جامع الشتات جلد دوم

تالیف: المیرزا القمی

تصحیح: مرتضی رضوی

ص:2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص:3

معارف اسلامی 13

ص:4

بنام خداوند کریم

این است که به نظر من توضیحات زیادی درباره موارد تصحیح در جلد دوم داده شده. و نیز معنای این کلام چنین نیست که تصحیح کننده قبلی (هر شخص محترم و بزرگوار که بوده) کوتاهی فرموده است. بل سخن از دو سلیقه است واز نکات ضعف انسان این است که هر کسی سلیقه خودش را بهتر از سلیقه دیگران میداند و من نیز از این نکته ضعف بری نیستم.

مرتضی رضوی

ص: 2

کرده بود، اما در صلح، وکیل نکرده بود. مدعی باید وکالت در صلح را هم اثبات کند. خلاصه اینکه این مسئله ها بدون مرافعهء حاکم طی نمی شود ودعوی اجرت المثل در صورت مرقومه ظاهرا صورتی ندارد. والله اعلم.

بر آید، پس اظهر آن است که درک دادن از مشاع صحیح است و مجرد تخلیهء ید، در امور غیر منقوله به جهت صحت رهن، کافی است.

ظاهر این است که قبض مجلس در صلح شرط نیست و مخصوص بیع است. و سئوال از مصالحه را نفهمیدم. اگر مراد نظیر همان سئوال اول است، جواب آن همان است که هر گاه شرط کند در قرض که پنج تومان را قرض بدهد و یک من برنج را هم صلح کند به یک تومان جایز نیست و اگر شرط نکند جایز است به تفصیلی که گفتیم.

فروختم فلان قدر غله را به فلان قدر پول در فلان مدت. و مشتری بگوید: قبول کردم. و احوط آن است که صیغه را ترک نکنند. والله العالم.

ولکن از شهید در دروس ظاهر می شود که صحیح است این معامله و اینکه نهی از این معامله وارد شده، به سبب حصول ربا است، ولکن گفته است که نهی دلالت بر فساد نمی کند. و قول رابع هم در مسئله هست که قول " ابن براج " است وآن این است که بیع، باطل است. ولکن هر گاه متبایعین امضای آن بکنند در میان خود، از برای بایع اقل ثمنین خواهد بود در انقضای اجل، بلکه ظاهر عبارت شیخ همین است و ابن فهد در مهذب این قول را نسبت به هر دو داده است. ودلیل ما بر مسئله اصل عدم صحت، است و منع انصراف عمومات به این نوع از بیع، و عدم حلیت مال مسلم مگر از طیت نفس و اینکه تراضی واقع نشده است، بلکه قصد بیع هم نشده است و عقود تابع قصود است و قصد بیع به این نهج خاص هم نشده که اقل ثمنین در ابعد اجلین باشد و بیع مثل نکاح نیست که بدون ذکر مهر، صحیح باشد و در اینجا فی الحقیقه ثمن مذکور نیست، یا اگر مذکور است مجهول است و جهالت ثمن مبطل است و توضیح آن، اینکه این عقد در معنی این است که این متاع را فروختم به تو، به یک قیمتی غیر معین بالذات، و شرط کردم با تو که اگر نقد بیاوری آن قیمت غیر معین، این قدر باشد و اگر تا فلان مدت تأخیر کنی اینقدر باشد، یا در این معنی است که به نقد می فروشم اگر اینقدر بدهی و به نسیهء فلان مدت می فروشم اگر نقد به این قدر ندهی و این نیز باطل است، به جهت آنکه تعلیق در انشاء عقد است و آن مبطل عقد است جزما. پس حکم به صحت آن مخالف عقل و نقل است. و علاوه بر همهء اینها از رسول خدا (صلی الله علیه و آله) روایت شده از طریق خاصه و عامه " لا یحل صفقتان (1) فی واحدة " چنانکه ابن جنید نقل کرده و به همین معنی تفسیر کرده، و همچنین موثقه عمار عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: بعث (صلی الله علیه و آله) رجلا من اصحابه والیا فقال له: انی بعثتک الی اهل الله یعنی اهل مکة فانههم عن بیع ما لم یقبض و عن شرطین فی بیع و عن ربح مالم (2) یضمن. و روایت سلیمان بن صالح عن ابیعبد الله (علیه السلام) قال: نهی رسول الله (صلی الله علیه و آله) عن

ص: 10

سلف و بیع و عن بیعین فی بیع و عن بیع ما لیس عندک و عن ربح ما لم (1) یضمن. و اصحاب تفسیر کرده اند موثقه را به آنچه تفسیر کرده اند به او روایت سلیمان بن صالح را و تفسیر ایشان همین معنی هست که نزاع در او است. و استدلال کرده اند قائلین به جواز و صحت، به روایت سکونی عن ابی جعفر عن ابیه عن ابائه (علیه السلام) ان علیا (علیه السلام) قضی فی رجل باع بیعا و اشترط شرطین بالنقد کذا و بالنسیة کذا فاخذ المتاع علی ذلک الشرط. فقال هو باقل الثمنین وابعد الاجلین یقول لیس له الا اقل النقدین الی الاجل الذی اجله (2) نسیة. و حسنة محمد بن قیس عن ابی جعفر (علیه السلام) قال: قال امیر المؤمنین (علیه السلام): من باع سلعة فقال ان ثمنها کذا و کذا یدا بید او ثمنها کذا و کذا نظرة فخذها بای ثمن شئت، و جعل صفقتهما واحدة، فلیس له الا اقلهما و ان (3) کانت نظرة. و این حدیث در تهذیب و کافی وفقیه روایت شده ودر کافی بعد از آن مذکور است که: قال: قال: من ساوم بثمنین احدهما عاجلا والاخر نظرة فلیسم احدهما قبل (4) الصفقة، و حسنهء دیگر محمد بن قیس عن ابی جعفر (علیه السلام) قال: قضی امیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل امره نفر لیبتاع لهم بعیرا بنقد و یزیدونه فوق ذلک نظرة فابتاع لهم بعیرا و معه بعضهم فمنعه این یاخذ منهم فوق (5) ورقه نظرة. و جواب از این روایت بعد از تضعیف اول و اغماض از بعضی اشکالات که در سند دو تای دیگر هست، هر چند اظهر عدم اشکال است به جهت آنکه ظاهر آن است که محمد بن قیس، (خصوصاً هر گاه عاصم بن حمید، از او روایت کند و او از حضرت باقر (علیه السلام)) خصوصاً قضایای امیر المؤمنین (علیه السلام) همان بجلی ثقه، است و ابراهیم بن هاشم ممدوح (6) است به مدحی

ص: 11

که کمتر از توثیق نیست. و لکن مضمون روایات مخالف قواعد و عمومات ادله عقلیه و نقلیه است، چنانکه گفتیم. و نمی توان عمومات قواعد را به آن تخصیص داد، با وجودی که اخبار آن طرف هم موجود است و بعضی از اینها موثقند و موثق حجت است و اگر نباشد هم، ضعف آن منجبر به عمل اصحاب و موافق کتاب است به جهت اینکه ظاهر این است که این اکل مالی است به باطل، و تجارت ناشی از رضای طرفین، نیست، بلکه موافق عقل و نقل. و حسنهء دوم محمد بن قیس نیز دلالت واضحی بر مطلب ندارد، بلکه ظاهر این است که مراد این باشد که هر گاه جمعی بگویند به شخصی که تو شتری از برای ما بخر، به نقد و ما، در عوض آن نقد تو، در مهلت فلان به تو بیشتر میدهیم و جناب امیر المؤمنین (علیه السلام) منع فرموده آن شخص را از گرفتن زیادتی به جهت آنکه محض رباست و اگر چنین نباشد حمل حدیث بر معنی مقصود، محتاج به تکلفات بسیار و تقدیر و حذف است و مرجع ضمیر منصوب در " معه " هم در این صورت مذکور نیست و ارجاع آن به صاحب شتری که این مرد از او می خرد و در کلام نیست، بعید است. و اما دلیل مفید و امثال او که قائل به حرمتند، و لکن هر گاه بکند صحیح است و رجوع به اقل ثمنین می شود در ابعد اجلین. پس ممکن است که آن آخر حسنه محمد بن قیس باشد که در کافی مذکور است که امر شده است به تسمیهء ثمن و تعیین آن و امر از برای وجوب است، پس ترک آن حرام است، ولکن حرمت افادهء بطلان نمی کند و از اینجا دلیل ابن براج نیز ظاهر می شود، بنابر آنکه حرمت را دلیل بطلال داند. و تو میدانی که همه اینها تکلف

ص: 12

است. بدان که در کلام بعضی از فقها ذکر شده است با این مسئله، مسئله دیگر و آن این است که بفروشد متاعی را به اقل قیمتین در مدت کمی و به اکثر قیمتین در مدت زیادتر و حکم آن را هم، مثل این قرار داده اند و این صریح کلام مفید، است و شاید تکیهء ایشان به فهم علتی، باشد از روایات والقاء فارق. و اما لفظ " ابعد الاجلین " در روایت سکونی، پس آن، محمول بر تغلیب است و بر حال اطلاق شده است لفظ " اجل " تغلیبا، مثل شمسین و قمرین، چنانکه در خود روایت نیز توضیح آن شده است. وبه هر حال، اظهر در این نیز بطلان است، چنانکه مذهب اکثر اصحاب است، بلکه به طریق اولی. والله اعلم بالصواب.

شرط کرده باشد که اگر کمتر را هم بدهد مسلط باشد بر فسخ بیع بعض، بالنسبة. والله العالم.

مزبور، لازم، است یا اصل عقد فاسد است؟ چنانکه ظاهر قول صاحب دروس است و ذکر شرط فاسد در ضمن عقد، منشأ فساد عقد می شود، یا همان شرط فاسد است؟

شامل جهالت طرفین باشد به احد عوضین یا هر دو، بدون حصول تغریری و فریبی از احدهما. مثل اینکه طرفین معامله بکنند به وصف ثالثی که نه بایع خود دیده باشد مبیع را، و نه مشتری. و نه هم احدهما قصد فریبی داشته باشد و مانع در اینجا همان جهالت محض است. و بالجمله نسبت ما بین غرر و جهالت، عموم من وجه است. پس غبن از بابت غرر است. و گاه است از راه فریب دادن است، مثل ما نحن فیه. و گاه است که مطلقا قصد فریب ندارد و بایع هم قیمت آن را نمیداند، اما قدر عوضین و وصف آنها در حال بیع معلوم است و کسی نگفته است که خیار غبن منحصر است در صورتی که بایع، عالم نباشد به غبن و فریب نداده باشد و با وجود این، مطلق گفته اند که خیار غبن ثابت است، بلکه در غار عالم، اظهر است. واحادیثی که وارد شده در غبن، مثل غبن المؤمنین حرام و غبن المسترسلین حرام و امثال آنها، ظاهر در صورت عمل فریب است و کسی قائل به بطلان نشده است و به جهت رفع آن قائل به خیار غبن شده اند. و بعضی در اصل خیار غبن هم تأمل دارند. باقی میماند کلام در جهالت عوضین یا احدهما که ظاهر فقها، اجماع بر بطلان است. و تحقیق در این مسئله نیز این است که هر گاه جهالت راجع به بیع سفه شود باطل می شود، بخصوص دلیلی در آن یا به جهت اجماع که در خصوص جهالت دارند یا به سبب بعضی از اخبار که در آن مسئله مذکور است والا نهی در معاملات مستلزم فساد نیست و قول شهید (ره) در نفی اسقاط خیار رؤیت، راجع به این است نه مطلق فریب دادن، به جهت آنکه هر گاه تعیین مبیع به مجرد وصف باشد و وصف محتمل است که کذب باشد و خلاف باشد، خیار فسخ جبر کسر آن را می کند، وهر گاه در همان عقد، شرط اسقاط خیار بشود آن عقد در جهالت عوض، باقی است، پس فاسد خواهد بود. به خلاف شرط اسقاط خیار غبن، به جهت آنکه مبیع و ثمن هیچیک در حال بیع جهالتی نداشته اند واگر جهالتی فرض شود در گنجایش و قیمت مبیع خواهد بود و آن نیز به اثبات خیار غبن در شریعت، مرفوع است.

ص: 16

عاقل بالغ رشید، خود از حق گذشته و اسقاط کرده و فریب دادن بایع، او را، همین معنی است که اصل وضع خیار به جهت احتمال آن بوده، بایست خود اسقاط نکند و غالب این است که بالغ عاقل رشید که معامله کرد و تصور غبن فاحشیت آن را کرد و مع هذا تن در داد که به آن قیمت بر دارد، به جهت آنکه صلاح او هست در آن وقت و شرط اسقاط خیار کرد، در این معنی غرری نیست و اگر فرض شود در صورت تدلیس بایع وبخس، مشتری مغرور شود به آن، خیار را دارد و به همین ازالهء غرور از او آسان است، چنانکه در همان عبارت دروس به آن اشاره شده. پس خود مقصر خواهد بود به سبب اسقاط خیار و " مباشر " در اتلاف، مقدم است بر " سبب " و همچنین سبب اقوی بر اضعف. و در اینجا نمی توان گفت که سبب اقوی است به سبب غرور، مثل آن جایی که غاصب، مالک را ضیافت کند و مال خودش را که از او غصب کرده به او بخوراند، به جهت آنکه بعد از این به آزار تابانی به او می گوید که در ضمن عقد، شرط کن که اگر غبنی باشد ساقط باشد، هر گاه واقعا جازم شده بود مشتری به اینکه غبنی نیست و قیمت همین است و باز از راه این سد و بند بایع، و شرط کردن، بیدار می شود و راه اختیار غبن را میداند که شرط می کند، والاسفه و غبث خواهد بود شرط کردن، و لغو خواهد بود. و اصل در فعل مسلم عاقل رشید، آن است که کارش مبتنی بر لغو و سفه و عبث نباشد. پس در حقیقت متنبه احتمال غبن شده و بنابر اسقاط آن گذارده به جهت مصلحتی و اگر فرض عدم تنبه بشود با وجود این معنی، پس آن از فروض نادره است که در احکام شرعیه و قواعد کلیه، التفاتی به آن نیست. پس عمدهء مؤثر در نقفصان، فعل خود او است نه فعل بایع. و اما در اسقاط خیار رؤیت، چون معنی غرر، و اسقاط خیار باعث عود جهالت است، پس رفع غرر، به معنی جهالت به وسیله اسقاط خیار نشده است. به خلاف غبن، که تحویل تأثیر تغریر به خود مشتری، منشا ازالهء غرر به معنی فریب است به آسانی. و از اینکه گفتیم معلوم شد که مراد شهید (ره) از لفظ " غرر " در دروس اعم از جهالت و فریب است تا در اسقاط خیارین هر دو صحیح باشد. بلی در این مقام، سخنی دیگر هست و آن بودن این شرط است مخالف مقتضای

ص: 17

عقد. و شرط مخالف مقتضای عقد، منشأ بطلان عقد است، چنانکه فقها به آن تصریح کرده اند. و جواب این را حقیر در رساله مفرده که در " شرط ضمن العقد " نوشته ام بیان کرده ام و حق این است که امثال این شروط مخالف مقتضای عقد نیست و به این جهت، شهید (ره) در قواعد نیز در بطلان عقد به امثال این شرط تردد کرده است. و حق این است که تردد نباید کرد به جهت آنکه این نه به معنی مخالف مقتضای عقد است. و حاصل آنچه تحقیق کرده ام در آنجا، همان است که شهید (ره) به آن اشاره کرده در قواعد که هر گاه شرط منشأ اخلال به بعض ارکان معامله شود فاسد است، مثل شرط عدم تسلیم مبیع یا ثمن یا عدم تصرف در مبین یا در ثمن، و اما هر گاه باعث اخلال به بعضی از احکام و لوازم و توابع بشود ضرر ندارد، مثل شرط اسقاط خیار مجلس و خیار حیوان. و خیار غبن هم از آن بابت است، و همچنین خیار تأخیر. اما در خیار رؤیت، اشکال سابق هست و از این جهت، منشأ بطلان می شود و توضیح این مطلب موکول است به مطالعهء آن رساله، والحال، حال بیان بیش از این نیست. عافانا الله عن الامراض الحسمیة والالام النفسیة بمحمد واله خیر البریة صلی الله علیهم اجمعین. و اما سئوال از ذکر شرط فاسد در ضمن عقد، پس بدان که کسی شرط مخالف شرعی در ضمن عقد بکند، شکی در فساد شرط نیست ودر فاسد شدن عقد به فساد شرط، قول اصح بطلان است به جهت آنکه عقد، تابع قصد است و قصد به انشاء عقد نشده است الا به این شرط، پس قصد به انشاء معامله بدون شرط نشده و قصد که واقع نشده، عقد واقع نشده و به جهت آنکه شرط را قسطی از قیمت می باشد، پس هر گاه باطل شود، قیمت مجهول می شود، پس عقد باطل می شود و در رسالهء شرط، مطلب را مبسوط نوشته ام. ولکن این قاعده در مسائل نکاح، تخلف کرده است، پس حکم کرده اند اصحاب هر دو قول به صحت عقد نکاح با اشتمال بر شرط فاسد. و در مسالک، دعوی اجماع بر آن کرده و این مشکل است، مگر اینکه اجماع ثابت باشد ودر ثبوت آن نیز اشکال است به جهت آنکه خلاف کرده اند در شروطی که خلاف مقتضای عقد است. بلکه در بعضی

ص: 18

جاهای دیگر هم خلاف کرده اند. بلی احادیث در بعض شروط فاسد وارد شده که دلالت می کند بر فساد شرط، دون عقد. پس اولی آن است که اقتصار کنیم در مسائل نکاح نیز به آنجا که اجماع باشد بر صحت عقد یا حدیثی باشد.

از سبز شدن، مال صاحب بذر است مگر اینکه بعد سبز شدن باز اعراض کند و بعد از اعراض مال هر کس است که آن را حیازت کرده و احوط آن است که بنا را بر مصالحه گذارند. و ان شئت ماخذ المسئلة فاعلم ان المالک اذا لم یعرض عن الحبوب فالزرع مال صاحب البذر واما لو اعرض فلیس لصاحب البذر بل هو خارج عن ملکه، ح، ولم اعتمد فیما اخترته من خروجه عن ملکه علی ان مجرد الاعراض یدل علی الخروج عن الملکیة (حتی یقابل بالمنع و ان الملک کما یحتاج فی ثبوته الی سبب شرعی، فالخروج عنه ایضا محتاج الی ناقل شرعی و لم یثبت من الشرع کون نیة الخروج، من موجبات نقل الملک فان ذلک لا یتم فی کثیر من المواضع التی یکون المعرض عنه شیئا خطیرا و ان کان القول به موجودا مطلقا و فی خصوص بعض المسائل کما لو اطلق الصید بعد التملک و قصد الخروج عن التملک. فانهم اختلفوا فیه. فالاکثر علی عدم الخروج، کما فی المسالک و ذهب بعضهم الی الخروج ونسبه فی الکفایة الی الاکثر. و یتفرع علیه جواز اصطیاده للغیر بقصد التملک و عدمه. ثم علی القول بعدم الخروج، اختلفوا فی انه مباح التصرف فیه علی غیر جهة التملک ام لا ایضا) بل اعتمادی فی المسئلة علی انه ثبت من الشارع الرخصة فی مثل ما نحن فیه و هذه الرخصة یمکن ان یکون من باب شاهد الحال عن المالک و یمکن ان یکون من جانب الله بالاستقلال کاثبات سایر حقوق المالیة فی اموال الناس و تردد الامر بین ذینک الامرین فی المسائل الشرعیة غیر عزیز. فمنها اثبات حق الشرب والتوضی فی المیاه المملوکة فانه یظهر من بعض الاصحاب انه من باب شاهد الحال و من بعضهم انه حق اثبت الله تعالی لعباده فی مال عباده فاذا تردد الامر بینهما فالاصل یقتضی الحمل علی الاخیر. اما ثبوت الرخصة عن الشارع فلثبوت الاجماع علیه بملاحظة عمل الناس فی کل عصر ومصر من التقاط السنابل بعد الاعراض من الصلحاء المتدینین و غیرهم ولم ینکر علیهم احد من العلماء فی جمیع الاعصار والامصار و کک التقاط جلات البعیر والاغنام فی المفاوز والصحاری. و اما اصل حمل ذلک علی انه اباحة من الله فی مال عباده فالظاهر الاجماع علیه ایضا اذ الملتقطون للسنابل و جلات الحیوانات فی کل عصر و مصر یبیعون هذه الاشیاء ویشتری المسلمون منهم من العلماء والصالحین و غیرهم ویجرون فیها احکام

ص: 20

البیع والشراء ولو لم یصر تلک الاشیاء ملکا لملتقطها لم یصح البیع. اذ لا بیع الا فی ملک. سواء کان بالاصالة او بالنیابة عنه او بالاجازة عنه. فاذا کان الاعراض عن المالک بمنزلة الاباحة المحضة لا یفید ذلک الا من المالک الرخصة فی التصرف ولا یفید التملیک کما صرحوا به فی نثار العرس وصحة البیع مشروط بالتملیک او بالاجازة عن المالک والمفروض عدم التملیک. والنیابة ایضا غیر متحققة بالفرض اذهم یبیعون لا نفسهم. واما الاجازة فهو موقوف علی اطلاع المالک علی البیع وامضائه وهو لا یمکن الا بعد اطلاعه علی وقت البیع لتعقبه بالاجازة ومجرد المعرفة من حاله بشهادة الحال انه لو اطلع علی البیع لا مضاه، لا یکفی فی الامضاء. لان الاجازة والامضاء یحتاج الی انشاء ولا یکفی فیه مجرد الرضاء. اذا لو کان محض الرضاء کافیا فی انعقاد العقود، لتحقق عقد النکاح فیما بین رجل وامرئة یحب کل منهما الاخر ویتمنی کل منهما ان یکون زوجا للاخر. و کک البیع و غیره من المعاملات. و لم یقل به احد من القائلون بصحة المعاطاة بل القائلون بلزومها. و ایضا لا یقولون بعدم الاحتیاج الی الانشاء. غایة الامرانهم لا یقولون بلزوم الانشاء الخاص بالصیغة المخصوصة او بمطلق اللفظ. مع ان الاجازة انما ینفع فی نقل الملک عن البایع وانتقال الثمن الیه و فیما نحن فیه لیس کک لان معنی شاهد الحال والا باحة انما هو الرضا بمعاملة الملتقط لنفسه. فان قلت: هذا لیس ببیع بل هو نوع اباحة فی صورة المبایعة فالمالک یرضی بان یعطی المذکورات للمشتری (1) و یاخذ الثمن و یصرفه. ولو اطلع وقت البیع و اراد ان یاخذ الثمن من الملتقط جاز له اخذه. قلت: هذا انکار لما استمر علیه الاعصار والامصار فانهم یعاملون معاملة البیع الصحیح مع الملتقطین مع علمهم بانهم لیسوا بمالک الانعام بل انما یلتقطون الجلات الملقاط من اموال الناس فی الصحاری وهکذا یلتقطون السنابل وامثالها. فعلم من جمیع ذلک ان الله تعالی اباح المذکورات لعباده بعد اعراض اصحابها عنها. فعلی هذا یکون سبیلها سبیل سایر المباحات التی یحصل الملک فیها بالحیازة بقصد التملک. ی

ص: 21

وان قلت: نعم ولکن استصحاب الملک یقتضی بقاء حق المالک فیه مادام باقیا. قلت: بعد ما ذکرته من الدلیل لا یبقی معنی للاستصحاب اذ الاستصحاب لا یعارض الدلیل. مع انه یمکن ان یق ان مناط حجیة الاستصحاب انما هو الحاق الظن بالاعم الاغلب ولما کان الموضوعات مختلفة فی قابلیة البقاء علی مجری عادة الله فیختلف زمان استصحابها بمقتضی استعداد موادها فیجری حکم الاستصحاب فی کل فرد من افراد الموضوع علی وفق ما ثبت استعداد هذا النوع للقدر المعین من البقاء واستدامة ملکیة مثل هذا المال لم یثبت فی الشرع فی مورد حتی یتعین علیه ما نحن فیه، الحاقا بالاغلب. مع انه یمکن ان یق: ان فی مثل الحبوب التی دخل من باب الاتفاق بسبب تصاکک السنابل والا طلاق فی شقوق الارض وثقبها، انها لیست بمال حتی یق ان ملکیة هذا المال مستصحب. و یدل علی ما ذکرنا ایضا ان من البعید من حکمة الله ورافته ترخیص عبده الضعیف فی جمع السنابل والحبوب فی غایة المحنة واللغوب من الصبح الی اللیل و کک جلات الحیوانات، ثم تسلیط المالک علی ان یاخذ منه مجانا. علی ان لنا ان نعتمد علی ان الاعراض عن الملک یفید الخروج عنه ایضا. سیما اذا کان الاعراض من جهة الیاس لا عدم المالیة. بل مع الثبوت فی صورة الیأس مع تحقق المالیة العظیمة، یثبت فی صورة الاعراض لا جل الحقارة، بطریق الاولی. و وجه الاستدلال ان الاصحاب ذکروا فی مسئلة البعیر التی بقیت فی فلات لا جل کلاله انه تملکه الاخذ واستدلوا علیه بصحیحة عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: من اصاب مالا او بعیرا فی فلات من الارض قد کلت و قامت وسیبها صاحبها مما لم یتبعه فاخذها غیره فاقام علیه فانفق نفقته حتی احیاها من الکلال ومن الموت، فهی له ولا سبیل له علیها وانما هی مثل (1) الشئی المباح. و یقرب منها غیرها من الاخبار. فان هذه الصحیحة وما فی معناها تدل علی ان اعراض المالک وترکه ویأسه عن الانتفاع یجعل المال کالمباح فهو یجری فیما نحن فیه بل وعلی سبیل الاولویة. و صرح الاصحاب بکون الاعراض منشأ للخروج عن الملک فی غیر موضع، منها مسئلة. 2

ص: 22

بیع تراب الصیاغة قال فی المسالک: ولو دلت القرائن علی اعراض مالکه عنه جاز للصایغ تملکه کغیره من الاموال المعرض عنها. اقول: فالروایتان الدالتان علی التصدق بثمنه محمولتان علی مالو لم یعلم اعراض صاحبه عنه قال فی الکفایة: تراب الصیاغة ان علم بالقرائن المفیدة للعلم ان صاحبه اعرض عنه جاز للصائغ تملکه کسایر الاموال المعرض عنها خصوصا اذا کانت مما یسامح فیها عادة ولا یبعد الاکتفاء بالظن مع عدم قضاء العادات علی خلافه. والا فان کان اربابها معلومین استحلهم اورده الیهم ولو کان بعضهم معلوما فلابد من الاستحلال والا فالظاهر جواز بیعه والصدقة به لما رواه الکلینی (ره) عن علی بن میمون الصایغ قال: سئلت ابا عبد الله (علیه السلام) عما یکسر من التراب فابیعه فما اصنع به؟ قال: تصدق به فامالک واما لا هله. قال: قلت: فان فیه ذهبا وفضة وحدیدا فبای شیئ ابیعه؟ قال: بعه بطعام. قلت: فان کان لی قرابة محتاج اعطه منه؟ قال: نعم (1) . وروی الشیخ فی الصحیح عن علی بن الصایغ (وهو غیر ممدوح و لا مجروح) قال: سالته عن تراب الصواغین وانا نبیعه. قال (علیه السلام): اما تستطیع ان تحله من صاحبه؟ قال: قلت: لا اذا اخبربه اتهمنی. قال: بعه. قلت: بای شئ نبیعه؟ قال: بطعام. قلت: فای شئ اصنع به؟ قال: تصدق به امالک واما لا هله. قلت: ان کان ذا قرابة محتاجا فاصله. (2) قال: نعم الی آخر ما ذکره (ره). و قالوا فی مسئلة السفینة المتکسرة فی البحر ایضا: ان ما یخرج بالغوص فهو لمن اخرجه وما اخرجه البحر فهو لصاحبه. وهذا هو المشهور بینهم واستدلوا علیه بروایة الشعیری، قال: سئل ابو عبد الله (علیه السلام) عن سفینة انکسرت فی البحر فاخرج بعضه بالغوص واخرج البحر بعض ما غرق فیها. فقال: اما ما اخرجه البحر فهو لا هله، الله اخرجه. واما ما اخرج بالغوص فهو لهم (3) وهو احق. قال ابن ادریس فی السرائر (بعد نقل هذه الروایة فی اواخر کتاب القضاء) قال محمد بن ادریس وجه الفقه فی هذا الحدیثان ما اخرجه البحر فهو لا صحابه و ما ترکه اصحابه ایسین منه فهو لمن وجده وغاص علیه، لانه صار بمنزلة المباح ومثله من ترک بعیره 2

ص: 23

من جهد فی غیر کلاء ولا ماء فهو لمن اخذه لانه خلاه ایسامنه و رفع یده عنه فصار مباحا، فلیس هذا قیاسا لان مذهبنا ترک القیاس وانما هذا علی جهة وانما هذا علی جهة الثانی هکذا والمرجع فیه الی الاجماع و تواتر النصوص دون القیاس والاجتهاد. و علی الخبرین اجماع اصحابنا منعقد. انتهی. اقول: ظاهر کلام ابن ادریس دعوی الاجماع علی ان المال المأیوس منه والمعرض عنه کالمباح ویمکن ان یکون نظره فی الخبرین الذین ادعی الاجماع علیهما هو روایة الشعیری والروایات الدالة علی حکم البعیر مثل صحیحة عبد الله بن سنان المتقدمة و ذکروا فی مسئلة حفر البئر فی الاراضی المباحة لا بنیة التملک بل لینتفع به انه لو عاد الیها بعد الاعراض انه یساوی غیره علی المشهور. فمع ملاحظة هذه المقامات فی کلمات العلماء و ملاحظة خصوص الاخبار والعلة المستفادة من صحیحة عبد الله بن سنان والاجماع المستفاد من کلام ابن ادریس لا یبقی مجال للتأمل فی ترجیح الخروج عن الملک بسبب الاعراض و سیما فی الشئی الدون. والاستصحاب المذکور لو سلم صحة اجرائه فیه لا یقاوم ما ذکر سیما مع ما عرفت ان الظاهر ان جواز التصرف اجماعی وادعاء کون ذلک من باب اباحة المالک لا من باب حیازة المباح مما یاباه العقول السلیمة والاحلام المستقیمة فانا کثیرا ما یحصل لنا العلم ان المالک لا یخطر بباله تصرف الغیر فضلا عن اباحته له بل انما یحصل منه نفس الاعراض فکیف یعتمد فی التصرف فی مال الغیر علی ما لیس من باب الاذن الصریح ولا الفحوی ولا شاهد الحال. فان معنی شاهد الحال ان یشهد الحال برضاء المالک بتصرفه مع بقائه فی ملک المالک ولا ریب انه مفقود فی اغلب موارد هذه المسئلة. فلو فرض ان احدا جمع السنابل فی مزرعة احد بعد الاعراض عنه راسا علی سبیل التدریج حتی یبلغ ثلثمائة من من الحنطة فالان علم المالک ان ملکه باق علی تلک الحنطة فکیف یحصل العلم برضاه بتصرف الملتقط فی هذا المجموع سیما اذا اعتبر فی شاهد الحال العلم کما هو ظاهر الاکثر. نعم شاهد الحال یشهد برضاه فی الالتقاط و محض الرضاء بالالتقاط لا یوجب الرضاء بالتصرف فی هذا المبلغ الخطیر وهذا کله شاهد علی انه خرج عن

ص: 24

ملکه بالاعراض. فتأمل بنظر دقیق و فکر عمیق فان التمسک بالاستصحاب هنا من الاراء البادیة والانظار العلیلة الظاهرة لا من الافکار الفامرة. هذا الکلام فی اثبات خروج المال المعرض عنه عن ملک المالک بالاعراض المترتب علیه خروج الحب، المسئول عنه، عن مال مالکه. واما الکلام فی انه، ح، هل هو ملک من احرزه ورباه او ملک مالک الارض فهو وان اشیر الیه فی تضاعیف الکلام ولکنه قد یستشکل فی ذلک من جهة کونه نماء ملک المالک فیکون کالحشیش النابت فیه ولا یجوز لاحد حیازته بل هو ملک مالک الارض. ومن جهة کونه شیأ مباحا دخل فی ارضه وتولد منه زرع فیکون کالطایر الوحشی المتعشش فی دار احد فانه یکون لمن احرزه لان ذلک لیس بمنزلة الشبکة الموضوعة لذلک حتی یصیر ملک من نصبها فالمحیز المربی للزرع وان کان غاصبا فاعلا للحرام بسبب دخوله ملک الغیر و تصرفه فیه لکنه لا یوجب عدم حلیة المباح بالحیازة ولعل هذا اقرب وفی الکلام الذی نقلناه عن العلامة فی التحریر تنبیه علی الوجه الاول، لان قوله " الا ان یکون صاحب البذر اسقط حقه " معناه ان الزرع ح لیس لصاحب البذر بل لصاحب الارض وهو موافق لما نقله فی التذکرة عن احمد. ویمکن ان یق: مراده (ره) من الاستثناء عن اول الکلام. فالمراد نفی کونه من صاحب البذر. فکیف کان فلابد من تقییده بمالم یکن هناک محیز آخر، غیر صاحب الارض. و کک عبارة القواعد. و بیان ذلک یعلم من کلامه (ره) فی التذکرة: فرع لو باع احد شجرة واقعة فی ارض مشاع بینه و بین غیره فقطع المشتری الشجرة وقطع اصوله وعروقه و بقی منها بعض العروق الصغار الغیر المعتنی به ونبت منها دوی وجاء آخر فرباه حتی صارت شجرة فهل هو للمشتری؟ حیث انه نماء عروق شجرته. او من المحیز؟ او من جمیع الشرکاء فی الملک؟ او من البایع الاول؟ الاظهر ان کان المحیز تسقی تلک العروق ورباها قبل نبات الدوی منها فهو مال المحیز اذا علم اعراض المشتری، کما هو ظاهر الحال فی امثال ذلک. وان رباها بعد نباته وصیرورته شیأ له مالیة فهو مال المشتری الا اذا علم منه الاعراض بعد النبات ایضا فیکون مال المحیز، ح، و اما الشرکاء فی الارض فلا حق لهم فی اصل الشجرة النابتة جدیدا و کذا البایع الاول لانقطاع حقه عنه.

ص: 25

قال فی کتاب المزراعة: ولو زارع رجلا علی ارض او اجره ایاها فسقط من الحب الحاصل من الزرع فی تلک الارض عاما آخر فهو لصاحب البذر لا لصاحب الارض الا ان یکون صاحب البذر اسقط منه حقه. انتهی. والنسخة التی نقلته منها مغلوطة والظاهر انها نسبت الیه. وقال فی القواعد فی باب المزارعة: ولو تناشر من الحاصل حب فنبت فی العام الثانی فهو لصاحب البذر و لو کان من مال المزارعة فهو لهما. والله العالم باحکامه.

نه؟

آنکه نظر به غالب آنچه در ذهن او است همان نصف است که مطابق مصطلح آن قریه است در آن مزرعه، ولکن بایع ادعا کند که مراد من سه حصه از هفت حصه بود از این مزرعه، در اینجا بایع، مدعی خلاف ظاهر است و ظاهر تقدیم قول مشتری است با یمین. والله العالم.

و معلوم شود که حامله بوده است که در اینجا گفته اند که مشتری می تواند رد کند به سبب عیب حمل، هر چند تصرف کرده است به وطی و نصف عشر قیمت آنرا هم میدهد بجهت احادیث معتبره بسیار که دلالت دارد بر آن و مخصوص قواعد ایشان است، و این مشهور میان علماست و دعوی اجماع بر آن شده، ولکن بعض اصحاب حمل کرده اند اینها را بر صورتیکه حمل از مولی باشد تا با قواعد ایشان منافات نداشته باشد. بجهت اینکه بیع ام ولد فاسد است و وطی به کنیز غیر، واقع شده است پس اقلا آنرا میدهد که در نصف عشر است و بعضی اخبار که عشر در آن وارد شده حمل کرده اند بر صورتیکه باکره بوده است هر چند بعید است که باکره حامله شود. چنانکه کلینی هم در کافی روایتی به مضمون آن ذکر کرده است، بعد از آنکه روایت عبد الملک بن عمرو (1) ، را در لزوم به نصف عشر نقل کرده گفته است: و فی روایة اخری ان کانت بکرا فنصف عشر قیمتها. و بعضی تائید کرده اند این را باینکه در عبارت حدیث: " یردها علی الذی ابتاعها " است و این ظاهر در وجوب رد است و آن نمیشود الا در بیع او ولد و در این، منع ظاهر است. خصوصا اینکه بعضی صور بیع ام ولد که صحیح است در آنجا، وجوب، معنی ندارد، پس باید مراد قدر مشترک باشد یا آنکه مراد از آن، رخصت واختیار باشد. چون غالب این است که مولی ام ولد را نمی فروشد. پس روایات اظهر خواهد بود در غیر ام ولد. والحاصل این حمل بسیار بعید است و با این همه اخبار مطلقه معتبره تخصیص قواعد مانع ندارد و با وجود اینکه بطلان بیع ام ولد موقوف نیست بر اینکه تصرف بعنوان وطی باشد که استثناء را مخصوص گردانیده اند به آن در فتاوی و اخبار. و دعوی اینکه متبادر از حمل کنیز این است که حمل از مولی باشد، ممنوع است، بلکه در اعصار و امصار ما خلاف آن متبادر است و همچنین دعوی اینکه عمل وطی محمول بر غالب است (چون اغلب واظهر تصرفات مالک در کنیز، وطی است) بسیار بعید است، بلکه اغلب

ص: 29

تصرفات، فرمان دادن و خدمت فرمودن است. وبهر تقدیر اظهر و اشهر واقوی، عمل بر اطلاق اخبار است والزام عشر و نصف عشر (با وجود آنکه در ملک خودش وطی واقع شده است علی الاشهر الاظهر فی زمان الخیار) تعبدی است. و شاید حکمت در آن تدارک استخفاف بعرض مالک کنیز باشد. و ذکر " عشر " محمول است بر سهو از نساخ که لفظ " نصف " ساقط شده باشد، چنانکه شیخ احتمال داده. یا محمول بر بکر باشد، هر چند بعید است، چنانکه از روایت کلینی (ره) مستفاد می شود.

در عوض پول سیاه (1) چیز دیگر بدهند (به نهجی که در مسئله بعد خواهیم (2) گفت) باکی نیست. والله العالم.

خیار منقضی شود و بایع اول هم فسخ نکند به رد مثل ثمن و مشتری ثانی راضی باشد به بیع ثانی صحیح است و لازم است. و هر گاه فسخ کند بایع اول به رد مثل ثمن، پس مسلط است که مبیع را از مشتری ثانی بگیرد. و مشتری ثانی رجوع می کند به مشتری اول و ثمن را میگیرد و منافع مبیع در این ایام، مال هر یک از مشتریان است که در تصرف او بوده است. پس حاصل جواب از صورت سئوال، این است که هر گاه مراد مشتری اول از بیع به عنوان قطع و لزوم آن باشد آن قطع ولزوم نسبت به خود او است نه نسبت به بایع صاحب خیار، و مشتری هم عالم است ومنشأ تضییع حق بایع نمی شود، پس حرمت این بیع مطلقا وجهی ندارد. واگر مراد او بیع قطعی نفس الامری است وچنین بفروشد به عنوان قطع که دست بایع را کوتاه کند، پس این بیع حرام است، ولکن بطلان او رأسا معلوم نیست، بلکه میگوییم که در این صورت هر گاه بایع رد مثل ثمن کرد و فسخ بیع کرد رجوع به مشتری ثانی و مبیع را استرداد می کند. و هر گاه نتواند استرداد کند غرامت آن را از مشتری اول یا مشتری ثانی میگیرد. وظاهر این است که مشتری اول نمی تواند رجوع کند به مشتری ثانی در منافع مبیع، به جهت آنکه نهی از آن بیع از برای حق بایع اول بوده، نه از جهت او و او مال خود را با منافع آن تسلیم مشتری کرده بود، پس بیع نسبت به او باطل نبوده و هر گاه بایع اول رد مثل ثمن نکند بیع بر حال خود خواهد بود وظاهر این است که محتاج به اجازهء تازه از مشتری اول نخواهد بود. والله العالم.

مالک، اصل ملک را با اجرت المثل ایام تصرف، گرفته باشد باید غرامت را چه نحو (قیمت حال یا اجرت المثل) مشتری از بایع میگیرد یا آنکه ثمن را؟ بیان فرمایند.

و بعد از آنکه مالک رجوع کرد به مشتری به نهجی که مذکور شد پس مشتری رجوع می کند به بایع و آنچه به مالک داده از قیمت آن مبیع، از او پس میگیرد، هر چند بیش از آن قیمتی باشد که او را به بایع داده بود در حین خریدن مبیع، و همچنین رجوع کند به هر غرامتی که کشیده از برای مالک. بدون اشکال در آنچه منفعت عاید مشتری نشده و استیفای آن نکرده، مثل آنچه در عوض لاغر شدن حیوان به مالک داده و قیمت فرزند که از کنیز به هم رسانیده از جهت آنکه فرزند آزاد است و واجب است بر پدر، خلاص کردن آن به دادن قیمت آن وامثال آن. واما منفعتهائی که عاید مشتری شده و مشتری استیفای آنها کرده و مالک عوض آن را گرفته، پس در رجوع کردن مشتری به بایع در غرامت آن، دو قول است و اظهر، جواز رجوع است به جهت آنکه بایع، او را مغرور کرده و او را مسلط بر مبیع کرده بود که منتفع شود بدون عوض و مشتری هم به این اعتقاد خریده بود. پس الحال باید از عهدهء این نقصان بر آید. و این همه گفتیم در وقتی است که مشتری جاهل باشد به غصبیت مبیع و نداند که مال غیر است، و یا بایع ادعای اذن از جانب مالک کرده باشد در فروختن. واما هر گاه مشتری عالم بود به غصبیت و عدم اذن از مالک و با وجود این، خریده باشد، پس مشهور علما این است که مشتری رجوع نمی کند به بایع، در آنچه داده. به جهت آنکه خود، دانسته مال خود را بی عوض به بایع داده. وحق این است که این سخن، علی الاطلاق، خوب نیست. و حق، تفصیل است. چنانکه علامه در مختلف و تذکره ذکر کرده و آن تفصیل این است که: اگر آنچه داده موجود است و تلف نشده می تواند رجوع کرد و اگر تلف شده نمی تواند. به جهت اینکه انتقال مال دیگری محتاج است به ناقل شرعی، و مفروض فساد بیع است و ناقلی دیگر در میان نیست و ملک سابق مستصحب است. بلکه بعضی در صورت تلف هم اشکال کرده اند. بلکه قولی در جواز استرداد در آن، هم نقل کرده اند، هر چند بعضی دعوای اجماع بر عدم جواز رجوع، کرده اند در صورت تلف.

ص: 35

و این مطلب را در کتاب مکاسب مناهج (1) فی الجمله بسطی داده ام و حاصل تحقیق در آن، این است که: تصرف بایع در آن ثمن حرام است، ولکن مشتری هم نمی تواند رجوع کند و بعضی گفته اند که بایع مخاطب است به رد ثمن و بر مشتری حرام است مطالبهء آن. و آن عقوبت است از برای متوجه شدن بر فعل حرام. اما هر گاه بایع رد کند می تواند که بگیرد. و فرق میان آن و میان آنکه ما گفتیم این است که در آنچه ما گفتیم ضمان مال غیر، ثابت نمی شود، گو حرام باشد تصرف در آن به جهت آنکه از بابت اکل میته می شود، به جهت معامله. نه از بابت غصب مال غیر و اتلاف آن. و فهمیدن این مطلب موقوف است به تأمل صادق. والله الموفق.

و باید که در این اقسام رأس المال و ربح، معلوم طرفین باشد و ظاهر این است که معلوم بودن بالقوه قریبه، کافی باشد، مثل اینکه میدانند که قیمت متاع ده تومان بوده است و بنا هم، چنین گذارده که در هر تومانی، سی شاهی انتفاع بگیرد، و لکن جمع حساب را بالفعل نمیداند که چقدر می شود، ولکن هر گاه حساب کند معلومش می شود. و همچنین باید نقد معین باشد که چه پولی داده است در رأس المال، به جهت آنکه تفاوت میان پولها بسیار است. و همچنین وزن آن را معین کنند. و همچنین در صورتی که کمتر از رأس المال می فروشد. و هر گاه عملی در متاع کرده باشد، مثل اینکه کرباس ناشور خریده بود به رأس المالی و بعد از آن، خود گازری آن را کرد، یا اجرت داد دیگری کازری کرده، باید بگوید که به این قیمت خریده ام و این قدر، عمل در او کرده ام. یا اینکه این پارچه به این قدر به من تمام شده است (یعنی مجموع رأس المال با اجرت عمل) و به این قدر زیاده یا کمتر می فروشم. و هر گاه متاعی را به قیمتی خریده باشد و معیوب بر آمده باشد و ارش آن را پس گرفته باشد، باید در وقت ذکر رأس المال، آن باقیمانده قیمت را، بگوید نه قیمت اولی را. اما هر گاه بعد از بیع، بایع چیزی از قیمت را به او بخشیده باشد هر چند در زمان خیار باشد ضرور نیست که آن را کم بکند، بلکه جایز است که اصل رأس المال را بگوید. و هر گاه غلامی (که خریده، بعد از خریدن) جنایتی بکند و آقا تاوان آن را بدهد، جایز نیست که این وجه را به رأس المال ضم کند. و هر گاه کسی بر غلام، جنایتی بکند و مشتری (1) تاوان بگیرد لازم نیست که از رأس المال چیزی کم بکند در برابر این، یعنی بگوید که چون این منفعت در برابر نفس این غلام حاصل شد، پس گویا قیمتی که من داده ام ما سوای مساوی این است و غلام به قدر ما بقی قیمت بعد وضع ارش، به من نشسته است، به جهت آنکه در حکم کاری است که غلام، کرده باشد و دخلی به قیمت ندارد.

ص: 38

بلی: هر گاه به سبب جنایتی که به او رسیده، قیمت او کم شده باشد باید اعلام کند که من در وقتی که این غلام صحیح بود به این قیمت خریدم. و هر گاه متاع بسیاری بر سر هم خریده باشد به قیمتی، جایز نیست که بعض آن را به بیع مرابحه بفروشد، هر چند قیمت کند در نزد خود، هر یک را جدا جدا، یا در خارج قیمت آن محقق شود منفردا. به جهت آنکه خریدن اجناس مجتمعا تفاوت دارد با خریدن آن منفردا، پس هر گاه هر یک را بگوید به این قیمت خریده ام دروغ گفته است. و ظاهر آن است که فرغ ما بین متخالفه مثل جامه ها و متماثله مثل گندم و جو نباشد. و ابن جنید فرق گذاشته است. بلی هر گاه اعلام کند که من همه را یکجا خریده ام و بعد از آن قیمت کرده ام هر یک را به آنچه میارزد تا مطابق شود رأس المال بر جمیع، والحال هر یک را می فروشم و اینقدر زیاده تر میخواهم از آنچه قیمت کرده ام، در این صورت اشکالی نیست و احادیث متعدده دلالت دارد بر آن، ولیکن ظاهر این است که این، دیگر بیع مرابحه نیست. و مشهور این است که مکروه است که ربح را نسبت به مال (1) بدهد (یعنی به قیمت (2)) به این معنی که بگوید که من این متاع را می فروشم به ربح ده یک یا ده دو، و یا بگوید که این متاع، این قدر به من تمام شده است، یا به این قدر خریده ام و در این متاع، یک درهم یا دو درهم ربح میخواهم. و استدلال کرده اند با اینکه اول شبیه است به ربا. و اخبار بسیار هم هست که دلالت دارند بر منع از گفتن اینکه می فروشم ده - یازده (3)، یا، ده - دوازده که دلالت آنها بر حرمت، ظهوری ندارد، بلکه ظاهر در کراهتند، بلکه از کلام آخوند ملا احمد (ره) ظاهر می شود منع دلالت بر کراهت نیز، به جهت آنکه مراد از آن اخبار ترغیب به بیع مساومه است و اعراض از بیع مرابحه. به جهت آنکه مساومه اسلم است از شبهات.

ص: 39

و حق این است که اخبار دلالت بر مذهب مشهور دارند، به جهت آنکه کسی ندیده ایم که قایل باشد به کراهت مطلق بیع مرابحه. پس اخبار محمول است بر این قسم مرابحه، چنانکه مشهور فهمیده اند. و شیخ (ره) قائل به حرمت شده و دلالت اخبار، بر حرمت، ممنوع است. وهر گاه دانستی این اشکالات را در غیر بیع مساومه، پس اولی آن است که اختیار بیع مساومه کند و ترک ذکر رأس المال کند و هر گاه خواهد رأس المال بگوید احتیاط تمام بکند که آنچه مدخلیت دارد در کم و زیاد بودن قیمت، آن را پنهان ندارد، مثل نسیه خریدن، چنانکه پیش گفتیم. و مثل آنکه معامله را با زن یا فرزند خود کرده باشد و امثال ایشان از کسانی که با ایشان مسامحه می شود در معامله. یا مثل آنکه میداند که در معامله مغبون بوده است، یا آنکه به جهت بی وقوفی یا دقت نکردن، گران خریده است و امثال اینها. و از این جمله است حیله ای که بعضی می کنند و چیزی را که خریده اند به قیمت کمتر، به نوکر یا فرزند خود یا زن خود میفروشند و بعد از آن، از او میخرند به قیمت بالاتر که در وقت گفتن رأس المال، این قیمت معامله دوم را بگویند و بر سر آن، ربح بگیرند و ظاهر این است که این، حرام است به جهت اینکه تدلیس است و گول زدن. و این در وقتی است که مقصود از معامله با آنها همین باشد. و اگر مقصود این نباشد و از راه دیگر هم کوتاهی نشده باشد ضرر ندارد. پس هر گاه این مقدمات را دانستی، بدان که در صورت سئوال، هر گاه رأس المال را میداند دروغ نگوید که نمیدانم و هر گاه واقعا نمیداند رأس المال را، یا نمیخواهد بگوید و سر مشقی از برای خود، در آن " تفصیل " (1) قرار داده که از روی آن خواهد به ملاحظهء انتفاعی که ده یک، یا ده دو باشد بفروشد که حقیقت بر میگردد به بیع مساومه ضرر ندارد، ولکن بهتر این است که نگوید ده یک یا ده دو میخواهم، بلکه بگوید که در این متاعی که من قیمت آن را با نقد بر آورد کرده ام که در کاغذ نوشته ام،

ص: 40

یک درهم انتفاع میخواهم، یا دو درهم انتفاع میخواهم، انشاء الله ضرر ندارد. والله العالم.

مردد باشد میان آنکه فضولی باشد یا متاصل، هر دو صحیح خواهد بود و نمی توان گفت که فضولی، صحیح نیست، به جهت آنکه فضولی معتنی به است (1) و این احتمال بسیار دور است که اراده شود از این لفظ. احتمال سوم که دایر در السنهء فقهاست، این است که: اصل این است که هر عقدی از بالغ عاقل سر زند، بر او آثار آن عقد مترتب می شود و مراد از لفظ " اصل " در اینجا " ظاهر " است، یا قاعده، یا استصحاب بقا، یا استصحاب عدم طرو ناقض بر سبیل منع خلو. و گاه است که هر سه (2) در یکجا جمع شوند. و گاه است یکی از آنها مراد باشد. و گاه است دو تا مراد باشد. و علی ای تقدیر، مراد این است که راجح در عقد، صحت است خواه رجحان از محض " ظهور " باشد، هر چند ظهور از غلبه و قراین حاصل باشد یا به سبب ظن استصحابی حکم به صحت شود، یا به سبب قاعده که از عقل و نقل مستفاد شده باشد. پس بنابر این، رجحان صحت در مقابل " اصل عدم ترتب آثار " است که بالذات مقدم است بر صحت و ترتب آثار. و رفع آن، محتاج به دلیل است. پس اصل در معاملات [ در ] حقیقت فساد است که مطابق " عدم ازلی " است و محض عدم دلیل بر صحت، دلیل است بر آن، و دیگر احتیاجی به دلیل ندارد، پس معارضه در این مقام ما بین اصل و ظاهر، است. و تحقیق کلام در ترجیح ما بین اصل و ظاهر، و تفصیل آن، و بیان مقامات آن، محتاج است به بسط زیادی که اینجا مقام آن نیست و در قوانین فی الجمله بسط داده ام، و همچنین در بعضی رسایل. و ظاهر این است که در کلام بسیاری، خلط واقع شده باشد.

ص: 42

ومجمل تحقیق به مقتضای فهم قاصر این است که: در جاهایی که ادلهء خارجه قائم شده بر تقدیم اصل بر ظاهر، مثل مسائل طهارات حدثیه و خبثیه و نجاسات و احداث. یا بر تقدیم ظاهر، چنانکه در بینه و در ظن مصلی و عدم اعتنای به شک بعد از دخول در فعل دیگر، یا بعد از فراغ از نماز وامثال آن، اعتماد بر ادلهء خارجه است و ثمره در نزاع نیست. و اما در موارد مختلف فیه، مثل غسالهء حمام و طین طرق بعد سه روز و امثال آن. و همچنین در بسیاری از عقود و معاملات که اشاره به آن خواهیم کرد که بعضی ظاهر را مقدم داشته اند و بعضی اصل را (ونظر ایشان به دلیل خاصی که مطابق احد طرفین باشد دون دیگری، نیست) باید معیار در ترجیح، غلبهء ظن مجتهد باشد. پس ما چند مثال از برای تو میگوییم که بصیرت در مطلب حاصل کنی: یکی اینکه: فقها اختلاف کرده اند که هر گاه بایع و مشتری نزاع کنند و بایع بگوید که من وقتی که این عین را به تو فروختم صغیر بودم و مشتری بگوید که من وقتی که خریدم تو کبیر بودی. یا بالغ با جنون ادواری، بگوید که من در حال جنونم این را به تو فروختم و مشتری گوید که تو در حال افاقه فروختی. مشهور تقدیم قول مدعی صحت است و بعضی مقدم داشته اند مدعی فساد را. چنانکه ظاهر علامه در ارشاد است در کتاب حجر. و حقیر در اینجا تفصیلی داده ام و چون فهم این مطلب موقوف است به تمهید مقدمه، ما آن را مقدم داریم و میگوییم که معنی قول ایشان که ظاهر در عقود و راجح در عقود صحت است، چنانکه پیش اشاره کردیم، خالی از چند وجه نیست: یکی این است که عقدی که واقع شده در آن نزاع شود که آیا بر طریقهء مستمرهء بین مسلمین است تا خلاف آن ظاهر شود، مثل اینکه یکی بگوید که من مال خودم را فروختم به تو که قیمت آن، خمر بدهی و آن دیگری می گوید که من خریدم که در قیمت آن، سرکه بدهم. پس بایع میخواهد عقد را فاسد کند و ادعای او راجع می شود که دو مسلمان، هر دو معصیت کرده اند، یکی خودش در زمان سابق از حال تکلم و یکی مشتری. واجماع واخبار (که دلالت می کند بر اینکه اقوال وافعال مسلمین را باید

ص: 43

حمل بر صحت) اقتضای تقدیم قول مدعی صحت، می کند و این معنی، قاعدهء کلیه است مستنبط از ادلهء شرعیه. پس قاعده اقتضا می کند تقدیم قول مدعی صحت، را. و از این راه می تواند شد هم که بگوییم که نادر است که مسلم، خمر را خرید و فروش کند و غالب عدم آن است. پس ظن غلبه، ملحق می کند ما نحن فیه را به غالب. که رجحان در اینجا از غلبه حاصل می شود. و این مثال که ذکر کردیم از برای جایی است که مثل خمر، ملک مسلم نمی شود و گو، ملک کافر شود. و گاه است که دعوی از سر چیزی بشود که ملک تعلق به او نمیگیرد مطلقا. مثل اینکه بگوید فروختم این را به آزادی. و دیگری بگوید که خریدم به بنده. و کلام در این هم ظاهر است. و این مسئله نیز مختلف فیهاست، چنانکه از تمهید القواعد ظاهر می شود و اجماعی بودن حمل قول و فعل مسلم، بر صحت، منافات با خلافی بودن این مسئله ندارد، به جهت آنکه اجماع در وقتی است که قول مسلم دیگر، معارض آن نباشد و در ما نحن فیه چنین نیست. ولکن چنانکه اشاره کردیم چون یکی از آنها فعل دو مسلم را حکم به بطلان می کند و دیگری فعل یکی را، پس اولی تقدیم قول اخری است. دوم این است که: نزاع شود بر سر استمرار عقد، مثل اینکه هر دو متفقند بر عقد بیع، ولکن یکی مدعی است که بعد از عقد، قبل از تفرق مجلس فسخ کردیم و دیگری منکر باشد، که ظاهر (بسبب استصحاب حکم عقد و عدم فسخ) صحت عقد است. پس مدعی صحت را از این جهت مقدم میداریم و [ در ] حقیقت در اینجا اصل و ظاهر متطابقند، به جهت آنکه اصل چنانکه بر استصحاب عدم ترتب آثار، اطلاق می شود بر استصحاب بقای ما سبق هم، اطلاق می شود. پس هر گاه علاوه بر این هم ظن حاصل باشد به مقتضای آن، اصل و ظاهر، متطابق میشوند و خلافی در این مسئله در نظر نیست. سوم آنکه: بعد از وقوع عقد، احدهما بگوید که عقد در حال " کبر " بود و دیگری بگوید در حال " صغر " بود. و همچنین در جنون و افاقه در مجنون ادواری، پس مدعی کبر و افاقه را مقدم میدارند، به جهت آنکه ظاهر این است که معامله در آن حال واقع

ص: 44

شده، نه محض اینکه ظاهر حال مسلم عدم فسخ او است و با فقد آن، شرط صحت، که عقل و بلوغ است، معامله نکرده، به جهت آنکه گاه است که از روی سهو و غفلت شده، نه به قصد عصیان و مخالفت، بلکه از راه اینکه غالب الوقوع در میان مردم این است که معامله در حال کبر و افاقه است. و تو دانستی که در این مسئله نیز خلاف است. بعضی ظاهر را مقدم داشته، حمل بر صحت کرده است. و بعضی اصل را، یعنی اصل عدم تحقق عقد شرعی و عدم ترتب آثار، را، و تحقیق در نزد حقیر، در مثل اینجا تفصیل است که مآل آن به تفاوت مقتضای ظن مجتهد، است. و مقامات مختلفند. پس هر گاه تاریخ معامله معلوم نباشد و هر دو متفق باشند در اینکه اگر در حال کبر بوده، در حالی بوده که کبر اتفاقی طرفین باشد و همچنین اگر در حال صغر بوده، در وقتی بوده که هر دو متفق بوده باشند در صغر، و عدم بلوغ. پس حکم الحاق به غالب و حصول ظن، وجیه است. اما هر گاه تاریخ معلوم باشد و میدانند هر دو که در وقتی که معامله شده که بایع، مراهق مشکوک البلوغ بوده، لکن احدهما مدعی است که در آن وقت، بلوغ و رشد، حاصل شده بود و دیگری منکر است. الحال ادعای اینکه چون غالب صدور معاملات است از بالغ رشید، پس باید حکم کرد که این در آن حال، بالغ و رشید بوده، مشکل است. به اعتبار آنکه اگر ملاحظهء مثل معاملهء تخم و گردو و نان و امثال اینها را میکنیم غلبه در غیر صغیر معلوم نیست و اگر مثل باغ و ملک و امثال آنها را میکنیم در نوع مراهقین غلبه نیست که ظن، اینها را هم ملحق به آن کند، یعنی اصل معاملهء اینها در این نوع اعیان غلبه ندارد، چه جای آنکه غلبهء وقوع اینها را در حال کبر معلوم کرده باشیم، تا متنازع فیه را بر آن حمل کنیم. پس در اینجا فرق باید گذاشت و باید تابع ظن شد. و همچنین در مثال پیش. و از جمله مواردی که به سبب ملاحظهء مقام، ظن مختلف می شود، در مسئله " تعارض اصل و ظاهر " که باید ملاحظهء ظن را کرد، آن است که هر گاه کسی بیند مصلی را که واجبی از واجبات نماز را ترک کرد، یا لحنی در قرائت کرد، یا کلمه ای را حذف کرد. در وجوب تنبیه او، حکم مختلف می شود به سبب اختلاف حال مصلی. پس

ص: 45

هر گاه مصلی از اهل معرفت باشد، ظاهر این است که سهوا باشد، نه از راه جهل که واجب می شود نهی از منکر، هر چند اصل، عدم معرفت است. و هر گاه از اهل معرفت نباشد و ظاهر حال او، نادانی باشد، واجب می شود تنبیه، به جهت اینکه اصل و ظاهر، در آن متطابق است. و از جمله مواردی که به جهت ظن مجتهد اختلاف واقع می شود و مقام بر آن مختلف می شود در حکم، فرقی است که شهید ثانی (ره) در مسالک گذاشته در ما بین اینکه: بعد بیع سلف و تفرق مجلس اختلاف کنند مبتاعین در اینکه قبض ثمن، قبل از تفرق شده یا بعد. و اینکه اختلاف کنند در این صورت در اینکه: اصل ثمن قبض شده است یا نه. و در اول حکم به تقدیم قول مدعی صحت، کرده به جهت استمرار عقد و تعارض و تساقط اصلین، یعنی اصل عدم قبض قبل از تفرق واصل عدم تفرق قبل از قبض. در ثانی مدعی فساد را مقدم داشته به جهت آنکه اصل عدم قبض است. و آنچه به فهم حقیر می رسد این است که: هر گاه بنا را به ظهور صحت فعل مسلم بگذاریم بنا بر غلبه (هر چند از راه عصیان و فسوق نباشد، به جهت آنکه محتمل است که ترک شرط از راه سهو و نادانی باشد) پس در هر دو جا باید بنا را به صحت بگذاریم، به جهت آنکه چنانکه اصل " قبض " شرط صحت است، " قبل از تفرق " هم شرط صحت است. پس چنانکه حمل قبض را بر صحیح میکنیم تا حمل عقد بر صحیح شده باشد در اینجا هم اصل عقد را بر صحیح حمل میکنیم. و اصل عدم تحقق شرط نسبت به هر دو مساوی است، به جهت آنکه شرط صحت، قبض قبل از تفرق است، نه مطلق قبض. پس فرق گذاشتن ایشان در صورت نزاع در اصل قبضل، و نزاع در صورت اولی، راهی ندارد. و اینکه فرموده اند " که فی الحقیقه نزاع در صحت عقد نیست، بلکه نزاع در طاری شدن مفسد است و آن ثابت است در صورت ثانیه به مقتضای اصل، به خلاف صورت اولی به جهت تساقط اصلین " مشکل است، بلی صحت در صورت اولی اظهر است. پس مجتهد در هر مقام باید ملاحظه کند که ظاهر اقوی است یا اصل؟

ص: 46

گاه است که اصل، مقتضی استصحاب بقاست که مفید ظن است که راجح است بر این ظنی که از ظاهر به هم رسیده از راه قراین، به جهت ضعف آن قرینه که در ظهور به آن، اعتماد شده. و بدان که هر جا که عمل به قاعدهء یقینی اجماعی است، مثل طهارات و نجاسات، آنجا حکم الله تعالی ظاهر قطعی است که تعبدا مقدم داشته شده است. و هر جا که اجماع و دلیل قطعی در ظرف قاعدهء یقین که مطابق اصل است نباشد باید تحصیل ظن به حکم الله نفس الامری، کرد چنانکه مقتضای اجتهاد است پس (در) حقیقت نزاع مابین تقدیم دو شیء است که مفید ظن به نفس الامر، می توانند شد. باید دید که کدامیک اقوی هستند، به او عمل باید کرد. و توضیح این مطلب، این است که قواعد اصولیین، قاعدهء یقین است. یعنی لزوم عمل به مقتضای آنچه یقینا ثابت شده است و عدم جواز نقض آن، مگر به یقین. و این مستفاد است از اخبار معتبرهء بسیار و فرق مابین این و استصحاب، این است که در استصحاب ظن به بقای حکم اول مأخوذ است، خواه به سبب محض ثبوت در اول باشد، یا به علت آنکه غالب در آنچه موجود شده، بقاست و ظن الحاق به اعلم اغلب می کند. و در این قاعده همان به عدم یقین به رافع اکتفا می کنند و دیگر ظن بقا را اعتبار نمی کنند، چنانکه در مسائل طهارت هویداست و اخبار هم در خصوص آنها وارد شده مثل " کل ماء طاهر حتی یعلم انه قذر " او " کل شیء نظیف حتی تعلم انه قذر " و چون مجتهد بنای او در احکام تحصیل ظن به حکم الله نفس الامری، است، پس تحصیل ظن به حکم نفس الامر، در صورت عمل به قاعدهء یقین، مشکل است. پس میگوییم شارع تعبدا چنین قرار داده که لازم باشد عمل به مقتضای یقین سابق تا یقین بر خلاف آن به هم رسد. و چون ظن مجتهد قائم مقام یقین است، پس در جایی که ظن او در برابر این قاعدهء یقین بیاید یقین را به ظن او میشکنیم، پس از این جهت، ظاهر را بر اصل مقدم میداریم. پس میگوییم که تعبدا عمل به مقتضای یقین سابق مقدم است بر عمل به مقتضای ظن، الا در ظنون مجتهد. و بعد از آن، تخصیص

ص: 47

میدهیم ظن مجتهد را در مسائل طهارات، مثلا از مواضعی که اجماع و اخبار دلالت بر عدم اعتبار ظن مجتهد به نفس الامر آنها دارد، هر چند ظن مجتهد به نجاست از راه غلبه و قراین به هم رسد که باز عمل به آن نمی کنند. پس ظن مجتهد را هم تخصیص میدهیم به غیر ظنی که در امثال طهارات و نجاسات باشد. و چون در مسائل تنازع در عقود، اجماع و دلیل قاطعی بر تقدیم قاعده یقین نیست (چنانکه در طهارات و نجاسات هست) آنها را بر حال خود گذاشته به مقتضای تخصیص اول در آنها عمل میکنیم و به هر حال، مجتهد باید هشیار و باخبر باشد و در مقامات تعارض صحت و فساد آنچه اقوی شد از حیثیت حصول ظن، آن را اعتبار کند. پس هر گاه به سبب قاعدهء یقین، ظنی از برای او از جهت استصحاب حاصل شد، اقوی از آن ظنی که از غلبه و قراین حاصل شده، آن را مقدم میدارد و اگر این طرف غالب باشد، این را اعتبار می کند و اگر اعتبار ظن مجتهد را قطع نظر از دلیل خاص کرده، از نظر نیندازیم، دیگر نزاع در مسئلهء تعارض اصل و ظاهر، باطل وعاطل خواهد بود، به جهت آنکه عمل به مقتضای ادلهء مطابق هر یک از طرفین، عمل به مقتضای جمع بین الادله و ترجیح بین آنهاست، نه از راه تقدیم ظاهر بنفسه بر اصل یا بالعکس. و مراد ایشان، اعتبار این دو چیز است بنفسه. و این از جملهء اموری است که دلالت دارد بر آنکه بعد از انسداد باب علم، اصل جواز عمل به ظن است از برای مجتهد، الا ما اخرجه الدلیل، چنانکه در قوانین، بسط زیادی در آن مسئله داده ام و هر گاه بصیرت بیشتر طلبی، رجوع به قوانین و سایر رسایل کن. و از مسائل آنها همه بهتر این است که به جانب اقدس الهی منقطع شده رفع اشکال بخواهی که این مسئله از مشکلات مسائل و مهمات فقه است و کلام فهول، در آن خالی از اجمال نیست. والله الموفق بحقایق احکامه.

صحت " از برای " نفی حقیقت " بطلان را برساند، در مثل " لا صلوة الا بفاتحة الکتاب والا بطهور " به جهت آنکه مرا، بطلان در اول امر است، لکن قرینه مقام [ دلالت دارد ] که در اینجا مراد، نفی صحت از اول امر، نمی تواند بود. چنانکه گفتیم. پس باید حمل بر نفی اثر کرد و اگر چه نفی جمیع آثار انسب است به این عبارت، از نفی لزوم فقط، لکن استصحاب بقای اثر مرجح ارادهء نفی " اثر فی الجمله " است که نفی لزوم باشد. با وجود آنکه در احادیث بسیار مذکور است که " فلا بیع له " یعنی اثر از برای مشتری نیست، واین مثل صریح است در اینکه اثر بیع از برای بایع بر جاست. و اما صحیحهء علی بن یقطین که در آنجا که " فلا بیع لهما " فرموده، هر چند دلالت او بر اینکه ما گفتیم اخفی است لکن بعد از تأمل و ملاحظهء سیاق کلام که غرض بیان این است که آیا مشتری می تواند مبیع را گرفت یا نه /؟، دلالت می کند بر اینکه مراد این است که نفی بیع بینهما، از راه عدم لزوم است از جانب مشتری بقرینهء سایر اخبار - فان کلامهم یفسر بعضه بعضا - و بر فرضی که این معنی مسلم نباشد هم میگویئم که روایت علی بن یقطین مقاومت با اخبار کثیره، نمی کند. خصوصا با اتفاق اصحاب بر فهم نفی لزوم، دون بطلان. و این مطلب را به ظاهر کلام ابن جنید و شیخ نسبت داده اند، نه به صریح آن. پس احتمال بطلان، باطل است. و تفصیل کلام در شروط این نوع خیار و احکام آن، این است که: در این نوع خیار چند شرط است: اول: آنکه مبیع عین باشد و چیزی نباشد که در ذمه باشد، چنانکه اخبار ظاهر در آن است و ابن فهد نیز تصریح به آن، کرده. دوم: اینکه بایع قیمت را نگرفته باشد. سوم: آنکه مبیع را تسلیم مشتری نکرده باشد. و مراد از قبض ثمن و اقباض مبیع، قبض و اقباض مجموع هر یک از آنها است، پس به قبض دادن بعض مبیع یا به قبض گرفتن بعض ثمن فایده ندارد. به جهت آنکه لفظ

ص: 50

ثمن و مثمن که در حدیث است حقیقت در مجموع آن است، نه در بعض. پس هر گاه جمیع مبیع را تسلیم کرد یا مجموع قیمت را گرفت، دیگر اختیاری نیست. و شرط است در مانع بودن قبض از خیار، اینکه قبض به اذن مالک باشد. پس هر گاه بدون اذن قبض کرده باشد به آن، خیار باقی است. و همچنین هر گاه ثمن مستحق غیر، (نیز) بر آید، آن هم در قبض کافی نیست ظاهرا، و همچنین بعض ثمن. و تصریح کرده است به این، شهید ثانی (ره). و بدان که بعد از گذشتن سه روز هر گاه بایع مطالبهء ثمن کند، خیار او ساقط نمی شود. به جهت استصحاب و اطلاق اخبار. و هر گاه مشتری بعد سه روز قیمت را بدهد پیش از آنکه بایع فسخ کرده باشد، پس در آن، خلاف است. واظهر در اینجا نیز بقاء خیار است به جهت استصحاب. و علامه (ره) قایل شده به لزوم، به جهت ارتفاع ضرر و زوال سبب خیار، و آن ضعیف است. چهارم: آنکه بیع حال باشد یعنی شرط تاخیر دادن مبیع به مشتری، یا گرفتن قیمت از او، به وقت معینی نشده باشد هر چند یک ساعت باشد. واین شرط نیز ظاهر روایات است. و اعتبار غیر این صورت خلاف اصل، است. و در حکم خلاف اصل، باید اکتفاء کرد در آنچه نص در آن دلالت دارد. و بدان که اکثر اصحاب فرق نگذاشته اند در این مسئله ما بین حیوان و غیر حیوان. ولکن شهید (ره) و ابن فهد از صدوق (ره) نقل کرده اند که در مقنع گفته است که مدت تاخیر در کنیز یک ماه است. چنانکه روایت علی بن یقطین دلالت بر آن دارد. و شهید حکم به ندرت روایت کرده است. و به هر حال، اقوی قول مشهور است به جهت عدم مقاومت این روایت و همچنین مرسلهء علی بن رباط، با احادیث معتبرهء معمول بها. هر چند این خاص باشد و آنها عام. تتمه: هر گاه تلف شود مبیع بعد از انقضای سه روز (در صورت مذکوره) از مال بایع تلف شده است. و ظاهرا خلافی در آن نیست. چنانکه از کلام جمعی از اصحاب ظاهر می شود، و مقتضای روایات نیز همین است.

ص: 51

و هر گاه در بین سه روز تلف شود، در آن سه قول است: مشهور این است که باز از مال بایع است، به جهت قاعده فقهاء که " هر مبیعی که تلف شود پیش از قبض، پس از مال بایع است ". و ظاهرا که همین قاعده مروی است از رسول خدا (صلی الله علیه و آله) و دلالت می کند بر این، صریح روایت (1) عقبه بن خالد و ظاهر صحیحهء زراره، و صحیحهء علی بن یقطین و غیر آنها. و مفید و سید مرتضی (رح) و جمعی دیگر قائل شده اند که تلف، از مال مشتری است به جهت لزوم عقد در آن وقت، و انتقال به مشتری، بدون خیار. و ابو الصلاح و ابو حمزة تفصیل داده اند که: اگر بایع عرض کرده است تسلیم مبیع را به مشتری، از مال مشتری است و الا از مال بایع است. و علامه در مختلف میل به این کرده است و اقوی قول مشهور است. و بدان که: شهیدین (رح) و غیر ایشان نقل کرده اند قولی از شیخ به اینکه هر وقت که متعذر شود قیمت، از برای بایع فسخ جایز است. و شهید (ره) تقویت این قول کرده و شهید ثانی (ره) گفته است که شاید مستند او " نفی ضرر " باشد به جهت آنکه نص بخصوص در آن نیست. و فرموده که این بعید نیست ولکن تمسک به عموم لزوم عقد و وجوب وفای آن، اقوی است. و رفع ضرر ممکن است به اینکه همان مبیع را از باب تقاص بگیرد هر گاه ممکن باشد گرفتن. و اگر ممکن نباشد، فسخ کردن هم رفع ضرر نمی کند. و آنچه شهید ثانی (ره) فرموده خوب است. و عموم کلام شیخ شامل نقد و نسیه و صورت قبض مبیع همه، هست.

است، تو گندم خود را بگیر.؟.

تصرف، لزوم حاصل می شود، در صورت اتلاف عینین جزما. و در غیر آن علی الخلاف والاشکال. و ظاهر این است که نقل از ملک به عنوان لزوم، (مثل بیع و صداق و مثل آنها) مثل تلف عین است (1) . و به هر حال، ظاهر این است که مادامی که عینین بتمامها باقی باشند، توان رجوع کرد ولکن رجوع به منافعی که هر یک برده اند (از زرع و میوه) نمی کنند. و اگر معامله مزبوره معاوضه محضه باشد، که احدی از عوضین را، ثمن نمی کنند و دیگری را مثمن، بلکه هر یک از آن ها عوض دیگری است، که گاه است در عرف عام سلب اسم بیع از آن، می کنند چنانکه میپرسند از زید که " ملک خود را فروختی؟ " می گوید " نفروختم و لکن معاوضه کردم با فلان شخص به فلان باغ، یا ملک. " پس در این صورت، عدم لزوم اظهر است. به جهت آنکه داخل در بیع معاطات، نیست. و نه در هبهء معوضه و نه غیر آن. و در صورتی که معامله را در صورت بیع، بکند. و صیغه را به لفظ معاوضه بخواند مثل اینکه بگوید " عاوضتک هذه الضیعة بهده الضیعة " و او هم بگوید " قبلت ". پس ظاهر این است که این را " بیع " دانیم چنانکه هر گاه بگوید " ملکتک هذه بهذه ".

است به مساحت. ولکن این شرط از بابت شرط وکالت نیست در ضمن عقد رهن، که محتاج به عقد تازه نباشد. بلکه محتاج است به انشاء عقد جدیدی. و اما هر گاه متعلق به مجموع دایره و بایره شده باشد به ثمن معینی علیحده و در ضمن عقد شرط شده باشد که علاوه بر آن ثمن معین، در ازای هر جریبی از بایره هزار دینار بگیرد. ظاهر در این جا جهالت در ثمن می رسد و صحیح نخواهد بود. و پشیمانی اگر مبتنی بر دعوی غبن باشد، مسموع است با تحقق شرایط آن. والا فلا.

صغیر خود را به قرض بر دارد. هر چند ملی (1) نباشد. و گاه هست که از راه اضطرار مال او را فروخته و به مصرف خود رسانیده و در ذمه خود به قرض قرار داده. و فعل ولی، محمول بر صحت است تا فساد آن معلوم شود. و هر گاه ولی، مال را به جهت نفقهء خود بفروشد در صورتی که صغیر غنی باشد و او محتاج باشد، امر، اسهل و واضح است.

جایز نیست که معامله کنی با نقره خالص، مگر اینکه وزن نقرهء خالص بیش از این مغشوش باشد. که در آنجا صحیح است. به جهت آنکه آنچه از این پول خالص، مساوی آن نقره است که در پول مغشوش است، معامله مثل به مثل است. و آن زیادتی که در خالص به جا میماند، آن در برابر مس یا قلعی است که در آن است. و همچنین است هر گاه بدانیم مقدار نقره خالصی را که در آن پول مغشوش، است و بدانیم که مقدار این پول نقره و خالص، از مقدار آن نقرهء خالصی که در آن پول مغشوش، است زیادتر است. هر چند بسیار کم باشد آن زیادتی، که در آنجا هم صحیح است بلا اشکال در اینها همه. و اما هر گاه پول مغشوش را به غیر جنس خود معامله کنند مثل اینکه پول نقرهء مغشوش را با طلای خالص معامله کنند یا به عکس، که در آنجا هم اشکال نیست که زیاد و کم ضرر ندارد. و هر گاه طلا یا نقره که معامله می کنند از هر دو طرف مغشوش باشد، پس ظاهر این است که در جواز آن، نیز اشکال نیست. هر چند از یک جنس باشند. به جهت آنکه در حکم ضمیمه می شود. مثل آنکه یک درهمی و پنجاه درم گندم را بدهد به دو درهم و پنجاه درم گندم، که یکی از حیله های ربا همین است. پس در اینجا هم در حکم ضمیمه (1) آن جوهر خالصی که درون پول مغشوش، است برابر غش آن پول دیگر است، و جوهر خالص آن پول دیگر برابر غش این پول است. و ظاهرا در اینجا فرقی نیست که مقدار خالص و مغشوش معلوم باشد یا مجهول. بلکه هر چند بدانی که خالصی که در این است بیش از خالصی است که در آن، است.

اجماع (1) بر آن نقل شده. واحادیث معتبره بسیار دلالت بر آن، دارد و در بعضی احادیث صحیحه، مذکور است که خوب چیزی است " فرار از حرام به حلال ". حتی در آن حدیث (2) معامله هزار درهم و یک دینار به دو هزار درهم شده. و ضمیمه را می توان در طرف جنس ناقص گذاشت، مثل همین مثال پنبه و ریسمان. و همچنین در هر دو طرف (3) هر گاه ناقص مشتبه باشد. چنانکه در دو درهم مغشوشی که هر یکی مخلوط به مس یا غیره باشد و مقدار نقرهء آنها معلوم نباشد، که همان غش قائم مقام ضمیمه است. و ظاهر این است که ضرور نیست قصد (4) به اینکه ضمیمه مقابل زیادتی باشد. بلکه کافی است که مجموع مقابل باشد. و همچنین شرط نیست که آن ضمیمه گنجایش (5) مقابله به آن زیادتی، داشته باشد چنانکه شهید (ره) در دروس گفته، و ظاهر اخبار و کلام فقها هم این است.

واما پول های مغشوش که مرکب است از نقره و مس و امثال آن پس اگر رواج است در میان مردم و حال آن معلوم است و گرفت و گیر (1) نمی کنند، ضرر ندارد و هر چند مقدار غش مجهول باشد. و هر گاه رواج [ نداشته ] باشد و متروک باشد میان مردم، جایز نیست معامله به آن، مگر آنکه بیان کند غش آن را. و ظاهرا خلافی در هیچیک از این دو حکم نیست. واحادیث صریحه، و جمع بین اخبار منع و جواز، و اجماع منقول دلالت بر آنها دارد. و اما آنچه در این اوقات اختراع شده، حکم آن را، از آنچه گفتیم ظاهر می شود، و هر گاه مردم میدانند که از این قسم است و در معامله رواج دارد، جایز است صنعت آن و خرج کردن آن. و اگر حال آن بر مردم مشتبه است و نمیشناسند که این از آن بابت است و نقرهء آن هم کمتر است از قدری که مردم در آن بیمضایقه باشند. پس نه خرج کردن آن جایز است ونه صنعت آن، و غش است و حرام است و مورد احادیث منع، است.

اما ما بین مسلم و کافر حربی (هر گاه زیادتی را مسلم بگیرد) ظاهرا خلافی در جواز آن نیست. و روایت عمرو بن جمیع (1) که در کافی و تهذیب مذکور است دلالت بر آن دارد، و ضعف آن منجبر است به عمل اصحاب. و در کتاب فقیه هم، مرسلا از رسول خدا (صلی الله علیه و آله) روایت کرده است که فرموده " لیس بیننا و بین اهل حر بنا (2) ربا ". و فحوای اجماع منقول از سید در ذمی (3) ، هم دلالت بر آن دارد. و روایت زراره (4) که بر خلاف آن دلالت دارد مهجور است. و شیخ در استبصار تاویل کرده است آن را به اینکه مراد از مشرکین که منع ربا در آنها شده است اهل ذمه است. یا آنکه مراد از منع ربا دادن به مشرکین است نه گرفتن. و این تاویل بعید است. و ظاهر اطلاق روایت سابقه که مطابق اطلاق فتاوی جماعتی است مقتضی عموم است. و ظاهر کلام شیخ (ره) در استبصار این است که جواز گرفتن مختص به مسلم است. و ابن ادریس هم تصریح به این کرده بلکه ظاهر او دعوی اجماع است. و اما ما بین مسلم و ذمی، پس منقول از اکثر اصحاب حرمة است. و جمعی از اصحاب (که از جمله شیخ مفید و سید مرتضی است، و صدوق (ره) و والد او است) گفته اند جایز است و سید در انتصار دعوی اجماع بر آن کرده (بعد از آنکه در زمان سابق رأی او عدم جواز بود به جهت عمومات قرآن و کتاب) و در آن کتاب فرموده که " بعد تامل کردم دیدم که مسئله اجماعی اصحاب ما هست، عدول کردم از رأی سابق به جهت آنکه اجماع از ادله قطعیه است ". با وجود آنکه عموم حرمة ربا معارض است به عموم " حسن احسان " که در کتاب و سنت و عقل حکم به آن موجود است. به مثل " احسن کما احسن الله الیک " و " ان الله یامر بالعدل والاحسان " و چنانکه می توان این را به آن تخصیص 3

ص: 61

داد، می توان عکس آن را هم کرد. و احسان ایصال نفع است به غیر، و کسی که دو درهم بدهد درازای یک درهم به قصد نفع، احسان کرده است. و ترجیح مذهب سید (ره) دور نیست به جهت آنکه اجماع منقول به منزله حدیث صحیح (1) ، است. وابن بابویه (ره) در کتاب فقیه مرسلا روایت کرده از حضرت صادق (علیه السلام) که " لیس بین المسلم و بین الذمی رباء و لا بین المرئة و زوجها (2) " و همچنین در کتاب " فقه الرضا " روایت شده است ولکن احوط اجتناب است. و اما ما بین مادر و فرزند، پس دلیلی بر جواز آن نیست و مقتضای ادله، حرمة است. واما ما بین پدر و فرزند، پس مشهور جواز آن است از هر دو طرف. و خلاف ابن جنید (ره) که جواز گرفتن را مخصوص پدر، کرده ضعیف است. ودلیل بر مطلق جواز، روایت عمرو بن جمیع، است از امیر المومنین (علیه السلام) که فرمود " لیس بین الرجل و ولده رباء و لیس بین السید و عبده رباء " و همچنین روایت زراره که بعد میآید. و ضعف (3) آنها منجبر است به عمل اصحاب. و سید مرتضی رحمه الله دعوی اجماع کرده چنانکه گفتیم. .

ص: 62

و ظاهر این است که جد حکم پدر، ندارد به جهت آنکه ظاهر " ولد " در حدیث، فرزند صلبی است. و فرزند رضاعی داخل نیست. به این جهت که گفتیم. و اما ما بین مولی و مملوک پس مشهور نیز در آن، جواز است. خواه قائل بشویم بر اینکه مملوک مالک چیزی می تواند شد یا نه. دلالت دارد بر این روایت عمرو بن جمیع و روایت زراره از حضرت امام محمد باقر (علیه السلام) که فرمود " لیس بین الرجل و بین ولده و بینه و بین مملو که و لا بینه و بین اهله رباء " و صحیحه علی بن جعفر از حضرت کاظم (علیه السلام) " عن رجل اعطی عبده عشرة دراهم علی ان یؤدی العبد کل شهر عشرة دراهم، ایحل ذلک؟ قال: لا بأس (1) . ". و این در کتاب فقیه مذکور است و در کتاب علی بن جعفر نیز مثل آن مذکور است با زیادتی (2) و سید (رح) نیز در اینجا دعوی اجماع کرده چنانکه گفتیم. و ظاهر این است که حکم، مختص مرد، است و غلام او، و دلیل بر جواز در کنیز مرد، و غلام و کنیز زن، نیست. و اما ما بین زوج و زوجه، پس مشهور در آن نیز جواز است و دلیل بر آن بعد از اجماع منقول از سید (ره) به نهجی که گفتیم، روایت زراره است و مرسلهء صدوق، که پیش ذکر کردیم. و مشهور آن است که فرقی ما بین زن دائمی و متعه نیست. و علامه در تذکره در متعه خلاف کرده است و اظهر قول مشهور است.

رد مثل ثمن نماید مسلط بر فسخ بیع، باشد. و قبل از انقضای مدت فوت شد. و وارث او هم قادر بر رد مثل ثمن نشد تا مدت منقضی شد. و بعد از انقضای مدت، رد مثل ثمن به مشتری نمود و مشتری هم قبول کرد و فسخ بیع کرد و مبیع را به وارث واگذاشت. آیا بهمین قدر، ملک مال وارث می شود؟ یا محتاج است به عقد جدیدی -؟

از مال کرده و حق از آن ساقط شده، خصوصا در کسانی که جاهلند به حق الرجوع. و جواز رجوع به جهت خود واهب خلاف اصل است و به دلیل ثابت شده. و قوهء دلیل اعراض با اصل، اقوی است از احتمال دخول در تحت ادلهء حقوق. بخلاف خیار حق الشفع و امثال آن. و از این جهت است که در صورت خیار، مشتری ممنوع است از اتلاف عین مال و اخراج از ملک خود بنحوی که ذوالخیار ممنوع از رجوع شود. و در هبه به هیچ نحو، منعی از تصرف متصور نیست. و حق رجوع در هبه، عارض می شود با ارادهء واهب بعد از عدم تصور آن مطلقا، بخلاف حق الشفع و حق خیار که از اول امر ثابت است.

بدهند؟ و اگر این، صورت نداشته باشد آیا می تواند در نزد مباشر یا دیگری گذاشت بدون اینکه خود تصرف نماید و در هنگام حوالجات دیوانی حواله نموده به مصرف مالیات آن شخص محسوب داشته شود واز مال خود چیزی ندهد به دیوان؟ یا آنکه هیچیک از این صور، در صورت حواله به رعایا صورت ندارد و گیرنده شغل الذمه، خواهد بود؟

نکند (1) مگر آنکه آن شخص از مصالح عامه باشد و از فقیه ماذون شود. و از اینجا معلوم می شود حال آن صورت که عامل تنخواه از رعایا بگیرد و در عوض متوجهات او محسوب شود، که در این ضمن وظیفه هم داده شده باشد. و اما آنچه ظاهر می شود در صورت سئوال از فرق ما بین اینکه عامل به رعایا حواله کند یا غیر آن، پس اگر مراد فرق ما بین معلوم الحرمة است، این سخن در مطلق جایزهء سلطان، خوب است. که معلوم نباشد حرمة آن، ونه از وجه خراج بودن آن. و اما بعد از علم به خراج بودن، فرقی ما بین دادن آن از خزانه و حواله کردن، نیست. و اگر مراد فرق ما بین دادن چیز به صاحب وظیفه و چیز نگرفتن از متوجهات دیوانی از او، است به عوض وظیفه، پس جواب آن نیز از آنچه گفتیم معلوم می شود والله العالم.

" خوانندگی " (1) می گویند حرام است. هر جا که یقین حاصل شد که آن را خوانندگی می گویند، حرام است خواندن و شنیدن آن. و هر جا که یقین است که خوانندگی نمی گویند حلال است. و در صورتی که مشکوک فیه، باشد اظهر حلیت است و احوط اجتناب است. و مجرد لرزیدن صدا معنی غناء نیست. و فرقی ما بین قرآن و مراثی و غیر آن نیست. والله العالم.

ظاهرا خلافی در مسئله نیست و اخبار هم موجود است. واما هر گاه قطع نظر از وفای دین، مبایعه شده است علیحده که این متاع را خریده در عوض آنچه در ذمه آن شخص دارد و شرط بیع، از مساعره و غیر آن به عمل آمده الا صیغه که جاری نشده، پس در این صورت اظهر این است که مشتری می تواند متاع را رد کند (بنابر عدم لزوم معاطات) و هم صاحب متاع می تواند رجوع کند به عین. و این نه از باب آن است که معاطات بر دو عین موجود، بشود و بعد از آن احدهما تلف بشود. زیرا که اقوی در آنجا جواز رجوع است از برای صاحب عین باقیه (هر گاه معاطات را از باب اباحه دانیم نه تملیک) و بعد صاحب عین تالفه رجوع می کند و غرامت عین تالفه را میگیرد. و اما بنا بر قول به تملیک (چنانکه اظهر آن است) پس اقوی عدم جواز رجوع است زیرا که مستلزم جمع ما بین عوض و معوض، است. چون آن متلف، مالک بیش از یک عین نبود. و مفروض آن است که آن را تلف کرده است و استرداد آن هم ممکن نیست.

مترتب می شود بر آن، احکام دیگر، مثل اینکه در جواز بیع مبیع، قبل از قبض. که یا حرام است یا مکروه. و مثل اینکه ضمان مبیع، قبل از قبض متعلق به بایع و بعد از قبض متعلق به مشتری [ است ] در جائی که خیار از برای مشتری نباشد. و امثال اینها). و نص و حقیقة شرعیه در آن ثابت نشده، [پس] باید رجوع کرد به عرف. و عرف نسبت به مواضع مختلف، مختلف می شود لهذا در کلام اصحاب اختلاف در آن شده. و مشهور این است که قبض در غیر منقول، مثل ملک و باغ و امثال آن، تخلیه است. به این معنی که دست از تصرف بردارد و آن را واگذارد و بلا مانع کند آن را از برای مشتری یا متهب. و در منقولات، مثل قماش و طلا و نقره و امثال آن، که به دست میگیرند، آن است که به دست او بدهد. و در حیوان، نقل و انتقال یعنی از جائی به جائی بردن. و در مکیل و موزون، کیل کردن و وزن کردن و واگذاشتن به او. و دلیل در مسئله، فهم عرف است. و گویا که بعضی در حکم منقول دعوی اجماع کرده اند. و بعضی اخبار هم اشعاری به بعض مطلوب، دارد. مثل صحیحهء معاویه بن وهب " قال: سئلت ابا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یبیع المبیع قبل آن یقبضه -؟. فقال: ما لم یکن کیل اووزن، فلا تبعه حتی تکیله او تزنه الا ان تولیه بالذی (1) قام علیه ". و وجه دلالت آن است که چون بیع قبل از قبض، ممنوع است به عنوان حرمة یا کراهت اجماعا، پس حصر جواز آن در صورت کیل و وزن دلالت دارد بر اینکه کیل و وزن در معنی قبض است. و به این اشاره کرده است علامه در تذکره. و همچنین روایت عقبه بن خالد " عنه (علیه السلام) فی رجل اشتری متاعا من آخر و او جبه غیر انه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، فسرق المتاع. من مال من یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته فاذا اخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یرد ماله (2) الیه. " و توجیه استدلال این است که چون قبض منشأ نقل ضمان، است به سوی مشتری،

ص: 73

بلا خلاف، و معلوم نیست که کسی قائل باشد که اخراج از بیت بایع به جای دیگر بخصوصه مدخلیت در نقل ضمان داشته باشد. بلکه کافی است نقل حیوان از مکان به مکانی در همان خانهء بایع. مثل اینکه از این اصطبل بایع بیرون آورد و در اصطبل دیگر جا کند. پس باید مراد از حدیث جائی باشد که موقوف باشد تحقیق نقل، به اینکه از خانهء بایع بیرون آورد و به جای دیگر ببرد که معنی قبض باشد. پس معلوم می شود که نقل از جائی به جائی فی الجمله معنی قبض هست. و مراد از استدلال هم بیش از این نیست. و اشاره کرده است ابن فهد (ره) در مهذب به بعض آنچه ذکر کردیم. و قول دیگر، قول علامه است در مختلف که گفته است که اگر منقول است، قبض در آن، نقل است. یا گرفتن به دست. و اگر مکیل و موزون است، گرفتن به دست است یا کیل و وزن کردن. و فرق این باقول مشهور این است که بنابر این قول در منقول، گرفتن به دست کافی است و احتیاج به نقل نیست. بخلاف مشهور که در حیوان نقل را ضرر میدانند. و همچنین بنا بر این قول، در مکیل و موزون گرفتن به دست کافی است بدون کیل و وزن. بخلاف مشهور. و این قول هر چند اوفق به عرف عام است ولکن ملاحظه حدیث های سابق، تایید تعیین کیل و وزن را، می کند در مکیل و موزون. و قدح در آن، باینکه شاید که کیل و وزن از برای صحت بیع باشد، ضعیف است. به سبب آنچه گفتیم. و به جهت آنکه در روایت استثناء " بیع تولیة " شده. پس اگر اشتراط کیل از برای رفع جهالت مبیع بود، بایست " بیع تولیة " هم صحیح نباشد. پس معلوم شد که از راه اشتراط قبض است به آن. ولکن میماند اشکال در اینکه روایت دیگر، دلالت به خصوص حیوان، ندارد. ولکن قائلی صریحا ندیدیم که در غیر حیوان شرط نقل کرده باشد. و در اینجا چند قول دیگر است: یکی این است که قبض، مجرد تخلیه است در منقول و غیر منقول. و این قول محقق (ه) است در شرایع. و قول دیگر این است که در حیوان، نقل است از جائی به جائی. و در غیر حیوان (مثل آنچه محتاج است به اندازه از برای رفع جهالت) کیل و وزن و شماره آن [است ] یا نقل آن. و در مثل ملک و باغ و غیر آن، مجرد تخلیه. و این قول شهید است در دروس.

ص: 74

و قول دیگر این است که تخلیه در همه جا کافی است نسبت به نقل ضمان به مشتری. و اما زوال حرمت یا کراهت بیع قبل از قبض، رفع نمی شود به مجرد تخلیه بلکه محتاج است به کیل و وزن و غیر آن. و دلیل واضحی از برای این اقوال که وفا کند به تمام مطلب ندیدم و شهید ثانی (ره) در مسالک گفته که در قبض رجوع به عرف می شود. و در غیر منقول تخلیه و رفع ید بایع و عدم مانع از برای مشتری از آن، کافی است. و اما در منقول پس متحقق نمی شود الا به اینکه مشتری به دست بگیرد، خواه نقل بکند و خواه نقل نکند. و بعد از آن گفته است که آن در همه جا جاری است ولکن در مکیل و موزون به سبب نص صحیح قائل شدیم به کیل و وزن. و از آنچه گفتیم قوت این قول ظاهر است. لیکن موجب طرح آن روایت دیگر است، و آن خالی از اشکال نیست. و این نهایت گفتار است از برای قول مشهور. ولکن در اینجا سخن دیگر است و آن این است که: خلاف کرده اند در اینکه بنابر اعتبار کیل و وزن، هر گاه پیشتر بایع کیل و وزن کرده باشد، تصدیق مشتری، کافی است؟ یا ضرور است تجدید آن، به جهت قبض؟ جمعی تصریح کرده اند که ضرر است. نظر به حدیث صحیح. و خالی از قوتی نیست. ولکن می توانیم گفت، که روایت محمول بر غالب باشد که قبض به ید، حاصل نمی شود الا به کیل و وزن، در مکیل و موزون. پس توانیم گفت که در اینجا مجرد اخذ به ید، کافی است با اعتبار کیل و وزن سابق. ولکن این راجع نمی شود از وجهی به قول مختلف. و این بعید نیست. بلکه می گوئیم که تامل نباید کرد در اینکه هر گاه کسی حاضر بوده است که بایع گندم را از دیگری خریده وکیل کرده، بعد از آن این مشتری از او بخرد و بدون کیل جدید به دست بگیرد و ببرد، می گویند که قبض به عمل آمد و بسیار بعید است که آن کیل اول را بگویند که قبض مشتری دوم است. و به این سبب ضعیف می شود قول مشهور و دلالت آن حدیث بر مدعا، وظاهر می شود که مراد از آن حدیث بیان مثالی است از امثلهء قبض. چون غالب این است که قبض بدون کیل و وزن حاصل نمی شود. و دیگر آنکه بسیار بعید است که مجرد کیل و وزن که بیع در حضور مشتری

ص: 75

بکند (به دست خود یا امینی) و لکن تخلیه نکند و به دست مشتری ندهد، این را قبض بگوئیم. پس به این سخن ها ظاهر شد قوت قول مختلف. اما باید گفت که مراد علامه در مختلف، از تخییر ما بین قبض ید و کیل و وزن، در وقتی است که در صورت کیل و وزن، تخلیه حاصل باشد. نه مطلقا. خلاصه اینکه چون اخبار بسیار وارده شده است در منع بیع طعام، یا مطلق مکیل و موزون قبل از قبض، و همچنین در بسیار وارد شده منع قبل از کیل و وزن، وظاهر این است که مراد از همه یکی باشد که همان منع از بیع است قبل از قبض، و ذکر کیل و وزن در بعضی اشاره به شرط قبض است به جهت آنکه غالب این است، پس نمی توان حکم کرد که مراد از اخبار این است که قبض در طعام (یا مطلقا) متحقق نمی شود الا به کیل و وزن. و از این جهت است که در مسئلهء بیع قبل از قبض (که خلاف کرده اند) متعرض اشتراط کیل و وزن نشده اند. و همینکه (1) گفته اند که آیا جایز است بیع متاع قبل از قبض یا نه؟ -؟ جمعی گفته اند " بلی با کراهت مطلقا. " و بعضی به حرمة مطلقا. و بعضی در خصوص طعام. و به خصوص کیل و وزن خلافی نکرده اند. بلکه خلاف در آن به تبعیت این است که یا قبض در مکیل و موزون، کیل و وزن، است یا نه؟ -؟ و بالخصوص غرض ایشان متعلق به اشتراط کیل و وزن، نیست. و مجرد صحیحهء معاویه بن وهب (و آنچه نزدیک به آن باشد) دلالت بر اعتبار خصوصیت کیل و وزن ندارد. وبدان که شهید ثانی گفته است که مراد از تخلیه، رفع مانع است از برای مشتری از قبض اگر مانعی باشد، و اذن او بر قبض. و صاحب کفایه بر او ایراد کرده که این در هبه و وقف و امثال آن، راهی دارد. واما در بیع، بعید است. به جهت خروج از ملک او اتفاقا. و گمان حقیر این است که مراد شهید ثانی (ره) از اذن، یا اخبار و اعلام از رفع مانع (که در معنی عطف تفسیری باشد) اذن است در دخول، از باب منع عارضی مثل خانهء

ص: 76

مسکونه به عنوان عاریه یا اجاره که هنوز فارغ نشده باشد از متاع او. پس همچنانکه هر گاه کسی به عاریت به خانه کسی نشسته باشد و اهل و عیال و متاع او در خانه باشد و به او بگوید که بیرون برو می تواند گفت. اما مادامی که حریم او در خانه است و متاع های او در آنجا متفرق است، جایز نیست دخول مالک الا به اذن مستعیر. که حقیقة باز اذن در اینجا هم راجع به اعلام به رفع مانع، می شود. و هر گاه مبیع در تصرف مشتری باشد به طریق صحیح. مثل عاریه و اجاره و امثال آن، پس ظاهر این است که محتاج به اذن جدیدی نیست. و بعضی از اخبار در باب وقف ولی بر صغیر، اشعاری از باب علت منصوصه، بر این دارد. و اما هر گاه پیش از بیع به عنوان غصب در تصرف او بوده است، پس در مسالک گفته است که از برای رفع حرمة یا کراهت بیع قبل از قبض، ناچار است از اذن جدید در تحقق قبض. و از برای نقل ضمان به مشتری احتمال قوی هست که ضرور نباشد و قبض بدون آن متحقق شود، چنانکه هر گاه بعد از بیع بدون اذن بایع تصرف کند. وبعد از آن، احتمال داده که رفع حرمة یا کراهت و نقل ضمان، هر دو موقوف باشد بر اذن جدید به جهت آنکه تصرف و قبض اول فاسد است شرعا، پس اثری بر آن مترتب نمی شود. و صاحب کفایه در اشتراط تجدید اذن بحث دارد، و آن بموقع است. و بدان که این سخن که " قبض اول فاسد است پس اثری بر آن مترتب نمی شود " در ظاهر موهم " دور است و گویا در لفظ مسامحه کرده است. و اولی این بود که بگوید " قبض اول حرام است و اثری بر آن مترتب نمی شود ". ولکن این سخن محل منع است، چنانکه میبینی که وطی در حال غصب (1) موجب لزوم مهر و عده می شود. و آیا در مثل غیر منقول (که تخلیه در آن کافی است) شرط است در تحقق قبض، گذشتن زمانی که ممکن باشد در آن، وصول مشتری یا وکیل او به مبیع -؟ در مسالک نفی اعتبار آن، کرده مگر آنکه بسیار دور باشد. مثل اینکه در بلاد دیگر باشد که در "

ص: 77

عرف صادق نیاید قبض به تخلیه. و صاحب کفایه گفته است که " این دور نیست ". و بعد از آن گفته است (در مسالک) که بنا بر قول به اکتفاء به تخلیه در منقول، محتمل است که مثل غیر منقول باشد. و محتمل است که در اینجا اعتبار کنیم گذشتن زمانی که متمکن شود در آن از قبض و نقل آن، از برای اینکه در منقول ممکن است قبض و نقل، ودر غیر منقول ممکن نیست. و صاحب کفایه گفته است که در اعتبار زمان، نظر است بلکه ظاهر، یا اعتبار وصول است به مبیع بالفعل. یا عدم اعتبار وصول (1) ، و زمان، هیچکدام. و دومی را قریب شمرده. و گمان حقیر این است که شرط باشد در قبض، وصول به مبیع بالفعل؟. یا گذشتن زمانی که متمکن شود در آن از وصول. به جهت آنکه ظاهر این است که حکمت در اشتراط قبض ظهور مبدأ آثار تملک است، که وجهی از تصرف باشد. هر چند به دست گذاشتن، یا پا گذاشتن، یا داخل شدن در ملک، باشد. و این یا باید بالفعل حاصل باشد یا آنکه متمکن از آن باشد. گو خود در آن مسامحه بکند. وشکی نیست که این خود، متمکن نمی شود الا به انقضای زمانی که وسعت آن را داشته باشد. پس گاه هست مانعی از جانب خدا بعد از تخلیه ید بایع حاصل شود در همین ظرف زمان که مانع از وصول به آن باشد، و تلفی عارض شود مثل آنکه سیل بیاید و آن زمین یا باغ را ببرد. پس ظاهر این است که اهل عرف نمی گویند که در این صورت به قبض او داد و بعد از قبض تلف شد. تا ضمان نقل شود به مشتری. به جهت آنکه آن تخلیه، وجود و عدم او، یکسان است در این صورت. پس فرقی میان بلد بعید و قریب نیست، و عمده تمکن از وصول است که حاصل باشد از رفع موانع از جانب بایع به قدری که در تحت قدرت او باشد با تمکن مشتری از آن، که مانع خارجی رو ندهد تا قبض صدق کند عرفا، بلی هر گاه آنقدر زمان بگذرد و مشتری مسامحه کند و نرود و مانع خارجی بهم رسد، این منافات با قبض عرفی ندارد. "

ص: 78

و بدان که ظهور مبدأ آثار تملک چنانکه به وضع دست و پا می شود، به بیع واجاره هم می شود. پس اگر اتفاق شود در حین بیع و تخلیهء بایع کسی بهم رسد که فورا همان ملک را بخرد یا اجاره کند، می توان گفت که هر گاه بفروشد، بیع صحیح است. به جهت حصول قبض. ولکن بر این وارد میآید اینکه در اینجا قبض مترتب بر بیع شده، نه اینکه بیع مترتب بر قبض شده باشد. و اینکه کسی بگوید که " بیع و قبض در آن واحد حاصل شد " هم نفعی ندارد به جهت آنکه باید بیع، بعد از قبض باشد و در اینجا قبض نه تقدم طبیعی دارد و نه وضعی. بلی. می توان گفت که اینگونه تصرفات افادهء حصول قبض می کند (1) نظر به تصرفات ما بعد آن. و همچنین همین قدر کافی باشد در لزوم هبه و وقف و امثال آن، گو اصل معامله صحیح نباشد. اشکال سابق شهید ثانی (ره) وارد میآید که " قبض فاسد منشأ اثر نتواند شد " و آن خالی از اشکال نیست چنانکه پیش گفتیم. پس اقباض عبارت است از تخلیهء بایع از برای مشتری با تمکن مشتری از مباشرت به نحوی از انحاء تصرف. و این مختلف می شود به اختلاف احوال و اوقات. پس هر گاه مشتری ملکی را بخرد و بایع بالمره تخلیه کرده باشد ولکن از حین بیع ظالمی او را محصور کند که نتواند برود و آن ملک را تصرف نماید، عرفا نمی گویند آن را به قبض او داد. این معنی در منقول اوضح است بنا بر کفایت تخلیه، در آن. و بدان که مشغول بودن مبیع به متاع بایع منافات با صحت قبض ندارد. پس هر گاه صندوقی را بفروشد که در آن بایع باشد و به قبض مشتری بدهد، قبض حاصل است و ضمان بایع ساقط است. (بلی (2) در صورتی که مال بایع در آن باشد و بی اذن بایع قبض کند، شاید ضامن متاع باشد). و همچنین در غیر منقول مثل زمین هر گاه زراعت در ان باشد از عین مال بایع یا زارع دیگر، منافات با صحت تخلیه و اقباض ندارد، و واجب است که صبر کند تا زرع به عمل آید. بلی. هر گاه مشتری نمی دانست که زراعت در آن

ص: 79

است و اگر صبر کند تا ازاله شود، منفعت معتد به، از او فوت می شود، در اینجا مشتری مخیر است بین فسخ و صبر و هر گاه در خانه (مثلا) چیزی باشد که مانع از تصرف و انتفاعات معتبره در بیع، باشد، پس در کفایه اشکال در این کرده که مجرد تخلیه کافی باشد. و از تذکره و مسالک نقل کرده است قول به آن را، و این اقرب است. و هر گاه در آن خانه ای که فروخته، چیزی باشد که بیرون آوردن آن باعث خرابی بشود، ظاهرا بر بایع ارش آن، متعلق می شود. و به هر حال، بر بایع واجب است فارغ ساختن مبیع و تسلیم کردن به مشتری فورا، در مثل غیر زرع، چنانکه گفتیم؟. و هر گاه مبیع مشترک باشد و منقول باشد، اذن شریک در قبض ضرور است. و در غیر منقول دو قول است، اظهر عدم لزوم است. و در صورت توقف بر اذن، هر گاه شریک حاضر نباشد یا باشد و اذن ندهد به حاکم رجوع می شود که او احدی را نصب کند که به قبض او بدهد. اگر چه به این نحو باشد که حصهء شریک امانت باشد در نزد او.

