حقوق مدنی جلد 3

مشخصات کتاب

سرشناسه : امامی، حسن، ۱۲۸۳ - ۱۳۵۸
عنوان و نام پدیدآور : حقوق مدنی/ مولف حسن امامی.
مشخصات نشر : تهران: کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۴۰-
مشخصات ظاهری : ۶ج.
شابک : دوره:964-481-097-X ؛ ج.۱:964-481-022-8 ؛ ۴۵۰۰۰ ریال:ج. ۲و۳، چاپ هجدهم:964-481-023-6 ؛ ۵۶۰۰۰ ریال:ج.۴، چاپ هجدهم‌964-481-018-X: ؛ ۱۵۰ریال(جلد شومیزی) ؛ ۱۸۰ریال(جلدزرکوب):(ج.۱ ، چاپ سوم)
یادداشت : ج. ۲و۴ (چاپ هجدهم: ۱۳۸۴).
یادداشت : ج.۱ (چاپ سوم: ۱۳۴۷).
یادداشت : کتابنامه.
مندرجات : ج. ۱. در اموال، مالکیت، حق انتفاع... بیع و معاوضه .-ج. ۲. در اجاره مزارعه مساقات... رهن و هبه .-ج. ۳. در شفعه، وصایا، ارث .- ج. ۴. در شخصیت، تابعیت، اسناد سجل احوال... .-ج. ۵. .-ج. ۶. در ادله اثبات دعوی، اقرار، اسناد، شهادت... .
موضوع : حقوق مدنی -- ایران.
رده بندی کنگره : KMH۵۰۲/۴/الف‌۸ح‌۷ ۱۳۴۰
رده بندی دیویی : ۳۴۶/۵۵
شماره کتابشناسی ملی : م‌۵۰-۴۱۹۲

پیشگفتار

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
نویسنده هر مرتبه نوشته خود را بخواند اشتباهاتی را کم و بیش در آن مشاهده بکند که آن را تصحیح مینماید و هرگاه نظریات علمی در آن ابراز کرده باشد و آن را آزمایشگاه تحقیق، تجزیه و تحلیل مجدد کند چه بسا بر خلاف نظر اول معتقد بشود و آن را تغییر میدهد ولی چنانچه آن نوشته چاپ شده و در دسترس خوانندگان قرار گرفته باشد کمتر نویسنده بخود اجازه میدهد که آن را تغییر دهد زیرا بیم آن دارد که بعدم ثبات عقیده متهم شود و مورد ایراد خوانندگان قرار گیرد. کسانی که آشنائی با روش تحقیق دارند میدانند که در این روش نویسنده نباید بیمی بخود راه دهد و هرگاه دارای شجاعت ادبی باشد باشتباه خود اعتراف کند تا از نتیجه تحقیق دیگران هم بهره‌مند شوند و جوانان هم از بیان اشتباه خود ننگ ندارند، لذا در تجدید چاپ جلد سوم حقوق مدنی اشتباهات و اغلاطی که بنظرم رسید تصحیح نمودم و دقت لازم بعمل آوردم.
شهریور ماه 1349- سید حسن امامی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 4

مقدمه

اشاره

موضوع مجلّد سوم حقوق مدنی را سه کتاب: شفعه، وصیت وارث تشکیل میدهد.
هر یک از سه امر بالا خصوصیّتی را در بردارد که تأسیسات دیگر حقوقی فاقد آن میباشند که نظیر آن در مجلّد اول و دوم دیده نمیشود. برای دانستن خصوصیّات هر یک از سه امر بالا بشرح زیر مبادرت میشود:
چنانکه در مجلّد اول و دوم ذکر شد تمامی مباحث گذشته بر محور مالکیّت و اسباب آن دور میزند که بسیاری از آن تشریح شده است و مجلّد سوم نیز در پیرو آن دو مجلّد در بقیه اسباب مالکیت گفتگو مینماید. بدین جهت برای یادآوری گفته میشود:
مالکیّت عبارت است از رابطۀ تصوری و اعتباری که بین شخص و شیئی خارج پیدا میشود و به او حق میدهد که بتواند هرگونه تصرف و انتفاع را از آن ببرد، مگر آنکه قانون بجهتی از جهات آن را منع نماید.
در مالکیت سه امر جلب توجه میکند:
الف- شخصی که دارنده حق میباشد که مالک نامیده میشود.
ب- شیئی که موضوع حق است که بآن ملک گفته میشود.
ج- رابطه اعتباری که بین شخص و شی‌ء موجود است. ملکیت برای اشخاص بخودی خود بوجود نمیآید بلکه اموری را قانون از اسباب پیدایش ملکیت دانسته است.

اسباب تملک

اشاره

چنانکه در مجلّد اول گذشت اشیاء در وضعیت اولیّه خود از هرگونه رابطۀ حقوقی با اشخاص عاری میباشند. بتدریج اشخاص در اثر احتیاجات بر آنها مستولی شده و هر یک بعضی از آنها را بخود اختصاص داده و از تصرف دیگران در آن جلوگیری نموده است و سپس مورد نقل و انتقال قرار گرفته یعنی از مالک اولی بدیگری منتقل شده است. بنابراین اسباب تملک باعتبار وضعیت اشیاء بر دو قسمند:

اول- سبب تملک اشیائی که مالک ندارند

اینگونه اشیاء که در خارج از محیط عالم حقوقی قرار دارند کاملًا آزاد و مهیای برای تصرف و انتفاع اشخاص میباشد
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 5
و آنها میتوانند آن را بخود اختصاص داده و تملک نمایند. این امر را حیازت مباحات گویند. برای حیازت دو امر را مقنن لازم دانسته است: یکی قصد تملک کسی که میخواهد آن را تملک کند و دیگر تصرفی که در خور طبیعت آن شی‌ء میباشد از طرف کسی که قصد تملک آن را مینماید. این است که قانون در حیازت اراضی موات احیاء آن را لازم میداند و در حیازت معادن کندن و رسیدن بآن و در شکار و اشیاء مباحه دیگر تحت اختیار گرفتن آنها را شرط قرار داده است.

دوم- سبب تملک اشیائی که مالک دارند

پس از آنکه ملکیت از راه حیازت محقق گشت، آن ملکیت به اسباب معینه‌ای از مالک به دیگری منتقل میشود، یعنی رابطۀ اعتباری که مالک با شی‌ء خارج داشته بدست شخص دیگری می‌افتد و شخص اخیر جانشین مالک شده و حق مالکیت را ادامه میدهد. بنابراین انتقال ملکیت بوسیلۀ دو نوع عمل حقوقی انجام میگیرد: یکی خروج از ملکیت مالک و دیگری دخول در ملکیت شخص دیگر. در این تحول فاصله موجود نیست و مدتی شی‌ء بدون مالک نخواهد ماند.

انتقال مالکیت از شخصی بدیگری بیکی از طرق زیر ممکن خواهد بود:

الف- بتوافق ارادۀ طرفین

اشاره

تصرف افراد در امور مالی بر پایه آزادی اراده گذاشته شده است، یعنی هر کس میتواند هر گونه تصرفی در دارائی خود بنماید و هر انتفاعی از آن ببرد یا بهر کس بخواهد واگذار نماید و همچنین هر کس میتواند چیزی که به او واگذار میشود بپذیرد و یا آن را رد کند، زیرا داخل نمودن مالی در ملکیت دیگری بدون موافقت او منّتی را ایجاب مینماید که بر خلاف آزادی فردی است. بنابراین انتقالات در اثر توافق اراده ناقل و منتقل إلیه بوجود می‌آید. توافق مزبور عقد است.
قانون مدنی برای صحت عقود بطور کلی شرائط اساسی مقرّر داشته که آن را در موادّ «190» ببعد متذکّر شده است. آن عقود بر دو دسته‌اند:

اول- عقود معینه

و آنها عقودی هستند که دارای احکام مخصوص بخود میباشند مانند: بیع، اجاره، رهن و امثال آنها. در انعقاد این گونه عقود علاوه بر آنکه طرفین باید قصد انعقاد عقد مخصوصی را که در نظر دارند داشته باشند، باید شرائط
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 6
مختص بآن عقد که قانون متذکّر شده است رعایت گردد، مانند لزوم قبض در حق انتفاع وقف، رهن و هبه، همچنانی که بعض دیگر از عقود از برخی از شرائط اساسی بجهتی از جهات معاف شده‌اند، مانند ضمان، صلح و جعاله که از شرط معلوم بودن مورد معاف هستند. هر یک از عقود معینه دارای شرائط و احکام مخصوص بخود میباشند.
یکی از عقود معینه وصیت میباشد که یکی از موضوعات مجلّد سوم قرار گرفته است. وصیت یا انتقال پس از موت خصوصیتی را در بردارد که موجب شده است مورد گفتگوی جداگانه قرار گیرد و آن خصوصیّت آنست که طبیعت انتقال در وصیّت معلق بر فوت موصی است و قبول موصی له ممکن است پس از فوت موصی اتفاق افتد، چنانکه عموماً هم بدین منوال است و حال آنکه یکی از شرائط اساسی صحت معامله، مختار بودن طرفین عقد از ابتداء شروع به ایجاب تا انتهای قبول است یعنی تا آنکه عقد منعقد گردد و پس از فوت موصی که موصی له وصیت را قبول مینماید موصی مرده و دارای اختیاری نیست. خصوصیت مزبور و معلق بودن انتقال بر فوت موصی، موجب شده است قانون آن را قبل از ارث که آن هم انتقال بسبب فوت است بیان نماید.

دوم- عقود غیر معینه

و آنها عقودی هستند که طرفین بدون در نظر داشتن آثار مخصوص بیکی از عقود معینه، منعقد مینمایند.

ب- بارادۀ مالک

بر خلاف اصل حاکمیت اراده اشخاص در امور مالی، قانون اجازه داده است که بصورت شرط ضمن عقد بتوان تعهد بنفع شخص ثالث نمود و یا مالی را به او واگذار کرد بطوری که شخص ثالث بدون آنکه قبول نماید متعهد له و مالک آن مال بشود. (چنانکه در تعهد بنفع شخص ثالث در مجلد اول شرح آن گذشت) این امر اگر چه موجب تحمیل منّتی بر منتقل الیه است ولی علم حقوق پذیرفته همانگونه که در ابراء که اسقاط حق است بدون موافقت مدیون دین او ساقط میگردد، اگر چه منّتی بر مدیون باشد.

ج- بارادۀ منتقل الیه-

مورد دیگری که قانون بجهت مصلحتی بر خلاف حاکمیت اراده در امور مالی رفتار کرده است، شفعه میباشد و آن تملک مبیع بوسیلۀ شریک از مشتری است، بدون آنکه مشتری موافقت با آن نماید. این امر که اخراج
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 7
مال از ملکیت مالک بدون رضای او است از نظر فن حقوقی خصوصیّتی را در بردارد که ایجاب نموده قانون مدنی آن را در ردیف وصیّت قرار دهد که خصوصیّت منحصری را بین عقود دارا میباشد و الا مقتضی آن بوده که شفعه در مجموعۀ قانون مدنی بلافاصله پس از بیع قرار داده شود، زیرا طبق مادۀ «808» حق شفعه فقط در اثر بیع بوجود می‌آید.

د- بدون ارادۀ طرفین

در اثر فوت مالک بدون اراده و اختیار او ترکه باشخاص معینی منتقل میگردد، بدین جهت آن را انتقال قهری گویند. یکی از تأسیسات حقوقی که سوابق تاریخی ممتدی را در بردارد ارث است که در تمامی ادوار دستخوش تحولات عمیقی قرار گرفته و تغییرات بیشماری را نیز طی خواهد نمود. علت عمده این امر آنست که، کسانی بوسیلۀ دسترنج خود اموالی را بدست می‌آوردند و میمردند و آن اموال را باقی میگذاردند، اشخاصی بعناوین مختلفه خود را ذیحق در آن میدانستند گاه بنام رئیس خانواده و گاه دیگر بنام دولت و بالأخره بنام خویشاوندی. قوانین در هر دوره بجهاتی که عادلانه میپنداشته بعضی از خویشاوندان را بر بعض دیگر برتری داده و عده‌ای را نیز مأیوس کرده است. این امر ارث را کاملًا از تأسیسات حقوقی دیگر در اموال جدا نموده است و بدین جهت آخرین باب در مجموعه قانون مدنی جلد اول که در اموال میباشد قرار گرفته است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 9

[تتمۀ کتاب دوم در اسباب تملک]

اشاره

بسم اللّه الرحمن الرحیم و به نستعین

قسمت سوم در اخذ بشفعه

اشاره

در حقوق مدنی أخذ بشفعه تنها موردیست که با بودن مالک در قید حیات، دیگری میتواند ملک او را بدون موافقتش تملّک کند، بدین جهت قانون مدنی آن را پس از عقود که سبب تملیک ارادی میباشد بیان نموده است و حال آنکه از نظر سهولت در ترتیب و تنظیم قانون‌نویسی مقتضی آن بود که أخذ بشفعه در فصل بیع بیان شود، زیرا فقط در بیع جاری میگردد و از ملحقات آن بشمار میرود.

تعریف شفعه

شفعه بر وزن فعله (بضم فاء) در لغت جفت قرار دادن چیزی را با چیز دیگر گویند. اصطلاح حقوقی از معنی لغوی دور نیفتاده، زیرا در اصطلاح شفعه عبارت از تملّک حصۀ فروخته شده شریک، بوسیلۀ شریک دیگر میباشد. ماده «808» ق. م. میگوید: «هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصۀ خود را بقصد بیع بشخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است باو بدهد و حصۀ مبیعه را تملّک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع میگویند». اخذ بشفعه از أحکام استثنائی است، زیرا طبق اصل حقوقی نمیتوان ملکی را از ملکیت کسی بدون موافقتش خارج نمود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 10

فصل اول شرائط اخذ بشفعه

اشاره

چنانکه از ماده «808» ق. م. و مواد بعد از آن معلوم میگردد در صورتی که شرائط ذیل جمع شود حق اخذ بشفعه برای شریک حاصل میگردد:

1- غیر منقول بودن مال

اشاره

ماده «808» ق. م حق اخذ بشفعه را در موردی برای شریک ثابت میداند که مال غیر منقول باشد. منظور از کلمۀ غیر منقول، غیر منقول ذاتی از قبیل: زمین میباشد. امّا غیر منقولی که بوسیلۀ عمل انسان غیر منقول میشود: مانند ابنیه، آسیا و پرده نقاشی چنانچه بتبع عرصه فروخته شود، بتبع عرصه میتواند مورد حق شفعه قرار گیرد و چنانچه مستقلًا فروش رود طبق ماده «808» ق. م که میگوید: «هرگاه بنا و درخت بدون زمین فروخته شود حق شفعه نخواهد بود» شریک حق شفعه نخواهد داشت. قول مزبور مشهور بین فقهای امامیه است و اینان مکرّر در تألیفات خود دعوی اجماع بر این امر نموده‌اند. عدۀ دیگر از فقهای امامیه مانند اسکافی و شیخ طوسی در نهایة و استبصار و شیخ مفید در مقنعه و صدوقین (پدر و پسر) و سید مرتضی و أبو الصلاح و ابن إدریس و بعض دیگر شفعه را در أموال منقول مانند: لباس، آلات، کشتی، حیوان و امثال آن نیز جاری دانسته‌اند، و همچنین است در أموال غیر منقولی که بوسیلۀ عمل انسان غیر منقول شده‌اند. مستند اینان روایت است. مشهور از نظر آنکه روایت مزبور را ضعیف میدانند و از طرف دیگر أخذ بشفعه تسلط بر مال غیر بدون رضای او است و از مقررات استثنائی و بر خلاف قاعدۀ کلی میباشد، در مورد تردید اکتفا بمورد اجماع که حق شفعه در مورد مال غیر منقول است نموده‌اند. بنابر قول مشهور هرگاه کسی سهم مشاع خود را از درخت و بنا بتبع زمین محل آنها بفروشد، شریک میتواند آن را اخذ بشفعه بنماید، ولی چنانچه سهم مشاع از درخت و بنا بدون زمین محل آن بفروش رود، اگر چه قطعه زمینی از محل دیگر هم پیوست آن شود، شریک حق شفعه پیدا نخواهد نمود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 11

تبصره

طبق ماده «356» ق. م. هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع بنماید، اخذ بشفعه نیز شامل آن میگردد و بتبع مبیع مورد شفعه قرار میگیرد. مثلا چنانچه شریک سهم خود را از مزرعه‌ای بفروشد، کود جمع‌آوری شده، ریشۀ یونجه و همچنین درخت و بنای متعلق به ارباب و حیاط اربابی داخل در مبیع خواهد بود. و هرگاه شریک دیگر از حق شفعه نسبت بمزرعه استفاده بنماید آن توابع، بتبع مبیع نیز مورد شفعه قرار میگیرد.

2- مشاع بودن مال غیر منقول

اشاره

چنانکه ماده «808» ق. م: «هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد ...» تصریح مینماید، یکی از شرایط پیدایش حق شفعه، مشاع بودن مال غیر منقول است. این امر مورد اجماع علمای امامیه میباشد. بنابراین هرگاه دو نفر هر یک دارای قطعه زمینی باشد متصل بیکدیگر و یا آنکه خانه‌ای قبلا بین دو نفر مشترک بوده و بعداً تقسیم شده و بهر یک حصۀ اختصاص یافته است (اگر چه عملا تفکیک بعمل نیامده و فاصلی نداشته باشند و از نظر فن ساختمانی قسمتی قسمت دیگر را تکمیل نماید) و یکی از دو مالک سهم خود را بشخص ثالث بفروشد، دیگری نمی‌تواند اخذ بشفعه نماید، زیرا شفعه برای جلوگیری از ضرر شرکت است و در فرض بالا شرکتی موجود نیست تا حق شفعه بوجود آید.

تبصره

طبق ماده «810» ق. م «اگر ملک دو نفر در ممر یا مجری مشترک باشد و یکی از آنها ملک خود را با حق ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه دارد اگر چه در خود ملک مشاعاً شریک نباشند ولی اگر ملک را بدون ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه ندارد» قانون مدنی در ماده بالا بطور استثناء حق شفعه را در بیع ملک مفروز باعتبار مشاع بودن ممر یا مجری قرار داده است، از این استثنا نمیتوان تجاوز نمود و در موردی که دو مالک ملک مفروز که در حوض یا آب انبار با یکدیگر شریک باشند و یکی از آن دو سهم خود را بفروشد، حق شفعه را جاری ساخت، زیرا نمیتوان از روح مسأله حقوقی که بر خلاف قاعده کلی است استفاده نموده و در اشتباه و نظائر حکم آن را جاری ساخت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 12

3- قابل تقسیم بودن مال غیر منقول

طبق صریح ماده «808» ق. م مال غیر منقول مشاع بین دو نفر، باید قابل تقسیم باشد تا در اثر فروش یکی از آن دو شریک، دیگری بتواند اخذ بشفعه بنماید. منظور از قابل تقسیم بودن ملک مشاع آنست که بتوان آن را طوری تقسیم نمود که ضرر فاحشی متوجه شرکاء نگردد، یعنی در اثر تقسیم ضرری بیش از آنچه که از خود تقسیم ممکن است متوجه شرکاء گردد، حاصل نشود.
مشهور از فقهای امامیه قابل تقسیم بودن ملک مشاع را شرط پیدایش حق شفعه میدانند. دلیل اینان آنست که حق شفعه بر خلاف قاعدۀ سلطنت مالکانه است و فقط در مورد یقین، و آن مال غیر منقول قابل تقسیم است اجرا میشود و موردی که در وجود حق شفعه تردید شود اصل عدم، جاری میگردد و اخبار مربوطه گواه بر این امر میباشند.
بنابر نظریه مزبور، حق شفعه در مورد فروش سهم مشاع حمام و دکان غیر قابل تقسیم و آسیای کوچک و نهر و راه باریک بوجود نمیآید.
صاحب تنقیح دلیل استحسانی در تأسیس حق شفعه در ملک غیر منقول قابل تقسیم بیان نموده و آن این است که: حق شفعه در ملک قابل تقسیم، برای آن موجود میشود تا بدین وسیله از ضرری که مالک سهم مشاع در اثر تقسیم متحمل میگردد جلوگیری شود، ولی در ملک غیر قابل تقسیم این ضرر متصور نیست. دلیل مزبور مثبت مدعا نمیباشد، زیرا مستفاد از روایات آنست که حق شفعه برای دفع ضرر مالک است و معلوم نمیشود که کدام ضرر در نظر بوده است، شاید ضرر شرکت جدید میباشد که در اثر بیع حاصل میگردد، بدین جهت بعضی از فقهاء مانند سید مرتضی علت تأسیس حق شفعه را ضرر دانسته و گفته‌اند: ضرر شرکت در مال غیر قابل تقسیم بیش از ضرر آن در مال قابل تقسیم است، زیرا در مال قابل تقسیم هر یک از شرکاء میتواند بوسیلۀ تقسیم اجباری از ضرر شرکت خلاصی یابد بر خلاف مال غیر قابل تقسیم که بغیر از فروش آن نتوان از شرکت خلاصی یافت. و چنانچه ضرر در افراز علت تأسیس حق شفعه باشد، علت مزبور قبل از فروش سهم مشاع از طرف شریک نیز موجود بوده و حال آنکه شریک حق
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 13
شفعه نداشته است.

4- دو نفر بودن شرکاء

اشاره

طبق صریح ماده «808» ق. م حق شفعه در مال غیر منقول قابل تقسیم در صورتی جاری میگردد که مال مزبور بین دو نفر مشترک باشد.
قول مزبور مشهور بین فقهای امامیه است و قول دیگر آنست که هرگاه شرکاء بیش از دو نفر باشند بفروش یکی از آنان، نیز حق شفعه برای دیگران بوجود می‌آید. از این جنبید در انتصار حکایت شده است که اخذ بشفعه را در عقار در موردی که بیش از دو شریک باشند جایز میداند ولی در بیع حیوان بر آنست که حق شفعه فقط بین دو شریک یافت میشود. مستند طرفین روایاتی است که با یکدیگر اختلاف دارند. بنابر قول مشهور که قانون مدنی پیروی نموده است، حق شفعه در موردی موجود میگردد که مال غیر منقول بین دو نفر مشترک باشد، بنابراین چنانچه مال مزبور بین سه نفر یا بیشتر مشترک باشد و بغیر از یک نفر تمامی شرکاء سهام خود را بکسی بفروشند آن یک نفر شریک نمیتواند از مشتری اخذ بشفعه کند، زیرا شرط پیدایش حق شفعه بدستور ماده «808» قانون مدنی آنست که قبل از بیع، شرکاء بیش از دو نفر نباشند.

مسأله 1- در صورتی که مال غیر منقول بین دو نفر مشترک باشد و یکی از آن دو، سهم خود را بچند نفر در یک عقد بفروشد،

شریک دیگر میتواند نسبت بتمامی آن سهم اخذ بشفعه نماید، زیرا در زمان عقد شرکاء دو نفر بوده‌اند و با فروش یکی از شرکاء سهم خود را حق شفعه برای شریک دیگر حاصل میگردد و تعدد خریداران تأثیر در حق شفعه ندارد.
بنا بر نظریه‌ای که شریک بتواند در مورد بالا اخذ بشفعه کند بحث دیگری پیش می‌آید و آن اینست که آیا شفیع میتواند نسبت ببعض از قسمتهای سهم مشترک که در یک عقد بفروش رفته اخذ بشفعه کند یا باید تمامی سهم شریک را اخذ بنماید و یا از حق خود صرف نظر کند. مثلًا هرگاه شریکی سهم خود را بوسیلۀ یک عقد بسه نفر بفروشد، آیا شریک دیگر میتواند نسبت بحصه یکی از مشتریان اخذ بشفعه کند و نسبت بدیگران صرف نظر نماید؟ بعضی از فقها بر آنند که هرگاه یکی از دو شریک
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 14
سهم خود را در یک عقد بچند مشتری بفروشد، عقد مزبور منحل بعقود متعدده میشود و مانند آنست که مالک مزبور سهم خود را بحصه‌های کوچک بوسیلۀ چند عقد انتقال داده باشد. در این صورت در اثر هر عقد بیعی که واقع شده حق شفعه برای شریک حاصل میشود که میتواند از آن حق مستقلًا استفاده بنماید، مثلًا هرگاه کسی که مالک نصف مشاع از خانه‌ایست، یک دانگ آن را بکسی بفروشد و شریک دیگر نسبت بآن اخذ بشفعه کند و بعداً آن مالک یک دانگ دیگر از سهم خود را بفروشد شریک شفیع میتواند نسبت بآن اخذ بشفعه بنماید یا آن را واگذارد میتوان با استنباط از ماده «812» ق. م از نظریه بالا پیروی نمود.
بعض دیگر از فقها بر آنند که حق شفعه برای جلوگیری از ضرر درخواست تقسیم است و چنانچه شفیع نسبت ببعض از سهم شریک دیگر که بقسمتهای جداگانه فروخته شده اخذ بشفعه بنماید، ضرری که برای جلوگیری از آن، حکم بر خلاف قاعده وضع گردیده مرتفع نمیشود و آن ضرر بحال خود باقی میماند، بنابراین شفیع میتواند فقط نسبت بتمامی حصه‌هائی که فروخته شده اخذ بشفعه کند و یا آنکه همه را ترک نماید. ظاهر مادۀ «808» نظریۀ اخیر را تأیید مینماید.

مسأله 2- در صورتی که مال غیر منقول، مشترک بین وقف و طلق باشد و حصۀ طلق بفروش رود

طبق مادۀ «811» ق. م که میگوید: «اگر حصه یکی از دو شریک وقف باشد متولی یا موقوف علیهم حق شفعه ندارد» حق شفعه برای وقف پیدا نمیشود.
علت استحسانی که بر این امر بیان شده آنست که عین موقوفه در حقیقت ملک موقوف علیهم است و عموماً آنان متعدد میباشند و حق شفعه فقط در بیع مال غیر منقولی که بین دو نفر مشترک است حاصل میگردد. بدین جهت بعضی از فقهاء در صورتی که موقوف علیه یک نفر باشد اخذ بشفعه را برای او جائز دانسته‌اند. بنابراین استدلال بنظر میرسد که هرگاه مال غیر منقول بین شرکت تجاری و فرد دیگری مشترک باشد و مالک مزبور سهم خود را بفروشد شرکت حق اخذ بشفعه ندارد، زیرا شرکت اگر چه دارای شخصیّت حقوقی میباشد ولی چون حق اخذ بشفعه حکم استثنائی و بر خلاف
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 15
قاعده کلی است در مورد تردید عمل بقاعده میشود.
در صورتی که ملک بین وقف و طلق مشترک باشد و سهم وقف در مواردی که اجازه فروش آن داده شده بفروش رود، شریک دیگر میتواند اخذ بشفعه بنماید. با توجه بدلیل استحسانی که در بالا بیان گردید چنانچه موقوف علیهم اشخاص متعدد باشند شریک دیگر نمیتواند اخذ بشفعه بنماید زیرا مال غیر منقول، مشترک بین بیش از دو نفر است، ولی دلیل استحسانی مزبور از نظر قضائی نمیتواند علت حکم قرار گرفته و مانند قاعدۀ کلی در هر موردی بآن عمل نمود. بنابراین، نظر بمفهوم مخالف مادۀ «811» ق. م و سکوت قانون در مقام بیان، شریک میتواند در مورد بیع وقف اخذ بشفعه نماید.

5- انتقال سهم مشترک بوسیلۀ بیع باشد

اشاره

طبق صریح ماده «808» ق. م اخذ بشفعه در صورتی حاصل میگردد که یکی از دو شریک سهم خود را بوسیلۀ عقد بیع واگذار نماید. بنابراین چنانچه شریک سهم خود را بسببی از اسباب دیگر مانند معاوضه، صلح، هبه و یا آنکه آن را صداق در نکاح زوجه خود قرار دهد حق شفعه برای شریک دیگر موجود نمیشود. قول مزبور مشهور بین فقهای امامیّه میباشد و اینان مکرّر دعوی اجماع در تألیفات خود بر آن نموده‌اند. ابن جنید شفعه را در موردی که شریک سهم خود را بوسیله هبه خواه معوض باشد یا غیر معوض انتقال بغیر دهد، جاری دانسته است. بعضی دیگر از فقهاء بر آنند که از روایاتی که شفعه را در بیع جاری میداند استنباط میشود که سبب پیدایش حق شفعه دفع ضرر از شریک است، بنابراین هرگاه شفعه بعقود معوضه اختصاص داده نشود چنانچه بسیاری از عامّه بر آنند شایسته‌تر میباشد، لذا حق اخذ بشفعه در مورد هبۀ غیر معوضه و یا هبۀ معوضه‌ای که عوض در آن معتنابه نباشد مانند هبۀ محاباتی نیز موجود میگردد.

تبصره

بدستور ماده «814» ق. م: «خیاری بودن بیع مانع از اخذ بشفعه نیست» زیرا ملکیّت مبیع در بیع خیاری، بوسیلۀ عقد بمشتری منتقل میشود و با مالکیّت مشتری حق شفعه برای شریک حاصل میگردد. بنابر قول شیخ که انتقال ملکیّت را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 16
بانقضاء خیار میداند، حق شفعه پس از انقضاء خیار پیدایش میابد. در موجود شدن حق شفعه برای شریک در بیع خیاری فرق نمیکند که خیار فسخ برای بایع باشد یا مشتری یا شخص ثالث. بنا بر قول مشهور اخذ بشفعه از طرف شریک مانع فسخ بیع از طرف دارندۀ خیار نمیباشد، زیرا بیع بشرط خیار منعقد شده است و حق شفعه پس از انعقاد بیع بوجود آمده است و اصل بقاء خیار است، لذا دارندۀ خیار میتواند پس از اخذ بشفعه بیع را فسخ کند. بنابراین چنانچه دارندۀ خیار بیع را فسخ نماید شفعه باطل میگردد و هرگاه فسخ نکند شفعه مستقر میشود، بدین جهت بعض از فقهاء امامیه اخذ بشفعه را پس از انقضاء مدت خیار اجازه داده‌اند با آنکه مالکیّت مشتری را پس از عقد میدانند، زیرا قاعدۀ اخذ بشفعه تصرف شفیع در مبیع میباشد و با خیاری بودن بیع و عدم استقرار ملکیّت مشتری، شفیع نمیتواند مبیع را از مشتری بخواهد. بنظر میرسد که شفیع نمیتواند در اخذ بشفعه تأخیر اندازد تا خیار منقضی گردد، زیرا این امر منافات با فوریت حق شفعه دارد، همچنانی که نمیتوان حق اعمال اخذ بشفعه را پس از عقد تا انقضاء مدت خیار از شریک سلب نمود اگر چه نتواند در مدت خیار در مبیع تصرف کند، زیرا حق اخذ بشفعه بوسیله بیع سهم مشترک برای شفیع حاصل میشود و فائدۀ این امر در نمائات مبیع و احکام دیگر است.
بعض از فقهاء احتمال داده‌اند که چنانچه خیار شرط برای مشتری باشد، با اخذ بشفعه خیار او ساقط میگردد، زیرا منظور از فسخ بیع از طرف مشتری، بدست آوردن ثمنی میباشد که ببایع تأدیه نموده است و آن را در اثر اخذ بشفعه بدست می‌آورد.

6- شریک تمام حصۀ خود را انتقال دهد-

اشاره

چنانکه از اطلاق مادۀ «808» ق. م استنباط میشود حق اخذ بشفعه برای شریک در صورتی پیدا میشود که شریک دیگر تمامی حصّۀ خود را بشخص ثالث انتقال دهد، و الّا هرگاه بعضی از حصّۀ خود را واگذار نماید حق اخذ بشفعه برای شریک موجود نمیگردد، زیرا با اخذ بشفعه زیان ناشی از درخواست افراز باقی خواهد ماند و حکم اخذ بشفعه بر خلاف قاعده است و در
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 17
مورد تردید در وجود آن، اصل عدم آن میباشد. بعض از حقوقیین امامیّه حق شفعه را در مورد انتقال شریک بعض از حصّۀ خود را نیز موجود میدانند. بنا بر نظر اخیر:

مسأله 1- در صورتی که شریک قسمتی از سهم خود را بکسی بفروشد

و سپس قسمت دیگر را بقصد بیع بهمان کس واگذار نماید، شریک دیگر میتواند نسبت بهر دو قسمت اخذ بشفعه بنماید، زیرا با فروش قسمت اول حق اخذ بشفعه برای شریک بوجود می‌آید و عدم اعمال آن تا فروش قسمت دیگر موجب سقوط حق شفعه نمیگردد.
بنابراین شریک میتواند نسبت بهر دو قسمت و یا یکی از آن دو اخذ بشفعه کند.

مسأله 2- در صورتی که شریک قسمتی از سهم خود را بکسی و قسمت دیگر را بدیگری بفروشد،

شریک دیگر میتواند نسبت بتمامی آن دو قسمت و یا یکی از آنها اخذ بشفعه بنماید، زیرا چنانکه در مورد بالا بیان گردید، با فروش قسمت اول حق شفعۀ برای شریک بوجود می‌آید و فروش قسمت دوم اگر چه بدیگری باشد حق شفعۀ حاصله از بیع اول را ساقط نمینماید، بدین جهت شریک میتواند نسبت بهر دو قسمت یا یکی از آن دو اخذ بشفعه کند.

7- سهم مشترک مبیع قرار گیرد

بنابر مستفاد از ماده «808» ق. م بنظر میرسد که سهم شریک در عقد بیع باید مبیع قرار گیرد، و الا هرگاه ثمن باشد شریک دیگر نمیتواند از بایع اخذ بشفعه نماید، اگر چه فرق بین مبیع و ثمن مانند فرق بین عوض و معوض اعتباری است، زیرا حکم اخذ بشفعه بر خلاف قاعده است و در موردی که تردید در وجود آن بشود اصل عدم آن میباشد.

8- قدرت شفیع بر تأدیۀ ثمن-

اشاره

قانون حق اخذ بشفعه را برای رفع ضرر ناشی از شرکت قرار داده است. بنابراین ناچار باید اعمال حق مزبور بنحوی باشد که موجب ضرر مشتری نگردد و آن در صورتیست که شفیع قدرت بر تأدیۀ ثمن را دارا باشد، زیرا دادن حق شفعه بشریک معسر که قدرت بر تأدیۀ ثمن را ندارد موجب اضرار مشتری خواهد بود و برای رفع ضرر ناشی از شرکت، ضرر بیشتری بوجود
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 18
می‌آید، عدم قدرت شفیع بر تأدیۀ ثمن بوسیله هرگونه دلیل قابل اثبات خواهد بود و نمیتوان از ظاهر وضعیت شفیع بر عدم قدرت او بتأدیۀ ثمن پی برد، زیرا چه بسا اشخاص معسر که دارای اعتبار کافی میباشند و میتوانند از دیگران استقراض کنند.
مانند معسر است کسی که قدرت بر تأدیه ثمن را دارد، ولی از پرداخت آن امتناع کند و یا اهمال و مماطله در تأدیۀ آن بنماید، زیرا نتیجۀ آن دو یکسان است. مشتری ملزم نیست که بجای ثمن المثل مال دیگری یا ضامن بپذیرد، و یا آنکه رهن قبول کند. مادۀ صریحی بر آنکه قدرت بر تأدیۀ ثمن، شرط در اخذ بشفعه میباشد در قانون مدنی موجود نیست ولی با توجه بذیل ماده «808» ق. م که میگوید: «...
شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصّۀ مبیعه را تملّک کند» و همچنین فوری بودن این امر که در ماده «821» ق. م. بآن تصریح شده است محقق میگردد که هرگاه شریک نتواند ثمن را بپردازد و یا اهمال و مماطله در تأدیۀ آن کند حق اخذ بشفعۀ او ساقط میشود.

تبصره

منظور ماده «808» ق. م از عبارت (قیمتی را که مشتری داده است) چیزی است که بعنوان ثمن در عقد بیع قرار داده شده و شامل حق دلالی، پول تمر، حق تنظیم سند، حق الوکاله و همچنین هزینه‌هائی که مشتری برای تسلیم ثمن پرداخته، نمیشود و شریک ملزم بپرداخت آنها برای اخذ بشفعه نیست، اگر چه عرفاً از لوازم معامله بشمار آید، زیرا ماده تصریح به تأدیۀ قیمتی که مشتری داده نموده است و آن عبارت شامل لوازم معامله نمیگردد و ملازمه‌ای هم بین ثمن و آنها موجود نیست.
در اخذ بشفعه چون شفیع نمیتواند عین ثمن را بمشتری بدهد، زیرا عین ثمن در دست بایع میباشد، بدل آن را بمشتری تأدیه خواهد کرد. بنابراین هرگاه عین ثمن بسببی از اسباب در ملکیت شفیع در آید چنانکه به او هبه شود و یا بایع بمیرد و شفیع وارث منحصر او باشد و آن عین قهراً به او منتقل گردد، شفیع ملزم نخواهد بود که عین ثمن را بمشتری بدهد، زیرا در اثر اخذ بشفعه ذمۀ شفیع ببدل ثمن مشغول میشود و موجبی برای تبدیل آن موجود نشده است و مالکیّت شفیع نسبت بثمن نمیتواند موجب تبدیل
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 19
گردد. بدل ثمن عبارت است از مثل آن در صورتی که مثلی باشد و قیمت آن هرگاه قیمی باشد. چنانچه قیمت آن در بازار ترقی یا تنزل کند قیمت روز عقد بیع در نظر گرفته میشود، زیرا شریک در آن زمان دارای حق شفعه میگردد و مشتری مستحق ثمن میشود و چون شریک قدرت بر تأدیۀ عین ثمن را ندارد قیمت زمان مزبور جانشین آن خواهد گردید. در لزوم تأدیه ثمن المثل از طرف شریک بمشتری، فرقی نمینماید که مشتری تمامی ثمن را ببایع پرداخته و یا از طرف بایع به او هبه شده باشد و یا آنکه آنان ثمن را بمال دیگری که کمتر یا بیشتر ارزش دارد صلح کنند، زیرا تقلیل و یا اضافه نمودن بر ثمن و همچنین هبه آن بسبب معامله مجدد بعمل آمده و آنچه طبق صریح مادۀ «808» ق. م شفیع ملتزم بتأدیه آن میباشد ثمن است.
بعض از فقهای امامیه بر آنند که چنانچه ثمن در بیع سهم مشترک، قیمی باشد حق شفعه برای شریک حاصل نمیگردد، زیرا شرط پیدایش حق شفعه قدرت بر تأدیۀ مثل ثمن میباشد و در موردی که ثمن مال قیمی است تأدیۀ مثل آن متعذر است. مستند اینان مفاد روایتی است که علاوه بر ضعف سند دلالت بر این امر ندارد. از نظر قانون مدنی بنظر میرسد که عبارت (... قیمتی را که مشتری داده است ...) منصرف بثمن مثلی باشد ولی با توسعه در تفسیر مادۀ مزبور میتوان در صورتی که ثمن در بیع قیمی بوده حق شفعه را برای شریک ثابت دانست.

مسأله- طبق مادۀ «820» ق. م: «هرگاه معلوم شود که مبیع در حین بیع معیوب بوده و مشتری ارش گرفته است،

شفیع در موقع اخذ بشفعه مقدار ارش را از ثمن کسر میگذارد» زیرا شفیع در اخذ بشفعه باید ثمن را بخریدار بدهد و در مورد مزبور ثمن در حقیقت مقداری است که پس از کسر ارش نزد بایع باقی مانده است.
هرگاه مشتری با استحقاق خود بأخذ ارش از آن صرفنظر نماید مانند آنست که مشتری بیش از مقدار ثمن ببایع پرداخته است لذا در این صورت مانند صورت قبل شفیع در موقع اخذ بشفعه مقدار ارش را کسر میگذارد. بعضی از فقهاء بر آنند که هرگاه شفیع بخواهد اخذ بشفعه بنماید، باید تمام ثمن را بمشتری تادیه کند، خواه مشتری از
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 20
بایع ارش بگیرد و یا از گرفتن آن صرفنظر نماید، زیرا ثمن مورد عقد قرار گرفته و پس از کشف عیب در مبیع معلوم میگردد که مشتری متضرر بوده است و ارش برای جبران ضرر مشتری میباشد که قانون به او حق میدهد آن را بخواهد و هر کس در اعمال حق خود مختار میباشد و ملزم باخذ زیان وارده نیست، بنظر میرسد که با متابعت از نظریۀ مزبور نیز باید بر آن بود که هرگاه مشتری ارش بگیرد و یا از آن صرفنظر نماید شفیع بمقدار آن از ثمن کسر میگذارد و بقیه را بمشتری میدهد، زیرا ارش اگر چه برای جبران ضرر مشتری است ولی در نظر عرف قسمتی از ثمن میباشد که بمشتری مسترد شده و یا صرفنظر نموده و در حقیقت مبیع برای مشتری، بقیمت ثمن پس از کسر ارش تمام شده است.
در صورتی که در اثر وجود عیب در ثمن معین بایع از مشتری ارش بگیرد، نظر بوحدت ملاک ماده «820» ق. م آن مقدار جزء ثمن محسوب میشود و شفیع باید اضافه بر ثمن مقرر در عقد، آن مقدار را نیز بمشتری بدهد. و همچنین بنابر نظریه‌ای که ارش برای جبران زیان است میتوان گفت که هرگاه بایع از گرفتن ارش صرف نظر نماید، بمقدار ارش بر ثمن در موقع اخذ بشفعه افزوده میشود، زیرا صرفنظر نمودن بایع از اخذ ارش منّتی است که بر مشتری گذارده و مانند آنست که دریافت داشته.
بنابر آنچه گذشته توافق متبایعین در تقلیل ثمن و یا هبۀ آن بمشتری پس از عقد بیع، در مقدار ثمن تأثیر نمینماید و باید شفیع قیمتی که مورد عقد قرار گرفته بمشتری تسلیم نماید و همچنین در صورتی که پس از عقد از طرف مشتری بر ثمن چیزی اضافه شود، شفیع در اخذ بشفعه ملزم بپرداخت آن زائد نمیباشد، مثلا هرگاه کسی سهم مشاع خود را از خانه بفروشد و بایع پس از انعقاد معامله بمشتری مراجعه و پشیمانی خود را از فروش اعلام دارد و مشتری برای ترضیه خاطر بایع مبلغی به او بدهد، مشتری نمیتواند. آن را از شفیع بخواهد، زیرا در حقیقت تأدیه زائد صلح و یا هبه‌ایست که برای رفع گفتگو بعمل آمده و نمیتوان آن را جزء ثمن محسوب داشت و ماده «808» ق. م در اخذ بشفعه شفیع را ملتزم بتأدیۀ قیمتی که مشتری داده است میداند. همچنین هرگاه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 21
مشتری پس از معامله پشیمانی خود را ابراز دارد و بایع برای جلب رضایت او مبلغی به او بدهد، شفیع نمیتواند آن را از ثمن کسر نماید. بعضی بر آنند که چنانچه تقلیل و یا اضافه در ثمن در مدت خیار بعمل آید از ثمنی که شفیع تأدیه مینماید همان مقدار کسر و یا اضافه میگردد. بنظر میرسد که از نظر حقوقی تأدیۀ اضافۀ بر ثمن یا تقلیل آن بدون علت قانونی تأثیر در مقدار ثمنی که شفیع باید تأدیه کند نمینماید، بنابراین فرقی نمیکند که تأدیۀ زائد بر ثمن و یا تقلیل آن در زمان خیار شرط و یا وجود خیار دیگر باشد و یا آنکه در بیع هیچ‌گونه خیاری موجود نباشد.

فصل دوم- شفیع

اشاره

اهلیت شفیع شرط دارا شدن حق شفعه نمیباشد، زیرا حق مزبور در اثر بیع سهم مشاع، از طرف شریک برای رفع ضرر ناشی از شرکت موجود میگردد، ولی در اعمال حق مزبور که ایقاع است شفیع باید دارای اهلیت استیفاء باشد. بنابراین در صورتی که شفیع بجهتی از جهات (صغر، جنون و سفه) محجور باشد با رعایت غبطه در حدود مقررات قانونی ولی یا قیّم او اخذ بشفعه مینماید و چنانچه سفیه یا صغیر ممیز اخذ بشفعه کند نفوذ آن محتاج باجازه ولی یا قیّم است.
فقهای امامیه بر آنند که هرگاه ولی یا قیّم از اخذ بشفعه چنانچه بغبطه مولّی علیه باشد امتناع کند، مولّی علیه پس از بلوغ میتواند خود اخذ بشفعه نماید، زیرا بوسیلۀ بیع حق شفعه برای محجور پیدایش یافته و تأخیر در اخذ بشفعه در اثر جنون و صغر است که عذر قانونی شناخته میشود و تقصیر ولی یا قیّم موجب سقوط حق محجور نمیگردد. بنابراین هرگاه ولی یا قیّم حق اخذ بشفعه را بدون رعایت غبطۀ صغیر و مجنون ساقط نمایند، آن حق بحال خود باقی خواهد بود و پس از بلوغ، آنان میتوانند اخذ بشفعه کنند. ضرری که در اثر تأخیر اخذ بشفعه ممکن است متوجّه مشتری گردد، نمیتواند موجب سقوط حق شفعه محجور شود، زیرا پس از پیدایش حق مزبور و نبودن دلیلی بر اسقاط آن، حق شفعه استصحاب میشود. بعضی بر این امر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 22
اشکال کرده‌اند و تأخیر در اخذ بشفعه را از نظر توجه ضرر بمشتری موجب سقوط حق مزبور میدانند و بر آنند، که با فوری بودن اخذ بشفعه، چنانچه اخذ بآن نشود حق مزبور ساقط میگردد، و هرگاه در اثر سقوط حق شفعه خسارت بمولّی علیه متوجه شود ولی یا قیّم که سبب آن میباشند در مقابل آنان مسئول جبران خواهند بود. اشکال مزبور از نظر تحلیلی بنظر قوی میرسد و سقوط حق شفعه و مسئولیّت ولی یا قیّم مطابق اصولی میباشد که در قانون مدنی رعایت شده است. از نظر حقوق امامیه با وجود دعوی اجماع و نبودن مخالف، اعتقاد بسقوط حق شفعه، دور از احتیاط است.

مسأله- در صورتی که ولی (پدر یا جد پدری) سهم مولّی علیه را که با خود او شریک میباشد بدیگری بفروشد، ولی میتواند برای خود اخذ بشفعه بنماید،

زیرا فروش بعنوان ولایت و نمایندگی قانونی از طرف مالک، مانع از ایجاد حق شفعه نمیگردد. عده‌ای از فقهاء بر این امر تصریح میکنند و بعضی دیگر از نظر آنکه ولی در اخذ بشفعه در معرض اتهام قرار میگیرد اشکال نموده‌اند. اشکال مزبور با توجه بآنکه ولی میتواند مستقیماً مال مولّی علیه خود را بخرد مرتفع خواهد بود.
در مورد وکیل نیز گفته شده که وکیل نمیتواند مالی که بعنوان وکالت میفروشد اخذ بشفعه بنماید، زیرا قبول وکالت در فروش از طرف وکیل، مستلزم رضایت او بواگذاری سهم مشترک بمشتری میباشد و آن مستلزم اسقاط حق شفعه است. بنظر میرسد که وکیل میتواند سهمی را که بدیگری واگذار مینماید بشفعه تملک کند، زیرا قبول وکالت در فروش اگر چه رضایت به انتقال بغیر و خریدار نبودن خود وکیل میباشد ولی این امر نمیتواند بخودی خود مانع ایجاد حق شفعه شود و یا پس از پیدایش مسقط حق شفیع گردد، زیرا حق شفعه در اثر بیع سهم مشاع حاصل میگردد و اسقاط حق مزبور محتاج به ارادۀ دارندۀ حق بر این امر است و قبول وکالت در فروش و یا فروش آن کاشف از داشتن ارادۀ بر اسقاط نیست، علاوه بر آنکه قبل از پیدایش حق نمیتوان آن را اسقاط نمود. همچنین هرگاه شریک بوکالت از طرف شخص ثالث سهم شریک خود را بخرد، میتواند آن را اخذ بشفعه نماید، زیرا حق شفعۀ خود را ساقط ننموده است
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 23
و رضای بوکالت در خرید و یا عمل خرید مانند فروش آن مانع از پیدایش حق مزبور نمیتواند قرار گیرد. همچنانکه موجب اسقاط حق شفعه نخواهد بود. بنابر آنچه گفته شد ولی میتواند سهم مشترک خود را بغیر بفروشد و از طرف مولّی علیه آن را اخذ بشفعه کند و یا آنکه سهم یکی از دو مولی علیه خود را بشخص ثالث بفروشد و از طرف مولّی علیه دیگر اخذ بشفعه نماید.
در امور مذکورۀ در بالا، قیّم مانند ولی میباشد، علاوه بر آنکه در قوانین موضوعۀ کنونی (قانون مدنی و قانون امور حسبی) قیّم باید در فروش اموال مولّی علیه و یا خرید برای او، تشریفات مخصوصی را رعایت نماید که تصور تبانی و سوء نیّت نمیرود. وصی بر ثلث مانند وکیل است. بنابراین چنانچه وصی سهم مورد وصایت را بدیگری بفروشد (تا ثمن فروش آن را بمصارف معینه برساند) میتواند آن را اخذ بشفعه کند. وصی بر صغیر مانند ولی میباشد، زیرا در وصایت کلیه حقوقی که ولی دارد در حدود وصایت بوصی واگذار مینماید و وصی نمایندۀ موصی میباشد.

فصل سوم- فوریت اخذ بشفعه

اشاره

طبق مادۀ «821» ق. م. «حق شفعه فوری است» یعنی پس از آنکه شریک اطلاع بر فروش سهم شریک خود پیدا نمود، میتواند در مدتی که عرفاً برای اخذ بشفعه لازم است، حق خود را اعمال نماید و مبیع را تملک کند، زیرا حق اخذ بشفعه برای جلوگیری از ضرریست که از بقاء بر شرکت ناشی میشود و آن امر با دادن مهلتی که شریک بتواند حق مزبور را اعمال و اخذ بشفعه کند تأمین میگردد و ضرر مرتفع میشود، علاوه بر آنکه اجازۀ تأخیر در اخذ بشفعه بشریک، موجب ضرر مشتری خواهد بود بدون آنکه موجبی برای تحمیل چنین ضرری بر مشتری باشد، زیرا کلیه معاملات مشتری بر مبیع در معرض انحلال است و چنانچه مشتری خودداری از تصرف در مبیع بنماید و انتظار اعمال و یا اسقاط حق شفعه را از ناحیه شفیع بکشد، آثار ملکیت که توانائی هر گونه تصرفی باشد بدون رضایت مالک برای
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 24
مدتی از بین میرود.
تشخیص مدتی که برای فوریت اخذ بشفعه لازم میباشد بنظر عرف است، چنانکه در خیارات در مجلّد اوّل گذشت. بنابراین چنانچه شفیع دور از محل وقوع معامله باشد و برای اخذ بشفعه باید بمحلّ وقوع معامله بیاید، لازم نیست که با سریع‌ترین وسیله خود را بمحل مزبور برساند، بلکه با وسیله‌ای که معمولا مسافرت مینمایند کافی میباشد، مثلا چنانچه در این راه عموماً با اتومبیل مسافرت میکنند شفیع ملزم نیست بوسیلۀ هواپیما بمحل وقوع معامله بیاید، بلکه کافی است که با اتومبیل مسافرت نماید.
قول بفوریت اخذ بشفعه مشهور بین فقهای امامیه میباشد و شیخ در خلاف دعوی اجماع بر آن نموده است. قول دیگر که مورد متابعت ابن بابویه، ابن جنید و ابن- ادریس قرار گرفته است و سید مرتضی دعوی اجماع بر آن کرده تراخی، یعنی اجازه در تأخیر اخذ بشفعه میباشد. مستند اینان علاوه بر اصل عدم فوریت، استصحاب بقاء حق شفعه برای شفیع است.
بنابر آنچه گذشت شریک پس از آنکه بر فروش سهم مشترک آگاه شد و همچنین مقدار و جنس و وصف ثمن و آنکه مشتری کیست مطلع گردید، در مدتی که عرفاً برای اخذ بشفعه لازم است میتواند اخذ بشفعه نماید. بدین جهت هرگاه شریک از شهری که معامله در آن واقع شده غائب باشد و بر وقوع آن آگاه نگردد مگر پس از آنکه بشهر خود مراجعت کند، پس از اطلاع میتواند اخذ بشفعه نماید. همچنین هرگاه شفیع تصور مینموده که مقدار ثمن زیادتر از آنچه میباشد که در عقد بیع معین شده است بدین جهت در اخذ بشفعه تأخیر انداخته و بعداً مقدار حقیقی ثمن معلوم شود، حق شفعه او ساقط نمیگردد، چنانکه هرگاه شفیع تصور میکرده که ثمن از جنس مخصوصی است و بدین جهت تأخیر در اخذ بشفعه انداخته و بعد معلوم شده ثمن از جنس دیگری است حق شفعه او باقی است و میتواند پس از علم بآن اخذ بشفعه نماید، مثلًا هرگاه شفیع تصور مینموده که ثمن از مسکوک طلا میباشد مانند هزار لیرۀ طلا
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 25
و نمیتواند آن را تهیه کند و بعد معلوم شده از جنس ریال است و میتواند آن را تأدیه نماید. در صورتی که شفیع در شهر دیگری سکونت دارد و از معاملۀ شریک آگاه گردد و میتواند بوسیلۀ وکیل ثابت الوکاله خود اخذ بشفعه نماید و با قدرت بر توکیل غیر اخذ بشفعه را تأخیر اندازد تا خود بمحل وقوع معامله بیاید، حق شفعه او ساقط میشود، زیرا عرفاً این امر بر خلاف فوریت است و تأخیر در اخذ بشفعه محسوب میگردد. در صورتی که شفیع پس از علم بمعامله و علم بآنچه برای اخذ بشفعه لازم است و داشتن قدرت بر آن، اهمال نماید حق مزبور ساقط میگردد و دیگر نمیتواند سهم مشترک را تملک نماید. در صورتی که شفیع قدرت بر اخذ بشفعه نداشته باشد مانند، آنکه در بازداشت بوده و به او اجازه ندهند که با خارج مکاتبه نماید و یا وکیل برای این امر تعیین کند، حق او باقی خواهد بود تا آنکه بر این امر قدرت پیدا نماید، ولی هرگاه بتواند وکیل انتخاب بنماید حق اخذ بشفعه در اثر عدم رعایت فوریت ساقط میشود.

فرع- در جهل شفیع بحق شفعه و یا فوریت آن

اشاره

در صورتی که شفیع جاهل بحکم شفعه باشد، یعنی نداند که در مورد فروش سهم مشاع از طرف شریک دیگر، او حق اخذ بشفعه دارد و یا آنکه آن را بداند ولی جاهل بفوری بودن آن باشد، یعنی نداند که پس از علم بداشتن حق شفعه باید فوراً آن را اعمال بنماید و در اثر آن اخذ بشفعه نکند، حق اخذ بشفعه ساقط نمیگردد و پس از علم بحق شفعه و یا فوریت میتواند اخذ بشفعه کند. شرح فرع مزبور در دو قسمت بیان میشود.

1- جهل شفیع بحق شفعه

کسی که جاهل بحکم شفعه میباشد، هر زمان که از آن آگاهی یافت میتواند اخذ بشفعه کند، زیرا تأسیس حق شفعه برای جلوگیری ضرر ناشی از بقاء در شرکت است. چنانچه در صورت جهل بحکم، حق شفعۀ ساقط گردد شفیع متحمّل ضرری میشود که حق شفعه برای رفع آن برقرار شده است.
بنابراین باید بر آن بود که جهل بحکم در مورد بالا موجب معذوریت شفیع میباشد.
تحقیق و جستجو نکردن از وجود حق اخذ بشفعه، مانند ترک نمودن مشتری از
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 26
جستجوی غبن و عیب در مبیع میباشد. چنانچه در مورد شفعه گفته شود که شفیع باید بوجود حق شفعه آگاه باشد و حکم آن را بداند، ناچار باید گفت که مشتری ملزم است پس از تحقق معامله از وجود غبن و عیب تحقیقات لازم بنماید و الا خیارش ساقط میگردد، کسی از فقهاء امامیه این را بیان نکرده است.

2- جهل شفیع بفوریت أخذ شفعه-

کسی که جاهل بفوریت اخذ شفعه است پس از آنکه علم بفوری بودن آن پیدا نمود، میتواند فوراً اخذ بشفعه بنماید. بعضی از فقهاء از نظر مزبور پیروی نموده و شفیع را معذور در تأخیر دانسته و بر آنند که هر زمان آگاهی بفوری بودن اخذ بشفعه پیدا نمود میتواند اخذ بشفعه کند، زیرا جهل بفوریت مانند جهل به اصل حق شفعه میباشد. چنانچه گفته شود که در مورد مزبور شفیع معذور نخواهد بود، باید او را توجه داد که در این صورت ضرری که برای جلوگیری از آن، حق شفعه تأسیس شده برطرف نمیگردد، و حال آنکه هدف قانون همواره جلوگیری از زیان و جبران آنست.
عدۀ دیگر از فقهاء بر آنند که چنانکه شفیع در اثر جهل بفوریت، اخذ بشفعه را تأخیر اندازد حق شفعۀ او ساقط میگردد، زیرا شفیع پس از علم بحق شفعه مدتی را در اختیار داشته که بتواند از آن استفاده کند و اخذ بشفعه نماید تا رفع ضرر از او بشود و با اختیار خود آن را تأخیر انداخته است. از نظر فن حقوقی در صورتی که شک به بقاء حق اخذ بشفعه پس از زمان اول بشود، آن حق استصحاب میشود.
از نظر قضائی با شباهتی که بین حق شفعه و حق خیار فسخ موجود است، میتوان بوحدت ملاک ماده «1131» ق. م. معذوریت جاهل بحکم حق شفعه و همچنین جاهل بفوریت را استنباط نمود. ماده «1131» ق. م: «خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع بعلّت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط میشود، بشرط اینکه علم بحق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده بنظر عرف و عادت است» حکم بمعذوریت جاهل بخیار و یا فوریت آن در ماده بالا طبق قاعدۀ حقوقی میباشد و خصوصیتی در نکاح و یا خیار
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 27
فسخ از این جهت موجود نیست تا حکم مزبور استثنائی تلقی گردد، بلکه معذوریت جاهل باعتبار ضرری میباشد که متوجه دارندۀ خیار میشود. بنابراین چون سبب پیدایش حق شفعه برای شفیع ضرری است که از نظر شرکت و یا تقسیم متوجه او میشود و ضرر مزبور در مورد جهل بحق شفعه و همچنین جهل بفوریت آن نیز موجود است، لذا باید بر آن بود که حق جاهل بشفعه و یا فوریت آن، در اثر تأخیر در اعمال، ساقط نمیگردد و پس از علم بآن میتواند اخذ بشفعه بنماید.
دعوی جهل بشفعه و یا جهل بفوریت آن از طرف شفیع بدون ابراز دلیل پذیرفته میشود. در صورتی که مشتری مدعی خلاف آن باشد میتواند علم شفیع را ثابت نماید، چنانکه ثابت کند که شفیع از مطلعین علم حقوق مدنی است و یا گواهانی اقامه نماید که شریک اقرار بحق شفعه یا بفوریت آن نموده است.

فصل چهارم- طریق اخذ بشفعه

اشاره

پس از اطلاع شفیع بر فروش سهم مشاع و مقدار ثمنی که در مقابل آن بفروش رفته و آنچه دانستن آن برای اخذ بشفعه لازم است، میتواند فوراً اخذ بشفعه کند، یعنی ارادۀ خود را بر تملک مبیع در مقابل ثمن المثل اعلام دارد. در اخذ بشفعه طبق مستنبط از ماده «216» ق. م. باید مقدار، جنس و وصف ثمن برای شفیع معلوم باشد. ماده مزبور اگر چه در مورد عقود است، ولی بنظر میرسد که تمامی شرائط اساسی معاملات مگر آنچه لازمه طبیعت عقد است باید در ایقاعات نیز موجود باشد تا بتواند محقق گردد، زیرا ارادۀ فرد از نظر حاکمیت اراده زمانی میتواند مولد امر حقوقی شود که اراده‌کننده با توجه بموضوع و حدود آن خود را متعهد و ملتزم گرداند و چنانچه مبهم باشد دارای هیچ‌گونه آثاری نخواهد بود، مگر قانون استثناء بجهتی، از جهات، علم اجمالی را کافی بداند مانند مورد ابراء. بنابراین در صورتی که شفیع جنس یا وصف یا مقدار ثمن را نداند نمیتواند اخذ بشفعه کند، لذا هرگاه شفیع بمشتری بگوید: به هر مقدار که حصۀ مشاعه را خریداری نموده‌ای آن را اخذ
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 28
بشفعه نمودم، اخذ بشفعه باطل خواهد بود، زیرا معامله غرری است. در این صورت حق شفعۀ شفیع ساقط نمیگردد و پس از علم او بثمن میتواند اخذ بشفعه بنماید.

اخذ بشفعه دارای دو مرحله است:

اول- تملک مبیع مشاع که عمل دماغی است و بوسیلۀ قصد انشاء بشرط مقرون بودن بچیزی که دلالت بر آن نماید محقق میشود.

بنابراین تملک مبیع مشاع ممکن است بوسیلۀ لفظ اعلام گردد چنانکه شفیع بگوید: اخذ بشفعه نمودم و یا مبیع را تملک کردم. و ممکن است بوسیلۀ فعل اعلام شود، مانند آنکه ثمن المثل را بمشتری بدهد و مبیع را تصرف بنماید. بعض از شافعیه لفظ را شرط صحت اخذ بشفعه میدانند بنظر میرسد که ایقاع احتیاج بارادۀ انشائیه نداشته باشد.

دوم- تأدیۀ ثمن بمشتری که عمل مادی است.

پس از اعلام اخذ بشفعه از طرف شفیع بمشتری انجام میشود و یا با موافقت مشتری تأدیۀ ثمن را بتأخیر می‌اندازد.
بدون تسلیم ثمن بمشتری یا جلب موافقت او بتأخیر تأدیه، اخذ بشفعه صحیح نمیباشد.
بنابراین تأدیۀ ثمن کاشف از صحت تملک خواهد بود. ظاهر ماده «808» که تأدیۀ ثمن را قبل از تملک لازم میداند بر خلاف قاعده معاوضه میباشد لذا ماده تفسیر میگردد.
مبیع پس از تأدیۀ ثمن بمشتری بقبض شفیع داده میشود. علت استحسانی این امر آنست که بوسیلۀ آن شفیع تا اندازۀ از مشتری دلجوئی بعمل می‌آورد که بدون ارادۀ او ملکش را قهراً تملک نموده است، و الا اخذ بشفعه یکی از معاملات معوض است و چنانکه از ماده «377» ق. م استنباط میشود طبیعت معاوضه اقتضاء دارد که هر یک از طرفین معامله از انجام تعهد خود امتناع بنماید تا طرف دیگر تعهد خود را ایفاء کند.
مورد اخذ بشفعه چون مال غیر منقول میباشد و معاملات غیر منقول طبق مادۀ «46» و «47» قانون ثبت اسناد و املاک، در دفتر اسناد رسمی تنظیم میگردد، اخذ بشفعه نیز در همان دفتر بعمل خواهد آمد، بنا بر این برای آنکه مشتری از قبول ثمن مماطله ننماید تا فوریت بگذرد، کسی که میخواهد اخذ بشفعه نماید باید ثمن را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 29
در صندوق ثبت تودیع و قبض رسمی آن را بدفترخانه‌ای که بیع را واقع ساخته است تسلیم و اخذ بشفعه را اعلام کند، همچنانکه شفیع میتواند بدون مراجعه بدفتر اسناد رسمی قبض صندوق را مبنی بر تودیع ثمن بوسیلۀ اظهارنامه طبق ماده «709» و «710» ق آئین دادرسی مدنی بطرف اعلام دارد.
تأدیۀ ثمن نقداً پس از تملک مبیع در صورتی بعمل می‌آید که ثمن حال باشد و الا چنانچه ثمن مؤجل و برای تأدیۀ آن ببایع مدتی معین شده که هنوز موعد آن نرسیده است، بنظر میرسد که شفیع میتواند با دادن تضمین معتبر (مانند تضمین بانگی) اخذ بشفعه نماید، و ملزم نیست که ثمن را نقداً بمشتری بپردازد، زیرا تأدیۀ ثمن نقداً با آنکه بیع مؤجل بوده موجب پرداخت زیادتی حکمی میگردد که شفیع را نمیتوان ملزم بآن نمود. بعضی از فقهاء بر آنند که چنانچه ثمن مؤجل باشد شفیع میتواند فوراً اخذ بشفعه کرده و ثمن را نقداً تأدیه کند و یا آنکه انتظار بکشد تا موعد تأدیۀ ثمن برسد و سپس با اخذ بشفعه ثمن را پرداخت نماید. قول مزبور موافق با اصول حقوقی نمیباشد، زیرا اخذ بشفعه و تأدیۀ ثمن نقداً پرداخت زیادتی حکمی را ایجاب مینماید و تأخیر اخذ بشفعه تا رسیدن اجل منافات با فوریت آن دارد.
پس از آنکه اخذ بشفعه خاتمه پذیرفت مشتری باید مبیع را بقبض شفیع بدهد و در صورتی که در موقع اخذ بشفعه هنوز مبیع از طرف بایع بمشتری تسلیم نشده باشد شفیع آن را از بایع مطالبه خواهد نمود، زیرا مبیع در اثر اخذ بشفعه در ملکیّت شفیع در آمده و او ملک خود را نزد هر کس بیابد میتواند مطالبه کند. نمیتوان مشتری را الزام نمود که آن را از بایع بگیرد و بشفیع بدهد، زیرا مشتری تعهد بتسلیم مورد شفعه بشفیع ننموده و این امر از آثار شفعه شناخته نشده است. بالعکس در موردی که مشتری قبل از قبض مبیع از بایع، آن را بدیگری بفروشد، مشتری اخیر میتواند بایع خود را الزام نماید که مبیع را از بایع اول گرفته و به او تسلیم نماید، زیرا طبق شق 3 ماده «362» ق. م «عقد بیع بایع را بتسلیم مبیع ملزم مینماید» و هر بایعی ملزم بتسلیم مبیع بمشتری خود میباشد. این است که ذیل ماده «817» ق. م. میگوید:
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 30
«... لیکن اگر در موقع اخذ بشفعه، مورد شفعه هنوز بتصرف مشتری داده نشده باشد، شفیع حق رجوع بمشتری نخواهد داشت» این قسمت از ماده مربوط بقسمت اول آن که حکم ضمان درک را در شفعه بیان مینماید نمیباشد.

فصل پنجم- حق شفعه و آثار آن

1- حق شفعه از آثار بیع صحیح است

چنانکه از ماده «808» ق. م معلوم میگردد، حق اخذ بشفعه بسبب بیع سهم شریک بوجود می‌آید و پس از تحقق مالکیّت مشتری، شفیع میتواند آن را تملّک کند. بنا بر این چنانچه بیع باطل باشد مشتری مالک مبیع نمیشود تا شفیع بتواند آن را تملّک نماید، زیرا طبق ماده «365» ق. م: «بیع فاسد اثری در تملّک ندارد» این ستکه ماده «813» ق. م. میگوید: «در بیع فاسد حق شفعه نیست».

2- اخذ بشفعه ایقاع است

اخذ بشفعه بوسیلۀ اراده شفیع بتملّک مبیع بعمل می‌آید، یعنی شفیع ارادۀ مینماید که مبیع را در مقابل ثمن المثل بملکیّت خود درآورد، و بپیدایش ارادۀ شفیع ملکیّت برای او محقق میگردد. بنظر میرسد که اخذ بشفعه احتیاج بکاشف از لفظ و فعل نداشته باشد بلکه ارادۀ حقیقیه کافی برای تحقق آن است، زیرا چنانکه در مجلّد اول گذشت ایقاع طبیعةً محتاج بکاشف نیست مگر آنکه قانون تصریح بشرط بودن آن بنماید چنانکه در طلاق تصریح کرده است.

3- نمائات منفصله متعلق بمشتری میباشد و متصله بتبع مبیع بشفیع منتقل میشود

طبق ماده «819» ق. م: «نمائاتی که قبل از اخذ بشفعه در مبیع حاصل میشود در صورتی که منفصل باشد مال مشتری ... است» مانند نتاج، میوه درختان، زیرا مبیع در مدت مزبور ملک مشتری بوده و نمائات منفصله در ملکیّت او حاصل شده است. در صورتی که نمائات متصل باشد مال شفیع است مانند نموّ درختان در باغ. مثلًا هرگاه سهم مشاع از باغ جدیدی که نهالهای تازه در آن نشانده‌اند
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 31
فروخته شود و پس از چند سال که درختان تنومند و بارآور شده است شفیع از معامله آگاه و اخذ بشفعه بنماید، باغ بهمان وضعیت موجود بملکیّت شفیع داخل میگردد و مبیع بهمان وضعیت بشفیع داده میشود و او در مقابل زیاده ملزم بپرداخت عوض بمشتری نمیباشد، زیرا چنانکه در احکام خیارات در مجلّد اول گذشت: نمائات متصله اگر چه در ملکیّت مشتری پیدایش یافته و اصولًا تابع اصل ملک و متعلّق بمشتری است ولی چون وضعیّت ملک از این جهت در موقع فروش در نظر گرفته نشده تا بتوان مقدار اضافی را تقویم نمود و ارزش نمائات متّصله را دانست، لذا قانون برای جلوگیری از اختلافات بین متعاملین نمائات متصله را در انتقال، تابع مبیع دانسته است.

4- حق شفعه قابل تبعض نمیباشد-

اشاره

طبق ماده «815» ق. م. «حق شفعه را نمیتوان فقط نسبت بیک قسمت از مبیع اجرا نمود. صاحب حق مزبور یا باید از آن صرف نظر کند یا نسبت بتمام مبیع اجرا نماید» زیرا دادن حق شفعه بشفیع، برای رفع ضرر ناشی از تقسیم احتمالی مال مشترک میباشد و با تبعض آن، یعنی اخذ بشفعه نسبت ببعض از مبیع، علاوه بر آنکه ضرر مزبور مرتفع نمیشود، موجب آن خواهد گردید که سهم مشاع مشتری کمتر گردد و این امر ممکن است افراز را دچار اشکال و یا ممتنع نماید و از این رو بر مشتری ضرر وارد آید. بدین جهت میتوان گفت حق شفعه بسیط و غیر قابل تجزیه است و در پیکر مبیع منتشر میباشد، مثلًا هرگاه دو نفر در باغی شریک باشند و یکی از آن دو سهم خود را بفروشد، شریک دیگر نمیتواند نسبت بنصف مبیع اخذ بشفعه کند.

تبصره

طبق ماده «812» ق. م. «اگر مبیع متعدد بوده و بعض آن قابل شفعه و بعض دیگر (قابل شفعه) نباشد، حق شفعه را میتوان نسبت ببعضی که قابل شفعه است بقدر حصۀ آن بعض از ثمن اجرا نمود» مثلًا هرگاه یکی از دو نفر شریک سهم مشاع خود را از باغ و از دکان کوچکی بوسیلۀ یک عقد بکسی بفروشد، شریک دیگر میتواند نسبت بباغ فقط اخذ بشفعه نماید، زیرا موجب حق اخذ بشفعه که ضرر ناشی از تقسیم احتمالی است فقط در باغ موجود میباشد و در دکان کوچک که
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 32
قابل تقسیم نمیباشد قانون اجازۀ اخذ بشفعه نداده است، زیرا عقد واحد باعتبار تعدد مورد منحل بدو عقد میگردد که در یکی از آن دو حق شفعه موجود است و دیگری فاقد آن میباشد. فقهای امامیه در این امر متفقند و بعضی صریحاً بر آن دعوی اجماع نموده‌اند. در صورتی که مورد عقد بیع متعدد باشد ولی موجبی برای انحلال آن نباشد، شفیع نمیتواند فقط نسبت بیکی از آن دو اخذ بشفعه کند، زیرا حق شفعه طبق مادۀ «815» ق. م قابل تبعض نمیباشد، مثلًا هرگاه کسی سهم مشاع خود را از باغ و از خانه که هر یک قابل اخذ بشفعه میباشد بدیگری بفروشد، شریک دیگر نمیتواند نسبت بباغ و یا خانه بتنهائی اخذ بشفعه کند. تحلیل عقلی اقتضاء مینماید بین موردی که مبیع در خارج متعدد است مانند مثال بالا، و بین موردی که مبیع واحد است فرق گذارد و ماده «815» ق. م را ناظر بمورد اخیر دانست، ولی انحلال عقد واحد در صورتی که مورد آن متعدد باشد بدون سبب دور از روش حقوقی است، بدین جهت از نظر قضائی، در صورتی که مبیع متعدد باشد نیز مشمول اطلاق بالا خواهد بود.
منظور ماده «812» ق. م که میگوید: «... میتوان نسبت ببعضی که قابل شفعه است بقدر حصّۀ آن بعض از ثمن اجرا نمود» آنست که شریک در مقابل اخذ بشفعه نسبت ببعض مبیع، باید مقداری از ثمن را که در مقابل آن بعض قرار میگیرد بمشتری بپردازد. برای دانستن آن باید مجموع مبیع را تقویم کرده و همچنین آنچه را که مورد اخذ بشفعه قرار میگیرد نیز تقویم نمود و سپس نسبت بین آن دو را سنجید و شفیع بمقدار نسبت مزبور از ثمن بمشتری خواهد پرداخت. مثلًا در مثال فروش باغ و دکان کوچک، هرگاه فرض شود که شریک سهم مشاع خود را از آن دو که دو دانگ است در مقابل هفتصد هزار ریال فروخته و شفیع نسبت بسهم مشاع از باغ اخذ بشفعه نموده است، بطریق ذیل مقداری که شفیع باید بعنوان ثمن ببایع بپردازد معلوم میشود:
قیمت مجموع سهم مشاع از باغ و دکان تقویم میگردد، فرض نمائیم یک ملیون ریال.
همچنین قیمت دو دانگ مشاع از باغ جداگانه تقویم میشود، فرض کنیم پنجاه هزار ریال. سپس نسبت بین آن دو سنجیده میشود که 20/ 1 است و از مبلغ هفتصد هزار ریال،
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 33
سی و پنج هزار ریال میباشد. بنابراین شفیع باید مبلغ مزبور را بعنوان ثمن دو دانگ مشاع از باغ بمشتری تسلیم کند و آن را تملک نماید.
بعضی از فقهاء در فرض بالا بر آنند که پس از اخذ بشفعه نسبت بدو دانگ مشاع از باغ، مشتری میتواند بیع را نسبت بآنچه باقی میماند یعنی سهم مشاع از دکان فسخ نماید (فرق بین علم مشتری و جهل او به آنکه شفیع حق اخذ بشفعه دارد نگذاشته‌اند) زیرا مشتری بتصور آنکه تمامی مبیع را دارا خواهد بود اقدام به خرید نموده است و چون قسمتی از آن بوسیلۀ اخذ بشفعه از ملکیّت او خارج شود، میتواند نسبت بباقی عقد بیع را فسخ کند. بعض دیگر از فقهاء بر آنند که چنانچه مشتری جاهل بر این امر باشد و شریک اخذ بشفعه کند او میتواند بیع را نسبت بما بقی فسخ نماید. منشأ فکر اینان در آنست که مورد از موارد خیار تبعض صفقه میباشد. آنچه بنظر میرسد آنست که مشتری حق فسخ باقی را ندارد، زیرا خود اقدام بمعاملۀ مزبور نموده است و از موارد خیار تبعض صفقه بشمار نمیرود، زیرا در خیار تبعض صفقه منشأ تبعض قبل از معامله موجود میباشد، چنانکه در مورد مستحق للغیر در آمدن بعض از مبیع است، ولی در فرض بالا حق اخذ بشفعه قبل از بیع موجود نبوده و در اثر بیع و مالکیّت مشتری حاصل میشود. بنابراین موجبی برای فسخ مشتری نسبت بآنچه از مبیع باقی میماند نخواهد بود.

5- حق شفعه حق مالیست

حق شفعه مانند حق خیار، حق مالی میباشد، بدین جهت ممکن است آن حق مورد صلح برای کسی که میتواند از آن منتفع شود قرار گیرد، مانند مشتری. چنانچه شفیع حق شفعه خود را بمشتری صلح بنماید او دارای حق شفعه میشود و در نتیجه حق مزبور ساقط خواهد گردید، بدون آنکه احتیاج باسقاط آن باشد. همچنین مشتری میتواند با شفیع صلح بر ترک اخذ بشفعه بنماید.
نتیجۀ صلح مزبور آنست که هرگاه شفیع اخذ بشفعه کند عمل او بلا اثر خواهد بود. بر این امر عده‌ای از فقهاء تصریح نموده و خلافی دیده نشده است.

6- حق شفعه از حقوق عینی است

چنانکه از مادۀ «808» ق. م معلوم
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 34
میگردد، در اثر بیع سهم مشاع از طرف یکی از دو شریک، برای شریک دیگر نسبت بمبیع حق شفعه پیدا میشود که میتواند با دادن ثمن آن را تملّک کند. حق مزبور باین اعتبار در حکم حق عینی میباشد و مانند حقوق دیگر، مادام که صاحب حق آن را اسقاط نکند و یا طبق صریح قانون ساقط نشود بحال خود باقی خواهد بود.
از نظر تحلیلی حق شفعه را نمیتوان از قبیل حقوق عینی مانند حق وثیقه در رهن و حق انتفاع و یا آنکه حق طلبکار در مال بازداشت شده به وسیلۀ قرار تأمین و اجرائیات دادگاه و ثبت اسناد دانست، زیرا حقوق مزبور فعلیت دارد ولی حق شفیع هنوز فعلیت پیدا ننموده است و چنانکه از مواد «808» و «816» ق م معلوم میشود، حق مزبور مانند حق تحجیر یعنی اولویت در تملک و یا حق طلبکار نسبت بمالی که برای فرار از دین مورد معامله قرار گرفته است بشمار میرود، که آثار حق عینی را دارا است. بعبارت دیگر حق شفعه منشأ حق تملّک بوسیلۀ شفیع میباشد.
بنظر میرسد که اختلاف بین حق شفعه و حقوق عینی دیگر موجب نمیشود که حق شفعه از اقسام حقوق عینی بشمار نیاید.

7- حق شفعه در معامله منتقل بغیر نمیشود

در صورتی که شفیع سهم خود را قبل از اخذ بشفعه بفروشد خریدار نمیتواند بعنوان قائم مقامی از شفیع اخذ بشفعه کند، اگر چه در بیع نیز تصریح بانتقال حق شفعه باو شده باشد. در این امر فرقی نمینماید که فروش سهم مشاع قبل از اطلاع بر حق شفعه باشد یا بعد از آن، زیرا حق شفعه بر خلاف قاعده میباشد و ماده «808» ق. م فقط آن را بشریک داده است. همچنین حق شفعه از شفیع پس از انتقال سهم خود نیز ساقط میگردد و او نمیتواند آن را اعمال کند، زیرا شفعه برای جلوگیری از ضرر ناشی از تقسیم احتمالی است و او پس از انتقال سهم خود، دیگر شریک نیست تا ضرری از تقسیم احتمالی به او متوجه گردد.

8- حق شفعه بورثه منتقل میگردد

اشاره

طبق مادۀ «823» ق. م: «حق شفعه بعد از موت شفیع بوارث یا ورّاث او منتقل میشود». قول مزبور مشهور نزد فقهای
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 35
امامیه است. دلیل اینان عموم قاعدۀ انتقال اموال و حقوق مالی به ارث میباشد و حق شفعه یکی از حقوق مالی است. قول دیگر که از شیخ در نهایه و خلاف نقل شده آنست که حق شفعه به ارث منتقل نمیشود. دلیل اینان روایت از معصوم است. دلیل استحسانی دیگری که بعضی از اینان اقامه مینمایند آنست که هرگاه ورثه متعدد باشد ناچار باید بر آن بود که حق شفعه بین ورثه تقسیم میشود و حال آنکه هر یک از شرکاء متعدد نمیتواند جداگانه نسبت بسهم الارث خود اخذ بشفعه بنماید. نتیجۀ دلیل استحسانی مزبور صحیح نمیباشد، زیرا بنا بر قول مشهور که حق شفعه بورثه منتقل میشود و قانون مدنی از آن پیروی نموده، چنانکه وارث منحصر باشد حق شفعه از آن او است و میتواند اخذ بشفعه بنماید و هرگاه ورثه متعدد باشند حق شفعه مانند اموال دیگر متوفی بین ورثه بنسبت سهم الارث آنان تقسیم میگردد ولی چنانکه ذیلًا بیان شده عمل میشود:

مسأله- 1- بنابر قول فقهای امامیه که انتقال حق شفعه بورثه مبتنی بر قاعدۀ ارث میباشد،

هرگاه شفیع فوت کند و دارای یک زن و یک پسر باشد زوجه ثمن از آن حق را میبرد و باقی متعلق بپسر خواهد بود. عدۀ از فقهاء بر آنند که چنانچه تمامی ورثه توافق در اخذ بشفعه بنمایند ثمن از مبیع از آن زوجه و هفت ثمن دیگر از آن پسر خواهد بود اگر چه مبیع زمین یا عرصه یا بنا باشد، زیرا استحقاق زوجه از ثمن مبیع باعتبار آن است که حق شفعه حق مالی مستقلی است مانند اموال دیگر مورث که بورثه منتقل میگردد. از نظر تحلیلی میتوان گفت که حق شفعه مانند حق خیار باعتبار متعلّق، مال شناخته میشود و الّا بخودی خود ارزش مالی نخواهد داشت و زوجه باعتبار متعلّق حق شفعه ارث خواهد برد. بنابراین هرگاه متعلّق حق شفعه از اموالی باشد که زوجه از ارث آن محروم است مانند اراضی، زوجه نصیبی از حق شفعه نخواهد داشت و چنانچه متعلّق حق شفعه زمینی است که دارای ابنیه و اشجار میباشد زوجه فقط بمقدار ربع یا ثمن از قیمت ابنیه و اشجار از بقیّه ورثه دریافت میدارد. ماده «946» ق. م: در تقسیم حق شفعه بنسبت سهم الارث بین فقهاء امامیّه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 36
اختلافی نیست، زیرا شفعه حق مالی است و مانند اموال دیگر متوفّی قابل انتقال به ارث میباشد و اموال بنسبت سهام قانونی بین ورثه تقسیم میشود. عامه بر آنند که ورثه شریک در حق شفعه میباشند و بین آنان بتساوی تقسیم میشود.

مسأله- 2- در صورتی که ورثه متعدد باشند نمیتوانند در حق شفعه تبعّض نمایند،

باین معنی که بعضی نسبت بسهم خود صرفنظر کند و بعض دیگر نسبت بسهم خود اخذ بشفعه نماید، زیرا ورثه بیش از حقی که مورث دارا بوده نمیتواند دارا شود، و مورث خود نمیتوانست نسبت ببعض از مبیع اخذ بشفعه کند و نسبت ببعض دیگر آن را ترک نماید. بنابراین چنانچه بعض از ورثه از حق اخذ بشفعه صرف نظر نماید حق او ساقط میگردد و حق شفعه برای ورثۀ دیگر باقی خواهد بود، لذا هرگاه تمامی ورثه بغیر از یک نفر از آنان حق شفعه خود را ساقط نمایند، آن یک نفر میتواند نسبت بتمامی مبیع اخذ بشفعه کند و یا آن را ترک نماید، زیرا حق شفعه بسیط و غیر قابل تبعض میباشد. این ستکه ماده «824» ق. م. میگوید: «هرگاه یک یا چند نفر از وراث حق خود را اسقاط کند، باقی وراث نمیتوانند آن را فقط نسبت بسهم خود اجرا نمایند و باید یا از آن صرفنظر کنند یا نسبت بتمام مبیع اجرا نماید». این تنها راه جمع بین حقین است، زیرا در این امر مشتری بثمن پرداختی خود نائل آمده است و وارثی که حق شفعۀ خود را ساقط ننموده است از آن بهره‌مند شده است.

9- حق شفعه قابل اسقاط است-

اشاره

طبق مادۀ «822» ق. م: «حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط بهر چیزی که دلالت بر صرفنظر کردن از حق مزبور نماید واقع میشود» خواه لفظ باشد چنانکه شفیع پس از بیع بمشتری بگوید اخذ بشفعه نمیکنم و یا فعل باشد مانند آنکه شفیع پس از اطلاع بر بیع شریک، سهم خود را بدیگری انتقال دهد.

مسأله- 1- در صورتی که یکی از دو شریک سهم مشاع خود را برای فروش بشریک دیگر پیش نهاد نماید و او آن را رد کند

و سپس پیشنهادکننده آن را بدیگری بفروشد، حق شفعه شریک دیگر باقی است و میتواند از مشتری اخذ بشفعه بنماید،
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 37
خواه مبیع بهمان مبلغی فروش رفته باشد که قبلا بایع با شریک خود مذاکره نموده و یا کمتر، زیرا حق شفعه در اثر بیع سهم مشاع برای شریک حاصل میگردد و امتناع شریک دیگر از خرید آن سهم، موجب اسقاط حقی که بعداً حاصل میشود نمیگردد. همچنین هرگاه شریکی که حق شفعه برای او پیدا میشود قبل از انعقاد بیع بمشتری گفته باشد که سهم شریک مرا بخر و من اخذ بشفعه نخواهم نمود و یا از حق شفعه‌ای که پیدا خواهد شد صرفنظر میکنم، حق شفعۀ او ساقط نمیشود، زیرا حق شفعه پس از تحقق بیع حاصل میگردد و حقی که هنوز بوجود نیامده نمیتوان آن را اسقاط نمود، بدین جهت است که هرگاه شفیع قبل از بیع سهم مشاع از طرف شریک دیگر، حق شفعۀ خود را ساقط نماید و یا حق شفعه خود را بمشتری، صلح کند، حق شفعۀ او ساقط نمیشود.
بعضی از فقهاء بر آنند که چنانچه بایع پیش نهاد خرید سهم خود را بشریک دیگر بنماید و او از خرید آن امتناع کند و یا بدون آنکه پیشنهاد خرید بشریک دیگر بشود، او راضی بفروش آن بشخص ثالث گردد، حق شفعه برای شریک دیگر پیدا نمیشود تا ساقط گردد، همچنین است هرگاه شفیع بمشتری پس از خرید تبریک بگوید.

مسأله- 2- در صورتی که یکی از دو شریک سهم خود را بشخص ثالث بفروشد و شریک دیگر ضامن درک مبیع نزد مشتری بشود

و یا آنکه ضامن درک ثمن نزد بایع گردد، حق شفعۀ او ساقط نخواهد شد، زیرا اسقاط حق محتاج بقصد اسقاط از طرف دارندۀ آن میباشد و فرض آنست که شفیع در عمل خود قصد اسقاط حق شفعه را نداشته است و ضامن درک شدن بخودی خود نمیتواند کاشف از قصد اسقاط حق شفعه قرار گیرد.

مسأله- 3- در صورتی که یکی از دو شریک سهم خود را بشخص ثالث بفروشد و در آن شرط خیار فسخ برای شریک دیگر بنماید،

قبول شریک دیگر اسقاط حق شفعه از طرف او نخواهد بود، حتی هرگاه شریک مزبور حق خیار خود را ساقط و بیع را تنفیذ نماید، حق شفعۀ او ساقط نمیشود، زیرا ممکن است بدین وسیله شفیع خواسته
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 38
حق شفعه خود را تثبیت کند. این امر در صورتیست که فوریت حق شفعه از بین نرود و الّا حق مزبور باعتبار تأخیری که در اخذ بآن شده است ساقط میگردد.
بعضی از فقهاء بر آنند که استفاده شفیع از حق خیار بصورت تنفیذ عقد، کاشف از اسقاط حق شفعۀ او میباشد.

مسأله- 4- در صورتی که شفیع با جهل بآنکه شریکش سهم خود را فروخته و او حق شفعه دارد،

سهم اختصاصی خود را بدیگری واگذار نماید. بعضی از فقهاء بر آنند که حق شفعۀ او ساقط نمیگردد، زیرا استحقاق شفیع بر اخذ بشفعه قبل از واگذاری او موجود بوده و با جهل بآن سهم خود را واگذار کرده است و در صورت تردید بقاء آن استصحاب میشود، بر خلاف موردی که شفیع پس از علم بفروش سهم مشاع از طرف شریک، سهم خود را بدیگری واگذار کند که این امر اعراض از حق شفعه و اسقاط آن محسوب میگردد. آنچه بنظر میرسد آن است که حق شفعه در مورد جهل نیز ساقط میشود، زیرا حق شفعه باعتبار مالکیّت حصّۀ مشاع برای جلوگیری از ضرر تقسیم احتمالی میباشد و پس از بیع حصّۀ مشاع بوسیلۀ شفیع، او مالک سهمی نمیباشد تا باعتبار آن اخذ بشفعه کند.
قول دیگر آن است که حق شفعه پس از فروش سهم مشاع از طرف شفیع ساقط نمیگردد، خواه فروش پس از علم و یا قبل از علم بآن باشد، زیرا حق شفعه بوسیلۀ بیع سهم مشترک حاصل گردیده و در مورد تردید، بقاء آن استصحاب میشود و آنچه گفته شده که واگذاری سهم مشاع از طرف شفیع پس از علم بفروش سهم دیگر، اعراض از حق شفعه میباشد ثابت نیست، زیرا انتقال سهم مشاع بوسیلۀ شفیع اعم از اعراض از حق شفعه میباشد، علاوه بر آنکه ممکن است ثمن المثل در اخذ بشفعه کمتر از مبلغی باشد که شفیع سهم خود را در مقابل آن واگذار نموده است و خواسته بدین وسیله انتفاعی نیز برده باشد.
امّا أخذ بشفعه از طرف مشتری اول در مثال بالا، چنانچه انتقال شفیع بوسیلۀ عقد بیع باشد، مشتری اول میتواند از مشتری دوم اخذ بشفعه نماید، زیرا مشتری اول با فروشندۀ
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 39
دوم شریک بوده است. ولی بنا بر قولی که حق شفعۀ شریک در اثر فروش سهم خود بشخص ثالث ساقط نمیگردد، زمانی مشتری اول میتواند از مشتری دوم اخذ بشفعه کند که شریک (فروشندۀ دوم) از حق شفعۀ خود استفاده نکرده باشد، زیرا حق شریک مزبور قبل از حق مشتری اول موجود شده است و استقرار مالکیّت مشتری اول نسبت بمبیع متفرع بر عدم اخذ بشفعه از طرف شریک است.

10- بایع نمیتواند با شفیع اقاله نماید

بایع نمیتواند پس از آنکه شفیع اخذ بشفعه نمود آن را با او اقاله کند، زیرا طبق ماده «283» ق. م. که میگوید:
«بعد از معامله، طرفین میتوانند بتراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند» اقاله بین متعاملین واقع میشود و شفیع طرف معامله با بایع نبوده است تا با او بتواند اقاله نماید، بلکه طرف معامله با بایع، مشتری است.

فصل ششم- آثار و احکام حق شفعه

الف- تأثیر اخذ بشفعه در معاملات-

هرگونه معامله که از طرف مشتری نسبت بمبیع بعمل آید و منافات با حق شفیع داشته باشد، در صورتی که شریک اخذ بشفعه کند آن معامله بلا اثر میگردد، زیرا معاملۀ مؤخّر نمیتواند حق عینی شفیع را که مقدم بر آن معامله بوده است زایل نماید.
از نظر تحلیلی باید بر آن بود که مشتری در نتیجۀ مالکیتی که در مبیع پیدا مینماید میتواند هر گونه تصرفی در ملک خود بنماید، بنابراین او میتواند آن را بسبی از اسباب بغیر واگذار کند، مانند آنکه بفروشد یا هبه نماید و یا وقف کند، ولی چون مورد معامله در اثر حق شفعه‌ای که از بیع سهم شریک حاصل شده، متعلق حق شفیع قرار گرفته است، مانند معاملات فضولی مراعی به اجازه شفیع یا سقوط حق او میباشد. بنابراین چنانچه شفیع معامله مشتری را بغیر اجازه دهد، اجازۀ او کاشف از صحت معاملۀ شریک خواهد بود و هرگاه حق شفیع ساقط شود مانع از نفوذ معامله
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 40
برطرف شده و معامله مشتری مؤثر قرار میگیرد، اما چنانچه شفیع اخذ بشفعه کند مانند رد در معاملۀ فضولی معامله مشتری بلا اثر میگردد. این ستکه ماده «816» ق. م میگوید: «اخذ بشفعه هر معاملۀ را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت بمورد شفعه نموده باشد باطل مینماید» مثلا هرگاه کسی سهم مشاع خود را از باغی بفروشد و مشتری آن را بشخص ثالث هبه نماید و یا صلح کند و یا مهر در نکاح زوجه قرار دهد و سپس شریک نسبت بآن اخذ بشفعه نماید آن معامله (هبه، صلح، مهر) باطل میگردد و همچنین هرگاه مشتری مبیع را وقف بر امور خیریه و یا مسجد قرار دهد، اخذ بشفعه وقف را باطل میگرداند و تمامی آثار وقفیت مسجدیت برطرف میشود و مانند آنست که هیچ زمان وقف نبوده است.

ب- اخذ بشفعه پس از اقاله

اشاره

بطلان تصرفات حقوقی مشتری منحصر بمعامله نمیباشد، بلکه هرگاه مشتری و بایع بیع را اقاله نمایند، هرگاه شفیع اخذ بشفعه کند، نظر بوحدت ملاک مادۀ «816» قانون مدنی آن اقاله بلا اثر میگردد، زیرا چنانکه در احکام اقاله در جلد اول گذشت، اقاله از زمان اعلام آن عقد را منحل میگرداند و اثر قهقرائی نسبت بما قبل خود نمیکند و شفیع باعتبار حق عینی که قبلًا در اثر بیع سهم مشاع بدست آورده آن را تملک مینماید، این ستکه با اخذ بشفعه، اقاله بلا اثر میگردد. میتوان با تفسیر وسیعی در مادۀ «816» ق. م. معامله را اعم از اقاله دانسته و مادۀ مزبور را شامل مورد اقاله نیز نمود. بعضی از فقهاء امامیه بر آنند که بوسیلۀ اقاله از طرف متبایعین حق شفعه ساقط میگردد، زیرا اقاله انحلال عقد است که در اثر آن مبیع ببایع منتقل میشود و در موقع اخذ بشفعه مشتری مالک مبیع نیست تا شفیع بتواند با دادن ثمن المثل آن را تملّک کند و صرف وجود منشأ حق شفعه قبل از اقاله موجب بطلان اقاله نمیگردد.

مسأله- در صورتی که مشتری باجاره یا بنحوی از انحاء دیگر مانند صلح و معاوضه، منفعت مبیع را برای مدتی بدیگری واگذار کند

و یا آنکه برای دیگری حق انتفاع در آن قرار دهد، و در آن مدت شفیع نسبت بمبیع اخذ بشفعه بنماید، از
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 41
تاریخ مزبور معاملۀ مشتری نسبت بما بقی از مدت باطل میشود، زیرا پس از اخذ بشفعه از طرف شفیع کشف میگردد که مشتری فقط نسبت بمدت قبل از تاریخ اخذ بشفعه مالک منفعت مبیع بوده و نسبت بمنفعت مدت بعد از آن تاریخ حقی نداشته است. باین اعتبار معامله مشتری از حیث مدت منحل بدو عقد میگردد و نظر بوحدت ملاک مادۀ «497» ق. م «... لیکن اگر موجر فقط برای مدت عمر خود مالک منافع عین مستأجره بوده است اجاره بفوت موجر باطل میشود ...» قسمت اول از معاملۀ مشتری صحیح میباشد و قسمت دیگر آن که پس از تاریخ اخذ بشفعه قرار گرفته باطل خواهد بود.

ج- خیارات و اخذ بشفعه

اشاره

در صورتی که یکی از متبایعین در اثر یکی از خیارات، بیع را فسخ کند و سپس شفیع اخذ بشفعه بنماید فسخ بلا اثر میگردد. مثلا هرگاه شریکی سهم خود را بفروشد و یکی از بایع یا مشتری بجهتی از جهات مانند خیار تأخیر ثمن، تفلیس، عیب و امثال آن عقد بیع را فسخ کند، سپس شریک دیگر آگاه از بیع سهم مشاع بوسیله شریک خود گردد و اخذ بشفعه کند، فسخ باطل و بلا اثر خواهد شد. برای اثبات امر بالا علاوه بر وحدت ملاک مادۀ «816» ق. م. میتوان از تحلیل عقلی کمک خواست بدین جهت متذکر میگردد که خیارات باعتبار زمان پیدایش، بر دو دسته‌اند:

اول- خیاراتی که سبب آن پس از عقد بوجود می‌آید،

مانند خیار تأخیر ثمن و تفلیس و امثال آن. چنانکه گذشت حق شفعه در اثر تحقق عقد بیع سهم مشاع برای شفیع حاصل میشود و در نتیجۀ آن شفیع حق عینی نسبت بمبیع پیدا مینماید. در مورد خیارات نامبرده در بالا سبب فسخ بمدت زمانی پس از عقد بوجود می‌آید (چنانکه در خیار تأخیر ثمن طبق ماده «402» ق. م حق فسخ برای بایع پس از گذشتن سه روز از تاریخ بیع و عدم تأدیه ثمن پیدا میشود و در خیار تفلیس طبق ماده «380» ق. م حق فسخ برای بایع در صورتی که مشتری پس از انعقاد بیع مفلس شود حاصل میگردد). بنابراین حق شفعه مقدم بر حق فسخ موجود شده، و حق مؤخر نمیتواند
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 42
حق مقدم را بلا اثر گرداند، بدین جهت با اخذ بشفعه، فسخ بیع از ناحیۀ یکی از متبایعین بلا اثر میگردد.

دوم- خیاراتی که سبب آن در حین عقد موجود میباشد

اشاره

از نظر تحلیلی آنها بر سه قسمند:

یک- خیار عیب

خیار عیب با انعقاد بیع بوجود می‌آید و برای کسی که از عیب متضرر است حق فسخ ایجاد میشود. حق اخذ بشفعه مانند خیار مزبور نیز در اثر عقد بوجود می‌آید. بنابراین حق خیار عیب و حق شفعه با یکدیگر پیدایش می‌یابند و برای جمع بین حقین، حق شفعه بر حق خیار عیب مقدم داشته میشود، زیرا در صورتی که مبیع معیوب باشد، مشتری در اثر فسخ بیع، قصد رسیدن بثمن پرداختی را دارد که در اثر اخذ بشفعه از طرف شریک، ثمن را بدست می‌آورد. مثلًا در بیع سهم مشترک از خانه، در صورتی که خانه معیوب در آید و در اثر خیار عیب، مشتری آن را فسخ کند و سپس شفیع آگاه بر بیع شود و اخذ بشفعه نماید، فسخ در اثر خیار عیب بلا اثر میگردد و مبیع بملکیّت شفیع در خواهد آمد و حق مشتری نیز تضییع نمیشود، زیرا مشتری ثمن خود را از شفیع دریافت میدارد.
در صورتی که فسخ از طرف بایع در اثر وجود عیب در ثمن معین باشد، نظر بایع از فسخ بیع، جبران ضرر ناشی از وجود عیب در ثمن است و با اخذ بشفعه از طرف شفیع، بایع میتواند از مشتری ارش بخواهد و بدین وسیله ضرر او نیز جبران میشود و نتیجۀ هر یک از شفیع، بایع و مشتری بحق خود رسیده‌اند. بر خلاف آنکه حق خیار عیب مقدم بر حق شفعه قرار گیرد و بایع بتواند بیع را فسخ و مبیع را مسترد دارد و یا مشتری بتواند بیع را فسخ و مبیع را ببایع رد نماید تا ثمن خود را دریافت کند که در این صورت حق شفیع تضییع میگردد. پیروان نظریۀ مزبور از فقهاء، علاوه بر استدلال بالا بعموم ادلۀ شفعه نیز استناد جسته‌اند.
بعض از فقهای امامیه در مورد بالا، ملاک تقدیم یکی را بر دیگری، زمان اعمال حق دانسته‌اند. بنابراین هرگاه اخذ بشفعه قبل از فسخ بیع بعمل آید شفعه مقدم
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 43
میباشد و چنانچه فسخ بیع قبل از اخذ بشفعه انجام شود، فسخ مقدم است. بعض دیگر از فقهای امامیه گفته‌اند که حق خیار مطلقاً مقدم بر حق شفعه است، زیرا سبب خیار که عیب است در حین عقد موجود میباشد و حق شفعه پس از تحقیق عقد بیع حاصل میشود.
بطلان دو قول اخیر با توجه بآنچه در استدلال قول اول بیان گردید ظاهر میگردد، علاوه بر آنکه سبب خیار عیب اگر چه در زمان عقد موجود است ولی آن امر کافی برای پیدایش حق خیار نیست، بلکه حق خیار با تحقق عقد بر مال معیوب بوجود می‌آید، همچنانکه با پیدایش بیع سهم مشترک، حق شفعه حاصل میشود، نه بوجود شرکت که آن هم در زمان عقد موجود است.

دو- خیارات دیگر-

در مورد خیارات دیگر از قبیل غبن، تدلیس، تبعّض صفقه و امثال آن، عدۀ از فقهاء بر آنند که مانند مورد خیار عیب، حق شفعه مقدم بر حق خیار فسخ میباشد. بنابراین چنانچه شفیع پس از فسخ بیع (بسبب یکی از خیارات مذکور در بالا) اخذ بشفعه کند، فسخ بلا اثر میگردد، زیرا با توجه باستدلالی که در مورد خیار عیب بعمل آمد، از این جهت هیچ‌گونه فرقی بین خیار عیب و خیارات دیگر تصور نمیرود.
عقیدۀ مشهور فقهای امامیه که دعوی اجماع هم بر آن شده بر آنست که در صورت فسخ بیع بسبب یکی از خیارات غیر از خیار عیب حق شفعه ساقط میگردد و اگر قبلًا شفیع أخذ بشفعه کرده است و سپس بیع فسخ گردد أخذ بشفعه باطل میشود.
بعضی از فقهاء بر آنند که بین خیار غبن بایع و خیار غبن مشتری و همچنین بین خیار آن دو در باقی خیارات باید فرق گذارد، یعنی در خیار غبن بایع، خیار را بر اخذ بشفعه مقدم داشت و در خیار غبن مشتری اخذ بشفعه را بر خیار مقدّم دانست، زیرا چنانچه بایع در بیع سهم مشترک، مغبون باشد و أخذ بشفعه مقدم داشته شود زیان بایع بدون جبران میماند چون تأسیس حق خیار برای بایع بمنظور جبران ضرریست که در اثر غبن به او متوجه شده است و با اخذ بشفعه از طرف شفیع ورد مثل ثمن بمشتری،
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 44
ضرر بایع جبران نمیشود. و از طرف دیگر هرگاه شفیع اخذ بشفعه ننماید ضرری به او متوجه نمیگردد و وضعیت حقوقی او مانند وضعیت حقوقی قبل از بیع سهم مشاع خواهد بود، و با تقدم شفعه جمع بین حقین نمیتوان نمود. بنابراین تنها راه جبران ضرر بایع مغبون مقدم داشتن حق خیار بر شفعه است. اما در مورد خیار غبن مشتری، هرگاه خیار مقدم بر أخذ بشفعه باشد حق شفیع بدون جهت تضییع میشود، زیرا منظور مشتری از فسخ، رسیدن بثمن است که ببایع پرداخته و آن را در اثر اخذ بشفعه بدست می‌آورد. همچنین است در مورد باقی خیارات که فسخ از طرف مشتری بعمل می‌آید.
آنچه در بالا راجع بخیارات دیگر از قبیل: غبن، تدلیس، تبعض صفقه و امثال آن گفته شد نسبت بثمن عین معین نیز جاری میگردد.

