر إذنه فإذا وطئ فقد وطئ فی نکاح فاسد و وجب المهر و أین یجب علی قولین أحدهما فی ذمته و الثانی یتعلق برقبته و الأصل الثانی إذا أذن له سیده بالنکاح فهل یتضمن إذنه الصحیح و الفاسد علی قولین. فإذا تقرر هذا رجعنا إلی مسئلتنا فوجدناه و قد نکح باذن سیده نکاحا فاسدا فمن قال إذن السید یتناول الصحیح و الفاسد فکأنه نکح نکاحا صحیحا یکون المهر فی کسبه، و من قال لا یتناول الفاسد و هو الصحیح، فقد نکح نکاحا فاسدا بغیر إذنه فأین یجب المهر؟ قیل فیه قولان أحدها فی رقبته، و الثانی و هو الأقوی فی ذمته یتبع

ص :255

به إذا أیسر بعد عتقه. فکل موضع أوجبنا مهر المثل فهل یرجع به علی من غیره أم لا؟ علی قولین أحدهما یرجع و هو الأقوی، و الثانی لا یرجع، فان کان الغار الوکیل رجع به علیه و إن کان الغار هی رجع علیها به، یکون فی ذمتها یتبع بها إذا أیسرت بعد العتق و یرجع هیهنا بکله، لأن مهر المثل قد قبضه سیدها فلا یعری وطیها عن بدل، فان کان هناک ولد أتت به مع الجهل بحالها فهو حر و علیه قیمته لسید الأمه و أین یجب؟ قیل فیه ثلاثه أقوال أحدها فی کسبه، و الثانی فی رقبته، و الثالث فی ذمته و یرجع بهذه القیمه علی من غره. و یعتبر قیمه الولد حین خرج حیا لأنه أول إمکان التقویم، و یرجع هو علی الذی غره: فان کان الوکیل فعلیه قیمته عاجلا، و إن کانت هی ففی ذمتها، و إن کان منهما فالقیمه بینهما نصفین نصفها علی الوکیل عاجلا و نصفها علیها إذا أعتقت و أیسرت و الحکم فی المدبره و المعتقه نصفه و أم الولد کالأمه القن سواء. فأما إن بانت مکاتبه ففی النکاح قیل فیه قولان أحدهما صحیح، و الثانی فاسد و هو الأقوی، فمن قال صحیح فهل له الخیار؟ علی قولین، فمن قال صحیح له الخیار فاختار الإمساک فعلیه المسمی یکون لها، لأنه من کسبها، و کسب المکاتبه لها. و من قال باطل أو قال صحیح [له الخیار ظ]فاختار الفسخ فان کان قبل الدخول فلا شیء علیه و إن کان بعده فعلیه مهر المثل یکون لها مثل ذلک، و هل یرجع علی من غره؟ قیل فیه قولان: فمن قال: لا یرجع فلا کلام، و من قال یرجع فان کان الوکیل یرجع علیه بکله و إن کانت هی فالمهر وجب لها، و الرجوع علیها، و هل یرجع بالکل أم لا قیل فیه قولان أحدهما یبقی قلیلا بقدر ما یکون مهرا فعلی هذا یتقاصان إلا بذلک القدر، و من قال یرجع بکله یتقاصان بالکل. و إن أتت بولد فهو حر لأنه علی هذا دخل، و علیه قیمته حین خرج حیا و لمن

ص :256

یکون هذه القیمه علی قولین أحدهما لها، و الثانی لسیدها بناء علی ولد المکاتبه إذا قیل لمن یکون قیمته علی قولین أحدهما لها، و الثانی لسیدها کذلک هیهنا. فمن قال لها فان کان الغار الوکیل یرجع علیه بکلها، و إن کانت هی فالقیمه لها، و الرجوع علیها، یتقاصان، و من قال لسیدها فان کان الغار الوکیل رجع علیه بکله، و إن کانت هی رجع علیها بما فی یدها، لأنه کالدین علیها، و الدین علیها تقضیه مما فی یدیها، کذلک هیهنا. هذا إذا خرج ولدها حیا فأما إن ضرب ضارب بطنها فألقت جنینا میتا فعلیه الکفاره لأنه آدمی محقون الدم، و علیه غره عبد أو أمه لأنه حر یکون لمورثه فلا یکون لسیدها منها شیء، لأنه إنما له ذلک إذا خرج حیا فاما إذا خرج میتا فلا، و لا لأمه منه شیئا أیضا، لأنها مکاتبه فلا ترثه، و الأب فإن کان هو القاتل فلا میراث له، فیکون لمن یلیه فی الاستحقاق، و إن لم یکن قاتلا فالکل له.

إذا باع الرجل أمته و لها زوج صح البیع

، و کان بیعها طلاقها، و به قال ابن عباس، و خالف جمیع الفقهاء فی ذلک و قالوا النکاح بحاله، فاما إذا آجرها منه ثم باعها فإنها لا تبطل الإجاره إجماعا، و إن کان للعبد زوجه فباعه مولاه، فالنکاح باق بالإجماع. و إن بیعت من لها زوج، فان نکاحها یبطل بالإجماع. فإذا تقرر هذا نظرت فان کان المشتری عالما بالزوجیه فلا خیار له عندهم، لأنه دخل علی بصیره، و إن کان جاهلا فله الخیار، لأنه نقص و سبب یمنعه من الوطی فکان الخیار له فی هذا. و روی أصحابنا أن المشتری مخیر بین إمضاء العقد الأول، و بین فسخه، فإن أعتقها المشتری فهی أمه أعتقت تحت عبد، فلها الخیار بلا خلاف لخبر بریره و کانت تحت عبد: فروی عن ابن عباس أنه قال کان تزوج بریره عبدا أسود یقال له مغیث، کأنی أنظر إلیه یطوف خلفها یبکی، و دموعه تجری علی لحیته، فقال النبی صلی الله علیه و آله للعباس یا عباس ألا تعجب من حب مغیث بریره، و من بغض بریره مغیثا؟ فقال لها النبی صلی

ص :257

الله علیه و آله لو راجعتیه فإنه أبو ولدک، فقالت یا رسول الله تأمرنی؟ فقال لا، إنما أنا أشفع، فقالت لا حاجه لی فیه.

إذا کان له مائه دینا و أمه قیمتها مائه دینار

، فزوجها بمهر هو مائه دینار فبلغ جمیعه ثلاث مائه دینار لا مال له غیره، فأوصی بعتق الأمه، و هی تخرج من الثلث فتعتق الأمه و هی تحت عبد و هل لها الخیار أم لا، نظرت. فان کان الزوج ما دخل بها عتقت تحت عبد فلا خیار لها، لأنها لو اختارت انفسخ النکاح بسبب من جهتها قبل الدخول، فسقط مهرها، فإذا سقط مهرها عادت الترکه إلی مائتین فلا تخرج هی من الثلث، فیرق ثلثها، و یعتق ثلثاها، لأن ثلث الترکه ثلث الجاریه، فإذا رق ثلثها سقط خیارها، و إذا سقط خیارها سقط عتقها، فأسقط خیارها و ثبت عتقها لأن کل أمر إذا ثبت جر ثبوته إلی سقوطه و سقوط غیره سقط فی نفسه و لیس هیهنا أمه تعتق تحت عبد فلا خیار لها، إلا هیهنا. هذا إذا لم یدخل بها، فأما إن دخل بها فلها الخیار، هیهنا، لأن الفسخ و إن کان من قبلها فلا یقدح فی مهرها، لأنه قد استقر بالدخول بها، فیعتق کلها لأنها تخرج من الثلث، و الخیار هیهنا لها لأنه لا یسقط عتقها.

الأمه إذا کانت تحت حر فأعتقت

، أکثر روایات أصحابنا تدل علی أن لها الخیار، و فی بعضها أنه لیس لها الخیار، و هو الأقوی عندی، فإذا أعتقت تحت عبد فلا خلاف أن لها الخیار. فإذا ثبت أن لها الخیار فهل الخیار علی الفور أو التراخی؟ قیل فیه قولان: أقواهما أنه علی الفور کخیار الرد بالعیب، و من قال علی التراخی، قال بذلک لما تقدم من حدیث ابن عباس و قصه بریره، و أن زوجها کان یمشی خلفها و یسأل الناس حتی یسئلوها فلو کان علی الفور لکان قد سقط خیارها، و ما احتاج إلی المسئله. و هذا لیس بصحیح لأن النبی صلی الله علیه و آله إنما سأل فی مراجعته بعقد جدید لا أن الخیار کان ثابتا فإذا قلنا علی الفور، فان اختارت علی الفور و إلا سقط خیارها، و من قال علی التراخی ففی مده الخیار قولان أحدهما لها الخیار ثلاثا فان لم یفعل حتی

ص :258

انتهت سقط خیارها، و القول الثانی الخیار علی التأبید ما لم یصبها أو تصرح بالرضا لأن النبی صلی الله علیه و آله قال لبریره: إن قربک فلا خیار لک. إذا أعتقت تحت عبد و مضت مده ثم ادعت الجهاله فالجهاله ضربان جهاله بالعتق و جهاله بحکم العتق، فان ادعت الجهاله بالعتق، فان کانت علی صفه یخفی علیها العتق، فالقول قولها، و إن کانا فی بلد واحد أو محله واحده، فإن مثل ذلک لا یخفی فلا تصدق. فإذا ادعت جهاله بحکم العتق، و قالت علمت العتق غیر أنی لم أعلم أن لی خیار الفسخ، فهل تصدق أم لا؟ علی قولین أحدهما أنه یقبل لأن ذلک من فروض العلماء، و الثانی لا یقبل کالرد بالعیب فی البیع و الأول أقوی. فکل موضع قلنا له الخیار لم یخل من أحد أمرین إما أن یختار فراقه أو المقام معه فان اختارت فراقه فان کان قبل الدخول فلا شیء لها لأن الفسخ جاء من جهتها، و إن کان بعد الدخول فقد فسخت بعد استقرار المهر، فهل یستقر المسمی أم لا؟ نظرت إلی وقت العتق: فان کان وقته بعد الدخول أیضا استقر المسمی لأن الفسخ یستند إلی حین العتق و حین العتق بعد الدخول، فلا تؤثر فی المهر. و إن کان وقت العتق قبل الدخول مثل أن أعتقت فلم تعلم بذلک فوطئها ثم علمت سقط المسمی، و وجب مهر المثل، لأن الفسخ مستند إلی حین العتق فکأنه انفسخ حین العتق ثم وطئها بعد الفسخ، فوجب مهر المثل. و إن اختارت المقام معه فان کان المهر مسمی صحیحا أو مسمی فاسدا کان للسید لأنه وجب بالعقد و کانت حین العقد ملکه و مهرها من کسبها، و إن کانت مفوضه فلم یفرض لها مهر بحال، فطالبت به ففرض لها فلمن یکون؟ قیل فیه قولان بناء علی وقت وجوبه. و فی المفوضه إذا فرض لها بعد العقد قولان أحدهما بالفرض یتبین أنه وجب بالعقد فعلی هذا یکون لسیده، و الثانی و هو الصحیح أنه وجب بالفرض حین الفرض

ص :259

فعلی هذا المهر لها لأنه وجب لها بعد أن عتقت فکان لها دون سیدها.

إذا تزوج العبد امرأه یملک تطلیقتین إن کانت أمه و ثلاثا إن کانت حره

، و فیهم من قال یملک تطلیقتین علی کل حال، فإذا طلقها طلقه بعد الدخول، فهی رجعیه و بقی له علیها طلقه. فإذا ثبت أنها رجعیه فإن أعتقها سیدها و هی فی العده عتقت تحت عبد کان لها الخیار و فائده الخیار-و إن کانت تجری إلی بینونه-تقصیر العده لأنها متی لم تفسخ ربما ترکها حتی یقرب انقضاء عدتها، ثم یراجعها فإذا اختارت بعد المراجعه کان ابتداء العده من حین اختارت فقلنا لها الفسخ من حین أعتقت لتأمن التطویل فی العده. فإذا ثبت أن لها الفسخ لم یخل من ثلاثه أحوال إما أن تختار الفسخ أو تسکت أو تختار المقام، فان اختارت الفسخ صح الفسخ و انقطعت الرجعه فلا یصح أن یراجعها، لأنها بانت بالفسخ، لکنها تبنی علی العده من حین الطلاق، لأن العده وجبت بالطلاق و الفسخ لا یقطع العده. و هل تکمل عده حره أم لا؟ قیل فیه قولان: أحدهما عده الأمه اعتبارا بحال الوجوب کالحدود، و الثانی عده الحرائر اعتبارا بحال الانتهاء، و الثانی مذهبنا. و إن سکتت لم یسقط خیارها لأن سکوتها لم یدل علی الرضا، فان صبر الزوج عن الرجعه، بانت بانقضاء العده، و إن راجع الزوج فسخت إذا رجع، فلهذا لم یسقط خیارها. و إن لم یراجعها حتی تنقضی عدتها هل تعتد عده الحره أو الأمه؟ علی قولین و إن راجعها کان لها الخیار، و هل هو علی الفور أو التراخی علی ما مضی. فان اختارت المقام فلا کلام، و إن اختارت الفسخ وقع الفسخ حین اختارت و تستأنف عده حره لأنها فی عده ابتداء وجوبها علیها و هی حره، روی أن عائشه اشترت بریره بشرط العتق فأعتقها، فجعل النبی صلی الله علیه و آله الولاء لمن أعتق، ثم خیرها فاختارت الفراق فأوجب النبی صلی الله علیه و آله علیها عده حره. فأما لو رضیت به و اختارت المقام کان رضاها کلا رضا، لأنها جاریه إلی بینونه

ص :260

و الرضا بکونها تحته یقطع ذلک و ینافیه، فلم یصح کما لو طلقها رجعیه فارتدت ثم راجعها و هی مرتده لم تصح، فإذا ثبت أنه لا یصح فالحکم فیه کما لو سکتت.

إذا أعتقت تحت عبد و هی غیر بالغ ثبت لها الخیار

لعموم الأخبار، و لیس لولیها أن یختار عنها لأنه اختیار بشهوه، و علیه نفقتها حتی تبلغ، فإذا بلغت ولیت أمر نفسها، فان اختارته ثبت النکاح، و إن فسخت انفسخ النکاح، و إذا بلغت فهل خیارها علی الفور أو التراخی؟ علی ما مضی. و هکذا الحکم فی المجنونه و فی مشرک زوج ابنه الصغیر عشرا فأسلم الولد و أسلمن معه، فقد ثبت للصبی خیار أربع، و علیه نفقه الکل، فإذا بلغ اختار بعد بلوغه و إن أعتق بعضها و بقی الباقی علی الرق، مثل أن کانت بین شریکین فأعتق أحدهما نصیبه، و هو معسر، عتق نصیبه و استقر الرق فی نصیب شریکه، و لا خیار لها لأن أحکامها أحکام الإماء فی الصلاه و العده و المیراث.

إذا أعتقت تحت عبد کان لها الخیار

، فان لم تختر حتی أعتق الزوج فهل یسقط خیارها؟ علی قولین أحدهما لا یسقط، لأن الخیار ثبت لها حین عتقت، و الثانی یسقط خیارها لأنه إنما ثبت لنقص بالزوج و قد زال. و الأول أقوی: إذا قلنا أن الخیار لا یثبت علی الحر، و إذا قلنا: یثبت علیه، فالخیار ثابت علی کل حال.

إذا أعتقت تحت عبد و ثبت لها الخیار ثم طلقها زوجها

قبل أن تختار لم یقع الطلاق فی الحال، بل یکون مراعی لأنه ثبت لها خیار الفسخ، و فی إیقاع الطلاق علیها إبطال ما ثبت لها من الاختیار، فلم یقع فی الحال. کما لو ارتدت فطلقها أو أسلم و تحته مشرکه فطلقها کان مراعی، و قال بعضهم یقع الطلاق فی الحال لأنه صادف ملکه. و الذی یلیق بمذهبنا أنه لا یقع الطلاق أصلا، لأن إیقاعه فی الحال إبطال الاختیار، و فی المستقبل لا یقع، لأن الطلاق بشرط لا یقع عندنا. فمن قال مراعی فان اختارت المقام فقد بینا أن الطلاق وقع لأنه صادف ملکه و إن اختارت الفسخ وقع حین العتق، و تکون العده من حین فسخت، و یلزمها عده

ص :261

حره لأنها وجبت بعد أن عتقت. هذا إذا أعتقت الزوجه فأما إن أعتق الزوج و هی أمه فهل له الخیار أم لا؟ علی وجهین أحدهما له الخیار کما کان لها الخیار، إذا أعتقت تحت عبد، و الثانی و هو الصحیح أنه لا خیار له لأنه سبب لو قارن عقد النکاح لا خیار له فکذلک إذا قارن مستدامه.

العنین هو العاجز عن إتیان النساء خلقه

، و قد ذکر أهل اللغه الاشتقاق: قال قوم سمی العنین عنینا لأن ذکره یعن أی یعترض إذا أراد إیلاجه، و العنن الاعتراض یقال عنن الرجل عن امرأته. و قال آخرون سمی عننا لأنه یعن لقبل المرأه عن یمینه و شماله فلا یقصده و یقال عن لی الرجل یعن إذا اعترض لک من أحد جانبیک یمینک أو شمالک بمکروه و یقال عن له عنا و عننا و المصدر العن، و العنن الموضع الذی یعن فیه العان و سمی العنان من اللجام لأنه یعترضه من ناحیته فلا یدخل فمه شیء منه. و سمع بعض أهل اللغه یقول العنه الحظیره، یقال عننت البعیر أعنته تعنینا فهو معن و معنی إذا حبسته. إذا ثبت هذا أمکن أن یکون اشتقاقه من الحظر و الحبس أی محبوس و ممنوع من زوجته. فإذا ثبت هذا فالعنه تثبت للمرأه الخیار به، و تضرب له المده سنه، فان جامع و إلا فرق بینهما إجماعا و عندنا أنه إن وصل إلیها دفعه لم یفرق بینهما، و قال قوم لا یضرب له مده و لا یفسخ به النکاح، و به قال أهل الظاهر، و الحکم. فإذا ثبت أنه عیب یفسخ النکاح به، فالکلام فی شرحه، و جملته أن امرأه الرجل إذا حضرت عند الحاکم و استعدت علی زوجها، و ذکرت أنه عنین فالحاکم یحضره و یسأله عما ذکرت، فإن أنکر فلا یمکنها إقامه البینه علیه، بأنه عنین، و إنما یثبت عننه بأحد ثلاثه أشیاء: اعترافه بها، أو البینه علی اعترافه، أو یلزمه الیمین فینکل

ص :262

عنها فتحلف المرأه أنه عنین. فإذا ثبت بأحد هذه الأشیاء فالحاکم یضرب فیه المده سنه، و یعرفها الحاکم بعد ذلک أن لها الفسخ، فان اختارت فسخت، و إن اختارت جعلت الفسخ إلیه لیفسخ هو، و لا یجوز أن یفسخ بغیر حاکم، لأنه فسخ مختلف فیه، فمتی فرق الحاکم بینهما أو أذن لها ففعلت کانت الفرقه فسخا لا طلاقا، و قال قوم هو طلاق.

إذا کان الرجل مجبوبا نظرت

، فان کان قد جب کل ذکره، أو بقی منه ما لا یجامع بمثله، فلها الخیار، و إن بقی منه ما یجامع بمثله و هو أن تغیب فی فرجها بقدر حشفه الذکر فان اتفقا علی أنه یولج و یطأ فلا خیار لها، و إن اختلفا لم یثبت علیه إلا باعترافه، أو بینه تشهد باعترافه، و هل القول قوله مع یمینه؟ علی وجهین: أحدهما القول قوله. و قال قوم القول قولها لأن الظاهر معها، لأن من قطع من ذکر بعضه فما یبقی منه یلحقه شلل و ضعف لا یقوی علی الوطی. فإذا ثبت أنه لا یجامع بمثله أصلا کان لها الخیار فی الحال کالمجبوب، و إذا أصابته خصیا أو مسلولا أو موجوءا الباب واحد، و کذلک لو أصابته خنثی، و قد ثبت أنه رجل، فهل لها الخیار علی قولین أحدهما لها الخیار، و هو الأقوی، و الثانی لا خیار لها. فإذا قیل لها الخیار فلا کلام، و من قال لا خیار لها فادعت عننه فهو کالفحل حرفا بحرف، و قد مضی لا یثبت إلا باعترافه أو بینه علی اعترافه، أو نکوله عن الیمین مع یمینها، فإذا ثبت ذلک ضربت له المده.

کل موضع قضینا علیه بأنه عنین فإنه یؤجل سنه

و ابتداء السنه من حین حکم الحاکم و فسخ العنه تکون بعد انقضاء المده. إذا أخبرها بأنه عنین فتزوجت به علی ذلک، و کان کما قال، فلیس لها الخیار و قال قوم لها الخیار و هکذا قولنا فیمن بان عنینا فطلقها قبل الإصابه، ثم تزوجها تزویجا مستأنفا فهل لها الخیار أم لا؟ علی هذین القولین أصحهما أنه یسقط خیارها.

ص :263

فان کان له أربع نسوه فعن عن جمیعهن ضرب لهن المده، فان لم یعن عن واحده منهن، فلا کلام، و إن عن عن واحده دون الثلاث لم یحکم لها بحکم العنه عند أصحابنا و قال المخالف لها حکم نفسها و یضرب لها المده. إذا تزوج امرأه و دخل بها ثم إنه عجز عن جماعها و اعترف هو بذلک لم یحکم بأنه عنین، و لا یضرب له المده بلا خلاف، فأما إذا کان صحیحا ثم جب کان لها الخیار عندنا و عندهم بلا خلاف لعموم الأخبار. إذا ضربنا له المده فأصابها فی المده أو بعد انقضاء المده خرج من حکم العنه و حد الإصابه: فلا یخلو أن یکون صحیح الذکر أو قد قطع بعضه، فان کان صحیح الذکر فالقدر الذی یخرج به من حکم العنه أن یغیب الحشفه فی الفرج، و هو أن یلتقی ختاناهما علی ما شرحناه فی کتاب الطهاره. فإذا حصل هذا القدر خرج من حکم العنه لأن أحکام الوطی کلها یتعلق به من وجوب الغسل و الحد و الإباحه للزوج الأول و إفساد العبادات الحج و الصیام بوجوب الکفارات، و وجوب المهر، و ثبوت الإحصان عندهم. و إن کان قد قطع بعض ذکره و بقی ما یولج به فوطئها به فهل یخرج به من العنه بأن یغیب منه قدر الحشفه أم لا؟ قیل فیه قولان أقواهما أنه یخرج به، و قال قوم لا یخرج. فإن وطئها فی الموضع المکروه قال قوم لم یخرج به من حکم العنه، و یقوی فی نفسی أنه یخرج به، و إن أصابها فی القبل و هی حائض أو نفساء، خرج من حکم العنه بلا خلاف. إذا ضربنا له المده فلم یصبها حتی انقضت المده، فإن الحاکم یخیرها، فان اختارت الفسخ فاما أن یفسخ هو أو یجعل إلیها فتفسخ، فإذا فعل ذلک کان فسخا لا طلاقا علی ما مضی، فان اختارت المقام معه، و رضیت به مع ثبوت عننه، سقط خیارها بلا خلاف. هذا إذا کان رضیت بعد انقضاء المده، فأما إن رضیت به فی أثناء المده، قال قوم

ص :264

لا یسقط خیارها، و کذلک قبل المده، و منهم من قال یسقط خیارها، و هو الأقوی عندی لعموم الأخبار. إذا أجلناه فانقضت المده فاختارت المقام معه و طلقها ثم استباحها لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الطلاق باینا أو رجعیا فان کان رجعیا فراجعها فلا خیار لها لعموم الأخبار فی ثبوت المراجعه للمطلق الرجعی، و إذا رضیت به فلا خیار لها بعد ذلک. و إنما یتصور هذه المسئله علی قول من یقول إن الخلوه دخول، فعلی هذا إذا خلا بها ثم طلقها فعلیها العده، و الطلاق دون الثلاث یکون رجعیا، و یمکن أیضا إذا وطئ لم یتلق الختانان حتی أنزل فی فرجها کان هذا دخولا یوجب العده، و قال قوم لو استدخلت ماءه کان کالدخول فی وجوب العده، فمتی طلقها طلقه أو طلقتین کانت رجعیه فیتصور علی هذا أیضا و إن کان عنینا. و أما إن أبانها بالطلاق أو اختارت الفسخ ففسخت النکاح ثم تزوج بها بعد هذا، و قد عرفت منه ما عرفت، فهل لها الخیار؟ قیل فیه قولان: علی ما مضی أقواهما أنه لا خیار لها، و أما إن تزوج امرأه فوطئها ثم أبانها ثم نکحها فعنن عنها فلها الخیار إذا لم تعلم ذلک، لأن کل نکاح له حکم نفسه.

إذا اختلفا فی الإصابه فقال أصبتها و أنکرت

، لم یخل من أحد أمرین إما أن تکون ثیبا أو بکرا، فان کانت ثیبا فالقول قوله مع یمینه عند أکثرهم، و فیه خلاف. و روی أصحابنا أنها تؤمر بأن تحشو قبلها خلوقا ثم یطأها فإن خرج و علی ذکره أثر الخلوق صدق و کذبت، و إن لم یکن کذلک کذب و صدقت، و من قال القول قوله، فان حلف سقط دعواها و إن نکل حلفت و کان لها الخیار فی المقام و الفسخ. و إن کانت بکرا أریت أربع نساء عدول من القوابل، فان ذکرن أنها بکر سألناه فإن قال کذبن و هی ثیب سقط قوله، لأنه یکذب البینه و إن قال صدقن هی بکر لکن کنت أزلت عذرتها ثم عادت، فالقول قولها لأن الظاهر معها، فان حلفت کان لها الخیار فی المقام و الفسخ و إن نکلت حلف و سقط دعواها و کانا علی النکاح.

ص :265

إذا تزوجت بالخصی أو المسلول أو الموجوء مع العلم بذلک، فلا خیار لها بعد ذلک بلا خلاف و إن دخلت مع الجهل ثم بان أنه خصی فهل لها الخیار أم لا؟ قیل فیه قولان عندنا أن لها الخیار.