قول اول خالی از قوت نیست نظر به " جمع بین الاخبار " و هر چند اخبار مانعه از حیثیت سند اقوی است، لکن دلالت آنها ضعیف است. و اجماعات منقوله از ابن زهره و شیخ در مبسوط و بلکه علامه در تذکره (چنانکه از شرح ارشاد آخوند ملا احمد - ره - ظاهر می شود که از او نقل کرده ولکن به جهت سقم نسخه، اعتماد ندارم و تذکره هم حاضر نیست) اینها محل اعتماد تمام، نیستند با ملاحظهء مخالفت جمع کثیر از قدمای متأخرین. و به هر حال، اینها در خصوص طعام نقل کرده اند. (بلی، ظاهر شرح لمعه این است که اجماع مبسوط، در مطلق هست) پس در مطلق مکیل و موزون، دلیل، تمام نیست. و (1) اخبار مانع در خصوص طعام، است. و بعض اخبار که عام است عامل به آن کم است. و حمل مطلق منع و خصوص طعام هم وجهی ندارد. به جهت عدم منافات میان " مطلق " و " مقید ". پس آنچه از اخبار منع، دلالت آن، واضح است عام است. و عامل به آن کم است. و آنچه مختص طعام است از حیثیت دلالت قاصر است. و در جانب اخبار اباحه بعضی اخبار معتبره است که به عنوان " علت منصوصه " دلالت دارد. خلاصه اینکه: با وجود اعتضاد ادله جواز به " اصل " و " عمومات " و " اطلاقات " و " اخبار "، منع مطلق، ضعیف است. و در خصوص طعام هم چون دلالت احبار، ضعیف است، معتمدی نیست، (2) به غیر اجماعات منقوله در برابر ادله جواز، و ترجیح (3) آنها بر اخبار جواز (با وجود آنکه جمع کثیری از قدمای متأخرین، عمل به آنها کرده اند) محل اشکال است. پس از این جهت محقق (ره) در مکیل و موزون به کراهت قایل شده و در خصوص طعام نشده. و این حمل، بد نیست. خصوصا با ملاحظه روایت ابی بصیر که حضرت فرموده است " ما یعجبنی (4) " یعنی خوشم نمی آید. که ظاهر در کراهت، است. 6

ص: 81

ولکن احتیاط این است که در خصوص طعام، اعتبار کیل و وزن بشود. و اما تفصیل به بیع تولیه و غیر آن. پس ظاهر این است که قبل از (1) زمان علامه (ره) قائلی به آن نبوده، چنانکه از بعضی اصحاب تصریح به آن، نقل شده است. و از این جهت است که محقق در شرایع و نافع نسبت را به روایت داده است، و با وجود آنکه این مضمون در روایات معتبره متعدد، وارد شده است، هجر عمل به آن، شاهد ضعف آن است. و بدان که: ظاهر این است که مراد از طعام، گندم و جو است. چنانکه از اخبار و بعض اهل لغت ظاهر می شود. و اصل هم اقتضای اقتصار، بر آن می کند. و بدان نیز که این حکم مختص بیع است. پس هر گاه کسی به عنوان میراث و امثال آن، به او منتقل شود ضرر ندارد که قبل از قبض بفروشد.

واما جواب از اخبار منع دین به دین: پس این است که متبادر از آنها این است که عقد از طرفین واقع شود بر دین. به این معنی که دین بودن آن شیئ قبل از عقد ثابت باشد. و مفروض در اینجا این است که به نفس عقد سلف، دین حاصل می شود. و از اینجا معلوم می شود که هر گاه آن متاع را بفروشد به ثمن کلی، و بعد از آن در همان مجلس محسوب دارد ثمن آن را از آنچه در ذمهء بایع دارد، اولی به جواز خواهد بود (1).

است و حال نیست، و عمرو بالفعل مستحق آن نیست، پس در حکم قبض مجلس نیست. و ظاهر این است که خلافی در این نباشد (1) . و روایت مذکوره هم ظاهر در دین حال است. با وجود آنکه مشهور در دین حال هم بطلان است. پس در اینجا به طریق اولی باید قائل باشند. هر چند در استدلال ایشان در بطلان، به اینکه این، دین به دین است، تأمل است (2)

که تعریف عیب را به این کرده اند که ((امری باشد که زاید باشد بر اصل خلقت اکثر افراد آن نوعی که این عیب در او یافت می شود. یا ناقص باشد از آن)). خواه عین باشد، مثل زیادتی یک انگشت یا کم بودن آن، یا صفت باشد مثل آنکه بعد از خریدن غلام، معلوم شود که تب داشته است هر چند در همان روز زایل شود. و همین حکم را دارد هر گاه تب عارض شود بعد عقد و قبل از قبض و ظاهر این است که در این هم خلافی نباشد، چون نقل خلافی در آن نشده. و بعضی قید کرده اند تعریف عیب را به اینکه " باعث نقصان مالیت آن شود " و بنابراین، لازم میآید که " خواجه بودن " غلام، و " مو بر زهار نبودن " کنیز، عیب نباشد و حال آنکه (به اتفاق) آنها عیب اند. واخبار هم دلالت دارد. و ایضا هر گاه قائل شویم که عیب است منافات دارد با ثبوت ارش، چون در اینجا ارشی نیست بلکه قیمت گاه هست زیاد می شود. و شاید توان گفت که این زیادتی به سبب اموری است که غالبا مطلوب نیست بلکه خواجه سرایان مطلوب پادشاهان و امرا است نه اغلب مردم. یا آنکه فایده ای که در آنها هست که مخلوط شدن با زنان است، در نظر شرع ساقط است چون حرام است. و با قطع نظر از آن، قیمت آن کم می شود به سبب ضعف مزاج و عدم تحقق نسل و غیر آن. و دور نیست که بگوئیم که معتبر همان زیادتی و نقصان از اصل خلقت غالب نوع، باشد. و این معیار رد نمی تواند شد. و مراد از صحت ارش، و خیار ارش، در مقامی است که ارش متحقق شود. یعنی مختار است ما بین رد و ارش، اگر ارشی باشد، و اگر نه گاه هست که وقتی بشود که صحیح و معیوب هر دو یک قیمت داشته باشند به جهتی از جهات، و در سوق تفاوتی نگذارند. و به هر حال، چموشی مذکور در استر عیب است و غالبا موجب ارش عظیم است. و بعضی احتمال داده اند که در عیب، رجوع شود به عرف. و چاره اختلاف عرف، به همان می شود که در جایهای دیگر. و بنابراین، پس آنچه در روایات دلالت بر

ص: 85

خلاف آن، باشد، مثل " نبودن مو (1) در زهار " مخصوص آن باشد. و این مشکل است به جهت آنکه در آن روایت که حکایت موی زهار مذکور است، بیان ماهیت عیب شده. پس شاید که حقیقة شرعیه باشد. و تعریف فقها هم منطبق بر آن است و روایت هم معتضد است به عمل اصحاب. پس اولی اعتماد است به همان سخنی که در آخر گفتیم که ارش در جائی اعتبار می شود که تفاوت در قیمت سوق باشد و نباید سوق را تقدیر کرد و اعتبار سوق دیگر، کرد (2) و بیع معیوب هم، با علم به عیب جایز است و خلاف ظاهری، در آن نیست. و ذکر عیب افضل است. بلی. هر گاه تدلیس کند یعنی کاری کند که عیب را بپوشاند و بفروشد [ مرتکب حرام شده ] ولکن بیع باطل نیست. بلی بعضی اشکال کرده اند در مثل " آب در شیر داخل کردن " را، که باعث جهالت به قدر مبیع می شود. پس باید باطل باشد. ولکن اظهر در آن نیز صحت است به جهت معلومیت مجموع مبیع. و بدان که: خیار از برای مشتری ثابت است در مبیع معیب. هر گاه عیب قبل از بیع در آن ثابت بوده. [ و ] مختار است مشتری ما بین رد مبیع و اخذ ثمن، وما بین ممضی داشتن بیع و گرفتن ارش یعنی تفاوت قیمت. و خیاری از برای بایع نیست. بلی اگر در ثمن عیبی معلوم شود خیار از برای او هم ثابت است. و بدان که: خیار رد ساقط می شود به یکی از پنج چیز: اول: تبری از عیب است، هر چند به عنوان اجمال باشد. مثل اینکه بگوید " من آن را به کل عیب به تو فروختم " و او هم قبول کند. و ظاهرا فرقی نیست ما بین علم مشتری و بایع (هر دو) به عیب، و جهل هر دو، و علم احدهما و جهل آخر، و در حیوان و غیر حیوان، و در عیب موجود در حال بیع، و آنکه متجدد می شود بعد بیع (در جائی که

ص: 86

ضمان آن بر بایع باشد) و دعوی اجماع بر این شده. و وجه آن این است که خیار در اینجا به اصل عقد ثابت شده. به این معنی که خیار ثابت است بر تقدیر حدوث عیب قبل از قبض، (یا در ایام ثلثه در حیوان از غیر جانب مشتری مثلا). پس این از باب تبری از " مالم یجب " نیست که جایز نباشد. پس در همهء این صورت ها، خیار ساقط می شود با تبری از عیب. دوم: جائی است که علم داشته باشد به عیب، قبل از عقد و با علم به آن بخرد. سوم: جائی است که بعد از علم به عیب بعد از عقد راضی شود به عیب. و ظاهرا خلافی در این دو امر نباشد. و خلاف است در اینکه آیا تاخیر رد بعد از علم به عیب، منشاء سقوط خیار می شود یا نه؟ -؟. اظهر و اشهر آن است که خیار، فوری نیست به دلیل اطلاق اخبار، و استصحاب. و بعضی فوری دانسته اند و دعوی اجماع بر آن کرده اند. چهارم: جائی است که عیبی حادث شود بعد از قبض در نزد او، در جائی که ضمان مبیع، بر او باشد. که این هم باعث سقوط خیار رد است از جهات عیب سابق بر عقد. و اما هر گاه ضمان بر بایع باشد (مثل حیوان که در ظرف سه روز اول، هر گاه عیبی در آن حاصل شود از غیر جانب مشتری، ضمان آن بر بایع است) در آنجا خیار مشتری ساقط نیست. پنجم: تصرف در مبیع (در غیر صورت مستثنی بعد حمل جاریه و تصریه شاة) است. و ظاهر این است که مراد از تصرف امری باشد که دال بر رضای ملزوم عقد باشد. و همچنین در سایر مواضع تصرف در خیارات. پس مثل سوار شدن حیوان از برای آزمایش یا از برای آب دادن (در وقتی که سر کش باشد و محتاج به سواری باشد، و امثال آنها) باعث لزوم نمی شود. و فرقی نیست در تصرف، ما بین تصرف ناقل ملک، مثل بیع و هبه (خواه بعد نقل به او عود کرده باشد و ثانیا مال او شده باشد، یا نه). یا غیر ناقل، مثل نقل کردن و بار کردن. و ما بین تصرفی که تغییر عین را بدهد یا ندهد. و همچنین فرقی

ص: 87

نیست ما بین اینکه تصرف قبل از علم به عیب باشد، یا بعد از آن. و بدان که: چنانکه خیار رد ساقط می شود به یکی از سه امر اول، خیار ارش نیز ساقط می شود. و ظاهرا خلافی در آن نیست و اما آن دو امر آخر، پس اظهر و اشهر این است که خیار ارش به اینها ساقط نمی شود. و از ابن حمزه نقل شده است قول به اینکه هر گاه تصرف بعد علم به عیب باشد، خیار ارش هم ساقط می شود. و گویا دلیل او این است که در تصرف، دلالت بر رضای به عیب است. و این ممنوع است و مخالف اطلاقات اخباری است که دلالت بر ارش دارد با تصرف.

آن است، در برابر آن باشد. و زیادتی در برابر اصل پارچه و آهن و امثال آن باشد، تار با نشود. و هر گاه مقدار آن مجهول است، جایز نیست بیع به همان جنس، مگر با علم به زیادتی آن قیمت که میدهد، از آنچه در آنها است از طلا و نقره. و در اینجا ملاحظه مجانست طلا و نقره را باید کرد. چون طلا و نقره در مسئله ربا، دو جنس محسوب میشوند و زیادتی هر یک بر دیگری مضر نیست، پس هر گاه جامه ای نقره باف باشد، و آن طلائی که میدهد در قیمت به وزن کمتر از آن باشد، ضرر ندارد.

معامله شده باشد و بعد از رؤیت، آن بعض که مشاهده نشده بر خلاف ظاهر شود. باز خیار فسخ ثابت است در جمیع آن مبیع. و نمی توانند که در بعضی که موافق، است الزام کنند و در بعضی فسخ. چون مستلزم ضرر می شود از راه " تبعض صفقه ". و همچنین: ثابت است این خیار، در وقتی که قبل از این معامله مشاهده حاصل شده به مدتی. و بعد از معامله ظاهر شد خلاف آن. و خلاف کرده اند در فوری بودن این خیار. و هر چند اشهر فوریت است نظر به اینکه خیار خلاف " اصل " است و در بیش از فور، به ثبوت نرسیده. لکن مقتضای استصحاب و اطلاق حدیثی (1) که در آن وارد شده است، اطلاق خیار است. و این دور نیست. خصوصا با وجود جهالت به خیار و به فوریت آن. بلکه در این صورت بقای خیار متعین است. و اما صلح غبن، پس ظاهر این است که آن منشاء سقوط خیار رؤیت نمی شود به جهت عموم دلیل، و نفی ضرر.

صیغهء سلف، ده رأس گوسفند بفروشد به این شخص که گوسفند را میدهد. و این گوسفندها را به قیمت آن حساب کند و قبض مجلس به عمل بیاید و شبه ای نیست که گوسفند ثمن گوسفند می تواند شد. و همچنین سلف در حیوان هم جایز است، حتی در گوسفند لبون (یعنی از شأن او این باشد که شیر بدهد). و وصف رافع جهالت که شرط است در سلف به همین قدر که غرری حاصل نشود، کافی است. و استقصای جمیع اوصاف، ضرور نیست. واز این جهت است که مشهور علما تجویز کرده اند سلف گردو و تخم مرغ را به عدد. و خلاف شیخ، ضعیف است. پس همینکه بگویند که ده رأس گوسفند عربی یا ترکی یا گوسفندی که در این بلاد به عمل میآید که صحیح الاعضاء باشد. و به این دندان باشد. و بسیار کوچک نباشد. با بره متعارفی که بسیار کوچک نباشد و خواه ماده باشد و خواه نر، یا ماده باشد، کافی است در وصف. گو باز تفاوت در مقدار جثه، در میان آنها باشد. خصوصا در گوسفند شیرده که جثه مدخلیت بسیار در آن ندارد و اما شرط روغن: پس می توانیم که آن را نیز داخل بیع کنیم. که بگوید: ده راس گوسفند را به تو فروختم به عنوان سلف در مدت پنچ سال با ده من روغن در مدت پنج سال و ده من دیگر در مدت چهار سال و ده من دیگر در مدت سه سال و ده من دیگر در مدت دو سال و ده من دیگر در مدت یک سال. و قیمت، آن ده راس گوسفند است که حال میگیرد. و تعیین وصف رافع جهالت در روغن هم آسان است بلکه آسانتر است. و می تواند شد که داخل مبیع نباشد، و از باب شرط ضمن العقد، باشد. و این شرط هم از شروط جایزه است و ادلهء شرط شامل آن هست. و توهم اینکه منافی مقتضای عقد سلف است که بر اصل مبیع وارد شده و شرط داخل احد طرفین است و زمان آن تفاوت دارد با زمان ادای مبیع. مندفع است. اولا به اینکه: بودن شرط داخل احد طرفین، نه باین معنی است که باید در همهء امور حتی در " زمان وفا " موافق باشد با " مشروط فیه ". بلکه مراد همین است که بر مشروط علیه لازم می شود وفای به آن به مقتضای شرط، مثل اصل مشروط فیه.

ص: 91

وثانیا باینکه: چنانکه اصل بیع می تواند تقسیم شود به ازمنهء متعدده، شرط هم می تواند شد. پس عمومات ادلهء بیع و شرط، شامل آن خواهد بود. و از آنچه گفتیم وجه تصحیح بیع نسیه هم ظاهر می شود. بلی، اشکال در شرط عدم تسلیم مبیع است در وقتی که ثمن را به غارت ببرند. چون فقها از جمله شروط فاسدهء مخالف مقتضای عقد شمرده اند، اینکه بایع شرط کند عدم تسلیم مبیع را. یا مشتری شرط کند عدم تسلیم ثمن را. و آن نیز مندفع است به اینکه ما که میخواهیم تصحیح این معامله بکنیم. بنا را به این میگذاریم که بایع شرط می کند با مشتری که هر گاه ثمن را به غارت ببرند، تو مرا برئ الذمه کنی از مبیع که دینی است بر گردن من. نه اینکه تو مستحق مبیع نباشی. و دلیلی بر بطلان این نوع شرط، نیست. و تحقیق این معنی و فرق ما بین شروط صحیحه و فاسده را در رساله علی حده که در تحقیق مسئله " شرط ضمن العقد " نوشته ام، کرده ام. و اما بر وجه مصالحه: پس اشکالی نیست. خصوصا با رفع جهالت به این نحو که ده رأس گوسفند موجود را صلح می کند به ده رأس گوسفند در ذمه آن شخص با روغن مذکور در مدت مذکور و به تفصیل مذکور. و شرط اینکه به غارت ببرند را، داخل شرط ضمن العقد میکنیم. به تقریبی که ذکر کردیم. والله العالم.

جریب آن را می فروشد به احدی. و می گوید یک جریب از این ده جریب را به تو فروختم و او هم قبول می کند. و بعد از آنکه میخواهند قسمت کنند مساحت که می کنند مجموع زمین نه جریب بوده است بایع می گوید به مشتری که تو مستحق عشر زمینی. و مشتری می گوید که من یک جریب زمین خریده ام. آیا مشتری مستحق عشر مجموع است یا مستحق یک جریب زمین است؟ -؟.

آن زمین مشتمل بر یک جریب است. و هر گاه یک جریب را بر سبیل اشاعه بفروشد پس مشتری مستحق یک جریب است، و بایع نمی تواند او را الزام کند به عشر. بلکه مشتری شریک است یا بایع به مقدار یک جریب، به این معنی که هر گاه فرض شود که زمین ده جریب بوده او مستحق عشر منافع زمین است خواه وجه اجاره او باشد یا محصول مزارعه آن. هر چند در حین قسمت گاه هست به حسب مساحت بیش از یک جریب به او برسد یا کمتر به جهت تعدیل سهام. و هر گاه نزاع کنند در اینکه آیا بر سبیل اشاعه فروخته است یک جریب را، یا یک جریب مجملی، فروخته؟ -؟ و بایع ادعا کند عدم قصد اشاعه را، تا آنکه معامله فاسد شود، اظهر این است که قول مدعی اشاعه، مقدم است به جهت حمل فعل مسلم بر صحت. یعنی هر گاه بنا را بر مشهور گذاشتیم که بیع جزء معینی [ و ] مقدری (مثل جریب و قفیز نه مثل ثلث و ربع) از شیئ مختلف الاجزاء باطل باشد در غیر صورت اشاعه، در اینجا حمل به اشاعه میکنیم. و هر گاه بنا را بر این احتمال بگذاریم که خود دادیم که با وجود اطلاع بر جمیع اجزاء بدون قصد اشاعه هم صحیح باشد. در آنجا ظاهر این است که قول مدعی عدم اشاعه مقدم باشد. چنانکه در متفق الاجزاء، تصریح به آن کرده اند جمعی، و دعوی تبادر کرده اند در عدم اشاعه. و ثمرهء آن ظاهر می شود در جائی که بعض مبیع تلف شود. پس بنابر قول به حمل بر اشاعه بقدر الحصه، مشتری شریک است در نقصان. و بنابر عدم اشاعه، مشتری حصهء خود را میگیرد. هر چند همان بقدر الحصهء او، باقی مانده باشد. و حدیث (1) صحیحی هم هست که دلالت بر این دارد. و خلاصه سخن در متفق الاجزاء: اینکه هر گاه بگوید که ده من از این جوال گندم که سی من در او هست، به تو فروختم و مشتری هم قبول کند. و قبل از آنکه مشتری تصرف کند و به تسلیم بگیرد، دزدی بیست من آن گندم را ببرد، باز مشتری مستحق 2

ص: 94

ده من خود هست. زیرا که او ده من گندم از این سی من خریده (علی الاطلاق) و هر ده منی را اختیار کرد، می تواند اختیار کرد. یعنی مختار است که در هر وقت که خواهد مطالبه ده من از آن مجموع را بکند. و بایع اختیار این ندارد که بگوید ده من تو در میان آن بیست من بود که دزد برد. الحال همین باقی مانده را اختیار می کند. و هر گاه علی سبیل الاشاعه خریده باشد (به این معنی که شریک بایع باشد در ده من از جمله سی من) پس در اینجا مستحق ثلث ده من خواهد بود. و اینکه فقها در مختلف الاجزاء متوجه این نشده اند بنای ایشان بر این است که بیع بر غیر سبیل الاشاعه در آن صحیح نیست. نه اینکه بر فرض صحت فرق است بین مختلف الاجزاء و متفق الاجزاء. پس بنابر این، در صورت سؤال، هر گاه بنابر قول به صحت (چنانکه احتمال دادیم) دعوی کنند که بر سبیل اشاعه [ است ] یا بدون اشاعه؟ -؟ باز قول مدعی اشاعه را مقدم میداریم، باز مشتری مستحق یک جریب زمین خواهد بود که از هر جا خواهد بگیرد. پس ثمرهء دعوای اشاعه و عدم اشاعه، در اینجا نیز در وقتی ظاهر می شود که سیلاب بیاید و قدری از آن زمین را ببرد. پس بنابر اشاعه، مشتری شریک می شود در نقصان. بخلاف صورت عدم اشاعه. و اما هر گاه تلفی رو ندهد، پس در هر حال مشتری مستحق یک جریب زمین است. نه عشر مجموع زمین. بلی، فرقی هست در اینکه بنابر اشاعه اختیار با مشتری نیست که هر جریبی را که خواهد اختیار کند. بلکه باید تقسیم بر سبیل تراضی شود. بخلاف صورت عدم اشاعه که اختیار با او هست. و بدان که: منافاتی نیست ما بین دعوی " تبادر " در عدم اشاعه (در مقامی که هر دو صورت صحیح باشد) و ما بین حمل بر اشاعه در مختلف الاجزاء، بنابر مشهور که بطلان آن، است. که در آنجا " مقتضای حمل فعل مسلم را بر صحت " مقدم میداریم بر " تبادر " لفظی. پس فعل مسلم بودن قرینه بر مجاز می شود و [ تعین ] اراده خلاف متبادر از لفظ، می شود.

بنابر اینکه آن عشر یک جریب است و مشتری هم بخرد. و بعد از آنکه مساحت کنند، اصل زمین نه جریب باشد. آیا مشتری خیار فسخ دارد؟ یا بیع باطل است؟ و بر فرض خیار، اختیار در چه چیز دارد؟.

ثمن و التزام بیع. و احوط عمل به این است که مختار است ما بین فسخ یا رضای به بیع در مقابل تمام قیمت. و احوط این است که هر گاه بایع نقص او را تمام کند از همان زمین، مشتری قبول کند و فسخ نکند.

می فروشم با آنچه در نیزار است، به این مبلغ. چون ظاهر است که عمدهء منظور مشتری، آن ماهی است که در نیزار است. و فقها در این مقام چند مثال را مطرح کرده اند که یکی مسئله بیع ماهی است و یکی مسئله بیع شیری است که در پستان حیوان است به ضمیمه آنچه دوشیده شده در ظرفی. و بیع " حمل " حیوان است به ضمیمه پشمی که در پشت آن است. و تحقیق این مسئله در نهایت اشکال است و مقام، اقتضای بسط کلام در آنها نمی کند. ولکن عمده، تحقیق مقام است به نحوی که تواند " قاعده " شد، در مسئله ضمیمه. و آنچه به فکر فاتر این قاصر، می رسد، آن است که: مسئله ضمیمه در اینجا مبتنی است بر جواز حیلهء شرعیه. و تصحیح، بابی است معهود، و طریقه ای است ثابت الاصل (1) ، که انکار آن نمی توان کرد. بلکه از تتبع اخبار و طریقه علمای اخیار، قطع حاصل می شود به صحت آن، و از جملهء امثله آن احتراز از ربا است به ضم ضمیمه، چنانکه در خصوص این، حدیث صحیحی (2) وارد شده در معامله هزار درهم به ضمیمه یک دینار، با دو هزار درهم. و علما به آن عمل کرده اند. و اجماع (3) بر صحت آن، دعوی شده. و از جمله اینها گریز از " بیع " است به " صلح (4) " به جهت دفع " حق الشفع " و شمس کردن (5) طلا ونقره است در عرض

ص: 98

سال، از برای گریز از زکات. و غیر اینها از حیل شرعیه که از برای گریز از ربا و غیر آن ذکر کرده اند و اخبار دلالت بر آنها دارد. پس می گوئیم چنانکه از کلام الهی و اخبار بسیار، مستفاد می شود که علت، در تحریم ربا، آن تلف اصول و ظلم کردن غریم است در طلب زیادتی. و باعث ترک قرض الحسنه و سد باب معروف شدن است. و با وجود این، به حیل شرعیه، معاملات چند تجویز شده که در این علت و ثمره با ربا شریک اند. پس معلوم می شود که خصوص مادهء " ربا بودن " مدخلیت دارد در علت، و آن علت مستقله نیست بلکه از باب حکمت است در اساس حکم تحریم ربا. مثل رفع بوی گندی که در تحت بغل اعراب بود که باعث مستحب شدن غسل (1) جمعه شد. و عدم اختلاط میاه و انساب که باعث لزوم " عده " شد از برای زنان. پس ربا همیشه حرام است هر چند منشاء نقصان مال نباشد. مثل جائی که کسی مساوی ده تومان میگیرد که مساوی دوازده تومان بدهد، از برای اینکه متاعی بخرد که میداند که مساوی ده تومان انتفاع می کند. در اینجا تلف (2) مالی لازم نمی آید بلکه جلب نفع می شود و با وجود این حرام است چنانکه غسل جمعه از برای کسی که بوی

ص: 99

نا خوشی ندارد مستحب (1) است. و عده از برای زنی که جزما آبی در رحم او نیست واجب است (2) ولکن چون حق تعالی ربا را حرام کرده و بیع را حلال و مباح کرده است. که مردم بواسطهء داد و ستد از مال خود منتفع شوند لکن بواسطهء بیع، نه ربا، پس هر گاه ممکن شود که در غالب به بیع منتفع شود یا به سبب ضمیمه یا معاملهء محاباتیه، ترک ربا بکند و مرتکب بیع شود، بر او حرجی (3) نیست، هر چند در حصول انتفاع، هر دو شریک اند. و عمده این است که آدمی غرض خود را صحیح کند، و نیت خود را خالص کند، و به عنوان معامله حلال، کسب نفع کند نه حرام. چنانکه در حدیث صحیح است که " نعم الشیئ الفرار من الحرام الی الحلال " (4) . پس ما در ما نحن فیه، نیز می گوئیم که خدا بیع مجهول را فاسد و حرام کرده به

ص: 100

دلیل هائی که پیش گفتیم که از جملهء آنها لزوم غرر و سفه بود. و گاه هست که در عرف و عادت در بیع مجهول، غرر و سفهی نیست. چنانکه هر گاه پول قلیلی بدهد و ماهی نیزاری که مظنه هست که در آن، ماهی بسیار باشد و اضعاف مضاعف آن قیمت، به عمل بیاید. و چنانکه کسی پول خرج کند در کندن معدنی به امید تحصیل طلا و نقره بسیار، با جهالت حال. یعنی محتمل باشد که چیزی بیرون نیاید، لکن مظنهء حصول نفع بسیار هم باشد. عرفا در اینجا نمی گویند سفیه است یا مغرور است. خصوصا در وقتی که بایع محتاج است به آن پول قلیل و خود نمی تواند ماهی نیزار را صید کند یا به دیگری بدهد، که برای بایع هم غرری و سفهی نیست. پس اگر دعوی اجماع نبود در بیع مجهول، ما قائل میشدیم به جواز آن، در وقتی که غرر و سفهی لازم نیاید. پس چون حکم به حرمة بیع مجهول محض شده مطلقا خواه غرر و سفهی لازم آید یا نه، ما تجویز نمیکنیم. واما تجویز با ضمیمه پس آن محض از برای گریز از بیع مجهول محض، است، مثل بیع ضمیمه و معاملهء محاباتیه در ربا. پس چنانکه هزار درهم را به خود حلال میکنیم در ازای یک دینار، (1) و می گوئیم آن هزار درهم در برابر آن یک دینار باشد. در اینجا هم می گوئیم که صد درهم که میدهیم که ماهی نیزار را بخریم به امید اینکه دویست درهم از آن حاصل شود، چنین قرار میدهیم که این کف ماهی را به صد درهم میخریم، هر چند هیچ عمل نیاید. به جهت آنکه مظنهء حصول دویست درهم است و خرج کردن صد درهم، در ازای تحصیل دویست درهم غرر و سفه نیست. چنانکه کسی در تجارت، مال بسیار را به سفر پر خطر بیابان یا دریا میبرد به امید نفع، و گاه هست همه سرمایهء او غرق شود یا دزد (2) ببرد.

ص: 101

پس بهترین اقوال، قول وسط است و اخبار بسیار هم دلالت بر آن دارد و سند بعضی از آنها معتبر است. و لکن به شرط عدم لزوم غرر و سفه که ظاهر آن اخبار هم این است. و ظاهر این است که مراد قائلین هم این باشد. و مراد آن جماعت که تفصیل داده اند (به این نحو که مقصود بالذات را آن شیئ معین قرار بدهد نه مجهول) اگر این است که ما گفتیم (که حیله گریز از جهالت باشد و قصد معامله را در این بکند تا حلال باشد) منافات ندارد با آنچه ما گفتیم. و حاصل معنی مقصود بالذات، در این بیع ها این است که مراد بالذات از بیع، تعلق انشاء عقد بیع، است بالذات به آن شیئ معین. به جهت گریز از حرام نه اینکه مطلوب و مشتهی و داعی در آن بیع این است. زیرا که خواهش و شهوت و موافق طبع او بر آن است که عوض در برابر آن مجهول باشد، در بیع مجهول. و در برابر آن وجه عمده باشد در مسئله ربا. مانند خوردن کاسهء دوا ارادهء خود را بالاختیار متعلق می کند به جانب خریدن آن جزء معین با آن وجه قلیل، پس کسی در این مقام گمان نکند که چگونه می شود که مقصود بالذات مشتری از خریدن یک کف ماهی به صد درهم همان حصول یک کف ماهی باشد. بلکه مقصود بالذات آن، حصول ماهی بسیار است که مظنون است که در نیزار باشد. و اگر مراد ایشان این است که باید از باب بیع خانه باشد با جهالت پی و ریشهء آن و جهالت آبی که در چاه آن خانه است، پس آن داخل ما نحن فیه نیست. و در آن اشکالی نیست به جهت آنکه تبعیت در آنجا در نفس مبیع است نه در مقصود به بیع. به جهت آنکه در آنجا (یعنی در بیع خانه) گاه هست که هیچ یک از بایع و مشتری متفطن پی

ص: 102

ریشهء خانه و آب چاه نیستند و از باب " دلالت اشاره " به تبعیت غیر مقصوده از لفظ، داخل مبیع میشوند. و به تبعیت داخل بیع میشوند. و در اینجا بیشبهه هر دو، منظور نظر بایع و مشتری هستند. پس تبعیت در اینجا " به جعل جاعل " است و در آنجا قسری است و نفس الامری است. و از این باب است دخول احجار مخلوقه در زمین، دون مدفونه. و همچنین است کلام در بیع " آبق با ضمیمه " که در مسئله " اشتراط قدرت بر تسلیم " گفته اند. و اگر ما قطع نظر از این تحقیق بکنیم بر اینها هم وارد میآید که ادلهء حرمة غرر حاصل از بیع مجهول و غیر مقدور التسلیم، دلالت بر حرمة و بطلان دارد، خواه با ضمیمه باشد یا نه. و ادلهء جواز با ضمیمه دلالت بر جواز دارد خواه غرر لازم آید یا نه. و نسبت میان آنها عموم من وجه است، و ترجیح ثانی بر اول مشکل است پس ما باید ادلهء ضمیمه را بر وجهی حمل کنیم که غرری از راه جهالت در آن نباشد تا " اخص مطلق " شود و مقدم باشد بر " عام مطلق ". و به هر حال، ضم ضمیمه به سبب گریز از جهالت محض، است. که اجماع است بر اینکه باید در مبیع نباشد. و ما حیله میکنیم و مبیع را آن شیئ معین قرار میدهیم تا از مورد اجماع فرار کرده باشیم. غایت امر این است که تملک مجهول، از باب شرط ضمن العقد باشد. و جهالت این شرط دلیلی بر بطلان آن نیست در صورتی که عرفا غرری بر آن مترتب نشود به جهت آنکه اجماع در خصوص ضمیمه نیست. جزما. بلکه بعضی دعوی اجماع (در بعضی صور ضمیمه) کرده اند بر صحت. و از اخباری که دلالت دارد بر " اشتراط معلومیت اشتراط "، در ما نحن فیه بر نمی آید. مثل اخباری که منع شده از مکیل و موزون جزافا و امثال آن. و اگر از باب شرط هم نباشد، و جزء مبیع باشد هم، نه اجماع بر بطلان آن قائم است و نه اخبار دلالت بر آن دارد. و به تحقیقی که ما کردیم اشاره شده است در بعضی اخبار، که منظور از ضم ضمیمه همین است که قصد خود را در بیع متعلق به معین، کند از برای فرار از جهالت، مثل روایت ابراهیم کرخی که سند آن خالی از اعتبار نیست. قال: قلت لابی عبد الله (علیه السلام):

ص: 103

ما تقول فی رجل اشتری من رجل اصواف مأة نعجة و ما فی بطونها من حمل بکذا و کذا در هما؟ فقال: لا باس بذلک ان لم یکن فی بطونها حمل کان رأس ماله فی الصوف (1) . و به هر حال، در صورت ضم ضمیمه با قصد فرار از جهالت، (که ظاهر این است که مراد مفصلین آن باشد و کلام مجوزین را هم حمل بر آن، کردیم) با عدم لزوم غرر و سفاهت عرفا، اظهر صحت است. مگر در جائی که اجماعی بخصوص بر بطلان آن باشد والحال چنین جائی در نظر نیست. و دعوی اجماعی که علامه در تذکره بر بطلان " بیع حمل به ضمیمه مادرش " کرده در وقتی است که آن را جزء مبیع کند بالاستقلال. نه از راه فرار از جهالت. هر گاه این مطالب را دانستی، پس در صورت سؤال می گوئیم که: هر گاه قصد بایع، فرار از جهالت نبوده و هر یک از آن ملک معین، و میراث مجهول، جزء مبیع بوده اند بالاستقلال، چنانکه ظاهر سؤال آن است، بیع باطل است. و هر گاه ضم کردن معین به غیر معین، به قصد فرار از جهالت بوده و مجهول را کأن لم یکن شمرده اند و غرری و سفهی هم در آن نبوده، صحیح است. و بدان که در اخبار و احادیث نهی از غرر، و غش، و غبن، و جهالت، همه واقع شده و هر یک معنی علی حده دارند و غالب این است که غرر را در جهالت استعمال می کنند، و غش مخفی کردن عیب است خواه مثل آب در شیر کردن و خاک در گندم کردن باشد، یا در تاریکی فروختن باشد، یا غیر آن. و غبن متعارف گاهی استعمال می شود در فریب خوردن مشتری یا بایع در قیمت، هر چند عمدا فریب نداده باشند یکدیگر را. و بیع غش و فریب دادن عمدا حرام است. و اما باطل نیست بلکه بعد از اطلاع، خیار ثابت است. و اما جهالت منشأ بطلان هم هست، به تفصیلی که گفتیم.

ایام تصرف را، از عمرو باید بکند یا از زید؟ -؟ و یا از هر یک می تواند کرد -؟ و بر فرضی که از عمرو گرفت، عمرو رجوع به زید می کند یا نه؟ -؟ آیا عمرو می تواند ادعا نفع ثمن را از زید نماید یا نه؟ -؟.

همچنین هر نقصانی که عمرو، کشیده از جهت این معامله و در عوض آن چیزی ندارد (1) ، مثل آنکه آن مال، کنیزی بود و آن فرزندی بهم رساند، باید قیمت فرزند را به مالک اول رد کند تا فرزند آزاد بشود و در عوض این چیزی (2) ندارد، می تواند این غرامت را هم از بایع بگیرد. و همچنین، تفاوت قیمتی که از راه لاغر شدن حیوان به مالک داده است، می تواند بگیرد. و اما غرامت هائی که در عوض آن نفع برده مثل آنچه در قیمت شیر حیوان که خورده است، داده. یا اجرت خانه که سکنی کرده است داده است، در آن دو قول است. شاید اظهر در این، جواز رجوع باشد به بایع. چون او را فریب داده است و او را مسلط کرده است بر اینکه منفعت ببرد بی عوض، والحال عوض از او گرفته اند، و متضرر شده. و اما هر گاه عمرو، عالم بوده است به اینکه مال غیر است و مغصوب است، و خریده است. پس او رجوع به غاصب نمی کند در غرامت آنچه به مالک داده است. چون تلف در دست او شده و ضمان مستقر بر او شده و او غاصب محض است. و اما ثمن مبیع که به غاصب داده، پس مشهور این است که رجوع نمی کند در آن به بایع به جهت آنکه خود مال خود را بلا عوض به او داده است. چون میدانست که مال غیر است و مال او نمی شود به این بیع. پس این به منزلهء اباحه است. و لکن علامه (ره) تفصیل داده که اگر آنچه در قیمت آن داده باقی است، رجوع می تواند کرد. و اگر تلف شده، رجوع نمی تواند کرد. و تفصیل علامهء خوب است. و جمعی از متأخرین نیز این را پسندیده اند چون در صورت تلف به مقتضای اذن، بر او چیزی نیست. چنانکه در اباحه هم چیزی نیست. و اما با بقای عین، پس به جهت بقای ملک و " الناس مسلطون علی اموالهم " ودلیل مشهور بر اطلاق فتوی ضعیف است. و شاید نظر ایشان (علاوه بر اینکه مذکور شد) بر این باشد که این از باب " اعراض از مال "

ص: 106

است، بنابر اینکه اعراض منشاء زوال ملک شود. (و هر چند که این در نزد حقیر قوت دارد و چنانکه صحیحهء (1) عبد الله بن سنان در حکایت شتر وامانده در صحرا، دلالت بر آن دارد و همچنین سایر ادله و تنبیهاتی که در رسالهء علی حده بیان کردیم) لکن معلوم نیست که اینجا از باب اعراض بالمره باشد. به این معنی که منظور مشتری این باشد که من از این قیمت که داده ام اعراض کرده ام هر چند این مال را از من، صاحبش بگیرد. خصوصا با بقای مال. بلی، هر گاه از آن باب باشد، چنانکه بعضی اوقات جزم به آن می توان کرد، خصوصا در بعض صور تلف، مثل اینکه متاعی که مال غیر است، از غاصب گرسنه در سال مجاعه بخری به طعامی که جزم داری که الحال آن را میخورد. یا بخری از غاصبی که مفارقت از تو می کند مفارقتی که امید ملاقات بعد، در آن نباشد. به هر حال، دور نیست که نظر مشهور علما به " اعراض " باشد. و به هر حال، معلوم نیست که این اعراض منشاء حلال بودن (2) آن شود از برای غاصب. و اظهر در صورت بقای ثمن جواز رجوع است. به جهت استصحاب، و عدم ثبوت ناقل شرعی، و اشکال در تحقق اعراض. و اما در صورت تلف، پس علامه در تذکره دعوی اجماع بر عدم رجوع، کرده است. پس اگر اجماع در خصوص صورت تلف ثابت باشد، پس دیگر ضرور به این تکلف نیست که اثبات اعراض بکنیم. ولکن اشکال در آن نیز هست به جهت آنکه از محقق نقل کرده اند قول به جواز رجوع را، در صورت تلف. و در شرایع هم قول مشهور را نسبت به " قیل " داده که مشعر به تعریض است. و شهید در لمعه نیز نسبت به " قیل " داده و گفته است که این قول، دور است. و شهید ثانی در شرح آن، تقویت رجوع، کرده است مطلقا، و اشکال در اجماعی بودن آن، کرده. بلکه نفی اجماع کرده. و حق این است که مخالفت مشهور در خصوص صورت تلف کمال صعوبت دارد. به جهت اجماع منقول در

ص: 107

تذکره وجود مخالف در آن عصر یا بعد آن، مضر نیست. و عمومات ادلهء ضمان و اتلاف هم شامل این نیست. حتی حدیث " علی الیدما اخذت حتی تؤدی " چون ظاهر آن، صورت بقای عین است. و وجوب مثل یا قیمت، از خارج باید برسد، و در ما نحن فیه مفقود است. و به هر حال، عدم جواز رجوع به بایع در صورت تلف دلیل حلال بودن، بر او (به این معنی که معصیت هم نباشد) نیست. و ظاهر این است که مشهور علما هم نفی حرمة تصرف را، نمی کند. غایت امر این است که ضمان نباشد. با وجود اینکه می توانیم گفت که منافاتی نیست ما بین عدم جواز رجوع مشتری و وجوب رد بایع و ضمان آن، پس بر مشتری حرام است گرفتن آن مگر اینکه بایع خود به او بدهد. و نظیر این در شرع بسیار است. و از این باب است که منکر به دروغ قسم بخورد بر عدم اشتغال ذمه، پس بر او واجب است دادن، واز برای مدعی جایز نیست مطالبه کردن. پس حاصل فتوی در مسئله این است که هر گاه آن قیمت باقی است، جایز است مشتری رجوع کند به آن، و بر بایع واجب است دادن. و در صورع تلف جایز نیست رجوع مشتری، و در وجوب رد، بر بایع اشکال است، و دور نیست که لازم باشد. و شاید که لازم نباشد. لکن فعل حرام کرده است. چون بر غیر وجه صحیح در آن مال تصرف کرده و " اکل مال بباطل " است. و آیهء شریفه دلالت بر ضمان نمی کند بلکه افادهء حرمت می کند. چون از راه معاملهء فاسده خورده است. پس خوب تأمل کن که بفهمی این معنی را که این اکل بباطل، باشد و ضمان نباشد. و بدان که: فرقی نیست در این حکم ما بین اینکه بایع غاصب صرف، باشد یا فضولی، باشد و مالک اجازه نکند. در مسالک تصریح به آن کرده. و اما هر گاه رجوع به (1) زید که غاصب است و بایع است، و از او گرفت، پس

ص: 108

اگر مشتری عالم به حال بوده، رجوع می کند بایع به مشتری به عین، اگر باقی باشد. و به عوض آن، هر گاه تلف شده باشد. و به منافعی که از آن استیفا کرده، زیرا که تلف مال، مستقر شده در دست او پس گویا عوضی که بایع داده به مالک، عین مغصوبه را منتقل کرده به خود مالک. و او قائم مقام مالک می شود. و چون در دست مشتری تلف شده پس بایع رجوع می کند به او. زیرا که مشتری در صورت علم، غاصب محض است. و این مال را از بایع غصب کرده بود. و اما قیمتی که مشتری داده بود به بایع، حکم آن، پیش گذشت، که مشهور عدم رجوع است مطلقا. و اقوی آن است که در صورت بقای آن، رجوع می کند. و در صورت تلف، نمی تواند رجوع کند. بلی، هر گاه قبل از بیع، بایع استیفا کرده منفعتی از آن، یا زمانی گذشته که توان استفاده کرد، یا در دست او نقصانی رسیده باشد که ضمانی بر او مترتب باشد، آن بر بایع است. و به مشتری رجوع نمی شود. نه در اول کار و نه بعد از اخذ از بایع. و هر گاه مشتری جاهل به حال بوده باز بایع رجوع می کند به مشتری در آنچه داده. و آیا رجوع به زیادتی، می کند هر گاه زیاده از ثمن از او گرفته (1) باشد -؟ در آن باز دو قول است. و اظهر در اینجا عدم رجوع است. به جهة اینکه مشتری در اینجا مغرور بوده و توجه زیادتی بر ثمن، به او، ناشی از فعل او شده که غضب (2) است و غرامت آن را دیگری نمیکشد. چنانکه در صورت سابق که مالک رجوع میکرد به مشتری جاهل، به زاید بر ثمن، مشتری رجوع میکرد به غاصب به سبب مغرور بودن. و اما سؤال از نفع ثمن: پس اگر ثمن از قبیل نقد و غله است که اجرتی نمیدارند، مطالبهء آنها را نمی تواند کرد. و اما اگر از قبیل حیوان و غیر آنکه اجرتی میدارند باشد، در آن دو صورت (یعنی چهل مشتری به اینکه مال غیر است یا ادعای بایع، اذن صاحب مال را) منافع آن را می تواند مطالبه کند. بلی، اگر بایع هم جاهل بوده باشد که "

ص: 109

مال غیر است و منفعتی از آن ثمن استیفا نکرده باشد، در اینجا معلوم نیست که منافع غیر مستوفات را مطالبه کند.

است که صلح کند پنج تومان اشرفی را به شش تومان پول نقره و به عکس. چون ظاهر این است که قبض مجلس در صلح شرط نیست و آن مخصوص بیع است. و سؤال از مصالحه را نفهمیدم. اگر مراد همان نظیر سؤال اول است، جواب آن همان است که هر گاه شرط کند در قرض که پنج تومان را قرض بدهد و یک من برنج را هم صلح کند به یک تومان، جایز نیست. و اگر شرط نکند جایز است به تفصیلی که گفتیم.

را در معرض بیع در آورده و به ذرع پیموده اند، معلوم شده که عرض آنها کم است و مناسب پشتی نیست. و به این سبب نقصان بسیار در قیمت آن به هم رسیده، و چون پس آوردن آنها محتاج است به گمرک و خرج جدیدی، الجاء آن را به قیمت بسیار نازل فرخته. والحال به بایع ادعای غرامت نقصان خود می کند. بایع می گوید تو اهل خبره بودی و دیدی و خریدی. و مشتری می گوید که من ذرع نکردم و ندانستم که ناقص است، و صیغهء عربی هم نخواندم. معامله صحیح است یا فاسد؟ -؟ و بر فرض صحت، مشتری مستحق غرامت نقصان، هست یا نه؟ -؟.

ثمن، یا اخذ ارش و تفاوت قیمت با الزام بیع. و چون تصرف از مسقطات خیار است خصوصا تصرف ناقل ملک، چون دال بر الزام بیع و رضای بر آن است. پس به آن تصرف خیار رد ساقط می شود، بدون خلافی ظاهرا لکن خیار ارش باقی است. علی الاشهر الاظهر (1) ،

در بیع امری است که متعلق مصالحه می تواند شد و عقد مصالحه هم عقدی است که دعوی غبن در آن می تواند کرد. پس دعوی غبن در مصالحهء غبن، جایز خواهد بود و در اینجا چون محل توهم این هست که کسی بگوید: پس غبن صلح غبن، را هم می تواند صلح کند. به جهت آنکه صلح در همه چیز صحیح است الا چیزی که محلل حرام یا محرم حلال باشد. و هر گاه صلح کند شاید در آن هم مغبون باشد و هکذا.. الی غیر النهایة. پس این به جائی بند نمی شود و لازم میآید تسلسل محال. و این توهم مندفع است به اینکه غبن در معاملات این است که معاوضه واقع شود ما بین چیزی به چیزی دیگر، و آن چیز دیگر زاید باشد از آنچه در عرف و عادت در عوض مثل این چیز بدهند، یا ناقص باشد، و آن زیاد یا کم بیش از آن باشد که اهل عرف در آن مسامحه می کنند. پس، آنچه حاضر در اذهان اهل عرف هست از احتمال زیاد و کم که در آن مسامحه نمی کنند، همان معنی غبن است که در بیع (مثلا) منشاء ثبوت خیار است. و در بعضی افراد مشکوکه اشکال هست، مثلا اسبی را بفروشد به ده تومان هر گاه اتفاق افتد که در واقع قیمت آن صد تومان بوده. اینجا بالیقین مغبون است که دعوی غبن می تواند کرد. هر گاه دوازده تومان میارزیده، محل اشکال است که آیا غبن ثابت است یا نه. و هر گاه ده تومان و نیم میارزیده، ظاهرا غبن نیست. هر گاه این را در جانب ثبوت غبن دانستی، پس بدان که در جانب اسقاط غبن و صلح غبن، کلام به عکس این است، که صلح مطلق غبن، جزما منصرف به صلح به " اقل ما یتحقق به الغبن " می شود. و اشکال در، آن فرد اکثر، است. پس هر گاه افراد غبن متفاوت باشد و صلح وارد شده باشد بر مطلق غبن آنچه حاضر در اذهان است که از آن میگذرند، آن افراد می باشد که در عرف و عادت، غالب آن است که از آن غبن دست بر میدارند. مثلا گاه است که متبایعین که از اهل عرف اند، همان غبن دو مثل، یا سه مثل، بلکه ده مثل هم در نظر میآورند و صلح غبن، می کنند. اما هرگز متفظن این نیستند که این متاع اگر به صد مثل، میارزد در اینجا هم اسقاط خیار غبن بکنند، صلح به آن

ص: 115

منصرف نمی شود. پس هر گاه صلح غبن. بیع مزرعه واقع شد و غبن هم موافق آن چیز است که غالبا مثل آن غبن را ساقط می کنند و صلح می کنند، دیگر ادعای غبن در آن نمی توان کرد. و هر گاه بیشتر است، دعوی غبن، در صلح غبن هم ثابت است. و چارهء خلاصی از تسلسل و دعوی غبن صلح غبن، به این نحو می شود که تصریح کنند که صلح کردیم اگر چه مافوق آنچه متصور شود که بیرزد، اگر هزار برابر بالاتر هم باشد. چنانکه در مسائل صلح بیان کرده اند که هر گاه مبطل عالم باشد به مقدار حق، و محق جاهل باشد به حق و قلبا راضی شود به صلح و تصریح کند که اگر اضعاف مضاعف این باشد اگر عالم به ما فیها باشد که من راضیم. در آن صورت بری الذمه می شود. بخلاف آنکه بر محق مجهول باشد و صلح کند بدون این تصریح که صلح در نفس الامر صحیح نیست اگر چه در ظاهر به صحت آن حکم می شود.

عقد. پس قول غابن مقدم خواهد بود یا یمین. و دور نیست ترجیح قول اول، به جهت آنکه اقوی (1) ادلهء لزوم بیع، احادیث خیار است مثل " البیعان بالخیار ما لم یفترقا " و عموم آنها و قوت دلالت آنها در مثابهء عمومات نفی ضرر و عسر نیست. و نسبت ما بین اینها عموم من وجه است. و ادلهء نفی ضرر، اقوی و ارجح است. و در باب ظهور صدق و کذب، هر دو مسلم اند، و معتمد احدهما همان استصحاب لزوم است، و معتمد دیگری اصل عدم علم و اینکه او مخبر از شیئی است که غالبا به آن مطلع نمی شود کسی به غیر او. و ثانی ارجح است از اول.

ولیکن به این، اشکال می شود به اینکه این سخن در وقتی تمام است که دلیل اصل مسئله و اخبار غبن، منحصر باشد در نفی ضرر، که بگوئیم چون در ما نحن فیه ضرر نیست پس خیار ثابت نیست. و مفروض عدم انحصار دلیل است در آن، بلکه دلیل بر اصل مسئله، اجماع منقول نیز هست و بعضی اخبار هم اشاره به آن دارد. بلکه می توانیم گفت که هر گاه دلیل منحصر در نفی ضرر باشد هم، باز سخن علامه تمام نیست. چون به محض حصول ضرر در اصل معامله، خیار فسخ ثابت می شود و آن مستصحب است. و معلوم نیست که رفع آن ضرر و تدارک آن، به سبب دادن تفاوت قیمت، منشاء زوال خیار باشد. و این خلاف در اینجا هم منافات با آن اجماع در اصل مسئله ندارد، چون موضوع مختلف است. چون آن اجماع بر ثبوت خیار غبن است در ابتداء ظهور غبن، و حکم آن مستصحب است در حال بذل غابن تفاوت قیمت را.

ملک خود بیرون کرده باشد، پس ساقط می شود خیار او. چون ممکن نیست او را رد عینی که منتقل شده به او، تا قیمت را پس بگیرد. و همچنین در صورت حصول مانع از رد، مثل آنکه کنیز باشد و او را ام ولد کرده باشد، هر چند از ملک او بیرون نرفته باشد. و این فتوی را شهید ثانی در شرح لمعه و غیر او نسبت به مشهور داده اند. ولکن شهید در لمعه در این " استثناء " بحث کرده است. به جهت آنکه در صورت سقوط خیار، مشتری را در این صورت لازم میآید ضرر در صورت جهل به قیمت (1) یا جهل به خیار. و اصل خیار غبن هم به جهت نفی ضرر است. پس چگونه در اینجا راضی به ضرر شویم؟ پس ممکن است که بگوئیم مشتری می تواند فسخ کند. و چون نمی تواند عین را رد کند، قیمت آن را یا مثل آن را، رد می کند تا جمع بین الحقین شده باشد. و همچنین در صورت تلف عین. همچنانکه هر گاه در تصرف مشتری باشد و مغبون بایع باشد که هر گاه بایع فسخ کرد و دست او به عین نرسید، رجوع می کند به مثل یا قیمت. و شهید ثانی بعد از آنکه این بحث را نقل کرده، گفته است " و این احتمال متوجه است. ولکن من بر نخوردم به قائل به آن " و مراد او از احتمال همان است که فسخ کند مشتری و قیمت یا مثل را بدهد به بایع و آنچه داده است پس گیرد. یعنی این احتمال که شهید داده، به قائلی به آن قبل از شهید بر نخورده ام. و بعد از آن گفته است که " آری اگر بر گردد آن ملکی که مشتری مغبون، فروخته به سوی او به سبب فسخی یا اقاله یا غیر آن، یا بمیرد ولد آن کنیزی که ام ولد شده - هر گاه از ملک خود بیرون نکرده بود - در آن وقت جایز خواهد بود فسخ، اگر با فوریت منافات نداشته باشد ". تمام شد کلام شهید ثانی. و بدان که: علاوه بر بحثی که شهید بر مشهور کرده در آن " استثناء "، بر ایشان وارد است که این سخن اختصاصی ندارد به مغبون بودن مشتری، بلکه در صورتی که

ص: 119

بایع مغبون باشد و تصرف مذکور را کرده باشد در ثمن، باز عدم تمکن از رد، حاصل است. پس باید در آنجا هم نتواند رد کرد. و شاید عذر اقتصار بر مشتری مغبون، این باشد که چون بسیاری از ایشان ذکر مسئلهء خیار غبن را در مشتری، کرده اند استثناء را هم بر وفق آن کرده باشند. و این از باب مثال باشد. و از این جهت است که در مسالک بعد از آنکه قول محقق را نقل کرده که " ساقط نمی شود خیار غبن به تصرف، به شرطی که تصرف مخرج از ملک یا مانع از رد، نباشد "، گفته است که " این شرط تمام می شود هر گاه تصرف مذکور از آن شخص باشد که مغبون است و خیار با او است. و اما هر گاه تصرف از آن دیگری باشد، پس مغبون می تواند فسخ کند و رجوع کند به مثل یا قیمت، بر آن که تصرف مذکور را کرده ". و این را نقل کرده است از جمعی اصحاب. ولکن بر این سخن هم همان بحث سابق شهید وارد است که در صورت جهل به غبن، ضرر لازم میآید بر مغبون خواه بایع باشد و خواه مشتری، پس تصرف مخرج، یا مانع از رد، منشاء سقوط خیار نمی شود، پس تحقیق این است که بعد از اینکه بنا را به این گذاشتیم که تصرف بعد از علم به غبن، دال بر رضا است و مسقط خیار است و گفتگو در صورت جهل است. همهء اقسام، داخل در لزوم ضرر هستند، و دلیل خیار غبن در همه جا جاری است و دلیل بر اسقاط آن نیست و عدم تمکن از رد، مستلزم عدم جواز فسخ نیست، پس به قاعدهء ضرر، مسلط بر فسخ معامله هست. و به قاعدهء تصرف در مال غیر، رد مثل یا قیمت می کند. و آخوند ملا احمد اردبیلی (ره) بعد از آنکه نقل کرده است از علامه در تذکره قول به فرق ما بین تصرف غابن و مغبون، در اینکه هر گاه تصرف از مغبون باشد، خیار باقی است. مگر در صورت خروج از ملک و استیلاد. و از شهید در شرح ارشاد و غیر او قول به فرق ما بین بایع و مشتری را. که اگر بایع مغبون است ساقط نمی شود خیار به تصرف مشتری مطلقا. و اگر مشتری [ مغبون ] است ساقط نمی شود مگر با خروج از ملک یا منع مانع، مثل استیلاد او. و نیز اشکال کرده است در فرق ما بین تصرف غابن و

ص: 120

مغبون، و بایع و مشتری. و آن اشکال بجا است. باقی ماند کلام در اینکه بعد تسلط بر فسخ، در صورت خروج از ملک به بیع و عتق و امثال آنها، و همچنین استیلاد، مقتضای خیار فسخ این است که آن بیع و عتق و استیلاد و امثال آنها، باطل شوند. چنانکه آخوند ملا احمد اشاره کرده است و بعد از آن گفته است که " بعضی گفته اند که بر تقدیر فسخ در صورت خروج از ملک، از برای مغبون است مثل، یا قیمت آن عین. پس باطل نمی شود آن عقود بلکه به منزلهء تلف آن مال است ". بعد از آن امر به تأمل کرده است در این قول. و گفته است که " این در صورت تلف خوب است. اما در صورت عدم تلف، پس مقتضای خیار، آن است که پیش گفتیم، یعنی بطلان عقود ". و ظاهر قول به بطلان (چنانکه از آخوند ملا احمد (ره) نقل کردیم) این است که به اجازهء مالک صحیح نشود، و این مشکل است. و شاید غرض آخوند (ره) نیز قطع نظر از اجازه باشد. یا نظر او به بطلان فضولی باشد، چنانکه در محل خود، تضعیف آن، کرده اند (1) . و بنابر صحت فضولی، پس ظاهر این است که هر گاه مغبون فسخ معامله خود را کرده و اجازه معامله غابن را با دیگری بکند، صحیح و لازم باشد. و بدان که: خلاف کرده اند در اینکه خیار غبن فوری است یا نه؟ -؟ نظر به استصحاب و " اصل " که اقتضای عدم فوریت می کند، و نظر به اینکه " اصل " در عقود، لزوم است و خروج از آن، مسلم است در محل وفاق، که آن " فور " است. و وضع این خیار هم به جهت رفع ضرر است. و آن به همین قدر فور رفع می شود. و دور نیست ترجیح آخری، چنانکه صاحب مسالک و آخوند ملا احمد (ره) ترجیح داده اند. و به هر حال در صورت جهالت به خیار یا جهالت به فوریت آن، خیار ساقط نمی شود به تأخیر. و همچنین اعذاری که مانع از اظهار آن شود فورا. و بدان نیز که: ظاهر این است که موضع خلاف، در اینکه تصرف مسقط خیار است یا .

ص: 121

نه، در اینجا باید قبل از حصول علم به غبن باشد، یا قبل از علم به مسئله ثبوت خیار. و اما بعد از علم، پس ظاهر این است که اشکالی در سقوط خیار نباشد، و به هر حال، بعد از آنکه تصرف در صورت حصول غبن به عمل آید، در آن، احتمالات بسیار هست. نظر به تعدد محل غبن، و اتحاد آن، و کیفیت تصرف، و اقسام آن. و آنچه شهید ثانی (ره) در شرح لمعه بیان کرده زیاده از دویست می شود. ودر اینجا محل ذکر آنها نیست. پس بر میگردیم به اصل مسئله و می گوئیم که ظاهر، این است که بایع مسلط بر فسخ بیع سابق باشد. و می تواند استرداد آن نصف را هم از آن مشتری آخری بکند. می تواند اجازه بکند. و اما اجرت المثل ایام تصرف، پس ظاهر این است که نمی تواند استرداد کرد. چون قبل از فسخ ملک او بوده.

جهالت رجوع می کند به خالد، در غرامتی که کشیده.

فروش آن در معنی تلف است و در صورت تلف دعوی اجماع شده بر عدم رجوع، عمرو مطالبهء آن را نمی تواند کرد ولکن بر زید لازم است که به او رد کند. پس در این صورت، در ظاهر، معامله با بکر بر هم نمیخورد. ولکن عمرو اگر اجازه بیع کند، ظاهر این است که لازم باشد بر زید که ملک را به عمرو رد کند. ثمرهء اجازه این است که قبل از اجازه، همان الاغ یا قیمت آن، در ذمهء زید بود لازم بود که رد کند. و بعد از اجازه، ملک را باید رد کند. هر چند در هر دو صورت عمرو نمی تواند مطالبه کرد. و در صورت رد ملک باید اجرة المثل را هم رد کند.

این حکم، مثل امام عادل دانسته اند. یعنی به جهت تسهیل امر شیعیان، تصرفات ایشان (1) را نسبت به شیعیان ممضی داشته اند. و در سلاطین جور شیعه اشکال عظیم است. (2)

ص: 125

و مراد از مفتوح العنوه زمینی است که آن را با شمشیر و غلبه، مسلمین از کفار گرفته باشند. ولکن شرط است که فتح آن بلاد به اذن امام عادل باشد. و چون مشهور

ص: 126

است که فتح این بلاد را خلیفهء ثانی کرده است، اشکال در شرط آن، به هم می رسد. جمعی علما گفته اند که فتوحات خلیفهء ثانی به اذن و مشاورت امیر المؤمنین (علیه السلام) بود و امام حسن (علیه السلام) همراه بود. و بعضی تصریح کرده اند که از اقصای خراسان الی خوزستان و

ص: 127

کرمان و همدان و قزوین و حوالی آنها، همه مفتوح العنوه است. و تکیهء حقیر در تعیین اراضی مفتوح العنوه بر این است: اما اراضی کوفه که آن را " ارض سواد " (1) می گویند. و مکهء مشرفه، پس به اخبار و فتاوی علما است و اشکال در آنها نیست. و اما در غیر اینها، پس عمل به ظن میکنیم. و هر جا ظن حاصل شود اکتفاء میکنیم. و ظن به یکی از چند چیز حاصل می شود: اول: یکی از کتب تواریخ و سیر معتمده، هر چند مؤلف آنها از اهل سنت باشد. دوم: به " اصل عدم تغییر ". یعنی هر زمینی را که امروز، مسلمین، اراضی خراج میدانند و معاملات مفتوح عنوه می کنند، به ضمیمهء اصل عدم تغییر، ظن حاصل می شود که مفتوح العنوه بوده یا از مطلق اراضی خراجیه بوده. اما کلام در شرط آن، که به اذن امام بوده [ یا نه ]: تکیه به صحیحهء محمد بن مسلم، و آنچه در معنی آن است می باشد. که حضرت باقر (علیه السلام) فرمود که " ارض سواد امام (2) ارضین است و جناب امیر المؤمنین (علیه السلام) با آن معاملهء مفتوح العنوه میکردند. پس سایر زمین ها هم مثل آن خواهد بود ".

و باغ، دیگری در آن می تواند تصرف کرد یا نه؟ -؟ و آیا اگر کسی خانه یا باغی در آنها ساخته باشد و وقف کرده باشد، بعد از آنکه خراب شد و قلیل آثاری باقی باشد، دیگری می تواند آباد کند و مالک شود یا نه؟ -؟،

عموم است. و در اخبار مذکور است که اگر قائم ما بر خیزد حصهء شما بیش (1) از این می شود که به شما میدهند. که فهمیده می شود که علت در حلیت آن، همین است که به حق خود رسیده اند،. و همین اشکال در مسئله وضع خراج در زکات وارد است. و متبادر از اخبار نیز در آنجا از " وضع خراج سلطان "، سلطان عادل است یا مخالفین. و با وجود این باز مشهور فرقی نگذاشته اند. پس با ملاحظهء فتوای مشهور علما، و اشاره و تنبیه این دو روایت، و امثال آنها، قوی است قول به تعمیم. خصوصا به ضمیمهء نفی عسر و حرج. و هر گاه ضمیمه شد به این، اذن مجتهد عادل، امر آسانتر می شود. و در مسئله " وضع مؤن " علاوه بر این، احتمال اینکه دادن خراج غالبا موقوف علیه زراعت است، پس آن، از وجهی مؤن است (مشهور علما تجویز وضع آن، کرده اند) در زکات هم هست. و اقوی نزد حقیر هم، آن است. و اما بیع و شری کردن این زمین ها: پس آنچه اقوی است در نظر حقیر (و ظاهرا مشهور است بین علما بلکه بعضی دعوی عدم خلاف کرده اند) این است که جایز است بیع آنها - ببعا لا ثار المتصف - هر چند آن اثر، محض عمارت و شیار کردن زمین باشد. پس جایز است خرید و فروش و اجاره و وقف کردن، مادامی که اثر تصرف باقی است. و این مقتضای جمع میان اخبار است که بعضی دلالت بر منع [ این ] تصرفات دارد، و بعضی دلالت بر جواز دارد، و بعضی دلالت دارد بر جواز با اشاره به علت آن، که فرموده اند جایز است به جهت اینکه حق خود را متصرف شده. و بعضی از آن فهمیده اند معنی " حصهء خود " را که مراد بیع رقبهء زمین باشد. و این (2) دور است بلکه مراد این است که استحقاق منافع خود را (که از تصرف حاصل شده) می فروشد. و اطلاق بیع بر آن یا مجاز است و مراد صلح کردن باشد، یا بیع معنی عامی

ص: 130

دارد که شامل این هم باشد. و به هر حال، اینها در وقتی است که معلوم باشد که ارض مفتوح العنوهء محیاتی بوده که در آن تصرف شده. اما اگر محتمل باشد ملکیت واقعی، مثل اینکه میبینیم از آن املاک را در تصرف کسی، و محتمل باشد که موات بوده، و در غیبت امام آن را احیاء نموده باشند و دست به دست به او رسیده باشد. یا به عنوان خمس غنایم منتقل شده باشد به کسی و دست به دست به او رسیده باشد. پس ظاهرا در آن اشکال نباشد. غایت امر این است که داخل " شبهه " است. و حدیث صحیح ناطق است به اینکه " کل شیی فیه حلال و حرام فهو لک حلال حتی تعرف (1) الحرام بعینه ". پس هر گاه آن عمارت خراب شود از ملک مالک بیرون نمیرود (2) و کسی در آنها تصرف نمی تواند کرد. خواه وقف باشد و خواه غیر وقف. بلکه در قسم اخیر هر گاه موات هم شود مادامی که " معروف المالک " است احیای آن نمی توان کرد بدون اذن مالک. و بدان که: در حکم مفتوح العنوه است اراضی صلح. یعنی انکه کفار صلح کرده اند با مسلمین به این نحو که زمین از مسلمین باشد، آن نیز داخل اراضی خراجیه است و احکام آنها بر آن جاری است.

بینه یا به قرار زید، ثابت شود که زیاد گفته بوده است. یا به عنوان کذب یا به عنوان اینکه او در عوض طلبی گرفته بود که به غیر از این نحو، به عمل نمیآمد و اگر پول نقد میداد ارزانتر میخرید. یا آنکه او نسیه خریده بوده است به آن قیمت و عمرو ندانسته بوده است. حکم آن چیست؟.

تالف یا قیمت آن را رد می کند، و [ یا ] غبن قیمت یا عوض آن را پس میگیرد. و اما ترک ذکر اجل (که بایع به نسیه خریده بود و [ باید ] به مشتری میگفت که نسیه خریده ام.): پس مشهور در آن نیز صحت بیع است. بلکه ظاهرا خلافی در صحت آن نیست. و بعد از حکم به صحت، خلاف کرده اند در ثبوت خیار. مشهور این است که خیار ثابت است از برای مشتری ما بین فسخ و قبول به همان قیمت. و از نهایهء شیخ، و ابن براج و ابن حمزه، حکایت شده است قول به اینکه از برای مشتری هست مثل آن مدت از اجل. و صاحب کفایه هم این را پسندیده به جهت دلالت چند روایت بر آن، که از جملهء آنها حسنهء (1) هشام بن حکم است. به سبب ابراهیم (2) بن هاشم - " عن ابی عبد الله - ع - فی الرجل یشتری المتاع الی اجل؟ فقال: لیس له ان یبیعه مرابحة الا الی الاجل الذی اشتراه الیه، فان باعه مرابحة و لم یخبره فکان للذی اشتراه من الاجل مثل ذلک (3) ". ودر روایت دیگر هم هست که سند آنها هم خالی از قوت نیست اگر چه " صحیح " نیستند. و این روایات مخالف قاعدهء ایشان است و مخالف عموم کتاب و سنت. و تخصیص آن عمومات به مثل این اخبار مهجوره، کمال صعوبت دارد. و آخوند ملا 2

ص: 133

احمد (ره) قولی به " تفصیل " نقل کرده که اگر در حین بیع ذکر نقد و نسیه هیچکدام نشده باشد، پس به مقتضای اخبار باید عمل کرد. و اگر قید نقد حال باشد عمل به قول مشهور باید کرد. و اخبار را حمل کرده اند بر صورت سکوت از نقد و نسیه. چنانکه ظاهر روایات است. و این تفصیل هم منافی قاعدهء مسئلهء ایشان است. که اطلاق در بیع منصرف می شود به حال. و اینکه ذکر حلول از باب تاکید است.

سقوط دعوی " غبن صلح غبن بیع " این است که بگوید " صلح کردیم غبن مبیع را هر چند هزار هزار برابر گنجایش داشته باشد " و مثل آن، از الفاظ. والا در هر صلحی دعوی غبن می توان کرد و به جائی بند نمی شود.

و هر گاه کنیز قبل از اجرای صیغه این ادعا را کرده باشد چه حکم دارد؟ و هر گاه در حال بیع، این ادعا را بکند چه حکم دارد؟

حال رقیت بوده است در این وقت دعوی او را میشنوند و به مقتضای بینه و یمین حمل می کنند، به هر نحو که مرافعه اقتضای آن کند) و اگر تکذیب مولی کند، پس قول مولی مسموع نیست. و حکم می شود به آزاد بودن آن مملوک. مگر اینکه مولی بینه بیاورد بر رقیت او. و هر گاه عاجز شود می تواند مملوک را قسم بدهد. و دلالت دارد بر آن صحیحه عبد الله بن سنان: " قال: سمعت ابا عبد الله (علیه السلام) یقول: کان امیر المومنین (علیه السلام) یقول: الناس کلهم احرار الا من اقر علی نفسه بالعبودیة و هو مدرک من عبد اوامة. و من شهد علیه بالرق صغیرا کان او کبیرا " (1) . و هر گاه ساکت باشد از تصدیق و تکذیب، پس علامه در تذکره گفته است که حکم آن حکم تکذیب است، یعنی قول مالک به رقیب مسموع نیست الا به بینه. و در مسالک از تحریر نقل کرده است قول به تقدیم ظاهر ید را. و آنچه در نظر حقیر آمد در تحریر در کتاب عتق گفته است " و لو کان العبد یباع فی اسواق المسلمین و ید المالک علیه جاز شرائه ولا یقبل، دعواه الحریة الا مع البینه ". و نسبت این قول به او در وقتی خوب است که حرف " واو " در " وید المالک " به معنی " او " باشد. و دلیل قول اول صحیحهء عبد الله (2) بن سنان است که اصل در مردم حریت است مگر اینکه اقرار کند عبد به رقیت یا بینه باشد بر آن. و دلیل قول دوم این است که ذو الید است و دعوی امری می کند و در برابر، منازعی نیست. چنانکه کسی ادعای زوجیت زنی کند یا مالکیت مالی، و کسی مزاحم او نشود. و در مسالک ترجیح داده است این قول را، و این قول خالی از قوت نیست. به جهت آنکه ید علامت (3) ملک است خصوصا با ادعای ملکیت.

ص: 138

و اما اصالت حریت (که از صحیحهء عبد الله بن سنان مستفاد می شود (1)) بلا شک مخصص (2) است به اقرار و بینه چنانکه حدیث ناطق است به آن. و شبهه نیست که مخصص، منحصر در آن دو امر (3) نیست زیرا که هر گاه از خارج علم (4) به هم رسد به رقیت از غیر جهت اقرار و شاهد، یا آنکه مشاهده شود که مکرر در بازارها خرید و فروش می شود، حکم به رقیت می شود. و حال آنکه نه از باب شاهد است و نه اقرار. پس معلوم شد که مراد مجرد تمثیل است. یعنی اصل حریت است مگر به یکی از طرق مثبتهء خلاف آن. و یکی از آنها ید (5) و تصرف است به ضمیمهء دعوی مسلم و قول او به رقیت که محمول است بر صدق مادامی که منازعی از برای آن نباشد. و هر گاه کلمهء " واو " در تحریر به معنی " او " نباشد هم، می توان گفت که تکیهء او به

ص: 139

ید، است. که آنچه در سوق فروخته می شود و امام (علیه السلام) حکم به رقیت به سبب ید مالک کرده است، با وجود اینکه روایت حمزه بن حمران که حکایت " شراء در سوق " [ در ان ] مذکور است و لفظ " یباع فی الاسواق [ در آن ] موجود نیست که دلالت داشته باشد بر تحقق بیع بالفعل، خصوصا بر سبیل مکرر و تعدد. چنانکه ظاهر لفظ " یباع " است. پس آن حدیث شریف هم دلیل بر این قول می تواند شد.. و هر گاه این معنی را اعتبار بکنیم، پس دلیل ان صورتی که بیع تحقق پذیرفته باشد هم، موجود نیست. چون حدیث، ناطق به آن نیست. و در آنجا هم می توان گفت که اصل حریت است، وید دلیل ملکیت نیست. و بدان که: کلام فقها در اینجا مطلق است و تصرح به حکم در صورتی است که قبل از بیع، مملوک ادعای حریت کرده بوده است و این معنی به ثبوت نرسیده است. ولکن [ اگر ] در حال بیع ساکت بوده است از تصدیق و تکذیب [ علما تصریح به حکم آن نکرده اند. ] دور نیست در اینجا ترجیح حریت بدهیم. چون ظاهر این است که صحیحه عبد الله بن سنان شامل آن باشد. و از آنچه گفتیم ظاهر می شود که هر گاه مملوک طفلی باشد و ید کسی بر آن نباشد، و کسی مدعی ملکیت آن باشد. جایز است خریدن آن. و در تذکره اشکال کرده است در آن و ترجیح حریت داده است. و آخوند ملا احمد (ره) میل به جواز کرده. و این مقتضای کلام تحریر است. و اما هر گاه آن طفل بالغ شود و ادعای حریت کند، پس آخوند ملا احمد (ره) گفته است که ظاهر این است که اشکالی نیست در قبول دعوی حریت، بدون بینه. و این سخن مشکل است با وجود تجویز خریدن طفل که در تحت ید متصرف باشد، و استصحاب صحت بیع، و شمول صحیح عبد الله بن سنان این صورت را هم، محل تامل (1) است. و ظاهر عبارت تحریر در کتاب بیع که گفته است که " ولو اشتری عبدا فادعی الحریة لم یقبل الا بالبینه " شامل این صورت هم هست. و بنابر این، قوت آنچه

ص: 140

پیش گفتیم (که هر گاه قبل از بیع ادعای حریت کرده بود و در حین بیع ساکت بود، اظهر حریت است) ظاهر می شود. بلکه آن، اظهر از این خواهد بود. هر گاه دانستی این مقدمات را، پس بر میگردیم به صورت سئوال. و می گوئیم: در صورتی که کنیزی در دست مسلمی باشد و بفروشد. اقرار بایع به اینکه آن کنیز " مطیع الاسلام " بوده، مسموع نیست، بعد از اقرار به کنیز بودن آن. چون اقرار بر غیر (1) است. و همچنین ساکت بودن کنیز ضرر ندارد به صحت بیع، علی الاظهر. و هر گاه بعد از انعقاد بیع با شرایط ادعا کند آن کنیز حریت را، اظهر عدم سماع قول او است. و اما هر گاه به ثبوت برسد که قبل از بیع ادعای حریت کرده بوده و در حین بیع ساکت باشد، اظهر حریت او است. خواه بعد از بیع ادعا بکند یا نه. و اگر در حالت بیع ادعا کند حریت را، حکم آن حریت کنیز است. و بدان که: مراد از " ادعای مملوک حریت را " این است که علی الاطلاق دعوی کند. و اما اگر بگوید که " مملوک مولائی بودم اما آزادم کرد. " در اینجا اشکالی نیست که محتاج است به بینه و اثبات.

اشتغال ذمه به وجه، و تسلط بر فسخ. و تسلط به مجرد تخلیهء ید حاصل می شود. به هر حال انشاء فسخ از جانب بایع ضرور است هر چند بعد از انقضای مدت خیار باشد، در صورت مذکوره.

کلی، نیست که در ذمه باشد. و قیمت آن در ذمه است که بعد مدت معینه بدهد. و قول بعضی معاصرین شما بی وجه، است. به جهت آنکه مراد از بیع مؤجلین که آن را کالی به کالی و دین به دین می گویند، آن است که ثمن و مثمن هر دو " کلی " باشند و در ذمه باشند. بلکه تحقیق این است که باید که قبل از وقوع عقد، ثابت در ذمه باشند. و از اینجا است که ما تقویت میکنیم قول کسی را که تجویز کرده است در بیع سلف اینکه قیمت مقبوض، دینی باشد که مشتری در ذمهء بایع (1) داشته بوده است. به جهت آنکه مبیع بعد از عقد، دین می شود بر ذمهء بایع و قبل از آن دین نبود. و مفروض این است که در اینجا نیل مذکور نه دینی بوده قبل از عقد و نه بعد. اما قبل، که ظاهر است. واما بعد، به جهت آنکه نیل عین موجود است نه دین در ذمه. بیش از این نیست که حاضر نیست.. واحدی شرط نکرده است در صحت بیع حضور مبیع را. بلکه جایز است بیع مبیع غایب. و آنچه استثناء شده است در اینجا عدم قدرت بر تسلیم است بالفعل. و آن نیز مضر نیست علی الاظهر. بلکه دعوی اجماع بر آن کرده اند، بلکه ضرورت. پس همینکه قدرت بر تسلیم هست فی الجمله کافی است. مثلا هر گاه بایع اسب معین معهود خود را که در خانه دارد هر گاه در محلی بفروشد به کسی که مسافت دو فرسخ ما بین باشد (و عدم قدرت بر تسلیم به همین جهت است که موقوف است بر اینکه برود و از آنجا ببرد و مانعی دیگر نیست) کسی نمی گوید که فاقد شرط است که قدرت تسلیم باشد، و باطل است. بلکه صحیح است و دو فرسخ و دو منزل فرقی ندارد. و شقوق اقسام بیع همان چهار قسم معهود است که در کتب فقها مذکور است یعنی اقسامی که به سبب ملاحظهء تعجیل ثمن و مثمن و اطلاق، حاصل می شود. و اگر تفصیل مقام خواهی، تفصیل این است که بیع به ملاحظه تعجیل ثمن و مثمن و تاخیر آنها چهار قسم است: بیع نقد که ثمن و مثمن هر دو معجل باشند. و بیع کالی به کالی

ص: 143

که هر دو مؤجل باشند. و بیع نسیه که مثمن معجل باشد و ثمن موجل. و بیع سلف که عکس این است. اقسام صحیح است به غیر دومی. اما قسم اول: یعنی آنکه هر دو حال (1) باشند و آن را بیع نقد می گویند و مراد از او این است که به مجرد عقد هر یک از آنها در همان حال مستحق حق خود می باشند. و استحقاق ایشان موقوف نیست به گذاشتن زمانی. و در این بیع شرط نیست که نقد و حاضر، قیمت را به دست بایع بدهد. چنانکه لفظ " نقد " هم، موهم آن است. پس مراد ایشان از تسمیهء نقد این است که قیمت نقد است بالفعل یا در قوه نقد است. و از این جهت است که این نوع بیع منافات با مهلت ندارد مثل اینکه زید اسب خود را به عمرو، می فروشد و گاه هست عمرو، دست به کیسه خود می کند که قیمت را در آورد، زید می گوید تعجیل ندارم هر وقت میدهی خوب است. و بدان که: اطلاق بیع منصرف می شود به نقد. پس هر گاه بگوید " این متاع را به تو فروختم به این قیمت " و مشتری بگوید " خریدم به این قیمت ". و دیگر شرط تعجیل و تاخیر را هیچکدام نکنند، در همان حال لازم است بر هر یک که مال دیگری را تسلیم کند. و ظاهرا خلافی در مسئله نباشد. واطلاق هم در عرف منصرف به نقد می شود و موثقهء (2) عمار هم لالت بر آن دارد. پس شرط تعجیل افاده ای بیش از تاکید نمی کند. بلی: اگر شرط تعجیل کند در زمان معینی مثل اینکه بگوید " فروختم این متاع را به تو به این قیمت و شرط کردم با تو که در همین دو روز قیمت را بدهی - یا در همین روز - یا تا ظهر بدهی - " و او هم قبول کند با شرط، لازم است وفا به شرط. و علاوه بر این، هر گاه وفا به شرط نکند بایع مسلط بر فسخ بیع هست چنانکه شهیدین (ره) تصریح به آن کرده اند. و همچنین، هر گاه مشتری شرط تعجیل تسلیم متاع را بکند، کلام در او مثل کلام در ثمن است. بلکه شهید ثانی (ره) در مسالک در صورت اطلاق شرط تعجیل 2

ص: 144

هم، ثبوت خیار را واجب دانسته چنانکه مقتضای قاعده شروط است. و خوب گفته است. اما قسم دوم: که بیع کالی (1) به کالی، است: پس آن باطل است بلا خلاف. و لکن اشکال در معنی آن است و آنچه متبادر از لفظ حدیث می شود که فرموده اند که " لا یباع الدین بالدین " این است که ثمن و مثمن هر دو در حال بیع، (2) دین باشند. نه اینکه به سبب بیع دین بشوند. پس هر گاه زید بفروشد پنج تومان طلبی [ را ] که از عمرو دارد به عمرو، در عوض پنج تومان طلبی که عمرو از بکر دارد. این جزما (3) بیع دین به دین و کالی به کالی است. و اما هر گاه پنج تومان طلبی که از عمرو، دارد بفروشد به او به پانصد من گندم که

ص: 145

بعد شش ماه دیگر بگیرد، این معلوم نیست که داخل بیع دین به دین باشد. چون در حال بیع آن گندم دین نبوده بلکه به سبب بیع، دین می شود به گردن او که بعد از بیع به ذمهء او قرار میگیرد و دین می شود. و حرمة آن معلوم نیست. و شاید در قسم چهارم توضیح این مطلب بشود. واما قسم سوم: که بیع نسیه است. که عبارت از این است که متاعی را بفروشد به قیمت معین که آن قیمت را بعد انقضای مدت بگیرد. و باید که مدت باشد. و قابل زیاد و کم نباشد. مثل روز تمام، و یک ماه، و یک سال. و اطلاق ماه و سال، به هلالی منصرف می شود. و تحدیدی از برای مدت در شرع نیست (علی الاشهر الاظهر) نه در جانب اقل و نه اکثر. پس جایز است نسیه فروختن به مدت هزار سال. هر چند " علم عادی " حاصل باشد که آن شخص هزار سال عمر نمی کند. و از ابن جنید قولی نقل شده به اینکه زیاده از سه سال جایز نیست. و آن قول ضعیف است، و مستندی که از برای آن ذکر کرده اند، دلالت بر مذهب او ندارد. وسند آن هم اعتباری ندارد. و مدلول آن این است که بیش از دو سال جایز نیست. و به هر حال بر [ خلاف ] اخبار و اقوال علما است و طرح آن لازم است. و بعضی احتمال حمل بر تقیه داده اند. و اما هر گاه مدت را معین نکنند، بیع باطل می شود. به سبب جهالت و غرر. و خصوصا که در جانب مبیع هم جهالت حاصل می شود. چون اجل [ را ] قسطی از ثمن می باشد. و در معنی عدم تعیین مدت است شرط کردن مدتی که قابل زیاد و کم است. مثلا آمدن حاج، یا رفع محصول. و همچنین، هر گاه لفظ مشترکی بگوید مثل ماه ربیع، یا جمادی، یا روز جمعه. و بعضی در این مثال های اخیر حمل بر ربیع اول، یا جمادی اول، یا جمعه اول، می کنند چون مسمی به آن حاصل می شود. و این در وقتی خوب است که این مسئله را بدانند که هر گاه اطلاق کنند منزل می شود بر اولین این ماه ها و روزها. هر گاه این معنی را ندانند و قصد معنی را نکنند

ص: 146

تصحیح آن بیصورت [ می شود ]. چون مستلزم جهالت مدت است در حین عقد. و بر فرضی که " حقیقت شرعیه " در آن حاصل باشد هم، کلام ایشان در صورت مجهول بودن واقعه، بر " حقیقت شرعیه " حمل نمی شود. بلی اگر اطلاق کرده باشند و در عرف بلد به آن اطلاق ایشان، منصرف به اول می شود، در صحت آن اشکال نیست. و اما قسم چهارم: و آن را بیع سلف و بیع سلم می گویند: و آن خریدن مال موصوفی است مضمون در ذمه، تا مدت معلومی، به مال موصوفی که حاضر باشد و در مجلس بیع قبض شود. یا در حکم حاضر مقبوض باشد. مثل اینکه حاضر نبود در مجلس بیع و بعد از بیع حاضر کرده به قبض داد پیش از تفرق. از این باب است هر گاه بخرد آن چیز را به دینی که از مشتری طلب (1) دارد (بنابر قولی) و صیغهء آن که ذکر کرده اند این است که مشتری بگوید به بایع " اسلمت الیک - یا - اسلفت الیک هذه الدراهم فی عشرین منا من الحنطة الی انقضاء شهر " مثلا. و " سلفتک " به تشدید لام هم تجویز کرده اند. و بعد از آن مسلم الیه که بایع است بگوید " قبلت ". یا آنچه در معنی آن باشد. و هر گاه بایع " ایجاب " را می گوید " بعتک عشرین منا من الحنطة بعشر دراهم الی انقضاء شهر " و مشتری می گوید " قبلت ". یا [ بایع ] می گوید " اسلمت منک " یا اسلفت منک " یا " تسلفت منک عشرة دراهم فی عشرین منا من الحنطة الی انقضاء شهر " و مشتری می گوید " قبلت ". و از جملهء شروط صحت سلف، آن است که جنس آن متاع را ذکر کند که گندم است (مثلا) یا جو یا غیر آن. و وصف آن را هم ذکر کند به نحوی که رافع جهالت باشد به لفظی که متعاقدین معنی آن را بفهمند. یعنی اوصافی که منشأ تفاوت قیمت می شود. نه مطلق اوصاف مثل

ص: 147

اینکه بگوید گندم آبی، یا دیمی (1) یا گندم فلان محل. زیرا که غالب این است که گندم های بلاد در قسمت مختلف اند. و همچنین گندم دیمی را بهتر از آبی، میخرند. والحاصل: اینکه وصفی که به سبب آن تفاوتی حاصل می شود که در عرف مسامحه در آن نمی کنند، باید مذکور شود. واما اوصافی که تفاوت ظاهری از آن به هم نمی رسد و اهل عرف مسامحه می کنند، ذکر آن ضرور نیست. بلکه گاه است که هر گاه بسیار دقت در وصف کند مثل اینکه " همه دانه های گندم مساوی باشد و گندم ضعیف در میان آن نباشد " و امثال اینها. که منشاء عزت وجود می شود، منشأ بطلان بیع، است. و هر چیزی که اوصاف آن را نمی توان مضبوط کرد سلف در آن صحیح نیست. و از این جهت است که گفته اند که " سلف در گوشت و نان، جایز نیست " بلا خلاف ظاهری. بلکه دعوی اجماع بر آن شده. چون ضبط مقدار چاقی و فربهی و انواع نان در طبخ و کیفیت آن، متعذر یا متعسر است. و همچنین در پوست (بنابر مشهور) چون عمده در پوست ضخامت و چاقی است و آن به وزن معلوم و مظبوط نمی شود. و از آن باب است مطلق جواهر و مرواریدهای درشت که از برای زینت است. اما مروارید ریز. که از برای دوا است که در آن وصف فی الجمله با اعتبار وزن کافی است. و ظاهر این است که مثل یاقوت های ریزه که از برای دوا میخواهند، همچنین باشد. بلکه اگر فرض شود در بعضی افراد جواهر که توان تحدید آن کرد، جایز باشد. هر چند درشت باشد. و بالجمله: معیار، همان امکان ضبط اوصاف است. پس در غیر متاع و حیوان و میوه ها، در آنها که توان ضبط وصف آن کرد، صحیح خواهد بود. پس در حیوان سن آن، و بودن آن حیوان [ از ] کدام محل، مثل گوسفند ماده عربی یا ترکی چند ساله، کافی است.. و همچنین، کرباس هشت چلهء عمل قم، بیست ذرعی. و مثل اینها. و فرق میان افراد گوشت و پوست و افراد حیوان، خالی از اشکال نیست، که در آنجاها، تجویز نکرده اند و در حیوان ی

ص: 148

کرده اند. بلی، عمدهء اعتماد، بر اخبار است که در تجویز آن، در حیوان وارد شده. و در منع در گوشت، روایت معللی (1) ، هست که دلالت بر حکم پوست هم می کند. و مشهور هم فتوی به این داده اند. و در خصوص پوست خلافی هست از شیخ که به جواز آن قائل شده نظر به امکان ضبط آن به مشاهده، و بعضی از روایات ضعیفه که در دلالت آنها اشکال هست. و دلیل اول هم ضعیف است. به جهت آنکه سلف، بیع در ذمه است و مشاهده در آنجا نیست. ولکن شهید ثانی در شرح لمعه گفته است که: ممکن است جمع بین سلف و مشاهده به اینکه مشاهده کند جمله را که " مسلم فیه، " در میان آن باشد لا علی التعیین. چنانکه هر گاه بگوید که صد من از گندم این قریه می فروشم در این مدت به این مبلغ. و در عادت هم غلهء آن قریه عیب نمی کند. پس در اینجا هم ملاحظه گلهء گوسفندی که ده من پوست از آن میفروشند جایز خواهد بود. ولکن مشهور خلاف این است. و از جمله شروط، قبض ثمن است در مجلس قبل از مفارقت طرفین. و دعوی اجماع بر آن شده. و ظاهرا خلافی در آن نیست (الا از ابن جنید که جایز دانسته تاخیر تا سه روز را، و این قول مطروح است) پس هر گاه متبایعین مفارقت کنند قبل از قبض ثمن، بیع باطل می شود. و اگر بعض آن را قبض کرده باشند نسبت به آنچه قبض نشده، باطل است و در آن قدری که قبض شده صحیح است. لکن هر گاه به تقصیر بایع نشده، اختیار فسخ دارد. به جهت " تبعض " صفقه ". و خلاف کرده اند که آیا جایز است قیمت را از دینی قرار بدهند که از بایع طلب دارد یا نه -؟ مشهور این است که جایز نیست، چون بیع دین به دین است. و بعضی گمان کرده اند که صحیحه منصور بن حازم، دلالت دارد بر این. " قال: سئلت ابا عبد الله - ع - عن الرجل یکون له علی الرجل طعام او بقر او غنم او غیر ذلک. فاتی 0

ص: 149

المطلوب الطالب و ابتاع منه شیئا -؟ قال: لا یبیعه نسیا فاما نقدا فلیبعه (1) . " به تقریب اینکه کلمه " مطلوب " مفعول (2) کلمهء " اتی " باشد و مراد این باشد که میخواهد در عوض همان طلب، چیزی از او بخرد، و آن حضرت فرمود نقد بفروشد نه نسیه. یعنی سلف نفروشد که قیمت آن را از آن طلب محسوب دارد. و بر این، وارد است که در حدیث، مذکور نیست که میخواهد از او چیزی بخرد که طلب او قصد آن (3) باشد. و همچنین اطلاق نسیه (4) بر سلف، غیر ظاهر است. و گمان حقیر این است که این حدیث در مسئله بیع نسیه، وارد است که فقها ذکر کرده اند که هر گاه کسی به نسیه چیزی بفروشد و قبل از انقضای اجل خواهد آن را بخرد، جایز است نقدا و نسیتا در غیر صورتی که در ضمن عقد شرط آن کرده باشند. چنانکه احادیث صحیحه دلالت بر آن دارد. و [ شاید ] قید نسیه در کلام فقها اشاره به همین حدیث باشد که منع نسیه در آن شده. و هر چند این هم خلاف ظاهر حدیث است و محتاج است به تقدیر مضافی یعنی " قیمة طعام او بقر... " ولکن به ملاحظهء حدیث صحیح دیگر که منصور بن حازم روایت کرده ظهور به هم میرساند: قال: قلت لابی عبد الله - ع -: رجل کان له علی رجل دراهم من غنم اشتراها منه فاتی الطالب یتقاضاه، قال المطلوب: ابیعک هذا الغنم بدر اهمک التی عندی. فرضی. -؟. قال: لا بأس (5) بذلک. ". واز این جهت است که بعضی این حدیث را در این مسئله، ذکر کرده اند و حمل به کراهت کرده اند. و علی ای تقدیر، حدیث خالی از اجمال (6) نیست. و به آن استدلال کرده در غایت .

ص: 150

اشکال است و محقق در شرایع و نافع و علامه در تحریر قائل به جواز شده اند. واز تنقیح نقل نسبت این قول به شیخ شده و خود نیز آن را پسندیده و او هم به همین معنی تکیه کرده که دین شدن آن، بعد معامله است (1) نه قبل. چنانکه خواهیم گفت. و عمومات هم دلالت بر آن دارد واجماعی که ادعا شده در لزوم قبض مجلس در اینجا معلوم نیست. و مؤید آن است روایت احمد بن محمد بن عیسی: " قال: حدثنی اسماعیل بن عمر، انه کان له علی رجل دراهم فعرض علیه الرجل انه یبیعه بها طعاما الی اجل. فامر اسمعیل من سئله فقال: لا بأس بذلک. قال: ثم عاد اسمعیل فسئله عن ذلک فقال: انی کنت امرت فلانا فسئلک عنها فقلت " لا بأس " فقال: ما یقول فیها من عند کم -؟. قلت: یقولون فاسد. قال: لا تفعله، فانی (2) او همت. ". و اخر حدیث محمول است بر تقیه. و استدلال مشهور به اینکه این بیع دین به دین است، ممنوع است به جهت آنکه متبادر از بیع دین به دین، این است که قبل از وقوع عقد، عوضین هر دو دین باشند. و در اینجا مبیع قبل از بیع، دین نیست بلکه به سبب بیع، دین می شود. و اما هر گاه معامله بر ذمه واقع شود و آن دین را ثمن قرار ندهند و لکن بعد از معامله در همان مجلس،، ثمن را از جملهء دین محسوب دارند، پس در اینجا مشهور جواز است. به سبب اینکه در اینجا دین، ثمن واقع نشده چون در عرف، ثمن آن را می گویند .

ص: 151

که حرف " با " بر آن داخل شود. و مفروض این است که در اینجا چنین نشده بلکه بعد از وقوع معامله، استیفاء دین خود کرده، و در عوض ثمن محسوب داشته. بخلاف صورتی که حرف " با " بر سر دین در آید. و این از باب آن است که معامله به ذمه واقع شود و بعد از آن در همان مجلس وجه را حاضر کند. و شهید (ره) در دروس در صحت این (1) هم اشکال کرده. چون این را هم از جملهء موارد بیع دین به دین کرده. و شهید ثانی (ره) بر این ایراد کرده است (بعد از منع صدق بیع دین به دین در اینجا) به اینکه اگر این تمام باشد پس باید در صورتی که بیع را به عنوان اطلاق واقع کند و بعد از آن وجه را در مجلس حاضر کند هم، جایز نباشد. و به هر حال احوط این است که بنا [ را ] بر مشهور بگذراند و بعد از معامله، محاسبه کنند. و احوط از این همه، حاضر کردن ثمن است در مجلس تا از اشکال دروس هم فارغ باشد. اما دلیلی بر وجوب آنها نیست. وشهید ثانی ودیگران گفته اند که محاسبه در جائی ضرور است که ثمن و دین مغایر باشند در جنس و وصف. و اما هر گاه متحد باشند مثل اینکه ده قروش عین، از او طلب دارد و صد من گندم از او می خرد به ده قروش عین، در مدت شش ماه، پس احتیاج به محاسبه نیست. بلکه اینها متساقط می شود قهرا. یعنی این از ذمهء او ساقط می شود و آن از ذمهء این. و ظاهر این است که مراد یا قصد " تقاص " باشد. چنانکه از ظاهر عبارت کفایه هم مستفاد می شود. یعنی در اینجا ضرور نیست قیمت کردن و حساب زیاد و کم، کردن. والا اکتفاء به مجرد مساوات طلب ها، در این معنی اشکال است.

پنبهء آن. (و امتحان نشده باشد و غرر در آن راه دارد، حتی حلاج ها هم نمی توانند بدون ریع نمودن، آن را بدانند) نقد و سلف اش، چه صورت دارد؟.

باشد، و تلف شود چه صورت دارد -؟.

معاوضات مثل اجاره و غیره بلکه در نکاح هم گفته اند که زوجه می تواند تمکین ندهد تا مهر را بگیرد هر گاه مهر مؤجل نباشد. الا ابن ادریس که شرط کرده است در این حکم که زوج معسر نباشد. و صاحب کفایه از مسالک نقل کرده که ایراد کرده است بر این کلام، که اگر اجماع ثابت باشد، خوب است و الا می تواند گفت که تکلیف اقتضاء می کند که هر یک آنچه واجب است بر او به جا آورد. و شهید (ره) در مسئله خیار تاخیر گفته است " لا خیار للمشتری بعد الثلاثة و لا فیها فی ظاهر کلامهم مع انه یلوح منه جواز تاخیر الثمن اذ لم یحکموا باجباره علی النقد ". تحقیق در این سخن ها چه چیز است؟ بیان فرمایند.

این است که باید دفعتا تسلیم از طرفین به عمل بیاید. مثل اینکه مهر را به دست ثالثی بدهند به رضای طرفین و تمکین کند. یا خود بگیرد و تمکین کند. و اینکه از صاحب کفایه نقل شده است که نسبت آن کلام را به مسالک داده، نه در کفایه از آن خبری است و نه در مسالک از آن اثری. بلکه اسناد این کلام را به بعض متاخرین داده. و ظاهر این است که مراد، صاحب مدارک است، زیرا که او در شرح نافع، چنین گفته است (در مسئله امتناع زوجه از تمکین را،): ولم اقف (1) فی هذه المسئلة علی نص. والذی یقتضیه النظر فیها ان تسلیم الزوجة له (2) نفسها، حق علیها. و تسلیم المهر الیها حق علیه فیجب علی کل منهما ایصال الحق الی مستحقه. و اذا اخل احدهما بالواجب یعصی. و لا یسقط بعصیانه حق الاخر. فان تم الاجماع علی ان لها الامتناع من التسلیم نفسها الی ان یقبض المهر (کما ذکره الاکثر) او الی ان یحصل التقابض من الطرفین، فلا کلام. والا وجب المصیر الی ما ذکرنا. و در کفایه هم همین عبارت را نقل کرده و گفته است " و هو حسن " و از این سخن صاحب مدارک بر میآید منع جواز تمانع در مطلق معاوضات. و از شهید ثانی ظاهر می شود که خلافی ندارد. چنانکه در مسالک و شرح لمعهء هر دو، تصریح کرده که حکم معاوضه این است که جایز است از برای هر یک از متعاوضین که منع کند از آنچه در دست اوست تا به او بدهد دیگری آنچه در دست اوست. و مسئله تمکین زوجه را علاوه بر " اتفاق " ی که دعوی کرده، متفرع کرده بر قاعدهء متعاوضین. و عمدهء اعتماد بر اجماع است چون نکاح از معاوضات محضه نیست. زیرا که گاه است ذکر مهر در او، هیچ نمی شود. چنانکه در " مفوضة البضع ". و از این جهت در مسالک هم، آن را از باب معاوضات شمرده در صورت ذکر مهر. و به هر حال ظاهر کلام ایشان این است که تمانع [ برای ] استنقاذ حق جایز باشد. و شاید دلیل آن اجماع باشد یا محض " تقاص حق ". چون این تمانع نوعی (3) تقاصی ع

ص: 157

است در صورت خوف تلف حق. و اما کلام شهید در دروس: پس آن عبارت متشابهی است و گویا مراد او بحثی است بر قوم یعنی چون فتوای قوم جواز تمانع است از برای استنقاذ حق، پس (1) در صورت تمانع حاکم اجبار می کند طرفین را بر ادای حق. و با وجود این ظاهر فتوای ایشان در اینجا این است که مشتری در مسئلهء خیار تاخیر، خیاری ندارد که فسخ کند. و نگفته اند که باید حاکم او را اجبار کند که ثمن [ را ] بدهد. پس گویا راضی شده اند به اینکه بیع لازم باشد با عدم ادای حق. و اجباری هم نمی کنند او را بر اداء. و این منافی فتوای ایشان است در عقود معاوضه. یعنی هر گاه بایع فسخ نکرد و مشتری هم خیار فسخ ندارد و قیمت را هم نمیدهد پس بیع لازم بر جا است با وجود منع. و اجباری در میان نیست. و آنچه به نظر حقیر می رسد در دفع اشکال (2) شهید این است که: اعتماد ایشان در این مقام به آن چیزی است که در مطلق عقود معاوضه گفته اند. و منافاتی نیست ما بین لزوم عقد و حرمة تمانع. ولزوم اجبار در اینجا همین در خیار فسخ و عدم آن است. و تعرضی به حال اجبار بر تسلیم نیست. باقی ماند کلام در اینکه: هر گاه مراد شهید (ره) این است که تو گفتی پس چرا تخصیص داد بحث را به عدم اجبار مشتری بر ادای ثمن؟ بلکه این سخن در ماده بایع هم جاری است که ظاهر می شود از فتوای ایشان در اینجا که جایز است از برای او تاخیر تسلیم مبیع. چون گفته اند که هر گاه تسلیم حاصل نشود از طرفین، خیار فسخ از برای بایع ثابت می شود. و نگفته اند اجبار می کنند بایع را بر تسلیم خصوصا در ظرف سه روز. و ممکن است که بگوئیم که: نظر شهید به این است که فرض مسئله خیار تاخیر، در جائی است که تقصیر از مشتری اتفاق افتاده که قیمت را نبرده از برای بایع (چنانکه بعض احادیث این مسئله، دلالت بر آن دارد). و صورت منع بایع ابتداء داخل مسئله

ص: 158

نیست. بلکه مفروض این است که تسلیم نکردن بایع، یا از راه ممانعت مشتری است در دادن قیمت. یا از باب اتفاق [ که ] بایع تسلیم نکرده و مشتری هم از پی او نیامده. نه از باب تمانع و مناقشه. و این منافات با لزوم تسلیم ندارد، اگر مطالبه از طرفین واقع میشد. و از این جهت است که عنوان مسئله [ را ] از برای بایع، قرار داده اند و گفته اند " من باع ولم یقبض المبیع فهو لازم الی ثلاثة ایام ثم له الخیار " پس هر گاه بایع بفروشد مبیع را، و پشیمان شود و به قبض مشتری ندهد و مشتری هم از جهت منع بایع قیمت را ندهد و مطالبهء مبیع، کند و بگوید " مبیع را تسلیم کن تا من ثمن را تسلیم کنم " و بایع قبول کند. معلوم نیست که فتوای ایشان در اینجا هم ثبوت خیار فسخ باشد از برای بایع. ولکن در کلام ایشان تصریحی به این مطلب ندیدم.

قسم هر گاه از باب زراعت است، زراعت حرام نیست ولکن مشغول الذمه اجرت المثل است. و هر گاه از باب وجه اجاره باشد آن هم حرام است. و نماز در آنها باطل است از برای این مشتری.

