الطبعة الأولی

1410 ه_ _ 1989م

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب

الحقوق

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:4

ص:6

فإذا صاد أحدهما قل ما فی البحر أو النهر للصیاد المضیف، وقال ذلک الصیاد الذی یطلب من زمیله عدم الصید: إنی أعطیک دیناراً فی قبال تنازلک عن حقک فی الإصطیاد.

مسألة الأهم والمهم، وإذا لم یکن هناک أهم ومهم فاللازم التقسیم بین الجانبین أو الإقتراع لترجیح جانب علی جانب أو ما أشبه ذلک.

ومن ذلک یظهر أن ما یراه رؤساء الحکومات الدکتاتوریة من أنهم مصدر الحقوق کلام لم یذهب إلیه أی حقوقی.

ورد فی الدعاء: (وبحقهم علیک الذی هو من أعظم حقک علیهم)((1)).

والحق علی الحیوان والشجر أیضاً لیس بمعنی الحق علی الإنسان، بل المراد حق الاستخدام والانتفاع بالإضافة إلی المفعول، فالجامع وإن سمی حقاً إلاّ أن الأفراد متباینة، مثل أفراد الحیوان المتباین بعضها مع بعض من الإنسان والبقر والفرس وهکذا.

طعام الغزال کان عدلاً وإن لم یکن بینهما تساو.

والإحسان شیء فوق العدل، کما إذا أعطی الأجبر الذی استأجره بدینار دیناراً ونصفاً، فإن النصف إحسان ولیس من العدل، وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أن الإحسان أیضاً واجب فی الجملة، ولذا قال سبحانه: ﴿إن الله یأمر بالعدل والإحسان﴾((1))، فأردف الإحسان فی المأموریة ردف العدل.

ومن الإحسان الواجب ما قاله سبحانه: ﴿وبالوالدین إحساناً﴾((2)).

وقال سبحانه: ﴿وأحسن کما أحسن الله إلیک﴾((3)).

أما الإنصاف ویعبر عنه بالنصفة أیضاً، فقد یکون عدلاً وقد لا یکون عدلاً، لأنها مشتقة من النصف مقابل الربع والخمس وما أشبه، ویراد بها أن یکون النصف لک والنصف لخصمک، وفی مثال طعام الفرس والغزال لیس نصفة وإن کان عدلاً.

هذا إن قوبل الثلاثة بعضها مع بعض، وإلاّ فکل واحد إن ذکر وحده شمل الآخرین أیضاً ولو فی الجملة.

ومما تقدم ظهر أنه یلزم أن یکون القانون متکئاً علی أحد الثلاثة هی العدل والإنصاف والإحسان، وإلا فلیس له صورة القانون، فلیس احترام القانون لأنه مر علی مجلس الأمة أو مجلس الوزراء أو تفوه به الملک أو رئیس الجمهوریة أو ما أشبه، وإنما احترامه أنه متکئ علی أحد الثلاثة المتقدمة.

ومن المعلوم أن القانون الذی یتکئ علی أحد الثلاثة یوجب النظم العام والاجتماع السلیم، وإذا لم یکن القانون متکئاً علی أحد الثلاثة کان بالعکس، وعلی هذا فمن الممکن أن یکون القانون متکئاً علی أحد الثلاثة فی زمان ما أو مکان ما بشروط خاصة، ولا یکون متکئاً علی أحد الثلاثة فی زمان آخر أو مکان آخر أو شروط أخر.

وللقانون فی کل واحد من الأمرین حکمة، أی وجوب احترامه أو عدم وجوب احترامه، والمراد بعدم الوجوب ما یشمل عدم الجواز أیضاً، إذ قد یکون القانون واجب الخرق، مثلاً القانون یقتضی

ص:11

احترام أموال الناس ودمائهم وأعراضهم فی حال السلم، ویقتضی عدم الاحترام فی حال الحرب بالنسبة إلی العدو المهاجم، لتعارض الأهم والمهم، وتقدیم الأهم علی المهم، فالعدالة اقتضت احترام دم زید فی حال السلم لأنه مسالم، والعدالة بنفسها تقتضی إراقة دمه فی الحرب لأنه محارب، وهکذا یقال فی الأموال والأعراض، فقد یقتضی العدل احترام عرض عمرو وقد یقتضی إهانته لإیقافه عند حده فیهتک عرضه لأمر أهم.

إلی العمل فالصلح القهری، علی ما ذکرها الجواهر وغیره فی مثل هذه المسألة، لأن الحاکم مجعول لقطع المنازعات فإن لم یکن طریق للقطع إلاّ ذلک کان جعله شرعاً حاکماً بمعنی إجازة الشرع له فی ذلک، فلا یقال: إنه خلاف تسلط الناس علی أموالهم وأنفسهم، وخلاف أن العقد لا یکون إلاّ برضی، من جهة قوله سبحانه: ﴿إلاّ أن تکون تجارةً عن تراض منکم﴾((1))، وبعض الروایات الأخر التی ذکرناها فی المکاسب.

وهکذا الحال فی الصلح إذا لم یعمل بقاعدة العدل فی المالیات، کما إذا تعارض صاحب البناء العلوی والسفلی فیما إذا أشرف السفلی علی الخراب مما یسبب خرابه خراب العلوی، فهل التعمیر تکلیف صاحب السفلی باعتبار أنه إذا لم یعمره ضرر العلوی، و«لا ضرر» یدفعه بجعل العمارة علی السفلی علی ما ذکرناه فی الأصول، من أن «لا ضرر» یرفع الحکم الأیجابی کالوضوء والغسل الضارین حتی لا یجب، والحکم السلبی فإذا کان السلب ضرراً فهو مدفوع بلا ضرر، ومعنی رفعه تقریر الشارع للحکم الإیجابی، فإن کان واحداً فهو، وإلاّ کان مخیراً بین البدائل الإیجابیات.

أو تکلیف صاحب العلو، لأن «لا ضرر» العلوی معارض بلا ضرر السفلی، وبعد تساقطهما کان من یرید بقاء داره سالمة وهو الطرف العلوی ملتزماً بلوازمه، والتی منها تعمیر الدار السفلی لأجل بقاء داره، نعم لا حق للسفلی فی المنع عن التعمیر باعتبار تسلطه علی مال نفسه، لأن التسلط محدود بحد عدم ضرر الغیر، ولذا لا یتمکن من سقی حدیقته إذا أوجب خراب حائط الجار.

وعلی أی حال، فإذا قلنا بقاعدة العدل نصف التعمیر بینهما أو شبه النصف من النسبة، إذا کان نفع التعمیر مثلاً ثلثه لأحدهما وثلثاه للآخر، إلی غیر ذلک، وإلاّ فاللازم الصلح القهری إذا قلنا بأنه لا مکان للقرعة هنا علی ما عرفت.

ص:14

حکم به العقل حکم به الشرع) والعکس صحیح أیضاً، أی کلما حکم به الشرع حکم به العقل، ولذا قال نصیر الدین (رحمه الله): (الواجبات الشرعیة ألطاف فی الواجبات العقلیة)، لأن الدین والفطرة متطابقان فی مذهب العدلیة، قال سبحانه: ﴿فطرة الله التی فطر الناس علیها لا تبدیل لخلق الله ذلک الدین القیّم﴾((1)).

ولذا ورد: «إن لله سبحانه وتعالی حجتین، حجة ظاهرة هم الأنبیاء وحجة باطنة هی العقل»((2)).

لا یقال: ألیس هذا مناقضاً لقولهم (علیهم السلام): «دین الله لا یصاب بالعقول»((3))، بالإضافة إلی ما نری من أن الفقهاء لا یعطون مجالاً للعقل فی الأحکام الشرعیة.