سه- خیار شرط

خیار شرط مانند خیار عیب، در اثر عقد حاصل میشود.
ولی ملکیّت مشتری در مورد خیار شرط (خواه خیار برای مشتری باشد یا بایع یا هر دوی آنان) نسبت بمبیع متزلزل، و قابل برگشت ببایع میباشد، (زیرا بوسیلۀ بیع خیاری، ملکیّت متزلزل مبیع بمشتری واگذار شده است، بالعکس آنچه در مورد خیارات دیگر است که ملکیّت مشتری نسبت بمبیع قطعی میباشد، اگر چه بیع قابل انحلال باشد، زیرا بوسیلۀ عقد بیع مطلق، ملکیت مستقر بمشتری انتقال داده میشود) بنابر آنچه گفته شد که حق شفعه در اثر بیع بوجود می‌آید، تقدم حق شفعه بر خیارات دیگر (غیر از خیار شرط) بشرحی که گذشت اشکالی ندارد، زیرا در نتیجۀ بیع مطلق، ملکیّت قطعی برای مشتری و همچنین حق شفعه برای شفیع حاصل میشود.
بر خلاف بیع خیاری که برای بایع خیار شرط قرار داده شده است که ملکیّت مشتری نسبت بمبیع متزلزل میباشد و هر زمان بایع میتواند آن را بملکیت خود عودت دهد.
بعبارت دیگر از نظر تحلیلی در بیع خیاری مزبور حق بایع از مبیع کاملًا سلب نشده و حق شفعه مستقر نگشته است، لذا خیار بایع مقدم بر شفعه خواهد بود، همچنین است در خیار مشتری که مالکیت او در مدت خیار مستقر نشده است. تقدم خیار مزبور بر حق شفعه مانع از آن نمیشود که شفیع قبل از انحلال بیع بتواند أخذ بشفعه بنماید،
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 45
زیرا در صورت عدم انحلال عقد بیع بوسیلۀ خیار، شفیع مالک سهم دیگر نیز خواهد گردید. این ستکه مادۀ «814» ق. م. میگوید: «خیاری بودن بیع مانع از أخذ بشفعه نیست». بنابراین چنانچه شفیع أخذ بشفعه نماید و سپس از طرف بایع یا مشتری بیع خیاری فسخ گردد، شفعه باطل میشود. بدین جهت است که بعض از فقهای امامیه زمان أخذ بشفعه را پس از انقضای مدت خیار قرار داده‌اند، اگر چه اینان انتقال ملکیّت را در بیع خیاری از زمان عقد میدانند، زیرا با مقدم بودن خیار فسخ بر شفعه فایده‌ای در أخذ بشفعه در مدت خیار موجود نیست. بنظر میرسد که بنا بر نظر مشهور که ملکیّت در بیع خیاری از زمان عقد حاصل میشود و قانون مدنی نیز متابعت از آن نموده است، فائدۀ أخذ بشفعه قبل از انقضاء خیار در نمائات منفصله و منافع مبیع میباشد، که در صورت أخذ بشفعه بتبع مبیع از آن شفیع خواهد بود.
بنابراین اشکالی ندارد گفته شود که بلافاصله پس از بیع خیاری، شفیع بتواند اخذ بشفعه نماید.
بعض از فقهای امامیه احتمال داده‌اند که در بیع خیاری هرگاه حق خیار از آن مشتری باشد حق أخذ بشفعه مقدم بر حق خیار خواهد بود، و بدین وسیله جمع بین حقین بعمل می‌آید، زیرا مشتری از فسخ معامله جز استرداد ثمن خود مقصود دیگری ندارد و این أمر در اثر أخذ بشفعه و دادن ثمن المثل از طرف شفیع به او تأمین میگردد، بر خلاف آنکه خیار شرط از آن بایع باشد که منظور او استرداد عین مبیع است و با أخذ شفعه این منظور عملی نمیشود.
بنظر میرسد که از نظر تحلیلی عقیدۀ مزبور با اصول حقوقی بیش سازگار میباشد و بتوان از آن پیروی نمود، در این صورت باید بر آن بود که ماده «814» ق. م در مورد بیع خیاری است که برای مشتری در آن خیار شرط قرار داده شده باشد، اگر چه از نظر قضائی مشکل است که بتوان از اطلاق ماده «814» ق. م دست برداشت و بین بیع خیاری که حق خیار برای بایع قرار داده شده و بین بیع خیاری که برای مشتری حق خیار است فرق گذارد، زیرا چنانکه ماده «188» ق. م میگوید: «عقد
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 46
خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد» مگر آنکه گفته شود که ماده «814» مذکور در بالا ناظر باجازه أخذ بشفعه در مدت خیار میباشد و در مقام بیان تقدم حق شفعه بر حق خیار نیست چنانکه این امر هم بنظر میرسد.
بنابر آنچه گذشت قانون مدنی حکم حق أخذ بشفعه را در مورد خیارات مانند مورد اقاله بسکوت برگزار نموده است، فقط میتوان حکم آن را از تحلیل حقوقی با توجه بوحدت ملاک و روح مادۀ «816» ق. م بدست آورد.

د- ضمان درک در مورد شفعه

در صورتی که پس از تأدیۀ ثمن از طرف شفیع بمشتری و اخذ بشفعه، مبیع مستحق للغیر در آید، کشف میشود که بیع باطل و مشتری مالک مبیع نبوده است، بنابراین شفیع در تملّک مبیع که متفرع بر مالکیّت مشتری است نیز ذیحق نمیباشد، زیرا طبق ماده «813» ق. م: «در بیع فاسد حق شفعه نیست». در این صورت بنا بر قاعدۀ مستنبط از ماده «390» ق. م مشتری در مقابل شفیع ضامن درک است و طبق ماده «391» ق. م باید مشتری ثمن را بشفیع مسترد دارد. این ستکه ماده «817» ق. م میگوید: «در مقابل شریکی که بحق شفعه تملّک میکند مشتری ضامن درک است نه بایع ...» زیرا در اخذ بشفعه شفیع ثمن المثل را بمشتری میدهد و چنانچه کشف شود که بیع باطل بوده معلوم میگردد که شفعه نیز باطل است و مشتری در اخذ ثمن المثل مستحق نمیباشد و آن را غیر عادلانه دارا شده است، بدین جهت باید آن را بمالک آن که شفیع میباشد برگرداند. در فرض بالا مشتری بنوبۀ خود نیز میتواند ثمنی را که ببایع پرداخته طبق صریح ماده «390 و 391» ق. م مسترد دارد. اینست که ذیل ماده «820» ق. م میگوید: «... حقوق مشتری در مقابل بایع راجع بدرک مبیع همان است که در ضمن عقد بیع مذکور شده است».
عبارت ذیل ماده «817» ق. م میگوید: «... لیکن اگر در تاریخ أخذ بشفعه، مورد شفعه هنوز بتصرف مشتری داده نشده باشد شفیع حق رجوع بمشتری نخواهد
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 47
داشت» چنانکه قبلًا در طریق أخذ بشفعه تذکر داده شد، عبارت مزبور در مقام بیان قبض مورد شفعه از طرف شفیع میباشد که او میتواند ملک خود را نزد هر کس بیابد قبض کند، علاوه بر آنکه شفیع قائم مقام قانونی مشتری میباشد. بنابراین در صورتی که مبیع در تصرف بایع بوده و هنوز بمشتری تسلیم ننموده باشد، شفیع آن را از بایع مطالبه خواهد کرد و نمیتواند مشتری را مجبور کند تا مبیع را از بایع بگیرد و بشفیع بدهد، زیرا مشتری در أخذ بشفعه در مقابل شفیع تعهد بتسلیم مورد شفعه ننموده است و این امر نیز از آثار أخذ بشفعه نمیباشد بر خلاف آنچه در بیع است که بدستور شق 3 ماده 362 ق. م بایع در اثر عقد ملزم بتسلیم مبیع بمشتری شده است. بنابراین چنانچه مشتری مبیع را بدیگری بفروشد، مشتری دوم میتواند تسلیم مبیع را از مشتری اول که بایع باو است بخواهد. همچنانی که میتواند بعنوان قائم مقامی از مشتری اول، از بایع مطالبه تسلیم مبیع را بنماید.
مطلبی که در ذیل ماده «817» بیان شده با آنچه در قسمت اول ماده است ارتباط ندارد، زیرا قسمت اول ماده در مورد ضمان درک مشتری میباشد و قسمت دوم آن در مورد قبض مورد شفعه است. از نظر قانون‌نویسی مقتضی آن بوده که هر یک در مادۀ مستقلی بیان شود تا موجب سوء تفاهم نگردد. بنظر میرسد که علت تنظیم ماده بدین نحو آنست که تهیه کنندگان مجموعه قانون مدنی در نوشتن مادۀ مزبور خواسته‌اند مفاد عبارت مذکور در تألیفات بعضی از فقهای امامیه را بیان کنند و در آن اشتباه روی داده است. فقهای مزبور پس از بیان ضمان درک مشتری میگویند: فرقی نمی‌نماید که شفیع مال مورد شفعه را از مشتری گرفته باشد یا آنکه در موقع أخذ شفعه هنوز بایع، مبیع را تسلیم مشتری نکرده و شفیع آن را از بایع گرفته است. تصور نرود که منظور از عبارت ماده بالا که میگوید: (لیکن اگر در موقع أخذ بشفعه مورد شفعه هنوز بتصرف مشتری داده نشده باشد شفیع حق رجوع بمشتری نخواهد داشت) آنست که شفیع در مورد مزبور برای مطالبۀ ثمنی که بمشتری داده است باید ببایع رجوع کند، زیرا ضمان درک چنانکه در مجلّد اول گفته شد نتیجۀ بطلان بیع وادار
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 48
شدن غیر عادلانه میباشد. این است که طبق ماده «366» ق. م کسی که به بیع فاسد مالی را قبض کرده باید آن را بصاحبش رد کند. در موردی که شفعه باطل باشد مشتری ثمن را از شفیع دریافت کرده و مستحق آن نبوده است، او باید آن را بشفیع بدهد، و بایع چیزی از شفیع نگرفته تا بتواند شفیع به او رجوع نماید. چنانچه تصور شود که چون بایع ثمن را از مشتری دریافت داشته و مشتری همان مقدار از شفیع گرفته است، برای سهولت امر و جلوگیری از تکرار تأدیه، شفیع باید مستقیماً ببایع رجوع کند. باید توجه نمود که این امر با قواعد حقوقی سازگار نیست، زیرا هیچ رابطۀ حقوقی بین شفیع و بایع در موضوع ثمن پرداختی شفیع بمشتری موجود نمیباشد، اگر چه شفیع مبیع را از بایع قبض کرده باشد.
طبق ذیل مادۀ «820» ق. م: «... حقوق مشتری در مقابل بایع راجع بدرک مبیع همان است که در ضمن عقد بیع مذکور شده است» یعنی طبق ماده «391» ق. م بایع باید ثمن را که از مشتری گرفته است باو بدهد، خواه آنکه مشتری ثمن المثلی را که از شفیع گرفته به او رد کرده باشد و یا آنکه شفیع او را بری نموده و یا هنوز از مشتری آن را دریافت نکرده است.

ه- فروش مبیع از طرف مشتری بشخص ثالث

در صورتی که مشتری پس از خرید سهم مشترک، مبیع را بدیگری بفروشد، شفیع میتواند از مشتری اول أخذ بشفعه نماید، زیرا حق اخذ بشفعه مقدم بر بیع بوده و طبق ماده «816» ق. م: «أخذ بشفعه هر معامله‌ای را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت بمورد شفعه نموده باشد باطل مینماید». همچنانی که شریک میتواند از مشتری دوم أخذ بشفعه کند، زیرا او شریک با مشتری اول است و باین اعتبار میتواند از مشتری دوم أخذ بشفعه کند.
در این صورت حق شفعۀ شفیع که ناشی از بیع اول است ساقط میگردد. مثلًا هرگاه کسی سهم خود را از باغی که با دیگری مشترک است بمحمّد بفروشد و محمّد آن را بحسین بفروشد، شریک دیگر میتواند بوسیلۀ أخذ بشفعه از محمّد معامله او را با حسین ابطال کند و میتواند با فروش محمّد بحسین موافقت کند. در این صورت چون شفیع در اثر خرید محمّد
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 49
با او شریک میشود و میتواند در اثر فروش سهم مشترک بحسین از شخص اخیر أخذ بشفعه بنماید. بنابراین در صورتی که چندین بیع یکی پس از دیگری بر سهم مشترک واقع شود، شفیع میتواند از هر یک از مشتریان که بخواهد أخذ بشفعه کند و از هر یک از آنان که أخذ بشفعه بنماید بیعهای ما قبل صحیح و ما بعد باطل خواهد بود، زیرا أخذ بشفعه از هر یک از مشتریان، فرع بر مالکیّت او میباشد و مالکیّت او متفرع بر صحت بیعهای سابق است.

و- تصرفات مادی مشتری در مبیع

اشاره

مشتری میتواند هر گونه تصرفی در سهم خریداری خود بنماید، زیرا مالک است و طبق مادۀ «30» ق. م حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد و حق شفعه برای شریک مانع از تصرف او نخواهد بود، مستنبط از مادۀ «819» ق. م. بنابراین در صورتی که مشتری در مبیع تصرفاتی نماید و أموالی از خود بر آن بیفزاید مانند گذاردن در و پنجره در بنا و یا ساختن بنا و کاشتن درخت در زمین، و شریک أخذ بشفعه بنماید پس از أخذ بشفعه مشتری میتواند آنها را جدا نموده بردارد، این ستکه در ذیل ماده «819» ق. م گفته شده: «... مشتری میتواند بنائی را که کرده یا درختی را که کاشته قلع کند». منظور از عبارت مزبور آنست که شفیع نمیتواند آنچه مشتری بر مبیع افزوده بوسیله أخذ بشفعه بتبع مبیع تملّک کند و قیمت آن را بپردازد، بلکه مشتری میتواند آن را کنده و ببرد، زیرا آنها ملک مشتری میباشد و خارج از مورد شفعه است و تملک آنها بوسیلۀ شفیع بر خلاف اصل مالکیّت میباشد. در صورتی که شفیع بخواهد بنائی را که مشتری نموده و درختی را که کاشته قلع نکند، میتواند با موافقت مشتری نسبت بآنها معاملۀ مستقلّی بصورت صلح یا بیع بنماید.
در کندن درخت و خراب کردن بنائی که مشتری نموده اجازه شفیع لازم نمیباشد. اگر چه زمین در نتیجۀ أخذ بشفعه ملک شفیع قرار گرفته است، زیرا آن اضافات ملک مشتری است و عمل مزبور مانند آماده کردن مبیع از طرف بایع برای تسلیم آن بمشتری میباشد. بنابراین مشتری ملزم نیست پس از کندن درختان و خراب کردن بنا زمین را مسطح و گودیها را پر نماید، بلکه بهمان حالت، زمین تسلیم شفیع میشود. قول
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 50
مزبور مورد پیروی عده‌ای از فقهای امامیّه، مانند علّامۀ در قواعد و شیخ در موضعی از مبسوط قرار گرفته است. عدۀ دیگر از فقهاء بر خلاف اینان بر مشتری لازم میدانند که زمین را تسطیح نماید و حتّی بعضی از فقهاء بر آنند که چنانچه در اثر کندن درخت و خراب کردن بنا نقصی در زمین حاصل شود، مشتری باید ارش آن را بشفیع بدهد، زیرا تخریب در ملک غیر بعمل آمده است. بنظر میرسد که قول مزبور بیش با اصول حقوقی موافق است.
قانون مدنی حکم موردی را که مشتری نخواهد بنا و درخت خود را خراب یا بکند بیان نکرده است که آیا شفیع میتواند با دادن ارش او را اجبار بتخریب بنا و کندن درخت بنماید یا آنکه بدون ارش، مشتری مجبور بآن عمل خواهد بود؟
پاسخ سؤال مزبور با توجه باستدلال حقوقیین امامیه معلوم میگردد.

حقوقیین امامیّه دارای سه قولند:

قول اول- مشتری اجبار میشود که بنا را خراب و درختان را بکند، بدون آنکه حق مطالبۀ ارش از شفیع داشته باشد،

زیرا در اثر بیع، سهم مشاع متعلق حق شفیع قرار میگیرد و هر عملی که منافی با حق شفیع میباشد از طرف مشتری جایز نیست. این است که بعضی از فقها تصریح مینمایند مالکیّت مشتری نسبت بسهم مشاع، متزلزل است تا شفیع أخذ بشفعه کند و یا حق مزبور بنحوی از انحاء ساقط گردد.
بعبارت دیگر مالکیّت مشتری در سهم مشاع مانند مالکیّت مشتری در بیع خیاری میباشد. بنابراین مشتری نمیتوانسته چنین تصرفی که منافی حق شفعه باشد در مبیع بنماید و چون بر خلاف حق در مبیع تصرف کرده، بنا ساخته و درخت کاشته است شفیع میتواند او را مجبور بتخریب بنا و کندن درخت بنماید بدون آنکه ملزم بتأدیۀ ارش باشد. آنچه بنظر میرسد آنست که نمیتوان مالکیّت مشتری را در مورد مانند مالکیّت مشتری خیاری متزلزل دانست، بلکه مالکیّت مشتری مزبور مانند مالکیّت مشتری در بیع قطعی است که بایع دارای خیارات دیگر مانند غبن و امثال آن میباشد که مشتری با علم بخیار غبن بایع، میتواند همه گونه تصرف و انتفاع را از مبیع ببرد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 51

قول دوم- شفیع میتواند با دادن ارش مشتری را الزام بتخریب بنا و کندن درختان بنماید.

طرفداران عقیدۀ مزبور خواسته‌اند مورد را قیاس بعاریۀ زمین برای بنا و کاشتن درختان بنمایند و تأدیه ارش را در صورت الزام بتخریب بنا و کندن درختان لازم بدانند و حال آنکه بین آن دو فرق است، اگر چه در مورد عاریه چنانکه گذشت، گفته شد که معیر، با الزام مستعیر بتخریب بنا و کندن درختان ملزم بپرداخت ارش نمیباشد. از طرف دیگر، تادیه ارش منافی با فلسفۀ تأسیس أخذ بشفعه است، زیرا هرگاه شفیع الزام بتأدیه ارش گردد، دچار ضرر دیگری میشود که در مواردی بیش از ضرر ناشی از درخواست تقسیم احتمالی مال مشترک است، و ابقاء بنا و درخت پس از اخذ بشفعه تجاوز بحق مالکیّت شفیع از طرف مشتری میباشد. بنابر آنچه گفته شد باید بر آن بود که شفیع میتواند مشتری را بدون دادن ارش، الزام بقلع بنائی که نموده و درختانی که کاشته بنماید.

قول سوم- شفیع میتواند با دادن ارش مشتری را الزام بقلع درخت و تخریب بنا کند

و یا بدون رضای مشتری قیمت عادلۀ بنا و درختان را باو بدهد و آنها را تملّک نماید، زیرا بدین نحو جمع بین حقین شده و ضرری متوجّه هیچ‌یک از شفیع و مشتری نمیشود.
اشکالی که نسبت بنظریۀ مزبور موجود است انتقال ملک بدون رضایت مالک است که بر خلاف اصل مالکیت میباشد و دلیلی بر این امر موجود نیست. اجازۀ تملّک مبیع بوسیلۀ أخذ بشفعه باستناد دلیل خاصی است استثنائی که نمیتوان از نظر وحدت ملاک و تنقیح مناط در أشباه و نظایر آن جاری ساخت.
کشت و زرع نمودن مشتری در مبیع مانند بنا و کاشتن درخت، مورد اختلاف نظر قرار گرفته است. بعضی بر آنند که شفیع باید مجاناً محصول را در زمین خود نگهدارد تا موقع درو برسد و برداشت شود، زیرا مشتری باجازۀ قانونی حق تصرف در مبیع را داشته- است و مدتی که برای رسیدن محصول لازم است چندان طولانی نیست که زیان غیر قابل تحملی متوجه شفیع گردد، بر خلاف آنچه در ابقاء درخت و بنا میباشد. دلیل رد نظر مزبور آنست که الزام شفیع ببقاء کشت مجاناً تحمیلی است بر شفیع، و تحمیل
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 52
خسارت بر فرد اگر چه ناچیز باشد محتاج بدلیل صریح است. بعضی دیگر از فقهاء بر آنند که چنانچه مبیع زمین بوده و مشتری در آن کشت کرده باشد، شفیع میتواند پس از اطلاع بر بیع، أخذ بشفعه نماید و مبیع را بخواهد و یا آن را تأخیر اندازد و صبر کند تا کشت برداشت شود. چنانچه شفیع أخذ بشفعه نماید، کشت تا زمان درو و برداشت محصول در مقابل تادیه اجرت المثل از طرف مشتری در زمین باقی میماند.
بنظر میرسد که شفیع نمیتواند أخذ بشفعه را بتأخیر اندازد، زیرا این امر منافات با فوریت أخذ بشفعه دارد.

فصل هفتم- عیب و تلف مورد شفعه

اشاره

عیب و تلف مورد شفعه در دو قسمت بیان میشود:

1- معیوب بودن مبیع در زمان بیع-

اشاره

در صورتی که پس از أخذ بشفعه کشف شود که مبیع قبل از بیع معیوب بوده است، چهار فرض میشود که ذیلًا حکم هر یک از آنان بیان میگردد.

الف- هرگاه مشتری در حین عقد بیع و شفیع در حین أخذ بشفعه از وجود عیب آگاه بوده‌اند،

شفیع و مشتری هیچ‌یک نمیتواند معاملۀ خود را فسخ کند و یا مطالبه ارش نماید، زیرا خیار عیب در صورتیست که منتقل الیه در حین معامله جاهل بعیب باشد.

ب- هرگاه شفیع در حین أخذ بشفعه جاهل بعیب بوده، ولی مشتری در حین بیع آن را میدانسته

و یا حق خیار خود را ساقط نموده است، فقهاء بر آنند که شفیع میتواند شفعه را فسخ و ثمن را از مشتری دریافت دارد. توهم آنکه خیار عیب اختصاص بعقود معوض دارد و شفعه ایقاع است، بی‌مورد میباشد، زیرا دلیل بر حق فسخ قاعدۀ لا ضرر است که آن در مورد شفعه نیز موجود میشود و اختصاص آن بعقد معوض بدون دلیل میباشد و ایقاع معوض مانند شفعه با عقد معوض از این جهت یکسان است. در این صورت شفیع نمیتواند مبیع را نگهداشته و از مشتری مطالبه ارش نماید،
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 53
زیرا در مورد مزبور دلیلی بر اخذ ارش موجود نیست و در مورد تردید در استحقاق مطالبۀ ارش، اصل عدم آنست. از نظر قضائی حکم بعدم حق ارش در صورت نگاهداری مبیع از ناحیۀ شفیع مشکل بنظر میرسد. دلیل این امر آنست که مادۀ «456» ق. م که میگوید: «تمام أنواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد ...»
شامل شفعه نیز میگردد، زیرا شفعه یکی از معاملات لازمه شناخته میشود و ناچار مفاد مواد مربوطه بخیار عیب نسبت بآن جاری خواهد گشت و در مورد مزبور بین فسخ و ارش نمیتوان تفکیک نمود، مگر آنکه در تفسیر مواد توسعه قابل توجهی داده شود و باستناد مفاد قاعدۀ عقلی لا ضرر حق فسخ را جاری و باستناد اصل عدم استحقاق مطالبۀ، ارش را اجازه نداد و این امر دور از روش تفسیری میباشد که مورد پیروی قضائی قرار گرفته است.

ج- هرگاه شفیع در حین أخذ بشفعه عالم بعیب باشد ولی مشتری در حین بیع جاهل بآن بوده است،

شفیع نمیتواند معاملۀ خود را فسخ بنماید، زیرا با علم بعیب مبیع، راضی باخذ بشفعه، شده است و خیار عیب در مورد جهل بآن موجود میگردد.
امّا مشتری نیز نمیتواند بیع را فسخ کند، زیرا مبیع از ملکیّت او خارج شده است، بلکه میتواند از بایع ارش عیب بخواهد. در این صورت بنظر میرسد که ارش مزبور از بابت ثمن المثل محسوب میشود باین معنی که هرگاه شفیع ثمن المثل را پرداخته بمقدار ارش مسترد میدارد و چنانچه نپرداخته است پس از کسر ارش بقیه را بمشتری میدهد، زیرا در حقیقت ثمن پرداختی مشتری ببایع پس از کسر ارش است، اگر چه ارش برای جبران ضرر مشتری باشد، چنانکه در مجلّد اول (طبع دوم) شرح آن گذشت و علم شفیع بوجود عیب تأثیر در این امر ندارد، زیرا کسر ارش از ثمن المثل باعتبار خیار عیب برای شفیع نمیباشد تا با علم بعیب حین أخذ بشفعه نتواند احتساب نماید.

د- هرگاه شفیع در حین أخذ بشفعه و مشتری در حین بیع جاهل بعیب باشند،

شفیع میتواند مانند مورد اول شفعه را فسخ و مبیع را بمشتری رد نماید و مشتری نیز میتواند بیع را فسخ و مبیع را ببایع مسترد دارد. توهم نرود که چون در اثر شفعه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 54
مبیع انتقال بشفیع یافته طبق مادۀ «429» ق. م بایع نمیتواند بیع را فسخ نماید و فقط میتواند ارش بخواهد، زیرا شق یک مادۀ مزبور که میگوید: «در صورت تلف شدن مبیع نزد مشتری یا منتقل کردن آن بغیر» ناظر بموردیست که مشتری آن را بوسیلۀ عقدی از عقود بدیگری منتقل کند و شامل شفعه که ایقاع است و شفیع بدون موافقت مالک آن را تملّک مینماید نمیشود، بنابراین مشتری میتواند پس از فسخ شفیع، بیع را فسخ کند و یا آنکه بیع را فسخ نکند و از بایع ارش بخواهد، همچنانکه شفیع میتوانسته شفعه را فسخ نکند و از مشتری مطالبه ارش نماید.

2- عیب و تلف مورد شفعه نزد مشتری-

اشاره

طبق ماده «818» ق. م:
«مشتری نسبت بعیب و خرابی و تلفی که قبل از أخذ بشفعه درید او حادث شده باشد ضامن نیست و همچنین است بعد از أخذ بشفعه و مطالبه در صورتی که تعدی یا تفریط نکرده باشد».
توضیح مادۀ بالا منوط به بیان امور ذیل میباشد:

الف- عیب مورد شفعه قبل از أخذ بشفعه

بنظر میرسد که کلمۀ خرابی بعد از کلمۀ عیب در ماده ذکر خاص بعد از عام است چه خرابی مبیع عرفاً نوعی عیب محسوب میشود چنانکه قسمت اول مادۀ بالا بیان مینماید. مشتری نسبت بعیب و خرابی که قبل از أخذ بشفعه نزد او حادث شده باشد ضامن نیست. در این صورت شریک میتواند شفعه را ترک بنماید و یا در وضعی که موجود است أخذ بشفعه کند و تمامی ثمن المثل را بمشتری بدهد و نمیتواند مطالبه ارش کند، زیرا اصل، عدم استحقاق مطالبۀ ارش است. از طرف دیگر عیب و خرابی در ملک مشتری بعمل آمده است و أخذ بشفعه بر خلاف قاعده با دادن تمامی ثمن المثل اجازه داده شده است، لذا نمیتوان با تقلیل ثمن بشفیع اجازۀ أخذ بشفعه داد و چنانچه أخذ بشفعه بدون گرفتن ارش موجب ضرر شفیع میشود، او الزامی بر أخذ بشفعه ندارد.

ب- تلف مورد شفعه قبل از اخذ بشفعه

کلمۀ تلف در مادۀ «818» را باید تلف بعض دانست، زیرا در مورد غیر منقول تلف حقیقی فرض نمیشود. علّت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 55
ذکر کلمۀ مزبور در ماده، قطعاً اشتباهی است که از نویسندگان قانون مدنی ناشی شده است. سبب اشتباه آنست که اینان برای تهیه و تنظیم قانون مدنی، تألیفات متعددی از فقهای امامیه را مورد نظر قرار داده‌اند و بعضی از آنان شفعه را در مال منقول نیز جایز میداند. ممکن است منظور از تلف، خارج شدن غیر منقول از قابلیّت انتفاع باشد چنانکه مبیع باغ یا خانه واقع در کنار دریا یا رودخانه بوده و زمین فرو ریخته و جزء دریا یا رودخانه شده است. بنابر عقیدۀ فقهای مزبور تلف مورد شفعه قبل از أخذ موجب سقوط حق شفعه میباشد، زیرا مورد شفعه موجود نیست و با فقدان مورد حکم جاری نمیشود و مشتری نیز ضامن آن نخواهد بود، زیرا تلف در ملک او بعمل آمده است و کسی ضامن تلف مال خود در مقابل دیگری نمیباشد.

ج- نقص مورد شفعه قبل از اخذ بشفعه

ماده صریحی در موضوع نقص مبیع قبل از أخذ بشفعه نزد مشتری در قانون مدنی موجود نیست ولی میتوان از کلمۀ خرابی مذکور در مادۀ «818» ق. م استنباط نمود که نقص در مبیع مانند عیب است که شفیع میتواند أخذ بشفعه نماید و تمامی ثمن المثل را بمشتری بدهد و میتواند آن را ترک کند. بعضی از فقهای دیگر بر آنند که مورد شفعه قبل از أخذ بشفعه اگر چه ملک مشتری است، ولی چون متعلّق حق شفیع قرار گرفته باید نقصی که در مدت تصرف مشتری حادث شده با او محسوب شود و مانند عیب قبل از قبض مبیع خواهد بود. قول مزبور مشهور نزد فقهای امامیه است و بر این أمر اجماعات عدیده‌ای در مؤلفات خود نقل نموده‌اند.

3- تلف و عیب مبیع بعد از أخذ بشفعه و مطالبۀ تسلیم آن-

در صورتی که شفیع أخذ بشفعه کند و از مشتری مطالبۀ تسلیم مبیع را بنماید، مشتری ملزم بتسلیم آن در اولین وقت فرصت بشفیع میباشد. در صورتی که مبیع در مدت مزبور بدون تعدی و تفریط از ناحیۀ مشتری تلف شود او ضامن نخواهد بود، زیرا مشتری امین محسوب میشود و طبق مادۀ «614» ق. م: «امین ضامن تلف یا نقصان مالی که باو سپرده شده است نمیباشد مگر در صورت تعدی با تفریط» این است که قسمت أخیر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 56
مادۀ «818» ق. م میگوید: «... و همچنین است بعد از أخذ بشفعه و مطالبه در صورتی که تعدی یا تفریط نکرده باشد».
در صورتی که شفیع پس از أخذ بشفعه، مطالبۀ مورد شفعه را از مشتری بنماید و او از تسلیم آن امتناع کند و یا اهمال و مماطله نماید. بنابر مستنبط از مادۀ «308» ق. م در حکم غاصب شناخته میشود و مسئول هر عیب و نقصی خواهد بود که در مورد شفعه حاصل میگردد. زیرا پس از أخذ بشفعه مبیع بملکیّت شفیع در می‌آید و در ید مشتری امانت است و مادام که شفیع مطالبه ننماید مشتری الزام بتسلیم آن را ندارد و پس از مطالبه ملزم بتسلیم آن خواهد بود و چنانچه امتناع و یا مماطله نماید و یا منکر وجود آن نزد خود گردد صفت امانت از مشتری زایل میشود. مادۀ «616» ق. م که میگوید: «هرگاه رد مال ودیعه مطالبه شود و أمین از رد آن امتناع کند از تاریخ امتناع احکام أمین باو مترتب نشده و ضامن تلف و هر نقص یا عیبی است که در مال ودیعه حادث شود اگر چه آن عیب یا نقص مستند بفعل او نباشد» این امر را تأیید مینماید.

4- تلف و عیب مبیع پس از أخذ بشفعه و قبل از مطالبۀ تسلیم آن-

در صورتی که پس از أخذ بشفعه شفیع مطالبۀ تسلیم مبیع را ننماید و مبیع بدون تعدی و تفریط نزد مشتری تلف و معیوب شود او ضامن آن نخواهد بود، زیرا پس از أخذ بشفعه ید مالکانۀ مشتری نسبت بمبیع تبدیل بید امانی میگردد و مادام که شفیع مطالبه تسلیم آن را ننماید عنوان امانت باقی است و امین طبق قاعدۀ حقوقی مستنبط از مواد مربوطۀ بودیعه مسئول تلف و نقص مال مورد امانت نمیباشد.

5- تعدی و تفریط مشتری در مبیع پس از أخذ بشفعه

در صورتی که پس از أخذ بشفعه مشتری در مبیع شروع بتعدی و تفریط نماید، ضامن تلف و هر نقص و عیبی خواهد بود که در مورد شفعه حاصل میشود، زیرا چنانکه گذشت پس از أخذ بشفعه مبیع بملکیّت شفیع در می‌آید و در ید مشتری امانت است و چنانچه تعدی و تفریط کند سمت امانت او زایل شده و غاصب محسوب میگردد و غاصب ضامن تلف و هر نقص و عیبی خواهد بود که در مال مغصوب حاصل میشود. ماده «614» ق. م
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 57
میگوید: «امین ضامن تلف یا نقصان مالی که باو سپرده شده است نمیباشد مگر در صورت تعدی یا تفریط».

6- تلف و عیب مورد شفعه قبل از تسلیم بایع

در صورتی که قبل از تسلیم مبیع بمشتری شفیع أخذ بشفعه کند و پس از آن مبیع نزد بایع تلف گردد، بیع و شفعه منفسخ میشود، و بایع ثمن را بمشتری و مشتری ثمن المثل را که از شفیع دریافت داشته باو مسترد میدارد.
از نظر تحلیلی، تلف مبیع مادام که بایع آن را بقبض مشتری یا قائم مقام او نداده باشد، تلف قبل از قبض است، اگر چه معاملات متعددی بر آن شده باشد، بنابراین طبق مادۀ «387» ق. م. بیع منفسخ میگردد. در این امر فرق نمیکند که مشتری آن را بدیگری فروخته باشد و یا هبه کرده باشد و یا آنکه مورد أخذ بشفعه قرار گرفته باشد. چنانکه فقهاء امامیه در مورد تلف مبیع قبل از قبض گفته‌اند که مبیع قبل از انفساخ آنا ما بملکیّت بایع در آمده و سپس در ملکیّت او تلف میگردد، بنابراین در فرض بالا ناچار باید بر آن بود که مبیع از ملکیّت شفیع آنا ما در ملکیّت مشتری داخل شده و از ملکیّت او آنا ما بملکیّت بایع در آمده و سپس تلف میگردد. همچنین است هرگاه چندین معامله یکی پس از دیگری نسبت بمبیع قبل از قبض واقع شود. نماءات حاصله در مدتی که در ملکیّت مشتری بوده از آن مشتری میباشد و در مدت پس از أخذ بشفعه تا زمان تلف به تبعیّت ملک از آن شفیع خواهد بود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 58

قسمت چهارم در وصایا وارث

اشاره

چون ترکۀ میّت در وصیّت وارث، بوسیلۀ فوت بوارث و موصی له منتقل میشود، قانون مدنی آن دو را تحت عنوان قسمت چهارم بیان نموده و بدو باب یکی را در وصایا و دیگری را در ارث اختصاص داده است.

باب اول در وصایا

اشاره

وصیّت مشتق از وصی یصی بمعنی وصل و پیوند است و باعتبار اتصال تصرفات زمان حیات موصی بزمان پس از فوت آن را وصیّت نامیده‌اند. ممکن است وصیّت اسم مصدر از أوصی یوصی یا وصی یوصی بمعنی عهد باشد. در این صورت وصیّت نامیدن عقد مزبور باعتبار تعهدی است که موصی بوسیلۀ آن مینماید.
ماده «825» ق. م میگوید: «وصیّت بر دو قسم است: تملیکی و عهدی».
قانون مدنی بپیروی بسیاری از فقهای امامیّه تعریفی از وصیّت که شامل وصیّت تملیکی و عهدی باشد ننموده و ابتداء آن را بدو قسم تقسیم کرده است. علّت این امر آنست که هر یک از دو قسم وصیّت تملیکی و عهدی طبیعت حقوقی مخصوصی را در بر دارد، اگر چه هر دو مربوط به پس از فوت موصی میباشد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 59

فصل اول وصیت تملیکی

اشاره

مادۀ «826» ق. م وصیّت تملیکی را تعریف نموده میگوید: «وصیت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش بدیگری مجاناً تملیک کند ...» و در بند سوم مادۀ بالا اشخاصی که در وصیّت تملیکی نقش اساسی را بازی مینمایند نام برده و میگوید: «... کننده موصی، کسی که وصیّت تملیکی بنفع او شده است موصی له، مورد وصیّت موصی به ...
نامیده میشود».

مبحث اول- عقد وصیت

1- وصیت تملیکی عقد است

وصیّت تملیکی یکی از عقود میباشد، زیرا عقد چنانکه از مواد مربوطه بتعهدات و بیع معلوم میگردد آنست که از طرف یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و یا مالی را تملیک کنند و مورد قبول آنها باشد و در وصیّت تملیکی مالی از طرف موصی بموصی له تملیک میگردد و موصی له آن را قبول میکند. بنابراین وصیّت بوسیلۀ ایجاب از طرف موصی و قبول از طرف موصی له بعمل می‌آید، زیرا عقد محقق میشود بتوافق قصد و رضای طرفین بشرط مقرون بودن بچیزی که دلالت بر قصد نماید. این ستکه ماده «827» ق. م میگوید: «تملیک بموجب وصیّت محقّق نمیشود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی».
بعضی از حقوقیین امامیه در تألیفات خود بر آنند که وصیّت ایقاع است و قبول موصی له خواه آن را ناقل بدانند و خواه کاشف، شرط پیدایش ایقاع است. نظریه اینان صحیح بنظر نمیرسد، زیرا ایقاع بوسیله ارادۀ یک نفر (خواه موجب اسقاط
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 60
حق باشد و یا ایجاد آن) واقع میشود و کس دیگری هیچ‌گونه مداخلۀ در آن ندارد، حتّی رد دیگری نیز بلا اثر است چنانکه در ابراء گذشت و فرق بین شرط بودن یا جزء بودن قبول در امر اعتباری، خود نیز تصوری و اعتباریست. گفتۀ بعض از فقهاء بآنکه وصیّت ایقاع است ولی مانند ابراء و اعراض ایقاع صریح نمیباشد، بلکه غیر صریح است و حق مالکیّت برای موصی له نسبت بموصی به بوسیلۀ ایجاب موصی (بطور معلق) واقع میگردد و قبول شرط مؤخر و کاشف از آنست، بنظر اشتباه میباشد.
مبنای اشتباه آنست که عقود بوسیلۀ ایجاب و قبول محقق میگردد و آثار مخصوصه بلافاصله ایجاد میشود. در وصیت که معلق بر فوت میباشد، ملکیّت موصی به برای موصی له بفوت موصی موجود میگردد، اگر چه هنوز موصی له قبول ننموده باشد و چون موصی له قبول کند ملکیّت او تثبیت میگردد. این امر موجب شده است که نتوانند تصور نمایند که قبول مؤخّر، جزء اخیر علّت تامّه قرار گیرد و ایجاد ملکیّت در زمان فوت شود آنگونه که در عقود منجزه میباشد، زیرا لازم می‌آید که معلول بر علّت خود مقدم شود، لذا ناچار شده‌اند که وصیّت را ایقاع بدانند و بر آن شوند که ملکیّت برای موصی له بوسیلۀ ایجاب موصی محقق میگردد و قبول شرط مؤخّر و کاشف میباشد. دلیل بر ضعف استدلال مزبور آنست که تقدم معلول از حیث زمان بر علّت خود در عالم مادّی محال میباشد ولی این امر در عالم حقوقی که عالم فرض و اعتبار است هیچ‌گونه اشکالی در بر ندارد، زیرا چنانچه بتوان برای امری که در عالم مادّی هیچ‌گونه تأثیری در پیدایش امر دیگری ندارد، فرض نمود که مؤثّر و علّت موجده تعهد یا ملکیّت است و آن را در عالم حقوقی معتبر شناخت، میتوان بآسانی فرض نمود که أمر مؤخر میتواند در امر مقدم تأثیر کند و علّت پیدایش آن باشد، زیرا هیچ امری در عالم تصور محال نمیباشد و هر چه تصور شود میتوان معتبر دانست و تأثیر آن را در شیئی مقدم اعتبار نمود. بنابراین عقد معلّق [خواه آنکه طبیعة معلّق باشد مانند وصیّت و یا آنکه عقود دیگر را بطور معلّق واقع ساخت، مثل آنکه کسی مالی را بپسرش بقیمت نازلی بفروشد هرگاه پسر باخذ دیپلم نائل گردد] مانند عقد منجز، بوسیلۀ ایجاب و قبول،
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 61
یعنی توافق دو اراده بشرط مقرون بودن بچیزی که دلالت بر قصد کند واقع میشود.
در این صورت چنانچه قبول قبل از پیدایش معلّق علیه باشد، با حاصل شدن معلّق علیه ملکیّت حاصل میگردد و چنانچه قبول پس از پیدایش معلّق علیه باشد جزء اخیر علت موجود شده و بوسیلۀ آن کشف میگردد که ملکیّت از زمان پیدایش معلّق علیه حاصل شده است و منافات ندارد که شیئی واحد در حقیقت جزء علت قرار گیرد و باعتباری پیدایش آن کاشف از تحقق معلول نیز باشد. بنابراین در موارد مزبور همیشه جزء اخیر علت تامه دارای دو عنوان بدو اعتبار است: یکی آنکه در ایجاد معلول تأثیر مینماید و دیگر آنکه وجود آن کاشف از پیدایش معلول میباشد.
وضعیت مزبور عدۀ از حقوقیین را بر آن داشته که معتقد شوند وصیّت ایقاع است و قبول شرط تحقق آن میباشد.

2- ایجاب وصیت

اشاره

ایجاب عبارت از اعلام تملیک معلق بفوت، از طرف موصی بموصی له میباشد و آن طبق مادۀ «191» ق. م: «محقق میشود بقصد انشاء بشرط مقرون بودن بچیزی که دلالت بر قصد کند». در مواردی که برای موصی تلفظ ممکن نباشد طبق ماده «192» ق. م. اشاره‌ای که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود. ممکن است ایجاب وصیت بوسیلۀ عملی که مبین قصد و رضا باشد نیز واقع گردد. در ایران سالهای متمادی از قاعدۀ مزبور پیروی میشده تا آنکه مواجه با اشکالات عدیده گردیدند، زیرا وصیّت همیشه پس از فوت موصی مورد استفاده قرار میگیرد و اشخاص ذی‌نفع میتوانند بانواع دسیسه از اقامه شهود یا جعل سند، وصیّتی را که واقع نشده است اثبات نمایند.
بدین جهت بمتابعت از قانون فرانسه، در 23 بهمن ماه 1317 قانونی در 24 ماده بنام قانون راجع بطرز تنظیم وصیّت‌نامه بتصویب رسید که بعداً با تغییر کلماتی چند، فصل ششم از قانون امور حسبی مصوب 2 تیر ماه 1319 قرار داده شد. قانون مزبور در شرایط صوری وصیّت است که در آخر فصل وصیّت، شرح داده خواهد شد.

تبصره- بطلان وصیت فضولی

مادۀ «841» ق. م میگوید: «موصی به
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 62
باید ملک موصی باشد و وصیت بمال غیر و لو با اجازۀ مالک باطل است» چنانکه در شرح معاملات فضولی گذشت، عقد فضولی، طبق قاعدۀ حقوقی صحیح میباشد ولی قانون مدنی استثناء آن را در مورد وصیّت باطل دانسته است. بنابراین با توجه باطلاق ماده بالا فرقی نمینماید که موصی برای خود ملک غیر را وصیّت کند یا برای مالک آن، چنانکه شرح آن در مالک بودن موصی نسبت بموصی به خواهد آمد.

3- قبول وصیت

اشاره

قبول عبارت است از اعلام ارادۀ موصی له بتملک آنچه موصی برای پس از فوت خود باو تملیک نموده است. بعضی از فقهای امامیه بر آنند که قبول در وصیّت مانند قبول در هبه، اعلام رضایت موصی له بایجاب است. و متضمن انشاء دیگری نمیباشد. بر خلاف قبول در عقود معوضه که عبارت از اعلام تملک قبول‌کننده در مقابل تملیک ایجاب گوینده است. اینان از نظر تحلیلی بر آنند که هر عقد خواه معوض باشد و خواه غیر معوض، مرکب از دو انشاء است، با این فرق که در عقد معوض اعلام هر یک از طرفین عقد مرکب از دو امر است: تملیک مال بطرف و تملّک آنچه طرف باو در عوض تملیک مینماید، و در عقد غیر معوض مانند هبه از یک طرف تملیک مال بطرف دیگر میشود، و طرف دیگر موافقت بر این امر میکند، یعنی رضایت خود را بتملیک اعلام میدارد، بدون آنکه انشاء تملک آن را بنماید و قصد کند مالی که طرف باو تملیک کرده در ملکیّت او داخل شود. احتمال میرود که قبول در عقد غیر معوض تملیکی نیز مانند قبول در مورد عقد معوض باشد که قبول‌کننده انشاء تملّک چیزی را بنماید که طرف باو تملیک نموده است.
بسیاری از فقهای امامیه بر آنند که قبول موصی له شرط و کاشف از مالکیّت او از زمان فوت موصی میباشد. بعضی دیگر بر آنند که قبول شرط است ولی نقل ملکیّت از زمان قبول میباشد. عدۀ دیگر بر آنند که موصی به در اثر فوت بطور متزلزل وارد ملکیّت موصی له میشود و بوسیلۀ قبول مستقر میگردد.
عقد بودن وصیّت تملیکی نزد فقهای امامیه مشهور میباشد و مورد پیروی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 63
قانون مدنی قرار گرفته است. بدین جهت قبول را لازم میداند. قول غیر مشهور بر آن است که وصیّت ایقاع معلق میباشد و احتیاج بقبول ندارد و کافی است که موصی له آن را رد ننماید و چنانچه رد کند وصیّت باطل میگردد.
آنچه در بالا بپیروی از ماده «827» ق. م گفته شد، که وصیت محقق نمیشود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی، در صورتیست که وصیّت بشخص یا اشخاص معین بشود و بعبارت دیگر موصی لهم محصور باشند، مانند آنکه موصی وصیّت کند که خانه او پس از فوت متعلق بفلان شخص یا فرزندان او باشد و الا هرگاه وصیت، بر افراد غیر محصور باشد مانند وصیّت بر فقراء و دانشجویان و یا آنکه وصیّت بر جهت باشد مانند وصیّت بر امور عام المنفعه از قبیل تحصیل ایتام و مداوای بیماران، احتیاج بقبول ندارد و بصرف اعلام ارادۀ موصی و تحقق معلّق علیه واقع میشود. این است که مادۀ «828» ق. م. میگوید «هرگاه موصی له غیر محصور باشد مثل اینکه وصیّت برای فقراء یا امور عام المنفعه شود قبول شرط نیست» بعضی از فقهاء بر این امر چنین استدلال نموده‌اند که وصیّت بر غیر محصور و بر جهت، وصیّت بر مفهوم کلی است و در حقیقت تملیک بمفهوم کلی نمیتوان نمود، بدین جهت در وصیّت مزبور مانند وصیّت عهدی قبول شرط نیست. ماده «834» ق. م میگوید: «در وصیّت عهدی قبول شرط نیست لیکن وصی میتواند مادام که موصی زنده است وصایت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد بعد از آن حق رد ندارد اگر چه جاهل بر وصایت بوده باشد» بنابراین باید بر آن بود که وصیّت بر غیر محصور و بر جهت ایقاع است، زیرا با ارادۀ موصی بتنهائی بدون مداخلۀ دیگری واقع میشود.
نکته‌ای که باید متذکّر بود آنست که قانون مدنی طبق ذیل ماده «56» در صورتی که موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد قبول حاکم را شرط صحت وقف دانسته است و حال آنکه در وصیّت بر غیر محصور و امور عام المنفعه طبق مادۀ «828» قبول را لازم نمیداند. در بین فقهای امامیه کسی دیده نشده است که در وصیّت مزبور قبول را لازم بداند. شاید علّت این امر آن باشد که چون
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 64
وصیت نوعاً در حالت و وضعیّت غیر عادی میشود، تحقق آن را آسان‌تر از وقف قرار داده‌اند، همچنانی که معلوم بودن موصی به را شرط صحت وصیّت ندانسته‌اند.
قبول در وصیّت مانند قبول در عقود دیگر بوسیلۀ لفظ یا فعلی محقق میگردد که دلالت بر قصد بنماید و احتیاج به هیچ‌گونه تشریفات صوری ندارد، بنابراین چنانچه موصی له پس از فوت موصی، موصی به را بفروشد و یا اجاره دهد، ضمناً وصیّت را پذیرفته است.
قبول موصی له ممکن است در زمان حیات موصی باشد و ممکن است پس از فوت او واقع شود و چون هر یک دارای أحکام خاصی میباشد، لذا هر یک جداگانه مورد بحث قرار میگیرد.

الف- قبول موصی له در زمان حیات موصی

موصی له میتواند در زمان حیات موصی وصیّت را بپذیرد، این است که ذیل ماده «830» ق. م میگوید:
«... اگر (موصی له) قبل از فوت قبول کرده باشد بعد از فوت قبول ثانوی لازم نیست» زیرا وصیّت مرکب از اجزاء متعددی است که با اجماع آنها ملکیّت موصی به برای موصی له ایجاد میگردد و یکی از آن اجزاء قبول موصی له میباشد. بنابراین در صورتی که موصی له وصیّت را در زمان حیات موصی قبول بنماید. ملکیّت پس از فوت موصی را پذیرفته است، یعنی موصی ملکیّت معلّق بفوت خود را بموصی له واگذار نموده و او ملکیّت مزبور را قبول کرده است و پس از آنکه معلّق علیه (فوت) بوجود آید، ملکیّت برای موصی له محقق میگردد. وصیّت در این صورت مانند عقود معینه دیگر است که بصورت معلّق واقع شوند.
عده‌ای از فقهای امامیه بر آنند که قبول موصی له در زمان حیات موصی بلا اثر است و باید پس از فوت موصی بعمل آید. استدلال اینان بر این امر آنست که: اولًا وصیّت تملیک پس از فوت است و چنانچه موصی له آن را قبل از فوت موصی قبول کند، مانند آنست که قبول قبل از ایجاب گفته شود و یا آنکه کسی مالی را که بعداً مالک میشود بفروشد. ثانیاً- قبول با ایجاب منطبق نمیباشد. و حال آنکه یکی از شرائط
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 65
صحت عقد توافق بین ایجاب و قبول است. ثالثاً- قبول موصی له یا ناقل ملکیّت میباشد و یا کاشف از آنست و چون ملکیّت در وصیّت منوط بفوت موصی میباشد چنانچه موصی له قبل از فوت موصی، وصیّت را قبول بنماید آن قبول نمیتواند کاشف از ملکیّت و یا ناقل آن قرار گیرد، زیرا قبول مقدم بر انتقال ملکیّت است. هیچ‌یک از استدلالهای اینان صحیح بنظر نمیرسد، زیرا: اولًا- قبول وصیّت قبل از فوت موصی شباهتی با قبول قبل از ایجاب ندارد، علاوه بر آنکه از نظر تحلیلی اشکالی هم در قبول قبل از ایجاب بنظر نمیرسد، چنانکه در مجلّد اول در قسمت تعهدات گذشت. ثانیاً- مورد قبول موصی له عبارت است از آنچه موصی پس از فوت باو واگذار نموده است. بنابراین توافق بین قبول با ایجاب موجود است. ثالثاً- آنچه راجع بکاشفیت قبول یا ناقلیت آن گفته‌اند در موردیست که قبول پس از فوت موصی واقع شود و الا چنانچه قبول موصی له در زمان حیات موصی باشد، قبول مانند ایجاب جزء سبب انتقال است و موت شرط آن میباشد، و موصی به از تاریخ فوت موصی، ملک موصی له شناخته میشود. این وضعیت در تمامی عقود معلقه موجود است و اختصاصی بوصیت ندارد.

ب- قبول موصی له پس از فوت موصی

اشاره

بموجب قسمت اول ماده «830» ق. م: «نسبت بموصی له رد یا قبول وصیّت بعد از فوت موصی معتبر است ...»
وصیّت پس از آنکه بعمل آمد، مادام که موصی آن را الغاء ننموده در تمامی مدت حیات او باقی است. ادامه وجود وصیّت در مدت مزبور از نظر تحلیلی با توجه بسلطۀ موصی بر انحلال آن، مانند تجدید مکرر وصیّت در تمامی آنان مدت حیات موصی میباشد. بعبارت دیگر ادامۀ وجود وصیّت، در حکم تجدید مسلسل و پی‌درپی آن است. بدین جهت هر تصمیمی از رد یا قبول که بوسیلۀ موصی له در زمان حیات موصی اعلام گردد قابل تغییر است، مگر رد و یا قبولی که پس از فوت موصی باشد (در صورتی که موصی به را نیز قبض نموده است) که تصمیم نهائی و قطعی است. بنابراین کلمه معتبر در مادۀ بالا بمعنی قطعی و نهائی میباشد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 66

از تحلیل بالا حکم مسائل زیر را میتوان بسهولت دانست:

مسأله 1- در صورتی که موصی له قبل از فوت موصی وصیّت را قبول کرده باشد،

طبق صریح مادۀ «830» ق. م بعد از فوت قبول ثانوی لازم نیست، زیرا عقد مرکب از دو جزء ایجاب و قبول میباشد که بعمل آمده است و احتیاج بتکرار قبول ندارد. علّت این امر آنست که آثار قبول موصی له در زمان حیات موصی پس از پیدایش ادامه دارد تا آنکه موصی له خود آن را برطرف نماید و یا موصی در اثر الغاء وصیت موضوع را منتفی سازد. هرگاه موصی له مجدداً پس از فوت موصی وصیّت را قبول کند تأکیدی بیش نیست.

مسأله 2- در صورتی که موصی له وصیّت را رد کند، پس از فوت موصی میتواند آن را قبول کند،

زیرا رد موصی له اثر وصیّت را از بین نمیبرد و مادام که موصی در قید حیات میباشد وصیّت موجود است تا خود او آن را الغاء نماید. این است که مادۀ «830» ق. م میگوید: «... اگر موصی له قبل از فوت موصی وصیّت را رد کرده باشد بعد از فوت میتواند آن را قبول کند ...» همچنین در صورتی که موصی له در زمان حیات موصی وصیّت را قبول کند و سپس قبل از فوت موصی آن را رد کند، رد مزبور اثر قبول را ملغی مینماید و مانند آن خواهد بود که موصی له اصلًا وصیت را قبول نکرده است، لذا میتواند مجدداً آن را بپذیرد. قول مزبور نتیجۀ موافق است با عقیدۀ کسانی که قبول پس از فوت موصی را فقط مؤثّر میدانند.
عدۀ دیگری از فقهاء بر آنند که: رد موصی له در زمان حیات موصی آثار ایجاب را ملغی مینماید و پس از آن محلی برای قبول وصیّت باقی نمی‌گذارد. بنابراین همچنانی که قبول وصیّت در زمان حیات موصی در وقوع عقد تأثیر مینماید، رد آن در زمان حیات موصی نیز در رفع آثار ایجاب تأثیر میکند. بعبارت دیگر پس از الغاء آثار ایجاب بوسیله رد موصی له، ایجابی دیگر باقی نمی‌ماند تا بتواند مورد قبول او قرار گیرد، همانگونه که در عقود دیگر است، مثلًا در وکالت که مانند وصیت از عقود جایزه میباشد، پس از رد آن از طرف وکیل، او نمیتواند دیگر وکالت را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 67
قبول نماید.
ضعف استدلال اینان با توجه بآنکه موصی در وصیّت خود ایجاب را برای مدت حیات خود گفته و پس از رد موصی له او بایجاب خود باقی است ولی در عقود دیگر ایجاب گوینده چنین قصدی را ندارد، بنابراین، قیاس وصیّت بعقود دیگر بی‌مورد است.

4- رد وصیت

اشاره

رد وصیّت عبارت است از اعلام موصی له به نپذیرفتن آنچه را که موصی باو تملیک نموده است. رد وصیّت بهر لفظ و فعلی که دلالت بر قصد و رضای بآن نماید واقع میشود. عدم رضایت موصی له بر وصیّت کافی نیست اگر چه آن را اعلام دارد مثلًا بگوید بوصیّت فلان ملک بمن راضی نیستم، بلکه باید رد خود را اعلام کند، زیرا عدم رضایت اعم از رد میباشد.
رد وصیّت مانند قبول آن ممکن است قبل از فوت موصی واقع گردد و ممکن است پس از فوت موصی باشد. حکم هر یک جداگانه ذیلًا بیان میگردد.

الف- رد موصی له قبل از فوت موصی-

چنانکه در بالا گذشت در وصیّت قبل از فوت موصی آثار وصیّت را ملغی نمینماید و وصیّت بحال خود باقی و ادامه دارد و مانند آنست که تجدید میشود. بنابراین موصی له میتواند بعد از فوت موصی آن را بپذیرد، همچنانی که میتواند در زمان حیات موصی پس از آنکه آن را رد نمود مجدداً قبول کند. این ستکه ماده «830» ق. م. میگوید: «... بنابراین اگر موصی له قبل از فوت موصی وصیّت را رد کرده باشد بعد از فوت میتواند آن را قبول کند ...».

ب- رد موصی له بعد از فوت موصی

چنانکه گذشت وصیّت عقد میباشد و عقد مرکّب از ایجاب و قبول است، بنابراین در صورتی که موصی له پس از فوت موصی وصیّت را رد نماید، عقد محقق نمیشود و آثار ایجاب نیز برطرف میگردد و چنانچه پس از رد مزبور آن را قبول کند آن قبول بلا اثر خواهد بود. در این امر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 68
فرقی نمینماید که موصی له در زمان حیات موصی وصیّت را قبول نموده یا آنکه بسکوت برگزار کرده است، زیرا بموجب صریح قسمت اول مادۀ «830» ق. م: «نسبت بموصی له رد یا قبول وصیّت بعد از فوت موصی معتبر است، بنابراین اگر موصی له قبل از فوت موصی وصیّت را رد کرده باشد بعد از فوت میتواند آن را قبول کند ...».

مسائلی چند

مسأله 1- موصی له میتواند نسبت بقسمتی از موصی به وصیّت را قبول کند.

بموجب صریح مادۀ «832» ق. م: موصی له میتواند وصیّت را نسبت بقسمتی از موصی به قبول کند، در این صورت وصیّت نسبت بقسمتی که قبول شده صحیح و نسبت بقسمت دیگر باطل میشود» زیرا عقد واحد باعتبار مورد بعقود متعدده منحل میشود و چون عقد غیر معوض است قبول بعض آن موجب غرر نمیگردد و توافق بین ارادۀ موصی و ارادۀ موصی له که شرط وقوع میباشد حاصل است. مثلا هرگاه کسی خانه و باغی را بدیگری وصیّت کند موصی له میتواند وصیّت را نسبت بباغ قبول کند و نسبت بخانه رد نماید و یا آنکه نصف مشاع از باغ را بپذیرد و نصف دیگر را بسکوت برگزار کند.

مسأله 2- در صورتی که موصی له صغیر یا مجنون باشد رد یا قبول وصیت با ولی یا قیّم او خواهد بود.

ولی نمایندۀ قانونی صغیر و مجنون میباشد و میتواند بنمایندگی محجور اعمال حقوقی انجام دهد. قبول و رد وصیت یکی از اعمال حقوقی میباشد که طبق صریح ماده «831» ق. م که میگوید: «اگر موصی له صغیر یا مجنون باشد رد یا قبول وصیّت با ولی خواهد بود» بولی اجازه داده شده است. بنابراین چنانچه ولی مالی برای مولّی علیه خود وصیت کند، خود بسمت ولایت از او میپذیرد و یا در مینماید در این صورت او بدو اعتبار ایجاب و قبول گفته است. قیم مانند ولی میباشد، او میتواند وصیّت را از طرف مولّی علیه خود نیز قبول یا رد نماید.

مسأله 3- حق قبول بورثه موصی له منتقل نمیشود.

در صورتی که موصی له
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 69
قبل از آنکه وصیّت را قبول یا رد کند بمیرد، حق قبول بورثه او منتقل نمیشود، خواه آنکه موصی له قبل از فوت موصی مرده باشد و خواه بعد از آن، زیرا قبول حق مالی نیست تا مانند اموال بورثه منتقل گردد. بنابراین وصیّت باطل میشود همچنانی که در کلیه عقود است، علاوه بر آنکه در عقود دیگر هرگاه ایجاب گوینده قبل از قبول طرف عقد بمیرد، عقد نیز باطل میشود زیرا آثار ایجاب بفوت او زائل میگردد. از طرف دیگر نظر موصی در وصیّت واگذاری مال بشخص موصی له است و توجهی بورثۀ او ندارد یعنی در حقیقت شخصیّت موصی له علّت عمدۀ وصیّت میباشد.
دو روایت نیز این امر را تأیید مینماید. قول مزبور بر خلاف مشهور است. قول مشهور بر آنست که هرگاه موصی له قبل از قبول بمیرد حق قبول بورثه منتقل میشود، خواه قبل از فوت موصی باشد و یا بعد از آن. مستند قول مشهور روایت است.
عدۀ دیگری از فقهاء بر آنند که هرگاه موصی له پس از فوت موصی قبل از آنکه وصیّت را قبول یا رد کند بمیرد حق قبول بوارث موصی له منتقل میشود، زیرا بفوت موصی معلّق علیه موجود شده و موصی به داخل در ملکیّت موصی له گردیده است و در اثر فوت بورثه او منتقل میگردد و آنها میتوانند آن را قبول یا رد نمایند، همچنانی که در بیع فضولی است که هرگاه مالک قبل از اجازه بمیرد ورثه میتوانند عقد را اجازه دهند. بنظر میرسد که نظریۀ مزبور با اصول حقوقی که مورد پیروی قانون مدنی قرار گرفته موافق میباشد. بعضی بر آنند که جمع بین دو دسته اخبار اقتضا دارد که چنانچه فوت موصی له قبل از فوت موصی باشد حق قبول بورثه منتقل نمیشود، ولی چنانچه پس از فوت موصی باشد در داخل شدن موصی به در ملکیّت موصی له دو نظر است: مبنی بر آنکه قبول کاشف از ملکیّت حین الفوت باشد، یا ناقل از زمان قبول است.
در صورت اول چنانکه ورثه وصیّت را قبول کنند کشف میشود که موصی به وارد ملکیّت موصی له شده و پس از فوت او وارد ملکیّت ورثه میگردد، بدین جهت هرگاه موصی به زمین باشد زوجه موصی له از آن ارث نمیبرد و دیون موصی له از
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 70
آن پرداخت میگردد، همچنین است هرگاه گفته شود که مالکیّت موصی له از زمان وفات موصی بطور متزلزل حاصل میشود و بوسیلۀ قبول مستقر میگردد.
و در صورت دوم چنانکه ورثه وصیّت را قبول نمایند، موصی به مستقیماً از ملکیّت موصی بملکیّت ورثه داخل میگردد، نه آنکه لحظه‌ای منتقل بموصی له شده و سپس از ملکیت او داخل ملکیّت ورثه او میشود، بدین جهت دیون موصی له از آن ادا نمیشود و وصایای او نسبت بآن جاری نمیگردد.
ورثه موصی له بنسبت سهم الارث خود در موصی به شریک خواهند بود، زیرا مالکیّت آنان در موصی به اعتبار دارا بودن حق قبولی است که بنسبت سهم الارث بآنان رسیده است. در صورتی که بعض ورثه موصی له، وصیت را قبول و بعض دیگر رد نمایند، نسبت بسهم کسانی که پذیرفته‌اند وصیّت صحیح و نسبت بسهم کسانی که رد نموده‌اند وصیّت باطل میگردد (مستنبط از مادۀ «832» ق. م).

5- عدم فوریت رد یا قبول

موصی له ملزم نیست پس از فوت موصی، رد یا قبول خود را نسبت بوصیّت فوراً اعلام دارد، بلکه میتواند آن را بتأخیر اندازد، زیرا با نبودن دلیلی بر فوریت، اصل عدم آن است. در صورتی که تأخیر اعلام رد یا قبول از طرف موصی له موجب ضرر ورثه موصی باشد و آنها نتوانند در سهم الارث خود تصرف کنند، آنان میتوانند بدادگاه رجوع نموده و حاکم، موصی له را مجبور میکند که تصمیم خود را بر قبول یا رد اتخاذ کند. این است که مادۀ «833» ق. م میگوید: «ورثۀ موصی نمیتواند در موصی به تصرف کند مادام که موصی له رد یا قبول خود را بآنها اعلام نکرده است.
اگر تأخیر این اعلام موجب تضرر ورثه باشد حاکم موصی له را مجبور میکند که تصمیم خود را معین نماید». ماده مزبور در موردیست که مورد وصیّت سهم مشاع از ترکه باشد مانند ربع یا ثلث که هرگاه ورثه بخواهند در سهم خود تصرف نمایند در موصی به نیز تصرف نموده‌اند. امّا در صورتی که ورثه بتوانند در سهم الارث خود تصرف بنمایند بطوری که موجب تصرف در موصی به نشود مانند آنکه موصی به عین
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 71
معین باشد، اجبار موصی له باعلام رد یا قبول موردی نخواهد داشت (مستنبط از ماده «833» ق. م).

6- تأثیر فوت موصی در وصیت

چنانکه از مادۀ «827» ق. م که میگوید: «تملیک بموجب وصیت محقق نمیشود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی» معلوم میشود که تملیک در وصیّت معلّق بر فوت موصی میباشد، یعنی ملکیّت برای موصی له در صورتی که وصیّت را بپذیرد از تاریخ فوت موصی حاصل میگردد. بعبارت دیگر موصی به قبل از فوت ملک موصی و پس از آن ملک موصی له میباشد، بشرط آنکه آن را قبول نموده باشد. در این امر فرقی نمینماید که قبول در زمان حیات موصی باشد یا پس از فوت او بعمل آید.

7- تأثیر قبض موصی به در وصیت

قبض موصی به عبارت از استیلاء موصی له بر آن مال است که هر گونه تصرفی بخواهد بتواند بنماید، اگر چه هنوز عملًا تصرف در آن نکرده باشد (مستنبط از مادۀ «367 و 368» ق. م).
در بسیاری از عقود قبض هیچ‌گونه تأثیری ندارد و آثار مخصوصۀ عقد بوسیلۀ توافق قصد و رضای طرفین یعنی توافق دو اراده بشرط مقرون بودن بچیزی که دلالت بر آن نماید حاصل میگردد، مانند: بیع، اجاره و امثال آن. این امر اصل در عقود است، زیرا تأثیر عقد باعتبار جنبۀ خلاقیت ارادۀ طرفین است و حاکمیّت اراده ایجاب مینماید که امر دیگری در تولید مقتضاء مؤثر قرار نگیرد.
در بعض عقود دیگر ایجاب و قبول بتنهائی مولد مقتضاء نمیباشد و بطور استثناء قانون قبض را نیز مؤثّر دانسته است، مانند: وقف، حق انتفاع، عمری، رقبی، سکنی، بیع صرف، رهن و هبه، حقوقیین در تأثیر قبض در پیدایش مقتضاء عقد یکی از سه نظر را پیروی نموده‌اند: بعضی بر آنند که قبض جزء علّت است: یعنی سبب پیدایش مقتضاء عقد، عبارت است از ایجاب، قبول و قبض و پس از حصول تمامی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 72
اجزاء سه‌گانه، مقتضاء عقد حاصل میگردد. بعض دیگر بر آنند که قبض شرط تحقق مقتضاء میباشد، یعنی مقتضاء بوسیلۀ ایجاب و قبول حاصل میگردد، بشرط آنکه مورد بقبض داده شود. بنابراین چنانچه قبض پس از عقد واقع گردد شرط متأخّر است و تأثیر در ما قبل خود مینماید. بعضی دیگر قبض را شرط لزوم عقد میدانند و بر آنند که مقتضاء عقد بوسیلۀ ایجاب و قبول بطور متزلزل محقق میگردد و با حصول قبض لازم میشود، یعنی هر یک از طرفین مادام که مورد بقبض داده نشده میتواند عقد را منحل نماید و پس از قبض، عقد لازم میشود و نمیتوانند آن را بر هم زنند.
یکی از عقودی که قانون مدنی قبض را در آن مؤثّر دانسته است وصیّت میباشد در مادۀ «830» میگوید: «... اگر بعد از فوت آن را قبول و موصی به را قبض کرد دیگر نمیتواند آن را رد کند ...» مادۀ مزبور تصریح بنحوۀ تأثیر قبض نمینماید و فقط (در صورتی که موصی له بعد از فوت وصیّت را قبول کرده باشد) آن را مانع از رد میداند.
چنانکه از مادۀ «827» ق. م که میگوید: «تملیک بموجب وصیّت محقق نمیشود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی» معلوم میگردد وصیّت بوسیلۀ ایجاب و قبول موصی له پس از فوت تحقق پیدا میکند و موجب مالکیت موصی له از تاریخ فوت میشود. و از ماده «830» ق. م که میگوید: «... و اگر بعد از فوت آن را قبول و موصی به را قبض کرد دیگر نمیتواند آن را رد کند ...» استنباط میشود که قبض مانع از رد وصیّت است و در صورتی که موصی له وصیّت را پس از فوت موصی قبول نموده ولی موصی به را قبض نکرده باشد میتواند وصیّت را رد کند. بنابراین باید بر آن بود که وصیّت پس از تحقق متزلزل است و بوسیلۀ قبض لازم میگردد.
بنابراین در صورتی که موصی له پس از فوت موصی وصیّت را قبول کند و قبل از قبض بمیرد، ملکیّت موصی به بورثۀ موصی له منتقل میگردد و آنان میتوانند آن را قبض کنند و میتوانند عقد را بر هم زنند، زیرا فوت موصی له (پس از فوت موصی و قبول موصی له) عقد را لازم نمیگرداند و موصی به در اثر فوت موصی و قبول موصی له بورثه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 73
منتقل شده، ولی جایز است تا آنکه آن را ورثه قبض کنند.
تصور نرود که چون وصیّت قبل از قبض جایز است بدستور مادۀ «954» ق. م که میگوید: «کلیۀ عقود جایزه بموت (و جنون) احد طرفین منفسخ میشود و همچنین بسفه در مواردی که رشد معتبر است» بفوت موصی له قبل از قبض وصیت منحل میگردد، زیرا ماده ناظر بعقود معینه‌ایست که طبیعتاً جایز میباشند مانند وکالت، عاریه و ودیعه ولی وصیت بین عقود معینه دارای وضعیت حقوقی مخصوصی است که از حیث احکام با آنها فرق دارد، بدین جهت ماده منصرف از وصیّت میباشد.
بعضی بر آنند که عقد وصیّت بوسیلۀ ایجاب و قبول بطور صحیح واقع میشود و پس از پیدایش معلق علیه (فوت موصی) ملکیّت برای موصی له حاصل میگردد، بشرط آنکه موصی به بقبض موصی له داده شود. بنابراین قبض شرط صحت میباشد چنانکه در هبه است.
بعضی بر آنند که ملکیّت برای موصی له پس از فوت موصی، بوسیلۀ ایجاب و قبول حاصل میشود. بدین جهت، رد آن را باطل نمیگرداند، اگر چه موصی به بقبض موصی له داده نشده باشد، همچنانی که در عقود تملیکی دیگر است، زیرا ملکیّت محتاج بناقل قانونی میباشد و آن پیدایش یافته است و اصل هم عدم شرط بودن قبض است. بنابراین رد موصی له هیچ‌گونه تأثیری در انتقال نخواهد داشت و در مورد تردید، مالکیّت موصی له استصحاب میشود. قیاس وصیّت بهبه، در شرط بودن قبض بی‌مورد است، زیرا هر یک تأسیس جداگانه میباشد و دارای أحکام مخصوصی است و شرط بودن قبض در هبه بواسطۀ دلیل خاص میباشد.
بنابر نظر قانون مدنی که قبض شرط لزوم وصیت است، چنانکه موصی له پس از فوت موصی وصیّت را رد کند، وصیت باطل میگردد اگر چه موصی به را قبض کرده باشد. بدین جهت دیگر نمیتواند آن را قبول بنماید، زیرا بوسیلۀ رد آثار ایجاب برطرف میشود. این امر بین فقهای امامیه اجماعی است، مگر آنکه از قبض موصی به پس از فوت موصی کشف شود که موصی له وصیت را عملًا قبول نموده است، در
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 74
این صورت رد آن پس از قبول مزبور بلا اثر میباشد و الا هرگاه خلاف این امر مسلم شود، چنانکه ثابت گردد که موصی له بتصور آنکه موصی به ملک خود اوست تصرف نموده یا تصور کرده آنکه آن مال بعنوان عاریه نزد او است تصرف نموده، قبض بلا اثر میباشد.

8- وصیت مجانی است

اشاره

چنانکه مادۀ «826» ق. م در تعریف وصیّت میگوید: «وصیّت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش بدیگری مجاناً تملیک کند ...» وصیت تملیکی از عقود مجانی میباشد، یعنی غیر معوض است. وصیّت مانند هبه و صدقه از عقودیست که برای احسان و نیکی بدیگران انجام میگیرد و طبیعة از عقود غیر معوضه میباشد. بنابراین چنانچه موصی بگوید:
خانه‌ام را بتو وصیّت کردم در مقابل یکصد هزار ریال صحیح نمیباشد، زیرا عقد مزبور اگر چه بصیغۀ وصیت واقع شده، ولی بصورت معاملۀ معوض منعقد گردیده است.
بنظر میرسد که شرط عوض ضمن عقد وصیّت منافات با مجانی بودن آن ندارد چنانکه موصی ضمن عقد وصیّت شرط کند که موصی له فلان مال را باو یا بدیگری بدهد و یا فلان عمل را انجام دهد، چنانکه در هبه در مجلّد دوم گذشت. مثلا هرگاه کسی خانه‌ای را بدیگری وصیّت کند و ضمن آن شرط نماید که موصی له تا ده سال، ماهی یکصد هزار ریال بپسر کوچک موصی تأدیه کند وصیّت صحیح خواهد بود، زیرا طبیعت عقد وصیّت تغییر نیافته و مجانی است و شرطی که ضمن آن شده است طبیعت حقوقی عقد غیر معوض را معوض نمیگرداند، و الا چنانچه شرط عوض منافات با قید مجانی بودن وصیّت داشته باشد باید شرط عوض نیز در هبه نتوان نمود و حال آنکه صحیح است، زیرا قید مجانی نیز در تعریف هبه در مادۀ «795» ق. م شده است، مادۀ «795» ق. م: «هبه عقدی است که بموجب آن یک نفر مالی را مجاناً بکس دیگری تملیک میکند، تملیک‌کننده را واهب، طرف دیگر را متّهب، مالی را که مورد هبه است عین موهوبه میگویند».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 75

عدم جواز تصرف ورثه در موصی به-

ورثۀ موصی نمیتوانند قبل از رد یا قبول موصی له، در ترکه تصرف کنند. چنانکه از ماده «826» ق. م که میگوید:
«وصیّت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش بدیگری مجاناً تملیک کند ...» فهمیده میشود که ملکیّت موصی له نسبت بموصی به از زمان فوت موصی حاصل میگردد و قبول موصی له جزء سبب است و چنانچه پس از فوت واقع شود کاشف از سبق ملکیّت موصی له خواهد بود. بنابراین بموجب بند اول ماده «833» ق. م: «ورثۀ موصی نمیتواند در موصی به تصرف کند مادام که موصی له رد یا قبول خود را بآنها اعلام نکرده است ...» این امر در صورتیست که موصی به جزء مشاع از ترکه باشد، مانند ربع و سدس آن، زیرا تصرف آنها در مال مشاع باعتبار سهم خود، موجب تصرف در موصی به میگردد، لذا آنان باید انتظار اعلام رد یا قبول موصی له را بکشند. این است که بند دوم ماده «833» ق. م میگوید: «... اگر تأخیر این اعلام موجب تضرر ورثه باشد حاکم موصی له را مجبور میکند که تصمیم خود را معین نماید». از مفهوم مخالف مادۀ مزبور معلوم میگردد که چنانچه تأخیر اعلام موصی له موجب تضرر ورثه نشود، مانند مواردی که موصی به عین معین و مفروز باشد ورثه در ما بقی از ترکه تصرف خواهند نمود و موصی به را وامیگذارند تا موصی له تصمیم خود را اعلام دارد و حاکم نمیتواند موصی له را اجبار در رد یا قبول بنماید، بنابراین موصی له میتواند هر چند مدت، اگر چه طولانی باشد اعلام قبول یا رد را بتأخیر اندازد.
در مادۀ مزبور کلمۀ حاکم مبهم است و با توجه باصول آئین دادرسی مدنی منظور، حاکم دادگاه شهرستان میباشد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 76

مبحث دوم- در موصی

اشاره

وصیّت تملیکی عقد است و مانند عقود دیگر دارای دو طرف میباشد: یکی موصی و دیگری موصی له. چنانکه از ماده «826» ق. م معلوم میشود، موصی کسی است که عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان پس از فوتش بدیگری مجاناً تملیک بنماید. بنابراین موصی بوسیلۀ عقد وصیت در اموال خود تصرف مینماید و آن را بدیگری واگذار میکند. لذا برای صحت عقد مزبور موصی باید دارای شرایط زیر باشد:

1- موصی باید دارای اهلیت قانونی باشد-

بموجب ماده «210» ق. م موصی باید در حین وصیت برای معامله اهلیت داشته باشد، یعنی طبق ماده «211» قانون مزبور باید بالغ و عاقل و رشید باشد، زیرا چنانکه از ماده «826» ق. م در تعریف وصیّت تملیکی معلوم میگردد، موصی بوسیلۀ وصیّت مال خود را بدیگری واگذار مینماید و واگذاری از اقسام معاملات بمعنی اعم است و بدون داشتن اهلیّت باطل میباشد. بنابراین موصی باید محجور بصغر، جنون یا سفه نباشد، زیرا اینان نمیتوانند در اموال خود تصرف نمایند، علاوه بر آنکه صغیر غیر ممیز و مجنون نمیتوانند اراده بنمایند. ولی و قیم نیز نمیتوانند بعنوان نمایندگی از محجورین وصیّت کنند، زیرا ولی و قیم برای ادارۀ دارائی محجور میباشند که با در نظر گرفتن غبطه باید دارائی آنها را اداره کنند. وصیّت، واگذاری مجانی دارائی محجور میباشد و آن خارج از ادارۀ اموال بشمار میرود. مجنون ادواری میتواند در زمان افاقه وصیّت نماید، زیرا در حالت مزبور عاقل محسوب میگردد.
عارض شدن جنون بر موصی پس از وصیّت، موجب بطلان وصیّت نمیگردد، اگر چه قبل از قبول موصی له باشد، زیرا اعتبار عقل در وصیّت، در زمان انشاء وصیّت معتبر است که موصی اراده مینماید و در دارائی خود تصرف میکند.

2- موصی باید دارای قصد باشد

زیرا وصیّت عقد است و قصد رکن
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 77
اساسی تحقق آن میباشد بدین جهت مادۀ «195» ق. م میگوید: «اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله بواسطۀ فقدان قصد باطل است».

3- موصی باید دارای رضا باشد-

حاکمیّت اراده بر اساس رضا استوار است، بدین جهت وصیّت مکره نافذ نیست، لذا چنانکه کسی در اثر اکراه وصیّتی بنماید، میتواند پس از رفع اکراه رضایت دهد و آن را تنفیذ کند، زیرا وصیّت نوعی از عقد و معامله بمعنی اعم است. بنابراین هرگاه پدری را بعضی از اولادانش مجبور کنند که ثلث دارائی خود را بآنها وصیّت کند و او آن را انجام دهد پس از رفع اکراه میتواند آن را امضاء نماید. ماده «203» ق. م میگوید: «اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود» و بموجب ماده «209» ق. م: «امضاء معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ معامله است».

4- اشتباه در شخص موصی له موجب عدم نفوذ وصیت است-

اشاره

چنانکه در تعهدات در مجلّد اول گذشت بموجب مادۀ «199» ق. م: «رضای حاصل در نتیجۀ اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست» و مفهوم مادۀ «201» ق. م که میگوید: «اشتباه در شخص طرف بصحت معامله خللی وارد نمیآورد، مگر در مواردی که شخصیّت طرف علّت عمده عقد بوده باشد» چنانکه موصی بجهتی از جهات در شخص موصی له اشتباه نماید وصیّت غیر نافذ خواهد بود، زیرا در وصیّت مانند هبه شخصیّت موصی له علّت عمده عقد است، مثلًا شخصی بقصد آنکه ثلث خود را بفلان دانشمند مشهور وصیّت بنماید با مرد جاهلی مواجه میشود و او خود را بنام دانشمند معرفی مینماید و موصی بتصور آنکه شخص مزبور آن دانشمند است باو وصیّت میکند، وصیّت مزبور غیر نافذ میباشد، زیرا شخصیّت فلان دانشمند علّت عمدۀ وصیّت بوده است، و هرگاه از شخصیت کسی که باو وصیّت کرده آگاه میبود وصیّت نمینمود.
وصیّت مزبور مانند عقود معوض نیست که قصد هر یک از طرفین معامله رسیدن بعوض باشد و هرگاه در شخصیت طرف هم اشتباه شود معامله صحیح باشد، زیرا در طبیعت عقود
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 78
مزبوره شخصیّت طرف معامله علّت عمدۀ عقد نمیباشد. بنابراین چنانچه موصی پس از اطلاع بر اشتباه خود وصیّت را تنفیذ نمود وصیّت صحیح خواهد بود و هرگاه از آن آگاه نشود تا بمیرد وصیّت باطل میشود.

الف- موصی باید خود را مجروح یا مسموم کند یا اعمال دیگری از این قبیل که موجب هلاکت است مرتکب گردد،

مانند آنکه خود را از بام بزیر اندازد و یا اعتصاب غذا بنماید. بنابراین هرگاه موصی اعمالی مرتکب شود که نوعاً موجب هلاکت نمیشود، مانند آنکه سر خود را در اثر عصبانیّت بدیوار بزند و در اثر خونریزی مغزی فوت کند وصیّتی که پس از آن مینماید باطل نمیباشد.

ب- موصی عمل مزبور را بقصد خودکشی مرتکب بشود.

بنابراین در صورتی که موصی قصد خودکشی نداشته باشد و از ارتکاب عمل میخواسته رأفت دیگری را بخود جلب نماید، مثلًا موصی خواسته که پدرش محبت بیشتری نسبت باو پیدا کند با اسلحۀ کمری تیری بطرف کتف خود انداخته است، ولی این امر منجر بهلاکت او شده است، وصیتی که پس از ارتکاب عمل مزبور مینماید باطل نخواهد بود، زیرا در ماده «836» قید شده که عمل بقصد خودکشی انجام شده باشد و حال آنکه در مورد مزبور مرتکب، چنین قصدی نداشته است. همچنین است هرگاه ارتکاب عمل از روی سهو و خطا باشد، چنانکه موصی اسلحۀ را برای پاک کردن در دست بگیرد و فشنگی از آن خارج و باو اصابت کند. بنابراین حکم ببطلان وصیّت را دادرس در زمانی صادر می‌نماید که بوسیلۀ اوضاع و احوال و قرائن ثابت شود که موصی قصد خودکشی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 79
موصی را احراز کند. در صورتی که عمل موصی از اعمالی باشد که نوعاً منجر بموت بشود کشف از قصد هلاکت فاعل مینماید، مگر آنکه از قرائن خارج ثابت شود که چنین قصدی را نداشته است.

ج- وصیّت پس از ارتکاب عمل واقع شود

چنانکه کسی سمی را بقصد خودکشی بخورد و سپس وصیّت بنماید و در نتیجۀ نوشیدن سم فوت کند وصیّتش باطل است، اما در صورتی که قبل از ارتکاب عمل، وصیّت بنماید وصیّت صحیح است.
اگر چه در حین وصیّت قصد خودکشی داشته است، زیرا در مادۀ نامبرده قید شده است که پس از ارتکاب عمل خودکشی، وصیّت نماید.

د- عمل موصی منتهی بفوت او شود

در صورتی که عمل ارتکابی منتهی بفوت موصی شود، وصیّتی که پس از آن نموده باطل خواهد بود. و الا هرگاه منتهی بفوت او نگردد و بهبودی یابد بموجب صریح مادۀ بالا وصیّت او نافذ است. همچنین هرگاه موصی عملی را مرتکب شود که نوعاً آن عمل موجب هلاکت میشود و در اثر آن موصی فوت ننموده است بلکه در اثر اشتباهاتی که در مداوای او بعمل آمده موصی بمیرد وصیّت صحیح خواهد بود، زیرا موصی در اثر عمل ارتکابی بهلاکت نرسیده است اگر چه هرگاه موصی مرتکب عمل خودکشی نمیشد احتیاج بمداوا پیدا نمیکرد تا اشتباه در طرز آن روی دهد (مستنبط از روح مادۀ «836» ق م) قول ببطلان وصیّت، مشهور نزد فقهای امامیه است، مستند آن روایت صحیحۀ أبی ولاد از حضرت صادق علیه السّلام میباشد و دعوی اجماع بر آن نیز شده است و الا حکم ببطلان وصیّت منطبق با قواعد حقوقی نیست و استحساناتی را که موجب بطلان وصیّت در مورد بالا دانسته‌اند مثبت آن نمیباشد، بدین جهت ابن ادریس بر خلاف مشهور اظهار نظر نموده است و وصیّت را باطل نمیداند، عده‌ای دیگر از فقهاء او را متابعت نموده‌اند.
ارتکاب عمل بقصد خودکشی دلالت بر سفاهت فاعل نمینماید، زیرا ممکن است موصی در حال ارتکاب عصبانی بوده و پس از آن در زمان وصیّت حالت عادی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 80
داشته باشد. مخصوصاً هرگاه محقّق شود که در زمان وصیّت عقلش سالم و حالت اضطراب مرگ بر او مستولی نشده بوده است. بدین جهت علامه در تذکره بر آنست که چنانچه پس از ارتکاب عمل، رشد موصی محقّق باشد وصیّتش صحیح است.
قیاس عمل خودکشی بقتل مورث خود، بدین تقریب که موصی عملی را که بقصد خودکشی انجام میدهد و موجب هلاکتش میشود مانند عمل قاتل مورت میباشد که مرتکب عمل خلاف شده است، و بعنوان مجازات وصیّتش باطل میباشد، قیاس مع الفارق است، زیرا محرومیّت قاتل مورث از ارث برای جلوگیری از قتل است تا وراث بامید رسیدن بارث مرتکب قتل مورث خود نشوند، بخلاف مورد خودکشی که بطلان وصیّت نمیتواند مانع از ارتکاب خودکشی شود، زیرا خودکشی برای رسیدن موصی لهم به موصی به نمی‌باشد.

5- وصیت کسی که بقصد خودکشی خود را مجروح یا مسموم نموده باطل است

بموجب مادۀ «836» ق. م: «هرگاه کسی بقصد خودکشی خود را مجروح یا مسموم کند یا اعمال دیگر از این قبیل که موجب هلاکت است مرتکب گردد و پس از آن وصیّت نماید آن وصیّت در صورت هلاکت باطل است و هرگاه منتهی بفوت نشد وصیّت نافذ خواهد بود».
شرائط بطلان وصیّت در مورد بالا:

مبحث سوم- در موصی له

اشاره

موصی له کسیست که بوسیلۀ وصیّت تملیکی، مالی باو واگذار شده است.
موصی له ممکن است ورثۀ موصی باشد یا شخص اجنبی.

1- موصی له باید در حین وصیت موجود باشد-

موصی له باید در زمانی که موصی وصیّت مینماید وجود داشته باشد. بنابراین وصیّت بر معدوم صحیح نیست، مانند آنکه کسی مالی را بدیگری وصیّت کند و بعد معلوم شود که موصی له در حین وصیّت مرده بوده است، زیرا ایجاب در وصیّت، انشاء تملیک موصی به پس از حصول معلّق علیه است و نمیتوان مالی را بکسی که موجود نیست تملیک نمود. بنابراین وصیت بکسی که بعداً بوجود می‌آید صحیح نمیباشد، چنانکه کسی مالی را برای پسر خود وصیّت کند و حال آنکه هنوز موصی دارای فرزندی نشده است. این ستکه ماده «850» ق. م. میگوید: «موصی له باید موجود باید و بتواند مالک چیزی بشود که برای او وصیّت شده است». قید (بتواند مالک چیزی بشود که برای او وصیّت شده است) قید توضیحی است. زیرا هر انسانی که موجود باشد طبق ماده «958» ق. م. متمتع از حقوق مدنی خواهد بود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 81
احتمال میرود که چون مضمون مادۀ مزبور از کتب حقوق اسلامی اقتباس شده است و در حقوق مزبور برده نمیتواند مالک چیزی گردد، مادۀ بالا بدین صورت تنظیم شده است. در قانون ایران که بموجب مادۀ «958» ق. م هر انسانی متمتع از حقوق مدنی است موردی برای بحث در این امر باقی نمیماند.
وصیّت را نمیتوان قیاس بوقف نمود و بوحدت ملاک ماده «69» ق. م که میگوید:
«وقف بر معدوم صحیح نیست مگر بتبع موجود» بر آن بود که وصیّت بر معدوم بتبع موجود صحیح است، زیرا با تصریح مادۀ «850» ق. م بآنکه موصی له باید موجود باشد و سکوت از ذکر جواز وصیّت بر معدوم بتبع موجود، با آنکه در مقام بیان آن بوده است، موردی برای قیاس باقی نمیگذارد، در ایراد بآنکه چگونه قانون وقف بر معدوم را بتبع موجود اجازه داده است و حال آنکه معدوم قابلیت تملک را ندارد، خواه مستقلًا موقوف علیه قرار گیرد یا تبعاً و در وصیّت اجازه انتقال باو تبعاً داده نشده است. در پاسخ‌هائی که داده‌اند تمامی آنها استحسانی بنظر میرسد و هیچ‌یک نمیتواند قانع‌کننده قرار گیرد، فقط میتوان گفت که هر یک از وقف و وصیّت تأسیس مستقلّی است و ساختمان و أحکام جداگانه‌ای دارد.
میتوان بمنظور بالا از طریق وصیّت عهدی دست یافت بدین نحو که کسی مالی را بدیگری وصیّت کند و مقرر دارد که موصی له پس از پیدایش پسری برای موصی آن مال را باو تملیک نماید و یا وقف برای تحصیل او کند.

2- حمل میتواند از وصیت برخوردار شود-

اشاره

حمل چون موجود طفیلی و دارای وجود مستقلّی نمیباشد، وضعیت مخصوصی را از نظر شخصیّت حقوقی دارا است که قاعدۀ کلی مذکور در مادۀ «957» ق. م از آن حکایت مینماید:
«حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود». چنانکه مادۀ بالا تصریح میکند برای تمتع از حقوق مدنی کافی نیست که حمل موجود و زنده باشد، بلکه باید زنده نیز متولّد گردد و وجود مستقلّی را بدست آورد، در این صورت حمل میتواند از حقوق مدنی متمتع گردد. یکی از اقسام حقوق مدنی تملک است که
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 82
حمل میتواند از آن متمتع شود. امری که ممکن است مورد پرسش قرار گیرد آنست که بکدام یک از اسباب معینۀ قانونی حمل میتواند مالک گردد. توضیح این امر در شرح مادۀ بالا در مجلّد چهارم خواهد آمد. باری یکی از اسبابی که حمل میتواند بوسیلۀ آن مالک گردد وصیّت بشمار میرود مادۀ «851» ق. م میگوید: «وصیّت برای حمل صحیح است لیکن تملک او منوط است بر اینکه زنده متولّد شود». بنا بر این چنانکه کسی مالی را برای حمل وصیّت کند پس از آنکه زنده متولّد گردید، کشف میشود که وصیّت نسبت بحمل مزبور صحیح بوده است. قبول وصیّت بوسیلۀ ولی یا قیّم او بعمل می‌آید. این است که مادۀ «831» ق. م میگوید: «اگر موصی له صغیر یا مجنون باشد رد یا قبول وصیّت با ولی خواهد بود». بنابراین ولی یا قیّم میتواند پس از تولد طفل وصیت را قبول یا رد نماید. بنظر میرسد که بتواند با توجه بمواد مربوطه بولایت و قیمومیت و مادۀ «103» قانون امور حسبی بر آن بود که امین بر جنین نیز بتواند وصیّت را قبل از ولادت او قبول کند. مادۀ «103» قانون امور حسبی: «علاوه بر مواردی که مطابق قانون مدنی تعیین امین میشود در موارد زیر نیز امین معین خواهد شد.

1- برای ادارۀ سهم الارثی که ممکن است از ترکه متوفی به جنین تعلق گیرد در صورتی که جنین ولی یا وصی نداشته باشد ...».

اشاره

در اجراء مادۀ «851» قانون مدنی دو امر باید مورد توجه قرار گیرد:

الف- موجود بودن حمل در حین وصیت

چنانکه از مادۀ «850» ق. م معلوم میشود برای صحت وصیّت باید موصی له در حین وصیّت موجود باشد، بنا بر این حمل در صورتی در حین وصیّت موجود شناخته میشود که نطفۀ او منعقد شده باشد. مستنبط از مادۀ «875» ق. م که میگوید: «شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث میبرد که نطفۀ او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولّد شود، اگر چه فوراً پس از تولّد بمیرد». انعقاد نطفه عبارت است از امتزاج بین تخمه مرد و تخمک زن که پس از ورود نطفه در رحم حاصل میشود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 83
وجود حمل در زمان وصیّت گاه هویدا است و گاه دیگر مورد تردید قرار میگیرد، زیرا چنانکه در اوان حمل باشد از ظاهر زن هیچ معلوم نمیشود و تشخیص آن جز بوسائل پزشکی ممکن نخواهد بود. قانون مدنی در مورد تردید در وجود حمل بوسیلۀ مادۀ «877» راهنمائی کرده میگوید: «در صورت اختلاف در زمان انعقاد نطفه امارات قانونی که برای اثبات نسب مقرر است رعایت خواهد شد». امارات قانونی که برای اثبات نسب مقرّر است، احتساب مدت حمل میباشد که در مادۀ «1158» و «1159» ق. م بیان شده است. مادۀ «1158» ق. م: «طفل متولّد در زمان زوجیت ملحق بشوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». ماده «1159» ق. م: «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولّد شود ملحق بشوهر است، مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد، مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد». بنابر دو مادۀ بالا در صورتی که حمل، در مدت ده ماه از تاریخ وصیّت متولّد گردد، محقق میباشد که حمل در حین عقد موجود بوده است و الا هرگاه حمل پس از مدت ده ماه از تاریخ وصیّت متولّد شود معلوم میگردد که حمل در زمان وصیّت موجود نبوده و بعداً نطفۀ او منعقد شده است، زیرا بیش از ده ماه از تاریخ انعقاد نطفه طفل در رحم نمیماند. آنچه در بالا گفته شد در صورتیست که پدر طفل در نزد مادر او باشد و الا هرگاه مرد غایب و نزد زن خود نباشد، در صورتی میتوان علم پیدا نمود که حمل در زمان وصیّت موجود بوده که طفل پس از وصیّت بدنیا آید و بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی متولّد نشود.

ب- زنده متولد شدن حمل

چنانکه ماده «851» ق. م میگوید: «وصیّت برای حمل صحیح است لیکن تملّک او منوط است بر اینکه زنده متولّد شود».
وجود حمل در حین وصیّت برای صحت آن کافی نمیباشد، بلکه باید طفل زنده متولّد شود. بنابراین چنانچه طفل مرده متولّد شود معلوم میگردد که وصیّت باو باطل
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 84
بوده است. علامت زنده متولّد شدن را فقهای امامیّه حرکت طفل پس از ولادت و صدای اولیه او دانسته‌اند. این دو امر را نمیتوان دلیل منحصر حیات کودک دانست که چنانچه صدائی و حرکتی دیده نشود او را مرده پنداشت، زیرا ممکن است طفل لال و ضعیف باشد. بنابراین چنانچه حمل متولّد شود و حرکتی از آن دیده نشود و یا صدائی از آن شنیده نگردد، نمیتوان کشف نمود که وصیّت در بارۀ او باطل است.
بلکه بوسیلۀ تشریح کودک میتوان دانست که زنده متولّد شده یا آنکه مرده بدنیا آمده است.
از عبارت (لیکن تملّک او منوط است بر اینکه زنده متولد شود) مذکور در مادۀ بالا استنباط میگردد که زنده متولّد شدن شرط تملّک موصی به از زمان فوت میباشد، بنابراین چنانچه کسی در زمان حمل، وصیّت نماید و موصی بلا فاصله بمیرد و پس از پنج ماه طفل زنده متولّد شود، کشف میگردد که از زمان فوت موصی، حمل مالک موصی به بوده است و چنانچه حمل قبل از فوت موصی متولّد شود شرط تملّک موجود شده و پس از تحقق معلّق علیه که فوت موصی باشد مالکیّت برای او حاصل میگردد.
از وحدت ملاک مادۀ «875» ق. م که میگوید: «شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث میبرد که نطفۀ او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولّد شود، اگر چه فوراً پس از تولّد بمیرد» معلوم میگردد طفلی که زنده متولّد شود، اگر چه قابلیت ادامۀ حیات را نداشته باشد وصیّت نسبت باو صحیح است، مانند آنکه حمل ناقص الخلقه متولّد گردد که جهاز تنفس او کامل نباشد و بفاصلۀ یک دقیقه پس از تولد بمیرد.

3- سقط جنین

در صورتی که وصیّت برای حملی بعمل آید و او در نتیجۀ جرمی که سقط شود، موصی به بورثه جنین میرسد مگر اینکه او سبب سقط شده باشد، که در این صورت از ارث محروم میگردد، و طبق مقرّرات ارث، موصی به بوراث دیگر میرسد. مثلًا هرگاه زن بدون اطلاع شوهر برای سقط جنین بپزشک
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 85
و یا قابله مراجعه نماید و آنان سبب سقط جنین او گردند مادر از موصی به سهمی نمیبرد. چنانچه این عمل در اثر تحریص و تحریک شوهر باشد او نیز از موصی به محروم خواهد بود و موصی به بورثه دیگر جنین از قبیل برادر و خواهر جد یا جدۀ او خواهد رسید. اینست که مادۀ «852» ق. م میگوید: «اگر حمل در نتیجۀ جرمی سقط شود موصی به بورثه او میرسد. مگر اینکه جرم مانع ارث باشد» زیرا موصی به متعلّق بحمل است و مانند ترکه بورثه او خواهد رسید، مگر اینکه وارث قاتل محسوب شود که در این صورت طبق ماده «880» ق. م قتل از موانع ارث خواهد بود. بنابراین سقط جنین در مورد بالا زمانی موجب محرومیت از ارث میگردد که طفل در اثر سقط بمیرد و الا هرگاه جنین در زمانی که نوعاً زنده میماند سقط شود و بسبب امر خارجی فوت کند، کسی که موجب سقط جنین گردیده از ارث ممنوع نخواهد بود.
مثلًا هرگاه در اثر ضربۀ که شوهر بپهلوی زن حاملۀ خود در اواخر ماه هشتم وارد آورد، زن سقط جنین کند و طفل زنده متولّد شود ولی در اثر نقص عضو یا عدم پرستاری لازم فوت نماید پدر از او ارث خواهد برد، زیرا پدر قاتل شناخته نمیشود.
ولی بالعکس چنانچه ضربه بپهلوی زن در ماه ششم وارد آید و بچه زنده سقط شود و بمیرد چون هنوز جنین قابلیّت حیات مستقل را در طبیعت پیدا ننموده و سقط موجب مرگ او شده است پدر قاتل محسوب میگردد و طبق ماده «880» ق. م مذکور در بالا از جنین مزبور ارث نمیبرد. ماده «852» ق. م اگر چه بطور اطلاق مقرر میدارد که اگر حمل در نتیجۀ جرمی سقط شود موصی به بورثه او میرسد، ولی با توجه بقاعدۀ کلی مذکور در مادۀ «957» ق. م که میگوید: «حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد مشروط بر اینکه زنده متولّد شود» و مادۀ «851» ق. م که میگوید: «وصیّت برای حمل صحیح است لیکن تملّک او منوط است بر اینکه زنده متولّد شود» باید بر آن بود که چنانچه جنین در اثر سقط زنده متولّد شود و سپس بمیرد، موصی به بورثۀ او میرسد و الا هرگاه در شکم مادر بمیرد و مرده متولّد گردد، کشف میشود که وصیّت نسبت باو باطل بوده است. ماده «852» ق م موردی از قاعدۀ کلی وراثت از حمل را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 86
بیان میکند، بدین جهت در وراثت فرقی نمینماید که حمل بطور طبیعی متولّد شود یا آنکه بعلّتی سقط گردد، همچنانکه فرقی نمینماید که سقط در اثر جرم محقق شود یا بخودی خود در اثر عوارض بیماری سقط گردد.
(آنچه از نظر پزشکی باید متذکر بود آنست که جنین قبل از گذشتن یکصد و بیست و دو روز از تاریخ نزدیکی دارای روح نمیباشد تا هرگاه سقط شود بتوان زنده و یا مرده متولّد شدن او را دانست، و پس از گذشتن مدت مزبور که روح در آن حلول میکند، چنانچه سقط گردد اغلب مرده متولّد میشود. بنابراین مادۀ بالا مواردی را پیش‌بینی نموده است که جنین پس از گذشتن یکصد و بیست و دو روز از تاریخ نزدیکی زنده سقط شود اگر چه بلا فاصله بمیرد) با توجه بآنچه گفته شد بنظر میرسد که تنظیم ماده بدین نحو بملاحظۀ آنست که در کتب فقهای اسلام در باب ارث راجع بارث بردن از دیه سقط جنین، بدین مضمون بیان شده که: دیه سقط جنین بورثه او میرسد مگر آنکه وارث موجب سقط آن شده باشد. و چون قوانین موضوعه کشوری که جنبه خصوصی برای جرائم نشناخته و پرداخت دیه را لازم ندانسته است مسئلۀ مزبور بدین صورت در آمده وارث از موصی به را بیان کرده است.
آنچه گفته شد در صورتیست که جنین پس از فوت موصی سقط شود و الا هرگاه قبل از فوت موصی سقط گردد و سپس بمیرد مانند آنست که موصی له قبل از موصی فوت کند که شرح آن گذشت.

4- موصی له متعدد

در صورتی که موصی له متعدد باشد و سهم هر یک جداگانه معین شده باشد هر یک سهم خود را میبرد، ولی هرگاه آنها متعدد و محصور باشند و سهام آنان بطور کلّی معین شده است، موصی به بین آنها بالسویه تقسیم میگردد.
این است که مادۀ «853» ق. م میگوید: «اگر موصی لهم متعدد و محصور باشند موصی به بین آنها بالسویه تقسیم میشود، مگر اینکه موصی طور دیگر مقرّر داشته باشد» زیرا اطلاق، اقتضاء تساوی را مینماید، اگر چه موصی لهم ورثه موصی و در سهم الارث متفاوت باشند. مثلًا هرگاه کسی ثلث دارائی خود را برای اولادش وصیّت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 87
کند و اولاد او عبارت باشند از سه پسر و دو دختر و یک زوجه، ثلث مزبور بین آنان بسهام متساوی تقسیم و هر یک سهمی را میبرد. امّا هرگاه موصی لهم متعدد ولی محصور نباشند مانند آنکه کسی وصیّت نماید که ثلث دارائی او بفقرا یا دانشجویان داده شود، نمیتوان بر آن بود که مانند صورت قبل باید بالسویه بین آنها تقسیم شود، بلکه وصی میتواند هر قدر که صلاح بداند بهر یک بدهد، زیرا غیر محصور بودن موصی لهم قرینه است که نظر موصی تقسیم متساوی نبوده است زیرا گاه لازم می‌آید که بهر فردی پشیزی برسد، بدین جهت تمسک باطلاق نمیتوان نمود. چنانچه موصی به کافی برای همۀ آنان نباشد، مانند آنکه موصی به صد دست لباس است وعدۀ دانشجویان بیش از هزار نفرند و یا آنکه در تقسیم موصی به بین آنان مقدار ناچیزی به هریک خواهد رسید، مانند آنکه موصی به یک هزار ریال است، و برای خوراک هزار نفر از دانشجویان باید مصرف شود و خوراک هر یکی بیست ریال تمام میشود، در این صورت ببعضی از آنها میدهند. در صورتی که موصی تصریح نماید که موصی به بتساوی بین تمامی موصی لهم تقسیم گردد، وصی طبق نظر او عمل مینماید، زیرا مقصود موصی منتفع شدن تمامی موصی لهم است اگر چه سهم هر یک ناچیز باشد. در صورتی که مالی بر فقرا یا دانشجویان یا بیماران وصیت بشود، بفقرا و بیماران و دانشجویان شهری که موصی در آن سکونت داشته مصرف میشود، اگر چه موصی در زمان وصیّت موقتاً در شهر دیگری بوده و یا موصی به در محل دیگری قرار داشته باشد، مثلا چنانچه کسی ساکن تهران است و در مسافرت خود بامریکا در شهر نیویورک وصیّت نماید که عایدات املاک تبریز او بدانشجویان دانشکدۀ طب داده شود، عایدات آن بدانشجویان دانشکده پزشکی تهران اختصاص می‌یابد، زیرا ظاهر امر اقتضاء آن را مینماید، مگر آنکه تصریح بر خلاف آن کند.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 88

مبحث چهارم- موصی به

اشاره

چنانکه از بند سوم مادۀ «826» ق. م دانسته میشود: موصی به عبارت از مالی است که مورد وصیّت قرار میگیرد.

موصی به باید دارای شرایط زیر باشد:

1- مالیت و منفعت عقلائی مشروع داشته باشد-

موصی به باید مالیت داشته و دارای منفعت عقلائی مشروع باشد، یعنی دارای ارزش معاوضه باشد و منفعتی داشته باشد که عقلا آن را منفعت بدانند و قانون هم ممنوع ننموده باشد، زیرا وصیّت عقد است و مورد آن باید دارای شرائط مذکور در ماده «215» ق. م باشد. مادۀ «215» ق. م: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلائی مشروع باشد».
بنابراین چیزی که مالیت یا منفعت عقلائی ندارد، خواه از نظر کمی مقدار آن باشد، مانند چند حبۀ گندم و خواه از نظر طبیعت آن باشد. مانند یک بار از سنگهای قلوه بیابان، نمیتواند مورد وصیّت واقع شود، همچنانی که هرگاه منفعت آن غیر مشروع باشد نمیتواند مورد وصیّت قرار گیرد، مثلًا تریاک که استعمال آن از نظر قانون ممنوع است، نمیتواند مورد وصیت برای کشیدن عدۀ افیونی واقع شود مگر آنکه از نظر پزشکی کشیدن برای آنان لازم باشد.

2- قابلیت نقل و انتقال را داشته باشد-

چیزی که قانوناً نمیتواند مورد نقل و انتقال قرار گیرد، نمیتواند مورد وصیّت واقع شود، مانند موقوفات و مشترکات عمومی، زیرا وصیّت تملیک است و آنچه تملیک میگردد باید قانوناً قابلیت آن را از نظر حقوقی داشته باشد و موقوفات قابلیت انتقال را ندارد، مگر در موارد معینه که باید بفروش رود، و از ثمن آن مال دیگری خریداری شود، و مشترکات عمومی که متعلق بتمامی افراد است.