باقی است. و در این صورت، مشتریان را خیار " تبعض صفقه " حاصل می شود و به مقتضای آن عمل می شود. ظاهر این است که حکم ساهی و غافل هم، مثل جاهد باشد. بلکه حکم عالم غاصب بی پروا که فرق بین ملک خود و غیر نمی کند (و از حال او معلوم باشد که قصد اشاعه کرده است) هم، چنین است. در صورتی که معلوم شود که زید در حین بیع قصد بیع حصهء خود کرده (خواه با علم به استحقاق غیر در این، یا با فرض استحقاق آن) یعنی قصد کند که اگر بالفرض نصف این ملک از غیر باشد من قصد نصف خود دارم. در آن نیز اشکالی نیست. که بیع متعلق به حصهء خود او است و صحیح است. و به مقتضای آن، عمل می شود. و اما در صورت جهالت به حال، یعنی نمیدانیم که حال بایع در آن وقت چه بوده، جاهل بوده یا عالم، متذکر بوده یا غافل. در این صورت اظهر این است که منصرف می شود بیع به حصهء خود او، و بر اشاعه حمل نمی شود. و گمان حقیر این است که مراد اکثر فقها که تنزیل بیع را به حصهء مالک می کنند هم، در صورت جهل به حال واقعه است. نه اینکه در صورتی که معلوم باشد که مالک نمی دانسته که غیر در آن حقی دارد. یا امثال آن نیز حمل شود بر حصهء خود. و در صورتی که بنا به " تنزیل بیع به حصهء خود " شود. هر گاه دانگ مقدم است، تمام یک دانگ مال عمرو است، و مالک و خالد را در آن حقی باقی نمیداند. و هر گاه بیع نیم دانگ خالد مقدم است، نیم دانگ بالتمام مال او است. و عمرو، را خیار تبعض صفقه ثابت است. و از برای مالک چیزی باقی نمیماند. و تفصیل مقام با اشاره به مأخذ و اشکالات در مسئله، این است که: بدان که دانگ و دو دانگ از قبیل ثلث و ربع است. و وضع آن بالاشاعه است و عهدی در آن ملحوظ نیست. پس هر گاه بگویند که نصف خانه یا ثلث خانه، نصف معینی یا ثلث معینی مراد نخواهد بود. بلکه قابل هر یک از دو نصف و هر یک از سه ثلث، خواهد بود. و تا قرینه نباشد، حمل بر نصف یا ثلث معینی نمی شود. و اما هر گاه ضم

ص: 161

شود کلمهء نصف یا ثلث به مثل بیع یا صلح یا اجاره یا امثال آن، و گفته شود که " فروختم نصف این خانه - یا ثلث این خانه را ". پس شکی نیست که مقتضای حاضر لفظ نصف و ثلث، این است که نصف معینی که در جانب خاصی باشد یا ثلث معینی را نخواسته. بلی، اشکال کرده اند در جائی که اصل مال، مشترک باشد میان دو نفر (مثلا) بالمناصفه. واحدهما بگوید " بعتک نصف هذا الدار " منصرف می شود به نصف مختص خود بایع، یا به نصف مشاع؟ -؟ و بنابر آخری، در ربع " لازم " است و در ربع مال شریک، " فضولی " است، و محتاج است به اجازه. و از کلمات فقها در این مسئله، چیزی که الحال در نظر هست، یکی عبارت قواعد است. و آن این است که: " ولو باع ملکه و ملک غیره، صح فی ما یملک، و وقف الاخر علی اجازة المالک " تا آنجا که گفته است " ولو باع مالک النصف، النصف انصرف الی نصیبه، و یحتمل الاشاعه، فیقف فی نصف الاخر علی الاجازه ". مجمل استدلال فخر المحققین در شرح آن این است که: اصل در بیع لزوم است. و ظاهر این است که مراد او همان باشد که در مسالک نقل می کند. دوم عبارت مسالک است در کتاب صلح، که در آنجا - بعد از آنکه عبارت محقق را نقل کرده که " ولو ادعی اثنان دارا فی ید ثالث بسبب موجب للشرکة (1) فصدق المدعی علیه احدهما و صالحه علی ذلک النصف بعوض، فان کان باذن صاحبه صح الصلح فی النصف اجمع، فکان العوض بینهما. و ان کان بغیر اذنه، صح فی حقه خاصه. اما لو ادعی کل واحد منهما النصف من غیر سبب موجب للشرکة لم یشترکا فی ما یقربه لاحدهما " - شرح این دو عبارت را و توضیح مطلب از آنها را کرده. و حاصل آن این است که: در صورت اول که اشتراک آن دو نفر در آن مال ثابت شده به اقرار خود ایشان (به

ص: 162

موجب شرکت که میراث است مثلا) و اینکه ذو الید اقرار را مختص یکی از آنها کرد، نفی حق دیگری را نمی کند. پس هر گاه " مقر له " صلح کند با ذی الید بر آن نصف " مقربه "، پس اگر به اذن شریک است، صلح صحیح است در تمام نصف به تمام عوض. و آن عوض مشترک است بینهما. والا، پس صحیح خواهد بود در حصه مقر له، به نسبت آن حصه از آن عوض. و تتمهء همین نصف مال آن شریک دیگر، خواهد بود. و در صورت دوم، یعنی اینکه یکی بگوید که نصف این، به میراث به من رسیده. و آن دیگری بگوید نصف این را من خریده ام. در اینجا اقرار ذی الید از برای یکی از آنها مستلزم اشتراک دیگری نیست با او در آن نصف. و بعد از آن گفته است که " مصنف و جماعتی مطلب را چنین بیان کرده اند ". و گفته است: و فیه بحث، لان هذا، لا یتم الا علی القول بتنزیل البیع و الصلح علی الاشاعه، کالا قرار. و هم یقولون به، بل یحملون اطلاقه علی ملک البایع و المصالح. حتی لو باع ابتداء مالک النصف نصف العین مطلقا، انصرف الی نصیبه. و وجهه ان اللفظ من حیث هو و ان تساوت نسبته الی النصفین، الا انه من خارج قدیر جح انصرافه الی النصف المملوک للبایع. نظرا الی ان اطلاق البیع انما یحمل علی المتعارف فی الاستعمال، و هو البیع الذی یترتب علیه انتقال الملک بفعل المتعاقدین. و لا یجری ذلک الا فی المملوک بخلاف الاقرار فانه اخبار عن ملک الغیر بشیئ، فیستوی فیه ما هو ملکه و ملک غیره. و ح، فا للازم هنا ان ینصرف الصلح الی نصیب المقرله، خاصه. فیصح فی جمیع الحصة بجمیع العوض. ویبقی المنازعة بین الاخر و المتشبث، ان وقع الصلح علی النصف مطلقا، او النصف الذی هو ملک المقر له. اما لو وقع علی النصف الذی اقربه المتشبث، توجه قول الجماعة. لان الاقرار منزل علی الاشاعة، والصلح وقع علی المقربه فیکون تبعا له فیها. و علی هذا ینبغی حمل کلامهم، لئلا ینافی ما ذکروه من القاعدة التی ذکرناها. وهذا توجیه حسن لم ینبهوا علیه. پس ما در این مقام متوجه مسئله بیع میشویم که مقصود سائل است. بعد از آن

ص: 163

متوجه گفتار در مسئله صلح، که محقق ذکر کرده میشویم. پس میگوییم که: قول بایع " بعت النصف من هذه الدار " با وجود آنکه مالک بیش از نصف نباشد، به چندین قسم فرض می شود: یکی اینکه: جاهلند بایع و مشتری هر دو به اینکه نصف خانه مال غیر است، و بیع واقع می شود. مثل اینکه خانه به میراث به او رسیده ومجموع آن را مال خود میداند، و نصف آن را می فروشد. و بعد از آن کاشف به عمل میآید که نصف [ آن ] مال غیر بوده. یا بایع فراموش کرده که غیر در آن شریک است و همه را مال خود میداند و می فروشد. یا آنکه میداند که غیر شریک است ولکن معتقد این است که مال غیر را می توان فروخت. مثل مال زن یا فرزند. یا آنکه غاصب بی دینی است که حلال و حرام را فرق نمی کند و دو را مال خود میداند و می فروشد. در این صورت ها (خصوصا صورت اولی)، وارد میآید بر آن، دلیلی که در مسالک ذکر کرده که بیع منصرف می شود به مال خود، زیرا که اطلاق بیع حمل می شود بر آنچه متعارف است در استعمال آن، که بیع می گویند و چیزی را اراده می کنند که بالفعل مال به سبب آن منتقل می شود به غیر. و این ممکن نیست الا در مملوک. و (1) این سخن در این اقسام مذکوره جاری نیست به سبب اینکه در همهء آنها - خصوصا صورت اول - همهء ملک را مال خود میداند، و قصد او متعلق به نصف مجموع ملک خود شده و شرعا هم در آن حال بیع محکوم است به ملکیت او، واحدی را در آن شراکتی نیست، و پای غیری در میان نیست که قصد بیع مال او را بکند یا نکند. خلاصه: معیار آن دلیل، این است که معتبر قصد بایع است و (2) ما آن را مسلم داریم و شکی نیست که در آن قصد جمیع نصف مشاع در ملک خود کرده. نه آن نصف معین در نفس الامر که مال خود او است در نفس الامر. قصد او نسبت به هر دو نصف

ص: 164

مساوی است. و خلاف شرعی هم نکرده است که بگوئیم فعل مسلم محمول بر صحت است. و مملوک بودن مبیع، جزء بیع نیست. چه جای علم به مملوک بودن نفس الامری. و از این جهت است که می گویند که " فلان کس مال غیر را فروخت " و سلب اسم بیع از بیع مال غیر، نمی توان کرد. و آن علامت حقیقت است. و عدول از اصل حقیقت صورتی ندارد در لفظ " نصف " و هم در لفظ " بیع ". بلی چون ظاهر و شایع و غالب این است که در استعمال آن را میخواهند که انتقال بالفعل حاصل شود، منصرف به فضولی نمی شود. و آن صورتی است که بایع عالم به حال و متذکر باشد که نصف، مال غیر است. در این صورت هر گاه بگوید " بعت النصف من هذه الدار " منصرف می شود به نصف مملوک. و ممکن است که صورت سهو و غفلت را هم به این نهج معمول داریم. چنانکه در نذور و اوقاف و امثال آن. مثل آنکه متعارف است در میان عوام که می گویند فلان چیز را نذر امام حسین (علیه السلام) کرده ام، یا نذر بیت الله کرده ام. که مطلقا و اصلا قصد امر معین ندارد. و با وجود این فقها برای آنها معانی قرار میدهند با آنکه لفظ مورد نذر را به خاطر دارد اما مقصود به آن را فراموش کرده. یا آنکه مورث او لفظی گفته و او معنی و مراد او را نمیداند. ولکن این در بیع صحیح نیست. چون تعیین مبیع شرط است و " العقود تابع للقصود ". اگر بگوئی که " متبادر از بیع نصف، نصف مملوک دار است ". گوئیم " بر فرض تسلیم آن ما هم می گوئیم متبادر از نصف مملوک دار، نصف دار مملوک است ". یعنی داری که تمام آن ملک او باشد. و این تبادر دار مشترک نفس الامری نیست. زیرا که در اینجا توصیف نصف مملوک لغو است. چون خود دار مملوک است. و ظاهر این است که مراد فقها هم در اینجا که می گویند " منصرف می شود به نصف مملوک " صورت علم به اشتراک و تذکر است. پس خوب تأمل کن عبارت علامه و فخر المحققین و مسالک را تا بفهمی که چنین است یا نه. و حکایت صلحی که این

ص: 165

عبارت به طفیل آن مذکور است، شاهد بر این است. باقی ماند اشکال در جائی که قصد بایع معلوم نباشد، و حال او هم معلوم نباشد که عالم بوده یا جاهل، و متذکر بوده یا غافل. مثل اینکه حکایت بیع به این لفظ از مورث او به ثبوت برسد، و مقصود او و حال او معلوم نباشد. دور نیست که در چینن جائی باز گوئیم ظاهر غلبهء تعلق به مملوک است. به هر حال، در اینجا اصل حقیقت در لفظ بیع و نصف، هر دو منفردا مقتضی اشاعه است. و غلبه، شاهد تعیین مملوک است. و این در مواضع [مختلف] مختلف است. و شکی نیست که در صورتی که بایع متذکر نیست و همهء ملک را از خود میداند و نصف آن را می فروشد و در آخر کاشف به عمل میآید که نصف مجموع مال غیر بوده، غلبه و ظهوری نیست که رافع اصل حقیقت تواند شد. بلکه ظاهر مخالف در مسئله، این است که در صورت علم هم حمل به اشاعه می کند. به جهت اصل حقیقت. چنانکه از کلام مسالک و ایضاح مستفاد می شود. و در مسالک این را که گفتیم، توجیه کلام ایشان نامیده است. و در ایضاح در وجه حمل به اشاعه (که ظاهر این است که مراد او صورت علم به حال و تذکر است) گفته است که: وجه الاشاعه انه بیع صالح لملکه و ملک غیره. ولهذا یقبل بکل منهما. ولفظ النصف، اذا اطلق یحمل علی الاشاعة ولم یجعل الشارع صحة التصرف قرینة فی المجازات والمشترکات. این، گفتار بود در مسئله بیع و صلح که حمل بر اشاعه می شود یا به حصهء مختصی. و اما کلام محقق در مسئلهء " صلح مال مشترک، بعد از اقرار ذی الید از برای احدهما " و " بحث صاحب مسالک بر محقق و جماعت فقها ". پس گمان حقر این است که آن تمام نیست. زیرا که کلمهء " ذلک النصف " در عبارت محقق صریح است در نصفی که ذی الید اقرار به آن کرده. و ارادهء نصف مال مطلقا، یا نصف معینی که ملک " مقر له " است، از آن بی وجه است. و همچنین الف و لام در کلمهء " فی النصف اجمع " از برای " عهد " است و راجع است به همان نصف. و این ظاهر عبارت بلکه صریح آن است. و این را توجیه نامیدن و نفی تنبیه بر

ص: 166

آن را، از کلام قوم کردن، راهی ندارد. ومع هذا، وارد میآید بر شارح (چون وجه اشتراک شریک را در صلح این قرار داده که این نصف، به سبب اقرار ذی الید حاصل شده و اقرار منزل است بر اشاعه. و صلح بر مقربه واقع شده که مشاع است. پس وجه مصالحه مشترک خواهد بود بینهما) اینکه غایت آنچه مستفاد می شود از اقرار، این است که نصف این مال که در دست من است همچنین از کسی دیگر هم نیست به غیر مقر له، هر چند ید ظاهره بر آن داشته باشد. پس قابل این هست که نفی ظاهرهء خود را به تنهائی کرده باشد. یا حقیقت ظاهرهء غیر مقر له، را هم نفی کرده باشد. پس می تواند شد که دیگری هم در آن نصف ید ظاهره داشته باشد. و چون آنچه از اقرار حجت است، همان اسقاط ید ذی الید است از آن نصف. و اما اثبات مالکیت مقر له، پس تمام نمی شود الا به عدم تکذیب او ذی الید را. یا [ به ] تصدیق او، یا عدم مزاحم. پس می تواند شد که به اقرار، تمام مقربه ثابت شود از برای مقر له. و می تواند شد که بعض ثابت شود. به جهت ثبوت ید ظاهرهء دیگر بر آن یا بر بعض آن. پس از اینجا قابلیت مقربه از برای اشاعه نسبت به مقر له، حاصل می شود که ممکن است که شریک داشته باشد در مقربه. پس هر گاه صلح یا بیع، بر آن وارد شود، باید ملاحظه حال بیع و صلح را کرد. نه ملاحظه حال اقرار را. پس ضرر نکرده است که هر چه به اقرار حاصل شود، باید همیشه بر اشاعهء خود باقی بماند. و همچنین قابلیت امر حاصل به اقرار از برای اشاعه، منافات با ثبوت و فعلیت اشاعهء قبل از اقرار ندارد. پس آنچه منشأ اشتراک [ احد ] شریکین است (در میراث مثلا) با دیگری در نصف مقربه، همان اعتراف ایشان است به اینکه ملکیت ایشان از جهت میراث است. که موجب تسویه است. نه از راه اینکه اقرار قابل اشاعهء مقربه است. پس در اینجا نیز همان تفصیل است که محقق و جماعت داده اند. که اگر در صلح قصد حصهء خود کرده عوض مختص او است. والا مشترک است فی ما بینهما. بلکه هر گاه ذو الید نصف آنچه [ را که ] در دست او است هبه کند به احدهما در اول بار (یا صلح یا بیع کند به وجهی) و ثانیا آن را به صیغهء مصالحه به خود منتقل کند به عوضی. باز سخن همین

ص: 167

جماعت در آن جاری است و منشأ آن همان اعتراف ایشان است به اشتراک در مجموع. و به هر حال کلام محقق و جماعت را از فروع مسئلهء " صلح در مشترک " کردن و بحث بر آن کردن راهی ندارد. والحاصل: این " مال مشترک بین الوارثین، باقرارهما " به منزلهء دین است که از جهت سبب واحدی بر ذمهء غیر داشته باشند. و احدهما قدری از آن را بگیرد در ازای حق خودش که اشهر واقوی این است که هر دو در آن شریکند. و اقرار ذی الید بعد از انکار اصل دین به بعضی از آن، از برای احدهما به منزلهء گرفتن احدهما است آن بعض را. پس چون در اینجا هر دو متفقند بر اشتراک در آن مال که در دست ذی الید است از راه میراث (مثلا) و ذی الید مانع حق ایشان بود، وبه سبب اقرار به نصف از برای مقر له، رفع ید از نصف مشاع کرده، پس همین نصف مشاع به منزلهء همان قدر از دین است که احدهما میگرفت از برای خود. پس هر گاه صلحی یا بیعی واقع شود بر آن از مقر له، و شریک هم اجازهء آن بکند، هر دو آن شریک خواهند بود. و بنابر قول مشهور در حکم دین، اشکالی در این نخواهد بود. پس معیار مشارکت در آن حصه، همان خروج از دست ذی الید است. خواه به اقرار باشد یا غیر اقرار. واما قبل از خروج از دست او، هر گاه احدهما صلح کند یا بیع کند حصهء خود را به ذی الید، منشأ شراکت دیگری نمی شود. و همچنین هر گاه اطلاق کند صلح و بیع را نسبت به آن حصه، و اضافه به خود نکند. بنابر مشهور. و بعضی گفته اند که: در صورتی که دو نفر معترف باشند به اینکه مالی که در دست غیر است مشترک است میان آن دو نفر به عنوان میراث. و صلح کند احدهما حصهء خود را در عوض چیزی با آن ذی الید، هر دو [ ی ] آنها شریکند در آن، هر گاه به اذن دیگری شده است. ولکن در وقتی که آن مقدار حصه به قبض او در آمده باشد. بخلاف آنکه هنوز به قبض نیامده باشد. به سبب اینکه آنچه حاصل می شود از برای آنها از قبیل قبض (یعنی از جانب قبض) و به قبض در میآید، به ترکه و میراث محسوب می شود که هر دو در آن شریک میشوند. و تا به قبض در نیامده است، هنوز به میراث

ص: 168

محسوب نیست، که مشترک ما بین آنها باشد. بلکه حقی است که آن را ادعا می کنند. و شهید ثانی بر این ایراد کرده است که اینکه تصرف احد شریکین (در آن مالی که هر دو معترفند که میراث است) در وقتی موجب اشتراک هر دو می شود که از عین آن مال به دست احدهما چیزی بیاید که هر دو در آن عین شریک میشوند. یا احدهما قدری از آن عین را بفروشد که هر دو شریک در عوض میشوند. اما هر گاه احد شریکین به قدر حصهء خود را صلح کند به ذی الید، پس در آنجا فرقی نیست ما بین اینکه قبض حاصل شده باشد، یا نه، و باید بنا را در اینجا بر مسئله گذاشت که هر گاه احد شریکین، در دینی مصالحه کند حق خود را به عوضی، آیا آن عوض مختص او می شود یا مشترک است میان هر دو؟ -؟ و چون مفروض این است که مصالحه بر مقدار حق مشاعا شده فرقی نیست ما بین مصالحه قبل از قبض و بعد از قبض. و چون آنچه به دست نیامده است قبل از قبض، از حقیقت او بیرون نرفته و بعد از قبض هم صلح را بر عین معینی نکرده بلکه به آن صلح را بر حق خود کرده. پس حکم هر دو یکی خواهد بود. و باید رجوع به آن مسئله کرد. و اظهر در آنجا اختصاص است به حق خود. پس اشتراک بینهما حاصل نمی شود در عوض، خواه قبل از قبض باشد یا بعد. بخلاف آن دو صورت سابقه، یعنی صورت قبض عین بدون مصالحه، که هر دو شریکند در عین به مقتضای اعتراف هر دو. و در صورت بیع احدهما بعضی از عین را که هر دو شریک [ اند در آن ] هر دو شریک میشوند در عوض، در صورت اجازه. و این سخن ها که گفته است، در نظر حقیر خوب است. و از اینجا معلوم می شود حکم آنجا که آن دو نفر ادعای دینی بکنند بر آن ثالث، به عنوان اشتراک از باب میراث. که آنچه را به دست گرفته شود مشترک است ما بین هر دو. و آنچه صلح شود، عوض آن مختص آن است که صلح کرده است. و همچنین هر گاه بفروشد حصهء خود را از دین بر وجه صحیحی. و در این مقام عبارات مسالک در نهایت اغلاق واشکال است. و امید هست از تفضلات الهی که بعد از تأمل تام در آنچه ما ذکر کردیم مطالب او واضح

ص: 169

شود. باقی مانده کلام، در مسئلهء ثانیهء صلح، که آن دو نفر ادعا کنند هر یک به موجب علی حده. و گمان حقیر این است که در صورت اعتراف هر یک به حقیت دیگری در آنچه ادعا می کنند باز مثل صورت اتحاد موجب، باشد. در اینکه حصول هر قدر از آن از برای هر یک، منشأ اشتراک دیگری باشد. و همچنین حکایت مصالحه بر آن. به علت اعتراف هر دو به اشاعهء ملکیت آن بینهما.

پس می گوئیم که زمین هم متفاوت است بعضی مزارع عظیمه هست که در عرف نه ذکر مساحت آن می شود و نه " بذر افکن "، و نه وصف به مقدار، و نه مساحت [ به ] بذر. بلکه به مشاهده یا وصف فی الجمله اکتفا می شود، و هیچ ناخوشی ندارد. و اما بعضی قطعات مفروزه که در بعضی بلاد اهتمام تمام دارند به عمارت آن، و شمار (1) ریختن در آن. و بر سر یک من مبذر کمال دقت می کنند. در آنجا جهالت مقدار و مبذر جزما مضر است. و مشاهده و تحدید حدود، و تعیین آن بدون مساحت (یا ذکر مقدار آن، که بگویند چند جریب یا چند قفیز است) رافع جهالت نیست. پس هر گاه در صورت سئوال، از این باب زمین بوده و بایع مساحت و مقدار را نمی دانسته (هر چند حدود اربعه داده اند) بیع صحیح نیست. و هر گاه خود نمی دانسته و لکن مشتری یا ثالثی وصف آن زمین را به مقدار کرده اند، و به این وصف فروخته و بعد رؤیت و تامل خلاف آن ظاهر شود، هر چند بیع صحیح است و لکن در اینجا خیار ثابت می شود از برای بایع. خواهی نام آن را خیار رؤیت بگذار و خواهی خیار غرر و تدلیس.

هر گاه زید امر کند او را که برو و از مال من خرج کن و روناس را بیاور. عمرو تواند بگوید من نمیروم دیگری را بفرست. و به هر حال، غرامات و اخراجات و تحمل آوردن مال، همه متعلق به بایع است. و اما اخراجاتی که کشیده است مشتری در بردن مال، پس ظاهر این است که همه را از بایع می تواند گرفت. چون او را مغرور کرده است و فریب او باعث این خسارتها شده و به هر حال بعد از آنکه معلوم بایع شد که مشتری مال او را به امینی که تکلیف او بوده سپرده. باید قیمت مال را که مشتری به او داده بود به او رد کند. و نمی تواند بگوید تا روناس مرا نیاوری پول تو را نمیدهم. و زید هم قبل از مطالبهء قیمت از عمرو و مرافعه به شرع، و عدم امکان استخلاص حق، نمی تواند روناس را در آنجا به قیمت المثل بفروشد و تقاص حق خود بکند. زیرا که تقاص هم شرطی دارد و موضع خاصی دارد. و [ نیز ] عمرو نمی تواند بدون اعلام زید، روناس را حمل [ و ] نقل کند به کاشان و اگر بکند مستحق اجرت المثل نیست. و اگر تلف هم شود باید غرامت بدهد. مگر اینکه فرض شود که ممکن نباشد حفظ آن امانت شرعیه الا به آوردن با قافلهء مأمنی، واین فرض در اینجا در اینجا، بسیار نادر است. بلی، هر گاه زید امر کند او را که بیاورد و او هم قبول بکند، مستحق اجرت می شود. و غرامت هم متوجه بایع می شود. والا، فلا. ودر کلام شهید ثانی در شرح لمعه (در مسئلهء خربزه و تخمی که بعد از آنکه مشتری شکست آن را، ظاهر شد فساد آن. که مؤنهء نقل آن از موضع کسر تا نزد بایع، بر بایع است اگر امر کند او را به نقل.) اشاره هست به اینکه بدون امر، لازم نباشد بر او نقل. اینها همه در وقتی است که مشتری تکلیف خود را به جا آورده در حین فسخ و تسلیم کرده باشد به کسی که قائم مقام بایع است. والا غاصب خواهد بود. واحکام غاصب، از ضمان و ترتب غرامات، بر آن مترتب می شود. بلی، هر گاه مشتری جاهل باشد به تکلیف و مقصر نباشد، ممکن است سقوط غرامت، و اینکه بایع او را نتواند الزام کردن، به آوردن، بی عوض. چون مغرور است. و در اینجا " سبب " اقوی است از

ص: 173

" مباشر " و هر گاه دعوی دیگر پیش آید که عمرو، به زید بگوید که تو تکلیف خود را به عمل نیاورده ای. و او گوید آورده ام و به قائم مقام تو سپرده ام. ظاهر این است که قول بایع، مقدم باشد یا یمین. بخلاف امانت مالکیت، که در آنجا قول مدعی مقدم است با یمین.

مذکور را ". و در صیغهء بیع سلف می گوید " به سلف دادم به تو مبلغ ده تومان را در ازای هزار من گندم موصوف، به وزن معین تا مدت شش ماه ". مثلا. و بایع می گوید " قبول کردم به همین نحو ". این در وقتی است که ایجاب را مشتری بگوید. و جایز است که بایع هم به صیغهء بیع بگوید که " فروختم این مقدار گندم موصوف، به وزن معین را به تو در ازای این ثمن معین موصوف، در این مدت معین " و مشتری بگوید " قبول کردم ".

ممکن شود در وصول آن، به مبیع، و تصرف در آن، فی الجمله در صحت اجاره هم شرط است یا نه (؟ -؟). پس جواب از آن این است که بر فرض که مسلم باشد این شرط در بیع، دلیلی در اجاره بر آن قائم نشده. و ظاهر صحت اجاره است بعد عقد بیع بدون گذاشتن زمانی.

آیا در صورت مذکوره، سخن عمرو مسموع است (در کل دعاوی خود از عدم قصد وکالت و ثبوت مبایعهء سهم معهود با زید) یا نه؟ -؟ و بر فرض مسموع است، آیا زید تسلط قسم بر عمرو دارد یا نه؟ -؟. و بر فرض عدم قصد وکالت، و ارتفاع شرکت و ثبوت مبایعه که عمرو با زید نموده. آیا سخن زید مسموع است که من سهم خود را به عنوان مبایعهء مجدده به عمرو منتقل ساختم و به جهت تاخیر کل ثمن، اختیار بر فسخ داشتم -؟ یا سخن عمرو، مسموع است که زید فسخ نموده و مبایعهء خالد باطل است.؟. بینوا، توجروا.

بیع خالد و فساد آن. عمرو می گوید که معاملهء خالد باطل است. چون در ملک من شده و من راضی نیستم. و زید می گوید معاملهء خالد صحیح است چون من مال خود را (که به سبب شراکت با عمرو، مالک بودم) فروختم به عمرو، و تمام قیمت آن را نگرفتم و سه روز گذشت و خیار فسخ به جهت تاخیر ثمن حاصل شد و فسخ کردم و مال خودم شد و به خالد فروختم. اما جواب از این سوال پر آشوب: باید اولا دانست که مجرد تاخیر بعض ثمن، منشأ خیار فسخ نمی شود بلکه آن مشروط است به اینکه مجموع ثمن تسلیم نشود و مجموع مبیع هم تسلیم نشود. و شرط تاخیر ثمن هم نشده باشد. پس اگر همهء آنها جمع باشد، خیار فسخ ثابت می شود. واما هر گاه در صورت مزبوره مبیع تسلیم شده باشد. یا شرط تاخیر ثمن شده باشد، خیار فسخی نمی باشد. و ثانیا اینکه: دعوی زید، انتقال ملک را به او از راه توکیل عمرو در خریدن برای او، و حصول شراکت به سبب آن، این دعوی خلاف " اصل " و " ظاهر "، است. و محض قباله که نوشته شده به آن روش، حجت شرعیه نیست (خصوصا با ادعای عمرو که من حسب الخواهش زید چنین نوشته ام) تا مترتب شود بر آن خیار تاخیر ثلثه. [ و ] راهی ندارد. و همچنین دعوای حصول، به سبب خیار و وقوع فسخ، همه خلاف " اصل " [ است ]. و اقرار عمرو که به زید فروختم و لکن زید فسخ معامله کرد، با انکار زید این معنی را (چون مدعی که سبب انتقال او، شرکت او است با عمرو، به سبب وکالت عمرو، نه خریدن از عمرو) نفعی به او نمیبخشد. اما خلاف اصل بودن: پس ظاهر است. و اما [ عدم ] حصول سبب خیار: پس به جهت آنکه اصل در بیع، لزوم است. و انفساخ آن محتاج است به حصول سبب. و همچنین تسلط بر فسخ آن، که (1) اصل عدم "

ص: 178

حصول سبب تسلط است. پس اگر بگوئی که " اصل عدم تسلیم عوضین است و همچنین اصل عدم اشتراط تاخیر ثمن است پس دعوی حصول سبب خیار، موافق اصل است ". گوئیم " بلی، ولکن اصل عدم اجتماع این سه شرط است نیز ". با وجود اینکه می گوئیم تمسک به اصل در اینجا بیمعنی است. از برای اینکه بیع در نفس الامر ممکن است که در قالب، نقد متحقق شود یا نسیه یا سلف (؟ -؟ -؟). و " اصل عدم " نسبت به همه مساوی است. پس بیع، یا مطلق است، یا مقید است به حال، یا به نسیه یا به سلف. و شرط نسیه که نشده باشد، پس بالضروره باید یا مطلق باشد، یا مقید به احد قیدین آخرین. و مطلق هم در معنی مقید است. چون اطلاق وجهی است از وجوه تلفظ متعاقدین. و احتمال تلفظ به عنوان اطلاق یا به عنوان تقیید، هر دو محتمل است و اصل عدم هر دو است. پس هیچیک موافق اصل نیستند. و با وجود اینکه مطلق هم حمل بر " حال " می شود، مقید بودن آن اوضح می شود. والحاصل: اصل، لزوم بیع است. به سبب قاعدهء ثانیه. پس، از احکام وضعیهء شارع است. و موافقت اصل و مخالفت اصل، در آن دخلی ندارد. و ثبوت خیار محتاج است به دلیل و حصول سبب. واصل عدم تحقق است. واصل " عدم تخصیص قاعدهء لزوم " است. و بدان که: آنچه فقها ذکر کرده اند که قول بایع مقدم است در تعجیل و تاخیر ثمن، منافات با مطلب ما ندارد. زیرا که نقد و نسیه هر دو از اقسام " بیع لازم " اند. و مخالفت ایشان در " لزوم " و " عدم لزوم " نیست. بلکه خلاف در محض نقد و نسیه است. و چون بایع موجب (1) است و او اعرف است به قصد خود، قول او مقدم است. هر چند این سخن در مشتری هم جاری است که قابل (2) است. ولکن چون ایجاب مقدم است طبعا و وضعا، او را مقدم میداریم. و دیگر تقدیم در مشتری ممکن نیست. و اما عمرو: پس هر چند اقرار او فروختن، قطع ملکیت او را می کند، و دعویه

ص: 179

فسخ زید محتاج است به اثبات، ولیکن دعوی زید انتقال خود را ثانیا، (که مبتنی است بر فسخ او مبایعه را به سبب خیار تاخیر) ناشی شده از ملکیت غیر ثابته. که خلاف اصل و ظاهر، است. به جهت اینکه همان ملکیت غیر ثابته را مستند خود کرده و به عمرو فروخته و به سبب خیار تاخیر باز عود کرده به آن. و هر گاه اصل تملک ثابت نباشد و خلاف اصل و ظاهر، باشد. این تملک دوم که نتیجهء آن است، هم ثابت نخواهد شد. و دعوی آن، مخالف اصل و ظاهر، خواهد بود. واما دعوی انتقال دوم به عمرو، که مبتنی است بر فسخ مشتری، آن ناشی شده از ملکیت ظاهره که موافق اصل و ظاهر، است. به جهت آنکه ظاهر معاملهء اول (که بکر ملک را به عمرو فروخت، و زید وکیل بود در اجرای صیغه) دلیل ملکیت عمرو است در مجموع مبیع. و دعوی زید توکیل و تشریک را، خلاف ظاهر واصل، (هر دو) است. پس هر گاه شخصی که ملکیت ظاهرة التحقق در دست داشته باشد و اقرار کند به انقطاع آن و عود آن، سخن او اظهر و ارجح است از قول شخصی که ملکیت ظاهرة التحقق در دست نداشته باشد، و با وجود دعوی انقطاع، دعوی عود کند. با وجود اینکه احتمال جریان استصحاب هم از برای عمرو هست (بعد از ملاحظه ملکیت ثابته به ظاهر حال) به آنکه بگوئیم که اقرار او مرکب نیست و بعد از ثبوت ملک، اعتراف به قطع و رجوع، کرده نه اینکه قطع را بیع جداگانه گیریم و فسخ مشتری را جداگانه. پس بنابر این اگر حکم کنیم به بطلان سخن زید بالمره، لا اقل زید " مدعی " است و عمرو " مدعی علیه. پس قسمی متوجه عمرو می شود بر مجموع مطلبش. که اوفق به ظاهر واصل، است. و قطع دعوی شود. نه اینکه او را قسم دهیم که توکیل و تشریک نبوده و خود بالاصاله خریده. تا آنکه باز رشته به دست زید آید و بگوید تو معترفی که به من فروخته ای الحاصل اثبات کن که من فسخ کرده ام. به جهت آنکه با وجودی که زید خود معترف نیست به بیع بلکه متمسک به تشریک و توکیل است، این سخن از او بیوجه است. و محتمل است که در اصل مسئله، بگوئیم که از باب " تداعی " است و رجوع به

ص: 180

" تحالف " می شود. چون سخن هیچکدام خالی از مخالفت اصل، یا ظاهر، نیست. و این بعید است. به جهت آنکه ملاحظهء مجموع با مجموع کافی است در تعیین مدعی و مدعی علیه. و ترجیح در جانب عمرو است.

صاحب مال باشد. وظاهر است که ثمن بعد عقد، مال بایع می شود (هر چند در زمان خیار باشد، علی الاشهر الاقوی)، این است که حکم مختص به مبیع باشد. و اشعار " علت منصوصه " به مرتبه ای نیست که اعتماد به آن توان کرد. با وجود آنکه حدیث ضعیف (1) است و انجبار ضعف آن به شهرت و عمل (در غیر مبیع) تابع آن است که عمل ایشان بر این هم ثابت بشود. و آن معلوم نیست. بلکه غیر کلام آخوند (ره) در کلام دیگران اشاره به آن ندیده ام. و ممکن است که بگوئیم: چون غالب این است که ثمن چیزی است که در ذمه است. و تعیین آن به تسلیم می شود، پس تلف ثمن قبل از قبض نادر است. مگر مثل جائی که مثلا حیوان معینی را به حیوان معینی بفروشد. یعنی بیع به غیر نقود باشد. [ همچنین ] به غیر مثل غلات داده باشد. و به همان اشعار روایت عقبه و ظاهر " دعوی اتفاق " آخوند اکتفاء کنیم. و این نیز خالی از اشکال نیست. و بدان که: جمعی از علما تصریح کرده اند که مراد در این مسئله این است که تلف از جانب خدا باشد. و ظاهر روایت نبوی (صلی الله علیه و آله) هم این است. بلکه روایت عقبه هم. چون دزد بردن معلوم نیست که دزد کیست. و متبادر از سرقت، سرقت خفیه است. نه نهب و غارت. پس گویا این هم داخل تلف از جانب خدا باشد. به این معنی که متلف معلوم نیست، که ثمره داشته باشد و به او رجوع شود. و اما اگر شخص معینی آن را تلف کرده باشد، پس در مسالک گفته است " که هر گاه متلف بایع باشد یا اجنبی، مشتری اختیار دارد میخواهد فسخ می کند و رجوع می کند به ثمن. و میخواهد مطالبهء مثل یا قیمت آن را از متلف می کند. و هر گاه متلف مشتری باشد - هر چند به سبب تفریط او باشد (2) - پس از کیسهء او رفته. و این به منزلهء قبض است ". و صاحب کفایه هم گفته است که این دور نیست.

ص: 182

وآنچه به خاطر قاصر می رسد این است که در صورت اخیر، سخن خوب است. چون مشتری مال خود را تلف کرده و غرامتی بر دیگری نیست. نظر به آنچه در مقدمهء اول گفتیم که مجرد عقد منشأ حصول ملک است. واما در دو صورت اول، پس باید رجوع به قاعدهء " غصب " و اتلاف " کرد، که رجوع به مثل یا قیمت آن است. و اما رجوع به " ثمن مسمی فی العقد "، پس آن دلیلی ندارد. مگر اینکه گوئیم که هر چند [ اقتضای ] قاعدهء اتلاف این است. (1) چون بایع مالی مشتری را تلف کرده (2) لکن قاعده خیار فسخ در ایام ثلاثه، مقتضی جواز رجوع مشتری است به قیمت مسمی و فسخ بیع. پس مخیر خواهد بود میان فسخ و رجوع به مسمی. و عدم فسخ ورجوع به ثمن المثل. و بدان نیز، اینکه: در مسالک گفته است که مراد از این کلام که گفته اند که " تلف " از مال بایع است " این است که عقد باطل می شود در حین تلف. نه اینکه از روز اول عقد باطل باشد. و در این وقت ثمن مال مشتری می شود و مشتری نمی تواند (3) مطالبهء مثل مبیع، یا قیمت آن را بکند. و بنابر اول، نمائی که از مبیع حاصل شده باشد مال مشتری خواهد بود. و آخوند ملا احمد (ره) این کلام را نسبت به فقها داده است. چون گفته است " قالوا کذا ". و در تذکره حکایت کرده وجهی که فسخ در اینجا متوجه به اصل عقد می شود. پس نمای ما بین عقد و تلف، مال بایع خواهد بود. و اظهر قول اول است. چون موافق اصل و قاعده و استصحاب حال سابقه است که مالک بودن مشتری است. پس بنابر این ذکر " من مال البایع " به متابعت نص است. و در مسالک و شرح آخوند ملا احمد (ره) اشاره است به اینکه در این وقت محتاج میشویم به تقدیر دخول ملک در ملک بایع، به زمان بسیار قلیلی، تا آنکه صدق کند که تلف از مال بایع است. و تلف کاشف می شود از آن ملک. مثل دخول " دیه " در ملک میت. که به آن

ص: 183

ادای دین می شود. یعنی داخل مال او می شود نه دیان یا وارث. و مثل " اعتق عبدک عنی " که تقدیر می شود دخول عبد در ملک آمر. و بعد از آن آزاد می شود. سوم: هر گاه تلف حاصل شود بعد از قبض و انقضای زمان خیار، از مال کسی خواهد بود که مال او است. یعنی مبیع از کیسهء مشتری رفته هر گاه تلف شده. و ثمن از کیسهء بایع، هر گاه تلف شده. خواه خیار از برای هر دو باشد یا از برای یکی از آنها. و در این اشکالی نیست. چهارم: هر گاه تلف شود مبیع یا ثمن، بعد از قبض و قبل از انقضای ایام خیار، پس اگر تلف از جانب خدا است، مشهور این است که تلف از مال کسی است که خیاری از برای او نیست. خواه مبیع تلف شود و خیار از برای بایع باشد. یا ثمن تلف شود و خیار از برای مشتری باشد. که در اول، مبیع از کیسه مشتری رفته و در ثانی، ثمن از کیسهء بایع رفته. و دلالت می کند بر این (علاوه بر عدم ظهور خلافی در مسئله) روایات بسیار، مثل آنچه کلینی و شیخ روایت کرده اند به سند صحیح تا " صفوان " از " اسحاق بن عمار ": " قال اخبرنی من سمع ابا عبد الله - ع - و سئله رجل و انا عنده - فقال له: رجل مسلم احتاج الی بیع داره فمشی الی اخیه، قال له ابیعک داری هذه و تکون لک احب من ان تکون لغیرک علی ان تشترط لی انی اذا جئتک بثمنها الی سنة، تردها علی. (؟). قال: لا بأس بهذا ان جاء بثمنها الی سنة، ردها علیه. قلت: فان کانت فیها غلة کثیرة، فاخذ الغلة لمن یکون -؟. فقال: الغلة للمشتری. الا تری انها لو احترقت لکانت من ماله " (1) . و صدوق نیز روایت کرده (2) است این را به سند خود از اسحاق بن عمار. و شیخ روایت کرده است از معاویه بن میسره روایتی (3) که مشتمل است بر این مضمون. و کلینی

ص: 184

و شیخ روایت کرده اند به سند صحیح، از عبد الله بن سنان: " قال سئلت ابا عبد الله - ع -: عن الرجل یشتری الدابة او العبد و یشترط الی یوم او یومین. فیموت العبد او الدابة او یحدث فیه حدث. علی من ضمان ذلک؟. فقال: علی البایع، حتی ینقضی الشرط ثلاثه ایام و تصیر المبیع للمشتری " (1) . و در تهذیب علاوه بر این دارد که " شرط له البایع او لم یشترط - قال: و ان کان بینهما شرط ایاما معدودة فهلک فی ید المشتری قبل ان یمضی الشرط فهو من مال البایع ". و کلینی و شیخ روایت کرده اند از عبد الرحمن بن ابی عبد الله به سند معتبر: " قال: سئلت ابا عبد الله - ع - عن رجل اشتری. امة بشرط من رجل یوما او یومین، فماتت عنده و قد قطع الثمن. علی من یکون الضمان؟. فقال لیس علی الذی اشتری ضمان، حتی یمضی شرطه " (2) . و شیخ و صدوق روایت کرده از ابن رباط مرسلا: " عن ابی عبد الله - ع -: قال: ان حدث للحیوان حدث قبل ثلاثة ایام، فهو من مال البایع " (3) و این اخبار هر چند مختص خیار شرط و خیار حیوان اند. لکن ظاهر این است که قایل به فرقی ما بین خیارات نباشد. چنانکه بعضی اصحاب تصریح به آن کرده اند. ولکن باید تخصیص داد این کلام را به خیار شرط و خیار مجلس و خیار حیوان. چنانکه در مسالک عنوان مسئله را، مختص آنها ساخته نه اینکه قایل به فصلی نیست ما بین جمیع انواع خیار. و در شرح لمعه تصریح کرده است که " خیار ساقط نمی شود به تلف، در وقتی که مشتری مغبون باشد (4) " و همچنین ظاهر این است که (در آن مسئله که در مقدمهء ثانیه ذکر کردیم) قول خلاف مشهور (که ملک حاصل نمی شود الا به انقضای خیار) هم در همین خیارات باشد.

ص: 185

و وجه اطلاق سایر فقها، گویا همان است که اکتفا کرده اند به لفظ " انقضاء زمان خیار " از تصریح به این سه خیار. زیرا که در سایر خیارات، زمان محدود نمی باشد و زمان خاصی ندارد. پس تمسک به عدم قول به فرق در هر دو مسئله ثمره می کند در خیار مجلس. زیرا که احادیث مختص خیار شرط و خیار حیوان است. پس ظاهرا اشکالی در مسئله نیست. خصوصا در صورت اولی که موافق قاعده هم هست (بنا بر مشهور) که ملک به مجرد عقد حاصل می شود، و محتاج به انقضای خیار نیست. زیرا که تلف از مال مشتری شده در صورت تلف مبیع، و از مال بایع شده در صورت تلف ثمن. و بنابر قول خلاف مشهور، در مثال آخر موافق قاعدهء ایشان است. چون ملکیت آنکه خیار ندارد، بر حال خود باقی است و تلف از مال او شده است. و اخبار خیار حیوان هم مطابق همین اصل است، و دلالت بر عموم اینکه " تلف در ایام خیار از مال من لا خیار له است " نمی کند. پس دلیل ایشان در ما نحن فیه شاید همان " عدم خلاف " باشد و اخبار خیار شرط. که دلالت دارند بر اینکه تلف از مال مشتری است که خیاری ندارد. هر چند هنوز از ملک بایع در نرفته است. و به هر حال، اخبار، مخصص اصل و قاعده، می تواند شد. و آنچه مذکور شد در وقتی که خیار از برای یکی از آنها باشد. واما هر گاه خیار از برای بایع و مشتری هر دو باشد، پس اگر مبیع تلف شد. از مال مشتری خواهد بود. و اگر ثمن تلف شده، از مال بایع خواهد بود. و وجه آن بنابر قول مشهور اقوی (که حصول ملک به مجرد عقد می شود) ظاهر است. و اخبار متقدمه هم منافاتی با این ندارد. چون دلالتی بر حکم خیار مشتری ندارد. و اما بنا بر قول دیگر: پس قاعده اقتضا می کند که عکس این باشد، یعنی هر گاه مبیع تلف شود از مال بایع باشد، و هر گاه ثمن تلف شود از مال مشتری باشد. و ممکن است که استدلال کنیم بر این، به آخر صحیحهء عبد الله بن سنان، بنابر آنچه در تهذیب روایت شده به تقریب اینکه بگوئیم مراد از قول امام (علیه السلام): " و ان کان بینهما شرط ایاما معدوده " شرط خیار از طرفین باشد. نه از برای مشتری تنها. تا اینکه در کلام اعاده لازم نیاید چون " تاسیس " اولی است از " تاکید ".

ص: 186

پس ثبوت ضمان از برای بایع، در اینجا از همین جهت خواهد بود که قبل از انقضای خیار از مال بایع نرفته است، و تلف از مال او شده. که او هم از جملهء ادلهء خلاف مشهور باشد در اینکه انتقال ملک حاصل نمی شود الا به انقضای خیار. و مناسبتی با مشهور ندارد. نه از حیث ثبوت ملک، چون مذهب ایشان این است که به مجرد عقد، مال مشتری است نه بایع. و نه از حیثیت اینکه تلف در ایام خیار از مال کسی است که خیار ندارد، چون فرض کردیم که خیار از برای هر دو است نه احدهما. مگر اینکه بگوئیم که تأسیس قاعدهء تازه، در این عبارت حاصل می شود که (1) مراد از " ایاما معدوده " زاید بر سه روز باشد. (نه آن سه روزی که خیار از برای مشتری هست، خواه شرط کنند یا نه) و مراد از این عبارت باز بیان حکم شرط مشتری باشد، نه شرط هر دو با هم. پس وجه اینکه تلف از مال بایع است، همان خیار نداشتن او است، نه مالک بودن او. پس این دلیل قول مشهور می شود. (2) و بر فرضی که مسلم داریم که مراد آن باشد که شرط خیار از طرفین باشد، می گوئیم که این حدیث دلیلی می شود از جملهء ادله خلاف مشهور، بر عدم ثبوت ملک الا به انقضای ایام خیار. و هر گاه ما آن را باطل کردیم به سبب سایر ادله و عدم مقاومت این (یا عدم وضوح دلالت [ ش ] با آنها، پس ضرری به مشهور نخواهد داشت. و حکم همان خواهد بود که مذکور شد که تلف از مال مشتری است که مالک است. و از آنچه گفتیم ظاهر می شود حکم آنکه خیار از برای اجنبی باشد، برای هیچیک از متبایعین نباشد. که در آنجا تلف از مال مشتری خواهد بود در تلف مبیع چون او مالک است بنابر مشهور، و از مال بایع [ است ] در تلف ثمن. و همچنین ظاهر می شود حکم آنکه خیار از برای احدهما باشد با اجنبی، و از برای هر دو [ باشد ] با اجنبی.

ص: 187

والحاصل: معیار در این مقام یکی از دو چیز است: یا اندراج تحت قاعدهء اینکه " تلف از مال کسی است که خیار ندارد، از متبایعین ". و این در صورتهائی است که یکی از آنها خیار داشته باشد دون دیگری. خواه اجنبی با آنها باشد یا نه. یا اندراج تحت قاعدهء " تلف مال از کیسهء مالک [ است ] ". و آن در جائی است که چنین نباشد. مثل اینکه خیار از برای هر دو باشد. خواه اجنبی با آنها باشد یا نه. تا اینجا، سخن در صورتی بود که تلف از جانب خدا باشد. و هر گاه از احد متبایعین باشد یا [ از ] اجنبی باشد. پس حکم آن از [ این ] اخبار، ظاهر نمی شود. چون ظاهر آنها تلف از جانب خدا است. پس باید رجوع به قواعد " اتلاف " کرد. و شهید ثانی در مسالک گفته است که " هر گاه متلف مشتری باشد، و خیار از برای بایع باشد، یا از برای اجنبی باشد، و اختیار فسخ کند. پس بایع رجوع می کند به مشتری به مثل یا قیمت ". و گویا وجه آن، این است که اتلاف مشتری در زمان خیار بایع، در حکم غصب است و این منافات ندارد با حصول ملک از برای مشتری. چنانکه مشهور و اقوی است. و از این جهت است [ که ] تجویز نمیکنیم بیع آن مبیع را در ایام خیار، از برای مشتری، به عنوان بت و قطع، چنانکه در رسالهء علی حده بیان کرده ایم. و هر گاه غاصب شد پس ضامن مثل یا قیمت هست. و این منافات ندارد با جواز انتفاع به آن ملک به غیر وجه اتلاف، و [ با جواز ] بیع به عنوان [ غیر ] قطع و لزوم، و امثال آن (1). پس هر گاه فسخ کرد بایع، باید قیمت را رد کند به مشتری و مطالبهء مثل، یا قیمت را از مشتری بکند. و لکن: در هر یک از این مقدمات، می توان خدشه کرد در استحقاق مثل یا قیمت. به جهت آنکه این در وقتی مسلم است که تفویت مال حق غیر کرده باشد. و در اینجا تفویت مال خود کرده. غایت امر این است که تفویت حق غیر کرده، که آن رجوع به مال است، چون بعد تلف، ممکن نیست. و انحصار عوض از حق، در استیفای مثل یا قیمت، ممنوع

ص: 188

است بلکه مستحق عوض المثل از حق است. یا همان عقوبت روز جزا. چون [ بایع ] ثمن را در دست دارد، و تضییع مال او نشده (1) . و اما در جواز رجوع فسخ: پس به جهت آنکه متبادر از اخبار بیع خیار و ادله آن، صورت بقای مبیع است که ممکن باشد رجوع در آن. نه در صورت تلف. پس لزوم بیع در تحت قاعده لزوم باقی میماند و بعد از آن گفته است " که هر گاه تلف از بایع به عمل آمده یا [ از ] اجنبی، و خیار از برای مشتری باشد، مشتری اختیار دارد، میخواهد فسخ می کند و رجوع می کند به بایع به قیمتی که داده. و میخواهد ملتزم بیع می شود و مطالبهء مثل مبیع یا قیمت آن را از کسی می کند که تلف کرده ". و گویا وجه آن، این است که اطلاق شرط خیار فسخ، شامل صورت تلف هم هست. پس هر گاه فسخ کرد، ثمن را استرداد می کند. وهر گاه بایع خود، مبیع را تلف کرده، آن در حکم رد به او است، و هر گاه اجنبی تلف کرده، بایع به او رجوع می کند و عوض یا قیمت را از او میگیرد. و هر گاه ملتزم شد بیع را و فسخ نکرد، پس تالف مال او است و متلف غاصب است. خواه بایع باشد و خواه اجنبی. و بر این مقدمات همگی، منع راه دارد. پس شاید توان گفت که مبیع ملک مشتری بود نظر به قاعده انتقال ملک به صیغه. و بایع یا اجنبی غاصب اند و ضامن مثل، یا

ص: 189

قیمت اند و مشتری مطالبه می کند از ایشان. و دیگر فسخ و رجوع مذکور دلیلی ندارد. و بعد از آن گفته است که " هر گاه خیار از برای بایع باشد و متلف اجنبی باشد، باز مختار است بایع به نحوی که گذشت در خیار مشتری ". یعنی اگر خواهد الزام بیع می کند و ثمن را نگاه میدارد و امر مبیع با مشتری خواهد بود، واو رجوع می کند به اجنبی به مثل، یا قیمت. واگر خواهد فسخ می کند و ثمن را رد می کند به مشتری، و مطالبهء ملک را می کند، و رجوع می کند به مشتری یا اجنبی. و گویا وجه آن در رجوع به مشتری با وجود آنکه اجنبی تلف کرده، این است که در وقت بیع، شرط کرده که وقتی که رد ثمن نماید (مثلا) فسخ بیع تواند کرد، واسترداد مبیع از مشتری کند. و آن مشروط نیست به اینکه باقی مانده باشد ملک در تحت ید او. ووجه رجوع به اجنبی این است که در صورت فسخ، مبیع عود می کند به بایع، و مفروض این است که خود مبیع اگر چه تلف شده لکن عوض آن در ذمه اجنبی مستقر شده به قاعدهء غصب واتلاف، پس می تواند به او رجوع کند. و این مقدمات نیز محل مناقشه است. زیرا که دلالت شرط تسلط بر فسخ بیع (و رجوع هر یک از عوضین به صاحبش) بر جواز تسلط بر رجوع به عوض آن عوضین، ممنوع است. و همچنین در رجوع به اجنبی اشکال است. زیرا که او در حین اتلاف، مال مشتری را تلف کرده، نه مال بایع را. پس تسلط رجوع به اجنبی مختص مشتری است، نه بایع. پس شاید توانیم گفت که چون محل فسخ و عود که نفس مبیع است منتفی شده، خیار فسخ منتفی بشود، و باید ملتزم بیع شود، و به همان ثمن که گرفته قانع باشد. چون اصل در بیع، لزوم است. و دلیل خیار در اینجا تمام نیست، و مشتری رجوع می کند به اجنبی، چون مال او را تلف کرده. یا بگوئیم که چون بیع در اول واقع شده به شرطی که آن شرط در نفس الامر تحقق نمیپذیرد، پس آن شرط هر چند مشروع باشد (و فاسد نباشد که به فساد آن لازم آید فساد مشروط چنانکه اقوی این است) و لکن انتفاء شرط مشروع، منشأ ثبوت

ص: 190

خیار می شود در اصل معامله که آن را " خیار اشتراط " می گویند. پس در این مورد خیار شرط، خیار اشتراط حاصل [ می ] شود، و خیار شرط، شرط خیار اشتراط، می شود. و لازم آن تسلط بر فسخ است و رجوع می کند به مشتری، نه به اجنبی، هر چند مشتری تواند به اجنبی رجوع کند. والحاصل: فروع این مسئله بسیار مشکل است و دلیل اکثر آنها واضح نیست. و آخوند ملا احمد (ره) در شرح ارشاد - هر چند از کلامش چیزی نفهمیدم. چون نسخه بسیار مغلوط بود لکن - در آخر کلام گفته است که " دلیل فروع این مسئله معلوم ما نیست، مگر بعضی اعتبارات عقلیه که معتمد نیست. حق تعالی توفیق فهم به ما عطا کند ". و همچنین صاحب کفایه هم، گفته است که " مستندی در این مسئله نمیدانم به غیر از آن روایات که مذکور شد و از مورد آنها نباید تعدی کرد ". ولکن بفضل الله تعالی، دلیل بسیاری از فروع مسئله را بیان کردیم. حق تعالی از فضل و رحمت خود ظهور صاحب الامر (علیه السلام) را با عافیت نزدیک کند

ثمن " را هم (1) ذکر کرده. بلکه شهید ثانی گفته است که " در صورت اطلاق هم خیار ثابت است. مثل سایر شروط ". و ظاهرا مراد او این است که در صورت شرط تعجیل، [ و ] عدم تعیین زمانی که تاخیر از آن نکنند، هر گاه از اول وقت اداء تاخیر کند، مثل سایر شروط است. نه اینکه در مطلق بیع نقدی که یک صورت آن اطلاق بیع است بدون قید نقد و نسیه. و بدون شرط تعجیل هم، به مجرد تاخیر از اول زمان، خیار فسخ باشد. به جهت آنکه در این صورت شرطی در ضمن عقد بیع نشده. و آنچه مقتضای ماهیت بیع مطلق، است که محمول بر نقد می شود، این است که می تواند فورا مطالبهء قیمت کند. و این داخل شرط نیست. بلکه این نفس مقتضای بیع، است والا در بیع نسیه هم بایست به مجرد تخلف از زمان نسیه، خیار ثابت شود، به سبب اینکه شرط شده که در آن وقت بدهد. پس جواز مطالبهء قیمت در بیع نقد در اول زمان، و در بیع نسیه در زمان انقضای اجل، و لزوم وفا بر مشتری، این هر دو از مقتضیات اصل بیع اند. نه شرط ضمن عقد. باقی ماند کلام در اینکه: هر چند سخن شهیدین (در ثبوت خیار در صورت تخلف از شرط) خوب است نظر به مقتضای قاعده خیار اشتراط. ولکن دو بحث [ بر آن ] وارد است: یکی آنکه: تخصیص کلام به ثبوت خیار از برای بایع در تاخیر ادای ثمن، وجهی ندارد. بلکه هر گاه شرط تعجیل تسلیم مبیع هم بشود و تاخیر در آن شود، خیار از برای مشتری هم خواهد بود. دوم اینکه: هر گاه شرط کند در بیع نسیه، که تاخیر ادای ثمن از حین انقضای اجل نکند. باز همین اقتضای شرط، جاری خواهد بود. پس تخصیص کلام به نقد خالی

ص: 192

از وجه است. و سخن دیگر هم در این مقام هست. که " شرط (1) عدم تمکن از اجبار مشتری بر ادای ثمن " که در کلام شهید ثانی است، محتاج است به دلیل. و آنچه در رسالهء " شرط ضمن العقد " تحقیق کرده ام این است که: در شرطی که در ضمن عقد می شود، بر " مشروط علیه " واجب است وفا. و از برای " مشروط له " نیست که اجبار او بر وفا، هر گاه امتناع کند. و اما وجوب اجبار مشروط له او را بر وفا، پس آن دلیلی ندارد. بلکه خیار از برای او ثابت است و تقصیر از جانب مشروط علیه شده. و این فکر هر چند در آن مسئله در اول از منفردات حقیر بود. ولکن در آخر موافقت کلام شهید (ره) در دروس با فکر خود دیدم، ودر این مقام هم، از شرط عدم امکان اجبار او بر وفا، ساکت است. هر گاه این دانسته شد، بر میگردیم بر سر " مطالبهء حیوان یا قیمت " در صورت سئوال. و جواب آن این است که هر گاه متضرر نمی شود، صبر کند تا غایب بیاید. و هر گاه متضرر می شود به سبب طول زمان غیبت. پس اولا باید رجوع کند به حاکم شرع و به اذن او استیفای طلب خود بکند. و هر گاه ممکن نباشد استیفای آن به اعانت حاکم به سبب نبودن حاکم. یا به سبب عجز از اثبات. در آن وقت می تواند تقاص حق خود بکند از مال او. آن حیوان هم از جملهء مال او است. پس گمان نکند که می تواند حیوان را بر دارد هر چند قیمت آن مضاعف شده باشد. بلکه مساوی طلب خود را بر میدارد. و کیفیت تقاص و شرایط آن را در کتاب قضای همین مجموعه، بیان کرده ام.

فسخ باشد. به جهت عیب به " تبعض صفقه ". گوئیم: حصول ملک از برای بکر مشتری، ممکن نیست. و این بیع منشأ تملک مشتری و حصول ملکیت نمی شود به جهت آنکه حصول ملکیت و صحت بیع باید مستلزم ترتب آثار ملکیت و بیع باشد. واز جملهء آثار ملکیت و خواص آن، این است که هر گاه ملک مشاع باشد میان دو نفر، و آن ملک قابل قسمت اجباریه باشد، توانند هر یک از آنها اجبار کنند شریک را (به خودی خود، یا به مباشرت حاکم) بر قسمت آن ملک در ما فیه الشیاع. و در ما نحن فیه بعد از آنکه حکم کردیم به بطلان قسمت زید می گوئیم مراد تو از شیاع در تصحیح بیع نصف آن نصف که ربع مجموع است (که بکر مالک آن می شود علی سبیل الشیاع) آیا اشاعه در همین نصف معین است یا اشاعه در ملک (؟ -؟). اگر مراد ثانی است پس آن خلاف مفروض است (1) و اگر مراد، اول است (2) می گوئیم که ترتب آثار ملک مشاع که یکی از آن آثار، جواز

ص: 195

اجبار بر قسمت است در مافیه الشیاع. آیا در ما نحن فیه ثابت است که شریک تواند اجبار کند مشتری را، (یا به عکس) در قسمت کردن آن ربع در مجموع ملک، که هر جا به قرعه در آید بعد تعدیل سهام، مال مشتری باشد یا شریک. یا نه؟ -؟ اگر میگوئی بلی، گوئیم آن خلاف قاعده است که شریک تواند اجبار کند شریک را در قسمت مشاع در غیر ما فیه الشیاع، چون مفروض این است که نصف مشاع آن نصف معین را مالک است، و دخلی به نصف دیگر ندارد. و اگر میگوئی نمی تواند، به جهت اینکه مشتری مستحق ربع شایع در این نصف معین، است، و آنچه توان اجبار کرد در آن قسمت آن ربع است در همان نصف معین. چنانکه از جملهء آثار ملک مشاع این است. می گوئیم که وجه اجبار در قسمت ربع در این نصف معین، از برای مشتری چه چیز است؟ و استحقاق این اجبار به جهت مشتری از کجا به هم رسید؟ و حال آنکه آنچه به او رسیده همان حقی است که بایع داشت و بایع چنین حقی و تسلطی را نداشت که اجبار کند شریک را در تقسیم این ربع در همین نصف معین. بلکه آنچه تسلط داشت اجبار بر تقسیم و افراز نصف مشاع مجموع بود در مجموع. به جهت آنکه تقسیم کردن نصف گاه است مستلزم ضرر شریک می شود. زیرا که من بعد اگر خواهند نصف دیگر را قسمت کنند، گاه است که تفرقه حاصل شود ما بین اجزاء حصهء شریک، و آن مستلزم ضرر است. بخلاف قسمت. جمیع در وقت واحد. پس چون شرکت بایع در ربع مذکور به همین نحو بود که هر گاه خواهند قسمت کنند، توانند اجبار کنند در قسمت در نصف معین. پس از برای مشتری هم شرکت به همان نحو حاصل شده که بتواند اجبار کند شریک را در قسمت مذکوره. و جواز تراضی بر تقسیم نصف مستلزم جواز اجبار، نیست. پس باید این استحقاق مشتری، از راه قسمت بایع باشد و آن خود باطل بود

ص: 196

(چنانکه دانستی). پس دیگر وجهی از برای تصحیح این معامله باقی نمیماند. چون تصحیح عبارت است از ترتب آثار، و دانستی عدم ترتب اثر را. پس هر گاه عدم ترتب اثر ثابت شد، عدم صحت بیع هم ثابت است. و به تقریر دیگر (که اوضح از این تقریر، است ولکن ادق از این است) می گوئیم که: معنی اشاعهء ملک ما بین شرکاء این است که هر یک به قدر الحصه، در جزء لا یتجزی از اجزاء آن مبیع، مستحق می باشند. و اما ملاحظه آن حصه مثل نصف یا ثلث یا ربع، نسبت به مجموع، من حیث المجموع (به این معنی که آن اجزاء را مرکب کنیم و منضم کنیم به قدر حصه از حصه ها، و جدا فرض کنیم. و همچنین منضم کنیم به قدر حصهء دیگر، و جدا فرض کنیم. که مناصفه نسبت به مجموع ملاحظه شود، نه هر جزئی از اجزای متجزی) پس آن را هیچیک مستحق نیستند بالفعل. بلکه استحقاق " بالامکان " است که هر کاه خواهند قسمت کنند. شارع مقدس تجویز انضمام اجزاء به قدر حصهء هر یک کرده. که بعد از انضام (و تعدیل سهام به قدر حصهء هر یک نسبت به مجموع) به قرعه یا تراضی مالک شوند. پس نصف مجموع و ربع مجموع، تحقق نمیپذیرد الا با تعدیل سهام و تقسیم. و قبل از آن هیچیک را استحقاقی در نصف مجموع یا ربع مجموع، علی سبیل التعیین، نمی باشد. پس بایع فروخته است چیزی را که مالک آن نیست، نه نصف را و نه ربع. و اینکه ممکن است که مالک آن، شود (بعد تعدیل سهام و وقوع قرعه بر آن، یا تراضی بر آن)، نفعی به حصول مالکیت بالفعل ندارد. و گاه هست که بعد تعدیل و قرعه، همین نصف و ربع به حصهء آن شریک در آید. و بیع به شرط، هم معنی ندارد، که مراد این باشد که این نصف معین نسبت به مجموع را فروختم به تو [ به شرطی ] که بعد از این به حصهء من در آید. واگر فرض صحت آن کنیم، پس باید در مجموع نصف، صحیح باشد. وبدان که: در این مقام، گاه هست در بعضی اوهام در آید که می توان تصحیح این بیع کرد در اصل نصف بر سبیل اشاعه، هر چند بر سبیل تعیین تمام نشود. به تقریب

ص: 197

اینکه بایع فروخته است نصف این زمین معین را که جزما مالک آن هست. بیش از این نیست که گفته است نصف این زمین، که آن نصف، همین نصف معین است، به تو فروختم. پس هر گاه تعیین باطل شد، منشأ بطلان مطلق بیع نصف، نمی شود. پس بیع منعقد می شود بر نصف مشاعی که جزما مالک آن هست. پس مشتری شریک می شود با آن شریک دیگر در نصف مشاع در مجموع. و نظیر این است که فقها گفته اند که هر گاه کسی ملکی در دست داشته باشد که نصف آن مال غیر باشد و نصف آن زمین را بفروشد منصرف می شود به نصف مملوک او، و بیع صحیح است. در اینجا هم نصف مبیع است. هر چند مالک تعیین آن نیست لکن مالک خود نصف هست. پس بیع منصرف می شود به اصل نصف بدون تعیین که بر وصف اشاعه است. و ظاهر این است که این تو هم فاسد است. زیرا که قصد به بیع نصف متحقق در ضمن معین، شده و تعیین که باطل شد، بیع نصف معین، باطل می شود. و جنس بدون فصل بقائی ندارد. وآن تنظیر غلط است. به اعتبار اینکه این دو نصف در اینجا در حقیقت متمایزند هر چند صیغهء بیع بر لفظ " نصف " وارد شده که قابل مشاع در مجموع است. و نظیر ما نحن فیه، این است که کسی بیع نسیه بکند بدون تعیین مدت. که در اینجا حکم می شود به بطلان. نه اینکه هر گاه نسیه بودن باطل شد، منصرف می شود به بیع حال و نقد. (1)

ص: 198

و بیان فرمایند که نقصی که در ملک به هم می رسد به جهت وضع شارع، باید به همان نسبت، زید بایع از ثمن رد نماید یا نه؟ -؟ اعم از آنکه تنگی مکان یا خرابی به جهت شارع باشد یا نه.

می توانست شد، پس هر گاه حکم به صحت بیع در آن بعض کنیم و آن را مستقر سازیم به سبب عدم فسخ، حکم به استقرار مجهول کرده ایم. با وجود اینکه همان حکمتی که باعث است بر حکم به بطلان بیع مجهول (یعنی لزوم غرر و سفه غالبا) بعینه در اینجا موجود است. و این سخن که مذکور شد در حکایت اعتبار جهالت حیت استقرار ملک، وضوح آن بنابر قول به عدم انتقال ملک به مجرد بیع (مطلقا، چنانکه مذهب ابن جنید است، و مقیدا به اینکه خیار از برای بایع باشد یا برای هر دو، چنانکه مذهب شیخ است) بیشتر است. خصوصا بنابر اینکه انقضای مدت خیار، " ناقل " شده نه " کاشف ". و مؤید این مطلب است (یعنی اینکه جهالت طاری هم در حکم جهالت اولی است) آنچه فقها ذکر کرده اند در مسئله منجزات مریض. که هر گاه بیع محاباتی در مرض موت به عمل آید در جنس ربوی. مثل اینکه ترکه مریض منحصر باشد در یک کر گندم خوب، که قیمت آن، شش اشرفی باشد. و بفروشد آن را به یک کر گندم، که قیمت آن سه اشرفی باشد. بنابر اینکه منجزات در ثلث معتبر باشد با عدم اجازه وارث. که محابات در نصف شده [ نه ] در مقدار ثلث. پس (1) هر گاه سدس (2) را رد کنیم بر ورثه، ربا خواهد بود. و وجه تصحیح رد را بیان کرده اند و آن طولی دارد که اینجا محل آن نیست. و وجه تایید، این است که اعتبار کرده اند ظهور ربا را بعد از معامله، هر چند در حین معامله بر وجه ربا نبوده. و شاید در " کتاب صلح " همین مجموعه هم اشاره به بعض مؤیدات این مطلب شده باشد. و بدان که: در اینجا دو حدیث بلکه سه حدیث است که ظاهر آنها این است که هر گاه کسی خانه ای بخرد و قدری از راه در آن باشد، بیع آن صحیح است. و آن موثقه محمد بن مسلم است عن احدهما: " قال: سئلته عن رجل اشتری دارا، فیها زیادة

ص: 201

عن الطریق. قال: ان کان فی ما اشتری، فلا باس ". (1) و شیخ به سند معتبر دیگر همین حدیث را روایت کرده، از محمد بن مسلم، از ابی حمزه، از باقر (علیه السلام)، و روایت کرده است ایضا از ابی جمیله، از عبد الله بن امیه، " انه سئل ابا عبد الله - ع - عن دار یشتریها، فیکون زیادة عن الطریق. قال: ان کان ذلک دخل علیه فی ما حد له، فلا باس (2) ". و شیخ و ابن ادریس و محقق چنین فهمیده اند حدیث را، که قدری از شارع مسلمین داخل خانه بوده است. و توجیه آن به این نحو می شود که فعل مسلم محمول بر صحت است. پس هر گاه قدری از راه داخل خانه بوده و آن را فروخته، محمول است بر اینکه زاید بر حد شرعی بوده است و آن زاید را احیاء کرده. و ممکن است که مراد از طریق در حدیث طریق مملوک باشد، و این اظهر است، به قرنیهء آنکه فرموده که هر گاه داخل در حدودی بوده که بایع آن را داخل مبیع کرده، باکی نیست. و صاحب وافی هم این احادیث را در باب حدود مبیع ذکر کرده. و از نهایهء شیخ و ابن ادریس نقل شده که هر گاه آن زیادتی متمیز نیست، بر او چیزی نیست. و هر گاه متمیز است، باید آن را بر گرداند به طریق، و درک را از بایع بگیرد. و محقق در نافع بعد از آنکه تضعیف روایت کرده است، و نقل این قول را از شیخ کرده، تفصیل شیخ را منع کرده و اختیار بطلان بیع کرده است از اصل، در صورت عدم تمیز، و اختیار صحت در مملوک کرده با خیار فسخ به جهت تبعض صفقه، در صورت امتیاز با جهل مشتری به حال. و وجه منع، این است که عدم تمیز منشاء مباح شدن آنچه از راه گرفته نمی شود. و

ص: 202

وجه اینکه اختیار کرده است بطلان بیع از اصل [ را ]، این است که مبیع مجهول است در صورت عدم تمیز. زیرا که آنچه ملک مالک است، معلوم نیست. بخلاف صورتی که متمیز باشد. زیرا که در آنجا مانعی از صحت بیع نیست. بلی چون صفقه متبعض می شود، خیار فسخ دارد، در صورتی که مشتری جاهل بوده باشد. چنانکه حقیر بیان آن را کردم. اطلاع بر کلام محقق بعد از آن بود که به فهم قاصر مطلب را یافته بودم. و بعد از این مطلع شدم بر کلام ابن فهد حلی در مهذب، و از کلام او بر میآید که در صورت عدم تمیز باز خیار فسخ از برای مشتری هست. به سبب اینکه عیب بزرگی است که مملوک مخلوط به غیر مملوک است. و گفته است که " هر گاه مشتری فسخ نکند و مبیع را نگاه دارد، ارش نمی تواند گرفت. به سبب عدم علم به قدر آن " و مطلقا متعرض دلیل محقق در حکم به بطلان نشده. و عجیبتر؟ اینکه آنچه را گفته، مقتضای قواعد دانسته. (1) و اما کلام در اینکه: جایز است که کسی از شارع مسلمین احیا کند یا نه؟ -؟ و بر فرض جواز، حد آن چه چیز است؟. پس بعد از این مذکور می شود. و اما سوال از اینکه: بر فرض صحت بیع، آیا این تصرف مشتری که آن ملک را به بایع فروخته به شرط خیار، مسقط خیار فسخ هست یا نه؟ -؟. جواب آن را قبل از این نوشته ام. و حاصل آن اینکه تصرفی که مسقط خیار است تصرفی است که دلالت کند بر رضای به ملک با اسقاط خیارات. یعنی راضی باشد که آن ملک مال او باشد به عنوان " لزوم " بدون بقای خیاری. و بیع شرط مذکور مستلزم آن نیست، بلکه چون متفطن این احتمال نیست (که شاید بعض مبیع مال غیر باشد. خصوصا چنین غیری که شارع عام است و اجازهء بیع از جانب آن هم معنی ندارد (2)) احتمال آن گونه " الزام " قریب به محال عادی است.

ص: 203

واما سوال از تمسک بایع در تصحیح، به احادیثی که در تحدید طریق وارد شده: پس بدان که در این مقام چندین مرحله از کلام هست: اول اینکه آیا تحدید طریق، به چه، قدر، است؟. دوم آنکه آن تحدید مذکور در اخبار، از برای طریق مبتکر، است یا اعم؟ -؟. سوم آنکه آیا جایز است احیای زاید بر آن مطلقا یا نه؟ -؟. چهارم اینکه آیا جایز است تبدیل شارع به زمین دیگر یا نه؟ -؟. پنجم اینکه تبدیل نفعی میبخشد در رفع جهالت تا تصحیح بیع باشد یا نه؟ -؟ اما اول: پس اظهر این است که حد طریق هفت ذراع باشد چنانکه در موثقهء سکونی (1) و روایت مسمع بن عبد الملک (2) . بلکه در بحار از " نوادر راوندی " هم حدیثی (3) نقل کرده که اشعار به آن دارد. و این قول، از اکثر اصحاب نقل شده. وقول دیگر پنج ذراع است. چنانکه موثقهء بقباق (4) ، دلالت دارد بر آن. و هر چند که محقق و علامه این تحدید را در خصوص طریق مبتکر نقل کرده اند (یعنی هر گاه کسی خواهد زمین مواتی را احیاء کند و محتاج به راه باشد و کسی دیگر هم خواهد در جنب آن احیای مواتی کند. در کمتر از این مقدار نمی تواند تصرف کرد) ولکن ظاهر این است که این تحدید از برای مطلق شارع است، چنانکه جمعی از محققین گفته اند. و روایات هم منافات با این ندارد. زیرا که هر چند سؤال از حال (5) مبتکر است ولکن اعتبار (6) به عموم جواب، است.

ص: 204

و از اینجا حال مرحله دوم، هم معلوم شد. و اما سوم: پس ظاهر ادله جواز احیای زاید بر این مقدار است. و بعضی گفته اند که هر گاه شارعی باشد که محتاج به بیش از این باشد مثل محل تردد حاج و زوار که شتر یا کجاوه عبور می کند هر قدر حاجت باشد باید به جا گذاشت. واین هر چند خالی از اشکال نیست (زیرا که غالب آن است که به هفت ذراع، رفع حاجت می شود و شتر هم به قطار می تواند رفت. والا گاه هست که هفتاد ذراع هم بس نیست) ولکن احوط این است که در چنین جائی ترک کند. و اما مرحلهء چهارم: پس هر چند در نظر حقیر قوت دارد جواز تبدیل شارع به زمینی که در جنب آن باشد، در صورتی که به هیچ وجه ضرر به ماره نرسد. وقرب وبعد تفاوت نکند. خصوصا هر گاه تبدیل، انفع به ماره باشد. واجماع واخباری که دلیل منع تصرف شارع است، شامل چنین جائی نیست. ولکن احوط عدم تبدیل است. واما مرحلهء پنجم: پس می گوئیم که این تبدیل، نفعی بر جهالت مبیع نمی کند، زیرا که این چاره ای است در تعیین مبیع، بعد از آنکه بیع بر مجهول واقع شده، با وجود اینکه بر وجه تصحیح این مطلب هم، مبیع خالی از عیب نیست، و باز مورد خیار عیب هست، چون این مسئله از مسائل اجتهادیه است. بلکه خلاف ظاهر مشهور علما است، پس این بیع در معرض مناقشه ودعوی خواهد بود، و به سبب تجدد رأی مجتهد دیگر (بنابر اینکه نقض فتوی باشد چنانکه مشهور است) محل سنوح عوارض است. پس به این سبب باز خیار فسخ ثابت خواهد بود. و اما اگر مشتری به این معنی راضی نباشد (چنانکه مورد سؤال است) دیگر امر اوضح خواهد بود.

ص: 205

باقی ماند در این مقام سخنی که سائل از آن سؤال نکرده و آن این است که: هر گاه بایع بگوید که بلی از شارع داخل آن کرده ام. ولکن هفت ذرع پا پنج ذرع وضع کرده ام از برای شارع و اضافه را داخل کرده ام، و مزاحمی در این دعوی نداشته باشد. ظاهر این است که مصدق است و بیع هم صحیح است. خصوصا هر گاه مقدار داخل کرده، را هم تعیین کنند که به هیچ وجه جهالتی باقی نمیماند. در اینصورت بیع صحیح است. ولکن همان شبههء خیار عیب باقی میماند که اشاره به آن کردیم. پس مخیر خواهد بود میان رد وارش. و اما سؤال از صحت معامله بعد از تعیین قدر شارع: پس آن از سخنهای پیش معلوم شد. که بیع صحیح است ولکن خیار تبعض صفقه (در صورتی که بر خلاف شرع داخل کرده باشد) و خیار عیب (در صورتی که بر وجه صحیح داخل کرده باشد) ثابت است. هر چند که عیب بودن در صورت حکم حاکم به ادخال (که نقض آن جایز نیست) معلوم نیست. و همچنین هر گاه به تقلید مجتهدی کرده باشد، که اظهر در نزد حقیر آن است که در اینصورت نقض فتوی هم جایز نیست. ولکن در صورت مسامحه و " رجما بالغیب " هر گاه کرده باشد، مظنهء دخول در عیب کمال وضوح [ را ] دارد. واما سوال از کیفیت استرداد قیمت در صورت التزام بیع، و عدم فسخ: پس چون ظاهر این است که این از باب یک جفت در، است که بفروشد و یک تای آن مال غیر بر آید. که هیئت مجموعیت دخل دارد در تفاوت قیمت و قیمت هر یک منفردا که ملاحظه کنیم مجموع این دو قیمت، کمتر است از قیمت مجموع. پس باید اولا هر یک از مقدار زیادتی طریق و خانهء مملوکه را قیمت کرد جدا، جدا. و نسبت داد قیمت احدهما را به مجموع قیمتین (نه به مجموع قیمت آنها در حال اجتماع) و از ثمن اصل مجموع آن دو زمین که معامله بر آن واقع شده، اخذ کرد به همان نسبت. مثلا خانه را به شصت ریال خریده است والحال زیادتی راه را که قیمت میکنیم سی ریال است، و خانه مملوک را که قیمت میکنیم شصت ریال است که مجموع، نود ریال است. و سی نسبت به نود ثلث است. پس مشتری ثلث ثمنی که در عوض مجموع داده - که بیست ریال است - پس میگیرد.

ص: 206

این طریق را در تقسیم ثمن، بعض علما ذکر کرده اند. و هر چند بر این وارد است که در بعضی صور مستلزم ضرر مشتری می شود - در صورت جهل به حال - چون او ثمن را در ازای مجموع داده است. نه در ازای هر یک. چنانکه در صورت سؤال است. ولکن این ضرر مندفع می شود به ثبوت خیار از او برای او. و بدان که: بعد حصول بیع و قبض مشتری، بر بایع و مشتری (هر دو) لازم است رد شارع بر حال خود. و غرامتی که به سبب خراب کردن خانه و تسویهء شارع حاصل می شود، هر گاه مشتری متحمل آن شده، رجوع می تواند کرد به بایع. چون جاهل و مغرور بوده. و هر گاه رد شارع به حال خود، مستلزم خراب شدن بعض خانه ها (1) بالتمام یا بعض آن بعض باشد، آن خسارت راجع به بایع می شود. و اجرت عمل با اوست. ودر صورت امضای بیع، آلات و ادوات از احجار و اخشاب و آجر، مال مشتری است. والحال که خانهء مملوک قیمت می شود منفردا نسبت به این خانه های (2) خراب، مخروبهء آنها قیمت می شود. نه خانهء صحیح. و قیمت آلات و ادوات هم از برای بایع ملحوظ می شود. یعنی آن خانهء مملوک را با این آلات و ادوات منفردا قیمت می کنند و زیادتی شارع را منفردا. بعد از آن ملاحظهء نسبت را می کنند. چنانکه گفتیم. و اما سؤال از نقصی که در ملک به هم می رسد: اگر همین است که مذکور شد، جواب همین است. والا، باید سؤال واضحتر شود تا جواب گفته شود. باقی ماند کلام در طریقهء تخلص از شارع در صورت جهالت، هر چند در سؤال مذکور نیست لکن آنهم مهم است. پس می گوئیم که هر گاه معیار بنا را در طریق همان هفت ذراع یا پنچ ذراع گذاریم و در آن طرف بیرون، طریق معین باشد و جهالت در جانب خانه باشد، پس تتمیم میکنیم نقص آن راه از مقدار مقرر [ را ]. و هر گاه بنا را بر این نگذاریم، یا آنکه حد آن سمت بیرون، معلوم نباشد، در آن چند وجه معتبر است: یکی آنکه به قدری داخل شارع کنیم که یقین حاصل شود که بیش از آن داخل

ص: 207

خانه نشد. و دوم آنکه به ظن غالب اکتفا کنیم. سوم آنکه به مقتضای اصل برائت، اقل متیقن را وضع کنیم. و شاید اظهر وجه اول باشد. وابن فهد حلی در مهذب اکتفا به دو وجه اول کرده. و در کلام ابن فهد اغتشاشی هست، که فی الجمله اشاره به آن کردم که غافل از تحقیق محقق (ره) شده. و مقام مقتضی بسط کلام در آن نیست.

ومنها روایة زرارة فیهما ایضا " قال: قلت لابی جعفر (علیه السلام): الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها. ثم یجیئی الرجل فیقیم البینة علی انها جاریته لم تبع و لم تهب (؟). فقال: یرد الیه جاریته و یعوضه بما انتفع. قال: کان معناه قیمة الولد ". (1) و منها روایة الاخری فی التهذیب: قال: قلت لابی عبد الله (علیه السلام): رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین فخرج بها الی ارضه فولدت منه اولادا، ثم ان اباها یزعم انها له، واقام علی ذلک البینة (؟) قال: یقبض ولده و یدفع الیه الجاریة و یعوضه فی قیمة ما اصاب من لبنها و خدمتها (2) و فی بعض النسخ " ثم ان اتاها من یزعم انها له " (3) و لا یظهر وجهه. و قال الشیخ: " یقبض ولدها " یعنی بالقیمة. وعن المفید انه قال برقیة الولد لمالکها، لما رواه الشیخ فی الصحیح عن محمد بن قیس، عن ابی جعفر (علیه السلام) قال " قضی امیر المؤمنین (علیه السلام) فی ولیدة باعها ابن سیدها و ابوه غائب، و استولدها الذی اشتراها فولدت منه غلاما. ثم قدم سیدها الاول فخاصم سیدها الاخیر فقال: هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر اذنی، فقال: خذ ولیدتک و ابنها. فنا شده المشتری. فقال: خذابنه - یعنی الذی باع الولیدة - حتی ینفذلک ما باعک. فلما اخذ البیع الابن قال ابوه: ارسل ابنی، فقال: لا ارسل ابنک حتی ترسل ابنی، فلما رای ذلک سید الولیدة الاول، اجاز بیع ابنه " (4) . و اجیب عنه بان المراد باخذ " ابنها " قیمة ابنها، جمعا بین الاخبار، و کیف کان فالروایة لا یخل من شیئی فلا یعارض بمثلها الاخبار الکثیرة المعمول بها عند المعظم عموما و خصوصا، کما عرفت. ثم ان المشتری یرجع الی البایع الغار له بثمنها، و کل ما اغترمه و ان استوفی مقابله شیئا، علی الاظهر. و اما عوض البضع، فالاشهر الاقوی، انه یرجع علی المشتری بعشر ثمنها ان کانت بکرا، و نصف العشر ان کانت ثیبا. و عن الشیخ فی الخلاف الاجماع علیه، و استدلوا علیه بصحیحة ولید بن صبیح فی الکافی و التهذیب: عن الصادق (علیه السلام) " فی رجل 1

ص: 209

تزوج امراة حرة، فوجدها امة قد دلست نفسها له (؟) قال:... الی ان قال: و لمو الیها علیه عشر ثمنها ان کانت بکرا، و ان کانت غیر بکر فنصف عشر قیمتها، بما استحل من فرجها " (1) . و صحیحة الفضیل بن یسار فی الکافی و الفقیه " قال: قلت لابی عبد الله (علیه السلام): جعلت فداک ان بعض اصحابنا قد روی عنک انک قلت: اذا احل الرجل لا خیه جاریته فهی له حلال. قال: نعم یا فضیل. قلت له: فما تقول فی رجل عنده جاریة له نفیسة و هی بکر، احل لا خیه مادون فرجها، اله ان یقتضها؟ قال: لا، لیس له الا ما احل له منها، ولو احل له قبلة منها لم یحل له ما سوا ذلک. قلت: أرایت ان احل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضها (!) قال: لا ینبعی له ذلک. قلت: فان فعل ایکون زانیا؟ قال: لا ولکن یکون خائنا و یغرم لصاحبها عشر قیمتها " (2) و زاد فی الکافی " ان کانت بکرا، و ان لم تکن بکرا فنصف عشر قیمتها " (3) و قال الحسن بن محبوب: و حدثنی رفاعه، عن ابی عبد الله (علیه السلام) مثله الا ان رفاعه قال " الجاریة النفیسة تکون عندی " (4) والاخبار الواردة فی من اشتری الجاریة فظهر بها الحبل، منها صحیحة الحسن بن محبوب عن ابن سنان " قال: سئلت ابا عبد الله (علیه السلام) عن رجل اشتری جاریة حبلی ولم یعلم بحبلها فوطاها (؟) قال: یردها علی الذی ابتاعها منه و یرد معها نصف عشر قیمتها لنکاحه ایاها " (5) وقد قال علی (علیه السلام): لا یرد التی لیست بحبلی اذا وطئها صاحبها (6) ، الحدیث. و وجه الاستدلال، ملاحظة العلة المستفادة عن قوله (علیه السلام) " بما استحل من فرجها ". و 3

ص: 210

ربما قیل انهما تدلان بالفحوی علی ما نحن فیه. و کیف کان والظاهر ان الشهرة والاجماع المنقول مع ذلک کاف فی اثبات الحکم. و عن الشیخ و ابن ادریس، انه یلزمه مهر امثالها. لانه القاعدة فی عوض البضع، و انه بمنزلة ثمن المثل فی غیره. ثم ان الظاهر عدم الفرق بین علم الامة بالحریة و عدمه. و عن الدروس تخصیص ذلک بصورة الاکراه، لانه لا مهر لبغی، و فیه ان ذلک حق الموالی و لا یعتبر رضاها فی دفعه، واما انتفاء المهر للبغی فالمتبادر هو الحرة، سیما مع ملاحظة لفظة " المهر " و اطلاق المهر للحرة فی مقابل الامة شاهد علیه، و خصوصا من جهة افادة اللام الاستحقاق الملکی، و هو مفقود فی الامة. و اختلفوا فی جواز رجوع المشتری علی البایع بما اغترم من حق عقر الامة و اجرتها، علی قولین. اقویهما الجواز. لانه دخل فی البیع علی ان ینتفع بها مجانا فاذا اغترم فی عوضها یرجع به علی من غره، و ربما یستدل بفحوی ما دل علی رجوعه الیه بقیمة الولد، التی اخذه المالک. و لا باس به، اذ قد یکون وطیها مرة لیس مما یقابل بها عقرها اذا کان کثیرا، سیما مع کونها غیر نفیسة. و مع ذلک فقد یکون قیمة الولد التی غرمها فی غایة الحقارة فی جنب الولد الذی استفاد منها. فهو مختار المحقق فی النافع و الشهید الثانی فی المسالک،، و قد بینا ذلک فی اوائل کتاب التجارة من هذه المجموعة و غیرها. و یظهر من الشرایع التردد. و وجه القول الاخر ان المغرور انما یرجع علی من غر [ ه- ] اذا لم یحصل له نفع فی مقابله. وهو امارة للمدعی (1) الا ان یراد منع کونه مغرورا ح، و هذا المنع فی اکثر المواضع مکابرة. هذا کله اذا کان المشتری جاهلا بانها للغیر، والظاهر ان حکم ما لو علم و لکن البایع ادعی الاذن فیه، ایضا کذلک. و اما لو کان المشتری عالما بانها لغیر البایع ولم یدع الاذن "

ص: 211

ولم یجز المالک (ولا من یقوم مقامه) فللبیع باطل. وینتزعها المالک او من یقوم مقامه. و کذا العقر و اجرة المنافع المستوفات وغیر المستوفات، ولا یرجع المشتری فی شیئ من ذلک الی البایع. لانه غاصب محض. ویدل علیه فحوی مادل فی صورة الجهل. ولو کان جاهلا فی اول الامر ثم علم فیرجع بما غرم حال الجهل، لا غیره. واما حکم الولد: فان کان حین الوطی عالما بالحرمة فی الوطی ایضا، فهو زان، والولد لا یلحق به بل هو رق للمالک. لانه نماء ملکه، تابع له.

هر کس اهل مرافعه است میداند چه حکم کند.

عمرو به مرافعه بروند. و هر کس اهل مرافعه است میداند که چه بگوید و چه حکم بکند.

اما هر گاه غالبی نباشد. یا متعدد باشد غالب، و مختلف باشند در قیمت و مرغوبیت، معامله باطل است. و در صورت نزاع در صحت و فساد، قول مدعی صحت مقدم است با یمین. و در صورت فساد باید مشتری عین متاع را رد کند. و هر گاه تلف شده باشد، باید مثل یا قیمت روز تلف آن، را بدهد، و ربحی که کرده باشد تابع عین است و باید غرامت آن را بدهد. و اگر نقصانی کرده باشد هم از کیسهء او رفته و متوجه صاحب متاع نیست. ومشتری مستحق اجرة المثل عمل هم نیست. والله العالم باحکامه.

به هر حال در صورت سخن (1) ، وجه مصالحه نیست.

زکات. پس الحال ملک عمرو در دست زید مغصوب است، و زید مستحق صد تومان است. ولکن عمرو در صورت عجز از استرداد ملک، می تواند از باب تقاص، قیمت را ندهد. یا از راه عدم تسلیم مبیع، اگر مبیع را تسلیم نکرده بوده است. بلی، اشکال به هم می رسد در صورتی که بعد تسلیم، در لباس فسخ ملک را از عمرو، غصب کرده و عمرو هم از باب تقاص، قیمت را نگاه داشته و به مصرف زید نرساند. و اما اگر بعد تسلطی بر ملک به هم رساند آیا باید قیمت او را به زید یا وارث او رد کند یا نه؟ -؟، ظاهر کلام مشهور (در مسئلهء مال مغصوب که غاصب قادر بر رد آن نباشد) [ این است ] که گفته اند که هر گاه مثل یا قیمت را بگیرد - اما نه بر وجه معاوضه و مصالحه - باز مالک مستحق عین مغصوبه است، و آن قیمت یا مثل، به جهت حیلوله غاصب است از حق مالک، نه عوض ملک، پس " لازم " نباشد در قیمت. و [ این ] موهم این است که لازم نباشد رد قیمت. ولکن این توهم فاسد است. بلکه باید قیمت را به زید یا وارث او برساند. واما سؤال از حال فسخ عمرو، بعد از گذشتن مدتی: پس جواب آن این است که معنی ندارد. و در تقایل باید در حال واحد فسخ از طرفین واقع شود. به اینکه بگویند " تقایلنا - او - تفاسخنا " یا احدهما بگوید " فسخت " یا " اقلت " و دیگری بلافاصلهء معتد به بگوید " قبلت ". و اما در صورت فاصلهء معتد به، پس آن را اقاله و تقایل نمی گویند، و ملک هر یک بر حال خود باقی است.

و در ضمن العقد شرط شد که عند لزوم المبیع (1) ، اختیار فسخ و مطالبهء ثمن با مشتری بوده باشد، و خالد ضامن شد که عند المطالبة للثمن، از عهده بر آید آن ثمن و مال المصالحه را، حکم مراتب مزبوره را بیان فرمایند.

و دور نیست که عقد مصالحه هم در اینجا صحیح باشد. ولکن هر وقت بایع رد مثل ثمن، و فسخ کرد، ظاهر این است که مشتری زیاده بر ضمان ما قبل فسخ، از وجه مصالحه مستحق نیست.

و هر گاه استحقاق زید از باب " ملک رقبه " نباشد بلکه از باب استحقاق حقی باشد، از قبیل شارع و مجرای میزاب و امثال آن (یعنی اینکه مثلا صلح کرده بوده باشد بکر با زید مجرای آب را یا [ خود ] آب را - خصوصا بنا بر مشهور که انتقال [ ملکیت ] آب نهر را به صیغهء بیع جایز نمیدانند - به همین قدر که این زمین خاص، از آن شرب کند، در این صورت نمی تواند به دیگری منتقل کند. همچنانکه هر گاه کسی حق العبوری به خانهء خود داشته باشد در خانهء دیگری. هر گاه خانهء خود را کاروانسرا کند، یا دکان خبازی یا امثال آن کند، آن حق العبور باقی نمیماند. و در این صورت که حق الشرب زید ممنوع باشد بر میگردد به حق تملک بکر و ضرر بنیچه و خراج هم مندفع می شود از زید. چون خراج تابع ملک است.

گفتگوی آنها به خدمت اهالی شرع کشیده بالاخره جمعی از مسلمین بنای صلح گذاشته مبلغ چهار تومان از مشتری گرفته و تسلیم دو صبیه نموده اند. و یک صبیه دیگر که گفته که " من نه دعوی دارم و نه صلح " او هم فوت شده، و چند مدت ملک و آب در تصرف مشتری بوده. در این وقت وراث آن یک نفر صبیه ادعا مینمایند که والدهء ما صلح نکرده و حق او باقی است. آیا مشتری می تواند به وراث بگوید که شما قسم یاد نمائید (که جدهء شما محرم داشته و راه امن بوده که او را به کربلا نفرستاده ام، ثلث اخراجات راه کربلا را بگیرید) یا نه؟ -؟ و بیع مذکور صحیح است یا باطل؟ -؟.

وفای به شرط، آن مقدار خرجی لازم می شود در مال مشتری، از برای ضعیفه در صورت فوت مشتری، و لازم می شود از برای وراث ضعیفه در ذمهء مشتری در صورت فوت ضعیفه. و جهالت اول را هم می توان دفع کرد در صورتی که مراد ضعیفه این بوده است که مشتری امین و وکیل او باشد در خرج کردن ده تومان که در ذمهء او هست، از برای نفقه و کسوهء او تا هر وقت که تمام شود. پس در این صورت هم جهالتی نیست. پس همان جهالت از راه مقدار خرجی، باقی میماند. و در صورت جهالت شرط، بیع فاسد می شود. و بایع و وارث او رجوع می کنند به مبیع و منافع. و مشتری به ثمن. و چون مفروض این است که دو صبیه حق خود را صلح کرده اند، پس دعوی این صبیهء دیگر یا وارث او، بر جا میماند. و این هم موقوف است بر اینکه معلوم شود که صلح آن دو صبیه مطلق بوده یا مقید بوده به نحو خاصی (؟ -؟). ولکن با سکوت آنها از دعوی، اشکالی نیست. و چون از ظاهر سؤال معلوم می شود که ادعای صبایا بر همان ترک شرط، است. که خرجی کربلا دادن است به او، و متعرض فساد بیع نیستند. پس می گوئیم که بر فرضی که بیع صحیح باشد و جهالتی در شرط نبوده، لکن نزاع در سر وفای به شرط و عدم آن است، که در صورت عدم وفا مسلط شود بر فسخ بیع، هر چند بیع صحیح بوده باشد. پس این سخن هم علی الاطلاق نمی شود، بلکه این در وقتی خوب است که اجلی و مدتی از برای شرط، قرار داده باشند، و آن مدت منقضی شده باشد و شرط به عمل نیامده باشد. یا اینکه مدتی تعیین نشده باشد و لکن شرط تعجیل شده باشد و تخلف شده باشد. و اما اگر هیچیک از اینها نباشد، همان تسلط بر مطالبهء وفای به شرط، را دارد که خرجی راه کربلا باشد از برای مثل آن ضعیفه، هر گاه از جهالت خارج شده باشد، یا مضایقه از چنین جهالتی نکنیم. و به هر حال این مطالب بدون حضور طرفین دعوی، در نزد حاکم شرع واقعی، صورت انجام نمیپذیرد.

ص: 223

پس اول باید دانست که چون شرط خرجی دادن، مشروط است به آن دو شرط، هر گاه ثابت باشد که آن دو شرط حاصل نشده بوده است، پس اصل خرجی دادن لزومی به هم نمیرساند که وارث آن، ادعای آن را بکند. بعد از آنکه ثابت باشد که آن [ دو ] شرط حاصل شده بود و مشتری خرجی را نداده، الحال وارث می تواند ادعای خرجی را بکند، و اگر ندهد، مسلط باشد بر فسخ معامله. و هر گاه هیچیک ثابت نباشد، و وارث ادعا کند بر مشتری که شروط شرط، به عمل آمده و تو وفا نکردی. و مشتری منکر باشد و بگوید آن دو شرط به عمل نیامده وشرط خرجی دادن، بر من لازم نشد. ظاهر این است که قول مشتری مقدم است با یمین. و اگر خواهد تردد قسم بکند و وارث قسم یاد کند که شروط به عمل آمده، ثلث خرجی را بگیرد. بهتر این است که مصالحه کنند خصوصا در صورتی که مرافعه در نزد حاکم شرع جایز الحکم میسر نباشد.

هست. به جهت اینکه تقاص منشأ تحقق ملک لازم، می شود نه متزلزل. به جهت آنکه چنانکه هر گاه مالک ملک خود را بفروشد یا در عوض طلب بدهد. ملک مشتری و صاحب طلب در آن لازم و مستقر می شود. همچنین تصرف به تقاص، چون به اذن شارع است و نایب مالک است در بیع کردن و در عوض طلب دادن. پس مقاص به نیابت ثابة از جانب شارع از جانب مالک به غیر می فروشد، یا به خود منتقل می کند از عوض طلب. پس گویا مالک خود آن مال را به او داده در عوض طلب. و چنین نیست که انتقال به او از باب اباحه یا افادهء ملک متزلزل، باشد و مالک بعد از اطلاع تواند او را بر هم زد، هر چند قبول داشته باشد که تقاص بر وجه صحیح شده. تا اینجا سخن در مسموع بودن و ملتزم بودن دعوی بود. پس الحال باید دید که مشتری چه می گوید. پس اگر مشتری قبول دارد طلب داشتن زوجه را و مماطلهء زوج و وقوع تقاص را، پس باید باغچه را رد کند به زوجه. و همچنین هر گاه این مراحل به بینه ثابت شود. و اما هر گاه منکر باشد این مراحل را، یا بعض آنها را، بر زوجه لازم است اثبات. زیرا که مشتری از مسلمی ملکی خریده و معارضی که مطلب را ثابت کند در برابر نیست. و در این صورت اگر زوج تصدیق زوجه کند در این مراحل، چنانکه ظاهر سئوال است (آنجا که گفته است که زوج عالم به تقاص زوجه نبوده) آن تصدیق و اقرار به صدق زوجه ضرری به مشتری ندارد. چون اقراری است بر غیر. بلی، نفع به زوجه دارد، به این معنی که زوجه مسلطه است که غرامت باغچه را از زوج بگیرد. و بر فرضی قایل باشیم که تقاص افادهء ملکیت لازمهء مستقره نمی کند هم، چون مفروض این است که زوج بیع را در حال جهالت تقاص، کرده، پس فسخ تقاص نکرده ملک را فروخته، پس در این صورت هر گاه مشتری اقرار به مراحل داشته باشد، یا به بینه ثابت بشود هم، بیع صحیح نیست. چون در حینی که زوج ملک را فروخت عالم به تقاص نبوده که بیع آن

ص: 225

مبتنی باشد بر فسخ تقاص اولا، وایجاب بیع ثانیا. (1) بلی، هر گاه بعد از اطلاع بعد از بیع، بگوید که الحال فسخ تقاص، کردم و طلب زوجه را از مال خود میدهم و بیعی که کرده ام الحال اجازه میکنم چون الحال مال من شده. گاه هست که باعث صحت بیع شود. لکن اظهر این است که چنین اجازه نفعی در تصحیح فضولی نداشته باشد. چون اصل متزلزل بودن ملکیت تقاص ضعیف است. پس این تفریع ضعفی است در ضعف.

وقتی صحیح است که آن چیزی که می خرد بالفعل بگیرد نه اینکه به عنوان سلف باشد. زیرا که مبیع مؤجل را نسیه نمی گویند و این هر دو خلاف ظاهر حدیث است. بلکه ظاهر این است که حدیث در معاملهء نسیه است که هر گاه کسی چیزی به نسیه بفروشد، جایز است آن را به نقد بخرد. و مکروه (1) است که به نسیه بخرد (در غیر صورتی که شرط کرده باشد بیع آن را، در ضمن عقد (2)) چنانکه صحیحهء دیگر (3) منصور دلالت بر آن دارد. (4)

عمرو، باید چهار تومان دستی از زید بگیرد. و اما معاملهء بیع شرط در چهار تومان راس المال: پس اگر این هشت تومان که عمرو به زید داده با آن چهار تومان راس المال که زید به عمرو داده مساویاند در جنس و وصف (مثل اینکه هر دو اشرفی معلوم الصفه باشند، یا هر دو ریال معلوم الصفه باشند) در این صورت قبض تازه در کار نیست، بلکه هر یک از کم یکدیگر در میروند. و چهار تومان طلب عمرو میماند از زید. پس دیگر چهار تومانی زید از عمرو طلب ندارد که به عوض آن ملک به بیع شرط بگیرد. و بیع باطل است. و ظاهر، این است که در صورتی که نقد نباشد آن تنخواه بلکه جنس باشد اما مثلی باشد (مثل گندم و جو و روغن) نیز همین حکم دارد. و اما هر گاه جنس های مختلف باشند (مثل اینکه یکی طلا است و دیگری نقره. یا یکی گندم است و یکی جو). یا در جنس متفق باشند اما در وصف مختلف، حتی به سبب تفاوت در حال و مؤجل، یا تفاوت اجل ها، یا اینکه نه پول نقد باشد و نه متاع مثلی بلکه هر دو قیمی باشند (مثل اینکه هر دو گوسفند باشند، یا گاو باشند) یا یکی مثلی و دیگری قیمی. در این صورت آنچه را عمرو داده به زید همان را میطلبد. و زید هم مساوی چهار تومان طلب او باقی میماند، و بیع صحیح می شود. و همچنین اجارهء مترتب بر آن (1) . و آنچه مذکور شد مطابق ظاهر مشهور، است و قول دیگر هم در مسئله هست. ولکن اظهر همان است که مذکور شد. وعلما این کلام را در " کتاب مکاتبه " ذکر کرده اند.

یعتبر فیه مضی زمان یمکن الوصول فیه الیه -؟ -؟.

ورثهء زید که پدر شما فلان ملک را بیع شرط پدر ما کرده به مبلغ سی تومان و رد ثمن نکرده، و بیع آن لازم شده. ورثهء زید (از اینکه جاهل به سن و جاهل به مسئله بوده) سخن ایشان را قبول نموده و بنا به فسخ معاملهء سابقه شده و معامله فسخ شده. ورثهء عمرو، با ورثهء زید محاسبه نموده که سی تومان در عوض پنج سال منفعت آن، از قرار " ده دو ونیم " چند است، و بعد از محاسبه، ورثهء زید در عوض مجموع سی تومان و نفع آن (از قرار ده دو و نیم "، قدری [ ملک ] دیگر [ به آن ] ملک علاوه نموده. بدون اینکه صیغه جاری شود به نزد شرع رفته اقرار رسم القباله، نموده. که ملک را فروخته ایم و تنخواه را گرفته ایم. و شرع هم به اقرار آنها مهر نموده است. تا مدت سه سال به این طریق رفتار نموده اند. حال به ورثهء زید یقین حاصل شده که پدر ایشان، ثمن را در مدت خیار به عمرو مشتری، رد نموده است، و حجت ورثهء عمرو، خالی از وجه بوده است. ورثهء زید ملک را به تصرف [ ورثهء ] عمرو نداده اند و نمیدهند. دو سال است بدون معاملهء شرعیه جدیده در تصرف ایشان است. و سخن ورثهء عمرو آن است که پدر شما رد مثل ثمن، را به پدر ما ننموده است، و بیع لازم شده و معاملات بعد از آن هم صحیح است، ملک را میخواهیم با اجرت المثل دو ساله. استدعا آن است که چگونگی را، قلمی، و به مهر شریف مزین فرمایند.