الخنثی هو الذی له ذکر الرجل و فرج المرأه

، و من کان بهذه الصفه فلا یجوز أن یکون رجلا و امرأه، و إنما یکون أحدهما فانا نعتبره بمباله، فان بال من الذکر فهو رجل، و إن بال من الفرج فهو امرأه، و إن بال منهما فمن أیهما سبق فان سبق منهما، فمن أیهما انقطع أخیرا حکم به، و إن خرج منهما معا و انقطع منهما معا رجع إلی القرعه. و قال قوم هل یرجع إلی قله البول أو کثرته فیه قولان، فان تعذر ذلک نظر إلی ما یمیل طبعه إلیه عمل علیه، و قال قوم تعد أضلاعه، فإن تساوی الجانبان کانت امرأه، و إن اختلفا کان رجلا، و قد روی ذلک أیضا أصحابنا. و من قال یعتبر بمیل طبعه و قال أنا أمیل إلی النساء، و یقوم علی، فهو رجل و إن کانت تمیل إلی الرجال و تحب أن تؤتی فهو امرأه. و لیس ینظر إلی ما یتلذذ به، فربما کان مخنثا یحب الرجال و تکون المرأه مذکره فتحب النساء بل یرجع إلی طبعه فی أصل الخلقه و عمل به، و لا یقبل رجوعه عما یذکره بعد ذلک، فإذا حکم له بأنه رجل زوج امرأه، فإذا حکم له بأنه امرأه زوجت من رجل. فإذا تزوج امرأه مع العلم بحاله فلا خیار لها، و إن کان مع الجهل به قیل فیه قولان، و هکذا لو تزوج امرأه خنثی مع العلم فلا خیار له، و إن کان مع الجهل فعلی وجهین أقواهما أن له الخیار. فمن قال له الخیار فلا کلام غیر أنه یختار فی الحال، و من قال لا خیار فهما علی النکاح، و إن اعترف أنه عنین فالحکم علی ما مضی.

العزل أن یولج الرجل و یجامع، فإذا جاء وقت الانزال، نزع

فأنزل خارج

ص :266

الفرج، فإذا ثبت هذا فان کان تحته مملوکه جاز له أن یعزل بغیر أمرها بلا خلاف، و إن کانت زوجه فإن کانت أمه کان له العزل أیضا و إن کانت حره فإن أذنت له فلا بأس و إن لم تأذن فهل له العزل؟ علی وجهین: أحدهما لیس له ذلک، و هو الأظهر فی روایاتنا، لأنهم أوجبوا فی ذلک کفاره، و الثانی أنه مستحب و لیس بمحظور.

إذا دخل الغریب بلدا فتزوج امرأه علی الإطلاق یعتقدها حره

، فإذا هی أمه و کان الرجل ممن یحل له نکاح أمه بحصول الشرطین اللذین قدمناهما فالنکاح صحیح فإن وطئها قبل العلم فالولد حره لأنه علی هذا دخل و علیه قیمته لسیدها یوم وضعته و إن أحبلها بعد أن علم أنها أمه، فالولد مملوک عندهم، لأنه یتبع أمه و عندنا یتبع الحریه.

إذا تزوج حر بأمه فأتت بولد مع العلم بحالها

، فان کان غیر عربی فهو مملوک و إن کان عربیا قال قوم هو حر لأن العربی لا یسترق، و قال قوم یسترق، و عندنا أن الولد حر علی کل حال.

إذا تزوج امرأه فأول ما یبدء به عند الاجتماع معها أن یأخذ بناصیتها

و یدعو لکل واحد منهما بالبرکه، و إذا عقد الولی النکاح فالمستحب أن یقول: أزوجک علی إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان، و الأحوط أن یقول ذلک قبل العقد.

یستحب أن لا یتزوج الصغیره حتی تبلغ

-إن کانت ثیبا أو بکرا-و قال قوم إن کانت ثیبا فلا تزوج بحال، و إن کانت بکرا یستحب ترکها حتی تبلغ لأن إذنها مراعی.

المستحب أن یتزوج امرأه ذات الدین و العقل

و إذا زوج أمته بعبده لم یجب المهر فی هذا النکاح، و یستحب أن یذکر المهر لأنه من سنه النکاح و شعاره و قال قوم هو بالخیار. و إذا ارتدت المرأه لا ینعقد علیها نکاح لأحد لا لکتابی و لا وثنی و لا مرتد مثلها، و لا لمسلم لأنها لا تقر علی ذلک.

ص :267

إذا وکل رجلا علی أن یزوجه فلانه فتزوجها الوکیل من ولیها

فحضر الموکل فأنکر و حلف، بطل النکاح، و إن کان مثل هذا فی الشراء ثبت الشراء علی الوکیل.

إذا طلقها طلقه بعد الدخول فهی رجعیه

، و لیس لها العقد علی أختها و لا عمتها و لا خالتها إلا برضاهما، و لا أربع سواها، لأنها فی معنی الزوجات.

إذا طلقها و ذکر أنها أخبرت بانقضاء عدتها، فأنکرت

و قد مضی زمان یصح انقضاء العده فیه، فالقول قوله فی جواز العقد علی أختها، و القول قولها فی بقاء النفقه و السکنی. و الفصل بینهما أن جواز نکاح أختها أمر یتعلق بدینه و أمانته، فیقبل قوله فیه و النفقه و السکنی حق علیه فلا یقبل قوله علیها.

یستحب لمن کان له زوجتان أن لا یجامع أحدهما بحضره الأخری

إذا کن حرائر و یجوز ذلک فی الإماء.

لا یجوز للرجل أن یتزوج بمملوکته

و لا للمرأه أن تتزوج بعبدها بلا خلاف.

إذا غاب الرجل عن امرأته

ثم قدم رجل فذکر لها أن زوجها طلقها طلاقا بانت منه قبل الدخول أو بعده بعوض، و ذکر لها أنه وکله فی استیناف النکاح علیها، و أن یصدقها ألفا یضمنها لها عنه، ففعلت ذلک و عقد النکاح و ضمن الرسول الصداق ثم قدم الزوج فأنکر الطلاق، و أنکر التوکیل فی ذلک، فالقول قوله، و النکاح الأول بحاله، و الثانی لم ینعقد. و أما الوکیل فهل یلزمه ضمان ما ضمنه أم لا؟ قال بعضهم یلزمه، و قال الأکثر لا یلزمه، و هو الصحیح لأن العقد إذا لم یثبت لم یثبت المهر.

الإحصان عندنا أن یکون له فرج یغدو إلیه و یروح

، و یکون قد دخل بها سواء کانت حره أو أمه، زوجه کانت أو ملک یمین، و فی أصحابنا من قال إن ملک الیمین لا یحصن، و لا خلاف بینهم أن المتعه لا تحصن، و قال جمیع المخالفین: إن من شرط الإحصان الوطی فی نکاح صحیح، فأما فی نکاح فاسد أو ملک یمین، فلا یکون

ص :268

به محصنا. فإذا ثبت له الوطی فی نکاح صحیح شرط فیما یصیر به محصنا شروط أربعه أن یطأ و هو حر بالغ عاقل فی نکاح صحیح فإذا وجد هذا منه فهو محصن، فمتی زنی یرجم و منهم من قال یصیر بنفس الوطی محصنا و البلوغ و العقل و الحریه من شرائط الرجم. فإذا وطئ فی نکاح صحیح و هو عبد فأعتق و هو بالغ عاقل و زنی رجم، و الأول عندهم أصح و علیه التفریع. فإذا کانا کاملین حرین بالغین عاقلین و الإصابه فی نکاح صحیح فقد أحصنا، و إن کانا ناقصین أو صغیرین أو مجنونین أو ناقصین من نوعین عبد و حره، مجنونه أو صبیه لم یحصن واحد منهما الآخر، و إن کان أحدهما کاملا و الآخر ناقصا أحصن الکامل دون الناقص، مثل أن یکون عبدا و هی حره أو حرا و هی أمه و قال بعضهم إن کان ناقصا لم یحصن الآخر و إن کان کاملا، فاعتبر الکمال فیهما معا. فأما الإسلام فلیس بشرط فی الإحصان و متی وجدت الشرائط فی الکافر فهو محصن متی زنی وجب علیه الرجم، و قال قوم الإسلام شرط، فأما الکافر فلا رجم علیه عند هذا القائل أبدا لأنه لا یکون محصنا أبدا، و هذا غلط لما روی أن النبی صلی الله علیه و آله رجم یهودیین فلو لا أنهما کانا محصنین ما رجمهما و فی أصحابنا من قال إذا کان أحد الزوجین کافرا فلا إحصان فی واحد منهما و الأقوی ما قلناه أولا.

ص :269

فصل (فی ذکر زوجات النبی صلی الله علیه و آله)

قال أبو عبیده معمر بن المثنی: جمله من تزوج النبی صلی الله علیه و آله ثمانی عشره امرأه سبع من قریش، و واحده من خلفائهم، و تسع من سائر القبائل، و واحده من بنی إسرائیل ابن هارون بن عمران، و اتخذ من الإماء ثلاثا عجمیتین و عربیه، و أعتق العربیه و استولد إحدی العجمیتین فأولی من تزوج بها من قریش خدیجه بنت خویلد بن أسد بن عبد العزی ثم تزوج بمکه بعد موت خدیجه بسنه قبل الهجره بأربع سنین سوده بنت زمعه ثم تزوج بمکه قبل الهجره بسنتین عائشه بنت أبی بکر، و لم یتزوج بکرا غیرها، و بنا بها بالمدینه. ثم تزوج بعد وقعه بدر من سنه اثنتین من التاریخ أم سلمه هندا بنت أبی أمیه، و تزوج فی هذه السنه حفصه بنت عمر بن الخطاب، ثم تزوج بعد ثلاث سنین من الهجره من حلفاء قریش زینب بنت جحش، ثم تزوج فی سنه خمس جویریه بنت الحارث بن أبی ضرار المصطلقیه ثم تزوج فی سنه ست أم حبیبه بنت أبی سفیان، ثم تزوج فی سنه سبع من بنی إسرائیل صفیه بنت حیی ابن أخطب من بنی النضیر. و لما فرغ النبی صلی الله علیه و آله من خیبر فی هذه السنه توجه معتمرا و هی سنه سبع قدم جعفر بن أبی طالب فخطب علیه میمونه بنت الحارث الهلالیه فأجابته فتزوج بها و هو محرم، و بنا بها بسرف، ثم تزوج من قریش فاطمه بنت شریح، و کانت وهبت نفسها للنبی صلی الله علیه و آله ثم تزوج زینب بنت خزیمه و هی أم المساکین من بنی عامر بن صعصعه، و تزوج من أهل الیمن أسماء بنت نعمان بن الحارث بن کنده ثم تزوج قتیله أخت الأشعث بن قیس الکندی ثم تزوج أم شریک من بنی النجار ثم تزوج سنا بنت الصلت من بنی سلیم و کان له ولیدتان ماریه القبطیه و ریحانه بنت زید بن شمعون من بنی خنافه.

ص :270

کتاب الصداق

[فروع]

الأصل فی الصداق کتاب الله تعالی و سنه رسوله صلی الله علیه و آله

، فالکتاب قوله تعالی « وَ آتُوا اَلنِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَهً (1)» و قال « فَمَا اِسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (2)» و قال تعالی «وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَهً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ (3)» : فنزلت هذه الآیات علی أصل الصداق و روی أنس بن مالک أن النبی صلی الله علیه و آله رأی عبد الرحمن بن عوف و علیه أثر صفره فقال له: ما هذا؟ فقال تزوجت امرأه من الأنصار، فقال: و ما الذی سقت إلیها؟ فقال زنه نواه من ذهب، فقال أو لم و لو بشاه-و النواه خمسه دراهم. و روی عنه علیه السلام أنه قال أدوا العلائق قیل یا رسول الله ما العلائق؟ قال ما تراضی به الأهلون، و علیه إجماع الأمه و الفرقه المحقه: و یسمی المهر صداقا و أجره و فریضه، و فیما روی عن النبی صلی الله علیه و آله العلائق و سماه قوم عقرا. قالوا: کیف سماه الله نحله و هو عوض عن النکاح؟ أجیب عنه بثلاثه أجوبه أحدها اشتقاقه من الانتحال الذی هو التدین، یقال فلان ینتحل مذهب کذا فکان قوله نحله معناه تدینا. و الثانی أنه فی الحقیقه نحله منه لها، لأن حظ الاستمتاع لکل واحد منهما لصاحبه کحظ صاحبه.

ص :271


1- 1) النساء:4.
2- 2) النساء:24.
3- 3) البقره:237.

و الثالث قیل: إن الصداق کان للأولیاء فی شرع من کان قبلنا. بدلاله قول شعیب حین زوج موسی بنته «عَلیٰ أَنْ تَأْجُرَنِی ثَمٰانِیَ حِجَجٍ» (1)و لم یقل تأجر بنتی، فکان معنی نحله: أن الله أعطاهن هذا فی شرعنا نحله.

فإذا ثبت هذا فالمستحب أن لا یعری نکاح عن ذکر مهر

، لأنه إذا عقد مطلقا ضارع الموهوبه، و ذلک یختص النبی صلی الله علیه و آله و سلم، فلذلک یستحب ذکره، و لئلا یری الجاهل فیظن أنه یعری عن المهر، و لأن فیه قطعا لمواد المشاجره و الخصومه. و متی ترک ذکر المهر و عقد النکاح بغیر ذلک فالنکاح صحیح إجماعا لقوله تعالی «لاٰ جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ اَلنِّسٰاءَ مٰا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَهً» (2)و معناه «و لم تفرضوا لهن فریضه» بدلاله قوله «وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی اَلْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی اَلْمُقْتِرِ قَدَرُهُ» و لا متعه لمن طلقها قبل الدخول إلا التی لم یسم لها مهرا.

إذا عقد النکاح بمهر فاسد

مثل الخمر و الخنزیر و المیته کان العقد صحیحا و وجب لها مهر المثل، و قال قوم لا یصح النکاح، و إلیه ذهب قوم من أصحابنا. الصداق عندنا غیر مقدر فکل ما صح أن یکون ثمنا لمبیع أو أجره لمکتری صح أن یکون صداقا عندنا قلیلا کان أو کثیرا، و فیه خلاف، و الکثیر أیضا لا حد له عندنا لقوله تعالی «وَ آتَیْتُمْ إِحْدٰاهُنَّ قِنْطٰاراً فَلاٰ تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً» (3)و قیل إن القنطار سبعون ألفا، و قال قوم مائه رطل، و قال قوم هو ملء مسک ثور ذهبا، و هو إجماع لقصه عمر مع المرأه التی حجته فقال: کل أحد أفقه من عمر حتی النساء أفقه من عمر. و روی أن عمر تزوج أم کلثوم بنت علی علیه السلام فأصدقها أربعین ألف درهم و أنس بن مالک تزوج امرأه علی عشره ألف، و کان ابن عمر زوج بنات أخیه عبید الله کل واحده علی عشره ألف و تزوج الحسن بن علی علیهما السلام امرأه فأصدقها مائه جاریه مع کل جاریه ألف درهم، و تزوج مصعب بن الزبیر عائشه بنت طلحه فأصدقها مائه ألف دینار، فقتل عنها فتزوجها رجل من تمیم، فأصدقها مائه ألف دینار.

ص :272


1- 1) القصص:27.
2- 2) البقره:236.
3- 3) النساء:24.

و المستحب فیه التخفیف بلا خلاف، لما روی عن عائشه أن النبی صلی الله علیه و آله قال: أعظم النکاح برکه أیسره مؤنه، و روی عن ابن عباس أن النبی صلی الله علیه و آله قال: خیرهن أیسرهن صداقا.

و المستحب عندنا ألا یتجاوز السنه المحمدیه خمس مائه درهم

، و به قال جماعه و روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنه ما أصدق امرأه من بناته أکثر من ثنتی عشره أوقیه و نش. و یجوز أن یکون منافع الحر مهرا مثل أن یخدمها شهرا أو علی خیاطه ثوب أو علی أن یخیط لها شهرا، و کذلک البناء و غیره و کذلک تعلیم القرآن و الشعر المباح کل هذا یجوز أن یکون صداقا و فیه خلاف. غیر أن أصحابنا رووا أن الإجاره مده لا یجوز أن یکون صداقا لأنه کان یختص موسی علیه السلام. فإذا ثبت أن منفعه الحر و تعلیم القرآن یجوز أن یکون صداقا فالکلام فی التفریع علیه: و جملته أنه إذا أصدقها تعلیم قرآن فلا یجوز حتی یکون القرآن معلوما: إن أصدقها تعلیم سوره عین علیها، و إن کان تعلیم آیات عینها، لأن ذلک یختلف، و هل یجب تعیین القراءه و هی الحرف الذی یعلمها إیاه علی وجهین، أحدهما لا یجب، و هو الأقوی، لأن النبی صلی الله علیه و آله لم یعین علی الرجل و الوجه الآخر لا بد من تعیین الحروف لأن بعضها أصعب من بعض. فمن قال إنه شرط فان ذکره، و إلا کان فاسدا و لها مهر مثلها، و من قال لیس بشرط لقنها أی حرف شاء «إن شاء بالجائز و هو الصحیح عندنا، لأن التعیین یحتاج إلی دلیل فإذا ثبت أنه یصح کان لها المطالبه بأی موضع شاءت، فإن أصدقها تعلیم سوره بعینها و هو لا یحفظها، بأن قال علی أن أحصل ذلک لک، صح لأنه أوجبها علی نفسه فی ذمته. و إن قال: علی أن ألقنک أنا إیاها، قیل فیه وجهان: أحدهما یصح لأن الحق وجب فی ذمته فلا یلزم أن یکون مالکا له، و الثانی لا یصح لأنه لا یصح أن

ص :273

یصدقها منفعه شیء بعینه، و هو لا یقدر علیها، کما لو أصدقها منفعه عبد لا یملکه، فإنه لا یصح. فإن أصدقها تعلیم سوره بعینها فأتت بغیرها فقالت لقنی هذه مکان تلک [لم یکن لها مطالبته بذلک، و إن أتت بآخر و قالت لقنی هذا]ظ فهل لها مطالبته بذلک أم لا علی وجهین: أحدهما لها ذلک، لأنها قد استحقت، فکان لها أن تستوفیها بنفسها و بغیرها کما لو اکترت دابه للرکوب فلها أن یستوفیها بنفسها و بمن یقوم مقامها و بغیرها. الثانی لیس لها ذلک لأن الذی لزمه إیقاع منفعه فی عین فلا یلزمه العدول إلی غیره کما لو أصدقها خیاطه ثوب بعینه لا یلزمه خیاطه مثله، و لأنها ربما کانت أذکی منه فتتلقن أسرع، فیکون أخف علیه. فان أصدقها تعلیم سوره من القرآن ثم اختلفا فقال: قد علمتک فأنکرت فإن کانت لا تحفظها، فالقول قولها مع یمینها، لأن الأصل أنه ما لقنها، و إن کانت حافظه لها و قالت إنی حفظتها من غیره فعلی وجهین أحدهما القول قولها، لأن الأصل أنه ما لقنها و هو الأقوی، و الثانی القول قوله، لأنها ما کانت تحفظها، و هی الان تحفظها فالظاهر أنها منه حفظت. فإذا أصدقها تعلیم سوره فلقنها فلم یتحفظ لها شیء، أو حفظتها من غیره، فالحکم فیهما واحد، أو یکون أصدقها شیئا بعینه فهلک قبل القبض، کما لو أصدقها عبدا فمات العبد، فیها قولان أحدهما لها أجره مثل تعلیم ذلک و قیمه العبد، و هو الذی یقتضیه مذهبنا، و الآخر یفسد المسمی لأنه تعذر أداؤه و وجب مهر المثل. فإن أصدقها تعلیم سوره بعینها فالکلام فیما تصیر به قابضه لذلک مستوفیه نظرت فان لقنها دون آیه فنسیت فما استوفت شیئا لأن الذی کان منه مذاکره فلا یعتد بذلک و إن لقنها السوره کلها کان استیفاء و قبضا لأن النسیان من تفریطها. و إذا لقنها آیه فهل تکون قابضه للآیه؟ قیل فیه وجهان أحدهما تکون قابضه و هو الأقوی، و الثانی لا تکون قابضه لأقل من ثلاث آیات، لأن أقل ما یقع به الإعجاز ثلاث آیات مثل سوره قصیره، فکأنها-إن لقنها بعض آیه-لم یکن قبضها

ص :274

و إن لقنها السوره کلها أو ثلاث آیات کان قبضا، و إن کان أقل من ثلاث آیات فعلی الوجهین. فان تزوج مسلم کتابیه علی أن یلقنها سوره من القرآن، فان کان ذلک للتبصر و النظر و الاهتداء به و طمع الزوج بإسلامها صح، و إن کان إنما ترید المباهاه بأنها تحفظ قرآن المسلمین، لم یصح، و کان المهر فاسدا، و یلزمه مهر المثل إذا دخل بها عندنا. فان تزوج مشرک مشرکه علی أن یلقنها التوریه و الإنجیل، فالمهر فاسد، لأنه کلام مبدل مغیر، فلا یصح أن یکون صداقا، و إن ترافعوا إلینا و کان قبل التقابض أفسدنا المهر، و لها مهر مثلها، و إن کان بعد التلقین حکم بأنه قبض و استیفاء، لأنه قبض منهم فهو کالمیته و الدم و لحم الخنزیر. فأما إن تزوج مسلم کتابیه علی أن یلقنها شیئا من التوریه فالمهر فاسد، لأنه مبدل منسوخ، و الحاکم یفسخ ذلک، سواء کان ذلک قبل التعلیم أو بعده، لأن هذا لیس بصداق عند المسلم. و إن کان الصداق تعلیم شعر، فان کان هجوا أو فحشا لم یصح، و کان لها مهر مثلها، و إن کان حکما و زهدا فی الدنیا صح. إذا أصدقها تعلیم سوره معینه ثم طلقها فلا یخلو أن یکون بعد التلقین أو قبله فان کان بعده: فان کان بعد الدخول فقد وفاها الصداق، و استقر بالدخول، و إن کان قبل الدخول رجع علیها بنصف اجره مثل ما علمها، لأن العین غیر موجوده، و إن طلقها قبل التعلیم، فان کان بعد الدخول فقد استقر التعلیم علیه، و إن کان قبل الدخول استقر نصف التعلیم علیه. و هل له أن یلقنها ما استقر علیه؟ قیل فیه وجهان أحدهما له ذلک من وراء حجاب و هو الأقوی عندی، و الثانی لیس له تلقینها لأنها أجنبیه، فإذا خاطبها و لقنها لا یؤمن الافتتان بها و هو الأقوی عندهم. فمن قال یلقنها فلا کلام، و من قال لا یلقنها کان بمنزله الصداق المعین تلف

ص :275

قبل القبض و هو علی قولین عندهم أحدهما یرجع إلی بدل التالف، و الثانی یبطل و لها مهر المثل.

و أما إذا أصدقها أن یجیئها بعبدها الآبق کان ذلک باطلا

عند أکثرهم، و قال بعضهم إنه جائز، و الأول أقوی، فمن قال باطل کان لها مهر المثل، و له علیها أجره مثل المجیء بالآبق و إن کان موضع العبد الآبق معروفا صح الصداق، فان طلقها قبل الدخول بها رجع علیها بنصف أجره مثل المجیء من ذلک المکان، و یجیء مثل تعلیم القرآن حرفا بحرف إذا کان الموضع معروفا.

إذا أصدقها خیاطه ثوب بعینه

، فیه ثلاث مسائل إحداها یهلک الثوب، و الثانیه یعطل الخیاطه، و الثالثه یکونان علی السلامه. فإن هلک الثوب بطل الصداق و لها مهر المثل، و فیهم من قال إنه لا یبطل الصداق و الذی یقتضیه مذهبنا أن نقول لها مثل أجره خیاطه ذلک الثوب، دون مهر المثل و کذلک فی کل مهر معین إذا تلف، فإنه یجب قیمتها و لا یجب مهر المثل. فأما المهر إذا کان فاسدا فانا نوجب مهر المثل بلا شک و یستقر بالدخول جمیعه و بالطلاق قبل الدخول نصفه، هذا عقد مذهبنا، فمن قال فی هذه المسئله لا یبطل یقول إنه یأتی ببدل مثله یخیط مکانه، و من قال یبطل قال قولین: أحدهما لها مهر المثل و الثانی لها بدل ذلک الشیء، فعلی هذا لها أجره مثل هذا الثوب، و هذا مثل ما قلناه. و إن تعطل الخیاطه أو زمن فهل یبطل الصداق؟ نظرت فان شرط أن یحصل لها خیاطه الثوب لم یبطل، و إن کان شرط أن یخیطه بنفسه بطل الصداق، لأنه علقه بشیء بعینه. و إن کانا معا سالمین فطلقها فالحکم علی ما فصلناه إذا کان الصداق سوره من القرآن حرفا بحرف.

إذا أصدقها صداقا ملکته بالعقد کله

، و کان من ضمان الزوج، فان تلف فی یده قبل القبض کان من ضمانه، فإذا قبضته کان من ضمانها، فان دخل بها استقر، فان طلقها قبل الدخول عاد نصف الصداق إلیه، فإن کان له نماء کان لها من حین ملکته

ص :276

بالعقد حتی یدخل بها أو یطلقها، و إن هلک بعد القبض کان من ضمانها. و قال بعضهم إن الصداق فی یدها أمانه، و الأول أقوی، لأنه روی أصحابنا أنه إذا أصدقها غنما حاملا فولدت ثم طلقها قبل أن یدخل بها رجع بنصف الغنم و نصف أولادها و إن حملت الغنم عندها لم یکن له من أولادها شیء، و یرجع فی نصف الأمهات.