3- ملک موصی باشد-

چنانکه از عبارت مادۀ «826» ق. م که میگوید:
«وصیت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 89
بعد از فوتش بدیگری مجاناً تملیک کند ...» معلوم میگردد که یکی از شرایط صحت وصیت تملیکی آنست که موصی به ملک موصی باشد، بنابراین چیزی که در ملکیّت موصی نیست وصیّت نسبت بآن صحیح نمیباشد. این است که مادۀ «841» ق. م میگوید: «موصی به باید ملک موصی باشد و وصیّت بمال غیر و لو با اجازه مالک باطل است». منظور از شرط قرار دادن مالکیّت موصی نسبت بموصی به در ماده مزبور، با توجه بمفاد مادۀ «842» ق. م که میگوید: «ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است وصیّت نمود» بیان بطلان وصیّت فضولی است. در این امر فرقی نمینماید که موصی، مال غیر را برای خود وصیّت کند، چنانکه کسی خانه غیر را برای سکونت خود وصیّت کند که در ظرف بیست سال پس از فوت مالک در آن سکونت نماید و یا برای مالک آن وصیت نماید، مانند آنکه کسی خانۀ غیر را برای پسر مالک آن وصیت نماید که پس از مرگ مالک، از آن پسر او باشد و بعداً مالک آن را اجازه دهد.
با تحلیلی که در معاملۀ فضولی بعمل آمد، هر نوع عملی که قانون تصریح بمعاشرت شخص ننموده است، همچنانی که ممکن است بوسیلۀ وکالت حاصل گردد، بصورت فضولی قابل انجام میباشد، خواه آنکه عمل حقوقی باشد و یا غیر آن.
وصیّت از اموری نمیباشد که طبیعتاً قائم بشخص موصی باشد، بنابراین وصیت فضولی اصولا اشکالی ندارد. ادلۀ استحسانی که بر بطلان وصیّت فضولی بیان شده است هیچ‌یک مثبت آن نخواهد بود، بدین جهت بعضی از فقها بر آن شده‌اند که چنانچه موصی مال غیر را برای خود وصیّت کند باطل است ولی هرگاه مال غیر را فضولتاً برای مالک آن وصیّت نماید صحیح میباشد. ماده را میتوان بوسیلۀ تفسیر ساده ناظر ببطلان معامله فضولی دانست که موصی مال غیر را برای خود وصیّت کند. بنابراین وصیّت فضولی برای مالک با تنفیذ او صحیح خواهد بود. ولی تفسیر مزبور با اطلاق ماده دور از روش قضائی میباشد و باید طبق ماده «841» ق. م وصیّت فضولی را مطلقاً باطل دانست.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 90
آنچه راجع ببطلان وصیّت فضولی گفته شد، در موردیست که کسی مال غیر را برای خود باعتبار ملکیت غیر وصیت بنماید، و الا هرگاه باعتبار ملکیّت خود مالی را وصیّت نماید که در حین وصیّت متعلّق بغیر است، صحیح میباشد، مثلًا کسی وصیت میکند که خانه مسکونی که متعلّق بپدرم میباشد چنانچه پدرم قبل از من مرد و خانه بمن رسید از آن پسر بزرگم باشد، وصیّت مزبور صحیح و تعلیق هم موجب بطلان نمیگردد، زیرا چنانکه در اقسام عقود گذشت، تعلیق در عقد اصولًا موجب بطلان نمیباشد، مگر آنکه قانون تصریح بآن نماید، مخصوصاً در وصیت که طبیعت آن معلّق بفوت موصی است و ملکیّت حین فوت ملاک صحت وصیّت است.
وکالت در وصیت صحیح است، مانند آنکه کسی بدیگری وکالت دهد که ثلث دارائی او را بوصیّت باشخاص معینه واگذار کند، زیرا چنانکه در وکالت گذشت، هر امری که شخصیت موکّل در انجام آن شرط نباشد، میتوان بوسیله وکالت انجام داد و وصیّت از این حیث خصوصیّتی را در بر ندارد.

4- مورد وصیت باید متعلق حق شخص ثالث نباشد-

مالی که مورد وصیّت قرار میگیرد بموصی له تملیک میشود و این امر منافات دارد با آنکه مال مزبور متعلّق حق شخص ثالث باشد، مانند مورد رهن یا مورد تأمین مدعی به یا بازداشت اجرائی ثبت یا دادگاه و امثال آن. بنابراین خانۀ را که مورد رهن غیر قرار گرفته و یا در مقابل اجرائیه بنفع غیر بازداشت شده نمیتوان مورد وصیّت قرار داد، زیرا با فروش خانه مزبور باید دین مدیون تأدیه شود. این است که ماده «835» ق. م میگوید: «موصی باید نسبت بمورد وصیت جائز التصرف باشد» مادۀ مزبور اگر چه در فصل موصی در مجموعه قانون مدنی نوشته شده است ولی از شرایط موصی به میباشد.
باری چنانچه مالی که متعلّق حق شخص ثالث قرار گرفته از طرف مالک مورد وصیّت قرار گیرد وصیّت مزبور مانند فضولی خواهد بود و به اجازۀ شخص ثالث و یا
________________________________________
امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، 6 جلد، انتشارات اسلامیة، تهران - ایران، ه ق

حقوق مدنی (امامی)؛ ج‌3، ص: 91
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 91
سقوط حق شخص مزبور بنحوی از انحاء، تنفیذ میگردد. بنظر میرسد که ماده «841» ق. م شامل مورد بالا نمیشود. از نظر تحلیلی تصور میشود که وصیّت بمالی که متعلّق حق شخص ثالث است منوط برفع آن حق باشد، مثلًا هرگاه کسی وصیّت بمالی نماید که در حین وصیّت در رهن غیر قرار گرفته و یا بازداشت است، چنانچه قبل از فوت موصی رهن فک شود و یا بازداشت رفع گردد آن وصیّت صحیح باشد، زیرا انتقال مورد وصیّت در زمان فوت حاصل میشود و در زمان فوت هم عین ملک از آن موصی است و مادۀ «835» ق. م را هم میتوان با تفسیر وسیعی منصرف از مورد دانست، اگر چه بر خلاف روش قضائی کنونی میباشد.
وصیّت ورشکسته و مفلّس خواه قبل از حکم دادگاه باشد و خواه بعد از حکم صحیح میباشد، زیرا طبق مادۀ «869 و 870» ق. م دیون متوفی قبل از اخراج ثلث تأدیه میشود، بنابراین ضرری از وصیّت متوجه طلبکاران نمیگردد. استدلال بر بطلان وصیّت مفلس و ورشکسته، بآنکه وصیّت تملیک موصی به بموصی له است و مالی که متعلّق حق طلبکاران است قابل انتقال نمیباشد، صحیح بنظر نمیرسد، زیرا انتقال در وصیّت مقید باداء دیون است.

اموالی که میتواند مورد وصیّت قرار گیرد عبارت است از:

الف- عین-

موصی به ممکن است عین خارجی باشد که فعلًا موجود است مانند: خانه، باغ، کتاب و امثال آن، مشاع باشد یا مفروز. ممکن است موصی به عینی باشد که بعداً بوجود می‌آید، مانند نتاج حیوانات و میوه درختانی که بعداً موجود میگردد. این است که مادۀ «842» ق. م میگوید: «ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است وصیّت نمود» ماده ناظر باموالیست که در زمان وصیّت موجود نمیباشند.
اطلاق ماده اقتضاء دارد بین اموالی که قبل از فوت موصی موجود میشود یا پس از فوت او موجود میشود فرق نباشد، ولی بنظر میرسد وصیّت نسبت باموالی که در زمان فوت موصی هنوز موجود نشده باطل باشد، زیرا وصیّت تملیک موصی به است و تملیک در زمان فوت موصی محقق میگردد، بنابراین مالی که در زمان فوت موصی هنوز موجود
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 92
نشده قابل تملیک نخواهد بود. مثلًا کسی نمیتواند بوسیله وصیّت جائزۀ که دو سال پس از فوت او بکتابش اصابت میکند بغیر تملیک نماید. چنانچه دلیل مزبور پذیرفته شود میتوان گفت که وصیّت بمالی که در زمان وصیّت موجود نمیباشد اگر چه قبل از فوت موصی بوجود آید باطل است، زیرا تملیک مال غیر موجود عقلًا محال است.
ممکن است مورد وصیّت، مقداری از مالی باشد که از غیر جنس ترکه است، چنانکه کسی وصیّت بنماید که یکصد هزار ریال از مال او را پس از مرگش بزوجه مطلقه او بدهند. در این صورت هرگاه در ترکه متوفی پول نقد نباشد، ورثه با فروش مقداری از ترکه، موصی به را تهیه و بموصی له خواهند داد. همچنانی که آنها میتوانند مبلغ مزبور را از مال خود بموصی له بدهند و از ترکه محسوب دارند.

ب- منفعت

موصی به ممکن است منفعت قرار داده شود، خواه عین آن متعلّق بموصی باشد یا آنکه متعلّق بدیگری مانند منفعت مزرعه یا باغ. منفعت ممکن است برای مدت محدودی بکسی وصیّت شود که آن را موقت گویند مانند آنکه موصی بگوید:
منفعت شش ماه خانه‌ام پس از فوت من از آن پسر بزرگم باشد، و ممکن است منفعت بطور دائم برای کسی وصیت گردد مانند آنکه موصی وصیت کند که منافع فلان ملک برای همیشه از آن پسر بزرگم باشد. همچنانی که ممکن است منفعت بطور مطلق بکسی وصیت شود، مانند آنکه موصی بگوید منفعت فلان مزرعه پس از فوتم از آن پسر بزرگم باشد، در این صورت منافع همیشه از آن موصی له است. زیرا اطلاق ظاهر در دوام میباشد. این است که مادۀ «846» ق. م میگوید: «هرگاه موصی به منافع ملکی باشد دائماً یا در مدت معین ...».
در صورتی که بوسیلۀ وصیت، منفعت، موصی به قرار گیرد، منفعت مزبور بفوت موصی بموصی له منتقل میگردد و موصی له مالک آن میشود و میتواند آن را باجاره واگذار نماید یا بنحوی از انحاء بدیگری انتقال دهد. چنانچه موصی له در اثناء مدتی که منفعت باو وصیّت شده بمیرد بقیۀ مدت بورثۀ او منتقل میگردد.
عین ملک که منفعت آن مورد وصیت قرار گرفته است متعلّق بورثه موصی خواهد
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 93
بود و در مدت وصیت برای استیفاء منفعت، در دست موصی له امانت است و چنانچه بدون تعدی یا تفریط او تلف یا ناقص گردد ضامن نمیباشد، همچنانی که در مورد اجاره و عاریه است.

ج- حق مالی-

حق مالی که قابل نقل و انتقال است همچنانی که میتواند مورد صلح و معاوضه قرار گیرد، میتواند مورد وصیت واقع شود، مانند طلب که موصی میتواند آن را ببدهکار یا شخص ثالث بوصیت واگذار نماید و حق تحجیر، که موصی میتواند حق تحجیر خود را که در فلان زمین دارد بدیگری وصیت کند. همچنین است حق خیار غبن، که مغبون میتواند حق غبن خود را بتبع عین مبیع بوصیت بدیگری بدهد، هرگاه واگذاری بنحوی باشد که منافات با فوریت اعمال حق پیدا ننماید.
موصی میتواند حق انتفاع از ملکی را بوسیلۀ وصیت بدیگری واگذار نماید در این صورت عین ملک بتصرف موصی له داده میشود تا از آن منتفع گردد.

د- ابراء مدیون-

موصی به ممکن است ابراء مدیون باشد، چنانکه موصی در وصیتنامۀ خود بنویسد که فلان کس از ده هزارریالی که مدیون میباشد پس از فوت من بری شود. وصیت بابراء از نظر تحلیل حقوقی غیر از وصیت نمودن طلب بمدیون است که موصی بگوید صد هزارریالی که از فلان کس طلب دارم پس از فوتم باو واگذار نمودم، اگر چه نتیجۀ این امر مانند وصیت بابراء، سقوط دین میباشد، ولی از حیث ماهیت حقوقی با یکدیگر متفاوتند چنانکه ابراء با هبۀ دین بمدیون متفاوت است.

ه- فک ملک

چنانکه ممکن است بوسیلۀ وصیت، مال معینی بموصی له تملیک گردد، ممکن است مال از ملکیت موصی فک شود بدون آنکه بکسی تملیک گردد، مانند ملکی که بعنوان وصیت مسجد قرار داده شود، چنانکه موصی بگوید پس از من فلان قطعه زمین مسجد باشد. بنظر میرسد که وصیت بمسجد بودن ملک فک آن ملک نمیباشد و مانند مورد وقف عام (وقف بر غیر محصور یا بر جهت) تملیک بافرادی است که میتواند از آن منتفع گردند و مالکیّت افراد نسبت بآن از قبیل مالکیّت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 94
افراد نسبت بمشترکات عمومی میباشد بنابراین وصیّت برای مسجد وصیّت بر عموم نمازگزاران خواهد بود.

و- موصی به ممکن است مفروز یا مشاع باشد-

الف- موصی به ممکن است مفروز باشد، چنانکه کسی خانه و یا چند اطاق معین از آن را بکسی وصیت نماید.
در این صورت هرگاه قسمت مفروز بمقدار ثلث باشد، موصی له از زمان فوت مالک آن شناخته میشود و میتواند در آن تصرف بنماید و ورثه حق اعتراض بر او را ندارند، زیرا چنانکه از ماده «844» ق م معلوم میشود، موصی میتواند تا مقدار ثلث از دارائی خود را وصیّت نماید، اگر چه بصورت مفروز باشد. استقرار مالکیت موصی له نسبت بقسمت مفروز از ترکه، در صورتیست که بمقدار دو برابر آن اقلا در تصرف ورثه بوده بطوری که هر یک از ورثه مسلط بر آن باشد. بنابراین هرگاه مقداری از ترکه در تصرف غاصبانۀ غیر باشد، موصی له میتواند بمقدار ثلث آنچه از ترکه غصب نشده است نسبت بعین مفروز تصرف بنماید. و نفوذ وصیت نسبت ببقیه از عین مفروز، متوقف است بر آنکه مقدار دو برابر آن در تحت اختیار ورثه درآید، زیرا مالی که تحت استیلاء ورثه نباشد در معرض تلف است و چنانچه آن بدست نیاید و موصی له بیش از ثلث آنچه در دست ورثه است تصرف کرده باشد (یعنی بمقدار دو برابر آن را ورثه نتوانند از غاصبین بگیرند) ورثه برای استرداد ما زاد از ثلث بموصی له رجوع خواهند نمود.
بنابراین پس از آنکه ورثه بر مال مغصوب یا بدل آن مستقیماً استیلاء پیدا نمودند و یا بوسیله نمایندۀ خود آن را بدست آوردند، مالکیّت موصی له نسبت بتمامی ثلث مستقر میگردد. مثلًا هرگاه جزء دارائی متوفی طلبی است که احتمال عدم وصول آن داده میشود، آن را نمیتوان در دو ثلث سهم ورثه محسوب داشت، مگر پس از وصول آن از بدهکار. طلب متوفی چنانکه از شخص معتبری باشد از قبیل بانک یا مؤسسۀ معتبر دیگری، طلب مزبور مانند اموالی میباشد که در دست ورثه است، اگر چه دین هم مؤجل باشد.
ب- موصی به ممکن است مشاع باشد، چنانکه کسی سهم مشاع از دارائی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 95
خود را مانند: ثلث، ربع، خمس یا عشر برای دیگری وصیّت کند. در این صورت بموجب مادۀ «848» ق. م. که میگوید: «اگر موصی به جزء مشاع ترکه باشد مثل ربع یا ثلث، موصی له با ورثه در همان مقدار از ترکه مشاعاً شریک خواهد بود». هر یک از موصی له و ورثه بقدر سهم خود در ترکه شریک میباشند و میتوانند آن را طبق مقررات مربوط باموال مشترک تصرف کنند و یا افراز نمایند.

ز- موصی به ممکن است کلی باشد-

موصی به ممکن است مفهومی باشد که بر افراد عدیده صدق کند، مانند یک اتومبیل یا یک اسب. طبق مادۀ «847» ق. م: «اگر موصی به کلی باشد تعیین فرد با ورثه است، مگر اینکه در وصیّت طور دیگر مقرّر شده باشد». مثلًا هرگاه موصی بگوید: پس از فوت من یک اتومبیل سواری ببرادرم بدهید، انتخاب اتومبیل سواری بعنوان موصی به از حیث سیستم و مارک و رنگ با ورثه است و آنها میتوانند هر اتومبیل سواری که بخواهند بخرند کنند و بموصی له بدهند و او نمیتواند اعتراض بر این امر بنماید، اگر چه از ارزان ارزان‌قیمت‌ترین اتومبیلها را ورثه انتخاب کرده باشد، مگر اینکه موصی تعیین آن را بعهدۀ موصی له یا کس دیگری گذارده باشد که در این صورت طبق دستور موصی رفتار میشود. در این صورت ورثه حق اعتراض بر انتخاب او نخواهند داشت، اگر چه از گرانترین سیستم و مارک را انتخاب نماید، زیرا متعلّق وصیّت در تمامی افراد کلی موجود است و در حقیقت مورد وصیّت طبیعت و ماهیت کلی در خارج میباشد و انتخاب فرد مخصوص از آن کلی بعهدۀ ورثه یا موصی له و یا شخص ثالث گذارده شده است.
بعضی از فقهاء احتمال داده‌اند که در مورد وصیّت بر کلی، فرد موصی به بوسیله قرعه تعیین خواهد شد، زیرا قرعه برای هر امر مشکلی بکار میرود و در مورد بالا تعیین فرد، مشکل است مخصوصاً که هر یک از افراد کلی دارای خصوصیّتی باشد که بآن اعتبار ارزشش فرق بنماید. احتمال اینان باستقراع نمودن فرد موصی به در مورد بالا اشتباه میباشد، زیرا قرعه در موردی بکار میرود که منظور موصی در حقیقت فرد معین بوده و تشخیص آن فرد در خارج مشکل باشد و حال آنکه در فرض بالا موصی، فرد
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 96
معینی را در نظر نداشته است و مورد وصیّت هم اجمالی ندارد، بنابراین هر فردی از کلی را که ورثه تعیین نمایند موصی به خواهد بود.
نظر بوحدت ملاک مادۀ «847» ق. م ممکن است مورد وصیت کلی در معین باشد، مثلًا هرگاه موصی دارای اتومبیلهای متعددی از سیستم‌های مختلف باشد و وصیّت کند که یکی از آنها بفلان کس داده شود، انتخاب اتومبیلی که بموصی له داده میشود با ورثه خواهد بود، مگر آنکه موصی در وصیّت خود طور دیگری مقرّر داشته باشد، مانند آنکه حق انتخاب آن را بموصی له یا شخص ثالث داده باشد که در این صورت بدستور موصی رفتار میشود.

ح- موصی به ممکن است من جمیع الجهات مجهول باشد-

موصی به ممکن است بر موصی یا موصی له یا هر دو و یا بطور مطلق برای هر کس مجهول باشد، زیرا چنانکه از روح مواد مربوطه بوصیّت مخصوصاً از مادۀ «845» ق. م. که میزان ثلث باعتبار دارائی موصی در حین وفات معین میشود، معلوم میگردد که علم طرفین بمورد وصیّت لازم نیست. بنابراین چنانکه موصی به در حقیقت معلوم است ولی بر موصی و موصی له مجهول میباشد وصیّت صحیح است مانند آنکه کسی که دارائیش منحصر بارث پدر است و از دارائی پدر به هیچ‌وجه اطلاع ندارد، ثلث آن را برای دانشجویان دانشگاه تهران وصیّت کند. همچنین است هرگاه موصی به اصلًا مجهول باشد چنانکه موصی وصیّت کند چیزی و یا حصه و قسمتی بزوجۀ او بدهند. در این صورت بنابر مستنبط از مادۀ «847» ق. م. ورثۀ موصی میتوانند مقدار آن را معین کنند، مگر آنکه موصی در وصیّت خود تعیین مقدار را بنظر شخص یا اشخاص دیگری گذارده باشد. این امر در صورتیست که از قرائن و یا اوضاع و احوال خارج نتوان دانست که موصی از کلمۀ چیز، حصه یا قسمت، مقدار معینی را اراده نموده است. مثلًا هرگاه موصی در وصیّت نامۀ خود نوشته باشد که چون زوجۀ من پیر شده و حرفه نمیداند چیزی باو داده شود تا بتواند زندگانی کند، معلوم میشود که منظور موصی از کلمۀ چیز، مقداری است که بتواند زندگانی زن پیرش را تأمین بنماید.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 97

ط- موصی به ممکن است مردد باشد-

ممکن است موصی به مردد بین چند چیز باشد، چنانکه از دو دستگاه ساختمان که همانند هستند موصی وصیّت کند که اولی یا دومی بکوچکترین اولادش داده شود و یا آنکه اطراف مورد تردید همانند یکدیگر نبوده و اختلاف فاحشی در قیمت داشته باشند. چنانکه موصی دارای یک باغ، یک قریه، و دو خانه، و چندین مزرعه باشد و وصیّت نماید که یکی از قریه یا باغ یا خانه‌ها را بپسر بزرگم بدهید، وصیّت در موارد بالا صحیح میباشد، زیرا با توجه بآنچه در مورد موصی به مجهول بیان گردید، مقتضی است وصیّتی که موصی به آن مردد است صحیح باشد، اگر چه از نظر سطحی میتوان بر آن بود که چون طبق شق 3 مادۀ «190» ق. م. معین بودن مورد معامله، یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله شناخته شده است و وصیّت یکی از اقسام معاملات بمعنی اعم میباشد. بنابراین مورد وصیّت باید معین باشد و هرگاه تردید در موصی به موجب بطلان وصیّت نمیبود، باید بطور استثناء از قاعدۀ کلی، این امر در وصیّت تصریح شود.

ی- توابع موصی به

اشاره

نظر بوحدت ملاک مادۀ «356» ق. م هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع موصی به شمرده شود، یا قرائن دلالت بر دخول آن در موصی به نماید، داخل در موصی به و متعلّق بموصی له است، اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و یا آنکه موصی و موصی له جاهل بر عرف باشند، زیرا بین هر شیئی و اجزاء و توابع آن ملازمۀ عرفی است، و هر حکمی که نسبت بملزوم جاری گردد لازم آن دارای همان حکم خواهد بود، مگر اینکه صراحتاً استثناء شده باشد و یا بوسیلۀ قرائن ثابت شود که قاعدۀ مزبور در مورد خاص نباید رعایت گردد. بنا بر این چنانچه صندوق معینی موصی به قرار گیرد، محتویات آن هر چه ارزش داشته باشد جزء موصی به است، مگر آنکه موصی تصریح کرده باشد که محتویات از مورد وصیّت خارج است و یا قرائن و اوضاع و احوال خارج، این امر را برساند.

مسأله- در صورتی که کسی وصیت نماید که پس از فوت او بمبلغ معینی، مال مخصوصی برای دیگری خریداری شود

حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 98
و یا آن مبلغ بمصرف مخصوصی برسد و مال مزبور کمتر از آن مبلغ خریداری گردد یا مصرف آن کمتر از آن مبلغ شود، آنچه باقی میماند بمصارف دیگری که نزدیک‌تر بمنظور موصی باشد میرسد. مثلًا چنانکه کسی وصیّت کرده باشد که یکصد هزار تومان بمصرف تحصیل فلان پسرش تا خاتمۀ دانشکده پزشکی برسد و تحصیلات او پس از مصرف شدن شصت هزار تومان پایان پذیرد، بقیۀ آن برای مطالعات علمی یا خرید کتب و یا وسائل فنی او مصرف میشود بالعکس چنانچه مال مخصوص بیش از مبلغی که موصی برای خرید آن معین کرده ارزش داشته باشد و یا برای مصرفی که تخصیص داده بیشتر لازم باشد و کسی هم بنحوی از انحاء بقیّۀ آن را نمیدهد که موصی به خریداری شود و یا مصرف گردد، اقوال مختلفی است: بعضی بر آنند که مبلغ معین صرف بریات عمومی میشود و بعضی دیگر بر آنند که وصیّت مزبور باطل است. عده‌ای معتقدند که منظور موصی از چنین وصیّتی کمک بموصی له بوسیلۀ مال معینی باشد که بتواند استفاده مخصوصی را از آن بنماید و چون منظور موصی کاملا نمیتواند انجام گیرد باید بوسیله امر دیگری آن کمک و فائده بموصی له برسد. آنچه بنظر میرسد و انصاف و عدالت اقتضاء دارد آنست که گفته شود: منظور موصی از این نحوه وصیّت کمک بمقدار معینی بموصی له بوسیلۀ مخصوص بوده است و چنانچه بوسیلۀ مخصوصی که خرید شیئی معین یا مصرف معین باشد، نتوان منظور موصی را انجام داد، ناچار تا آنجائی که ممکن میباشد وصیّت انجام میگیرد، و آن این ستکه بمبلغ معین مال دیگری که منظور موصی را تأمین نماید خریداری شود و یا بمصرف مخصوصی برسد و چنانچه به هیچ نحو خرید مال ممکن نشود و نتوان بمصرف، مخصوص رسانید، آن مبلغ بموصی له داده خواهد شد تا هر گونه بخواهد مصرف کند.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 99

مبحث پنجم- وصیت تا ثلث ترکه نافذ است

اشاره

بموجب مفهوم مخالف مادۀ «843» ق. م که میگوید: «وصیّت بزیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازۀ وراث ...» موصی میتواند برای پس از فوت هرگونه تصرفی در ثلث دارائی خود بنماید و آن را به هرکس بخواهد واگذار کند و یا برای مصارف معینه قرار دهد. قول مزبور، مشهور نزد فقهای امامیّه است و دعوی اجماع بر آن نیز شده است و روایات صحیحه نیز بر این امر دلالت دارد. محمّد بن علیّ بن بابویه (شیخ صدوق) وصیّت را نسبت بتمامی ترکه نافذ میداند. قول مزبور نادر است و مستند آن چند روایت است، من جمله روایت عمار ساباطی از حضرت صادق علیه السّلام میباشد که میفرماید: شخص مادامی‌که روح در بدن دارد احق بمال خود میباشد، چنانچه بتمامی آن وصیّت کند جائز است. چون در مقابل روایت مزبور روایات معارض موجود است ناچار باید بر آن بود که این روایت یا ناظر بموردی است که ورثه نسبت بما زاد بر ثلث وصیّت را اجازه بدهند و یا ناظر بموردی است که موصی وارثی نداشته باشد، چنانکه آن را شیخ توجیه نموده است، اگر چه عده‌ای از فقهاء در موردی که موصی وارثی نداشته باشد نیز اجازه وصیّت زائد بر ثلث را نمیدهند.

مسأله 1- در وصیت لازم نیست موصی قصد نماید که موصی به از ثلث او احتساب شود،

بلکه هر وصیّتی که بنماید از ثلث محسوب میگردد، مگر وصیّت بر تجهیز و کفن و دفن ضروری (آنچه شرعاً واجب است) و تأدیۀ دیون و واجبات مالی که از أصل ترکه برداشته میشود، زیرا آنها باصل ترکه تعلّق میگیرند و هرگاه موصی بخواهد آنها نیز از ثلث برداشت شود باید بآن تصریح کند. بنابراین هرگاه کسی خانه‌ای را بعنوان وصیّت بدیگری واگذار کند، بدون تصریح بآنکه از ثلث ترکۀ او داده شود، وصیّت مزبور صحیح است و از ثلث محسوب میشود. زیرا هر کس میتواند تا ثلث از دارائی خود را وصیّت کند. ولی هرگاه کسی وصیّت بمالی کند
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 100
بقصد آنکه از دو ثلث متعلّق بورثه احتساب شود، وصیّت مزبور چنانچه ورثه اجازه ندهند باطل است، اگر چه نسبت بثلث هیچ‌گونه وصیتی نکرده باشد، زیرا قانون دو ثلث از ترکه را متعلق حق ورثه قرار داده است و وصیت بقصد مزبور بدون اجازۀ ورثه مخالف منظور قانون میباشد.

مسأله 2- بعضی از فقهاء بر آنند که هرگاه موصی وارث سببی و نسبی داشته باشد، و تمامی دارائی خود را وصیّت کند، وصیّت نسبت بما زاد بر ثلث صحیح خواهد بود.

عدّۀ دیگر از فقهاء بر آنند که موصی در هیچ مورد حق ندارد بیش از ثلث از دارائی خود را بعنوان وصیّت تصرف نماید و در موردی که وارث نسبی و سببی نداشته باشد وارث ولاء سه‌گانه میباشند و آنها عبارتند از: 1- ولاء عتق- و آن کسی است که بنده بوده و موصی او را آزاد کرده است، در این صورت چنانکه بنده (آزاد شده) بدون وارث باشد کسی که او را آزاد نموده ارث میبرد 2- ولاء ضامن جزیره- و آن کسیست که با موصی عقد ضمان جنایت بسته است، که هرگاه موصی بر کسی جنایتی وارد آورد که موجب دیه گردد، او دیه را خواهد پرداخت. در این صورت ضامن از مضمون عنه ارث میبرد، یعنی چنانچه موصی وارث سببی و نسبی و همچنین ولاء عتق نداشته باشد ضامن جریره ارث از او خواهد برد 3- ولاء امامت- در صورتی که متوفی ولاء عتق و ولاء ضمان جریره نداشته باشد، ارث از آن امام است و داخل در بیت المال مسلمین نمیشود. در زمان غیبت امام مال مزبور بمصرف فقراء و مساکین شهر متوفی میرسد. بعضی دیگر از فقهاء بر آنند اخباری که صحت وصیّت بیش از ثلث را منوط باجازه ورثه دانسته است، ناظر بوارث نسبی و سببی میباشد. بنابراین چنانچه موصی وارث نسبی و سببی نداشته باشد وصیّت او نسبت بما زاد از ثلث صحیح خواهد بود. آنچه از نظر قانون مدنی بنظر میرسد آنست که هرگاه موصی وارث سببی و نسبی نداشته باشد وصیّت نسبت بتمامی ترکه نافذ است، یعنی موصی میتواند نسبت بما زاد از ثلث تا آنکه ترکه را مستوعب گردد وصیّت کند و برای کسی حق اعتراض نیست، دلیل بر این أمر آنست که از مادۀ «861»
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 101
ق. م که میگوید: «موجب ارث دو امر است نسب و سبب» معلوم میگردد غیر از کسانی که رابطۀ نسبی و سببی با متوفی دارند دیگری وارث شناخته نمیشود. و مادۀ «866» ق. م که میگوید: «در صورت نبودن وارث، أمر ترکه متوفی راجع بحاکم است» و مادۀ «335» قانون امور حسبی که مقرّر میدارد باید بخزانه دولت داده شود مؤید این امر است. بنابراین با توجه بمفاد مادۀ «843» ق. م که میگوید: «وصیّت بزیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست، مگر با اجازه وراث و اگر بعض از ورثه اجازه کند فقط نسبت بسهم او نافذ است» و ماده «844» ق. م. که میگوید: «هرگاه موصی به مال معینی باشد آن مال تقویم میشود. اگر قیمت آن بیش از ثلث ترکه باشد مازاد مال ورثه است، مگر اینکه اجازه کند» استنباط میشود که چنانچه موصی وارث نسبی و سببی نداشته باشد وصیّت نسبت بما زاد بر ثلث صحیح است و احتیاج باجازه کسی نخواهد داشت.

1- وصیت به زائد بر ثلث ترکه منوط باجازه ورثه میباشد

اشاره

در صورتی که کسی وارث نسبی یا سببی داشته باشد و بیش از ثلث از ترکه خود را وصیّت بنماید، خواه بطور مشاع باشد و یا بطور مفروز، وصیّت نسبت بمقدار ثلث نافذ است و نسبت بما زاد آن نافذ نمیباشد و احتیاج باجازۀ ورثه دارد. زیرا زائد بر ثلث از ترکه متعلّق بورثه میباشد، این است که مادۀ «843» ق. م میگوید:
«وصیّت به زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست، مگر با اجازۀ وراث و اگر بعض از ورثه اجازه کند فقط نسبت سهم او نافذ است» و نسبت بسهم کسی که اجازه نداده باطل است، زیرا هر کس حق دارد در سهم خود تصرف نماید و نسبت بآن اجازه دهد.
بنابراین چنانکه کسی بیش از ثلث از دارائی خود را بکسی وصیّت بنماید و دارای یک پسر و دو دختر باشد، همچنانی که تمامی ورثه میتوانند اجازه دهند، بعضی از آنها میتواند نسبت بسهم خود اجازه دهد و بقیه آن را رد کنند. بنابراین میتواند پسر وصیّت را نسبت بما زاد اجازه دهد و دو دختر آن را رد کنند، وصیّت نسبت بنصف از مازاد صحیح و نسبت بنصف دیگر که سهم دو دختر است باطل میباشد. وارث موصی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 102
همچنانی که میتواند وصیّت را نسبت بتمام سهم خود از مازاد از ثلث اجازه دهد، میتواند نسبت بقسمتی از آن اجازه بدهد و نسبت بقسمت دیگر رد کند. مثلًا هرگاه کسی وصیّت کند که خانه او از آن برادر کوچکش باشد و فقط دارای یک پسر منحصر باشد و خانه یکصد هزار ریال بیش از ثلث ارزش داشته باشد، آن پسر میتواند فقط بمقدار نصف از آن را اجازه دهد، و بقیه را رد کند در این صورت وصیّت نسبت نصف از مازاد آن باطل میگردد.
اجازۀ ورثه نسبت بما زاد بر ثلث عبارت از امضاء و تنفید وصیت است و رضایت باطنی و طیب خاطر ورثه بتنهائی کافی نیست، بلکه باید بوسیلۀ لفظ یا فعلی که کاشف از اجازه باشد اعلام گردد.

الف- اجازۀ ورثه در زمان حیات موصی کافی میباشد-

پس از بیان آنکه اجازۀ ورثه در تنفیذ وصیت نسبت بما زاد از ثلث ترکه لازم میباشد، سؤالی پیش می‌آید که آیا اجازۀ ورثه در زمان حیات موصی برای این امر کافی است، یا آنکه برای تنفیذ وصیّت نسبت بما زاد بر ثلث اجازه پس از فوت موصی لازم میباشد، پاسخ بر این امر از تحلیل حق ورثه نسبت بما زاد از ثلث هویدا میشود. آنچه از نظر تحلیلی میتوان بدست آورد آنست که حق ورثه بر مازاد از ثلث با فوت موصی موجود میگردد و قبل از فوت، ورثه هیچ‌گونه حقی بر دارائی مورث خود ندارند، بدین جهت مورث میتواند تمامی دارائی خود را بهر کس بخواهد هبه یا صلح بلا عوض بنماید، علاوه بر آنکه ممکن است قسمتی از دارائی زمان فوت موصی، در زمان وصیّت موجود نبوده و بعداً بسببی از اسباب در ملکیّت موصی داخل شده باشد. بنابراین در زمان حیات موصی نمیتوان تصور حق و لو بالقوه برای ورثه نسبت بما زاد بر ثلث ترکه نمود، لذا از نظر تحلیلی باید بر آن بود که اجازه ورثه در زمان حیات موصی کافی برای تنفیذ وصیّت نسبت بما زاد بر ثلث نمیباشد.
قول مشهور فقهای امامیه که اجازۀ ورثۀ موصی را در زمان حیات او کافی برای
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 103
تنفیذ وصیّت نسبت بما زاد از ثلث میداند، باعتبار آن است که مازاد بالقوه متعلق حق ورثه است و برای نفوذ آن اجازۀ آنان لازم میباشد و الا مانع قانونی دیگری برای نفوذ آن موجود نیست. بنابراین چنانچه از طرف ورثه که صاحبان حق هستند در زمان حیات موصی اجازه داده شود و از حق خود صرف نظر نمایند، اجازه مزبور صحیح خواهد بود و حق آنان ساقط میشود و احتیاج باجازه مجدد پس از فوت موصی ندارد.
شیخ طوسی دعوی اجماع بر آن نموده است و روایات صحیحه‌ای که معارض ندارند بر این امر دلالت مینمایند. به پیروی از قول مشهور میتوان گفت که اطلاق ماده «843» ق. م که میگوید: «وصیّت بزیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازۀ وراث ...». دلالت بر کفایت اجازۀ ورثه در زمان حیات موصی مینماید.
مفید و ابن ادریس و دیلمی بر خلاف عقیدۀ مشهور بر آنند که اجازۀ ورثه در زمان حیات موصی اثری ندارد و باید پس از فوت موصی مجدداً ورثه اجازه دهند، زیرا ورثه موصی در زمان حیاتش حقی نسبت بدارائی او ندارند تا اجازۀ آنان مؤثر قرار گیرد. احتیاج صحت وصیّت نسبت بما زاد از ثلث، باجازه ورثه باعتبار مالکیّت آنان است که بسبب فوت موصی حاصل میشود و چنانچه ورثه قبل از فوت موصی حق خود را ساقط کنند مانند آنست که زوجه قبل از نکاح حق خود را نسبت بمهر و شفیع قبل از بیع سهم مشترک، حق شفعۀ خود را ساقط نماید. قول مزبور بدین تقریب رد شده است که: اولًا این امر اجتهاد در مقابل نص معتبر است و آن روایات صحیحه بدون معارض میباشد، و ثانیاً دو ثلث از دارائی موصی متعلق حق ورثه است و موصی نمیتواند آزادانه نسبت بآن وصیت بنماید. و الا موجب دیگری ندارد که بتواند مانع از نفوذ وصیّت زائد بر ثلث شود، و در صورتی که ورثه نسبت بما زاد اجازه دهند حق خود را ساقط نموده‌اند. علاوه بر دلالت روایات معتبره بر صحت عقیدۀ مشهور، حکم عام، تقدم اخراج وصیّت بر ارث است، که از آن حکم عام، وصیّت زائد بر ثلث چنانچه ورثه مطلقاً (چه در زمان حیات موصی و چه پس از فوت او) اجازه ندهند، استثنا
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 104
شده است و ما بقی موارد تحت حکومت عام باقی میماند. بنابراین وصیّت زائد بر ثلث که ورثه در زمان حیات موصی اجازه دهند نافذ خواهد بود. اجازۀ ورثه نسبت بما زاد از ثلث هبه نمیباشد که آنان بتوانند قبل از قبض آن بموصی له از آن رجوع بنمایند.
بعضی از فقهاء بر آنند که چنانچه ورثه در زمان حیات موصی اجازه دهند حق آنان ساقط نمیگردد و میتوانند پس از فوت موصی آن را رد کنند، ولی هرگاه ورثه باجازۀ خود باقی بمانند احتیاج باجازۀ مجدد ندارد، زیرا اجازه بطور مستمر باقی است و مانند آنست که پس از فوت اجازه داده شده باشد، قول مزبور منافات با تحلیل حقوقی که از حق ورثه نسبت بما زاد بر ثلث بعمل آمد ندارد. بدین جهت تصور میرود که بتوان نظر حقوق مدنی را پیروی از عقیدۀ مزبور دانست.

ب- رد ورثه در زمان حیات موصی بلا اثر است

رد ورثه نسبت بما زاد از ثلث در زمان حیات موصی اثری ندارد، زیرا وصیّت در تمام مدت حیات موصی مستمر است تا خود آن را الغاء بنماید و مانند آن است که در هر آن وصیّت تجدید شود.
بنابراین چنانچه در زمان حیات موصی ورثه وصیّت را رد کنند، میتوانند قبل از فوت آن را قبول نمایند، همچنانی که میتوانند پس از فوت آن را تنفیذ نمایند یا رد کنند. بنظر میرسد که گفتار مزبور با روح حقوق مدنی سازگار است و پذیرفتن آن با منطق عرفی موافقت دارد.

ج- شرائط اجازه دهنده

اجازۀ ورثه در صورتی موجب تنفیذ وصیّت نسبت بما زاد بر ثلث میشود که آنان دارای اهلیت برای معامله باشند، زیرا اجازه در مورد مزبور تصرف در اموال است که بوسیله اراده اعلام میشود و کسی که مجنون یا صغیر غیر ممیز است نمیتواند قصد انشاء کند و بر فرض که بتواند، قصد و رضای او اعتبار قانونی ندارد. صغیر ممیز و سفیه چنانکه مکرر گذشت دارای اراده میباشند که قانون مدنی در مادۀ «1212 و 1214» اعتبار آن را شناخته است، ولی اینان نمیتوانند در اموال و حقوق مالی خود تصرف بنمایند و اجازۀ صغیر ممیز و سفیه در
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 105
زمان حیات موصی اگر چه تصرف فعلی در اموال و حقوق مالی خود نمیباشد ولی بالمآل تصرف در اموال و حقوق مالی محسوب میشود و بلا اثر است. بنابراین بطریق اولی اجازۀ صغیر ممیز و سفیه پس از فوت موصی مؤثر نخواهد بود. زیرا این عمل تصرف فعلی در اموال و حقوق مالی میباشد.
اجازۀ ولی و قیم که ادارۀ امور مالی محجور را بعهده دارند و بسمت نمایندگی قانونی از طرف آنان عمل مینمایند نیز مؤثر نخواهد بود، زیرا ولی و قیم فقط میتوانند با رعایت غبطه مولی علیه دارائی او را اداره کنند و اجازۀ وصیّت مازاد بر ثلث خارج از حدود اختیارات آنان میباشد و موجب واگذاری بلاعوض مال محجور از طرف ولی یا قیّم است و مانند هبه و صلح بلا عوض از طرف ولی و قیّم نسبت باموال مولی علیه میباشد و آنان چنین اختیاری را ندارند.
اجازه ورثه چنانچه آنها مفلّس و ورشکسته باشند، نسبت بوصیت مازاد بر ثلث در صورتی که در حال حیات موصی واقع شود (هرگاه اجازه در حال حیات موصی مؤثر باشد) موجب نفوذ وصیّت خواهد بود، زیرا بر فرض معتقد شویم که ورثه بطور تعلیق حقی بر مازاد بر ثلث در حیات موصی دارند، حق مزبور از حقوقی نمیباشد که متعلق حق غرما قرار گیرد تا ورثه نتوانند در آن تصرف ناقل بنمایند. در صورتی که اجازۀ ورثۀ که مفلّسند پس از فوت موصی باشد، فقهای امامیه دارای دو قول میباشند که مبتنی بر دو نظریه متباین است: یکی آنکه در اثر وصیت، ترکه بفوت موصی منتقل بورثه میشود و از ملکیّت ورثه بموصی له منتقل میگردد، بنابراین چون زائد بر ثلث داخل در ملکیّت ورثه که مفلّسند میشود و متعلق حق طلبکاران قرار میگیرد، اجازۀ ورثه بانتقال مالی که متعلق حق غیر است بموصی له بلا اثر میباشد.
نظریۀ دیگر آنکه اجازۀ ورثه نسبت بما زاد کاشف است از آنکه موصی به از ملکیّت موصی مستقیماً بموصی له منتقل میشود، بنابراین اجازۀ ورثه که مفلّس و ورشکسته‌اند تنفیذ وصیّتی میباشد که بوسیلۀ موصی بعمل آمده است، زیرا اجازۀ ورثه در حقیقت تنفیذ تصرف موصی در ملک خود میباشد و هیچ‌گونه عطیه و هبه از طرف ورثه بموصی له نشده
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 106
است. بنابراین هیچ‌گونه حقی برای طلبکاران در مازاد بر ثلث متصور نیست. با پیروی از نظریۀ اخیر نیز میتوان گفت که اجازۀ ورثه اگر چه نسبت بتصرفیست که موصی در ملک خود نموده، ولی چون نتیجۀ این امر آنست که مازاد بر ثلث بملکیّت موصی له در می‌آید و چنانچه رد مینمود آن مقدار بخودی خود داخل در ملکیّت ورثه میگردید و طلبکاران از آن استیفاء حق خود را مینمودند. بنابراین طلبکاران ورثه نسبت بما زاد بر ثلث بیگانه نیستند و بلکه بالقوه مازاد متعلق حق آنان است و باین اعتبار باید بر آن بود که قبل از آنکه مازاد داخل در ملکیّت موصی له شود در حکم آنست که متعلّق حق طلبکاران قرار گرفته است، لذا اجازۀ ورثۀ که مفلّس و ورشکسته میباشند کافی برای تنفیذ وصیّت زائد بر ثلث نخواهد بود. تحلیل مزبور بنظر مطابق با عدالت و نصف قضائی میباشد.

2- میزان ثلث باعتبار دارائی موصی در حین وفات معین میشود-

اشاره

بموجب صریح مادۀ «845» ق. م: «میزان ثلث باعتبار دارائی موصی در حین وفات معین میشود نه باعتبار دارائی او در حین وصیّت» و نه باعتبار دارائی او در زمان اجازۀ ورثه، زیرا زمان فوت موصی زمان انتقال ثلث بموصی له میباشد. بنابراین هرگاه موصی عین معین یا مقدار کلّی از مال خود را مانند یکصد هزار ریال بدیگری وصیّت کند برای تعیین مقدار ثلث باید نسبت ارزش مورد وصیّت با ارزش دارائی موصی در زمان فوت او سنجیده شود. مثلا هرگاه کسی بعین معینی مانند خانۀ وصیت کند که ارزشش بمقدار ارزش نصف دارائی موصی در زمان وصیّت است، ولی بعداً در اثر تنزل ارزش خانۀ مزبور و یا ترقی ارزش بقیه دارائی موصی، یا زیاد شدن دارائی او بجهتی از جهات مانند تجارت، قبول هبه، وصیّت و یا ارث، ارزش خانه بمقدار ثلث یا کمتر از ثلث از دارائی موصی در حین فوت باشد، وصیّت نسبت بتمامی خانه صحیح خواهد بود. بالعکس چنانچه ارزش خانه نسبت بارزش دارائی موصی در حین وصیّت ثلث یا کمتر باشد ولی در اثر ترقی ارزش خانه، یا تنزل ارزش بقیه دارائی موصی و یا تلف شدن مقداری از آن، ارزش خانه بمقدار ارزش نصف دارائی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 107
موصی در حین فوت بشود، وصیّت نسبت بخانه تا مقدار ثلث از دارائی حین فوت موصی صحیح میباشد و نسبت بما زاد بر ثلث منوط باجازۀ ورثه است، و چنانچه آنان اجازه ندهند وصیّت نسبت بما زاد باطل خواهد بود.
همچنین است هرگاه موصی به سهم مشاع باشد، چنانکه کسی ثلث دارائی خود را بدیگری وصیّت کند و ارزش آن یکصد هزار ریال باشد و بعداً بجهتی از جهات مانند تجارت، هبه، وصیّت و یا ارث بر دارائی او افزوده شود که ارزش ثلث آن یک میلیون ریال بشود و یا نقصان پذیرد که ارزش آن ده هزار ریال بشود، ثلث دارائی حین فوت در نظر گرفته میشود.
آنچه در بالا گفته شد که وصیّت بسهم مشاع باعتبار دارائی حین وفات موصی سنجیده میشود، در صورتیست که موصی تصریح بر خلاف ننموده باشد و یا قرائن دلالت نکند که موصی نظر دیگری داشته است و الا طبق نظر موصی رفتار میشود. مثلًا هرگاه موصی در وصیّتنامۀ خود متذکر شده باشد که چون دارائی من فلان مقدار (مثلًا یک میلیون ریال) است و هزینه تحصیلی همۀ اولادان خود را بهر یک صد هزار ریال داده‌ام مگر کوچکترین پسرم را که هنوز بسن رشد نرسیده و باید هزینۀ تحصیلی او را نیز بدهم، بنابراین ثلث از دارائی مرا پس از فوت من برای خرج تحصیل کوچکترین پسرانم بدهید. از بیان موصی معلوم میشود، منظور او از ثلث دارائی، ثلث دارائی او در زمان وصیّت است نه ثلث دارائی او در زمان فوت.

مسأله- در صورتی که پس از فوت موصی مالی بوجود آید،

مانند آنکه موصی توری در رودخانه گسترده بوده و پس از فوت او ماهی در آن افتد آن ماهی جزء ترکه محسوب میشود، و یا آنکه موصی بلیط بخت‌آزمایی خریده بوده و پس از فوت او در قرعه‌کشی جایزه باو اصابت کند آن جایزه جزء ترکه است. بنابراین چنانچه موصی به، سهم مشاع باشد مانند ثلث یا ربع، از مال مزبور ثلث یا ربع بموصی له نیز داده میشود و در صورتی که موصی به عین معین، و ارزش آن زائد بر ثلث باشد
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 108
ولی مالی که بعد از فوت بدست آمده چون منضم بترکه شود، آن عین معین بقدر ثلث در آید، وصیّت صحیح و احتیاج باجازۀ ورثه ندارد. همچنین است، هرگاه وصیّت بکلی کند، مانند یکصد هزار ریال.
بنظر میرسد که باید در فرض بالا بین موردی که موصی به عین معین باشد و موردی که موصی به جزء مشاع از ترکه باشد فرق گذارد، بدین تقریب که چنانچه موصی به عین معین باشد و مالی که پس از فوت بوجود آمده از آن عین بوجود آمده است، چون آن عین از تاریخ فوت ملک موصی له شناخته میشود، منافعی که پس از فوت موصی از آن بدست می‌آید بتبع ملک، از آن موصی له است، و هرگاه از بقیّه ترکه بوجود آمده متعلّق بورثه میباشد. اما چنانچه موصی به جزء مشاع از ترکه باشد سهم موصی له از آن مالی که بعد از فوت موصی بوجود آمده است نیز برداشت میشود، زیرا منافع تابع اصل عین است و چون مال مزبور مشترک بین ورثه و موصی له بوده بهمان نسبت ورثه و موصی له در منافع آن شریک خواهند بود. بنابراین در مثال تور و ماهی یا بلیط بخت‌آزمائی و جایزه هرگاه تور یا بلیط مورد وصیّت قرار گرفته باشد، ماهی که در آن افتاده یا جائزه که بآن بلیط اصابت کرده از آن موصی له است و هرگاه مال دیگری مورد وصیّت است ماهی یا جائزه از آن ورثه میباشد و چنانچه سهم مشاع مانند ربع از دارائی مورد وصیّت بوده، چون موصی له یک ربع از تور و بلیط را مالک است مقدار یک ربع از ماهی و جائزه را نیز بتبع اصل، مالک میگردد.

طریق سنجش موصی به نسبت بترکه-

اشاره

در صورتی که موصی به سهم مشاع از ترکه باشد، بسهولت میتوان دانست که سهم مزبور بیشتر یا کمتر از ثلث است ولی چنانچه موصی به سهم مشاع از ترکه نباشد بطریق ذیل احتساب میشود:

الف- در صورتی که موصی به عین معین باشد،

موصی به تقویم شده و تمامی ترکه نیز تقویم میگردد و با در نظر گرفتن نسبت بین آن دو معلوم میگردد که موصی به چه نسبتی با ترکه دارد، این ستکه مادۀ «844» ق. م میگوید: «هرگاه موصی به مال
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 109
معینی باشد آن مال تقویم میشود، اگر قیمت آن بیش از ثلث ترکه باشد مازاد مال ورثه است، مگر اینکه اجازه کند».

ب- بدستور مادۀ «846» ق. م: «هرگاه موصی به منافع ملکی باشد دائماً یا در مدت معین بطریق ذیل از ثلث اخراج میشود ...»

یک- در صورتی که منافع ملکی برای مدت معینی بکسی وصیت شده باشد، بدستور بند اول ماده «846» ق. م: «بدواً عین ملک با منافع آن تقویم میشود، سپس ملک مزبور با ملاحظه مسلوب المنفعة بودن در مدت وصیّت، تقویم شده، تفاوت بین دو قیمت از ثلث حساب میشود ..» مثلًا چنانکه منافع هشت سال خانه‌ای مورد وصیّت قرار گیرد، برای دانستن آنکه مقدار ارزش منافع مزبور، بمقدار ارزش ثلث ترکه یا کمتر یا بیشتر از آن است، خانه با تمامی منافع تقویم میگردد (فرض میشود یک میلیون و پانصد هزار ریال ارزش دارد)، سپس خانۀ مزبور با نداشتن هشت سال منفعت تقویم میشود (فرض میشود هشتصد هزار ریال ارزش دارد) تفاوت بین آن دو مبلغ هفتصد هزار ریال است. بنابراین چنانچه تمام ترکۀ متوفی منحصر بخانۀ باشد که منافع هشت سال آن مورد وصیّت قرار گرفته است، ارزش منافع هشت‌ساله که هفتصد هزار ریال میباشد بیش از ثلث ترکه است که یک میلیون و پانصد هزار ریال ارزش دارد. هرگاه موصی اموال دیگری هم غیر از خانه از خود گذاشته باشد، آنها نیز تقویم شده و بر قیمت خانه افزوده میشود و سپس میزان ثلث احتساب میگردد.
دو- در صورتی که منافع ملکی بطور دائم موصی به قرار گیرد، بدستور بند سوم مادۀ «846» ق. م عمل میشود که میگوید: «اگر موصی به منافع دائمی ملک بوده و بدین جهت عین ملک قیمتی نداشته باشد، قیمت ملک با ملاحظه منافع از ثلث محسوب میشود» زیرا ارزش هر مالی باعتبار منافعی است که میتوان از آن بهره‌مند گردید و چنانچه ملکی برای همیشه مسلوب المنفعه باشد و مالک نتواند هیچ تصرفی در آن بنماید آن ملک ارزشی ندارد. بنابراین هرگاه کسی منافع ملکی را بطور دائم وصیّت بنماید، مانند آنست که عین را با تمامی منافع مورد وصیت قرار داده است، در
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 110
این صورت عین ملک با تمامی منافع تقویم میشود. مثلًا چنانچه منافع خانۀ بطور دائم برای تقی و اولادش وصیّت شده باشد. برای دانستن ارزش منافع مزبور که موصی به است عین خانه با تمامی منافع تقویم میگردد و پس از تقویم نسبت بین ارزش آن و ارزش تمامی ترکه سنجیده میشود.

ج- در صورتی که ابنیه یا اشجار بدون زمینی که بر آن بنا و یا درخت کاشته شده است موصی به قرار گیرد،

برای دانستن نسبت بین ارزش آن و ارزش ترکه، مانند فرض بالا تقویم بعمل می‌آید، یعنی زمین درحالی‌که بنا یا اشجار غیر بتواند مجاناً روی آن باقی بماند تقویم میگردد و همچنین زمین را با بنا یا درخت نیز تقویم مینمایند، تفاوت بین آن دو قیمت، از ثلث محسوب میشود. چنانکه زمینی که زیر بنا یا اشجار مجاناً قرار دارد ارزش نداشته باشد زمین با بنا و اشجار باید از ثلث محسوب گردد. این امر در موردی است که زمین قابل استفاده دیگری نباشد و الا چنانکه بتوان زیر درختان کشت دیگری بعمل آورد آنگونه که در قسمت‌های جنوب ایران معمول است که در زیر درختان نخل، کشت مینمایند، و محصول بر میدارند، زمین دارای ارزش است.
توضیح- قیمتی که کارشناس برای ترکه و همچنین موصی به در نظر میگیرد قیمت تاریخ فوت موصی است، زیرا موصی به در آن زمان بموصی له منتقل میشود.
بنابراین ترقی و تنزل قیمت موصی به عین معین و یا بعض از اموال ترکه پس از فوت موصی تأثیری در این امر نمینماید.

3- در صورتی که موصی به سهم مشاع باشد موصی له با ورثه شریک خواهد بود

بموجب ماده «848» ق. م: «اگر موصی به جزء مشاع ترکه باشد مثل ربع یا ثلث، موصی له با ورثه در همان مقدار از ترکه مشاعاً شریک خواهد بود» و مانند موارد دیگر شرکت، هر یک از شرکاء میتواند سهم خود را از سهام دیگران افراز نماید. چنانچه موافقت بین آنان بعمل نباید طبق مقررات مذکور در تقسیم (در فصل شرکت) میتوانند برای افراز بدادگاه رجوع کنند. این است که ماده «301» ق. م
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 111
امور حسبی میگوید: «... همچنین موصی له و وصی راجع بموصی به در صورتی که وصیّت بجزء مشاع از ترکه شده باشد حق درخواست تقسیم را دارند» ذکر ماده «848» ق. م. برای آنست که تصور نرود ورثه میتواند سهم موصی له را خود سرانه انتخاب نماید و باو بدهد، همچنانی که در مورد موصی به کلی است که تعیین فرد با ورثه میباشد و موصی له حق اعتراض ندارد. بدین جهت قانون مدنی بلافاصله حکم سهم مشاع را در مادۀ «848» پس از حکم موصی به کلی مذکور در مادۀ «847» بیان نموده است. مادۀ «847» ق. م: «اگر موصی به کلی باشد تعیین فرد با ورثه است مگر اینکه در وصیّت طور دیگر مقرر شده باشد».

مبحث ششم- تصفیه ترکه و احتساب وصیت

اشاره

ماده «869» ق. م: «حقوق و دیونی که بترکۀ میّت تعلق میگیرد و باید قبل از تقسیم آن ادا شود از قرار ذیل است:
1) قیمت کفن میّت و حقوقی که متعلق است باعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است.
2) دیون و واجبات مالی متوفی.
3) وصایای میّت تا ثلث ترکه بدون اجازۀ ورثه و زیاده بر ثلث با اجازۀ آنها».
مادۀ «225» قانون امور حسبی: «دیون و حقوقی که بعهدۀ متوفی است بعد از هزینۀ کفن و دفن و تجهیز متوفی و سایر هزینه‌های ضروری از قبیل هزینه حفظ و ادارۀ ترکه باید از ترکه داده شود». سپس وصایای میّت اخراج میگردد و آنچه باقی میماند بورثه داده میشود.
بدستور دو مادۀ بالا تصفیه ترکه بطریق ذیل بعمل می‌آید:
اول- در صورتی که متوفی وصیّت نکرده باشد، هزینه‌های زیر از ترکه برداشت میشود اگر چه ورثه موافقت بر آن ننمایند. سپس بقیه ترکه بین ورثه تقسیم میشود.
الف- قیمت کفن- و آن مبلغی است که برای خرید کفنهای لازم پرداخت میشود.
ب- هزینۀ تجهیز- و آن هزینه‌های لازم برای انجام تکالیف مذهبی است
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 112
تا میّت آماده دفن گردد از قبیل حمل بغسّالخانه و تغسیل و تکفین و عودت جنازه بگورستان-
ج- هزینه دفن- و آن هزینه برای تهیۀ زمین و کندن قبر و ساختمان داخل قبر و پوشاندن است که شرعاً لازم میباشد. در مواردی که جنازه را بدریا می‌اندازند هزینه جعبه‌ای که جنازه در آن گذاشته میشود و سنگ یا آهن که برای سنگینی و فرو بردن بکف دریا لازم است.
هزینه‌های کفن و دفن و تجهیز تا مقدار ضروری از اصل ترکه برداشت میشود و آنچه بیش از مقدار واجب مصرف گردد نمیتوان بدون موافقت تمامی ورثه و کسانی که در ترکه سهیم میباشند از آن برداشت نمود و در صورت عدم موافقت آنان بعهدۀ کسی است که آن را انجام داده است. مثلًا هزینه فاتحه، هفته چله یا حمل جنازه بمشاهد مشرفه و امثال آن بعهدۀ کسانیست که آن را سبب شده‌اند، مگر آنکه متوفی وصیت بآنها نموده باشد که از ثلث محسوب میگردد، زیرا این امور از نظر مذهب ضرورت ندارد.
د- دیون متوفی، خواه در مقابل آن وثیقه از قبیل رهن و معامله با حق استرداد داشته باشد و یا آنکه از دیون عادی و بدون وثیقه باشد. همچنین کلیه تعهداتی که متوفی بعهده دارد و پس از فوت باموال او تعلق میگیرد.
امور مذکور در بالا واجبات مالی نامیده میشود، زیرا در اثر فوت مستقیماً بر ترکۀ متوفی تعلّق میگیرد و بدین جهت بر حق ورثه مقدم است و بدون موافقت آنان از ترکه برداشت میشود.
دوم- در صورتی که موصی وصیّت کرده و اموری را متذکّر شده است ولی تصریح ننموده که وصایای او از ثلث تأدیه شود، واجبات مالی او (هزینه‌های ضروری کفن و دفن و تجهیز متوفی و همچنین دیون و تعهداتی که بر عهدۀ اوست) از اصل ترکه قبلًا اخراج میگردد، زیرا اینگونه هزینه‌ها از أصل ترکه تأدیه میشود، اگر چه متوفی در وصیّت خود نامی هم از آنها نبرده باشد و وصایای دیگر متوفی خواه از
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 113
واجبات بدنی باشد (یعنی آنچه از نظر عبادی، متوفی مکلف بانجام آن بوده مانند صوم، صلاة، حج) و خواه از امور تبرعی (یعنی آنچه موصی از نظر رأفت بکسی میدهد مانند مخارج تحصیل، اعاشه اولاد صغار یا امور خیریه عام المنفعه) از ثلث احتساب میگردد. در صورتی که ثلث ترکه کفایت وصایا را ننماید تنفیذ مازاد از ثلث منوط باجازۀ ورثه است.
سوم- در صورتی که موصی، وصیّت نموده است و تصریح کرده که وصایای او از ثلث مال تأدیه شود، تمامی آن وصایا از واجبات مالی، بدنی و تبرعی از ثلث احتساب میگردد.
چنانچه ثلث کافی برای انجام وصایا باشد طبق آن عمل میشود و الا چنانچه وصایا زائد از ثلث ترکه باشد و ورثه اجازه ندهند، بدستور مادۀ «849» ق. م عمل میگردد.
مادۀ «849» ق. م: «اگر موصی زیاده بر ثلث بترتیب معیّنی وصیّت باموری کرده باشد و ورثه زیاده بر ثلث را اجازه نکنند، بهمان ترتیبی که وصیّت کرده است از ترکه خارج میشود تا میزان ثلث، و زاید بر ثلث باطل خواهد شد و اگر وصیّت بتمام یک‌دفعه باشد زیاده از همه کسر میشود».
مادۀ بالا دو صورت را فرض نموده که ذیلًا بیان میگردد:
الف- اگر موصی زیاده بر ثلث بامور معینی بترتیب وصیّت کرده باشد و ورثه زیاده بر ثلث را اجازه نکند، بهمان ترتیبی که وصیّت کرده است تا میزان ثلث از ترکه خارج میشود و زائد بر میزان ثلث باطل خواهد بود. مثلًا هرگاه موصی بگوید از مال من، یکصد هزار ریال بدو برادرزاده‌ام برای هزینۀ تحصیلی آنها بدهید و دویست هزار ریال از مال من برای عروسی بپسر کوچکم بپردازید و سیصد هزار ریال برای امور خیریه عام المنفعه مصرف کنید، در این صورت چنانچه فرض شود دارائی موصی یک میلیون و پانصد هزار ریال است، ثلث آن میشود پانصد هزار ریال، بوصیّت اولی و دومی عمل میشود و یکصد هزار ریال از امور خیریه کسر میگردد، یعنی دویست
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 114
هزار ریال فقط بآن اختصاص می‌یابد، زیرا هر یک از امور سه‌گانه فوق بخودی خود وصیّت جداگانه‌ایست و چون مجموع آنها زاید بر ثلث است معلوم میگردد که بترتیب هر یک از وصایا از ثلث بعمل آمده تا ثلث تمام شده و سپس بحق ورثه تجاوز گردیده است و چون آنها اجازه نداده‌اند نسبت بآن قسمت که تجاوز شده وصیّت باطل است.
قسمتی از وصیّت که در مثال بالا بحق ورثه تجاوز شده عبارت است از مبلغ یکصد هزار ریال که برای امور خیریه اختصاص داده شده است.
ب- اگر موصی زیاده بر ثلث باموری یک‌دفعه وصیّت کرده باشد و ورثه زائد بر ثلث را اجازه ندهند، زیاده از همه کسر میشود. مثلًا هرگاه موصی بگوید که:
ششصد هزار ریال از مال مرا پس از من بدین نحو مصرف نمائید: یکصد هزار ریال برای هزینه تحصیل دو برادرزاده‌ام و دویست هزار ریال برای عروسی پسر کوچکم و سیصد هزار ریال برای امور خیریه عام المنفعه، در این صورت چنانچه فرض شود ثلث دارائی موصی پانصد هزار ریال است، مبلغ یکصد هزار ریال برای اجرای وصایای موصی کسر می‌آید که آن از تمامی وصایا کسر میشود، زیرا تمامی وصایا در یک جمله قرار گرفته و در عرض هم واقع شده است و تقدم و تأخر ذکر موصی لهم در یک جمله موجب تقدم و تأخر حقوقی یکی بر دیگری نمیگردد. بنابراین پانصد هزار ریال که ثلث ترکه است بموارد سه‌گانه تقسیم میگردد و چون مقدار موصی به در آنها متفاوت است ناچار بنسبت مقدار هر یک کسر میگردد، چنانکه از مبلغ اولی شانزده هزار و ششصد و شصت و شش ریال و از دومی سی و سه هزار و سیصد و سی و دو ریال و از سومی چهل و نه هزار و نهصد و نود و هشت ریال کسر میشود.
تذکر- آنچه در طرز اجرای وصایای ترتیبی و دفعی، در صورت عدم اجازه ورثه نسبت بما زاد از ثلث بیان گردید، در صورتیست که در بین وصایا واجبات مالی نباشد و یا چنانچه باشد کسر و نقصان متوجه آن نگردد و الا هرگاه بین وصایا از واجبات مالی (مانند هزینه کفن و دفن و تجهیز و یا دیون و تعهدات متوفی) موجود باشد، وصیّت نسبت بآن بر وصایای دیگر (واجبات بدنی و تبرعی) مقدم خواهد
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 115
بود، اگر چه از حیث ترتیب در وصیتنامه مؤخر قرار داده شده باشد، زیرا اینگونه هزینه‌های مالی در صورت نبودن وصیّت، از اصل ترکه احتساب میشود و با وصیّت نمودن متوفی نسبت بآنها، معلوم میگردد که موصی خواسته آنها از ثلث او تأدیه گردد. مثلًا هرگاه کسی وصیّت بتأدیۀ یکصد هزار ریال برای هزینۀ تحصیل دو برادرزاده خود و دویست هزار ریال برای عروسی پسرش و سیصد هزار ریال برای امور خیریه عام المنفعه و بالأخره پنج‌هزار ریال برای هزینه دفن و کفن و تجهیز و چهار صد هزار ریال برای تأدیۀ دیون خود بنماید، قبلًا وصیّت راجع بدفن و کفن و تجهیز و دیون از ثلث اجرا میشود و چنانچه چیزی از ثلث بماند، نسبت بوصایای دیگر طبق ماده «869» ق. م رفتار میشود.
علّت تقدم وصایای واجبات مالی بر وصایای دیگر آنست که بموجب مواد «869» ق. م و مادۀ «225» قانون امور حسبی از نظر حفظ نظم اجتماعی و حقوق افراد، آنها از اصل ترکه برداشت میشود و چنانچه متوفی انجام آنها را بصورت وصیّت در آورده است نمیتوان از آنها کم نموده یا بعضی را انجام نداد و یا ناقص گذارد.
در صورتی که بین وصایا واجبات بدنی یافت شود (از قبیل هزینه صلاة، صوم و حج) مانند آنکه موصی وصیّت کرده باشد که پس از فوت او بیست سال روزه و نماز برای او بگذارند و حج بروند، وصایای مزبور بر وصایای تبرعی مقدم خواهد بود، زیرا آنها در مرحلۀ تعهدات قرار دارد و دین در مقابل خداوند است. قانون مدنی راجع بمقدم داشتن واجبات بدنی بر تبرعی بیانی ننموده و نامی هم از آنها نبرده است و چنانچه بتوان تقدم مزبور را از روح قانون یا عرف و عادت مسلم دانست، رعایت انصاف و عدالت قضائی و متابعت حکم الهی شده است. بنظر میرسد که بوسیلۀ یک استنباط وسیعی بتوان واجبات بدنی را در ردیف واجبات مالی قرار داد.
بنابر آنچه گذشت چنانچه وصایای مختلف از واجبات مالی و بدنی و تبرعی باشد و ثلث از ترکه وافی برای اجرای تمامی آنها نباشد و ورثه هم اجازه نسبت بما زاد از ثلث را ندهد، ابتدا وصایای مالی انجام میگردد و چنانچه چیزی باقی بماند
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 116
وصایای بدنی اجرا میشود و سپس وصایای تبرعی. در صورتی که چیزی از ثلث برای اجرای وصایای تبرعی باقی نماند نسبت بآن قسمت، وصیّت باطل خواهد بود.

فرع 1- دعوی بطلان اجازه از طرف ورثه

در صورتی که ورثه وصیت را نسبت بما زاد بر ثلث اجازه دهند و سپس مدعی گردند که چون تصور مینمودند موصی به ناچیز است آن را اجازه داده‌اند و الا چنانچه مقدار ارزش آن را میدانستند اجازه نمیدادند، قول مشهور فقهاء بر آنست که هرگاه موصی به عین معین باشد، دعوی ورثه پذیرفته نمیشود و هرگاه جزء مشاع از ترکه باشد بوسیله قسم، ادعاء آنان ثابت میگردد.
شرح و استدلال قول مشهور:
الف- در صورتی که موصی به عین معین باشد- مانند آنکه موصی وصیّت نماید فلان خانۀ من بمحمد داده شود، و ارزش آن زیاده بر ثلث باشد و ورثه مازاد بر ثلث را اجازه دهند و سپس مدعی گردند که تصور مینمودند ارزش خانۀ مزبور بمقدار ناچیزی زاید بر ثلث است، دعوی ورثه پذیرفته نمیشود، و همچنین هرگاه مدعی شوند که تصور مینمودند ترکه بسیار است و آنچه زیاده بر ثلث اجازه داده‌اند در مقابل ترکه اهمیّت نداشته است و اکنون کشف شده که ترکه کمتر از آن مقداری است که میپنداشتند، دعوی اینان پذیرفته نمیشود، زیرا ورثه بنای تصور خود را نسبت بمقدار ترکه بر اصل (اصل عدم زائد) نگذارده‌اند و دعوی اینان که تصور زیادی مینمایند بر خلاف اصل و بدون دلیل میباشد. علاوه بر آن ظاهر آنست که اینان تحقیقات لازم در مقدار ترکه نموده و میدانستند که مقدار ترکه چیست.
ب- در صورتی که موصی به جزء مشاع از ترکه باشد- مانند آنکه موصی دو خمس از دارائی خود را برای مصارف معینه وصیّت کند و ورثه نسبت به زائد بر ثلث اجازه دهند و سپس مدعی شوند که تصور مینمودند ترکه ناچیز است. دعوی آنان با سوگند پذیرفته میشود، زیرا ممکن است ورثه بناء خود را نسبت بترکه بر اصل عدم زائد بودن آن گذارده‌اند و خلاف آن ظاهر شده است، بر عکس صورت اول که ورثه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 117
بناء خود را بر اصل عدم زائد نگذارده‌اند.
بعضی از فقهاء بر آنند که دعوی ورثه در هر دو صورت پذیرفته میشود، زیرا اجازۀ ورثه در فرض اول اگر چه نسبت بعین معین است، ولی دانستن آنکه عین مزبور چه نسبتی را با ترکه دارد، مثلًا بمقدار نصف آن یا بیشتر است، فرع بر دانستن مقدار ترکه است. بنابراین همچنانی که موصی به هرگاه جزء مشاع باشد، احتمال میرود ورثه راست بگویند که تصور میکردند جزء مزبور ناچیز است، همین‌گونه در موردی که موصی به عین معین باشد احتمال میرود که ورثه راست بگویند که تصور مینمودند مقدار مال مزبور نسبت بمقدار مجموع ترکه، که آن را زیاد میپنداشتند، کم و ناچیز است. موافقت و عدم موافقت تصور ورثه با اصل عدم زیاده، تأثیری در قبول و عدم قبول قول آنان ندارد، زیرا ممکن است ورثه راست بگویند و دلیلی بر گفتار خود نداشته باشند. در هر دو صورت اصل، عدم علم ورثه بمقدار ترکه است. همچنین است در صورتی که ورثه در نتیجۀ عدم اطلاع بر وجود دین برای متوفی، تصور کرده باشند که موصی به نسبت بترکه ناچیز است و بعداً دیونی برای متوفی پیدا شده باشد، اگر چه اصل عدم زیاده است.
از نظر قانون مدنی در هر یک از دو صورت بالا اجازۀ ورثه مبتنی بر تصور اشتباهی است که در مقدار مازاد نموده‌اند، و بنابر مستنبط از روح مادۀ «199» ق. م که میگوید: «رضای حاصل در نتیجۀ اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست» و ماده «200» ق. م. که میگوید: «اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط بخود موضوع معامله باشد» هرگاه ورثه اشتباه خود را ثابت نمایند، دادگاه بطلان اجازه را اعلام مینماید و الا صرف ادعاء در هیچ‌یک از صور بالا پذیرفته نمیشود.

فرع 2- محروم نمودن ورثه از ارث

طبق مادۀ «837» ق. م: «اگر کسی بموجب وصیت یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند وصیت مزبور نافذ نیست» قاعدۀ توارث از نظر نظم اجتماعی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 118
تأسیس شده است، بدین جهت طبق مادۀ «959» ق. م. وارث نمیتواند آن را از خود سلب کند، همچنانی که مورث نمیتواند آن را از وارث سلب نماید. بنابراین توارث از احکام بشمار میرود نه از حقوق که شخص بتواند آن را اسقاط کند، مثلًا هرگاه کسی وصیّت نماید که فلان وارث او از ارث محروم باشد و یا بفلان وارث او ارث ندهند، یا وارث او نیست، وصیّت مزبور موجب محرومیّت او از ارث نمیگردد. این امر مشهور نزد فقهاء امامیه میباشد و دعوی اجماع هم بر آن شده است. آنچه مورد اختلاف بین فقهاء قرار گرفته آنست که، آیا وصیّت بمحرومیّت بعض ورثه از ارث، نازل منزلۀ وصیّت بتمامی ترکه بورثه دیگر است که هرگاه وارثی که از ارث محروم شده آن را اجازه دهد، وصیّت صحیح خواهد بود؟ چنانکه علامه در مختلف بر آن است.
یا آنکه وصیّت بمحرومیّت یکی از ورثه، هیچ‌گونه اثری ندارد و کان لم یکن میباشد؟ چنانکه بسیاری از فقهای امامیه مانند محقق، و شهیدین و فخر المحققین از نظریه اخیر پیروی نموده‌اند. استدلال دستۀ اول آنست که محرومیّت بعض ورثه از ارث، نتیجۀ وصیّت نسبت بتمامی ترکه ببقیه آنان میباشد، بدین تقریب که وصیّت نسبت بتمامی ترکه ببعضی از ورثه ممکن است بدو صورت بعمل آید: یکی وصیّت صریح بدادن تمامی ترکه ببعض از ورثه مانند آنکه کسی با داشتن یک پسر وصیّت کند که تمامی دارائی او از آن زنش باشد، و دیگری محروم نمودن بعضی از ورثه از ارث مانند آنکه کسی وصیّت کند که چون فلان پسرش نااهل است ارث باو داده نشود، که در این صورت بالمآل تمامی ترکه از آن بقیه ورثه خواهد بود و این امر جز وصیّت بتمامی ترکه بآنها چیز دیگری نیست. استدلال دستۀ دوم بر آنست که از نظر تحلیلی محرومیّت بعضی از ورثه از ارث، غیر از وصیّت بتمامی ترکه است ببعضی دیگر از ورثه، اگر چه نتیجۀ آن دو در خارج یکسان میباشد. زیرا وصیّت بمحروم بودن بعضی از ورثه دلالت مطابقی و تضمنی بر وصیّت تمامی ترکه بورثۀ دیگر ندارد، همچنانی که التزاماً نیز دلالت بر این امر نمینماید، زیرا ملازمه‌ای بین آن دو با یکدیگر موجود نیست و چه بسا ممکن است وصی در حین وصیّت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 119
بمحرومیّت بعضی از ورثه از ارث، تصور وجود ورثه دیگر را ننماید. بنابراین در صورتی که موصی بعضی از ورثه را از ارث محروم بنماید، وصیّت مزبور باطل و کان لم یکن میباشد و دلالت بر وصیّت تمامی ترکه ببقیّۀ ورثه نمینماید. ولی هرگاه موصی وصیّت کند که تمامی ترکه ببعض از ورثه داده شود، وصیّت نسبت بثلث از ترکه صحیح و نسبت بما زاد منوط باجازۀ ورثه دیگر خواهد بود و چنانچه ورثه اجازه دهند، موصی لهم مستحق موصی به خواهند بود و وارثی که غیر مستقیم از ارث بی‌نصیب شده در اثر اجازه‌اش بوصیّت محروم از آن میگردد. بنظر میرسد که قول دستۀ دوم بیش با قواعد حقوقی سازگار است و مادۀ «837» ق. م نیز ناظر بر این عقیده میباشد.

مسأله 1- وصیت حبوه بغیر از پسر بزرگ

در صورتی که موصی حبوه را برای غیر از پسر بزرگ وصیّت نماید، وصیّت نسبت بآن صحیح است، زیرا چنانکه از مادۀ «519» ق. م که حبوه را اختصاص بپسر بزرگ داده مشروط بر اینکه ترکه میّت منحصر بآن اموال نباشد معلوم میشود حبوه نوعی از ارث است، و وصیّت مانند دین مقدّم بر ارث میباشد و بدین جهت هر مقدار از ترکه پس از تأدیۀ دیون و اخراج وصیّت باقی بماند بین ورثه تقسیم میشود. بنابراین هرگاه مورد وصیّت سهم مشاع از ترکه باشد، پسر بزرگ میتواند با تأدیه آنچه در مقابل سهم مزبور در حبوه قرار میگیرد، حبوه را بخود اختصاص دهد، مثلًا هرگاه کسی نسبت بثلث از ترکه وصیّت بغیر نموده است، پسر بزرگ میتواند بمقدار قیمت ثلث از حبوبه بموصی له تأدیه کند و حبوه را بخود اختصاص دهد، و هرگاه وصیت نسبت بتمام یا بعض از عین حبوه بشود، پسر بزرگ نسبت بمورد وصیّت از حبوه محروم خواهد بود، مانند آنکه وصیّت نماید که قرآن و انگشتر او بپسر کوچکش داده شود، در این صورت پسر بزرگ نسبت بآن دو حقّی نخواهد داشت.

مسأله 2- وصیتی که نتیجۀ آن محرومیت زن از ارث است

در صورتی که وصیّت بما زاد از ثلث نسبت بسهم زوجه فقط اتفاق افتد، وصیّت نسبت بما زاد منوط باجازۀ زوجه خواهد بود، مثلًا هرگاه دارائی موصی منحصر در اموال منقول و اراضی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 120
باشد و او تمامی اموال منقول خود را باولادان خود وصیّت کند، در این صورت نسبت بثلث سهم زن صحیح بنظر میرسد و نسبت بدو ثلث دیگر سهم زن تجاوز بحق او شده است و نمیتوان بر آن بود که موصی میتواند تا ثلث ترکه وصیّت نماید و وصیّت مزبور هم بیش از ثلث تمامی ترکه نمیباشد، بنابراین وصیّت مزبور نافذ خواهد بود، زیرا موجب آنکه قانون وصیّت را نسبت بما زاد بر ثلث منوط باجازۀ ورثه دانسته آنست که دو ثلث دیگر در اثر فوت متعلّق بورثه است و إلّا موجب دیگری ندارد، و چون طبق قانون زوجه فقط از اموال منقول و ابنیه و اشجار، ربع یا ثمن میبرد، ترکه که بزوجه میرسد (یعنی ترکه متوفی به اعتبار زوجه) اموال منقول و ابنیه و اشجار است، بنابراین در فرض بالا وصیّت بتمامی اموال منقول بغیر باعتبار زوجه مانند وصیّت بتمامی ترکه باعتبار تمامی ورثه است، لذا باید بر آن بود که وصیّت تا ثلث سهمی که هرگاه وصیّت نبود بزوجه میرسید نافذ و نسبت بما زاد تا دو ثلث بقیّه منوط باجازۀ زوجه میباشد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 121

فصل دوم وصیت عهدی

اشاره

وصیّت عهدی را بند دوم مادۀ «826» ق. م. تعریف مینماید و میگوید:
«... وصیّت عهدی عبارت است از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مأمور مینماید ...» وصیّت عهدی در حقیقت عبارت از نمایندگی از طرف موصی برای پس از فوت بوصی میباشد تا اعمالی را که خود میتوانسته انجام دهد بجای آورد، مانند اخراج حق دیگران یا تأدیه دیون و یا ولایت بر طفل و مجنون که موصی خود ولایت بر آنها را دارد. وصیّت عهدی را وصایت (بکسر واو و یا فتح آن) نیز میگویند. وصایت نمایندگی برای پس از فوت موصی است و بفوت او محقق میگردد، بر عکس وکالت که نمایندگی وکیل برای زمان حیات موکّل است و طبق شق 3 مادۀ «678» ق. م. بفوت او زائل میشود.

مبحث اول- عقد وصیت

اشاره

بموجب مادۀ «834» قانون مدنی «در وصیّت عهدی قبول شرط نیست، لیکن وصی میتواند مادام که موصی زنده است وصایت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد بعد از آن حق رد ندارد، اگر چه جاهل بر وصایت بوده باشد» چنانکه از بیان ماده دانسته میشود وصایت ایقاع معلّق بفوت موصی است و بدون ارادۀ وصی حتّی با جهل او بوصایت، ایجاد تعهد برای او مینماید مگر آنکه وصی در زمان حیات موصی آن را رد کند. بنابراین وصایت برای وصی بفوت موصی محقّق میگردد و چنانچه او در زمان حیات موصی آن را رد نکرده باشد بعد از آن حق رد ندارد، وصایت مانند ابراء و فسخ از ایقاعات بسیط نمیباشد، بلکه ایقاع معلّق بفوت موصی و مشروط بعدم رد وصی در زمان حیات موصی است و این امور آن را از ایقاع بودن خارج نمیگرداند.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 122

رد وصایت

چنانکه از مادۀ «834» ق. م مذکور در بالا معلوم میگردد وصایت بارادۀ منحصر موصی واقع میشود و وصی چنانچه از آن آگاه شود مادام که موصی در قید حیات است میتواند آن را رد نماید. از نظر تحلیلی وصایت در مدت حیات موصی جائز است و وصی میتواند آن را بر هم زند و در اثر پیدایش فوت لازم میگردد، بدین جهت است که هرگاه وصی در زمان حیات موصی وصایت را رد نکرد بعد از آن حق رد ندارد، بنابراین وصایت در مدت حیات موصی ایقاع جایز است.
بسیاری از فقهای امامیه بر آنند که وصی چنانچه وصیّت را رد نماید و موصی از رد مزبور آگاه نشود تا بمیرد، رد بلا اثر است. همچنین است هرگاه موصی از رد وصیّت آگاه گردد، ولی بجهتی از جهات نتواند وصی دیگری اختیار نماید. بنابر اطلاق مادۀ بالا رد وصی در زمان حیات موصی موجب رفع اثرات وصایت میگردد، اگر چه موصی از رد آن آگاه نشود و یا نتواند وصی دیگری را انتخاب نماید.
طبق صریح مادۀ «834» ق. م. در صورتی که وصی بعد از فوت موصی از وصایت آگاه گردد، نمیتواند آن را رد نماید و ملزم بانجام امور وصایت میباشد، اگر چه جاهل بر وصایت خود بوده است. عده‌ای از فقهای امامیه مانند علامه در مختلف و تحریر، بر آنند که وصی مادام که وصایت را نپذیرفته میتواند آن را قبول ننماید.
ایجاد تعهد بوسیلۀ وصایت برای وصی بدون موافقت او بر خلاف اصل و قواعد حقوقی میباشد، زیرا آزادی فردی را محدود مینماید و کسیرا بدون ارادۀ او نمیتوان متعهد بانجام امری ساخت. از طرف دیگر این امر ایجاد حرج عظیم و ضرر در بسیاری از موارد مینماید و اخباری که دلالت بر عدم جواز رد دارد حمل بر استحباب اکید نموده‌اند.
در صورتی که وصی در اثر گرفتاری‌های شخصی یا ناتوانی یا پیچیدگی امور وصایت، قدرت بر انجام امور محوله را نداشته باشد، تکلیف از او ساقط میگردد، زیرا این امر موجب حرج است و بحکم قاعدۀ عقلی هرگاه تکلیفی موجب حرج گردد، آن تکلیف ساقط میشود. ماده‌ای در قانون مدنی راجع باین امر موجود نیست
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 123
و بنظر میرسد که با توجه بقاعدۀ عقلی حرج میتوان سقوط تکلیف را مسلّم دانست، زیرا منظور موصی از وصیّت انجام اموریست که بعهدۀ وصی گذارده شده و با عدم قدرت او بر انجام آن امور ناچار باید بر آن بود که تکلیف از او ساقط میگردد.
همچنین هرگاه انجام امور وصایت ایجاد ضرر و زحمتی برای وصی بنماید که عادة غیر قابل تحمل باشد و یا آنکه لطمه‌ای بحیثیت اجتماعی او وارد آورد، چنانکه مورد تهمت و ناسزا قرار گیرد، میتواند از وصایت استعفا دهد، اگر چه قبلًا قبول کرده باشد. از نظر حقوق مدنی ظاهر آنست که با تصریح مادۀ «834» ق. م که میگوید:
«... اگر قبل از فوت موصی رد نکرد بعد از آن حق رد ندارد ...» اجازه استعفای وصی مشکل میباشد، ولی با بکار بردن ذوق قضائی میتوان استنباط نمود که در مورد عدم قدرت بر انجام امور وصایت بجهتی از جهات تکلیف از وصی ساقط میگردد و ماده را ناظر بموردی دانست که برای وصی قدرت بر انجام عمل باشد. در این صورت وصی موظف است وضعیت خود را بوسیلۀ استعفا اعلام دارد و الا مسئول خسارات وارده خواهد بود.
در وصیّت عهدی موصی باید دارای همان شرایطی باشد که در وصیّت تملیکی بیان شد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 124

مبحث دوم- در وصی

اشاره

بموجب ذیل مادۀ «826» ق. م: «... کسی که بموجب وصیّت عهدی ولی بر مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده میشود وصی نامیده میشود» بنابراین وصی کسی است که از طرف موصی معین میگردد تا امر یا اموری را پس از فوت او انجام دهد.
چنانکه از بند دوم مادۀ «826» ق. م معلوم میگردد، تعیین وصی منحصراً در مورد وصیّت عهدی است و در وصیّت تملیکی وصی تعیین نمیشود، زیرا وصیّت تملیکی انتقال مال پس از مرگ موصی بموصی له میباشد و غیر از موصی له دیگری نقشی بازی نمینماید.

1- شرایط وصی-

وصی باید بالغ، عاقل و رشید باشد تا بتواند امور وصایت را انجام دهد، زیرا وصی بعنوان نمایندگی از موصی در اموال او تصرف مینماید و اعمال حقوقی انجام میدهد. بنابراین صغیر، مجنون و سفیه را نمیتوان وصی در امر وصایت نمود (مستنبط از مادۀ «856» ق م) ولی طبق مادۀ «856» ق. م: «صغیر را میتوان باتفاق یک نفر کبیر وصی قرار داد. در این صورت اجراء وصایا با کبیر خواهد بود تا موقع بلوغ و رشد صغیر» قانون در مورد مزبور صغیر را در حال صغر عهده‌دار انجام امور وصایت ننموده است، بلکه در حقیقت کبیر را بعنوان وصایت عهده‌دار قرار داده تا آنکه زمان بلوغ و رشد صغیر برسد و سپس که صغیر بالغ گردید انجام امور وصایت بعهدۀ آن دو میباشد. اعمالی که وصی کبیر در دوران صغر دیگری انجام میدهد منحصر بامور ضروری و لازم برای ادارۀ امور نمیباشد که از تأخیر آن ضرر و زیانی متوجه موصی لهم گردد، بلکه در دوران مزبور کبیر وصی منفرد است و هر گونه عملی که در حدود امر وصایت باشد انجام میدهد. صغیر پس از بلوغ و رشد حق اعتراض نسبت باعمال گذشتۀ او و همچنین در نحوۀ اداره امور وصایت ندارد، زیرا حق مداخله از طرف موصی بصغیر نسبت بزمان قبل از بلوغ و رشد داده نشده است. ولی هرگاه وصی کبیر در زمانی که منفرداً تصدی داشته موصی به (موضوع
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 125
وصایت) را تغییر یا تبدیل یا تلف و یا ناقص نموده باشد، وصی صغیر پس از بلوغ و رشد حق اقامه دعوی و مطالبه جبران خسارات را خواهد داشت، زیرا موصی به موضوعی است که صغیر پس از بلوغ نسبت بآن حق وصایت دارد و کبیر موضوع مزبور را تغییر، تبدیل، تلف یا ناقص نموده است. مثلًا هرگاه کسی ده باب مغازه را ثلث خود قرار دهد و صغیر و کبیری را وصی نماید که عایدات سی سال آن بمصارف امور معینه برسد و سپس آن را بفروشند و از فروش آن هزینۀ تحصیلی بیست دانشجو را در دانشکده‌های اروپا برای مدت پنج سال بپردازند. وصی کبیر قبل از بلوغ صغیر آنها را بعنوان ملکیّت بنام خود ثبت کند یا آنها را بفروشد و یا بدون ضرورت تبدیل باملاک دیگری بنماید، صغیر میتواند پس از کبیر شدن نسبت باعمال مزبور اعتراض کند، زیرا این گونه اعمال خارج از ادارۀ امور وصایت است.
در صورتی که در فرض بالا صغیر بالغ گردد و دارای رشد یا عقل نباشد، یعنی مجنون یا سفیه باشد، بعضی از فقهای امامیه بر آنند که کبیر همان گونه که قبل از بلوغ صغیر، مستقلًا امور وصایت را انجام میداد، پس از بلوغ صغیر با داشتن سفاهت یا جنون نیز امور وصایت را مستقلًا انجام خواهد داد. زیرا وصی کبیر قبل از بلوغ حق تصرف در امور وصایت را مستقلًا داشته است و در اثر بلوغ صغیر در حال سفاهت یا جنون، تردید میشود که آیا حق تصرف استقلالی وصی کبیر بر طرف گردیده یا باقی است، حق مزبور استصحاب میشود. از نظر تحلیلی بنظر میرسد که ظاهر در تعیین صغیر باتفاق یک نفر کبیر بعنوان وصایت آنست که وصی کبیر مستقلًا تا زمان بلوغ صغیر امور وصایت را اجرا مینماید و پس از بلوغ و رشد مجتمعاً آن امور را انجام خواهند داد و چون صغیر با حالت سفاهت یا جنون بالغ گردد مانند آنست که برای انجام امور وصایت دو وصی قرار داده شده و یکی از آن دو فوت نموده است، در این صورت حاکم وصی دیگری را منصوب مینماید که باتفاق وصی کبیر عمل بوصایت نمایند، زیرا مورد مزبور از نظر وحدت ملاک با موردی که وصی صغیر پس از بلوغ و رشد بمیرد یکسان است، بنابراین یقین، سابق در مورد مزبور منقطع میگردد و موردی برای استصحاب
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 126
حق تصرف استقلالی وصی کبیر باقی نمیماند (مستنبط از روح مادۀ «77» ق. م. که میگوید: «هرگاه واقف برای دو نفر یا بیشتر بطور استقلال تولیت قرار داده باشد هر یک از آنها فوت کند دیگری یا دیگران مستقلًا تصرف میکنند و اگر بنحو اجتماع قرار داده باشد، تصرف هر یک بدون تصویب دیگری یا دیگران نافذ نیست و بعد از فوت یکی از آنها، حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقی مانده است مینماید که مجتمعاً تصرف کنند»).
نظر بوحدت ملاک مادۀ «856» ق. م. که مبتنی بر قاعدۀ حقوقی میباشد موصی میتواند مجنون یا سفیه را باتفاق یک نفر غیر محجور وصی قرار دهد، در این صورت مادام که مجنون یا سفیه دارای اهلیّت نشوند، وصی غیر محجور امور وصایت را مستقلًا انجام خواهد داد و پس از رفع جنون یا سفاهت، آنان مجتمعاً امور وصایت را تصدی مینمایند، زیرا ظاهر در وصی قرار دادن مجنون یا سفیه باتفاق غیر محجور آنست که غیر محجور میتواند مادام که سفه یا جنون در دیگری باقی است امور وصایت را منفرداً انجام دهد و چون از دیگری رفع سفه یا جنون گردید مجتمعاً انجام وظیفه بنمایند.
فقهای امامیه وصی قرار دادن کافر را بر مسلم باطل میدانند، اگر چه وصی از منصوبین موصی یا موصی علیهم باشد، زیرا حقوق اسلام ولایت و سلطۀ کافر را نسبت بمسلمان اجازه نداده است و نهی شده است که بر آنها اعتماد کنند. این امر را مادۀ «1192» ق. م. که میگوید: «ولی مسلم نمیتواند برای امور مولی علیه خود وصی غیر مسلم معین کند» متذکر شده است.
بسیاری از فقهای امامیه عدالت را در وصی شرط دانسته‌اند، زیرا در حقیقت وصایت، أمین قرار دادن وصی در امور دینی میباشد و شخص فاسق قابلیت این امر را ندارد، علاوه بر آنکه وصایت نائب قرار دادن وصی بر غیر میباشد و عدالت در آن شرط است، چنانکه در وکالت آن را شرط دانسته‌اند و حال آنکه در وصایت اشکال بیشتر است، زیرا در وکالت چنانچه موکل از تخلفات وکیل آگاه گردد میتواند او را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 127
عزل بنماید و در وصایت این امر ممکن نخواهد بود. از طرف دیگر، وصایت استیلاء و ولایت در امور دیگران است و موضوع آن نوعاً صغیر، مجنون، سفیه و فقیر میباشد، بنابراین نقش رضایت موصی مانند نقش رضایت موکل در امور مربوط بخود که نمایندگی میدهد نمیباشد. بعضی دیگر از فقهاء عدالت وصی را شرط وصایت نمیدانند، زیرا بر آنند که وصایت مانند وکالت است و وکالت فاسق اجماعاً جایز میباشد و فاسق در امر یا اموری، ممکن است امین و درستکار در امور دیگر باشد، چنانکه ممکن است مرد شراب‌خوار هیچ‌گونه بحقوق دیگران تجاوز ننماید و راستگو و امین نیز باشد، لذا ضعف استدلال بر شرط بودن عدالت در وصایت ظاهر است، علاوه بر آنکه فقهاء مزبور موافق نیستند که در تمامی انواع وکالت امانت و عدالت شرط میباشد.
بنظر میرسد که شرط بودن عدالت در وصایت برای اعتماد و اطمینان بعمل وصی میباشد تا گفتار او را بتوان پذیرفت و الا در واقع عدالت شرط صحت عقد وصیّت نیست. بنابراین هرگاه موصی کسیرا که در ظاهر عادل مینمایاند وصی قرار دهد و در حقیقت فاسق باشد، ولی به وصیّت عمل کند، وصی مزبور بری، و افعال او صحیح میباشد. بدین جهت میتوان گفت هرگاه کسی که در ظاهر فاسق نشان میدهد به وصایت برگزیده شود و امور مربوطه را طبق وصیّت انجام دهد اعمال او صحیح خواهد بود، مگر در موردی که عدالت شرط انجام عمل باشد، چنانکه در وصایت در عبادات است.
ماده‌ای در قانون مدنی موجود نیست که عدالت را شرط صحت وصایت قرار دهد، بنابراین صحّت وصیّت غیر عادل نیز صحیح خواهد بود.
بعضی از فقهای امامیه معتقدند شرائطی که برای وصی لازم است باید در زمان وصیّت موجود باشد، زیرا در آن زمان وصایت واقع میشود. بنابراین چنانچه موصی کسیرا که در زمان وصیّت فاقد صفات لازمه میباشد وصی قرار دهد وصیّت باطل است، اگر چه بعداً حائز آن گردد. بعضی دیگر از فقهاء امامیه بر آنند که وجود صفات لازمه در زمان فوت موصی برای صحت وصیّت کافی است، بنابراین چنانچه کسی که
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 128
در زمان وصایت دارای اهلیت نباشد به وصایت انتخاب شود، و قبل از وفات موصی آن صفت را بدست آورد وصیّت صحیح است، زیرا مقصود از وصایت تصرف وصی پس از فوت موصی میباشد که در آن زمان اهلیت حاصل است، و وصی قبل از فوت موصی عملی انجام نمیدهد تا احتیاجی بصفات مزبور داشته باشد. و برخی از فقهای امامیه بر آنند که صفات لازمه برای وصی باید از زمان وصیّت تا زمان وفات موصی موجود باشد و برخی دیگر آن را از زمان وقوع وصیّت تا زمانی که دوران وصیّت ادامه دارد لازم میدانند. برای اتخاذ نظر محتاج بتحلیل عقلی و دانستن درجه تأثیر صفات متعاقدین در عقد است، زیرا صفات لازمه در هر عقدی دو قسمند: قسمی از صفات که برای انعقاد عقد لازم میباشند و بدون آن صفات عقد منعقد نمیگردد، و زوال اینگونه صفات پس از عقد خللی بصحت آن وارد نمیآورد مانند: بلوغ، عقل و رشد که از شرایط عمومی بشمار میروند، وجود اینگونه شرائط در زمان عقد برای صحت آن کافی میباشد، و مقتضای عقد بوجود می‌آید. اما ادامه این شرایط برای بقاء آن مقتضاء لازم نمیباشد، مگر اینکه قانون تصریح بلزوم ادامۀ آن در موارد معینه بنماید، چنانکه مادۀ «954» ق. م در عقود جایزه میگوید: «کلیه عقود جایزه بموت و (جنون) احد طرفین منفسخ میشود و همچنین بسفه در مواردی که رشد معتبر است».
قسم دیگر از صفات هستند که از شرائط عمومی صحت عقد نمیباشند و ربط با وضعیت عقدی دارد که آن صفات از شرائط وجود و بقاء مقتضاء عقد قرار داده شده است، مانند اسلامیّت زوج در نکاح با زوجۀ مسلمه مذکور در مادۀ «1059» ق. م که میگوید:
«نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست» و در حکم آنست صفاتی که در شخص طرف مورد نظر است هرگاه آن صفات علت عمده پیدایش عقد یا آن صفات علت عمده پیدایش و بقاء عقد باشد: مانند صفت خاصی که واقف در متولّی شرط قرار داده است چنانکه مادۀ «80» ق. م میگوید: «اگر واقف وصف مخصوصی را در شخص متولّی شرط کرده باشد و متولّی فاقد آن وصف گردد منعزل میشود».
وصیّت عهدی اگر چه ایقاع است ولی مانند ایقاعات دیگر از قبیل ابراء،
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 129
اعراض، فسخ، طلاق، رجوع در طلاق و رجوع در هبه نیست که مقتضای آن آنی میباشد، بلکه مقتضاء آن مانند وکالت، تولیت و قیمومت ادامه دارد.
این است که بنابر تحلیل عقلی که در بالا بعمل آمد عده گفته‌اند صفات لازمه که از شرایط عمومی بشمار میرود باید در زمان وصیّت موصی موجود باشد تا وصایت صحیحاً منعقد گردد و صفات دستۀ دوم که از شرائط وجود و بقاء مقتضاء وصایت قرار داده شده است، باید از زمان فوت موصی ببعد موجود باشد.
بنظر میرسد که برای صحت وصیّت کافی است که موصی صفات لازمه دستۀ اوّل را در زمان فوت موصی دارا باشد، زیرا از نظر تحلیلی در وصیّت عهدی که ایقاع است اراده وصی تأثیری ندارد و در زمان حیات موصی هم سمتی را بدست نمیآورد.
بلکه در زمان فوت موصی است که بسمت وصایت منصوب میشود. بنابراین در آن زمانست که باید دارای شرائط لازم باشد.
موصی میتواند صفت خاصی را که مورد نظر او میباشد در وصی شرط نماید، چنانکه کسی در وصیّت‌نامه خود بنویسد که چون فلان شخص دارای تابعیّت فلان کشور است و دارائی موصی علیهم که ادارۀ آن را او عهده‌دار میگردد در آن کشور میباشد، فلان را بسمت وصایت بر صغار خود معیّن نمودم تا رسیدگی و ادارۀ اموال آنها را بکند. در این صورت بنابر مستنبط از مادۀ «80» ق. م. که میگوید: «اگر واقف وصف مخصوصی را در شخص متولّی شرط کرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل میشود» چنانچه وصی تابعیّت خود را تغییر دهد اگر چه تابعیّت دولتی را که موصی یا موصی علیهم دارند بپذیرد، از سمت وصایت منعزل میشود. زیرا تابعیّت کشور مخصوصی در وصی، مورد نظر اساسی موصی بوده است. همچنین است هرگاه موصی در وصیّت نامۀ خود قید کند که چون فلان کس ساکن در فلان شهر است و ثلث من در آن محل میباشد و او میتواند بآن رسیدگی لازم را بنماید او را وصی خود قرار دادم، در این صورت هرگاه وصی محل سکونت خود را تغیر داد و از شهر مزبور بشهر دیگر رفت یا از کشور خود مهاجرت نمود، سمت وصایت از او زایل میگردد، زیرا
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 130
از عبارت وصیّت موصی معلوم میشود که سکونت وصی در محل وقوع ثلث، مورد نظر اساسی موصی میباشد. در صورتی که وصی منفرد فوت نماید، حاکم کسیرا انتخاب مینماید که امور وصایت را عهده‌دار گردد.
مادۀ «859» ق. م میگوید: «وصی باید بر طبق وصایای موصی رفتار کند و الا ضامن و منعزل است» منظور از رفتار نکردن بر طبق وصایای موصی خیانت در امر وصایت میباشد و الا هرگاه بدون توجه عمل ننماید و یا اشتباه کند وصایتش زایل نمیگردد ولی ضامن خواهد بود و چنانچه وصی منعزل شد حاکم وصی دیگری بجای او معین خواهد نمود.
در صورتی که وصی مجنون شود و یا بعلّت دیگری نتواند بامور وصایت رسیدگی نماید وصایت او زایل نمیشود و بنابر مستنبط از مادۀ «1187» ق. م حاکم یک نفر امین معین مینماید که موقتاً امور مربوطه را انجام دهد و پس از رفع جنون از وصی، خود او تصدی خواهد نمود. مادۀ «1187» ق. م. «هرگاه ولی قهری منحصر، بواسطۀ غیبت یا حبس یا بهر علتی که نتواند بامور مولّی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد حاکم یک نفر امین به پیشنهاد مدعی العموم برای تصدی ادارۀ اموال مولّی علیه و سایر امور راجعۀ باو موقتاً معین خواهد کرد». عده‌ای از فقهای امامیه بر آنند که در صورت جنون، وصی از وصایت منعزل میشود. ولی استنباط حکم مزبور از نظر حقوق مدنی بدین نحو دور از اصول حقوقی و روش قضائی میباشد. وصی که از طرف ولی برای طفل یا مجنون یا سفیه معین میشود، باید مولّی علیه را نگاهداری و اموال او را اداره نماید. طبق مادۀ «1191» ق. م: «اگر وصی منصوب از طرف ولی قهری به نگاهداری یا تربیت مولّی علیه و یا ادارۀ امور او اقدام نکند، یا امتناع از انجام وظایف خود نماید منعزل میشود». و حاکم در نبودن وصی دیگری که بتواند بالانفراد عمل بر وصایت کند، شخص دیگری را بجای او منصوب خواهد نمود تا وظایف او را انجام دهد.

2- تعدد اوصیاء-

طبق مادۀ «854» ق. م: «موصی میتواند یک یا چند
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 131
نفر وصی معین نماید. در صورت تعدد اوصیاء باید مجتمعاً عمل به وصیّت کنند، مگر در صورت تصریح باستقلال هر یک». موصی چنانکه میتواند برای انجام امور وصایت یک نفر را انتخاب نماید، میتواند دو نفر یا بیشتر را برای این امر معین کند. در این صورت چنانچه تصریح بنحوۀ مداخلۀ آنان در امور وصایت ننماید، ظاهر آنست که تمامی اوصیاء باید مجتمعاً انجام وظیفه کنند، و مانند آن خواهد بود که موصی تصریح باین امر کرده است، یعنی باید هر یک از اعمال مربوطه بامور وصایت با موافقت تمامی اوصیاء و بوسیلۀ آنان انجام گردد. چنانچه موصی بخواهد که هر یک از اوصیاء بتواند مستقلًا امور مربوطه به وصیّت را انجام دهد، باید تصریح باین امر کند، در این صورت هر یک که آن را انجام دهد عمل صحیح میباشد و دیگران حق هیچ‌گونه اعتراض باو ندارند.

3- وظایف اوصیاء متعدد

الف- اوصیاء متعددی که هر یک میتواند مستقلًا امور وصایت را انجام دهد:

1- در صورتی که اوصیاء دو نفر یا بیشتر باشند

و موصی تصریح کند که هر یک از آن میتواند بانفراد، امور مربوطۀ به وصایت را انجام بدهد، چنانچه یکی از آنان عملی را انجام داد موردی برای انجام مجدد آن عمل بوسیلۀ دیگری باقی نمیماند. مثلًا هرگاه یکی از اوصیاء ملک مولّی علیه را بمبلغی اجاره دهد و سپس وصی دیگر همان ملک را بمبلغ بیشتری بدیگری باجاره واگذار کند، عمل وصی اول صحیح میباشد و اجاره دوم باطل است، زیرا وصی اول در حدود اختیارات خود عمل بوصایت نموده و موضوعی برای عمل وصی دوم باقی نمیگذارد و زیادتی در اجاره دوم موجب بطلان عمل وصی اول نمیگردد، مگر آنکه رعایت غبطۀ مولّی علیه را در اجاره ننموده باشد که در این صورت اجاره خارج از حدود اختیار او بوده و باطل شناخته میشود.