ملک مال خود ایشان است. پس به اقرار خود ماخوذند و ملک مال ورثه عمرو می شود در ظاهر شرع. و اقاله صحیح می شود. و بیع ثانی هم در مقابل ثمن مقربه، صحیح است، و ثمرات ملک بر آن مترتب می شود. و اما آنچه در مقابل ربحی است که بدون وجه شرعی قرار یافته: پس آن، صورتی ندارد، و بیع در مقابل آن باطل است. و بعد از بنای به صحت در اصل ثمن مقربه، باقی میماند کلام در دعوی صیغه نخواندن، و در اینکه ورثهء زید در نزد حاکم شرع قباله برده اند که مهر کند و حاکم مهر کرده و الحال ادعا می کنند که اقرار ما علی رسم القباله بود. و ظاهر این است که مراد ایشان از " اقرار علی رسم القباله " اقرار به بیع و قبض ثمن بوده چنانکه از صورت سئوال ظاهر می شود. پس اگر مراد ایشان این است که مطلقا بیع به عمل نیامده بوده، نه به عنوان معاطات و نه به عنوان صیغهء بیع. پس آن مسموع نیست. چون ظاهر این است که معاطات به قبض احد متبایعین، حاصل می شود، و به همان اقرار به اشتغال ذمه به وصف ثمن بودن، تمام می شود. هر چند مبیع را به قبض ورثهء عمرو نداده باشند. به این معنی که مساومهء بیع شده و قیمتی را که اقرار کرده اند به اشتغال ذمه به آن، ثمن حساب کرده اند. و به این سبب اقرار به بیع کرده اند. و اما صیغه نخوانده اند. پس دیگر چه معنی خواهد داشت که بیع بهیچ نحو واقع نشده و اقرار ما علی رسم القباله بوده. و حاصل این شق این است که تکیه بر عدم تقابض از طرفین است. و اگر مراد ایشان این است که نه ملاحظهء ثمن بودن آن وجه، به عمل آمده، و نه تسلیم مبیع. و با وجود این اقرار به بیع کرده اند. پس چنین دعوائی از باب ادعای اقرار به رسم القباله که غالب الوقوع، باشد و مسموع باشد، نیست. بلکه این بسیار دورتر است از شق اول. پس باقی میماند همین که مراد از " اقرار علی رسم القباله " این باشد که صیغه نخوانده ایم، و انشاء نقل به معاطات [ هم ] به عمل نیامده. و [ با اینکه ] آن وجه، به وجه " ثمن مبیع بودن " متصف شده و آن ملک هم متصف به اسم " مبیع " شده، لکن صیغه

ص: 234

نخوانده ایم. پس در این صورت ظاهر این است که دعوی مسموع باشد. و مدعی آن، باید اثبات کند. یعنی اینکه می گوید " بیع معاطات نیست و صیغه [ هم ] نخوانده ایم " اثبات کند و با عجز از اثبات، قسم متوجه ورثهء عمرو، می شود که صیغه خوانده شده. و لکن ثمرات معاطات مترتب می شود، پس نمای ملک مال مشتری می شود، مادامی که فسخ نشده. و این کلام مبتنی بر آن است که اصل، در بیع، لزوم است. و ظاهر غالب در استعمال آن، در مثل املاک، بیع با صیغه، است، نه معاطات. و بیع واقعی است نه فضولی. خصوصا در صورتی که ورثهء زید اقرار به جریان صیغه هم کرده باشند و بعد بگویند اقرار ما به صیغه " علی رسم القباله " بود. پس با وجود این مخالفات دعوی، با قواعد (خصوصا با آنکه مسبوق است به اقرار مخالف آن) مستحق اسم مدعی علیه و " منکر " است تا قسم متوجه او شود. و اینکه این دعوی را می کند که رسم القباله بود، مدعی است. - چنانکه فقها ذکر کرده اند - و مجرد اینکه وقوع صیغه خلاف " اصل است، مقابله با این ظواهر نمی کند. آیا نمیبینی که در اقرار به قبض ثمن، (یا ادعای اینکه اقرار [ به ] رسم القباله بود) قسم متوجه مدعی اقباض است (-؟.) با وجود اینکه قبض، خلاف اصل است.

و هر گاه عاجز باشد، یا به سبب یافت نشدن آن در آن وقت (بعد از آنکه غالب الحصول و مترقب الوصول بوده)، یا به سبب عجز او از تحصیل آن. پس مشهور و اقوی این است که از برای مشتری خیار فسخ حاصل می شود. یعنی رجوع کند به قیمتی که داده یا اینکه صبر کند تا بایع قادر شود بر تحصیل آن جنس. و اما هر گاه بایع قادر بود در سر موعد، و تعلل کرد و نداد تا عجز حاصل شد. پس می تواند مشتری، که قیمت آن جنس را بگیرد. پس در صورت سئوال که زید تعلل کرده و در گیلان که بلد عقد بوده تسلیم نکرده الحال که در قزوین ممکن نیست او را تسلیم عین آن جنس، پس مشتری مسلط است بر اخذ قیمت آن. و هر گاه ممکن نباشد از برای بایع که عین را در گیلان تسلیم کند، در این صورت ظاهر این است که مسلط است که قیمت گیلان را از او بگیرد. زیرا که او مشغول ذمهء تسلیم عین در گیلان بود. و بعد از عجز از عین، که رجوع به قیمت می شود، این قیمت بدل آن عین است. و چنانکه قیمت به حسب ازمان، تفاوت می کند، به حسب امکنه هم تفاوت می کند. و وجه عدول از مثل به قیمت (در مقامی که مبیع مثلی باشد، و مثل متعذر نباشد) این است که قیمت اضبط اشیاء است در استیفای حق. پس آنچه مدخلیت در استیفای حق دارد باید ملاحظه شود. و مفروض این است که مشتری مستحق این جنس بوده در گیلان. پس در صورت تعذر باز مستحق قیمت آن جنس است در گیلان. و چون بایع در اینجا به سبب تعلل شبیه به غاصب حق، است، و قاعده در صورت تعذر استرداد مغصوب (در مثلی)، رجوع به مثل است. و در صورت تعذر مثل به قیمت. و در ملاحظهء قیمت چند قول است، و اقوی قیمت روز دفع قیمت، است. پس باید در ما نحن فیه قیمت گیلان در روز دفع، اعتبار شود. پس در ما نحن فیه می گوئیم که: هر گاه قطع نظر - از ملاحظهء گنجایش هر یک از ابریشم و اجناسی که در عوض آن [ قرار ] میدهند - می کنند و راضی میشوند به اینکه این اجناس در عوض ابریشم باشد، و مشتری هم قبول می کند بازاء همین اجناس. پس

ص: 237

دیگر ملاحظهء قیمت قزوین و گیلان ضرور نیست. و این عقد و معاملهء مستقلی است که تراضی طرفین به آن واقع شده. و اما هر گاه مداقه می کنند، و ملاحظهء قیمت عوض و معوض می کنند، و منظور این است که آنچه مشتری در نفس الامر مستحق آن است گرفته باشد، و آنچه بایع از اجناس قیمت کرده و داده، علی الحساب است، تا اینکه معلوم شود که در نفس الامر مستحق چه چیز است. پس این از باب وفای دین است به هر قدر که در مقابل آن در آید، و بعد از آن به زیاد و کم رجوع کنند. پس در این صورت چون گفتیم که مشتری مستحق بیش از قیمت گیلان نیست، و بایع هم کمتر از آن نمی تواند داد. پس بعد از معلوم شدن قیمت گیلان، اگر مساوی آن را داده است، برئ الذمه است. و اگر کمتر داده، باید کسر آن را تمام کند. و اگر زیادتر داده، زیادتی را پس میگیرد. و بالجمله: معنی اینکه " مشتری در نزد تعذر اخذ مبیع - بعد تقصیر بایع - مسلط است بر اخذ قیمت " این است که جایز است از برای او اخذ قیمت. نه اینکه او از مالکیت عین معزول می شود، و عین از ملکیت او خارج می شود، و مستحق ثمن است، لاغیر. پس می گوئیم که هر گاه چنین نمی کند و بنا را به اخذ ثمن میگذارد که مستحق آن است. و نمی تواند زیاده از آن بگیرد، و بایع هم نمی تواند کمتر بدهد. پس در صورت سئوال این معنی ممکن نیست الا به اینکه آنچه بایع میدهد از اجناس، بعد تقویم مراعی باشد به اینکه معلوم شود قیمت گیلان. و بعد از معلوم شدن، به زیاد و کم رجوع می کنند. و اما هر گاه بنا را بر این بگذارد که عین در مال او باقی باشد، ولکن خواهد آن عین را معاوضه کند به قیمت آن. پس در اینجا پای معاملهء جدیده به میان میآید. و آن مبایعهء عین است به آن اجناس. و در اینجا ملاحظهء قیمت گیلان و قزوین معتبر نیست. بلکه به هر چه تراضی واقع شود. زیرا که جایز است بیع مبیع سلفی، بعد از حلول، هر چند قبل از قبض باشد. خصوصا در غیر طعام. علی الاظهر. پس در این صورت می فروشد مشتری ابریشمی [ را ] که در ذمهء بایع دارد (که باید آن را در گیلان تسلیم کند) به بایع، به هر قیمتی که تراضی واقع شود. خواه کمتر باشد از قیمت

ص: 238

ابریشم در گیلان، یا بیشتر باشد. و این خود معنی معاملهء جدیده است. زیرا که تراضی شرط است. و در صورت اول تراضی شرط نیست. یعنی بعد از آنکه بنا به این شد که قیمتی را که مستحق است بگیرد زیاده از آن را نمی تواند مطالبه کند و بگوید من راضی نمیشوم. به همان قیمتی که در نفس الامر مستحقم. چون بنا به همان شده و قسرا، لازم آن میافتد، که به همان اکتفا کند. و در آن صورت دیگر (1) ، می تواند بگوید که آن عین که در ذمهء تو است که باید در گیلان تسلیم کنی، به تو وا میگذارم در عوض این مبلغ. که در این صورت هر چند ظاهر شود که این قیمت مضاعف قیمت گیلان است، دیگر نمی تواند بایع استرداد کند. چون این معامله جدیدی است و بر وجه تراضی واقع شده، و آن بیع است و احکام بیع بر آن مترتب می شود. خواه احکام معاطاتی باشد، اگر صیغه خوانده نشده. و خواه بیع لزومی، هر گاه صیغه جاری شده. و جهالت قیمت گیلان، در اینجا مضر نیست. چون مبیع معین است. بلی، [ باید ] قیمت جهالت نداشته باشد.

من در سر موعد بدهی) و او هم قبول کند، اظهر و اشهر صحت لزوم این معامله است. هر چند قبض به عمل نیاید. و این مستثنی خواهد بود از معاملهء صرف که در آن قبض مجلس شرط است. و خلافی که نقل شده از ابن ادریس است که باطل میداند و شهید حکم به ندرت این قول کرده. و اما اشکال در سر این است که آیا این معاملهء مستقلی است و بیع نیست، یا اینکه توکیل در بیع، است که زید عمرو را وکیل کرده که از جانب او ایجاب بیع کند، و از جانب خود قبول. و توکیل در بیع، توکیل در لوازم آن هست، که از جملهء لوازم آن در معاملهء صرف قبض مجلس، است. پس وکیل در قبض هم هست و قبض هم ضرور است. به این معنی که دراهم را عمرو، موجود کند و قصد کند، و ثانیا در ذمه بگیرد. یا اینکه در این مقام، بودن مال در ذمه به منزلهء قبض است، و مفروض این است که ثمن و مثمن هر دو در ذمهء شخص واحد است که زید است. و همین قدر در تحقیق قبض کافی است. و بسیار از این مقدمات محل اشکال و خلاف است. ولکن چون دو روایت معتبر که موثق کالصحیح اند، دلالت دارند بر آن (1) . واکثر متأخرین عمل به آنها کرده اند. و عمل به آنها از شیخ و ابن جنید هم منقول است. پس تخصیص قاعدهء معاملهء صرف به آنها، ضرر ندارد. و عبارات فقها در این مقام اختلافی دارد. جمعی به این نحو تعبیر کرده اند که گفتیم یعنی توکیل است در بیع و قبض. و جمعی مطابق روایت گفته اند. و دور نیست که مراد از " تحویل " که در روایت وارد شده همان بیع باشد، و روایت مخصص قاعده صرف باشد. پس هر گاه مدیون قبول تحویل، کند و بگوید " حولت ما فی ذمتی من الدراهم لعمرو، الی دنانیر کذا " کافی باشد در انعقاد صیغهء بیع. و ضرور نیست که به لفظ " بعت " و اشتریت " باشد. زیرا که وسعی در الفاظ بیع، هست. حتی اینکه تشریک را. از جملهء اقسام بیع شمرده اند. و آن این است که کسی متاعی خریده به قیمت معینی، دیگری 2

ص: 240

می گوید مرا شریک کن در نصف این متاع. پس هر گاه این مشتری اول، بگوید " شر کتک بنصفه بنسبة ما اشتریت به "، در نصف شریک او می شود. و نصف قیمتی که داده به او میدهد. به شرطی که هر دو عالم به قیمت باشند. و آن فی الحقیقة بیع جزء مشاع، است به راس المال. و این بیع منعقد می شود به لفظ تشریک. پس چه مانع دارد که به لفظ " حولت " هم متحقق شود. خصوصا با ورود دو رویات معتبره. و اگر خواهی که آن را داخل بیع نکنی هم ضرر ندارد، بنا بر اینکه این دو روایت معتبر دلیل باشند بر این نوع [ معامله ] و صحت آن مشروط به قبض صریح نباشد. لکن اظهر این است که داخل بیع است. و صحت مباشرت طرفین عقد از برای یک نفر. و مستلزم بودن توکیل در آن، توکیل در لوازم را، که از جملهء آن قبض است. و اکتفا نمودن در ذمهء شخص واحد از قبض صریح، همه از این دو روایت ثابت شده باشد. با وجود اینکه بعضی از این مقدمات به دلیل دیگر هم ثابت است. واما حدیث ها: پس یکی آن است که شیخ در تهذیب روایت کرده است از حسن بن محبوب، از اسحاق بن عمار " قال: قلت لابی عبد الله (علیه السلام): تکون للرجل عندی الدراهم الوضح، فیلقانی فیقول: کیف سعر الوضح الیوم؟ فاقول کذا و کذا. فیقول: الیس لی عندک کذا و کذا الف درهم وضحا؟ فاقول: نعم، فیقول: حولها لی دنانیر بهذا السعر واثبتها لی عندک. فما تری فی هذا -؟. فقالی لی: اذا کنت قد استقصیت له السعر یومئذ فلا باس بذلک. فقلت؟ انی لم اوازنه و لم اناقده، انما کان کلام منی و منه. فقال: الیس الدراهم من عندک والدنانیر من عندک؟. قلت: بلی. قال: فلا باس (1) و حاصل تعلیل که در آخر روایت است این است که چون نقدین از شخص واحدند ضرر ندارد. و حدیث دیگر هم باز [ از ] اسحاق بن عمار است. (2) ولکن [ این ] تعلیل در آن مذکور نیست. و هر چند در لفظ حدیث " قبول " مذکور نیست صریحا، ولکن ظاهر این

ص: 241

است که سائل قبول تحویل کرده و اشکال او در همان عدم تحقق وزن و قبض بوده.

و در این مسئله هم گویا خلافی نباشد و نقل اجماع هم شده و " عمومات حرمة غش " هم دلالت دارد در صورت اول. و بعض اخبار صحیحه (1) هم دلالت بر اصل تفصیل مسئله می کند. یعنی آنکه هر گاه از زر مغشوش رایج است در میان مردم، جایز است خرج کردن آن. و هر گاه رواج نیست جایز نیست. مگر بعد از بیان اینکه مغشوش است. و همین وجه جمع است ما بین احادیثی که از طرفین وارد شده، که بعضی بر منع از خرج کردن مغشوش است مطلقا (2)، و بعضی بر جواز مطلقا (3) . و اگر مراد (4) معامله کردن زر مغشوش است و دیگری خالص. پس اگر با غیر جنس خود معامله می کند (مثل طلای مغشوش با نقرهء خالص یا به عکس). پس آن جایز است بی اشکال. چون در تحقق ربا تماثل شرط است. و اگر با جنس خود معامله می کند (مثل نقره با نقره یا طلا با طلا) و مقدار غش در مغشوش مجهول است. پس جایز نیست آن معامله. وظاهرا خلافی در مسئله نباشد بلکه بعضی نقل اجماع کرده اند بر آن. و این مقتضای ادلهء حرمة ربا است چون اجتناب از آن واجب است و در صورت جهالت ایمن از ربا نیست. و هر گاه مقدار طلا یا نقره که در مغشوش است معلوم باشد، پس جایز است معامله، هر گاه در آن طرف که زر خالص است زیادتی باشد، که در برابر آن مس یا سربی که در مغشوش است، [ باشد. و ] تواند شد مساوی قیمت آنها نباشد و بسیار کمتر باشد اما به حدی که صدق مال بر آن بشود و " ما یتمول " گویند. که قدری از زر خالص از آن طرف خالص، در برابر این طرف مغشوش، باشد، و زاید بر آن [ در برابر ] مس یا سرب باشد، صحیح است معامله. و ربا حاصل نمی شود. و همچنین است کلام، هر گاه مقدار خالص که در آن مغشوش است، معلوم نباشد، ولکن زر مغشوش و زر خالص به یک وزن و یک قیمت باشند هر چند این فرض نادری .

ص: 243

است. زیرا که در اینجا هم در طرف زر خالص به قدر آنچه در طرف مغشوش است، [ هست ] و زیادتی هم دارد که در برابر آن خلیط باشد، هر چند مقدار آن معلوم نباشد، و همین قدر از برای خلاص از ربا، کافی است. و هر گاه متماثلان که از یک جنس اند، هر دو مغشوش باشند، پس معامله صحیح است مطلقا، یعنی هر چند مقدار خالص در هر دو طرف مجهول باشد. بلکه هر چند معلوم باشد که خالص یک طرف بیش از خالص طرف دیگر باشد. و این بنابر این است که ضمیمه با احد متماثلین چنانکه موجب [ عدم ] تحقق ربا می شود، [ همین طور است ] هر گاه در هر دو طرف باشد. به جهت آنکه (1) خالص احد طرفین را، در برابر خلیط آن طرف قرار میدهیم و خلیط آن طرف را در برابر خالص این طرف. (همچنانکه هر گاه خلیط در یک طرف باشد و معلوم باشد زیادتی خالص آن طرف خالص، بر خالص مغشوش، به قدری که توان قیمت خلیط این طرف کرد. چنانکه گذشت). و این خلیط داخل " ضمیمه " است که از جملهء حیل ربا است. و در حدیث صحیح وارد شده است، که جایز است فروختن دو هزار درهم به یک هزار درهم به ضمیمهء دیناری. که هزار در برابر هزار است، و هزار دیگر در برابر دینار (2) و پیش دانستی که جهالت مقدار در پول های رایج ضرر ندارد. پس اشکالی که در اینجا متصور است، همان ربا است و آن مندفع می شود به تراضی آنها بر اینکه خلیط یک طرف قیمت صافی آن طرف باشد. و صافی آن طرف قیمت خلیط این طرف. پس معاملهء مثلین با تفاضل نشده (3) که ربا حاصل شود. و در آن 6

ص: 244

حدیث صحیح شده به اینکه " نعم الفرار من الحرام الی الحلال ". و بدان که: آنچه مذکور شد، نظر به ملاحظهء تحقق ربا و عدم تحقق آن است. و لکن باید مراعات قبض مجلس در همه جا شود. چون معاملهء طلا و نقره، بیع آنها صحیح نیست الا به قبض مجلس. بلی، اگر به عنوان مصالحه باشد دلیلی بر اشتراط قبض مجلس [ وجود ] ندارد. و در طلا و نقره فرقی ما بین مسکوک [ و غیر مسکوک ] نیست. ولکن باید صدق عرفی طلا و نقره متحقق باشد. و مجرد وجود طلای مخلوط مستهلک در غیر، کافی نیست. و از این جهت است که گفته اند که هر گاه مس یا سرب را بفروشد و در آنها قلیلی از طلا یا نقره باشد، می توان به طلا ونقره فروخت. هر چند معلوم نباشد زیادتی آن طلا و نقره که به قیمت میدهند، بر آن مقدار قلیلی که در اینها هست. چون حکم تابع اسم است. و آن قلیلی از طلا و نقره که در آنها است، مستهلک است و مقصود بالذات نیست در بیع. و ظاهرا خلافی هم در آن نیست و اخبار معتبره هم دلالت می کند. و از این باب است فروختن خانه که در سقف یا دیوار آن طلا یا نقره مالیده باشند. که اگر آنها را بکنی هم، چیزی عاید نمی شود، به طلا یا نقره. زیرا که در آنجا هم نمی گویند که طلا فروخت.

غیر الکافی. وفی الکافی فیه " سهل " و هو ایضا سهل. فالحدیث اما موثق باسحق، او صحیح - قال: قلت لابی عبد الله (علیه السلام): تکون للرجل عندی الدراهم الوضح. فیلقانی فیقول لی: کیف سعر الوضح الیوم؟ فاقول له: کذا و کذا. فیقول لی: الیس عندک کذا و کذا الف درهم وضحا.؟ فاقول: نعم. فیقول: حولها الی دنا نیر بهذا السعر و اثبتها لی عندک. فما تری فی هذا.؟. فقال: اذا کنت قد استقصیت له السعر یومئذ، فلا باس بذلک. فقلت: انی لم او ازنه، و لم اناقده، انما کان کلاما منی و منه. فقال: الیس الدراهم من عندک؟. فقلت: بلی. قال: لا باس بذلک. (1) و روی الکلینی، عن عبید بن زرارة و فی سنده روح - قال: سئلت ابا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یکون لی عنده دراهم، فآتیه فاقول: حولها الی دراهم و اثبتها عندک. ولم اقبض منه شیئا. (؟) قال: [ لا ] باس (2) و روی الشیخ فی الصحیح، عن صفوان، عن اسحاق بن عمار، عن عبید بن زرارة: قال: سئلت ابا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یکون عنده الدراهم، فآتیه فاقول: خذها و اثبتها عندک و لم اقبض شیئا (؟) قال: لا باس (3) و هذا الحدیث، یحتمل ان یکون المراد منه ما افاده السابقان، یعنی " خذها بعد التحویل " و یحتمل ان یکون " خذها " مصحف " حولها ". کما ذکره فی " الوافی ". و کیف کان، فالمشهور صحة المعاملة بدون القبض. و یکون الروایات مخصصة لقاعدة اشتراط القبض فی بیع الصرف. و خالفهم ابن ادریس فحکم بالبطلان. و لکن المشهور اختلفوا فی تنزیل الاخبار. فجماعة منهم عبروا بما هو ظاهر 6

ص: 246

الاخبار، بان یامر بالتحویل، و یقبل المدیون. فلیکفی ذلک. و قالوا ذلک اذا وقع البیع (1) ما بین المدین و المدیون بهذه العبارة. یعنی (2) بان یقول " حول ما فی ذمتک من الدراهم بالدنانیر و یکون الدنانیر عندک حتی آخذها " و یقبل المدیون. وبذلک یتم البیع و یصح، و ان لم یحصل القبض و الاقباض. لظاهر هذه الاخبار. و ینزلها جماعة علی ان المراد ان یقول " انت وکیلی فی بیع مالی عندک من الدراهم بالدنیا نیرو یکون الدنانیر عندک " حتی یوافق قاعدة البیع.

و بدان که: در صورت تعدد و غلبهء احد استعمالات، یا این است که آن غالب بالاستعمال " موضوع له حقیقی " آن لفظ هم هست، یا نه. پس اگر هست، پس آن مقدم است جزما بر افراد دیگر که نادرند. و اگر موضوع له حقیقی نیست و لکن استعمال در آن بیشتر می شود، پس آیا حمل باید کرد مطلق را بر معنی حقیقی یا بر آن معنی که حقیقی نیست و استعمال در آن بیشتر است (؟ -؟). در این همان خلاف است که هر گاه امر دایر شود ما بین حقیقت و مجاز مشهور، کدام مقدم است (؟ -؟). از مسالک ظاهر می شود میل به آخری. و دور نیست که قائل به تساقط احد احتمالین شویم. پس به منزلهء متساویین می شود. یعنی [ مانند ] دو استعمال مساوی که غلبه در هیچیک نباشد، و حکم آن، پیش گذشت. و مثل کلام در " تومان " است کلام در مثل " قروش رومی " و " قروش عجمی " و مثل " اشرفی محبوبی مصری " و اسلامبولی " و مثل " اشرفی پنجهزاری آقا محمد خانی " و فتحعلی شاهی " و مثل " عباسی علی شاهی " و " کریم خانی ". پس باید معیار را در تعیین نقد، جهالت و غرر، قرار داد و لزوم تشاجر و نزاع. و هر جا این باشد، فاسد است. هر گاه این را دانستی، بدان که: در صورت سئوال، اطلاق یک تومان و عدم تعیین اشرفی و روپیه، منشأ بطلان است. به جهت تفاوت رغبات، و امکان ترقی و تنزل، و ظهور احتمال آن. و این سخن ها که مذکور شد در اطلاق کیل و وزن هم جاری است. و سخن در همه یکی است. والله العالم.

کسی نگوید که: بیع متعلق به اعیان می شود. و منافع تابع اعیان است. پس انتقال عین مستلزم انتقال جمیع منافع است. به جهت اینکه: عین را حالات و حیثیات و صفات می باشد. و در اینجا نقل عین حصار موصوف به اینکه مجرای میزاب و مطرح ثلوج خانهء دیگر باشد، می کنند به غیر، نه مطلقا. وامثلهء انفکاک منافع از عین بسیار است. مثلا هر گاه کسی غلامی دارد و وصیت می کند که عین او از زید باشد و خدمت منافع او مادام الحیوة از عمرو. صحیح است. و ثمره در جواز عتق در کفارات ظاهر می شود. پس هر گاه صاحب عین او را آزاد کند، آزاد می شود لکن باید مادام الحیوة خدمت آن دیگری را بکند. و دیگری آنکه: هر گاه کسی صلح کند مجرای باران و مطرح برف را با دیگری. صلح صحیح است علی الاقوی. و مستحق آن حق می شود. پس اگر بعد از آن مالک آن زمین که باران و برف بر آن میریزد، آن را بفروشد به غیر، حق، سابق بر جا است. و مشتری نمی تواند او را منع کند. پس معلوم می شود که انفکاک عین و منفعت در ملک، ممکن است. و از فروع این مسئله است که کسی خانه [ ای ] را بفروشد به غیر، که معبر خانهء دیگر او منحصر باشد در وسط همین خانه. که نمی تواند مانع شد از عبور. بلی، هر گاه مشتری جاهل بوده است به این معنیها، ظاهر این است که این عیب است. و خیار عیب از برای او ثابت است. که خواهد فسخ می کند. و خواهد ارش میگیرد. و همچنین اگر آن حصار را به وصف خریده بود بدون رؤیت، و بعد از رؤیت خلاف آن ظاهر شود، مسلط بر فسخ هست. و همچنین هر گاه به این سبب در قیمت تفاوت فاحشی باشد. دعوی غبن می تواند کرد. و اجتماع خیارات از جهات متعدده، ممکن است.

اخذ الثمن. فلو فرض ان المشتری آجرها فی المدة المشترطة بالبایع، فهل له المطالبة بالاجرة، ام لا.؟ -؟.

ثمن، مسلط بر فسخ هست. به جهت دفع ضرر. و اقوی این است که در غیر صورت مذکوره، بیع بر لزوم خود باقی است. و دفع ضرر به این می شود که تقاص حق خود را از مبیع بکند. و [ تقاص ] منحصر در فسخ نیست. و هر گاه تقاص آن ممکن نشود، فسخ هم فائده ای نخواهد داشت. و بدان که: ظاهر این است که ثبوت خیار تاخیر، در صورتی [ است ] که [ عدم ] اقباض بایع، از راه عدوان (1) نباشد، بلکه از باب اتفاق باشد به جهت اینکه مشتری قیمت را بیاورد. و اما در صورتی که عادی باشد، و تاخیر مشتری هم سبب عدم اقباض بایع باشد. معلوم نیست که در آنجا خیاری باشد. و اخبار هم منصرف به غیر صورت عدوان می شود. و لکن تصریحی به این، در کلام فقها در نظرم نیست.

است. و اما آنچه بعض علما استدلال کرده اند به آن، بر جواز در اشیاء کم قیمت (مثل نان و تخم و گردو و امثال آنها) به اینکه در جمیع اعصار و امصار، متداول بوده که اطفال متوجه [ این ] معاملات بوده اند، و علما انکار نکرده اند، پس صحت آن اجماعی خواهد بود. پس آن ضعیف است. به جهت آنکه بر فرض اینکه ثابت باشد که در هر زمانی همین اشیائی که در همین زمان میفروشند، متعارف بوده و علما منع نمی کرده اند . این بیش از اباحهء تصرف را نمیرساند. و اما اینکه به عنوان بیع بوده، پس آن معلوم نیست. پس تحقیق این است که ظاهرا اباحهء تصرف است در امثال این امور. به جهت ظهور تداول در اعصار. و " اصل عدم تغییر "، خصوصا در اموری که می توان جزم کرد که در همهء اعصار چنین بوده. خلاصه: اصل برائت و [ اصل ] اباحه دلیلی است قوی، و ادلهء منع منصرف به آنها نمی شود. خصوصا اینکه شاهد حال مسلمین، این است که راضیاند به تصرف در امر ایشان بر این نهج هر گاه مال از غیر صغیر باشد. و همچنین اولیا راضیاند هر گاه مال از خود صغار باشد. و در مجهول الحال باید حمل کرد به یکی از این دو وجه، نظر به تداول در اعصار. پس هر گاه کسی در بین راه یک پول سیاه به صغیری بدهد که برای خود میوه بگیرد، جایز است از او گرفتن و میوه دادن. چون شاهد حال واهب، اباحهء آن است، هر گاه مساوی آن را به صغیر بدهد. و همچنین دانیم که ما در صغیر از مال خود، یا مال صغیر، به او داده است که چیزی بخرد، جایز است بیع با او. و هر چند که ندانیم که ما در، قیم شرعی اوست. چون فعل مسلم محمول بر صحت است. و حمل میکنیم بر اینکه حاکم شرع مادر را قیم او کرده، یا عدول مؤمنین (بر فرض عدم تمکن از حاکم). اما اگر دانیم که آن مال از خود صغیر است. و غیر ولی شرعی به او داده، و بر غیر جهت شرعیه آورده است، یا از غیر اوست و رخصتی از جانب غیر نباشد، جایز نیست تصرف در آن. و در مجهول الحال تفحص ضرور نیست.

ص: 253

بلی، در بعضی صور می توان قائل شد به جواز تصرف بر سبیل بیع، مثل آن جائی که بیع به اطلاع ولی باشد و صغیر به منزلهء آلت باشد، و اعتماد بر همان حضور ولی یا اطلاع او باشد، ولکن این سخن در وقتی خوب است، که معاطات را بیع دانیم و ید صغیر را به منزلهء ید ولی شرعی دانیم. و اما با اشتراط صیغه (چنانچه مشهور است)، پس این تمام نیست. چون عبرت به کلمات صغیر نیست. و به هر حال، اعتماد بر همان مجرد اباحه است. و دلیل صحت بیع، در اینجا تمام نیست. پس ثمرات منع (مثل لزوم به مجرد تفارق مجلس، و لزوم شرایط ضمن عقد و امثال آن) در اینجا جاری نیست.

والصفا، لعظم تفاوت القیمة باختلاف هذه الاوصاف، و اجتماعها نادر جدا. فیکون بمنزلة السلف فی فی ما یتعذر حصوله فی الاجل. و اما اللئالی الصغار، التی یعم وجودها و یمکن ضبطها بالوزن والکیل، و ضبط اوصافها التی تختلف القیمة باختلافها. فانه یصح السلم فیها، علی الاقوی. و فی القواعد: فلو افضی الاطناب الی عزة الوجود، کاللئالی الکبار، التی یفتقر التعرض فیها للحجم و الشکل والوزن والضبط، والیواقیت و الجاریة الحسناء مع ولدها، الی ما اشبهه، لم یصح. - الی ان قال - والا قرب جوازه فی اللئالی الصغار مع ضبط وزنها و وصفها لکثرتها انتهی. و بان ثقات اهل الخبرة یحکمون بان طریقة مبایعة الجواهر الکبار، مراعات الوزن، حتی انهم وصغوا لذک میزانا یفصح عن جزء من الف واربعمأة و ثمانیة اجزاء من المثقال الصیرفی. و یعاملون فیها بالوزن.

اصطلحوا فی بیع الحنطة (مثلا) علی ان یکون قیمة کل قدر (یملاء کیلا معینا، اویواری صنجة (1) معروفة) درهما، فاذا ارادوا بیع ما یساوی ذلک بالمبلغ المذکور، لابد ان یشخصوه بالکیل والصنجة المعلومین. فالکیل والوزن انما هو لتعیین المبیع و تشخیصه، من دون ان یکون لهما مدخلیة فی مقدار القیمة و زیادته و نقیصتة. واما ما ذکره فی الاحتیاج الی الوزن فی الجواهر، فهو معنی آخر، اعتبر لمعرفة قیمتها، لا لمحض تعیین المبیع. بل ولا مدخلیة لتعیین المبیع فیه. فالکیل الواحد من الحنطة اذا کان قیمته درهما، فقیمته درهم، سواء کان المکیل مساویا لکیل واحد، او الف کیل. بخلاف قیراط من الجواهر، فانه اذا انضم الی عشیرین، قیراطا فی قطعة واحدة، فربما ساوی ماة تومان. و اذا انفرد (ولو بابانته من القطعة الکبیره) فلا یساوی تومانا. مثلا اذا کان قطعة کبیرة من الیاقوت، بمقدار خمسة مثاقیل، یکون قیمته الفا، و اذا کسر و جزی خمسة اجزاء، فلا یساوی کل جزء من الاجزاء الا عشرة، فوزن الیاقوت الکبیر المتصل الاجزاء، انما هو لمعرفة قیمتها، اذ یتفاوت قیمة الجواهر بسبب الکسر. مع کونه علی وصف الصحة والاجتماع. فالحاجة الی الوزن بهذا المعنی، لا یستلزم الحاجة الیه فی تعیین المبیع، بل الغالب ان المطلوب فیه، هو وسعة العرض و الطول، اوهما مع الحجم فی الجمله. لا الثقل، بل ربما یکون الحجم الکروی الذی هو اثقل وزنا، اقل قیمة من الوسع الذی هو اخف. نعم، قد ینفع فیه زیادة الوزن ایضا، کما لو اتفق ذلک مع الوسع. و لانه ربما یتفق کسر الجواهر بحیث لا یصلح الا لا جل الدواء، او المنافع الاخر، الغیر المهمه، فح، ینفع اعتبار الثقل ایضا. فظهر من ذلک ما ذکروه فی باب السلم، انما هو من باب المعنی الاخیر، فانهم

ص: 256

ذکروه فی اوصاف المبیع، یعنی ان تعیین المبیع، المعتبر فی السلم الحاصل بالتوصیف، قد یکون للوزن مدخلیة فی مقدار قیمتها کالصفاء والسعة والحجم و نحوها، لا لان الافتقار الی الوزن، لا جل تشخیص مقدار المبیع. کما فی الحنطة المتعارفة والسمن المتعارف. و هذا بخلاف اللئالی الصغار، فانها کالحنطة یحتاج تعیین المبیع فیها الی الکیل و الوزن. نعم، لما کانت فی الظاهر مما یتفاوت قیمتها بسبب اختلاف بعض الاوصاف، کالبیاض والصفاء فی الجملة، فنلتزمه (1) ، کما نلتزم مثله فی الحنطة والسمن، ایضا. و یوید ما ذکرنا، انهم ذکروا فی تعریف المثلی، تفسیرات متعددة، منها " انه ما یکون مکیلا او موزونا ". و منها " انه ما یکون اجزائه متساویة فی الحقیقة النوعیة مع کونه مما یجوز فیه السلم ". فملاحظة هذین التفسیرین، مع قولهم بعدم جواز السلف فی الجواهر (2) الکبار، شاهد قوی علی ان مراد هم من الوزن الذی ذکروه فی سلف الجواهر، غیر الوزن الذی اعتبروه فی صحة البیع، و اشتراطه بالکیل والوزن فی المکیل و الموزون. و حاصل المقام: انا لو سلمنا انه اذا قال: " بعتک یاقوتة وزنه عشرة مثاقیل بمبلغ کذا " لا یتم الا بالوزن و هو مستلزم للوزن. ولکنه لا یلزم من ذلک عدم جواز شراء مثل هذا الیاقوت بالمشاهدة بدون الوزن. و المعهود فی مسئلة المکیل و الموزون، و اشتراط الکیل والوزن فی صحته، هو ملاحظة نسبة الثمن الی الزنات بعنوان " الکلی (3) الافرادی " لا بشرط الاجتماع و لا بشرط الافتراق. ولا بشرط الوحدة ولا بشرط الکثرة. والمعتبر فی ما نخن؟ فیه، ملاحظة نسبة الثمن الی الزنات بعنوان " الکی المجموعی "، فمجموع القیمة فیه فی مقابل مجموع الزنات، لو وزعت علیها فی مقابل ذلک الفرد. فهذا الوزن المعتبر فی السلف، انما هو لانه احد اوصاف المبیع الممیز له غالبا، کالصفاء والسعة، لا لانه شرط فی صحة البیع من حیث انه وزن للمبیع. ی

ص: 257

و لذلک لم یذکروا الجواهر فی مسئلة اشتراط الکیل والوزن فی المکیل والموزون. و ذکروه فی السلم. و لم یقل احدهم (فی ما اعلم) ان الجواهر الکبار مثلی، بل انما هو قیمی. فعلم من جمیع ذلک، ان اشترط الکیل والوزن فی صحة البیع، انما هو لکون الثمن موزعا علی الزنات والا کیال، لا علی ما کان الثمن فی مقابل مجموع الزنات. فلا دلیل علی (1) اعتبار هما فیها فی البیع الحال. و اعتباره فی السلم، انما هو لاجل التوصیف، لرفع الغرر، لتعذر المشاهدة. بخلاف الحال، لا مکان المشاهدة الرافعة للغرر. و اما الکلام فی ما نقل من اهل الخبرة: ففیه انه قد یکون فی ما یحصل التفاوت فیه، فی تشخیص الجوهر باعتبار الوزن، لا مطلقا. والمعتبر فی المکیل والموزون جعل الکیل والوزن معیار القیمة فی الجنس. فان قلت: اذا کان المعیار فی معرفة القیمة بالوزن، و دفع الجهالة انما یحصل به، فلا فرق بین احتیاج الشخص والجنس. قلت: مقصودنا ان قولهم " لابد فی المکیل والموزون، من الکیل والوزن "، و کذا الاخبار الدالة علیه، انما ینصرف الی ما کان المعیار فی تحدید القیمة، [ و ] هو الکیل والوزن بالنسبة الی الجنس، او الشخص باعتبار جنسه. لا الی الشخص من حیث هو شخص. فاذا فرض رفع الضرر بالمشاهدة والتوصیف فی الشخص، فلا یحتاج الی الکیل والوزن. بخلاف المکیل والموزون الذی اعتبر فیها ملاحظة الجنس. فانه لا بدفیه من الکیل والوزن. علی الاشهر الاقوی. فالذی ذکروه ان طریقة اهل الخبرة الحین، هو انهم یزنون الجواهر، ثم یقومونه. و القاعدة فی المکیل والموزون المعهودین، انهم یقومون المبیع علی معیار الزنه والکیل، ثم یزنون. فظهر ان الوزن فی الجواهر، من معرفات القیمة. و فی المکیل والموزون المعهودین، من محددات (2) المبیع بعد تعیین القیمة.

ص: 258

فالاحتیاج الی الوزن فی التقویم لیس بکلی. بخلاف بیع المکیل والموزن. و قواعد الفقه لا بد ان تکون کلیه. والفارق الجلی، الذی لا یخفی بعده الامر، هو ان الرجوع الی اهل الخبره کاف فی القیمة، و لا یجب علی المتبایعین الوزن فی تصحیح البیع. و ان کان اهل الخبرة محتاجین فی التقویم الی الوزن. والمعهود فی المکیل و الموزون، ضرورة معرفة الوزن بین المتعبایعین جزما، و ظنی ان ذلک یرفع الحجاب عن وجه المسئلة. و من جمیع ما ذکرنا ظهر ان الجواهر المنصوبة علی الحلیة المصوغة من الذهب والفضة، لا یجب نزعها و وزنها. بل یکتفی فیها بالاعتبار بنظر اهل الخبرة. سیما مع لزوم الضرر و الحرج بنزعها (1) واما نفس الذهب والفضة المنصوبة علیها، فهی من الامور الموزونة. و التخلص من الاشکال فیها، بالمصالحة. هذا الکلام فی الجواهر الکبار. و اما الصغار: فالاظهر الاقوی اعتبار الوزن و الکیل فیها کما هو المعهود.

فی تحقق التقایل، من اتحاد الزمان، بان یقولا " تقایلنا " او " تفاسخنا " او قال احدهما " فسخت " او " اقلت " و قبل الاخر بلافاصلة معتد بها. بل الظاهر ان غصب زید و فسخه یکفی فی ابطال التوکیل والوصیة. فعمرو، انما یشتغل ذمته بنفس الثمن المسمی فی العقد. والملک مال مغصوب فی ید زید. والقیمة فی ذمة العمرو، و لکن یمکنه الحبس لا جل التمانع فی تسلیم المبیع، ان لم یسلمه، اولا جل ان زیدا اعرض عنه باعتقاده ان فسخه وحده یفید الانفساخ. و لکن اعراضه لیس بمعنی الاعراض المفید لسلب الملک، بل بمعنی تسلیطه علیه. کما لو اشتری مالا مغصوبا مع علمه بالغصب، بثمن. فلا یجوز له استرداد الثمن، و ان اخذ عنه المال علی المشهور، مطلقا، و فی ما لو تلف، علی الاقوی. و اما حبسه (1) من جهة التقاص: فلا یصح. لان التقاص فی العین الموجودة، انما هو باخذه ان امکن بلا مفسدة، و لا وجه لاخذ البدل مثلا او قیمة، نعم لو تعذر رد العین للغاصب، فیجب علیه رد البدل مثلا او قیمة، و هو المسئلة المشهورة فی کتبهم حیث قالوا: ان البدل یصیر ملکا محضا للمغصوب منه، بلا خلاف. و العین المغصوبة ایضا باق فی ملک المغصوب منه، بلا خلاف بینهم ظاهرا. فاذا تمکن الغاصب من العین بعد التعذر، فقالوا انه لو کان اعطی البدل علی وجه المعاوضة، فیسقط حق المغصوب منه، عنها، بعد المعاوضة عینا و منفعة. و الکلام فی اجرة ما قبل المعاوضة. و الاقوی فیه الرجوع ان لم یسقطها فی المعاوضة. و ان لم یعطها علی وجه المعاوضة، فیتردان، حتی انه یجبر المغصوب منه، علی رد البدل، علی الاظهر. و قیل لا یجیز، اخذا للغاصب علی اشق الاحوال، فلا (2) یجبر علی رد شیء اصلا، و هو بعید، ولا دلیل علی اخذ الغاصب علی اشق الاحوال، و لا یمکن توجیه عدم الاجبار،

ص: 260

بانه یجوز له رد المثل، او البدل، مما اخذه بدلا (کما ذکره بعض الشافعیة). و استشکل علیهم فی المسالک بلزوم الجمع بین العوض والمعوض. فقال: لا بد اما من القول بتزلزل الملکین الی زمان التمکن من العین فیترادان (یعنی ان ملکیة الغاصب للعین المغصوبة و ملکیة المالک البدل کلاهما متزلزل الی ظهور العین) او ان تملک المالک للبدل موقوف علی الیاس من العین المغضوبة، و ان جاز له التصرفات فیه. و انت خبیر بان مخالفة الاصحاب مشکل. و یمکن دفع الاشکال بان اخذ البدل ح، انما کان لا جل حیلولة الغاصب بینه و بین عین ماله. فلا مانع من ان یکون ذلک نوعا من التملک، و حاصله ان للمالک التصرف فی البدل حتی بالاتلاف، و البیع و غیر ذلک. و ذلک مراع الی حین ظهور العین المغصوبة: فان ظهر العین و البدل باق، فللغاصب استرداد ماله، اذا کان باقیا. بخلاف ما لو اتلفه. و بالجملة: لا ریب فی بقاء العین المغضوبة فی ملک المالک الی ان یتحقق البدل بعنوان المعاوضة، فخ، یرتفع ملکیته عنه. و اما ملکیة البدل للمالک فهو ثابت، سواء حصل المعاوضة، ام لا. ولکنه مراع بعدم ظهور العین المغصوبة مع بقاء عین البدل فی ید المالک، و بعد الظهور فیترادان. ولو ترکا التراد فبمحض ذلک لا یحصل الملک الجدید. بل یحتاج الی عقد جدید. والذی ذکرنا (ان البدل انما یصیر ملکا له، علی وجه الحیلولة لا العوض) هو الظاهر من التذکرة و غیره. و لا ینافی ذلک اعتبار المثل و القیمة، بان یقال انه مناسب للعوضیة، والا، فالحیلولة قد یختلف زمانه. فکیف یجعل المعیار، المثل او القیمة مطلقا سواء کان الحیلولة یوما او عشیرین سنین. لان المغصوب منه، قد تضرر بسبب حرمانه عن تصرفه فی ماله علی ای وجه اراد واحتاج الیه. و یندفع ضرر [ ه- ] بان یکون فی یده ما یساوی ماله، یفعل به ما یشاء کما کان یفعل بماله. و لازم ذلک جواز بیعه و اتلافه و غیر ذلک. کما کان یفعل بماله. و ان یکون ملکا مستقرا ظاهرا الی زمان تلفه. او ما یقوم مقامه من بیعه بغیره. حتی لا ینافی رغبة الراغبین

ص: 261

فی شرائه. ولو کان متزلزلا مطلقا، لم یرغب فیه احد، فیتضرر المغصوب منه. و اما ضرر الغاصب فلا یلتفت الیه. اذ هو صار بنفسه سببا للضرر علی نفسه، والسبب هنا اقوی من المباشر. واعلم: ان ظاهر کلامهم فی هذه المسئلة، فی صورة تعذر رد العین المغصوبة علی الغاصب. اما لو حبسه الغاصب و اخفی علی المالک و ادعی التعذر، فالظاهر ان حکمه غیر ما نحن فیه. و الاشکال فیه اقل. فانه سلط المغصوب منه ح، علی البدل. فلا حرج علیه بوجه. و یصیر من باب من اشتری مال الغیر مع علمه بذلک. فلا شیئ علیه لو اتلفه. بل ظاهر المشهور عدم جواز الرجوع مع بقائه ایضا، و ان کان الاقوی خلافه. والتفصیل الی هذا الکلام فی المسئلة المعترضة فی البین (1) فنرجع الی السوال و نقول: اذا لم یفسخ عمرو حین استدعاء زید، فهو باق علی ملکه، ولحوق الفسخ من عمرو بعد حین، لا ینفع، فزید غاصب لمال عمرو، و یجب علیه ما یجب علی الغاصب. و بعد تسلط العمرو علی الملک، یسترده، و یجب علیه ایصال ما فی ذمته من الثمن الیه، و اما التوکیل والوصیة، فقد ذهبتا لظاهر عزل زیدایاه. و اما تو هم التقاص: فلا مسرح له هنا مع بقاء الملک علی ملکیته. والمفروض انه لم یحصل عقد جدید. و تقاص البدل من باب الحیلولة ایضا لا معنی له، اذ لیس هنا شییء الا ما هو ثابت فی ذمته، و تفسیر التقاص بمعنی عدم ادائه الیه، غیر مانوس. اذالتقاص، اما بنیة التملک عوضا عما فی ذمة المقاص منه، و اما باخذ شییء لیبیعه و یاخذ حقه منه عما فی ذمته. والمفروض انه لیس فی ذمة المقاص منه، شییء بل انما الموجود عنده هو العین. ولا یتعلق شییء بذمة الغاصب مادام العین باقیا. ولا دلیل علی انتقال العین الی البدل، الا مع عدم العین، او ما هو بمنزلة العدم فی نفس الامر عند المغصوب منه. و علی فرض اسقاط المغصوب منه، للقیمة عن ذمته فبم یرجع الغاصب اذا تمکن المغصوب منه من العین. فالرجوع الی العین مع [ عدم ]

ص: 262

اداء القیمة، جمع بین العوض و المعوض. فغایة الامر ان هذا التقاص المتوهم، اسقاط البدل المتوهم من باب الحیلولة، فما الذی اسقاط الثمن الذی استحقه الغاصب من جهة البیع، و قد ذکرنا ان فسخه للبیع منفردا، لا یوجب اسقاط الثمن فی نفس الامر، و ان توهمه الغاصب.

و این مترتب بر آن است، یا همین اول انشاء است. کافی است در شهادت. پس معلوم شد که علم شهود به حصول ثمری که مترتب باشد بر انشاء از آن شخص، کافی است و باعث علم به حصول نفس انشاء است. گو انشاء به همین ثمر حاصل شده باشد. و همچنین است کلام در فسخ، پس شهادت شهود به عنوان قطع بر اینکه صاحب خیار مطالبهء " مصالحه نامچه " میکرده، و از حال او میفهمند که او الحال هنوز در بین مدت خیار است، ملک را از خود میداند به سبب فسخی که کرده، پس بالفعل علم از برای آنها به حصول انشاء حاصل می شود.

مدفونة، فلم یزل معه ولم یذکرها حتی قدم الکوفة. کیف یصنع؟. قال: فاسئل عنها اهل المنزل لعلهم یعرفونها. قلت: فان لم یعرفوها. قال یتصدق بها " (1) . با حمل تصدق بر استحباب. و همچنین صحیحه حمیری " قال کتبت الی الرجل اسئله عن رجل اشتری جزورا او بقرة للاضاحی. فلما ذبحها، وجدفی جوفها صرة فیها دراهم، او دنانیر، او جوهرة، لمن یکون ذلک؟ فوقع: عرفها البایع، فان لم یعرفها، فالشیئی لک، رزقک الله ایاه " (2) و ظاهر اطلاق دو حدیث و فتاوی جماعة، عدم فرق است ما بین آنکه اثر اسلام بر آن باشد یا نباشد. ولکن بعضی گفته اند که هر گاه مالک ادعای ملکیت نکند و اثر اسلام بر آن ظاهر باشد در حکم لقطه است. بلکه دعوی اجماع بر آن کرده [ اند ]. اجماعی بودن مشکل است. پس اطلاق نص بر حال خود خواهد بود. و ظاهر اطلاق نص شامل قلیل و کثیر هست، یعنی در صورت انکار مالک اول، که مال واجد است. مختص صورتی نیست که اقل از درهم باشد بلکه شامل اکثر هم هست. و بر فرضی که قائل شویم به آنکه باید فرق گذاشته شود. ولکن می توان گفت که آنچه از ادله رسیده که " کمتر از درهم را تعریف ضرور نیست " در غیر صورت مسئلهء ما است. و بدان که: هر چند صحیح های محمد بن مسلم در حکم " ورق " - که نقرهء مسکوک یا اعم از مسکوک باشد - در خصوص " دار " است. ولکن ظاهرا قائل به فرقی در مسئله نیست. و حکم شامل مطلق مال و مطلق ارض است.

وراث غایب آن میت، حصه خود را به اجنبی مشاعا فروخته اند. آیا مشتری می تواند (حال که استحضار به هم رسانیده که مفروز شده) قبول نکند؟ - و بگوید من حال میخواهم حصه را موافق بازدید اهل خبره مفروز نمایم - یا نه؟. و هر گاه مشخص شود که حصهء بعضی کمتر و حصهء بعضی زیاد شده است، باز مشتری را نمی رسد که قبول نکند آنچه مؤمنین حسبتا کرده اند، یا نه؟ -؟.

که من به این قسمت راضی نیستم و از نو قسمت میکنم. چهارم: آنکه، بر فرضی که بیع قبل از قسمت واقع شده باشد (و الحال مشتری می گوید که من به آن قسمت راضی نیستم، و مجددا قسمت میکنم) هم ظاهر این است که قسمت، صحیح است، و نمی تواند این سخن را، گفت. زیرا که تقسیم حاکم یا عدول مومنین، از برای رفع ضرر است از طالب قسمت. غائب هر کس میخواهد بوده باشد. پنجم: اینکه، بر فرض صحت قسمت و صحت بیع، هر گاه مشتری مدعی شود که در کیفیت قسمت غلط شده و تعدیل سهام شده. پس آن محتاج به مرافعه است، و بعد از اثبات غلط به بینه، یا به اقرار. قسمت را بر هم میزنند.

تصحیحه بالاجازه، و عدمه. وعلی الثانی - ای ما یبیعه و یذهب یشتریه لنفسه - فاما ان یکتفی بالاشتراء عن المالک، او یجیزه بعد الشراء ایضا. ثم فی هذه الصور کلها، اما ان یلحق به الاجازة من المالک (او من قام مقامه) ام لا و علی الثانی، فاما ان یکتفی بعدم الاجازة بان یقول " لم ارض فی البطلان "، او لابد من التصریح بالفسخ. فههنا مقامات: الاول: الکلام فی الفضولی المصطلح: والمشهور من الاصحاب، صحته. و توقفه علی اجازة المالک. بل و عن التذکرة فی موضع منها، انه جایز عندنا لکن یکون موقوفا علی الاجازة. و ذهب الشیخ فی الخلاف الی البطلان و مدعیا علیه الاجماع. و عن الغنیة، مثله، وهو قول ابن ادریس و فخر المحققین فی الایضاح. و ربما نسب الی غیرهم ایضا. والعمدة فی الدلیل علی الجواز عموم " اوفوا بالعقود " و امثاله. و استدل جماعة بفحوی مادل علیه فی النکاح، لان الامر فیه اشد، و یدل علیه ایضا روایة عروة بن جعد البارقی، ان النبی (صلی الله علیه و آله) اعطاه دینارا لیشتری به شاة فاشتری به شاتین ثم باع احدهما بدینار فی الطریق. قال " فاتیت النبی (صلی الله علیه و آله) بالدینار فاخبرته. فقال، بارک الله فی صفقة یمینک ". و کذا حکایة اجازته (صلی الله علیه و آله) بیع عقیل داره بمکة. ووجه الا ستدلال بعموم الایة، ان المراد من " العقود "، العهود الموثقة. و لا ریب انه بالاجازة یصیر من جملتها. واضطرب کلام القوم فی طریق الاستدلال بالایة فبعضهم جعله الاصل، نظرا الی العموم الا ما خرج بالدلیل، و بعضهم جعل العقود توقیفیة علی ما ورد به الشرع، وحمل العقود علی العهود فی زمن الشارع. والاظهر عندی الان، هو الاول، و توضیح ذلک یحتاج الی زیادة بسط اوردناها فی الرسالة التی کتبناها فی مسئلة " الطلاق بعوض " فلیراجع هناک، ویدل علیه ایضا ما رواه المشایخ الثلاثة فی بیع الولیدة واجازة سیدها، وفی متنها اختلافات واوضحها متنا ما رواه الشیخ فی التهذیب فی الحسن لابراهیم بن هاشم " عن محمد بن قیس، عن ابی جعفر - ع - قال: قضی امیر المؤمنین - ع - فی ولیدة باعها ابن سیدها و ابوه غائب، فاستولدها الذی اشتراها فولدت منه غلاما، ثم جاء سیدها الاول، فخاصم سیدها الاخر.

ص: 268

فقال: ولیدتی باعها ابنی بغیر اذنی. فقال: الحکم ان یاخذ ولیدته وابنها. فناشده الذی اشتراها. فقال: له خذ ابنه الذی باع الولیدة حتی ینفذ لک البیع. فلما اخذه قال ابوه: ارسل ابنی، فقال لا والله لا ارسل الیک ابنک حتی ترسل ابنی، فلما رأی ذلک سید الولیدة اجاز بیع ابنه " (1). قوله (علیه السلام) " خذ ابنه الذی باعک " الظاهر ان المراد اخذه لاجل اخذ الثمن والغرامة، و ربما نوقش فی الروایة بانها تدل علی ان المولی رد البیع اولا، والقائل بالفضولی لا یقول بالصحة بعد الرد ولا تنفع الاجازة بعد الرد، و یمکن دفعه بانها لیست بصریحة فی الرد ولا ظاهرة، بل غایته الظهور فی عدم الرضا بالاقباض ومطالبة رد الجاریة. فلعله کان مترددا فی الفسخ والامضاء. والتردد لا یستلزم الفسخ، والمعتبر انما هو الفسخ کما سنشیر الیه. و حجة المانعین الاصل و الاجماع المنقول، و انه تصرف فی ملک الغیر، و انه غیر قادر علی التسلیم. و الاخبار الناهیة عن بیع ما لیس عنده، والناهیة للبیع عما لا یملک من طریق العامة والخاصة، مثل " قوله - ص - لحکم بن حزام: لا تبع ما لیس عندک " (2) و ما رواه

ص: 269

عمرو بن شعیب، عن ابیه، عن جده " عنه (صلی الله علیه و آله) انه قال: لا طلاق الا فی ما یملک، و لا عتق الا فی ما یملک، و لا بیع الا فی ما یملک " (1) . و ما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح، عن الصفار، انه کتب الی ابی محمد (علیه السلام): رجل له قطاع من الارضین فحضره الخروج الی مکة، و القریة علی منازل من منزله، و لم یوت بحدود ارضه، فعرف حدود القریة الاربعة، فقال: للشهود اشهدوا ان قد بعت من فلان جمیع القریة التی حد منها کذا، والثانی والثالث والرابع. وانما له بعض هذه القریة وقد اقر له ملکها. فوقع (علیه السلام): لا یجوز بیع ما لیس یملک، وقد وجب الشراء علی البایع علی ما یملک (2) و ما رواه الشیخ فی الصحیح، عن ابن اسباط، عن سلیمان بن صالح، عن الصادق (علیه السلام)، قال: نهی رسول الله (صلی الله علیه و آله) عن سلف و بیع، و عن بیعین فی بیع، و عن بیع ما لیس عندک، و عن ربح مالا یضمن. (3) الی غیر ذلک من الاخبار. و بقوله تعالی " الا ان تکون تجارة عن تراض "، فان ذلک غیر ناش عن التراضی، وان لحقه بعد ذلک. 4

ص: 270

و حاصل الجواب عن جمیع ذلک: ان الاصل یخرج عنه بالدلیل کما عرفت. والاجماع مقدوح بانحصار القول فی مدعیه و من شذممن تاخر عنه. مع وجود القائل فی من تقدم علیه. و قد نسب المدعی خلافه الی قوم من اصحابنا. و اما التصرف: فمع انه ممنوع بمجرد الصیغة، فغایته النهی و القول بالحرمة - کما یظهر من بعض الاصحاب - فهو لا یدل علی الفساد. و اما الاخبار: فلا دلالة فیها. اذالظهور منها المنع من بیع مال الغیر لنفسه عدوانا، بان یاخذ الثمن لنفسه، او [ یحمل ] علی ما [ لا ] یقدر علی تسلیمه، و یحمل بعضها (مثل قوله - ص - و لا بیع الا فی ما یملک) [ علی ] المنع من بیع الحر، والخنزیر، والخمر. او علی نفی اللزوم، لا نفی الصحة. مع ان؟ حرمة بیع ما لیس یملکه لا یدل علی فساده مع الاجارة. لان النهی لا یدل علی الفساد. و لذلک ذهب الاکثر الی صحة بیع الغاصب بعد اجازة المالک. و ربما حملت علی ما اذا باعه ثم ذهب یشتریه، کما فی روایة حکیم بن حزام انه (صلی الله علیه و آله) قال فی جوابه (حین سئله عمن یبیع مال غیره ثم ذهب یشتریه) لا تبع ما لیس عندک. وهو بعید، فی مطلق الاخبار، سیما ما رواه اصحابنا. مع ان السئوال غیر مخصص للجواب فیعمل علی عموم الجواب. و ربما حمل علی ما اذا علم المشتری بالغصبیة، کما تضمنه سؤالاتها نظرا الی انه مع علم المشتری قد سلط البایع الغاصب علی الثمن، ولم یکن له الرجوع لو تلف. بل مع بقائه ایضا - علی اشکال و خلاف - فلاید خل فی ملک صاحب المال. و یتفرع علیه ان البایع اذا اشتری به متاعا، فقد اشتریه لنفسه و یصیر ملکا له. فلا یجدی فیه اجازة المالک الاصلی. و عن حواشی الشهید (ره) علی القواعد: انه رای بخط المصنف ان الفرق بین علم المشتری و جهله ان البیع انما یتحقق مع الجهل بالغصبیة لیقع العقد شبیها بالصحیح و یقع فی ملک البایع، فینقل منه الی المالک. اما مع علمه، فلا یقع العقد صحیحا بوجه، فلا یستحق البایع الثمن حتی یستحقه المالک. و اما الجواب بمعارضتها بالاخبار المجوزة لبیع ما لیس عنده المشعرة بعضها بان القول بعدم الجواز مذهب العامة (کما سنشیر الیها) ولا کراهة فیه. اذالمراد من تلک

ص: 271

الاخبار انه لا یشترط وجود المبیع حال البیع، کما فی السلف. الا انه یجوز بیع مال الغیر المعین المشخص فضولا. مع انها معارضة بمثل صحیحة محمد بن القاسم بن الفضل " عن رجل اشتری من امرئة من آل فلان بعض قطایعهم، و کتب علیه کتابا بانها قد قبضت المال ولم یقبضه. فیعطیها المال ام یمنعها؟ -؟ قال: قل له لیمنعها اشد المنع، فانها باعته ما لم تملکه (1) ". و مثل صحیحة محمد بن مسلم عن الباقر (علیه السلام): " قال: سئله رجل من اهل النیل عن ارض اشتراها بفم النیل. و هل الارض یقولون: هی ارضهم. و اهل الاسنان یقولون: هی من ارضنا، فقال: لا تشترها الا برضا اهلها (2) ". والجواب عن هذه الاخبار، بحملها علی البیع لنفسه من غیر قصدان یکون لمالکها. بل هو الظاهر منها. و مثله الجواب، عن الاخبار الواردة فی المنع عن شراء السرقة والخیانة. فعلم ان الاخبار المانعة - علی فرض تسلیم دلالتها علی الحرمة - لا یدل علی عدم الصحة بعد الاجازة و سیجیی تمام الکلام. و اما عدم القدرة علی التسلیم: ففیه منع واضح. اذ هو موجود مع الاجازة. و ثبوت الاشتراط مطلقا، ممنوع والقدرة فی الجمله ثابتة. فهو کبیع الطایر المعتاد عوده. و اما الاستدلال بالایة: ففیه ان الاستثناء منقطع. و حلیة التجاره عن تراض، لا ینافی حلیة ما یلحقه التراضی. اذا دل الدلیل علیه من عموم الایة والاخبار. و یتم المقام بذکر امور: الاول: انهم قالوا: لا یکفی فی الاجازة الحضور مع السکوت، و حکمه ح، حکم الغایب. قال فی التذکرة " قاله علمائنا و اکثر اهل العلم و انما نقل الخلاف عن ابن ابی لیلی قیاسا علی البکر، و کذلک لو لم یکن حاضرا، او حصل العلم له به وسکت ". و قال المحقق الاردبیلی - ره - " و مما تقدم یعلم انه لو علم الرضا یکفی لصحة البیع، و لا یحتاج الی 3

ص: 272

التصریح " و الظاهر انه اراد ب - " ما تقدم " هو ما ذکره فی الاستدلال علی کفایة المعاطاة فی البیع، بان الظاهر ان الغرض حصول العلم بالرضا، و هو حاصل. اقول: و کلامه مبنی علی القول بصحة الفضولی، والا فهو لا یقول بصحته من الاصل و هو بعید. و اتفاق الاصحاب هنا ظاهرا علی لزوم اللفظ، مما یؤیده اشتراط الصیغة فی اصل البیع. و انه لا یکفی مطلق الرضا. و اما قولهم بجواز الاکتفاء بسکوت البکر فی اجازة النکاح الفضولی، فهو لا یضر لثبوته کاذنها فی اصله بالدلیل. و بعض الاخبار الدالة بکفایة السکوت فی نکاح العبد (1) ایضا مهجور و مؤول. الثانی: انه کما یشترط اللفظ فی الرضا، یشترط فی الفسخ ایضا. و عن الشهید (ره) فی حواشی القواعد - فی باب النکاح - انه قال: لو قال لم اجز کان له الاجازة بعد ذلک. فالرد هو ان یقول " فسخت " او ما فی معناه. و یؤیده صحیحة محمد بن القیس المتقدمة (2) و ینقدح عما ذکرنا ان الاجازة والفسخ من باب الارادة والکراهة، لا الشهوة والنفرة، فلا یکفی محبوبیة البیع فی الاجازة، و لا مبغوضیته فی الفسخ. الثالث: انه یظهر مما ذکرنا انه لا یکفی فی صحة الفضولی العلم برضا المالک قبل العقد، بایجاب العقد، فلو علم بشاهد الحال انه راض ببیع ملکه، و باعه، فلا یخرج بذلک عن بیع الفضولی، و لا یدخل فی التوکیل. اذ التوکیل یحتاج الی انشاء مفهم له، فمحض الرضاء الباطنی لا یکفی فی ذلک، وان اوجب جوازه. و لیس معناه الرخصة فی الفعل بالخصوص. الرابع: ان الفسخ لابد ان یکون من المالک او من قام مقامه. فلا ینفع فسخ الفضولی کما لا ینفع رضاه. سیما اذا کان احد الطرفین لنفسه. حتی انه لو فرض کون الطرفین فضولیین و حصل التقایل بینهما، لا یوجب بطلان العقد. اذ بمجرد حصول العقد فضولا، تعلق الاجازة للمالک بذلک العقد. و لا یرتفع بتقایل العاقدین. فان المالکین لهما اجازة مضمون العقد. سواء بقی رضا العاقدین بحاله، ام لا. و لم نقف فی کلامهم علی تصریح بکثیر مما ذکرنا. 1

ص: 273

الخامس: ان الاجازة لیست بفوریة. کما صرح به جماعة. للاصل، والاستصحاب، والعمومات. فیندفع ما یتوهم ان " الفضولی خلاف الاصل فیقتصر فیه علی المتیقن " لان الاصل لا یعارض الدلیل. و یستفاد ذلک - مضافا الی العمومات - من خصوص الاخبار منها صحیحة محمد بن قیس المتقدمة. (1) السادس: اذا ابی المعقود له فضولا، و اظهر الکراهة، یبطل العقد. ولا ینفع اجازته بعد ذلک. و الظاهر انه لا خلاف فیه (2) ، فلا حظ کلامهم فی مسایل النکاح الفضولی. و لان الفضولی خلاف الاصل فیقتصر فیه علی المتیقن. المقام الثانی (3) فی بیع الغاصب: و الاکثر علی انه یصح بالاجازة. کما فی الایضاح. و اختلفوا فی اطراد الحکم (للجاهل والعالم) و عدمه. فعن العلامة فی المختلف، و ولده فی الایضاح، والشهید فی حواشی القواعد، والعلامة الرازی، اختصاص الصحة بالمشتری الجاهل، و عن الدروس، والمحقق الثانی فی شرح القواعد، تعمیمها للعالم. و یظهر من العلامة، الاشکال و التردد فی العالم فی التذکرة [ و ] فی القواعد. بل وعن التذکرة الاشکال فی الجاهل اذا کان البایع فضولیا ایضا، قال " لو باع الفضولی او اشتری مع جهل الاخر، فاشکال، ینشأ من الاخر انما قصد تملیک العاقد. اما مع العلم، فالاقوی ما تقدم. و فی الغاصب مع علم المشتری اشکل. حجة الاولین، الاخبار المانعة عن بیع " ما لا یملک " و " ما لیس عنده ". - و فیه: انه انما تدل علی حرمة البیع لنفسه، بان یسلم المبیع ویاخذ الثمن لنفسه. و لیس فیها ما یدل علی البطلان بعد لحوق الاجازة - و ان ما دفعه الی الغاصب کالماذون له فی اتلافه. فلا یکون ثمنا. فلا تؤثر الاجازة فی جعله ثمنا ". و یدل علی الصحة، عموم قوله تعالی " اوفوا بالعقود " فان الظاهر ان بیع الغاصب مع علم المشتری بعد لحوق الاجازة، من العهود الموثقة. و یصدق علی الثمن انه عوض عن المبیع .

ص: 274

عرفا (وان لم یکن التعویض مجزیا شرعا ولم یخرج عن ملک المشتری مادام باقیا) و یجوز استعارته. علی الاصح. و جواز التصرف فیه بتسلیط المشتری، لا ینافی کونه عوضا عن المبیع بمقتضی عقد البیع. کما انه لا یضر بتجویز التصرف فی ثمن الفضولی المصطلح بالاجازة بعده. و یشکل المقام بما ذکره الشهید فی وجه اشکال العلامة فی تتبع العقود الواقعة علی ثمن المغصوب، من انه مع علمه یکون مسلطا للبایع الغاصب علی الثمن. فلا ید خل فی ملک رب العین. فح، اذا اشتری به البایع متاعا فقد اشتریه لنفسه، و اتلفه عند الدفع الی البایع، فیتحقق ملکه للمبیع. فلا یتصور نفوذ الاجازة هنا لصیرورته ملکا للبایع. (و ان امکن اجازة المبیع. مع احتمال عدم نفوذه ایضا) لان ما دفعه الی الغاصب کا لما ذون له فی اتلافه. فلا یکون ثمنا ولا تؤثر الاجازة فی جعله ثمنا. ثم قال: انه یلزم من القول ببطلان التتبع، بطلان اجازة البیع فی المبیع. لاستحالة کون البیع بلا ثمن. اقول: و یمکن دفعه بامکان التزام بطلان التتبع مع صحة اجازة البیع. بان یجوز له التصرف فی الثمن و التسلیم الی الغاصب مع التزامه للغرامة لو اجاز المالک. و بهذا یحصل الجمع بین جواز تسلیط الغاصب علی الثمن، و جواز تصرفه فیه مع صحة اجازة البیع. فیاخذ عوضه عن المشتری مثلا او قیمة. فکما یمکن ان یستدل بجواز تصرف الغاصب - کما نص علیه الاصحاب علی ان الثمن لم یکن عوضا بل سلمه المشتری مجانا، فلا تصح الاجازة (فی البیع ولا [ فی ] التتبع) للمالک - فیمکن ان یستدل به علی ان للمشتری ان یعاوض الثمن و یلتزم عوضه فی ذمته، مثلا او قیمة، و تسلیمه الی الغاصب. فتصح الاجازة للبیع، واخذ العوض. و ان لم یجز المالک التتبع. فلا ملازمة بینهما. و ذلک کما قیل فی جواز بیع المشتری للمبیع فی [ زمن ] خیار البایع و لزوم رد المثل او القیمة، لورد البایع مثل الثمن الی المشتری و فسخ البیع. (وان کان ضعیفا عند لعدم استقرار الملک و تمامیة المتفرعات فی صحة البیع) مع ان التزلزل هنا اقوی. لان الملک

ص: 275

هنا مرجو بحصول الاجابة بعد ذلک. و ثمة شائبة لبقاء الملک السابق. و یتضح ما ذکرنا غایة الوضوح، فی ما لو باعه الغاصب فی ذمة المشتری، [ و ] سلمه فی ضمن فرد من الکلی. فلا یصح البیع لان المشتری لیس مستقلا فی تعیین ما فی الذمة فکانه سلطه علیه مجانه، و تصح الاجازة لوردها علی ما فی ذمة المشتری. لا یقال: ان فی صورة اباحة المشتری، فالتصرف غیر مترتب للاجازة ولا محتمل لها، [ و ] منافاته للعوضیة ظاهرة. و مع ترقبها، فالاباحة علی القول بان الاجازة کاشفة - کما هو الا صح - فاسد لا تؤثر فی تصحیح التصرف. فتجویزهم التصرف للغاصب، انما هو لعدم کون العقد صحیحا. لانا نقول: - مع انه لا یتم فی الفضولی ایضا علی القول بالکشف. لانه اباحة فی التصرف فی مال الغیر - یرد علیه ان المراد بالعوضیة، هو العوضیة بمقتضی ظاهر العقد. لا المعاوضة مع المالک. و ایضا عدم ترتب الاجازة (بل و عدم احتمالها) لا یضر بتاثیر الاجازة بعد حصولها من باب الاتفاق. وان کان ولا بد، فالذی یضر هو قصد الانتقال الی الغاصب مطلقا. ای سواء اجاز المالک، او لم یجز. لا مطلق قصد انتقال. والحاصل: ان التحقیق و ان کان انتفاء الجنس بانتفاء الفصل، و انه لا بقاء للجنس بعد انتفاء الفصل، و ان عقد الغالب لنفسه حرام و فاسد بالنسبة الی نفسه. لکنه عقد البیع عرفا. و فائدة ملاحظة الجنس هنا الاشارة الی الصیغة. یعنی " ان العقد الذی وقع بضم الصیغة الی قصد کونها واقعة علی المال المعین لنفس البایع الغاصب والمشتری العالم، قد بدلته بجریانها علی ذلک الملک بعینه لنفسی " فیکون عقدا جدیدا. کما هو احد الاقوال فی الاجازة، کما سنشیر الیه. و معنی ضم فصل آخر الی الجنس، کون العقد السابق مذکرا للجنس لیضم الیه فصل آخر، حتی یتحقق نوع. لا ان یضم ذلک الفصل الی الحصة من الجنس الموجودة مع الفصل السابق. کما انه کذلک فی المالک الجاهل بان الملک لغیره، اذا باعه و اجازة المالک الواقعی. فالمعیار هو وقوع الایجاب والقبول علی ملک معین. فانه یطلق

ص: 276

علیه البیع عرفا، و ان کان فاسدا، و لا ریب ان قصد هما، ح ایقاع البیع، و ان کان فاسدا. فیبدل المالک الحقیقی، هذا العقد الفاسد بالعقد الصحیح. بل هذا الکلام یجری فی المشتری الجاهل بالغصب مع علم البایع بانه مال الغیر و یبیعه عدوانا. فان معنی ایجاب الغاصب، نقل الملک عن نفسه واخذ العوض لنفسه، والذی حصل من اجازة المالک هو بیعه لنفسه، وهما نوعان متبانیان. و اما الفضولی، المصطلح: فهو و ان کان اجراء هذا الکلام فیه. لان المانع من الفضولی، هو الایجاب المشروط المطلق علی شرطه ضمنا. والذی اجازة المالک و رضی به هو وقوعه بتا، فلیس ما اجازة نفس ما وقع من الفضولی بل هما نوعان متباینان. و هذا اما مبنی علی " عدم جواز التعلیق فی العقود الا ما خرج بالدلیل " و اما مبنی علی " جوازه الا ما اخرجه الدلیل - کما هو الا قوی - و هذا مما لم یخرجه ". و لکن یمکن ان یقال: ان ما اوقعه الفضولی، هو الایجاب البات مشروطا بشرط. و هذه الاجازة، هو شرط وقوعه بتا. والمفروض وجود الشرط. فیوجد المشروط بوجوده. فلیس عقدا جدیدا. بل هو بعینه ما اوجده الفضولی مع تحقق شرطه. و تاخر الشرط عن المشروط فی الاحکام الشرعیة غیر عزیز. کتأثیر غسل الاستحاضة الفجری المتاخر عن اول الفجر، فی تصحیح جزء من الصوم المتقدم علیه. و بعبارة اخری: نقول: ان هذا الشرط الضمنی هو شرط فی التصرف. نظیر ما نقوله فی قول القائل " انت وکیلی فی بیع عبدی اذا قدم الحاج " حیث جوزه العلامة وادعی علیه الاجماع. مع انه ادعی الاجماع فی اشتراط التنجیز فی الوکالة و بطلان التعلیق. فالتعلیق انما هو فی الموکل فیه، لا فی التوکیل. و لک ان تجعله هنا، من باب الشرط فی ضمن العقد، لا الشرط بمعنی التعلیق، کما فعله العلامه فی الوکالة فی کتاب الوقف. حیث قال: فی التذکرة فی الفرق بین قول الواقف " وقفت هذا علی فلان ان جاء زید " و بین قوله " وقفت هذا علی فلان " و شرط انه ان خرج عن مذهبه الی مذهب اخر، فلا نصیب له. ثم قال: و هذا مثل الوکالة، لو علقها بشرط لم یصح. و ان اطلق الوکالة و

ص: 277

علق التصرف فیها بشرط جاز والحاصل: ان المعتمد هو " عموم اوفوا بالعقود " سواء اتحد مورد العقد والاجازة، او تباینا، ولا یذهب علیک، ان ما اخترنا. من کون ذلک عقدا جدیدا لا ینافی القول بالکشف، اذ معناه، ح، انی جعلت هذا العقد فی موضع ما اوقعه الفضولی. لا انی جعلته ناقلا من الحین. کما هو الظاهر من لفظ " العقد الجدید ". فان المراد من الجدید بیان المغایرة. یعنی انه هذا عقد مغایر لما اوقعه الفضولی، و ان اعتبرنا حصوله فی موقعه. لا انه اثر له قبل الاجازة، و یبطل الاثر بمجرد ذلک، فافهم. علی انا نقول: یمکن دعوی الاتحاد ایضا، و ان الاجازة قد وقعت علی ما اوجبه الغاصب. فان الغاصب انما قصد الایجاب فی حال اعتقاده بکون الملک له، وان ینقله الی المشتری لنفسه لا بشرط ذلک. فحیثیة الاعتقاد تقییدیة. لا تعلیلیة. فکانه قال " نقلت هذا الملک الی المشتری مطلقا " و کان هذا القول فی حال ذلک الاعتقاد. فلا یصیر قصد النقل لنفسه فضلا له بحیث لا یتخلف منه. و ذلک نظیر ما ذکره العلامة و غیره فی صحة تصرف الوکیل فی صورة التعلیق، مع بطلان التعلیق، اعتمادا علی الاذن العام الحاصل من التوکیل، و ان لم یکن ذلک التصرف من باب التوکیل. و نظیر جواز التصرف فی مبیع بیع المعاطاة. علی القول بکونها بیعا فاسدا، اعتمادا علی الرضاء الحاصل من البایع. اذرضاه غیر معلل بکونه بیعا، بل فی حال اعتقاد کونه بیعا. فالغاصب فی ما نحن فیه ینقل المبیع الی المشتری علی الاطلاق فی حال معین، و یجیز المالک النقل المذکور المطلق، فیصیر مورد البیع و الاجازة متحدین. و من ذلک یظهر دفع ما یتوهم ان صحة الاجازة فی المشتری العالم باطل، لان المقصود فی بیع الغاصب انما هو لنفسه، والعقود تابع للقصود. و الاولی بالاندفاع ما نقلناه من الاشکال عن التذکرة فی الفضولی اذا کان احدهما جاهلا. و کذا فی الغاصب. تتمة: قال العلامة فی المختلف: قال الشیخ فی النهایة: لو امضی المغصوب منه، البیع، لم یکن له بعد ذلک درک علی المبتاع و کان له الرجوع علی الغاصب بما قبضه من الثمن. و فیه نظر. فان امضاء البیع لا یوجب الاجازة فی قبض الثمن. فح، للمالک مطالبة

ص: 278

المشتری بالثمن. سواء کان قد دفعه الی الغاصب اولا. نعم، لو اجاز القبض، کان ما قاله الشیخ جیدا. اقول: ما ذکره جید، والظاهر عدم الفرق بین ما کان البیع بالعین او بالذمة، فی عدم استلزام اجازة البیع اجازة القبض. و عن الشهید والمقداد ان اجازة البیع الواقع بالعین اجازة للقبض. و هو ممنوع. و تحقیق المقام ان یقال: ان اجازة المالک للبیع مقتضاه " انی رضیت بان یکون المبیع مال المشتری والثمن مالی " واما الرضا بان یکون ما اخذه الغاصب نائبا عن اخذ المالک، فیحتاج الی اجازة جدیدة و رضاء مستقل. و مالم یحصل القبض فلیس له المطالبة عن الغاصب. سواء کان الثمن عینا او دینا. و ان قبضه، فما لم یحصل الاجازة والرضا بالقبض لم یبری المشتری عن حق المالک. و له مطالبة ایاه. و لیس له مطالبة الغاصب، الا ان یکون عینا. فانه یجوز له مطالبة الغاصب، ح، ایضا. و ان لم یبرئ المشتری و جاز مواخذته بالعین او عوضها. والظاهر انه لا فرق فی المسئلة بین الغاصب والفضولی. واعلم: ان البایع اذا باع مال الغیر فی الذمة، و کان للمشتری فی ذمة البایع مثله. و تباریهما واسقاط المشتری ما فی ذمة البایع عوضا عن الثمن، بمنزلة الاقباض. فلا دلالة فی اجازة البیع علی اجازة ذلک الاسقاط، الذی هو بمنزلة القبض، و اما لو جعل البایع الثمن ما [ فی ] ذمته من مال المشتری، فالظاهر ان اجازة البیع بعینه، هی الاجازة للا قباض ایضا، فلا یجوز له المطالبة، الا عن البایع. المقام الثالث: اختلفوا فی ان الاجازة کاشفة عن الانتقال من حین العقد، او ناقلة من حین الاجازة؟ -؟. الاشهر الاقوی الاول. لانها رضاء و امضاء للعقد. و مقتضی العقد هو النقل و الانتقال بمجرد الصیغه. و هو مدلول الایجاب و القبول و مقتضی الانشاء. والمجیز انما اجاز مقتضی العقد. و هو ما قصده الفضولی من النقل حین العقد. و لو کان النقل انما یحصل بالاجازة فلا یکون امضاء للعقد. و المفروض خلافه. ولو کان المراد من الصیغة، النقل من حین الاجازة، فهو لیس امضاء للنقل السابق المستفاد من العقد. و یتضح ذلک - غایة الوضوح - فی الغاصب والجاهل بکونه مال الغیر، اذا باعه معتقدا للملکیة ثم ظهر استحقاقه للغیر. فانهما یریدان النقل حین العقد جزما. و یدل

ص: 279

علیه فی النکاح خصوص صحیحة ابی عبیدة (1) ، فی تزویج صغیرین. الدالة علی انه لو بلغ احدهما و اجاز و مات، ثم بلغ الاخر و اجاز، ورث منه. و عمل بها الاصحاب. فانه لا یتم الا علی القول بالکشف. اذ لا یمکن حصول الزوجیة الابتدائیة للمیت. بخلاف الرضا بزوجیته. و ذهب الاخرون الی الثانی. و منهم المحقق الاردبیلی مع اصراره فیه، محتجا بان الظاهر - من الایات والاخبار، سیما قوله تعالی " الا ان تکون تجارة عن تراض ". و کذلک الظاهر من العقل والاجماع - ان رضاء صاحب المال جزء، او سبب، او شرط، دخل فی صحة العقد. فکیف یصح العقد بدونه. وانه ان لم یکن الرضاء جزء (والمفروض عدم جزء آخر بالاتفاق فیلزم الحکم بالصحة بمجرد الایجاب والقبول من دون الرضاء. و ایضا: اذا لم یجزه المالک و فسخه و ظهر کون العقد غیر صحیح حین الوقوع، فیلزم الحکم بفساد العقد، مع وجود جمیع ما یتوقف علی بحکم الفرض. و ایضا: ان توقف العقد علی امر آخر الی حین الاجازة، یلزم صحة العقد قبله. فلا یکون الرضا کاشفا عن الصحة بالفعل قبل لحوق الرضا. اقول: اما الجواب عن الاول: فان الظاهر ان مراده من المذکورات، ما ذکره فی بطلان اصل الفضولی انه لیس بتجارة عن تراض، و انه بیع لما لا یملک، المنهی عنه فی الاخبار. وانه تصرف فی مال الغیر، المحرم بالعقل والنقل والا جماع. و قد عرفت الجواب عنها مفصلا. و نزید هنا: انا نمنع دلالتها علی مدخیلة الرضاء فی الصحة مطلقا، بل القدر المسلم هو البطلان بعد الفسخ. وقد عرفت انه لا یکفی عدم الاجازة، بل یعتبر الفسخ، و هو فی معنی الصحة. اذ لا معنی لفسخ ما لیس له تحقق. و عدم ترتب الاثر الذی هو معنی الصحة، انما هو بحصول الفسخ. و یکفی فی الصحة ترتب الاثر فی الجملة واثر البیع انما هو الانتقال فی الجملة و هو متحقق فی ضمن النقل المتزلزل، و هو حاصل قبل الاجازة. 1

ص: 280

فهی شرط لاستقرار الانتقال. نظیر انقضاء ایام الخیار فی البیع اللازم. فکما ان توقف الاستقرار فیه علی انقضاء ایام، لا ینافی ترتب الاثر قبله، فکذا فی ما نحن فیه. و کذا الکلام فی عدم جواز تصرف المشتری اذا علم بکون البایع غاصبا مثلا. و توقف جوازه علی الاجازة، لا ینافی حصول الانتقال المتزلزل. و هو یکفی فی الصحة. مع انه علی القول بکونها شرطا لا جزء، لا استبعاد فی تاثیر الشرط المتاخر. کما اشرنا سابقا، و اتینا بمثاله. فان علل الشرع " معرفات ". و یظهر بالتامل فی ما ذکرنا، الجواب عن البواقی. و حاصله: ان الاجازه شرط اللزوم، لا سبب للصحة. و جزئه. ولا یضر تاخره عن المشروط فی تاثیره. کانقضاء ایام الخیار، و لغسل المستحاضة الصبح بعید طلوع الفجر لتصحیح الصوم مع تقدم قطعة من النهار بلا غسل. و ان الصحة و ترتب الاثر، اعم من الانتقال المستقر. کما اشرنا، و ان عدم ترتب الاثار انما هو من جهة الفسخ. لا لانه کان بیعا فاسدا. الی غیر ذلک مما یظهر بالتامل فی ما ذکرنا سابقا. و یظهر ثمرة هذا النزاع، فی النماء المتخلل بین العقد والاجازة، و غیره مما یترتب علی البیع من الثمرات. فالنماء للمشتری فی المبیع و لمالک العین فی الثمن، اذا باعها بعین معینة. علی المختار. و لمالک المبیع فی المبیع، و للمشتری فی الثمن. علی الاخر. و قال فی الروضة: انه علی الاخر، للمالک المجیز فی الثمن والمثمن کلیهما. و ربما علل بان المشتری له التصرف فی ماله، و قد نقله الی البایع الفضولی بقبوله للعقد. فلا وجه لتوقفه علی اجازة غیره. و فیه: اولا انه لا یتم فی ما اذا کان المشتری ایضا فضولیا و اجاز المالکان. و ثانیا ان ما ذکر له وجه فی ما لو کان المشتری عالما بان المبیع مال الغیر، فضولیا کان او غاصبا. مع الاشکال فی غیر الغاصب ایضا، فانه کان بقبوله نقل الثمن الیه مجانا. و اما لو کان جاهلا، فلم ینقله الاعلی وجه المعوضة، فاذا لم یتحقق فماله ونمائه باق علی مالیته. و علی القول بکونها ناقلة، لا یحصل النقل الحقیقی الا بالاجازة. فهذا لیس من باب

ص: 281

ما یفید الملکیة الثابتة فی نفس الامر المتزلزلة بالخیار. بل من باب جزء السبب الصالح لان یتم بلحوق الاجازة. و یفید الملک ح. و الحاصل: انه یحکم بقبوله بالملکیة الظاهرة، حتی یتحقق سبب الملکیة الواقعیه فیحکم بها. لا بالملکیة الحقیقیة المتزلزلة، حتی یستقر تزلزلها. و سیجیئ بعض الثمرات فی تعاقب العقود. و ربما یقال: ان من ثمرة النزاع، انه لا یجوز للمشتری الفسخ قبل الاجازة، علی القول بالکشف. و یجوز علی القول الاخر. و لعل المراد، ان الاجازة لما کانت کاشفة، ای کاشفة عن بطلان الفسخ لعدم اختیاره للفسخ، ح، لثبوت لزوم البیع، ح، فی الواقع. فلا خیرة فیها، الا بالتقاویل. و اما علی القول الاخر، فیمکن لعدم تحقق البیع. و فیه: انه لا معنی لتسمیته فسخا للبیع. بل غایة [ ما ] توجبه، ابطال تاثیر جزء السبب. اذ جواز الابطال ممنوع. لان ترتب الاثر علی جزء السبب بعد انضمام الجزء الاخر، من احکام الوضع. لا مدخلیة لاختیار المشتری فیه. فالقولان مشترکان فی عدم جواز الفسخ بمعنی القدر المشترک بین فسخ البیع و فسخ تاثیر جزء السبب. فیر جع مئال کلام القائل بامکان تصور فسخ البیع، علی القول بالکشف. دون القول بالنقل. و هو مسئلة علمیة لا دخل لها فی الفروع. والبحث فی الجواز و عدم الجواز، فرع امکان تحقق الموضوع. و قد عرفت عدمه. المقام الرابع: قد ظهر مما مر، حکم الاجازة و عدمها اذا کان العقد واحدا. و اما لو تعاقبت العقود علی المثمن، او الثمن، او کلیهما، فلا اشکال لو اجاز الجمیع. و اما لو اجازوا حدا منها، فان کان هو العقد الواقع علی المثمن، صح فی المجاز و ما بعده. و یبطل ما قبله. کما لو باع زید ارض عمرو ببکر بفرس. ثم باع بکر الارض بخالد ببقر. ثم باع خالد الارض بولید بدراهم. فان اجاز عمرو بیع خالد بدارهم، فیصح بیع الارض بالدراهم. و یبطل ما قبله سواء قلنا ان الاجازة کاشفة، او ناقلة. لان اجازته لبیعها بالدراهم، انما یتم مع بقاء ملکیته علیها. و بقاء ملکه لا یجامع صحة ما قبلها. اذ لو کان ما قبلها صحیحا، لما کان ملکا. بل کان ملکا

ص: 282

للبایع. فلم یصح اجازته فی بیعها بالدراهم. وان اجاز احد البیوع السابقه، کما اجاز بیعها بالبقر، فیبطل بیعها بالفرس، کما مر. و یصح ما بعده. یعنی بیع خالد بالدراهم، ان قلنا بان الاجازة کاشفة - کما هو المختار - لتبین وقوع بیع خالد فی ماله عند العقد. واما ان قلنا بانها ناقلة، فلیس کذلک. لان المالک اذا اجاز البیع الفضولی المتقدم - وهو بیع بکر فی المثال - فقد صار الان ملکا للمشتری عنه، وهو خالد. وح، فلا یمکن للمالک الاصلی اجازة العقود اللاحقة، لخروجه عن ملکه. فیبقی الامر فی ید المشتری الاول، وهو خالد فانه هو المالک ح. ففی المثال المذکور احتمالات: احدهما: البطلان. لانها لم یکن ملکا لخالد حین العقد ولا ینفع اجازته ایضا. بناء علی ان الاجازة انما یصح من المالک حین العقد، والمفروض عدمه. والثانی: انه یصح بیع خالد من الولید، ان اجاز البیع. بناء علی القول بکفایة مطلق الملک، سواء کان فی حال العقد، او بعده. والثالث: الصحة وان لم یجز، بناء علی ان التملک ابلغ من الاجازة. و الاظهر عندی، الصحة، ان اجاز بعد حصول الملک (کما لو باع احد مال الغیر فضولا، ثم اشتریه منه، او انتقل الیه بنحو آخر. سواء قیل بان الاجازة کاشفة، او ناقلة. (وستحقق هذا المطلب فی ما بعد). و اما ان کان المجاز هو العقد الاول علی الثمن. فهو یحتمل وجهین: الاول: ان یجیز العقد علی الثمن، ثم علی الثمن، ثم علی الثمن. و هکذا. والثانی: ان یجیز العقود المتعاقبة علی اصل الثمن. مثال الاول، ان یبیع الفضولی دار زید بفرس من عمرو. ثم یبیع الفرس من بکر ببعیر. ثم یبیع البعیر من خالد بدراهم. ومثال الثانی، ان یقع البیع فضولا علی الفرس مرارا، مثل ان یبیع الفضولی دار زید بفرس من عمرو، ثم یبیع الفرس ببقر من بکر. ثم باع بکر الفرس من خالد ببقر. ثم باع خالد الفرس بدراهم من ولید. فاما الاول: فحکمه انه یصح المجاز و ما قبله. ویقف ما بعده علی الاجازة. اما الاول، فلان زیدا لو اجاز الفرس من بکر ببعیر، فیعلم منها اجازته لما قبله، حملا لقول المسلم و فعله علی الصحة. اذ لا یمکن صحة الاجازة الا مع کونه للفرس. ولا یتحقق ذلک الا

ص: 283

باجازة بیع داره بالفرس. و اما الثانی - اعنی وقوف ما بعده علی الاجازة فلان اجازة بیع الفرس الذی کان ثمن ملکه بالبعیر لا یفید نقل البعیر الی خالد، ولیس له آخر. فیصدق ان البیعر ح، ملک زید. وان بیع البعیر بالدراهم کان فضولیا، فاذا اجازه، صح البیع. و اما الثانی: - اعلی جریان العقود علی اصل الثمن - فحکمه ان المجاز منها صحیح. و کذا ما قبله الا العقد الاول، الذی وقع علی الثمن، الذی هو فی مقابل اصل المثمن. و اما بعده، ففیه الوجوه الثلاثة المتقدمة، فاذا اجاز المالک بیع بکر الفرس من خالد بیقر، فیصح بیع الفرس بالبقر و بیع الدار بالفرس، و یبطل بیعه ببعیر، وفی بیع الفرس بالدراهم الوجوه الثلاثة. اما صحة بیع الفرس بالبقر: فلان اجازته دلیل علی انه رضی بان یکون الفرس ماله، حتی یصح منه اجازته، و لا یتم ذلک الا باجازته بیع داره بالفرس، لیقع فعل المسلم علی الوجه الصحیح. و اما بطلان ما قبله: فلعدم وقوع الاجازة علیه. اذ لا یستلزم اجازة بیع الفرس بالبقر، اجازته بیعه بالبعیر، و لا یتوقف صحته علیه. و لکن لا مناص عن کونه مجیزا لبیع الدار بالفرس، لیصح فعل السلم. و اما جریان الوجوه الثلاثة فی ما بعده - اعنی فی بیع الفرس بالدراهم - فلان خالدا باع الفرس بالدراهم فضولا. لانه باع مالا یملکه، والحال صار مالکا له باجازة المالک الاصلی فدخل فی مسئلة " من باع شیئا فضولا او اشتری بثمن فضولا " فان فیه الا وجه الثلاثة، والا ظهر احتیاجه الی اجازة خالد لبیعه الفرس من ولید، کما اشرنا سابقا. هذا حاصل ما ذکره المحقق الشیخ علی (ره) فی هذا المقام. و یمکن ان یقال: ان هذا انما یتم علی القول کونها کاشفة یظهر کونه حین بیع بکر من مال خالد. فوقع بیع خالد من ولید فی ماله، فیصح. و لا یحتاج الی الاجازة. ولا یجری فیه الاوجه الثلاثة. فان قلت: صیرورة الفرس مال زید، انما هو بهذه الاجازة، فالفرس (حین بیع بکر من خالد) لم یکن مالا لزید و لالبکر. فلم یقع اجازة زید علی ماله. قلت: مرادنا من حمل فعل المسلم علی الصحة، انه وقع من زید اجازة لبیع

ص: 284

الدار بالفرس. غیر هذه الاجازة حتی یرد الاجازة علی الملک. سلمنا عدم لزوم حمل فعل المسلم علی الاجازة السابقة المنفردة، و اکتفینا بهذه الاجازة، لکن نقول: ان صیرورة الفرس مال زید و انتقاله الی خالد باجازته بیع بکر من خالد، حصل بجعل واحد. فیصدق ان زیدا اجاز بیع ماله من خالد، و علی القول بالکشف، انتقل الفرس الی خالد ببیع بکر، فبیع خالد من ولید انما هو فی ما له. فان قلت: الفرق بین القول بالکشف والنقل، مع کون الاجازة من المالک حین العقد، هو ان النقل عبارة عن انتقال مال المجیز الثابت المالیة الی المشتری حین الاجازة، والکشف عبارة عن انتقاله منه الیه بعد العقد و بسبب العقد، ففی کلا الصورتین یعتبر تقدم المالیة علی الاجازة. و المفروض حصول المالیة بالاجازة قبل الاجازة، فالاجازة لم ترد علی ماله، بل حصل المالیة بسببها، فلا مناص الا عن اجراء الوجوه الثلاثة بالنسبة الی اجازة خالد بیعه من ولید. قلت: لا ینافی حصولهما بجعل واحد، تقدم مالیته لزید. اذا لمدلول التبعی قد یکون متقدما بالطبع، کمقدمة الواجب (کما قد یکون متاخرا) فلسبب دلالة اجازة بیع بکر من خالد بالبقر علی اجازته البیع الفضولی داره من عمرو بفرس تبعا، ثبت مالیة الفرس لزیدا ولا ثم ثبت صحة مالیة الفرس لخالد. لدلالته علیه ثانیا اصالة بتلک الاجازة. فعلی القول بالکشف یقع بیع خالد عن ولید فی ماله، فیصح. و علی القول بالنقل یجیئ الا وجه الثلاثة. لکن یرد، ح، ان التفصیل یجیئ فی نفس المجاز ایضا، فنقول، فی تفصیل المقام، ان اجازة المالک الاصلی و هو زید، اما ان یتعدد - بان یجیز مرة بیع الدار بالفرس، و اخری بیع الفرس بالبقر - او یتحد. و فی صورة التعدد: اما یتقدم الاجازة الاولی علی بیع بکر: فعلی القول بالکشف، یصح الجمیع باجازته الثانیة. اذ بیع بکر، ح، وقع علی مال زید، و صار باجازته الثانیة مال خالد. و وقع بیع خالد من ولید فی ماله. و علی القول بالنقل وقع بیع بکر الفرس بالبقر ایضا فی مال زید، و اجازه باجازته الثانیة. فصار البقر ماله حین الاجازة، و الفرس مال خالد، ح، فیجیئ فی بیع خالد من ولید بالدارهم، الا وجه الثلاثة، لانه یدخل تحت مسئلة " من باع مال الغیر فضولا او اشتری مالا بثمن هو مال غیره

ص: 285

فضولا ثم [ ملک ] تلک المبیع او الثمن ". و [ اما ] ان یتاخر الاجازة الاولی من بیع بکر من خالد: فعلی القول بالکشف، یصح الجمیع باجازته الثانیة کما تقدم، و یظهر وجهه مما تقدم. و علی القول بالنقل یصیر الفرس مال زید بعد بیع بکر. فیجیئ - فی انتقال البقر الیه باجازة بیع بکر من خالد - و جهان. الصحة بالاجازة. و البطلان نظرا الی عدم اشتراط وجود المالک المجیز، حین العقد. و انی اشتراطه و هو منفرد بالفرض. فان بکرا باع الفرس حین لم یکن ماله. ولا مال زید، فاذا اجاز زید بیع داره بالفرس بعد بیع بکر، فالحین صار صاحب الفرس. و ح، فان قلنا بالبطلان، فیبطل بیع خالد من ولید بطریق اولی. و ان قلنا بالصحة مع اجازته ثانیا، فیجیئ الوجوه الثلاثة، فی بیع خالد من ولید. فانه من فروع " من باع مال الغیر او اشتری فضولا ثم ملک المبیع او الثمن ". و ان اتحد الاجازة بان یجیز زید بیع بکر الفرس من خالد بالبقر - واکتفینا بالدلالة التبعیة علی اجازة بیع الدار بالفرس - فهو مثل ما لو تعدد الاجازة، مع تقدم اجازة بیع الدار بالفرس. فان المدلول التبعی هنا متقدم بالطبع. و مما ذکرنا من التفصیل، ظهر انه لا یتم اطلاق الشهید (ره) تبعا لفخر المحققین، حیث قال " ولو ترتبت العقود علی العین والثمن فللمالک اجازة ماشاء. و مهما [ اجاز ] عقدا علی المبیع، صح، و ما بعد خاصة. و فی الثمن ینعکس ". حیث اهملا بیان حال ما بعد المجاز فی مسئلة التعاقب علی الثمن. ولم یذکرا الفرق بین القولین بالکشف والنقل. ولعل بنائهما علی القول بالکشف. و لکنه خلاف مختار فخر المحققین. و کذلک یظهر منها عدم صحة الاجازة فی ما بعد المجاز، فی سلسلة التعاقب علی الثمن. و لم یذکرا توقفه علی الاجازة، و کذلک لم یتعرضا للفرق بین القسمین، فی هذه السلسلة. وقد نبه علی ذلک المحقق الثانی و الشهید الثانی. المقام الخامس: قد ظهر مما ذکرنا، حکم الاجازة للفضولی، و اما لو لم یجز: فله ان یرجع الی المشتری، و ینتزع منه العین، و نمائه المتصل و المنفصل، و عوض منافعه المستوفاة

ص: 286

و غیر المستوفاة، و قیمة الهالک من ذلک، ان کان قیمیا. و مثله، ان کان مثلیا، او قیمة المثل، اذا اعوز المثل، والحق بقیمة العین الهالک (اذا کانت قیمیة) قیمة ما نقص من العین عنده، فیرد العین مع قیمة نقصها. و ربما خص الحکم بالمشتری. مع ان القاعدة تقتضی رجوع المالک بالعین فی ید ای شخص کان. ولعله ناظر الی کون الکلام فی الفضولی المصطلح. وهو الذی لا یصدر منه الا الصیغة للمالک متوقفا للاجازة من دون تسلیم او تصرف لم یکن باذن المالک. فبناء علی ان اجراء الصیغة فضولا لا یسمی تصرفا و لیس بحرام، فیختص الرجوع بالمشتری المتصرف فیه، ولیس علی الفضولی شیئ. و اما لو کان الفضولی غاصبا فی اول الامر. (او سلمه العین بعد اجراء الصیغة فیکون غاصبا) فیجوز الرجوع الیه. و کیف کان فلا خلاف فی جواز الرجوع الی [ البایع الفضولی ] اذا سلم (1) العین. سواء کانت باقیة او تالفة. عالما بکون العین مال الغیر، او جاهلا. مدعیا للاذن عن المالک فی صورة العلم، او غیره. و اما جواز الرجوع الی المشتری المتصرف فی جمیع ما ذکر، فلا اشکال فیه. بلا خلاف. و یدل علیه عموم قوله " علی الید ما اخذت " و خصوص الاخبار. فاذا کانت العین باقیة فیرجع فیها، ونمائها، و منافعها، وقیمة التالف منها. انما الکلام فی رجوع المشتری الی البایع: فنقول: ان کان المشتری جاهلا بانه مال الغیر، او عالما ولکن البایع کان مدعیا للاذن عن المالک. فقالوا: ان للمشتری الرجوع الی البایع بالثمن، و بما اغترم من قیمة العین التالفة - وان زاد عما دفعه الی البایع - ومن کل اغترم ولم یحصل له فی مقابله نفع، حتی بنقص (2) القیمة الحاصل من الهزال، و قیمة الولد الذی حصل من الامة المشتراة (فانه حر یجب علی والده فکاکه باعطاء قیمته الی المالک) لکونه غارما له. و عن جماعة من الاصحاب، دعوی الاجماع. کالعلامة فی المختلف و فخر المحققین فی شرح الارشاد و یظهر نسبته الی الاصحاب من ص

ص: 287

غیرهما. ولکن العلامة ادعاه فی صورة الجهل. ویدل علی بعض ما ذکر، الاخبار. مثل ما رواه الشیخ فی الموثق، عن جمیل بن دراج عن الصادق (علیه السلام)، " الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها، ثم یجیئ مستحق الجاریة.؟. قال: یاخذ الجاریة المستحق. ویدفع الیه المبتاع قیمة الولد. و یرجع علی من باعه بثمن الجاریة وقیمة الولد، التی اخذت منه (1) ". وفی القوی، عن زرارة " قال: قلت لابی عبد الله - ع -: رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین، فخرج بها الی ارضه، فولدت منه اولادا، ثم اتاها من یزعم انها له، واقام علی ذلک البینة (- م.) فقال: یقبض ولده و یدفع الیه الجاریة، ویعوضه فی قیمة ما اصاب من لبنها و خدمتها " (2) . الی غیر ذلک من الاخبار. و اما ما اغترمه فی عوض المنافع المستوفاة (مثل اللبن وسکنی الدار): ففیه قولان: احدهما الرجوع - کما هو الظاهر من الاکثر - لانه غره بتسلیطه علیه مجانا. و لعله لو کان عالما بانه مال الغیر ویلزمه العوض، لم یتصرف فیه. کما لو قدم الیه طعام الغیر واکله. او غصب طعاما فاطعمه المالک. و یویده موثقة جمیل ایضا. ان لم یجعل الولد من المنافع لانه حر لا یملک. ووجه القول الاخر: الاصل. وانه غرم فی مقابله نفع. فلا عوض له و لا یرجع به الی احد. وان المباشر اولی بالضمان لو وقع التلف فی یده. وفیه: منع کلیة الکبری. و ان المباشر اضعف بالغرور من السبب. و الاصل یخرج عنه ما ذکرنا. والا حوط ترک الرجوع. وان کان القول الاول اظهر. سیما اذا اخذ المالک فی العوض ما یزید علی قیمة الملک [ زیادة ] یمکن الانتفاء [ بها ] مثل المبیع. کما لو کان المبیع نقرة جلابة (3) واخذ المالک منه عشرة دنانیر فی قیمتها و قیمة منافعها، ویمکن الان ان یشتری بها نقرتین جلابیتین، او

ص: 288

نحو ذلک بما یستلزم ذلک الضرر. و اما اذا کان المشتری عالما بانه مال الغیر: فقال فی المختلف: قال علمائنا لم یکن للمشتری الرجوع علی الغاصب البایع. لانه عالم بالغصب فیکون دافعا للمال بغیر عوض. و اطلقوا القول فی ذلک. والوجه عندی التفصیل. وهو ان الثمن ان کان موجودا قائما بعینه، کان للمشتری الرجوع به. وان کان تالفا، فالحق ما قاله علمائنا. وقال فی التذکرة: " و لو کان عالما لم یرجع بما اغترم، ولا بالثمن، مع علم الغصب مطلقا عند علمائنا. و الاقوی ان له الرجوع مع بقاء الثمن. لعدم الانتقال ". وعن جماعة من الاصحاب نسبة عدم جواز الرجوع الی الاصحاب علی الاطلاق من دون التفصیل. واختار جماعة منهم التفصیل الذی اختاره العلامة، منهم الشهیدان والمحقق الثانی. وقال الشهید الثانی " ان العلامة ادعی الاجماع فی التذکرة علی عدم الرجوع مع التلف ". ولعله مبنی علی انه فهم من نسبته الی علمائنا الاجماع مع اختیاره التفصیل، ان ذلک فی صورة التلف. فنسب دعوی الاجماع علیه فی صورة التلف. و کیف کان، فالاظهر الرجوع، مع بقاء العین. وعدمه، مع التلف. اما الاول: فلان المفروض بطلان البیع لعدم اجازة المالک. والاصل عدم الانتقال. واستصحاب الملکیة. و قولهم علیه السلام " الناس مسلطون علی اموالهم "، و لانه دفعه الیه عوض شیئ لا یسلم له مجانا، والمفروض عدم ناقل شرعی اخر یوجب الاباحة [ او ] اللزوم. ونظر الجماعة فی عدم الرجوع بما اغترم للمالک، الی استقرار الضمان علیه. لان التلف وقع فی یده فهو غاصب محض. واما فی الثمن الذی اداه الی البایع، فلتسلیطه ایاه علی ماله، مع انه ما یاخذه منه لا یصیر عوضا له. فهو تسلیط مجانا. فهو بمنزلة الاباحة وقد اتلفه. ولعل نظرهم فی الا طلاق فی صورة بقاء الثمن. الی انه من باب الاعراض عن ماله. فیکون موجبا لزوال الملک. و کون الاعراض موجبا لزوال الملک وان کان لا یخلو من قوة - نظرا الی صحیحة عبد الله بن سنان، فی حکایة الابل الکال فی الصحراء (1) 2

