جامع الشتات (جلد سوم ) تألیف: میرزا ابو القاسم قمی با تصحیح واهتمام: مرتضی رضوی چاپ اول: بهار 1371 - پنج هزار نسخه چاپ مؤسسه کیهان حق چاپ برای انتشارات کیهان محفوظ است خیابان انقلاب - مقابل پارک دانشجو - خیابان انوشیروان شماره 10 انتشارت کیهان

ص:2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص:3

است که می تواند ادا کند، اما مهیای این باشد که اگر صغار بزرگ شوند ومطلع شوند یا کبیر جاهل ومنکر، مطلع شود بر سر دعوی خود خواهند آمد. وبا عجز از اثبات مطلب، باید این کبیر عالم غرامت حصه آنها را بکشد. وبدان که: فقها ذکر کرده اند که هر گاه کسی ادعا کند دینی را بر میتی وبعض ورثه اقرار کننند دون بعضی، واجب است بر مقر که به قدر حصه از عهده بر آید. مثلا هر گاه وارث دو پسرند باید مقر نصف دین را بدهد هر چند حصه او اضغاف مضاعف مجموع دین باشد. ودلالت میکند بر این روایت ابو البختری وهب بن وهب وروایت حکم به عیینه و هر دو روایت در استبصار مذکورند وشیخ استدلال کرده است به اجماع اصحاب واخبار ایشان. واین قول شافعی است. وأبی حنیفه قائل شده است به این که تمام دین را از نصف مقر میگیرند. وابن ادریس بعد از آن که نقل قول شیخ وقول ابی حنیفه را کرده وقدح در اخبار کرده - به ضعف آنها چون راوی آنها از عامه اند - گفته است که: دلیلی در مسأله نیست به غیر اجماع اگر ثابت باشد، بلکه دلیل اقتضا میکند قول ابی حنیفه را. وگفته است: که اصول مذهب ما اقتضا میکند که ورثه چیزی نمیبرند مادامی که دیون میت اداء نشود آیه هم دلالت دارد بر این یعنی (من بعد وصیة یوصی بها او دین). وگفته است که: الحاق این به (اقرار بعض ورثه به وارثی دیگر با انکار باقی) باطل است، زیرا که در آنجا مقر مدعی حقی از برای خود است پس خود را محروم نکرده، بخلاف اقرار بر دین، چون دین مقدم است بر میراث. پس گویا اقرار کرده بر عدم استحقاق خود. ودر مقام منع اجماع، گفته است که: این سخن را کسی نگفته به غیر شیخ ابو جعفر وکسانی که متابعت او کرده اند وتقلید او کرده اند. وشیخ مفید وسید مرتضی قائل به این نیستند. وبه هر حال دور نیست ترجیح قول مشهور در خصوص اقرار، به سبب همان روایت ها که ضعف آنها منجبر باشد به عمل. ودر غیر صورت اقرار مثل آن که بعضی از

ص: 2

وراث علم دارند به حق صاحب طلب وبینه وبین الله تکلیف خود را میخواهد به جا آورد، پس اظهر همان است که گفتیم، نظر به دلالت آیه (1) وعدم علم به نص اجماع، زیرا که غایت امر دعوی اجماع شیخ است وآنهم در مسأله اقرار است که نسبت حکم ظاهری است به نفس الامری. بلکه در صورت اقرار هم این قول خالی از قوت نیست. زیرا که مخالفت شیخ مفید وسید منشا وهن عظیم است در آن. واز ابن ادریس هم مثل آن ظاهر است.

نیست. (1) بلی نمد کهنه وبوریای کهنه وامثال آنها را مسامحه میکنند والله العالم.

باشد. آیا در این حال ورثه زید مزبور را در متروکات زید مذکور حقی هست یا نه -؟ -؟. وعلی ای تقدیر هر گاه ورثه زید مذکور گویند که متروکات [ را ] متصرف میشویم وقیمت متروکات را رد مظالم اخراج میکنیم، با وجود علم به عدم وفا به این کلام آیا متروکات را به تصرف ورثه باید داد یا نه؟ -؟. وعلی ای تقدیر، هر گاه ورثه ادعا نمایند که زید مذکور در ایام حیات خود اخراج رد مظالم مینمود جنس مذکور را. وبینه بر صدق کلام ایشان نباشد، آیا متروکات را به ایشان میتوان داد یا نه؟ -؟. وعلی ای تقدیر، هر گاه ورثه غلاب (1) باشند ومتروکات را به جبر متصرف شوند. آیا در بیع وشرای متروکات زید مذکور شاهد میتوان شد؟ ووکالت اجرای صیغه میتوان نمود یا نه؟ -؟. وکتابت مبایعه نامچه جایز است یا نه؟ -؟.

است بر علم به بقاء آن حق در ذمه آن شخص. ومجرد ثبوت در ایام حیات و استصحاب آن کافی نیست. حاصل آن که باید یا علم یقین به بقای آن باشد یا ظن شرعی - مثل ثبوت اقرار در حین قریب به موت که احتمال ادای بعد از آن نباشد. وامثال آن - وادعای علم بخصوص با انکار ورثه وادعای او در حال حیات مشکل است. به هر حال، علم به بقای حق ضرور است در جواز تصرف حاکم یا مومنین. واز جمله احتمالات که مزاحم اقرار قبل از موت می تواند شد. که از فقیری طلبی داشته باشد مساوی آن، واحتمال برود که در عوض این فقیر را ابراء کرده باشد. وبه هر حال: با فرض علم به بقاء حاکم می تواند مساوی وجه را از مال او برداشته تصدق کند. و هر گاه میسر نشود حاکم، عدول مومنین. وبر فرض ممانعت ورثه وتغلب ایشان وعدم قصد اداء وعجز از مزاحمت ایشان، وکیل بر تصرفات ایشان در حال مذکور مسول عنه (1) نمیتوان (2) شد. وشاهد از برای ایشان در آن، نباید شد. وکاغذ از برای ایشان در معاملات همین مال نباید نوشت. والله العالم باحکامه.

خبری او از نباشد، واجب است که نیت کند ادای آن دین را. ودر اخبار وارد شده که کسی که صاحب دینی شود ونیت ادای آن نداشته باشد به منزله دزد است (1). و هم چنین هر دینی را باید نیت ادای آن داشت. خواه مستحق آن حاضر باشد یا غایب ودر مسالک گفته است که: ظاهر می شود از کلام اصحاب - خصوصا چنانکه از علامه در مختلف ظاهر می شود - این که خلافی نیست در این که در صورت غیبت صاحب طلب به عنوان غیبت منقطعه، واجب است جدا کردن آن دین از مال خود هر گاه مرگ او را رسد. واگر این نبود قول به وجوب مشکل بود (2) چون نصی بر آن نیست. وخوب گفته. خصوصا به ملاحظه این که ابن ادریس ادعا کرده است که (خلافی بین مسلمین نیست در عدم وجوب چه جای طایفه ما) واصل برائت هم مقتضی آن است. وواجب است وصیت کردن به ادای دین. وظاهر این است که در این خلافی نباشد. واخبار هم بر آن دلالت دارد عموما وخصوصا. وگفته اند که هر گاه نشناسد آن صاحب طلب را اجتهاد کند وسعی کند در طلب او وتفحص کند از او در هرجائی که احتمال باشد که در آنجا باشد، به حدی که اگر میبود پیدا میشد. وظاهرا خلافی در این هم نباشد. وصحیحه معاویه بن وهب دلالت بر آن دارد (عن ابی عبدالله (علیه السلام) فی رجل کان له علی رجل حق، فقد ولا یدری احی هو ام میت، ولا یعرف له وارث ولا نسب و لا بلد. (؟) قال: اطلبه. قال: ان ذلک قد طال، فاصدق به؟ قال: اطلبه) (3). وروایت خطاب اعور (4) وروایت حفص اعور (5) نیز دلالت بر وجوب طلب و وجوب وصیت دارند. .

ص: 7

وبعد از آن که سعی کرد وبذل جهد کرد ومایوس شد به نحوی که در عادت محتمل نیست که مطلع شود بر او پس خلاف کرده اند در این. مذهب شیخ در نهایه وجمعی از اصحاب (چنانکه در مسالک نقل کرده است) قول به وجوب تصدق است. ودر شرح لمعه نسبت این قول را به مشهور داده. ومحقق وعلامه توقف کرده اند. وابن ادریس گفته است: (کسی که واجب شد بر او دینی وصاحب آن غایب شد به نحوی که نتوان به او رسید واجب است که نیت قضا بکند. و هر گاه مرگ رسید او را به امین ثقه بدهد واو را وصی کند در تسلیم. و هر گاه طلبکار بمیرد به وارث او بدهد. و هر گاه وارثی از برای او نداند اجتهاد کند در طلب، پس اگر نیابد تسلیم کند به حاکم. و هر گاه جزم کرد که وارثی ندارد پس آن مال امام مسلمین است. وروایت شده است که هر گاه بر نخورد به وارث تصدق کند آن را از جانب او. واین دلیلی ندارد و این خبر واحدی است که شیخ آن را ذکر کرده است در نهایه ومعتقد آن نیست (1) ونه آیه ونه حدیث قطعی ونه اجماعی بر آن دلالت دارد بلکه اجماع واصول مقرره در مذهب ما شهادت میدهند به این که امام مستحق میراث کسی است که وارثی ندارد) واین اخر کلام ابن ادریس است. وتو میدانی که شیخ این سخن را در (میراث) من لا وارث له) نگفته است. بلکه سخن او در جائی است که به وارث بر نخورده است. وعدم وجدان دلالت بر عدم وجود ندارد. پس این اشتباهی است از ابن ادریس. واگر مراد او در اینجا که گفته است تسلیم به حاکم کند در این صورت (2) است پس مخالف در مسأله نخواهد بود. وبه هر حال کلام ابن ادریس خالی از تنافر نیست. و (3) بسیاری از متاخرین مثل شهیدین در دروس و مسالک ومقداد در تنقیح وابن فهد در مهذب وفخر المحققین وغیر ایشان نسبت این قول یعنی (دادن به حاکم در حال عدم معرفت به مالک) را به ابن ادریس داده اند. .

ص: 8

وممکن است توجیه کلام ابن ادریس به این که کلام شیخ در صورت عدم ظفر به وارث است وآن اعم است از جزم به عدم وارث. پس بحث ابن ادریس بر عموم کلام شیخ است. ولکن این خلاف ظاهر کلام شیخ است. وبه هر حال مذهب شیخ در (دین مجهول المالک) وجوب صدقه است. ومذهب ابن ادریس در اول کلام ظاهر در منع تصدق است ولزوم رد به حاکم، چنانکه جماعت متاخرین نیز چنین فهمیده اند. واز فخر المحققین نیز ظاهر می شود متابعت ابن ادریس، واینکه وجه دادن به حاکم این است که آن شخص غایب است وولی غایب حاکم است. ودلیل قول شیخ تتبع نظایر این مسأله است از مسایل مجهول المالک، واخباری که در تصدق قیمت طلا ونقره (1) که از خاک دکان زرگران حاصل می شود وظاهرا خلافی نیست در این که با عدم علم به صاحب، تصدق می شود به فقرا وامثال آن. وخصوص روایتی که ابن بابویه نقل کرده بعد از آن که روایت معاویه بن وهب سابقه را ذکر کرده است گفته است (وقد روی فی خبر آخر ان لم تجد له وارثا وعرف الله عزوجل منک الجهد فتصدق بها). (2) ودلالت میکند بر آن روایت حفص اعور چنانکه در تهذیب است، (3) وروایت نصر بن حبیب صاحب الخان، (4) وضعف سند آنها (با عمل جماعة) شاید مضر نباشد. واز اینجا ظاهر شد که قول مقداد وشهید ثانی به این که نصی در مسأله نیست، خوب نیست. وشهید (ره) در دروس در اول کلام حکم به تصدق کرده ودر آخر گفته است که حق (تخییر) است میان دادن به حاکم ومیان باقی گذاشتن در نزد خود و میان تصدق با ضمان. وشهید ثانی در شرح لمعه نیز به این قول قائل شده ولکن قید ضمان نکرده. و مقداد در تنقیح گفته است که اولی نگاه داشتن آن است تا ظاهر شود خبر او یا خبر .

ص: 9

وارث او. وشهید ثانی در مسالک گفته است شبهه در جواز دادن به حاکم نیست ولکن کلام در تعین آن است. (1) وگفته است که بهتر عمل به قول شیخ است (خصوصا با تعذر وصول به حاکم) ولکن با ضمان آن هر گاه ظاهر شود صاحب آن. به جهت آن که هر گاه ظاهر شود عوض را میگیرد، واگر نشود صدقه انفع است برای او از باقی ماندن مالی که در معرض تلف است. وبدون تفریط ضمانی هم بر او نیست و منشأ سقوط حق طلبکار می شود. (2) پس این احسان محض است وبر محسن اعتراضی نیست. واما با وجود حاکم پس احوط دادن به او است. چون او بیناتر است به مواقع صدقه. وصاحب کفایه هم میل به آن کرده. وعلامه در مختلف نیز در او میل به لزوم تصدق با ضمان کرده وبعد از آن ذکر کرده صحیحه معاویه بن وهب را که گذشت و صحیحه زراره را که می آید. وگفته که آنها اشعار دارند بر وجوب حفظ. وبعد از آن گفته است که ممکن است که فرق کنیم میان این که جهل به حیات مالک باشد ومیان این که جهل به وجود وارث باشد. وگویا مراد او این باشد که چون در صورت اولی (اصل) حیات مالک است پس باید مال او را نگاه داشت. ودر صورت دوم اصل عدم وارث است پس باید تصدق کرد. وحمل کرده باشد این دو حدیث صحیح را بر صورت اولی. وابن فهد در مهذب نیز میل به تصدق کرده با ضمان. چنانکه علامه در اول میل به آن کرده.

پس باقی ماند کلام در ترجیح اقوال ثلاثه:

اما دلیل شیخ (وظاهر این است که قول مشهور اصحاب [ همین است ].): روایاتی است که پیش مذکور شد وصحیحه یونس که در کافی روایت کرده است از حضرت کاظم (علیه السلام) پرسید که با جمعی رفیق شدیم از مکه تا کوفه، ومتاعی از ایشان بدون علم با ما باقی ماند وایشان رفتند. ونمی شناسم نه ایشان را ونه بلد ایشان را (؟). آن حضرت .

ص: 10

فرمود که: بفروش وقیمت آن را بده به شیعیان. (1) ونزدیک به این نیز شیخ روایت کرده است به سند صحیح از امام رضا (علیه السلام) (2). وظاهر شهرت واطلاق کلام اصحاب در مال مجهول المالک، وتتبع نظایر، مرجح این قول است. واما مثل صحیحه معاویه به وهب که سوال از تصدق کرد وامام فرمود که (طلب کن). پس آن منافات با لزوم تصدق ندارد. زیرا که امر به طلب کاشف از این است که هنوز یاس حاصل نشده والا طلب عبث [ خواهد ] بود. وسخن در ما بعد یاس است. و همچنین صحیحه زراره از حضرت باقر - (علیه السلام) (قال: سئلته عن الرجل یکون علیه الدین لایقدر علی صاحبه ولا علی ولی له، ولا یدری بای ارض هو. قال: لا جناح علیه بعد ان یعلم الله منه ان نیته الاداء). (3) ظاهر این است که مراد ما قبل حال یاس است. ومنافات با تصدق بعد یاس ندارد. و هم چنین روایات دیگر که امر به طلب شده است. واما دلیل ابن ادریس: پس اندراج ما نحن فیه است در حکم مال غایب که ولی او امام است. وتو میدانی که اندراج مطلق اقسام ما نحن فیه (حتی مثل جائی که صاحب طلب مرده باشد وندانیم وارث دارد یا نه) در تحت حکم مال غایب خفائی دارد. وبر فرض ظهور آن، این ادله اظهر واقوی و ارجحند. واما دلیل باقی گذاشتن در نزد خود: پس شاید همان امانت بودن ولزوم محافظت امانت است. ومثل روایت هیثم بن ابی روح صاحب الخان (قال: کتبت الی عبد صاحل (علیه السلام): انی اتقبل الفنادق فینزل عندی الرجل فیموت فجأة ولا اعرفه ولا اعرف بلاده ولا ورثته، فیبقی المال عندی. کیف اصنع به؟ ولمن ذلک المال؟. قال: اترکه علی حاله). (4) شاید مراد این باشد که بگذار به حال خود وطلب کن تا یاس حاصل شود. و این نفی تصدق نمی کند بعد یاس. و هم چنین ظاهر این است که مراد از قول امام (علیه السلام) در .

ص: 11

روایت خطاب اعور که فرموده است (اطلب واجهد فان قدرت علیه والا فهو کسبیل مالک حتی یجیئی له طالب) (1) [ نیز همین باشد ] و هم چنین روایت حفص اعور (2) والحاصل این احادیث (علاوه بر ضعف سند) دلالت آنها واضح نیست، وتأویل آنها واضح است. بلکه احتیاج به تاویل ندارد وظاهر آنها همان است که گفتیم. وبدان که کلام در مال غایب منقطع الخبر، در آن چهار قول ذکر کرده اند که یکی تفحص چهار سال است، مثل حکم زوجه او. ویکی صبرتا انقضای عمر طبیعی. ودو قول دیگر هم هست. واخباری که وارد شده، در آنجا مفروض (بیان حکم میراث است با وجود وارث واراده معرفت وقت انتقال مال به وارث). ودر ما نحن فیه وسایر افراد مجهول المالک بیان حال نفس مال مجهول المالک است. وگاه است مطلقا وارثی در میان نیست. واما فرق ما بین مال مجهول المالک (عینی) و (دینی) وفرق گذاشتن ما بین آنها، پس بسیار مشکل است. بلکه ظاهر آن است که حکم همه یکی است. واین اقوال که در اینجا ذکر شد باید در جاهای دیگر هم باشد وحال آن که چنین نیست. بلکه در (تراب صیاغه) دعوی اجماع کرده اند بر تصدیق بر فقرا. وعلی ای تقدیر اظهر در ما نحن فیه لزوم تصدق است، هر چند رجوع به حاکم از تصدق هم افضل باشد. پس باید اصل در مال غایب را این قرارداد که به صاحبش برسد با امکان، وباید تفحص کرد از صاحب آن. ودر هر جائی که دستوری از شارع رسیده به آن نهج عمل کرد. چنانکه در (لقطه) حدی قرار داده. ودر (ارض خراب) حکمی. ودر آنچه (تراب صیاغت) است حکمی. ودر (مال ربا که صاحب آن نباشد) حکمی. ودر (مال حلال مخلوط به حرام) حکمی. ودر (مال غصبی که به ودیعه در نزد کسی باشد وصاحب آن را نداند) حکمی - ومشهور در آن نیز تصدق است با ضمان - ودر (مانحن فیه) حکمی. وآنچه غیر موارد خاصه است حکم آن این است که بعد حصول یاس از صاحب آن، .

ص: 12

تصدق کند بر فقراء. وبدان که: در ما نحن فیه خلاف است در این که آیا در صورت تصدق، ضمان ثابت است؟ به این معنی که اگر مالک پیدا شود وراضی نباشد به ثواب صدقه وطلب غرامت مال خود کند، می تواند یا نه؟ -؟. ظاهر مذهب شیخ واتباع او عدم ضمان است. چنانکه علامه در مختلف اولا نقل قول به تصدق را علی الاطلاق از شیخ وابن براج کرده وبعد از آن نقل قول ابن ادریس را کرده، وبعد از آن معتمد خود را ذکر کرده، وفرق آن با قول شیخ در همان ضمان است. پس ظاهر می شود که شیخ واتباع او قایل به ضمان نبوده اند. وشهید ثانی هم در شرح لمعه ضمان را ذکر نکرده ودر مسالک اختیار ضمان کرده هر گاه خود صدقه کند. وگفته است که (هر گاه به حاکم بدهد دیگر بر او ضمانی نیست هر چند تلف شود در دست حاکم بدون تفریط ومالک هم راضی نباشد. واما هر گاه بنا بر این باشد که مال را جدا کند ودر نزد خود نگاه دارد یا در دست وارث او باشد، پس حکم آن هم حکم حاکم باشد. چون اذن شارع در جدا کردن مال، آن مال [ را ] از باب امانت میکند در دست او. پس ضمانی در آن نیست بدون تفریط). بعد از آن احتمال ضمان داده در این صورت. به جهت آن که این امانت شرعیه است نه امانت مالکیه. وگاه هست که در امانت شرعیه ضمان بهم میرسد. واظهر در نظر حقیر عدم ضمان است نیز. به جهت این که این شخص محسن است و (وما علی المحسنین من سبیل) ودر ضمان او بدون تفریط ضرر وحرج است با رخصت شارع بالخصوص. وظاهر این است که اذن شارع در اینجا بر سبیل استمرار محافظت این را از قاعده امانت شرعیه بیرون میکند. چون ظاهر این است که شارع از باب ولایت مال غایب این اذن را داده. واز امثله امانات شرعیه این است که جامعه را باد از خانه غیر بیاورد به خانه او. واینکه حسبتا مال مغصوب را از ید غاصب انتزاع کند. واینکه صندوقی از غیر عاریه کند ودر آن متاعی بیابد. واینکه مال امانتی یا غیر این را ببیند در دست طفلی یا دیوانه [ ای ] وبه جهت خوف تلف از او بگیرد که در این صورت اذن شرعی هست در گرفتن مال، واذن مالک

ص: 13

در هیچ کدام نیست. ودر مسالک گفته است که: از جمله احکام امانات شریعه این است که همینکه به دست او آمد واجب است که فورا آن را به صاحب آن یا نایب یا ولی او برساند، واگر ممکن نشود به حاکم بدهد. واگر نه ضامن می شود به تلف آن هر چند تفریط نکرده باشد. ودر امانات شرعیه هر گاه منازعه شود در رد به صاحب، قول صاحب مال را مقدم میدارند با یمین. بخلاف امانات مالکیه که قول امین را مقدم میدارند. بلی در اینجا میتوان گفت که چون ثواب صدقه از برای او خواهد بود پس ضرری بر او لازم نیست، واین ضمان شرعا وعقلا قبحی ندارد. چنانکه نظیر آن در روایات هم مذکور است. مثل اخبار لقطه که در آنها مذکور است تخییر مالک ما بین ثواب وغرامت. که اگر مال را خواهد ثواب صدقه از ملتقط باشد.

زوجه از وراث نمیتوانند منع کرد. (1)

واما قیمی: پس مشهور این است که قرض موجب اشتغال ذمه است به قیمت آن. نه مثل آن. به جهت این که صفات مختلف می شود وضبط آن مشکل است. پس رجوع به قیمت اعدل است واز غرر وجهالت ابعد است. ومحقق در شرایع گفته است که (اگر بگوئیم در اینجا هم مثل ثابت باشد در ذمه، خوب خواهد بود). وچنین ظاهر می شود از این کلام واز شهید ثانی ره - که قایل به این قول معلوم نبوده است. (1) وقول دیگر در مسأله هست به (تفصیل) که اگر از بابت اموری است که به وصف ضبط میتوان کرد ومورد عقد سلف می تواند شد (مثل کرباس وگوسفند وامثال آنها) مشغول ذمه مثل است. واگر چنین باشد (مثل جواهر وکان [ ی ] ها وامثال آن) مشغول ذمه قیمت خواهد بود. وگمان حقیر این است که مراد محقق هم چنین جائی باشد. و بنابر این قول، پس هر گاه کسی جاریه [ ای ] قرض کرده باشد وخواهد جاریه [ ای ] در عوض بدهد که در همه اوصاف متفق باشند، مقرض نمی تواند رد کند. واظهر قول مشهور است، چون دلیل خاصی از اجماع وسنت در این نیست. و بعضی احادیث نبویه که استدلال کرده اند به آنها دلالت واضحی ندارند. و هر گاه عرف ظاهری نباشد رجوع به لغت می شود. وجوهری در صحاح میگوید (القرض ما تعطیه من المال لتقضاه) یعنی قرض آن چیزی است که میدهی از مال از برای این که باز آن را به تو بدهند. وچون غالب این است که آن عین رد نمی شود بلکه آن را میگیرند که به مصرف برسانند پس مراد اقرب مجازات آن خواهد بود. واقرب مجازات آن، آن چیزی است که مساوی آن باشد در نظر اهل عرف وعادت. بلکه میگوئیم چنانکه در قیمیات دقت در تفاوت اوصاف می شود در مثلیات نیز دقت می شود وگندمها وروغن ها گاه هست که با لذات تفاوت بسیار دارند، قطع نظر از عیوب حادثه. واگر اجماع نبود در مثلی، در آن هم اشکال میکردیم. پس معیار مساوات عرفیه است در گنجایش، ومعیار آن همان قیمت سوقیه خواهد .

ص: 17

بود. پس فرض مساوات دو گوسفند یا دو کنیز با هم در همه چیز چون از فروض نادره است، آن معیار نمیتوان کرد. وظاهر این است که معیار در قیمت، طلا ونقره باشد. چون غالب این است که معامله به آنها می شود مگر این که در آن بلد متعارف باشد که در قیمت اجناس به غیر غله یا پنبه چیز دیگر نمیدهند. پس معیار عرف وعادت است نه خواهش مقرض ونه مقترض. و هم چنین در تعیین اعیان واشخاص (مثل این قروش یا آن قروش، واین اشرفی یا آن اشرفی) که هر گاه در عرف وعادت فرقی نمیگذارند، مقرض الزام نمی تواند کرد که این را میخواهم نه غیر. واما دلیل رجوع به مثل در قیمی (1): پس همان اقربیت مجاز است. وآن محل اشکال است. چنانکه گفتیم. ودلیل دیگر روایتی است که عامله روایت کرده اند که رسول خدا (صلی الله علیه و آله) کاسه زنی را گرفت ودر عوض کاسه [ ای ] که از زن دیگر شکسته بود داد (2). ودر روایت دیگر حکم کرد به ضمان عایشه در وقتی که کاسه حفصه را شکسته بود وطعام او را ریخته بود که مثل او را رد کند. (3) واین دو حدیث با وجودی که ضعیف اند در خصوص قرض نیست بلکه [ در ] مطلق ضمان است، ومعارض است باروایتی که از آن جناب وارد شده که حکم به ضمان قیمت فرمود در کسی که جزء غلام مشترک را آزاد کرده [ بود ] که آن را رد کند به شریک خود که آزاد شود (4). [ علاوه بر این محتوای این دو حدیث ] حکایت فعلی است ودر آن عمومی نیست. شاید این معنی را بروجه تراضی به عمل آورده باشد. واز اینجا ظاهر می شود ضعف دلیل تفصیل چنانکه در تذکره قایل به آن شده و استدلال کرده است به آن حدیثی که رسول خدا (صلی الله علیه و آله) شتر بچه [ ای ] قرض کرد و (بازل) ی رد کرد. (5) وبازل نه ساله است یا هشت ساله، وقیمت آن بیشتر است از شتر .

ص: 18

بچه. واین نیز بعد تسلیم سند دلالت بر وجوب هم ندارد. وحکایت فعل است وعمومی ندارد. هر گاه این را دانستی پس میگوئیم: بر فرض رجوع به قیمت (خواه مطلقا وخواه به تفصیل مذکور) آیا معتبر قیمت روز قرض است؟ یا روز قبض وتسلیم؟ یا روز تصرف؟. ودلیل این دو قول آخر این است که در قرض، ملک حاصل نمی شود از برای مقترض به مجرد صیغه. بلکه به قبض حاصل می شود بنابر قولی وبه تصرف، بنابر قولی دیگر. پس چون ملک در آن وقت حاصل می شود قیمت هم در آن روز در ذمه مستقر می شود. واما دلیل قول اول: پس آن را فخر المحققین نیز تعلیل به همین کرده. که آن، وقت ثبوت بر ذمه است. با وجود آن که رای ایشان اشتراط قبض است در ملک، وشاید مسامحه شده باشد. ومراد ایشان نیز بعد قبض باشد. چون غالب این است که تحقق قرض وقبول آن به قبض حاصل می شود. چنانکه در مسالک اشاره به آن کرده. واما قیمت روز: پس معلوم نیست که احدی به آن قائل باشد. مگر بنا بر قولی که محقق آن را نقل کرده بود که قیمی هم مثل مثلی است. ودر صورت تعذر مثل در مثلی رجوع به قیمت یوم مطالبه می شود بنابر اصح اقوال. بلکه در مسالک دعوی اجماع ظاهر می شود بر این که رجوع به قیمت روز مطالبه، نمی شود مگر بنا بر این قول در صورت مزبور.

سوم: خلاف کرده اند در قرض که آیا ملک از برای مقترض به مجرد قبض حاصل می شود؟ یا بعد تصرف؟. مشهور این است که به مجرد قبض، ملک مقترض می شود. بلکه در مسالک گفته است که نزدیک نیست که خلافی در آن ظاهر شود. وگفته است که قول دیگر را شهید در بعضی حواشی خود نسبت به شیخ داده. وشهید در دروس گفته است که این قایل، تصرف را (کاشف) میداند از ملک سابق. و دلیل واضحی از برای این قول نیست به غیر اصل بقای ملک، واصل معارض دلیل نمی شود، چنانکه بیان میکنیم. واین قول بنابر این که مطلق تصرف را کافی دانیم در حصول ملک - چنانکه از شهید ظاهر می شود - خالی از وجه نیست در صورتی که تصرف از جمله امور ناقله ملک

ص: 19

نباشد. واما هر گاه تصرف از بابت بیع وامثال آن باشد، پس باید قائل شویم که آن مفید ملک است قبل از تصرف به لمحه کمی، چنانکه در عبدی که آزاد کند او را مالک به امر دیگری. والا پس حصول ملک معنی ندارد چون آن تصرف، نفس اخراج آن ملک است. وبه هر حال مختار قول مشهور است. ودلالت میکند بر آن طایفه [ ای ] از اخبار، از جمله آنها حسنه عبدالله بن سنان است که در مسأله (زکات قرض) مذکور است که مال قرض بعینه باقی بماند تا سال بر او بگذرد زکات آن بر مقترض است (1). به جهت آن که مال او است. ودلالت میکند بر این نیز آن که هر گاه حصول ملک مشروط به تصرف باشد، دور لازم می آید. به جهت آن که جواز تصرف موقوف است بر ملک و هر گاه حصول ملک موقوف باشد بر تصرف، لازم می آید تقدم شییء بر نفس. واین محال است. وبعضی بر این ذکر کرده اند که جواز تصرف موقوف است بر رضای مالک واذن او، ومفروض حصول آن است. پس دوری نیست. وبر این وارد است که مراد مستدل مطلق تصرفات است حتی جماع کردن با کنیز - که ظاهر خلافی ندارد در جواز آن به مجرد قبض - و اگر ملک حاصل نبود به سبب قبض، وجهی باقی نبود از برای جواز. به جهت آن که مفروض این است که صیغه (تحلیل) در میان نیست، وکنیز حلال نمی شود مگر به (ملک یمین یا (تحلیل). و هم چنین: بیع این مال جایز است به اتفاق. وبیع صحیح نیست الا از برای مالک یا وکیل ویا ولی او ویا به عنوان فضولی به شرط لحوق اجازه. ومفروض این است که هیچ یک در اینجا نیست. با وجود این که میتوانیم گفت که اذنی که از مقرض حاصل .

ص: 20

است این نیست الا بر این وجه که عین، ملک مقترض بشود وعوض در ذمه او ثابت باشد. نه مطلق اذن. وثمرات خلافی که در اینجا ذکر کرده اند یکی این است هر گاه ملک به مجرد قبض حاصل نشود مقرض می تواند رجوع کند به عین، مادامی که باقی است. وواجب است بر مقترض دادن هر گاه مطالبه کند. ویکی دیگر این که نمائی که از آن عین حاصل می شود قبل از تصرف، از مال مقرض است - بنابر این که تصرف ناقل ملک باشد حقیقتا یا ضمنا یعنی یک لمحه قبل از تصرف، ملک حاصل شود، چنانکه هر گاه کسی به دیگری بگوید که غلامتت را از جانب من آزاد کن،. که این متضمن این است که او را ملک من کن وآزاد کن. که آزاد کردن دلالت دارد بر حصول ملک از برای مالک قبل از عتق ضمنا - واز مال مقترض است، بنا بر مشهور. ومحتمل الوجهین است، بنابر قول به کشف از ملک سابق، که تصرف کاشف است از حصول ملک از حین قبض، نه مجرد آن لحمه یسیره که پیش گفتیم. ویکی دیگر در مثل این که آن عین عبدی باشد ومنتقل شود به کسی که به سبب انتقال به او آزاد می شود، مثل پدر نسبت به فرزند. پس بنا بر مشهور قبل از تصرف آزاد می شود. بخلاف قول دیگر. ویکی دیگر در دخول به کنیز [ است ] هر گاه صیغه تحلیلی در میان نباشد. ودر مسالک احتمال جواز داده بر هر دو قول، مثل معاطات در بیع. واین بنابر این است که معاطات در بیع افاده ملک نکند ومحض اباحه باشد. وآن خلاف تحقیق است، به جهت همین که اگر افاده ملک نکند لازم می آید جواز وطی امه از غیر جهت ملک وتحلیل. چنانکه پیش اعاده کردیم.

چهارم: پیش دانستی که بنا بر قول به عدم حصول ملک الا به تصرف، جایز است رجوع به عین. واما بنا بر قول به حصول ملک به مجرد قبض پس آیا جایز است رجوع به عین یا نه؟ -؟. مشهور عدم جواز رجوع است، بلکه از بعضی عبارات اشعار به اجماع نقل شده، و به هر حال مسأله خلافی است. چنانکه در مسالک نقل قول به جواز از شیخ کرده و استدلال بر آن را، به این که عقدی است که جایز است رجوع در آن مثل هبه در بسیاری از مواضع. وآن مردود است به این که هبه به دلیل خارج، بیرون رفته. والا میگوئیم که

ص: 21

قرض اقتضا نمی کند بعد حصول تملیک از برای مقترض الا وجوب رد عوض را. وآن مختار است که هر چه را خواهد بدهد. بلی: در این مقام اشکالی هست که اتفاق کرده اند بر این که قرض از عقود جایزه است، پس چگونه جمع می شود باقول به عدم وجوب ردعین در حین مطالبه؟!. بر این وارد است اولا که نباید مراد از اجماع اتفاق بر معنی مذکور باشد. و [ این ] چگونه اجماعی است که جل اصحاب - بلکه نزدیک است که کل باشد - قایل شده اند به عدم وجوب رد؟! وشهید ثانی (ره) توجیه کرده است این دعوی اجماع را به این که (مراد این است که هر وقت خواهد می تواند مطالبه عوض را کرد، هر چند موافق جوازی که در سایر عقود گفته اند نیست. زیرا که عدم لزوم در آنها به این معنی است که هر یک رجوع به عین المال خود می تواند کرد، ومشاحت در اصطلاح نیست). واین مشکل است، به جهت این که همین معنی اصل عقد است وامری نیست که از عوارض باشد. وجواز ولزوم از عوارض است. واز کلام شهید (ره) در دروس ظاهر می شود این که جایز است رجوع در مجلس. و عبارت او این است (وهو عقد جایز من الطرفین. فلکل منهما الرجوع فی الجمیع و البعض فی المجلس وغیره) پس مراد این باشد که قبل از حصول انتفاع مقصود به آن، میتوان بر هم زد. و هم چنین قبل از انقضاء زمان تمکن از انتفاع. ودر آخر مبحث قرض گفته است (لایجب علی المقرض امهال المقترض الی انقضاء وطره وان کان قضیة العرف ذلک) که حاصل مطلب این باشد که هر چند مقتضای عرف وعادت در این صیغه این است که این مال قرض داده به آن قدر در نزد او باشد که ممکن باشد رفع حاجت، لکن بر سبیل جواز است، وجواز آن عبارت است از جواز تخلف از مقتضای آن. هر چند لزوم از حیثیت عدم جواز رجوع به عین بر حال خود باقی است. وبدان که: چنانکه در قرض این دو معنی ملاحظه می شود که از حیثیتی افاده لزوم میکند واز حیثیتی جواز. باز دو معنی دیگر میتوان ملاحظه کرد که چنین باشد. وآن این است که قرض از جانب مقرض لازم است، به این معنی که رجوع به عین نمی تواند

ص: 22

کرد. واز جانب مقترض جایز است، یعنی می تواند عین را رد کند، چنانکه علامه در تحریر تصریح کرده وگفته است (القرض هو عقد لازم من جهة المقرض وجایز من جهة المقترض. علی معنی ان للمقترض رد العین او المثل. ولو طلب المقرض العین لم یجبر المقترض علی دفعها وقول الشیخ بالخلاف ضعیف). وبعد از آن اشکال کرده است در مثلی که اگر مقترض رد همان عین را بکند آیا واجب است قبول یا نه؟ -؟ وبنابر آنچه پیش گفتیم، اظهر عدم وجوب قبول است، چون مشغول ذمه قیمت است. بلکه میتوانیم گفت که در مثلی هم که قایل شده است به جواز در جانب مقترض، نه به معنی این است که فسخ قرض کرده باشد، بلکه به این معنی است که همان رد عین را میکند از باب وفای به عوض. پس آن عین را در عوض مثل میدهد که در ذمه او است. همچنانکه هر گاه کسی به بیع خیار ملکی را بفروشد و شرط کند که هر گاه بعد از انقضای مدت خیار رد مثل ثمن کند مسلط باشد بر فسخ بیع. ومفروض این است که بایع وجهی از مشتری گرفت به دیگری داد در عوض طلب. وثانیا متاعی به آن شخص فروخت. وآن شخص همان وجه را بعینه در عوض داد، واو آورد ودر انقضای مدت خیار مشتری داد. صادق است که رد مثل ثمن کرده، وحال آن که بعینه همان عین ثمن مشتری است. واین منافاتی بالزوم از جانب مقترض هم ندارد.

را به او، یا بفروشد به او چیزی را، یا قرض بدهد به او یک بار دیگر جایز است، اما اگر شرط کند که اجاره بدهد به کمتر از اجرت المثل، یا از او اجاره بگیرد بیشتر از اجرت المثل، یا هدیه بفرستد، یا کاری برای او بکند، جایز نیست). ومتعرض بیان لزوم وعدم لزوم نشده. بلی در آخر گفته است (ولو شرط ان یقرضه شیئا آخر صح ولم یلزم الوعد). و وجه منع در این صورت اخیره لزوم رباست. اما اگر بدون شرط باشد یعنی این به کمتر از اجرت المثل یا بیشتر، یا فرستادن هدیه را به عمل آورد بدون شرط باشد یعنی این به کمتر از اجرت المثل یا بیشتر، یا فرستادن هدیه را به عمل نیاورد مسلط بر فسخ قرض می شود ومطالبه عین مال را می تواند کرد هر گاه باقی است، پس نمی تواند گفت که شرط لازم نیت چون در ضمن عقد لازم نیست وعین را هم رد نمیکنم (1) چون عین ملک من شده است به عنوان لزوم وتو مستحق عوض آنی لاغیر. زیرا که مقتضای قاعده شرط همین است که هر گاه وفا به آن نشود تسلط بر فسخ عقد بهم رسد واسترداد عین شود. هر چند عقد از اصل لازم باشد. واین را (خیار اشتراط) مینامند. ولکن از جمله شروط، شرط تاجیل است. ومشهور میان علما این است که هر گاه شرط کند در قرض اجل را، یعنی قرض بدهد دو درهم را (مثلا) وشرط کند در ضمن عقد جایز باشد، لازم نیست. پس در اینجا هم لازم نخواهد بود. و این مشکل می شود نظر به آنچه بیان کردیم در معنی لزوم عقد قرض. وبیان کردیم مراد از جواز را بر قول هر یک از شهیدین. پس میگوئیم: که مقتضای عقد قرض بعد حصول قبض انتقال عین است به سوی مقترض به عنوان لزوم. وانتقال عوض آن است از برای مقرض در ذمه مقترض. وشرطی که در ضمن این عقد لازم شده جزء احد عوضین می شود و [ لکن ] حق ثابت مشروط [ له ] نمی شود. بیش از این نیست که مقرض می تواند مطالبه حق خود را بکند در هر وقت که .

ص: 24

خواهد، هر چند قبل از انقضای زمان تمکن از قضای حاجت به آن عین باشد. زیرا که این منافات ندارد با لزوم اصل معامله هر چند در یک لمحه باشد. مثلا هر گاه کسی نذر کند که مصحفی را داخل ملک خود کند، هر گاه مصحفی را به عنوان قرض بگیرد ویک لمحه بعد از آن، مقرض مصحف را پس گیرد، نذر به عمل آمده است. یا نذر کند که عبدی [ را ] منتقل سازد به خود از برای خدمت مسجد، وقرض کند عبدی را به این جهت وهنوز زمانی که توان خدمت کرد نگذشته مقرض استرداد کند. پس در این صورتها مصحف وعبد مال او شده به عنوان لزوم، واسترداد عین آنها نمیتوان کرد گو استرداد عوض تواند کرد. پس هر گاه شرط مشروعی در ضمن این عقدها بشود لازم خواهد بود وبه سبب استرداد عوض هم از مرتبه لزوم اصل انتقال عین بیرون نمیرود. ومؤید این است عمومات ادله وجوب وفای به عقود وشروط. وغرض ما از مثالهای نذر این بود که استبعاد نکنی از صحت چنین عقدی که [ گمان نکنی ] هیچ ثمره بر آن مترتب نمی شود به تقریب این که مقصود از قرض کردن منتفع شدن از آن است وآن منتفی است در صورت استرداد قبل از انقضای زمان تمکن. ووجه رفع استبعاد این است که گاه هست که مجرد دخول در ملک هر چند یک لمحه باشد منظور نظر عقلا باشد. ودر مثالهای مزبوره، نذر به عمل می آید به سبب دخول در ملک. هر چند ثمرات ملک بر آن مترتب نشود. وبدان که: چنانچه شرط اجل از برای قرض جایز است وبه آن سبب لازم می شود، همچنین لازم می شود هر گاه شرط کند اجل قرض را در ضمن عقد لازمی، مثل بیع. چنانکه مقتضای قواعد ایشان است. وبعضی گفته اند لازم نمی شود بلکه این شرط در ضمن عقد لازم منقلب میکند لزوم آن عقد را به جواز. به این معنی که مشروط علیه هر گاه اخلال کند به شرط، مشروط له مسلط می شود بر فسخ آن عقدی که این شرط اجل در آن شده. واین را قاعده کلیه کرده اند که (شرط جایز در عقد لازم، میگرداند لازم را جایز) و هم چنین (شرط لازم در عقد لازم). وتو میدانی که این معنی از احکام ولوازم شرط ضمن العقد است ودخلی به لازم وجایز بودن شرط ندارد،

ص: 25

وماهم به این معنی قایلیم ومی گوئیم که هر گاه وفای به شرط اجل به عمل نیاید مشروط له مسلط است بر فسخ قرض. وثمره آن جواز رجوع به عین است. واین منافات ندارد بالزوم اصل عقد وعدم جواز رجوع. ویکی دیگر از فواید صحت شرط مزبور ولزوم آن، این است که واجب می شود بر مشروط علیه وفای به آن، وجواز اجبار مشروط له او را بر وفا هر گاه ممانعت کند وهر چند به اعانت حاکم باشد. پس اگر مراد مشهور، از عدم لزوم این شرط، منع لزوم است از اصل، سخن ایشان تمام نیست. واگر مراد ایشان تسلط بر فسخ است نزد انعدام شرط همچنانکه در صورتی که شرط اجل قرض را در ضمن عقد بیع وامثال آن کرده باشد - پس ما هم قبول داریم، ولکن سخن در این نیست. به هر حال اقوی لزوم این شرط است. چنانکه در مسالک میل به آن کرده (و هم چنین صاحب کفایه) نظر به عمومات لزوم وفای به عقود وشروط، وقاعده (شرط در ضمن عقد لازم داخل احد عوضین است). (1) ومؤید این است روایت حسین بن سعید (قال سئلته عن رجل اقرض رجلا دراهم الی اجل مسمی، ثم مات المستقرض، ایحل مال القارض عند موت المستقرض منه؟ او للورثة من الاجل مثل ما للمستقرض فی حیاته؟ فقال: اذا مات فقد حل مال القارض). (2) وگاه هست که در این مقام تو هم بشود که شرط اجل مخالف مقتضای عقد قرض است، به جهت آن که مقتضای آن عدم اجل است، واینکه هر وقت مطالبه کند مسلط باشد بر اخذ عوض. وشرط مخالف مقتضای عقد، فاسد است. واین تو هم فاسد است. به جهت آن که مقتضای عقد این است که اجلی از برای او نیست نه این که باید اجلی نباشد. و (عدم اعتبار تاجیل) در مفهوم غیر از (اعتبار عدم تاجیل) است. ومیانه اینها فرق واضح است. .

ص: 26

ششم: جایز است بیع دین بعد حلول اجل بر همان شخص که از او طلب دارد، و بر غیر او علی الاشهر الاظهر - وابن ادریس منع کرده است در صورتی که بیع به غیر مدیون باشد، وادعای اجماع کرده، وبا وجود شهرت عظیمه وعمومات اعتنائی به این [ ادعای ] اجماع نیست - و هم چنین قبل از حلول، علی الاقرب. به جهت عمومات ادله. ودر خصوص سلف چون ظاهرا اجماعی بود - چنانکه از بعضی ظاهر می شود مثل آخوند ملا احمد (ره) ونقل شده است از ابن زهره نیز. - قایل بودیم به عدم جواز. در اینجا اجماعی نقل نشده بلکه شهرتی هم نیست بلکه میتوان گفت که قول به جواز اشهر است. ولکن مطالبه نمیتوان کرد الا بعد حلول اجل. پس اگر دین را بفروشد به عین صحیح است بلا اشکال. و هم چنین به مضمون حال، یعنی به قیمتی در ذمه که حال بدهد. بلکه هر گاه دین سابقی بوده که اجل آن تمام شده، آنهم چنین است، زیرا که الحال اطلاق دین حقیقی بر آن مشکل است. ومنع بیع (دین بدین) بر خلاف اصل وقاعده است. پس شمول عمومات صحت بیع از برای ما نحن فیه، اقوی است از شمول بیع دین به دین. وبه هر حال احوط ترک آن است، لکن بطلان آن معلوم نیست. واما در صورتی که به ذمه میخرد بدون سبق اجلی، پس ظاهرا اشکالی نیست، واین داخل بدین به دین و (کالی بکالی) نیست. واما بیع به مضمون مؤجل پس در آن اشکال وخلاف است. واظهر در آن نیز جواز است، وصدق بیع دین به دین بر آن ممنوع است. زیرا که متبادر از (بیع دین بدین صورتی است که در حین عقد صادق باشد که دین است، واین باید قبل از عدق متحقق شده باشد. نه این که عقد، دین شود. بلی آنچه چنین است در مثل جائی است که زید بگوید: ده تومانی که از تو طلب دارم به تو فروختم به هزار من گندمی که تو از عمرو طلب داری. (1). .

ص: 27

هفتم: این معامله کرباس که در آخر شده می تواند شد که از باب بیع باشد که آنچه در ذمه عمرو طلب دارد از کرباس، آن دین را بفروشد به او از قرار عددی به دو قروش. و می تواند شد که از باب قضای دین باشد. یعنی بگوید کرباس ها که از تو طلب دارم، تأخیر میکنم به شرطی که وفای به آن دین را به این عنوان بکنی که در عوض هر کرباسی دو قروش بدهی. پس اگر از باب قضای دین است ودر آن حال مساومه، مدیون زاید بر مستثنیات دین به قدر طلب او داشته وقبول این معنی کرده

ص: 28

قرض داده وشرط کرده که کرباس به همان صفت بدهد. واظهر این است که این شرط لازم است. پس همان کرباس ها در ذمه او قرار گرفت. ودر ثانی که آمد مطالبه کرباس خود کرد (در صورتی که قادر باشد عمرو به ادای آن بعد از وضع مستثنیات دین) مطالبه جایز است. پس هر گاه او را مخبر کرد ما بین این که یا (کرباس ها را بده) یا (در عوض هر کرباسی دو قروش بده بعد از چند وقت دیگر) هم این سخن جایز است. پس هر گاه عمرو اختیار دو قروش را کرد، پس یا این است که آن کرباس هائی که در ذمه او است به او میفروشد با شرایط بیع - از صیغه بیع وتعیین مدت اگر نسیه باشد، و مطلقا هر گاه نسیه نباشد. گو ذکر مهلت شده باشد - پس آن بیع نیز صحیح است، وبیع دین به دین نیست. واگر بیع فاسدی باشد مثل این که نسیه باشد وتعیین مدت نکند، پس آن مستحق قیمت کرباس ها است در روز مطالبه. و هر گاه بدون صیغه باشد ظاهر این است که از اقسام معاطات می شود. پس دور نیست که باز اظهر لزوم معاطات است در اینجا. و نمی تواند رجوع کند به قروش های خود هر چند موجود باشد. چون کرباس ها تلف شده است. واگر نه به عنوان بیع صحیح لازم شده ونه به عنوان بیع فاسد ونه به عنوان بیع معاطات، بلکه مقصود همان وفای عوض دین بوده، پس آن از باب وعده است ولزوم ندارد. ولکن بعد از آن که وفا کرد ظاهر این است که بعد دادن، قروش ها ملک صاحب طلب می شود. ورجوع به آن جایز نیست، هر چند قروش ها باقی باشد.

پول خود را نزد کسی بسپرد. آن رفیق به او میگوید که تو پول خود را به من بده که در راه خرج کنم ومساوی آن از آنچه من در نزد امین گذاشته ام مال تو باشد. ودر وقت معاودت امین را کشته بودند وپول تلف شده بود. والحال آن شخص که پول را گرفته به مجرد همین که گفته است مساوی آن از پول من مال تو باشد، بری الذمه هست یا باید پول او را بدهد؟ -؟.

به مشتری که وجهی ندارد. بلی در اینجا باید ملاحظه دو چیز را بکند: اول این که ربا به عمل نیاید. مثل این که ده تومان طلب پول نقره را به هشت تومان نقره بفروشد. و همچنین طلا به طلا. بلی معامله را به غیر جنس بکند. دوم این که هر گاه عوضین از باب نقدین باشد مراعات قبض مجلس در معامله صرف هم باید در نظر باشد. وچون قبض مجلس در اینجا نیست به صیغه مصالحه بکند. چون قبض در مجلس در غیر بیع دلیلی ندارد. واما هر گاه به پول سیاه معامله کند رفع اشکال می شود.

هم داده باشد. وگویا خلافی هم در این نیست واز اقسام ربا می شود. وگمانم این است که حدیثی که در شأن نزول (احل الله البیع وحرم الربا) وارد شده (1) دلالت دارد بر این که از برای منع این معامله نازل شده. وصحیحه محمد بن مسلم وحلبی سابقه، نیز دلالت بر آن دارد.

نمی شود. وقول ابن جنید به الحاق آن به موت، ضعیف است. زیرا که اصل بقای حکم سابق است ودلیلی بر الحاق نیست الا قیاس وآن مع الفارق است. واما از سوال: دوم این است که کسی که مرد، آنچه را بعد از انقضای مدتی بایست بدهد معجل می شود، واین [ قول ] مشهور علما است، ومدلول چند روایت است مثل صحیحه حسین بن سعید (1) وروایت سکونی (2) وروایت ابی بصیر (3). وقول دیگر این است که در هر دو معجل می شود، چنانکه مدلول روایت ابی بصیر است، (4) واین ضعیف است. واما از سوال:

نمی شود. وقول ابن جنید به الحاق آن به موت، ضعیف است. زیرا که اصل بقای حکم سابق است ودلیلی بر الحاق نیست الا قیاس وآن مع الفارق است. واما از سوال: دوم این است که کسی که مرد، آنچه را بعد از انقضای مدتی بایست بدهد معجل می شود، واین [ قول ] مشهور علما است، ومدلول چند روایت است مثل صحیحه حسین بن سعید (5) وروایت سکونی (6) وروایت ابی بصیر (7). وقول دیگر این است که در هر دو معجل می شود، چنانکه مدلول روایت ابی بصیر است، (8) واین ضعیف است. واما از سوال: سوم: یعنی الحاق دیه مؤجله در شرع وبیع سلم وامثال آن: پس این است که در همه آنها به موت مدیون حال می شود، به جهت این که بر همه آنها صادق است که دین است، وداخل در عموم اخباری است که (دین به موت مدیون حال می شود). واین قول را علامه در قواعد اختیار کرده و اقرب شمرده. وآنچه در قواعد مذکور است مال سلم وجنایت است. وقول به (عدم الحاق) را فخر المحققین در شرح آن، احتمال قرار داده، و هم چنین شهید ثانی در مسالک، ولکن فخر المحققین در آخر گفته است که (اصح این است که مال السلم حال نمی شود). ودلیلی که از برای این احتمال گفته اند این است که اجل در سلم جزئی است از عوض. پس اگر مال السلم حال شود لازم می آید نقصان عوض. واما در دیه جنایت پس این است که اجل جنایت تعیین شارع است، وبدون آن دیه شرعی شمرده نمی شود. وفخر المحققین علاوه بر این متمسک به تعارض عمومین شده. یعنی (عموم ادله حلول دین) و (عموم مقتضای بیع سلم ودیه) وگفته است که مراد از جنایت در اینجا آن چیزی است که واجب است بر جانی، مثل شبه عمد یا خطای محض که عاقله در میان نباشد و قایل شویم که دیه متعلق به جانی می شود. و اما در صورتی که متعلق به عاقله .

ص: 34

می شود، پس آن حال نمی شود. به سبب این که گذشتن سال به سبب وجوب بر عاقله است وقبل از آن وجوبی تعلق نگرفته. واز این جهت است که هر گاه بمیرد قبل از انقضای سال، وجوب تعلق نمیگیرد.

(ان المعتبر فی مثل ذلک، القیمة یوم الدفع) فان کان الدین من النقود فالامر واضح. وان کان جنسا من الاجناس فیلاحظ قیمة الجنس الذی هو فی ذمة المدیون والامتعة التی یؤخذ منه وفاء معا. وکذلک لو کان الدین دراهم والوفاء دنانیر. والظاهر انه لا خلاف بینهم فی احتساب القیمة یوم الدفع. وذلک لان قصد وفاء الدین مع مخالفة الدین مع الامتعة لایصح الا بملاحظة القیمة، فینزل علیها. ویدل علیه ایضا اخبار معتبرة. والظاهر جهالة الحد غیر مضر، ح. لان تحقیق الحال موقوف علی التقویم، ویظهر الحال بعد تعیین الحدود، ویحتسب علی مقدار ما یظهر کونه قیمته یوم الدفع، کقیمة الامتعة الغیر المسعرة المعلومة الحال. وبالجملة: لیس هنا بیع لتلک الامتعة بقیمتها، ولا بتلک القیمة بالدین. بل هو اعطاء من باب الوفاء مراع باحتساب القیمة وظهور [ ال ] زیادة [ و ] النقصان. فان ظهر التساوی، فهو. والا فمرجع کل منهما الی الزیادة والنقصان. وان کان عمرو یعطیها مسعرة، فالظاهر انه بیع، ویحصل الوفاء بقیمتها. فکانه بالمساعرة باع ملک الاعیان بما حصل التقویم علیها واحتسبها القیمة وفاء ح. فیصح البیع فی المعلومات دون مجهول الحد. لاشتراط التعیین فی المبیع. فیحصل الوفاء بمقدار قیمة المعلومات ویبقی الباقی. ولا یضر جهالة احدها فی صحة الباقی. والفرق بین هذا القسم ان القیمة الواقعیة فی القسم السابق بعد الرضا بکونه وفاء یحسب قسرا لاستحالة کونه من باب الوفاء الا بملاحظة القیمة الواقعیة. وفی هذا القسم انما یستقر القیمة بالتراضی، فیکون بیعا، ووفائه انما یحصل بالقیمة لا بنفس الاعیان. فانتقال الاعیان یکون بالبیع ویترتب علیه ثمراته من خیار المجلس والحیوان وغیر ذلک. وکثیرا ما یشبه الوفاء بالبیع حتی انهم استشکلوا فی ما (لو احال من له علیه طعام من سلم یقبضه علی من له علیه مثله من سلم) قال فی القواعد (فالاقوی الکراهة). وقال ولده فی الایضاح (یبنی علی ان الحوالة معاوضة او استیفاء. فان قلنا بالاول فهل المعاوضة علی مال السلم حرام او مکروه) انتهی. ثم: من بعضهم ان وجه الکراهة انه کالمبیع قبل القبض. ومن بعضهم انه للخروج عن مخالفة الشیخ فی احد اقواله بالحرمة.

ص: 36

ولا یخفی ان جعل ذلک من باب البیع قبل القبض، فی غایة البعد، بل هو وکالة فی القبض، او حوالة لغریمه فی القبض. والاظهر صحته. بل وعن الشیخ فی الخلاف ظهور الاجماع علی الاعم من ذلک، حیث قال (یجوز الاحالة سواء کان الطعامان قرضین، او احدهما قرضا والاخر سلما بلا خلاف، اوکانا سلمین عندنا. لان الاصل جوازه والمنع یحتاج الی دلیل). وان کان عمرو یعطیها غیر مسعرة قرضا ثم اراد الوفاء بما اعطاه: فیحتسب بقیمتها یوم التسلیم وقبض المقترض (علی الاقوی فی قرض القیمی) فیصح فی المعلومات لصحة القرض. ویبطل فی المجهول لاشتراط المعلومیة فی القرض.

این را از جانب عمرو میدهد تا این که آنچه بکر از او میخواسته ساقط شود. پس زید هم بریء الذمه می شود، چون خالد ادای دین او کرده. پس باقی نماند چیزی الا مطالبه پول سیاه از خالد که بکر از او بگیرد.

جدیدی - یا اجازه وامضای بیع سابق بنا بر قول به صحت اجازه در فضولی در مثل چنین جائی (1) وزید را در آن حقی نیست و هر گاه بطلان حواله معلوم شود مستحق تنخواه خود است از عمرو. واگر زید اذن داده به بیع به خالد، یا اجازه کرده، صحیح است بیع وملک مال خالد است. ودر صورت بطلان حواله رجوع به ملک نمی تواند کرد وهمان تنخواه خود را از عمرو میطلبد. باقی ماند سخن در صحت حواله: وظاهرا اشکالی نیست در این که شرط است در حواله (ملی) بودن محال علیه، یا عالم بودن محتال بر پریشانی واعسار او در حین حواله. و اما هر گاه جاهل بوده به پریشانی او وقبول حواله کرده، بعد که معلوم شد، می تواند رجوع کند به محیل. وظاهر این است که در صحت ضمان شرط نیست ملائت، وبا جهل به اعسار، مضمون له بعد اطلاع می تواند فسخ کرد. پس در لزوم ضمان شرط است ملائت یا علم به اعسار.

قول به اشتراط اشتغال ذمه. وظاهر عبارت محقق هم در نافع این است. ودلیل واضحی از برای آن نیست، و هر چند شبیه می شود به (ضمان) (1) پس لازم است بر محیل که آن مال را به محال علیه برساند. چنانکه در ضمان لازم است در صورتی که ضامن شده باشد به اذن مضمون عنه، هر چند ادای مال به اذن مضمون عنه نباشد - ولکن ظاهر این است که سایر احکام حواله در آن جاری است. (2) وبه هر حال، به مجرد حصول حواله منتقل می شود مال از ذمه محیل به ذمه محال علیه، ومحیل بری الذمه می شود از حق محتال. هر چند محتال او را بری الذمه نکند - علی الاشهر الاظهر - به جهت اطلاق اجماعات که نقل شده است بر انتقال حق از ذمه محیل به ذمه محال علیه، واطلاقات اخبار. (3) وبعضی قایل شده اند به این که محتال می تواند رجوع کند به محیل هر گاه او را بری نکرده باشد، نظر به بعضی روایات ضعیفه که قابل تاویل نیستند وحمل بر تقیه هستند. (4)

این صورت اگر آن حق را بدلی هست رجوع به آن بدل می شود. مثل دیه که بدل قصاص می تواند شد، هر چند در قتل عمد باشد. ومثل مهر المثل در عوض زوجیت. (1) بخلاف مثل اجرای حد وتعزیر که بدلی ندارد از او توان استیفاء کرد. و هر گاه آن حق، حق دعوی مال باشد که باید به مرافعه طی کند، پس هر گاه مکفول له اقامه بینه کند بر حق خود، باید کفیل وفا کند به حق او، و هم چنین هر چه را مرافعه شرعیه اقتضا کند باید آن را معمول دارد.

اینجا خود در حکم مباشر یا سبب اقوی است، وخود تقصیر کرده که به قول یک نفر اعتماد کرده. معلوم نیست که تواند غرامتی از خالد بگیرد. واین از باب آن نیست که کسی بند از پای حیوانی بگشاید وحیوان بگریزد، یا در قفس مرغی را بگشاید وآن مرغ بپرد، ویا کسی را در محل سباع بیندازد واو را بدرند، یا قیدی از پای غلام دیوانه بردارد واو بگریزد. بلکه از باب آن است که کسی بند از پای غلام عاقلی بردارد واو بگریزد. و در اینجا ضمانی بر (سبب) نیست. بلی اشکال کرده اند در غلام عاقلی که گریزپا باشد. واین را داخل مغرور کردن - مثل این که کسی دیگری را ضیافت کند ومال مهمان را بیاورد ودر نزد او بگذارد که بخورد، که گفته اند صاحب خانه ضامن است نه مهمان - بسیار مشکل است. چون مهمان هیچ به فکر این نیست که این بلکه مال خودم باشد وبالمره مغرور است. ودر اینجا به محض سخن یک نفر چنان حالتی حاصل شود که احتمال خلاف نرود، بسیار بعید است. نهایت امر این است که این از باب آن باشد که کسی در قفس مرغی را باز کند، یا بند پای حیوانی [ را ] باز کند وآن مرغ وحیوان بر حال خود باشند دیگری بیاید وآنها را رم بدهد وآنها بگریزند، که تصریح کرده اند که ضمان بر این شخص ثانی است. چون ثانی اخص واقوی است، زیرا که با سبب اول محتمل بود که نگریزند، ودر ثانی دیگر احتمال خلاف ندارد، چنانکه کسی چاهی عدوانا بکند، ودیگری او را در آن بیندازد. وبه هر حال در اینجا بایع یا مباشر است یا (سبب اقوی). وعلامه در تحریر اشکال کرده است در این که هر گاه کسی دزدان را دلالت کند بر مالی وبدزدند، آیا ضامن است یا نه. و [ عمل ] خالد در اینجا اقوی از آن راهنمائی دزدان نیست. پس چگونه در این هیچ اشکالی نباشد. و [ باز ] (1) علامه در تذکره گفته است - در کتاب اجاره - (ولو دفع الی خیاط ثوبا وقال له ان کان یکفینی قمیصا فاقطعه. فقال الخیاط: فهو کاف. وقطعه فلم یکفه، فعلیه ارش القطع، ولو قال: انظر الی هذا الثوب هل یکفینی .

ص: 46

قمیصا؟ فقال الخیاط نعم. قال اقطعه. فلم یکفه. لم یلزمه شیئی وبه قال الشافعی و اصحاب الرای. لانه انما اذن له فی الاولی بشرط کفایته فاذا قطعه بدون شرطه کان ضامنا. وفی المسئلة الثانیة اذن له فی القطع ولم یشترط. بشیئی، فلا یجب علیه الضمان. اقصی ما فی الباب انه غشه وکذب علیه، وذلک لا یوجب الضمان. ولم یجب علیه الضمان فی الاولی باعتبار غروره. بل باعتبار عدم الاذن فی قطعه. لان اذنه مفید بشرط کفایته، فلایکون اذنا فی غیر ما وجد الشرط فیه، بخلاف الثانیة. وقال ابو نور لا ضمان علیه فی المسئلتین لانه قد غره فی الثانیة کما غره فی الاولی فتساویا فی الضمان. والجواب ما بینا من ان العلة فی الاول لیست الغرور بل عدم الا ذن). وبعد از تسلیم این که مغرور باشد واز باب اکل طعام مذکور باشد، ولکن میگوئیم که مباشر تلف در اینجا عمرو است. وخالد اگر چه سبب باشد لکن عمرو مباشر است. و در اینجا اقوی بودن سبب از مباشر ممنوع است، بلکه مباشر اقوی است. مثل آن که کسی چاهی عدوانا کنده باشد ودیگری در آن بیفتد وهنوز به قعر چاه نرسیده در کمر چاه کسی باشد واو را با شمشیر دو پاره کند. آری در (1) این سخن اشکالی هست. وآن این است که عمرو در اینجا ضامن قیمتی است که از زید بایع خریده نه ضامن مال است ونه ضامن قیمة المثل آن در حال استیفاء. واین دخلی به قاعده اتلاف وسببیت ندارد. واحتمل فی التذکره ایضا عدم ضمان المستأجر لهلاک الدابة اذا استأجر لیحمل کیلا معلوما وزاد علیه شیئا آخر عمدا. والموجر جاهل به وکذب المستاجر وصدقه فکان التفریط منه. والاحتمال الاخر الذی استظهره هو ضمان المستاجر لتغیریره و تلبیس الامر علیه بالکذب، فکان المستاجر کشاهد الزور عند الحاکم فکما انه یلجاء الحاکم شرعا بالحکم وسقط الضمان عنه فکذلک ما نحن فیه، فان عقد الاجارة یوجب الوفاء به، واعداد المحمول للحمل بعد عقد الاجارة مما یوجب العمل علی مقتضاه شرعا. واما لو حمل المستاجر علیها بنفسه، اوامر اجنبیا بالحمل، فلا اشکال فی ان الضمان علیه. ومما ذکر یظهر ان الاحتمال التی ذکره فی ما نحن فیه اظهر. .

ص: 47

اذ غایة الامر اشتراک المسئلتین فی لزوم حمل اقوال المسلمین علی الصدیق شرعا، ولکن لیس فی ما نحن فیه ما یوجب البیع شرعا. بخلاف ما فرضه فی التذکرة. اذ هناک الوفاء بمقتضی عقد الاجارة واجب، فکانه الجأه الی الحمل ولیس فی ما نحن فیه الجائه. فاذا کان سقوط ضمان الغار ثمة لاجل تقصیره فی الاخلاد الیه احتمالا، فینبغی ان یکون سقوط الضمان عنه فی ما نحن فیه متعینا، او احتمالا اظهر من الاحتمال الاخر. قال فی التذکرة - فی آخر کتاب الاجارة - (یجوز شرط الخیار فی الاجارة سواء کانت واردة علی العین او الذمة وبه قال ابو حنیفة ومالک، لعموم قوله تعالی: اوفوا بالعقود. و بقوله (علیه السلام) المؤمنون عند شروطهم). وفی شرح النافع فی کتاب الوکالة فی مسئلة (اقرار الوکیل) ما یناسب المقام. وقال فی الکفایة فی کتاب الدین (المشهور انه لو شرط التاجیل فی القرض لم یلزم، واحتمل بعضهم لزوم هذا الشرط. ویدل علیه عموم مادل علی لزوم الالزام بالشروط والوفاء بالعقود. وبه هر حال، چون این مرحله منتهی به دعوی ومرافعه می شود، ودر حین مرافعه حکم بر حاکمی که اهل مرافعه است ظاهر خواهد شد وبدون مرافعه طی نخواهد شد.

ابدا، والمکفول هو الذی فی حکم الفار الغیر الموثق به وهو الذی صار سببا للاحتیاج الی الکفیل. ففی صورة الترامی یستقر وصف الموثوقیة فی الکفیل الاخیر ویصیر البواقی الی الاول فیحکم الفار الغیر الموثوق به فالمکفول له اولا یطالب الکفیل الاخیر وهو یرجع قهقهری ویاتی بالفار المتلوله، ثم یاتی بتملوه الی الاول. واما مع الدور: فیعود الموثوقیة الی الاول ویستقر فیه فلا یبقی حاجة الی الکفیل له، فیبطل کفالة من تاخر لعدم الحاجة الیه. اذا لاحتیاج الی المتاخر انما کان لاجل احضاره واذا صار هو موثوقا به وفی حکم الحاضر، فلا معنی لکفالة من تاخر عنه لاجل احضاره.

واجاب الاخرون بعد الاعتراف بشهرتها ان فی السکونی ضعفا، ومن جملتهم المحقق فی النافع. وفیه ان المحقق صرح فی المعتبر فی باب النفاس با نه عامی ثقة و هو متاخر عن النافع والموثق حجة سیما مع انجباره بعمل جل القدماء بل لایعرف خلاف منهم. مع ان الراوی عنه فی سند آخر فی التهذیب عبدالله بن المغیرة وهو من اصحاب الاجماع. مع ما نقل عن الشیخ فی العدة فی شانه. وکذا غیره من المقویات. وسیما مع الانجبار بالشهرة والاجماعین المنقولین. والروایات الکثیرة الاخر المرویة فی التهذیب والکافی. منها (صحیح علی الظاهر وهو ما رواه الشیخ والکلینی عن محمد بن یحیی، عن محمد بن الحسین، عن یزید بن اسحاق شعر وصحح العلامة حدیثه وعن الشهید الثانی توثیقه، نقله العلامة المجلسی فی الرسالة وقال: ان فیه مدحا عظیما) عن هارون بن حمزة (وهو ثقة) قال (سئلت ابا عبدالله (علیه السلام) عن البقر والغنم والابل یکون فی المرعی فیفسد شیئا هل علیها ضمان؟ فقال: ان افسدت نهارا فلیس علیها ضمان، من اجل ان اصحابه یحفظونه. وان افسدت لیلا فانه علیها ضمان) (1) ورویا ایضا عن ابی بصیر (قال: سئلت ابا عبدالله (علیه السلام) عن قول الله عزوجل: وداود و سلیمان اذ یحکمان فی الحرث اذ نفشت فیه غنم القوم. فقال لایکون النفش الا باللیل، ان علی صاحب الحرث ان یحفظ الحرث بالنهار، ولیس علی صاحب الماشیة حفظها بالنهار انما رعیها بالنهار وارزاقها، فما افسدت فلیس علیها. وعلی اصحاب الماشیة حفظ الماشیة باللیل عن حرث الناس، فما افسدت باللیل فقد ضمنوا، وهو النفش، وان داود (علیه السلام) حکم للذی اصاب زرعه رقاب الغنم، وحکم سلیمان (علیه السلام) الرسل والثلة وهو اللبن و الصوف فی ذلک العام) (2) الحدیث. الی غیر ذلک من الاخبار لا حاجة الی ذکرها. وقال الشهید فی شرح الارشاد بعد ذکر روایة السکونی (الحق ان العمل لیس علی هذه الروایة بل اجماع الاصحاب. ولما کان الغالب حفظ الدابة لیلا وحفظ الزرع نهارا خرج الحکم علیه. ولیس فی حکم المتاخرین رد لقول القدماء، فلا ینبغی ان یکون 4

ص: 50

الاختلاف هنا الا فی مجرد العبارة عن الضابط، اما المعنی فلاخلاف فیه). انتهی، و حاصله ان الروایة واردة فی مورد الغالب فیه تمثیل للتفریط، فالمعیار انما هو التفریط، و فیه نظر ظاهر، اذا التمثیل انما یصح اذا کان کلما وقع من اتلاف البهائم فی اللیل تفریطا من المالک، فقد یخرج الدابة من الاصطبل بسبب نقب (1) اللص للجدار بدون تقصیر من المالک، وقد یقع مع عدم المسامحة فی النهار من مالک الحرث فی الحفظ لکونه محبوسا او غیر ذلک. والتحقیق ان یقال: انه لاینبغی الاشکال فی ضمان صاحب البهیمة لوارسله عمدا فی الحرث. ولیس ذلک داخلا فی محل النزاع (وکذلک لوادخلها مالک الزرع فی زرعه و یدعها حتی یفسد. وفی مالوراها دخلت فیه ویفسدها ولم یمنعها مع القدرة اشکال) بل الکلام انما هو فی صورة المسامحة وترتب الفساد علی المسامحة، فح نقول: ظاهر الروایات هو ترتب الضمان بملاحظة الوقوع فی اللیل والنهار. وما ذکر فی الروایات (من لزوم الحفظ فی اللیل والنهار ویستحق الرعی فی النهار (2) وعلی مالک الزرع حفظه فیه) لیس من باب العلة، لما هو مشاهد من التخلف. بل ذلک من باب الحکمة الداعیة علی الحکم، ولا یلزم اطراد الحکمة کما فی کون رفع اریاح الاباط داعیا فی تشریع غسل الجمعة واطراد استحابه فی مالم یکن هناک ریح. وکذلک تشریع العدة لاجل عدم اختلاط الانساب، مع انه لازم فی مالم یحتمل وجود ماء من الزوج الاول فی رحمها ایضا وهکذا. (3) فالعمل علی الاخبار لامانع منها، فیجب الحکم بالضمان اذا افسدت باللیل وان لم یفرط [ وبعدم الضمان اذا افسدت بالنهار ] لاجل حمایة الحمی واقدام الناس علی حفظ زراعتهم فی النهار. (4) فظهر ان الاقوی قول قدماء الاصحاب. .

ص: 51

شد. واما بکر: پس باید آنچه را که ضامن شده بود از جانب عمرو به زید بدهد. واما آنچه طلب زید بود از او پس آن به سبب ضمان عمرو ساقط شده بود، واز آن باب به عمرو هم چیزی نمی باشد بدهد. چون عمرو به زید چیز [ ی ] نداده در عوض آن، که از او مطالبه کند، و هر گاه عمرو بعض طلب خود را داده باشد وزید او را بری کند از باقی، در همان قدری که به زید داده می تواند از بکر مطالبه کند نه در باقی. ویکی دیگر از ثمرات این ضمان این است که هر گاه در وقتی که دین به ذمه این دو نفر قرار گرفت، رهنی بر این دین ها (هر دو) گرفته باشد، یعنی عمرو وبکر رهنی داده باشند به زید از برای دین، یا یکی از آنها داده باشد. پس به سبب ضمان، عقد رهن منفسخ می شود ورهن خلاص می شود. زیرا همینکه بعد از استقرار طلب ورهن، ضمان به عمل آید، آن به منزله ادای دین است، چون مفروض آن است که بر وجه صحیح که آن رضای مضمون له باشد واقع شده ومنتقل شده طلب از ذمه [ ای ] به ذمه دیگری. پس گویا دین او ادا شده، ورهن از برای ادای دین بود. واما هر گاه طلبها مختلف باشند به یکی از وجوه مذکوره: پس فواید مترتبة بر این ضمان بسیار است. زیرا که در صورتی که طلبها متفاوت باشند ویکی کمتر [ ودیگری زیادتر باشد ]، این ضمان منشأ این می شود که آن که بار او سبک است سنگین می شود، و به عکس. یا [ اگر ] یکی تبرعا ضامن دیگری (به خواهش آن (1)) شده، وآن دیگری به خواهش آن (2) شده، در اینجا ثمره ضمان این است که متبرع رجوع نمی تواند کرد به مضمون عنه. بخلاف آن که به خواهش مضمون عنه ضامن شده باشد. و هم چنین هر گاه طلبها یکی معجل باشد ودیگری موجل. آن [ یکی ] که بایست معجل بدهد، مهلت برای او بهم میرسد. وآن [ دیگری ] که مهلت داشت [ و ] موجل بود، باید معجلا ادا کند، وثمرات .

ص: 53

دیگر هم برای این ضمان است که ضرور به ذکر آنها نیست. وبدان که: آنچه مذکور شد (که هر گاه یکی از مدیون ها ضامن دیگری شوند و مضمون له هم راضی باشد - چنانکه شرط است رضای او علی الاشهر الاظهر - منتقل می شود دین هر یک به ذمه دیگری) این (1) در وقتی است که در دفعه واحده ضامن شوند ومضمون له راضی شود ورد نکند. واما هر گاه احدهما را رد کند وضمان او را قبول نکند، پس هر دو حق جمع می شود در ذمه آن که قبول کرده. بلی بعد از آن که هر دو حق را داد به مضمون له، رجوع میکند به مضمون عنه در مقدار حق او، هر گاه به اذن او ضامن شده. واما هر گاه ضمان به تعاقب باشد ومضمون له راضی باشد به هر دو و رد نکند، پس هر دو جمع می شود در ذمه آن که آخر ضامن شده، زیرا که مفروض این است که اخری ضامن شده آنچه [ را ] که در ذمه اولی باشد. واز آنجمله آنچه در ذمه اولی باشد حق آخری است که او ضامن شده بود وثانیا به ذمه او منتقل شده. ومفروض این است که حق اولی را هم ضامن شده، و هر گاه فرض کنیم که دومی ضامن مجموع ما فی الذمه اولی نشده، بلکه ضامن خصوص دین اولی شده، پس اینجا هم مثل آن است که هر دو به یک دفعه ضامن دین هر یک شوند، که هر گاه مضمون له اجازه هر دو را رد کرد، دین هر یک منتقل می شود به ذمه دیگری. واگر یکی از آنها را رد کرد هر دو می شود به ذمه آن دیگری. وبه هر حال، بعد از آن که هر دو حق مستقر شد به ذمه یک شخص، پس هر گاه مجموع را به مضمون له داد بالمره بری می شود از حق مضمون له واشکالی نیست. واما هر گاه بعض مجموع را بدهد خواه به مقدار دین دیگری باشد یا کمتر، پس آیا آن منصرف می شود به ادای دین خودش یا رفیقش یا مجموع؟ -؟ -؟، پس اگر قصد دارد، به یکی از آنها منصرف می شود به قصد او. پس اگر قصد کرده که از جانب خودش داده باشد، رجوع به مضمون له (2) نمی تواند کرد، واگر به قصد رفیقش داده رجوع به رفیقش .

ص: 54

می تواند کرد. و هر گاه نزاع شود میان ضامن ومضمون عنه در قصد، قول ضامن مقدم است بایمین. چون امر با او است واو اعرف است به حال خود، واگر قصد معینی نکرده پس در آن دو وجه محتمل است: یکی این که توزیع می شود بالنسبة، چنانکه مختار علامه است در قواعد. دوم این که الحال قصد میکند ضامن، هر کدام را که خواهد. وتعیین به دست او باشد. چنانکه مختار ایضاح است. یا رجوع به قرعه کند وبنابر آن بگذارد. ودلیل اول (چنانکه مختار ایضاح گفته است) این است که: منصرف شدن مجموع آن به هر یک از دین ها محال است. و هم چنین عدم صرف آن به هیچ یک از آنها محال است. وصرف آن به یکی معین از اینها، ترجیح بلا مرجح است. ودلیل قول دوم را گفته است (لتساویه بالنسبة الیهما). وگویا مراد او این است که آن مال که ضامن داده نسبت آن به هر دو دین مساوی است. یعنی ضامن مختار بود آن مال را در عوض هر یک که خواهد بدهد. پس الحال که بدون قصد داده همان اختیار مستصحب است که در عوض هر یک که خواهد حساب کند. وتملک قابض به سبب مجرد قبض ممنوع است ومراعی است به لحوق قصد. با آن که تملکی است از ما فی الذمه ضامن بدون تعیین. وتعیین در کار نیست. واظهر در نظر حقیر قول اول است. چون به قصد ما فی الذمه داده است وتملک هم حاصل می شود. وگویا دو طلبکارند که مشتری را گرفته اند وحق هر دو بر مال مساوی است (1) وترجیح بلا مرجح محال است. ونظیر این است آنچه که تحقیق کرده ایم در کتاب زکات، که هر گاه کسی نصاب اول گوسفند ونصاب اول شتر را مالک باشد وباید دو گوسفند بدهد، هر گاه یکی را داد به قصد (زکات ما فی الذمه) نصف گوسفند محسوب می شود از برای زکات گوسفند، ونصفی برای زکات شتر. وثمره در جائی ظاهر می شود که اگر بدون تفریط وتقصیر در ایصال آن دیگری به مستحق هر دو نصاب ها تلف شوند، مالک بریء الذمه است از زکات. و هر گاه یکی از نصاب ها تلف شود ویکی باقی باشد نصف گوسفند دیگر باید بدهد از برای همین نصاب باقی. ونصف دیگر که از برای آن نصاب تالف است از او ساقط است. .

ص: 55

مستحق غیر بر آید وضامن مرده باشد، آیا صحیح است یا نه؟ -؟. وآیا شرط است در صحت زمان رضای مضمون له ومضمون عنه وقبول مضمون له یا نه؟ -؟. وآیا در صورت وجود ثمن که هنوز دین نشده، ضمان صحیح است یا نه؟ -؟.

و [ رواه ] الصدوق مرسلا (ان عبدالله بن الحسن احتضر فاجتمع علیه غرمائه فطالبوه بدین لهم. فقال: ما عندی ما اعطیکم ولکن ارضوا بمن شئتم من اخی وبنی عمی علی بن الحسین او عبدالله بن جعفر. فقال الغرماء: اما عبدالله بن جعفر فملی مطول، واما علی بن الحسین فرجل لا مال له صدوق وهو احبهما الینا. فارسل الیه فاخبره الخبر. فقال (علیه السلام): اضمن لکم المال الی غلة. ولم یکن له غلة. فقال القوم: قد رضینا فضمنه. فلما اتت الغلة اتاح الله تعالی له المال فاداه) (1). فقد استدل به فی المختلف، و [ لکن ] فیه اشکال مع قطع النظر عن السند بعدم استناده الی معصوم. و [ الجواب: ] لعله اخذه من ابائه علیهم السلام. ووجه الاستدلال انه خیر الغرماء فی اختیار ایهما، ولو لم یکن رضاهم معتبرا لما خیرهم. حجة الشیخ حکایة علی (علیه السلام) وأبی قتاده [ وضمانهما ] للمیت. فقد روی انه (حضر عند النبی جنازة. فقال (صلی الله علیه و آله): هل علی صاحبکم من دین؟ قالوا: نعم در همان. فقال: صلوا علی صاحبکم. فقال علی (علیه السلام): هما علی یا رسول الله وانا لهما ضامن. فصلی علیه النبی (صلی الله علیه و آله) ثم اقبل علی علی فقال: جزاک الله عن الاسلام خیراوفک رهانک کما فککت رهان اخیک) (2) فقد حکم (صلی الله علیه و آله) باللزوم مع عدم سبقه بالسوال:

و [ رواه ] الصدوق مرسلا (ان عبدالله بن الحسن احتضر فاجتمع علیه غرمائه فطالبوه بدین لهم. فقال: ما عندی ما اعطیکم ولکن ارضوا بمن شئتم من اخی وبنی عمی علی بن الحسین او عبدالله بن جعفر. فقال الغرماء: اما عبدالله بن جعفر فملی مطول، واما علی بن الحسین فرجل لا مال له صدوق وهو احبهما الینا. فارسل الیه فاخبره الخبر. فقال (علیه السلام): اضمن لکم المال الی غلة. ولم یکن له غلة. فقال القوم: قد رضینا فضمنه. فلما اتت الغلة اتاح الله تعالی له المال فاداه) (3). فقد استدل به فی المختلف، و [ لکن ] فیه اشکال مع قطع النظر عن السند بعدم استناده الی معصوم. و [ الجواب: ] لعله اخذه من ابائه علیهم السلام. ووجه الاستدلال انه خیر الغرماء فی اختیار ایهما، ولو لم یکن رضاهم معتبرا لما خیرهم. حجة الشیخ حکایة علی (علیه السلام) وأبی قتاده [ وضمانهما ] للمیت. فقد روی انه (حضر عند النبی جنازة. فقال (صلی الله علیه و آله): هل علی صاحبکم من دین؟ قالوا: نعم در همان. فقال: صلوا علی صاحبکم. فقال علی (علیه السلام): هما علی یا رسول الله وانا لهما ضامن. فصلی علیه النبی (صلی الله علیه و آله) ثم اقبل علی علی فقال: جزاک الله عن الاسلام خیراوفک رهانک کما فککت رهان اخیک) (4) فقد حکم (صلی الله علیه و آله) باللزوم مع عدم سبقه بالسوال: عن رضاء المضمون له. بضمیمة اصالة عدم رضاه. وفیه: مع الاغماض عن السند، (5) انه معارض بما هواقوی منه سندا ودلالة (6)، لان غایته التمسک بالاصل وهو لا یعارض الدلیل. وقد یجاب با نه واقعة فلاتعم. وفیه: ما لایخفی، اذا الواقعة الخاصة تکفی لنفی شرطیة الرضاء، اذ لو کان وجوده شرطا لصحته لما حکم بها مع عدمه. نعم یتم فی مثل ما لو وقع واقعة من الرضا، فلم یمکن الاستدلال باشتراطه. وبان شاهد الحال یقضی بحصول العلم بالرضاء لضمان مثل علی (علیه السلام).

ص: 58

مع ان الظاهر ان المیت لم یخلف شیئا. وفیه: ان الرضا المعتبر هنا المقرون بالانشاء المحمول علی الارادة، لا مجرد موافقة الطبع الذی هو معنی الشهوة. فلا معنی للاستدلال بشاهد الحال علی الرضا بالمعنی الثانی علی المعنی الاول الذی هو المعتبر فی المقام. واستدل الشیخ فی النهایة بموثقة اسحاق بن عمار عن ابی عبدالله (علیه السلام) (فی الرجل یکون علیه دین یحضره الموت. فیقول ولیه: علی دینک. قال: یبرئه ذلک وان لم یقضه ولیه من بعده. وقال: ارجو ان لا یأثم وانما اثمه علی الذی یحبسه) (1) وفیه: مضافا الی عدم مقاومته من حیث النسد والاعتضاد، لادلة المشهور، ان فیه اطلاقا بالنسبة الی حصول رضا المضمون له وعدمه. ومقتضی الجمع حمله علی ما دل علی اعتباره بالنصوصیة. وربما یستدل له بصحیحة حبیب الخثعمی (2) وموثقة الحسن ابن جهم (3). وهما مع خروجهما عن محل النزاع مخالفان للاجماع والاصول الشرعیة. ولهذا ترکنا ذکرهما وذکر ما فیهما. واما رضاء المضمون عنه: فلایعتبر، بلا خلاف صریح. بل ادعی علیه الاجماع جماعة من الاصحاب ویدل علیه بعد الاجماع العمومات وظواهر الاخبار الدالة علی کفایة رضا المضمون له کما مرت. ومنها حکایة ضمان علی (علیه السلام) عن المیت، مع ان العلامة ادعی الاجماع علی جواز الضمان عن المیت ولا یتصور رضاه، ویؤیده (4) صحة اداء دین المدیون بدون رضاه. نعم اختلفوا فی ما علم المضمون عنه بالضمان فانکره. والاشهر الاظهر فیه ایضا انه غیر مضر، خلافا لما نقل عن الشیخین وابن ابی حمزه وابن البراج، حیث نفوا الصحة بالانکار. ولکن یظهر من الفقهاء خلاف فی فهم مرادهم، فبعضهم فهم ان قولهم بالبطلان لاجل اعتبارهم الرضاء فی الصحة والاستقرار فی اول الامر، فمرادهم ان الانکار لما کان کاشفا عن عدم الرضا اولا، فیبطل. وآخرون فهموا ان الانکار مانع. یعنی انه یصح مع عدم معلومیة الرضاء وعدم الرضاء ویستقر، لکن یحکم بالبطلان اذا انکر. وعلی هذا فاصل مسئلة .

ص: 59

اشتراط الرضاء خلافیة ولذلک قلنا (بلا خلاف صریح). وکیف کان فالاظهر قول المشهور. لعدم وضوح دلیل للقول الاخر. وان اشعرت عبارة السرائر بوجود روایة تدل علیه. ودلالة ما مر من الادلة، علیه. مضافا الی الاستصحاب واولویته بالنسبة الی الدین حیث حکموا بسقوطه بالاداء وان کره المدیون. ثم: انهم اختلفوا (علی القول باشتراط رضا المضمون له) فی اشتراط القبول اللفظی الجامع للشرایط، او انه یکفی مجرد الرضا؟. والاظهر فیه عدم الاشتراط، وفاقا لفخر المحققین والمحقق الاردبیلی. بل لم یظهر تصریح ممن تقدم علی العلامة به، وجعله فی القواعد احتمالا. ولکنه رجح اشتراطه فی التذکرة والتحریر. وکذلک المحقق الثانی والشهید الثانی. لنا: عموم (اوفوا بالعقود) وغیره، نظر الی ان المراد بالعقود هو العهود الموثقة الشاملة لمثل النذر والعهد والیمین، والشرایط المذکورة فی ضمن العقود. بل مطلق الالتزام، کما هو المعنی الظاهر من معانی الشرط. فیندرج تحت قولهم (علیه السلام) (المؤمنون عند شروطهم). وتفسیر العقود بما ذکر للمطابقة باللغة والعرف. ولما ذکره المحققون من مفسری العامة والخاصة. ویظهر ذلک من جمهور الفقهاء الا من شذ. وانما خرج العقود الجائزة بدلیل. ویدل علیه ایضا صحیحة عبدالله بن سنان المتقدمة، فان اطلاق الجواب فی مقابل السوال:

اشتراط الرضاء خلافیة ولذلک قلنا (بلا خلاف صریح). وکیف کان فالاظهر قول المشهور. لعدم وضوح دلیل للقول الاخر. وان اشعرت عبارة السرائر بوجود روایة تدل علیه. ودلالة ما مر من الادلة، علیه. مضافا الی الاستصحاب واولویته بالنسبة الی الدین حیث حکموا بسقوطه بالاداء وان کره المدیون. ثم: انهم اختلفوا (علی القول باشتراط رضا المضمون له) فی اشتراط القبول اللفظی الجامع للشرایط، او انه یکفی مجرد الرضا؟. والاظهر فیه عدم الاشتراط، وفاقا لفخر المحققین والمحقق الاردبیلی. بل لم یظهر تصریح ممن تقدم علی العلامة به، وجعله فی القواعد احتمالا. ولکنه رجح اشتراطه فی التذکرة والتحریر. وکذلک المحقق الثانی والشهید الثانی. لنا: عموم (اوفوا بالعقود) وغیره، نظر الی ان المراد بالعقود هو العهود الموثقة الشاملة لمثل النذر والعهد والیمین، والشرایط المذکورة فی ضمن العقود. بل مطلق الالتزام، کما هو المعنی الظاهر من معانی الشرط. فیندرج تحت قولهم (علیه السلام) (المؤمنون عند شروطهم). وتفسیر العقود بما ذکر للمطابقة باللغة والعرف. ولما ذکره المحققون من مفسری العامة والخاصة. ویظهر ذلک من جمهور الفقهاء الا من شذ. وانما خرج العقود الجائزة بدلیل. ویدل علیه ایضا صحیحة عبدالله بن سنان المتقدمة، فان اطلاق الجواب فی مقابل السوال: وجعل شرط الصحة هو رضا الغرماء، یقتضی عدم اشتراط شییء آخر، والالزم (تاخیر البیان عن وقت الحاجة)، کما هو ظاهر المقام. فهو فی قوة ان یقال (رضاء الغرما وضمان الضامن مبرء لذمة المیت) فلاکراهة فی المناقشة بان المطلق انما یحمل علی العموم اذا سبق الکلام لبیان حکم المطلق لا اذا ذکر المطلق لبیان حکم شییء آخر. وقد استدل علی ذلک ایضا بقوله تعالی (وانا به زعیم) (1). وهو مشکل. لان حجیة شرع من قبلنا انما یثبت فی ما لو ظهر من الشارع حکایته علی سبیل المدح. لا مطلق .

ص: 60

الحکایة. والاستناد الی استصحاب ما لم یثبت الناسخ (1)، مشکل. لان الحسن والقبح العقلیین بالوجوه والاعتبارات. علی الاصح. وکذلک حکایة ضمان علی (علیه السلام) وأبی قتادة المتقدمة. لان عدم نقل القبول لایدل علی عدمه، الا انه خلاف الظاهر. وقد یستدل ایضا بوجوه آخر یمکن القدح فیها اعرضنا عنها. واحتج من قال بالاشتراط، بالاستصحاب، وبانه من العقود اللازمة، مدعیا علیه الاجماع لابد فیها من القبول، والاصل لا یعارض الدلیل. ولا نسلم ان کل عقد لابد فیه من القبول، اذ قد عرفت ان العقد اعم من ذلک. بل [ اعم ] مما یشترط فیه الرضا [ فقط ] من طرف آخر، اذ قد لایکون هناک الا التزام او عهد مع الله. انما صدر هذه الغفلة من ملاحظة اصطلاح الفقها حیث یقتسمون الفقه الی العبادات والعقود والایقاعات والاحکام. واین هذا من المعانی اللغویة والعرفیة التی علیها المدار فی فهم کلام الشارع. والحقیقة الشرعیة ایضا غیر تامة فی ذلک. واحتجوا ایضا بما روی فی فقه الرضا وقد مر. وفیه مع الاغماض عن السند وفقد الجابر، ان لفظ (قبلت) لا یدل علی اعتبار القبول اللفظی الجامع للشرایط المعتبرة عندهم. لان من معانیه المناسبة للمقام المذکورة فی کتب اللغة اما هو الرضا کما ذکروه فی تفسیر قوله تعالی (فتقبلها ربها بقبول حسن) یعنی رضی بها مکان النذر. او من الاخذ ومنه (القابلة) التی تاخذ الولد. وهو ایضا یرجع هنا الی التلقی والرضا. یعنی لم یعرض عن الضمان واخذه. وقبول العذر ایضا بمعنی الرضا. ویقال بالفارسیة (پذیرفتن) واما القول بان المراد من کلمة (قبلت) التکلم بلفظ (قبلت) من حیث المادة والهیئة، فلیس من معانیه اللغویة، ولم یثبت فیه حقیقة شرعیة، ولو سلم ثبوت الحقیقة الفقهیة، فهو لا ینفع فی فهم الالفاظ کما مر، فهذا خلط فی الاصطلاح. فلا تغفل.

مطلب دوم: در بیان مسأله (ضمان عهده) است. بدان که (عهده) در اصل اسم وثیقه است واسم کاغذش، که نوشته می شود در آن وثیقه بیع وشراء، یعنی محکم کاری آن. .

ص: 61

ونوشته می شود در آن مقدار ثمن واوصاف آن، ومعجل بودن یا موجل بودن آن، چنانکه علما ذکر کرده اند. ودر کتب لغت هم این را یکی از معانی عهده ذکر کرده اند. وعلامه وغیر او گفته اند که از آنجا نقل شده، وغالبا استعمال می شود در اصل ثمن. یعنی هر گاه کسی بگوید (ضامن عهده شدم) معنی آن این است که (ضامن ثمن شدم). ودر صحاح مذکور است (العهدة: الذکر). وگفته است که معنی (عهدته علی) این است که (ما ادرک من درک فاصلاحه علی) وگفته است که (درک) به معنی (تبعة) است وتبعة به معنی (مظلمه) است. والحاصل: هر گاه ضامن بگوید از برای مشتری (که مشوش است از ناخوشی که رو دهد در آنچه میخرد) که عهده آن بر من است. یعنی اگر مظلمه بهم رسد وبه تو ظلمی ونقصانی برسد از جهت این مبیع - مثل این که مبیع مال غیر بر آید یا فساد آن بیع ظاهر شود - اصلاح امر تو ونقصانی که عاید بشود به تو از باب قیمتی که داده ای بر ذمه من باشد. وعهده در لغت به معنی ضعف وسست [ ی ] هم آمده. چنانکه میگویند (فی هذا الامر عهدة) و (فی عقله عهدة) یعنی امر هنوز محکم نشده (1) ودر عقل فلانی ضعفی هست. پس معنی ضمان عهده این است که (من تدارک ضعف وسستی وناتمامی این معامله را میکنم وآن در ذمه من است). وتعهد به معنی التزام هم هست وعهده به معنی ذمه هم هست. واز این جهت است که علامه در تذکره گفته است که این ضمان را (ضمان عهده) میگویند به سبب این که ضامن ملتزم می شود آنچه را که در عهده بایع است که رد کند. به هر حال اصل ضمان عهده ثمن در صورتی که مشتری ثمن را تسلیم بایع کرده باشد - به این معنی که کسی ضامن شود از برای مشتری از جانب بایع که اگر مبیع مال غیر بر آید وآن غیرهم اجازه بیع نکند او از عهده غرامت بر آید وبه مشتری رد نماید - صحیح است. وظاهرا خلافی در آن نیست. واز جمعی ظاهر می شود که اجماع است، مثل علامه در تذکره، وصاحب مسالک واخوند .

ص: 62

ملا احمد اردبیلی (ره). ودلالت میکند بر آن عموم (اوفوا بالعقود) وامثال آن. و هم چنین ضرورت وعسر بدون آن. زیرا که بسیار است که احتیاج می شود به معامله واعتمادی به بایع نیست، گاه است مال غیر را میفروشد وفرار میکند ودست به او نمیرسد. واین مسأله در صورتی که عین ثمن موجود باشد در حین ضمان از باب (ضمان اعیان مضمونه) می شود که در آن خلاف است. وبعد از این حکم آن مذکور می شود، ولکن گویا که اطلاق ایشان در اینجا مبتنی باشد بر اجماع در این صورت، با حصول ضرورت. والا قول به آن از برای قائل به منع در اعیان مضمونه صورت نداشتی. واما در صورت تلف ثمن پس اشکال به هیچ یک از دو قول نیست. وبه هر حال چون شرط است در صحت ضمان، اشتغال ذمه مضمون عنه پس قبل از تسلیم ثمن به بایع ضمان آن بی صورت است. وبه این سبب قید کرده اند صحت ضمان را به این که مشتری ثمن را تسلیم کرده باشد. بلکه تصریح کرده اند به عدم صحت در صورت عدم تسلیم. وظاهر این است که مراد آنهائی که ترک قید کرده اند همین باشد. چون قبل از تسلیم از باب (ضمان مالم یجب) است. ولکن گاه است ضرورت داعی بر صحت آن هم بشود، بلکه احتیاط وقصد وثیقه قبل از دادن مال از دست اهم است در نظر عقلا وعموم منع از (ضمان ما لم یجب) هم ممنوع است، چنانکه در مواضع بسیار واقع شده، مثل (الق متاعک فی البحر وانا ضامن) و مثل ضمان اعیان مضمونه بنابر قول به آن، وغیر اینها، وعمومات هم شامل آن است. و بدان که هر گاه ضامن شود ثمن را قبل از تسلیم، وآن ثمن دین باشد بر ذمه مشتری، در آن اشکال نیست. چون دینی است از دیون وضمان آن صحیح است. واین ضمان ثمن است نه عهده ثمن. واما اگر آن ثمن عینی باشد وهنوز تسلیم نشده وضامن می شود، پس اظهر صحت آن است نیز چنانکه محقق ثانی تصریح به آن کرده است. واینهم داخل ضمان اعیان مضمونه می شود، ودلیل آن همان [ است ] که مذکور شد وبعدهم خواهد آمد. وبدان که ظاهر مشهور و (مصرح به) در کلام جمعی، این است که ظهور فساد بیع به سبب وقوع

ص: 63

خللی در ارکان وشرایط آن - یا به سبب اقتران به شرط فاسدی که منشأ فساد بیع می شود - نیز مثل ظهور استحقاق غیر است، ودر آن ضمان صحیح است. چون رد ثمن در این صورت واجب است وحق مشتری در حین ضمان باقی است در واقع. ودر حکم این است که مستحق غیر بر آید. وبعضی در این تأمل کرده اند به سبب این که احتراز از این که مبیع مال غیر نباشد غالبا ممکن نیست یا متعسر است، واما احتراز از خلل در ارکان بیع، آسان است. وترک آن مبتنی بر تقصیر مشتری است. واین مرفوع است به (اصل عدم لزوم تفحص) در جائی که فساد ظاهر نباشد. واینکه بسیار می شود که خلل در ارکان وشرایط مخفی میماند به سبب جهل یا نسیان. وبه هر حال، عمومات ضمان مصحح آن است. به هر حال باید در حین ضمان حقی در ذمه مضمون عنه ثابت باشد، هر چند آن حق استحقاق مطالبه ووجوب ردعین باشد. چنانکه در مسأله ضمان اعیان مضمونه، بنا بر قول به آن، چنانکه خواهد آمد. ودر صورتی که به هیچ نحو حقی در ذمه او نباشد، ضمان صحیح نیست، بدون خلاف ظاهری. پس هر گاه متجدد شود بطلان بیع به سببی که متأخر باشد از ضمان، بر ضامن چیزی نیست. مثل این که فسخ کند به سبب تقایل. یعنی هر دو راضی شوند به فسخ کردن بیع وفسخ کنند. یا به سبب خیاری که داشته اند فسخ کنند، یا به سبب اخذ به شفع آن بیع بر هم خورد. یعنی هر گاه بایع ملک خود را فروخت به شخصی ودیگری ضامن شد از جانب بایع از برای مشتری که اگر فسادی به بیع بر خورد غرامت قیمت را بکشد از برای مشتری. وبعد از بیع وضمان، شخصی که شریک بایع بود در آن ملک مطلع شد وگفت (اخذت بالشفعة). که در این صورت بارد شفیع ثمن را به مشتری مالک ملک می شود وبیع باطل می شود (وتا ثمن را ندهد به مشتری مالک نمی شود). پس در اینجا بر ضامن چیزی نیست. چنانکه بر بایع هم چیزی لازم نیست، بلکه غرامت ثمنی که مشتری داده است به بایع همان است که شفیع به او میدهد. بلی اشکال در چند جاهست: اول: در صورتی که فسخ کند مشتری بیع را به سبب علتی که در حین بیع موجود بوده، وخلاف کرده اند که آیا ضمان لازم می شود یا نه (؟ -؟) جمعی قائل شده اند به

ص: 64

عدم لزوم، واین را در کفایه اشهر نامیده است. وعلامه در قواعد اشکال کرده و عبارت آن این است (وللمشتری عن البایع، یعنی یصح ضمان المشتری عنه بان یضمن عن البایع الثمن بعد قبضه متی خرج المبیع مستحقا او رد بعیب علی اشکال). ولکن بعد از قلیلی فاصله گفته است که (الاقرب انه لایصح ضمان عهدة الثمن لو خرج المبیع معیبا ورده، والصحة لو بان فساده بغیر الاستحقاق کفوات شرط معتبر فی البیع او اقتران شرط فاسد به) (1). وبعد از فاصله بسیاری گفته است (ویرجع علی ضامن عهدة الثمن فی کل موضع یبطل فیه البیع من راس، لامایتجدد له الفسخ بالتقایل او البیع السابق...) ووجه اشکال - چنانچه فخر المحققین وشیخ علی گفته اند - این است که چون ثمن به سبب فسخ لازم شده است بر بایع ودر حین ضمان چیزی بر او نبود پس از باب (ضمان مالم یجب) است، پس ضمانی لازم نیست. وچون سبب فسخ که عیب است موجود بود در آن حال وحاجت وضرورت داعی است بر این ضمان، پس ضمان صحیح است ولازم است. وفخر المحققین بعد از آن که وجه اشکال را چنین ذکر کرده گفته است که حق صحت است، به جهت این که عذر غالب اولی است به تجویز رخصت، از عذر نادر. و هر گاه در مثل (الق متاعک فی البحر وعلی ضمانه) قائل به صحت باشیم با وجود ندرت وقوع آن، پس در ما نحن فیه اولی خواهد بود چون غالب الوقوع است. و هر چند در استدلال به اولویت اشکال است، ولکن اظهر صحت است به سبب ضرورت ورفع حاجت ولزوم عسر، وبه جهت آن که پیش گفتیم که دلیلی بر اشتراط (وجوب حق در ذمه مضمون عنه در حین ضمان) ثابت نیست. وعمومات (اوفو بالعقود) واطلاقات ضمان، همه شامل اینجا هست. وعجب از آخوند ملا احمد (ره) [ است ] که در مسأله ضمان اعیان مضمونه میل به این نوع استدلال کرده، ودر اینجا فتوی به عدم لزوم داده، واشکال را از علامه در تذکره نقل کرده، ووجه اشکال که در تذکره مذکور است این است که چون بایع تفریط کرده وبا وجود امکان، اعلام نکرده، پس گویا استحقاق مشتری مطالبه ثمن را در حین ضمان، ثابت بوده، پس الحال که عیب ظاهر شد [ و ] فسخ کرد، ضامن باید از عهده بر آید، و .

ص: 65

چون آن فسخ بعد از ضمان حاصل شده ومانند تقایل است که به رضای یکدیگر معامله را فسخ کنند، پس بر او چیزی نیست. وبعد از نقل اشکال تذکره و (تایید عدم صحت به (اصل) وعدم تحقق استحقاق در حین ضمان) گفته است که: تفریط مستلزم ضمان نیست. وبدان که: در این مقام سخن دقیقی هست که باید متنبه آن شد. وآن این است که فرق است ما بین این که ضامن بگوید به مشتری (ضمنت لک عهدة الثمن) یا (ضمنت لک در که) وامثال این، وبعد از آن ظاهر بشود که مبیع در حین بیع معیب بوده. وما بین این که بگوید (ضمنت لک عهدة الثمن لوظهر لک کون المبیع معیبا ورددته). ودر صورت اول که تصریح نمی کند به سببی از اسباب ومطلق میگوید که (ضامن شدم عهده ثمن را) شکی نیست که صورت ظهور مبیع مستحقا للغیر یا ظهور فساد بیع به جهت عدم تحقق شرطی از شرایط آن، داخل است. واشکال در این، این است که آیا آن اطلاق شامل ظهور آن عیب در مبیع وامثال آن هست یا نه؟ -؟. ودر صورت دوم پس باید نظر در دلیل اصل مسأله ضمان مقید به صورت ظهور عیب کرد، خواه داخل افراد (ضمان عهده مبیع مطلق) باشد یا نه. و هر گاه این را دانستی بدان که عبارت علامه در قواعد در ظاهر تناقصی از آن مستفاد می شود که در اول اشکال کرده در ضمان به سبب رد به عیب، ودر ثانی گفته است که اقرب این است که صحیح نیست ضمان عهده ثمن هر گاه مبیع مغصوب بر آید. ودر ثالث جزم کرده است که رجوع نمی شود به ضامن در صورتی که رد کند مشتری مبیع را به عیب سابق. وبعضی رفع تناقض را به این کرده اند که مراد او در آنجا که اشکال کرده این است که آیا در صورت اطلاق ضمان عهده این قسم هم داخل ضمان است که عیب ظاهر شود ورد کند. یا نه. ودر ما بعد مراد او این است که در صورت تصریح به ضمان، صحیح نیست. [ و ] استشهاد کرده اند به عبارات فقها در مقامات چند که ذکر کرده اند: در صورت اطلاق ضمان عهده آیا فلان درک داخل است یا نه. وتو میدانی که عبارت علامه تاب این عمل را ندارد ولفظ (متی خرج المبیع معیبا) و (متی رد بعیب) ولفظ (لو خرج المبیع معیبا ورده) همه قید ضمان است وضمان معلق

ص: 66

بر آن است، نه قید صحت وعدم صحت، یعنی ضامن شود از جانب بایع به این نحو که اگر رد شود به سبب عیب، ضامن باشد ویا اگر مبیع معیب بیرون آید ورد کند، ضامن باشد. و هکذا کلام فخر المحققین هم ظاهر در این است، نظر به مثالی که آورده در مثل (الق متاعک فی البحر) که تصریح به ضمان خاص، است. واما عبارت سوم علامه پس آن قابل صورت اطلاق وتقیید (همه) هست، وبا وجود این همه میگوئیم که تناقضی در کلام نیست، چون متعارف است که در مسأله اشکال میکنند وبعد از آن که اختیار احد طرفین میکنند. (1) پس بدان که: ثمره فرق مابین اطلاق وتقیید (که مذکور شد) این است که در کیفیت استدلال بر مطلب واتمام، این تفاوت بهم رسد. پس هر گاه تقیید کند ضمان را و تصریح کند که ضامنم هر گاه مبیع معیب بر آید ومشتری رد کند، قیمت را به او میرسانم. پس میتوان گفت که این عقدی است وداخل (اوفوا بالعقود) است ووفای آن، به آن لازم است، وعلامه بر ادعای (2) دخول آن در تحت اطلاقات ضمان و هر گاه مقید نکند ومطلق بگوید که ضامن شدم درک بیع را وتبعه [ ای ] که بر آن مترتب می شود. آیا شامل صورتی که [ مبیع ] معیوب ظاهر می شود ومشتری رد کند، [ است؟ ] تا استدلال به آن عمومات توان کرد. یا نه.؟. واین معنی در مقامات بعد از این واضح می شود. مثل ثبوت ارش، وتلف مبیع قبل از اقباض، و هم چنین در اخذ به شفع که پیش گذشت. وبه هر حال، اگر نگوئیم که اطلاق ضمان عهده شامل این نیست لا اقل توقف باید کرد، خصوصا به ملاحظه (اصل) وعدم تبا در این از مطلق ضمان عهده. وبدان که: مراد از (فسخ به سبب عیب) در اینجا، فسخ به عیبی است که در حین بیع بوده است. واما عیبی که بعد از بیع حاصل شود، هر چند هر گاه قبل از اقباض مبیع باشد آن هم موجب خیار فسخ باشد ولکن در اینجا کسی قایل نشده است به ضمان .