إذا طلقها قبل الدخول بها بعد القبض

لا یخلو من أحد أمرین: إما أن یکون الصداق قائما أو تالفا، فان کان تالفا: فان کان له مثل کالأثمار و الحبوب و الأدهان فله نصف مثله. و إن لم یکن له مثل کالثوب و العبد فله نصف قیمته، و علیها أقل الأمرین من قیمته یوم القبض و یوم العقد، فان کانت قیمته یوم العقد أکثر منها حین القبض لم یکن له إلا نصف قیمته یوم القبض، لأن ما نقص قبل القبض کان من ضمانه، فلا یضمنها ما هو من ضمانه، و إن کانت القیمه یوم القبض أکثر رجع بذلک یوم العقد، لأن ما زاد بعد العقد لها، فلا یضمنها ما هو ملکها و مالها. و إن کان الصداق قائما فلا یخلو من أربعه أحوال إما إن یکون بحاله أو ناقصا أو زائدا أو ناقصا من وجه زائدا من وجه. فان کان بحاله لم یزد و لم ینقص، فله نصفه، و إن کان ناقصا نقصان عین لا نقصان قیمه، مثل أن کان بصیرا فعمی أو صحیحا فزمن، أو کان یحسن القرآن فنسی، فالزوج بالخیار، بین أن یرجع بنصفه أو بنصف القیمه، فإن اختار نصفه کان له و إن اختار القیمه کان له لقوله تعالی «فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ» و هذا غیر ما فرض، فکان حقه فی القیمه، فإن أخذ النصف فلا کلام، و إن طالب بنصف القیمه کان کالتالف عندها، و کان له أقل الأمرین: من نصف قیمته یوم الصداق، و یوم القبض علی ما مضی؟ و إن کان زائدا فالزیاده ضربان متمیزه و غیر متمیزه، فإن کانت متمیزه مثل أن کانت بهیمه فنتجت، أو جاریه فولدت، أو شجره فأثمرت کان النماء لها دونه، لأنه

ص :277

نماء فی ملکها، و إن کان النماء غیر متمیز کالکبر و السمن و تعلیم القرآن کانت بالخیار بین أن یعطیه نصفه بزیادته، أو تمسکه و یکون له نصف القیمه. فإن اختارت أن تعطیه النصف بحاله لزمه القبول، لأنه حقه و زیاده و إن اختارت الإمساک کان لها، لأن الزیاده لها غیر متمیزه، فلا تجبر علی تسلیم مالها فی حقها، و لیس هیهنا نماء غیر متمیز لا یتبع الأصل و یمنع الرجوع إلا فی هذه المسئله و یقوی فی نفسی أن له الرجوع بنصفه مع الزیاده التی لا تتمیز لقوله تعالی «فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ» و إن کان الأول قویا أیضا. و أما إن کان زائدا من وجه ناقصا من وجه، مثل أن کان صغیرا فکبر فالکبر فی العبد نقص و الصغر زیاده، أو کان یحسن القرآن فنسیه لکنه سمن و استوی فالأمر موقوف هیهنا علی تراضیهما، فان تراضیا برد النصف فذاک، و أیهما امتنع لم یجبر الآخر علیه. فان اختار الزوج الرجوع و أبت کان لها لأنه زائده، و لها منعه لأجل الزیاده، و إن اختارت دفع نصفه بزیاده، لم یجبر علیه لأنه ناقص فلا یجبر علی أخذ نصفه ناقصا، فان تراضیا علی شیء فذاک، و إن أبت التسلیم کان کالتالف فیکون له علیها نصف القیمه أقل ما کانت قیمته من حین العقد إلی حین القبض. هذا إذا کان بعد القبض فأما إن کان قبل القبض، فان کان بحاله، فلها نصفه و إن کان ناقصا کانت بالخیار بین قبض نصفه ناقصا و بین أن یترک، فان اختارت نصفه فلا کلام، و إن لم یفعل کان کالتالف فی یده قبل القبض فیکون علی القولین أحدهما نصف مهر مثلها، و الثانی لها نصف قیمه المهر کالتالف فی یده سواء. و إن کان زائدا زیاده متمیزه فالزیاده لها، و لها نصف الأصل، و إن کانت غیر متمیزه فهی بالخیار بین أن تأخذ الکل بزیادته، و بین أن تترک و تأخذ نصفه فالحکم ههنا إذا کان قبل القبض کالحکم فیه إذا کان بعد القبض. فأما إن کان زائدا من وجه ناقصا من وجه فهیهنا یختلف، فیکون الخیار لها إن اختارت أخذ کله بزیاده و الرضا بنقصانه کان لها، و لیس له الامتناع علیها، لأن

ص :278

الزیاده لها و نماء ملکها، و إن ترکت نصفه علیه بزیادته و نقصانه کان لها ذلک، لأن النقصان فی یده و قد رضیت بتسلیم حقها و الزیاده إلیه، فلهذا کان إلیها بکل حال.

و کل موضع قلنا حق الزوج فی القیمه

، فإنما له أقل الثمنین من قیمته یوم العقد، و یوم یأخذ العبد، فإذا طلقها قبل الدخول کان له نصف الصداق، و بما ذا یدخل فی ملکه؟ قال قوم إنه یدخل فی ملکه بالطلاق من غیر اختیاره، و قال آخرون لا یدخل بغیر اختیاره، و إنما یصیر بطلاق قبل الدخول کالشفیع، فإنه بالبیع ملک أن یملک کذلک الزوج ملک أن یملک إلا المیراث، و لیس هذا بمیراث و الأول أقوی لقوله تعالی «فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ» . و فائده الوجهین إذا قال یدخل فی ملکه بغیر اختیاره کان ما حدث من النماء بینهما، و من قال یملکه باختیاره کان الحادث من النماء من حین الطلاق إلی الاختیار لها وحدها، تنفرد به، لأنه نماء ملکها.

إذا أصدقها نخلا حائلا، فطلقها قبل الدخول بها

و النخل مطلعه، فیه سبع مسائل: إحداها لها إمساکها بحملها. و منعه من الرجوع فی النصف، و یکون حقه فی القیمه، لأن الصداق قد زاد زیاده غیر متمیزه، فهو کالسمن و تعلم القرآن و نحوه. الثانیه بذلت رد النصف إلیه بزیادته فلا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون الطلع مؤبرا، أو غیر مؤبر، فان لم یکن مؤبرا أجبرناه علی القبول لأنها زیاده غیر متمیزه، فهو کالسمن و تعلم القرآن، فبذلت نصفها بزیادتها لزمه قبولها. و إن کان الطلع مؤبرا فبذلت النخل بزیادته، فهل یجبر علی قبوله أم لا؟ المذهب أنه یجبر علیه، لأنها زیاده متصله بالنخیل، فهی کالطلع قبل أن یؤبر. و من الناس من قال لا یجبر علیه، لأن الطلع بعد التأبیر کان کالنماء المتمیز فهو کما لو کان الصداق شاه فولدت، فأرادت رد نصفها و نصف النماء، لم یجبر علی القبول

ص :279

و قال قوم: هذا غلط، لأن الطلع و إن کان بعد التأبیر کالنماء المتمیز، فإنه متصل بالنخیل غیر منفصل عنه، فهو کالذی لم یؤبر. الثالثه قال لها اقطعی الثمره دون النخیل لأرجع فی نصفها فارغه عن الثمره لم تجبر علی هذا لقوله علیه و آله السلام «لیس لعرق ظالم حق» و هذا عرق عادل. الرابعه قالت هی و أنا أفرغ النخیل بقطع الثمره و ارجع أنت فی نصفها بعد هذا، قال قوم: یجبر الزوج علی قبول هذا إذا کان القطع لا یضر بالنخیل فی المستقبل و هکذا لو کانت جاریه فسمنت ثم هزلت، فعلیه قبض نصفها، لأنه لا مانع هناک و قد عاد النصف بحاله. الخامسه قالت له اصبر عن الرجوع حتی تدرک الثمره و آخذها ثم تأخذ نصف النخل قال قوم لم یجبر علیه، لأن حقه معجل علی الفور، فلا یجب علیه تأخیره. السادسه قال لها قد رضیت بتأخیر الرجوع الیوم و بذلت لک أن تبقی ثمرتک علی النخل حتی إذا جذذت رجعت فی النصف لم نجبرها علی هذا، لأن الصداق إذا کان زائدا زیاده غیر متمیزه فحقه فی القیمه، و لیس لها الرجوع بالعین. السابعه إذا قال أنا أرجع فی النصف و أقبضه لیزول عنک الضمان، ثم أدفعه إلیک یکون حقی أمانه فی یدک، و الثمره کلها لک علیه إلی حین الجذاذ فهل تجبر علی هذا؟ . قال قوم: نجبرها علیه، لأنه لا ضرر علیها فیه، بل لها فیه النفع، و هو الزیاده فی ثمرتها، و منهم من قال لا نجبرها لأنها لا تأمن أن یرجع علیها فیما بذله فی وقت حاجه الثمر إلی البقاء، فیکون قد أضر بها فلذلک لم یجبرها. هذا فی النخل. فان کان شجرا غیر النخل حائلا فأثمر ففیه المسائل السبع حرفا بحرف و یکون النور فی الشجر بمنزله التأبیر فی النخل.

إذا کان الصداق أرضا فحرثتها أو زرعتها أو غرستها ثم طلقها

، فإذا کربت الأرض فهذه زیاده غیر متمیزه، فهی کالنخل یطلع و یطلقها قبل الابار، فان اختارت الإمساک و ردت نصف القیمه کان لها، و إن اختارت تسلیمها بزیادتها إلیه لزمه القبول، لأنها

ص :280

زیاده غیر متمیزه. و إن کان قد زرعت ففیها المسائل السبع حرفا بحرف إلا مسئله: و هی إذا قالت أنا أرد علیک نصف الأرض نتصرف فیها و نزرعها، فانا لا نجبره علی هذا لأن الزرع فی الأرض یضر بها فهو نقصان فیها فلا یلزمه قبوله، و لیس کذلک الطلع فی النخل لأن کون الطلع فی النخل لیس بنقصان فلهذا أجبرناه علی القبول، و لأن الزرع فیها عین مالها قد أودعته فیها فلا یلزمه أن یقبل منها عین مال قائم، و لیس کذلک الطلع لأنه نماء من أصل النخل. و إن کانت غرستها ثم طلقها فالحکم فیها کالحکم فی الزرع حرفا بحرف و فیها مسائل النخل السبع إلا مسئله علی ما شرحناه حرفا بحرف. و إن کان الصداق أرضا فزرعتها ثم طلقها و قد حصدته فحقه فی الأرض نصفه لأن الصداق بحاله إلا أن یکون الزرع أضر بها فلا یجبره علی قبولها ناقصه، أو زائده بالزرع، فإنه قد یکون مختلفه قبل الزرع فیستوی به. و إن طلقها قبل الحصاد و الزرع مستحصد فقالت أنا أحصده و خذ نصف الأرض أجبرناه علی هذا إن لم یکن نقصان کما قلنا فی النخل إذا رضیت بقطع الثمره أجبرناه علی القبول کذلک هیهنا.

إذا کان الصداق جاریه حاملا فولدت أو بهیمه فولدت فی یده

قبل القبض ثم طلقها قبل الدخول فان نصف الصداق یعود إلیه. و لا تخلو الجاریه و ولدها من أربعه أحوال إما أن یکونا قائمین أو تکون الأم قائمه و الولد تالفا، أو الولد قائما و الأم تالفه أو یکونا تالفین. فان کانا قائمین فالولد لها، لأنه نماء ملکها ثم ینظر، فان کان بحاله لم یزد و لم ینقص أو کان زائدا کان لها و إن کان ناقصا فان کانت طالبته بتسلیمه فمنع فعلیه ما نقص الولد قولا واحدا، و إن لم یکن طالبته فهل علیه ضمان ما نقص، قیل فیه وجهان یبنی علی ما إذا تلف الولد فإنه علی قولین. و أما الکلام فی الأم فإن کانت قائمه بحالها لم تزد و لم تنقص، فهی لها یرجع الزوج

ص :281

علیها بنصفها لأنه طلقها قبل الدخول، فإذا لم تزد و لم تنقص فحقه فی نصفها، فان زادت فحقه فی نصف القیمه إلا أن تختار دفع ذلک النصف إلیه زائدا فیکون ذلک له. و إن کانت ناقصه نظرت فان کانت طالبته بالتسلیم فأبی فعلیه أرش النقص، و إن لم تکن طالبته بذلک أو طالبته فلم یمنع، قیل فیها قولان أحدهما لا یضمن و هو بالخیار بین أن یقبض نصفها ناقصه أو یطالب بنصف القیمه، و القول الثانی أنه کالغاصب إلا فی المأثم، یعنی أن الذی لها، نصف الجاریه ناقصه و علیه أرش النقص، کما لو غصبها جاریه فنقصت کذلک هیهنا. فمن قال لها نصف الصداق و أرش النقصان، و هو الأقوی، فلا کلام، و من قال بالخیار نظرت فان اختارت الإمساک أمسکت و لها أرش النقص، و إن اختارت الفسخ فسخت، فیکون کالصداق التالف قبل القبض. و إن کان الولد تالفا و الأم قائمه، فالحکم فی الأم علی ما مضی: إن کانت بحالها فلها النصف، و إن نقصت عن منع بعد المطالبه ضمن النقص لها، و إن نقصت من غیر منع فعلی ما مضی من القولین. و أما الولد فقد هلک ینظر فیه فان کانت طالبته به فمنع ضمن، و إن تلف من غیر منع فعلی قولین أحدهما یضمن لأنه تولد عن عین مضمونه فهو کولد المغصوبه و الثانی لا یضمن لأن ضمان الأم ضمان بالثمن و هو لا یقابله بدل و لا ثمن، فلم یکن مضمونا و یفارق ولد المغصوبه لأنه منعه بإمساکه فهو کأمه، و هکذا فی ولد العاریه وجهان. و أما إن کانت تالفه و الولد قائما فإذا تلفت الأم فهو صداق بعینه تلف قبل القبض، فعلی قولین، أحدهما لها بدل الصداق، و هو الأقوی، و الثانی لها مهر مثلها فمن قال لها بدله فلها نصف القیمه، و من قال مهر المثل فعلیه نصف مهر المثل و الولد یبنی علی هذین القولین، فمن قال ما بطل الصداق و لها بدله قال الولد ههنا لها لأنه نماء ملکها، و من قال لها مهر المثل فالولد لا حق لها فیه، و فیهم من قال الولد لها لأنه نماء ملکها الذی یتفرد به تمیز فی ملکها قبل انقراض ملکها فکان لها. و إذا کانا تالفین فالحکم فی الأم مضی، و هو أنه صداق هلک قبل القبض فعلی

ص :282

قولین، و الکلام فی الولد مبنی علیه لو کان حیا و قد مضی، و من قال الولد لها، إن کانت طالبته فعلیه ضمانه، و إن لم تکن طالبته فعلی القولین.

و إن کان الصداق جاریه حائلا فحملت بمملوک، ثم طلقها

قبل الدخول فهذا صداق زائد من وجه بالحمل، ناقص من وجه، لأن الحمل فی بنات آدم نقص فیکون الزوجه بالخیار بین ثلاثه أشیاء بین أن تمسک الکل أو ترد الکل أو تمسک النصف و ترد النصف. فإن أمسکت الکل کان لها لأنها زادت زیاده غیر متمیزه، فإن اختارت إمساکها و لها نقصان کان له علیها نصف قیمتها، أقل ما کانت قیمته یوم العقد إلی حین الطلاق لما مضی، و إن اختارت رد الکل کان لها لأنها ملکتها بعقد معاوضه، فإذا نقصت قبل القبض کان لها الرد کالمبیع إذا نقص فی ید البائع. فعلی هذا إذا ردت کانت کالتالفه قبل القبض فیکون علی القولین أحدهما لها نصف القیمه و الثانی لها نصف مهر المثل، و یکون القیمه ههنا أکثر الأمرین من حین العقد إلی حین الطلاق، لأن ما نقص کان من ضمانه، فکان لها الرجوع علیه بأکثر الأمرین. و إن اختارت رد النصف و إمساک النصف کان لها، أما رد النصف فلأنها من النقص، و إمساک النصف لأنها قد أحسنت بقبولها ناقصه.

و إن أصدقها جاریه حاملا بمملوک ثم طلقها قبل الدخول و قد وضعت حملها

فالکلام فی الولد و الأم. فأما الکلام فی الأم فإن کانت لم تزد و لم تنقص فلها نصفها، و یعود إلیه نصفها، و إن کانت نقصت فان کانت طالبته فمنع فعلیه ما نقص، و إن کانت النقص من غیر مطالبه فعلی قولین، فمن قال: لیس علیه ما نقصت، قال: لها الخیار بین قبولها ناقصه و لا شیء معه و بین الرد، و من قال تطالب بالأرش أمسکت النصف و طالبت بالأرش. فأما الکلام علی الولد فإنه یبنی علی الحمل، هل له حکم أم لا؟ و ذلک علی قولین أحدهما لا حکم له بوجه، و یکون الولد کالید و الرجل، فإذا انفصل فکأنه

ص :283

نماء تجدد و تمیز حال الانفصال و الثانی له حکم فکأنه أصدقها عینین متمیزتین. فإذا قیل لا حکم له، فکأنه نماء حدث و تمیز حین وضعت الجاریه لها تنفرد بها و کان هذا النماء لها دون الزوج بلا إشکال، فعلی هذا لا یمکنه الرجوع فی نصف الجاریه، لأنه لا یمکن التفرقه بینها و بین ولدها، فإذا لم یکن کانت کالتالفه فی یدها: فیکون لها علیه نصف القیمه، و قال قوم تباع هی و ولدها لهما، فیکون لها قیمه الولد من الثمن و الباقی بینه و بینها نصفان. و إذا قیل له حکم فهذه عین هی صداق و قد زادت فی یده، فیکون المرأه بالخیار بین أن ترد علیه نصف الولد بزیادته، و بین أن تمسک الولد لأجل الزیاده، فلا ترده فان ردت النصف حصلت الجاریه بینهما نصفان. فان اختارت إمساک الولد فهل یقوم علیها فیکون لها نصف قیمه الولد أم لا؟ علی وجهین أحدهما لا یقوم علیها، لأنه لا یمکن ذلک، فإنک إن أردت تقویمه قبل الوضع لم یصح لأنه مجهول و إن قومته حین وضعت لم یجز، لأنه زاد فی ملکها فلا یقوم علیها ملکها و یسقط تقویمه، و یکون علی ما مضی إذا قیل لا حکم للحمل. و الوجه الثانی یقوم علیها لأنه لا یجوز أن یصدقها عینین فیطلقها قبل الدخول بها، ثم یرجع فی نصف إحداهما دون الأخری، فإذا لم یجز هذا کان تقویمه حین وضعت حیا لأنه کان ینبغی أن یقوم حین العقد فتعذر ذلک لکونه مجهولا یومئذ فوجب أن یقوم وقت إمکان التقویم، و هو حین وضعته. کمن تزوج بحره فبانت أمه فولدها حر لاعتقاده و علیه قیمه الولد، لأنه أتلف رقبه علی سیده باعتقاده، فاقتضی تقویمه حین العلوق، فلم یمکن، فقومناه حین الوضع لأنه أول وقت إمکان التقویم، و لم یمنع من تقویمه عن زیاده حصلت حال الحریه، فکذلک ههنا. و إذا قیل لا قیمه علیها لم یکن له الرجوع فی نصف الأم لما مضی، و علی هذا أبدا متی لم یمکن الرجوع إلا بالتفرقه بینها و بین حملها لم یفرق بینهما.

إذا أصدقها شیئا بعینه کالثوب و العبد و نحو ذلک فتلف قبل القبض

سقط حقها

ص :284

من عین الصداق، لأن عینه قد هلکت، و النکاح باق و یجب لها مثله، إن کان له مثل و إن لم یکن له مثل فقیمته، و فی الناس من قال لها مهر المثل. و إن کان الصداق دارا فاحترقت أو خالعها علی صداق بعینه فتلف فی یدها کان له علیها مهر مثلها، عند من قال لها مهر المثل، و علی ما اخترناه له قیمته مثل الأولی سواء. فمن قال لها مهر المثل فتلف لم یخل من ثلاثه أحوال: إما أن تتلفه الزوجه أو یتلفه أجنبی أو یتلفه الزوج، فإن أتلفته المرأه کان إتلافها کالقبض، و إن أتلفه أجنبی کانت بالخیار بین أن یطالب الأجنبی بالبدل، و بین أن تفسخ و لها مهر المثل علی زوجها، و إن کان المتلف الزوج أو تلف بأمر سماوی فلها مهر المثل علی قول من اعتبر المثل. و علی ما قلناه من اعتبار القیمه، فإن أتلفته الزوجه فهو قبض و إن أتلفه أجنبی کان لها بدله علیه: مثله إن کان له مثل، أو قیمته إن لم یکن له مثل، و إن أتلفه الزوج أو تلف بأمر سماوی الباب واحد، فلها البدل: المثل إن کان له مثل، و إن لم یکن له مثل فالقیمه. و متی تعتبر القیمه؟ نظرت، فان کانت طالبته فمنعها فعلیه أکثر ما کانت قیمته من یوم المطالبه إلی یوم التلف، لأنه کالغاصب، و إن تلف فی یده من غیر مطالبه قیل فیه قولان أحدهما علیه قیمته یوم التلف و هو الأقوی و الثانی قیمته أکثر ما کانت من حین العقد إلی یوم التلف لأنه کالغاصب إلا فی المأثم.

فان أصدقها شیئا بعینه ثم ارتدت قبل الدخول بها

عاد الصداق إلیه، لأن الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول، فان کان باقیا بعینه بلا زیاده و لا نقصان أخذه کله، و إن کان قد زاد زیاده متمیزه فالفائده و النماء لها دونه لأنه تمیز فی ملکها و یرجع الزوج إلی أصل الصداق، و إن کانت غیر متمیزه کالسمن و الکبر فهی بالخیار بین أن ترده بزیادته و بین أن تمسکه، فان اختارت رد جمیعه لزمه القبول لأنه عاد حقه إلیه زائدا و إن اختارت إمساکه کان له علیها بدل صداق غیر زائد.

ص :285

و إن أصدقها شیئا بعینه فقبضته و خرج عن ملکها ببیع أو هبه أو غیر ذلک ثم عاد إلیها بحاله، ثم طلقها قبل الدخول بها، کان له أخذ نصفه بحاله، لأنه عین ماله.

إذا أصدقها نخلا حائلا فأثمرت فی یده فالثمره لها دونه

، لأنه نماء فی ملکها فان لم یسلمها إلیها حتی أرطبت فجذها و شمسها فقبل أن یتناهی جفافها أخذها و قد بقی فیها رطوبه قلیله، فجعلها فی برانی أو ظروف غیرها و صب علیها صقرا من صقر نخلها، و هو سیلان الرطب ما لم یمسه النار، فإذا مسه النار فهو الرب، و هذه عاده أهل الحجاز فی الثمار، یحفظونها کذلک فی الأوانی حتی یبقی رطوبتها. فإذا فعل هذا، فهذا رجل غاصب لمالها و قد خلط بعضه ببعض ینظر فیه فان لم تنقص الثمره و لا الصقر و کانا بحالهما، أو زادا بذلک کان الکل لها، و إن نقصا أو أحدهما فإن استقر النقص و تناهی نقصانه فلا ینقص بعد هذا، کان الکل لها، و یطالبه بأرش النقص، و إن لم یتناه نقصانه بل قیل: هذا ینقص فیما بعد، فهو کمن غصب طعاما قبله و لم یتناه نقصانه قال قوم فهو کالمستهلک، و قال قوم یأخذه مالکه، و کلما نقص رجع علیه بما نقص و هذا أقوی. و أما إن صب علیها صقرا من صقر نخله دون نخلها، فهو کالغاصب فههنا لا یعتبر زیاده الصقر و نقصانه. و إنما یعتبر ثمرتها، فان لم تزد و لم تنقص أخذتها، و إن نقصت نقصا مستقرا أخذتها و طالبت بأرش النقص، و إن لم یکن مستقرا ففیها قولان علی ما مضی. هذا إذا کان النخل حائلا فأما إن أصدقها نخلا حاملا فیها طلع غیر مؤبر فتبع النخل أو طلع مؤبر فأصدقها النخل و ثمرتها معا فالنخل و الثمره جعلا لها صداقا فإذا جذها فیما بعد و شمسها و جعل علیها الصقر، فعلی ما مضی، إلا أنهما متی نقصا أو أحدهما الباب واحد. فهذا صداق نقص قبل القبض، فهی بالخیار بین أن تقبضه ناقصا أو ترد، فان اختارت رد الجمیع کان کالصداق المعین قبل القبض، و إلی ما ذا یرجع؟ یبنی علی قولین علی ما مضی، فعلی ما اخترناه من ضمانه بالقیمه تضمن النخل بالقیمه، و الثمره بالمثل.

ص :286

هذا إذا اختارت رد الجمیع، فان اختارت رد الثمره و هو ما حصل فیه الصقر و تمسک النخل، فهل لها ذلک أم لا؟ قیل فیه قولان بناء علی تفریق الصفقه، فإذا قیل لا یفرق، یقال لها إما أن تمسکی الکل أو تدعی الکل، و إذا قیل تفرق فعلی هذا تمسک النخل و تکون الثمره کالتالفه، و إلی ما ذا یرجع؟ علی قولین أحدهما إلی حصه (1)الثمره من مهر المثل، و علی ما اخترناه إلی بدل المردود من الثمره و الصقر. هذا إذا کان الصقر من عندها، و إن کان من عنده فالحکم علی ما مضی. و کل موضع قلنا تخلص الثمره عن الصقر، فان أجره التخلیص علی الزوج، لأنه تعدی بخلطه بعضها ببعض.

إذا کان الصداق أمه معینه ملکتها بالعقد و لیس للزوج وطیها

، لأنها خارجه عن ملکه: فان خالف و وطئ فان کان عالما بالتحریم فعلیه الحد و النسب لا یلحق به و هو مملوک لها، و لا تصیر الأمه أم ولد، و المهر فان کان مکرها فعلیه المهر، و إن طاوعته علی قولین أحدهما لا مهر لها و هو الأقوی، لأن النبی صلی الله علیه و آله نهی عن مهر البغی و الثانی لها المهر لسیدها. و إن کان جاهلا بتحریمه مثل أن کان فی بلاد بعیده عن الإسلام، مثل جفاه العرب، أو کان قریب العهد بالإسلام، أو کان مالکیا یعتقد أن نصف الجاریه له قبل الدخول، فلا حد علیه للشبهه، و النسب یلحق به، و الولد حر، لأنه بشبهه، و علیه قیمته لها یوم وضعته حیا، و علیه المهر لأنه وطی بشبهه، و لا تصیر أم ولد فی الحال لأنها غیر ملکه، فان ملکها فیما بعد، فعلی قولین. ثلاث مسائل یتکرر کثیرا: و هی إن أحبلها بحر فی ملکه فهی أم ولد، قولا واحدا، و إن أحبلها بمملوک فی غیر ملکه ثم ملکها لا تصیر أم ولد مثل ذلک، و إن أحبلها بحر فی غیر ملکه ثم ملکها فعلی قولین. و إذا أحبلها الزوج نقصت فی العاده فهی بالخیار بین أن تمسکها ناقصه أو ترد

ص :287


1- 1) قیمه الثمره خ.