لأنه یقال: کل من الخبرین له مورده فلا تصادم بینهما، إذ مجال العقل سلسلة العلل، ومجال الشرع سلسلة المعالیل، وفی هذا المجال الشرعی «دین الله لا یصاب بالعقول» لا فی المجال الأول أی سلسلة العلل.

والفقهاء جعلوا من أدلة الأحکام العقل، فقالوا: أدله الأحکام أربعة، الکتاب والسنة والإجماع والعقل، وحتی من یقول بصحة القیاس والاستحسان أیضاً یرجع ذلک إلی العقل، ولذا قال بعضهم: (حیث ما وجدت المصلحة کان حکم الله)، وقالوا بالمصالح المرسلة، وإن کنا لا نسلمهما، حیث نری أنه لا قضیة إلاّ ولله سبحانه فیها حکم خاص أو حکم عام، فلیست هنالک مصلحة لا یعرف حکمها من الشرع.

أما أن الفقهاء لا یسلمون بالعقل فی الأمور الدینیة، ففیه إنهم کالمتکلمین یقولون به.

أولاً: فی أصول الدین الفطریة، بل یقولون إنه لا یمکن أن یستند الأمور الأصولیه إلاّ إلی الشرع، وإلاّ لزم الدور وأفحام الانبیاء

ثانیاً: فی تطبیق الأحکام الکلیة علی المصادیق.

وثالثاً: فی تقدیم العقل علی الظاهر الشرعی حیث یتعارضان.

ص:16

ورابعاً: فی الأمور الاجتهادیة، ولذا یخالف اجتهاد هذا الفقیة عن اجتهاد الفقیة الآخر، ألیس ذلک من جهة تدخل العقل فی الأمر، بل ذهب صاحب القوانین وسائر الانسدادیین إلی أمر خامس وهو حجیة الظن، فإنه تدخیل للعقل فی الأحکام الشرعیة علی ما ذکر تفصیله فی الکتب الأصولیة.

وعلی کل حال، ففی الإسلام القواعد الفطریة تعد من منابع الحقوق الوضعیة.

ثم إن الحقوق الفطریة وإن قال بها المسلمون والغربیون فی العصر الحاضر إلاّ أنها عند الغربیین لا تنتهی إلی الحق الإلهی کما هو کذلک عند المسلمین، فإنهم یرون الحقوق الفطریة منتهیة إلی الله سبحانه وتعالی، فإن الغربیین یرون الفطرة خاتمة المطاف بینما یری المسلمون انتهاءها إلی الله سبحانه وتعالی.

ولیس ذلک بمعنی الحق الإلهی الذی کان یقول به الکنیسة فی القرون الوسطی عندهم، بل قول الکنیسة وواقعها کانا متخالفین فالکنیسة کانت تقول للبابا أن یعمل ما یشاء، فکلما یعمله فهو حکم الله، کما أن بعض المصوبة من المسلمین قالوا بذلک، بینما الحق الإلهی عندنا هو أن المسلمین یرون أنه ما ینادی به الفطرة السلیمة من حسن الإحسان وقبح الظلم وفروعها کلزوم أداء الدین وحرمة الرشوة إلی مئات الأحکام الأخر التی ینادی بها الفطرة.

ولذا نشاهد أن فی کثیر من الأحکام، سواء الأخلاقیة أو المعاملیة أو ما أشبه، یستدل علماء المسلمین بالعقل تارة وبالشرع أخری، وفی کثیر من الأحکام یقولون إنه مما قام به الأدلة الأربعة الکتاب والسنة والإجماع والعقل.

تراد فی قولکم بانتهاء الأحکام إلیها.

لأنه یقال: لیس الأمر کذلک، المراد بالفطرة هی المتساویة عند الجمیع مما ذکرنا بعض الأمثلة لها آنفاً، ولذا نری أن الأمم المتحدة یتحدون فی کثیر من الأحکام ولیس من ذلک المثالان المذکوران، فکلاهما لا یرتبطان بالفطرة مباشرة، بل الألف والعادة أوجبا مسألة السواد والبیاض عند الزنجی وغیره، کما أوجب اختلاف الناس فی المأکل والمشرب والملبس والمسکن وغیرها، أما مسألة تعدد الأزواج فهی تنتهی إلی الفطرة بالنظر إلی استعداد الرجل وعدم استعداد المرأة، وکثرة المرأة غالباً علی الرجل مما ذکر فی الکتب التی تعنی بفلسفة الإسلام، ولا یتوهم أنا نرید إنکار اختلاف المصالح أو اختلاف الاجتهادات، فإن هناک ثلاثة أمور:

الأول: اختلاف المصالح، مثلاً مصلحة الزوج أن یعطی مهراً أقل، ومصلحة الزوجة أن تأخذ مهراً أکثر، ومصلحة المقترض أن تمتد مدة القرض إلی سنة، بینما مصلحة المقرض أن تقصر إلی ثلاثة أشهر، إلی غیر ذلک من ألوف الأمثلة التی هی من اختلاف المصالح.

الثانی: اختلاف الاجتهادات، فهذا اجتهاده تقدیم قاعدة العدل فی مورد التعارض بینها وبین قاعدة القرعة، وذلک اجتهاده بالعکس، وهکذا یری هذا تقدیم حبس المخالف للمرور وذلک تقدیم تغریمه حسب المناسبات العالقة بذهن کل بسبب الأمور المکتنفة بالقضیة.

الثالث: الفطرة واللافطرة، فحسن الإحسان فطری وقبح إعطاء حق المدعی للمنکر فی باب القضاء کذلک فطری، فی ما إذا رأی القاضی أن الحق مع المدعی وإنما یعطی الحق للمنکر لقرابة أو رشوة أو صداقة،

ص:18

فهذه أمور ثلاثة لا یختلط بعضها ببعض، والکلام الأن فی الأمر الثالث وهو الفطرة التی هی مستند الأحکام العقلیة، ولیس الکلام فی مسألة اختلاف المصالح أو اختلاف الاجتهادات.

ص:19

تنادی بحریة الإنسان إلی حیث لا یضر نفسه دنیا أو آخرة، ولا یضر غیره فرداً أو اجتماعاً، ولذا قالوا: إن منتهی حریة زید هو ابتداء حریة عمرو.

وحیث إن الاجتماع لیس إلاّ عبارة عن الأفراد، فالمجمل فی الأمر أن منتهی حریة الفرد هو مبدأ حریة فرد آخر، کما أن حریة نفسه محدودة بلا ضرر نفسه، وعلی هذا الأساس تسن القوانین، ولذا کانت القوانین التی توضع فی مجلس الأمة فی البلاد الإسلامیة هی قوانین تطبیقیة لا تشریعیة، ولیس معنی ذلک غسل ید المجلس التابع لشوری الفقهاء، فإن تطبیق الأحکام الکلیة علی الصغریات الخارجیة له عرض عریض بعد وفرة الأصول الموجودة فی الأدلة الأربعة، ولذا تنفتح ید الفقیة فی عشرات الألوف من الصغریات والتی منها فی الحال الحاضر قوانین الشرطة والنجدة والمستشفیات والمعاهد والمرور وغیرها.

والقول بأن الفقه الإسلامی متأخر عن زمان الحضارة الحدیثة یدفع بمراجعة الفقه نفسه، فهل یوجد فیه ما لا یمکن تطبیقه علی الصغریات المبتلی بها فی الحال الحاضر، فکما أن الفقه قبل ألف سنة إلی مائة سنة أعطی کل حاجات المجتمع مع شدة التطور الذی عرض علی المجتمع فی تلک القرون، کذلک حال الفقه بالنسبة إلی الحضارة الحدیثة، ولا أدل علی ذلک من استمرار الفقهاء فی التحدیث وعدم وقوفهم فی جواب أی سؤال یوجه إلیهم فی أیة حادثة، ولذا قال (علیه الصلاة والسلام): «أما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة أحادیثنا»((1)) إلی غیر ذلک مما لسنا نحن بصدده.