ص: 67

ضامن. چون در حال ضمان موجود نبوده واز باب اسباب متجدده است. مثل تقایل و غیر آن. بلکه ظاهر مسالک وغیره دعوی اجماع است بر عدم ضمان.

دوم: (1) در جائی است که باطل شود بیع به سبب تلف مبیع قبل از اقباض مبیع و بعد از قبض ثمن، که در اینجا نیز مطالبه نمی تواند کرد مشتری قیمت را از ضامن، بکله رجوع میکند به بایع،. چون ظاهرا خلافی نیست در این که تلف مبیع قبل از اقباض از مال بایع است. ومعنی آن این است که قبل از تلف به لمحه [ ای ] مال بر میگردد به بایع واز کیسه او میرود. بلی علامه احتمالی داده که از مال مشتری باشد. وآن ضعیف است. وثمره این خلاف در این ظاهر می شود که نماء مبیع تا حین تلف از مال مشتری است، بنابر مشهور، واز مال بایع است بنابر احتمال علامه. و هم چنین سایر ثمرات ملک پس بنابر این چون در حالت ضمان تلفی واقع [ ن ] شده بود وبایع مشغول الذمه ثمن نبوده که ضمان بر آن واقع شده باشد. پس از ضامن مطالبه نمیتوان کرد، پس [ نه ] در مطلق ضمان عهده داخل می شود هر گاه به عنوان اطلاق ضامن شده باشد، ونه صحیح است تصریح بر این که من ضامنم اگر فسادی رودهد به سبب تلف قبل از قبض. ولکن اشکالی که سابق کردیم، در اینجا هم وارد است، که در صورت تصریح چرا صحیح نباشد؟ وحال آن که عمومات شامل آن هست، وعموم دلیل بطلان ضمان مالم یجب، مسلم نیست. وخلافی در اصل مسأله در نظر نیست الا اشکالی که علامه در تذکره گفته است که اگر قایل باشیم به این که بیع به سبب تلف مبیع قبل از قبض منفسخ می شود از حین تلف، پس رجوع به ضامن نمیتوان کرد. واگر قایل باشیم که از اصل باطل می شود، رجوع توان کرد. وعبارت منقوله از تذکره این است (فلوتلف المبیع قبل القبض بعد قبض الثمن انفسخ العقد، فیطالب الضامن بالثمن ان قلنا ان البیع ینفسخ من اصله فهو کظهور الفساد بغیر الاستحقاق، وان قلنا ینفسخ من حینه، فکالرد بالعیب). یعنی اگر قایل باشیم که بیع از اصل بر هم میخورد، پس آن مانند جائی است که ظاهر بشود از غیر جهت ظهور این که مبیع مال غیر بوده است، بلکه مثل این باشد که به سبب .

ص: 68

اختلال شرطی از شروط مبیع فاسد باشد، که اظهر در آن رجوع به ضامن است نه بایع . واگر قایل باشیم که بیع باطل می شود. در حین تلف وقبل از آن مال مشتری بود، پس از قبیل رد به عیب است، که در رجوع به ضامن اشکال کرده بود در آن. وذکر این تشبیه ها در کلام علامه از برای تحقیق مقام تشبیه ومشابهت است و کیفیت این که حکم به عنوان جزم است یا اظهر است یا محل اشکال است. نه این که از باب قید احترازی باشد. این محتاج است به دقت نظر وتامل. وصاحب مسالک بحث کرده است بر علامه وگفته است که هر چند ما حکم کنیم به بطلان بیع از اصل، اما این حکمی است که لاحق ضمان شده وبعد از آن حاصل شده، وچون مبیع در حال ضمان مال مشتری بود در ظاهر شرع، ودر نفس الامر ثمن مال بایع بود ومال مشتری به ذمه او متعلق نشده بود واین تلقی که طاری شده به سببی شد که خدا حکم کرد به عود ملک بر مالک اولی از اصل، پس ضمان متعلق به ثمن نمی شود. وآخوند ملا احمد (ره) بر او ایراد کرده به آنچه حاصل آن این است که بودن مبیع مال مشتری تا حین تلف در نفس الامر ودر حکم خدا در جمیع زمان (1) بعد وقوع بیع تا حین تلف [ بر عود آن به بایع، مردود است. زیرا ] آنچه ما میفهمیم از بطلان بیع از اصل، این است که بیع مطلق است وبقاء مبیع تا زمان قبض از شروط صحت آن است وعدم بقاء مانع از صحت آن است، چنانکه در امثال آن گفته اند. تمام شد کلام آخوند (ره). وآنچه به فهم قاصر میرسد این است که مراد شهید ثانی (ره) این است که تلف مبیع سبب نقل است از مشتری به بایع، نه کاشف از نقل. واین از باب اجازه فضولی نیست بنابر قول به کشف که ثمرات ملک بر آن مترتب شود از حین صیغه تا حین اجازه. و از باب فضولی بنابر قول به نقل هم نیست که اجازه جزء سبب باشد ونقل به سبب اجازه حاصل شود از حین اجازه وثمرات اجازه از برای مجیز حاصل شود نه قبل آن. بلکه به سبب بیع، ملک مال مشتری است وثمرات آن از برای مشتری حاصل است الی حین .

ص: 69

التلف. وتلف سبب انتقال ملک است از ما بعد عقد مسلوب المنافع. وسر این کلام این است که نظر به حدیثی که وارد شده که (تلف المبیع قبل القبض من مال البایع) (1) فهمیدن معنی (من مال البایع) مشکل می شود. چون به سبب عقد، مبیع مال مشتری شده. وبه این جهت توجیه کرده اند وگفته اند که این حدیث (بدلالت تبعیه) دلالت دارد بر این که به سبب تلف، مبیع مال بایع می شود به لمحه [ ای ] قبل از تلف. و هر گاه دست از قول مشهور علما برداریم (که مراد بطلان بیع است از حین تلف) و قائل شویم به این احتمالی که علامه در تذکره داده است که باطل می شود بیع از اصل، پس باز محتاجیم در صادق آمدن مدلول حدیث به این که مبیع را مال بایع کنیم وبگوئیم که تلف از مال بایع شده. پس میگوئیم باید به سبب تلف بگوئیم که بعد از جریان صیغه بیع مبیع مال بایع شد وتلف در مال او شده هر چند مال بایع شدن با سلب منافع وسایر ثمرات باشد. پس جریان صیغه باعث صحت بیع است وجمیع آثار آن بر آن مترتب می شود که از جمله آنها این است که ثمن حق ومال بایع است وبرذمه او چیزی از حق غیر نیست، وضمان بر آن مترتب نمی شود، ونمائی که حاصل می شود مال مشتری است. وتلف همین قدر کار میکند که مبیع مسلوب المنافع والاثار مال بایع می شود که صادق آید (التلف من مال البایع). پس با این جمع می شود ما بین حدیث (التلف من مال البایع) ومیان اصل وقاعده صحت بین وترتب آثار بر آن. که از جمله آنها عدم صحت ضمان است. واز آنچه گفتیم فرق ما بین ما نحن فیه وعقد فضولی ظاهر می شود بنابر قول به کشف. که در فضولی اجازه کاشف است از این که اصل عقد در ملک مالک اصلی واقع شده، نه این که بعد جریان عقد مال منتقل می شود به مالک اصلی، یا از مالک اصلی [ به مشتری ]. ودر ما نحن فیه عقد در مال خود بایع واقع شده وتلف سبب ناقل بیع است از مشتری به بایع بعد از وقوع عقد. ومؤید این .

ص: 70

مطلب است آنچه در مسأله غصب گفته اند که هر گاه غاصب نتواند رد عین کند ومالک عوض آن را از غاصب بگیرد بدون عقد معاوضه، این که جایز است از برای مالک انواع تصرفات در آن عوض حتی بیع وهبه وسایر تصرفات متلفه. وبعد از آن هر گاه غاصب قادر شود بر تسلیم مال مغصوب، مالک اصلی رجوع میکند به مال خود. اما غاصب پس آن رجوع به مالک نمی تواند کرد در آنچه تصرف کرده وتلف کرده. هر چند با بقای عین رجوع به مال خود می تواند کرد. چون دادن آن از برای حیلوله او بود میانه مالک اصلی ومال او. واینهم نوعی است از انواع تملک که رقبه عوض، ملک مالک می شود وانواع تصرفات مالکانه می تواند کرد، ولکن مراعی است تا پیدا شدن مال مالک اصلی با بقای عوض. نه در صورت تلف. و غرض تایید این است که در اینجا هم مانعی ندارد که ملک به سبب تلف منتقل شود به بایع، ولکن منافع او از آن نباشد همان عین فقط مال او می شود تا صدق کند که تلف از مال بایع شده. وحاصل مختار در مسأله این است که در صورت اطلاق ضمان عهده، ما نحن فیه داخل ضمان نیست. هر چند قائل باشیم که تلف سبب باطل شدن بیع باشد از اصل. ودر صورت تصریح به ضمان اگر تلف شود، اظهر صحت ضمان است.

سوم: (1) هر گاه کسی مالی فروخت به شخصی ودیگری ضامن عهده ثمن شد. و بعد از آن مال معیب بر آید ومشتری مطالبه ارش کند. آیا این ضمان نسبت به دعوی ارش، صحیح است ومشتری می تواند از ضامن مطالبه ارش کند یا نه؟ -؟. جماعتی تصریح به صحت کرده اند. وعلامه در تحریر قائل به عدم صحت شده وجمعی توقف کرده اند. دلیل قول به صحت این است که: ارش در وقت ضمان در ذمه بایع ثابت بود، پس از (ضمان مالم یجب) نیست. وجهالت مقدار ضرر ندارد به سبب آن که [ در ] اصل ضمان .

ص: 71

جهالتی را که ممکن باشد استعلام آن، مضر نمیدانیم. یا آن که در خصوص ضمان عهده عفو جهالت ثابت باشد. چنانکه بنابر قول به عدم صحت [ ضمان ] اعیان مضمونه، ضمان عهده ثمن مستثنی است وصحیح است. وبه این سبب که ارش جزء ثمن است ودر ذمه بایع ثابت است در حین ضمان، حکم آن مخالف [ ن ] می شود که با ضمان اصل ثمن. (چنانکه در مسأله اول گذشت). چون ضمان بایع در اینجا موقوف بود به فسخی که لاحق ضمان شده بود. ودلیل عدم صحت این است که: استحقاق ارش بعد از حصول علم به عیب واختیار ارش، حاصل می شود. پس در حال ضمان خصوص ارش در ذمه بایع متعین نشده (1)، بلکه همان (سبب) حاصل شده بود که آن عیب است، وآن مستلزم اشتغال ذمه به ارش نیست، بلکه سبب است از برای مختار بودن مشتری میان فسخ ورجوع به تمام ثمن، یا رضای به بقای بیع واخذ ارش. پس خصوص ارش در حین ضمان مستقر نیست. واگر بگوئی که آن مانند احد فردین واجب تخییری است که قبل از اختیار احدهما متصف به وجوب هست پس در اینجا هم اشتغال ذمه به احد فردین است که در ذمه بایع ثابت است. میگوئیم که هر گاه چنین باشد پس این کلام در مسأله اولی که ضمان اصل ثمن است هم جاری می شود. وحال آن که در اینجا قایل نیستند. ودر مسالک گفته است که: حق این است که فرق است ما بین ارش وثمن. چون ثمن واجب نمی شود الا به فسخ. واما ارش پس آن بالاصاله واجب است. چون جزء ثمن است که عوض جزئی است که فوت شده از مال المعاوضه. یعنی مشتری ثمن را داده در عوض مبیع وسلامت مبیع بدون نقص. پس هر جزئی از ثمن مقابل همان مقدار است از مبیع، وبه سبب نقصی که در بیع حاصل شده بایع مستحق مساوی آن نیست. پس ارش که عوض آن نقص است از اصل مال مشتری است و همین که باقی ماند بر حال خود و فسخ نکرد آن ارش هم ثابت است در ذمه بایع. واما این که می تواند فسخ کند وتمام ثمن را بگیرد پس آن تسهیل، امری است علی حده، که شارع برای او قرار داده، از راه این که .

ص: 72

مقصود مشتری این بود که تمام مبیع از او باشد، والحال رضای به بعض ضرر او است. پس می تواند فسخ کند ورجوع کند به ثمن. وبعد از آن (1) گفته است که حاصل اشکال این است که آیا ارش ثابت است به عقد و زوال آن به فسخ بیع ورجوع به ثمن، می شود؟ یا این که هر چند سبب اخذ ارش حاصل است در حال عقد که عیب باشد ولکن ثابت نمی شود مگر با اختیار کردن. وگفته است که: ظاهر می شود فایده وثمره این اشکال نیز در جائی که مشتری عالم به عیب نبود و خرید وعلم بهم نرسانید یا علم بهم رسانید اما مطالبه ارش نکرد. که آیا اشتغال ذمه بایع به ارش، باقی میماند به حال خود یا نه؟ -؟. پس بنابر اولی که ارش به سبب عقد حاصل می شود، باقی میماند. وبنابر ثانی باقی نمیماند. ومقتضای این کلام این است که: بنابر شق دوم اشکال است که هر گاه علم به عیب بهم رسد از برای مشتری، بر بایع چیزی لازم نباشد رأسا. چون مخیر بودن مشتری ما بین اخذ ارش وما بین فسخ واخذ ثمن، متصور نمی شود الا با حصول علم. پس بنابر شق ثانی (2) مال مشتری میرود بدون عوض. واما [ بنا ] بر شق اول پس هر چند علم بهم رسد برای مشتری به عیب. بر بایع لازم است رساندش ارش به او چون مشغول الذمه آن است به سبب عقد. پس معلوم شد که ثمره این اشکال در صورت جهل مشتری است به عیب یا حصول علم وعدم مطالبه ارش. وآخوند ملا احمد (ره) بعد از آن که ترجیح داده شق اول را - وگفته است بعید است عدم ثبوت چیزی بر ذمه بایع زیرا که لازم می آید که مال مشتری از میان برود بدون عوضی خصوصا با علم بایع به عیب وپنهان کردن آن - اشکالی که کرده در اطلاق کلام مسالک در بیان ثمره [ است ]. وآن این است که اشتغال ذمه بایع به ارش بنابر شق اول اشکال، تمام نیست. زیرا که مقتضای اطلاق این است که هر چند مشتری بعد از جهالت علم حاصل کند به عیب (هر چند آن علم به سبب این باشد که بایع میخواهد که خود را .

ص: 73

بریء الذمه کند وارش بدهد پس) او مستحق همان ارش است لاغیر. وبر بایع هم غیر از آن لازم نیست. اما این کلام اطلاقا تمام نیست. به جهت آن که بعد از حصول علم اخذ ارش موقوف است بر این که فسخ نکند بیع را وراضی شود به عیب. و هم چنین در صورت حصول علم مشتری به عیب با عدم مطالبه که اطلاق قول به عدم سقوط ارش خوب نیست، بلکه محتمل است که همان عدم مطالبه ارش با علم به عیب کافی باشد در سقوط ارش. وظاهر این است که مراد صاحب مسالک همان بیان شغل ذمه باشد ولزوم ایصال. حق در مقابل شق ثانی اشکال، که لازم آن این است که بر او هیچ نیست. نه این که در صورت مطلع شدن مشتری به عیب باز منحصر باشد حق، در اخذ ارش. وعمده مراد او بیان بقاء شغل ذمه است، هر چند به تلافی در روز قیامت باشد. یا اتصال به صغار ورثه در صورتی که فسخ ورد هم ممکن نباشد. و هم چنین احتمالی که آخوند ملا احمد (ره) داده در سقوط ارش به سبب عدم مطالبه بعد حصول علم، آنهم ضعیف است. چون سکوت دلالتی بر اسقاط ندارد. وآنچه به خاطر قاصر میرسد این است که بایع (به سبب بیع معیب واخذ ثمن) سبب منقصتی (1) از برای مشتری شده پس اگر بایع ومشتری هر دو در حال بیع عالمند به عیب، پس در آن سخنی نیست ومشتری را حقی نیست. و هر گاه هیچ کدام عالم به عیب نبوده اند وعالم هم نشوند تا به قیامت تبعه ومواخذه بر بایع نیست نه در دنیا ونه در آخرت. و هر گاه بایع عالم باشد یا عالم شود به عیب، ومشتری جاهل باشد (هر چند ذکر عیب در حین عیب واجب نیست بلکه افضل است وبیع بدون آن صحیح است وفعل حرامی نشده مگر در صورت تدلیس که عیب را بپوشاند ولکن) ظاهر این است که مشغول ذمه مشتری هست فی الجمله به جهت آن که تراضی بر وجه سلامت مبیع واقع شده، وبدون آن تصرف در ثمن (که مال مشتری است) بلا عوض ظلم است بر مشتری، و اکل او است بر غیر وجه تراضی. .

ص: 74

واستیفای این نقصان را که مشتری باید بکند، شارع مقدس به اختیار مشتری قرار داده که فسخ کند وثمن را استرداد کند یا فسخ نکند وارش بگیرد. پس بایع مشغول ذمه قدر مشترک است وبه هر نحو مشتری خواهد استیفای حق خود میکند. پس بر بایع لازم است که در صورت جهل مشتری او را اعلام کند وکتمان نکند امری را که بر او ظاهر نمی شود، تا او به هر نحو که خواهد استیفا کند. واما رضا شدن مشتری به عیب بعد از اعلام پس داخل اقسام استیفاء نیست. بلکه از باب عفو است. هر گاه این را دانستی بر میگردیم به مسأله ضمان ومی گوئیم که هر گاه ضامن بر ذمه گرفت درک وتبعه ثمن را که مشتری داده به بایع، پس ظاهر این است که همین قدر مشترک که بیرون آمدن از غرامت مشتری (به هر یک از دو قسم که خواهد) بر ذمه ضامن قرار میگیرد نظر به اطلاقات ضمان، وعموم اوفوا بالعقود. ومثال آن چنانکه پیش گفتیم. ودلیلی بر خصوص تعیین ارش در حین ضمان نیست که [ باید ] ضامن متوجه آن باشد لاغیر. ودر صورت تصریح به آن که (ضامن ارش میشوم اگر مشتری مطالبه کند) صحت ضمان اوضح واظهر است. پس اظهر این است که استیفای ارش داخل اطلاق ضمان عهده ثمن باشد در صورت اختیار مشتری آن را. ومی تواند مشتری که مطالبه از ضامن کند. و هم چنین هر گاه در عقد ضمان تصریح شود به این که: من ضامنم که اگر معیب بر آید ومشتری مطالبه ارش کند بدهم.

مطلب چهارم: مسأله (ضمان صنجه) است، که جمعی از علما تصریح به صحت آن کرده اند. ولفظ (صنجه) ظاهر این است که معرب (سنگ) باشد (1) ومراد از آن سنگ ترازو است که به آن مبیع را وزن میکنند یا ثمن را. پس هر گاه بایع سنگی (2).

ص: 75

بیاورد که مبیع را وضع کند. یا مشتری سنگی بیاورد که ثمن را وضع (1) کند. ویکی از آنها متهم داند دیگری را در کم بودن سنگ، صحیح است که ثالثی ضامن شود که اگر ناقص بر آید از عهده نقصان بر آید. وظاهرا اشکالی در صحت آن نیست. وبعد از ظهور نقصان باید ضامن از عهده بر آید. وظاهرا این است که هر گاه به این [ نحو ] نشود (2) و ضامن مطلق عهده ثمن شود، باز این داخل اطلاق ضمان عهده هست.

مطلب پنجم: هر گاه بعض مبیع مستحق غیر بر آید، پس ظاهرا خلافی نیست که رجوع می شود به ضامن در غرامت آن مقدار از ثمن که مقابل حق غیر است هر چند ضامن عهده مطلق باشد. واما آنچه در مقابل مال مالک است پس در آن خلاف است. ظاهر این است که مشهور علما قایلند به این که رجوع به بایع می شود نه به ضامن. چنانکه در کفایه نسبت به مشهور داده. وظاهر عبارت منقوله از تذکره اتفاق است. چون گفته است (عندنا)، وخلاف را در اینجا همین از شیخ نقل کرده در مبسوط که تجویز کرده است رجوع به ضامن را در جمیع، به جهت وجود اشتغال ذمه بایع به جمیع ثمن در حال بیع. یعنی (تبعض صفقه) که سبب تسلط بر فسخ ورجوع به ثمن در حال بیع موجود بود. وبر او ایراد کرده اند که سبب اشتغال ذمه [ بر ] آن، فسخ است. وآن بعد حاصل می شود. وبنابر این که تبعض صفقه از جمله عیوب باشد، فرق گذاشتن ما بین این مسأله ومسئله ظهور عیب که پیش گذشت مشکل است. پسر هرکی در آنجا ترجیح داد رجوع به ضامن را (مثل فخر المحققین) باید در اینجا هم قائل باشد. و هم چنین هرکی در آنجا اشکال کرده (مثل علامه در تذکره) باید در اینجا هم اشکال کند. وبه هر حال در صورت اطلاق ضمان عهده، دخول این در ضمان ضامن دلیل واضحی ندارد. واصل برائت ذمه ضامن رافعی ندارد. واما ضمان خود بایع، پس آن ثابت بود از اصل ورافعی برای آن ثابت نیست. واما در صورت تصریح به ضمان پس اظهر صحت ضمان است. چنانکه در مسأله عیب .

ص: 76

اشاره به آن شد وگفتیم که ترجیح فخر المحققین هم در اینجا در این صورت بود.

مطلب ششم: در بیان صیغه ضمان عهده است. وعلامه در تحریر (در سه نسخه که در نزد ما حاضر است) گفته است (ضمان العهدة ان یقول ضمنت عهدته، او ضمت منه، او ضمنت در که، او یقول للمشتری ضمنت خلاصک منه). وظاهر این است که مراد این است که ضامن بگوید به مشتری که من ضامنم عهده ثمن تو را هر گاه مبیع مستحق غیر بر آید، یا بیع باطل شود من ضامنم که از عهده قیمتی که بایع داده [ ای ] بر آیم. یا بگوید (ضمنت عنه) یعنی ضامن به مشتری بگوید که من ضامنم از جانب بایع از برای تو، باز مراد ضمان ثمن یا عهده ثمن باشد. یا بگوید (ضمنت در که) یعنی ضامن شدم از برای تو درک ثمن وتبعه ومظلمه که از جهت خسارت ثمن به تو برسد. واین سه صیغه از برای ضمان ضامن است از برای مشتری از جانب بایع. واما صیغه آخری: یعنی این که ضامن بگوید به مشتری (ضمنت خلاصک منه) پس این از برای ضامن شدن ضامن است از جانب مشتری از برای بایع. واین در صورتی است که مشتری تسلیم ثمن نکرده وضامن از برای بایع ضامن می شود به مشتری میگوید که من ضامنم که هر گاه تو قیمت را نرسانی به بایع من برسانم وتو را از دست بایع خلاص کنم. یا اگر قیمتی که [ مشتری ] داد مال غیر بر آید، یا ناقص دیگر داشته باشد، من از عهده بر آیم. وممکن است که این هم از نوع مثال های قبل باشد. یعنی ضامنم که اگر در مبیع عیبی ونقصی بهم رسد تو را خلاص کنم از نقصان که از جهت قیمتی که داده [ ای ] به بایع به تو برسد. وعبارتی که از تذکره نقل شده این است که ضامن به مشتری بگوید (ضمنت لک عهدته، اوثمنه، او در که، او خلصتک منه). ومعنی این عبارت هم از ملاحظه آنچه گذشت معلوم می شود. وعلامه در تحریر - بعد از عبارتی که از او نقل کردیم - گفته است که (ولو ضمن خلاص المبیع لم یصح. لانه اذا خرج حرا لم یحل تخلیصه، وان خرج مستحقا لم یستطع الا بالبیع. وذلک ضمان ما لم یجب فلم یصح. فان ضمن عهدة المبیع وخلاصه بطل فی الخلاص وصح فی العهدة).

ص: 77

یعنی هر گاه کسی ضامن شود از برای مشتری از جانب بایع که اگر مبیع مستحق غیر بر آید، یا بیع فاسد بر آید، ضامن مبیع را خلاص کند واز برای مشتری مسلم دارد، این صحیح نیست. از برای این که اگر فساد بیع از راه این است که مبیع غلامی بوده و الحال معلوم شد که آزاده بوده وتدلیس کرده، تلخیص در اینجا ممکن نیست، چنانکه واضح است. واگر فساد بیع از این راه باشد که مال غیر بوده وفروخته ومالک هم اجازه نکرده، پس باز ضمان خلاص کردن، صحیح نیست. زیرا که ضمان مشروط است به این که در حین ضمان، آن حق مضمون، در ذمه مضمون عنه ثابت باشد، وخلاص کردن مبیع بر بایع واجب نبود بلکه بر او واجب بود رد مبیع به مالک یا قیمت آن. پس از باب ضمان مالم یجب، است وصحیح نیست. ووجه بهتر از این هم میتوان گفت وآن این است که هر چند منع کنیم عموم (عدم صحت ضمان مالم یجب) را، باز در اینجا ضمان صحیح نیست. چون تخلیص مبیع وایصال به مشتری علی الاطلاق مقدور نیست. بلکه مشروط است به رضای مالک مبیع، وگاه هست که راضی شود. پس غایت آنچه در تحت قدرت او است سعی کردن در تحصیل مطلب وراضی کردن مالک است. واین معنی هر چند ممکن است ولکن مطلق سعی کردن مستلزم حصول وایصال به مشتری نیست. ووظیفه ضمان وتحقق ماهیت آن، این است که ضامن ملتزم شود امری را که موجب احقاق حق مضمون له شود. پس این از حقیقت ضمان ملتزم شود امری را که موجب احقاق حق مضمون له شود. پس این از حقیقت ضمان خارج می شود. هر چند مضمون له به همین قدر اکتفا کند. وبه هر حال، ضمان خلاص کردن مبیع صحیح نیست چنانکه جماعتی تصریح کرده اند. ودر عبارت آخری که گفته است (فان ضمن عهدة المبیع وخلاصه...) پس آن چندین احتمال دارد. یکی آن که مراد این باشد که بگوید (ضمنت عهدة المبیع و ضمنت خلاص المبیع) که دو جمله مستقله باشد خواه متعاقب بگوید وخواه به فاصله. پس باز در حکم سابق است. یعنی ضمان اول صحیح است وضمان دوم باطل. واما هر گاه به یک جمله ادا کند وبگوید (ضمنت عهدة المبیع وخلاصه) یعنی هم ضامنم که از غرامت ثمن بر آیم وهم مبیع را خلاص کنم وبه مشتری برسانم، پس (قطع نظر از

ص: 78

این که بر او لازم نیست الا یک چیز وچنین سخنی داخل ضمان نیست ووجهی ندارد) ضمان در آن جزء آخری باطل است ودر اول صحیح است. بلی، اگر مراد این است که چون اگر مشتری (1) خواهان مبیع است ومشتاق آن است، وضامن میگوید که من ضامن عهده مبیع میشوم. وضامن سعی در تحصیل مبیع وتخلیص آن هم میشوم. که حاصل معنی او این باشد که به قدر مقدور سعی در تحصیل ضمان مبیع برجا است که عبارت از رد ثمن باشد. پس مستلزم این معنی امری نیست که عقلا وعادة وشرطا استحاله داشته باشد. بیش از این نیست که در جزء آخر لزومی نیست وتخلف جایز است. و هر گاه نخواهد سعی کند، به همان عهده مبیع اکتفا کند، پس این [ نه ] از باب عطف تفسیری است که مراد از ضمان عهده مبیع، ثمن مبیع، ثمن مبیع باشد، که ضمان از اصل باطل باشد. ونه از باب اراده جمع هر دو با هم باشد تا وارد آید که بر بایع بیش از یک چیز واجب نیست. بلکه مراد این است که من ضامن رفع نقصان وخسارتم از تو وسعی هم در تحصیل مبیع میکنم. پس هر گاه این ممکن نباشد (یا مندرج [ در ] تحت ضمان مالم یجب است) آن دیگری بر حال خود باقی است. پس این از باب ذکر (خاص بعد العام) است نه به این معنی که ذکر خاص مخصص عام باشد. بلکه به این معنی که من ضامنم خروج از غرامت ورفع نقصان تو را هر چند به این باشد که تحصیل عین مبیع را بکنم. وبطلان ضمان نسبت به خصوص خاص، مستلزم بطلان اصل عام نمی شود ودر حال خود باقی است. باقی ماند کلام در این که (و) به معنی (او) باشد: واز کلام در آن ظاهر می شود کلام در اصل صورت سوال:

این که بر او لازم نیست الا یک چیز وچنین سخنی داخل ضمان نیست ووجهی ندارد) ضمان در آن جزء آخری باطل است ودر اول صحیح است. بلی، اگر مراد این است که چون اگر مشتری (2) خواهان مبیع است ومشتاق آن است، وضامن میگوید که من ضامن عهده مبیع میشوم. وضامن سعی در تحصیل مبیع وتخلیص آن هم میشوم. که حاصل معنی او این باشد که به قدر مقدور سعی در تحصیل ضمان مبیع برجا است که عبارت از رد ثمن باشد. پس مستلزم این معنی امری نیست که عقلا وعادة وشرطا استحاله داشته باشد. بیش از این نیست که در جزء آخر لزومی نیست وتخلف جایز است. و هر گاه نخواهد سعی کند، به همان عهده مبیع اکتفا کند، پس این [ نه ] از باب عطف تفسیری است که مراد از ضمان عهده مبیع، ثمن مبیع، ثمن مبیع باشد، که ضمان از اصل باطل باشد. ونه از باب اراده جمع هر دو با هم باشد تا وارد آید که بر بایع بیش از یک چیز واجب نیست. بلکه مراد این است که من ضامن رفع نقصان وخسارتم از تو وسعی هم در تحصیل مبیع میکنم. پس هر گاه این ممکن نباشد (یا مندرج [ در ] تحت ضمان مالم یجب است) آن دیگری بر حال خود باقی است. پس این از باب ذکر (خاص بعد العام) است نه به این معنی که ذکر خاص مخصص عام باشد. بلکه به این معنی که من ضامنم خروج از غرامت ورفع نقصان تو را هر چند به این باشد که تحصیل عین مبیع را بکنم. وبطلان ضمان نسبت به خصوص خاص، مستلزم بطلان اصل عام نمی شود ودر حال خود باقی است. باقی ماند کلام در این که (و) به معنی (او) باشد: واز کلام در آن ظاهر می شود کلام در اصل صورت سوال:، که بگوید ضامن صریحا که من ضامن میشوم بر عهده ثمن وخلاص مبیع را. پس آیا اصل ضمان باطل می شود در هر دو؟ یا صحیح است در ضمان عهده ثمن وباطل است در تخلیص مبیع؟. اظهر در نظر حقیر این است که صحت ضمان .

ص: 79

است در عهده ثمن. هر چند قایل باشیم به بطلان آن در تخلیص مبیع. پس اگر بگوئی که متعلق ضمان در این صورت امر کلی است که مفهوم احد امرین است، ومقصود در عقد ضمان احد امرین است به این نحو که مخیر باشد بین آن دو امر وصحیح باشد از برای او به آوردن هر یک از اینها. پس هر گاه احد امرین باطل باشد باقی نمیماند آن امر مضمون که قصد به آن متعلق شده. وعقود تابع قصوداند. پس آنچه به عمل آید مقصود نیست وآنچه مقصود است به عمل نیامده.

گوئیم که کافی است در انتزاع امر کلی جعلی که احد امرین است، محض تصور امرین. وموقوف نیست بر وجود امرین در خارج، چه جای آن که شرط باشد صحت هر دو. پس معنی ضمان احد امرین این است این است که من مخیرم به اتیان یکی از آنها. وجایز نیست از برای من ترک هر دو. واز برای مضمون عنه هست که او را الزام کند به عمل آوردن یکی از آنها ومنع کردن از ترک هر دو. پس هر گاه مانع خارجی بهم رسد از عمل آوردن یکی پس ساقط نمی شود آن دیگری. زیرا که آن فردی که مانعی از برای آن نیست (به سبب امتناع آن دیگری به سبب امر خارجی) بیرون نمیرود از مفهوم این که احد امرین است. به جهت این که التزام ضامن احد امرین وانشاء ضمانت او احد امرین را، به عنوان (تخییر لا بشرط) است، وبه شرط صحت اتیان به هر یک از آنها نیست. و ضامن در عقد شر نکرده است که ضامنم احد امرین را به شرط صحت هر دو. تا گفته شود که با بطلان احد فردین باقی نمیماند امر مضمون به عقد. واین نظیر آن است که نذر کند یا قسم یاد کند که من زکات مالم را به زید بدهم یا عمرو. وبعد از نذر ویمین اتفاق افتد که عمرو غنی شود. پس چرا واجب نباشد دادن زکات به زید. و هم چنین هر گاه نذر کند که درهمی از نصاب دراهمم یا گوسفندی از نصاب گوسفندم به زید بدهم. واتفاق افتد که قبل از ادای زکات بدون تقصیری احد نصابین تلف شود. و هم چنین است کلام در صورت سوال:

گوئیم که کافی است در انتزاع امر کلی جعلی که احد امرین است، محض تصور امرین. وموقوف نیست بر وجود امرین در خارج، چه جای آن که شرط باشد صحت هر دو. پس معنی ضمان احد امرین این است این است که من مخیرم به اتیان یکی از آنها. وجایز نیست از برای من ترک هر دو. واز برای مضمون عنه هست که او را الزام کند به عمل آوردن یکی از آنها ومنع کردن از ترک هر دو. پس هر گاه مانع خارجی بهم رسد از عمل آوردن یکی پس ساقط نمی شود آن دیگری. زیرا که آن فردی که مانعی از برای آن نیست (به سبب امتناع آن دیگری به سبب امر خارجی) بیرون نمیرود از مفهوم این که احد امرین است. به جهت این که التزام ضامن احد امرین وانشاء ضمانت او احد امرین را، به عنوان (تخییر لا بشرط) است، وبه شرط صحت اتیان به هر یک از آنها نیست. و ضامن در عقد شر نکرده است که ضامنم احد امرین را به شرط صحت هر دو. تا گفته شود که با بطلان احد فردین باقی نمیماند امر مضمون به عقد. واین نظیر آن است که نذر کند یا قسم یاد کند که من زکات مالم را به زید بدهم یا عمرو. وبعد از نذر ویمین اتفاق افتد که عمرو غنی شود. پس چرا واجب نباشد دادن زکات به زید. و هم چنین هر گاه نذر کند که درهمی از نصاب دراهمم یا گوسفندی از نصاب گوسفندم به زید بدهم. واتفاق افتد که قبل از ادای زکات بدون تقصیری احد نصابین تلف شود. و هم چنین است کلام در صورت سوال: که میگوید (ضامن شدم از برای زید که اگر مبیع مال غیر بر آید یا قیمت را به او برسانم یا مبیع را از برای او خلاص

ص: 80

کنم). خصوصا هر گاه جاهل مسأله باشد. وظاهرا مجهول است (1) بر او بطلان در ثانی. پس صحیح خواهد بود در اول. واز آنچه ما بیان کردیم در وجه تردید در ضمان ومعنی آن، ظاهر می شود فساد آن. (2) گاه است در این مقام تو هم شود که بطلان این نوع ضمان از راه ابهام است و جهالت مورد ضمان وابهام در متعلق عقود مبطل آن است، واگر نه لازم می آید که صحیح باشد که بگوید که (من ضامن شدم یکی از دو مال را) ویا (ضامن شدم برای یکی از دو شخص). زیرا که ابهام هر چند یکی از معانی کلمه (او) است چنانکه در قول حق تعالی (انا او آیا کم لعلی هدی او فی ضلال مبین). (3) ولکن این معنی در اینجا مراد نیست جز ما، بلکه از باب تخییر است بر وجهی که ذکر کردیم. وآن دو مثال که متوهم میگوید، از قبیل مانحن فیه نیست. وملازمه [ ای ] که ذکر کرده است ممنوع است.

مطلب هفتم: خلاف کرده اند در صحت ضمان اعیان مضمونه. وضمان این اعیان به این معنی این است که متعهد می شود آنها را رد کند به صاحب آنها، یا این که اگر تلف شوند، قیمت آنها را به مالک آنها بدهد. فخر المحققین وشهید ثانی ومحقق ثانی ترجیح عدم جواز داده اند. وعلامه در تذکره ترجیح جواز داده، و هم چنین در تحریر و ارشاد، واین قول منقول است از مبسوط. ومحقق هم میل به جواز کرده. و هم چنین محقق اردبیلی (ره) وبعضی در آن اشکال کرده اند مثل علامه در قواعد. ودلیل قول اول، عدم صحت است با بطلان دلیل مجوز. ودلیل قول دوم این است که ضمان عبارت است از این که در عهده گیرد مالی را که مضمون عنه ضامن آن است. وآن در اینجا محقق است. ودر صورتی که ضامن قیمت آن می شود اگر تلف شود، هم چون قیمت در ذمه غاصب واشباه آن ثابت است. ودر صورت تلف ضامن آن را در عهده میگیرد. واین سخن بسیار دور است، واولی این است که گفته شود که سبب تعلق قیمت در .

ص: 81

صورت تلف در حین عقد ضمان متحقق است. (1) واین دلیل ها را که ذکر کرده اند [ ناتمام هستند ] به [ جهت ] این که در صورت اول آنچه را ضامن در عهده گرفته مال نیست بلکه رد مال است. آنچه در ماهیت ضمان معتبر است به ذمه گرفتن مال است. وبه جهت آن که از خواص ضمان، بری شدن مضمون عنه است بعد از تعهد ضامن. ودر اینجا غاصب بری نمی شود به سبب ضمان. بلکه مکلف است بر [ رد ] آن اجماعا، چنانکه در مسالک تصریح کرده به آن. واین با قواعد شیعه هم نمیسازد (2) که ضمان را مشتق از (ضمن) گرفته اند. یعنی مال از ذمه مضمون عنه منتقل می شود به ذمه ضامن. نه از (ضم)، چنانکه عامه کرده اند که ضم می شود ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه وهر دو ضامن اند، ومضمون له مخیر است در رجوع به هر یک. واما در صورت ثانیه، یعنی ضمان قیمت اگر تلف شود. پس آن نیز تمام نیست، چون از باب ضمان ما لم یجب است، ووجود سبب ضمان کافی نیست مادامی که خود ضمان متحقق نشود. ومفروض این است که در حین عقد ضمان مال تلف نشده که خود ضمان متحقق نشود. ومفروض این است که در حین عقد ضمان مال تلف نشده که قیمت آن منتقل شود به ذمه ضامن. وآخوند ملا احمد اردبیلی (ره) بعد از آن که گفته است که (صحت ضمان ظاهر نیست به سبب این که ضمان خلاف اصل است واقتصار می شود در آن به محل وفاق وتحقق شرایط صحت که معنی (3) ومراد شارع [ است ] (4). واینها در اینجا معلوم نیست. به جهت این که ضمان در نزد اصحاب، ناقل است. ووجوب رد منتقل نمی شود. بلکه بر غاصب هم واجب است ظاهرا. وقیمت هم با وجود بقای عین ثابت نیست. وضمان عین بدون این دو وجه معنی دیگر ندارد) گفته است که محتمل است ثبوت صحت ضمان به سبب صدق ضمان عرفا وثبوت .

ص: 82

ضمان شرعا علی الاطلاق. ومعلوم نیست که مذکورات، از لوازم شرایط ضمان باشد. بلی، غالبا چنین است وبه این جهت است که علامه در تذکره بعد از آن که اختیار کرده است جواز ضمان اعیان مضمونه وضمان عهده را، گفته است که (ضمان المال عندنا ناقل وفی ضمان الاعیان المضمونه، والعهدة اشکال، اقویه عندی جواز مطالبة کل من الضامن والمضمون عنه. اما الضامن فللضمان. واما المضمون عنه فلوجود العین فی یده او تلفها فیها. وفی العهدة ان شاء المشتری طالب البایع، وان شاء طالب الضامن. لان القصد هنا بالضمان، التوثیق لاغیر). وآخوند (ره) بعد از این کلام باز گفته است که: استبعاد نمیکنم در ضمان اعیان به معنی جواز طلب عین از آن که در دست او است واز ضامن. یعنی مضمون له مخیر است ما بین رجوع به هر یک، واینکه واجب باشد رد عین [ بر ] هر یک از آنها با بقای آن. ورد قیمت آن بعد از تلف بعد از ضمان، بلکه دور نیست که ضمان در اینجا ناقل هم باشد به معنی وجوب رد. پس طلب میکند مضمون له عین را از ضامن واو میگیرد از مضمون عنه ورد میکند به صاحبش، اگر قائل باشیم که نقل با دلیل ثابت است مطلقا، واگر قائل نباشیم به ثبوت نقل از ذمه مضمون عنه علی الاطلاق پس میگوئیم که منتقل شدن مخصوص است به جائی که ممکن باشد از اموالی که در ذمه است. وبعد از آن گفته است سخنی [ را ] که حاصل آن این است که: ممکن است قول به انتقال به ذمه ضامن. هر چند عین موجود باشد و هر چند مضمون عنه هم مکلف باشد به رد. به تقریب اختلاف حیثیات. یعنی از حیثیت ضمان، منتقل می شود وجوب رد به ضامن، وبر مضمون عنه چیزی نیست. ولکن از حیثیت (ید) وغاصب بودن، بر مضمون عنه لازم است رد چنانکه در ایدی متعاقبه بر عین مغصوبه. پس گویا الحال مضمون عنه آن را از دست ضامن گرفته وباید به صاحبش برساند. بعد از آن گفته: حاصل این است که دلیلی نیست بر این که ضمان مطلقا ناقل است. زیرا که اجماع وروایت در عین اعیان نیست (1). واعیان در تحت عمومات ادله ضمان باقی .

ص: 83

است. وعمومات شامل آنها هست. پس قول به صحت ضمان در اعیان بعید نیست. و آنچه پیش گفتیم از دلیل منع، تمام نیست. این آخر کلمات محقق اردبیلی است. وحاصل کلام در این مقام این که: فقها از جمله شرایط حق مضمون گفته اند که باید مال باشد وظاهر بعضی دعوی اجماع است بر آن. وبر آن متفرع می شود عدم صحت ضمان بر شیئی که مملوک مسلم نمی شود، یا حرام باشد بر او تملک آن. مثل مال ربا وغیر آن. و هم چنین شرط کرده اند که در ذمه باشد. وبر آن نقل اجماع شده. و همچنین ذکر کرده اند که ضمان موجب نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن. وبعد از آن در مواضع بسیار مخالفت کرده اند، مثل اعیان مغصوبه در صورت بقای عین در حین ضمان که آنچه ثابت است بر ذمه رد مال است نه نفس مال، و (ضمان مالیس فی الذمه) است در صورت تلف. ومثل ضمان عهده در کی که حادث شود از تصرفات مشتری [ که ] در حین ضمان در ذمه مضمون عنه نیست. ومثل ضمان عهده ثمن با وجود عین وغیر اینها. ومثل (الق متاعک فی البحر وانا ضامن) که مالی در ذمه مضمون عنه نیست. پس جمع ما بین اینها به این می شود که حمل کنیم دعوی اجماع بر (اشتراط مال بودن) را بر این که ضمان نفس نیست - - تا کفالت بیرون رود - وضمان مالا یملک، یا حرام التملک صحیح نیست. ومجرد (تعلق به مال) فی الجمله اجماعی است، هر چند به قیمت آن باشد به شرط تلف، یا به وجوب رد وتسلیم [ به ] صاحب باشد در صورت بقاء. و هم چنین اجماع در (اشتراط در ذمه بودن) ناظر به این باشد که هر گاه بگوید که زید هر چه خواهد به او بده من ضامن او هستم. که در حین ضمان مطلقا شغل ذمه حاصل نیست. وبالجمله: اجماع [ ی ] بودن بطلان مالم یجب، در جائی است که نه اشتغال ذمه باشد ونه سبب آن حاصل شده باشد ونه ضرورتی بر آن داعی باشد. وخصوص مثل الق متاعک فی البحر، وامثال آن به سبب اجماع وضرورت ثابت باشد که آن نوع رابعی باشد از ضمان به معنای اعم. واز این باب است این که ظالمی از کسی خواهد چیزی بگیرد ودیگری ضامن او شود، که ظاهرا صحیح است ولازم است اداء. پس اجماعات

ص: 84

اول بر شرایط ولوازم، اغلبی باشد. یعنی اغلب این است که این امور معتبر است در ضمان. یا این که (1) اصل مراعات آن شرایط ولوازم است الا ماخرج بالدلیل. پس بنا بر این دور نیست که بنا را در اعیان مضمونه وضمان عهده بر آن گذاریم که محقق اردبیلی (ره) قائل به آن شده در تعمیم، نظر به عمومات ادله، وعدم ثبوت شرایط ولوازم مذکوره در این موارد خاصه. علاوه بر تحقق اجماع بر صحت بعض آنها، واقتضای ضرورت در بعض. پس حکم به این که ضمان مالم یجب مطلقا باطل است، یا ضمان آنچه در ذمه تعلق نگرفته مطلقا باطل است، یا عدم انتقال از ذمه مضمون عنه باطل است، صورتی ندارد. پس اگر خواهی قائل شو که ضمان به معنی اعم بیش از سه قسمت است تا (2) بعض امور مذکوره داخل آن باشد، وخواهی بگو آن شرایط ولوازم، اغلبی هستند، ودر این موارد به اطلاقات وعمومات، حکم ثابت است. یا آن که [ بگو ] شرایط ولوازم از برای اصل ضمان به معنی اخص ثابت است. ودر این مواقع تخصیص (3) به دلیل است از اجماع یا ضرورت. ونظیر این گفتار است سخن در اشتراط قبول در ضمان وعدم اکتفا به مجرد رضای مضمون له. که فقها در اول میگویند که (ضمان عقدی است از عقود) بالاجماع. وبعد از آن خلاف کرده اند در این که [ همه ] شرایط [ عقد در اینجا ضرور ] است یا نه؟ -؟. وحال آن که معنی عقد را گفته اند که مشتمل بر ایجاب وقبول است. هر چند میتوانیم خدشه کرد در موقوف بودن عقد بر قبول. بلکه عقد در لغت عبارت است از عهده موثق. وگاه است که انشاء عهد به ایجاب ورضای قابل بدون لفظ دال بر قبول .

ص: 85

تمام شود. چنانکه در فضولی که احد طرفین مباشر باشد ودیگری فضولی. که جانب مباشر موثق بالفعل است ولازم است وایثاق از جانب دیگر به اجازه حاصل می شود. و هم چنین است کلام در این که: مشهور وقف را از باب عقود گرفته اند. ودر اشتراط قبول خلاف کرده اند در لزوم آن وعدم آن، وتفصیل ما بین این که در جهت خاصه باشد، پس اول. یا در جهت عامه باشد، پس ثانی.

مطلب هشتم: در این که چنانکه صحیح است ضمان عهده ثمن از برای مشتری از جانب بایع که اگر در مبیع خللی واقع شود از عهده ثمن بر آید، همچنین صحیح است که شخصی ضامن شود از بایع از جانب مشتری که اگر خللی در مبیع ظاهر شود از عهده بر آید. ودلیل آن همان است که در آنجا مذکور شد از عمومات وضرورت. وظاهرا هم خلافی در این نباشد. ودر اینجا نیز لزوم خروج از عهده ثمن مشروط است به عدم اجازه صاحب ثمن. والا مبیع مال او می شود وبر ضامن چیزی نیست.

مطلب نهم: پیش دانستی که شرط کرده اند در صحت ضمان، ثبوت مال را در ذمه. وآن فی الجمله اجماعی است. پس بدان که گفته اند نیز این که ثبوت در ذمه اعم است از این که بر سبیل استقرار باشد یا متزلزل، مثل ثمن در مدت خیار، ومهر قبل از دخول. واز شیخ در مبسوط حکایت شده نفی خلاف در صحت [ ضمان ] آن. واطلاق کلام ایشان در مسأله ضمان ثمن در (بیع به شرط خیار) شامل ثبوت خیار از برای متبایعین هر دو، یا احد هما، هست. واین می تواند شد که ضمان نفس ثمنه باشد یا ضمان عهده ثمن. اما اول، پس مثل [ این که ] زید ملکی به عمرو میفروشد به ثمن معینی در ذمه مشتری (نه به عین مشخص) وخیار فسخ شرط می شود در مدت معینه از برای هر دو یا احد هما، وبکر ضامن نفس ثمن می شود از جانب مشتری از برای بایع قبل از قبض ثمن. وضمان در اینجا صحیح است. بی اشکال. واما ثانی: یعنی ضمان عهده، پس آن اقسام بسیار دارد، پس اگر در صورت مذکوره بکر ضامن شود از جانب بایع برای مشتری که اگر مبیع مستحق غیر بر آید، ضامن ثمن باشد برای مشتری، پس این صحیح نیست. چون ثمن به بایع نرسیده واز باب ضمان مالم یجب

ص: 86

است. و هر گاه در صورت مزبوره ضامن شود عهده ثمن را از برای بایع از جانب مشتری که اگر ثمن مستحق غیر بر آید بعد از اداء، از عهده بر آید، پس این صحیح است. زیرا که بیع باطل نمی شود وبر مشتری لازم است تبدیل به ثمنی دیگر. بخلاف انکه بیع بر ثمن مشخص معین واقع شود، که منشأ بطلان بیع است اگر صاحب ثمن اجازه نکند. وضمان در این صورت باطل است. اینها همه در صورتی بود که قبض ثمن به عمل نیامده باشد. واما در صورت قبض ثمن، پس می شود که ضامن شود از برای بایع که اگر ثمن مستحق غیر بر آید، از عهده بر آید (در صورتی که معامله بر ثمن مشخص معین واقع نشده باشد که منشأ بطلان بیع بشود) ومی شود از برای مشتری از جانب بایع که اگر مستحق غیر بر آید وآن غیر اجازه نکند، از عهده ثمن بر آید. اینها همه در صورتی بود که مضمون ثابت در ذمه باشد واما مستقر نباشد. واما هر گاه مطلقا لزوم ندارد (نه مستقرا ونه متزلزلا) ولکن مئال آن به لزوم منجر می شود مثل مال الجعاله [ که ] قبل از عمل لزوم ندارد وبه سبب عقد مستحق چیزی نمی شود، بلکه به کردن بعض عمل هم مستحق نمی شود تا تمام نکند. بخلاف اجاره که به مجرد عقد، لازم است. وبه هر جزئی که از عمل میکند مستحق مقداری از اجرت است. پس هر گاه در جعاله عمل تمام شد پس شکی در صحت ضمان مال الجعاله نیست. چون دینی است از دیون وثابت است در ذمه. اما قبل از اتمام عمل، در آن خلاف است. جمعی از اصحاب قائل به صحت اند. واز محقق ثانی حکایت بطلان شده. واز علامه در تذکره این که اگر شروع کرده است در عمل، صحیح است. والا فلا. دلیل قول اول عمومات است. وخصوص آیه (لمن جاء به حمل بعیر وانابه زعیم). که دلالت دارد بر صحت ضمان بر جعاله که در باب آوردن صواع یوسف است (1) که در رحل ابن یامین گذاشته بودند ومنادی ندا کرد که هر کس صواع را بیاورد یک بار شتر از برای او است ومن ضمامنم که بر او برسانم. .

ص: 87

بنابر این آنچه در شرع انبیاء سلف (1) صحیح بود در شرع ما ثابت است مگر نسخ آن ثابت شود. هر چند استدلال خالی از اشکال نیست در اینجا. ودلالت میکند بر آن نیز آنچه از رسول خدا (صلی الله علیه و آله) روایت شده که فرمود (الامانة مؤداة والزعیم غارم) (2) که فقها در کتب استدلالیه ذکر کرده اند ودر مختلف استدلال کرده به ضرورت، ومس حاجت. چنانکه در (الق متاعک فی البحر وانا ضامن) جایز است. و از این باب است ضمانی که میکند از برای گرفتاری در دست ظالمی که از او مطالبه میکند عدوانا، وبر ذمه ان مظلوم چیزی نیست. وبعضی استدلال کرده اند به این که هر چند در حین ضمان مال لازم نیست لکن چون سبب آن موجود است که عقد جعاله ومال [ باشد ]، کار منجر می شود به لزوم، بعد از عمل. پس ضمان صحیح است، واین از باب ضمان ثمن مبیع است در ایام خیار. واین مستحق تمام نیست به جهت آن که عقد جعاله سبب لزوم نیست، بلکه عقد جزء سبب است وبا اتمام عمل، سبب تمام می شود. بخلاف غصب که سبب تام است در ضمان قیمت عین مغصوبه بعد تلف. وقیاس به ضمان ثمن بیع در ایام خیارهم باطل است. زیرا که در اینجا ثمن لازم است در ذمه به سبب بیع، هر چند متزلزل باشد، پس ثبوت آن موقوف به فعل چیز دیگر نیست، بلکه عدم حصول فسخ کافی است. واز اینجا دلیل قول تذکره وجواب آن ظاهر می شود بنابر این که مراد او از سبب، لزوم شروع در عمل باشد، نه عقد تنها. زیرا که مجرد شروع، سبب نیست. و هم چنین ظاهر می شود از آنچه گفتیم دلیل قول به عدم صحت مطلقا، وجواب آن. پس قوی قول جماعت است.

مطلب دهم: خلاف کرده اند در این که جایز است که ضامن شود در کی را که بعد از بیع حاصل می شود یا نه؟ -؟. مثل این که مال غیر را میفروشد به کسی، وآن مشتری .

ص: 88

در آنجا عمارت میسازد وغرس اشجار میکند. ومالک اصلی می آید وملک خود را میگیرد وعمارت او را خراب میکند واشجار او را میکند، آن نقصانی که به سبب اینها به مشتری میرسد آیا جایز است که کسی ضامن آنها بشود از برای مشتری که هر گاه چنین امور رودهد ضامن غرامت باشد؟. ظاهر اکثر، عدم جواز است. ودر مسالک خلاف را نسبت به ابو حنیفه داده. ولکن شهید (ره) در لمعه اختیار صحت کرده. و هم چنین شهید ثانی در شرح آن، میل به آن کرده. ودلیل مانعین همان است که این ضمان مالم یجب است، چون در حین ضمان، ذمه بایع مشغول به چیزی از آن جهت نبوده که کسی ضامن آن شود، واصل عدم صحت است. ودلیل جواز این است که هر چند اشتغال ذمه در آن وقت برای بایع حاصل نیست، ولکن سبب آن که بودن آن مال غیر است در حین ضمان حاصل بود. واولی این است که استدلال به عمومات ضمان وعموم (اوفوا بالعقود) وامثال آن، بشود، چنانکه پیش گذشت، وضرورت وحاجت ورفع ضرر هم موید آن است، ودعوی عدم صحت ضمان مالم یجب هم عموما در محل منع است. وآیا جایز است که خود بایع ضامن درک شود یا نه؟ -؟. محقق در شرایع تجویز آن کرده. وظاهر علامه در تذکره هم این است. ومحقق هم استدلال [ کرده ] به این که ضمان لازم نفس عقد است. ظاهر این است که مراد او این است که بایع ضامن است اگر نشود هم. پس این ضمان تاکیدی خواهد بود. بر او وارد است که این ضمان لازم بیع، غیر این ضمانی است که به عقد ضمان متحقق می شود (چنانکه در مسالک هم اشاره به این شده) واین ضمان شرایط وثمرات دارد واز جمله شرایط آن ثبوت آن حق است در ذمه مضمون عنه در حین عقد ضمان. بخلاف ضمانی که از بیع حاصل می شود. پس ثبوت ضمان در صورتی که ملک مال غیر بر آید، در آن هیچ اشکالی نیست. واشکال در این است که هر گاه عقد ضمان هم واقع شود، آیا صحیح است یا نه. وثمره آن ظاهر می شود که در دینی که مشتری حق الرجوع خود را به سبب بیع ساقط کند، حق الرجوع به سبب عقد ضمان باقی میماند. چنانکه هر گاه در بیع وشری چند خیار جمع بشود، به

ص: 89

اسقاط بعضی آنها بعضی دیگر ساقط نمی شود. و هم چنین در وقتی که شرط کند در ضمن عقد بیع، آن که بایع از برای مشتری ملتزم ضمانی بشود به وجه صحیحی. پس هر گاه بعد بیع ضامن او شود به همین نحو، به شرط وفا کرده خواهد بود. وجمعی حکم به عدم صحت کرده اند. که از جمله آنها است شیخ در مبسوط، حتی این که گفته است که اگر شرط این ضمان را در ضمن عقد بیع بکنند، آن بیع هم باطل است. چون این ضمان مجهول، است، وضمان مالم یجب است. وعلامه در قواعد اشکال کرده در صحت. و فخر المحققین در وجه اشکال گفته: از جهت ضرورت وحاجت باید صحیح باشد. مثل الق متاعک فی البحر وانا ضامن). واز جهت این که ضمان مالم یجب است صحیح نخواهد بود. وبعد از آن گفته که (اصح عدم جواز است). وگویا نظر او به این است که در اینجا ضرورتی نیست. چون بایع ضامن هست، هر چند ضامن نشود. واما استدلال بر منع به جهالت مضمون، پس آن تمام نیست. ومشهور علما - [ وحتی ] بعضی دعوی اجماع کرده اند - [ قایل به ] صحت ضمان مجهول [ هستند ]. وعقد ضمان از جمله عقودی است که غالبا مبنی بر غرر است مثل جعاله. ومراد از جهالت در اینجا جهالت بالفعل (1) است نه مطلقا، یعنی ممکن باشد حصول (2) علم به آن بعد از این، وجهالت (3) از اصل مثل این که بگوید (ضمنت لک شیئا مما فی ذمة فلان))، پس آن جزما باطل است. وظاهر می شود دعوی اجماع بر آن از جمعی. وبه هر حال اظهر قول به صحت است در ضمان اجنبی، به سبب عمومات و قضای ضرورت وعدم دلیل بر بطلان (ضمان مالم یجب) عموما وخصوصا، با وجود سبب ضمان. و هم چنین دور نیست صحت ضمان خود بایع هر چند ثمره آن نادر است. [ وآخرین مسأله در این باب ] این است که به سبب موت ضامن ضمان باطل [ ن ] می شود، وضمان در مال او ثابت است، واشکالی وخلاف [ ی ] در آن نیست. .

ص: 90

پس در صحت آن اشکال است. باید مرافعه بشود تا معلوم شود. والله العالم.

میکند، ودر هبه نامچه مینویسد که (هبه کردم این عمارت را به فلان به شرط این که صاحب عمارت اندرونی آن قدر مشاع [ را ] داشته باشد). وبعد عمارت اندرونی را به شخص دیگر هبه میکند وهمان شرط را از برای صاحب عمارت در هبه نامچه درج میکند. ومعلوم نیست که مراد از شرط، استحقاق عین کوچه وملکیت آن است؟ یا همان استحقاق حق العبور است؟. الحال عین کوچه مال هر دو است علی السویه؟ یا بالنسبه؟ یا عین از احدهما است ودیگری حق العبور دارد؟ واحد هما بدون اذن دیگری میتوانند کوچه را مسقف کنند یا نه؟ -؟ خواه منشأ آن ضرر دیگری بشود یا نه؟ -؟. و هر گاه جایز باشد خراب کردن. بر کی است.؟.

میگوییم که در اینجا مسلمین نه مراد احاد واشخاص میباشند - چنانکه در هر طبقه [ ای ] از بطون اولاد، در وقف اولاد احاد است - بلکه مراد از مسلمین در اینجا جهت ومصلحت است. مثل وقف بر کتب فقه وحدیث نوشتن پس حقیقتا از راه عدم تعیین مستحقین، اجازه از ایشان متصور نیست، بلکه بعد بیان میکنیم که بر فرض تمکن از اذن ورضا، برای ایشان جایز نیست اذن. واگر بگوئی سلمنا که جهت ومصلحت قابل اذن واجازه نباشد. لکن حاکم شرع که متولی این امور است، اهل آن است. گوئیم حاکم تولیت به امثال این امور ندارد که شق نهر وامثال این امور باشد به جهت آن که متولی باید خیر خواه واقف وموقوف علیهم (همه) باشد وصلاح همه را ملاحظه کند. (خصوصا بنا بر قولی که عین موقوف از مالک منتقل نمی شود. وموید این است که حقتعالی امر تولیت را هم به او واگذاشته که هرکی را خواهد متولی کند). واما خیرخواهی مسلمین پس آن نیز در اینجا متحقق نیست. به جهت آن که مراد از خیرخواهی وصلاح بینی متولی، مکلف بودن آن در صلاح بینی ایشان است از راه آن وقفی که او متولی آن است (1) نه صلاح بینی از راه دیگر. وصلاح بینی ایشان در انجام وقف اخیر نه معنی صلاح بینی ایشان است در وقف اول که او متولی آن است بالفرض واز آنچه بیان کردیم معلوم شد که این کلام مختص به مسجد ومصلحت عامه مسلمین وحاکم شرعی هم نیست بلکه در سایر موقوف علیهم معینین موجودین، هم جایز نیست. بلکه هر چند متولی وناظر بر سایر بطون هم باشد. به جهت این که [ این ] معنی مخالف مصلحت این وقف است. و مقتضای قاعده کلیه صحیحه (الوقف علی ماوقفه الواقف) (2) این است که موقوف علیهم و متولی تصرف در عین موقوفه نکنند که مخالف طریقه ومنظور واقف باشد. وعمده منظور واقف آن است که از عین موقوفه منفعت به موقوف علیه برسد. .

ص: 96

پس تصرف در عین موقوفه کردن که بالمره قطع ریشه غرض واقف را بکند چگونه جایز خواهد بود. به هر حال منظور متولی باید صلاح حال موقوف علیهم باشد در تصرفات در عین موقوفه از آن حیثیت که موقوف علیهم میباشند نسبت به وقف خاص نه مطلقا. بلکه در اینجا محض در حافه نهر نیست که استبعاد شود که این امر جزئی است که اینقدر تشدید در کار ندارد، به جهت آن که اولا در حرمت تصرف در مال غیر کلی و جزئی فرقی ندارد. وثانیا چون این جزئی تصرف، مثمر ثمره عظیمه است که معطل ماندن وقف است برای او پس چگونه آن را جزئی میگوئیم. وثالثا بیان خواهیم کرد که تصرف منحصر در آن نیست بلکه تصرف دیگر هم هست. تا اینجا گفتار در جواز وعدم جواز وقف ثانی وشق النهر جدید، بود. الحال عمده تر این است که بیان کنیم که آیا مسلمین هر گاه در آب آن تصرف کنند معصیت کرده اند یا نه. وعبادت ایشان صحیح است یا باطل. پس میگوئیم که ظاهر این است که از برای مسلمین هم تصرف در آب جایز نباشد. هر چند که در روز نوبت واقف ثانی، آب به آنجا میرود. به جهت آن که اصل مجرا که مشاع ومشترک است وتقسیم آب نهر مشاع یا به عنوان این است که در موضعی از مواضع نهر که از آنجا آب جدا می شود به جداول که به جانب املاک شرکاء میرود، به مثل لوحی قرار میدهند از چوب یا غیر آن که در آن سوراخ ها قرار میدهند ونصب میکنند. وبه عنوان تعدیل وتسویه آب را از آن سوارخ ها به جانب زمین هر یک از شرکاء روان میکنند هر یک به قدر حصه. گاه است یکی، از دو سوراخ آب میبرد. ویکی، از سه سوراخ. ویکی، از یک سوراخ. و هم چنین.... یا بر ساعات ایام. یا امثال آن قسمت میکنند که آن را مهایات ونوبت میگویند. ودر حال ظاهر این است که تقسیم آب متحقق می شود در همان موضعی که قرار داده اند از برای تقسیم در صورت اولی، ودر مواضع معهوده که هر یک از آنجا جدول خود را از نهر جدا کرده اند، در صورت اخیره. پس ما فوق آن باز بر اشاعه خود قار است وتصرف در آن بدون رضای شرکا جایز نیست. پس گاه است که شق النهر فوق آنچه متعارف بوده است قبل از این، [ باشد که این ] باعث تصرف است در مال شرکا، یعنی آب آنها که یکی از

ص: 97

آن شرکا دریاچه وبیت الخلای اول است (وبه عبارت اخری: مسجد است) واذن از جانب آن ثابت نیست. کسی نگوید که: مفروض این است که صاحب حوضخانه ثانی در روز نوبت خود، آب را از آن نهر که تازه شق کرده میبرد، وآب مال او است. بیش از این نیست که معصیتی کرده به سبب تصرف در حافه نهر. به جهت آن که میگوئیم که: آب گاه است که در فوق مقسم، اجتماعی، دارد، که نفع آن به همه شرکا میرسد، وبه سبب شق النهر آن آب مجتمع، روان می شود. وبعد (1) سد این اول ساقیه جدیده باید مدتی معطل شود وبعد از آن به جانب مقسم یا به جانب جدول سایر شرکا جاری شود. واین اذیت ونقصانی است که غالبا شرکا به آن راضی نیستند. به هر حال این معنی در کمال وضوح است که گفتیم آب از موضع خاص مستلزم تقسیم [ از ] مافوق آن نیست. واگر نه چنین باشد لازم می آید که در روز نوبت کمی از آب قنات مغنی (2)، تواند به دولاب از چاههای قنات آب بکشد وبه زرع خود که قریب به آنجا باشد بدهد. به این معنی که آب مال او است وبه او غرامتی نیست بیش از این نیست که معصیتی کرده در تصرف در کنار چاه مشترک. و هم چنین هر گاه در دریاچه [ ای ] جمع کند، وضو وغسل [ در آن ] صحیح باشد. والبته چنین نیست. بلکه ظاهرا آب مغصوب است. وبنا بر اشتراط اباحه آب در طهارت - چنانکه مشهور است - باید وضو وغسل در آن باطل باشد. واز جمیع آنچه گفته شد ظاهر می شود که فرقی نیست مابین این که مجرای آب متساوی السطوح باشد یا مختلف. به جهت آن که گاه است که تمام مجری متساوی السطوح است ولکن بعد از قطع کردن آب در ته نهر آبی میماند. پس هر گاه فرض کنیم که کسی که در روز نوبت خود آبی [ را ] که در فوق جدول او .

ص: 98

است بالمره بردارد - به اعانت دولابی یا آلاتی - که در آخر زمان نوبت آب را تسلیم شریک کند. و لکن در آن حال قطره [ ای ] از آن آب باقی نمانده باشد. جایز نیست. به اعتبار این که در قسمت آب همان تراضی معتبر است. چون غیر موجوده مستقره نیست ومتجدد الحصول است. وتراضی در تصرف همان در ماتحت جدول، شده. ودر مافوق جدول همان استحقاق آمدن آب را دارد لاغیر، که کسی مانع آن [ن ] می تواند شد. وزیاده بر آن مشاع است. واین ثمره وقتی ظاهر می شود که منبع آب کم قوت باشد، وآن آلتی که آب را از فوق جدول خاص، بر میدارند بسیار بزرگ باشد که آمدن آب از منبع تدارک برداشتن آن را نمی کند.

خلاصه آن که: نهر مشترک مشاع است میان شرکا. وتقسیم به مهایات هم نشده الا در ماتحت جداول. وآن قدر که به مهایات مفروض شده همان ما تحت جدول شرکا است. وتصرف مافوق - به غیر همان جریان آب به مقداری که از جدول به عنوان تعارف میرود بیشتر - نمی تواند کرد، الا به اذن شریک. وچون مفروض این است که حوضخانه اولی شریک بود با واقف ثانی، وبه سبب این که واقف حوضخانه اول حقی قرار داده از برای آن حوضخانه به اذن شرکا در تصرف در نهر ودر حق مشاع - چنانکه مقتضای حمل فعل مسلم است بر صحت - پس الحال حوضخانه اول وصاحب حوضخانه دومی شریک اند در مجرای آب مافوق حوضخانه ثانی پس تصرف در این مشاع بدون اذن و رضای اهل حوضخانه اول، جایز نیست. وشکی نیست که اذن ورضا حاصل نیست نه صریحا ونه [ به ] شاهد حال. اگر بگوئی که: صاحب حوضخانه اول با صاحب حوضخانه ثانی در اول شریک بودند با یکدیگر آب را بر سبیل مهایات قسمت میکرده بودند، وآن در روز نوبت خود جزئی از آب خود را از برای حوضخانه خود وقف کرده بود. واین هم در روز نوبت خود به جهت حوضخانه خود، پس چرا آن صحیح است واین صحیح نیست؟ -؟. گوئیم: که اولا مهایات لزوم ندارد واز عقود جایزه است. (1) وثانیا مفروض این است که واقف او جزء .

ص: 99

معینی را از آب وقف کرده وخصوصیت مهایات در آن دخلی ندارد. وبعد از ثبوت وقف واستحاق حوضخانه اول آب را، الحال مهایات باید میانه حوضخانه اول و صاحب حوضخانه ثانی بشود. واین بدون تراضی نمی شود. واین مقام محتاج است به تامل تمام بسیار. چون دقیق است. (1)

مجرای وقف، بلکه تصرف در آب مشاع بر وجهی که در مسأله سابقه بیان کردیم لکن - چون متولی این وقف ها بالفرض حاکم شرع است، وموقوف علیهم حقیقت مسلمین میباشند، ظاهر این است که حاکم تواند این تصرف را بکند به جهت عدم حصول ضرر، وتحصیل نفع از برای مسلمین. وشاهد حال واقف آب بر مسجد وحمام هم رضای بر آن است. ومفروض این آن است که حوضخانه قدیم شرکتی در آب ندارد که اشکالی که در مسأله سابقه کردیم وارد آید. خصوصا با ملاحظه عسر وحرج، وضرر به آب انبار وقفی، ومظنه تلوث مسجد. بلی، در اینجا اشکال هست که حوضخانه وخلای قدیم هر چند شرکت مالکیت نداشته باشند لکن از برای آن حقی باشد. وثبوت حقی در مال غیر منافات با مالکیت غیر ندارد. خصوصا با ملاحظه حدیث صحیحی که در باب آسیابی وارد شده که بر سر نهر غیری ساخته بودند. وصاحب آب میخواست آب را از نهر دیگر برد. امام (علیه السلام) منع فرمود، وفرمود که از خدا بترسد وضرر به برادرش نرساند وبه طریق معروف رفتار کند. (1) ومحقق (ره) در نافع در خصوص مورد حدیث عمل کرده. وصاحب کفایه هم میل به آن کرده. ومی توان گفت که در آنجا چون مدعی حقی موجود نیست، ومحتمل است که از باب اباحه رخصتی داده بوده اند در ساختن خلا وحوضخانه، نه بر وجه لازمی. پس در آنجا ثبوت حق، ظهوری ندارد. واما حدیث مذکور: پس با وجود آن که عامل به آن ندیدم - غیر از اینها که گفتیم - در موضع خاصی است وتعدی از آن محتاج به دلیل است. واما تعلیلی که [ در آن ] شده به نفی ضرر (چنانکه در اخبار کثیره نیز مستفاد می شود) پس آن معارض است با عمومات (الناس مسلطون علی اموالهم). و هم چنین معارض است به تضرر آب انبارو مسجد وغیره، وعسر وحرج. وبه هر حال اظهر جواز تصرف وصحت عبادات است در آن.

پسر خود زید نام، به سوای یک خانه. (1) واز برای عمارت دو راه باشد که از هر دو به آن عمارت تردد می شود. ویک خانه از جمله آن عمارت از برای خود گذاشته باشد که آن نزدیک به یکی از آن دو معبر باشد. وبعد از آن این یک خانه را هم ببخشد به پسر دیگر خود عمرو نام. وعمر مذکور چند وقتی از هر دو معبر تردد کند. وبعد از آن زید او را منع کند وبگوید از همان معبر تردد کن که نزدیک خانه تو است. وزینب هم بگوید که من همان معبر را به تو داده ام ودر معبر دیگر حقی نداری. در این صورت حق باکی است؟

از توابع آن هست اما محل خاکروبه وبرف انداز داخل نیست.

باشد، وادعای قطع به استحقاق وعدم استحقاق از هیچ کدام سر نزند، شیخ طوسی (ره) دعوی عدم خلاف کرده است که نمی تواند او را مطالبه کرد که درخت را بر دارد، یا اگر خراب شود او را منع کند از تجدید. (1) چنانکه شهید (ره) در دروس نقل کرده. پس در صورت ادعای استحقاق به عنوان جزم، امر ظاهر تر است. وفرقی ما بین درخت ودیوار و صب میزاب در خانه جار، نیست. وهکذا غیره من الامثله.

مختص عمرو است تا به در خانه عمرو. واز در خانه عمرو که گذشت آن زیادتی که در سر کوچه است مشترک است میان هر دو. وقول دیگر این است که هر دو در مجموع کوچه شریکند، واین قول با قواعد موافقتر است. وبر قول مشهور اشکالات وارد است. به جهت آن که مقتضای کلمات ایشان در لزوم رضای جمیع در اخراج ناودان وبنا گذاردن جناح ورواشن، وامثال آنها، دلالت دارد. والله العالم.

آنچه از منکر میگیرد وجه صلح بر او حلال است. و هر گاه محق نباشد، آنچه میگیرد بر او حرام است در نفس الامر. هر چند در ظاهر حکم می شود به این که مال او است، مال او نمی شود در نفس الامر. چنانکه تصریح به آن واقع است در کلام علما. بلکه در مسالک تصریح کرده که هر گاه احدی دعوی کند که عینی که در دست دیگری [ است ] از او است. و دعوی او باطل شد ووجهی بدهد وصلح کند که آن عین را بگیرد. پس آن عین بتمامها در دست او غصب وبه قدر آن وجهی که داده است هم مالک نمی شود. به جهت این که محق صلح کرده است با مبطل که رفع دعوی دروغ او را بکند. وگاه است که آنچه کرده است از برای رفع ضرر از جان یا مال یا عرض خود کرده باشد. واین را تراضی نمیگویند بلکه اکل مال است به باطل. و هم چنین است صورت عکس. یعنی مدعی محق باشد ومنکر مبطل، ومنکر تنخواهی بدهد وصلح کند که آن عین از او باشد، هیچ از آن عین مال او نمی شود، چنانکه گفتیم. وبه هر حال هر گاه به بینه یا اقرار ثابت کند مدعای خود را بعد از صلح بر هم [ می ] خورد وبه مال خود رجوع میکند. واین از باب (قسم خوردن منکر) نیست که هر گاه بعد از قسم، مدعی مطلب خود را ثابت کند نمی تواند رجوع کرد، بنابر اشهر واقوی. به دلیل خاصی که در محل خود بیان کرده ایم. هر چند منکر به آن، مشغول الذمه مدعی هست ودر قیامت مطالبه حق خود میکند. واما در صلح دلیلی نیست بخصوص، بر عدم رجوع مدعی به مال خود در صورت ثبوت حق. ومنتهای آنچه از صلح ثابت شده این است که مادامی که خلاف آن ثابت نشده در ظاهر حکم می شود بر لزوم صلح، نه این که صلح مبطل دعوی او باشد در دنیار مطلقا حتی بعد ثبوت حق به بینه یا یمین. ومی توان استدلال کرد بر این مطلب به عموم حدیث نبوی (صلی الله علیه و آله) که فرموده اند (البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه، والصلح جایز بین المسلمین، الا صلحا احل حراما او حرم حلالا) (1) ووجه استدلال این است که این حدیث شریف دو احتمال دارد ودو تفسیر در آن ذکر کرده اند از برای استثناء، ظاهر اکثر علما آن است که .

ص: 106

مراد از (ما احل حراما) این است که صلح کنند مثلا بر این که احد هما شراب بخورد، یا گوشت خوک. واز (ما حرم حلالا) مثل این که صلح کنند بر این که با زن حلال خود جماع نکند. وجمع دیگر مثل ابن مفلح ومقداد تفسیر کرده اند استثناء را به این که صلح کند با منکر به بعض آنچه ادعا میکند، یا به منفعت آن، یا بدل آن. واین عبارت ابن مفلح است در شرح شرایع (ولا یصلح مع جهل احدهما وعلم الاخر، کما علم زیدان فی ذمته مأة لعمرو، ولم یعلم عمرو، فصالحه زید علی اقل من المأة. لم یجز، لانه یلزم منه تحلیل الحرام، لان منع الحق حرام، وهذا الصلح یقتضیه، فیکون باطلا). واز برای لفظ (جایز) هم دو احتمال هست. یکی آن که مراد از ان اباحه ورخصت باشد. پس مستثنی در آن باید محکوم به حرمة باشد. هر چند که بگوئیم حرمة مستلزم فساد نیست در معاملات. وباید فساد از دلیل خارج معلوم شود، ولکن قرینه مقام در اینجا افاده میکند اراده فساد را، چون بعد ذکر بینه ویمین است، وچنانکه آنها مثبت حق و مسقط دعوی میباشند وصلح هم در عداد آنها مذکور است، به همان معنی خواهد بود. ودر مستثنی باید مراد عدم تأثیر باشد نه محض حرمة وعدم جواز. ولازم عدم تأثیر اثر، بطلان است. بلکه بطلان عبارت از همان عدم ترتب اثر است. ودوم این که به معنی صحت وامضا باشد. چنانکه در (اقرار العقلاء علی انفسهم جایز). وبنابر این استثناء در معنی بطلان خواهد بود. ودر جمله الصلح جایز بین المسلمین) هم دو احتمال هست. یکی آن که مباشر شدن هر یک از طرفین صلح را، جایز است. ودوم این که مباشر شدن ثالثی - مثل حاکم یا مؤمنین - جایز است. وبنا بر اول، کلمه (بین المسلمین) ظرف مستقر، خواهد بود. یعنی مصالحه [ ای ] که واقع شود بین مسلمین جایز است. وبنابر ثانی ظرف لغو است ومتعلق است به صلح. ومراد از صلح ابقاع مصالحه است که ثالثی مباشر آن شود، و هر چند در این صورت حمل کلمه (جایز) بر رخصت انسب است از صحت، لکن چنانکه بینه و یمین شان، حاکم ومسقط دعوی است، به همین قرینه میتوان فهمید که اصلاح هم

ص: 107

حاکم [ و ] مسقط دعوی باشد. (1) وبدان که خواه بنا را بر احتمال اراده جواز به معنی اباحه ورخصت بگذاریم - که استدلال به [ این ] حدیث بر صحت وفساد، تمام نمی شود الا به قرینه مقام چنانکه گفتیم - خواه جایز را به معنی صحیح وممضی بگیریم چنانکه ظاهر اکثر این است، پس چون صحت وفساد در احکام شرعیه تابع ظاهر است خواه نفس الامر هم موافق باشد یا نه، پس بنابر تفسیر اول از دو تفسیر، استثناء (مستثنای متصل) می شود. به جهت آن که صلح در آن صورت نه در ظاهر صحیح است ونه در نفس الامر و بنابر تفسیر دوم استثناء (منقطع) می شود، چنانکه در مسالک تصریح به آن کرده، به جهت آن که مستثنی منه، صحت علی الظاهر است. چنانکه استعمال صحت وبطلان در فقه بر آن است. ومستثنی بطلان نفس الامری است. ومی توانیم گفت: چون اطلاق صحت وبطلان بر صحت وبطلان ظاهری [ یا ] (لا بشرط) است یا (بشرط لا)، پس قابل این هست که صحت نفس الامری باشد. پس باز استثناء متصل می شود. یعنی صلح صحیح است بین مسلمین مطلقا الا در چیزی که محرم حلال یا محلل حرام باشد. که در بعض افراد آن (مثل مثال شرب خمر وترک وطی که در اینها) مطلقا صحیح نیست ظاهرا وباطنا. و [ در بعض دیگر ] مثل دعوی کاذب که هر چند ظاهرا صحیح است ولکن باطنا صحیح نیست. چنانکه در مسالک نیز به آن اشاره کرده. ومثال (صلح بر دعوی مبطل) مثال تحریم حلال وتحلیل حرام هر دو می تواند شد. از حیثیت این که آن، قدری از حق محق را بر او حرام کرده است (2) وقدری از مال محق را بر خود حرام کرده است. .

ص: 108

وآنچه در تحقق مقام به نظر حقیر ظاهر می شود، این است که این حدیث در مقام بیان حقیقت وماهیت صلح باشد وبیان شرط صحت آن در نفس الامر. نه بیان این که (صلحی که واقع می شود محکوم است به صحت). پس مراد این است که صلح جایز است وصحیح است وشرط صحت آن این است که محلل حرام ومحرم حلال نباشد. خواه از بابت تحلیل شرب خمر وتحریم وطی حلیله. یا از باب انکار مبطل، حق محق را. وادای محق چیزی را که اصل ندارد. که هر گاه چنین باشد، در نفس الامر صحیح نیست. و جواز تصرف محق در آنچه میگیرد (با علم به این که مبطل حق او را دانسته انکار میکند) از راه استیفای حق است به قدر مقدور، واینکه از کلام... یرو (1) غیره ظاهر می شود که صحت وفساد اطلاق می شود در اصطلاح بر ظاهر حال نه نفس الامر - چنانکه پیش گفته [ شد ] گویا غفلت باشد، ومقام مشتبه شده است. چون قاعده این است که (افعال مسلمین محمول بر صحت است. وعقدی که قابل صحت وفساد، هر دو باشد، محمول بر صحت است، تا بطلان معلوم شود). از اینجا غافل شده پنداشته اند که هرجا که شرع حکم به صحت وفساد معامله میکند مراد او بیان صحت وفساد ظاهری است. مثلا در صلح دانستیم از این حدیث وغیر آن که شرط است در صحت نفس الامری آن، این که محلل حرام ومحرم حلال نباشد. پس هر گاه ببینیم کسی دعوی صد تومان به کسی میکند واو انکار میکند. وبعد بنا را به صلح گذاشته به مبلغ پنجاه تومان. که در ظاهر محکوم به صحت است. یعنی مدعی ومنکر هیچ کدام (منکر مبطل) نبوده اند. زیرا که ممکن است که مدعی جزم دارد که صد تومان مال پدر او در ذمه زید بود، وبه استصحاب او را مشغول ذمه میداند. ومنکر هم معترف است ولکن در واقع ادا کرده است دین را واز اثبات آن عاجز است، ومی خواهد قسم هم نخورد، الجائا انکار میکند. در این صورت تحلیل حرام وعکس آن نشده. پس در هر صلحی حکم به صحت ولزوم می شود تا معلوم شود فساد آن. مثل جائی که دانسته حق مدعی را انکار کرده وصلح .

ص: 109

کرد. در آنجا صلح در اول امر که معلوم نشده، محکوم به صحت است از طرفین. وبعد از آن که معلوم شد، محکوم به بطلان است. واما چنانکه در نفس الامر هم باطل بود وجایز نبود از برای منکر تصرف در آن، و آن زیادتی منتقل نشده بود به آن، در ظاهر شرع متعرض او نمیشوند. چون مبطل بودن او ثابت نشده بود. واما طرف دیگر که محق بود، صلح نسبت به او در نفس الامر نیز باطل بود، واعتماد در جواز تصرف در آنچه گرفته است بر استنقاذ حق خود بود نه بر صلح. پس بنا بر این استثناء در دو حال متصل است، ومجال استثناء منقطع نیست. پس هر گاه این را دانستی، بدان که بعد از تحقق مصالحه هر گاه مدعی به بینه اثبات کند حق خود را، یا مبطل اقرار کند بر صدق او وعدوان خود، کاشف به عمل می آید که صلح جامع شرایط صحت نبوده، ودر نفس الامر باطل بوده، پس مدعی تتمه حق خود را میطلبد، وآنچه گرفته است یا از باب عوض وتقاص حق خود است، یا از راه حیلوله. چنانکه آخوند ملا احمد نیز اشاره به آن کرده. مراد از حیلوله آن است که چون غاصب حایل شده مابین او وحق او وتصرف در آن نمی تواند کرد، این در عوض آن است، نه عوض مال مغصوب. چنانکه در کتاب غصب گفته اند که (هر گاه غاصب قادر بر رد عین مغصوبه نباشد، ومساوی آن را به صاحب مال بدهد، وبعد از آن غاصب قادر شود بر رد آن، باز ملک در ملک صاحب خود باقی است. وآنچه گرفته است هم مال او است. مگر این که به صیغه معاوضه بر وجه صحیح به او منتقل شده باشد، که عین مغصوبه مال غاصب شده باشد). ومال آن را در کتاب غصب در (جواب مسایل) تحقیق کرده ایم، والحاق ما نحن فیه به آن مشکل است. وبه هر حال، ظاهر این است که اشکالی در بطلان بعد از ثبوت حق، نباشد. و دلالت دارد بر این صحیحه عمر بن یزید از حضرت صادق (علیه السلام) (قال: اذا کان للرجل علی الرجل دین فمطله حتی مات ثم صالح ورثته علی شییء حتی مات ولم یقبض منه،

ص: 110

فهو للمیت یاخذه به). (1) بلی هر گاه مدعی جاهل باشد به استحقاق، لکن راه دعوی داشته باشد - مثل این که به خط مورث خود مکتوبی بیند که از فلان این قدر طلب دارد یا کسی شهادت بدهد از برای او که مقبول الشهاده نباشد، که تواند قسم متوجه مدعی علیه کند - در اینجا جایز است که دعوای خود را صلح کند به چیزی. به جهت آن که قسم دادن از حقوقی است که صحیح است صلح بر اسقاط آن. و هم چنین است هر گاه دعوی بر سبیل مظنه کند - خصوصا در صورت تهمة وخفاء آن امر مدعی به، که رد قسم در آنجا ممکن نیست - بنابر قول به سماع آن دعوی، (2) چنانکه اظهر است. ودر مسالک نیز اشاره به این کرده. (3).

ص: 111

نیست. چنانکه در مسأله سابقه گفتیم. پس مراد علما در عنوان این مسأله که گفته اند (صحیح است صلح با علم به مصطلحین)، این است که هر دو می دانند که دعوی در سر چه چیز است ومقدار آن چقدر است. نه این که هر دو علم دارند به واقع بودن مطلب و مقدار ماده دعوی هر دو. خلاصه این که در صورت علم به حقیقت داشتن دعوی با علم به مقدار آن از هر دو جانب اشکالی [ نیست ] وخلافی در صحت آن ظاهرا وباطنا نیست. ودر صورت تعین مقدار وعلم به قدر آنچه در آن دعوی دارند، با باطل بودن دعوی در نفس الامر، صلح صحیح است در ظاهر، وافاده اباحه نفس الامری نمی کند. واما هر گاه هر دو طرف جاهل باشند به عین مدعی به، یا مقدار آن (مثل این که دعوی میکند بر عمرو که مالی از پدر تو بود وپدر تو مشغول ذمه پدر من بود که مرده اما نمیدانم که آن مال چه چیز است عین است یا دین درهم است یا دینار یا غیر اینها. وعمرو بگوید راست میگوئی و لکن من هم نمیدانم مثل تو). در اینجا نیز ظاهرا خلافی نیست در صحت صلح. خواه دعوی بر عین باشد یا دین، وخواه میراث باشد یا غیر آن. وعلامه صریحا دعوی اجماع کرده. ودعوی اجماع از مسالک وغیره نیز ظاهر می شود. واحادیث معتبره هم دلالت دارد وعبارت بعض آنها این است (فی الرجلین کان لکل واحد منهما طعام عند صاحبه، ولا یدری کل واحد منهما کم له عند صاحبه. فقال کل واحد منهما لصاحبه: لک ما عندک ولی ما عندی (؟) فقال: لا باس بذلک اذا تراضیا وطابت به انفسهما). (1) واین در صورتی که به هیچ وجه ممکن نباشد علم به مقدار، بیاشکال است. واما هر گاه ممکن باشد، پس اگر موقوف است بر امری که در آن حال ممکن نیست - مثل این که ثالثی هست که بر حقیقت حال مطلع است ولکن غایب است، والحال محتاجند به طی دعوی وبه سبب انتظار ضرری یا عسری حاصل می شود - در اینجا نیز اظهر جواز است. چنانکه صریح شهیدین در مسالک ودروس وظاهر اطلاق دیگران است. ودلیل آن اطلاقات وعمومات ونفی ضرر وعسر وحرج، است. واما هر گاه بالفعل ممکن باشد .

ص: 113

معرفت آن بدون عسری وحرجی، پس در آن اشکالی هست. نظر به اطلاق کلام جمعی از علما واطلاق ادله که مقتضی صحت است، ونظر به لزوم غرر. ودور نیست ترجیح صحت به جهت اعتضاد ادله آن به اصل برائت وتنبیه اخبار بر این که در صلح آن گرفت و گیر نیست، و همین که تراضی وطیب نفس هست کافی است. چنانکه روایت سابقه و امثال آن اشعار به آن دارند. واز آن جمله است مسأله صلح دو شریکی که خواهند جدا شوند واز یکی نفع ونقصان باشد واز دیگری سرمایه (1) وحدیثی که در آن وارد شده. (2) واما هر گاه یکی از طرفین عالم ودیگری جاهل باشد، پس اگر آن که مستحق است جاهل است ومبطل عالم است، پس واجب است بر مبطل که اعلام کند جاهل را به حقیقت حال. و هر گاه بدون اعلام صلح کردند، صلح در ظاهر صحیح است، ولکن در نفس الامر صحیح نیست. چون تراضی حقیقی واقع نشده، وروایت علی بن [ ابی ] حمزه که سند آن قوی است - به جهت آن که راوی از او ابن ابی عمیر است وخود او هم قوی است - دلالت دارد بر آن. ودر جمله آن مذکور است که (رجل یهودی او نصرانی کانت له عندی اربعة الاف درهم فمات ایجوز لی ان اصالح ورثته ولا اعلمهم کم کان (؟) قال: لایجوز حتی تخبرهم) (3). وشهید ثانی در مسالک گفته است که واجب است در این صورت که اعلام کند جاهل را به قدر آن، یا این که (مصالح به) را به قدر حق او بدهد در صورتی که آن حق متعین نباشد. با وجود این باز عبرت واعتبار به این است که حق به صاحب حق رسیده است، نه به صلح، و شهید در دروس گفته است که یا باید اعلام کند یا برساند حق او را به او، واگر به کمتر صلح کند باقی ساقط نمی شود الا با علم او ورضای او وروایت ابن ابی حمزه نص است در آن. .

ص: 114

وتو میدانی که روایت دلالت ندارد الا بر لزوم اعلام وعدم جواز در غیر آن. پس کلام ایشان در ایصال به قدر حق خالی از اشکال نیست. خصوصا کلام دروس که شرط عدم تعین راهم ندارد. به جهت آن که اعیان اموال متفاوتند واغراض متعلق به آنها مختلف است. وممکن است حمل کلام شهید نیز بر صورت عدم تعین. پس هر گاه عین موجودی باشد باید همان را بدهد خواه مثلی باشد یا قیمی. و هر گاه دین باشد هم مثل آن را بدهد. پس اگر مثلی است که تلف شده قیمت آن را نمیتوان داد، بلکه باید مثل آن را بدهد، و هم چنین.. وبه هر حال تکیه بر ایصال حق است. چنانکه در مسالک گفته، نه بر صلح. باقی ماند کلام در این که روایت مذکوره صریح است در این که جایز نیست مگر با اعلام. واستدلال شهیدین به آن بر تمام مطلب، تمام نیست سهل است که روایت دلالت دارد بر این که هر گاه بدون اعلام ایصال حق بکند، کافی نیست. وممکن است که گفته شود که آن وارد است مورد غالب، که در مصالحه غالبا کمتر از حق را میدهند پس محمول است بر غالب. ودلالت آن بر عدم جواز در صورت ایصال حق، معتبر نیست. و تکیه در جواز آن به سایر عمومات واطلاقات وادله صلح است. وبه هر حال هر گاه بعد از صلح معلوم شود که وجه صلح کمتر از حق بوده است، صلح باطل می شود ظاهرا وباطنا. مگر آن که صاحب حق راضی شده باشد به آن وجه باطنا. یعنی در وقت صلح به آن نحو راضی شود که اگر بعد معلوم شود قدر حق واینکه بیشتر بوده باشد هم راضی باشد. که در این وقت صلح صحیح است ظاهرا وباطنا، چنانکه در مسالک اختیار کرده. ودر تذکره هم تصریح به آن شده. وصحیحه حلبی وجمعی دیگر از حضرت صادق (علیه السلام) (فی الرجل یکون علیه الشییء فیصالح (؟) فقال اذا کان بطیبة نفس من صاحبه فلا باس) (1). دلالت دارد بر آن. و هر گاه مستحق عالم باشد وآن دیگری جاهل: پس واجب است که اعلام کند عالم جاهل را. و هر گاه خواهد آن جاهل که خلاص شود، پس هر گاه صلح واقع شود به .

ص: 115

قدر حق یا کمتر از آن جایز است بی اشکال. و هر گاه زاید بر آن باشد، صلح در ظاهر صحیح است اما باطنا صحیح نیست. مگر این که جاهل باطنا راضی باشد به آن صلح، هر چند ظاهر شود که مستحق زیادتر گرفته است. وبعضی گمان کرده اند که در اینجا ودر سابق، عبرت به رضای باطنی است نه به صلح. واین سخن خالی از اشکال نیست. به جهت آن که هر گاه قطع نظر از صلح بکنیم وبعد معلوم شود که جاهل مثلا زیادتر از حق او داده است وپشیمان شود وهمان عین زاید هم موجود باشد، پس جایز خواهد بود رجوع به آن. زیرا که دلیلی بر لزوم آن نیست، هر چند به طیب خاطر داده بوده است. واین منافی کلمات ایشان است. پس باز تکیه بر صلح در لزوم وآنچه شهید ثانی (ره) پیش گفته که تکیه بر ایصال حق است، آن معنی دیگر است ودر آن ظاهرا اشکالی نیست. تا اینجا سخن در (مصالح عنه) بود. یعنی آن چیزی که بر سر آن دعوی دارند، واز آن دعوی صلح میکنند. واما حکم عوض و (وجه المصالحه) که آن را (مصالح به) میگویند، پس علامه در ارشاد گفته است (ویصح علی الاقرار والانکار، مالم یغیر المشروع. ومع علم المصطلحین وجهلهما بقدر المال المتنازع علیه دینا کان او عینا. لا ماوقع علیه الصلح ویکفی المشاهدة فی الموزون). واین کلام ظاهر است در این که جایز نمیداند جهالت را در وجه مصالحه. وآخوند ملا احمد اردبیلی (ره) در شرح آن گفته است که: اما معلومیة آنچه صلح بر آن واقع می شود پس ظاهر این است که نزاعی در آن نیست به شرطی که آنهم چیزی نباشد که صلح از آن می شود. یعنی از بابت دو حق مجهول نباشد که احدهما را به دیگری صلح میتوان کرد با جهالت هر دو. واستدلال کرده است به رفع غرر، چنانکه در سایر عقود گفته اند. ولکن بعد فرموده است که علم فی الجمله کافی است یا به وصف یا به مشاهده، واحتیاج نیست به کیل و زن، وملاحظه اجزای کرباس وقماش آن، وچشیدن آنچه طعم در آن معتبر است. ومثل بیع نیست. واین دقت ها در این نمی شود، به جهت عدم دلیل واضحی بر آن. وبه جهت آن که صلح مبتنی است بر ارفاق وتسهیل ومسامحه. وشهید در دروس گفته که اصح این است که شرط است علم در عوض هر گاه ممکن باشد. ودر جای دیگر گفته است که هر گاه متعذر باشد علم به آن وجه مصالحه، جایز است. تا اینجا

ص: 116

حاصل کلام آخوند ملا احمد است. وعلامه (ره) در تحریر گفته است که هر گاه عوض محتاج تسلیم نیست وراهی به معرفت آن نیست - مثل دو نفر که نزاع در میراث مجهول القدری داشته باشند، یا در حقوق قدیمه، یا عین مالی که هیچ یک نمیدانند که حق او چه چیز است - در اینجا جایز است صلح از طرفین. و هر گاه چیزی است که محتاج است به تسلیم، واجب است که معلوم باشد. ومثل همین عبارت [ را ] در تذکره گفته است. ودر مسأله قبل از این باز در تذکره گفته است که هر گاه شاخه های درخت کسی داخل هوای زمین همسایه او بشود پس هر گاه صلح کند با همسایه که شاخه ها در هوای او باشد به وجه مصالحه معینی، صلح صحیح است. خواه شاخه ها تر باشند یا خشک. به جهت آن که جهالت در (مصالح عنه) مانع صحت نیست، به جهت آن که جهالت مانع از تسلیم نیست. بخلاف عوض که آن محتاج است به علم. به علت این که واجب است تسلیم آن. ومراد او از جهالت مصالح عنه در اینجا این است که شاخه های تر نشو ونما، میکند. وگاه است زیادتر هوا را احاطه میکند ومقدار آن معلوم نیست. و هم چنین بقای آن معلوم نیست. ومؤید این است که جهالت در سکنای خانه نسبت به زیاد شدن اولاد ومهمان وغیر آن، مضر نیست. وبعد از آن در تذکره گفته است که هر گاه صلح کند بر این که آن شاخه های درخت در هوای همسایه باشد به جزء معلومی از میوه آن - مثل ثلث یا ربع آن - جایز نیست. وآن را از شافعی واکثر عامه نقل کرده. به جهت آن که عوض مجهول است واز شر صلح معلوم بودن عوض است. ومصالح عنه هم مجهول است. به جهت آن که متغیر می شود به زیاد شدن وکم شدن. وبعد از آن گفته است که بلی هر گاه هر یک حق خود را مباح کنند برای دیگری، جایز است، بدو لزوم. همچنانکه هر گاه در اجاره بگوید (که من به خانه تو بنشینم وتو به خانه من بنشینی) بدون ذکر مدت. ولکن از کلام شهید در دروس مستفاد می شود که شرط است در صحت مصالحه بر باقی گذاشتن شاخه وریشه در هوا وزمین همسایه، تعیین مدت، ورجوع به اهل خبره در این که شاخه وریشه تا چه حد خواهد رسید. تا تقدیر زیادتی بکند. یعنی تقدیر کند وفرض

ص: 117

کند که تا کجا میرود وآن را مصالحه کند. وگویا نظر او به همان است که پیش گفتیم که تا ممکن باشد معرفت به حال مجهول، باید معلوم ومعین کرد هر چند در مصالح عنه باشد. ودر کتاب (احیاء موات) تحریر نیز به همین نحو گفته است. وبدان که: مراد علامه از احتیاج به تسلیم وعدم احتیاج به تسلیم، مشتبه است. واستدلال به آن خالی از اشکال نیست، به جهت آن که مراد او از عدم احتیاج به تسلیم این است که در هرجا که از باب ابراء باشد که تسلیم در آنجا معنی ندارد بلکه او را بری میکند از چیزی که در ذمه او بوده است، پس در آن، معلومیت، شرط نیست. واما در جائی که از باب هبه باشد که تازه منتقل به غیر خواهد بکند، در آن تعیین شرط است. بر این وارد است که هر گاه مراد از اشتراط تعیین در هبه، تعیین شخص وقدر است - [ که ] اگر قبه طعام مجهول القدری را مثلا هبه کند جایز نباشد - پس آن در محل منع است. وشهید (ره) در قواعد تصریح کرده به جواز آن. و هر گاه مراد اشتراط تعیین فی الجمله است به جهت آن که تملیک مجهول مطلق صحیح نیست، پس آن در ابراء هم شرط است. به جهت آن که هر گاه کسی بگوید که (من یکی از دو حقی را که از تو دارم ترا بریء الذمه کردم) معلوم نیست که نفعی داشته باشد در ابراء. واما هر گاه بگوید که (من تو را بریء الذمه کردم از هر حقی که بر تو داشته باشم) هر چند نداند که حق دارد یا نه، ودر صورت داشتن هم نه جنس آن را داند ونه قدر آن را. پس در آنجا تعیین فی الجمله ثابت است. واگر مراد او از (عدم احتیاج به تسلیم) این است که در دست او است. پس نزاع در استحقاق وعدم استحقاق است. مثل آن که میراث شخص در دست احد وارث بوده واقعا، یا مدعی بر او دعوای آن را میکند، در این صورت نزاع در استحقاق وعدم استحقاق است که هر گاه مدعی علیه دعوی را به وجهی مصالحه کرد دیگر محتاج به تسلیم وتسلم میراث نیست. و هم چنین هر گاه هر یک دعوی میراثی بر دیگری داشته باشند، و هر یک صلح کنند دعوی را بر آنچه از او ادعا می شود. واز این باب است که کسی قبه طعام مجهول القدری را از کسی تلف کرده باشد وصلح کند به وجه معینی. در اینجا نیز قبه

ص: 118

محتاج به تسلیم نیست، چون آن حق سابق ثابت شده در ذمه متلف [ است ]. و هم چنین زمینی یا عین مالی را که هیچ کدام نمیدانند که حق او در آن چه چیز است. مثل آن که به ثبوت شرعی رسیده است که پدر ایشان در حال صغر آن زمین را به ایشان بخشیده علی التفاوت، اما مقدار حصه را نمیدانند. یا در حال کبر بوده وفراموش کرده اند. در اینجا احتیاج به تسلیم نیست، ودعوائی هم در آن ندارند. بلکه هر گاه مقدار حق محقق می شود، به همان تسلیم قبل اکتفا می شود. واز این باب است مصالحه [ ای ] که امام با اهل حرب بکند از اموال ایشان، به شیئی معینی. زیرا که اموال اهل حرب از حقوق سابقه بر صلح است ودر دست آنها است. پس بر این وارد می آید که تجویز کرده اند جهالت را در بسیاری از صلح های ابتدائی که محتاج به تسلیم است. چنانکه در مسأله (مقاطعه گوسفند) که شیخ فتوی داده است به جواز مقاطعه کردن شیر گوسفند در مدت معلومی به عوض معلومی به غیر شیر وروغن. وشهید در دروس بعد از آن که این را از شیخ نقل کرده است گفته است که: در صحیحه (1) عبدالله بن سنان دلالت هست بر جواز مقاطعه به روغن، هر گاه گوسفندها دوشیدنی باشند. ودر لزوم این معامله نظر هست. وجزم کرده است ابن ادریس به منع از آن. واگر گفته شود که جایز است صلح بر آن، خوب خواهد بود، ودر این وقت لازم می شود. وروایت هم بر این حمل می شود. تا اینجا است کلام شهید. وتو میدانی که شیر گوسفند از امور مجهوله است. خصوصا در مدت مدید. واین معامله هم ابتدائی است واز حقوق سابقه هم نیست ومحتاج است به تسلیم. به جهت آن که شیر هر گوسفندی [ را ] تا تسلیم نکند مطلب به عمل نمی آید. وبا وجود این شهید تصریح کرده به جواز مصالحه کردن بر آن. و هم چنین تصریح کرده است در دروس به جواز صلح کردن چیزی که عوض او این باشد که از آب خود، زرع او یا درخت او را در مدت معلومه آبیاری کند. و هم چنین صحیح است هر گاه آب دادن مذکوره را به عوض قرار بدهد. با وجود آن که آب مجهول ومحتاج است به تسلیم. و هم چنین جواز صلح بر باقی گذاشتن .

ص: 119

شاخه های درخت وریشه های آن در زمین وهوای غیر. که علامه تصریح به جواز آن کرده هر گاه به عوضی معین، باشد. به جهت آن که جهالت در مصالح عنه، ضرر ندارد. با وجود این که این نیز حق سابق نیست. ومحتاج است به تسلیم در قدری که بعد از این شاخه ها وریشه ها بلند می شود. واز این جهت [ است ] که شهید در دروس شرط کرده است تعیین قدر واعتبار ظن اهل خبره را. وممکن است که نظر علامه (ره) به همان قدر معلوم معین باشد. ومراد وقتی باشد که آن درخت به حسب عرف وعادت به سر حد کمال رسیده باشد، نه این که در او نشو نما باشد. وآن قلیل تفاوتی که در کامل بهم میرسد معفو باشد. او قبیل چاق شدن اسب یا الاغ که منشأ تفاوت حال آن می شود در سواری و استراحت سواری حیوان چاق وتفاوت آن بالاغر. و هم چنین زیاد شدن اولاد آن کسی که حجره را اجاره کرده از برای مسکن. هر چند در وقت اجاره، اینها مجهول بوده. وتفصیل کلام در این مقام این است که مصالح عنه ومصالح به، یا هر دو، از حقوق قدیمه اند که محل تنازع وتجاذب است. یا هر دو از امور ابتدائیه [ اند ] ومسبوق به حق سابقی نیستند. یا مصالح عنه از قسم اول است ومصالح به از قسم ثانی. یا به عکس است. ودر هر یک از این چهار صورت: یا هر دو معلوم الطرفین است، یا مجهول الطرفین، یا مصالح عنه مجهول ومصالح به معلوم، یا بالعکس. وحاصل ضرب این، شانزده قسم می شود. مثال اول: زید وعمر و هر یک از دیگری طلب معلوم معینی داشته باشند، و هر یک دعوی حق خود را صلح کنند به دیگری. دوم: زید بر عمرو دعوی میراث پدر خود را کند، وعمرو بر زید دعوی میراث مادر خود را. وهر دو مجهول باشند. و هر یک دعوی خود را صلح کنند به دعوی دیگری، در این دو صورت صلح صحیح است. اجماعا وبی اشکال. سوم: زید دعوی میراث مجهولی بر عمرو دارد و عمرو دعوی ده تومان معین معلوم دارد. وزید صلح کند حق مجهول را به عمرو به حق معلوم او. در این نیز اشکالی نیست. چهارم: عکس این. ودر این صورت معوض معلوم است وعوض مجهول. ونظر به آنچه از تذکره نقل کردیم محل اشکال می شود. این

ص: 120

امثله قسم اول بود که هر دو از حقوق قدیمه باشند. واما امثله قسم دوم: پس آن نیز چهار است: اول: این که زید منتقل میکند به صیغه مصالحه اسب معین خود را به ولد خود عمرو بازای ده تومان. وظاهرا در نزد شیعه اشکالی در صحت این، نیست. دوم: این که زید قبه گندم مجهول الکیل والوزن حاضر خود را صلح کند به قبه برنج مجهول الکیل والوزن عمرو. سوم: این که زید قبه گندم معلوم الوزن را صلح میکند با عمرو به قبه برنج مجهول. چهارم: عکس این است. ودر دوم وسوم همان اشکال سابق هست. واما امثله سوم: پس آن نیز چهار است: اول: این که زید ده تومان طلب سابق از عمرو دارد وصلح میکند به اسب معین عمرو که الحال دارد. ودر این نیز اشکالی نیست. دوم: این که میراث مجهول پدرش را زید صلح میکند با عمرو به قبه گندم مجهول موجود عمرو. و در آن اشکال سابق موجود است. سوم: این که میراث مجهول را با اسب موجود معین. ودر این نیز اشکال نیست. چهارم: ده تومان طلب معین سابق را صلح میکند به قبه مجهوله. ودر آن نیز اشکال سابق هست. واما امثله قسم چهارم: پس آن نیز چهار است، وبه ملاحظه این اقسام، امثله و احکام ان نیز ظاهر می شود. وتحقیق مقام، این است که: ادله صلح بر چند قسم است. بعضی از آنها صریح است در طی دعاوی قدیمه، و [ در ] موارد منازعه وتجاذب است. مثل بعضی آیات واکثر اخبار. وبعضی از آنها اطلاق لفظ صلح است مثل آیه (الصلح خیر) (1) وحدیث (الصلح جایز الا ما احل حراما او حرم حلالا). (2) وانصاف این است که لفظ صلح ظاهر است در (قطع شقاق ونفاق). خصوصا به ملاحظه ضمیمه تتمه آیه به لفظ (الصلح خیر) (3) وبقیه حدیث (4) که حکایت بینه ویمین مدعی ومنکر است. .