ص: 289

و غیرها من الاخبار. و التنبیهات التی اشرنا الیها فی محله (1) - ولکن کونه منه محل نظر حتی ان یکون منظوره الاعراض ان اخذه منه مالکه. نعم، قد یمکن فی مثل ما لو اشتریه بطعام من الغاصب الجائع المضطر الذی یعلم انه یا کله فورا، او یفارقه مفارقا لا یرجی لقائه، مع ان غایة الامر، عدم جواز الرجوع الی البایع. واما حلیة اکله للبایع، فمحل اشکال. کما سنشیر الیه من عدم المنافاة بین الحرمة و عدم جواز الرجوع. و کیف کان، فالاظهر جواز الرجوع مع البقاء. لما ذکرنا، و لعدم ثبوت الاعراض. بل وقد یستشکل فی صورة التلف ایضا،، لو لم یکن اجماعا. لان اکل ذلک الثمن مع العلم بانه یعطیه بازاء المغصوب، حرام. واکل مال للغیر. کالرشوة و عوض الخمر. بل وقد یستشکل فی کونه اجماعیا. مع ان المحقق ذهب فی بعض تحقیقاته الی الرجوع مع التلف. کما نقل عنه و نسب فی الشرایع قول المشهور الی " قیل " فقال " و قیل لا یرجع بالثمن مع العلم بالغصب " واطلق. وقال فی اللمعة " و یرجع المشتری علی البایع بالثمن ان کان باقیا. عالما کان او جاهلا. وان تلف قیل لا رجوع به مع العلم. وهو بعید مع توقع الاجازة ". وقوی الرجوع به فی الروضة ایضا، معللا بما سیجیئ من انه یتجه مطلقا. وبان تصرف البایع محرم، واکل مال بالباطل، فیکون مضمونا علیه. واما مع بقاء العین، فالامر اوضح. لان مع فرض تسلیم الاباحة ایضا، لم یثبت موجب للملک. و قال " فیکون القول بجواز الرجوع مطلقا قویا، و ان کان نادرا. ان لم یثبت الاجماع علی خلافه، والواقع خلافه. فقد ذهب المحقق الی الرجوع به مطلقا. " اقول: ما ذکره فی اللمعة من قوله " مع توقع اجازة المالک " فلم یتجه مطلقا ولم یعرض عنه. بل اباحه لتوقع ان یجیز المالک [ او ] یرجع الی البایع بالثمن. و هذا مبنی علی

ص: 290

ان اجازة البیع، اجازة لقبض الثمن اذا کان عینا. کما هو مختاره، او مطلقا کما هو مختار الشیخ وقد مر الکلام فیه. نعم یمکن ان یکون المراد توقع الاجازة فی قبض الثمن ایضا، فیتم الکلام مطلقا. وفی المسالک: بعد نقل ما ذهب الیه المحقق (معللا بتحریم تصرف البایع فیه، حیث انه اکل مال بالباطل، فیکون مضمونا علیه) قال: ولو ادعی العلامة فی التذکرة الاجماع علی عدم الرجوع مع التلف، لکان فی غایة القوة. و حیث لا اجماع علیه مع بقاء العین فلیکن القول به متعینا. فان قیل: کیف یجامع تحریم التصرف للبایع فی الثمن و عدم رجوع المشتری به فی حال. فانه ح غاصب، آکل للمال بالباطل. فالازم اما جواز تصرفه، او جواز الرجوع، مطلقا. قلنا: هذا الالزام فی محله. ومن ثم قلنا ان القول بالرجوع مطلقا متجه. لکن لما اجمعوا علی عدمه مع التلف، کان هو الحجه. وح، نقول ان تحقق الاجماع، فالامر واضح. والا فمن الجایز ان یکون عدم جواز رجوع المشتری العالم، عقوبة له. حیث دفع ماله معاوضا به علی محرم. و علی هذا یکون البایع مخاطبا برده، او رد عوضه مع التلف. فان بذله، اخذه المشتری. وان امتنع فیه، بقی للمشتری فی ذمته. وان لم یجز له مطالبته. نظیر ما لو حلف المنکر علی عدم استحقاق المال فی ذمته. فانه لا یجوز، ح، للمدعی مطالبته. ولا مقاصته. وان کان الحق مستقرا فی ذمة المنکر فی نفس الامر. وذلک لا یمنع من تکلیفه برده. و عقوبته علیه لو لم یرده ". اقول: و هذا یصلح نکتة وسرا للاجماع. لانه لیس دلیلا مستقلا، و الاظهر فی الاستدلال بعد الاجماع، منع ثبوت الدلیل علی جواز الرجوع فی صورة التلف، والاصل عدمه. و قواعد الاتلاف لیس فیها ما یقتضی الضمان فی ما نحن فیه بعد التلف. وان حرمة تصرف البایع لا ینافی عدم جواز رجوع المشتری. وقوله تعالی " ولا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل " لا تدل علی الضمان. اذ ظاهره حرمة الاکل من جهة بطلان المعاملة. لا من جهة انه مال الغیر. فلا تدل علی انه من اقسام الغصب حتی یعقب الضمان. وما ذکرناه یحتاج الی تأمل ولطف قریحة، حتی یظهر لک انه یمکن أن یکون أکل المال بالباطل و لا یکون ضمان. و کذلک قوله (علیه السلام) " علی الید ما أخذت حتی تؤدی " فأنها لا تدل

ص: 291

علی اداء العین. ولا دلیل هنا علی وجوب العوض. غایة ما یمکن أن یوجه من جانب المعترض، ان المشتری اذن فی التصرف بشرط عدم تحقق اخذ العوض منه فی آن من الاوان. وقد انتفی الشرط فینتفی المشروط. وقد یقال: ان هذا الشرط لم یظهر من المشتری. بل ظهر منه مجرد کونه ثمنا للمبیع، بأن یکون ماله فی ازائه، مع انه لا یصیر ماله ابدا وباق فی ملک صاحبه. مع انه ظهر منه الاذن جزما فی التصرف، من غیر تعلیق علی ما ذکر. و یشکل فی صورة تحقق ذلک القصد فی نفس الامر، و دعویه ذلک. الا ان یقال لا یلتفت الی دعویه. وفیه اشکال هذا، ولکن قد یفترق بین التصرف والتلف فی ید البایع. انه لا ضمان جزما فی الصورة الثانیة. اذا المشتری سلمه برضاء نفسه، والغاصب لم یتصرف فیه، فیکون مثل الامانة کالمقبوض بالبیع الفاسد عند بعضهم. و ربما حمل دعوی الاجماع علی مثل هذه الصورة. وهو مشکل. ثم قال فی المسالک فی اجزاء الکلام: ولا فرق فی هذا الحکم بین کون البایع غاصبا صرفا مع علم المشتری به، او فضولیا ولم یجز المالک، کما هو مقتضی الفرض. انتهی. و تلخیص المقام: انه لا اشکال فی حرمة تصرف المشتری و ضمانه، مع العلم، ولا فی حرمة تصرف البایع وضمانه. ولا فی ضمان المشتری مع الجهل. انما الکلام فی مقامین: الاول: فی حرمة تصرف البایع فی الثمن و ضمانه له: و یظهر من الاصحاب اختلاف فیه. فیظهر من بعضهم. الحرمة مع عدم الضمان وعدم وجوب الرد مطلقا، کما ظهر من المسالک. کما نقل عن المحقق، و منهم من فصل فی الضمان ووجوب الرد بین صور [ تی ] البقاء والتلف، فقال بوجوبه فی الاول دون الثانی. وهو مختار العلامة وجماعة من المتأخرین. ویظهر من بعضهم الضمان وجواز رجوع المشتری فی صورة التلف ایضا، توقع الاجازة. کما یظهر من اللمعة. و یلزمه عدم جواز الرجوع مع عدم التوقع. و کلام المفصلین غیر مصرح بحکم جواز التصرف و عدمه. و الاقوی فی الضمان ووجوب الرد هو قول العلامة ومن تبعه. واما جواز التصرف وعدمه: فما یظهر مما حکی عن المحقق الثانی، حیث قال (فی مقام تصحیح عقد الغاصب بالاجازة): ان الاصح عدم الفرق بین علمه بالغصب و عدمه. لان المعتمد

ص: 292

ان للمشتری استعادة الثمن مع بقاء عینه. لعدم خروجه عن ملکه الی الغاصب. لعدم المقتضی. و تجویز تصرفه عند الاصحاب لتسلیطه علیه، لا ینافی کونه عوضا. بمقتضی عقد البیع. اذ لو وقع التصریح بمثل ذلک فی عوض العقد الفضولی لمن اوقعه فضولا، لم یکن قادحا فی ثبوت الاجازة للمالک. انتهی. و [ ملخص ] کلامه: انهم یقولون بالجواز. [ و ] توجیهه ان فساد عقد الغاصب بالنسبة الی المشتری بدون اجازة المالک و حرمته، لا یستلزم حرمة تصرف البایع فی الثمن. بسبب تسلیطه علیه (فی حال ایقاع البیع الفاسد) لا بشرط. فلا ینافی حرمة بیع البایع و تسلیمه المبیع و حرمة تصرف المشتری فیه، جواز تصرف البایع فی الثمن. بسبب الرضاء المستفاد من المشتری لا بشرط. کما ذهب الیه العلامة فی النهایة عن جواز التصرف فی المعاطاة مع قوله بکونه بیعا فاسدا. نعم اذا ظهر للمشتری انه لا یبیحه الا مع توقع الاجازة، و بشرط ان لا یؤخذ منه المبیع. فهو لا ترفع الضمان. و جواز التصرف مراعی بحصول ذلک. فهو ایضا لا ینافی جواز التصرف بالفعل. غایة الامر طریان حرمة التصرف بعد ظهور ذلک، مع بقاء العین ح. المقام الثانی: جواز اجراء الصیغة: والظاهر انه لیس بمحرم. لانه لیس بتصرف. الا ان یکون مستلزما لتصرف المشتری وقلنا بکون مستلزم المحرم حراما. وهو ممنوع و هذا فی ما قصد به الفضولی. واما الغاصب الصرف: فیمکن ان یقال ایضا، ان حرمة الصیغة - من حیث انه صیغة - غیر معلوم. بل المحرم انما هو التسلیم. الا علی القول بکون مستلزم الحرام حراما. هذا کله، کلام فی الرجوع الی المشتری، ورجوع المشتری الی البایع. واما لو رجع المالک الی البایع الغاصب واخذ [ الثمن ] منه، فان کان المشتری عالما بالحال، رجع البایع علیه بالعین ان کانت باقیة، او بعوضها ان کانت تالفة، و بمنافعها التی استوفی منها. لاستقرار الضمان علیه. لکون التلف فی یده. فکان العوض الذی اغترم البایع للمالک، نقل به العین المضمونة الی نفسه، وصار قائم مقام المالک. ولما کان التلف فی ید المشتری، رجع البایع علیه. فان المشتری بسبب علمه کان غاصبا محضا، و غصب المال من

ص: 293

البایع. واما الثمن الذی اخذه البایع عنه: فقد تقدم حکمه من ان المشهور عدم الرجوع مطلقا. والاقوی التفصیل بالباقی والتالف. نعم، لو استوفی البایع منها منفعة قبل البیع، او مضی زمان یمکن الاستیفاء منها، او وصل الیها نقص یترتب علیه ضمان فهو علی البایع. ولا یرجع علی المشتری، لا فی اول الامر ولا بعد الاخذ من البایع. ولو کان المشتری جاهلا بالحال، کان الغاصب فیما یترتب علی یده. فیرجع البایع ایضا علی المشتری فی ما اغترم. وهل یرجع علیه بالزیادة عن الثمن، ان اخذ المالک عنه -؟. ففیه وجهان. بل قولان. اظهرهما عدم الرجوع. لان المشتری کان مغرورا، و توجه الزیادة علی البایع انما نشأ من فعله، وهو الغصب، ولیس غرامته علی غیره. کما ان فی الصورة السابقة التی کان یرجع المالک علی المشتری الجاهل، اذا غرم فی عوض العین ازید من الثمن، فی رجوعه علی البایع بالزیادة قولان. والاظهر هنا الرجوع لما غره البایع فاوقعه فی هذا النقصان. بقی الکلام فی الغرامة و مقدار القیمة و زمان اعتبارها: فنقول: ان کان التالف مثلیا، فظاهر فتاویهم، تعینه علیه. بمعنی انه لا یجوز للغاصب التخلف عنه ان اراده المالک. و للمالک مطالبة القیمة لو لم یردها الغاصب. وان اعوز المثل فقیمته یوم الدفع - علی اشهر الاقوال واظهرها - لانه بسبب الاعواز لایبرء ذمته عنه. فهو فی ذمته حین الدفع. فیدفع قیمته. وقیل: یعتبر قیمته یوم الاعواز. لانه وقت العدول الی القیمة. وهو ضعیف. لان العدول انما یتحقق، لو طلبه ح. قیل: باعتبار اعلی القیم من حین الغصب الی حین دفع العوض. وقیل عن حینه الی حین الاعواز. [ وقیل من حین الاعواز ] الی حین الدفع. والکل ضعیف. وان کان قیمیا: ففیه اقوال. اقویها اعتبار یوم التلف. وهو مختار الدروس و نسبه الی الاکثر. کما ان المحقق نسب اعتبار یوم الغصب الی الاکثر. وذهب جماعة الی اعتبار اعلی القیم من حین الغصب الی حین التلف. و عن المحقق فی احد قولیه، الی حین الرد. لنا: انه مکلف برد العین مادام باقیا. ولا ینتقل الی القیمة الا مع تعذره، وهو یوم التلف،

ص: 294

فیستصحب الی زمان الرد. واستدل علی القول الثانی، بان اول وقت دخول [ مال ] الغیر فی ضمان الغاصب [ هو حین الغصب ]. والضمان انما (1) هو بقیمتها. فیضمن بها حالة ابتدائه. وفیه: منع تعلق الضمان بالقیمة فی اول الامر. بل انما هو اذا تلفت. وقد یستدل علیه بصحیحة ابی ولاد، فی حکایة البغل وفی جملتها ان اباولاد بعد تعیین کری البغل وضمانه، خالف صحابه وجاوز الحد. وسئل الصادق " ع " عن حکمه. فقال (علیه السلام) انه ضامن للکری. فقال ابو ولاد: فقلت: ارایت لو عطب البغل او انفق، الیس کان یلزمنی؟. قال: نعم قیمة بغل یوم خالفته. قلت: فان اصاب البغل کسر، او دبر، او عقر.؟ فقال: علیک قیمة ما بین الصحة والعیب یوم ترده علیه. قلت: فمن یعرف ذلک؟ قال: انت وهو اما ان یحلف هو علی القیمة فتلزمک، فان رد الیمین علیک فحلفت علی القیمة لزمک ذلک. او یاتی صاحب البغل بشهود یشهدون ان قیمة البغل حین اکتری کذا او کذا، فیلزمک (2) الحدیث. واستشکل فیه بان ذلک انما یتم ان کاد المراد القیمة الثابتة یوم المخالفة. واما اذا جعلنا الظرف لغوا متعلقا بقوله " یلزمک " المستفاد من قوله " نعم "، یعنی ان اللزوم فی یوم المخالفة. فح، فرد القیمة غیر معین، یرجع فیه الی مقتضی الدلیل. وان لم نقل بکون الثانی اظهر فلا نسلم الظهور فی مطلب المستدل. مع منافاته لقوله - ع - " یوم ترده علیه " بعد ذلک. بل اقول: یمکن دعوی ظهور الحدیث فی ما اخترنا، فان سؤال الراوی عن الضمان بسبب التلف. لا بسبب المخالفة. فمطابقة الجواب للسؤال 1

ص: 295

یقتضی ان یکون المراد " نعم یلزمک یوم خالفته هذا الحکم " یعنی یصیر حکمک فی هذا الیوم لزوم قیمة البغل ان هلک. [ و ] المتبادر منه - بعد معلومیته انه لیس المراد قیمته میتا - هو اقرب زمان حیوته الی الموت. وهو قبیل التلف. و هذا معنی قیمته یوم التلف. و اما تنکیر " البغل ": فلعله للاشارة الی انه بفرض المیت حیا. والا فلا ریب انه لا یکفی قیمة ای بغل یکون. فیکون ارادة ما ذکرنا اوضح. وهذا ایضا یؤید کون الظرف لغوا متعلقا ب " یلزمک ". والا فلا یناسب التنکیر. اذ البغل یوم المخالفة حی بالفرض والاستصحاب. فالاولی تعریفه. والظاهر ان المراد من قوله - ع - " حین اکتری " حین الصحة. والا فلم یقل احد بمضمونه. وذلک للمسامحة من جهة ان الغالب عدم تفاوت القیمة فی هذا المدة القلیلة، مع التایید بالاستصحاب. و اختفاء البغل عن مالکه فی ایام الغصب، فیصعب معرفة القیمة ح. فان قلت: کیف یجتمع ما ذکرت مع قوله - ع - " یوم ترده علیه (1) ". فانه یقتضی ان یکون تعلق الضمان المعلق بالتلف، او بحصول العیب، یوم المخالفة: فان جعلت الظرف مستقرا بین متعلقات القیمة فهو ینافی مختارک. فینا فی الاسلوب السابق. مع انه لم یقل به احد علی الاطلاق. فلا یلایم احد الاقوال. وان جعلته لغوا متعلقا بقوله " علیک " فهذا ایضا لا یتم. اذ الضمان المعلق انما یثبت لمجرد المخالفة. والضمان المحقق یثبت بمجرد حصول العیب (2) کما [ هو ] معنی ذلک. و کیف یلایم ما ذکرت. قلت: هنا معنی ثالث. وهو ان المراد بقوله - ع - " علیک یلزم رد الارش مع رد البغل " من باب الارشاد، والورود مورد الغالب. یعنی رد علیه الارش حین ترد البغل. لا انه یتعلق الضمان بالارش علیک حین رد البغل. و توضیحه: ان ابا ولاد سئل عنه " ع " حکم البغل حین المخالفة من حیث الاجرة. فقال - ع - یلزمه کراه. فقال ابو ولاد متعجبا عن ذلک حیث کان یعتقد ضمان قیمته ان تلف. و کان یعتقد انه ان بقی البغل و سلمه فهو لوجوب رد العین، اذا کانت سالمة.

ص: 296

والا فتجب علیه غرامة قیمته، و اذا کان علیه غرامة القیمة بالتلف مکان البغل صار من ماله. لان هذا مقتضی رد القیمة کالبیع، فکیف یجب مع ذلک الکری ایضا. وقال (1) : الیس کان یلزمنی الغرامة ان تلف (؟) فقال (علیه السلام): نعم یلزمک القیمة ان تلف و مع ذلک یجب علیک الکری فی ایام المخالفة ایضا ولا یتداخل الکری والقیمة. فالمراد انه بسبب المخالفة یلزمک القیمة مطلقا وان لم یتلف. واما الکری، فیجب سواء تلف ام لا (2) فبیان وقت القیمة مسکوت عنه، الا علی الوجه الذی بیناه من ان المراد وجوب قیمة التالف الذی تعلق بک یوم المخالفة بشرط التلف. وقیمة التالف لما لم یکن له معنی حالکونه تالفا، فالمراد اقرب زمانه بالموت. وهو المراد ب " یوم التلف " الذی اخترناه. فکان قوله - ع - " یوم خالفته " بمنزلة التعلیل لوجوب القیمة ان تلف. یعنی ان هذا الحکم انما هو بسبب المخالفة، لان مجرد المخالفة سبب لتعلق القیمة به مطلقا وان لم یتلف. ثم استشکل ابو ولاد فی حکم ما اصاب البغل نقص ولم یتلف. هل حکمه حکم التالف بالمرة من وجوب رد القیمة و تملک البغل لنفسه. او له حکم آخر. فقال (علیه السلام) حکمه لزوم الارش مع البغل المعیوب، لا قیمة تمامه. فان البغل لم یخرج عن ملکیته. فقال (علیه السلام) علیک تفاوت القیمة مع رد البغل المعیوب. فمعنی قوله (علیه السلام): یوم ترده علیه: " ادالارش حین ترد البغل. لان الارش یتعلق وجوبه بک یوم رد البغل ". ولا " ان ما یجب علیک هو الارش الثابت عند الرد لا عند حصول النقص ". فحکمه ایضا [ حکم ] یوم المخالفة. فاما رده مع الکری، ان کان سالما. او رد قیمته [ و ] کراه ان تلف. او رد نفسه و کراه وارشه یوم حصول النقص، ان حصل النقص. و علی الوجه الذی بیناه، یلزم اعتبار الارش یوم حصول النقص، کاعتبار القیمة یوم التلف. و معنی تتمة الحدیث واضح مما ذکرنا. و کیف کان، فلا یتم الاستدلال بهذا الحدیث علی هذا القول. ولذلک لم یستدل

ص: 297

المتقدمون به واکتفوا بالوجه الضعیف الذی ذکرناه. (1) دلیل القول الثالث: (2) انه مضمون فی جمیع حالاته التی من جملتها حالة اعلی القیم. ولو تلف فیها لزم ضمانه - و کذا بعده -. ویظهر ضعفه مما مر من [ عدم ] تعلق الضمان بالقیمة مادام العین باقیة. مع ان مقتضی ذلک رد زیادة القیمة السوقیة مضافا الی العین عند بقائها و تنزلها و نقصان قیمتها حین الرد عن بعض القیم السابقة. وهو خلاف المعهود منهم. بل یظهر من بعضهم عدم الخلاف بینهم فی عدمه. بل ادعی بعضهم الاجماع علیه. واما التمسک بالاضرار: فهو ایضا لا یتم سیما بملاحظة النظایر. واخذ الغاصب علی اشق الاحوال، ایضا لا یساعده دلیل. و اما القول الرابع: (3) فلعل دلیله الرجوع فی القیمی الی المثل ایضا، والانتقال الی القیمة عند تعذره. و لا یخفی ضعفه. هذا کله فی ما کان النقصان بسبب القیمة السوقیة. فلو کان بسبب نقصان فی العین، کما [ لو ] حصل النقصان بسبب الهزال الحاصل عند الغاصب، او دبر، او عرج، او غیر ذلک ثم تلف. فیضمن بلا خلاف ظاهر. بل ادعی الشهید الثانی الاجماع. واما عدم استیفاء الزیادة السوقیة من بقاء العین وردها، فلا اشکال فیه. کما مر. وعن المختلف و ظاهر التذکرة، الاجماع علیه. و کذلک المسالک. و عن الشیخ، عدم الخلاف. وفی الکفایة، انه المعروف من الاصحاب. بقی الکلام فی تحقیق معنی المثلی والقیمی و مأخذ الحکم فی الفرق بینهما: والمشهور بین الاصحاب - کما فی المسالک - هو ان المثلی ما یتساوی قیمة اجزائه. ای اجزاء النوع الواحد منه کالحبوب والادهان. فان المقدار من النوع الواحد منها یساوی مثله فی القیمة. ونصفه یساوی قیمته، و هکذا.. اقول: و لعل مرادهم، اعتبار ان یکون تساوی قیمة الاجزاء ناشیا عن کونه مقتضی

ص: 298

الذات والحقیقة. لا الامور الخارجیة. والا فقد ینسج نساء مأة کرباس متساویة فی العرض والطول والغزل والقماش، بحیث لا یفرق فی المرغوبیة والقیمة. وذلک لان ذلک لیس مقتضی حقیقة الثوب و ذاته. بل هو مقتضی تصنع النساج (بخلاف القطن والصوف) مع انه لا یتم فیه القید الاخر، یعنی تساوی نصفه لنصف القیمة، و هکذا... اذ قد یکون الثوب له قیمة معینة و اذا نصف فلا یساوی نصفه بنصف القیمة و لاربعه. بل قد یصیر القطنة من الثوب مما لا قیمة له اصلا. بخلاف الحنطة والشعیر و نحوهما. فان المن من الحنطة اذا ساوی درهما فنصف من منه یساوی نصف درهم. و هکذا... و بنائهم فی ذلک علی المسامحة الغالبة فی العرف. کما فی حنطتین و شعیرین، مع تفاوتهما فی الجودة والردائة. فان الغالب عدم الاعتناء بذلک فی المثلی. فلا یلتفت الی النادر. کما انهم قد یفرقون بین حنطتین و لا یفرقون بین ثوبین. و ایضا، الظاهر انهم یکلون الامر فی تعیین الانواع والاصناف الی العرف. و یعتبرون الاصناف ایضا ولا یکتفون بالحقیقة النوعیة، فانا نری اهل العرف یفرقون بین التمر الزاهدی والخساوی. مع کون الحقیقة النوعیة متحدة فیهما. و کذا بین حلیت البقر والغنم. فیعتبر المثلیة فی کل صنف. بخلاف افراد الزاهدی و الخساوی، و کذا للالبان. فانهم یسامحون فیها. والظاهر ان مرادهم بالاجزاء هو الاشخاص التی یصدق علیها النوع. لا ما هی مرکبة منها مثل القشرو العجم والنوی فی الحبوب والثمار. فلا یرد ان قیمة العجم والنوی متفاوتة مع الالباب، فلا نقض بذلک. و کذا لا یرد النقض بالدرهم والدینار. فان عشرة من الدنانیر اذا کانت یسوی ماة من الدراهم، فخمسة منها یسوی خمسین منها، و لا یلزم ان یسوی نصف دینار (اذا شق بنصفین) خمسة دراهم صحاحا. و لا یرد ح، ان یکون الثوب مثلیا. لما ذکرنا من اعتبار الحقیقة النوعیة فی المماثلة لا الامور الخارجیه. و اما السکة علی الذهب والفضة فهو لا ینافی اعتبار الذات والحقیقة. نعم، ان کان باختلاف السکک یختلف الصنف، فیعتبر الصنف الواحد فی المماثلة. کما فی التمر. و تحقق ذلک فی الثوب مشکل. و بالجمله: لا یخل المقام بعد، من شوب الاشکال. وقد عرفوه بتعریفات اخر. اسلمها

ص: 299

- کما ذکره فی المسالک - ما نقله عن الدروس و تبعه فی الروضة، بانه المتساوی الاجزاء والمنفعة المتقارب الصفات. و لعل " المنفعة " فی کلامه معطوفة علی " القیمة " المقدرة یعنی " متساوی الاجزاء فی القیمة والمنفعة ". و یمکن ان یکون نظره فی زیادة المنفعة الی اخراج مثل الحنطة و الحمص معا اذا تساویا فی القیمة. و قیل " النوع الواحد " فی تعریف المشهور، یکفی عن ذالک. و فی زیادة تقارب الصفات الی ملاحظة الاصناف. کما ذکرنا. والحاصل: ان التعریفات - مع الاشکال فی تتمیمها - لیس لها ماخذ واضح. اذ لیس فی الاخبار، ان المثلی حکمه کذا، والقیمی حکمه کذا، و لا ان المراد بها ماذا؟. فتفریع الحکم انما یتم مع ورود اللفظ فی الدلیل والرجوع فیه الی ما یبینه العرف واللغة. وهو مفقود. وقد یستدل فی المقام بقوله تعالی " فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم " و جزاء سیئة سیئة مثلها ". ولا یخل من اشکال. لان المراد من الایة اما بیان التشبیه الخاص. یعنی لا تجاوزوا فی مقدار الاعتداء عما اعتدیتم به. [ و ] ان یکون المراد المشابهة فی المقدار. فلا یمکن التعمیم، و لا یفید تعیین المماثلة بمعنی المماثلة المصطلحة. بل المراد التساوی فی مقدار الاعتداء من القتل والجرح واخذ المال. فلا التفات، فی الایة الی کون الاعتداء والمعتدی بعنوان المثل، او القیمة فیتخیر بینهما. فیکون الامر للتخییر بین الاخذ والعفو، و بین الاخذ بای نحو کان. ففی الایة حکم واحد و هو الرخصة فی الاعتداء بمقدار اعتداء المعتدی، و ان لا یتجاوز عنه. والمراد بالمقدار هو المنزلة والمقبولیة. بمعنی ان یحکم اهل العرف بانهما سیان فی المنفعة والفائدة و یرضی العقلاء بتملک کل منهما مقام الاخر. لا المساوات فی الکم والکیف والوزن والکیل. و، ح، فالحکم بکونه مثلا مصطلحا او قیمة، مسکوت عنه. سواء کان المعتدی به، مثلیا او قیمیا. وان کان المراد التشبیه المطلق. یعنی یجوز لکم الاعتداء علی نحو یماثل لاعتداء المعتدی فی الاعتداء والمعتدی به. فهذا الاطلاق ینصرف الی العموم فی کلام الحکیم. و ح، فهو یشتمل حکمین: الاول: الرخصة فی الاعتداء والثانی: ان ذالک یکون علی سبیل المثلیة فی کل

ص: 300

شیی. و هذا ایضا یشمل المثلی والقیمی. ففی کل منهما یجب اعتبار المماثلة فی الاعتداء والمعتدی به، فی کل شیئ الا مع التعذر. وهو یناسب مذهب ابن جنید بلزوم المثل فی القیمی ایضا الا مع التعذر. فلا تدل الایة علی التفصیل المشهور. فالمناص بان یبنی تفسیر الایة علی الوجه الثانی، و یخصص عمومه بدلیل خارجی مثل صحیحة ابی ولاد (1) و یقال ان حکم القیمی لیس داخلا فی الایة. او یعترف بمذهب ابن الجنید، فیندرج مسئلة الرجوع الی المثل فی المثلی تحت عموم الایة - لا لان لفظ المثل فیها (2) بمعنی المثلی المصطلح. بل لان المماثل المصطلح من الافراد المماثلة المعتبرة فی الایة بالمعنی الاعم - و یخرج القیمی بالصحیحة المذکورة. و بالجملة: الظاهر عدم الخلاف فی الرجوع الی المثل فی المثلی. کما لا خلاف فی الرجوع الی القیمة فی القیمی، الا عن ابن الجنید والمحقق فی بعض اقواله ظاهرا. فالدلیل فی المثلی هو عموم الایة علی التفسیر الثانی، و عدم ظهور الخلاف. و فی القیمی، علی المشهور هو الصحیحة مویدا بندرة المماثلة العامة فی القیمیات، المخالفة للاطراد المطلق فی الاحکام الشرعیة المربوطة بالقواعد الکلیة. نعم، لما کان فی تحقق المثلی والقیمی خفاء و لا یظهر تفسیرها من الایات والاخبار، و قد وقع الاختلاف فی تفسیرها، فما وقع الاتفاق علی کونه مثلیا کالحبوب والادهان، یثبت حکمه بلا اشکال. و ما اختلف فیه، فیرجع فی حکمه الی عموم الایة. والمتفق علیه من القیمی مثل الدار والبستان. واما مثل الثوب و نحوه، فان رجحنا احد الاقوال فی المثلی فیبنی علیه. والا فیرجع الی التخییر والبناء علی احد الاقوال. وقد عرفت ترجیح المشهور. ولکن علی وجه حققناه اذا لمصالحة بما یرضی الطرفان (3) ثم: ان الظاهر من الایة [ فی ] رخصة المالک باخذ المثل بالمماثلة التامة ارفاق بالمالک. فلا یجوز للغاصب التجاوز عنه مع تقاصه ذلک. الا انه لا یجوز للمالک مطالبة

ص: 301

الغاصب بالقیمة. فان الظاهر ان التالف فی حکم المثمن والعوض فی حکم الثمن، والخیرة بید البایع فی تعیین الثمن. فیجوز للمالک مطالبة القیمة ایضا، اذا کان لا یرضی الا بذلک فی عوض ماله. ولا یمکن التمسک باصالة برائة الغاصب عن لزوم القیمة لاستصحاب شغل الذمة الموقوف. برائتها باداء حق المالک وارضائه. لکونه مظلوما. ولکن ظاهر فتاویهم تعیین المثل فی المثلی والقیمة فی القیمی. بمعنی عدم جواز مطالبة المالک قیمة المثلی بدون رضاء الغاصب. ولا مطالبة المثل فی القیمی، ان لم یرضی الغاصب بالمثل. و عدم منع الغاصب المالک عن المثل، الا برضاه ولا امتناع المالک عن القیمة لو بذلها الغاصب فی القیمی الا برضاه. فلعل دلیلهم انما هو عدم الخلاف فی المثلی و صحیحة ابن ولاد فی القیمی. ثم: ان ههنا احتمالا آخر فی تفسیر الایة، وهو ان یکون وجه الشبه نفس الاعتداء و ایجاد ماهیته. من دون التفات الی المقدار او المماثلة. نظیر الصلوة فی قولنا " اللهم صل علی محمد وآل محمد کما صلیت علی ابراهیم و آل ابراهیم " علی احد الوجوه فیه. و هو بعید. سیما بملاحظة الحکمة و ظهور کلمة " ما " فی الموصولیة لا المصدریة. و من جمیع ما ذکرنا یظهر الکلام فی قوله تعالی " جزاء سیئة سیئة مثلها " ولعلها اظهر فی ارادة العموم. المقام السادس: الکلام فی شراء الفضولی: [ فهو ] مثل البیع. علی ما صرح به جماعة، منهم العلامة فی التذکرة، قال: لو اشتری فضولیا، فان کان بعین مال الغیر فالخلاف فی البطلان و الوقف علی الاجازه. الا ان ابا حنیفة قال یقع للمشتری بکل حال. وان کان فی الذمة لغیره و اطلق اللفظ، قال علمائنا یقف علی الاجازة، فان اجازه صح و لزمه اداء الثمن. وان رد نفذ عن المباشر. وبه قال الشافعی فی القدیم. واجد انما یصح الشراء. لانه تصرف فی ذمته لا فی مال غیره. وانما وقف علی الاجازة، لانه عقد الشراء له، فان اجازة لزمه وان رده لزم من اشتراه.

ص: 302

اقول: قوله " فالخلاف فی البطلان والوقف علی الاجازه " خبره محذوف، یعنی الخلاف المعهود فی البیع موجود فیه. وقوله " الا ان ابا حنیفة.... " [ یعنی انه ] یقول بصحة البیع ولزومه للمشتری سواء قلنا ببطلان العقد لمالک الثمن و عدم الانتقال الیه راسا. او قلنا بوقوفه علی الاجازة. فیکون مذهبه ان المبیع ینتقل الی المشتری الفضولی بمجرد البیع. فان اجاز مالک الثمن فینتقل المبیع الیه و یستقر الثمن فی ملک مالک المبیع. و الا فهو لازم للمشتری. و علیه غرامة الثمن لمالکه. کما ان مذهبه فی الوکالة ایضا ان الوکیل اذا اشتری فینتقل الیه اولا ثم منه الی الموکل ثانیا. و ظاهر الاصحاب الاتفاق علی خلافه. والزموه بانه یلزم انعتاق اب الوکیل و مثله من ینعتق علی ملک احد بمجرد شراء الوکیل. وهو لا یقول به. و عارضوه ببیع الولی والوصی عن الصغیر. ثم لا ادری ما یقول ابو حنیفة فی صورة العکس. والذی نقلوا عنه فی المبیع هو المذهب المشهور عندنا، بتوقفه علی الاجازه، لا البطلان. الا انه ینافی هذا التفصیل الذی ذکرنا فی مراده، ویلزمه علی هذا ان البایع فضولا اذا باع فرس انسان ببقر فضولا ینتقل الیه البقر بمجرد العقد، فان اجاز مالک الفرس انتقل البقر الیه واستقر الفرس فی مال المشتری. وان لم یجز یاخذ فرسه و کان البقر مال الفضولی ویلزمه غرامة قیمة البقر لمالکه. و کیف کان، فالاقوی الصحة فی الشراء (ایضا) والوقوف علی الاجازة. للعمومات التی ذکرناها فی البیع (1) و لخصوص روایة البارقی (2) ، فانها مشتملة عن الحکمین (3) و کذلک حکمه حکم البیع فی جمیع ما تقدم من الاحکام فی الفضولی المصطلح، والغاصب، واحکام الرجوع والرد و قوله " وان کان فی الذمة لغیره. واطلق اللفظ "، فی هذا الکلام قیود اربعة: الاول: ان یکون الشراء فی الذمة. یعنی لا بعین. الثانی: ان یکون فی ذمة نفسه، لا فی ذمة الغیر. کما یدل علیه قوله بعد ذلک " لانه تصرف فی ذمته لا فی مال غیره ". فلا یرد ان ی

ص: 303

یقال کلمة " لغیره " ظرف مستقر صفة للذمة. والثالث: ان یکون الشراء فی ذمته لغیره لا لنفسه. والرابع: ان یکون قد اطلق. یعنی لم یقل اشتریت لفلان. بل قال اشتریت. واطلق وانت خبیر بان الشراء فی ذمة نفسه لغیره معناه " انی اشتریت فی ذمتی ولکن لو اراد ذلک الغیر هذا البیع جعلته له " و معنی " الجعل " هنا انشاء المعاملة. فلا یدخل ذلک فی باب اجازة الفضولی. فان مصداق اجازة الفضولی اما بیع مال الغیر فضولا، او الشراء به کذلک، او الشراء فی ذمة الغیر. بل قد یتحقق فی البیع فی ذمة الغیر ایضا. واما فی مثل ما لو کان للمجیز نوع ولایة، کبیع المفلس و نکاح بنت الاخ او الاخت علی العمة والخالة، او الامة علی الحرة. وهذا لیس بواحد منها. والمناسب فی هذا المقام، ان یقال: اذا اشتری فی ذمة الغیر واطلق اللفظ - یعنی اکتفی بنیة ان یکون الشراء للغیر و فی ذمة الغیر من دون ان یذکره - فذلک نظیر ما ذکروه فی باب الوکالة ان الوکیل اذا اشتری بنیة ان یکون للموکل بدون تسمیته الموکل. ثم انکر الموکل الوکالة ولم یثبت. فقد ذکروا انه یقع عن الوکیل ظاهرا و باطنا. (وان کان فی کونه له باطنا ایضا اشکال). واستندوا فی ذلک بان الخطاب معه والبایع غیر مکلف بالباطن - فاذا لم یثبت الوکالة لا بالبینة ولا بعلم البایع - فیلزمه البیع و یلزم بالثمن. لان المفروض ان المخاطبة علی سبیل الاطلاق. فینصرف الی ذمة المشتری. فالفرق بین الشراء فی ذمة الغیر فضولا مع السکوت عن ذکره، و بین الشراء بعین مال الغیر، ان فی الثانی اذا لم یجز بطل راسا - عند غیر ابی حنیفة -. وفی الاول یبطل بالنسبة الی الغیر، و یلزم المشتری، وان کان فی نیته الشراء فی ذمة الغیر. واما اذا ذکر فی اللفظ انه یشتریه للغیر، فمع عدم الاجازة یبطل راسا. لان العقد تابع للقصد. وانه للغیر، علم انه لم یقصده لنفسه فکیف یلزم به. بخلاف ما لو لم یذکره - فانه یلزم فی ظاهر الشرع. کما هو مقتضی اطلاق الخطاب. و عدم التکلیف بالباطن. ثم: انه یظهر من کلامه (ره) هنا، ان اصحابنا مختلفون فی البطلان والوقف علی الاجازة، اذا کان الشراء بعین مال الغیر، کالبیع. ولا یختلفون فی عدم البطلان و کونه موقوفا علی الاجازة، اذا کان فی الذمة للغیر (او فی ذمة الغیر علی ما حققنا.). والانصراف الی

ص: 304

المشتری مع الاطلاق. و یختلفون فی ما لو اشتری فی ذمة الغیر مع ذکره الغیر. وبالجملة: کلامه هنا لا یخل من تعقید واضطراب. والتحقیق ان الاظهر صحة البیع والوقوف علی الاجازة اذا اشتری بعین مال الغیر، والبطلان راسا ان لم یجز. و هکذا اذا اشتری فی ذمة الغیر مع تسمیته. واما اذا اشتری فی الذمة لمرافقة الغیر فی النیة وسکت عن التسمیة، ولم یجز، فیقع عنه ظاهرا. لا باطنا. بل هو مال البایع فی الباطن. فیعمل بالتقاص. و من جمیع ما ذکر یظهر ان قوله - ره - " وان کان فی الذمة لغیره " یمکن ان یرید به ما یشمل البیع بالذمة ایضا. وان کان بعیدا عن اللفظ. و کیف کان، فیدل بالفحوی علی اتحاد حکم الذمة مع حکم العین عنده، یعنی انه یصح بسبب الاجازة اذا اشتریه فی ذمة نفسه لغیره (کما هو ظاهر عبارته) فیصح اذا اشتریه فی ذمة غیره باجازته بالطریق الاولی. المقام السابع: هل یختص جریان الفضولی بالبیع والشراء [ والنکاح ]؟ او [ یختص ] النکاح [ فقط؟ ] او یعم جمیع العقود؟ او یبطل راسا (1). المشهور جریانه فی جمیع العقود. للعمومات المتقدمة. ولخصوص روایة البارقی. و غیرها مما مر فی البیع. واما النکاح: فعن المرتضی الاجماع علیه مطلقا، فی الحر والعبد. و عن ابن ادریس فی الحر. وعن الشیخ فی الخلاف فی العبد. ویدل علی جریان الفضولی فیه، اخبار کثیرة جدا. حتی قیل کاد یبلغ حد التواتر من طریق العامة والخاصة. منها صحیحة ابی عبیدة الحذاء، فی نکاح الصغیرین (2) و منها روایة محمد بن مسلم عن الباقر - ع - " عن رجل زوجته امه وهو غایب (؟) قال: النکاح جایز، ان شاء الزوج قبل. وان شاء ترک " (3). وحسنة زرارة - لابراهیم بن هاشم - عن ابی جعفر - ع - " قال: سئلته عن مملوک تزوج بغیر اذن سیده (؟) فقال: ذلک الی سیده، ان شاء اجازه. وان شاء فرق بینهما. فقلت: اصلحک الله ان الحسن بن عینیة وابراهیم

ص: 305

النخعی واصحابهم یقولون: ان اصل النکاح فاسد فلا یحل اجازة السید له. فقال له ابو جعفر - ع -: اذ لم یعص الله. انما عصی سیده. اذا اجازه فهو له جایز " (1) وفی حدیث آخر عنه ایضا. " فقلت لابی جعفر - ع -: فان اصل النکاح کان عصیانا. فقال ابو جعفر - ع -: انما اتی شیئا حلالا ولیس بعاص لله، وانما عصی سیده ولم یعص الله. ان ذلک لیس کاتیان ما حرم الله علیه من نکاح فی عدة واشباهه " (2) . و توجیه هذه الروایة ان المراد من المعصیة فیها لابد ان یکون هو مجرد عدم الاذن والرخصة من الشارع. والا فمخالفة السید ایضا معصیة. والحاصل انه لما کان فی مثل هذا العقد اذن من الله تعالی من جهة العمومات و غیرها مما یدل علی صحة الفضولی بعد الاجازة، فیصح. و عدم اذن السید غیر مضر. وبالجملة: ان المراد ان العقد لیس خالیا عن مقتضی الصحة و ان کان معلقا علی اذن المولی ایضا. و یمکن ان یقال: المراد من توجیه الامام (علیه السلام) ان النهی هناورد بامر خارج عن المعاملة اجتمع معها فی الوجود. کالمعاملاة مع الاجنبیة، واجراء الصیغة معها. الی غیر ذلک من الاخبار. و یویدها ایضا ما ورد فی اجازة العمة والخالة نکاح بنت الاخ والاخت. والحرة لنکاح الامة. و غیر ذلک. وبالجملة: الاظهر صحة النکاح الفضولی مطلقا. للعمومات والاخبار الکثیرة فی موارد الخاصة. و قد تقدم الکلام فی البیع والشراء، ادلتها. و قد یستدل بثبوتها فی النکاح علی ثبوتها فی جمیع العقود بطریق الاولی، لیطابق الفتاوی والاخبار. علی ان الامر فی النکاح اشد، ولا یجوز التسامح فیه بما یتسامح فی غیره. ثم: بعد ما ثبت الحکم فی البیع والشراء والنکاح، فالظاهر ثبوتها فی سایر العقود، کما یظهر من الروضة، حیث قال " ولا قائل باختصاص الحکم بهما. فاذا ثبت فیهما، ثبت فی سایر العقود. نعم، قیل باختصاصه بالنکاح. وله وجه لونوقش فی حدیث عروة ". انتهی. و قد عرفت الحال و وجود سایر الادلة. مع انها لامجال للمناقشة فیه ایضا. واما حجة 2

ص: 306

سایر الاقول: فحجة القائل باختصاصه بالنکاح، هو الاخبار و تضعیف روایة البارقی (1) ولا یحضرنی القائل. و نقله فی الروضة. و نقل القول بالبطلان فی النکاح فی المسالک عن الشیخ فی الخلاف. ولم یظهر منه التحقیق. وقد عرفت الدلیل فی غیره ایضا. و اما القول بالبطلان فی جمیع العقود، فهو من الشیخ فی المبسوط. و فخر المحققین، و قد مر الاشاره الی ادلتهم. و استدلوا فی خصوص النکاح ایضا، بالاصل. و توقیفیة العقود الناقلة - فلا یصح الا بدلیل - و ببعض الاخبار العامیة، مثل ماروته عایشة عنه (صلی الله علیه و آله) انه قال " ایما امرئة انکحت نفسها بغیر اذن ولیها فنکاحها باطل ". و ما رواه ابو موسی الاشعری عنه (صلی الله علیه و آله) انه قال " لا نکاح الا بولی ". و ما رواه جابر عنه (صلی الله علیه و آله) انه قال " ایما عبد تزوج بغیر اذن مولاه فهو عاهر ". و فی روایة ابن عمر " فنکاحه باطل ". و روایة بقباق قال " قلت لابی عبد الله - ع -: الرجل یتزوج الامة بغیر اذن اهلها.؟. قال: هو زنی. ان الله تعالی یقول فانکحوهن باذن اهلهن " (2) والجواب: - بعد القدح فی سند الروایات - بانها محمولة علی ما لم یلحقه الاذن. و ان لحفته الاجازة فلیس نکاحا بدون الاذن. مع انها معارضة باقوی منها سندا ودلالة و اعتضادا. والاصل مخرج عنه بالدلیل عموما و خصوصا. و اما الکلام فی توقیفیة العقود: فقد مر الکلام فیه. من ان الدلیل موجود عموما و خصوصا. کما عرفت. و اما الاجماع المحکی عن الخلاف فی الفساد، فهو ضعیف غایته. لعدم ظهور موافق له عدا فخر المحققین. والمعظم علی خلافه. المقام الثامن: اختلفوا فی اشتراط کون العقد له مجیز فی الحال، ام لا. فعن الشهید و ابن المتوج والمقداد والمحقق الثانی رحمهم الله، عدمه. و رجع العلامة فی القواعد، الاشتراط. و یظهر من بعضهم، التوقف. ولا اشکال. و ربما نسب الی العلامة فی القواعد ایضا. ونحن ننقل عبارته و نذکر ما یظهر لنا منها ثم نتعرض لما فی الایضاح و غیره. "

ص: 307

قال فی القواعد: والاقرب اشتراط کون العقد له مجیز فی الحال. فلو باع [ مال ] الطفل فبلغ و اجاز لم ینفد. علی اشکال. و کذا لو باع مال غیره ثم ملکه و اجاز. اقول: الظاهر انه اراد صحة عقد الفضولی، بعد کون اشتراط صحته و لزومه و ترتب ثمرة البیع علیه بحصول الاجازة من المالک او ولیه، مفروغا عنه فی الجمله. قد اختلف فی اشتراطه بوجود المجیز حال العقد و عدمه. فاختار هو الاول و قال " الاقرب اشتراط کون العقد له مجیز... " یعنی ان صحة الفضولی مضافا الی لزوم حصول اجازة من حیث انه مجیز و من شانه الاجازه حال العقد. فلفظ " مجیز " مشتمل علی ذات وصفة، والصفة یمکن ان یکون المراد منها " ما من شانه الاجازة بالاستعداد " بمعنی احتفافه بوجود الشرایط وعدم الموانع بالفعل. او بمعنی احتفافه به بالقوة مطلقا. او بالقوة القریبة من الفعل. و لما کان المتبادر من الاخبار الواردة فی الفضولی فی البیع والنکاح مغایرة العاقد والمجیز، و ان المجیز هو المالک حین العقد، والعاقد هو غیر المالک. فمراد العلامة انه لابد ان یکون المجیز (الذی هو غیر العاقد، و یتم ثمرة العقد باجازته) موجودا حال العقد. اذ هو مستفاد من الادلة، و لیس فی الادلة غیرة. والمستفاد انه لابد ان یکون الذات متصفا بوصف کونه مجیزا الی حین الاجازة بالفعل او بالقوة القریبة منه. بان یکون مالکا او ولیا له حین العقد و انسحب هذا الوصف له الی حین الاجازة. وانتفاء هذا الشرط - ای [ شرط ] تحقق المجیز المنسحب له الوصف الی حین الاجازة - او انتفاء وصف المالکیة له حین العقد، کالفرع الثانی. ای " لو باع مال الغیر ثم ملکه و اجاز.... " فان الملک لم یکن حین العقد ملکا للبایع. فلو اجاز بعد تملکه فهو لیس باجازة صادرة عن المالک حین العقد. فینتفی المجیز حین العقد. و لا یکفی مجرد وجود ذاته حین العقد. و لا مجرد حصول مالکیته بعد العقد. اما بانتفاء وصف مجیزیته حین العقد (مثل الفرع الاول): فان الطفل و ان کان مالکا و قابلا للاجازة ولو بالقوة، لکنه غیر متصف بوصف المجیزیة بالفعل او بالقوة القریبة من الفعل. لکنه استشکل فی ذلک بسبب امکان الاکتفاء بمطلق القوة، و عدم مانعیة طول المدة بعد کونه مترقب الحصول. فعلی هذا کان الاصوب تقدیم الفرع الثانی علی الاول حتی لا یتوهم

ص: 308

رجوع الاشکال علی الفرع الثانی ایضا. لوضوح عدم کون المجیز بوصف المجیزیة المستلزم للمالیکة بالفعل او بالقوة فیه اصلا. بخلاف الفرع الاول. و اما الامکان الذاتی - اعنی قابلیة البایع - فهی الفرع بذاته للمجیزیة. فلا ینفع فی شیی مع وجود المانع عن الاتصاف بالاجازة المبتنیة علی کونه مالکا. لکونه متصفا بضده الحقیقی حین العقد. وهو عدم المالکیة. فالمعیار فی الحکم بالصحة، هو الامکان الاستعدادی وهو مفقود فی الفرع الثانی. بخلاف الفرع الاول، لحصوله فیه. ووجه اشکال العلامة (ره): ان المعتبر هل هو اقرب مراتب الامکان الاستعدادی، فلا یصح اجازة الصبی بعد البلوغ. او المعتبر مطلقة، فیصح.؟ -؟. والاقوی صحته لما یستفاد من صحیحة ابی عبیدة فی نکاح الصغیرین (1) ، و عمومات العقود. فظهر مما ذکرنا ان فی کلام العلامة مسئلة و فرعین. اما المسئلة، فهو اشتراط وجود المجیز و عدمه حین العقد. واما الفرعان فهو قوله " فلو باع مال الطفل " وقوله " وکذا لو باع [ مال غیره ثم ملکه واجاز ] ". والاشکال متعلق بالفرع الاول. لا باصل المسئلة، ولا بالفرع الثانی. ولیس فیه حزازة الا تقدیم الفرع الاول علی الثانی، الموجب لابهام اشتراک الفرع الثانی مع الاول فی الاشکال. وقد وقع فی کلام الایضاح هنا مسامحة. حیث قال - بعد ذکر مجموع العبارة التی نقلناها هنا -: مسئلتان: المسئلة الاولی: هل یشترط ثبوت المجیز لعقد الفضولی فی الحال؟ یحتمل ذلک. و یبتنی علی مقدمات: الاولی: معنی صحة بیع الفضولی قبل امکان الاجازة، ترتب اثره علیه، امکانا قریبا، بمعنی اقرب المراتب من مراتب الامکان الاستعدادی. لانه عبارة عن اجتماع الشرایط. فاذا بقی من شرایط بیع الفضولی شرط واحد وهو اجازة المالک او ولیه، و کان حصولها ممکنا امکانا قریبا ایضا، حکم بصحة بیع الفضولی و صلاحیته لان یترتب علیه حال وقوعه. 1

ص: 309

الثانیة: کل ما یمتنع وقوع الشرط فیه یمتنع وقوع المشروط. الثالثة: البیع اذا بطل فی وقت بطل دائما، فحال عدم المجیز یمتنع ترتب اثره و لا یصلح لترتب الاثر علیه، فلا یحصل معنی الصحة. بل معنی البطلان. واذا بطل لم یمکن ان یترتب صحته. و یحتمل عدم الاشتراط. لانه لا یشترط اقتران الاجازة بالعقد. بل یجوز تاخیرها زمانا طویلا. فلا نسلم اشتراط الاستعداد القریب. واعلم: ان هذا الفرع یتاتی علی مذهب الا شاعرة. (1) و اما علی قولنا ففی صورة واحدة، و هی بیع مال الطفل علی خلاف المصلحة. او الشراء له. المسئلة الثانیة: اذا باع مال غیره ثم ملکه یحتمل الصحة. لان اجازة المالک موجبة لصحة فعل المباشر، فملکه ابلغ. وهل یتوقف علی اجازته اشکال، من حیث ان الرضاء الاول لم یکن معتبرا. لانه لم یکن مالکا. ومن حیث تحقق شرط اعتباره. و یحتمل البطلان لتضاد ملکی شخصین بشئ واحد بعینه، وقد تحقق احد الضدین فینتفی الاخر. والتحقیق انه ان قلنا بصحة بیع الفضولی، صح البیع هنا، من غیر توقف علی اجازة البایع. انتهی کلامه (ره). و یمکن توجیه کلامه (ره) حیث جعل کلام المصنف (ره) مسئلتین، بان عقد الفضولی له اطلاقان احدهما توصیفی وهو " العقد الفضولی المعهود المصطلح الذی یبیع البایع مال غیره نیابة عنه متزلزلا، ثم یجیزه المالک للمبیع " فهو اسم لمجموع العقد والاجازة. والثانی اعنی " بیع غیر المالک ملک غیره مع قطع النظر عن حصول الاجازة من ذلک المالک او غیره " فلفظ الفضولی فی هذا الاطلاق صفة للبایع. لا للمبیع. والمبحوث عنه فی هذا الباب هو المعنی الاول. فالمسئلة الاولی فی کلام المصنف هو انه " هل یکفی الاجازة من المالک وان کان غیر مستعد حین العقد للاجازة، ام لا " فاختار عدمه. فکلامه حیث قال " فان الاقرب اشتراط کون العقد له مجیز فی الحال " فی قوة [ ان ] ی

ص: 310

الاقرب عدم صحة العقد الفضولی المعهود المصطلح اذا لم یکن مجیر حال العقد متمکنا للاجازة بالامکان الاستعدادی. وهو ما کان وجود شرایطه وانتفاء موانعه علی وجه اقرب المراتب من الاستعداد. و یتفرع علیه بطلان اجازة الصبی لبیع ملکه. وح، فیصح جعل بیع الغیر مال المالک - ثم تملکه عنه بالاشتراء و نحوه - مسئلة اخری، معطوفة علی مسئلة بیع الفضولی التوصیفی المعهود. یعنی کما لا یصح البیع الفضولی المصطلح الذی من فروعه بیع مال الصبی اذا لحق اجازته بعد البلوغ فکذا لا یصح بیع الشخص الفضولی مال غیره وان ملکه بعد ذلک. فالمعطوف لیس بداخل فی المعنی المصطلح. بل هو مسئلة اخری. و لذلک فکک (ره) قول المصنف و جاز عنه وساق الکلام فیه علی حده. و هو مستلزم لا مکان تحقق فرض هذه المسئلة بدون الاجازة. فاتضح کمال المغایرة بین المعطوف والمعطوف علیه. و مما یوضحه غایة الایضاح، استدلاله فی المسئلة الثانیة بابلغیة الملک. عن الاجازة و کذا اشکاله فی الاحتیاج الی الاجازة ح. و یظهر مما ذکر، ان مذهب المصنف، البطلان فی المسئلة الثانیة فی صورة عدم الاجازة بطریق الاولی. فمذهب (1) المصنف علی هذا، صحة البیع الفضولی مع امکان اجازة المجیز علی اقرب مراتب الامکان الاستعدادی. کما لو کان المالک بالغا، عاقلا، حاضرا یسهل اجازته بدون الاشکال. و صحته فی غیر اقرب المراتب کالطفل مع الاشکال. وعدم الصحة فی المسئلة المعطوفة بقوله " و کذا " سواء اجاز ام لا. و لنشر هنا الی توضیح بعض الاغلاقات فی کلام الایضاح: قوله " فی الحال " یعنی فی حال العقد. قوله " معنی صحة بیع الفضولی قبل الاجازة " مراده الصحة المترتبة علی نفس العقد مع قطع النظر عن الاجازة. و یوضحه تفسیره الصحة بصلاحیته لان یترتب علیه الاثر حال وقوعه. قوله " بمعنی اقرب المراتب من مراتب الامکان الاستعدادی... ": اعلم ان لا مکان الخاص ثلثة اقسام: ف

ص: 311

الاول: الامکان الذاتی. و هو کون الموضوع قابلا للتحقق والوجود بالذات. سواء کان محفوفا بالموانع ام لا. وسواء کان المانع مستمرا ام لا. وسواء کان المستمر مرجو الزوال ام لا. ففی کل هذه الامکان بحاله بالنظر الی الذات. والثانی: الامکان الوقوعی. وهو ما لم یکن محفوفا. بمانع مستمر الوجود. کتلبسه بضده الحقیقی او احد اضداده المشهوریة. فان کام محفوفا به، فهو وان کان ممکنا بالذات لکنه ممتنع بسبب ما وقع فی الخارج من المانع المستمر. والثالث: الامکان الاستعدادی. وهو الامکان الذاتی بشرط زوال المانع وحصول الشرایط بالفعل او بالقوة القریبة معه. و یسمی الاول استعداد اتاما، والثانی غیر تام. والمشهور لم یفرقوا بین الوقوعی والاستعدادی. بل ادرجوا الاول فی الثانی. قوله " او صلاحیته لان یترتب علیه الاثر حال وقوعه " عطف علی " صحة البیع الفضولی " بکلمة " او " دون الواو، نظرا الی ان الصحة انما هو ترتب الاثر. والاثر هنا اما یتصور بالنسبة الی ماهیة البیع وهو انتقال الملک. فهو لا یحصل جزما حال العقد. فلا یمکن ان یقال العقد صحیح، بقول مطلق. انما بمعنی ترتب اثر البیع، ای الانتقال، بل صحته بالنسبة الی الانتقال هو بعنوان الصلاحیة. واما یتصور بالنسبة الی هذا العقد الخاص، وهو نفس صلاحیته لترتب اثر ماهیة البیع الذی هو نفس الانتقال. فیصح ان یحکم بانه صحیح بقول مطلق، لان ترتب الاثر حاصل بالفعل. وهو الصلاحیة. فالمعطوف علیه ناظر الی الثانی، والمعطوف الی الاول. فقوله " حال وقوعه " یتعلق بالصلاحیة، لا بالترتب. ولک ان تجعله عطفا علی " امکان ترتب اثره علیه " والمراد ان الصحة عبارة عن ترتب الاثر فان جعل الاثر هو الانتقال، فهو حاصل بالامکان. وان جعل هو صلاحیته لترتب الاثر، فهو حاصل بالفعل. و هذا اظهر. ثم الظاهر من کلام الشارح انه جعل اجازة الصبی بعد البلوغ من باب الامکان الذاتی. لا الاستعدادی وان کان مقارنا للبلوغ. وهو مشکل، لعدم التفرقة بین فعل الکامل الغایب

ص: 312

الممکن اجازته (1) والطفل المراهق فی الامکان الذاتی. الا ان یقال انه جعل المحال الشرعی بمنزلة المحال العقلی. کما یشعر به قوله فی المقدمة الثانیة والمقدمة الثالثة، و من قوله " فلا نسلم اشتراط الاستعداد القریب " مع ملاحظة تفریع حکم الصبی المشعر بانه لیس من باب الامکان الاستعدادی. ثم قوله " واعلم ان هذا الفرع یتاتی علی مذهب الا شاعرة... " الظاهر انه اراد بالفرع ما ذکره المصنف من قوله " فلو باع مال الطفل... " ولعله اراد من مذهب الا شاعرة هو انکار هم الحسن والقبح العقلیین، وان العقل لیس بحاکم فی شیئ، واما قولنا من استقلال العقل بادراکهما فی الجملة، فلا مانع من تجویز بیع مال الصغیر و شرائه فضولا، اذا اقتضت المصلحة ذلک. مع ان قوله تعالی " ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی اسحن " یقتضی متابعة الحسن العقلی. اذا الخطاب عام ولا یختص بالاولیاء، بقرینة قوله تعالی قبل ذلک " ولا تقتلوا النفس التی حرم الله الا بالحق " فاذا اجاز للمکلفین القرب علی وجه الا حسن - و منه البیع والشراء علی وجه المصلحة - فیتم الجواز و بطل قول الا شاعرة. اذ من الظاهر ان المراد هنا لیس من الحسن ما ورد به الشرع بالخصوص. و کذلک فی قوله تعالی " ما علی المحسنین من سبیل " ولذلک استدلوا به علی صحة تصرف ثقات المؤمنین فی اموال الیتامی و غیرهم علی وجه المصلحة. و اما الا شاعرة فیقولون لا ندری معنی الحسن والا حسن والا حسان الا ما امر به الشارع. وعلی هذا فیمکن ادراجه تحت [ عدم ] وجود المجیز ایضا اذ لهم ان [ لا ] یجیزوه مع المصلحة ایضا (2) فبیع مال الصبی فضولا مع المصلحة، لیس من فروع عدم المجیز حال العقد، الا علی مذهب الا شاعرة. و یمکن ان یکون نظره مع هذا الی انه لو کان فی بیع مال الصغیر فضولا مصلحة وفی ترکه ایضا مصلحة لکن کان البیع اصلح، فهل یجب العمل بالا صلح ام لا، فذهب الا شاعرة الی العدم. لتجویزهم الترجیح بلا مرجح. بخلاف مذهبنا، لقبحه. والی هذا ینظر کلامه (ره) فی " کتاب الحجر " حیث استشکل العلامة فی القواعد وجوب الاستثناء فی مال .

ص: 313

الطفل علی الولی بعد ما حکم بوجوب حفظ ما له فقال (1) فی وجه الاشکال " ینشأ من انه اکتساب لا یجب ومن انه منصوب للمصلحة وهذه من اتم المصالح. ولانه مفسدة و ضرر عظیم علی الطفل و نصب الولی لدفعها وبهذا یبنی علی ان هذا هل هو مصلحة او اصلح. وعلی الثانی هل یجب ام لا. وقد حقق ذلک فی علم الکلام " انتهی کلامه (ره). وحاصل المراد ان فی صورة عدم المصلحة لا یمکن الاجازة لا من الطفل ولا من ولیه. اما من الطفل فلعدم الامکان. واما من الولی فلعدم المصلحة. فیصح ان یقال لیس هنا مجیز فی حال العقد، فلا یصح الفضولی الا علی القول بکفایة المجیز بالقوة البعیدة.. واما فی صورة وجود المصلحة فی البیع، فمع وجود الولی " ولو کان هو الحاکم " فیجب علیه الاجازة، لوجوب العمل بالاصلح، لئلا یلزم ترجیح المرجوح. وان لم یکن ولی، او کان و ترک العمل بالاصلح و صار معروفا، فیصح من الفضولی. فانه الا حسن، و یجوز العمل به لقوله تعالی " الا بالتی هی احسن " اذ المخاطبون قاطبة المکلفین، لا خصوص الاولیاء. فلا یتصور هنا عدم المجیز. واما الا شاعرة، فلما قالوا بجواز ترجیع المرجوح وعدم وجوب الا صلح. فیتصور عدم وجود المجیز، علی مذهبهم فی صورة المصلحة وعدم المصلحة. والمقام بعد، لا یخل عن الاجمال والاغلاق. وقد نقل عن الشهید " ره " انه قال " اعترض بعض العامة علی العلامة (ره) لسقوط هذه المسئلة - اعنی اشتراط وجود المجیز - علی مذهب الامامیة، لانهم یعتقدون وجود الامام فی کل زمان، وانه ولی من لا ولی له. واجاب العلامة بان المراد مجیز فی الحال و یمکن الاطلاع عل اجازته، و هی متعذرة فی هذا الزمان لاستتاره - ع -. اقول: و یمکن ان یقال من جانب المعترض انکم تقولون الحاکم الشرعی نائب عنه ولا تعذر فیه. فالاولی فی الجواب ان یقال: المراد اشتراط التمکن من الاطلاع علی اجازة المجیز وفرض التعذر ممکن ولو انحصر الولایة فی عدول المومنین ایضا. ولعل هذا هو

ص: 314

مراد العلامة. بقی الکلام فی مأخذ المسئلتین. و تحقیق المقام والتکلم فی الادلة التی ذکرها لهما. فنقول: اما المسئلة الاولی، فالتحقیق فیه ان معنی صحة الفضولی هو ترتب اثر نفس العقد وهو صلاحیته لان یترتب علیه اثر البیع، وهو الانتقال بعد الاجازة. فانه یحصل بمجرد العقد و یترتب الانتقال ایضا بعد الاجازة. وانتقال النماء قبل الاجازة علی القول بالکشف. واما اشتراط ذلک بکون المجیز فی اقرب مراتب الاستعداد فممنوع، لما نذکره فی الاحتمال الثانی من منع الاشتراط، و سنده الاخبار الورادة فی النکاح مثل صحیحة ابی عبیدة فی نکاح الصغیرین (1) ، و یدل فی الفحوی علی غیر النکاح، لکون امره اشد. و یدل علیه عموم قوله تعالی " اوفوا بالعقود " فان الاصل فیها العموم خرج ما خرج بالدلیل وبقی الباقی. والقول بان ذلک مستلزم لکون الباقی من العام اقل من المخرج، وهو خلاف التحقیق، فلابد ان یقال بکون اللام الراجع الی العقود المعهودة فی اوایل الخطاب. فهو مدفوع بان الجمع المحلی حقیقة فی العموم، ولیس الفضولی من الافراد النادرة. مع ان العموم افرادی لا نوعی. ولا ریب ان اشخاص العقود المعهودة اکثر من اشخاص لغیر المعهودة. وقد حققنا هذا المقام فی مواضع من تالیفاتنا سیما فی الرسالة التی کتبناها فی مسئلة الطلاق بعوض. و اما ما ذکره فی المسئلة الثانیة، فلا یخفی ما فی تقریره من الحزازه التامة اذ بنی کلامه فی المسئلة علی احتمالین احدهما البطلان رأسا، ای سواء اجاز المالک الاخر الذی هو البایع او لم یجز، هو مختار المصنف، وهو الاحتمال الاخیر فی کلامه. والثانی صحته فی الجملة. وهو الاحتمال الذی ذکره اولا. ثم انه فصل الکلام فی الاحتمال الاول بالنسبة الی لحوق الاجازة من المالک الاخیر و عدمه. و مقتضی تقریره ان یکون اول کلامه فی الاحتمال الاول ناظرا الی وجود الاجازة. وآخر کلامه، یعنی ما ذکره فی ذیل قوله " و هل یتوقف علی اجازته " ناظرا الی عدم 1

ص: 315

لحوق الاجازة، (1) لا یخفی ما فیه اذا الاستدلال بابلغیة المالک من الاجازة یقتضی ان مراده صورة عدم الاجازة. فاذا تم کلامه بالابلغیة و ما ذکره بعدها، فلا معنی لقوله " فهل یتوقف... " وان اراد باول کلامه صورة لحوق الاجازة ایضا، بان یکون المراد من الاول حصول الملک ولحوق الاجازة معا بتقدیر ان الملک مع الاجازة ابلغ، فیحتاج الی تقدیر الاجازة، فکان ینبغی ان یقول فی اول الکلام " ثم ملکه واجاز ". وفی موضع قوله " فملکه ابلغ "، " فملکه مع الاجازة ابلغ ". الی غیر ذلک من الحزازات. و کیف کان، فالامر فی ذلک سهل. والعمدة بیان صحة المأخذ. فنقول: اما قوله " لان اجازة المالک موجبة لصحة فعل المباشر فملکه ابلغ " ان اراد ان اجازة المالک الذی هو مالک حین العقد موجبة لحصة فعل المباشر، فملک ذلک المالک ابلغ. فلا معنی له اصلا. اذا المفروض ان الملک ح لغیره. ولو فرض کونه له، فهو خارج عن الفرض. وان اراد اجازة مطلق المالک و کل من صدق علیه وصف المالکیة حتی یشمل من حصل له الملک فی ثانی الحال، فهو اول الدعوی. اذ کون اجازة من هو مالک حین العقد کافیا لا یدل علی کون اجازة من ملک بعده کافیا، فضلا عن کونه ابلغ، وان اجازه معه ایضا فضلا عن عدم الاجازة. مع ان الحاق الملک الاخیر بالرضا السابق حتی یحصل من ضم هذا المالک بالرضا السابق مفهوم رضاء المالک فی صورة عدم الاجازة من المالک الاخیر، لیس له معنی معقول. لان الجنس لا بقاء له مع انتفاء الفصل. فکیف یضم الیه فصل آخر بعد انعدامه حتی یحصل نوع آخر لو اکتفینا به ایضا. ففی الکلام خلط. وان قیل العلة فی تاثیر اجازة المالک هو المالکیة وهو موجود هنا. ففیه منع ظاهر. اذا المسلم من العلیة هو علیة المالک حین العقد لا مطلق المالکیة. ومن ذلک ظهر ان انضمام الاجازة ایضا لا ینفع. اذا المسلم من اعتباره هو اجازة المالک حین العقد، لا مطلقا. ومن ذلک ظهر بطلان مفهوم الحیثیة الاولی من الحیثیتین ی

ص: 316

اللتین ذکرهما فی ذیل قوله " وهل یتوقف علی اجازته ". و منطوق الحیثیة الثانیة ایضا. و مما ذکرنا یظهر الکلام فی قوله " ولان عقد الفضولی.... " لمنع وجود الشرط و زوال المانع. واما ما ذکره من الدلیل علی احتمال البطلان، فهو مبتن علی ما ذکره سابقا، من اشتراط وجود المجیز حین العقد و تمکنه من الاجازة باقرب مراتب الامکان الاستعدادی. وهو منتف هنا. لان المراد بالمجیز فی هذا الباب هو المالک حین العقد، الذی من شأنه الاجازة و یمکن الحصول منه بالا مکان الاستعدادی، و المفروض عدمه. لا حتفاف العاقد حین العقد بضد کونه مالکا وهو کونه غیر مالک. وهو ضد حقیقی لکونه مالکا فضلا عن کونه مالکا مجیزا بالامکان الاستعدادی. وهذا صحیح لکن لمحض عدم تحقق المجیز علی اقرب مراتب الاستعداد. لما منعناه فی الصبی. بل لانه لیس هنا امکان الاجازة من المالک حین العقد. لانه لیس بمالک حین العقد حتی یمکن ان یقال یتحقق الامکان الذاتی ایضا. اذ لا رابطة بین امکان تحقق الاجازة من المالک حین العقد و بین امکان تحققه من غیره الذی ملک بعد العقد، و شرط الصحة شرعا هو الاول، لا الثانی. واما امکان ان یصیر هذا العاقد فی وقت من الاوقات مجیزا شرعا فی غیر هذا العقد، فهو لا دخل له فیما نحن فیه. واما ما جعله التحقیق فی المسئلة اخیرا، فهو مبنی علی التخریج من الفضولی، وجعل التملک نازلا منزلة الاجازة فیما لو کان المال ملکا للمجیز حین العقد. وقد یتوهم انه مبنی علی الالحاق به بناء علی مختاره فی الاجازة انه من باب النقل. ولعله مبنی علی انه لا یصح علی القول بالکشف. للزوم الضدین (کما بیناه) بخلاف ما لو بنی علی النقل. وفیه ان موضوع المسئلة فی الکشف والنقل شیئ واحد وهو انتقال مال المجیز حین العقد الی المشتری فی حال العقد او فی حال الاجازة. ولما کان المفروض ان هذا المال لم یکن مالا للمجیز حین العقد فیلزم اجتماع الضدین علی القولین. بقی الکلام فی سایر الادلة فی هذا المقام مثل " اوفوا بالعقود " و غیره مما ذکروه

ص: 317

فی اصل صحة الفضولی. و ربما یقدح فی العمومات بان المراد بالعقود فی قوله تعالی " واوفوا بالعقود " العهود الموثقة مطلقا سواء کان بین الله و عباده، او بین العباد بعضهم مع بعض، او بین العبد و نفسه. و کون الفضولی من العهود الموثقة انما یتم بالاجازة سواء کان من الطرفین کما لو کان فضولیین او من طرف من کان له فضولیا. وقد یطلق علیه العهد الموثق قبل الاجازة ایضا. کما لو کان احد الطرفین فضولیا والاخر لنفسه. فانه موثق فی جانب الآخر بالنسبة الی نفسه وان کان متزلزلا وغیر موثق بالنسبة الی الفضولی. فهو یلتزم للعقد ما لم یظهر [ من ] (1) الطرف الفضولی عدم الاجازة، فلا اشکال فی اندراج الفضولی تحت عموم " اوفوا بالعقود " مع الاجازة فی الجملة. ومعنی ایثاق العهد بالاجازة فی الفضولی المعهود هو رضاء المالک الاصلی بالعهد الذی وقع من البایع الفضولی. فبالتزامه البیع الذی وقع علی ملکة صار عهدا موثقا منه. سواء قلنا بان الاجازة کاشفة، او ناقلة. واما فی ما نحن فیه اعنی اجازة من ملک العین بعد العقد الفضولی فیشکل تحقق اثبات العهد فیه. اذ العهد المتقدم هو نقل ملک المالک الاول فضولا، ولا یصدق علی اجازة المالک ثانیا انه ایثاق للعهد المتعلق بذلک الملک حین کونه ملکا للمالک الاول. و یمکن دفعه و جعله من باب ایثاق العهد، لو جعلنا الاجازة عقدا جدیدا. کما هو احد المحتملات فی الفضولی المعهود کما نقل عن صاحب کتاب کشف الرموز، وفاقا لشیخه المحقق، حیث قال فی رد الاخبار الناهیة عن بیع ما لیس عنده ومالا یملک، بان النهی فی المعاملة لا یقتضی الفساد. وان لیس للبیع لفظ مخصوص. فان مقتضاه ان الاجازة بیع بغیر لفظ البیع. فیکون فی الاجازة ثلاثة اقوال: الاول: کونها کاشفة عن النقل من حین البیع. والثانی: کونها ناقلة، بان یکون جزء السبب فالناقل هو الصیغة السابقة مع الاجازة. والثالث: کونها عقدا جدیدا مستقلا لا مدخلیة للعقد السابق فیه. ی

ص: 318

وهذا لا ینافی ما اخترناه من ترجیح القول بالشکف کما هو مذهب الاکثر. و عدم تفصیلهم فی المقام انما هو لعدم التفاتهم الی هذا الفرد وانما کان نظرهم الی الفضولی المعهود، او مطلق ما کان المجیز هو من کان مالکا للعین حین العقد. فهذا القول لیس خرقا للاجماع المرکب. مع ما عرفت من نقل القول الثالث فی الفضولی المعهود، او فی ما هو اعم منه ایضا. علی انا نقول انه لا مناص لهم ایضا عن ذلک، ای التزام العقد الجدید فی بعض الصور، وتطبیقه علی الاجازة، و توجیه صدقها علیه بملاحظة ما یشبه نوعا من الاستخدام. فمعنی " اجزت البیع "، " رضیت بالانتقال الیه من باب البیع ". فاللازم فی " البیع " او الضمیر لو قال " اجزتها " راجع الی الاثر المترتب علی مطلق البیع، لا البیع الخاص الواقع فی الخارج، حتی یقال انه لیس الرضاء به. و یکفی هذا فی صدق معنی الاجازة. توضیحه: ان الاجازة فی صورة کون البایع غاصبا وقاصدا لبیع الملک لنفسه، مصححة للبیع - علی الاصح. کما ذهب الیه الاکثر - وهو لیس فی معنی لحوق الاجازة بالعقد کما هو کذلک فی الفضولی المعهود، بل بمعنی تبدیل رضا الغاصب و بیعه لنفسه وقصده لوقوع البیع لنفسه، برضا المالک ووقوع البیع عنه. والفرق واضح بین لحوق رضا المالک بمقتضی العقد ووقوعه من قبله بالعقد، و بین تبدیل الرضا والایقاع من الغاصب بالرضا والایقاع عن المالک. لا یقال: ان ایجاب البایع الغاصب لنفسه مرکب من امرین: الایجاب. و کونه لنفسه. فاذا بطل کونه لنفسه، فیبقی الایجاب، و بسبب اجازة المالک یتحقق لحوق الرضا من المالک بالعقد. فهو من باب لحوق الرضا بعقد الفضولی. لانا نقول: ان الفصل علة لوجود الجنس - علی التحقیق - فبانتفائه ینتفی الجنس. فیرجع الکلام الی تبدیل نوع بنوع آخر. لا من باب لحوق الفصل بالجنس، لعدم وجود الجنس بعد انتفاء فصله. و کذلک الکلام فی بیع المکره ولحوق الاجازة به فان الایجاب علی سبیل الاکراه نوع مغایر للایجاب علی سبیل الرضا. فتصحیحه بالاجازة لیس الا من باب تبدیل نوع بنوع آخر، لا من باب لحوق الرضا بالایجاب.

ص: 319

و کذلک الکلام فی الاجازة بعد ما باعه باعتقاد انه ملکه ثم ظهر مستحقا للغیر. ولا یخفی انهم استدلوا فی تصحیح بیع الغاصب بعد الاجازة، و کذلک المکره والجاهل بکون الملک مستحقا للغیر، بعموم " اوفوا بالعقود ". وجعل المذکورات من باب العهود الموثقة. ولا یخفی انها لا تصیر من العهود الموثقة الا بجعل المالک واعتباره ایجابا موضع ایجاب. اذا عرفت هذا [ فیبقی ] الکلام فی ما لو باع مال الغیر فضولا او غصبا او جاهلا باستحقاقه للغیر. ثم اشتریه او انتقل الیه بناقل لشرعی واجاز فنقول: اذا کان تصحیح العقد باعتبار المعتبر و یحصل به العهد الموثق، فکما یمکن اعتبار تحقق الایجاب عن المالک فی تمام الزمان الذی بعد العقد الفضولی (واخواته) الی زمان الاجازة و یتحصل به البیع من المالک و یصیر بذلک من العهود الموثقة. فکذلک یمکن اعتبار تحققه بالنسبة الی ما بعد زمان اشترائه (او الانتقال الیه بنحو آخر) بسبب الاجازة فیکون عهدا موثقا من حین اشترائه الی زمان الاجازة و ما بعده. ولا یلزم ان یکون من حین الایجاب الفضولی حتی یرد ان یقال انه یلزم علی القول بکون الاجازة کاشفة خروج المال عن ملک مالکه قبل دخوله فیه. [ وهو ] محال. اذا المفروض ان اعتبار المعتبر انما هو بالنسبة الی زمان امکان اعتباره و هو ما بعد الانتقال الیه. فعلی القول بالکشف انما یلزم خروجه عن ملکه بعد الانتقال الیه. والمفروض انه داخل فی ملکه، ح. لا یقال: ان القائلین بالکشف لم یفرقوا بین انواع الفضولی. فهذا خرق للاجماع المرکب. لانا ذکرنا سابقا انهم لم یلتفتوا فی مقام بیان الکشف والنقل الی مثل ذلک. بل انما کلامهم فی الفضولی المصطلح، او ما یقوم مقامه مما مر. والحاصل: ان الاجازة فی بیع الغاصب انما هو فی معنی التزام ورود معاملاة جدیدة علی مال المغصوب منه، لا امضاء للعقد السابق. فان العقد السابق انما کان تبعا لنفس الغاصب. وهو مباین لکونه تبعا لنفس المغصوب منه. [ و ] یصححها " اوفوا بالعقود " لانه یصدق علیه انه عهد موثق. فکذلک التزام البیع بعد مضی قطعة من الزمان و هو اول زمان الانتقال الی الغاصب [ و ] ما بعده وانتقاله منه الی المشتری الاول من حین الانتقال الیه عهد

ص: 320

موثق دخل فی ذلک العموم. فالاجازة اما یصدر من المالک حین العقد او من غیره. فعلی الاول فاما ان یکون ما وقع من العقد فی مال الغیر من باب الفضولی المصطلح، او البیع لنفسه غصبا او جهلا بانه مال الغیر، فعلی الاول، الاجازة بمعنی لحوق الرضا بالعقد السابق. وعلی الثانیین بمعنی تبدیل عقد بعقد بانشاء جدید. (1) و علی الثانی - ای ما یصدر من غیره - فذلک الغیر اما هو وارث المالک الاصلی، او غیره. و علی الاول فان کان العقد من باب الفضولی المصطلح، فهو من معنی المورث لانه حق انتقل الیه بالمیراث. فهو ایضا من باب لحوق الرضا بالعقد السابق. و ان کان من القسمین الاخرین. فهو ایضا تبدیل عقد بعقد انتقل الیه ذلک الحق بالمیراث. و علی الثانی - اعنی غیر الوارث - فهو من باب تبدیل عقد بعقد. لانه معنی لحوق الرضا بالعقد السابق. لان العقد السابق انما تعلق بملک الغیر بقصد ان یکون للمشتری فی جمیع زمان ما بعد العقد، والمفروض انه لیس ملکا له فی اول زمان العقد حتی یمضیه. ولا فرق فی ذلک بین ما کان المجیز هو البایع، او الذی انتقل الیه الملک ثانیا، او کان غیره، مثل ان یبیع احد مال زید فضولا او غصبا او جهلا، من بکر. ثم باع زید ذلک المال بعینه من عمرو. ثم اجاز عمرو ذلک البیع. و بالجملة: العمدة فی الباب عموم الایة و ما فی معناه سواء سمیته بیعا او غیره. لکونه من العهود الموثقة. و لکن الظاهر انه من اقسام البیع. و یظهر الثمرة فی ترتب احکام البیع علیه. و مما ذکرناه یظهر انه لا یرد ایضا ان یقال فی ابطال هذا العقد علی القول بالکشف ان العقد الاول الواقع فضولا انما صح و ترتب الثمرة علیه باجازة ذلک البایع الفضولی و هی متوقفة علی صحة العقد. الثانی - اعنی اشتراء البایع الفضولی من المالک الاصلی. و هی متوقفة علی کون المال باقیا علی ملک مالکه الاصلی. فیکون صحة الاول مستلزمة لکون المال المعین ملک المالک الاصلی و ملک المشتری الاول معا فی زمان واحد. و هو زمان ما بعد عقد الفضولی، وهو

ص: 321

محال. فوجود ملکیة المشتری الاول فی ذلک الزمان تقتضی عدم ملکیة المالک الاصلی و عدم ملکیة المالک الاصلی موجب لعدم ملکیة المشتری الاولی ایضا. لان مالکیته موقوفة علی اجازة المشتری الثانی الذی هو البایع الفضولی. التی تتوقف صحتها علی صحة اشترائه الموقوفة علی ملکیة المالک الاصلی حین الاشتراء. فیلزم وجود ملکیة المشتری الاول و عدمها معا فی آن واحد. و هو محال. و ذلک لما عرفت ان اجازة البایع الفضولی بعد الاشتراء عن المالک الاصلی، انما یکشف عن الانتقال الی المشتری الاول من حین انتقال الملک الیه من مالکه الاصلی لا من حین عقد البیع الاول. و فی هذا الحین لا حق للمالک الاصلی فیه. واعلم: ان هیهنا مجالا لتوهم ان یقال ببطلان الفضولی مطلقا (علی القول بالکشف) و ان اجاز المالک. لان صحته موقوفة علی الاجازة المتاخرة الموقوفة علی بقاء ملک المالک بعد العقد، والمستلزمة لملک المشتری کذلک. فیلزم کون الملک بعد العقد للمالک الاصلی والمشتری معا فی آن واحد. فاما لابد من بطلان الفضولی مطلقا، او بطلان القول بالکشف. و یندفع بان صحة الاجازة انما تتوقف علی الملکیة الظاهریة المستصحبة، و بعد الاجازة ینکشف مالکیة المشتری فی الواقع، فلا منافاة بین الحکم بمالکیة المالک الاصلی فی ظاهر الشرع الی حین الاجازة و کشف الاجازة عن مالکیة المشتری بعد العقد فی نفس الامر. و یبقی الاشکال فی ترتب ثمرات الملک. فنقول: ان الثمرات ایضا تابعة لما هو الظاهر. فلا یمنع المالک الاصلی عن انواع التصرفات والتمتع بنماء الملک و بیعها و شرائها الی ان ینکشف حقیقة الحال. فیسترد لظهور کونها مال الغیر. فنفس ملکیة العین والنماء تابعة لنفس الامر و ان کان الحکم بکونها ملکا تابعة للظاهر. فهو ثابت علی الظاهر ما لم ینکشف الواقع علی خلافه. نعم، قد یختلف الحال بالنسبة الی التکالیف المتعلقة بالموضوع مثل ان یتعلق حکم بمال زید من حیث انه مال زید. فهو یتعلق بما علم المکلف انه ماله، او بما کان مالا له فی نفس الامر. مثلا اذا حلف ان لا یتصرف فی مال زید، والمفروض ان عمروا باع مال زید فضولا بخالد، ثم اجاز زید. فاذا تصرف الحالف قبل الاجازة فی هذا المال فیحنث علی الاول.

ص: 322

بخلاف الثانی. و ان حلف الحالف علی ان لا یتصرف فی مال عمرو، فیحنث علی الثانی دون الاول. والتحقیق عندی ان التکالیف متعلقة بما یکون موضوعا للحکم فی نظر المکلف. لا فی نفس الامر وان کان الالفاظ موضوعة لما هو فی نفس الامر. فقول الشارع " یجب علی من خالف الیمین الکفارة " لابد ان ینزل علی من خالفها عالما بانها مخالفة للیمین، لا بما کان مخالفة فی نفس الامر. فکذلک قوله بان " اجازة المالک یصح الفضولی " ینزل علی ان اجازة من یعلم انه مالک فی ظاهر الحال یصح العقد، و کون المال للمجاز له فی نفس الامر. و لا یضر کون الامر الظاهر مثبتا للامر النفس الامری. فان اثبات هذا النفس الامری ایضا اثبات ظاهری. فالمراد انه یحکم علیه بحکم النفس الامری فی ظاهر الشرع. والا فقد یکون المالک فی نفس الامر غیر مالک. و اذا ظهر ذلک بعد الاجازة، فلا ینفع اجازته فی اثبات الانتقال الی المشتری فی نفس الامر. و کذلک قوله " ان نماء المال تابع للملک " فیحکم ظاهرا بکون النماء لمن هو مالک ظاهرا. و لکن هنا بعد ظهور کونه ملکا للغیر یسترد منه. لانه تابع لما هو فی نفس الامر ملک له، و انما حکم کونه للمالک الظاهری فی ظاهر الشرع. والسر فی الفرق بینه و بین الکفارة، لعله ان الکفارة انما هو لاجل المعصیة غالبا، و لذلک یحکم بوجوب الکفارة علی الظاهر فی اول النهار فی شهر رمضان و ان حاضت فی آخره. و من هذا الباب الکلام فی اجراء الحد لو وطی المنکوحة فضولا. او الامة المشتریة کذلک. قبل الاجازة. نعم، الحکم بلزوم الاجراء اذا تاخر (1) الحد لمانع الی ان یجیز ففیه اشکال. و اما لحوق الولد و صیرورة الامة ام ولد. ففیه اشکال، سیما مع [ عدم ] جهالة المشتری بوقوع العقد فضولا. ففیه اشکال نظرا الی انه زان علی الظاهر. و الی ان اعتقاده الزناء غیر مضر بکون الوطی فی نفس الامر مع الزوجة او المملوکة، کما یکشف عنه الاجازة. ولعل الترجیح للثانی. فیکشف ان ولد المملوکة نماء ملکه و هی نمائها له بعد الاجازه. (2) هذا الکلام فی صورة صحة الجازة.

ص: 323

و اما انه هل یصح الاجازة مطلقا، او یتفاوت الحال فی المقامات؟ -؟ فیحتاج الی تفصیل. فنقول: اذا نکح الفضولی الهند لزید والهند تزوجت بعمرو قبل علمها بنکاح الفضولی، مثلا. فهل لها الاجازة بعد الاطلاع؟ و اذا اجازت فینفسخ نکاحها بعمرو، او لا یجوز لها الاجازة؟ و کذلک لو نکح الفضولی زیدا بامرئة و تزوج زید قبل الاطلاع بنتها او امها. والظاهر انه لیس لهما الاجازة فانهما قبل الاطلاع عقدا علی انفسهما عقدا صحیحا، والفضولی بنفسه لا یؤتر اثرا بلحوق الاجازة، و ان قلنا بکونها کاشفة. فالمرئة فی المثال الاول مزوجة بعقد صحیح ولا یجوز تزوج ذات البعل بغیره. والرجل [ فی المثال الثانی ] متزوج بالام او البنت بعقد صحیح، و لا یجوز له التزوج ببنتها او امها. و ذلک لان الاجازة بمنزلة عقد مستقل و ان قلنا بکونها کاشفة. و لا یمکن جمعها مع ما یحرم الاجتماع معه. بخلاف ما یمکن الاجتماع، کما لو عقد الفضولی لزید بامرئة و تزوج هو قبل الاطلاع بامرئة اخری، لا مانع منها. ومن جملة الموانع فی جانب الرجل ان یتزوج برابعة قبل اطلاعه علی نکاح الفضولی له برابعة. و من ذلک یظهر الکلام فی البیع ایضا. فالقول باسترداد العین والمنافع لا یتم علی الاطلاق فلا تغفل عن ذلک، فانی لا یحضرنی تصریح بذلک فی کلاماتهم. و کذلک یظهر مما ذکرنا، انه لا یرد علی القول بالکشف، ان الاجازة المتاخرة لما کشفت عن صحة العقد الاول الفضولی و عن کون المال ملک المشتری الاول، فقد وقع العقد الثانی علی ما له. فلابد من اجازته له کما لو باع المالک الاصلی المال من شخص اخر غیر ذالک البایع الفضولی، فاجاز ذلک الشخص البیع الاول، فلابد من اجازة من اشتری عن البایع الفضولی للبیع الثانی، حتی یصح و یلزم. و علی هذا فیلزم توقف اجازة کل من الشخصین ای المشتری من البایع الفضولی، والبایع الفضولی الذی اشتری المال عن المالک الاصلی علی اجازة الاخر. و توقف صحة کل من العقدین علی اجازة المشتری الغیر الفضولی، و هو من الاعاجیب. بل هو مستحیل.

ص: 324

لا ستلزامه عدم [ استحقاق ] المالک الاصلی شیئا من الثمن و المثمن و تملک المشتری الاول للمبیع بلا عوض ان اتحد الثمنان. و بدون تمامه ان زاد الاول. و مع زیادته ان زاد الثانی. و ذلک لان المالک لم یجز البیع الاول. بل اجاز الفضولی بعد تملکه و خسرانه لثمن البیع الثانی. فثمن الاول له. والعقد الثانی یفتقر الی اجازة المشتری الاول. لا نکشاف وقوعه فی ملکه فالثمن له و قد کان المبیع له ایضا. بما بذله من الثمن و هو ظاهر. اقول: و تصویره: ان زیدا باع کتاب عمرو من بکر بدینار فضولا ولم یجزه عمرو. ثم باع عمرو ذلک الکتاب بزید بدینار. فان اجازة زید، ح، بیعه الفضولی مع بکر فی کتاب عمرو، فیستحق ثمن ذلک البیع و هو الدینار. و ح لما کان البیع الثانی - اعنی بیع عمرو کتابه من زید - واقعا علی مال بکر (لانه صار ماله باجازة زید بناء علی القول بالکشف) فیحتاج العقد الی اجازة بکر، فان اجاز فیستحق ثمن البیع الثانی. و هو دینار ایضا، فیتهاتران. فظهر ان عمرو لا یستحق الکتاب ولا الدینار اصلا. و زید یستحق الدینار الذی هو الثمن فی البیع الاول، و لکنه یسقط بالتهاتر. و بکر یستحق عین الکتاب مع الدینار و یسقط بالتهاتر هذا اذا وافق الثمنان. و اما لو کان الثمن فی البیع الاول دینارا و فی الثانی دینارین فللبکر الکتاب و الدینار والزاید بعد التهاتر فی القدر المساوی. ولو کان الثمن فی البیع الاول دینارین وفی الثانی دینار، فله الکتاب و علیه الدینار لزید، بعد التهاتر فی القدر المساوی. و وجه دفع هذا الاستدلال: ان الاجازة المتاخرة انما یکشف عن کون المال ملکا للمشتری الاول من حین انتقال الملک الی المجیز، لا من حین العقد الاول. کما مر. فالمبیع ملک المالک الاصلی الی حین البیع الثانی و لا یتوقف صحة ببعه من الفضولی علی اجازة المشتری الاول. فیملک المالک الاصلی ثمن البیع الثانی. والبایع الفضولی ثمن البیع الاول. و المشتری الاول عین المبیع. و قوله " وقد کان المبیع له بما بذله من الثمن " یعنی للمشتری الاول، ان کان مراده ان المبیع له قبل الاجازة من المالک و من البایع

ص: 325

الفضولی، ولا ریب فی عدم صحته. و ان کان مراده بعد اجازة البایع الذی اشتراه من المالک الاصلی. ففیه ان المفروض ان هذه الاجازة لا تصح الا باعتبار تملکه بسبب بیع المالک الاصلی منه. و قد فرضت ان بیعه کان فی مال الغیر لان الاجازة کاشفة عن کون المال عند بیع المالک الاصلی ملکا للمشتری الاول. والمفروض ان صحة بیع المالک الاصلی موقوف علی اجازة المشتری الاول، ومع اجازته لذلک البیع یصیر ثمن البیع الثانی له، و عین المبیع للفضولی. فکیف یقال ان المبیع للمشتری الاول بما بذل من الثمن. و کیف یمکن الجمع بین القول بان ثمن البیع الثانی یصیر ملکا للمشتری الاول باجازته لبیعه. و بین القول بان المبیع للمشتری الاول بما بذله من الثمن، و ان اعتمدت علی ظاهر الحال -؟!. حیث ان المالک الاصلی باق علی مالکیته. بسبب عدم اجازته للبیع الاول. فبیعه لازم للبایع الفضولی. واجازة الفضولی مصححة لمالکیة المشتری الاول. فقد ترکت بذلک قولک " بانه مال المشتری الاول حیث ان الاجازة کاشفة عن وقوع البیع فی ماله " مع ان هذا ینافی ما سبق منک من توقف اجازة کل من الشخصین علی اجازة الاخر. و ذلک لان المالک الا صلی حیث لم یجز البیع الاول، فهو باق علی مالکیته. و بیعه لازم، واجازته صحیحة مبتنیة علی ملک لازم. فلم یصر اجازته للبیع الاول مسبوقة باجازة المشتری الاول للبیع الثانی، حتی یتوقف اجازته علی اجازته. غایة الامر توقف استمرار حکمها علیها. لا توقف نفسها علیها. نعم، یمکن تسلیم توقف اجازة المشتری الاول علی اجازة الفضولی. مع انا اذا اعتبرنا عود البایع الفضولی الی اجازة البیع الاول ثانیا، فیعود الاحتیاج الی اجازة المشتری لبیع المالک الاصلی، وهلم جرا. والذی یمکن ان یقال (بناء علی ما ذکره): انه یلزم ان یکون ثمن البیع الاول للفضولی و ثمن البیع الثانی للمشتری الاول [ و ] نفس المبیع للفضولی فعلی هذا لا یتم صحة الاجازة

ص: 326

من البایع الفضولی بعد ما انتقل الیه المال. والجواب هو ما ذکرنا اولا ان مراده (1) من توقف اجازة کل من الشخصین علی اجازة الاخر، لزوم الدور الواقعی، الذی معناه کون کل واحد منهما علة للاخر. ففیه ان علیة اجازة البایع الفضولی لما باعه فضولا لتحقق اجازة المشتری الاول، ان سلمناه فلا نسلم العکس. اذ البایع الفضولی اذا اشتری المال من المالک الاصلی فقبل اجازته لذلک البیع، لم یحصل استحقاق ملکیته للمشتری الاول. ولا یمکن حصول اجازة منه فقد تحقق اجازة البایع الفضولی من دون اجازة المشتری الاول. فلو کان الثانی علة للاول لما تخلف عنه فقد یجیز البایع الفضولی البیع الذی صدر عنه اولا ویستحق المشتری الاول للمال، ولا یجیز للمشتری الاول بیع المالک الاصلی. وان کان المراد انه علی تقدیر اجازة المشتری الاول ایضا کل منهما یتوقف علی الاخر [ فقیه انه ] لا استحالة فیه. اذ هو دور معی وعلیته من احد الجانبین واستلزام من الاخر. فلا یلزم اعجوبة ولا محال. وقد یستدل علی البطلان: بان المعلوم انه یکفی فی اجازة المالک وفسخه، فعل ما هو من لو ازمهما. ولما باع ماله علی الفضولی بالعقد الثانی، فقد نقل المال عن نفسه و تملک الثمن. وهو لا یجامع صحة العقد الاول. فانها یقتضی تملک المالک للثمن الاول - حیث وقع العقد فی ملکه - و تملک المشتری الاول للثمن الثانی، و یبقی المبیع ملکا للفضولی بما بذل من الثمن. فلا یخرج عن ملکه الا بعقد جدید. واذ تبین عدم مجامعة العقد الثانی مع صحة العقد الاول لزم ان یکون فسخا له، وان لم یعلم بوقوعه. فلا یجدی الاجازة المتاخرة عنه. وبالجملة: حکم عقد الفضولی قبل الاجازة کسایر العقود الجایزة، بل اولی منها. فکما ان التصرف المنافی مبطل لها، کذلک یبطل عقد الفضولی. اقول: ولعل مراده من " اللوازم "، اللوازم المختصة. والا فقد یکون اللازم اعم. [ و ] قوله " وهو لا یجامع صحة العقد الاول " ان اراد الصحة الحاصلة بسبب اجازة المالک، فهو کما ذکره. لکن المفروض خلافه. فان الکلام فی تصحیحه باجازة البایع الفضولی بالاشتراء عن

ص: 327

المالک. لا باجازة المالک. وان اراد مطلق الصحة، حتی ما حصلت باجازة البایع الفضولی بعد تملکه، فهو اول الدعوی. و یظهر من ذلک ما فی قوله " فانها یقتضی تملک المالک للثمن الاول " یعنی ان صحة العقد الاول یقتضی ذلک، فان اقتضائه ذلک انما هو اذا حصل الصحة باجازة المالک. وهو خلاف الفرض. والتعلیل بأنه وقع العقد فی ملکه ایضا غیر تمام. لما عرفت سابقا من امکان وقوع العقد فی ملک شخص، والاجازة المصححة فی ملک المالک المتأخر. وقوله " وتملک المشتری الاول للثمن الثانی ": لا یخفی أن مقتضی صحة العقد الاول (علی ما ذکره) تملک المشتری الاول للمبیع. لا للثمن الثانی. الا أن یکون مراده اذا اجاز المشتری الاول البیع الثانی. فکان علیه ذکر " الاجازة " ولعله من سهو القلم. قوله " واذتبین... " یعنی اذتبین - أن مقتضی عقد المالک الثابت القاطع علی الفضولی، مالکیة المالک للثمن الثانی و مالکیة الفضولی للمبیع جزما. وهو لا یجامع الثمن الاول للمالک والمبیع للمشتری الاول لتضادهما - لزم أن یکون البیع علی الفضولی فسخا للبیع الاول وان لم یعلم بوقوعه. [ و ] فیه أن کون ذلک فسخا مع عدم العلم محل نظر. بل نقول کونه فسخا مع العلم مطلقا، ایضا ممنوع. فلا مانع من أن یجری الفضولی عقد البیع و یجیئ عند المالک و یقول " أنا أجریت الصیغة فضولا لأشتری منک و أجیزه لنفسی " فیقول " نعم بعتکها وامض وأجز البیع لنفسک. والقول بأشتراط أن یکون البیع الفضولی نیابة عن المالک، ممنوع. لما بیناه فی الغاصب والجاهل. فهذا ایضا عهد من العهود الموثقة وداخل فی عموم " او فوا بالعقود " کما بینا. والحاصل: ان المسلم فی البطلان، هو ما صرح المالک بالفسخ. و بدونه یحکم بالصحة. ولا منافات بین الحکم بالصحة بسبب الاجازة المتأخرة، و عدم حصول الصحة فی العقد الاول لعدم اجازة المالک. قوله " فکما أن التصرف المنافی مبطل.... " فیه أن المسلم من الابطال هو مع صورة العلم. فان وهب احد شیئا لغیر ذوی رحمه بلا عوض و نسی ذلک. ثم وهبه لغیره ففی الحکم

ص: 328

بالبطلان، نظر. فلا یتم فی الفضولی فی صورة عدم العلم ایضا. فأن قلت: هذا یستلزم بقاء حکم الفضولی ولو حصل الفسخ الف مرة من الملاک المتعاقبة علی المبیع. لصحة أن یقال انه انما الفسخ بالنسبة الی المتقدم و یبقی حکمه بالنسبة الی المتاخر. وهو اجنبی بالنسبة الی الاحکام الشرعیة. قلت: هذا محض الاستبعاد. ولا یلزم منه محال عقلی ولا شرعی. مع انا ذکرنا أن ذلک فی حکم عقد جدید. فهو فی معنی أن یقول المالک الذی جاء بعد الف مالک " انی رضیت أن یکون هذا المبیع لمن عقد له الفضولی و یکون الثمن الذی عقد علیه مالی " ویصیر بذلک من العهود الموثقة و یدخل تحت عموم " اوفوا بالعقود ". وقد یستدل ایضا: (1) بأنا حیث جوزنا بیع غیر المملوک (مع انتفاء الملک ورضاء المالک والقدرة علی التسلیم) اکتفینا بحصول ذلک للمالک المجیز. لأنه البایع حقیقة. و الفرض هنا عدم اجازته. وتوجیهه ان فی الفضولی المعروف لابد أن یکون من وقع عنه العقد مالکا وقادرا علی التسلیم حین العقد و راضیا حین الاجازة بوقوع العقد السابق، فی زمان وقوعه. لأقامة الشارع ذلک مقام رضاه حین العقد، حیث کان الامر الیه فی الحالین. واما تجدد الملک والقدرة علی التسلیم بعد العقد، فلا یکون محدثا. کما لو باع مباح الاصل، او ما لا یصح تملکه، او الابق. ثم تجدد الملک والقدرة، لم یصح اجماعا. و کذلک صدور الرضا بالعقد السابق فی زمانه، ممن لم یکن له تسلط علی المال فی ذلک الزمان اصلا، لا یجدی. اقول: غایة ما یثبت من ذلک - علی فرض التسلیم - هو عدم کون ذلک من الفضولی المعروف. و غرضنا اثبات صحة العقد وان لم یکن من باب الفضولی المعروف، کبیع الغاصب والجاهل. للعمومات و سایر الادلة مع ان اشتراط قدرة التسلیم للمالک حین العقد الفضولی المعروف ایضا ممنوع. اذ قد یبیع المغصوب بعنوان الفضولی المعروف و یجیز المالک بعده و الاجازة فی معنی القدرة علی التسلیم. کما ان البیع علی الغاصب بما فی یده بالبیع اللازم

ص: 329

صحیح. فأن البیع علیه بمنزلة القدرة علی التسلیم، وان کان غیر قادر علیه بدونه. و من جمیع ما ذکرنا فی هذا المقام، ظهر ما فی الاستدلال علی بطلان ما لو باع مال الغیر فضولا ثم ذهب یشتریه، بأنه بیع مال الغیر لنفسه. وهو باطل. اذ عرفت انه لا دلیل علی بطلانه لصدق البیع علیه عرفا، سیما بملاحظة حکم الغاصب واخواته، و عرفت توجیه معنی الاجازة و تطبیقه علی ما نحن فیه. وقد یستدل علیه بالروایات: (1) مثل ما رواه الکلینی والشیخ فی الصحیح عن یحیی بن الحجاج " قال: سئلت عن أبی عبد الله - ع - عن رجل قال لی اشتر هذا الثوب وهذه الدابة و بعنیها اربحک کذا و کذا. قال: لا بأس بذلک، اشتراها ولا تواجبه قبل ان یستوجبها، او تشتریها " (2) و ما رویاه عن ابن ابی عمیر عن یحیی بن الحجاج عن خالد بن الحجاج " قال: قلت لأبی عبد الله - ع -: الرجل یجیینی فیقول اشتر لی هذا الثوب اربحک کذا و کذا. قال: الیس ان شاء ترک وان شاء أخذ (؟). قلت: بلی. قال: لا بأس، انما یحلل الکلام و یحرم الکلام " (3) والمراد بالکلام عقد البیع فأنه یحل نفیا و یحرم اثباتا، أو یحل ثانیا و یحرم اولا. اذ المراد أن الکلام الذی جری بینهما قد یحلل وقد یحرم بحسب اختلافه. فان کانت بطریق الالتزام، حرمت المعاملة بذلک. وان کنت بطریق المراضات من دون الزام (وانما یحصل الالزام بعد شراء البایع بعقد مستأنف) کانت حلالا. و ما رواه الشیخ فی الصحیح عن محمد بن مسلم، عن ابی جعفر - ع - " قال سئلته عن رجل أتاه رجل فقال ابتع لی متاعا لعلی اشتریه منک بنقد أو بنسیئة. فأبتاعه الرجل من اجله. قال لیس به بأس، انما یشتریه منه بعد ما یملکه " (4) و ما رواه فی الصحیح عن منصور بن حازم عن ابی عبد الله " فی رجل أمر رجلا یشتری له متاعا فیشتریه منه. قال: لا بأس بذلک. انما البیع بعد ما یشتریه " (5) 6

ص: 330

اقول: فلنذکر هنا روایة یستعان بها علی الجواب عن تلک الاخبار. وهی ما رواه الکلینی فی الحسن کالصحیحة عن عبد الرحمن بن الحجاج " قال: قلت لأبی عبد الله - ع -: الرجل یجیئنی یطلب المطاع فأقاوله علی الربح، ثم اشتریه فأبیه منه. فقال: الیس ان شاء أخذ وان شاء ترک (؟). قلت: بلی. قال: لا بأس به. فقلت: ان من عندنا یفسده. قال: ولم (؟). قلت: قد باع ما لیس عنده. قال: فما یقول فی السلف قد باعه صاحبه ما لیس عنده (؟). قلت بلی. قال فانما صلح من أجل انهم یسمونه سلما. ان أبی کان یقول: لا بأس ببیع کل متاع کنت تجده فی الوقت الذی بعته فیه " (1) والظاهر أن المراد من قوله - ع - " تجده " تقدر علیه وان لم یکن عندک. وهذا القید انما هو فی " الحال " لعدم اشتراط ذلک فی " السلم ". قال فی الوافی: و یستفاد منه و مما فی معناه جواز بیع ما لیس عنده اذا کان مما یقدر علیه عند البیع حالا کان او سلما. فما یوهم صدر الخبر (وما فی معناه) من تقیید الجواز بما اذا لم یوجب البیع، ینبغی حمله علی التقیة، أو الاولویة، أو تخصیصه بالمرابحة. ویؤید الاول نقل صریح الحکم به عن ابیه (علیه السلام) وشهرة خلافه عن العامة ح. انتهی کلامه، و لا بأس به. و علی هذا فنقول: اما الروایة الاولی: فان کان المراد من اسم الاشارة الشخص المعین، کما هو الظاهر. فوجهه انه لا یجوز بیع مال الغیر مع المواجبة والالتزام، مع العلم بأنه مال الغیر، وان جاز البیع فضولا مترقبا للاجازة. واما انه لا یصح البیع فضولا مع لحوق الاجازة، فلا دلالة علیه اصلا. غایة الامر کونه منهیا عنه. وهو لا یدل عل الفساد. وان کان المراد النوع من الثوب والدابة، فالجواب هو ما نقلنا عن الوافی. ومنه یظهر الجواب عن سایر الاخبار.، فلاحاجة الی الاعادة. مع ان تلک الاخبار لا دخل لها فی ما نحن فیه. اذ کلامنا فی الفضولی وهو لا یتحقق الا فی الشخص المعین من المال. والمراد من تلک الاخبار البیع فی الذمة، وهو کلی. وهذا کله اذا اجاز المالک. واما کفایة الشراء فقط من دون الاجازة بعده فالظاهر انه 3

ص: 331

لا اشکال فی عدم الکفایة. وقد بینا سابقا أن کون الشراء ابلغ من الاجازة عن المالک، ممنوع. بل مساواته ایضا. فأن قلت: ان هذا ایضا عهد موثق، حیث انه باعه بعنوان الالتزام. غایة الامر انتفاء الملکیة وقد حصلت بشرائه من المالک، فیدخل تحت العموم. قلت: ان باعه للمالک، فهو متزلزل وموقوف علی اجازته. والمفروض عدم الاجازة منه، فأین الایثاق. وان باعه لنفسه، فلا دلیل علی صحة بیع مال الغیر لنفسه. و انما صححنا بیع الغاصب بسبب اجازة المالک لا لمجرد انه باع مال الغیر. و ان کان بعنوان الایثاق والمفروض فی ما نحن فیه عدمها، لا من المالک الاصلی و لا من البایع بعد الاشتراء. والاخبار المانعة عن بیع مالا یملک منزلة علی ذلک. و کذلک الکلام، ان باعه غیر قاصد لمالکه و لا لنفسه، بل یرید صورة ایقاع البیع فی غیر ملکه، لیثمنه بحصول الملکیة لنفسه بالاشتراء بعد ذلک. وأما ما یظهر من کلام العلامة فی التذکرة من الاجماع علی البطلان حیث حمل الاخبار المانعة علی ما اذا باع عن نفسه و یمضی و یشتریه من مالکه. لانه (صلی الله علیه و آله) ذکره جوابا لحکیم بن حزام حین سئله عمن یبیع الشئ فیمضی فیشتریه ویسلمه. قال (صلی الله علیه و آله) ان هذا البیع غیر جایز (1) و لا نعلم فیه خلافا. و لعل مراده ایضا ما لو لم یلحقه الاجازة بل اکتفی بمحض الاشتراء. والظاهر وجود المخالف والقول بالصحة مع الاجازة، کما حکی عن ظاهر الدروس والصمیری والمقداد. وقد اشرنا من استشکال بعضهم ایضا. بل احتمال الصحة بمجرد الاشتراء بعد البیع فضولا. کما جعله التحقیق فی الایضاح. علی القول بصحة الفضولی. فالاظهر الصحة مع الاجازة بعد الاشتراء. و عدمها بدونها. تذییل: اذا عرفت ان الاقوی فی صورة تملک الفضولی للمبیع بعد العقد، احتیاجه الی الاجازة. فأعلم: ان الاقوی ایضا، ان ظهور الملک بعد العقد، ایضا حکمه ذلک، وله فروع کثیرة: منها: ما لو باع مال ابیه بظن الحیوة، فظهر انه کان میتا و کان ملکه ح. فقیل بالصحة، بمعنی کونه لازما غیر محتاج الی الاجازة. و قیل انه صحیح، بمعنی کونه فضولیا محتاجا الی

ص: 332

الاجازة. وقیل بالبطلان. والاول هو مختار المحقق فی الشرایع والعلامة فی جملة من کتبه. و ربما یظهر منه فی - کتاب الهبة من - القواعد انه اجماعی. حیث قال " واذا باع الواهب بعد الاقباض بطل مع لزوم الهبة، و صح لا معه، علی رأی. ولو کانت فاسدة صح اجماعا. ولو باع مال مورثه معتقدا بقائه، او اوصی بمن (1) اعتقه وظهر بطلان عتقه، فکذلک ". و مثله عبارة الارشاد الا فی ذکر الوصیة. ولکن یظهر من کلامه فی مسائل البیع ان فیه خلافا. حیث قال " فالوجه الصحة ". و کیف کان فدعوی الاجماع مشکلة، سیما اذا أراد بها اللزوم. کما فسرها ولده و المحقق الثانی و غیرهما. فالعمدة بیان المأخذ والدلیل. والقول الثانی للمحقق الثانی والشهید الثانی. و عن الشهید انه مختار ابن المتوج، وهو الاقوی. والقول الثالث، لم أقف علی قائل به. نعم جعله فی الایضاح احتمالا، ونقل الأحتمال عن نهایة العلامة ایضا. حجة الاول: حصول الشرط المعتبر فی اللزوم. وهو انه عقد وقع من اهله فی محله. وان المعتبر هو قصد المالک للبیع فی ماله، وقد حصل. فالبیع مقصود علی ماله، فیصح. وفیه انه لم یقصد البیع اللازم، بل انما قصد بیع مال غیره فضولا. فلایتم الاجازة و نحن لا ننکره. و بالجملة: " العقود تابع للقصود ". والذی قصده هو کونه بیع مال الغیر موقوفا علی الاجازة. واما بیعه عن نفسه، فلم یقصده. و مطلق قصد البیع لا ینفع فی قصد نوع منه. سیما اذا قال " انی لم اقصد بیع مالی " بل لو قصد احد انواعه لا یکفی فی قصد نوع آخر. لتباینها. و لعله نظر فی الایضاح الی هذا، حیث قال " و لما اعتبر القصد فی اصل المبیع ففی احواله اولی " و توضیحه ان البیع اذا کان مدلوله معلوما معینا ولم یلحقه القصد الی المدلول کأنها زل. والمکره لا یکفی مع عدم الاشتباه فی المدلول. وفی ما اشتبه المدلول ایضا، بسبب تعدد الانواع، والقصد هنا أولی بالاعتبار لکون المدلول والمقصود کلیهما مجهولا. فمراده بالاحوال، الانواع.