وقد قالوا (علیهم الصلاة والسلام) ما مضمونه: (علینا الأصول وعلیکم الفروع)((2)).

والسلام: «یعطف الهوی علی الهدی إذا عطفوا الهدی علی الهوی»((1)).

وعلیه فاللازم مثلاً ملاحظة أنه کیف یمکن حفظ اقتصاد البلد بدون مکوس أو عشور، أو کیف یمکن قیام الدولة بدون ضرائب ما عدی الأربع المقررة فی الشریعة الإسلامیة، أو کیف یمکن حفظ سیاج الجیش للبلد بدون تحطیم حریات الجند، إلی غیر ذلک مما ذکرنا بعضه فی کتاب (نریدها حکومة إسلامیة) و(إلی حکم الإسلام) وما أشبه من الکتب المعنیة بهذه الشؤون والله سبحانه المستعان.

ترکه ذلک الإنسان کلها تتبع من حس العدالة، فهی مبعث جعل القوانین المطابقة لها، ومعارضة ما یکون ظلماً وجوراً علی خلاف العدل.

کما استدل أصحاب مدرسة التجربة بأن القوانین هی انعکاس من التجارب، فحیث رأینا أن الشیء الفلانی أضر والشیء الفلانی أنفع والشیء الثالث لم یضر ولم ینفع وضعنا القوانین علی طبق ذلک.

فالأول: قانونه سلبی، فکل شیء ضار مرفوض فی القانون.

والثانی: قانونه إیجابی، فکل شیء نافع إلی حد المنع من النقیض، القانون یطابقه.

والثالث: تخییری، مثلاً جرب الإنسان أن القتل یضر المجتمع وکذلک السرقة وما أشبه، بینما الأطباء وأصحاب المهن ینفعون المجتمع، والسفر واللاسفر لا یضر ولا ینفع إلی حد المنع من النقیض بمعنی الالتزام إیجاباً أو سلباً، ولذا قرروا المنع عن الأول، وإلزام وجود الثانی، وتخییر الثالث.

أما أصحاب مدرسة الاجتماع فقالوا: إن القوانین انعکاس عن العرف والعادة، ولذا تختلف القوانین باختلاف الأعراف، ففی بعض ولایات الغرب یحرم القانون زرع الحشیش، وفی بعضها یبیحه، کما أن فی بعض الولایات یبیح القانون الشذوذ بینما فی بعضها الآخر یحرم القانون ذلک وهکذا، وبذلک یظهر أن القانون انعکاس عن الاجتماع والعرف والعادة، کما أن البلاد التی تبنی علی الاقتصاد الزراعی تضع القوانین المنحدرة عن الزراعة، أما بلاد المعادن فالقوانین فیها تنحدر عن المعادن وهکذا، فتری القوانین فی الأول تحوم حول الزراعة والماء والفلاح والبذر

ص:23

وما أشبه ذلک، بینما القوانین فی الثانیة تحوم حول النفط مثلاً إذا کان المعدن نفطاً، والعمال والمهندسین والمعامل، ألیس هذا دلیلاً علی أن مستند القانون هو الاجتماع.

والجواب عن کل ذلک بإیجاز: إن الکل وإن کان لها المدخلیة لکنها ترجع بالآخرة إلی الفطرة، فتعلیل القانون بها تعلیل إلی السبب المتوسط فیما یلزم أن یعلل بالسبب النهائی، فالعدالة مستندة إلی الفطرة، والتجربة طریق إلی معرفة الضار والنافع والفطرة التی تقول بأن هذا ضار وهذا نافع، ثم تقول بأخذ النافع وترک الضار، وبعبارة أخری یحسن الأول ویقبح الثانی، والمجتمع لیس خارجاً عن الأفراد کالبحر الذی هو عبارة عن القطرات، وطبیعة البحر هی طبیعة القطرات وإن أضیف إلیها التجمع الذی هو قوة لم تکن موجودة فی کل قطرة قطرة، کالجیش الذی یضاف إلی قدرة کل فرد فرد قدرة المجموع، وهکذا حال الاجتماع، فالعرف والعادة یستندون إلی فطرتهم، والأمثلة غیر تامة حیث إن فی البلد الذی یحلل الحشیش مضطر إلیه لاقتصاده بخلاف البلد الذی یحرم استعماله، أو أن الناس لا یزرعون فی البلد المحلل تلقائیاً، فعدم التحریم من باب السالبة بانتفاء الموضوع بخلاف البلد المحرم وهکذا.

لللاعنف، والعنف واللاعنف نفسیان، وأخذ السلاح ووضعه من آثارهما، کما أن کل ظاهرة من آثار الواقع القائم بالنفس وإن کان هناک قیام واقع أولی وقیام واقع ثانوی.

إذ ربما یکون الإنسان لا عنفاً لا من جهة النفس بسبب التعقل، بل حیث یری قوة خصمه وأنه إن استعمل السلاح فاقه خصمه، فیضع السلاح فیغلب الروح السلاح، وهذا ما نعبر عنه باللاعنف من الضعف.

وربما یکون العکس، أی اللاعنف من القوة، وذلک فیما إذا کان الإنسان محباً للمحبة والسلام، حیث إنه وإن کان أقوی من خصمه لکنه یحل الأمور بالسلم والمداراة والمحبة والصفح، کما ورد فی الحدیث قوله (علیه الصلاة والسلام): «وهل الدین إلاّ الحب»((1))، ویحکی عن عیسی المسیح (علیه الصلاة والسلام) أنه قال: «أحبوا أعداءکم»((2)).

وهذا لا عنف من القوة، فإن کلیهما وإن أثر فی ترک السلاح إلاّ أن أحدهما قسری وهو الأول، والآخر اختیاری وهو الثانی.

وهکذا یقال بالنسبة إلی التکبر والتواضع حیث إن الإنسان قد یتواضع ونفسه تجیش بالتکبر وإنما یتواضع لأنه لم یجد بداً إلاّ من التواضع فی الوصول إلی هدفه واجتناب المکروه، وقد یتواضع لأن الإنانیة فی نفسه وصلت إلی حد الصفر، فالأول تواضعه قسری والثانی تواضعه اختیاری.

وفی کلا الحالین فالظاهری فقط فضیلة جسمانیة، والنفسی فضیلة روحانیة، والفضیلة الروحانیة مقدمة علی الفضیلة الجسمانیة کما هو واضح، وهکذا یقال فی سائر الصفات من الکرم والشجاعة وغیرهما فإنها قد تکون جسمانیة وقد تکون روحانیة.

وعلی أی، تؤثر فی جعل القوانین، فالحاکم الکریم یضع القانون الذی یوسع علی الناس ویقلل من أخذ الضرائب منهم، وهکذا بالنسبة إلی سائر الصفات الظاهرة، سواء کانت مستندة إلی واقع النفس أو کانت مستندة إلی التوازنات والمعادلات الخارجیة، وتقدیم الأهم علی

ص:25

المهم.

فإذا کانت الفطرة تختلف عند الناس فما هو المیزان إذاً، وهل یمکن أن یکون الشیء المختلف مصدراً للقانون.

والجواب:

أولاً: إنا لا نسلم اختلاف الفطرة، ولذا نشاهد أن أصحاب الرذیلة أیضاً یعترفون بأن عملهم رذیلة ولکنهم یبررونها بعدم العلاج واقتضاء الظروف والضرورة للمنکر.

فإنما ینکر باللسان

وقلبه اطمأن بالإیمان.