ص: 121

وبعضی از آنها عمومات سایر ادله است. مثل (اوفوا بالعقود) و (الا ان تکون تجارة عن تراض منکم) وامثال آن. وبعضی از آن اجماع است، که در بعضی مواقع یقینی است ودر بعضی اجماع منقول. وچیزی که دلیل تواند شد بر صلح ابتدائی، همین عمومات اخیره است واجماع منقول. اما اجماع منقول پس آن در صورت جهالت عوض، مشکل است. چنانکه از خود مدعی اجماع که علامه است در تذکره ظاهر می شود. واما در معوض پس آن در دعوی سابقه ومطالبه قدیمه آن قدری که مسلم است صورت تعذر مطلق حصول علم است. وصورت امکان علم محل خلاف واشکال بود، چنانکه دانستی، چه جای صلح ابتدائی. ودر کلمات ایشان بسیار مذکور است که شرط کرده اند در صلح ابتدائی تعیین را در معوض. مثل جائی که صلح کند کسی نهر آب خود را در زمین غیر ببرد، یا آب باران او بر پشت بام دیگری جاری شود، ویا قناتی در زمین غیر احداث کند، یا بنائی در آنجا بسازد، وامثال آن. خصوصا در عبارت دروس که صلح هوای همسایه وزمین او از برای شاخه وریشه درخت مذکور شد. مگر این که بگوئیم که اینها همه در صورت امکان استعلام است با عدم لزوم عسر و حرج. وظاهر هم این است. پس حاصل دلیل در صحت صلح ابتدائی در صورت جهالت، همان عمومات است با شهرت بین الاصحاب، وتنبیه بعض اخبار، وعلتی که در بعضی از آنها مذکور است که تراضی وطیب نفس است. و هم چنین عموم نفی عسر وحرج و ضرر. وظاهر اجماع منقول وظهور عدم قول به فصل ما بین صلح ابتدائی وصلح حقوق قدیمه. وظاهر این است که فرقی ما بین عوض ومعوض نباشد. وفرق ما بین عوض و معوض - چنانکه از عبارت علامه ظاهر می شود اگر مراد او جواز جهالت عوض است علی الاطلاق - دلیل آن وضوحی ندارد. وبه سبب ظهور مخالفت او دست از سایر ادله بر نمیداریم، ودر برابر آنها چیزی نیست الا ادله نفی غرر وحرمة معامله غرر. و هر چند نسبت آنها وسایر ادله عموم من وجه است لکن بنا بر ادله، اولی است به متابعت، به سبب اصل برائت واعتضاد به شهرت ونفی عسر وحرج وغیر ذلک. خصوصا این که هر گاه عیبی حاصل شود به سبب جهالت، منجر می شود به خیار. چنانکه اظهر واشهر

ص: 122

ثبوت خیار غبن است در صلح، بلکه سایر عقود. پس معیار (1) جواز است مطلقا در صورت تعذر استعلام بالفعل یا تعسر آن. به جهت ضرورت واحتیاج به آن. واز فروع این مسأله است جواز مصالحه میوه باغ وبستان قبل از (بدو صلاح) چنانکه تصریح به آن در دروس وغیره شده. بلکه بعد از ظهور بعضی از میوه آن وعدم ظهور بعضی دیگر ماقبل از ظهور مطلق آن، به حدی که هیچ منفعت ظاهر در آن نباشد. پس در آن اشکال است، به جهت آن که در این وقت، مصالح عنه مطلقا تحققی ندارد. واین از باب اجاره حیوان است از برای سواری وبار کردن وصلح کردن منفعت آن در مدت معینی. به جهت آن که مفروض آن است که صلح را بر محض قوه درخت از برای عمل آوردن میوه نمی کند. بلکه مراد نفس میوه باقوه تنمیه نیز با نفس میوه وحصول آن به هیچ وجه معلوم نیست. مگر این که بگوئیم که غلبه حصول میوه قائم مقام حصول آن است، واین منافاتی با طریقه معامله عقلا هم نداشته باشد. همچنانکه صحیح است اجاره دکان به امید کسب کردن در آن ومنتفع شدن به آن. وباطل نمی شود اجاره به سبب این که دزد متاع دکان را ببرد، یا آتش بیفتد وبسوزد، وبه هیچ نحو دیگر هم منتفع نتواند شد. وموید این، حکایت صحت صلح در گوسفند است به روغن. چنانکه پیش گفتیم زیرا که در کلام فقها تصریحی ندیدم به اشتراط وجود شیر بالفعل. وصحیحه عبدالله بن سنان که شهید (ره) آن را حمل بر این کرده هم اعم است مثل سایر احادیث آن باب. وروایت عبدالله بن سنان این است (قال: سئلت ابا عبدالله (علیه السلام) عن رجل دفع الی رجل غنمه بسمن ودراهم معلومه، لکل شاة کذا وکذا فی کل شهر. قال: لا باس بالدراهم، فاما السمن فما احسب ذلک الا ان یکون حوالب فلا باس بذلک). (2) وظاهر این است که فرقی ما بین گوسفند حامله ودرخت در فصل بهار نباشد، که هر دو مظنه ثمر و منفعت اند. وتعیین در هیچ کدام حاصل نیست. وبه هر حال، اظهر صحت مصالحه است. بلی ظاهر این است که هر گاه اتفاق افتد که در آن سال اشجار هیچ ثمر نداشته باشد مسلط بر فسخ باشد، بلکه عقد منفسخ .

ص: 123

می شود. مثل تعذر انتفاع از عین مستأجره به سبب منع عامی. بخلاف آن که میوه را تگرگ بزند یا به غارت برود، که در این صورت خلل به عقد نمیرسد. و هم چنین از فروع مسأله است مصالحه قبه مجهول الوزن به مثل آن از غیر آن جنس. مقدمه دوم این که: آیا ربا در صلح جاری است یا نه؟ -؟. اشهر واظهر این است که بلی ربا در جمیع عقود ثابت است. وتحقیق آن را در رساله علی حده کرده ام. واما آنچه ظاهر می شود از کلام علامه در تذکره وغیره - که تجویز کرده است که صلح کند پانصد درهم طلب معجل را به هزار درهم طلب مؤجل، یا به عکس. بلکه مطلق صلح متماثلان را با تفاضل. هر چند ربوی باشد - مبتنی است بر این که ربا را مختص بیع میداند، یا بیع وقرض، دون سایر معاملات. و هم چنین شهید در دروس گفته است (ولو صالح علی الموجل باسقاط بعضه حالا، صح اذا کان بغیر جنسه. واطلق الاصحاب الجواز اذ الصلح هنا لیس معاوضة. اولان الربا یختص بالبیع. اولان النقیصة فی مقابلة الحلول). وتحقیق این است که ربا مخصوص بیع نیست. وکلام تذکره هر چند در اینجا موهم دعوی اجماع است بر صحت آن مطلقا چون گفته است (یصح الصلح علی الاعیان المتماثلة جنسا ووصفا. سواء کانت ربویة اولا. وسواء تفاوتت فی المقدار والحلول والتأجیل اولا، عندنا. لما تقدم من کون الصلح عقدا مستقلا بنفسه، لیس یجب ان یتبعه توابع البیع، فلو کان له الف موجلة علی غیره فصالحه منها علی الف حال، او بالعکس، صح، لما مهدناه من القاعدة. وقالت الشافعیة لو صالح عن الف حال علی الف موجل، او عن الف موجل الف حال، کان لغوا. لان الاول وعدمن صاحب الدین بالحاق الاجل. والثانی وعد من المدیون باسقاط الاجل، والاجل لایلحق ولا یسقط. وهو ممنوع لانه مبنی علی عدم استقلال عقد الصلح بنفسه). ولکن چنین نیست (1)، به جهت آن که مراد او از لفظ (عندنا) این است که صلح، عقد مستقلی است در نزد ما وتابع سایر عقود نیست. چنانکه مذهب شافعیه است که تابع میدانند، وچون در مسأله دین الحاق اجل واسقاط اجل لزوم ندارد، وصلح هم .

ص: 124

در اینجا از باب الحاق واسقاط اجل است، پس لغو خواهد بود. وعلامه در مقام رد برایشان میگوید که مذهب ما استقلال است نه تبعیت. پس مراد او دعوای اجماع بر استقلال عقد صلح است نه غیر آن، پس قطع نظر از مسأله الحاق اجل واسقاط اجل در دین کرده [ وگفته ] صلح را عقد مستقل میدانیم. واثر او این است که در اینجا اسقاط اجل ولحوق آن را لازم میکند، هر چند در مسأله دین لزومی ندارد، وچنان است که شافعیه گفته اند، ومذهب جمهور علمای ما هم این است چون وفای به وعده را واجب نمیدانند ودلیلی هم از برای لزوم از راه دیگر هم نیست. پس اگر مدیون دین مؤجل را زود خواهد بدهد ومالک راضی نباشد واجب نیست بر او قبول. بلی هر گاه هر دو راضی شوند ومالک قبول کند وبگیرد، اجل وحق هر دو ساقط میشوند. وخلافی در آن نمیدانم ودعوی اجماع بر آن در تذکره کرده است. به جهت صدق وفا واستیفاء. و همچنین هر گاه در عوض درهم شکسته بگیرد. و هر گاه مدیون به دین موجل قدری علاوه بدهد که مدت اجل را زیاد کند، جایز نیست. ونه زیادتی در حق ثابت می شود ونه در اجل. وصحیح است تعجیل مؤجل به اسقاط بعض دین با رضای هر دو. و هم چنین تعجیل بعض دین به این که اجل باقی را زیاد کند، وچند حدیث معتبر دلالت بر این سه مسأله دارد که از جمله آنها صحیحه محمد بن مسلم است از حضرت امام باقر (علیه السلام) (فی الرجل یکون علیه الدین الی اجل مسمی، فیاتیه غریمه فیقول: انقدنی من الذی لی کذا وکذا، واضع لک بقیته، او یقول: انقدنی بعضا وامدلک فی الاجل فی مابقی. فقال: لا اری به باسا ما لم یزد علی راس ما له شیئا، یقول الله عزوجل: فلکم روس اموالکم لا تظلمون ولا تظلمون) (1). واشکالی در این مسائل نیست به جهت دلالت احادیث معتبره وعدم ظهور خلاف. ولکن منشأ لزوم نمی شود، چنانکه گفتیم. وعلامه (ره) در تذکره بعد از عبارت سابقه گفته است که (هر گاه صلح کند از هزار درهم موجل به پانصد درهم حال، صحیح است در نزد ما، به جهت همانچه گفتیم که .

ص: 125

صلح اصلی است مستقل). وبعد از آن استدلال کرده است به این احادیث. وگویا وجه استدلال این است که به این احادیث حلیت وجواز این معاملات ظاهر می شود، و هر گاه عقد صلح بر آن وارد شد لازم می شود، ومؤید این است که مراد از دعوی اجماع بر جواز ربا در صلح نیست، این که در تحریر کلام او ظاهر در خلاف است ودر قواعد توقف کرده است، واین است عبارت او (ولو صالح علی عین باخری فی الربویات ففی الحاقه بالبیع نظر، وکذا فی الدین بمثله. فان الحقناه فسد له صالح من الف مؤجل بخمس مأة حال، ولو صالح من الف حال، بخمس مأة موجل فهو ابراء علی اشکال). ووجه نظر در اول این است که هر گاه صلح را عقد مستقلی دانیم وفرع بیع ندانیم وقایل نباشیم به این که حرمة ربا در همه عقود جاری می شود، پس ملحق نمی شود به بیع در همه احکام. پس احکام بیع را در آن جاری نمیکنیم و هر گاه عقد مستقلی ندانیم یا ربا را در همه معاملات جاری کنیم، پس احکام بیع را در آن جاری میکنیم از منع تفاضل در مثلین واعتبار قبض مجلس در صرف وغیره، و هم چنین در صلح دین. پس اگر ملحق به بیع کنیم پس جایز نخواهد بود. چون بیع دین به دین جایز نیست (1)، و هم چنین هر گاه ربا را در همه عقود حرام دانیم مصالحه هزار درهم موجل به پانصد درهم حال، جایز نخواهد بود. چون مستلزم ربا است. واما وجه اشکال در مسأله آخری (یعنی مصالحه کردن آن هزار درهم حال به پانصد درهم موجل)، این است که از این حیثیت که عقد معاوضه است وحال وموجل متغایران اند، و هم چنین زاید وناقص [ اند ]، پس عقد معاوضه حاصل می شود وحرمة ربا هم در همه عقود جاری نیست، پس صلح صحیح است، واز این حیثیت که مالی که در آخر اجل میدهند. بعض همان مال است که حال بایست بدهد، پس در اینجا چیزی نیست به غیر اسقاط بعض ما فی الذمه واجل قرار دادن از برای باقی. پس این ابرائی است و .

ص: 126

وعده. پس نصف از جهت ابراء ساقط شد، ووعده اجلی در باقی آن قرار داده شده، وآن لازم نیست. وفخر المحققین بعد از آن که این دو وجه را ذکر کرده است گفته است که (اول اصح است یعنی عقد معاوضه بودن. به جهت ثبوت مغایرت ما بین زاید وناقص، وحال وموجل) ولکن رای او شمول حرمة ربا است در جمیع معاملات. وشهید (ره) در دروس بعد از آن که میل کرده به بطلان صلح از هزار موجل به هزار حال، و هم چنین از حال به موجل خواه زیاد کند عوض را یا نه به علت این که اول در معنی اسقاط اجل است واجل با اسقاط ساقط نمی شود. وثانی تاجیل حال است وآن جایز نیست. گفته است که (علامه حکم کرده است به سقوط اجل در اول وثبوت اجل در ثانی، از جهت عمل به مقتضای صلح لازم) و بعد از آن گفته است که (هر گاه صلح کند از هزار حال به پانصد موجل، پس آن ابراء است از پانصد و لازم نیست اجل. بلکه مستحب است وفا) وتحقیق این است که زاید وناقص وحال وموجل هر یک ماهیت علی حده اند و متغایرند بالشخص، چنانکه در تذکره هم اشاره به آن کرده، وقطع نظر از این که کل وجزء در اعیان موجوده خارجیه نیز متغایرند بلکه متباینند چون دین امر کلی است ومشخص نمی شود الا به اداء ووفاء، وکلی چنانکه به سبب اشخاص متغیر و متغایر می شود، به سبب اوقات وامکنه هم متغایر و متمایز می شود. مثل افراد واجب موسع به وقت، مثل نماز ظهر، وافراد موسع به مکان، مثل وقوف بعرفات،. پس همچنین است ادای دین در حال ودر میعاد، ودر این بلدو در آن بلد، ودر ضمن این مبلغ زیاده وآن مبلغ کم، وهکذا، پس انکار مغایرت طرفین در ما نحن فیه بعید از صواب است. وانکار عقد معاوضه کردن بی وجه است. ولکن اقوی عدم جواز ربا است در کل عقود. پس در هر جا که ربا لازم نیاید، صلح صحیح است ولازم است ودر هرجا که لازم آید از آن جهت فاسد است نه از جهت انکه تعجیل موجل است یا تاجیل معجل، و هیچ یک لزوم ندارد ویا مجرد اسقاط وابراء، یا آن که وعده است ووفا به آن مستحب است نه واجب. چنانکه شهید اشاره به آن کرده. واز جمیع آنچه گفتیم ظاهر شد که مشارکت صلح با بیع در حرمة

ص: 127

ربا ثابت است. وهر فرد آن که مستلزم ربا باشد باطل است. ولکن در سایر احکام مشارک بودن آن بر وجه عموم ثابت نیست. پس احکام صرف واشتراط قبض مجلس در آن جاری نیست. پس هر گاه کسی صلح کند دراهم را به دینار وقبض مجلس واقع نشود، باکی نیست. واین از جمله حیل ربا می تواند شد. مثلا هر گاه کسی یک اشرفی که قیمت آن الحال شش قروش باشد به کسی صلح کند که در یک ماه دیگر هشت قروش بدهد در عوض آن، جایز است. و هم چنین الحال چهار قروش را صلح کند به یک اشرفی که در یک ماه دیگر بدهد. و هم چنین در سایر معاملات صرف، و هم چنین در صلح مشابه سلف، قبض مجلس شرط نیست، چنانکه در بیع شرط هست.

مقدمه سوم: بدان که معنی ربا (معامله مثلین است در مکیل وموزون با تفاضل). واین اسم این معامله است در نفس الامر. وعلم وجهل در تحقق آن مد خلیت ندارد. پس چنانکه کسی عامدا عالما ده دینار به کسی قرض بدهد که دوازده دینار بگیرد، حرام است وفاسد است. همچنین بنابر مختار ما که صلح هم ربا در آن متحقق می شود، وربا اختصاص به بیع وقرض ندارد. پس هر گاه کسی صلح کند میراث خود را که از پدر به او رسیده است (ونمی داند که چه چیز است) به ده دینار وبعد از آن معلوم شود که آن میراث دوازده دینار بوده است لاغیر (هر چند جهالت در صلح مضر نیست ولکن چون در نفس الامر مشتمل است بر معامله ربویه) حرام است وباطل است. و هم چنین است حرمة وبطلان، در هرجا که معامله بر شییء واقع شود که قابل حرام وحلال باشد واین شخص معامله را با توطین نفس بر اخذ هر یک که باشد بکند، مثل این که بازار معینی که در آن ذبیحه اهل اسلام واهل کتاب هر دو باشد، شخص ده من گوشت از شخص بخرد که از گوشت آن بازار باشد، به این نحو که مضایقه نداشته باشد که از هر یک از ذبایح باشد، بلکه غرض او همین است که از غیر این سوق نباشد، وتعیین حلال وحرام (هیچ کدام) نمی کند و مضایقه از هیچ کدام هم ندارد، با علم طرفین به این معنی. پس در این وقت معامله فاسد است. هر چند در حین دادن، از ذبایح مسلمین بدهد. مگر این که آن وقت

ص: 128

تجدید معامله بکنند.

هر گاه این مقدمات را دانستی بر میگردیم بر سر اصل مسأله ومیگوئیم: هر چند جهالت (رایج راس میعاد) مضربه به معامله صلح نباشد - چنانکه تحقیق کردیم در مقدمه اول که در صلح ابتدائی هم جهالت مضر نیست، هر چند در عوض. باشد خصوصا در جائی که استعلام ممکن نیست، وغرری که منشأ سفه باشد در نزد عقلا، هم لازم نیاید - لکن نظر به آنچه در مقدمه ثانیه تحقیق کردیم که صلح ربوی هم حرام است، و ربا در صلح هم جاری می شود، و در مقدمه ثالثه تحقیق کردیم که ربای نفس الامری حرام است ومشروط به علم بالفعل نیست، وچنانکه با علم بالفعل به ربا با تعیین حرام است، با توطین نفس بر قدر مشترک ما بین ربا وغیر ربا هر چند نه علم به حصول آن باشد ونه تعیین آن کند، نیز حرام است. پس در اینجا چنانکه اگر کاشف به عمل آید که (رایج راس میعاد) فاضل یا ناقص است از (رایج حین معامله)، ربا وفاسد است. و هم چنین از راه این که در اول توطین نفس کرده بر اخذ قدر مشترک ما بین زاید و ناقص مساوی هم حرام وفاسد است، هر چند کاشف به عمل آید که در حین راس میعاد، هیچ تفاوت نکرده باشد. والله العالم بحقایق احکامه.

تسلیم مبیع قرار میدهند. و هم چنین از باب وصی قرار دادن، نیست که بگوئیم در آنجا هم حیات وصی بعد از موصی نیست به جهت آن که در آنجا اصل عقد، تعلیقی است. یعنی اگر من بمیرم واو بماند وصی من باشد. و هم چنین در وصیت به مال از برای شخصی. ودر اینجا مفروض این است که صلح منجز است ومعلق نیست. ومعنی ندارد که بگوید که صلح کردم این مال را به عمرو که اگر من پیش از او بمیر من این عمل را بکند. به جهت آن که وجه مصالحه در میان نیست الا با این شرط. پس اصل عقد (ایجاب مشروط) است ودر صحت آن اشکال است. چنانکه تصریح کرده اند به آن در بیع وغیر آن، که جایز نیست که بگوید (من فروختم این را به تو به این مبلغ اگر زید فردا از سفر بیاید). واین از باب توکیل نیست که احتمال صحت در صورت تعلیق در آن هست، نظر به اذن عام در تصرف که در ضمن اذن خاص فهمیده می شود، چنانکه علامه در تذکره وآخوند ملا احمد (ره) وغیر آن تجویز کرده اند. که از فروع این مسأله است که بگوید که: اگر من بعد یک سال از سفر بر نگردم تو وکیلی که زن مرا طلاق بگوئی (1). و هم چنین است کلام هر گاه مصالحه به چیز دیگر باشد، غیر عبادت بعد موت، ولکن این عبادت کردن را از باب شرط ضمن عقد قرار بدهد. مثل این که بگوید که فلان مال را صلح کردم به عمرو به مبلغ ده دینار فلوس وشرط کردم با او که فلان عبادت را بعد موت من از برای من بکند. واو هم قبول کند صلح وشرط را. به جهت آن که شرط ضمن العقد داخل احد عوضین است وآن هم باید امر مقدوری باشد. واما اگر بگوید که (صلح کردم این مال را به فلان مبلغ وشرط کردم با او که اگر من پیش از او بمیرم او این عمل را از برای من بکند). این صحیح است ولازم است. وممکن است که بگوئیم که تنجز عقد در اینجا ممکن است، واین عقد منجز است. بلکه عقد وصیت هم منجز است وتعلیق در عمل آوردن (موصی به) است نه در ایجاب عقد. پس نظر به استصحاب حیات و سلامتی آن فرزند، جایز است که عوض را عمل آوردن صوم وصلات کند، گو فعل آنها معلق باشد در نفس الامر به موت پدر قبل از فرزند. .

ص: 130

پس میگوئیم که یا این است که صلح را بلا عوض میکند وعمل صوم وصلات را شرط ضمن العقد قرار میدهد ویا این است که نفس عمل را عوض قرار میدهد. پس اگر نفس عمل را عوض قرار میدهد پس یا این است که شرط مباشرت خود صوم وصلات را میکند یا منظور او مطلق مشغول الذمه شدن به عمل است. پس اگر عمل را نفس عوض قرار میدهد وشرط مباشرت نمی کند، صحیح است. و هر گاه پسر قبل از پدر فوت شود باید از مال پسر بعد از فوت پدر به عمل آورد، وهکذا وارث او. و هر گاه شرط مباشرت خود ولد، کرده باشد، به موت ولد مسلط بر فسخ می شود. و هر گاه عقد مصالحه بی عوض است وعمل از باب شرط ضمن العقد است، باز صحیح است. چون در تحقق صلح عوض شرط نیست. بلکه هر گاه عوض قرار داده شود از عقود معاوضات می شود والا فلا. وظاهرا خلاقی در آن نباشد. وباز تفصیل سابق در اینجا جاری است، یعنی شرط مباشرت بنفسه وعدم آن. وحکم همان است که گفتیم. ولکن در این مقام سخن دیگر هست (بعد از معارضه با استصحاب حیات پدر او) وآن این است که در عقود منجزه شرط است امکان تملک عوضین از برای هر یک از صاحب های آنها، هر چند بالفعل متمکن از او نباشند. وچون عبادت از برای کسی کردن (از قبیل صوم وصلات) موقوف است صحت آن بر فوت منوب عنه، ودلیلی بر جواز نیابت از حی نیست (به غیر مثل حج وزیارت) پس بالفعل عبادت ولد به نیابت پدر ممکن بالذات نیست در حال عقد که آن را مورد صیغه صلح کند به عنوان عوض یا شرط ضمن العقد. واین مثل عقد سلفی نیست که بایع آن در حین عقد قادر بر مبیع نباشد. زیرا که تملک مبیع ممکن بالذات است. گو تسلیم آن از برای او ممکن نباشد. واین از قبیل آن است که پدرش زنده است صلح کند میراث خود را (که از پدر به او خواهد رسید بعد از موت او) به دیگری، و همچنین استحقاق پدر در حین عقد هر عبادتی را که ولد به نیابت او بکند، آن هم ممکن بالذات نیست. چون در آن حین، حیات دارد. وبنا بر این پس این توجیه که (تعلیق از برای ایقاع آن فعل است نه از برای عقد) نفعی نخواهد داشت. پس حاصل جواب آن مسأله این است که هر گاه آن مال را صلح میکند در عوض یک

ص: 131

سال نماز وروزه، یا صلح کند به عوض معینی، یا بدون عوض شرط کند در ضمن عقد کردن آن یک سال نماز وروزه را، این صلح صحیح نیست. و هر گاه صلح کند آن مال را وشرط کند در ضمن عقد که اگر او بمیرد وولد زنده باشد، آن یک سال را به عمل آورد، صلح صحیح است وشرط لازم است هر گاه زنده باشد بعد پدر. و هر گاه به عمل نیاورد شرط را وراث مسلطند بر فسخ مصالحه. و هر گاه وارث منحصر است در خودش، حاکم شرع را میرسد الزام او بر عمل. وخود به ترک آن معاقب خواهد بود در میان خود وخدا هر گاه به جا نیاورد شرط را. بلکه دور نیست که بگوئیم در این صورت حاکم شرع می تواند فسخ مصالحه بکند، یا خود به خود منفسخ شود ومال برگردد به میت. وثمره آن در وقتی ظاهر می شود که میت دینی داشته باشد یا وصیتی. چون آنها مقدمند بر میراث. وآن مال را صرف آنها بکنند. خصوصا در وقتی که مال او منحصر باشد در آن. واینکه گفته اند میت مالک مال نمی شود ممنوع است. پس حقوق ثابته در ذمه میت به منزله مستحق ناطقی خواهد بود وحاکم نایب آن خواهد بود، چون او (ولی من لا ولی له) است. ودور نیست که همان شرط میت کافی باشد در انفساخ وضرور به حاکم هم نباشد. بنابر این آن عمل یک سال که شرط شده به منزله وصیتی خواهد بود که قبل از میراث ملاحظه آن را باید کرد. واما هر گاه صلح کند به وجه معینی وبگوید در عوض آن وجه آن یک سال را به عمل بیاورد بعد مردن من. پس آن داخل وصیت است، واز ثلث اعتبار می شود. و هم چنین است کلام هر گاه مصالحه به چیز دیگر باشد غیر عبادت بعد موت، لکن این عبادت کردن را از باب شرط ضمن العقد قرار بدهد. مثل این که بگوید (فلان مال را صلح کردم به عمرو ولدم به مبلغ ده دینار فلوس وشرط کردم با او که فلان عبادت را بعد موت من از برای من بکند). واو هم قبول کند صلح وشرط را. به جهت آن که شرط ضمن العقد داخل احد عوضین است وآن هم باید امر مقدوری باشد. واما اگر بگوید (صلح کردم این مال را به فلان مبلغ وشرط کردم با او که اگر من پیش از او بمیرم او این عمل را از برای من بکند) این صحیح است ولازم است. وبر فرض صحت ظاهر این است که مقتضای آن

ص: 132

فور نباشد مگر با قرینه. وجایز است تصرف در آن مال قبل از عمل. واین از باب میراث و دین نیست که تا دین ادا نشود تصرف در میراث جایز نباشد. چنانکه اظهر واقوی است.

باید به این شخص بدهد. (1) [ زیرا ] این شخص واقعا شغل ذمه این مال بوده (2) وحال (3) همچنین است هر گاه مجموع مال المضاربه که در نزد هر دو بوده صلح کند به این شخص به مبلغ معینی. باز در صورت مفروضه شغل ذمه نه از برای او [ میماند ] ونه از برای شریک آن باقی میماند. وباید تمام را به این شخص بدهد هر گاه شغل ذمه او به مال صاحب مال ووارث، ثابت باشد. وحقی از برای صاحب مال ووارث او در ذمه این شریک باقی نمیماند. باقی ماند کلام در این که: هر گاه مصالحه اجباری باشد چگونه حلال می شود تصرف در مال المضاربه که بگیرد وصرف کند، وحال این که عقد مصالحه فاسد است. پس بنابر این شغل ذمه آخرتی به جا میماند. وجواب آن این است که آنچه در برابر مالی است که در ذمه او دعوی میکنند واو خود را مشغول ذمه نمیداند، از باب تقاص حق خود میخورد. وآنچه در ازای آن چیزی است که از شریک میگیرد به سبب اذن عامی است که در ضمن عقد مصالحه مندرج است. به جهت آن که عدم رضائی که متصور است نسبت به آن چیز است که این شخص خورده باشد به زعم ورثه. وآن منتفی است. چنانکه در بیع معاطات بنابر این که بیع فاسد باشد - چنانکه رای علامه است در نهایه - که آن مانع جواز تصرف نیست. به جهت این که بیع بودن در آنجا (جهت تقییدیه) است نه (تعلیلیه) وجواز تصرف به جهت محض تراضی است که در آن بیع فاسد، [ هست. نه ] به علت این که بیع است. ودر اینجا هم تصرف جایز است به محض همان تراضی نه به علت این که از راه صلح به او منتقل شده.

والد در آن شرکتی داشته جدولی جدا کرده وقدری آب به آن حوض میآورده، واز آن حوض بیرون میرفته وباز داخل همان نهر مشترک میشده. وبه این استمرار هست و ضرری هم به ارباب آن نهر نمیرسد. واین شخص علم ندارد که والد او به رضای شرکاء به عنوان عقد لازمی - مثل صلح - یا به عنوان غصب وعدم رضا آورده. آیا جایز است تصرف در آن آب؟. ووضو وغسل در آن صحیح است یا نه؟ -؟. والحال چه کند که از تشویش فارغ شود -؟.

رؤیدت ید شهادت بر ملکیت میتوان داد یا نه. واز کلمات ایشان ظاهر می شود که در ذوالید بدون این اشخاص حرفی نیست. بلی اشکال در این است که آیا به مجرد رؤیت این ید میتوان شهادت داد که حق او است یا نه. چنانکه از قواعد شهید ظاهر می شود که در همین مسأله گفته است که (هر گاه کسی مدتی ببیند که مجرای آب کسی در ملک غیر است آیا می تواند شهادت داد که حق او است یا نه). ونظیر این مسأله است آنچه در دروس گفته است (ولو ملکا دارین ملاصقین. فلیس لاحدهما مطالبة الاخر برفع جذوعه عنه. ولا منعه من التجدید لو انهدم السقف. وان لم یعلما علی ای وجه وضع. لجواز کونه بعوض. ونقل الشیخ فیه عدم الخلاف. نعم لو ادعی احدهما الاستحقاق ونفاه الاخر جزما، احتمل حلف المنکر، وعلیه الفاضل. وظاهر الشیخ ان علی مدعی العاریة البینة والیمین علی الاخر). وحاصل این کلام این است که: هر گاه دو نفر بخرند (1) دو خانه را که به هم چسبیده باشند، ودرختی که سقف خانه را با آن پوشیده اند بر روی دیواری باشد که مشترک است میان هر دو خانه ها، صاحب هیچ یک از این دو خانه نمیتوانند به آن دیگری بگوید که دیوار مشترک ومشاع است میان ما هر دو پس تو درخت سقف خود را از سر دیوار که من در آن شریکم بردار. و هم چنین هر گاه سقف خراب شود وخواهد تجدید کند هم منع نمی تواند کرد، واین در وقتی است که هر دو ساکتند از ادعای بطلان حق دیگری، و هر دو [ ی ] ایشان همین قدر میدانند که این دو خانه [ به ] همین وضع به آنها منتقل شده. وشیخ (ره) نقل کرده است که در این مسأله خلافی نیست. بلی هر گاه دعوی واقع شود میان اینها ویکی از آنها ادعا کند که من خود را مستحق میدانم که درختم به روی دیوار مشترک باشد، وآن دیگری به عنوان جزم بگوید که تو حقی در اینجا نداری. در اینجا محتمل است که قول منکر مقدم باشد. چون ثبوت حق در ملک غیر خلاف اصل [ است ]. وفاضل یعنی علامه این را اختیار کرده است. وظاهر شیخ این است که بر مدعی علیه بینه است. یعنی آن که میگوید که .

ص: 137

تو مستحق نیستی. به سبب آن که این تصرف، تصرفی است در ملک غیر وبه عنوان عاریه بوده ولزومی ندارد. ومدعی است چون ادعای خلاف ظاهر میکند. چون ظاهر ید، استحقاق است. وباید شاهد بیاورد بر عاریه بودن واینکه ید او ید عدوان است. پس قول صاحب سقف که درخت او بر سر دیوار است، مقدم است با یمین. این است حاصل مراد شهید (ره) در دروس. واین سخن بعینه جاری است در همه مثال ها. یعنی ناودان ومجرای آب و راه آمد وشد وغیر آن. که قول مدعی استحقاق این امور مقدم است. چون ذوالید است بر آن منفعت خاصه ملک. وچنانکه ید بر اعیان، معتبر است، بر منافع هم معتبر است، و چون ممکن است که به وجه صحیحی مثل صلح یا غیر [ آن ]. این حق به او منتقل شده باشد وید بر آن دارد. تا عدوان آن ثابت نشده نمیتوان مانع او شد. واز اینجا ظاهر می شود حکم صورت جهل طرفین به حال، وندانند که وجه تصرف، چه بوده است. چون ید مسلمی به همین نحو بر این بوده به این نهج، واصل صحت آن است. وبدون دلیلی منع آن نمیتوان کرد. پس هم میانه خود وخدا جایز است تصرف در آن. وهم در ظاهر حکم هیچ یک بر دیگری راهی ندارد. وبعد از ظهور دعوی، حکم آن چیز دیگر است که به مرافعه طی می شود. وحکم آن همان است که گفتیم. و هر گاه این را دانستی، میرویم بر سر اصل مسأله ومی گوئیم که این هم از باب همان مسائل سابقه است که این شخص را یدی بر انتفاع آن مال غیر که آن آب مشترک است هست ونمی داند که این ید او ناشی از ارث پدر او است، از کجا است. وبه عبارت اخری: میبیند که حوضی که از پدر به او منتقل شده حق الشربی (به این نحو که آب از نهر مشترک داخل آن بشود وبیرون رود وبه همان نهر داخل شود) داشته و نمیداند که سبب وجهت این استحقاق از مال غیر چه بوده. پس میگوئیم که مادامی که کسی با این شخص سخنی نمیگوید واو را منع نمی کند، جایز است از برای او تصرف. وفعل والد او محمول بر صحت است. ومادامی که - شرکا - ظاهر نشده عدوان والد این شخص، ایشان هم مزاحم او نمیتوانند شد. واما هر گاه شرکا ادعا کنند که

ص: 138

والد او عدوان کرده، واین شخص جاهل به حال باشد وبگوید من نمیدانم. پس ظاهر این است که قول شرکا مقدم است با یمین. چنانکه ظاهر فتاوی. جمهور علمای ما است در جائی که مدعی بر کسی دعوی حقی کند واو بگوید که من نمیدانم. که یمین متوجه مدعی می شود. ودلیل مطلب را به بسط تمام در کتاب قضای مناهج الاحکام و در بعضی از رسائل خود، ذکر کرده ام. واما اگر این شخص ادعای حقیت کند وبگوید (به حق مستحقم) وشرکا بگویند که (تو غاصبی، یا پدر تو غصب کرده یا ما به او به عاریه چنین قرار داد کردیم که به این نحو منتفع شود نه به عنوان عقد لازمی). دعوی به همان نحو طی می شود که سابق گفتیم ونقل خلاف در آن کردیم، ودور نیست ترجیح قول مدعی حق انتفاع به آب، با یمین. چون ظاهرا ذوالید است. (1) بلی این مسأله فرقی با سابق دارد در این که در اینجا قدری از عین آب در حوض محبوس می شود وقدری هم تلف می شود، وممکن است رفع حبس به حبس دیوار (2) (برگذاشتن درخت ها) نیز. و هم چنین ممنوع بودن صاحب آن راه آمد وشد، ودر اغلب منافع. واما اتلاف بعض پس آن نیز ضرر ندارد به جهت این که ممکن است انتقال به صلح وجهالت در صلح به این قدر معفو است. وعلاوه بر این، محتمل است (به احتمال ضعیفی) آن که این هم نوعی از (حق الشرب والاستعمالات) باشد در میاه مملوکه، وبه هر حال هر گاه خواهد مطمئن باشد، الحال به صیغه صلح حق الشرب آن آب را در آن حوض، باشرکا به وجه معینی مصالحه کند که (لازم) شود واز شبهه بر آید.

را، به شرط آن که صغیر مذکور در مدت مذکوره در دکان آن شخص شاگردی نماید. ومبلغ چهار تومان را بازیافت نموده. ومدت پنج سال که تعهد کفالت نمود صغیر مذکور اطاعت و وفاء به شرطی که شاگردی باشد ننموده واز دکان آن شخص بیرون رفته. حال که کبیر شده مطالبه وجه اخراجات ایام کفالت را مینماید.

بر چهار قول: اول این است که: واجب است بر مشروط علیه وفای به آن. واز برای مشروط به خیار فسخ نیست مگر با تعذر تحصیل شرط. پس هر گاه مشروط علیه امتناع کند ونتوان او را اجبار کرد بر شرط، مرافعه کنند به حاکم شرع تا او را اجبار کند اگر برای او جواز اجبار باشد. واگر آن هم متعذر باشد، از برای مشروط له خیار فسخ هست.

دوم: این که واجب نیست بر مشروط علیه وفای به شرط. وفایده شرط همین است که عقد لازم را از لزوم بیرون کند ومتزلزل کند ودر عرصه زوال در آورد، که اگر وفا کند به شرط، لازم باشد واگر وفا نکند زایل شود.

سوم: تفصیلی است که از شهید (ره) نقل شده. وآن این است که اگر عقد کافی است در تحقق شرط وبعد از آن احتیاج به صیغه علی حده ندارد (مثل شرط وکالت در بیع مرهون در ضمن عقد رهن) پس وفا به آن لازم است. و هر گاه محتاج است به عقد جدیدی (مثل شرط عتق عبد در ضمن عقد بیع او) پس وفای به آن لازم نیست. چهارم این است که: واجب است بر مشروط علیه وفای به شرط، واز برای مشروطه له است الزام واجبار او. هر چند به مرافعه حاکم باشد، واما الزام واجبار او مشروط علیه را در صورت ابا کردن او از شرط، پس دلیلی بر [ خلاف ] آن نیست، بلکه بسیاری از عبارتهای اصحاب منافاتی ندارد با این قول. ومثل شرح لمعه وکفایه ومفاتیح وعبارت دروس کالصریح است در این که مذکور شد، واقوی در نظر حقیر همین قول است. وتصریحی در کلام دیگران در این ندیده ام. واقوال را با ادله در رساله (شرط ضمن العقد) بیان کرده ام. هر گاه دانستی این مقدمات را، بر میگردیم بر سر اصل مسأله ومی گوئیم که: اگر صورت واقعه به آن نحو بوده است که مصالح عنه حق طلب صغیر است با عمل مدت پنج سال او در دکان، به مصالحه به چهار تومان ومقدار نفقه پنج سال صغیر، ظاهر صحت مصالحه است. هر چند تعیین وتقدیر کسوه ونفقه نشده باشد. چون اظهر در نظر حقیر این است که جهالت وجه مصالحه به این مقدار از جهالت، مضر نباشد. خصوصا با وجود ضمیمه. پس در این صورت لازم است بر صغیر که غرامت ترک عمل را بکشد، وتمام وجه مصالحه را باز یافت کند. و هر گاه به مرافعه حاکم اجبار میسر نشود، به قدر عمل

ص: 141

پنج سال می تواند مدعی علیه تقاص حق خود را از اجرت بکند وفاضل را بدهد، واگر کسر دارد، از صغیر صاحب طلب خواهد بود. و هر گاه عقد مصالحه بر همان چهار توما واقع شده ودر ضمن آن عقد مصالحه، شرط عقد اجاره شده واجاره صغیر را، ولی در عوض نفقه پنج سال قرار داده، - هر چند صلح به شرط اجاره صحیح است ولکن - باید تفصیل داد که هر گاه نفقه را تعیین کرده به قدر ووصف، اجاره که شرط ضمن العقد است صحیح خواهد بود. وجواز جهالت در صلح نفعی به تصحیح عقد اجاره ندارد. وچون (1) شرط در معنی جزء احد عوضین عقد مصالحه است، پس در صورت بطلان اجاره به جهالت مقدار نفقه، شرط باطل وعقد مصالحه هم باطل خواهد بود. ودر صورت صحت اجاره مصالحه هم صحیح است، ولکن مستأجر مخیر است ما بین فسخ اجاره واخذ اجرت المثل از صغیر. ودر صورت فسخ اجاره، شرط متقدم می شود وبه انعدام شرط، خیار فسخ در اصل مصالحه هم حاصل می شود باز برای مدعی علیه مستأجر. چنانکه مقتضای (خیار اشتراط) آن است. وبنابر قول شیخ - به انفساخ عقد اجاره به سبب تخلف اجیر خاص از عمل در وقت معین - که امر اظهر است. و هر گاه قسم ثالثی باشد که عقد مصالحه باشد ودو شرط در ضمن العقد، یکی عمل کردن صغیر از برای مدعی علیه. ودوم نفقه به مقدار پنج ساله دادن مدعی علیه به صغیر، که عقد اجاره در میان نباشد. در اینجا رجوع به قاعده (انتفاء الشرط الصحیح) باید کرد. واظهر در نزد حقیر این است که هر گاه مشروط علیه، مشروط را به عمل نیاورد، مشروط له مسلط است بر فسخ، چنانکه قاعده (خیار اشتراط) است. پس هر کدام که قبول دارند شرط را وفا میکند ولکن میگوید که تو وفاکن باشرط تا من وفا کنم، خیار از برای او ثابت می شود. وآن دیگری که میگوید که تو وفا کن اما من وفا نمیکنم. در این صورت به ترک وفای خصم خیاری برای او نخواهد بود. واز آنچه گفته شد ظاهر می شود حال احتمال رابع - که اظهر احتمالات صورت .

ص: 142

سئوال است - که وجه مصالحه چهار تومان با نفقه پنج ساله است، وخدمت صغیر در مدت معلومه شرط ضمن العقد است. پس اگر مدعی علیه از صغیر استیفای عمل پنج سال را میکند (ببدله) یا (باجرته)، خود غرامت نفقه پنج ساله را میکشد. و میخواهد مصالحه را فسخ میکند و هر یک بر سر حق سابق میروند.

مستحق اجرت المثل هست یا نه؟ -؟.

تومان در مدت چهار سال، ووجه مصالحه را هم قبض کند، ودر بین مدت درختی از آن باغ از ریشه کنده شود وبیفتد که در هر سال منافع آن پنجاه دینار می شود. آیا عمرو می تواند مساوی آن را از وجه مصالحه استرداد کند یا نه؟ -؟.

که مختار است مستأجر ما بین فسخ (ودر این وقت اجرت ساقط می شود و هر گاه داده است به موجر پس میگیرد) ومیان باقی گذاشتن اجاره به حال خود، ودر این وقت مطالبه میکند از موجر عوض آن منفعت را، چون حق او را غصب کرده، وعوض آن اجرت المثل است. پس اگر اتفاق افتاد که اجرت المثل بیش از اجرت مسمی فی العقد شد، مستأجر آن تفاوت را میگیرد. ودلیل این قول همان استصحاب صحت عقد واستحقاق منفعت است، و [ نیز ] لزوم ضرر وحرج هر گاه خیار نباشد. و هر گاه تلف عین در اثنای مدت باشد یعنی فی الجمله زمانی که توان منتفع شد گذشته باشد پس اجاره در تتمه زمان باطل می شود، وتقسیم میکنند اجرت مسمی فی العقد را بر تمام زمان، وموجر به قدر زمان گذشته را مستحق اجرت هست وباقی را رد میکند. وطریق تقسیط وتقسیم هر گاه اجزاء زمان در اجرت متساوی باشد، واضح است. واما هر گاه مختلف باشند پس طریق آن این است که قیمت میکنند اجرت المثل جمیع اجزای زمان را، وبعد از آن قیمت میکنند اجزاء ماقبل زمان تلف را، وبعد از آن ملاحظه میکنند نسبت ما بین اجرت المثل تمام زمان را با اجرت المثل زمان گذشته وبه همان نسبت از مسمی استرداد میکنند. واما هر گاه موجر منع کند از عین مستأجره در اثنا: پس اقوی همان است که از جماعت علما نقل کردیم از تخییر. لکن مقداد در تنقیح نقل کرده است از ابن براج قول به این که هر گاه موجر منع کند او را از بعض مدت وبعد از آن تسلیم او کند در باقی، خیاری نیست وعقد لازم است. وبعد از آن رد کرده است این قول را، به جهت لزوم (تبعض صفقه)، بلکه خیار از برای او باقی است. تا اینجا سخن در تلف تمام عین مستأجره بود. واما هر گاه بعض از عین تلف شود، مثل این که بعضی از زمینی که اجاره کرده بالمره غرق شود که به هیچ وجه منتفع نتوان شد، یا قطعه ای از آن را سیلاب ببرد، یا بعضی از حجرات خانه خراب شود وممکن نشود ساختن آن فورا از برای صاحب. پس حکم در آن بعض که تلف شده مثل حکم تلف خود عین است، ودر باقیمانده عین مختار است ما بین فسخ به جهت تبعض صفقه، وما بین نگاه داشتن آن

ص: 146

باقیمانده در برابر نقصان از اجرت. چنانکه در مسالک تصریح به آن کرده. وطریق در آنجا از آنچه پیش گفتیم ظاهر می شود وفرق این است که در آنجا تقسیط نسبت به اجزای زمان میشد ودر اینجا نسبت به اجزای عین می شود، پس ملاحظه میکنیم اجرة المثل مجموع عین را واجرت المثل آن بعض تالف را وبه همان نسبتی که ما بین اجرت المثل آن بعض است با اجرت المثل کل، از اجرت مسمی وضع میکنیم. واگر داده باشد استرداد میکنیم. وصاحب مسالک بعد کلام سابق گفته است که هر گاه چیزی از عین تلف نشده باشد لکن منفعت آن ناقص شده باشد (مثل این که آب زمین یا آسیا کم شود، یا حیوانی که اجاره کرده لنگ شود، یا اجیر مریض شود) خیار فسخ از برای مستأجر ثابت می شود. هر گاه اینها را دانستی بر میگردیم بر سر اصل مسأله ومی گوئیم که: ظاهر این است که عقد مصالحه نسبت به این درخت خاص که کنده شده در باقیمانده زمان باطل است، وعمرو مختار است که مصالحه را در تتمه باغ بر جا بگذارد، وتفاوت اجرت را استرداد کند. یا فسخ کند مصالحه را. وزید به قدر زمان گذشته از اجرت مسمی را نگاه میدارد و تتمه را رد میکند وطریق تقسیط همان است که پیش گفتیم. ودر اینجا اشکال دیگر هست که آیا در صورت اختیار مستأجر بقای اجاره را در باقی ایام، موجر را نیز خیاری میباشد نظر به لزوم تبعض صفقه، یا نه؟ -؟. و همچنین در مسأله صلح، و همچنین این اشکال در مسأله بیع هم هست. چون فقها در مسایل خیار متعرض خیار مشتری به جهت تبعض صفقه شده اند واز حال بایع ساکت اند. وگویا این نظر به غلبه باشد. چون غالب این است که بایع عالم به حال مبیع است وعیب مبیع ومستحق غیر بودن آن، بیشتر است. والا دلیلی که موجب تبعض صفقه است در جانب بایع هم جاری می شود. چنانکه اشاره به این شده در مسالک وشرح لمعه در مسأله بیع صرف وبیع درهم به درهم در صورتی که مخالف جنس ظاهر شود. مثل این که مس بودن یا سرب بودن.

ص: 147

پس هر گاه زید دو غلام بخرد وبفروشد به عمرو به صفقه واحده ویکی از آنها مستحق غیر بر آید بدون تقصیری از بایع وبدون معرفت بایع به این معنی. پس چنانکه از برای مشتری خیار فسخ هست به جهت تبعض صفقه، باید از برای بایع هم باشد. و لازم این کلام این است که هر گاه بعض مبیع تلف شود قبل از قبض به آفتی از جانب خدا بایع را هم خیار فسخ در باقیمانده بوده باشد. و هر گاه خیار تبعض را عام دانیم پس در اجاره وصلح هم چنین خواهد بود. در این وقت در مسأله ما نحن فیه مالک باغ هم خیار فسخ خواهد داشت. والله العالم.

میگوید تو راه یک خانه بیشتر از من طلب نداری.

قریه محمد آباد در عوض قریه علی آباد مال زید وعمرو باشد. ومراد از این شرط در قریه علی آباد این بوده است که چون قریه علی آباد را سابق بر این به اسم (خالصه) و (شاهی) در دفتر خانه شاه ثبت کرده بوده اند، واز ثبت بیرون آورده بودند. ولیکن زید وعمرو تشویق این داشتند که باز اهل غرض آن را داخل ثبت دفتر خانه کنند وضبط سرکار دیوان کنند، یا جمع ومال دیوان آن را زیاد کنند. به این سبب شرط کردند که هر گاه چنین شود تمام قریه محمد آباد در عوض قریه علی آباد مال زید وعمرو [ باشد وبکر علی آباد را قبول کند ] (1). والحال به شاه عرض شده وشاه فرموده که یا وجه جمع را زیاد کنند یا به تصرف دیوان بدهند. آیا الحال به مجرد همین، محمد آباد را باید بکر تسلیم زید وعمرو نماید وعلی آباد را قبول کند یا نه؟ -؟. وآیا اصل این معامله صحیح است یا نه؟ -؟.

بیع یا صلح، ولازم نیست تقدم تحقق آن معامله بر رهن، چنانکه آن نیز اظهر است. و حکایت رهن بر درک مبیع یا ثمن هم از آن قبیل است هر گاه بگوید (بعتک هذه الضیعة و جعلت هذا العبد رهنا لدرکه) (1) - - - - - - لکن چون ما نحن فیه به منزله (شرط مبیع بودن رهن است در انقضای اجل) که هم رهن باطل است وهم مبیع بودن آن، به جهت آن که شرط کرده است در ضمن عقد مصالحه که محمد آباد رهن علی آباد باشد به این شرط که همینکه علی آباد مستحق غیر بر آید شرعا یا عرفا، محمد آباد در عوض آن باشد. و همین معنی مبیع بودن رهن است، واین خود صحیح نیست. چنانکه در مسأله سابقه (2) بیان کردیم. پس به این جهت این شرط نیز فاسد می شود. وبه فساد آن اصل عقد صلح هم فاسد می شود. چنانکه در مسأله سابقه بیان آن شد. (3)

واما دلیل در این مسأله: همان عمومات صلح است. مثل قولهم علیهم السلام (الصلح جایز بین المسلمین الا صلحا احل حراما او حرم حلالا) (1) وشکی نیست که این صلح نه محلل حرام است ونه محرم حلال. پس جایز خواهد بود. بلی در اینجا سخنی میتوان گفت که متبا درازا (صلح) قطع نزاع است. وظاهر آیات واخبار هم این است. وعلامه نیز در تذکره گفته است که (صلح عقدی است که مشروع شده از برای قطع نزاع). ولکن این مندفع است به این که ظهور بعضی آیات واخبار نیست مگر از جهت وقوع لفظ (صلح) در مقام رفع نزاع، مثل آیه (اصلاح بین الزوجین) وذکر (الصلح جایز بین المسلمین) بعد از ذکر حکایت (بینه بر مدعی ویمین بر منکر). واین افاده تخصیص میکند. با وجود این که علما تصریح کرده اند به این که خلافی نیست در عدم اشتراط به سبق نزاع. وآنچه علامه گفته است ظاهرا بیان حکمت است در اصل وضع. وحکمت ضرور نیست که مطرد باشد (مانند عده وغسل جمعه وقصرو غیر آن) با وجود این که در ما نحن فیه هم قطع نزاع متصور است هر چند نزاع سابق نباشد. بلی میتوان گفت که لفظ صلح ظاهر است در حقوق سابقه نه در انشاء حق جدید - مثل این که دینی در ذمه کسی باشد ومقر به آن باشد ونزاعی هم نباشد، نه مثل این که شخصی خواهد که مال خود را منتقل کند به فرزند خود، یا به مرد صالحی به عنوان صلح. وما نحن فیه از باب (ابتدا به صلح) است از غیر سابقه حقی. وبر این هم وارد است:

اولا: (بر فرض تسلیم تبادر) این که ظاهرا خلافی ندارند در صحت صلح ابتدائی واینکه این هم عقدی است مستقل که منشأ نقل ملک وثبوت حق می تواند شد. بلکه اجماع بر آن نقل کرده اند. وعمومات (اوفوا بالعقود) و (المومنون عند شروطهم) شامل آن است.

وثانیا: این که از تعلیلات که در اخبار وارد شده ظاهر می شود که صلح منوط به تراضی است وطیب نفس. وثالثا: از اخباری که در احکام ارضین وارد شده (خصوصا اراضی خراجیه واینکه والی صلح بکند اراضی را به کسانی که در دست آنها ست به قدری که خواهد) این ظاهر .

ص: 152

می شود.

ورابعا: میگوئیم که درصلح های ابتدائی هم منفک نیست از رفع نزاع، گو نزاع سابق نباشد بلکه خوف وقوع آن باشد. چنانکه در صورت عدول از عقد بیع به عقد مصالحه از برای گریز از دعوی شفیع، یا از بیع مجهول الحدود به مصالحه از برای رفع فساد وحصول نزاع که به سبب جهالت حاصل می شود. و هم چنین در صلح به فرزند یا مرد صالح تا پدر، دیگران را بعد از خود از آن ساقط کند.

وخامسا: در بسیاری از اخبار وارد شده که ضامن هر گاه صلح کند با مضمون له به چیزی همان را مستحق است که از مضمون عنه بگیرد. و این دلیل است بر جواز صلح ابتدائی. پس رجوع کن به آن اخبار وتامل کن. (1)

وسادسا: میگوئیم که در ما نحن فیه مقصود رفع نزاع وشقاق است وکوتاه کردن دست زوج از زوجه. و هم چنین فقها گفته اند (یصح الصلح عن کل مایجوز اخذ العوض عنه، عینا کان کالدار والعبد او دینا او حقا کالشفعة والقصاص. ولا یجوز علی ما لیس بمال مما لایصح اخذ العوض عنه. فلو صالحت المرئة ان تقر له بالزوجیة لم یصح. لانه لوارادت بذل نفسها بعوض لم یجز) واین عبارت تذکره است، ومثل این در تحریر ذکر کرده است. و همچنین در دروس وغیره. [ که همه ] دلالت بر این مطلب دارند وظاهر این است که در این مطلب خلافی ندارند. واز اینجا معلوم شد اندفاع تو هم این که آنچه از کلام ایشان بر می آید این است که صلح ابتدائی مخصوص حقوق مالیه است. وشبهه نیست که قصاص از حقوق مالیه نیست. وعمومات سایر ادله سابقه صلح ابتدائی را ثابت میکند خواه مال باشد وخواه غیر آن. (2) پس هر گاه این را دانستی ظاهر می شود بر تو وجه جواز صلح حق الرجوع. زیرا که جایز است از برای مطلقه رجعیه که چیزی بدهد به شوهرش که در عده به او رجوع نکند واو را بگذارد تا عده او منقضی شود واز شر او خلاص شود، یا به مقصد خود برسد که مطلق .

ص: 153

العنان شود. وهیچ فرقی ما بین حق الرجوع وحق الشفع نیست. وچون این معنی در ضمن سایر عقود لازمه متحقق نمی شود - چون شرایط بیع وغیره در آن موجود نیست - وزوجه میخواهد که این معاوضه در ضمن عقد لازمی باشد رجوع به صلح میکند. والحاصل: رجوع به زوجه حقی است از برای زوج واختیار به دست او است میخواهد رجوع میکند ومی خواهد نمی کند. ومهر ونفقه وغیره حقوق چندند از زوجه واختیار به دست او است میخواهد به زوج میدهد در برابر رجوع یا عدم رجوع، ومی خواهد نمیدهد. وجواز اصل معاوضه دلیل نمیخواهد، چون اصل برائت ذمه واباحه است، وعدم ورود منع، کافی است در جواز آن. آنچه احتیاج به دلیل دارد، لزوم آن است. و هر گاه آن را در ضمن عقد مصالحه به عمل آوردیم به مقتضای عمومات صلح، دیگر اشکالی باقی نمیماند. ودر این اوقات مذکور شد که از بعضی افاضل اهل عصر نقل کرده اند که با وجود تسلیم صحت مصالحه گفته است که (بعد مصالحه هر گاه زوج رجوع کند، رجوع او صحیح است ومنشا عود زوجیت می شود. هر چند فعل حرام کرده است) وحاصل این که هر چند از باب حکم طلبی حرام است رجوع، ولکن از باب حکم وضعی که ترتب اثر بر مجرد رجوع است، اثر مترتب می شود. وحقیر این را مستبعد شمردم (وشاید ناقل سهو کرده باشد) به جهت آن که صلح ساقط میکند حق رجوع را. و به سبب بودن کلمه (رجعت الی زوجتی) و امثال آن در عود مطلقه رجعیه وقتی مسلم است که از برای زوج حق رجوع ثابت باشد نه مطلقا. ومفروض این است که به سبب صلح آن حق ساقط شده، پس دیگر چگونه کسی که حق رجوع ندارد واهل آن نیست که بگوید (رجعت الیها) از برای او رجوع ثابت می شود -؟!. (1) وتوهم این که سایر احکام زوجیت (مثلا میراث بردن وجواز غسل وامثال آن که به عنوان عموم ثابت است) دال بر بقای علاقه زوجیت است پس رجوع جایز است. در غایت فساد است، زیرا که ارتفاع بعضی حقوق منشأ ارتفاع جمیع نمی شود. و هم چنین تو هم .

ص: 154

این که در صورت تقایل وفسخ صلح از طرفین، که حق رجوع عود میکند، دلیل است بر بقای حق. فاسدتر از تو هم اول است. زیرا که تقایل در حکم عقد جدید است آیا نمیبینی که بایع و مشتری بعد لزوم عقد هیچ یک از اینها بدون رضای دیگری رجوع به آنچه در دست آن دیگری است نمی تواند کرد. وبعد از تقایل جایز می شود، و بسا هست که تو هم شود که بنابر این هر گاه زوجه حق مضاجعه و مواقعه را در مدت صلح کند با زوج، پس اگر زوج در این بین جماع کند بدون رضای زوجه، زنا کرده خواهد بود. واین [ تو هم ] نیز در کمال سقوط است. زیرا که احکام زنا مشروط است که آن فعل به غیر زوجه واقع شود، وآن از باب جماع در حال حیض است وآن منافات با ترتب آثار ندارد. ودر ما نحن فیه هم ما منع نمیکنیم بودن زوجه را در حکم زوجه در غیر حق استمتاع، و رجوع منشأ عود زوجیت مطلقه نمی شود، ومثمر ثمرات رجوع که حلیت وقاع وغیر آن باشد نیست. چنانکه تصریح کرده اند که هر گاه جماع کند بدون نیت رجوع منشأ [ تحقق ] (1) رجوع نمی شود. پس چنانکه رجوع مشروط است به نیت، رجوع مشروط است به استحقاق واهلیت رجوع. و بدان که این مثل (خلع) نیست که هر گاه زوجه رجوع کند به آنچه داده وزوج مطلع نشود به رجوع او، تا عده منقضی شود حق زوجه ثابت باشد. بلکه تا طرفین اقاله صلح نکنند زوجه مستحق چیزی نیست. هر چند در خلع هر گاه زوج مطلع شود به رجوع زوجه به بذل، او هم می تواند رجوع کرد. وچون در طلاق رجعی شرط صلح مهر با حق الرجوع در ضمن عقد صورتی ندارد - وبعد طلاق زوج می تواند بگوید که من صلح نمیکنم حق الرجوع را، وقبل از وقوع طلاق که حق الرجوعی هنوز ثابت نشده که صلح بر آن وارد شود - پس چاره نیست مگر که طرفین ثالثی را وکیل کنند که در غایبانه ایشان اول طلاق را بگوید وبعد از آن حق الرجوع را صلح کند. بلی در اینجا اشکال دیگری رو میدهد که فقها دعوی اجماع کرده اند بر این که شرط است که موکل در حین توکیل مالک امری که در آن وکیل کرده، باشد ومسلط .

ص: 155

بر آن باشد تا حین وقوع آن امری که در آن وکیل کرده است. و مفروض این است که زوج قبل از ایقاع طلاق مالک رجعیت نیست که کسی را در آن وکیل کند. پس توکیل صحیح نخواهد بود. واین اشکال را در جواب بعضی از سوالات که در مجموعه مسایل سابقه نوشته ام دفع کرده اند. وحاصل این است که این از باب این است که کسی ده تومان به کسی بدهد واو را وکیل کند که از برای من غلامی بخر وآزاد کن، یا زنی بگیر و طلاق بگو، وامثال آن. چون فعل ثانی از فروع وتوابع فعل اول است ودر حکم فعل واحد است، واز باب آن نیست که کسی را وکیل کند که زینب را که من اراده دارم که او را نکاح کنم تو وکیلی که او را طلاق بدهی، یا غلامی که میخواهم بخرم تو وکیلی که او را آزاد کنی یا بفروشی.

باشد وبعضی دین) پس ظاهر این است که خلافی در عدم اشتراط آن نباشد - چنانکه از آخوند ملا احمد (ره) ظاهر می شود.

هر گاه صغیر بزرگ شود وادعای ملک خود کند وآن ضعیفه نتواند صحت تصرف خود را اثبات کند، باید از عهده عین یا ثمن آن، بر آید. واما آنچه از جانب موکل از بابت وکالت کرده است: پس در آن اشکالی نیست که لازم است وفسخ نمیتوان کرد الا به رضای طرفین. مگر این که عیب تبعض صفقه در میان آید، که هر کدام را مجال تمسک به آن باشد به آن سبب مسلط میشوند بر فسخ. و اما دعوی غبن پس با وجود شرایط آن در عقد مصالحه جاری می شود.

حال زید آب خود را از باغ عمرو که استمرار داشت بیرون برده واز نهر وباغ خالد میخواهد ببرد. آیا می تواند زید آب خود را از باغ عمرو بگرداند یا نه؟ -؟. دیگر آن که هر گاه زید اختیار داشته باشد که از باغ ونهر خالد آب خود را به باغ خود ببرد، در ثانی آیا زید می تواند که آب خود را از همان استمرار باغ عمرو به زمین خود بیاورد که زراعت کند، یا نه؟ -؟. وبعد از آن که زید آب خود را از نهر دیگر ببرد استمرار قدیم موقوف می شود یا نه؟ -؟. در این صورت زید حقی دارد که از آن استمرار قدیم که از باغ عمرو داشت در هر پانزده روزی یک دفعه به زراعت خود ببرد یا نه؟ -؟. وعمرو را سخن این است که آب را که زید از جای دیگر برد استمرار قدیم موقوف شد ودیگر نمیگذارم که آب را از زمین من به زراعتش ببرد. بیان فرمایند.

کیفیت استحقاق نباشند هیچ یک مانع دیگری نمیتوانند شد، به طریق مستمره عمل میکنند. وتعطیل طریقه مستمره بدون وجه لازمی، منشأ سقوط اثر آن نمی شود، مگر آن که تفاوتی در کیفیت به عمل آید، مثل این که قبل از این آنچه مستمر بود، آن بود که به باغ برود والحال به زرع میرود ودر آن تفاوتی حاصل شود.

آب میگردیده، نتوانند مانع شد. زیرا که نهایت امر این است که صاحب طاحونه جدیده مطلع نباشد بر حقیقت امر که جریان طاحونه مخروبه به این آب به چه نحو بوده آیا به استحقاق بوده یا به عاریه بوده. واین داخل آن مسأله می شود که احدی ببیند مجرای ناودان خود را در ملک غیر، یا عبور آب خود را در ملک غیر ونداند که از چه راه بوده است، که در آنجا حق این است که هر گاه مالک ملک هم ادعای غصب او را نمی کند جایز است از برای این شخص انتفاع به مال غیر، واو هم مانعی این نمی تواند شد. و هر گاه دعوی کنند ومالک ملک بگوید تو غاصبی. متصرف منفعت بگوید که من به استحقاق در آن متصرفم. در آن خلاف است واظهر در نزد حقیر تقدیم قول متصرف در منفعت، است بایمین. وظاهر این است که فرقی نیست ما بین این که خراب شده باشد محل انتفاع یا دایر باشد. پس ما در مانحن فیه میگوئیم که: صاحب آسیای مخروبه استمرار انتفاعی از این آب داشته است، وآن استمرار مستصحب است از برای مشتری، وچون مالک این [ آسیاب ] مسلمی بوده وفعل او محمول بر صحت است مادامی که مدعی غاصبیت او را اثبات نکند از او انتزاع نمیتوان کرد. بلی هر گاه مدعی یعنی صاحبان طاحونه قدیم به سبب مالکیت در آب یا مجرا متمسک باشند به ملکیت، و منع کنند از انتفاع به آن و ادعای غصب بودن تصرف، یا عاریه بودن کنند. وصاحب طاعونه مخروبه بگوید که معلوم نیست غصبیت. در اینجا قول مالک آب ومجرا مقدم است یا بایمین. واز اینجا ظاهر می شود حکم آن که ملاک آب که غیر صاحب طاحونه معموره اند گفتگو بکنند با صاحب آسیای خرابه. وبه هر حال هر گاه صاحبان آب ومجرا متعرض مشتری نمیشوند، یا بگویند که ما نمیدانیم که تصرف صاحب آن آسیای خرابه چه نحو بوده، کسی مزاحم مشتری نمی تواند شد، و هم چنین هر گاه صاحب آسیای سابق هم از راه مالکیت آب ومجرا سخن نمیگوید، او هم هیچ نحو مزاحم نمی تواند شد. و هم چنین هر گاه حقیقت امر در این باب بر همه مشتبه است، هم هیچ یک مزاحم او نمیتوانند شد. و هر گاه پای دعوی در میان آید وادعای غصب وعدوان در میان باشد حکم او همان است که گفتیم.

ص: 162

تعمیر ومثل آن. وحریم آن خانه وسط هم راه آمد وشد است ومحل ریختن خاکروبه وسماد و امثال آن. وخواه قایل باشیم به این که اصل در حریم ملک ملکیت است - چنان که اظهر است - ویا به مجرد اولویت، صاحبان حریم منع از تصرف غیر میتوانند کرد وچون مفروض این است که منتهای دیوار جدید در محل حریم دیوار خانه های طرفین واقع شده پس صاحبان خانه های طرفین را میرسد ازاله دیوار خانه از آن محل حریم. واما تمسک صاحب خانه وسط به مانع نشدن آنها از دیوار کشیدن پس آن نه دلیل عدم استحقاق آنها است ونه دلیل رضا شدن به عنوان عاریه، وبر فرضی که ثابت شود که به عنوان عاریه راضی شده اند که دیوار بکشد، [ باز ] هم از برای آنها است این که بگویند دیوار را ازاله کن. اما باید غرامت ارش را بکشند.

و هم چنین مالک آب به ادعای بطلان یا عدم لزوم حقی از برای او نمی کند - پس ظاهر این است که در اینجا از باب آن مسئله ای است که کسی مجرای آب خود را در ملک غیر میبیند، یا عبور خود را در ملک غیر میبیند، یا سر درختان سقف خانه خود را بر دیوار غیر میبیند، ووجه این را نه آن میداند ونه غیر. وظاهر در اینجا این است که نمی تواند غیر، مانع او شود. و هر گاه نزاع کنند وصاحب آسیا بگوید که من به حق متصرفم. ومالک آب منکر باشد، پس در اینجا خلاف است. واظهر در نظر حقیر ترجیح قول ذی الید است که صاحب آسیا باشد. ووجه این را در جواب مسائل دیگر ذکر کرده ام وحاصل آن (1) این است که: ملکیت غیر منافات با ثبوت حقی در آن ملک ندارد. وجمع بین الحقین مهما امکن لازم است. وید تصرف چنان که در اعیان معتبر است در حقوق هم معتبر است. ومفروض ثبوت ید صاحب آسیا است بر این حق. وعلاوه بر اینها، عمومات نفی ضرر وحرج هم دلالت دارد خصوصا در وقتی مالک آب بهیچ نحو متضرر نمی شود. وخصوصا در وقتی که غرض او اضرار ولجاج باشد. و هم چنین دلالت دارد بر آن، خصوص صحیحه محمد بن علی بن محبوب (قال کتب رجل الی الفقیه (علیه السلام) فی رجل کانت له رحی علی نهر قریة، والقریة لرجل او رجلین، فاراد صاحب القریة ان یسوق الماء الی قریته فی غیر هذا النهر الذی علیه هذه الرحی ویعطل هذه الرحی. اله ذلک ام لا؟ -؟. فوقع: یتقی الله ویعمل فی ذلک بالمعروف ولا یضار اخاه المومن). (2) وکلینی نیز همین حدیث را به ادنی تفاوتی در سندی صحیح روایت کرده است. (3) .

ص: 165

ومحقق در نافع به این عبارت فتوا داده (ولو کان له رحی علی نهر لغیره لم یجز له ان یعدل بالماء ویصرفه عنها الا برضاء صاحبها). وظاهر این عبارت مثل ظاهر روایت شامل صورتی که معلوم باشد استحقاق صاحب آسیا، وصورتی که معلوم نباشد. خواه دعوی استحقاق بکند وخواه نکند، همه هست. ومقتضای سایر ادله هم این است. چنان که گفتیم. ولکن ابن ادریس در سرایر به این عبارت گفته است (واذا کان لانسان رحی بامر حق واجب علی نهر لغیره،، واراد صاحب النهران یسوق الماء فی نهر آخر الی القریة، لم یکن له ذلک الا برضاء صاحب الرحی موافقته). واین عبارت موهم این است که شرط است در این معنی که معلوم باشد که صاحب آسیا حق واجبی بر صاحب نهر و آب دارد که آسیای او به آب او بگردد. واین بسیار بعید است، زیرا که در چنین صورتی حاجتی به سوال نبود وسوق جواب هم بایست به نحوی دیگر باشد، وبایست بفرماید که (چگونه حق واجب او را میبرد). وممکن است که کلمه (بامر حق واجب) از متعلقات ماقبل باشد، یعنی (حصول رحی از برای آن انسان به امر حق واجبی، ثابتی، لازمی شده نه محض غصب وعدوان ونه بر فرض لغو یا به مظنه رضای صاحب نهروشاهد حال رضای او ساخته شده باشد در زمین صاحب نهر، یا غیر آن. یا این که قبیل عرق ظالم باشد که او را به هیچ وجه حقی نباشد. نه این که مراد این باشد که وصول آن بر آن نهر ودایر شدن آن به آن نهر به امر حق لازمی باشد. پس مطابق اطلاق روایت خواهد بود. وظاهر این است که مراد علامه در تذکره نیز همین است، وعبارت او اوضح است در آنچه ما تأویل کردیم کلام ابن ادریس را به آن، زیرا که گفته است (النهر المملوک اذا کان علیه رحی بحق ملک، لم یکن لارباب النهر طم هذه النهر ولاصرف الماء عنه الی املاکهم بنهر غیره، الا باذن صاحب الرحی). ودر تذکره خلافی هم در مسأله نقل نکرده

ص: 166

نه از خاصه ونه از عامه. ولکن چون در اصل مسأله (جواز تصرف در مال خود در صورت اضرار به غیر) خلاف است (1)، پس میتوان این را از جزئیات آن مسأله قرار داد. پس این فتوی خلاف مشهور خواهد بود. پس اعتمادی به عدم نقل خلاف علامه، نخواهد بود. ولکن بر این وارد می آید: اما اولا: این که ما در آن مسأله مطلقا تابع مشهور نیستیم، بلکه تفصیل میدهیم چنانکه در چند موضع بیان آن کرده ایم. و اما ثانیا: پس میگوئیم که این محض تصرف در مال خود وتضرر همسایه نیست. بلکه داخل تصرف در مال همسایه وحق او است واضرار به او. به سبب آن که ظاهر حال ید واستمرار انتفاع، استحقاق است. وید چنانکه در اعیان میباشد در منافع هم میباشد. و اما ثالثا: بر فرض تسلیم، میگوئیم که این حدیث صحیح مخصص آن قاعده است. وظاهر این است که مشهور هم عمل به آن کرده اند. پس مخالفت مشهور هم نکرده خواهیم بود. واما سوال از حال سنگ ریختن اطفال وغیر اینها در ممر آب: پس ظاهر این است که هر گاه صاحب آسیا تقصیری ندارد، وخرابی به سبب او نشده، بر او لازم نباشد تنقیه ممرونه سد کردن معبر اطفال. همچنانکه بر صاحب آن هم لازم نیست تنقیه نهر فوق آسیا وتعمیر آن (هر گاه خراب شود) از برای دوران آسیا. مگر این که مالک نهر خود خراب کرده باشد. چون مفروض این است که تفویت حق صاحب آسیا کرده. همچنانکه در عکس هم چنین است. واما در صورتی که خرابی از هیچ کدام آنها نباشد بلکه از خود آب یا از خارج باشد، هیچ کدام دیگری را الزام نمیتوانند کرد. ومناسب این مقام است عبارتی که در قواعد مذکور است - در کتاب صلح -: (ولا یجب علی مستحق اجراء الماء فی ملک غیره مشارکة المالک فی عمارة سقف المجری وان خربت من الماء ولا علی المالک اصلاح القناة لو خربت بغیر سببه). ومثل این است عبارت تذکره و [ در ] دروس هم عبارتی هست چون نسخه بسیار .

ص: 167

مغلوط است نقل نکردیم.

واین نظیر آن است که در هبه جایز می دانیم بخشیدن قبه غله مجهول الوزن را ولکن صحیح نمیدانیم که هبه کند یکی از دو غلام را لاعلی التعیین، یا گوسفندی را از گله - بنا بر قولی - به جهت این که در آنجا قبه موجود هست و زن آن مجهول است و وجود عمر در اینجا معلوم نیست، مگر این که به ظن استصحابی اکتفا کنیم وفی الجمله عمری از برای او فرض کنیم، و بنابر این از قبیل صلح منافع یک سال یا دو سال یا ده سال، نخواهد بود. چون در اینجا صلح بر شیئی واحد واقع شده. وچون عمده دلیل بطلان معامله غرر، راجع به سفاهت می شود. یا اجماع [ است ] که در بیع نقل کرده اند. ودر اینجا مفروض این است که در عرف سفاهتی نیست. واجماع هم در صلح معلوم نیست. پس دور نیست صحت آن. وبدان که چنین جهالتی در معاملات محاباتیه که نازل منزله تبرع است ضرر ندارد چون سفه وغرری لازم نمی آید. مثل این که کسی صلح کند ملکی را که به صد تومان میارزد، به صغیر خود به یک من گندم وشرط کند که مادام الحیوة منافع آن را خود برده باشد. وتحقیق معنی (جهالت مضره) در کتاب هبات از همین مجموعه منقح شده.

کتاب وصایای مسالک دعوی اجماع بر آن کرده. به غیر وصیت که مشهور در آن این است که حق قبول منتقل شود به وارث موصی له، به سبب دلیل خاصی.

نسازند، در آن صورت تصرف آنها حرام است. و هر گاه مالک واقعی خواهد تصرف در مال خود کند موقوف می شود بر مهایات ونوبه کردن با غاصبین. در اینجا امر مشکل می شود. ودور نیست که متولی یا حاکم شرعی در اینجا نیز از جانب صاحبان مغصوب یا مالک واقعی مهایات نموده وبه قرعه حصه مالک واقعی موجود را تعیین نماید که از برای آن مالک حلال باشد. واختلافی که به سبب سوانح ایام وساعات و غیره روی میدهد که باعث تغییر نوبه ومهایات می شود، مضر نیست. مثلا بنابر این بود که روز شنبه نوبه مالک موجود واقعی بود وچند روز به سبب هوا وبرف وباران، آب را هرز کردند والحال که بنای آب گرفتن شد مالک واقعی سر نوبه بود او روز شنبه بود الحال که باز سر نوبه می شود روز یک شنبه یا دوشنبه می شود. این ضرر ندارد. وچون معیار در نوبه تقدم وتاخر روز نوبه بود، نه خصوص روز شنبه بودن ویک شنبه بودن. و هم چنین تفاوتی که به سبب کوتاه شدن وبلند شدن روزها بهم میرسد ضرر ندارد. چون اهل عرف در آن مسامحه میکنند. و هم چنین هر گاه یک روز آن را از میان بیندازند به جهت تنقیه نهر وباز صاحب نوبه، نوبه خود را بگیرد. بلی تعویض وتبدیل روز مالک حقیقی با غاصبین صورتی ندارد.

کرد به این که صلح کردم حق خود را هر چند مساوی تمام دنیا باشد، وامثال آن. پس اگر از بابت صورت اول است از برای عمرو عود دعوی غبن هست. واگر از باب صورت دوم است نمی تواند دعوی کند. واینکه گفته است که معنی را نفهمیده بودم، مسموع نیست.

عریضه مرقوم وبه خاتم شریف مزین ومختوم فرمایند که آن شخص نساج را شرعا میرسد که راه آمد وشد عمله پنج شش دستگاه نساجی خود را (که نیز قبل از خریدن طاق مزبور از دروازه ومحوطه سابق خودش بوده) به مجرد این که او را حق المروری در حیاط حقیر میباشد به حیاط حقیر بیندازد یا نه؟ -؟.

حسب الحکم حاکم پر نموده. وبعد از رفع حاجت، قدری آب در ته آن مانده بعد از آن در فصل زمستان آب مباح بسیاری داخل آن شده. وبیرون ریختن آب متعسر است، وبر فرض امکان آیا کی می تواند در آن تصرف نماید؟. و هر گاه خواسته باشد نقل کند به مکان اصلی (یعنی قنات) تعسر وتعذر آن بیشتر است. وبر فرض امکان، چون آب به روز وساعت قسمت می شود ودر باغات شرب می شود محال است که تخمین سی هزار کر آب را به کاسه وکوزه در میان ایشان تقسیم کرد، و هر یک از ملاک در وقت شرب باغ او حصه او را تسلیم او نمود. وبر فرض محال هیچ فائده معتد به از این از برای ایشان حاصل نمی شود. وعلی ای حال، هر گاه این آب در این آب انبار. بماند گاه هست که سی سال هم باقی بماند ووقف از مصرف خود که منفعت مسلمین است (در وضو وغسل وغیره) معطل است. وموقوف علیهم از حق خود محروم. آیا چاره این در (دین سمحه سهله) چه خواهد بود؟

اگر فرض شود قیمتی از برای آن به این نحو که قدری از آن آب اجرت بیرون آوردن آن وبه مصرف مالک رساندن آن محسوب شود، وتتمه اگر چیزی بماند (به فرض محال) از برای صغیر وغایب وموقوف علیه، منظور دارند، ودر باقی تصرف کنند، وآب انبار و اهل آن را معطل نگذارند وعین موقوفه را ضایع نگذارند. واگر چنین نکنیم عسر عظیم وحرج شدید لازم می آید، ودر شریعت سمحه سهله عسر وحرج منتفی است:

صاحب حوض. چون متمیز نیست. واجبار صاحب حوض بر دادن قیمت هم راهی ندارد. ودر صورت ممانعت صاحب آب ومساهله او، دور نیست که بهتر این است که به حاکم شرع عرض حال کند. وحاکم او را الزام به قیمت نمی تواند کرد. و هر گاه مالک غایب باشد، یا صغیر باشد، در آنجا رجوع به ولی شرعی یا حاکم شرعی می شود و ایشان نیز او را الزام به قیمت نمیتوانند کرد. و هر گاه ولی شرعی یا حاکم شرعی هم ممکن نشود، دور نیست که این گفتگو را با عدول مومنین کند به نهجی که گفتیم در حاکم، و هر گاه آنهم میسر نمی شود خود اگر تواند وامکان داشته باشد که قدری از آن آب را به مصرف رساند [ و باقی را ] به مصرف صاحبش [ رساند ] که کرده باشد. والا بر او چیزی نیست. واحتیاط در چنین صورتی این است که به تصدیق اهل خبره تنخواه او را در ذمه بگیرد وبه او برساند. چنانکه جمعی از فقها در صورت (امتناع صاحب طلب از حق خود در حلول اجل) قایل شده اند که هر گاه صاحب طلب امتناع کند، به حاکم شرع بدهد. هر چند وجوب آن معلوم نیست. خصوصا در اینجا که موضوع مسأله، عین است نه دین، که امر او مشکلتر است. به جهت این که دین امر کلی است ومتمیز نمی شود الا به اقباض صاحب طلب یا کسی که قائم مقام او باشد، مثل حاکم.

بزرگ، می شود وبیرون میرود به مزرع. ودر نهر مشترک تصرفی نکرده. الحال بعضی از ملاک نهر راضی وبعضی مانعند از آب بردن عمرو. آیا جایز است عمرو را این تصرف یا نه؟ -؟. وآیا مانعین را میرسد منع یا نه؟ -؟. وآیا هر گاه عمرو آب مذکور را در روز نوبه احد ملاک آب که راضی هستند ببرد سایر ملاک میتوانند مانع شد یا نه؟ -؟. وآیا این نوبت ومهایات لزوم دارد یا نه؟ -؟. وبر فرضی که لزوم ندارد آیا عمرو می تواند که مانع تصرف سایر شرکاء شد یا نه؟ -؟. وآیا هر کس که صاحب نوبه سابق است بر او لازم است که آب را از ملک خود قطع کند؟ یا این که بر صاحب نوبه لاحق است که آب را سد نماید وآب را ببرد به مزرع خود؟.

بیش از این نباشد که دست از آب بردارد ومانع صاحب نوبه لاحق نشود. واما دلیلی بر لزوم سد آب از ملک خود ورسانیدن آب به دست صاحب نوبه لاحق یا به مجرای مزرع او نیست. وگاه است مجرای مزرع او فوق مجرای مزرع این است وآب رساندن به او موقوف است که برود به بالا ومیان نهر را ببندد وحافه نهر را که مجرای مزرع صاحب نوبه لاحق است بشکافد وبه مزرع برساند، ووجوب اینها بر او راهی ندارد. بلکه معلوم نیست که بر صاحب نوبه اول لازم باشد که سد آب از مزرع خود کند. بلی باید که نیت تصرف واستمرار [ نداشته باشد ] وامری که دلالت بر تصرف داشته باشد به عمل نیاورد. و هر گاه آب به او ضرر رساند می تواند آب را از ملک خود سد کند وبه نهر سر دهد. هر چند به هرز رود وتلف شود. بلکه اگر ضرر نرساند هم می تواند که سد آب از ملک خود کند. هر چند به هرز رود وتلف شود. همچنانکه جایز است که هر گاه حیوانی داخل خانه کسی شود می تواند آن را بیرون کند بدون این که آن را تلف کند. و اگر تلف شود بر او چیزی نیست. زیرا که لازم نیست جا دادن مال غیر را در ملک خود. همچنانکه در شاخه های درخت غیر که به ملک او داخل شود هر گاه ازاله آن ممکن نشود الا به اتلاف آن، جایز است. چنانکه در کتاب صلح تذکره اشاره به آنها کرده. و اینها از باب امانت نیست که لازم باشد در آن به صاحب آن [ رسانیدن ]. زیرا که مفروض این است که آبی که الحال می آید که داخل نوبه غیر است یدی از صاحب نوبه اول بر آن واقع نشده، وقطع نظر از آن کرده واعراض از آن شده. ویدی که ثابت بود بر آب خودش بود.

زید، و هر گاه نکول کرد وقسم را رد نکرد بر مدعی ممر آب را تسلیم او کند. و هر گاه رد کرد ومدعی قسم خورد باز ممر را میگیرد، واگر نکول کرد حق او ساقط می شود. و هر گاه صاحب یخچال دعوی ظنی کند هم اظهر این است که تسلط قسم دارد. و در اینجا رد قسم نمی باشد، به محض نکول حق ممر ثابت می شود. و هر گاه زید منکر به عنوان جزم نباشد بلکه بگوید که من علم ندارم که تو را حقی در اینجا هست. در این صورت اشکال عظیم بهم میرسد. و هر چند ظاهر علما آن است که قسم متوجه او می شود وچون نمی تواند قسم یاد کرد به عنوان جزم ودلیلی هم نیست بر جواز قسم نفی العلم، قسم را رد میکند به مدعی، هر گاه قسم خورد میگیرد، والا حق او ساقط می شود ولکن اظهر در نظر حقیر این است که این قسم مردود نیست. بلکه رجوع قسم به مدعی می شود نظر (1) به عموماتی که یمین از جمله اموری است که رفع نزاع به آن می شود [ در جائی که ] طریق دیگر برای رفع دعوی نیست (وتحقیق این مطلب را در کتاب قضای مناهج کرده ام) واما هر گاه (2) مدعی دعوی ظنی کند وزید بگوید نمیدانم، در اینجا دعوی از اصل ساقط است. (3)

ماخذ مسأله در اوایل همین کتاب صلح مذکور شد. (1)

حین مصالحه ابراء ذمه کرده باشند به طیب خاطر هر چند بر باطل گرفته شده باشد.

مبایعه بوده وبه جهت سقوط شفعه کمترین به صورت مصالحه نموده اند، آیا شفعه در آن جاری است یا خیر؟ -؟. ودیگر این که مشتری که خانه ها را ابتیاع نموده خانه های قدیم او متصل به همین خانه میباشد، اکثر عبور ممر خانه های قدیمی را از خانه های جدید واگذاشته، که حال عبور شخص مذکور وعمله دکاکین نساجی او اشخاص دیگر در محوطه حقیر میباشد. وبسیار بر عیال وکسان حقیر دشوار است. استدعا آن که صورت مسأله را در فوق عریضه قلمی فرمایند که آیا در صورت اول شفعه حقیر میرسد ومی توانم به شفعه اخذ نمایم یا خیر؟ -؟. ودیگر آن که ممر وعبور حال را که علاوه بر ایام قدیم است میتوانم منع نمایم یا خیر؟ -؟.

حاشیه. مگر آن که به قراین از برای حاکم شرع علم به مضمون آن حاصل شود وآن بسیار بعید است. خصوصا در صورت سوال که کمال اجمال دارد، وبسیار نامربوط است. پس باید اصل مسأله را از خارج معلوم کرد وبه مقتضای آن عمل کرد. پس میگوئیم که: هر گاه به ثبوت برسد که آن ملک را صلح کرده به جماعتی از اولاد خود از صغار وکبار وصیغه مصالحه - اصالتا وولایتا - جاری شده. در این صورت عقد مصالحه از عقود لازمه است. ودیگر آن طفل که در رحم است به هیچ وجه با آنها شریک نمی تواند شد. و هر گاه صیغه جاری نشده وهنوز ملک در ملکیت مصالح باقی است والحال که اثر حمل ظاهر شد، صیغه مصالحه را با همان اولاد اصالتا وولایتا وبا این حمل هم ولایتا جاری میکند، باز صلح نسبت به حمل صحیح نیست، چون حمل قابل تملک نیست. و این که در بعض صور ممکن است از برای او تملک - مثل وصیت ومیراث - به دلیل خارج است، وآنهم مشروط است به این که آن حمل زنده متولد شود. پس ملکیت او در این صورت هم ملکیت متزلزل است، ومراعی است تا وقت ولایت. ودر کلمات علما در (کتاب اقرار) تصریح است به این که هر گاه کسی اقرار کند به چیزی از برای حمل، سه صورت دارد: یکی آن که اقرار کند با ذکر سبب تملکی که شرعا مجوز تملک هست - مثل آن که بگوید که این مال از حمل است که به میراث به او رسیده، یا از برای او وصیت شده - دوم این که با ذکر سببی باشد که شرعا مجوز تملک نباشد مثل این که بگوید که به سبب این که جنایتی به او رسیده ومستحق غرامت آن شده، یا معامله [ ای ] برای آن شده که مال او شده. وسوم آن که مطلق اقرار کند وذکر سبب نکند. در صورت اولی بی اشکال اقرار صحیح است، ولکن باید منتظر ولادت او حیا بود. پس اگر حیا متولد شد به او منتقل می شود. والا، فلا. ودر صورت دوم خلاف کرده اند، واکثر صحیح دانسته اند. چون [ با ] اول کلام، اقرار تمام است، ومنزل می شود بر وجه صحیح که یکی از آن دو صورت باشد (که وصیت ومیراث است) و [ به منزله ] ذکر سبب ملقی می شود. ودر صورت سوم نیز اظهر حمل بر وجه صحیح است. پس از اینجا معلوم

ص: 188

شد که انتقال بروجه معامله را محال میدانند. واز این جهت است که وقف ابتدائی بر حمل را هم صحیح نمیدانند، چون وقف تملیک عین است در حین اجرای صیغه، و حمل قابل ملک نیست، بخلاف وصیت که آن تملیک است بعد از موت موصی. و هر گاه مراد او در حاشیه، صلح نباشد. بلکه مراد او وصیت باشد. واز حکایت صلحی که در متن شده اعراض کرده، والحال وصیت میکند از برای آن جماعت اولاد با این حمل. پس در این صورت، وصیت صحیح است. ولکن باید ملاحظه کرد که از ثلث مال او بر می آید یا نه. پس اگر زاید بر ثلث نباشد یا باشد و [ لکن ] ورثه امضا کنند، صحیح است. وبه مقتضای وصیت (للذکر مثل حظ الانثیین) قسمت می شود، ولکن به شرط تولد او حیا. واگر از ثلث بر نیاید یا وراث امضا نکنند، اکتفا می شود به مقدار ثلث. وبدان که: بعد از این که بنا را گذاشتیم به این که تصرف ثانی از باب وصیت بوده و حمل هم متولد شد حیا، باید دانست که چنانکه قابلیت ملک شرط است در (موصی له)، وجود او هم شرط است در حال وصیت، هر چند به عنوان نطفه وعلقه باشد. پس اگر از وقت وصیت تا حین ولادت ششماه کمتر گذشته، وصیت صحیح است. زیرا که جزم به وجود او در رحم در حین وصیت حاصل می شود. واما هر گاه زاید بر اقصی مدت حمل گذشته باشد ومتولد شود، پس معلوم است که در آن وقت موجود نبوده، وصحیح نیست. و هر گاه به قدر اقصی مدت حمل گذشته باشد با مقدار زمان امکان جماع کردن، یا کمتر از اقصی یعنی ما بین اقصی مدت حمل واقل مدت حمل. پس اگر ان حامل شوهری دارد، یا مولائی دارد (اگر کنیز باشد)، پس حکم به صحت نمی شود زیرا که احتمال دارد که بعد از وصیت بهم رسیده باشد. وعلم به وجود او در حین وصیت حاصل نمی شود. واما هر گاه شوهری یا مولائی ندارد، پس حکم می شود به وجود آن در حال وصیت. و هر چند در اینجا هم محتمل است که به سبب زنا یا وطی به شبهه، بعد از وصیت بهم رسیده باشد. لکن در اینجا (ظاهر) را بر (اصل) مقدم داشته اند چون افعال مسلمین

ص: 189

محمول بر صحت است، واین قاعده مقتضی عدم زنا است. ووطی به شبهه هم از امور نادر الوقوع است. وغالب این است که حمل به انقضای اقصی مدت حمل یا [ نزدیک ] به آن متولد می شود. وبر این ایراد شده که این در حمل کافره تمام نمی شود. وایضا آن زنی که فراشی دارد (یعنی شوهری یا مولائی) هم که غالب این است که ولد به نه ماه متولد می شود که اقصای حمل است (بنا بر اشهر واظهر) یا نزدیک به آن. وچنانکه در آنجا (ظاهر) را مقدم میدارند، در اینجا هم میداریم. واگر گوئی: که در صاحب فراش به سبب اصل تاخر انعقاد نطفه حکم به وجود حمل نمیکنیم. میگوئیم: که با وجود این که معارض است با اصل تاخر وصیت، این سخن در زن خالی از فراش هم جاری است. و هم چنین اگر بگوئی: که اصل عدم انتقال مال از موصی به غیر، به سبب آن است. [ گوئیم: ] در اینجا هم جاری است. بلی میتوان گفت که این سخن در خالی از فراش، محض از راه تقدیم ظاهر بر اصل نیست تا قابل معارضه با [ اصل تاخر وصیت ] باشد، بلکه به سبب متابعت دلیل وقاعده است. زیرا که حکم به عدم زنای خالی از فراش به سبب حمل فعل مسلم است بر صحت، که از جمله قواعد وادله است. وعدم حصول وطی به شبهه هم از راه اصل عدم حصول شبهه است در خارج، نه محض ندرت. پس در خالی از فراش (حسب الامکان) نفی علوق نطفه میکنیم تا این که اقصی مدت حمل بگذرد. ودر این وقت چون نفی علوق امکان ندارد، پس ملتزم میشویم علوق را مرددا ما بین زنا وشبهه. واما در زن صاحب فراش پس در آنجا چون فراش از ادله شرعیه است وبه سبب آن لحوق ولد ممکن است وموقوف نیست بر علم به تحقق جماع بلکه امکان آن کافی، پس در اینجا چیزی نیست که مارا مضطر کند به این که تاخر امکان انعقاد نطفه را اعتبار کنیم (1). پس تکیه در مسأله به محض تقدم اصل بر ظاهر یا ظاهر بر اصل، نیست. تا مورد معارضات شود. .

ص: 190

وحاصل کلام این که: در زن بی شوهر حکم به صحت وصیت است (1) به سبب احتراز نسبت زنا یا التزام شبهه، به جهت بری کردن مسلم خواهد بود از فجور، واصل عدم تحقق شبهه. وبعد از حصول یقین به احدهما مانعی از برای عمل کردن به مقتضای ظهور وغلبه که دلیل شرعی است، نیست. ولیکن در زن شوهر دار، تاخیر انعقاد نطفه ونسبت علوق آن به جماع متاخر مانعی از برای آن نیست تا بنا را بر غلبه وظاهر گذاریم. زیرا که فراش دلیل شرعی است ومعاضد اصل تاخر است. وغلبه دلیل شرعی ومعارض اصل تاخر است ودلیل بر اصل مقدم است.

مصحلت. حال زید میگوید به عمرو که پنجاه تومان دیگر مرا بده. عمرو میگوید که دعوای تو بر من همین پنجاه تومان بود که صلح نمودی وادعای دیگر نداری. آیا سخن زید مسموع است یا نه؟ -؟.

(قبلت) وبدون این، عقد منفسخ نمی شود. وسوال: فسخ از احدهما قائم مقام قبول، نمی شود ونفعی ندارد. چنانکه سوال:

(قبلت) وبدون این، عقد منفسخ نمی شود. وسوال: فسخ از احدهما قائم مقام قبول، نمی شود ونفعی ندارد. چنانکه سوال: (اقاله) قبل از اجراء صیغه آن، هم ضرور نیست. بلکه مجرد همین که احدهما بگوید (فسخت) ودیگری بگوید (قبلت) کافی است. و این بخلاف فسخی است که خیار آن در ضمن عقد لازم شرط می شود واز برای احدهما یا کلاهما، که در آنجا قبول از طرف دیگر ضرور نیست. بلکه همان لفظ (فسخت) کافی است.

که ما بین زمان صلح وزمان فسخ بوده از مصالح له می تواند نمود یا نه؟ -؟.

است که صلح کرد زید آن دعوی را به ده اشرفی موجود، وظاهر شد که اشرفیها مال بکر بوده. پس اگر [ بکر ] اجازه نکرد مصالحه بر هم میخورد ودعوی عود میکند. و هم چنین هر گاه ظاهر شود که بعضی آنها مال بکر بوده واجازه نکرد. باز مصالحه باطل می شود، چنان نیست که بعض مصالحه صحیح باشد (نسبت به آنچه مال عمرو بوده) وبعضی باطل شود. زیرا که دعوی یک چیز است وجزئی ندارد که یک جزء آن صحیح باشد ویک جزء باطل. واما هر گاه بکر اجازه کند مصالحه را به این معنی که تمام اشرفیها یا بعض آنها که مال او بود در عوض اسقاط حق زید از عمرو باشد. در این صورت اجازه صحیح است وبکر مستحق چیزی نیست الا ثوابی که بر آن عمل است. واگر اجازه کند به این معنی که من استرداد نمیکنم عین آن اشرفیها را که مصالحه تو بر هم خورد ولکن عوض آنها را تو به من بده. در این صورت هر گاه عمرو راضی شد به این معنی پس الحال اشرفیها منتقل به عمرو شده. واظهر این است که صحت معامله موقوف است به اجازه عمرو مصالحه را، و هر گاه اجازه نکند باز صلح باطل می شود. واین از باب آن مسأله می شود که کسی مال کسی را فضولا بفروشد وبعد از آن، [ آن ] مال را از صاحبش بخرد، یا به وجه دیگر به او منتقل شود.

واما لو ظهر الثمن مستحقا للغیر: کما لو باغ زید فرسه من عمرو بدینارین معینین فظهر مجموع الثمن مستحقا للغیر. فاذا اجاز مالکه صح، والا بطل. ولو ظهر احدهما مستحقا للغیر فان اجاز صاحب هذا الدینار شراء نصف الفرس به صح البیع ویصیر شریکاا للمشتری فی النصف. وان لم یجز فیسترد صاحب الدینار ویتسلط البایع علی الفسخ لتبعض الصفقة علیه. ولا فرق فی الصورتین بین ما کان البایع فی الصورة الاولی عالما بالحال او غاصبا او جاهلا بان ما فی یده مال الغیر. وکذا المشتری فی الصورة الثانیه. ثم: هل یحصل خیار الفسخ للبایع فی الصورة الاولی وللمشتری فی الثانیة بسبب التبعض -؟. یحتمل ان یقال بثبوب الخیار فی صورة الجهالة بالحال، لان البایع لما کان یعتقد مالکیة جمیع المال فقط یحتاج الی مجموع ثمن المجموع وبین المال لاخذ مجموع الثمن، ولا یرفع حاجته بنصف الثمن، فلو کان بحیث لوظهر انه لایستحق الانصف الثمن لمن یبعه. فبهذا یحصل الضرر له، فیندفع بالخیار. وکذا فی جانب المشتری فی الصورة الثانیة فانه یعتقد انه یشتری مجموع المبیع ولو علم انه لایملک الا النصف لم یشتره. مع انا اذا قطعنا النظر عن التضرر فیرد علیه الاشکال من جهة ان المقصود کان بیع المجموع وشراء المجموع، والبعض غیر المجموع والعقود تابع للقصود. ولذلک حکم بعضهم ببطلان اصل البیع اذا ظهر المبیع مستحقا للغیر، او باع ما یملک ومالا یملک فی صفقة، مستندا بان العقد شیئی واحد ولا یتبعض. ولکن غیر تام کما یظهر من جمهور الفقهاء. فلم یبق الا التمسک بالضرر. ویمکن القدح فیه ایضا بان عمدة المناط فی خیار التبعض هو انه عیب فی المبیع او الثمن. والعیب هنا یظهر فی مال نفسه لا فی المال الذی انتقل الیه من الاخر. ویندفع با نه لاینفی ظهور العیب فی ما انتقل الیه من الاخر ایضا وان کان مسببا عن ظهوره فی ماله. اذا عرفت هذا فلنفرض المسلة فی الصلح: فاذا ادعی احد علی زید مأة دینار ولم یتم وصالحها بفرسین معینین. ثم ظهر الفرسان مستحقین لعمرو. فان لم یجز فیبطل الصلح. ثم هل یصح باجازة عمرو بمعنی ان یکون له حق دعوی المأة دینار فی عوض الفرسین، ام لا؟ -؟. الظاهر العدم لان عوض الفرسین هو اسقاط حق الدعوی عن زید، لانفس

ص: 196

حق الدعوی. فان قلت: یجیزه بان یکون ثواب الاسقاط له فیصح الانتقال. قلت: مع ان هذا موقوف علی جواز نقل العمل بعد الفعل او ثوابه فیه، ان المجاز، ح، غیر ما وقع علیه المعاملة، فان معاوضة الفرسین انما وقعت علی نفس الدعوی واسقاطها، لاعلی ثوابها. فهذه معاملة جدیدة، لا اجازة لما وقعت. نعم، یمکن توجیهه فی الصلح بان یجیز کون فرسه عوضا لاسقاط الحق. لا ان ینتقل الیه فی عوض الفرس دعوی مأة دینار، ولا ثوابه. فان مأة دینار لم یقع عوضا فی اصل الصلح بل اسقاط هو العوض. فح معنی اجازة الصلح الرضا، بان یسقط دعوی المدعی من زید بفرسه، ولیس له شییء. واما توقع الثواب علی هذا الامضاء والاجازة، فهو شیئی آخر لادخل له بما نحن فیه کمالا یخفی. اذ ذلک لیس بمعاوضة بالثواب واجازة لها. بل هو ادامة واثبات لامر فیه ثواب، ای فی ذلک الاثبات الادامة. هذا لو لم یطالب صاحب الفرس قیمته بل اجازه مجانا. واما لو اجاز بمعنی (انی رضیت بکون فرسی عوضا عن اسقاط الحق بشرط ان یعطی قیمتها) فهذه لیست من باب الاجازة المصطلحة، ای معناه (لا اطالبک العین و استرداده بل اطالبک قیمة عینی). فح یرجع الی مسئلة (من باع مالا فضولا ثم ملکه) و التحقیق فیها انه لایصح الا مع اجازته بعد الشراء فاذا دفع المدعی علیه الفرسین الی المدعی ولو من باب الغصب ثم اشتراه من صاحبه او انتقل الیه با عطاء قیمتها وغرامتها، فان اجاز المعاملة الاولی صحت، والا، فله الرجوع عن المصالحة. هذا کله اذا ظهر الفرسان مستحقین للغیر. واما لوظهر احد احد الفرسین مستحقا لعمرو ولم یجز: فالظاهر بطلان المصالحة رأسا. لان الدعوی امر بسیط لایتبعض حتی یبطل نصفها بسبب ظهور استحقاق نصف العوض للغیر ویبقی الباقی. وکذا اسقاطها وتبعض المدعی به، لایستلزم جواز تبعض الدعوی. واما لواجاز: فالظاهر الصحة. بمعنی اسقاط المصالح للفرسین واسقاط اصل الدعوی عن زید، علی التفصیل المتقدم، ای اجازه محانا او مع مطالبة القیمة. ولا منافاة بین بساطة احد طرفی المصالحة وبین ترکب الطرف الاخر، سواء کان المرکب من شخص او شخصین اذا

ص: 197

وقع الامضاء. والتحقیق ان یقال: الحکم فی الصلح یختلف باختلاف اقسامه فی الاجازة والتبعض. فلو کان صلحا ابتدائیان بین عینین فهو مثل البیع فی احکام الاجازه والتبعض. وکذا ان کان بین مالین مجهول المقدار مع عدم امکان الاستعلام مع تحقق الاصل، مثل مصالحة احد المیراثین المجهولین بالاخر وظهور احد هما (بتمامه او بعضه) مستحقا للغیر، فیجری الاجازة والتبعض ایضا. وکذا لو کان احد هما مجهولا والاخر معلوما، وان کان مجهول المقدار. وبعد التامل فی ما ذکر تعرف احکام سایر الاقسام. فالعمدة هو بیان صحة الفضولی ومعنی الاجازة. واذا جعلت الاصل فی تصحیح الفضولی هو مثل (اوفوا العقود) فیطرد الکلام فی کل ما یصدق علیه انه عهد موثق و لحقه الرضا. فیحکم بصحة الجمیع سواء کان الحق استقاطا او تملکا. ولکنهم ادعوا الاجماع علی عدم جریانه فی الایقاعات مثل العتق والطلاق فیبقی الباقی تحت العموم علی تفاوت بین موارده.

منازعه بینهما به طول انجامیده. حال بنا به آن شده است که آنچه رای ملازمان سامی است در مسأله معمول داشته شود.

در نفس الامر، وصلح واقعی شود قبل از قسم صحیح وحکم حاکم، پس ظاهر این است که صلح صحیح باشد. هر چند در ظاهر شرع به ثبوت نرسیده باشد. و هم چنین در صورتی که صلح حق دعوی خود را کرده باشد نه نفس (مدعی به) را، هر چند علم به استحقاق نفس الامری از برای مصالح له حاصل نباشد. واما در صورت جهل مصالح له به استحقاق نفس الامری [ اگر ] به گمان فاسد خود چنین داند که به محض اقامه بینه، حق او در ظاهر شرع ثابت است وبا او مصالحه کند، وبعد متنبه شود که این گمان فاسد بوده، پس آن نقل وانتقال به عنوان بت وتنجیر که حاصل شده، مناط لزوم صلح نمی شود، واز برای مصالح له جایز است که امضا کند وجایز است که فسخ کند. پس اگر اجازه کند صحیح می شود واگر اجازه نکند منفسخ می شود. واشکال در این است که آیا در این صورت از جانب مصالح لازم است - چون علم واقعی داشت به استحقاق خود، گو علم به استحقاق او در ظاهر شرع به گمان فاسد منشأ لزوم نشود -؟. یا انکه او هم می تواند فسخ کند وهم می تواند امضا کند؟ ودور نیست که بگوئیم از جانب او لازم باشد. یعنی درصورتی که مصالح له بعد از قسم وحکم اجازه کرد، او دیگر فسخ نمی تواند کرد. وبه هر حال، چون مطلب سائل (چنانکه از صورت این استفتاء ظاهر می شود) سوال: از حال مصالح له است - که آیا می تواند فسخ کند یا نه؟ -؟. - - پس میگوئیم که: اظهر این است که بلی می تواند، وبه هر حال ظاهر این است که اشکالی نیست در این که هر گاه مصالح له فسخ کند می تواند کرد. واما این که اصل صحت است وبطلان آن موقوف است بر فسخ (مثل خیاراتی که در بیع معیب وامثال آن حاصل می شود)؟ یا از قبیل فضولی است که عقد مراعی است به اجازه واجازه متمم عقد است؟ این محتاج به تامل، ولکن در صورت سوال:

در نفس الامر، وصلح واقعی شود قبل از قسم صحیح وحکم حاکم، پس ظاهر این است که صلح صحیح باشد. هر چند در ظاهر شرع به ثبوت نرسیده باشد. و هم چنین در صورتی که صلح حق دعوی خود را کرده باشد نه نفس (مدعی به) را، هر چند علم به استحقاق نفس الامری از برای مصالح له حاصل نباشد. واما در صورت جهل مصالح له به استحقاق نفس الامری [ اگر ] به گمان فاسد خود چنین داند که به محض اقامه بینه، حق او در ظاهر شرع ثابت است وبا او مصالحه کند، وبعد متنبه شود که این گمان فاسد بوده، پس آن نقل وانتقال به عنوان بت وتنجیر که حاصل شده، مناط لزوم صلح نمی شود، واز برای مصالح له جایز است که امضا کند وجایز است که فسخ کند. پس اگر اجازه کند صحیح می شود واگر اجازه نکند منفسخ می شود. واشکال در این است که آیا در این صورت از جانب مصالح لازم است - چون علم واقعی داشت به استحقاق خود، گو علم به استحقاق او در ظاهر شرع به گمان فاسد منشأ لزوم نشود -؟. یا انکه او هم می تواند فسخ کند وهم می تواند امضا کند؟ ودور نیست که بگوئیم از جانب او لازم باشد. یعنی درصورتی که مصالح له بعد از قسم وحکم اجازه کرد، او دیگر فسخ نمی تواند کرد. وبه هر حال، چون مطلب سائل (چنانکه از صورت این استفتاء ظاهر می شود) سوال: از حال مصالح له است - که آیا می تواند فسخ کند یا نه؟ -؟. - - پس میگوئیم که: اظهر این است که بلی می تواند، وبه هر حال ظاهر این است که اشکالی نیست در این که هر گاه مصالح له فسخ کند می تواند کرد. واما این که اصل صحت است وبطلان آن موقوف است بر فسخ (مثل خیاراتی که در بیع معیب وامثال آن حاصل می شود)؟ یا از قبیل فضولی است که عقد مراعی است به اجازه واجازه متمم عقد است؟ این محتاج به تامل، ولکن در صورت سوال: همینکه مصالح له صلح کرد باطل می شود (1). .