ص: 333

وحجة الثانی: هو ما ذکرنا فی رد حجة الاول. مضافا الی ما بیناه سابقا من کفایة الاجازة فیما لو ملک الفضولی المبیع بعد العقد. بل هنا اولی بالصحة لتحقق الملک حال العقد. مع انه لیس بأقل من بیع الغاصب، وقد بینا صحته بالاجازة. وحجة الاحتمال الثالث: انه انما قصد نقل الملک عن الاب لا عنه. ولأنه وان کان منجزا فی الصورة، فهو فی المعنی معلق. والتقدیر " ان مات مورثی فقد بعتک ". و لأنه کالعابث عند مباشرة العقد، لأعتقاد ان المبیع لغیره. هکذا ذکر فی الایضاح. وفیه ما فی الاول، فأن ذلک هو معنی الفضولی، وقد اثبتنا صحته موقوفا. واما الثانی، ففیه انه خلاف المفروض، و مناقض للأول. نعم ان فرض هکذا فله وجه اذا ابطلنا مطلق التعلیق فی العقود. واما الثالث، ففیه مع ورود المنع الواضح، انه مناقض للأولین. ومنها: ما لو باع الواهب الموهوب فی الهبة الجایزة، کالهبة الغیر المعوضة للأجنبی. ففیه قولان: البطلان، بمعنی عدم اللزوم، لا عدم قابلیته للاجازة ایضا، وهو مختار الشرایع، و دلیله انه بیع وقع فی ملک الغیر. ولیس مسبوقا بالفسخ حتی یرد البیع علی ملکه وان قلنا ان البیع فسخ کما نقل الاتفاق علیه، فغایة الامر ان البیع سبب لفسخ الهبة، فقبله لا فسخ و بعده لا بیع. فالبیع سابق علی الملک ولم یقع فی الملک. والصحة. وهو مختار العلامة فی القواعد و ولد فی الایضاح والشهید الثانی. وقد یستدل علیه بوقوع الفسخ والبیع بتحقق واحد. والمفروض ان الفسخ یحصل بالعقد اتفاقا، فلو کان فاسدا لم یؤثر فی الفسخ. وهو فی غایة الضعف اذ الدلالة علی الفسخ لا یستلزم الصحة. بل کل ما دل علی الفسخ یکفی. وقد توجه الصحة بأن العقد کاشف عن سبق الفسخ، لأن المعتبر فیه هو الرضا الباطنی، واللفظ دال علیه، فوقع البیع بعد الفسخ. ولا منافاة بین کونه بیعا و دالا علی الفسخ السابق. وله وجه. وذکر فی الایضاح وجها آخر، وهو انه یؤول جزء منه بتفسخ الهبة فیبقی المحل قابلا لمجموع العقد. ولعله مبنی علی المسامحة فی الفاظ البیع. او مراده ایضا هو التوجیه السابق. وقد ذکر فی المسالک وجها آخر للصحة. وهو انه اذا تحقق الفسخ بهذا العقد

ص: 334

انتقل العین الی ملک الواهب، و کان العقد بمنزلة الفضولی وقد ملکها من الیه الاجازة فلزم من قبله، کما لو باع ملکه غیره ثم ملکه، او باع فأرهنه ثم فکه ونحو ذلک. واولی بالجواز هنا. لأن بایع ملک غیره قد لا یقصد بیعه علی تقدیر کونه مالکا له. بخلاف هذا، فأنه قاصد للبیع مطلقا. اقول: قد عرفت انه لا یصح، الا بالاجازة. و نقل فی الایضاح عن المبسوط بطلان البیع. و کأنه ناظر الی بطلان الفضولی مطلقا. هذا کله اذا کانت الهبة جایزة و اما ان کانت لازمة، فلا یصح بعنوان اللزوم جزما. نعم یقف علی الاجازة، علی الاصح. و اما ان کانت الهبة فاسدة، فقد عرفت دعوی اجماع العلامة علی الصحة، وهو علی الاطلاق، مشکل، بل لا بد من التفصیل بصورة العلم بالفساد، و عدمه. فیحکم بالصحة فی صورة العلم. و بعدمها بعنوان اللزوم فی صورة الجهل. ونسب فی الکفایة الصحة فی صورة الجهل الی المشهور ولم ینقل خلافا فی صورة العلم. قال فی المسالک: وجه الصحة فی الجمیع - أی فی الهبة اللازمة والجایزة و مع العلم بالفساد و عدمه - وقوع العقد من مالک جایزة التصرف. فیکون صحیحا. ثم قال " و یحتمل العدم - أی عدم الصحة - علی تقدیر عدم علمه بالفساد. لأنه لم یقصد نقله عن ملکه لبنائه علی انه ملک لغیره والعقود تابعة للقصود ". بل ویظهر منه احتمال عدم الصحة فی صورة العلم بالفساد ایضا حیث قال " ویجوز علی تقدیر علمه بالفساد ان لا یبیع وانما اقدم علی بیع مال غیره بزعمه " یعنی یجوز أن لا یکون مقصوده البیع اللازم من قبل نفسه بل یکون مقصوده بیع ما هو مال الغیر بزعم ذلک الغیر - وهو المتهب - لغرض من الأغراض. و یمکن أن یکون الضمیر المجرور فی " زعمه " راجعا الی البایع. یعنی یجوز مع العلم بأنه ماله أن لا یبیع العین الموهوبه عالما بانها هی، بل اشتبهت علیه و زعم أنها مال غیره، و باعها ثم ظهر انها هی. ثم قال " فمجرد ایقاعه البیع أعم من قصده الیه علی تقدیر علمه بملکه و عدمه. والعام لا یدل علی الخاص. فالقصد الی البیع علی تقدیر کونه مالکا مشکوک فیه. فلا یکون العقد معلوم الصحة ". اقول: یعنی ان علی فرض العلم بملکه یحتمل ان یکون اقدامه علی البیع، علی وجه

ص: 335

مال غیره بزعمه. و علی فرض الجهل فلم یبع مال نفسه. لبنائه علی انه مال غیره. ثم اجاب عن ذلک بما حاصله ان اللفظ الصریح کاف فی حمله علی القصد فی العقود الشرعیة، الا مع القرینة علی خلافه، کما فی المکره والهازل. فیصح البیع فی صورة العلم بالفساد، وهو جید. واما فی صورة الجهل بالفساد، فلا یدفع لما ذکره من عدم الصحة. الا ان یجیز بعد ظهور الفساد، علی ما حققناه سابقا، الا ان یکون الصحة اجماعیة کما یظهر من القواعد. ومنها: ما لو باع مال الغیر، ثم ظهر ان وکیله اشتراه له قبل البیع، والکلام فیه کما تقدم، واما لو اوصی بعبد - اعتقه - لاحد ثم ظهر فساد العتق، فیظهر مما نقلنا عن القواعد سابقا کونها اجماعیة. وافتی به المحقق فی الشرایع بدون اشکال. واستشکل فی المسالک بما مر، وزاد علیه ان فی ما نحن فیه - وهو الوصیة - کالهازل والعابث، حیث انه یعتقد العتق ومع ذلک یوصی به للغیر. و لا ریب انه فی ظاهر الشرع اتی بما هو غیر صحیح فی الظاهر. بخلاف بیع مال الغیر، فانه فی الظاهر بیع صحیح، غایة الامر کونه متزلزلا بالنسبة الی المالک. وقال: ان القول بتوقفها علی تجدید اللفظ یدل علی [ ان ] امضائها متعین، وهو فی الحقیقة فی قوة وصیة جدیدة، و یکفی فیها کل لفظ دل علیه، والامضاء من جملتها، ولا ینحصر فی لفظ مخصوص، وهو کما ذکره. والله العالم باحکامه.

الاول: بطلانه مع الشرط. (ومرادهم هنا اعم من الحال والنسیئة. کما صرح به فی الروضة والمسالک وان کان عنوان المسئلة و بعض کلماتهم مختصا بالنسیئة. ووجه التخصیص، ان مراد المخصص بیان الخلاف الواقع فی النسیئة فعقد المبحث له). واحتجوا علیه بوجوه: منها: استلزامه للدور، کما حکی عن التذکرة ولا یحضرنی التذکرة. و تقریره فی ما حضر عندنا من الکتب لا یخل عن اغلاق واجمال او فی العبارات ببیانه والرد علیه، ما ذکره فی الروضة فلنقصر علیها. قال: لان بیعه له یتوقف علی ملکیته المتوقفة علی بیعه. قال: وفیه ان المتوقف علی حصول الشرط، هو لزوم البیع. لا انتقاله الی ملکه. کیف لا واشتراط نقله الی ملک البایع من المشتری مستلزم لانتقاله الیه. غایته ان تملک البایع موقوف علی تملک المشتری. واما ان تملک المشتری موقوف علی تملک البایع فلا، ولانه وارد فی باقی الشروط. خصوصا لو شرط بیعه للغیر، مع صحته اجماعا، و اوضح لملک المشتری ما لو جعل الشرط بیعه من البایع بعد الاجل. لتخلل ملک المشتری فیه. اقول: الظاهر ان مراده من تقدیر الدور (بالنظر الی سیاق کلامه - ره - حیث جعل لزوم الدور دلیلا علی بطلان البیع الاول) ان بیع البایع بسبب اشتراطه ببیع المشتری له یتوقف علی ملکیة المشتری للمبیع. و ملکیة المشتری له موقوف علی بیع البایع. اذ لم یکن ملکا له قبل البیع فیصیر بیع البایع موقوفا علی بیع البایع. ویمکن ان یکون مراده ان بیع المشتری للمبیع موقوف علی ملکیة المبیع له. و مکیته له موقوفة علی بیع البایع. لانها انما تحصل من جهة بیع البایع. و تتمة بیان الدور مطویة، وهی ان یقال: فاذا کان بیع البایع مشروطا بان یبیعه المشتری ثانیا - کما هو مفروض المسئلة - فیلزم الدور. والحاصل: ان بیع المشتری معلول لبیع البایع ولولاه لم یصح بیعه ولم یتحقق حقیقته. فاذا کان بیع البایع مشروطا ببیع المشتری، فیلزم ان یکون معلولا له فبیع المشتری معلول لبیع البایع و بیع البایع ایضا معلول لبیع المشتری. وهذا هو الدور. و یمکن ان یرجع الضمیر فی " بیعه " الثانی ایضا للمشتری. لانه ما لم یقبل البیع، لا یبیع، فبیع المشتری موقوف علی ملکیته الموقوفة علی بیعه الذی صار سببا لبیع البایع. ولا یخل عن بعد.

ص: 337

و کیف کان فمثال الجمیع الی امر واحد. واما مراده من قوله - ره - " وفیه ان المتوقف... " فی تقریر الرد، فهو ان بیع المشتری من البایع من جملة الشروط المذکورة فی ضمن العقد. ولیس معناه الشرط التعلیقی المناسب للعلیة. فهو بیع و شرط. لا بیع بشرط، وغایة الامر فی الشروط المذکورة فی ضمن العقد حصول الخیار للمشروط له، اذا لم یتحقق الشرط. فلزومه مشروط. بحصوله. لا تحققه. فنقول ان توقف وجود بیع المشتری علی بیع البایع مسلم. ولکن توقف وجود بیع البایع و صحته علی بیع المشتری، ممنوع. بل المتوقف علیه انما هو لزومه. فلا دور. وانما یلزم الدور لو ارید بالشرط، التعلیقی. وهو فی معنی السبب المصطلح. وتوضیحه: ان صحة بیع المشتری لهذا المبیع معلق وموقوف علی تحقق بیع البایع، فاذا جعل بیع البایع ایضا معلقا علی بیع المشتری فهذا هو الدور. وقوله " کیف لا.... " یعنی کیف لا یکون المتوقف علی حصول الشرط، لزومه. والحال ان الانتقال الی المشتری مفروغ عنه. لأن معنی اشتراط بیع المشتری منه، ان ینقل المشتری المبیع الیه، وهو لا یصح الا بعد تحقق الانتقال الیه. اذ لا معنی لنقل ما لیس بملکه الی البایع. فهذا قرینة علی ان مراد البایع الشارط من قوله " بعتک هذا بشرط ان تبیعنی ایاه "، ان تنقله الی بعد ما بعته منک و نقلته الیک. لا، ان تنقله و ان لم ینتقل الیک. فلا مجال لحمل کلامه علی الشرط التعلیقی المستلزم للمحال، بل یجب حمله علی الشرط الذی یذکر فی ضمن العقد. فلا وجه لما قد یورد علی الشارع بان الاشتراط المذکور باطل عند المستدل الذی اورد الدور. لانه عند اشتراط [ النقل ممنوع ] (1) . فلا وجه للاستناد الیه. لان البطلان عند المستدل مبنی علی فهمه من الاشتراط الصادر عن البایع، من حمله علی التعلیق. ومراد الشارح التنبیه علی ان هذا الفهم غلط. قوله - ره - " غایته ان تملک البایع موقوف... ". توضیحه: انه لما منع توقیف النقل

ص: 338

والانتقال فی هذا البیع المشروط، علی شرط - بل المسلم هو توقیف لزومه علی شرط تعلیقی - تفطن لا حتمال ان یورد الدور ویثبت التوقیف فی النقل والانتقال بوجه آخر. وهو انه علی فرض کونه من باب الشرط فی ضمن العقد، لا التعلیق، واندفاع الدور من جهة التعلیق فی العقد الاول. لکنه یمکن ان یقال ان تملک البایع ثانیا، بعد حصول النقل منه اولا، متوقف علی تملک المشتری و تملک المشتری ایضا موقوف علی تملک البایع. اذ لولاه، لما حصل الملک للمشتری، فلا ینفک هذا البیع عن الدور، وان کان ذلک من جهة ملاحظة الشرط فی ضمن العقد، فیثبت البطلان. واجاب عنه بان غایة الامر ثبوت توقف تملک البایع بالبیع الثانی علی تملک المشتری، ولکن تملک المشتری لا یتوقف علی تملک البایع. بل انما هو متوقف علی مالکیة البایع و بیعه فی اول الامر فلادور اصلا. قوله - ره - " ولانه وارد فی باقی الشروط " عطف علی قوله " ان المتوقف علی حصول الشرط هو لزوم البیع " والاولی حذف کلمة " اللام " لیصیر مدخولا لکلمة " فیه " (1) . وهذا جواب عن الدور علی سبیل النقض. وبیانه ان هذا الکلام وارد علی سایر الشروط [ ایضا ]. خصوصا فی شرط بیعه للغیر، مع انه اجماعی، اذ صحة بیعه للغیر متوقف علی تملک المشتری، وتملکه موقوف علی بیع البایع. فاذا کان بیع البایع ایضا موقوفا علی بیع المشتری المتوقف علی تملکه جاء الدور. والجواب ما مر. قوله - ره - " واوضح لملک المشتری.... " توضیح لکل ما ذکر فی رد الدور من الحل والنقض، الذی مرجعه الی شئ واحد. وهو ان شرط بیع المشتری انما هو من باب الالزام والالتزام لفعل یفعله المشتری فی ماله بعد انعقاد البیع و ترتب ثمرته. ولیس بتعلیق شئ علی شئ. وقال اوضح الامثلة فی ذلک بعد ثبوت الملک للمشتری هو ما لو جعل الشرط بیع المشتری من البایع بعد الاجل. فانه یظهر منه انه قبل حلول الاجل مال

ص: 339

المشتری، سواء کان المراد من الاجل، اجل النسیئة، کما هو مفروض المسئلة فی عبارة اللمعة. او [ کان ] المراد (1) اجل ما، ولو کان فی البیع الحال. فان ذلک کاشف عن تخلل ملک المشتری بین البیع الاول والثانی. فانه اوضح فی افادة وقوع البیع الثانی بعد حصول الملک، مما اطلق الشرط ولم یقیده بما بعد الاجل. واما لو شرط بیع المشتری (من البایع بعد البیع الاول) بلا فصل. فیبطل، سواء قلنا بلزوم الدور، او لم نقل. وقد صرح بالبطلان فی هذه الصورة فی المسالک فی احکام بیع المرابحة. فان المحقق (ره) بعد ما ذکر بطلان شرط بیع المشتری من البایع فی مبحث " بیع النسیئة " قال فی مسائل احکام بیع المرابحة " ولو کان شرط فی حال البیع ان یبیعه، لم یجز " وقال فی المسالک " قد تقدم الکلام فی ذلک وفی علله، وانها کلها مدخولة ". ومراده ما ذکر من ابطال الدور وغیره. ثم قال " وضمیر - لم یجز - ینبغی عوده الی البیع لیقع باطلا، کما هو الواقع، لا الی الشرط، فان عدم جوازه قد لا یبطل العقد. وانما یبطل لو کان الشرط ان یبیعه بعد العقد بلا فصل. فلو شرط بیعه بعد مدة، او اقالته فیه بعدها. صح ". اقول: انه - رحمه الله - لما استفاد من کلام المصنف والجماعة بطلان البیع بهذا الشرط، قال فینبغی ان یعود الضمیر الی البیع لیوافق مطلبه. واما لو عاد الضمیر الی الشرط، فهو فی قوة کبری کلیة. وهی ان کل شرط غیر جایز فهو مبطل للعقد. ولیس کذلک اذ قد یبطل الشرط ولا یبطل العقد، کما فی کثیر من مسائل النکاح. فلا یمکن الاستدلال بعدم جواز الشرط علی بطلان المشروط. الذی هو مراده بعنوان الکلیة، نعم، اذا شرط ان یبیعه بلا فصل، فهو مستلزم لبطلان العقد. لانه شرط مخالف لمتقضی العقد. لانه مفوت للقدرة علی التسلیم، بل التمکن من التصرف منه والانتفاع من المبیع، فالشرط من حیث هو موجب لبطلان العقد. مع قطع النظر عن کونه منفیا عنه ام لا،

ص: 340

بخلاف ما لو شرط البیع بعد المدة، او اقالته فیه بعدها، فانهما لا ینافیان صحة العقد، وان فرض کونهما غیر جایزین. فبطلان العقد، ح یحتاج الی دلیل خارجی و من جمیع ما مر یظهر ان مراده من قوله " فلو شرط بیعه بعد مدة، او بیعه لغیر البایع " لیکون بیان الشرط الصحیح - مطلقا او بیعه من البایع - بناء علی هذا. (حیث ابطل دلیل البطلان من الدور و غیره) لا علی مذاق المحقق والجماعة. ثم انه قد یعترض علی ابطال الاستدلال بالدور - بان هذا الشرط، شرط اللزوم لا الصحة حتی یلزم الدور - بان الظاهر من الشرط هو شرط الصحة واصل تحقق العقد. واما النقض بشرط العتق ونحوه، فانما خرج بالاجماع علی صحته. لا انه من باب شرط اللزوم. کما انه یمکن ان یقال البطلان فی ما نحن فیه اذا شرط البیع والنقل الی البایع بعد انتقاله الی المشتری انما هو للاجماع لا للزوم الدور. و کذلک علی لزوم عدم القصد الی الاخراج، بانه انما یتم فی صورة التعلیق الذی هو الظاهر من مرادهم، لا من صورة شرط اللزوم. وحاصل کلام المعترض یرجع الی المستدلین بالدور و بعدم حصول القصد الی الاخراج، انما ارادوا فی صورة التعلیق. وان کانوا قائلین بالبطلان فی صورة اشتراط البیع ثانیا، بعد الانتقال من باب شرط اللزوم ایضا بدلیل آخر من اجماع وغیره. وانت خبیر بانه ینافی اطلاق کلامهم، والدلیل ح اخص من المدعی. مع ان الاهم بیان دلیل بطلان شرط اللزوم، ولیس مذکورا فی کلامهم. ومنها: (1) عدم حصول القصد الی نقله عن البایع. وتوجیهه ان البیع عبارة عن نقل الملک الی آخر بعوض معلوم. وهذا النقل المشروط بنقل المشتری الیه ثانیا، لیس بنقل حقیقی. و رد بان المفروض حصول القصد الی نقله الی المشتری وانما عرض القصد الی نقله الی البایع بعد النقل الاول، بل شرط الی البایع مستلزم لقصد النقل الاول (نظیر ما مر فی الوجه الاول) والا لم یتحقق النقل الثانی، لتوقفه علیه. ومئال الکلام فی هذا الوجه .

ص: 341

وجوابه، الی ما حققناه فی الوجه الاول، وهو ان هذا من باب اشتباه الشرط المذکور فی ضمن العقد، بالشرط بمعنی التعلیق، والمفروض فی ما نحن فیه، هو الاول. لا الثانی. و یزید علیه النقض بانهم اتفقوا علی انهما لو لم یشترطا ذلک فی العقد، صح. وان کان من قصدهما اعادة المبیع الی البایع. والحال ان العقد تابع للقصد. فظهر ان قصد الاعادة الی البایع لا ینافی قصد النقل منه الی المشتری، والذی یضر بالبیع انما هو عدم القصد الی نقل الملک اصلا. بحیث لا یترتب علیه حکم الملک. ومنها: ما رواه الحمیری فی " قرب الاسناد " - علی ما نقله فی الکفایة [ و ] قال ولا یبعد الحکم بصحة اسناده - عن علی بن جعفر عن اخیه - ع - " قال: سئلته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم، ثم اشتریه بخمسة دراهم، ایحل؟ قال: اذا لم یشترط و رضیا فلا بأس " (1) قال: الا انه فی کتاب علی بن جعفر انه قال ".. بعشرة دراهم الی اجل، ثم اشتریه بخمسة دراهم بنقد " (2) . اقول: الظاهر ان حجة الاصحاب انما هو ذلک، مع عدم ظهور الخلاف بینهم. وان امکن المناقشة فی الدلالة بان مفهوم الروایة ثبوت البأس فی صورة الاشتراط. وهو اعم من الحرمة فضلا عن البطلان. الا ان یضم الیه قرینة السوال، فیکون المراد فی المفهوم، نفی الحلیة. والا لثبت الاهمال فی الجواب، وهو ینافی الحکمة. واما علی ما قیل " ان [ ما ] یقال فیه لا بأس ففیه بأس " فالامر اوضح. فان المفهوم ح انتفاء الرخصة الموصوفة بان فیها باسا، و لا یمکن تحققها الا بانتفاء الرخصة مطلقا (3) والا لزم ان یکون ما لم یشترط فیه اسوء حالا مما اشترط فیه. وهو کما تری. ولا یذهب علیک انه لا یجری هنا القاعدة المقررة من " ان السؤال غیر مخصص للجواب " فانها انما یتم فی ما اذا کان الجواب عاما یشمل السؤال. لا فی ما یحتمل السؤال و غیره، وسیجئ من الاخبار ما یؤید المقام ایضا. ثم، انک قد عرفت ان المراد من

ص: 342

الشرط المبطل للبیع، هو ما یذکر فی بین العقد. مثل ان یقول البایع " بعتک هذا الفرس بالمبلغ الفلانی و شرطت ان تبیعنیه " لا بمعنی التعلیق. فاعلم: انه مع حصول الشرط وذکر ذلک فالامر واضح. واما لو شرطاه قبل العقد ونسیا ذکره حال العقد، مع علمهما بانه لا عبرة بما ذکر قبل العقد. او توهما انه یلزم بمجرد ذلک (اذا جهلا بانه لا عبرة به) مع قصدهما له فی الصورتین: فالظاهر فیهما البطلان. لانهما انما اقدما علی البیع بالشرط المذکور. فهو کما لو ذکر الشرط فی بین العقد. واما لو کان الشرط من قصدهما حال العقد بدون ذکره اصلا، ففیه اشکال. ویظهر عن المحقق الصحة مع الکراهة. حیث قال " ولو کان شرط فی حال البیع ان یبیعه، لم یجز. وان کان ذلک من قصدهما ولم یشترطاه لفظا کره ". واورد علیه بانه ظاهر اللفظ اطلاق النقل ومقتضی القصد تقییده بنقل المشتری الیه ثانیا، والعقد انما یتبع القصد، و مقتضی ذلک البطلان. واجیب: بان القصد وان کان معتبرا فی الصحة، فلا یعتبر فی البطلان. لتوقف البطلان علی اللفظ والقصد. و کذلک الصحة. وفی عبارة المجیب اغلاق و تفکیک. ولکل من الاعتبارین فی کلامه معنی آخر. ففی الاول معناه ان القصد الی المدلول مما لابد منه فی الصحة، ویعتبر حصوله. وفی الثانی معناه ان القصد الحاصل لا عبرة به، ولا یعتنی به بدون اللفظ. لتوقف البطلان علی انضمام اللفظ الیه. و کذلک فی الصحة لابد من انضمام القصد الی اللفظ. والظاهر ان مراد المجیب المعارضة. یعنی انه اذا کان مطابقة اللفظ والقصد معتبرة، کما انک تقول ان صحة العقد متوقفة علی القصد الی مدلوله. والمفروض عدمه. اذ المدلول مطلق والمقصود مقید. فنقول ان البطلان انما هو بشرط الاعادة علی البایع ونقل المبیع الیه. فکما ان اللفظ بدون القصد (1) [ لا یکفی ] فی الصحة، فالقصد (2) الی الشرط بدون اللفظ ایضا لا یکفی فی البطلان. واعترض علی هذا الجواب بان عدم الصحة الحاصل بانتفاء القصد الی المدلول، یکفی فی

ص: 343

اثبات البطلان. فلا یکفی مجرد العقد. کما لا یکفی فی الساهی والهازل والغالط والمکره. فلا یحتاج فی اثبات البطلان الی ذکر اللفظ. والتحقیق: - کما یستفاد من المسالک ایضا - ان یقال لابد فی العقد من القصد الی المدلول بعنوان البت المترتب علیه اثر الملک للمشتری، واذعان الطرفین بان المشتری لا یلزمه الاعادة. ولا ینافی ذلک وعد المشتری للاعادة ولا رجاء البایع لذلک. فلو تواطئا علی ذلک قبل العقد، مع اعتقادهما بان الملک یصیر ملکا للمشتری، ولا یلزمه الاعادة. ولکن اقدم البایع علی ذلک بحسن ظنه بالمشتری انه یفی لوعده ویعید المبیع الی البایع بحسن طویته. مع کونه مختارا فی الاعادة وعدمه. فلا یضر کونه مقصودة فی العقد الاعادة. نظرا الی اطمینانه بالمشتری. فظهر من هذا ان کلمة " ذلک " فی قول المحقق " وان کان ذلک من قصدهما " اشارة الی اعادة المبیع الی البایع. لا الی شرط ذلک. وحاصل المقام: ان ما قالوا - فی مسئلة الشرط فی ضمن العقد - انه لا عبرة به اذا تقدم ذکره علی العقد، مع قطع النظر فی صحة الشرط وفساده. وانه لا یفید اللزوم ووجوب الوفاء به، اذا تقدم. بل لابد من تخلله بین الایجاب والقبول. واما حال نفس العقد، اذا کان شرطا فاسدا، مثل شرط الاعادة فی ما نحن فیه. فهل یؤثر فی بطلان العقد بناء علی ان بطلان الشرط مستلزم لبطلان العقد -؟ ففیه تفصیل: فان کانا عالمین بعدم العبارة بما یذکر قبل العقد، ولکن نسیا ذکره حال العقد، مع قصدهما له حال العقد. او کانا جاهلین بذلک وتوهما اللزوم بمجرد ذلک وعقدا بهذا القصد. فالظاهر انهما فی حکم ما لو ذکرا فی بین العقد فی البطلان. لان القصد الی البیع انما هو علی هذا الشرط الفاسد. واقدما علی البیع علی الوجه الفاسد. والعقد تابع للقصد. واما لو لم یذکرا الشرط اصلا. ولکن کان من قصدهما ایقاعه علی هذا الشرط، فان فرض تحقق مثل هذه الصورة، فانه ایضا باطل. مثل ما ذکر فیه. لان العقد تابع للقصد والتراضی بما وقع کذلک. واما اذا قصدا الی البیع کذلک من دون ذکر الشرط ولا قصد الشرط. مثل ان یجیئ المشتری الی البایع ویقول " انا محتاج الی الدراهم فهلم اشتری منک متاعا نسیئة بماتین

ص: 344

ثم ابایعک نقدا بماة، حتی تنتفع انت وتقضی حاجتی " فتراضیا من دون شرط ذلک بل بنیا الامر علی الاختیار والمودة بعد لزوم البیع. وعدم التسلط علی الاعادة لزومها لواحد منهما. فهو صحیح، غیر مضر. (1) وللمحقق الاردبیلی (ره) هنا کلام یشبه ان یکون مراده ما ذکرنا من التفصیل. ولکن فیه اجمال لا یفی بذکر المطلب. ثم قال ویؤید ما قلنا صحیحة یعقوب بی شعیب الثقة " قال: سئلت ابا عبد الله - ع - قلت: اعطی الرجل له التمرة عشرین دینارا، واقول له اذا قامت تمرتک بشیئ فهی لی بذلک الثمن، ان رضیت اخذت وان کرهت ترکت. فقال: انا نستطیع ان نعطیه ولا نشترط شیئا. قلت: جعلت فداک، لا یسمی شیئا، الله یعلم من نیته ذلک. قال: لا یصلح اذا کان من نیته. " فافهم. انتهی کلامه (ره). ولعل (ره). ولعل مراده من التأیید ان النیة کافیة فی البطلان، مع عدم اللفظ (2) کما ذکره فی صورة ایقاع العقد مع القصد الی الشرط من دون ذکره. المقام الثانی: جواز اشتراء البایع من المشتری بدون الشرط. ولا خلاف فیه فی الحال، ولا اشکال، و کذلک الظاهر من عدم الخلاف والاشکال فی النسیئة، اذا کان قبل حلول الاجل بزیادة علی الثمن او نقصان، بجنس الثمن او غیره، حالا و موجلا. للعمومات والخصوصات مثل صحیحة بشار بن یسار " قال: سئلت ابا عبد الله - ع - عن الرجل یبیع المتاع بنساء و یشتریه من صاحبه الذی یبیعه منه (؟). قال: نعم لا باس به. فقلت: اشتری متاعی. فقال: لیس هو متاعک، ولا بقرک، ولا غنمک. ". (3) 3

ص: 345

و صحیحة منصور بن حازم " قال: قلت لابی عبد الله - ع -: رجل کان له علی رجل دراهم من ثمن غنم اشتراها منه، فاتی الطالب یتقاضاه، فقال المطلوب ابیعک هذه الغنم بدراهمک التی لک عندی. فرضی. (؟). قال: لا باس بذلک " (1) . فان الظاهر ان المراد بهذا الغنم، التی اشتراها منه. وروایة الحسین بن منذر - ولا یخل عن مدح و من جملة الروات عنه ابن ابی عمیر فالسند معتبر -: " قال: قلت لابی عبد الله - ع -: یجییء الرجل فیطلب العینة، فاشتری له المتاع مرابحة، ثم ابیعه ایاه، ثم اشتریه منه ثم اشتریه منه مکانی (؟). [ قال: اذا کان بالخیار ان شاء باع، وان شاء لم یبع، و کنت انت بالخیار ان شئت اشتریت، وان شئت لم تشتر. فلا باس. فقلت: ان اهل المسجد یزعمون ان هذا فاسد، و یقولون: ان جاء به بعد اشهر، صلح. قال: انما هذا تقدیم و تاخیر، فلا باس. ] " (2). و [ غیرها ] من الاخبار. و اما صحیحة منصور بن حازم " قال: سئلت ابا عبد الله - ع - عن الرجل یکون له علی الرجل طعام، او بقر، او غنم، او غیر ذلک. فاتی المطلوب الطالب، لیبتاع منه شیئا (؟). قال: لا [ یبیعه نسیا. فاما نقدا فلیبعه بما شاء ]. " (3) المشعرة بانه لا یجوز بیعه نسیئة، ففیها اولا انها مجملة یحتاج تنزیلها علی ما نحن فیه الی تقدیر مضاف. یعنی " قیمة طعام او بقر ". وان یکون " الطالب " فاعلا لکلمة " اتی "، و " المطلوب " مفعوله. وان یکون المراد من کلمة شیئا هو شیئ من البقر والغنم التی اشتریه منه نسیئة. ولذلک ظن بعضهم انها تدل علی انه لا یجوز [ کون ] قیمة السلف دینا فی ذمة البایع. مع انه ایضا خلاف الظاهر. لانه لیس فی الروایة انه یرید ان یشتری منه بان یجعل قیمته مما فی ذمة البایع. و کذلک ارادة السلف من النسیئة خلاف الظاهر. و کیف کان فلا یعارض بها الاخبار الصحیحة عموما و خصوصا. و ربما یحمل علی الکراهة، یعنی کراهة اشتراء ما باعه نسیئة (4)

ص: 346

المقام الثالث: [ فی ] جواز ان یشتری البایع منه بعد حلول الاجل، اذا باعه نسیئة. و لا خلاف فی جوازه ایضا ظاهرا، اذا ابتاعه من المشتری بجنس الثمن، او بغیر جنسه من غیر زیادة ولا نقصان. و اما لو زاد عن الثمن او نقص، مع کونه من جنسه ففیه قولان. اشهرهما و اظهرهما الجواز. للعمومات والخصوصات المتقدمة. وقد یستدل بصحیحة ابان بن عثمان عن یعقوب بن شعیب و عبید بن زرارة: " قالا سئلنا ابا عبد الله - ع - عن رجل باع طعاما بماة درهم الی اجل، فلما بلغ ذلک الاجل تقاضاه. فقال لیس لی درهم خذ منی طعاما. (؟). فقال: لا باس انما له دراهمه یاخذ بها ماشاء. " (1) و فیه اشکال لعدم ظهور کون الطعام الثانی هو الطعام الاول. مع ان الظاهر ان المراد من الروایة، الاخذ من باب وفاء الدین. لا الاشتراء. الا ان یتمسک بترک الاستفصال فی الجواب، ویق: ان المراد باخذ الدراهم کیف شاء، ما یشمل اشتراء عین المبیع بزیادة علی الثمن الاول، او نقص. وفیه تکلف. واما القول الثانی: فدلیله روایة خالد بن الحجاج: " قال سئلت ابا عبد الله - ع - عن رجل بعته طعاما بتاخیر الی اجل مسمی، فلما جاء الاجل اخذ ته بدراهمی، فقال لیس عندی دراهم ولکن عندی طعام فاشتره منی (؟). فقال: لا تشتر منه فانه لا خیر فیه " (2) و عمل بها الشیخ حملا لها علی ما ذکر. وهی مع ضعفها، لا دلالة فیها علی مطلوبه، من وجوه. و ربما یوید بما رواه الصدوق عن عبد الصمد بن قیس صحیحا، عن ابی عبد الله - ع -: " قال سئله محمد بن القاسم الخیاط فقال اصلحک الله ابیع الطعام من الرجل الی اجل فاجیئ وقد تغیر الطعام من سعره، فیقول لیس عندی دراهم (؟) قال: خذ منه بسعر یومه. قال: افهم اصلحک الله انه طعامی الذی اشتراه منی. قال: لا تاخذ منه حتی یبیعه و یعطیک. قال: ارغم الله انفی رخص لی فرددت علیه فشدد علی " (3) . وفی دلالتها ایضا تامل. بل ربما یکون علی خلاف المطلوب ادل، بملاحظة سعر یومه. "

ص: 347

و کیف کان فلا یعارض بها ما مر من الادلة. وربما نقل القول بتخصیص ذلک بالطعام لوروده فی الروایة، وهو ایضا ضعیف. وربما حمل علی الکراهة، قال فی الدروس " ولو کان المبیع طعاما ثم اشتریه البایع بعد الاجل، صح، علی کراهة لروایة الخیاط " ولا باس به للمسامحة فی دلیلها. واعلم: ان فی کلام الاصحاب هنا اشتباها. فالذی یظهر من کلام الفاضلین وغیرهما نقل الخلاف فی جواز اشتراء البایع ما باعه نسیئة بعد الاجل. بجنس الثمن مع الزیادة والنقصان. ونقلوا القول بالمنع عن الشیخ فی النهایة و کتابی الحدیث. والذی نشاهده فی النهایة و کتابی الاخبار (1) هو المنع عن اخذ المبیع عوضا عن الثمن بنقصان او زیادة، لا مطلق الاشتراء. وعلله فی الاستبصار بلزوم الربا. وتوجیهه انه اذا باعه مثلا کرا من الطعام بعشرین درهما الی سنة وتغیرا لسعر بعد السنة وصار قیمة الکر عشرة، فاذا لم یکن عند المشتری دراهم ویرید اعطاء الطعام فی عوضها فیلزمه کران من الطعام وهو ربا. لانه اعطی کرا واخذ کرین. وهذا (کما تری) مختص بما اخذ الطعام فی عوض الثمن ولا یدل علی ما نسبوه الیه بالعموم فانه [ لا ] یشمل لو اعطاه الدراهم ولکن اراد البایع ان یشتریه منه. فعموم کلماتهم یدل علی ان الشیخ قال بعدم الجواز اذا کان قیمته اکثر من الثمن الاول او انقص، ولیس کذلک. فلاحظ التهذیب و الاستبصار والنهایة، واخصها عبارة النهایة وهی انه قال " ومن باع الشیئ باجل ثم حضر الاجل ولم یکن مع المشتری ما یعطیه ایاه جاز له ان یاخذ منه ما کان باعه ایاه من غیر نقصان من ثمنه فان اخذه بنقصان مما باع لم یکن بذلک بأس ". و عبارة الکتابین اوضح من النهایة. وحمل کلمات الجماعة علی ذلک تکلف فلنذکر عبارة واحدة منها: قال فی الدروس: " ویجور شراء ما باعه نسیئة قبل الاجل مطلقا، وبعده بغیر جنس

ص: 348

المثمن مطلقا، و بجنسه مع التساوی. ومع الزیادة والنقصان الاقرب الجواز، وفی النهایة لا یجوز شرائه بنقصان عما باع به " و علی هذا فیجوز اشتراء البایع المبیع ثانیا مع التفاوت بجنس الدراهم اذا اخذ الثمن، بلا خلاف من احد. فلتتنبه ذلک فان کلماتهم محل شبهة. واما ما ذکره الشیخ فی لزوم الربا فی الاستبصار - ونقل عن الخلاف - ففیه ان المعاملة انما وقعت علی الدراهم، لا علی الطعام. فلا معنی للزوم الرباء.

احد المتعاقدین وایجاب الاخر وقبول الاول ثانیا، فکذا المعاوضة یحصل، بجعل احدهما ماله معوضا ومال الاخر عوضا مع قبول الاخر. ولا یحتاج الی جعل الاخر ما له معوضا و مال الاخر عوضا مع قبول الاخر. فمجرد امکان ان یجعل کل واحد من العوضین عوضا و معوضا - کما فی صورة السؤال - لا یستلزم ان یعتبر فی کل منهما العوضیة والمعوضیة. بل یکفی اعتبار کون احدهما معوضا والاخر عوضا. غایة الامر کون الطرفین مخیرین فی الابتداء بالتعویض، فیصیر ماله معوضا والاخر عوضا. فلو بادر احدهما بالتعویض وقبل الاخر فماله معوض و مال الاخر عوض. وبه یتحقق المعاوضة، ولا حاجة الی ان یجعل الاخر ایضا ماله معوضا ومال الاخر عوضا. کما یکون فی لفظ البیع ایضا کذلک. فلو اراد صاحب الفرس بیع فرسه ببغل صاحبه فیجعل الفرس مبیعا والبغل ثمنا وبه یتم البیع بعد قبول المشتری، ولا حاجة الی جعل صاحب البغل بغله مبیعا والفرس ثمنا لیتحقق مفهوم المبایعة. بل لا یصح ذلک، اذ بعدما جعل احدهما ماله معوضا و مال الاخر عوضا، فاما ان یقبل الاخر ذلک ثم یجعل ماله معوضا و مال الاول عوضا، فح قد صار ملک الثانی عوضا استحقه الاول فکیف یجوز له ان یجعل مال الغیر معوضا. واما ان لا یقبل بقبول مستقل، بل یجعل هو ایضا تعویضه لما له بمال الاول نائبا عن القبول.. فهو ایضا باطل. لان هذا لا یصیر قبولا للعقد الاول لیتعاکس العوض والمعوض. فیبقی العقدان خالیین عن القبول. و مما یمکن ان یقال فی بیان المغایرة: انه اذا فرض ان زیدا و عمروا یریدان معاوضة الفرس والبغل، وقال احدهما للاخر " تعاوضنا " یعنی " جعلت مالی وهو الفرس مبدلا عن مالک وهو البغل علی ان یجعل مالک مبدلا عن مالی " و بالجملة " نقلت فرسی الیک بعوض بغلک " وقال الاخر ایضا " تعاوضنا " بهذا المعنی. فلا یبقی العقد خالیا عن القبول. وذلک کما ذکروا فی عقد الشرکة. قال فی التذکرة " والا ظهر ان یکتفی فی عقد الشرکة بان یقول کل منهما اشترکنا " والظاهر ان مبدأ الاشتقاق بمعنی العقد. وهو اذن کل واحد منهما للاخر فی التصرف فی المال المشترک بینهما بمعنی المخلوط. و کذلک

ص: 350

نقل عن ابی حنیفة الکفایة ب " تعاوضنا " او " اشترکنا شرکة المعاوضه " و مبدأ الاشتقاق فی " تعاوضنا " العقد الخاص المسی بالمعاوضة. ثم: ان الظاهر ان الشرکة اسم المصدر والمصدر هو الاشتراک، کالغسل والاغتسال. فقول القائل " اشترکنا " معناه اذنت للشریک فی العمل فی هذا المال الممزج، بان یأذن هو ایضا فی ذلک. ویقول الاخر ایضا " اشترکنا " بهذا المعنی، والحاصل من المجموع هو الشرکة التی هو اسم المصدر. وعلی هذا فلابد من ذکر المتعلق فی " اشترکنا " مثل ان یقولا " فی هذا المال ". بخلاف " تعوضنا " لان نفس المعاوضة مبدأ مستقل. یعنی " بیننا علی ان یکون کل غنم وغرم لنا و علینا بیننا " واما " تعاوضنا " بمعنی المبحوث عنه فلا بد فیه ایضا من ذکر المتعلق، ولابد ان یکون مبدأ المعاوضة والتعویض بمعنی " جعلنا مالنا هذین کل واحد منهما عوضا عن الاخر ومعوضا " علی الوجه الذی تقدم الاشارة الیه. والحاصل: انه یمکن قصد المعوضیة والعوضیة فی کل من المالین مقصودا. وح نقول: ان عقود المعاوضات التی ذکرها الفقهاء جنس لم یتحقق فیه المعاوضة. سواء کان احدهما عوضا والاخر معوضا کالبیع، والصلح الذی فیه عوض، والهبة المشروط فیها العوض، و ما کان کل من الطرفین عوضا ومعوضا. فالمعاطات ان وقعت غیر مسبوقة بمساومة بل انما حصلت بمحض الاعطاء والاخذ فهو نوع تراض واباحة. ولا یدخل فی العقود بمعنی العهود الموثقة. وان وقعت بعد المساومة علی قسم من اقسام المعاوضات، فهی تابعة لها، لکنها لیست لازمة. لعدم الاتیان [ بالصیغة ]، ولا یدخل فی عموم " اوفوا بالعقود ". و کذلک اذا وقعت بعد المساومة علی ان یکون کل منهما عوضا و معوضا. واما بعد اجراء الصیغة فیصیر عهدا موثقا و یجب الوفاء به ویصبر لازما. والمعاوضة المبحوث عنها اذا خلت عن العقد بعد المساومة علی ان یکون کل منهما عوضا و معوضا، فهی معاطاة فی المعاوضة - بالمعنی المبحوث عنها -. واذا جری الصیغة بان یقولا " تعاوضنا " فیصیر معاوضة لازمة بمعنی المبحوث عنها اذا عرفت هذا، ظهر لک انها لیست بیعا حتی یترتب علیها احکامه من الخیارات و غیرها.

ص: 351

نعم، یمکن اجراء کل ما کان الدلیل فیه لزوم الضرر، کالغبن وظهور العیب ونحو ذلک. فهو تابع للادلة العامة، لا لخصوص ما ورد فی البیع، فلا یقال بثبوت الخیار الثلاثة فی الحیوان للمشتری، ولاخیار المجلس و غیر ذلک من الاحکام. بل الاصل فیه اللزوم الا ما ثبت التخلف بالادلة العامة. و توهم ان العوضیة والمعوضیة امران اعتباریان و تفاوتهما انما هو بمحض الاعتبار، فاسد. بل انما هو مثل الثمن والمثمن، وهما یختلفان فی الاحکام مثل ثبوت الخیار فی الحیوان للمشتری اذا کان المبیع هو الحیوان، او نحو ذلک. فلابد من تعیینهما حتی یترتب علیهما احکامها. وتعیینهما انما هو بدخول الباء علی الثمن. ویلزمه (علی القول باختصاص خیار الحیوان للمشتری) ان یکون لمن یبیع ضیعته بفرس و یشتری ذلک الفرس ایضا بضیعته ثبوت خیار الفسخ له فی الثلاثة وعدمه. وهو محال. فکذلک العوض والمعوض لیس بمحض الاعتبار، و یتمیز العوض بدخول الباء علیه. و من هذا یظهر ضعف ما نقل عن الشهید الاعتراض علی من استدل بلزوم تقدیم الایجاب علی القبول فی البیع، بان مورد لفظ " بعتک " معوض و مورد " اشتریت " عوض، والعوض فرع المعوض طبعا فینبغی تقدیمه وضعا. وتقریر الاعتراض ان العوضیة من الامور الاضافیة المتعاکسة، فلا مزیة لاحدهما بالاختصاص. وفی کل من الاستدلال والاعتراض، نظر. اذ غایة توجیه کلام المستدل ان کلمة " بعت " مشتملة علی نقل المعوض الی المشتری بعوض. و کلمة " اشتریت " علی نقل العوض الی البایع. والتحقیق فی جوابه منع لزوم تقدیم ما هو مشتمل علی الموخر الطبعی. وغایة توجیه الاعتراض، ان کل واحد من الثمن والمثمن قابل لان یسمی عوضا فیمکن تسمیة العوض معوضا وبالعکس. اذ کل منهما بدل من الاخر ولیس هناک تقدم طبعی، وفیه ان غایة الامر امکان تحقق صورة فی المعاوضة وان یطلق علی کل واحد من العوضین اسم العوض والمعوض. لا طراد ذلک فی جمیع الصور. ولا ریب ان اعتبار العوضیة والمعوضیة فی البیع حقیقی، لا اضافی. والا لزم ان یکون الثمن مثمنا وبالعکس. وبه یختل الاحکام.

ص: 352

والتحقیق فیه ان القبول الذی لم یکن بلفظ قبلت مثل " اشتریت " و " ابتعت " اما ایجاب فی المعنی، یعنی " نقلت منک المبیع بالعوض المعلوم و بعت بعد قبول له " لعدم استحالة ذلک عقلا والا لم یتخلف فی عقد النکاح مع انه جایز فیه، والتعلیل بخیار المرئة لا یرفع الاستحالة العقلیة، کما هو واضح. او نقول انه قبول ولا استحالة فی تقدیمه. والفرعیة والتبعیة انما یسلم فی مثال " قبلت " لا غیر. فالثواب فی تقریر مراد المستدل ان یقال: ان مورد " بعت " هو نقل عین آخر بعوض، ومورد " اشتریت " قبول ذلک النقل بذلک العوض بعینه. ولا ریب ان الانتقال مطاوع للنقل ومتاخر عنه بالطبع، فلابد ان یکون اللفظ الدالة علیه متاخرا. وفی تقریر الاعتراض ان یقال: ان النقل کما یمکن تصویره فی المعوض یمکن تصویره فی العوض، فلا تقدم لاحد العوضین بالطبع فی صیرورتهما منقولا او منتقلا. ویظهر الکلام فیهما بعد تامل ما ذکرنا بادنی تصرف. فیمنع تقدیم مادل علی المتقدم بالطبع فی الذکر، ویمنع اعتباریة المنقول والعوض وجواز جعل کل من العوضین منقولا و منتقلا، وعوضا و معوضا. فنقول فی المعاوضة المبحوث عنها، ان کانت بمحض التقابض (من دون قصد الی شیئ من العقود المعهودة [ و ] اعتبار شرایطها) فهی معاطاة محضه. وان کانت بعد المساومة باحد العقود المعهودة فهی المعاطات التابعة لتلک العقد. وان لم یکن بمحض التقابض بل ذکر له صیغة بمثل " عاوضت " او " تعاوضت " او " با ذلت " ونحو ذلک، ووقع القبول، فلا محالة ینفک عن جعل احدهما عوضا والاخر معوضا. و لا یتصور جعل کل منهما عوضا و معوضا، کما ذکرنا. وح، فبعد ملاحظة ان لفظ " عاضه " و " اعاضه " و " عوضه " فی اللغة بمعنی اعطاه العوض. کما ان لفظ " اعتاض " و " تعوض " بمعنی اخذ العوض. فلابد ان یجعل ایجاب المعاوضة المبحوث عنها بلفظ " عاوضت " منقولا بمعنی نقلته فیصیر معناه نقلته نقلا بعوض داخل فی ماهیته، کالبیع والاجارة. فلا یشمل الصلح والهبة المعوضه. فان کان مفعوله عینا فیصیر بیعا. او منفعة فیصیر اجارة او مزارعة او نحو ذلک. وح، فلابد من تعیین المقصود

ص: 353

وملاحظة تحقق شرایط کل منهما. وان جعلت معاملة براسها، فلا یمکن الا بسبب التسمیة لا باعتبار تمایز الماهیات. وهو مشکل. و بالجملة لم اقف علی شیئ یدل علی کونها عقدا براسها. وللشهید الثانی (ره) فی المسالک هنا کلام ینبغی التعرض له: قال المحقق " وکذا ان عوض عنها و لو کان العوض یسیرا " قال [ فی شرحه ] " هذا ایضا من المواضع الموجبة للزومها من الجنبی " یعنی کما ان صورة تلف العین فی هبة الاجنبی موجب لسقوط الرجوع فکذلک تعویض الاجنبی عن الهبة موجب للزومها و سقوط الرجوع فیها. قال " وهو موضع وفاق من جمیع الاصحاب حتی من المرتضی (1) - ره - کما قد عرفت و مسشنده مع (2) الادلة العامة خصوص قوله الصادق - ع - فی حسنة عبد الله بن سنان، قال: اذا عوض صاحب الهبة فلیس له ان یرجع (3) وغیرها. ولا فرق فی العوض بین القلیل والکثیر من تراضیهما علیه لا طلاق النص والفتوی. ولانها یصیر بالتعویض معاوضة مختصة، فیلزم للعلوم، ولو لم یرض الواهب بالیسیر ابتداء او بعد العقد، لم یوثر بذل الموهوب له. کما سیاتی - ان شاء الله - تحریره. ولا فرق فی العوض بین کونه من بعض الموهوب وغیره عملا بالا طلاق. ولانه بالقبض بعد العقد مملوک للمتهب فیصح بذله عوضا عن (4) الجملة ". اقول: وفی هذا الکلام تعقید واشکال. اذ لو کان مراده من " الادلة العامة " مثل " اوفوا بالعقود " و " المؤمنون عند شروطهم " الشامل لعقود المعوضات کالبیع والاجارة، وغیرها کهبة ذی الرحم بدون عوض، والصلح الخالی عن العوض، والنذر، والیمین. بتقریب ان یقال خرج هبة الاجنبی الخالیة عن العوض بالدلیل وبقی الباقی تحت العموم. فما معنی قوله " و لانها یصیر بالتعویض معاوضة محضة فیلزم للعموم " وما هذا العموم غیر العموم المتقدم. فان قلت: المراد منه مثل قوله تعالی " الا ان یکون تجارة عن تراض " فان التجارة هو عقد المعاوضة لا جل التکسب. "

ص: 354

ففیه: ان منتهی دلالته حلیة الاکل لاقتضاء الاستثناء ذلک، وان کان منقطعا. فمعناه. یجوز الاکل بعنوان التجارة عن تراض، وهو لا یستلزم اللزوم. فلیس هیهنا عمومات یفید احدها لزوم کل عقد من العقود، سواء کان فیه معاوضة ام لا، والاخر لزوم کل عقد فیه معاوضة. فان قلت: انه (ره) فرض الکلام فی التعویض الغیر المسبوق بشرط العوض. فانه یمکن ان یقال الهبة للاجنبی مع الاطلاق قد خرج من عموم " اوفوا بالعقود " وامثاله، فما الذی اوجب لزومه بعد طرو التعویض. فقال الهبة المطلقة صار بسبب التعویض بعدها معاوضة محضة ولیس بالهبة المطلقة المخرجة بالدلیل عن العموم، فیدخل تحت تلک الادلة العامة التی خرجت منها اولا. فالعمومات فی الموضعین امر واحد. و الحاصل ان [ اعتراض ] المعترض فی الاستدلال الاول، [ ای ] ان هبة الاجنبی بملاحظة کونها معوضة یدخل تحت عموم اوفو بالعقود، بالاستقلال فیلزم. [ لا ] فی الاستدلال الثانی، [ ای ] ان خروج هبة الاجنبی المطلقة بسبب الدلیل عن تلک العمومات، قد ثبت، ولکن ثبت لزومها ثانیا، بسبب دخولها ثانیا، تحت العموم بسبب التعویض الطاری علیه. والحاصل: ان الهبة المعوضة داخلة فی العام بالا صالة فی الاول. فصارت منه بعد ما لم یکن، فی الثانی. وبیان ذلک ان فی التعویض ایضا لابد من القبول، حتی فی الهبة المشروطة بالعوض. فلو منع الواهب من قبول العوض لئلا یلزم هبته جاز له. فلابد التعویض من قبول الواهب لما یعطیه المتهب بقصد العوضیة حتی یلزم. فحق الواهب باق فی العین حتی یحصل اللزوم سواء شرط العوض فی العقد ام لا. فبعد التعویض یعنی اعطاء المتهب العوض واخذ الواهب، یصیر لازما لان الهبة المطلقة السابقة معاوضة محضة، فکانه کان ینقل ما له المتزلزل بالنسبة الیه بازاء هذا العوض. فیقطع یده عنه فیشمله العمومات الدالة علی وجوب الوفاء. فکانه حصل المعاوضة ح، ویدخل بسببه تحت العموم. قلت: الظاهر ان موضوع المسئلة اعم من الهبة المشروط فیها العوض او المطلقة التی لحق بها التعویض. کما یظهر من الاستدلال ومن قوله " ولو لم یرض الواهب بالیسیر ابتداء او بعد العقد " واما جعل ذلک الکلام عطفا علی اطلاق النص والفتوی لیکون دلیلا لعدم الفرق

ص: 355

بین الیسیر والکثیر، فلا کراهة فیه. ثم، ان مقصودنا من طرح هذا المقال استیناس الی اثبات معنی مستقل للمعاوضة غیر العقود المعهودة. فان مراد الشارح من قوله " فیصیر بالتعویض معاوضة محضة " لو کان صیرورتها هبة معوضة فیدخل تحت العموم، فیرد علیه ان الاستدلال بالعموم لا یحتاج الی جعلها هبة معوضة. بل یکفی کونه مصداق لفظ " العقد ". مع ثبوت الاشکال فی صیرورتها هبة معوضة ایضا. ولو کان مراده انه ح، یصیر واحدا من العقود المعهودة، فالمفروض عدمها. مع انه لا یصح فرض کونها منها. فبقی ان یکون المراد بالمعاوضة المحضة اما نوع معاوضة خاصة لم یکن احد المذکورات. او معنی عام یشملها و یشمل غیرها. فظهر من ذلک امکان تحقق المعاوضة فی غیر العقود، المعهودة، ویکون مندرجا تحت عموم الایة، فیکون لازما. ومما ذکرنا فی تقریر الاستدلال من ان الغرض محض اخراجها من الهبة المطلقة المستثناة بسبب طرو التعویض، یظهر ضعف الاستیناس. اذا عرفت هذا، فالمعاوضة التی لم یقصد کون احد العوضین معوضا والاخر عوضا، فاما ان یکون بدون لفظ وصیغة، فهو معاطاة. ویجری علیها احکامها. وان کان مع لفظ فان کان " با ذلت " او " بذلت " او " عوضت " فهو لا ینفک فی الخارج من صدور النقل من احد الطرفین، فمن ایهما صدر فیتبعه حکمه. فان صدر من صاحب العین مع ذکر العوض وارادة ثبوت العوض فی مهیة، فینزل علی البیع قسرا. وان صدر من صاحب المنفعة، فینزل علی الاجازة قسرا. ولا یضر عدم القصد، ح. فانه اذا قال احد لاحد (1) " بع فرسی بکذا " فباع ولم یخطر ببال احدهما ان معنی " بع " التوکیل فی البیع، ولا قصدا. فهل یمکن لک ان تقول ان هذا باطل لانه لم یقصد التوکیل ولم یفهم الوکیل ذلک. بل هو قاصد ولکن لا یتفطن بانه قاصد. لان العلم بالشیئ لا یستلزم العلم بالعلم. وح، فیبقی الکلام فی اجتماعها بشرایطها مثل معلومیة العوض والمعوض فی البیع والاجازة وغیرهما، والتمکن من التسلیم و غیر ذلک. ومن جملة ذلک، الکلام فی صحة الصیغة

ص: 356

والایجاب بهذا اللفظ. وانه [ هل ] یکفی الکنایات، ام لا. وفی ان الصیغة هل هی شرط الصحة او اللزوم. فلا بد فیه من الرجوع الی ما ذکروه فی محالها. واما مع عدم الصیغة: فهو معاطاة - کما ذکره - ولا یفید اللزوم علی الاقوی. وح، فاما ان یتحقق فی الخارج محض التقابض ولم یعلم کونه تابعا لاحد من العقود المعهودة، فهو معاطاة بالمعنی الاول. و لا یفید الا اباحة التصرف. واما لو علم التبعیة مثل حصول المساومة والعقد الی احد العقود ثم وقع التقابض من الطرفین بناء علی تلک المساومة. فهذه معاطاة تابعة للعقود. فیکون معاطاتا فی البیع او فی الاجازة. وهکذا انما وقع الاختلاف فی ان المعاطاة هل هو بیع، ام لا، انما هو فی المعاطات البیعیة لا مطلق المعاطاة. ولما کان ذکر مسئلة المعاطاة فی کتاب البیع وذکر الخلاف هنا [ ک ]، یترای فی بادی النظر انهم اختلفوا فی انه بیع ام لا مطلقا. ولیس کذلک. بل تکلموا فی مسئلة البیع ثم ذکروا انه یجری فی الاجارة وغیرها ایضا. فنزاعهم فی انها هل یفید الملک او محض الاباحة، ینبغی ان یکون فی المعنی الاعم. ونزاعهم فی انه علی القول بالملکیة هل هو بیع ام لا، انما هو بالمعنی الاخص. والاظهر انها لیس محض الاباحة. بل هو تملیک والا لم (1) یجز وطی الامة بسبب المعاطاة، وهو خلاف اتفاقهم. و محللات الفرج منحصر فی التزویج و ملک الیمین. وان کان بتملیک المنفعة لا یشمل (2) التحلیل. والقول بان اذن المالک واباحته فی التصرف تحلیل، ضعیف. لان المراد بالتحلیل تحلیل الوطی مع بقائها علی ملک المالک. ولا ریب ان المالک هیهنا لم یقصد الا وطی المشتری فی ملک نفسه. وایضا لا عوض فی عقد التحلیل. و [ العوض ] فی المعاطاة موجود. بل الاظهر [ ان ] ما یکون تابعها للبیع فهو بیع. وقد ادعی المحقق الثانی علیه الاجماع، ویمکن تنزیل عبارات سایر الاصحاب ایضا علی ذلک، بان یکون مرادهم من معنی الملکیة او التبعیة، هی نفی اللزوم.

آن با وجود لزوم آن، جاری است؟ ودعوی غبن را احد طرفین می تواند نمود؟

بیع ثمرهء غیر آن شجر، تجویز نکند بدون خرص، تا آنکه تفاضل لازم نیاید. ولکن این قول ضعیف است. و همچنین استدلال قائلین به حرمة اصل " مزانبه " بسبب احتمال ربا. زیرا که ثمره بر شجره از باب مکیل و موزون بالفعل نیست. و آنچه شرط است در تحقق ربا تفاضل در مکیل و موزون بالفعل است. وایضا معلوم نیست که قایل به جواز در غیر ثمرهء شجره، این دلیل را قبول داشته باشد. تا تکیهء او در اشتراط خرص بر این باشد که اجتناب از ربا کرده باشد. با وجودی که در بعضی اخباری که استدلال کرده اند تصریح است به عدم لزوم ربا. پس از اینجا معلوم شد که قول آنها هم مستلزم لزوم خرص نیست. بلی، در بیع " عرایا " که مستثنی است از حرمة " مزابنه "، خرص شرط است (1) و آن عبارت است از اینکه کسی یک درخت خرما در خانهء دیگری یا در باغ دیگری داشته باشد. و خواهد آن را بفروشد به صاحب خانه یا باغ که آن صحیح است اجماعا. و در اینجا شرط کرده اند خرص کردن را. به این معنی که تخمین می کنند که آن درخت هر گاه رطب آن خشک شود و خرما شود خرمای آن چیز قفیز است. و به همان قدر که تخمین کرده بفروشد به صاحب خانه. واین معنی در غیر درخت خرما جایز نیست، و در درخت خرما هم صحیح است بشرط اینکه به خرمای غیر آن درخت بفروشد نه به خرمای آن درخت. تا لازم نیاید اتحاد ثمن و مثمن. واینکه آن درخت یکی باشد. واینکه تفاضل در حین عقد حاصل نباشد میان خرمائی که خرص کرده و قیمت آن. هر چند بعد از آن ظاهر شود زیاد و کم، که آن ضرر ندارد. واینکه بیع حال باشد نه مؤجل. واما تعیین قیمت به وصف یا مشاهده، پس آن مثل سایر بیوع است. واستقصای مباحث " عریه " مجال آن در اینجا نیست. غرض همان حاجت به خرص است. و اما آنچه گفته اند در کتاب زکات از لزوم خرص، هر گاه خواهد انگور یا رطب را به

ص: 359

مصرف برساند یا بفروشد. پس آن از برای تحدید حصهء فقیر است. نه اینکه شرط صحت بیع من حیث هو باشد. پس هر گاه کسی داند که انگور باغ او اگر خشک کنی سیصد من مویز بالاتر دارد، وقدر آن معلوم نیست، وخواهد انگور باغ را بفروشد، خرص می کند باغ را که چه قدر مویز از آن به عمل میآید. وضامن حصهء فقرا شود. پس انگور را می فروشد و مشتری هم می خرد به مجرد مشاهده، و دیگر احتیاجی به خرص نیست. و هر گاه این را دانستیم بر میگردیم بر سر مطلب و می گوئیم: که بایع و مشتری یا این است که هر دو باغ را دیده اند و انگور مجموع باغ را مشاهده کرده اند، پس آن کافی است در صحت بیع. خواه خرص کرده باشند هر دو، یا احدهما، یا اعتماد به خرص ثالثی کرده باشند. و مفروض سوال هم این است که از بابت " مزابنه " نیست که قیمت، انگور باشد یا مویز باشد. پس هر گاه خرص شده باشد و نقص ظاهر شود، این از باب ظهور غبن خواهد بود، ودعوی غبن مسموع است، با شرایط آن. و هر گاه هیچکدام مشاهده نکرده اند. یا احدهما مشاهده نکرده و به خرص ثالثی هم نشده، بیع باطل است. بسبب جهالت بیع و اینکه گفتیم که در صورت عدم مشاهدهء هر دو واکتفا به خرص ثالث، هر گاه نقص ظاهر شود داخل غبن است، و همچنین در صورت اکتفای احدهما به قول آن دیگری در خرص بدون مشاهدهء دیگری، این از باب خیار رؤیت و خیار عیب نیست. وجه آن این است که وصف در اینجا خرص است نه بیان مقدار. و گویا گفته است که " باغی که موصوف است به اینکه خرص او این قدر است فروختم به تو به این مبلغ " وظهور نقص در خرص [ به ] معنی خروج مبیع بخلاف وصف نیست. زیرا که او در وصف صادق است. و تخلفی که شده در مقدار موصوف است بسبب خطای در وصف. نه بسبب ظهور کذب در وصف. پس بر میگردد به ظهور غبن. و در دعوی غبن سه چیز معتبر است: یکی اینکه: در حال عقد احد عوضین انقص بوده از دیگری نه اینکه زیاده یا نقص بعد عقد حاصل شده باشد. دوم اینکه: مغبون عالم به نقض نبوده باشد، هر چند از اهل وقوف باشد، و همان امکان جهل معتبر است هر چند از اهل خبره باشد. بلی، هر گاه جهل در حق او ممکن نباشد دعوی مسموعه نیست. وهر گاه

ص: 360

نزاع شود در صورت امکان جهل، اظهر این است که هر گاه غابن می گوید که تو عالم بودی به قیمت. ومغبون بگوید جاهل بودم. اظهر تقدیم قول مغبون است با یمین. بجهت اصالة عدم علم. خصوصا هر گاه عالم بودن اظهر نباشد که باعث تعارض اصل وظاهر شود. و هر گاه مغبون بگوید من جاهل بودم به قیمت. وغابن بگوید نمیدانم که تو عالم بودی یا جاهل. پس ظاهر این است که قول مغبون است با یمین. نه از راه اینکه منکر است، تا کسی ایراد کند که او مدعی است نه منکر. بلکه از جهت اینکه مدعی جهل است و اثبات حق به بینه ممکن نیست، وخصم هم چون عالم به حال نیست قسم نمی تواند یاد کند. و نظر به عموماتی که وارد شده که اخراج حقوق به چند امر است یکی از آنها یمین است. پس باید قسم بخورد تا مسلط بر فسخ شود. واحادیث مفصله که فرموده اند " البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه " خالی از اجمال نیست. وعبارت " علی المنکر " که در بعضی دیگر از اخبار هست مبین مدعی علیه است. واین شخص جاهل را " منکر " نمی گویند. و بسیار دور نیست که بگوئیم ضرورت داعی بر یمین نیست. چون مسلمی سخنی می گوید و معارضی ندارد. چنانکه شهید در قواعد احتمال داده در صورتی که زوجه مدعیهء تسمیهء معینه در صداق باشد، وزوج بگوید که من نمیدانم، یا خاطرم نیست، زوجه مستحق آن هست. چون مسلمی است بلا مزاحم، وقول او محمول بر صدق است. واما سوال از اینکه: این چه معامله [ ای ] است. پس ظاهر این است - نظر به صورت سوال که در آن ذکر شده که انگور باغ را فروخته و صیغه جاری نشده - این داخل معاطات است. و چون معاطات عبارت است از دادن و گرفتن بدون صیغه، پس آن اقسام بسیار می تواند داشت. و عمدهء کلام فقها در مسئلهء بیع است. و ظاهر کلام ایشان این است که هر گاه همهء ارکان و شرایط بیع موجود است به غیر صیغه، آیا این هم بیع است یا نه (؟ -؟) و هر گاه بیع باشد آیا صحیح است یا فاسد (؟ -؟) و هر گاه صحیح باشد آیا مفید محض اباحهء تصرف، یا مفید ملک است (؟ -؟) و بر فرض افاده ملک آیا ملکیت لازم است یا متزلزل است (؟ -؟) و بر فرض افادهء اباحه یا ملکیت متزلزله آیا به تلف عینین، یا احدهما، یا بعض کلیهما لازم

ص: 361

می شود یا نه (؟ -؟). واقوی در نظر حقیر این است که مفید ملکیت متزلزله است. بلکه دور نیست که بیع غیر لازمی باشد در جائی که همهء شرایط بیع باشد به غیر صیغه. وظاهر این است که کلام جمع کثیری از علما (که گفته اند مفید اباحه است نه ملک، بلکه از بعضی ظاهر می شود دعوی اجماع بر عدم افادهء ملکیت) محمول است بر اباحه به معنی اعم از اباحهء محضه یا ملکیت متزلزله که معلق بر تصرف است. و مراد آنهائی که نفی ملکیت کرده اند ملکیت لازمه است. چنانکه محقق ثانی فهمیده است در شرح قواعد و در شرح حاشیه ارشاد. بلکه در شرح قواعد گفته است که " معروف بین الاصحاب این است که آن بیع است. ولکن لازم نیست. و اینکه مراد آن بعضی که دعوی اجماع کرده بر اینکه بیع نیست، این است که بیع لازم نیست " ودلیلی که ذکر کرده این است که اگر ملکیت ثابت نشود به معاطات پس چگونه است که بسبب تلف لازم می شود؟ وچه دلیلی دلالت بر آن دارد؟ و همچنین اگر ملکیت ثابت نباشد اباحهء تصرف ثابت نمی شود. زیرا که مراد طرفین در معاطات اباحهء تصرفی است که مشتری در ملک خود بکند، و مستند باشد آن تصرف به ملکیت رقبه. پس اگر چنین شده مطلب حاصل است. والا اباحه حاصل نمی شود رأسا. چون مقصود ایشان نیست. وبر این متفرع می شود جواز بیع آن، وآزاد کردن، ووطی کردن. زیرا اینها نمی باشد مگر در ملک. وظاهرا خلافی ندارند در جواز بیع آنچه به معاطات منتقل شده، و همچنین عتق ووطی. وآنچه بعضی توهم کرده اند - که اباحهء مطلق تصرفات، منشأ اباحهء بیع و عتق ووطی هست پس کافی است در جواز تصرفات اذن مالک، و موقوف نیست بر ملکیت، پس جواز تصرف موقوف است بر اذن نه ملکیت، و تملک به تصرف حاصل می شود - خالی از تحقیق است. زیرا که اذنی که در اینجا متصور است، اذنی است در تصرفی که مبتنی باشد بر ملک ورقبه. و این بدیهی است که مراد بایع کنیز، به عنوان معاطات، این نیست که کنیز ملک بایع باشد و

ص: 362

وطی او را حلال کرده باشد از برای مشتری. چنانکه معنی " تحلیل " همین است. با وجود اینکه اندراج عوض در تحلیل فرج بر میگردد به اجازهء فرج و آن بیشبهه حرام است. و مفروض این است که عقد تحلیل هم واقع نشده. واینکه گفته اند که " تصرف متمم ملک است ". بر آن وارد است که در این وقت وطی در غیر ملک واقع شده. و همچنین است کلام در عتق و بیع. وبه هر حال معلق ساختن ملک بر تصرف - وحال آنکه تصرف موقوف است بر ملک - مستلزم دور است. ودفع آن به اینکه تصرف موقوف است بر اذن، نه بر ملک. تمام نیست. چنانکه دانستی که اذن مطلق مجوز اینگونه تصرفات نیست تا منضم به تملیک نباشد. و توهم اینکه ملک حاصل می شود به لمحهء یسیری قبل از تصرف. و تصرف مبتنی بر آن است - چنانکه در " اعتق عبدک عنی " که این را تملیک ضمنی می گویند - بیوجه است. چون در آنجا اعتق عبدک عنی به منزلهء توکیل است. یعنی تو وکیلی که غلام خود را مال من کنی و از جانب من آزاد کنی. پس هر گاه صاحب غلام آزاد کرد غلام را از برای آمر بسبب امر، ظاهر می شود که او را ملک آمر کرده هر چند به لمحه [ ای ] یسیر باشد. واما در اینجا نمیدانم که هر گاه معاطات افادهء تملیک نکرد از کجا ملک از برای مشتری حاصل شد که با او وطی کند -؟. اگر بگوئی: که چون اجماع است که بیع وعتق ووطی جایز است در اینجا، و چون آنها نمی باشد مگر در ملک پس معلوم شد که ملک فی الجمله به لمحهء کمی حاصل می شود، واین امور بر آن مترتب می شود. می گوئیم: که آیا این ملک تعبدا به جعل الهی حاصل می شود در صورتی که ارادهء این تصرفات کند -؟. پس چرا گفتی که جواز آن ناشی از اذن مالک است؟ و اگر از اذن مالک حاصل می شود، پس چرا تخصیص میدهی آن را به این امور خاص؟ پس اذن او در همه جا کار می کند. واما آنچه کلام ملا احمد (ره) موهم آن است - که [ گفته است ] نزاعی نیست در اینکه معاطات در قرض مبیح تصرف است بلکه موجب ثواب است ولکن ملک حاصل نمی شود مگر

ص: 363

به تصرف - که کسی گمان کند که از [ کلام ] آخوند اجماع ظاهر می شود بر اینکه تصرف منشأ حصول ملک می شود. پس اعتماد به آن بیوجه است. زیرا که عبارت ایشان (بنا بر نسخه [ ای ] که در نزد حقیر است) این است " والظاهر انه لا نزاع فی المعاطات هنا علی تقدیر عدم کونها من العقود اللازمة فیبح التصرف و علیه العوض، بل یحصل الثواب ایضا، الا انه لا یحصل الملک ولا یلزم العوض الا بعد الاتلاف، وقبله یکون ماذونا فیه فی التصرف مع العوض. فلا یکون عقدا باطلا مثل ما قیل فی البیع ". وظاهر این است که مراد آن مرحوم در اینجا بیان این است که هر چند قائل نباشیم به معاطات در بیع و سایر معاملات، و باطل و فاسد دانیم آن را (چنانکه مذهب علامه است در نهایه) در قرض نزاعی نیست. و کسی قائل به حرمة و فساد آن نشده. بلکه موجب اباحهء تصرف است. واما اینکه گفته است که ملک حاصل نمی شود به تصرف (1) بلکه حاصل می شود به تلف (2) . ظاهر این است که مراد او در مثل تصرف در اموال باشد به عنوان اکل ولبس و غیر اینها، که بسبب تلف، ملک حاصل می شود نه قبل از آن. از قبیل طعامی که در نزد مهمان میآورند. [ نه ] مثل بیع وعتق ووطی. بقرینهء کلام او بعد از آن که صریح است که امثال این تصرفات بدون حصول تملک قبل از آن وجهی ندارد. واما معاطات در بیع وامثال آن، پس آن از اصل در نزد آخوند لازم است وموجب تملیک. تا اینجا کلام در این بود که معاطات در بیع وامثال آن عبارت باشد از اجتماع ارکان به غیر صیغه. باقی ماند کلام در معاطات در این معاملات بافقد شرایط آن. مثل جهالت مبیع و ثمن وغیر ذلک. پس می گوئیم که کلام در معاطات در عبارات فقها در چند موضع است: اول: در کتاب بیع بعد از آن که تعریف بیع را می کنند به " انتقال عین مملوکه از شخصی به دیگری به عوض مقداری بر وجه تراضی " چنانکه جمعی کرده اند. یا به " عقدی بر انتقال مذکور " چنانکه علامه در مختلف اختیار کرده. یا به " عقدی که مقتضی استحقاق تصرف است در مبیع و ثمن وتسلیم آنها " چنانکه جمعی دیگر کرده اند. یا به " نقل ملکی از رد

ص: 364

مالکی به غیر او به صیغهء مخصوصی " چنانکه جمعی کرده اند. بعد از آن می گویند " لابد است در بیع از ایجاب و قبول " وبعد از آن می گویند " ولا یکفی المعاطات " وبعد از آن متوجه احکام معاطات میشوند و قول مفید را در برابر آن نقل می کنند. و عبارت مفید این است که " البیع ینعقد علی تراض بین الاثنین فی ما یملکان التبایع له اذا عرفاه جمیعا و تراضیا بالبیع و تقابضا وافترقا بالابدان " و ظاهر این عبارت این است که بیع منعقد ولازم می شود به اینکه تراضی واقع شود میان دو نفر بر معاوضه در آنچه ایشان مالک امر تبایع در آن هستند به اینکه ملک ایشان باشد، یا ولی، یا وکیل مالک اینمال باشند. بشرط اینکه آن عوض ها معلوم باشند، وهر دو عارف به حال آنها باشند، وراضی شوند به بیع، وقبض از هر دو طرف به عمل بیاید، واز هم جدا شوند که اشاره است به تفرق مجلس که مادامی که مفارقت نکرده اند (بابدانهما) لزوم به عمل نیامده. وفقها از این کلام فهمیده اند که مفید شرط ندانسته در صحت ولزوم بیع لفظ وصیغه را. بلکه به مجرد تقابض اکتفا کرده. در برابر این سخن، مشهور علما می گویند که این افادهء لزوم نمی کند، هر چند افادهء اباحهء تصرف بکند. و از علامه در نهایه نقل شده که این افادهء اباحه [ نیز ] نمی کند چون این بیع فاسدی است و مبیح تصرف نیست. وسایر علما نیز خلاف کرده اند که آیا این اباحه همان محض رخصت در تصرف بدون حصول ملکیت است، یا مفید ملکیت متزلزل است و به تلف، لازم می شود. یا بیع است اما بیع لازم نیست، بلکه بیع متزلزل است. و از این سخن ها (که مذکور شد که در مسئله بیع می گویند) بعضی چنین فهمیده اند که این سخن ها در وقتی است که سایر شرایط بیع متحقق باشد و نزاع در سر همان صیغه با تنهائی باشد. و لازم این سخن این است که هر گاه اختلال در سایر شرایط باشد، اباحه به هیچ نحو حاصل نمی شود. چنانکه [ در ] مسالک به آن اشاره دارد. و در کلام دیگری ندیدیم. و عبارت او این است که " لو وقع الاتفاق بینهما علی البیع، و عرف کل منهما رضا الاخر بما یصیر الیه من العوض المعین، الجامع لشرایط البیع غیر اللفظ المخصوص، لم

ص: 365

یفد اللزوم. ولکن یفید اباحة تصرف کل منهما فی ما صار الیه من العوض. نظرا الی اذن کل منهما للاخر فی التصرف. ام یکون بیعا فاسدا من حیث اختلال الشرط و هو الصیغة الخاصة. المشهور الاول... ". الی آخر ما ذکره. و ظاهر این عبارت این است که خلاف در اباحهء تصرف و عدم اباحه، همین در صورت اختلال شرط صیغه است. و در صورت اختلال سایر شروط اباحه حاصل نمی شود. و دیگران هم تابع آن شد [ ه-ا ] ند. و همچنین از ذکر کلام در معاطات در عقب ذکر اشتراط صیغه چنین فهمیده اند که این اباحه مخصوص صورت فقدان شرط صیغه است. نه سایر شروط و دلالت این بر مطلب ایشان نیز ممنوع است. و سایر فقها در این مقام تعلیل می کنند اباحه را به حصول تراضی و مسلط کردن هر یک دیگری را بر مال خود. و در این معنی فرقی نیست ما بین اینکه سایر شرایط متحقق باشد یا نباشد. و مقتضای این تعلیل عدم فرق است ما بین وجود شرایط و عدم آنها. و از شهید (ره) در حواشی قواعد حکایت شده که تجویز کرده است جهالت ثمن و مثمن واجل را. و همچنین مقتضای آنچه ذکر کرده اند که در معاملهء نقدین در صورت معاطات، قبض مجلس شرط نیست. و مؤید این است جواز خریدن نان و غیر آن، از اطفال در بازار، در بعضی صور (چنانکه در محل خود تحقیق آن کرده ایم). و از شیخ در مبسوط نقل شده که گفته است - بعد از گفتار در صیغهء بیع -: " اذا ثبت ذلک فکلما جری بین الناس انما هی استباحات و تراض دون ان یکون ذلک بیعا منعقدا، مثل ان یعطی درهما للخباز فیعطیه الخبز، او یعطیه للبقلی فیبادله البقل، و ما اشبه ذلک. ولو ان کل واحد منهما یرجع فی ما اعطاه کان له ذلک. لانه لیس بعقد صحیح هو بیع ". و مثل این از خلاف هم نقل شده. و به هر حال ظاهر این است که تراضی در جواز تصرف کافی است هر چند جامع شرایط صحت بیع نباشد. و اینکه از علامه در نهایه نقل شده قول به اینکه معاطات بیع فاسد است، که مبیع تصرف نباشد، ممنوع است. و معلوم نیست که مراد علامه هم عدم جواز تصرف باشد. و بر فرضی که مراد او این باشد، در وقتی تمام است که تصرف را به علت اینکه بیع است بکند، و به اعتقاد اینکه بسبب

ص: 366

بیع بودن است. واما اگر بسبب همان تراضی باشد که در ضمن بیع فاسد باشد، بکند، دلیلی بر حرمة آن نیست. و در مسایل فقهیه جواز تصرف بسبب محض تراضی، بسیار است. واز آن جمله تراضی است که در حیوانات شیرده می کنند به روغن، یا به دراهم، یا غیر آن، با وجود جهالت شیر. هر چند لزوم ندارد. و گفته اند که این معاوضه است. و شبیه به این است که ادای دین طلبکار بدون صیغه. شهید (ره) در دروس گفته است " ومن المعاطات ان یدفع الیه سلعة بثمن یوافقه علیه من غیر عقد، ثم هلک عند القابض. فیلزمه الثمن المسمی. و یشبهها قضاء المدین العوض عن النقد، او عوض آخر. فان ساعره فذاک. والا فله بسعر یوم القبض. ولا یحتاج الی عقد. ولیس لهما الرجوع بعد التراضی ". پس گویا این معاطات نیست که احد عوضین تلف شده که آن مالی است که به قرض گرفته شده بود. پس ضرور نیست که ما این معاملات را که بر وجه تراضی می شود مندرج کنیم در تحت عقود متعارفه تا اینکه ملاحظهء اجتماع شرایط آنها را بکنیم. واز این جمله معاوضه ای است که مقصود در آن تعیین عوض و معوض نباشد. مثل اینکه حیوانی را با حیوانی، یا ملکی را با ملکی معاوضه می کنند بدون قصد اینکه یکی از اینها عوض باشد و ثانی معوض. بلکه هر یک از اینها عوض است و معوض است. و در جای دیگر در همین کتاب [ به طور ] مستقصی بیان آن کردیم (1) و بیان کردیم که اگر صیغه در آن گفته شود، هر چند به این نحو باشد که هر یک از طرفین بگویند " تعاوضنا " معاوضهء لازمه می شود، و داخل بیع و سایر عقود نیست. بلکه عقدی است مستقل که در تحت عموم " اوفوا بالعقود " و امثال آن مندرج است. چون عقد عبارت است از عهد موثق. وهر گاه بدون صیغه باشد مبیح تصرف است اما لازم نیست. پس در سایر عقود هم هر گاه مساومه بر آنها واقع شود وصیغه خوانده نشود، اگر جامع شرایط دیگر غیر صیغه هست [ از ] معاطات در آن، معاوضه را خواسته اند. و مبیح تصرف

ص: 367

است، اما لازم نیست. و همچنین هر گاه سایر شرایط هم نباشد. پس خواهی آن را بیع غیر لازم (مثلا) یا صلح غیر لازم، بگو، و خواهی معاوضهء دیگر بگو. چنانکه. بسیاری از فقها در مطلق معاطات می گویند معاوضه ای است برأسه. و مخالف در اینجا شیخ مفید است. وبعض متاخرین از اتباع او که با وجود عدم صیغه آن را بیع لازم میدانند (1) مثلا. و به هر حال: معاطات معامله [ ای ] است مبیح تصرف. خواه بگوئیم افاده ملکیت متزلزله

ص: 368

هم می کند و به تلف عوضین لازم می شود. یا قایل به محض اباحه باشیم. و دانستی قبل از این که اقوی افادهء ملکیت متزلزله است، و ضمانی در تلف آن لازم نیست به غیر همان عوضی که قرار داده شده هر گاه تلف شود عوضین یا احدهما، علی الاقوی. وفرقی نیست در تراضی بر معاوضه، ما بین آنکه اگر آن را درج کنیم در ضمن احدی از عقود معهوده فاسد نباشد، و ما بین آنکه برأسه فاسد باشد (1) واینکه گفته اند که هر گاه مشتری قبض کند به عقد فاسد، مالک نمی شود و ضامن آن عین است بلا اشکال وخلافی. آن هم منافاتی با ما نحن فیه ندارد. زیرا که آن در صورتی است که اذن در تصرف به شرط اینکه بیع باشد، شده است. نه در صورتی که اذن مبتنی بر تراضی باشد. هر چند در ضمن عقد فاسد باشد. و تفصیل مقام این است که هر گاه شروط صحت بیع از آن مقوله است که در صحت معاطات هم شرط است (مثل بلوغ وعقل وتملک مال وقصد به اخراج) پس آن بیع فاسد است رأسا. وموجب اباحهء تصرف نمی شود. خواه قصد بیع کند در معامله، یا قصد معاطات. واما اگر از باب صیغه و معلومیت کیل و وزن یا حصول مشاهده، یا وصف وامثال آن باشد، پس هر گاه به قصد بیع نباشد و به محض تراضی معامله کنند، پس آن داخل معاطات است. و موجب جواز تصرف است. و داخل بیع فاسد نیست، که منشأ ضمان باشد، وعدم جواز تصرف. والحاصل: در صورت ثانیه، هر چند عالم به فساد بیع باشد ولکن قصد اینکه بیع صحیح است نکند و به همان تراضی اکتفا کند، ضمانی نیست و تصرف جایز است. و در صورتی که به قصد اینکه بیع صحیح است می کند، در هر دو صورت باطل است. ودلیل آن اجماعات منقول است که نقل کرده اند. و عموم " علی الید ما اخذت حتی تودی " وقاعدهء " ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده وما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده " است. و همچنین دلالت دارد بر آن آنچه اشاره به آن شده که مفروض این است در صورتی که مقصود دارد در

ص: 369

تصرف باشد بزعم اینکه عقد بیع صحیحی واقع شده، و حال اینکه در نفس الامر صحیح نیست. پس اذن بر آن واقع نشده. و از آنچه گفتیم ظاهر شده که هر گاه طرفین جاهل به فساد باشند، و ظاهر شود. اشکالی نیست در ضمان. چون تصرف بر غیر وجه ماذون فیه، واقع شده. و همچنین هر گاه هر دو عالم به فساد باشند و به قصد معاطات و تراضی شده باشد، اشکالی نیست در جواز تصرف وعدم ضمان. ومراد از ضمان در اینجا این است که هر گاه مال باقی است باید رد کند. و هر گاه مال تلف شده باید مثل یا قیمت را رد کند. والزام نمی توانند کرد بر همانچه به آن معاوضه واقع شده. و مراد از عدم ضمان، آن است که هر گاه هر دو مال ها (مثلا) تلف شوند، هر یک به حق خود رسیده اند. وچنان نیست که باید از عهدهء تالف مثلا یا قیمتا بر آیند. و تفصیل این مقام در مسئله معاطات بعد میآید. واما هر گاه یکی از آنها عالم به فساد بوده و دیگری جاهل، پس نیز اشکالی نیست در اینکه عالم از آنها، ضامن مال جاهل هست. وصاحب مسالک گفته است که در صورتی که مشتری جاهل باشد و بایع عالم باشد، محتمل است که ضمانی بر مشتری نباشد چون بایع او را مسلط کرده بر مال خود با علم به بقای آن بر مال خود بودن. و همچنین گفته است که هر گاه مشتری عالم باشد و بایع جاهل، ضمان بر مشتری ثابت است به طریق اولی. بعد از آن گفته است که در جمیع صور، اقوی ثبوت ضمان است. پس رجوع می کنند هر یک به مال خود اگر موجود باشد. و به عوض آن، هر گاه تلف شده باشد. و ظاهر این است که مراد او در غیر صورتی است که تراضی واقع شده باشد به عنوان عموم. یعنی خواه عقد صحیح شده باشد، و خواه فاسد. پس در چنین صورتی داخل معاطات می شود، وبه مقتضای آن عمل می شود. پس حاصل مقام در " مقبوض به معاملهء فاسده " این شد که هر گاه قصد آنها تجویز تصرف به شرط اینکه آن مبایعهء فاسده است (یعنی بدانیم که بدون این که مبتنی بر آن باشد راضی نیستند) پس ضمان ثابت است. و تصرف جایز نیست. و هر گاه مقصود رخصت

ص: 370

تصرف است مطلقا (یعنی هر چند با علم بر فساد باشد) پس آن داخل معاطات است. و منافاتی نیست ما بین قول به اینکه معاطات افادهء تملیک متزلزل می کند، و ما بین اینکه این معامله بخصوص من حیث هی مفید تملیک نیست. زیرا که وجوه تملیک مختلف است. پس هر گاه مبیع کنیزی باشد، به مجرد همین، وطی جایز است. واگر مقید تملیک نبودی [ دلیلی بر جواز نمیماند و حال آنکه بر جواز آن اتفاق نظر دارند ] چنانکه [ قبلا ] دانستی. و عبارت علامه در تذکره منافاتی با آنچه ما گفتیم ندارد، آنجا که گفته است " اذا کان المبیع بالبیع الفاسد جاریة، فوطئها عالما بالفساد انه یجب علیه المهر " بعد از آن بر خود اعتراض کرده و جوابی گفته است، و آن اعتراض این است که " کیف یجب المهر مع ان السید اذن فی الوطی ومعلوم لو ان السید اذن فی وطی جاریته لم یجب المهر ". وجوابی که گفته است این است که حصول اذن از سید ممنوع است، ودر سند منع گفته " لانه انما ملکه الجاریة والتملیک اذا کان صحیحا یتضمن اباحة الوطی. واذا کان فاسدا لم یبحه. فلم یسقط بذلک ضمانه ". وحاصل کلام او این است که هر گاه به بیع فاسد جاریه را بگیرد ووطی کند، مهر بر او واجب است. واگر کسی بگوید که چگونه مهر واجب می شود و حال آنکه به اذن مالک وطی کرده، و معلوم است که هر گاه وطی به اذن مالک باشد، مهر واجب نیست. می گوئیم که منع میکنیم اذن مالک را در وطی.. یعنی این نه از باب " تحلیل " است که هر گاه مولی اذن بدهد در وطی و حلال کند، جایز است وطی، و مهر لازم نیست. بلکه این از باب تملیک است نه تحلیل، واباحه. و تملیک هر گاه صحیح باشد متضمن اباحه وطی است. و هر گاه فاسد باشد، اباحهء وطی نمی کند. وضمان ساقط نمی شود. وظاهر این کلام این است که هر گاه منظور ایشان تملیک به بیع فاسد باشد، مبیح وطی نیست. وموجب ضمان است. نه اینکه هر گاه با وجود علم به فساد (وعدم ترتب اثر بر نفس عقد بیع من حیث هو) قصد تملیک کند اثری نمیبخشد و ملک متزلزل هم حاصل نمی شود. واستبعادی نیست در حصول ملک به مجرد تراضی. واین کمتر از هدایا نیست که مطلقا لفظی در آن نیست، و مفید جواز وطی است در کنیز، چنانکه در هدایای پادشاهان از برای رسول خدا (صلی الله علیه و آله) گفته اند و ماریهء قبطیه از جملهء آنها بود.

ص: 371

پس استدلال می توان کرد در حصول ملک به معاطات به اباحهء وطی کنیز از باب " لم " وهم به عموم " الا ان تکون تجارة عن تراض " از باب " ان " هر چند مندرج در تحت عموم " اوفوا بالعقود " نباشد - به تقریبی که سابق اشاره به آن کردیم که از عهود موثقه نیست - و موید آنچه پیش گفتیم (از امکان تحقق معاطات در ضمن بیع فاسد) این است که شهید (ره) در دروس گفته است " وقال الحلبی: اذا کان البیع فاسدا مما یصح فیه التصرف للتراضی، وهلکت العین فی ید احدهما، فلا رجوع له ". وبعد از آن گفته است شهید که " ولعله اراد المعاطات ". دوم: (1) در اینکه آیا معاطات مخصوص بیع است؟ یا در همهء انواع عقود هم جاری است؟. ظاهر این است که معاطات در مثل اجاره وهبه و مزارعه و مضاربه و قرض و غیر آنها جاری است. بخلاف مثل نکاح و طلاق وامثال آنها. که تحقق اباحه به تراضی در آنها معنی ندارد، بخلاف نقل اموال و منافع مالیه که همهء آنها داخل عموم " الا ان تکون تجارة عن تراض " و " الناس مسلطون علی اموالهم " هستند. سوم: در معاطات چون معیار صحت، تراضی است فرقی نیست ما بین اینکه تقابض بالفعل [ به ] عمل آید، یا آنکه امروز مال [ را ] بدهد و ده روز دیگر عوض آن را بگیرد. چنانکه در مثالی که از شهید نقل کردیم. وبعضی در مثال اجاره گفته اند " اینکه کسی امر کند دیگری را به عملی بر عوض معینی، وآن شخص به جا آورد، بدون صیغه. که او مستحق اجرت می شود ". وظاهر این است که مراد او این باشد که این معاطاتی است که احد عوضین تلف شده، و به سبب تلف لازم می شود. چنانکه در مثال شهید در دروس مذکور شد سابقا. ومثال واضحتر اینکه: مثلا شخصی جمعی عمله گرفته از برای کار گل، و شخص دیگری میآید و میایستد و کار می کند مثل آنها، وصاحب کار به او اجرت میدهد، واو هم راضی می شود. که این از باب تقابض بالفعل است در اعیان، که اقباض منفعت به عمل آید با اقباض اجرت. "

ص: 372

واما اینکه کسی، دیگری را امر کند به عملی واز شأن آن شخص و شأن عمل، اخذ اجرت باشد، مستحق اجرت المثل عمل می شود. پس آن را داخل ما نحن فیه کردن خالی از اشکال نست. و بعضی را گمان این است که در معاطات تقابض بالفعل شرط است. چون از باب مفاعله است. واین ضعیف است. زیرا که لفظ معاطات در کلمات شارع مذکور نیست، که ما معنی آن را از عرف ولغت پیدا کنیم. واما ذکر آن در کلام علما، پس تو دانستی که معیار در معاطات همان تراضی است. با وجود اینکه در صیغه مفاعله مشارکت فی الجمله کافی است، وضرور نیست که مبدأ اشتقاق از هر یک مستقلا به عمل آید. چنانکه در لفظ مبایعه که بیع از مجموع فعل دو نفر به عمل آمده. نه اینکه هر یک علی حده، بیع کرده اند. بخلاف مثل مضاربه و مقاتله. واز این جمله است بیع مرابحه که ربح را یک نفر میبرد واما چون حصول آن از اجتماع دو نفر حاصل شده آن را مرابحه می گویند. چهارم: پیش دانستی که اظهر این است که معاطات مفید ملکیت است هر چند متزلزله باشد. نه اباحهء محضه. پس بدان که مادامی که عوضین باقیاند هر یک رجوع می توانند کرد به مال خود به سبب عموم " الناس مسلطون علی اموالهم " وقدری از ملکیت آن دیگری که ثابت شد همان قدر ملکیت متزلزله است. پس حکم تسلط سابق مستصحب است ورافعی ندارد. وهر گاه هر دو تلف شوند، لازم می شود، ورجوع نمی توانند کرد. زیرا که استصحاب منقطع شد به سبب تلف موضوع، واصل برائت ذمه است از وجوب رد. واصل عدم جواز رجوع است. واما هر گاه احدهما تلف شود، پس در جواز رجوع صاحب آن عین باقیه، خلاف است. واظهر - بنا بر حصول ملکیت متزلزله - عدم جواز رجوع است. چون مستلزم جمع ما بین عوض و معوض است در ملک شخص واحد. چون آنچه را که مال او شد تلف کرد پس اگر این هم مال او شود لازم میآید که دو مال را داشته باشد. و حال آنکه یک مال بیش نداشت. واگر بگوئی که چه می شود که رجوع کند به عین موجود که مال او بود قبل از این و عوض عین تالفه را رد کند به مالک اول آن. گوئیم که عین تالفه از ملکیت مالک او بیرون رفت بالمره به سبب تلف. وملک متلف شد دیگر چه معنی دارد که عوض مال تالف خود را بدهد به عوض

ص: 373

مال موجود خود. واگر بگوئی چه می شود که عوض مال موجود را بدهد به صاحب عین تالفه که الحال مالک مال موجود است، وآن را بگیرد. گوئیم که او را چه تسلط بر مال غیر؟! واین محتاج است به بیع و معاملهء جدیده. وآن موقوف است بر تراضی. و به هر حال جمع ما بین عوض و معوض لازمهء قول به رجوع است. وآن صورتی ندارد. بلی، بنابر قول به اینکه معاطات افاده بیش از اباحه نمی کند، جایز است رجوع به عین موجود، از برای صاحب اول. بیش از این نیست که چون صاحب عین تالفه اباحهء آن را بدون عوض نکرده، باید عوض تالف را به او رد کند. و در اینجا جمع ما بین عوض و معوض در ملک واحد نمی شود. زیرا که در اینجا قبل از تلف ملک او نشده بود و بعد از تلف چیزی باقی نمانده که ملک او باشد. یا لازم آید جمع ما بین عوضین در ملک شخص واحد. واین منافی استحقاق عوض نیست. به جهت آنکه اباحه بی عوض نکرده بود، و مستلزم بقاء ملکیت نیست که بگوئی شیئ تالف قابل ملکیت نیست پس ملک مالک اول هم نیست. و اما هر گاه بعض احد عین ها تلف شود، یا بعض هر یک، پس باز کلام همان است که مذکور شد نسبت به مقابل تالف. که بنابر قول به افاده ملکیت رجوع نمی تواند کرد. چون لازم میآید جمع ما بین عوض و معوض. ودر صورت تلف بعض هر یک هم فرقی نیست ما بین آنکه آنچه تلف شده از هر یک متساوی باشند یا متفاوت. پس در متساوی اشکالی نیست. و در متفاوت در قدر زاید تالف، باز حکم لزوم است. چنانکه گفتیم. و بعضی گمان کرده اند که جایز نیست رجوع مطلقا، مثل تلف جمیع. چون رجوع کردن هر یک به حق خود ممتنع است. زیرا که موجب " تبعض صفقه " و ضرر می شود. وآن مندفع می شود به اینکه لزوم تبعض صفقه منشأ امتناع رجوع کردن نمی شود، بیش از این نیست که به سبب تبعض صفقه خیار فسخ از برای طرف دیگر حاصل می شود، و در قدر فایت رجوع به مثل یا قیمت می شود. واما ضرر، پس آن مستند است به تفصیر خود که به عنوان صیغه معامله نکرده که لازم شود. پنجم: منتقل شدن از ملک در معنی تلف است. خواه به عنوان عقد لازمی مثل بیع

ص: 374

ووقف، یا مثل بیع در زمان خیار وهبهء غیر لازمه بعد از قبض. چون اینها هم باعث خروج از ملک است. واما تصرف به غیر این وجوه، مثل پوشیدن جامه، و عمل فرمودن عبد و حیوان، وآرد کردن گندم وامثال آن. پس آن مانع از رجوع نیست. و ظاهر این است که رجوع به اجرت آنها ونمائی که تلف شده نمی کند. چون به اذن مالک شده، واو را مسلط کرده بر انتفاع بدون عوض. ودر صورتی که عین مشتبه شود. یا ممزوج شود به غیر. به حیثیتی که تمییزی نباشد. پس مسالک گفته است که امتزاج به بهتر از آن در حکم تلف است. واما به مساوی یا پستتر، محتمل است که آن هم چنین باشد. به جهت امتناع رجوع هر یک به مال خود بر حال سابق، واین مختار جماعتی است. و محتمل است که چنین نباشد وجایز باشد رجوع در همهء صورتها. به جهت بقاء حق. وظاهر این است که مراد از رجوع در اینجا حصول شرکت باشد. پس هر یک به مقدار حق خود شریکند در آن ممزوج. ششم: آیا معاطات بعد از تلف عین ملحق به آن عقدی می شود که مساومه بر آن شده هر چند قایل نباشیم که در اول وهله آن معامله است -؟. مثل اینکه معاطات در بیع شد و بعد از قبض، تلف شد. آیا الحال بیع می شود؟ که ثمرات بر آن مترتب می شود، یا نه؟. مثل ثبوت خیاراتی که در بیع ثابت است و بر فرضی که داخل بیع شود آیا آن احکام از حین تلف ولزوم ثابت می شود، یا از روز اول معامله؟ -؟. ظاهر کلام اکثر علما این است که معاطات معاوضهء علی حده ای است. واز بعضی تصریح به آن نقل شده وظاهر این است که شهید (ره) باشد در حاشیه قواعد (1) و محقق ثانی در شرح قواعد قایل به این شده که معاطات بیع است. چنانکه پیش نقل کردیم. اما ظاهر این است که مراد او در جائی باشد که مساومه در بیع شده باشد، وجامع شرایط بیع هم باشد به غیر صیغه. و شهید ثانی در مسالک گفته است که " بر تقدیر لزوم معاطات به احد وجوه مذکوره یعنی به سبب تلف عینین، یا سایر آنچه موجب لزوم می شود، آیا در این وقت بیع می شود؟ یا

ص: 375

معاضه ای است برأسه؟. محتمل است که بیع شود. چون معاوضات محصورند واین هیچیک از آنها نیست. ومعاوضهء علی حده بودن محتاج است به دلیل. ومحتمل است که بیع نباشد به سبب اتفاق علما بر اینکه در حال وقوع معامله، بیع نبود پس چگونه بعد تلف، بیع شد؟! وظاهر می شود ثمرهء این نزاع در ترتب احکام مختصهء بیع بر آن، مثل خیار حیوان هر گاه آنچه تلف شده ثمن باشد، یا بعض ثمن. وحیوان باقی باشد. وبر تقدیر ثبوت خیار آیا اعتبار سه روز از حین معاطات است؟ یا از روز لزوم؟ وهمهء اینها محتمل است. ومشکل است احتمال اول به قول ایشان که معاطات بیع نیست. واحتمال دوم به اینکه تصرف معاوضه نیست بنفسه. مگر اینکه بگوئیم معاطات جزء سبب است و به تصرف، تمام می شود. یعنی بیع شدن به مجموع معاطات و تصرف، حاصل می شود. واقوی عدم ثبوت خیار حیوان است در اینجا، بنابر اینکه معاطات لازم نیست. وتمام نمی شود لزوم مگر به قول مفید واتباع او. واما خیار عیب و غبن، پس آن ثابت است بر هر دو تقدیر. همچنانکه خیار مجلس منتفی است. " تمام شد ترجمهء کلام مسالک. واظهر در نزد حقیر این است که (هر چند قایل شویم که معاطات در بیع که جامع همهء شرایط باشد به غیر صیغه، بیع است ولکن بیع غیر لازم - چنانکه دور نیست - یا قایل شویم که بعد از تلف، بیع می شود - هر چند ضعیف است - هم) خیار حیوان در معاطات ثابت نباشد. هر چند بعد لزوم آن باشد. چون ادلهء خیار حیوان اقتضای بیش از ثبوت آن در بیع لازم در حین عقد، را نمی کند. چنانکه در اخبار صحیحه وارد شده به این مضمون که " البیعان بالخیار ما لم یفترقا " و " الخیار فی الحیوان ثلاثة ایام للمشتری " چنانکه مخفی نیست بر متأمل. واگر قایل نشویم که بیع است - چنانکه ظاهر اکثر است - که اشکالی نیست. و همچنین خیار مجلس هم در معاطات معنی ندارد. چون ثابت است بعد از افتراق نیز. واما خیار عیب و غبن، پس چون آن مبتنی است بر نفی ضرر وخصوصیتی به بیع ندارد، پس، از قول به ثبوت آنها مضایقه نداریم. و همچنین خیار شرط و خیار رؤیت و خیار تدلیس و امثال آنها هم ثابت است. چون تراضی بر نهج خاص واقع شده وظهور خلاف آن کاشف از عدم حصول

ص: 376

تراضی است بر آن. پس هر یک رجوع به مال موجود عوض تالف می کنند.