فإن أمسکتها ناقصه فهل لها أرش النقص؟ علی قولین أصحهما أن علیه الأرش، و فیهم من قال لا أرش علیه، و إن ردتها کان لها مهر المثل أو القیمه علی ما مضی من القولین.

إذا أصدقها شقصا من أرض أو دار لم یکن للشفیع أخذه منها

، و کذلک إذا خالعها أو صالح علیه و فیه خلاف.

إذا أصدقها شقصا یجب فیه الشفعه، ثم طلقها قبل الدخول بها

فیها ثلاث مسائل: طلقها و أخذه الشفیع بالشفعه فلا یرجع علیها بالنصف من الشقص، لأنه خرج عن یدها، و یکون له علیها نصف قیمه الشقص. الثانیه طلقها و عفی الشفیع عن الشفعه فإن الزوج یأخذ النصف من الشقص. الثالثه طلقها قبل علم الشفیع بالنکاح، فالزوج قد ثبت له الرجوع، و الشفیع قد ثبت له حق الشفعه، فأیهما یقدم علی صاحبه؟ قیل فیه وجهان: أحدهما الشفیع أولی لأن حقه أسبق، فإنه وجب بالنکاح، و حق الزوج بالطلاق، فعلی هذا یأخذ الشفیع کل الشقص بمهر المثل، و یرجع الزوج علیها بنصف قیمه الشقص، و الثانی الزوج أولی لأن حقه ثبت نصا بالقرآن، و حق الشفیع بالاجتهاد، فعلی هذا یأخذ الزوج النصف و یبقی النصف یقال للشفیع إن اخترت أن تأخذ النصف الباقی بنصف مهر المثل، و إلا فاترک. و هذه المسائل لا تتفرع علی ما ذهبنا إلیه من أن ما یجعل مهرا لا شفعه فیه. أربع مسائل یذکر فی موضع: إذا جمع بین بیع و صرف، و بیع و إجاره، و بیع و کتابه، و بیع و نکاح. فأما بیع و صرف، فأن یبیع ذهبا بفضه مع أحدهما عوض من غیرهما، مثل أن باعه دراهم و ثوبا بذهب، أو ذهبا و ثوبا بفضه، فالثوب مبیع بالثمن، و الذهب صرف بالفضه، فهما صحیحان عندنا، و فیهم من قال یبطلان. فأما إن کان الجنس واحدا و مع أحدهما من غیرهما، مثل أن باعه ثوبا و ذهبا بذهب أو ثوبا و فضه بدراهم، فعندنا یصح و عند بعضهم لا یصح، و إنما یصح عندنا

ص :288

إذا کان العوض مع الناقص منهما فان تساویا و مع أحدهما عوض لم یصح. فأما بیع و إجاره فمثل أن یقول بعتک عبدی هذا و آجرتک داری هذه شهرا جمیعا بألف، و هذا بیع و إجاره، فهما یصحان، و فیهم من قال یبطلان، فأما إن قال بعتک داری هذه و آجرتکها شهرا بألف فالکل باطل بلا خلاف، لأنه لا یصح أن یبیعه رقبه الدار و قد آجرها منه، لأن من ملک الرقبه ملک المنافع. فأما بیع و کتابه فأن یقول لعبده بعتک عبدی هذا، و کاتبتک بألف إلی نجمین فان البیع یبطل و أما الکتابه علی قولین بناء علی تفریق الصفقه و الصحیح عندنا أن البیع یبطل، لأن بیع عبده من عبده لا یصح، و الکتابه فصحیحه لجواز تفریق الصفقه. و أما بیع و إجاره فمثل أن یقول بعنی هذا الثوب و تخیطه لی بألف، أو قال بعنی هذه الحنطه و تطحنها بألف، أو بعنی هذه القلعه و تحذوها جمیعا بدینار، فهو کالکتابه سواء عندنا، یصح، و فیهم من قال لا یصح. فإذا قلنا صحا معا قسطنا العوض علی المبیع، و منفعه الدار، فأعطیناهما بما یخصه، فإذا کان العوض ألفا و قیمه العبد مائه و أجره مثل الدار مائه فالعوض بینهما نصفان، و علی هذا الحساب. و إذا قال زوجتک بنتی و بعتک عبدها هذا جمیعا بألف، فهذا بیع و نکاح، فإنهما یصحان، و قسطنا العوض علیهما بالحصه، و منهم من قال یبطلان. و إن قال زوجتک بنتی هذه و هذا الألف لک بعبدک هذا، فالعبد بعضه مبیع و بعضه مهر، فهما صحیحان، و یسقط ثمن العبد علیهما بالحصه، و فیهم من قال یبطلان. إذا کان لبنته ألف فقال لرجل زوجتک بنتی هذه و لک هذا الألف معا بهذه الألف من عندک، بطل البیع و المهر معا، لأنه ربا، و ذلک أنه فضه و بضع بفضه فبقی النکاح بلا مهر. فان کان جنسان فقال زوجتک بنتی هذه و لک هذه الألف درهم بهذه الألف دینار، کان هذا نکاحا و صرفا و کان صحیحا عندنا، و عندهم علی قولین.

ص :289

إذا أصدقها عبدا فدبرته ثم طلقها قبل الدخول بها

فهل له الرجوع فی نصفه أم لا؟ فیه ثلاث مسائل: إحداها دبرته ثم رجعت فی التدبیر بالقول، فعندنا أنه یصح رجوعها، و یکون نصفه للزوج لأنه عین ماله [و قال قوم لا یصح الرجوع بذلک و له أن یأخذ نصف القیمه. الثانیه دبرتها ثم رجعت فی التدبیر بالفعل کهبه و إقباض أو بیع أو وقف أو عتق صح الرجوع بلا خلاف و یکون نصفه للزوج لأنه عین ماله]ظ. الثالثه طلقها و العبد مدبر فلم یأخذ القیمه حتی رجعت فی التدبیر بالقول أو الفعل کان بالخیار بین أن یرجع إلی نصف العین أو إلی نصف القیمه، و فیهم من قال لیس له الرجوع فی عینه لأن حقه وجب فی القیمه حین الطلاق، و لیس له نقله عن القیمه إلی غیرها إلا برضاها، و الأول أقوی، لأنه عین ماله.

إذا تزوجها علی عبد فبان حرا

قیل فیه قولان أحدهما لها مهر المثل، و الثانی قیمته لو کان عبدا، و هو الأقوی، لأنه أصدقها شیئا بعینه. فإن أصدقها عبدا فبان مستحقا کان مثل ذلک علی القولین أصحهما عندنا أن لها القیمه، و إن أصدقها عبدا فبان مجهولا أو قال أصدقتک هذا الخل فبان خمرا فلها مهر مثلها، لأن العبد المجهول لا یمکن الرجوع إلی قیمته، و الخمر لا مثل لها فیلزم مثلها، و الخمر لا یقال لو کان خلا کم قیمته فان مثله لا یکون خلا و یفارق الحر أن لو کان عبدا، و قد روی أصحابنا أن لها خادما وسطا و کذلک قالوا فی الدار المجهوله و هو الذی یفتی به.

و إما إن أصدقها خمرا معینا

فالذی یقتضیه مذهبنا أن لها قیمته عند مستحلیه. و إن سمی لها الحر باسمه، فقال أصدقتک هذا الحر فلها مهر المثل، لأنه سمی لها ما لا یجوز أن یکون مهرا فلم یجب قیمته، و یفارق الأول لأن فی الأول سمی لها الخل فبان خمرا، فأوجبنا القیمه عند مستحلیه، و ههنا دخل مع العلم بأن ما سمی لا یملکه فلا قیمه له.

ص :290

إذا عقد النکاح فی السر بمهر ذکراه ثم عقدا فی العلانیه بخلافه

، فالأول هو المهر عندنا، و قال قوم المهر مهر العلانیه.

إذا اتفقا علی مهر و تواعدا به من غیر عقد

فقالت له جملنی حال العقد بذکر أکثر منه فذکر ذلک، لزمه ما عقد به العقد، و لا یلتفت إلی ما تواعدا به، لأن العقد وقع صحیحا سرا کان أو علانیه.

إذا ادعت أنه نکحها یوم الخمیس بعشرین، و شهد لها شاهدان.

و ادعت أنه نکحها یوم الجمعه بثلاثین و شهد لها شاهدان فلا فصل بین أن یکون الشاهدان هما الأولان أو غیرهما، و لا فصل بین أن یتفق قدر المهرین أو یختلف، فالکل واحد. فإذا ثبت هذا بالشهاده ثم اختلفا فقالت هما نکاحان فلی المهران، و قال الزوج نکاح واحد و إنما تکرر عقده، فلک مهر واحد، فالقول قول الزوجه، لأنه یحتمل ما تدعیه، و یحتمل ما یقول هو، لأنه یجوز أن یکون تزوجها ثم بانت منه برده أو خلع ثم نکحها نکاحا مستأنفا، فإذا أمکن الأمران معا، فالظاهر معها لأن الظاهر من العقد إذا وقع أنه وقع صحیحا، و حمله علی خلافه خلاف الظاهر، و هکذا لو أقام شاهدین أنه باعه هذا الثوب یوم الخمیس بألف، و شاهدین أنه باعه یوم الجمعه منه بألف أو بألفین، فالقول قول البائع لأن الظاهر معه فإذا ثبت أنه یلزم النکاحان فالأولی أن نقول إنه یلزمه المهران معا و قال بعضهم یلزمه مهر و نصف، لأنه یقول طلقتها بعد الأول قبل الدخول، فعلی نصف المهر، ثم تزوجت بها یوم الجمعه و هذا أقوی، و علی هذا لو قال طلقتها بعد النکاح الثانی قبل الدخول، لم یلزمه أکثر من نصف المهر فیه أیضا.

إذا تزوج أربع نسوه بعقد واحد

بألف درهم صح العقد و المهر، و قال بعضهم العقد صحیح، و المهر علی قولین، و هکذا لو خالعهن دفعه واحده بألف صح الخلع بلا خلاف. و إن کان له أربعه أعبد فکاتبهم صفقه واحده بألف إلی نجمین، صح عندنا لأن البدل إذا کان معلوما صح، و إن کان ما یخص کل عین مجهولا کما لو اشتری

ص :291

أربعه أبعد بألف صح عندهم. و عند بعضهم أن الصداق باطل فی النکاح و الخلع، و الکتابه باطله من أصلها لأن ما یستحق کل واحده منهن تنقسط علی مهر مثلها، و ذلک مجهول، و إذا قلنا إن العقد صحیح و الصداق صحیح، و کان لکل واحده منهن ربع الألف، و ذلک. لیس بمجهول. و قال قوم العقد باطل. و من قال المهر باطل و البذل فی الخلع باطل، قال لزمه عن کل واحده مهر مثلها. و یلزم کل واحده منهن صداق مثلها فی الخلع، و إذا قالوا یصح قسط المسمی علی مهر المثل فیهن بالحصه اتفقت مهورهن أو اختلفت. للوالد أن یتصرف فی حق ولده الصغیر فی النکاح و غیره، ذکرا کان أو أنثی، فإن کان أنثی فقد مضی الکلام فی تزویجها، و إن کان ذکرا فههنا موضعه. فإذا زوج ولده امرأه و أصدقها صداقا، فان کان الولد موسرا فالمهر فی ذمه الولد دون الوالد، لأن النکاح له بلا خلاف، و إن کان الولد معسرا تعلق الصداق بذمته لمثل ذلک. و هل یکون الوالد ضامنا له بإطلاق العقد أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لا یتعلق بذمه الوالد شیء بإطلاق العقد، و الثانی یصیر الوالد ضامنا بإطلاق العقد عن ولده لزوجته و عندنا أنه یلزمه روی ذلک نصا. فإذا طلقها الولد قبل الدخول بها لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الصداق مقبوضا عنه من الوالد أو غیر مقبوض، فان کان مقبوضا عاد نصفه إلی ولده، لأن الوالد لما ضمن عنه هذا الصداق فقضاه عنه کان بمنزله هبته له و قبضه له من نفسه، ثم قضی ما لزم ولده من الصداق بمال الولد، فکأن الوالد أصدق و أقبض، فإذا طلقها عاد إلیه نصفه دون والده. و هل لوالده أن یسترجعه؟ عندنا لیس له ذلک، لما مضی فی الهبات، و عند بعضهم إن رجع إلیه بدله فلا حق للوالد فیه، و إن رجع إلیه الصداق بعینه فعلی وجهین.

ص :292

و أما إن لم یکن الوالد أقبضها شیئا فطلقها الولد قبل الدخول برئت ذمه الوالد عن نصف الصداق، و بقی نصفه علیه و أما إن کان الصداق عینا قائمه أصدقها والده عنه مثل أن قال زوج ابنی بنتک بهذا العبد من مالی، ففعل، صح، فإذا عاد إلی الولد بطلاقها قبل الدخول نصفه فهل لوالده أن یرجع فیه؟ علی ما مضی. هذا إذا کان الولد صغیرا. فأما إن کان کبیرا فتزوج و أصدق لنفسه لزم المهر فی ذمته، فتبرع والده فقضاه عنه، ثم طلقها قبل الدخول عاد نصف الصداق إلی الولد و هل لوالده أن یرجع؟ فعندنا أنه لا یرجع فیه، و کذلک عند المخالف.

إذا تزوج المولی علیه بغیر إذن ولیه

کالمحجور علیه لسفه أو مراهق لصغر أو مجنون فالنکاح باطل فان کان قبل الدخول فلا شیء علیه، و إن کان بعد الدخول فعلیه مهر مثلها، و قال قوم لا شیء لها، لأنها رضیت بتسلیم نفسها، فقد أتلفت بعضها علی نفسها و هذا أقوی.

ص :293

فصل (فی التفویض)

التفویض فی اللغه

جعل الشیء إلی غیره، و أن یکله إلیه، یقال فوضت أمری إلیه أی فوضته إلیه لیدبره، قال الله تعالی «وَ أُفَوِّضُ أَمْرِی إِلَی اَللّٰهِ إِنَّ اَللّٰهَ بَصِیرٌ بِالْعِبٰادِ (1)» أی أجعله إلیه و قال الشاعر: لا یصلح الناس فوضی لا سراه لهم و لا سراه إذا جهالهم سادوا

فاما التفویض الشرعی

فإن ینکح المرأه بغیر مهر، فیقال مفوضه، و مفوضه فمن قال بفتح الواو قال لأن ولیها هو الذی یفوض ذلک، و من قال بکسرها قال لأن الفعل لها لأنها تزوج نفسها.

و الکلام فی العرف الشرعی و جملته أن المفوضه ضربان

مفوضه المهر و مفوضه البضع، فأما مفوضه المهر فأن یذکر المهر مفوضا غیر محدود، مثل أن یقول زوجتکها علی أن تمهرها ما شئت أو ما شئت أو ما شئنا، فإذا عقد علی هذا سقط ما سمیاه و وجب مهر المثل عندهم، و سیأتی الکلام علیه. و أما مفوضه البضع، فأن یعقد النکاح بغیر مهر و هو أن یقول زوجتک بنتی هذه فیقبل الزوج، و لا ذکر للمهر، أو یقول زوجتکها علی أن لا مهر لها، فقبل الزوج علی هذا ثبت النکاح صحیحا بغیر مهر بلا خلاف، و إن قال بغیر مهر فی الحال و لا فیما بعد کان النکاح أیضا صحیحا لأن إطلاقه یقتضی المهر، فإذا شرط أن یکون بغیر مهر کان الشرط باطلا و قال قوم النکاح باطل لأنها تصیر کالموهوبه و الأول أصح. فإذا ثبت أن المفوضه علی هذین الضربین فإن إطلاقها یتناول مفوضه البضع دون المهر، و قال قوم هما سواء فإذا ثبت أن إطلاقه ینصرف إلی مفوضه البضع فالتفریع علیها، فلا یصح أن تکون مفوضه إلا من فوض بعضها باذنها و اختیارها، و هی الثیب

ص :294


1- 1) غافر:44.

مع کل ولی و البکر فی حق غیر الوالد و الجد، فإذا عقد لها النکاح باذنها مفوضه فهی المفوضه التی ذکرناها. فأما من یجبر علی نکاح لصغر أو بکاره فلا یکون مفوضه البضع أبدا و متی عقد ولیها مفوضه لم تکن مفوضه و وجب مهر المثل بالعقد عند قوم و عندنا بالدخول إلا فی مسئله و هی الأمه یزوجها سیدها مفوضه فیصح هذا و إن کان ذلک عن إجبار لأن السید هو الذی اختار ذلک، و المهر له، فلهذا صح أن تکون مفوضه. فکل موضع حکمنا بأنها مفوضه لم یجب لها بالعقد مهر و لا المطالبه بالمهر لأن المهر ما وجب، لکن لها المطالبه بفرض المهر، و المهر یجب لها بالفرض منهما أو من الحاکم أو الدخول بها قبل الفرض أو بالموت عند من قال إن الموت کالدخول. فإذا ثبت هذا و طلقها زوجها، فاما أن یکون بعد الفرض أو قبله، فان کان بعد الفرض فالکلام علیه یأتی، و إن کان قبل الفرض فلا مهر لها عند بعضهم، لکن یجب لها المتعه، و هو الذی نختاره، و کم قدر المتعه؟ یأتی، و فیه خلاف فأما مقداره ففیه مستحب و فیه واجب، فالمستحب أن یمتعها بخادم، فان لم یجد فمقنعه فان لم یجد فثلاثین درهما. و أما مقدار الواجب فعلی ما یفرضه السلطان، و الاعتبار بهما جمیعا عندنا، و قال قوم الاعتبار به لقوله «وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی اَلْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی اَلْمُقْتِرِ قَدَرُهُ» (1)و هذا هو الأقوی و فیهم من قال الاعتبار بها بحسب یسارها و إعسارها و جمالها، و قال قوم قدر المتعه ثلثه أثواب: درع و خمار و ملحفه. هذا إذا طلقها قبل الفرض و قبل الدخول فأما إذا طلقها بعد الفرض و قبل الدخول مثل أن اتفقا علی الفرض و هما یعلمان قدر مهر المثل أو ترافعا إلی السلطان ففرض لها المهر، فمتی فرض لها المهر بعد العقد کان کالمسمی بالعقد تملک المطالبه به. فان دخل بها أو مات استقر ذلک و إن طلقها قبل الدخول سقط نصفه عنه و لها نصفه، و لا متعه علیه و فیه خلاف.

ص :295


1- 1) البقره:236.

فأما إذا وقعت الفرقه بالوفاه نظرت فان مات أحدهما بعد الفرض استقر بالوفاه و إن مات أحدهما قبل الفرض و قبل الدخول ورثه الآخر: و إن مات الزوج فعلیها العده و أما المهر فمتی مات أحدهما فعلی قولین أحدهما لها مهر المثل، و الثانی لا مهر لها، و هو الصحیح عندنا و فیه خلاف. مفوضه البضع لا تملک بالعقد مهرا أصلا، و إنما تملک بالعقد أن تملک، و ما ذلک المهر؟ قال قوم هو مهر المثل، و قال آخرون ما یتقدر بالفرض، و هذا هو الصحیح عندنا. فأما بالدخول فإنه یجب مهر المثل بلا خلاف. و أما الفرض ففرضان فرض الحاکم و فرض الزوجین، فأما فرض الحاکم فلا یجوز له أن یفرض إلا مهر المثل بحال، و لا یجوز له أن یفرض مهر المثل إلا بعد العلم بمهر مثلها، فأما فرض الزوجین فلا یخلو حالهما من أحد أمرین إما أن یعلما مبلغ مهر المثل؟ أو لا یعلما، فان کانا به عالمین: فان اتفقا علی فرض مهر المثل صح، و لزم، لأنهما فعلا ما هو الواجب و إن اتفقا علی فرض هو دون مهر المثل صح، و لزم أیضا، و علمنا أنها ترکت بعض حقها و إن اتفقا علی فرض أکثر من مهر المثل صح و لزم أیضا، و علمنا أنه اختار أن یزیدها، و إن اتفقا ففرضا ثوبا أو غیره مما هو غیر مهر المثل صح و لزم أیضا و علمنا أنهما اتفقا علی أخذ العوض عما وجب لها، و هذا جائز. و أما إن کانا جاهلین بموضع مهر المثل فاتفقا علی شیء ففرضاه و رضیا به، فهل یصح أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا یصح، لأن الواجب مهر المثل، فإذا لم یعلما قدر المثل کان فرضهما مع الجهل باطلا و الثانی یصح و لزم ما فرضناه، و هو الصحیح عندنا، لأن الواجب ما یتفقان علیه.

إذا تزوجها مفوضه البضع فجاء أجنبی ففرض معها مهر مثلها

، و هما یعلمان مبلغه، و سلمه إلیها و تسلمته و قبضته، ثم إن الزوج طلقها قبل الدخول بها قیل فیه ثلاثه أقوال: أحدهما یعود کله إلی الأجنبی، و الثانی یعود نصفه إلی الأجنبی،

ص :296

و الثالث یعود نصفه إلی الزوج. و إنما قیل یعود کله إلی الأجنبی لأن الفرض إنما یصح من الحاکم أو الزوجین، و لیس هذا واحدا منهما، فبطل فرضه، و وجب لها المتعه علی زوجها، و الوجه الثانی أن فرضه صحیح، لأنه لما جاز أن یقوم مقام الزوج فی قضاء ما یجب علیه، و یبرئ ذمه الزوج به، فکذلک جاز أن یقوم مقامه فی الفرض معها و قضائه عنه فعلی هذا إذا طلقها قبل الدخول عاد نصفه، و إلی من یعود؟ علی الوجهین أحدهما إلی الأجنبی الذی فرضه، و الثانی یعود إلی الزوج دونه. و یجیء علی هذین الوجهین إذا تبرع أجنبی فقضی عن الزوج ما وجب علیه من المسمی، ثم طلقها زوجها قبل الدخول عاد نصفه بالطلاق، و علی من یعود؟ علی الزوج أو علی من تبرع بقضائه؟ علی الوجهین، و الوجه الأول من الوجوه أقوی

مفوضه البضع إذا فرض لها الزوج فرضا لم ترض به ثم طلقها

قبل الدخول بها کان لها المتعه، لأن الفرض إنما یثبت إذا اتفقا، و ههنا ما اتفقا، و یستحب له إذا تزوجها مفوضه أن لا یدخل بها حتی یفرض لها المهر. فأما مفوضه المهر: فهو أن یعقد النکاح و یذکر المهر و لا یذکر مبلغه، فیقول تزوجت علی أن یکون المهر ما شئنا أو ما شاء أحدنا، و هذا فی التحقیق تفویض مبلغ المهر. فإذا کان کذلک وجب لها بالعقد مهر المثل عند بعضهم، لأنه نکاح بمهر مجهول فسقط المسمی، و وجب مهر المثل، فان دخل بها استقر، و إن طلقها قبل الدخول استحقت نصفه و عاد نصفه و قال قوم یسقط بالطلاق قبل الدخول، و تجب المتعه. و الذی تقتضیه أخبارنا أنه إذا علق بمشیه الرجل فمهما حکم به وجب علیها الرضا به، و إن علق بما تشاء هی، وجب علیه الرضا بما تشاؤه، ما لم یتجاوز خمس مائه الذی هو السنه، و إن علقا بمشیتهما أوقف حتی یصطلحا. من یجبر علی النکاح من الصغیره و البکر الکبیره تجبرها أبوها أو جدها علی النکاح، فمتی زوجها مفوضه البضع کان الحکم فیه مثل الحکم فیمن لا یجبر سواء

ص :297

و قال قوم لها مهر المثل لا غیر، لأنه تصرف فی حق المولی علیه، فلم یصح إلا بعوض المثل، کما لو باع شیئا فإنه یجب أن یکون بعوض المثل. فإذا ثبت هذا فإن أجبرها ولیها فزوجها مفوضه، لم یجب علیه ضمان المهر لأنه قد وجب بالعقد، و إن ضمن للزوج فقال متی لزمک مهرها، فعلی ضمانه لم یصح لأنه ضمان ما لم یجب. فأما السید فله إجبار أمته علی النکاح، فان زوجها مفوضه بغیر إذنها صح ذلک، لأن کل الحق له، لا شیء لها منه، فإذا زوجها و صح النکاح ملک هو بالعقد ما ملکت الحره المفوضه أن تملک، و قد مضی، فان فرضه السلطان أو اتفق مع زوجها ففرضه صح و کان الفرض له دون کل أحد. هذا إذا فرض قبل أن یزول ملکه، فأما إن زال ملکه عنها ببیع أو عتق ثم فرض لها المهر فعندنا لا یصح، لأن بیعها طلاقها، و عند المخالف یصح، و کم یجب المهر؟ فیه وجهان: بناء علی ما ملکت أن تملک بالعقد، فمن قال ملکت أن تملک مهر المثل کان المهر للسید دون غیره، و من قال ملکت أن تملک مهرا ما فیقدر بالفرض، فبعد أن فرض لا یکون للسید الأول، و لکن إن کان أعتقها فالمهر لها. و إن کان باعها فللسید الثانی. و قال قوم متی فرض لها المهر کان للسید الأول لا غیر، لأنه و إن لم یجب المهر بالعقد، فان سبب وجوبه هو العقد، و العقد کان فی ملکه فوجب أن یکون المهر له. و الذی یقتضیه مذهبنا أنه إن أعتقها و اختارت المقام معه، ثم فرض المهر أن یکون لها، و إن باعها و رضی بها السید الثانی استمر العقد، فمتی فرض المهر فیما بعد کان للثانی.

ص :298

فصل (فی اعتبار مهر المثل)

عندنا أن مهر المثل یعتبر بنسائها

من الأم و الأخت و العمه و الخاله، و من یجری مجراهن ما لم یتجاوز خمس مائه درهم، فان زاد علیها لم یجب أکثر من خمس مائه درهم، و قال قوم یعتبر بنساء عصبتها دون أمها و نساء أرحامها و نساء بلدها، و فیه خلاف و یعتبر النساء اللواتی فی بلدها. و یعتبر بمن هو فی سنها لأن المهر یختلف باختلاف السن، و یعتبر ذلک بعقلها و حمقها، لأنه یختلف بذلک، و یعتبر بجمالها و قبحها لأنه یختلف بذلک، و یعتبر بحال یسارها و إعسارها، و بأدبها، و بالبکاره و الثیوبه، و بصراحه نسبها من الطرفین لأن المهر یختلف بجمیع ذلک. و جملته أن کل أمر یختلف المهر لأجله فإنه یعتبر به.