وثانیاً: علی فرض الاختلاف، وهذا غیر بعید ولو فی الجملة، حیث اختلاف التشخیصات المؤثرة فی اختلاف الصغریات، مثلاً کلاهما یعترفان بأن اللاعنف فضیلة والعنف رذیلة، فهناک جواب نقضی وجواب حلی:

أما نقضاً: فلأن المصدر للقانون أیاً کان حاله حال الفطرة، مثلاً إذا أخذنا المصدر العرف فالعرف قد یختلف، إلی غیر ذلک، فما یرد علینا یرد علی الطرف أیضاً.

وأما حلاً: فلأن العلاج منحصر فی هذا أو ذلک، والإسناد إلی الفطرة هو الواقع دون غیره، وهو کمن یسند بناء الدار إلی إنسان عامی لا اطلاع له من الهندسة وموازین البناء، بینما غیره الواقعی یسنده إلی مهندس قدیر، وبالآخرة فإن الإسناد إلی الفطرة أقل خطئاً من الإسناد إلی الأسباب الأخر.

ص:26

أهلیاً والآخر أجنبیاً، وإنما المسلم أهلی فی کل بلاد الإسلام من غیر ملاحظة الحدود الجغرافیة، والأجنبی هو غیر المسلم. لکن یجب أیضاً أن تراعی حقوق الأقلیات علی ما ذکر فی الإسلام، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

یضعه بقوة السلاح، ومنه یعلم أنه لا ملزم لمثل هذا القانون بل اللازم مخالفته سراً وعلناً حتی یخلی مکانه للقانون الصحیح.

یوکلون أمر وضع قوانین القضاء الموحد إلی لجنة من المجتهدین العدول منضماً إلیهم جملة من علماء الحقوق الزمنیین، فإنهم إذا وضعوا شیئاً یکون له قوة القانون بلزوم الاتباع، إذ هو کما إذا أمر مالک الأشتر شعب مصر بشیء لعلة أن نصبه الأمام أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) بالآخرة.

یقلدوه»((1))، أو قال بالائتمام بإمام جماعة، أو قال بالرجوع إلی قاض متصف بصفات مخصوصة، فإذا کان هناک مرجعان متساویان أو إمامان أو قاضیان یتوفر فی کلهم الشروط المقررة شرعاً، حق للإنسان أن یقلد أو یأتم أو یتقاضی إلی هذا أو ذاک.

وکذلک الحال إذا قال: ﴿ولا تقربوا مال الیتیم إلاّ بالتی هی أحسن﴾((2))، وکان مصداق الأحسن کلاً من التجارة والزراعة والصناعة، حیث إنه إذا کان الجمیع علی قدم المساواة فی الربح العائد إلی الیتیم وعدم الضرر، حق لولّی الیتیم أن یضع أمواله فی هذا أو ذاک أو ذلک، إلی غیرها من الأمثلة.

لکن الدولة عند وضع القانون لا تتمکن أن تجعل الأمر رجراجاً، بل لا بد من جعل القانون علی طبق إحدی الصغریات المتعددة، مثلاً لا تتمکن الدولة أن تقول السیارات حرة فی کیفیة السیاقة یمیناً أو یساراً، وبأیة سرعة أرادوا، وبالوقوف کیف ما شاؤوا وهکذا، بل لابد لها أن تعین إما الیمین أو الیسار وأن تقول:  یلزم وقوف السیارات إما عند ضوء الأحمر أو الأخضر، وهکذا بالنسبة إلی غالب الشؤون المرتبطة بالدولة.

إذ عدم التعیین یوجب الفوضی والضرر والهرج والمرج، وکل هذه العناوین تقید القوانین الأولیة، فحینئذ فإن العرف والعادة والوضع الجغرافیائی والاقتصادی والسیاسی والاجتماعی وغیرها کلها لها مدخلیة فی اختیار الحاکم الإسلامی علی السیر علی الیمین مما لا یمکن ردهم إلی السیر علی السیار مثلاً، فیجعل الحاکم ذلک قانوناً، وإن کان السیر علی کل من الیمین ومن الیسار جائزاً فردیاً لولا المصلحة الثانویة.

وکذلک لو کان احتیاج البلاد إلی الزراعة دون الصناعة، یجعل الحاکم صرف المال فی الزراعة قانوناً، إلی غیر ذلک، وهذا الذی نذکره لیس عبارة أخری عن حق الحاکم فی جعل الحکم مما هو خلاف الإسلام، بل هو

ص:32

عبارة عن حق الحاکم فی ترجیح موضوع علی موضوع حیث عدم الترجیح الابتدائی، وإنما یکون الترجیح بسبب تدخل مصلحة إسلامیة خارجیة فی القانون الأولی، حیث إن عدم الترجیح والتقنین علی طبق ذلک المرجح موجب للفوضی والضرر وما أشبه.

وذلک بخلاف الغربیین الذین یجعلون الحکم والموضوع کلیهما بید الحاکم.

بعض المجتمعات المتفسخة فی البلاد الإسلامیة مثلاً، فالمبعث أخذ المال من الربا لأجل أحد الهدفین السابقین، فتأتی الأقسام الأربعة هنا أیضاً.

وعلیه ففی العرف المتفسخ أو عرف غیر المسلم قد یکون المبعث حلالاً أو حراماً، وعلی کل فالهدف حلال أو حرام کفتح المخمر مثلاً.

وقد ذکرنا سابقاً أن الفرق بین الإسلام وغیر الإسلام أن الإسلام إنما یضع القانون فی إطار الصغریات فقط، بینما غیر الإسلام یضع القانون فی إطار الصغریات والکبریات معاً.

ص:34

هی روح الاقتصاد والدولة والحقوق وغیر ذلک، ومن ذلک ینشأ حق التجارة الحرة والعقود المعاملیة والنکاح والطلاق وغیر ذلک من شؤون الفرد.

فخصوصیات الأفراد وتکالیفهم وآراؤهم وحقوقهم تعنی بواسطة الاجتماع، وتستفاد من العرف والعادة وغیر ذلک. فالأفراد مجبورون أن یعیشوا فی هذا الإطار فی کل شؤونهم الفردیة والاجتماعیة.

بخلاف الرأی الأول، حیث یری أن کل شیء یوضع حسب حریة الفرد وبرأیه، لکن فی أطار حریة الآخرین وآرائهم، وقد تقدم انتهاء حریة الفرد ورأیه حیث یبتدئ حریة الآخرین.

وعلی هذا فالدولة تتدخل فی کل شؤون الأفراد بما تراه صلاحاً، سواء شؤونهم السیاسیة أو الاجتماعیة أو الاقتصادیة أو الحقوقیة أو غیرها، لأن الدولة بما أنها ممثلة للاجتماع هی الأصل الذی یجب أن یکون الفرد فرعاً له، لا أنها هی الفرع الذی یکون الفرد أصلاً لها.

ولذا فالعدالة فی نظریة الاجتماع تقتضی توزیع الثروة، بمعنی أن الدولة تقسم الثروة حسب ما تراه تقسیماً عادلاً بین الأفراد، وذلک بمعنی أنه یؤخذ من الکل لیعطی للکل، ولا حق للمأخوذ منه أن یعترض بأنه لماذا تأخذ منی المال الذی اکتسبه، بینما فی نظریة الفرد العدالة معاوضیة، بمعنی أن الفرد یعطی بقدر ما هو یری فی قبال أخذه من الطرف حسب المراضاة بینهما.