ص: 200

برای عتق، وبایع شرط کند که این را اختیار کن برای عتق وآن را برای خدمت. به جهت غرضی از اغراض. با وجود این که ظاهر این شرط عتق، اجماعی است، وبه دلیل خارج است. ودر مانحن فیه آنچه مقصود با لذات است از شرط این است که استیجار صوم وصلات بشود. ومقصود از شرط همان انتفاع مصالح است هر چند بالعرض نفعی هم عاید مصالح له بشود. هر چند در اینجا اشکال دیگر در نظر می آید به سبب جهالت مدت حیات وتقدم و تأخر موت هر یک. وبه سبب آن، جهالت در منافع مصالح علیه هم حاصل می شود. و این که تمسک به استصحاب حیات مصالح له معارض است با استصحاب حیات مصالح. ولکن دفع آن ممکن است، به این که این جهالت در صلح محاباتی ضرر نداشته باشد. با وجود این که شرطی که در ضمن عقد می شود. معلق است ومنجز نیست که مورد این ابحاث بشود. به این معنی که مراد این است که: من صلح کردم این اموال را مثلا به یک من گندم وشرط کردم با تو که بعد از موت من با این اموال استیجار صوم وصلات بکنی برای من. یعنی که شرط کردم با تو لازم باشد این امر که بعد از حیات من به عمل آید. که اگر او بمیرد آن حق در مال ثابت باشد و وارث به عمل آورد. پس عقد صلح منجز است وشرط هم منجز است، لکن شر معلقی است که منجز شده. ودو احتمال که گفتیم ناظر است به این که (فعل استیجار از خود مصالح له بنفسه مطلوب باشد مباشرتا) یا این که (حصول آن عمل مطلوب باشد مطلقا) ودر صورت اول هر گاه مصالح له اول بمیرد، خیار فسخ برای مصالح حاصل می شود. بخلاف صورت ثانی که وارث او باید به عمل بیاورد. وبه هر حال، عمده در بطلان صلح همان مخالفت شرط است با مقتضای عقد، و این که به بطلان شرط مشروط باطل می شود. علی الاقوی. وبدان که عقودی که وضع شده اند. برای نقل اعیان ورقبات (مثل بیع وصلح اعیان وامثال آنها) مقتضی نقل ملک اند از مالک اول ابدا، لا الی غایة. چنانکه پوشیده نیست. اما در صورت خیار که عود میکند به مالک بعد انفساخ پس آن تجدید ملک

ص: 202

است - علی التحقیق - نه این که (نقل ملک الی غایة) بوده. و هم چنین در شرط هبه به غیر (بنائا بر صحت آن) منافاتی با انقطاع ملک مالک اول ابدا، نیست. بیش از این نیست که تملک مالک ثانی الی غایة است. پس شرط هبه در بیع یا صلح، یا شرط بیع به غیر، منافاتی با آنچه گفتیم ندارد. زیرا که اینگونه تصرفات از مالک ثانی صحیح است. چنانکه اینگونه شروط از مالک اول هم صحیح است. زیرا که در اینها هیچ یک منافاتی با خروج رقبه وعین از ید مالک نیست. ولکن هر گاه شرط کند عود ملک را به مالک اول بدون [ ناقل ] - مثل فسخی که در خیار حاصل می شود یا انتقالی که به سب بیع حاصل می شود مشروطا او غیر مشروط و امثال آن - پس آن شرط فاسد است. چون مستلزم محدود بودن خروج از ملک مالک اول است. پس عمده اعتراض این است که این عقود محدودا بر رقبات واعیان واقع نمی شود. چنانکه مقتضای همه آنهاست. ودر ما نحن فیه مراد زینب عود ملک است به او وصرف در مبرات. پس شرط منافی مقتضای عقد است. اگر گفته شود که: ظاهر سوال:

است - علی التحقیق - نه این که (نقل ملک الی غایة) بوده. و هم چنین در شرط هبه به غیر (بنائا بر صحت آن) منافاتی با انقطاع ملک مالک اول ابدا، نیست. بیش از این نیست که تملک مالک ثانی الی غایة است. پس شرط هبه در بیع یا صلح، یا شرط بیع به غیر، منافاتی با آنچه گفتیم ندارد. زیرا که اینگونه تصرفات از مالک ثانی صحیح است. چنانکه اینگونه شروط از مالک اول هم صحیح است. زیرا که در اینها هیچ یک منافاتی با خروج رقبه وعین از ید مالک نیست. ولکن هر گاه شرط کند عود ملک را به مالک اول بدون [ ناقل ] - مثل فسخی که در خیار حاصل می شود یا انتقالی که به سب بیع حاصل می شود مشروطا او غیر مشروط و امثال آن - پس آن شرط فاسد است. چون مستلزم محدود بودن خروج از ملک مالک اول است. پس عمده اعتراض این است که این عقود محدودا بر رقبات واعیان واقع نمی شود. چنانکه مقتضای همه آنهاست. ودر ما نحن فیه مراد زینب عود ملک است به او وصرف در مبرات. پس شرط منافی مقتضای عقد است. اگر گفته شود که: ظاهر سوال: این است که مساوی قیمت آن را از مال خود صرف مبرات کند. نه این که ملک ثانیا عود کند به زینب وصرف مبرات شود، تا لازم آید عدم انقطاع ابدی ملک، که منافی مقتضای عقد است. گوئیم: که اولا: ظاهر از این لفظ که (مقوم کند قیمت را [ و ] صرف مبرات کند) این است که قیمت را من حیث انه قیمة صرف کند. خواه قیمت کند بر نفس خود بایع یا بیع کند به دیگری وقیمت را گرفته صرف مبرات کند. نه مساوی قیمت را. سلمنا که مراد این باشد که مساوی قیمت را به مصرف مبرات برساند. ولکن این قدری که مسلم است رخصت رسانیدن مساوی قیمت است به آن مصرف، نه عزیمت به این معنی که لازم باشد که عین آنها [ را ] نگاه دارد وقیمت آنها را به مصرف برساند و والا لازم می آید که هر گاه آن مصالح له قادر بر قیمت نباشد وکسی هم نباشد که آن املاک را بخرد وقیمت را بدهد، اما کسی باشد که به عین همان اعیان مبرات را به عمل آورد، لازم نباشد بر مصالح له استیجار به آنها. واین

ص: 203

معنی با وجود اهتمام زینب در این امر که مرتکب آن تدبیرات شده (1) بسیار بعید است. بلکه مراد او این است که به واسطه این اموال، مبرات برای او به عمل آید. خواه بعینها باشد یا بقیمتها. سلمنا که مراد عزیمت باشد واینکه مراد زینب این است که املاک بعینها در ملک مصالح له باقی ماند ودر چنین صورتی صرف در مبرات، ساقط باشد. ولکن بنابر این، جهالت در شرط لازم می آید. چون قیمت ما بعد موت، در حال عقد معلوم نیست. اگر گفته شود که: جهالت در صلح مغتفر است خصوصا در وقتی که محاباتی باشد. گوئیم: اولا منع میکنیم مغتفر بودن را در عوض وجه مصالحه. وثانیا منع میکنیم محاباتی بودن را چون شرط قسطی از ثمن است. بلکه گاه است امروز عقد مصالحه میکند به وجه قلیل، وپنج روز دیگر زینب میمیرد وقیمت اعیان مضاعف می شود. وبالجمله قدری که مسلم است از صحت شرط، این است که شرط هبه کند یا شرط (منتقل کردن به غیر) که عوض آن به مشتری یا مصالح له عاید شود. نه در صورتی که عاید مالک اول شود. چنانکه در ما نحن فیه است. واما سوال:

معنی با وجود اهتمام زینب در این امر که مرتکب آن تدبیرات شده (2) بسیار بعید است. بلکه مراد او این است که به واسطه این اموال، مبرات برای او به عمل آید. خواه بعینها باشد یا بقیمتها. سلمنا که مراد عزیمت باشد واینکه مراد زینب این است که املاک بعینها در ملک مصالح له باقی ماند ودر چنین صورتی صرف در مبرات، ساقط باشد. ولکن بنابر این، جهالت در شرط لازم می آید. چون قیمت ما بعد موت، در حال عقد معلوم نیست. اگر گفته شود که: جهالت در صلح مغتفر است خصوصا در وقتی که محاباتی باشد. گوئیم: اولا منع میکنیم مغتفر بودن را در عوض وجه مصالحه. وثانیا منع میکنیم محاباتی بودن را چون شرط قسطی از ثمن است. بلکه گاه است امروز عقد مصالحه میکند به وجه قلیل، وپنج روز دیگر زینب میمیرد وقیمت اعیان مضاعف می شود. وبالجمله قدری که مسلم است از صحت شرط، این است که شرط هبه کند یا شرط (منتقل کردن به غیر) که عوض آن به مشتری یا مصالح له عاید شود. نه در صورتی که عاید مالک اول شود. چنانکه در ما نحن فیه است. واما سوال: از این که (بر فرض بطلان آیا راجع به وصیت می شود که در ثلث معتبر شود؟ یا بالمره بی ثمر خواهد بود؟). پس جواب آن این است که اظهر این است که راجع می شود به وصیت. زیرا که آن اذن خاص در فروختن آن املاک معینه از برای استیجار صوم وصلات، در بردارد اذن عام را. وبه بطلان خصوصیت، عموم باطل نمی شود. نه از این راه که قایل باشیم که (فصل علت وجود نیست. وجنس منتفی نمی شود به انتفاء فصل) تا مورد منع باشد. بلکه از این راه که عام مدلول التزامی خاص هست به (دلالت اشاره). بلکه (دلالت تنبیه) که مقصود است، چنانکه در بسیاری از مسایل وصایا گفته اند. واخبار هم در بعضی آنها هست. مثل جائی که وصی فراموش کند مصرف را، که گفته اند به وجوه بر میرساند. ومثل وصیت به خریدن عبدی به قیمت خاصی وآزاد کردن [ آن ]. که هر گاه یافت نشود الا به اقل از آن قیمت. وامثال اینها در کتاب وصایا مذکور است. وچنانکه در (وکالت) گفته اند که در عقد وکالت تنجیز شرط است، وتعلیق به شرط ه

ص: 204

مبطل آن است، ولکن جایز است از برای وکیل تصرفی در موکل فیه به سبب اذن عامی که از توکیل فهمیده می شود. وچنانکه در (وقف) گفته اند در صورت انطماس موقوف علیه وعدم تمکن از رساندن به آن مصرف. الی غیر ذالک از مواضع. بلکه علاوه بر این میگوئیم که در اینجا مقصود بالذات وصیت است در مال خاص به جهت مصرف خاصی واین تدبیرات را به جهت استحکام آن کرده. پس مصالحه مقصود بالعرض است و وصیت مقصود بالذات. پس در ثلث مال معتبر است، مگر این که وارث اجازه کند زاید بر آن را. تا اینجا کلام در شرط ثانی بود که (صرف قیمت املاک است در مبرات).

واما شرط اول: پس ظاهر آن - بنا بر تقریر سائل - باطل است. نه از راه این که متضمن قطع تسلط مالک ثانی ومحدود بودن قطع تسلط [ مالک ] اول. بلکه از راه جهالت. چون رختخواب ها متفاوت میباشند در قیمت. و هم چنین مس ها. وگویا به همین سبب است که سائل راه بطلان را همان شرط اول فرض کرده. و هم چنین جهالت از وجه دیگر (که پیش اشاره به آن شد) هم هست. وگویا مراد سائل از آن کلام که گفته است که (بر تقدیر صحت آیا موقوف است بر اجازه ورثه، به جهت اشتمال بر شرط صرف قیمت در مبرات... تا آخر) این است که اولا اشکال کرده در صحت آن به سبب اشتمال شرط اول بر جهالت، وچون چنین یافته بود که در شرط ثانی جهالت نیست - چون منوط است به تقویم - ومتفطن مخالفت آن از برای مقتضای عقد نشده بود، اشکال از راه دیگر کرده که: عقد مصالحه به فرض صحت، محاباتی است واز جمله منجزات مریض است، وچون خلاف است در آن که آیا از اصل است یا از ثلث. پس چون شرط اول مقدم است در ذکر - بلکه بالذات، چون گفته است: تتمه را صرف مبرات کند - وظاهر این است که در صورت واقعه آن شرط جزما از ثلث بر می آید، اشکال را در تتمه کرده که آیا در زاید بر ثلث موقوف است بر اجازه مثل وصیت؟ یا نه بلکه اصل است؟ چنانکه اقوی در نظر حقیر هم این است. وبعد از آن که دانستی که مصالحه از جهات دیگر باطل است، پس فایده در این سوال: وجواب نیست. خصوصا در وقتی که معامله در حال صحت باشد، چنانکه احد شقین است در سوال:

واما شرط اول: پس ظاهر آن - بنا بر تقریر سائل - باطل است. نه از راه این که متضمن قطع تسلط مالک ثانی ومحدود بودن قطع تسلط [ مالک ] اول. بلکه از راه جهالت. چون رختخواب ها متفاوت میباشند در قیمت. و هم چنین مس ها. وگویا به همین سبب است که سائل راه بطلان را همان شرط اول فرض کرده. و هم چنین جهالت از وجه دیگر (که پیش اشاره به آن شد) هم هست. وگویا مراد سائل از آن کلام که گفته است که (بر تقدیر صحت آیا موقوف است بر اجازه ورثه، به جهت اشتمال بر شرط صرف قیمت در مبرات... تا آخر) این است که اولا اشکال کرده در صحت آن به سبب اشتمال شرط اول بر جهالت، وچون چنین یافته بود که در شرط ثانی جهالت نیست - چون منوط است به تقویم - ومتفطن مخالفت آن از برای مقتضای عقد نشده بود، اشکال از راه دیگر کرده که: عقد مصالحه به فرض صحت، محاباتی است واز جمله منجزات مریض است، وچون خلاف است در آن که آیا از اصل است یا از ثلث. پس چون شرط اول مقدم است در ذکر - بلکه بالذات، چون گفته است: تتمه را صرف مبرات کند - وظاهر این است که در صورت واقعه آن شرط جزما از ثلث بر می آید، اشکال را در تتمه کرده که آیا در زاید بر ثلث موقوف است بر اجازه مثل وصیت؟ یا نه بلکه اصل است؟ چنانکه اقوی در نظر حقیر هم این است. وبعد از آن که دانستی که مصالحه از جهات دیگر باطل است، پس فایده در این سوال: وجواب نیست. خصوصا در وقتی که معامله در حال صحت باشد، چنانکه احد شقین است در سوال:.

ص: 205

استرداد کند). این نیز موجب جهالت است. چون معلوم نیست که چه چیز باقی میماند پس احد عوضین که وجه مصالحه است مجهول است، به جهت آن که وجه مصالحه در این وقت مجموع آن وجهی است که میگیرد (هر چند بسیار قلیل باشد) به ضمیمه آن تسلطی که بر آن مال دارد که معلوم نیست که آن تسلط در چه چیز است وچه قدر است. پس ظاهر این معامله فساد است. وحقیقت این جهالتها غالبا راجع می شود به جهالت اصل عوض نه مقدار آن. وآنچه در صلح مسامحه می شود از جهالت غالبا از مقدار است نه اصل عوض. والله العالم.

ماله ببعض اخر من ماله، بل لابد فی المعاوضة ان یکون العوض من الاخر. وفیه ان الصلح لاینحصر فی المعاوضة. بل الاصل فیه انما هو الرضا والاتفاق، واما علی قول الشیخ بعدم کون الصلح عقدا مستقلا فالامر اظهر لانه، ح، هبة لبعض ماله ولا یشترط فی الهبة العوض. (1)

این [ از ] موانع لزوم نیست (1) ورافع اصل عقد است مثل طلاق. وبعضی به جعل احد متعاقدین است مثل شرط خیار، وبعضی از لوازم شرط ضمن العقد است از باب (خیار اشتراط). وعدم لزوم، مقدر است به مقدار حصول مانع. گاهی مانع امری است که بالمره لزوم را از طرفین بر میدارد، پس لزوم نسبت به آن عقد (مالم یطرء المانع) است. وگاه است که لزوم را از یک طرف بر میدارد ولکن باز حقیقت لزوم باقی است فی الجمله، مثل ما نحن فیه که هر چند لزوم از جانبآ مصالح در التزام بوده [ آن را از طرف ] مصالح بر میدارد. ولکن هر گاه نخواهد فسخ کند پس از نگاه داشتن وجه مصالحه از برای او لازم است، یعنی مصالح نمی تواند استرداد وجه مصالحه کند ومصالح عنه را رد کند. وایضا ثمره لزوم از برای مصالح بسیار است. مثلا هر گاه فرض کنیم در مصالحه مزبوره، مصالح اسقاط حق خیار کند (هر چند به سبب شرط اسقاط آن حق در ضمن عقد لازمی باشد بعد از آن. یا به سبب نذر باشد) باز صلح رجوع میکند به حال اول از لزوم نسبت به مصالح نیز. واین نیست مگر به مقتضای عقد اول. زیرا که بعد از اسقاط حق خیار، صلح تازه نمی شود وعقد دیگر هم احداث نمی شود. ودیگر آن که گاه است در عقدی خیاراتی متعدد میباشد مثل خیار غبن وخیار شرط وخیار تاخیر وغیر ذلک که در بیع میباشد وجواز فسخ به احد خیارات منافات ندارد با عدم اراده فسخ به جهت دیگر، مثلا گاه است که نمیخواهد به خیار شرط فسخ کند به جهتی از جهات، وخیار غبن را وسیله فسخ میکند. پس در مانحن فیه (بنابر قول به عدم جریان دعوی غبن در عقد مصالحه) هر گاه به جهتی از جهات مصالح نمیخواهد فسخ مصالحه را به سبب خیار شرط بکند - و دعوی غبن هم که جایز نباشد - بر لزوم باقی است.

والحاصل: مراد از (لازم بودن عقد) آن لزوم فی الجمله است ومنافات ندارد با عدم لزوم نسبت به طرفین فی الجمله چه جای یک طرف. وگاه است مسبوق است به عدم .

ص: 209

لزوم اصلا، مثل بیع نسبت به خیار مجلس. وگاه است ملحوق است نسبت به هر دو ودر مدت العمر. وگاه است عدم لزوم نسبت به احدهما است و با وجود این صادق است که این عقد لازم است فی الجمله. وگاه است که ثمره لزوم نسبت به وارث ظاهر می شود.

ویتم مدعاه بالمرافعة او المصالحة او بمصالحة المدعی به بشیئی. وفی هذه الصورة و ما شابهها من الصور السابقة لابد من تحقق مورد المصالحة وتملکه له فی ظاهر الشرع، و بدونه لایصح المصالحة الا بلحوق الاجازه بعد ثبوت الملک بالیمین والحکم. وبالجملة: کون شییء [ له ] (سواء کان عینا او دینا) یحتمل وجوها. لانه یحتمل کونه له فی ظاهر الشرع وکونه له فی نفس الامر. وکل منهما ایضا یحتمل کونه فی الظاهر او فی نفس الامر. اما کونه فی ظاهر الشرع بالنسبة الی نفس الامر فهو مثل ما ثبت استحقاقه بید التصرف او البینة وامثالهما، فهو الحکم الظاهری النفس الامری. و اما کونه فی ظاهر الشرع بالنسبة الی الظاهر لانفس الامر مثل ما نحن فیه فان زیدا ظن انه ثبت فی حقه حکم الله الظاهری بمحض البینة، بسبب جهله بالحکم. وجهل من یصالح معه ایضا. وبعد العلم بالمسئلة ینکشف له انه لم یثبت له الملک بالحکم الظاهری. واما کونه له فی نفس الامر بالنسبة الی نفس الامر دون الحکم الظاهری. فهو مثل انهما عالمان با نه حق زید فی نفس الامر مع کونه فی ید الغیر، وحصل العجز عن الاثبات فی ظاهر الشرع. واما کونه کذلک مع الحکم الظاهری فمثاله ما تقدم مع حصول الاثبات الظاهری ایضا. هذا اذا کان المصالح علیه مالا. واما اذا کان حقا: فهو ایضا اما من الحقوق الشبیهة بالمال کحق الشفع والخیار وامثال ذلک، او حق الدعوی. اما الاول فیجری فیه الاحتمالات المتقدمة. واما الثانی فهو ایضا [ کذلک ] وان کان قد یجری فیه بالنظر الی التنازع فی کون الدعوی مسموعة ام لا لیترتب علیها النقل بالمصالحة، وعدمه. لکن العمدة فی ذلک معرفة انه قد یقع المصالحة فیه باسقاط الدعوی باداء شییء اذا کان المصالحة مع المدعی علیه، فیسقط حق التجاذب والتنازع باداء شییء. او ینقل الدعوی الی الغیر باداء شییء بان یحتمل ذلک الغیر الدعوی لیحصل منها شیئا بالبینة والیمین وغیرهما. اذا عرفت هذا فنقول: ان نقل الدعوی بعد کونها مسموعة وان کان لایتوقف علی ثبوت الحق المدعی به بالنظر الی الحکم الظاهری او النفس الامری (بل یکفی فی ذلک کون الدعوی مسموعة) لکن المفروض فی صورة السوال:

ویتم مدعاه بالمرافعة او المصالحة او بمصالحة المدعی به بشیئی. وفی هذه الصورة و ما شابهها من الصور السابقة لابد من تحقق مورد المصالحة وتملکه له فی ظاهر الشرع، و بدونه لایصح المصالحة الا بلحوق الاجازه بعد ثبوت الملک بالیمین والحکم. وبالجملة: کون شییء [ له ] (سواء کان عینا او دینا) یحتمل وجوها. لانه یحتمل کونه له فی ظاهر الشرع وکونه له فی نفس الامر. وکل منهما ایضا یحتمل کونه فی الظاهر او فی نفس الامر. اما کونه فی ظاهر الشرع بالنسبة الی نفس الامر فهو مثل ما ثبت استحقاقه بید التصرف او البینة وامثالهما، فهو الحکم الظاهری النفس الامری. و اما کونه فی ظاهر الشرع بالنسبة الی الظاهر لانفس الامر مثل ما نحن فیه فان زیدا ظن انه ثبت فی حقه حکم الله الظاهری بمحض البینة، بسبب جهله بالحکم. وجهل من یصالح معه ایضا. وبعد العلم بالمسئلة ینکشف له انه لم یثبت له الملک بالحکم الظاهری. واما کونه له فی نفس الامر بالنسبة الی نفس الامر دون الحکم الظاهری. فهو مثل انهما عالمان با نه حق زید فی نفس الامر مع کونه فی ید الغیر، وحصل العجز عن الاثبات فی ظاهر الشرع. واما کونه کذلک مع الحکم الظاهری فمثاله ما تقدم مع حصول الاثبات الظاهری ایضا. هذا اذا کان المصالح علیه مالا. واما اذا کان حقا: فهو ایضا اما من الحقوق الشبیهة بالمال کحق الشفع والخیار وامثال ذلک، او حق الدعوی. اما الاول فیجری فیه الاحتمالات المتقدمة. واما الثانی فهو ایضا [ کذلک ] وان کان قد یجری فیه بالنظر الی التنازع فی کون الدعوی مسموعة ام لا لیترتب علیها النقل بالمصالحة، وعدمه. لکن العمدة فی ذلک معرفة انه قد یقع المصالحة فیه باسقاط الدعوی باداء شییء اذا کان المصالحة مع المدعی علیه، فیسقط حق التجاذب والتنازع باداء شییء. او ینقل الدعوی الی الغیر باداء شییء بان یحتمل ذلک الغیر الدعوی لیحصل منها شیئا بالبینة والیمین وغیرهما. اذا عرفت هذا فنقول: ان نقل الدعوی بعد کونها مسموعة وان کان لایتوقف علی ثبوت الحق المدعی به بالنظر الی الحکم الظاهری او النفس الامری (بل یکفی فی ذلک کون الدعوی مسموعة) لکن المفروض فی صورة السوال: انه لیس من باب اسقاط الدعوی الذی لا یتحقق الا مع المدعی علیه. بل انما هو من باب مصالحة المال العینی او الدینی لغیر المدعی

ص: 211

علیه، ولا بد فیه ان یکون موردها ثابتا معلوما معینا، سواء کان معلوم المقدار او مجهوله، وباقسامها علی اختلاف فی بعضها. فالقول بصحة المصالحة مراعا بتتمیم الحکم الظاهری بالیمین والحکم، لامعنی له. اذ لابد من کون المصالحة مسبوقة بالملک الظاهری (شرعا او النفس الامری) المعلوم للطرفین، المفروض خلافه، لعدم الحکم الشرعی الظاهری قبل الیمین وعدم العلم بنفس الامر لذلک الغیر ولیس هناک صلح علی اسقاط حق الدعوی، ولا نقل الدعوی الی الغیر حتی لایحتاج الی ذلک. فان قلت: الیمین الصحیحة بعد اقامة البینة کاشفة عن مالکیة المصالح حین العقد، فیصح الصلح ویلزم بوقوعه فی ملکه. کما ما لو اجاز المالک البیع الفضولی المترتب علیه العقود المتعلقة اذا کان المجاز هو البیع، علی القول بالکشف. قلت: فرق بینهما. لان ما نحن فیه بعد تنبه المصالح له لعدم الملکیة فی ظاهر الشرع ینفسخ عقده، لکونه فی مال الغیر مع علمه به بسبب تصرف المدعی علیه او برائة ذمته بالاصل. وله الفسخ بعد التنبه بظهور هذا العیب وهو توقف ثبوت الملکیة فی الظاهر بالیمین. فاذا انفسخ او فسخ فعوده یحتاج الی دلیل. والقول بوجوب ترتب الثبوت بالیمین بمجرد احتمال الاثبات، لادلیل علیه. بخلاف العقود اللاحقة فی الفضولی، لعدم فسخ المشتری فیها ولا انفساخها. ولو لم یفسخ المصالح له ولم یمض حتی حصل الیمین الصحیحة استظهارا، فالاظهر، بقاء خیار الفسخ بالاستصحاب (1). کما فی خیار العیب والغبن اذا ارتفعا قبل الفسخ والامضاء، علی الاظهر. فان قلت: نعم، ولکن الانفساخ او البناء علی الفسخ انما هو ما لم ینکشف المالکیة بالیمین لامطلقا، فیعود حکم الصحة بعد الانکشاف بالیمین. وبعبارة اخری نقول ان هذا العیب انما ظهر علی ظاهر الشرع، فالانفساخ او الفسخ ایضا انما هو علی ظاهر الشرع، فیبقی العقد (2) علی ما هو علیه فی نفس الامر مراعی بظهور عدم العیب فی نفس الامر. وح .

ص: 212

یدل علی الصحة عمومات الصلح. قلت: سلمنا عدم الانفساخ فی نفس الامر ولکن الظاهر من ثبوت خیار الفسخ (بسبب طرو العیب الذی هو ممنوعیته من التصرف فی ظاهر الشرع) انما هو الفسخ بالنسبة الی نفس الامر. مع انا نقول ان هذا لایتم اذا قصد الفسخ فی نفس الامر. اذ لا مانع له منه اصلا بعد ظهور العیب. هذا، واما الاستدلال بالعمومات: ففیه ان کلما ورد لفظ الصلح فی الایات والاخبار، ظاهرة فی صورة النزاع والشقاق، لا الصلح الابتدائی، حتی قوله (علیه السلام) (الصلح جایز بین المسلمین الا ما احل حراما او حرم حلالا). فانه وقع بعد قوله (علیه السلام) (البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه) (1) فهو ظاهر فی الصلح بین المتداعیین. سلمنا، ولکن المتبادر منه الصلح البات، یعنی صیغة الصلح انما هی الناقلة للحق الی المصالح له من دون حاجة الی شیئی آخر کالیمین. حتی انا نقول ان العمدة فی تصحیح الصلح [ فی ] العقود الفضولیة کلها، هی عمومات (اوفوا بالعقود) کما (2) ورد الاخبار فی بعضها. لا بعمومات البیع والصلح والاجارة مثلا. فنقول: ان قولهم علیهم السلام (الصلح جایز بین المسلمین) له احتمالان: احدهما: الرخصة والجواز. والثانی: انه ممضی و لازم. کما فی قوله (اقرار العقلاء علی انفسهم جایز) و (نکاح الوعی علی الصغیر جایز). وعلی الاول لایثبت اللزوم، ومع تنبه المصالح له علی ان المصالح لم یکن مالکا فی ظاهر الشرع ولا عالما بکونه له فی نفس الامر لایلزم حتی لایقدر علی الفسخ وعدم الامضاء. وعلی الثانی فلا معنی لکون العقد بعد التنبه المذکور ممضی لازما. غایة الامر جواز ان یمضی بعد الیمین الاستظهاری فیصیر ممضی، وهذا لیس معنی کون الصلح ماضیا فی اول الحال من حیث انه صلح، بل هو امضا له بالاجازة. کما انا نعتمد فی لزوم الفضولی. فلم یبق الا الاجماع المنقول وعمومات (اوفوا بالعقود) ونحوه). .

ص: 213

والاجماع فی موضع النزاع، والعمومات لها شرایط فما کان من العقود من باب نقل ملک الی آخر مشروط بثبوت الملکیة للعاقد، او ولایة العاقد، او اجازة العاقد واجازة المالک. والمفروض عدم الاولین، لان المعتبر من الملکیة هو ما یحکم بها فی ظاهر الشرع، فیبقی الاشکال علی الاجازة والامضاء. نعم یکفی الملکیة فی نفس الامر اذا علم بها المصطلحان فی نفس الامر، ان لم نقل باشتراط تمکن التسلیم فیه، کما هو الظاهر. بخلاف مثل البیع والاجازة. فلو علم المصطلحان بالملکیة الواقعیة فنقول بصحتها وان توقف تمامها علی شییء آخر من الیمین وغیرها. واما لو علم بها المصالح وجهل بها المصالح له وظنا کفایة الثبوت بالبینة فقط، فهو نقل لملک الغیر فی ظاهر الشرع و قبول النقل کذلک. وان ظنا الملکیة فی الواقع بسبب البینة. فهما ممنوعان من النقل والانتقال فی ظاهر الشرع الذی هو المعیار فی صحة النقل بعنوان البت واللزوم. ولا یحصل به النقل الا بالاجازه بعد الیمین. فهما کالغاصبین من الطرفین فی النقل والانتقال ولا ینفعهما ظنهما الغلط بثبوت الملک فی ظاهر الشرع. بل ویشکل المقام فی ما لو کان المصالح غیر عالم بنفس الامر الا من جهة البینة، ان قلنا بصحة الیمین ح. لان فیها اشکال، للزوم الیقین فی الیمین. الا ان یقال انه یحلف علی عدم الابراء وعدم الوفاء، لا بخصوص یقین البقاء، وقلنا بکفایة ذلک. کما هو الظاهر. والحاصل: ان اذعانهما الفاسد لایکفی فی تصحیح النقل. والمعیار هو ثبوت الملک فی ظاهر الشرع، وهو لایجتمع مع ثبوت ید الوارث علی المال وبرائة ذمة المیت علی الاشتغال بحق الغیر، ولا ینفع الثبوت النفس الامری فی تصحیح العقد الا فی ما علماه کما قلنا (وان لم نقل بصحته فی مثل البیع لتعذر التسلیم لکونه محکوما با نه ما الغیر فی ظاهر الشرع). علی انا نقول: ان الایجاب والقبول ح وان کانا فی صورة التنجیز والبت بالنظر الی اذعانهما الفاسد بحصول الملک فی ظاهر الشرع، ولکنهما معلقان فی الواقع. اذ لو قال لهما احد انه (لم یثبت بمجرد البینة الملک فی ظاهر الشرع فکیف تنجزان العقد؟) یتفطنان. لان العقد معلق بحصول الملک، والانشاء المعلق لاعبرة

ص: 214

به وان کان التعلیق تقدیریا. کما ذکره بعضهم فی بیع الولد ملک ابیه بظن موته. (1) فهما عالمان بالتعلیق وان لم یعلما بکونهما عالمین. و (العلم بالشییء لایستلزم العلم بالعلم) کما ان (الجهل بالشییء لایستلزم کونه عالما بالجهل) کما فی الجهل المرکب. والحاصل: ان قبول النقل وحصول اثر الانتقال موقوف علی قابلیة المنقول للانتقال بالفعل فی الواقع. وهو لیس بقابل له لعدم ثبوت الملکیة فی ظاهر الشرع. لامتناع احتمال مالکیة الناقل والمنقول الیه مع مالکیة ذی الید فی ظاهر الشرع. فغایة الامر کونه مراعی بالاجازة ثانیا من الجانبین، لا انه مراعی بحصول الیمین الناقلة بعد ذلک، اذا لمفروض عدم تاثیر الانشاء قبل ثبوت الملک فی ظاهر الشرع وعدم نقل اخر بعد الیمین، فغایة الامر حصول ایجاب وقبول علی ملک بدون ثبوت الملکیة فهو عقد فضولی. وبالجملة: انا نقول ان معنی قوله تعالی (اوفوا بالعقود) - علی ما یظهر من المفسرین من الخاصة والعامة واهل اللغة - الوفاء بالعهود الموثقة، والعهود الموثقة المامور بایفائها اما عهود موثقة غیر ممنوعة من الشارح، او ممنوعة ملحقة بها الاجازة (مثل اجازة المالک لبیع المغصوب، فان الامر بالوفاء انما هو بعد الاجازة) او غیر ممنوعة غیر لازمة - مثل الفضولی المصطلح بعد لحوق الاجازة - ونحن وان سلمنا ان المصالح لامنع له فی نفس الامر ولم یکن ممنوعا فی الظاهر ایضا بسبب زعمه الفاسد فارتفع الاشکال من قبله، و لکن لم یکن عهد موثق من جانب المصالح له فی نفس الامر ولا فی ظاهر الشرع بعد التنبه لفساد زعمه. فلیس له عهد موثق الامع الاجازة بعده، ان قلنا بعدم الانفساخ رأسا حتی یجب الوفاء له. وهذا کله فی صورة نقل المدعی لا الدعوی، وفی صورة التنجیز لا التعلیق، لبطلان التعلیق، وصحة صورة [ نقل ] الدعوی بدون الاجازة (2). نعم یصح الصلح فی صورة علم الطرفین بنفس الامر بلا اشکال، بناء علی عدم اشراط التمکن من التسلیم فی الصلح اذا .

ص: 215

بنیا الصلح علی نفس الامر. واما الکلام فی لحوق الیمین والحکم: فان کان من حاکم آخر (سواء مات الاول اولم یتمکن من الوصول الیه او امکن الوصول الیه) فالظاهر عدم الکفایة، بل لابد من الرجوع الی الاول او تجدید المرافعة عند الثانی، وان کان من الحاکم الاول فهل یکتفی بالیمین ولو بعد مدة مدیدة، ففیه اشکال، لظهور الاقوال والادلة فی لزوم کون الیمین فی مجلس الحاکم الا فی بعض الصور کتحلیف المخدرات اللاتی لایحضرن المجالس او المعذور من الحضور

الصفقة، وجهان). وتبعه بعبارته بعض افاضل المعاصرین. وهو المحکی عن المحقق الثانی فی شرح القواعد ایضا. اقول: والقول بتقدیم الفسخ فی صورة الاختلاف ایضا منقول عن التذکرة والدروس. وعن المحقق الثانی فی شرح القواعد تعلیله بان المجیز لایملک لابطال حق غیره انما یملک ابطال حق نفسه. اقول: وتحقیق المقام ان معنی شرط المشتری لنفسه خیار الفسخ الی سنة (مثلا) ان له ان یبقی البیع علی لزومه او یفسخه الی آخر السنة. وهذا المعنی امر ممکن الحصول فی نظر المتبایعین حین العقد ولکن قد یحصل الکاشف عن عدم الامکان فی نفس الامر کما لو نذر احد ان یذبح کبشا معینا مشخصا یوم النحر والمفروض فی نفس الامر ان الکبش یموت یوم عرفة. فثبوت مقتضی مثل هذه الامور بتمامه مراعی الی آخر الامر. فلایجوز لذلک النادر ان یذبح الکبش قبل یوم العرفة ولا ان یبیعه او یخرجه عن ملکه. ولکن بعد ماظهر موته فی یوم عرفة انکشف بطلان النذر من الاصل لعدم تکلیف به فی نفس الامروان کان مامورا بمقتضاه وتوطین النفس علیه فی بادی الامر. فنقول فی مانحن فیه: انه لابد فی بادی النظر من توطین الطرفین نفسهما علی خیار الفسخ الی آخر المدة، فان بقی المشتری الی آخر المدة واختار اما الفسخ واما الالتزام، فحصل الکاشف عن الصحة فی تمام المدة. ولو مات فی وسط المدة ظهر بطلانه بالنسبة الی ما بعد الموت لعدم الامکان منه ولا من الوارث لو لم نقل بانتقال الحق الی الوارث، واما علی القول بالانتقال الی الوارث (کما هو الحق) فالحکم بالنسبة الی الوارث مختلف. فان اتحد الوارث او اجتمعوا فی الرای ان تعددوا، صاروا کنفس واحدة فیمکن تحقق الخیار بالنسبة الیهم ایضا. وان اختلفوا فبعضهم یرید الفسخ وبعضهم الامضاء فیکشف ذلک عن بطلان شرط الخیار بالنسبة الیهم. لعدم امکان اعمال ارادة الطرفین لاجتماع النقیضین. فالقول بالزام الطرفین علی الموافقة خروج عن معنی الخیار فتحقق الخیار محال بالنسبة الیهم. والقول بالتبعیض والتقسیم واعتبار مقتضی ارادة کل واحد منهما بالنسبة الی حصته من المیراث ایضا فاسد، لان الخیار فی شییء واحد بالالزام فی الجمیع او الفسخ

ص: 217

فی الجمیع. والتبعیض المذکور لیس فی معنی الخیار المشترط فتحقق الخیار المشترط فی هذه الصورة ایضا غیر ممکن. والقول بتقدیم قول الفاسخ لا وجه له لعدم الامکان. اذ لا وجه الا شرط الخیار وهو انما وقع علی الجمیع، فیبقی العقد علی لزومه لا بمعنی تقدیم المجیز علی الفاسخ حتی یعارض بماذکرنا، بل لان الشرط لم یشمل هذه الصورة فیبقی العقد علی حاله. ومما ذکرنا یظهر ضعف الوجهین معا مع فرض تقدیم الفاسخ. اذ لو بنینا علی هذا الفرض المحال فلا معنی لانفساخ الجمیع قسرا بفسخ بعض الورثة، بل لادلیل. مع ان القسریة منافیة لمفهوم الخیار، والمفروض ان المتمسک فی المسئلة لیس الا هو. و لا لقبول قول الفاسخ فی حصته وثبوت خیار التبعض للبایع، (1) فانه مستلزم لاضرار الوارث المجیز. مع ان متمسکه نفس العقد لا محض الاجازة، علی ما بیناه. فلا یجدی رفع الضرعن البایع (2) تضرر شریک الوارث. والحاصل ان: فی صورة الاختلاف لایمکن تصحیح العمل بمقتضی الخیار المشترط. ولا وجه للتفریق کما صرح به فخر المحققین اخیرا، والظاهر انه ایضا اراد مااردنا، لا انه یصح ولو بالاجتماع قسرا لو قد منا الفاسخ، فلا بد ان یبقی العقد علی اللزوم [ او یحصل ] رضاء الجمیع بالفسخ. فان قلت: اذا لم یکن الشرط ممکن الوقوع، فیکون فاسدا، وبانتفائه ینتفی العقد. فلیس هذا من باب تقدیم الفسخ، بل لاجل انتفاء العقد. والحاصل: ان العقد انما وقع بهذا الشرط ومع انتفائه ینتفی المشروط، فیرجع الی اصل عدم العقد. وهذا یفید فائدة الفسخ وان لم یکن فسخا. قلت: ان القدر المسلم انما هو عدم تحقق الوقوع بالنسبة الی الوارث، لاعدم امکان الوقوع. فهو باع بشرط الخیار الممکن الوقوع، فی حال انه یعتقد وقوعه، لا بشرط .

ص: 218

ان یقع ایجاب عقد وشرط صحیح فی الظاهر. فیستصحب صحته. وعدم تحققه من الوارث اوعدم الامکان منه بسبب امر خارجی لایوجب امتناعه بالذات لیکون فاسدا. فیبقی علی الزوم من جهة اصل العقد، لامن جهة الاجازة. ولا یستلزم ذلک تبعیض الصفقة ولا تفریق الورثة. بل انما هو تفریق فی اوقات الشرط بسبب الوقوع وعدم الوقوع، فیحکم بمقتضاه فی حیوة المورث وفی صورة اتفاق الوارث او وحدته. بخلاف مالو تعدد واختلفوا. واما مایتوهم فی وجه تقدیم الفاسخ - با نه مقتضی الشرط واعتباره عند الشارع ثابت، وهو یقتضی اعماله فی الجمیع، فلا بد ان یعم الجمیع - فقد عرفت اندفاعه بمنع ثبوته عن الشارع فی مثل ذلک لعدم الامکان. مع انه معارض بان مقتضاه ایضا جواز اجازة الجمیع. والقول بان الاجازة انما هو مقتضی العقد (ولا حاجة فی تحققها الی شییء زائد علی العقد بخلاف الفسخ، فلیس للمعارض ان یقول ان الاجازة ایضا حق للمجیز ولا یجوز ابطاله ایضا)، فاسد. اذ بعد اشتراط الخیار یصیر العقد متزلزلا والفسخ والاجازة فی ذلک سیان. فاذن اتضح ان الحق هو مختار العلامة فی القواعد وولده فی الشرح ومن وافقهما، ولکن للوجه الذی حققناه، لا لما ذکروه فی وجهه. ثم: بعد ما عرفت ما ذکرناه [ یظهر ] لک ان مراده (ره) فی القواعد حیث قال - قبل العبارة التی نقلناها هنا - (والخیار موروث بالحصص کالمال فی ای انواعه کان، الا الزوجة غیر ذات الولد فی الارض، علی اشکال، اقربه ذلک ان اشتری (1) بخیار فترث من الثمن... انتهی) بیان حکم (2) مالو اتفق الورثة کلهم فی الفسخ او الامضاء. والعبارة السابقة (التی ذکرناها) فی بیان حکم مالو افترقوا فی ذلک. ولا باس من التعرض لشرح هذه العبارة ایضا لما فیه من الفائدة. فنقول: مراده (ره) ان الخیار من ای نوع کان (خیار الشرط او غیره من الخیارات) موروث بالحصص، کالمال. یعنی ما اقتضاه الخیار من استقرار ما کان متزلزلا للمورث بسبب الخیار ان اختاروا الامضاء جمیعا، او رجوع العوض الیهم بسبب الفسخ ان فسخوا جمیعا. فهو موروث .

ص: 219

بالحصص کالمال الثابت بالاصل الذی لم یسنحه سانحة من موجبات الخیار. فیرثون ما یستقر لهم ح بالخیار علی ما فرض الله لهم من الحصص الا الزوجة - غیر ذات الولد - فی الارض، علی مختاره من اختصاص المنع بغیر ذات الولد. فان عملها بمقتضی الخیار وموافقتها لسایر الوراث فیه لاینفع لها فی شیئی لحرمانها عن الارض، فلا حق لها فی الخیار علی اشکال اقربه المنع فی الارض من الخیار فی الارض ان اشتریه، بخلاف ما لو باعه. وحاصل ما فهمه جماعة من الشراح علی ما حکی عنهم (ومنهم ولده (ره)) ان الزوجة غیر ذات الولد لا ترث من الخیار المتعلق بالارض علی اشکال. والاقرب من هذا الاشکال ارثها ان کان المیت اشتریها بخیار، لانها تفسخ ح فترث من الثمن. لانها ترث من کل ما عدا الارض ومن جملتها الخیار المتعلق بالارض. فانه من جملة المورثات [ و ] لیس [ فیه ] نص حتی تمنع عنها (1)، الا ان یکون العوض ارضا، فلا خیار لها. بخلاف مالو باع بخیار لانها اذا فسخت فی هذه الصورة لم ترث شیئا. والذی یحضرنی من عبارة الشراح هی عبارة الایضاح فقال فی وجه الاشکال (لانه ینشأ من عدم ارثها منها فلا یتعلق بها، فلا ترث من خیارها. ومن ان الخیار لایتوقف علی الملک کالا جنبی). ثم قال (ثم فرع المصنف دام ظله انه لوکان المورث قد اشتری بخیار فالاقرب ارثها من الخیار لان لها حقا فی الثمن، ویحتمل عدمه لانها لا ترث من الثمن الا بعد الفسخ فلو علل بارثها دار. والاصح اختیار المصنف فان الشراء یستلزم منعها من شیئی نزله الشارع منزلة جزء من الترکة وهو الثمن فقد تعلق الخیار بما ترث منه). اقول: مبنی ما ذکره من وجهی الاشکال علی انه هل تعتبر موافقة الزوجة المذکورة لهم حتی یدخل فی مسلة اجتماع الوراث (وان لم یستحق شیئا بالموافقة) ویضر مخالفتها لدخولها فی مسئلة التفریق کذلک؟ -؟. فوجه الاعتبار ان الخیار غیر المال وارثه لایتوقف علی حصول المال، کما قد یثبت الخیار للاجنبی ولا حظ له فی المال. ووجه عدم الاعتبار ان الزوجة لما انقطعت حقها عن الارض فلابد من ان ینقطع حقها عما یتعلق بها من الخیار. وعلی هذا فما استقربه العلامه وصححه هو القول بالتفصیل والفرق بین ما اشتری المورث ارضا [ وبین ما ] لو باع ارضا، فیثبت الخیار لها فی الاول دون الثانی. .

ص: 220

اما ثبوت الخیار فی الاول: فلان بالفسخ وموافقتها لهم فی ذلک یرجع الیهم الثمن وهو مما یتعلق به حق الزوجة وترث منها، لان لها حقا فی الثمن. واما ما ذکره من احتمال عدم الخیار معللا بلزوم الدور، ففیه ان طرفی الدور مختلفان. لان معنی قوله (لا ترث من الثمن الا بعد الفسخ) ان استحقاق الارث موقوف علی فعلیة الفسخ وتحققه. ومعنی قوله (ولو علل بارثها دار) انه لو علل استحقاق الفسخ وجوازه لها باستحقاقها للارث من الثمن دار. وانت خبیر بان هذا لیس دو را ویصح ان یقال: ارثها من الثمن موقوف علی حصول الفسخ ممن یصح عنه الفسخ وجواز فسخها للبیع ایضا موقوف علی جواز ارثها من الثمن ولا دور. بل یمکن منع مقدمة الثانیة ایضا. واما قوله (فان الشراء یستلزم منعها من شیئی...) فالظاهر ان مراده دفع الدور. و مرجع کلمة (شیئی) یعنی ان الشراء منع الزوجة عن الثمن الذی نزله الشارع بسبب حکم خیار الشرط منزلة جزء من الترکة. یعنی انه وان خرج من ماله بسبب الشراء وصار ملکا لصاحب الارض، ولکنه بسبب الخیار نازل منزلة جزء الترکة، فکانه مما بقی فی ماله بعد الموت، فصدق ان الخیار تعلق بما ترث منه ولو بالقوة، فیجوز الفسخ من الزوجة لترث من الثمن. اقول: وتحقیق المقام ان طرح مسئلة الزوجة فی حکم الارض انما یرجع حقیقة الی انه هل یعتبر موافقتها للورثة فی الارض فسخا او امضا ام لا؟ -؟. فبعضهم نظر الی عدم تعلق حقها بالارض فلم یعتبره. فکانه خارج عن الوارث ولا مدخل لها فی مسئلة التفریق. وبعضهم نظر الی انه حق موروث والکل فیه سواء فیعتبر موافقتها لهم وان لم ترث شیئا. والصواب ان یقال: حق الخیار مما ینتقل الی الورثة بموت المورث. وظاهر کثیر منهم یعم هذا الخیار (1)، بل ظاهر بعضهم (الاجماع بجمیع انواعه عد اخیار المجلس ففیه اشکال). و یدل علیه الحدیث النبوی - المشهور المنجبر ضعفه بالعمل - (ما ترک به المیت من حق فهو لوارثه (2)) مویدا لسائر العمومات. ولا ملازمة بین ثبوت الحق واستفادة المال. .

ص: 221

وح نقول: ان الزوجة من الوارث جزما، یصدق علیه عنوان الوارث وترث سائر الحقوق، ولا دلیل علی اخراج هذا الحق من البین. وقد عرفت عدم الملازمة بین الخیار و حصول المال، کما فی خیار الاجنبی. وکون وضع اصل الخیار للارفاق والمصلحة، لا ینافی طرو عدم المصلحة. اذ الارث معنی ثبت قسرا ولا اختیار فیه للمکلف. والخیار للمورث وان کان منبعثا عن داعی ارفاق الحال ومصلحته وقد انتقل قسرا بالادلة السابقة الی وارثه، فهو ثابت له سواء نفعه ام لا. فربما کان مال الشخص تقربه عینه ویطیب معه معیشته وهو سم لوارثه (1) کما لو کان لاحد متسلط غالب قاهر جاریة تسوی الف دینار وانتقلت الی وارث ضعیف عاجز، وارخت الظلمة بعد فوته عنان التغلب وآذوه بانواع الایذاء. او کان لمورث ضیعة یطیب العیش بها ولا یقدر احد علی ان یظلمه وانتقلت الی وارثه الضعیف الفقیر العاجز عن الانتفاع بها وکل یوم یتعدی علیه اهل الظلم وانتقلت الی وارثه الضعیف الفقیر العاجز عن الانتفاع بها وکل یوم یتعدی علیه اهل الظلم واتباع السلطان فی اخذ المتوجهات الغیر المحصورة، ولا مشتری لها ولا یمکنه التخلص عنها. والحاصل: ان الدلیل یقتضی ان الزوجة مثل سائر الورثة فی هذا الحق، سواء وصل بها شیی ام لا. ویظهر الثمرة فی دخوله فی مسئلة تفریق الورثة وعدمه، ویتفرع علیه احکامه. وقد عرفت التحقیق فی صورة التفریق. فالمستشکلین فی المسئلة والمفصلین انما نظروا الی ملاحظة المصلحة واستحقاق الزوجة من المال، ونحن انما نظرنا الی ما ثبت من عموم الارث فی الحقوق. وظنی انه لا مناص من اعتبار الموافقة والمخالفة فیها ایضا. ثم: ان المحقق الثانی اورد علی شرح الکتاب (2) (علی ماحکی عنه) اولا: بان هذا الحکم غیر مستقیم لان الارض حق لباقی الوراث استحقوها بالموت. فکیف ابطال استحقاقهم لها واخراجها عن ملکهم. وثانیا: بانها اذا ورثت فی هذه الصورة وجب ان .

ص: 222

ترث فیه اذا باع المیت ارضا بطریق اولی. لانها ترث ح من الثمن. وحاصل البحثین ان الموت سبب لانتقال الارض الی غیر الزوجة من الورثة ولیست الزوجة بوارثة بالنسبة الیها، فلا تملک ابطال استحقاقهم بالفسخ. ولو فرض امکان تسلطها علی ذلک فی مال الغیر فاثبات تسلطها فی مال نفسها اولی، کما اذا کان باعها بخیار. اذ ثمن الارض ح ملک للزوجة بقدر حصتها، ففسخها للبیع بقدر حصتها انما یوجب تصرفها فی مال نفسها، لانها ترث من الثمن بقدر حصتها. وقدر یعترض علیه: اما علی الاول: فبالنقض بما لو کان المال غیر الارض والفاسخ هو الزوجة او غیر الزوجة، کما لو اشتری المیت فرسا بالخیار فبفسخ الزوجة یلزم انفساخ سبعة اثمان الفرس، ولا حق لها فیه. فلا وجه لتخصیص الکلام بالارض، وهو باطل. واما علی الثانی: فبمنع الاولویة، وحاصله ان وضع الخیار انما هو لاجل الارفاق والمصلحة لمن له الخیار والمفروض ان الفسخ مخالف لمصلحتها لو کان الارض مما باعها المیت. بخلاف مالو اشتریها. لانها ترث من القیمة. فالاولویة ممنوعة. اقول: لم احصل من الاعتراض الاول شیئا. اذ مراد هؤلاء ان جمیع الارض انتقل الی الوارث غیرها وتصرفها فی فسخ الشراء - ولو بالنسبة الی قدر حصتها وهی الثمن - اتلاف وابطال لحق الغیر. یعنی ان مقدار حصتها ایضا من حق الغیر ولا یجوز ابطاله. لان فسخها فی البعض یوجب ابطال حق غیرها فی قدر حصتهم، ولان فسخ الکل یوجب ابطال حق غیرها. واما فی مثال الفرس فلا ریب انها مالکة لثمنها، ففسخها بقدر حصتها لایوجب ابطال حق غیرها لا فی الجزء - لانه لاحق لهم فیه حتی یلزم بطلانه - ولا فی الجمیع وهو ظاهر. و اما الاعتراض الثانی: فنظر المحقق الثانی الی ان فی صورة الاشتراء انقطع حق الزوجة عن الارض، لانها لا ترث منها وعن ثمنها لانه خرج عن ملک المیت قبل موته فلا مورد لتعلق خیارها به. بخلاف مالو باع المیت ارضا واخذ ثمنا فالثمن من الثمن مال الزوجة و الخیار المتعلق به ارث لها، فیصح فسخها فیه. واما ذکره من کونه خلاف موضع الخیار لعدم المصلحة: ففیه ان کون الحکمة فی

ص: 223

ذلک الارفاق ومصلحة ذی الخیار، فهو مسلم. ولکن لاینافی ذلک تبدل الحال بعد موت ذی الخیار وانتقال حق الارث قسری. مع ان فرض حصول المصلحة مع عدم الانتقال غیر عزیز. کما لو فرض ان المیت باع الارض بثمن. بخص لکونها کاسدة حین البیع والان ارتفعت، وترید الزوجة ان تزوج باخ المیت والمفروض ان الوارث هو الاخ وهذه الزوجة، فهی باعتقاد ان ما کان للزوج فهو لها ولولدها الذی یتولد منها، فلاریب ان المصلحة لها، ح قطع النظر عن ذلک الثمن القلیل ورده واسترجاع الارض، وان لم ترث منها بنفسها. و تبدل الاحوال فی الحکم والمصالح فی غایة الکثرة، فقد تری ان الذین یقفون ضیاعهم و املاکهم علی اولادهم غرضم غالبا ان لا تخرج من ایدیهم ولا یطمع فیها احد ویبقی لهم یستغلون بها ویتعیشون ویلاحظون مصلحة اولادهم. مع انا نری الامر بالعکس فی الاغلب فکثیرا ما یعجز الاولاد عن تنسیق امرها وعمارتها بعد خرابها ویهلکون من الجوع او العری ولا یقدرون علی الانتفاع. ولو لم یکن وقفا لباعوها وانتفعوا بقیمتها. ثم ان المحقق الثانی (ره) قرب عدم الارث ان کان المیت اشتری الارض بالخیار فارادت الفسخ لترث من الثمن. وابقی الاشکال علی حاله فی مالو کان باعها. لانها اذا فسخت لم ترث شیئا. اقول: وتحقیق المقام (بعد ما حققنا لک سابقا انه لایصح التفریق فی الخیار ولابد من التوافق) هو ان الزوجة اذا وافقت الورثة فی الفسخ او الامضاء، جاز فی الارض ایضا، وان کان تختلف الحال بان ذلک یوجب فی بعض الصور استحقاقها عن الثمن بقدر حصتها (کما لو کان المیت اشتراها) و فی بعضها لایستحق شیئا (کما لو باعها). وفائدته حصول الموافقة لیصح العمل بمقتضی الخیار ولینتقل الیها شیئی فی بعض الصور، او ینتفع به الغیر سیما اذا ترقبت وصول نفعه الیها فی آخر ایضا. بقی الکلام فی ماذکره العلامة (ره) فی آخر العبارة الاولی، حیث قال (وان جوزناه مع تعدد المشتری...) یعنی لو باع عمرو ضیعته بزید وبکر بصفقة واحدة وشرط الخیار لهما الی امد، فیجوز التفریق بان یختار احدهما الفسخ والاخر الامضاء. والفرق بینه و بین تعدد الوراث ان العقد هنا متبعض بنفس العقد وهو فی قوة عقدین، ولم ینتقل الی کل من المشتریین الابعض المبیع، بخلاف صورة تعدد الوراث فانه انما انتقل الجمیع

ص: 224

بالعقد الی واحد. ویلزم من ذلک انه لو عکس الامر وباع اثنان من واحد بصفقة واحدة و جعل الخیار لهما، فیجوز التفریق ایضا. لان التبعض انما حصل بنفس العقد. واعلم: ان العلامة (ره) بعد ماذکر الاشکال فی المسئلة ورجح المنع، قال فی احکام العیب (و لیس للمشتریین صفقة، الاختلاف. فیطلب احد هما الارش والاخر الرد. بل یتفقان، علی اشکال. اما لو ورثا خیار عیب فلا اشکال فی وجوب التوافق) وهذا ینافی ما تقدم منه من ثبوت الاشکال وان رجح المنع.

وبدان که: خلاف کرده اند در این که هر گاه خیار از برای مورث باشد در زمین که آیا خیار به میراث میرسد از برای زوجه که ممنوع است از زمین مطلقا (بنابر قولی که مختار ما است) یا غیر ذات الولد باشد (بنابر قول دیگر) -؟. واظهر در نظر حقیر این است که خیار به ارث میرسد به او. یعنی می تواند فسخ کند وامضا کند، خواه مورث آن زمین را خریده باشد (که بسبب فسخ، قیمت برگردد واز آن به قدر حصه خود میراث برد) وخواه زمین را فروخته باشد که بسبب فسخ زمین برگردد وچیزی از زمین عاید آن نشود. وبعضی تجویز نکرده اند. وبعضی تفصیل داده اند که اگر زمین را مورث خریده فسخ به او میرسد. واگر فروخته نمیرسد. وبعضی در صورت خریدن منع کرده اند و در صورت فروختن اشکال کرده اند. (1)

بروجه صلح، وجواب آن این است که صحیح است نظر به عمومات ادله. بلکه بروجه مزارعه هم صحیح است. دوم: به مزارعه دادن به غیر، وجواب آن نیز این است که صحیح است در صورت صلح و هم چنین در صورت مزارعه دیگر با استیفای منافع بنفسه. سوم: به مزارعه دادن بیش از یک سال، وجواب آن هم صحت است. زیرا که حدی در جانب کثرت از برای مزارعه نیست. چنانکه از اخبار مستفاد می شود. ودر جانب قلت خلاف است. واظهر این است که کمتر از زمان ادراک محصول نباشد. چهارم: مصالحه کردن حق المزارعه به غیر، وجواب آن مذکور شد. واما سئوال از جواز ادعای غبن در مصالحه حق المزارعه، پس جواب آن این است که اظهر این است که دعوای غبن در صلح هم جاری است، بلکه در اکثر عقود. واختصاصی به بیع ندارد. ولکن با تحقق شرایط غبن که آن بدون مرافعه طی نمی شود.

ص: 227

ص: 228

آنچه شده است آن را بر هم زنند ورجوع کنند به اجرت عمل. وفرض معاوضه هم ظاهر است، به جهت آن که حصه ربح از برای هر یک در ازای عمل است. وچون ربح بالفرض مشاع است به جهت اشاعه راس المال، فی الجمله صادق است که هر یک به قدر عمل از مال دیگری میبرند. ودر مسأله قول ثالثی هست که از ابو الصلاح نقل شده، وآن بطلان شرط است با صحت عقد شرکت. پس باید ربح را نسبت به مالها قسمت کرد. چنانکه مقتضای اصل شرکت است، وبنا بر قول دیگران (که با بطلان شرط حکم به بطلان عقد مشروط میکنند) پس ربح را تابع مال میکنند و هر یک اجرت المثل عمل خود را بر میدارند. اینها (همه که مذکور شد) در وقتی است که عمل مختص احدهما نباشد یا احدهما از دیگری بیشتر عمل نکند. [ زیرا ] که هر گاه چنین باشد، ظاهرا خلاف نیست که جایز است که عامل یا آن که عمل بیشتر میکند ربح را بیشتر بردارد. ولکن صورت اول داخل (مضاربه) می شود، به جهت آن که در شرکت شرط کرده اند که عمل از هر دو باشد. و جواز زیادتی در این صورت هم موید قول به صحت، است در اصل مسأله. وبه هر حال، اظهر قول سید وتابعین او است. هر چند ابن ادریس قول دوم را نسبت به اکثر اصحاب داده است. و هر گاه شرط کنند که خسارت ونقصان هم علی السویه باشد با تفاوت مالین، یا بالعکس (1)، ظاهر صحت این شرط است. به جهت عموم وفا به عقود وشروط.

نماید یا نه؟ -؟.

بالمناصفه باشد. آیا این معامله صحیح است یا فاسد؟ -؟ در فرض تلف این مال، ضمان او با کی است؟.

باشد معامله باطل است وعامل مستحق اجرة المثل است وربح تابع راس المال است. و هر گاه مقصود همان عقد جعاله است، ظاهرا صحیح است.

(مثلا) بازید به عوض دو سال (1). آیا صورتی دارد یا نه؟ -؟. و هر گاه صورت ندارد به هر طریق که صورت دارد بیان فرمایند.

میرسد که به قدر الحصه مطالبه حق خود را بکند از آن مال. وادله بسیار از اخبار واجماع منقول ودلیل عقلی دلالت بر آن دارد. بلی اگر احد شریکها حصه خود را صلح کند با این شخص که طلب از او دارند (یا بفروشد، در جائی که بیع صحیح باشد به وجهی) این معامله صحیح است ودیگر شریک حقی در آن وجه ندارد. و هم چنین هر گاه حصه خود را حواله کند به غیر یا به شریک خود، که در این صورتها شریک دیگر نمی تواند از وجه مصالحه یا ثمن مبیع یا غیر آن، مطالبه کند. و هم چنین میتوان حیله کرد به این که آن شخص مدیون را بری الذمه کند از طلب خود واز او خواهش کند که مساوی آن را ببخشد واو [ نیز ] ببخشد، دیگر شریک در مال موهوب حقی ندارد. پس در صورت سوال:

میرسد که به قدر الحصه مطالبه حق خود را بکند از آن مال. وادله بسیار از اخبار واجماع منقول ودلیل عقلی دلالت بر آن دارد. بلی اگر احد شریکها حصه خود را صلح کند با این شخص که طلب از او دارند (یا بفروشد، در جائی که بیع صحیح باشد به وجهی) این معامله صحیح است ودیگر شریک حقی در آن وجه ندارد. و هم چنین هر گاه حصه خود را حواله کند به غیر یا به شریک خود، که در این صورتها شریک دیگر نمی تواند از وجه مصالحه یا ثمن مبیع یا غیر آن، مطالبه کند. و هم چنین میتوان حیله کرد به این که آن شخص مدیون را بری الذمه کند از طلب خود واز او خواهش کند که مساوی آن را ببخشد واو [ نیز ] ببخشد، دیگر شریک در مال موهوب حقی ندارد. پس در صورت سوال: که زید بعد از حواله نصف طلب به عمرو باقی طلب خود را میگیرد عمرو به قدر الحصه در آن شریک است. پس هر گاه شراکت زید وعمرو بالمناصفه بوده در این صورت دو حصه آنچه زید گرفته از عمرو است ویک حصه از زید. وآنچه را عمرو مستحق است به حسب حواله زید هر گاه عمرو گرفت زید در آن حقی ندارد.

منفعت (1) والله العالم.

دارند یا نه؟ -؟.

منفعت از هرجا و هر کس وهر ممر که از جای دیگر (غیر نماء وجه الشرکه) تحصیل نمایند باز به طریق مسطور معمول دارند. همچنین شرطی شرعی است یا نه؟ -؟.

نمی کند، وهر وقت خواهند بر هم میزنند وربح را به همان وجهی که قرار داده اند قسمت میکنند. واما شرط دوم: پس آن فاسد است. وبه فساد آن، عقد لازمی که در ضمن آن شده هم فاسد می شود علی الاظهر. وبه هیچ وجه نفعی نخواهد داشت. بلکه منشاه بطلان اصل عقد شرکت می شود چنانکه گفتیم. و هر گاه این شرط در ضمن عقد شراکت نبوده والتزامی است که در خارج عقد شراکت شده، پس در این صورت عقد شراکت صحیح است. ولکن این عقد لازم وشرط ضمن آن هر دو باطلند.

پس هر گاه حکم شد به بطلان اصل معامله - خصوصا در تحصیل حرام - هر کدام هر چه [ تحصیل ] کرده مال او است واجرت المثل شبان بالتمام مال او است وباید از مال برادر بگیرد. و هم چنین است حال [ اگر ] شرط ضمن العقد در سایر منافع باشد. زیرا که فساد عقد مستلزم فساد شرط است. بلی اشکال در جائی است که احد متشارکین به شرکت ابدان مالی از جمله منافع دیگری تلف کرده باشد. پس میگوئیم که هر گاه بدون اذن شریک است، جزما ضامن آن است. چون تصرف در مشاع کرده، بلکه در مال غیر بدون اذن. وظاهر سوال:

پس هر گاه حکم شد به بطلان اصل معامله - خصوصا در تحصیل حرام - هر کدام هر چه [ تحصیل ] کرده مال او است واجرت المثل شبان بالتمام مال او است وباید از مال برادر بگیرد. و هم چنین است حال [ اگر ] شرط ضمن العقد در سایر منافع باشد. زیرا که فساد عقد مستلزم فساد شرط است. بلی اشکال در جائی است که احد متشارکین به شرکت ابدان مالی از جمله منافع دیگری تلف کرده باشد. پس میگوئیم که هر گاه بدون اذن شریک است، جزما ضامن آن است. چون تصرف در مشاع کرده، بلکه در مال غیر بدون اذن. وظاهر سوال: هم این است. چون ذکر شده است که هر چه از منافع بهم رسد قسمت میکنیم ومال قسمت نکرده مال غیر است وتصرف در آن موجب ضمان. و هر گاه اذن داده باشند هر یک از آنها دیگری را در تصرف در نصف، ظاهر این است که باز ضامن است. چون اذن منوط است به آن معامله فاسده، نه مطلقا. وظاهر این است که در صورت علم به فساد هم از طرفین، باز ضمان باقی باشد. چون اذن مجانا واقع نشده هر چند در اینجا اشکالی هست که در کتاب بیع مذکور است، وارجح در نظر در اینجا نیز ضمان است و هر گاه مالی که تلف کرده اند مجهول باشد چاره به جز مصالحه نیست. واز آنچه گفتیم به طریق اولی ظاهر می شود حکم آن که یکی از متشارکین به شرکت ابدان کسب او نفع بسیار کند ودیگری کسب کند وهیچ نفع نکند. و هم چنین حکم آن که بعلاوه شرکت ابدان شرط کند شرکت در هر چه عاید آنها شود از غیر کسب مثل هبه ومیراث. و هم چنین هر گاه بنای ایشان به این شود که هر چه دارند از اموال بالفعل مشترک باشد و هر یک از آنها به قدر حاجت صرف کنند به قصد آن که آن دیگری هم مثل او بردارد - مثل این که املاکی که از پدر به آنها رسیده ویکی از آنها قدری را بفروشد به جهت تزویج یا خانه ساختن (وامثال این) که آن دیگری هم مثل آن بردارد - که امر (1) بطلان ولزوم غرامت اوضح می شود هر گاه این تتمه املاک قبل از استیفای دیگری مثل خود، را تلف شود. واما رضای احدهما به تصرف دیگری کیف ما کان، پس آن داخل اباحه است، واحکام آن بر آن مترتب می شود.

آن سه نفر دیگر در ارث پدر (جمع المال) شده اند ومدت چند سال با هم بوده اند ودر این مدت نیز با هم کار کرده اند وقدری املاک وباغات را نیز با هم خریده اند. ودو نفر از ایشان در این میانه - از کار کردن هر سه با هم واز نفع املاک ارثی واملاک ابتیاعی - اخراجات عروسی خود را از میانه برداشته اند ومتاهل شده اند. والحال نیز آن دو نفر دیگر اراده دارند که یک نفر را رد کنند وآن یک نفر میگوید که (آنچه از اخراجات عروسی شده است من هم به قدر یک نفر باید از اخراجات عروسی بردارم، وآنچه املاکاتی را واجناسی را که در این چند سال با هم خریده ایم آنهم موافق یک رسدی خودم، باید وضع بکنید. وبعد آنچه هست موافق شرع تقسیم نمائیم). وایشان را سخن این که (تو کاری نکرده [ ای ] و آن چه پیدا شده است ونفع شده است وخریده ایم از خودمان خریده ایم، رسد تو به غیر از بابت ارث پدری به تو نمیرسد). ومطلب دیگر این که قدری قرض هم دارند. آن دو نفر میگویند قرض را نیز به قدر رسد خود شریک باش وبده اما در املاکات ابتیاعی رسد نداری به غیر ارث پدری. بینوا توجروا.

وآنچه آن دو نفر برداشته اند وخرج عروسی کرده اند هر گاه بدون اذن ثالث است، ضامن مال برادر هستند. که اگر باقی مال تلف شود باید حصه او را از کیسه بدهند. و همچنین هر گاه به اذن او باشد لکن چنین اذنی که منوط به همین شرکت ابدان فاسده باشد که منظور این باشد که او هم به قدر آنها بردارد. واما هر گاه تصرف به غیر این دو وجه باشد بلکه اذن تصرف داده (کیف ما کان) یعنی خواه او هم عوض بردارد یا نه و خواه مال باقی بماند یا تلف شود، پس آن در معنی اباحه تصرف در مال است مطلقا ودر صورت تلف دیگر مطالبه نمی تواند کرد. اینها در وقتی است که مقدار مال وکسب منافع هر یک معلوم باشد ومقدار تصرف واتلاف متصرفین معلوم باشد. و هر گاه مجهول باشد چاره به جز مصالحه نیست، خواه در مال تلفشده وخواه در موجود. به هر حال، چون این عقد (همبهری) و (جمع المالی) که آن را (شرکت ابدان) میگویند - که بنای آن بر این است که هر یک هر چه پیدا کنند با هم شریک باشند، بلکه هر چه اموال سابقه هم داشته باشند هم در آن شریک وسهیم باشند، بلکه بعضی افراط میکنند وعلاوه بر این قرار میدهند که هر چه به هر یک عاید شود از باب هبه یا میراث یا غیره در آن هم شریک باشند، بلکه از این بالاتر که هر چند یکی پنج تومان کسب کند ودیگری هزار تومان باز مساوی باشند - این باطل است. و هر کس مالک مال خود است از اعیان، ومالک منافع خود است از کسب. وگاه است برای یکی هیچ نمیماند وبرای دیگری هزار تومان میماند. پس باقیمانده را بر نهج مالکیت وکسب قسمت میکنند، و تلف شده که مبنی بر همین عقد است - نه بر اباحه محضه - موافق حصه متلف محسوب میدارند، ودر مجهول الحال صلح میکنند. ودر صورت دعوی که یکی ادعای مساوات کند در کسب و مداخل، ودیگری انکار کند، محتاج به مرافعه وبینه ویمین است. وآن بدون حضور طرفین در نزد حاکم شرع صورت نمیپذیرد. واما قرضی که دارند: پس آن در ذمه کسی است که قرض کرده. مگر این که به اذن دیگری برای او هم قرض کرده باشد. واگر

ص: 244

یکی از آنها قرض کرده وبه مقتضای شرکت باطله و (جمع المالی) همه به مصرف رسانیده اند، حکم آن از آنچه پیش گفتیم ظاهر می شود. چون این مال مختص آن بود که قرض کرده بود وهمه صرف کردند. پس دیگران به قدر تصرف ضامنند. و هر گاه در اصل قرض یا شرکت واختصاص آن اختلاف ونزاع کنند باز محتاج به مرافعه خواهد بود.

ویا متعلق باشد به عین المال، پس حق او در ذمه او باقی است در صورت اول، ودر مال باقی است (مادامی که مال باقی است) در صورت دوم. ودر صورت عدم تذکر، صلح مسقط آن حق نیست. و هر گاه نزاع واقع شود در این که اشتراط بر نهج تملیک بوده یا بر سبیل مواسات، اظهر تقدیم قول مدعی ثانی است با یمین. و هر گاه نزاع واقع شود - در صورت مسلم بودن شرط بر سبیل تملیک - در تذکر وعدم تذکر، اظهر تقدیم قول مدعی صحت صلح، است با یمین. چون نسیان وعدم تذکر خلاف اصل است، واصل لزوم صلح وحمل فعل مسلم (1) بر صحت هم موید آن است با اصل برائت. پس آن در حکم منکر می شود وقول او مقدم می شود. ولکن این مطالب در مرافعه مختلف می شود به سبب اختلاف مواضع در قوت وضعف ظهور. وتمیز آن به دست حاکم است. واما مانند مسأله [ مورد بحث ]: پس تحقیق این مسأله موقوف است به بیان چند چیز: اول: این که مقتضای عقد شرکت صحیحه - که آن را (شرکة عنانیه) میگویند - این است که همین که دو نفر مال های خود را ممزوج کردند به حیثیتی که متمیز از یکدیگر نباشند، به قصد تجارت، واذن بدهند هر یک از آنها دیگری را در عمل. به همین، عقد شرکت منعقد می شود. وعلامه در تذکره تجویز کرده به این که هر یک بگویند (تشارکنا) وبهتر این است که به لفظی بگویند که صریح در اذن باشد. و هر چه از معامله حاصل شود بینهما قسمت می شود علی السویه، هر گاه مال ها مساوی باشند. ونسبت به حصه، هر گاه متفاوت باشد. و هم چنین نقصان هم به همین نحو ملاحظه می شود. وفرقی نیست در صورت تفاوت مال ها ما بین این که عمل هر دو مساوی باشد یا متفاوت، وظاهرا خلافی در این نباشد میان شیعه. واما اگر شرط کنند از برای یکی از آنها زیاده از آنچه حصه او می شود با تساوی مال ها، ویا تساوی در ربح ونقصان با تفاوت آنها پس در آن خلاف است. جمعی قایل .

ص: 246

شده اند به صحت ولزوم. واز جمله ایشان سید مرتضی است. ودلیل این قول اجماعی است که سید مرتضی دعوی کرده، با عموم (اوفوا بالعقود) و (المومنون عند شروطهم) و (الا ان تکون تجارة عن تراض). وجمعی دیگر قایل شده اند به عدم لزوم. وابن ادریس این را نسبت به اکثر داده، واز این زهره نقل دعوی اجماع بر آن شده. ودلیل ایشان این است که آن زیادتی ربحی، که از برای آن یکی شرط شده در مقابل آن عوضی نیست. ودر ضمن عقد معاوضه هم شرط نشده تا ضم کنیم این را به احد عوضین. وعقد هبه هم در میان نیست که مقتضی تملک باشد. واین هیچ یک از اسبابی که موجب نقل ملک باشد نیست. پس از باب این است که شرط کند که شخصی مالک مال غیر شود بدون سببی. مثل این که کسی الاغی دارد که هر گاه آن را به کسی دهد که یک روز آن شخص با آن بار بکشد دو من گندم اجرت آن است، شرط کند که نصف اجرت از تو باشد ونصف از من. واینکه دلالت عمومات آیات واخبار ممنوع است به جهت این که عقد شرکت از عقود جایز است وحکم به وجوب وفای به آن معنی ندارد. و هم چنین لزوم شرطی که در ضمن آن است وبر این شرط هم صادق نیست که تجارة است. به سبب این که متضمن معاوضه نیست ومجرد تراضی مبیح تصرف بودن، دخلی به مانحن فیه ندارد. وچون قطع نظر از عقد شرکت می شود خصوصا هر گاه جاهل باشند به فساد شرط، وتراضی به اعتقاد صحت شرط به عمل آمده باشد. واجماع منقول از سید معارض است با آنچه از ابن زهره نقل شده با وجود اعتضاد آن به این که موافق اکثر است، چنانکه ابن ادریس گفت. وگمان حقیر این است که قول اول اقوی باشد، به سبب همان عمومات. ومراد از امر به وفای به عقود وشروط، عمل به مقتضای آن است. وآن منافات با جواز عقد (وقابل فسخ بودن آن هر وقت بخواهند) ندارد. پس مراد این است که مادامی که فسخ نکرده اند شرکت را، باید به مقتضای آن عمل کنند. ومؤید این است آنچه بعد خواهیم گفت که (هر گاه عمل زایدی باشد از برای آن که زیادتی برای او شرط شده یا تمام عمل

ص: 247

از او باشد، صحیح است) واین جماعت در آن خلافی ندارند. ودلیل آن همین عمومات است. واینکه گفته شد که (این از باب قرار دادن مال شخصی است از برای غیر بدون عوض، واین داخل تجارت نیست) هم ممنوع است. به جهت آن که می تواند شد که همان رضا شدن آن شخص به این که او عمل کند در مال مشترک، عوض باشد. که مقصود همان محض تعاون باشد. یا به سبب این که چون مرد زیرکی است مردم از او تشویش دارند وفریب به آن شریک دیگر هم نمیدهند، هر چند در عمل مطلقا زیادتی نباشد. ونه از باب (شرکت وجوه) باشد ونه از غیر آن از اقسام شرکت منهیه. واین امری است که عقلاء مرتکب میشوند ودر آن سفاهتی نیست. ومفروض این باشد که داخل استثنائی باشد که بعد مذکور می شود. با وجود این که میتوانیم گفت که اجماع سید اقوی باشد از اجماع ابن زهره به ملاحظه اقدمیت وابصریت واقربیت او به زمان ائمه (علیه السلام) وکثرت قایل، به نحوی که این طرف خلاف مشهور باشد هم معلوم نیست. بلکه علامه در تذکره در چندین جا به لفظ (عندنا) این مذهب را ادا کرده که لا اقل افاده شهرت میکند. ودر بعضی جاها نسبت خلاف را به شافعی داده ودر بعضی جا به شیخ. با وجود این که شرکت مبتنی بر ارفاق وتسهیل است. واصل، ونفی عسر وحرج وضرر، هم معاضد این می شود. وبدان که: بنابر قول به عدم لزوم، ظاهر اکثر این است که چنانکه شرط باطل می شود اصل عقد شرکت هم باطل می شود. یعنی دیگر اذن در تصرف از برای هیچ یک باقی نمیماند. به جهت آن که اذن در تصرف به ملاحظه این شرط بوده وبه اعتقاد صحت این بود، وبدون آن اذنی نیست. پس اگر در این صورت عملی بکنند ربح تابع راس المال خواهد بود، ومستحق اجرت المثل عمل می شود بعد از وضع آنچه مقابل عمل او است در مال خودش. و هر گاه صلح کند بعد از ظهور ربح به همان نحوی که شرط کرده بودند (یا غیر آن) جایز خواهد بود. واز ابو الصلاح نقل شده است قول به بطلان شرط دون شرکت.

ص: 248

واما آنچه وعده کردیم که خواهیم گفت: پس این [ است ] که این سخنها همه در وقتی است که در عمل مساوی باشند. واما اگر عمل مخصوص یکی باشد وزیادتی را از برای او قرار داده باشند، یا آن که زیادتی را برای آن قرار دادند که [ عمل ] آن بیشتر باشد، پس ظاهرا خلافی در صحت ولزوم آن نیست. چنانکه از کلام جمعی ظاهر می شود. هر چند اطلاق کلام محقق اقتضای منع میکند مطلقا، وفخر المحققین در ایضاح گفته است که (هر گاه عمل از برای یکی از آنها باشد یا زیادتی در عمل، وشرط شود از برای آن، زیادتی ربح، مرکب می شود عقد از شرکت ومضاربه. واینکه در مضاربه گفته اند که عمل مختص عامل است در ملک مالک، آن در مضاربه ای است که منقطع باشد از شرکت. نه آن که مشترک باشد با شرکت). ومحقق گفته است که (این معامله به مضاربه شبیهتر است). وعلامه در تحریر گفته است که (هر گاه مال یکی از آنها دو برابر دیگری باشد پس اذن دهد به آن دیگری در عمل به شرط تساوی در ربح، شیخ گفته است که اگر آن دیگری هم شرط کند که آن صاحب مال هم با آن عمل کند، شرکت صحیح نیست. و هر گاه شرط نکند عمل را شرکت صحیح است. واین (شرکت قرین) است. یعنی شرکت ومضاربه [ است ] پس عامل مستحق ثلث ربح می شود به سبب مال خود، وسدس ربح به سبب عمل خود. واما بنابر مختار ما هر گاه شرط کند با او عمل را، جایز خواهد بود). تمام شد ترجمه کلام علامه. به هر حال، این معامله هر چند شبیه است به مضاربه (اما مضاربه حقیقیه نیست. خصوصا هر گاه مال از طلا ونقره نباشد) ولکن حکم همان است که گفتیم. وشهرت این حکم، با عمومات ادله وفاء به عقود وشروط، کافی است درمسئله. دوم: آیا این که شرط نفقه از برای احد شریکین، یا خصوص انکه سفر میکند، صحیح است یا نه؟ -؟. الحال در کلام فقهائی که کتب ایشان در نظر است تصریحی به آن ندیده ام. واینکه گفته اند که (مقتضای عقد شرکت این است که شریکین در نفع ونقصان شریک اند، چنانکه ربح به ملاحظه سرمایه قسمت می شود خسارت ونقصان هم چنین

ص: 249

است) دخلی به مقصود ما ندارد. پس نمیتوان گفت که بنابر این نفقه سفر از بابت خسارتی است که در این معامله بهم رسیده پس باید بر سرمایه قسمت شود وشرط کردن در آن بیش از تاکید، افاده نمی کند - چنانکه در مضاربه بنابر قول به ثبوت نفقه از برای مسافر در اصل شرع گفته اند. چنانکه خواهیم گفت - به علت این که مراد ایشان از تقسیم نفع ونقصان بر سر مایه نفع ونقصانی است که به سبب معامله حاصل شود نه مطلقا. والا لازم می آید که هر گاه احد شریکین که در خانه مانده هر گاه اخراجات او بیشتر باشد او هم زیادتی از مال بردارد. زیرا که می تواند شد که آن شریک مسافر از شهر... میرود... (1) ورساتیق که ماکول ومشروب در آن [ جاها ] ارزانتر [ است ] وحیوان آن هم به صحرا میچرد واحتیاج به قیمت علف ندارد، بخلاف آن شریک که در شهر مانده. واین تو هم را هرگز کسی نکرد [ ه ] که آن که در بلد مانده زیادتی نفقه را از اصل مال محسوب دارد. و هم چنین گاه است که در سفر آن مسافر مالی دارد خارج از مال الشرکه (وقیمت بسیار دارد) گم می شود یا دزد میبرد. پس نمیتوان گفت که (آن شریک سفر را برای معامله اختیار کرده واین شریک از برای معامله نمانده بلکه در خانه خود است پس نقصان سفر را باید محسوب داشت چون سفر از برای معامله است هر چند به تلف شدن مالی باشد که داخل مال الشرکه نیست. بخلاف نقصان در خانه). واگر در خصوص مضاربه دلیل نبود وحدیث وارد نشده بود (2) ما در آنجا هم قایل به ثبوت نفقه نمیشدیم. ومفروض این است که در اینجا دلیلی نیست ونصی وارد نشده. و تصریحی در کلام علما هم نیست، بلی در مضاربه متوجه شده اند. واقوی واشهر این .

ص: 250

است که تمام نفقه سفر را می تواند بردارد. وقول دیگر این است که تفاوت زیادتی نفقه سفر از حضر، را می تواند بردارد. وقول دیگر منع است مطلقا. وقول اول مقتضای صحیحه علی بن جعفر (1) وروایت سکونی است، واز شیخ نقل اجماع بر آن شده. این در صورتی است که شرطی نباشد. پس اگر شرط کند نفقه را تأکیدی خواهد بود بنابر مختار ما. وبنا بر آن دو قول هم جایز وصحیح است به سبب ادله وفای به شروط و عقود. وبنابر مختار ما در صورت شرط، بعضی گفته اند که باید تعیین کند تا شرط مجهول نباشد، خصوصا بنابر قول به عدم ثبوت نفقه. ودور نیست اکتفا به تعارف، چنانکه رجوع میکنیم به آن در صورت عدم شرط، زیرا که شرط هم راجع به همان اطلاق می شود. پس فرق مابین آنچه به اصل شرع ثابت یا به سبب شرط، بعید است. و هر گاه عدم نفقه کند هم ساقط می شود بنابر مختار ما نیز. وظاهر حدیث واطلاق فتاوی این است که موقوف نیست جواز انفاق بر ظهور ربح. پس می تواند انفاق کند هر چند از اصل مال باشد. بلکه ظاهر این است که در صورت ظهور ربح هم از مجموع مال، انفاق میکند نه خصوص ربح، ولکن آن را قبل از (حق عامل) بر میدارد. هر گاه این را دانستی، پس چنانکه در ضمن عقد مضاربه شرط نفقه جایز است (هر چند قایل باشیم به عدم ثبوت آن به اصل شرع) به سبب عمومات ادله، پس چرا در عقد شرکت جایز نباشد. ووجه تصحیح آن را پیش بیان کردیم. والحال سخن در این است که آیا شرط نفقه از برای شریک، از باب زیاد کردن حصه او است که پیش گذشت، یا مسئله ای است جدا؟ -؟. ظاهر این است که مسئله ای است جدا. وعدم تصریح به آن مضر نیست هر گاه عمومات اقتضای جواز آن، کنند. بلی، هر گاه از برای آن مسافر ربحی زیادتر قرار داده شده باشد که احتمال دخول در مضاربه وترکب با شرکت باشد، از حیثیتی داخل مضاربه می شود که شرط نفقه از آن حیثیت باشد. .

ص: 251

سوم: این که کلام (در نفقه مسافر در مضاربه محضه) در آنجا باید منقح شود (1) که آیا این نفقه از باب ارفاق ومواسات است مثل نفقه اقارب؟ یا از باب استحقاق تملک است مانند استحقاق زوجه نفقه را - که هر گاه انفاق به عمل نیاید قضا باید کرد بخلاف اقارب؟. وپیش گفتیم که مسأله نفقه را در کتاب شرکت بر نخوردم [ به ] تصریحی به آن در کلام علما. اما در مضاربه محضه: پس از کلام علامه در تحریر توقف ظاهر می شود. چونکه گفته است که (هر گاه ثابت دانیم نفقه را در سفر، یعنی قایل باشیم که نفقه به اصل شرع ثابت است از برای عامل مضاربه در سفر، هر گاه عامل نفقه را از غیر مال مضاربه کرده باشد - خواه از مال خود یا به عنوان قرض - به قصد این که رجوع کند به مالک، پس در جواز رجوع اشکال است. و هر گاه شرط کرده باشد نفقه را، بعد از آن که ادعا کند که من نفقه را از مال خود کرده ام والحال میخواهم، قول، قول او است با قسم. خواه مال در دست او باشد یا رد کرده باشد به صاحب مال). ودر قواعد گفته است که (هر گاه شرط کند عامل نفقه را یا ثابت دانیم نفقه را از برای او از اصل، واو ادعا کند که من از مال خود انفاق کرده ام وعوض را میخواهم، جایز است از برای او رجوع به مالک.) واز کلام هر دو کتاب بر می آید که در صورت شرط لازم می شود واز باب استحقاق تملکی، است. واما در صورت عدم شرط (هر چند قایل باشیم به استحقاق برداشتن نفقه): از تحریر ظاهر می شود توقف در جواز رجوع. واین در معنی توقف است در استحقاق تملکی. (2) واما از عبارت قواعد بر می آید که در صورت عدم شرط هم استحقاق تملکی دارد. واما در تذکره: پس بعد از آن که اختیار کرده ثبوت نفقه را در سفر بدون شرط نیز - چنانکه مشهور واقوی است - در آخر مبحث میگوید )ولو اقتر علی نفسه فی الانفاق لم یکن له اخذ الفاضل مما لا یزید علی المعروف. لان هذه النفقه مواساة. وکذا لو اسرف فی النفقه، حسب علیه الزاید علی قدر المعروف). .

ص: 252

وحاصل کلام او این است که چون نفقه موکول است به عرف وعادت پس هر گاه بر خود تنگ بگیرد وکمتر از متعارف خرج کند نمی تواند تفاوت متعارف را از صاحب مال مطالبه کند. چون این نفقه از باب مواسات است. یعنی مثل نفقه اقارب است نه مثل نفقه زوجه. پس قضا ندارد. و هر گاه اسراف کرده است وزیادتر از متعارف خرج کرده، باید به صاحب مال رد کند، یا در کم ربح محسوب دارد. واین کلام منافات ندارد با آنچه ظاهر می شود از کلام او سابق بر این، در آنجا که گفته است که (هر گاه شرط کند نفقه را در حضر لازم می شود شرط اجماعا و هم چنین در سفر بنابر قول به عدم ثبوت نفقه در سفر بدون شرط. وواجب می شود از برای او آنچه محتاج است به آن از ماکول ومشروب وملبوس ومرکوب. ودر صورت تعیین نفقه تعدی از آن جایز نیست. ودر صورت اطلاق رجوع می شود به عادت وصحیح، وتعیین بهتر است. وبعض شافعیه شرط کرده اند تعیین را. واین قول خوب نیست.). وبعد از آن از احمد نقل کرده است که در صورت شرط نفقه علی الاطلاق، کسوه داخل نیست. وبعد از آن گفته است (اذا عرفت هذا فان الکسوة یستحقها للاستمتاع بها لا علی جهة الملک الصریح، فلو رجع الی البلد من سفره وعلیه کسوة او دابة رکوب، کانت مردودة الی مال القراض). وحاصل آن این است که کسوه را عامل مالک نمی شود، استحقاق او محض از برای منتفع شدن به آن لباس است. ووقتی که برگشت از سفر آن لباس را باید به صاحب رد کرد، یا داخل مال مضاربه کرد. و هم چنین چاروای سواری. پس کسی تو هم نکند از این کلام علامه (که تخصیص داده کلام را به کسوه) که [ کسوه ] از باب استمتاع است [ نه ] انتفاع از باب تملک، چنانکه در زوجه همچنین است علی الاقوی. بخلاف ماکول که از باب تملک است در زوجه. [ تا ] مذهب او این باشد که در اینجا هم ماکول از باب تملک است مثل زوجه که هر گاه از مال خود خرج کرده باشد تواند به مالک رجوع کرد. زیرا که کلام او در اینجا مبتنی بر غالب است که نفقه را در سفر خرج کرده است با آن که خود عنوان را از برای شرط نفقه کرده وشرط باعث لزوم وتملک می شود در هر حال. پس حکایت کسوه محتاج بود به بیان، نه ماکول ومشروب. واما تحقیق حال: پس میگوئیم که اصل در این، حدیث صحیحه علی بن

ص: 253

جعفر است از حضرت کاظم (علیه السلام) (قال فی المضاربة ما انفق فی سفره فهو من جمیع المال. واذا قدم بلده فما انفق فمن نصیبه) (1) وظاهر حدیث این است که عامل هر گاه در سفر از مال مضاربه نفقه کرده باشد آن را از جمیع مال حساب میکنند، نه از حصه ربح عامل. و هر گاه به خانه اش آمده واز آن مال نفقه کرده پس آن را از حصه خودش محسوب میدارند. پس حکم این که هر گاه از مال خودش علی حده خرج کرده باشد (خواه به قصد قرض که بعد بردارد از آن مال، یا با غفلت از حقیقت حال) مستفاد نمی شود از حدیث. (2) وشهید ثانی ودیگران گفته اند که (مراعات میکند در نفقه آنچه لایق به حال او است بر سبیل میانه روی پس اگر اسراف کند بر او محسوب میدارند. واگر بر خود تنگ بگیرد از برای او حساب نمیکنند به جهت این که آن را انفاق نکرده است). واز این عبارت بر می آید که هر گاه نفقه نکرده باشد از آن مال، نتواند مطالبه کند (3). واین عبارت هم مطابق حدیث است که ثبوت اصل نفقه در ذمه مالک معلوم نمی شود که گفته اند چون انفاق نکرده است محسوب نمی شود. واصل وقاعده هم مقتضی این است. پس هر گاه به نیت قرض هم از مال دیگر خرج کرده باشد که بعد از آن مال بردارد، معلوم نیست که تواند، مگر این که وکیل باشد در این معنی، یا مأذون شود از حاکم. پس آن قدری که از حدیث وکلام علما ظاهر می شود همین قدر است که جایز است از برای عامل این که از اصل مال انفاق کند واین استحقاق از برای او هست. وبیش از این بر نمی آید. هر گاه این را دانستی پس میگوئیم: هر گاه لزوم نفقه به شرط ثابت شود (خواه در .

ص: 254

سفر وخواه در حضر) به این معنی که شرط کند که نفقه سفر از کیسه مالک باشد، مطلقا مستحق می شود. و هم چنین هر گاه شرط کند که از مال مضاربه خرج کند هم مستحق است مطلقا. مادامی که آن مال باقی است. ودر این صورتها فرقی نیست ما بین این که نفقه را برداشته باشد یا نه، [ زیرا ] که استحقاق تملکی حاصل است و میگیرد. اما در صورت عدم شرط پس اگر نفقه را به مصرف رساند از آن مال، محسوب می شود از اصل مال. واگر از عین المال خود کرده تا آمده به خانه، معلوم نیست که تواند عوض آن را مطالبه کند. پس معنی وجوب نفقه در مضاربه (بنابر مختار) این است که واجب است بر صاحب مال که هر گاه عامل از آن مال خرج کرده باشد در نفقه، با او محسوب ندارد در حصه خودش، بلکه از مجموع مال باید محسوب دارد. واما از برای عامل پس جایز است که بردارد از مال برای نفقه [ و ] جایز است که بر ندارد. ودر صورت شرط باید ملاحظه کرد که [ آیا ] شرط کرده است که او مرخص باشد در نفقه کردن از اصل مال؟ یا شرط کرده است که عامل مستحق مقدار نفقه باشد از اصل مال؟ یا در ذمه مالک اعم از آن مال و اموال دیگر او؟. پس در صورت اول واجب می شود بر صاحب مال که هر گاه نفقه کرده باشد عامل از اصل مال، از مجموع مال حساب کند. نه این که واجب باشد بر او وفا حتی این که اگر عامل از مال خود خرج کرده باشد واجب باشد که صاحب مال عوض را بدهد. ودر صورت ثانیه واجب می شود بر او وفای به شرط، خواه عامل از اصل مال خرج کرده باشد، یا نه. پس هر گاه دانستی معنی وجوب را در این دو صورت (1) پس بدان که: منافاتی نیست ما بین وجوب شرط ولزوم آن، وآنکه عقدی که این شرط در ضمن آن شده از عقود جایزه است. بلی هر گاه فسخ کند عقد را لزوم این شرط هم بر هم میخورد. پس لزوم آن مادامی است که آن عقد بر حال خود باشد. پس هر گاه در اول سفر بر هم زنند عقد را، شرط هم بر هم میخورد. و هر گاه بین سفر فسخ کند به مقداری که از سفر مانده لزوم شرط زایل .

ص: 255

می شود، ودر آنچه گذشته لازم است. (1) وفرقی دیگر هم هست مابین شرط در ضمن عقد لازم وجایز. که در اولی جایز است از برای مشروط الزام مشروط علیه بر وفای به شرط. هر چند به عرض حاکم باشد. و هر گاه ممکن نشود، یا خود راضی شود به ترک آن. مسلط بر فسخ می شود. ودر ثانی جایز نیست. و هر چند در اینجا هم میتوان گفت که با استمرار عقد می تواند الزام کند، لکن فرق این است که در اینجا سلب استمرار به فعل احدهما حاصل می شود ودر آنجا حاصل نمی شود الا به تراضی طرفین. پس عموم (اوفوا بالعقود) وامثال آن در ماده عقد مضاربه وشرکت، معنی آن این است که واجب است که به مقتضای آن عمل کنند. یعنی مادامی که فسخ نکرده اند باید احکام وآثار آن را مترتب کنند بر آن، و هر گاه فسخ کنند دیگر بر آنها حرجی نباشد. وعموم (المومنون عند شروطهم) در ماده چنین عقود، لزوم وفای به شرط است مادامی که عقد را فسخ نکرده [ اند ویا ] مدت آن منقضی نشده است. هر گاه این مقدمات دانسته شد میرویم بر سر صورت سوال:

می شود، ودر آنچه گذشته لازم است. (2) وفرقی دیگر هم هست مابین شرط در ضمن عقد لازم وجایز. که در اولی جایز است از برای مشروط الزام مشروط علیه بر وفای به شرط. هر چند به عرض حاکم باشد. و هر گاه ممکن نشود، یا خود راضی شود به ترک آن. مسلط بر فسخ می شود. ودر ثانی جایز نیست. و هر چند در اینجا هم میتوان گفت که با استمرار عقد می تواند الزام کند، لکن فرق این است که در اینجا سلب استمرار به فعل احدهما حاصل می شود ودر آنجا حاصل نمی شود الا به تراضی طرفین. پس عموم (اوفوا بالعقود) وامثال آن در ماده عقد مضاربه وشرکت، معنی آن این است که واجب است که به مقتضای آن عمل کنند. یعنی مادامی که فسخ نکرده اند باید احکام وآثار آن را مترتب کنند بر آن، و هر گاه فسخ کنند دیگر بر آنها حرجی نباشد. وعموم (المومنون عند شروطهم) در ماده چنین عقود، لزوم وفای به شرط است مادامی که عقد را فسخ نکرده [ اند ویا ] مدت آن منقضی نشده است. هر گاه این مقدمات دانسته شد میرویم بر سر صورت سوال: از مسأله شرکت و میگوئیم که: شرکت از عقود جایزه است اتفاقا. واظهر این است که شرط نفقه از برای احد شریکین در آن صحیح باشد. چنانکه در مضاربه صحیح است هر چند قایل نباشیم به ثبوت نفقه در اصل از برای عامل. پس هر گاه شرط کرده باشد که از برای او جایز باشد انفاق (چنانکه در اصل مضاربه بدون شرط ثابت بود، بنا بر مشهور اقوی) پس، از این شرط چیزی لازم نمی شود الا جواز انفاق ووجوب محسوب داشتن از جمیع مال بر مالک هر گاه شریک انفاق کرده باشد از اصل مال. نه این که هر گاه شریک انفاق از عین المال خود کرده باشد بعد از تفریق محاسبه تواند مطالبه عوض را از شریک بکند. و هر گاه شرط کرده باشند مقدار نفقه را از مجموع مال یا در ذمه آن شریک از برای شریک مسافر، واو از مال خود نفقه کرده باشد، در این صورت لازم است بر آن شریک که .

ص: 256

عوض را به آن مسافر برساند. پس هر گاه از باب صورت اول باشد ودر حین تفریق محاسبه حقوق را صلح کرده باشند، صلح صحیح است ومتذکر نبودن امر نفقه مضر به صحت صلح نیست. زیرا که مفروض این است که در این صورت از باب نفقه حقی ندارد که صلح کند یا نکند. وعموم (صلح حقوق) برجا است ولازم است. و هر گاه از باب صورت ثانیه باشد، دعوی مسموعه است. ولکن اظهر این است که قول مدعی صحت صلح مقدم باشد با یمین. چون عدم تذکر وفراموشی خلاف ظاهر وخلاف اصل است. وظاهر (عموم حقوق) بر حال خود است. پس سخن مدعی صحت موافق اصل وظاهر و [ نیز موافق ] اصل برائت واصالت حمل فعل مسلم بر صحت است.

اجرة المثل باز در ملکیت غاصب باقی است. واجرت المثل به قدر الحصه آنها در ذمه او باقی است. پس اجازه این بیع شرکا، نسبت به غاصب باید ملاحظه شود. چون به مال او خریده شده بدون اطلاع او. پس میگوئیم که: این شرکا اخذ اجرت المثل را از غاصب اجازه میکنند یا نه؟ -؟. وبر فرضی که اجازه کنند یا این است که بیع ثانی را بعد از اطلاع به حقیقت حال اجازه میکنند (یعنی راضی میشوند که ملک در عوض آن اجرت المثل ماخوذه باشد) یا نمیکنند. ودر هر دو صورت بیع باطل می شود. زیرا که در صورت اول (تحصیل حاصل) لازم می آید. به سبب این که حصول بیعی که به سبب اجازه منشأ نقل ملک می شود به شرکاء، همان در حالی واقع است که آن ملک مال شرکا هست (1). ودر صورت ثانی که بطلان واضح است. اینها همه با قطع نظر از آن است که مفروض این است که شرکا در حین بیع، ملک خود را در ید غاصب میدانند ومقدور التسلیم نمیدانند، بلکه غیر مقدور التسلیم میدانند. هر چند در نفس الامر مقدور التسلیم است. واین خالی از اشکال نیست که آیا شرط صحت بیع قدرت تسلیم در نفس الامر است یا باید در نظر متبایعین مقدور التسلیم باشد؟ -؟. واظهر ثانی است. پس این هم راهی است از برای بطلان.

باید حصه غایب را از حاکم شرع اجاره کند؟ و هر گاه اجاره لازم باشد ضرر به او میرسد به جهت آن که قدر الحصه کفایت او را میکند. وبه قسمت هم راضی نیست. در این صورت می تواند تصرف نمود در مال مشترک به قصد استیفای حق خود؟ (1) یا: باید اجاره کند از حاکم شرع؟ ویا باید او را اجبار کرد بر تقسیم -؟.

نحوه او یکون منتهیا الی سد لایجوز استطراقه. والمراد باربابها، کل من [ له ] الیها باب یخرج منه الیها علی وجه شرعی. لامجرد اتصال حایط داره بها. فلو اتفق زقاق کان فی احد جانبیها ابواب متعلقة ولم یکن فی الجانب الاخر الا باب واحد، فلا مشارکة لارباب الجانب الاخر فی الطریق اصلا، ولا یجوز التصرف فی ارضها ولاهوائها ولا جدرانها، الا باذن جمیع اربابها. نعم: لکل صاحب جدار ان یتصرف فیه من حیث انه ملکه، باحداث روزن او شباک وان استلزم الاستعلام والتمکن من الاطلاع علی مالا یجوز له. فان المحرم انما هو الاطلاع. فجعل مجری ماء السطح فی الجدار لایحتاج الی اذن ارباب الزقاق وان کان لهم منع جریان الماء فی زقاقهم. واستدلوا علی ذلک بان الزقاق ملک لاربابه فلایجوز التصرف فیه الا باذنهم، واستشکل فیه المحقق الاردبیلی ومنع الا ان یثبت الملکیة بوجه شرعی ولو بادعائهم الملکیة مع عدم العلم بفساد الدعوی. ولکن یشترط ان لایعتمدوا فی دعویهم ذلک باستمرار الاستطراق. فان الذی علم من التصرف بالاستطراق، استحقاقهم ذلک، لا [ مالکیتهم به ]، وکما کان اکثر الطرق و والاستطراق یحصل فی غیر الملک مایعلم منه الملکیة التی هی منفیه بالاصل. اذ لا فرق بین المسلوک والمرفوع فی الحصول الا ان المترددین فی الاول اکثر. ثم نقل عن التذکرة عبارات لتایید مدعاه، منها: انه قال (انها محدودة بسبع او خمس (1) ولو کان ملکا لجاز لهم الاتفاق بما ارادوا بعد البناء) ومنها: انه قال (انهم اذا وضعوه علی حد السبع لم یکن لهم بعد ذلک تضییقه، ولو وضعوه علی اوسع من السبع فالاقرب ان لهم ولغیر هم الاختصاص ببعضه). اقول: ویمکن ان یقال: مراد العلامة انه لایجوز النقص عن السبع والخمس الابرضا الجمیع، لا انه لایجوز مع رضاء الکل. واما الزائد علیها فیجوز المناقشة فیه بمعنی اخراجه من الطریق (2) مع کونهم مشترکین وبقاء حق الجمیع فیه. لا بمعنی جواز اختصاص کل .

ص: 260

منهم به مجانا. وهذا لاینافی الملکیة. وکذلک المراد من قوله (ره) (اذا وضوعوه علی السبع...) عدم الجواز بدون رضاء الجمیع. واما قوله (ولو وضعوه علی اوسع من السبع...) فالظاهر ان المراد به جواز الاختصاص لهم وغیر هم اذا تراضوا علی ذلک. فالمراد انه لیس مما لایمکن الانتفاع به علی سبیل الاستطراق، والا لصار کلامه فاسدا جدا، وحمله علی الطرق النافذة مع ظاهر ما نقله عنه فی المرفوعة تهافت. وذکر بعض العبارات فی مقام التایید یطول المقام بذکرها وذکر ما فیها. ثم ایده بعمل الناس عن دخولهم فی هذه السکک ووقوفهم وجلوسهم بدون اذن اربابها من دون نکیر وهو دلیل عدم الملکیة لعدم جواز دخول ملک الغیر بغیر اذنه. بل لو کان ملکا لم یجز لاحد من الشرکاء الدخول بدون اذن الباقین. ولو توقف علی الاذن لزم الغررو الحرج. اقول: اما دخول الناس فالظاهر انه لاجل شاهد الحال، وهو لاینافی الملکیة، کما یجوز الصلوة فی الصحاری المملوکة بدون اذن اربابها الامع ظهور الکراهة. وکذا التوضی من المیاه المملوکة ونحوهما. واما عدم توقف تصرف احد الشرکاء بدون اذن الباقین: (فمع انه یجری فیه ما ذکرنا) فنقول: الظاهر انه لایجوز لاحدهم المنع، ولیس هذا من سایر الاعیان المشترکة التی لایجوز التصرف فیها الا باذن الشرکاء بل یجوز مع المنع ایضا. اذ کون کل مشترک مما یکون لایجوز له التصرف فیه الا باذن الشرکاء، ممنوع. اذ قد یکون اصل التملک ماخوذا فیه کل ما (1) اراد. وان کان فی نوع خاص من التصرف. فالاستطراق وجعل الارض طریقا للدار معناه (انی جعلته موضوعا للعبور متی اردت الدخول). فلو اجتمع جماعة علی تملک ارض علی هذا الوجه فکل منهم یستحق التصرف علی هذا الوجه الخاص کلما اراد. مثل ان جماعة من الجیران اذا اراد کل منهم وضع محل للعبور ثم اتفقوا علی احیاء ارض موات للطریق بان یمر کل منهم متی اراد. ثم احیوها علی التساوی او علی الحصص. فیستحق کل منهم الانتفاع به علی هذا الوجه بدون .

ص: 261

اذن الباقین، ولیس لاحدهم منع الاخر. والظاهر ان هذا المعنی مأخوذ فی انشاء الطریق، والمفروض ان کلهم متساوون لهذا العرض، بل هذا المعنی ماخوذ فی وضع الطریق والسبیل کما انه (1) علی لفظ السبیل فی الاخبار وکلام الفقهاء فی الوقف وغیره. فان المراد منه الاطلاق والخلاص عن الحبس. وبالجمله: انواع التملک للمشاع مختلف، فقد یکون المنظور فیه الانتفاع به علی التعاور والتبادل، وقد یکون بدون ذلک. مع ان نفی العسر والحرج والضرر من الادلة المستقلة، فقد یصیر منشأ لنوع خاص من التصرفات فی الملک. نعم لواراد التصرف علی غیر هذا الوجه مثل تقسیمه عرضا اوطولا (بحیث لایمکن الانتفاع به)، او زرعه، او بناء مسکن فیه، فلایجوز،. بل وکذلک لوزاد احدهم المحل المحتاج الی الطریق، بان یشتری دارا اخری فوق داره، او ارضا او بستانأ، لایجوز له العبور منه الیه بدون اذن الشرکاء، اذ هو تصرف زاید علی حصته، مع انه رد علی المحقق الاردبیلی انه لایجوز التصرف فی الحقوق ایضا بدون اذن اربابها کالاراضی المحجرة للاحیاء، فلا ینفعه نفی الملیکة فی ما ذکر، الا انه یظهر [ من قوله ] نفی الاحقیة ایضا. ومراده من الاستحقاق الذی ذکره ان الاستطراق لایفید الا الاستحقاق، وهو مجرد استحقاق التصرف، لا الاحقیة. فلا تغفل. وکیف کان فلم اقف فی کلامهم مصرحا بجواز منع بعض الشرکاء بعضا عن هذا التصرف. نعم تعرضوا بعبور غیر الارباب، وذکروا فیه وجهین. فقد ذکر العلامه (ره) - بعد ذکر جواز الاستطراق لکل احد فی النافذة مسلما کان او کافرا علی ای نحو اراد - ان الطرق المقطوعة کذلک مع اذن اربابها، ولو منع واحد منهم، او منعوا باسرهم، فالاقرب عدم المنع. لان لکل، دخول هذه الزقاق کدخول الدرب النافذ. ثم قال (فیه اشکال. الاقرب ان جواز دخولها، من قبل الایات المستندة الی قرائن الاحوال، فاذا عارضه نص المنع عمل به. واما الجلوس وادخال الدرب الیها، فالاقوی المنع. الا مع اذن الجمیع فیه). اقول: والاقرب ما اختاره اخیرا، واختار المحقق الاردبیلی (ره) الاول وجعل .