إذا حکم لها بمهر المثل کان حالا

و لم یکن علیها التأخیر إلی أجل، و متی اعتبرنا بنسائها من الطرفین علی مذهبنا و علی مذهب المخالف بالعصبات، فإنه یعتبر الأقرب فالأقرب منهن، لأن الأقرب بها أشبه و ألیق. و متی فقد العصبات عند من اعتبرهن اعتبر نساء ذوی الأرحام فإن فقدن اعتبر نساء أقرب البلدان إلی بلدها، و کذلک نقول. و إذا کان الذی وجب علیه مهر مثلها من عشیرتها، فان کان قومها إذا زوجوها من عشیرتها خففوا، و إذا زوجوها من غیر العشیره ثقلوا، کان الواجب علی حسب ذلک، فان کان من العشیره خفف عنه و إن کان من غیرها ثقل علیه، لأنه هکذا یکون الاعتبار. قال قوم الأولی أن یتزوج الرجل من غیر عشیرته و أقاربه، فإنه حکی أن الرجل إذا تزوج من عشیرته خرج الولد بینهما أحمق، فإن کان من غیرها و هما عاقلان خرج عاقلا، و قد تزوج قوم إلی عشائرهم فخرج أولادهم حماقی، و قد روی فی الأخبار الحث علی ذلک لأنه من صله الرحم.

ص :299

فصل (فی اختلاف الزوجین)

إذا اختلف الزوجان فی قدر المهر

مثل أن یقول تزوجتک بألف، و قالت بألفین أو فی جنس المهر فقال تزوجتک بألف درهم و قالت بألف دینار، فعندنا أن القول قول الزوج مع یمینه إذا لم یکن هناک بینه معها، و وافقنا جماعه علی ذلک، و قال قوم یتحالفان و بمن یبدأ؟ فیه ثلاثه أقوال أحدها یبدأ بیمین الزوج، و الثانی بیمین الزوجه، الثالث یبدأ الحاکم بأیهما شاء. و هل یحلف کل واحد بیمینین فیجمع فیهما بیمین نفی و یمین إثبات أو یقتصر علی یمین واحده؟ فیه وجهان أحدهما یقتصر علی یمین واحده یجمع فیهما بین النفی و الإثبات، فیبدأ بالنفی أولا فیقول و الله ما تزوجتها بألفین و لقد تزوجتها بألف، ثم تحلف هی فتقول و الله ما تزوجتنی بألف و لقد تزوجتنی بألفین، و فیهم من قال یحلف کل واحد منهما بیمینین یحلف أولا علی النفی، ثم یحلف الآخر علی النفی؛ ثم یحلف الأول علی الإثبات، ثم یحلف الآخر علی الإثبات. و متی تحالفا بطل المهر و وجب لها مهر المثل، و لا فرق بین أن یکون ما ادعته المرأه قدر مهر مثلها أو أقل أو أکثر، و قال بعضهم ینظر فیما ادعته، فان کان قدر مهر مثلها أو أکثر وجب لها مهر المثل، و إن کان ما تدعیه أقل من مهر المثل، فإنه لا یجب علیه إلا ما ادعته، لأنها لا تدعی زیاده علیه، فلا یعطی ما لا تدعیه. و من قال بالأول قال: هذا باطل، لأنهما إذا تحالفا حکمنا ببطلان ما سمیاه کأن لم یکن، و اتفقوا کلهم علی أنه إذا اعترف الرجل بألفین و مهر مثلها ألف و تحالفا، أنه لا یلزمه إلا مهر مثلها ألف و فیه خلاف (1).

إذا اختلف الزوج و أبو الصبیه الصغیره تحالفا

أیضا الزوج و أبو الصبیه، و فیهم

ص :300


1- 1) راجع المسئله 26 من کتاب صداق الخلاف.

من قال یحلف الزوج و یصبر حتی تبلغ الصبیه، ثم تحلف، لأن الحق لها، و الیمین لا یدخلها النیابه. و من قال بالأول قال یتحالفان لأن الأب یحلف علی فعل نفسه، و لا یمتنع أن یحلف الإنسان علی فعل نفسه، لثبت حق غیره کالوکیل یحلف علی إثبات حق لغیره، إذا کان علی فعل نفسه. إلا أن المسئله لا تصح إلا بشرطین أحدهما أن یکون الولی یدعی أکثر من مهر المثل، فأما إن کان ما یدعیه قدر مهر المثل أو أقل فلا تحالف بینهما، لأنه متی عقد النکاح بأقل من مهر مثلها ثبت لها مهر المثل بالعقد، فلا معنی لإحلافه. و الشرط الثانی أن تکون الزوجه صغیره مولی علیها، فإن لم یحلف حتی بلغت، فان التحالف حینئذ معها و مع زوجها، دون والدها. فاما إن اختلف ورثه الزوجین أو أحدهما فإنهما یتحالفان عندهم، و عندنا القول قول ورثه الزوج مع یمینهم.

إذا اختلف الزوجان فی قبض المهر

فقال قد أقبضتک المهر، و قالت ما قبضته، فالقول قولها، سواء کان قبل الزفاف أو بعده، قبل الدخول بها أو بعده و فیه خلاف (1)و روی فی بعض أخبارنا أن القول قوله بعد الدخول (2).

إذا تزوج امرأه و أصدقها ألفا

ثم أعطاها ألفا أو عبدا أو ثوبا لم یخل من أحد أمرین إما أن یتفقا علی أن القبض علی الإطلاق، أو یختلفا. فان اتفقا علی أنها قبضته مطلقا، و هو أن یدفع إلیها فقبضت، و هما شاکان

ص :301


1- 1) و هذا قول أبی حنیفه و أصحابه و الشافعی و ذهب مالک إلی أنه ان کان بعد الدخول فالقول قوله، و ان کان قبل الدخول فالقول قولها و ذهب الفقهاء السبعه إلی أنه ان کان بعد الزفاف فالقول قوله، و ان کان قبله فالقول قولها.
2- 2) بناء علی أن الواجب-لقوله تعالی «وَ آتُوا اَلنِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَهً» -اقتطاع الصداق من ماله و فرضه و تأدیته قبل الزفاف فعلی هذا یکون ظاهر الحال بعد الزفاف و الدخول مع الزوج أنه أقبضها الصداق، کما روی أن الدخول یهدم العاجل راجع الکافی ج 5 ص 383.

أو قال خذی هذه، فان قالت أعطیتنی هدیه و قال بل مهرا فالقول قوله، و لا یمین، لأنه ما لم ینطق بالهبه أو الهدیه لا یکون هدیه و إن اعتقده و نواه فلا معنی لإحلافه. و إن اختلفا فقالت: قلت لی خذی هذه هدیه أو قالت هبه، و قال بل قلت خذیها مهرا فالقول قول الزوج بکل حال، و فیه خلاف (1).

إذا زوج الرجل بنته فأراد قبض مهرها

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون مولی علیها أو غیر مولی علیها فان کانت مولی علیها لصغیر أو لجنون مع الکبر أو لسفه جاز له قبض مهرها، و یجوز له قبض مهر البکر الصغیره و الکبیره اللتین یلی أبوهما بضعهما و مالها، و کذلک إن کانت ثیبا فله قبض المهر و تبرء ذمه الزوج بقبضه منه. و إن کانت رشیده لم تخل من أحد أمرین: إما أن تکون ثیبا أو بکرا فان کانت ثیبا لم یکن له قبض مهرها بغیر أمرها بلا خلاف، و إن کانت بکرا فالصحیح أنه لیس له قبض مهرها، و قال بعضهم له قبض مهرها و الذی نقوله إن له قبض مهرها ما لم تنهه عن ذلک.

ص :302


1- 1) قال مالک: ان کان المقبوض ما جرت العاده بهدیه مثله کالمقنعه و الخاتم و نحو هذا فالقول قولها أنه هدیه و الا فالقول قوله.

فصل

إذا تزوج امرأه و خالعها بعد الدخول بها

، فعلیها العده، و لزوجها نکاحها فان فعل و أمهرها مهرا فان دخل بها استقر المهر، و إن طلقها قبل الدخول ثبت نصف المهر، و سقط نصفه و فیه خلاف.

إذا أصدقها ألفا علی أن لأبیها ألفا کان الصداق صحیحا

و ما ذکره لأبیها لا یجب علیه الوفاء به، و قال قوم الصداق فاسد، و یجب مهر المثل، و قال آخرون الکل لها. إذا قال أصدقتک ألفا علی أن أعطی أباک ألفا کان مثل الأولی سواء، و قال قوم و هم الأکثر مثل الاولی، و قال بعضهم الصداق صحیح. و أما إن أصدقها ألفین علی أن یعطی أباها منها ألفا کان صحیحا عندنا و عندهم فان کانت علی سبیل الهبه منها لأبیها لم یلزمها الوفاء به و إن کان بمعنی التوکیل منها له أن یأخذ الألف و یتصرف لها بها، و لها أن تمتنع من الدفع، و أیهما کان فلا یقدح فی المهر بلا خلاف.

إذا عقد النکاح بشرط

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون سائغا أو غیر سائغ فإن کان سائغا مثل أن یقول علی أن أتسری علیک، أتزوج علیک، أسافر بک، و نحو هذا لم یقدح فی العقد، لأنه شرط ما له فعله، و إن شرطه شرطا لا یسوغ فی الشرع فالشرط باطل. فإذا ثبت أنه باطل لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون علی صفه یفسد المهر أو العقد؟ فان کان مما یعود فساده إلی المهر، مثل أن شرط أن لا یسافر بها و لا یقسم لها، و لا یتسری علیها و لا یتزوج علیها فهذا شرط باطل، و لا یفسد المهر عندنا، و عند بعضهم یفسده و یجب مهر المثل. و أما إن کان شرطا یعود بفساد العقد، مثل أن تشرط الزوجه علیه ألا یطأها

ص :303

فالنکاح باطل، لأنه شرط یمنع المقصود بالعقد، و قد روی أصحابنا أن العقد صحیح و الشرط صحیح و لا یکون له وطیها، فان أذنت فیما بعد کان له ذلک، و عندی أن هذا یختص عقد المتعه دون عقد الدوام. حکی عن بعضهم أنه قال لو شرط الزوج أن یطأها لیلا فالنکاح صحیح، و لو شرطت هی أن یطأها لیلا فالنکاح باطل، و عندنا لا فرق بین الأمرین فی أنه لا یفسد العقد، و له وطیها أی وقت شاء، و قال بعضهم إن شرط ألا یدخل علیها سنه فالنکاح صحیح، و إن شرطت هی علی ألا یدخل علیها سنه فالنکاح باطل. و الفصل بینهما أن الشرط إذا کان من جهته أن یطأ لیلا کان معناه و لا یطأها نهارا، و له أن یفعل هذا، فإذا شرطه فقد شرط ما له فعله، فلم یقدح فی النکاح، و لیس کذلک إذا کان الشرط منها، لأنها شرطت شرطا یمنعه من الذی له فعله، فلهذا بطل النکاح. و الذی نقوله إن الشرط منها یبطل، و یثبت النکاح.

إذا شرطا فی النکاح خیار الثلاث، نظرت

فان کان فی أصل العقد، فالنکاح باطل، لأنه عقد یلزم بنفسه، فلا یصح خیار الشرط فیه، و إن کان الشرط فی المهر مثل أن یقول قد أصدقتک هذه الدار علی أن لک الخیار فی المهر ثلاثا فهل یبطل النکاح أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما النکاح باطل، و الثانی لا یبطل النکاح و هو الصحیح. فإذا قیل یبطل النکاح فلا کلام، فان کان ما دخل بها فرق بینهما و لا شیء لها و إن کان دخل بها فلها مهر مثلها. و إذا قیل النکاح صحیح، ففی الصداق ثلاثه أوجه أحدها یصح النکاح و الشرط و هو الأقوی عندی، و الثانی یبطل الشرط دون الصداق، فإذا بطل الشرط فالمهر بحاله، الثالث یبطل الشرط و الصداق معا و کل موضع نقول یبطل الصداق فإنه یجب مهر المثل. و الذی یقتضیه مذهبنا أنه إذا شرط فی الصداق الخیار کان العقد صحیحا و المهر لازما، و الخیار ثابتا لقوله علیه السلام المؤمنون عند شروطهم.

ص :304

إذا تزوج امرأه فضمن لها أبوه نفقته علیها سنین

، قال قوم یجوز، و قال آخرون لا یجوز، و الذی یقتضیه مذهبنا أنه لا یجوز، لأن النفقه لا تجب عندنا بالعقد، و إنما تجب نفقه یوم بیوم بدلاله أنها لا تملک المطالبه بها، و لأنها لا تملک الإبراء منها، و لو وجبت بالعقد لصح ذلک. فإذا تقرر القولان، فمن قال لا یجب قال لا یصح الضمان، لأنه ضمان ما لم یجب و من قال یجب بالعقد صح ضمانه، بثلاث شرائط: أن یضمن نفقه المعسر دون الموسر و المتوسط، لأن ذلک یتغیر یزید و ینقص، الثانی یکون لمده معلومه، الثالث یکون ما ضمنه معلوما. قال الله تعالی «وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَهً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ» (1)یعنی عاد إلی الزوج نصف ما فرض، لأنه جعل النصف مستحقا بالطلاق، و لا یجوز أن یکون الذی یستحق النصف بالطلاق إلا الزوج، لأن الزوجه قد کانت ملکته کله بالعقد، ثم قال «إِلاّٰ أَنْ یَعْفُونَ» و المراد به النساء خاصه بلا خلاف فکأنه قال للزوج النصف مما فرض لها إذا طلقها قبل الدخول بها، إلا أن یعفون عن النصف الباقی، فیکون الکل له، ثم قال «أَوْ یَعْفُوَا اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَهُ اَلنِّکٰاحِ» و عندنا هو الولی الذی هو الأب أو الجد، یعفو عن نصف الزوجه إلا أن أصحابنا رووا أن له أن یعفو عن بعضه و لیس له أن یعفو عن جمیعه، و قال قوم هو الزوج و فیه خلاف. أما أبو البکر الصغیره إذا طلقها زوجها قبل الدخول، فاستقر لها نصف المهر هل للأب أو الجد أن یعفو عما لها من الصداق؟ علی ما مضی. و أما أبو الزوج إذا کان الزوج محجورا علیه فالمحجور علیه علی ضربین لصغر و غیره، فإذا کان صغیرا فهو محجور علیه عاقلا کان أو مجنونا، و المحجور علیه لغیره فهو کالبالغ، و هو علی ضربین محجور علیه لسفه أو جنون، فان کان محجورا علیه لصغر، فان لولیه أن یزوجها أربعا فما دون لحاجه و غیر حاجه، و المحجور علیه

ص :305


1- 1) البقره:237.

لجنون أو سفه فلولیه أن یزوجه للحاجه لا غیر، و أی هؤلاء کان، متی زوجه فلیس لولیه أن یطلق زوجته علیه. أما الصغیر فلیس لولیه أن یطلق زوجته بعوض و لا بغیره، لکن زوجته تبین منه بأن ترتد أو ترضعه فمتی بانت بهذا عاد کل الصداق إلی زوجها، لأن الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول بها، و إن کان بالغا مجنونا فلیس لولیه أن یطلق علیه لکن تبین زوجته منه بأن ترتد فإذا فعلت عاد کل الصداق إلیه. و أما السفیه فتبین زوجته منه بالطلاق، و بردتها فان ارتدت بانت و سقط کل الصداق عنه، و إن طلقها عاد نصف الصداق إلیه، و متی بانت زوجه واحد من هؤلاء قبل الدخول، فلیس لولیه أن یعفو عن شیء من الصداق بحال.

إذا طلق الرجل الرشید زوجته قبل الدخول بقی لها نصف المهر

، و عاد إلیه نصفه، و لکل واحد منهما أن یعفو عن حقه منه، لیکمل کله لصاحبه، فإذا عفا أحدهما من حقه لصاحبه أی الزوجین عفا عما فی یدیه فلا یخلو المهر من أحد أمرین إما أن یکون دینا أو عینا فان کان دینا فاما أن یکون فی ذمته أو فی ذمتها. فان کان فی ذمته مثل أن أصدقها مالا فی ذمته ثم طلقها قبل الدخول ثبت لها نصفه، و له النصف، فان اختارت العفو عن حقها منه لیکمل الکل له صح أن یسقط حقها منه بسته ألفاظ: العفو و التملیک و الهبه و الاسقاط و الترک و الإبراء، فإذا عفت بواحده منها فهل یفتقر إلی قبوله أم لا؟ قیل فیه وجهان: الأولی أن نقول یفتقر إلی قبوله. و إن اختار أن یعفو هو له لیکمل لها الصداق فهو علی وجهین، إن قلنا ما ملک النصف و إنما ملک أن یملک، صح أن یعفو عن حقه بالألفاظ السته، فإذا فعل شیئا منها سقط حقه، و لا یفتقر إلی قبول، لأن الذی ثبت له الخیار، و هو أنه ملک أن یملک فإذا کان کذلک سقط حقه و لم یفتقر إلی القبول کالشفیع و إذا قلنا ملک نصف الصداق ملکا تاما برئت ذمته عن النصف فلا یصح أن یعفو لها عن شیء سقط عن ذمته، فان اختار أن یجدد هبه من عنده یهب لها فعل، و إلا فالعفو لا یصح.

ص :306

هذا الکلام فیه إذا کان فی ذمته و أما إذا کان فی ذمتها مثل أن أصدقها عبدا فأتلفته أو طعاما فأکلته فلا شیء الآن فی ذمتها فإذا طلقها قبل الدخول صار له النصف فان اختارت العفو عن حقها لیکمل الصداق لم یصح، لأن ذمتها بریئه عن نصفها من الصداق، فلا یصح منها العفو عنه لکن إن اختارت أن تجدد هبه تهبها منه فعلت. فأما إن اختار أن یعفو هو عن نصفه فان قلنا ما ملک و إنما ملک أن یملک صح عفوه بأحد الألفاظ السته، فإذا فعل لم یفتقر إلی قبول کالشفیع، و إذا قلنا ملک النصف ملکا تاما فهذا له فی ذمتها نصف الصداق فله العفو عنه لها بأحد الألفاظ السته، و هذا الذی نختاره فإذا فعل فهل یفتقر إلی قبولها؟ فعلی وجهین علی ما مضی. هذا کله إذا کان الصداق دینا. فأما إن کان عینا لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون فی یده أو فی یدها، فان کان فی یده و طلقها قبل الدخول صار نصفه له، و بقی نصفه لها، فان عفا أحدهما لصاحبه نظرت: فان عفت هی عن حقها منه فهو هبه نصف عین مشاعه لها فی یدیه، فیصح ذلک بألفاظ ثلاثه العفو و الهبه و التملیک، فان العفو عباره عن العطاء فإذا صح افتقر إلی إیجاب و قبول و مضی مده القبض، و هل یفتقر إلی إذنها بالقبض؟ علی قولین، و لها الرجوع ما لم یمض المده لأنها هبه لم تقبض. و إن اختار هو العفو فهو علی وجهین إن قلنا ما ملک نصفها و إنما ملک أن یملک صح عفوه بأحد الألفاظ السته، و لا یفتقر إلی قبولها، و إذا قلنا ملک النصف ملکا تاما و هو الصحیح عندنا فإذا عفا ها هنا فهو ابتداء هبه من عنده، یصح بألفاظ ثلاثه العفو و الهبه و التملیک، و یفتقر إلی إیجاب و قبول، فان رجع الزوج قبل القبض کان له. هذا إذا کانت العین فی یده فأما إن کانت فی یدها فطلقها قبل الدخول، فان عفت هی عن نصفها فهی ابتداء هبه من عندها نصف عین مشاعه، یفتقر إلی إیجاب و قبول و قبض، فان لم یقع القبض فلها الرجوع، و إن اختار هو العفو، فان قلنا ما ملک النصف بل ملک أن یملک صح أن یعفو بأحد الألفاظ السته، فلا یفتقر إلی قبول

ص :307

کالشفیع سواء، و إذا قلنا ملک النصف ملکا تاما و هو الصحیح عندنا فهو ابتداء هبه من عنده نصف عین له فی یدها، فلا بد من إیجاب و قبول، و مضی مده القبض. و هل یفتقر إلی الاذن بالقبض أم لا؟ علی القولین علی ما مضی، فإذا قلنا یفتقر إلی الاذن لزمت الهبه بأربع شرائط إیجاب و قبول و مضی مده القبض و الاذن به، و إذا قلنا لا یفتقر إلی الاذن لزمت بالإیجاب و القبول و مضی مده القبض، و إن لم تأذن.

إذا أصدقها صداقا ثم وهبته منه

، ثم طلقها قبل الدخول، فإنه یرجع علیها بنصفه، ثم لا یخلو من أحد أمرین إما أن یکون عینا أو دینا، فان کان عینا کالعبد و الثوب فوهبته له، ثم طلقها قبل القبض فهل یرجع علیها بنصف الصداق أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما لا یرجع بشیء، و الثانی یرجع علیها بالنصف، و هو الصحیح عندنا، سواء وهبت له قبل القبض أو بعد أن أقبضه، الباب واحد و فیه خلاف. و إن کان دینا نظرت فان کان دفعه إلیها فقبضته ثم وهبته له مثل أن کانت دراهم فأقبضها ثم وهبتها منه ثم طلقها فعلی القولین، لأنها قد قبضت صداقها و تعین بالقبض فلا فصل بین أن یتعین بالعقد و بین أن یتعین بالقبض، و أما إن کان دینا فأبرأته منه ثم طلقها قبل الدخول فهل یرجع علیها بنصفه أم لا، یبنی علی القولین: إذا کان عینا فوهبته: فإذا قلنا لا یرجع علیها بشیء إذا کان عینا فوهبته فههنا مثله، و إذا قلنا یرجع علیها بالنصف إذا کان عینا فوهبته له فهل یرجع هیهنا فیه قولان أحدهما یرجع لأنه عاد إلیه بغیر الوجه الذی یعود إلیه به حین الطلاق کالعین سواء و الثانی لا یرجع بشیء هیهنا و الأول أقوی.

إذا أصدقها عینا و دینا

مثل أن أصدقها عبدا و ألف دینار فأبرأته عن الدین و وهبت له العین ثم طلقها قبل الدخول، فهل یرجع علیها فی نصف بدل العین؟ علی ما مضی إذا کان کله عینا، و هل یرجع فی الدین الحکم فیه کما لو کان کله دینا فأبرأته منه. فإن أصدقها عینا فوهبته له ثم ارتدت قبل الدخول سقط الصداق لأن الفسخ

ص :308

جاء من قبلها قبل الدخول، فهل یرجع علیها ببدل کل الصداق أم لا؟ علی قولین، فالحکم ههنا فی کل الصداق کالحکم فی نصفه إذا وقعت الفرقه بالطلاق. فان باع من رجل عبدا بألف دینار، فقبض الألف ثم وهبها من المشتری، ثم أصاب المشتری بالعبد عیبا فهل للمشتری رده و استرجاع الثمن أم لا؟ علی وجهین أحدهما له ذلک لأن الثمن عاد إلی المشتری بغیر الوجه الذی یعود إلیه بالرد، فیرده و یسترجع منه الثمن. و الوجه الثانی لیس له الرد لأنه إنما یرد لیسترجع الثمن و قد تعجل استرجاعه قبل الرد فلم یکن له رد العبد، و الأول أصح، فإن کانت بحالها فوهب البائع الثمن للمشتری فأصاب المشتری به عیبا أو حدث عنده عیب یمنع الرد فهل یرجع علی البائع بالأرش أو لا؟ علی وجهین بناء علی الرد، فان قلنا له الرد إذا لم یحدث به عیب کان له الأرش هیهنا، و إذا قلنا لیس له الرد، لم یکن له الأرش. فإن کاتب عبده علی نجمین بما یراه من مال الکتابه فبرئ منها [فی نجم]ظ و عتق، فهل یجب له علی سیده الإیتاء أم لا؟ علی وجهین أحدهما یرجع لأن الإیتاء (1)یستحقه بغیر الوجه الذی برئت به ذمته، و الثانی لا یرجع علیه بالإیتاء لأنه قد تعجل الحق قبل محله، و هو الأقوی. فإن باع منه عبدا بألف ثم إن المشتری وهب العبد للبائع ثم فلس المشتری و الثمن فی ذمته فللبائع أن یضرب مع الغرماء بثمن العبد، و الفصل بین هذه و بین ما مضی هو أن حق البائع فی الثمن و ما عاد إلیه شیء منه، فلهذا کان له أن یضرب بالثمن مع الغرماء، و لیس کذلک فی هذه المسائل لأن ماله عاد إلیه بعینه، فلهذا لم یکن یملک الرجوع فی بدله. فوزان المفلس فی هذه المسئله أن یصدقها عبدا فتهب له غیره ثم طلقها قبل الدخول، فله الرجوع فی نصف الصداق، فبان الفصل بینهما. فإن أصدقها عبدین فوهبت له أحدهما فقد فرضت المسئله إذا کان أصدقها عبدا فوهبت له نصفه مشاعا ثم طلقها قبل الدخول، فهل یرجع علیها بنصف الصداق أم لا؟

ص :309


1- 1) یعنی من الزکاه، لقوله تعالی «وَ آتُوهُمْ مِنْ مٰالِ اَللّٰهِ اَلَّذِی آتٰاکُمْ» .