2- در صورتی که موصی دو نفر یا بیشتر را بطور استقلال وصی در امری قرار دهد و یکی از آنان فوت نماید،

نظر بوحدت ملاک مادۀ «77» ق. م که میگوید:
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 132
«هرگاه واقف برای دو نفر یا بیشتر بطور استقلال تولیت قرار داده باشد، هر یک از آنها فوت کند دیگری یا دیگران مستقلًا تصرف میکنند ...» وصی و یا اوصیاء دیگر همچنانکه مستقلًا عمل مینمودند، پس از فوت انجام وظیفه خواهند نمود، زیرا در زمانی که وصی متوفی در قید حیات میبود، اوصیای دیگر میتوانستند هر یک مستقلًا عمل بوصایت نمایند. همچنین هرگاه وصف خاصی که برای اوصیاء قرار داده شده در یکی از آنان زایل گردد و یا وصی مزبور بجهتی از جهات منعزل شود، وصی یا اوصیای دیگر امور مربوطه بوصیت را مستقلًا انجام خواهند داد و احتیاجی بنصب وصی دیگری بجای وصی منعزل نخواهد بود.

3- در صورتی که چند نفر وصی معین شود که هر یک مستقلًا عمل بوصایت کند آنان میتوانند مجتمعاً امور مربوطۀ بوصایت را انجام دهند،

زیرا نتیجۀ این امر آنست که عمل وصایت بوسیلۀ هر یک از افراد اوصیاء انجام شده است، علاوه بر آنکه عمل هر یک را دیگران تأیید نموده‌اند. بنابراین شرط استقلال و انفراد در هر یک از اوصیاء در انجام عمل در حقیقت اجازه و رخصت بانجام عمل بطور انفراد میباشد و تضییق در اختیارات وصی نیست. این امر در صورتیست که نظر اوصیاء مجتمعاً مخالف با نظر یک یک آنان بطور انفراد نباشد که برای رعایت افکار یکدیگر آن را اتخاذ نموده‌اند و الا عمل آنان بر خلاف نظر موصی و باطل است. در صورتی که اجتماع اوصیاء در انجام امور وصایت بر خلاف نظر هر یک بطور انفراد نباشد، ولی شور و مذاکرۀ آنان با یکدیگر موجب بطوء جریان امر گردد، بر خلاف منظور موصی رفتار شده و عمل صحیح میباشد، زیرا نتیجۀ منظور حاصل شده است.
در صورتی که موصی اجتماع اوصیاء را در انجام امر وصایت منع نموده باشد و آنان مجتمعاً عملی را انجام دهند، بعضی از فقهای امامیه بر آنند که عمل حقوقی مزبور باطل و بلا اثر خواهد بود. بنظر میرسد که موجبی برای بطلان عمل آنان نیست حتی در صورتی که اجتماع آنان سبب بطوء جریان امر گردد، زیرا منظور اصلی موصی که انجام عمل است بدین ترتیب تأمین شده است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 133

4- در صورتی که موصی استقلال در عمل را برای هر یک از اوصیاء شرط کند، آنان نمیتوانند امور وصایت را بین خود تقسیم نمایند

و ادارۀ امور بعضی را بیکی و بقیه را بدیگری واگذار کنند، بطوری که هیچ‌یک حق تصرف در امور مربوطه بدیگری را نداشته باشد، زیرا نتیجۀ این امر ممنوع المداخله نمودن بعضی از اوصیاء در قسمتی از امور وصایت میباشد و آن بر خلاف منظور موصی بطور کلی خواهد بود، ولی عمل آنان نتیجۀ صحیح است، زیرا منظور اصلی موصی در آن امر انجام یافته و تأمین شده است. هرگاه منظور اوصیاء از تقسیم امور وصایت بین خود سلب ولایت بعضی از آنها نسبت ببرخی از امور نباشد و ضرری هم در نتیجۀ این امر متوجه امور وصایت نگردد، تقسیم کار اشکالی نخواهد داشت و هر یک میتواند در اموری که بدیگران اختصاص داده شده مداخله و اقدام نماید.

ب- اوصیاء متعددی که مجتمعاً باید امور وصایت را انجام دهند.

1- در صورتی که موصی دو یا چند نفر را در انجام امر یا اموری وصی قرار دهد که مجتمعاً عمل به وصایت کنند،

هیچ‌یک از آنان نمیتواند عملی را بتنهائی انجام دهد.
چنانچه بعضی از اوصیاء بدون جلب موافقت دیگران عملی را انجام دهد، آن عمل نافذ نیست و فضولی میباشد. در صورتی که دیگران آن را اجازه ندهند فاعل مسئول هر خسارتی خواهد بود که نسبت بمورد وصایت وارد آید (مستنبط از ذیل مادۀ «77» ق. م در مورد متولی وقف که میگوید: «... و اگر بنحو اجتماع قرار داده باشد تصرف هر یک بدون تصویب دیگری یا دیگران نافذ نیست ...») زیرا منظور موصی از اجتماع اوصیاء در امر وصایت، انجام عمل پس از شور و مذاکره و اخذ تصمیم مشترک میباشد. بنابراین چنانچه اوصیای دیگر عمل فضولی را اجازه دهند عمل وصی متخلف تنفیذ میگردد.

2- در صورتی که موصی چند نفر را وصی قرار دهد که بطور اجتماع عمل بوصایت نمایند و یکی از آنان فوت کند،

بنابر مستنبط از ذیل مادۀ «77» ق. م در مورد متولّی وقف، حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقی مانده مینماید که مجتمعاً با وصی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 134
یا اوصیای دیگر بانجام امر وصایت اقدام کنند. همچنین است هرگاه یکی از اوصیاء صفتی را که موصی شرط نموده فاقد گردد.

3- در صورتی که یک یا چند نفر از اوصیائی که باید مجتمعاً امور وصایت را انجام دهند بواسطۀ غیبت یا حبس یا بهر علّتی نتواند امور وصایت را انجام دهد

و یا در اثر ضعف و ناتوانی از عهدۀ اعمالی که در امر وصایت بعهدۀ او محول شده است برنیاید، حاکم بجای هر یک از آنان کسیرا معین میکند که بکمک دیگران اقدام بانجام امر وصایت بنماید. عدم قدرت بر انجام وصایت در اثر ناتوانی و عجز وصی موجب زوال سمت وصایت از او نمیگردد و ضمیمه نمودن شخص یا اشخاص دیگر بوسیلۀ حاکم از نظر رعایت انجام امور مربوطه بوصایت است، بدین جهت پس از برطرف شدن عجز و ناتوانی وصی، سمت کسی که ضمیمه شده خاتمه پیدا مینماید و از طرف حاکم عزل او اعلام میگردد، زیرا با رفع موجب تعیین ضمیمه، وضعیّت امر بحالت اولیه خود عودت مینماید. (مستنبط از مادۀ «1187» ق. م چنانکه عبارت [موقتاً] حکایت میکند) ماده «1187» ق. م: «هرگاه ولی قهری منحصر، بواسطۀ غیبت یا حبس بهر علّتی که نتواند بامور مولّی علیه رسیدگی کند و کسیرا هم از طرف خود معین نکرده باشد حاکم یک نفر امین بپیشنهاد مدعی العموم برای تصدی و ادارۀ اموال مولّی علیه و سایر امور راجعه باو موقتاً معین خواهد کرد». در این امر فرقی نمینماید که وصی در زمان وصیّت عاجز و ناتوان باشد، یا بعدا در اثر کهولت یا بیماری یا وضعیت اجتماعی عجز و ناتوانی برای او پیدا شود. عده‌ای از فقهای امامیه بر آنند که چنانچه وصی مجنون گردد، سمت وصایت از او زایل میشود و پس از آنکه افاقه یافت سمت او عودت نمینماید، زیرا پس از زوال سمت وصایت، موجبی برای عودت آن نیست.
از نظر قانون مدنی میتوان از مادۀ بالا استنباط نمود که چنانچه وصی مجنون شود مانند آنست که نتواند از عهده انجام امور وصایت برآید، حاکم یک نفر امین تعیین مینماید که امور وصایت را عهده‌دار شود و استنباط انعزال او از نظر قانون مدنی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 135
مشکل بنظر میرسد مخصوصاً آنکه جنونش پس از مدت کوتاهی زائل گردد.

3- وصایت بطور ترتیب

طبق مادۀ «855» ق. م: «موصی میتواند چند نفر را بنحو ترتیب وصی معین کند، باین طریق که اگر اولی فوت کرد دومی وصی باشد و اگر دومی فوت کرد سومی باشد و هکذا» در فرض مزبور اوصیاء چند نفر بطور ترتیب میباشند که یکی پس از دیگری سمت وصایت را دارا میگردد، در این صورت چنانچه اولی بمیرد دومی وصی خواهد بود، همچنانکه هرگاه اولی مبتلا بجنون گردد و یا خیانت کند دوران وصایت وصی بعدی شروع میشود و او انجام امور وصایت را تصدی خواهد نمود.
بنظر میرسد که مورد منعزل بودن وصی و عدم قدرت او بر انجام عمل اگر چه در ماده بالا تصریح نشده است، ولی میتوان از نظر وحدت ملاک و قیاس بر علّت مستنبطه بر آن بود که غرض موصی از وصایت بترتیب آنست که هر یک از اوصیای مقدم که سمتش بنحوی از انحاء زایل گردد و یا قدرت انجام عمل از او سلب بشود، وصی دیگر جانشین او خواهد بود و مادۀ بالا مورد غالب را که فوت وصی مقدم باشد ذکر نموده است.

4- وصایت بانتخاب وصی-

موصی میتواند بکسی که بسمت وصایت معین مینماید اختیار تعیین وصی بعد از فوت خود را بدهد. مادۀ «1190» ق. م میگوید:
«ممکن است پدر یا جدّ پدری بکسی که بسمت وصایت معین کرده اختیار تعیین وصی بعد فوت خود را برای مولّی علیه بدهد» بنابراین نه فقط موصی میتواند ادارۀ امور مولّی علیه و یا ثلث خود را بکسی واگذارد، بلکه میتواند به وصی مزبور اختیار تعیین وصی برای پس از فوت خود نیز بدهد. مادۀ بالا اگر چه در مورد وصایت بر مولّی علیه است ولی میتوان از نظر وحدت ملاک در وصایت بر اموال نیز این عمل را روا دانست. همچنانی که میتوان از نظر وحدت ملاک بر آن بود که موصی میتواند انتخاب وصی بعد از فوت وصی منصوب را بغیر از کسی که بسمت وصایت معیّن شده است بدهد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 136

5- اختیارات و تکالیف وصی-

قوانین موجودۀ کنونی برای هیچ‌یک از مقامات رسمی حق نظارت در اعمال وصی قرار نداده است، بنابراین وصی باید هر عملی را که موصی بعهدۀ او گذارده طبق وصیّت‌نامه عمل نماید. چنانچه وصی طبق وصیّت رفتار نکند، بموجب مادۀ «859» ق. م. منعزل میشود و بنابر قاعدۀ تسبیب ضامن کلیه خساراتی خواهد بود که از عدم انجام آن امور متوجه شده است و حاکم بجای وصی منعزل دیگری را منصوب مینماید تا امور مربوطه را انجام دهد. شخص منصوب از طرف حاکم، وصی شناخته میشود و قابل تغییر و تبدیل نخواهد بود، مگر آنکه خیانت او ثابت شود. ماده «1191» ق. م منعزل بودن وصی را تأکید نموده و میگوید: «اگر وصی منصوب از طرف ولی قهری به نگاهداری یا تربیت مولّی علیه و یا ادارۀ امور او اقدام نکند یا امتناع از انجام وظایف خود نماید منعزل میشود» بنابراین چنانچه موصی مقرر داشته باشد که املاک مزروعی مورد وصیّت باجاره واگذار شود و عایدات آن دریافت و صرف امور معینه گردد و وصی آن را اجاره ندهد و معطل گذارد، از وصایت منعزل و هر کسر و نقصانی که در عایدات و محصول آن پیدا شود ضامن است.
بعضی از فقهای امامیّه بر آنند که در مورد خیانت وصی، حاکم پس از رسیدگی او را عزل مینماید و بخودی خود منعزل نمیشود.

6- وصی نمیتواند وصایت را بدیگری تفویض کند-

منظور از تفویض واگذاری حق و تکلیف خود بدیگری است. وصی نمیتواند وصایت را بدیگری تفویض نماید، یعنی حقوق و تکالیفی که در اثر وصایت برای او معین شده است از خود سلب کند و بدیگری واگذارد، زیرا وصایت مانند تولیت و ولایت منصب است که با ملاحظۀ خصوصیات بشخص معین از طرف موصی داده شده و منظور انجام امور مربوطه بوصایت بتنهائی نیست، مگر اینکه موصی صریحاً حق تفویض وصایت را باو داده باشد که نتیجۀ مانند آنست که موصی اختیار داده باشد بوصی که هر زمان بخواهد بتواند وصی دیگری معین و خود برکنار شود.
وصی میتواند برای انجام امور مربوطه بوصایت وکیل و نماینده تعیین کند که
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 137
بنام او آن اعمال را انجام دهد. چنانکه گذشت هر امری را که شخص میتواند انجام دهد، هرگاه قانون مباشرت او را در انجام آن لازم ندانسته باشد، میتوان بوسیلۀ دیگری انجام داد، زیرا معلوم میشود در اینگونه امور منظور غائی انجام عمل بطور صحیح میباشد، بدون آنکه خصوصیّت فاعل در نظر گرفته شده باشد. بنابراین در صورتی که وصایت مطلق باشد، وصی میتواند دیگری را در انجام امور مربوطه وکیل و یا وکیل در توکیل غیر بنماید. ولی هرگاه موصی تصریح بعدم تعیین وکیل و یا قید مباشرت وصی در انجام عمل نموده باشد و یا آنکه قرائن خارجی دلالت بر آن امر بنماید، در این صورت وکالت باطل بوده و اعمال حقوقی او از قبیل معاملات و ایقاعات صحیح نمیباشد و فضولی شناخته میشود، ولی اعمال دیگر او بمسئولیّت وصی صحیح خواهد بود و چنانچه خسارتی متوجه امر وصایت گردد وصی و نمایندۀ او متضامناً مسئول میباشند، وکیل از نظر آنکه مسبب مستقیم خسارت بوده، و وصی از نظر آنکه انجام امر را بعهده دیگری گذارده است تقصیر نموده و سبب غیر مستقیم میباشد.
قانون مدنی تصریح بفرض بالا ننموده است ولی بسهولت میتوان آن را از وحدت ملاک مادۀ «83» ق م استنباط نمود. مادۀ «83» ق. م: «متولّی نمیتواند تولیت را بدیگری تفویض کند مگر اینکه واقف در ضمن وقف باو اذن داده باشد ولی اگر در ضمن وقف شرط مباشرت نشده باشد میتواند وکیل بگیرد».

7- وصی نسبت باموالی که در اختیار دارد امین میباشد

طبق مادۀ «858» ق. م: «وصی نسبت باموالی که بر حسب وصیّت در ید او میباشد حکم امین را دارد و ضامن نمیشود مگر در صورت تعدی یا تفریط». چنانکه در مادۀ «631» ق. م تصریح شده، هر کس را قانون بیکی از عناوین معینه امین مال غیر بشناسد، ضامن تلف و نقصان آن نمیباشد، مگر آنکه از تعدی یا تفریط او متوجه شده باشد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 138

مبحث سوم- اقسام وصایت

اشاره

وصایت بر دو قسم است: وصایت بر اشخاص، وصایت بر اموال.

قسم اول- وصایت بر اشخاص.

اشاره

وصایت بر اشخاص نمایندگی دادن ولی است بدیگری که پس از فوت او مولّی علیه را تربیت و نگاهداری کند و اموال او را اداره نماید.
پدر و جدّ پدری بموجب مادۀ «1180» ق. م. ولایت قهری بر طفل صغیر خود دارند. همچنین است نسبت بطفل غیر رشید یا مجنون در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل بصغر باشد. پدر و جد پدری در یک ردیف دارای حق ولایت هستند و هر دو بالاستقلال و بالانفراد عمل به ولایت مینمایند. در صورتی که اختلاف بین آنان پیدا شود فقهاء امامیه بر آنند که جد پدری مقدم بر پدر خواهد بود، زیرا جد پدری زمانی ولایت بر پدر داشته است. پدر و جد پدری مادام که در قید حیات هستند نگاهداری مولّی علیه و ادارۀ اموال او را عهده‌دار میباشند.
بموجب مادۀ «1188» ق. م: «هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری میتواند برای اولاد خود که تحت ولایت او میباشند وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید». بنا بر این ولی قهری میتواند وظایف ولایت خود را برای پس از فوت دیگری بعهدۀ وصی بگذارد و مادام که مولّی علیه تحت ولایت است وصایت وصی ادامه خواهد داشت و چون از محجوریت خارج گردد وصایت خاتمه میپذیرد.
طبق مادۀ «1194» ق. م: «پدر و جدّ پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان ولی خاص طفل نامیده میشود».
طبق مادۀ «860» ق. م: «غیر از پدر و جد پدری کس دیگر حق ندارد بر صغیر، وصی معیّن کند».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 139
مادر ولایت بر صغیر ندارد و بدین جهت نمیتواند وصی برای او معیّن کند. بین فقهای امامیّه اختلافی نیست که مادر ولایت بر صغیر ندارد، مگر از طرف اسکافی که او مادر را در صورتی که دارای رشد باشد پس از فوت پدر ولی صغیر میداند. علاوه بر آنکه دلیلی بر قول مزبور دیده نمیشود، ادله موجوده و اخبار، خلاف آن را میرساند.
قانون مدنی هم به پیروی از قول مشهور مادر را ولی نشناخته است و بدین جهت بنا بر مستنبط از مادۀ «860» ق. م مادر نمیتواند کسیرا وصی قرار دهد. بنابراین چنانچه مادر مالی را برای صغیر خود وصیّت کند و کسیرا برای ادارۀ آن بگمارد صحیح نخواهد بود، زیرا در اثر وصیّت، مال بملکیّت موصی له (صغیر) در می‌آید و ادارۀ آن بعهدۀ ولی یا کسی که بسمت وصایت از طرف ولی معین شده قرار میگیرد. مثلًا در صورتی که مادر نسبت بثلث دارائی خود، وصیّت بنماید و مصارفی را تعیین و مقداری از آن دارائی را برای صغیر خود اختصاص دهد و کسیرا هم برای ادارۀ آن بگمارد، وصیّت مادر نسبت بثلث دارائی صحیح میباشد. اما نسبت باداره ثلث، باستثناء آنچه مربوط بسهم صغیر میباشد نیز صحیح است و نسبت بادارۀ سهم صغیر باطل میباشد خواه مادر آن امور را بوسیلۀ وصایای متعدده و جداگانه قرار داده باشد یا بوسیلۀ یک وصیّت، زیرا ایقاع مانند عقد باعتبار تعدد مورد قابل انحلال بایقاعات متعدده میباشد و ممکن است بجهتی از جهات بعضی از آنها باطل و بقیّۀ صحیح باشد. مادر میتواند ثلث خود را بکسی وصیّت بنماید که آن را اداره نموده و عایدات آن را جمع‌آوری کند و پس از یک یا چند سال یا پس از بلوغ صغیر، آن را باو تملیک نماید، در این صورت قبل از مالکیّت صغیر ولی قهری نمیتواند بعنوان ولایت در آن مال تصرفی بنماید، زیرا ثلث مزبور ملک صغیر نمیباشد، اگر چه بنحوی از انحاء متعلّق حق او قرار گرفته است و این نحوه از حق موجب آن نمیشود که ولی قهری بتواند در آن تصرف کند. همچنین است هرگاه مادر مالی را بکسی وصیّت کند که عایدات آن را جمع‌آوری نموده و بمصرف صغیرش برساند، زیرا مال مزبور بملکیت صغیر در نمیآید تا ادارۀ امور آن را ولی صغیر بتواند عهده‌دار بشود. این امر مانند آنست که
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 140
کسی مالی را وقف کند و برای ادارۀ موقوفه متولّی قرار دهد که موقوفه را اداره کند و عایدات آن را جمع‌آوری نموده بمصرف تحصیل و تربیت صغیرش برساند، در این صورت عایدات موقوفه بوسیلۀ متولّی مزبور جمع‌آوری شده و بطریقی که ولی یا قیم صلاح میداند بمصرف تربیت و تحصیل صغیر میرسد، مثلا هرگاه ولی میخواهد که صغیر در آلمان تحصیل بنماید، متولّی یا وصی بر اموال، مصارف او را میپردازد، اگر چه عقیدۀ اینان بر آن باشد که صغیر باید بعلوم قدیمه اشتغال ورزد، زیرا حق تعلیم و تربیت از آن ولی است.
بموجب مادۀ «1189» ق. م: «هیچ‌یک از پدر و جد پدری نمیتواند با حیات دیگری برای مولّی علیه خود وصی معین کند» بنابراین فقط هر یک از پدر وجد پدری که پس از فوت دیگری در قید حیات است، میتواند وصی برای مولّی علیه خود نصب کند. شرکت پدر و حد پدری در ولایت با یکدیگر موجب میشود که یکی از آن دو نتواند در زمان حیات دیگری برای پس از فوت خود وصی قرار دهد تا در ردیف ولی دیگر امور مولّی علیه را تصدی نماید، زیرا وصی نمایندۀ ولی میباشد که در صورت فوت ولی انجام وظیفه بنماید و با بودن ولی دیگر که اصیل است زمینه برای عمل نماینده بوجود نمیآید.
در این امر مخالفی بین علمای امامیّه دیده نشده و اجماع بر آنست و علاوه بر اصل عدم جواز نصب وصی، اخبار مربوطه دلالت دارد که مادام پدر و جد پدری موجود هستند آنها بر طفل ولایت دارند و چنانچه یکی فوت کند ولایت منحصراً با دیگری است، بدون آنکه وصی تعیین شده از طرف ولی متوفی بتواند با او همکاری بنماید. آنچه مورد اختلاف بین فقهاء قرار گرفته آنست که هرگاه یکی از پدر و جد پدری در زمان حیات دیگری، وصی برای مولّی علیه خود قرار دهد، آیا وصایت اصلًا باطل و مانند آنست که وصی قرار داده نشده است، یا آنکه وصایت وصی صحیح است و در مدت حیات ولی دیگر، حق مداخله ندارد و پس از فوت او وصی مزبور میتواند بسمت وصایت، ولایت بر طفل داشته باشد، یا آنکه وصیّت ولی نسبت بادای
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 141
دیون صغیر صحیح است، زیرا ولی میتواند دیون طفل را از مال او ادا کند، بنابراین میتواند دیگری را برای انجام آن برگزیند و وصایت نسبت بولایت بر طفل باطل است؟
آنچه از ماده «1189» ق. م استظهار میشود قول اول مورد پیروی قانون مدنی قرار گرفته است و انتصاب وصی از طرف پدر یا جد پدری در حیات دیگری برای مولّی علیه مطلقاً باطل و بلا اثر میباشد. بنابراین پدر یا جد پدری همچنانکه نمیتواند برای پس از فوت خود وصی معین کند که در ردیف ولی دیگر در دارائی طفل مداخله کند، نیز نمیتواند در حیات دیگری وصی معین کند که پس از فوت هر دوی آنها ولایت بر طفل داشته باشد. بطلان وصایت از جهت تعلیق در عقد نمیباشد، زیرا علاوه بر آنکه تعلیق در عقود موجب بطلان نمیگردد، مگر قانون تصریح بآن نماید، طبیعت عقد وصیّت معلّق است. بنظر میرسد چنانچه از ظاهر ماده صرفنظر شود با عدالت و نصفت حقوقی سزاوارتر است که از قول دوم پیروی گردد و گفته شود که پدر یا جد پدری در حیات یکدیگر بتواند وصی برای مولّی علیه نسبت بزمان پس از فوت دیگری معین نماید، که چون هر دو فوت کنند دوران فعالیّت وصی شروع گردد.
و هرگاه بطور مطلق وصی تعیین کنند، وصیّت نسبت بزمان حیات ولی دیگر باطل و پس از فوت او صحیح باشد، امّا ولی دیگر میتواند پس از فوت موصی وصیّت مزبور را بلا اثر گرداند، چنانچه خود موصی میتوانست از آن رجوع کند و میتواند آن را تنفیذ نماید. در صورتی که آن را بلا اثر ننمود و یا وصیّت دیگری بر خلاف آن نکرد، وصیّت اولی بقوّۀ خود باقی خواهد بود.
طبق مادۀ «1182» ق. م: «هرگاه طفل هم پدر و هم جد پدری داشته باشد و یکی از آنها محجور یا بعلّتی ممنوع از تصرف در أموال مولّی علیه گردد، ولایت قانونی او ساقط میشود». در این صورت ولی دیگر در حیات ولی ممنوع التصرف میتواند برای مولّی علیه خود وصی معین کند، زیرا آنچه مانع از تعیین وصی از طرف ولی در زمان حیات ولی دیگر بوده، وجود سمت ولایت دیگری میباشد و آن ساقط
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 142
شده است و وجود پدر یا جدّ پدری بدون داشتن سمت ولایت نمیتواند مانع از وصایت گردد.
طبق مادۀ «1190» ق. م: «ممکن است پدر یا جدّ پدری بکسی که بسمت وصایت معین کرده، اختیار تعیین وصی بعد فوت خود را برای مولّی علیه بدهد».
زیرا ولی خود، دارای این اختیار میباشد و میتواند آن را بوصی واگذار کند، همچنانی که موصی میتواند بوصی مزبور اختیار بدهد که با تعیین وصی دوم باو نیز اختیار بدهد که برای پس از فوت خود وصی سوم اختیار نماید و بالأخره موصی میتواند بهر کسی که از طرف او در سلسلۀ مراتب بعنوان وصی تعیین میگردد یا شخص ثالث اختیار دهد که وصی برای بعد از فوت وصی انتخاب کند.
پدر یا جد پدری نمیتواند بر اولاد کبار عاقل و رشید خود که بر آنها ولایت ندارد وصی معین کند، زیرا آنان در زمان حیات خود بر اولاد کبار حق ولایت ندارند تا بتوانند آن را بدیگری واگذار نمایند، بنابراین پدر و جدّ پدری نمیتواند نسبت بدارائی خود که بارث بآنها میرسد، وصی تعیین کنند، زیرا ورثه کبار مالک سهم خود هستند و طبق مادۀ «30» ق. م: «هر مالکی نسبت بما یملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» و استثنائی هم از طرف قانون در این امر دیده نمیشود. این است که کسی نمیتواند وصیّت کند که ورثۀ کبار من نمیتوانند ترکه را تا بیست سال تقسیم نمایند و یا حق فروش سهم الارث خود را تا مدت ده سال ندارند، زیرا سهم الارث قهراً بورثه منتقل میشود و ارادۀ مورّث تأثیری در نحوۀ انتقال ندارد و این گونه مداخله از طرف پدر یا جدّ پدری تجاوز بحدود حقوق دیگران است.
در صورتی که طفل، ولی و وصی نداشته باشد، امور مربوطۀ باو بنظر دادگاه است که طبق مقررات مربوط بتعیین قیّم مذکور در قانون مدنی و قانون امور حسبی برای طفل قیّم معین مینماید.

وصایت بر اشخاص بر دو قسم است: نگاهداری و تربیت مولّی علیه. وصایت بر ادارۀ اموال او.

الف- نگاهداری و تربیت مولی علیه-

نگاهداری مولّی علیه و تربیت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 143
او عبارت است از تهیّۀ منزل، لباس و خوراک برای او و چنانچه بیمار شود وصی باید وسائل مداوای او را فراهم کند و در آموزش و پرورش او مراقبت نماید. نگاهداری و تربیت مولّی علیه باید با وضعیت خانوادگی و مالی او وفق دهد، بنابراین چنانچه وضعیت خانوادگی مولّی علیه اقتضاء بنماید بتربیت مترقّی پرورش یابد و در خارج کشور آموزش فراگیرد و دارائی او هم اقتضاء این امر را بنماید، وصی نمیتواند مولّی علیه را در مضیقه نگاهدارد و تربیت عادی بدهد، زیرا نگاهداری مولّی علیه در حدود عرف و عادتی است که نسبت بامثال مولّی علیه عمل میشود.
توضیح- ولی در صورتی میتواند وصی برای نگاهداری و تربیت طفل خود معیّن کند که مادر نداشته باشد، زیرا چنانکه مادر داشته باشد طبق مادۀ «1171» قانون مدنی: «در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد». ولی هرگاه مادر مجنون شود و یا صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد حضانت طفل با پدر خواهد بود، در این صورت او میتواند برای نگاهداری طفل خود وصی معین کند مادۀ «1175» ق. م.
حضانت عبارت از نگاهداری و تربیت طفل میباشد که طبق مادۀ «1169» ق. م تا دو سال مادر حق اولویت در نگاهداری طفل خود دارد و پس از انقضاء این مدت حضانت با پدر است، مگر نسبت باطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.
وصی میتواند برای مجنون در صورتی که از نظر پزشکی لازم باشد ازدواج بنماید و همچنین میتواند زوجۀ مجنون را چنانچه لازم باشد طلاق دهد، زیرا چنانکه مادۀ «1137» ق. م. میگوید: «ولی مجنون دائمی میتواند در صورت مصلحت مولّی علیه، زن او را طلاق دهد» و وصی نمایندۀ ولی میباشد و اختیارات او را دارا است، بنابراین دادگاه و دادستان هیچ‌گونه مداخله در امور ولایت ندارند و وصی که بنمایندگی از طرف ولی انتخاب شده است مانند ولی میباشد و قانون حق نظارت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 144
در اعمال او برای دادگاه و دادستان قرار نداده است، بر خلاف قیّم که طبق مادۀ «88» قانون امور حسبی: «در صورتی که پزشک ازدواج مجنون را لازم بداند، قیّم با اجازۀ دادستان میتواند برای مجنون ازدواج نماید و هرگاه طلاق زوجۀ مجنون لازم باشد به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه قیّم طلاق میدهد».

ب- ادارۀ اموال مولی علیه-

ولی میتواند در ادارۀ أموال صغیر و مجنون و غیر رشیدی که جنون و عدم رشد آنها متصل بزمان صغر باشد وصیّت بنماید. وصایت بر ادارۀ اموال محجور ممکن است محدود بامر مخصوصی باشد، در این صورت وصی در حدود وصایت عمل خواهد نمود و چنانچه وصیّت مطلق باشد وصی باید هر عملی که صرفه و غبطه مولّی علیه در آن است بجای آورد، از قبیل اجاره دادن، اخذ مال الاجاره، وصول مطالبات و پرداخت دیون. وصی باید نفقه مولّی علیه را بطور متعارف بدهد و آنچه برای زندگانی او از قبیل لباس، منزل و اثاثیه لازم باشد، با توجه بشئون خانوادگی و اجتماعی او در صورتی که وضعیت مالی اقتضا کند آماده نماید. همچنین وصی باید نفقه اقارب مولّی علیه را مانند ابوین و اولاد در صورتی که فقیر باشند که بموجب مادۀ «1199» و «1200» ق. م بعهده آنها است بپردازد، زیرا انجام تکالیف مالی مولّی علیه بعهدۀ وصی میباشد، همچنانکه پرداخت دیون او را عهده دار است.
وصی میتواند در صورتی که غبطه مولّی علیه ایجاب بنماید اموال او را بفروشد اگر چه غیر منقول باشد و اجازه دادستان در این امر لازم نخواهد بود، زیرا چنانکه گذشت وصی نمایندۀ ولی میباشد و ولی در اعمال خود اجازۀ دادستان را لازم نداشته است.

قسم دوم- وصایت بر اموال:

اشاره

موصی میتواند کسی را بسمت وصایت انتخاب نماید که پس از فوت او امر یا اموری را که مربوط باو میباشد انجام دهد. امور مزبور عبارت است از کفن و دفن و تجهیزات پس از مرگ، اداء دیون و صدقات، وصول مطالبات، رد نمودن اموالی که
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 145
نزد موصی امانت بوده بصاحبان آنها، اخراج ثلث، تقسیم ترکه بین ورثه، ادارۀ ثلث از جمع‌آوری عایدات و یا فروش آنها و مصرف نمودن ثمن آن و یا خرید املاک دیگر، وقف نمودن ثلث و امثال آن.

1- اموری که بوسیلۀ وصیت بعهدۀ وصی گذارده میشود عبارت میباشد:

الف- امور مربوط بثلث که موجب تصرف در سهام ورثه نشود،

مانند وصیّت نمودن مال معینی برای مصارف خاص یا جمع‌آوری عایدات ثلث مزبور و فروش و یا وقف نمودن آن. چنانکه از مواد مربوطه بوصیّت معلوم میگردد، هیچ‌گونه اشکالی در این گونه وصیّت موجود نیست، زیرا موصی نسبت بثلث دارائی خود، حق همه گونه تصرف را بوسیلۀ وصیّت دارد و تزاحمی با حقوق دیگران نمینماید.

ب- اموری که موجب تصرف در سهم الارث ورثه میشود،

مانند تأدیه دیون از ترکه، وصول مطالبات، اخراج ثلث از ترکه و امثال آن. بعضی بر آنند که موصی میتواند این گونه تصرفات را در ترکه خود بنماید و آن تجاوز بد و ثلث از ترکه که متعلّق حق ورثه است محسوب نمیشود، زیرا حق موصی در ترکۀ خود بیش از حق دیگران است و آنچه موصی ممنوع از آن است انتقال و واگذاری دو ثلث از ترکه بغیر میباشد. از نظر تحلیل عقلی صحت اینگونه وصایت مشکل بنظر میرسد، زیرا بفوت موصی ترکه بطور مطلق بورثۀ او منتقل میشود و قانون فقط بموصی حق تصرف در یک ثلث از آن را داده است، بدین جهت وصی که نمایندۀ اوست. بدون اجازۀ ورثه نمیتواند در دو ثلث دیگر که متعلّق بورثه است هیچ‌گونه تصرفی بنماید. بنابر استدلال مزبور اولویت حق تصرف موصی در ترکۀ خود نسبت بسهام دیگران منتفی خواهد بود.
مادۀ «264» ق. امور حسبی: «در صورتی که متوفی وصی برای ادارۀ اموال داشته باشد امر تصفیه بوصی واگذار میشود». و مادۀ «330» ق امور حسبی: «در صورتی که متوفی برای اجرای وصیّت خود وصی معین کرده باشد ادارۀ ترکه بوصی واگذار میشود» صحت نظریه فوق را نمیرساند، زیرا دو مادۀ بالا اجاره میدهد که ادارۀ تصفیه بوصی واگذار شود، در صورتی که وصی خود دارای چنین حقی در اثر وصایت میبود،
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 146
واگذاری آن موردی نداشت، بلکه وصی طبق وصایتی را که دارا بود عمل میکرد.
بنابراین دو مادۀ بالا در موردی میباشد که وصی از طرف موصی حق ادارۀ ثلث از ترکه را دارا است و قانون برای سهولت در امر تصفیه، مقرّر داشته که تصفیۀ امور ترکه، نیز بوصی مزبور داده شود. مسلّم است که حق اولویت تصفیۀ امور ترکه برای وصی در صورتیست که اشخاص ذی‌نفع عدم صلاحیّت او را ثابت ننمایند و الا دادگاه دیگری را برای تصفیۀ امور ترکه میگمارد.

2- وصی بر اداء دیون-

اشاره

در صورتی که موصی مقرّر دارد که وصی از ثلث دارائی او پس از فوت دیون و تعهداتش را ادا نماید، وصی میتواند بتشخیص خود، دیون و تعهداتی را که بر عهدۀ موصی میداند بپردازد و احتیاج ندارد که در دادگاه اثبات شود. احتمال تبانی وصی با طلب‌کاران با توجه بآنکه امر مربوط بثلث میباشد و وصی هم مورد اعتماد و اطمینان موصی بوده بی‌مورد است. بنابراین چنانچه وصی خود طلبی از موصی داشته باشد، میتواند مستقیماً آن را استیفاء بنماید و احتیاج بدادرسی و اثبات در دادگاه ندارد. چنانچه ذی‌نفع در امر ثلث، مدعی خلاف آن میباشد میتواند در مقامات صالحه سوء استفادۀ وصی را اثبات کند، مثلًا هرگاه ثلث ترکه پس از اداء دیون کفایت اجرای امور معیّنه که موصی مقرّر داشته ننماید، ذی‌نفع در امر مزبور میتواند اعتراض نموده و برائت موصی را از دیون اثبات کند.
همچنانی که موصی میتواند بوصی اجازه دهد که ثلث او را بفروشد و دیون او را تأدیه کند، میتواند اعیان معینه را از ثلث برای فروش و تأدیۀ دیون خود اختصاص دهد و ورثه حق اعتراض بر آن را ندارند. وصیّت باداء دیون در صورتی که موصی عین معینی را برای آن اختصاص نداده باشد صحیح است، ولی وصی نمیتواند بدون موافقت ورثه در ترکه تصرف نماید، زیرا این امر موجب تصرف در سهام آنها میگردد و ورثه نسبت باعیان ترکه مقدم بر طلب‌کاران میباشند، بدین جهت است که ورثه میتوانند دیون مورث را ادا نموده و ترکه را بخود اختصاص دهند. در صورتی که تمامی ورثه صغیر یا مجنون یا سفیه باشند این نحو وصیّت اشکالی ندارد، زیرا وصیّت مزبور ضمناً
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 147
وصیّت بتصرف در اموال مولّی علیه است.

مسأله- بنابر نظریه حقوقیینی که وصایت بر اداره و تصفیه امور ترکه را صحیح میدانند،

هرگاه متوفی وصیّت نماید که وصی از اصل ترکه دیون او را بپردازد، در صورتی که ورثه باجازۀ وصی دیون متوفی را بپردازند، اعیان مورد وصیّت از آن ورثه خواهد بود. سپس آنها نمیتوانند وصی را ملزم نمایند که اعیان مورد وصیّت را برداشته و بمقدار آنچه آنها بطلب‌کاران بابت دیون موصی پرداخته‌اند بآنها بدهد، اگر چه مقداری از آن دیون را وصی خود تأدیه کرده باشد، همچنین است هرگاه کسی وصیّت نماید که وصی دیون او را از ترکه ادا کند و تشخیص آنکه از کدام قسمت از ترکه دیون تأدیه شود نیز بعهدۀ او گذارد. مثلًا هرگاه موصی در وصیّت نامۀ خود بگوید که وصی پس از فوت من هر یک از اموال مرا که صلاح بداند بفروشد و از ثمن آن دیون مرا بپردازد، ورثه حق اعتراض بر عمل وصی در تشخیص مالی که باید بفروش رساند ندارند، زیرا قبول اعتراض، عمل بر خلاف وصیّت می‌باشد.

مسأله- در صورتی که کسی وصیّت نماید که وصی دیون او را از ترکه بپردازد و ورثه اقدام باین امر بنمایند

و یا از ترکه برداشت و آن را تأدیه کنند، وصی نمیتواند اعتراض بعمل آنان بنماید، زیرا حق ورثه نسبت باعیان ترکه مقدّم بر حق طلبکاران میباشد و موصی منظوری جز رسیدن حق طلبکاران بطلب خود نداشته است.

3- وصیت بصرف مال در امر غیر مشروع باطل است-

بموجب مادۀ «840» ق. م که میگوید: «وصیّت بصرف مال در امر غیر مشروع باطل است» چنانکه کسی وصیّت بنماید که مقداری از ثلث او در چاپ کتب و اوراق مضره باخلاق اجتماعی یا خرید اسلحه برای انقلاب و امثال آن مصرف شود، این گونه وصیّت باطل و بلا اثر است. منظور ماده از کلمۀ غیر مشروع امریست که بعنوانی از عناوین مورد منع قانونی قرار گرفته باشد، از قبیل اموری که صریحاً از طرف قانون، مجازات برای مرتکب آن مقرّر است یا اموری که بر خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی باشد. وصیتی که جهت آن نامشروع باشد و در وصیّت بآن تصریح گردد بدستور
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 148
مادۀ «217» ق. م باطل است، مانند آنکه کسی در وصیّت خود قید نماید که ثلث دارائی من در طبع و نشر کتب پلیسی مصرف شود تا خوانندگان در ارتکاب جرائم مهارت پیدا کنند. ولی هرگاه موصی داعی خود را در وصیّت ذکر ننماید وصیّت صحیح میباشد، مثلا چنانچه کسی عایدات ثلث ترکۀ خود را بعنوان وصیّت بزنی بدهد بقصد آنکه مادام الحیات با او رابطه نامشروع داشته باشد بدون آنکه ذکری از آن بنماید وصیّت صحیح است. در شرح مشروعیّت جهت معامله، تفصیل بیان گردید.

4- حدود اختیارات وصی

حدود اختیارات وصی آنست که موصی در وصیّت خود مقرّر داشته است. بنابراین در صورتی که موصی انجام امر معینی را بعهدۀ وصی گذارد، وصی باید بهمان ترتیبی که موصی اختیار داده است انجام دهد و نمیتواند از آن تجاوز کند و مانند وکیل در امر وکالت میباشد. چنانچه موصی بطور مطلق کسیرا وصی خود کند، بدون آنکه معین نماید که وصی در چه امری است، بنظر میرسد که وصیّت مزبور باطل باشد، مگر آنکه قرائن خارج و یا عرف خاص دلالت کند که منظور موصی، وصیّت در چه امری بوده است، چنانکه در بعضی از نواحی کشور نزد عشائر و ایلات معمول است که بطور مطلق کسیرا وصی خود مینمایند و منظورشان از وصیّت مزبور اختیار وصی در ادای دیون و اخذ مطالبات و رد اموالی که بعنوان امانت نزد موصی بوده و تقسیم ترکه میباشد و شامل ولایت بر صغار نمیگردد، در این صورت نسبت بصغار موصی که وصی ندارند طبق مقررات قانونی از طرف دادگاه قیّم معین میشود، همچنانی که هرگاه موصی کسیرا وصی برای ادارۀ اموال صغار قرار دهد حاکم برای نگاهداری و تربیت آنان قیم دیگری معین خواهد نمود و یا همان وصی را برای سهولت در امر، قیّم قرار میدهد، زیرا وصیّت بر ادارۀ دارائی صغار شامل نگاهداری و تربیت آنان نمیشود، مگر آنکه قرینه بر این امر از خارج دلالت کند.
در صورتی که موصی کسیرا بطور مطلق وصی بر اطفال خود گرداند، وصی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 149
مزبور ولایت بر تمامی امور مربوط بصغار از نگاهداری و تربیت اطفال و همچنین ادارۀ امور مربوطه باموال آنها را خواهد داشت، زیرا اطلاق اقتضای عموم مینماید.

5- حق‌الزحمه وصی-

موصی میتواند برای وصی حق‌الزحمه معیّن بنماید. بنابر مستنبط از مادۀ «84» که میگوید «جایز است واقف از منافع موقوفه سهمی برای عمل متولّی قرار دهد و اگر حق‌التولیه معیّن نشده باشد متولّی مستحق اجرت المثل عمل است» موصی میتواند برای وصی (خواه وصی بر صغیر و مجنون و سفیه باشد و خواه وصی بر امور دیگر) سهمی بعنوان حق‌الزحمه قرار دهد در صورتی که برای موصی حق‌الزحمه از طرف وصی معین نشده باشد بدستور مادۀ «1246» که میگوید: قیّم میتواند برای انجام امر قیمومت مطالبه اجرت کند میزان اجرت مزبور با رعایت کار قیّم و مقدار اشتغالی که از امر قیمومت برای او حاصل میشود و محلّی که قیّم در آنجا اقامت دارد و میزان عایدی مولّی علیه تعیین میگردد» بنا بر این وصی میتواند اجرت المثل خود را از دارائی که اداره مینماید بر دارد خواه وصی غنی باشد یا فقیر، زیرا وصی بامر صریح موصی اموال او را پس از فوت اداره نموده است و عمل انسان محترم میباشد و احترام بعمل، اجرت دادن به آنست، مگر آنکه قرائنی دلالت نماید که عمل بوصایت را موصی تبرّعی قرار داده است، مانند موردی که کسی مبلغی را برای مصرف معینی وصیّت کند و انجام آن را بعهدۀ دیگری گذارد که هرگاه وصی بخواهد اجرت المثل عمل خود را از موصی به برداشت کند لازم می‌آید که یا بیش از آن مبلغ از ترکه مصرف نماید و یا مصرف معیّن را ناقص و ناتمام گذارد.
در این صورت معلوم میشود که انجام امور وصیّت تبرّعی و مانند آنست که در وصیّت‌نامه به تبرّعی بودن وصایت تصریح شده باشد. قول باستحقاق وصی باخذ اجرت المثل، از اسکافی و شیخ و عده‌ای از فقهای متأخرین مانند علامه در قواعد و محقق نقل شده است. بعضی دیگر از فقهاء مانند ابن ادریس و شیخ در نهایه بر آنند که وصی بمقداری که کفایت زندگانی او را بکند از دارائی که اداره آن بعهدۀ او برگزار شده میتواند برداشت کند. شیخ در خلاف و تبیان بر آنست که وصی میتواند اقل امرین از اجرت المثل و آنچه کفایت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 150
او را بنماید بگیرد. بعضی از فقهاء بر آنند که چنانچه وصی فقیر باشد مستحق اجرت المثل خواهد بود و هرگاه غنی باشد مستحق اجرت نیست.

مبحث چهارم- ناظر

اشاره

ناظر کسیست که از طرف موصی معین میشود تا در اعمال وصی نظارت کند که طبق وصیّت عمل شود، بدستور مادۀ «875» ق. م: «موصی میتواند یک نفر را برای نظارت در عملیّات وصی معین نماید. حدود اختیارات ناظر بطریقی خواهد بود که موصی مقرر داشته است یا از قرائن معلوم شود» ناظر میتواند نظارت را قبول ننماید و رد کند اگر چه پس از فوت موصی باشد.
بنابر مستنبط از مادۀ «78» ق. م که میگوید: «واقف میتواند بر متولّی ناظر قرار دهد که اعمال متولّی بتصویب یا اطلاع او باشد» ناظر بر وصی دو قسم است:
اطلاعی و استصوابی، زیرا وصی و متولّی از حیث آنکه برای ادارۀ امور مربوط بغیر انتخاب شده‌اند، شباهت تامی بیکدیگر دارند و منظور واقف و موصی در تعیین ناظر جز حسن جریان امور مربوطه چیز دیگری نیست.

1- ناظر اطلاعی-

او کسی است که اعمال وصی را نظارت نموده و در امور وصایت مراقبت مینماید که در حدود وصیّت عمل شود. چنانچه وصی بر خلاف وصیّت و اختیاری که باو تفویض شده عمل کند ناظر اعتراض مینماید. در صورتی که وصی موافقت ننمود و بآن تسلیم نشد هرگاه ناظر عمل وصی را خیانت بداند میتواند به دادگاه شکایت کند و اعلام انعزال او را بخواهد.

2- ناظر استصوابی-

او کسی است که وصی با شور و موافقت او امور مربوطه بوصیّت را انجام میدهد. بنابراین در مرحلۀ اخذ تصمیم ناظر مانند وصی میباشد، ولی حق مداخله در انجام آن را ندارد و وصی مستقلًا تصمیمات را بموقع اجرا میگذارد.
در صورتی که وصی بدون موافقت ناظر استصوابی عملی را انجام دهد چنانچه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 151
از اعمال حقوقی مانند عقود و ایقاعات باشد، عمل مزبور شبیه بفضولی خواهد بود و منوط باجازه ناظر است، زیرا طبق وصیّت اعمال وصی باید با شور ناظر و موافقت او انجام شود و هر دو در یک ردیف مجتمعاً باید تصمیم اتخاذ بنمایند، و چنانچه از اعمال غیر حقوقی باشد مانند جمع‌آوری عایدات و مصرف آن در امور معینه از قبیل تقسیم بین مستحقین یا ساختن بیمارستان، عمل مزبور در صورتی که در حدود وصیت انجام شده باشد صحیح خواهد بود و عدم موافقت ناظر تأثیر ندارد، زیرا منظور اصلی موصی عملی شده است و غیر از انجام اموری که مورد وصیّت قرار گرفته منظور دیگری وصی نداشته است و در صورتی که عمل در حدود وصیّت انجام نشده باشد وصی مسئول و ضامن خسارات وارده است.
ممکن است موصی یک یا چند نفر ناظر برای امر وصیّت قرار دهد که بعضی اطلاعی و بعضی استصوابی و یا همه از یک نوع باشند.
ناظر در حدود اختیاری که از طرف موصی باو داده شده عمل مینماید. در صورتی که در وصیّت‌نامه نحوۀ نظارت ناظر از اطلاعی و استصوابی ذکر نشده باشد و موصی در وصیّت‌نامه بطور مطلق ناظر قرار داده باشد، ظاهر در آن است که نظارت او اطلاعی میباشد، زیرا اطلاق کلمۀ ناظر منصرف بآنست، علاوه بر آنکه ناظر استصوابی وظائف و تکالیف زائدی را دارد که اصل عدم آن میباشد.
ممکن است در ناظر مانند وصی وصف خاصی شرط شده باشد، در این صورت چنانچه ناظر فاقد آن وصف گردد از نظر وحدت ملاک مادۀ «80» ق. م منعزل میشود و حاکم شخص دیگری را باین سمت معین خواهد نمود. مثلا هرگاه موصی قید کند که چون فلان کس در شهری سکونت دارد که ثلث من در آنست و میتواند از نزدیک در اعمال وصی نظارت نماید و شخص مزبور محل سکونت خود را در شهر دیگری قرار دهد از سمت نظارت منعزل میگردد. در صورتی که ناظر مجنون یا سفیه شود و یا بجهتی از جهات نتواند انجام وظیفه بنماید مانند بیماری شدید، بازداشت کیفری و یا سکونت در کشور دور دست که از انجام وظائف نظارت محروم گردد، موقتاً
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 152
حاکم کسی را بعنوان ناظر معین مینماید تا تکالیف او را انجام دهد و پس از رفع بیماری و آزادی از زندان و یا برگشت بکشور خود، حاکم کسی را که بعنوان ناظر معین کرده عزل مینماید. (مستنبط از مادۀ «1187» ق. م در مورد ولی).
موصی میتواند برای ناظر مانند وصی حق‌الزحمه معین نماید و چنانچه حقّی برای او در وصیّت‌نامه در نظر نگرفته باشد، ناظر میتواند اجرت المثل خود را بخواهد. این امر در صورتی است که از قرائن و اوضاع و احوال ثابت نشود که عدم ذکر حق‌الزحمه برای ناظر تبرّعی بودن عمل نظارت او میباشد. مثلًا هرگاه موصی در وصیّت‌نامۀ خود برای وصی حقی معین نماید و حق‌الزحمه ناظر را ساکت گذارد، سکوت در مقام بیان اقتضاء آن را دارد که قصد موصی بر تبرّعی بودن عمل ناظر میباشد. ناظر چه در زمان حیات موصی چه پس از فوت او میتواند نظارت را رد نماید و پس از قبول نمیتواند مگر آنکه قادر بانجام وظائف لازم نباشد که در این صورت میتواند استعفاء دهد.

مبحث پنجم- وضعیت حقوقی عقد وصیت

اشاره

عقد وصیّت باعتبار هر یک از موصی و موصی له و وصی مورد مطالعه قرار داده میشود:

1- وضعیت حقوقی عقد وصیت از طرف موصی-

عقد وصیّت تملیکی باشد یا عهدی، از طرف موصی جائز است و مادام که در قید حیات میباشد میتواند از آن رجوع کند و بفوت او لازم میشود. این است که ماده «838» ق. م میگوید:
«موصی میتواند از وصیّت خود رجوع کند» بنابراین موصی مادام که در قید حیات است میتواند وصیّتی را که قبلًا نموده الغاء کند و یا بوصیّت دیگری تبدیل بنماید، همچنانکه میتواند بعضی قسمتها و کیفیات و جهات و متعلّقات آن را تغییر دهد. مثلًا هرگاه کسی وصیّت بامور معینی نموده باشد، میتواند بدون آنکه آن را الغاء نماید، موصی به دیگری بجای موصی به اولی قرار دهد و یا وصی یا موصی له را تغییر دهد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 153
در صورتی که موصی بعض قسمتهای وصیّت را تغییر بدهد قسمت‌های دیگر آن بحال خود باقی میماند. زیرا وصیّت باعتبار اجزاء خود بوصیّت‌های متعددی منحل میگردد، مثلا هرگاه کسی وصیّت نماید که ثلث دارائی او بوسیلۀ محمّد در آموزش و پرورش عمومی مصرف شود سپس بجای محمّد جعفر را بسمت وصایت انتخاب کند، بقیه قسمت وصیّت که مصرف ثلث در آموزش و پرورش باشد بحال خود باقی خواهد ماند. همچنین هرگاه موصی در وصیّت‌نامۀ خود مالی را بکسی واگذار نماید و او را بر اطفال خود وصی قرار دهد و تکالیفی برای او تعیین کند و سپس دیگری را بسمت وصایت بر اطفال مزبور بگمارد وصیّت تملیکی بحال خود باقی خواهد ماند و وصی دوم باید تکالیف معینه را بجای آورد، زیرا تغییر بعضی از قسمت‌های وصیّت منافات با قسمتهای دیگر ندارد. این است که مادۀ «839» ق. م میگوید: «اگر موصی ثانیاً وصیّتی بر خلاف وصیّت اول نماید وصیّت دوم صحیح است».

2- وضعیت حقوقی عقد وصیت از طرف موصی له

عقد وصیّت از طرف موصی له در تمام مدت حیات موصی جایز است و هر زمان میتواند آن را رد نماید، اگر چه آن را قبول نموده و موصی به را قبض کرده باشد زیرا عقد وصیّت بفوت موصی و قبول موصی له و قبض لازم میگردد. این است که مادۀ «829» ق. م میگوید:
«قبول موصی له قبل از فوت موصی مؤثر نیست و موصی میتواند از وصیّت خود رجوع کند حتّی در صورتی که موصی له موصی به را قبض کرده باشد» همچنین است پس از فوت موصی مادام که موصی له آن را قبول و موصی به را قبض نکرده باشد یعنی چنانکه موصی له پس از فوت موصی وصیّت را قبول کند ولی موصی به را قبض نکرده باشد و یا آنکه آن را قبض نموده باشد ولی وصیت را قبول ننموده باشد، میتواند وصیّت را رد کند. ولی هرگاه هر دو امر انجام شده است یعنی موصی له هم موصی به را قبض کرده و هم پس از فوت موصی، وصیّت را قبول نموده است وصیّت لازم میشود این است که ماده «830» ق. م میگوید: «نسبت بموصی له رد یا قبول وصیّت بعد از فوت موصی معتبر است. بنابراین اگر موصی له قبل از فوت موصی وصیّت را رد کرده
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 154
باشد بعد از فوت میتواند آن را قبول کند و اگر بعد از فوت آن را قبول و موصی به را قبض کرد دیگر نمیتواند آن را رد کند، لیکن اگر قبل از فوت قبول کرده باشد بعد از فوت قبول ثانوی لازم نیست».

3- وضعیت حقوقی عقد وصیت از طرف وصی-

عقد وصیّت از طرف وصی در تمامی مدت حیات موصی جائز است و میتواند آن را رد کند، ولی بفوت موصی وصیّت لازم میگردد، اگر چه وصی قبول نکرده باشد، زیرا وصیّت عهدی چنانکه گذشت ایقاع معلّق بفوت موصی میباشد و مادام که معلّق علیه پیدایش نیافته وصی میتواند آن را رد کند. این است که مادۀ «834» ق. میگوید: «در وصیّت عهدی قبول شرط نیست لیکن وصی میتواند مادام که موصی زنده است وصایت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد بعد از آن حق رد ندارد اگر چه جاهل بر وصایت بوده باشد». در صورتی که وصی قسمتی از وصیّت را رد کند و قسمت دیگر آن را بپذیرد، وصیّت باعتبار تعدد مورد منحل بدو وصیّت شده و نسبت بقسمتی که قبول نموده وصیّت لازم میگردد. این است که در وصیّت تملیکی مادۀ «832» ق. م میگوید: «موصی له میتواند وصیّت را نسبت بقسمتی از موصی به قبول کند، در این صورت وصیّت نسبت بقسمتی که قبول شده صحیح و نسبت بقسمت دیگر باطل میشود».

مبحث ششم- رجوع از وصیت

رجوع از وصیّت بوسیلۀ ارادۀ موصی بعمل می‌آید و عدم موافقت موصی له یا وصی تأثیر در آن ندارد. رجوع از وصیّت بهر لفظ و فعلی که کاشف از ارادۀ رجوع باشد محقق میشود. رجوع بوسیلۀ لفظ مانند آنکه موصی بگوید رجوع نمودم و بوسیلۀ فعل مانند آنکه موصی عملی بنماید که منافی با مفاد وصیّت باشد، از قبیل اتلاف مورد وصیّت و یا انتقال آن ببیع یا هبه و امثال آن.
اعلام رجوع از وصیّت بوصی با موصی له لازم نیست، اگر چه قبلًا وصیّت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 155
باطلاع آنان رسیده و قبول نموده باشند، گفته شده چنانچه موصی وکالت در فروش موصی به را بکسی بدهد، خواه وکیل مزبور موصی له باشد یا دیگری، ضمناً از وصیّت رجوع کرده است، زیرا تصمیم بر فروش یا هبۀ موصی به ملازمه با رجوع دارد، اگر چه وکیل عمل بوکالت ننماید. بنظر میرسد که وکالت در فروش یا هبه تصمیم بر فروش یا هبه است و مادام که موصی به بفروش نرود یا هبه واقع نشود رجوع بعمل نیامده است، زیرا تصمیم بر فروش یا هبه موصی به، مانند تصمیم برجوع از وصیّت است و وکالت در فروش یا هبه مانند وکالت در رجوع است و رجوع نمیباشد. بنابراین هرگاه قبل از فروش و هبه موصی بمیرد وصیّت بحال خود باقی است.
وصیّت پس از آنکه بطور صحیح واقع شد، مادام که موصی از آن رجوع ننموده بحال خود باقیست، اگر چه موصی مدت مدیدی پس از وصیّت در قید حیات بماند. مثلًا هرگاه کسی در سن بیست سالگی وصیّت‌نامه‌ای تنظیم بنماید و پس از گذشتن شصت سال از تاریخ مزبور بمیرد چنانچه از آن رجوع ننموده باشد وصیّت بحال خود باقی است و طبق آن عمل میشود.
آنچه در بالا گفته شد که مادام موصی از وصیّت رجوع ننموده وصیّت بحال خود باقی است در صورتیست که وصیّت مطلق باشد، یعنی منظور موصی انجام اموری پس از فوت خود است هر چند که حیات او ادامه پیدا نماید، ولی هرگاه وصیّت مدت داشته و یا مقیّد بشرط یا قیدی باشد و یا آنکه از اوضاع و احوال و قرائن خارجی معلوم شود که مقید بمدت معیّنی است، مادام که شرط و قید و یا مدت باقی است وصیّت بحال خود باقی میباشد. بنابراین چنانچه موصی قبل از مسافرت خطرناکی، مانند رفتن بجبهۀ جنگ یا بیماری خطرناک که مبتلا بآن است وصیّت نماید که چون بیمارم و یا بسفر میروم و در این مسافرت خواهم مرد پس از من فلان ملک را بفلان کس بدهید و موصی در آن سفر و یا بیماری نمیرد، وصیّت مزبور باطل میگردد، زیرا ظاهر در اینگونه وصایا مقیّد بودن بفوت در سفر و یا بآن بیماری خطرناک است و منظور موصی آنست که چنانچه در سفر و بیماری که مبتلا بوده بمیرد بوصیّت‌نامۀ مزبور
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 156
عمل شود و الا وصیّت ملغی میباشد. وصیّتهائی که کسی قبل از سفر طولانی و یا در حال مرض مینماید نوعاً از این قبیل است، زیرا قرائن و اوضاع و احوال دلالت می‌کند که بیم مرگ در آن زمان او را وادار به چنین وصیّتی نموده است، مگر آنکه موصی پس از مراجعت و یا بهبودی از بیماری، آن وصیّت را بنحوی از انحاء تأیید بنماید و یا قرائن و اوضاع و احوال دلالت کند که موصی بوصیّت اولیۀ خود باقی است، مانند آنکه وصیّت‌نامه را از کسی که باو سپرده بوده بگیرد و به دیگری بسپارد و یا کلمۀ چند بر آن بیافزاید و یا گفتاری را بگوید که موجب یقین ببقاء وصیّت سابق بشود، مانند آنکه بگوید وصیّت خوبی شده است و یا بموصی له بگوید سهم تو که داده شده است و امثال آن.
در صورتی که وصیّت مطلق باشد و گفتار و کرداری از موصی سرزند که مورد تردید قرار گیرد که آیا رجوع از وصیّت نموده یا آنکه وصیّت باقی است، بقاء وصیّت استصحاب میشود.
رجوع از وصیّت حق است، زیرا اصل در اختیاری که بوسیلۀ مقرّرات مربوط بامور مالی بکسی داده میشود آنست که حق و متعلّق بدارندۀ آن باشد و بتواند اسقاط نماید، مگر آنکه قانون بجهتی از جهات آن را حکم بداند. مادۀ دیده نمیشود که رجوع را حکم بداند و از مواد مربوط بوصیّت نیز این امر دانسته نمیشود، بنابراین موصی میتواند آن را ساقط نماید و یا وصیّت را بصورت شرط ضمن عقد لازمی قرار دهد. در این دو صورت موصی نمیتواند از وصیّت خود رجوع کند.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 157

خاتمه- طرز تنظیم وصیت‌نامه

اشاره

وصیّت خصوصیتی بین اعمال حقوقی دیگر دارد که مفاد آن پس از فوت موصی باید انجام پذیرد و چنانچه وصیّت‌نامۀ که حکایت از آن مینماید بجهتی از جهات تردید و تکذیب شود و مورد رسیدگی در دادگاه قرار گیرد، موصی در قید حیات نیست تا بتوان از صحت آن آگاه گشت، بدین جهت قوانین کنونی برای جلوگیری از هرگونه تزویر و سوء استفاده توجه بیشتری در شرائط صوری وصیّت نموده و آن را تابع تشریفات مخصوصی قرار داده‌اند که ذیلا شرح آن بیان میگردد.
قبل از تصویب قانون ثبت اسناد و املاک «310» وصیّت خواه عهدی و خواه تملیکی اعم از آنکه مورد آن منقول یا غیر منقول بوده، هیچ‌گونه تشریفات صوری نداشت و ممکن بود شفاهاً بعمل آید و در صورت اختلاف، بوسیلۀ هرگونه ادله صحت آن قابل اثبات میبود. پس از تصویب قانون ثبت اسناد و املاک «310» در صورتی که وصیّت تملیکی نسبت بمال غیر منقول بعمل می‌آید، طبق مادۀ «46 و 47» ق. ثبت استاد و املاک باید سند رسمی تنظیم گردد و الا بدستور مادۀ «48» قانون مزبور در محاکم و ادارات دولتی پذیرفته نمیشد. این امر در عمل مواجه با اشکالاتی شده بود، چنانکه قبل از سال «1317» یکی از اتباع بیگانه وصیّتی نسبت باموال غیر منقول خود که در ایران داشت بصورت سند عادی تنظیم کرده و در سفارت متبوع خود تودیع نموده بود. پس از فوت موصی دعوی از طرف موصی له در دادگاه شهرستان تهران بطرفیت بعضی از ورثۀ موصی مطرح گردید. دادگاه مواجه با دستور مادۀ «48» ق. ثبت و اسناد و املاک شده که باید آن وصیتنامه را نپذیرد ولی انصاف و عدالت قضائی وجدان دادرس را آرام نمیگذارد و راه حلی میجست تا بالأخره تمامی ورثه در دادگاه حاضر شدند و اقرار بصحت وصیّت مزبور کردند تا دادگاه توانست آن را معتبر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 158
بشناسد. در پیرو این امر وزیر دادگستری وقت برای رفع هرگونه اشکالی لایحۀ در طرز تنظیم وصیت‌نامه تهیه و تقدیم مجلس شورای ملی نمود و آن در 23 بهمن ماه 1317 تصویب گردید. لایحۀ مزبور ترجمۀ از قانون مدنی فرانسه (مادۀ 969- 1001) است و تغییراتی که در خور وضعیّت اجتماعی ایران میباشد در آن بعمل آمد. سپس لایحه قانون امور حسبی مصوب 2 تیر ماه 1319 که تهیه گردید، قانون طرز تنظیم وصیّت‌نامه با تغییر بعض کلمات آن فصل ششم قانون مزبور قرار داده شد که شرح آن ذیلًا بیان میشود.
طرز وصیّت در حالات مختلفۀ که موصی دارد فرق مینماید، زیرا موصی گاه در حال عادی است و میتواند تنظیم سند بنماید و گاه دیگر در وضعیّت غیر عادی میباشد، مانند آنکه سرباز و در جبهه جنگ و یا دچار خطر مرگ و امثال آن میباشد که وسائل تنظیم سند موجود نیست، بدین جهت طرز وصیّت در دو مبحث بیان میگردد.

مبحث اول وصیت در موارد عادی

اشاره

وصیّتی که موصی در وضعیت عادی مینماید بدستور مادۀ «276» قانون امور حسبی باید بوسیلۀ سند کتبی بیکی از اقسام سه‌گانه: رسمی، خود نوشت یا سری باشد. ماده «276» ق امور حسبی: «وصیت‌نامه اعم از اینکه راجع باشد بوصیت عهدی یا تملیکی منقول یا غیر منقول ممکن است بطور رسمی یا خود نوشت یا سری تنظیم شود».
شرح هر یک از اقسام سه‌گانۀ وصیّت کتبی:

1- وصیت‌نامه رسمی

آن وصیّت‌نامه ایست که در یکی از دفاتر اسناد رسمی طبق مقرّرات مربوطه تنظیم و ثبت میشود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 159
موصی میتواند بصورت سند رسمی هرگونه وصیتی بنماید، خواه تملیکی باشد و خواه عهدی، منقول باشد یا غیر منقول. بدستور مادۀ «277» قانون امور حسبی: «ترتیب تنظیم وصیّت‌نامه رسمی و اعتبار آن بطوری است که برای اسناد تنظیم شده در دفاتر اسناد رسمی مقرّر است» بنابراین دفتر اسناد رسمی، در مورد وصیّت نسبت باموال غیر منقول برگ پرسش‌نامه (استعلامیه) بدفتر املاک ثبت محل میفرستد و چنانچه دفتر املاک، ملک مورد نظر را بدون مانع اعلام نمود، دفتر اسناد رسمی وصیّت‌نامه تنظیم و ثبت مینماید و خلاصه معامله را بدفتر املاک میفرستد.
بیان اعتبار سند رسمی از موضوع این مبحث خارج است، بدین جهت از شرح آن صرف نظر گردید و در کتاب جلد ششم در اسناد از آن گفتگو خواهد شد.

2- وصیت‌نامۀ خود نوشت-

وصیّت‌نامۀ خود نوشت وصیّتی است که موصی بخط خود می‌نویسد و بدین اعتبار وصیّت‌نامۀ مزبور را خود نوشت نامیده‌اند. بدستور مادۀ «278» قانون امور حسبی: «وصیّت‌نامۀ خود نوشت در صورتی معتبر است که تمام آن بخط موصی نوشته شده و دارای تاریخ، روز و ماه و سال بخط موصی بوده و بامضاء او رسیده باشد» فرقی نمینماید که خط وصیّت‌نامه فارسی باشد یا لاتینی یا خط چینی و امثال آن و بهر زبانی که باشد. امضاء موصی در وصیّت‌نامه ممکن است قبل از تاریخ یا بعد از تاریخ نوشته شود، زیرا منظور ماده از تقدیم ذکر تاریخ بر امضاء، بیان روش معمولی نویسندگان است که امضاء پس از تاریخ در اسناد نوشته میشود و الا چنانچه تاریخ پس از امضاء قرار گیرد تأثیری در اعتبار سند نمینماید، زیرا اعتبار آن از نظر انتساب بموصی و تاریخ نوشتن آن میباشد، لذا پس از صحت انتساب خط و امضاء وصیّتنامه بموصی و معلوم بودن تاریخ آن، معتبر شناخته میشود.
فرقی نمینماید که تاریخ روز و ماه و سال بعدد نوشته شود یا بحروف، شمسی باشد یا قمری، هجری باشد یا میلادی یا تاریخ دیگری، همچنانی که فرق نمینماید که سال قبل، و ماه و روز بعد و یا بالعکس نوشته شود، زیرا منظور از آن تعیین
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 160
تاریخ تنظیم است و آن بهر صورت که اتفاق افتد کافی خواهد بود. ظاهر ماده در آنست که چنانچه یکی از سال و ماه و یا روز نوشته نشده باشد وصیّتنامه معتبر نخواهد بود، ولی بنظر میرسد که با اعمال عدالت قضائی بتوان ماده را حمل بر مورد غالب دانست و سندی که تاریخ آن بجهتی از جهات معلوم شود، اگر چه روز و یا ماه و یا سال نوشته نشده باشد معتبر دانست، مثلًا چنانچه در وصیّت‌نامه خود نوشت موصی بنویسد: چون در سال فلان متولّد شده‌ام و اکنون هفتاد و دو سال و شش ماه و چند روز از عمرم میگذرد و مردنم نزدیک شده چنین وصیّت میکنم ... در وصیّت‌نامۀ مزبور اگر چه تاریخ سال نوشتن را موصی قید ننموده، معتبر شناخته میشود. متابعت از نظر مزبور دور از احتیاط قضائی میباشد.

3- وصیت‌نامۀ سری-

اشاره

وصیتنامۀ سری وصیّت‌نامه ایست که طبق مقرّرات مربوطه بتودیع اسناد، امانت گذارده شده باشد. مادۀ «279» قانون امور حسبی میگوید: «وصیّت‌نامۀ سری ممکن است بخط موصی یا بخط دیگری باشد، ولی در هر صورت باید بامضاء موصی برسد و بترتیبی که برای امانت اسناد در قانون ثبت اسناد مقرّر گردیده در اداره ثبت اقامتگاه موصی یا محل دیگری که در آئین‌نامه وزارت دادگستری معین میگردد امانت گذارده میشود» چنانکه از مادۀ بالا فهمیده میشود شرائط وصیّت‌نامه سری عبارت است از:

1- وصیتنامه باید کتبی باشد،

خواه بخط موصی و خواه بخط دیگری. این امر در صورتیست که موصی لال نباشد و الا بدستور مادۀ «281» قانون امور حسبی:
«کسی که نمیتواند حرف بزند هرگاه بخواهد وصیّتنامه سری تنظیم کند باید تمام وصیّتنامه را بخط خود نوشته و امضاء نماید و نیز در حضور مسئول دفتر رسمی روی وصیّتنامه بنویسد که این برگ وصیّتنامۀ اوست و در این صورت مسئول دفتر باید روی پاکت یا لفافی که وصیّتنامه در اوست بنویسد که عبارت مزبور را موصی در حضور او نوشته است».
چنانکه از دو مادۀ «279 و 281» مذکور در بالا معلوم میگردد چنانکه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 161
وصیّتنامه سری بوسیلۀ ماشین تحریر نوشته شده باشد معتبر خواهد بود.
در هر صورت وصیّت‌نامه سری خواه بخط موصی باشد یا خط دیگری، باید دارای امضای موصی باشد. بنابراین چنانچه موصی تمامی وصیّت‌نامه را بخط خود نوشته ولی امضاء نکرده و یا آنکه مهر و یا انگشت زده است وصیّت‌نامه سری شناخته نمیشود. این ستکه مادۀ «280» قانون امور حسبی مقرّر میدارد: «کسی که سواد ندارد نمیتواند بترتیب سری وصیّت نماید».
وصیّت‌نامۀ سری اگر چه دارای تاریخ هم نباشد معتبر شناخته میشود، زیرا ماده نامی از داشتن تاریخ نبرده و تاریخ هم بخودی خود تأثیری در وصیّت‌نامه نمینماید، علاوه بر آنکه ذکر تاریخ در دفتر مخصوص امانت اسناد بوسیلۀ مأمور اداره ثبت، از ذکر تاریخ در وصیّتنامه مستغنی میگرداند.

2- وصیّت‌نامه باید بترتیبی که برای امانت اسناد در قانون ثبت مقرّر گردیده است در اداره ثبت اقامتگاه موصی

یا محل دیگری که در آئین‌نامه وزارت دادگستری معین میگردد امانت گذارده شود.
ترتیب امانت اسناد را قانون ثبت اسناد و املاک «1310» در فصل سوم مادۀ «75- 80» بیان مینماید. مادۀ «75» قانون مزبور مقرّر میدارد که: «هر کس بخواهد سند خود را در ادارۀ ثبت اسناد امانت بگذارد باید آن را در پاکت و یا لفاف دیگری که لاک و مهر شده باشد گذاشته و شخصاً روی پاکت تاریخ تسلیم امانت را با تمام حروف در حضور مسئول دفتر قید کند ...» و بدستور مادۀ «76» قانون ثبت: «مسئول دفتر پس از تصدیق تاریخ تسلیم، نمره ترتیبی امانت را تعیین نموده و پاکت و لفافه را بمهر ادارۀ ثبت اسناد رسانیده و در دفتر مخصوصی همان نمره ترتیبی را که اتخاذ کرده باسم امانت‌گذار و تاریخ امانت و اسامی شهود اگر باشند قید میکند و بمهر و امضاء امانت‌گذار و شهود نیز خواهد رسانید».
طبق مادۀ «77» ق ثبت: «اشخاصی که سند خود را امانت میگذارند میتوانند قبل از آنکه آنها را در پاکت و یا لفافۀ دیگری گذارده مهر کنند، تقاضای سواد بنمایند.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 162
در این صورت مسئول دفتر سواد مصدق خواهد داد، ولی باید در روی سواد مزبور قید شود که این سواد مطابق با اصلی است که در اداره ثبت اسناد و املاک امانت گذاشته شده و به هیچ‌وجه رسمیّت ندارد، مگر اینکه آن سند قبلًا مطابق مقرّرات قانون ثبت شده باشد. در این صورت دائره ثبت اسناد و املاک میتواند سواد مصدق سند را بطوری که در این قانون مقرر است بدهد».
بدستور مادۀ «78» ق ثبت: «در موقع امانت گذاشتن اسناد، مسئول دفتر باید کلیه مشخصات و ممیزات پاکت یا لفافه امانتی را در ستون مخصوص دفتر قید نموده و بامضای خود و امانت‌گذار و شهود ممضی دارد و پس از آن رسیدی که مشتمل بر نمره و مشخصات پاکت یا لفافۀ امانت است به امانت‌گذار بدهد».
بدستور مادۀ «282» ق. امور حسبی: «وصیّتنامۀ سری را موصی همه وقت میتواند بترتیبی که برای استرداد اسناد امانتی مقرر است استرداد نماید».
بدستور مادۀ «79» قانون ثبت اسناد و املاک: «استرداد اسناد امانتی باین ترتیب بعمل می‌آید که در ستون ملاحظات دفتر امانت و در مقابل ثبتی که از امانت سند بعمل آمده، شخصی که سند را پس میگیرد با حضور دو نفر شاهد رسید نوشته و آن را امضاء مینماید» و طبق مادۀ «80» ق. ثبت: «تاریخ استرداد باید در ذیل رسید با تمام حروف قید شود و همچنین اسم مسئول دفتر و مبلغ حق‌الحفاظه که أخذ میشود درج خواهد شد». وصیّتنامه‌ای که امانت گذارده شده چنانچه مسترد گردد، اعتبار وصیّتنامه سری را از دست میدهد، مگر آنکه مجدداً طبق مقرّرات در دفتر اسناد امانت گذارده شود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 163

مبحث دوم وصیت در موارد فوق‌العاده (غیر عادی)

اشاره

بدستور مادۀ «283» قانون امور حسبی: «در موارد فوق‌العاده از قبیل جنگ یا خطر مرگ فوری و امراض ساریه و مسافرت در دریا که مراوده نوعاً مقطوع و باین جهت موصی نمیتواند بیکی از طرق مذکور (رسمی، خود نوشت و سری) وصیّت کند، ممکن است وصیّت بطریقی که در مواد بعد ذکر میشود واقع شود».

کسانی که میتوانند وصیّت فوق‌العاده بنمایند بر دو دسته‌اند:

1- نظامیان و اشخاصی که در ارتش اشتغال بکار دارند در صورتی که مأموریت جنگی داشته و یا در محلّی زندانی و یا محصور باشند.

بدستور مادۀ «284» ق. امور حسبی: «افراد و افسران نظامی و کسانی که در ارتش اشتغال بکاری دارند میتوانند نزدیک افسر یا همردیف او با حضور دو گواه وصیّت خود را شفاهاً اظهار نمایند».
منظور قانون از کسانی که در ارتش اشتغال بکار دارند، اعم است از آنکه نظامی باشند یا همردیف نظامی یا افراد غیر نظامی که در موقع جنگ خدمت بنظامیان میکنند، مانند پرستاران و کسانی که برای نظافت و رختشوئی آنان و آشپزی و امثال آن معین شده‌اند، خواه افتخاری خدمت نمایند یا مزدور باشند.
مورد مذکور در بالا در صورتیست که نظامیان و کسانی که در ارتش اشتغال دارند بیمار و مجروح نباشند و الا بدستور مادۀ «285» ق. امور حسبی: «در صورتی که نظامی یا کسی که در ارتش اشتغال بکاری دارد، بیمار یا مجروح باشد ممکن است وصیّت خود را در حضور رئیس بهداری ارتش و مدیر بیمارستان که موصی در آنجا است اظهار نماید».
چنانکه در مادۀ «286» ق. امور حسبی تصریح شده: «اشخاصی میتوانند بترتیب مذکور در دو ماده قبل وصیّت نمایند که در جنگ یا مأمور عملیّات جنگی باشند و یا در محلی زندانی یا محصور باشند که مراوده با خارج نباشد».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 164

2- اشخاص دیگر و آنها عبارتند از:

الف- نظامیان و اشخاصی که در ارتش اشتغال دارند ولی مأموریت جنگی ندارند و زندانی نیز نمیباشند،

مانند کسانی که در سربازخانه‌ها بسر میبرند.

ب- افراد غیر نظامی،

مانند کسبه و تجار و کشاورز و امثال آنان و همچنین کسانی که بطور پارتیزانی مشغول جنگ هستند.
بدستور مادۀ «287» ق امور حسبی هر یک از دو دسته اشخاص بالا: «در سایر موارد مذکور در مادۀ «283» موصی میتواند در حضور دو نفر گواه وصیّت خود را اظهار نماید و یکی از آن دو گواه اظهارات او را با تعیین تاریخ روز و ماه و سال و محل وقوع وصیّت نوشته و موصی و گواه‌ها آن را امضاء مینمایند و اگر موصی نتواند امضاء کند گواهها این نکته را در وصیّت‌نامه قید میکنند».

سایر موارد که مادۀ «283» قانون امور حسبی میشمارد عبارت است از:

یک- خطر مرگ فوری-

چنانکه در اثر سکته، جرح، انفجار بمب، حریق، زلزله، سیل یا گمشدن و مخاطرۀ افتادن در جنگل و کوه و بیابان و امثال آن خطر مرگ فوری در پیش باشد.

دو- امراض ساریه

چنانکه بیماری و با یا طاعون و امثال آن شیوع پیدا کند که هر زمان احتمال خطر مرگ برای کسانی که در منطقه بیماری هستند داده شود.

سه- مسافرت دریا-

این امر در صورتی است که احتمال خطر مرگ برای مسافرین باشد، مانند آنکه کشتی دچار حریق و یا تصادم با کشتی دیگر شده و یا بمین برخورد کرده باشد که برای مسافرین و سرنشینانش احتمال مرگ میرود.
وظیفه کسانی که وصیّت غیر عادی نزد آنان بعمل آمده است. بدستور مادۀ «288» ق. امور حسبی: «اشخاصی که مطابق مادۀ «284» و «285» وصیّت نزد آنها شد. و همچنین گواههای مذکور در مادۀ قبل در اول زمان امکان باید در ادارۀ ثبت اسناد و یا محلی که در آئین‌نامه وزارت دادگستری تعیین میشود حاضر شده وصیّتنامه را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 165
مطابق مقرّرات راجع بامانت گذاردن اسناد، امانت بگذارند و ضمناً اعلام کنند که این آخرین وصیّت موصی است که با داشتن اهلیّت اظهار داشته» ماده مطلق است و کسانی که نزد آنان وصیّت شده باید طبق مادۀ بالا رفتار نمایند خواه موصی از خطر هلاکت که دچار بوده خلاصی یابد یا آنکه بهلاکت برسد.

1- اعتبار وصیت غیر عادی.

بدستور مادۀ «290» ق امور حسبی «وصیّتی که مطابق مواد قبل (در موارد غیر عادی) واقع میشود بعد از گذاشتن یک ماه از تاریخ مراجعت و رسیدن موصی بمحلی که بتواند بیکی از طرق مذکور در مادۀ «276» وصیّت کند، یا گذشتن یک ماه از تاریخ بازشدن راه و مرتفع شدن مانعی که بواسطه آن مانع نتوانسته موصی بیکی از طرق مذکور وصیّت نماید بی‌اعتبار میشود، مشروط باینکه در مدت نامبرده موصی متمکّن از وصیّت باشد». بنابراین چنانچه موصی قبل از انقضاء یک ماه از تاریخ برطرف شدن مانعی که سبب جلوگیری از وصیّت عادی شده است بمیرد، وصیّت غیر عادی باعتبار خود باقی خواهد بود. ولی چنانچه موصی پس از انقضاء مدت مزبور بمیرد و وصیّت خود را بصورت عادی تبدیل ننموده باشد، آن وصیّت از درجه اعتبار ساقط میشود.
طبق مادۀ «612» ق. آئین دادرسی مدنی ماه مطابق با ماه شمسی است و کسری آن از قرار ماهی سی روز احتساب میشود.
بدستور مادۀ «291» ق. امور حسبی: «هر وصیّتی که بترتیب مذکور در این فصل واقع نشده باشد در مراجع رسمی پذیرفته نیست، مگر اینکه اشخاص ذی‌نفع در ترکه، بصحت وصیّت اقرار نمایند» بنابراین در صورتی که وصیّت‌نامه‌ای از طرف ذی‌نفع در دادگاه ابراز شود که یکی از شرائط لازمه سند رسمی، خود نوشت یا سری را نداشته باشد و یا وصیت غیر عادی پس از مدت مقرّر تجدید نشود، دارای اعتبار قانونی نمیباشد، مگر اشخاصی که از وجود وصیت متضرر میشوند بصحت آن اقرار نمایند. در این صورت وصیّت مزبور معتبر خواهد بود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 166
مادۀ بالا تأثیر وصیّت‌نامه را منوط با قرار اشخاص ذی نفع در ترکه دانسته است، منظورش از اشخاص ذی‌نفع در ترکه کسانی هستند که از ترتیب اثر دادن بوصیّت‌نامه متضرّر میشوند، نه هر کسی که ذی‌نفع در ترکه میباشد و از وصیّت زیانی نمی‌بینند زیرا کسی که در امری ذی‌نفع نیست حق اعتراض ندارد، زیرا در بعضی موارد وصیّت از حق او چیزی نمیکاهد مانند زوجه در صورتی که مورد وصیّت زمین مزروعی یا بائر باشد، چه او فقط از اموال منقول و ابنیه و اشجار ارث میبرد.
همچنینند سایر ورثه در صورتی که مورد وصیّت چیزی باشد که بعنوان حبوه به پسر بزرگ میرسد مانند انگشتر، قرآن، رختها و شمشیر مورث. بنابراین هرگاه کسی نسبت بزمین مزروعی وصیّت کند، اقرار نمایم ورثه غیر از زوجه لازم است و چنانچه نسبت بمورد حبوه وصیت نماید که بغیر از پسر بزرگ داده نمیشود، اقرار پسر بزرگ برای صحت وصیّت کافی است. فرقی نمینماید که اقرار شفاهی و در حضور دادگاه باشد یا کتبی، رسمی باشد یا عادی.

2- تکالیف کسانی که وصیتنامه نزد آنان است:

1- طبق مادۀ «292» ق. امور حسبی: «هر دادگاه یا اداره و بنگاه یا شخصی که وصیّت‌نامه باو سپرده شده و نیز دادگاهی که در موارد فوق‌العاده وصیّت در آنجا اظهار گردیده، مکلف است بعد از اطلاع بفوت موصی، وصیّتنامه یا صورت مجلس راجع بوصیّت را بدادگاه بخشی که برای رسیدگی بامور راجع بترکه متوفی صالح است بفرستد، اعم از اینکه وصیّتنامۀ نامبرده بحسب قانون قابل ترتیب اثر باشد یا نباشد. و هرگاه وصیّت‌نامه متعدد باشد باید تمام آنها فرستاده شود». دادگاهی که برای رسیدگی بامور راجع بترکه متوفی صالح است، بدستور مادۀ «163» ق امور حسبی، دادگاه بخشی است که آخرین اقامتگاه متوفی در ایران در حوزه آن دادگاه بوده و اگر متوفی در ایران اقامتگاه نداشته با دادگاهی است که آخرین محل سکنای متوفی در حوزۀ آن دادگاه بوده است.
چنانچه متوفی در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته باشد، طبق مادۀ «164»
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 167
ق امور حسبی: «... دادگاهی صالح است که ترکه در آنجا واقع شده و اگر ترکه در جاهای مختلف باشد دادگاهی که مال غیر منقول در حوزۀ آن واقع است صلاحیت خواهد داشت و اگر اموال غیر منقول در حوزه‌های متعدد باشد صلاحیّت با دادگاهی است که قبلًا شروع باقدام کرده».
بدستور مادۀ «293» ق. امور حسبی: «هرگاه کسی که وصیّتنامه نزد او است خارج از مقرّ دادگاه بخش مذکور فوق باشد، میتواند وصیتنامه را بدادگاه محل خود تسلیم نماید و آن دادگاه مکلف است فوراً وصیّت‌نامه را بدادگاه بخش نامبرده بفرستد».
بدستور مادۀ «294» ق. امور حسبی: «دادگاه بخش در آگهی که برای اداره یا تصفیه ترکه یا تصدیق حصر وراثت میشود، قید میکند که هر کس وصیّت‌نامه‌ای از متوفی نزد او است در مدت سه ماه بدادگاهی که آگهی نموده بفرستد و پس از گذشتن این مدت هر وصیّت‌نامه (جز وصیّت‌نامۀ رسمی و سری) ابراز شود از درجۀ اعتبار ساقط است» از مادۀ مزبور استنباط میشود که وصیّت‌نامۀ خود نوشت پس از انقضاء مدت سه ماه از تاریخ انتشار آگهی بالا چنانچه ابراز شود معتبر نخواهد بود مگر آنکه مورد اقرار کسانی که ذی‌نفع در ترکه هستند قرار گیرد (مستنبط از مادۀ «291» ق امور حسبی).
بدستور مادۀ «296» ق امور حسبی: «هنگام ابراز وصیتنامه دادرس دادگاه بخش باید با حضور نمایندۀ دادستان یا مدیر دفتر صورت مجلسی مشتمل بر خلاصۀ وصیّت و اینکه وصیّت‌نامه در حضور او بازشده و خصوصیات وصیّت‌نامه از قبیل مهر و موم و غیره تنظیم و بامضاء حضار برساند.
وصیّت‌نامه سری را دادرس دادگاه بخش با حضور اشخاصی بازمینماید که لفاف آن را امضاء یا مهر کرده و در تاریخ باز کردن، زنده و در مقرّ دادگاه حاضر هستند.
اصل وصیّت‌نامه که مطابق این ماده نزد دادرس دادگاه بخش باز میشود
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 168
بدفتر امانات ثبت فرستاده میشود و رونوشت آن در دفتر دادگاه میماند، اشخاص ذی‌نفع میتوانند از آن رونوشت بگیرند».
بدستور مادۀ «297» امور حسبی: «بعد از بازشدن وصیّتنامه دادگاه بخش باشخاصی که وصیّت بنفع آنها شده یا کسانی که وصی معین شده‌اند مراتب را اطلاع میدهد».
تبصره- طبق ماده «298» ق. امور حسبی: «وصیّتنامه وقتی معتبر است که تمام آن موجود باشد و ادعای فقدان وصیّتنامه اعم از اینکه این دعوی نسبت بتمام وصیّتنامه یا قسمتی از آن باشد مسموع نیست».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 169

باب دوم در ارث

اشاره

قانون مدنی مقرّرات مربوط بارث را مانند بسیاری از مقرّرات دیگر از حقوق امامیه اقتباس نموده است و در ترتیب موضوعات. نیز پیروی خود را از دست نداده و کتب فقها را سرمشق قرار داده است.
یکی از تأسیسات اجتماعی که قواعد و اصول حقوقی در آن کمتر بکار رفته ارث میباشد. در ادوار تاریخ ملل، ارث بر عادات متداوله اجتماعی گذارده شده بوده و در هر دوره‌ای تا آنجا که نظم جامعه را مختل نمینموده اعتدال و نصفت در آن رعایت شده است. این امر اختصاص بحقوق ملّت خاصی ندارد، بلکه تمامی ملل در ادوار تاریخی گذشته از روش مزبور منحرف نشده‌اند. ارث در هر یک از قوانین موجود نتیجه تحولات عمیقی است که در ادوار متمادی دچار بوده و سرچشمه خود را از روزهای تاریک تاریخ میگیرد و حدسیات جامعه‌شناسان که نتیجۀ مطالعه در حالات اقوام و ملل مختلفه میباشد تا اندازۀ میتواند ما را بر آن آگاه گرداند.
قانون مدنی در مادۀ «120» ارث را چهارمین سبب تملّک شناخته است. ارث در لغت بمعنی ترکه و مالی است که از متوفی باقی میماند و در اصطلاح عبارت از انتقال قهری دارائی متوفی بورثۀ او میباشد. منظور از دارائی اموال و حقوق مالی متوفی است که در حین فوت دارا بوده است و دیون بورثه منتقل نمیشود و بر ترکه تعلّق میگیرد و در حقیقت ترکه وثیقه دیون آنان است بدون آنکه ورثه شخصاً مدیون آن طلبکاران باشند. انتقال ترکه بدون ارادۀ متوفی و ورثه تحقق پیدا مینماید و بدین جهت آن را انتقال قهری گویند. متوفی را مورث، کسی که ارث میبرد و ارث و دارائی متوفی را ترکه نامند. برای آنکه مالی بوسیله ارث از کسی بدیگری منتقل شود موجبات و شرایطی باید موجود باشد و موانعی از آن جلوگیری ننماید که ذیلًا شرح هر یک بیان میگردد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 170

فصل اول در موجبات ارث و طبقات مختلفۀ وراث

اشاره

موجب ارث عبارت از رابطۀ است بین دو نفر که در اثر فوت یکی، دیگری از او قهراً ارث ببرد. رابطۀ مزبور قرابت (خویشاوندی) است.
قرابت بر دو قسم است: نسبی و سببی. مادۀ «861» ق. م میگوید: «موجب ارث و امر است: نسب و سبب».

مبحث اول- نسب

اشاره

نسب عبارت است از اتصال کسی بوسیلۀ ولادت بدیگری، خواه آنکه نسب منتهی باو شود، مانند پسر نسبت بپدر و یا آنکه نسب آن دو بشخص ثالث منتهی گردد، مانند نسب دو برادر که بپدر منتهی میشود.

بنابراین تعریف نسب بر دو قسم است:

1- نسب بخط مستقیم-

اشاره

و آن عبارت از خویشاوندی است که بوسیلۀ ولادت یکی از دیگری محقق میگردد و بدین جهت آن را عمودی نامند. کسانی که دارای چنین رابطۀ هستند خویشاوندان بخط عمودی یا اقربای عمودی گویند. و آن بر دو قسم است: صعودی و نزولی.

الف- خویشاوندان صعودی-

و آنان عبارت از کسانی میباشند که شخص از آنها متولّد شده است، مانند پدر، مادر، جد و جده هر چه بالا رود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 171

ب- خویشاوندان نزولی-

و آنان عبارت از کسانی میباشند که از شخص متولّد شده‌اند، مانند اولاد، اولاد اولاد هر چه پائین روند.

2- نسب بخط اطراف-

و آن عبارت از خویشاوندی است بین دو نفر که بوسیلۀ ولادت از یک نفر بوجود آمده است، خواه ولادت مزبور بدون واسطه باشد مانند برادر و خواهر، و یا بواسطه مانند پسر برادر، پسر خواهر، دختر عمو و پسر عمه.
کسانی که دارای خویشاوندی بخط اطراف هستند اقربای بخط اطراف نامند.
اشخاص مزبور که خویشاوندی آنان بیک نفر منتهی میشود، گاه آن یک نفر پدر تنها است که آنها را اقربای أبی (پدری) یکدگر گویند، و گاه دیگر مادر تنها است که آنها را اقربای امّی (مادری) یکدگر نامند و گاه پدر و مادر است که آنها را اقربای ابوینی (پدر مادری) یکدیگر گویند. مثلًا چنانچه دو برادر در نظر گرفته شود، گاه خویشاوندی آنان فقط از طرف پدر است و هر یک از آن دو برادر دارای مادر جداگانه هستند که آن دو را برادران أبی گویند. و گاه آن دو برادر از یک مادر میباشند و پدر آنان جدا است که آن دو را برادران امّی نامند. و گاه از یک پدر و مادر هستند که آن دو برادران ابوینی میباشند.
خویشاوندان اعم از آنکه در خط مستقیم باشند و یا در خط اطراف باعتبار نزدیکی بشخص در درجاتی قرار میگیرند. درجه از روی عدۀ نسلها معین میگردد.
مثلًا در قرابت بخط عمودی، پسر نسبت بپدر در درجه اول نزولی، و نوه نسبت بجد در درجۀ دوم نزولی قرار گرفته است، همچنانی که پدر، نسبت به پسرش در درجه اول صعودی و جد نسبت به نوه‌اش در درجۀ دوم صعودی میباشد.
در قرابت بخط اطراف طریق احتساب درجات از کسی که درجه قرابت او با دیگری مورد نظر است آنست که، از او بجامع نسب، بالا رفته و از جامع نسب، پائین آمده تا بدیگری برسد، چنانکه برای بدست آوردن درجۀ قرابت برادر نسبت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 172
به خواهر از برادر بپدر که جامع نسب است یک درجه و از پدر بخواهر درجۀ دیگر محسوب میشود، بنابراین برادر و خواهر در درجۀ دوم یکدیگر قرار دارند.
احتساب قرابت نسبی بطریق مذکور در بالا در ارث مورد نظر قانون مدنی ایران قرار نگرفته است و طبقه‌بندی مخصوص بخود دارد که شرح آن ذیلًا بیان میگردد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 173

باب اول طبقات ارث

اشاره

قانون مدنی در مادۀ «862» کسانی را که بنسب ارث میبرند باعتبار نزدیکی بمتوفی بسه طبقه تقسیم نموده است.

«1- پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد»

اولاد شخص بکسانی گفته میشود که از نطفۀ او مستقیم بوجود آید. منظور از اولاد اولاد کسانی هستند که غیر مستقیم از نطفۀ او پیدایش یابند. فرقی نمینماید که اولاد غیر مستقیم از پسر باشد مانند نوۀ پسری یا از دختر باشد مانند نوۀ دختری.

«2- اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها»

منظور ماده از اجداد، پدر پدر یا پدر مادر و هر چه که بالا رود میباشد. اجداد باعتباری شامل جدات میشود و آنها عبارتند از مادر پدر یا مادر مادر هر چه که بالا رود. ممکن است کلمۀ جدات در ماده اشتباهاً ساقط شده باشد، زیرا استعمال کلمۀ اجداد بطور مجاز در جدات مناسب با روش قانون‌نویسی نمیباشد. چنانچه از مواد دیگر استنباط میشود جدات در ردیف اجداد از طبقه دوم بشمار میروند. منظور ماده از برادر و خواهر اعم از برادر و خواهر ابوینی یا أبی یا امّی میباشد.

«3- اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها»

منظور ماده از اعمام، برادر پدر یا برادر جد پدری شخص است، اعم از آنکه با آنان از یک پدر و مادر یا پدری تنها و یا مادری تنها باشد و همچنین است. منظور ماده از اخوال نسبت بمادر.
عمات عبارتند از خواهر پدر یا خواهر جد پدری، خواه از یک پدر و مادر باشند یا آنکه پدری تنها و یا مادری تنها باشند و همچنین است منظور ماده از خالات نسبت بمادر.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 174
تقسیم اقربای نسبی در ارث بسه طبقه، باعتبار نزدیکی از نظر اجتماعی و محبتی است که شخص بخویشاوندان خود دارد. این امر در افکار اجتماعی مشهود است، زیرا نوعاً شخص بپدر و مادر و اولاد خود که در طبقۀ اول قرار دارند بیش از برادر و خواهر و جد و جده که در طبقۀ دوم هستند علاقه و محبت دارد و همچنین نسبت باینان بیش از عمو و عمه و دائی و خاله علاقه‌مند است. هر طبقه از این طبقات سه‌گانه بترتیب در ارث مقدم بر دیگری است و مادام که فردی از طبقه اول باقی است طبقۀ دوم ارث نمیبرد، همچنانی که هرگاه فردی از طبقۀ دوم موجود باشد از طبقۀ سوم کسی ارث نخواهد برد. این است که ماده «863» ق. م میگوید: «وارثین طبقۀ بعد وقتی ارث میبرند که از وارثین طبقۀ قبل کسی نباشد».
چنانکه مواد بعد تصریح مینمایند، در هر طبقه نیز درجاتی موجود است که درجۀ نزدیکتر در ارث مقدم بر درجۀ دورتر میباشد و با بودن او دیگران ارث نمیبرند.
مثلًا ورثۀ طبقۀ اول که عبارتند از پدر، مادر، اولاد و اولاد اولاد، بدو دسته تقسیم میشوند: دسته اول پدر و مادر، دسته دوم اولاد و اولاد اولاد. دسته اخیر دارای درجاتی است که در طبقۀ خود بعضی مقدم بر بعض دیگر در ارث میباشند، چنانکه اولاد در ردیف اولاد اولاد نیست و مادام که اولاد بلا فصل متوفی موجود هستند اولاد اولاد او ارث نمیبرند. بنابراین اولاد در درجه مقدم بر اولاد اولاد قرار دارد.
همچنین وراث طبقه دوم و سوم دارای درجاتی هستند که بعضی در ارث مقدم بر بعضی دیگرند که شرح آن خواهد آمد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 175

مبحث دوم- سبب

اشاره

سبب عبارت از خویشاوندی است بین دو نفر که در اثر رابطۀ زوجیّت بوجود می‌آید. زوجیت دائم موجب ارث میگردد. مادۀ «940» قانون مدنی: «زوجین که زوجیّت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث میبرند».
زوجیّت فقط سبب توارث بین هر یک از زوجین از دیگری میباشد و خویشاوندان یکی از آن دو از دیگری ارث نمیبرد، مثلًا مادر و پدر و برادران یکی از زوجین وارث دیگری نمیباشد. این است که مادۀ «864» ق. م میگوید: «از جمله اشخاصی که بموجب سبب، ارث میبرند هر یک از زوجین است که در حین فوت دیگری زنده باشد».

تذکره در حقوق اسلام کسانی که بموجب سبب، ارث میبرند دو طبقه‌اند: زوجیت و ولاء.

اول- زوجیت

و آن عبارت است از رابطۀ که در اثر نکاح دائم حاصل میگردد.

دوم- ولاء

اشاره

ولاء بفتح واو، بمعنی نزدیکی است. مراد از ولاء در این مورد رابطۀ است بین شخصی با دیگری بجهتی از جهات غیر از خویشاوندی، که موجب ارث شناخته شده است. ولاء دارای سه مرتبه است:

1- ولاء عتق

و آن رابطه‌ایست بین مولی و بنده، که در اثر آزاد نمودن بنده بوجود می‌آید و موجب ارث بردن مولی از او میشود. رابطۀ مزبور در صورتی حاصل میگردد که مولی در زمان آزاد کردن بنده مسئولیت ضمان جریره او را از خود سلب ننموده باشد.
در این صورت چنانچه بنده آزاد شده وارث نسبی از خود باقی نگذارد و بمیرد مولائی که او را آزاد نموده وارث او خواهد بود و الا هرگاه بنده وارث نسبی داشته باشد ترکه از آن او است. در صورتی که بندۀ مزبور زوجۀ دائمه داشته باشد، زوجه سهم اعلای خود را که ربع باشد میبرد و بقیه بمولی میرسد. در صورتی که مولی در زمان آزاد نمودن بندۀ خود، از ضمان جریرۀ او تبری جوید، وارث بنده آزاد شده نخواهد بود. (زیرا در
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 176
صورتی که عصبه برای بنده آزاد شده نباشد معتق عاقله است و مسئول دیه خطاء او میباشد و در مقابل آن معتق در صورت نبودن وارث برای بنده آزاد شده از او ارث میبرد).

2- ولاء ضمان جریره

جریره بفتح جیم بمعنی بزه است. ضمان جریره رابطه‌ایست بین کسی با دیگری که در اثر عقد مخصوص بوجود می‌آید و در نتیجۀ آن از یکدیگر ارث میبرند. عقد مزبور آنست که کسی بدیگری بگوید: قرار داد مینمائیم که تو مرا حمایت و کمک کنی و من تو را کمک و حمایت نمایم و تو عاقله من باشی و من عاقله تو باشم و تو از من ارث ببری و من از تو ارث ببرم، و طرف دیگر آن را قبول نماید.
در این صورت ضامن جریره از مضمون خود در صورتی ارث میبرد که مضمون وارث نسبی و آزاد کنندۀ نداشته باشد، زیرا چنانکه بآن اشاره شد ضامن جریره در صورتی ارث میبرد که متوفی وارث نسبی و همچنین در اثر ولاء عتق، مولی وارث او شناخته نشود. در صورتی که متوفی زوجه دائمه از خود باقی گذاشته باشد، او نصیب اعلای خود را که ربع باشد میبرد و بقیه از آن ضامن جریره خواهد بود.

3- ولاء امامت

در صورتی که کسی بدون وارث بمیرد و ولاء عتق و ضامن جریره نیز نداشته باشد، امام علیه السلام چنانچه حاضر باشد وارث شناخته میشود و در صورت غیبت امام علیه السلام مانند عصر کنونی، ترکۀ متوفی بمصرف فقراء و مساکین شهر متوفی میرسد. در صورتی که متوفی زوجه دائمه داشته باشد او ربع ترکه را میبرد. و بقیه از آن امام و در زمان غیبت بمصرف فقراء و مساکین شهر متوفی خواهد رسید.
بعضی از فقها در کتب خود، موجب ارث را سه چیز دانسته‌اند: نسب، سبب و ولاء بنابراین ولاء در ردیف سبب و نسب میباشد و از اقسام سبب محسوب نمیگردد.
از نظر قانون مدنی نحوۀ بیان عبارت مادۀ «864» ق. م که میگوید (از جمله اشخاصی که بموجب سبب ارث میبرند هر یک از زوجین است) مانند آنست که غیر از زوجین کسان دیگری هستند که بموجب سبب ارث میبرند و حال آنکه قانون مدنی نامی از کسان دیگر نبرده است. بنظر میرسد که قانون مدنی برای رعایت حقوق امامیه که اقسام سه‌گانه ولاء را از اسباب ارث میشناسد، ماده را مجمل بیان نموده
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 177
است تا دچار اعتراض افکار محیط زمان تصویب قانون مزبور نگردد. نمیتوان بکمک روح قوانین موضوعه و عادات مسلمه ولاء عتق و ولاء ضمان جریره را از اسباب ارث دانست، زیرا با الغاء مالکیّت برده و عدم اجرای احکام کیفری اسلامی موضوعی برای ولاء ضمان عتق و ولاء ضمان جریرة باقی نمیماند. بدین جهت از نظر قضائی نمیتوان سبب دیگری را غیر از زوجیّت از اسباب توارث شناخت، در مورد ولاء امامت قانون مدنی در مادۀ «866» چنانکه شرح آن خواهد آمد میگوید: «در صورت نبودن وارث امر ترکه متوفی راجع بحاکم است» که طبق مادۀ «335» ق امور حسبی ترکه بخزانه دولت داده میشود.

مبحث سوم- اجتماع موجبات متعدده

اشاره

مادۀ «865» ق. م میگوید: «اگر در شخصی واحد موجبات متعددۀ ارث جمع شود، بجهت تمام آن موجبات ارث میبرد، مگر اینکه بعضی از آنها مانع دیگری باشد که در این صورت فقط از جهت عنوان مانع میبرد». هر کس که یکی از اقسام خویشاوندی مذکور در بالا را دارا و حاجب نداشته باشد نصیب معینی از ترکه را میبرد، زیرا قانون هر یک از آن روابط را از موجبات ارث شناخته است، مثلًا کسی که زوجۀ دائمۀ متوفی میباشد باعتبار رابطۀ زناشوئی که با متوفی دارد سهمی برای او مقرّر است که عبارت باشد از ربع در صورت نبودن اولاد برای متوفی، و ثمن در صورت بودن اولاد برای او و همچنین دختر عموی متوفی در صورت نبودن وارث مقدم، باعتبار رابطۀ نسبی که با متوفی دارد سهیم در ترکه او خواهد بود و امثال آن. ممکن است شخص واحد از چند جهت با متوفی خویشاوندی داشته باشد که هر یک از آنها بتنهائی از موجبات ارث شناخته شده است، مانند آنکه دختر عموی متوفی زوجۀ دائمۀ او باشد. در این صورت زن مزبور برای هر یک از آن موجبات و روابط با متوفی سهم الارث معینی را دارا خواهد بود. چنانکه در مورد مثال بالا که زوجه متوفی دختر عموی او میباشد هرگاه وارثی مقدم بر او نباشد، سهم زوجه و سهم دختر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 178
عمو را خواهد برد. بنابراین هرگاه در کسی موجبات عدیده ارث جمع شود، بجهت تمامی آنها ارث میبرد مگر آنکه بعضی از موجبات مقدم بر بعض دیگر باشد.