ص: 262

المرفوعة کالنافذة. وقال انه (یبعد ملکیة کل احد فیها حتی الکفار فی اقصی بلاد الهند (1) فیکون فی المرفوعة ایضا کذلک). وانت خبیر با نه قیاس مع الفارق، وما ذکره هو الفارق. و اما ماذکره سابقا من انه (لافرق بین المسلوک وغیره فی الحصول الا ان المترددین فی الاول اکثر) وحاصله ان حصول الاستطراق فی المسلوک والمرفوع مساو فی عدم افادة الملک الا اقلیة المترددین وهو لایوجب ذلک مع ان الاصل عدم الملک. فلا شیئی یوجب تخصیص المرفوع بافادة الملک. ففیه: (مع ما فی التعبیر من المناقشة لتطرق المنع الی اکثریة المترددین فی النافذة علی الا طلاق) اولا: ان عدم تحقق المنفذ یوجب افادة الملک فی المرفوعة، (2) ان ارید کثرة الاستطراق الی الامکنة الخارجة عن الزقاق. وثانیا: ان حمل علی ارادة اکثریة الامکنة المستطرق الیها فالامر فی ذلک هین. لانه یرد علیه ان الفرق واضح فان الطرق المرفوعة مع قطع النظر عن اختصاص ید اربابها علیها (سواء کانت انفسهم او ما یستتبع ایدهم من الایدی الذین لهم حاجة الی الارباب وللارباب حاجة الیهم) حریم لدورهم. والاظهر الاشهر (کما فی المسالک) ملکیة الحریم. کما سنشیر الیه. وللارباب منع حریمهم من التصرفات وان لم تکن مضرة، وجاز تصرفهم فیه کیف ارادوا. ولیس هذا الحریم من باب حریم العین والبئر المحدد فی الاول بالف ذراع او خمسماة وفی الثانیة باربعین او خمسین. لان للحریم اعتبارین: احدهما حریم عین المال کحریم الدار وحریم الجدار وحریم نفس القنوات، مع قطع النظر من منفعتها. والثانی حریم المنفعة کحریم القنات والبئر باعتبار ملاحظة المنفعة المطلوبة وهو استیفاء الشرب منها والانتفاع بما فیها. فلا یجوز .

ص: 263

حفر البئر والقنات لشخص آخر فی جنبها لئلا ینتفی منفعتها اویقل مما کان قبل ذلک، و ان جاز احیاء ما بینهما والتصرفات بالزرع والبناء وغیر ذلک. فالحریم لشخص القنات والبئر هو مایحتاج الیه فی زح الماء ومحط الحماة المستخرجة منها للتنقیة والتردد الیها و بینها. ومرجعها الی العرف والعادة. بخلاف حریم المنفعة. وفی بعض اقسام الحریم اشکال، مثل حریم المسجد. لو قلنا به کما روی انه اربعون ذراع. وظاهر الصدوق العمل به فی ان ذلک هل هو لعدم احداث مسجد آخر فی جنبه لئلا یقل المترددون فیه فیقل ثواب بانیه، او انه لحوائج المسجد فی التردد وطرح الالات للعمارة وغیرها. والروایة وان کانت شاذة الا انها محمولة علی الاستحباب کحریم المؤمن فی الصیف فقد ورد انه باع. (1) وقد صرح جماعة بان الاصل فی حریم القریة وامثالها الملک وکذلک حکم الدور، والطریق من جملة الحریم المذکور. فالتحقیق انه لیست المرفوعة کالنافذة، بل هی اما ملک لاربابها او انهم اولی واحق بها. وعلی ای التقدیرین لایجوز التصرف الا باذنهم. بقی الکلام فی تحقیق الحال ودلیل الملکیة، او الاحقیة: فنقول: ان الاصل فی الارض هو الا باحة، والید ظاهرة فی الملک. وثبوت یدهم علیها یقتضی اشتراکهم فی الملک علی حسبها. وان تتزلنا من ذلک فلا اقل من کون الطریق حریما. واظهر الوجهین فی الحریم الملکیة، لانه مدلول تبعی للتملک من باب دلالة الاشارة. فان قولهم (علیه السلام) (من احیا ارضا مواتا فهی له) (2) المفید للملک المستلزم لکون الحریم له یقتضی ملکیة الحریم بالتبع. ولو سلمنا کفایة استحقاق الانتفاع فی تحقق ذلک فهو لایستلزم الملک بل الاولویة. فیکفی فی ما نحن فیه من سقوط حق الغیر عنه وعدم جواز التصرف الا باذن الارباب. واذ قد عرفت ثبوت الملک لهم او الاستحقاق، فلایجوز لاحد الشرکاء تصرفات اخر غیر الاستطراق (الا باذن الجمیع)، فلو احدث احدهم شیئا من الاجنحة والرواشن .

ص: 264

والکنیف وغیرها، جاز لکل واحد منهم ازالته. وما وجوبه علیه: ففیه اشکال. ولا یبعد وجوب الزام الغیر ایاه بذلک، سیما الحاکم من باب النهی عن المنکر. واما وجوبه علیه بنفسه سیما اذا استلزم مصرف المال، فلا دلیل علیه، وقال المحقق الاردبیلی (ره) (ولا یبعد وجوب الازالة من بیت المال المعد للمصالح العامة لمن له التصرف، ان لم یکن الا بالمال). ثم: انهم ذکروا انه یمنع من فتح الباب لغیر الاستحقاق ایضا، وتوهم جواز ذلک - با نه تصرف فی مال نفسه وهو جایز، مع انه یجوز له رفع الحاجة بالمرة فجواز رفعه بمقدار الباب اولی، - باطل. ووجه ذلک انه موجب لحصول الشبهة والریبة ومظنة استحقاق الاستطراق. اذ قد یتردد منه ویشتبه الحال بکونه بابا مستحقا. سیما اذا تمادی المدة ولم یکن شاهد علی انه لغیر الاستطراق. فیمنع عن ذلک دفعا لهذه المفسدة. وما ذکر من الاولویة ممنوع اذ لیس فی رفع الجدار بالمرة مظنة استحقاق العبور. بخلاف الباب. وتامل المحقق الاردبیلی (ره) فی جواز منع احد عن التصرف فی ملکه بمثل ذلک. وهو فی موقعه. واما المسئلة الثانیة: یعنی ان جواز المنع هل یختص بمن تاخر عن هذا التصرف، او لجمیع اهل الزقاق: فاعلم: انهم ذکروا انها (اذا کان فی السکة المرفوعة ابواب لدور فالادخل ینفرد بما بین البابین ویتشارکان فی الطرفین. ولکل منهما الخروج ببابه مع سد الاول وعدمه. فان سده فله العود الیه مع الثانی ولیس لاحدهما الدخول ببابه). هکذا ذکر فی فی التذکره ونسبه الی المشهور عندنا. ثم قال (ویحتمله لانه قد کان له ذلک فی ابتداء الوضع ویستصحب، وله دفع جمیع الحائط، فالباب اولی). ومراده من قوله (ویحتمله): یحتمل جواز دخول کل منهما ببابه. ویظهر من المسالک وغیره، ان المشهور هو ما نسب الیهم فی التذکره. ونقل فیه عن الدروس انه قوی اشتراک الجمیع فی الجمیع. واختاره المحقق الاردبیلی (ره) وقال (ان دلیل المشهور مدخول. والاصل دلیل قوی. ولیس هنا ما یدل علی اختصاص احد للاستطراق. وعدم مرور الغیر الیه لیس بدلیل لامر. ولانه لو کان ذلک دلیل الملک لکان الفاضل فی اخر المرفوعة ملکا للاخیر. ولانه قد یکون المرفوعة واسعة ولا یمر الادخل الا

ص: 265

فی بعضها. ولانه قد یکون فی مقابله ایضاباب، فیشکل الاختصاص. ویحتمل الاشتراک بینهما واختصاص کل بما یحاذی من بابه، وهو بعید. لعدم الامتیاز وعدم الدلیل. فالظاهر قول الدروس وان کان خلاف المشهور). ثم: انه (ره) اخذ علیهم التناقض بین کلامهم [ هذا ] وبین ماذکروه (ان المرفوعة لکل من فیها ارضها وهوائها. ولا یجوز لاحد منهم اخراج الرواش والا جنحة والساباط والمیزاب حتی فتح الباب الجدید لغیر الاستطراق بدون اذن الجمیع. ویجوز مع اذنهم). فان هذه الاحکام یدل علی عدم الاختصاص لاحد. فقولهم باختصاص الا دخل بما بین البابین یناقضه. وایضا: حکمهم بجواز اخراج الاقدم ببابه فی المشترک یقتضی جواز ادخال الادخل ببابه فی الفاضل. لانه ایضا مشترک وهم قد منعوا عنه. واستشکل هو (ره) ایضا (تبعا لغیره) فی اشتراک الفاضل فی الصدر مع اختصاص الادخل بما بین البابین، من جهة عدم التمکن من الانتفاع بالفاضل بدون الا دخل. وظاهر قولهم بالاشتراک یفید جواز الانتفاع مطلقا، الا ان یقال: ان الملک للادخل ولکن الاقدم یستحق المرور، او: ان الاشتراک والملک یستلزم الانتفاع بغیر اذن الادخل. وهما بعیدان. اقول: اما ما ذکروه من کون المرفوعة ملکا لاربابها: فمرادهم انه لیس من باب النافذة التی لیس ملکا لاحد بل لکل واحد من الناس حق العبور فیها. والمراد بلفظ (اربابها) فی قولهم (المرفوعة ملک لاربابها) جنس الجمیع، لا العموم الافرادی. فلا ینافی کونه ملکا لبعضهم فی بعض اجزائها وللکل فی آخر. فلا تناقض بین کلماتهم. ویظهر من ذلک المراد من قولهم (یجوز لاحد منهم اخراج الرواشن وامثالها) مع عدم الضرر لکل احد. ولا یجوز فی المرفوعة للبعض وهو من سوی اربابها. والحاصل: ان هذه الاحکام کلها فی المرفوعة لرفع الحکم الکلی فی النافذة، ایجابیا کان الکلی، او سلبیا. فلا ینافی ذلک اختصاص احدهم فی المرفوعة ببعضها کالادخل فی مابین البابین. واما قوله (ره) (ان حکمهم بجواز اخراج الاقدم...) ففیه منع الملازمة، ومنه کون العلة فی الاصل مجرد الاشتراک، حتی یتم فی الفرع. بل لانه اسقاط لبعض حقه السابق الثابت

ص: 266

من دون تصرف جدید فی مال الشریک، فهو تصرف فی بعض حقه المشترک الجایز التصرف فیه، الغیر المحتاج الی الاذن. بخلاف ادخال الباب فی الفاضل. فان الاشتراک فی الفاضل لم یکن من حیث استحقاق العبور. بل من جهة کونه من المرافق المحتاج الیه احیانا لحط الاثقال ونحوه. والتصرف علی نهج یوجب استحقاق العبور فیه من دون الشرکاء، تصرف فی المشترک بدون الاذن، واسقاط لبعض حق الشرکاء. واما الاشکال فی الاشتراک [ فی ] الفاضل بین الجمیع مع اختصاص الادخل فی مابین البابین، القاطع لاستحقاق العبور فیه: ففیه: آن المتبادر من قولهم باختصاص الادخل فی مابین البابین، هو الاختصاص لاجل حق العبور الی اول الدرب. لا مطلق الاختصاص، حتی یمنع من مطلق التردد فیه. اذ مجموع السکة من مرافق مجموع الدور. وکما یکون موضع العبور للخروج والدخول فی الدور حریما ومرافقا، فموضع اجتماع الدواب وحط الاحمال والاثقال ایضا من المرافق. فان اختص الادخل من جهة المرفق الذهابیة والایابیة. بموضع، لایمنع من تردد الشرکاء فی ذلک المختص لاجل الانتفاع من جهة سایر المرافق. وهذا مما اختلج بالبال. واما ذکره فی المسالک وغیره واستبعده المحقق الاردبیلی (ره): فهو ایضا لایخل من وجه. وعلی هذا فان کان مراد الشهید (ره) ایضا اشتراک الجمیع فی الجمیع فی الجملة، فنعم الوفاق. وهذا لاینافی المشهور علی ما حققناه. وان [ کان ] مراده الاشتراک فی کل الاجزاء علی السواء فهو فی محل المنع. اذ لا دلیل فی المسئلة ظاهرا الا الاعتماد علی الحریم وهو تابع لمقتضاه، وهو ماذکرنا. واما الوجوه التی ذکرها المحقق الاردبیلی (ره) فی الایراد علی دلیل المشهور: ففیه: ان الید وکونها حریما، قاطع للاصل. ولم افهم معنی قوله (لوکان ذلک دلیل الملک لکان الفاضل ملکا للاخیر) اذ لا ملازمة. لان الفاضل لایستلزم الاستطراق، ولم یقل احدبان مجرد عدم مرور الغیر دلیل [ لعدم ] کونه من المرافق المشترک. واما قوله (ولا نه قد یکون المرفوعة واسعة...)، فیه: انک قد عرفت ان مراد هم اختصاص الادخل من حیث الاستطراق، لامن جمیع حیثیات المرافق. واما قوله (ولا نه قد یکون فی مقابله ایضا باب)، ففیه: ان الظاهر ان مرادهم بالادخل اعم من الجانبین، وذکر (مابین البابین) - الظاهر فی وقوع البابین من جانب واحد - انما هو من باب المثال. وهو واضح. فمراد هم

ص: 267

بالاقدم والادخل مطلق التقدم والتاخر. لاخصوص مالوکان البابان فی سمت واحد. فظهر ان قول المشهور اظهر، لما ذکرنا وللشهرة بین الاصحاب. وحاصل المقام: ان الطریق المنسدة اذا علمت حالها وکیفیة وضع اربابها من الاستحقاق والملکیة بعنوان الاشتراک فی الکل او البعض وغیر ذلک، فهو المتبع، وان جهل الحال فهو المبحوث عنه. فهناک ارض غیر معلومة الحال، والاصل فی الارض الاباحة. ولم یعلم فی حقها شیئی الا انه بنی حولها دور ابوابها فی تلک الارض. وتملک الارض من مرافق هذا الدور اما من جهة الاستطراق الیها، او من جهة جریان میاهها الیها من المیازیب. واما من جهة سایر الحوائج کاجتماع دوابها وحط اثقالها وقمامتها، او غیر ذلک. فمرادهم من (اشتراک الکل فی راس السکة واختصاص الا دخل بما بین البابین) استحقاق الاستطراق والمرور لاجل دخول الدار. لامطلق المشی والمرور لسایر التصرفات. و [ مرادهم من ] (اشتراکهم لاجل الامور) الانتفاع به لاجل الامور، من جمع الدواب وحط الاثقال ونحوه. وذلک ایضا یستدعی استطراقا من اول السکة الی آخرها لاجل ذلک، فالحیثیات مختلفة ولامانع من استحقاق الاقدم العبور فی ما بین البابین لاجل الانتفاع بالفاضل، وعدم استحقاقه للعبور بغیر ذلک. ویظهر الثمرة فی ما لو القی فی ما بین البابین معاثر (1) ومر علیها الاقدم لاجل دخول دارالادخل بغیر اذنه وعثر ووقع وحصل الجنایة، فلا ضمان علی الملقی لتقدم الاقدم فی التسبیب العادی الذی هو بمنزلة المباشرة. بخلاف مالو عبر لاجل جمع دوابه فی الفاضل، ونحو ذلک. فالضامن هو الملقی لانه لیس عادیا فی هذا العبور. لایقال: ان تحریم العبور ح انما هو لحرمة دخول دار الغیر بغیر اذنه. لانا نقول: استحقاق العبور لاجل دخول الدار من مرافق الدار. فهو من هذه الحیثیة محرم علی غیر صاحبه الا باذنه. والمفروض انه لا یعبر الا لذلک، وکذلک اذا وقع العبور الی الفاضل من احد الشرکاء لاجل امر لم یتعارف الانتفاع به فی الفاضل. مثل ان یسکن احدهم اجنبیا فی الفاضل وجعله مضربا .

ص: 268

لخیمته ومسکنه بدون اذن الباقین. فالعبور الی الفاضل لاجل ذلک عدوان. ثم: ان ما ذکرناه من کون اجتماع الدواب وحط الاثقال سببا لکون الفاضل فی الصدر مشترکا بین الکل، لا اختصاص له بالفاضل. بل قد یحصل ذلک فی ما بین البابین ایضا. اذ قد یرید صاحب الباب الاقدم ادخال دواب کثیر فی بابه، (1) فیجتمع الدواب فوق الباب الذی فوقه باب آخر. او [ یرید ] حط اوقاد (2) فی باب الدار لیدخلها بالتدریج لعدم امکان دخولها دفعة محاذات الباب. سیما اذا کانت الاوقاد (3) حضبا وسیما اذ کانت شوکا یستدعی مکانا واسعا. وسیما اذا کانت کثیرة اشتریها دفعة ولا یتیسر ادخالها فی الزقات [ الا ] بالتدریج (4). فهذا ایضا من مرافق الدار، ولم یدل دلیل علی جواز منع الا دخل لذلک. والذی سلمناه من الاختصاص هو محض استحقاق العبور لاجل الدخول فی داره و استحقاق منع الغیر عن هذا الاستطراق الخاص، لامطلق الانتفاع المحتاج الیه. ولا بد من ملاحظة جمیع ذلک. واعلم: انه یتفرع فی ملاحظة سایر المرافق مالو کانت السکة المرفوعة فوق عشر اذرع او اربعة عشر اذرع، وکان فی کل من جانب [ ی ] الزقاق ابواب. فلایجوز لاحد من الشرکاء ولا لغیر هم فی الوسط بعد وضع الخمسة او السبعة لکل من الجانبین (5)، اذ هو مما یختلف فیه الدواب اذا تکثرت. وکذلک فی مازاد علی الخمس والسبع فی الجانب الذی لیس فیه باب. ثم اناقد اشرنا سابقا الی ان الطریق المشترک لیس کسایر الاموال المشترکة التی یجوز للشرکاء المنع عن التصرف بدون الاذن. ووضع الطریق للانتفاع به علی التعاور، مع انه غیر قابل للقسمة غالبا. ولا معنی لاجازتها بثالث یشترکوا فی وجه الاجازة، لاستلزامه بطلان الانتفاع بالدار. وایقافه علی الاذن حرج عظیم. فیجور لکل منهم التردد بمقدار الحاجة. ومن بادر الیه فیقدم مع عدم امکان الاجتماع. وان وردوا دفعة و .

ص: 269

وقع التشاح فیرجع الی القرعة. واما سایر افراد الحریم - لمن اراد منهم التصرف فیه من غیر جهة انه مرفق وحریم، کما لواراد احد غرس الاشجار فی حریم الدار او الجدار - فلایجوز الا باذن الشرکاء او یمکن القسمة هنا. وکذلک حریم القری من المراتع والمعالف والمحاطب، فیجوز المنع الا بالتقسیم. یجوز الاحیاء والبناء فیها باذن الشرکاء ولا یجوز بدونه. واما عدم استیذان کل منهم عن الباقین فی الرعی والا حتطاب المعهود فی الاعصار فلعله من جهة المسامحة لشاهد الحال، (1) اذا تحقق هذا فلنرجع الی المسئلة المسئول عنها. فنقول: من حفر حفرة للخلاء فی جنب داره فان وقعت فی مرافق الکل، فلهم المنع جمیعا سواء کانت المرفقیة لاجل الاستطراق الخاص بدخول الدار، او الاستطراق الی ماهو مرفق کالفاضل فی صدر السکة. اولاجل کون ذلک الموضع یصیر مرفقا احیانا لاجتماع الدواب والاحمال. فلهم المنع من ذلک سواء کان لاجل مزاحمة ذلک لانتفاعهم اولتاذیهم [ من ] نتنه، ونحو ذلک مثل احتیاجه الی التخلیة واخراج قازوراتها الملوثة للزقاق، ونحو ذلک. فان فرض اختصاص مرفقیتها بالبعض فیختص المنع به.

کان من المال دین وعلیهما دین. فقال احدهما لصاحبه: اعطنی راس المال ولک الربح و علیک التوی. فقال: لا باس اذا اشترطا، فاذا کان شرط یخالف کتاب الله فهو رد الی کتاب الله عزوجل). (1) اقول: لایخفی ان المراد بقوله (علیه السلام) (اذا اشترطا) الالتزام بعقد لازم کالصلح او البیع او غیره. لانه لا معنی لاشتراط هذا الشرط فی اصل عقد الصلح. لانه لم یقل احد. بمضمونه، ولانه مخالف لمقتضی العقد. والظاهر انه یلزم فی الصلح لفظ خاص، کما یظهر من فخر المحققین فی الایضاح فی شرح قول والده (ولو صالح علی عین باخری فی الربویات ففی الحاقه بالبیع نظر) انتهی. حیث قال (الحقه الشیخ بالربویات وهو اختیار ابن البراج و هو مبنی علی احدی قاعدتین: الاولی: انه هل الصلح فرع البیع ام لا؟ -؟. قیل: نعم. لان البیع انتقال عین مملوکة من شخص الی غیره بعوض مقدر علی جهة التراضی، والصلح کذلک. وقیل: لا. لانه عقد منفرد براسه وله صیغة بخصوصه. الثانیة: هل الربا یشتمل جمیع المعاوض؟ ام هو مختص بالبیع؟ وقد مضی ذلک. فعلی القول باحدیهما لایصح. والاصح عندی شمول الربا لکل المعاوضات). وقال فی التذکره (لو قال احد الوارثین لصاحبه: نصیبی من الترکة الیک. فقال: قبلت. لم یصح ذلک، لان ذلک لیس من الفاظ العقود الناقلة. ویبقی حقه کما کان لازما ان کان عینا. فلا بد فیها من الایجاب والقبول مقتضیان للتملیک. وان کان دینا فلا بد من ابراء. ولو قال صالحتک نصیبی علی هذا الثوب. فقال قبلت. صح العقد. واما صحیحة محمد بن مسلم وصحیحة منصور القائلین فی (رجلین کان لک واحد منهما طعام عند صاحبه، لایدری کل واحد منهما کم عند صاحبه، فقال کل واحد منها لصاحبه: لک ما عند ولی ما عندی. (؟) فقال: لا باس بذلک اذا تراضیا وطابت انفسهما) (2) فلا تدل علی عدم الحاجة الی صیغة اخری. بل الظاهر منه بیان صحة الصلح مع الجهالة. وهذا من باب المساومة. وان ذلک 1

ص: 271

اللفظ لیس بصریح فی الصلح بل یحتمل البیع والهبة ایضا. ولابد فی صیغ العقود من التمیز لیترتب علیها احکامها. بل هو ظاهر فی الهبة المشروطة بالعوض لظهور اللام فی ذلک. یعنی وهبتک ما فی ذمتک علی ان تهبنی ما فی ذمتی. ولو کان صلحا لکفی قول احدهما ذلک مع قبول الاخر بان یقول (قبلت). واما الهبة المشروطة لهبة اخری فلا بد فیها من صیغة اخری. ومما یوید ما ذکرنا ان المراد المساومة، استدلالهم بصحیحة الحلبی لصحة الصلح فی مال الشرکة، حیث انه فی معنی ان راس المال لی والربح والتوی لک. ولم یکتف فیها بذلک وقال (لا باس اذا اشترکا). ثم یظهر من تتبع کلماتهم اعتبار لفظ الصلح فی الصیغة لیتمیز عن البیع وغیره. فان قلت: ان البیع مما یعتبر فیه التعیین ویضره الجهالة. فهو کاشف عن ان ما ذکر فی الصحیحة لیس ببیع، بل هو صلح. قلت: مع انه لایتم فی الهبة المعوضة علی بعض الوجوه فیه، ان مانحن فیه لا جهالة فیه بالفرض (1) فان الشریکین عالمان بمقدار العین والدین وراس المال والربح. فکیف یکتفی فیه بهذا اللفظ المجمل. مع انا نقول ما نحن فیه اشبه بالقسمة، وما ورد فی صحیحة الحفص الکنانی، من باب المعاوضة. فلو سلمنا کون ما فی الصحیحة لیس فی باب الصلح، لایستلزم کون ما نحن فیه من قبیله. نعم لو قلنابان مطلق التراضی بعد تعدیل السهام والتراضی یکفی ویصیر لازما، فیکون ح من باب القسمة لا الصلح.

ولکن آن شریک دیگر، او را امر کرده به عمل که من هم به قدر الحصه عمل خواهم کرد، یا اجرت المثل تو را به قدر الحصه خوهم داد، ظاهر این است که مستحق اجرت المثل هست. به هر حال آنچه از قواعد شرکت بر می آید این است که در شرکت عنانیه شرط است مزج مالین واذن شریکین هر یک دیگر [ ی ] را در عمل. اما این که باید عملها مساوی باشند، یا در بین فتوری از احدهما حاصل نشود، (1) و [ یا ] این که هر گاه احدهما بیشتر عمل کند مستحق اجرتی علی حده باشد، پس آن از قواعد ایشان بر نمی آید. بلی، هر گاه مضایقه دارند از تفاوت عمل، ایشان را هست فسخ عقد یا تراضی [ به ] اجرتی، وموید این است این که گفته اند که هر گاه احدهما عزل کند دیگری را، از تصرف معزول می شود. ولکن به همین شرکت باطل نمی شود، وعازل بر جواز تصرف باقی است قال العلامة فی التحریر (ولو عزل احدهما صابه انعزل المعزول خاصه. فلا یتصرف فی مازاد علی نصیبه. ویبقی المال علی الشرکة، وللعازل التصرف فی الجمیع مالم یعزله المعزول. سواء کان المال فاضلا او به عروض). زیرا که ظاهر این عبارت این است که عازل را اجرتی از برای عمل به قدر حصه معزول نیست.

ذلک پسر این حقیره فوت شده. ووارث او منحصر است به زوجه ویک دختر وبه این حقیره. بعد از فوت پسر، حاجی علی اکبر نام که پدر زن او میباشد ترکه را بالتمام تصرف کرده که (مال صغیر است ومن ولی میباشم). در این صورت نصف مال پسر که به صیغه مصالحه به من منتقل شده است حاجی علی اکبر را میرسد که از من پس بگیرد یا نه؟ -؟. واز نصف مال پسر چه چیز وچه قدر به من میرسد؟

شوند ولجاج نکنند. والله یعلم. (1)

باشد. ودر جائی که تعیین سهام به قرعه باشد دیگر تراضی بعد از آن هم ضرور نیست. واگر بنابر این نباشد قسمت لزوم نخواهد داشت ودیگر این سخن ها نمی شود علی الاطلاق.

می شود بسبب قسمت - پس در اینجا رجوع به قرعه است. قسم سوم: آن است که اجزای مقسوم متساوی نباشد. مثل زمین متفاوت الاجزاء، وباغ مختلف الاشجاری که ضرر در قسمت آن حاصل نشود ولکن ممکن نمی شود تسویه وتعدیل سهام الا به (سر بود) از غیر آن. پس آنچه از شهید ثانی (ره) ظاهر می شود این است که خلافی نیست در عدم اجبار. ووجه آن این است که [ این ] معامله معوضه [ ای ] است ومحتاج است به تراضی. هر چند اصل قسمت هم چنین است لکن به دلیل ثابت شده در مواضع مجوزه. وصاحب کفایه (ره) در بعضی صور که ترک تقسیم موجب ضرر باشد، اشکال کرده. وآن بموقع است اگر اجماع نباشد. قسم چهارم: آن است که به همین نحو باشد ولکن ممکن باشد تعدیل سهام بدون احتیاج [ به ] سر بود دادن از خارج. مثل آن که زمینی باشد که بعض آن بد، وبعض آن خوب [ باشد ]. ودو ثلث آن که بد است مساوی یک ثلث است که خوب است در قیمت، ومشترک باشد میان دو نفر. وقسمت کنیم آن را به ثلث وثلثین. واشهر واظهر در این نیز اجبار ممتنع، است بر قسمت. قسم پنجم: آن است که مقسوم اشیاء متعدده باشد. مثل مزرعه چند ودکان چند یا غلام وکنیز وحیوانات متعدده وامثال آن. پس کلام فقها در آن مختلف است. اما در مزارع ودکان ها وخانه ها: پس مشهور این است که نمیتوان اجبار کرد در ضم بعض آنها را در بعض به این که یک دکان را مثلا تعدیل وتسویه کنند با دکان دیگر یا در دکان دیگر، وهکذا... و هر یک را به قدر نصیب بدهند. به جهت این که حال مزارع ودکاکین مختلف است در مرغوبیت وعدم مرغوبیت، وچنانکه استقلال در تصرف، نفع است وترک استقلال ضرر است وباعث اجبار در قسمت می شود، همچنین حرمان از بعضی دکاکین وبعضی مزارع با تعلق خاطر شریک به آن، ضرر است. واین سخن خوب است در وقتی که مختلف باشد احوال آنها در رغبت به آن وعدم رغبت. اما هر گاه در این معنی مساوی باشند، پس اظهر جواز اجبار است. چنانکه مذهب ابن براج است وگفته است که

ص: 278

)و هم چنین هر گاه متضرر شود بعضی از آنها به قسمت هر یک علی حده، حق او را باید در یک ناحیه قرار داد). والحاصل: معیار در قول ابن براج ملاحظه ضرر است از هر حیثیت، واین اقوی است. واما فرقی که علامه در مابین دکاکین متجاوره وبین خانه های متجاوره ومزارع متجاوره گذاشته، وقایل به اجبار شده در دکاکین، دون خانه ومزرعه، پس وجه آن ظاهر نیست. واما سخن درغلام ها وکنیزها وحیوان ها ودرختان وجامه ها وامثال آن: پس اگر در جنس مختلف باشند (مثل این که مال مشترک غلام باشد وجامه باشد وگندم باشد) پس ظاهر علما - چنانکه صاحب کفایه نسبت به ایشان داده به عنوان قطع - این است که اجبار نمیتوان کرد در قسمت اعیان بعضی آنها در بعض. هر چند قیمت آنها متساوی باشند. واما هر گاه در نوع متحد باشند مثل چند غلام یا چند اسب یا چند درخت. پس هر گاه توان تسویه وتعدیل کرد در عدد وقیمت (هر دو)، پس نقل کرده است از اکثر که اجبار میکنند در تقسیم اعیان اینها. واز شیخ در مبسوط نقل کرده که او از بعض اصحاب نقل کرده است قول به عدم اجبار را. واما هر گاه تسویه در قیمت ممکن باشد ودر عدد ممکن نباشد، مثل سه غلام در میان دو شریک، که دوتای آنها در قیمت مساوی یکی از آنها باشد، پس در آن اشکال کرده، و هم چنین هر گاه در وصف مختلف باشند (مثل غلام ترکی وغلام هندی) با تساوی آنها در قیمت. و هم چنین در مثل بار ابریشم وکتان. و هم چنین هر گاه قیمت آنها مختلف باشد. واز جمعی نقل کرده است عدم اعتبار اختلاف در نوع را، با تساوی قیمت. وگمان حقیر این است که این سخن ها واختلافات واشکالات همه ناشی از تفاوت افهام است در معنی (ضرر). واگر نه، نصی واجماعی ودلیلی بر خصوص این مسایل نیست. وچون اصل در این مسأله ودلیل در آن همان (نفی ضرر) است پس باید آن را معیار کرد. پس میگوئیم که: یا این است که ضرر متصور در مقام، همان بقای بر اشاعه و عدم استقلال هر یک، است در تصرف در مال خود. ودر نفس قسمت ضرری

ص: 279

متصور نیست. پس در اینجا باید طالب قسمت را اجابت کرد وممتنع را اجبار کرد. واگر ضرر در نفس قسمت باشد، پس یا این است که در قسمت به هر دو میرسد، یا به یکی. پس اگر ضرر به یکی میرسد دون دیگری متضرر را نمیتوان اجبار کرد. وآن ضرر اشاعه در جنب ضرر قسمت، مضمحل می شود. به جهت آن که درد را هر دو دارند ودر صورت تقسیم منحصر می شود ضرر در متضرر به قسمت. واگر در قسمت کردن، ضرر به هر دو میرسد لکن احدهما طالب استقلال می شود وضرر قسمت را بر خود قرار میدهد. پس اگر این، سفه وتضییع مال می شود، اجابت او نباید کرد. وعدم اجابت آن طالب، از دو راه است هم از راه اضرار به غیر وهم از راه تضییع مال. واز اینجا ظاهر می شود که در صورت سابقه که احدهما به قسمت متضرر می شود هم اگر متضرر طالب قسمت شود وموجب سفه وتضییع باشد، اجابت آن نمی شود. و هر گاه در قسمت کردن ضرر به یکی میرسد ودر قسمت نکردن به دیگری از راه دیگر (قطع نظر از بقاء بر اشاعه وعدم استقلال، مثل این که اگر بر اشاعه باقی بماند مشتری ندارد ومی خواهد حصه خود را بفروشد وبرود به جای دیگر که دیگر از این منتفع نمی تواند شد. وآن دیگری حصه قلیلی دارد که اگر تقسیم شود از آن منتفع نمی تواند شد). پس در اینجا ضررها متعارض میشوند، وگویا چاره آن منحصر به قرعه باشد که از برای هر امر مشکلی است. پس قرعه ضرر به نام هر یک بر آمد او متضرر می شود. یا قرعه را بر قسمت واشاعه بزنند. وبدان که اجبار در این باب وظیفه حاکم شرع است. [ و ] محتمل است که شریک نیز تواند.

اجباری است، یعنی میتوان اجبار کرد شریک را بر قسمت. به جهت آن که مستلزم رد نیست. ودر باب سماع دعوی: ظاهر این است که استفسار کنیم که آیا قرعه به عمل آمده است یا نه؟ -؟ و هر گاه مدعی اقرار کند به عدم قرعه، دعوی ملزم نیست ومسموعه نیست. به جهت آن که انکار آن قسمت در معنی فسخ است وبدون قرعه قسمت لزوم ندارد. ودیگر محتاج به قسم نیست مگر این که ثمره [ ای ] بر آن مترتب شود (مثل آن که تصرفی در آن شده باشد که مطلق قسمت مجوز آن باشد. ودر صورت عدم ثبوت قسمت غرامتی بر مدعی علیه لازم آید) در این صورت دعوی مسموعه است، وقسم متوجه می شود بر مدعی. واما در صورت ادعای قرعه: پس اظهر آن است که دعوی ملزمه ومسموعه است. به جهت آن که اظهر این است که قرعه کافی است در لزوم قسمت مطلقا (در غیر قسمت رد) ودعوای ضرر هم در کار نیست. بلکه اظهر آن است که در قسمت رد هم چنین است. ودر صورت ثبوت رضای بعد قرعه نیز در آن هیچ اشکال نیست. وحاصل اقوال در مسأله این است که اگر قاسم از جانب امام یا حاکم نصب شده است وقرعه هم زده است رضای شریکین بعد از قرعه در کار نیست. هر چند قسمت رد باشد. وظاهر این است که خلاف در آن نباشد. بلکه ظاهر آخوند ملا احمد اردبیلی (ره) این است که اجماعی است. هر چند صاحب کفایه در قسمت رد اشکال کرده است. واظهر قول مشهور است. واگر قاسم از جانب حاکم نباشد بلکه شرکا خود قسمت کرده باشند، یا خود قاسم تعیین کرده باشند، پس بعضی گفته اند ضرور است تراضی بعد قرعه، که هر گاه تراضی نشود لزوم ندارد. وبعضی گفته اند در قسمت رد، ضرور است. ودر غیر آن ضررو نیست. واین مختار شهیدین است. اینها همه در صورتی است که تراضی در اول بر حصص به عمل نیامده باشد واتفاق بر امری نکرده باشند. واما هر گاه بعد تعدیل سهام، اتفاق کنند که هر یک حصه معینی را بردارند: پس تصریح شهید در لمعه وشارح آن در شرح وعلامه در قواعد این است که لازم می شود. واین دور نیست. به جهت آن که قسمت که وضع شده به جهت تمیز حقوق،

ص: 281

متحقق شده، وثمره آن استحقاق هر یک است ملک خاص را، وبعد تحقق آن دیگر امری که باعث زوال حق شود، نیست. مگر این که دعوی غبن یا (غلط) در میان آید که به مقتضای آن عمل باید کرد. و هم چنین است دلیل بعد از بنای بر قرعه. به جهت آن که قرعه منشأ تعیین حق است وبعد از تعیین، راهی از برای زوال حق نیست.

بر آید باید رجوع کند به آن دیگری به قدر حصه خود. و هم چنین آن که از حصه او زیادتر مال غیر بر آمده از آن دیگری، به قدر الحصه باید از دیگری پس بگیرد. پس باز اشاعه عود میکند. (1)

دلالتی بر لزوم او در اینجا ندارد. وآنچه در بعض فوائد خود تحقیق کرده ام این است که هر گاه التزامی که مکلف بکند واجب است وفای به آن. والتزام مکلف یا به نذر وعهد و یمین است، یا آن که شرط را در ضمن عقد لازمی بکند (1) به تقریبی که در رساله (شرط ضمن العقد) بیان کرده ام. و هر گاه غیر این صورتها باشد، داخل مطلق وعده، می شود. ومشهور علما وفای به وعده را واجب نمیدانند. ووجه دیگر از برای لزوم آن نمیدانم. ونمی توان گفت که (عموم حدیث شامل وعده مجرد ووعده هائی که در ضمن عقود جایزه واکثر ایقاعات باشد، همه هست لکن اینها خارج است به دلیل). به جهت این که عدم وجوب وفای به وعده دلیلی به غیر اصل ندارد. واصل چگونه مقاومت میکند با حدیث صحیح، هر گاه منظور شمول آن [ بر ] مطلق وعده باشد (2) بلکه بعض احادیث صحیح دلالت دارد بر وجوب وفای به وعده. و هم چنین وعده های خاصی که در ضمن غیر عقود لازمه یا سایر ایقاعات باشد دلیلی نیست که آن [ ها ] را از وعده بودن بیرون کند. واینکه در ضمن عتق شرط را لازم دانسته اند آن به دلیل خارج است که اجماع و اخبار است: نه عموم این حدیث. والحاصل: اگر عموم حدیث شامل است وعده مجرد و .

ص: 285

سایر وعده های مذکور را، باید وعده در ضمن سایر ایقاعات وعقود جایزه هم لازم باشد، ووفا به مطلق وعده هم واجب باشد. ومفروض این است که قسمت از جمله عقود هم نیست، ومحتاج به صیغه هم نیست. و [ این که در ] مذهب عامه آن را بیع میدانند، هم باطل است. ودر کلام فقها تصریحی به ذکر جواز (1) شرط در ضمن قسمت، هم الحال در نظر نیست که کسی کرده باشد. بلی شهید در دروس از شیخ در خلاف نقل کرده است جواز شرط خیار را در قسمت. وبر فرض تسلیم جواز آن، شرط خیار اشتراط، است. ودلالت بر مطلق لزوم شرط ندارد. وبر فرض تسلیم آن، این شرط مخصوص - یعنی این که قطعه مجاور حصه برادر بزرگ از او باشد - شرط فاسدی است. به جهت آن که قسمت به این نحو بدون تعدیل سهام وتمیز حقوق [ است و ] صحت ندارد. واگر بگوئی که: از کلام علامه در تحریر ظاهر می شود صحت شرط در قسمت، در آنجا که گفته که (هر گاه در حصاری دو خانه باشد که آب باران بام یکی از آنها بر پشت بام دیگری جاری می شود، وقسمت کنند آنها را، وخواهد صاحب آن خانه که آب از پشت آن نبرد واینکه منع کنند رفتن آب را). گفته است که (هر گاه در وقت قسمت شرط کرده اند منع آب .

ص: 286

را، می تواند مانع شد. والا فلا، به جهت آن که حقوق خانه داخل خانه است. چنانکه هر گاه خانه را بخرد وشرطی نکرده باشد مستحق حقوق آن، هست). میگوئیم: مراد از این کلام تحقیق معنی قسمت وتعدیل سهام است. یعنی هر گاه در وقت تعدیل سهام این قید شده، می تواند مانع شد. و هر گاه نشده، اطلاق اقتضا میکند بقای حق را، ورضای ایشان بر این قسمت کاشف از ملاحظه این معنی هست در حین قسمت، نه این که این از باب (شرط ضمن العقد) باشد. واما اگر دعوی غلط وغفلت و جهالت بکند، آن مرحله دیگر است ومسئله جدائی است. بلی: در اینجا اشکال باقی میماند در بطلان اصل قسمت. و هر چند تحقیق این است که هر گاه شرطی که در ضمن عقد می شود فاسد باشد عقد هم فاسد می شود. (چون شرط به منزله جزء احد عوضین است، وتراضی بر مجموع من حیث المجموع شده، و هر گاه جزء آن منتفی شد کل منتفی می شود) ولکن این سخن در قسمت تمام نیست، خصوصا در قسمت اجباری که رضای طرفین در آن شرط نیست (1) واجبار میتوان کرد ممتنع را بر قسمت (2) مگر این که بنای ایشان به قرعه نبوده وبه همان تعدیل وتراضی اکتفا کرده باشد. (3) وگویا [ در اصل سوال:

را، می تواند مانع شد. والا فلا، به جهت آن که حقوق خانه داخل خانه است. چنانکه هر گاه خانه را بخرد وشرطی نکرده باشد مستحق حقوق آن، هست). میگوئیم: مراد از این کلام تحقیق معنی قسمت وتعدیل سهام است. یعنی هر گاه در وقت تعدیل سهام این قید شده، می تواند مانع شد. و هر گاه نشده، اطلاق اقتضا میکند بقای حق را، ورضای ایشان بر این قسمت کاشف از ملاحظه این معنی هست در حین قسمت، نه این که این از باب (شرط ضمن العقد) باشد. واما اگر دعوی غلط وغفلت و جهالت بکند، آن مرحله دیگر است ومسئله جدائی است. بلی: در اینجا اشکال باقی میماند در بطلان اصل قسمت. و هر چند تحقیق این است که هر گاه شرطی که در ضمن عقد می شود فاسد باشد عقد هم فاسد می شود. (چون شرط به منزله جزء احد عوضین است، وتراضی بر مجموع من حیث المجموع شده، و هر گاه جزء آن منتفی شد کل منتفی می شود) ولکن این سخن در قسمت تمام نیست، خصوصا در قسمت اجباری که رضای طرفین در آن شرط نیست (4) واجبار میتوان کرد ممتنع را بر قسمت (5) مگر این که بنای ایشان به قرعه نبوده وبه همان تعدیل وتراضی اکتفا کرده باشد. (6) وگویا [ در اصل سوال: ] آن شرط را آن کسی کرده که بدون آن شرط راضی به قسمت نمیشده. که در آنجا میتوان گفت که تراضی به همین نحو واقع شده که این شرط به عمل آید وبدون آن تراضی نبوده، پس اصل قسمت هم صحیح نخواهد بود. مگر این که بگوئیم که مراد از آن شرط هم این است که بعد تعدیل سهام، این جانب از برادر بزرگ باشد وجانب دیگر از کوچک (7) نه این که همین محض تعیین جانب، نفس قسمت باشد، تا فاسد باشد. (8) پس باید تفصیل داد در حین دعوی ومرافعه، تا معلوم .

ص: 287

شود که چه نحو قسمت شده؟ آیا با اجبار بوده یا با تراضی؟ -؟ وآیا با قرعه تعیین شده یا به اختیار؟ -؟، تا حکم هر یک معلوم شود. تا اینجا بنای کلام در این بود که شرط در ضمن قسمت از قبیل وعده باشد، وبه عموم (المومنون عند شروطهم) استدلال نتوان کرد. ودر این اوقات فکری تازه به خاطر قاصر میرسد. وآن این است که عموم (المومنون عند شروطهم) را بر حال خود گذاریم وگوئیم که آن عموم مؤسس احکام است فی نفسه. چنانکه علما به این عموم استدلال کرده اند در اثبات اصل عقود ولزوم آنها. چنانکه علامه در کتاب مزارعه ومساقات تذکره استدلال کرده بر لزوم عقد. بلکه بر صحت آن به همین حدیث. پس عمده این است که معنی شرط را که (الزام والتزام) است بیان کنیم وتخصیص ندهیم آن را به مثل نذر وعهد، یا حصول آن در ضمن عقد لازمه، والا لازم می آید که ایجاب وفای شروط از باب اوامر وعاظ وآمرین به معروف باشد نسبت به عالمین به واجبات، که این محض تاکید وتذکر می شود. نه تاسیس واعلام نفس احکام. (1) وتوجیه آن به این نحو می شود که: در هر جا که شبیه معاوضه باشد پای الزام والتزام در میان می آید، حتی در مثل (عتق با شرط دادن عبد چیزی به مولی) زیرا که او اخراج منافع عبد که مال او است از خود میکند در مقابل این عوض. بخلاف وعده محض که در آنجا هیچ نوع الزام والتزامی متصور نیست که داخل عموم این حدیث باشد. پس فرق ظاهر شد میان وعده وشرط در ضمن عقود جایزه. ومعنی التزام در عقود جایزه همان التزامی است که در مقابل احد عوضین باشد. وآن منافات با جایز بودن عقد ندارد. چنانکه در کتاب شرکت بیان کردیم. پس بنابر این شرط در ضمن قسمت هم لازم می شود نظر به عموم همین حدیث. چون قسمت هم شبیه معاوضه است. ودیگر حاجتی به تکلفات سابقه نیست، که از جمله آنها فرق ما بین خیار شرط واشتراط بود. زیرا که دلیل شرط خیار هم عموم .

ص: 288

این حدیث است. لاغیر. (1)

است هم بر فرض علم (1).

واین مقتضای استصحاب نفی ضرر وحرج، است. (1) وبر این قول متفرع می شود این که: هر گاه مشتری بگوید (بعد از آن که آن شخص سوم اخذ به شفعه کر به قدر نصیب خود) که من اسقاط کردم شفع خود را پس تو یا همه را بگیر یا همه را بگذار، صحیح نیست. به سبب آن که ملک مشتری مستقر شده است بر قدر حق خود دیگر شفعی باقی نیست از برای او که ساقط کند. پس گویا اخذ به شفع کرده است وملکیت او مستقر شده است. مثل آن که هر گاه دو شفیع باشند در بیعی و هر دو اخذ به شفع بکنند وبعد از آن یکی از آنها بگوید که من از حق شفع خود گذشتم. دوم این که: خلاف کرده اند در این که آیا اخذ به شفع مختص است به جائی که ثمن مثلی باشد؟ یا درقیمی هم جاری است. اشهر واظهر، قول ثانی است. به دلیل عمومات واطلاقات معتضده به شهرت عظیمه. وقول دیگر منقول است از ابن حمزه وعلامه در مختلف وشیخ در خلاف با دعوی اجماع. ومستند ایشان موثقه علی بن رئاب است (عن ابی عبدالله (علیه السلام) فی رجل اشتری دارا برقیق ومتاع وبز وجوهر، قال: لیس لاحد .

ص: 291

فیها شفعة) (1). وبعض اخبار دیگر هم ذکر کرده اند که دلالت آنها وضوحی ندارد. ودر دلالت موثقه هم قدح کرده اند که شاید مراد صورت عدم اجتماع شرایط شفعه باشد، و تصریحی نیست در روایت به این که سبب نفی شفعه این است که ثمن قیمی است نه مثلی. واین بعید است به ملاحظه سیاق روایت. بلی میتوان گفت که لفظ دار حقیقت در مجموع دار است و هر گاه مجموع دار فروخته شد، مجالی از برای اخذ به شفع نمیماند (مگر به سبب اشتراک در طریق (2) وامثال آن) واراده بعض از [ لفظ ] دار مجاز است. و اولی در رد حدیث همان عدم مقاومت [ آن ] است با ادله مشهور، وهجر جمهور از اصحاب عمل به آن را. واما اجماع منقول پس آن ضعیف است. به جهت مخالفت اصحاب، خصوصا این که شیخ در خلاف در موضع دیگر موافق مشهور است. وبدان که: خلاف کرده اند - بنابر قول به ثبوت شفع در صورتی که ثمن قیمی باشد - در این که آیا قیمت روز بیع معتبر است یا قیمت روز اخذ به شفع یا اعلی القیم؟ -؟ -؟. اشهرو اظهر قول اول است. چون اخذ به شفع کاشف از انتقال است در آن وقت، واخذ عین آن متعذر است. پس رجوع به قیمت آن می شود. ودلیل قول دوم این است که وجوب رد ثمن در حین اخذ به شفع ثابت می شود. پس قیمت آن وقت معتبر است. و هر گاه این را دانستی بر میگردیم به اصل مسأله ومی گوئیم که: آن شخص ثالث که حق او مشاع باقی است ومباشر قسمت نشده (گو قسمت به رضای او شده باشد) هر گاه قسمت را بیع دانیم، صادق است که شریک او حق مشترک خود را که این شخص ثالث در آن شریک است به آن شریک دیگر که حق او مفروز شده منتقل کرده وثمن آن را .

ص: 292

مساوی آن از اجزاء این مشاع قرار داده که نصیب او است. وچون ملک مثلی نیست، پس مساوی قیمت آن جزء را میدهد به آن شخص که با او قسمت کرده است. چون ملکی قیمی است وملک را متصرف می شود. ودر اینجا وجوه دیگر هم هست در بیان شفع. مثل آن که شرکا دو نفر باشند وثالثی در راه یا نهر شرکت داشته باشد. پس بعد از تقسیم دو شریک در ملک، این سومی که شریک در راه یا نهر است می تواند اخذ شفع بکند وقیمت را بالمناصفه به آنها بدهد، وتمام را صاحب شود. ومثل این که شرکا سه نفر باشند ویکی از آنها حصه خود را جدا کرده باشد وباقی مشاع مانده. پس بعد از تقسیم این دو نفر، آن شریک که حصه او مفروز بود می تواند اخذ به شفع بکند در حصه هر دو، بنابر قول ابن ابی عقیل که شفع را در مقسوم جاری میداند (1). وگاهی تصویر می شود اخذ به شفع در (قسمت ردی (، بنا بر قول به [ ثبوت حق الشفع در ثمن ]. مثل این که زید وعمرو شریکند در خانه متخالف الابنیه که تعدیل سهام در آن نمیتوان کرد الا به رد چیزی از خارج، وهمان زید با بکر شریک است در قطعه زمینی. پس هر گاه زید وعمرو قسمت کنند خانه را، وچنین اتفاق شود که زید حصه [ خود از ] آن زمینی که بابکر شریک است در آن، به عنوان (سر بود) به عمرو بدهد. پس در این وقت هر گاه قسمت را بیع دانیم بکر می تواند اخذ به شفع کند در آن حصه که زید به عمرو داده. (2)

آن که از جانب صغار ولی ای یا مجتهدی یا عدول المومنین (که خود را قائم مقام صغار نموده باشند واز جانب ایشان متصدی قسمت ومدعی شده باشند) املاک موروثی را که در مزارع متعدده داشته [ اند ] قسمت نموده واقسام را به قرعه مشخص ساخته [ اند ]. نیم دانگ ملکی که مزرعه مسمی... (1) بوده، (2) از همه املاک شان (علی ماقرروا و صدقهم الشهود المطلعون) به قرعه حصه ورسد چهار پسر ودو دختر که دو پسر از آنها صغیر بوده اند شده. که حال نصف آن نیم دانگ (علی تقدیر الصحه) مختص دو صغیر ویک همشیره شان، بوده است. وبعد از وقوع قسمت مزبوره، کبار ورثه حصه مزبوره صغیرین را - لا حسبة عنهما بل به علت ضرورت واضطراری که خود داشته اند - فروخته اند. وصغیرها بعد از بلوغ ورشد، اجازه قسمت را نموده [ اند ] ولکن اجازه (ما یترتب علیها من المعاملات) [ را ] ننموده اند. آیا در صورت معروضه، اصل قسمت که صغار را قائم مقامی سوای همان کبار که خود ارباب سهام اند - لکن علی ما قرروا بل وضح عندنا [ که ] حصه صغار در ملک مرغوبتر از سایر املاک شان نبوده است - صحیح است ولازم؟ یا نه؟. ودر صورت صحت وعدم لزوم (که از قبیل عقود فضولیه بوده باشد) اجازه صغار بعد از بلوغ ورشد، با وصف مبایعات واقعه غیر مجازه که در بین واقع شده، مثمر لزوم قسمت می شود یا نه؟ -؟. وصغار را میرسد که حال یک طسوج (3) ملک مقسوم به نحو مرقوم را از مشتری انتزاع نمایند یا نه؟ -؟.

بنابر قول مشهور مطلقا. یا در قسمت رد بنا بر قولی (1) یا بدون احتیاج به تراضی بعد از آن بنا بر قولی. واظهر عدم احتیاج به تراضی است بعد قرعه، مطلقا. ودور نیست که هر گاه بعد تعدیل سهام [ اگر ] تراضی حاصل شود، همان کافی باشد در تعیین سهام و قسمت لازم شود. چنانکه مختار شهیدین است در لمعه وشرح آن. هر گاه این را دانستی پس بدان که: باید مباشر این امر خود ملاک باشند، یا وکیل آنها، یا ولی آنها. پس در صورتی که غیر مالک وغیر قائم مقام او تقسیم کند، لزومی نخواهد داشت. واشکال در این است که آیا با اجازه مالک لازم می شود یا نه؟ -؟. واین موقوف است بر (قول به تصحیح فضولی مطلقا حتی در قسمت). پس اگر قایل شویم به صحت آن، پس اجازه در صورت قرعه واضح است. چون قرعه هم به منزله صیغ عقود می شود. اما هر گاه اتمام قسمت به تراضی باشد مطلقا، یا به تراضی بعد قرعه، پس اجازه متعلق به تراضی می شود وحاصل آن این است که (راضی شدم به رضای فلانی که از جانب من راضی شده بود.). پس در صورت مسأله میگوئیم که: اولا دلیلی بر صحت فضولی به عنوان عموم که شامل (قسمت) باشد در نظر نیست، ودر کلام فقهائی که الحال کلام ایشان در نظر است تصریحی به آن ندیده ام ومتعرض آن نشده اند. ورضای بعد از بلوغ بیش از حصول قسمت وتحقق آن، الحال، نمی کند. (2) وبنابر [ قول به صحت ] فضولی [ در ] قسمت، از اول امر محقق می شود. خصوصا بنابر آن که اجازه کاشف باشد. سلمنا که ادله فضولی شامل اینجا هست وکاشف از صحت از اول امر، هست که آن دانگ ملک در حین قسمت، ملک صغیر بوده الی الان. ونمای آن مدت هم مال او شود. لکن [ این سخن ] در وقتی خوب است که آن بیع کبیر در میان نیاید. وبا وجود آن بیع، تصحیح قسمت به .

ص: 295

اجازه که کاشف از ملکیت صغیر شود در حین قسمت، مشکل است. به جهت آن که قبل از اجازه، صغیر لزوم قسمت ثابت نبود وملکیت صغیر به عنوان تعیین متزلزل بود. چون موقوف بود بر اجازه، وبی نصیب [ ن ] بود کبیر، وعدم جواز تصرف [ کبیر ] در آن هم قبل از اجازه ثابت نبود، وتصرف کردن او به سبب بیع در معنی فسخ قسمت است. پس بیع او در این نیم دانگ به قدر الحصه او نسبت به جمیع ترکه، صحیح خواهد بود، ودر باقی موقوف به اجازه. پس دیگر تمیز وتعیین در این ملک از برای صغیر باقی نمیماند. وآن ملک به شیاع خود راجع می شود. ووجه صحت بیع این است که بیع جزء مقسوم به قسمت فاسده، یا قسمت غیر لازمه، واقع شده است. چنانکه این قول اظهر اقوال فقها است در بیع موهوب به هبه فاسده، ودر بیع مال مورث به مظنه حیات او وانکشاف موت او قبل از بیع، وامثال اینها، که همان مصادفه ملک را در تصحیح بیع کافی دانسته اند. هر چند بایع جاهل به آن باشد. بلکه علامه در قواعد دعوی اجماع بر این کرده، یعنی در صحت بیع موهوب به هبه فاسده. وبعد گفته است (و هم چنین هر گاه بفروشد مال مورث خود را به اعتقاد حیات او، یا وصیت کند به غلامی که آزاد کرده او است وبعد ظاهر شود فساد عتق او). اگر چه در این مقام اشکالی وارد می آید که در صورت اعتقاد به صحت هبه وجهل به فساد آن - خصوصا در هبه لازمه - مقصود او بیع مال غیر است نه مال خود. وعقود تابع قصود است. پس چگونه بیع او از برای خود او صحیح خواهد بود به مجرد این که در نفس الامر مال او است -؟ لکن چون اطلاق عقود تنزیل می شود بر بیع مال خود، حکم می شود بر صحت آن. مگر در جائی که قرینه بر خلاف آن باشد، مثل مکره وهازل. در مانحن فیه قرینه بر قصد او هر چند ممکن است که تقسیم خود او باشد. ولکن چون ممکن است که از باب رجوع از تقسیم باشد - چون [ آن تقسیم ] لازم نبود - پس اعتماد بر آن قرینه مشکل است. چنانکه بعضی در تصحیح بیع موهوب به هبه غیر لازمه گفته اند (بعد از آن که در صحت وعدم صحت آن، دو قول نقل کرده اند) این که: ظاهر این است که اجزاء صیغه بیع مسبوق است به فسخ هبه. پس بیع بر ملک

ص: 296

خود [ او ] وارد شده. نه این که فسخ به لفظ بیع حاصل شده باشد تا بر آن وارد آید که (بیع واقع شده است بر مال غیر چون فسخ بعد از تکلم به آن حاصل می شود وثانیا صیغه جاری نشده). (1) ولکن در اینجا بحثی دیگر هست وآن این است که: در عقد فضولی تزلزل در جانب فضولی است وبس. ودر جانب مالک لازم است. وآنچه مذکور شد که (بی نصیب نبوده کبیر، وعدم جواز او در آن قبل از اجازه، ثابت نیست) ممنوع است. بلکه او ممنوع است از تصرف در حصه خود نیز. پس آن تصرف کاشف نیست از رجوع به شیاع. بلکه قسمت از جانب صغیر نسبت به کبیر لازم است، وتزلزل نسبت به صغیر است، و بعد از اجازه صغیر نسبت به هر دو لازم می شود. پس [ بنابر ] فرض تسلیم جواز فضولی در قسمت، بیع کبیر مضر نیست به صحت ولزوم قسمت بعد از اجازه صغیر. پس در اینجا یک مرتبه سخن ما بین صغیر وکبیر است ویک مرتبه ما بین صغیر و مشتری، ویک مرتبه ما بین بایع ومشتری. اما دعوی صغیر با کبیر (پس [ بر ] فرض تصحیح اجازه چنانکه دور نیست ترجیح آن هر چند محل اشکال هست): پس به سبب اجازه او و اعتراف کبیر - به این که مال تو را فروختم - باید از غرامت مال صغیر بر آید. هر گاه نتواند عین را استیعاد کند باید غرامت قیمت وسایر خسارات را بکشد. واما دعوی بایع ومشتری: پس قول مشتری که مدعی صحت است مقدم است. (2) مگر این که بایع به اثبات برساند فساد را به این که ثابت کند بعد قسمت فروخته است هر چند فضولا باشد بالحوق اجازه صغیر. زیرا که چنین بیعی لزوم ندارد وفاسد می شود هر گاه صغیر اجازه آن نکند چنانکه دانستی. واما دعوی صغیر با مشتری: پس در اینجا قول مشتری مقدم است که مدعی صحت است. (3) مگر این که صغیر اثبات کند که قسمت شده بود واو اجازه کرده بوده .

ص: 297

[ قسمت را ].

قدر الحصه. و هر گاه وراث فقیر شده اند وچیزی ندارند آیا بر عمرو لازم است ادای طلب ولید یا نه؟ -؟.

بخواباند ودر آن اوقات در حمام خرابی بهم رسد، موافق شریعت مقدسه عمرو ضامن خرابی است - از قراری که اهل خبره وارباب وقوف تصدیق نمایند که خرابی به تقریب خوابانیدن عمرو مزبور حاصل شده - [ و ] باید از عهده غرامت بیرون بیاید یا نه؟ -؟.

تراضی بر مهایات لزوم دارد. وبلکه بر هم میتوانند زد. پس نگذارند که کار به اینجا برسد که دعوی کنند.

شده باشد وشهود شهادت بر همین لفظ میدهند، باید رجوع کرد به عرف زمان قسمت که معنی آن چه چیز بوده است. و هر گاه عرف آن زمان مجهول است برای ایشان پس اصل مقتضی آن است که صاحب این سمت که عمرو دارد، مستحق باشد انتفاع از حوض وچاه ونهر را بر وفق حالت سابقه که مشترک بودند در آن. زیرا که مجموع بیوتات مشترک بودند در این حق. به این معنی که هر کس در هر یک از آنها ساکن بود در حین شرکت مستحق آن انتفاعات بود و الحال که بیوتات وفضاهای تابع آنها مفروز شد، هر سمتی چنان که اعیان مال او شده حقوق هم تابع اعیان است. چنانچه علامه در تحریر تصریح کرده به این که (هر گاه یکی از دو خانه که حصه احد شرکا شده ولکن آب باران خانه شریک بر بام خانه او جاری می شود، نمی تواند بعد قسمت منع کند. مگر این که در حین قسمت شرط کرده باشند منع آن را). واین نیست مگر به سبب این که نقل اعیان مستلزم نقل حقوق هم هست. وآن شرط داخل تعدیل سهام است هر گاه تعدیل به این نحو کرده باشند که حق شریک ساقط باشد. و در صورت سوال:

شده باشد وشهود شهادت بر همین لفظ میدهند، باید رجوع کرد به عرف زمان قسمت که معنی آن چه چیز بوده است. و هر گاه عرف آن زمان مجهول است برای ایشان پس اصل مقتضی آن است که صاحب این سمت که عمرو دارد، مستحق باشد انتفاع از حوض وچاه ونهر را بر وفق حالت سابقه که مشترک بودند در آن. زیرا که مجموع بیوتات مشترک بودند در این حق. به این معنی که هر کس در هر یک از آنها ساکن بود در حین شرکت مستحق آن انتفاعات بود و الحال که بیوتات وفضاهای تابع آنها مفروز شد، هر سمتی چنان که اعیان مال او شده حقوق هم تابع اعیان است. چنانچه علامه در تحریر تصریح کرده به این که (هر گاه یکی از دو خانه که حصه احد شرکا شده ولکن آب باران خانه شریک بر بام خانه او جاری می شود، نمی تواند بعد قسمت منع کند. مگر این که در حین قسمت شرط کرده باشند منع آن را). واین نیست مگر به سبب این که نقل اعیان مستلزم نقل حقوق هم هست. وآن شرط داخل تعدیل سهام است هر گاه تعدیل به این نحو کرده باشند که حق شریک ساقط باشد. و در صورت سوال: زید وعمرو متفق اند بر بقای حق انتفاع فی الجمله، ونزاع دارند در کیفیت آن، قول عمرو مقدم است با یمین. چون موافق اصل وظاهر (هر دو) است. وبهتر این است که لجاج نکنند وبنا را بر صلح گذارند. و الله العالم.

شرکا، سهم سایر شرکا نیز به اشاعه بر میگردد، وفایده که از قسمت مطلوب است مفقود می شود. پس قسمت باطل خواهد بود، چنانکه بعضی از علما تصریح به این نموده اند درصورتی که قسمت اتفاق افتد ومستحقی دیگر در آن ملک ظاهر بشود، اعم از این که متقاسمین چنین تقسیم، عالم به استحقاق او یا جاهل باشند. وبعضی دیگر از شرکا میگویند که: مقصود از قسمت مزبوره امتیاز تام نبود. بلکه مطلوب امتیاز اجمالی بود که بعضی از شرکا لجاجت مینمایند ونمی گذارند که امر از پیش برود [ ومی خواهند که ] سهم آنها مفروز باشد، والان نیز سهم آنها مفروز است. آن یکی که قسم خورده مضایقه در اشاعه سهم آن نیست، نصف سدس از سهم ما بگیرد ونصف سدس از آن سه نفر دیگر، که اولا نیز سهم آن بالتمام فی مابین ایشان بالاشاعه بود. مجملا امتیاز اجمالی که مطلوب طرفین باشد الان باقی است. آیا با وجود فایده تامه مطلوبه، قسمت بالمره باطل است؟. یا آن که بر صحت خود باقی است؟ یا سایر منکرین قسم بخورند؟. و تصریحی از احادیث، یا اجماع محققی بر بطلان قسمت مزبوره هست یا نه؟ -؟.

سهام یا بین احاد و اشخاص شرکا واقع می شود یا مابین [ حصه ] دو نفر (مثلا) و حصه دو نفر دیگر. گو حصه هر یک از آن دو نفر باز بر اشاعه باقی مانده [ باشد ] ودر ما نحن فیه [ نه ] تمیز مابین سهام کل واحد از اشخاص به جا مانده، ونه تمیز ما بین این جماعت وآن جماعت. واین که میگویند (ما راضی هستیم که آن که قسم خورده نصف حصه خود را که نصف سدس است از این نصف بگیرد ونصف [ دیگر ] سدس را از آن نصف دیگر.) به اشتهای آنها نیست. گاه است که آن که قسم خورده راضی به آن نباشد. [ واگر راضی شود ] این محض تراضی است. هر گاه همه راضی باشند به این نحو که او حصه خود را نصف از اینجا بگیرد ونصف از آنجا، این محتاج است به معامله جدیده. زیرا که این شخص داخل یک طرف است بالفرض. پس هر گاه قسمت نسبت به او باطل شده واو خواهد که نصف سدس را از طرف دیگر بگیرد، باید آن طرف هم نصف سدسی از آن طرف در عوض آن بگیرد. تا آن که مساوات میان شش نفر حاصل شود. واین معنی قسمت، نیست. وچنانکه این نصف سدس که صاحب قسم از آن طرف میگیرد شایع می شود در (1) جزء لایتجز [ ا ] ی، این نصف که شرکای این طرف میگیرند هم شایع می شود در جز لایتجز [ ا ] ی این طرف، وتمایز حقوق به هیچ یک از آن دو معنی سابق متحقق نمی شود. بلی هر گاه مجددا تراضی واقع شود که مجموع ششدانگ به این نحو قسمت شود که دو دانگ ونیم ما بین آن دو نفر ونصف حصه صاحب قسم باشد، وسه دانگ ونیم ما بین آن سه نفر دیگر ونصف حصه صاحب قسم. وبه قرعه یا تراضی راضی شوند. آن قسمت جدیدی است وصحیح است. وبه هر حال آنچه بعض شرکا به آن متمسک شده، بی وجه است.

نصیبهما علی السویة، لم تبطل القسمة، ویاخذ المستحق نصیبه. سواء اتحدت الجهة (کما کان حصته ثلث المجموع المتعین بشخصه قد اتفق وقوعه بین الثلثین الذین حصل للمتقاسمین المتساویین) او تعددت - کما لو کان سدسان متمایزان احدهما فی اول حصة احدهما والثانی فی آخر حصة الاخر. وذلک اذا لم یجب نقصا فی حصة احدهما، کلزوم سد الطریق او مجری الماء. اذ حصول الظلم لاحدهما بسبب اخذ المستحق حصته یبطل القسمة ح. لانکشاف عدم تعدیل السهام فی نفس الامر. وان کان المستحق مشاعا، فالاقرب البطلان. کما اختاره العلامة فی القواعد و المحقق فی الشرایع والشهید الثانی فی المسالک وجعله فی النهایه احد قولی الشیخ. وجعله فی الایضاح اصح القولین. ووجه ایضا ظاهر. لان القسمة هو تمیز الحقوق برضاء الشرکاء. والمفروض عدم رضاء المستحق حین القسمة، فلا یتعین للمتقاسمین بقدر حصتهم ایضا. اذ قد یقول المستحق انی لا ارضی بوقوع حصة هذا الشریک فی سمت المشرق الذی وقع حصته فیه (مثلا) بجهة من الجهات الا ان تقتضیه القسمة الصحیحة برضائی. وما قد قرع سمعک انه یجوز اجتماع [ حصة ] فی حصة (1) واخری فی اخری ولا یجب تمیز جمیع حقوق احاد الشرکاء فی صحة القسمة، فانما هو مع رضاء الکل، لامطلقا والقول بالصحة: نقله فی الایضاح عن المبسوط. ولکنه وان اختار اولا الصحة و لکن یظهر منه اخیرا ترجیح البطلان. وهذه عبارته (وان کان مشاعا بطلت فی قدر المستحق ولم یبطل فی ما بقی). ثم قال (وقال قوم یبطل ایضا. والاول مذهبنا و الثانی ایضا قوی لان القسمة تمیز حق کل منهما عن صاحبه وقدبان انه علی الاشاعة). و قال ایضا (العلة الجیدة فی ذلک انهما قسماها نصفین وثلثها لغیرهما، ومن قسم ما هو شرکة بینه وبین غیره بغیر حضوره کانت القسمة باطلة). فهذه العلة ذکرها اخیرا فلا اشکال فی [ انها ] ظاهرة فی رجوعه عن القول الاول، ومبطلة لتوهم ادعائه الاجماع .

ص: 305

علی الصحة بسبب قوله والاول مذهبنا. (1)

غرض تقسیم دیوار است با بقابر وصف دیوار بودن. نه از برای جدا کردن سنگ وخاک و آجر وغیر آن. پس کلام را مختص تقسیم آن نسبت به ملاحظه سطح فوقانی کرده اند. وتقسیم آن در این هنگام یا نسبت به عرض است یا نسبت به طول. وکلام فقها در تقریر قسمت طولی وعرضی، مختلف است. آنچه از جمعی نقل شده - که از جمله آنها علامه است در تذکره وشهید در دروس - این است که مراد از قسمت طولی، آن قسمت کردن است در کل طول ونصف عرض. به این نحو که خطی در میان سطح فوقانی بکشند که یک سر آن (مثلا) از جانب جنوب باشد وسر دیگر به شمال منتهی شود که هر یک از دو شریک نصف عرض را دارند که یک ذراع است. وکل طول دیوار را. مثل این شکل (؟؟؟؟؟). ومراد از قسمت عرضی این است که قسمت شود در نصف طول وکل عرض. مثل این شکل (؟؟؟؟؟؟). واز بعضی به عکس این حکایت شده، که از جمله ایشان است شیخ در مبسوط وعلامه در تحریر. واظهر قول ثانی است. زیرا که مراد از قسمت تمیز حقوق است وجدا کردن آنها از یکدیگر. وقسمت از جانب طول [ در ] معنی این است که طول را پاره پاره کنیم و عرض به حال خود باقی باشد، چنانکه در شکل دوم تصویر کردیم. (1) و هم چنین در قسمت عرض، عرض را پاره میکنیم وطول به حال خود باشد. چنانکه در شکل اول است. وبه هر حال، مشاحه در (اصطلاح) خوب نیست، باید ملاحظه دلیل را کرد که کدام قسم صحیح است وکدام فاسد. پس میگوئیم که ظاهر اکثر جواز قسمت است طولا وعرضا. وبعضی استدلال کرده اند به این که هر گاه هر دو راضی شوند به خراب کردن دیوار، جایز است، پس قسمت به طریق اولی جایز خواهد بود. (2) واین سخن تمام نیست، بلکه قیاس مع الفارق است. زیرا مراد ما ترتب حکم قسمت است از لزوم وعدم جواز رجوع، وغیر آن. وسخن در جواز مطلق تراضی بر امری نیست. .

ص: 307

واولی استدلال به حدیث (نفی ضرر) (1) است که در اکثر مسایل قسمت همان معیار است (2). پس به جهت آن که شیاع ومنع از تسلط تصرف در مال به هر نحو باشد، موجب ضرر است، پس آن مجوز قسمت است. وبعد از قسمت وتمیز حق، ثانیا عود به آن، محتاج به دلیل است. چنانکه در محل خود بیان کرده ایم. (3) واز بعضی ظاهر می شود منع از این قسمت در قسم اول - که جماعتی آن را قسمت طولی نامیده اند وما قسمت عرضی نامیدیم - ووجه منع این است که تمیز حق یا به این است که حصه ها [ را ] از یکدیگر قطع کنند (مثل این که چیزی را دونیم میکنند). یا آن که همان خطی که در فوق سطح در میان اصل سطح بکشند که هر گاه هر یک خواهد سر درختی بر سر دیوار گذارد از برای سقف کردن، از آن خط تجاوز نکند. بنا بر اول دیوار ضعیف می شود و تاب تحمل بار ندارد ومنتفع نمی تواند شد. وبنابر ثانی باز لازم می آید که حصه شریک متحمل ثقل حصه شریک دیگر باشد. پس لازم می آید تعدی وظلم بر شریک. خصوصا هر گاه آن شریک درختی در مقابل آن نگذارد. وبا وجود همه آنها میگوئیم که یکی از احکام قسمت قرعه است که بعد از تعدیل سهام قرعه میکنند. ودر اینجا قرعه متصور نیست. زیرا گاه است که قرعه اسم این شریک به طرف شریک [ دیگر ] در می آید وبرای هیچ کدام نفعی ندارد، ومال از مالیت بیرون میرود. ودفع این کلمات به همین می شود که گفتیم که دفع ضرر است، وملتزم نمیشویم که قرعه از داخل مهیت قسمت باشد، یا از لوازم آن باشد. بلکه هر گاه تعدیل سهام شود [ و ] تراضی واقع شود وتصرف کنند بدون قرعه، در قسمت واقعیه لازم میدانیم (چنانکه از شهید (ره) ظاهر می شود (4)) پس در اینجا که [ قرعه ] ممکن نیست، به .

ص: 308

طریق اولی صحیح ولازم می شود. واز اینجا معلوم می شود که تحمل ثقل درختهای شریک هم [ به ] تراضی وتمیز حقوق که بر این نحو معهود باشد ضرر ندارد. پس این قسمت به همین نحو می شود که خطی بکشند در وسط سطح که احدهما تجاوز از آن نکنند در فوق سطح. گو باقی دیوار بر شراکت فی الجمله باقی باشد. و هم چنین تصرفات دیگر از هر یک در سمت خود که مضر به دیگری نباشد، جایز باشد. و هر گاه ممکن باشد بریدن حصه هر یک از دیگری که ضرر به هیچ کدام لازم نیاید، که دیگر اشکال کمتر است. وبه هر حال سخن در این مقام در جواز تراضی طرفین است بر امری. واما هر گاه یکی از آنها امتناع کنند. آیا اجبار میتوان کرد یا نه؟ -؟: پس علامه منع کرده است در قواعد در هر دو صورت. واز تذکره حکایت شده جزم به عدم جواز اجبار در صورت تقسیم عرضی - یعنی آن که ما او را تقسیم عرضی نامیدیم - ودر صورت دیگر گفته است که اگر آن شخص که امتناع میکند متضرر نمی شود به قسمت اجبار میکنند، والا، فلا. واز شهید ومحقق ثانی هم موافق او ظاهر است. واز بعضی توقف ظاهر می شود. ودلیل منع در صورت اول، از آنچه پیش گفتیم ظاهر می شود. زیرا که اصل وضع [ قسمت ] در شرع مبتنی بر (رفع ضرر) است که به سبب شیاع وعدم تسلط مالک بر تصرف است. پس هر گاه در تقسیم ضرری اعظم از ضرر شیاع، حاصل شود چگونه جایز باشد. خصوصا با ملاحظه وجوه دیگر که مذکور شد: از عدم تمیز حق بدون جدا کردن وعدم تمکن از قرعه (1) هر گاه آن را لازم دانیم. واما راه منع در صورت ثانیه - با وجود این که اکثر آن مفاسد در اینجا نیست - این است که در اینجا هم میتوان که تکیه هر یک از آن دو نصف دیوار (از جانب طول) (2) به آن نصف دیگر است. و هر گاه جدا کنیم ضعیف می شود. و هر گاه جدا نکنیم ثقل هر یک به دیگری میافتد وهمان تعدی لازم می آید. و هم چنین به سبب برید [ ن ] آنها از یکدیگر قدری از اجزاء تلف می شود. ودفع این کلام به این می شود که این ضررها در .

ص: 309

برابر ضرر شرکت وقعی ندارد، وباید رفع ضرر زاید را کرد. وبدان که: در عبارت قواعد در این مقام خلافی هست. چون گفته است (ولو طلبا قسمته طولا او عرضا جاز، ولا یجبر احدهما لو امتنع عن القسمة فی کل الطول و نصف العرض. وکذا فی نصف الطول وکل العرض. ویصح القرعة فی الثانیة دون الاولی، بل یختص کل وجه بصاحبه). واز این عبارت معلوم می شود که (قسمت در کل طول و نصف عرض، ونصف طول وکل عرض) صورت دیگر باشد غیر از (قسمت طولی و عرضی) که در اول گفت. وحال آن که مراد از این دو عبارت همان (طولی وعرضی) است که در اول کلام [ بود که ] سخن در جواز تراضی بود در هر یک از قسمت طولی و عرضی. ودر آخر کلام سخن در جواز امتناع وعدم آن است. پس اگر میگفت (ولا یجبر احدهما لو امتنع عن القسمة فی کل منهما) کافی بود. منتهای امر نظر به این که منع از اجبار، در تقسیم عرض اظهر بود، [ لازم بود ] بگوید (ولا یجبر احدهما لو امتنع عن القسمة فی العرض. وکذا فی الطول). چنانکه به همین کلمه (وکذا) در کلام او اشعار به این معنی هست. پس ذکر (کل العرض وکل الطول) بی فایده است. وکافی بود این که بگوید (فی تنصیف العرض وتنصیف الطول). (1) واما آن عبارت آخری که صحیح گفته است ([ صحت ] قرعه در ثانی دون اول) اشاره است به این که یکی از ناخوشیها که در اجبار بر تقسیم لازم می آید، عدم امکان قسمت بود از راه عدم امکان تحقق لزوم که آن [ به دلیل عدم ] قرعه است. وآن در صورت ثانیه وارد نیست، چون ممکن است قرعه (بخلاف صورت اولی که ممکن نیست قرعه. زیرا گاه است که قرعه او به طرف شریک میافتد ومنتفع نمی تواند شد به آن) پس منع از اجبار در این صورت اضعف است، هر چند مختار او منع در هر دو صورت است. .

ص: 310

کرده اند در جعاله که باید عوض معلوم باشد، [ و ] در اینجا مجهول است. وقول دیگر این است که هر گاه وجه جعاله بذاته معین باشد ومنجر به دعوی و نزاع نمی شود، جایز است. مثل آن که بگوید هر گاه غلام گریخته مرا بیاوری نصف آن از تو باشد. یا جامه که من گم کرده ام هر گاه پیدا کنی ثلث قیمت آن از تو. واز این باب است حدیث شریف (من قتل قتیلا فله سلبه) (1). وظاهر این است که مانحن فیه از این قبیل باشد وغرر وسفاهتی در این لازم نمی آید. بلی اگر بگوید: هر که گمشده مرا بیاورد من به او احسان خواهم کرد، یا چیزی یا حیوانی به او خواهم داد، وامثال اینها. باطل خواهد بود. و هر چند این سخن هم خالی از اشکال نیست علی الاطلاق. وبر هر تقدیر در صورت فساد عقد رجوع به اجرت المثل عمل می شود. وعمل عبارت است از تمام کردن، وتمام شدن نمی شود مگر به رد گریخته وتسلیم به صاحب وامثال آن. واما سوال: از شرکت: پس هر چند در شراکت شرط نیست که مال درهم ودینار باشد، و [ لکن ] مماز جت مالها به هم شرط است. پس باید نصف متاع را بفروشد. واگر نصف معین را بفروشد. حیله کند در امتزاج به این که در ثانی احدهما نصف متاع خود را بفروشد به نصف متاع دیگری، وبعد از آن عمل کنند. ولیکن در شراکت ربح تابع مال است، پس در صورت مزبوره ربح هم نصف می شود. هر چند در صورت (شرط تفاوت حصه با وجود تساوی مال ها) یا (تساوی حصه با تفاوت مال ها) خلاف است (2) وجمعی تجویز کرده اند. ودور نیست که جایز باشد. وبعضی باطل دانسته اند. وبعضی شراکت را صحیح میدانند وشرط را باطل میدانند. ولکن این خلاف در صورتی است که هر دو شریک ها عمل کنند. واما در صورتی که یکی عمل بکند (مثل صورت سوال:): پس آن که فقها تجویز کرده اند این است که حصه عامل را میتوان زیاد کرد. ودر صورت سوال:

کرده اند در جعاله که باید عوض معلوم باشد، [ و ] در اینجا مجهول است. وقول دیگر این است که هر گاه وجه جعاله بذاته معین باشد ومنجر به دعوی و نزاع نمی شود، جایز است. مثل آن که بگوید هر گاه غلام گریخته مرا بیاوری نصف آن از تو باشد. یا جامه که من گم کرده ام هر گاه پیدا کنی ثلث قیمت آن از تو. واز این باب است حدیث شریف (من قتل قتیلا فله سلبه) (3). وظاهر این است که مانحن فیه از این قبیل باشد وغرر وسفاهتی در این لازم نمی آید. بلی اگر بگوید: هر که گمشده مرا بیاورد من به او احسان خواهم کرد، یا چیزی یا حیوانی به او خواهم داد، وامثال اینها. باطل خواهد بود. و هر چند این سخن هم خالی از اشکال نیست علی الاطلاق. وبر هر تقدیر در صورت فساد عقد رجوع به اجرت المثل عمل می شود. وعمل عبارت است از تمام کردن، وتمام شدن نمی شود مگر به رد گریخته وتسلیم به صاحب وامثال آن. واما سوال: از شرکت: پس هر چند در شراکت شرط نیست که مال درهم ودینار باشد، و [ لکن ] مماز جت مالها به هم شرط است. پس باید نصف متاع را بفروشد. واگر نصف معین را بفروشد. حیله کند در امتزاج به این که در ثانی احدهما نصف متاع خود را بفروشد به نصف متاع دیگری، وبعد از آن عمل کنند. ولیکن در شراکت ربح تابع مال است، پس در صورت مزبوره ربح هم نصف می شود. هر چند در صورت (شرط تفاوت حصه با وجود تساوی مال ها) یا (تساوی حصه با تفاوت مال ها) خلاف است (4) وجمعی تجویز کرده اند. ودور نیست که جایز باشد. وبعضی باطل دانسته اند. وبعضی شراکت را صحیح میدانند وشرط را باطل میدانند. ولکن این خلاف در صورتی است که هر دو شریک ها عمل کنند. واما در صورتی که یکی عمل بکند (مثل صورت سوال:): پس آن که فقها تجویز کرده اند این است که حصه عامل را میتوان زیاد کرد. ودر صورت سوال: حصه عامل را کمتر قرار داده اند. (5) وبدان که: تجویز فقها شرط زیادتی را از برای عامل مبتنی بر آن است که این معامله .

ص: 312

مرکب می شود از شرکت ومضاربه، وآن زیادتی در ازای عمل خواهد بود. ودر این صورت اشکالی بهم میرسد در صورت سوال:

مرکب می شود از شرکت ومضاربه، وآن زیادتی در ازای عمل خواهد بود. ودر این صورت اشکالی بهم میرسد در صورت سوال: که مال درهم ودینار نبوده است، علاوه بر آن ناخوشی دیگر که حصه او را کمتر کرده اند نه زیادتر. پس ما هر گاه خواهیم تصحیح عقد مرکب از شرکت ومضاربه بکنیم باید مال درهم ودینار باشد، وعمل هر گاه از هر دو نباشد زیادتی ربح را از برای عامل قرار بدهیم، یا از برای کسی که عمل او بیشتر باشد هر چند هر دو عمل بکنند.

معنی ربح فاضل از راس المال است و هر گاه چیزی فاضل نیاید پس ربحی نیست. وگفته است که ما در این خلافی نمیدانیم. واین سخن را بعد از آن گفته است که ذکر کرده است که (مالک وعامل استحقاق ایشان در ربح متزلزل است تا این که مالک استیفای جمیع راس المال بکند، و هر گاه در مال نفعی ونقصانی بهم رسد نقصان را باید تمام کرد به نفع وبعد از آن ملاحظه نفع را کرد.) وبدان که حکم همین است در صورتی که تمام مال مضاربه تلف شود. ومشهور این است که فرقی نیست ما بین این که تلف شود به آفت سماوی (مثل سوختن یا برف وباران و صاعقه) یا به سرقت وغصب [ تلف ] شود. ودر مسالک وغیره نقل شده است قولی به فرق، و این که این حکم در وقتی است که تلف به آفت سماوی باشد. واما هر گاه به فعل کسی باشد که ضمان به او متعلق می شود، چنین نیست. به سبب این که ضمان به سارق وغاصب می شود وهمین جبر نقص را میکند. پس حاجتی نیست به این که جبر نقص از ربح بشود. وبه جهت این که این نقصان متعلق به عمل عامل وتجارت او نیست، بخلاف نقصانی که حاصل شود از تفاوت قیمت بازار ونقصانی که ناشی از خود مال باشد، مثل مریض شدن ومعیوب شدن. که در این جاها تدارک نقص ار ربح می شود. و [ لکن ] قایل به این قول معلوم نیست که کیست. ودر تذکره آن را از بعض شافعیه نقل کرده. وبه هر حال، اظهر قول مشهور است. چنانکه ظاهر اخبار هم این است. یعنی اخباری که ظاهر آنها این است که مراد از ربح، زاید بر راس المال است. پس ربحی از برای عامل نیست تا مالک استیفای راس المال کند. واینها در وقتی است که از غاصب عوضی حاصل شود. والا عوض از جمله مال خواهد بود واشکال رفع می شود. اینها در وقتی بود که تلف مال بعد از دوران در تجارت وشروع در بیع شری باشد. واما هر گاه تلف قبل از شروع در تجارت پس آن اشکال است: وجه اخراج راس المال مثل سابق همان دلیل سابق است. یعنی این که غرض از مضاربه این است که راس المال باقی بماند از برای مالک وربح قسمت سود. پس باید راس المال را باقی گذاشت بعد

ص: 314

از آن ربح را قسمت کرد. ووجه عدم اخراج - چنانکه محقق اردبیلی (ره) اشاره به آن کرده است - چند چیز است: اول (اصل) است و (عدم دلیل). بیرون رفت صورت تلف بعد از دوران به اجماع وباقی ماند باقی. (1) دوم: این که مراد از ربحی که مقصود است در عقد مضاربه به نص، ربحی است که حاصل شود از مالی که به آن معامله می شود واستعمال می شود و (مال التجاره) است. ومال التجاره حقیقت است در بعد از استعمال ودوران. پس باید که راس المال که وضع می شود همان مالی باشد که به آن معامله می شود. از جمله اخبار موثقه اسحاق بن عمار (عن ابی الحسن (علیه السلام) قال: سئلته عن مال المضاربة. قال: الربح بینهما والوضیغة علی المال.) (2) وجه دلالت این است که در حدیث سوال:

از آن ربح را قسمت کرد. ووجه عدم اخراج - چنانکه محقق اردبیلی (ره) اشاره به آن کرده است - چند چیز است: اول (اصل) است و (عدم دلیل). بیرون رفت صورت تلف بعد از دوران به اجماع وباقی ماند باقی. (3) دوم: این که مراد از ربحی که مقصود است در عقد مضاربه به نص، ربحی است که حاصل شود از مالی که به آن معامله می شود واستعمال می شود و (مال التجاره) است. ومال التجاره حقیقت است در بعد از استعمال ودوران. پس باید که راس المال که وضع می شود همان مالی باشد که به آن معامله می شود. از جمله اخبار موثقه اسحاق بن عمار (عن ابی الحسن (علیه السلام) قال: سئلته عن مال المضاربة. قال: الربح بینهما والوضیغة علی المال.) (4) وجه دلالت این است که در حدیث سوال: از حکم مال المضاربه شده وآن حکم در جواب ربح و وضیعه مذکور شده، ومراد از ربح نماء مال است در معامله ووضیعه نقصان مال است در معامله. پس مال مضاربه حقیقت خواهد بود در مالی که به آن عمل می شود بالفعل ونسبت ربح ونقصان به آن داده می شود. پس مالی که تا به حال نه ربح از آن حاصل شده ونه نقصان (به سبب عدم معامله)، دخل مال المضاربه نیست تا باید تلافی تلف آن، از ربح شود. بلکه اگر اجماع نبود نسبت ربح را به همان معامله ماضیه میدادیم که ربح در آن شده، وقسمت آن را ما بین مالک وعامل، مختص میکردیم. هر چند تصرف در همه مال شده باشد. چون حقیقتا ربح از همان معامله حاصل شده. مثلا صد تومان پول، زید به عمرو میدهد که مضاربه کند. وعمرو به آن پول اسب میخرد وگاو میخرد. ودر اسب وگاو نقصان میکند ودر پارچه انتفاع میکند. ومفروض این است که ثلث پول را جدا به اسب داده وثلثی را به گاو. ودر اینجا به سبب اجماع است که تدارک نقصان آن دو ثلث، به ربح این ثلث میکنیم. واگر ملاحظه ربح هر معامله [ را ] جدا بکنیم تدارک نقصان آنها را نباید کرد. پس بنابر این، صحیحه محمد بن مسلم وغیر آن (از اخبار بسیار که در آنها مذکور .

ص: 315

است که: الربح بینهما) دلالت میکند که ربح مجموع مال التجاره - که معامله در آن شده - تقسیم می شود بینهما، وآنچه تلف شده قبل از شروع در معامله، از آن وضع نمی شود. والا بایست بفرمایند (والربح بینهما بعد آن یخرج ما تلف قبل المعاملة). وشکی نیست که این زاید بر راس المال معامله را ربح میگویند. هر چند اضعاف مضاعف آن قبل از استعمال وتصرف در مال، تلف شده [ باشد ]. وآن مال تلفشده مثل مالی است که در خانه مالک تلف شده باشد. پس عموم این روایات بسیار، دلالت میکند که ربح یعنی آنچه زاید بر راس المال معامله است. یعنی از مالی که در آن تصرف شده قسمت می شود ما بین مالک وعامل. وتدارک آن تلفشده از آن نمی شود. سوم این که: عامل مالک ربح می شود به ظهور ربح، وتوقفی ندارد به نقد شدن مال یا قسمت کردن. چنانکه مشهور است. بلکه دعوی اجماع بر آن شده. بیش از این نیست که متزلزل باشد تا مالک استیفای راس المال بکند. پس ملک او مستصحب است، واصل برائت ذمه او است از ضمان تالف. واظهر در نظر حقیر همین وجه دوم است، به ملاحظه این ادله که مذکور شد. وظاهر محقق اردبیلی (ره) نیز اختیار این، است. وظاهر علامه در تذکره اختیار اول، است. وبدان که: کلام بعضی عام است در این مقام، که شامل تلف جمیع هم هست. و تصویر مسأله در صورت تلف بعض، ظاهر است. واما در صورت تلف کل: پس فرض آن به این نحو می شود که مالک او را ماذون کرده باشد که به ذمه بخرد، واو مالی به ذمه بخرد به قصد مضاربه، وقبل از تصرف در این مال، همه آن تلف شود. وبه مجرد تلف مال، مضاربه باطل می شود ومحل اشکال نخواهد بود. وخلاف سابق در فرق ما بین این که تلف به آفت سماوی باشد یا به غیر آن در اینجا نیز جاری است.

است یا نه؟ -؟.

زاید بر نفقه حضر را بر میدارد، واین دو قول دلیلی که مقاومت کند با دلیل مشهور، ندارند. وباید در آن موافق عادت وشأن (1) امثال خود را ملاحظه کند. واگر اسراف کند بر او محسوب باید داشت. واگر بر خود تنگ بگیرد از برای او محسوب نمی شود. یعنی عوض آن را مطالبه نمی تواند بکند. وبعد از عود از سفر باقی مانده [ از ] نفقه وکسوه و اسباب، را داخل مال التجاره میکند، یا نگاه میدارد از برای سفر دیگر. اینها در وقتی است که شرط نشده باشد اسقاط نفقه. و هر گاه شرط شده باشد لازم است وفای به آن. و هر گاه بعد شرط اذن بدهد، آن تبرع محض است، واستحقاقی ثابت نمی شود، وشرط در اینجا هر گاه بر انفاق باشد، فایده ندارد، الا تاکید. مگر این که شرط نفقه زاید بر متعارف باشد با تعیین آن. ومقتضای اطلاق نص وفتوی این است که انفاق مشروط به حصول ربح نیست. بلکه هر گاه ربحی نباشد، از راس المال نفقه میکند. وبعضی میگویند که نفقه از ربح برداشته می شود. ومراد از سفر در اینجا سفر عرفی است نه سفر شرعی. پس اگر قصد اقامه کند در جائی از برای تجارت، نفقه ساقط نمی شود. و هم چنین هر گاه به قدر مسافت قصر نرود. ولکن باید سفر ماذوق فیه، باشد. پس اگر به جائی رود که ماذون نباشد، نفقه ندارد. و هر گاه به غیر مال مضاربه مال دیگر هم در دست داشته باشد که معامله میکند، نفقه را تقسیم میکند نسبت به آن دو مال. ولکن اشکال در این است که آیا ملاحظه عمل می شود یا ملاحظه مال؟ -؟.

مال زید نزد جمعی بوده، ودر این عرض سال سیصد وشصت تومان آن را وصول نموده ام، تتمه لاوصول مانده. والحال زید میگوید: نهصد تومان ربط به تنخواهی که نزد مردم بود، ندارد. والحال نهصد تومان را به انضمام آنچه از مال من وصول نموده، میخواهم. والحالة هذه، قول کدامیک مقدم است؟ وبعد از عجز از اثبات، قسم متوجه کی است؟

اگر گفته شود که: [ در ] مثال مذکور - که اقرار کند که ده تومان از مال زید به ذمه من است وبه فاصله بگوید که آن را بابت قیمت اسبی است که به من فروخته - مقر له بر دو قسم است: اول آن که مقر له منکر بیع شود. دوم آن که بگوید قیمت اسب من، طلب جدائی است که از تو دارم. وصورت سوال:

اگر گفته شود که: [ در ] مثال مذکور - که اقرار کند که ده تومان از مال زید به ذمه من است وبه فاصله بگوید که آن را بابت قیمت اسبی است که به من فروخته - مقر له بر دو قسم است: اول آن که مقر له منکر بیع شود. دوم آن که بگوید قیمت اسب من، طلب جدائی است که از تو دارم. وصورت سوال: از قسم دوم است چون گفته آنچه از مال مضاربه وصول شده طلب جدائی است. وتقدیم قول مالک در صورت اول، خوب است. بخلاف صورت دوم. بلکه در صورت دوم ادعای مقر له مخالف اصل است و (لو ترک ترک) بر او صادق است. وظاهری هم در اینجا نیست که معارض اصل باشد. پس در اینجا قول عامل مقدم است. جواب آن این است که: در اینجا دو مقام است از کلام: اول آن که اقرار کردن عامل به نهصد تومان [ اگر ] به عقب آن، اقرار به خلاف آن شود وآن را از (ظاهر) بیرون کند، حکم آن چیست؟. دوم آن که حکم بعضی از منازعات ومخالفات که از مقر له و مقر صادر می شود، چیست؟. وحالا کلام در مقام اول است. نظیر آن مسئله ای است که فقها عنوان کرده اند که هر گاه بگوید (له علی مأة) وبعد از قطع کلام بگوید (من باب قیمة لم یقبضه). یجب علیه المأة والثانی محض دعوی. پس باید دید که مراد فقها چه چیز است؟ آیا (1) مراد این است که این کلام مبین اقرار نمی تواند شد واقرار بر حال خود باقی است ولکن این دعوی جدید است ومدعی مقر است که شان او بینه است و بعد عجز قسم متوجه مقر له می شود -؟. ویا مراد ایشان آن است که این دعوی غیر مسموعه است، وغیر ملتفت الیه است -؟. وظاهر این است که مراد معنی اول باشد. پس بنابر این، ادعای عامل (بعد اقرار به اشتغال ذمه به نهصد تومان) به این که آن از باب وجه مضاربه است که به سبب یکی از وجوه محتمله ثلاثه متقدمه به ذمه عامل منتقل شده، محض دعوی خواهد بود در بیان اقرار. [ پس ] هر چند [ این دعوی جدید ] مسموعه باشد ویمین متوجه مالک تواند شد. [ لکن ] این منافات ندارد با آن که در طی دعوی ثانیه، این سخن کشد به جائی که مدعی .

ص: 320

ومنکر منقلب شوند به یکدیگر، وتوجه یمین مختلف شود. پس حاصل سخن در این مقام در تفسیر اقرار است وانکار آن. وآن تفصیلات که در آن میان می شود، مقام دیگر است. واما این دعوی عامل - که چهار صد وپنجاه تومان از مال مزبور که من اقرار کردم، از باب حصه مالک از مال المضاربه وربح آن بود - پس این دعوی مکذب اقرار او است ومسموعه نیست. زیرا که مال المضاربه وربح آن متعلق به ذمة عامل نمی شود مگر در صورت تلف به تفریط عامل. پس آن، انکار چیزی است که اقرار به آن کرده بود، وانکار بعد از اقرار مسموع نیست. بلی اگر عامل بگوید که مراد من از اقرار (که به ذمه من است) این بود که در ذمه من واجب بود جمع آن وتسلیم آن. یا آن که [ بگوید ]: (گمان میکردم که همین که مال به مردم دادم من مشغول ذمه اصل مال میشوم به مجرد جمع آوری). ودر شان او محتمل باشد اشتباه وغفلت وجهالت. دور نیست که بگوئیم دعوی او مسموعه است. ولکن در این صورت عامل مدعی است ومالک مدعی علیه. وبا عجز از بینه، قول مالک مقدم است با یمین بر نفی جهالت هر گاه انکار قطعی کند جهالت را. [ و ] بر نفی علم به جهالت هر گاه ادعای علم کند بر او که تو میدانی که من از راه جهالت این اقرار را کردم. وبدون یمین هر گاه هیچ یک از این دو نباشد. ودر اینجا دو سخن وارد می آید: یکی آن که قول عامل در جهل، موافق اصل است که عدم علم باشد. پس منکر خواهد بود دوم آن که در صورت [ ی ] که مالک (1) در جواب بگوید که (من نمیدانم که تو صادقی در دعوی جهل یا کاذب) (2). قول عامل را باید قبول کرد، نه قول مالک را. چون دعوی آن معارضی ندارد. خصوصا بر مختار که در جواب (لا اعلم)، مدعی قسم یاد میکند ودعوی او ثابت می شود. وجواب از اول این است که: هر چند علم خلاف اصل است، لکن جهل هم در اینجا .

ص: 321

خلاف ظاهر است. وظاهر کذب است وغالب علم است، واین ظاهر، مقدم است بر اصل. خصوصا که این دعوی از اقرار متولد شده واصل در اقرار اخذ مدلول آن است، پس آن که دعوی خلاف مدلول، میکند، مدعی است. و (لو ترک ترک) در ماده این دعوی جدید هم بر او صادق است برای ادعای خلاف ظاهر. وفیه تامل. [ زیرا ] علاوه بر این که میگوئیم در صورتی که عامل مدعی جهالت شود (وبگوید که من نمیدانستم که مال المضاربه در ذمه قرار نمیگیرد) ظاهر این است که این جهالت منشأ بطلان عقد مضاربه می شود و ماخوذ است که در ذمه او است وفرض همین است. (1) پس عامل در این صورت مدعی فساد است. ومدعی صحت بر او مقدم است. وجواب از دوم آن است که: فرق (2) است مابین دعوی بعد از اقرار وبدون اقرار. و ظاهر آن است که در صورت اقرار با ادعای جهل مزبور وقول مالک (لا علم)، لازم است حکم به مقتضای اقرار (3) تا خلاف آن به ثبوت برسد. وجهالت حال مضر نیست به مقتضای اقرار، چنانکه در سایر عقود دعوی اتفاق کرده اند بر این که (دعوی عدم قصد به مدلول، مسموع، نیست). وچنانکه بینه ویمین احد اطراف اثبات است، اقرار هم احد اطراف است. ومحض ادعای جهالت به معنی اقرار وکیفیت مقربه، مخل به آن نیست. و در اینجا ما مدعی جهالت را قسم میدهیم با وجود قول مدعی علیه (لا اعلم). به سبب آن که محض دعوی مثبت امری نیست. وآن شخص مدعی خلاف اصلی است بر مدعی علیه. ودر اینجا مدعی علیه در میان نیست، بلکه بیان مدلول کلام خود را میکند و میگوید مراد من این بود. ومالک میگوید من نمیدانم واقرار کردی ومدلول اقرار این است و (اقرار العقلا علی انفسهم جایز ما لم یعلم کذبه و خلافه). پس قسمی هم متوجه مالک نمی شود، وبه مقتضای اقرار عمل می شود. بلی، اگر ادعا کند عامل که تو هم علم داری که اقرار من از راه جهل بود، قسم .

ص: 322

متوجه می شود به مالک در (نفی علم به این که از راه جهل بوده). وچنانکه در مسأله (تداعی در متاع بیت الزوجین او المرأتین) هر گاه صغیر یا غائب در میان باشد که قسم ممکن نباشد، وحاکم خواهد مال را قسمت کند همچنانکه [ اختصاص ] علامت تعیین است - مثل این که مختصات رجال از رجال ومختصات نساء از نساء وآنچه قابل هر دو است بینهما - حاکم به آن نحو قسمت میکند بدون دعوی وقسم. پس اقرار مجهول الحال در نفس الامر کمتر از اختصاص واشتراک، نیست. پس اثر خود را میکند در جائی که تراضی نباشد. پس در اینجا قول مالک مقدم است بدون احتیاج به یمین، در صورت عدم ادعای علم بر او. زیرا که مثبت حق، اقرار است لاغیر، ومعارضی ندارد. واز این باب است که (هر گاه وکیل کسی ملکی بخرد، وبایع در نزد حاکم اقرار کند به اخذ ثمن، وبعد از آن مطالبه کند قیمت را از موکل. وموکل بگوید: تو اقرار کردی بر اخذ ثمن. او در جواب بگوید: اقرار من از باب مواطات بود. موکل بگوید: من علم ندارم به مواطات وتوبه اقرار خود ماخوذی). خصوصا در وقتی که وکیل هم فوت شده باشد. بلی اگر ادعای علم کند بر موکل به مواطات، قول قول موکل است بایمین. واما کلام در مقام دوم (1) - که فی مابین مالک وعامل دعوی شود به این نحو که عامل بگوید که مایه وکل حصه ربح را منتقل نمودی به من به مبلغ نهصد تومان که من اقرار کردم. وبه غیر نهصد تومان از من چیزی نمیخواهی. ومالک بگوید که سیصد و شصت تومان که اقرار کردی که از مطالبه من وصول کرده [ ای ] هم میخواهم - -: پس در صورت اول ظاهرا قول مالک مقدم است با یمین. واما در صورت ثانیه باز قول مالک مقدم است با یمین.

نماء ومنافع مال المضاربه بهم رسیده باشد). ووارث زید میگوید که: مال المضاربه در دست او بوده واز بلد بیرون رفته وبه قصد تحصیل منفعت وداد وستد بیرون رفت، و مال ونماء از مایه بر میخیزد. واصل عدم وجدان [ از ] خارج است. واستصحاب مقتضی حکم به بقای مافی الذمه، است. (1) وبدون آن حرج لازم می آید. بلکه سد طرق مضاربات می شود. زیرا که رب المال مال را میدهد وعامل به بلاد بعیده میرود وفوت می شود. کجا ممکن است رب المال را که اقامه شاهد نماید که مال مخلف عامل از رب المال است. پس رب المال بلامال میماند ووارث مضارب بی مال صاحب مال می شود. واحتمال این که ح؟ بتا باشد یا دیگری بخشش کرده باشد، احتمال نادر است. ونادر کالمعدوم. حق ثابت ومضاربه ثابته را با این قبیل احتمالات آیا میتوان باطل کرد؟ وباید حکم نموده شود به آن که کل ترکه از وارث عمرو است؟. ووارث زید باید به ثبوت رساند که مخلف عمرو الیوم از مال المضاربه میباشد، یا آن که وارث عمرو باید به ثبوت رساند که مورث من این مخلف را از خارج بهم رسانیده؟ -؟. و حال آن که شارع [ فقط ] ترکه ای [ را ] که مال میت است حکم به ارث نموده. و [ در اینجا ] ید مضارب بر او صدق میکند (2) با وجود تحقق عنوان مضاربه چگونه وارث عمرو مخلف را مال خود داند؟ حجت او نیست چیزی مگر آن که درید او بوده. وید او (ید مضارب) (3) است. پس باید (وصف عنوانی) به استصحاب باقی باشد تا خلاف آن به ظهور رسد. اگر بنا را به این بگذاریم مخالفت قواعد شریعت نشده. وعموم آیات ارث، بعد از تحقق ملکیت مورث است، ودر صورت مفروضه ملکیت بالاستقلال تحقق نیافته است. پس [ یا باید بنا را بر این گذاشت تا ] ضرر وحرج لازم نیاید وسد طرق معروف وتضییع .

ص: 324

مال واکل به باطل نشده باشد. یا آن که باید بالمره چشم پوشانید از کل این مراتب (که همگی موافق اصل واستصحاب وظاهر [ و ] ید است) ومتمسک شد که در ید مورث، اصل، ملکیت است تا خلاف آن به ظهور رسد. توقع آن که بیان شافی (با اشاره به ادله اجتهادیه) بفرمایند.

تفریط. وممکن است که تلف شده باشد بدون تعدی وتفریط. پس ذمه او بری خواهد بود. ومفروض عدم ثبوت تعدی وتفریط است. واما استصحاب بقای مال المضاربه در حالی که ید مضارب بر آن ثابت بود، پس آن معارض با این که اصل عدم تعلق حق وتسلط آن صاحب مال است در این مال حاضر که الحال موجود است. پس چنانکه اصل بقای آن مال است، همچنین عدم بودن این مال است مال او. واگر بگوئی: چنانکه اصل عدم تعلق حق صاحب مال است به این مال خاص که باقی مانده، اصل هم عدم تعلق حق مضارب است به آن. زیرا که تعلق او در وقتی است که این مال [ از ] صاحب آن مال نباشد. گوئیم: بلی چنین است. ولکن ید فعلیه، مرجح این است که مال مضارب باشد. واستصحاب معارض ید جاری نمی شود. با وجود این میگوئیم که استصحاب بقای یک مضاربه مستلزم این نیست که آن ید بر این مال موجود، باشد. زیرا که گاه است که مال مضاربه را به کسی فروخته به اجلی معین، ودر نزد آن شخص بوده که مضارب مرد. پس چون ید مضارب ید امانت است ضمانی به ذمه او متوجه نمی شود. وچون ید او اعم است - از این که بالفعل در کف او باشد یا به سبب تصرف او در عمل، در دست دیگری باشد، و استصحاب اعم مستلزم استصحاب اخص نیست، وبقای قدر مشترک موجب بقای فرد خاصی از آن نیست - پس استصحاب بقای مال وبقای ید مستلزم بقای ید مضاربه بر این مال خاص، نیست. واما عموم حدیث (علی الید ما اخذت حتی تودی): پس آن مخصص است جزما به (ید امانتی) که در آن ضمانی نیست، الا به تعدی وتفریط. بلی اگر علم بهم رسد به وجود مال در ترکه به سبب اعتراف مضارب (در وقتی که بعد از آن تلفی عارض [ ن ] شده باشد) یا به سبب شهادت عدلین، پس در این صورت صاحب مال در آن مال شریک است. و هم چنین هر گاه علم بهم رسد که تلف شده به سبب تقصیر او. یا این که باقی مانده ولکن مضارب تقصیر کرده است در ترک وصیت به این که این مال مضاربه است، وبعد از موت او تلف شود. در اینجا بر ذمه او قرار میگیرد ومثل دین می شود، واو با سایر دیان مساویاند در اخذ حق.