یبنی علی القولین فیه إذا وهبت الکل: فإذا قلنا یرجع فی النصف إذا وهبت الکل فهیهنا یرجع بنصف النصف، و إذا قلنا لو وهبت الکل لم یرجع علیها فههنا قد أخذ نصف الصداق، فهل له الرجوع علیها بشیء أم لا؟ علی قولین: أحدهما لا یرجع به، لأنه إنما یرجع علی هذا القول، ما لم یتعجل المهر قبل الطلاق، فإذا کان قد استعجل حقه فلم یکن له الرجوع بشیء. و القول الثانی یرجع بنصف الموجود فیکون قد تعجل النصف، و عاد و أخذ نصف ما بقی، لأنه لو کان أخذ الکل منها لم یرجع بشیء، و لو لم یأخذ منها شیئا رجع بالنصف، فإذا کان قد أخذ النصف و ترک النصف لم یرجع بما أخذ، و کان له نصف الموجود. فیخرج منه إذا کان أصدقها عبدا فوهبت له نصفه فیه ثلاثه أقوال أحدها لا یرجع بشیء، و الثانی بربعه و هو نصف الموجود، و الثالث یرجع بالنصف، و کیفیه الرجوع یأتی فی موضعه، و الأول من هذه الأقوال هو الذی یقتضیه مذهبنا.

إذا تزوج الرجل امرأه بمهر معلوم ملکت المهر علیه بالعقد

، و ملک هو البضع فی الوقت الذی ملکت علیه المهر، لأنه عقد معاوضه، فملک کل واحد منهما علی صاحبه فی الوقت الذی ملک صاحبه علیه. و إن خالعها بعد هذا بعوض و بذلته له، ملک العوض الذی عقد الخلع به، و زال ملکه عن بعضها فی الوقت الذی ملک العوض علیها، و لا یقال زال بضعها إلیها فملکته لأنها لا تملک بضعها، فان البضع عباره عن الاستمتاع، لکنا نقول زال ملک البضع عنه و عاد إلیها کالذی کان قبل النکاح. فإذا تقرر هذا فإذا وقع الخلع منها فاما أن یکون بعد الدخول أو قبله، فان کان بعد الدخول ملک الزوج العوض الذی عقد به الخلع، فزالت الزوجیه و استقر المهر بعقد النکاح لها، لأنه قد دخل بها قبل أن یؤثر فیه زوال الزوجیه بحال. و إن کان الخلع قبل الدخول سقط نصف المهر عنه، و استقر لها نصفه، کما لو طلقها قبل الدخول لأن الفرقه متی جاءت من قبله قبل الدخول، سقط عنه نصف

ص :310

المهر، مثل أن طلقها أو ارتد، و إن جاءت من قبلها إما بردتها أو بالرضاع، فإنه یسقط کل المهر. فأما إذا وقعت الفرقه بالخلع فهو منها لکن المغلب فیه حکم الزوج بدلیل أنه یملک أن یخلعها مع غیرها من الأجنبیین، و لیس لها أن تخلع مع غیره، فکان المغلب فیه حکمه و جهته، فکأنه انفرد بالطلاق، فیسقط عنه نصف الصداق. فإذا ثبت ذلک و کان مهرها مثلا ألفا و أراد أن یخلعها علی وجه لا یلزمه من الصداق شیء، فإنه یخلعها بخمس مائه لا من المهر، فإذا فعل سقط عنه من الألف خمسمائه، و استقر علیه خمسمائه، و له علیها خمس مائه بالخلع و یتقاصان. و منهم من قال الحیله فی ذلک أن یقول لها خالعتک علی ما یسلم لی من الألف فإنما یسلم لها منها خمس مائه، و یسقط عنه بالطلاق خمس مائه، فیسقط کل المهر. إذا زوج الأب أو الجد من له إجبارها علی النکاح، و هی البکر الصغیره أو الکبیره، فإن کان بمهر مثلها أو أکثر لزم ما سمی لها بلا خلاف، و إن کان بدون مهر. المثل سقط المسمی و وجب لها مهر المثل عند بعضهم، و قال غیره: إذا کان دون مهر المثل ثبت المسمی و لم یجب مهر المثل، و هو الذی یقتضیه مذهبنا.

إذا تزوج امرأه لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون بذکر مهر أو بغیر ذکر مهر

فان کان بغیر ذکر مهر فهذه مفوضه البضع، فإذا فوض الولی بضعها باختیارها لم یجب لها بالعقد مهر، فان أبرأته عن المهر لم یصح، لأنها أبرأت عما لا تملک، فلم یصح. و إن کان ذکر لها مهرا لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون صحیحا أو فاسدا فان کان صحیحا کالدراهم و الدنانیر فأبرأته عنه صح لأنه إبراء عن ملک واجب یصح أن تبرئه عن کله، و عن بعضه إذا کان البعض معلوما مثل أن تقول أبرأتک عن النصف أو الثلث أو غیر ذلک، فان کان الصداق دراهم فأبرأته عن دنانیر أو دنانیر فأبرأته عن دراهم لم یصح، لأنها أبرأته عما لا تملک.

ص :311

و إن کان فاسدا مثل أن تزوجها مفوضه المهر أو أصدقها مهرا مجهولا أو خمرا أو خنزیرا سقط المسمی و وجب مهر المثل، فإن أبرأته عن العین المسماه فی العقد لم یصح، لأنها ما ملکت المسمی فلا یصح أن تبرئه عنه. و هکذا إن قبضت هذا المهر ثم ردته إلیه هبه له کان هبه باطله لا یتعلق بها حکم، لأنها قبضت ما لا تملک و وهبت ما لا تملک. و إن أبرأته عن مهر المثل الواجب بالعقد نظرت، فإن کانت تعرف قدره و مبلغه فالبراءه صحیحه لأنها براءه عن أمر واجب معلوم، و إن کانت جاهله بقدر مهر المثل فالبراءه باطله، و هکذا إذا کان له علی رجل مال مجهول، فضمنه عنه ضامن کان الضمان باطلا، فضمان المجهول باطل، و البراءه عن المجهول باطله، فلا یصح ضمان المجهول و لا الإبراء عنه و قال قوم یصحان معا و هو الذی یقوی فی نفسی. فإذا ثبت أن الإبراء عن المجهول لا یصح فإن أبرأه عن مجهول لکنه یتحقق بعضه مثل أن یعلم أن له علیه دینا لکنه یجهل مبلغه و یقطع أنه لا یزید علی مائه فأبرأه عما له علیه، قیل فیه وجهان: أحدهما یصح فیبرء عن القدر الذی یتحقق و لا یبرء عن غیره، و الثانی لا یصح لأنه لما لم یبرء عن الکل لم یبرأ عن البعض ألا تری أنه لو ضمن هذا الحق عنه لم یصح، لأنه لما لم یصح ضمانه فی الکل لم یصح فی البعض. فإذا أراد أن یصح الإبراء عن المجهول فالحیله فیه أن یعطیها ما یقطع أنها یستحقه مثل أن یجعل مهر مثلها فیقطع أنه لا یبلغ مائه فیعطیها عشره ثم یقول لها أبرئنی من درهم إلی ألف فیکون صحیحا، لأنها قبضت العشره بحق قطعا، و أبرأته عن الزیاده. إذا کان له مائه درهم عند رجل فنسیها، أو کانت له عنده و هو لا یعلم بها، فقال له: قد أبرأتک عن مائه درهم، ثم بان له أنه کان یملکها لم یصح عند من لا یجیز الإبراء عن المجهول، و قال بعضهم یصح لأنه أبرأه عن مقدر معلوم واجب له، فإذا صادف ملکه صح، و علی ما اخترناه یصح، و هکذا لو اشتری شقصا فی شرکته و لم یعلم،

ص :312

فقال له قد أبرأتک عما أستحقه علیک من حق الشفعه، فهل یسقط حقه أم لا؟ علی ما مضی: قال قوم أنه لا یسقط و هو الأقوی، و قال بعضهم یسقط. و أصل هذه المسئله إذا باع رجل عبدا یعتقده لوالده فبان أنه له، و أن والده کان قد مات حین البیع، فالبیع باطل، لأنه اعتقده باطلا، و فیهم من قال یصح لأنه صادف ملکه. فان طلق امرأه بعینها و قد نسی أن له زوجه أو أعتق عبدا بعینه و قد نسی أن له عبدا فبان العبد له، و المرأه زوجته، هل تقع الطلاق و العتق؟ یخرج علی الوجهین و عندنا أنه لا یقع طلاق و لا عتق.

إذا تزوج امرأه فأصدقها صداقا فقالت لا أسلم نفسی حتی أقبض صداقی

فالکلام فی فصلین: أحدهما فی التقدیم و الثانی فی استحقاق التسلیم. فأما الکلام فی التقدیم، و أیهما یقدم؟ فله موضع آخر نذکره، و الکلام فی استحقاق التسلیم هیهنا، جملته أن النکاح یصح بصداق عاجل و آجل، و أن یکون بعضه عاجلا و بعضه آجلا فإذا ثبت أن الکل صحیح، نظرت: فان عقد علی الإطلاق اقتضی إطلاقه أن یکون المهر کله حالا، و إن شرط فیه التعجیل کان معجلا بإطلاقه لا بالشرط، و الشرط أفاد التأکید. فإذا ثبت أنه یکون معجلا فی هذین الموضعین فلها أن تمنع نفسها منه حتی یقبضها الصداق، فان سلم المهر سلمت نفسها، فان امتنع فاختارت تسلیم نفسها إلیه قبل قبض المهر، فهل لها أن یمتنع أم لا؟ نظرت: فان لم یکن دخل بها کان لها الامتناع علیه، لأن التسلیم هو القبض و القبض فی النکاح الوطء، فإذا لم یطأها فما قبض، و کان لها الامتناع بلا خلاف فیه، و أما إن کان دخل بها فلیس لها أن یمتنع بعد ذلک و کان لها المطالبه بالمهر فقط، و قال قوم لها أن تمتنع حتی تقبض المهر، و هو الذی یقوی فی نفسی. فأما إن کان کله إلی أجل فإنما یصح إلی أجل معلوم، فإذا کان المهر آجلا فلیس لها الامتناع عنه، بل علیها تسلیم نفسها إلیه، لأنها رضیت بتأجیل المهر، فقد

ص :313

دخلت علی الرضا بتسلیم نفسها قبل قبضه، کما قلنا فی البیع، إذا کان بثمن آجل فعلی البائع تسلیم السلعه لأنه علی هذا دخل. فإذا ثبت هذا نظرت فان سلمت نفسها إلیه فلا کلام، و إن تدافع الوقت و تأخر تسلیم نفسها إلیه حتی حل الأجل و وجب علیه تسلیم المهر فلیس لها الامتناع هیهنا علی قبض المهر لأنه قد وجب علیها تسلیم نفسها إلیه و استقر ذلک علیها، فلیس لها أن یمتنع علیه کما قلناه فی البیع سواء. و یفارق إذا کان المهر عاجلا لأنه ما استحق علیه التسلیم قبل قبض المهر فلهذا کان لها الامتناع، و ههنا قد وجب علیها تسلیم نفسها، فلیس لها الامتناع بعد ذلک. هذا إذا کان کله عاجلا، فأما إن کان بعضه عاجلا و بعضه آجلا فإنما یصح بشرطین أن یعلم قدر الأجل منه، و منتهی الأجل، فأما علی ما یعقد الناس بینهم علی صداق عاجل و آجل، و لا یذکر قدر الأجل و لا منتهی الأجل فهو باطل، و یجب لها مهر المثل، و یکون حالا. فإذا ثبت هذا فعقد بعاجل و آجل معلوم، کان بعضه عاجلا و بعضه آجلا علی ما یشرطانه، و لها ههنا أن یمتنع عنه حتی یقبض قدر العاجل منه علی ما قلناه إذا کان کله عاجلا، فإذا قبضت العاجل فلیس لها أن تمتنع عنه لما بقی لها من الأجل کما لو کان کله آجلا علی ما فصلناه.

إذا تزوج الرجل لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون الزوجه صغیره أو کبیره

فإن کانت کبیره و أقبضها الصداق لزمها تسلیم نفسها علی ما قلناه، فان استمهلت الیوم و الیومین و الثلاث قال قوم تمهل، و قال قوم لا یمهلها و الأول أقوی، لقوله علیه و آله السلام و نهیه أن یطرق الرجل أهله لیلا، و لأن العاده جاریه بذلک فی العقود. فإذا ثبت هذا و طلبت إمهال ثلاث فما دونه أمهلت و إن طلبت أکثر من ذلک لم تمهل، لأن الثلاث یتسع لها إصلاح أمرها و الاستعداد لزوجها. هذا إذا کانت کبیره فأما إن کانت صغیره لم یخل من أحد أمرین إما أن تکون

ص :314

علی صفه تصلح للرجال أو لا تصلح، فان کانت تصلح لهم مثل أن تکون لها تسع سنین و نحوها، فالحکم فیها کما لو کانت کبیره و قد مضی و إن کانت لا تصلح للرجال بأن یکون لها الست و السبع، علی حسب حالها، فرب صغیره السن تصلح و کبیره السن لا تصلح: فإذا کانت لا تصلح لم یجب علی أهلها تسلیمها إلیه، و إن ذکر أنه یحضنها و یربیها، و أن له من یقوم بخدمتها و جمیع أمورها لأنه لم یملک رقبتها، و إنما ملک الاستمتاع بها و هذه فما خلق فیها الاستمتاع و لأنه لا یؤمن أن تشره نفسه إلی مواقعتها فربما جنی علیها فقتلها، فکان لهم منعها. فأما إن امتنع هو من قبض هذه و طالبوه بقبضها و نقلها إلیه، لم یجب علیه لأنه ما خلق فیها ما ملک منها من الاستمتاع، و لأنه کان یلزمه نفقه الحضانه و التربیه و ذلک غیر واجب.

الصداق کالدین، لأنه یجب فی الذمه بعقد

، و کل ما وجب فی الذمه بعقد کان دینا. فإذا ثبت هذا فإنه یکون منه معجلا و مؤجلا مثل الدین و لا یخلو الزوجان من أربعه أحوال: إما أن یکون الزوج کبیرا و هی صغیره، أو یکونان صغیرین، أو یکون الزوج صغیرا و هی کبیره، أو یکونان کبیرین. فان کان کبیرا و هی صغیره لا یجامع مثلها، فهل علیه نفقتها أم لا؟ قیل فیه وجهان أحدهما لها النفقه، لأن عقد النکاح یقتضی الإنفاق، فإذا تزوج علم أنه دخل علی بصیره من الإنفاق علیها، و القول الثانی و هو أصحهما عندنا و عندهم أنه لا نفقه علیه لأن النفقه فی مقابله التمکین من الاستمتاع، بدلیل أن الکبیره إذا نشزت سقطت نفقتها، لتعذر الاستمتاع. و إن کانا صغیرین فعلی قولین، کما لو کان کبیرا و هی صغیره، الصحیح أنه لا نفقه لها. فأما إن کانت کبیره و هو طفل فبذلت نفسها و مکنت من الاستمتاع، فهل لها

ص :315

نفقه أم لا؟ علی قولین أحدهما لا نفقه لها، لأن التمکین لیس بحاصل، و لا إمکان الاستمتاع، و هو الذی یقوی فی نفسی، و الثانی و هو الصحیح عندهم أن علیه النفقه لأنها یجب فی مقابله التمکین من الاستمتاع، و قد فعلت، و إنما تعذر القبض من جهته کما لو جن أو مرض. فأما الکلام فی الصداق هل علیه [تسلیم]ظ الصداق فی هذه المسائل الثلاث؟ منهم من قال علی القولین، کالنفقه، و منهم من قال یجب تسلیم الصداق، و الأقوی عندی أنه لا یجب کما لا تجب النفقه، لأن الاستمتاع غیر ممکن. فأما إن کانا کبیرین فمتی مکنت من نفسها لزمه تسلیم الصداق و الإنفاق معا و الکلام فی التقدیم و التأخیر یجیء فیما بعد، و هو إذا قال کل واحد منهما لا أسلم ما یجب علی حتی أتسلم فأیهما یجبر علی التسلیم؟ قیل فیه ثلاثه أقوال مثل المتبایعین إذا قال کل واحد لا أسلم حتی أتسلم: أحدها یقطع الخصومه بینهما و لا یجبر واحد منهما علی شیء، بل یقال لهما أیکما تطوع بتسلیم ما علیه اجبر الآخر علی تسلیم ما علیه، و الثانی ینصب الحاکم عدلا و یأمر کل واحد منهما بتسلیم ما لصاحبه علیه إلیه، فإذا حصل الثمن و المثمن عنده دفع العدل حینئذ إلی کل واحد منهما ما لصاحبه علیه، و الثالث یجبر البائع علی تسلیم السلعه، فإذا استقر البدل أجبر المشتری علی تسلیم الثمن، إن کان حاضرا و إن کان غائبا فقال أمهلونی لإحضاره أمهل، بعد أن یحجر علیه فی السلعه، لئلا یتصرف فیها، و أنظر لإحضار الثمن علی ما فصلناه فی البیوع و القول الأخیر أقوی. فأما الصداق فلا یجیء فیه إلا قولان أحدهما یقطع الخصومه بینهما، و أیهما بذل ما علیه اجبر الآخر علی إقباض ما علیه، و الثانی ینصب عدلا و یأمر الزوج بتسلیم الصداق إلیه، فإذا فعل أمرها بتسلیم نفسها إلیه، فإذا فعلت أعطاها العدل الصداق و هذا الأقوی عندی. و لا یجیء القول الثالث لأن القول الثالث یجبر الزوجه علی تسلیم نفسها ثم یجبر هو علی تسلیم الصداق، و هذا لا یجوز لأنه ربما أتلف البضع و منع الصداق

ص :316

فلهذا لم تجبر علی تسلیم نفسها، و یفارق البیع لأنه یمکن إجباره علی تسلیم السلعه و الحجر علیه فیها بعد أن یقبضها، و النکاح لا یمکن ذلک فیه.

إذا امتنعت الکبیره من تسلیم نفسها

و قالت لا أمکنه حتی یدفع الصداق فهل لها النفقه قبل دفع الصداق أم لا؟ یبنی علی القولین، فإذا قیل لا یجبر أحدهما علی تسلیم ما علیه، و أیهما تبرع أجبر الآخر علیه؛ فلا نفقه لها ههنا، لأنها تمنع نفسها بغیر حق، فان الزوج لا یجب-علی هذا القول-علیه تسلیم الصداق فإذا قالت لا أسلم حتی یدفع إلی ما لا یجب علیه فهی ناشزه فلا نفقه لها. و إذا قلنا یجبر الزوج علی تسلیم الصداق إلی عدل فإذا سلمت نفسها إلی زوجها قبضته من العدل فعلی هذا إذا قالت لا أسلم نفسی حتی یسلم الصداق فإذا امتنع من ذلک فلها النفقه علیه لأنها بذلت نفسها و مکنته إن دفع الواجب لها، فإذا لم یفعل کان الامتناع من التسلیم و القبض منه، فعلیه نفقتها. إذا کانت المرأه نضوا و هی النحیفه القلیله اللحم فطالب بها زوجها لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون النضو خلقه و جبله أو لعارض و عله، فإن کان ذلک خلقه فمتی سلم إلیها مهرها لزم تسلیم نفسها إلیه، لأن العاده لم تجر أن لنضو الخلق منع نفسها عن زوجها. فإذا تسلمها کان له أن یستمتع بها فیما دون الفرج، و بکل ما یستمتع الرجل بالقویه السمینه إلا الجماع فی الفرج، فإنه ینظر فیه فان کانت ممن لا ضرر علیها فی جماعه فعلیها تمکینه، لأنه لا ضرر علیها فی جماعه، و إن کانت علی صفه یخاف علیها من الجماع الجنایه علیها أو مشقه شدیده منع منها، و قیل له أنت بالخیار بین أن تمسکها و لک الاستمتاع بها إلا الجماع فی الفرج و بین أن تطلقها و علیک نصف المهر. فأما إن کان نضو الخلق لعله و عارض، و صارت علی صفه لا یطاق جماعها کان لها منع نفسها منه حتی تبرء، لأن هذه یرجی زوالها، و لهذا أمهل حتی تزول فإذا ثبت أن لیس علیها تسلیم نفسها فما دامت علی الامتناع فلا نفقه لها حتی تبرأ و یندمل و تسلم نفسها، فان سلمت نفسها إلیه لزمه نفقتها.

ص :317

و هکذا لو سلمت نفسها و هی صحیحه جسیمه، فمرضت و نحلت، فعلیه نفقتها لأنها قد حصلت فی قبضه زوجها، و تفارق الصغیره فإنها لم تحصل فی قبضه زوجها. إذا وطئ زوجته فأفضاها-و الإفضاء أن یجعل مدخل الذکر و مخرج البول واحدا-فمتی فعل هذا فعلیه الدیه عندنا، سواء کان البول مسترسلا أو مستمسکا. و هکذا إن أکره امرأه أو وطیها بشبهه فأفضاها وجب المهر و الدیه، و عندنا خاصه أنه یلزم النفقه علیها ما دامت حیه إذا کان وطئها قبل تسع سنین، فإن وطئها بعد تسع سنین فأفضاها لم یکن علیه شیء، و فیه خلاف. فإذا تقرر هذا فأفضاها ثم أراد جماعها ثانیا نظرت، فان کان الموضع قد اندمل فصار بحیث لا یستضر بالجماع کان علیها التمکین منه، و إن لم یکن اندمل و یخاف علیها أن یتفق ما اندمل، أو یلحقها مشقه من جماعه، منع منه حتی یتکامل البرء. فان اختلفا فقال: قد اندمل فلا یخاف علیه، و قالت: بل ما اندمل، فالقول قولها لأنه مما لا یمکنها إقامه البینه علیه.

إذا طلقها بعد أن خلا بها قبل أن یمسها

قیل فیه ثلاثه أقوال قال قوم وجود هذه الخلوه و عدمها سواء، یرجع إلیه نصف الصداق و لا عده، و هو الظاهر من روایات أصحابنا، و قال قوم یستقر المهر و العده بالخلوه، و به قال قوم من أصحابنا إلا أن المخالف قال: إذا خلا بها بلا مانع استقر المهر، أصابها أو لم یصبها. و إن کان هناک مانع فان کان محرما لم یستقر، و إن کان صائما فإن کان فرضا لم یستقر و إن کان تطوعا استقر، و إن کان صوم التطوع یلزم بالدخول فیه عندهم و إن کان عنینا أو مجبوبا استقر المهر. و لا خلاف أن الخلوه إذا کانت فی نکاح فاسد لا یستقر به المهر، و لا خلاف أیضا أنه لا یتعلق بالخلوه شیء من أحکام الدخول مثل الحد و الغسل و المهر فی النکاح الفاسد، و لا یثبت به الإحصان، و لا یخرج به من حکم العنه و الإیلاء، و لا یفسد العباده، و لا یجب به الکفاره، و لا تقع به الإباحه للزوج الأول و إنما الخلاف فی استقرار المهر کله و العده.

ص :318

إذا تزوج امرأه و أمهرها عبدا مطلقا

فقال: تزوجتک علی عبد، فالنکاح صحیح بلا خلاف، و لها عبد وسط من العبید عندنا، و عند جماعه، و قال قوم لها مهر المثل لأن هذا فاسد. و کذلک إذا قال: تزوجتک علی دار مطلقا فعندنا یلزم دار بین دارین، فأما إذا قال تزوجتک علی ثوب و لم یبین فلا خلاف أنه لا یصح المهر، و قال بعضهم له وسط الثیاب. المتعه للمطلقات فأما من بانت بالوفاه أو بالفسخ فلا متعه لها، بدلاله قوله تعالی «وَ لِلْمُطَلَّقٰاتِ مَتٰاعٌ» (1)دل علی أنه لا متعه لغیر مطلقه. و المطلقات علی ثلاثه أضرب عند بعضهم مطلقه لها المتعه، و هی التی لم یفرض لها بالعقد مهر و لا بعد العقد، و طلقت قبل الدخول فلها المتعه، و هکذا عندنا و فیه خلاف، و إنما قلنا ذلک لقوله تعالی «وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی اَلْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی اَلْمُقْتِرِ قَدَرُهُ (2)» . الضرب الثانی: مطلقه لا متعه لها، و هی التی یجب لها بالطلاق قبل الدخول نصف المهر المفروض، بعد العقد، فمتی طلقت فلها نصف المهر، و لا متعه لها للآیه المتقدمه، و هکذا نقول. الضرب الثالث: کل من طلقها زوجها بعد الدخول سواء سمی لها مهرا فی العقد أو لم یسم، فرض لها أو لم یفرض الباب واحد، فإنه لا متعه لها عندنا، و إنما لها مهر المثل، و قال قوم لها المتعه. و المتعه علی کل زوج طلق لکل زوجه طلق إذا کان الفراق من قبله أو یتم به مثل أن یطلق أو یخالع أو یملک فإذا کان الفراق من قبلها فلا متعه لها سواء کان الزوج حرا أو عبدا، و الزوجه حره کانت أو أمه. الفراق علی أربعه أضرب إما أن یکون من جهته أو من جهتها أو جهتهما معا أو

ص :319


1- 1) البقره:241.
2- 2) البقره:236.

جهه أجنبی، فما یکون من جهته بطلاق و لعان و رده و إسلام، فإن کانت بالطلاق فلها المتعه لعموم الآیه، و إن کان باللعان أو الارتداد أو الإسلام قال قوم یجب المتعه لأن الفراق من قبله، و هو الذی یقوی فی نفسی، و لو قلنا لا یلزمه متعه لأنه لا دلیل علیه لکان قویا. و أما من جهتها مثل ارتداد أو تسلم أو تعتق تحت عبد فتختار نفسها، أو تجد به عیبا فتفسخ، أو یجد هو بها عیبا، فإنه و إن کان الفاسخ هو فهی المدلسه، فالکل من جهتها و لا متعه لها فی کل ذلک. فأما امرأه العنین فلو شاءت أقامت معه، و قال قوم لها متعه. و قال آخرون: لا متعه لها، و هو الصحیح. فأما إن جاءت الفرقه من جهتهما معا و هو الخلع، فالخلع کالطلاق و المتعه تجب لها. فأما إن جاءت الفرقه من جهه أجنبی مثل أن کانت زوجته صغیره فأرضعتها امه أو قرابه له رضاعا یحرم مثله، فصارت له محرما وقعت الفرقه، و کانت کالخلع المغلب فیها حکم الزوج، لأنه یعود إلیه بها قبل الدخول نصف المهر، فکأنه طلقها هو، فعلیه المتعه.

إذا کان له زوجه هی أمه

، و کانت عنده مفوضه البضع، فاشتراها من سیدها انفسخ النکاح، و لا متعه لها عندنا، لأنه لا دلیل علیه و قال قوم لها المتعه و قال بعضهم ینظر فان کان المستدعی للبیع هو السید غلبنا جنبته، و إن کان المستدعی هو الزوج غلبنا جنبته، و قال الأولون: هذا باطل بالخلع لأنه لا یتم إلا بهما، و مع هذا فلا یغلب جنبه الطالب دون غیره.