والحاصل: إن الفرد فی نظر الاجتماعی محکوم، کما أن الاجتماع فی نظر الفردی محکوم، ومن النظرة الفردیة نشأت الدول الرأسمالیة، ومن النظرة الاجتماعیة نشأت الدول الشیوعیة، ومن الجمع بینهما نشأت الدول الاشتراکیة، ولا نقصد أن الشیوعیة مبنیة علی الاجتماعیة فحسب، أو الرأسمالیة مبنیة علی الفردیة فحسب، إذ کل من الدولتین تبنی علی عدة أسس والتی من أهمها النظرة الفردیة أو النظرة الاجتماعیة، کما أن الاشتراکیة لم تنشأ من الجمع بین النظریتین مطلقاً، بل أخذت بعضاً من هذا وبعضاً من هذا وإن کانت نسبة المأخوذ مختلفة أی لم تتساو النظریتان فی

ص:37

تکوین الاشتراکیة، بل بنسب مختلفة مثل أربعة أخماس من الفردیة وخمس من الاجتماعیة، بالإضافة إلی أن الاشتراکیات مختلفة حسب اختلاف آرائهم بقدر الأخذ من هذا الرأی أو من هذا الرأی.

الأفراد فی انتخابات حرة، علی ما ذکرنا تفصیله فی کتبنا السیاسیة.

ومن الواضح أن حفظ النظم یعود بالخیر إلی الفرد، فهو خروج عن الفرد إلی الفرد، کما أن تقدیم الاجتماع یعود بالخیر إلی الفرد أیضاً، فإن الفرد فی الاجتماع المتأخر مهان وماله وعرضه ودمه معرض للزوال بواسطة اجتماع آخر متقدم، إذ من طبیعة الاجتماع المتقدم أن یطغی حسب قوله سبحانه: ﴿إن الإنسان لیطغی * أن رآه استغنی﴾((1))، بالإضافة إلی أن الاجتماع المتفکک معرض لأن یعتدی بعضهم علی بعض مما یجعل الفرد فی معرض الإهانة.

الرابع: التکافل الاجتماعی.

مثل إعطاء المرضی والمعلولین وما أشبه، وهذا أحیاناً یعود إلی نفس الفرد أیضاً حین عجزه وضعفه، وإحیاناً لا یعود إلی نفسه إلاّ من جهة الضمیر والوجدان، ومن جهة أن احترام المجتمع احترام لکل فرد من أفراده، حیث إن التکافل الاجتماعی نوع من احترام الاجتماع والإنسانیة، وهذا الاحترام عائد إلی کل فرد فرد.

وهذا وإن أمکن عکسه، بأن یقال بأصالة الاجتماع ویخصص بأمثال هذه المخصصات الأربع، إلاّ أن الفرد أولی والاجتماع ثانوی، فمثالهما مثال القطرة والبحر، ومثال الرملة والصحراء، ولذا فاللازم أن یجعل الفرد أصلاً والاجتماع استثناءً لا العکس.

بالإضافة إلی أن ذلک یوجب استغلال الأفراد الأثریاء، وهم قلة دائماً، للأفراد الفقراء وهم الذین یشکلون الکثرة دائماً، کما نشاهده فی العالم الرأسمالی حیث ملایین الجائعین فی قبال ألوف الأثریاء الذین هم یستغلون العمل والعمال والمعمل وکل شیء لأجل مزید المال وجلب الثروة إلی کیسهم.

ولا ینفع أن یقال: إن العمل یکون بالرضا، فإن العمال یعملون بالمعاقدات ملئ رضاهم مع الرأسمالیین، حیث إن هذا الرضا إکراهی أجوائی، فإنهم ما ذا یعملون لأجل إمرار معاشهم إذا لم یعملوا لأجل الرأسمالی، وهم کالطیر فی القفص إنه یتحرک فیطیر إلاّ أنه فی نطاق القفص لا أنه حر یطیر کسائر الطیور الخارجة عن القفص حیث تذهب فی أجواء السماء وآفاق الأرض.

إذ قد عرفت أن الفردیة محدودة بحدود تحل کل هذه المشاکل.

ولیس معنی عدم الاجتماعیة صحة الفردیة الرأسمالیة بالمفهوم الغربی، بل تصح الرأسمالیة بالمفهوم الإسلامی، کما ذکرناه فی (الفقه الاقتصاد) وغیره.

هذا بالإضافة إلی أن النظریة الاجتماعیة تنتهی إلی الدکتاتوریة حتی یصبح الفرد آلة بسیط فی المعمل، کما هو المشاهد فی الدول الشیوعیة، فالنظرة الاجتماعیة أکثر بطلاناً من النظریة الفردیة إذا دار الأمر بینهما، فإن الاجتماعیة لا تعطی للعمال لا حریة العمل حتی بقدر إعطاء الفردیة لهم، ولا حقهم فی الاقتصاد، بل إن الدولة تسلب الناس أموالهم وحریاتهم فی وقت واحد.

وحیث إنا ذکرنا تفصیل الکلام فی الاقتصاد والسیاسیة فی کتاب (الفقه الاقتصاد) و(فقه السیاسة) فلا حاجة إلی التکرار فی المقام.

ص:40

العرفی الإلزام فالأصل عدمه.

وربما یقال: الأصل الحکم، لأن کونه حقاً ثابت ولم یعلم أنه قابل للإسقاط أو الانتقال أو ما أشبه ذلک، فالأصل عدم قبوله له.

لکنه مردود، حیث إن الأصل فی الحقیة لا یدع مجالاً لهذا الأصل، لأن الشک فی أنه قابل للإسقاط أم لا ناشئ عن الشک فی أن الشارع زاد علی الحق العرفی أم لا فإذا جری الأصل فی السبب لم یبق مجال لجریان الأصل فی المسبب.

الدولة الدکتاتوریة فعلت الدول بتلک الدولة الظالمة المقاطعات والعقوبات السابقة أو ما أشبه ذلک، فإن مثل ذلک یوجب إیقاف الدکتاتوریین عند حدودهم ولو نوعاً ما.

الدولة تبطل تلک الأعمال.

ولا یخفی أن الدول الدکتاتوریة فی البلاد الإسلامیة تضیف علی مقررات الإسلام فی مثل هذه الأعمال، بل علی مقررات العقل والوجدان أشیاء کثیرة، إما غروراً وإما جهلاً وإما لأجل ملء کیسها، مثل أنها تبطل العقود والإیقاعات التی لم تثبت فی محاضر الدولة، أو تهدم الدار التی لم تبن بإجازة الدولة، أو تغلق الدکان الذی لم یفتح بإجازة الدولة، أو تصادر المطبعة التی طبعت شیئاً ضد الرقابة، إلی غیرها مما هو خلاف المنطق والعقل والشرع.

3: إلزام الدولة جبر ما أتی به الفرد خلاف الحقوق، مثل رد السرقة وإرجاع الغصب وتدارک الجرح وإعطاء ضرر من تضرر بسبب السیاقة، أو بسبب سقی حدیقته الماء مما تعدی إلی دار الجیران، إلی غیر ذلک.

وأحیاناً یکون أثران مثل سجن السائق وتغریمه إذا سبب قتلاً أو هدماً أو ما أشبه ذلک.

وهنا أیضاً الدول الدکتاتوریة تجمع بین عقابین، بینما لیس إلاّ عقاب واحد، فمن قتل غیره سجنته الدولة بالإضافة إلی أخذ الدیة منه، بینما لیس فی الإسلام والعقل إلاّ القصاص أو الدیة، إلی غیر ذلک.

4: وهذه عقوبة یتلقاها مخالف الحقوق من المجتمع، الإعراض عنه فی المجالس وعدم السلام له وعدم تزویجه أو التزویج منه، وعدم ائتمانه فی المستقبل، أو مثل رد الصبی الآبق والزوجة الناشزة إلی دار الأبوین وبیت الطاعة، إلی غیرها.

5: کل ذلک بالإضافة إلی الآثار الدینیة، مثل عدم قبول شهادته إذا فسق، أو عدم الصلاة خلفه إذا ارتکب معصیة، أو عدم تقلیده إذا کان خرقه للحقوق یسلب عدالته، أو ما أشبه ذلک.