ص: 326

واز آنچه بیان کردیم جواب از اکثر سخن های سائل، معلوم شد. اما این که گفته است که (اصل عدم وجدان مال [ از ] خارج است)، آن معارض است به این که اصل عدم تعلق حق صاحب مال است به این مال معین مجهول الحال. واین هر چند معارض است به (اصل عدم تعلق حق مضارب به آن) نیز. ولکن ید حالیه، مرجح اول است. واما این که گفته است که (استصحاب مقتضی حکم [ به ] بقای مافی الذمه است)، مندفع است به این که کی آن مال متعلق به ذمه مضارب شد تا بقای آن مستصحب باشد؟! مگر ید مضارب ید امانتی نیست؟! بر ذمه امین چیزی متعلق نمی شود مگر با تفریط. واما استصحاب بقای مال، هر چند راهی دارد (1) ولکن این مستلزم اشتغال ذمه نیست تا این که (2) از این مال وضع شود. زیرا که گاه است که همان مال بر سبیل معامله صحیحه در نزد دیگری باشد وآنهم مرده باشد. یا باشد وکسی نداند. ومضارب هم تقصیری نکرده باشد. بلکه گاه است شاهد گرفته باشد ووصیت هم کرده باشد، لکن شهود مرده باشند، یا غایب باشند. واما این که گفته است که (این معنی موجب حرج وسد باب مضاربات می شود. چون رب المال، مال را به مضارب میدهد واو به بلاد بعیده میرود، ورب المال را ممکن نیست اشهاد بر این که آن مال از او است)، مندفع است به این که اما فرموده است (الفقه ثم المتجر، الفقه ثم المتجر، الفقه ثم المتجر) (3) با آن تاکید واهتمام هر گاه رب المال اعتنا به کلام امام خود نمی کند ومسائل تجارت را فرا نمیگیرد ومعامله میکند وبه سبب جهل به مسأله به نقصان عظیم میافتد، تقصیر بر خود او است وبر خدا وحجج او بحثی نیست. هر گاه این مسأله را ندانسته که مال مجهول درید مضارب در حکم میراث است - چنانکه اکثر علما تصریح کرده اند - پس خود مقصر است. و هر گاه دانسته است سد وبندی بکند که به چنین بلائی نیفتد. یا [ با ] .

ص: 327

مضارب خود شرط کند که به غیر فلان شهر مرو، وبه آن شهر اعلام کن به آشنایان من که این مال مضاربه است. یا به رفقای مضارب بگوید که باخبر باشند تا شاهد باشند. یا او را وادارد که اقرار کند در نزد رفقا ودر آن شهر به این معنی. وامثال این امور. به همین رفع حرج می شود. زیرا که اگر مضارب مخالفت شریک کند وبه شهر دیگر برود، ضامن مال هست. خواه باقی ماند وخواه نماند. ووقتی که ترک وصیت کرد، تقصیر کرده وهکذا... واینکه گفته است که (احتمال این که حسبتا باشد یا دیگری به او بخشیده باشد نادر است والنادر کالمعدوم)، هر چند احتمال، بسیار ضعیف باشد ولکن شارع مقدس هر گاه فرموده باشد (اصل برائت ذمه است، ورفع آن محتاج به یقین بر اشتغال ذمه است، ومطلق ظن کافی نیست در رفع آن هر چند قوی باشد)، تا با او چه بحثی داری؟. پس در اینجا هر چند ظن قوی حاصل باشد که این مال مضاربه است، یا ظن حاصل باشد به شغل ذمه مضارب، [ لکن ] رافع اصل برائت نمی شود. زیرا که حجتهائی که اثبات دعوی میکنند محصور است در یقین یا ظنون معینه مثل بینه واقرار وامثال آن. با وجود این که در اینجا میگوئیم: تو باید مسأله را به عنوان کلیه اثبات کنی تا مطلب تمام شود. تو فرض مسأله را در جائی کرده ای که مضارب مرد فقیری باشد، ومنحصر باشد بضاعت در همین که از رب المال گرفته باشد. ما فرض میکنیم مسأله را در مضاربی که ده هزار تومان اوضاع دارد وصد تومان هم از دیگری به عنوان مضاربه میبرد وهمه را معامله میکند در این بین میمیرد ومعلوم نیست که مال مضاربه در میان این مال باشد. واینکه گفته است که (شارع ترکه ای [ را ] که مال میت است حکم به ارث کرده. تا به آخر...)، نمیدانم از کدام کلام شارع این را فهمیده است که در میراث بودن شرط است که علم حاصل باشد به این که آن مال در نفس الامر مال مورث است -؟ بلکه در آیات قرآنی همه جا به عموم (ماترک) ادا فرموده. و هر چه ید میت بر آن بوده وگذاشته واز دنیا رفته (ماترک) بر آن صادق است. وهمه جا شارع ید حکمیه را اعتبار کرده. چنانکه ملاحظه می شود در مسأله (تداعی زوجین و وراث طرفین در متاع بیت). ودر حکم فقها به (آنچه بالقیط یافت شود مال لقیط است هر چند خیمه وفرشی باشد وآن لقیط طفل وضیعی باشد

ص: 328

که در بیابانی در خیمه ای او را بیابند)، با وجود کمال استبعاد در این که آن طفل صاحب مالی باشد. واینکه گفته است که (ید مضارب بر او صدق میکرد. تا به آخر...)، سخن عجیبی است. اگر میگوئی ید مضارب بر همین معین صدق میکرد، اگر این معلوم است پس این همان مال است. دیگر این دعویها چه چیز است؟. و استصحاب را چه میکنی؟. واین دست وپاها چه چیز است؟. واگر نمیدانی که آن است یا نه، چگونه حکم میکنی به صدق ید مضارب بر او؟. واز آنچه گفته شد جواب از سایر کلمات ظاهر می شود، واحتیاج به تطویل بلاطائل نیست. بلی در این مقام سخنی هست. وآن این است که مقتضای آیات واخبار، وجوب رد امانات است به اهل آنها. و هم چنین ظاهر (علی الید مااخذت) این است که واجب است بر (ید) رد آنچه اخذ کرده از مال غیر. ووجوب رد ساقط نمی شود مگر با رسانیدن مال به صاحب. وآنچه مستثنی شده است امانتی است که تلف شده باشد بدون تفریط، یا امین ادعای رد کند با یمین. وتکلیف به وجوب رد مستصحب [ است ] تا علم به مسقط بهم رسد. وبعد از موت، تکلیفات مالیه (خواه از باب خمس وزکات باشد، با از باب ودیعه وعاریه، یا از باب غصب) متعلق می شود به ولی میت که از مال او ادا کند. و اصل هم بقای مال است در جمله اموال. یعنی در جمله آنچه در دست او بود، وهمان معنی مستصحب است. و هر چند ظاهر ید ملکیت است در آنچه باقی مانده، واینکه حکم نشود (1) به چیزی از آن از برای صاحب مال. ولکن چون ید او [ بر ] مجموع اموال سابقه، مرکب بود در عین المال خود ومال غیر، پس ید او بر مجموع اموال ید ملکی خالصه (2)، نبود، وهمان حالت مستصحب است. پس جمع بین ادله مقتضی این است که صاحب مال را با مضارب شریک کنیم. ولکن نه به عنوان سایر شراکات که حق او متعلق به عین شود وبا غرما .

ص: 329

محاصه نشود. بکله هر گاه غریمی دیگر باشد با او محاصه کند بالنسبه. خواه او هم مثل این باشد یا (دین ذمه خالص) داشته باشد. وروایت سکونی (عن جعفر، عن آبائه، عن علی علیهم السلام) هم دلالت دارد بر این، وضعف آن منجبر است به شهرة بین الاصحاب. چنانکه در ایضاح وتذکره نسبت به ایشان داده اند. و روایت این است (عن علی (علیه السلام) انه کان یقول: من یموت وعنده مال مضاربة، قال: ان سماه بعینه قبل موته فقال هذا لفلان، فهو له. وان مات ولم یذکر، فهو اسوة الغرماء) (1).

مملوک صاحب پول می شود که الحال کنیز مال او شده به سبب اجازه. و هر گاه عالما بالحرمة دخول نکرده بلکه شبهه او را عارض شده. پس آن ولد از او است. ولکن باید پدر قیمت او را (در روزی که زنده متولد شده) به مالک کنیز بدهد. باقی ماند سخن در عوض دخول کردن به کنیز غیر که عوض آن چه چیز است؟. اظهر واشهر این است که عشر قیمت او است، اگر باکره بوده. ونصف عشر، اگر ثیب بوده. و هر گاه کنیز را به ذمه خریده وبعد از آن، قیمت را از مال مضاربه داده، در این صورت کنیز مال او می شود وام ولد می شود. وباید مال مضاربه را به صاحبش برساند. ودر صورت عجز ظاهر این است که در اینجا ام ولد را توان فروخت به جهت ادای ثمن رقبه او.

فوت شده. یا در نزد اهل معامله مانده است بدون تقصیری از او. و هم چنین استصحاب ثبوت ید، وصدق این که در تحت الید او است هر چند در دست دیگری باشد بالفعل، منشأ ضمان وثبوت در ذمه او نمی شود که متعلق به مال او باشد. وعموم (علی الید ما اخذت) مخصص است به (ید امانت)، وشکی نیست که ید او ید امانت است وضمانی بر ید امانت نیست مگر با تفریط. ومفروض عدم ثبوت تفریط است. واگر کسی بگوید: که رد کردن مال غیر واجب است، واین وجوب قاطع اصل برائت است ومستصحب است ومحتاج است به رافع. پس دیگر برائت چه معنی دارد؟. گوئیم: که اصل برائت سابقه که (عدم اولی) است در دست است. وآنچه متقین است در دفع آن، همان صورتی است که مالک مطالبه کند به سبب فسخ مضاربه یا غیر آن، با تمکن از رد. یا آن که عامل تفریط کرده باشد در رساندن با تلف، یا بدون تلف. پس چون تحقق این صور معلوم نیست - زیرا که گاه است که خواهش مالک باز بر بقای معامله بوده، تا تلف شده بدون تفریط وعامل فوت شده پس - برائت ذمه از وجوب رد وضمان بر حال خود باقی است. وفقها در چند موضع تصریح به این مسأله کرده اند در کتاب رهن وکتاب مضاربه وودیعه وغیر آن. وبه هر حال ید فعلیه در اموال میت موجب حکم بر مالکیت او است. واصل عدم تعلق حق غیر است در آن. واصل برائت ذمه عامل است. واما سوال: از ترک وصیت: پس ظاهر این است که ترک وصیت در حین ظن به موت، تفریط است نه مطلقا. و هر گاه نیز در آن تقصیر نکرده واز برای او دفعی مرض بهم رسیده که موجب فوات فرصت شده، یا فراموش کرده، یا کسی نبوده که وصیت کند وشاهد بگیرد، تفریط نیست. وتا تفریط به اثبات نرسد ضمان بر آن مترتب نیست. اینها همه در صورتی است که علم به وجود مال المضاربه در جمله ترکه نباشد. خواه علم به عدم آن باشد، یا محتمل هر دو باشد چنانکه صورت سوال:

فوت شده. یا در نزد اهل معامله مانده است بدون تقصیری از او. و هم چنین استصحاب ثبوت ید، وصدق این که در تحت الید او است هر چند در دست دیگری باشد بالفعل، منشأ ضمان وثبوت در ذمه او نمی شود که متعلق به مال او باشد. وعموم (علی الید ما اخذت) مخصص است به (ید امانت)، وشکی نیست که ید او ید امانت است وضمانی بر ید امانت نیست مگر با تفریط. ومفروض عدم ثبوت تفریط است. واگر کسی بگوید: که رد کردن مال غیر واجب است، واین وجوب قاطع اصل برائت است ومستصحب است ومحتاج است به رافع. پس دیگر برائت چه معنی دارد؟. گوئیم: که اصل برائت سابقه که (عدم اولی) است در دست است. وآنچه متقین است در دفع آن، همان صورتی است که مالک مطالبه کند به سبب فسخ مضاربه یا غیر آن، با تمکن از رد. یا آن که عامل تفریط کرده باشد در رساندن با تلف، یا بدون تلف. پس چون تحقق این صور معلوم نیست - زیرا که گاه است که خواهش مالک باز بر بقای معامله بوده، تا تلف شده بدون تفریط وعامل فوت شده پس - برائت ذمه از وجوب رد وضمان بر حال خود باقی است. وفقها در چند موضع تصریح به این مسأله کرده اند در کتاب رهن وکتاب مضاربه وودیعه وغیر آن. وبه هر حال ید فعلیه در اموال میت موجب حکم بر مالکیت او است. واصل عدم تعلق حق غیر است در آن. واصل برائت ذمه عامل است. واما سوال: از ترک وصیت: پس ظاهر این است که ترک وصیت در حین ظن به موت، تفریط است نه مطلقا. و هر گاه نیز در آن تقصیر نکرده واز برای او دفعی مرض بهم رسیده که موجب فوات فرصت شده، یا فراموش کرده، یا کسی نبوده که وصیت کند وشاهد بگیرد، تفریط نیست. وتا تفریط به اثبات نرسد ضمان بر آن مترتب نیست. اینها همه در صورتی است که علم به وجود مال المضاربه در جمله ترکه نباشد. خواه علم به عدم آن باشد، یا محتمل هر دو باشد چنانکه صورت سوال: است. واما در صورت علم به وجود آن در جمله ترکه: پس واجب است رد آن. خواه.

ص: 332

بشخصه معلوم باشد یا نباشد. وظاهر این است که وارث ومالک ومال المضاربه در آن مساویاند. یعنی هر یک به قدر الحصه میبرد. خواه ترکه محیط به همه باشد یا نه. و کلام صاحب المسالک در این مقام خالی از مسامحه نیست. چون موهم این است که (هر گاه مال المضاربه از جماعتی باشد وممزوج باشد با مال میت، ومال قاصر باشد از حق آنها، غرما [ تقسیم ] میکنند. و هر یک نسبت به حصه خود میبرند وبه وارث چیزی نمیدهند.) واین بی وجه است بلکه وارث هم نسبت به حصه خود میبرد. وکلام او را باید توجیه کرد که منافی این نباشد که ما گفتیم.

این بنده را مالی وملکی باقی نیست. واحدی را در آن حقی ودعوائی نیست. وسوای شصت هزار روپیه که در صدر ذکر شد دیگر دیناری وجه (1) برای خود نگذارده ام. وبعضی از فضلای عصر فتوی به صحت وصیت اخیر داده. متمسک شده به این که قول وتصرف (ذی الید) در (مافی الید) خود، ممضی ونافذ است، واین منافات ندارد با این که سابق بر این مال اولادش را ولایتا در تصرف داشته. چون علم به بقای عین مال آنها در این حال نیست. وبه جهات مختلفه این فتوی را صحیح نمیدانیم. چون ظاهر بلکه صریح عبارت (جمله مال از فرزندان مذکور است) این است (2) که علی سبیل التخمین شراکتی که داشته است با آن دو طفل (3) در مال موهوب به ایشان وما یملک خود، [ را ] به این نهج تفریق نموده که اصل مال خود را شصت هزار روپیه قرار داده وتعیین کرده، و اصل وجه موهوب [ را ] به ایشان داده با منافع ایام شراکت [ وبا ] ما بقی از جنس ونقد و مطالبات وغیره. پس چنانکه بعد از این اقرار - به این که مجموع ما بقی مال ایشان است از باب اصل ومنافع مال شراکت، ومرا مالی نیست سوای شصت هزار روپیه - [ اگر ] ذکر .

ص: 334

کند که (مابقی وجمیع ما یعرف را بخشیدم وهبه بالمعاوضه کردم) فاسد وعاطل خواهد بود. زیرا که هبه باید از مال خود باشد وخود در وهله اول اعتراف نموده که چیزی ندارم ومالک نیستم سوای شصت هزار روپیه وبقیه همگی مال خودشان است از بابت مال موهوب ومنافع آن. واز آن شصت هزار روپیه مال خود چیزی نبخشیده. بلکه همان چیزی که اقرار کرده که مال ایشان است به ایشان بخشیده. وآن باطل است. علاوه بر این، ظاهر عبارت این است که آنچه را هبه بالمعاوضه نموده خانه واثاث البیت وکتب است که اعیان موجوده است ومتعلق هبه باید عین موجود باشد نه دیون و مطالبات و تنخواه متفرقه در بلاد بعیده در نزد مردم، که خودش هم نمی داند که چه چیز وچه قدر است، وقبض وتصرف هم در آنها به عمل نیامده. واگر لفظ هبه، متعلق به جمیع گرفته شود (به علاوه این که خلاف ظاهر عبارت است چنانکه مذکور شد) فساد هبه او لازم می آید به دو وجه. بلکه [ به ] سه جهت: اول: آنچه مذکور شد که هبه [ را از ] مال ایشان قرار داده بعد از اقرار به این که مال ایشان است از بابت اصل ومنافع. [ واین ] معنی ندارد. دوم آن که: متعلق هبه باید عین مشخص موجود وحاضر عند وقوع الهبه باشد، وقبض وتصرف نیز به عمل آید. نه دیون و مطالبات وتمسکات از مردم ووجوهی که معلوم نیست سوخته ولا وصول وتعویقی آن چقدر، ووصولی آن وقریب الوصولی آن چقدر [ است ]. بلکه اصل مبلغ آنها معلوم خودش نبوده چه جای موهوب [ له ]. به علت آن که جنسی در سنوات سابقه به نزد اشخاص متعدده در بلاد بعیده متعدده فرستاده وآنها بعضی فروخته اند به وعده های بعید، وبعضی نافروش، که اصل فروش وقیمت او هنوز مشخص او نشده. وتنخواه او بعضی لاوصول وبعضی وصول وبعضی تلف وغرق وقدری به سلامت رسیده. ومحاسبه اینها هیچ یک به او نرسیده واطلاع نداشته. چنین تنخواهی یقینا هبه آن باطل است. و هم چنین: اعیانی را که در وصایای سابقه بر وصیت لاحقه، هبه نموده، (1) وحال ه

ص: 335

داخل در این هبه کرده، نیز باطل است. بلی هبه عین مشخص موجود از آنها، صحیح است در صورتی که مشخص شود که چه بود، ومشخص شود که مال خودش بود. وحال آن که از اول اقرار در صدر عبارت ظاهر شده که سوای شصت هزار روپیه مالی نداشته. پس متعلق هبه نظر بر اشتمال بر فاسد وغیر فاسد [ با ] عدم تعیین، و هر یک [ به طور ] مجمل ومبهم وغیر معین [ مشمول هبه میشوند ] از این راه نیز فاسد می شود. هذا کله بعلاوه آن که از شهود وقراین خارجه علم قطعی حاصل است که وجوه موهوب در وصایای سابقه تلف نشده (1) وداخل در همین جمیع [ است ] که اقرار نموده است. وقصد آن از این اقرار تضییع حق [ ورثه ] (2) وحرمان ایشان بوده. با وجود این مراتب چگونه حکم به صحت این هبه ولزوم آن میتوان نمود؟. واگر از همه چشم پوشیده [ و ] (3) همان اقرار که (آن مال الشراکه اصلا ونفعا، جمیع مال ایشان است) را مناط اعتبار نمایند، اولا مجملی [ را که ] مصالحه نشده داخل اقرار نمیتوان کرد. وثانیا بعد از اقرارهای اول به جهت غیر، (4) وحصول علم از قراین وشهادت شهود متکثره به این که وجه اقرار وموهوب سابق، داخل در این جمیع می شود. چگونه این اقرار اعتباری دارد؟. وبر فرض عدم علم، ید در این مقام چه اعتباری دارد که تخصیص اصل و استصحاب به آن داده شود؟. به علت این که ایشان یعنی مقر لهما (5) نیز صاحب یداند (6) در این مال. چون صغیر بوده اند. وخود ولایتا تحت ید وتصرف خود در آورده وبه طریق تجارت مخلوط به مال خود نموده وتجارت کرده. پس اصل (بقای یدولایتی) است بر .

ص: 336

مال مقر لهما، (1) وبقای شراکت واختلاط ماله به مالهما (2) ووجود ماله فی جملة اموالهما. (3)

(بعلاوه این که خلاف ظاهر...). که حاصل آن این است که: مراد موصی تفریق محاسبه شراکت است که به حسب تخمین، شصت هزار روپیه اصل مال ومنافع موصی بوده، و تتمه، مال ومنافع صغار. پس چیزی باقی نمیماند که متعلق هبه باشد. وهبه مال غیر بی معنی است. پس میگوئیم که: آنچه به فهم حقیر میرسد این است که غرض موصی این نباشد که تعیین مال طرفین با منافع، شده باشد باجمعها. بلکه مراد این است که حصه مال المشارکه صغار را تخمینا در ضمن باقی اموال منظور داشتم وزیادتی را به آنها هبه کردم، و شصت هزار روپیه هم از برای خود قرار دادم وبه آن اکتفا کردم. هر چند حصه من بیش از این میشد. وشاهد بر این همان عبارت آخر موصی است که گفته است (دیگر هبه ودیناری برای خود نگذاشته ام). زیرا که اگر مراد تفریق مال المشارکه بود علی سبیل التخمین، جمیع ما یعرف او [ همان ] شصت هزار روپیه از مال المشارکه بود (1) و دیگر چیزی باقی نمیماند که برای خود واگذارد. یا وانگذارد. وقسرا این شصت هزار وآن باقی اموال از باب حصه مال المشارکه (که حق هر یک [ بود ]) میشد. وشاهد دیگر (چنان که فرموده اند) [ این است ] که اموال مذکوره غیر معلوم المقدار است وهبه آن صحیح نیست پس چگونه می تواند شد که اموال مجهوله [ را ] در عوض مال المشارکه قرار دهد واز حصه خود تعبیر به شصت هزار کند واز ایشان را در عهده جهالت بالمره گذارد. وشاهد دیگر این که: این مجموع از باب المشارکه صغار نیست که در اول گفته (بعض ما یعرف خود را هبه کردم وبه شراکت خود در آنها تجارت کردم) چگونه باشد که حصه خود از مال المشارکه ومنافع، آن قلیل وجه شد که شصت هزار است، وحصه صغار که بعض ما یعرف بود با منافع، چندین مضاعف است. اینها همه مبتنی است بر .

ص: 338

این که (بخشیدم) را راجع به مجموع مذکور قبل (بخشیدم) بگیریم. و هر گاه راجع به املاک بندر و کتب وغیره بگیریم - چنانکه بعد از ذکر (علاوه) فرموده اند - پس هر چند فی الجمله مناسبتی دارد به سبب این که همه باید در اعیان باشد، ولکن گمان حقیر این است که بخشیدم راجع به همه است. ودر اول اموال معاملات را ذکر کرده از نقد و جنس ومطالبات، ودر ثانی عقارات واراضی و اثاث البیت وکتب (از اموال ساکنه که منتقل نمی شود از جائی به جائی دیگر) را ذکر کرده. وهمان کلمه (چیزی برای خود نگذارده ام) در آخر کلام، هم شاهد است. بلی اشکالی که در صحت هبه نموده اند در بسیاری از اموال وارد است، بعضی از حیثیت مورد، وبعضی از حیثیت تحقق قبض وعدم آن. وتفصیل آنها محتاج به بسطی [ است ] که نه حال وفا به آن میکند ونه فرصت. واما حکایت مسبوقیت این وصیت و هبه، به هبات و اقرارات دیگر: (1) پس آن بر فرض ثبوت آنها، منافی صحت هبه دیگرنمی باشد. (2) وحق این است که این امور محتاج است به مرافعه. واستفتا وفتوی در اینها بی فایده و مورث فساد وفتنه است. خصوصا با اجمال واهمال آن کاغذها.

و استصحاب حال کونه تحت یده، یقتضی اخراجه من ماله. (1) لان الثابت بالاستصحاب فی حکم البقاء ولما لم یتشخص المال فینتقل الی ذمته ویتعلق بماله ویخرج منه. فیکون رب المال اسوة الغرماء. وهو مختار العلامة فی القواعد علی اشکال. وذهب جماعة من المتاخرین الی عدم الضمان اصلا. والقول الثانی اقرب. وغایة توجیه الاستدلال للقول الاول انه لما دلت الایة (2) والاخبار المتواترة علی وجوب اداء الامانات وردها الی اهلها، او الی من ائتمن علیها. وورد کثیر منها فی (الامانة المالکیة)، کما هی الظاهرة عن غیرها ایضا. ودلت الروایة المجمع علیها من ان علی الید ما اخذت حتی تودی، وخرج من عمومها او اطلاقها ما اذا ثبت التلف بلا تفریط فی الامانة. او ادعی من هی عنده ذلک. او ادعی الرد، مع یمینه، فی بعض الصور. و بقی الباقی - کما نحن فیه - داخلا فیها. وکان الاصل بقاء التکلیف بالرد والاداء الی ان یعلم المسقط، ولم یعلم هنا. وکان کل تکلیف ما لی تعلق بالانسان - سواء کان اصلیا باحد اسبابه المعلومه، او عارضیا باحد العقود والایقاعات والغصب وغیرها من الاسباب - ولم یکن بقائه مشروطا بحیاته (کالا نفاق الواجب ونحوه) یتعلق بعد موته بمن یقوم مقامه من وارث او وصی او ولی او قیم ونحوه. بمعنی انه یجب علیه اخراج ذلک المال من ترکته وصرفه فی مصرفه. وکان الاصل مع ذلک بقاء المال، حیث لم یعلم تلفه. وکونه فی جملة امواله التی بقیت بعده، حیث کان سابقا کذلک. ولما کانت تلک الاموال فی یده اوید امنائه، ولم یکن یده ح ید ملک علی مجموعها وکان ظاهر الید مع اشتباه الحال هو الملک لما وجد فی ترکته وعدم الحکم بکون شییء منها معینا او غیر معین لصاحب الامانة، ف (لجمیع ذلک) جمع بین الحقین، واقتصر علی المتیقن من حق ذی الامانة بعد الحکم بثبوته فی الجملة ونحکم بالضمان لجملة مما ذکر، وبالمحاصة وعدم کون الامانة موجودة بتمامها فی جملة ترکة المیت .

ص: 340

حتی یقدم صاحبها علی الغرماء. لاحتمال تلفها بتفریطه کلا او بعضا. فلیس ذلک جمعا بین المتناقضین (1) کما قد یتوهم. فظهر قوة القول بالضمان والمحاصة معا، مع الاحتیاط بیمین الاستظهاری. وربما یستدل له بما رواه الشیخ باسناده (عن محمد بن علی بن محبوب، عن احمد، عن البرقی، عن النوفلی، عن السکونی، عن جعفر، عن ابیه، عن آبائه، عن علی - علیهم السلام - انه کان یقول: من یموت وعنده مال مضاربة، قال: ان سماه بعینه قبل موته، فقال: هذا لفلان، فهو له. وان مات ولم یذکر، فهو اسوة الغرماء). (2) ورواها الصدوق فی الفقیه مرسلا عن علی (علیه السلام). (3) بتقریب ان صدر الروایة خارج عما نحن فیه، والمراد من آخرها انه ان مات ولم یذکر مال المضاربة ولم یعلم رده او بقائه بعینه واحتمل اتلافه او تلفه بتفریطه فصاحبه اسوة الغرماء الذین لهم دین فی ذمته. وضعف الروایة منجبر بالشهرة وبورودها فی الفقیه وبما ذکره الشیخ وغیره فی السکونی والنوفلی. اقول: وفی هذا التوجیه والاستدلال مواقع للتامل: اما اولا: فان الایة واکثر الاخبار [ غیر ] ظاهرة فی الامانات المالکیة. (4) ومن الظاهر ان المراد بالرد فیها لیس وجوبه فورا مطلقا. اذ هو مناف لوضع الامانة والایداع. بل الظاهر ان المراد منها عدم الخیانة. وانما یسلم وجوب الرد فورا، مع المطالبة وبقائها فی یده، او بدونها مع قصد الغصب، او تلفه بالتفریط. لا بدون المطالبة وعدم قصد الغصب وتلفه بدون التفریط. وان شئت قلت (یجب علیه الرد عند المطالبة، الا ان یثبت التلف من غیر تفریط، او یدعی ذلک. او الرد مع الیمین). واما الوجوب علی الوارث: فهو انما یسلم اذا کان المال باقیا بعینه، او فی جملة .

ص: 341

ماترک، او انتقل (1) الی ذمة المورث باتلافه مفرطا حتی ینتقل الی ترکته. واما مع عدم ثبوت شییء من ذلک: فالاصل برائت ذمة الوارث. فالوجوب علی الوارث بدون شرایطه ممنوع. واستصحاب بقاء المال لاینافی عدم وجوب الرد. اذ قد یکون باقیا عند غیره وفی غیر ماله علی وجه صحیح لایترتب علیه الضمان. واستصحاب بقائه فی یده بالفعل - مع کمال بعده فی مال المضاربة بعد دوران المال فی التجارة، الذی هو مقتضی نسبته بمال المضاربة. کما اشار الیه المحقق الاردبیلی (ره) - معارض باصالة عدم وجوب الرد: سیما مع کون الترکة عین ماله مشخصا. والسر فی ذلک انه فرق بین بین البقاء الحقیقی والبقاء الاستصحابی. والمسلم فی وجوب الرد عند المطالبة، هو اذا کان باقیا قطعا لا استصحابا. وهکذا کلام جار فی کل استصحابین متعارضین. الاتری؟ انا لانحکم بوجوب تطهیر الموضع الذی القی علیه ثوب الاحتلام بعد تطهیره اذا شک فی زوال عین المنی. وکذلک تطهیر الموضع الذی وقع علیه الذبابة بعدما وقع علی النجاسة الرطبة اذا شک فی بقاء رطوبة رجل الذبابة. فوجوب الرد عند المطالبة انما یسلم مع البقاء العینی عنده. لامع البقاء الاستصحابی. (2) والقول بان (الاصل اشتغال ذمة المیت. حتی یتعلق بالترکة). ایضا فاسد. وکذلک القول بان الامر مردد بین الامرین، (3) اعنی بقاء المال فی الترکة او انتقاله الی ذمته فیتعلق بترکته. لاحتمال الشق الثالث (4) بان یکون تالفا من دون تفریط او باقیا عند امینه علی وجه صحیح لایترتب علیه الضمان. والوارث قبل موت مورثه لم یکن مکلفا برد المال ولا عوضه حتی یستصحب. ولم یکن الطلب متعلقا بذمة المضارب، لعدم العلم بتلفه. ولا بماله، لعدم العلم بانتقاله الی ذمته حتی ینتقل بعد الموت الی ماله. فکیف ینفع هذا الاستصحاب فی حق الوارث؟ واین الدلیل علی ان کل تکلیف کان ثابتا فی حال الحیوة فهو متعلق.

ص: 342

بالولی عموما، الا ما ثبت کونه فی ذمة المیت -؟. والحاصل: ان المیت لم یثبت کونه مکلفا برد المال مادام باقیا. والانتقال الی ذمته لم یکن بقول مطلق، حتی یثبت بقائه بعد الموت ویتعلق التکلیف بالولی. لاحتمال عدم کونه مکلفا بشییء منهما فی حال حیوته. فکیف یحکم بوجوب الرد عن الترکة مطلقا بالاستحصاب؟. فلم یبق شییء الا التمسک باستصحاب بقاء المال، وهو لایستلزم وجوب الرد ولا اشتغال الذمة ایضا. [ اذ ] لادلیل علیه الا مع ثبوت التفریط، والاصل عدمه. مع ان الاصل عدم تعلق حق بذلک المال الموجود. سیما مع العلم با نه غیر مال المضاربة. واما ثانیا: ففی الاستدلال بالروایة. اذ لابد فیها من تقدیر (مضاف) للموصول. لعدم تعلق التکالیف بالاعیان. بل انما یتعلق با فعال المکلفین، والظاهر انه الضمان، لا الرد. لانه لامعنی محصلا لوجوب الردو الاداء حتی یحصل الرد والاداء. ولاریب ان الضمان لایتعلق بالامانات حین الایتمان والایداع. بل انما یتعلق بها بالشرایط المتقدمة. والاصل عدمها. کما بیناه. فالمسلم فی دلالتها علی الوجوب انما هو مع المطالبة ح مع بقاء المال و قصد الغصب، او التلف بتفریط، الی آخر ما ذکرنا فی الکلام علی العمومات. والحاصل: انا نقول: المراد اما الضمان فی نفس الامر، فالید الاخذة خائنة فی نفس الامر من حین الاخذ الی حین التأدیة. واما الضمان فی ظاهر الحکم حتی یثبت الاداء فی ظاهر الحکم. وکلاهما فی محل المنع. وان قیل: المراد المعنی الاعم من ذلک وهو مطلق الضمان. (1) کما هو احد معانی کلمة (علی). یعنی علی الید ضمانة ما اخذت (2) حتی تودیها، فان کان ودیعة فعلیها حفظها وعدم الخیانة حتی تودیها، وان کان غصبا فعلیها ضمانه ووجوب المبادرة الی رده. وکذلک المبیع الذی ظهر استحقاقه للغیر، فیکون من الامانات الشرعیة التی تضمن بتاخیرها.. وهکذا.. [ قلنا: ] وهذا ایضا لایثبت الضمان. فلم یبق هنا الا ارادة ما ارید فی عمومات .

ص: 343

رد الامانات الی اهلها. وقد عرفت ان معناها عدم الخیانة ووجوب ردها مع المطالبة وبقاء العین مع امکان ردها. فلم یثبت فی مال المضاربة - بعد دوران المال فی المضاربة الذی هو معیار صدق (مال المضاربة) - تحقق البقاء مع امکان الرد مهما طلبه علی الاطلاق فی اول الامر، حتی یستصحب. واما ثالثا: فما ذکر (ان الاصل بقاء التکلیف)، ففیه انه مسلم عند بقاء المال و المطالبة. والتمسک باستصحاب البقاء، فیه ما عرفت. هذا فی العمومات. واما الروایة فقد عرفت الحال فیها ایضا. واما رابعا: ففی التعلیل بان (تلک الاموال کانت فی یده اوید امنائه.. الی آخره)، ان ثبوت هذا لقدر المشترک لایوجب استصحاب القدر المشترک فیحکم الان ایضا بکون المال فی یده اوید امنائه. وثبوت المال فی ید الامین لایوجب ثبوته فی ترکته و لا الانتقال الی ذمته وامکان رده مطلقا. اذ لعله کان باقیا عند امینه ولم یقصر فیه ولم یمکن استرداده ولم ینتقل الی ذمته حیت یستوفی من ترکته. فالقول بان (الاصل بقاء المال وکونه فی جملة امواله التی بقیت)، ان ارید منه ما بقیت فی یده مباشرة، فهو ممنوع. وان ارید الاعم من المباشرة وید الامین مطلقا، فلا ینفع فی شییء. کمالا یخفی. مع ان هذا لایتم فی ما علم بان الباقی فی یده الان هو عین ما له. فان قلت: ما ذکرت یبطل التمسک بالاستصحاب فی ثبوت مال المضاربة وبقائه. و کما لا یثبت الاستصحاب بقاء مال المضاربة وکون ما ترکه المضارب هو مال المضاربة، فکذا لایثبت الاستصحاب کون ما ترکه مال نفس المضارب (1). لامتزاجها سابقا حیناما. قلت: لانتمسک فی ذلک بالاستصحاب. بل نتمسک بان ظاهر الید (الملک) وان کان فی المشتبه. وان حکم الید عدم تسلط غیره علی مافی یده، الا بجهة شرعیه. واما جواز التصرف لصاحب الید مع جهالة الحال بینه وبین الله، فهو مسئلة اخری، ومقتضی الاصل والاخبار الدالة علی ان (کل شییء فیه حلال وحرام، فهو حلال حتی تعرف الحرام .

ص: 344

بعینه) یقتضی حلیته. وکذا حلیته للغیر اذا اعطاه الید. الاتری؟ انا لا نمنع السارق والغاصب (الذی نعلم بوجود مال الغیر تحت یده) عن التصرف فی امواله. بل نطالبه بالمغصوب والمسروق. فان الاصل هو ملکیة صاحب الید. والغصب والاتلاف ونحو هما من الطواری یحتاج الی الدلیل. اذالاصل عدم تسلط الغیر علی الاخذ منه. مع ان المال لایبقی بلامالک فاذا بطل استحقاق صاحب مال التجارة فینحصر فی مال المضارب. واما خامسا: ففی [ ما ذکر با نه ] (نحکم بالضمان لجملة مما ذکر.. الی آخره) فانک قد عرفت انه لادلیل علی الضمان ولا علی بقاء المال فی الترکة. فلاوجه للمحاصة و لا لتقدیم حق المالک علی غیره. واما سادسا: ففی ما ذکر من ان (ذلک لیس جمعا بین المتناقضین)، یعنی ان الحکم بالمحاصة لایوجب الجمع بین المتنافیین. [ وهذا ] اجمال وابهام واهمال. و لعله اشارة الی ماذکره فخر المحفقین فی وجه المقول بالضمان، وابطله. وهو کلام واه جدا لاینبعی ان یلتفت الیه. ولکن لما کان کلام فخر المحققین فی دفعه ایضا لایخلو من اضطراب، فلا باس بایراد کلامه والتعرض لما فیه. لکمال مدخلیته فی تحقیق حل المقام: قال العلامة فی القواعد (ولو مات العامل ولم یعرف بقاء مال المضاربة بعینه، صار ثابتا فی ذمته وصاحبه اسوة الغرماء. علی اشکال. وان عرف، قدم وان جهلت عینه). اقول: الظاهر فی وجه الاشکال ان یقال: ان وجوب الرد واستصحابه یقتضی ضمانه و تحاصه مع الغرماء. وکون المضارب امینا (لایثبت فی ذمته شییء الا مع العلم ببقاء المال او تلفه مع التفریط) یقتضی [ عدم ] اشتغال ذمته للمالک بشییء حتی یاخذ المالک منه شیئا، اصلا. لاحتمال تلفه من دون تفریط. ولکن قال فخر المحققین فی وجه الاشکال ما هذا لفظه (ینشأ من اصالة البقاء. و عدم الوجدان لایدل علی العدم. وقوله علیه السلام: علی الید ما اخذت حتی تودی. ومن انه امانة والاصل عدم التفریط ولم یجده بعینه. ولان الضرب مع الغرماء یستلزم الحکم

ص: 345

ببقاء المال. اذ لولاه لم یضمن لان الاصل عدم التفریط وتعدیه (1). والا لما ضرب. لانه حکم العدم مع ظهور (2) التفریط فیکون مبنیا علی النقیضین. والثانی ممنوع، فانا نمنع ان سبب الضمان العدم مع التفریط. بل سببه اما هذا او اشتباهه فی ماله بحیث یتعذر تسلیمه). انتهی کلامه (ره). وفیه: ان مبنی قول القائل (ولان الضرب مع الغرماء...) ابطال ما ذکره والده من الحکم بانتقال مال المضاربة الی ذمة المضارب ولزوم تحاصه مع الغرماء الذین لهم فی ذمته شییء. بتقریب انه مستلزم للمحال. ومبنی ما ذکره فخر المحققین فی دفعه حیث قال (والثانی ممنوع...) تصحیح کلام والده، ودفع لزوم التناقض، والتزام صحة الضرب مع الغرماء فی صورة اشتباهه فی ماله بحیث یتعذر تسلیمه. وهذا لیس موافقا لمفروض کلام والده. اذا المفروض فیه انتقاله الی الذمة والتحاص مع الدیان. لامع الذین وجد مالهم فی ماله مشتبها. کما یشعر به قوله بعد ذلک (وان عرف، قدم وان جهلت عینه.). فمقتضی اول وجهی الاشکال، البناء علی وجود المال بالاستصحاب وتقدیم صاحب مال المضاربة علی غیره من الدیان - وان وجد مثله (مثل ان یتعدد ارباب مال المضاربة) فیتحاصون ایضا، ولکن هذا التحاص لیس من باب التحاص السابق، وهذا غیر مذکور فی کلام العلامة وان کان من لوازم استشکاله، اذا بنی علی بقاء المال - و مقتضی الوجه الثانی عدم اشتغال ذمته لرب المال بشییء، وعدم تعلق حق له فی ماله ایضا. ومقتضی ماذکره ثالثا (فی الرد علی من ادعی التناقض فی القول بالضرب مع الغرماء) الحکم بوجود المال مشتبها والتحاص. وح فان حملنا التحاص علی التحاص مع الغرماء المطالبین فی الذمة، فهو لایتم مع الحکم بوجود المال مشتبها. اذ مقتضاه تقدیم رب المال. لا التحاص مع سایر الغرماء. مع انه خارج عن موضوع المسئلة. اذ هو مالم یعرف .

ص: 346

بقاء مال المضاربة. (1) وان حملنا علی التحاص مع امثاله ممن وجد ماله مشتبها فی امواله، فهو وان کان صحیحا لکنه ایضا خارج عن موضوع المسئلة. فلا یحسن تنزیل کلام المتخاصمین فیه علی غیره. ویمکن ان یقال: قوله (ولان الضرب مع الغرماء... الی آخره) اشکال مستقل یرد علی کلام العلامة. لا انه من تتمة الوجه الثانی من الاشکال. یعنی لابد ان یکون الحق مع احد الامرین: اما الاستصحاب وتقدیم صاحب المال علی غیره. واما برأتة الذمة راسا. فلا وجه لقول المصنف باشتغال الذمة والتحاص مع الغرماء. لاستلزامه المتناقضین. اذ لایجوز الحکم بالتحاص علی تقدیر عدم المال. اذ علی هذا الفرض یحکم با نه مال المضارب، لاصالة عدم التفریط. فلا بد ان یکون الحکم بالتحاص علی فرض عدمه. و لازم ذلک، الحکم بوجود المال وعدمه. وهو الجمع بین النقیضین. ودفعه فخر المحققین بمنع الثانی (اعنی استلزام التحاص الحکم بعدم المال معللا بان هذا الحکم مختص به مع التفریط). ووجه الدفع منع اختصاص ذلک. اذ قد یکون معه وقد یکون مع وجود المال مع اشتباهه بین امواله. ولازم ذلک دفع الاشکال عن مختار والده بحمل کلامه علی الحکم ببقاء المال مشتبها. وهو خلاف ظاهر کلام والده. اذ ظاهره الانتقال الی الذمة و عدم الحکم بوجوده مشتبها والتحاص مع مطلق الغرماء. کما عرفت. وقد عرفت ما فیه. ففی المسئلة وجوه اربعه: احدها: انتقاله الی ذمة المضارب ویتحاص رب المال مع مطلق الدیان. وهو ظاهر عبارة القواعد. والثانی: الحکم ببقائه فی المال مشتبها وتقدیمه علی الدیان. ویلزمه انه لو وجد مثله فیحاص معه، وهو الوجه الاول الذی ذکره فخر المحققین للاشکال. والثالث: الحکم بکونه میراثا وعدم استحقاق رب المال شیئا، لا فی المال ولا فی الذمة. وهو الوجه الثانی الذی ذکره. والرابع: الحکم ببقائه مشتبها والتحاص مع جمیع الغرماء. وهو مقتضی احد الاحتمالین الذین ذکرنا هما فی ما ذکره فی دفع التناقض فی رفع البحث عن والده فی حکمه بالتحاص. .

ص: 347

وجعل ذلک من محتملات عبارة والده بعید. مع انه بعید فی نفسه. وان اراد التحاص بین امثاله لامطلق الدیان، فهولا یناسب فتوی والده. بل هو مناسب لاول وجوه الاشکال الذی ذکره. فهو غیر ملائم لدفع الاشکال عن کلام والده حیث قال (انه اسوة الغرماء). اللهم الا ان یقال ان مراده من (اشتباهه فی ماله بحیث یتعذر تسلیمه) الاشتباه فی انه فی ماله ام لا. لاوجوده فی المال مشتبها. لیمکن تطبیقه علی کلام والده. والحاصل: ان القائل قال: ان القول بالتحاص یستلزم وجود المال. لان مع العدم، الاصل عدم التفریط. فلاضمان فلاتحاص. ویستلزم عدم المال. لان التحاص انما هو حکم العدم مع التفریط لاغیر. وقال فخر المحققین بمنع اختصاص التحاص بالعدم مع التفریط، بل یمکن ثبوت التحاص اما مع العدم مع التفریط، او مع احتمال الوجود والعدم واشتباه الامر فی ذلک. فبذلک یحصل توجیه لکلام والده، ولکنه یرد علیه ان الاصل البرائة بنفی الضمان ولزوم التحاص. لانه امین کما بینه فی الوجه الثانی من الاشکال. وبالجملة کلامه هنا کلام مظلم غایته لایهتدی الی مرامه. واما سابعا: فی الاستدلال بروایة السکونی: فتفکیک آخرها عن صدرها یوجب تشویه الکلام واخراجه عن النظام. اذ مفهوم الشرطیة الاولی (ح) لایفید فائدة یعتدبها. اذ فیه سکوت عن حکم ما علم وجود مال المضاربة بشخصه مع عدم تسمیة مجموعه لاحد معین. (1) بخلاف مالو جعلنا الشرطیة الثانیة بیانا لمفهوم الشرطیة الاولی، وان ارید جعل الثانیة بیانا لمفهوم الاولی، فیبقی ضمیر المحذوف فی قوله (لم یذکر) بلا مرجع. اذ المفروض ان مال المضاربة المتقدم ذکره هو ما علم بقائه بعینه، لیمکن صیرورته مشارا الیه لکلمة (هذا)، والمفروض ان المستدل ارجعه الی مال المضاربة [ الذی ] یعلم بقائه بعینه، وهو غیر مذکور سابقا ولا مدلول علیه، بالمقام. وان سلمنا ارجاعه الی مطلق مال المضاربة، لاخصوص المعین المشخص. فهو ایضا شامل للمعین المشخص، فکیف یختص (2) بمالم یعلم بقائه بعینه؟ مع ان ما علم بقائه بعینه الذی هو داخل فی المطلق لیس .

ص: 348

حکمه ما ذکره من تسویة جمیع الغرماء بل هو مختص بصاحبه. وبالجملة: هذا الحمل مستبعد جدا من وجوه شتی. والروایة ظاهرة فی حکم ما علم بقاء مال المضاربة بعینه. لذلک لم یستدل احد به فی هذا المقام، علی ما احاط به خبرنا. وفهم الاصحاب لهذة الروایة ایضا شاهد علی ذلک فلاحظ التذکرة قال فیها (اذا مات العامل وعنده مال مضاربة لجماعة متعددین، فان علم مال احدهم بعینه کان احق به. و ان جهل کانوا فیه سواء. وان جهل کونه مضاربة، قضی به میراثا. ولو سمی المیت واحدا بعینه، قضی له به. وان لم یذکر، کان اسوة الغرماء. لما رواه السکونی عن الصادق (علیه السلام) عن آبائه عن علی (علیه السلام) انه کان یقول من یموت وعنده مال مضاربة، قال: ان سماه بعینه قبل موته فقال هذا لفلان، فهو له. وان مات ولم یذکر، فهو اسوة الغرماء.). انتهی کلامه (ره). فان ظاهر کلامه ان قوله (ولو سمی المیت واحدا بعینه) معطوف علی اول الکلام المفروض [ فیه ] وجود مال المضاربة. ولما کان الحکم فی مسئلة غرماء المیت تقدیم من وجد ماله فی الترکة فذکر هنا حکمین من هذه المسئلة: احدهما: انه لو علم بقاء مال المضاربة عن جماعة متعددین، وکان مفروزا من ماله وعلم بالبینة او الاقرار بکون مال معین من جملة تلک الاموال من احدهم، فهو مقدم علی غیره. وان جهل، کان الجماعة فی ذلک المال سواء. وثانیهما: انه لو کان عنده مال مضاربة مفروز من ماله واقر فی حیوته ان مجموع ذلک المال من احد من الجماعة، فهو له. وان لم یقر بذلک واحتمل کونه لواحد آخر منهم او لاکثر من الواحد، فالجمیع سواء. والحاصل: ان موضع المسئلتین العلم ببقاء مال المضاربة مفروزة قابلة لجماعة معینین غیر معلوم حالها باشتراک الجمیع فیه او اختصاص بعضهم بجمیعه او اختصاص بعضهم ببعضه. فان علم بالبینة او الاقرار کون بعض معین من الجمیع، من واحد معین، فیختص به ویعمل بالباقی معاملة الغرماء. سواء شارک معهم لو لم یف ما علم باختصاصه به. او وفی وبقی معاملة الغرماء فی غیره. وان اقر بان الجمیع مال واحد من الجماعة، فهو له ویبقی سایر الجماعة داخلین فی مسئلة (من مات وجهل کون ما ترک من مال المضاربة) فیحکم بکونه میراثا، المعبر عنها بقوله (وان جهل کونه مضاربة قضی به میراثا). والروایة واردة فی بیان

ص: 349

حکم المسئلة الثانیة من المسئلتین المتقدمتین، کما فهمه واستدل بها لها. فتنزیل الروایة علی صورة العلم ببقاء المضاربة، فی غایة البعد. اذ الظاهر منها ان قوله (علیه السلام) (وان مات ولم یذکر) معطوف علی قوله (ان سماه.. الی آخره). وتوضیح الروایة ان لفظ (عنده مال مضاربة) ظاهر فی ماتعین وتشخص انه مال مضاربة موجودة متعینة. ویویده ما بعده ایضا فان قوله (علیه السلام) (ان سماه بعینه) کان قابلا (1) لتسمیته [ المال ] بمال المضاربة باحتمال کون [ مال ] المضاربة غیر متشخص وغیر متمیز فی الخارج. یعنی قال (ان هذا المال مال المضاربة) لا (ان مال المضاربة حاصل فی جملة اموالی) و [ کان قابلا ] لتسمیته بمال المضاربة مع تسمیة صاحبه وتعیینه. لکن الظاهر ان المراد تسمیة صاحبه مع تعیین مال المضاربة. بقرینة تفسیره (علیه السلام) بقوله (فقال هذا لفلان) من جملة من یحتمل کونه له من ارباب مال المضاربة. فاسم الاشارة حقیقة فی الموجود المتمیز المتشخص الحاضر فی الخارج. فلا بد ان یکون المشار الیه هو مال المضاربة المتقدم ذکره فی کلامه (علیه السلام) وضمیر المفعول فی کلمة (سماه) ایضا راجع الی ذلک المال. فهذه قرائن متعددة لوجود المال وبقائه وتشخصه وتمیزه. وحکم (علیه السلام) فی هذه الصورة با نه له، اعنی هذا المال المتشخص المتمیز لمن سماه وعینه. ثم بین (علیه السلام) مفهوم هذه الشرطیة علی سبیل المنطوق وقال (وان مات) یعنی هذا الرجل الذی عنده مال مضاربة موجودة متمیزة، (ولم یذکر) یعنی لم یسمه لاحد ممن یحتمل کونه له من ارباب مال المضاربة، (فهو اسوة الغرماء) یعنی ذلک الرجل الذی فرض کون المال له من جملة المحتملین لکونه لهم فی الشرطیة السابقه، اسوة الغرماء. یعنی هو تابع لسایر المحتملین لکونهم من ارباب هذا المال. ویحتمل رجوع کلمة (هو) الی المال المذکور. قال فی مجمع البحرین: المال اسوة بین الغرماء: ای شرکة ومساهمة بین غرماء المفلس، لاینفرد به احدهم دون الاخر. والحاصل: ان الروایة ظاهرة فی صورة وجود مال المضاربة وارید بالغرماء فیها .

ص: 350

الذین هم مشترکون فی مال المضاربة علی فرض عدم تسمیة المیت ایاه لاحدهم، و متساوون فی الاستحقاق علی قدر نصیبهم. فلایمکن الاستدلال بها بما نحن فیه. یعنی فی مالم یعلم بقاء مال المضاربة، وان علم بکونه فی یده سابقا. واما ذکره من اعتضاد الروایة بالشهرة: فلم نقف علی هذه الشهرة فی ما نحن فیه، ولا علی من نقلها. بل ظاهر عبارة التذکرة، عدم الخلاف فی ما نحن فیه. اعنی فی کون المال میراثا اذا لم یعلم بقاء مال المضاربة. وسکت عن الضمان. (1) کما فی الشرایع قال (اذا مات وفی یده اموال مضاربة، فان علم مال احدهم بعینه، کان احق به. وان جهل، کانوا فیه سواء. وان جهل کونه مضاربة، قضی به میراثا). وذکر فی المسالک بعد ذلک، الاشکال فی ضمانه لمال المضاربة وعدمه، ورجح الثانی. وفی التحریر قال (اذا مات و فی یده اموال مضاربة، فان علم مال احدهم بعینه، کان اولی به. فان جهل، تساووا فیه. و ان جهل کونه مضاربا، قضی به میراثا. ولو مات وعلم ان بیده مال مضاربة ولم یوجد، ففی اخذها من الترکة اشکال). وقال فی القواعد (ولو مات العامل ولم یعرف بقاء مال المضاربة، صار ثابتا فی ذمته وصاحبه اسوة الغرماء، علی اشکال. وان عرف، قدم و ان جهلت عینه). والحاصل: ان اکثر عبارات الاصحاب (الموجودة عندی) حاکم بصیرورة المال ح میراثا. انما الاشکال فی الانتقال الی ذمته. ورجح جماعة من محققی المتاخرین العدم، و یظهر وجهه مما تقدم. ولم نقف علی هذه الشهرة التی ذکره. نعم ذکروا نظیر هذه المسئلة فی الودیعة. ونسبه جماعة الی الاکثر. وذلک لایوجب کون الروایة (علی فرض دلالتها) موافقة للاکثر فی مانحن فیه حتی یعتضد به. مع ان الاشکال فی الودیعة ایضا حاصل. و یمکن ان یکون وجه الفرق بین الودیعة وبین ما نحن فیه ان الودیعة مبنیة علی محافظة العین من دون تصرف فیه، بخلاف المضاربة. فان الغالب فیه الدوران والانتقال من ید الی اخری. وظهور البقاء عنده فی الودیعة اکثر. ولکن الدلیل الذی ذکرناه فی المضاربة جار فیها ایضا. علی انا نقول: ان کلامهم فی الودیعة مبنی علی التفریط من جهة .

ص: 351

ترک الوصیة. کما یظهر من استدلالهم فی هذا المقام. وکذا استشکل هؤلاء فی الضمان اذا مات فجأة ولم یجد فرصة للایصاء. قال العلامة فی القواعد فی باب الودیعة فی الفصل الثانی المعقود لذکر موجبات الضمان (ولو اراد السفر فدفنها، ضمن. الا ان یخاف المعاجلة). ای معاجلة الاخذو التلف فی اخذها، او معاجلة رفقة السفر. وهکذا فسر فی غیر واحد من العبارة. [ ثم قال ] (ومن حضرته الوفات وجب علیه الوصیة بما عنده من الودیعة فان اهمل، ضمن. الا ان یموت فجأة علی اشکال.). قال فخر المحققین: ینشأ من التفریط بترک الاشهاد، لانه نوع حفظ من الوارث لو مات ولم یعلم وهو معرض للموت. ومن الاصل وان مبنی الودیعة علی الاخفاء. والاقوی الضمان،، لان الوصیة بها والاشهاد سبب فی منع الوارث من جحودها، وفی وجوب ادائها ظاهرا ان علم بها، وفی نفس الامران لم یعلم. وذلک کله سبب للحفظ فترکه سبب لترک الحفظ. ولا معنی للتفریط الا ذلک). ثم قال العلامه (ولو اوصی الی فاسق او اجمل کقوله عندی ثوب وله اثواب، ضمن. اما لو قال عندی ثوب ولم یوجد فی الترکة ثوب، لم یضمن. تنزیلا علی التلف قبل الموت، علی اشکال). قال فخر المحققین: قال اکثر علمائنا یضمن لانه یجب علیه الرد لقوله (صلی الله علیه و آله) علی الید ما اخذت حتی تودی. (1) وانما یسقط بالتلف من غیر تفریط ولم یعلم. فلایسقط الضمان بالشک. ولعلمنا الودیعة وجهل عینها، فیکون کما لو کان عنده ودیعة فدفنها و سافر ولم یطلع علیها احد فانه یضمنها فی ماله، فکذا هنا. لان السفر والموت فی هذا المعنی واحد. وهذا قول الشیخ فی المبسوط واستدل بهذین. ویحتمل العدم لان الودیعة لیست سببا للضمان. بل سببه التفریط ولم یعلم. والحکم بوجوب الضمان مع الجهل بسببه محال. ووجوب الرد مشروط بوجود العین ولم یوجد. والاصح الثانی. انتهی کلامه. .

ص: 352

اقول: ولعله فرق (1) بین ترک الوصیة مطلقا، والوصیة بثوب مع وجدانه فی الترکة. کما ذکره. ولیس هنا تقصیر لکفایة الوصیة بثوب اذا لم یکن عنده اثواب. بخلاف ما لو کان عنده اثواب، للزوم الاجمال فی الثانی دون الاول. وموضع الاستشهاد فی کلامه هو ماذکره من الدلیل لاکثر العلماء بما ذکره من کونه کالدفن فی المسافر. فاعتماد الاکثر فی الضمان علی التفریط. وان جمع بینه وبین الاستدلال بالروایة الاعم من صورة التفریط. واصرح من ذلک عبارة التذکرة حیث انه (بعد ما ذکر حکم السفر والموت) قال (اذا اوصی بالودیعة وجب علیه تبیینها وتمییزها من غیرها بالاشارة الی عینها او بیان جنسها ووصفها. فلو لم یبین الجنس ولا اشار الیها بل قال عندی ودیعة، فهو کما لم یوص. ولو ذکر الجنس فقال عندی ثوب لفلان، ولم یصفه، فان لم یوجد فی ترکته جنس الثوب، فاکثر علمائنا علی ان المالک یضارب الودیعة الغرماء بقیمة الودیعة. لتقصیره بترک البیان). ثم ذکر باختیاره عدم الضمان. ثم قال بعد ذلک (قد بینا الخلاف فی ما اذا کان عنده ودیعة ثم مات ولم یوجد فی ترکته، وان الذی یقتضیه النظر عدم الضمان. والذی علیه اکثر العلماء منا ومن الشافعیه وجوب الضمان). وقال فی الشرایع: اذا اعترف بالودیعة ثم مات وجهلت عینها، قیل یخرج من اصل ترکته ولو کان له غرماء وضاقت الترکة حاصهم المستودع وفیه تردد. قال فی المسالک: وهذا هو المشهور بین الاصحاب ووجهه ان اعترافه بالودیعة اوجب بثبوت یده علیها والتزامه بها الی ان یرده الی مالکها. فادا لم یعلم کان ضامنا لها، لعموم (علی الید ما اخذت حتی تودی)، ولانه بترک تعیینها مفرط فیها فیضمن، ولان الاصل بقائها فی یده الی الموت، وبعده یکون فی جملة الترکة. فاذا تعذر الوصول الی عینها وجب البدل. فیکون بمنزلة الدین فیحاص الغرماء. ثم ذکر لتردد المصنف وجهین: احدهما: ان یکون ناظرا الی الاصل الضمان. لاصالة البرائة وعدم التفریط. ولا ینافیها اصالة بقاء المال. لعدم استلزامه تعلقه بالذمة. و ثانیهما: ان یکون ناظرا الی کیفیة الضمان. فان اصالة البقاء یقتضی کونها فی جملة .

ص: 353

الترکة وان کان عینها مجهولة. وهو یستلزم تقدیم مالکها علی الغرماء، لامحاصته معهم. ثم قال: والاقوی انه ان علم بقاء عینها الی ما بعد الموت ولم یتمیز، قدم مالکها علی الغرماء وکان بمنزلة الشریک. وان علم تلفها بتفریط فهو اسوة الغرماء. والا فلا ضمان اصلا. لاصالة برائة الذمة. وقد عرفت مما قدمناه ان ماقویه فی المسالک قوی متین. وظهر ایضا مما ذکرنا ان فتوی اکثر علمائنا بالضمان فی الودیعة، ان کانت مبتنیة علی التفریط فی الوصیة، فالضمان حق. لکن علی تفصیل فی ترکها راسا او اجمالها بحیث یعلم بقائها فی المال مجهولا. فیضمن فی الاول مع تحاص الغرماء، ویقدم علی الغرماء فی الثانی. و لکن الاشکال بعد باق فی ان مطلق عدم معلومیة الوصیة تفریط، او اذا علم انه شارف الموت ولم یوص؟ -؟. والمسلم انما هو الثانی. لامطلقا. وحاصل الغرض من نقل هذه الکلمات بیان الفرق بین الودیعة والمضاربة. حیث ان الاکثرین ذهبوا الی الضمان فی الودیعة دون المضاربة. فالتمسک بالروایة فی المضاربة لاعتضادها بعمل الاکثرین وهن فی وهن. (1) مع انهم ذکروا مثل هذه الکلمات فی الرهن ایضا. والظاهر ان الاکثرین مختارهم فی الرهن موافق لما اخترناه فی المضاربة. فتوهم (اعتضاد الروایة هنا بعمل الاکثر سبب فتوی الاکثر فی الودیعة بالضمان)، معارض بانها - علی فرض مطابقتها لما قال المستدل - مخالفة لفتوی الاکثر فی الرهن. حیث قالوا (ولو مات المرتهن ولم یعلم الرهن کان کسبیل ما له). کما هو مصرح به فی القواعد و التحریر والشرایع وغیرها، من دون نقل خلاف واشکال. وقال فی المسالک (ان المصنف وغیره ذکروا هذه المسئلة جازمین بحکمها علی الوجه المذکور) الی اخرما ذکره من وجهی الاشکال. ورایت فی بعض الحواشی المنسوبة الی فخر المحققین - وکانه. بخط بعضی الفضلاء - مکتوبا علی عبارة القواعد هذه (2) (هکذا قال بعض الاصحاب). .

ص: 354

والحاصل: ان ظاهرهم ان فتوی الاکثر هو ذلک. ولا باس ان یشیر الی وجهی الاشکال وان کان یستفاد مما تقدم، ولنقتصر بما ذکره فی المسالک، فانه بعد ما ذکر عبارة المحقق حیث قال (ولو مات المرتهن ولم یعلم الرهن کان کسبیل ماله حتی یعلم بعینه) قال: المراد ان الرهن لم یعلم کونه موجودا فی الترکة ولا معدوما، فح یکون کسبیل مال المرتهن. ای بحکم ماله. بمعنی انه لایحکم للرهن فی الترکة بشییء، عملا بظاهر حاله من کون ما ترکه لورثته، واصالة برائة ذمته من حق الراهن اذ الرهن لم یتعلق بذمته لانه امانة، ولا بماله لاصالة بقاء ماله علی ما کان من عدم استحقاق احد فیه شیئا. هذا بحسب الظاهر وان کان فی نفس الامر یمکن کونه من جملة الترکة. وقوله (حتی یعلم بعینه) المراد به ان الحکم المذکور ثابت الی ان یعلم وجود الرهن فی الترکة یقینا. سواء علم معینا او مشتبها فی جملة الترکة، وان کان العبارة تؤذن بخلاف ذلک وان الرهن اذا لم یعلم فی الترکة متعینا متمیزا فهو کسبیل ماله، (1) ولیس بمراد قطعا. اذ لا فرق فی ثبوت حق الراهن وغیره بین العلم بکون ماله متعینا فی مال آخر، ومتیقنا وان کان مجهول العین. وطریق التخلص ح الصلح. واعلم ان المصنف وغیره ذکروا هذه المسئلة هنا جا زمین بحکمها علی الوجه المذکور بعبارة متقاربة او متحدة. وذکروا نظیرها فی باب الودیعة وباب القراض واستشکلوا حکمها. والامر فیه کذلک، فان اصالة برائة ذمة المرتهن معارضة باصالة بقاء المال والحال انه فی ید المرتهن وقد قال صلی الله علیه وآله: علی الید ما اخذت حتی تودی. فاذا مات ولم یعلم بعینه فاصالة بقائه وثبوت یده یقتضی کونه فی یده. فاذا لم یعلم عینه کان کالمعلوم بقائه وان لم یتحقق کونه من جملة الترکة لاحتمال کونه فی محل آخر. الا ان علی المرتهن التخلص منه. وحیث لم یتعین یکون مضمونا. خصوصا اذا امکنه الوصیة والاشهاد فلم یفعل. وعلی هذا فیحتمل کون حق الراهن کالمال الموجود، فیقدم بقدره علی غیره من الدیان. لانه بمنزلة الشریک حیث حکم ببقاء ماله. ویحتمل کونه بمنزلة الدیان، لعدم العلم ببقاء عین المال واصالة بقائه .

ص: 355

بحسب الظاهر، فیکون بمنزلة الدین. ویمکن ان یقال - علی اصل هذا الاشکال - لا تعارض بین الاصلین السابقین. فان اصالة بقاء المال یمکن ان یجامع اصالة البرائة. لان المال بید المرتهن غیر مضمون بل هو امانة، ثم یمکن تلفه بغیر تفریط. فلایکون مضمونا. و حدیث (علی الید ما اخذت حتی تودی) لابد من تخصیصه بالامانات. ولم یعلم هنا مایزیل الامانة. فیبقی اصالة برائة الذمة رافعة لاستحقاق الراهن عن المال والذمة. لعدم التعارض. فیتم ما اطلقوه حیث یشتبه الحال. وهذا البحث جار فی کل امانة یمکن تلفها قبل الموت بغیر تفریط. انتهی کلامه قدس سره. وینبغی هنا التنبیه لامور: الاول: ان الجمع فی الاستدلال للضمان - فی الودیعة بین قوله ص (علی الید ما اخذت) وبین قولهم بان ترک تعیینها تفریط، وانه من باب دفن الودیعة لمن اراد السفر - غیر جید. لانهم ان ارادوا انه لم یوص ولم یشهد وقصر فی التعیین فهو ضامن، فهو وجیه. ولکنه لایصح الاستدلال به فی المسئلة علی الاطلاق. وان ارادوا ان مطلق اختفاء امر الودیعة وصیرورته مجهولا کاشف عن التقصیر، فهو فی محل المنع. اذ لعله لم یقصر و لم یفرط واوصی واشهد، لکنه خفی الامر بعد ذلک لموت الموصی او الشاهد او غیر ذلک. الثانی: ان وجه الفرق بین المضاربة وبین الودیعة غیر واضح حیث افتی الاکثر فی الودیعة بالضمان دون المضاربة. ولعل وجه الفرق ما اشرنا سابقا من ان مقتضی المضاربة التقلب فی الایدی وعدم لزوم استمرار ید المضارب علیه مباشرة. بخلاف الودیعة للزوم استمرار الید المباشریة علیه لاجل الحفظ، بل وستره عن الغیر واخفاء امره. فالظاهر بقاء الید المباشرة علی الودیعة واستصحابها. بخلافها فی المضاربة. لکن ذلک لاینفع فی اثبات التفریط علی الامین. ولا ینافی ذلک اصالة برائة الودعی عن الضمان حتی یثبت التفریط. الثالث: ان وجه الفرق بین الرهن والودیعة غیر واضح. فما وجه فتوی الاکثرین فی الودیعة بالضمان وفتویهم بعدمه فی الرهن مع کون الرهن ایضا ودیعة -؟ ویمکن ان یقال: الفرق هو ان الرهن فی موضع الاتلاف من المرتهن غالبا لکونه وکیلا فی بیعه و

ص: 356

استیفاء حقه، بخلاف الودیعة فانه مامور بحفظه من دون تصرف فیه اصلا. ولکن هذا ایضا ممالا یصلح لرفع اصالة البرائة وعدم الضمان فی الودیعة کما مر. الرابع: انه (1) فی شرح قول المحقق فی المضاربة (اذا مات وفی یده اموال مضاربة فان علم مال احدهم بعینه، کان احق به. وان جهل، کانوا فیه سواء) قال: (2) ضمیر (فیه) یعود الی المال المجتمع من اموال المضاربة. ومعنی استوائهم فی ذلک المال انه یقسم بینهم علی نسبة اموالهم بالسویة، کما فی اقتسام غیرهم من الشرکاء. هذا اذا کان اموالهم مجتمعة فی یده علی حدة. واما اذا کان ممتزجا مع جملة ماله مع العلم بکونه موجودا فالغرماء بالنسبة الی جمیع الترکة کالشریک. ان وسعت الترکة اموالهم اخذوها وان قصرت تحاصوا. [ انتهی کلامه ره ]. واورد علیه بان الوجه فی حرمان الورثة مع قصور ترکته عن مالهم او مساواتها مع فرض وجود مال [ الغیر ] غیر واضح الامع ثبوت موجب ضمان التالف من اموالهم من تعد او تفریط. فیثبت امانته وعدم ضمانه للتالف الامع احد الامرین. والاکتفاء فی الضمان باحتمال احدهما، مرفوع بالاصل. وعموم (علی الید ما اخذت حتی تودی) مخصص بمادل علی امانته. فالوجه ضرب الورثة مع الغرماء فی التحاص، واخذهم جمیع مال مورثهم مع العلم بعدم تلف شییء منه. ومع احتمالهم یتحاصون معهم بنسبة مالهم. ویمکن حمل کلامه علیه بتعمیم (الغرماء) فی کلامه للورثة بضرب من التغلیب. ولکن یشکل بتوقف ذلک علی معرفة مقدار مال المیت ومعلومیة نسبته بالاضافة الی اموالهم. ولو جهل اشکل الحکم فی ضربهم معهم فی التحاص. اقول: ولعل مراده من قوله (ممتزجا مع جملة ما له) عدم کون مال المضاربة مفروزا من ماله بل داخلا فی ماله وممزوجا فیه بحیث اشتبه عینه مع العلم ببقائه وعدم تلفه، علی وجه لم یکن مکلفا برده. فصاحب مال المضاربة ح کالشریک للورثة، ولیس (3) کالصورة .

ص: 357

الاولی حیث یتعلق الحکم بالرد الی صاحب مال المضاربة بالمفروز فقط فیبقی الباقی (1) فی حکم المیراث لاصالة البرائة. بل یتعلق الحکم بالرد هنا الی مجموع الملک لکونه فیه ولو مشتبها. ولا ریب فی تقدیم رب مال المضاربة ح علی سایر الغرماء المطالبین منه فی ذمته فضلا علی الورثة. فلا معنی لتحاص الورثة معهم. والحاصل: ان الغریم الذی ماله موجود فی الترکة مقدم علی من لم یوجد ماله فی الترکة. سواء کان وجوده معلوما بعینه وشخصه او مشتبها فی جملة امواله. فح یصح قوله (ره) (ان وسعت الترکة اموالهم اخذوها. وان قصرت تحاصوا). وقوله (ره) (کالشریک) دون ان یقول (شریک) اشارة الی ان حق الغرماء فی ذلک المال مقدم علی رب المال. و لو کان شریکا حقیقیا لم یقدم علی شریکه. ولما کان حساب اموال الغرماء غالبا مضبوطا و حساب مال المضارب غیر منضبط - لانه یتصرف منه تدریجا ولا یمنع من التصرف - فهم شرکاء فی المال، حیث ان مالهم مخلوط بماله. ولیسو بشرکاء حیث ان حقهم مقدم علی الترکة وقد یبقی للوارث شییء وقد لایبقی. فلذلک قال (کالشریک). فقد لایبقی مجال لتحاص الورثة معهم، حیث لم یبق الا المساوی لما لهم اواقل. وقد یبقی لکن بمعنی انه یاخذا الغرماء مالهم بحساب اموالهم ویبقی للورثة ایضا حصة. لکن حصتهم غیر مبتنیة علی حساب ما یبقی. فلو فرض انه اعتراف ان (جمیع اموال ارباب المضاربة موجودة عندی [ و ] لم یتلف، ولکن دراهمهم فی الکیس الذی فیه دراهمی، وغلتهم فی الانبار الذی فیه غلتی مخلوطا). واتفق انه صرف منهما تدریجا بظن انه لم یصرف بقدرلم یبق حصتهم او بقی اقل منها. وعلم باقراره عدم تلف مالهم علی وجه لایضمنها، فحقهم متعلق بذلک المال ما بقی شییء منه. ویظهر الثمرة فی عدم تحاصهم مع الغرماء المطالبین عنه فی ذمته لافی ما له. فعلم مما ذکرنا انه لامنافات بین کون مال المضاربة مع جملة الاموال وبین قصور الترکة عن مال المضاربة عنده وکونه ممتزجا بماله. ومع هذا لیس هناک شییء یبقی لنفسه حتی یتحاص معهم. فیوخذ مثل مال المضاربة ان بقی بمقداره، او الاقل ان .

ص: 358

بقی الاقل، فیتحاصون. ثم ان وجد له مال آخر، یستوفی منه. والا فیدخل فی مسئلة (عدم مال المضاربة). وقد عرفت ان الاقرب فیه عدم الضمان، لاصل البرائة وکونه امینا. نعم: یرد کلام المورد اذا ثبت امتزاج مال المضاربة بمال من امواله (او فی جمیع امواله) من دون العلم ببقاء جمیع مال المضاربة فی ماله. فح یشترک المضارب ورب المال فی هذا القدر او فی جمیع الترکة. ولا یحکم ح ببقاء جمیع مال المضاربة، لان القدر المعلوم هو بقائه فی الجملة لا با جمعه. فیحتمل تلف مقدار ما لایعلم بقائه فیه من غیر تفریط. فح لابد من التحاص بین المضارب ورب المال. ولما لم یعلم مقدار مال المضارب و لامال رب المال، فیمکن التحاص. وطریق التحاص هو الصلح. فیصح ح ایضا تقدیم رب المال علی سایر الغرماء، لوجود ماله فی الجملة. وبعد الصلح وتعیین حصة المضارب یستوفی سایر الغرماء الذین لهم حق فی ذمته من حصته بالتحاص بینهم علی مقدار حقهم. واما لو علم بقاء تمام حق المضارب فی الترکة وجهل عینه فیستوفی تمام حصته من ماله. وان بقی شییء فیکون للمضارب ویتعلق حق الغرماء الذین یستحقون فی ذمته به. فمراد صاحب المسالک من قوله فی مسئلة الرهن ان (طریق التخلص الصلح فی مثله) انما هو الصلح فی جعل بعض الاموال بدلا عن عین ماله المشتبه فی مال المرتهن. لا الصلح فی مقدار المال. للزوم الوفاء بتمامه، للعلم ببقائه فیه. فالصلح قد یحتاج الیه فی التخلص عن تعیین عین مال رب مال المضاربة او الرهن. وقد لایحتاج فی التخلص عن اشتباه مقداره. والاول فی صورة العلم بوجود تمام المال مع اشتباهه. والثانی فی صورة العلم بوجوده فی الجملة مع جهالة مقداره. والاول لایستلزم بقاء شییء لرب المال. والثانی یستلزم بقاء شییء له. ومما حققناه یتضح لک ما اشرنا الیه من وقوع الخلط فی کلام فخر المحققین. کما اشرنا الیه سابقا. وحاصل المختار فی هذا المضمار انه لو لم یعلم بقاء الرهن فی المال ولاعدمه (و کذا الودیعة ومال المضاربة) فالترکة محکومة بکونها میراثا، والاصل برائة ذمة المرتهن

ص: 359

والمستودع والمضارب. وفی ما علم وجوده با جمعه فیه مع اشتباهه یقدم الراهن والمودع والمضارب علی رب المال وسایر الغرماء المطالبین فی ذمته. ولا دلیل (1) علیه فی ما علم وجوده فی الجملة مع اشتباهه. فالمصالحة اولا بین الامین ورب المال و [ لا ] یتعلق حق الغرماء الطالبین فی ذمته، بحصة الامین. واما فی صورة تعیین مال رب المال فلا اشکال فی تقدیمه علی الامین وعلی الغرماء المذکورین. هذا ولکن الاحوط البناء علی المصالحة فی صورة الجهالة مطلقا. سیما فی الودیعة. .

ص: 360

وحکم ببطلان شود، زمین مال صاحب زمین واشجار مال صاحب اشجار است که غرس کرده است. ومنافع اشجار مال صاحب اشجار است، وصاحب زمین مستحق اجرت المثل زمین است. و هر گاه نهال هم مال صاحب زمین باشد عامل مستحق اجرت عمل خود است. وصاحب زمین می تواند که به صاحب درخت بگوید که درخت خود را بکن. ودر صورتی که او را امر کرد به کندن درخت باید ارش درخت [ را ] به او بدهد. یعنی درخت را قیمت میکنند در حالتی که درخت بر پا باشد بر زمین اجاره دار، ودر حالتی که کنده شود وافتاده شود. وتفاوت میان این دو قیمت را به صاحب درخت میدهند. مثل این که درخت در زمین اجاره دار اگر بر پا باشد به یک تومان میارزد، و هر گاه کنده شود وافتاده شود پنج هزار دینار میارزد. باید مالک زمین پنج هزار دینار به صاحب درخت بدهد. وبه هر حال اختیار کندن با مالک زمین است. وصاحب درخت هم اختیار کندن درخت خود را دارد هر چند صاحب زمین راضی نباشد، وبعد از کندن درخت باید زمین را هموار کند وریشه ها را بر آورد وتدارک شکستگی ونقص زمین را نموده وبه اصلاح آورده به او رد نماید.

ص: 362

واما مسأله دعوی بکر: اگر دعوی او به ثبوت شرعی برسد زمین خود را صاحب می شود. ولکن درختها مال عمرو است بکر را به درخت رجوعی نیست. وبکر اجرت المثل زمین خود را که در این مدت در تصرف عمرو بوده از عمرو مطالبه میکند. وعمرو منافع اشجار خود را که بکر عدوانا تصرف کرده، از بکر مطالبه میکند. وعمرو درختهای خود را می تواند بکند وزمین را هموار کرده از عیب بر آورده تسلیم بکر نماید. واما مسأله رجوع عمرو به متروکات زید به جهت استیفای غرامت ونقصان: پس آن تفصیلی میخواهد ومحتاج به تأمل. والحال فرصت نیست. واما مسأله اجرت المثل: [ اجرت المثل ] هر زمینی را اهل خبره آن بلد بهتر میدانند، به آنها باید رجوع کرد. بهتر آن است که اهل خبره دو نفر مرد عادل باشند. وشاید به یک نفر عادل هم توان اکتفا کرد. واگر آنهم میسر نشود به قول جماعتی که مظنه به صدق آنها حاصل شود هم میتوان اکفتا نمود. والله العالم.

والله العالم.

وعبارتی که در عقد بگویند (زارعتک هذه الارض فی هذه المدة بهذه الحصة المعینة من حاصلها) است. وبه فارسی هم میتوان گفت که (به مزارعه دادم این زمین را به تو در مدت شش ماه - مثلا - که ثلث حاصل آن از من باشد) و هم چنین ذکر بذر وعمل را میکنند. وظاهر این است که هر لفظی که افاده آن بکند کافی باشد. لکن احوط این است که ترک ایجاب وقبول (بروجه متعارف در سایر عقود) نکنند. وبه تقایل فسخ می شود. یعنی به رضای طرفین بر هم میتوان زد، بی اشکال. وبه موت احد طرفین هم باطل نمی شود. مگر این که شرط شده باشد مباشرت به نفس عامل، وبمیرد عامل قبل از ظهور ثمره. واما بعد از ظهور ثمره پس در آن اشکال است. نظر به استصحاب ملک. ونظ به عقد شرط دور نیست که این نیز چنین باشد. ونظر به این که استقرار ملک معلوم نیست بلکه مسلم همان ملکیت متزلزله است. وبدان که نماء وحاصل این معامله مشاع است ما بین مالک وعامل وتابع شرط ایشان است به نصف یا ثلث یا غیر آن. ونمی توان تعیین حصه کرد به کیل و زن. واما هر گاه در ضمن عقد شرط کنند حصه معینی [ را ] علاوه بر آن نماء مشترک از برای مالک یا عامل، مثل این که مالک به عامل بگوید که صد من گندم از میان بر میدارم که مال من باشد وباقی در میان من وتو ارباعا قسمت شود یک ربع از تو وباقی از من - پس اظهر عدم جواز آن است. چون منافی مقتضای عقد مزارعه است. وفرقی نیست ما بین آن که غالبا از مثل آن زمین زاید بر مقدار آنچه شرط شده به عمل بیاید یا نه. وبعضی تجویز کرده اند این شرط را. وبعضی تخصیص داده اند جواز را به استثنای بذر. یعنی صاحب بذر بگوید بذر را از میان حاصل بر میدارم وتتمه را ارباعا (چنانکه گفتیم) قسمت میکنیم. وعدم جواز اظهر واشهر است. اینها در وقتی است که شرط قدری معین از آن زرع باشد. اما هر گاه شرط کنند در ذمه - مثلا مالک به عامل بگوید که ده درهم تو به من بده وحاصل زرع هم ارباعا قسمت شود، یا صد من گندم در ذمه تو باشد که علاوه بر حصه من به من بدهی - پس اشهر واظهر جواز آن است به مقتضای عمومات وروایت محمد بن سهل هم دلالت بر

ص: 365

آن دارد. ودر این صورت هر گاه آن زرع از آفات سالم ماند به مقتضای آن شرط عمل میکنند. و هر گاه تلفی به آن برسد، از شرط به حساب آن کم می شود. همچنانکه گفته اند در بیع میوه باغ در صورتی که استثنا شود قدر معینی از آن. مثل این که بگوید (میوه این باغ را به تو فروختم الا صد من آن را به این مبلغ) که در آنجا هم مشهور جواز است به مقتضای حدیث صحیح (1). ودر آنجا هم گفته اند هر گاه تلفی برسد در میوه آن باغ، مالک هم به قدر صد من در آن شریک خواهد بود. وشهید ثانی (ره) احتمال عدم شراکت آن را در مقدار شرط، داده، به جهت اطلاق شرط. بعد از آن که فتوی داده است به این که قرار آن مشروط است به سلامت. چنانکه گفتیم. واحتمال ثانی در نظر حقیر اقوی است وقیاس به میوه باغ نمیتوان کرد، چون در آنجا ظاهرا شرکت مالک باقی است وتلف از مال مشترک شده، ودر اینجا شرط مختص مشروط له است وبه آن تلفی نرسیده است. وبدان که: در جائی که مزارعه فاسد باشد به جهتی از جهات وحکم شود شرعا به فساد آن، پس حاصل از صاحب بذر است وبر او است که اجرت المثل زمین وعمل را و عوامل را بدهد. و هر گاه از صاحب زمین وعامل هر دو است هر یک به مقدار بذر از حاصل میبرند ونسبت به حصه مالک از اجرت المثل زمین او ساقط می شود، ونسبت به حصه زارع از اجرت المثل عمل وعوامل ساقط می شود. و هر گاه بذر از ثالثی باشد تمام حاصل از او است، وبر او لازم است اجرت المثل زمین وعمل وعوامل، واطلاق کلمات ایشان اقتضا میکند که اجرت المثل لازم است هر چند حاصل به عمل نیاید. هر گاه این مقدمات معلوم شد پس اگر مراد صاحب مسأله این است که بر عامل شرط (رد کردن بذر) را هم کرده علاوه بر حصه ای که معین کرده از حاصل آن، پس آن معامله فاسد است (علی الاقوی) ومجموع حاصل از صاحب بذر است ومستحق اجرت المثل زمین هم هست هر گاه زمین از او است. وباید اجرت المثل عمل وعوامل را .

ص: 366

هم بدهد. و هر گاه در عمل تقصیر شده اجرت عمل بر مقتضای آن معمول می شود. گاه است در عرف اهل خبره چنان عملی بی اجرت میماند، چون بر غیر وجه متعارف ومعتبر منظور عقلا شده. وگاه است اجرت از متعارف کمتر می شود. و هر گاه مراد تو این است که مزارعه بروجه صحیح شده وشرط بذر نشده ولکن عامل در تربیت آن تفریط وتقصیر کرده، پس در آنجا بعد اثبات تفریط باید عامل از عهده آن خسارات بر آید وتفاوت حصه او را از حاصل - ما بین صورت تفریط وعدم تفریط به بازدید اهل خبره آن را - به او رد کند (1). مثلا هر گاه اهل خبره بگویند که هر گاه این شخص متوجه شده بود وعمل بر وجه متعارف کرده بود هزار من گندم عاید صاحب بذر میشد، الحال که تقصیر کرده پانصد من شده. باید از عهده پانصد من بر آید، و همچنین... والله العالم.

ودلیل عدم البطلان: (1) انها من العقود اللازمة، والاصل بقائها. فان مات المالک اتم العامل العمل. وان مات العامل قام وارثه مقامه. والا استاجر الحاکم (من ماله او مما یخرج من حصته) من یقوم مقامه واما دلیل البطلان اذا مات العامل مع الشرط المذکور: فهو مقتضی الشرط. واما دلیل عدم البطلان ح اذا مات بعد ظهور الثمرة: هو سبق ملکه فیستصحب. ویشکل بان الملکیة مراعی بتمام العمل فهی متزلزلة ولا یستقر الابه. ویشکل المقام بفرقهم ما بین مسئلة المزارعة والاجارة. فانهم ذکروا فی الاجارة اقوالا ثلاثه: احدها بطلانها بموت کل من الموجر والمستأجر. والثانی بطلانها بموت المستأجر (2). [ والثالث عدم بطلانها بموت احدهما ]. ونسب فی الشرایع الاول الی المشهور بین الاصحاب. وعن ابن زهره انه ادعی الاجماع علیه وفاقا للخلاف. والثانی محکی عن جماعة منهم الشیخ فی المبسوط. والثالث هو المشهور بین المتاخرین، وفی المسالک انه قولهم اجمع. والاقوی هو هذا القول واسنده ابن ادریس الی المحصلین المحققین من اصحابنا. ویدل علیه عمومات الکتاب والسنة فی العقود والشروط. و عموم مثل صحیحة علی بن یقطین (3) فی الاجارة. والاصل، والاستصحاب، وان المنفعة صارت ملکا للمستاجر والاجرة للموجر وینتقل الی الوارث کسایر الحقوق والاموال. و ربما استدل بروایات قاصرة عن المطلوب سندا ودلالة، ویمکن جعل بعضها دلیلا علی التفصیل مع اشکال ایضا. اذا السوال:

ودلیل عدم البطلان: (4) انها من العقود اللازمة، والاصل بقائها. فان مات المالک اتم العامل العمل. وان مات العامل قام وارثه مقامه. والا استاجر الحاکم (من ماله او مما یخرج من حصته) من یقوم مقامه واما دلیل البطلان اذا مات العامل مع الشرط المذکور: فهو مقتضی الشرط. واما دلیل عدم البطلان ح اذا مات بعد ظهور الثمرة: هو سبق ملکه فیستصحب. ویشکل بان الملکیة مراعی بتمام العمل فهی متزلزلة ولا یستقر الابه. ویشکل المقام بفرقهم ما بین مسئلة المزارعة والاجارة. فانهم ذکروا فی الاجارة اقوالا ثلاثه: احدها بطلانها بموت کل من الموجر والمستأجر. والثانی بطلانها بموت المستأجر (5). [ والثالث عدم بطلانها بموت احدهما ]. ونسب فی الشرایع الاول الی المشهور بین الاصحاب. وعن ابن زهره انه ادعی الاجماع علیه وفاقا للخلاف. والثانی محکی عن جماعة منهم الشیخ فی المبسوط. والثالث هو المشهور بین المتاخرین، وفی المسالک انه قولهم اجمع. والاقوی هو هذا القول واسنده ابن ادریس الی المحصلین المحققین من اصحابنا. ویدل علیه عمومات الکتاب والسنة فی العقود والشروط. و عموم مثل صحیحة علی بن یقطین (6) فی الاجارة. والاصل، والاستصحاب، وان المنفعة صارت ملکا للمستاجر والاجرة للموجر وینتقل الی الوارث کسایر الحقوق والاموال. و ربما استدل بروایات قاصرة عن المطلوب سندا ودلالة، ویمکن جعل بعضها دلیلا علی التفصیل مع اشکال ایضا. اذا السوال: فیها عن حال الموجر (7) ولا عموم فی الجواب. بل انما دلت علی ان موت الموجر غیر مضر. ولیس المقصود هنا البسط فی هذا المقام. بل الغرض شییء آخر. وهو ان جماعة (من القائلین بعدم بطلان الاجارة بموت احدهما) استثنی مواضع من ذلک. احدها صورة اشتراط انتفاع المستاجر بنفسه مع موته، لفقد الشرط. والثانی اذا کان الموجر هو الموصی له بمنفعة .

ص: 368

مدة الحیوة، لو آجرها ومات قبل انقضاء المدة. لانقضاء مدة الاستحقاق. والثالث ما اذا کان العین وقفا وآجرها الموقوف علیه ومات قبل انقضاء المدة، الا اذا کان ناظرا علی الوقف وآجره لمصلحة الوقف او البطون. فلا یبطل من حیث انه ناظر، لامن حیث انه موقوف علیه. واستدلوا علیه با نه کاشف عن تصرفه فی حق الغیر لانتقاله الی البطن الثانی حین الموت. ولان البطن الثانی یتلقی الوقف عن الواقف لا البطن الاول. فان الواقف جعله للبطن الثانی بالاصالة. بخلاف الوارث [ فانه ] یتلقی الملک عن المیت. واما القائلون بعدم بطلان المزارعة بالموت، فلم اقف فی کلماتهم الا استثناء اشتراط العمل للعامل بنفسه. وسکتوا عن حال الوقف. بل ظاهر هم انه لیس مستثنی عندهم والا ذکروه کما هو دیدنهم فی امثال ذلک، والفرق بینهما فی غایة الاشکال. اذ کما ان انتقال منفعة العین فی الاجارة الی البطن الثانی یوجب بطلان الاجارة، فهو بعینه جار فی المزارعة. فاما لابد من الحکم بعدم البطلان فی کلیهما واما بالبطلان فیهما. وانی کلما امعنت النظر فلم اجد فرقا. فالاولی ان یقدح فی مسئلة الاجارة. اذ القائلون ببطلانه فی الوقف لیس جمیع القائلین بعدم بطلان الاجارة بموت احدهما، بل جماعة منهم. فلا بد للباقین من اصحاب هذا القول ذکر المناص عن دلیل الجماعة فی استثناء الوقف. فما هو دلیلهم ومناصهم فی ابطال متمسک الجماعة المستثنین، فهو دلیل جمیع الفقهاء الساکتین عن حکم الوقف فی المزارعة. والذی یختلج بالبال انهم یجعلون المناص تسلیم (تلقی البطن الثانی عن الواقف دون الاول) ولکنهم یعمون التلقی. فان جواز اجارة الوقف فی مدة یموت الموجر قبل انقضائها مبنی علی الاعتماد علی استصحاب البقاء. فکان الواقف رخص فی هذا العقد بناء علی الاستصحاب. حیث جعل الوقف اولا للطبقة الاولی - المستلزم ذلک انواعا من التصرفات من قبیل الاجارة والمزارعة والقبالة ومصالحة المنافع فی مدة معینة - فکانه رخصهم فی جمیع ذلک. فالرخصة فیها (مع انه لا یعلم غایة عمرهم) مستلزم لرخصة الطبقة الاولی فی جعل المنفعة فی مقابل الاجرة فی زمان یمکن بقائهم الی آخره مع احتمال موتهم قبل انقضائه ومصادمة تتمة الزمان لانتقال الحق الی الطبقة الثانیة. فکانه قال: وقفت هذا الملک علی

ص: 369

هؤلاء بان یکون الطبقة الاولی مستحقة للانتفاع بالعین ومنافعها والطبقة الثانیة مستحقة للانتفاع بعینها او بالاجرة التی جعلت فی ادائها. فلذلک نقول بجواز اجارة الوقف للطبقة الاولی فی مدة تزید علی العمر العادی. فذلک من تصرفات الواقف. وداخل فی عمومات الکتاب والسنة. فیصدق ان استحقاق الاجرة - دون اخذ العین - للطبقة الثانیة متلقی من الواقف. وهذا الکلام یجری فی المالک والوارث ایضا. اذ استحقاق المالک لاخراج المال عن ملکه راسا لایستلزم صحة اجارته للعین فی مدة یحصل العلم العادی بعدم بقائه الی ذلک الحین کالف سنة فی امثال زماننا. لانه بعد العمر العادی هو مال الوارث فکیف ینتقل منفعته فی حال حیوته الی الغیر. وقد استدرک ذلک الشهید الثانی فی الروضة فی مسئلة الوقف. حیث لم یجوز اجارة البطن الاول باکثر من مدة العمر العادی. والحق انه یجری فی المالک والوارث ایضا، وان لم یحضرنی الان تصریح فی کلماتهم. بل صرح جماعة با نه لایتقدر مدة اجارة الارض بقدر بل حکی الاجماع علیه عن الخلاف والتذکرة. حتی انه قال بجوازه الی ماة الف سنة، قال (وهو قول علمائنا اجمع). ولعل ماذکرنا هو السر فی تداول العلماء فی الاعصار والامصار من دون نکیر انهم یجعلون منتهی مدة الاجارات وعقد التمتع وغیرهما تسعین سنة بملاحظة اوایل البلوغ للمکلفین فی المعاملات لئلا یزید علی العمر العادی. وان کان یمکن الفرض فی مالو وقع العقد للصغیر بمأة سنة وازید. ولا یرد النقض بالوقف لانه اخراج عن الملک تبرعا ابدا مع خروج العین عن الملک، علی الاصح. نعم: یشکل ذلک علی القول بعدم خروجه عن ملک الواقف، بالحبس اذا حبس العین علی مصرف فی مدة تزید علی العمر الطبیعی، وبالوقف علی مصرف لم ینقرض غالبا (بناء علی صحته بارجاعه الی الحبس او غیره). [ و ] بالحبس علی رجل واعقابه اذا لم ینقرضوا فوق العمر الطبیعی. وبالرقبی مدة معینة تزید علیه. ویمکن دفعه بان کل ذلک تبرعات لایوجب نقل عوض الی المالک کالاجارة. فلایضر بقاء الملک علی ملکیة مالکه ورجوعه الیه او الی وارثه بعد انقضاء المدة، مع ان المذکورات ثابتة بالنص. بخلاف الاجارة فوق زمان العمر الطبیعی، فان مقتضاه انتقال الاجرة الی الموجر

ص: 370

بمجرد العقد، وانتقال المنفعة الی المستاجر. والمفروض عدم مالکیته ح لمنفعته ما بعد العمر الطبیعی. ومالکیته فی الوقف لطرائة تبعیة العین. اذ اخراج المنفعة یتبعه اخراج العین اما دائما او بمدة محدودة. وعلی هذا فالاولی ان یقال بعدم بطلان الاجارة فی الوقف ایضا اذا مات کل منهما اذا جعلا مقدار المدة مالایزید علی العمر العادی. اعتمادا علی استصحاب البقاء. فیصح عقد الاجارة التی مقتضاه اللزوم، ویتلقی البطن الثانی وجه الاجارة عن الوقف بواسطة جعل البطن الاول وتصرفه. ویتم الکلام فی اطلاقهم فی المزارعة وعدم استثنائهم. وظهر من جمیع ذلک ان المصحح لاجارة المالک - فی مدة لایفی عمره بها فی علم الله وانتقال العین قبل انتهائها الی الوارث فی نفس الامر - انما هو الاستصحاب. مثل اجارة الوقف بعینها. لا لانه ملکه بعد فوته ایضا. کما هو واضح. فکان ینبغی ان یکون حکم الثلاثة واحدا وهو جواز الاجارة والمزارعة فی مادون العمر العادی. ویکتفی فی الصحة بصحة تملک العوض (1) الحاصل بالمعاملة اعتمادا علی الاستصحاب. لکن سوال:

بمجرد العقد، وانتقال المنفعة الی المستاجر. والمفروض عدم مالکیته ح لمنفعته ما بعد العمر الطبیعی. ومالکیته فی الوقف لطرائة تبعیة العین. اذ اخراج المنفعة یتبعه اخراج العین اما دائما او بمدة محدودة. وعلی هذا فالاولی ان یقال بعدم بطلان الاجارة فی الوقف ایضا اذا مات کل منهما اذا جعلا مقدار المدة مالایزید علی العمر العادی. اعتمادا علی استصحاب البقاء. فیصح عقد الاجارة التی مقتضاه اللزوم، ویتلقی البطن الثانی وجه الاجارة عن الوقف بواسطة جعل البطن الاول وتصرفه. ویتم الکلام فی اطلاقهم فی المزارعة وعدم استثنائهم. وظهر من جمیع ذلک ان المصحح لاجارة المالک - فی مدة لایفی عمره بها فی علم الله وانتقال العین قبل انتهائها الی الوارث فی نفس الامر - انما هو الاستصحاب. مثل اجارة الوقف بعینها. لا لانه ملکه بعد فوته ایضا. کما هو واضح. فکان ینبغی ان یکون حکم الثلاثة واحدا وهو جواز الاجارة والمزارعة فی مادون العمر العادی. ویکتفی فی الصحة بصحة تملک العوض (2) الحاصل بالمعاملة اعتمادا علی الاستصحاب. لکن سوال: الفرق بین المزارعة والاجارة فی الوقف بعد باق. ومن ذلک یظهر حکم المصالحة ایضا. وقد یختلج فی بادی النظر فرق بین الاجارة والمزارعة بان المنفعة بمجرد العقد یصیر ملکا للمستاجر والاجرة للموجر، ولکن لایجب علیه اداء الاجرة الا بعد استیفاء المنفعة. بخلاف المزارعة، فان حصة الزرع الحاصلة بعد عشرین سنة لاینتقل الی صاحب الارض فی ابتداء عقد المزارعة یوم معلومیتها اصلا فیصح فی اجارة الوقف انه نقل المنفعة المملوکة للبطن الثانی بعد مدة الی الغیر. بخلاف المزارعة، فانه لاینتقل الحصة حین العقد. ولا یخفی وهنه. اذ استحقاق الحصة للبطن الثانی هو بجعل البطن الاول (3) ولا فرق بین تعین الحق ومعلومیته وبین اطلاقه وجهالته.

گنجایش داشته. وزید مزبور هم از اهل خبره ووقوف نبوده. آیا در این صورت غبن فاحش به جهت زید میباشد؟. ودر صورت بودن غبن فاحش اختیار دارد که عقدین را فسخ نماید وبا عمرو (مثلا) بنای عقد جدیدی بگذارد؟.

امانت.

مزارعه به مدت زاید بر شرط واقف، ظاهر این است که توان مخالفت شرط کرد. ومزارعه به موت متولی باطل نمی شود مانند اجاره، خصوصا هر گاه آن متولی مزارع، ناظر باشد بر بطون وبه جهت مصلحت وقف یا مصلحت وقف وبطون کرده باشد. چنانچه در اجاره وقف هم چنین است، به جهت اتحاد طریق مسئلتین، وکلام علما در این که مزارعه به موت باطل نمی شود، مطلق است واستثنای وقف نشده. وهر چند دور نیست که هر گاه مزارع ناظر وقف وبطون نباشد، وموقوف نباشد انتفاع مزارعه به این مدت طولانی، آن هم باطل شود. چنانکه در اجاره، اما در صورت سوال:

مزارعه به مدت زاید بر شرط واقف، ظاهر این است که توان مخالفت شرط کرد. ومزارعه به موت متولی باطل نمی شود مانند اجاره، خصوصا هر گاه آن متولی مزارع، ناظر باشد بر بطون وبه جهت مصلحت وقف یا مصلحت وقف وبطون کرده باشد. چنانچه در اجاره وقف هم چنین است، به جهت اتحاد طریق مسئلتین، وکلام علما در این که مزارعه به موت باطل نمی شود، مطلق است واستثنای وقف نشده. وهر چند دور نیست که هر گاه مزارع ناظر وقف وبطون نباشد، وموقوف نباشد انتفاع مزارعه به این مدت طولانی، آن هم باطل شود. چنانکه در اجاره، اما در صورت سوال: که انتفاع ممکن نباشد به غیر آن، پس اظهر لزوم است هر چند متولی مزارع ناظر بر بطون نباشد. به دلیل عمومات (وجوب وفا به عقود) وظاهر این است که آن شرط دادن صد یک بعد از آباد شدن هم مضر نباشد هر چند فی الجمله جهالتی در آن هست. (1)

خود بکند، شرط صحیح است با تعیین، که چقدر زمین را زرع کند وچقدر را غرس کند. واما شرط شراکت آنها در اشجار پس آن داخل (مغارشه باطله) (1) است، وشرط آن صحیح نیست. و هم چنین شرط شرکت در ثمار، که وجه صحیح از برای آن ظاهر نیست. وبه هر حال جهالت شرط از برای بطلان آن کافی است. وبه بطلان شرط هم عقد باطل می شود، علی الاظهر. اما اگر مجتهد جامع الشرایط متوجه [ این شرط ] شده البته بر وجه صحیح کرده. (2) واز صورت سوال:

خود بکند، شرط صحیح است با تعیین، که چقدر زمین را زرع کند وچقدر را غرس کند. واما شرط شراکت آنها در اشجار پس آن داخل (مغارشه باطله) (3) است، وشرط آن صحیح نیست. و هم چنین شرط شرکت در ثمار، که وجه صحیح از برای آن ظاهر نیست. وبه هر حال جهالت شرط از برای بطلان آن کافی است. وبه بطلان شرط هم عقد باطل می شود، علی الاظهر. اما اگر مجتهد جامع الشرایط متوجه [ این شرط ] شده البته بر وجه صحیح کرده. (4) واز صورت سوال: معلوم نیست که او باشد. وبه هر حال بر فرض صحت شرط، اشجاری که مال عامل بوده وغرس کرده مال او است. ولکن بعد از انقضای مدت مزارعه اظهر این است که مالک (یا متولی ومباشر وقف) میخواهد اشجار را به حال خود میگذارد و اجرت آن را میگیرد، ومی خواهد میکند وتسلیم صاحب آن میکند وارش درخت او را به او میدهد. د.

ص: 375

واما المغارسة: فهی ان یدفع ارضا الی غیره لیغرسها علی ان یکون الغرس بینهما علی ما یشترطانه. او یکون الارض والغرس بینهما. والظاهر ان بطلانه اجماعی، کما یظهر من جماعة من الاصحاب. (1) اذا عرفت هذا فنقول: المردی المقلوع (2) والغصن اللذان یغرسان لیستا بمنزلة البذر المعتبر فی المزارعة. فلایصح المزارعة بالغرس ولا المساقات. لان کون المعاملات علی الاصول الثابتة داخل فی ماهیتها. فالشرط المذکور فی السوال:

واما المغارسة: فهی ان یدفع ارضا الی غیره لیغرسها علی ان یکون الغرس بینهما علی ما یشترطانه. او یکون الارض والغرس بینهما. والظاهر ان بطلانه اجماعی، کما یظهر من جماعة من الاصحاب. (3) اذا عرفت هذا فنقول: المردی المقلوع (4) والغصن اللذان یغرسان لیستا بمنزلة البذر المعتبر فی المزارعة. فلایصح المزارعة بالغرس ولا المساقات. لان کون المعاملات علی الاصول الثابتة داخل فی ماهیتها. فالشرط المذکور فی السوال: یشبه ان یکون مغارسة، ولیس بها. لاشتراط عشر المنفعة عنه دون نفس الاشجار. فکیف کان فالمغارسة هذا فاسد بالذات ومن جهة الجهالة لان المفروض عدم تعیین الاشجار ومقدارها. نعم هنا کلام آخر وهو شرط الغرس المذکور فی کلام الفقها فی باب المزارعة. فلایخل بعض عباراتهم عن الاجمال.. قال العلامة فی الارشاد فی باب المزارعة (وله زرع ماشاء مع الاطلاق. فلو عین فزرع الاخر تخیر المالک فی الفسخ فیاخذ اجرة المثل، والامضاء فیاخذ المسمی مع الارش. ولو شرط الزرع والغرس افتقر الی تعیین کل منهما. وکذا الزرعین متفاوتی الضرر). ثم قال بعد ذلک بسطرات (ولو کان الغرس یبقی بعد المدة، فعلی المالک الابقاء، والارش لو ازاله). فان الظاهر ان هاتین المسئلتین انما هما فی اجارة الارض. وتکلف المحقق الاردبیلی (ره) تبعا للمحقق الثانی فی تعمیم المقام الاجارة والمزارعة، وقال فی شرح قوله (ولو شرط الزرع والغرس): وجه لزوم الشرط عموم الادلة. ووجه الاحتیاج الی تعیین الزرع والغرس هو اشتراط العلم وعدم الجهل والغرر، فلا بد من تعیینها. واشتراطهما فی الاجارة ظاهر وهو ان یواجر ارضا للزراعة والغرس. واما فی المزارعة فاشتراط الغرس بان یکون شرط مع المزارعة غرس اشجار له، قال المحقق الشیخ علی (5) (وکذا لابد من تعیین کل واحد من الزرعین المتفاوتین فی الضرر فی الاجارة والمزارعة کالحنطة والشعیر. بل غیر المتفاوتین فی الضرر ایضا، خصوصا فی المزارعة. لما تقدم من ان الحصة هی الغرض الاصلی) ویحتمل الصحة مع .

ص: 377

الاطلاق ویحکم علی النصف. فحاصله تجویز انتفاع شخص بارض آخر بنوعین. فیحمل علی الشرکة والمناصفة. کما یحکم فی مثلها لعدم الترجیح وجواز المسامحة فی المزارعة حیث جوزت بالحصة الغیر المعلومة فی الجملة. لاحتمال عدم حصول شییء اصلا. وعلی تقدیر الحصول، الحاصل غیر معلوم. فالاحتیاط واضح. انتهی کلامه. وقال فی شرح العبارة الثانیة: یعنی اذا استاجر ارضا للغرس مدة معلومة مع العلم ببقاء الغرس بعد تلک المدة، فیجب علی مالک الارض ابقاء الغرس باجرته مادام باقیا، او الارش لو قلعه. فلیس له القلع مجانا. وکذا الکلام فی الاجارة للزارعة والمساقات ایضا.. وکان ینبغی ذکرها فی الاجارة. ثم ذکر دلیل المسئلة. ولیت شعری من یقلد کتب الفقهاء ولیس له مادة التمییز کیف یفهم المدعی من عبارة الارشاد؟. وعبارة المحقق فی الشرایع اوضح من ذلک حیث صرح بکون الکلام فی الاجارة. ووجه الالغاز والاشکال فی کلامه (ره) لو ارید به حکم المزارعة، ان الظاهر عطف (الغرس) علی (الزرع). فان قلنا ان المراد منه بیان حکم المزارعه یکون الزرع والغرس کلاهما مشترکان بین المالک والعامل، والحال ان المراد کون الغرس للعامل. (1) ومثل عبارة الارشاد فی الاغلاق عبارة التذکرة. حیث قال فی باب المزارعة (ولو شرط الزرع والغرس فی الاجارة افتقر الی تعیین کل واحد منهما. لتفاوت ضرریهما. وکذا لو شرطهما فی المزارعة. وکذا لو استجار لزرعین وغرسین متفاوتی الضرر) انتهی کلامه (ره). وکان ینبغی ان یقول بعد ذلک (وکذا لو زارعه بزرعین وشرط غرسین متفاوتی الضرر). ووجه الاغلاق والالغاز ان الشرط فی الاجارة مغایر للشرط فی المزراعة. لان الزرع والغرس فی الاجارة کلاهما للمستاجر. وفی المزراعة الغرس للعامل والزرع بینه وبین المالک. ثم قال فی التذکرة بحذاء العبارة الثانیة فی الارشاد (فو استاجر ارضا مدة معینة لیغرس فیها مایبقی بعد المدة غالبا، لم یجب علی المالک ابقائه ولا الارش مع ازالته. وقیل یجب. وفیه اشکال. لان له ازالته لو غرس بعد المدة فکذا له الازالة بعد انقضائها) انتهی. و [ فی ] تعلیله .