إذا تزوج امرأه علی أن یعلم غلاما لها صنعه أو قرآنا صح.

و لو أصدقها خشبه فشقته أبوابا و توابیت فزادت قیمته ثم طلقها قبل الدخول لم یکن له الرجوع لأنها زیاده غیر متمیزه، فإن بذلت له النصف بزیادته لم یجب علیه أن یقبل منها. و لو أصدقها فضه أو ذهبا فصاغته أوانی فزادت قیمته ثم طلقها قبل الدخول،

ص :320

کان لها متعه من نصفه، فان بذلت له النصف لزمه القبول، لأنها زیاده غیر متمیزه. و الفصل بین الذهب و الخشب أن الذهب و الفضه و إن صیغا آنیه فإنه یجیء من الآنیه کل ما یجیء منها قبل الصیاغه، فلهذا لزمه القبول، و لیس کذلک الخشب لأن المشقوق لا یجیء منه ما یجیء من غیر المشقوق، فلهذا لم یجبر علی القبول. فإن أصدقها أباها باختیارها صح الصداق، و عتق أبوها علیها عقیب العقد، لأنها ملکته بالعقد. و إن کانت محجورا علیها و أصدقها أباها، و قبل ذلک ولیها فالصداق باطل لأن الولی إنما یتصرف فیما للمولی علیه نفع، و هذا ضرر علیها، لأنه قبل لها ما لا نفع لها فیه. و هکذا لو کان الولی أباها فأصدقها الزوج أمها فقبل الأب ذلک، فالصداق باطل. فإن أصدقها إناءین فانکسر أحدهما و طلقها قبل الدخول بها، قیل فیها قولان: أحدهما لها نصف الموجود، و نصف قیمه التالف، و الثانی بالخیار بین أن یأخذ نصف الموجود و نصف قیمه التالف، و بین أن یدع و یأخذ نصف قیمتهما معا، و الأول أقوی. و لو أصدقها أربعین شاه فحال الحول علیها و أخرجت منها شاه ثم طلقها قبل الدخول، کان له أن یأخذ منها عشرین من الغنم. و إذا أصدقها صداقا فأصابت به عیبا کان لها رده بالعیب، سواء کان العیب کثیرا أو یسیرا، و قال قوم: إن کان یسیرا لم یکن لها الرد و إن کان کثیرا فلها رده.

ص :321

فصل (فی ذکر الولیمه و النثر)

و الولیمه معروفه

و هی ولیمه العرس، فإذا أطلقت وقعت علی ولیمه العرس و تقع علی غیرها من دعوه أملاک أو نفاس أو ختان أو حال سرور علی التقیید، و ضرب من المجاز، و الولیمه الاجتماع کذا حکی عن أبی زید، و هی مشتقه من الولم و هو القید، و إنما سمی و لما لأنه یجمع و یضم. کذا أیضا ولیمه العرس إنما سمی ولیمه لأن فیها اجتماع الزوجین. قال ثعلب الولیمه طعام العرس. فإذا ثبت ذلک فالولیمه مستحبه غیر واجبه، و قال قوم هی واجبه فأما سائر الولائم فمستحبه بلا خلاف، و أما الإجابه إلی الدعوه فمستحبه، و لیست بواجبه، فمن قال هی واجبه فهل هی من فروض الأعیان أو فروض الکفایات؟ قیل فیه وجهان: أحدهما من فروض الأعیان لقوله علیه السلام من دعی إلی ولیمه فلم یجب فقد عصی الله و رسوله، و من جاءها من غیر دعوه دخل سارقا و خرج مغیرا، و العصیان یکون بترک الواجب. و الثانی أنه من فروض الکفایات کرد السلام، لأن الغرض اشتهار الولیمه و إذا اتخذ الذمی ولیمه فلا یجوز للمسلم حضورها، و قال قوم إنه یجب علیه حضورها و قال آخرون لا یجب بل یجوز. و إن کان المدعو صائما فإن کان صومه تطوعا استحب له أن یحضر و یفطر و قال قوم ینبغی أن یحضر و یترک، و لیس یحتم علیه أن یأکل، فأما إن کان صائما فرضا إما نذرا أو غیر نذر فلا یفطر، و متی کان نفلا استحب له أن یفطر بلا خلاف و إذا کان مفطرا فهل علیه الأکل وجوبا أم لا؟ عندنا أنه مستحب له، و لیس بواجب و قال بعضهم إنه یجب علیه ذلک.

إذا کان فی الدعوه مناکیر و ملاهی

مثل شرب الخمر علی المائده، و ضرب العود

ص :322

و البرابط و المزامیر و غیر ذلک، و علم، فلا یجوز له حضورها، و إن علم أنه إن حضر قدر علی إزالته، فإنه یستحب له حضورها لیجمع بین الإجابه و الإزاله. و إن لم یعلم حتی حضر فإن أمکنه إزالته أزاله، لأن النهی عن المنکر واجب، و إن لم یمکنه إزالته فالواجب أن لا یقعد هناک بل ینصرف، و قال قوم ذلک مستحب و لو جلس لم یکن علیه شیء فان أمکنه أن لا یحضر أصلا إذا علم فالأولی ذلک، و إن لم یمکنه أن ینصرف فإنه یجلس و لا إثم علیه بأصوات المناکیر متی لم یستمع إلیها، لأن هذا سماع و لیس باستماع، فهو بمنزله من سمع من الجیران فإنه لا یأثم به، و لا یلزمه أن یخرج لأجله. و إن رأی صوره ذات أرواح فلا یدخلها إن کانت منصوبه و إن کانت توطأ فلا بأس به، و إن کانت صور الشجر فلا بأس، و کذلک صور کل ما لا روح فیه، لأن النبی صلی الله علیه و آله قال: لا تدخل الملائکه بیتا فیه کلب أو صوره، و رأی علیه السلام سترا علیه صوره فقال لبعض نسائه قطعیه مخادا.

نثر السکر و اللوز فی الولائم و غیر ذلک جائز

، غیر أنه لا یجوز لأحد أخذه إلا بإذن صاحبه، إما قولا أو شاهد حال أنه أباحه، و ینبغی أن لا ینتهب و ترکه أولی علی کل حال، و قال قوم هو مباح إن کانت تؤخذ بخلسه، و یملک النثار کما یملک الطعام إذا قدم إلی قوم و قیل فیه ثلاثه أوجه و ذکرناها فی کتاب الأطعمه أقواها أنه یملکها بالأخذ و الحیازه.

ص :323

کتاب القسم

[فروع]

[معنی القسم و أنه واجب علی الأزواج بالکتاب و السنه]

قال الله تعالی «قَدْ عَلِمْنٰا مٰا فَرَضْنٰا عَلَیْهِمْ فِی أَزْوٰاجِهِمْ» (1)یعنی من الحقوق التی لهن علی الأزواج من الکسوه و النفقه و المهر و غیر ذلک و قال «اَلرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَی اَلنِّسٰاءِ» (2)یعنی أنهم قوامون بحقوق النساء التی لهن علی الأزواج، و قال تعالی «وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» (3)و قال «لَهُنَّ مِثْلُ اَلَّذِی عَلَیْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ» (4). فظاهر هذا یدل علی أن للزوجات علی الأزواج مثل الذی للأزواج علی الزوجات من الحقوق، و لیس کذلک لأن حقوقهم مختلفه لأن حقوق الزوجات النفقه و الکسوه و المهر و السکنی و حقوق الأزواج التمکین من الاستمتاع و هذا مخالف. و معنی الآیه أن علی کل واحد منهما ما علیه لصاحبه فجمع بینهما من حیث الوجوب لا کیفیه الحقوق. فإذا ثبت العشره بالآیه فعلی کل واحد منهما أن یکف عما یکرهه صاحبه من قول و فعل، و علی کل واحد منهما أن یوفی الحقوق التی علیه من غیر أن یحوج صاحبه إلی الاستعانه بغیره، و مرافعته إلی الحاکم و وکلائه، و لا یظهر الکراهیه فی تأدیه حق صاحبه مما هو واجب علیه، بل یؤدیه باستبشار و انطلاق وجه و علی کل واحد منهما إذا تمکن من تأدیه ما علیه من الحقوق أن لا یمطل صاحبه و لا یؤخر فان مطله مع قدره الدفع کان آثما و کان رسول الله صلی الله علیه و آله توفی عن تسع: و کان یقسم لثمان لأن سوده بنت زمعه وهبت لیلتها لعائشه حین أراد النبی صلی الله علیه و آله طلاقها لما کان بها من الکبر، فسألته أن یترکها فی جمله أزواجه و وهبت لیلتها لغیرها

ص :324


1- 1) الأحزاب:50.
2- 2) النساء:34.
3- 3) النساء:19.
4- 4) البقره:227.

فدل ذلک علی أن هبه القسم جائزه متی رضی الزوج.

فإذا ثبت أن الهبه جائزه فإنها تفتقر إلی إذن الزوج

، لأن القسم حق لها و له، و هی لا تملک إسقاط ما علیها من الحق فإذا وهبت لیلتها فلا یخلو من ثلاثه أحوال إما أن تهبها للزوج أو لضرائر الزوج أو لواحده منهن: فإذا وهبت للضرائر فتکون اللیله منصرفه إلیهن مثل أن یکون له أربع زوجات فوهبت لیلتها لهن کان علیه أن یبیت عند کل واحده لیله ثم یرجع إلی الأولی بعد یومین، بعد أن کان یرجع إلیها بعد ثلاثه أیام. و إن وهبت للزوج فله أن یقبل لأن النبی صلی الله علیه و آله قبل هبه سوده، فإذا قبلها فله أن یصرفها إلی من شاء منهن لأنه حق له، و إن صرف إلی واحده منهن فلیس لها الامتناع من قبولها، لأنه زیاده فی حقها. و إن کان له أربع زوجات فحللته ثلاثه نسوه منهن لأن یبیت عند واحده و رضی الزوج بذلک، فان علیه أن یتوفر علیها لأنه بمنزله من له زوجه واحده، و إن وهبت لواحده منهن و رضی الزوج جاز لأن سوده وهبت لعائشه. فإذا ثبت أن الهبه جائزه فإن رجعت فی الهبه ففیه ثلاث مسائل إحداها أن رجوعها فی الماضی لا یصح لأنه کالهبه المقبوضه، و لا یصح الرجوع فیها و أما رجوعها فی المستقبل فجائز لأنها بمنزله الهبه التی لم تقبض و إن رجعت و لم یعلم الزوج برجوعها حتی بات عند نسائه لیالی، فإنه لا یجب علیه قضاؤها. فإن وهبت لیلتها فی أول اللیل و رجعت فی نصف اللیل صح رجوعها فی النصف الأخیر و متی أرادت أن تأخذ العوض علی لیلتها بأن تبیعها من زوجها أو من ضره من ضرائرها لم یجز لها ذلک، لأن العوض فی مقابله عین أو منفعه، و لیس هذا عین و لا منفعه، بل هو مأوی و سکن.

إذا کان للرجل زوجات فلا یجب علیه القسم ابتداء

لکن الذی یجب علیه النفقه و الکسوه و المهر و السکنی، فمتی تکفل بهذه فلا یلزمه القسم، لأنه حق له، فإذا أسقطه لا یجبر علیه، و یجوز له ترکه، و أن یبیت فی المساجد و عند أصدقائه

ص :325

فأما إن أراد أن یبتدئ بواحده منهن فیجب علیه القسم لأنه لیس واحده منهن أولی بالتقدیم من الأخری، فعلیه أن یقسم بینهن بالقرعه، فمن خرجت له القرعه قدمها هذا هو الأحوط و قال قوم یقدم من شاء منهن.

إذا کان له زوجتان أقرع بینهما دفعه

، و إن کان له ثلاث زوجات أقرع بینهن قرعتین، و إذا کن أربع نسوه أقرع بینهن. ثلاث قرع ثم یبیت عند الرابعه لأن النبی أقرع بین نسائه حین أراد أن یسفر بهن. و إن لم یقسم و بدء بالدخول بواحده کان علیه أن یقضی تلک اللیله فی حقهن لقوله تعالی «وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» و قوله «وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ اَلنِّسٰاءِ إلی قوله فَلاٰ تَمِیلُوا کُلَّ اَلْمَیْلِ» (1)و روی عنه صلی الله علیه و آله أنه قال: من کان له امرأتان فمال إلی إحداهما جاء یوم القیمه و شقه مائل. فأما النبی صلی الله علیه و آله فإنه کان لا یجب علیه القسم ابتداء لکن إذا بدأ بواحده منهن فهل یجب علیه القسم قیل فیه وجهان أحدهما لا یجب علیه لقوله تعالی «تُرْجِی مَنْ تَشٰاءُ مِنْهُنَّ» (2)و قال آخرون کان یجب علیه لقوله تعالی «وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» و لقوله «فَلاٰ تَمِیلُوا کُلَّ اَلْمَیْلِ» و لأنه علیه السلام کان یطاف به محمولا علی نسائه فیبیت عند کل امرأه لیله حتی حللته سوده أن یبیت عند عائشه. و کان صلی الله علیه و آله و سلم یقول: اللهم هذا قسمی فیما أملک من جهه الفعل و أنت أعلم بما لا أملکه من جهه الهوی، فدل علی أنه کان واجبا علیه. و إذا سوی بینهن فی القسمه لا یلزمه أن یسوی بینهن فی الجماع، بل إذا بات عندها إن شاء جامعها و إن شاء لم یفعل، و المستحب التسویه بینهن فی الجماع و إن لم یفعل جاز، لأنه ربما لا یستطیع ذلک، و لأنه حق له فکان له ترکه.

و القسمه یجب أن تکون باللیل

فأما بالنهار فله أن یدخل إلی أی امرأه شاء لحاجه أو سبب، لأن الإیواء للسکن إلیهن بدلاله قوله «لِتَسْکُنُوا إِلَیْهٰا» (3)و اللیل

ص :326


1- 1) النساء:129.
2- 2) الأحزاب:51.
3- 3) الروم:21.

موقع السکن لقوله تعالی «لِتَسْکُنُوا فِیهِ وَ لِتَبْتَغُوا مِنْ فَضْلِهِ» (1)یعنی اللیل و النهار.

و إذا کان عنده حرائر مسلمات و ذمیات

کان للمسلمه اللیلتان و للذمیه اللیله و کذلک إن کانت عنده حره و أمه زوجه کان للحره لیلتان و للأمه لیله واحده، و عند المخالف أن الذمیه کالمسلمه، و خالف بعضهم فی الأمه و سوی بینهن. و یتصور فی الأمه و الحره عند من لم یجز الجمع بینهما فی موضعین أحدهما فی العبد إذا تزوج بأمه ثم بحره ثم أعتق، و الثانی فی الرجل إذا کان معسرا فتزوج أمه ثم أیسر و تزوج بحره، و لا یتصور إلا فی هذین الموضعین.

و المرأه الکبیره الناشزه لا قسم لها

، و کذلک الصغیره التی لم تبلغ حد الاستمتاع لا قسم لها، و الأمه إذا کانت زوجه فلها أن یحلل من قسمها من شاءت بغیر إذن سیدها لأنه حق لها لا للسید، و لیس للسید منعها من ذلک. قد بینا أن القسم یکون لیلا فکل امرأه قسم لها لیلا فان لها نهار تلک اللیله، فإن أراد أن یبتدئ بالنهار جاز، و إن أراد أن یبتدئ باللیل جاز، لکن المستحب أن یبتدئ باللیل لأنه مقدم علی النهار، و لأن الشهور تورخ باللیل لأنها تدخل باللیل. و متی أراد الدخول إلی غیر صاحبه القسم، فلا یخلو أن یکون نهارا أو لیلا فان کان نهارا فیدخل علیها عیاده لها أو زیاره أو فی حاجه لیحدثها أو یعطیها النفقه، و ما یجری هذا المجری، فان له ذلک ما لم یلبث عندها فیجامعها، لأن النبی صلی الله علیه و آله کذا کان یفعل. و أما الدخول إلیها لیلا فلا یجوز سواء عادها أو زارها أو أراد السلام علیها أو یعطیها النفقه لأن جمیع اللیل حق لغیرها، فان اضطر إلی ذلک و هو أن تکون مریضه فثقلت فی تلک اللیله، فإنه یجوز له أن یخرج إلیها لأنه موضع ضروره. فإذا ثبت هذا و جاء إلیها لا یخلو من أن تموت أو تبرأ، فان ماتت فلا یحتاج إلی قضاء هذه اللیله، و إن برأت من المرض، فإنه یحتاج أن یقضی تلک اللیله فی

ص :327


1- 1) القصص:73.

حقهن من لیلتها، لأنها حق لها، و إن دخل إلیها و خرج من عندها فی الحال، فإنه لا یجب علیه قضاء ذلک القدر، لأنه یسیر فلا یقدح فی المقصود، و إن دخل إلیها و جامعها فهل یجب علیه قضاء ذلک الجماع؟ قیل فیه ثلاثه أوجه أحدها و هو الصحیح عندنا أنه لا یجب لأن الجماع لیس من متضمن القسم، و الثانی یحتاج أن یقسم لیله کامله عندها من لیلتها، و الثالث إذا جاء لیلتها مضی إلی من فوت علیها الجماع فیجامعها ثم یرجع إلیها.

المستحب أن یقسم لیله لیله

لأن النبی صلی الله علیه و آله کذا فعل، و إن قسم لیلتین لیلتین أو ثلاثا ثلاثا جاز [و إلی ثلاث]فهو متحکم فی ملکه، و ما زاد علی ذلک فان کان برضاهن جاز أیضا و إن لم یکن برضاهن لم یجز.

و یجب أن یقسم للمریضه و الرتقاء و الحائض و النفساء

و التی آلی علیها، و التی ظاهر منها و للمحرمه، لعموم الآیات و الأخبار بلا خلاف.

فان کان رجل عنینا أو مجبوبا و له زوجات

و بات عند واحده یجب علیه أن یقضی للبواقی، و إذا قسم لهن فالمستحب أن یطوف علیهن، لأن النبی صلی الله علیه و آله کان یطوف علیهن و لا یحوجهن إلی البروز و الخروج، و إن قعد فی بیت نفسه و استدعاهن جاز له ذلک لأن له أن یسکنهن حیث شاء، و أن یحولهن إلی حیث شاء، و إن أراد أن یطوف علی البعض و یستدعی بعضهن جاز أیضا و متی استدعی واحده و امتنعت سقط حقها من النفقه و السکنی و الکسوه و القسم، لأنها ناشزه. و الجنون جنونان جنون یکون فیه تخریق ثیاب و وثوب و ضرب و قتل فإذا کانت کذلک فلا قسم لها و إن لم تکن کذلک غیر أنها تصرع صرعا أو یعتریها عله من الغشیان فلها القسم.

النفقه و القسم شیء واحد

فکل امرأه لها النفقه فلها القسم و کل من لا نفقه لها فلا قسم لها، و تستحق النفقه بالطاعه و التمکین من الاستمتاع و یسقط بالعصیان و المنع من الاستمتاع. فإذا ثبت هذا فإذا سافرت ففیه ثلاث مسائل: إحداها سافر بها الزوج أو أشخصها

ص :328

من موضع إلی موضع ففی هذه الأحوال لها النفقه و القسم جمیعا لأنها فی قبضته و هو متمکن من الاستمتاع بها الثانیه [إذا سافرت المرأه وحدها باذن الزوج، لا تسقط نفقتها و لا قسمتها، لأن الأصل ثبوت حقهما و فیه خلاف. الثالثه] (1)إذا سافرت بغیر إذنه فإنه لا نفقه لها، و لا قسم، لأنها ناشزه عاصیه، و لیس لها النفقه و لا القسم. و روی أصحابنا أنه إذا کان له زوجتان جاز له أن یقسم لواحده ثلاث لیال و لواحده لیله، فإذا کانت له ثلاث نساء جاز له أن یقسم لواحده لیلتین و لکل واحده منهما لیله لیله و لم أجد للفقهاء نصا فیها (2).

إذا کان للمجنون أربع زوجات

و یتصور فی موضعین أحدهما إذا کان قد بلغ رشیدا عاقلا فتزوج بأربع، ثم جن، الثانی کان صبیا فزوجه أبوه بأربع ثم بلغ مجنونا فأما أن یتزوج مجنون بأربع فلا یجوز لأنه لا یجوز للولی أن یزوجه أکثر من واحده، لأنها قدر الحاجه. فإذا کان له أربع زوجات فلا یخلو حاله من أحد أمرین إما أن کان قد قسم لواحده فی حال إفاقته أو لم یقسم، فان کان قسم لواحده فإن الولی یقسم للبواقی لأنه منصوب للمصلحه، و هذا من المصلحه، لأنه حق لهن، و إن کان لم یقسم أصلا فان رأی الولی المصلحه فی القسمه قسم لمثل ذلک. فإذا طاف فان شاء طاف به علیهن، و إن شاء استدعاهن إلیه، و لا یجوز له أن یجور لأن الولی بمنزله العاقل، و لیس للعاقل الجور فی قسم زوجاته، و لا تفضیل بعضهن علی بعض. و إن جار و قسم لإحداهن أکثر فإنه آثم فإذا أفاق لزمه أن یقضی ما نقص من حقها و حق بواقیهن، و الولی فی حق المجنون کالعاقل فی حق نفسه إلا أن له أن یعمل ما یعود بمصلحته لا غیر دون ما لا یعود.

ص :329


1- 1) ما بین العلامتین أضفناه من نص الخلاف بالقرینه و کانت النسخ خالیه عنه.
2- 2) لکنه قال فی الخلاف: و خالف جمیع الفقهاء فی ذلک، و قالوا: یجب علیه التسویه بینهما.

إذا خرج الرجل فی خوف من عند صاحبه اللیل

أو أخرجه السلطان فإنه یحتاج إلی أن یقضی ذلک القدر لها، لأن جمیع اللیل حق لها، ثم هو بالخیار فی أن یقضی لها النصف الذی فوت علیها فیه حقها: بین النصف الأخیر، أو النصف الأول، و المستحب أن یقضی لها من النصف الثانی، لأنه قضاء لما فوت علیها. فإن أراد أن یقضی لها من النصف الثانی فإنه یحتاج أن یبیت فی بیته أو فی مسجد منفردا ثم یمضی إلیها نصف اللیل، و لا یجوز له أن یبیت النصف الأول عند غیرها ثم یمضی إلیها، لأن فی ذلک تفضیل غیرها علیها، و إن أراد أن یبیت عندها النصف الأول فإنه یمضی إلیها فی النصف الأول، و النصف الثانی یخرج من عندها، و لا یجوز له أن یبیت عندها إلی الصباح، لأن هذا یکون تفضیلا لها علی غیرها و هذا لا یجوز.

إذا کان للرجل إماء فلا یجب علیه أن یقسم لهن

، فإذا طاف علیهن فلیس علیه أن یسوی بینهن بل الأمر فی ذلک إلیه یعمل کیف شاء، و إن کان معهن زوجات حرائر، فإن للحرائر القسم، فان بات لیله عند واحده من إمائه فلیس علیه أن یقضی تلک اللیله فی حق الزوجات، لأن القضاء فرع علی القسم، و لیس للإماء قسم.

إذا ظهر من الزوج إضرار بالزوجه

فیصر علی أذاها فإنه یسکنها الحاکم فی دار فی ناحیه من یثق به حتی یشرف علیها و ینظر فی حالها، و یمنعه من أن یظلمها و کذلک إذا تشکی کل واحد منهما من صاحبه، فیسکنهما دار من یثق به حتی یطلع علیهما و یعرف من الظالم؟ .

إذا کان للرجل أربع زوجات فقسم لکل واحده عشر لیال

فوفی بحق الثلاث منهن، فلما جاء إلی الرابعه تخلی بنفسه و انفرد فی بیته، و لم یبت عندها تلک العشره فإنه یحتاج إلی أن یقضی لها عشر لیال، فان بات عند الثلاث أربعین لیله احتاج أن یقضی لها ثلاث عشره لیله و ثلث لیله.

إذا کان للرجل أربع زوجات فنشزت واحده

فقسم للثلاث بینهن لکل واحده خمس عشره لیله، فلما وفی حق الثنتین منهن قدمت الغائبه و رجعت إلی الطاعه

ص :330

فلیس لها حظ فی حق من مضی، لأنها کانت عاصیه لا تستحق القسمه، لکن لها حق القسم فی المستقبل و علیه أن یبیت عند الحاضره خمس عشره لیله، فیحتاج أن یقضی لها خمس عشره لیله و أن یبیت عند القادمه خمس لیال فیبتدئ القسم فیقسم أربعا أربعا فیبیت عند الحاضره ثلاثا ثلاثا و عند القادمه لیله لیله، فإذا مضی خمس دورات فقد تم لکل واحده منهن حقها، فإذا مضی خمس دورات حصل للحاضره خمس عشره لیله و للقادمه خمس لیال، ثم یستأنف القسم. لیس للرجل أن یسکن امرأتین فی بیت واحد إلا برضاهما، و یجوز أن یسکنهما فی دار واحده إذا کان سکنی مثلهما، و سواء کان البیت سکنی لمثلهما أو لم یکن سکنی لمثلهما فإنه لا یجوز له أن ینزلهما فیه دفعه واحده إذا لم یتراضیا به، لأن ذلک یورث العداوه بینهما.

إذا منع الرجل زوجته من الخروج من بیته، فله ذلک لأن

منفعتها مستحقه له طول اللیل و النهار، فإذا ثبت ذلک فله أن یمنعها من جنازه أبیها و أمها و ولدها، و من حضور موتهم و مشاهده تکفینهم و غسلهم، فأما الخروج مع الجنازه إلی المقبره فهی ممنوعه منه علی کل حال. روی ثابت البنانی عن أنس أن رجلا سافر فنهی زوجته عن الخروج من الدار فمرض أبوها فاستأذنت رسول الله صلی الله علیه و آله فقال النبی صلی الله علیه و آله و سلم لها: اتقی الله و أطیعی الزوج فمات أبوها فأوحی الله تعالی إلی النبی صلی الله علیه و آله أنه قد غفر لأبیها بطاعتها لزوجها، و لأن طاعه الزوج فرض و حضور موت الأب و الام مباح، أو هو من النفل فتقدیم الواجب علی النفل أولی. و المستحب أن لا یمنعها من حضور موت الأب و الام و غیرهما.