اجتماع موجبات عدیدۀ ارث بر دو قسم است:

1- اجتماع چند خویشاوندی نسبی

و آنگاه اجتماع دو موجب نسبی است مانند آنکه کسی عمه و خاله متوفی و یا آنکه عمو و دائی متوفی باشد و گاه دیگر ممکن است از چندین جهت کسی خویشاوندی نسبی با متوفی داشته باشد مانند کسی که نوۀ پسری عموی متوفی است و نیز از جهات دیگر نوۀ پسری دائی، نوۀ دختری عمه و نوۀ دختری خاله او میباشد. در صورت بالا هرگاه وارث مقدمی برای متوفی نباشد وارث مزبور از هر یکی از جهات عدیده ارث میبرد. در صورت اجتماع موجبات متعدده در شخص واحد ممکن است بعضی از آن موجبات مانع از ارث بردن او بعنوان بعض موجبات دیگر باشد، مانند آنکه برادر متوفی پسر عموی او نیز باشد، در این صورت وارث مزبور فقط باعتبار خویشاوندی برادری از متوفی ارث میبرد، زیرا برادر از وراث طبقه دوم میباشد و پسر عمو از وراث طبقه سوم است و طبقه مقدم مانع از ارث بردن طبقۀ مؤخّر میباشد.

2- اجتماع خویشاوندی سببی و نسبی

چنانکه گذشت که زوجۀ دائمه متوفی دختر عمو یا دختر دائی او باشد، در این صورت هرگاه وارثی از طبقه و درجۀ مقدم نباشد، زوجۀ مزبور بدو جهت ارث میبرد، بسمت زوجیّت و بسمت دختر عمو یا دختر دائی. در صورتی که متوفی وارث نسبی از طبقه مقدم مانند فرزند و یا درجه مقدم مانند عمو و دائی داشته باشد، فقط زوجه بسمت زوجیت ارث خواهد برد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 179

فصل دوم در شرائط ارث

اشاره

خویشاوندی بتنهائی کافی برای ارث بردن یکی از دیگری نیست، بلکه باید شرایطی نیز موجود باشد تا از آن بتواند برخوردار شود. شرایط مزبور عبارتند از:
1- موت مورث 2- وجود وارث 3- وجود ترکه برای متوفی.

مبحث اول- موت مورث

اشاره

خویشاوندی بتنهائی کافی نیست که خویشاوندان بتوانند بعنوان ارث از دارائی یکدیگر برخوردار گردند، بلکه اولین شرط وراثت اینان موت مورث است، زیرا چنانکه گذشت در اثر موت اموال متوفی بخویشاوندانش که در زمان فوت در قید حیات هستند منتقل میشود. این است که تاریخ موت مورث باید معلوم گردد تا خویشاوندان آن زمان دانسته شود. موت بر دو قسم است: موت حقیقی و موت فرضی. این است که مادۀ «767» ق. م. میگوید: «ارث بموت حقیقی یا بموت فرضی مورث تحقق پیدا میکند».

1- موت حقیقی

چنانکه از نام آن معلوم میباشد موت حقیقی عبارت از ازهاق روح از بدن میباشد. در صورتی که موت حقیقی مورد اختلاف قرار گیرد بوسیلۀ شناسنامه که فوت در آن قید شده و یا ادلۀ دیگر مانند شهادت شهود قابل اثبات است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 180
غیبت هر چه بطول انجامد نمیتواند موجب انتقال اموال غائب بورثۀ او گردد، زیرا این امر بخودی خود کاشف از فوت غائب نخواهد بود، بدین جهت دارائی غائب مفقود الاثر برای حفاظت و ادارۀ آن طبق مقرّرات مذکور در مواد «1011» الی «1015» ق. م و مواد «126» الی «150» قانون امور حسبی بامینی که تعیین میگردد سپرده میشود تا وضعیّت غائب معلوم گردد. در صورتی که غائب مراجعت نماید و یا نمایندۀ از خود معرّفی کند، دارائی بتصرف او داده خواهد شد و الا چنانکه مادۀ «1016» ق م میگوید: «هرگاه هم فوت و هم تاریخ فوت غایب مفقود الاثر مسلم شود اموال او بین وراث موجود حین الموت تقسیم میگردد اگر چه یک یا چند نفر آنها از تاریخ فوت غایب ببعد فوت کرده باشد». با مسلم شدن فوت غائب دوران حفاظت و ادارۀ اموال او بوسیلۀ امین سپری میگردد و کشف میشود که ترکه از تاریخ فوت غائب متعلّق بورثۀ موجود در حین فوت بوده است و طبق مقرّرات ارث بین ورثه مزبور تقسیم میشود. در صورتی که بعضی از ورثه بعد از فوت غایب مرده باشند سهم آنان- ببازماندگانشان داده خواهد شد. طبق مادۀ «1017» ق. م: «اگر فوت غایب بدون تعیین تاریخ فوت ثابت گردد، محکمه باید تاریخی را که فوت او در آن تاریخ محقق بوده معین کند، در این صورت اموال غایب بین وراثی که در تاریخ مزبور موجود بوده‌اند تقسیم میشود». چنانکه در بالا تذکر داده شد که ترکه متوفی قهراً متعلّق بورثه موجود حین فوت خواهد بود، هرگاه تاریخ فوت غایب مسلم نباشد، دادگاه با رسیدگی و ادله ابرازی از طرف اشخاص ذی‌نفع و ادله موجود در پرونده، تاریخ فوت را تعیین خواهد کرد، و ترکه متوفی متعلّق بخویشاوندان غایب است که در تاریخ مزبور موجود میباشد.
مادۀ بالا اگر چه دادگاه را بطور مطلق موظف بتعیین تاریخ فوت غایب نموده است، ولی بنظر میرسد که هرگاه وضعیّت خویشاوندان غایب از زمان غیبت تا تاریخ فوت او تغییر ننموده باشد، یعنی کسی از آنان فوت نکرده و چنانچه بعضی هم فوت نموده تأثیر در وراثت نداشته است، دانستن تاریخ فوت غایب بلااثر میباشد. بنابراین مناسب است ماده را ناظر بموردی دانست که تعیین تاریخ فوت برای دانستن ورثه لازم
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 181
باشد و آن در صورتی است که بعضی از بازماندگان غایب در مدت غیبت او فوت کرده و این امر در استحقاق ترکه تأثیر داشته باشد، چنانکه معلوم نباشد که فوت غایب قبل یا بعد از فوت بازماندگان او بوده است.

2- موت فرضی

موت فرضی، چنانکه از نام آن معلوم میگردد، در صورتی است که موت کسی مسلم نباشد و برای خاتمه دادن بوضعیّت متزلزل حقوقی او، فرض موت او بشود. و آن در مورد غایب مفقود الاثری پیش می‌آید که مدتی از غیبت او بگذرد.
رسیدگی و صدور حکم موت فرضی بوسیلۀ دادگاه بعمل می‌آید. دادگاه صالح برای این امر چنانکه از مادۀ «153» ق. م امور حسبی استنباط میشود، دادگاهی است که رسیدگی بامور غائب مفقود الاثر را مینماید. مادۀ «126» ق. م امور حسبی میگوید: «امور راجع بغایب مفقود الاثر با دادگاه شهرستان محلّی است که آخرین اقامتگاه غایب در آن محل بوده» بنابراین دادگاه صالح برای رسیدگی و صدور رأی حکم موت فرضی غایب مفقود الاثر، دادگاه شهرستان محلّی میباشد که آخرین اقامتگاه غایب در آن بوده است.
بدستور مادۀ «127» قانون امور حسبی: «هرگاه آخرین اقامتگاه غائب در خارج از ایران باشد، دادگاهی برای رسیدگی بامور غائب صالح است که آخرین محل سکونت غایب در حوزه آن دادگاه بوده» منظور ماده، آخرین محل سکونت غائب، در ایرانست. بنابراین برای حکم موت فرضی غایبی که در پاریس اقامتگاه داشته و برای سیاحت یا تجارت بایران آمده و در تهران چندی در مهمانخانه سکونت نموده است بدادگاه شهرستان تهران باید مراجعه گردد.
مادۀ «128» ق. امور حسبی: «هرگاه غایب در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته یا اقامتگاه و محل سکنای او در ایران نباشد دادگاه محلّی برای رسیدگی بامور غائب صالح است که ورثه غائب در آن محل اقامت یا سکنی دارند» چنانکه از مادۀ «128» قانون امور حسبی معلوم میگردد، منظور از دادگاه، دادگاه شهرستان
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 182
محل اقامت یا سکنای ورثه در ایران است. در صورتی که ورثه غایب متعدد باشند و هر یک در حوزۀ دادگاههای مختلف اقامت یا سکونت داشته باشند، بنظر میرسد که رسیدگی بموت فرضی در یکی از دادگاههای مزبور بعمل می‌آید. بدون آنکه فرقی بین آنها باشد.
بدستور مادۀ «129» ق. م امور حسبی: «در صورتی که ورثه غائب در ایران معلوم نباشد، دادگاهی صالح است که غائب در آنجا مال دارد». ماده ظاهراً حکم موردی را بیان مینماید که غائب وارث دارد و محل اقامت یا سکونت او در ایران معلوم نیست و نسبت بموردی که وارث او در ایران نباشد و یا وارث نسبی و سببی اصلًا نداشته باشد بسکوت برگزار نموده است. آنچه بنظر میرسد آنست که از روح مادۀ بالا با توجه بمواد قبل آن میتوان استنباط نمود که در موارد مزبور نیز درخواست از دادگاه شهرستانی میشود که مال در حوزۀ آنست. نظر باطلاق ماده فرقی نمینماید که مال منقول باشد یا غیر منقول.
طبق مادۀ «153» قانون امور حسبی: «اشخاص زیر میتوانند از دادگاه درخواست صدور حکم موت فرضی غایب را بنمایند:
1- ورثۀ غایب.
2- وصی و موصی له».
طلبکاران غایب نمیتوانند درخواست موت فرضی بنمایند، زیرا بدستور مادۀ «147» قانون امور حسبی، امین باید دیون غایب را از اموال او بپردازد.
بنابراین طلبکار از حکم موت فرضی غایب منتفع نمیگردد.
بدستور مادۀ «154» قانون امور حسبی: «درخواست باید کتبی و مشتمل بر امور زیر باشد:
1- مشخصات غایب.
2- تاریخ غیبت.
3- دلائلی که بموجب آن درخواست‌کننده، حق درخواست صدور حکم موت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 183
فرضی را دارد.
4- ادله و اسنادی که مطابق مادۀ «1020» و «1021» و «1022» قانون مدنی ممکن است بموجب آن ادله و اسناد درخواست حکم موت فرضی غایب را نمود».
طبق مادۀ «155» قانون امور حسبی: «پس از وصول درخواست‌نامه، دادگاه اظهارات و دلائل درخواست‌کننده را در نظر گرفته و در صورتی که اظهارات و دلائل نامبرده را موجه دانست آگهی مطابق مادۀ «1023» قانون مدنی ترتیب میدهد و این آگهی در 3 نوبت متوالی هر کدام بفاصلۀ یک ماه منتشر میشود و جلسۀ رسیدگی بدرخواست، بفاصله یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی معین میگردد.
________________________________________
امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، 6 جلد، انتشارات اسلامیة، تهران - ایران، ه ق

حقوق مدنی (امامی)؛ ج‌3، ص: 183
مقرّرات این ماده در صورتی اجرا میشود که قبلًا در زمینۀ درخواست تصرف اموال، آگهی نشده باشد و چنانچه مطابق مادۀ «1025» قانون مدنی آگهی شده باشد دادگاه بآن آگهی اکتفا مینماید». مادۀ مزبور جلسه رسیدگی بموت فرضی را منوط بگذشتن یک سال از تاریخ اولین آگهی قید نموده است و مادۀ «155» قانون امور حسبی که تاریخ تصویب آن مؤخر بر قانون مدنی جلد دوم است جلسه رسیدگی بموت فرضی را گذشتن یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی تعیین کرده است.
مادۀ «1019» ق. م: «حکم موت فرضی غایب در موردی صادر میشود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمیماند».
مادۀ «1020» ق. م: «موارد ذیل از جملۀ مواردی محسوب است که عادتاً شخص غایب زنده فرض نمیشود:
1- وقتی که ده سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از حیات غایب رسیده است گذشته و در انقضاء مدت مزبور سن غایب از هفتاد و پنج سال گذشته باشد.
2- وقتی که یک نفر بعنوانی از عناوین جزء قشون مسلح بوده و در زمان جنگ مفقود و سه سال تمام از تاریخ انعقاد صلح بگذرد، بدون اینکه خبری از او برسد.
هرگاه جنگ منتهی بانعقاد صلح نشده باشد مدت مزبور پنج سال از تاریخ ختم جنگ
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 184
محسوب میشود.
3- وقتی که یک نفر حین سفر بحری در کشتی بوده که آن کشتی در آن مسافرت تلف شده است و سه سال تمام از تاریخ تلف شدن کشتی گذشته باشد، بدون اینکه از آن مسافر خبری برسد».
مادۀ «1021»: «در مورد فقرۀ اخیر مادۀ قبل اگر با انقضای مدتهای ذیل که مبدء آن از روز حرکت کشتی محسوب میشود کشتی بمقصد نرسیده باشد و در صورت حرکت بدون مقصد ببندری که از آنجا حرکت کرده برنگشته و از وجود آن به هیچ‌وجه خبری نباشد کشتی تلف شده محسوب میشود.
الف- برای مسافرت در بحر خزر و داخل خلیج فارس یک سال.
ب- برای مسافرت در بحر عمان- اقیانوس هند- بحر احمر بحر سفید (مدیترانه) بحر سیاه و بحر آزوف دو سال.
ج- برای مسافرت در سایر بحار سه سال».
مادۀ «1022» ق. م: «اگر کسی در نتیجۀ واقعه‌ای بغیر آنچه در فقرۀ 2 و 3 مادۀ «1020» مذکور است دچار خطر مرگ گشته و مفقود شده و یا در طیاره بوده و طیاره مفقود شده باشد وقتی میتوان حکم موت فرضی او را صادر نمود که پنج سال از تاریخ دچار شدن بخطر مرگ بگذرد، بدون اینکه خبری از حیات مفقود رسیده باشد».
مادۀ «1025» ق. م: «وراث غایب مفقود الاثر میتوانند قبل از صدور حکم موت فرضی او نیز از محکمه تقاضا نمایند که دارائی او را بتصرف آنها بدهد، مشروط بر اینکه اولًا غایب مزبور کسی را برای اداره کردن اموال خود معیّن نکرده باشد و ثانیاً دو سال تمام از آخرین خبر غایب گذشته باشد بدون اینکه حیات یا ممات او معلوم باشد.
در مورد این ماده رعایت مادۀ «1023» راجع باعلان مدت یک سال حتمی است»
مادۀ «1026» ق. م: «در مورد مادۀ قبل وراث باید ضامن و یا تضمینات کافیه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 185
دیگر بدهند تا در صورت مراجعت غایب و یا در صورتی که اشخاص ثالث حقّی بر اموال او داشته باشند از عهدۀ اموال و یا حق اشخاص ثالث برآیند. تضمینات مزبور تا موقع صدور حکم موت فرضی غائب باقی خواهد بود».
بدستور مادۀ «156» قانون امور حسبی: «رسیدگی با حضور درخواست‌کننده و دادستان بعمل می‌آید. عدم حضور درخواست‌کننده مانع رسیدگی نیست».
طبق مادۀ «157» ق امور حسبی: «دادگاه میتواند هرگونه تحقیق که مقتضی بداند بنماید و پس از احراز موجبات صدور حکم موت فرضی، حکم میدهد».
مادۀ «158» ق. امور حسبی میگوید: «حکم باید مشتمل بر امور زیر باشد:
1- نام و نام خانوادۀ درخواست‌کننده.
2- مشخصات غایب.
3- دلائل و مستندات حکم.
4- تاریخ صدور حکم».
طبق مادۀ «159» ق. امور حسبی: «درخواست‌کننده میتواند از رد درخواست خود و دادستان از حکم موت فرضی پژوهش بخواهد و رأی پژوهش قابل فرجام نیست».
مادۀ «160» ق. امور حسبی میگوید: «بعد از قطعیت حکم موت فرضی تأمیناتی که از امین یا ورثه گرفته شده است مرتفع میشود».
بدستور مادۀ «1018» قانون مدنی مفاد مادۀ «1017» در مورد حکم موت فرضی باید رعایت شود. مادۀ «1017» ق. م: «اگر فوت غایب بدون تعیین تاریخ فوت ثابت گردد، محکمه باید تاریخی را که فوت او در آن تاریخ محقق بوده معین کند، در این صورت اموال غایب بین وراثی که در تاریخ مزبور موجود بوده‌اند تقسیم میشود».
مادۀ «161» قانون امور حسبی: «در هر موقع که موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود، اقداماتی که راجع بموت فرضی او بعمل آمده است بلااثر خواهد شد، مگر اقداماتی که برای حفظ و ادارۀ اموال غایب شده است»
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 186
مادۀ «1027» ق. م: «بعد از صدور حکم فوت فرضی نیز اگر غایب پیدا شود، کسانی که اموال او را بعنوان وراثت تصرف کرده‌اند باید آنچه را که از اعیان و یا منافع اموال مزبور حین پیدا شدن غایب موجود میباشد مسترد دارند».

مبحث دوم- وجود وارث

اشاره

دومین شرط وراثت زنده بودن وارث در حین موت مورث است، زیرا ارث انتقال قهری مال از متوفی بوارث میباشد و بدون وجود منتقل الیه انتقال حاصل نمیگردد، این است که تاریخ فوت مورث باید معلوم باشد تا بتوان دانست که در حین فوت او چه کسانی موجود بوده و میتوانستند ارث ببرند. بنابراین کسی که وارث قرار میگیرد، هرگاه وجود او در حین فوت مورث محرز نباشد ارث باو داده نمیشود، زیرا وجود شرط وراثت، محقق نمیباشد. اینست که مادۀ «875» ق. م میگوید:
«شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است ...» در صورتی که زنده بودن کسی که ارث او مطالبه میشود، در حین فوت مورث محرز نباشد و مورد اختلاف قرار گیرد، ذی‌نفع میتواند آن را بوسیلۀ هر دلیلی اثبات نماید و پس از اثبات آنکه شخص مزبور در تاریخ فوت مورث موجود بوده در حدود شرائط مقرره از متوفی ارث خواهد برد.

در این قسمت سه موضوع باید مورد نظر قرار گیرد:

یک- حمل

اشاره

چنانکه در وصیّت گذشت، حمل موجود طفیلی است و وجود مستقل و جداگانۀ از مادر ندارد، لذا شایسته است مورد بحث قرار گیرد که حمل با وضعیتی که در حین فوت مورث دارا میباشد، آیا میتواند از حقوقی که افراد مستقل در اثر فوت از آن متمتع میشوند بهره‌مند گردد یا از آن محروم است؟.
مادۀ «957» قانون مدنی، بهره‌مند شدن حمل را از حقوق مدنی بصورت قاعده کلی بیان نموده میگوید: «حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد مشروط بر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 187
اینکه زنده متولّد شود» و توارث یکی از حقوق مدنی است. چنانکه از مادۀ «875» ق. م که میگوید: «شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث میبرد که نطفۀ او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولّد شود اگر چه فوراً پس از تولّد بمیرد».

معلوم میشود، حمل با جمع بودن دو شرط ارث میبرد:

الف- انعقاد نطفه در زمان فوت مورث-

انعقاد نطفه عبارت از امتزاج تخمۀ مذکر و تخمک مؤنّث است که پس از ورود نطفه مذکر در رحم بمدت قلیلی حاصل میشود. از تاریخ مزبور حیات جنینی شروع میگردد.
چنانکه از مادۀ بالا فهمیده میشود، هرگاه در حین فوت مورث نطفۀ جنین منعقد نشده باشد، خواه آنکه هنوز وارد رحم نشده، یا شده است ولی اختلاط حاصل نگردیده، ارث نمیبرد. بنابراین چنانکه نطفه بوسائل پزشکی از مرد گرفته شود تا بمادر تلقیح گردد و پس از فوت پدر تلقیح بعمل آید، حمل مزبور از صاحب نطفه ارث نخواهد برد، زیرا ترکه بفوت مورث منتقل بورثۀ موجود حین فوت او میشود و چیزی از ترکه باقی نمیماند تا بحمل منتقل گردد. میتوان بوسیلۀ تحلیل عقلی و فلسفۀ طبیعی از نظر رأفت، حمل مزبور را نیز وارث دانست و باعتبار تنقیح مناط از مادۀ بالا حکم بوراثت او نمود و از نظر حقوقی بر آن بود که زنده متولّد شدن طفل مزبور کشف از مالکیّت او نسبت بسهم الارثش از زمان فوت مورث مینماید، زیرا منظور غائی از انعقاد نطفه، پیدایش حمل از نطفۀ مورث است، ولی پیروی از این نظر بسیار مشکل و دور از روش قضائی و اصول حقوقی در تفسیر مواد از لحاظ افکار اجتماعی کنونی میباشد.
کسانی که ذی‌نفع در ترکه میباشند، گاه برای آنکه طفل را از ارث محروم نمایند، ممکن است در زمان انعقاد نطفۀ او اختلاف کنند. مثلا هرگاه وارث متوفی منحصر بحمل و زن دائمه باشد و برادر متوفی برای اثبات وراثت خود مدعی گردد که حمل در زمان فوت متوفی وجود نداشته و بعداً نطفۀ او منعقد شده است، یا آنکه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 188
مدعی گردد که حمل قبل از ازدواج با متوفی موجود بوده است، بدین تقریب که زن مزبور قبلًا حامله بوده و بمتوفی شوهر کرده و پس از ده روز از تاریخ ازدواج، شوهر او در اثر سکتۀ قلبی مرده است. گاه ممکن است اختلاف در زمان انعقاد نطفه طفلی باشد که حاجب از بعض ارث است، چنانکه کسی بمیرد و وارث او منحصر بپدر و مادر باشد و پدر باستناد آنکه مادر در زمان فوت مورث حاجب داشته بیش از یک سدس در ترکه او را سهیم نداند و مادر منکر آن شود باستناد آنکه نطفۀ حاجب پس از فوت مورث منعقد شده است. مثلًا هرگاه متوفی پدر و مادر و دو برادر دارد که حاجب مادر میباشند و مادر مدعی شود که نطفۀ یکی از آن دو پس از فوت متوفی منعقد شده است. مادۀ «877» قانون مدنی راهنمائی نموده میگوید: «در صورت اختلاف در زمان انعقاد نطفه امارات قانونی که برای اثبات نسب مقرّر است رعایت خواهد شد».
منظور مادۀ بالا از اماراتی که برای اثبات نسب مقرّر است، قاعدۀ فراش و احتساب اقل و اکثر مدت حمل میباشد که قانون مدنی در باب نسب (مادۀ 1158 ببعد) آن را بیان نموده است. آنچه از مواد مزبور میتواند مورد استناد قرار گیرد مادۀ «1159» و ماده «1160» میباشد.
در صورتی که کسی مدعی گردد که نطفۀ حمل پس از فوت مورث منعقد شده است دو حالت فرض میشود.
1- هرگاه زن پس از انحلال نکاح، شوهر مجدد نکرده باشد. در این صورت طبق مادۀ «1159» ق. م طفل ملحق بشوهر مزبور است، مشروط بر اینکه از تاریخ انحلال. تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد. قاعدۀ مزبور مبتنی بر قاعدۀ فراش است (مادام که بتوان طفل را ملحق بشوهر دانست طفل از آن شوهر میباشد).
مدعی عدم الحاق طفل میتواند امارۀ مزبور را بوسیلۀ دلیل خارج ملغی الاثر نماید و ثابت کند که از تاریخ نزدیکی شوهر با زن، تا زمان ولادت طفل کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 189
مثلًا مدعی مزبور ثابت نماید که شوهر مدت سه سال در خارج از کشور میزیسته و یک ماه قبل از فوت، بتهران نزد زن خود آمده و طفل چهار ماه پس از فوت شوهر تولّد یافته است. یا آنکه مدعی ثابت کند که شوهر شش ماه قبل از فوت خود تهران را ترک گفته و برای مداوا باروپا رفته و در آنجا در بیمارستان فوت کرده است و زنش در تهران مانده و طفل پس از هفت ماه از تاریخ فوت شوهر، متولّد شده است. در دو صورت بالا چنانکه مدعی بتواند ادعاء خود را ثابت کند، مسلم میگردد که طفل از متوفی نیست، زیرا طفل در صورت اول کمتر از شش ماه و در صورت دوم بیش از ده ماه از تاریخ نزدیکی فرضی متولّد شده است.
2- هرگاه زن پس از انحلال نکاح، مجدداً شوهر کرده باشد، بدستور مادۀ «1160» قانون مدنی عمل میشود.
مادۀ «1160» ق. م: «در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولّد گردد، طفل بشوهری ملحق میشود که مطابق مواد قبل الحاق او بآن شوهر ممکن است. در صورتی که مطابق مواد قبل الحاق طفل بهر دو شوهر ممکن باشد طفل ملحق بشوهر دوم است، مگر آنکه امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند».
مادۀ بالا دو صورت را متذکّر است:
اول- چنانکه طفل کمتر از شش ماه از تاریخ انعقاد نکاح دوم متولّد گردد، طفل از شوهر اول شناخته میشود، مشروط بر اینکه بیش از ده ماه از تاریخ انحلال نکاح اول نگذشته باشد، مگر آنکه ثابت گردد که از تاریخ نزدیکی شوهر اول با او بیش از ده ماه گذشته است که در این صورت طفل از شوهر اول نیست و از شوهر دوم نیز شناخته نمیشود، زیرا کمتر از شش ماه تولّد یافته است، بدین جهت است که مادۀ «1158» ق. م میگوید: «طفل متولّد در زمان زوجیّت ملحق بشوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». مثلًا هرگاه زنی در اول اردیبهشت شوهرش بمیرد و پس از چهار
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 190
ماه و ده روز که عدۀ او منقضی میشود یعنی 16 شهریور، مجدداً شوهر کند و از مدت نکاح مزبور چهار ماه که میگذرد طفلی متولّد شود، طفل مزبور از شوهر اول شناخته میشود، زیرا طفل کمتر از ده ماه از تاریخ انحلال نکاح اول متولّد شده است.
دوم- در صورتی که طبق مواد بالا طفل را بتوان بهر دو شوهر ملحق دانست، چنانکه طفل کمتر از ده ماه از تاریخ انحلال نکاح اول و بیش از شش ماه از تاریخ ازدواج دوم گذشته باشد. طفل از آن شوهر دوم خواهد بود، زیرا قاعدۀ فراش نسبت بشوهر دوم موجود میباشد، و نسبت بشوهر اول با نکاح دوم قطع شده است، مثلا هرگاه شوهری زن خود را طلاق دهد زن مزبور پس از سه طهر یا سه ماه که عدۀ او خاتمه می‌یابد مجدداً شوهر کند و پس از شش ماه و چند روز از تاریخ ازدواج طفلی بدنیا آید، طفل مزبور از آن شوهر دوم شناخته میشود.

ب- زنده متولد شدن طفل

اشاره

دومین امری که قانون مدنی شرط ارث بردن حمل قرار داده زنده متولّد شدن او است، اگر چه فوراً بمیرد. علامتی که نوعاً برای زنده متولّد شدن نوزاد مورد نظر قرار میگیرد گریه کردن و حرکت بعضی اعضاء نوزاد است. این امور از علائم معمولی حیات میباشد و الا چنانچه علائم دیگری بر زنده متولّد شدن نوزاد موجود باشد مانند آنکه در اثر کالبد شکافی معلوم گردد که ریه‌های کودک تنفس نموده است، برای اثبات وراثت او کافی است. چنانکه مادۀ بالا تصریح مینماید هرگاه حمل پس از زنده متولد شدن فوراً بمیرد از مورث خود ارث میبرد، بنابراین چنانچه حمل قبل از تولّد در شکم مادر بمیرد ارث نخواهد برد.
از نظر تحلیلی چنانکه حمل قبل از مادۀ «875» ق. م معلوم میگردد سبب ارث بردن حمل، وجود او در حین فوت مورث است و زنده متولّد شدن شرط متأخّر میباشد و با تحقق آن کشف میشود که ترکه از زمان فوت باو منتقل شده است. فرقی نمینماید که حمل خود متولّد شود یا سقط گردد، خواه در اثر بیماری سقط شود یا کسی سبب سقط او گردد، زیرا اطلاق ماده شامل مورد مزبور میشود.
بنابر آنچه گذشت برای آنکه حمل بتواند از متوفی ارث ببرد، باید مسلم
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 191
باشد که زنده متولّد شده است. چنانکه تردید در حیات حمل در زمان ولادت باشد او ارث نمیبرد، زیرا اشک در تحقّق شرط است و اصل عدم تحقق آن میباشد. این است که ماده «876» ق. م میگوید: «با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمیشود». بعضی از فقهای امامیه زنده متولّد شدن حمل را بتنهائی کافی برای وراثت نمیدانند، بلکه استقرار حیات را در او شرط وراثت دانسته‌اند، یعنی چنانچه طفل زنده متولّد شود ولی قابلیّت بقاء را نداشته باشد نمیتواند از مورث خود ارث ببرد.
بنابراین نظریه هرگاه طفلی زنده متولّد شود بدون آنکه طبیعی باشد و در اثر نقص عضوی از اعضاء لازمۀ بقاء، فوراً بمیرد از مورث خود ارث نمیبرد.

مسأله- در صورتی که قسمتی از بدن حمل از شکم مادر خارج گردد و قبل از خروج بقیۀ آن بمیرد ارث نخواهد برد،

مثلًا هرگاه پاها و دستهای حمل از بدن مادر خارج گردد و طفل زنده باشد و سر بچه در رحم گیر کند و خفه شود ارث نمیبرد زیرا عرفاً زمانی گفته میشود طفل زنده متولّد شده است که در خارج از شکم مادر لحظۀ زنده باشد.

تذکره- حمل و تقسیم ترکه

اشاره

طبق مادۀ «878» ق. م: «هرگاه در حین موت مورث حملی باشد که اگر قابل وراثت متولّد شود مانع از ارث تمام یا بعضی از وراث دیگر میگردد، تقسیم ارث بعمل نمیآید تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هیچ‌یک از سایر وراث نباشد و آنها بخواهند ترکه را تقسیم کنند، باید برای حمل حصه‌ای که مساوی حصه دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذارند و حصۀ هر یک از وراث مراعی است تا حال حمل معلوم شود» مادۀ بالا دو صورت را در نظر گرفته است:

1- عدم جواز تقسیم ترکه-

«هرگاه در حین موت مورث حملی باشد که اگر قابل وراثت متولّد شود، مانع از ارث تمام یا بعض از وراث دیگر میگردد، تقسیم ارث بعمل نمیآید تا حال او معلوم شود ...» چنانکه از عبارت مزبور معلوم میشود در دو مورد زیرا مادام که وضعیّت حمل معلوم نشود ترکه تقسیم نمیگردد:
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 192
الف- حمل مانع از ارث بردن تمام ورثه باشد، مانند آنکه حمل وارث منحصر و در طبقه مقدم بر دیگران است. مثلا هرگاه متوفی دارای برادر و خواهر است و زن متعۀ او حامله باشد چنانکه حمل زنده متولّد شود، او وارث منحصر در طبقۀ اولی است و مقدم بر برادر و خواهر متوفی میباشد که در طبقۀ دوم قرار دارند. در این صورت چون با زنده متولّد شدن حمل، برادر و خواهر از ارث محروم خواهند بود، ارث تقسیم نمیگردد و انتظار تولّد حمل کشیده میشود. چنانکه زنده متولّد گردد ترکه از آن او خواهد بود و الا بین برادر و خواهر متوفی تقسیم میگردد.
ب- حمل مانع از ارث بردن بعض ورثه میباشد. مانند آنکه حمل از زن دائمه باشد و ورثه متوفی عبارت باشند از زوجه و اعمام و اخوال که هرگاه حمل زنده متولّد شود بعض از ورثه که اعمام و اخوال میباشند و در طبقۀ سوم قرار دارند از ارث محروم میگردند، و ورثه متوفی منحصر در زوجه و یک حمل خواهد بود.
علّت منع تقسیم ارث قبل از تولّد حمل در دو صورت بالا آنست که با وراثت حمل ممکن است اشخاصی که از ارث محروم می‌باشند در تمام یا قسمتی از ترکه بعنوان وراثت تصرف بنمایند، زیرا وراثت اینان زمانی مسلم میگردد که حمل مرده متولّد شود. بنابراین ترکه بدون آنکه تقسیم بعمل آید در دوران حمل حفاظت و اداره میشود تا وضعیّت حمل معلوم گردد.

2- جواز تقسیم ترکه

«... اگر حمل مانع از ارث هیچ‌یک از سایر وراث نباشد و آنها بخواهند ترکه را تقسیم کنند، باید برای حمل حصه‌ای که مساوی حصۀ دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذارند و حصۀ هر یک از وراث مراعی است تا حال حمل معلوم شود». یعنی سهم هیچ‌یک از ورثه بطور تحقیق معین نمیباشد تا حمل متولّد شود و معلوم گردد که زنده یا مرده متولّد میشود و چند نفر هستند پسرند یا دختر؟ زیرا چنانکه حمل زنده متولّد نشود مقداری که برای او کنار گذارده شده بین بقیه ورثه تقسیم خواهد شد و چنانچه یک پسر یا یک دختر یا دو دختر زنده متولّد گردد بقیه از سهم الارث آنان بین ورثه دیگر تقسیم میشود. مثلًا هرگاه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 193
ورثه موجود متوفی عبارت باشند از چند اولاد و زوجه متوفی نیز حامله باشد، چنانکه ورثه موجود بخواهند ترکه را بین خود تقسیم کنند، حصه دو پسر را هم برای حمل در نظر میگیرند، در این صورت تصور زیان کسی نمیرود، زیرا تولّد بیش از دو پسر از شکم واحد نادر است. چنانچه حمل زنده متولّد شد و دو پسر نبود، مثلًا یک پسر یا یک دختر و یا یک پسر و یک دختر بود، پس از تأدیه حصۀ آنان آنچه باقی میماند بورثۀ دیگر داده خواهد شد و هرگاه حمل مرده متولّد شد آنچه کنار گذارده شده بین اولاد دیگر متوفی تقسیم میشود. این است که در ذیل ماده گفته شده:
حصۀ هر یک از وراث مراعی است تا حال حمل معلوم شود. بنظر میرسد که با کنار گذاردن حصۀ دو پسر از ترکه، نیز جلوگیری از ضرر احتمالی بعمل نمیآید، زیرا ممکن است در یک شکم سه فرزند پسر بوجود آید اگر چه نادر اتفاق می‌افتد.
تقسیم مال مشترک چون بدون مداخلۀ شرکاء نمیتواند بعمل آید، در مورد بالا بدستور شق 1 مادۀ «103» ق. امور حسبی در صورتی که جنین ولی یا وصی نداشته باشد، امینی که بوسیلۀ دادگاه معین میگردد، نماینده جنین در عمل تقسیم است و پس از تقسیم ادارۀ سهم الارث جنین تا تاریخ تولّد با أمین مزبور میباشد.

دو- فوت اشخاصی که از یکدیگر ارث میبرند-

اشاره

شرط ارث بردن وارث از مورث خود چنانکه مادۀ «875» ق. م تصریح نموده زنده بودن وارث در حین فوت مورث است، لذا برای آنکه کسی از دیگری ارث ببرد باید حیات او در زمان فوت مورث محقق باشد. مثلا هرگاه دو نفری که از یکدیگر ارث میبرند مانند پدر و پسر بمیرند، چند فرض پیش می‌آید:
الف- هرگاه دو نفری که از یکدیگر ارث میبرند بمیرند و تقدم فوت یکی بر دیگری معلوم باشد، کسی که تاریخ فوت او مؤخّر است از دیگری که تاریخ فوت او مقدم میباشد ارث میبرد. مثلًا در موردی که معلوم است پدر یک روز قبل از پسر فوت نموده است، پسر از پدر خود ارث میبرد.
ب- هرگاه دو نفری که از یکدیگر ارث میبرند بمیرند و اقتران فوت آنان
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 194
معلوم باشد، یعنی محرز باشد که هر دو در یک زمان فوت کرده‌اند، هیچ‌یک از دیگری ارث نمیبرد، زیرا شرط وراثت که حیات وارث در زمان فوت مورث است، در صورت اقتران فوت، در هیچ‌یک از آنان موجود نمیباشد. مثلًا هرگاه پدر و پسر را با یکدیگر بوسیلۀ گیوتین یا جریان برق اعدام نمایند هیچ‌یک از دیگری ارث نخواهد برد.
ج- هرگاه دو نفری که از یکدیگر ارث میبرند بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنان معلوم است و تقدم و تأخر فوت دیگری مجهول میباشد، بدستور مادۀ «874» ق. م آنکه تاریخ فوتش مجهول است از دیگری ارث میبرد. مثلًا چنانچه در مثال بالا معلوم باشد که پدر در ساعت هشت صبح سوم خرداد مرده است ولی تاریخ فوت پسر معلوم نباشد، بنابر اصل تأخر حادث، حکم بتأخر فوت پسر میگردد و او وارث پدر شناخته میشود. فرقی نمینماید که سبب فوت آنان چه باشد.
د- هرگاه دو نفری که از یکدیگر ارث میبرند بمیرند و تاریخ فوت هیچ‌یک معلوم نباشد آنان از یکدیگر ارث نمیبرند. حکم مزبور طبق قاعدۀ حقوقی میباشد، زیرا اصل تأخر حادث در هر یک با اصل تأخر حادث در دیگری تعارض مینماید و هر دو ساقط میگردند. بعبارت دیگر شرط ارث بردن هر یک حیات او در زمان فوت دیگری است و شرط مزبور در هیچ‌یک از آن دو محقق نمیباشد. بنابراین نمیتوان هیچ‌یک را وارث دیگری دانست. مورد مزبور در حکم آن است که هر دو در یک زمان فوت نموده باشند. این است که مادۀ «1024» ق. م میگوید: «اگر اشخاص متعدد در یک حادثه تلف شوند فرض بر این میشود که همۀ آنها در آن واحد مرده‌اند.
مفاد این ماده مانع از اجراء مقرّرات مواد «873» و «874» جلد اول این قانون نخواهد بود». مثلًا هرگاه پدر و پسری در یک حادثه مانند تصادف اتومبیل یا سقوط هواپیما و امثال آن بمیرند و تقدم و تأخر فوت هیچ‌یک بر دیگری معلوم نباشد، آنان از یکدیگر ارث نمیبرند و ترکۀ هر یک از دو نفر بین ورثه دیگرش تقسیم میشود، یعنی ترکۀ پدر بورثه دیگر او (غیر از پسر مزبور) داده میشود و ترکۀ پسر بورثه دیگر او (غیر از پدر) میرسد. مثلًا چنانکه پدر غیر از پسری که با او فوت کرده
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 195
دو دختر دیگر دارد، ترکه پدر بآن دو دختر اختصاص می‌یابد و هرگاه پسر غیر از پدری که با او فوت نموده یک دختر و زن دارد، دارائی او بدختر و زنش میرسد. اینست که مادۀ «873» ق. م میگوید: «اگر تاریخ فوت اشخاصی که از یکدیگر ارث میبرند، مجهول و تقدم و تأخر هیچ‌یک معلوم نباشد، اشخاص مزبور از یکدیگر ارث نمیبرند، مگر آنکه موت بسبب غرق یا هدم واقع شود که در این صورت از یکدیگر ارث میبرند».

استثناء- در هدم و غرق

مادۀ «873» مذکور در بالا از حکم قاعدۀ عدم تو ارث دو نفری که تاریخ فوت آنان مجهول است، موردی را که سبب فوت آنان غرق و هدم باشد استثناء نموده و هر یک را وارث دیگری شناخته است. بنابراین چنانچه دو نفری که بین آنان تو ارث است در اثر غرق یا هدم بمیرند و تقدم و تأخر فوت هیچ‌یک معلوم نباشد آنان از یکدیگر ارث میبرند، یعنی دارائی هر یک از آن دو با در نظر گرفتن وراثت دیگری تقسیم میشود. مثلًا در مثال فوت پسر و پدر با یکدیگر که در بالا ذکر گردید، چنانکه علّت فوت غرق یا هدم باشد ترکه پدر بین یک پسر (که با پدر فوت نموده) و دو دختر که از او باقی مانده است تقسیم میگردد.
همچنانکه ترکه پسر بین پدر و زن و یک دختر تقسیم میشود. سپس نصیب پدر که از پسرش باو رسیده بورثۀ اختصاصی پدر میرسد، یعنی بدو دختر او، و نصیب پسر که از پدرش باو رسیده بورثۀ بازمانده پسر داده میشود یعنی بزن و دختر او. بنابراین هرگاه دارائی پدر یکصد هزار ریال و دارائی پسر ششصد هزار ریال باشد، دارائی پدر بین ورثه او تقسیم میشود و بپسری که با او فوت نموده پنجاه هزار ریال و بهر دختری بیست و پنج‌هزار ریال داده میشود، و دارائی پسر بین ورثۀ او تقسیم میگردد، بپدری که با او فوت نموده یکصد هزار ریال و بزوجۀ او هفتاد و پنج‌هزار ریال و بدختر بقیۀ ما ترک که چهار صد و بیست و پنج‌هزار ریال است میرسد. سپس نصیب پسر که از پدرش بارث برده یعنی پنجاه هزار ریال ببازماندگانش یعنی زن و دخترش داده میشود و نصیب پدر که از پسرش برده یعنی یکصد هزار ریال ببازماندگانش که دو دختر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 196
باشد میرسد.
قانون مدنی حکم بالا را از حقوق امامیه متابعت نموده است. استثناء مزبور در حقوق امامیه مبتنی بر نص خاص میباشد و بدین جهت بسیاری از فقهاء از مفاد آن که مورد هدم و غرق باشد تجاوز نکرده‌اند. بعضی دیگر از فقهاء عمل بنص ننموده و در مورد مزبور نیز طبق قاعده عمل کرده‌اند و در تقسیم ارث هیچ‌یک را وارث دیگری نشناخته‌اند.

مسأله- هرگاه دو نفر از یکدیگر ارث میبرند بمیرند و تقدم فوت یکی بر دیگری معلوم بوده ولی بعداً فراموش شده باشد

و یا آنکه مسلّم است یکی مقدم بر دیگری مرده است ولی معلوم نیست کدام یک میباشد، بعض از فقهاء بر آنند که بوسیلۀ قرعه تقدم و تأخّر فوت یکی بر دیگری تعیین میگردد، زیرا تقدم فوت یکی بر دیگری مسلّم است و چون مورد اشتباه قرار گرفته از قرعه کمک خواسته میشود، بخلاف موردی که تقدم و تأخّر فوت هیچ‌یک معلوم نیست و یا اقتران آن دو مسلّم میباشد.
بنظر میرسد که با نبودن مادۀ که دلالت بر استقراع در مورد بالا بنماید، میتوان بنا بر وحدت ملاک مادۀ «1024» ق. م هیچ‌یک را وارث دیگری ندانست، زیرا شرط وراثت که حیات وارث در زمان فوت مورث است در هیچ‌یک از آن دو محقق نمیباشد و علم اجمالی بتقدم فوت یکی بر دیگری کافی برای حکم بوراثت بوسیلۀ قرعه نمیتواند قرار گیرد.

سه- وارثی که غایب مفقود الاثر است

در صورتی که در حین فوت مورث وارث غائب مفقود الاثر باشد، یعنی از غیبت او مدت مدیدی گذشته و از او هیچ خبری در دست نیست. چنانچه پس از تفحص اطلاعی از او بدست نیاید حیات او استصحاب میشود و حکم ببقاء او در زمان فوت مورث میگردد. بنابراین هرگاه غایب مزبور وارث منحصر متوفی باشد، ترکه از آن او شناخته میشود و چنانچه متوفی ورثۀ دیگری نیز داشته باشد غائب مزبور در ترکه سهیم میباشد. ورثۀ دیگر میتوانند تقسیم ترکه را بخواهند، زیرا مفقود الاثر بودن یکی از ورثه، مانع از تقسیم ترکه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 197
نمیتواند بشود، و باقی ماندن ترکه بحالت مشاع موجب تضرر آنان خواهد بود، لذا طبق مادۀ «879» ق. م ترکه متوفی بین ورثه تقسیم و سهم غایب مفقود الاثر کنار گذارده و حفاظت و اداره میشود تا حال او معلوم گردد. در صورتی که بعدا معلوم شود که غایب قبل از مورث مرده بوده است، سهم او بین سائر ورثه تقسیم میگردد و چنانچه معلوم شود که غایب در زمان فوت مورث زنده بوده است و یا فوت او معلوم نشود، سهم مزبور جزء دارائی او شناخته میشود و چنانکه گذشت حفاظت و اداره میگردد. تقسیم ترکه باید با حضور تمامی ورثه یا نمایندۀ آنان بعمل آید. بنابراین چنانچه غایب مفقود الاثر برای ادارۀ اموال خود تکلیفی معین ننموده باشد و کسی هم نباشد که قانوناً حق تصدی امور او را داشته باشد، امینی که دادگاه برای ادارۀ اموال غائب معین مینماید بعنوان نمایندۀ او در تقسیم مداخله خواهد نمود. مادۀ «1012» ق. م: «اگر غایب مفقود الاثر برای ادارۀ اموال خود تکلیفی معین نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانوناً حق تصدی امور او را داشته باشد محکمه برای ادارۀ اموال او یک نفر امین معیّن میکند. تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی العموم و اشخاص ذی‌نفع در این امر قبول میشود» منظور از اشخاص ذی‌نفع کسانی هستند که از دارائی غایب بهره‌مند میشوند مانند واجب النفقۀ غایب و طلبکاران و همچنین است کسانی که در تقسیم ترکه ذی‌نفع میباشند مانند موصی له، وصی بر ثلث، ورثه و امثال آن.
مادۀ «1013» ق. م: «محکمه میتواند از امینی که معیّن میکند تقاضای ضامن و یا تضمینات دیگری نماید» زیرا دارائی غایب بتصرف او داده میشود و چنانچه امین ضامن یا تضمینات دیگری بسپارد که هرگاه در اثر تعدی و تفریط ضرر و خسارتی متوجه غائب گردد او بپردازد احتیاط کامل در نگاهداری اموال غایب بعمل آمده است. کلمه ضامن در مادۀ بالا در معنی اصطلاحی استعمال نشده است، زیرا ضمان انتقال دین است و امین مدیون نمیباشد تا ضامن بدهد. بلکه منظور از ضامن کسی است که تعهد نماید چنانچه در اثر تعدی و تفریط امین خسارتی متوجه غایب گردد
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 198
او از عهدۀ آن بر آید. و منظور از تضمینات وثیقۀ عینی است که امین بدادگاه معرفی مینماید.
مادۀ «1014» ق. م: «اگر یکی از وراث غایب تضمینات کافیه بدهد، محکمه نمیتواند امین دیگری معین نماید و وارث مزبور باین سمت معیّن خواهد شد» زیرا وارث، دلسوزترین اشخاص برای حفاظت دارائی مورث خود میباشد که بعداً دارائی مزبور از آن او خواهد بود. دادن ضامن یا تضمینات دیگر از طرف وارث برای جبران زیان احتمالی است که در اثر تعدی و تفریط ممکن است از ناحیۀ او بعمل آید.
مادۀ «1015» ق. م: «وظائف و مسئولیت‌های امینی که بموجب مواد قبل معیّن میگردد، همان است که برای قیّم مقرّر است» شرح مسئولیت قیّم در جلد چهارم مراجعه شود.

مبحث سوم- وجود ترکه برای متوفی

ترکه متوفی بفوت مورث قهراً بورثه منتقل میشود و آنها مشاعاً مالک ترکه خواهند بود. ترکه عبارت از اموال و حقوق مالی است که متوفی در حین فوت دارا میباشد. حقوق مالی که بوارث منتقل میشود حقوق مالی میباشد که قائم بشخص متوفی نباشد، زیرا اینگونه حقوق بفوت زائل میگردد و منتقل بورثه نمیشود، مانند خیار شرطی که در عقد برای یکی از متعاملین بقید مباشرت قرار داده شده است. مادۀ «446» ق. م: «خیار شرط ممکن است بقید مباشرت و اختصاص بشخص مشروط له قرار داده شود، در این صورت منتقل بوارث نخواهد شد». وجود ترکه برای متوفی سومین شرط وراثت بازماندگان او است، زیرا چنانچه متوفی ترکه از خود باقی نگذارد، رابطه مالی بازماندگان با متوفی که مبتنی بر وراثت است مقطوع میباشد.
وجود دین برای متوفی کافی برای ایجاد رابطۀ وراثت بین او و بازماندگانش
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 199
نمیتواند قرار گیرد، زیرا بازماندگان ادامه شخصیت متوفی را نمیدهند و شخصیّت متوفی پیوست شخصیّت بازماندگان او نیز نمیگردد. بنابراین چنانچه متوفی هیچ‌گونه دارائی از خود باقی نگذارد رابطۀ وراثت موجود نمیگردد. در صورتی که دارائی از متوفی بماند بفوت او بورثه منتقل میشود و دیون او بترکۀ مزبور تعلق میگیرد و ترکه وثیقۀ دیون متوفی است بدون آنکه بازماندگان الزامی در مقابل طلبکاران داشته باشند.
این است که مادۀ «868» ق. م میگوید: «مالکیّت ورثه نسبت بترکۀ متوفی مستقر نمیشود مگر پس از اداء حقوق و دیونی که بترکه میّت تعلّق گرفته» و طبق مادۀ «871» ق. م «هرگاه ورثه نسبت باعیان ترکه معاملاتی نمایند مادام که دیون متوفی تأدیه نشده است معاملات مزبور نافذ نبوده و دیان میتوانند آن را بر هم زنند». اما اقامه دعوی از طرف طلبکاران بطرفیت ورثه بدستور مادۀ «232» قانون امور حسبی هر چند ترکه در ید وارث نباشد، باعتبار مالکیّت قهری ورثه نسبت بترکه است، و الا هرگاه محقق باشد که متوفی دارائی از خود باقی نگذاشته طلبکار نمیتواند اقامۀ دعوی نماید.
مادۀ «234» قانون امور حسبی که میگوید: «ورثه میتوانند برای اثبات طلب یا حقی برای متوفی اقامۀ دعوی کنند هر چند بعد از ثبوت حق چیزی عاید آنها نشود. مثل اینکه دین متوفی مستغرق ترکۀ او باشد» نیز مثبت خلاف امر مذکور در بالا نمیباشد، زیرا ماده ناظر بموردی است که برای متوفی ترکۀ موجود است و آن قهراً در اثر فوت بورثه منتقل شده است و طلبکاران برای اثبات طلب خود اقامه دعوی بطرفیت ورثه میکنند و مدیون بودن متوفی و استیعاب ترکه موجب سلب مالکیّت ورثه نمیگردد. بنابراین منافات ندارد که ورثه مالک ترکه باشند و پس از اداء دیون چیزی باقی نماند تا ورثه از آن نصیبی ببرند. این مورد مانند موردیست که ارزش عین مرهونه بمقدار طلب مرتهن یا کمتر از آن باشد که راهن حق فروش عین مرهونه را دارد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 200

فصل سوم در موانع ارث

اشاره

کسی که دارای شرایط وراثت است در صورتی از متوفی ارث میبرد که هیچ‌یک از موانع ارث در او موجود نباشد. موانع ارث عبارت است از: قتل، لعان، کفر و ولادت از زنا.

مبحث اول- قتل

اشاره

طبق مادۀ «880» ق. م: «قتل از موانع ارث است. بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث او ممنوع میشود، اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبیب، و منفرداً باشد یا بشرکت دیگری». علاقۀ وارث در رسیدن بدارائی مورث ممکن است گاه او را برانگیزد که مورث خود را بقتل برساند تا از ترکۀ او برخوردار گردد. از نظر اخلاق اجتماعی وارثی که مورث خود را عمداً میکشد شایستگی دست یافتن بترکه او را ندارد. لذا قانون برای جلوگیری از ارتکاب چنین جرمی، بر خلاف منظور قاتل، بوسیلۀ مادۀ بالا وارث قاتل را از ارث مورث مقتول خود محروم مینماید. قانون قاتل کسی را که بوسیله قتل او از ترکه دیگری برخوردار میشود از ارث محروم ننموده است، چنانکه در مورد قتل حاجب از تمام یا بعض ارث میباشد. مثال قتل حاجب از تمام ارث مانند آنکه کسی پدر خود را بکشد تا جدش که میمیرد از ترکه او بهره‌مند شود. مثال قتل حاجب از بعض ارث مانند آنکه زوجه، فرزند منحصر شوهر خود را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 201
بکشد تا در صورت فوت زوج ربع از ترکه او را ببرد، و یا بالعکس زوج فرزند منحصر زوجه خود را بکشد که پس از فوت زوجه تمامی ترکه نصیب او شود. همچنین در موردی که موصی له وصی را بکشد از موصی به محروم نمیشود، زیرا مادۀ بر این امر موجود نیست و ممنوعیّت قاتل از ارث، استثناء از قاعدۀ توارث است و در مورد نص باید اجرا شود و نمیتوان از نظر وحدت ملاک حکم مادۀ «880» ق. م را در مورد قتل حاجب و موصی جاری نمود. بنظر میرسد چنانچه کسی تفسیر موسع را روش استنباط خود قرار داده باشد از وحدت ملاک مادۀ «880» ق. م بتواند حکم ممنوعیّت را، در کلیّه مواردی که قاتل استفادۀ مادی بوسیلۀ ارث یا وصیّت از قتل مینماید اجرا نمود، ولی روش قضائی کنونی و محیط اجتماعی ایجاب اینگونه تفسیر وسیع را نمیکند.
قتل وارث زمانی میتواند مانع از ارث مقتول قرار گیرد که عمداً واقع شده باشد. منظور از عمد، داشتن قصد ارتکاب فعل بمنظور رسیدن بنتیجۀ آن است، مثلا هرگاه کسی بقصد کشتن پدر خود کاردی باو بزند و او بمیرد قتل مزبور عمد میباشد، زیرا بقصد کشتن پدر کارد را در بدن او فرو برده است چنانکه ذیل مادۀ «880» ق. م تصریح مینماید: «... کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث او ممنوع میشود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبیب و منفرداً باشد یا بشرکت دیگری» قتل عمد بالمباشره مانند آنکه کسی دست باسلحه کمری برده و بطرف پدر خود بقصد کشتن او تیراندازی نماید و او در اثر اصابت تیر بمیرد. قتل عمد بالتسبیب مانند آنکه کسی دیگری را اغفال یا تطمیع نماید که پدر او را بکشد و شخص مزبور مرتکب آن شود. همچنین هرگاه پسری در دادگاه گواهی دروغ بارتکاب قتل بر علیه پدر خود بدهد و طبق حکم دادگاه او اعدام شود، پسر از پدر خود ارث نمیبرد، زیرا وارث سبب قتل شناخته میشود. این امر در صورتیست که گواهی پسر دلیل حکم دادگاه قرار گیرد و الا هرگاه دادرس تأثیری بگواهی او ندهد و ارتکاب جرم بوسیلۀ ادله دیگری ثابت گردد نمیتوان او را سبب قتل دانست.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 202
فرقی نمینماید که قاتل منفرداً مرتکب شود، مانند آنکه کسی بتنهائی پدر خود را بقتل برساند و یا مشترکاً مانند آنکه پسر از دیگری کمک گرفته که دست و پای پدر را بقصد قتل ببندند و او را در چاه بیندازند.
در مانعیت قتل از ارث، فرقی نمینماید که در اثر ضربت عمدی وارث، مورث بلافاصله فوت کند یا آنکه ضربت وارث سبب بیماری مورث شود و در نتیجۀ آن بیماری بمیرد. صغیر غیر ممیز و مجنون چنانچه مورث خود را بکشند از او ارث میبرند، زیرا اینان از نظر آنکه دارای تمیر و عقل نیستند در حکم قاتل غیر عمد میباشند، ولی صغیر ممیز باعتبار قوۀ تمیز و قصدی را که داراست هرگاه مورث خود را بکشد ممنوع از ارث او خواهد بود.
طبق صریح مادۀ «881» قانون مدنی: «در صورتی که قتل مورث غیر عمدی یا بحکم قانون یا برای دفاع باشد، مفاد مادۀ فوق مجری نخواهد بود» بنابراین در موارد زیر قتل مانع از ارث نخواهد بود. و قاتل از مورث مقتول خود ارث میبرد:
1- در صورتی که قتل غیر عمد باشد، مانند آنکه پسر برای پاک کردن تفنگی که تصور مینموده خالی است آن را در دست بگیرد و دست او بماشه آن بخورد و تفنگ در برود و پدرش هدف گلوله قرار گیرد و کشته شود و یا آنکه پدری پسر خود را بقصد تأدیب بزند و در اثر ضربه، پسر بمیرد. همچنین است شخصی که در خواب سبب قتل دیگری شود چنانکه مادر در حال شیر دادن کودک خود خوابش ببرد و کودک خفه شود در این صورت مادر از کودک خود ارث میبرد.
2- در صورتی که قتل بحکم قانون باشد، مانند آنکه یک نفر نظامی در جنگ بین دو کشور پدر خود را که در جبهه دشمن است بکشد و یا بوسیلۀ رسیدگی قانونی کسی محکوم باعدام شود و وارث او از طرف ما فوق خود مأمور شود که او را تیر باران کند و یا طناب دار را بگردن او بیندازد و او را بدار بکشد.
3- در صورتی که قتل برای دفاع باشد، خواه دفاع از نفس باشد یا غرض.
بنابراین هرگاه پسری پدر خود را برای دفاع از نفس یا عرض بکشد از پدر خود
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 203
ارث میبرد.
قتل در مورد دفاع، اگر چه از افراد قتل عمد است ولی قانون آن را در ماده بالا مانع از ارث نشناخته است، و طبق مادۀ «188» قانون مجازات عمومی مرتکب قتل از مجازات معاف میباشد. مادۀ «188» قانون مجازات عمومی: «در مقام دفاع از نفس و عرض در موارد ذیل قاتل عمد از مجازات معاف خواهد بود:
1- برای دفاع از قتل یا جرح شدید و ضرب و آزار شدید، در صورتی که خوف از این امور مستند بقرائن معقوله باشد.
2- برای دفاع از کسی که در صدد هتک عرض و ناموس دیگری باکراه و عنف برآید.
3- برای دفاع از کسی که در صدد سرقت و ربودن انسانی برآید».

مسأله- کسی که زوجۀ خود را با مرد اجنبی ببیند و آنها را بکشد از آنان ارث نمیبرد،

زیرا قتل مزبور قتل عمد است و مانند دفاع و قتل بحکم قانون مورد.
استثناء قرار نگرفته است، اگر چه طبق مادۀ «179» قانون مجازات عمومی قاتل از مجازات معاف میباشد. مادۀ «179» قانون مجازات عمومی: «هرگاه شوهری زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالتی که بمنزلۀ وجود در یک فراش است مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود معاف از مجازات است. هرگاه کسی بطریق مزبور دختر یا خواهر خود را با مرد اجنبی ببیند و در حقیقت هم علاقۀ زوجیّت بین آنها نباشد و مرتکب قتل شود از یک ماه تا شش ماه بحبس تأدیبی محکوم خواهد شد و اگر در مورد قسمت اخیر این ماده مرتکب جرح یا ضرب شود بحبس تأدیبی از هشت روز تا دو ماه محکوم میشود».

فرع- در صورتی که وارث موجب سقط جنین شود از جنین ارث نمیبرد،

مثلا هرگاه کسی لگدی بپهلوی زن حامله بزند و جنین زنده سقط شود و سپس بمیرد آن کس از او ارث نمیبرد، زیرا شخص مزبور قاتل محسوب میگردد و طبق مادۀ «880» ق. م قاتل از ارث مقتول ممنوع است. این امر در صورتی است که سقط سبب فوت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 204
جنین باشد و الا چنانچه سقط موجب فوت جنین نشده باشد بلکه علّت فوت امر دیگری مانند نقص عضو اساسی او از قبیل: ریه، دهن و امثال آن باشد، سقطکننده سبب قتل شناخته نمیشود و از او ارث میبرد. مستنبط از مادۀ «852» ق. م که میگوید:
«اگر حمل در نتیجۀ جرمی سقط شود موصی به بورثۀ او میرسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد».
چنانکه گذشت قانون برای جلوگیری از آنکه وارث بمنظور رسیدن بدارائی مورث خود او را بکشد، قتل عمد را مانع از ارث بردن قاتل دانسته است، ولی بدستور مادۀ «885» ق. م: «اولاد و اقوام کسانی که بموجب مادۀ «880» از ارث ممنوع میشوند محروم از ارث نمیباشند. بنابراین اولاد کسی که پدر خود را کشته باشد از جد مقتول خود ارث میبرد، اگر وارث نزدیکتری باعث حرمان آنان نشود». چنانکه از ذیل مادۀ مزبور فهمیده میشود قاتل در اثر ممنوعیّت از ارث مقتول مانند آنست که موجود نمیباشد. بنابراین چنانچه کسی پدر خود را بکشد از ارث او محروم میشود و در حکم متوفی خواهد بود و اولاد قاتل اگر وارث نزدیکتری بمقتول (از حیث طبقه یا درجه) موجود نباشد از او ارث میبرند ولی هرگاه وارث نزدیکتری موجود باشد، چنانکه مقتول دارای اولاد بلافصل باشد وارث مقدم ارث میبرد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 205

مبحث دوم- لعان

اشاره

بدستور مادۀ «882» ق. م «بعد از لعان، زن و شوهر از یکدیگر ارث نمیبرند و همچنین فرزندی که بسبب انکار او لعان واقع شده از پدر و پدر از او ارث نمیبرد ..»
قانون مدنی تعریف از لعان ننموده و کیفیت آن را نیز بیان نکرده است. برای آگاهی بر لعان باید بحقوق امامیه که قانون مدنی در این قسمت از آن پیروی نموده مراجعه کرد. اصطلاح مزبور از اصطلاحات حقوق اسلام است. در حقوق امامیه چنانکه فقهاء در کتب خود بیان مینمایند لعان عبارت است از لعن هر یک از زوجین بدیگری تحت شرایط مخصوصی.

لعان در دو مورد ذیل بعمل می‌آید:

اول- در موردی که زوج، زوجۀ دائمۀ خود را که لال نمیباشد و با او نزدیکی نموده است بزنا نسبت دهد و دعوی مشاهده آن را کند.

بعضی از فقهای امامیّه مانند شیخ، محقق و علامه بر آنند که لعان در موردی بعمل می‌آید که بینه بر اثبات ادعاء زوج نباشد، زیرا لعان دلیل ضعیفی است که با بودن دلیل قوی مانند گواه نمیتوان از آن کمک خواست. چنانچه شوهر بزوجۀ خود نسبت زنا دهد و شرائط مذکور در بالا جمع نباشد لعان بعمل نمیآید و شوهر مستوجب حد قذف میگردد، مگر آنکه زوجه مشهوره بزنا باشد که در این صورت شوهر تعزیر میشود. (حد قذف باجماع فقهای امامیّه هشتاد تازیانه است که به قذف‌کننده درحالی‌که لباس عادی در بردارد زده میشود تا دیگران او را بشناسند و شهادت او را نپذیرند).

دوم- در موردی که شوهر فرزندی را که در فراش او متولّد شده است از خود نفی بنماید،

لعان در صورتی بعمل می‌آید که زن دائمه و شوهر با او نزدیکی کرده و همچنین شرائط الحاق فرزند بپدر، از قبیل تولّد به بیش از شش ماه و کمتر از ده ماه موجود باشد. لعان در موردی است که پدر اعتراف بانتساب فرزند بخود ننموده باشد. سکوت در زمان ولادت اعتراف محسوب نمیشود، زیرا سکوت اعم از اعتراف
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 206
میباشد، بنابراین چنانچه پدر اعتراف بانتساب فرزند بخود کرده باشد موردی برای لعان باقی نخواهد بود.
نفی ولد ملازمۀ با نسبت دادن زوجه بزنا ندارد، زیرا ممکن است ولد از شبهه یا از نزدیکی بعنف باشد ولی هرگاه زوج نفی ولد از خود کند و همچنین زوجۀ خود را نسبت بزنا دهد و بینه بر زنا اقامه نماید، حد قذف از زوج ساقط میگردد ولی ولد از او نفی نمیشود مگر آنکه لعان بعمل آید.

کیفیت لعان

لعان بوسیلۀ زوجین نزد حاکم یا قائم مقام او بعمل می‌آید و آن بدین نحو است که زوج نزد حاکم می‌ایستد و چهار مرتبه خداوند را گواه میگیرد که در آنچه زوجۀ خود را بآن نسبت داده از راستگویان است، و سپس یک مرتبه میگوید: لعنت خداوند بر من اگر از دروغگویان باشم. بعد از اظهارات زوج، زوجه نیز مانند زوج نزد حاکم می‌ایستد و چهار مرتبه خداوند را گواه میگیرد که زوج در آنچه باو نسبت داده از دروغ‌گویان است و سپس زوجه میگوید: غضب خداوند بر من باشد هرگاه زوج از راستگویان است.

پس از انجام لعان آثار زیر بوجود می‌آید:

اول- سقوط حد قذف از شوهر و حد زنا از زن

(در صورتی که لعان در اثر انتساب زن بزنا بعمل آید)، امّا در صورتی که لعان بعمل نمیآید و شوهر نمیتوانست نسبتی را که بزن خود داده ثابت نماید، برای قذفی که نموده مستوجب حد میبود و چنانچه شوهر آن را ثابت مینمود زن مستحق حد زنا میگشت.

دوم

انحلال زوجیت بین زن و شوهر.

سوم- تحریم مؤبد نکاح مجدد آن زن با شوهر خود که لعان نموده است.

مادۀ «1052» ق. م باین امر تصریح نموده میگوید: «تفریقی که با لعان حاصل میشود موجب حرمت ابدی است».

چهارم- سلب انتساب فرزند از پدر

(در صورتی که لعان در اثر نفی ولد بعمل آید) بنابر آنچه گفته شد لعان یکی از موانع ارث است و پس از تحقق آن زوجین
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 207
از یکدیگر ارث نمیبرند، زیرا در اثر لعان نکاح منحل میگردد، خواه لعان در اثر انتساب زوجه بزنا باشد و یا در اثر نفی ولد. در صورتی که لعان در اثر نفی ولد بعمل آمده باشد پدر و فرزند از یکدیگر ارث نمیبرند زیرا رابطۀ ابوت بین پدر و فرزندی که بسبب انکار او لعان بعمل آمده قطع میشود. این، است که مادۀ «882» ق م میگوید:
«بعد از لعان زن و شوهر از یکدیگر ارث نمیبرند و همچنین فرزندی که بسبب انکار او لعان واقع شده از پدر و پدر از او ارث نمیبرد. لیکن فرزند مزبور از مادر و خویشان مادری خود و همچنین مادر و خویشان مادری او از او ارث میبرند» علت توارث بین مادر و فرزند در مورد بالا آنست که انتساب فرزند بمادر مورد اختلاف نمیباشد و موضوع لعان نفی ولد از پدر است، و آن ملازمۀ با ولد الزنا بودن فرزند از طرف مادر ندارد، زیرا ممکن است ولد ناشی از شبهه یا عنف باشد.
در صورتی که پدر پس از لعان از آن رجوع کند و گفته خود را تکذیب بنماید، بدستور مادۀ «883» ق. م. فرزند از او ارث میبرد، لیکن فرزند از ارحام پدری و همچنین پدر و ارحام پدری از فرزند مزبور ارث نمیبرند، زیرا بوسیلۀ لعان رابطۀ خویشاوندی غیر موجود شناخته میشود و رجوع پدر از لعان، آن رابطه را نمیتواند برقرار سازد و ارث بردن فرزند از پدر در صورت رجوع از لعان باستناد دلیل خارج است، بنابراین چنانچه فرزند مزبور بمیرد، فقط مادر و خویشاوندان مادری از او ارث میبرند و پدر از آن محروم خواهد بود.
در صورتی که مورد لعان دوقلو (توأمان) باشند، باعتبار قرابت، نسبی مادری، آنان از یکدیگر ارث میبرند. قانون مدنی در دو مورد، از لعان گفتگو بمیان آورده است: یکی در مورد ارث چنانکه در مادۀ مذکور در بالا ملاحظه شد و دیگر در مورد نکاح چنانکه در مادۀ «1052» ق. م میگوید: «تفریقی که با لعان حاصل می‌شود موجب حرمت ابدی است». در عصر کنونی شنیده نشده که در ایران زوجین نزد حاکم رفته و لعان نموده باشند، بلکه نفی ولد مانند دعاوی عادی طبق مقرّرات آئین دادرسی مدنی در دادگاههای عمومی بعمل می‌آید.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 208

مبحث سوم- کفر

اشاره

حقوق اسلام اجماعاً کفر را مانع از ارث دانسته است. بنابراین وارث کافر اگر چه ذمی باشد از مورث مسلم خود ارث نمیبرد و بالعکس وارث مسلم از مورث کافر خود ارث میبرد و نیز مانع از ارث بردن ورثه دیگر هرگاه کافر هستند میشود، اگر چه آنان نزدیکتر بمتوفی باشند.
قانون مدنی راجع بمانعیت کفر از ارث سکوت اختیار کرده و ببیان عنوان فصل سوم (در شرائط و جملۀ از موانع ارث) اکتفا نموده است.
چنانکه در مقدمۀ جلد اول و دوم گذشت از نظر قضائی مشکل بنظر میرسد که دادرس بتواند باستناد عبارت (در شرائط و جملۀ از موانع ارث) کفر را مانع از ارث بداند. در صورتی که مانع بودن کفر از ارث از عادات مسلمه جامعه مسلمین شناخته شود، بدستور ذیل مادۀ 3 قانون آئین دادرسی مدنی که مقرّر داشته در مورد سکوت و اجمال قانون، باید بعادات مسلم عمل گردد، دادرس باید کفر را مانع از ارث بداند.
بنظر میرسد که در عصر کنونی مانع بودن کفر از ارث از عادات مسلمه بشمار میرود و دادگاه میتواند باستناد آن حکم بممنوع بودن کافر از ارث بدهد. بدین جهت مسائل مربوطۀ بآن که میتواند از نظر حقوق مدنی مورد عمل قرار گیرد ذیلًا بیان میشود.
در حقوق امامیه کفر از هر صنفی که باشد اصلی یا ارتداد، مانع از ارث شناخته میشود. قبل از شرح ممنوعیت کفر لازم است مسلمان و کافر شناخته شود:
مسلمان کسی است که معتقد بوحدانیت خداوند و نبوت نبی اکرم و ضروریات دین اسلام باشد، از هر یک از فرق که پیروی نماید.
کافر کسی است که بوحدانیّت خداوند یا نبوت نبی اکرم و یا بیکی از ضروریات دین اسلام اعتقاد نداشته باشد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 209

هر یک از مسلمان و کافر ممکن است مستقل و حقیقی، و ممکن است حکمی و تبعی باشد:

1- مسلمان- مسلمان بر دو دسته است:

اول- مسلمان مستقل و حقیقی-

و آن کسی است که پس از بلوغ مسلمان باشد، زیرا در آن زمان است که انسان دارای تکلیف میشود. یعنی استقلال مذهبی پیدا مینماید.

دوم- مسلمان حکمی و تبعی

و آن صغیریست که یکی از ابوین او در حال انعقاد نطفه‌اش مسلمان بوده‌اند. صغیر مزبور بتبع ابوین خود مسلمان شناخته میشود.
در صورتی که یکی از ابوین صغیر یا هر دو آنها مرتد گردند، صغیر مزبور باسلام خود باقی است و کفر آنها در طفل سرایت نمینماید. طفل مسلمان پس از بلوغ چنانچه اعتقاد باسلام داشته باشد مسلمان حقیقی میگردد، زیرا انسان پس از بلوغ دارای تکلیف مذهبی میشود. و شخصیّت استقلالی پیدا میکند.

2- کافر- کافر نیز بر دو دسته است:

اول- کافر مستقل و حقیقی

و آن کسی است که پس از بلوغ کافر باشد، زیرا چنانکه گذشت، انسان پس از بلوغ دارای شخصیّت مذهبی میشود.

دوم- کافر حکمی و تبعی

و آن صغیری است که ابوین او در حال انعقاد نطفه‌اش کافر اصلی یا مرتد بوده‌اند. صغیر مزبور در حکم کافر است تا آنکه یکی از ابوین او اسلام آورند (که در این صورت او تبعاً مسلمان خواهد شد) و یا صغیر مزبور پس از بلوغ اظهار اسلام بنماید.

کافر مستقل و حقیقی بر دو قسم است: اصلی و مرتد:

الف- کافر اصلی

و آن کسی است که پدر و مادر او کافر باشند.

ب- کافر مرتد

اشاره

و آن کسی است که قبلًا مسلمان بوده و بعداً از دیانت اسلام خارج شده است. و آن نیز بر دو قسم است: مرتد فطری و مرتد ملّی.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 210

یک- مرتد فطری

و آن عبارت است از کسی که یکی از ابوین او در حال انعقاد نطفه‌اش مسلمان بوده‌اند و او پس از بلوغ اظهار اسلام نموده و سپس کافر شده است.

دو- مرتد ملی-

و آن کسی است که ابوین او در حال انعقاد نطفه کافر بوده‌اند و او پس از بلوغ اظهار کفر نموده یعنی کافر حقیقی شده است و سپس اسلام آورده و بعد از آن مجدداً کافر گردیده است.

مسأله 1- مورث مسلمان

1- در صورتی که مسلمانی بمیرد و تمامی بازماندگانش کافر باشند، ارث او بحاکم داده میشود، زیرا کافر از مسلمان ارث نمیبرد. و او مانند متوفای بلا وارث است.
2- در صورتی که مسلمانی بمیرد و بعضی از ورثه او مسلمان و بعضی دیگر کافر باشند و پس از فوت مورث یک یا چند نفر از آنها مسلمان گردد، دو صورت فرض می‌شود:
الف- هرگاه وارث مسلمان که ترکه متعلّق باو است منحصر بفرد باشد، اسلام آوردن وارث کافر که در طبقه و درجه او است و یا مقدم بر او میباشد موجب سهیم شدنش در ارث، یا تقدمش بر وارث مسلمان نمیگردد، زیرا بفوت مورث تمامی ترکه بوارث منحصر انتقال یافته است.
ب- هرگاه ورثه مسلمان متعدد باشد، دو فرض میشود:
فرض اول- هرگاه یک یا چند نفر از ورثه که کافرند قبل از تقسیم ترکه مسلمان شوند، چنانچه مقدم بر ورثۀ مسلمان دیگر باشند ارث از آنها خواهد بود و هرگاه در ردیف آنانند در ترکه سهیم خواهند بود.
فرض دوم- هرگاه یک یا چند نفر از ورثه متوفی که کافرند بعد از تقسیم ترکه مسلمان شوند، اسلام آوردن آنان موجب ارث بردنشان نمیشود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 211
فرق بین اسلام آوردن قبل از تقسیم و بعد از تقسیم بر خلاف قاعده است، زیرا چنانکه گذشت طبق قاعده بفوت مورث ترکه بورثه حین الفوت منتقل میگردد و تقسیم ترکه بین آنان تمیز حق میباشد. بنابراین فرق نمینماید که بعضی از ورثه قبل از تقسیم یا بعد از تقسیم مسلمان شوند. حکم مزبور استثنائی و مستند اساسی آن اجماع است. بعضی تعبیر نموده‌اند که در صورت بالا ترکه بطور متزلزل بورثه منتقل میگردد و چنانچه وارث کافر اسلام آورد مانند شروط متأخر دیگر کشف میشود که از زمان فوت مورث، ترکه باو انتقال یافته است.

مسأله 2- مورث کافر

1- در صورتی که کافری بمیرد و ورثۀ او در تمامی طبقات کافر باشند، یعنی هیچ‌یک از خویشاوندان سببی و نسبی او مسلمان نباشد، ترکۀ متوفی طبق مقرّرات معینه در مذهب او بین ورثه‌اش تقسیم میشود. مثلا چنانکه یهودی بمیرد و هیچ‌یک از بازماندگان او مسلمان نباشد ترکۀ او طبق مقرّرات مذهب یهود بین ورثۀ او تقسیم میگردد.
کفار از یکدیگر ارث میبرند اگر چه از ادیان مختلف باشند، مثلًا یهود از مسیحی ارث میبرد، همچنانکه فرق مختلفه مسلمین از یکدیگر ارث میبرند.
2- در صورتی که کافری بمیرد و بین ورثۀ او یک نفر مسلمان باشد، ترکۀ او متعلّق بوارث مزبور خواهد بود. یعنی ورثه کافر او از ارث محروم خواهند شد، اگر چه از حیث طبق یا درجه نزدیکتر از او بمتوفی باشند.
3- در صورتی که کافری بمیرد، و ورثۀ او بعضی مسلمان و بعضی کافر باشند و پس از فوت او یک یا چند نفر از آنان نیز مسلمان شوند، دو صورت ممکن است پیش آید:
الف- هرگاه وارث مسلمان که ترکه متعلّق باو است منحصر بفرد باشد، اسلام آوردن وارث کافر موجب وراثت نمیگردد اگر چه در طبقه یا درجه مقدم باشد.
ب- هرگاه وارث مسلمان متعدد باشد دو صورت فرض میشود:
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 212
یک- هرگاه بعضی از ورثه که کافرند قبل از تقسیم ترکه مسلمان شوند، چنانچه از حیث ارث مقدم بر ورثۀ مسلمان دیگر باشند ترکه از آنان خواهد بود، و چنانچه در ردیف ورثۀ مسلمان دیگر باشند با آنان در ترکه شریک میشوند. چنانکه گذشت حکم مزبور بر خلاف قاعده است و مبتنی بر اجماع میباشد.
دو- هرگاه بعضی از ورثه که کافرند بعد از تقسیم ترکه مسلمان شوند، اسلام آوردن اینان موجب وراثت نخواهد بود.

مسئلۀ 3- مورث مرتد

1- در صورتی که کافر مرتد فطری بمیرد چنانچه وارث مسلمان داشته باشد ترکه از آن او خواهد بود، اگر چه از حیث درجه و طبقه دورتر از وارث کافر نسبت بمتوفی باشد، و در صورتی که وارث مسلمان نداشته باشد ترکه او از آن امام است.
2- در صورتی که مرتد ملّی بمیرد، ارث او مانند مورد فوت کافر اصلی که شرح آن در بالا گذشت داده میشود.

مبحث چهارم- ولادت از زنا

تولّد از زنا را میتوان یکی از موانع ارث بشمار آورد، بدین تقریب که قانون مدنی در مادۀ «861» نسب را یکی از موجبات ارث شمرده است و چنانکه از مادۀ «884» ق. م استنباط میشود نسب زمانی موجب ارث میگردد که ناشی از زنا نباشد. مادۀ «884» ق. م: «ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمیبرد، لیکن اگر حرمت رابطۀ که طفل ثمرۀ آنست نسبت بیکی از ابوین ثابت و نسبت بدیگری بواسطۀ اکراه یا شبهۀ زنا نباشد، طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث میبرد و بالعکس».
زنا یکی از اصطلاحات حقوق امامیه میباشد و آن عبارتست از داخل نمودن
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 213
مرد عاقل بالغ آلت خود را بقدر حشفه در آلت زن، بدون آنکه نکاح بین آنان منعقد شده باشد. این امر در صورتیست که نزدیکی باکراه و یا شبهه واقع نشده باشد. بنابر تعریف مزبور شرط تحقق زنا عبارت است از:
الف- داخل نمودن مرد آلت خود را در آلت زن- داخل نمودن آلت یکی از شرایط متشکّله زنا است، بنابراین بعمل تفخیذ اصطلاحاً زنا گفته نمیشود، لذا هرگاه مردی با زنی تفخیذ کند و در اثر آن منی داخل در آلت زن گردد و فرزندی بوجود آید اصطلاحاً بچه متولّد از زنا نیست.
ب- داخل شدن بقدر حشفه از آلت مرد کافی میباشد- یکی از شرایط تحقق زنا آنست که اقلًا بمقدار حشفه داخل شده باشد و چنانچه بمقدار حشفه، اگر چه مقداری از آلت مرد مقطوع باشد، داخل در آلت زن نگردد زنا محسوب نخواهد بود.
ج- عمل بوسیلۀ شخص بالغ انجام گردد- یکی از شرایط تحقق زنا آنست که فاعل بسن بلوغ شرعی رسیده باشد. بنابراین چنانچه فعل بوسیلۀ شخص غیر بالغ (صغیر) محقق شود زنا نمیباشد.
د- عمل بوسیلۀ شخص عاقل محقق شود- یکی از شرائط تحقق زنا عقل است لذا چنانچه فاعل مجنون باشد عمل زنا نخواهد بود، زیرا مجنون تکلیفی ندارد. در جنون ادواری هرگاه عمل در زمان جنون واقع شود زنا محسوب نمیگردد، ولی در حال افاقه زنا شناخته میشود.
ه- نکاح بین مرد و زن منعقد نشده باشد- یکی از شرایط تحقق زنا آنست که رابطه مشروع نباشد و آن در صورتیست که بین آنان نکاح (دائم یا متعه) نباشد.
و- نزدیکی باکراه و شبهه نباشد- با جمع بودن تمامی شرائط بالا در صورتی نزدیکی زنا محسوب میگردد که باکراه و شبهه نباشد.
1- اکراه- نزدیکی باکراه در موردیست که عمل بوسیلۀ تهدید بر نفس یا مال و یا ناموس شخص و یا یکی از خویشاوندان نزدیک او بعمل آمده و او را وادار به نزدیکی نماید، مانند آنکه مردی زنی را با تهدید بقتل او یا تهدید بقتل پدرش
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 214
وادار کند که تسلیم شود و با او نزدیکی بنماید.
2- شبهه- شبهه فعلی است که در حقیقت فاعل، مستحق انجام آن نباشد و تصور نماید که مستحق است. شبهه گاه موضوعی است چنانکه مرد بداند که نکاح با زنی که در عدۀ غیر است باطل است، با علم بمدت عده در احتساب آن اشتباه میکند و در روز آخر عده با او نکاح مینماید، و گاه دیگر شبهه حکمی است چنانکه مردی بتصور اینکه عدۀ هر زنی که طلاق بگیرد سه ماه است و او بدون رعایت سه طهر زنی را که در عدۀ دیگری است بنکاح خود درآورد و یا تصور نماید که رضایت باطنی کفایت از اجرای صیغه میکند.
چون نزدیکی امری است که بین دو نفر زن و مرد واقع میگردد و آن ممکن است از یک طرف شبهه و از طرف دیگر زنا باشد، این ستکه مادۀ «1166» ق. م میگوید: «هرگاه بواسطۀ وجود مانعی نکاح بین ابوین طفل باطل باشد، نسبت طفل بهر یک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت بدیگری نامشروع خواهد بود. در صورت جهل هر دو، نسب طفل نسبت بهر دو مشروع است».
بنابر صریح مادۀ «884» ق. م چنانچه طفل متولّد از زنا باشد از زانی و اقوام او ارث نمیبرد و همچنین زانی و اقوام او از طفل ارث نخواهند برد. زیرا بنابر مستنبط از مادۀ نامبرده رابطه خویشاوندی قانونی که موجب توارث است میان آنان مقطوع میباشد.
بنظر میرسد که هرگاه نکاح بین زن و مرد نباشد و در اثر تفخیذ یا داخل کردن کمتر از حشفه از آلت مرد در آلت زن اجنبی (چنانچه عمل در نتیجه شبهه و اکراه نباشد) فرزندی متولّد گردد، فرزند مزبور در حکم متولّد از نکاح خواهد بود. زیرا با توجه بمادۀ «862» ق. م که نسب را بطور مطلق شرط توارث دانسته است و ولد الزنا را در مادۀ «884» استثناء نموده است بنظر میرسد که ولد ناشی از غیر از زنا ارث میبرد و چنانچه گفته شود که چون نکاح بین ابوین طفل نبوده آن دو اجنبی از یکدیگر هستند و عمل آنان دارای اثر حقوقی نمیباشد، در ردّ آن گفته
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 215
میشود که مادۀ «884» ق. م استثناء از مادۀ «861» ق. م میباشد و عمل بوحدت ملاک استثناء، بر خلاف روش تفسیریست که پیروی شده.
ولد مکره و ولد شبهه نسبت بکسی که مورد اکراه قرار گرفته و یا باشتباه نزدیکی نموده است، از حیث توارث مانند کسی میباشد که از نکاح صحیح متولّد شده است. نزدیکی که در مستی، خواب، اغماء (بیهوشی) و جنون محقق گردد ملحق بشبهه شناخته میشود و فرزندی که از آن رابطه متولّد شود در حکم ولد شبهه می‌باشد وارث میبرد، زیرا اینان در اثر نداشتن قصد ارتکاب عمل خلاف شرع مانند کسی هستند که بشبهه نزدیکی کرده باشد.
فرع 1- آنچه در بالا گفته شد که ولد شبهه مانند فرزند متولّد از نکاح صحیح میباشد، در صورتی است که نزدیکی با یکی از محارم و اقربای نسبی، سببی یا رضاعی از قبیل عمه، خاله، مادر زن، دایه و امثال آنها واقع نشده باشد و الا فرزندی که بشبهه از یکی از اینان متولّد گردد ملحق به هیچ یک از ابوین نخواهد بود، زیرا در این مورد جهل نمیتواند مانع از تأثیر موانع ذاتی نکاح گردد و نقص آن را جبران نماید. این امر اجماعی بین فقهای امامیه است. از نظر قانون مدنی نمیتوان استثنای مزبور را مستند بمادۀ نمود و بوسیلۀ تفسیر اصولی از روح مواد قوانین موضوعه این امر را استنباط کرد، ولی بدستور مادۀ «3» قانون آئین دادرسی مدنی میتوان طبق عرف و عادت مسلم جامعه مسلمین که فرزند متولّد بشبهه از محارم را در ردیف ولد الزنا میشناسد او را از ارث محروم ساخت.
فرع 2- امری که ممکن است مورد بحث قرار گیرد، وراثت فرزند متولّد از لقاح مصنوعی است. لقاح مصنوعی عبارت از قرار دادن نطفۀ مرد است در رحم زن بدون آنکه بین آنان نزدیکی واقع بشود، چنانکه کسی بوسیلۀ آلات مخصوصی نطفۀ مردی را در رحم زنی قرار دهد. فروض مختلفه لقاح مصنوعی و حکم هر یک ذیلًا بیان میگردد:
1- هرگاه بین مردی که نطفۀ او در رحم زنی قرار میگیرد رابطۀ زوجیت برقرار
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 216
باشد: فرزند از آن زوج خواهد بود و احترام آن ماء محفوظ است اگر چه در جریان عمل لقاح، فعل حرامی هم اتفاق افتاده باشد، چنانکه اخراج نطفه از مرد بوسیلۀ استمناء بوده یا آنکه پزشک مردی در نقل نطفه برحم زن مداخله داشته باشد. بنا بر این فرزند مزبور از هر جهت فرزند قانونی شناخته میشود و تمامی آثار قرابت نسبی موجود میباشد.
2- هرگاه بین مردی که نطفۀ او در رحم زنی قرار داده میشود هیچ‌گونه رابطۀ زوجیّت موجود نبوده است، عدۀ از حقوقیین بر آنند که:
الف- در صورتی که عمل لقاح با علم مرد و زن انجام شود، ماء مرد مزبور هیچ‌گونه احترامی ندارد و فرزند متولّد از آن زن در حکم ولد الزنا میباشد. فرقی نمینماید که مرد و زن یکدیگر را بشناسند یا نشناسند چنانکه زنی برای آنکه دارای اولاد گردد نزد پزشک برود و از او بخواهد که بوسیلۀ لقاح مصنوعی حامله شود و پزشک از مرد اجنبی بخواهد که منی خود را برای لقاح مصنوعی بدهد و عمل لقاح انجام گیرد.
ب- در صورتی که عمل لقاح با جهل زن و مرد انجام شود، چنانکه پزشکی نطفه مردی را برای تجزیه در لابراتوار گرفته است و در رحم زنی بعنوان دوای حاملگی بگذارد و زن آبستن شود، فرزند مزبور نسبت بزن و مرد در حکم ولد شبهه خواهد بود. در صورتی که یکی از زن و شوهر جریان امر را میدانسته، فرزند مزبور نسبت باو در حکم ولد الزنا و نسبت بدیگری که جاهل بوده در حکم ولد شبهه است. آنچه بنظر میرسد چنانکه از توجه باطلاق مادۀ «864» ق. م معلوم میشود شرط توارث نسب است و فقط مادۀ «884» ق. م ولد الزنا را از ارث محروم نموده است و تمامی اقسام دیگر اولاد از ارث مورث خود بهره‌مند میباشند و دلیلی بر آنکه شرط توارث در نسب نکاح صحیح است موجود نیست.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 217

فصل چهارم در ترکه و دیون متوفی

مبحث اول مالکیت ورثه نسبت بترکه

یکی از اسباب تملّک چنانکه مادۀ «140» ق. م. تصریح مینماید ارث است.
طبق مادۀ «867» ق. م: «ارث بموت حقیقی یا بموت فرضی مورث تحقق پیدا میکند».
بنابراین ورثه بفوت مورث قهراً مالک ترکه میگردند و ارادۀ هیچ‌یک از مورث و ورثه تأثیر در انتقال آن نخواهد داشت.
وجود دین برای متوفی مانع انتقال ترکه بورثه نمیگردد، و طلب بستانکاران که در زمان حیات مدیون حق دینی و بر ذمۀ او بوده در اثر فوت بترکۀ او تعلّق میگیرد و بحق عینی تبدیل میشود. بزبان ساده ترکۀ متوفی جوابگوی دین او خواهد بود.
بنابراین اعیان ترکه ملک ورثه و وثیقه دیون متوفی میباشد. این است که مادۀ «868» ق. م میگوید: «مالکیّت ورثه نسبت بترکه متوفی مستقر نمیشود مگر پس از اداء حقوق و دیونی که بترکه میّت تعلق گرفته». در صورتی که ترکه متوفی کافی برای ادای دیون او نباشد مالکیّت ورثه از ترکه سلب نخواهد گردید و مانند آنست که ثمن فروش عین مرهونه کافی برای تأدیۀ طلب مرتهن نباشد. این است که مادۀ «234» قانون امور حسبی میگوید: «ورثه میتوانند برای اثبات طلب یا حقی برای متوفی اقامۀ دعوی کنند، هر چند بعد از ثبوت حق چیزی عاید آنها نشود مثل اینکه دین متوفی مستغرق ترکۀ او باشد».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 218

مبحث دوم عدم تأثیر رد و قبول در انتقال ترکه

قبول و رد ترکه مذکور در مواد «242»- «259» قانون امور حسبی، هیچ‌گونه تأثیری در انتقال ترکه بوسیلۀ فوت بورثه ندارد، بلکه قبول و رد ورثه راجع بتصفیۀ ترکه، یعنی پرداخت دیون و تعهداتی میباشد که بر ترکه تعلّق گرفته است، بدین جهت در مادۀ «254» و «258» قانون امور حسبی مقرّر است که در صورت رد ترکه از طرف وارث، چنانچه پس از تصفیه زائدی بماند به وارثی که ترکه را رد نموده بمقدار سهم الارثش داده خواهد شد.
چنانچه انتقال ترکه بوارث مشروط بر قبول او میبود و یا رد او مانع از انتقال میگشت، باید در صورت عدم قبول یا رد ترکه از طرف وارث، چنانچه پس از تصفیه ما زادی میماند، از آن سهم الارث باو داده نشود.

مبحث سوم دیون متوفی بترکه تعلق میگیرد

دیون و تعهدات متوفی در اثر فوت بترکۀ او تعلّق میگیرد، زیرا شخصیت انسان که میتواند دارندۀ حق و تکلیف شود بفوت زائل میگردد. بدین جهت اموال و حقوق مالی متوفی بورثه او منتقل میشود و دیون و تعهداتی که قائم بشخص متوفی است بفوت او ساقط میگردد، چنانکه متوفی تعهد بتأدیه نفقه مادام الحیات کسی را با انجام عمل معینی را بقید مباشرت و امثال آن بنماید، زیرا فرض آنست که وجود آن بستگی بوجود متعهد دارد. امّا دیون و تعهدات متوفی که قائم بشخص او نیستند مانند حقوق طلبکاران او که تا زمان فوت حق دینی بوده تبدیل بحق عینی میگردد و ترکه متوفی ملک ورثه و جوابگوی طلب بستانکاران است، یعنی وثیقۀ طلب آنان میباشد. بعبارت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 219
دیگر وضعیت حقوقی طلبکاران متوفی نسبت بترکه مانند وضعیت حقوقی مرتهن نسبت بعین مرهونه است، با این فرق که در مورد رهن برای مرتهن حق دینی نیز موجود است که بر ذمه مدیون میباشد و در مورد طلب از متوفی مدیونی وجود ندارد تا عهده‌دار آن باشد. بنابراین، از نظر تحلیلی شخصیّت طبیعی متوفی با مرگ او خاتمه میپذیرد و بشخصیّت طبیعی ورثه ضمیمه نشده و باو نیز منتقل نمیگردد.

مبحث چهارم دیون مؤجل بموت مدیون حال میشود

طبق مادۀ «231» قانون امور حسبی: «دیون مؤجل متوفی بعد از فوت حال میشود» علّت این امر آنست که هرگاه دین مؤجل متوفی بدون آنکه حال شود بترکۀ او تعلّق گیرد، مستلزم آن خواهد بود که ورثه نتوانند در ترکه تصرفی بنمایند تا موعد تأدیۀ دین مؤجل برسد و این امر موجب اضرار ورثه میباشد. بدستور مادۀ «505» ق. م: «اقساط مال الاجاره که بعلّت نرسیدن موعد پرداخت آن بر ذمّۀ مستأجر مستقر نشده است، بموت او حال نمیشود».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 220

مبحث پنجم حقوق و دیونی که بترکه تعلق میگیرد

اشاره

قانون مدنی در مادۀ «869» میگوید: «حقوق و دیونی که بترکۀ میّت تعلّق میگیرد و باید قبل از تقسیم آن اداء شود از قرار ذیل است:
1- قیمت کفن میت و حقوقی که متعلّق است باعیان ترکه مثل عینی که متعلّق رهن است.
2- دیون و واجبات مالی متوفی.
3- وصایای میّت تا ثلث ترکه بدون اجازۀ ورثه و زیاده بر ثلث با اجازۀ آنها».
چنانکه از مادۀ بالا معلوم میشود حقوق و دیونی که بترکه تعلق میگیرد عبارت است از:

الف- هزینه کفن و دفن و تجهیزات دیگر میت

اشاره

راجع به هزینۀ شخصی میّت قانون مدنی بکلمۀ (قیمت کفن) اکتفاء نموده است. ولی چنانکه از مادۀ «225» قانون امور حسبی که میگوید: «دیون و حقوقی که بعهدۀ متوفی است بعد از هزینۀ کفن و دفن و تجهیز متوفی و سایر هزینه‌های ضروری از قبیل هزینۀ حفظ و ادارۀ ترکه باید از ترکه داده شود» محقق است علاوه بر قیمت کفن، هزینه‌های لازم برای کفن و دفن و تجهیز متوفی از حقوقی است که بترکه تعلّق گرفته و قبل از اداء دیون از اصل ترکه برداشته میشود. آنچه راجع بامور شخصی متوفی است تابع دستورات و مقرّرات مذهبی است و هزینه‌های ضروری آن باید از اصل ترکه برداشت شود و آنها در مذهب اسلام عبارتند از: قیمت کفن واجب که عبارت است از سه قطعه کفن و هزینه‌های واجب دیگر از قبیل پول آب و سدر و کافور و قیمت زمین و عوارض شهرداری و هزینه حمل جنازه به نزدیکترین قبرستان و اجرت قبرکن و آنچه مصالح در قبر بکار میرود و یا برای استحکام آن لازم است، مانند آجر و آهک و گچ.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 221
همچنین است هزینه‌های لازم برای انداختن میّت در دریا از سنگ و آهن که باو بسته میشود و یا ظرفی که میّت را در او می‌نهند در مواردی که میّت را بدریا باید بیندازند. امّا هزینه‌های غیر واجب مانند تجهیزات مستحبه و اجرت قاری و هزینۀ فاتحه و هفته و چلّه و سال و یا حمل جنازه باعتاب مقدسه و یا حمل آن به مقبرۀ خانوادگی که در شهر دیگر واقع است که از امور مستحبه یا مباحه میباشد، نمیتوان از اصل ترکه برداشت نمود، مگر باجازۀ کسانی که در ترکه ذیحق میباشند از قبیل طلبکاران، ورثه، وصی و موصی له.

فرع-

بسیاری از فقهاء قیمت کفن و تجهیزات ضروری دیگر زوجه را بعهدۀ زوج دانسته‌اند، اگر چه زوجه از خود ترکۀ باقی گذارده باشد، اگر چه زوجه ناشزه باشد یا غیر مدخوله. در قیمت کفن و تجهیزات زوجه منقطعه چنانچه مدت آن کوتاه باشد و همچنین مطلقۀ رجعیه تأمّل و اشکال کرده‌اند.
در صورتی که زوج معسر باشد و نتواند قیمت کفن و تجهیزات لازمۀ زوجۀ خود را بدهد از ترکه زوجه تأدیه میشود و چنانچه بعداً زوج موسر گردد ورثه نمیتوانند عوض آن را از او بخواهند.
قیمت کفن و هزینه‌های ضروری دیگر اقربای واجب النفقه بر عهدۀ انفاق کنندۀ آنها نمیباشد و از ترکۀ آنها تأدیه میشود.
از نظر قانون مدنی مادۀ که بتوان زوج را ملزم بتأدیه قیمت کفن و تجهیزات ضروری دیگر زوجه دانست دیده نمیشود، مگر آنکه بتوان از روح مواد مربوطه بنفقۀ زوجۀ دائمه استنباط نمود و آن مشکل بنظر میرسد، زیرا نفقه عرفاً برای زمان حیات است.

ب- دیونی که دارای وثیقه میباشند

بستانکاران متوفی که در مقابل طلب خود وثیقه دارند عبارتند از: مرتهن، منتقل إلیه در مورد معاملات با حق استرداد که طبق مادۀ «34» و «34» مکرّر اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک، معامله نموده‌اند. این بستانکاران دارای حق عینی نسبت باعیان معینه از ترکه هستند که
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 222
در وثیقۀ آنان است و بر سایر طلبکاران مقدم میباشند. دلیل بر این امر مفاد مادۀ «869» ق. م است که میگوید: «حقوق و دیونی که بترکۀ میّت تعلّق میگیرد و باید قبل از تقسیم آن ادا شود از قرار ذیل است:
1- قیمت کفن میّت و حقوقی که متعلق است باعیان ترکه مثل عینی که متعلّق رهن است ...» و عبارت ذیل مادۀ «226» ق. امور حسبی که میگوید: «... در موقع تقسیم، دیونی که بموجب قوانین دارای حق تقدم و رجحان هستند رعایت خواهد شد ...» بنابراین بدستور مادۀ «227» قانون امور حسبی: «اگر چیزی از ترکه در مقابل دینی رهن باشد مرتهن نسبت بمال مرهون بر سایر بستانکاران مقدم است و اگر بهای مال مرهون از طلب مرتهن زاید باشد مقدار زاید ما بین بستانکاران تقسیم میشود و اگر کمتر باشد مرتهن نسبت بباقیماندۀ طلب خود مانند سایر بستانکاران خواهد بود».
بدستور مادۀ «225» ق. امور حسبی هزینۀ کفن و دفن و تجهیزات لازم متوفی مقدّم بر دیونی که وثیقه دارند میباشد. بنابراین نظر باطلاق ماده چنانچه متوفی دارای یک خانه باشد که در رهن است از ثمن فروش آن قبلًا هزینۀ کفن و دفن و تجهیزات لازم تأدیه میشود و بقیۀ از ثمن بابت دیون او تأدیه میگردد اگر چه تکافؤ دین او را ننماید.

ج- دیون بدون وثیقه و واجبات مالی

چنانکه گذشت بفوت مدیون شخصیت حقوقی او زایل میگردد و دیونی که بر ذمه داشته بدارائی او تعلّق میگیرد و باید از آن استیفاء شود. شق 2 مادۀ «869» قانون مدنی از دیونی که بترکه تعلّق میگیرد، دیون و واجبات مالی متوفی را میشمارد.

د- وضعیت حقوقی ترکه نسبت بدیون متوفی

نحوۀ تعلّق طلب طلبکاران متوفی بترکۀ او مانند نحوۀ تعلّق طلب مرتهن نسبت بعین مرهونه میباشند.
بنابراین:
1- هر جزئی از اجزاء ترکه وثیقۀ تمامی طلب است، بدین جهت بدستور مادۀ
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 223
«606» ق. م: «هرگاه ترکۀ میّت قبل از اداء دیون او تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میّت دینی بوده است، طلبکار باید بهر یک از ورثه بنسبت سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از وراث معسر شده باشد طلبکار میتواند برای سهم معسر یا معسرین نیز بوراث دیگر رجوع کند».
2- تمامی ترکه وثیقۀ هر جزئی از اجزاء دین است، لذا هرگاه قسمتی از دین تأدیه شود قسمتی از ترکه از وثیقه طلبکاران خارج نمیشود تا تمام دیون متوفی پرداخت گردد، و ورثه نمیتوانند قبل از اداء آن ترکه را تقسیم نمایند. (مادۀ «783» ق. م).
3- هر جزئی از ترکه وثیقۀ تمامی طلبکاران است، بدین جهت هرگاه قبل از تأدیۀ دیون قسمتی از ترکه بدون تعدی و تفریط ورثۀ تلف شود بنسبت آن مقدار دین ساقط نمیشود و از بقیّه ترکه تمام دین تأدیه میگردد.
با توجه بامور مذکور در بالا و مادۀ «606» ق. م معلوم میگردد که برای تجهیز و تکفین و دفن متوفی و تأدیه دیون و واجبات مالی او از هر یک از اموال متوفی که استفاده شود، خواه پول نقد باشد و خواه فروش اموال باشد، از سهم هر یک از ورثه بمقدار نصیبی که بعنوان سهم الارث باو میرسد کسر میشود، برای توضیح، مثال زده میشود.
هرگاه کسی بمیرد و یک زن و یک پسر داشته باشد و ترکه متوفی عبارت باشد از:
1- مزرعه بارزش پانصد هزار ریال.
2- خانه بارزش سیصد و چهل هزار ریال (ابنیه 240 هزار ریال عرصه 100 هزار ریال).
3- اموال منقول 160 هزار ریال: ارزش مجموع ترکه یک میلیون ریال میباشد. سهم زوجه (ثمن از اموال منقول و ابنیه و اشجار): بیست هزار ریال از اموال منقول و سی هزار ریال از قیمت ابنیه و اشجار که نصیب او مجموعاً میشود پنجاه هزار ریال و بقیه که نهصد و
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 224
پنجاه هزار ریال است (یعنی از ترکه 20/ 1 نصیب زوجه شده و 20/ 19) نصیب پسر. بنابراین کلیّه هزینه‌های تجهیز و دفن و کفن و دیون و واجبات مالی بهمین نسبت در سهام ورثه قرار میگیرد، یعنی 20/ 1 در سهم زوجه و از نصیب او کسر میشود و 20/ 19 در سهم پسر که از نصیب او کسر میگردد.

ه- تقدم بعض طلبکاران بر بعض دیگر-

اشاره

طبق ذیل ماده «226» ق.
ا. حسبی: «... در موقع تقسیم دیونی که بموجب قوانین دارای حق تقدم و رجحان هستند رعایت خواهد شد. بستانکاران زیر هر یک بترتیب حق تقدم بر دیگران دارند ...» شرح طبقات معینه طلبکاران مذکور در مادۀ «226» ق. ا. حسبی ذیلا بیان میگردد:

طبقۀ اول

«الف- حقوق خدمۀ خانه برای مدت سال آخر قبل از فوت» خواه خدمۀ مزبور روزمزد باشند یا اجیر، ماهیانه حقوق دریافت دارند یا سالیانه.
«ب- حقوق خدمتگزاران بنگاه متوفی برای مدت شش ماه قبل از فوت» منظور از بنگاه متوفی محل کسب و حرفه متوفی میباشد که در آن کسب مینموده‌اند.
«ج- دستمزد کارگرانی که روزانه یا هفتگی مزد میگیرند برای مدت سه ماه قبل از فوت» منظور از کارگران کسانی هستند که برای متوفی کارهای تولیدی یا عمرانی مینموده‌اند از قبیل عمله، بناء، باغبان، کارگران امور کشاورزی یا صنعتی و امثال آن. بنظر میرسد که سه درجه بستانکاران بالا در یک ردیف میباشند و چنانچه دارائی متوفی کافی برای ادای دیون اینان نباشد، آنچه از ترکه بدست می‌آید بنسبت طلب آنان تقسیم میشود. با ذکر درجات سه‌گانه در یک طبقه نمیتوان درجۀ اول را در استیفاء طلب مقدم بر درجه دوم دانست و یا درجۀ دوم را بر درجۀ سوم برتری داد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 225

طبقۀ دوم

«طلب اشخاصی که مال آنها بعنوان ولایت یا قیمومت تحت ادارۀ متوفی بوده، نسبت بمیزانی که متوفی از جهت ولایت یا قیمومت مدیون شده است. این نوع طلب در صورتی دارای حق تقدم خواهد بود که موت در دوره قیمومت یا ولایت و یا در ظرف یک سال بعد از آن واقع شده باشد» چنانچه مطالبات اینان راجع به پس از مدت مزبور باشد در ردیف مطالبات عادی خواهد بود.