ص: 378

نظر. وکان ینبغی ایضا الحاق حکم المزارعة مع شرط الغرس. ولعله اعتمد علی ماذکره اولا. وتوضیح الاستدلال فی هذه المسئلة - یعنی فی ما غرس فی الارض المستاجرة او زرع فیها مع کون مدة الاجارة مما یعلم بقاء الغرس او الزرع بعد انقضائها. وکذلک الزرع والغرس الذی غرسه العامل لنفسه مع شرط الغرس لنفسه فی المزارعة - والکلام فیها اما فی جواز ذلک اولا. واما فی وجوب التبقیة حتی یدرک علی فرض الجواز. وفی کلیهما اشکال. اما فی الاول: فیحتمل [ الصحة ] مطلقا وعدمها کذلک. والصحة مع امکان الانتفاع. اما وجه الاول فهو السبب من العقد الجامع للشرایط مع ضبط المدة وامکان الانتفاع وانتفاء المانع. اذ لا یتصور هناک مانع. [ لان ] جواز القلع بعد انقضاء المدة، [ الذی ] لایحصل الانتفاع معه، لایصلح للمانعیة. اذ لیس القلع بمتیقن، لجواز الابقاء بالاجرة [ او ] تبرعا او صلحا. والعلم بحصول استمرار الانتفاع الی آخر المدة، لیس بشرط (بل هو شرط فی انتفاء الخیار، وهو خارج المبحث). والا لم یصح اجارة اصلا. ووجه البطلان: انه لو لم یمکن الانتفاع فقد استاجر عینا خالیا عن الانتفاع، فیبطل. لانه اولی من بطلان مع عین لاینتفع بها. لان الاجارة تملیک المنافع واذا لم یمکن منفعة لم تصح. ووجه الثالث: حصول الانتفاع فی الجملة. کما لو امکن الانتفاع بالتفصیل، او بالجذع. واشار الی الوجوه الثلاثة فی القواعد، وبین وجهها فی الایضاح کذلک. ولا یبعد ترجیح الاول، للعمومات وعدم لزوم السفه. نعم لو لم یکن هناک انتفاع اصلا ولا ترقب لامکان الابقاء بالاجرة او بالصلح، فیبطل. لدخوله فی معاملة السفهاء. وهو فرض نادر غیر ملتفت الیه. واما فی الثانی: ففیه اشکال وخلاف. قال فی الشرایع (اذا استاجر ارضا مدة معینة لیغرس فیها مایبقی بعد المدة غالبا، قیل یجب علی المالک ابقائه او ازالته مع الارش. وقیل له ازالته، کما لو غرسه بعد المدة. والاول اشبه). وما اختاره (ره) هو مختار فخر المحققین. ویظهر من المسالک اختیار القول الثانی، ومال الیه المحقق الاردبیلی (ره) وقال (انه لایخل عن قوة الا ان الاول احوط وبالنصف اقرب). وقد عرفت مختار العلامة فی التذکرة والارشاد. ویظهر منه التردد فی القواعد. ویظهر من فخر المحققین احتمال وجوب الابقاء مجانا، وذکر فی وجهه (انه زرع وضع بحق فلا یقلع قبل ادراکه، ولان عدم وجوبه یستلزم

ص: 379

عدم ملکیة المستاجر منفعة متقومة مطلوبة بالاجارة. فلا یصح). ثم قال (والا صح وجوب الابقاء باجرة المثل. لانه جمع بین الحقین لقوله (علیه السلام): لیس لعرق ظالم حق. (1) واتفق الاصولیون علی جحیة دلالة المفهوم فی هذا الحدیث). واحتج فی المسالک علی القول الثانی - اعنی ان المالک الازالة مجانا - (لان المستاجر دخل علی انه (2) لاحق له بعد المدة. لان منفعة المدة هی المبذولة فی مقابلة العوض، فلایستحق بالاجارة شیئا آخر. فللموجر قلعه مجانا، کما لو غرس المستاجر بعد المدة. وهذا هو الاقوی. وعدم تعدی المستاجر بزرعه فی المدة لایوجب له حقا بعدها مع استناد التقصیر الیه. والمفهوم ضعیف، ودعوی الاجماع علی العمل به هنا لم یثبت. وعلی تقدیر صحته، یمنع من کونه بعد المدة غیر ظالم. لانه واضع عرقه فی ارض لاحق له فیها. والزام المالک باخذ الاجرة علی الابقاء او تکلیفه الارش، علی خلاف الاصل. فلایصار الیه بمثل ذلک. ومثله مالو استاجر للزرع مدة یدرک غالبا لکن قصر الزارع فی الزرع الی ان انقضت المدة. اما لو کان التاخیر لا بتقصیر بل لکثرة الامطار او تغییر الاهویة او شدة البرد ونحوها، توجه وجوب الصبر الی بلوغه بالاجرة. فانهما وان اشترکا فی عدم استحقاق ما بعد المدة الا انه حیث لم یقصر وقد زرع بحق، یجمع بین الحقین بالاجرة. بخلاف ما اذا قصر او قدم علی ذلک کالسابق، فانه یسقط حقه اذ لا معارض له) انتهی کلامه (ره). (3) اقول: ماذکره فخر المحققین من اتفاق الاصولیین علی حجیة المفهوم فی هذا الحدیث، کلام مظلم لایتضح معناه بظاهره. لان الاصول من حیث انه اصول لا حظ له فی المسئلة الفقهیة الجزئیة. انما حظه بیان القواعد الکلیة، وهو لایناسب قولهم بحجیة المفهوم فی هذا الحدیث الخاص. نعم لو کان المراد ان الاصولیین اتفقوا علی حجیة مفهوم الوصف اذا قارن قرینة کما فی الحدیث الصحیح القائل بان (البیعان بالخیار ما لم یفترقا وللمشتری الخیار فی ثلاثة ایام) فله وجه. اذ ح یصیر قاعدة کلیه یکون هذا الحدیث من افرادها لو سلم .

ص: 380

کونه کذلک. وهو لایناسب تخصیصه بالحدیث المذکور. وان کان مراده من الاصولیین الفقهاء المجتهدین المباحثین عن الفقه علی مقتضی قواعد الاصول، فلا معنی لاتفاقهم من حیث انهم فقهاء الا علی ثبوت الحکم تعبدا بالدلیل الشرعی من عقل او نقل. ولا حاجة الی التمسک بالاتفاق علی حجیة المفهوم. بل ینبغی لهم ان یقولوا (ان العرق الغیر الظالم له حق) بالاتفاق الکاشف عن قول الحجة. ثم اذا بنینا علی الاستدلال بالمفهوم وقلنا با نه حجة، توجه الاستدلال به فی وجوب الابقاء او قلعه مع الارش، هو ان مفهوم قوله (علیه السلام) (لیس لعرق ظالم حق) ان العرق الغیر الظالم له حق. والکلام فیه فی مقامات: الاول: ان الالفاظ وان کانت اسامی للامور النفس الامریة ولکن الاظهر ان المراد بها فی التکالیف الشرعیة هو ما علم کونه ذلک. کما حققنا فی مواضع من تالیفاتنا فعلی هذا معنی (لیس لعرق ظالم حق) لیس لعرق ما علم انه ظالم حق. ومفهومها (ان کل عرق علم انه لیس بظالم [ له ] حق) وح فیمکن ثبوت الواسطة بین الامرین، وهو مالم یعلم فیه اتصافه باحدهما. وحکمه مسکوت عنه. ولابد فیه من الرجوع الی الادلة الخارجیة. الثانی: مقتضی قولنا (لیس له حق) نفی جمیع الحقوق کما هو مقتضی النکرة فی سیاق النفی. ونقیضه ثبوت جمیع الحقوق، فقد ثبت جمیع الحقوق کالمحق المحض الذی علم کونه محقا وقد یثبت بعض الحقوق بمقتضی الدلیل الخارجی. کما هو مقتضی الجمع بین الحقین فی ما نحن فیه کما سنبینه. الثالث: المشتقات (بل الجوامد ایضا) حقایق فی التلبس بالمبدأ والوصف العنوانی. فلایکفی فی صدقهما تحققهما فی الزمان السابق علی النسبة الحکمیة. ومقتضی ذلک عدم کفایة کونه محقا فی الان الاول فی کونه محقا بعد انقضاء المدة فی ما نحن فیه. فنقول هنا: قد تعارضت الامارات من الجانبین. اما من جانب المالک فلما اقدم علی الاذن فی الغرس والزرع مع علمه بالاحتیاج الی البقاء بعد المدة - سیما اذا کانت المدة قلیلة لایعود نفعها الی المزارع والمستأجر، سیما فی مثل رضا المستاجر والمزارع بالقلع بعد المدة یلزم سفه

ص: 381

لایرضی به غالبا - فان اقدامه مع ذلک کاشف عن اذنه بالبقاء (وان لم یکن مجانا) او استحقاقه للارش لو قلعه. ولا ینافی ذلک تعیین المدة. اذ لعلها لاجل القطع بتسلط المستاجر والمزارع لالزام التبقیة بلا اجرة سوی الاجرة او الحصة الاولیین، والاباحة السابقة مستصحبة ولا یعلم کونه ظالما محضا. ح. واما من جانب المزارع والمستأجر: فلما اقدم المستاجر والمزارع علی المعاملة مغیی بمدة معینة فکانه رضی بقلعها بعد المدة مجانا، مضافا الی عموم (الناس مسلطون علی اموالهم) و (لایحل مال امرء مسلم الا من طیب نفسه) واستصحاب عدم بطلان التسلط السابق. فاذا تعارضت الامارات من الجانبین فغایة الامر عدم ظهور کون العامل بعد المدة ظالما ولا غیر ظالم. وح نقول انا نعلم بثبوت حق ما لواحد منهما ولانعرف الحق معینا. فمقتضی ملاحظة عدم جواز الترجیح بلامرجح اثباته لکلیهما فی الجملة. ولا یمکن الا بالتبقیة بالاجرة او القلع مع الارش. ومن جمیع ذلک ظهر ان دعوی اجماع فخر المحققین لاینفع فی ثبوت الحق مجانا، ولو قلنا بثبوته. اذ هو انما ینفع اذا سلم انه محق محض. وکذا لایصح منع الاجماع من المسالک مع تسلیم کونه محقا ولا لمنع کونه محقا مستندا با نه ظالم ح. لان کونه ظالما اول الکلام.

ص: 382

چیزی نمیدهد. و هر گاه از اثبات عاجز باشند وحاکم شرع مطلع نباشد، آیا میانه خود وخدا میتوانند [ به عنوان ] تقاص به قدر حق خود بردارند یا نه؟ -؟ آن شخص که امانت در نزد او است نمی تواند سر خود از آن مال به صاحب طلب دیگر، چیزی بدهد. وخود صاحب امانت هم تصرف در امانت کردن او مشکل است. مگر این که آن امانت به عنوان رهن بوده باشد که در آن وقت تقاص جایز است هر گاه ممکن نباشد اثبات حق در نزد حاکم. حاصل این که تقاص از مال امانت خصوصا بدون اذن حاکم خالی از اشکال نیست. خصوصا در مال غایب. والحال در آن تامل دارم.

من) ویا (من مشغول الذمه تو نیستم) پس دعوی او مسموع است.

دوم: دعوی او مسموع است. هر چند بینه بر تلف نداشته باشد. واین قول ابن جنید است چنانکه در ایضاح نقل کرده، و [ قول ] علامه [ است ] در تذکره، چنانکه در کفایه نقل کرده. پس ساقط می شود از او ضمان بایمین. ووجه این قول عموم حدیث (البینة علی المدعی والیمین علی من انکر) (1) است، واینکه شاید انکار او از راه سهوی ونسیانی یا عذر دیگر باشد. واستدلال به حدیث علی الاطلاق بی صورت است.

سوم اینکه: اگر تاویلی از برای انکار خود بگوید (مثل این که بگوید: مرادم این بود که امانتی که لازم باشد بر من رد آن، یا ضمان آن بر من باشد، به من ندادی. یا در نزد من نیست) در این صورت دعوی او مسموع است. واین را شهید ثانی )ره) در شرح لمعه اقوی شمرده. وگفته است که این مختار مصنف است در بعضی تحقیقات خود. و صاحب کفایه هم این را پسندیده است. و در مسالک هم میل به آن کرده در صورت عدم تصدیق مالک او را در آن عذر. وجزم به سماع آن هم کرده در صورت تصدیق. واز علامه در تذکره نقل کرده است که قریب شمرده ضمان را در صورت عدم تصدیق. واین منافی نقلی است که از کفایه کردیم در نقل قول او در تذکره والحال تذکره حاضر نیست که رجوع کنم.

چهارم: در کفایه از مختلف نقل کرده است منع از سماع دعوی او، واز قبول بینه او. یعنی قول مستودع را مقدم نمیدارند با قسم، ولکن مستودع را میرسد که قسم بدهد مودع را، واظهر در نظر حقیر قول شهیدین وصاحب کفایه است، به جهت استصحاب حکم امانت، واینکه مستودع امین بود ومحسن بود واحسان کرده بود به مودع در قبول مال او به جهت او، وبه مجرد انکار - در صورتی که عذری ظاهر وغالب اظهار کند خصوصا در وقتی که بینه هم به آن ضم شود - جایز نیست رفع یقین سابق به .

ص: 385

عدم ضمان. واین هم از قبیل دعوی بایع است که (من اقرار به اخذ ثمن را علی رسم القباله کرده بودم). پس مقدم میداریم قول او را با یمین، هر چند بینه اقامه نکند بر تلف. وبدان که: این مسأله در جائی است که مودع مطالبه کند امانت [ را ] ومستودع انکار کند. چون انکار را از موجبات ضمان شمرده اند، چون انکار او در معنی این است که (دست من در مال دست امانت نیست واز جانب صاحب مال بر او دستی نداشتم) واین در معنی غصب است وغاصب ضامن است. واما هر گاه قبل از مطالبه خود سر این سخن را بگوید، یا دیگری غیر از مالک از او سوال: کند واو انکار کند، این معنی موجب ضمان نیست. بلکه گاه است که مصلحت ودیعه در پنهان داشتن است. ودر صورتی که مالک سوال: کند از حال آن مال بدون این که مطالبه آن کند، هر گاه انکار کند، علامه در قواعد در این اشکال کرده. و فخر المحققین حکم به ضمان کرده. ودر مسالک این را از تذکره واز محقق شیخ علی نقل کرده وپسندیده است آن را. ووجه عدم ضمان این [ است ] که دست خود را بر آن بدون رضای مالک نگهداشته، چون مالک مطالبه آن نکرده، وآن را از برای خود نگاه نداشته و مجرد سوال:

عدم ضمان. واین هم از قبیل دعوی بایع است که (من اقرار به اخذ ثمن را علی رسم القباله کرده بودم). پس مقدم میداریم قول او را با یمین، هر چند بینه اقامه نکند بر تلف. وبدان که: این مسأله در جائی است که مودع مطالبه کند امانت [ را ] ومستودع انکار کند. چون انکار را از موجبات ضمان شمرده اند، چون انکار او در معنی این است که (دست من در مال دست امانت نیست واز جانب صاحب مال بر او دستی نداشتم) واین در معنی غصب است وغاصب ضامن است. واما هر گاه قبل از مطالبه خود سر این سخن را بگوید، یا دیگری غیر از مالک از او سوال: کند واو انکار کند، این معنی موجب ضمان نیست. بلکه گاه است که مصلحت ودیعه در پنهان داشتن است. ودر صورتی که مالک سوال: کند از حال آن مال بدون این که مطالبه آن کند، هر گاه انکار کند، علامه در قواعد در این اشکال کرده. و فخر المحققین حکم به ضمان کرده. ودر مسالک این را از تذکره واز محقق شیخ علی نقل کرده وپسندیده است آن را. ووجه عدم ضمان این [ است ] که دست خود را بر آن بدون رضای مالک نگهداشته، چون مالک مطالبه آن نکرده، وآن را از برای خود نگاه نداشته و مجرد سوال:، امانت را باطل نمی کند. بخلاف طلب. ومآل این کلام تمسک به استصحاب حال سابق است. ووجه قول به ضمان این است: که انکار آن اقتضا میکند که او اخبار میکند از این که دست او بر آن از جانب مالک وبه نیابت آن نیست، به جهت آن که نفی ملزوم، نفی لازم است از این حیثیت که لازم او است. پس او امین نخواهد بود از جانب او. پس در معنای غصب است وضامن است. واین قول در نظر حقیر اقرب است.

اگر دعوی کند تلف [ را ] به نحو پوشیده وپنهان - مثل این که بگوید دزدیدند - که غالب مردم مطلع نمیشوند، در اینجا میشنویم قول او را. واگر دعوی تلف به مثل غرق شدن و سوختن بکند، که غالب مردم مطلع میشوند، پس آن را نمیشنوند بدون بینه. مگر این که به مشاهده یا استفاضه معلوم شود به نحوی که ممکن باشد که آن مال را غرق کرده است. و اظهر قول مشهور است. واین در صورتی است که ذکر سبب تلف بشود، واما هر گاه مطلق بگوید هم اظهر این است که مثل سابق است. ودوم: قول صدوق است در مقنع. وآن این است که قبول می شود قول او بدون یمین. و این قول نیز ضعیف است. واما هر گاه ادعای رد کند: پس اگر دعوی کند که به همان صاحب مال رد کرده، پس مشهور واقوی قبول قول او است با یمین. چونکه امین است وادعای امر ظاهر میکند. پس در معنی مدعی علیه خواهد بود، نه مدعی. واصل عدم، معارض آنها نمی شود. وظاهر این است که ادعای رد بر وکیل مودع، هم چنین است. واما هر گاه ادعا کند که رد کردم به وارث مودع وامثال آن، پس در آنها محتاج است به بینه. چون وارث او را امین نکرده که مکلف باشد به تصدیق او. پس به مقتضای اصل باید عملکرد.

تصرف نیست. وفایده در این ظاهر می شود که این از باب انکار اصل امانت نیست در حین مطالبه که آن مستلزم اقرار به غصب است. چون انکار امانت مستلزم این است که ید آن بر آن مال به اذن مالک واقع شده. واین در معنی غصب است وموجب ضمان است، پس در این صورت دعوی متوجه تقاص می شود. پس یا این است که زید منکر طلب عمرو می شود، یا مقر. و هر گاه منکر است بینه بر عمرو است وقسم با زید. و هر گاه مقر باشد وادعای رد کند بینه بر زید است وقسم بر عمرو. و هر گاه مقر باشد به طلب عمرو ومعترف باشد که شرایط صحت تقاص هم موجود بوده، ولکن منکر تحقق تقاص باشد (یعنی بگوید که تقاص نکرده. وفرض این ممکن است مثل این که امانت در نزد عمرو بوده وعمرو هم طلبی از زید داشت وزید مماطله میکرد در ادای آن تا روز مطالبه پس چون زید مطالبه امانت کرد عمرو گفت من تقاص کردم. زید بگوید دروغ میگوئی تقاص نکرده ای وتو هرگز این امانت را راغب نیستی وبه مصرف هم نمیتوانی رساند بلکه در گرو خود نگاه داشته ای ومن الحال طلب تو را میدهم تو امانت مرا رد کن. وعمرو بگوید من تقاص کرده ام وبه من منتقل شده ودیگر رد نمیکنم) در اینجا نیز قول عمرو مقدم است با یمین. زیرا که این هم از قبیل (دعوی رد به مالک) می شود. که اقوی قبول قول او است با یمین. چون تقاص از قبیل ید مالک است در ادای حق، به حکم شارع بر جواز آن. واما هر گاه مقر باشد به طلب عمرو، ولکن منکر تحقق شرایط تقاص باشد در تمام مدت. (مثل این که بگوید: من هرگز مماطله نکرده ام در اداء یا این که: تو هیچ بار مطالبه نکرده ای). یا در بعض مدت - مثل این که بگوید: هر چند من تا امروز مماطله میکردم وشرایط تقاص موجود بود، ولکن امروز که من طلب تو را فرستادم الحال به فکر این افتاده ای که این امانت را تصرف کنی به دعوی تقاص قبل - ودر اینجا ظاهر این است که قول ودعی مقدم است با یمین. وفرق ما بین این صورت وصورت قبل، این است که در صورت قبل، زید قبول دارد که در صورت وقوع تقاص آن تقاص صحیح است و به اذن شرع است وآن در معنی اذن مالک است ودر معنی رد است وقول امین در رد مسموع

ص: 388

است. لکن منکر وقوع آن، است. ودر صورت ثانی قبول ندارد که در صورت وقوع صحیح باشد، وبه اذن شارع باشد. واین تصرفی است در مال مالک بدون اذن او، ومحتاج است به اثبات اذن. واثبات اذن شارع در محافظت مال امانت ورد مال امانت، مستلزم اذن در تبدیل مال مالک به طلب امین، نیست که از توابع امانت باشد. وخلاصه کلام این که: در صورت اول قبول هر دو طرف هست که تقاص در معنی رد است. ولیکن نزاع در وقوع وعدم وقوع آن است. ودر صورت ثانی نزاع در این است که آیا آنچه واقع شده در معنی رد است یا نه. ومالک مدعی آن است که این رد نیست، چون شرایط آن متحقق نیست واصل عدم تحقق آن است، پس قول مالک موافق اصل است. [ و ] در تقدیم قول امین در رد (ظاهر) را بر (اصل) مقدم میداریم، ولکن در این ماده آن ظهور ثابت نیست. واما در صورت تحقق شرایط تا زمان مطالبه امانت هر گاه امین ادعای حصول آن کند، ظاهر صدق او است. چنانکه در صورت ادعای رد حقیقی ظاهر صدق او است. و هم چنین در صورت ادعای تلف، خصوصا هر گاه مستند نکند آن را به امر ظاهری مثل غرق وحرق که اغلب مردم بر آن مطلع میشوند. بلی در اینجا میتوان گفت که هر چند ظاهر قول مدعی تقاص است. ولکن به سبب قول دوم او که (رد کرده ام به مالک) آن ظهور زایل می شود وقول مالک مقدم می شود به سبب اصل. مگر این که عذر مسموعی بگوید، مثل این که (قول دوم من به جهت این بود که از قائله دعوی تقاص فارغ شوم، چون شنیده ام که قول امین در رد مسموع است با یمین، این را گفتم والا حقیقت همان بود که تقاص کردم). ولکن این خود نفعی ندارد چون در این صورت هر گاه تقاص موافق صورت اول است که مالک قبول دارد شرایط تحقق آن را تا زمان مطالبه، باز بدون قسم فارغ نیست. و هر گاه مالک قبول ندارد، که امر شدیدتر خواهد بود. وگرفتار اثبات صحت تقاص هم می شود. پس کلام دوم از درجه اعتبار ساقط است به اعتبار اقرار اول با این که مؤل است به همان اقرار اول، یعنی مراد او از (رد کردم به زید) این باشد که تقاص در حکم رد

ص: 389

است. وچون ید مقاص مقاص مثل ید مالک است در اداء دین او، پس گویا به مالک رسیده چون دین او ادا شده. وباز رجوع می شود به همان تفصیلی که در تقاص دادیم. والله العالم.

کرده است، قول مستودع مسموع است. ] ومدعی بودن وارث در اینجا منافات ندار با قبول قول مستودع. چون مستودع ادعای رد بر خود مالک کرده، واطلاق اجماعات منقوله وادله سابقه شامل این صورت نیز هست.

را در میان خورجین گذارده وخورجین را در محل عبور مردم وبه دست امینی نسپرده و رفته است در بازار از پی شغل وبعد از دو یوم که به زید رسیده است مذکور مینماید که تنخواه مزبور را سرقت نمودند. آیا در این صورت عمرو تقصیر کرده است یا نه؟ -؟ و هر گاه تقصیر کرده است حکم آن را بیان فرمایند.

مستودع بگوید: در حال امانت. پس آن محتاج به مرافعه و هر چه رای حاکم شرع اقتضا کند به آن عمل خواهد شد. ودور نیست که در صورت عدم بینه قول مستودع مقدم باشد با یمین، نظر به اصل برائت واستصحاب امین بودن، در صورتی که تفریط بعد از ضبط در حرز نباشد (1) به جهت آن که او اعرف است به آنچه کرده. هر چند استصحاب بقای مال هم مرجح قول مالک است در صورت تاخر تفریط. بلکه میگوئیم در صورتی که اول مضبوط بوده وبعد تفریط شده ومستودع بگوید قبل از تفریط تلف شده، آن در معنی انکار تفریط است وقول او مقدم است در تلف بعد از استیمان ثانی. واستصحاب هم موید آن است علاوه بر آنچه مذکور شد. خلاصه جواب استفتا این است که: هر گاه ثابت باشد که امانت را به همین نحو که .

ص: 393

تصرف کرده که در خورجین گذاشته در سر راه بدون این که به امینی سپرد، وبه سبب همین تلف شده، یا این که بعد از آن تقصیر به جای محفوظ ضبط کرده در آنجا تلف شده بدون اذن جدیدی از مالک، ضامن است در هر دو صورت. واگر نزاع باشد در این معنی، ها محتاج است به مرافعه.

ص: 394

الذهب والفضة، فانهما یلزمان. الا ان تشترط علیه انه متی توی لم یلزمک تواه. وکذلک جمیع ما استعرت فاشترط علیک، لزمک. والذهب والفضة لازم لک وان لم یشترط علیک) (1) وموثقة اسحاق بن عمار عن الصادق (علیه السلام) والکاظم (علیه السلام) (قال العاریة لیس علی مستعیرها ضمان. الا ما کان من ذهب او فضة فانهما مضمونان، اشترطا او لم یشترطا) (2). ومنها: ما یدل علی استثناء الدراهم وما یدل (3) علی استثناء الدنانیر (مع عدم القائل بالفصل بجعل کل منهما صنفا واحدا) (4) مثل حسنة عبدالله بن سنان (قال: قال ابو عبد الله: لایضمن العاریة، الا ان یکون قد اشترط فیها ضمان. الا الدنانیر فانها مضمونة وان لم یشترط فیها ضمان) (5) ورواه الشیخ فی الصحیح عن ابن مسکان. (6) وحسنة عبد الملک بن عمر عنه (علیه السلام) (قال: لیس علی صاحب العاریة ضمان، الا ان یشترط صاحبها. الا الدراهم فانها مضمونة، اشترط صاحبها او لم یشترط) (7). اذا عرفت هذا، فقیل بتخصیص العمومات بالذهب والفضة. لان المخصص منحصر فی الدرهم والدینار والذهب والفضة فی الاخبار. ولا منافات بین [ هذه ] المخصصات، فلیبق علی حالها. مع ان مادل علی اخراج الدرهم والدینار قاصرة، لانفراد کل منهما فی الذکر فی الروایة. ولم یقل به احد. وایضا فابقاء الذهب والفضة فی مادل علیهما علی حقیقتهما او لی من ابقاء العام المخصص بالدینار والدرهم جزما علی الباقی بعد التخصیص. وقیل بان بین المخصصات تعارضا بالعموم والخصوص. فیخصص مطلق الذهب والفضة بالدرهم والدینار. وانت خبیر بضعف القولین. والتحقیق ان یقال: عمومات العاریة وما دل علی عدم الضمان مطلقا، قد خص بتلک .

ص: 396

الاخبار فی الجملة. والنسبة بین مادل علی اخراج الذهب والفضة وما دل علی اخراج الدرهم والدینار، عموم من وجه. لان للحصر بکلمة (ما) و (الا) جزئان: ثبوتی وسلبی. فالجزء الثبوتی من خبر الذهب والفضة یدل علی الضمان فیهما سواء کان درهما ودینارا او غیرهما. والجزء السلبی فی خبر الدرهم والدینار یدل علی انه لا ضمان فی غیرهما سواء کان فضة وذهبا او غیرهما. فبطل القول بعدم تحقق التعارض بین المخصصین. وح فلابد من الترجیح. وبعد ملاحظة تکافؤها فی السند فالترجیح للجزء السلبی فی خبر الدرهم والدینار. لموافقته للاصل واعتضاده بسایر العمومات الکثیرة النافیة للضمان الا مع الشرط. والقدح فی ضعف الدلالة بعد ملاحظة عدم القول بالفصل، لاوجه له. مع انه یمکن ان یقال ان الجزء السلبی منطوق والجزء الایجابی مفهوم - ان قلنا بان مفهوم الحصر فی (ما) و (الا) من جملة المفهومات - واین یمکن ان یقال دلالة الجزء الایجابی فی خبر الذهب والفضة اظهر دلالة علی مطلق الذهب والفضة، من الجزء السلبی فی خبر الدرهم والدینار علی غیرهما من افراد الذهب والفضة. ولکن مثل هذا المرجح لایمکن ان یعتمد علیه. وبالجملة: فالاقوی عدم الضمان للعمومات فی العاریة وغیرها المعتضدة بنفی العسر والحرج. مضافا الی اعتضاد خبر الدرهم والدینار باصل البرائة واصل العدم. والله العالم. ثم ان الصدوق (ره) بعد ما روی حسنة الحلبی المتقدمة قال (وفی حدیث آخر: اذا کان مسلما عدلا فلیس علیه ضمان). وهو یشعر بان عدم الضمان مشروط بالعدالة. وکذلک صحیحة عبدالله بن سنان المتقدمة دلت علی اشتراط کونه مامونا. وفی صحیحة محمد بن مسلم (اذا کان امینا فلا غرم علیه) وهذا القید فی غیرها ایضا موجود. وهو بظاهره مشکل ولا یحضرنی مصرح باشتراط ذلک الان. ویمکن ان یکون المراد: مالم یظهر منه خیانة فاذا ظهر التعدی والتفریط فیلزم الغرم. او لیس علیه شییء مادام هو مامون ولم یتهم، ومع الاتهام فیلزمه شییء. ولو کان ذلک الشییء هو الاحلاف.

ملک عمرو می شود. بعد از آن عمرو فوت شود ووارث او همان ملک را به بکر بفروشد در حالی که طرفین خالی الذهن باشند از این که معبر زید در آنجا هست. آیا بکرمی تواند مانع زید شود از عبور یا نه؟ -؟. وبر فرضی که نتواند آیا این معنی منشأ جهالت مبیع وتسلط بکر بر فسخ بیع می شود یا نه؟ -؟.

همین قدر باشد که مستعیر مانع از تصرف می شود وتمکین نمیدهد الا بعد از گرفتن ارش. ومفروض این است که این مورد سوال:

همین قدر باشد که مستعیر مانع از تصرف می شود وتمکین نمیدهد الا بعد از گرفتن ارش. ومفروض این است که این مورد سوال: ما از این باب نیست. پس خیار فسخ (1) هم در اینجا به جهت بکر حاصل نمی شود.

ببر، اشکالی در جواز همه نیست. و هم چنین در صورت اطلاق - مثل این که بگوید در نزد تو باشد واز آن نفع ببر - ولکن در اینجا اکتفا کنند به افراد شایعه. و هر گاه معیر معین کند نفع خاصی را، جایز نیست تعدی از آن. هر چند تصریح نهی از غیر نکند علی الاظهر، خصوصا هر گاه ضرر آن بیشتر باشد. وبعضی تجویز کرده اند. تعدی به مساوی وبه آنچه ضرر آن کمتر باشد، خصوصا در اقل ضرر، از راه (قیاس بطریق اولی). واین ضعیف است. بلی هر گاه از قراین معلوم شود رضای به اقل یا مساوی، جایز است. و هم چنین در مقدار انتفاع، رجوع به عرف وعادت می شود، مثل این که متعارف بار الاغ سی من تبریز است. پس جایز نیست بیشتر بار کند. وبدان که: بعد از آن که بنا به عدم جواز تعدی شد - یا به سبب نهی معیر، یا به سبب تعیین معیر نوع خاصی از منفعت، یا به سبب اقتضای عرف وعادت مقدار خاصی را - پس هر گاه تعدی کند، ضامن عین معاره می شود. واظهر این است که باید تمام اجرت عمل را بدهد، نه این که مساوی اجرت آن عمل ماذون فیه را ساقط کند وتتمه را بدهد. به جهت این که مجموع این عمل غصب است وتصرفی است در مال غیر بدون اذن. وثمره این خلاف ظاهر می شود در صورت تعدی به (اقل ضررا) یا مساوی. که بنابر قول به ملاحظه نسبت واسقاط مساوی اجرت، در اینجا به غیر معصیت ضرری حاصل نیست. بلی هر گاه ماذون فیه داخل منهی عنه باشد - مثل این که شرط کرده بود که حیوان را بیست من بار کند او سی من بار کرده، یا خود تنها سوار شود او شخص دیگر را به ردیف خود کرده، یا زمین را گندم زرع کند او جو وگندم هر دو را زرع کند - در اینجا به قدر اجرت ماذوق فیه را اسقاط میکند. بخلاف آن که نوع منفعت مختلف باشد مثل سواری وبار کردن وزرع وغرس اشجار، چنانکه در مسالک وغیر آن تصریح به آن شده.

در این که مطلق طلا ونقره حکم او این است؟ یا مخصوص درهم ودینار است؟ وجمع مابین اخبار در این مسأله خالی از صعوبتی نیست. وحقیر این مسأله را در جواب مسائل سابقه که در مجموعه علی حده است (1) تحقیق کرده ام، وجمع اخبار به قدر طاقت خود کرده ام. (2) وحاصل مختار (تفصیل) است که: در درهم ودینار ضمان هست، هر چند شرط ضمان نکرده باشند. ودر سایر افراد طلا ونقره مثل زینت زنان وغیر آن ضمانی نیست (مثل سایر افراد عاریه) مگر با تفریط یا تعدی یا شرط ضمان. و [ در ] درهم و دینار هر گاه شرط عدم ضمان کنند هم ضمان ساقط نیست. وظاهرا خلافی در آن هم نیست. وحسنه زراره یا صحیحه او (3) هم دلالت بر آن دارد. بدان که: در عاریه [ ای ] که شرط ضمان در آن می شود ضمان تنها [ عین ] می شود، یا شرط نقصان تنها، یا شرط ضمان هر دو، یا اطلاق شرط ضمان می شود. و در سه صورت اول باید تابع شرط بود، واما در صورت اطلاق: پس بعضی گفته اند تنزیل می شود بر ضمان عین. پس بر مستعیر لازم می شود قیمت عین در روز تلف آن. به جهت آن که نقص حاصل به سبب استعمال ماذون فیه است، وبر آن غرامتی نیست. و بعضی فرق گذاشته اند ما بین نقصی که در اجزاء عین به سبب استعمال حاصل شود - مثل سائیده شدن جامه به سبب پوشیدن، وکوتاه شدن گواهن به سبب شیار کردن وامثال آن - وما بین نقصی که از غیر جهت استعمال باشد مثل جدا شدن قطعه [ ای ] از جامه به سبب آن که به درختی بند شود. وقطعه ای از گوآهن که بر پشته علف بند شود .

ص: 402

بدون تقصیر وتفریطی. پس ضمان در دومی ثابت است نه در اولی. واین دور نیست. وبعضی قایل شده به ضمان مطلقا. خواه تلف شود اصل عین وخواه رد نکند به مالک وخواه نقص به سبب استعمال باشد یا غیر آن. به جهت آن که تضمین عین مستلزم تضمین اجزا است، چون عین مرکب است از آنها. واذن در اصل منافی ضمان نیست، وحال آن که شرط ضمان هم شده ونقص از لوازم استعمال نیست. پس جایز است که استعمال ماذون فیه باشد ونقص هم مضمون علیه باشد. واین قول را در مسالک تقویت کرده، واظهر در نظر حقیر این است که نقصی [ که ] به سبب استعمال باشد مضمون نیست. چنانکه مختار محقق است در شرایع. ومنقول است از تذکره. وبنابر قول به ضمان نقص، هر گاه ناقص شود وتلف شود اعتبار می شود اعلای قیمتهای عین از روز قبض تا روز تلف، هر گاه تفاوت قیمت به سبب نقص اجزا باشد نه به سبب قیمت سوقی. به جهت این که این مدلول ضمان عین نیست. وبنا بر قول به عدم ضمان نقص، هر گاه تلف شود ضامن است قیمتی را که در آخر حالات تقویم است.

و هر گاه قبل از عاریه زیادتی در دست معیر حاصل شده باشد واز دست رفته باشد. مالک در آن رجوع نمی تواند کرد به مستعیر. چون غصب در آن زیادتی مختص معیر است، مثل این که قیمت سوقی آن در نزد معیر ترقی کرد وبعد تنزل کرده بنابر قول به ضمان اعلی القیم در غصب. یا نقصانی در عین بهم رسیده در نزد معیر که منشأ نقصان آن شده، واگر ممالک از معیر غرامت آن را گرفته دیگر او نمی تواند رجوع کند به مستعیر. واما اگر مستعیر جاهل باشد به حال: پس باز او ضامن عین ومنفعتی که بعد از عاریه به دست آمده، است. چنانکه قاعده است در ایدی متعاقبه بر مغصوب. واظهر و اشهر این است که مالک به هر یک از اینها می تواند رجوع کرد در عین ومنفعت. پس هر گاه رجوع کرد بر مستعیر، رجوع میکند مستعیر به آنچه غرامت کشیده بر معیر. چون معیر او را ماذون کرده بود در استیفای منفعت بدون عوضی از برای منفعت، و بدون ضمانی از برای عین اگر تلف شود. مگر این که عاریه مضمونه باشد که در این وقت رجوع نمی تواند کرد در قیمت عین، بلکه رجوع میکند به اجرت منفعتی که مالک از او گرفته. به جهت آن که ضمان در عاریه مضمونه متعلق به عین است ووضع عاریه برای منفعت بودن است، پس مضمون بودن منفعت معنی ندارد. بلکه اظهر این است که رجوع میکند به غرامتی که مالک گرفته از جهت نقصان عین هم که به سبب استعمال حاصل شده. مگر آن که شرط کرده باشد ضمان آن را، چنانکه در مسأله سابقه بیان کردیم. ووجه استثنای عاریه مضمونه این است که مستعیر بر خود قرار داده ضمان را که عاریه مضمونه کرده. وانکشاف فساد عاریه ضرر ندارد نظر به قاعده مسلمه [ ای ] که فقها دارند که (کلما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) وچون در صورت صحت عاریه هر گاه شرط ضمان بشود ضامن است. پس باید در صورت فساد آن هم ضامن باشد. وآنکه در صورت علم مستعیر گفتیم (ضامن است هر چند مضمونه نباشد) مسامحه است در عبارت، والا حقیقتا مستعیر در صورت علم غاصب است، ومستعیر بر او صدق نمی کند، هر چند در صورت عاریه بدهد.

ص: 404

واینکه گفتیم (اظهر واشهر این است که مالک به هر یک می تواند رجوع کند) اشاره است به خلاف محقق که اختیار کرده است عدم جواز رجوع به مستعیر را، مگر در صورت جهل، ومگر در صورتی که عاریه مضمونه باشد. و این استثنا از اطلاق کلام او در مسأله (1) (عدم ضمان در عاریه در غیر صورت مستثنیات) ظاهر می شود. هر چند کلام او در اینجا مطلق است واستثنای عاریه مضمونه نکرده. ووجه آن (چنانکه در مسالک اشاره کرده) این است که مستعیر مغرور است، وغاصب هر چند سبب است ومستعیر مباشر. لکن سبب غار اقوی است از مباشر مغرور. ودلیل مشهور همان قاعده ضمان است که در ایدی متعاقبه گفته اند علی الاطلاق. به دلیل حدیث نبوی (صلی الله علیه و آله) مشهور (علی الید ما اخذت حتی تودی) که اصحاب به آن عمل کرده اند. واین اقوی است. ودر مسالک احتمال ضعیفی نقل کرده که مطلقا رجوع نمی کند به معیر هر چند عاریه مضمونه باشد. نظر به این که فساد عاریه ظاهر شد. پس وجهی از برای ضمان آن نیست، به سبب این که مغرور است در غصب. پس رجوع میکند. به غار. وجواب این از آنچه پیش گفتیم ظاهر شد که تکیه در این مسأله به قاعده مسلمه است که فرقی ما بین صحیح وفاسد نیست. وغصب را در این مسأله دخلیتی نیست. و هر گاه مالک رجوع کند بر معیر غاصب، او رجوع نمی تواند کرد بر مستعیر. مگر این که عاریه مضمونه باشد. اما اول: پس به سبب آن که مغرور است وغاصب او را واداشته بر منتفع شدن بدون عوضی. واما ثانی: پس به جهت مقتضای ضمان که خود مستلزم شده وفساد عاریه در نفس الامر ضرر ندارد. چنانکه دانستی. وفرق مابین تلف عین ومنفعت ونقصان عین نیست. والله العالم.

یزاحمهم اختهم فی ذلک. فکیف حال الزوج والمال الذی صرف فیها والعمل الذی عمل فیها؟ -؟ -؟.

عمارة فضولیة. وعلی الثانی: فالظاهر ان اطلاق الرخصة فی السکنی متضمن للاذن فی البناء والعمارة. ثم: علی فرض ثبوت الاذن صریحا او ضمنا، فلکل منهما الرجوع. لکونها من العقود الجایزة. ولکن التحقیق هو ان کل واحد منهما ان اردا الفسخ فیدخل الضرر علی نفسه، کمایظهر من التذکرة. مثلا اذا اعار الارض للغرس، فغرس المستعیر ثم ندم المعیر وامره بالازالة. فیلزم المستعیر القبول. ولکن یلزم المعیر الارش، یعنی تفاوت قیمة الشجرة قائما ومقلوعا. ولیس علی المستعیر طم الحفر وتسویة الارض، وله ان یمنع حتی یقبض الارش (لاحتمال طرو عجز للمعیر عن الارش او فلس او نحو ذلک) دفعا للضر. ولو ندم المستعیر فیجوز له القلع ولیس للمعیر منعه ولکن علیه طم الحفر وتسویة الارض، وکل ذلک للجمع بین الحقین وعملا بمقتضی جواز العقد وعدم لزومه. وعساک ان تتوهم انه لامجال لایجاب الارش، اذ المستعیر هو الذی ادخل النقصان علی نفسه لاقدامه علی العقد الجایز الذی یترتب علیه ذلک. ویندفع هذا التوهم بان المسلم من جواز العقد وعدم لزومه انما هو جواز الرجوع فی الجملة، لامجانا مطلقا. فان السکون علی فعل المسلم وقوله ووعده والاطمینان والاخلاد الیه انما صار سببا لاقدامه علی غرس الشجر الذی جری العادة بان یفعل لاجل الانتفاع بثمره. فمن البعید من حکمة الله تعالی تسویغ هذا العقد وتجویزه ان یترخص احد فی بناء دار فی ارضه او غرس شجر، مع تحمل المشقة والغرامة وصرف الاموال الکثیرة، واذا تم البناء وبلغ الغرس بالثمر، جاز للمعیر الرجوع مجانا فی ما کان البناء مجموعة من طین ذلک الارض ولم یکن شیء عن مال المستعیر فیه حتی یستردها. فالقدر المسلم من کون العقد جایزا انما هو مع ملاحظة حق المستعیر ایضا. وکذا من جانب المستعیر اذا اراد الرجوع واضرار المعیر بذلک. والحاصل - کما علیه معظم المتاخرین، بل [ لم ] نقف علی مخالف فیهم - ثبوت الارش ح. ثم: ان فی مانحن فیه لما لم یزاحمهم لاخت فی الاسترداد ورجعوا عن عقد هم فی السکنی، فسقط دعوی الاخت فی العمارة، ویبقی الاشکال فی حق الزوج. فهل هو یرجع

ص: 407

الیهم فی ما اخرجه من العمارة؟ او الی الزوجة؟. الظاهر انه لا کلام [ له ] مع الاخوة، وانما هو مع زوجته. وذلک لانهم لم یعیروه الدار ولم یاذنوه فی العمارة. ورضاهم بسکناه مع اختهم فیها انما کان من باب دلالة الاشارة التبعیة فی نفس الانتفاع، وهو غیر اذنهم فی البناء والعمارة. وح نقول: ان الزوجة امرت زوجها بعمل له اجرة عرفا وعادة، فیجب علیها اجرة ما عمله. وتحقیق ذلک یتوقف علی بیان ان الامر بالعمل یقتضی وجوب الاجرة ام لا؟ -؟. ثم لنتعرض لبیان ما نحن فیه. فنقول: قال المحقق فی الشرایع (اذا دفع سلعة الی غیره لیعمل فیها عملا فان کان من عادته ان یستاجر لذلک العمل (کالغسال والقصار) فله اجرة مثل عمله. وان لم یکن له عادة وکان العمل مما له اجرة، فله المطالبة، لانه ابصر بنیته، وان لم یکن مما له اجرة عادة لم یلتفت الی مدعیها). وقال فی المسالک (لما کان الامر بالعمل یقتضی استیفاء منفعة مملوکة للمامور متقومة بالمال، وجب ثبوت عوضها علی الامر کالاستیجار معاطاة. وقد شرط المصنف فی لزوم الاجرة احد الامرین: اما کون العامل من عادته ان یستاجر بمثل ذلک العمل، او کون العمل له اجرة فی العادة. والعلامة - ره - اعتبر فی لزومها کون العمل ذا اجرة عادة خاصة، ویتخرج علی ذلک صور اربع: الاولی: ان یکون العمل مما له اجرة عادة والعامل مما یستاجر لذلک کذلک. کما لو دفع الی القصار ثوبا لیقصره، او جلس بین یدی حلاق معد نفسه لذلک فحلق له، فله الاجرة علی القولین. الثانیة: انتفائهما معا، فلا اجرة علیهما، ولا فرق بین کون العمل ح متقوما باجرة وعدمه، اذا لم یکن له فی العادة اجرة ولا اعد العامل نفسه لها. الثالثة: ان یکون العمل مما له اجرة فی العادة ولکن العامل لیس من عادته الاستیجار له، فتثبت علی القولین ایضا. لوجود الشرط وهو المذکور عند العلامة، واحد الشرطین عند المصنف. الرابعة: عکسه. فتثبت له الاجرة عند المصنف دون العلامة. ومختار المصنف اوضح، لما تقدم من انه استیفاء عمل محترم بالامر، فلایحل بدون العوض الا باباحة مالکه، ولم یتحقق) انتهی کلامه (ره). وقال فی الکفایة (ولا ریب فی لزوم الاجرة عند اجتماع الامرین، وعدمه عند

ص: 408

عدمهما). وقال فی الثالث من الاقسام الابعة (ان مقتضی القولین لزوم الاجرة وللتامل فیه مجال) و [ قال ] فی الرابع (تثبت فیه الاجرة عند غیر العلامة). اقول: وتحقیق المقام ان عمل شخص لاخر من دون مطالبة العمل والامر به، لا یقتضی عوضا. لاصالة برائة ذمة الطالب. وذلک کالهبة المطلقة. فانها یقتضی الثواب مطلقا علی الاصح. وکذلک ان طلب منه طالب ولم یشترط المطلوب منه العوض (کمن التمس من غیره ان یهب له شیئا ووهبه) الا اذا فهم من المقام رضا الطالب بذلک وحصل التراضی. فالعمدة بیان موضع التراضی: فمن مواضعه التصریح بذلک، ولا اشکال فیه. ومن مواضعه کون العامل ممن یکون عادته اخذ الاجرة علی ذلک العمل. سواء کان نفس العمل مما یوخذ علیه الاجرة (کالغسال والقصار فی مثال المحقق، والحلاق فی امثلة الشارع) او لم یکن کذلک ولکن اعد نفسه لذلک - مثل ان یحتاج رجل اعمی فی معرفة زوال النجاسة من بدنه حین غسلها، او المبصر فی الموضع الذی لایراه من بدنه فیقول للاخر انظر الی هذا الموضع هل زال النجاسة لا - فان مجرد هذا النظر لایعد فی العرف مما یکون له اجرة. بخلاف مالو اعد شخص نفسه لذلک وجلس میضاة الناس لیاخذ الاجرة علی ذلک لو اتفق الیه حاجة. فیظهر الثمرة ویصح القول بان له اجرا مع انه لیس مما یوخذ علیه الاجر عادة. نعم یصح ان یجعل ذلک من قبیل ما له اجر فی مالو آجره غسال اعمی لیراقبه فی ذلک. وذلک لان العمل ح مجموع النظرات التی اعطی الغسال فی ظرف یوجه لذلک. (1) فهو خارج عما نحن فیه. ومقصودنا بیان ان کل نظر منه لکل شخص یحتاج الیه، هل هو مما یوخذ علیه الاجرام لا. فنحن نقول بکفایة اعداد نفسه لهذا العمل لکل واحد من المحتاجین ایضا ویکفی فی لزوم الاجرة. بخلاف مختار العلامة. والظاهر ان من اعد نفسه لاخذ الاجرة علی عمل یراد منه ایضا من قبیل اعداده نفسه لعمل خاص. ثم: ان ذلک یشمل مالو طلب لفظا وقال (اغسل ثوبی او قصر کرباسی) او (انظر الی موضع النجاسة). او بغیر اللفظ مثل ان یجلس بین یدی الحلاق المعد نفسه لذلک مع .

ص: 409

کشف را سه له وهذا یکون من باب المعاطات، فانه لایجوز فی المعاطات ایضا تصرف احدهما فی مال الاخر بلا عوض. والکلام فی اللزوم وعدم اللزوم، شیء آخر لادخل له فی لزوم العوض. واما کون العمل مما یوخذ علیه الاجر مع عدم کون العامل ممن یستاجر لذلک، فلایکفی فی ذلک. ولعل تامل صاحب الکفایة انما هو لذلک. وما ذکره المحقق فی وجهه من انه ابصر بنیته، لایکفی فی دفع برائة ذمة الطالب. اذ الطالب لم یلزم المطلوب بشیء ولم یقهره ولم یساوم معه علی اجرة، ولم یفهم [ من ] المقام التراضی علی العوض. نعم ماذکره انما یناسب صورة الدعوی بان یدعی المامور بناء العمل علی الاجرة والتراضی علی ذلک وانکره السائل. فالقول قوله مع یمینه، لانه فعل وهو ابصر بنیته. ولکن لایتم توجیه کلامه بذلک. لمنافاته لما قبله وما بعده. لان الدعوی والنزاع یمکن تطرقه الیهما ایضا، والحق فی الاول تقدیم قول المامور وفی الثانی تقدیم قول الامر. ولکن قوله (لم یلتفت الی مدعیها... الی الاخر) یأبی عن ذلک. کما ان قوله (فله اجرة مثل عمله) فی الاول یأباه. فظهر ان سبک الکلام لیس لبیان الدعوی والنزاع. فتوجیه کلام المحقق - حیث غیر العبارة فی تادیة المقام - ان مراده فی الاول ان مجرد کون المامور ممن یاخذ الاجر علی العمل یکفی فی ثبوت الاجرة علی الامر بینه وبین الله، وبذلک یرتفع اصل البرائة لظهور ذلک فی المعاوضة کالمعاطات، ومراده فی الثانی انه وان کان المقام محتملا لفعله مجانا (ک... التی اخذها منه طلب احد) (1) ولا یرفع اصل البرائة (2) اذا لم یطالب المامور العوض. ولکن اذا طالبه فیجب علیه، لانه ابصر بنیته والمسلم مصدق علی قوله وفعله فلذلک غیر العبارة وقال فی الاول (له اجرة مثل عمله). یعنی فی نفس الامر بلا توقف علی شیء. وفی الثانی (له المطالبة فانه ابصر .

ص: 410

بنیته). ومراده فی الثالث انه لاشیء هنا یوجب رفع اصل (1) البرائة لابشیء [ ولا ] بمطالبته ولا یلتفت الی مدعیها. فان المفروض عدم المساومة والمعاوضة (2) [ لانه ] لاعقد ولا معاطاة، ولا قرینة (3) فی المقام ایضا. فلا شیء یقاوم (4) اصل البرائة ولا ینفع هنا کونه ابصر بنیته. اذا لنیة لایوجب شیئا مع عدم شیء [ یدل ] علی التراضی علی الاجرة. واما ما ذکره الشارح (ره) من التعلیل با نه (عمل محترم بالامر فلایحل بدون العوض): فهو انما یتم فی مالو کان العامل ممن یستاجر للعمل، ولایتم فی غیره. سیما اذا لم یکن للعمل اجرة عادة، لان غایة الامر ان یکون هذا الامر سببا والمباشر مقدم علی السبب. ولیس هذا من مواضع تقدیم السبب علی المباشر. ثم ان مافهمه الشارع من مختار المصنف (5) - حیث قال (ان مذهبه لزوم الاجرة مع وجود احد الامرین) - فهو صحیح. لان مقتضی اطلاق کلامه فی الاول هو الامر الاول، فهو یقول بثبوت الاجرة مع کون المامور ممن یستاجر للعمل وان لم یکن العمل ممن یستاجر علیه. وذکر الغسال والقصار (من باب المثال والتمثیل) غیر مخصص للعلم علی التحقیق. واما الامر الاخر (6) فاستند حکمه من قوله (وان لم یکن له عادة وکان العمل مما له اجرة) [ علیه ]. واما قوله (وان لم یکن مما له اجرة بالعادة فلم یثبت.. الی الاخر (7)) فهو معطوف علی قوله وکان العمل مما له اجرة) من اقسام من لم یکن له عادة. ثم انی بعدما کتبت ذلک لاقیت (8) عبارة المحقق الاردبیلی (ره) فی شرح الارشاد حیث قال بعد قول العلامة (9) (ره) (ولو امره بعمل له اجرة (10) بالعادة فعلیه الاجرة. والا، فلا) ماهذا .

ص: 411

لفظه (1) (هذا الحکم مشهور ویحتمل ان یکون مجمعا علیه ولعل سنده العرف انه یقتضی ان یکون مثل هذا العمل باجرة. فالعرف مع الامر بمنزلة قوله: افعل هذا ولک علی الاجرة. فیکون جعالة او اجارة بطریق المعاطات مع العلم بالاجرة، ولو کان بالعادة مثل اجر الحمالین. ویبعد کونه اجارة باطلة. وینبغی تقییده بان المامور ایضا ممن یاخذ الاجرة. ویمکن ادخاله فی العمل. فتامل. ولو لم یکن العرف یقتضی الاجرة، لا اجرة له. وهو ظاهر. ولا ینظر الی ان الاصل عدم الاجرة، والمراء من کونه بالاجرة ام لا. لما تقدم والاحتیاط ایضا یقتضیها). انتهی کلامه ره. اقول: مراده (ره) من هذا الحکم هو لزوم الاجرة. ای (امره بعمل له اجرة فی العادة) لامجموع ماذکره المصنف الی قوله (والا فلا). اذ قد عرفت ان المحقق لایرضی با طلاق قوله (والا فلا) بل یقول بلزوم الاجرة ان کان المامور ممن یاخذ الاجرة وان لم یکن العمل مما یوخذ علیه الاجرة عادة. بل غیر العلامة یقولون بذلک، کما یظهر من الشهید الثانی (ره) فکیف یدعی الشهرة بل الاجماع. وایضا مرادنا من قولنا (ان مراده (2)..) (3) انما هو فی الجملة لامطلقا. والا فکیف یقول (ینبغی تقییده بان المامور... الخ) مع ادعائه الشهرة او الاجماع علی الاطلاق. فقد وافقنا (ره) فی قوله (وینبغی تقییده) خلافا للمحقق. وخالفنا فی قوله (ولم یکن العرف یقتضی الاجرة، لا اجرة له) باطلاقه. اذ نحن نقول بثبوتها اذا کان المامور ممن اعد نفسه لاخذ الاجرة علی هذا العمل وفاقا للمحقق. وظاهر الکفایة موافقته لما اخترناه. وحاصل ما اخترناه: انه اذا امر الامر بفعل وکان المامور ممن اعد نفسه لاخذ الاجرة علی ذلک الفعل، فهو یستحق (4) الاجرة. سواء کان الفعل مما له اجرة فی العادة ام لا. و [ لا ] یستحق فی غیره وان کان الفعل مما یکون له اجرة فی العادة. ولیس لاحد ان یقول .

ص: 412

هذا قول جدید وخرق للاجماع المرکب. اذ الاجماع المرکب فی امثال هذه المسائل مما لاینبغی دعویه. مع انه یلزم ذلک علی العلامة بالنسبة الی من تقدمه. بل علی المحقق الاردبیلی (ره) ایضا. واعلم: ان فی کلماته (ره) مواضع اشتباه لاینبغی الغفلة منها. فمراده من (اقتضاء العرف) فی اول کلامه، اقتضائه ان ذلک معاوضة. ومراده من قوله (فانه یقتضی... الخ) بیان فهم المعاوضة عرفا. وتوضیحه ان اقتضاء العرف فی نفس العمل انه مما یوخذ علیه الاجرة بانضمام امر الامر مقتضاه حصول المعاوضة. فهو بمنزلة (افعل ذلک وعلی الاجر). فمعنی لفظ (العرف) ومورده مختلف فی کلامه. ففی قوله (فانه یقتضی) نوع استخدام. وقوله (مع العلم بالاجرة) قید للاجارة لا للجعالة. لان معلومیتها شرط فی صحتها ولو کان المعلومیة بسبب العادة لا بنفسها. واما قوله (فیمکن ادخاله فی العمل) لعله اراد به ان العمل بمعنی الشغل والحرفة والکسب المتضمن لاعداد نفسه لذلک وصیرورته ملکه. لامجرد الفعل فیکون المراد (امر بفعل من عامل وکاسب وذی حرفة) لیدل علی اشتراط کون المامور ممن اعد نفسه لذلک العمل، وهو کما ذکره بعید. وقوله (ولا ینظر الی الاصل... الخ) کلام علی اصل المسئلة. یعنی ان العرف الدال علی انه معاوضة وموجب لثبوت الاجرة یرفع اصالة البرائة، فلایمکن التمسک بها ویقال الامر بالفعل وطلبه اعم من وقوع التراضی علی وجه المعاوضة فلا یلزم اجرة لا صالة البرائة. اذ الاصل لایعارض الدلیل. اذ عرفت هذا فنرجع الی اصل المسئلة اعنی امر الزوجة زوجها بعمارة الدار ونقول: ان الظاهر انها داخلة فی هذا الاصل من باب الفحوی. فانه طلب العمل مع ذکر الاجرة فی الجملة. فانها جعل سکنی الزوج وسایر اهله وسکناها الواجبة علیه فی مقابل العمل. سیما اذا کان الزوج ممن اعد نفسه لاخذ الاجرة علی العمل، وان کان لمطلق الاعمال لا لخصوص عمارة الدار (کما اشرنا الیه سابقا) فیجب علی الزوجة اجرته. فانه اما من باب الجعالة او الاجارة المعلومة اجرتها بالعادة، کما اشار الیه المحقق الاردبیلی. او

ص: 413

الاجارة الفاسدة المستلزمة لثبوت اجرة المثل. ولا یضر فی ذلک کون الزوج عالما بکون استحقاق الزوجة لذلک من باب العاریة الجایزة (1) حتی یقال انه اقدم علی تفویت ماله لعلمه بان للاخوة الرجوع. لانه لم یقدح ح علی تفویت ماله مجانا. بل انما اقدم علیه لعوض هو اما سکناه فیه، او ذلک مع الاسکان الواجب علیه [ اعنی اسکان ] الزوجة. واما الغرامة التی تاخذها الزوجة - علی فرض رجوع الاخوة الی العاریة (2) - من البناء والعمارة المستلزمة لخرج المال فیه وتستحقها علی الاخوة. فان مایاخذها الزوجة منهم فی عوض العمل. والمفروض ان العمل من الزوج بامرها المبتنی علی العوض، لامجانا. فابراء الزوجة اخوتها عن ذلک تفویت لحق الزوج، فعلیها الغرامة. لایقال: ان الزوجة انما تستحق من اخوتها احد الامرین اما السکنی والاسکان، او اخذ العوض علی العمارة علی فرض رجوعهم. وانما امر الزوجة الزوج بالعمل فی الاول للامر الاول، لا الثانی. فما الذی اوجب الامر الاخر اذا فات الاول برجوع الاخوة. لانا نقول: علی فرض التسلیم انما یتم علی فرض العلم بالحال والمسئلة، [ و ] لایتم فی صورة الغفلة. اذ غایة الامر فساد هذه الاجارة او الجهالة من جهة استقرار استحقاقه (3) للزوجة وامکان عدم استقرار استحقاقه للزوجة وامکان عدم قدرتها علی تسلیمها لعدم تمکین الاخوة. والمفروض غفلة الزوج عن ذلک وجهالته بمآل الامر ولم یعمل فی الدار مجانا، والمفروض ان الزوجة ایضا لم یطلب منه العمل مجانا، بل انما حصل التراضی علی العمل فی اداء شییء یزعمانه مملوکا مستقرا. فیأتی علی ذلک، الکلام الذی ذکرها الشهید الثانی (ره) من انها فوتت مالا محترما، ویزید علیه هنا انه یقصد ان یکون له عوض. والظاهر ان اجرة البناء والعملة والطین والجص والاخشاب الداخلة، کلها داخلة فی (امر احد ببناء دار له او عمارتها فعلی الامر غرامتها). ولو فرض عدم دلالة العرف والعادة .

ص: 414

فی بعضها فهو المتبع. ویظهر الثمرة فی رجوع المعیر ولزوم غرامة ما اخرجه المستعیر فی مالم یعلم استیفائه. والا غلب ان المذکورات مما یتوقف علیه العمل، کالمداد للکاتب والخیط للخیاط. وکلما لم یدل العرف فی دخولها فاعیانها ملک لمالکها و یستوفیها، ولیس علیه غرامة النقص الحاصلة بسببها. اذ المفروض ان المستاجر والمستعیر لم یقدم علی ذلک، بل حصل ذلک من جهة المعیر الذی منع عن انتفائه بها. والامر الذی اوجب لذلک (ولا مسرح) منع مالک الاعیان عن الانتفاع بها مع عدم ظلمه فی ذلک.

ص: 415

ص: 416

بقای آن قدر وقت خطا بوده است، در این دو صورت به قدر عمل از اجرت (المسمی فی العقد) مستحق می شود ودر باقی نیز باطل است. و هر گاه مقصود اصل تعیین عمل باشد، اما تعیین زمان به جهت تعجیل باشد واز باب شرط ضمن عقد باشد، پس مقتضای آن تسلط بر فسخ است به جهت مستأجر هر گاه شرط به عمل نیاید. ودر آنچه کرده است از عمل مستحق اجرت المثل است. مگر این که شرط شده باشد عدم استحقاق اجرت هر گاه به شرط عمل نکرده باشد. واینها در صورتی است که عمل تطبیق به مدت نکرده باشد. مثل این که بگوید (این کار را در ظرف این مدت بکن). وآن مدت یقینا اضابه بر گنجایش آن عمل وسعت دارد. واما اگر شرط تطبیق کرده باشد به این که بگوید که (باید ابتدای عمل در ابتدای مدت باشد وبه انتهای مدت، عمل تمام شود). پس اصل آن اجاره باطل است. و هر گاه چنین کاری کرده باشد مستحق اجرت المثل خواهد بود چنانکه حکم اجاره فاسده است. والذی یحضرنی من کلمات الاصحاب یوافق ما اخترته من التفصیل، ولکن اجد مخالفتی (1) لما ذکرته (2) فی هذا المقام. قال الشهید الثانی فی شرح اللمعة - بعد ان ابطل اشتراط تطبیق العمل علی المدة - (ولو قصد مجرد وقوع الفعل فی ذلک الزمان صح مع امکان وقوعه فیه. ثم اوقع فیه، ملک الاجرة، لحصول الغرض. وان خرجت المدة قبله فان کان قبل الشروع فیه، بطلت. وان خرجت فی اثنائه، استحق المسمی لما فعل، وفی بطلانها فی الباقی او تخییر المستاجر بین الفسخ فی الباقی او الاجازة (فیکمل خارجه ویستحق المسمی) وجهان. وقیل یستحق مع الفسخ اجرة مثل ما عمل، لا المسمی. والاوسط اجود) انتهی. ولعل هذا القول الاخیر هو الذی نقله فی المسالک قال فیه (واختار فی المختلف الصحة. محتجا بان الغرض انما یتعلق فی ذلک غالبا بفراغ العمل، ولا ثمرة مهمة فی تطبیقه .

ص: 418

علی الزمان. والفراغ امر ممکن لاغرر فیه. (1) فعلی هذا ان فرغ قبل آخر الزمان، ملک الاجرة. لحصول الغرض. وان خرجت المدة قبله فللمستاجر الفسخ. فان فسخ قبل عمی شیء، فلا شیء. او بعد شیء فاجرة مثل ما عمل - یحتمل ان یکون مراده اجرة مثل ما عمل من جملة المسمی ولکنه بعید - (2) وان اختار الامضاء لزم الاکمال خارج المدة ولیس له الفسخ). انتهی ما اوردناه من عبارة المسالک. وقال العلامة فی التحریر (وهل یجوز تقیید المنفعة بالمدة والعمل معا، کما لو استاجر لیخیط له هذا الثوب فی هذا الیوم -؟. قال الشیخ: لایجوز لامکان الفعل فی اقل من ذلک او اکثر. ویحتمل الجواز لان الاجارة وقعت علی العمل، والمدة ذکرت للتعجیل. فح ان فرغ قبل المدة لم یکن له الزامه بالعمل فی باقیها. وان خرجت المدة قبله فللمستاجر فسخ العقد. فان فسخ قبل عمل شیء، فلا اجرة. وان کان بعده، کان علیه اجرة مثل ما عمل. وان اختار الامضاء لزمه باقی العمل خارج المدة، لاغیر. ولیس للاجیر الفسخ). وقال فی المسالک - بعد ذکر العبارة المتقدمة - (والحق ان ماذکره انما یتم لو لم یقصد المطابقة، وهو خلاف موضع النزاع. فلو قصدها بطل کما قالوه. ومع ذلک یشکل لزوم اجرة المثل مع زیادتها علی المسمی. فان الاجیر ربما یجعل التوانی فی العمل وسیلة الی الزاید، فینبغی ان یکون له اقل الامرین من المسمی ان کان اتم العمل، وما یخصه منه علی تقدیر التقسیط ان لم یتم. ومن اجرة مثل ذلک العمل. والاقوی البطلان، الا مع ارادة الظرفیة المطلقة وامکان وقوع الفعل فیها). انتهی. اقول: ولی فی ما ذکروه محل تامل. فانهم ذکروا فی تحقیق ارکان الاجارة وشرایط الارکان، امورا. مثل کون المتعاقدین بالغین عاقلین رشیدین، والاجرة معلومة ومباحة ومقدورة تسلیمه وهکذا.. وهذه الامور من مقومات العقد ومصمماته. فاذا تخلف احد هذه الشرایط یصیر الاجارة باطلة. ولیس هذه الامور من باب الشروط التی تذکر فی ضمن العقد الموجب فقدانها لثبوت خیار الاشتراط. وقد تریهم یذکرون فی شرایط المنفعة ان تکون .

ص: 419

معلومة معینة، وذکروا ان التعیین اما بالزمان او بالعمل. والظاهر ان الحصر علی سبیل منع الخلو. فقد یکون التعیین بکلیهما. واشکالهم فی هذه الصورة انما هو من اجل ملاحظة التطبیق. والا فلا ریب ان التعیین بهما معا اکمل، وهذا هو الذی نتکلم فیه. فاذا کان التعیین حاصلا بالامرین معا فالمنفعة التی ورد علیها عقد الاجارة، وهو العمل الخاص فی العین الخاصة فی الوقت الخاص، لا انه عمل معین اشترط فی ضمن العقد ان یوقع فی وقت معین. ولا ریب ان تعیینهما معا کثیرا مایکون منظور نظر العقلاء بحیث یعلم ان لهما مدخلیة فی التعیین. لابان یکون ذکر الزمان من باب الشرط فی ضمن العقد مثل الاجارة لتلاوة القرآن فی شهر رمضان، او للصوم فی رجب او شعبان، ومثل ان یستاجر لاثارة الارض وتعمیرها لاجل زرع مخصوص لایمکن زرعه الا فی زمان خاص. فتعیین العمل والمدة معا، لهما مدخلیة فی تعیین المنفعة. فمقتضی ذلک بطلان العقد بانتفاء المنفعة الخاصة. فلا معنی للفسخ ولا للامضاء والاجازة فی الصور المذکورة. وانما اخترنا ثبوت المسمی بالنسبة فی بعض الصور المتقدمة - وهو مثل ما لو شرع فی العمل حین حصول العلم بالتمکن عنه فیها او الظن به، ومنع مانع بدون تقصیره، مع اشتراکه للباقی فی عدم تحقق المنفعة الخاصة فی الخارج - لان عقد الاجارة لازمة یستقر الاجرة بالعمل شیئا فشیئا. بخلاف الجعالة، فانه لایستقر الا بعد تمام العمل، الافی بعض الصور کما احتمل الشهید فی الدروس مثل مالو کان الجعل علی خیاطة ثوب مما لبعضه ایضا اجرة فخاط بعضه. ویقوی الاحتمال لو مات او شغله ظالم عن ذلک. بخلاف ما لو کان الجعل علی رد الضالة. فان المطلوب هنا نفس رد الضالة. و الحاصل: ان عقد الاجارة یوجب تملک المنفعة و الاجرة للطرفین بمجرد العقد. ویستقر الملک علی حسب ما یتحقق من العمل شیئا فشیئا. والمفروض ان هذا الموجر آت بالعمل فی اول زمانه الممکن، کما لو استاجره لمطلق العمل فی مدة السنة، فانه یستحق به بالنسبة الی المسمی وان لم یتم العمل ولو بالتقصیر، الا ان یشترط العدم عند عدم الاتمام. والمفروض فی ما نحن فیه عدم هذا الشرط ایضا. فان الاجارة علی العمل المعین فی

ص: 420

الیوم المعین، غیر عدم استحقاقه بشییء اذا انقص شیئا من العمل. والمفروض هو الاول ولم یحصل الشرط الثانی فی ضمن العقد. فما دام الموجر یعتقد باتیان الفعل واتمامه، یستحق الاجرة ویستقر له وعمله محترم. بخلاف مالو جزم بعد [ م ] الاتیان. فانه لاظن له باتیان المنفعة المسمات فی العقد، بل یجزم بعدمه. فلا حرمة لعمله. ویحتمل ثبوت اجرة المثل فی الصورة الاولی ایضا. فلابد ان ینزل اطلاق کلامهم علی جعل اعتبار الزمان، الشرط الخارج عن العقد المذکور فی ضمنه. ومقتضی انتفائه (1) ثبوت الخیار فی الفسخ. لعل السر فیه ان ماذکرناه من الفروض التی جعلنا الزمان فیها مقوما للمهیة هو مالو کان تقیید العمل بالزمان قبل الاجارة. وکلامهم فی هذا المقام فی ماکان التقیید به عند الاجارة. ففی ماذکرناه من الامثلة مورد الاجارة هو العمل الحاصل فی الزمان بان یکون الظرف مستقرا. ومرادهم فی موضوع المسئلة هو الاجارة علی العمل فی ذلک الزمان، بان یکون الظرف لغوا. والا فلا اظنهم یقولون بالصحة او بثبوت الخیار فی مالم یتحقق مورد الاجارة. واذا بنینا الکلام علی جعله من باب کون الزمان من جملة الشروط فی ضمن العقد فمقتضاه ثبوت الخیار. فح یتفرع الاختلافات المذکورة فی کلماتهم علی ان فقدان الشرط هل یستلزم بطلان العقد (لان العقود تابعة للقصود والعقد لم یقع الا علی الشرط المذکور)؟. ام لا (2) (لتحقق وجه ذلک فی الشروط السائغة. فان طریقتهم فیها ثبوت الخیار بانتفاء الشرط. لا البطلان)؟. او ان الشرط امر والعقد امر آخر - وانتفاء الشرط لایستلزم بطلان العقد. غایته ثبوت خیار الفسخ -؟. او ان البطلان لایستلزم تفویت العمل مطلقا (فیجب اجرة المثل لئلا یخلو العمل المحترم من اجر)؟. ثم: ان الشرط فی ضمن العقد یتصور علی وجهین: احدهما: التزام هذا الشرط والسکوت عن النفی والاثبات فی صورة الفقدان. والثانی: ان یتعرض لانتفاء استحقاق الاجرة علی تقدیر انتفاء العمل فی الزمان المعین. وما ذکرنا من التوجیه انما یتم علی الاول. .

ص: 421

والثانی یقتضی عدم الاستحقاق اصلا، تبعا للشرط. فح الاولی التفصیل، بان یقال: ان کان المراد فی تعیین العمل والمدة معا، هو ماذکرنا من کونهما من مقومات الاجارة ومعینات المنفعة، فالحق بطلان الاجارة بانقضاء المدة قبل الشروع فیه، بل وبعد فعل بعض منه ایضا، ولکنه یستحق فی بعض اقسام الصورة الثانیة بشییء. مثل ما لو شرع فیه حین العلم بالتمکن من اتیان الجمیع فی المدة او الظن به، ثم منع مانع عن التمام من دون تقصیر وتفریط، فیستحق من المسمی بقدره، لما مر. ویحتمل اجرة مثله ایضا. بخلاف ما لو شرع فیه حین حصول العلم بعدم التمکن من الاتمام فیها، فلا یستحق شیئا. وان کان المراد تعیین العمل وکان هو المقصود بالذات ولکن الزمان انما ذکر لاجل التعجیل من باب الشرط فی ضمن العقد. فیعمل علی مقتضی باب الشروط. فان شرط عدم الاجرة ان لم یفعله فی المدة، فیعمل علی مقتضاه و لیس له شییء. و ان ذکر الشرط فی ضمن العقد و لم یشترط العدم عند العدم فیعمل علی مقتضی الشرط من ثبوت خیار الاشتراط عند انتفاء الشرط. فاما البطلان کما ظهر من الشهید الثانی فی الروضة - حیث ذکر البطلان فی جملة الاحتمالات علی فرض خروج المدة قبل العمل او فی الاثناء - فلم اعرف وجهه علی طریقتهم. بقی الکلام فی انه (هل یجب علیه اذا فعل منه شیئا. اجرة المثل او المسمی؟.؟.). والاظهر لزوم اجرة المثل. فان لزوم المسمی الذی هو من ثمرات عقد الاجارة اما لموافقته لمقتضی العقد والشرط باجمعها وذلک اذا فعل الجمیع فی المدة. او بسبب الموافقة فی البعض مثل ما لو لم یقصر وشرع فی العمل فی المدة وعاقه عائق عن الاتمام، بالتقریب الذی ذکرنا من استقرار الاجرة شیئا فشیئا بحسب حصول العمل. واما العمل الذی هو خلاف مقتضی الشرط (مثل ما لو شرع فی العمل فی زمان یعلم انه لایفی باتمامه فیه) فلا یجب المسمی بمقدار العمل. لانتفاء مقتضی عقد الاجارة وعدم دخوله فی العمل علی مقتضاه. واما لزوم اجرة المثل: فلان المفروض ان الرخصة کانت حاصلة من جانب المستاجر فی تفویت المنفعة للموجر، غایة الامر کونه مراعی بالفسخ وعدمه. فالعمل ح محترم ولم یفعله الموجر مجانا بالفرض، فلا یبقی الا الزام اجرة المثل. ومن ذلک یظهر انه لو فعل بعد انقضاء

ص: 422

المدة قبل فسخ المستاجر ایضا یکون له اجرة المثل. ولا اختصاص لذلک بما لو فعل بعض العمل فی المدة، کما اختاره فی المختلف. ویمکن ان یقال: ان استقرار الاجرة شیئا فشیئا علی حسب العمل اذا عمل علی وفق مقتضی العقد والشرط، ایضا مراع بملاحظة الاتمام. فاذا لم یتم (ولو من غیر جهة تقصیره) فیرجع ایضا الی اجرة المثل، ویعطی من اجرة مثل مجموع العمل بمقدار ما عمل. فالاولی القول باجرة المثل مطلقا. واما ما ذکره آخرا فی المسالک من اعتبار اول الامرین: فهو ممالا یمکن ان یعتمد علیه وتخص به القاعدة. والله العالم بحقایق احکامه.

واحد، نماز صحیح است. به جهت آن که در حکم (سهو اللسان) است در اسم. واز بابت (تقدیم اشاره) خواهد بود در عبارت یا نظر. واما هر گاه اشتباه در شخص باشد واجاره از برای شخص شده واو از برای شخص دیگر کرده، صحیح نیست. ومستحق وجه اجاره هم نیست.

دیگری شده باشد، آن عقد صحیح است یا نه؟ -؟. بعضی در اینجا دو وجه ذکر کرده اند و استخراج کرده اند آن دو وجه را از این که (هر گاه کسی مال غیر را بفروشد وبعد از آن خود مالک آن شود واجازه کند آیا صحیح است؟). پس اگر بگوئیم صحیح است بعد از اجازه، اشکالی نخواهد بود. واگر نه، پس باید رجوع کرد به اجرت المثل، مثل جائی که عقدی نباشد. وحقیر در مسأله اجاره بعد حصول ملک، تأمل دارم، تا به حال بطلان آن ظاهر نشده است. ودر صورتی که فسخ نکند باید تمام وجه اجاره تمام مدت را به اجیر بدهد. واما استیفای حق مستأجر به سبب ترک عمل در تتمه مدت از اجیر، پس آن تفصیلی دارد. وآن این است که میگوئیم که: یا این است که این تتمه مدت عمل برای غیر کرده به عنوان عقدی از عقود - مثل این که اجیر شده برای دیگری - یا نه. ودر صورت اول مستأجر اختیار دارد اگر خواهد اجازه میکند آن عقد را وممضی میدارد. واگر خواهد فسخ میکند. ودر صورتی که اجازه کند مستحق وجه اجاره ثانیه می شود واگر خواهد وجه اجاره را از اجیر میگیرد، واگر خواهد از مستأجر دوم میگیرد. به جهت آن که منافع اجیر در مجموع مدت مال او است، ومفروض این است که هر دو اینها در آن تصرف کرده اند. ودر این جا احتمال تفصیل دیگر داده اند. وآن این است که: یا اجیر قبض وجه اجاره از مستأجر دوم کرده است، یا نه. پس اگر قبض کرده است پس مستأجر اول مختار است در این که اجازه کند قبض را وممضی دارد یا نه. پس اگر ممضی دارد قبض را، در این وقت نمی تواند مطالبه کند وجه اجاره را الا از اجیر. واگر (1) ممضی ندارد پس می تواند مطالبه کند از مستأجر دوم. وبعد از آن رجوع میکند مستأجر دوم وآنچه به اجیر داده میگیرد با جهل به حال مطلقا. وبا علم به حال هر گاه عین باقی باشد (2). .

ص: 426

و هر گاه در صورت علم به حال عین تلف شده باشد، پس مشهور عدم رجوع است. واگر قبض نکرده است اجیر: پس اقرب این است که مطالبه نمی تواند کرد الا از مستأجر دوم. چنانکه هر گاه فضولی ملک غیر را بفروشد ومالک اجازه کند نمی تواند قیمت را از فضولی مطالبه کند. اینها همه در صورتی بود که اجیر در تتمه مدت کار کرده باشد برای غیر به عقدی از عقود. و هر گاه کار کرده باشد بدون عقدی از عقود، پس مستأجر اول مستحق اجرت المثل عمل اجیر می شود در آن تتمه زمان. وبه هر یک از اجیر وآن شخصی که برای او عمل کرده، می تواند رجوع کند ومطالبه کند. به جهت آن که هر یک از آنها در حق او تصرف کرده اند.

جمعی از اصحاب ما قایل به کراهت شده اند. واین دور نیست.

وقول دیگر این است که هر گاه آن عملی است که در عادت بر آن اجرت گرفته می شود، باید اجرت را داد. و هر گاه عرف وعادت بر گرفتن اجرت بر آن عمل جاری نشده، لازم نیست دادن. وفرق میان این دو قول ظاهر می شود در مثل عملی که در عرف وعادت بر آن اجرت نمیگیرند ولیکن این شخص مامور بر آن اجرت میگیرد. در این صورت بنا بر قول دوم مستحق اجرت نیست. وبنا بر قول او [ ل ] مستحق اجرت هست ومحل اشکال همین صورت است وگویا در باقی صور خلافی نباشد. ودور نیست که اقوی در این صورت هم لزوم اجرت باشد. (1) اما دعوی گوسفند: پس ظاهر آن است که بر زوج است که اثبات کند خریدن را. و با عجز از اثبات، قسم متوجه والد زوجه می شود.

واما حلیت اخذ صد دینار از مشتری: پس هر گاه در صورت مزبوره مشتری نیز علم به شرط مزبور دارد وراضی می شود به این که صد دینار را بدهد ومتاع را بخرد، ظاهر حلیت است، به جهت این که این نوعی است از تراضی، اما لزوم آن معلوم نیست. زیرا که این داخل هیچ یک از عقود لازمه نیست. پس اگر خواهد لازم شود در اول به صیغه صلح یا نحو آن، لازم کند. تا من بعد مشتری نتواند پشیمان شد. وبر فرض عدم لزوم ظاهر این است که صاحب کاروانسرا از او نمی تواند بگیرد. غایت امر آن است که در ازای حق کاروانسرا که در شرط ضمن عقد اجاره به جهت خود استثنا کرده بود، عوض المثل آن را از او میگیرد. واما هر گاه مشتری به مقدمات مزبور جاهل بوده، پس هر گاه بعد از علم به تراضی از همدیگر گذشت کنند، فبها. والا باز صاحب کاروانسرا مستحق عوض المثل حق مزبور خواهد بود.

مشروطه باشد. مثل این که بفروشد مبیع را وشرط کند که بعد از شش ماه دیگر در ظرف پنج روز هر گاه بایع (1) رد مثل ثمن کند مسلط بر فسخ بیع باشد. که در این هیچ اشکالی نیست. و هم چنین اظهر جواز است هر گاه خیار در مجموع مدت باشد، یعنی شرط کرده باشد که در بین شش ماه هر وقت رد مثل ثمن نماید مسلط بر فسخ باشد. ودلیل این مطالب در رساله مبسوطه نوشته شده (2). و هر گاه خیار در ظرف تمام مدت باشد، به رد ثمن در هر وقت از اوقات آن مدت بایع مسلط بر فسخ بیع می شود. وبا فسخ [ بیع ] اجاره هم منفسخ می شود. به جهت آن که به سبب فسخ معلوم می شود که مشتری مالک منافع تتمه نبوده است. واصل اجاره هم متزلزل می شود، ومراعی بوده است نسبت به حصول فسخ از جانب بایع به سبب رد ثمن. و هر گاه اجاره منفسخ شد، باید تقسیط اجرت کرد بر تمام مدت، وبه قدر آنچه از مدت باقی مانده استرداد نمود. وطریق تقسیط این است که بر آورد میکنند اجرت المثل آن مبیع را در مجموع مدت زمان اجاره، و هم چنین بر آورد میکنند اجرت المثل آن جزء زمان گذشته را وملاحظه میکنند که اجرت آن جزء چند یک مجموع است وبه همان نسبت از وجه اجاره مسمی فی العقد، بایع به مشتری میدهد، وتتمه را نمیدهد. واما هر گاه خیار بعد انقضاء مدت بوده واجاره در مجموع آن مدت بوده، واتفاق شود که طرفین راضی به فسخ بیع شوند قبل از انقضای مدت اجاره، پس در اینجا اجاره منفسخ نمی شود، الا به رضای مستأجر (3) به جهت این که منافع مجموع مدت مال مستأجر (4) است ومی تواند استیفای تمام منافع مال الاجاره را بکند (5). واگر خواهند که فسخ اجاره بکنند، باز باید تقسیط وجه اجاره گردد بر تمام مدت، وچنانکه گفتیم معمول دارند. واما هر گاه منافع مبیع به عنوان مصالحه منتقل به بایع شده باشد، پس آن صحیح .

ص: 432

است ولازم است در صورت ثانیه بی اشکال. مگر باتقایل وتفاسخ به رضای طرفین. واما در صورت اولی، یعنی در وقتی که خیار در ظرف تمام مدت باشد. پس آن نیز چنین است هر گاه همان حقی که فی الجمله دارد (که مردد است ما بین منافع جمیع مدت ومنافع بعضی مدت باشد) صلح کرده باشد. و هر گاه صلح بر مجموع کرده باشد، پس ظاهر آن است که در اینجا نیز وجه مصالحه تقسیط می شود. به جهت این که صلح کرده است ملک متزلزل را که محتمل است که مال غیر بشود. پس بعد از انتقال به غیر، منافع آن هم منتقل به غیر می شود. والله العالم.

نمی شود. علی الاظهر. والله العالم.

منقضی نشده است. میرسد ورثه موجر را که وجه اجاره مدت مسطوره تمام وکمال از ورثه مستأجر بگیرند؟. بینوا.

به موجر داده وموجر ساکت از فسخ شده تا سال آینده. الحال مستأجر میگوید که من به موافق مسمی فی العقد وجه اجاره را میدهم. وموجر میگوید من مغبونم وتمام اجرت را میخواهم. آیا خیار فسخ باقی است یا نه؟ -؟ وموجر مستحق چه چیز است؟.

تذکره دعوی کرده. وغیر او نیز دعوی کرده - وعاریه هم مثل اجاره است در این معنی. وگوسفند به دلیل خارج استثنا شده در عاریه که جایز است آن را به عاریه بدهند از برای خوردن شیر آن. بلی اشکال در چند چیز وارد می آید که تجویز اجاره آنها شده با وجود آن که منافع آنها عین تالفه است. مثل اجاره زن از برای شیر دادن طفل، وچاه از برای کشیدن آب، وقنوات ونهر از برای آب دادن زرع وغیر آن، وصباغ از برای رنگ کردن با وجود تلف رنگ، وحمام با وجود آن که آب او تلف می شود، وفحل از برای جهانیدن بر ماده با وجود آن که منی عین تالفه است، وامثال اینها. وبعضی از اینها اجماعی است ومنصوص علیه است. مثل رضاع. وبعضی مختلف فیه، مثل اجاره چاه از برای آب کشیدن. وقطع نظر از اجماع ونص، فقها در اینها توجیهات کرده اند. مثل این که در رضاع اجاره را بر سایر افعال مرضعه وارد کرده اند، از حمل ونقل وگذاردن پستان در دهن رضیع ونحو آن. وشیر را تابع بالقصد گرفته اند، هر چند از وجهی دیگر مقصود بالذات شیر باشد. واز اینجا حال فحل هم معلوم می شود، با وجود آن که منی را قیمتی نمی باشد. و همچنین انتفاع به مجرای آب واصل چاه را اصل قرار داده اند وآب را تابع. ومعنی تابعیت در این مقام دو احتمال دارد: یکی آن که: عرف وعادت دلالت میکند به رضای صاحب این اعیان در تصرف آنها. در این، اشکال وارد می آید، وآن این است که محض رضا به تصرف، از وجوه ملزمه نیست (1) پس باید که صاحب عین قبل از تلف عین تواند رجوع به آن نمود، وآن خلاف فرض است. بلی اگر این معنی را در ضمن عقد اجاره شرط کند وجهالتی در آن نباشد، خوب است، وشرط محتاج به ایجاب وقبول است. ومحض رضا به سبب عادت مستلزم ایجاب شرط نیست. واحتمال دوم این که: مراد از تبعیت این است که اجاره آن عین مستلزم ممنوعیت .

ص: 437

صاحب از تصرف در آن عین که منفعت می شود. وچون این ممنوعیت به اختیار خود مالک است، پس در آن، حکم این است که کسی قطع نظر از مال خود بکند ودر صحرا بیندازد [ که ] داخل مباحات می شود وبه حیازت، مملوک مستأجر می شود. وگویا کلام ابن ادریس در سرایر در تقسیم آبار، اشاره به این دو وجه باشد. وآنچه در نظر حقیر معتمد است در دلیل استثنای مذکورات، این است که اشتراط (بودن منفعت عین مستأجره) (1)، مقتضای مفهوم لفظ اجاره نیست لغتا وعرفا. پس اعتبار این شرط محتاج به دلیل است. وآن اجماع است. وصور مذکوره داخل اجماع نیست. بلکه اجماع در اکثر آنها بر صحت است. وبعضی که مختلف فیه است مثل اجاره چاه از برای آب کشیدن - چنانکه در قواعد در آن اشکال کرده ودر تذکره منع از آن کرده. وشیخ علی نیز اختیار این کرده - پس در آن نیز همین سخن را میگوئیم. واما استیجار خانه که در او چاهی باشد به جهت آب خوردن: پس آن بالتبع داخل اجاره خانه است. واگر چاه هم ضمیمه خانه باشد دو تبعیت بهم میرسد.

مقدمه دوم: آن که باید که آن منفعت که مورد اجاره می شود مستقلا قابل قیمت باشد. پس آنچه تو هم می شود که رسانیدن میوه یا به عمل آوردن شیر مدتی میخواهد که در آن مدت درخت وگوسفند مشغول به عمل آوردن میوه وشیراند، پس اجاره بر آن نفع وارد می شود نه بر عین. این باطل است به جهت این که این معنی را منفردا قیمت ومالیتی نمی باشد، وچیزی را که در عادت قیمتی نباشد اجرت در عوض آن دادن سفه است وباطل است، واعیانی که از اینها بهم میرسد خود مورد اجاره نمی تواند شد. بلکه هر گاه منفعت، صاحب قیمت ومالیت هم باد شد هر گاه او را ضم کنیم با آنچه جایز نیست اجاره آن - خواه به سبب عدم قیمت وقابلیت باشد، یا به سبب حرمة اجاره آن مثل خنزیر ومیته ونحو آن، واز آن قبیل .

ص: 438

است اجاره به جهت انتفاع به عین مثل میوه ولبن - آن نیز مفید اباحه اجاره آن چیز (1) علی الاطلاق نخواهد بود. واما در قدری که متعلق به منفعت صحیح الاجاره، می شود، محل اشکال است. واز فروع مسأله آن است که زمین را به اجاره میدهند به ضمیمه باغی که مشتمل بر اشجار است، یا زمین همان باغ را اجاره بدهد به جهت قصیل کردن وامثال آن، با اشجار آن به جهت میوه آن، به مبلغی. پس ظاهر این است که اجاره نسبت به اشجار باطل است. ودلیلی بر صحت آن نیست. واما در زمین: پس احتمال بطلان هست بالمره. به جهت آن که تراضی در عقد بر مجموع شده، وجزء غیر از کل است. پس گویا عقد به آن جزء وارد نشده است. چنانکه اخوند ملا احمد این احتمال را در (بیع ما یملک ومالا یملک) داده. واحتمال دارد که بر فرض جهالت وجه (2) اجاره باغ، مسلط بر فسخ اجاره باشد، به جهت تبعض صفقه. وظهور نقص وعیب در عین مستأجره با قبول در منفعت محلله واسترداد مساوی وجه اجاره منفعت غیر محلله به هر نحو که تقسیط وجه اجاره اقتضای آن کند. وبا علم به حرمة، اجاره [ در ] محلله صحیح باشد ودر غیر [ محلله ] فاسد. ولکن استرداد وجه اجاره با وجود تسلط غیر در مال خود با علم به عدم استحقاق شرعا در اینجا، محل اشکال است. واما هر گاه تلف نشده باشد ومنفعت نیز استیفا شده باشد، پس ظاهر این است که استرداد بی وجه است. واما هر گاه باقی باشد یا آن که هنوز اقباض وجه اجاره به عمل نیامده است، پس ظاهر جواز استرداد است، هر چند منفعت را تلف کرده باشد. ومحتمل است که در صورت تلف منفعت، بر مستأجر باشد رد مساوی منفعت. هر چند از برای موجر جایز نباشد مطالبه آن. واحتمال میرود که در صورت علم به بطلان اجاره در بعض غیر محلله، اصل اجاره باطل باشد. به جهت جهالت وجه اجاره در صورت عدم توزیع با عدم علم به مقدار آنچه در برابر منفعت محلله است. واین سخنها در باب اجاره در کلام فقها محرر نیست.

مقدمه سوم: جایز است شرط مشروع در ضمن عقد اجاره ولازم است. مثل سایر .

ص: 439

عقود لازمه. و هر چند کلام فقها در تحدید شروط جایزه وغیر جایزه، محرر نیست. ونهایت آنچه محقق می شود از دلیل، آن است که (هر شرطی که معصیت نباشد یا موجب جهالت در احد عوضین نباشد صحیح است). پس اگر در اجاره شرط کند چیزی را که موجب جهالت احد عوضین باشد، آن شرط باطل است. بلکه ظاهر این است که اصل عقد هم باطل می شود. خصوصا هر گاه عمده مقصود آن شرط باشد، واز جمله، اشتراط میوه باغ است در ضمن عقد اجاره زمین در وقتی که هنوز [ میوه ] ظاهر نشده باشد، یا بدو صلاح آن نشده باشد. اما هر گاه میوه از آفت ایمن شده باشد، یا هنوز ایمن نشده باشد اما شرط کند چیدن آن را، پس ظاهر آن است که توان شرط کرد با خرص وتخمین. واین به جهت آن است که در صورت اولی معوض مجهول می شود، ودر ثانی معلوم است، و جهالت منشأ غرروسفه است. ومعامله غررو سفه مطلقا منهی عنها است. ودر صورت بطلان عقد یعنی صورت اولی، صاحب زمین مستحق اجرت المثل زمین است ومساوی منافع که از اشجار به او عاید شده. واین در صورت جهل به بطلان است. واما در صورت علم، پس آن مشکل است. واز تامل از آنچه پیش گذشت حال او معلوم می شود. و در صورت صحت عقد (یعنی صورت ثانیه بعد تصرف مستأجر) موجر مستحق تمام اجرت است، هر چند ظالم متغلبی آن میوه را، یا آن درخت را با میوه قطع کند. هر گاه این مقدمات را دانستی، پس بر میگردیم به اصل مسأله. پس میگوئیم: اگر شرط منافع اشجار را قبل از ظهور میوه کرده، پس ظاهر این است که شرط باطل است. بلکه اصل اجاره هم باطل است. ودر صورت جهل به بطلان عقد، اجرت المثل زمین و منافع اشجار را مستأجر باید به موجر بدهد. وموجر مستحق وجه اجاره نیست. ودر صورت علم به بطلان وتلف وجه اجاره ومنافع یا احدهما، صاحب مال تالف (ظاهرا) رجوع نتواند کرد. به جهت آن که خود مسلط کرده غیر را بر تلف مال با علم به عدم استحقاق. وبا بقای مال رجوع می تواند کند. ودور نیست که در صورت تلف، بر متلف، رد لازم باشد وبر صاحب مال تالف

ص: 440

مطالبه جایز نباشد. وبر فرض تقدیر ورود عقد اجاره بر اراضی واشجار، واینکه قایل شویم به صحت این عقد - چون اشجار را قبل از استیفای منافع، ظالم تلف کرده - در قدر عین تالفه اجاره باطل است ودر باقی خیار فسخ دارد. به جهت آن که تبعض صفقه، عیب است. خصوصا هر گاه عمده مقصود، عین تالفه باشد. وبر تقدیری که اختیار فسخ هم نداشته باشد، آنچه در مقابل اشجار بوده از ذمه او ساقط است، واگر داده باشد پس میگیرد. [ و ] اگر شرط دخول اشجار بعد ظهور میوه یا بدو صلاح آن شده باشد وبه قبض مستأجر داده [ باشد ]، پس اجاره صحیح ولازم است. وبر موجر چیزی لازم نیست ومستحق تمام وجه اجاره است. هر چند ظالم اتلاف ثمار واشجار کرده باشد.

حاصل این که اجاره لازم است مادامی که شرکت بر هم نخورده است. واگر خواهیم در اینجا عقد اجاره را مستقل کنیم - به این معنی که او را اجیر کند به یک تومان که در عرض سال مبلغ پانزده تومان از برای او عمل کند - پس در صورت (1) بودن انتفاع پانزده تومان او، تملک ربح آن از برای مستأجر ثابت است بدون شرکت. وشرکت را در این مدخلیتی نمی باشد. هر چند بعد از ده روز شرکت را فسخ کنند که اجیر در تمام سال در ازای آن یک تومان از برای مستأجر عمل کند. ودر صورت سوال:

حاصل این که اجاره لازم است مادامی که شرکت بر هم نخورده است. واگر خواهیم در اینجا عقد اجاره را مستقل کنیم - به این معنی که او را اجیر کند به یک تومان که در عرض سال مبلغ پانزده تومان از برای او عمل کند - پس در صورت (2) بودن انتفاع پانزده تومان او، تملک ربح آن از برای مستأجر ثابت است بدون شرکت. وشرکت را در این مدخلیتی نمی باشد. هر چند بعد از ده روز شرکت را فسخ کنند که اجیر در تمام سال در ازای آن یک تومان از برای مستأجر عمل کند. ودر صورت سوال: اشکال دیگر هم دارد. وآن این است که اگر این اجاره محاباتیه را از برای خاطر آن قرض، کرده است (3) - یعنی آن پنج تومان را قرض داده باشد به شرط این اجاره - از این جهت هم حرام وباطل است. واگر شرط نکرده باشد، باکی نیست. و همچنین هر گاه اجاره محاباتیه را کرده باشد به شرط قرض (یعنی موجر بگوید خودم را اجاره دادم به این مبلغ در این مدت به شرط این که پنج تومان به من قرض دهی) هم ظاهر صحت است. و هم چنین هر گاه در ضمن عقد اجاره شرط کند که با او یک سال شرکت کند، ظاهر آن است که صحصح است، وشرکت مزبور لازم می شود. والله العالم.

اجرت المثل بعد زمان فسخ است. و هر گاه در اول گمان میکرده که فسخ ممکن نیست مگر با تقایل ورضای طرفین بر اقاله، واجاره را بر حال خود گذاشته، پس ظاهرا موجر مستحق وجه اجاره هست. واحتیاط در صلح است به اجرت المثل. به جهت آن که هر چند تصرف مسقط خیار عیب باشد (1) نسبت به رد عین، لیکن اختیار ارش معلوم نیست ساقط باشد. وبه هر حال احوط صلح است به اجرت المثل.

ممیز آمده ومالیات ملک مزبور زیاد شده. آیا آن زیادتی را باید موجر از عهده بیرون آید یا مستأجر؟ -؟.

ضمان است مطلقا. خواه حاذق باشند وخواه نه. وخواه امین باشند وخواه نه. وخواه تفریط وتعدی کرده باشند یا نه. مثل آن که جامه را به گازر بدهی که گازری کند، آن را پاره کند یا بسوزاند. یا به خیاط بدهی که بدوزد، ضایع کند. و هم چنین نجار تخته را ضایع کند ورنگرز رنگ را معیوب کند. و هم چنین ختان وحجام وقصاب وغیر ذلک. و احادیث صحیحه (1) وغیر صحیحه (2) بسیار دلالت بر آن دارد. و [ در ] بسیاری [ از ] آنها تعلیل فرموده اند ضمان را به این که آن شییء را داده اند به آنها از برای آن که اصلاح کنند، نه از برای آن که فساد کنند. (3) واز بسیاری از آنها بر می آید که این از برای احتیاط در اموال مردم است. یعنی این که این بنا اگر نباشد اهل صنعت بی پروائی میکنند ومال مردم را ضایع میکنند. (4) و در پاره ای از این اخبار این قید مذکور است که هر کس مزد میگیرد بر عملی و فساد میکند ضامن است. (5) که از مفهوم این برمی آید (6) که هر گاه کسی تبرعا عمل را بکند، ضامن نیست. ولکن متبرع هم هر گاه تقصیری بکند، باید ضامن باشد. وعلامه در قواعد استثنا کرده صورتی را که طبیب وکحال اخذ برائت ذمه بکند از بالغ عاقل، یا ولی صبی ومجنون. و هم چنین شهید در لمعه. وروایت سکونی هم دلالت بر آن دارد. (7) و هم چنین نفی عسر وحرج، ولزوم سد باب معالجه هر گاه چنین نباشد. وشهید ثانی اشکال کرده به جهت ضعف روایت، واینکه اخذ برائت قبل از اشتغال ذمه معنی ندارد. واین هر دو سخن ضعیف است. به جهت اعتضاد روایت به عقل و اعتبار با وجود این که سکونی موثق است. ونفی عسر وحرج دلیل قوی است. ودلیل بر (عدم صحت اخذ برائت قبل از اشتغال) از عقل ونقل قائم نشده واجماعی که از محقق .

ص: 447

وابن زهره نقل شده بر ضمان طبیب، معلوم نیست که در صورت اخذ برائت هم باشد. و همچنین روایتی که در (ختان) وارد شده که ضامن است محمول است بر صورت تفریط. با وجود آن که [ در ] اصل مسأله ضمان خلاف است، ومخالف، ابن ادریس است در وقتی که طبیب ماذون باشد وعالم باشد واجتهاد خود را بکند، وروایت سکونی را هم بر این حمل کرده. وعلامه هم در تحریر گفته (هر گاه ختان حاذق باشد واز محل قطع حشفه تجاوز نکرده باشد، ضامن نیست. وآخوند ملا احمد (ره) نیز میل کرده است به سخن علامه در هر دو جا. بلکه در صباغ وقصاب هم بعید شمرده است ضمان را در صورتی که تقصیر وتفریط نکرده باشد. شاید (1) جامه خود مهیای این نوع فساد به مجرد گازری وصباغی، بوده وهمین قدر بوده باشد که اگر گازری وصباغی نبود فسادی نبود. وصاحب کفایه هم در هر دو جا متابعت او کرده. وآخوند ملا احمد (ره) وجه جمعی قرار داده که اگر حمل کنیم اخبار ضمان را بر غیر صورتی که به اقرار مالک یا بینه، علم بهم رسد به این که پاره شدن یا عیب کردن نه از خصوصیت عمل ایشان بوده، بلکه جامه مستعد این بوده که مطلق عمل در آن، [ آن ] تأثیر را بکند. پس هر گاه علم بهم رسد که فساد مستند به خصوصیت فعل ایشان است یا مجهول الحال باشد، ضامن اند. و هر گاه غیر این باشد، ضامن نیست. واین سخن آخوند (ره) بد نیست ولکن تعمیم اظهر است از جهة ملاحظه حکمت وسد باب فساد وتنبیه اهل صنعت که دقت تمام بکنند. چنانکه از تعلیل سابق که ذکر کردیم مستفاد می شود. واطراد در حکمت ضرور نیست. وبدان: که در ضمان طبیب در صورتی که دوا را به دست خود به مریض بیاشاماند، اشکال نیست. و هم چنین اظهر آن است که امر او به خوردن هم چنین باشد. واما اگر .

ص: 448

بگوید که فلان دوا از برای این مرض خوب است، یا فلان دوا از برای فلان مرض خوب است، اشکال است. خصوصا صورت اخیره، واصل عدم ضمان است. وآخوند ملا احمد (ره) وصاحب کفایه اشکال کرده اند در صورت وجوب عمل نیز، به این که منافات دارد با وجوب، تضمین. اینها همه در وقتی بود که صباغ خود مباشر اتلاف شود. واما مالی که در دست اهل صنعت باشد وتلف شود به غیر فعل ایشان، پس آنچه از اکثر نقل شده این است که (اگر تقصیر وتعدی وتفریط از صباغ باشد، ضامن است. والا، فلا). ودلیل ایشان (اصل) است واینکه صباغ امین است وتصرف ایشان به اذن مالک است وبدون تفریط، بر آنها چیزی نیست. وصحیحه (1) معاویه بن عمار (وغیر آن) [ دلالت بر این دارد ] که مضمون آن این است که (قصار وصباغ ضامن نیستند) وشیخ او را حمل کرده بر صورتی که مامون باشند، نه متهم. چنانکه از اخبار بسیار (2) مستفاد می شود که معصومین (علیه السلام) مامون را تفضیلا تضمین نمیکردند (3) که از آنها ظاهر می شود که عدم تضمین مامون مستحب باشد. واینکه مقتضای حکمت تضمین است مطلقا، به جهت احتیاط در حفظ مال مردم، ولکن چون اخبار [ ی ] که مقید شده ضمان در آن [ ها ] به عدم امانت وثقه بودن، بسیار است، حمل بر استحباب مشکل است. وبعضی گفته اند که آنها را تکلیف میکنند به بینه، هر گاه بینه آوردند که تقصیری نکرده اند، ضمانی نیست. وصحیحه (4) ابی بصیر وصحیحه (5) حلبی هم دلالت بر آن دارند. وسید مرتضی (ره) در انتصار قایل به ضمان شده مطلقا، ودعوی اجماع بر آن کرده، مگر در صورتی که ظاهر شود ومشهود شود که هلاک آن مال به سبب امری که ممکن نبوده رفع آن، (6) [ بوده است ]. وظاهرا مراد آن مثل این است که به سیلاب یا نهب وغارت .

ص: 449

عسگری برود، وامثال آن، در صورتی که بینه بر آن قائم شود. ودلالت میکند بر مذهب او روایت سکونی (1) وآنچه ابن ادریس از کتاب احمد بن ابی نصر بزنطی روایت کرده. (2) در خصوص بینه هم صحیحه حلبی و صحیحه ابی بصیر دلالت دارند. پس اظهر اقوال آن است که تضمین صباغ بکنیم در غیر صورت ثقه بودن وامین بودن، وغیر صورت بینه بر عدم تفصیر واینکه اتلاف ایشان نشده. ولکن در صورت سئوال ظاهر این است که تضمین میکنیم. به جهت آن که عوض شدن جامه، ظاهرا از فعل صباغ است. بلکه ظاهر است که مسامحه کرده وتفریط کرده، پس قیمت جامه [ را ] از او میگیرد. باقی ماند کلام در حکم این جامه موجود: ودر آن تفصیلی است. وآن این است که اگر از قراین معلوم شود که صاحب این جامه عمدا این را در عوض آن به جا گذاشته، واین جامه هم از او پستتر است، در اینجا جایز است تصرف در این، از باب تقاص. وتعریف هم ضرور نیست. و هر گاه حال مشتبه باشد (3) - مثل این که ندانیم که این مال همان شخص است که جامه را برده، هر چند پستتر باشد، یا آن که مال او است ولکن اشتباه گذاشته است، خواه بهتر باشد وخواه پستتر باشد. وغالب این است که جامه بهتر را هم در غیر حال اشتباه کسی به جا نمیگذارد در این صورتها - در حکم لقطه است. وباید یک سال تعریف کند وبعد یک سال هر گاه این جامه بهتر است ومعلوم است که مال آن صاحب جامه است، مساوی قیمت جامه خود را از آن بر میدارد، وباقی را حکم لقطه در آن جاری میکند. یعنی مالک می شود، یا تصدق میکند از برای صاحبش. یا به امانت نگاه میدارد. و هر گاه معلوم نباشد که مال او است، در همه آن حکم لقطه جاری میکند. واز اینجا ظاهر می شود حکم آن که دانیم که مال آن شخص است که برده است، لکن معلوم نباشد که عمدا برده هر چند بهتر از آن نباشد. که بعد تعریف، آن را عوض مال خود میدارد. واز اینجا ظاهر می شود حکم جامه ای که در حمام عوض می شود. و در تذکره وتحریر اشاره به آن شده، و هم چنین ظاهر می شود حکم عوض شدن کفش در مساجد وغیر آن. .

ص: 450

بنابر مشهور واقوی در طریق (مخالفت شروط جایزه) این است که عقد اجاره باطل نمی شود. ولکن مستأجر مسلط بر فسخ عقد اجاره می شود. پس اگر فسخ اجاره کرد، اجیر مستحق اجرت المثل قدر عمل می شود که کرده است. و هر گاه تمام نکرده، مستحق مساوی همان قدر عمل که کرده است، می شود از اجرت مسمی فی العقد. والحاصل این که: در این مسأله که اجاره کنند کسی را که عمل را در مدت معینی بکند ومدت تمام شود پیش از تمام شدن عمل وبعض آن عمل را کرده باشد، سه قول نقل کرده اند: اول این است که مستحق مسمی می شود بالنسبة در آنچه کرده است. و مستأجر اختیار دارد در میان این که فسخ کند اجاره را، ومیان این که اجازه کند باقی را واجیر مستحق تمام مسمی فی العقد بشود. سوم این است که مستأجر اختیار دارد میان فسخ اجاره ودادن اجرت المثل در عوض آنچه کرده است، ومیان آن که اجازه کند در باقی مدت وتمام مسمی فی العقد را بدهد. واظهر در نزد حقیر این قول آخر است والله العالم.

فسخ، موجر مستحق اجرت به آن مقدار هست. واین تصرف منشأ خیار نیست. به جهت آن که آنچه موجب سقوط خیار است تصرف در آن چیز است که معاوضه بر آن واقع شده. وآن در اینجا منفعت است، نه عین خانه وزمین. ومنفعت کم کم پیدا می شود. واین خیار فسخ در منافع بعد زمان ظهور عیب است. ومفروض این است که در آن تصرف نشده است. واما هر گاه موجر خانه را به زودی تعمیر کند یا آب را به زودی جاری کند که منفعت معتد بها از مستأجر فوت نشود، پس در آن خلاف است. وشاید اقوی سقوط خیار باشد. چون دلیل معتمد در این مسأله لزوم ضرر است، وآن خود مندفع است بالفرض. پس عقد بر اصل لزوم باقی خواهد بود. ودلیل قایل [ به ] بقای خیار این است که به مجرد خراب شدن خانه وانقطاع آب، خیار ثابت شده وآن مستصحب است. واین ممنوع است. وبعضی قایل شده اند به این که مستأجر می تواند الزام کند موجر را به تعمیر خانه. واظهر این است که نتواند الزام کند. به جهت عدم دلیل. بلکه آنچه بر او واجب بود تسلیم عین مستأجره بود با آنچه موقوف علیه انتفاع به آن باشد. مثل کلید در خانه وگشادن راه او که بسته بوده است وبرداشتن خاکی که مانع از سکنی باشد، وامثال آن. وعقد بر تعمیر خانه واقع نشده. ولزوم ضرر به همان ثبوت خیار مندفع می شود. وبدان که: بسیار کم شدن آب در بین سال هم از موجبات خیار فسخ است. هر چند به خرابی قنات نباشد. و هم چنین خرابیهای دیگر که به زمین برسد. مثل این که باد خاک ورمل در آن جمع کند که انتفاع کامل حاصل نشود، یا آفتی به اصل زمین برسد که باعث ضعف آن بشود، از روئیدن گیاه. ویا بعضی جاهای آن آب بر آورد، و هم چنین.... واما هر گاه باعث سلب انتفاع از همه آن زمین بشود، پس اصل اجاره باطل می شود. واما آفتهای بیرونی مثل ملخ وزنگ وتگرگ وامثال آنها، نه منشأ بطلان اجاره ونه موجب خیار فسخ است. وچیزی هم از اجرت زمین کم نمی شود. واز قبیل این است که دکانی اجاره کند به جهت بزازی ودزد متاع او را بدزدد، یا آتش بسوزاند. و اما زیاد شدن منفعت عین مستأجره، مثل این که آب مزرعه بسیار زیاد شود وامثال آن: پس باعث خیار از برای موجر نمی شود. چون منافع مال مستأجر است ونماء در مال

ص: 454

او است. (1)

است، به تفصیلی که مذکور شد. واما نظر کردن به اعضای مریض: پس آن در صورت اضطرار جایز است ولکن به قدر حاجت نظر کند، واز روی شهوت ولذت نباشد. و هم چنین دست گذاشتن به بدن او.