معارضة بروایات اخر وسایر العمومات و ظاهر دعوی الاجماع. و سبیل الاحتیاط واضح. و مما استثنی منه الحداء (بالمد) وهو سوق الابل بالغناء لها. واعترف جماعة من الاصحاب بعدم الوقوف علی دلیل علیه. ولعله ورد فیه الخبر من طریق العامة. قال فی مجمع البحرین " وفی حدیث السفر: زاد المسافر الحداء والشعر، ما کان منه لیس فیه جفاء - قال: ای بعد من آداب الشرع - ". و ربما نقل قول باستثناء مراثی الحسین علیه السلام. ولا نعرف قائله. وربما یوجه ببعض الاخبار التی لا دلالة فیها. و بانه من باب النوحة المجوزة. وفیه منع دلالة جواز النیاحة علی جواز الغناء. وبان النسبة بین مادل علی حرمة الغناء و [ مادل علی ] رجحان الابکاء عموم من وجه. والرجحان للاخیر. وفیه منع کون الغناء مبکیا علی الحسین علیه السلام. بل انما هو مقتضی طبیعته فی بعض الاحیان، وان کان فی الاشعار الباطلة. غایة الامر حصول بکاء مرکب من الحلال والحرام. مع انا نمنع ترجیح هذا المقام مع قوة دلالة العام المشتمل علی " النهی " المستلزم لطلب انتفاء الطبیعة راسا. بخلاف " الامر " الذی لا یقتضی الا الامتثال الحاصل بوجود بعض الافراد. واستثنی صاحب الکفایة الغناء بالقرآن. واسنده الی ظاهر کلام الطبرسی (ره). وفیه انه لم یذکر الا تحسین اللفظ، و تزیین الصوت، و تحزینه. ولا یخفی الفرق بین تحسین الصوت والغناء. واستدل (ره) باخبار قاصرة سندا و دلالة لا حاجة الی ذکرها و ذکر ما فیها فلا وجه له اصلا. وقد اطنبنا الکلام بذکر الادلة والاخبار، والجرح والتعدیل فی هذه المقامات فی کتاب مناهج الاحکام. و عمدة المقصود هنا التنبیه علی ما ذهب الی بعض الاوهام ان " من یقرء القرآن او المرثیة لا یقال انه یغنی. بل یقال انه یقرء القرآن، او یقرء المرثیة " فیجعل الغناء صفة اللفظ والمقروء، لا للصوت والقرائة. وهو توهم فاسد. کما دل علیه کلام العلماء واهل

ص: 378

اللغة فی عدم ادراجهم المقروء فی تعریف الغناء بل انما جعلوه تعریفا للصوت. وان فرض اصطلاح جدید وعرف خاص، فهو مما لا یعتنی به. مثل ما شاع فی العربی الجدید تسمیة " الماست " باللبن مع انه موضوع للحلیب. واما ما سبق الی بعض الاوهام " من ان الحداء والرجز والنیاحة والرثاء والغناء، انما هی الفاظ فی کلام العرب مستعملة فی معان مقصودة لهم مشترکة الکیفیة فی القواعد الموسیقیة خارجة علی قوانین النسب الصوتیة. فالحداء. لتهییج القوة الطبیعیة فی المشی والسیر، ولها منفعة و مصلحة کانت شایعة فی الجاهلیة والاسلام. والرجز لتهییج القوة الغضبیة المطلوب فی الجهاد والدفاع، وقد استعمله النبی " ص " وعلی والحسین " ع " وهو من السنن الجهادیة. والنیاحة وقد ورد الاخبار فی جوازها ان خلت عن الکذب. والرثاء قد ورد الحث بها فی الاحادیث و کانوا یأمرون الراثین بالرثاء علی الحسین علیه السلام. والغناء الذی هو فی اللغة مد الصوت، وزاد بعضهم فیه الترجیح، وبعضهم الطرب - وقد ورد فیه المدح والذم باعتبارین فی الاخبار، فمنها: الغناء نوح ابلیس علی الجنة (1) . ومنها فی الرخصة: ان ذکرتک الجنة فلا بأس (2) ومنها: ان الله یحب الصوت الحسن یرجع به ترجیعا (3) ومنها: من لم یتغن بالقرآن فلیس منا (4) - واولها جماعة. بخلاف الظاهر، و حملها آخرون علی التقیة -. والتحقیق ما فسره به الائمة (علیه السلام) تارة فی تفسیر قوله تعالی - ومن الناس من یشتری لهو الحدیث لیضل عن سبیل الله - واخری فی تفسیر قوله تعالی - واجتنبوا قول الزور - فظهر ان کل کلام مرجع مطرب ممدود به الصوت خارج مخرج الزور، اعنی مالا حقیقة له، او خارج مخرج اللهو وهو مایلهی عن الاخرة فهو الغناء المنهی عنه. واما ما خلا عن اللهو والزور، کالقرآن والرثاء علی الحسین " ع " وما فیه اعلام الناس بمناقب المعصومین " ع " و فضایلهم. فهو الغناء المرخص 5

ص: 379

فیه. و یحمل مجملات الاخبار علی المفصلات. ". فهو کلام (1) متساقط لا یرجع الی محصل. فان قوله " مشترکة الکیفیة... " صفة ل" معان مقصودة " فلابد ان یکون المراد من المعانی المقصودة هو کیفیات الاصوات الخاصة. فان ما هو من جملة موضوع علم الموسیقی انما هو الصوت من حیث هو. وان کان تحقق الصوت غالبا فی قالب الکلام. لا الکلام من حیث انه کلام، ولا من حیث انه مهمل، او موضوع، او نظم، او نثر، او مدح، او ذم، او مفاخرة و ذکر نسب، او حکایة رزیة و تلهف علی نازلة. فلا یعتبر فی اتصاف الصوت. بمصطلحات اصحاب الموسیقی ملاحظة المقروئات، و معانیها. کما لا یخفی. بل الملحوظ انما هو نفس الصوت والنغمة. وذلک انما یتم فی الغناء فقط. اذ لیس مدلول سایر الالفاظ المذکورة کیفیة من الصوت بدون اعتبار المقروء والمدلول. فان الحداء فی اللغة هو سوق الابل و زجرها فی السیر مع الغناء لها لیحث علی السیر. فالحداء لیس موضوعا لکیفیة اخری من کیفیات الصوت غیر الغناء، ولا هو نفس الغناء وان استعین به فیه. فلا یصح جعله قسیما للغناء فی الکیفیات الموسیقیة. ولا ینافی ذلک استعمال لفظ الحداء فی مقام من مقامات الموسیقی ایضا. کالحسینی والمنصوری والرها. ولا تباین بینها و بین الغناء ایضا. ولا مدخلیة لنفس المقروء من حیث هو مدلوله، لان الابل لا یمیز بین المقروئات والمدلول، ولکنها یمیز الصوت الحسن عن غیره، فیستریح بالصوت الملایمة طبعها، و یسهل علیها مشقة السیر. ولا ینافی ما ذکرنا ایضا التزام هذا المقام الخاص فی التغنی للابل ایضا، کما لا یخفی. و کیف کان فلا وجه لجعل الحداء قسیما للغناء. اذ لیس هو من اقسام کیفیات الصوت کما عرفت. وان لو حظ کونه علی مقام خاص من المقامات الموسیقیة، فان سلم ذلک فیکون اخص من الغناء مطلقا. لا مباینا. ولا قسیما له. وان فرض ح تحققه بغیر الغناء، فهو اعم منه من وجه.

ص: 380

فلا وجه لتخصیصه بالذکر. اذ سایر المقامات ایضا اخص من وجه. ولکل منها مصلحة خاصة، و تاثیر خاص. کما قرر فی الموسیقی. مع انا لم نقف فی کلام اهل اللغة فی تفسیر ما یسوق الابل بالغناء، و لم یقل احد انه سوقها بهذا المقام الخاص. مع انه خلاف المشاهد فی الغالب فی التغنی للابل. واما الرجز: - بالفتحتین - فهو بحر من بحور العروض. وقد یطلق علی نوع من انواع الشعر یکون کل مصراع منه منفردا و یسمی قصائده اراجیز. جمع ارجوزة. وهذا ایضا لا دخل له فی کیفیات الصوت بل هو من صفات المقروء او النظم. فلا یصح جعله قسیما للغناء و من جملة کیفیات الصوت التی لها تاثیر من حیث انه صوت. بل تاثیره انما هو لاشتماله علی المفاخرة بالنسب والتهدید فی الحرب واظهار التجلد التی کلها من لوزام المقروء والمدلول. واما النیاحة: فهی ایضا یعتبر فیها ملاحظة المقروء والمدلول. ولکن لا نضایق فیها من القول باعتبار الکیفیة الخاصة الحاصلة فی الصوت ایضا، لیکون قسیما للغناء من هذه الحیثیة. فهی کیفیة خاصة من الصوت فی نوع من المقروء. وهو ما یشتمل علی اظهار الویل والعویل علی المیت. بان یقول واویلاه، یا ویلاه، وای وای، و ما فی معناها. او بعد بعض محاسنه، و ذکر سوانحه و مصایبه. ومع ذلک یظهر الالم والوجع علیه. و کثیرا ما یحصل فیه التقابل من جماعة والتجاذب فیقال " تناوحوا ". وهی ایضا مما لا باس به، اذا لم یکن بالکذب والباطل. واما الرثاء والمرثیة: فهو ایضا من صفات المقروء واللفظ. لا الصوت. ویعتبر فیه کونه شعرا. بخلاف النوحة. فالفرق بینه و بین النوحة من وجهین: اعتبار کیفیة الصوت فی النوحة دون المرثیة، واعتبار کونه شعرا فی المرثیة دون النوحة. واما الغناء: فهو من کیفیات الصوت. ولا یعتبر فیه المقروء والمدلول جزما. والکلام فی حرمته بالعموم او فی بعض المقروئات قد مر. والتحقیق فیه العموم - لما اشرنا الیه - الا ما استثنی منه. (علی خلاف فیه). واما الصوت الحسن: فالنسبة بینه و بین الغناء والنیاحة عموم من وجه. واما ما ذکر من جعل قول الصادق (علیه السلام) - فی صحیحة محمد بن مسلم وابی الصباح الکنانی عن قول الله عز وجل " والذین لا یشهدون الزور " هو الغناء. وفی روایة ابی بصیر حین سئل عن قول الله عز

ص: 381

وجل " واجتنبوا الرجس من الاوثان واجتنبوا قول الزور " قال: هو الغناء. - ان الغناء المنهی عنه هو الغناء الذی وقع فی کلام خرج مخرج الزور، وهو مالا حقیقة له. لا الغناء فی مثل القرآن والمراثی المامور بها و نحوهما. فهو کما تری. غایة الامر ان یقال فی تاویل الخبر، ان الغناء مثل قول الزور فی کونه منهیا عنه. لا ان الغناء المحرم هو الذی یکون فی کلام هو من قول الزور. و کذلک معنی قول الباقر " ع " - فی حسنة محمد بن مسلم " قال سمعته یقول: الغناء مما قال الله تعالی، ومن الناس من یشتری لهو الحدیث لیضل عن سبیل الله بغیر علم ویتخذها هزوا - ان الغناء المنهی عنه هو الذی وقع فی کلام خرج مخرج اللهو، وهو مایلهی عن الاخرة. فالمرخص فیه هو ما لیس فی کلام لهو او زور کالقرآن والمراثی المامور بهما والقصاید فی مدح المعصومین. ثم انک بعد الاحاطة بما ذکرنا تعرف وجه التساقط والخلط بین صفات الصوت والمقروء سیما مما یظهر من آخر الکلام حیث جعل المرثیة محل الغناء. وقد ظهر من اول الکلام انه قسیم له. الی غیر ذلک من الاختلاطات التی لا یخفی علی من تامل فیه. مثل انه جعل ما فی الاخبار من تفسیر الایة تفسیر الغناء، ثم قال المراد منها ان الغناء الذی فی قول الزور، حرام. وهذا لیس تفسیرا له بل تفصیل لحکمه. ومنها ذکر الروایة بان الغناء نوح ابلیس علی الجنة، مثل انه جعل النوح قسیما للغناء. (1)

وراضی نکرده اند، آیا این قسمت ومبایعه صحیح است یا نه؟ -؟

بر اشتراط قدرت بر تسلیم، با وجود. جماعت (1) بلکه مخالفی نقل نشده الا از ظاهر کلام شیخ در مبسوط که بیع مغصوب صحیح نیست. ولازم این میافتد که مالک نتواند به غاصب هم فروخت. و به هر حال این قول ضعیف است. واما هر گاه مشتری بعد از آنکه قادر بود بر تسلم، عجزی بر او عارض شود، پس باز بیع باطل نمی شود. بلکه خیار فسخ از برای او حاصل می شود. وظاهر این است که این هم داخل در همان قسم دوازدهم از خیارات است که شهید [ ین ] در لمعه ذکر کرده اند، که آن را " خیار تعذر تسلیم " نامیده اند. و شارح آن، تعلیل کرده آن را به اینکه بایع قبل از قبض ضامن بیع است. یعنی هر گاه تلف شود قبل از قبض، از کیسهء بایع رفته. وچون عجز از تسلیم نازل منزلهء تلف نیست - چون ممکن است انتفاع از آن به بعض وجوه مثل آزاد کردن بنده برای کفاره - پس جبر کسر معامله به ثبوت خیار حاصل می شود. پس هر گاه ملتزم شود، بیع را صحیح خواهد. وآیا [ در ] این صورت، رجوع به ارش می شود یا نه؟ -؟ شارح احتمال از برای آن داده. و بعد از این تضعیف آن کرده به اصل برائت، و به اینکه ارش در مقابل مطلق نقص نیست بلکه در مقابل عیب است واین را عیب نگویند. واین قول [ به ] ثبوت خیار، مختار جماعتی است، که از جمله علامه است در قواعد. وقول دیگر قول به لزوم عقد است. چون در حین عقد، خیاری نبود، به جهت تحقق شرط. و موجبی از برای ثبوت آن نیست. واین قول منقول است از علامه در تذکره ولکن عبارتی که از تذکره نقل شده مقتضی آن است که [ در صورتی که ] مشتری قادر بر تسلم است [ و ] عالم است به اینکه بایع قادر بر تسلیم نیست، بیع لازم است و خیاری از برای او نیست. خواه عاجز شود از تسلم یا نه. وهر گاه جاهل باشد به عدم قدرت بایع، از برای او خیار ثابت است. خواه عاجز شود از تسلم یا نه. زیرا که لازم نیست بر او تحمل کلفت انتزاع. و آنچه از تذکره حکایت شده، از ابن متوج نیز حکایت شده.

ص: 385

واز آنچه گفتیم ظاهر می شود حکم آنکه بایع در حین عقد قادر بر تسلیم بود و بعد از آن عجز طاری شود قبل از قبض. که در اینجا نیز خیاری از برای مشتری ثابت می شود. و هر چند در مسئلهء " خیار تعذر تسلیم " اکتفا کرده اند به ذکر مظنهء قدرت بر تسلیم - که گفته اند هر گاه بخرد چیزی را به مظنهء امکان تسلیم مثل طایری که عادت دارد بر عود، یا غلام مطیعی بخرد. وآن مرغ بر نگردد و آن غلام بگریزد - ولکن ظاهر این است که فرقی نباشد. چون ماخذ یکی است. بلکه ظاهر این است که اکثر افراد قدرت بر تسلیم، از باب ظن است و آنها را در عرف " قدرت بر تسلیم " می گویند. واز این جهت است که علمائی که تجویز کرده اند بیع طایر معتاد العود را، بنای آنها بر این است که آن مقدور التسلیم است عادتا. والا گاه هست که بایع هر گاه اسبی [ را ] که در اصطبل اوست می فروشد به کسی، و بعد از عقد بیع که مشتری میخواهد او را ببرد، فی الحال او را دزد برده است. پس در اینجا هم بیع صحیح است و خیار ثابت است. بلی، در صورتی که مبیع در دست مشتری باشد و بایع آن را بفروشد، در اینجا مقدور التسلیم به عنوان یقین است.

برجی باشد و در آن بسته باشد. و به هر حال هر گاه در برج بسته باشد، بیاشکال صحیح است. واما ماهی در آب، پس ظاهرا خلافی در عدم جواز بیع آن نیست. و نقل اجماع ونفی خلاف در آن متعدد است. مگر به چند شرط: یکی آنکه ماهی مملوک باشد، واین شرط دخلی به ما نحن فیه ندارد. دوم آنکه آب صاف باشد وماهی مشاهده باشد. وآن نیز از راه جهالت مقدار است که از فروع اشتراط معلومیت مبیع است که از آن جهت صحیح نیست، مگر با ضم ضمیمه که در محل خود بیان کردیم (1) سوم اینکه ممکن باشد گرفتن آن، مثل اینکه در حوضی یا برکهء محصوری باشد. و بعضی شرط دیگر هم گفته اند وآن این است که آن جوره (2) ماهی را به عدد بفروشند. و ظاهر این است که این هم راجع می شود به معلومیت مبیع. و به هر حال عمده در مقام، امکان صید است. و مختلف می شود به اختلاف آب از حیثیت صافی و تیرگی، واز حیثیت وسعت برکه و تنگی آن. و با مشاهدهء حال رفع ناخوشی قلت مؤنه و کثرت مؤنه در صید می شود، هر گاه صید در عهده مشتری باشد. والا اشکال کمتر می شود. و گویا که عبارت قواعد که گفته است " ولا السمک فی الماء، الا ان یکون محصورا " اشاره به همان شرط قدرت تسلیم باشد، که مراد این است که آب محصور باشد وراه خروج ماهی مسدود باشد. چون غالب این است که عدم قدرت بر تسلیم به سبب باز بودن راه است. نه اینکه علامه قایل باشد به جواز هر چند ممکن نباشد صید آن، یا هر چند مشاهد هم نباشد و مجهول باشد. چنانکه گاه هست که توهم می شود. و همچنین عبارتی که از شیخ در خلاف نقل شده، که گفته است " اذا کان الماء کثیرا صافیا و السمک مشاهدا، الا انه لا یمکن اخذه، فعندنا انه لا یصح بیعه. الا ان ینضم الیه شیئ. واذا انضم الیه شیئ آخر، صح اجماعا " این نیز اشاره به شرط قدرت تسلیم است. چون فرض مقام را به نحوی کرده که جهالت نباشد.

ص: 388

واما بیع عبد آبق منفردا: پس بطلان آن نیز مشهور علما است، و مقتضی (1) بطلان بیع، غرر و سفه است - و دعوی اجماع بر آن از جماعتی شده - مگر اینکه مشتری قادر باشد بر تسلم آن، که در آن خلاف است. و جمع کثیری هم قایل به صحت اند. واز انتصار سید (ره) ظاهر می شود که از متفردات امامیه است. واطلاق کلام جمعی از اصحاب به عدم جواز بیع آبق منفردا، دلالت ندارد به اینکه مخالف باشند در این مسئله. زیرا که شاید مراد آنها صورت عدم قدرت است مطلقا. و از این جهت است که نقل مخالفت در مسئله نشده از آنها، و همچنین کلام بعض آنها که گفته اند که صحیح نیست بیع آبق الا به ضم ضمیمه. و حدیثی که در مسئله وارد شده است هم دلالت ندارد بر اینکه قدرت مشتری بر تسلم صحیح نیست، چنانکه ذکر خواهیم کرد. و اما هر گاه بفروشد آبق را با ضم ضمیمه، پس بیع صحیح است اجماعا. چنانکه جمعی از علما دعوی کرده اند، و به مخالفی بر نخوریده ایم. و دلالت بر آن [ دارد ] صحیحهء رفاعهء نحاس: " قال سئلت ابا الحسن یعنی موسی بن جعفر - ع - قلت له ایصلح لی ان اشتری من القوم الجاریة الابقة واعطیهم الثمن واطلبها انا؟ فقال: لا یصلح شرائها الا ان تشتری معها منهم ثوبا او متاعا، فتقول لهم اشتری منکم جاریتکم فلانة و هذا المتاع، بکذا و کذا درهما. فان ذلک جایز " (2) و موثقهء سماعة عن ابی عبد الله - ع -: " فی الرجل قد یشتری العبد و هو آبق عن اهله (؟) قال: لا یصلح الا ان تشتری معه شیئا و تقول اشتری منک هذا الشیئ و عبدک، بکذا و کذا، فان لم یقدر علی العبد کان الذی فقده فی ما اشتری منه معه. " (3) - و مثله روایتان اخریان فی الفقیه و الکافی (4) پس اگر آن گریخته پیدا شد که سخنی نیست. وغلام و ضمیمه هر دو مال مشتری است. و هر گاه پیدا نشد پس مشتری را حقی بر بایع نیست. وقیمتی که داده در برابر همان ضمیمه خواهد بود. و در این هم خلافی ظاهر نیست از احدی از اصحاب. و مراد ایشان آن نیست که آن غلام از مبیع بودن بیرون رفت، و مبیع منحصر است در ضمیمه. تا لازم آید خروج 8

ص: 389

او از ملکیت مشتری. بلکه مراد این است که توزیع نمی شود ثمن بر مجموع عبد وضمیمه، که مشتری تواند به قدر عبد را پس بگیرد از بایع. وثمرهء آن در این ظاهر می شود که در این وقت می تواند آن غلام را آزاد کند از برای کفاره وامثال آن. وچون مقتضای عقد بیع این است - که توزیع شود تمام قیمت به تمام مبیع، و تو هم می شود که در اینجا هم باید توزیع کند. و آنچه در مقابل عبد است پس بگیرد - فقها تنبیه کرده اند بر این معنی که در اینجا چنین نیست. و تمام ثمن مقابل ضمیمه است. پس منافاتی نیست ما بین اینکه جزء مبیع باشد و ثمنی در برابر آن نباشد. و جمعی از علما تصریح کرده اند به اینکه آن جزء مبیع است. و بعضی از علما به سبب منافات جزء مبیع بودن با عدم قیمت در برابر آن، قایل شده اند به اینکه آن آبق جزء مبیع نیست، بلکه از قبیل شرطی است در ضمن عقد معلقا. یعنی " فروختم من این ضمیمه را وشرط کردم که اگر آن غلام پیدا شود هم ملک تو باشد " و بر این مترتب می شود اینکه بخصوص قیمتی در برابر آن نباشد. واگر معیوب بر آید خیار فسخی نباشد، خیار ارشی نباشد. واین بعید است، و بنابر این فرض، عتق آن صحیح نخواهد بود مادامی که پیدا نشده. و اما اگر شرط منجز باشد امر آسانتر است. یعنی بگوید " فروختم این ضمیمه را وشرط کردم که این غلام هم از تو باشد ". و نظیر آن در احکام شرعیه نادر است. چون غالبا شروط از باب " افعال " است نه " انفعال " و در بعضی موارد که انفعال است موکول به مستقبل است نه حال. مثل شرط رقیت ولد هر گاه احد ابوین حر باشد. یا شرط میراث در عقد متعه، که [ از ] شروط استحقاق میراث است که از شروط قسریه است. و محقق ثانی (ره) گفته است که شاید مراد اصحاب - که گفته اند که ثمن مقابل ضمیمه است - مسامحه و مجاز است. و مراد ایشان این است که آنچه در مقابل ثمن برای مشتری میماند همان ضمیمه است. و همچنین مراد از روایتی که در مسئله وارد شده است. زیرا که بیع بر مجموع واقع شده و صحت وقوع معاوضه بر شیئ مستلزم ترتب اثر است بر آن معامله. پس چگونه می شود که در برابر مبیع ثمنی نباشد، و مبیع ملک مشتری بشود. و فساد مقتضی آن است که تواند رجوع کند به حصه ای از ثمن. پس عدم جواز رجوع به

ص: 390

حصه ای از ثمن مستلزم صحت است. و گفته است که قول به حصول ملکیت، متعین است. و خوب گفته است. و مئال این سخن به این بر میگردد که احکام بیع همه در اینجا جاری است، واین جزء مبیع است، و ثمن هم در برابر آن هست. ولکن استثنا شده از آن احکام، خصوص صورتی که آبق پیدا نشود، و علتی دیگر هم در آن نباشد. که تمام قیمت مال بایع است در مقابل ضمیمه تعبدا، به سبب اجماع واخبار. و معنی این استثنا عدم رجوع است به مساوی قیمت آبق " مادام آبقا و من حیث انه آبق. لا غیر. ". و بعد از آن اشکال کرده است در صورتی که ضمیمه مال مالک آبق نباشد. زیرا که اگر بگوئیم صاحب ضمیمه مالک تمام ثمن می شود، آن خلاف مقتضای معاوضه است. چون بیع بر مجموع وارد شده و آبق بیعوض میماند. و هر گاه بگوئیم مستحق بعض ثمن است نسبت به ضمیمه، پس باید بیع آبق باطل باشد. واین خلاف اطلاق اخبار است. و گویا مراد او این است که در صورت توزیع ثمن جزئی از ثمن مقابل ضمیمه می شود و جزء دیگر مقابل آبق. پس گویا این را مستقلا فروخته به قیمت معین، و بیع آبق به استقلال، باطل است. و حال آنکه اخبار در صحت بیع آبق با ضمیمه مطلقند. و جواب گفته از این اشکال که این معامله از اصل صحیح نیست. به جهت آنکه اعتبار ضمیمه، به جهت مالک شدن ثمن است بالتمام. وچون آن در اینجا ممتنع است، پس صحت هم ممتنع است، و در مسالک هم گفته است که " ویعتبر کونها من مالک العبد، و یستحق جمیع الثمن، اذ لو کانت من غیره لم یستحق شیئا، فیمتنع صحة بیعه " یعنی باید ضمیمه از مال صاحب آبق باشد تا تواند که مستحق همهء ثمن باشد. چنانکه مدلول موثقهء سماعه است. و آنچه موافق آن است که دلیل صحت بیع آبق است. و در صورتی که ضمیمه مال غیر باشد،، ثمن مال صاحب عبد نمی تواند شد، پس داخل این اخبار نیست. و مندرج می شود در تحت ادلهء منع از بیع آبق، پس صحیح نخواهد بود.

ص: 391

و کلام صاحب مسالک اوضح واسلم است از کلام شیخ علی (1) . چون راه منع در بطلان بیع آبق - در صورت استحقاق بعض ثمن - مسدود نیست. ولکن ظاهرا جوابی [ را ] که [ او ] از اشکال گفته می توان راجع کرد به آنچه در مسالک گفته. و حاصل آن این است که این اخبار، ظاهر آنها، صورت مملوکیت ضمیمه است از برای مولای آبق. و ما تعدی از [ ظهور ] آنها نمیکنیم. و بدان که کلام فقها در این مقام غیر محرر است. و تحقیق و گفتن آن در نهایت اشکال است. زیرا که اولا: در مقام ذکر ضمیمه، جمع کثیری گفته اند که باید ضمیمه، چیزی باشد که صحیح باشد بیع آن منفردا. یعنی مثل آبق دیگری نباشد. یا مثل یک حبه گندم نباشد که آن را مال نمی گویند. و در بعضی عبارات، تعمیم داده اند در قلت و کثرت، یعنی خواه ضمیمه قلیل باشد و خواه کثیر. و ثانیا: بعد از آنکه گفته اند که بیع این جایز نیست بدون ضمیمه و جایز است با ضمیمه. اشکال کرده اند که آیا این مختص بیع عبد آبق است که ضمیمه مجوز آن است؟ یا شامل عبد " ضال " - یعنی گم شده بدون گریختن - و " مجحود " - یعنی غلامی را می فروشد که در نزد کسی است واو دانسته انکار می کند که در نزد من نیست و یا اینکه در نزد من است و غلام بایع نیست - هم [ می شود ]؟. و همچنین اشکال کرده اند که آیا حکم شتر گریخته و اسب گریخته، مثل غلام گریخته است یا نه؟ -؟ و همچنین گم شده و مجحود آنها. یعنی جایز نیست بیع آنها منفردا و جایز است با ضمیمه -؟. و در الحال مذکورات خلاف کرده اند. و بعضی در الحاق متمسک شده اند به اشتراک، جمیع در علت. و دیگران در عدم الحاق، به عدم تعدی از نص، چون در آبق وارد شده. و [ به ] عموم دلیل اشتراط قدرت بر تسلیم. و بعضی جایز دانسته اند بیع مال (2) را بدون ضمیمه. و بعضی غیر اینها هم گفته اند. ووجه اشکال این قاصر، این است که دلیلی که در مسئله اشتراط قدرت بر تسلیم گفته اند، هم اجماعی است که بر آن ادعا شده است، و هم نص است در بعضی اقسام مثل عبد

ص: 392

آبق و جاریهء آبقه. و هم لزوم سفه است. و مقتضای این ادله همه جا یکی نیست. پس اگر دلیل را " لزوم غرر و سفه " گیریم، پس باید تابع آن باشیم وجودا وعدما. پس گاه است که غلام گریخته که صد تومان میارزد، شخص می خرد پنج تومان به مظنهء اینکه پیدا شود. و این منافی " رشد " نیست و مستلزم سفه نیست. چنانکه کسی هزار تومان مال را به دریا میفرستد به امید نفع، با احتمال غرق. یا مال بسیاری بر وجه محابات به قیمت قلیلی می فروشد، چون الحال می تواند به آن قیمت قلیل جنسی را بگیرد که مظنهء نفع به اضعاف آن جنس خودش، دارد. وهکذا.. پس بنابر این حکم به بطلان بیع بلا ضمیمه در صورت لزوم سفه است. و در ضم ضمیمه هم باید اعتبار کرد [ کرد که ضمیمه ] چیزی باشد که سفه به آن زایل شود. و در این معنی فرقی ما بین عبد آبق و حیوان گریخته وضال و مجحود نیست. واخباری که در ضم ضمیمه وارد شده هم باید حمل بر چنین صورتی کرد. وورود اخبار در خصوص مورد خاص، منشأ تخصیص دلیل، نمی شود. چون منافاتی ما بین عام و خاص نیست. زیرا که هر گاه دلیل در اصل مسئله، " لزوم سفه " است پس منع در بیع آبق هم به سبب لزوم سفه است. واستثنای جواز با ضمیمه هم نظر به ملاحظهء رفع سفه باید باشد. واگر دلیل در اصل مسئله، " اجماع " است، پس بیع غیر مقدور التسلیم صحیح نیست تعبدا، هر چند مستلزم سفه نباشد. پس بنابر این، استثنای بیع آبق به ضمیمه، نیز تعبدی خواهد بود. یعنی هر چند سفه لازم نیاید بدون ضمیمه، که باید ضمیمه باشد. واین تابع مورد نص است، و عدول از مورد نص نمی توان کرد. پس عموم " اوفوا بالعقود " مخصص است به " اجماع "، در غیر مقدور التسلیم. و اجماع در غیر مقدور التسلیم مخصص است به آنچه وارد شده نص بر صحت آن با ضمیمه. پس عدول از مورد نص محتاج است به دلیل. پس راهی از برای الحاق غیر منصوص، نیست. و آنچه به گمان این قاصر می رسد که اعتبار ضمیمه در این مقام از باب حیل شرعیهء مجوزه باشد. ونظر ایشان در این مقام بر ملاحظهء بطلان بیع غیر مقدور التسلیم است تعبدا. واجماعی که بر آن دعوی شده افادهء بیش از " غیر مقدور التسلیم محض " را نمی کند، پس

ص: 393

ما حیله میکنیم که آن را از تمحض عدم مقدوریت بر آوریم ضم ضمیمه میکنیم که نگوئیم بیع غیر مقدور التسلیم محض شده. چنانچه در حیل ربویه که فرار از ربا میکنیم با اشتراک حیله در حصول ربح با ربا. و چنانکه در آنجا علتی که در حرمة ربا وارد شده - که اتلاف اموال وسد معروف و غیره است - آن علت را حمل بر حکمت داعیه بر حرمة قرار میدهیم - مثل رفع اریاح آباط در غسل جمعه واختلاط میاه در عده - نه علت واقعیه. واطراد در آن شرط نیست. پس معلوم می شود که نفس ربا تعبدا ممنوع است، وبه اخراج آن به صورت بیع رفع ناخوشی می شود. (1) و همچنین در اینجا هر چند حکمت در بطلان بیع غیر مقدور التسلیم، لزوم غرر و سفه، باشد. لکن از اجماع معلوم شد که نفس عدم قدرت منشاء بطلان است هر چند سفه لازم نیاید.

ص: 394

و چون اجماع بیش از عدم قدرت محض را نمیرساند، پس ما حیله میکنیم به ضم ضمیمه تا از غیر مقدور التسلیم بودن محض، فارغ شویم. واکتفا کنیم به مقدور التسلیم بودن فی الجمله. اگر کسی بگوید: هر گاه فی الجمله مقدور التسلیم بودن کافی است پس باید در مبیع معین که یک جزء آن مقدور التسلیم نباشد هم بیع صحیح باشد. و منحصر نیست در ضم ضمیمه. گوئیم: که مراد ما از اکتفا به قدرت فی الجمله، در جائی است که یک جزء از آن را مقصود بالذات کنیم و دیگری را بالتبع. مثل مثال های ضم ضمیمه، که ضمیمه را اصل میکنیم (هر چند با ارادهء منفرده باشد) به جعل جاعل نه به موافقت طبیعت. و در مثال مفروض معترض جزئین مساویاند در قصد طبیعی. و به هر حال، آنچه ما اختیار کردیم در دفع اشکال منافات ندارد با آنکه باز ملاحظهء عدم لزوم سفه را بکنیم با ضم ضمیمه هم. غایت امر این است که نسبت ما بین دلیل حرمة بیع سفه، و دلیل بیع غیر مقدور التسلیم با ضمیمه، عموم من وجه باشد. و راهی از برای ترجیح ثانی نیست. پس باید ما دلیل جواز با ضم ضمیمه را حمل کنیم بر صورتی که سفهی لازم نیاید، که اخص مطلق شود از دلیل حرمة غیر مقدور التسلیم، و منافی حرمة بیع سفه هم نباشد. و کلام در اینجا بعینه مثل کلام است در بیع مجهول واشتراط ضمیمه [ در آن ]، و مادر جلد دوم " جواب مسائل " تحقیق آن را مبسوط کرده ایم. وحاصل کلام این است که بیع مجهول و بیع غیر مقدور التسلیم باطل است تعبدا. هر چند سفهی در آن لازم نیاید. بدون فرقی ما بین اقسام آن. و با ضم ضمیمه صحیح می شود در همه جا به شرطی که سفهی لازم نیاید. و بدان که شهیدین در لمعه و شرح آن، در مسئلهء ضال و مجحود، گفته اند صحیح است بیع آنها و مراعی است به امکان تسلیم. پس اگر ممکن شود تسلیم در وقت نزدیکی به سبب

ص: 395

آن فوت نشود چیزی معتد به، از منافع، یا راضی شود مشتری به صبر تا وقتی که تسلیم او بشود. لازم می شود. واگر متعذر شود تسلیم، مشتری خیار فسخ دارد، اگر خواهد فسخ می کند، واگر خواهد ملتزم می شود به آن، به مثل عتق در کفاره وامثال آن. و بعد از آن، شارح گفته است که احتمال قوی است اینکه باطل باشد به سبب فقد شرط، که امکان تسلیم است. و ظاهر این است که مراد ایشان در صورت عدم ضم ضمیمه باشد. و همچنین آنچه در مسالک گفته است - در شتر واسب گریخته - که " محتمل است صحت بامراعی بودن به تسلیم ". بعد از آن که گفته است که " اقوی عدم صحت است. و بعضی گفته اند که عدم صحت اشهر است ". و بنابر تحقیقی که ما کردیم باید بدون ضم ضمیمه باطل باشد. و باضم ضمیمه صحیح باشد. هر گاه سفهی در آن نباشد. مبحث دوم: ظاهر این است که شرط است در صحت بیع آبق - بلکه در مطلق بیع غیر مقدور التسلیم - که بیع آن صحیح باشد. [ ودارا باشد به ] آنچه شرط است در صحت غیر آن، مثل معلوم بودن مبیع به مشاهده یا وصف رافع جهالت، و موجود بودن مبیع در حین بیع، و ثابت است برای او جمیع احکام بیع به غیر از قدرت بر تسلیم. پس هر گاه ظاهر شود که مبیع در وقت بیع تلف شده بوده است، یا مال غیر بوده، یا مخالف وصفی بر آید که به آن وصف خریده. شهید ثانی در شرح لمعه گفته است که ظاهر این است که باطل می شود بیع نسبت به آنچه مقابل مبیع است در دو صورت اول. و خیار فسخ دارد مشتری در صورت آخری. و در مسالک اشکال کرده است و توقف کرده در اینکه آیا سایر شروط هم ملحق به تعذر تسلیم است یا نه؟ -؟. و اظهر در نظر احقر عدم الحاق است، و مختار شرح لمعه خوب است. ولکن اظهر این است که در صورت ثانیه باطل نباشد بلکه موقوف باشد به اجازهء مالک و شاید مراد او هم بطلان باشد در صورت عدم اجازه واز آنچه گفتیم ظاهر می شود هر گاه ظاهر شود معیب بودن آن، [ که ] خیار رد وارش ثابت باشد. واز تنقیح حکایت شده عدم ثبوت رد وارش - در صورت ظهور عیب - از برای

ص: 396

مشتری جاهل به عیب. واما هر گاه ضمیمه رد شود به سبب عیبی، یا خیاری، آبق تابع آن خواهد بود. وحکم علی حده ندارد. واز حاشیهء شهید بر قواعد نقل شده که ابن متوج گفته است که اگر ظاهر شود موت ضال یا آبق پیش از بیع، پس باطل نمی شود بیع. و بعد از آن شهید گفته که اولی این است که از برای مشتری خیار فسخ و اجازه ثابت باشد. این آخر کلام شهید است. و ظاهر کلام ابن متوج این است که بیع باطل نمی شود در خصوص ضمیمه. و محتمل است که مراد این باشد که باز بایع مستحق تمام ثمن باشد، یا به نسبت به آنچه حصهء ضمیمه، می شود. چنانکه شهید ثانی اختیار کرده. واولی این است که حمل کنیم بر معنی دوم، نظر به قواعد کلیهء بیع. و بنابر این، مراد شهید " ره " نیز این است که در صورت صحت بیع نسبت به ضمیمه، اولی ثبوت خیار فسخ است از برای مشتری، و گویا وجه این، تبعض صفقه است. که موجب خیار است. و حاصل در این مقام این است که آبق - بلکه مطلق غیر مقدور التسلیم - جزء مبیع است. و احکام بیع همه در اینجا جاری است، از بطلان و خیار عیب و خیار تبعض صفقه و غیر آنها. مخالفتی که در اینجا هست، این است که آن شیئ غیر مقدور التسلیم مادامی که متصف است به همین معنی، - یعنی اباق و ضلال وجحود - به سبب همین معنی از قیمت چیزی کم نمی شود، به سبب عدم وصول به آن. هر چند [ اگر ] به سبب دیگر مثل تلف یا غیر آن [ باشد ] باید آن را هم منظور داشت. ودانستی که معنی احادیث و کلام فقها هم همین است که گفته اند که قیمت از برای بایع در برابر همان ضمیمه است، نه اینکه آن داخل مبیع نیست. واز آنچه گفتیم ظاهر می شود که هر گاه بعد از بیع، غاصبی آبق را غصب کند، یا جنایتی بر آن برساند. قیمت وارش مال مشتری است. و هر گاه نتواند مشتری که استیفای حق خود کند، از قیمت چیزی کم نمی شود. چنانکه از تنقیح حکایت تصریح به آن شده. واما هر گاه تلف شود بعد از بیع وقبل از اقباض، پس در آن اشکال است. نظر به اینکه هر مبیعی که قبل از اقباض تلف شود، آن مال بایع است. پس باید قیمت ناقض شود. واز جهت

ص: 397

اینکه در اینجا اقباض واجب نیست، پس ضمان هم بر بایع نیست. [ واقوی ] ترجیح ثانی [ است بر اول ]. زیرا که اظهر ادلهء آن در این مقام حدیث نبوی است که فرموده است " ان کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه " و در تبادر " غیر مقدور التسلیم " از این حدیث، تامل است. خصوصا که جابری از برای ضعف سند آن نیست. مبحث سوم: هر گاه ثمن، غیر مقدور التسلیم باشد، آیا حکم آن حکم مثمن است یا نه؟ -؟. پس بدان که تصریحی در کلام اصحاب به آن، در نظر نیست - به غیر عبارت شهیدین در لمعه و شرح آن - و مقتضای کلام ایشان در نظایر آن، عدم فرق است. چنانکه میبینی که علامه در قواعد می گوید " الفصل الثالث: العوضان. و شرط المعقود علیه الطهارة فعلا او قوة " و معقود علیه اعم است از ثمن و مثمن. بعد از آن می گوید " و صلاحیته للتملک. فلا یصح العقد علی حبة حنطة لقلته " [ و بعد گفته است ] " والقدرة علی التسلیم " هر چند بعد گفته است " فلا یصح بیع الطیر فی الهواء اذا لم تقض عادته بعوده ولا السمک فی الماء الا ان یکون محصورا ". و ظاهر این است که تفریع از باب مثال است. بعد از آن می گوید " والعلم فلا یصح بیع المجهول ولا الشراء به ولا یکفی المشاهدة فی المکیل والموزون والمعدود. سواء کان عوضا او ثمنا ". و در تذکره و غیر ان دعوی اجماع بر اشتراط معلومیت عوضین شده است. و همچنین ظاهر این است که مراد ایشان در عنوان کردن مبیع مثال است با نظر به اطلاق مبیع بر ثمن و مثمن باشد. چنانکه شهید در لمعه می گوید " بشرط کون المبیع مما یملک، فلا یصح بیع الحر، و ما لا نفع فیه " تا آنجا که گفته است " یشترط ان یکون مقدورا علی تسلیمه " یعنی شرط مبیع این است که مقدور التسلیم باشد. بعد از آن گفته است " فلو باع الحمام الطایر لم یصح الا ان یقضی العادة بعوده. ولو باع الابق صح مع الضمیمة ". وبعد از آن گفته است " وفی احتیاج العبد الابق المجعول ثمنا الی الضمیمة، احتمال. ولعله الاقرب " واز این کلام ظاهر می شود که مسئله، خلافی است در ثمن. بلکه احتیاج به ضمیمه را احتمالی، قرار داده. و ممکن است که خلاف، بخصوص این، باشد. نه مطلق تعذر التسلیم. و در خصوص ثمن باشد. نه در مثمن. ولکن از علامه در تذکره ظاهر می شود که

ص: 398

در صورت بودن آبق مثمن، هم خلاف است در اشتراط ضمیمه. چون نسبت آن را به مشهور داده. و نقل قولی به جواز بدون ضمیمه کرده. واز بعض متاخرین هم نقل قول به جواز شده با علم مشتری به اباق. وشهید ثانی در شرح آن (1) ، گفته است که " چنانکه جایز است گردانیدن آبق مثمن، جایز است گردانیدن آن ثمن. خواه در برابر آبق دیگر باشد یا غیر آن. به جهت حصول معنی بیع در ثمن و مثمن ". یعنی عموم " احل الله البیع " شامل آن است. و بعد از آن در وجه احتمال شهید در احتیاج به ضمیمه واقرب بودن آن گفته است که " این از جهت صدق اباق است " یعنی علتی که در مثمن هست، در ثمن هم هست، که آن اباق است. و به هر حال، ظاهر این است که در اصل مسئلهء اشتراط قدرت بر تسلیم، فرقی ما بین ثمن و مثمن نباشد. و همچنین در خصوص بیع آبق اظهر عدم فرق است، و اظهر جواز است در ثمن نیز با ضمیمه. نه بدون آن. واظهر این است که جایز است [ با ] ضمیمه، هر چند مثمن هم آبق باشد با ضمیمه. و کافی نیست در ضمیمه، اینکه آبقی دیگر باشد نه در ثمن و نه در مثمن. چنانکه شهیدین تصریح به آن کرده اند. و الحاصل: نظر به اطلاقات کلمات فقها و ظاهر احادیثی که وارد شده در بیع آبق با ضمیمه، فهمیده می شود که علت عدم جواز تعذر تسلیم است رأسا. وجواز با ضمیمه به سبب خروج از عنوان " تعذر تسلیم " است رأسا، با ملاحظه احتراز از لزوم سفه. و در این معانی فرقی ما بین ثمن و مثمن نیست. واینکه این را شهید احتمالی قرار داده خالی از غرابتی نیست. وظاهر این است که سایر فقها مفروغ عنه دانسته اند اتحاد حکم ثمن و مثمن را که متعرض آن نشده اند. و شهید ثانی گفته است " این فرع و آنچه بعد میآید، از مختصات این کتاب است " یعنی در جای مذکور نیست. مبحث چهارم: شهید در لمعه گفت است " ولو تعدد العبد، کفت ضمیمة واحدة " یعنی هر گاه چند غلام گریخته را بفروشد و یک ضمیمه قرار بدهد، کافی است. و شهید ثانی

ص: 399

در شرح آن گفته که در ثمن هم، چنین است. و گفته است که معتبر نیست در این ضمیمه که هر گاه تقسیم کنی آن را بر عبید، هر یک از حصه ها متمول باشد. یعنی چیزی باشد که قابل بیع باشد. زیرا که مفروض این است که یک ضمیمه کافی است، و آن خود متمول است بالفرض. و در صورت تقسیم، یک ضمیمه نیست. بلکه ضمایم متعدده است. و آنچه گفته اند خوب است. مبحث پنجم: از تنقیح حکایت شده که هر گاه در ضمیمه عیبی ظاهر شود، پس آنچه اسقاط می شود به سبب ارش، از کل ثمن اسقاط می شود. یعنی آبق را اعتبار نمی کنند و تفاوت قیمت را نسبت به آنچه در مقابل ضمیمه است اعتبار نمی کنند (1) و از آنچه پیش گفتیم ظاهر می شود که این سخن خالی از اشکال نیست. زیرا که مستفاد از اخبار و کلام فقها این است که آبق جزء مبیع است. واحکام بیع همگی بر آن جاری است به غیر آنکه هر گاه آبق " مادام آبقا ولم یظهر تلفه عند البیع " به دست نیاید بایع مستحق تمام ثمن است، و حصه از برای آبق نیست. پس این حکم خاص، تعبدی است. و تعدی از آن نمیکنیم. پس دور نیست که در ارش بر قاعدهء بیع عمل شود، و تفاوت قیمت را نسبت به حصهء ضمیمه، استرداد کند. به این معنی که هر گاه آبق به دست آید و ضمیمه معیب بر آید وبالفرض قیمت ضمیمه و آبق مساوی باشند و تفاوت قیمت ضمیمه صحیحا و معیبا نصف باشد، مشتری ربع مجموع را استرداد می کند، در صورتی اخذ ارش.

ظاهر الاکثر. ولکن نسب جماعة من الاصحاب الثانی [ الی ] المشهور والاکثر. و عن التذکرة انه مذهب الاکثر. و عن کتاب نهج الحق انه مذهب الامامیة و عن الشیخ فی الخلاف فی باب الزکوة " لا زکوة علیه لانه لا یملک اجماعا " و عن السرائر " اجماع اصحابنا ان جمیع ما بید العبد فهو مال لسیده " و عن نهایة الاحکام و موضع آخر من السرائر " انه غیر مالک عندنا " و عن المنتهی نسبته الی اصحابنا. و مثله عن المبسوط فی کتاب الکفارات. ومن الصدوق وابن الجنید " ان العبد یملک ". و قیل کلامه فی المقنع کالصریح فی انه یملک فاضل الضریبة - هو ما یقاطعه علیه مولاه بان یعطیه کل شهر، او کل سنة، و یکون الزائد له - وعن جماعة انهم حملوا کلامهم علی انه یملک ملکا غیر مستقر. و عن المقداد انه یملک ملکا غیر تام. و فی الشرایع " العبد لا یملک، وقیل یملک فاضل الضریبة، وهو المروی، وارش الجنایة، علی قول. ولو قیل یملک مطلقا لکنه محجور علیه بالرق حتی یاذن المولی، کان حسنا. وفی النافع " المملوک یملک فاضل الضریبة. وقیل لا یملک شیئا ". وعن الشیخ فی النهایة " العبد المملوک لا یملک شیئا من الاموال مادام رقا. فان ملکه مولاه شیئا ملک التصرف فیه بجمیع ما یریده و کذلک اذا فرض علیه ضریبة یؤدیها الیه، و ما یفضل بعد کذلک یکون له، جاز. فاذا ادی مولاه ضریبته کان له التصرف فی ما بقی من المال. و کذلک اذا اصیب العبد فی نفسه بما یستحق به الارش، کان له ذلک. وحل له التصرف فیه. ولیس له رقبة المال علی وجه من الوجوه. فان تزوج فی هذا المال او یشتری کان ذلک جایزا. و کذلک ان اشتری مملوکا، فان اعتقه کان العتق ماضیا ". و عن ابن البراج موافقته لذلک. وعن المهذب البارع وفخر المحققین فی شرح الارشاد ان فی المسئلة اقوالا ثلثة: الاول: یملک المال لا مستقرا و هو ظاهر الصدوق وابن الجنید. الثانی: انه یملک التصرف خاصة، و علیه الشیخ فی النهایة. و الثالث: اباحة التصرف خاصة، لا ملک التصرف. و قالا ان الثالث لم یمنع منه احد، بل هو اجماعی. وفرق فی المهذب بین الثانی والثالث بوجهین: الاول: ملک التصرف اقوی من اباحته، فان فی الاباحة لو ظهر له شاهد حال من المالک بکراهة لم یجز ان یتصرف. الثانی: ان فی

ص: 401

ذلک التصرف، له ان یتصدق منه ویطعم غیره. ولیس له ذلک فی الاباحة. هذا حاصل ما نقله بعض الاصحاب من الاقوال. والعمدة بیان الدلیل فی المسئلة. فنقول: الاظهر القول بعدم ملکه مطلقا. کما ان الاظهر انه قول الاکثر. والدلیل علیه (مضافا الی الاصل) من وجوه: الاول: قوله تعالی فی سورة النحل " ضرب الله مثلا عبدا مملوکا لا یقدر علی شیئ و من رزقنا منا رزقا حسنا فهو ینفق منه سرا و جهرا هل یستون " (1) والظاهر ان المثال للفرق بینه تعالی وبین الاصنام التی یعبدها الکفار، کما یظهر من ملاحظة ما قبلها. وجه الاستدلال انه قد اوغل فی بیان المباینة بین الفریقین فی غایة الغایة کما هو مناسب المقام و شبه الاصنام العبید و نفسه تعالی بالاحرار. فقال " عبدا " یعنی من لیس بحر. فان المتبادر من العبد عند الاطلاق هو مقابل الحر، وان کان قد یستعمل فی عباد الله کقوله تعالی " قال انی عبد الله " والغالب فیه الاستعمال مع الاضافة. وکذا المتبادر منه عند الاطلاق القن (لا المبعض) والعبد بالفعل لکون المشتق مجازا فی ما انقضی عنه المبدأ. فح، یکون کلمة " مملوکا " قیدا توضیحیا بیانیا. لا تقییدیا. لعدم انفکاک العبودیة بالمعنی المذکور عن المملوکیة. وفائدته اظهار کمال مهانته لا طلاق التملک علیه کالدواب والجمادات. لا یقال: ان العبد نکرة مثبتة لا یفید العموم حتی یثبت الحکم فی کل عبد. اذ - مع تسلیم انه لیس من باب " تمرة خیر من جرادة " - نقول: ان توصیفه بالمملوکیة التی هی ثابتة لجنس العبد، بل والعبودیة ایضا. یشعر بالاطراد لثبوت العلة فی جمیع افراده والمقام قرینة علی اعتبار مفهوم الوصف هنا، وان لم نقل بحجیته. ثم قال " لا یقدر علی شیئ " والظاهر انه ایضا للتوضیح والبیان. کما هو مستفاد من الروایات، مثل ما رواه فی التهذیب عن سعید بن یسار: " قال سئلت ابا عبد الله - ع - عن امرئة حرة تکون تحت "

ص: 402

المملوک، فتشتریه. هل یبطل نکاحه؟ قال: نعم، لانه بعد مملوک لا یقدر علی شیئ " (1) وهو مناسب للمقام فان نفی القدرة علی نوع الشیئ ادخل فی المقصود من نفیها من شخصه، والنکرة فی سیاق النفی یفید العموم. غایة الامر خروج بعض الافراد بالدلیل، فیبقی الباقی. بیان ذلک: ان قدرة العبد اما یتعلق بما هو لازم خلقته و طبیعته، کالاکل والشرب والجماع والنوم و غیر ذلک. واما یتعلق بغیر ذلک من الافعال، کالمسافرة والسیر فی الاسواق والصحاری للتنزه والتفرج والاستحمام. و بالجملة ما یتعلق بتحصیل المال بمثل الاتهاب والاحتطاب و نحو ذلک. واما ما یتعلق بالتصرف فی مال المولی بالبیع والشراء و غیر ذلک، او فی ما اتهبه واحتطبه، هذا کله مما لا معنی لنفی القدرة العقلیة راسا منها. بل الواقع الغالب هو القدرة فیها. فعلی جعل القید توضیحیا فالعموم مخصص بغیر ما هو ثابت عقلا، وما لم یمنعه الشرع. فالمراد من " لا یقدر " کونه ممنوعا عنه شرعا. یعنی: عبدا مملوکا ممنوعا من کل شیئ عدا ما استثنی و منه تصرفاته باذن المولی. فالمستثنی محتاج الی الدلیل فکما ان التصرف فی المال فی الاغلب یحتاج الی الدلیل، فکذلک جواز التملک بمعنی الاتهاب والاحتطاب ایضا یحتاج الی الدلیل. واما التملکات القسریة کالمیراث والدیة، فلا معنی للقدرة فیها لا عقلا و لا شرعا. اذ هو بجعل الشارع و لا مدخلیة فیها للعبد. وانما اخترنا کون هذا القید توضیحیا لا دخلیته فی المقصود، کما اشرنا سابقا. واورد علیه المحقق الاردبیلی (ره) بانه علی تقدیر تسلیم کون القید للبیان و شاملا للتصرف فی الاموال، فیدل علی کون العبد محجورا علیه لیس له التصرف من دون "

ص: 403

اذن المولی، علی ان الظاهرة انه للتقیید، وانه لیس له شیئ من التصرف فی نفسه او ماله ایضا، الا باذن سیده. بل لیس له شیئ الا من عند مولاه. فیما لم یملکه المولی او یاذن فی ملک شیئ والتصرف فی شیئ، لیس له ذلک. والقائل بالتملک یقول به. وقال فی آخر کلامه: دلالتها علی التملک اوضح من دلالتها علی عدم التملک (1) . اقول: انه (ره) منع اولا کون القید توضیحیا. بل هو تقییدی. (2) یعنی ان الاصنام کالعبد الذی لا یقدر علی شیئ، لا کالعبد القادر علی کل شیئ. و منه یظهر وجود عبد قادر علی التملک. فلا یمکن الاستدال بها علی عدم تملکه مطلقا. ثم منع علی تقدیر کونه بیانیا، شمول الشیئ المنفی المنصرف فی الاموال. بل المراد انه غیر قادر علی التصرف فی نفسه. ثم قال وعلی فرض تسلیم کونه بیانیا و شاملا لنفی التصرف فی المال. یعنی ان العبد مطلقا لا یقدر علی شیئ لا علی التصرف فی نفسه ولا فی المال، فهو معنی کونه محجورا علیه. وهو لا ینفی تملک المال. بل یثبته. اقول: معنی شموله للتصرف فی الاموال، ان عدم القدرة، اعم من عدم القدرة علی التصرف فی نفسه وفی المال علی تملک المال. ولا یخفی ان ما ذکره لا یجتمع مع القول ؟

ص: 404

بالتملک، فان القائل بالتملک لا یقول انه محجور علیه من التملک. بل یقول انه محجور علیه فی ملکه بعد التملک. ولذلک قال فی الشرایع " المحجور علیه شرعا هو الممنوع عن التصرف فی ماله " وقال فی المسالک " ومذهب المصنف ان العبد یملک وان کان محجورا علیه. وح فیدخل فی التعریف. وانما یرد النقض به علی من لا یقول بملکه " وعد فی الارشاد من جملة اسباب الحجر الملک، یعنی المملوکیة. قال " فالعبد والامة محجور علیهما لا یملکان شیئا، ولو ملکهما مولاهما ". و من ذلک یظهر الاختلاف فی تعریف الحجر علی المذهبین. اذ ظاهرهم الاجماع علی کون العبد محجورا علیه. ولکن لا یصدق الحجر - بالمعنی الذی عرفه فی الشرایع - علی حجر العبد، علی القول بعدم تملکه. کما یظهر فی الارشاد. فان المحجور علی ما فی الشرایع، هو الممنوع عن التصرف فی ماله. و علی ما فی الارشاد، الممنوع عن التصرف لانه لیس بماله. و الحاصل: ان البحث فی مسئلة الحجر مسبوق بالبحث عن معرفة المالکیة و عدمها. ولما کان من جملة المحجورین العبد، و فی تملکه و عدمه خلاف، فیختلف بذلک مفهوم الحجر. فمن قال بتملکه، فیعرف الحجر بانه " المنع الشرعی عن تصرف المالک فی ملکه بدون اذن ولیه " و من لم یقل بتملکه فیعرفه بانه " المنع الشرعی عن تصرف من بیده مال، فیه بدون اذن ولیه " سواء اکان ما فی یده مالا له کغیر العبد من المحجورین، او لم یکن مال له کالعبد، فانه ممنوع عنه، لانه لیس بمال له الا باذن الولی. هذا بالنظر الی مفهوم الحجر فی عنوان " کتاب الحجر " بملاحظة جمیع اقسامه. و اما اذا استعمل الحجر فی العبد منفردا فعند القائل بالملک معناه انه محجور عن التصرف فی ملکه. بخلاف القائل بعدمه. فان معناه انه محجور عن التصرف فی ملک غیره. فما ذکره المحقق الاردبیلی (ره) من ان المراد من قوله تعالی " لا یقدر علی شیئ " الحجر. فیلزم ان یکون من باب استعمال لفظ الحجر فی العبد فقط. فاذا لم یعلم ان دین الله تعالی هو مالکیة العبد او عدمه، فلا یمکننا ان نقول انه محجور عن ماله، او نقول انه محجور عن مال غیره. و نفی جواز التملک الا باذن المولی - الدال بمفهومه علی جواز التملک باذن المولی -

ص: 405

لیس بداخل فی مفهوم الحجر باحد من التعریفین. فکیف یدخل تحت قوله تعالی " لا یقدر علی شیئ " الذی هو عبارة عن الحجر، حتی یستفاد منه جواز التملک باذن المولی. فیبطل الاستدلال بالایة علی نفی التملک راسا. مع ان تقدیر الاستثناء خلاف الاصل و محتاج الی الدلیل. و ما دعاه الی ذلک الی جعله لفظ " لا یقدر علی شیئ " بمعنی الحجر. وقد عرفت ما فیه. نعم، نحن نسلم المقدمة القائلة بانه اذا اذن له المولی فیجوز له التصرف. و هو لا یستلزم التملک. بل المسلم انما هو جواز التصرف. و هذه المقدمة فی حکم استثناء منقطع منفصل، و لیس من باب الاستثناء المتصل الذی قدره فی الکلام، حتی یلزم ثبوت ما منع القدرة علیه علی سبیل العموم. مع انه یمکن القدح فیه - علی فرض التسلیم - بان رفع السلب الکلی لا یستلزم الایجاب الکلی. بل یرتفع بالایجاب الجزئی. فلا یدل علی المقصود. ولکن یمکن دفعه بان المفهوم لیس من باب التناقض، بل السلب والایجاب فیه متطابقان عموما و خصوصا. کما حققناه فی محله. فالاولی الاقتصار علی منع تقدیر الاستثناء. فلم یبق الا ان یکون الایة مسبوقة لبیان اصل قصور العبد و عدم قابلیته لشیئ من جملة ذلک التملک للمال. و هذا هو معنی السابق علی الحجر الذی یترتب الحجر و عدمه علیه. والنکرة المنفیة تفید العموم، خرج ما خرج بالدلیل، و بقی الباقی، و یشیده مقابلة القرینة الاخری، اعنی " و من رزقناه رزقا حسنا " (1) یعنی " من رزقناه " فانه تدل علی ان الرزق له من جانب الله، بخلاف العبد، فانه ا.

ص: 406

بواسطة المولی، و علی انه حسن وسیع و لا ضیق علیه فهو ینفق سرا وجهرا، یعنی لیس بمحجور علیه فی شیئ. فیلاحظ نفی تلک المعانی فی جانب العبد لیتم المقابلة. فرزقه بواسطة مولاه ولیس بمالک شیئ، بل هو مملوک. لا شعار الوصف بذلک. ولا یقدر علی شیئ لا بان یکتسب فیملک، ولا بان یتصرف فی نفسه بشیئ. و بالجملة جعل الممثل له هو الله سبحانه والاصنام یقتضی بیان المباینة غایة الغایة، و لا یتم الا بما ذکرنا. ثم ان هذا الکلام منه (ره) الزامی والا فظاهره انه یقول بتملک العبد مستقلا بدون الحجر. کما یصرح به فی کتاب الحجر، وان ذکر فیه انهم لم یفرقوا فی الحجر بین القول بمالیکة العبد و عدمه. وان لا خلاف فیهم فی المحجوریة، الا فی الطلاق. فانه بید من بیده الساق. قال " لعل دلیلهم الاجماع ولا نعلمه ". ثم اشار الی ما هو الظاهر عنه. الثانی: قوله تعالی فی سورة الروم " ضرب مثلا من انفسکم هل لکم مما ملکت ایمانکم من شرکاء فی ما رزقنا کم فانتم فیه سواء تخافونهم کخیفتکم انفسکم ". بیانه انه تعالی ضرب لکم مثلا منتزعا من احوال انفسکم بعضکم مع بعض، والمثل هو انه لیس لکم شرکاء فی ما رزقناکم من نوع المملوکین (1) حتی تکون سواء او تخافون منهم کما تخافون من تغلب بعضکم علی بعض فی ما تشترکون فیه کالمیراث و غیره (2) فالمراد بضمیر المخاطبین جنس الحرار و من کلمة الموصول فی " ما ملکت " جنس العبید (3) و فی " ما رزقناکم " جنس ما یملک. ولم

ص: 407

یلاحظ نسبة کل عبد الی مولاه بل المراد العموم لا دخلیته فی مقام المباینة بین الفریقین، لیقاس علیهما الخالق والمخلوق. مع انه لا معنی للمشارکة فی ما رزق به شخص خاص. اذ هو مختص به فی الاحرار ایضا. فالمقصود نفی الشرکة کلیة فی العبید. فان الاستفهام الانکاری فی معنی النفی. و بذلک ثبت مقایسة الخالق والمخلوق. فلا شرکة معه تعالی فی العبادة. فما ذکره المحقق الاردبیلی " ره " من ان الکلام فیها مثل الایة السابقة، یعنی لیس لهم شرکة الا ان یملکهم المولی. خروج عن السیاق، و تخصیص للعبید بموالیهم الخاصة، وموجب للحذف والتقدیر. الذی هو خلاف الاصل، یعنی تقدیر " الا ان یملکهم المولی او یشرکهم ". الثالث: الاخبار المستفیضة. فمنها ما رواه الشیخ فی التهذیب فی باب وصیة الانسان لعبده، فی الصحیح، عن محمد بن قیس، عن ابی جعفر - ع - انه " قال فی المملوک مادام عبدا فانه و ماله لا هله، لا یجوز له تحریر و لا کثیر عطاء و لا وصیة الا ان یشاء سیده " (1) و الاستثناء اما یرجع الی الجمیع، فالمراد " الا ان یاذن المولی فی تلک التصرفات فی ماله " وهو لا یستلزم تملک العبد. بل هو اذن فی التصرف فی مال مولاه. و اما یرجع الی الاخیرة - کما هو الاصل - فیحتمل ذلک. کما هو ظاهر السیاق. و یحتمل ارادة الایصاء له بشیئ. فلا یجوز الا ان یکون الموصی هو المولی. فانه یجوز ان یوصی لعبده علی الوجه المقرر فی محله. و یحتمل الوجهین ما رواه ایضا، عن عبد الرحمن بن الحجاج، عن احدهما - ع - " قال لا وصیة للملوک " (2) فیحتمل ان یکون المراد لا یجوز ان یوصی لانه لا یملک شیئا. او لا یجوز ان یوصی له غیر مولاه، وان جاز للمولی علی الوجه المقرر فی محله. ووجه الاستدلال بالصحیحة علی المختار ان اللام حقیقة فی الملک. واورد علیه ان اضافة المال الی العبد ایضا ظاهرة فی الملکیة، واجتماع الملکین محال. فلابد من التاویل فی احدهما بارادة ما یجوز له التصرف فیه. یعنی ان ما یجوز للعبد التصرف فیه فهو ملک لا هله او ما هو ملک للعبد یجوز التصرف لموالیه فیه، حیث لا مرجح. فیحصل الاحتمال و یبطل الاستدلال. 2

ص: 408

واجیب عنه بوجود المرجح لقیام القرینة علی صرف التوجیه الی اضافة المال الی العبد. لان اللام فی الروایة مفیدة للملک بداهة. نظرا الی سیاق الروایة. حیث تضمنت العبد وضمه الی ماله اولا، وصرفت الحکم المستفاد من اللام الیهما. ولا ریب انه بالاضافة الی العبد معناه الحقیقی وهو الملیکة او الاختصاص. فلو حمل علی المعنی المجازی او حقیقی آخر غیرهما، لکان لزم استعمال اللفظ فی معنییه الحقیقیین، او الحقیقی والمجازی، وهو خلاف التحقیق. اقول: وفیه ان قوله " اللام فی الروایة مفیدة للملک " اول الکلام. و کذا قوله " ولا ریب انه بالاضافة الی العبد معناه الحقیقی ". فان مفاد العبارتین انه " ع " اراد من اللام الملک. وهو ممنوع. بل المسلم انما هو ثبوت الملک بالنسبة الی رقبة العبد فی نفس الامر. لا ارادة ذلک من اللفظ. والمورد یمتنع من ذلک. و توضیح الایراد: ان تصویر المفردات فی الکلام مقدم علی تصویر النسب. فلفظ " ماله " ظاهر فی الملک، و لفظ " لموالیه " ایضا ظاهر فی الملک. فاذا رکبا و قیل " مال العبد لموالیه " یلزم اجتماع المتنافیین لو استعمل المفردان فی المعنی الحقیقی وارید الحقیقة فیهما. فهو لا یسلم استعمال کلمة اللام فی المعنی الحقیقی حتی یقال انه ثابت بالبداهه. ولو ارید معه معنی آخر لزم استعماله فی المعنیین المرجوح عند التحقیق. فلابد من التجوز بارادة التصرف فی کلیهما، او اختیاره فی احدیهما، او ابقائهما علی الحقیقة. والاول لا یفید المقصود من عدم مالکیة العبد، والثانی موقوف علی ثبوت المرجح فی تاویل الاول وهو مفقود، فلا یمکن الاستدلال. والثالث مستلزم للمحال. فظهر ان غایة ما یسلم المورد فی التجوز فی جانب اللام هو عموم المجاز الشامل للملک وجواز التصرف، و نقول ان المجاز فی کلمة " ماله " هو جواز تصرفه. وفی کلمة " لموالیه " معنی عام شامل للملک و جواز التصرف. و لا مرجح لاحد التجوزین علی الاخر. و الاولی فی الجواب: ان یقال: ان الاضافة فی لفظة " ماله " و ان کانت لامیة ولکنها لیست کاللام المصرحة، فانهم اکتفوا فی الاضافة اللامیة بادنی ملابسة، کما فی قول الاعشی " الواهب المائة الهجان و عبدها " ان ارید بالعبد العبد الحقیقی فانه عبد للواهب واضیف الی

ص: 409

الهجان بادنی ملابسة. و هذا مرجح لارادة التجوز فی کلمة " ماله ". لان کون (1) العبد ملکا لموالیه جزما دون المال للعبد یرجح التجوز فی کلمة " ماله ". هذا کله، اذا کان اللازم فی " ماله " مضمومة. وان کانت مفتوحة، فیضعف هذا المرجح ایضا. لکن الارجح هو الضم. و یؤیده الکلام المشهور فی السنتهم ان " العبد و ما فی یده کان لمولاه " و کذلک یوید الاخبار التی ذکر فیه المال للعبد بدون الاضافة، کما سیجیئ الاشارة الی بعضها. مع ان لنا هنا کلاما لم نقف علی من نبه علیه، وهو ان قولهم " اللازم للملکیة " لا یتم علی اطلاقه. بل هو انما یتم بملاحظة مدخولها و قابلیته للتملک فلابد ان یقال ان اللازم الداخلة علی العقلاء، لنسبة مال الیهم حقیقة فی افادة الملک. لا مثل الفرس والدار و غیرهما فی المنسوب الیه. و الوقت والزمان فی المنسوب کیوم الجمعة و زمن الشتاء. اذ لا یفید ح، الا نوعا آخر من الاختصاص. فلیس الملکیة معنی اللام فقط. بل هو معنی الهیئة الترکیبیة. او هی معناها بملاحظة متعلقها. و ایضا لابد ان یکون هذه معناها بحسب اللغة والعرف، لا انها حقیقة شرعیة فی ذلک. وایضا لابد ان یعتبر فی ذلک معنی الملکیة عرفا، لا الملکیة شرعا. اذ قد یطلق التملک عرفا - مع قطع النظر عن الشرع - علی شیئ لیس بملک شرعی. اذ من الواضح ان فی ایام الجاهلیة قبل ورود الشرع، کانوا یفرقون بین انحاء التسلط علی التصرف، و یطلقون الملک علی بعض انحاء التسلط دون بعض. و کانوا یریدون من الملک التسلط التام والاختصاص التام، الذی لا یزاحمهم فیه احد. ثم بعد ورود الشرع حصل تغییر فی ذلک، مثل انه شرط فی حصول الملک لمن حاز المباح، قصد التملک. و [ مثل ] نفی التملک للمرتد الفطری قبل التوبة - علی ظاهر المشهور - و مثل ذلک کثیر. اذا عرفت هذا، فنقول: المقصود بالذات من قوله - ع - " العبد و ماله لا هله " انشاء حکم للعبد و ماله، بالنسبة الی موالیه. و هذا الحکم توقیفی لا یصح الا من الشارع. و اما موضوعاته

ص: 410

و متعلقاته (ای لفظ العبد والمال واضافة المال الی العبد ولفظ المولی) لیست بتوقیفیة. والمرجح فیها اللغة والعرف. الا ما ثبت من الشارع فیه شرط. فالعبد الذی یطلق علیه العبد عرفا، والمال الذی یطق علیه المال کذلک، و یطلق علیه انه ماله کذلک، فهو لموالیه کذلک. الا ان یثبت من الشرع ان العبد لیس بعبد بل حر. او حق الغیر متعلق به. او ان المال و ان ثبت اختصاصه التام بالعبد عرفا لکن للغیر حق فیه شرعا. او ان الموالی لیس بموالی شرعا. فانشاء الحکم بکون مال العبد عرفا للموالی شرعا (ما لم یثبت استحقاق الغیر فیها) لا یستلزم اجتماع الملیکن الحقیقیین شرعا لشخصین فی شیئ واحد. اذ قد عرفت ان اضافة المال عرفیة، والمقصود بالذات فی الحدیث لیس انشاء حکم الملکیة للعبد و کون المال مالا له. مع انه یلزم تحصیل الحاصل فی جانب العبد ان اردنا منه العبد الشرعی. لان مملوکیته لمولاه داخل فی مفهوم العبد. و مما ذکر یظهر ارتفاع الضعف علی المرجح علی تقدیر فتح اللام فی " ماله " ایضا، و قوة الاستدلال بالحدیث للمختار. و کیف کان فلا ینبغی الاشکال فی ظهور الحدیث فی ما اخترناه. و منها: ما رواه ایضا بعد الحدیث السابق فی الصحیح عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن الصادق " ع " فی حکایة اختلاف ابن ابی لیلی وابن شبرمة. وهو طویل و فی جملته بعد ان قال الراوی " قلت: الیس اوصی للعبد بثلث ماله؟ قال: ان العبد لا وصیة له. انما ماله لموالیه " ویظهر وجه الدلالة مما مر. و منها: ما رواه ایضا فی الحسن (لابراهیم بن هاشم) عن محمد بن قیس، عن ابی جعفر - ع - " فی مکاتب کانت تحته امرئة حرة، فاوصت له عند موتها بوصیة. فقال: اهل المیراث لا یجیز وصیتها. انه مکاتب لم یعتق ولا یرث. فقضی انه یرث بحساب ما اعتق منه، و یجوز له الوصیة بحساب ما اعتق منه. وقضی فی مکاتب اوصی له بوصیة وقد قضی نصف ما علیه فاجاز له نصف الوصیة... " ثم ساق مثل هذا فی الربع والسدس. وهو مذکور فی الکافی 3

ص: 411

الی قوله " بحساب ما اعتق منه " (1) و تؤدئ مؤداه روایات آخر معتبرة لا حاجة الی ذکرها. و دلالتها واضحة من وجوه متعددة، منها تقریره " ع " معتقدهم ان غیر المعتق لا یملک الوصیة و لا یرث. وان هذا الحکم کان ظاهرا عند اصحابهم، و یویده ما ذکره الاصحاب فی مقام المنع عن الوصیة لمملوک غیر الموصی، من التعلیل بعدم المالکیة. بل وعن ظاهر التذکرة اجماعهم علی ان العلة فیه انما هو ذلک. و لا یمکن ان یقال ان عدم تملکه للوصیة، لعله کان تعبدیا. و لا یلزم منه عدم تملکه اصلا. اذ لا قائل بالفصل بین الوصیة و غیره. و ان سلم ذلک فی المیراث لا تفاقهم علی عدم الارث، واختلافهم فی غیره. مع ان بعضهم علل عدم التملک مطلقا بمادل علی منعه من المیراث ایضا، و جعل الاخبار - المستفیضة بل البالغة فوق الاستفاضة الدالة علی عدم التوارث بین الحر و العبد - دلیلا علی عدم التملک. اذ لا وجه للمنع الا ذلک. وان اجاب بعضهم انه لعل من باب التعبد، کالقاتل الممنوع من الارث. و ضعف بان الحکمة فی القاتل واضحة، فلا یقاس علیه. و کیف کان، فلا یخل ادلة منع التوارث من تایید عدم المالکیة راسا. (2) و یؤیده ایضا ما ورد فی وصیة المولی لمملوکه بثلث ماله وانه یعتق بحسابه، و عمل به الاصحاب بلا خلاف بینهم " الا فی ما لو کان قیمته ضعف الوصیة، ففیه خلاف. وان کان الاشهر عدم الفرق " لظهورها فی ان عدم اعطائها الثلث لعدم تملکه. مثل ما رواه الشیخ فی الصحیح عن الحسن بن محبوب، عن الحسن بن صالح عن ابی عبد الله - ع - " فی رجل اوصی لمملوک له بثلث ماله، قال: فقال: یقوم المملوک بقیمة عادلة، ثم ینظر ما ثلث المیت. فان کان الثلث اقل من قیمة العبد بقدر ربع القیمة، استسعی العبد فی ربع القیمة، و ان کان الثلث اکثر من قیمة العبد اعتق العبد ودفع الیه ما فضل من الثلث بعد القیمة " (3) الی غیر ذلک من المؤیدات التی یظهر من تتبع الاخبار المرویة فی العتق والوصیة للمملوک. 2

ص: 412

و مما یمکن ان یستدل به فی المقام، الاخبار الدالة علی ان من اشتری مملوکا و له مال فیکون للبایع الا مع الشرط فیکون للمشتری. و عمل به الاکثر کما نسب الیهم جماعة و لا وجه فیها ظاهرا الا عدم مالیکة العبد. مثل صحیحة محمد بن مسلم عن احدهما - ع - " قال سئلته عن رجل باع مملوکا فوجد له مالا. قال: فقال: المال للبایع انما باع نفسه. الا ان یکون شرط علیه [ ان ] ما کان له من مال او متاع فهو له " (1) و فی معناه خبران آخر آن سنذکر احدهما. وجه الدلالة: ان المال لو لم یکن للبایع فکیف یجعله للمشتری بالشرط. و هذا اظهر فی الاستدلال، عن الاستدلال للمالکیة بسبب اضافة المال الی العبد، لوضوح التاویل فی اللام بارادة کونه فی تصرفه. ثم ان هنا اخبارا تدل علی انه لو اعتق عبدا وله مال، فان علم به فهو للعبد. والا فهو للمالک. و جعله بعضهم دلیلا علی مالیکة العبد من حیث اضافة المال الیه، و هی کثیرة، منها ما رواه الکلینی فی الحسن (بابراهیم بن هاشم) (2) عن زرارة عن احدهما - ع - " فی رجل اعتق عبدا له و له مال، لمن مال العبد؟ قال: ان کان علم ان له مالا تبعه. و الا فهو للمعتق ". و ما رواه الصدوق فی الصحیح عن جمیل بن دراج، عن زرارة، عن ابی جعفر وابی عبد الله - ع - " فی رجل اعتق عبدا له مال، لمن مال العبد؟ قال: ان کان علم ان له مالا، تبعه. والا فهو للمعتق " (3) و " فی رجل باع مملوکا و له مال. قال: ان [ کان ] علم مولاه الذی باعه ان له مالا، فالمال للمشتری. وان لم یعلم [ به ] البایع، فالمال للبایع " (4) وفیه، انه وان کان الاخبار فیه کثیرة معتبر الاسناد. ولکنهما مخالفة لما دل علی عدم المالکیة [ و ] غیر مقاومة لها. و مخالفة للاعتبار. اذ کیف یصیر علم المعتق بمجرده سببا لثبوت 8

ص: 413

المال لمالکه، وجهله سببا لنقله الی مالک العبد. فلابد من تاویل اللام بارادة کونه فی تصرفه من مال المولی، و تاویله بانه یصیر للعبد بعد العتق بسبب الشرط، او ما فی معناه من دلالة الفحوی والقرائن برضاء المولی بکونه له. کما هو الحال فی صحیحة محمد بن مسلم السابقة فی بیعه. اذ من الظاهر ان المال لا یدخل فی المبیع لغة و عرفا، الا مع الشرط، او فی ماجری العادة بدخوله کثیاب بدنه. و کذلک علی القول بمالیکة العبد، لابد ان یؤول الاخبار بما ذکر. یعنی ان ذلک کان للمولی المعتق و کان معه و یصیر له بالشرط، او ما فی معناه. لا بمحض العلم. فیصیر تلک الاخبار اظهر دلالة المذهب المختار من عدم المالکیة. احتج القائل: بانه یملک فاضل الضریبة، بصحیحة عمر بن یزید: " قال: سئلت ابا عبد الله - ع - عن رجل اراد ان یعتق مملوکا له، وقد کان مولاه یاخذ منه ضریبة فرضها علیه فی کل سنة. ورضی بها المولی و رضی بها المملوک. فاصاب المملوک فی تجارته مالا سوی ما کان یعطی مولاه من الضریبة. قال: فقال: اذا ادی الی سیده ما کان فرض علیه، ما اکتسب بعد الفریضة فهو للمملوک. ثم قال ابو عبد الله - ع - الیس قد فرض الله عز وجل علی العباد فرایض فاذا ادوها الیه لم یسئلهم عما سواها. قلت له: ما للمملوک ان یتصدق بما اکتسب و یعتق بعد الفریضة التی کان یودیها الی سیده؟ قال: نعم، واجز ذلک له. قلت: فان اعتق مملوکا مما اکتسب سوی الفریضة، لمن یکون ولاء العتق؟ قال: فقال: یذهب فیتوالی من احب. فاذا ضمن جریرته وعقله کان مولاه وورثه. قلت له: الیس قال رسول الله - ص - الولاء، لمن اعتق؟ قال: فقال: هذا سائبة لا یکون ولایة لعبد مثله. قلت: وان ضمن العبد الذی اعتقه جریرته وحدثه، ایلزمه ذلک ویکون مولاه ویرثه؟ قال: فقال: لا یجوز ذلک ولا یرث عبد حرا " (1) والجواب عنه: ان الروایة وان کانت صحیحة (2) لکنها لا یقاوم ما ذکرنا من الادلة، وان

ص: 414

کانت مطلقة او عامة. لاشتراط التکافؤ فی التخصیص و هو مفقود. لا عتضادها بعمل الاکثر والکتاب والسنة والاجماعات المتعددة المعتضدة باصل. وهو عدم الملکیة فلابد من تاویلها بارادة جواز التصرف بسبب اباحة المولی، وان کان بعیدا من ظاهر الروایة للجمع (1) بین الادلة. مع انها مشتملة باطلاقه علی جواز عتقه و صدقته. وهو مخالف لا جماعهم علی کونه محجورا علیه لا یقدر علی شیئ، کما نص به الکتاب العزیز (2) وقد یجمع بین تلک الصحیحة ما قدمنا من الروایات، بان جواز التصرف فیها هو اذا کان باذن المولی وان کان المال للعبد. و [ المراد ] من عدم الجواز فی غیرها هو اذا لم یکن باذنه. وفیه: انه انما یتم اذا اسلمنا کون المال للعبد، وقد عرفت منع دلالة ما قدمناه من الروایات علیه، ومنع العمل بالصحیحة لعدم تکافؤها لما قدمناه من الروایات الدالة، علی عدم مالکیة العبد. و اما حجة القول بتملکه لارش الجنایة - کما یظهر من الروضة ان به قولا - وقد نقلناه عن الشیخ فی التهذیب و ابن البراج، و لکنهما ذکراه مع فاضل الضریبة و ما یملکه مولاه. ولکن فی دلالته علی ملک رقبة المال اشکال حیث صرح بعدم ملکه لرقبة المال. بل انما جوز التصرف. ولکنه صرح بصحة العتق مع انه لیس الا فی ملک. فلم نقف علی ما یدل علیه صریحا. و یمکن ان یکون دلیله ما رواه الشیخ عن اسحاق بن عمار " قال: قلت لابی عبد الله - ع - ما تقول فی رجل یهب لعبده الف درهم او اقل او اکثر، فیقول حللنی من ضربی ایاک و من کل ما کان منی الیک مما اخفتک وارهبتک. فیحلله و یجعله فی حل رغبة فی ما اعطاه. ثم ان المولی بعد، اصاب الدراهم التی اعطاه، فی موضع قد وضعها فیه العبد. فاخذها المولی. احلال هی له؟ قال: فقال: لا یحل له لانه افتدی بها علی نفسه من العبد مخافة العقوبة، والقصاص یوم القیامة. قال: فقلت له: فعلی العبد ان یزکیها اذا حال علیها الحول؟

ص: 415

قال: لا. الا ان یعمل له به ولا یعطی العبد من الزکوة شیئا " (1) . ففیه: مع القدح فی السند، اذ فیه موسی بن عمر، والظاهر انه موسی بن عمر بن یزید بن ذبیان (بقرینة روایته عن ابن محبوب) وهو مجهول. لکن المحقق الاردبیلی وصفها بالصحة. ولعله وجد لها سندا آخر فی موضع آخر. (2) ولا یحضرنی الان غیر ما ذکرته نقلا عن التهذیب فی اوایل کتاب العتق. فلا یعارض بها ما تقدم من الادلة انها مشتملة علی عدم جواز اخذ المولی. ویظهر من المختلف انه خلاف الاجماع. حیث قال " لو ملک العبد، لما جاز للمولی اخذه منه قهرا. والتالی باطل اجماعا " وقال ایضا " لو فرضنا ان العبد یملک، فانه لا یملک ملکا تاما. اذ لمولاه انتزاعه منع اجماعا " وقد یحتمل حملها علی التقیة ایضا. فکیف کان فلا یقاوم لادلة المختار. حجة القول بالمالکیة مطلقا: امور: الاول: عمومات ما یدل علی تملک الانسان للاموال، وفیها انها مخصصة بما ذکرنا من الادلة. والثانی: انه یتملک البضع بالتحلیل، مع انهم یقولون ان التحلیل اما عقد منقطع، او تملیک منفعة. والاول یحتاج الی عوض و هو فرع تملکه و الثانی تملک منفعة. وفیه انا نقول اولا: ان المسئلة خلافیة وان کان الا ظهر جواز تملکه البضع بالتحلیل، ولکن نقول اولا نمنع ان المراد من قوله تعالی " او ما ملکت ایمانهم " (3) ملک الرقبة او ملک المنفعة الحقیقیة، لم لا یکون المراد الاستحقاق؟ کما یقال " زید یملک احضار مجلس الحکم " کما ذکره الشهید الثانی فی الروضة. 1

ص: 416

وثانیا: علی فرض تسلیم ذلک، انها تخصصة بالاخبار المعتبرة الدالة علی جواز التحلیل للعبد، المعمول بها عند جماعة، ولا یقاومها صحیحة (1) علی بن یقطین المانعة عنها سیما مع موافقتها للعامة و کون الراوی هو وزیر الخلیفة المتعصب. والمروی عنه هو الکاظم " ع " الذی کان التقیة فی زمانه اشد. وقال ابن ادریس " لا مانع منه من کتاب ولا سنة ولا اجماع، و الاصل الا باحة، و یؤیده قوله تعالی: فانکحوهن باذن اهلهن ". وثالثا: لم لا یکون نوعا من العقد المنقطع؟. و دعوی استلزامه تملک العوض ممنوع. بل المسلم انما هو العوض، و لا مانع من کون العوض علی المولی. کما فی الصغیر الغیر المالک لشیئ. فتامل فیه، لان هذا الکلام جدلی فی مقابل دعوی اشتراط العوض، مع انه منقوض بالنکاح، الذی هو فیه صداق. فلا ینحصر صحته علی القول بالمالکیة. وان قیل ان الصداق لیس برکن فی الدائم، فما تقول فی المنقطع؟ الا ان یلزم بطلانه ایضا علی القول بعدم الملک. وعن التذکرة انه اجاب عن اصل الاستدلال، بان " ملکه النکاح للحاجة الیه والضرورة. لانه لا یستباح فی غیر ملک " وقال " ولانه لما ملکه لم یتملک السید ازالة یده عنه بخلاف المال. فافترقا ". اقول: دلیله الاول تسلیم لملک خاص للضرورة، و لا یثبت بذلک تملکه مطلقا. ودلیله الثانی منع القیاس وابداء الفارق، فان المستدل تمسک بانه یملک المال کما یملک البضع و لا فارق. فاجاب بالفرق بین تملک البضع و تملک المال، بتامل. الثالث: الروایات: مثل روایة ابی جریر (والسند الیه صحیح واما هو فمشترک وقال المحقق الاردبیلی الظاهر انه زکریا بن ادریس الذی قیل فیه انه کان وجها یروی عن الرضا - ع - وقال انه صاحب الکاظم - ع -) و عن جماعة عدوا الروایة من الحسن بل الصحیح: " قال سئلت ابا الحسن - ع - عن رجل قال لمملوکه انت حر ولی مالک (؟) قال: لا یبدء بالحریة قبل العتق، یقول له، لی مالک وانت حر، برضاء المملوک. فان ذلک احب الی " (2) و لیس فی التهذیب قوله " فان ذلک احب الی " وفی الفقیه موضع " لا یبدء بالحریة قبل العتق "، یبدء 5

ص: 417

بالمال قبل العتق " وهو اوضح. وهذه الروایة بعد سلامة السند لا تقاوم ادلة المختار، مع امکان القدح فی الدلالة بان الظاهر ان نظر المستدل بهذه الروایة ان الامام " ع " نهی عن تقدیم الحریة لانه اذا قدم التحریر، فلا تسلط للمالک علی اخذ مال العبد ح، لصیرورته حرا و لا یجوز اخذ ماله. فیعلم من ذلک ان الملک کان ثابتا له حین الرقیة. و یمکن القلب بانه اذا فککت بین التحریر و جعل المال عوضا، فکیف ینفع تقدیم نقل المال، مع انه لا یحل مال امرء مسلم الا من طیب نفسه. و ان لم یفکک وارید المعاوضة و تعلیق الروایة علی اخذ المال، فلا یتفاوت التقدیم والتاخیر ایضا. الا ان یقال ان ذلک مبنی علی الاجماع الذی ادعاه فی المختلف علی جواز اخذه المولی المال من العبد وان قیل بتملکه. فان تاخر ذکر المال لما کان عنده اشبه بالعوضیة الظاهرة فی ملک العبد. عدل عنها الی التقدیم لانه قبل الحریة - یجوز اخذ المال من یده اجماعا. سواء قیل بالملک ام لا فیشبه التفکیک و عدم التعلیق. و کونهما انشائین اولهما تملک ما فی ید العبد واخذه منه بقوله " مالک لی " یعنی عزلتک عن تصرفک فیه. وثانیهما تحریره. و هذا اوفق برفع الشبهة. وان کان المراد فی الحقیقة التعلیق، ولذلک قال - ع - " احب الی " والا فالمعنی واحد. و کیف کان فلا یقاوم ما تقدم من الادلة. والعجب من المحقق الاردبیلی (ره) حیث استدل علی مختاره (من مالکیة العبد مطلقا) بصحیحة عمر بن یزید المتقدمة و بروایة [ ابی ] جریر، و لا یتم الا بعدم القول بالفصل و هو موجود. وروایة اسحاق بن عمار: " عن ابی جعفر، عن ابیه، ان علیا - ع - اعتق عبدا له فقال: ان ملکک لی ولک، وقد ترکته لک " (1) . وفیه - مع القدح فی السند - انه بظلاهره تدل علی التشریک (2) و لم یقل به احد. وان ارتکب المجاز فی احد اللامات او اکثر فلا یدل علی خلاف "

ص: 418

المختار. و یمکن ان یراد ان ما فی تصرفک کان ملکی کالرقبة، و کنت متصرفا فیه باذنی والان جعلت رقبته لک ملکا و تصرفا. و احتج المحقق الاردبیلی (ره) بصحیحة الفضیل بن یسار المرویة فی التهذیب " قال: قال لی عبد مسلم عارف اعتقه رجل فدخل به علی ابی عبد الله - ع - قال: یا هذا من هذا السندی؟ قال الرجل: عارف واعتقه فلان. فقال ابو عبد الله - ع -: لیت انی کنت اعتقه. فقال السندی لابی عبد الله - ع -: انی قلت لمولای: بعنی بسبعمائة درهم وانی اعطیک ثلاثمائة درهم. فقال له ابو عبد الله - ع - ان کان یوم شرطت لک مال فعلیک ان تعطیه. و ان لم یکن لک مال یومئذ، فلیس علیک شیئ " (1) فاعل کلمة " قال " الاولی الفضیل. والثانیة عبد مسلم. و ما بعده صفة لذلک العبد المسلم الی قوله " قال یا هذا ". والظاهر ان کلمة " دخل " مبنی للمفعول. وفاعل کلمة " قال " الثالثة ابو عبد الله " ع ". وهی و ما بعدها مقول لکلمة " قال " الثانیة. والمشار الیه ب " هذا " اما الفاعل المحذوف عن کلمة " دخل " الذی ناب عنه کلمة " به ". او اشارة الی رجل آخر کان حاضرا عنده " ع ". والرجل المعرف بعد کلمة " قال " الرابعة هو المشار الیه بکلمة " هذا " کائنا من کان. و کلمة " عارف " خبر مبتدأ محذوف مضمر یعود الی السندی. وقوله " فقال السندی " عطف علی کلمة " قال " الثانیة. و یکون مقول قول الفضیل. و حاصله: ان ذلک السندی سئل الامام " ع " عن مسئلة وقعت له حین کونه عبدا، فیکون المسئلة علمیة لا عملیة. لان المولی اعتقه ولم یبعه. لو کان مراده السؤال عما وقع له حین کان مملوکا للمولی الذی کان له قبل العتق، فیکون عملیة. وهذه المسئلة لم یعنونها الاصحاب فی ما یحضرنی الان من کلماتهم. بل انما عنونوا المسئلة ب " ما لو قال العبد للمشتری اشترنی ولک علی کذا " (2) فالظاهر ان الاکثر قالوا بانه لا یلزمه شیئ بناء "

ص: 419

علی ان العبد لا یملک. ولا یلزم لمن اشتریه عن مولاه الاول شیئ. وعن الشیخ فی النهایة وابن البراج، انه اذا قال مملوک انسان، لغیره " اشترنی فانک اذا اشتریتنی کان لک علی شیئ معلوم " فاشتریه. فان کان فی ید المملوک فی حال ما قال مال، لزمه ان یعطیه ما شرط له. وان لم یکن له مال فی تلک الحال، لم یکن علیه شیئ. وعن التذکرة انه جعل هذه الروایة دلیلا للشیخ حیث ذکرها بعد نقل قول الشیخ بلا فصل. مع ان الروایة بلفظ " بعنی بسبعمائة درهم وعلی ثلاثمائة درهم " [ لا ] تحریص العبد للمشتری بانی اعطیک بعض الثمن (1) . و یمکن المعارضة بان یکون مراده " بعنی بهذا الثمن وانما از یدک ثلاثمائة، فلا باس علی انک بعتنی رخیصا ". الا ان یقال - کما یظهر من بعض نسخ کتابه المغلوط - ان سوال العبد قرینة لکون المسئول هو المشتری. فان البایع اذا استمع هذا فله ان یاخذ عنه المال ولا یبیعه، و کون الظاهر من المولی هو المولی بالفعل. لا من کان له مولی قبل. و احتمل ایضا ان یکون مراد العلامة الاستدلال من باب الشبه یعنی ان جوازه فی صورة السؤال عن البیع یدل علی جوازه فی صورة السؤال عن الشراء. ولعله فهم العلیة. یعنی انه من باب الشرط فی ضمن العقد. فلا فرق. و یلزمه القول بان الکلام فی صورة السوال عن البیع کان مسلما، و لکن لم ار مصرحا به. ثم قال " وهی تفید ان العبد یملک وان ماله له، فلو بیع و کان له مال یثبت ذلک المال له. وح یمکن اشتراطه للبایع و للمشتری، بل لغیرهما ایضا. ولکن باذن المولی، لو ثبت کونه محجورا علیه فی مثله ". قال " و یمکن ثبوت المال للمولی فی ذمته علی هذا الوجه. فانه یملکه. ولانه یثبت فی ذمة المکاتب فکذا فی ذمته. و ایضا قد یکون ذلک مسلما علی القول بعدم التملک. لانه لا معنی لذلک ح ". اقول: اولا: عظم الله اجورنا بالابتلاء بفهم کلماته قدس الله روحه، مع الاختلاف ق

ص: 420

الشدید فی نسخ کتابه المغلوطة. والتعقید البین فی جمیعها. و ثانیا: ان الظاهران مراده " ره " انه علی هذا الوجه. یعنی کونه محجورا علیه مع القول بمالکیته. یمکن القول بثبوت المال لمولاه المشتری له فی ذمة العبد. فان العبد مالک لذمته. اذ قد یعتق و یتمکن من الادلاء، ولان المکاتب عبد، و یثبت المال فی ذمته بعقد المکاتبة، فکذا هذا العبد، فیصیر معنی الحدیث ح، انه اذا کان للعبد مال حین الشرط وقلنا بمالکیته وعدم الحجر علیه، فیجب الوفاء. وان قلنا مع ذلک بالحجر علیه فیثبت ذلک فی ذمته. قوله " وایضا قد یکون ذلک مسلما.... " یعنی انا ان قلنا بعدم مالکیة العبد، و شرط للمشتری فینتقل الی ذمته، و یصح القول بانه کان مالکا لشیئ وهو اخذ المال فی ذمته. لانه لا معنی لان یقال لما کان العبد لا یملک فلا یصح اشتغال ذمته. بشیئ. لعدم المنافات. اقول: ویشکل اذا کان الشرط فی خصوص شخص معین من المال. مع ان فخر المحققین ادعی الاجماع علی ان المولی لا یستحق فی ذمة العبد شیئا. فانه استدل للمشهور بانه یلزم من اثبات المال نفیه. لان المجعول له لا یستحق المجعول الا بالعمل. فلا یستحق الا بالشراء. والشراء یقتضی عدمه. لان المولی لا یستحق علی عبده [ بعد بیعه ] شیئا. و لتوقف الجعل علی ملک العبد له مع انتفائه عنه. لانه اما ان یستحق فی ذمة العبد او فی ماله الموجود، والاول باطل اجماعا. والثانی یملکه بالشرط اللازم بالعقد، فلا یتصور استحقاقه بسبب جعل العبد. و حاصل الکلام فی هذا المقام، ان الحدیث - بعد الاغماض عن عدم العمل به ظاهرا الا ما احتمله المحقق الاردبیلی (ره) او قلنا ان المراد من البیع الشراء کما هو ظاهر التذکرة حیث جعله دلیلا للشیخ - لابد من تاویله. لعدم مقاومته لا دلة المختار. فنحمله علی ان المراد انه اذا کان معه مال من مولاه و شرط لمولاه. یعنی شرط تسلیمه الیه فیلزمه رده الیه. و یشمله عموم " المسلمون عند شروطهم " وهذا یتم علی القول بعدم مالکیه العبد. و علی القول بمالکیته، فیشترط ماله لمولاه لان یبیعه. و حیث ضعفنا المالیکة فیبقی ارادة شرطه تسلیم مال المولی (الذی هو البایع) الیه. فلا یصح الاستدلال به للشیخ. و تتمیم المقام برسم مباحث: الاول: انا قد اشرنا سابقا الی ان الاشهر بل المشهور -

ص: 421

کما فی الکفایة - ان من اشتری مملوکا له مال، فهو للبایع، الا ان یشترط المشتری. و عن ابن البراج انه ان لم یعلم به البایع فهو له، و ان علم فهو للمشتری. وهو المنقول عن الشیخ فی النهایة، ولکنه قبل ذلک افتی بالتفصیل الاول. و ربما جمع بینهما بحمل کلامه الثانی علی الاول، بان یکون المراد منه اذا اشترط للمشتری، او قضی العادة بدخوله و علم بان البایع ادخله فی المبیع. و کیف کان، الاظهر القول الاول. لصحیحة محمد بن مسلم المتقدمة. وما رواه فی الفقیه عن یحیی بن ابی العلا - و صحح العلامة طریقه الیه فی الخلاصة و فیها ابان بن عثمان (1) و یحتمل کون هذا هو ابن العلا الثقة. و کیف کان فالسند قوی لکون ابان من اهل الاجماع -: " عن ابی عبد الله - ع - عن ابیه، قال: من باع عبدا و کان للعبد مال، فالمال للبایع. الا ان یشترط المبتاع، امر رسول الله " ص " بذلک " (2) و نقل عن امالی ابن الشیخ ایضا مثلها. ودلیل الثانی: صحیحة زرارة المتقدمة. وقد اشرنا سابقا الی ان التفصیل الاول انما یناسب القول بعدم مالیکة العبد. وانه لا یدخل المال فی المبیع الا مع الشرط. و کذا صحیحة زرارة، اظهر توجیهاتها علی هذا القول، حملها علی صورة الشرط. او حصول العلم بنقل البایع الی المشتری بالعادة. لانه لا وجه لانتقال مال العبد الی الغیر بمجرد علم البایع بالمال من دون ناقل شرعی. و نسبة المال الی العبد فی المسئلة علی القول بملکیته ظاهر. واما علی القول الاخر، فلابد ان یراد به ما سلطه علیه المولی واباحه له و نسبه الیه، من کسوة و فراش و مرکوب ونحوها. و یشکل المقام بان هذه المسئلة ذکرها القائل بمالکیة العبد - کالمحقق فی الشرایع - و من لم یقل بها. و لقد احسن فی القواعد. حیث عبر عن المسئلة بقوله " ولو کان بیده مال فهو للبایع، 4

ص: 422

وان علم به. وان شرطه المشتری، صح ". بعد ما حکم بان العبد لا یملک. بخلاف المحقق. فانه بعدما اختار انه یملک ولکنه محجور علیه، قال " من اشتری عبدا له مال، کان ماله لمولاه. الا ان یشترطه المشتری " فان الاشکال فیه واضح. اذ لا معنی للجمع ما بین کون العبد مالکا و بین صیرورته للمشتری بسبب شرط البایع (1) . وقال فی المسالک " ولا یندفع الاشکال، الا اذا قلنا بان المراد بملکیته تسلط علی الانتفاع بما قیل تملکه له. لا ملک الرقبة - کما نقله فی الدروس عن بعض القائلین بالملک - فیکون الملک علی هذا الوجه، غیر مناف لملک البایع لرقیته. علی وجه یتوجه به نقله الی المشتری، او بقائه علی ملکه ". ثم قال " ان المصنف حکم هنا بان العبد یملک وان کان محجورا علیه، ثم حکم بان ماله اذا بیع، لمولاه. والحکم فیه اقوی اشکالا. لان مقتضی الملک علی هذا الوجه ملک الرقبة بطریق الحقیقة، وان حجر علیه فی الانتفاع به. فلا یناسب ما نقله فی الدروس. و لا یتم الحکم بکون ماله للبایع او المشتری بمجرد بیعه. اللهم الا ان یحمل علی ظاهر النص الدال علی هذا الحکم. فیرد - ح - بانه دال علی عدم ملک العبد لئلا یناقض الحکم المتفق علیه، من عدم ملیکة شخص مال غیره الا برضاه ". انتهی. وقد یتمسک فی دفع الاشکال بما ذکره فی المختلف من الاجماع من القائلین بالملک و غیرهم علی ان لمولاه انتزاعه منه. و غایة توجیهه انه اذا ثبت اجماع الفریقین علی جواز الانتزاع، فلا اشکال علی القول بعدم تملک العبد. اذ لا ینتقل المال ح، الی المشتری. الا بالشرط، او ما یقوم مقامه من حکم العادة. واما علی القول بالتملک، فلما کان حق الانتزاع ثابتا للبایع فی ذلک المال فیستصحب حیث یثبت خلافه. فالمراد من الاشتراط للمشتری اسقاط حق الانتزاع. ولم یخرج بذلک مال العبد من ملکه، وان ثبت للمولی الثانی ایضا حق الانتزاع. فمعنی کون المال للمشتری، کون حق الانتزاع له (2) واما لو لم یشترط المال ی

ص: 423

للمشتری، یعنی مسلما بدون بقاء حقه فی الانتزاع - فالمال وان لم یخرج عن ملک العبد ولکن حق الانتزاع باق للبایع بالاستصحاب. و مجرد نقل العبد الی المشتری لا یزیله. ثم لا یخفی: ان ما ذکرنا، انما هو لتقریر التفصیل علی المذهبین. واما تطبیق الاخبار علی المدعی، فهو لا یمکن الا باختیار ان الاخبار مبنیة علی القول بالتملک. او بعدمه. اذ غایة الامر ان نقول: لو قلنا بالتملک یصیر المعنی حصول حق الانتزاع للمشتری بالشرط. ولو قلنا بعدمه یصیر المعنی حصول الرقبة له بالشرط. (1) اذ لا یصح ان یقال ان الامام " ع " قال ان کان العبد - یملک فمقصودی کذا، وان کان لا یملک فیمقصودی کذا. فلابد من اختیار احد المعنیین فی الاخبار. فاضافة المال الی العبد یرجح الاول. و ظهور الاشتراط والانتقال الی المشتری او البقاء للبایع فی اصل الرقبة، یرجح الثانی. کما اشرنا الیه سابقا. الثانی: انه یعتبر فی هذا الشرط، ما یعتبر فی اصل المبیع. من کونه معلوما لهما بالمشاهدة او الوصف الرافع للجهالة، والسلامة عن الربا، بان یکون الثمن مخالفا لجنس ما مع العبد اذا کان ربویا. او زائدا علیه، فاذا کان معه مائة دینار مثلا وباعه بمائة دینار، لم یصح. ولو باعه بمائة دینار و دینار صح. وعن السرائر انه لا خلاف فیه. و کذا یعتبر قبض المجلس ان کان المعاملة بالصرف. هذا قول الاکثر. و عن ظاهر الشیخین فی المقنعة والنهایة انه اذا شرط المبتاع ماله، کان له دون البایع سواء کان معه اکثر من ثمنه او اقل. و کذا عن المراسم ولعل دلیلهم ما رواه الصدوق فی الصحیح عن زرارة " قال: قلت لابی عبد الله - ع - الرجل یشتری المملوک وماله (؟) فقال: لا باس. قلت: فیکون مال المملوک اکثر مما اشتراه به. فقال: لا باس به. " (2) وهو محمول علی صورة عدم کون المال ربویا، او مخالفتهما فی الجنس لو کان ربویا. لعدم مقاومته لما دل علی قول الاکثر، من القواعد والعمومات. سیما مع دعوی ابن ادریس عدم الخلاف. واعلم: ان هذا الکلام اعنی ملاحظة شرایط صحة البیع فی هذا الشرط علی القول بعدم مالکیة العبد واضح، فان المال الذی مع العبد هو مال المالک، و یکون مع الشرط من اجزاء 3

ص: 424

المبیع. واما علی القول بالمالکیة فمشکل. لظهور ان مال العبد هو ماله. و لا یجوز نقله الی الغیر بالشرط. فلا یصیر جزء من المبیع، حتی یلزم اعتبار شرایط البیع، والتحرز عن الربا. اذ الربا هو مقابلة المتجانسین الربویین متفاضلا. بان یحصل انتقال مال کل منهما الی الاخر. غایة ما فی الباب جواز انتزاع المولی مال عبده منه، کما ادعی علیه الاجماع فی المختلف. فما لم ینتزع لم یخرج المال عن ملکیة العبد. و غایة توجیه الشرط هنا ان یکون المراد من اشتراطه للمشتری ابقاء المال للعبد وعدم انتزاع البایع ایاه منه. وان جاز ایضا للمشتری بعد انتقال العبد الیه انتزاعه منه. کما مر. واشار الیه العلامة " ره " فی القواعد فی باب " ما یدخل فی المبیع وما لا یدخل ". فمن باع عبدا کان له مائة دینار بمائة دینار واشترط المشتری ان لا ینتزعها البایع عنه و یبقیها للعبد، لا یصدق علیه انه باع مائة دینار و عبدا بمائة دینار، حتی یحصل الربا. بل اشتری عبدا له مائة دینار بمائة دینار. لا انه اشتری مائة دینار و عبدا بمائة دینار. و بالجملة: الربا هو معاملة المتجانسین قصدا و بالذات مع فضل فی احد الطرفین، سواء کان الفضل من جنسها او من شیئ آخر. والمفروض فی ما نحن فیه، تعلق المعاملة بالعبد مع احتمال حصول ما یساوی الثمن له ایضا بانتزاعه من العبد. فاطلاق الاکثر اعتبار شرایط البیع فی هذا الشرط، مبنی علی قولهم بعدم مالکیة العبد، الموجب لصیرورته جزء المبیع. و مراد من قال بالملکیة هو شرط بقاء المال للعبد وعدم انتزاعه منه. و بذلک لا یصیر جزء. فما حکی عن المحقق الثانی - انه قال فی شرح القواعد فی باب ما یدخل فی المبیع، انه " یشترط فی مال العبد حیث ینتقل مع الشرط، شرایط البیع، کالعلم به والتحرز عن الربا، وان قلنا بانه یملک " و عن التذکرة ایضا مثله - فی محل تامل. ولا یحضرنی کلامهما لا حظ مرادهما. ولعله الی ما ذکرنا، من عدم تحقق حقیقة الربا فی هذه الصورة. نظیر (1) کلام العلامة فی القواعد، حیث اقتصر علی تجویزه جهالة المال "

ص: 425

و غیبته، ولم یتعرض للتحرز عن الربا، بالظهور (1) وهذه عبارة القواعد فی باب ما یدخل فی المبیع " السادس: العبد ولا یتناول ماله الذی ملکه مولاه الا ان یستثنیه المشتری - ان قلنا بان العبد یملک - وینتقل الی المشتری مع العبد، و کان جعله للمشتری ابقاء له علی العبد. فیجوز ان یکون مجهولا و غائبا. اما اذا احلنا تملکه، وباعه و ما معه، صار جزء من المبیع، فیعتبر فیه شرایط البیع. " انتهی. وفی کلامه مسامحات و تعقیدات لا یخفی. فان الاولی ان یقال " وان قلنا " ب " ان الوصلیة. و ینقل مقام " و ینتقل.... ". و ایضا، هذا الحکم لا یختص بما ملکه مولاه بل یجری فی ما ملکه غیره ایضا. و حاصل کلامه انه علی القول بعدم المالکیة لابد ان یکون فی الشرط شرایط البیع موجودة، من المعلومیة والتحرز عن الربا او غیر ذلک. واما علی القول بالمالکیة، فیصح الشرط، بمعنی ابقاء [ المال ] للعبد لا الانتقال الواقعی الی المشتری. فلا یشترط فیه شرایط البیع. اما مثل التحرز عن الربا، فظاهر، لما ذکرنا. واما المعلومیة، او الحضور، فلا یعتبر ایضا. لعدم لزوم غرر فی ذلک. اذا المقصود انه کل ما ملکه لا یؤخذ منه قلیلا کان او کثیرا. و لا مدخلیة لعلم المشتری بذلک. بل امر هذا موکول الی العبد والمولی الاول. و کذلک استحقاق المولی الثانی للانتزاع امر تابع لا ثبوت بینهما. فکلما ثبت انه عنده، له انتزاعه. وما، لا، فلا. وقد صرح بعدم اشتراط التفصی من الربا ایضا الشهید فی الدروس. قال " ولو اشتراه و ماله، صح، ولم یشترط علمه ولا التفصی من الربا، ان قلنا بملکه. وان احلناه اشترطا. وروایة زرارة مصرحة باطلاق جواز زیادة ماله علی ثمنه. ". انتهی کلامه (ره). وهو ظاهر اللمعة و شرحها. [ و ] صرح به فی المسالک حیث قال " اما لو قلنا بملکه حقیقة لم یشترط فی الثمن ما ذکره. لان ماله ح، جزء من المبیع، فلا یقابل بالثمن ". و علی هذا فاطلاق الروایة من مؤیدات القول بالمالکیة. وقد مر تاویلها علی المختار. الثالث: فی بیان ما نسبه الشهیدان، الی الاکثر من القول بالمالکیة. اما نسبة الشهید،

ص: 426

فظاهرة. حیث قال " واختلف فی کون العبد یملک. ظاهر الاکثر ذلک. وفی النهایة یملک ما ملکه مولاه و فاضل الضریبة وارش الجنایة، بمعنی جواز التصرف و جواز تزویجه منه و تسریة وعتقه. لا بمعنی ملک رقبة المال ". انتهی. و یظهر منه ان الاکثر قائلون بملک الرقبة و لا ینافی کونه محجورا علیه. واما الشهید [ الثانی ]، فقال فی المسالک " القول بالملک فی الجملة للاکثر، و مستنده الاخبار. و ذهب جماعة الی عدم ملکه مطلقا. و استدلوا علیه بادلة کلها مدخولة. و المسئلة موضع اشکال. ولعل القول بعدم الملک مطلقا، متجه. ویمکن حمل الاخبار علی اباحة تصرفه فی ما ذکر لا بمعنی ملک رقبة المال. فیکون وجها للجمع ". واما فی الروضة، فقال " والاکثر علی ان یتملک فی الجملة، فقیل فاضل الضریبة وهو مروی. وقیل ارش الجنایة. وقیل یملکه مولاه معهما. وقیل مطلقا لکنه محجور علیه بالرق. استنادا الی اخبار یمکن حملها علی اباحة تصرفه فی ذلک بالاذن. جمعا ". اذا عرفت هذا ظهر لک ان الشهید الثانی لم ینسب الملک الی الاکثر. بل [ قال ] " فی الجملة " بمعنی ان الاکثر لم ینفوا ملکه رأسا. فهم متفقون فی عدم القول بنفی الملک رأسا. وان کانوا مختلفین فی الملک. فبعضهم اثبته مطلقا وان کان محجورا علیه، کالمحقق. و بعضهم یکتفی بملکه فاضل الضریبة، و هکذا.. و من المواضع التی یظهر الملیکة ایضا، انهم ذکروا انه لا زکوة فی مال العبد. وما، ذکروا انه لا رباء بین المالک و مملوکه. فانه ظاهره انه یجوز الربا بینهما. لا انه لا یتحقق ماهیة الربا لعدم مالکیة العبد. کما انه کذلک بین الزوجین والوالد والولد، والسیاق واحد. لکن ذلک لا یناسب ما اراده من قوله " فی الجملة " لان ذلک اتفاقی بینهم، ولا یختص بالاکثر. فلابد اما من القول بالمالکیة، او ارتکاب تفکیک القرائن فی الروایة بحملها علی نفی الحقیقة من جهة عدم الملک. ومنها ما ذکروه فی نکاح المولی امته لعبده واعطائها شیئا من قبله، او من قبل عبده، ان قلنا بوجوبه و صیرورته ملکا لها. ولکنهما غیروا ضحین. و منها غیر ذلک وباب التاویل والقدح فیها مفتوح.