و إذا کان للرجل أربع زوجات فقسم لهن و هربت واحده

أو أغلقت دونه بابها أو ادعت الطلاق و هی کاذبه، فإنه یسقط حقها من القسم و النفقه، لأنها ناشزه، و الناشزه لا حق لها فی ذلک، فان رجعت إلی الطاعه، کان لها حقها فی السکنی و النفقه و القسم.

ص :331

إذا کان له أربع زوجات فقسم لهن لیله لیله و طاف علیهن

، فلما کان لیله الرابعه طلقها فقد فعل فعلا محرما و أثم، لأن تلک اللیله حقها، إلا أن تحلله منه فان تزوج بها ثانیا مثل أن طلقها طلاقا رجعیا فراجعها أو بائنا فاستحلها و عقد علیها عقدا ثانیا فإنه یلزمه أن یقضی لها تلک اللیله.

إذا کان محبوسا فی موضع و له أربع زوجات

و تمکن من الدخول و الوصول إلیه و قد کان قد قسم فی حال انطلاقه، فإنه وجب علیه أن یقسم للبواقی لأن ذلک حق لهن، و مع القدره یجب إیفاؤهن حقهن، و إن کان لم یقسم لهن و استدعی واحده و باتت عنده، وجب علیه أن یقضی تلک اللیله فی حقهن کلهن لأن لکل واحده لیله فإذا أمکن إیفاؤهن وجب ذلک، و إن استدعی واحده و امتنعت سقط حقها من النفقه و القسم و السکنی لأنها ناشزه.

إذا کان له زوجتان أمه و حره و بات عند الحره لیلتین

، و قبل أن یبیت عند الأمه لیله اعتقت فعلیه أن یبیت عندها لیلتین و إن أعتقت بعد أن بات عندها لیله لا یلزمه أن یبیت لیله أخری، لأنها ساوت الحره بعد استیفاء حقها، و إذا بدأ بالأمه و بات عندها لیله ثم بدأ بالحره فقبل أن یوفی حقها علیها أعتقت الأمه فعلیه أن یقضی لها لیله لأنها ساوت الحره قبل أن وفی حقها علیها، فینبغی أن یکون حقها مثل حق الحره لأنها حره مثلها.

إذا کان للرجل امرأتان فأسکن کل واحده منهما بلدا

فأقام عند واحده منهما مده کان علیه أن یقیم عند الأخری مثل تلک المده.

إذا کان للرجل إماء فإنه یجوز له أن یطوف علیهن کلهن و یجامعهن

، و یغتسل غسلا واحدا، فاما إذا کانت له زوجات، فإنه لا یمکنه أن یطوف علیهن بغسل واحد لأنه إذا جامع واحده لا یمکنه أن یجامع الأخری لأن أقل القسم لیله، اللهم إلا أن یحللنه فیطوف علیهن فی لیله واحده و یجامع کلهن، فیجوز له أن یطوف علیهن بغسل واحد. إذا کان للرجل امرأتان أو ثلاث و تزوج بواحده فهذه الجدیده یخصها إن کانت بکرا بسبعه أیام، و إن کانت ثیبا بثلاثه أیام، و یقدمها فلها حق التقدیم و

ص :332

التخصیص و فیه خلاف.

إذا تزوج الرجل بامرأتین فالمستحب أن لا یزفا إلیه فی لیله واحده

، لأن کل واحده منهما لها حق العقد، فإذا قدم واحده استوجبت الأخری، فإن فعل ذلک نظرت فان سبقت إحداهما الأخری فی الدخول، فإنه یقدمها، لأن لها حق السبق و إن تساویا فی السبق، فإنه یقرع بینهما فمن خرجت قرعتها قدمها. و إن کان له امرأتان فقسم بینهما لیله لیله فبات عند واحده لیله، فلما جاءت نوبه الثانیه زفت إلیه امرأه فإنه یقدمها علیها، لأن لها حق العقد ثم یبیت عندها لیله. قد ذکرنا أن أصل القسم اللیل، و أن النهار تابع له، و أنه لا یجوز أن یدخل علی غیر صاحب اللیله لا لحاجه و لا لغیر حاجه، و یجوز أن یدخل علی غیرها بالنهار لحاجه، لأن النهار للتعیش، و کذلک فی حق الجدیده: لا یجوز له أن یدخل علی غیرها باللیل، و یجوز له أن یدخل علیها نهارا و لا یستحب له أن یتخلف عن شهود جماعه، و حضور جنازه، أو إجابه دعوه، لأن القسم مباح، و هذه الأشیاء طاعات، و المباح لا یمنع من الطاعات.

إذا أراد أن یسافر بزوجاته و کن أربعا کان له

، و إن أراد أن لا یسافر بواحده منهن کان له، لأن الذی علیه هو توفیه حقوقهن من النفقه و الکسوه و السکنی دون الایواء إلیهن، و الکون معهن. و إن اختار أن یسافر ببعضهن و یدع البعض کان له، و الأولی أن یقرع بینهن فمن خرج اسمه أخرجه، لأن النبی صلی الله علیه و آله إذا أراد السفر کان یقرع بین أزواجه فمن خرج اسمه أخرجه، و فی الناس من قال یخرج من شاء، و الأول أحوط. فأما کیفیه القرعه فعلی ما نقوله فی کتاب القسم فیمکن إخراج الأسماء علی السفر و إخراج السفر علی الأسماء، فإخراج الأسماء علی السفر أن یکتب اسم کل واحده فی رقعه، و یجعل الرقعه فی بندقه من طین أو غیره، و تکون البنادق فی حجر من لم یحضر إصلاح البنادق، فیقال له أخرج علی السفر رقعه.

ص :333

فإن أخرجت رقعه واحده فقد خرج سهمها، فإن أراد إخراج زوجتین أخرج رقعه أخری، و إن أراد ثالثه أخرج رقعه أخری، فإن أراد إخراج اثنتین کان بالخیار بین أن یصلح أربع بنادق، و بین أن یصلح بندقتین فی کل بندقه اسم ثنتین، و یخرج علی ما بیناه. فأما إخراج السفر بالأسماء فإن أراد أن یسافر بواحده کتب فی رقعه سفر، و فی ثلاث رقاع فی کل واحده حضر، ثم قیل له أخرج علی اسم فلانه، فإن خرج سفر فقد تعینت و إن خرج حضر فقد تعین مقامها. و إن أراد أن یسافر باثنتین کتب فی رقعتین سفر، و فی رقعتین حضر، و أخرج علی أسمائهن علی ما قلناه، و إن أراد ثلاثا کتب فی ثلاث رقاع سفر، و فی رقعه حضر، و أخرج. و إن أراد السفر باثنتین کان له کتب رقعتین فی رقعه سفر و فی أخری حضر، و أخرج علی ما قلناه. فإذا أقرع بینهن فخرج سهم واحده تعین حقها، و لیس له أن یعدل بالسفر إلی غیرها، و إن اختار ترک السفر بهذه التی خرج سهمها کان له، لأن الحق تعین له، فکان له ترکه. فإذا ثبت أنه بالخیار نظرت، فان لم یسافر بها فلا کلام، و إن سافر بها لم یقض للبواقی مده کونها معه فی السفر، لأنه لم یرو أن النبی صلی الله علیه و آله قضی للباقیات.

إذا کانت له زوجه فتزوج أخراوین

فزقتا إلیه فقد ثبت لکل واحده منهن سهمها من القسم بحق العقد سبع للبکر و ثلاث للثیب، فإن أراد سفرا نظرت. فان لم یسافر بهن فلا کلام، و إن أراد أن یسافر بواحده منهن فلا بد من القرعه، فإن خرج سهم إحدی الجدیدتین فسافر بها دخل حق العقد بکونها معه فی السفر، لأنه وفی حق العقد، لأن القصد کونها معه و أنسه بها لتزول الحشمه، و السفر قد حصل هذا فیه. فإذا رجع فهل یوفی فی الجدیده الأخری ما کان لها من حق العقد أم لا؟ علی وجهین:

ص :334

أحدهما لا حق لها، لأنه لو أقام عندها سبعا فضلها علی التی سافر بها، لأنه ما قضی للتی سافر بها حق العقد و إنما دخل حقها فی کونها معه، فإذا لم یکن قضاها حق العقد لم یکن له أن یوفی الأخری حق العقد، فیقع التفضیل. و الوجه الثانی و هو أصحهما أنه یوفی الجدیده حق العقد، لأنه کانت تستحقه قبل السفر، فلا یسقط بکون صاحبتها معه فی السفر، کقسم الانتهاء: و هو إذا قسم بینهن فسافر بواحده منهن بالقرعه، دخل حقها فی کونها معه بکونها معه و لم یسقط حق الباقیات. و أصل هذا إذا قسم لکل واحده فأقام عند ثلاث ثم أقرع بینهن للسفر، فخرج غیر الرابعه فخرج بها، فإذا عاد و فی الرابعه حقها من القسم، و لم یسقط بکون غیرها معه فی السفر. قد بینا أنه إذا خرج بواحده منهن بالقرعه، فإنه لا یقضی، فإن خالف و خرج بواحده منهن بغیر قرعه فعلیه أن یقضی لمن بقی بقدر غیبته مع التی خرج بها و قال قوم لا قضاء علیه و الأول أحوط. إذا سافر بواحده منهن سفر نقله من بلد إلی بلد، فهل یقضی للبواقی مده کونه معها فی السفر و التحول من بلد إلی بلد؟ قیل فیه وجهان أحدهما یقضی للبواقی مده مقامه معها فی بلد النقله، دون کونها معه فی السفر قبل وصوله إلی ذلک البلد لأنها حصلت معه فی السفر بحق السفر فلم یقض للبواقی مده السفر کما لو کان سفر غیبه لا سفر نقله فإن أقام معها فی بلد النقله أو فی البواقی مده مقامه معها فیه. و قال بعضهم: علیه أن یقضی لهن مده کونها فی السفر لقطع تلک المسافه لأنهن تساوین فی قطعها معا کما لو سافر بهن معا فأقام عند واحده منهن دون البواقی أو کان فی الحضر فأقام عند واحده منهن دون البواقی. إذا أراد سفر غیبه و رجوع لا سفر نقله، فأقرع بینهن فسافر بواحده بقرعه فلا قضاء علیه لمده قطع المسافه، و أما بلد قصده ینظر فیه، فان کان مقامه مقام مسافر لا قضاء علیه، و إن کان مقامه إقامه مقیم مثل أن نوی المقام لیتم فیه الصلاه، أو أقام

ص :335

أکثر من عشره أیام من غیر نیه. فعلیه أن یقضی للبواقی مده مقامه فی ذلک البلد، لأنه صار مقیما.

إذا أراد السفر مثلا إلی همدان، فأقرع بین نسائه

فخرج سهم واحده منهن فخرج بها، فلما حصل فی الطریق حدثت له نیه أن یصل سفره إلی الری کان له استدامه السفر بها لأن اتصال السفر کالسفر الواحد. المسئله بحالها: فبادر بها بالقرعه، فلما حصل فی الطریق تزوج اخری فزفت إلیه فعلیه تقدیم الجدیده لیوفیها حق العقد، فینظر فیه، فان أراد أن لا یستدیم سفره بواحده منهما، کان له، و إن استدام السفر بهما کان له، فیوفی الجدیده حق العقد، ثم یقسم بینهما. و إن أراد أن یسافر بواحده منهما أقرع بینهما، فان خرجت قرعه الجدیده خرج بها، و دخل حق العقد بکونها معه، لأجل مقامها معه، و إن خرج سهم القدیمه سافر بها، فإذا رجع وفی الجدیده حقها الذی ملکته بالعقد. إذا سافر بواحده بالقرعه لم یقض للبواقی طال ذلک أم قصر.

ص :336

فصل (فی أحکام النشوز)

قال الله تعالی «وَ اَللاّٰتِی تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ (1)» الآیه فعلق تعالی هذه الأحکام بالنشوز، دل علی تعلق الحکم به. فإذا ثبت ذلک ففیه ثلاث مسائل: إذا ظهرت أمارات النشوز و دلائله و علاماته و إذا نشزت فأصرت علیه و لم تنزع عنه، و نفس النشوز. فأما إذا ظهرت منها علامات النشوز و دلائله، فذلک یظهر بقول و فعل، أما القول فمثل أن کانت تلبیه إذا دعاها و تخضع له بالقول إذا کلمها، فامتنعت عن تلبیته و عن القول الجمیل عند مخاطبته، و الفعل مثل أن کانت تقوم إلیه إذا دخل علیها و تبادر إلی فراشه إذا دعاها ثم ترکت ذلک فصارت لا تقوم و لا تبادر، بل تصیر إلیه بتکره و دمدمه و نحو هذه، فهذه دلائل النشوز. فإذا ظهر هذا منها وعظها بما یأتی ذکره لقوله تعالی «فَعِظُوهُنَّ» . و أما إن نشزت فامتنعت علیه و أقامت علی ذلک و تکرر منها، حل ضربها بلا خلاف. و أما إن نشزت أول مره حل له أن یهجرها فی المضجع و هل له ضربها بنفس النشوز أم لا؟ قیل فیه قولان أحدهما یحل، و الآخر لا یحل، و الأول أقوی لقوله تعالی «وَ اُهْجُرُوهُنَّ فِی اَلْمَضٰاجِعِ وَ اِضْرِبُوهُنَّ» فاقتضی ظاهره أنه متی خاف النشوز منها حلت له الموعظه و الهجران و الضرب، و لا خلاف أنها لیست علی ظاهرها، لأن هذه الأحکام لا یتعلق بالخوف من النشوز، فإذا منع من ظاهرها الدلیل حملناها علی النشوز نفسه، و یکون التقدیر «و اللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن فان فعلن النشوز فاهجروهن و اضربوهن» و من راعی التکرار و الإصرار قدر ذلک فیه أیضا. فإذا ثبت ذلک وعدنا إلی فصول النشوز.

ص :337


1- 1) النساء:34 و تتمه الآیه «وَ اُهْجُرُوهُنَّ فِی اَلْمَضٰاجِعِ وَ اِضْرِبُوهُنَّ» .

أما الموعظه فأن یخوفها بالله تعالی و یعرفها أن علیها طاعه زوجها، و یقول: اتقی الله و راقبیه و أطیعینی و لا تمنعینی حقی علیک. و الهجران فی المضاجع أن یعتزل فراشها، و قال قوم یقتضی ترک کلامها غیر أنه لا یقیم علیه أکثر من ثلاثه أیام، و روی أصحابنا أن الهجران هو أن یحول ظهره إلیها فی المضجع. و أما الضرب فأن یضربها ضرب تأدیب کما یضرب الصبیان علی الذنب، و لا یضربها ضربا مبرحا و لا مدمیا و لا مزمنا، و یفرق الضرب علی بدنها، و یتقی الوجه و روی أصحابنا أنه یضربها بالسواک، و قال قوم یکون الضرب بمندیل ملفوف أو دره و لا یکون بسیاط و لا خشب. و روی عن بعض الصحابه أنه قال: کنا معشر قریش تغلب رجالنا نساءنا، فقدمنا المدینه فکانت نساؤهم تغلب رجالهم فاختلطت نساؤنا بنسائهم فذئرن علی أزواجهن فقلت یا رسول الله ذئر النساء علی أزواجهن، فرخص فی ضربهن فطاف بآل محمد نساء کثیره یشکون أزواجهن فقال رسول الله صلی الله علیه و آله لقد طاف بآل محمد سبعون امرأه کلهن یشکون أزواجهن فلا یکونن أولئک خیارکم (1). معنی ذئرن أی اجترأن و أنشدوا لعبید الأبرص. و لقد أتانا عن تمیم أنهم ذئروا لقتلی عامر و تعصبوا

ص :338


1- 1) و عن إیاس بن عبد الله قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله: لا تضربوا إماء الله، فجاء عمر الی رسول الله صلی الله علیه و آله فقال: ذئرن النساء علی أزواجهن فرخص فی ضربهن، فأطاف بآل رسول الله صلی الله علیه و آله نساء کثیر یشکون أزواجهن، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله: لقد طاف بآل رسول الله نساء کثیر یشکون أزواجهن، لیس أولئک بخیارکم، رواه الثلاثه، راجع مشکاه المصابیح:282، اسد الغابه ترجمه إیاس بن عبد الله.

فصل (فی الحکمین فی الشقاق بین الزوجین)

إذا ظهر الشقاق بین الزوجین لم یخل من ثلاثه أحوال

إما أن یکون النشوز منها أو منه أو یشکل الأمر، فإن کان منها فقد مضی مستوفی، و إن کان منه لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون منه النشوز أو دلائله. فإن کان النشوز منه و هو أن یمنعها حقها من نفقه و کسوه و نحو هذا، فالحاکم یلزمه أن یسکن الزوجین إلی جنب عدل یشرف علیهما و قد مضی. و إن ظهرت أمارات النشوز منه، و هو أن کان یستدعیها إلی فراشه فامتنع و کان مقبلا علیها فأعرض عنها، و ظهر منه دلیل الزهد فیها فلا بأس أن تطیب المرأه نفسه بأن تدفع بعض حقها من نفقه و کسوه و أن یترک القسم لقوله تعالی «فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا أَنْ یُصْلِحٰا بَیْنَهُمٰا صُلْحاً وَ اَلصُّلْحُ خَیْرٌ» (1)و قیل نزل فی سوده بنت زمعه، هم رسول الله صلی الله علیه و آله بطلاقها فقالت: یا رسول الله لا تطلقنی و دعنی احشر فی زمره نسائک و قد وهبت لیلتی لأختی عائشه فلم یطلقها فدل علی جواز ما قلناه. و أما إذا أشکل الأمر فادعی کل واحد منهما النشوز، و لم یعلم الناشز منهما أسکنهما الحاکم إلی جنب ثقه یشرف علیهما، و یعرف الناشز منهما، لأن الحاکم لا یمکنه أن یلی ذلک بنفسه فإن أخبره بنشوز أحدهما حکم بالواجب فیه. و أما إن علم من کل واحد منهما النشوز علی صاحبه و بلغ الأمر بینهما إلی المشاتمه و المضاربه و تخریق الثیاب، و إلی ما لا یحل من قول أو فعل، و لم یفعل الزوج الصلح و لا الفرقه، و لا المرأه تأدیه الحق و لا الفدیه، فهذا الموضع الذی تناوله قوله تعالی «وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقٰاقَ بَیْنِهِمٰا فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِهٰا» (2). فإذا ثبت أنا نبعث الحکمین، فهل یبعث بهما الحاکم علی سبیل الحکم أو بتوکیل من الزوجین؟ قیل فیه قولان أحدهما علی سبیل التوکیل من الزوجین و علیه

ص :339


1- 1) النساء:127.
2- 2) النساء:35.

یفرع، و الثانی علی طریق الحکم لیحکما علی ما یؤدی اجتهادهما إلیه. فمن قال علی طریق الحکم، بعث الحاکم بالحکمین، و لم یلتفت إلی رضا الزوجین بذلک، و قال لهما: إن رأیتما الإصلاح فأصلحا، و إن رأیتما الفراق بطلاق أو بخلع فافعلاه: فان کانت المصلحه فی الصلح فلا بد أن یجتمع الحکمان علیه لأن الصلح من جهه کل واحد منهما، و إن کانت المصلحه فی الخلع فکذلک أیضا لا بد أن یجتمعا، لأنه عقد معاوضه یبذل أحدهما عنها و یقبل الآخر للزوج، و إن کانت المصلحه فی الطلاق فلا یفتقر إیقاعه إلی اجتماعهما، لأن الذی من جهتها لا صنع له فی الطلاق. و من قال هو توکیل افتقر إلی نص کل واحد منهما بالتوکیل من جهته، فالزوج یوکل من جهته من یصالح و یفعل ما فیه المصلحه من طلاق بعوض و بغیر عوض و توکل هی علی هذا فتقول لوکیلها ما رأیته من المصلحه من إصلاح أو طلاق أو خلع فافعل، فان فعلا هذا برضا منهما فلا کلام، و إن امتنع کل واحد منهما عن التوکیل فی ذلک فما الذی یصنع الحاکم؟ یأتی الکلام فیه. و المستحب علی القولین معا أن یحکم حکم الزوج من أهله، و حکم المرأه من أهلها للظاهر، و إن بعث من غیر أهلهما جاز، و یکون الحکمان حرین ذکرین عدلین. و الذی یقتضیه مذهبنا أن ذلک حکم، لأنهم رووا أن لهما الإصلاح من غیر استیذان، و لیس لهما الفرقه بالطلاق و غیره، إلا بعد أن یستاذناهما، و لو کان توکیلا لکان ذلک تابعا للوکاله، و بحسب شرطهما. و إذا فوضا أمر الخلع و الفرقه إلی الحکمین و الأخذ لکل واحد منهما من صاحبه، کان علیهما الاجتهاد فیما یریانه. هذا فیما کان متعلقا بالشقاق من الإصلاح أو الفراق و أما فیما عدا هذا النوع من الحقوق مثل إثبات دین علی صاحبه أو استیفاء حقه منه، و قبض دیونه، فهذا توکیل بلا خلاف لا مدخل للحاکم فیه، لأنه لا مدخل له فی الشقاق بینهما.

ص :340

إذا غاب أحد الزوجین بعد التوکیل و لم یفسخ الوکاله

کان لوکیله أن یمضی ما وکله فیه، لأن الغیبه لا تفسخ الوکاله، و إذا قیل علی سبیل الحکم لم یکن لهما أن یفصلا شیئا لأنا و إن أجزنا القضاء علی الغائب فإنما نقضی علیه، فأما یقضی له فلا، و هاهنا لکل واحد منهما حق له و علیه، فلم یجز.

إذا غلب علی عقل الزوجین أو أحدهما لم یکن لهما إمضاء شیء

لأن زوال العقل یزیل التوکیل، و یزیل حکم الشقاق، و من قال علی طریق الحکم فلا یعتبر رضا الزوجین إلا فیما نقوله نحن خاصه فی الفرقه و الخلع، و من قال وکاله قال هو کسائر الوکالات لا یجوز إلا برضاهما. فان رضیا فذاک، و إن امتنعا فالحاکم لا یجبرهما علی التوکیل، لکنه لا یهمل الأمر بل یراعیه و یبحث عنه حتی یخبره و یقف علیه، فمن کان علیه حق استوفاه لصاحبه، و قطع الشقاق بینهما، و إن کان فیهما من ارتکب ما یستحق به الأدب أدبه علی قدر ما یری من تأدیبه، مثل أن منع الحق مع القدره. و إذا شرط الحکمان شرطا نظر فیه، فان کان مما یصلح لزومه فی الشرع لزم و إن کان مما لا یلزم مثل أن شرطا علیه ترک بعض النفقه أو القسم أو شرطا علیه ألا یسافر بها، فکل هذا لا یلزم الوفاء به، و إن اختار الزوجان المقام علی ما فعله الحکمان کان جمیلا، و إن اختارا أن یطرحا فعلا. و إذا أکرهها علی الخلع فبذلت عوضا و اختلعت نفسها مکرهه کان الخلع باطلا و علیه رد ما أخذه منها بغیر حق، و الطلاق واقع، لأنه أوقعه باختیاره، و له الرجعه لأن الرجعه إنما تسقط بأن یحصل له العوض، فإذا لم یحصل له العوض لم یسقط الرجعه، و هکذا إن کان الإکراه أن منعها حقها فبذلت الفدیه و اختلعت نفسها کان هذا إکراها فلا یصح أخذ الفدیه به و لا تسقط الرجعه، فجعل منع الحق إکراها. هذا عند بعض المخالفین فأما عندنا فالذی یقتضیه المذهب أن نقول إن هذا لیس بإکراه لأنه لا دلیل علیه.

ص :341

کتاب الخلع

سمی الله تعالی الخلع فی کتابه افتداء

فقال «فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا فِیمَا اِفْتَدَتْ بِهِ» (1)و الفدیه العوض الذی تبذله المرأه لزوجها تفتدی نفسها منه به، و منه فداک أبی و أمی أی هما فداک، و منه یقال فدی الأسیر إذا افتدی من المال، فان فودی رجل برجل قیل مفاداه. هذا هو الخلع فی الشرع، و أما اللغه فهو الخلع، و اشتقاقه من خلع یخلع یقال خلع الرجل زوجته و اختلعت المرأه نفسها من زوجها و إنما استعمل هذا فی الزوجین، لأن کل واحد منهما لباس لصاحبه قال الله تعالی «هُنَّ لِبٰاسٌ لَکُمْ وَ أَنْتُمْ لِبٰاسٌ لَهُنَّ» (2)فلما کان کل واحد منهما لباسا لصاحبه استعمل فی ذلک الخلع من کل واحد منهما لصاحبه، و هکذا الشعار اللباس و منه یقول الرجل لزوجته شاعرینی أی باشرینی.

و الأصل فی الخلع الکتاب و السنه

فالکتاب قوله تعالی «وَ لاٰ یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّٰا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً -إلی قوله- فِیمَا اِفْتَدَتْ بِهِ » فرفع الجناح فی أخذ الفدیه منها عند خوف التقصیر فی إقامه الحدود المحدوده فی حقوق الزوجیه، فدل علی جواز الفدیه. و روی مالک عن یحیی بن سعید عن عمره بنت عبد الرحمن أن حبیبه بنت سهل أخبرتها أنها کانت عند ثابت بن قیس بن شماس، و أن رسول الله صلی الله علیه و آله خرج إلی صلاه الصبح فوجد حبیبه بنت سهل عند بابه، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم من هذه؟ فقالت أنا حبیبه بنت سهل، یا رسول الله لا أنا و لا ثابت، لزوجها. فلما جاء ثابت قال له رسول- الله صلی الله علیه و آله و سلم: هذه حبیبه قد ذکرت ما شاء الله أن یذکر، فقالت حبیبه یا رسول الله کل ما أعطانی عندی، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم: خذ منها فأخذ منها و جلست فی أهلها.

ص :342


1- 1) البقره:229.
2- 2) البقره:187.

الخلع علی ثلاثه أضرب مباحان و محظور:

فالمحظور أن یکرهها و یعضلها بغیر حق لتفتدی نفسها منه، فقد مضی أن هذا خلع باطل، و العوض مردود و الطلاق واقع و الرجعه