طبقۀ سوم

«طلب پزشک و داروفروش و مطالباتی که بمصرف مداوای متوفی و خانواده‌اش در ظرف سال قبل از فوت رسیده است». از قبیل هزینۀ بیمارستان و دستمزد عمل جراحی و یا مسافرت متوفی برای مداوا بخارج از کشور و امثال آن.

طبقۀ چهارم

«الف- نفقه زن مطابق مادۀ «1206» قانون مدنی». نفقه زن از طلبهای ممتازه شناخته شده است. مادۀ «1206» قانون مدنی میگوید: «زوجه در هر حال میتواند برای نفقه زمان گذشتۀ خود اقامۀ دعوی نماید و طلب او از بابت نفقه مزبور طلب ممتاز بوده و در صورت افلاس یا ورشکستگی شوهر، زن مقدم بر غرما خواهد بود، ولی اقارب فقط نسبت بآتیه میتوانند مطالبۀ نفقه نمایند».
«ب- مهریه زن تا میزان ده هزار ریال». بنظر میرسد که چنانچه مهریه زن بیش از ده هزار ریال بوده و مقداری از آن را شوهر در زمان حیات خود پرداخته باشد، از مبلغی که زن در زمان فوت شوهر طلب کار است تا ده هزار ریال آن از طلبهای طبقۀ چهارم بشمار میرود.

طبقۀ پنجم

«سایر بستانکاران» بستانکاران مزبور غیر از طلبکارانی میباشند که در مقابل طلب خود وثیقه دارند و همچنین غیر از طلبکارانی میباشند که در طبقات چهارگانۀ بالا ذکر گردیده است. طلبکاران طبقۀ پنجم عبارتند از: طلب‌کارانی که طلب آنان
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 226
بابت مال الاجاره و یا ثمن خرید مال و قرض و یا مسئولیّت ناشی از جرائم و امثال آن میباشد.
پنج طبقه مذکور در مادۀ «266» ق. ا. حسبی. در قانون تصفیه امور ورشکستگی در مادۀ «58» مذکور است و هر طبقۀ مقدم را بر طبقۀ مؤخّر مقدم داشته و آنان را بر سایر طلبکاران ورشکسته.

و- دعوی حق بر میت-

بدستور مادۀ «232» قانون امور حسبی: «دعوی بر میّت اعم از دین یا عین باید بطرفیت ورثه و یا نمایندۀ قانونی آنها اقامه شود هر چند ترکه در ید وراث نباشد، لیکن مادامی‌که ترکه بدست آنها نرسیده است مسئول اداء دیون نخواهند بود». زیرا اموال پس از فوت قهراً بورثۀ او منتقل میشود و ناچار کسی که دعوی حق نسبت بآن مینماید باید بطرفیت ورثه که مالک است اقامه کند، خواه در تصرف ورثه یا در تصرف غاصبانه دیگری باشد.
طبق مادۀ «233» قانون امور حسبی: «اثبات دعوی بطرفیت بعضی از ورثه نسبت بسهم همان بعض مؤثر است و وارث دیگری که طرف دعوی نبوده میتواند بر حکمی که بطرفیت بعضی از ورثه صادر شده اعتراض نماید». اعتراض شخص ثالث بحکم بدستور مادۀ «582» قانون آئین دادرسی مدنی در صورتی بعمل می‌آید که حکم صادر بین دو نفر بحقوق شخص ثالث خللی وارد آورد و آن شخص یا نمایندۀ او در مرحلۀ دادرسی که منتهی بحکم یا قرار شده بعنوان اصحاب دعوی دخالت نداشته باشد.
مثلًا چنانچه قبل از تقسیم یا بعد از آن کسی بعنوان مالکیّت نسبت بعین معینی که در تصرف یکی از ورثه است اقامۀ دعوی بنماید و حکم بر محکومیّت وارث مزبور صادر شود، این حکم مستقیماً نسبت بسهم آن وارث محکوم مؤثر است و چون در اثر مستحق للغیر در آمدن بعض از آنچه بعنوان سهم الارث در دست دارد، نصیبش تقلیل می‌یابد و ناچار تعادل سهام بر هم میخورد، وارث مزبور برای تعادل سهام، بورثۀ دیگر میتواند مراجعه کند. این امر موجب ضرر ورثۀ دیگر خواهد بود، لذا آنان
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 227
میتوانند بر حکم صادر اعتراض نمایند.
بدستور مادۀ «235» قانون امور حسبی: «بستانکار از متوفی نیز در صورتی که ترکه بمقدار کافی برای اداء دین در ید ورثه نباشد، میتواند بر کسی که او را مدیون متوفی میداند یا مدعی است که مالی از ترکه متوفی در ید او است اقامه دعوی کند».
زیرا کلیۀ حقوق و دارائی متوفی متعلّق حق طلبکاران است، در تصرف ورثه باشد یا در تصرف دیگران، عین باشد یا طلب.
بدستور ماده «236» ق. امور حسبی: «در مورد مادۀ قبل اگر طلب از متوفی محرز نباشد مدعی باید طلب خود را از متوفی بطرفیّت ورثه اثبات و پس از آن دعوی خود را بر کسی که مدیون متوفی یا مالی از متوفی نزد او میداند اقامه کند و میتواند بر هر دو در یک دادخواست اقامۀ دعوی نماید». علّت اقامۀ دعوی بطرفیّت ورثه آنست که کلّیه ترکه مورث بفوت بملکیّت ورثه داخل میگردد و متعلّق حقوق طلبکاران او نیز میشود. مدعی طلب، که خود را دارنده حق عینی نسبت بترکه میداند باید بر مالک عین اقامه دعوی نماید. اینست که بدستور مادۀ «237» ق. امور حسبی: «در مواردی که برای اداء دیون متوفی وصی معین شده است اثبات دین بطرفیّت وصی و ورثه خواهد شد».
مادۀ «238» قانون امور حسبی: «در مورد ترکه متوفای بلا وارث که مدیر ترکه معین میشود اثبات دین بطرفیت مدیر ترکه میگردد».
مادۀ «239» ق. امور حسبی میگوید، «در دعاوی راجع بعین، طرف دعوی کسی است که عین در دست او است، خواه وارث باشد یا غیر وارث، مگر اینکه آن کس مقر باشد که عین جزء ترکه است که در این صورت مدعی باید برای اثبات ادعای خود بر تمام ورثه اقامۀ دعوی نماید».

ز- وصایای متوفی

چنانکه در باب وصیّت گذشت موصی میتواند تا ثلث دارائی حین فوت خود را وصیّت نماید و زائد بر آن منوط باجازۀ ورثه است، چنانچه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 228
اجازه دهند نافذ میگردد و هرگاه رد کنند باطل است. ثلث پس از کسر نمودن هزینه‌های تجهیز و کفن و دفن و دیون و واجبات مالی از ترکه در نظر گرفته میشود، یعنی از ترکه اول تجهیز و کفن و دفن میّت برداشته میشود سپس اگر از ترکه بماند دیون او تأدیه میشود و پس از آن ثلث احتساب میگردد و دو ثلث دیگر بورثه داده میشود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 229

فصل پنجم در سهم الارث طبقات مختلفه وراث

مقدمه

چنانکه در ابتدای باب ارث بیان گردید قانون مدنی خویشاوندی را سبب ارث شناخته است، لذا کسی که میمیرد و از خود اموالی بجای میگذارد، پس از برداشت هزینه‌های لازم کفن و دفن و تجهیزات و همچنین اداء دیون و اخراج وصیّت، بقیه بین خویشاوندان متوفی تقسیم میگردد. تمامی خویشاوندان با یکدیگر ارث نمیبرند بلکه خویشاوندانی که بمتوفی نزدیکترند خویشاوندان دورتر از خود را از ارث محروم مینمایند. همچنین بعضی خویشاوندان با بودن خود، مانع میشوند که بعضی دیگر تمام یا قسمتی از نصیب خود را از ارث ببرد. این حالت را در وارث حجب گویند.

باب اول- در حجب

اشاره

حجب بفتح اول و سکون ثانی در لغت عرب بمعنی منع است. در اصطلاح حقوقی چنانکه مادۀ «886» ق. م میگوید: «حجب حالت وارثی است که بواسطۀ بودن وارث دیگر از بردن ارث کلًا یا جزئاً محروم میشود» کسی که مانع ارث میگردد حاجب نامند.
چنانکه مادۀ «887» قانون مدنی میگوید: «حجب بر دو قسم است:
قسم اول آنست که وارث از اصل ارث محروم میگردد، مثل برادرزاده که بواسطۀ
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 230
بودن برادر یا خواهر متوفی از ارث محروم میشود، یا برادر أبی که با بودن برادر ابوینی از ارث محروم میگردد.
قسم دوم آنست که فرض و ارث از حد أعلی بحد أدنی نازل میگردد، مثل تنزل حصۀ شوهر از نصف بربع در صورتی که برای زوجه اولاد باشد و همچنین تنزل حصۀ زن از ربع بثمن در صورتی که برای زوج او اولاد باشد».
چنانکه مادۀ بالا متذکر است حجب بر دو قسم است:

قسم اول- حجب از اصل

اشاره

حجب از اصل ارث که در اصطلاح فقهای امامیه آن را حجب حرمانی گویند در موردیست که متوفی دارای خویشاوندان متعدد میباشد که بعضی باعتبار آنکه نزدیکتر بمتوفی هستند ارث میبرند و حاجب میشوند از آنکه بعض دیگر ارث ببرد، چنانکه در ارث طبقات سه‌گانه است، که هر طبقۀ مقدم حاجب طبقۀ مؤخر میباشد، همچنانی که در هر یک از طبقات سه‌گانه هر درجۀ مقدم حاجب از درجۀ مؤخر است که ذیلًا شرح آن بیان میشود:
قانون مدنی چنانکه گذشت وارث نسبی متوفی را بسه طبقه تقسیم نموده است.
مادۀ «862» ق. م میگوید: «اشخاصی که بموجب نسب ارث میبرند سه طبقه‌اند:
1- پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد.
2- اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها.
3- اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها».
قانون مدنی در وراثت، اقربیت بمتوفی را در نظر گرفته و هر طبقه نزدیکتر را در ارث مقدم بر طبقه دورتر داشته است، بدین ترتیب که مادام فردی از افراد طبقه اول موجود است از طبقۀ دوم کسی وارث شناخته نمیشود و هرگاه از طبقۀ اول کسی موجود نباشد ارث از آن طبقه دوم خواهد بود و مادام که فردی از طبقۀ دوم موجود است از طبقۀ سوم کسی ارث نمیبرد، یعنی هرگاه از طبقۀ دوم کسی موجود نباشد ارث متعلّق بطبقۀ سوم خواهد بود. این امر را مادۀ «888» ق. م تصریح نموده
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 231
میگوید: «ضابطۀ حجب از اصل ارث رعایت اقربیت بمیّت است، بنابراین هر طبقه از وراث طبقۀ بعد را از ارث محروم مینمایند، مگر در مورد مادۀ «936» و موردی که وارث دورتر بتواند بسمت قائم مقامی ارث ببرد که در این صورت هر دو ارث میبرند».
تمامی افراد یک طبقه در ردیف یکدیگر در ارث قرار ندارند، بلکه قانون برای هر طبقه باعتبار نزدیکی بمتوفی درجاتی قرار داده است که اقرب بمتوفی ابعد را از ارث محروم میدارد یعنی حاجب میباشد. اینک شرح هر یک از طبقات سه‌گانه:

1- ورثۀ طبقه اولی

اشاره

ورثۀ طبقۀ اولی بر دو دسته‌اند: اول- پدر و مادر. دوم- اولاد و اولاد اولاد.

دستۀ اول- پدر و مادر

آنان دارای درجاتی نیستند.

دستۀ دوم- اولاد و اولاد اولاد

تمامی افراد دستۀ دوم در یک ردیف نیستند بلکه دارای درجاتی میباشند، بدین ترتیب که اولاد بلا فصل متوفی در درجۀ اول و اولاد اولاد (نوه) در درجۀ دوم و اولاد نوه (نبیره) در درجۀ سوم و اولاد نبیره در درجۀ چهارم قرار دارند. هر درجۀ مقدم، درجۀ مؤخّر را از ارث محروم مینماید و حاجب او است. این است که مادۀ «889» ق. م میگوید: «در بین وراث طبقۀ اولی اگر برای میّت اولادی نباشد اولاد اولاد او هر قدر که پائین بروند قائم مقام پدر یا مادر خود بوده و با هر یک از ابوین متوفی که زنده باشد ارث میبرند ولی در بین اولاد، اقرب بمیّت، ابعد را از ارث محروم مینماید».
هر یک از دو دستۀ مذکور در بالا، در ردیف دستۀ دیگر ارث میبرند، یعنی هیچ‌یک از دو دسته (اول و دوم) یکدیگر را از ارث محروم نمینمایند. مثلًا پدر و مادر در ردیف نبیره ارث میبرند و با نزدیک بودن پدر و مادر بمتوفی وارث دورتر که نبیره است از ارث محروم نمیشود. مادۀ «911» ق. م میگوید: «هرگاه میّت اولاد بلاواسطه نداشته باشد اولاد اولاد او قائم مقام اولاد بوده و بدین طریق جزو
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 232
وراث طبقۀ اول محسوب و با هر یک از ابوین که زنده باشد ارث میبرند.
تقسیم ارث بین اولاد اولاد بر حسب نسل بعمل می‌آید، یعنی هر نسل حصۀ کسی را میبرد که بتوسط او بمیّت میرسد، بنابراین اولاد پسر دو برابر اولاد دختر میبرند.
در تقسیم بین افراد یک نسل، پسر دو برابر دختر میبرد».

2- ورثۀ طبقه دوم

اشاره

ورثۀ طبقه دوم مانند ورثۀ طبقه اول بر دو دسته‌اند: اول اجداد- دوم برادر و خواهر و اولاد آنها.

دستۀ اول- اجداد

اجداد شامل جدات نیز میشود. این دسته از ورثه نیز دارای درجاتی میباشند، چنانکه جد و جده در درجۀ اول، پدر و مادر جد و جده در درجۀ دوم، جد و جدّۀ آنها در درجۀ سوم و هرچه بالا رود بر عده درجات افزوده میشود.

دستۀ دوم- برادر و خواهر و اولاد آنها

این دسته از ورثه نیز دارای درجاتی است، چنانکه برادر و خواهر در درجۀ اول، اولاد آنها در درجۀ دوم، اولاد اولاد آنها در درجۀ سوم قرار دارند و بدین منوال هر چه پائین رود بر درجات افزوده میگردد.
در هر یک از دو دسته، درجۀ مقدم درجۀ مؤخّر را از ارث محروم مینماید، ولی هر یک از دو دسته مذکور در بالا در ردیف دستۀ دیگر ارث میبرد، یعنی هیچ‌یک از دو دسته، دستۀ دیگر را از ارث محروم نمیکند. چنانکه مادۀ «925» ق. م میگوید: «در تمام صور مذکوره در مواد فوق اگر برای میّت نه برادر باشد و نه خواهر اولاد اخوه قائم مقام آنها شده و با اجداد ارث میبرند، در این صورت تقسیم ارث نسبت باولاد اخوه بر حسب نسل بعمل می‌آید، یعنی هر نسل حصۀ کسی را میبرد که بواسطۀ او بمیّت میرسد، بنابراین اولاد اخوۀ ابوینی یا أبی حصۀ اخوۀ ابوینی یا أبی تنها و اولاد کلالۀ امی حصۀ کلالۀ امی را میبرند (منظور از کلمۀ «تنها» در ماده آنست که اولاد اخوۀ أبی در صورتی حصۀ پدر خود را از ترکه متوفی میبرند که اولاد اخوۀ ابوینی با آنها نباشد، بعبارت دیگر در تقسیم ترکه در صورتی حصه برای
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 233
اخوۀ أبی فرض میشود که تنها باشد، یعنی حصّۀ از ترکه برای اخوۀ ابوینی فرض نشود، زیرا بدستور بند دوم مادۀ «918» ق. م اگر میّت اخوۀ ابوینی داشته باشد، اخوۀ أبی ارث نمیبرند. بنابراین اولاد اخوۀ أبی هم در صورتی حصۀ پدر خود را میبرد که تنها بوده و اولاد اخوۀ ابوینی با او نباشند).
در تقسیم بین افراد یک نسل اگر اولاد اخوۀ ابوینی یا أبی تنها باشند ذکور دو برابر اناث میبرد و اگر از کلالۀ امّی باشند بالسویه تقسیم میکنند».

3- ورثۀ طبقه سوم

ورثۀ طبقه سوم که عبارت از اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها میباشند، بر خلاف آنچه در ورثۀ طبقۀ اول و دوم بیان گردید یک دسته بیشتر نیستند، یعنی اعمام و عمات در ردیف اخوال و خالات وارث میباشند. ورثه طبقۀ سوم دارای مراتبی هستند چنانکه اعمام و عمات و اخوال و خالات متوفی و اولاد آنها در رتبۀ اول، اعمام و عمات و اخوال و خالات پدر و مادر متوفی و اولاد آنها در رتبۀ دوم، و اعمام و عمات و اخوال و خالات جد و جده متوفی و اولاد آنها در رتبۀ سوم میباشد، و همین گونه هر چه بالا رود بر رتبه‌ها افزوده میشود. هر رتبۀ مقدم، رتبۀ مؤخّر را از ارث محروم مینماید. هر رتبۀ مانند دسته‌های ورثه طبقۀ اول و دوم دارای درجاتی هستند، مثلًا رتبۀ اول (که عبارت از اعمام و عمات و اخوال و خالات متوفی و اولاد آنها میباشند) اعمام و عمات و اخوال و خالات متوفی در درجۀ اول و اولاد آنها در درجۀ دوم و نوه‌های آنها در درجۀ سوم و همین‌گونه هر چه پائین رود.
در هر رتبه درجۀ مقدم، درجۀ مؤخّر را از ارث محروم میدارد، مثلًا مادام که اعمام، عمات، اخوال و خالات موجودند اولاد آنها ارث نمیبرند و چنانچه هیچ‌یک از آنها موجود نباشد اولاد آنها ارث خواهند برد. مادۀ «936» ق. م میگوید. «با وجود اعمام یا اخوال اولاد آنها ارث نمیبرند، مگر در صورت انحصار وارث بیک پسر عموی ابوینی با یک عموی أبی تنها که فقط در این صورت پسر عمو، عمو را از ارث محروم میکند. اگر با پسر عموی ابوینی خال یا خاله باشد یا اعمام متعدد باشند
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 234
و لو أبی تنها، پسر عمو ارث نمیبرد».
پدر، مادر، پسر و دختر نزدیکترین خویشاوندان نسبی متوفی میباشند و مقدم بر آنان در ارث کسی شناخته نشده، لذا در طبقۀ اولی قرار گرفته‌اند، بدین جهت هیچ‌کس حاجب آنها نمیشود، بلکه آنها حاجب دیگرانند. همچنین است زوج و زوجه که خویشاوندان منحصر، سببی متوفی میباشند، و در عرض طبقات سه‌گانۀ خویشاوندان نسبی در ترکه سهیم هستند و حاجبی نیست که آنها را از ارث محروم نماید. این است که ماده «891» ق. م میگوید: «وراث ذیل حاجب از ارث ندارد:
پدر، مادر، پسر، دختر، زوج و زوجه». مادۀ مزبور اگر چه بطور مطلق پدر، مادر، پسر، دختر، زوج و زوجه را بدون حاجب از ارث معرفی نموده ولی چنانکه شرح آن بعداً دیده خواهد شد، منظور حاجب از اصل میباشد، بدین جهت آن را در ذیل مواد مربوطۀ بحاجب از کل ارث بیان کرده است.

قسم دوم- حجب از بعض

اشاره

حجب از بعض ترکه که آن را در اصطلاح فقهای امامیّه حجب نقصانی گویند، در مواردی پیش می‌آید که با بودن حاجب، وارثی که ممکن بوده نصیب بیشتری از ارث ببرد کمتر نصیب او میشود. مادۀ «892» ق. م موارد حجب نقصانی را بیان مینماید و میگوید: «حجب از بعض فرض، در موارد ذیل است:
الف- وقتی که برای میّت اولاد یا اولاد اولاد باشد. در این صورت ابوین میّت از بردن بیش از یک سدس محروم میشوند، مگر در مورد مادۀ «908 و 909» که ممکن است هر یک از ابوین بعنوان قرابت یا رد بیش از یک سدس ببرد و همچنین زوج از بردن بیش از یک ربع و زوجه از بردن بیش از یک ثمن محروم میشود.
ب- وقتی که برای میّت چند برادر یا خواهر باشد. در این صورت مادر میّت از بردن بیش از یک سدس محروم میشود، مشروط بر اینکه:
اولا- لااقل دو برادر یا یک برادر یا دو خواهر یا چهار خواهر باشند.
ثانیاً- پدر آنها زنده باشد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 235
ثالثاً- از ارث ممنوع نباشند، مگر بسبب قتل.
رابعاً- ابوینی یا أبی تنها باشند».
چنانکه از مادۀ بالا دانسته میشود، حجب نقصانی نسبت باشخاص مذکور در ذیل موجود میگردد:

1- پدر و مادر هرگاه متوفی اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد

باید متذکر بود که مادر دارای دو نصیب است: نصیب بالا و نصیب پائین.
الف- نصیب بالا- در صورتی که متوفی اولاد یا اولاد اولادی از خود باقی نگذارد، مادر یک ثلث از ترکه را میبرد. یک ثلث برای مادر نصیب بالا (اعلی) میباشد.
ب- نصیب پائین- در صورتی که متوفی بمیرد و اولاد یا اولاد اولاد از خود باقی بگذارد، مادر یک سدس از ترکه را میبرد، یک سدس نصیب پائین میباشد.
بنابراین اولاد متوفی حاجب قرار گرفته‌اند که مادر نصیب بالای خود را نبرد بلکه نصیب پائین (ادنی) باو داده میشود یعنی سدس را میبرد.

2- هر یک از زوجین هرگاه متوفی اولاد داشته باشد-

قبلًا باید متذکر بود که هر یک از زوج و زوجه دارای دو نصیب هستند: نصیب بالا، نصیب پائین.
الف- نصیب بالا- در صورتی که زوج بمیرد و از خود اولادی باقی نگذارد زوجۀ او ربع میبرد و هرگاه زوجه بمیرد و از خود اولادی نداشته باشد، زوج نصف میبرد. ربع در زوجه و نصف در زوج نصیب بالا میباشد.
ب- نصیب پائین- در صورتی که زوج بمیرد و از خود اولادی باقی گذارد، زوجۀ او ثمن میبرد و هرگاه زوجه بمیرد و از خود اولاد داشته باشد، زوج او ربع میبرد. ثمن در زوجه و ربع در زوج نصیب پائین است (مادۀ «913» ق. م). بنا بر این اولاد متوفی حاجب قرار گرفته‌اند که زوج یا زوجۀ او نصیب بالای خود را ببرد، بلکه در این صورت نصیب پائین سهم او خواهد بود.

3- مادر هرگاه متوفی برادر یا خواهر داشته باشد

قبلًا باید
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 236
متذکر بود که هرگاه کسی بمیرد و اولاد نداشته باشد پدر و مادر دارای دو نصیب هستند:
نصیب بالا و نصیب پائین.
الف- نصیب بالا- در صورتی که کسی بمیرد و وارث منحصر او مادر و پدر باشند، بدون آنکه برای متوفی برادر و خواهر بشرایط زیر باشد، مادر ثلث ترکه و پدر بقیّه آن را میبرد. ثلث نصیب بالای مادر است.
ب- نصیب پائین- در صورتی که کسی بمیرد و وارث منحصر او مادر و پدر باشند، ولی متوفی دو برادر یا یک برادر و دو خواهر یا چهار خواهر نیز دارد، (برادرزاده و خواهرزاده نمیتوانند در این امر قائم مقام برادر و خواهر شوند) و آنکه آنها شرائط مذکور در مادۀ «891» ق. م دارا باشند مادر سدس ترکه را میبرد و بقیه از آن پدر است. بدستور مادۀ «892» ق. م: هرگاه وارث متوفی منحصر بپدر و مادر باشد با جمع بودن شرایط زیر مادر سدس که نصیب پائین است خواهد برد:
اول- متوفی لااقل دو برادر یا یک برادر و دو خواهر یا چهار خواهر داشته باشد، و الا چنانکه آنها کمتر از عدۀ مذکور در بالا باشند، حاجب مادر قرار نمیگیرند و مادر نصیب بالای خود را که ثلث است خواهد برد. قول مشهور بر آنست که زمانی آنان میتوانند حاجب قرار گیرند که در حین فوت مورث متولّد شده باشند و الا هرگاه یکی از آنان جنین باشد اگر چه زنده متولّد شود نمیتواند حاجب قرار گیرد. زیرا اطلاق کلمه اخوه موجود در روایات شامل حمل نمیگردد. از نظر قضائی بنظر میرسد همچنانی که حمل میتواند ارث ببرد، میتواند حاجب قرار گیرد و عبارت ماده شامل آن میشود.
چنانکه از ظاهر مادۀ «892» ق. م استنباط میشود باید حیات برادر و خواهر در حین فوت مورث محقق و ثابت باشد. بنابراین چنانچه تأخر و تقدم آن مشتبه باشد و با اقتران فوت آن دو مسلم باشد آنان نمیتوانند حاجب مادر قرار گیرند، اگر چه فوت در اثر هدم و غرق باشد، زیرا توارث آنان از یکدیگر استثناء از قاعده است و طبق مادۀ «873» ق. م از یکدیگر ارث میبرند و این امر ملازمه با حاجب بودن
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 237
آنان ندارد.
دوم- برادر و خواهر متوفی ابوینی یا أبی باشند، و الا برادر و خواهر امّی حاجب از مادر نمیشوند. فلسفه‌ای که برای آن بیان شده آنست که در این صورت بجای سدس، بپدر ثلث داده میشود تا ادارۀ امور برادر و خواهر متوفی را بتواند عهده‌دار گردد و یا برای آنکه بعداً آن اموال بآنها بارث برسد.
سوم- پدر آنها زنده باشد- در این صورت سدس بمادر داده میشود و بقیّه ترکه بپدر میرسد و الا هرگاه پدر مرده باشد تمامی ترکه بمادر میرسد. و همچنین باید پدر از ارث میّت در اثر وجود یکی از موانع محروم نباشد، زیرا پدر با ممنوع بودنش از ارث در حکم معدوم میباشد و تمامی ترکه بمادر میرسد و از طرف دیگر حاجب بودن پدر برای آن است که سهم بیشتری نصیب او شود تا بتواند برادر و خواهر متوفی را نگاهداری کند و چون خود محروم از بردن ارث باشد چگونه میتواند حاجب از ارث دیگری شود.
چهارم- از ارث ممنوع نباشند مگر بسبب قتل، یعنی برادر و خواهر میّت در صورتی میتوانند حاجب قرار گیرند که خود ممنوع از ارث نباشند، مگر بسبب قتل. موانع ارث چنانکه گذشت عبارت است از: قتل، لعان، ولادت از زنا و کفر (در صورتی که از نظر قضائی کفر از موانع شناخته شود). بنابراین از مفهوم مادۀ بالا استنباط میشود که چنانچه یکی از موانع ارث غیر از قتل متوفی در برادر و خواهر متوفی موجود باشد، آنها نمیتوانند حاجب مادر قرار گیرند. یعنی همانگونه که وجود این امور در وارث مانع از وراثت میباشد، مانع از حاجب قرار گرفتن او نیز میباشد. بنابراین هرگاه پدر در اثر نفی ولد (برادر یا خواهر متوفی را که حاجب هستند) لعان کرده باشد و یا برادر یا خواهر متوفی نسبت بپدر خود از زنا باشند و یا آنها کافر باشند حاجب مادر نمیشوند و مادر نصیب بالا را که ثلث است میبرد.
مانع نبودن قتل متوفی از حجب قول مشهور است، بنابراین هرگاه برادر یا خواهر متوفی، او را کشته باشد قاتل مزبور حاجب مادر متوفی قرار خواهد گرفت. قول غیر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 238
مشهور بر آنست که قتل مانند موانع دیگر ارث، مانع از حاجب شدن است. بنابراین برادر یا خواهریکه متوفی را کشته است حاجب مادر خود خواهد بود. عمده مبناء نظر اینان علّت مستنبطه از موانع دیگر ارث مانند لعان و کفر میباشد، بدین تقریب که ملازمه بین مانع بودن از اصل ارث و مانع بودن از بعض ارث موجود است و هرچه مانع از ارث میباشد مانع از حجب نیز خواهد بود. ضعف قول مزبور از نظر عدم ثبوت ملازمه و حجت نبودن قیاس مستنبط العله میباشد.

باب دوم- در صاحبان فرض و قرابت

اشاره

نصیب خویشاوندان متوفی از ترکه در مواردی که وارث شناخته شده‌اند متساوی نمیباشد، بلکه باعتبارات مختلفه برای بعضی از آنان سهم بیشتر و برای بعضی دیگر سهم کمتری در نظر گرفته شده است. همچنانی که برای بعضی از ورثه در وضعیتی سهم معینی و در وضعیّت دیگر برای همان اشخاص سهم دیگری مقرّر گردیده است.
وراث دیگری هستند که سهمی در قانون برای آنان معیّن نشده است و باعتبار خویشاوندی که با متوفی دارند ترکه را بین خود تقسیم مینمایند. این است که مادۀ «893» قانون مدنی میگوید: «وراث بعضی بفرض، بعضی بقرابت و بعضی گاه بفرض و گاهی بقرابت ارث میبرند».
مادۀ «894» ق. م بلافاصله تعریف فرض و قرابت را که دو اصطلاح حقوقی میباشد مینماید و میگوید: «صاحبان فرض اشخاصی هستند که سهم آنان از ترکه معیّن است و صاحبان قرابت کسانی هستند که سهم آنها معیّن نیست».
شرح مادۀ بالا در سه قسمت بیان میشود: اول- صاحبان فرض، دوم- صاحبان قرابت، سوم- کسانی که گاه بفرض و گاه دیگر بقرابت ارث میبرند.

اول- صاحبان فرض

اشاره

فرض عبارت از سهم معینی است که قانون برای بعضی از ورثه مقرّر داشته است
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 239
این امر را قسمت اول مادۀ بالا متذکّر است: «صاحبان فرض اشخاصی هستند که سهم آنان از ترکه معین است ...»
طبق مادۀ «895» ق. م: «سهام معینه که فرض نامیده میشوند عبارت است از:
نصف، ربع، ثمن، دو ثلث، ثلث و سدس ترکه». سهام مزبور برای اشخاص معینی قرار داده شده است که آنان را صاحبان فرض گویند. چنانکه در مواد «899» تا «904» ق. م بیان شده فروض مذکور در بالا متعلّق بورثۀ ذیل میباشد:

1- نصف

اشاره

مادۀ «899» ق. م میگوید: «فرض سه وارث، نصف ترکه است:
1- شوهر در صورت نبودن اولاد برای متوفات اگر چه از شوهر دیگر باشد.
2- دختر، اگر فرزند منحصر باشد.
3- خواهر ابوینی یا أبی تنها، در صورتی که منحصر بفرد باشد».
بنابراین کسانی که نصف ترکه را میبرند عبارتند از:

الف- زوج-

در صورتی که زوجه بمیرد و از خود اولادی نگذارده باشد، زوج نصف ترکه را میبرد. مادۀ «913» ق. م میگوید: «در تمام صور مذکوره در این مبحث هر یک از زوجین که زنده باشد فرض خود را میبرد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه در صورتی که میّت اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد، و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه در صورتی که میّت اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد و ما بقی ترکه بر طبق مقرّرات مواد قبل ما بین سایر وراث تقسیم میشود» (مادۀ «927، 938» ق. م).

ب- یکدختر

در صورتی که وارث متوفی منحصر بیک دختر باشد، نصف ترکه متعلّق باو است. مادۀ «908» ق. م میگوید: «هرگاه پدر یا مادر متوفی یا هر دو ابوین او موجود باشند با یکدختر، فرض هر یک از پدر و مادر سدس ترکه و فرض دختر نصف آن خواهد بود و ما بقی باید بین تمام وراث به نسبت فرض آنها تقسیم شود، مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد که در این صورت مادر از باقی چیزی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 240
نمیبرد».

ج- یک خواهر-

در صورتی که وارث متوفی منحصر بیک خواهر ابوینی یا أبی باشد، نصف ترکه را بفرض میبرد و نصف دیگر را چون وارثی نیست برد خواهد برد (شق سوم مادۀ «899» ق. م مذکور در بالا با توجه بمادۀ «917» ق. م).

2- ربع

اشاره

مادۀ «900» ق. م میگوید: «فرض دو وارث، ربع ترکه است:
1- شوهر در صورت فوت زن با داشتن اولاد.
2- زوجه یا زوجه‌ها در صورت فوت شوهر بدون اولاد».
بنابراین کسانی که ربع ترکه را میبرند عبارتند از:

الف- زوج-

در صورتی که زوجه بمیرد و دارای فرزند باشد، اگر چه فرزند از شوهر دیگرش باشد، زوج او ربع ترکه را مستحق خواهد بود. (مادۀ «913» قانون مدنی).

ب- زوجه

در صورتی که زوج بمیرد و دارای فرزند نباشد زوجه یا زوجه‌های او ربع میبرد (مادۀ «913» و «927» و «938» ق. م).

3- ثمن

مادۀ «901» ق. م میگوید: «ثمن فریضۀ زوجه یا زوجه‌ها است در صورت فوت شوهر با داشتن اولاد». در صورتی که زوج بمیرد و از خود اولاد بگذارد، اگر چه اولاد از زن دیگرش باشد زوجۀ او ثمن از ترکه را میبرد. (مادۀ «913» و «927» و «938» ق. م.) چنانچه متوفی چند زن داشته باشد آنها ثمن را بین خود تقسیم مینمایند.

4- دو ثلث

اشاره

مادۀ «902» ق. م میگوید: «فرض دو وارث، دو ثلث ترکه است:
1- دو دختر و بیشتر در صورت نبودن اولاد ذکور.
2- دو خواهر و بیشتر ابوینی یا ابی تنها با نبودن برادر».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 241
بنابراین کسانی که دو ثلث از ترکه را میبرند عبارتند از:

الف- دو دختر یا بیشتر

در صورتی که کسی بمیرد و وارث او دو دختر یا بیشتر باشد و متوفی از خود اولاد ذکوری باقی نگذارد، دو ثلث از ترکه متعلّق بآنها خواهد بود. ماده «909» ق. م میگوید: «هرگاه پدر یا مادر متوفی یا هر دو ابوین او موجود باشند با چند دختر، فرض تمام دخترها دو ثلث ترکه خواهد بود که بالسویه بین آنها تقسیم میشود و فرض هر یک از پدر و مادر یک سدس و مابقی اگر باشد بین تمام ورثه بنسبت فرض آنها تقسیم میشود، مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد. در این صورت مادر از باقی چیزی نمیبرد». حاجب داشتن مادر در مورد مزبور در صورتیست که متوفی دارای لااقل دو برادر یا یک برادر با دو خواهر یا چهار خواهر باشد.

ب- دو خواهر یا بیشتر

در صورتی که کسی بمیرد و وارث او دو خواهر یا بیشتر أبوینی یا أبی تنها باشد و متوفی برادری نداشته باشد دو ثلث ترکه نصیب آنان است.

5- ثلث

اشاره

مادۀ «903» ق. م میگوید: «فرض دو وارث، ثلث ترکه است.
1- مادر متوفی در صورتی که میّت اولاد و اخوه نداشته باشد.
2- کلالۀ امّی در صورتی که بیش از یکی باشد».
بنابراین کسانی که ثلث ترکه برای آنها مقرّر شده است عبارتند از:

الف- مادر

چنانکه کسی بمیرد و اولاد و یا اخوه نداشته باشد، مادر او ثلث از ترکه را میبرد. مادۀ «906» ق. م میگوید: «اگر برای متوفی اولاد یا اولاد اولاد از هر درجه که باشند، موجود نباشد هر یک از ابوین در صورت انفراد تمام ارث را میبرد و اگر پدر و مادر میّت هر دو زنده باشند، مادر یک ثلث و پدر دو ثلث میبرد. لیکن اگر مادر حاجب داشته باشد سدس از ترکه متعلّق بمادر و بقیّه مال پدر است». منظور مادۀ «903» ق. م مذکور در بالا از اخوه، دو برادر یا یک برادر و دو خواهر یا چهار خواهر است که حاجب مادر میشوند و نصیب بالای خود را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 242
که ثلث است ببرد.

ب- چند کلاله امی

منظور از کلمۀ کلاله برادر یا خواهر میباشد، چنانکه کسی بمیرد و دارای چند برادر و یا چند خواهر و یا چند برادر و خواهر امّی باشد، ثلث ترکه بآنها داده میشود. شق سوم مادۀ «922» ق. م میگوید: «... اگر کلالۀ امّی متعدد باشد، ثلث ترکه بآنها تعلّق گرفته و بین خود بالسویه تقسیم میکنند و بقیه مال اخوه ابوینی یا ابی است که مطابق مقرّرات مذکور در فوق تقسیم مینمایند».

6- سدس

اشاره

مادۀ «904» ق. م میگوید: «فرض سه وارث سدس ترکه است: پدر و مادر و کلالۀ امی اگر تنها باشد».
بنابراین کسانی که سدس ترکه برای آنها مقرّر است عبارتند از:

الف- پدر-

چنانکه کسی بمیرد و پدر او موجود باشد هرگاه متوفی از خود اولادی گذارد، سهم پدر طبق مادۀ «908 و 909» ق. م یک سدس است.

ب- مادر-

چنانکه کسی بمیرد و مادر او موجود باشد و اولادی نیز از خود باقی گذارد، سهم مادر طبق مادۀ «908 و 909» ق. م. نیز یک سدس است (ذیل مادۀ «906» ق. م).

ج- یک کلاله امی-

کلالۀ امی عبارت است از خواهر یا برادر مادری متوفی. در صورتی که کسی بمیرد و دارای یک کلالۀ امّی باشد سدس از ترکه متعلّق باو است. بند اول مادۀ «922» ق. م میگوید: «... اگر برادر یا خواهر امّی یکی باشد سدس ترکه را میبرد و بقیه مال اخوه ابوینی یا أبی است که بطریق مذکور در فوق تقسیم مینمایند».

دوم- صاحبان قرابت

قرابت بمعنی نزدیکی است و اصطلاحاً خویشاوندی میباشد. چنانکه قسمت دوم مادۀ «894» ق. م تصریح مینماید: «... صاحبان قرابت کسانی هستند که سهم آنها معین نیست» یعنی سهم الارث آنان نسبت بترکه معین نشده و باعتبار خویشاوندی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 243
در ترکه متوفی سهیم میباشند، مانند پسر میّت که در نبودن وارث دیگر تمامی ترکه را میبرد و با بودن وارث دیگر چنانکه از صاحبان فرض باشند او قبلا فرض خود را برده و بقیّه را بپسر میدهند و چنانکه متوفی وارث دیگری از صاحبان قرابت (اولاد) داشته باشد ترکه را بین خود طبق مقرّرات قانونی تقسیم مینمایند.

سوم- کسانی که گاه بفرض و گاه دیگر بقرابت ارث میبرند.

اشاره

بعضی از خویشاوندان متوفی هستند که در بعض موارد سهم الارث آنان را قانون معین نموده و در موارد دیگر سهم الارث آنان تعیین نشده است و باعتبار نزدیکی بمتوفی در ترکه سهیم میشوند. مادۀ «897» ق. م خویشاوندان مزبور را میشمارد. مادۀ «897» ق. م: «اشخاصی که گاهی بفرض و گاهی بقرابت ارث میبرند عبارتند از:
پدر، دختر و دخترها، خواهر و خواهرهای أبی یا ابوینی و کلالۀ امی».

1- پدر

در صورتی که متوفی پدر و اولاد داشته باشد، پدر سدس از ترکه را بفرض میبرد و چنانچه اولاد نداشته باشد پدر بقرابت ارث میبرد. (مادۀ «908» و «909» ق. م).

2- یک دختر

در صورتی که متوفی دارای یکدختر باشد و اولاد دیگری برای او نباشد، بدستور مادۀ «908» ق. م نصف از ترکه را بفرض و بقیۀ آن را برد میبرد، و در صورتی که متوفی پسر نیز داشته باشد، آنها بقرابت ترکه را بین خود تقسیم مینمایند، بطوری که نصیب ذکور دو برابر اناث باشد.

3- چند دختر-

در صورتی که متوفی فقط دارای چند دختر باشد، بدستور مادۀ «909» ق. م آنان دو ثلث ترکه را بفرض و بقیّه را برد میبرند و چنانچه متوفی پسر هم داشته باشد، آنان بقرابت ترکه را بین خود تقسیم مینمایند، بطوری که سهم پسر دو برابر سهم دختر باشد.

4- یک خواهر ابوینی یا ابی-

در صورتی که متوفی دارای یک خواهر ابوینی یا ابی باشد و برادر أبوینی یا أبی نداشته باشد، بدستور شق سوم مادۀ «899» ق. م او نصف ترکه را بفرض و بقیّۀ ترکه را برد میبرد، و چنانچه برادر ابوینی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 244
یا أبی با او باشد آنان بقرابت ترکه را بین خود تقسیم مینمایند، بطوری که سهم ذکور دو برابر سهم اناث باشد.

5- چند خواهر ابوینی یا ابی

در صورتی که ورثه متوفی عبارت از دو یا چند خواهر ابوینی یا أبی باشند و برادر ابوینی یا أبی نداشته باشند، بدستور شق 2 مادۀ «902» ق. م دو ثلث از ترکه را بفرض و بقیّه آن را برد بطور مساوی تقسیم مینمایند و چنانچه برادر ابوینی یا أبی داشته باشند، آنها بقرابت ترکه را تقسیم مینمایند، بطوری که سهم ذکور دو برابر سهم اناث باشد.

6- کلالۀ امی واحد-

در صورتی که ورثه متوفی عبارت از یک خواهر یا یک برادر امی باشد و بقیّه کلالۀ ابوینی یا أبی، کلالۀ امی سدس از ترکه را بدستور بند 2 مادۀ «922» ق. م بفرض میبرد، و بقیه بکلالۀ أبوینی یا أبی داده میشود، اگر چه یک نفر باشد و چنانچه برادر و خواهر ابوینی یا أبی با او نباشد، سدس ترکه باو داده میشود بالفرض، و بقیه برد بعنوان قرابت بکلالۀ امی داده میشود. امّا هرگاه میّت اجداد و کلاله با هم داشته باشد دو ثلث ترکه بوراثی میرسد که از طرف پدر قرابت دارند و در تقسیم آن حصۀ ذکور دو برابر اناث خواهد بود، و یک ثلث بوراثی میرسد که از طرف مادر قرابت دارند و بین خود بالسویّه تقسیم مینمایند، لیکن در صورت اخیر کلالۀ امی بقرابت ارث میبرد (مادۀ «924» ق. م)

7- کلالۀ امی متعدد-

در صورتی که ورثه متوفی عبارت از چند خواهر برادر امی باشند و بقیه کلالۀ أبوینی، یا أبی، بدستور بند سوم مادۀ «922» ق. م ثلث ترکه بفرض متعلّق بکلالۀ امی متعدد خواهد بود که بین خود بالسّویه تقسیم مینمایند و بقیّه بکلالۀ أبوینی یا أبی داده میشود اگر چه یک نفر باشد، ولی چنانچه با آنها برادر و خواهر أبوینی یا أبی نباشد، کلالۀ امی ثلث ترکه را بفرض و بقیّۀ آن را برد بعنوان قرابت میبرد. امّا هرگاه میّت اجداد و کلاله با هم داشته باشد دو ثلث ترکه بوراثی میرسد که از طرف پدر قرابت دارند و در تقسیم آن حصّۀ ذکور دو برابر اناث خواهد بود، و یک ثلث بوراثی میرسد که از طرف مادر قرابت دارند
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 245
و بین خود بالسّویه تقسیم مینمایند. در صورت اخیر کلالۀ امّی بقرابت ارث میبرد (مادۀ «924» ق. م)

باب سوم در رد

اشاره

ردّ عبارت از مقداری از ترکه است که پس از دادن حصۀ صاحبان فرض و نبودن صاحبان قرابت در طبقه و درجۀ صاحبان فرض مزبور، باقی میماند که بصاحبان فرض ردّ میشود که باعتبار دادن آن باقی، بصاحبان فرض، آن را رد گویند.
بدستور مادۀ «905» ق. م: «از ترکۀ میّت هر صاحب فرض حصۀ خود را میبرد و بقیه بصاحبان قرابت میرسد و اگر صاحب قرابتی در آن طبقه مساوی با صاحب فرض در درجه نباشد، باقی بصاحب فرض رد میشود، مگر در مورد زوج و زوجه که بآنها رد نمیشود. لیکن اگر برای متوفی وارثی بغیر از زوج نباشد زائد از فریضه باو رد میشود». مادۀ بالا سه امر را در بر دارد:
الف- هر صاحب فرض حصۀ خود را از ترکه میبرد و اضافه‌ای که میماند، چنانچه صاحب قرابتی در آن طبقه مساوی با صاحب فرض در درجه باشد آن اضافه بصاحبان قرابت میرسد. چنانکه گذشت قانون مدنی برای عده‌ای از ورثه حصۀ معینی از ترکه در نظر گرفته که آنان را صاحبان فرض نامند، مانند پدر و مادر که هر یک سهم معیّنۀ خود را با هر یک از وراث دیگر که باشد از اصل ترکه میبرند (مادۀ «906 و 907 و 908 و 909» ق. م). پس از آنکه صاحبان فرض نصیب خود را بردند، اضافۀ که باقی مانده هرگاه در آن طبقه صاحب قرابتی باشد که مساوی در درجه با صاحب فرض بوده اضافه بصاحب قرابت داده میشود و هرگاه چند نفر باشند بین خود تقسیم مینمایند، مثلًا چنانکه کسی بمیرد و دارای پدر و مادر و چند اولاد ذکور و اناث باشد، هر یک از پدر و مادر که از صاحبان فرض هستند سدس ترکه را میبرد و بقیۀ
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 246
آن که 6/ 4 در صورتی که هر دو موجود باشند یا 6/ 5 در صورتی که یکی از آنها موجود باشد است باولاد متوفی که در آن طبقه، صاحبان قرابت و مساوی با درجه پدر و مادر هستند داده میشود که بین خود تقسیم نمایند بطوری که سهم ذکور دو برابر سهم اناث باشد.
ب- در صورتی که صاحبان فرض سهم الارث خود را بردند، اضافه که از ترکه میماند، چنانچه صاحب قرابتی در آن طبقه مساوی با صاحب فرض در درجه نباشد، آن اضافه بصاحب فرض داده میشود. این امر که در اصطلاح آن را رد گویند بدستور قاعدۀ اقربیت است.
تقسیم بردّ، بین صاحبان فرض بنسبت سهام آنان میباشد. مثلًا چنانکه وارث میّت منحصر بپدر و یک دختر باشد، پدر فرض خود را که سدس است و دختر فرض خود را که نصف باشد از اصل ترکه میبرند.
6/ 1+ 2/ 1 6/ 4 و باقی از ترکه که 6/ 2 است بنسبت فرض پدر 6/ 1 و فرض دختر 2/ 1 (6/ 3) تقسیم میشود. یعنی بقیّه ترکه چهار سهم شده یک سهم بپدر و سه سهم بدختر داده میشود (مادۀ «908 و 909» ق. م).
ج- ردّ بزوج و زوجه داده نمیشود. قانون مدنی در قسمت اول مادۀ «905» مقرّر داشته که پس از تعیین مجموع حصه‌های صاحبان فرض، چنانچه از ترکه چیزی بماند بصاحبان قرابت داده میشود. در صورت نبودن صاحب قرابت، آن اضافه بهمان صاحبان فرض رد میگردد. قانون مدنی این امر را نسبت بتمامی صاحبان فرض رعایت ننموده است و زوج و زوجه را با آنکه از صاحبان فرض هستند، از بردن رد محروم کرده است. فلسفه‌ای که میتوان برای این امر تصور نمود آنست که مقدار سهام خویشاوندان متوفی که استحقاق بردن آن را بعنوان ارث داشته‌اند بصورت فرض معین شده است و آنچه باقی مانده منحصراً در خور خویشاوندان نسبی (طبیعی) متوفی میباشد که بقاعدۀ اقربیت بآنها داده میشود.
قانون مدنی در مادۀ «905» زوج و زوجه را با بودن ورثۀ دیگر از بردن ردّ
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 247
محروم نموده است، ولی در صورتی که وارث متوفی منحصر بزوج باشد و وارث دیگری در هیچ‌یک از طبقات سه‌گانه نباشد اضافه از فرض را که نصف میباشد باو اختصاص داده است. بنظر میرسد که علّت این امر آنست که عموماً اغلب دارائی زوجه، اموالی میباشد که بعنوان مهر یا اندوخته‌های دوران زناشوئی از طرف زوج باو رسیده است بدین جهت با نبودن وارث نسبی دیگر کسی شایسته‌تر از زوج نسبت بمتوفی نیست که بقیه ترکه باو داده شود، و بالعکس مادۀ «949» قانون مدنی این امر را در صورتی که وارث متوفی منحصر بزوجه باشد رعایت ننموده است و او را از رد محروم داشته است.
مادۀ «949» ق. م: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگری بغیر از زوج یا زوجه شوهر تمام ترکه زن متوفات خود را میبرد، لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلا وارث و تابع مادۀ «866» خواهد بود».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 248

مبحث اول

باب اول در ورثۀ طبقه اول

مادۀ «862» قانون مدنی پدر، مادر، اولاد و اولاد اولاد را ورثۀ طبقۀ اولی قرار داده است.
چنانکه شرح آن قبلًا گذشت، قانون مدنی پدر و مادر را در عرض اولاد و اولاد اولاد شناخته، یعنی ورثه طبقۀ اولی را دو دسته کرده است:
دستۀ اول، پدر و مادر که از خویشاوندان صعودی متوفی میباشند. و دستۀ دوم اولاد و اولاد اولاد که از خویشاوندان نزولی متوفی هستند. افراد هر یک از دو دسته با بودن افرادی از دستۀ دیگر، از میّت ارث میبرند.
دستۀ اول، منحصر بپدر و مادر متوفی میباشند، ولی دستۀ دوم که اولاد و اولاد اولاد هستند دارای درجات متعددی میباشند که باعتبار نزدیکی بمیّت درجات آنان تعیین میشود، مثلًا اولاد بلا فصل میّت در درجۀ اولی قرار دارند، اولاد اولاد که نوه‌های میّت هستند در درجۀ دوم، اولاد اینان که نبیره‌های میّت میباشند در درجه سوم و همچنین هر چه پائین رود درجات بعدی را تشکیل میدهد و با بودن درجه مقدم درجه مؤخّر از ارث محروم میباشد. این است که مادۀ «889» ق. م میگوید: «در بین وراث طبقه اولی اگر برای میّت اولادی نباشد، اولاد اولاد او هر قدر که پائین بروند قائم مقام پدر یا مادر خود بوده و با هر یک از ابوین متوفی که زنده باشد ارث میبرند، ولی در بین اولاد اقرب بمیّت ابعد را از ارث محروم مینماید».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 249

باب دوم در سهام ورثۀ طبقه اول

یک- وارث منحصر بفرد پدر یا مادر یا یک اولاد-

در صورتی که وارث طبقۀ اولی منحصر بیک نفر باشد، تمامی ترکه متعلّق باو خواهد بود، خواه وارث مزبور از دستۀ اول باشد یا از دستۀ دوم، زیرا چنانکه گذشت مادام که کسی از طبقۀ اولی موجود باشد دیگری وارث شناخته نمیشود. بنابراین چنانچه وارث میّت منحصر بپدر یا مادر و یا یک فرزند از هر درجه باشد، تمامی ترکه میّت متعلّق باو خواهد بود. این است که قسمت اول مادۀ «906» ق. م میگوید:
«اگر برای متوفی اولاد یا اولاد اولاد از هر درجه که باشند موجود نباشد هر یک از ابوین در صورت انفراد تمام ارث را میبرد ...» و شق دوم مادۀ «907» ق. م که میگوید: «... اگر فرزند منحصر بیکی باشد خواه پسر، خواه دختر تمام ترکه باو میرسد ...».

دو- ورثۀ متعدد

1- پدر و مادر

اشاره

در صورتی که وارث متوفی منحصر بپدر و مادر باشد، چنانکه ذیل مادۀ «906» ق. م میگوید: «... اگر پدر و مادر میّت هر دو زنده باشند مادر یک ثلث و پدر دو ثلث میبرد، لیکن اگر مادر حاجب داشته باشد سدس از ترکه متعلّق بمادر و بقیّه مال پدر است». فرع مزبور دارای دو صورت است:

الف- پدر و مادری که حاجب دارد

در صورتی که وارث متوفی منحصر بپدر و مادری باشد که حاجب دارد، مادر سدس از ترکه را میبرد و بقیّۀ آن متعلّق بپدر میباشد. چنانکه مادۀ «892» ق. م میگوید: «حجب از بعض
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 250
فرض در موارد ذیل است ...»
مادۀ بالا دارای دو قسمت است: در قسمت الف، حجب از بعض فرض در مورد ابوین و زوجین باعتبار بودن اولاد برای متوفی و در قسمت ب، حجب از بعض فرض در مورد مادر ذکر شده است. چون موضوع بحث حجب مادر است لذا قسمت ب ماده ذکر میگردد.
«ب- وقتی که برای میّت چند برادر یا خواهر باشد، در این صورت مادر میّت از بردن بیش از یک سدس محروم میشود، مشروط بر اینکه:
________________________________________
امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، 6 جلد، انتشارات اسلامیة، تهران - ایران، ه ق

حقوق مدنی (امامی)؛ ج‌3، ص: 250
اولا- لااقل دو برادر یا یک برادر با دو خواهر یا چهار خواهر باشند.
ثانیاً- پدر آنها زنده باشد.
ثالثاً- از ارث ممنوع نباشد مگر بسبب قتل.
رابعاً- ابوینی یا أبی تنها باشند».
در صورت بالا مادر یک سدس و پدر بقیّه ترکه را میبرد، مثلًا هرگاه کسی بمیرد و وارث منحصر او پدر و مادر باشند و متوفی دارای دو برادر یا یک برادر و دو خواهر یا چهار خواهر است، سهم مادر از ترکه یک سدس است و پنج سدس بقیّه متعلّق بپدر میباشد. همچنین است هرگاه عدۀ برادر و خواهر بیش از عده معینۀ در بالا باشد. (شرح حجب در مقدمه گذشت).
توضیح- آنچه در مادۀ بالا گفته شده که مادر ثلث و پدر دو ثلث میبرد در صورتی است که زوج یا زوجه با آنها نباشند و الا مادر 3/ 1 و همچنین زوج یا زوجه 2/ 1 یا 4/ 1 فرض خود را میبرند و بقیّه بپدر داده میشود. در نقص ترکه شرح آن بیان میشود.

ب- پدر و مادری که حاجب ندارد-

در صورتی که وارث متوفی منحصر بپدر و مادری است که حاجب ندارد، مادر یک ثلث از ترکه و پدر دو ثلث بقیّه را میبرد. مثلًا هرگاه کسی بمیرد و وارث او منحصر در پدر و مادر باشند
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 251
وعدۀ برادر و یا خواهر متوفی بمقدار معینه در بالا نباشد و یا اصلًا برادر و خواهر نداشته باشد، مادر یک ثلث و پدر دو ثلث آن را خواهد برد.

2- اولاد متعدد

اشاره

در صورتی که ورثه متوفی منحصر در اولاد متعدد باشد دو فرض میشود:

الف- چند پسر یا چند دختر-

در صورتی که اولاد متوفی متعدد باشند ولی تمام پسر یا تمام دختر هستند، بدستور بند دوم مادۀ «907» ق. م ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود، بند دوم مادۀ «907» ق. م: «... اگر اولاد متعدد باشند ولی تمام پسر یا تمام دختر، ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود».

ب- پسر و دختر

اشاره

در صورتی که ورثه میّت اولاد متعدد باشد که بعضی از آنها پسر و بعضی دختر است، طبق بند سوم مادۀ «907» ق. م پسر دو برابر دختر ارث میبرد، یعنی تمامی ترکه بین آنها طوری تقسیم میشود که حصه پسر دو برابر حصه دختر باشد. بند سوم مادۀ «907» ق. م: «... اگر اولاد متعدد باشند و بعضی از آنها پسر و بعضی دختر، پسر دو برابر دختر میبرد» مثلًا چنانکه ورثه میّت سه پسر و دو دختر باشند، ترکه هشت سهم شده و سهم الارث هر دختر یک هشتم و سهم الارث هر پسر دو هشتم میشود.

تبصره- اولاد اولاد

در صورتی که میّت اولاد بلاواسطه نداشته باشد، اولاد اولاد قائم مقام اولاد هستند. مادۀ «911» ق. م میگوید: «هرگاه میّت اولاد بلا واسطه نداشته باشد، اولاد اولاد او قائم مقام اولاد بوده و بدین طریق جزو وراث طبقۀ اول محسوب و با هر یک از ابوین که زنده باشد ارث میبرد. تقسیم ارث بین اولاد اولاد بر حسب نسل بعمل می‌آید، یعنی هر نسل حصۀ کسی را میبرد که بتوسط او بمیّت میرسد، بنابراین اولاد پسر دو برابر اولاد دختر میبرند. در تقسیم بین افراد یک نسل پسر دو برابر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 252
دختر میبرد».
مادۀ بالا سه امر را متذکّر است:
اول- در صورتی که متوفی اولاد بلا واسطه نداشته باشد، اولاد اولاد قائم مقام اولاد میباشد، چنانکه مادۀ بالا تصریح مینماید اولاد اولاد از ورثه طبقۀ اول شناخته شده، ولی در درجۀ بعد از اولاد قرار دارند، یعنی مادام که اولاد بلا واسطه برای میّت موجود باشد، اولاد اولاد او از ارث محرومند.
دوم- تقسیم ارث بین اولاد اولاد بر حسب نسل بعمل می‌آید. یعنی هر نسل سهم کسیرا میبرد که بواسطۀ او بمتوفی قرابت دارد، مثلًا چنانچه میّت دارای پنج نوه باشد که سه‌تای آنها از دختر میّت و دوتای دیگر از پسر میّت باقیمانده‌اند، مانند آنست که پسر و دختر در قید حیات هستند لذا ترکه بسه قسمت تقسیم میشود، دو سهم آن که متعلّق بپسر است باولاد او داده میشود و یک سهم که متعلّق بدختر است باولاد او داده میشود.
بنابراین دو سهم از ترکه بنوه‌های پسری و یک سهم بنوه‌های دختری تعلّق دارد. در تقسیم بین افراد یک نسل، پسر دو برابر دختر میبرد، یعنی چنانکه در فرض بالا سه نفر نوه‌های پسری عبارت از یک دختر و دو پسر باشد، سهم پدر آنان پنج قسمت شده بدختر یک سهم و بهر یک از پسران دو سهم داده خواهد شد.
سوم- اولاد اولاد متوفی در ردیف پدر و مادر او ارث میبرند. مثلًا هرگاه کسی بمیرد و یک نوه و پدر و مادر داشته باشد، بهر یک از ابوین یک سدس و بقیّه بنوه داده میشود، اگر چه دورتر از پدر و مادر بمتوفی میباشد.

3- پدر، مادر و اولاد

اشاره

در صورتی که ورثه عبارت از پدر، مادر و اولاد باشند سه صورت دارد:

اول- پدر، مادر با یک دختر-

اشاره

در صورتی که ورثه متوفی، پدر مادر با یک
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 253
دختر باشند، ترکه بطریق ذیل تقسیم میشود:

الف- ابوین با یکدختر

در صورتی که ورثه متوفی منحصر در ابوین (پدر و مادر) با یکدختر باشند، بدستور مادۀ «908» قانون مدنی فرض هر یک از پدر و مادر سدس ترکه و فرض دختر نصف آن خواهد بود و ما بقی باید بین تمام وراث بنسبت فرض آنها تقسیم شود، مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد که در این صورت مادر از ما بقی چیزی نمیبرد. و آن در موردیست که برای میّت طبق مادۀ «891» ق. م چند برادر یا خواهر باشد که در این صورت آنها حاجب از رد بمادر خواهند بود.
چنانکه در فصل پنجم گذشت فرض دختر تنها نصف ترکه است، لذا در فرع بالا دختر فرض معینه خود را میبرد، خواه ابوین میّت هر دو زنده باشند یا یکی از آنها و سهم هر یک از مادر و پدر سدس از ترکه است. بنابراین در صورتی که ابوین میّت هر دو زنده باشند، سهم دختر نصف ترکه و سهم هر یک از ابوین سدس خواهد بود. مجموع سهام آنها میشود پنج ششم 6/ 1+ 6/ 1+ 6/ 3 6/ 5 آنچه پس از دادن سهام أبوین و یک دختر باقی میماند عبارت از یک ششم ترکه است که بطریق ذیل تقسیم میشود:
یک- در صورتی که مادر حاجب داشته باشد، از یک سدس باقی مانده، بمادر چیزی داده نمیشود و بین دختر و پدر بنسبت سهم آنان تقسیم میشود، یعنی باقی مانده چهار سهم شده، بپدر یک سهم از آن و بدختر سه سهم دیگر داده می‌شود.
دو- در صورتی که مادر حاجب نداشته باشد، یک سدس باقی پنج سهم میشود و بهر یک از أبوین یک سهم و سه سهم بدختر داده میشود.

ب- یکی از ابوین با یکدختر

در صورتی که ورثه متوفی منحصر بیکی از ابوین
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 254
با یک دختر باشد، دختر نصف و هر یک از ابوین که موجود باشد سدس ترکه را میبرد. بنابراین مجموع سهام آنها 6/ 1+ 6/ 3 6/ 4 از ترکه میشود و ما بقی که 6/ 2 است بنسبت سهام ورثه مزبور که 1 و 3 باشد تقسیم میگردد. بنابراین برای سهولت امر تقسیم، تمامی ترکه چهار قسمت شده، سه سهم بدختر و یک سهم بپدر یا مادر داده میشود.

دوم- پدر، مادر با چند دختر-

اشاره

در صورتی که ورثۀ میّت عبارت باشند از پدر یا مادر متوفی یا هر دو ابوین و چند دختر، بدستور مادۀ «909» ق. م:
«فرض تمام دخترها دو ثلث ترکه خواهد بود که بالسویه بین آنها تقسیم میشود و فرض هر یک از پدر و مادر یک سدس و ما بقی اگر باشد بین تمام ورثه نسبت فرض آنها تقسیم میشود، مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد، در این صورت مادر از باقی چیزی نمیبرد». فرع مزبور دو فرض در بردارد:

الف- ابوین با چند دختر-

در صورتی که ورثه متوفی منحصر بپدر و مادر و چند دختر باشد، هر یک از پدر و مادر یک سدس و چند دختر دو ثلث از ترکه را میبرند که مجموع سهام آنها میشود 6/ 1+ 6/ 1+ 6/ 4 6/ 6 و چیزی باقی نمیماند.

ب- یکی از ابوین با چند دختر

در صورتی که ورثه متوفی منحصر بپدر یا مادر و چند دختر باشد، سهم هر یک از ابوین که زنده باشد یک سدس و سهم چند دختر دو ثلث از ترکه میباشد که مجموع آن پنج سدس خواهد شد و یک سدس باقی بنسبت سهام آنان تقسیم میگردد، یعنی باقیمانده پنج سهم شده یک سهم بپدر یا مادر و چهار سهم آن بدخترها داده میشود.
عبارت (مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد، در این صورت مادر از باقی چیزی نمیبرد) مذکور در ذیل مادۀ «909» ق. م زائد است و اشتباهاً
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 255
نوشته شده، زیرا فرض ماده در دو صورت است: یکی آنکه وارث متوفی عبارت از مادر و پدر و چند دختر باشد، در این صورت فرض چند دختر (دو دختر و بیشتر) دو ثلث ترکه است و هر یک از ابوین یک سدس را میبرند، دیگر چیزی باقی نمیماند تا بعنوان رد بورثه داده شود. و دیگر آنکه پدر یا مادر متوفی زنده باشد که در این صورت وجود حاجب تصور نمیشود، چون فرض حاجب برای مادر در صورت حیات پدر و مادر است.

سوم- پدر، مادر، با پسر و دختر

در صورتی که پدر یا مادر یا هر دو آنها با یک یا چند پسر و یا چند پسر و دختر باشد، بنابر مستنبط از مواد «906- 909» ق. م، هر یک از ابوین که باشد سدس ترکه را میبرد و بقیّه باولاد داده میشود. بدین ترتیب که چنانچه یک پسر باشد بقیّه از آن او خواهد بود و چنانچه چند پسر باشد، بقیه متساوی بین آنها تقسیم میگردد و هرگاه پسر و دختر باشند سهم پسر دو برابر دختر خواهد بود.

باب سوم در سهم الارث زوجین با ورثه طبقه اول

بدستور مادۀ «913» ق. م: «در تمام صور مذکوره در این مبحث هر یک از زوجین که زنده باشد فرض خود را میبرد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه در صورتی که میّت اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه در صورتی که میّت اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد و ما باقی ترکه بر طبق مقرّرات مواد قبل ما بین سایر وراث تقسیم میشود». بنابراین چنانچه میّت دارای پدر و مادر و زوجه و چند فرزند باشد، پدر و مادر و زوجه هر یک سهم خود را از اصل ترکه میبرند و بقیه بین فرزندان میّت تقسیم
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 256
میشود. یعنی سهم پدر 6/ 1+ سهم مادر 6/ 1+ سهم زوجه 4/ 1 مجموع میشود 24/ 14 و بقیّه ترکه که 24/ 10 است بین فرزندان متوفی طبق مقرّرات مربوطه تقسیم میشود. و هرگاه میّت دارای پدر و مادر و زوج یا زوجه باشد چنانکه گذشت صاحبان فرض یعنی مادر 3/ 1 زوج یا زوجه 2/ 1 یا 4/ 1 نصیب خود را میبرند و بقیّه بعنوان قرابت بپدر داده میشود.

باب چهارم در نقص و زیادتی ترکه

اشاره

مادۀ «914» ق. م میگوید: «اگر بواسطۀ بودن چندین نفر صاحبان فرض، ترکه میّت کفایت نصیب تمام آنها را نکند، نقص بر بنت و بنتین وارد میشود و اگر پس از موضوع کردن نصیب صاحبان فرض، زیادتی باشد و وارثی نباشد که زیاده را بعنوان قرابت ببرد، این زیاده بین صاحبان فرض بر طبق مقرّرات مواد فوق تقسیم میشود، لیکن زوج و زوجه مطلقاً و مادر اگر حاجب داشته باشد از زیاده چیزی نمیبرد». مادۀ مزبور دو امر را متذکّر است:

اول- در عول و عدم کفایت ترکه بسهام ورثه-

اشاره

در صورتی که در ورثه طبقۀ اولی، واحد ترکه کفایت نصیب تمام صاحبان سهام را ننماید، نقص بر بنت و بنتین وارد میشود. چنانکه از مادۀ مزبور معلوم میگردد، عدم کفایت واحد ترکه برای نصیب تمام صاحبان سهام در ورثۀ طبقۀ اولی در دو مورد پیش می‌آید:
1- مورد مادۀ «908» ق. م که میّت علاوه بر پدر و مادر و یک دختر دارای زوج نیز باشد، در این صورت واحد ترکه کفایت نصیب آنان را نمینماید، زیرا نصیب هر یک از پدر و مادر 6/ 1 است و نصیب دختر 2/ 1 و نصیب زوج 4/ 1.
مجموع تمام این سهام میشود: 6/ 1+ 6/ 1+ 2/ 1+ 4/ 1 24/ 26 و آن بمقدار 24/ 2 بیش از واحد ترکه است. در این فرع بدستور مادۀ «914» ق. م نقص بر دختر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 257
وارد میشود یعنی بجای آنکه بدختر 24/ 12 (نصف از ترکه) داده شود 24/ 10 داده میشود.
2- مورد مادۀ «909» ق. م که میّت علاوه بر پدر و مادر و چند دختر دارای زوج نیز باشد، در این صورت واحد ترکه کفایت نصیب تمامی ورثه را نمینماید. زیرا نصیب هر یک از پدر و مادر 6/ 1 است و نصیب دخترها 3/ 2 و نصیب زوج 4/ 1 و مجموع تمام سهام اینان میشود.
6/ 1+ 6/ 1+ 3/ 2+ 4/ 1 24/ 30 و آن بمقدار 24/ 6 بیش از واحد ترکه است. در این صورت نقص بر دخترها وارد میشود، یعنی بجای آنکه 24/ 16 (یعنی دو ثلث از ترکه) بدخترها داده شود، 24/ 10 بآنها داده میشود.
روشی که در صورت عدم کفایت واحد ترکه بنصیب تمامی صاحبان فرض، نقص بر بنت و بنتین وارد میشود، طریقه‌ایست که حقوق امامیه از آن پیروی نموده است. طریقۀ دیگری موجود است که فرقۀ أهل تسنن متابعت از آن نموده‌اند که آن را عول نامند. عول بدین نحو است که ترکه را بر مجموع سهام تقسیم مینمایند، در این صورت نقص بر تمامی سهام وارد میشود. مثلا در مثال مذکور در (الف) ترکه را بجای آنکه به «24» سهم تقسیم کنند به «26» سهم تقسیم مینمایند و در مثال مذکور در (ب) ترکه را بجای آنکه به «24» تقسیم کنند به «30» سهم تقسیم مینمایند و بهر کس نصیب خود را میدهند. عول در لغت بمعنی زیاده است.

توضیح

موارد عول و عدم کفایت واحد ترکه که در بالا بیان گردید در صورتیست که تمام ورثه بعنوان صاحبان فرض سهیم در ترکه بوده و مجموع نصیب آنان بیش از واحد ترکه باشد، و الا هرگاه بعض از ورثه بعنوان صاحب فرض و بعض دیگر بعنوان قرابت از ترکه سهم ببرند، قبلًا نصیب صاحبان فروض داده میشود و آنچه میماند متعلّق بصاحبان قرابت خواهد بود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 258
بنابراین در صورتی که متوفی دارای مادر، پدر و زوج یا زوجه باشد و زوج یا زوجه فرض خود را ببرند، یعنی مادر 3/ 1 زوج 2/ 1 و یا زوجه 4/ 1 و بقیّه بپدر بعنوان قرابت داده میشود و 3/ 2 که در مادۀ «906» ق. م برای پدر مقرّر داشته، بعنوان قرابت میباشد (مادۀ «897» ق. م). لذا نمیتوان گفت که هرگاه پدر و مادر وارث منحصر باشند، پدر 3/ 2 و مادر 3/ 1 در ترکه سهیم میشوند و چون زوج یا زوجه با آنان باشد، پدر کمتر میبرد و از موارد عدم کفایت سهام است.

دوم- در تعصیب و زیادتی ترکه از سهام ورثه-

چنانکه در شرح مادۀ «905» قانون مدنی گذشت، هرگاه پس از موضوع کردن نصیب صاحبان فرض، زیادتی از ترکه بماند و وارثی نباشد که آن زیاده را بعنوان قرابت ببرد، زیاده بین صاحبان فرض طبق دستور مادۀ «905» و «914» ق. م تقسیم میشود. بدستور مواد نامبرده در بالا زوج و زوجه مطلقاً و مادر اگر حاجب داشته باشد از آن زیاده چیزی نمیبرد. دادن زیاده بصاحبان فرض را در اصطلاح رد گویند.
چنانکه از عبارت مادۀ «914» ق. م: معلوم است، فرع مزبور در صورتی پیش می‌آید که تمامی ورثه از صاحبان فرض باشند و وارثی بعنوان قرابت موجود نباشد تا آن زیاده را ببرد و الا پس از آنکه صاحبان فروض سهام خود را بردند، بقیّه بورثه‌ای که بقرابت ارث میبرند داده میشود.
مواردی که ورثه منحصراً از صاحبان فروض هستند و پس از بردن سهام خود، مقداری از ترکه باقی میماند عبارت است از:
1- هرگاه وارث میّت منحصر بیک دختر باشد، نصف از ترکه را بفرض میبرد و چون کسی از صاحبان قرابت در طبقۀ او نیست که بقیه را ببرد، آن نصف دیگر را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 259
بعنوان رد باو میدهند.
در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در یکدختر و زوج یا زوجه باشد بطریق ذیل عمل میشود:
الف- هرگاه ورثۀ میّت عبارت از یکدختر و زوج باشد، در این صورت سهم زوج 4/ 1 و سهم دختر 2/ 1 میباشد که مجموع آن دو میشود 4/ 3 و بقیه آن که 4/ 1 باشد بعنوان رد بدختر داده میشود و زوج از زیاده محروم است.
ب- هرگاه ورثۀ میّت عبارت از یکدختر و زوجه باشد، سهم زوجه 8/ 1 و سهم دختر 2/ 1 میباشد که مجموع آن دو میشود 8/ 5 از ترکه و بقیّه آن که 8/ 3 است. بعنوان رد بدختر داده میشود و زوجه از زیاده محروم است.
2- در صورتی که ورثه منحصر بچند دختر باشد، دو ثلث از ترکه بعنوان فرض، بآنان داده میشود و چون از صاحبان قرابت کسی در درجۀ آنها نیست یک ثلث باقی هم بعنوان رد بآنان میرسد.
در صورتی که ورثه منحصر در چند دختر و زوج یا زوجه باشند بطریق ذیل عمل میشود:
الف- هرگاه ورثۀ میّت عبارت از چند دختر و زوج باشد، در این صورت سهم چند دختر 3/ 2 و سهم زوج 4/ 1 میباشد که مجموع آن دو میشود 12/ 11 از ترکه. باقی میماند 12/ 1 که بعنوان رد بدخترها داده میشود و زوج از زیاده محروم میباشد.
ب- هرگاه ورثۀ میّت عبارت از چند دختر و زوجه باشد، در این صورت سهم چند دختر میشود 3/ 2 و سهم زوجه 8/ 1 که مجموع آن دو میشود 24/ 19 از ترکه. باقی میماند. 24/ 5 که بعنوان رد بدخترها داده میشود و زوجه از زیاده محروم میباشد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 260
قانون مدنی در این امر پیروی از حقوق امامیّۀ نموده است در حقوق اهل تسنن، قاعدۀ تعصیب عمل میشود، یعنی زائد بر سهام صاحبان فرض، بخویشاوندان أبوینی اگر چه از درجه و یا طبقه مؤخّر باشند داده میشود. تعصیب یعنی دادن بعصبه و او خویشاوند پدری شخص است. عصب در لغت یعنی احاطه کرد، و بخویشاوندان پدری از آن جهت عصبه گویند که شخص را احاطه کرده و از او حمایت مینمایند.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 261

باب پنجم- حبوه

اشاره

قانون مدنی اضافه بر سهم الارثی که برای اولاد قرار داده، برای پسر بزرگ مزیتی قائل شده است و آن اختصاص داده اشیاء معینی از ترکۀ پدر باو میباشد که آن را حبوه گویند. بنظر میرسد که این امر از نظر تاریخی از بقایای آثار ریاست خانوادگی میباشد که در اقوام و ملل قدیمه موجود بوده است، زیرا پس از مردن رئیس قبیله، پسر بزرگ جانشین او میشده و ناچار اموال مختصه رئیس سابق را که مشخص مقام ریاست قبیله بوده بخود اختصاص میداده است. حبوه مثلث الحاء بمعنی عطیه میباشد و در اصطلاح حبوه عبارت از اموال معینۀ از ترکۀ پدر است که بپسر بزرگ او میرسد. آن اموال را مادۀ «915» ق: م نام برده است. مادۀ «915» ق. م: «انگشتری که میّت معمولًا استعمال میکرده و همچنین قرآن و رختهای شخصی و شمشیر او بپسر بزرگ او میرسد، بدون اینکه از حصۀ او از این حیث چیزی کسر شود، مشروط بر اینکه ترکه میّت منحصر باین أموال نباشد».
حبوه از مختصات حقوق امامیه میباشد و اختلافی بین فقهاء امامیّه در آن دیده نمیشود و مستند آن روایات بسیاری است. مشهور فقهاء حبوه را حق پسر بزرگ میدانند و بعضی مانند سیّد مرتضی، ابن جنید، ابو الصّلاح و علامه در مختلف دادن حبوه را بپسر بزرگ مستحب میشمارند، قانون مدنی در این امر مانند قسمتهای دیگر ارث، از حقوق امامیه پیروی نموده و قول مشهور را متابعت کرده است. شرح مادۀ بالا بیان اموری را ایجاب مینماید:
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 262

1- پسر بزرگ کیست

پسر بزرگ متوفی عبارت از بزرگترین ذکور از اولاد متوفی میباشد، خواه آنکه پسر مزبور بزرگترین اولاد متوفی باشد یا آنکه بزرگترین اولاد او اناث است و پسر، کوچکترین اولاد متوفی میباشد، زیرا پسر مزبور نیز پسر بزرگ محسوب میگردد.
در صورتی که متوفی دارای دو پسر بزرگ باشد، مانند آنکه متوفی دارای دو زن بوده و در یک زمان از آن دو زن دو پسر متولّد شده است، اگر چه نادر اتفاق می‌افتد، حبوه بین آن دو بتساوی تقسیم میشود، زیرا حبوه از آن پسر بزرگ میباشد و برتری یکی بر دیگری ترجیح بدون مرجح است. بعضی از فقهای امامیّه بر آنند که در این صورت حق حبوه ساقط میشود، زیرا پسر بزرگ در صورتی صدق مینماید که پسر منفرد باشد و با بودن دو نفر همسن، پسر بزرگ بر هیچ یک از آنها صدق نمینماید و دو نفر هم نمیتوانند پسر بزرگ باشند.
در صورتی که در یک شکم دو پسر دوقلو (توأمان) باشد که یکی ابتداء متولّد شود و دیگری بلافاصله بعد از او بدنیا آید، بعضی بر آنند که عرفاً صدق پسر بزرگ بکسی که ابتدا تولّد یافته نمیشود، بلکه گفته میشود هر دو همسن هستند، بدین جهت مانند فرض بالا باید حبوه بین آن دو تقسیم شود. بنظر میرسد بتوان بر آن بود، پسری که ابتداء متولّد شده اگر چه عرفاً صدق پسر بزرگ بر او نشود، باعتبار تقدم در ولادت بتوان او را بزرگتر دانست، ولی این تحقیق دقیق نمیتواند با مخالفت نظر عرف ملاک عمل قضائی قرار گیرد، زیرا تشخیص مفاهیم الفاظ که موضوعات احکام حقوقی است، بنظر عرف میباشد.
ابن حمزه و ابن ادریس بر آنند که پسر بزرگ زمانی مستحق حبوه خواهد بود که سفیه و مخالف مذهب جعفری نباشد. شاید علّت شرط قرار دادن دو امر مزبور آن باشد که سفیه و مخالف، شایستگی آن را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 263
ندارند که حبوه بآنان اختصاص یابد و این امتیاز را بین ورثه دارا شوند.
قول مزبور مورد موافقت مشهور قرار نگرفته، زیرا ادله حبوه مطلق میباشد و دلیلی بر آنکه شایستگی مخصوصی در پسر بزرگ، علّت استحقاق حبوه میباشد موجود نیست.
بعضی از فقهاء بر آنند که پسر بزرگ باید در حین فوت مورث متولّد شده باشد. بعضی دیگر معتقدند که هرگاه در زمان فوت مورث، روح در جنین حلول کرده باشد از حبوه بهره‌مند میگردد و هرگاه هنوز علقه یا مضغه باشد از حبوه برخوردار نخواهد شد. بپیروی از قول مشهور فقهاء آنچه بنظر میرسد آنست که حبوه نوعی از ارث است و طبق مادۀ «957» ق. م که میگوید: «حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد، مشروط بر اینکه زنده متولّد شود» حمل از آن بهره‌مند خواهد بود.
بنابراین بدستور مادۀ «915» ق. م حمل اگر چه در زمان فوت مورث علقه باشد حبوه متعلّق باو خواهد بود، مشروط بر آنکه زنده متولّد شود. بدین جهت باید بر آن بود که چنانچه ورثه بخواهند با وجود حمل در زمان فوت مورث ترکه را تقسیم کنند، بنابر وحدت ملاک مادۀ «878» ق. م علاوه بر حصه‌ای که مساوی حصه دو پسر باشد کنار گذارده می‌شود، باید هرگاه متوفی پسر بزرگ نداشته باشد حبوه را باحتمال آنکه ممکن است حمل پسر باشد نگاهداشت تا وضعیّت او معلوم گردد.

2- حبوه چیست

اشاره

حبوه عبارت از اشیاء معیّنه‌ای میباشد که از ترکۀ پدر بارث به پسر بزرگ میرسد. و این امر از مادۀ «915» ق. م استنباط میشود، زیرا کلمه پسر بفرزند ذکور بلا واسطه اطلاق میگردد. بنابراین اولاد ذکور از ترکۀ جد خود حبوه نمیبرد و همچنین از ترکۀ مادر خود حبوه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 264
ندارد، زیرا شمشیر که از حبوه در ماده بشمار آمده از وسائل مختصه مرد است. اموالی که طبق مادۀ «915» ق. م مورد حبوه قرار میگیرد عبارت است از:

الف- انگشتری که متوفی معمولا استعمال میکرده-

منظور از انگشتری حلقۀ بدون نگین یا با نگین میباشد. در صورتی که متوفی چند انگشتر با هم در دست میکرده تمامی آنها مورد حبوه خواهد بود. هرگاه متوفی دارای چند انگشتر باشد که هر یک را بتناوب مدتی چند در دست مینموده است، چنانچه یکی از آنها را معمولًا استعمال مینموده، یعنی در مواقع عادی و دیگری را در مواقع مهمانی یا تشریفات دیگر، آن انگشتری که معمولًا استعمال مینمود حبوه خواهد بود و هرگاه همه انگشتری‌های خود را متوفی معمولًا استعمال مینموده است آنکه بیشتر در دست میکرده است آن حبوه خواهد بود و چنانچه هیچ‌یک از این جهت بر دیگری برتری نداشته باشد، تمامی آنها بپسر بزرگ داده خواهد شد، زیرا انگشتری در مادۀ بالا اسم جنس است و اسم جنس افادۀ عموم می‌کند. بعضی بر آنند که در صورت تعدد انگشتری برای متوفی بیش از یکی از آنها بپسر بزرگ تعلّق نخواهد گرفت و آن را سایر ورثه انتخاب خواهند نمود. احتمال داده شده که آن بقرعه انتخاب میشود، زیرا کلمۀ انگشتری مفرد است و حبوه بر خلاف قاعده توارث میباشد، لذا پسر بزرگ بیش از یکی از آنها را حق ندارد.

ب- قرآن-

قرآن در ماده اگر چه بطور مطلق بیان شده است و مانند انگشتری مقید نمیباشد، ولی با توجه بنحوۀ بیان ماده میتوان استنباط نمود که منظور از قرآن، قرآن اختصاصی متوفی است، مانند قرآنی که عموماً متوفی میخوانده و یا تاریخ تولّد افراد خانواده خود را در پشت آن
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 265
می‌نوشته چنانکه متداول زمان است و یا آنکه در اطاق خود از نظر تبرک میگذاشته و یا همراه داشته است. در این امر فرقی نمینماید که قرآن مزبور خطی و دارای ارزش زیاد باشد یا چاپی و کم ارزش.
در صورتی که متوفی دارای قرآنهای متعددی باشد که آنها را بتناوب میخوانده است، همگی آنها بپسر بزرگ تعلّق خواهد داشت، مخصوصاً با توجه بمادۀ بالا که بطور اطلاق قرآن را بیان نموده است.
آنچه در مورد انگشتری گفته شده که در صورت تعدد آنها یکی را ورثه تعیین می‌نمایند و احتمال داده شده که بوسیلۀ قرعه انتخاب می‌شود، در مورد قرآن نیز گفته شده است. هرگاه متوفی کتابخانه‌ای دارد که قرآنهای متعدد در آن جمع‌آوری نموده است، آنها مورد حبوه نخواهند بود.

ج- شمشیر

شمشیر مانند قرآن بطور مطلق در ماده بیان شده است ولی چنانچه از سیاق آن استنباط میشود، منظور شمشیری است که معمولًا متوفی استعمال مینموده و بکمر میبسته است. چنانچه متوفی شمشیرهای متعدد داشته باشد و همۀ آنها را بتناوب استعمال مینموده تمامی حبوه خواهد بود. در مورد مزبور نیز بعضی از فقهاء بر آنند که یکی از آنها را سایر ورثه بعنوان حبوه تعیین خواهند نمود و احتمال داده شده که بوسیلۀ قرعه انتخاب میگردد.

د- رختهای شخصی

منظور از رخت آن چیزی است که انسان می‌پوشد از قبیل لباسهای زیر و رو، تابستانی و زمستانی، رسمی و غیر رسمی اگر چه هنوز در بر نکرده باشد. همچنین کلمۀ رخت شامل لباسی می‌شود که برای اشتغال بکار، انسان بر تن می‌نماید. پارچۀ که برای لباس خریداری شده است مادام که بوسیلۀ خیاط بریده نشده باشد، عرفاً مشمول کلمۀ
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 266
رخت نمی‌گردد، ولی چنانچه پارچه بریده شده باشد اگر چه هنوز دوخته نشده است، بنظر میرسد که رخت میباشد و مورد حبوه قرار میگیرد.

3- حبوه از بابت سهم الارث احتساب نمیشود

طبق ذیل مادۀ «915» ق. م آنچه بعنوان حبوه بپسر بزرگ داده میشود از حصه او از این حیث کسر نمیگردد. بنابراین قبل از تقسیم ترکه بین ورثه، حبوه کنار گذارده میشود و سپس ترکه تقسیم میگردد. این نظر که مورد پیروی قانون مدنی قرار گرفته است عقیدۀ مشهور فقهای امامیّه میباشد که باستناد اطلاق چند روایت پسر بزرگ را محقق در حبوه میداند، زیرا اطلاق منصرف بفرد اکمل از استحقاق میباشد که مجانی بودن آنست، علاوه بر آنکه اصل برائت از قیمت، نیز این امر را تأیید مینماید.
بعضی از فقهاء بر آنند که حبوه جزء سهم الارث پسر بزرگ محسوب میگردد، یعنی آن را تقویم نموده و از بابت سهم الارث بپسر بزرگ داده میشود، زیرا با مخالفت اصل حقوقی و نص کتاب باختصاص حبوه بپسر بزرگ، چنانچه قیمت آن در حصۀ او احتساب شود، پیروی از نظریه دادن حبوه شده است.

4- حبوه در صورتی بپسر بزرگ داده میشود که ترکه منحصر بآن نباشد-

چنانکه ذیل ماده تصریح شده است در صورتی حبوه بپسر بزرگ داده میشود که ترکه میّت منحصر باموال معینه برای حبوه نباشد. بنابراین هرگاه ترکه منحصر بانگشتری و قرآن و شمشیر و رختهای متوفی باشد پسر بزرگ از حبوه محروم میشود و آنها بین ورثه طبق مقرّرات ارث تقسیم میگردد، ولی هرگاه میّت اضافه بر آنها مال دیگری داشته باشد، پسر بزرگ مستحق حبوه خواهد بود، قانون مدنی در این امر متابعت از عقیدۀ عده‌ای از فقهای امامیّه نموده است که مستند آنان عمومات ادله میباشد. قانون مدنی بیان ننموده که ترکه باید چه مقدار زاید
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 267
بر حبوه باشد تا پسر بزرگ مستحق آن شود و این امر را باجمال برگزار کرده است.
بعضی از فقهاء بر آنند که پسر بزرگ زمانی مستحق حبوه میگردد که ارزش سهم الارث هر یک از ورثۀ ذکور بمقدار ارزش حبوه باشد.
بعض دیگر بر آنند که باید حبوه زیاده بر ثلث ترکه نباشد، زیرا در غیر این صورت اختصاص یافتن حبوه مجاناً بپسر بزرگ اجحاف و اضرار بر سایر ورثه است. بنظر میرسد که از ظاهر مادۀ «915» ق. م بتوان استنباط نمود که مقدار ترکه باید آن مقدار زائد بر حبوه باشد که عرفاً دادن حبوه را بپسر بزرگ اجحاف بر ورثه نشمرند و الا چنانچه عرفاً اجحاف باشد پسر بزرگ مستحق حبوه نمیگردد، زیرا قاعدۀ عقلی لا ضرر که مقیاس تحدید حدود احکام حقوقی میباشد اجازه این امر را نمیدهد.

5- پسر بزرگ پس از اخراج هزینه‌های لازم برای تجهیز و دیون متوفی مستحق حبوه میگردد-

بعضی از فقهاء بر آنند که شرط استحقاق حبوه آنست که متوفی دین نداشته باشد، زیرا چنانچه متوفی مدیون باشد حق طلبکاران در تمامی ترکه منتشر میشود و اموالی که بحبوه اختصاص دارد نیز متعلّق حق طلبکاران قرار خواهد گرفت و نسبت بآن مقدار حبوه باطل خواهد بود. بعضی دیگر از فقهاء بر آنند که پسر بزرگ در صورتی مستحق حبوه میگردد که متوفی دین مستغرق ترکه نداشته باشد، زیرا چنانچه ترکه متوفی مستغرق دیون او باشد، تمامی اجزاء ترکه متعلّق حق طلبکاران قرار میگیرد و با اداء دیون متوفی چیزی باقی نمیماند تا بعنوان حبوه بپسر بزرگ برسد. بنظر میرسد که حبوه نوعی از ارث است که بپسر بزرگ اختصاص دارد و کلّیۀ ما ترک متوفی قهراً بورثه انتقال می‌یابد و وثیقه دیون متوفی میباشد. بنابراین بدستور مادۀ «868» ق. م که میگوید: «مالکیّت ورثه نسبت بترکۀ متوفی مستقر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 268
نمیشود مگر پس از اداء حقوق و دیونی که بترکۀ میّت تعلق گرفته» حبوه بفوت مورث بپسر بزرگ منتقل میگردد ولی مادام که هزینه‌های ضروری برای کفن و دفن و دیون و تعهدات متوفی تأدیه نشود در ملکیّت پسر بزرگ مستقر نمیگردد. بدین جهت پسر بزرگ میتواند آنچه از هزینه‌های ضروری کفن و دفن و تجهیز و دیون متوفی بحبوه تعلّق میگیرد بپردازد و مالکیّت خود را بر آن مستقر نماید. همچنانی که ورثه میتوانند نسبت بترکه همین عمل را کنند.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 269

مبحث دوم

باب اول در ورثۀ طبقه دوم

اشاره

چنانکه شق 2 مادۀ «862» ق. م مقرّر میدارد، وراث طبقۀ دوم عبارتند از: «اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها». در صورتی که هیچ‌یک از افراد وراث طبقۀ اول موجود نباشند، ترکه بین وراث طبقۀ دوم بشرحی که در این مبحث بیان میگردد تقسیم میشود، این است که مادۀ «916» ق. م میگوید: «هرگاه برای میّت وارث طبقۀ اولی نباشد ترکه او بوراث طبقۀ ثانیه میرسد». وراث طبقۀ دوم مانند وراث طبقۀ اول بر دو دسته‌اند: یکی اجداد و دیگری برادر و خواهر و اولاد آنها.

دستۀ اول- اجداد-

کلمۀ اجداد در مادۀ بالا چنانکه از مواد بعد معلوم میشود شامل جدات نیز میگردد. استعمال مزبور در مادۀ بالا دور از روش قانون‌نویسی است و مناسب آن بوده که کلمۀ جدات نیز بر آن اضافه شود.
اجداد کسانی هستند که شخص بیک یا چند فاصله از آنها متولّد شده است، خواه از طرف مادر با شخص مزبور نسبت داشته باشند که آنان را اجداد امی (مادری) نامند، مانند پدر مادر و مادر مادر هر چه بالا رود و خواه از طرف پدر نسبت با شخص داشته باشند که آنان را اجداد أبی (پدری) گویند، مانند پدر پدر و مادر پدر و هر چه بالا رود. دستۀ اجداد قسمتی از خویشاوندان صعودی متوفی میباشند (قسمت دیگر آن پدر و مادر هستند که از ورثه طبقۀ اول قرار گرفته‌اند).
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 270
دستۀ مزبور دارای درجاتی میباشند که هر یک از آنها باعتبار نزدیکی بمتوفی معین میگردد، مثلًا جد و جده در درجۀ اول هستند و جد و جدۀ اعلی در درجۀ دوم و همچنین پدر و مادر اینان در درجۀ سوم و همین‌گونه هر چه بالا رود. هر درجۀ مقدم درجۀ مؤخر را از ارث محروم میدارد، خواه پدری باشد و خواه مادری، یعنی اجداد پدری با اجداد مادری در یک درجه هستند. بنابراین هرگاه در درجه اول فقط جد و جده پدری موجود باشند و در درجه دوم جد و جده اعلی مادری متوفی، جد و جدۀ پدری، جد و جده اعلی مادری را که در درجۀ دوم میباشند طبق قاعدۀ اقربیت (الأقرب یمنع الأبعد) از ارث محروم میدارند.

دستۀ دوم- برادر و خواهر و اولاد آنها-

دستۀ مزبور که بنام دسته اطراف نامیده شده عبارتند از کسانی که با متوفی از یک نفر بوجود آمده‌اند، مانند برادر و خواهر متوفی که هر دو از پدر یا مادر و یا أبوین متوفی متولّد شده‌اند و همچنین است برادرزاده یا خواهرزاده و یا نوۀ برادر و نوۀ خواهر متوفی که غیر مستقیم از پدر یا مادر و یا أبوین او بوجود آمده است.
در صورتی که برادر یا خواهر فقط از طرف پدر با میّت نسبت داشته باشند اخوۀ أبی یا کلالۀ أبی گویند و چنانچه فقط از طرف مادر با متوفی نسبت داشته باشند اخوۀ امّی یا کلالۀ امّی نامند و هرگاه با متوفی از یک پدر و مادر باشند اخوۀ ابوینی یا کلالۀ أبوینی گویند.
در دستۀ دوم، برادر و خواهر در درجه اول قرار دارند و اولاد آنها در درجه دوم و نوۀ آنها در درجه سوم و همین‌گونه هرچه پائین رود. هر یک از درجات که نزدیکتر بمتوفی باشند درجۀ دورتر را از ارث محروم مینمایند، بنابراین با بودن برادر برای متوفی، برادر زاده یا خواهرزاده او ارث نمیبرد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 271

باب دوم در سهام ورثۀ طبقۀ دوم

یک- وارث منحصر بفرد

در صورتی که در طبقۀ دوم وارث منحصر بیک نفر باشد، خواه از دستۀ اول (اجداد) باشد یا از دسته دوم (اطراف) از هر درجه که باشد، تمامی ترکه از آن او خواهد بود، زیرا با بودن وارث در طبقۀ دوم، ورثه طبقۀ سوم از ارث محروم میباشند. اینست که مادۀ «917» ق. م میگوید: «هر یک از وراث طبقۀ دوم اگر تنها باشد تمام ارث را میبرد و اگر متعدد باشند ترکه بین آنها بر طبق مواد ذیل تقسیم میشود». مادۀ «917» ق. م قاعدۀ وارث منحصر را در طبقۀ دوم بطور کلی بیان کرده است وشق اول مادۀ «923» ق. م در مورد جد یا جدۀ منحصر بفرد حکم را تکرار نموده است. شق اول مادۀ «923» ق. م:
«... اگر جد یا جده تنها باشد اعم از أبی یا امی تمام ترکه باو تعلّق میگیرد ...».

دو- ورثه متعدد

1- ورثه اطراف

اشاره

در صورتی که ورثه متوفی عبارت باشند از چند برادر و خواهر (که آنها را اخوه گویند) بطریق ذیل رفتار میشود:

الف- چند برادر یا چند خواهر ابوینی

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در چند برادر یا چند خواهر ابوینی باشند، تمامی ترکه را بالسویه بین خود تقسیم مینمایند، مادۀ «919» ق. م میگوید: «اگر وارث میّت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 272
چند برادر أبوینی یا چند برادر أبی یا چند خواهر أبوینی یا چند خواهر أبی باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود».

ب- چند برادر یا چند خواهر أبی

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر بچند برادر یا چند خواهر أبی باشند، تمامی ترکه را بالسویه تقسیم مینمایند (مادۀ «919» ق. م).

ج- چند برادر یا چند خواهر امی-

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر بچند برادر یا چند خواهر امی باشند، تمامی ترکه بین آنان بالسویه تقسیم میشود (مادۀ «921» ق. م).

د- چند برادر و خواهر ابوینی

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر بچند برادر و خواهر أبوینی باشند، ارث بین آنان بنسبت پسر دو برابر دختر تقسیم میشود مادۀ «920» ق. م میگوید: «اگر وارث میّت چند برادر و خواهر ابوینی یا چند برادر و خواهر أبی باشند، حصه ذکور دو برابر اناث خواهد بود».

ه- چند برادر و خواهر ابی-

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر بچند برادر و خواهر أبی باشند ترکه بین آنان بنسبت. پسر دو برابر دختر تقسیم میشود (مادۀ «920» ق. م).

و- چند برادر و خواهر امی-

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر بچند برادر و خواهر امی باشند، ترکه بین آنان بالسویه تقسیم میشود. (مادۀ «921» ق. م «اگر وراث چند برادر امی یا چند خواهر امی یا چند برادر و خواهر امی باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود»).

ز- برادر و خواهر ابوینی یا ابی با امی-

اشاره

در صورتی که اخوۀ أبی یا أبوینی و امی با یکدیگر باشند.

اولا- طبق شق اول مادۀ «918» ق. م: «اگر میّت اخوۀ أبوینی داشته باشد اخوۀ أبی ارث نمیبرند،

در صورت نبودن اخوۀ
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 273
أبوینی اخوۀ أبی حصۀ ارث آنها را میبرند ...».

ثانیاً- طبق شق دوم مادۀ «918» ق. م: «... اخوۀ أبوینی و اخوۀ أبی هیچ‌کدام اخوۀ امی را از ارث محروم نمیکنند».

اشاره

بنابراین طبق مادۀ «922» ق. م: «هرگاه اخوه أبوینی (یا اخوه أبی) و اخوه امی با هم باشند تقسیم بطریق ذیل میشود ...»:

1- اخوه ابوینی یا ابی با یک کلالۀ امی-

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر باخوۀ ابوینی یا أبی با یک خواهر یا برادر امی باشد، بیک کلاله امی سدس و بقیّه باخوۀ أبوینی یا أبی داده میشود. شق اول مادۀ «922» ق. م میگوید: «... اگر برادر یا خواهر امی یکی باشد، سدس ترکه را میبرد و بقیّه مال اخوۀ أبوینی یا أبی است که بطریق مذکور در فوق تقسیم مینمایند ...» بنابراین هرگاه متوفی دارای یک خواهر یا یک برادر امی و یک یا چند برادر یا خواهر أبوینی یا أبی باشد، سدس ترکه از آن برادر یا خواهر امی میباشد و پنج سدس دیگر از آن خواهر و یا برادر أبوینی یا أبی است. و هرگاه اخوه أبی یا أبوینی چند نفر باشند، چنانچه از دو جنس هستند طبق مادۀ «920» ق. م پنج سدس را بین خود تقسیم مینمایند بطوری که حصۀ ذکور دو برابر حصۀ اناث باشد و چنانچه آنها از یک جنس باشند بتساوی بین خود تقسیم مینمایند.

2- اخوۀ أبوینی یا أبی با چند کلالۀ امی-

اشاره

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر ببرادر و خواهر أبوینی یا أبی با چند خواهر و برادر امی باشد، بکلالۀ امّی ثلث، و دو ثلث باخوۀ أبوینی یا أبی داده میشود. شق دوم مادۀ «922» ق. م میگوید: «... اگر کلالۀ امی متعدد باشد ثلث ترکه بآنها تعلّق گرفته و بین خود بالسویه تقسیم میکنند و بقیّه مال اخوۀ ابوینی یا ابی است که مطابق مقرّرات مذکور در فوق تقسیم مینمایند».
بنابراین چنانچه کسی بمیرد و چند برادر و خواهر امّی و یک یا چند
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 274
برادر و خواهر أبوینی یا أبی داشته باشد، ثلث از ترکه ببرادر و خواهر امّی داده میشود که بین خود بالسویه تقسیم میکنند و دو ثلث باقی باخوۀ أبوینی یا أبی داده میشود که چنانچه یکی باشد تمامی را میبرد و چنانچه متعدد باشند بین خود تقسیم می‌کنند بطوری که حصۀ ذکور دو برابر حصۀ اناث باشد.

تبصره- اولاد اخوه-

بدستور قسمت اول مادۀ «925» ق. م: «در تمام صور مذکوره در مواد فوق اگر برای میّت نه برادر باشد و نه خواهر، اولاد اخوه قائم مقام آنها شده و با اجداد ارث میبرند، در این صورت تقسیم ارث نسبت باولاد اخوه بر حسب نسل بعمل می‌آید، یعنی هر نسل حصۀ کسی را میبرد که بواسطۀ او بمیّت میرسد. بنابراین اولاد اخوۀ أبوینی یا أبی حصۀ اخوۀ أبوینی یا أبی تنها و اولاد کلالۀ امی حصۀ کلالۀ امّی را میبرند ...» هرگاه کسی بمیرد و اصلًا اخوه نداشته باشد و سه برادرزادۀ أبی و یک خواهرزادۀ امّی داشته باشد، مانند آن فرض میشود که برادر و خواهر زنده هستند، سهم هر یک در نظر گرفته شده و بین ورثۀ آنها تقسیم میگردد، یعنی پنج سدس ترکه بین برادرزاده‌های أبی تقسیم میگردد و یک سدس آن بخواهرزادۀ امّی داده میشود.
بدستور قسمت دوم مادۀ «925» ق. م: «در تقسیم بین افراد یک نسل اگر اولاد اخوۀ أبوینی یا أبی تنها باشند ذکور دو برابر اناث میبرد و اگر از کلالۀ امّی باشند بالسویه تقسیم میکنند». این امر اگر چه از مواد «920» و «921» ق. م استنباط میشده ولی برای آنکه هیچ‌گونه سوء تفاهمی در اولاد اخوۀ أبی و امی پیش نیاید قانون بذکر قسمت اخیر مادۀ «925» پرداخته است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 275

2- اجداد

اشاره

در صورتی که ورثه منحصر باجداد و جدات باشند بدستور مادۀ «923» ق. م ترکه بطریق ذیل تقسیم میشود:

الف- جد و جدۀ أبی

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در جد و جدۀ أبی باشد، ترکه بین آنها بنسبت ذکور دو برابر اناث تقسیم میشود. شق دوم مادۀ «923» ق. م میگوید: «... اگر اجداد و جدات متعدد باشند در صورتی که أبی باشند ذکور دو برابر اناث میبرد و اگر همه امی باشند بین آنها بالسویه تقسیم میگردد ...». بنابراین چنانچه کسی بمیرد و یک جد و یک جدۀ أبی داشته باشد دو ثلث آن بجد و یک ثلث آن بجده داده میشود.

ب- جد و جدۀ أمی-

در صورتی که کسی بمیرد و ورثۀ منحصر او عبارت از جد و جدۀ امی باشد، تمامی ترکه متعلّق بآنها خواهد بود که بالسویه تقسیم مینمایند. ذیل بند دوم مادۀ «923» ق. م باین امر تصریح میکند.
بنابراین هرگاه کسی بمیرد و وارث او منحصر در یک جد و یک جدۀ امی باشد ترکه متوفی تنصیف شده بهر یک نصف از آن داده میشود.

ج- جد و جدۀ ابی با امی

در صورتی که ورثه متوفی منحصر در جد یا جدۀ أبی با جد یا جدۀ امی باشد، ثلث ترکه بجد یا جدۀ امی داده میشود و دو ثلث بقیه بجد یا جدۀ أبی متعلّق است. شق سوم مادۀ «923» ق. م میگوید: «... اگر جد یا جدۀ أبی و جد یا جدۀ امی با هم باشند، ثلث ترکه بجد یا جدۀ امی میرسد و در صورت تعدد اجداد امی آن ثلث بین آنها بالسویه تقسیم میشود و دو ثلث دیگر بجد یا جدۀ أبی میرسد و در صورت تعدد، حصۀ ذکور از آن دو ثلث دو برابر حصۀ اناث خواهد بود». بنابراین چنانچه کسی بمیرد و وارث او یک جد یا جدۀ پدری و یک جد یا جدۀ مادری باشد، ثلث ترکه بجد یا جدۀ مادری داده
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 276
میشود و دو ثلث دیگر بجد یا جدۀ پدری و چنانچه وراث عبارت از جد و جدۀ مادری وجد و جدۀ پدری باشد، یک ثلث از ترکه بین جد و جدۀ مادری بالسویه تقسیم میشود و دو ثلث دیگر بجد و جدۀ پدری متعلّق است که بین خود بنسبت ذکور دو برابر اناث تقسیم مینمایند. بنابراین دو ثلث را سه قسمت نموده یک سهم بجده و دو سهم بجد داده میشود.