ص: 427

وقد ظهر من جمیع ذلک ان نسبة القول بعدم الملک الی الاکثر، اظهر واوضح و ادلتهم اقوی. و کذلک الظاهر ان القائلین بالملک مطلقا، متفقون علی ان للمولی انتزاعه عنه متی اراد (1) للاجماع الذی ادعاه فی المختلف، فیکون ملکا متزلزلا غیر مستقر. و هذا معنی آخر، غیر المحجوریة. نعم یظهر من المحقق الاردبیلی القول باستقلاله بالملک مطلقا و عدم الحجر علیه. لتامله فی الاجماع. مع انه معترف بعدم ظهور الخلاف. والحاصل: المختار فی المسئلة انه لا یملک رقبة المال مطلقا. بل انما یستباح له التصرف باذن المولی. فلو مات المولی قبل التصرف، فلا یجوز التصرف الا باذن الوراث. و ظهر مما ذکرنا، الجواب عن جمیع ما اشتمل علیه السؤال وحاصله انه لا یملک رقبة المال اصلا. و محجور علیه بالمعنی الاعم من الحجر المصطلح. یعنی ممنوع من التصرفات الا باذن المولی. وان لم [ یکن ] له مال، حتی یتحقق الحجر المصطلح (2) و متی اذن المولی فیباح له التصرف، ما لم یظهر من المولی کراهته بعد ذلک. و لم یمت. والله العالم باحکامه.

نیست. چون شرط است در ضمان، که آن حق مضمون، ثابت باشد در ذمهء مضمون عنه. و ضامن هم بداند ثبوت آن را در ذمهء او. و مفروض خلاف آن است. خصوصا اینکه اگر واقعا آن شخص طلبی از پدر زوجه داشته، آن حق متعلق به ذمهء پدر است. و بعد از آن تعلق به مال او میگیرد، اگر مالی داشته باشد. نه به ذمهء دختر او. مگر اینکه مالی داشته و آن دختر آن را تلف کرده. و به هر حال، در حین ضمان ثبوت حق در ذمهء دختر معلوم زوج نیست که ضمان صحیح باشد. پس بیع ملک در عوض آن، صحیح نیست. پس زید مستحق ملک و منافع ایام تصرف آن شخص خواهد بود. و محض خیال صادق بودن آن شخص، موجب ثبوت حق در ذمهء زوجه، در نزد زوج او نمی شود. و مرافعه با زوجه و اثبات حق در ذمهء او - بعد از این ضمان و معامله - نفعی از برای صحت ضمان و معامله ندارد. و آنچه را [ که ] از باب وجه اجاره داده است، ظاهر این است که استرداد می تواند کرد. با بقای آن مطلقا، و با تلف آن نیز در صورت جهل به فساد اجاره. چنانکه مفروض سؤال است. و ممکن است که این مسئله از فروع " بیع دین " باشد. زیرا که چنانکه اشکال است در جواز بیع بایع دینی را (که از غیر میخواهد) به عوض معینی، هم [ چنین ] اشکال است در بیع بایع عین معینی را به دینی که مشتری از دیگری طلب دارد. چون ظاهرا فرقی ما بین ثمن و مثمن نیست. و بنابر قول به صحت بیع دین چنانکه اظهر است، هر چند خلاف اشهر است - این بیع باطل است به سبب جهالت ثمن. زیرا که جهالت ثمن (چنانکه متصور می شود در جهالت عین طلب که چه چیز است. آیا غله است یا نقد یا غیر آن. و [ نیز ] در جهالت مقدار. همچنین متصور می شود در جهالت اصل طلب داشتن. و ثبوت طلب در ذمهء مدیون واحتمال دیگر، بعید است که عمرو ملک خود را به مساوی آن وجه در ذمهء زید فروخته، و بعد از آن قبول کرده که آن را از ترکهء بکر یا وارث او بگیرد. و در این صورت این از باب حواله می شود. و آن هم فاقد شرایط [ است ] گو اصل بیع صحیح باشد؟ تا متفرع باشد بر آن احکام آن.

ص: 429

ص: 430

ملک است رهن آن کرده و ضامن درک گردیده که: چنانچه صغیر ادعا نماید من قطعه ملک خودم که در جنب ملک صغیر است در عوض به او وا میگذارم. و حال زید فوت شده و صغیر ادعای زمین خود را می کند. و ورثهء زید می گویند ما ملک را وا نمیگذاریم. آیا مشتری مستحق ملک صغیر است یا ملک زید؟ - یا هیچکدام؟

تمام دیه را باید بدهد. پس تا امر جراحت به نهایت نرسیده و عاقبت آن معلوم نشده، دیه مستقر نشده. و همچنین نسبت به اقسام جنایات، حال مختلف است در اینکه در بعضی متعلق به ذمه جانی است، مثل شبه عمد. و بعضی متعلق به " عاقله " است. و از برای بعضی مدتی در شرع قرار داده شده مثل دیهء خطا، که در سه سال میدهند. و عاقله مختلف می شود چون معتبر در آن این است که هر کس که یافت شود از عاقله در حین حلول اجل متعلق به او می شود، پس قبل از حلول اجل، معلوم نیست که کیست که این در ذمهء او تعلق گرفته که رهن از او گرفته شود. و همچنین بعضی گفته اند که هر گاه جنایت از بابت قطع زبان یا ذکر باشد در آنجا جایز است رهن. از برای آنکه نهایت این مرگ است و در مرگ دیهء کامله است، و بدون مرگ هم دیهء آن عضو دیهء کامل است. پس در اینجا هر چند هنوز جنایت مستقر نشده. و لیکن موجب آن مستقر شده که تمام دیه. و این سخن دور نیست. و همچنین: صحیح نیست رهن بر مال جعاله مادامی که آن عمل تمام نشده. چون مستقر نمی شود استحاق الا به عمل آمدن آن کار، مثل آوردن گریخته. و اینکه گفتیم " در ذمه باشد " احتراز کردیم از عین. که حکم آن مخالف با حکم دین است. و تفصیل کلام در این است که هر گاه عین از بابت امانت باشد مثل ودیعه و عاریه غیر مضمونه، صحیح نیست رهن بر آن، و ظاهرا خلافی در آن نیست، و در مسالک تصریح کرده است به اینکه اتفاقی است. هر چند ممکن است که تعدی و تفریط رو بدهد که موجب ضمان باشد. و ظاهر این است که علامه در تذکره دعوی اجماع کرده باشد، یا از کلام او ظاهر می شود عدم خلاف. چنانکه آخوند ملا احمد (ره) اشاره به آن کرده. و همچنین نسبت اجماع به تذکره از کلام غیر او هم ظاهر می شود. و همین دعوی اجماع به ضمیمهء " اصل عدم " کافی است در اثبات مطلب و احتیاج به تکلفاتی که کرده اند در اثبات مطلب، نیست. و اما عین مضمونه مثل عاریهء مضمونه (یعنی آنچه به عاریه گرفته است به شرط

ص: 433

ضمان اگر تلف شود) و مثل عین مغصوبه و ماخوذه به سوم، وماخوذه به بیع فاسد، پس در مسالک گفته است که محقق و جماعتی اطلاق کرده اند منع از آن را و بعضی استدلال کرده اند بر این به " اصل " و عدم دلیل بر صحت، به جهت اینکه آیه شریفه و اکثر اخبار در دین است - و مطلقات اخباری که وارد شده است در مسایل دین هم حمل بر عموم نمی تواند شد. به جهت آنکه مقصود بیان حکم مطلق بنفسه نیست. و در جائی که ذکر مطلق از برای مطلقی دیگر باشد، حمل بر عموم نمی شود. چنانکه در اصول محقق است - و به [ جهت ] منع شمول سایر عمومات، مثل " اوفوا بالعقود " و " المسلمون عند شروطهم ". و علامه در تذکره و شهیدین و آخوند ملا احمد (ره) هم اختیار جواز آن، کرده اند در اعیان مضمونه بلکه شهید (ره) گفته است که " فی جوازه و جهان والجواز اقوی " و از این کلام ظاهر می شود که قول اول مشهور نباشد. و به هر حال، اظهر در نظر حقیر نیز جواز است. به جهت عموم ادلهء عامه مثل: اوفوا بالعقود " و " المسلمون عند شروطهم " وعلتی که مستفاد می شود از اخبار مستفیضه مثل صحیحهء محمد بن مسلم " عن احدهما (علیه السلام) قال: سئلته عن السلم فی الحیوان والطعام و یوخذ الرهن -؟. فقال: نعم، استوثق ما استطعت " (1) و نزدیک به این مضمون است موثقهء (2) سماعه و صحیحهء صفوان " عن یعقوب بن شعیب، قال: سئلته عن الرجل یکون له علی الرجل تمر او حنطة او رمان. وله ارض فیها شیئ من ذلک فیرتهنها حتی یستوفی الذی له (؟) قال: یستوثق من ماله. " (3) و روایة معاویة بن عمار که سند آن قوی است به سبب اسماعیل بن مرار " قال: سئلت ابا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یسلم فی الحیوان والطعام و یرتهن الرهن (؟). قال: لا بأس تستوثق من مالک " (4) که از علت منصوصه در این احادیث مستفاد می شود که محافظت کردن مال ووثیقه قرار دادن که اعتماد انسان در محافظت مالش به آن وثیقه باشد، خوب است. واین در عین .

ص: 434

و دین همه جاری است. واگر دعوی اجماع نبود، در امانت هم قایل میشدیم، یعنی رهن بگیرد که اگر تعدی و تفریط کند تدارک آن از این رهن کرده شود. و فرقی علی الظاهر میان " رهن بر ودیعه " و " امانت به شرط تفریط " و مثل " عاریة مضمونه " و امثال آن، نیست. و توهم فرق به اینکه " در اعیان مضمونه، ضمان مقارن رهن است و در امانات غیر مضمونه هنوز حاصل نشده " ضعیف است. به جهت آنکه در عاریهء مضمونه تا تلف حاصل نشود ضمانی نیست. و حق این است که علت منصوصه دلالت آن ظاهر است. به جهت آنکه اشعار شده است در روایت به اینکه جواز رهن (یعنی مال مدیون را حبس کردن) از برای این است که مال این محفوظ بماند. پس هر جا که در عرف و عادت حبس مال را باعث حفظ مال دانند، مستحسن خواهد بود. و توهم اینکه " این در سلم وارد شده وافادهء عموم نمی کند " این همان سخن منکر " حجیت علت منصوصه " است و بنای ما بر حجیت آن است. و همچنین منع حصول استیثاق در ما نحن فیه (به جهت آنکه آن تابع صحت این رهن است وصحت آن اول کلام است) وجهی ندارد. به علت آنکه ما از همین کلام امام (علیه السلام) میفهمیم عموم نفع حبس مال غیر از برای حفظ مال خود خرج ما خرج بالدلیل وبقی الباقی. و از مجموع آنچه گفتیم ظاهر می شود که جایز است در رهن بر درک مبیع و ثمن، چنانکه جمعی از اصحاب به آن قایل شده اند، و در مسالک نسبت آن را به شهید (ره) و جماعتی داده و خود نیز اختیار آن کرده، و از عبارات آخوند ملا احمد (ره) هم ظاهر می شود که این مشهور باشد، چون گفته است " ولهذا نجد تجویز هم فی الدرک علی الثمن والبیع و غیر ذلک " و همان عمومات و علت منصوصه شامل این هم هست. و مراد از درک مبیع و ثمن، این است که مالی را بایع رهن کند که اگر مبیع مستحق غیر بر آید، مشتری استیفای حق خود را از رهن کند. یا اگر ثمن مستحق غیر بر آید (یا کیل و وزن آن کم بر آید، و امثال آن) بایع از رهن مشتری استیفای حق خود نماید. و دلیلی که از برای قول به منع، نقل کرده اند " عدم وجود مقتضی ضمان " است در حال رهن. واینکه بعدا ظاهر می شود، مثل تفریطی است که بعد در امانات غیر مضمونه ظاهر شود. و آن اعتبار ندارد به اجماع، پس این هم اعتبار ندارد. و در مسالک تکلف کرده است در

ص: 435

جواب. و آن تکلف این است که در اینجا اسباب موجبات ضمان که ظاهر می شود (مثل مال غیر بودن مبیع، یا ثمن. یا کم بودن کیل و وزن و مقدار) کاشف می شود که در حین عقد رهن این سبب حاصل بوده. بخلاف امانات غیر مضمونه. و این سخن تمام نیست به جهت آنکه در عاریهء مضمونه هم در حین عقد رهن اسباب ضمان حاصل نبود و بعد از اتلاف ضمان حاصل می شود و حال آنکه در آن تجویز کرده اند رهن را، بکله فارق در مسئله همان اجماع است در عدم جواز. و بدان که: خلاف کرده اند در اینکه " مقارنهء استقرار دین با عقد رهن " کافی است؟ یا باید استقرار دین قبل باشد؟. آنچه از اکثرین نقل شده قول دوم است. و از علامه [ نقل شده که ] در تذکره تجویز اول را کرده، و ملا احمد (ره) نیز میل به آن کرده، به جهت عمومات و اطلاقات و عدم مانع. و بعد از آن گفته است " ولهذا نجد تجویزهم فی الدرک علی الثمن و المبیع و غیر ذلک ". و متفرع می شود بر این اینکه بگوید " بعتک هذا العبد وارتهنت هذا الدار به: فقال المشتری: اشتریت و رهنت ". پس بنابر اول صحیح نیست. و بنابر ثانی صحیح است. سوم اینکه: هر گاه کسی رهن کند عینی را بر دین مؤجلی، و شرط کند که اگر دین را در سر اجل وفا نکند، این رهن فروخته شده باشد به مرتهن به همان دین یا به بعضی از آن. این رهن و بیع هر دو فاسد است. اما بطلان بیع پس [ به جهت ] آنکه صیغه متحقق نشده و انشاء به عمل نیامده، و به جهت آنکه در بیع، تعلیق جایز نیست، ودر اینجا تعلیق کرده است بیع را به عدم اداء دین. و اما بطلان رهن پس به جهت آنکه رهن عبارت است از محبوس ساختن عینی از برای محافظت دین که تا مادامی که وفا نکند راهن آن دین را، [ مرتهن ] رهن را نتواند تصرف کرد، و در اینجا رهن موقت نشده است به وفای دین، بلکه موقت است به انقضای اجل دین. و [ نیز ] به جهت آنکه رهن در اینجا " بشرط بیع " واقع شده است، و مفروض این است که این بیع فاسد است (چنانکه گفتیم) واظهر این است که عقد فاسد می شود به فساد شرط. چنانکه در رسالهء " شرط در ضمن العقد " بیان آن را کرده ایم. و اینکه در بسیاری از مسایل نکاح این قاعده تخلف

ص: 436

کرده است به دلیل خارج، است و علاوه بر آنچه ذکر کردیم از دلیل (بر بطلان رهن و بیع هر دو) دلالت می کند بر آن " اصالة عدم صحة " و ظاهر اجماع. چنانکه از مسالک ظاهر می شود. و بدان که: هر گاه راهن بر غیر دین مؤجل رهن کند و بگوید که اگر وفا نکردم این حق را، این رهن مبیع تو باشد " آن نیز باطل است. به جهت آنکه چون رهن موقت است به وفای حق، پس باقی است بر حال خود تا وفا کند یا راهن بمیرد. و در اینصورت هم باز بیع معلق است به مردن راهن. و مادامی که زنده است و امکان وفا هست مبیع نشده است واینهم باطل است به جهت بطلان تعلیق. و بدان که هر گاه چنین رهنی به عمل آید و مرتهن به همین نهج قبض کرده [ باشد ] هر گاه تلفی بر رهن رو دهد، هر گاه بعد مدت اجل دین، است، مرتهن ضامن است. و هر گاه قبل از انقضای اجل دین، است، ضامن نیست، نظر به قاعدهء کلیهء " ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده " یعنی هر معامله که صحیح آن افادهء ضمان می کند فاسد آن نیز افادهء ضمان می کند، و آنچه صحیح آن افادهء ضمان نمی کند فاسد آن نیز افاده ضمان نمی کند. و چون قبل از انقضای اجل، رهن فاسد است پس بر آن ضمان نیست. به جهت آنکه در صحیح رهن هم ضمان نیست و به منزلهء امانت است هر گاه بدون تفریط تلف شود از کیسهء مالک رفته است. و هر گاه بعد انقضای اجل تلف شود از کیسهء مرتهن رفته، چون مبیع است به بیع فاسد. و چنانکه به مجرد بیع صحیح مبیع مال مشتری است و آنچه رو میدهد به مبیع از مال او تلف شده، همچنین در فاسد آن. و این قاعده از جملهء مسلمات فقها است و در آن خلافی نکرده اند و در مسالک گفته است که: سر این قاعده این است که طرفین معامله با هم راضی شده اند به مقتضای عقد و تن در داده اند به لوازم آن. پس در هر جا که بر عقدی ضمان مترتب است مالک به عنوان ضمان تسلیم کرده و قابض هم به عنوان ضمان اخذ کرده. بعلاوهء عموم حدیث " علی الید ما اخذت حتی تؤدی " و در جائی که عقد [ ی واقع شده که ] ضمانی بر آن مترتب نیست مثل رهن، پس تسلیم واقع شده است به اعتقاد صحت، پس آن شخص که تسلیم

ص: 437

می کند قصد ضمان نکرده است بلکه قصد عدم ضمان کرده است، و آن شخص که قبض می کند هم ملزم ضمان نشده است. پس مقتضی ضمان منتفی می شود. و این قسم دوم تمام می شود هر گاه هر دو جاهل باشند به فساد یا هر دو عالم باشند. به جهت آنکه قبض به اذن آن شخص است که میدهد، پس از بابت امانت می شود که ضمانی بر آن مترتب نیست. و همچنین هر گاه آنکه میدهد عالم به فساد باشد و آنکه میگیرد جاهل باشد، و اما صورت عکس (یعنی آنکه میدهد جاهل باشد و آنکه میگیرد عالم باشد) پس حکم آن مشکل می شود. چون قبض به غیر حق شده و آنکه داده است به اعتقاد صحت لزوم داده است، و اگر میدانست که فاسد است مال خود را نمیداد. پس باید آنکه میگیرد ضامن باشد به سبب عموم حدیث " علی الید ما اخذت حتی تؤدی " ولکن اصحاب ما مطلقا حکم کرده اند به قاعدهء " ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده " واحدی در آن، خلاف نکرده است. و بعد از آن گفته است که: ممکن است که توجیه کنیم صحت را در این قسم آخری نیز (یعنی صورت جهل دهنده و علم گیرنده) به اینکه مالک اذن داده است در قبض بر وجهی که ضمانی در آن نیست، و گیرنده هم بر این وجه گرفته است. و اینکه اگر دهنده علم میداشت به عدم صحت ولزوم به او نمیداد و راضی نمیشد، معلوم نیست. پس اذن حاصل است و مانع معلوم نیست - تمام شد ترجمه کلام مسالک -. و گاه است که در اینجا توهم شود که: اشکالی که صاحب مسالک در قسم آخر کرده بر قسم اول هم وارد میآید (یعنی صورت جهل هر دو به فساد) که در آنجا هم مالک اگر علم میداشت به فساد راضی به دادن نمیشد. ولکن این [ توهم ] مدفوع است به اینکه: عمدهء اشکال از جهت تصرف عالم به فساد است که در حکم غصب است. و در قسم اول این معنی نبود. پس توجیه صاحب مسالک بد نیست. وعمده تکیه بر ظاهر اجماع ایشان است بر مطلق (1) این قاعده که شامل همهء

ص: 438

اقسام است. و اطلاق در اجماعات منقوله نازل منزلهء اطلاق اخبار است، و عمل به آن باید کرد. و دعوی اینکه " این قسم اخیر با قسم اول نیز هر دو از افراد نادره اند که اطلاق منصرف به آن نمی شود و اطلاق حدیث - علی الید ما اخذت - هم منصرف به آن نمی شود " بعید است. خصوصا قسم اول که غالب عوام الناس این است که طرفین جاهل به حکم اند. و اندراج این حکم در تحت عموم " علی الید ما اخذت " ابعد نیست از اندراج سایر " ید " های غیر عاریه که ضمان بر آنها مترتب است. چهارم: ظاهر این است که جایز است که بایع خود ضامن عهدهء ثمن شود. یعنی هر گاه مبیع مستحق غیر بر آید از عهدهء ثمن بر آید. ولکن اشکال است در اینکه آیا می تواند که ضامن عهدهء درک آنچه حادث شود بعد از بیع از برای مشتری شود یا نه؟ -؟ مثل اینکه مشتری در ملک مبیع خانه ساخته، یا درخت غرس کرده، و بعد مستحق غیر که بر آید، مالک اصلی مسلط است بر ازالهء آن بناها و درخت ها، و در کی که حاصل می شود (یعنی تفاوت قیمت درخت و بنادر حالی که بر پا باشد یا کنده شده باشد) آیا بایع می تواند ضامن آن شد یا نه؟ -؟ و معنی صحت و جواز ضمان در اینجا این است که اموری که مترتب بر عقد ضمان می شود بر آن جاری شود والا بایع ضامن همهء این غرامت ها هست خواه ضامن بشود و خواه نشود. و ظاهرا اشکالی در ضمان درک اصل ثمن نباشد. و اما درک آنچه بعد حادث می شود پس چون ظاهر این است که داخل " ضمان ما لم یجب " است، صحیح نیست این ضمان از برای غیر بایع، و در آن خلافی نقل نکرده اند. و اما خود بایع پس ظاهر این است که از برای او هم صحیح نباشد. هر چند سبب آن در حین عقد ضمان موجود بوده است، یعنی بودن آن ملک مال غیر که بر آن مترتب شده است استحقاق ارش. و محقق در شرایع گفته است که " این ضمان جایز است. به سبب اینکه ضمان بنفس عقد بیع حاصل است. پس این در حکم تاکید آن خواهد بود " و این سخن خوب نیست چنانکه در مسالک هم اشاره به آن کرده. به جهت آنکه آن ضمان که بنفس عقد

ص: 439

بیع حاصل است نه این ضمانی است که به عقد ضمان مصطلح واقع شود. به جهت آنکه این شرایط و ثمرات دیگر دارد و از جملهء شرایط آن همین است که گفتیم که باید آن ثبوت در ذمه در حال عقد ضمان حاصل باشد. و ضمانی که لازم اصل بیع است این معنی در آن شرط نیست. پس ثبوت ضمان بایع در صورت استحقاق ملک از برای غیر در همهء صورتها بیاشکال است. و اشکال در این است که هر گاه علی حده ضمان هم ببندند ایضا صحیح است یا نه؟ -؟ و ثمرهء آن وقتی ظاهر می شود که مشتری حق الرجوع خود را به سبب بیع ساقط کند، حق الرجوع به سبب ضمان باقی میماند. چنانکه هر گاه دو خیار یا بیشتر، از انواع خیار در بیع و شراء حاصل باشد به اسقاط بعضی از آنها بعض دیگر ساقط نمی شود. و همچنین ثمره ظاهر می شود در اینکه در ضمن عقد بیع شرط کند که بایع از برای مشتری ملتزم ضمانی بشود بوجه صحیحی. پس هر گاه بعد از بیع ضامن او شود بر همین درک صحیح خواهد بود، و وفا به شرط کرده خواهد بود. بدان که: علامه (ره) در قواعد اشکالی کرده است در ضمان بایع، درک آنچه را که مشتری احداث می کند از بنایا غرس. و فخر المحققین (ره) وجه اشکال را گفته است که " از این جهت که ضرورت داعی بر آن است پس جایز خواهد بود چنانکه هر گاه احدی از اهل کشتی در حین خوف غرق کشتی بگوید به دیگری که متاع خود را به دریا بینداز و ضمان آن بر من باشد. و از این جهت که - ضمان ما لم یجب - است صحیح نخواهد بود ". بعد از این گفته است که " اصح عدم جواز است " و گویا نظر او به این باشد که در اینجا ضرورتی نیست چون بایع ضامن غرامت است هر چند ضامن نشود پنجم: هر گاه ضامن شرط کند که ضمان را از مال معینی از اموال خود بدهد، صحیح است. و منحصر است وجوب ادا در آن. به مقتضای عمومات شرط و وفای به عقود متعلق می شود حق مضمون له به آن عین. و اشکال در این است که آیا تعلق حق او به آن مال از بابت تعلق حق مرتهن است به رهن؟ یا از باب تعلق ارش است به جانی؟ و مقتضای اولی این است که مادامی که عین باقی است مضمون له مسلط است که حق

ص: 440

خود را از آن استیفا کند. و اگر بدون تفریط ضامن، آن عین تلف شود باز آن دین در ذمهء ضامن باقی میماند. چنانکه در مال مرهون هم، چنین بود. و مقتضای دوم این است که همینکه مال تلف شود ذمهء ضامن بری می شود. و مضمون له رجوع می کند به مضمون عنه. چنانکه هر گاه غلام کسی جنایت خطائی کرده باشد و زخمی به کسی زده باشد یا قتل کرده باشد، آقای غلام اختیار دارد میخواهد اقل امرین از دیهء جنایت و قیمت عبد را میدهد، و میخواهد خود غلام را تسلیم ایشان می کند (که غلام خود کنند) به تمامی یا به نسبت جنایتی (1) که کرده. پس اگر غلام بمیرد پیش از استیفای حق، دیگر چیزی به ذمهء مولی متعلق نیست. و اظهر این است که ما نحن (2) فیه از قبیل اول باشد. پس هر گاه آن مال تلف شود رجوع می کند مضمون له به ضامن. ششم: خلاف کرده اند در صحت ضمان اعیان مضمونه، مثل عین مغصوبه و عین " مبیع مقبوضه ببیع فاسد " یا " مقبوضه بسوم ". علامه (ره) در قواعد در آن اشکال کرده. و ضمان این اعیان یا به این معنی است که در عهده بگیرد که این اعیان را به مالک رد کند [ و ] یا اینکه اگر تلف شود قیمت آنها را به مالک بدهد. و محقق (ره) میل به جواز آن کرده. و فخر المحققین و شهید ثانی (ره) ترجیح عدم جواز داده اند. دلیل جواز این است که ضمان عبارت است از اینکه در عهده میگیرد مالی را که مضمون عنه ضامن آن است. و این معنی در ما نحن فیه متحقق است. و در صورتی که ضامن قیمت آن می شود اگر تلف شود هم (چون قیمت در ذمهء غاصب و اشباه آن ثابت است در صورت تلف) ضامن آن را در عهدهء خود میگیرد. و این سخن بسیار ضعیف است. بلکه اولی این است که گفته شود که سبب تعلق قیمت (در صورت تلف عین) در عقد ضمان متحقق است. (3)

ص: 441

و اما دلیل قول به عدم جواز، " اصل " است و [ نیز ] بطلان دلیل جواز [ است ] به جهت آنکه در صورت اولی (یعنی صورت ضمان رد عین) مفروض این است که مال [ را ] در عهده نگرفته است. بلکه آنچه در عهدهء او هست وجوب رد مال است. و به جهت آنکه از خواص ضمان، بری شدن مضمون عنه است بعد از تعهد ضامن، و شکی نیست که غاصب مادامی که عین در دست اوست برئ الذمه نیست، بلکه مکلف است به رد اجماعا. چنانکه در مسالک تصریح به آن کرده. و اینهم با قواعد شیعه نمیسازد که " ضمان " را مشتق از " ضمن " کرده اند نه " ضم ". یعنی این مال از ضمن و ذمهء مضمون عنه بیرون میرود و به ضمن و ذمهء ضامن قرار میگیرد. نه چنانکه عامه گفته اند که ضم می شود ذمهء ضامن و ذمهء مضمون و هر دو ضامن هستند و مضمون له مخیر است که از هر کدام خواهد بگیرد. و اما در صورت ثانیه که ضامن می شود که اگر آن اعیان تلف شوند قیمت آنها را به مضمون له بدهد. پس به جهت اینکه این از باب " ضمان ما لم یجب " است و وجود سبب ضمان، کافی نیست مادامی که خود ضمان متحقق نشود و مفروض این است که در حین عقد ضمان، مال تلف نشده است که قیمت آن منتقل شود به ذمهء مضمون عنه. پس اقوی قول به عدم جواز است. و از آنچه اینجا گفتیم ظاهر می شود که اگر بایع خود ضامن عین مغصوبه ای شود که فروخته است به غیر، اولی است به عدم جواز. چون بیان کردیم در مقدمهء چهارم که در جواز ضامن شدن بایع درک مبیع را، خلاف است هر چند اظهر صحت آن بود. و از مجموع آنچه گفته شد ظاهر می شود که ضمان در اعیان مضمونه نیز صحیح نیست (مثل مال مضاربه و ودیعه و امثال آن) به جهت آنکه ذمهء امین بریء است و بر او چیزی لازم نیست در حین عقد ضمان. و این از باب " ضمان ما لم یجب " می شود. بلی اگر امین تعدی و تفریط در آن عین بکند، ضامن می شود. و مفروض این است که در حین عقد ضمان تعدی به عمل نیامده و سبب آن هم موجود نیست. بخلاف ید غاصبه (1) و

ص: 442

مثل آن، چنانکه در امثلهء سابقه بود. هر گاه دانستی این مقدمات را میرویم بر سر اصل مسئله و می گوئیم: صورت سؤال قابلیت ارادهء رهن و ضمان (هر دو) را دارد. و اینکه بایع در وجه صحیح فروخته باشد یا فاسد، پس اگر بایع که ملک صغیر را فروخته بر وجه صحیح فروخته، مثل اینکه وصی بوده یا به اذن حاکم شرع بوده یا از عدول مؤمنین بوده و با عدم تمکن از رجوع به حاکم حسبتا فروخته بیع صحیح است و ضمان در هیچیک از صورتها صحیح نیست. زیرا که هر چند قائل باشیم به جواز ضمان خود بایع درک مبیع را، (خصوصا در مال معین) لکن چون در حین عقد ضمان، شغل ذمه از برای او ثابت نیست ضمان " ما لم یجب " خواهد بود و باطل است، مگر آنکه بگوئیم که گاه هست که ضرورت داعی می شود بر صحت چنین ضمان، مثل اینکه بایع از عدول مؤمنین است و تکلیف او فروختن مال صغیر است از برای نفقهء صغیر، ولکن مشتری خوف می کند که هر گاه صغیر بزرگ شود و دعوی بکند و این بایع ثابت نتواند بکند که " من بر وجه صحیح فروخته ام " و [ لذا ] از او ضمان میطلبد واو هم ضامن می شود در آن ملک معین. و این از باب " الق متاعک فی البحر وانا ضامن " باشد که فقها تجویز آن کرده اند به جهت رفع ضرورت. چنانکه علامه (ره) در تذکره و تحریر و قواعد تصریح به آن کرده (در کتاب کفالة) و نقل خلافی هم نکرده است. و در تذکره تصریح کرده به اینکه هر چند این از باب " ضمان ما لم یجب " است لکن حاجت و ضرورت داعی است بر صحت. و همچنین در تحریر و تذکره بعد از ذکر این کلام گفته است که " اگر این [ را ] از بابت

ص: 443

جعاله کنیم خلاص میشویم از التزام ضمان ما لم یجب " بعد از آن گفته است که " اگر خوفی در کشتی نباشد ضمان صحیح نیست، به سبب عدم حاجت. و جعاله هم صحیح نیست، چون این عمل از اعمال مقصودهء عقلاء نیست ". و به هر حال، اظهر در نظر حقیر این است که ضمان در ما نحن فیه صحیح باشد. پس این مخصص قاعدهء " بطلان ضمان ما لم یجب " است. یا اینکه اینهم قسم علی حده است از ضمان مطلقی که فقها آن را تقسیم کرده اند به ضمان خاص و حواله و کفالة. پس باید گفت که مطلق ضمان منقسم می شود. به: ضمان نفسی، که کفالت است. و ضمان مالی که از شخصی حاصل شود که ذمهء او بری باشد از کسی که ذمهء او مشغول باشد. و ضمان مال به همین نحو از کسی که ذمه او مشغول نباشد. و ضمان مال از کسی که ذمهء او مشغول باشد از برای کسی که ذمه او مشغول باشد که این را حواله می گویند. که این چهار قسم است و ما نحن فیه از قسم سوم است. والحاصل: دفع ضرر و حاجت، اصلی است از اصول شرعیهء، مستقل است در اثبات احکام. و متفرع می شود بر این نیز که هر گاه ظالمی تعدی کند به کسی واز او وجهی بطلبد واو را زجر بکند، دیگری ضامن او شود. هر چند شرعا بر مضمون عنه چیزی واجب نیست. هر چند در اینجا می توانیم گفت که در اینجا بر او واجب است دادن به ظالم به جهت حفظ نفس و عرض. گو بر ظالم حرام باشد گرفتن. و به همین قدر اکتفا کنیم در اجرای قاعده. و هر گاه بگوئیم مراد در صورت سؤال، ضمان نیست. بلکه مراد این است که قطعه ملک خود را رهن کرده است. پس نظر به آنچه در مقدمات بیان کردیم که شرط حقی که رهن از برای آن قرار میدهند این است که در ذمه ثابت باشد و مفروض برائت ذمه است، پس باید که صحیح نباشد رهن. و این از جملهء اعیان مضمونه هم نیست که رهن بر آن صحیح باشد (بنابر مختار) بعلاوهء اینکه ظاهر سؤال (اگر مراد رهن باشد) همین است که آن مرهون مبیع باشد در حین ظهور فسادی در مبیع و در مقدمات دانستنی که آن نیز باطل است، و نه رهن صحیح است و نه بیع.

ص: 444

و ایضا ظاهر سؤال این است که آن قطعه زمین به قبض مشتری داده نشده است و به این جهت هم رهن باطل است. بلی ممکن است در صورت حصول قبض اینکه بگوئیم که این نحو رهن صحیح باشد به جهت قضای ضرورت و رفع حاجت. چنانکه در ضمان گفتیم. ولیکن از کلام فقها در این باب (الحال) چیزی در نظر نیست. واما اگر بیع بر وجه صحیح نبوده و تصرف در مال صغیر کرده و فروخته به خلاف شرع، پس این شرط یا بر وجه ضمان است یا بر وجه رهن. و چون در مقدمات بیان کردیم جواز رهن بر اعیان مضمونه و ضمان بر آنها را (هر چند از خود بایع باشد) پس رهن و ضمان هر دو صحیح خواهد بود. و اما چون (بر فرض تقدیر رهن) در صورت سؤال ظاهر این است که مبیع بودن مرهون را شرط کرده است، از این جهت باطل است. پس اگر به عقد ضمان در عهده گرفته و مراد او استفیای ضمان است در مال معین، بیان کردیم جواز آن را و باید از عهده بر آید در همان ملک خاص. پس به مقدار ضمان (1) از همان ملک میگیرد (هر گاه خصوصیت رقبهء عین را کرده است) و هر گاه اضافه باشد، زیادتی از برای ضامن خواهد بود. و هر گاه به عنوان رهن باشد اگر شرط نکرده مبیع بودن را، صحیح است (هر گاه به قبض واقع شده است). و از آن قیمت استیفا می شود حق صغیر. و هر گاه شرط کرده است مبیع بودن را، رهن باطل می شود و ضمان متعلق به مال میت است، از هر جا که میسر شود از اموال او خواه از همین مرهون باشد یا غیر آن. اینها در وقتی است که معلوم باشد که آیا بیع مال صغیر، بر وجه صحیح واقع شده یا فاسد. و اما هر گاه مجهول الحال باشد، حسب الممکن فعل مسلم حمل بر صحت است. و هر گاه طرفین مختلف باشند در صحت و فساد باید به مرافعه حاضر شوند. تا معلوم شود که سخن هر یک در صحت و فساد نسبت به اصل بیع چه چیز است، و نسبت به ضمان و رهن چه چیز است. و به مقتضای آن حکم شود.

ص: 445

شد، زیادتی ما بین کل غرما مشترک است. و هر گاه به غیر عین مرهونه چیزی نباشد باز مختص مرتهن خواهد بود.

می شود. و رهن باید چیزی باشد که در حین انقضای مدت دین توان استیفای حق خود را از آن کرد پس نمی توان گفت که منافع خانه، رهن دینی باشد که از من میخواهی و خانه در نزد تو باشد که از منافع آن استیفای حق خود بکنی در حین انقضای مدت دین. به جهت آنکه منافع، تا وقت حلول اجل منعدم شده، و در آنوقت در مقابل، چیز موجودی نیست که از آن استیفا کند. بلی هر گاه بگوید که وجه اجارهء این خانه از حال تا انقضای مدت، رهن باشد خوب است. و همچنین، دین را نمی توان رهن کرد به جهت [ عدم ] تحقق قبض. و آنچه [ که ] (1) صاحب طلب مستحق است امر کلی است. و قبض در فردی از افراد آن بعد از تعیین مدیون، نه قبض عین مرهون است. و ظاهرا فرقی نیست ما بین اینکه این دین بر خود مرتهن باشد یا غیر آن. و قیاس آن به هبهء ما فی الذمه دلیلی ندارد با وجود آنکه اظهر و اشهر در هبهء ما فی الذمه، عدم صحت است. و هبه در " ما فی ذمة المتهب " که صحیحهء معاویه بن عمار دلالت بر آن دارد (2) هم منصرف به " ابراء " می شود. و بهر؟ هر حال دلیل واضحی بر جواز رهن دین نیست مطلقا. و اما مملوک بودن عین پس آن نیز شرط است. کتاب الرهن. (3)

استرداد وجه. این داخل ربای صریح است و حرام است. و لازم است که عوض آب را رد کند به صاحب آب. و همچنین هر گاه مجرای آب را رهن کرده است که وثیقهء دین باشد بر وجه صحیحی، باز منافع رهن مال راهن است. و مرتهن ضامن آن است هر گاه در آن تصرف کرده بدون اذن راهن. کتاب الرهن.

صاحبه ". فلا یقاومان الموثقة السابقة لا عتضادها بعمل الجماعة ونفی العسر والحرج.

واما دلیل قول به عدم لزوم: پس آن استصحاب جواز (1) است. چون قبل از فک، آن بیع متزلزل و جایز بود، و موقوف بود لزوم آن به اجازهء مرتهن، پس به مقتضای استصحاب، بعد از فک هم باید جایز باشد نه لازم. و این دلیل مندفع است به اینکه جوازی که ثابت بود قبل از فک، نسبت به اجازهء مرتهن و ثبوت حق او بود. اما نسبت به راهن پس جوازی و تزلزل [ ی ] نبود. چنانکه در بیع فضولی هر گاه احد طرفین فضولی باشد و دیگری از برای خود باشد یا مولی علیه که از طرف خود و مولی علیه لازم است و از طرف فضولی جایز. واین معنی بنا بر قول به کاشف بودن اجازه در فضولی، واضح است. واما بنابر قول به ناقل بودن، هر چند توان گفت که اجازه جزء سبب نقل، است. و قبل از آن از جانب فضولی جایز است نه لازم. ولکن در اینجا می گوئیم که این معامله در اینجا از جانب بایع و مشتری هیچکدام فضولی نیست و فضولی بودن نسبت به مرتهن است. پس باز صادق است که از جانب راهن لازم بوده و به سبب فک رهن و سقوط حق مرتهن مانعی از برای آن باقی نمیماند. خلاصه آنکه: مقتضای عمومات و سایر ادلهء فضولی، بیع زید لازم است. و بیع ثانی که به عمرو کرده بدون اجازهء زید صورتی ندارد. و رضا و عدم رضای مرتهن بعد از فک هیچکدام مناط اعتبار نیست. چون حق او بالمره ساقط شده. و باید دانست که هر چند اکثر علما مسئلهء موقوف بودن صحت بیع راهن را به اجازهء مرتهن، ذکر کرده اند و تصریح کرده اند، ولکن مسئلهء لزوم به سبب فک راهن را بدون اجازهء مرتهن متوجه نشده اند. بلی علامه در قواعد لزوم آن را اقرب شمرده و فخر المحققین و محقق ثانی نیز اختیار آن کرده اند. و دلیل و قاعده مقتضی است که این هم کافی باشد. (2) چنانکه بیان کردیم.

ص: 451

ودر مسئله عفو (1) راهن جنایتی را که به عبد مرهون، رسیده باشد، و لزوم عفو [ قبل ] از فک - هر چند مرتهن مستحقق غرامت جنایت است که قبل از فک بگیرد و داخل رهن کند - هم تاییدی از برای ما نحن فیه است. .

ص: 452

می تواند نمود؟ و یا خود حسبتا متوجه رتق و فتق ایشان باید بشود - با مراعات صلاح بدون تعیین قیم و ناظر -؟.

خانه و باغ و آسیا و عصار (1) و خانه و امثال آن، قیمت درخت و اسباب و آلات از سنگ و در و پنجره و غیر از آنها را میگیرد. و حضانت صغیر به غیر مادر با کسی نیست در صورت سؤال. والله یعلم.

من دون تصرف اصلا، فالتصرف فیه مع حصول النفع له - وان لم یکن اقصی ما یتصور من النفع فیه - اولی بالجواز. فلا بد ان یراد من الا حسن، الا حسن، من ترکه علی حاله. وان لم یکن احسن الصور. او یکون المراد ملاحظة الامرین و هو اتلافه واکله مجانا و ضبطه علیه. او المراد لا تقربوا بالاتلاف بل اقربوا بالحفظ علیه، کما یستفاد ذلک من بعض المفسرین. و علی هذا فتکلیف الولی بملاحظة المصلحة لا یقتضی الا مطلق المصلحة، لا الفرد الا کمل منها. مع ان ملاحظة المصلحة. بمعنی " لزوم اعتبار حصول الربح والنفع له اذا امکن " لم نقف علی دلیله. غایة ما یستفاد من الادلة واصل الولایة هو ان الولی انما هو لاجل ان المولی علیه لما کان محجورا علیه من جهت عدم الفهم والعقل والرشد وان ابقائه علی حاله یوجب اتلاف المال والافساد، فنصب (1) الولی انما هو لاجل رفع الفساد ومحافظة المال. واما وجوب صرفه (2) فیما یجوز صرفه للمولی علیه (من جهة الانفاق والکساء و غیرهما) علی اصلح الاحوال، فلا دلیل علیه. قال الشهید (ره) فی القواعد هل یجب علی الولی مراعات المصلحة فی مال المولی علیه؟ او یکتفی بنفی المفسدة؟ یحتمل الاول لانه منصوب لها و لاصالة بقاء الملک علی حاله و لان النقل والانتقال لابد لهما من غایة والعدمیات لا تکاد تقع غایة. و علی هذا هل یتحری الاصلح؟ او یکتفی بمطلق المصلحة؟ فیه و جهان. نعم الامثل (3) ما قلناه اولا، لان ذلک لایتناهی. و علی کل تقدیر لو ظهر فی الحال الاصلح والمصلحة، لم یجز العدول عن الا صلح. و یترتب علی ذلک اخذ الولی بالشفعة للمولی علیه حیث لا مصلحة و لا مفسدة، و تزویج المجنون حیث لا مفسدة، و غیر ذلک. اقول: اراد بقوله " بنفی المفسدة " عدمها لا رفعها. والا فهو ایضا مصلحة جزما. و قوله - ره - " لانه منصوب لها "، فیه انه اول المسئلة ولو سلم ذلک فلا مجال للنزاع و لا معنی للاحتمال. بل المسلم انه انما نصب لا جل حفظ المال، لا لتحصیل المنفعة. ولما کان المولی .

ص: 456

علیه لا یتمکن من صرف المال فیما یحتاج الیه غالبا الا علی سبیل الاتلاف او الافساد، فنصب (1) الولی انما هو لحفظ المال و صرفه لهم علی وجهه وعلی قدر الاحتیاج. قوله - ره - " ولا صالة بقاء الملک علی حاله ". فیه انه یخرج عنه بدلیل العمومات. نعم لا دلالة فی العمومات علی ما لو باع بدون حاجة المولی علیه، لانه تصرف لم یؤذن فیه. فان ما علم جواز التصرف فیه هو ما لو کان لا حتیاج المولی علیه او لتحصیل نفع له. اما الاول فلوجوبه علی اولی لکونه منصوبا لذلک. واما الثانی فلکونه احسانا وان لم یثبت وجوبه من دلیل. قوله - ره - " و لان النقل والانتقال.. الخ "، الظاهر ان مراده من العدمی هو نفی المفسدة بمعنی عدمها، کما ذکرنا سابقا. اذ هو الذی لا یکاد یقع غایة، لارفع الفساد فانه غایة عظیمة. وفیه انه ان اراد انه یلزم اللغو، ح، لانه فعل بدون حکمة و مصلحة و هو قبیح والقبیح منهی عنه. ففیه (بعد تسلیم القبح) ان عدم الحکمة ممنوع. اذ قد یکون حکمة لغیر المولی علیه، وان لم یثبت له فیه حکمة. وان اراد انه لابد ان یکون له غایة یعود نفعا الی المولی علیه، فح نقول: ان اراد غایة زائدة علی رفع احتیاجه فی مصارفه المحتاج الیه، فهو ممنوع، کما بینا. وان اراد ما هو اعم من ذلک بحیث یکتفی بما ذکر. ففیه انه مسلم کما بینا. ولکنه یرجع الی عدم الرخصة فی التصرف الا علی هذا الوجه. او لتحصیل النفع الزائد و نحن نسلم انه لابد ان یکون التصرف علی احد الوجهین لا غیر. قوله - ره - " وعلی هذا هل یتحری "، اقول: هذا التفریع یشهد بان مراده من المصلحة، المصلحة الزائدة علی ما ذکرنا من رفع الاحتیاج. فلو فرض احتیاجه الی بیع ماله لاجل انفاقه وامکن ذلک بان یبیع غنمه بالدراهم و یشتری بها الخبز، او بان یشتری بالدراهم الحنطة و یطحن و یخبز، و کان الثانی اصلح له. فعلی ما ذکرنا یکفی الاول. و علی ما ذکره یلزم الثانی. وقد عرفت منع الدلیل علی لزوم. و لانه مما لا یتناهی فی بعض الاوقات.

ص: 457

قوله - ره - " وعلی کل تقدیر.. الخ " فیه ما مر من المنع و عدم الدلیل. ولا دلالة فی الایة علیه. قوله - ره - " و یترتب علی ذلک... "، اقول: نعم ولکن ذلک لعدم احتیاجه الیه و عدم ثبوت الاذن فی هذا التصرف. فکیف کان فالاظهر جواز اقتراض الولی اذا کان ملیا بدون ملاحظة النفع، لدلالة الاخبار علیه. و فی خصوص الاب والجد دائرة الرخصة اوسع.. اذ لم یشترط فیه الملائة ایضا، کما بیناه فی المناهج فی کتاب المکاسب. وفی الغنایم فی کتاب الزکوة. و قال العلامة (ره) فی القواعد " و یجب حفظ مال الطفل واستثنمائه قدرا لا تاکل النفقة علی اشکال " وقال المحقق الشیخ علی - ره - " ان الاشکال نشأ من ان ذلک اکتساب مال للطفل ولا یجب. و من ان ذهاب ماله فی النفقة ضرر عظیم. وفائدة نصب الولی رفع الضرر. والاصح عدم الوجوب. و ربما بنی الحکم علی ان الواجب الاصلح؟ ام یکفی المصلحة؟ ". و قال فخر المحققین (ره) فی وجه الاشکال " ینشأ من انه اکتساب لا یجب. و من انه منصوب للمصلحة و هذه من اتم المصالح ولانه مفسدة و ضرر عظیم علی الطفل، و نصب الولی لدفعها. وهذا مبنی علی ان هذا هل هو مصلحة؟ او اصلح؟ و علی الثانی هل یجب ام لا؟ -؟ وقد حقق ذلک فی علم الکلام. " انتهی. وانت بعد التامل فیما مر تعرف ما فیه. والله العالم.

هم می تواند تقاص حق خود را (به حسب مصلحت غایب) بکند، (1) بر وجه صحیح. والله العالم.

فروخته است. و در این صورت هر گاه ولی، پدر و جد بوده و بینه در میان نباشد قول پدر و جد مقدم است. و هر گاه غیر پدر و جد بوده مثل وصی و غیر آن، علامه (ره) در تحریر تصریح کرده به اینکه قول، قول صبی است و بایع باید بینه بر مصلحت بیاورد.

مزبورهء خود را تصرف نمایند، یا نه؟ -؟.

اینکه ولی شخصی باشد که رای او صحیح است و غالب معاملات او بر وفق استقامت است و در اینجا غافل شده به جهتی مثل آنکه در آن وقت ترقی در قیمت شده بوده است که او مطلع نبوده و به این فکر نیفتاده که گاه هست تفاوت کرده باشد تا تفحص کرده باشد - بیع صحیح است و بر او غرامتی نیست. و به مقتضای دعوی غبن باید عمل کرد. و هر گاه ولی عادی از طریق و رفتار در معامله باشد (و بلدیت از قیمت ملک نداشته باشد و با وجود این از روی بیپروائی به این قیمت فروخته و بعد معلوم شد که کمتر از ثمن المثل بوده) آن بیع نیز صورتی ندارد. و به هر حال این امور محتاج است به مرافعه، و در مرافعه حاکم شرع آنچه باید، خواهد کرد.

شرایط. یعنی اینکه عمل معلوم باشد که چه چیز است، و جهالتی در آن نباشد. و این از باب " مغارسه " نیست، (1) به جهت آنکه مغارسه آن است که زمینی را به کسی بدهند که درخت در آن بکارد و یک حصه از آن اشجار از او باشد با زمین یا بی زمین. و خواه آن نهالی که غرس می کند مال صاحب زمین باشد یا مال عامل. (2) و این معامله فاسد است. و حکم آن این است که درخت مال صاحب درخت است. پس اگر مال صاحب زمین است عامل مستحق اجرت المثل عمل است. و اگر مال عامل است پس بر عامل اجرة المثل زمین است در زمانی که درخت [ در ] زمین بوده و می باشد. و صاحب زمین می تواند درخت را بکند با ارش. یعنی تفاوت قیمت را باید به عامل بدهد. به جهت آنکه به اذن او در زمین گذاشته و از باب " عرق ظالم " نیست که حقی نداشته باشد. و طریق اخذ ارش این است که قیمت می کنند درخت را در حالتی که این صفت داشته باشد که " در زمین ایستاده باشد با اجرت و صاحب زمین هر وقت خواهد می تواند او را بکند با ارش " (3) ، و قیمت می کنند درخت را " در حالتی که کنده شود " و .

ص: 463

تفاوت ما بین قیمتش را به عامل میدهند. و این وجه را شهید ثانی (ره) ذکر کرده و گویا مراد او از لفظ " ارش " در آخر، تفاوت قیمت " درخت ایستاده با لزوم اجرت " و قیمت " همان درخت در حالی که کنده شود " [ است ]. و در اینجا چند وجه دیگر در طریق بیان اخذ ارش کرده اند. و آنچه ذکر شد اظهر وجوه است و باز شهید ثانی (ره) گفته است که " در این حال ارش زمین را بر عامل حساب می کنند هر گاه نقضی در آن بهم رسد و همچنین پر کردن گودال [ ها ] ئی که بهم برسد، بر او است. " و بعد از آن گفته که " اصحاب حکم را مطلق گفته اند و فرق ما بین عالم و جاهل نگذاشته [ اند ]. " (1) و بعد از آن گفته است که " دور نیست که فرق باشد " و باز رد کرده. و به هر حال نه صاحب زمین را جبر می توان کرد که درخت را مکن واجرت را بگیر. و نه صاحب درخت را می توان جبر کرد که درخت را بکن و از او قیمت را بگیر.

و چون از ظاهر تذکره نقل اجماعی بر آن شده، احوط تشریک حاکم است با جد و پدر. و اما هر گاه جد و پدر نباشند، پس اظهر این است که کسی ولایتی به طفل ندارد نه حاکم و نه وصی. و اما مجنون، پس ظاهر این است که اشکالی در ولایت حاکم نیست. خواه جنون متصل به صغر باشد یا عارضی باشد. و اما بالغ غیر رشید: پس هر گاه سفه و عدم رشد آن متصل به صغر باشد، پس در آن دو قول است. و اظهر این است که ولایت با پدر و جد است. و احوط این است که اذن حاکم هم با او ضم شود. و هر گاه سفه عارض شود بعد از بلوغ، پس مشهور اقوی آن است که ولایت با حاکم است. و هر گاه پدر و جد نباشند، مطلقا ولایت با حاکم است. و در احکام نکاح که مذکور شد، فرقی ما بین ذکر و انثی نیست.

عمر بن حنظله " (1) و غیر آن فهمیده می شود. و همچنین عموم " العلماء ورثة الانبیاء " (2) و " علماء امتی کانبیاء بنی اسرائیل " (3) و شکی نیست که از برای انبیاء این نوع ولایت ثابت بود. و در نهج البلاغه از کلام امیر المومنین (علیه السلام) که " ان اولی الناس بالانبیاء اعلمهم بما جاوا به. ثم تلی علیه السلام قوله تعالی: ان اولی الناس بابراهیم الذین اتبعوه و هذا النبی و الذین امنوا، ثم قال: ان ولی محمد - ص - من اطاع الله و ان بعدت لحمته، وان عدو محمد - ص - من عصی الله و ان قربت قرابته " (4) و ایضا دلالت می کند بر این عقل و اعتبار. زیرا که ناچار است از کسی که مباشر این امور باشد، و کسی مثل حاکم عادل نیست. به جهت رجحان او به سبب علم و دیانت. و هر گاه حاکم شرعی نباشد، پس ظاهر این است که ولایت ثابت از برای کسی که اعتماد به دین و امانت او باشد، چنانکه جمعی از علما تصریح به آن کرده اند. و دلالت می کند بر آن آیات و اخبار مثل قوله تعالی " ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن و ما علی المحسنین من سبیل " و شکی نیست که این احسانی است به این اشخاص. و بعضی استدلال کرده اند به حکایت خضر و ظاهر آن است که مراد معیوب کردن کشتی باشد به جهت صلاح حال مساکین که صاحب آن بودند که آن پادشاه ظالم کشتی را غصب نکند، و ظاهر از انبیاء سلف حسن متابعت ایشان است. و کسی نگوید (5) که " خضر (علیه السلام) پیغمبر بود و کاری که برای او جایز باشد لازم نیست که از برای ما جایز باشد " به جهت انکه تکیه در (6) استدلال به ملاحظه علت است که آن احسان به مساکین .

ص: 466

است. پس هر جا که علت باشد، حکم ثابت می شود (1) . و دلالت می کند بر این نیز بعض اخبار صحیحه مثل روایت محمد بن اسمعیل بن بزیع که دلالت دارد بر اینکه تصرف کردن مثل او و مثل عبد الحمید بن سالم از ثقات در اموال یتیم جایز است. بدون رخصت امام. (2) و همچنین غیر آن از اخبار. و تصریح کرده اند - به قیام عدول مومنین مقام مجتهد در تصرف در اموال ایتام و غیب و غیر آنها - جماعتی از علما. و در خصوص گرفتن خمس و زکات به زور از مانع آنها شهید اول (ره) در قواعد، و همچنین به نیابت امام (علیه السلام) گرفتن خمس از برای طلبهء علوم دینیة. و آخوند ملا احمد (ره) گفته که بعد از عجز از آن نیز خود مالک میدهد. هر گاه این را دانستی معلوم می شود که مطلق مومن ثقهء عدل، کافی است، ولکن اولی آن است که عالم مقدم بر غیر عالم باشد. و همچنین اعلم، هر گاه آن اعلم با زیادتی علم مناسبت به مدعای ما داشته باشد که به سبب آن اعرف باشد به مصارف. خصوصا به ملاحظهء مثل " العلما ورثة الانبیاء ". اما وجوب ملاحظهء اعلمیت محل اشکال است، هر چند از ظاهر کلام آخوند ملا احمد (ره) در باب حصهء امام تقدیم طلبه و عالم بودن ظاهر می شود. و بهر حال البته احوط است. کتاب

الحجر و التفلیس من مجلد الثانی

حاضر نیست، و [ بایع ] نمی تواند به او برساند. یا حاضر است و محبوس است و دست به او نمی رسد، همچنین باشد. و ظاهر این است که همین که تسلط بر فسخ بهم رساند اگر در همان حین غافل بشود و انشاء فسخ نکند تا مدت خیار هم منقضی شود، باز تسلط باقی است. چون کوتاهی در مقتضای شرط نکرده است. و اما اگر بایع فراموش کند رد ثمن را تا مدت خیار. یا فراموش کند آنکه خیاری از برای او هست. یا آنکه مشتری غایب باشد و [ بایع ] جاهل باشد به اینکه باید به نزد حاکم ببرد یا به عدول مومنین بسپرد تا مدت منقضی شود. پس به مقتضای شرط و مفهوم اخباری که در بیع شرط وارد شده این است که خیار ساقط شود. و تصریحی به حکم این در کلام علما الحال در نظر نیست، ولکن مقتضای دلیل همین است. بلی متوجه این شده اند که هر گاه بایع غایب باشد یا جاهل باشد به خیار، مثل آنکه بایع در بین مدت بمیرد و وارث نداند که خیاری از برای او بود تا مدت منقضی شود. (1) و گفته اند که در این صورت خیار ساقط می شود. و ظاهر این است که ماخذ هر دو مسئله یکی است، و ماخذ همان است که گفتیم که مقتضای شرط است و مفهوم روایات دلالت بر آن دارد.

را به سبب آن حجر کنند. و منع کنند از مال او. و به مجرد حجر دین مؤجل حال نمی شود. چنانکه در میت می شود. سوم: اینکه اموال او قاصر باشد از وفای به دیون. چهارم: آنکه صاحب طلب ها بروند به نزد حاکم و از او التماس کنند که او را حجر کند، و حاکم سر خود نمی تواند حجر کند. مگر آنکه صاحب طلب یتیمی باشد یا مجنونی یا سفیهی که حاکم ولی ایشان باشد که ولایتا می تواند حجر کند. و همچنین هر گاه بعضی از آن قبیل باشند و بعضی دیگر از سایر ناس باشند و التماس حجر هم بکنند. و اما هر گاه دیون از غایبی باشد حجر نمی تواند کرد. چون ولایت او بر غایب در حفظ مال او است نه آنچه را غایب در ذمهء مردم دارد. بلکه همان حفظ مال غایب را می کند. چنانکه در مسالک تصریح به اینها کرده. و ظاهر این کلام این است که در صورتی که بعضی دیون از مولی علیهم باشد و بعضی از دیگران ولکن آنها التماس نکنند، حجر نتواند کرد. و این مشکل است در صورتی که طلب یتیم و سایر مولی علیهم زاید بر مال مفلس باشد (1) و تا حاکم حکم نکند به حجر بعد التماس آنها، او را منع از مال نمی توان کرد. و بدان که: هر گاه حاکم حجر کرد با شرایط در دیون حاله، و قبل از آنکه تقسیم کند طلبکار دیگری پیدا شود و ثابت شود طلب او، او را هم باید شریک کرد هر گاه ثابت باشد که در حین حجر دین او هم حال بوده و موعد آن رسیده بوده است. و اما هر گاه در حین حجر بعضی از دیون مفلس حال نبوده ولکن بعد از حجر حاکم، و قبل از تقسیم، موعد آن رسیده او را هم باید شریک کرد. و ظاهر آخوند ملا احمد (ره) این است که در آن خلافی نباشد. و هر گاه بعد از قسمت طلبکاری پیدا شود که در حین حجر طلب او حال بوده و موعد او رسیده بود، او را هم باید شریک کرد.

ص: 470

ولکن اشکال در این است که آیا قسمت را بر هم میزنند و از نو قسمت می کنند؟ یا آنکه حصهء او را سر شکن می کنند بر غرما و بقدر الحصه از هر کدام پس میگیرد؟ علامهء در ارشاد تصریح به اول کرده. و همچنین در تذکره، و قول دوم را احتمالی قرار داده. و در مسالک هم اختیار آن را کرده. و در قواعد عکس این کرده و نقض قسمت را احتمالی قرار داده. و فخر المحققین هم ترجیح آن را داده و این منقول است از شیخ علی در حواشی ارشاد. و فخر المحققین بنای این خلاف را بر این گذاشته که: تعلق حق غرما بر ترکه از باب تعلق دین است به رهن؟ یا از باب تعلق جنایت به رقبهء عبد؟. بنابر ثانی قسمت " حقیقیه؟ " می شود. وبنابر اول محض قضای دین است، و در حکم آن صاحب طلبی است که زیاده از حق خود گرفته باشد همین زیادتی را پس میگیرند. و هر گاه از باب قسمت حقیقیة باشد، باطل است. چون قسمت کل واقع شده است ما بین بعضی مستحقین. و بر این متفرع می شود مسائل بسیار. و اظهر قول دوم است. و دور نیست که همین سخن در صورتی که حصول دین و رسیدن موعد آن بعد از حجر و قبل از قسمت باشد، هم جاری باشد، که هر گاه بعد از قسمت پیدا شود باز همین دو قول در این جاری باشد. چنانکه آخوند ملا احمد (ره) احتمال آن را داده. و بدان که: آنچه مذکور شد که " باید حجر حاکم به التماس غرما باشد نه سر خود " شرط نیست که به التماس هم باشد. بلکه هر گاه بعضی از ایشان التماس کنند هم جایز است حجر کند. اما به شرطی که مال مفلس کمتر از طلب همان شخص باشد. و هر گاه کمتر نباشد حجر نمی کنند. و در صورتی که کمتر باشد و حجر کند نفع حجر به دیگران هم می رسد. و میان همهء ارباب طلب که موعدشان رسیده قسمت می شود. و در مسالک و تذکره نقل کرده که نزدیک شمرده است جواز حجر به التماس بعض، را. هر چند دین او زاید بر مال مفلس نباشد. هر گاه این را دانستی پس در جواب سؤال می گوئیم که: آنهائی که موعد طلب ایشان نرسیده حقی ندارند. و آنهائی که غایب اند و موعد طلب ایشان رسیده باشد (هر گاه مال مفلس کمتر از طلب اینهائی است که حاضرند و التماس حجر می کنند)

ص: 471

جایز است حجر. و بعد حجر حصهء غایب را هم باید بر آورد کرد، و حاکم نگاه میدارد از برای او تا بیاید.

آنچه در تحریر مذکور است و نسبت داده است آن را به روایت اصحاب ما. و تعلیل کرده است به اینکه اکل آنها متقارب است و متفاوت نیست. ولکن ظاهر علتی که در روایت مذکور است درست نمی آید در صورتی که یکی از طفل ها سه سال داشته باشد و یکی سیزده سال و چهارده ساله است، که غالب این است که تفاوت بسیار است میان آنها. پس روایت را باید حمل کرد به صورتی که تفاوت، قلیل باشد. و همچنین گاه است که اطفال مختلف اند در ماکولات، بعضی اطفال گوشت نمیخورند و بعضی پنیر نمیخورند و دیگرها میخورند. مسامحه در اینها کردن بسیار مشکل است، بلکه صورتی ندارد. و چون تضییع مال صغیر است پس ولی باید حساب اینها را نگاه دارد. و در امر نان چون غالب این است که یکجا میگیرند و یکجا میبرند و در سر یک سفره میخورند، حساب کم و زیاد آن غالبا مستلزم حرج و عسر است. و همچنین مثل برنج مطبوخ و هریسه و امثال آن. وآن را هم در صورتی می توان مسامحه کرد که تفاوت کم باشد. چنانکه گفتیم.

صغیر را کمتر از یکی از عیال های خود که بر وزن او باشد حساب کند. و به هر حال با وجود ملاحظهء مصلحت هر گاه مخلوط کردن اصلح است، مخلوط کند. و هر گاه جدا کردن اصلح است جدا کند. و در صورتی که مخلوط کرد و ضبط تفاوت خوراک را نتواند کرد و فرق واضحی ما بین او و عیال او نباشد، جایز است که او را مثل یکی از عیال خود محسوب دارد. اگر چه افضل این است که بر او کمتر از عیال خود محسوب دارد. و این که گفتیم در مثل نان خوردن است (چنانکه در مسئله پیش گفتیم). و اما لباس و تفاوت انواع ماکولات پس در آنجا البته باید حساب مال صغیر را نگاه دارد.

نظر قول به ثبوت اجرة المثل است مطلقا، و دلیل آن این است که عمل غیر محرم است و محترم است که ماذون فیه. بل مطلوب و مامور به است. پس مستحق اجرت می شود، چون مفروض این است که تبرعا نکرده، و هر گاه قایل به اجرت نشویم لازم میآید اضرار ولی که اوقات خود را بلا عوض صرف یتیم کند. خصوصا هر گاه شغل بسیار داشته باشد و مستحق چیزی نباشد. و اگر ترک عمل کند لازم میآید اضرار یتیم و ضرر در اسلام منفی است. و حمل " معروف " در آیه بر این معنی اولی است از حمل آن بر نفقه و کفایت، چون در این جهالت است. و گاه است که عمل مساوی نفقه و کفایت ولی، نباشد. و معایب بسیار بر آن وارد میآید. و خصوص (1) روایت هشام بن حکم که در تهذیب روایت شده - و ظاهر آن صحت است چون در سند آن کسی نیست که در آن تأملی باشد به غیر " علی بن سندی " و ظاهر این است که او علی بن اسمعیل بن عیسی بن فرج سندی (یا: سری " باشد. چنانکه استاد ما (ره) رد " تعلیقهء رجال " تحقیق کرده و او ثقه است. و همچنین ظاهر منقول از ذخیره این است که " حسن کالصحیح " باشد (2) " قال سئلت ابا عبد الله - ع - فی من تولی مال الیتیم، ما له ان د.

ص: 475

یا کل منه؟ فقال: ینظر الی ما کان غیره یقوم به من الاجرلهم، فلیا کل بقدر ذلک " (1). و در مجمع البیان گفته است که " والظاهر فی روایات اصحابنا ان له اجرة المثل، سواء کان قدر کفایته او لم یکن " (2) و اطلاق موثقهء حنان بن سدیر نیز دلالت دارد " قال: قال ابو عبد الله - ع - سئلنی عیسی بن موسی عن القیم للایتام فی الابل، ما یحل له منها (؟) قلت: اذا لاط حوضها و طلب ضالتها و هنا جرباها، فله ان یصیب من لبنها فی غیر نهک لضرع، و لا فساد نسل (3) " و به این مضمون روایات دیگر هم هست، و ظاهر آیه موهم اشتراط فقر است چون فرموده است " ومن کان غنیا فلیستعفف " (4) [ وآن ] مدفوع است به منع دلالت آن نیز به وجوب، بلکه علامه در مختلف گفته است که اشعاری در آن نیست به وجوب. بلکه مفهوم آن اولویت است. و همچنین در تذکره گفته است که مفهوم آن استحباب است. و شاید منظور علامه این باشد که معنی استعفاف، طلب باز داشتن نفس است، یا نفس را مهیای ترک شیی کردن. و شکی نیست که آنچه واجب است بر آدمی ترک حرام است. و اما نفس را مهیا و مستعد کردن از برای ترک حرام پس آن مستحب است. پس همچنانکه چیزی که از وسایل محرم است - مثل صرافی و کفن فروشی - مکروه است (چون منتهی می شود گاهی به حرام که ربا و حب موت خلایق است) [ همچنین ] فرصت ندادن [ به ] نفس و مجاهده فرمودن بر اجتناب از شهوات (5) و قلع مادهء آنها که وسیلهء ترک حرام است، .

ص: 476

هم مستحب است. و توضیح آن این است که در آنجا آمر به طلب عفاف حق تعالی است. و فاعل طلب، ولی است. پس مطلوب ولی، عفاف می شود. و " مطلوب منه " نفس ولی، یعنی باید طلب کند ولی عفاف را از نفس خود. پس هر گاه مامور به، جناب اقدس الهی، نفس ترک اکل بود بایست بفرماید " فلا تاکل " پس معلوم شد که " مامور به " این است که ولی از نفس خود عفاف را بطلبد. و ظاهرا عفاف ملکهء امتناع از محرمات است. و وجوب تحصیل ملکه معلوم نیست. بلکه معلوم است که مستحب است. پس در اینجا مدلول مادهء صیغه با هیئت آن، تنافی دارند و تقدیم ماده اولی است بر هیئت. پس اختیار تجوز را در هیئت باید کرد. غایت امر تعارض و تساقط است و اصل " عدم وجوب " است، چنانکه در " فاستبقوا الخیرات " (1) همین را می توان گفت. و مؤید آن است آیه " و لیستعفف الذین لا یجدون نکاحا " (2) زمخشری در کشاف گفته است " ولیجهد فی العفة وظلف النفس، کان المستعفف طالب من نفسه العفاف و حاملها علیه ". و همچنین مقداد در کنز العرفان و غیر او. و اینکه اهل لغت گفته اند " معنی عف: کف و امتنع عمالا یحل، کاستعفف و تعفف " منافات ندارد با آنچه ما گفتیم. چون اغلب این است که در لغت تفسیر حالات را می کنند نه ملکات. خصوصا در اینجا که وقوع فعل بر مفعول خاص شده، چون متعدی به کلمهء مجاوزه (3) شده. پس ناچار " استعفف " هم هر گاه متعدی شده با آن و گفته شود که " فلان استعفف عن الزنا " معنی آن ترک زنا خواهد بود. بخلاف " رجل عف " و " عفیف " و " مستعف ". وشکی نیست که معنی حقیقی باب " استفعال " طلب فعل است. و هر گاه استعف " به معنی " عف " شد دیگر معنی از برای " سین " باقی نمیماند. و اینکه صاحب "

ص: 477

کشاف گفته در ما نحن فیه که " سین از برای طلب زیادتی عفت است " مراد او مبالغه در " امر به عفت " [ است ]. چون زیادتی لفظ دلالت بر زیادتی معنی می کند مانند " قر و استقر ". نه اینکه سین از برای کثرت فعل است. تا بر او وارد آید که سین از برای طلب اصل فعل است، نه کثرت آن. والحاصل: گویا که بسیاری از علما در این مقام، غافل شده اند از نکتهء " مأمور شدن شخص به طلب فعل از خودش " و تفسیر کرده اند این را به حاصل مراد که " طلب ترک اکل " است خصوصا به ملاحظهء اینکه اهل لغت هم گفته اند " یستعفف " به معنی " یعف " است. و تو میدانی که تا ممکن بشود حمل لفظ بر حقیقت، عدول از آن به مجاز، صورتی ندارد. و محمل زمخشری از برای " سین " هم بعد از عدول از معنی حقیقی است و ارادهء مجاز است. پس نکته خواسته (1) از برای ذکر لفظ مجازی با تمکن از حقیقی، با وجودیکه مراد از هر دو یکی باشد [ و به همین جهت ] گفته است که برای مبالغه است چون زیادتی مبانی دلالت بر زیادتی معانی دارد. با وجود اینکه می توانیم گفت که هر چند ماده " عف " در لغت " امتنع " و " کف " باشد لکن در عرف از آن، ملکهء کف و امتناع میفهمیم، که در اصل عفت به معنی ملکه مأخوذ است و عرف مقدم باشد بر لغت. و مؤید آن است تغییر اسلوب که در آنجا نفرمود " لا یاکل " و در اینجا فرمود " فلیاکل ". و ایضا امر در " فلیاکل " در حقیقت خود مستعمل نیست بلکه رخصت است که " عقیب حظر " واقع شده. چون قبل از این " ولا تاکلوها اسرافا و بدارا ان یکبروا " فرموده است، چون مباشرین امور یتامی اسراف میکردند در خوردن مال آنها و شتاب میکردند و مبادرت میکردند بر اکل (یعنی پیش میانداختند که مبادا بزرگ شوند واز دست آنها بگیرند) (2) حق تعالی منع کرد

ص: 478

آنها را از اکل اموال یتامی، و بعد از آن رخصت داد از برای فقیر به اکل ولکن مقید ساخت آن را به معروف. و هر چند مفهوم قید " عدم رخصت زاید به معروف " بالتبع مستلزم وجود عدم تجاوز از معروف، است، لکن این مدلول مطابقی امر، نیست. و مؤید آن است که حمل کلمهء " اشهدوا " بعد از آن نیز باید حمل بر ارشاد یا استحباب کرد. و به هر حال با وجود اخبار و فهم علما و عدم وضوح دلالت، اعتمادی بر دلالت آیه بر وجوب ترک اجرت بر غنی باقی نمیماند. خصوصا با اعتضاد آن به " نفی ضرر " و اصل " برائت " و کثرت عاملین به آن. هر گاه این را دانستی، پس بدان که: معروف در لغت ضد منکر است. و شکی نیست در اینکه اخذ اجرة المثل از جملهء قبایح شمرده نمی شود، پس داخل مدلول آیه است. و هر گاه معروف را به معنی " معهود " بگیریم همانچه معهود و متعارف است در عمل اجرة المثل است. و اما تفسیر آن به " قوت " چنانکه در اخبار وارد شده مثل صحیحه عبد الله بن سنان " عن ابی عبد الله - ع - فی قول الله عز وجل: فلیا کل بالمعروف. قال: المعروف هو القوت و انما عنی الوصی او القیم فی اموالهم و ما یصلحهم " (1) و صحیحهء دیگر او (2) که در آخر آن نیز همین مضمون مذکور است - پس آن خالی از اجمال نیست. بلکه مجمل است به چند جهت: اولا از جهت لفظ " اکل " که مراد محض خوردن است. یعنی خاییدن و بلعیدن (چنانکه در آیهء سورهء نور) یا مطلق تصرف [ است ] چنانکه غالبا در آن استعمال می شود. و ظاهر این است که مراد از آن در آیات و اخبار اکل مال یتیم و اکل ربا [ به ] معنی دوم باشد. و به هر یک از دو معنی آیا مراد خوردن ولی است؟ یا نفقهء عیال واجب النفقهء [ او ]؟ یا اعم از آن هم مراد است؟ و به هر یک از این تقدیرات، آیا مختص است به صورتی که عمل او مساوی آن مقدار از قوت باشد؟ یا اعم است از آن؟ و گاه هست که قوت او یا 1

ص: 479

قوت او و عیال او اضعاف مال یتیم است، چه جای اجرت عمل او. پس باید که این مجملات حمل شود بر مبین که مقتضای روایت هشام است، و آنچه به معنی آن است. پس باید بگوئیم که مراد از قوت مؤنهء آن است، نه خصوص خوردنی (چنانکه در لفظ اکل گفتیم). و تخصیص بدهیم قدر آن را به اجرت المثل چنانکه مقتضای قاعده و اخبار است. و توهم اینکه " اخبار به حسب سند صحیحتر است و تخصیص موقوف است به مقاومت "، ضعیف است. زیرا که بر فرض تسلیم عدم مقاومت در سند، [ لیکن تمسک به آن ] در وقتی خوب است که دلالت واضح باشد و تو دانستی که دلالت آن اخبار واضح نیست، علاوه بر این که آیهء شریفه اقوی است از اخبار، و اکثر افراد اخذ قوت خلاف " معروف " است، و اخذ اجرت المثل مطلقا معروف است. و تخصیص آیه به سبب این اخبار با وجود آنکه نسبت ما بین معروف و قوت عموم من وجه است و محتاج است به مرجع. و تخصیص اخبار اولی است از تخصیص آیه، چون آیه معاضد است به عقل و نقل، قطع نظر از اینکه آن کتاب است و این خبر واحد. پس باید گفت که مراد از قوت در اخبار قوتی که در نظر عرف " منکر " نباشد. و تحدید آن به اقل اجرت المثل هم دلیلی ندارد، زیرا که گاه هست که آن هم منکر است در صورتی که صغیر عمل بسیار داشته باشد و اگر ولی متوجه کسب خود شود مداخل بسیار دارد و به سبب متوجه شدن [ به ] مال صغیر از عمل خود باز میماند و اخذ اجرت المثل اضرار است به ولی. خصوصا هر گاه بگوئیم مراد از قوت، قوت خود ولی است نه عیال او. و خصوصا هر گاه مراد " خوردن و بس " (1) باشد. اما بعضی بیانات جزئیه که در قوت وارد شده مثل روایت حسان بن سدیر (2) (و آنچه به مضمون آن است) پس آن نیز [ در مقام ] بیان نیست، و مقدار آن معلوم نیست. و مؤید اینکه گفتیم " مراد از قوت مقدار اجرة المثل باشد " روایت ابو الصباح کنانی است 2

ص: 480

" عن ابی عبد الله - ع - فی قول الله عز وجل - فمن کان فقیرا فلیاکل بالمعروف - فقال: ذلک رجل یحبس نفسه عن المعیشة، فلا باس ان یاکل بالمعروف اذا کان یصلح لهم اموالهم، فان کان المال قلیلا فلا یاکل منه شیئا " الحدیث. (1) وجه تایید این است که کسب مردم به قدر معاش ایشان است پس به قدری که منع از کسب معیشت می کند از مال صغیر بر میدارد. و لازم آن غالبا اجرت المثل است که مساوی عمل اوست از برای معیشت. یعنی آنچه کسب میکرد از برای معیشت که غالبا مساوی اجرت عمل اوست بردارد. پس اگر مال کم باشد (یعنی مانع او نمی شود از کسب معیشت) پس بر ندارد. چون غالب این است که محتاج به عمل نیست. و یا در صورتی که محتاج به عمل قلیلی باشد که مانع از کسب معیشت او نیست بر ندارد. و در این وقت محمول باشد منع بر کراهت. و به آنچه گفتیم ظاهر شد ضعف احد قولین شیخ و ابن ادریس که اخذ " مقدار کفایت است به شرط فقر ". زیرا که دلالت امر بر وجوب ترک غنی، ممنوع است. و اخبار کفایه هم اجمال دارد و دلیل ایشان همان ظاهر آیه است (چنانکه ابن ادریس گفته) و اخباری که وارد شده در تفسیر آیه به قوت. و موید آن است موثقه سماعه " عن ابی عبد الله - ع - فی قول الله عز وجل - فمن کان فقیرا فلیاکل بالمعروف - فقال: من کان یلی شیئا للیتامی و هو محتاج لیس له ما یقیمه فهو یتقاضی اموالهم و یقوم فی ضیعتهم فلیاکل بقدر و لا یسرف. و ان کانت ضیعتهم لا تشغله عما یعالج بنفسه فلا یزران من اموالهم شیئا " (2) چون ظاهر این است که کفایت و نفقه را از اکل استفاده کرده اند، و اینکه بر سبیل معروف باشد یعنی بر سبیل اسراف نباشد، از لفظ معروف. و این مناسب کفایت است نه اجرت المثل. و می توانیم گفت که مراد از " قدر " اجرت المثل باشد. چون آن است اندازه در اعمال. و اسراف عبارت باشد از زیادتی بر آن. و اگر تسلیم کنیم ظهور در کفایت را سخن های سابق نیز بر حال خود باقی است. یعنی اجمال در اکل خود و عیال، و تفاوت حال نسبت به اشخاص اولیا و عیال و مال ایتام، به سبب قلت و کثرت. و همچنین ظاهر شد ضعف قول دیگر شیخ در نهایه که 4

ص: 481

همین قول باشد بدون شرط فقر. و دلیل آن نیز همین دلیل است یا حمل آن به استحباب استعفاف (1) و همچنین ضعف قول به " اخذ اقل الامرین به شرط فقر. و دلیل آن این است که کفایت اقل است از اجرت. پس همین که کفایت را اخذ کرد غنی می شود و واجب می شود بر او استعفاف به مقتضای ظاهر آیه که امر به استعفاف است. پس همه اجرت را که زاید بر کفایت است نمی تواند گرفت. و اگر اجرت المثل اقل است از کفایت، او مستحق بیش از اجرت عمل خود نیست. و اگر عمل برای مکلفی دیگر میکرد مستحق بیش از عوض عمل خود نبود. پس بطریق اولی هر گاه از برای یتیم باشد چنان خواهد بود. و این دلیل ضعیف است. اما اولا: پس به جهت اینکه این سخن مبتنی است بر اینکه این بنای رخصت و معامله شارع با ولی از باب " جعاله " باشد که مستحق اجرت نشود مگر به اتمام عمل، نه از باب " اجاره " که به مجرد عقد اجرت ملک موجر شود. و هر گاه از باب اجاره باشد پس این قرار داد از برای فقیر منافات ندارد باغنای او بعد از عقد این معامله و شروع در عملی که از جانب شارع مامور به، است (2) و پس از احتیاج مال یتیم به عمل هر گاه ولی مصداق فقیر است پس صادق است که شارع او را در بند عملی کرده در وقتی که فقیر بوده که عوضی از برای او باشد هر چند با اخذ عوض نمی شود. و این شبیه است به اینکه شارع تجویز کرده که به فقیر زکات دهند به قدر غنی بالغا ما بلغ. واظهر این است که این معامله از عالم اجاره باشد. پس چون غالب این است که متوجه شدن بر مزرع صغیر و متاجر آن، مستوعب اوقات متمادیه است که اتصال در آن منظور است. و کسی که خود را آلوده به آن می کند بنا میگذارد که آن عمل متمادی که در عادت به یک روز و دو روز نمی شود قبول کند. و چنین نیست که کسی که متوجه امر زراعت صغیر می شود امروز که گاو می خرد مستحق عوض آن بشود، و ساعت دیگر که بیل می خرد مستحق عوض آن شود، و هکذا تا آخر سال. و ملاحظه این، معنی عسرو

ص: 482

حرج عظیم است. با وجود اینکه فرض مستدل که " هر گاه کفاف را گرفت غنی می شود " اگر مراد در آخر کار است، قبل از گرفتن بر او صادق است که فقیر است. و غنای بعد منافات با فقر قبل ندارد، و اگر مراد او این است که هر گاه یوما فیوما نان خورد غنی می شود، پس بر فرض تسلیم این معنی، این غنای ساعت و روز است. و غنای ساعت و روز منافات با فقر مطلق ندارد که مقتضای آیه است. واگر گفته شود که: مراد مستدل این است که این از باب جعله نیست و از باب اجرة است لکن مراد از غنی اعم از غنی بالقوه، چنانکه در زکات شرط است که مستحق آن، کسی باشد که مونهء سال نداشته باشد، یا قادر بر کسبی نباشد که وفا کند به آن. که اینها فقیر نیستند بلکه غنیاند. پس مراد این است که چون ولی در صورتی که کفایت او کمتر از اجرت المثل باشد قادر است بر اینکه متوجه اصلاح مال یتیم شود و به قدر کفاف صرف کند، پس او غنی خواهد بود و غنی مامور است به استعفاف از آن زاید. گوئیم: که متبادر از آیه فقر و غنای بالفعل است [ با ] قطع نظر کردن از مال صغیر، نه غنای بالقوه،. خصوصا غنائی که از مال یتیم حاصل شود. و با تسلیم این (با وجود کمال بعد بلکه وضوح فساد) دلالت آیه بر وجوب استعفاف، ممنوع است، چنانکه گذشت. واما ثانیا: پس می گوئیم: که مراد از اکل اگر خوردن متعارف است که خائیدن و فرو بردن است و بس. و رخت پوشیدن و مسکن داشتن و غیر آن داخل نیست. پس اگر روال فقر از خوراک منشأ غنای از لباس و غیره نمی شود و تا داخل " من کان غنیا فلیسعفف " باشد. خصوصا با احتیاج عیال او در خوراک. واگر مراد از اکل اخذ و تصرف باشد به جهت مطلق معیشت، پس حکایت اجمال پیش میآید و اینکه مراد از " معروف " چه چیز است و مقدار آن چه چیز است؟ -؟ و گاه هست ولی خرج بسیار دارد و عیال بیشمار و مال یتیم کم. و اخراج کفایت، منشأ اضرار. و در این معنی تحدیدی از شارع معلوم نمی شود.

ص: 483

بلی در اینجا می توان گفت که تحدید حاصل است به ملاحظه اجرة المثل. یعنی جایز است تصرف مادامی که زاید بر اجرت المثل نشود. پس تکیه عمده به همان منع دلالت آیه است بر حرمة اخذ اجرت غنی، و روایت هشام و امثال آن. و تتمیم کلام در این مقام محتاج است به ذکر چند چیز: اول اینکه: لفظ غنی در آیه ممکن است که مراد از آن غنی عرفی باشد. و محتمل است که غنی شرعی باشد، یعنی کسی که مؤنهء سال خود و عیال خود را داشته باشد. و دور نیست که مراد کسی باشد که محتاج به اخذ مالی یتیم نباشد در گذران خود و معیشت سال خود که مناسب معنی شرعی باشد وروایت ابی الصباح به آن اشاره دارد. دوم اینکه: آیا فقیر آنچه بر میدارد (بنابر قول به استحقاق کفایت) آیا از باب " امتاع " است؟ یا از باب تملیک؟ ودور نیست که اظهر امتاع باشد، پس هر گاه در اول بر ندارد، یا روز به روز بر ندارد، و به قرض وامثال آن مدار کند، در آخر نمی تواند بردارد. مگر اینکه قرض کند به نیت اینکه از آن مال بدهد. واما بنابر قول " به استحقاق اجرت المثل " پس ظاهر آن، تملیک است و تفاوت نمی کند تقدیم و تاخیر. سوم اینکه: استحاق اجرت و عوض در صورتی است که عمل را تبرعا نکرده باشد، پس هر گاه تبرعا کرده مستحق چیزی نیست. اما هر گاه غافل شود از قصد اخذ و عدم آن، در مسالک گفته است که ظاهر جواز اخذ است، چون مامور است به عمل از جانب شارع. پس مستحق عوض است مادامی که نیت تبرع نکند، زیرا که عمل محترم است. چنانکه هر گاه مکلفی او را امر کند به عملی که در آن اجرتی باشد چنانکه در باب خود ذکر کرده اند خصوصا بنابر قول " به کفایت "، که حق تعالی اذن داده برای بر داشتن بدون تقیید به قصد عوض برداشتن. و این استدلال در نظر حقیر خالی از اشکال نیست. زیرا که امر الهی عباد را به عملی از برای دیگری شبیه نیست به امر بعضی از مکلفین بعضی را به عمل. چون او مالک رقاب عباد است. پس چنانکه بر بندگان واجب کرده انفاق واجب النفقه را بلا عوض، چه مانعی دارد که امر کرده باشد به حفظ مال اینها بلا عوض. غایة امر این است که امر به عمل مستلزم ترک

ص: 484

اخذ نباشد لکن منافات با جواز اخذ نداشته باشد. چنانکه در صناعات کفائیه. اما ثبوت استحقاق اخذ، پس آن محتاج است به دلیل. واز اینجا است که در بعضی صور تکلیف مکلفین همدیگر را، نیز خلاف دارند. مثل جائی که عمل از [ اعمالی ] نباشد که در عرف و عادت بر آن اجرت گیرند لکن آن شخص مامور از آن اشخاص است که بر آن عمل اجرت میگیرد. زیرا که دلیل مسئله " امر مکلفین " همان است که امر به استیفای منفعت محترمه کرده که قیمتی دارد در عرف، و تضییع آن جایز نیست. چنانکه در اجارهء معاطاتیه است. و از اینجا ظاهر شد که در اصل دلیل اول که بر " مذهب مختار " اقامه کردیم محل اشکال هست. و تتمیم آن به دلیل نفی ضرر به ولی و یتیم، محتاج الیه نیست. زیرا که نفی ضرر خود دلیلی است مستقل. پس اولی تمسک به اطلاق آیه و اخبار است که شامل [ و غیر ] ذاهل هستند. ولکن این سخن مشکل است در صورتی که عمل تمام شده باشد، یا شبانه روز منقضی شده باشد و او قوت مدت را یا شبانه روز را از جای دیگر خورده باشد. چنانکه گفتیم که از باب امتاع باشد نه تملیک. چهارم اینکه: مراد از ولی در اینجا کسی است که قسرا ولایت به او رسیده باشد مانند جد یا به اختیار قبول ولایت کرده باشد مانند وصی. اما هر گاه متبرعی نباشد و حاکم کسی را خواهد تعیین کند و بدون اجرت راضی نشود پس گویا اشکالی در جواز اخذ اجرت نباشد (هر گاه نیت تبرع نکرده باشد) هر چند غنی باشد. و آخوند ملا احمد (ره) در آیات احکام جواز این را بر سبیل امکان و احتمال قرار داده در صورتی که متبرعی نباشد و [ گفته است ] بلکه از کلام ایشان ظاهر می شود که جواز اخذ اجرت اولیا نیز در وقتی است که متبرعی نباشد. ولکن این را بعد اختیار قول به استحقاق اجرت المثل، گفته. و اطلاق آیه مقتضی جواز است مطلقا خصوصا بنابر قول به " کفایت ". و احوط اجتناب است در صورت وجود متبرع مطلقا. پنجم اینکه: آیا کسانی که مال ایتام در دست آنها باشد مثل برادر یا عمو یا خالو یا غیر اینها بدون وصیت و بدون نصب حاکم یا تعذر حاکم، آیا همین حکم دارند یا نه؟ -؟ عموم ادله شامل اینها همه هست، و همچنین عموم اخبار بسیار. و آنچه در

ص: 485

صحیحهء عبد الله بن سنان و غیره وارد شده که مراد وصی وقیم است هم منافات با آن ندارد. چون ایشان را عرفا نیز قیم می گویند و حقیقت شرعیه در آن ثابت نیست که باید به اذن حاکم باشد، خصوصا هر گاه عدول مؤمنین باشند یا عدول مؤمنین ایشان را نصب کرده باشند در صورت تعذر حاکم. پس ظاهر این است که در صورت تعذر حاکم عدول مؤمنین توانند حسبتا شخصی را قیم کنند و اجرتی از برای او از آن مال قرار دهند. و همچنین از برای حفظ مال غایب، هر گاه متبرعی نباشد. ششم: این خلافات و اشکالات در صورتی است که اجرتی از برای ولی وصیت نشده باشد. اما هر گاه موصی اجرتی از برای او قرار داده باشد پس ظاهر این است که اشکال در جواز نباشد، هر گاه به قدر اجرت المثل باشد. واز تنقیح نقل شده است که خلافی در این نیست. و همچنین هر گاه زاید بر اجرت المثل باشد و از ثلث مال، بر آید. و یا ورثه در قدر زاید اجازه کنند. و همچنین هر گاه تعیین مقدار را نکرده باشد که در این حال نیز اعتبار ثلث و اجازه در زاید را باید کرد. هفتم: آیا این احکام مختص مال یتیم است؟ یا در مطلق صغیر هم، چنین است؟. هر چند الحال از کتب اصحاب تصریحی به آن در نظرم نیست ولکن عبارت مسالک دال بر عموم است. چون در عنوان مسئله گفته است " المراد بالمتولی لمال الیتیم من له علیه ولایة شرعیة، سواء کانت بالاصالة له کالاب والجد، ام لا کالوصی " بعد از آن نقل اقوال در مسئله کرده است. پس گویا مراد ایشان از یتیم در اینجا صغیر باشد. و این دور نیست، و تعلیلات در اخبارهم اشاره به آن دارد. هشتم: بنابر قول به جواز اخذ اجرة المثل، از برای غنی مکروه است اخذ. زیرا که اقل مراتب امر استحباب است، و استحباب ترک فعل، مستلزم کراهت آن است. نهم: هر چند اطلاق کلام فقها عدم فرق است میان اینکه مال کم باشد یا زیاد. لکن بعضی اخبار دلالت بر اشتراط کثرت مال دارد. مثل روایت ابی الصباح کنانی که پیش گذشت، و غیر آن. و احوط اجتناب است. دهم: ظاهر این است که این استحقاق در وقتی است که عملی بکند که مستحق

ص: 486

عوض باشد، مثل زراعت و تجارت و غیر آن. و اما ضبط مال و محافظت آن مثل اینکه دراهم و دنانیر او در صندوق او باشد که حاجتی به آن ندارد، یا ظروف او در گوشهء خانهء او باشد، پس اکل از آن مال صورتی ندارد، و اشاره به آن در اخبار متقدمه شده، و دلالت می کند بر آن خصوص آنچه در مجمع البیان و تفسیر عیاشی از حضرت صادق (علیه السلام) روایت شده در تفسیر آیه فرموده " هذا رجل تحبس نفسه للیتیم علی حرث و ماشیة و یشتغل فیها نفسه، فالیا کل بالمعروف و لیس له ذلک فی الدنانیر والدارهم التی عنده موضوعة ". (1) یازدهم: در بعضی اخبار از حضرت باقر (علیه السلام) روایت شده که این آیه منسوخ است (2) و در مجمع البیان روایتی نقل کرده از آن جناب که فرموده " من کان فقیرا فلیاخذ من مال الیتیم قدر الحاجة والکفایة علی جهة القرض ثم یرد علیه ما اخذ اذا وجد ". (3) و به قائلی از اصحاب به مضمون آنها بر نخوردم. و شاید مراد روایت دوم جواز قرض بر داشتن ولی باشد از مال صغیر، قطع نظر از اجرت عمل. چنانکه در محل خود مذکور است. (4)

ص: 487

وهر گاه قبول دارد که [ فروشنده با ] ولایت فروخته، لکن مدعی خلاف مصلحت، باشد. و بینه در میان نباشد. قول کدام مقدم است؟. و هر گاه این دعوی به سبب بیع کردن کسی باشد که نه ولی بوده و نه وصی و نه حاکم شرع و دعوی کند بر او که بر وجه غیر شرعی فروخته. و از باب تصرف عدول مومنین در حین تعذر حاکم شرع، نبوده (1) . و مشتری گوید که حسبتا بوده بر وجه صحیح. یا [ صغیر ] قبول داشته باشد که از آن باب بوده و لکن ادعا کند که بر وجه غیر مصلحت بوده. احکام آنها چه

ص: 489

چیز است؟

هر کی امین دانند بسپارند.

حکم غیر رشید است. بلی استثنا کرده اند صورتی را که غیر رشید مضطر (1) و محتاج باشد به عقد نکاح، پس در این صورت جایز است که ولی او را تزویج کند و اذن بدهد در نکاح بر وفق مصلحت. و بعضی شرط کرده اند تعیین زوجه را. و بعضی شرط نکرده اند و گفته اند که هر گاه بدون اذن ولی بکند هم عقد صحیح است ولکن در مهر رجوع می شود به مهر المثل و آنچه زیادتر کرده آن زیادتی باطل است.

احتیاط می کند که هر گاه فروخته شود ضرر به آن باقی خواهد رسید یعنی موجب تلف مال غایب که باقی میماند می شود. هر گاه کلا فروخته شود مال غایب می توان عوض آن خانه ابتیاع نموده در مکان مناسبی که علی الظاهر مال غایب تلف نشود. به اینخصوص واجب بود که عرض شود که به هر نحو خدام عالی صلاح دانند مقرر فرمایند که مبایعه را نموده باشند که حق هیچیک از میان نرود.

مستثنیات دین باشد هر گاه سکنی به وقتی بر آن نداشته باشد. (1) و ایضا: در صورتی که بعد از بیع سایر شرکا، بقای حصه غایب در مال مشترک منشاء ضرر می شود به غایب، و گفتیم حاکم شرع می تواند فروخت. دلیل بر لزوم خریدن خانه دیگر به قیمت آن نیست. و آنچه مستثنی است از دین، خود مسکن است نه قیمت آن، که الحال مال غایب پول است نه خانه. خصوصا هر گاه توان اقل ما یقنع در سکنی به آن خرید و ادای دین او هم بشود. پس همه اطراف را ملاحظه باید کرد. و اضرار به شرکا از برای صرفه غایب نکرد. خصوصا با وجود دین ثابت. پس به قدر مقدور جمع ما بین حقوق ثلاثه هر گاه بشود فنعم الاتفاق. و هر گاه ممکن نشد حق حاضرین که بیع حصه ایشان است مقدم است. چون آلت معطله ندارد. و بعد از آن در مال غایب و ادای دین او به مقتضای آنچه مذکور شد معمول دارند.

ص: 495