ص:44

عدم إعطائه کل المال إلاّ تدریجاً، وهکذا.

والجواب: إن سبب ذلک العقلاء، لأن الأمر دائر بین الأهم والمهم، فإذا قیل کل إنسان یقتل یجب إعطاء دیته حسب میزان أرباحه یستشکل علیه.

أولاً: إن بعض الناس لا أرباح لهم.

وثانیاً: إن بعض الناس لا یمکن إعطاء دیتهم بقدر أرباحهم لکثرتها.

وثالثاً: إذا جاء هذا الشیء فی الأرباح یأتی النقض أیضاً فی اختلاف الأعمار، وفی اختلاف استفادة المجتمع من المقتولین الفوائد المعنویة والمادیة، وفی اختلاف الصفات النفسیة، وفی اختلاف الصفات البدنیة، إلی غیر ذلک.

مثلاً کیف یتساوی المقتول الذی عمره فی ریعان الشباب، للمقتول الذی هو فی أواخر عمره أو فی أوائل عمره، وکیف یجعل من یستفید المجتمع منه الوعظ والإرشاد ویسبب تقویم أخلاق الناس، مثل الذی لیس هکذا، وکذلک بالنسبة إلی تساوی الکریم والبخیل، وقوی البدن وضعیفه، وجمیل الوجه وقبیحه، والصحیح والمریض، إلی غیرها من الصفات النفسیة والجسمیة، والشروط الخارجیة الکثیرة.

فحیث رأی العقلاء عدم تمکنهم من هذه التمایزات لجؤوا إلی جعل القانون عاماً.

هذا بالإضافة إلی أنه لو فرض جعل مائة قانون لمائة قسم من المقتولین والقاتلین، أوجب ذلک اختلافاً کبیراً وتنازعات کثیرة فی المجتمع، حیث یدعی القاتل أنه کان کذا، وأولیاء المقتول أن المقتول لم یکن کما یدعیه القاتل، وهکذا.

والظاهر أن هذه المیزات تظهر فی الآخرة فحسب، ولذا ورد فی الدعاء خطاباً إلی الله سبحانه وتعالی: (یا من عند المیزان قضاؤه)، لأن المحذورات المذکورة لا تتمشی مع کون علام الغیوب هو القاضی،

ص:46

فیعرف الحقائق بدقة متناهیة، ویتمکن من الإثابة والمعاقبة علی حسب تلک الموازین الدقیقة، ﴿فمن یعمل مثقال ذرة خیراً یره، ومن یعمل مثقال ذرة شراً یره﴾((1)).

وهکذا یقال بالنسبة إلی الأمثلة الأخر التی تسبب القوانین استواء الناس فیها، کمثال إعطاء الأموال للبالغ العاقل وغیر ذلک مع الاختلافات الکثیرة بین الأفراد المتساوین فی القانون، سواء فی المعاملات أو فی الأحکام أو فی المواریث أو فی غیرها.

الحقوق الدولة، والدولة بید الفقهاء العدول، ثم عدول المؤمنین علی ما فصله الشیخ وغیره فی باب الولایة فی کتاب المکاسب.

الأمور الأخلاقیة ولیست من الحق بالمعنی المعاملی الذی وضع هذا المبحث لأجله.

وفی عکسه قد یکون من الحق ولیس من الأخلاق بمعناه المتعارف، فإن من یطلق زوجته بعد أن خدمته سنوات ولم یر منها أی سوء وإنما لیتزوج بفتاة جمیلة لا ترضی بالزواج به إلاّ بطلاق زوجته، هذا الطلاق لیس أخلاقیاً وإن کان حقاً له.

والشارع الإسلامی بنی حقوقه علی الأخلاق إلاّ ما اضطر إلی رفع الید عنها من جهة أهم، ولذا ورد عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «إنما بعثت لأتمم مکارم الأخلاق»((1))، وورد أن «العرش لیهتز من الطلاق»((2))، وقد ذکرنا فی کتاب الطلاق أن المراد الطلاق بدون مبرر، وإلاّ فقد طلق رسول الله (صلی الله علیه وآله) بعض زوجاته لأمر أهم، کما طلق جملة من الأئمة (علیهم الصلاة والسلام) زوجاتهم کالحسن والسجاد والصادق (علیهم الصلاة والسلام) علی ما ثبت فی التواریخ والأحادیث.

الثالث: إنه لا ضمان لإجراء القواعد الأخلاقیة، بینما الدولة ضامنة لإجراء القواعد الحقوقیة، بالثواب المقرر قانوناً فی الفعل والعقاب المقرر قانوناً فی الترک، أما القواعد الاخلاقیة فضمان إجرائها الضمیر والاستحسان الاجتماعی أو التقبیح کذلک فی جانبی الحسن والقبیح.

انطبق الفکر والعمل والکلام مع ذلک کان عدلاً، وإلاّ لم یکن. وفی الحدیث: «بالعدل قامت السماوات والأرض»((1)).

أما من یمیز الانطباق فی عالم الإثبات، فهو الذهن غیر المشوب.

اثنین من تلک الأمور عموم من وجه.

وکما أن الصغریات للعدالة فی الحقل الاقتصادی متنازع علیها، کذلک فی الحقل السیاسی، حیث الاختلاف بین المفکرین حول النظام السیاسی الأفضل، فکل یری أن ما یراه أفضل هو صغری العدالة.

وکذلک الحال فی سائر الحقول، کالحقل الاجتماعی والحقل التربوی وغیرها.

یکون غالباً فی حجاب من الغیب، ومن هنا یقع الاختلاف فی الصغریات مع تسلیم الکبری.

بل کثیراً ما یختلف آراء إنسان واحد من زمان إلی زمان آخر، فیری فی هذا الزمان ما یری خلافه فی زمان آخر، مع أنه مطمئن من نفسه أنه تحری الواقع فی کلا الزمانین، وجهد غایة الجهد فی کل مرة لإدراک الواقع.

سلطته علی الناس کقانون الزامی لا مجال لمعارضته أو التشکیک فیه أو مناقشته، وتصبح سلطة الملک مقدسة وغیر مقیدة، وهذه العقیدة کانت مأخوذة من الرومان والیونان کمصر الفرعونیة وبابل النمرودیة والصین والیابان إلی غیر ذلک، بل کان بعضهم یزعهم أنه من أبناء الله وأحبائه، کما نقل القرآن الحکیم ذلک بالنسبة إلی الیهود.

الناس لها فروعها وقواها وأملاکها وکانت تتقاضی الضرائب، وکانت علی علاقة مباشرة بالناس وبتحدید سلوکهم، وکانت تعاقب المخالفین، کما أن الدولة کانت کذلک.

وکانت الکنیسة فی بعض الأحوال تحد من حریات الملک فی تصرفاته، فالکنیسة کانت ترید إخضاع الملک لنفسه، کما أن الملک کان یسعی إلی إخضاع الکنیسة لسلطته، وتسخیرها لخدمته السیاسیة والاقتصادیة وغیر ذلک، وانتهی الصراع أخیراً بانتصار الملوک علی الکنیسة، وذلک عند قیام المذهب البروتستانی المسیحی الذی ألغی إلی حد بعید حق مؤسسة الکنیسة فی التدخل بین الخالق والمخلوق، وأقیمت کنائس وطنیة یرأسها الملک بحیث کان الدین ألعوبة بیده، وذلک لمصلحة تثبیت سلطة الحاکم وغلبته فی هذا الصراع.