3- ورثۀ اطراف و اجداد

اشاره

در صورتی که ورثه میّت عبارت از اجداد و کلاله با هم باشند. منظور از کلاله برادر و خواهر است خواه أبوینی باشد یا أبی و یا امی. فرض مزبور در چند صورت ممکن است پیش آید:

الف- اجداد أبی و کلالۀ أبوینی یا أبی

در صورتی که ورثۀ متوفی عبارت از اجداد أبی و کلالۀ أبوینی یا أبی متوفی باشند، ترکه بین آنها بطوری که حصۀ ذکور دو برابر اناث باشد تقسیم میشود، مثلًا هرگاه ورثۀ متوفی عبارت باشند از جد و جدۀ پدری و یک برادر و خواهر پدری ترکه شش قسمت شده، بجد و برادر هر یک دو ششم و بهر یک از جده و خواهر یک ششم داده میشود. بنابراین سهم الارث جد و برادر پدری مساوی میباشد، همچنانی که سهم الارث جده و خواهر پدری مساوی است. مستنبط از مادۀ «924» ق. م.

ب- اجداد امی و کلالۀ امی-

در صورتی که ورثۀ متوفی عبارت از اجداد امی و کلالۀ امی باشند، ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میگردد، مثلًا هرگاه ورثۀ متوفی عبارت باشند، از جد و جدۀ مادری و برادر و خواهر مادری، ترکۀ متوفی چهار قسمت میشود و بهر یک ربع از آن میرسد.
بنابراین سهم الارث جد و جدۀ مادری و برادر و خواهر مادری مساوی خواهد بود. مستنبط از مادۀ «924» ق. م.

ج- اجداد و کلاله بعضی ابوینی یا أبی و بعضی امی-

اشاره

در صورتی که ورثۀ
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 277
متوفی عبارت از اجداد و کلاله باشند که بعضی أبی و بعضی امی هستند چنانکه مادۀ «924» ق. م میگوید عمل میشود. مادۀ «924» ق. م:
«هرگاه میّت اجداد و کلاله با هم داشته باشد دو ثلث ترکه بوراثی میرسد که از طرف پدر قرابت دارند و در تقسیم آن حصۀ ذکور دو برابر اناث خواهد بود، و یک ثلث بوراثی میرسد که از طرف مادر قرابت دارند و بین خود بالسویه تقسیم مینمایند، لیکن اگر خویش مادری فقط یک برادر یا یک خواهر امی باشد فقط سدس ترکه باو تعلّق خواهد گرفت».
مادۀ بالا حکم دو فرض را بیان مینماید:

1- اجداد و کلاله که یکی از آنها امی باشد

در صورتی که ورثۀ متوفی عبارت از اجداد و کلاله با هم باشند ولی فقط بین آنان یک برادر یا یک خواهر امی است بدستور ذیل مادۀ «924» ق. م یک سدس از ترکه باو داده میشود و پنج سدس دیگر بخویشاوندان أبوینی یا أبی داده خواهد شد، اگر چه یک نفر بیشتر نباشد و چنانچه آنها متعدد باشند آن را بین خود تقسیم مینمایند بطوری که حصۀ ذکور دو برابر حصۀ اناث باشد. مثلًا هرگاه کسی بمیرد و ورثه او منحصر بجد و جده و یک برادر یا یک خواهر که تمامی أبوینی یا أبی میباشند و خواهر یا برادر امی، سدس ترکه بآن برادر یا خواهر امی داده میشود و پنج سدس باقی بین خویشاوندان أبوینی یا أبی بشش سهم تقسیم میگردد و بهر یک از جد و برادر دو سهم و بهر یک از جده و خواهر یک سهم داده میشود.

2- اجداد و کلاله که چند تن از آنها امی هستند-

در صورتی که ورثۀ متوفی عبارت از اجداد و کلاله باشند ولی خویشاوندان امی بیش از یک نفر است، خواه خویشاوندان أبی یکی باشد یا متعدد، یک ثلث از ترکه بخویشاوندان امی داده میشود که بین خود بتساوی تقسیم نمایند و دو ثلث بقیه ترکه بخویشاوندان أبی داده میشود. در این صورت چنانچه یک نفر باشد تمامی از
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 278
آن او خواهد بود و چنانچه چند نفر باشند آن را بین خود تقسیم نموده بطوری که سهم ذکور دو برابر اناث باشد. مثلًا هرگاه کسی بمیرد و ورثۀ او منحصر در جد و جده و برادر و خواهر أبوینی با جد و جده و خواهر و برادر امّی باشد، یک ثلث از ترکه بجد و جده و خواهر و برادر امی اختصاص دارد و دو ثلث بقیه بجد و جده و برادر و خواهر أبوینی داده میشود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 279

باب سوم سهم الارث زوجین با ورثۀ طبقه دوم

بدستور مادۀ «927» ق. م: «در تمام مواد مذکوره در این مبحث هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه میبرد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه.
متقربین بمادر هم اعم از اجداد یا کلاله فرض خود را از اصل ترکه میبرند. هرگاه بواسطۀ ورود زوج یا زوجه نقصی موجود گردد نقص بر کلالۀ أبوینی یا أبی یا بر اجداد أبی وارد میشود».
مادۀ مزبور چهار امر را متذکّر شده است:
1- قانون مدنی در مادۀ «913» بطور کلی نصیب زوج و زوجه را با فرض وجود اولاد برای متوفی و عدم وجود آن برای او بیان نموده است. ولی در ماده «927» مخصوصاً تصریح بسهم آنان با بودن وارث طبقۀ دوم نموده و آن نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه میباشد، زیرا مادۀ مزبور در مبحث سهم الارث ورثه طبقه دوم است و آن در موردی است که متوفی اولاد و اولاد اولاد ندارد.
2- زوج یا زوجه سهم الارث خود را از اصل ترکه میبرند، یعنی بدون آنکه سهم الارث ورثه دیگر در نظر گرفته شود، نصف و یا ربع نصیب زوج و یا زوجه از ترکه برداشت میشود.
3- متقربین بمادر هم اعم از اجداد یا کلاله فرض خود را از اصل ترکه میبرند.
بنابراین در مورد ماده «922» ق. م که اخوۀ أبوینی و اخوۀ امی با
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 280
هم جمع شده‌اند، چنانچه اخوۀ امی متعدد باشند ثلث از اصل ترکه و چنانچه یک نفر باشد سدس از اصل ترکه را میبرند و بقیۀ ترکه بخویشاوندان پدری داده میشود. مثلا هرگاه زن بیوۀ بمیرد و چند برادر زاده یا خواهرزاده امی و چند اجداد و اخوۀ ابوینی از خود باقی گذارده باشد قبلا نصیب اخوۀ امی که در صورت تعدد 3/ 1 از ترکه است برداشته میشود، سپس 3/ 2 که باقی مانده از ترکه است بخویشاوندان أبی داده میشود که آن را طبق مقرّرات مربوطه، یعنی حصۀ ذکور دو برابر اناث، بین خود تقسیم میکنند.
4- در صورتی که بواسطۀ بودن زوج یا زوجه حین فوت مورث در تقسیم نقصی در نصیب دیگر ورثه حاصل گردد، نقص بر کلالۀ أبوینی یا أبی تحمیل میشود. بنا بر این در مورد مادۀ «924» ق. م در صورتی که ورثه میت عبارت از اجداد و کلالۀ أبوینی و امی با هم باشند (که دو ثلث از ترکه از آن وارثی میباشد که بپدر خویشاوندی دارد و یک ثلث از ترکه بوارثی تعلّق دارد که از خویشاوندان مادری میباشد) چنانچه میّت زوج یا زوجه داشته باشد، در تقسیم نقص حاصل میگردد، زیرا مجموع 3/ 1 و 3/ 2 و 2/ 1 (سهم زوج) یا 4/ 1 (سهم زوجه) از واحد ترکه بیشتر است. بنابراین طبق قسمت أخیر مادۀ «927» ق. م قبلًا سهم خویشاوندان امی که 3/ 1 از اصل ترکه میباشد و همچنین سهم زوج که 2/ 1 از اصل ترکه است باید برداشت نمود 3/ 1+ 2/ 1 6/ 5 و بقیّه آن که 6/ 1 است بخویشاوندان أبوینی بجای 3/ 2 (6/ 4) داده میشود. چنانچه متوفی زوجه داشته باشد 3/ 1 سهم خویشاوندان امی و 4/ 1 سهم زوجه که مجموع آن میشود 12/ 7 و بقیّه ترکه که 12/ 5 است بجای 3/ 2 (12/ 8) بخویشاوندان أبوینی داده خواهد شد.
نکتۀ قابل توجه آنکه در سهم الارث طبقۀ اولی نقص بر بنت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 281
و بنتین وارد میگردد و در سهم الارث طبقۀ دوم نقص بر خویشاوندان أبوینی تحمیل میشود.

مبحث سوم

باب اول در ورثۀ طبقۀ سوم

اشاره

در صورتی که کسی از افراد وراث طبقۀ اولی و طبقۀ دوم نباشد، وراث طبقه سوم در اثر فوت مورث، مالک ترکه او میگردند. این ستکه مادۀ «928» ق. م میگوید: «هرگاه برای میّت وراث طبقۀ دوم نباشد ترکه او بوراث طبقۀ سوم میرسد».
وراث طبقۀ سوم چنانکه شق سوم مادۀ «862» ق. م تصریح مینماید عبارتند از: «اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها».
منظور مادۀ بالا از کلمۀ اعمام، عموی متوفی، عموی پدر و مادر و عموی هر یک از اجداد متوفی میباشد، و منظور از کلمۀ عمات، عمۀ متوفی،.
عمۀ پدر و مادر و عمۀ هر یک از اجداد متوفی میباشد. همچنین است اخوال که عبارت از دائی متوفی، دائی پدر و مادر و دائی اجداد متوفی میباشد، و خالات که عبارت از خالۀ متوفی خالۀ پدر و مادر و خالۀ اجداد متوفی میباشد.
عموی عمو و همچنین عمۀ عمه و یا دائی دائی و یا خالۀ خاله چنانکه آنان عمو و عمه و دائی و خاله پدر یا مادر یا اجداد متوفی محسوب نشوند، از اقربای نسبی متوفی بشمار نیامده و از او ارث نمیبرند.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 282

چند امر در سهم الارث وراث طبقۀ سوم باید مورد توجه قرار گیرد:

اول- اعمام و عمات با اخوال و خالات در یک ردیف هستند،

یعنی آنان طبق قاعدۀ اقربیت، از متوفی ارث میبرند. مثلا هرگاه کسی بمیرد و دارای یک عمو و یک پسر دائی باشد عمو مانع از ارث بردن پسر دائی میگردد، زیرا پسر دائی دورتر از عمو بمتوفی میباشد.

دوم- خویشاوندان ابوینی متوفی خویشاوندان أبی را از ارث محروم میدارند.

این است که مادۀ «930» ق. م میگوید: «اگر میّت اعمام یا اخوال أبوینی داشته باشد اعمام یا اخوال أبی ارث نمیبرند. در صورت نبودن اعمام یا اخوال أبوینی، اعمام یا اخوال أبی حصۀ آنها را میبرند». تقدم خویشاوندان أبوینی بر خویشاوندان أبی نیز در وراث طبقۀ دوم رعایت شده است. مادۀ «918» ق. م میگوید: «اگر میّت اخوۀ أبوینی داشته باشد اخوۀ أبی ارث نمیبرید، در صورت نبودن اخوه أبوینی اخوۀ أبی حصۀ ارث آنها را میبرند.
اخوۀ أبوینی و اخوۀ أبی هیچ‌کدام اخوۀ امی را از ارث محروم نمیکنند»

سوم- سهم الارث خویشاوندان أبوینی یا أبی، با خویشاوندان امی متوفی یکسان نیست،

بدین نحو که سهم الارث خویشاوندان أبوینی یا أبی بنسبت ذکور دو برابر اناث تقسیم میشود، یعنی سهم عمو دو برابر سهم عمه است مانند نصیب برادر و خواهر أبوینی و یا أبی در طبقۀ دوم که ذکور دو برابر اناث میبرند. ولی سهم الارث خویشاوندان امّی متساوی است، یعنی نصیب خالۀ متوفی بمقدار نصیب دائی او میباشد مانند سهم الارث برادر و خواهر امی متوفی که بتساوی از ترکه سهیم هستند.
قاعدۀ تساوی سهم الارث ذکور و اناث در خویشاوندان امّی، در اعمام و عمات امّی نیز رعایت میشود، بدین نحو که هرگاه اعمام و عمات متوفی همه امّی باشند (یعنی فقط با پدر متوفی از مادر یکی بوده و از
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 283
پدر با او جدا باشند) نیز سهم الارث بین آنها بالسویه تقسیم میشود. ولی هرگاه اعمام و عمات تمامی أبوینی یا أبی باشند ذکور دو برابر اناث از ترکه سهم خواهد برد. مادۀ «931» ق. م میگوید: «هرگاه وارث متوفی چند نفر عمو یا چند نفر عمه باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود در صورتی که همه آنها أبوینی یا همه أبی یا همه امّی باشند هرگاه عمو و عمه با هم باشند در صورتی که همه امّی باشند ترکه را بالسویه تقسیم مینمایند و در صورتی که همه أبوینی یا أبی باشند حصۀ ذکور دو برابر اناث خواهد بود».
قاعده عدم تساوی سهم الارث ذکور و اناث در خویشاوندان أبوینی یا أبی، در اخوال و خالات أبوینی یا أبی رعایت نمیشود. بنابراین اخوال و خالات اگر چه تمامی أبوینی یا أبی با مادر متوفی باشند، سهم الارث آنان مساوی خواهد بود. مادۀ «933» ق. م میگوید:
«هرگاه وارث متوفی چند نفر دائی یا چند نفر خاله یا چند نفر دائی و چند نفر خاله با هم باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود، خواه همه أبوینی خواه همه أبی و خواه همه امی باشند». از شیخ و بعضی دیگر از فقهاء نقل شده است که در مورد دائی و خاله ابوینی یا أبی نصیب ذکور دو برابر اناث میباشد. قانون مدنی پیروی از قول مزبور ننموده است. قاعدۀ یکسان نبودن ارث خویشاوندان پدری با خویشاوندان مادری، در طبقۀ دوم نیز رعایت شده است، چنانکه مادۀ «920» ق. م میگوید: «اگر وراث میّت چند برادر و خواهر ابوینی یا چند برادر و خواهر أبی باشند حصۀ ذکور دو برابر اناث خواهد بود» و ماده «921» ق. م میگوید: «اگر وراث چند برادر امی یا چند خواهر امی یا چند برادر و خواهر امی باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 284

چهارم- فرض دائی و خاله هرگاه منحصر بیک نفر باشد سدس ترکه است

و هرگاه متعدد (یعنی دو یا بیشتر) باشند ثلث از ترکه و ما بقی متعلّق بخویشاوندان پدری یعنی عمو و عمه است، زیرا اعمام و اخوال در طبقۀ سوم، در حکم برادر و خواهر در طبقۀ دوم هستند.
قول مشهور فقهای امامیّه بر آنست که ثلث ترکه متعلّق بخویشاوندان مادری است (دائی و خاله) اگر چه منفرد باشد، زیرا اینان نصیب خواهر خود را میبرند (یعنی مادر متوفی) و آن در نبودن اولاد و حاجب برای مادر ثلث ترکه است و خویشاوندان أبوینی یا أبی (عمو و عمه) نصیب برادر خود را میبرند (یعنی پدر متوفی) که در نبودن اولاد دو ثلث ترکه است.

پنجم- وراث طبقۀ سوم نیز دارای درجاتی هستند که باعتبار نزدیکی بمتوفی تعیین میگردد،

مثلًا عمو و عمه و دائی و خالۀ متوفی در درجۀ اول هستند، اولاد آنها در درجه دوم، نوۀ آنها در درجه سوم همین‌گونه هر چه پائین رود. طبق قاعدۀ اقربیت درجۀ مقدم (نزدیکتر بمیّت) درجۀ مؤخّر (دورتر بمیّت) را از ارث محروم مینماید. مثلًا هرگاه هیچ‌یک از عمو و عمه و دائی و خاله موجود نباشند اولاد آنها ارث میبرند و در صورت نبودن اولاد مستقیم برای آنها، نوۀ آنها ارث میبرد. اینست که مادۀ «937» ق. م میگوید: «هرگاه برای میّت نه اعمام باشد و نه اخوال اولاد آنها بجای آنها ارث میبرند و نصیب هر نسل نصیب کسی خواهد بود که بواسطۀ او بمیّت متصل میشود». مادۀ مزبور علاوه بر آنکه قائم مقام بودن اولاد اعمام و اخوال را از آنها بیان مینماید، امر دیگری را متذکّر شده و آن ارث بردن اولاد است نصیب کسی را که بواسطۀ او بمتوفی میرسد. بعبارت دیگر قائم مقام هر کس نصیب آن کس را از ارث مستحق میگردد. بنابراین هرگاه وراث میّت عبارت از هفت نفر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 285
باشند دو نفر آنها اولاد عمه و پنج نفر آنها اولاد خاله، ترکه مانند آنکه عمه و خاله در قید حیاتند تقسیم میشود و سهم هر یک از آن دو باولاد آنها داده میشود. در مثال بالا که کسی بمیرد و سه پسر و دو دختر خاله با یک پسر و یک دختر عمه داشته باشد، سدس ترکه که سهم خالۀ منفرد است بین پنج اولاد او بتساوی تقسیم میگردد و بقیّه بین یک پسر و یک دختر، عمه تقسیم میشود، بطوری که نصیب پسر دو برابر نصیب دختر خواهد بود. قاعده مزبور که بنام قائم مقامی نامیده‌ایم در اولاد متوفی، در وراث طبقۀ اولی و در اولاد اخوه، در وراث طبقۀ دوم نیز رعایت شده است.

ششم- قاعدۀ اقربیّت در توارث بدستور مادۀ «936» ق. م که شرح آن خواهد آمد، با استثناء مواجه شده است

و آن تقدم پسر عموی أبوینی بر عموی أبی تنها میباشد، که کسی که از میّت دورتر است دیگری را که نزدیکتر میباشد از ارث محروم مینماید.

هفتم- در صورتی که میّت عمو و عمه و دائی و خاله نداشته باشد و اولادی هم از آنها موجود نباشند،

ترکه متوفی بعمو و عمه و دائی و خالۀ پدر و مادر متوفی میرسد. در صورت موجود نبودن آنان ترکه باولادشان داده میشود.
هرگاه هیچ‌یک از اولاد آنها موجود نیستند، بنسل قبل که عمو و عمه و دائی و خالۀ اجداد میّت باشد میرسد و در صورت موجود نبودن آنها ترکه باولادشان طبق قاعدۀ اقربیت داده میشود. این امر را مواد قانون مدنی متذکر نشده است، ولی میتوان از قاعدۀ اقربیت مستنبط از روح مواد قانون مزبور آن را بدست آورد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 286

باب دوم در سهام ورثۀ طبقۀ سوم

یک- وارث منحصر بفرد

در صورتی که وارث در طبقۀ سوم منحصر بیک نفر باشد از هر درجه و رتبه، تمام ترکه از آن او خواهد بود، زیرا وارثی غیر از او در طبقۀ مزبور وجود ندارد. این ستکه مادۀ «929» ق. م میگوید:
«هر یک از وراث طبقۀ سوم اگر تنها باشد تمام ارث را میبرد و اگر متعدد باشند ترکه بین آنها بر طبق مواد ذیل تقسیم میشود». بنابراین چنانچه وارث میّت منحصر بیک عمو یا یک عمه یا یک دائی یا یک خاله یا یکی از اولاد آنها باشد، اگر چه از حیث درجۀ دور باشد، تمامی ارث باو داده میشود.

دو- ورثه متعدد

اشاره

در صورتی که ورثه متعدد باشند بدستور ذیل مادۀ «929» ق. م ترکه بین آنها بر طبق مواد «930» ببعد تقسیم میشود:

اول- اعمام-

اشاره

کلمۀ اعمام شامل عمات نیز میشود.
در صورتی که وراث میّت چند نفر عمو یا چند نفر عمه یا چند عمو و عمه باشد، ترکه بطریق ذیل تقسیم میشود:

1- اعمام ابوینی یا أبی یا امی

در صورتی که ورثه منحصر در چند اعمام
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 287
أبوینی یا أبی یا امی باشند بدستور مادۀ «931» ق. م ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود، زیرا با متحد بودن آنان از حیث جنس، هیچ‌یک برتری بر دیگری ندارد. مادۀ «931» ق. م: «هرگاه وارث متوفی چند نفر عمو یا چند نفر عمه باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود در صورتی که همه آنها أبوینی یا همه أبی یا همه امی باشند.
هرگاه عمو و عمه با هم باشند در صورتی که همه امی باشند ترکه را بالسویه تقسیم مینمایند و در صورتی که همه أبوینی یا أبی باشند، حصۀ ذکور دو برابر اناث خواهد بود».

2- اعمام أبوینی یا أبی و امی-

اشاره

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در اعمام أبوینی یا أبی و امی، با هم باشند بدستور مادۀ «932» ق. م عمل میشود.
مادۀ «932» ق. م: «در صورتی که اعمام امی و اعمام أبوینی یا أبی با هم باشند، عم یا عمۀ امی اگر تنها باشد، سدس ترکه باو تعلّق میگیرد و اگر متعدد باشند ثلث ترکه، و این ثلث را ما بین خود بالسویه تقسیم میکنند و باقی ترکه باعمام أبوینی یا أبی میرسد که در تقسیم، ذکور دو برابر اناث میبرد». مادۀ مزبور دو صورت را فرض نموده است:

الف- یک عمو یا عمه امی و اعمام أبوینی یا أبی-

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در یک عمو یا یک عمه امی و اعمام أبوینی یا أبی با هم باشند، سدس ترکه بعمو یا عمۀ امی داده میشود و پنج سدس باقی متعلّق باعمام أبوینی یا أبی خواهد بود که بین خود تقسیم مینمایند، بنحوی که بذکور دو برابر اناث برسد. چنانچه میّت یک عمو و یا عمۀ أبوینی یا أبی داشته باشد تمام باقی از آن او خواهد بود.

ب- چند عمو و عمه امی و اعمام أبوینی یا أبی

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در چند عمو و عمه امی با اعمام أبوینی یا أبی با هم باشند، ثلث از ترکه بچند عمو و عمۀ امی داده میشود که بین خود بالسویه تقسیم
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 288
کنند و دو ثلث باقی باعمام أبوینی یا أبی داده میشود و آنان بین خود تقسیم مینمایند، بطوری که حصه ذکور دو برابر حصه اناث باشد. چنانچه میّت فقط یک عمو و یا عمۀ أبوینی یا أبی داشته باشد تمامی دو ثلث از آن او خواهد بود.

دوم- اخوال

اشاره

کلمۀ اخوال شامل دائی و خاله میگردد.

1- اخوال أبوینی یا أبی یا امی-

اشاره

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در چند دائی یا چند خاله یا دائی و خاله أبوینی یا أبی یا امی باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود. این است که مادۀ «933» ق. م میگوید:
«هرگاه وراث متوفی چند نفر دائی یا چند نفر خاله یا چند نفر دائی و چند نفر خاله با هم باشند، ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود، خواه همه أبوینی خواه همه أبی و خواه همه امی باشند». و آن نیز دو صورت دارد:

الف- چند دائی یا چند خاله-

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در چند نفر دائی یا چند نفر خاله باشند تمامی ترکه را بین خود بالسویه قسمت مینمایند. در این امر فرق نمینماید که خویشاوندی آنها با مادر میّت أبوینی یا أبی یا امی باشند، زیرا با تساوی در انتساب با متوفی موجبی برای برتری یکی بر دیگری نیست.

ب- اخوال ابوینی یا أبی یا امی-

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در دائی و خاله با هم باشند، نیز ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود. چنانکه گذشت این امر در صورتی است که همه آنها أبوینی یا أبی یا امی باشند، زیرا در نسبت با مادر همگی مساویند و قانون مدنی در خویشاوندی مادری فرق بین ذکور و اناث نگذارده است.

2- اخوال أبوینی یا أبی با امی-

اشاره

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در دائی و خالۀ أبوینی یا أبی با دائی و خالۀ امی با هم باشند، طبق مادۀ «934»
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 289
ق. م عمل میشود مادۀ «934» ق. م: «اگر وراث میّت دائی و خالۀ أبی یا أبوینی با دائی و خالۀ امی باشند، طرف امی اگر یکی باشد سدس ترکه را میبرد و اگر متعدد باشند ثلث آن را میبرند و بین خود بالسویه تقسیم می‌کنند و ما بقی مال دائی و خاله‌های أبوینی یا أبی است که آنها هم بین خود بالسویه تقسیم مینمایند».
مادۀ بالا دارای چند صورت است:

الف- یک دائی یا خاله امی با اخوال أبوینی یا أبی-

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در یک دائی یا خاله امی با دائی و خاله أبوینی یا أبی باشند، در این صورت یک سدس بدائی یا خاله امی و پنج سدس بدائی و خاله أبوینی یا أبی میرسد. چنانچه دائی و خاله أبوینی یا أبی یکی باشد تمامی پنج سدس را میبرد و چنانچه متعدد باشند پنج سدس را بین خود بالسویه تقسیم مینمایند، زیرا قانون در سهم الارث خویشاوندان مادری فرق بین ذکور و اناث نگذارده است.

ب- چند اخوال امی با اخوال ابوینی یا ابی-

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر در چند دائی و خاله امی با دائی و خاله أبوینی یا أبی باشد، در این صورت یک ثلث بچند دائی و خاله امی داده میشود که بین آنها بالسویه تقسیم میگردد و دو ثلث بدائی و خاله أبوینی و یا أبی متعلق است، که چنانچه یکی باشد تمامی از آن او خواهد بود و چنانچه متعدد باشند بین خود بالسویه تقسیم مینمایند.

سوم- اعمام و اخوال

اشاره

در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر بیک یا چند نفر اعمام (عمو و عمه) و یک یا چند نفر اخوال (دائی و خاله) باشند، بدستور مادۀ «935» ق. م عمل میشود، مادۀ «935» ق. م: «اگر برای میّت یک یا چند نفر اعمام با یک یا چند نفر اخوال باشد، ثلث ترکه باخوال و دو ثلث
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 290
آن باعمام تعلّق میگیرد. تقسیم ثلث بین اخوال بالسویه بعمل می‌آید، لیکن اگر بین اخوال یک نفر امی باشد سدس حصۀ اخوال (یعنی سدس از 3/ 1 ترکه) باو میرسد و اگر چند نفر امی باشند ثلث آن حصه (یعنی ثلث از 3/ 1 ترکه) بآنها داده میشود و در صورت اخیر تقسیم بین آنها بالسویه بعمل می‌آید.
در تقسیم دو ثلث بین اعمام حصه ذکور دو برابر (حصه) اناث خواهد بود، (منظور ماده از أعمام که حصۀ ذکور دو برابر حصۀ اناث قرار داده شده است، اعمام أبوینی یا أبی میباشد چنانکه بند دوم مادۀ «931» ق. م تصریح کرده است) لیکن اگر بین اعمام یک نفر امی باشد، سدس حصۀ اعمام (یعنی سدس 3/ 2 از ترکه) باو میرسد و اگر چند نفر امی باشند ثلث آن حصه (یعنی ثلث 3/ 2 از ترکه) بآنها میرسد و در صورت أخیر آن ثلث را بالسویه تقسیم میکنند. در تقسیم پنج سدس و یا دو ثلث که از حصه اعمام باقی میماند بین اعمام ابوینی یا أبی، حصۀ ذکور دو برابر اناث خواهد بود».
چنانکه مادۀ بالا میگوید در صورتی که ورثۀ متوفی منحصر باخوال (دائی یا خاله، دائی و خاله) و اعمام (عمو یا عمه، عمو و عمه) باشند، ثلث باخوال داده میشود، اگر چه تنها باشد و دو ثلث باقی از آن اعمام است، اگر چه یکی باشد.

در صورتی که اعمام یا اخوال متعدد باشند تقسیم ثلث ترکه بین اخوال و دو ثلث آن بین اعمام بطریق ذیل بعمل می‌آید:

الف در تقسیم ثلث ترکه بین اخوال سه فرض ممکن است پیش آید:

1- در صورتی که اخوال تمام أبوینی یا أبی و یا امی باشند، ثلث را بین خود بالسویه تقسیم مینمایند. و هرگاه منفرد است تمامی متعلّق باو خواهد بود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 291
2- در صورتی که یکی از اخوال امی و بقیّه آنها أبوینی یا أبی باشند، یک سدس از ثلث مزبور بدائی یا خالۀ امی داده میشود و پنج سدس دیگر ببقیۀ اخوال که هرگاه متعددند بالسویه بین خود تقسیم میکنند و هرگاه منفرد است تمامی از آن او خواهد بود.
3- در صورتی که چند نفر از اخوال امی و بقیّه آنها أبوینی یا أبی باشد، یک ثلث باخوال امی داده میشود که بین خود بالسویه تقسیم میکنند و دو ثلث بقیّه باخوال أبوینی یا أبی داده میشود که آنان نیز بالسویه تقسیم خواهند نمود.

ب- در تقسیم دو ثلث ترکه بین اعمام سه فرض ممکن است پیش آید:

1- در صورتی که اعمام تمام أبوینی یا أبی یا امی باشند دو ثلث را بین خود تقسیم مینمایند، بطوری که حصه ذکور دو برابر حصه اناث باشد، و هرگاه منفرد است تمامی دو ثلث متعلّق باو خواهد بود.
2- در صورتی که یکی از اعمام امی و بقیّه آنها أبوینی یا أبی باشد، سدس از دو ثلث بعمو یا عمه امی داده میشود و پنج سدس دیگر آن بین اعمام أبوینی یا أبی تقسیم میشود، بطوری که حصه ذکور دو برابر حصه اناث باشد و چنانچه منفرد است تمامی از آن او خواهد بود.
3- در صورتی که چند نفر از اعمام امی و بقیّه آنها أبی یا أبوینی باشند، ثلث از دو ثلث باعمام امی داده میشود و باقی آن بین اعمام أبوینی یا أبی تقسیم میگردد، بطوری که حصۀ ذکور دو برابر حصۀ اناث باشد و هرگاه یک نفر است باقی از آن او خواهد بود.

تبصره- اولاد اعمام و اخوال

بدستور مادۀ «937» ق. م: «هرگاه برای میّت نه اعمام باشد و نه اخوال اولاد آنها بجای آنها ارث میبرند. و نصیب هر نسل نصیب کسی خواهد بود که بواسطۀ او بمیّت متصل میشود». چنانکه در سهم
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 292
الارث طبقۀ اولی گذشت، قانون مدنی ایران برای اولاد درجاتی شناخته است که هر درجۀ مقدم، درجۀ مؤخّر را از ارث محروم مینماید و در صورت نبودن درجۀ مقدم درجۀ مؤخر ارث میبرد. افراد یک درجه در ارث با یکدیگر مساوی نیستند، بلکه اولاد هر کس قائم مقام پدر یا مادر خود میباشند، باین معنی نصیبی که بعموی متوفی میرسیده باولاد او داده میشود و نصیبی که بخالۀ متوفی میرسیده باولاد او تعلّق دارد. قاعده اقربیت و تقدم درجه نزدیکتر بمتوفی نسبت بدرجه دورتر، طبق صریح مادۀ «936» ق. م مواجه با استثناء شده است و آن در صورتیست که وراث متوفی منحصر بیک پسر عموی أبوینی و یک عموی أبی تنها باشد که در این صورت پسر عموی أبوینی در ارث مقدم است و عموی أبی را از آن محروم مینماید، اگر چه از حیث درجه مؤخر است. مادۀ «936» ق. م: «با وجود اعمام یا اخوال اولاد آنها ارث نمیبرند، مگر در صورت انحصار و ارث بیک پسر عموی أبوینی با یک عموی أبی تنها که فقط در این صورت پسر عمو، عمو را از ارث محروم میکند، لیکن اگر با پسر عموی أبوینی خال یا خاله باشد یا اعمام متعدد باشند و لو أبی تنها، پسر عمو ارث نمیبرد».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 293

باب سوم زوجین با ورثۀ طبقۀ سوم

بدستور قسمت اول مادۀ «938» ق. م «در تمام مواد مزبوره در این مبحث هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه میبرد و این فرض عبارت است از نصف أصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه ...». چنانکه در مبحث اول و دوم گذشت، زوج و زوجه از صاحبان فرض شناخته شده و از اصل ترکه سهم خود را میبرند و آن در صورتی که با ورثۀ طبقۀ سوم قرار گیرد ربع برای زوجه و نصف برای زوج است. همچنین بدستور ذیل مادۀ «938» ق. م: «... متقرب بمادر هم نصیب خود را از اصل ترکه میبرد باقی ترکه مال متقرب بپدر است و اگر نقصی هم باشد بر متقربین بپدر وارد میشود». قانون مدنی خویشاوندان مادری را مانند صاحبان فرض شناخته و مقرر داشته است که قبلًا در ردیف زوج یا زوجه نصیب خود را ببرند و سپس آنچه میماند بخویشاوندان پدری داده شود. بنابراین در صورت اجتماع صاحبان فرض و چند متقرب بمادر و متقربین بپدر، صاحبان فرض و متقربین بمادر سهم خود را میبرند و هر چه بماند بمتقربین بپدر میدهند، اگر چه از سهم معینۀ آنها هم کمتر باشد. مثلًا در صورتی که وارث متوفی منحصر باشد بچند عمو و عمّه و چند دائی و خاله و زوج، سهم الارث دائی و خاله 3/ 1 ترکه و سهم الارث زوج 2/ 1 از ترکه که مجموع میشود 3/ 1+ 2/ 1 6/ 5 و بقیه ترکه 6/ 1 است بچند عمو و عمه که خویشاوندان پدری میباشند داده میشود. یعنی نقص بر خویشاوندان پدری وارد آمده است، زیرا چنانچه میّت زوج نداشت خویشاوندان پدری دو ثلث بقیّه ترکه را میبردند و چون زوج شریک ورثه دیگر متوفی در ترکه شده، سهم خویشاوندان پدری تقلیل یافته و از دو ثلث بیک سدس رسیده است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 294

مبحث چهارم در سهم الارث خنثی

اشاره

قانون مدنی در مبحث سوم پس از بیان سهم الارث وراث طبقۀ سوم (در مواد 928- 938)، در مادۀ «939» حکم سهم الارث خنثی را بیان مینماید. مادۀ «939» ق. م: «در تمام موارد مذکوره در این مبحث و دو مبحث قبل اگر وارث خنثی بوده و از جملۀ وراثی باشد که ذکور آنها دو برابر اناث میبرند سهم الارث او بطریق ذیل معین میشود:
اگر علائم رجولیّت غالب باشد، سهم الارث یک پسر از طبقۀ خود و اگر علائم اناثیت غلبه داشته باشد سهم الارث یک دختر از طبقۀ خود را میبرد و اگر هیچ‌یک از علائم غالب نباشد نصف مجموع سهم الارث یک پسر و یک دختر از طبقۀ خود را خواهد برد». منظور مادۀ بالا از عبارت (این مبحث و دو مبحث قبل) مبحث اول و دوم و سوم از قانون مدنی است که سهم الارث وراث طبقات سه‌گانه را بیان مینماید.
خنثی کسی است که دارای آلت زن و مرد باشد.

خنثی بر دو قسم است:

اول- خنثی ظاهر

و آن کسیست که علائم رجولیّت او بر علائم انوثیّت او غلبه دارد، و یا بالعکس علائم انوثیت او بر علائم رجولیّت او غلبه دارد، در این صورت خنثی از هر یک از دو جنس که شناخته شود سهم الارث آن جنس از طبقه خود باو داده میشود.

دوم- خنثی مشکل

و آن کسی میباشد که دارای علائم مرد و زن است و هیچ‌یک از آن دو علامت بر دیگری غلبه ندارد، در این صورت نمیتوان او را در ردیف هیچ‌یک از دو جنس بشمار آورد، همچنانی که نمیتوان او را جنس سومی در ردیف جنس ذکور و اناث دانست، لذا سهم الارث او نیمی از
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 295
سهم الارث مرد و نیمی از سهم الارث زن خواهد بود.
علائم مرد و زن بودن را فقهای امامیّه مختلف بیان نموده‌اند. از نظر رسیدگی قضائی در مرحله دادرسی تشخیص مرد بودن یا زن بودن خنثی بعهدۀ کارشناسان فنی که پزشکان باشند واگذارده میشود.
چنانکه مادۀ «939» ق. م متذکّر است تشخیص وضعیت خنثی از حیث مرد یا زن بودن او برای ارث، در موردی است که نصیب ذکور دو برابر اناث است، چنانکه در اولاد و اولاد اولاد، اجداد أبی، برادر و خواهر أبوینی یا أبی، اعمام أبوینی یا أبی است، و الا چنانکه خنثی از دسته وراثی باشد که ارث ذکور مساوی با ارث اناث است تشخیص حقیقت خنثی که از کدام جنس است مؤثر در نصیب او نمیباشد، چنانکه در برادر و خواهر امی، اجداد امی و اخوال میباشد.
بنابر آنچه گذشت در صورتی که کسی بمیرد و دارای یک پسر و یک دختر و یک خنثی مشکل باشد، سهم پسر 2 و سهم دختر 1 و سهم خنثی 2/ 1، 1 در نظر گرفته میشود، لذا ترکه به 9 تقسیم و نصیب هر یک معیّن میگردد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 296

مبحث پنجم

باب اول در توارث زوجین

اشاره

چنانکه مواد «913» و «927» و «938» و «940» و «949» قانون مدنی میگوید هر یک از زوجین که بمیرد دیگری از او ارث میبرد.
شرائط توارث زوجین عبارت است از:

1- نکاح بین زوجین دائم باشد

اشاره

مادۀ «940» ق. م میگوید: «زوجین که زوجیّت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث میبرند».
مادۀ مزبور شرط توارث زوجین را نکاح دائم قرار داده است. بنابراین چنانکه نکاح متعه باشد، هیچ‌یک از زوج و زوجه از یکدیگر ارث نمیبرند. قانون مدنی در این امر پیروی از عقیده دسته‌ای از فقهای امامیّه نموده است که شرط توارث زوجین را نکاح دائم میدانند.
راجع بتوارث زوجین در نکاح منقطع فقهای امامیه دارای چهار قول میباشند:

اول- زوجین در عقد انقطاع

مانند عقد دائم از یکدیگر ارث میبرند.

دوم- عقد انقطاع هرگاه بطور مطلق منعقد گردد زوجین از یکدیگر ارث نمیبرند،

ولی چنانچه ضمن عقد انقطاع شرط توارث زوجین از یکدیگر بشود، شرط لازم‌الاتباع است و هر یک از زوجین از دیگری ارث میبرد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 297

سوم- عقد انقطاع هرگاه بطور مطلق منعقد شود زوجین از یکدیگر ارث میبرند،

ولی چنانچه در ضمن آن عدم توارث شرط گردد آنان از یکدیگر ارث نخواهند برد.

چهارم- زوجین در نکاح منقطع از یکدیگر ارث نمیبرند، خواه شرط توارث بشود یا نشود،

اشاره

زیرا دلیلی بر توارث در نکاح منقطع موجود نیست و شرط توارث هم بر خلاف کتاب و سنت است، علاوه بر آنکه اخبار هم بر عدم توارث تصریح مینماید. قول مزبور مشهور نزد فقهای امامیّه میباشد.
از نظر قانون مدنی چنانکه از مادۀ «940» مذکور در بالا فهمیده میشود، توارث زوجین از یکدیگر منحصر در نکاح دائم است، زیرا مادۀ مزبور در مقام بیان حکم توارث زوجین است و راجع بتوارث متعه بیانی ننموده و سکوت در مقام بیان، دلیل بر عدم توارث زوجین در نکاح متعه میباشد. بنظر میرسد که بوسیلۀ درج شرط توارث زوجین در ضمن عقد متعه نیز نمیتوان آنان را وارث یکدیگر قرار داد، زیرا حکم توارث از نظر حفظ نظم اجتماعی برقرار شده است و از قوانین آمره بشمار میرود، بدین جهت طبق مادۀ «837» ق. م موصی نمیتواند بعضی از ورثه را از ارث محروم نماید و طبق مادۀ «843» ق. م وصیّت بزیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه وراث، بنابراین شرط توارث زوجین در عقد انقطاع، سهیم نمودن غیر وارث در ترکه و تجاوز بسهم الارث ورثۀ قانونی میباشد، لذا از افراد شرط نامشروع شناخته میشود و طبق مادۀ «232» ق. م شرط مزبور باطل است. علاوه بر آنکه هرگاه شرط توارث زوجین در عقد انقطاع صحیح باشد، میتوان بوسیلۀ شرط توارث در ضمن عقود لازمه، اشخاصی را که هیچ‌گونه خویشاوندی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 298
با یکدیگر ندارند وارث قرار داد و حال آنکه هیچ‌یک از فقهاء با این امر موافقت ندارد. مفاد مادۀ «1077» ق. م که میگوید: «در نکاح منقطع احکام راجع بوراثت زن و مهر او همان است که در باب ارث و در فصل آتی مقرّر شده است». نمیتواند دلیل توارث زوجین در نکاح منقطع و یا دلیل بر صحت شرط توارث آنان قرار گیرد، زیرا در باب ارث راجع بتوارث زوجین در نکاح منقطع بیانی نشده است.
بعضی تصور نموده‌اند که میتوان شرط توارث در نکاح منقطع را در حکم وصیّت دانست و هر یک از زوجین که قبل از دیگری بمیرد آنکه در قید حیات است موصی له محسوب شود. بنظر میرسد که این امر دور از روش قضائی است، زیرا در شرط توارث مزبور هیچ‌یک از طرفین قصد وصیّت که عقد مخصوصی است نداشته است و عقد بدون قصد واقع نمیشود، مگر قرائنی در مورد مخصوص موجود باشد که قصد بوصیّت را برساند.

استثناء-

بدستور مادۀ «945» ق. م: «اگر مردی در حال مرض زنی را عقد کند و در همان مرض قبل از دخول بمیرد زن از او ارث نمیبرد ...»
طبق قاعده چنانچه یکی از زوجین در مدت نکاح فوت نماید دیگری از او ارث میبرد، خواه دخول بعمل آمده باشد و یا آنکه قبل از دخول بمیرد، ولی استثناءً قانون مدنی بمتابعت مشهور از فقهای امامیّه، مقرّر داشته که هرگاه زوج در مدت بیماری زنی را نکاح کند و در اثر آن بیماری قبل از دخول فوت نماید زن از او ارث نمیبرد. استثناء مزبور در حقوق امامیه باستناد روایت است. بعضی از فقهای امامیّه بر آنند که در مورد مزبور در اثر فوت زوج بیمار، نکاح باطل میگردد و بدین جهت زن مستحق مهر نمیباشد و ارث نیز نمیبرد. اظهار اینان مطابق با اصول حقوقی بنظر نمیرسد، زیرا چنانچه نکاح مزبور باطل
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 299
باشد، چه موجب میگردد که هرگاه مرد با زن نزدیکی کند زن ارث ببرد، همچنانی که در ذیل مادۀ بالا بپیروی از فقهاء تصریح شده:
«... لیکن اگر بعد از دخول یا بعد از صحت یافتن از آن مرض بمیرد زن از او ارث میبرد». بنابراین چنانکه از مادۀ «945» ق. م فهمیده میشود، نکاح مریض در بیماری که در اثر آن فوت کند صحیح منعقد شده است، ولی استثناءً در مورد مزبور وراثت زن، مشروط است بآنکه شوهر با او نزدیکی کرده باشد، و یا از بیماری که در آن نکاح کرده شفا یابد.
منظور ماده از کلمۀ (در همان مرض بمیرد) آنست که فوت شوهر بسبب همان بیماری باشد که در آن نکاح نموده است و الا چنانچه بیماری دیگری ضمیمۀ آن بیماری گردد و در اثر بیماری اخیر شوهر فوت کند زن از او ارث میبرد. مثلًا کسی که مبتلا بحصبه میباشد و در آن حال با زنی نکاح دائم نماید و در اثر عدم پرستاری ذات الریه نموده و از آن مرض بمیرد، نمیتوان زن مزبور را از ارث شوهر خود محروم داشت.
در صورتی که مردی زنی را در حال مرض بنکاح دائم در آورد و زن مزبور قبل از دخول بمیرد شوهر از او ارث خواهد برد، زیرا با صراحت مادۀ «940» ق. م بتوارث زوجین از یکدیگر و عدم استثناء مورد مزبور، ارث بردن شوهر از زن مسلّم میباشد. همچنین هرگاه زن در حال مرض شوهر کند و در همان مرض قبل از دخول بمیرد، شوهر از او ارث میبرد، زیرا چنانکه گذشت با صراحت مادۀ «940» ق. م بتوارث زوجین از یکدیگر و استثنائی بودن حکم مادۀ «945» ق. م نمیتوان آن دو را قیاس بیکدیگر نمود.

2- فوت در مدت زوجیت واقع شود

اشاره

بدستور مادۀ «864» ق. م: «از جمله اشخاصی که بموجب سبب ارث میبرند هر یک از زوجین است که
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 300
در حین فوت دیگری زنده باشد». چنانکه ماده تصریح مینماید، باید فوت در زمان زوجیّت واقع شود تا هر یک از زوجین از دیگری ارث ببرد. بنابراین چنانچه یکی از زوجین پس از تحقق طلاق فوت کند، دیگری از او ارث نمیبرد. نظر باطلاق ماده در این امر فرقی نمینماید که طلاق قبل از نزدیکی باشد و یا بعد از آن. قاعدۀ بالا بدو استثناء برخورد کرده است:

الف- فوت در مدت عدۀ رجعی

بدستور مادۀ «943» ق. م: «اگر شوهر زن خود را بطلاق رجعی مطلقه کند، هر یک از آنها که قبل از انقضاء عده بمیرد دیگری از او ارث میبرد، لیکن اگر فوت یکی از آنها بعد از انقضاء عده بوده و یا طلاق بائن باشد از یکدیگر ارث نمیبرند». علت این امر آنست که رابطه زوجیت بوسیله طلاق رجعی قطع نمیشود بنابر صریح شق 2 مادۀ «8» ق. ا. حسبی (زوجه که در عدۀ طلاق رجعی است در حکم زوجه است)، بدین جهت در طلاق رجعی زوج میتواند بدستور مادۀ «1148» ق. م در مدت عده رجوع کند و وضعیّت قبل از طلاق را اعاده دهد. بعبارت دیگر: انحلال قطعی نکاح بوسیلۀ طلاق رجعی متوقف بانقضاء عده و عدم رجوع از طرف زوج میباشد، لذا بسیاری از آثار زوجیت را در مدت عده نیز دارا میباشد از قبیل استحقاق نفقه در مدت عدۀ مذکور در مادۀ «1109» ق. م. عدۀ از فقهاء امامیّه بر آنند که مطلقه رجعیه زوجه است.
بنابر آنچه گذشت هرگاه پس از انقضاء مدت عده رجعیه یکی از زوجین بمیرد دیگری از او ارث نمیبرد و همچنین است هرگاه فوت یکی از زوجین در مدت عده طلاق بائن باشد مانند طلاق غیر مدخوله و یائسه، زیرا با دادن طلاق رابطۀ زوجیّت قطع میشود و چنانچه بخواهند زوجیّت را ادامه دهند باید آن را بوسیلۀ عقد جدید ایجاد نمایند. (این امر در صورتی است که مانعی برای ایجاد آن نباشد چنانکه در طلاق سوم و طلاق عدی است). همچنین است در طلاق خلع و مبارات که بدستور مادۀ «1145»
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 301
ق. م مادام زن رجوع بعوض نکرده از اقسام طلاق بائن میباشد. بنابراین پس از رجوع زن بعوض رجعی خواهد بود و آثار آن را خواهد داشت.

ب- طلاق در مدت مرض موت

اشاره

بدستور مادۀ «944» ق. م: «اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد و در ظرف یک سال از تاریخ طلاق بهمان مرض بمیرد، زوجه از او ارث میبرد اگر چه طلاق بائن باشد، مشروط بر اینکه زن شوهر نکرده باشد». فلسفۀ حکم مزبور آنست که شوهر در نزدیکی مرگ، گاه زن خود را طلاق میدهد تا او را از ارث محروم نماید و ترکه بورثه دیگر برسد و چون این امر اجحاف بر زن میباشد، لذا قانون از حیلۀ زوج جلوگیری کرده و بزن مطلّقه در صورتی که شرائط زیر موجود باشد حق بردن ارث داده است:

یک- در صورتی که شوهر از بیماری که زن خود را در آن طلاق داده بمیرد

و الا چنانچه از آن بیماری بهبودی یابد و مجدداً بیمار گردد و بمیرد، خواه از نوع بیماری اول باشد یا بیماری دیگری، زن مطلّقه از او ارث نخواهد برد.

دو- در صورتی که شوهر در یک سال از تاریخ وقوع طلاق بمیرد زن از او ارث میبرد

و الا هرگاه پس از یک سال شوهر بمیرد زن از او ارث نخواهد برد. بالعکس چنانچه زن در مدت یک سال از تاریخ طلاق بمیرد، شوهر از او ارث نمیبرد مگر در مدت عده رجعی، زیرا شوهر اقدام بضرر خود نموده که زن را طلاق داده است و طبق قاعدۀ حق توارث زوجین بوسیله انحلال قطعی نکاح زائل میگردد وارث بردن زن مطلقه در مورد بالا حکم استثنائی میباشد.

سه- در صورتی که زن مطلقه پس از انقضاء عده، شوهر دیگری اختیار نکرده باشد

و الا چنانچه زن، شوهر دیگری اختیار کرده باشد، شوهر اول اگر چه در ظرف مدت یک سال از تاریخ وقوع طلاق از همان بیماری بمیرد، زن مزبور از او ارث نخواهد برد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 302

باب دوم در سهم الارث زوجین

اشاره

سهم الارث زوجین از یکدیگر متفاوت میباشد و با شرائط متساوی نصیب زوج از ترکۀ زوجه دو برابر نصیب زوجه از ترکۀ زوج است. مبنای اختلاف مزبور برتری مرد بر زن میباشد که در بسیاری از موارد ارث رعایت شده است. بدستور مادۀ «941» ق. م: «سهم الارث زوج و زوجه از ترکۀ یکدیگر بطوری است که در مواد «913» و «927» و «938» ذکر شده است». سهم الارث هر یک از زوجین چنانکه مواد بالا متذکر است بشرح زیر میباشد:

اول- سهم الارث زوجین با بودن اقربای نسبی برای متوفی

1- سهم الارث زوج

در صورتی که زوجه بمیرد و اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد، زوج ربع از ترکۀ او را خواهد برد (خواه اولاد زوجه از زوج مزبور باشد یا از مرد دیگری) چنانچه زوجه اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد، زوج نصف از ترکه را خواهد برد.

2- سهم الارث زوجه

در صورتی که زوج بمیرد و اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد، زوجۀ ثمن از ترکۀ او را خواهد برد (خواه اولاد زوج از زوجه مزبور باشد یا از زن دیگری) چنانچه زوج اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد، زوجه ربع از ترکه را میبرد.
زوجین با هر یک از طبقات سه‌گانه که موجود باشند در ترکه شریک خواهند بود و بدستور مواد زیر سهم الارث خود را از أصل ترکه میبرند. در مبحث سهم الارث ورثۀ طبقۀ اولی، مادۀ «913» ق. م
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 303
میگوید: «در تمام صور مذکوره در این مبحث هر یک از زوجین که زنده باشد فرض خود را میبرد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج، و ربع آن برای زوجه در صورتی که میّت اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد، و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه در صورتی که میّت اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد، و ما بقی ترکه بر طبق مقرّرات مواد قبل ما بین سایر وراث تقسیم میشود». در مبحث سهم الارث ورثۀ طبقۀ دوم، مادۀ «927» ق. م در بند اول میگوید: «در تمام موارد مذبوره در این مبحث هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه میبرد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه ...».
در مبحث سهم الارث ورثۀ طبقۀ سوم مادۀ «938» ق. م میگوید:
«در تمام موارد مزبوره در این مبحث هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه میبرد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه ...».
منظور از اولاد داشتن متوفی، در موارد بالا اولادی است که از نکاح یا از شبهه متولد شده باشد و الا چنانچه از زنا متولد شده باشد مانند آنست که متوفی اولاد ندارد، زیرا تقلیل یافتن نصیب هر یک از زوجین در صورت بودن اولاد از نظر وراثت او از متوفی است و هرگاه متولّد از زنا باشد ارث نمیبرد و از این حیث مانند غیر موجود میباشد.

دوم- سهم الارث زوجین در صورت نبودن اقربای نسبی برای متوفی

اشاره

در صورتی که یکی از زوجین بمیرد و وارث نسبی نداشته باشد، بازماندۀ دیگر بطریق ذیل ارث خواهد برد:

1- سهم الارث زوج-

هرگاه زوجه بمیرد و اقربای نسبی از خود باقی نگذارد،
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 304
تمامی ترکه بزوج میرسد. باصطلاح حقوقی گفته میشود که زوج نصف ترکه را بفرض و نصف دیگر را برد میبرد.

2- سهم الارث زوجه

اشاره

در صورتی که زوج بمیرد و اقربای نسبی از خود باقی نگذارد، زوجه فقط ربع از ترکه را که نصیب معینۀ او است بفرض میبرد، و بقیه مانند ترکۀ بلا وارث بخزینه دولت داده میشود. مادۀ «949» ق: م میگوید: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگر بغیر از زوج یا زوجه شوهر تمام ترکۀ زن متوفات خود را میبرد، لیکن زن فقط نصیب خود را، و بقیّۀ ترکۀ شوهر در حکم مال اشخاص بلا وارث و تابع مادۀ «866» خواهد بود. مادۀ «866» ق. م میگوید: «در صورت نبودن وارث امر ترکۀ متوفی راجع بحاکم است». مادۀ مزبور امر ترکه را راجع بحاکم دانسته ولی بیان نکرده است که حاکم آن را بچه مصرفی میرساند. قانون امور حسبی در مادۀ «335» مذکور در فصل هشتم در ترکه متوفای بلاوارث مقرّر میدارد که ترکه بخزانۀ دولت داده میشود، در این صورت جزء عایدات عمومی خواهد بود. مادۀ «335» ق. امور حسبی: «اگر از تاریخ تحریر ترکه تا ده سال، وارث متوفی معلوم شود ترکه باو داده میشود و پس از گذشتن مدت نامبرده باقیماندۀ ترکه بخزانۀ دولت تسلیم میشود و ادعاء حقی نسبت بترکه از کسی بهر عنوان که باشد پذیرفته نیست».
بعضی از فقهاء امامیه بر آنند که چنانچه زوج بمیرد و وارثی از خود باقی نگذارد مگر زوجه تمامی ترکه باو داده میشود یک ربع بعنوان فرض و سه ربع دیگر بعنوان رد.

تبصره- سهم الارث زوجات متعدد

بدستور مادۀ «942» ق. م: «در صورت تعدد زوجات، ربع یا ثمن ترکه که تعلّق بزوجه دارد، بین همۀ آنان بالسویه تقسیم میشود». مثلا
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 305
هرگاه شوهری بمیرد و در زمان فوت چهار زن دائم داشته باشد، ربع ترکه در صورتی که متوفی اولاد نداشته باشد و ثمن از آن هرگاه اولاد داشته باشد، بین آنها بطور متساوی تقسیم میگردد.
گاه ممکن است بیش از چهار زن در ربع یا ثمن مزبور شریک شوند و آن در موردی پیش می‌آید که مرد چهار زن دائم داشته است و یک یا چند نفر آنها را در بیماری که از آن میمیرد طلاق دهد، و بجای آنها زن دیگر بگیرد و نزدیکی کند. مثلا هرگاه کسی چهار زن داشته باشد و در بیماری که از آن میمیرد یکی را طلاق دهد و دیگری را بنکاح درآورد و با او نزدیکی نماید و شوهر در مدت یک سال از تاریخ طلاق بمیرد، پنج زن از او ارث میبرند و آنها عبارتند از سه زن که در نکاح او بوده‌اند، یکی که طلاق داده شده و طبق مادۀ «944» ق. م تا یک سال از شوهر خود ارث میبرد، و زنی که بنکاح مجدد در آمده است، و طبق مادۀ «945» ق. م ارث خواهد برد.
مادۀ «945» ق. م: «اگر مردی در حال مرض زنی را عقد کند و در همان مرض قبل از دخول بمیرد زن از او ارث نمیبرد، لیکن اگر بعد از دخول یا بعد از صحت یافتن از آن مرض بمیرد، زن از او ارث میبرد». بنابراین زنهای متوفی و زنهائی که او در حال بیماری طبق ماده بالا طلاق میدهد و همچنین زنهائی که در مدت بیماری بنکاح در می‌آورد و با آنها دخول میکند، هر چند نفر که باشند در سهم الارث (ربع یا ثمن) شریک میشوند.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 306

باب سوم در اموالی که زوجین از آن ارث میبرند

اشاره

مادۀ «946» ق. م: «زوج از تمام أموال زوجه ارث میبرد، لیکن زوجه از اموال ذیل:
1- از أموال منقوله از هر قبیل که باشد.
2- از ابنیه و اشجار».
مادۀ بالا أموالی را که هر یک از زوجین از آن ارث میبرد بیان مینماید، که در زیر شرح داده میشود:

الف- اموالی که زوج از آن ارث میبرد-

در صورتی که زوجه بمیرد، زوج از تمامی أموال زوجه خواه منقول باشد یا غیر منقول بمقدار سهم الارث معینه (ربع یا نصف) از ترکه میبرد.

ب- اموالی که زوجه از آن ارث میبرد-

اشاره

قانون مدنی علاوه بر آنکه نصیب زوجه را نصف نصیب زوج قرار داده است، او را از بعض أموال ترکه که از مفهوم مادۀ «946» ق. م استنباط میشود، محروم نموده و آن عبارت است از: زمین خواه زیر ساختمان باشد یا نباشد و از عین ابنیه و اشجار.
بنابراین طبق مادۀ بالا زوجه از أموال ذیل ارث میبرد:

1- اموال منقوله از هر قبیل که باشد-

اموال منقول عبارت است از اموالی که ذاتاً منقولند، یعنی نقل آن از محلی بمحل دیگر ممکن باشد بدون آنکه بخود، یا محل آن خرابی وارد آید، مانند فرش، مبل، پرده و امثال آن که شرح آن در مجلّد اول این کتاب بیان گردید. همچنین است اموالی که در حکم منقول میباشد، مانند طلب (بهر سببی که حاصل
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 307
شده باشد مانند مال الاجاره، ثمن در بیع مال اگر چه غیر منقول باشد) حق خیار، حق شفعه، حق وثیقه بر اموال منقول، حق اختراع و کشف، حق تألیف و ترجمه، حق شرکاء در شرکتهای تجاری و امثال آن. بنظر میرسد دینی که موضوع آن غیر منقول باشد، مانند آنکه کسی تعهد نموده که هزار متر مربع از زمینهای مزروعی واقع در ناحیۀ معین را بمورث منتقل کند. تعهد مزبور منقول شناخته میشود. و پس از انجام تعهد زن از عین اموال غیر منقول سهم خود را میبرد.

2- ابنیه و اشجار-

اشاره

منظور از ابنیه آن چیزی است که بوسیلۀ عمل انسان بر روی زمین با چوب، آهن، سنگ، آجر، آهک، خاک، سیمان و امثال آن ساخته شده است. همچنین است کارخانه‌ها و تأسیسات دیگر. آنچه در زمین مانند لوله‌های آب و برق و تلفن و امثال آن بکار رفته و یا آنکه در زمین مانند آب انبار حوض و زیر زمین حفر شده اگر چه هیچ‌گونه مصالح ساختمانی در آن بکار نرود، در حکم ابنیه محسوب میگردد مانند قنوات یا چاه آب یا زیر زمینهائی که در بعض شهرها در طبقۀ دوم یا سوم در سنگ حفر مینمایند و یا زاغه‌هائی که برای گوسفندان در کوه یا در زیر زمین میکنند.
منظور از اشجار درخت و أصله‌هائیست که در روی زمین میباشد، خواه طبعاً روئیده شده و یا بوسیلۀ عمل انسانی کاشته شده باشد، بنظر میرسد که کشت و زراعت و بوته‌هائی که در زمین میروید مانند بادمجان، پنبه و امثال آن در حکم اشجار است، اگر چه کلمۀ اشجار شامل آن نمیشود، زیرا میتوان از نظر وحدت ملاک شق 2 مادۀ «946» ق. م آن را استنباط نمود.
چنانکه از بیان مادۀ «946» ق. م معلوم است به پیروی از نظر حقوقیین امامیّه که قانون مدنی از آن پیروی نموده است، زن از زمین
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 308
ارث نمیبرد اگر چه زیر اشجار و بنا باشد. همچنین زن از حق انتفاع از غیر منقول و از منفعت آن، ارث نمیبرد، زیرا آنها از اموال منقول نمیباشند که زن از عین آنها ارث ببرد و از ابنیه و اشجار بشمار نمیآید که از قیمت آنها ارث ببرد.
نظر مشهور فقهاء امامیّه بر آن است که زن از زمین ارث نمیبرد و از قیمت ابنیه و اشجار و از عین بقیّۀ ترکه ارث میبرد. چند قول دیگر راجع بارث زن نیز در حقوق امامیّه موجود است که ذیلًا بیان میگردد:
1- ارث بردن زوجه از تمام ماترک زوج خود، قول مزبور نادر است.
2- فرق بین زوجه ذات ولد و غیر ذات ولد، بدین نحو که اولی از تمامی ترکۀ زوج ارث میبرد و دومی از غیر زمین.
3- زوجه فقط از خانه و مسکن ارث نمیبرد، و از بقیّۀ ترکه نصیب خود را خواهد برد.
4- سید مرتضی بر آنست که زوجه از عین زمین ارث نمیبرد بلکه زمین تقویم شده و از قیمت آن بزوجه داده میشود.
فلسفۀ محرومیّت زوجه از ارث بردن زمین و شریک قرار ندادن او با ورثۀ دیگر آن است که زن پس از فوت شوهر خود، ممکن است بدیگری شوهر کند و مرد اجنبی را در زندگانی خانوادۀ شوهر سابق مداخله دهد و این امر ایجاد اختلافاتی بین خانوادۀ شوهر سابق و شوهر جدید بنماید که با افراز یا فروش غیر منقول هم دشمنی از آن رفع نگردد، بدین جهت قانون قبل از ایجاد اختلاف، حقوق آنان را از یکدیگر تفکیک نموده است. حدس زده میشود که این امر منشأ تاریخی عمیقی داشته باشد و آن اینست: در دوران گذشته که هنوز مرکزیت خانواده متزلزل نشده بود، زن پس از فوت شوهر از خانواده
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 309
خارج میشده و بخانواده أصلی خود عودت می‌یافته و از افراد آن بشمار میرفته است. از طرف دیگر اموال غیر منقول مخصوصاً اراضی مانند افراد، بقاء خانواده را تضمین مینموده و متعلّق برئیس یا خانواده میبوده، بدین جهت نصیبی از آن بزن داده نمیشده است. این امر را روایاتی که بین ارث زوجه ذات ولد و زوجه غیر ذات ولد فرق میگذارد و نصیب ذات ولد را از تمامی ترکه و غیر ذات ولد را از غیر اراضی قرار میدهد تأیید مینماید، زیرا ادواری چند موقعیت زن ذات ولد باعتبار آنکه فرزندش از افراد خانواده است جزء خانوادۀ شوهر محسوب میگشته و نمیتوانسته از خانواده خارج گردد.

زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث میبرد-

اشاره

چنانکه در بالا تذکر داده شد زن از عین أموال منقوله سهم خود را میبرد، ولی برای آنکه روابط و تماس او برای همیشه از خانوادۀ شوهر سابقش قطع گردد، مادۀ «947» ق. م مقرر داشته که: «زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث میبرد، نه از عین آنها و طریقۀ تقویم آنست که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم میگردد». مادۀ مزبور دارای دو قسمت است:

1- زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث میبرد

قول مزبور مشهور نزد فقهای امامیّه میباشد. بنابراین قول، زوجه نسبت بعین ابنیه و اشجار حقّی ندارد و بفوت زوج بمقدار قیمت سهم الارث خود (ربع یا ثمن) از ابنیه و اشجار از ورثه طلبکار میگردد و عین سهم الارث زوجه از (ثمن یا ربع) ابنیه و اشجار مورد وثیقه طلب او است، بدین جهت هرگاه ورثۀ متوفی قیمت آنها را بزوجه ندهند او میتواند ورثه را اجبار بفروش مورد وثیقه خود از ابنیه و اشجار بنماید و از ثمن آن، طلب خود را استیفاء کند. بنظر میرسد که زوجه مانند طلبکاران عادی و اختصاصی ورثه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 310
نمیتواند از اموال شخصی آنها یا از فروش قسمتهای دیگر ترکه استیفاء حق خود را بنماید. در صورتی که ثمن فروش کفایت طلب زوجه را از این بابت ننماید بقیۀ آن بعهدۀ ورثه است که میپردازند. اینست که مادۀ «948» ق. م. میگوید: «هرگاه در مورد مادۀ قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند، زن میتواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید». منظور ماده از عبارت (زن میتواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید) آنست که زن بتواند ورثه را اجبار بفروش عین نصیب خود بنماید نه آنکه او بتواند عین نصیب خود را در مقابل آنچه از این بابت طلبکار است تملک نماید. بنابر قول بالا وارث نمیتواند زوجه را مجبور نماید که عین سهم الارث خود را از ابنیه و اشجار ببرد، همچنانکه زوجه نمیتواند عین آنها را مطالبه کند. بعضی از فقهاء بر آنند که زوجه مانند طلبکاران عادی و اختصاصی ورثه خواهد بود.
یعنی دین در ذمۀ ورثه است و عین ربع یا ثمن اشجار و ابنیه وثیقه دین نمیباشد، بنابراین طلب زن از ورثه مانند طلبهای عادی استیفاء میشود. بعضی دیگر از فقهای امامیّه بر آنند که زوجه نصیب خود را از عین اشجار و ابنیه میبرد و برای سهولت امر وراثت، مقرر گردیده که ورثه قیمت آن را بزوجه بپردازند، بنابراین هرگاه ورثه عین سهم الارث را بزوجه تسلیم نمایند زوجه نمیتواند از قبول آن امتناع کند و چنانچه قبل از تأدیۀ قیمت بزوجه، بدون موافقت او ابنیه و اشجار فروش رود، معامله نسبت بسهم زوجه مانند فضولی است و تنفیذ آن احتیاج باجازۀ زوجه دارد.

2- طریقۀ تقویم ابنیه و اشجار

در این مسأله دو امر باید مورد نظر قرار گیرد:
یکی آنکه چگونه ابنیه و اشجار تقویم میشود؟ دیگر آنکه قیمت چه زمانی مورد نظر قرار میگیرد؟
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 311
الف- مادۀ «947» ق. م تصریح مینماید که: ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت، تقویم میشود، یعنی ابنیه و اشجار بحالت موجود بطوری که بتواند در روی زمین مجاناً بماند تا منهدم شود و درخت از بین برود تقویم میگردد، و سهم زوجه ربع و یا ثمن از آن خواهد بود.
برای تعیین قیمت مزبور نمیتوان زمین را بتنهائی بدون بنا و اشجار تقویم نمود و سپس زمین را با بنا و اشجار تقویم کرد، و فرق بین آن دو را قیمت بنا و اشجار با فرض بقاء در روی زمین دانست، زیرا ارزش زمین که بنا و اشجار غیر در آن نباشد، بیشتر از ارزش زمینی است که بنا و اشجار غیر مجاناً در آن باقی میماند تا از بین بروند.
ب- برای تقویم ابنیه و اشجار، قیمت زمان فوت در نظر گرفته میشود، اگر چه در زمان تأدیۀ آن بزوجه قیمت ابنیه و اشجار ترقی یا تنزل کرده باشد، زیرا در آن زمان زوجه مستحق ثمنیه یا ربعیه خود میشود و حق او از عین تبدیل بقیمت میگردد. بدین جهت هرگاه ورثه در تأدیه قیمت بزوجه مدتی تأخیر اندازند زوجه هیچ‌گونه حقی نسبت بمنفعت و ثمرۀ عین ترکه برای مدت بین زمان فوت و تأدیه قیمت سهم الارث خود ندارد، ولی بنابر نظر دیگر که زوجه سهم الارث خود را از عین ابنیه و اشجار میبرد و برای تسهیل امر وراثت، قیمت بزوجه داده میشود، قیمت زمان تأدیه باید در نظر گرفته شود، زیرا در زمان مزبور عین تبدیل بقیمت میگردد، بنابراین نظر منفعت و ثمرۀ بین زمان فوت زوج و تأدیۀ قیمت متعلّق بزوجه است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 312

مبحث ششم در ترکه متوفی بلا وارث

در صورتی که متوفی وارث نسبی و سببی مذکور در مادۀ «862» و «864» ق. م نداشته باشد، بنابر مستنبط از ذیل مادۀ «335» قانون امور حسبی، ترکۀ او بخزانه دولت داده میشود. مادۀ «335» قانون امور حسبی: «اگر از تاریخ تحریر ترکه تا ده سال وارث متوفی معلوم شود ترکه باو داده میشود و پس از گذشتن مدت نامبرده باقی‌ماندۀ ترکه بخزانه دولت تسلیم میشود و ادعاء حقی نسبت بترکه از کسی بهر عنوان که باشد پذیرفته نیست» مادۀ «866» ق. م که میگوید: «در صورت نبودن وارث امر ترکه متوفی راجع بحاکم است» مجمل میباشد، زیرا وظیفۀ حاکم را معین ننموده است و بوسیلۀ مادۀ «335» ق. امور حسبی که مبین میباشد رفع ابهام از آن شده است و مقرّر میدارد که بخزانه دولت میدهد و بمصارف عمومی میرسد. چنانچه اشکال شود که مادۀ «866» ق. م با مادۀ أخیر تضاد دارند. گفته میشود بر فرض وجود تضاد، مادۀ «866» ق. م که تاریخ تصویب آن مقدم بر قانون امور حسبی میباشد، بوسیلۀ قانون امور حسبی که تاریخ تصویب آن مؤخر میباشد نسخ شده است. بنابراین ترکۀ متوفی بلا وارث جزء خزانه دولت شده بمصرف بودجه عمومی میرسد. پذیرفتن دعوی حق از کسی پس از ده سال با آنکه مدت مزبور مدت مرور زمان دعوی منقول میباشد و ممکن است در ترکه أموال غیر منقول نیز موجود باشد، برای کوتاه کردن مدت دعوی بطرفیت دولت میباشد و الا مدت مرور زمان دعوی نسبت بسهم الارث و وراثت، مدت مرور زمان دعاوی عادی است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 313

مبحث هفتم در قواعدی که قانون مدنی در ارث رعایت نموده است

اشاره

از نظر تحلیلی با توجه بمواد مربوطۀ بارث، میتوان قواعد زیر را بدست آورد:

1- اقربیت بمتوفی

اشاره

چنانکه مادۀ «888» ق. م تصریح مینماید توارث را بر اساس قاعدۀ اقربیت گذارده است، یعنی خویشاوندان نزدیکتر بمتوفی ترکه را میبرند و خویشاوندان دورتر را از ارث محروم مینمایند. قاعدۀ اقربیت که مورد نظر قانون مدنی قرار گرفته طبقه بندیست که در مادۀ «862» ق. م متذکر شده و میگوید: «اشخاصی که بموجب نسب ارث میبرند سه طبقه‌اند:
1- پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد.
2- اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها.
3- اعمام و عمات و أخوال و خالات و اولاد آنها».
ملاک قاعدۀ اقربیت بمتوفی عطوفت و مهربانی و علاقه‌ایست که نوعاً مورد نظر متوفی میباشد.

استثناء

اشاره

چنانکه مادۀ «888» ق. م تصریح مینماید قاعدۀ اقربیت در تمامی موارد توارث رعایت شده است، مگر در دو مورد که ذیلًا شرح آن بیان میگردد:

الف- وراثت بعنوان قائم مقامی-

وراثت بعنوان قائم مقامی در موردی است که کسی بجای پدر یا مادر خود وارث متوفی شود و نصیب او را ببرد.
وراثت بعنوان قائم مقامی در تمامی طبقات سه‌گانۀ ارث موجود
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 314
است. چنانکه:
در طبقۀ اولی اولاد اولاد در نبودن اولاد بجای او از متوفی ارث میبرد. مادۀ «911» ق. م میگوید: «هرگاه میّت اولاد بلاواسطه نداشته باشد اولاد اولاد او قائم مقام اولاد بوده و بدین طریق جزء وارث طبقۀ اول محسوب و با هر یک از ابوین که زنده باشد ارث میبرد.
تقسیم ارث بین اولاد اولاد بر حسب نسل بعمل می‌آید، یعنی هر نسل حصۀ کسی را میبرد که بتوسط او بمیّت میرسد. بنابراین اولاد پسر دو برابر اولاد دختر میبرند.
در تقسیم بین افراد یک نسل پسر دو برابر دختر میبرد». بنابراین چنانچه کسی بمیرد و دارای اولاد بلاواسطه نباشد ولی دارای سه نوۀ پسری (یک پسر و دو دختر) و چهار نوۀ دختری (سه دختر و یک پسر) باشد از ترکۀ متوفی دو ثلث که سهم پسر متوفی است بنوه‌های پسری داده میشود که بین خود بنسبت پسر دو برابر دختر تقسیم مینمایند و یک ثلث که سهم دختر متوفی است بنوه‌های دختری داده میشود که آنها بتساوی بین خود تقسیم میکنند.
در طبقۀ دوم، اولاد برادر و خواهر در نبودن آنها از متوفی ارث میبرند. مادۀ «925» ق. م میگوید: «در تمام صور مذکوره در مواد فوق اگر برای میّت نه برادر باشد و نه خواهر، اولاد اخوه قائم مقام آنها شده و با اجداد ارث میبرند، در این صورت تقسیم ارث نسبت باولاد اخوه بر حسب نسل بعمل می‌آید، یعنی هر نسل حصۀ کسی را میبرد که بواسطۀ او بمیّت میرسد. بنابراین اولاد اخوۀ أبوینی یا أبی حصۀ اخوۀ أبوینی یا أبی تنها و اولاد کلالۀ امی حصۀ کلالۀ امی را میبرند.
در تقسیم بین افراد یک نسل اگر اولاد اخوۀ أبوینی یا أبی تنها باشند ذکور دو برابر اناث میبرد و اگر از کلالۀ امی باشند بالسّویه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 315
تقسیم میکنند».
مادۀ «890» ق. م میگوید: «در بین وراث طبقۀ دوم اگر برای متوفی برادر یا خواهر نباشد اولاد اخوه هر قدر که پائین بروند، قائم مقام پدر یا مادر خود بوده با هر یک از اجداد متوفی که زنده باشد ارث میبرند، لیکن در بین اجداد یا اولاد اخوه اقرب بمتوفی ابعد را از ارث محروم میکنند. مفاد این ماده در مورد وراث طبقۀ سوم نیز مجری میباشد».
در طبقۀ سوم اولاد اعمام و اخوال و عمّات و خالات در نبودن آنها مستحق ترکه میباشند طبق ذیل مادۀ «890» ق. م و مادۀ «937» ق. م که میگوید: «هرگاه برای میّت نه اعمام باشد و نه اخوال، اولاد آنها بجای آنها ارث میبرند و نصیب هر نسلی نصیب کسی خواهد بود که بواسطۀ او بمیّت متصل میشود».
در وراثت بعنوان قائم مقامی چنانکه مادۀ «888» ق. م تصریح مینماید وارث دورتر بمتوفی با وجود وارث نزدیکتر باو، ارث میبرد، و وارث نزدیکتر وارث دورتر را از ارث محروم نمینماید چنانکه:
در طبقۀ اولی، اولاد اولاد میّت که قائم مقام اولاد بلا فصل میّت میباشند با آنکه در درجۀ دوم قرار گرفته‌اند در ردیف پدر و مادر از متوفی ارث میبرند و حال آنکه طبق قاعدۀ اقربیت بمیّت، باید پدر و مادر که نزدیکتر از اولاد اولاد بمتوفی هستند آنها را از ارث محروم نمایند.
در طبقۀ دوم، اولاد برادر و خواهر که قائم مقام برادر و خواهر متوفی میباشند و از حیث درجه دورتر از جد و جدۀ متوفی هستند با آنان ارث میبرند، و حال آنکه طبق قاعدۀ اقربیت باید جد و جده که نزدیکتر بمتوفی هستند، اولاد برادر و خواهر را از ارث محروم کنند. همچنین
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 316
هرگاه متوفی جد و جده نداشته باشد، پدر و مادر جدّ و جده در ردیف برادر و خواهر ارث میبرند، و حال آنکه برادر و خواهر نزدیکتر بمتوفی میباشند و طبق قاعدۀ اقربیت بمتوفی باید برادر و خواهر، پدر و مادر جد و جده را از ارث محروم نمایند.
در طبقۀ سوم، آنچه در طبقۀ دوم گفته شد که اولاد در ارث قائم مقام پدر یا مادر خود هستند، بدستور ذیل مادۀ «890» و مادۀ «937» ق. م در مورد وراث طبقۀ سوم نیز مجری میگردد، ولی آنچه در ورثۀ طبقۀ اولی و دوم گفته شد که وراث دورتر بعنوان قائم مقامی با وراث نزدیکتر هر دو ارث خواهند برد، در ورثۀ طبقۀ سوم پیش نخواهد آمد زیرا وراث طبقه سوم دو دسته نیستند و اعمام و عمات و اخوال و خالات همگی در ردیف یکدیگرند و قاعدۀ اقربیت رعایت میشود.
در قانون مدنی فرانسه قائم مقام در ردیف درجۀ مقدم ارث میبرد، چنانکه هرگاه متوفی دارای یک پسر و یک دختر بوده و پسر در زمان حیاتش فوت نموده و از خود یک فرزند منحصر گذارده باشد ولی دخترش در قید حیات باشد، نوۀ پسری بعنوان قائم مقامی سهم پدر خود و دختر سهم خود را میبرد.

ب- تقدم پسر عموی ابوینی بر عموی أبی

دومین استثناء از قاعدۀ اقربیت در توارث، مورد مادۀ «936» ق. م است که میگوید: «با وجود اعمام یا اخوال اولاد آنها ارث نمیبرند مگر در صورت انحصار وارث بیک پسر عموی أبوینی با یک عموی أبی تنها که فقط در این صورت پسر عمو، عمو را از ارث محروم میکند. لیکن اگر با پسر عموی أبوینی خال یا خاله باشد یا اعمام متعدد باشند و لو أبی تنها، پسر عمو ارث نمیبرد» چنانکه مادۀ بالا تصریح مینماید در صورتی که وارث متوفی منحصر بیک پسر عموی أبوینی با یک عموی أبی تنها باشد، پسر عموی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 317
أبوینی وارث شناخته میشود و عموی خود را که از حیث درجه مقدم و نزدیکتر بمتوفی میباشد از ارث محروم مینماید.

2- برتری مرد بر زن-

اشاره

قانون مدنی ایران در تقسیم سهم الارث بین خویشاوندان متوفی، برتری مرد را بر زن رعایت نموده است. چنانکه سهم پسر را دو برابر سهم دختر مقرّر کرده است. قانون مدنی در این أمر اقتصار باقربای نسبی ننموده و نسبت بزوجین که اقربای سببی میباشند نیز این امر را از نظر دور نداشته و نصیب زوج را دو برابر نصیب زوجه قرار داده است.
قانون مدنی قاعدۀ برتری مرد بر زن را در مورد خویشاوندان أبوینی یا أبی رعایت نموده ولی در خویشاوندان امی اناث را در ردیف ذکور قرار داده است.
موارد مزبور عبارتند از:

یک- در کلالۀ امی (برادر یا خواهر مادری)

در صورتی که کلالۀ امی متعدد باشند ترکه را بین خود بالسویه تقسیم میکنند، مادۀ «921» ق. م میگوید: «اگر وراث چند برادر امی یا چند خواهر امی یا چند برادر و خواهر امی باشند، ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود» و مادۀ «922» ق، م: «هرگاه اخوه أبوینی و اخوه امی با هم باشند تقسیم بطریق ذیل میشود:
اگر برادر یا خواهر امی یکی باشد سدس ترکه را میبرد و بقیّه مال اخوۀ أبوینی یا أبی است که بطریق مذکور در فوق تقسیم مینمایند.
اگر کلالۀ امی متعدد باشد ثلث ترکه بآنها تعلّق گرفته و بین خود بالسویه تقسیم میکنند و بقیّه مال اخوۀ أبوینی یا أبی است که مطابق مقرّرات مذکور در فوق تقسیم مینمایند».

دو- در اجداد و جدات امی-

اجداد و جدات امّی چنانچه متعدد باشند ترکه را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 318
بین خود بالسویه تقسیم میکنند. چنانکه مادۀ «923» ق. م میگوید:
«هرگاه ورثه اجداد یا جدات باشد، ترکه بطریق ذیل تقسیم میشود:
اگر جد یا جده تنها باشد اعم از ابی یا امی، تمام ترکه باو تعلق میگیرد.
اگر اجداد و جدات متعدد باشند در صورتی که أبی باشند ذکور دو برابر اناث میبرد، و اگر همه امی باشند بین آنها بالسویه تقسیم میگردد.
اگر جد یا جدۀ أبی و جد یا جدۀ امی با هم باشند ثلث ترکه بجد یا جدۀ امی میرسد و در صورت تعدد اجداد امی، آن ثلث بین آنها بالسویه تقسیم میشود و دو ثلث دیگر بجد یا جدۀ أبی میرسد و در صورت تعدد حصه ذکور از آن دو ثلث دو برابر حصه اناث خواهد بود».

سه- در اخوال و خالات-

اخوال و خالات چنانچه متعدد باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود. مادۀ «933» ق. م میگوید: «هرگاه وراث متوفی چند نفر دائی یا چند خاله، و یا چند نفر دائی و چند نفر خاله با هم باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود، خواه همه أبوینی خواه همه أبی و خواه همه امّی باشند».

چهار- در اعمام و عمات امی-

در صورتی که وراث متوفی عبارت از چند عمو و عمه امّی باشند ترکه را بین خود بالسویه تقسیم مینمایند. مادۀ «931» ق. م میگوید: «هرگاه وارث متوفی چند نفر عمو یا چند نفر عمه باشند، ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود در صورتی که همۀ آنها أبوینی یا همه أبی یا همه امّی باشند. هرگاه عمو و عمه با هم باشند در صورتی که همه امّی باشند ترکه را بالسویه تقسیم مینمایند و در صورتی که همه أبوینی یا أبی حصه ذکور دو برابر اناث خواهد بود».

3- برتری خویشاوندان مادری بر خویشاوندان پدری-

با آنکه قانون مدنی بپیروی از طریقۀ پدری (پاتریارکا) خویشاوندان پدری را در امور
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 319
خانوادگی بر خویشاوندان مادری مقدم داشته است، چنانکه ولایت را از آن پدر و جد پدری دانسته و جد مادری را مانند مادر از آن محروم کرده است و همچنین سهم اناث را در ارث کمتر از سهم ذکور قرار داده است، در بعض موارد خویشاوندان مادری را بر خویشاوندان پدری در ارث برتری داده است، چنانکه با بودن اخوۀ أبوینی و اخوۀ امّی اخوۀ أبی را از ارث محروم داشته است. مادۀ «918» ق. م میگوید: «اگر میّت اخوۀ ابوینی داشته باشد اخوۀ أبی ارث نمیبرند، در صورت نبودن اخوۀ أبوینی اخوه أبی حصۀ آنها را میبرند.
اخوه أبوینی و اخوه أبی هیچ‌کدام اخوۀ امّی را از ارث محروم نمیکنند» خصوصیّتی که در اقربای أبوینی یافت میشود و در اقربای أبی موجود نمیباشد رابطۀ خویشاوندی مادری است، و الا چنانکه این امر نبود آن دو در ردیف یکدیگر باید ارث ببرند. مؤید این امر آنست که در صورت اجتماع کلالۀ أبوینی و أبی و امی، کلالۀ أبی از ارث محروم میگردد و قانون کلالۀ أبی را زمانی سهیم در ارث میداند که کلالۀ أبوینی موجود نباشد. مادۀ «926» ق. م میگوید: «در صورت اجتماع کلالۀ أبوینی و أبی و امّی کلالۀ أبی ارث نمیبرد» همچنین است در مورد مادۀ «930» ق. م. که میگوید: «اگر میّت اعمام یا اخوال أبوینی داشته باشد اعمام یا اخوال أبی ارث نمیبرند در صورت نبودن اعمام یا اخوال أبوینی اعمام یا اخوال أبی حصۀ آنها را میبرند».
بالعکس در موارد دیگر اقربای پدری را بر اقربای مادری در مقدار سهم الارث برتری داده است چنانکه در مادۀ «923» ق- م میگوید:
«... اگر جد یا جدۀ أبی و جد یا جدۀ امی با هم باشند، ثلث ترکه بجد یا جدۀ امی میرسد و در صورت تعدد اجداد امی، آن ثلث بین آنها بالسویه تقسیم میشود و دو ثلث دیگر بجد یا جدۀ أبی میرسد و در صورت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 320
تعدد، حصۀ ذکور از آن دو ثلث، دو برابر حصۀ اناث خواهد بود» و همچنین است در مورد مادۀ «934» ق. م که میگوید: «اگر وراث میّت دائی و خالۀ أبی یا أبوینی یا دائی و خالۀ امی باشند، طرف امی اگر یکی باشد سدس ترکه را میبرد و اگر متعدد باشند ثلث آن را میبرند و بین خود بالسویه تقسیم میکنند و ما بقی مال دائی، و خاله‌های أبوینی یا أبی است که آنها هم بین خود بالسویه تقسیم مینمایند» و مادۀ «935» ق. م که میگوید: «اگر برای میّت یک یا چند نفر اعمام یا یک یا چند نفر اخوال باشد ثلث ترکه باخوال و دو ثلث آن باعمام تعلق میگیرد.
تقسیم ثلث بین اخوال بالسویه بعمل می‌آید لیکن اگر بین اخوال یک نفر امی باشد سدس حصۀ اخوال باو میرسد و اگر چند نفر امی باشند ثلث آن حصه بآنها داده میشود و در صورت اخیر تقسیم بین آنها بالسویه بعمل می‌آید. در تقسیم دو ثلث بین اعمام حصۀ ذکور دو برابر اناث خواهد بود لیکن اگر بین اعمام یک نفر امی باشد سدس حصۀ اعمام باو میرسد و اگر چند نفر امی باشند ثلث آن حصه بآنها میرسد و در صورت اخیر آن ثلث را بالسویه تقسیم میکنند.
در تقسیم پنج سدس و یا دو ثلث که از حصۀ اعمام باقی میماند، بین اعمام أبوینی یا أبی حصۀ ذکور دو برابر اناث خواهد بود»
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 321

خاتمه

اشاره

خاتمه مشتمل بر سه فصل میباشد: اول- در تصدیق انحصار وراثت. دوم- در اداره امور ترکه. سوم- در تقسیم ترکه.

فصل اول- در تصدیق انحصار وراثت

باب اول در رسیدگی بدرخواست انحصار وراثت

اشاره

اثبات خویشاوندی در دادگاه بوسیلۀ هر یک از ادلۀ چهارگانه: اقرار- سند کتبی- شهادت و اماره ممکن است، خواه موجب آن نسب باشد یا سبب. مثلا هرگاه کسی بعنوان بنوبت یا زوجیت از متوفی مطالبۀ سهم الارث خود را از دیگری که متصرف ترکه است بنماید، و متصرف آن را تردید یا تکذیب کند، خواهان میتواند بوسیلۀ گواهی گواهان یا اقرار کتبی متوفی یا سند کتبی دیگر و یا شناسنامه، وراثت خود را در دادگاه ثابت نماید. اثبات وراثت بنحو بالا در جریان دعوای دیگری بعمل می‌آید و حکمی که در دادرسی مزبور صادر میگردد نسبت بمورد خاص و طرفین دعوی مؤثر خواهد بود. ولی میتوان مستقیماً از دادگاه گواهی رسمی بر انحصار وراثت از متوفی را بدست آورد. گواهی مزبور در تمامی موارد و نسبت بتمامی افراد اعتبار قانونی را دارا میباشد.
طریق صدور گواهی انحصار وراثت و آثار آن بوسیلۀ قانون تصدیق انحصار وراثت در «14» ماده در «26» مهر ماه «1309» تصویب گردید و چون بعضی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 322
نواقص در جریان عمل مشهود شد، فصلی در قانون امور حسبی مصوب «2» تیر ماه «1319» در «15» مادۀ ( «360»- «374») تحت فصل دهم در تصدیق انحصار وراثت اختصاص داده شد.
قانون تصدیق انحصار وراثت «1309» بوسیلۀ قوانین مؤخر صریحاً نسخ نگردید. بدین جهت مواد مربوطه در قانون انحصار وراثت در هر موردی که با قانون امور حسبی تضاد نداشته باشد آن مواد نیز دارای قوۀ قانونی است.

گواهی انحصار وراثت در چند قسمت بیان میشود:

قسمت اول- کسانی که میتوانند درخواست گواهی انحصار وراثت بنمایند

هر کسی که در ترکه متوفی ذی‌نفع میباشد میتواند از دادگاه درخواست انحصار وراثت بکند، مانند ورثه، طلبکار، موصی له و وصی. همچنین است کسی که غیر مستقیم از اثبات وراثت شخصی از دیگری منتفع میگردد، مثلا کسی که مال غیر منقولی را از وارث انتقال گرفته است میتواند درخواست انحصار وراثت ناقل را از مورث بنماید.
این است که قسمت اول مادۀ «360» قانون امور حسبی میگوید: «در صورتی که وراث متوفی، یا سایر اشخاص ذی‌نفع بخواهند تصدیق انحصار وراثت تحصیل کنند، درخواست نامۀ کتبی مشتمل بر نام و مشخصات درخواست‌کننده و متوفی و ورثه و اقامتگاه آنها و نسبت بین متوفی و وارث تنظیم نموده بدادگاه تسلیم مینماید».
درخواست‌کننده ممکن است یک یا چند نفر باشند.

قسمت دوم- مرجع صلاحیّت‌دار برای قبول درخواست گواهی انحصار وراثت

بدستور مادۀ «2» قانون انحصار وراثت، مرجع صلاحیتدار برای صدور گواهی انحصار وراثت، دادگاه بخش محل اقامت دائمی متوفی یا دادگاه ابتدائی که وظایف دادگاه بخش را انجام میدهد میباشد. در صورتی که محل اقامت دائمی متوفی در خارج از کشور باشد دادگاه بخش طهران صلاحیّت صدور گواهی را دارد. در این امر فرق نمیکند که متوفی در حوزۀ دادگاه بخش مربوطه، دارائی داشته باشد یا اصلا دارائی در ایران نداشته باشد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 323

قسمت سوم- درخواست گواهی انحصار وراثت

درخواست گواهی انحصار وراثت کتبی و مشتمل بر نام و مشخصات درخواست‌کننده و ورثه و اقامتگاه آنها و سمت درخواست‌کننده میباشد: در صورتی که درخواست‌کننده وارث متوفی است، نسبت بین خود و متوفی را باید ذکر نماید. (مادۀ «360» قانون امور حسبی) لازم نیست درخواست در برگ مخصوصی باشد، بلکه بوسیلۀ برگ عادی میتوان درخواست نمود.
درخواست‌کننده باید اسناد لازم را از برگ شناسنامه و گواهی نامۀ گواهان و غیره پیوست درخواست خود نماید (مستنبط از مادۀ «362» قانون امور حسبی).

قسمت چهارم- رسیدگی دادگاه

اشاره

دادگاه با مراجعه بپرونده درخواست گواهی انحصار وراثت، مواجه با یکی از امور ذیل میگردد که در هر یک وظائف مخصوصی را قانون بعهدۀ او گذارده است:

اول- در صورتی که درخواست‌کننده انحصار وراثت دلیلی ابراز نماید که دارائی متوفی بیش از پنجاه هزار ریال نبوده

و بنظر دادگاه این امر ثابت گردد، دادگاه بدون انتشار آگهی بادلۀ انحصار وراثت رسیدگی نموده و نتیجۀ رسیدگی خود را از رد یا قبول اعلام میدارد. این است که طبق مادۀ «364» ق. امور حسبی و شق 3 تبصره الحاقی بآن: «در صورتی که بهای ترکه بیش از پنجاه هزار ریال نباشد انتشار آگهی مذکور در مادۀ «361» بعمل نخواهد آمد و دادگاه بادله و اسناد و اظهارات گواههای درخواست‌کننده رسیدگی کرده و درخواست تصدیق را بحسب اقتضاء دلائل، قبول یا رد مینماید» یعنی هرگاه دادگاه درخواست را پذیرفت گواهی انحصار وراثت صادر مینماید و چنانچه ادلۀ آن را کافی نیافت آن را رد میکند. بدستور مادۀ «366» ق امور حسبی رد درخواست قابل پژوهش و فرجام است.

دوم- در صورتی که درخواست کنندۀ انحصار وراثت بدادگاه ثابت ننماید که دارائی متوفی بیش از پنجاه هزار ریال نبوده باید آگهی صادر گردد.

لذا بدستور
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 324
مادۀ «361» قانون امور حسبی دادگاه شرحی در مجلۀ رسمی یا یکی از جرائد محل بخرج مستدعی یا مستدعیان گواهی انحصار وراثت، سه دفعه متوالی ماهی یک‌دفعه آگهی مینماید. شرح مزبور عبارت است از درخواست متقاضی با ذکر عدۀ وراث و نسبت آنها بمتوفی و تاریخ و محل فوت او (مادۀ 3 قانون انحصار وراثت و مادۀ «361» قانون امور حسبی). بدستور مادۀ «294» قانون امور حسبی:
«دادگاه بخش در آگهی که برای اداره یا تصفیه ترکه یا تصدیق حصر وراثت میشود، قید میکند که هر کس وصیتنامۀ از متوفی نزد او است در مدت 3 ماه بدادگاهی که آگهی نموده بفرستد و پس از گذشتن این مدت هر وصیّت‌نامه (جز وصیتنامۀ رسمی و سری) ابراز شود، از درجۀ اعتبار ساقط است». انتشار آگهی در صورتی بعمل می‌آید که قبلا بیکی از جهات، از قبیل معلوم نبودن ورثه یا برای تصفیه ترکه آگهی منتشر نشده باشد و الا بدستور مادۀ «365» قانون امور حسبی که میگوید:
«در صورتی که بواسطۀ معلوم نبودن ورثه یا برای تصفیه ترکه و غیره قبلا برای معرفی ورثه آگهی شده باشد، صدور تصدیق انحصار وراثت محتاج بآگهی جدید نبوده و در صورت درخواست هر یک از ورثه یا اشخاص ذی‌نفع، تصدیق انحصار وراثت صادر خواهد شد»، بدستور مادۀ «362» ق امور حسبی، پس از انقضاء مدت سه ماه از تاریخ نشر اولین آگهی، پرونده برای رسیدگی بنظر دادگاه میرسد. دادگاه بپرونده رسیدگی نموده و نتیجه را اعلام میدارد.

در هر یک از دو مورد بالا (اول و دوم) دادگاه با مراجعه بپرونده بیکی از صور زیر مواجه میگردد:

اشاره

حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 325

بخش اول در صورتی که اعتراض نشده باشد

اشاره

در صورتی که از طرف کسی بدرخواست گواهی انحصار وراثت اعتراضی نشده باشد دادگاه بخش میتواند بدون تعیین جلسه و احضار متقاضی و گواهان، کلیه مستندات را در نظر بگیرد و چنانچه ادله را کافی دید، تصدیقی مشعر بر وراثت و تعیین عدّۀ وراث و نسبت آنها بمتوفی و نصیبی که از متروکات بنحو اشاعه میبرند صادر نماید.
برای رسیدگی بدرخواست گواهی انحصار وراثت بدستور مادۀ «363» قانون امور حسبی، دادگاه بخش میتواند گواهان را احضار کرده و گواهی آنان را استماع نماید و چنانچه گواه در خارج از مقر دادگاه ساکن باشد، تحقیق از گواه بوسیلۀ دادگاه محل اقامت گواه یا نزدیکترین دادگاه محل اقامت گواه بعمل خواهد آمد.
نیابت قضائی مزبور از طرف دادگاهی که درخواست گواهی انحصار وراثت از او شده است داده خواهد شد. دادگاه برای استماع گواهی گواهان باید تعیین جلسه بنماید و وقت آن را بمستدعی یا مستدعیان گواهی انحصار وراثت اطلاع دهد و در ضمن اخطار قید کند که گواهان را در جلسه حاضر نماید.
دادرس پس از رسیدگی بادلۀ درخواست‌کننده، چنانکه مادۀ «362» قانون امور حسبی میگوید، هرگاه خواسته درخواست‌کننده را ثابت دید، گواهی مشعر بر وراثت و تعیین عدۀ وراث و نسبت آنها بمتوفی صادر مینماید. در گواهی انحصار وراثت بدستور مادۀ «372» قانون امور حسبی باید نسبتی که وارث یا ورثه بمورث خود دارند و همچنین نصیبی که از متروکات بنحو اشاعه میبرند معین شود، یعنی دادگاه در گواهی انحصار وراثت نصیب هر یک از ورثه را از نصف و ثلث و ربع و امثال آن از ترکه معین می‌نماید. این است که مادۀ «373» قانون امور حسبی میگوید:
«در تصدیق انحصار وراثت بدرخواست ورثه دادگاه حصۀ هر یک از ورثه را معیّن مینماید». مادۀ «373» نامبرده بالا زائد بر آنچه مادۀ «372» ق. امور حسبی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 326
متذکر است بیانی ندارد.
________________________________________
امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، 6 جلد، انتشارات اسلامیة، تهران - ایران، ه ق

حقوق مدنی (امامی)؛ ج‌3، ص: 326
در صورتی که دادگاه در رسیدگی خود ادله را کافی برای اثبات درخواست گواهی انحصار وراثت نداند، رأی بر رد درخواست متقاضی خواهد داد. رأی مزبور طبق صریح مادۀ «366» قانون امور حسبی قابل پژوهش و فرجام است.

تذکر

بنظر میرسد که چنانچه در زمان فوت مورث جنینی باشد که در صورت زنده متولّد شدن از متوفی ارث خواهد برد، نمیتوان درخواست گواهی انحصار وراثت، تا تعیین تکلیف جنین نمود و چنانچه درخواست شود رسیدگی باید متوقف بماند. مادۀ که بتوان امر بالا را از آن بدست آورد دیده نمیشود، ولی با توجه بمواد مربوطه بگواهی انحصار وراثت و آثار آن میتوان از روح مواد قانونی امر بالا را استنباط نمود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 327

بخش دوم در صورتی که اعتراض شده باشد

کسانی میتوانند بانحصار وراثت اعتراض کنند که گواهی انحصار وراثت مستقیماً یا غیر مستقیم بحقوق آنان زیان وارد آورد. مثلا چنانچه در درخواست گواهی انحصار وراثت، نام معترض که یکی از ورثه قانونی متوفی میباشد برده نشده است، مانند آنکه متوفی دارای چند فرزند و زوجه دائمه میباشد و متقاضی نام زوجه را در درخواست خود نبرده است و یا آنکه درخواست‌کننده کسیرا بعنوان وارث در درخواست گواهی خود معرفی نموده که با اثبات وراثت او از نصیب معترض کاسته میشود، مانند آنکه درخواست‌کننده علاوه بر اولاد متوفی کسیرا بعنوان فرزند او نام برده که از اولاد متوفی نمیباشد، در این صورت فرزندان متوفی میتوانند بدرخواست گواهی اعتراض بنمایند. چنانچه کسی از انتساب دیگری بمتوفی زیان حیثیتی ببرد ولی متضرر مالی نشود، از ظاهر مواد مربوطه استنباط میشود که اعتراض او پذیرفته نمیشود، مثلًا هرگاه کسی که انتساب قانونی با متوفی ندارد، با بودن اولاد برای او بعنوان بنوت از متوفی درخواست انحصار وراثت بنماید، برادران متوفی که وارث نیستند نمیتوانند باستناد آنکه بنوت فرزند مزبور بحیثیات خانوادگی آنها لطمه میزند اعتراض بنمایند، زیرا چنانچه از مواد مربوطه استنباط میشود کسی میتواند معترض واقع شود که از گواهی وراثت مستقیماً زیان مالی میبیند. بنظر میرسد که بتوان با یک تفسیر موسعی اعتراض مزبور را پذیرفت، زیرا با توجه بمواد کیفری راجع بخسارات ناشیه از جرم، پذیرفتن اعتراض در مورد بالا سهل خواهد بود.
اعتراض ممکن است بوسیلۀ نمایندۀ قانونی ذی‌نفع، مانند ولی و قیّم و یا نماینده قرار دادی او مانند وکیل بعمل آید.
علاوه بر کسانی که در بالا ذکر گردید که میتوانند بدرخواست گواهی انحصار وراثت اعتراض نمایند، قانون بداشتن حق اعتراض برای اشخاص زیر تصریح مینماید:
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 328
1- طبق قسمت اول مادۀ «367» قانون امور حسبی: «در کلیّه مواردی که دادستان تشخیص دهد که متوفی بلا وارث بوده و درخواست اشخاص برای صدور تصدیق بی‌اساس است، میتواند بدرخواست تصدیق وراثت اعتراض نماید».
2- بدستور مادۀ «369» قانون امور حسبی: «در مورد مادۀ «364» اشخاص ذی‌نفع میتوانند بدرخواست تصدیق و همچنین بتصدیقی که در موضوع وراثت صادر میشود اعتراض نمایند و رأی دادگاه در این خصوص قابل پژوهش و فرجام است».
اعتراض بدرخواست گواهی در صورتی است که اعتراض قبل از صدور گواهی انحصار وراثت بدادگاه داده شود.
رسیدگی بدعوی اعتراض بطریق اختصاری بعمل می‌آید. دادگاه بدستور ذیل مادۀ «362» قانون امور حسبی جلسۀ رسیدگی باعتراض را معین نموده و وقت آن را باشخاصی که طرف دعوی هستند اعلام میدارد تا برای رسیدگی باعتراض حاضر گردند.
بنظر میرسد که لازم نیست باشخاصی که بوراثت یا نحوۀ انتساب آنها بمتوفی اعتراض نشده و نقصانی در نصیب آنان از ترکه حاصل نمیشود ابلاغ وقت گردد.
دادگاه پس از رسیدگی رأی خود را صادر مینماید. رأی مزبور خواه مبنی بر رد اعتراض باشد و یا مبنی بر قبول آن، بدستور مادۀ «369» قانون امور حسبی قابل پژوهش و فرجام است. بنابراین نتیجۀ رسیدگی دادگاه یکی از دو امر خواهد بود:
الف- هرگاه رأی دادگاه بر رد اعتراض است، بنابر مستنبط از مادۀ «369» قانون امور حسبی، رسیدگی بدرخواست گواهی تا صدور رأی نهائی نسبت برد اعتراض متوقف خواهد ماند.
ب- هرگاه رأی دادگاه بر قبول اعتراض باشد، دادگاه با در نظر گرفتن این امر رأی در ماهیّت صادر میکند و آن رأی قابل پژوهش و فرجام است.
چنانچه در رسیدگی بدوی معترض دو ماه ادعاء خود را تعقیب نکرد، بدستور
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 329
مادۀ «3» قانون انحصار وراثت بدرخواست مستدعی گواهی، حق اعتراض ساقط میشود و معترض محکوم بتأدیۀ خسارت میگردد.
بدستور مادۀ «28» قانون امور حسبی: «مرجع شکایت پژوهشی از تصمیمات قابل پژوهش در امور حسبی، دادگاهی است که مطابق آئین دادرسی مدنی صلاحیّت رسیدگی پژوهشی باحکام دادگاه صادرکننده تصمیم در مورد دعاوی دارد».
آنچه گذشت در صورتیست که رسیدگی باعتراض در صلاحیّت دادگاه بخش باشد مانند آنکه کسی بدرخواست گواهی انحصار وراثت اعتراض نماید، بدین تقریب که: عموی أبی متوفی خود را وارث دانسته است و حال آنکه من پسر عموی أبوینی متوفی میباشم و طبق مادۀ «936» ق. م پسر عموی أبوینی مقدم بر عموی أبی است و درخواست‌کننده وارث نمیباشد. در جلسه رسیدگی طرف اعتراض هم نحوۀ انتساب خود و معترض را معترف است ولی تقدم پسر عموی متوفی را بر خود قبول ندارد، دادگاه بخش باعتراض مزبور رسیدگی و حکم مقتضی صادر مینماید. مثال دیگر- زنی بدعوی زوجیّت اعتراض مینماید که در درخواست گواهی انحصار وراثت نام او جزء وراث متوفی برده نشده است. در جلسۀ رسیدگی اطراف دعوی منکر زوجیّت او میگردند. دادگاه بخش چون اختلاف در اصل نکاح است طبق قانون محاکم شرع، رسیدگی این امر را بمحکمه شرع ارجاع میکند.
پس از خاتمه رسیدگی دعوی زوجیّت و صدور حکم بوسیلۀ محکمه شرع، دادگاه بخش در رسیدگی بدعوی اعتراض بپیروی از حکم محکمه شرع رأی صادر مینماید.
اما در صورتی که مورد اختلاف در دعوی اعتراض نسب باشد، چون رسیدگی باین امر خارج از صلاحیّت دادگاه بخش است، دادگاه مزبور پروندۀ اعتراض و پروندۀ درخواست گواهی را بدادگاه شهرستان میفرستد تا رسیدگی بعمل آورد.
تبصرۀ الحاقی بمادۀ «16» قانون آئین دادرسی مدنی میگوید: «تبصره- هرگاه در ضمن اعتراض بتقاضای انحصار وراثت دعوی نسب بشود، دادگاه بخش هر دو پرونده را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 330
بدادگاه شهرستان میفرستد و دادگاه مزبور بتقاضای انحصار وراثت و دعوی نسب رسیدگی کرده حکم صادر خواهد نمود» مثلًا هرگاه کسی بعنوان بنوت از متوفی اعتراض بدرخواست گواهی انحصار وراثت بنماید، در جلسه رسیدگی چنانچه طرف دعوی منکر بنوت گردد، پرونده بدادگاه شهرستان برای رسیدگی ارسال میگردد، زیرا رسیدگی بنسب خارج از صلاحیت دادگاه بخش است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 331

باب دوم اعتراض بگواهی انحصار وراثت

اشاره

پس از آنکه گواهی انحصار وراثت از دادگاه صادر گردید، کسانی که از گواهی مزبور متضرّر میشوند میتوانند بآن اعتراض کنند. طبق ذیل مادۀ «367» قانون امور حسبی دادستان میتواند: «... در صورتی که متوفی را بلا وارث بداند بتصدیق انحصار وراثت در موردی هم که تصدیق مسبوق بآگهی نبوده است اعتراض کند و در هر حال دادستان حق دارد از رأی دادگاه پژوهش و فرجام بخواهد». طرف دعوی کسانی میباشند که بانتساب آنها بمتوفی و یا نحوۀ انتساب آنها اعتراض بعمل آمده است و همچنینند کسانی که در نتیجۀ قبول اعتراض در نصیب آنان از سهم الارث نقصانی پدید می‌آید.
دادخواست اعتراض بگواهی انحصار وراثت بدادگاهی داده میشود که گواهی را صادر نموده است.
در صورتی که اعتراض بگواهی انحصار وراثت بدادگاه بخش داده شود، دادگاه جلسۀ رسیدگی تشکیل میدهد و بمعترض و کسانی که از اعتراض متضرّر میشوند وقت آن ابلاغ میشود. چنانچه مورد اختلاف نسب نباشد، دادگاه رسیدگی نموده رأی خواهد داد و الا بدستور تبصرۀ الحاقی ماده «16» قانون آئین دادرسی مدنی، پروندۀ اعتراض و پروندۀ گواهی را بدادگاه شهرستان برای رسیدگی میفرستد.
رأیی که در نتیجۀ اعتراض بگواهی صادر میگردد قابل پژوهش و فرجام است.