خیار فسخ [ مستأجر ]. ومستأجر مستحق اجرت المثل آن زمان است هر گاه اجرت المثل بیش از وجه اجاره باشد. واگر اجرت المثل کمتر از وجه اجاره باشد، اقرب این است که موجر ضامن زاید بر اجرت المثل نیست. چنانکه مختار علامه است در تحریر وظاهر قواعد وایضاح. وقول دیگر قول شیخ است به بطلان. چون این بمنزله اتلاف عین مستأجره است که آن مستلزم بطلان اجاره است. خواه قبل از قبض باشد یا بعد از قبض - [ چنانکه اگر ] قبل از زمان تمکن از تصرف [ باشد، باطل است ] بلا خلاف ظاهری - وبا صحت اجاره لازمی می آید جمع ما بین عوض ومعوض، که منفعت عین مستأجره است با اجرت مسمی فی العقد. وگویا نظر او به صورت (کمتر بود اجرة المثل است از مسمی فی العقد). و این مدفوع است به این که معوض که منفعت است ومال مستأجر است، موجر آن را غصب کرده. والحال لازم است بر او قیمت آن که اجرت المثل است. هر چند کمتر باشد. پس جمع ما بین عوض ومعوض نشده. واین ضرری که متصور است، به خیار فسخ منجبر می شود. والحاصل: هر گاه موجر منع کند از عین مستأجره، در آن دو قول است. واظهر و اشهر ثبوت خیار است مابین فسخ وسقوط اجرت. وما بین الترام اجاره ورجوع به تفاوت اجرت المثل، اگر اجرت المثل زاید باشد. وظاهرا فرقی نباشد ما بین منع از تمام مدت یا بعض آن، بنابر هر دو قول. ودلیل قول به بطلان (که تنزیل به منزله اتلاف است) ضعیف است. زیرا که آن قیاس است. بلکه اگر ظاهر اجماع نبود، در صورت اتلاف نیز اشکال بود. زیرا که به سبب عقد، منفعت مال مستأجر شده وتلف از مال او شده، دیگر چرا غرامت بر دیگری باشد؟. بلی اگر تلف به فعل موجر باشد، بر اوضمان لازم است. ودر حکم تلف جمیع است تلف بعض. ولکن بطلان در اینجا نسبت به همان تالف است لاغیر. در غیر تالف مخیر است ما بین فسخ وامضا. به جهت تبعض صفقه. ورجوع میکند از اجرت به آنچه بعض ممنوع است از مسمی. وقول دیگر در اصل مسأله هست، که اجرت مسمی مطلقا ساقط می شود. یعنی

ص: 457

خواه فسخ بکند وخواه نکند. ولکن علامه در تذکره مقید کرده است این قول را به صورتی که (موجر منع کرده باشد مستأجر را بدون این که خود استیفای منافع آن، کرده باشد). ودر صورت استیفای منافع حکم (1) به ثبوت خیار کرده، چنانکه مذکور شد.

که الزام کند موجر را که عین مستأجره را از دست غاصب بگیرد وتسلیم نماید هر گاه قادر باشد بر آن. به جهت این که خیار فسخ دفع ضرر از او میکند. چنانکه علامه در تحریر تصریح به آن کرده. و هم چنین ظاهر کلام او است در ارشاد. وآخوند ملا احمد (ره) احتمال جواز الترام داده به جهت آن که تسلیم واجب است. و مفروض این است که موجر قادر بر تسلیم هست. واین ضعیف است به جهت این که قدر مسلم از وجوب تسلیم، رفع ید خود است از عین. نه رفع ید غاصب، وضرری هم بر مستأجر لازم نمی آید، به جهت خیار فسخ.

معینی قرار گیرد، وبعد از آن متاع را تسلیم کند وقیمت را بالفعل نگیرد، باز حکم معاطات در آن جاری است. و هم چنین بالعکس. بعینه همین کلام در اجاره وغیر آن جاری است وما نحن فیه از این قبیل است. چون وجه معین موجود را میدهد در ازای منفعت غیر مستوفات وغیر مقبوضه. پس به محض حصول تراضی از طرفین این نوع معامله منعقد می شود، ولکن لزوم ندارد. و بنابر هر یک از دو قول - که آیا معاطات موجب حصول ملک متزلزل است (چنانکه اظهر است)، یا افاده نمی کند الا اباحه تصرف را - تصرف در آن وجه قبل از اتیان عمل، جایز خواهد بود. ونماز در آن صحیح خواهد بود. مگر در صورتی که قصد کردن نماز نداشته باشد ودر مسأله معاطات هم بنا را بر افاده اباحه گذاریم. (1) چون در این صورت، اباحه معلوم نیست (2) ونماز صورتی نخواهد داشت. و هم چنین در صورت تفطن به مسأله وشک در این که آیا میتوان در این وجه قبل از عمل تصرف کرد یا نه، ومسامحه در سئوال، باز صحت نماز در آن جامه مشکل است. نه از راه این که نماز در جامه مغصوب کرده. بلکه از این جهت که در این مسأله [ باید به چیزی ] اعتماد شود، واین چیزی نکرده نه اجتهاد ونه تقلید. هر چند در نفس الامر تصرف جایز بوده باشد. سخن تا اینجا با قطع نظر است از تعیین مدت واطلاق وتقیید. واما کلام در این مسأله: پس باید دانست که در اجاره تعیین منفعت شرط است یا به زمان یا به عمل. پس .

ص: 460

اگر اجیر خاص است - به این معنی که اجیر می شود که از حین عقد اجاره الی انقضای یک سال تمام که هر عملی که از او خواهد واز او بر آید (از نماز وروزه وغیر آنها) بکند تا آخر سال. یا اجیر او شد که در این مدت از برای او نماز کند به نحوی که در آن عمل سستی نکند وبر وفق عادت عمل کند. یعنی در خورد وخواب وقضای حوائج ضروریه ملاحظه عرف وعادت را بکند. یا آن که اجیر شود که یک سال نماز کند که ابتدای شروع در آن، حین عقد اجاره باشد تا وقتی که یک سال نماز تمام شود، بدون تهاون وسستی، بر وفق عادت. همه اینها - صحیح است. ودر بین این مدت برای دیگری کار نمی تواند کرد. واگر اجیر مطلق باشد (وما اقسام آن را در کتاب حج بیان کردیم) و صورت سئوال از این قسم است، که اجیر می شود از برای عمل معینی با مباشرت، بدون تعیین مدت. پس اگر اجیر می شود که یک سال نماز در ظرف یک سال به عمل آورد. وشرط فور وتراخی نکند. اظهر در نزد حقیر عدم وجوب فور، است. ودر ظرف یک سال هر وقت خواهد می تواند کرد. واگر تعیین نکند که در ظرف یک سال باشد یا دو سال، پس موافق قاعده ایشان این است که صحیح باشد. زیرا که مجرد عقد، منفعت که آن عبادت است، مال مستأجر می شود و اجرت مال موجر. ومستاجر مسلط است که فورا مطالبه عمل کند. چنانکه موجر هم مسلط است که به مجرد کردن عمل، اجرت را بگیرد. وبدون مطالبه واجب فوری نیست. علی الاقوی. ولکن این سخن علی الاطلاق صحیح نیست. زیرا که گاه است که مساومه میکنند وموجر نمیخواهد که زمان بر او تنگ شود ورازی به تسلیم (1) نیست فورا، یا آن که مستأجر اجرت را تمام نداده ومی خواهد به دفعات بدهد. در این صورت هر گاه بدون تعیین مدت صیغه بخوانند، در صحت آن اشکال است. زیرا که به استحقاق فوری راضی نیستند وتعیین وقت رخصت را هم نکرده اند واین مستلزم غرر وجهالت است. این در .

ص: 461

صورتی است که در اول متفطن هستند ولکن در وقت عقد غافل میشوند از تعیین مدت. مثل این که بنای متبایعین بر بیع نسیه باشد و در حین عقد فراموش کنند تعیین مدت را. همان اشکالی که در (تعیین منفعت به مدت با عدم تعیین اول آن) کرده اند (1)، بر این هم وارد است. ومشهور در اینجا انصراف به فور است از حین عقد. وبعضی قایل به بطلان شده اند به سبب جهالت. مثل آن که بگوید (اجاره دادم خود را برای خیاطی در مدت سه روز) وتعیین ابتدای آن نکند. واظهر در نزد حقیر این است که هر گاه عهدی و قرینه [ ای ] میان موجر ومستاجر باشد که از زمان معینی تا خیر نشود که رفع غرر و جهالت بشود، صحیح است وباز فوری نیست، ودر مجموع آن زمان میتوان به عمل آورد. وظاهرا این است که در عرف وعادت هم در این معنی کافی باشد. مثل این که متعارف است در آن بلد که هر گاه کسی چهار پنج سال نماز وروزه میگیرد، آن را در ظرف دو سال یا کمتر به مقدار متعارفی، به عمل میآورد. و همین قدر موجب رفع غرر می شود، وفوریت لازم نیست. واما هر گاه موجر با وجود این از آن مدت معهوده یا مدت متعارفه، تاخیر کند، مستأجر مسلط بر فسخ خواهد بود چنانکه در جائی که تعیین کند مدت را و غرض او از تعیین مدت تعجیل عمل باشد، نه خصوص ایقاع در مدت معینه، مادامی که فسخ نکرده هر وقت بکند ذمه او بری می شود. و هر گاه معلوم باشد که مقصود او ایقاع در آن مدت معینه یا معهوده یا متعارفه است، و از آن تاخیر کند، اصل اجاره باطل می شود. واما جواز استیجار غیر: پس اگر تصریح کرده باشد مستأجر که (هر گاه خواهی به غیر بدهی ماذونی) یا گفته باشد که (این وجه را میدهم که تو تحصیل این نماز بکنی برای میت من)، می تواند به غیر بدهد. و هر گاه بگوید که (این وجه را میدهم که نماز بکنی یا روزه بگیری) یا تصریح کند که (به خودی خود بکنی)، نمی تواند به غیر بدهد ودر صورت اولی جایز است اجاره دادن به غیر به مساوی .

ص: 462

وجه اجاره یا بیشتر از آن. واما اگر خواهد به کمتر بدهد، جایز نیست، الا در صورتی که خود قدری از را کرده باشد. (1) وظاهر این است که کردن روزه کافی باشد در صورتی که اجیر شده به عقد واحد از برای نماز وروزه هر دو.

در صورتی که مستأجر اقاله میکند وهمه را به آنها وا میگذارد. وچون تقسیم حمام غالبا ممکن نیست به جهت لزوم ضرر، وبا وجود رضای مستأجر به همه این شقوق، غصبی و عداوتی ومنع حقی هم لازم نمی آید. وتعطیل حق سایر شرکا هم صورتی ندارد. پس باید حاکم شرع الزام واجبار کند آن شرکای ممتنعین را به احد شقوق مذکوره. و هر گاه آنها (1) خود اختیار هیچ کدام از شقوق را نکنند، حاکم آنچه صلاح داند چنان میکند. و هر گاه دسترس به حاکم شرع نباشد ظاهر این است که عدول مومنین حسبتا میتوانند آنها را اجبار کنند بر احد امور. وبه هر حال افراد شرکا به سبب لجاج اینها صورتی ندارد.

تا سه سال دیگر، وهکذا.. جایز است یا نه؟ -؟.

دینار مثلا. وتعیین نکند که چند ماه باشد یا بگوید (به اجاره دادم این خانه را، یا اجیر شدم، به مدت یک ماه به پنج دینار و هر چه بعد منتفع شوی به همان حساب باشد). آیا صحیح است یا نه؟ -؟.

ودر ایضاح از ابن جنید نقل کرده است این عبارت را (ولا باس ان یستاجر الدار کل شهر بکذا وکل یوم بکذا ولا یذکر نهایة الاجارة). ودور نیست که مراد ابن جنید هم همین قول شیخ باشد. واز این جهت است که محقق اکتفا کرده است به نقل همان دو قول. واما مسأله دوم: پس مختار علامه در قواعد صحت آن است در یک ماه، وبطلان در باقی. و وجه آن از آنچه پیش گفتیم ظاهر می شود. وفخر المحققین ومحقق ثانی اختیار بطلان کرده اند در مجموع، نظر به این که عوضین عبارت از مجموع است ومجموع مشتمل بر جهالت است. واگر زاید بر یک ماه را از باب شرط دانیم هم جهالت شرط منشأ بطلان آن است، وبطلان شرط مستلزم بطلان عقد است. واظهر در نظر حقیر در عبارت (آجرتک الدار شهرا بکذا وان زدت فبحسابه) این است که مورد عقد اجاره همان یک ماه است، وتتمه از باب تراضی بر تصرف است به حساب مسمی فی العقد، ولزومی ندارد ولکن تصرف حلال است واجرت حلال است ووفا به دادن این اجرت نسبت به مسمی در شهر به قدر تصرف لازم می شود. وبقای بر مقتضای اجاره ما بعد یک ماه لزومی ندارد.

ده قفیز از آن را هر قفیزی به یک درهم) صحیح است. وفرق گذاشته است ما بین این و ما بین (آجرتک کل شهر بدرهم). چون در اینجا مدت مجهول است ودر آنجا قبه گندم مجهول نیست. (1) چون مشاهد است.

تلف عین مستأجره است. وشیخ علی در مسأله، قول به خیار فسخ را از بعض شافعیه نقل کرده است که در آنجا شرط زراعت نشده بود، وفرق واضح است میان اجاره از برای زراعت، واجاره به شرط زراعت. چون نفی غیر در اینجا منظور است، بخلاف اول. و هم چنین فرق ظاهر است ما بین این دو صورت وصورت اطلاق اجاره زمین بدون ذکر منفعتی (1). واما مسأله قنات: پس میگوئی که ظاهر این است که با وجود رجای رفع مانع وتوقع بیرون آمدن آب در مدت اجاره ومنتفع از آن، به غیر حصول خیار فسخ، چیزی نباشد. به جهت آن که شرط صحت اجاره قنات، وجود آب [ به طور ] دائما، نیست. بلکه مطلق انتفاع به مجرا است، هر چند که غالبا منظور انتفاع [ از ] آب دائمی باشد. به جهت آن که انتفاع متفرق هم انتفاع است. بیش از این نیست که این عیبی است که در عین مستأجره (ونقصی است که در منفعت آن) حاصل شده، ومنجر می شود به خیار فسخ. وموجر مستحق وجه اجاره به قدر زمان گذشته است. لاغیر. واما سوال:

تلف عین مستأجره است. وشیخ علی در مسأله، قول به خیار فسخ را از بعض شافعیه نقل کرده است که در آنجا شرط زراعت نشده بود، وفرق واضح است میان اجاره از برای زراعت، واجاره به شرط زراعت. چون نفی غیر در اینجا منظور است، بخلاف اول. و هم چنین فرق ظاهر است ما بین این دو صورت وصورت اطلاق اجاره زمین بدون ذکر منفعتی (2). واما مسأله قنات: پس میگوئی که ظاهر این است که با وجود رجای رفع مانع وتوقع بیرون آمدن آب در مدت اجاره ومنتفع از آن، به غیر حصول خیار فسخ، چیزی نباشد. به جهت آن که شرط صحت اجاره قنات، وجود آب [ به طور ] دائما، نیست. بلکه مطلق انتفاع به مجرا است، هر چند که غالبا منظور انتفاع [ از ] آب دائمی باشد. به جهت آن که انتفاع متفرق هم انتفاع است. بیش از این نیست که این عیبی است که در عین مستأجره (ونقصی است که در منفعت آن) حاصل شده، ومنجر می شود به خیار فسخ. وموجر مستحق وجه اجاره به قدر زمان گذشته است. لاغیر. واما سوال: از صحت شرط در ضمن عقد: پس ظاهر این است که این شرط صحیح و لازم است. زیرا که این شرط منعی از آن در سنت وکتاب نرسیده، ومنافاتی هم با مقتضای عقد ندارد. چنانکه در بیع جایز است شرط عدم انتفاع مشتری در مدت معینی با اسقاط خیارات، واز آنچه گفتیم ظاهر شد که زید را در هیچ وقت خیار فسخ نمی باشد. مگر این که شرط کرده باشد خیار را از برای او در ضمن عقد.

بر مستأجر لازم نیست که از مال خود نفقه بدهد. به دلیل (اصل) واینکه اجاره عقد معاوضه است که شرط است در آن معلومیت عوضین. پس هر گاه نفقه داخل عوض باشد، مستلزم جهالت می شود. واصل، وجوب نفقه مملوک است بر مالک. ودلیلی بر تخصیص آن ثابت نیست، واستصحاب موجب بقای حکم است. واین مذهب ابن ادریس وجمعی از محققین است. وقول دیگر وجوب آن است بر مستأجر. واین قول را در مسالک نسبت به جماعتی داده. وفخر المحققین نیز نسبت به شیخ داده. عبارات بعضی از این جماعت منافات با قول اول ندارد. مثل عبارت شرایع که گفته است (یجب علی المستاجر سقی الدابة وعلفها. ولو اهمل ضمن). ودور نیست که مراد او این باشد که هر گاه مستأجر متکفل حیوان است ومالک حاضر نباشد، واجب است بر او آب وعلف دادن حیوان. واگر کوتاهی کند، ضامن است. واین دلالت ندارد بر این که علف باید از مال مستأجر باشد. وعلامه در قواعد بعد از آن که به مثل این، گفته است، گفته است (ولو قیل بوجوب العلف علی المالک والنفقة علی الاجیر، کان وجیها). واین اشعار دارد بر این که مراد محقق هم همان باشد که در مسالک نسبت به جماعت داده وتفسیر کلام محقق را هم به همین کرده. وعلی ای تقدیر دلیلی بر این قول، واضح نیست. وآنچه استدلال کرده اند از برای این قول، این است که مستأجر مستحق منافع است در آن مدت ونفقه از برای این است که حیوان زنده بماند از برای این که استیفای منفعت از آن بشود. پس واجب نیست بر مالک که مال خود را خرج کند از برای تحصیل حق غیر. وبر این وارد است منع این که نفقه دادن از برای باقی ماندن حیوان است محض از برای استیفای مستأجر منفعت آن را. بلکه از برای این است که بر مالک واجب است محافظت مال خود وانفاق بر آن. ودلیل دیگر ایشان این است که چون مستأجر مالک منافع شد باقی نمیماند از برای او عوضی در گردن مالک از برای تحصیل منفعت. یعنی این که کسی نمی تواند گفت که بر مالک واجب است دو چیز یکی خود منفعت که آن را منتقل کند به مستأجر. دوم تحصیل آن منفعت ورسانیدن آن به مستأجر. که وجه اجاره عوض اصل منفعت

ص: 473

باشد ونفقه در عوض تحصیل منفعت ورساندن به مستأجر باشد. به جهت آن که حصول ملک از برای او مستلزم سقوط توابع آن است از مالک اول. وبر این وارد است که این منافات ندارد با آن که واجب باشد بر مالک نفقه. چون واجب است بر مالک انفاق مال، ودلیلی بر سقوط آن نیست. ولازم نیست که ما این را عوض تحصیل منافع بگیریم تا این که این سخن بر آن وارد آید. ومع هذا میگوئیم که منفعت احد عوضین است وتدریجی الحصول است، وتسلیم عین مستأجره هر چند از برای استحقاق اجرت وتملک آن کافی است، ولکن این تسلیم عین بمجرده کافی نیست. بلکه باید منافع متجدده را مستمر دارد از برای مستأجر که متمکن باشد از تحصیل آن. پس عوض همان نفس منفعت است با حصول آن. (1) نه منفعت وتحصیل آن، که گفته شود تحصیل آن واجب نیست. وگاه است که استدلال شود در این مقام به روایت سلیمان بن سالم (عن الرضا (علیه السلام) عن رجل استاجر رجلا بنفقه مسماة و لم یفسر شیئا علی ان یبعثه الی ارض اخری فما کان من مؤنة الاجیر من غسل الثیاب و الحمام، فعلی من؟ قال: علی المستأجر). (2) وبر آن وارد است که این حدیث در حیوان نیست، بلکه آن در اجیری است که آن را اجیر کرده که بفرستد از برای قضای بعضی از حوائج خود. ودر این مسأله هم دو قول است هر گاه شرط نفقه نشده باشد. واظهر در اینجا نیز قول به عدم وجوب است. وروایت ضعیف است (3) ودر دلالت آن هم تأمل است. و مشتمل است بر مطالب چند که مخالف اصحاب است. (4) وبه هر حال بنابر قول مختار در مسأله، هر گاه مستأجر تبرعا نفقه بدهد به حیوان،.

ص: 474

نمی تواند استرداد کرد. و هر گاه تبرعا نمی کند باید به اذن مالک باشد. واگر مالک حاضر نباشد به اذن حاکم شرع باشد. واگر آن هم ممکن نباشد به نیت استرداد بدهد و شاهد بگیرد. ودر صورت عدم اشهاد هم میان خود وخدا مستحقق هست. و هر گاه نزاع کنند ومستأجر ادعا کند که به نیت استرداد دادم نه تبرعا، وشاهدی نباشد، ظاهر این است که قول او مقدم است با یمین. وبه هر حال در صورت عدم حضور مالک، هر گاه کوتاهی کند در انفاق وبه آن سبب حیوان هلاک شود یا نقصی بهم رساند، ضامن است. مگر این که مالک او را منع کند از انفاق. باقی ماند کلام در اجاره گوسفندها. وآن محکوم به فساد است. زیرا که اجاره گوسفند از برای شیر آن، باطل است، واجاره که باطل شد مالک مستحقق منافع آنها است که مستأجر تلف کرده، که عوض المثل را باید به مالک بدهد. و هر گاه مجهول باشد به غیر مصالحه چاره ندارد. وکلام در تقسیط اجرت بر گاوو گوسفندها: هر گاه به صفقه واحده باشد، ظاهر این است که مثل بیع مملوک وغیر مملوک باشد با هم، مثل بیع حر با عبد (1) وبدان که: آنچه ذکر کردیم که نفقه لازم نمی شود بر مستأجر مگر با شرط خواه در حیوان وخواه در انسان، در این صورت هر گاه خواهند شرط نفقه بکنند باید تعیین نفقه بکنند از حیثیت مقدار ووصف، تا رفع جهالت بشود. واما بنابر قول به لزوم بر مستأجر بدون شرط، پس در آنجا رجوع به عرف وعادت وامثال او می شود در تعیین نفقه. وبدان که نیز که در مسأله اجیر هر چند روایت (2) در خصوص اجیری است که او را اجیر کنند که از برای قضای بعض حوائج روانه کنند، وفتاوی علما هم در ذکر این مسأله مطابق روایت است، ولکن ظاهر این است که فرقی نیست ما بین اجیر مطلق (یعنی کسی را اجاره کنند از برای متوجه شدن جمیع امور مستأجر)، وما بین این صورت .

ص: 475

خاصه. ودر آنجا هم اظهر این است که نفقه بر اجیر است، مگر شرط کند که بر مستأجر باشد. وظاهر اختیار علامه در تذکره همین است بلکه ظاهر او این است که در غیر این صورت (1)، خلافی نیست که بدون شرط نفقه بر مستأجر نیست. و هم چنین ظاهر دیگران هم این است (2). وچون عنوان مسأله را در (استیجار اجیری که او را بفرستند در قضای حوائج) کرده اند وروایت سلیمان را نقل کرده اند وگفته اند که این محمول است بر صورت شرط، وبدون شرط لازم نیست، مثل غیر او از اجیرها. واین مقتضای اصل وقواعد ایشان است. مگر این که عرف وعادتی باشد که اقتضا کند لزوم نفقه را بر مستأجر که منصرف شود اطلاق اجاره به آن. وکلام در اشتراط تعیین قدر ووصف: بنابر مختار رجوع به عرف [ است ]. وبنا بر قول آخر همان است که مذکور شد.

ودر اجاره انسان نفس خود را، به این است که آن عمل را تمام کند. وظاهر این است که در مسأله خلافی نباشد. چنانکه از آخوند مرحوم ظاهر می شود، واصل، ولزوم ضرر وغیر آن، نیز معاضد آن است. بلی خلاف کرده اند در این که هر گاه در عمل انسان، باشد آیا همان اتمام عمل کافی است؟ یا شرط است تسلیم آن؟ مثل این که خیاط اجیر شد که جامه شخصی را بدوزد ودوخت وتمام کرد. آیا همین کافی است در وجوب تسلیم اجرت؟ یا باید جامه را تسلیم کند واجرت بگیرد؟. بعضی واجب دانسته اند تسلیم را به جهت این که این عقد معاوضه است وواجب نیست تسلیم عوض بدون معوض. واین مختار علامه است در قواعد وولد او در شرح آن، واین را از شیخ در مبسوط نقل کرده. وشهید ثانی (ره) نیز این را اختیار کرده. وقول دوم عدم لزوم تسلیم است، به جهت آن که مالک اجرت شده است به عقد، و مانعی از طلب اجرت نیست به غیر اکمال عمل. ومفروض این است که [ اکمال ] حاصل شد [ ه ]. واصل، عدم مانع دیگر است. واین مختار آخوند ملا احمد (ره) است. وبعضی گفته اند که هر گاه عمل در ملک مستأجر است، احتیاج به تسلیم نیست. چون در تحت ید او است. بخلاف آن که در ملک او باشد. مثل این که اجیر شود شخصی که از خاک زمین خود یا ارض مباح خشت بمالد، یا کوزه بسازد از برای دیگری. واظهر در نظر حقیر قول اول است. که تسلیم واجب است. واما تسلیم در مواضع مختلف، [ مختلف ] است. پس در بعضی از مواضع به همان اتمام عمل حاصل می شود، مثل عبادت کردن به نیت مستأجر. ودر بعضی جا موقوف است بر تسلیم محل عمل. یعنی تخلیه ید وعدم منع موجر عدوانا. گویا این معنی سبب اختلاف شده که بعضی نظر به مثل عبادات کرده اند وتسلیم را شرط نداسته اند، و بعضی نظر به خیاطی وخشتمالی کرده اند وشرط کرده اند. واما قول به تفصیل: پس (با وجود آن که حصر این قایل فاسد است، چون میتوانند شد که عمل نه در ملک موجر باشد ونه مستأجر، مثل عبادات) تمام نیست. زیرا که انتقال خاک وگل از ملک موجر باید به عقد دیگر باشد. وآن دخلی به اجاره ندارد.

ص: 477

پس باید عمل به مقتضای آن عقد کرد. و هم چنین حیازت مباح هم چون به نیت ملکیت مستأجره شده هم مال او می شود. چون اقوی این است که نیت شرط است در حیازت مباحات. وبه این سبب توکیل در حیازت آنها جایز است، علی الاظهر. واین عقد اجاره مشتمل بر عقد وکالت هم هست. پس کسی که اجیر شود که هیزم از صحرای مباح بیاورد یا خشت در زمین مباح بمالد، بعد از حیازت، خشت وهیزم ملک مستأجر می شود. واو به مجرد عمل مستحق اجرت می شود. پس هر گاه مانع خارجی از تسلیم بهم رسد - مثل این که هیزم را غاصب ببرد یا خشت را باران ضایع کند - موجر مستحق اجرت خود هست. و هر گاه موجر خود منع کند مستأجر مطالبه عین خود را میکند، وآن دخلی به اجرت ندارد. بلی هر گاه ممکن نشود، از باب تقاص عوض عین می تواند اجرت را نگاه دارد، واین [ نیز ] دخلی به عدم وجوب تسلیم اجرت ندارد. ودر این معنی فرقی مابین حکم جامه که ملک مستأجر بوده (هر گاه غاصب مانع شود) وغیر آن نیست. باقی ماند کلام در این که در صورت عدوان موجر آیا چنانکه غرامت عین را باید بدهد، غرامت عمل را هم باید بدهد یا نه؟ -؟ محتمل است که بگوئیم: بلی غرامت عمل را هم میکشد، ولکن اجرت را میگیرد. وممکن است که بگوئیم: غرامت عمل را نمیکشد واجرت را هم نمی تواند بگیرد. واول اظهر است. چون عمل ومنفعت ملک مستأجر شده. وثمره ظاهر می شود در صورت تفاوت عوض المثل عمل، با اجرت مسمی. هر گاه این را دانستی باز میگردیم بر سر اصل مسأله ومی گوئیم که: شرط است در وجوب تسلیم اجرت، تسلیم عین یا اتمام عمل. وخلافی ظاهرا در آن نیست. حتی این که هر گاه مستأجر وصی یا وکیل باشد در مثل استیجار عبادات یا غیر آن، جایز نیست از برای او تسلیم اجرت قبل از قبض عین یا اتمام عمل. مگر با اذن صریح یا شاهد حال. و هر گاه این عمل موقوف باشد به اخذ اجرت قبل از عمل (مثل حج) وامتناع کند مستأجر از تسلیم اجرت به موجر: شهید ثانی در مسالک وشرح لمعه گفته است که

ص: 478

(موجر مسلط است بر فسخ اجاره) (1). وشاید دلیل آن این باشد که غالب این است که در اجاره حج (2) وجه اجاره را بالتمام یا بعض آن را قبل از عمل میگیرند. واجیر هم به همان اعتقاد اجیر شده. و هر گاه خیار فسخ نباشد ضرر وحرج لازم می آید. بلی هر گاه در ضمن عقد شرط کند تسلیم اجرت را قبل از عمل یا قبل از تسلیم عین، عمل به مقتضای آن لازم است. هر گاه این را دانستی بدان که: بعد از آن که موجر تسلیم عین را کرد یا عمل را تمام کرد. یا این است که در حال عقد اجاره اطلاق کرده اند وشرط تعجیل وتاجیل نکرده اند. یا شرط کرده اند یکی از اینها را. اما صورت اول که اطلاق است، پس ظاهرا خلافی ندارند در لزوم تعجیل، ودلالت دارد بر آن این که به مجرد عقد اجرت ملک موجر بود ونهایت آنچه باعث ممنوع بودن از اخذ وتصرف بود عدم تسلیم عوض بود، یا خصوص اجماع [ بود ]. ودر اینجا که تسلیم به عمل آمده مانعی باقی نمیماند و (الناس مسلطون علی اموالهم) ووقت معینی در شرع از برای تصرف در مال قرار نداده اند. پس واجب می شود اداء در اول وقت تعلق وجوب اداء، واخبار هم دلالت دارند مثل آنچه فرموده اند که (اجرت اجیر را باید داد پیش از آن که عرق او بخشکد). (3) وصاحب کفایه گفته است که این سخن فقها خوب است در جائی که عرف وعادت حکم به آن کنند. یعنی هر گاه در عرف وعادت اجرت را فورا مطالبه نمیکنند واجب نیست تعجیل. واین سخن تمام نیست، به جهت آن که ظاهر این است که مراد فقها این باشد که هر گاه موجر مطالبه کند به لسان یا شاهد حال، واجب است تعجیل، نه این که هر گاه مجهول باشد حال، هم واجب باشد اداء فورا، تا محتاج این تقیید باشد. والحاصل: مراد ایشان این نیست که وفای به اجرت از باب وجوب حج است، نه از باب [ وجوب ] نماز ظهر. بلکه مراد ایشان این است که این از باب دین است که هر گاه .

ص: 479

مطالبه میکند صاحب طلب به زبان یا شاهد حال (مثل فقرا ومحتاجین در زکات وخمس وامثال اینها) واجب است [ اداء ] فورا. والا موسع است. وسخن صاحبه کفایه در فرض اول خوب است نه فرض ثانی. وظاهر این است که مراد ایشان هم فرض ثانی باشد. وظاهر این است که آن اخباری که دلالت دارند بر ادای اجرت پیش از خشکیدن عرق، محمول بر استحباب باشند، یا بر صورت مطالبه اجیر به زبان یا به شاهد. حال. واما آ صورت ثانی یعنی شرط تجیل: پس در آن نیز واجب است تعجیل. وفقها گفته اند که فایده شرط در اینجا تاکید است. والا اطلاق هم این افاده را میکرد. و بعضی زیاد کرده اند این که فایده آن تسلیط بر فسخ است در صورت تخلف از شرط، چنانکه مقتضای قاعده اشتراط است. همچنانکه در صورت شرط تقدیر اجرت بر تسلیم هم چنین است. و در اینجا در معنی تعجیل باید تفصیل داد که: اگر مراد (شرط استحقاق طلب است فورا واینکه مستأجر در اول زمان وجوب بیاورد وتسلیم کند، واجب است اداء فورا، مگر این که به اذن صریح یا شاهد حال معلوم شود رضا به تاخیر) پس اصل فور است تا ثابت شود خلاف آن. واگر مراد (شرط تسلط بر اخذ اجرت باشد فورا)، پس آن منافاتی ندارد با عدم وجوب فور در مجهول الحال. وبنابر این این مشکل می شود بحث سابق که بر صاحب کفایه کردیم. چون فقها در این مقام علی الاطلاق گفته اند که (شرط تعجیل مفید تاکید است). واین تمام نمی شود مگر این که شرط تعجیل را به معنی استحقاق اخذ فورا، بگیریم. نه وجوب اداء فورا علی الاطلاق. ولکن شرط کردن در هر دو صورت ممکن است. ودور نیست که مراد ایشان هم در شرط، شرط تعجیل به همان معنی استحقاق باشد، واز آن قسم دیگر ساکت باشند. واما صورت ثالث، یعنی شرط تاجیل: پس آن نیز صحیح است با تعیین مدت به نحوی که جهالت نباشد، هر چند به عنوان تقسیم به شهور باشد. مثل این که بگوید که: در مدت پنج ماه هر ماه قسط معینی بدهد.

که تسلیم آن موجب فتنه وفساد شود. آیا صحیح است اجاره، یا نه؟ -؟.

گذاشتن بر آن (1)، یا پا در آن نهادن. پس بنابر این چون مصالحه قبل از تخلیه واقع شده وقبض در رهن متحقق نشده، پس رهن فاسد می شود. وشرط ضمن عقد رهن هم جزء عقد رهن است، آن هم فاسد می شود. بلی ممکن است که گفته شود که هر چند از آن حیثیت فاسد باشد. لکن چون مصالحه امری است مستقل واز آن جهت که جزء رهن است فاسد باشد، لکن از این جهت که عقدی است علیحده، از باب فضولی باشد، و هر گاه راهن ثانیا اجازه وامضا کند، صحیح شود. ولیکن در مسأله (کفایت اجازه خود مالک عقد فضولی را بعد از آن که خود عقد کرده باشد) اشکال است. بلی بکر که شریک است ظاهر این است که هر گاه به قدر حصه خود اجازه کند، در در قدر حصه خود او لازم می شود. واما هر گاه عقد مصالحه را از باب شرط ضمن العقد نکرده، بلکه رهن را علی حده کرده ومصالحه را علی حده (چنانکه ظاهر سوال:

گذاشتن بر آن (2)، یا پا در آن نهادن. پس بنابر این چون مصالحه قبل از تخلیه واقع شده وقبض در رهن متحقق نشده، پس رهن فاسد می شود. وشرط ضمن عقد رهن هم جزء عقد رهن است، آن هم فاسد می شود. بلی ممکن است که گفته شود که هر چند از آن حیثیت فاسد باشد. لکن چون مصالحه امری است مستقل واز آن جهت که جزء رهن است فاسد باشد، لکن از این جهت که عقدی است علیحده، از باب فضولی باشد، و هر گاه راهن ثانیا اجازه وامضا کند، صحیح شود. ولیکن در مسأله (کفایت اجازه خود مالک عقد فضولی را بعد از آن که خود عقد کرده باشد) اشکال است. بلی بکر که شریک است ظاهر این است که هر گاه به قدر حصه خود اجازه کند، در در قدر حصه خود او لازم می شود. واما هر گاه عقد مصالحه را از باب شرط ضمن العقد نکرده، بلکه رهن را علی حده کرده ومصالحه را علی حده (چنانکه ظاهر سوال: این است. ومتعارف در حیل ربویه هم این است) در این صورت هر چند عقد باطل باشد به جهت عدم حصول اقباض وتخلیه، لکن عقد صلح صحیح است ومنافع که منتقل شد به مرتهن از جهت صلح جایز است اجاره دادن آن هر چند به خود مالک راهن باشد. به جهت آن که در عقد اجاره مطلق مملوکیت، منفعت، کافی است خواه تابع ملک باشد وخواه منفردا مملوک او شده باشد. واز این جهت است که جایز است از برای مستأجر اجاره دادن عین مستأجره به دیگری. به سبب مملوکیت منفعت. گو عین آن، ملک او نباشد. پس هر گاه اجاره صحیح شد الحال حکایت شراکت بکر به میان می آید. پس اگر بکر هم اجازه وامضای آن کرد به قدر حصه، اجاره بتمامها لازم می شود. و هر گاه اجازه نکرد، به قدر حصه او باطل می شود، وبه قدر حصه راهن لازم می شود.

وجوب نماز را میکند. چون صیغه اجاره جاری نشده، آیا به مجرد گرفتن وجه وتعیین زمان، گذاردن نماز بر او واجب شده؟ یا آن که تا صیغه عربی جاری نشود وجوب بهم نمیرساند؟ ودر صورت مفروضه، این عمل که اتفاق افتاده ممضی است؟ یا آن که باید نوبتی دیگر به جا آورد؟. [ و ] مراد از صیغه فارسیه چه چیز میباشد آیا باید مطابق ترجمه صیغه عربیه باشد؟ یا آن که آنچه مفاد ولازم صیغه عربیه است کافی است؟

اول اینکه: آیا جایز است که مستأجر عین مستأجره را اجاره بدهد به غیر بدون اذن موجر یا نه؟ -؟. وظاهر این است که خلافی در جواز آن نباشد. واز صریح تذکره نقل اجماع حکایت شده. و هم چنین از ظاهر ابن زهره. واخبار بسیار هم دلالت دارد بر آن. (1) بلی استثنا شده از این، صورتی که موجر شرط کند بر مستأجر که خود استیفای منفعت کند، که در این صورت ظاهرا خلافی نیست در عدم جواز. واز بعضی نقل اجماع حکایت شده. ودلالت دارد بر آن صحیحه علی بن جعفر در دابه (عن اخیه ابی الحسن (علیه السلام) قال: سئلته عن رجل استاجر دابة واعطاها بغیره فتلفت. فما علیه؟. قال: ان کان شرط ان لایرکبها غیره فهو ضامن لها. وان لم یسم فلیس علیه شیئی) (2). و صحیحه محمد بن مسلم در زمین. (3) بلی هر گاه در این صورت مستأجر اول شرط کند با مستأجر دوم که خود استیفای منفعت کند، از برای مستأجر دوم صحیح باشد اجاره. چون این منافات ندارد با شرط موجر اول. واما هر گاه موجر اول شرط کند با مستأجر اول که اجاره ندهد به دیگری، این صورت هم صحیح نخواهد بود. (4) وخلاف کرده اند در جائی که جایز است از برای مستأجر اجاره دادن به غیر، که آیا اذن مالک شرط است در تسلیم به مستأجر ثانی یا نه. بعضی گفته اند: بلی. زیرا که استحقاق منفعت بردن وماذون بودن در گرفتن عین، مستلزم جواز تسلیم به غیر نیست. پس اگر تسلیم کند ضامن است. وبعضی گفته اند که .

ص: 484

محتاج نیست به اذن وجایز است تسلیم بدون ضمان. زیرا که هر گاه از شرع رسید جواز اجاره به غیر، قبض از لوازم ضروریه اجاره است، واذن در شیئی اذن در لوازم آن است. واین قول اظهر است. چنانکه مختار جمعی از محققین است. وصحیحه (1) علی بن جعفر دلالت بر آن دارد. بلکه صحیحه (2) محمد بن مسلم نیز. وصاحب کفایه گفته است که دور نیست که شرط کنیم در جواز اجاره دادن به غیر بدون اذن مالک، این که مستأجر ثقه وامین باشد. وشاید نظر او این باشد که مستأجر امین باشد واجاره دادن به غیر امین ثقه، تفریط است ومنهی عنه است، پس فاسد خواهد بود. با این که انتقال منفعت از موجر به مستأجر به سبب صیغه اجاره در اموری است که مقصود عقلا باشد غالبا در عقود و [ لکن ] ظاهر این است که مالک در عقد اجاره قصد نقل این نوع انتفاع را نکرده. واطلاق صحیحه علی بن جعفر که فرموده اند (وان لم یسم فلیس علیه شییء) محمول است بر ظاهر افعال مسلمین که صحت است وغیر صورت خیانت و تفریط است. خصوصا به ملاحظه (نکرده در سیاق نفی) که افاده میکند که معصیت هم ندارد. وشکی نیست که تفریط در امانت، معصیت است. غایت امر این است که صحیح باشد وموقوف باشد بر اجازه مالک. پس به این نمیتوان استدلال بر لزوم کرد.

مطلب دوم: این که چنین شرطی در اجاره صحیح است یا نه. حق این است که صحیح است. نظر به عموم ادله، وعدم مخالفت آن از برای کتاب وسنت، وعدم منافات، با مقتضای عقد. چنانکه در بیع جایز است.

مطلب سوم: این که در صورت چنین شرطی، آیا جایز است که مستأجر بدون شرط خیار مذکور به اجاره بدهد به غیر؟. اظهر عدم جواز است. زیرا حق موجر متعلق است به عین در این وقت به سبب خیار. پس نقل منفعت عین به عنوان بت وقطع به مستأجر ثانی، جایز نیست. چنانکه تحقیق این در (بیع بخیار شرط) کرده ایم در رساله علی حده. (3) و این که جایز نیست از برای مشتری فروختن مبیع به عنوان بت ولزوم، هر چند جایز باشد .

ص: 485

به عنوان تزلزل وتوقیف بر اجازه بایع، یا لازم شدن بیع به سبب عدم رد [ مثل ] ثمن و انقضای خیار. پس هر گاه چنین اجاره [ ای را ] داد ومالک اجازه نکرد، فسخ میکند اجاره را. و هر گاه مستأجر، مستأجر ثانی عالم بوده به حال ووجه اجاره تلف شده، از کیسه او رفته (1) و هر گاه باقی باشد رجوع میکند به مقدار حق ثابت. و هر گاه جاهل بوده، رجوع میکند به عمرو به غرامتی که به او رسیده، مثل آن که اجرت المثل خانه بیش از اجرت مسمی فی العقد باشد. آن تفاوت را از او مطالبه میکند. (2)

مراتب مذکوره را بیان فرمایند.

مدت شش سال. این اجاره بدون اذن واجازه عمرو مشتری، صحیح نیست.

است بر غسل دادن وترک آن میکند فاسق می شود.

قعر در هر چیزی از ملاحظه (متعارف الاوساط) مستفاد می شود چنانکه انسان طویل و انسان قصیر، ودرخت طویل ودرخت قصیر، وچون طول عبارت است از ابعد ابعاد واکثر آنها به حسب کم در جسم واجسام به حسب انواع در این معنی مختلف اند، پس، از آن متعارفی که اغلب افراد آن به آن به آن اندازه میباشند مقداری از برای ابعد ابعاد ثلاثه آن هست، پس هر گاه زاید بر آن مقدار شد آن را طویل میگویند. واگر قصر باشد آن را قصیر میگویند. پس مبدأ اشتقاق در (زمان طویل) (1) غیر [ از ] اصل معنی طول، است که در مطلق جسم ملاحظه می شود. پس طویل وقصیر را در زمان که (کم غیر قار) است (2) نیز به ملاحظه اوساط از منه ملاحظه میکنند. پس باید ملاحظه (ایام متعارفه مطلق اجاره با اجاره اعیان موقوفه) را اعتبار کرد که غالبا مطلق املاک یا املاک موقوفه را بیش از آن اجاره نمیدهند، زاید بر آن را طویل مینامند. و هر گاه تحدید آن اضطرابی داشته باشد علاج آن همان است که در سایر امور موکوله به عرف منصرف میکنند، که متقین المصداق بی اشکال را، در طرفین نفی واثبات وضع میکنند. چون معلوم الحکم است. ودر مشکوک فیه رجوع به اصل میکنند. مثلا غالب این است که از سه سال بیشتر اجازه نمیدهند. پس اجاره بیست سال وسی سال خارج است از متعارف جزما. واجاره یک سال ودو سال داخل است جزما. واجاره هفت سال وهشت سال وده سال مشکوک فیه است، واصل اقتضای جواز میکند، مگر این که بالخصوص خلاف مصلحت باشد. ودر آن نه از راه این است که قید (طویل) مانع است، بلکه به جهت عدم مصلحت است.

پنجاه سال - که عبارت از (پنجاه رفع محصول) شتوی وصیفی، بوده باشد - در عوض مبلغ معین. ودر ضمن عقد اجاره شرط نمود که تعمیرات خانه ها ومزارع جزئا وکلا، وتحمیلات دیوانی مزارع کلا وجزئا در عهده مستأجرین باشد. وصیغه مواجره اصالتا وولایتا بینهم جاری شده. چون سه دانگ از مزرعه (ارشت) را موجر به جهت ترکه خود به موجب وصیت نامچه علی حده موضوع داشته، لهذا در ضمن عقد مواجره شرط شده که بعد از آن که موجر قبل از انقضای مدت اجاره فوت شود اختیار فسخ اجاره سه دانگ مزرعه ارشت، با وصی باشد که فسخ اجاره را نموده وبه وصیت عمل نماید. و هم چنین: اجاره داد زید مزبور کل ششدانگ یک حجر طاحونه خود را با اولاد ذکور خود به مدت معین ومبلغ معین. وصیغه مواجره اصالتا وولایتا جاری. حال سایر ورثه زید، اجاره را قابل (1) نمیشوند. دعوی ایشان مسموع است یا نه؟ -؟ واگر اجاره مزبوره مبنی بر محابات باشد، داخل منجزات مریض می شود؟ آیا منجزات مریض اصل مال محسوب است یا از ثلث؟ -؟.

به اجاره پنجاه ساله داده. نه به این معنی که عین از برای او ثابت باشد ومنافع برای مستأجرین اگر موت حلول کند قبل از انقضای مدت اجاره. پس در این صورت نظر به مقتضای وصیت به مجرد موت، آن ملک با منافع باید به مصرف وصیت او برسد. دیگر شرط فسخ معنی ندارد. بلکه خود اجاره در تتمه مدت منفسخ می شود. و هم چنین هر گاه غرض موصی این باشد که منافع آن ملک را از روز موت ابد الدهر، یا در مدت مدید، از برای وصایای او باشد وعین مسلوب المنفعه از برای وارث باشد. در این صورت باز به سبب اجاره منافع آن ملک بعد از موت موصی، حق مستأجرین نمی تواند شد. پس داخل مدت اجاره نمی تواند شد. بلکه هر قدر از زمان که قبل از موت گذشته اجاره در همان صحیح است ودر باقی باطل. بلی اگر غرض از وصیت همان عین مسلوب المنفعه باشد - هر گاه زمان اجاره تمام نشود قبل از موت وآن عین مسلوب المنفعه قیمت قلیلی داشته باشد که موصی در وصیت خود به آن اکتفا کند با منافع بعد از انقضای مدت اجاره وبقای آن به حال خود تا انقضای مدت - صورت ندارد. اما ظاهر صورت سئوال همان احتمال اولی است از احتمالات مذکوره. وحکم آن مذکور شد. واما اجاره آسیا: پس در ظاهر صورت سوال:

به اجاره پنجاه ساله داده. نه به این معنی که عین از برای او ثابت باشد ومنافع برای مستأجرین اگر موت حلول کند قبل از انقضای مدت اجاره. پس در این صورت نظر به مقتضای وصیت به مجرد موت، آن ملک با منافع باید به مصرف وصیت او برسد. دیگر شرط فسخ معنی ندارد. بلکه خود اجاره در تتمه مدت منفسخ می شود. و هم چنین هر گاه غرض موصی این باشد که منافع آن ملک را از روز موت ابد الدهر، یا در مدت مدید، از برای وصایای او باشد وعین مسلوب المنفعه از برای وارث باشد. در این صورت باز به سبب اجاره منافع آن ملک بعد از موت موصی، حق مستأجرین نمی تواند شد. پس داخل مدت اجاره نمی تواند شد. بلکه هر قدر از زمان که قبل از موت گذشته اجاره در همان صحیح است ودر باقی باطل. بلی اگر غرض از وصیت همان عین مسلوب المنفعه باشد - هر گاه زمان اجاره تمام نشود قبل از موت وآن عین مسلوب المنفعه قیمت قلیلی داشته باشد که موصی در وصیت خود به آن اکتفا کند با منافع بعد از انقضای مدت اجاره وبقای آن به حال خود تا انقضای مدت - صورت ندارد. اما ظاهر صورت سئوال همان احتمال اولی است از احتمالات مذکوره. وحکم آن مذکور شد. واما اجاره آسیا: پس در ظاهر صورت سوال:، عیبی از برای آن نمیدانم. ومعامله محاباتیه وسایر منجزات مریض در مرض موت در نظر احقر) از اصل مال وضع می شود به غیر (اقرار در صورت اتهام به قصد حرمان وارث)، که آن را از ثلث اعتبار میکنیم.

است یا به تعیین عمل. تعیین زمان مثل این که کسی اجیر میکند کسی را به این که یک سال از برای او خیاطی کند یا کتابت کند یا نماز کند. در این صورت باید آن شخص در یک سال مشغول آن عمل باشد. واستثنا می شود از آن، زمان اکل وشرب وخواب وسایر ضروریات به عنوان متعارف، وباقی زمان را باید مشغول باشد. ودر این صورت سال وماه منصرف می شود به قمری در صورت اطلاق، مگر این که شرط کند سال شمسی را. وظاهر این است که معتبر در آن نزول شمس است در برجی تا این که باز نازل شود در آن برج. پس در این صورت که اجیر شود از برای یک سال نماز، معنی آن این است که از غره این ماه مثلا مشغول شود به عمل تا غره آینده همین ماه. هر چند عدد ایام نسبت به سال شمسی کمتر باشد. واما تعیین عمل: پس باید مقدار عمل معین باشد وآن نمی شود الا به تعیین عدد نماز. به جهت آن که عدد نماز در شمسی وقمری مختلف می شود ومقدار آن عمل مجهول میماند. و متعارف در زمان ما این است که آن که اجیر می شود برای نماز کردن، به حسب صلوات خمس اجیر می شود که دوازده روز (1) سی مرتبه نماز یومیه بکند. واگر این متعارف نباشد اجاره باطل می شود به سبب جهالت مقدار عمل. پس سوال:

است یا به تعیین عمل. تعیین زمان مثل این که کسی اجیر میکند کسی را به این که یک سال از برای او خیاطی کند یا کتابت کند یا نماز کند. در این صورت باید آن شخص در یک سال مشغول آن عمل باشد. واستثنا می شود از آن، زمان اکل وشرب وخواب وسایر ضروریات به عنوان متعارف، وباقی زمان را باید مشغول باشد. ودر این صورت سال وماه منصرف می شود به قمری در صورت اطلاق، مگر این که شرط کند سال شمسی را. وظاهر این است که معتبر در آن نزول شمس است در برجی تا این که باز نازل شود در آن برج. پس در این صورت که اجیر شود از برای یک سال نماز، معنی آن این است که از غره این ماه مثلا مشغول شود به عمل تا غره آینده همین ماه. هر چند عدد ایام نسبت به سال شمسی کمتر باشد. واما تعیین عمل: پس باید مقدار عمل معین باشد وآن نمی شود الا به تعیین عدد نماز. به جهت آن که عدد نماز در شمسی وقمری مختلف می شود ومقدار آن عمل مجهول میماند. و متعارف در زمان ما این است که آن که اجیر می شود برای نماز کردن، به حسب صلوات خمس اجیر می شود که دوازده روز (2) سی مرتبه نماز یومیه بکند. واگر این متعارف نباشد اجاره باطل می شود به سبب جهالت مقدار عمل. پس سوال: از اعتبار سال شمسی وقمری بی وجه است. زیرا که مقدار عمل سال قمری مختلف می شود وضابطه معینی ندارد.

کالاستیجار لقرائة القرآن والصلوة المندوبة التی یجعل ثوابها للمستاجر، لافعلها نیابة عنه - او من الاعمال التوصلیة. (1) کالخیاطة وعمل اللبن وغیرهما. حتی لو استاجره لخیاطة ثوب معین وقصد الموجر الغصب، ثم راه مخیطا، فان خاطه بعد الغصب فلا اجرة له، انما قصد الخیاطة لنفسه. واما جواز نقل ثواب العبادة المندوبة والقرائة بعد اتمامهما الی الغیر واخذ العوض علی ذلک: فهو خارج عما نحن فیه، وموقوف علی صحة مثل هذه المعاوضة. والظاهر الصحة، للعمومات.

الثانیة: ان الاعمال بعضها مما یکون المقصود منها نفس العمل کالاستیجار للحج والصوم والصلوة وبعضها مما یکون المقصود منها [ اما ] حصول اثرها فی عین خارجی، کالخیاطة وعمل اللبن ونحو هما. او اهداء ثوابها واجرها الی المستاجر بعد تمامها، کالعبادات المندوبة وقرائة القرآن.

الثالثة: ان الاجرة فی الاجارة تصیر ملکا للموجر وکذلک المنفعة تصیر ملکا للمستاجر، بمجرد الصیغة. ولکن لایجب تسلیم احدهما لامع تسلیم الاخر. فان کان المنفعة هی منفعة الاعیان کالدابة والعبد والدار والد کان، فیکفی فی تسلیمها تسلیم العین المستاجرة، ویستحق الموجر بتسلیمها تسلم الاجرة. واما اذا کان عمل الانسان: فقیل انه یحصل باتمام العمل. وقیل انه لابد معه من شیئی آخر، ومثلوا له بتسلیم الثوب بعد اتمام الخیاطة، فلا یستحق الاخذ قبل تسلیم الثوب. وقیل بالتفصیل بان العمل ان کان فی ملک المستاجر، فیکفی اتمام العمل، کما لو استاجره لعمل اللبن فی ارضه. وان کان فی ملک الموجر او فی ارض مباحة، لابد من التسلیم. والاوسط عندی القول الاوسط. ولعله مختار الاکثر. وظنی ان القائل بالقولین الاخرین غفل عن معنی التسلیم، واشتبه علیه الامر. وهذا هو السر فی الاختلاف. ووجهه ان التسلیم یختلف باختلاف المواضع. فکانهم ذکروا فی کتاب البیع اقوالا فی معنی القبض، واختلفوا فی معناه. وفرقوا بین المنقول وغیر المنقول. فینبغی .

ص: 495

التعرض لمعنی التسلیم هنا ایضا. والحق ان التسلیم موکول الی العرف. وفی کل موضع یتحقق [ بنحو ]، فقد یحصل فی المنفعة باتمام العمل. وقد یحتاج الی شیء آخر. فالموضع الذی یحصل باتمام العمل، تسلیمه انما هو ذلک. لا انه لایحتاج الی التسلیم. فغفل القائل بعدم الاحتیاج [ الی التسلیم ] عن کون ذلک تسلیما فی هذا الموضع، وقال با نه لایحتاج الی التسلیم الیه. فمن (1) لاحظ موضعا یحتاج الی شیء آخر غیر اتمام العمل شرطا للتسلیم، فصل. ومن غفل عن حصوله باتمام العمل فی موضع، حسب انه لایحتاج الی التسلیم. فالتحقیق هو القول بالاحتیاج الی التسلیم لکنه یختلف فی المواضع. وتوضیحه یحتاج الی تمهید مقدمة. وهو ان الاجارة لعمل الانسان یمکن ان یقع علی وجوه: الاول: ان یکون المقصود ان یقع فی ملک المستاجر، کخیاطة ثوبه او عمل اللبن فی ارضه. والثانی: ان یقع فی ملک الموجر او الارض المباحة. والثالث: ان یوجد نفس العمل بان لایحتاج العمل الی قیامه بشیء آخر کالصوم والصلوة والحج وتلاوة القرآن. فالمقصود بالذات هنا حصول نفس العمل بخلاف القسمین الاولین، فان المقصود فیها بقاء الاثر فی عین موجود خارجی کالثوب والطین. ولما کان (2) الاعراض لابد لها من القیام بمحل فالعبادات لاینفک عن القیام ببدن الموجر او بمحل یودی فیه. فهو من لوازم العرض من حیث هو، لامن حیث انه مقصود المستاجر. والا فهو موجود فی القسمین الاولین ایضا. ومن جملة امثلتها فی غیر العبادات حراسة الزرع والبستان من الطیور والموذیات باتصفیق والتصویت وغیرهما من خارج الزرع والبستان وحریمهما ایضا. ومن جملتها تنقیة النهر الذی لیس للموجر ولا للمستاجر بل انما کان لوقف علی مصلحة عامة وغرض المستاجر حصول نفس ذلک العمل. [ او ] (3) السلطان الجائر الزم الرعایا بالتنقیة وهم یستاجرون لرفع النکایة عن انفسهم. م

ص: 496

فیصیر حصر القول بالتفصیل غیر حاصر. ویمکن ان یتکلف فی المثالین الاخیرین بتعمیم ملک المستاجر بحیث یشمل مثلهما. اما المثال الاول: فکان الحفظ الذی حصل بالتصفیق والتصویت، قام بالزرع والبستان، لحصول اثرهما فیهما بصیرورتهما محفوظا. واما المثال الاخر: فکانه بقصد الخیر او الشر، صار قائما مقام المالک. فالمراد بالمالک من یرید وقوع المنفعة فی ملک له علقة بامره. فیصیر نائبا عن المالک او المتصرف. ویقدح بالقول بالتفصیل ایضا ان الامثلة التی ذکرها من عمل اللبن فی ملک الموجر او فی الارض المباحة، لیس علی ماینبغی. فان الاجارة ح مسبوقة بنوع من التملیک بجعل عین ارض الموجر اولا منتقلا الی المستاجر ولو بالاباحة، ثم یعمل فیه باللبن. وکذلک فی المباح مسبوقة بالتوکیل فی حیازة المباح فیصیر بذلک للمستاجر ولو بالاولویة ثم یقع العمل علیه. فهذه من امثلة وقوع العمل علی ملک المستاجر. سیما مع ملاحظة التوسع الذی قدمناه فی المثالین المتقدمین. وایضا تسلیم ثوب المستاجر بعد الخیاطة وتسلیم اللبن الذی عمله فی ارضه امر لازم مع قطع النظر عن العمل. غایة الامر انه یمکنه الحبس من جهة التقاص لو امتنع عن الاجرة. وهو امر آخر غیر تسلیم العمل. ولعلهم لما لم یتفطنوا المثال من امکان (1) تحقق العمل بدون ان یکون المعمول فیه فی ملک الموجر او المستاجر، فمثلوا بتسلیم الثوب بعد الخیاطة وتسلیم اللبن. والحق انه لابد من تحقیق امکان تسلیم العمل بدون ملاحظة المحل، والقول به. مع قطع النظر عن المحل سواء وقع فی ملک الموجر او المستأجر فذلک قد خفی علیهم فلا بد من تصویر التسلیم فی مالم یکن قائما بملک احدهما، وفی ما یکون قائما بملک احدهما مع قطع النظر عن المحل. وقد ظهر مما ذکرنا فی المقدمة الثانیة ان العمل اذا کان من التوقیفیات التی قصد بها النیابة وتم بنیة کونه للمستاجر فلا یبقی معنی لعدم التسلیم، بل یصیر ذلک بمنزلة (التلف بعد الاجل) فلا یبقی شییء حتی یصیر مورد اللتسلیم. بل انا تسلم بالاتمام واما اذا کان من غیرهما مما یکون المقصود منها حصول الاثر فی شییء خارجی فلا یتم التسلیم الا بتسلیم العین التی اقام بها الاثر، او بعدم رجوع الموجر عن الاهداء بجهة من الجهات. فهذا یصیر قولا .

ص: 497

بالتفصیل فی معنی التسلیم. لا التفصیل فی اشتراط التسلیم وعدمه. وح فنقول: بعدما عرفت فی المقدمة الاولی ان استحقاق اخذ الاجرة موقوف علی کون العمل بقصد یکون للمستاجر، ان استحقاقه ایضا موقوف علی التسلیم. وتسلیم المنفعة فی العرف انما هو کونها فی محل للمستاجر بلا مانع. وهو قد یکون بنفس اتمام العمل کالعبادات الواجبة التی فعلها نیابة عنه، فان اتمام العمل علی هذا الوجه لایبقی معه وجه لاشتراط شییء آخر فی حصول التسلیم، ولا یتصور مانع عن التسلیم یحتاج الی دفعه، کتحصیل التخلیة. بل نفس اتمام العمل نیابة عنه تسلیم له. واما ما یتصور فیه مانع آخر عن کونه مخلی (کالاعمال الواقعة علی الاعیان الخارجیة): فما ما کان من التخلیة من جانب الموجر عدوانا - مع عدم منعه من اعطاء الاجرة او لبنه المضروب فی ارضه او ارض الموجر او المباح بعد انتقال الطین الی المستاجر بتملیکه ایاه او [ ب ] حیازة المباح وکالة عنه - فح یضمن [ اما ] العین لو تلفت، واما العمل. فان شئت قلت: انه لایستحق اخذ الاجرة علیه لعدم التسلیم، ولا یضمن العمل. وان شئت قلت: انه یضمنه ایضا لانه صار بالعمل بنیته ملکا للمستاجر وفوته، ولکنه یستحق الاجرة علیه. ویظهر الثمرة فی ما لو تفاوت عوض المثل مع المسمی فی العقد ولعل الترجیح للثانی والقول بان یراد بنفی لزوم الاجرة ایضا هو اذا لم یعزم العمل. واما ما لم یکن المنع عن التخلیة من جانب الموجر عدوانا - کما لو خاط الثوب وتممه ویرید التسلیم علی الصباح، وسرقه سارق فی اللیل بدون تفریط منه - فالقول بعدم لزوم الاجرة وصیرورة العمل لغو (لاجل عدم الاقباض)، فی غایة البعد. فانه فعل فعلا محترما بعقد لازم ولم یحصل منه تفریط. فهو ظلم صریح واجحاف فضیح. فالصواب ان یقال: ان استحقاق الاجرة یتوقف علی تسلیم العمل ولکن بمعنی ان یتم العمل بقصد کونه للمستاجر مع التخلیة وعدم الموانع العدوانیة من قبل الموجر. سواء کان عدم المانع باعتبار عدم امکان تحقق المانع (کالعبادات المذکورة) او باعتبار عدم حصوله من الموجر ان امکن تحققه. فیبقی صورة عدم التسلیم الموجب لعدم استحقاق الاجرة فی ما امکن وجود المانع من قبل الموجر عدوانا. وانما قیدنا بکونه عدوانا، احترازا عما حبس لاجل مماطلة المستاجر فی

ص: 498

الوفاء بالاجرة. فظهر ان قول المفصل لایصح علی الاطلاق حیث قال (ان کان فی ملک المستاجر فلاحاجة الی شییء آخر غیر اتمام العمل، بخلاف ما لو کان فی ملک الموجر) اذ قد عرفت انه لایتم فی الثوب المخیط اذا حبسه عدوانا. نعم یتم فی مثل تطیین سطح بیته الساکن فیه. وکذا لایتم اذا کان فی ملک المستاجر وتحت یده ولکن منعه الموجر عن التصرف فیه، کاللبطن المضروب فی ارض المستاجر. مضافا الی کون حصره غیر حاصر للعبادات الواقعة نیابة عن المستاجر. وکذلک القول الاخر (اعنی اشتراط شییء وجودی آخر غیر اتمام العمل) لایصح مطلقا. لتخلفه فی العبادات المذکورة.

الرابعة: ان دعوی الغبن تجری فی الاجارة. بل فی سایر العقود کالصلح والمزارعة وغیرهما، ولا یختص بالبیع. ممن صرح به المقداد فی التنقیح، قال (هذا الخیار ثابت فی کل معاوضة مالیة محضة. کالبیع والمزارعة والمساقات والصلح وغیرها من المعاوضات المالیة عوضا). فالعلقة هو اشتراک الکل فی نفی الضرر. وفی الدروس ایضا تصریح بثبوته فی الصلح. وفی آخر کتاب الوقف منه ایضا بثبوته فی الاجارة وفی اواخر قواعد الشهید قال (اما خیار الغبن: فیمکن الحاقة بالصلح والاجارة، وکذا خیار الرؤیة. بل وبالمزارعة والمساقات. وخیار العیب یدخل فی الجمیع. اما الارش فیختص بالبیع، ویحتمل دخوله فی الصلح والاجارة).. وقال الشهید الثانی (ره) فی الروضة فی کتاب الصلح (فی ثبوته وجه قوی لدفع الضرر المنفی الذی یثبت بمثله الخیار فی البیع) واختار اجرائه فی الصلح فی المسالک ایضا.

الخامسة: المشهور عندهم - علی ما نسبه فی الروضة الیهم فی کتاب البیع - ان خیار الغبن لایسقط، سواء کان من الغابن او المغبون، وسواء کان مخرجا عن الملک کالبیع والعتق، وا مانعا عن الرد، کالاستیلاد فی الامة. الا ان یکون المغبون هو المشتری واخرجه عن ملکه او فعل ما یمنع من الرد کالاستیلاد، لعدم امکان الرد. واورد علیهم الشهید (ره) فی اللمعة فی هذا الاستثناء، للزوم الضرر علی المشتری ح فی صورة الجهل بالغبن او بخیاره، مع ان الحکمة فی الکل رفع الضرر. فیمکن ان یکون له الفسخ مع رد المثل او القیمة. للجمع بین الحقین. وکذا فی صورة التلف کما لو کان المتصرف هو المشتری والمغبون هو

ص: 499

البایع. فاذا فسخ البایع یرجع الی المثل او القیمة. وقویه فی الروضة وقال (لکنی لم اجد به قائلا) یعنی غیر الشهید، ثم قال (نعم لو رجع الیه بفسخ او اقالة او بموت الولد، جاز الفسخ ان لم یناف الفور). اقول: ویرد علیهم مضافا الی ما اورده الشهید (ره) ان هذا الکلام لا اختصاص له بما کان المغبون هو المشتری. بل یجری فی ما کان المغبون هو البایع وتصرف فی الثمن کذلک. لان العلة هو عدم التمکن من الرد، موجودة فیه ایضا. ولهذا [ قال ] فی المسالک - بعد ما ذکر کلام المحقق حیث قال: لایسقط ذلک الخیار بالتصرف اذا لم یخرج عن الملک او لم یمنع مانع من الرد کالاستیلاد فی الامة والعتق - (وهو یتم اذا کان التصرف المخرج من ذی الخیار، فانه لایمکنه رد العین المنقلة عنه. واما الاخر فیمکنه الفسخ ح والرجوع بالمثل او القیمة علی من نقل العین) وبهذا صرح جمع من الاصحاب ولکن یرد علی هذا ایضا ما اورده الشهید علیهم، فان فی صورة جهل المغبون یلزم الضرر علیه. سواء کان بایعا او مشتریا. فالتحقیق ان یقال: اذا بنینا علی ان التصرف بعد العلم بالغبن دال علی الرضا ومسقط للخیار وهذا الکلام (1) انما هو فی صورة [ العلم فقط ] فیدخل جمیع الاقسام تحت لزوم الضرر ولا مسقط له. فیسلط علی الفسخ بقاعدة الضرر علی اخذ المثل، او القیمة بقاعدة الاتلاف.

السادسة: هل یمکن نقل العمل الذی فعله المکلف لنفسه او لغیره الی شخص آخر؟. الظاهر نعم فی الجملة. اما جوازه فی غیر العبادات: فیمکن فرضه فی مثل ما قدمناه من حکایة تنقیة النهر. فان من آجر نفسه لشخص یوما باجرة معینة واتم العمل، ثم جائه آخر واراد منه استیجاره لتنقیة ذلک النهر یوما، وله (2) فی ذمة الموجر دین یساوی اجرة یوم لهذا الطالب، وهو یرید الخلاص من دینه فیجییء عند المستاجر الاول ویستقیله مما عمل له الاجارة، ویقیله (3) ایضا، ویجعله فی عوض دینه. ولکن هذا لیس من باب الاجارة بل هو معاملة .

ص: 500

اخری ومعاوضة بنقل شییء (1). بل هذا لیس من باب نقل العمل، لعدم امکانه، لانه عرض زال. بل انما هو نقل لاثره. وهو الکیفیة الحاصلة منه فی الجسم، التی تنتقل بتبعیة ذلک الجسم. کاللبن المسطوح فی ارض الموجر. لعدم انتقاله الا بذلک. فانتقال الجسم بتبعیة نقل الاثر، لانه المقصود بالذات، وان کان الجسم هو الاصل فی قوام ذلک الاثر. وفی مثل تنقیة النهر انما ینتقل الاثر وهو کون قطعة من النهر منتقی بعمله. ای الکیفیة الحاصلة للنهر بسبب عمله. اذ قد حصل له بایجاد هذه الکیفیة حق الانتفاع بها لحصولها علی وجه قدم (2). فیصح نقله الی الغیر، ولا دلیل علی بطلانه. لعمومات الادلة. ویظهر من ذلک جوازه اذا فعل هذا العمل لنفسه، بطریق اولی. واما فی العبادات: فهی اما مما فعله لنفسه او لغیره. وما فعله لغیره اما وقع علی وجه النیابة تبرعا او بالاجارة.. او فعله واهدی ثوابه الیه. وکذلک ما فعله لنفسه اما ان یکون من باب قضاء ما ترکه او من الاعمال الابتدائیة، کالنوافل وقرائة القرآن.. فاما ما کان من قبیل مافعله بقصد الاجارة نیابة عن الغیر کقضاء الصلوة والصوم والحج، المحتاج الی نیة النیابة: فلایجوز النقل. لانه بمنزلة اداء دین المیت، او الحی فی ما امکن کالحج عن العاجز، وصلوة الزیارة التی وجب علیه. فلا معنی لاستقالة المستاجر فی ذلک، ویکون العمل وادائه للمنوب عنه نیابة، وان لم یود الیه الاجرة. بل انما یستحق الاجرة، والحی یتبدل حق الله علیه بحق الناس. وحق یواخذ الله علیه بمعصیته فی ترک اداء الاجرة (3). وکذلک ما فعله قضاء عن نفسه. فانه ایضا وفی به دین الله، فلا رجوع و [ لا ] نقل فیه. (4) واما ما فعله واهدی ثوابه الی الغیر: فلا یخل اما ان یکون علی وجه الاجارة، او بدونها. اما الاول: فکما لو استاجر لاجل ان یقرء القرآن علی راس قبر میت المستاجر، فان هذا .

ص: 501

لیس من باب الاستیجار لفوایت صلوات المیت. بل هو استیجار لعمل مباح له ثواب ویرید المستاجر ان یفعله الاجیر بنیة ان یکون ثوابه لمیته ویهدی ثوابه الیه. فان هذا جایز، والظاهر انه لاخلاف فیه کما یظهر من التذکرة قال فیها: یجوز ان یستاجر الانسان غیره لقرائه القرآن علی رأس القبر مدة. کما یجوز الاستیجار للاداب او تعلیم القران. وقد سبق انه یجب عود المنفعة الی المستاجر. فان ذلک شرط فی صحة الاجارة. وهنا یجب عود المنفعة الی المستاجر او میته. فعندنا ان ثواب ذلک یصل الی المیت اذا نوی الاجیر ذلک. خلافا للشافعیة، فانهم قالوا (المستاجر لاینتفع بان یقرء الغیر) ومشهور عندهم ان المیت لا یلحقه ثواب القرائة المجردة. فقالوا لما قرروا جواز الاستیجار: لابد من انتفاع المیت بالقرائة وفیه طریقان: احدهما ان یعقب القرائة بالدعاء للمیت، فان الدعاء یلحقه. والدعاء بعد القرائة اقرب الی الاجابة واکثر برکة. والثانی انه لو نوی القاریء بقرائته ان یکون ثوابها للمیت لم یلحقه، لکن لو قرأ ثم جعل ما حصل من الاجر له، فهذا دعاء بحصول الاجر للمیت، فینتفع المیت. انتهی کلامه ره. فهذا ایضا یوجب ثبوت الثواب للمیت، ولا یمکن الاقالة ولا یمکن الرجوع. وان لم یود الاجرة. بل وانما یثبت له استیفاء الاجرة، کما تقدم. واما الثانی یعنی مالم یکن علی وجه الاجارة: فان کان تکلیفه ذلک العمل کصدقة مجهول المالک او اللقطة مع الضمان، فیمکن فیه النقل. کما ورد فی الاخبار. (1) لکن الظاهر انه ایضا لیس من باب نقل العمل. بل انما هو نقل لاثره وهو الثواب، فکانه عاوض الثواب الذی قصده للمالک بتصدق ماله، بما یغرمه للمالک، وان لم یکن تکلیفه ذلک. واما فعله تبرعا: (2) فالظاهر عدم جواز النقل لا لنفس العمل ولا لثوابه. اما الاول فظاهر لعدم امکانه بالذات وعدم حصول النیة فی العمل. واما الثانی فلانه بمنزلة تلف الهدیة. واما ما فعله من الاعمال المندوبة الابتدائیة لنفسه کقراءة القرآن والصلوة والصوم: فالظاهر جواز النقل فیه بعد العمل. ولکنه ایضا نقل الثواب لا العمل فهو یدعو ویسأل الله ان .

ص: 502

یجعل ثواب ما فعله للغیر. ثم ان الاشکال باق فی جواز اخذ العوض فی صورة (1) امکان النقل بعد العمل. اذ غایة ماثبت من ادلة اخذ الاجرة انما هو فی صورة الاستیجار اما فی خصوص النیابة فی الفعل کالحج والصوم والصلوة، او فی مثل قراءة القرآن للمیت بقصد ان یکون الثواب للمیت وان لم یقصد النیابة. کمایشعر عبارة التذکرة با نه مذهبنا. ویمکن الاستدلال علی جواز التعویض فی الثواب ونقله بعد العمل فی ما جوزنا فیه ذلک بعنوان المعاوضة، بعمومات (اوفوا بالعقود) وغیره. ویستأنس له بالروایات الواردة فی اللقطة (2) وغیرها مما دل علی انه لو تصدق بها مع الضمان ثم جاء صاحبها وطالب المال فیعطیه وینتقل الثواب الیه.

السابعة: اذا اجرینا الغبن فی الاجارة وفسخ الاجارة، ففی معنی الرجوع الی المنفعة خفاء. لکون العمل من الاعراض التالفة. فیمکن فرضه فی ما قام بعین فالرجوع الی الاثر الحاصل منه فی الخارج، کالهیئة الحاصلة من الخیاطة فی الثوب ومن عمل اللبن فی الطین. واما فی مثل العبادات فلا یمکن الا بالرجوع الی الاثر المترتب علیه من الثواب وهو لیس فی ید المستاجر حتی یرجع الیه. فالرجوع فیه انما هو الی الله تعالی وسواله بان ینتقل ماقرر للعمل من الثواب الی الموجر. بل ویشکل فی الصورة الاولی اذا کان العین التی قام بها الاثر، ملک المستاجر. او صارملکا له بتبعیة نقل العین من ملکه الیه، او حیازة المباح بنیته. ویمکن ان یقال: ان المنفعة فی معنی التالف فی البیع ولا یمکن الرجوع الیها بعینها. فیرجع الی المثل او القیمة. والاقرب المثل..

الثامنة: اختلفوا فی فوریة خیار الغبن. نظر الی الاستصحاب واصالة عدم الفوریة، والی ان الاصل فی العقود اللزوم خرج عنه موضع الوفاق وهو الفور، وبقی الباقی (3). وان وضع هذا الخیار لدفع الضرر وهو یحصل بالفور. ولا یبعد ترجیح الاخیر. نعم لو جهل بالخیار او بفوریته فلایسقط بالتاخیر، کما کان له عذرا آخر فی الاظهار (مثل کونه محبوسا او خائفا او لغیبة الغابن وعدم امکان الوصول الیه والی ولی وکیله او ولیه. او تعسره) من الاعذار. وکذلک اذا .

ص: 503

اختلفا فیه ولم یمکن الرجوع الی الحاکم.

التاسعة: قد اشرنا سابقا الی ان عدم سقوط خیار الغبن بالتصرف. انما هو اذا کان جاهلا به. واما اذا علم به وتصرف فیسقط الخیار. ولکن لابد ان ینبه علی ان التصرف الحاصل بعدم العلم بالغبن، هو التصرف الذی ذکروه فی مسقطات الخیارات. والتحقیق فیه انه هو التصرف الدال علی التزام العقد وایجابه لامطلق التصرف. والمعیار فیه اما حصول القطع بارادة الالتزام، او صدور فعل منه لایصدر فی العرف والعادة الا ممن یلتزم الملک. کتقبیل المسلم للامة او وطیها، ونعل الفرس، وامثال ذلک. وان لم یوجب العلم بذلک فی نفس الامر. فلو ادعی السهو او الخطأ فلا یسمع الا بالبینة او ما یقوم مقامها. وکذلک لو ادعی الجهل بان مثل هذا التصرف موجب للالزام ومناف لدعوی الغبن. مضافا الی الاشکال فی معذوریة الجاهل فی مثل ذلک. اذا تمهدلک هذه المقدمات فنرجع الی المسئلة ونقول: اذا ظهر للاجیر غبن بعد عقد الاجارة، فاماان یکون الاطلاع بعد اتمام الحج او قبله. فان کان بعد اتمام العمل. فالظاهر ان له ان یفسخ الاجارة ویرجع الی العمل. ولما حصل فیه التسلیم یقتضی ماذکرناه فی المقدمة الثالثة، من ان التسلیم فی مثل ذلک هو اتمامها بنیة المستاجر. فلا تقصیر من جانب الموجر. ولما کان العمل تالفا لیس له وجود فی الخارج ولم یبق منه اثر فی الخارج (کالعمل المتعلق بالاعیان کالخیاطة وعلم اللبن) فیرجع الی المثل او القیمة. کما مر فی المقدمة الخامسة من اقتضاء علة الضرر ذلک. وان کان مامر فی المقدمة هو العجز عن الرد وهذا من باب العجز عن الاسترداد. فلو فرضنا کون العمل مثلیا - فلا یمکن تحصیله فی هذه السنة بان یجعله الموجر لمیته ولو فرضنا کونه بعنوان الاطلاق لا المباشرة بنفسه. لانقضاء ایام الحج - فالحکم فی المثلی حین عدم التمکن منه، الرجوع الی قیمته یوم اعواز المثل. لایقال (انه یمکن الغرامة بحج مثله فی السنة الاتیة). لانا نقول: کیف یمکن استحقاق المستاجر لاخذ الاجرة من الموجر و ابقاء عوضه عنده الی السنة الاتیة والمفروض ان المعاملة حالة لا موجلة. فیؤل الکلام الی اعواز المثل. والاظهر ان یقال: ان العمل لیس بمثلی. سیما الحج لتفاوت الاعمال بالنسبة

ص: 504

الی الاشخاص والاوقات والسنوات، فربما یصیر الحج فی القابل من باب الاضطرار، او الفاقد لکثیر من افعال الحج. او یصیر احسن من هذه السنة. فهو من القیمیات. فلامناص عن الرجوع الی القیمة. ولیس قیمته الا اجرة مثله.. ثم ان هنا دقیقة لابد ان ینبه علیه: وهو ان المعتبر فی قیمة القیمی یوم التلف، و [ فی ] قیمة المثلی یوم اعواز المثل، هو قیمة قبل التلف والاعواز. والا فقد یتفاوت القیمة فی الانین. ویظهر الثمرة فی مانحن فیه. اذا لو اعتبرنا قیمة العمل حین التلف وهو آن الاتمام، فلا قیمة للحج. سواء کان قیمیا او مثلیا. فلا بد من اعتبار قیمته قبل انقضاء ایامه وقیمة مثله کذلک. فحصل من جمیع ذلک ان المعیار هو قیمة مثل الحج الذی فعل، او هو اجرة مثله. هذا کله اذا کان المستاجر حاضرا وتوافقا علی الغبن او ترافعا عند الحاکم وحکم به. وان کان المستاجر غائبا، فان رضی الموجر بالغبن فلا کلام. وان لم یرض به فیرجع الی الحاکم ویصح حکمه علی الغائب ان ثبت عنده. والغائب علی حجته. فیحکم الحاکم بعد ثبوت الغبن وفسخه باستحقاق اجرة المثل حتی یحضر الغائب ویاتی بحجته. وان لم یمکن الرجوع الی الحاکم فهذا من الاعذار فی تاخیر دعوی الغبن. کما مر فی المقدمة الثامنة. (1) فیبقی علی دعویه حتی یمکن حضور المستاجر او یتمکن من الحاکم. ثم: بعد ثبوت الغبن والحکم بجواز الفسخ، فاذا فسخ المغبون فیستحق المستاجر الاجرة المسمات و الموجر اجرة مثل الحج. فاذا ترادا فیرجع الاجرة المسمات واجرة المثل التی هو عوض العمل الی الموجر. ویقاص الموجر (2) الاجرة المسماة (ان اخذها قبل الحج) عن بعض اجرة المثل ویاخذ الباقی. فیقع الاشکال فی برائة ذمة المستاجر ومیته عن الحج. فمن حیث ان العمل رجع الی الموجر بالفسخ (وانما اخذ اجرة المثل لعدم تمکنه من رد العمل) فیشکل وقوعه عن المستاجر والمیت. ومن حیث انه صار معاوضة ثانیة [ و ] عاوض العمل بعد الفسخ باجرة المثل، یمکن القول بوقوعه عنه. لانه عقد معاوضة ولا دلیل علی بطانه، لعموم (اوفوا بالعقود) و (الا ان تکون تجارة عن تراض منکم)..

ص: 505

سیما والمفروض وقوعه بینة المستاجر فی ظاهر الشرع. بمقتضی العقد اللازم. فهو محکوم فی ظاهر الشرع بکونه للمستاجر ولمیته. بل ولو کان مغبونا فی نفس الامر و عجز عن الاثبات وکان المستاجر جاهلا بغبنه. فقد عمل بتکلیفه ووفی بما امره الله فیجزی عنه وعن میته. نعم ان کان المستاجر عالما بالغبن ح (ای حین العمل بالتکلیف وهو زمان الاستیجار) [ و ] منعه حقه فلایجزی عنه فی نفس الامر ولا عن میته. لانه کان ح مع العلم [ بالغبن ] (1) یقصد ان یرضی الموجر بعد اطلاعه علی الغبن وعدم رضاه به ویقیمه علی العمل علی هذا الوجه. فلو اقامه علی العمل بقصد ان لایرد علیه عوض عمله لو اطلع واراد الفسخ، فهو غاصب للعمل. ولا یحصل الامتثال بمثل ذلک. نعم لو کان فی الاول قاصدا لذلک (2) وطرء خیال المنع بعد تمام العمل، لکان للاجزاء عن المستاجر ومیته، وجه. لانه کان ذمته مشغولة باجرة المثل. وکذا لو جهل حین الاجارة وحصل له العلم بعد اتمام العمل ومنع عن حقه. بل وکذا لو کان عالما وقاصدا للمنع حین الاستیجار وطرء له الرضا بتسلیم اجرة المثل بعد التمام. وحاصل الکلام: [ ان ] ثبوت الحج للمستاجر (3) وانتقاله الیه، اما یرجع الی اتمام نقص ما حصل من العقد الاول، او الی معاوضة جدیدة. ولما کان الغالب (فی الفسخ بسبب الغبن) هو الرجوع الی عوض الحج، یرجع الی اخذالارش، حیث کان العوض من النقود. فیرجع الی رضاء الموجر باخذ التفاوت وان یکون العمل للمستاجر، وان لم یکن اخذ الارش من مقتضیات الغبن. وح فیبقی العمل بما له للمستاجر بالعقد الاول. اما لو کانت الاجرة المسمات لها خصوصیة، مثل ان یکون ضیعة او عبیدا ویکون مطلوبا للمستاجر، فینحصر المناص فی الرجوع الی المعاوضة الحاصلة بعد العمل. بان یعطیه اجرة المثل بتمامه من الخارج ویتملک الحج. وقد ذکرنا ان الاظهر اجزائه عنه وعن میته. .

ص: 506

بخلاف ما لو کان احد حج لنفسه ندبا، ثم اراد نقله الی الغیر. فانه لا دلیل علی کفایة ذلک عن الحج الذی وجب علی المیت. اذا لدلیل انما دل علی وجوب الاستیجار عنه واتیان الفعل نیابة عنه، الا ان یتبرع. نعم یمکن نقل الثواب کما دل علیه اخبار التصدق فی اللقطة وغیرها. کما اشرنا الیه فی المقدمة السادسة. وربما تو هم ان اخبار اللقطة لایناسب المقام حتی یستدل به علی جواز معاوضة ثواب العمل. لان المالک لم یعمل مایوجب الثواب حتی ینقله الی الملتقط ولکنه مراع بعدم رضا المالک. فاذا رضی به فی عوض ماله، فیکون الثواب له. وایضا یمکن الاشکال فی (نقل الثواب بعوض) من الاصل. لعدم العلم بحصوله ولا مقداره. لامکان عدم تحقق شرایطه ووقوعه علی الوجه المطلوب، او خبطه بعصیانه، او نقصه بسبب نقص بعض شرایطه. فیکون من باب معاملة السفهاء. لاستلزامه الغرر والجهالة. وفیه: ان المقصود من الاستشهاد باخبار اللقطة، هی مجرد جواز نقل الثواب بعد العمل. ولا یمکن انکار دلالتها علیه. اذ لایخفی ان الملتقط انما تصدق نیابة عن المالک وفعل فعلا یوجب فی ماله. لا لانه بقصد تملک المال لنفسه ثم یتصدقه. والا لم یتبین وجه لجعل التصدق قسما ثالثا من الاقسام المذکورة فی اللقطة بعد التعریف. اعنی تملک الملتقط لنفسه، او ضبطه المال امانة لصاحبه، او التصدق عن المالک مع الضمان. اذ یندرج التصدق اذا کان من الملتقط لنفسه مراعا بعدم رضاء الملک به فی القسم الاول. اذ من یتملک مالا فهو مختار فی وجوه التصرف. فالمغایرة انما یحصل بان ینوی التصدق به عن مالکه بدون قصد تملکه لنفسه. ففاعل الثواب وان کان هو نفسه، لکن لا لنفسه بل للمالک مراعا بعدم ظهور عدم الرضا من المالک ومطالبته للمال. لا انه فعله لنفسه مراعا رضاء المالک بان یکون الثواب له. فح یصیر الثواب للمالک. وهو واضح. نعم للملتقط ثواب لنفسه من جهت ارتکاب هذه النیابة. کما فی استیجار العبادات فان من فعل العبادة نیابة عن ضامن الاجرة [ قد ] عمل [ عملا ] یمکن رجحانه، یترتب الثواب علیه. ولذلک یصححه. ولکن لادخل له فی ما نحن فیه وهو ترتب الثواب علی نفس العمل من حیث هو. لالفعله نیابة عن غیره. وهو نظیر الزراعة والتجارة والخیاطة ونحوها. فالاستشهاد بتلک

ص: 507

الاخبار انما هو لبیان امکان نقل الثواب بعد العمل. ولا فرق فی ذلک من کون الثواب لصاحبه مستقرا او متزلزلا. واما تو هم لزوم الغرر والسفاهة فی نقل الثواب: فهو اوضح فسادا. لاستلزامه بطلان الاستیجار للحج المندوب (والزیارات وتلاوة القرآن وامثالها، وهو واضح البطلان) لکون حصول الثواب فیها مجهولا، وکذا مقداره مع الحصول، ولا ریب ان مراد المستاجر من هذه الاعمال انما هو الثوا ب، لانفس العمل من حیث هو، کما قد یکون مطلوبات فی الواجبات لترتب الثمرة علیها باسقاط القضاء ورفع العقاب وان لم یوجب الثواب. فح یکون الاستیجار فی المستحبات سفاهة ومتضمنا للغرر. وهو باطل جدا. والاصل فی ذلک ان الشارع سن افعالا حسنة وجعل لماهیاتها من حیث هی ثوابا ووعد ایصاله الی فاعلها، وهو لا یخلف وعده، وافعال المسلمین محمولة علی الصحة، فهو یستاجر الاجیر لذلک العمل علی الوجه الصحیح المستلزم لذلک الثواب، وهو لاینافی عدم حصول الثواب او نقصانه عن القدر المقرر للمهیة، وهو بمنزلة ظهور العیب فی المبیع، فاذا ظهر العیب فی الدنیا فیعامل به معاملة العیب ولا سفاهة فیه، وان لم یظهر الا فی الاخرة فعلی الاجیر ایضا غرامة العیب اما باستیفائه عن الاجیر من سایر اعماله ان کان له عمل. او بتحمله او زار المستاجر ان لم یکن. وبالجملة: اشتراط معلومیة الثواب فی المعاملات، مفاسده اکثر من ان یحصی، منها لزوم کون التصدق سفاهة، لعدم حصول العلم بالعوض، ومقداره، وقدر رأیت فی کلماتهم الاستدلال علی لزوم عقد الصدقة بانها هبة عوض عنها، فالمعیار هو ظاهر الحال، والله اعلم بحقایق الاحوال. هذا کله اذا کان الاطلاع بعد اتمام العمل، واذا کان قبله فان کان قبل الشروع فی العمل، فان حضر المستاجر وتوافقا علی الغبن والفسخ او علی الرضا بالغبن، فلا کلام. والا فیرجع الی الحاکم فان ثبت عنده یحکم بالخیار، والغایب علی حجته. فان حضر الغایب واقام الحجة علیه - مثل جرح الشهود علی الغبن، او اثبات شرط اسقاط الخیار، او صلحه - فان کان

ص: 508

ذلک قبل الحج فیلزمه بالحج ویسترد منه عوض مابنی (1) من العمل لنفسه وان کان من باب قطع المسافة. وان کان بعده، فان کان الحج مشروطا بتلک السنة، او مطلقا ینصرف الیه، (2) فیبطل الاجارة ویرجع [ المستاجر ] الی اجرة مثل الحج فی تلک السنة، ویبقی ذمة المستاجر او میته مشغولة. لعدم امکان نقل ما عمله لنفسه او لغیره، الی المستاجر، کما مر، وان کان مطلقا (3) فعلیه ان یاتی به فی القابل. فان لم یمکن الرجوع الی الحاکم فهو مامور بالاتمام له فی ظاهر الشرع لاصالة لزوم العقد، فلا یمکنه الفسخ فی ظاهر الشرع وترک الحج، وهذا من الاعذار فی تاخیر دعوی الغبن، ثم هو باق علی دعویه بعد التمکن من الوارث او الوصی او الحاکم. وما قد یتوهم من (عدم صحة التمسک باصالة اللزوم لانه انما یتم فی ما شک فی ثبوت خیار الغبن وعدمه واما اذا بنی علی ثبوت خیار الغبن فی الاجارة فلا معنی لاصالة اللزوم) فهو فاسد، اذ مرادنا ان [ اصالة اللزوم ] بعد قبول دعوی الغبن جاریة فی الاجارة. [ لانا ] نقول ان مجرد ظهور الغبن للاجیر لایضر باصالة اللزوم، لان الاصل عدم ثبوت خیار الغبن، لان الاصل فی العقود اللزوم، فان الحکم بالخیار موقوف علی اثبات سببه فی الخارج، وان سلمنا ثبوت الخیار فی اصل العقد، فاذا باع زید فرسه بعمرو، ووقع التسلیم من الطرفین، فیحکم بمالکیة زید للثمن وعمرو للفرس، ولا یجوز لزید بمجرد حصول العلم له بالغبن یاخذ الفرس، حتی لو کان عمرو غائبا والفرس فی داره، جاز له اخذ الفرس ولوکلائه ونوابه المنع عن ذلک حتی یثبت ذلک عند الحاکم، وما ذکروه من عیوب الرجل والمرأة انه لایحتاج الی المرافعة الی الحاکم الا فی دعوی الغبن، معناه انه لایکفی اتفاق الزوجین فی ثبوت الغبن فی التسلط علی الفسخ بدون المرافعة. بخلاف مالو اتفقا فی سائر العیوب فان الفسخ لایحتاج هنا الی المرافعة. وفی صورة اختلافهما فی سایر .

ص: 509

العیوب ایضا یحتاج الی المرافعة، والمحتاج الی المرافعة فی ما نحن فیه انما هو اثبات الغبن لا التسلط علی الفسخ فان اتفاق الطرفین فیه کاف من الخیار. و الحاصل: ان فی صورة ظهور الغبن قبل تمام العمل وبعد العجز عن الاثبات لعدم حضور الوارث او الوصی او الحاکم، فهو معذور ومامور بالاتمام. فیفعله للمستاجر مراعا باثبات الغبن وعدمه، ثم یحکم علی مقتضاه بعد التمکن. وهل یجوز للحاکم فی غیبة المستاجر ان یصالح عن الغائب فی دعوی الغبن بعد ثبوته، بشیء ولو بقرض فی ذمة الغایب، - یجعله فی ذمته لیکون الحج له فی تلک السنة اذا رای المصلحة فی ذلک، نظر الی ان ذلک الحج حق من حقوق الغائب وفی معرض الزوال، فکما انه ولی الغائب فی حفظ ماله فهو ولیه فی حفظ حقوقه. فیجوز صرف بعض امواله لمحافظة بعض اخر اذا رای المصلحة فیه، فکذا فی محافظة حقه -؟. الاظهر ذلک، وهل یجب ام لا؟ -؟ الاظهر العدم. نظرا الی عدم وجوب الاصلح، ثم: هل یجوز ذلک لعدول المومنین مع تعذر الحاکم؟ الاظهر ذلک، لانه احسان و (ما علی المحسنین من سبیل) ومعاونة علی البر والتقوی. والاظهر ان هذا الکلام یجری فی صورة الاولی ایضا، اعنی ما کان الاطلاع بعد اتمام العمل، واذا کان الاطلاع بعد الشروع فی العمل والاتیان. بشیء منه، فالکلام فی الرضا بالغبن او الفسخ مع حضور المستاجر او مع المرافعة الی الحاکم فی غیبته وغیر ذلک، مثل ما مر، ولکن الاشکال العظیم فی استرداد العمل، والامر فی ما بقی فی زمان یمکنه الاتیان بالحج بعد الفسخ، اسهل، کما لو اطلع علی الغبن فی اثناء طی المسافة مع دخوله فی الاحرام، او بعد شیء من اعمال الحج، یمکن بعد الفسخ استیناف حج بتمکنه (1) من الرجوع الی المیقات. فیفسخ ویرجع بعوض مافعل (لعدم امکان استرداد عین العمل او مثله، لما مر) ویستأنف الحج لنفسه او ینوب عن غیره، ویبقی ذمة المستاجر مشغولة بالحج. واما لو ظهر الغبن بعد ما اتی بمعظم افعال الحج ولم یبق الباقی الاعمال قابلیة الانتفاع لاحد منهما، فالقاعدة تقتضی استحقاقه لاجرة مثل ما عمل، ویبقی الاشکال فی الباقی، .

ص: 510

ویمکن القول با نه بمنزلة اتمام العمل، لانه یجب علیه اتمامه، اذ لیس باقل من الحج المندوب الذی یجب بالدخول فیکون بمنزلة ما اتم العمل وسلمه ولا یمکن استیفائه الا باجرة المثل، وح فیصیر الحج کله للمستاجر ویبرء ذمته ویستحق الاجیر اجرة مثل الجمیع. وذلک لان مقتضی وجوب الاتمام ان یکون للمستاجر بملاحظة اول الدخول فی الحج. ویمکن القول با نه انما یجب علیه الاتمام لنفسه حیث فسخه. یعنی یکون الباقی لنفسه والماضی یکون للمستاجر. لان الموجر اخذ عوضه فیستحق من اجرة المثل ما قابل الذی فعله قبل الفسخ. ویبقی ذمة المستاجر مشغولة لعدم حصول اتمام الحج له، وانما یکون للموجر ثواب الاتمام، لانفس الحج، لان الماضی منه انتقل الی المستاجر بالعوض. ولعل الثانی اوفق بالقواعد.

معلوم نیست. ومحقق قایل به فرق است. چون در کتاب مزارعه تصریح به کراهت اجاره زمین کرده و در کتاب اجاره به حرمة مسکن وخان واجیر، کرده. واحادیث دال بر فرق صریحا موجود است. (1)

دعوی فهم این معنی از عقد وکالت، مکابره است، با آن که اذن غیر در تصرف، خود معنی وکالت است، پس اگر اذن حاصل شود در بیع یا در نکاح یا طلاق، پس نفس توکیل حاصل است. به جهت این که ظاهرا اشکالی نیست در این که توکیل به مثل (بع فرسی) و (طلق زوجتی) حاصل می شود، واحتیاج به گفتن (وکلتک) یا (انت وکیلی) نیست. بلی دعوی فهم رضا صحیح است واما آن نه از بابت (انشاء) است، بلکه از قبیل شاهد حال است، چنانکه گفتیم، مگر این که بگوئیم: منافاتی ما بین فساد وکالت وصحت تصرف در موکل فیه نیست هر چند نه از حیثیت وکالت باشد، بنابر آن که رضا واذنی که در ایجاب وکالت معلوم می شود اعتبار دارد، گو در رضا واذن نباشد، که رفتن یکی باعث دیگری نباشد. زیرا (1) دو حیثیت دارند ورفتن اذن از حیثیت وکالت وبه علت آن که وکالت است، مستلزم رفتن از حیثیت آن که مجوز تصرف است، نیست. وبالجمله: تصرف در موکل فیه معلل نیست به قید (رضای و کالتی)، بلکه از حیثیت آن که وکالت است مقید است به رضا از حیثیت آن که رضا است، چنانکه در مسأله سابقه گفتیم، وبیان ثمرات وکالت [ را ] گفتیم به حیثیتی که منافات باترتب اثرهم فی الجملة نداشته باشد که مقتضای صحت است. وبه هر تقدیر: اختیار جواز نه همین (2) از این راه است، بلکه از جهت استصحاب حکم (ایجاب) است. وبطلان عقد مستلزم بطلان ایجاب نیست. ودلیلی بر لزوم مقارنه (قبول) از برای (ایجاب) نیست. و همچنین رد بعد قبول، موجب حکم [ به ] بطلان آن نیست. چنانکه (رد اولا ثم القبول) نیز مانعی ندارد. پس گویا بعد از رجوع، عقد وکالت مجددا منعقد می شود. و موید این مطلب است آنچه مکرر در کلام علامه ذکر شده که (وکالت مثل امر است خصوصا بنابر قول به عدم دلالت بر فور) (3) واین کلام نیز منطبق بر اعتماد بر ایجاب است. نه بر مطلق عقد. و بعضی استشهاد به عمومات اخبار نیز کرده اند. اما دلالت آن خالی از خفائی نیست. .

ص: 514

مثل صحیحه هشام بن سالم که میفرماید (الوکالة ثابتة حتی یعلم بالخروج منها، کما اعلمه بالدخدول) (1) بلکه مطلقا دلالت ندارد. به جهت آن که ظاهرا روایت بلکه صریح آن حکم عزل موکل اسآت وکیل را، نه عزل وکیل خود را. به اعتبار این که اگر اراده شود از لفط وکالت مجموع عقد، پس بلا شبهه بعد از رد وکیل وعزل او خود را، عقد منفسخ می شود بالاجماع، وتا رجوع نکند اتفاقی است که وکالت منفسخ است. پس دیگر چگونه امام علیه السلام می فرماید که (الوکالة ثابتة حتی یعلم). بلی این در صورت عدم علم وکیل به عزل موکل او را، خوب است. به این که اراده کنیم حکم عقد را واستصحاب حکم عقد را. واگر مراد از وکالت ایجاب است مطلقا، پس آن نیز خوب است ومطابق است با آنچه گفتیم نهایت آن نیز خلاف ظاهر حدیث است. چنانکه پوشیده نیست. بلکه ظاهر حدیث بقاوی وکیل بودن وثبوت وکالت است در صورت عدم عزل او خود را (هر چند در نفس الامر موکل او را عزل کرده باشد) مادامی که عزل به او نرسیده است. نه مطلقا. وبه هر تقدیر: اظهر جواز طلاق مزبور است خصوصا با موافقت نفی عسر وحرج، وسماحة ملة حنیفه بیضاء والله العالم. (2) .

ص: 515

مختار میکند. ومسلمان صرفه او را در این میداند که کشتی را به اجاره بدهد. وبعد از این که به اجاره بدهد دو حصه را آن شخص ویک حصه را خود بردارد، یا به آن که اجاره داده است خودش به یک حصه باشد (؟).

وکیلی فی بیع عبدی اذا قدم الحاج). به جهت آن که مآل آنها یکی می شود ومغایرت در لفظ است. وصحت اینها اجماعی است. چنانکه در تذکرة دعوی کرده. ودر اینجا کلام دیگر هست. وآن این است که علما بعد از آن که اتفاق کرده اند ظاهرا بر این که (تعلیق به شرط، مبطل وکالت است)، اختلاف کرده اند در این که آیا تصرف در موکل فیه با وجود بطلان توکیل، صحیح است یا نه. وشهید ثانی رحمه الله در شرح لمعه گفته است (در این دو قول است). وعلامه در تذکره گفته است (اقرب صحت است). ومحقق شیخ علی در شرح قواعد توقف کرده. وفخر المحققین اختیار عدم صحت کرده است. وبنابر سخن آخوند ملا احمد (ره) وصاحب کفایه به طریق اولی صحیح خواهد بود. (1) وبه هر حال، چون دلیل بطلان تصرف، اجماع بر (بطلان توکیل معلق) است، وآن خود در اینجا منعقد نیست، پس قول به صحت موکل فیه - مثل طلاق در ما نحن فیه - دور نیست. بلی در اینجا اشکالی هست که بنابر بطلان توکیل معلق، چه معنی دارد صحت موکل فیه؟ ووجه اشکال این است که فرق مابین صحیح وباطل، ترتب اثر وعدم ترتب اثر است. ودر اینجا فرقی باقی نمیماند. وکلام شیخ علی وشهید ثانی در شرح کلام علامه در بیان فارق، خالی از اغلاق واشکال نیست. وحاصل آنچه در توجیه صحت گفته اند این است که رضای ضمنی بعد بطلان توکیل، باقی است و همان قدر در تصحیح موکل فیه کافی است. ودر وجه بطلان گفته اند که اذن ووکالت شییء واحداند در وجود، وجنس را بعد از زوال فصل بقائی نیست. وتحقیق آن است که آنچه زایل شده است (جهت تعلیلیه) است. نه (جهت تقیید یه). پس میگوئیم جایز نیست تصرف در موکل فیه بعد از بطلان وکالت، از جهت آن که اذن ورضای حاصل از راه وکالت است. واما از حیثیت مطلق رضا، پس مانعی از برای آن نیست چنانکه در بیع معاطات بنابر قول به این که بیع فاسد است - چنانکه علامه در نهایه قایل شده - میگوئیم که تصرف جایز است. به جهت این که گاه است که مطلقا طرفین متفطن این .

ص: 519

نیستند که این نوع تصرف از راه بیع بودن است. بلکه از راه تراضی است که از طرفین مستفاد شده. بلی هر گاه تصرف کنند به علت این که بیع است لاغیر، جایز نخواهد بود. پس میتوان گفت که آن صورتی که تعلیق مستلزم بطلان موکل فیه است صورتی است که معلوم شود از موکل که اذن او منحصر است در آنچه حاصل شده به توکیل معلق. (1) یعنی مراد او این باشد که راضی نیستیم به فعل وکیل الا از راه توکیل مشروط، وبه شرط این که تصرف از این راه باشد. ودر این صورت ظاهرا اشکالی در بطلان نباشد. ودیگر آن که بطلان حاصل می شود به سبب عدم ترتب بعض آثار. پس (صحیح آن است که همه آثار بر آن مترتب شود) و (باطل آن آن است که همه آثار بر آن مترتب نشود. گو بعض آثار که جواز تصرف است بر آن مترتب شود). مثلا میگوئیم: از آثار وکالت صحیحه این است که هر گاه شرط شود در ضمن لازمی، لازم می شود. یا هر گاه کسی جعاله قرار بدهد برای دو نفر که ایجاب وقبول توکیل صحیح [ را ] بکنند. یا نذر کند که [ به ] کسی که چنین توکیلی را به جا آورد، چیزی بدهد، یا [ به ] کسی که بر وجه صحیح وکیل کند در ادای دیون خود. پس در مانحن فیه اگر چه بگوئیم که توکیل باطل است و هیچ یک از این آثار وثمرات (که نذر ولزوم جعاله ونحو آن باشد) بر او مترتب نشود، لکن صحت فعل موکل فیه بر او مترتب [ می ] شود. پس کافی خواهد بود استمرار رضای موکل ومتصل شدن آن رضا به فعل موکل فیه (2) از طلاق وبیع وامثال اینها. .

ص: 520

بلی در اینجا اشکالی که هست در این است که بیع ونکاح وطلاق وسایر امور موکل فیها از اموری هستند که محتاج است صحت آنها به دلیل قوی، واصل عدم [ صحت ] آنها است، آیا محض همین رضا واستمرار آن واتصال به عقد کافی است در تحقق آنها یا نه؟ -؟ با منع انصراف ادله اذن ورضا وکفایت مطلق آنها در این افراد. وممکن است دفع آن به این که نظیر آن در شرع موجود است. چنانکه در بیع مکره وفضولی وغیر آن. خصوصا در مثل صورت سوال که لزوم عسر وحرج وضرر عظیم معاضد آن می شود. پس اگر گفته شود که طلاق مزبور که از آن سوال شده صحیح باشد، دور نخواهد بود. (1) پس هر گاه کسی خواهد که بی اشکال باشد در چنین جاها، میگوید (فلان را وکیل کردم که بعد دو سال زن مرا طلاق بگوید) ونگوید که (اگر من نیایم و کیل باشد که طلاق بگوید). وبدان که بعضی از اصحاب قایل شده اند به جواز تصرف وکیل هر گاه خود را عزل کند وموکل نداند، وبعد از آن پشیمان شود وآن کار را بکند، هر چند وکالت باطل شده است. نظر به اذن عام. وآن نیز موید مطلب است. (2)

داند راضی نیست، صحیح نیست. ودر ثانی اشکال این است. ودر اول اشکالی نیست الا از جهت اتحاد موجب وقابل. واظهر این است که ضرر ندارد. ودر خصوص نکاح از طبرسی (ره) نقل اجماع شده بر کفایت تغایر اعتباری. ودر غیر آن به طریق اولی ثابت می شود وبعضی اخبارهم دلالت بر جواز دارد. واما هر گاه رضا وعدم رضا هیچ کدام معلوم نباشد: پس خلاف است. واظهر جواز است هر چند از اطلاق کلام موکل، عمومی نفهمیم که وکیل داخل آن باشد. واخبار منع (1) را حمل میکنیم بر کراهت، یا بر صورتی که از تلبیس نفس خود وحصول خیانت در صلاح موکل مطمئن نباشد. یا منشأ اتهام ورذالت وپستی او شود. چنانچه بعضی احادیث دلالت بر آن دارد. (2):

ملا احمد (ره) وصاحب کفایه (ره) منع را مختص جائی کرده اند که در تصرف کافر نوعی از قهر وغلبه وتسلط باشد. چنانکه در کلمات ایشان به لفظ (علی) ادا شده که افاده ضرر میکند. پس ظاهر این است که مثل وکالت در (ایصال حق) یا اجرای صیغه) داخل نباشد. بلی از ابن زهره حکایت شده دعوای اجماع بر عدم جواز وکیل شدن آن در تزویج مسلم به مسلمه. مثل وکیل شدن مسلم در تزویج مشرکه به کافر.