وبینما الصراع قائم بین الکنیسة والملک قامت نهضة أوروبیة دفعت الأفکار والتطورات فی اتجاه جعل الشعب مرکز الحکم وأنه مسؤول عن تصرفاته ومصیره، وبالتالی أصبح الحق الإلهی لأی من الملک والکنیسة موضوع الشک، فقام شیء ثالث وهی المجالس التمثیلیة حیث اشتد الصراع بینها وبین الملک أیضاً بعد ما أخرجوا الکنیسة عن الساحة، وأخیراً انتهت المجالس الدستوریة إلی إخراج الملک عن الساحة أیضاً لإعطاء الشعب حق تقریر المصیر من غیر اعتبار للدین وللملک أبداً، وبذلک خرج الغرب جملة وتفصیلاً عن مظلة الأنبیاء الواقعیة والاسمیة التی کان تمارسها الکنیسة فی قرونهم الوسطی.

وجملة منهم ذهبوا إلی أبعد عن ذلک بإنکار الله سبحانه وتعالی، لکن موجة الإلحاد بقیادة مارکس ومن أشبهه أوجبت رجوع الغرب إلی الله بعض الشیء، ولو اسمیاً تحفظاً علی کیان الدولة واستقلالیة الشعب.

وعلی أی حال، فقد ظهر مما تقدم أن السیادة فی الإسلام إلهیة

ص:57

إنسانیة بالمعنی الذی ذکرناه، فقول بعض الخلفاء بتأیید من بعض فقهاء السلطة من أن الخلافة ثوب ألبسهم الله سبحانه وتعالی، بینما لم یکن یتوفر فیهم لا شروط الله سبحانه وتعالی ولا انتخاب الأمة، کان قولاً غیر مطابق مع الأدلة.

مثلاً کان المنصور الدوانیقی یقول أنا سلطان الله علی الأرض، وکان الحجاج یقول: إن عبد الملک أفضل من رسول الله، لأن الرسول رسول، وعبد الملک خلیفة، والخلیفة أفضل من الرسول، وکتب أبو یوسف قاضی قضاة بغداد إلی هارون الرشید: إن الله قلدک أمر هذه الأمة، إلی غیر ذلک من أمثال هذه العبارات التی کان یتفوه بها الخلفاء أو فقهاء السلطة ووعاظها.

الثانویة هی مؤقتة ولیس لها استمراریة القانون، مثل دلیل «لا ضرر» ثانوی یتقید بمدة بقاء الضرر، وهکذا بالنسبة إلی سائر العناوین الثانویة التی یراد إجراؤها علی الأمة ککل.

أما العناوین الثانویة الشخصیة فهی مرتبطة بنفس الإنسان، وإذا لم یمیز الإنسان یرجع إلی أهل الخبرة، مثل ضرریة صوم زید فإنه إن عرف أن الصوم ضرری له فله أن لا یصوم ویفطر، کما کتب الإمام (علیه الصلاة والسلام) إلی ذلک الذی سأله عن هذه المسألة، فکتب الإمام (علیه الصلاة والسلام) فی جوابه: ﴿بل الإنسان علی نفسه بصیرة﴾((1)).

وإذا لم یمیز هو فالمرجع أهل الخبرة، کالطبیب ونحوه.

بخلاف الحق الطبیعی حیث المرجع داخل الإنسان أو اجتماعه حسب ما ذکرناه من القسمین.

الثالث: إن الحق الوضعی بحاجة إلی التعلم، بینما الحق الطبیعی یستفید علمه الإنسان بمجرد نفسه أو بمجرد نشوئه فی اجتماع ما.

الرابع: إن الحق الطبیعی إذا خولف لا یعاقبه القانون، بینما الحق الوضعی إذا خولف عاقب المخالف القانون.

الخامس: الحق الوضعی یمکن تبدیله، بینما الحق الطبیعی لا یمکن تبدیله.

والحاصل: إن الحق الوضعی قابل للفرض، وإذا لم یفرض بطل أن یکون حقاً وضعیاً، أما الحقوق الطبیعیة فبعضها یفرض وبعضها لا یفرض.

ثم إن الحق قد یتقاضی وقد لا یتقاضی، مثلاً إن الإنسان إذا قال إن لی حقاً فی تقاضی راتبی المحترم، لا یعنی القول بأننی أتقاضاه فعلاً، وکذلک إذا قال أبو العائلة إن لی الحق فی أن أطلع ماذا یجری فی بیتی، أو ما أشبه ذلک من الحقوق.

ولکن عرفت أن الإنسان یستطیع معرفة ما هی الحقوق الطبیعیة بالرجوع إلی نفسه أو إلی مجتمعه، بینما معرفته بالحقوق الوضعیة محتاجة الی قراءة القوانین التی سنت، ومراجعة کتب القوانین أو الذهاب إلی الحاکم وسؤال الحاکم عن تلک الحقوق.

ولیس هناک مرجع مشابه یستطیع الإنسان استشارته حول الحقوق الطبیعیة إلاّ المجتمع أو العقلاء الذین یجتمع معهم فیتساءل هل لی هذا الحق أو لیس لی هذا الحق، مثلاً إنسان یستضیف ضیوفاً کثیرة مما یزعج أصوات أطفالهم الجار، فیستشیر أصدقاءه هل لی حق منعهم أم لا، أو أن إنساناً اشتبه فی طرق بابه فیتساءل هل لی حق تأنیبه أم لا.

وقد یختلف العرف والعقلاء فی ذلک، فیزعم إنسان أن له حقاً طبیعیاً فی شیء ما، بینما یعتقد غیره أنه لا یملک مثل هذا الحق، ولذا نری کثرة اختلاف الفقهاء فی باب إحیاء الموات

ص:61

وغیره فی أن هذا الحق هل هو ثابت للإنسان أو لیس بثابت له.

وإذا اختلفا فی حق طبیعی، فلیس هناک مرجع یرجعان إلیه من کتاب أو منشور أو قانون أو ما أشبه ذلک، وإنما کل طرف یبرر له الحق، أو لیس له الحق بتبریرات خارجیة، ومن الواضح أن الشواهد والقرائن والتبریرات أمر مختلف عن البرهان وعن الحصول علی حکم ذی صلاحیة من إحدی المؤسسات القانونیة التی تشیر إلی هذا الجانب أو هذا الجانب.

للحقوق مستمد من الحقوق الطبیعیة ولا عکس.

الحریة وأن غیره له حق الحریة أیضاً، لکن الفهم مختلف حسب اختلاف المجتمعات وحسب اختلاف الحدود بین الحریة والانفلات، مثلاً قسم یفهمون الحریة مطلقاً وهم سکان الغاب، وقسم یفهمونه فی إطار القانون، وقسم یفهمونه فی إطار الشریعة.

ثم حیث قوانین الدول مختلفة یکون فهم کل دولة للحریة ضمن القانون مختلفاً عن فهم دولة أخری، وکذلک حیث الشرائع الدینیة مختلفة یفهم کل صاحب شریعة حق الحریة فهماً مختلفاً عن فهم صاحب شریعة أخری.

المتزوجین، وحقوق العزاب، ومن أشبههم.

من زوجة أخری هی صاحبة الحق.

وقد یقول الإنسان: إنی أعطیت هذا الحق إما إعطاءً مجانیاً أو إعطاءً بمقابل، کما إذا منح المحجّر إنساناً القطعة من الأرض التی له فیها حق التحجیر، وقد یقول الإنسان إنی صولحت علی هذا الحق، أو یقول إنی ورثت هذا الحق، إلی غیر ذلک من أشکال انتقال الحق من إنسان إلی إنسان آخر، من غیر فرق بین أن یکون الحق فی قبال الملک أو حقاً شاملاً للملک.

نعم ذکر الفقهاء أن بعض الحقوق لا تقبل الانتقال، وذلک یسمی بالحکم اصطاحاً، فمثلاً حق الزوجیة لا تنتقل وإنما هو قابل للإثبات بالنکاح، أو للإسقاط بالطلاق ونحوه.