تبصره-

اشخاصی که در درخواست گواهی و یا در دعوی اعتراض بر درخواست گواهی، مداخله نداشته‌اند و نتیجۀ رأی دادگاه بزیان آنان است، میتوانند بآن اعتراض کنند مادۀ «44» قانون امور حسبی میگوید: «کسانی که تصمیم دادگاهها را در امور حسبی برای خود مضر بدانند میتوانند بر آن اعتراض نمایند، خواه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 332
تصمیم از دادگاه نخست صادر شده یا از دادگاه پژوهشی باشد. و حکمی که در نتیجۀ اعتراض صادر میشود قابل پژوهش و فرجام است». مادۀ مزبور در مورد اعتراض شخص ثالث بر حکم است که مادۀ «582» و «583» ق. آئین دادرسی مدنی اجازۀ اعتراض بآن را داده است و تابع مقرّرات مربوطۀ بآن خواهد بود.
اعتراض شخص ثالث بر حکم خواه اصلی باشد یا طاری (غیر اصلی) مورد رسیدگی قرار گرفته و دادگاه رأی خود را نسبت بآن صادر مینماید. رأی مزبور چنانچه از مرحلۀ بدوی صادر شود قابل پژوهش و فرجام است و چنانچه از مرحله پژوهشی باشد فقط قابل فرجام خواهد بود.

باب سوم آثار گواهی انحصار وراثت

1- تأدیه دین و مال متوفی بورثه و برائت دهنده آن-

اشاره

بدستور مادۀ «370» قانون امور حسبی: «اشخاصی که تصدیق انحصار وراثت تحصیل کرده‌اند میتوانند مطابق تصدیق نامبرده ترکه و مطالبات متوفی را از کسانی که مدیون یا متصرف مال متوفی هستند مطالبه نمایند. مدیون یا متصرف اموال متوفی باید ترکه و مطالبات متوفی را بآنها تسلیم نماید و در صورت تأدیۀ دین و یا تسلیم مال، در مقابل هر مدعی وراثت بری محسوب خواهند شد و مدعی نام برده حق رجوع بشخص یا اشخاصی خواهد داشت که طلب متوفی را وصول و یا مال متعلّق باو را دریافت نموده‌اند».
مادۀ بالا دو امر را در بردارد:

الف- تأدیۀ دین و دادن مال متوفی بورثه مذکور در گواهی-

کسی که مدیون یا متصرف مال متوفی میباشد، ملزم بتأدیه یا تسلیم آن بکسانی است که نام آنان در گواهی انحصار وراثت بعنوان ذی‌نفع در ترکه ذکر شده است. منظور از ذی‌نفع مذکور در ماده وارث و موصی له و وصی بر ثلث میباشد. انجام این امر در
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 333
صورتی که وارث منحصر بفرد باشد ساده است و همچنین است هرگاه اشخاص ذی‌نفع متعدد و مورد مطالبه طلب متوفی باشد، که مدیون به هریک از ورثه، موصی له و وصی بمقدار سهم الارث یا نصیب معینه در گواهی انحصار وراثت میپردازد. امّا در صورتی که مورد مطالبه مال معین و اشخاص ذی‌نفع متعدد باشند، متصرف باید با موافقت تمامی آنان مال را بیکی از ورثه یا کسیرا که آنها معین مینمایند تسلیم کند و رسید از آنها اخذ نماید. طبق ذیل مادۀ «5» قانون انحصار وراثت، در صورتی که ذی‌نفع برای مطالبۀ بمدیون یا متصرف مال متوفی مراجعه نمود و او استنکاف از رد آن کرد، مسئول خسارات وارده خواهد بود، زیرا متصرف مال و مدیون در اثر عدم انجام تکلیف قانونی، سبب خسارت دیگری گردیده‌اند و طبق قاعدۀ تسبیب و مواد مربوطۀ بآن مسئول خسارات میباشند.
قسمت «1» تبصرۀ الحاقی بمادۀ «370» قانون امور حسبی میگوید: «چنانچه دین یا مال یا اوراق بهادار از طرف اشخاص بعنوان وراثت مورد مطالبه قرار گیرد، در صورتی که بهای آن زاید از مبلغ 50 هزار ریال نبوده، خواستن تصدیق انحصار وراثت از طرف متصرف یا مدیون ضرورتی ندارد و در این مورد مطالبه کنندگان مال یا دین میتوانند استشهادی که مثبت سمت و انحصار وراثت آنها باشد ارائه دهند و متصرف یا مدیون اگر وجود مال یا سند یا دین را منکر نباشند باید آنچه را که مورد مطالبه واقع شده است بآنان تسلیم و تأدیه کنند».

ب- بری شدن مدیون و امین که طبق انحصار وراثت عمل کرده‌اند-

طبق قاعدۀ حقوقی که مادۀ «271» و «272» ق. مدنی بیان مینماید، مدیون باید دین خود را بدائن یا کسی که از طرف او وکالت دارد و یا بقائم‌قام او تأدیه شود و الا تأدیه صحیح نیست مگر آنکه دائن راضی شود. ولی مادۀ «370» ق. امور حسبی برای خاتمه دادن بسرگردانی مدیون و ورثه مقرّر داشته هرگاه مدیون دین خود را بکسانی که در گواهی انحصار وراثت، و ارث متوفی شناخته شده‌اند بپردازد در مقابل هر مدعی وراثت که بعداً یافت شود بری خواهد بود و مدعی وراثت حق رجوع
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 334
بکسانی را دارا میباشند که طلب مورث را دریافت داشته است.
همچنین طبق قاعدۀ حقوقی که مادۀ «624» ق. م متذکر است امین باید مال مورد امانت را بمالک یا قائم‌مقام قانونی او و یا بکسی که مأذون در أخذ میباشد مسترد دارد. ولی مادۀ «370» ق. امور حسبی مانند مورد تأدیۀ دین برای خاتمه دادن بسرگردانی امین و ورثه مقرّر داشته که مال متوفی بکسانی که در گواهی انحصار وراثت، وارث شناخته شده داده شود و مدعی وراثت از متوفی میتوانند بکسانی که آن مال متوفی را از امین گرفته‌اند رجوع نماید.

2- ثبت انتقال ملک متوفی بورثه در دفتر املاک

اشاره

بدستور مادۀ «374» ق. امور حسبی: «در صورتی که ورثه بخواهند ملک غیر منقولی که بنام مورث ثبت شده است بنام آنها ثبت گردد، باید تصدیق انحصار وراثت یا رونوشت گواهی شده آن را که مشتمل بر تعیین سهام باشد باداره ثبت تسلیم نمایند». ثبت انتقال ملکی که در دفتر املاک بثبت رسیده تابع مقرّرات مخصوصی است که قانون ثبت اسناد و املاک «310» متذکر شده است. مادۀ که ثبت انتقال را تذکر میدهد مادۀ «22» قانون ثبت اسناد و املاک میباشد که ذیلًا درج میگردد. مادۀ «22» قانون ثبت:
«همین‌که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک بثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک باسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور باو منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک بثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً باو رسیده باشد، مالک خواهد شناخت.
در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک باسم وراث ثبت میشود که وراثت و انحصار آنها محرز و در سهم الارث بین آنها توافق بوده و یا در صورت اختلاف، حکم نهائی در آن باب صادر شده باشد.

تبصره

حکم نهائی عبارت از حکمی است که بواسطۀ طی مراحل قانونی و یا بواسطۀ انقضاء مدت اعتراض و استیناف و تمیز، دعوائی که حکم در آن موضوع
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 335
صادر شده از دعاوی مختومه محسوب شود».
بدستور قسمت 2 تبصره الحاقی مادۀ «370» ق. امور حسبی: «در موردی که سهم الارث هر یک از ورثه از مجموع ترکۀ مورث بیشتر از معادل مبلغ 50 هزار ریال نباشد، تصدیق انحصار وراثت یا رونوشت گواهی‌شدۀ آن بادارۀ ثبت و دفتر اسناد رسمی الزامی نبوده و ورثه میتوانند استشهادی که وراثت و انحصار آنها را محرز نماید و در سهم الارث هم توافق داشته باشند تسلیم کنند تا ملک غیر منقول که بنام مورث ثبت شده است بنام آنها ثبت گردد، یا مورد معامله قرار گیرد».

باب چهارم مواد کیفری قانون انحصار وراثت

1- بدستور مادۀ «9» قانون انحصار وراثت: «هرگاه معلوم شود که مستدعی تصدیق با علم بعدم وراثت خود، تحصیل تصدیق وراثت نموده و یا با علم بوجود وارثی غیر از خود، تحصیل تصدیق بر خلاف حقیقت کرده است، کلاهبردار محسوب و علاوه بر ادای خسارت، بمجازاتی که بموجب قانون برای این جرم مقرر است محکوم خواهد شد».
2- بدستور مادۀ «10» قانون انحصار وراثت: «هر شاهدی که در موضوع تحصیل تصدیق وراثت بر خلاف حقیقت شهادت دهد، برای شهادت دروغ تعقیب و بمجازاتی که برای این جرم مقرّر است محکوم خواهد شد».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 336

باب پنجم گواهی انحصار وراثت صادر از کشور خارجه

بدستور مادۀ «356» قانون امور حسبی: «تصدیق صادر از مقامات صلاحیت دار کشور متوفی راجع بوراثت اتباع خارجه، یا انحصار آن پس از احراز اعتبار آن در دادگاه ایران، از حیث صدور و رعایت مقررات مربوطه باعتبار اسناد تنظیم شده در خارجه، قابل ترتیب اثر خواهد بود».
مقرّرات مربوطه باعتبار اسناد تنظیم شده در خارجه را مواد «1295» و «1296» قانون مدنی بیان مینماید. مادۀ «356» قانون امور حسبی در مورد گواهی وراثت اتباع خارجه و انحصار آن میباشد که در خارج از کشور ایران صادر شده و مورث نیز از اتباع خارجه است، موردی از قاعدۀ کلی را که در مواد «1295» و «1296» ق. م بیان گردیده متذکر شده است. بنابراین در کلیّه مواردی که گواهی وراثت یا انحصار آن از مقامات صلاحیّت‌دار کشور خارجی صادر گردد، خواه متوفی خارجی باشد یا ایرانی و یا وارث خارجی باشد یا ایرانی، طبق مواد مربوطۀ قانون مدنی رفتار میشود.
مادۀ «1295» قانون مدنی: «محاکم ایران باسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه همان اعتباری را خواهند داد که آن اسناد مطابق قوانین کشوری که در آنجا تنظیم شده دارا میباشد مشروط بر اینکه:
اولا- اسناد مزبوره بعلّتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد.
ثانیاً- مفاد آنها مخالف با قوانین مربوطه بنظم عمومی یا اخلاق حسنه ایران نباشد.
ثالثاً- کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده بموجب قوانین خود یا عهود، اسناد تنظیم شده در ایران را نیز معتبر بشناسد.
رابعاً- نمایندۀ سیاسی یا قنسولی ایران در کشوری که سند در آنجا تنظیم
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 337
شده یا نمایندۀ سیاسی و یا قنسولی کشور مزبور در ایران تصدیق کرده باشد که سند موافق قوانین محل تنظیم یافته است».
مادۀ «1296» قانون مدنی: «هرگاه موافقت اسناد مزبور در مادۀ قبل با قوانین محل تنظیم خود بتوسط نمایندۀ سیاسی یا قنسولی خارجه در ایران تصدیق شده باشد، قبول شدن سند در محاکم ایران متوقف بر اینست که وزارت امور خارجه و یا در خارج طهران حکام ایالات و ولایات امضاء نمایندۀ خارجه را تصدیق کرده باشند». شرح دو مادۀ مزبور در جلد چهارم بیان میگردد.
پذیرفتن گواهی انحصار وراثت صادر از دادگاه‌های کشور خارجی نسبت بایرانیان مقیم در خارج کشور، منافات با مفاد مادۀ «2» ق. انحصار وراثت در تعیین صلاحیّت دادگاه بخش تهران برای صدور گواهی انحصار وراثت متوفی که محل اقامت دائمی او در خارج از کشور بوده ندارد، زیرا مادۀ مزبور سلب صلاحیّت از دادگاه‌های کشورهای خارجی ننموده است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 338

فصل دوم در امور راجع بترکه

اشاره

امور راجع بترکۀ متوفی در سه مبحث بیان میگردد: امور راجع بترکۀ اتباع ایران که دارای وارث میباشند، امور راجع بترکۀ متوفای بلاوارث و امور راجع بترکۀ اتباع خارجه.

مبحث اول در امور راجع بترکۀ اتباع ایران که دارای وارث میباشند

اشاره

مادۀ «162» ق. امور حسبی میگوید: «امور راجع بترکه عبارت است از اقداماتی که برای حفظ ترکه و رسانیدن آن بصاحبان حقوق میشود از قبیل مهر و موم و تحریر ترکه و ادارۀ ترکه و غیره». ترکه متوفی در اثر فوت قهراً بورثۀ قانونی او منتقل میشود و حقوق طلبکاران متوفی بر ترکه تعلّق میگیرد و از آن استیفاء میشود، بنابراین ترکۀ متوفی مرکز اجتماع حقوق اشخاص مختلفه قرار گرفته است. در صورتی که اشخاص ذیحق در ترکه توافق در تصفیۀ آن بنمایند آن را تصفیه خواهند نمود و در صورت عدم موافقت صاحبان حق در تصفیۀ ترکه، امور راجع بآن با دادگاه بخش خواهد بود. قانون امور حسبی مرجع صلاحیّت‌دار را در فصل اول بیان مینماید.
مادۀ «163» قانون امور حسبی: «امور راجع بترکه با دادگاه بخشی است که آخرین اقامتگاه متوفی در ایران در حوزۀ آن دادگاه بوده و اگر متوفی در ایران
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 339
اقامتگاه نداشته با دادگاهی است که آخرین محل سکنای متوفی در حوزۀ آن دادگاه بوده». بنابراین چنانچه متوفی در خارج از ایران اقامت داشته ولی موقتاً چندی در ایران سکونت نموده است، خواه در ایران فوت کرده باشد و یا در خارج از ایران، امور راجع بترکه او بوسیلۀ دادگاهی بعمل می‌آید که متوفی در حوزۀ آن سکونت داشته است.
در صورتی که متوفی در ایران در چندین حوزه سکونت داشته است، دادگاهی برای رسیدگی صالح میباشد که آخرین محل سکنای متوفی در حوزۀ آن بوده است.
مادۀ «164» قانون امور حسبی: «هرگاه متوفی در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته دادگاهی صالح است که ترکه در آنجا واقع شده و اگر ترکه در جاهای مختلف باشد دادگاهی که مال غیر منقول در حوزۀ آن واقع است صلاحیّت خواهد داشت و اگر اموال غیر منقول در حوزه‌های متعدد باشد، صلاحیت با دادگاهی است که قبلًا شروع باقدام کرده». شرح مادۀ بالا:
مادۀ مزبور موردی را فرض نموده که متوفی در ایران اقامت نداشته و هیچ زمان هم نیز سکونت ننموده است، مانند کسی که در کشور بیگانه متولّد شده و در همانجا مرده است ولی دارای اموالی در ایران میباشد. فرض مزبور ممکن است بیکی از سه صورت زیر باشد:
1- تمامی ترکۀ متوفی در یک حوزه واقع است. در این صورت دادگاه حوزه مزبور صالح برای امور ترکه متوفی خواهد بود.
2- ترکۀ متوفی در حوزه‌های مختلفی است. در این صورت دادگاهی برای امور ترکه صالح است که أموال غیر منقول در آن حوزه میباشد.
3- متوفی دارای اموال غیر منقول متعددی است که در حوزه‌های مختلف میباشد. در این صورت دادگاه هر یک از حوزه‌ها صلاحیّت امور راجعه بترکه را دارد و هر یک که ابتداء اقدام نماید، صلاحیّت امر ترکه مزبور از دادگاه دیگر سلب میگردد. این ستکه مادۀ «6» قانون امور حسبی میگوید: «در صورتی که دو یا چند
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 340
دادگاه برای رسیدگی بموضوعی صالح باشند، دادگاهی که بدواً بآن رجوع شده است رسیدگی مینماید».
قانون امور حسبی موردی را پیش‌بینی ننموده که متوفی اصلا در ایران اقامت و سکونت نداشته و دارائی او در ایران منحصر باموال منقولی است که در حوزه‌های مختلف میباشد. بنظر میرسد که میتوان مورد مزبور را از وحدت ملاک مادۀ بالا استنباط نموده و بر آن بود که دادگاه هر یک از حوزه‌های مختلف که أموال منقول متوفی در آن موجود است، صلاحیت رسیدگی بامور راجعه بترکه را دارد و چنانچه یکی از آنان اقدام کند از دادگاههای دیگر صلاحیّت رسیدگی سلب میگردد، زیرا رسیدگی بامر واحد در دادگاههای مختلف بر خلاف اصول آئین دادرسی مدنی میباشد.
مادۀ «165» قانون امور حسبی: «هرگاه تمام یا قسمتی از أموال متوفی در حوزۀ دادگاهی غیر از دادگاهی که مطابق مواد فوق صالح است باشد، دادگاهی که أموال در حوزه آن دادگاه است اقدامات راجع بحفظ أموال متوفی را از قبیل مهر و موم بعمل آورده، رونوشت صورت مجلس عملیات خود را بدادگاهی که مطابق دو مادۀ فوق برای رسیدگی بامور ترکه صالح است میفرستد».
مادۀ بالا راجع بموردی است که متوفی اموالی نیز در حوزه یا حوزه‌های دیگر غیر از حوزۀ دادگاه صالح برای رسیدگی بامور ترکه، داشته باشد، مانند آنکه متوفی در حوزه طهران اقامت داشته و یا سکونت نموده و یا مال غیر منقول دارد و در حوزه‌های دیگر هم أموالی دارد، در این صورت دادگاه حوزه طهران فقط صالح برای اداره امور ترکه میباشد و دادگاههای دیگر که أموال متوفی در آنجا است اقدامات راجع بحفظ ترکه را مینمایند و رونوشت صورت‌مجلس عملیات خود را برای دادگاه طهران میفرستند.
مادۀ «170» قانون امور حسبی: «در صورتی که قبل از حضور دادرس دادگاه بخش در محل ترکه، اقدام فوری برای حفظ ترکه لازم باشد، اقدام مزبور
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 341
بتوسط دادستان و در جائی که دادستان نباشد بتوسط کلانتری محل و اگر مأمورین شهربانی نباشند بتوسط دهبان با حضور دو نفر معتمد محلی بعمل می‌آید و در مورد مداخله دهبان دادستان میتواند در هر دهستان که مقتضی بداند دهبان را از مداخله منع کرده و صاحب دفتر رسمی یا یکی از مأمورین دولتی یا دو نفر معتمد محلّی را متفقاً بانجام این کار مأمور نماید، مأمورین نامبرده مراتب را در صورت مجلس نوشته و آن را بدادگاه بخش می‌فرستند».
قانون موردی را پیش‌بینی ننموده است که ترکه متوفی در معرض تفریط بوده و هیچ‌یک از دادستان یا مأمورین شهربانی و دهبان موجود نباشد، مانند آنکه کسی در بیابان یا در کشتی بمیرد و یا در اثر تصادف اتومبیل بعضی از مسافرین تلف شوند و اموالی همراه داشته باشند. بنظر میرسد که با توجه بروح ماده بالا و مستنبط از ماده «306» ق. م. راجعه باداره امور أموال غیر، هر کس که در محل اموال حضور دارد، میتواند اقدام بحفظ اموال متوفی نموده و در اسرع وقت نتیجه را بمقام صالح اطلاع دهد و هزینۀ لازمی که برای حفاظت اموال مینماید باید از ترکه تأدیه گردد.
مادۀ «171» قانون امور حسبی: «در هر موردی که از طرف مأمورین مذکور در مادۀ قبل ترکه مهر و موم میشود، مأمورین نامبرده کلید قفلهائی را که بر روی آن مهر و موم خورده است در پاکت یا لفافی مهر و موم نموده و بدادگاه بخش میفرستند» و دادگاه بخش باید رسید آن را بآنها بدهد.

ادارۀ امور ترکه در دو قسمت بیان میگردد:

اشاره

قسمت اول- نگاهداری ترکه.
قسمت دوم- تصفیۀ ترکه.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 342

قسمت اول نگاهداری ترکه

اشاره

اولین اقدامی که در ادارۀ امور ترکه باید بعمل آید نگاهداری آن است.
نگاهداری ترکه بوسیلۀ دو عمل انجام میگیرد:
مهر و موم کردن- تحریر ترکه.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 343

مبحث اول مهر و موم ترکه

اشاره

مبحث مزبور دارای سه قسمت است:

باب اول اشخاصی که صلاحیت درخواست مهر و موم ترکه را دارند.

طبق مادۀ «2» قانون آئین دادرسی مدنی: «هیچ دادگاهی نمیتواند بدعوائی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی‌نفع رسیدگی بدعوی را مطابق مقرّرات قانون درخواست نموده باشند». بنابر اصل حقوقی مستنبط از مادۀ بالا درخواست مهر و موم ترکه فقط از کسانی پذیرفته میشود که ذی‌نفع در ترکه و یا از طرف آنها نمایندگی داشته باشند. مادۀ «167» قانون امور حسبی اشخاص ذی‌نفع در ترکه را بیان مینماید.
مادۀ «167» قانون امور حسبی: «اشخاص مذکور زیر میتوانند درخواست مهر و موم ترکه را بنمایند:
1- هر یک از ورثۀ متوفی یا نمایندۀ قانونی آنها. منظور ماده از نمایندۀ قانونی اعم از نمایندۀ قانونی بمعنی خاص از قبیل ولی و قیم و نماینده قراردادی از قبیل وکیل میباشد.
2- موصی له در صورتی که وصیت بجزء مشاع شده باشد. زیرا در این صورت موصی له مانند وارث در حفاظت تمامی ترکه ذی‌نفع میباشد و الا هرگاه موصی به عین معین از ترکه باشد، موصی له نسبت بترکه منتفع نیست تا مهر و موم آن را بتواند بخواهد.
3- طلبکار متوفی که طلب او مستند بسند رسمی یا حکم قطعی باشد بمقدار طلب در صورتی که در مقابل طلب رهن نبوده و ترتیب دیگری هم برای تأمین طلب
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 344
نشده باشد. بنابراین درخواست مهر و موم از کسی که طلب او مستند بسند رسمی یا حکم قطعی نباشد پذیرفته نمیشود، اگر چه مستند بسند عادی یا مستند بگواهی نامۀ باشد که در دادگاه پذیرفته میگردد، زیرا در این صورت طلب محرز نبوده و احتیاج برسیدگی قضائی دارد و مهر و موم امر اداری قضائی است. همچنین است هرگاه در مقابل طلب وثیقه مانند رهن و مورد معامله با حق استرداد موجود باشد، و یا در اثر قرار تأمین مدعی به اموالی بازداشت شده باشد، زیرا در این دو صورت اموال معینی که متعلّق حق طلبکار میباشد برای استیفاء حق آنان در نظر گرفته شده است و در قسمت دیگر از ترکه ذی‌نفع نمیباشند تا بتوانند درخواست مهر و موم آن را نمایند.
4- کسی که از طرف متوفی بعنوان وصایت معیّن شده باشد» بنظر میرسد که این امر در صورتیست که وصایت نسبت بسهم مشاع از ترکه و یا بتأدیه دیون و امثال آن از ترکه شده است که وصی ذی‌نفع در تمامی ترکه میباشد و الا چنانچه وصایت نسبت بمال معینی شده باشد حق درخواست مهر و موم تمامی ترکه را ندارد، مثلًا هرگاه متوفی وصیّت کرده است که خانۀ معین را فلان شخص بعد از او بفروشد و بمصارف خاصی برساند، وصی مزبور در قسمتهای دیگر از ترکه ذی‌نفع نمیباشد تا بتواند مهر و موم ترکه را بخواهد.
تبصره- بدستور مادۀ «168» قانون امور حسبی: «دادگاه بخش در موارد زیر پس از اطلاع اقدام بمهر و موم مینماید:
1- در موردی که کسی در خانۀ استیجاری یا مهمانخانه یا امثال آن فوت شده و کسی برای حفظ أموال او نباشد.
2- در صورتی که از اموال دولتی یا عمومی نزد متوفی امانت باشد. در مورد شق اول این مادۀ مالک خانه یا مدیر مهمانخانه و امثال آنها مکلّفند بدادگاه بخش اطلاع بدهند».
در دو مورد بالا قانون بدون درخواست ذی‌نفع مقرّر داشته که دادگاه بخش چنانچه بر وجود ترکه آگهی یافت مستقیماً خود اقدام بمهر و موم نماید.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 345
در مورد شق اول مادۀ بالا چنانچه مالک خانه یا مدیر مهمانخانه و امثال آن که ترکه در اختیار آنها است بدادگاه بخش خبر ندهند، مسئول هر خسارتی خواهند بود که از عدم اطلاع و یا تأخیر آن حاصل میشود. مسئولیّت در مورد مزبور احتیاج بمادۀ خاصی ندارد، زیرا هر کس که عهده‌دار تکلیفی میباشد چنانچه در اثر عدم انجام و یا تأخیر آن خسارتی بکسی متوجه گردد، شخص مزبور از باب تسبیب عهده‌دار جبران آن خواهد بود (مادۀ «1» ق مسئولیّت مدنی).
مادۀ «169» قانون امور حسبی: «در مورد شق «2» مادۀ فوق مهر و موم فقط نسبت باموال دولتی یا عمومی که نزد متوفی امانت بوده است بعمل می‌آید، مگر اینکه اشخاص صلاحیّت‌دار درخواست مهر و موم نسبت ببقیه أموال را بنمایند». زیرا هرگاه درخواست مهر و موم از طرف اشخاص ذی‌نفع نشود دادگاه حق مداخله در اموال دیگران را ندارد و مهر و موم أموال ترکه بدون درخواست اشخاص ذی‌نفع بعمل نمیآید.
چنانچه بدستور فصل چهارم باب پنجم، تحریر ترکه بعمل آمده باشد، طبق مادۀ «192» ق. امور حسبی: «بعد از تحریر ترکه درخواست مهر و موم پذیرفته نمیشود و اگر در اثناء تحریر ترکه درخواست مهر و موم بشود فقط آن مقداری که تحریر نشده است مهر و موم میگردد» زیرا تحریر ترکه چنانکه در فصل مربوط شرح آن خواهد آمد کافی از مهر و موم میباشد و حفاظت ترکه از حیف و میل بعمل آمده است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 346

باب دوم طرز مهر و موم ترکه

اشاره

پس از رسیدن درخواست مهر و موم از طرف ذی‌نفع بدادگاه، دادگاه وقتی را برای انجام مهر و موم تعیین و بدستور مادۀ «175» قانون امور حسبی: «وقت مهر و موم را دادگاه باشخاصی که ذی‌نفع بداند اطلاع میدهد، ولی نباید این امر موجب تأخیر مهر و موم شود». از ذیل مادۀ مزبور مستفاد میشود که چنانچه اطلاع دادن وقت مهر و موم بکسانی که ذی‌نفع در ترکه هستند موجب تأخیر در اقدام آن میگردد و در اثر این امر احتمال تضییع و تفریط در آن اموال میرود، دادگاه بدون اطلاع بآنان ترکه را مهر و موم خواهد نمود، مانند آنکه هرگاه بعض از اشخاص ذی‌نفع در خارج از کشور یا محل اقامت آنان معلوم نیست و یا بمسافت زیادی دور از دادگاه بسر میبرند و یا آنکه قسمتی از آنها ترکۀ منقولی است که احتمال داده میشود مورد دستبرد متصرفین قرار گیرد.
بدستور مادۀ «172» قانون امور حسبی: «در صورتی که بین ورثه محجوری باشد که ولی یا وصی یا قیم نداشته باشد، دادرس باید پس از مهر و موم مراتب را بدادستان اطلاع دهد که جهت تعیین قیّم اقدام نماید» زیرا انتظار دادرس تا تعیین قیّم برای محجور، ممکن است موجب تضییع و تفریط ترکه بشود و از طرف دیگر مهر و موم ترکه برای حفاظت حق اشخاص ذی‌نفع میباشد و طبیعت آن احتیاجی باطلاع تمامی اشخاص ذی‌نفع ندارد. همچنین است در مورد غائب مفقود الاثر و یا جنین که دادرس قبل از تعیین امین اقدام بمهر و موم مینماید.
بدستور مادۀ «173» قانون امور حسبی: «در صورتی که بین ورثه غایبی باشد که برای ادارۀ اموال خود نماینده نداشته باشد، اگر محل غایب معلوم است.
دادرس مهر و موم ترکه را باو اطلاع میدهد و اگر محل غایب معلوم نباشد بدادستان اطلاع خواهد داد که در صورت اقتضاء جهت تعیین امین برای او اقدام کند». بنابر
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 347
آنچه در شرح مادۀ قبل گذشت دادرس میتواند در صورتی که اطلاع دادن باشخاص ذی‌نفع در ترکه موجب تأخیر مهر و موم میگردد بدون اطلاع بآنان اقدام بمهر و موم بنماید و سپس نتیجۀ عملیّات خود را باطلاع آنان برساند. و چنانچه بین آنها غایب مفقود الاثری باشد اقدام خود را بدادستان اطلاع میدهد و دادستان بدستور مادۀ «130» قانون امور حسبی از دادگاه درخواست تعیین امین مینماید. بنابر مستنبط از مادۀ بالا همچنین در مورد جنین بدادستان اطلاع خواهد داد که هرگاه برای او امین معین نشده باشد، امین معین کند.
چون مهر و موم أموال متوفی برای حفاظت و نگاهداری از تلف و حیف و میل شدن آن أموال است، لذا دادرس بمحل میرود و طبق مادۀ «191» قانون امور حسبی:
«در صورتی که متوفی مالی نداشته یا مال قابل مهر و موم نباشد، دادرس صورت مجلسی تنظیم نموده و این مطلب را در آن قید مینماید». و هرگاه دارائی قابل مهر و موم باشد، بدستور مادۀ «174» قانون امور حسبی: «رئیس دادگاه در مواردی که باید اقدام بمهر و موم شود فوراً باید خود یا بوسیلۀ کارمند علی البدل اقدام بمهر و موم نماید و اگر علّتی موجب تأخیر این اقدام گردد علت مذکور را در صورت مجلس می‌نویسد». مانند آنکه محلّی مهیّا نباشد تا اموال در آن محل گذارده و مهر و موم گردد و برای تهیّه آن، مدتی چند مهر و موم بتأخیر افتد و یا آنکه باید أموال بمحل دیگری نقل گردد و بدست آوردن وسائط نقلیه موجب تأخیر شود.

وظائف کسی که برای مهر و موم بمحل میرود.

اول- عملیات مهر و موم-

اشاره

و آنها عبارتند از:

1- أموال در محل محفوظی

مانند صندوق، اطاق، زیر زمین و امثال آن نهاده شده درب آن قفل گردیده و از طرف دادگاه مهر میگردد. بنابراین چنانچه اموال مزبور خارج از محل محفوظ باشد در محل محفوظ گذارده میشود و چنانچه در محل محفوظ باشد درب آن مهر و موم میشود. بدستور مادۀ «178» کلید قفلهائی که روی آن مهر و موم شده در دادگاه بخش بایگانی و این امر در صورت مجلس قید میشود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 348

2- مادۀ «179» قانون امور حسبی میگوید. «نسبت باموالی که مهر و موم آن ممکن نیست، صورت اجمالی از آن برداشته شده

و در صورت لزوم نگاهبانی بر آن میگمارند». مثلا اموالی که در باغ یا حیاط است مانند تراکتور، کامیون و در محل هم جائی برای حفاظت آنها آماده نیست، صورت اجمالی از آن برداشته شده و در صورتی که حفاظت آنها محتاج بنگهبان است، مانند آنکه لوازم کوچک و اجزاء قابل تفکیک دارد که ممکن است هرگاه دست زده بشود خراب گردد و یا مورد دست‌برد قرار گیرد نگهبانی را برای حفاظت میگمارند.

3- طبق مادۀ «180» قانون امور حسبی: «در صورتی که از اموال دولتی یا عمومی نزد متوفی امانت باشد أموال نامبرده در همان محلّی که متوفی گذارده است مهر و موم خواهد شد،

مگر اینکه موجبی برای تغییر محل باشد». مانند آنکه پس از فوت متوفی اطمینان ببقاء آن در محل سابق نباشد و نتوان آن را بنگهبانی کسی واگذار نمود از قبیل اسناد، پرونده‌ها و امثال آن. در این صورت در محل مورد اطمینانی که دادرس در نظر میگیرد گذارده شده و مهر و موم خواهد شد و پس از رفع مهر و موم بدستور مادۀ «188» قانون امور حسبی بمقام صالحی که باید أموال مزبور نزد او باشد داده میشود. این امر نسبت باموال دولتی یا عمومی است که نزد متوفی امانت بوده و الا چنانچه اموال دولتی و یا عمومی نزد متوفی یافت شود که بسرقت برده شده است، بنظر میرسد که دادرس مکلّف است قبل از مهر و موم آن را بدادستان اطلاع دهد و چنانچه دسترسی نداشته باشد در محلّی جداگانه مهر و موم نماید.

4- بدستور مادۀ «189» قانون امور حسبی: «آن مقدار از اثاث البیت و غیره که برای زندگانی عیال و اولاد متوفی ضرورت دارد

و همچنین اشیائی که قابل مهر و موم نیست، مهر و موم نمیشود و اشیاء مزبور در صورت مجلس توصیف میگردد».
تشخیص اینکه چه مقدار از دارائی متوفی برای زندگانی عیال و اولاد او لازم است و همچنین تشخیص اشیائی که قابل مهر و موم نیست با دادرسی است که برای این امر بمحل میرود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 349

5- بدستور مادۀ «193» ق. امور حسبی: «اشیاء ضایع شدنی یا اشیائی که نگاهداری آنها مستلزم هزینه بی‌تناسب است

یا أموال کم قیمتی که حمل و نقل و نگاهداری آنها مستلزم زحمت و اشغال مکان وسیعی است ممکن است مهر و موم نشود و در این صورت اگر اشیاء نامبرده مورد احتیاج اشخاص واجب النفقه نباشد فروخته شده و پول آن در صندوق دادگستری یا یکی از بانکهای معتبر تودیع میشود» و رسید آن در پروندۀ امر ضبط میگردد.
منظور ماده از اشخاص واجب النفقه کسانی هستند که سهیم در ترکه میباشند و از سهم الارث خود باید زندگانی کنند و الا اشخاصی که واجب النفقه متوفی بوده‌اند و از ورثه نمیباشند مانند جد و جدۀ فقیر که از افراد واجب النفقه بوده‌اند و با فوت مورثی که دارای اولاد است، وارث شناخته نمیشود، حق استفاده از ترکه را ندارند.
علت این امر آنست که بفوت تکلیف انفاق از متوفی ساقط میگردد و تمامی دارائی او بورثه منتقل میشود و چنانچه متوفی مدیون باشد ترکه متعلّق حق طلبکاران قرار میگیرد.

6- طبق مادۀ «188» قانون امور حسبی: «در موقع مهر و موم یا برداشتن مهر و موم، اشیاء یا نوشتجاتی که داخل در ترکه نبوده

و متعلّق بزن یا شوهر متوفی یا متعلّق بغیر باشد بصاحبان آنها رد و مشخصات اشیاء نامبرده در صورت مجلس نوشته میشود». رد اشیاء یا اسناد متعلّق بزن یا شوهر یا اشخاص ثالث از طرف دادرس پس از رفع مهر و موم بصاحبان آنها، در صورتیست که اختلاف بین اشخاص ذی‌نفع در ترکه با اشخاصی که مدعی اختصاصی بودن آن اشیاء و اسناد بخود هستند نباشد، و الا أموال مزبور جزء ترکه مهر و موم میشود و مدعیان حق، میتوانند از طریق عادی بدادگاههای صالح مراجعه نمایند، زیرا أموال در تصرف متوفی بوده و بنابر مستفاد از مادۀ «35» ق. م تصرف بعنوان مالکیّت دلیل بر مالکیّت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

7- بدستور مادۀ «190» ق. امور حسبی: «هزینۀ که برای کفن و دفن متوفی با رعایت شئون او لازم و ضروری است از وجوه نقد برداشته میشود

حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 350
و اگر وجه نقد نباشد از ترکه برداشته شده و بفروش میرسد و بقیّه مهر و موم خواهد شد». در برداشت وجه نقد و یا فروش قسمتی از ترکه که برای هزینۀ کفن و دفن و تجهیز متوفی لازم است، اجازه تمامی اشخاص ذی‌نفع در ترکه لازم نیست، بلکه دادرس پس از حضور برای مهر و موم چنانچه پول نقد در ترکه موجود باشد از آن برمی‌دارد و هرگاه پول نقد موجود نباشد از اموالی که فروش آن بسهولت انجام میگیرد بفروش میرساند.
بنظر میرسد که انتخاب مال معین برای فروش با دادرس است و تحت نظر او بفروش میرسد و چنانچه مازادی از فروش پس از تأدیۀ هزینه‌های لازم بماند، بنابر مستفاد از مادۀ «193» قانون امور حسبی در صندوق دادگستری یا یکی از بانکهای معتبر تودیع میشود.

8- بدستور مادۀ «166» قانون امور حسبی: «دادگاه بخش مهر مخصوصی برای مهر و موم ترکه خواهد داشت

و نمونۀ آن باید نزد رئیس دادگاه شهرستان باشد».
منظور دادگاه شهرستانیست که دادگاه بخش اجراکننده مهر و موم در حوزۀ آن واقع است. بودن نمونه نزد رئیس دادگاه شهرستان برای آنست که هرگاه از طرف کسی مهر و موم شکسته شود و این امر مورد رسیدگی قرار گیرد، اساس تطبیق در دادگاه شهرستان محفوظ باشد.

9- مادۀ «181» قانون امور حسبی:

«هرگاه در حین مهر و موم ترکه، وصیّت‌نامه یا برگهای دیگری پیدا شود که در لفافی مهر و موم شده باشد، دادرس مشخصات اوراق و چگونگی مهر و موم و عنوانی که روی آن نوشته شده و نشانۀ روی لفاف را در صورت مجلس نوشته، دادرس و حاضرین اگر معروف باشند و بتوانند امضاء کنند، امضاء مینمایند و اگر امتناع از امضاء نمایند، امتناع آنها از امضاء نوشته میشود» چنانکه از مادۀ بالا معلوم است دادرس نمیتواند لفافۀ که از طرف متوفی مهر و موم شده باشد باز نماید و بهمان وضعیت حفظ میگردد. بنابر مستنبط از مادۀ بالا هرگاه اموال دیگری در صندوق و یا کیفی در بسته باشد، دادرس نمیتواند در
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 351
آن را بگشاید، بلکه در بسته در محل محفوظی مهر و موم خواهد نمود. منظور از مهر و موم بودن لفافه، بسته بودن آن است، لاک شده یا نشده باشد، زیرا مهر و موم ترکه برای جلوگیری از تعدی و تفریط و دستبرد میباشد و این امر، گشودن پاکت یا جعبۀ در بستۀ از طرف متوفی و یا کنجکاوی در جزئیات امر را ایجاب نمینماید.
طبق مادۀ «182» ق. امور حسبی: «لفاف مذکور در مادۀ فوق بدادگاهی که برای رسیدگی بامور ترکه صالح است فرستاده میشود». در صورتی که عمل مهر و موم بوسیله دادگاهی بعمل آید که صالح برای رسیدگی بامور ترکه نیست، لفافی که در آن اوراقی بسته شده است (خواه مهر و موم شده باشد و خواه صرفاً در آن بسته است) بدادگاهی که برای رسیدگی صالح است فرستاده میشود.
بدستور مادۀ «183» ق. امور حسبی: «اگر از عنوان روی لفاف یا علائم دیگری معلوم شود که برگها متعلّق بغیر متوفی است، دادرس برگها را بصاحبان آن رد نموده و رسید دریافت مینماید، و مشخصات آن را در صورت مجلس می‌نویسد و اگر صاحبان برگها حاضر نباشند، آن را تأمین مینماید تا صاحبان آنها مطالبه نمایند.
حکم این ماده در موردی جاری است که معارضی نباشد و الا مطابق مادۀ قبل رفتار خواهد شد» یعنی بدادگاهی که صالح برای رسیدگی بامور ترکه است فرستاده میشود.
مادۀ «184» قانون امور حسبی: «هرگاه وصیّت‌نامه در لفاف نباشد، دادرس اوصاف آن را در صورت مجلس نوشته آن را بدادگاهی که برای رسیدگی بامور ترکه صالح است میفرستد». و چنانکه گذشت هرگاه وصیتنامه در لفافه در بسته باشد، بدون آنکه دادرس در آن را بگشاید بدادگاه صالح برای رسیدگی میفرستد.
مادۀ «185» قانون امور حسبی: «دادگاهی که لفاف مذکور در مواد فوق بآنجا فرستاده شده است آن را باز میکند و در صورتی که برگها جزء ترکه باشد امانت نگاه میدارد و الا اگر صاحبان آن حاضر باشند بآنها داده میشود و اگر حاضر نیستند محفوظ میماند تا صاحبان آن حاضر شوند و اگر معلوم نباشد که برگها متعلّق بکیست برگها
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 352
در دادگاه میماند تا صاحب آن معلوم شود» چنانکه گذشت این امر در صورتیست که اختلافی بین اشخاص ذی‌نفع در ترکه و کسانی که مدعی اختصاص برگها بخود هستند نباشد و الا باید برگها بماند و کسی که مدعی اختصاص برگها بخود میباشد در مراجع صالح بطرفیت اشخاص ذی‌نفع در ترکه اقامۀ دعوی بنماید.
مادۀ «186» قانون امور حسبی: «اگر بدادرس در ضمن عملیات مهر و موم اطلاعی راجع بوجود وصیّت‌نامه داده شود، دادرس جستجو نموده و چنانچه وصیّت‌نامه موجود باشد بترتیب مذکور در مادۀ «183» عمل میکند». یعنی بدادگاهی که صالح برای رسیدگی بامور ترکه است میفرستد تا اقدامات لازم را بعمل آورد.
مادۀ «187» قانون امور حسبی: «در مواردی که وصیتنامۀ معتبری بنظر دادرس میرسد که آن وصیّت‌نامه مشتمل بر امور فوری باشد، دادرس اجازه میدهد که امور مذکور انجام داده شود». منظور ماده از دادرس، دادرسی است که صلاحیت مهر و موم ترکه را دارد اگر چه دادرس دادگاه صالح برای رسیدگی بامور ترکه نباشد، زیرا چنانچه در انجام امور فوری تأخیر افتد تا محول بدادگاه صالح برای رسیدگی بامور ترکه شود، منظور موصی انجام نمیگردد.

دوم- تنظیم صورت مجلس

بدستور مادۀ «176» قانون امور حسبی:
«در موقع مهر و موم صورت مجلسی مشتمل بر امور زیر تنظیم میشود:
1- تاریخ سال و ماه و روز و ساعتی که اقدام بمهر و موم شده است.
2- نام و مشخصات کسی که مباشر مهر و موم است.
3- علّتی که موجب مهر و موم شده است.
4- نام و مشخصات و محل اقامت کسی که درخواست مهر و موم نموده و اگر دادرس بنظر خود اقدام بمهر و موم کرده باشد، این نکته را در صورت‌مجلس می‌نویسد.
5- نام و مشخصات و اظهارات اشخاص ذی‌نفع که در موقع مهر و موم حاضر بوده‌اند.
6- تعیین جائی که ترکه در آنجا مهر و موم شده از قبیل اطاق، صندوق‌خانه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 353
و گنجه.
7- وصف اجمالی از اشیائی که مهر و موم نشده است.
8- اموال در محل خود مهر و موم شده است یا در محل آن تغییری داده شده.
9- نگهبان در صورتی که معین شده باشد با ذکر اینکه نگاهبان را دادرس مستقلًا معین کرده یا بر حسب معرفی اشخاص ذی‌نفع.
10- اظهار کتبی و صریح با قید التزام از کلیّه اشخاصی که با متوفی در یکجا زندگی کرده و یا أموال در تصرف آنها بوده، مشعر بر اینکه چیزی از أموال متوفی را خارج یا مخفی نکرده و مطلع نیستند که دیگری بطور مستقیم یا غیر مستقیم أموال متوفی را برده یا مخفی کرده است».
مادۀ «177» قانون امور حسبی: «صورت مجلس مذکور فوق باید بامضاء کسی که مباشر مهر و موم است و اشخاص ذی‌نفع برسد و در صورتی که اشخاص مزبور نخواهند یا نتوانند امضاء کنند مراتب در صورت مجلس ذکر میشود».
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 354

باب سوم در برداشتن مهر و موم

بدستور مادۀ «194» قانون امور حسبی: «کسانی که حق درخواست مهر و موم ترکه را دارند میتوانند رفع مهر و موم را درخواست نمایند» بنابراین هر یک از کسانی که در مادۀ «167» ق. امور حسبی میتوانسته‌اند درخواست مهر و موم کنند میتوانند درخواست برداشتن آن را بنمایند، اگر چه غیر از کسی باشد که مهر و موم در اثر درخواست او بعمل آمده است.
طبق مادۀ «195» قانون امور حسبی: «درخواست برداشتن مهر و موم از دادگاه بخشی میشود که برای رسیدگی بامور ترکه صالح است و هرگاه ترکه در حوزۀ دادگاه بخش دیگری باشد، دادگاه بخش محل وجود ترکه، بدستور دادگاه مذکور اقدام برفع مهر و موم مینماید و صورت مجلس مربوط باین عمل را بدادگاهی که دستور برداشتن مهر و موم را داده است میفرستد». بنابراین هرگاه دادگاه غیر صالح برای رسیدگی بامور ترکه عمل مهر و موم را انجام داده باشد مانند موردی که محل سکنای متوفی در حوزۀ دادگاهی بوده و قسمتی از أموال منقول او در حوزۀ دادگاه دیگر، درخواست رفع آن از دادگاه صالح برای رسیدگی بامور ترکه میشود. دادگاه مزبور پس از وصول درخواست و تشخیص صلاحیت درخواست‌کننده، دستور رفع مهر و موم را بدادگاه بخش محل وجود ترکه میدهد، دادگاه أخیر بعنوان نمایندۀ قضائی مهر و موم را برداشته و صورت مجلسی که تنظیم مینماید بدادگاه صالح برای رسیدگی بامور ترکه میفرستد.
بدستور مادۀ «196» قانون امور حسبی: «دادگاه بخشی که مهر و موم را برمی‌دارد روز و ساعت برداشتن مهر و موم را معین و بعموم وراث و وصی و موصی لهم که معروف و محل اقامت آنها در حوزۀ آن دادگاه بخش باشد ابلاغ مینماید». این امر در صورتیست که برای ابلاغ وقت، مدت طولانی لازم نباشد و الا هرگاه ابلاغ وقت، مدت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 355
طولانی را لازم دارد مانند آنکه محل اقامت بعضی از اشخاص ذی‌نفع در ترکه معلوم نباشد و یا بعض از آنها خارج از حوزۀ دادگاه بخش که مهر و موم را برمی‌دارد باشد، چنانکه مادۀ «197» قانون امور حسبی مقرّر میدارد ابلاغ باینان لازم نخواهد بود و دادگاه برای رفع هرگونه گفتاری، متصدی دفتر اسناد رسمی یا یک نفر از معتمدین محل را برای رفع مهر و موم دعوت مینماید. مادۀ «197» قانون امور حسبی: «نسبت باشخاص ذی‌نفع که محل اقامت آنها خارج از حوزۀ دادگاه بخش باشد ابلاغ وقت بآنها لازم نیست و اگر وقت باشخاص مذکور اطلاع داده نشود، دادگاه بجای آنها متصدی دفتر رسمی یا یک نفر از معتمدین محل را معین و او را دعوت میکند که با حضور او مهر و موم برداشته شود».
مادۀ «198» ق. م امور حسبی: «عدم حضور اشخاصی که وقت برداشتن مهر و موم بآنها اطلاع داده شده، مانع از برداشتن مهر و موم نخواهد بود». زیرا با اطلاع وقت بآنان چنانچه حاضر نشوند استفاده از حق خود ننموده‌اند.
بدستور مادۀ «199» قانون امور حسبی: «در صورتی که بین ورثه، غایب یا محجور باشد رفع مهر و موم بعد از تعیین وکیل یا امین برای غائب و تعیین قیم برای محجور بعمل خواهد آمد». از نظر وحدت ملاک مادۀ بالا، همچنین است در مورد جنین که برای او امین معین میشود.
بدستور مادۀ «200» قانون امور حسبی: «دادرس دادگاه بخش میتواند برداشتن مهر و موم را خود انجام دهد یا بکارمند علی البدل رجوع نماید».
بدستور مادۀ «201» قانون امور حسبی: «در موقع برداشتن مهر و موم صورت مجلسی مشتمل بر امور زیر تنظیم میشود:
1- تاریخ- ساعت- روز- ماه و سال با تمام حروف.
2- نام و مشخصات درخواست‌کننده.
3- حضور و اظهارات اشخاص ذی‌نفع و نمایندگان آنها و اشخاصی که دادگاه بخش دعوت کرده است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 356
4- مهر و موم صحیح و بی‌عیب بوده یا دست خورده با توصیف کامل از دست‌خوردگی.
5- نام و سمت کسی که مهر و موم را برمی‌دارد.
6- امضاء کسی که مهر و موم را برمی‌دارد و سایر حاضرین».
مادۀ «202» قانون امور حسبی: «در موقع برداشتن مهر و موم صورت ریز آنچه از ترکه مهر و موم شده مطابق ترتیب مذکور در تحریر ترکه برداشته خواهد شد و اگر تنظیم صورت ریز ترکه در یک جلسه تمام نشود در آخر هر جلسه آن قسمتی از ترکه که مهر و موم آن برداشته شده مجدداً مهر و موم میشود».
بدستور مادۀ «203» قانون امور حسبی: «اگر در ضمن ترکه اشیاء یا نوشتجاتی متعلّق بغیر باشد و صاحبان آنها استرداد آن را درخواست نمایند باید بکسی که حق گرفتن اشیاء و نوشتجات را دارد، رد شود و هرگاه صاحبان اشیاء و نوشتجات حاضر نباشند، اشیاء و نوشتجات نامبرده حفظ میشود تا بصاحبان آنها رد شود». چنانکه در شرح مادۀ «188» ق. امور حسبی گذشت رد اشیاء یا نوشتجات باشخاصی که مدعی اختصاص آنها بخود هستند در صورتیست که اختلاف در تعلّق آن باشخاص مزبور نباشد و الا آن نوشتجات حفظ شده تا تکلیف آن بوسیلۀ دادگاه صالح معین شود.
بدستور مادۀ «204» قانون امور حسبی: «در موارد زیر مهر و موم بدون تنظیم صورت ریزتر که برداشته میشود:
1- در صورتی که درخواست‌کننده مهر و موم درخواست رفع مهر و موم را بدون تنظیم صورت ریز ترکه نماید و بین ورثه، محجور یا غائب و علّت دیگری برای مهر و موم یا تحریر ترکه نباشد.
2- در صورتی که مهر و موم بدرخواست بستانکار بعمل آمده و ورثه پرداخت طلب او را تعهد نمایند یا بستانکار با برداشتن مهر و موم بدون تنظیم صورت ریز ترکه رضایت دهد و علّت دیگری برای مهر و موم یا تحریر ترکه نباشد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 357
3- اگر علّت مهر و موم قبل از برداشتن مهر و موم یا در جریان آن مرتفع شود».
بدستور مادۀ «205» قانون امور حسبی: «هرگاه بین ورثه، غائب یا محجور باشد و همچنین در صورتی که وراث متوفی معلوم نباشد، در موقع برداشتن مهر و موم، ترکه باید تحریر شود». زیرا بوسیلۀ تحریر ترکه چنانکه ذیلًا دیده میشود بهتر ممکن است حق اشخاص ذی‌نفع در ترکه حفظ گردد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 358

مبحث دوم در تحریر ترکه

اشاره

چنانکه مادۀ «206» قانون امور حسبی میگوید: «مقصود از تحریر ترکه تعیین مقدار ترکه و دیون متوفی است».
درخواست مزبور از دادگاه بخشی بعمل می‌آید که مواد «163» الی مادۀ «165» قانون امور حسبی متذکر است. دادگاه مزبور دادگاهی است که صلاحیّت رسیدگی بامور ترکه را دارد که شرح آن در تفسیر مواد بالا گذشت.

باب اول درخواست کنندگان تحریر ترکه

بدستور مادۀ «207» قانون امور حسبی: «درخواست تحریر ترکه از ورثه یا نمایندۀ قانونی آنها و وصی برای ادارۀ أموال پذیرفته میشود». بنابراین از طلبکار که میتواند درخواست مهر و موم بنماید درخواست تحریر ترکه پذیرفته نمیشود. از نظر وحدت ملاک، موصی له در صورتی که موصی به جزء مشاع از ترکه باشد نیز میتواند درخواست تحریر ترکه را بنماید، زیرا نسبت بترکه متوفی در حکم ورثه است.
ولی چنانچه وصیّت بعین معین شده باشد هرگاه بیش از ثلث نباشد موصی له بفوت موصی مالک آن میگردد و نسبت ببقیّه ترکه حقی ندارد تا درخواست تحریر آن را بتواند بنماید. بنظر میرسد چنانکه گفته شود که موصی له مزبور نیز میتواند تحریر ترکه را بخواهد جلوگیری از ضرر احتمالی او شده است، زیرا مازاد بر مورد وصیّت هرگاه حیف و میل شود و پس از اداء دیون کمتر از مقدار دو ثلث درآید از موصی به
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 359
کسر خواهد گردید و این امر بزیان موصی له است.
بدستور مادۀ «208» ق. امور حسبی: «امین غایب و قیّم محجور باید در ظرف 10 روز از تاریخ تعیین و ابلاغ سمت نامبرده بآنها، در صورتی که ترکه تحریر نشده باشد درخواست تحریر ترکه نمایند» زیرا بوسیلۀ این امر حق غایب و محجور حفظ میشود و اشکالاتی که در صورت عدم تحریر ترکه ممکن است با طلبکاران مواجه گردید پیش نمیآید. مادۀ «209» قانون امور حسبی میگوید: «در صورتی که سهم محجور از ترکه متوفائی قبل از تعیین قیّم معین نشده باشد، قیّم باید بمحض انتصاب خود درخواست تحریر ترکه نماید و همچنین است در صورتی که پس از تعیین قیم سهمی از ترکه متوفائی بمحجور برسد». بنابراین هرگاه بوسیلۀ ولی یا قیم دیگری، قبلا سهم محجور معین شده است قیّم بعد، وظیفه ادارۀ آن را دارد و الا هرگاه تحریر ترکه نشده است قیّم موظف است درخواست تحریر ترکه کند.
چنانکه از دو مادۀ بالا معلوم میگردد که وظیفه قیم درخواست تحریر ترکه میباشد، هرگاه قیّم درخواست آن را نکند و یا تأخیر در آن اندازد و خسارتی از این جهت متوجه غائب یا محجور گردد قیم ضامن آن است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 360

باب دوم طرز تحریر ترکه

اشاره

بدستور مادۀ «210» قانون امور حسبی: «دادگاه بخش برای تحریر ترکه وقتی را که کمتر از یک ماه و بیش از سه ماه از تاریخ نشر آگهی نباشد معین کرده و در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار آگهی میدهد که ورثه یا نماینده قانونی آنها، بستانکاران و مدیونین بمتوفی و کسان دیگری که حقی بر ترکه متوفی دارند در ساعت و روز معین در دادگاه برای تحریر ترکه حاضر شوند.
علاوه بر آگهی فوق برای هر یک از ورثه یا نمایندۀ قانونی آنها و وصی و موصی له اگر معین و در حوزۀ دادگاه مقیم باشند برای حضور در وقت مقرر احضاریه فرستاده میشود». و الا چنانچه در حوزۀ دادگاه مقیم یا سکونت نداشته باشند احضاریه ارسال نمیگردد و آگهی بوسیلۀ روزنامه کافی خواهد بود.
مادۀ «211» قانون امور حسبی میگوید: «هرگاه میزان ترکه کمتر از یک هزار ریال باشد آگهی مذکور در مادۀ فوق لازم نیست و دادگاه وقتی را برای تحریر ترکه معین کرده و باشخاص ذی‌نفع که معلوم و در حوزه دادگاه مقیم باشند اطلاع میدهد». زیرا آگهی در روزنامه هزینه‌ای دارد که متناسب با ترکۀ کمتر از یک هزار ریال نمیباشد، مگر آنکه بطریقی بتوان مجاناً آگهی نمود. مانند آنکه بعضی از ورثه حاضر شوند هزینۀ آن را بپردازند.
مادۀ «212» قانون امور حسبی: «غیبت اشخاصی که احضار شده‌اند مانع از تحریر ترکه نخواهد بود». زیرا پس از آگهی و فرض اطلاع اشخاص ذی‌نفع از تاریخ تحریر ترکه، عدم حضور آنان نمیتواند مانع از انجام تحریر ترکه گردد.

تحریر ترکه بطریق ذیل بعمل می‌آید:

الف- صورت‌برداری از ترکه-

بدستور مادۀ «213» قانون امور حسبی:
«برای تحریر ترکه صورتی از ترکه برداشته میشود و این صورت باید مشتمل بر امور
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 361
زیر باشد:
1- توصیف أموال منقول با تعیین بهاء آن.
2- تعیین اوصاف و وزن و عیار نقره و طلا آلات.
3- مبلغ و نوع نقدینه.
4- بها و نوع برگهای بهادار.
5- اسناد با ذکر خصوصیّات آنها.
6- نام رقبات غیر منقول».

ب- ارزیابی-

بدستور مادۀ «214» قانون امور حسبی: «ارزیابی اموال منقول بتوسط ارزیابی که مورد تراضی ورثه یا مورد اعتماد دادرس باشد بعمل می‌آید».
بنابراین چنانچه ورثه توافق در تعیین ارزیاب ننمایند دادرس کسی را که مورد اعتماد او است انتخاب مینماید.

ج- تعیین دیون و مطالبات

بدستور مادۀ «215» قانون امور حسبی:
«مطالبات و بدهی متوفی که بموجب احکام نهائی و اسناد رسمی یا دفاتر و برگهای مربوط بمتوفی یا اقرار مدیونین و ورثه مسلم است نیز در صورت ترکه نوشته میشود».
و آنچه از دیون مورد تردید یا تکذیب ورثه قرار میگیرد و یا مطالباتی که مدیونین معترف بآن نیستند در صورت تحریر ترکه ذکر نمیگردد. تکلیف اینگونه دیون و مطالبات بوسیلۀ دادگاه معین میشود.

د- تنظیم صورت مجلس تحریر ترکه-

بدستور مادۀ «216» قانون امور حسبی: «در موقع تحریر ترکه صورت مجلسی برداشته میشود که مشتمل بر امور زیر باشد:
1- نام و سمت متصدی تحریر ترکه.
2- نام و مشخصات کسانی که احضار شده و کسانی که حاضر شده‌اند.
3- محلی که تحریر ترکه در آنجا صورت میگیرد.
4- اظهارات اشخاص راجع بدارائی و بدهی و ترکۀ متوفی.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 362
5- نام و مشخصات کسی که اسناد و اموال باو داده میشود».
تذکر- بدستور مادۀ «217» قانون امور حسبی: «اگر در ضمن ترکه دفاتر بازرگانی باشد جاهای سفید آن با دو خط متقاطع پر میشود و اگر دفاتر مطابق قانون پلمپ نشده باشد متصدی تحریر ترکه صفحات دفتر را امضاء مینماید و اگر بین صفحه‌هائی که نوشته شده جای سفید مانده باشد آنجا دو خط متقاطع کشیده میشود».
این امر برای آنست که پس از فوت در دفاتر چیزی الحاق نشود.
چنانکه از روح مادۀ بالا استنباط میشود هرگاه متوفی دارای مهر شخصی یا مهر تجارتخانه باشد که بوسیلۀ آن اسنادی را مهر مینموده باید در جعبه گذارده و در آن را بسته و مهر و موم شود و در محلی محفوظ نگهدارند، زیرا آزاد بودن آن در دست اشخاص همان زیانی را دارد که دفاتر تجاری بسته نشود.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 363

باب سوم وضعیت ترکه در مدت تحریر آن

الف- بدستور مادۀ «218» ق. امور حسبی: «در مدتی که ترکه تحریر میشود، تصرف در ترکه ممنوع است، مگر تصرفاتی که برای اداره و حفظ ترکه لازم است».
بنابراین هزینۀ لازم برای اداره و تحریر ترکه از وجه نقد متوفی پرداخت میشود و چنانچه وجه نقد نداشته باشد بنظر دادرس بعض از أموال او که مصلحت اقتضا نماید بفروش میرسد و از ثمن آن هزینه‌های ضروری بالا پرداخت میگردد. (مستنبط از مادۀ «190» ق. امور حسبی).
ب- بدستور مادۀ «219» قانون امور حسبی: «عملیات اجرائی راجع ببدهی متوفی در مدت تحریر ترکه معلّق میماند». زیرا چنانچه عملیات اجرائی جریان داشته باشد و اموال متوفی مورد بازداشت و مزایده و فروش قرار بگیرد بی‌نظمی در امور تحریر ترکه ایجاد مینماید. علاوه بر آنکه بازداشت و مزایده بعضی از أموال متوفی در مقابل اجرائیه بنفع بعضی از طلبکاران، ممکن است بزیان بستانکاران دیگر تمام شود که طلب آنان مورد صدور اجرائیه قرار نگرفته است، زیرا بفوت مدیون تمامی ترکه متعلّق حق بستانکاران او میشود، خواه مورد حکم یا اجرائیه قرار گرفته باشد و یا هنوز موعد تأدیه آن نرسیده باشد.
آنچه در این مورد قابل تذکر میباشد آنست که بازداشت تأمینی و همچنین بازداشت اجرائی در مقابل طلب، برای جلوگیری از حیف و میل مال از طرف مدیون میباشد، نه آنکه حق امتیازی برای طلبکارانی که بنفع آنان بازداشت شده ایجاد نماید که در صورت عدم تکافؤ دارائی مدیون بتأدیه تمام دیون، اینان در ردیف طلبکاران ممتازۀ که در مقابل طلب آنان رهن و مورد معامله با حق استرداد قرار گرفته است شناخته شوند.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 364
ج- بدستور مادۀ «220» ق. امور حسبی: «مرور زمان نسبت بمطالبات متوفی در مدت تحریر ترکه جاری نمیشود». عدم جریان مرور زمان در مدت تحریر ترکه نسبت به مطالبات متوفی بر دو نحو است:
1- در صورتی که در زمان حیات متوفی یا قبل از تحریر ترکه مرور زمان شروع شده باشد، در مدت تحریر ترکه مرور زمان معلّق خواهد ماند و طبق مادۀ «755» قانون آئین دادرسی مدنی مدت بعد از زوال جهت تعلیق بمدت قبل از تعلیق برای استفادۀ از مرور زمان اضافه میشود.
2- در صورتی که مرور زمان در مدت، تحریر ترکه شروع شود، مرور زمان مادام که تحریر ترکه میشود جاری نمیگردد و از تاریخ انقضاء تحریر ترکه مدت احتساب میشود.
د- بدستور مادۀ «221» قانون امور حسبی: «دعاوی راجعه بترکه یا بدهی متوفی در مدت تحریر ترکه توقیف میشود، ولی بدرخواست مدعی ممکنست خواسته تأمین شود». چنانکه از ظاهر مادۀ بالا معلوم میشود در صورتی که کسی دعوی بطرفیت متصرف ترکه یا ورثه راجع بعین ترکه یا بدهی از متوفی اقامه کند، پس از درخواست تحریر ترکه دعوی مزبور توقیف میشود تا تحریر ترکه خاتمه پذیرد.
بنابراین هر یک از طرفین دعوی که شروع بتحریر ترکه را بدادگاهی که رسیدگی بدعوی مینماید اعلام داشت، دادگاه توقیف دعوی را اعلام میدارد، و مادام که ختم تحریر ترکه بدادگاه مزبور اعلام نشود، دعوی بجریان نخواهد افتاد. بدستور مادۀ «293» ق آئین دادرسی مدنی: «در صورت توقیف دادرسی، دادگاه میتواند خواسته را موافق قانون تأمین نماید». بنابراین اجازۀ تأمین خواسته در ذیل مادۀ «221» قانون امور حسبی تذکری بیش نیست.
پس از آنکه تحریر ترکه بقسمی که بیان گردید بعمل آمد، چنانچه ورثه توافق نمایند که ادارۀ ترکه بعهدۀ شخص معینی گذارده شود، دادگاه آن را بشخص مزبور واگذار مینماید، و الا بنابر مستنبط از مادۀ «223» قانون امور حسبی که
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 365
میگوید: «هرگاه در موقع تحریر ترکه اختلافاتی بین ورثه راجع بادارۀ ترکه باشد، دادگاه سعی میکند که اختلاف آنها بطریق مسالمت مرتفع شود و الا بدرخواست یکی از ورثه کسی را از ورثه یا غیر آنها برای حفظ ترکه موقتاً معین مینماید».
دادگاه بنظر خود کسی را که مورد اعتماد باشد معیّن مینماید تا ترکه را حفاظت کند. شخص مزبور فقط میتواند آنچه لازمۀ حفاظت ترکه است بعمل آورد.
بدستور مادۀ «224» ق. امور حسبی: «خاتمه تحریر ترکه بورثه اطلاع داده میشود و هرگاه ورثه یا اقامتگاه آنها معین نباشد اطلاع مزبور بوسیلۀ آگهی در روزنامه خواهد شد».
چنانکه گذشت، ترکۀ میّت در اثر فوت قهراً بورثۀ او منتقل میگردد و هرگاه میّت مدیون باشد اگر چه مؤجل باشد نیز در اثر فوت او بترکه تعلّق خواهد گرفت.
بنابراین در نتیجۀ فوت، ترکه متوفی ملک ورثه و وثیقۀ طلب بستانکاران متوفی قرار میگیرد. چنانچه متوفی وصیتی بسهم مشاع نموده باشد نیز سهمی از ترکه که از آن موصی له میباشد وثیقۀ طلب بستانکاران متوفی است.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 366

قسمت دوم تصفیه ترکه

اشاره

در اصطلاح حقوقی چنانکه مادۀ «260» قانون امور حسبی میگوید: «مقصود از تصفیۀ ترکه تعیین دیون و حقوق بر عهدۀ متوفی و پرداخت آنها و خارج کردن مورد وصیّت از ماترک است».
مادۀ «240» قانون امور حسبی طرق تصفیۀ ترکه را بیان مینماید. مادۀ «240» قانون امور حسبی: «ورثه متوفی میتوانند ترکه را قبول کرده که دیون متوفی را بپردازند، و یا ترکه را واگذار و رد کنند که به بستانکاران داده شود، و نیز میتوانند قبول یا رد خود را منوط بتحریر ترکه نمایند و پس از تحریر ترکه دیون و ترکه را مطابق صورت تحریر قبول یا رد نمایند و یا تصفیۀ ترکه را از دادگاه بخواهند».

چنانکه مادۀ بالا حاکی است تصفیۀ ترکه بیکی از چهار طریق ممکن خواهد بود:

اشاره

1- تصفیه در صورت قبول ترکه:
2- تصفیه در صورت رد ترکه.
3- تصفیه در صورت قبول ترکه مطابق صورت تحریر ترکه.
4- تصفیه در صورت درخواست آن از دادگاه.
شرح هر یک از طرق چهارگانۀ تصفیه ذیلا بیان میگردد.

1- تصفیه در صورت قبول ترکه

اشاره

طبق قسمت اول مادۀ «240» قانون امور حسبی: «ورثه متوفی میتوانند ترکه را قبول کرده که دیون متوفی را بپردازند ...» بوسیلۀ قبول ترکه چنانکه از عبارت مادۀ بالا فهمیده میشود، ورثه تعهد ضمنی مینمایند که تمامی دیون و تعهدات متوفی را
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 367
که بترکۀ او تعلّق گرفته از آن بپردازند. قبول ترکه از طرف ورثه حق عینی طلبکاران را از ترکه ساقط نمیگرداند. وارثی که ترکه را قبول مینماید عموماً جاهل بمقدار دیون و تعهدات متوفی میباشد، زیرا اغلب اشخاص دفاتر منظمی ندارند که وضعیت مالی خود را در آن ثبت نمایند. اقدام ورثه بقبول ترکه در این موارد بتصور تکافؤ ترکه بدیون و تعهدات متوفی یا زیادتی ترکه بر آن است، بدین جهت ممکن است دیون و تعهدات متوفی بیش از ترکه باشد. در این صورت ورثه ناچار شوند از خود آن را بپردازند یا بدستور مادۀ «248» قانون امور حسبی در دادگاه ثابت نمایند که دیون متوفی زائد بر ترکه بوده است و خود را از زیر بار زیان برهانند. بدین جهت است که مادۀ «241» قانون امور حسبی میگوید: «قیم محجور و امین غائب نمیتوانند ترکه و دیون را بطور مطلق قبول نمایند، ولی میتوانند مطابق صورت تحریر قبول نمایند». زیرا قبول ترکه بطور مطلق بوسیلۀ قیم و امین غائب ممکن است مسئولیتی برای غائب و محجور ایجاد نماید، بدون آنکه فائدۀ تصور شود، این است که قیّم فقط میتواند مطابق صورت تحریر ترکه، قبول نماید.
طبق مادۀ «242» قانون امور حسبی: «قبول ترکه ممکن است صریح باشد یا ضمنی. قبول صریح آنست که بموجب سند رسمی یا عادی قبول خود را بدادگاه اطلاع بدهند. قبول ضمنی آنست که عملیاتی در ترکه نمایند که کاشف از قبول ترکه و اداء دیون باشد: از قبیل بیع و صلح و هبه و رهن و امثال آن که بطور وضوح کشف از قبول ترکه نماید» زیرا قبول، امر ارادی است و آنچه نوعاً کشف از آن بنماید کاشف قرار میگیرد تا خلاف آن ثابت گردد. بنابراین صلح، هبه، رهن و فروش و أمثال آنها کاشف از قصد وارث بتصفیۀ امور ترکه است، زیرا هرگاه چنین قصدی را نداشته باشد اقدام بآن گونه تصرفات نمینماید. بالعکس اموری که مربوط بحفظ ترکه است از قبیل تعمیرات ضروری و جمع‌آوری اثاثیه در محل محفوظ و یا برداشت زراعت برای جلوگیری از حیف و میل و تفریط که مالک در ملک خود مینماید، نمیتواند نوعاً کاشف از قصد قبول ترکه قرار گیرد. این است که مادۀ «243» قانون
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 368
امور حسبی میگوید: «حفظ ترکه و جمع‌آوری درآمد و وصول مطالبات و بطور کلی اقدامات راجع بادارۀ ترکه کاشف از قبول آن نخواهد بود». مگر آنکه قرائن خارجی پیوست گردد که کشف از ارادۀ وارث بر قبول ترکه بنماید، در این صورت اقداماتی که برای حفظ ترکه لازم میباشد قبول ضمنی خواهد بود. این است که مادۀ «244» قانون امور حسبی میگوید: «اگر چیزی از ترکه در معرض تلف بوده یا حفظ آن محتاج به هزینۀ باشد که متناسب با بهای آن نیست، وارث میتواند آن را بفروشد، و این عمل قبول ضمنی ترکه محسوب نمیشود. و همچنین در صورتی که برای هزینۀ کفن و دفن میت و هزینۀ ضروری دیگر فروش قسمتی از ترکه لازم باشد این عمل قبول ضمنی ترکه محسوب نیست». بدستور مادۀ «250» ق. امور حسبی ورثه چنانچه در ظرف یک ماه از تاریخ اطلاع بر فوت مورث ردّ خود را بدادگاه اعلام ندارد، در حکم قبول میباشد.
بنابر مستنبط از مادۀ «249» قانون امور حسبی قبول ترکه باید منجز باشد و نمیتواند معلّق واقع شود، مانند آنکه ورثه بگویند هرگاه آفت بمحصول دهات متوفی در سال جاری نرسد ترکه را قبول میکنیم، همچنانی که نمیتواند قبول مشروط باشد مانند آنکه ورثه بگویند ترکه را قبول داریم بشرط آنکه طلبکاران یک سال مهلت بدهند و طلب خود را مطالبه نکنند، مگر آنکه طلبکاران موافقت با شرط نمایند، زیرا وضعیت ترکه باید بطور روشن معلوم شود و الا در معرض حیف و میل قرار میگیرد و مسئولیت را کسی عهده‌دار نیست، چه ممکن است معلق علیه محقق نگردد و شرط انجام نگیرد.
مادۀ «245» قانون امور حسبی: «اگر وارثی قبل از قبول یا رد ترکه فوت کند، ورثۀ آن وارث بجای او میتوانند ترکه را قبول یا رد نمایند». زیرا سهم الارث متوفی مزبور بورثۀ او منتقل میگردد و آنها قائم مقام مورث خود در آن خواهند بود.
مادۀ «247» قانون امور حسبی میگوید: «وارثی که ترکه را قبول کرده است
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 369
مادامی‌که تصرف در ترکه نکرده میتواند رد نماید». چنانکه از مادۀ مزبور فهمیده میشود قبول ترکه مادام که تصرف در آن ننموده قابل رجوع است و آن بوسیلۀ رد ترکه بعمل می‌آید. منظور ماده از تصرف در مورد بالا، اعمالی است که متعاقب قبول انجام میگیرد و نوعاً کاشف از آن میباشد.

آثار قبول ترکه

مادۀ «248» قانون امور حسبی: «در صورتی که ورثه ترکه را قبول نمایند هر یک مسئول اداء تمام دیون بنسبت سهم خود خواهند بود، مگر اینکه ثابت کنند دیون متوفی زاید بر ترکه بوده و یا ثابت کنند که پس از فوت متوفی ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده و باقی‌ماندۀ ترکه برای پرداخت دیون کافی نیست که در این صورت نسبت بزائد از ترکه مسئول نخواهند بود».
مادۀ بالا دارای سه قسمت است:
اول- در صورتی که ورثه ترکه را قبول نمایند، هر یک مسئول اداء تمام دیون بنسبت سهم خود خواهند بود، زیرا دین متوفی بتمامی ترکۀ او تعلق گرفته و قبول هر یک از ورثه، تعهد بتأدیه دیون مورث بنسبت سهم‌الارثی است که از ترکه باو میرسد، مثلا زوج که سهم الارث او ربع یا نصف است بمقدار ربع یا نصف از دیون زوجه را عهده‌دار خواهد بود و مادر که ثلث یا سدس از ترکه را مستحق میباشد مسئول پرداخت ثلث یا سدس از دیون فرزند خود میباشد.
دوم- در صورتی که ترکه کفاف تمامی دیون متوفی را ندهد، وارثی که ترکه را قبول نموده میتواند این امر را ثابت نماید. در این صورت ورثه تا مقدار ترکه در مقابل طلبکاران مسئول میباشند، زیرا حقوق بستانکاران بترکه تعلق گرفته است و مسئولیت ورثه در پرداخت دیون مورث در اثر مسئولیتی است که در نتیجه قبول تصفیه امور ترکه بعهده گرفته‌اند و آن مسئولیت بمقدار ارزش ترکه میباشد. مثلا چنانچه متوفی یکصد هزار ریال مدیون است و سهم الارث زوج نصف از ترکه بوده است با قبول، او مسئول پنجاه هزار ریال از دیون میباشد. و هرگاه ارزش نصف از ترکه کمتر از پنجاه هزار ریال باشد و زوج این امر را در دادگاه بطرفیت بستانکاران ثابت کند، بمقدار ارزش
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 370
آن نصف، از دیون را میدهد و بیش از آن مسئولیتی در مقابل بستانکاران ندارد.
سوم- در صورتی که تمام یا قسمتی از ترکه پس از قبول ورثه نزد او بدون تعدی و تفریط تلف شود. با اثبات این امر از طرف ورثۀ مزبور بیش از آنچه از ترکه باقیمانده در مقابل بستانکاران مسئول نخواهند بود، زیرا وارثی که مالک ترکه است باعتبار حق طلبکاران نسبت بآن امین میباشد و امین نسبت بتلف و نقص که بدون تعدی و تفریط او حاصل شده مسئول نمیباشد، و قبول ترکه هم از طرف ورثه، بعهده گرفتن پرداخت دیون مورث بمقداری است که از ترکه حاصل میگردد، نه آنکه بطور مطلق دیون مورث را عهده‌دار شده باشند. بنابراین چنانچه تمام یا قسمتی از ترکه نزد ورثه بدون تعدی و تفریط تلف شود آنان مسئول نخواهند بود. اما در صورتی که تمام یا قسمتی از ترکه پس از قبول در اثر تعدی یا تفریط ورثه تلف شود، آنان ضامن میباشند و بمقدار ارزش ترکه مسئول پرداخت دیون هستند.
آنچه گفته شد که هرگاه ورثه ترکه را قبول نمایند مسئول تأدیۀ تمامی دیون متوفی میباشند، مگر آنکه ثابت کنند که کمتر از آنست، در صورتیست که تمامی ورثه ترکه را بطور مطلق قبول نمایند و الا بدستور مادۀ «246» قانون امور حسبی: «هرگاه بعضی از ورثه ترکه را قبول و بعضی رد نماید، ترکه باید تحریر شود و بعد از تحریر هم میتوانند قبول یا رد نمایند» یعنی قبول و ردی که قبلا بعمل آمده است کأن لم یکن و بلااثر میباشد، بنابراین کسی که قبول نموده میتواند رد کند و کسی که رد نموده قبول نماید. قبول مزبور قبول بطور مطلق نمیباشد، زیرا تحریر ترکه بعمل آمده و مقدار ارزش آن معین شده است و قبول، ناچار مطابق صورت تحریر ترکه خواهد بود.

2- تصفیه در صورت رد ترکه

رد ترکه عبارت از امتناع ورثه از تصفیه امور ترکه، یعنی اداره کردن آن و تعهد بتأدیۀ دیون متوفی میباشد (مستنبط از مادۀ «240» ق. امور حسبی) بدستور مادۀ «249» ق. امور حسبی: «وارثی که ترکه را رد میکند باید کتباً
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 371
یا شفاهاً بدادگاه اطلاع بدهد، اطلاع مزبور در دفتر مخصوصی ثبت خواهد شد. این رد نباید معلق یا مشروط باشد». ورثه چنانچه نخواهند عهده‌دار تصفیۀ امور ترکه گردند بدستور مادۀ «250» قانون امور حسبی باید در ظرف یک ماه از اطلاع بر فوت مورث آن را بدادگاه صلاحیت‌دار اعلام دارند. هرگاه ورثه در ظرف مدت مزبور آن را اعلام ننمایند مانند آنست که ترکه را بطور مطلق قبول نموده‌اند. در این صورت ملزم بپرداخت تمامی دیون متوفی میباشند مگر آنکه ثابت نمایند ترکه کفایت آن را نمینموده است. مادۀ «250» ق امور حسبی: «رد ترکه باید در مدت یک ماه از تاریخ اطلاع وارث بفوت مورث بعمل آید، اگر در مدت نامبرده رد ترکه بعمل نیاید در حکم قبول و مشمول مادۀ «248» خواهد بود». چنانکه مادۀ «249» امور حسبی تصریح مینماید رد ترکه نمیتواند معلق باشد مانند آنکه ورثه بگویند اگر محصول امسال دهات متوفی دچار آفت گردید رد میکنیم، همچنانی که نمیتواند مشروط باشد مانند آنکه ورثه بگویند ترکه را رد مینمائیم مشروط بر اینکه ورثۀ دیگر نیز ترکه را رد نمایند.
در صورتی که درخواست تحریر ترکه طبق مادۀ «207» قانون امور حسبی بعمل آمده باشد، بدستور مادۀ «251» قانون امور حسبی مدت یک ماه مذکور در مادۀ «250» ق. امور حسبی از تاریخ ابلاغ خاتمه تحریر ترکه بوارث مزبور شروع میشود. مادۀ «251» ق. امور حسبی: «در صورتی که ترکه تحریر شده باشد مدت مذکور فوق از تاریخ ابلاغ خاتمه تحریر ترکه بوارث شروع میشود». اگر وارث عذر موجهی برای عدم اظهار رد در مدت معینه (مقرر در مادۀ «250» و «251» ق. امور حسبی) داشته باشد مانند آنکه او در محلی بوده که وسیلۀ اعلام نداشته و یا آنکه محبوس بوده و اجازه مکاتبه با خارج را نداشته و یا بیمار سخت و بیهوش بوده است، دادگاه بدستور مادۀ «253» قانون امور حسبی میتواند مدت مزبور را تمدید یا تجدید نماید. بنابراین ذی‌نفع میتواند با ابراز دلیل بر این امر امر از دادگاه درخواست تمدید مدت یک ماه و یا تجدید آن را بخواهد. دادگاه پس از رسیدگی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 372
و ثبوت ادعاء، مدت مزبور را تمدید یا تجدید مینماید.
هرگاه تمام ورثه ترکه را رد نمایند بدستور مادۀ «254» قانون امور حسبی در حکم ترکۀ متوفای بلاوارث است و مطابق فصل هشتم این باب (در ترکۀ متوفای بلاوارث مادۀ «327- 336» ق. امور حسبی) تصفیۀ ترکه بعمل می‌آید (یعنی بدرخواست دادستان مدیر ترکه بوسیلۀ دادگاه معین میشود) و پس از تأدیه طلب بستانکاران چنانچه زائدی بماند مال ورثه خواهد بود، زیرا رد ترکه چنانکه گذشت اعراض از مالکیت ترکه نمیباشد، بلکه رد تصفیه ترکه است. بدستور ذیل مادۀ «263» ق. امور حسبی اگر ادارۀ تصفیه در محل موجود باشد آن را باداره نامبرده مراجعه می‌نمایند.

3- تصفیه در صورت قبول ترکه مطابق صورت تحریر ترکه

ورثه میتوانند مطابق صورت تحریر ترکه، تصفیۀ ترکه را عهده‌دار شوند، یعنی اداره ترکه و همچنین تأدیۀ دیون مورث را تا حدود ارزش ترکه قبول کنند و آن بچهار نحو ممکن است پیش آید:
1- ورثه میتوانند در ظرف یک ماه از تاریخ فوت مورث بدادگاه بخش صلاحیت‌دار اطلاع دهند که ترکه را طبق صورت تحریر ترکه قبول دارند. در این صورت ورثه پس از انجام تحریر ترکه (اگر چه هنوز شروع نشده باشد) ملزم میباشند که دیون مورث را در حدود ارزش ترکه بپردازند. تعهد ورثه بپرداخت دیون متوفی منحصر بدیونی نمیباشد که در صورت تحریر ترکه یادداشت شده است، بلکه هرگاه طلبی پس از تنظیم صورت تحریر ترکه از متوفی ثابت گردد نیز وارث ملزم بپرداخت آن تا حدود صورت تحریر ترکه میباشد. مادۀ «255» قانون امور حسبی میگوید: «در صورتی که ورثه فقط مطابق صورت تحریر ترکه، ترکه و دیون را قبول کنند باید در ظرف مدت یک ماه از تاریخ فوت مورث این مطلب را بدادگاه بخش اطلاع دهند، در این صورت ورثه ملزمند که دیون متوفی را در حدود صورت ترکه بپردازند، هر چند بعد از تنظیم صورت تحریر ترکه ادعای طلب شده باشد».
طبق مادۀ «256» قانون امور حسبی: «اطلاع مذکور فوق در صورتی مؤثر است
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 373
که قبلا ترکه تحریر شده یا بعداً تحریر شود» بنابراین چنانچه تحریر ترکه بعمل نیاید ورثۀ مزبور مسئولیتی در مقابل بستانکاران ندارند، زیرا تعهد آنان بتادیۀ دیون متوفی طبق صورت تحریر ترکه میباشد و آن بعمل نیامده است. در صورتی که ورثه تصرفاتی در ترکه نمایند که کاشف از قبول ترکه بطور مطلق باشد طبق مادۀ «248» ق امور حسبی رفتار میشود.
2- ورثه میتوانند بدادگاه بخش صلاحیتدار اعلام دارند که قبول یا رد خود را پس از تحریر ترکه اعلام خواهند داشت (قسمتی از مادۀ «240» قانون امور حسبی).
بنابراین پس از انجام تحریر ترکه ورثه میتوانند در ظرف یک ماه از تاریخ خاتمۀ تحریر ترکه قبول یا رد خود را بدادگاه بخش اعلام دارند.
3- ورثه میتوانند پس از فوت مورث هیچ‌گونه اظهاری ننمایند و بعد از تحریر ترکه در ظرف یک ماه از تاریخ تحریر ترکه قبول یا رد خود را اظهار نمایند. دادگاه بخش میتواند بحسب اقتضاء این مدت را زیاد کند. مادۀ «257» قانون امور حسبی:
«بعد از تحریر ترکه نیز ورثه میتوانند در ظرف یک ماه از تاریخ اطلاع بخاتمۀ تحریر ترکه قبول یا رد خود را اظهار نمایند و دادگاه بخش میتواند بحسب اقتضا این مدت را زیاد کند».
4- بدستور ماده «259» ق. امور حسبی: «در صورت تحریر ترکه وارثی که در مدت مقرر قبول یا رد خود را اظهار نکرده باشد در حکم کسی است که مطابق صورت تحریر ترکه دیون را قبول کرده است».
بدستور «مادۀ» 258 ق. امور حسبی: «در صورتی که بعضی از ورثه ترکه را قبول کرده و بعضی رد نمایند، وارثی که ترکه را قبول کرده است اقدامات لازمه را برای اداره ترکه و اداء دیون و حقوق و وصول مطالبات و غیره انجام میدهد و وارثی که ترکه را رد کرده است حق هیچ‌گونه اعتراضی بعملیات او ندارد، لیکن اگر پس از تصفیۀ ترکه چیزی از ترکه بماند سهم الارث وارثی که ترکه را رد کرده است باو داده خواهد شد. در این صورت وارثی که ترکه را قبول کرده و در ازای زحمتی که برای اداره کردن ترکه نسبت بسهم سایرین متحمل شده مستحق دستمزد خواهد بود. تشخیص
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 374
میزان دستمزد در صورت عدم تراضی با دادگاه است».

4- تصفیه در صورت درخواست آن از دادگاه

اشاره

اشخاص ذیل میتوانند از دادگاه بخش مذکور در مواد «163- 165» ق. امور حسبی درخواست تصفیه ترکه را بنمایند:

1- وصی و هر یک از ورثه

طبق مادۀ «261» قانون امور حسبی: «وصی و هر یک از ورثه میتوانند از دادگاه کتباً تصفیۀ ترکه را بخواهند».

2- موصی له-

مادۀ که نام موصی له را ببرد و اجازه دهد که درخواست تصفیۀ ترکه را بنماید دیده نشد، ولی بنظر میرسد که چنانچه سهم مشاع برای او وصیت شده باشد بتواند تصفیه ترکه را از دادگاه بخواهد، زیرا وضعیت موصی له مزبور از نظر تحلیلی مانند وارث است. بخلاف کسی که عین معین از ترکه باو وصیت شده باشد.
مادۀ «262» قانون امور حسبی: «هرگاه بعضی از ورثه ترکه را قبول کرده باشند سایر ورثه نمیتوانند تصفیه ترکه را بخواهند» و آنها میتوانند با کسانی که قبول نموده‌اند موافقت کرده قبول نمایند و یا چنانکه مادۀ «246» قانون امور حسبی حاکی است آن را رد کنند، در این صورت تحریر ترکه بعمل خواهد آمد. پس از آن آنها میتوانند طبق صورت تحریر ترکه آن را قبول یا رد نمایند. و چنانچه رد نمایند بدستور مادۀ «258» ق. امور حسبی وارثی که قبول کرده اقدامات لازمه را برای ادارۀ ترکه و اداء دیون و حقوق و وصول مطالبات و غیره انجام میدهد.
بطلبکار اجازۀ درخواست تصفیه ترکه داده نشده است.
مادۀ «263» قانون امور حسبی: «دادگاه بخش پس از درخواست تصفیه، منتهی تا یک هفته یک یا چند نفر را بسمت مدیر تصفیه معین مینماید و آنها تحت نظر دادرس امور تصفیه را انجام میدهند و اگر ادارۀ تصفیه در محل موجود باشد آن را بادارۀ نامبرده مراجعه مینماید».
منظور ماده از انجام دادن امور تصفیه تحت نظر دادرس یا ادارۀ تصفیه، نظارت
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 375
کامل دادرس بر أعمال مدیر تصفیه است.
آنچه گفته شد که مدیر تصفیه بوسیلۀ دادگاه تعیین میشود و طبق مقرّرات این مبحث رفتار میکند، در صورتیست که متوفی بازرگان نباشد و الا بدستور مادۀ «274» قانون امور حسبی: «تصفیۀ ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیۀ امور بازرگان متوقف است».
مادۀ «264» قانون امور حسبی: «در صورتی که متوفی وصی برای اداره أموال داشته باشد، امر تصفیه بوصی واگذار میشود». چنانکه گذشت هرگاه موصی برای ادارۀ ثلث خود یا مولی علیه وصی معین نموده، ادارۀ امور تصفیۀ ترکه باو سپرده میشود تا انجام امور مربوطه سریعتر انجام گیرد. این امر در صورتیست که وصی مزبور صلاحیّت ادارۀ امور ترکه را داشته باشد و الا دیگری برای این سمت انتخاب میگردد.
مادۀ «266» قانون امور حسبی: «پس از تعیین مدیر تصفیه أموال بمدیر تصفیه تسلیم میشود و در صورتی که ترکه تحریر نشده باشد، مطابق فصل چهارم این باب تحریر میشود». در صورتی که ترکه بوسیلۀ دادگاه تصفیه گردد ناچار باید تحریر ترکه بعمل آید، این است که مادۀ بالا متذکّر شده است که هرگاه قبل از تسلیم ترکه بمدیر تصفیه تحریر ترکه بعمل نیامده باشد، مطابق فصل چهارم این باب بوسیلۀ مدیر تصفیه، تحریر ترکه بعمل خواهد آمد.

تکالیف مدیر تصفیه

بدستور مادۀ «270» قانون امور حسبی: «بعد از تحریر ترکه مدیر تصفیه وقتی را برای رسیدگی تعیین و بورثه و بستانکاران و اشخاص ذی‌نفعی که خود را معرفی کرده‌اند اطلاع میدهد که در وقت معین حاضر شوند» در صورتی که تحریر ترکه قبل از تسلیم آن بمدیر تصفیه بعمل آمده، مدیر تصفیه پس از تسلیم وقتی را برای رسیدگی معین مینماید و الا تحریر ترکه را انجام خواهد داد و پس از خاتمۀ آن مبادرت بتعیین وقت خواهد نمود و بوسیلۀ اخطاریه آن را بورثه و بستانکاران متوفی
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 376
و اشخاص ذی‌نفع از قبیل وصی، موصی له اطلاع میدهد تا در وقت معین حاضر گردند.
مادۀ «271» قانون امور حسبی میگوید: «مدیر تصفیه در وقت مقرّر شروع برسیدگی نموده و پس از رسیدگی کلیه دیون و حقوقی را که بترکه تعلّق میگیرد تأدیه مینماید». چنانکه از مادۀ بالا فهمیده می‌شود رسیدگی مدیر تصفیه عبارت خواهد بود از رسیدگی بمقدار دیون و تعهداتی که بترکۀ متوفی تعلّق می‌گیرد، سپس آنچه را که با ملاحظه اسناد مربوطه محقق و ثابت دانست تأدیه مینماید و هرگاه مورد تصدیق نباشد بدستور مادۀ «273» قانون امور حسبی بستانکاران میتوانند بمراجع صلاحیت‌دار قضائی برای اثبات آن مراجعه نمایند مادۀ «273» ق. امور حسبی «کسی که ادعای طلبی نموده و طلب او تصدیق نشده باشد و نیز کسی که طلب او کسر شده یا حق رهن یا حق رجحان او منظور نشده میتواند در دادگاه صلاحیتدار اقامه دعوی نماید».
مادۀ «269» ق. امور حسبی: «مدیر تصفیه کلیّه اقداماتی که برای ادارۀ ترکه لازم است بعمل می‌آورد، ولی نباید از حدود اقداماتی که عادتاً برای انجام مأموریت او لازم بوده خارج شود». چنانچه تجاوز نماید مسئول خسارت وارده خواهد بود.
مادۀ «268» ق. امور حسبی: «مدیر تصفیه باید مطالبات متوفی را وصول و از خراب و ضایع شدن اموالی که در معرض خرابی و تضییع است جلوگیری کرده و آنها را بفروش برساند- در نگاهداری أموال مواظبت نموده و تعمیرات ضروری اموال غیر منقول را بنماید- از تعطیل کارخانه و یا تجارتخانۀ متوفی در صورتی که دایر باشد جلوگیری کند- درآمد ترکه و محصول را جمع‌آوری نموده و نظر بمقتضیات انبار نماید و یا بفروش برساند. مواد اولیه را که برای دائر ماندن بنگاه صنعتی و بازرگانی متوفی لازم است تحصیل و یا تجدید کند». و همچنین است امور مربوطه بکشاورزی چنانچه جزء ترکه املاک مزروعی وجود داشته باشد.
مادۀ «275» قانون امور حسبی: «فروش أموال متوفی بتوسط مدیر تصفیه
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 377
باید بطریق مزایده باشد، مگر اموالی که دارای نرخ معینی است، یا تمام اشخاص ذی‌نفع در قیمت آن موافق باشند- ترتیب مزایده در آئین‌نامه وزارت دادگستری معین میشود».
مادۀ «267» قانون امور حسبی: «پس از تعیین حقوق و دیون متوفی و پرداخت آن و اخراج مورد وصیّت اگر از ترکه چیزی باقی بماند، باقیمانده ترکه بورثه داده میشود». که بین خود طبق مقرّرات ارث تقسیم نمایند. بنابراین تقسیم ترکه بین ورثه، خارج از حدود تصفیۀ ترکه است.
مادۀ «272» قانون امور حسبی: «بستانکاری که در موعد مقرّر برای تحریر ترکه خود را معرفی نکرده یا پس از معرفی طلب او تصدیق نشده باشد میتواند در دادگاه صلاحیّت‌دار تا مقداری که از ترکه بورثه داده شده است بر ورثه اقامۀ دعوی نماید.
و اگر چیزی بورثه نرسیده یا آنچه رسیده است کافی برای تأدیه طلب نباشد میتواند بر بستانکاران دیگر که ترکه بآنها داده شده برای أخذ حصۀ غرمائی خود اقامۀ دعوی نماید». زیرا ترکه متوفی متعلّق حق تمامی بستانکاران بوده است.
و بدستور مادۀ «226» ق. امور حسبی اگر ترکه برای اداء تمام دیون کافی نباشد ترکه ما بین تمام بستانکاران بنسبت طلب آنها تقسیم میشود و بدستور مادۀ «606» ق. مدنی «هرگاه ترکه میّت قبل از اداء دیون او تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میّت دینی بوده است، طلبکار باید بهر یک از وراث به نسبت سهم او رجوع کند، و اگر یک یا چند نفر از وراث معسر شده باشد طلبکار میتواند برای سهم معسر یا معسرین نیز بوارث دیگر رجوع نماید».
بدستور مادۀ «265» ق. امور حسبی: «شکایت از عملیّات مدیر تصفیه راجع بدادگاهی است که مدیر تصفیه را معین و دادرس بحسب اقتضاء مورد، دستور لازم بمدیر تصفیه میدهد و نیز میتواند مدیر تصفیه را تغییر دهد» این امر در
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 378
صورتیست که مدیر تصفیه بوسیلۀ دادگاه معین شده باشد و الا هرگاه مدیر تصفیه بدستور ذیل مادۀ «263» قانون امور حسبی بوسیلۀ ادارۀ تصفیه معین شده باشد شکایت از عملیّات مدیر تصفیه بادارۀ مزبور میشود و او میتواند مدیر تصفیه را تغییر دهد.
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 379

مبحث دوم در امور راجع بترکه متوفای بلا وارث

طبق مادۀ «327» قانون امور حسبی: «در صورتی که وارث متوفی معلوم نباشد بدرخواست دادستان یا اشخاص ذی‌نفع برای اداره ترکه مدیر معیّن میشود» منظور از اشخاص ذی‌نفع بستانکاران از متوفی و وصی بر ثلث میباشد. همچنین است موصی له، در صورتی که وصیّت بجزء مشاع شده باشد، و الا چنانچه وصیّت بعین معین شده است موصی له در ترکه ذی‌نفع نمیباشد تا بتواند درخواست تعیین مدیر ترکه بنماید، بلکه مانند منتقل الیه در عقود تملیکی در موصی به خود میتواند تصرف کند.
بدستور مادۀ «328» قانون امور حسبی: «در مورد مادۀ فوق دادستان مکلف است مراقبت نماید اقداماتی که برای حفظ ترکه لازم است بعمل آید و از دادگاه تعیین مدیر ترکه را بخواهد» زیرا چنانچه متوفی ورثه نداشته باشد، ترکه از آن خزانه دولت است و چنانچه وارثی دارد و اکنون معلوم نیست ممکن است محجور یا غائب باشد و در این موارد نظارت در حفاظت ترکه بعهدۀ دادستان است. درخواست تعیین مدیر ترکه از دادگاه بخش مذکور در مواد «163- 165» ق. امور حسبی بعمل می‌آید.
بدستور مادۀ «329» قانون امور حسبی: «پس از وصول درخواست، دادگاه باید منتهی تا یک هفته مدیر ترکه را معین نماید». تعیین مدیر ترکه بعهدۀ دادرس است و هر که را که صالح برای این امر بداند انتصاب خواهد نمود اگر چه از طرف دادستان افراد دیگری پیشنهاد شده باشند. ضرب الاجل مدت یک هفته برای جلوگیری از بطء جریان امر است. پروندۀ امر خارج از نوبت در جلسه اداری دادگاه، مورد نظر قرار داده می‌شود.
مادۀ «330» قانون امور حسبی میگوید: «در صورتی که متوفی برای اجرای وصیّت خود وصی معین کرده باشد ادارۀ ترکه بوصی واگذار میشود». واگذاری اداره
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 380
ترکه بوصی از نظر سهولت در ادارۀ ترکه میباشد، زیرا با بودن وصی از طرفی و تعیین امین برای اداره ترکه از طرف دیگر، ادارۀ ترکه را دچار زحمت خواهد کرد.
بنظر میرسد که این امر در صورتیست که دادگاه وصی مزبور را صالح برای ادارۀ ترکه بداند و الا چنانچه عدم صلاحیّت او بجهتی از جهات در نظر دادگاه محرز باشد، مانند آنکه ناتوان باشد یا أمین نباشد، دادرس دیگری را برای ادارۀ ترکه معین خواهد نمود. اطلاق ماده از نظر آنست که عموماً أوصیاء از مردمان ظاهر الصلاح و أمین انتخاب میشوند.
چنانچه گفته شود کسی را که متوفی امین دانسته دادگاه نمیتواند امین نداند و دیگری را بجای او بگمارد، گفته خواهد شد که امین دانستن موصی کافی برای اثبات امانت واقعی نمیباشد و دو ثلث از ترکه بر فرض وجود وارث متعلّق بآنها است و چنانچه وارثی نداشته باشد از آن خزانه دولت است و موصی هم فقط وصی را برای اجرای وصیّت خود که ناچار نسبت بثلث ترکه است انتخاب نموده، ولی هرگاه موصی وصی را برای تصفیه ترکه معیّن کرده باشد دادگاه نمیتواند دیگری را بعنوان مدیر ترکه انتخاب نماید.
بدستور مادۀ «331» قانون امور حسبی: «هرگاه متوفی محجور بوده و وصی داشته است، ادارۀ ترکه بوصی یا قیّم واگذار میشود». مورد مادۀ مزبور مانند مورد مادۀ قبل میباشد که برای سهولت در ادارۀ امور ترکه متوفی، این امر بوصی یا قیم محجور واگذار میشود و الا هرگاه در نظر دادگاه شایستگی وصی و قیّم برای ادارۀ ترکه محرز نباشد، دادگاه هر کس را که صلاح بداند تعیین خواهد نمود.
مادۀ «332» قانون امور حسبی میگوید: «در غیر موارد مذکور در دو مادۀ فوق ادارۀ ترکه بکسی که مورد اعتماد دادرس است واگذار خواهد شد». از ظاهر ماده مزبور مستفاد میشود که واگذاری ادارۀ ترکه در دو مادۀ بالا بوصی و قیم اجباری است اگر چه صلاحیّت آنها مورد تردید دادرس دادگاه باشد، ولی با توجه بروح مواد مربوطه به تعیین مدیر ترکه مسلّم میگردد که منظور دو مادۀ بالا در صورتی است
حقوق مدنی (امامی)، ج‌3، ص: 381
که صلاحیّت وصی و قیّم معین شده از طرف متوفی برای ادارۀ ترکه نزد دادگاه محرز باشد.
طبق مادۀ «333» قانون امور حسبی: «مقرّرات مواد «265» و «266» و «268» و «269» و «270» و «271» و «273» و «274» و «275» نسبت بترکۀ متوفائی هم که وارث او معلوم نیست جاری خواهد بود». مواد مزبور راجع برسیدگی بشکایات از عملیّات مدیر تصفیه و تحریر ترکه و رسیدگی بمطالبات و دیون متوفی و فروش اموال متوفی برای تأدیۀ دیون او میباشد که برای ادارۀ ترکه لازم است و اختصاص بمورد معلوم بودن ورثه ندارد.
طبق مادۀ «334» قانون امور حسبی: «مدیر ترکه پس از تحریر ترکه، دیون و واجبات مالی متوفی را اداء کرده، مورد وصیّت را در صورتی که وصیّت شده باشد خارج، و باقی‌ماندۀ ترکه را از أموال منقول و غیر منقول و وجه نقد که در تصرف دولت یا بنگاههای بازرگانی و صرافی و غیره یا اشخاصی است بدادستان تسلیم میکند که بترتیب مقرر در آئین‌نامه وزارت دادگستری نگاهداری نمایند». زیرا دوران عملیات اداره ترکه که بعهدۀ مدیر ترکه میباشد خاتمه پذیرفته است. پس از تسلیم ترکه بدادستان صورتی که حاکی از أموال تسلیمی باشد از طرف دادستان بمدیر ترکه داده میشود.
مادۀ «335» قانون امور حسبی: «اگر از تاریخ تحریر ترکه تا ده سال وارث متوفی معلوم شود ترکه باو داده میشود و پس از گذشتن مدت نامبرده باقیمانده ترکه بخزانه دولت تسلیم میشود و ادعاء حقی نسبت بترکه از کسی بهر عنوان که باشد پذیرفته نیست». منظور ماده از تاریخ تح