وقسم من الحقوق لا یقبل حتی مثل ذلک، کحق الأبوة حیث لا تنتقل إطلاقاً ولیست قابلة للإثبات أو الإسقاط تشریعاً، وإنما یقبله تکویناً بالولادة أو بوفاة الولد، ولذا ذکروا أن الأمة الوالدة عن السید إذا مات ولدها سقط حقها التابع لکونها أم ولد.

ثم إن بعض الحقوق المذکورة قابلة للوضع بالشرط، أو الرفع بالشرط، کحق الزوجة فی القسم حیث یرفع بشرط الزوج عدمه، وحقها فی السکنی فی بلد خاص حیث یوضع بشرط الزوجة وجوده.

هذا ثم من الواضح أن الحقوق غیر الطبیعیة کلها قابلة للوضع والرفع، کما أنها قابلة للتوسعة أو التضییق، حیث نظر المشرع المتبع رأیه فی هذا الباب، سواء کان المشرع الدین أو القانون.

وقد تبین مما تقدم أن الحقوق الطبیعیة والتی أحیاناً یعبر عنها بالحقوق الإنسانیة، لیست قابلة للوضع والرفع والاشتراء والانتقال وما أشبه، ولا تنشأ بواسطة أیة عملیة تعاقدیة، ولیست حصریة تأتی وتذهب مع الوظیفة.

ص:66

المطبق لتلک الجزئیات علی الموارد الخاصة ثانیاً، وذلک مثل قولهم (الممکن بین واجبین).

ومن الواضح أن عالم الحقوق بحاجة إلی فن الحقوق فی کشف القواعد الکلیة عن الجزئیات الخارجیة، بینما القاضی بحاجة إلی فن الحقوق فی تطبیقه تلک القواعد العامة المکشوفة والمودوعة فی بطون الکتب علی الجزئیات الخارجیة.

کما أن من الواضح أن الإنسان إذا لم یکشف عن الجزئیات القواعد العامة حتی یضعها کقوانین حقوقیة، وإذا لم یتمکن من تطبیق القواعد علی الجزئیات الخارجیة لم یکن عالماً بالحقوق، فإن الفن والعلم متداخلان تداخلاً دقیقاً، إن الإنسان إذا لم یعرف أن أذی الجار لجاره خرق حقوقی لقانون الجوار، ثم لم یعرف أن صوت الدیکة والأغنام وما أشبه فرد من کلی الأذی، کیف یتمکن أن یعرف الجزئی الخارجی بأن هذا الجار یلزم إخراج غنمه ودیکه من داره لأجل عدم أذی جاره، فإن فی المسألة احتمالات ثلاثة:

الأول: إنها مطلقاً لیست من الأذی.

والثانی: إنها مطلقاً من الأذی.

والثالث: إنها أذی فی مثل المدن لا فی مثل القری، حیث یتعارف مثل ذلک فی أکثر الجیران، فإن موضوع الأذیة یختلف زماناً عن زمان، ومکاناً عن مکان، مثلاً إلقاء التراب علی البلاط المبنی فی الشارع أذی للمارة، بخلاف إلقائه علی الشارع غیر المبلط، کما أن ذبح الخروف فی أیام الأضحی لیس من الأذی المعاقب علیه قانوناً وإن سبب أذی الجیران من العفونة خصوصاً فی الصیف، وذلک لتعارف کثیر من البیوت ذلک، بینما هو من الأذی فی غیر عید الأضحی وهکذا.

نعم لا شک أن کشف القواعد من الجزئیات کتطبیق القواعد علی الجزئی الخارجی قد یکون عادیاً

ص:68

یتمکن منه کل عالم حقوقی، وقد یکون دقیقاً لا یتمکن منه إلاّ الأوحدی من العلماء، وذلک کما هو الحال فی کثیر من الکشوف الخارجیة غیر المرتبطة بمثل هذا البحث، مثل کشف الشرطة اللص فیما إذا لم یکن أی أثر ظاهر له.

حجة الإسلام، لأنه کان خالی الذهن عن مثل ذلک.

وأخیراً قال له حجة الإسلام: فمن أین لک الحدیقة وقد أنکرت کل أسباب الملک، فتفطن الرجل لاشتباه نفسه وقال فی الجواب: لعلی حصلتها من السماء.

فقال له حجة الإسلام: لا یمکن سقوط حدیقة من السماء إلی الإنسان، فلا بد وأنک مفتر مزور، وهنا حکم حجة الإسلام بالحدیقة للمرأة وأحرق أوراق شهادات الرجل المزورة والتی خدع بها الشهود حیث شهدوا فی أوراقه بزعم أنه یدعی ما لا یدعیه أحد، فتنطبق علیه القاعده التی تقول بأن شیئاً لو کان فی ید أحد ولا مدعی له یکون کلام صاحب الید حجة بالنسبة إلی ذلک الشیء.

إلی غیرها من القصص الکثیرة التی هی من هذا القبیل، والمتواجدة فی الکتب المعنیة بشؤون القضاء.

ص:70

أن یهدم الدار المبنیة فی الجزیرة حیث یصدق الأسراف.

والحاصل: الشک فی أن هذه العناوین کالملک والوقف وما أشبه عناوین اجتماعیة حتی إذا لم یکن اجتماع لم تکن تلک العناوین، فهی مثل عناوین الصدق والأمانة والریاء والسمعة وما أشبه حیث إنها عناوین اجتماعیة ولا صدق لها مع وجود فرد واحد فقط، أو لا بل هی عناوین مطلقة حتی مع الفرد، فیقال حجز الأرض وملک السمک وحق له فی الدار ووقف الحسینیة إلی غیر ذلک. لکن هذا المبحث خارج عن محل الکلام هنا.

هذا فی ربط الحقوق بالفقه.

علم الاجتماع، إذ من الممکن أن یکون هناک عدة صغریات لکبری کلیة إسلامیة، وعالم الحقوق بحاجة إلی تشخیص الصغری التی ترید المحاکم تطبیقها أو ما أشبه ذلک.

وفیما إذا لم تکن عدة بدائل وإنما الأمر دائر بین الوجود والعدم یمکن أن یکون القانون وجودیاً أو عدمیاً فیما یکون الطرف الآخر من القانون مثاراً للنزاع والمشکلات، مثلاً النکاح مجعول شرعاً لکن عالم الحقوق بحاجة إلی أن یعرف طبیعة الاجتماع هل یقبل نکاح البنت الباکر بدون رضا الأبوین فیما إذا قلنا بأنه لا حاجة إلی رضا الأب والجد فی البکر، کما هو رأی جماعة من الفقهاء، وعلی طبق قبول الاجتماع وعدم قبوله یضع المنظر القانونی القانون الذی یقول حیث إن نکاح البکر بدون رضا الأب والجد یوجب النزاع وإراقة الدماء وسائر المفاسد، کما أن الأمر کذلک فی جملة من العشائر، فعلی الشباب أن یترکوا ذلک إطلاقاً.

أما فی البلد الذی لا یهمهم ذلک، کغالب البلاد الغربیة حتی بالنسبة إلی المسلمین القاطنین فیها، حیث تلونوا بذلک اللون فلا یهمهم أن تتزوج بنتهم بمن شاءت من الاکفاء، فیسمح بالنکاح کذلک.

إلی غیر ذلک من الأمثلة، هذا بالنسبة إلی جعل الصغریات.

أما بالنسبة إلی شرح القانون وتفسیرة والجمع بینه وبین غیره فذلک لا فرق فیه بین واضع الکبریات کما فی البلاد الغربیة، أو مطبق الصغریات علی الکبریات کما فی البلاد الإسلامیة، مثل قانون أنه إذا کانت عمارة تزاحم الطریق العام یجوز هدمه، فإن هذا القانون یوضع کبرویاً فی البلاد غیر الإسلامیة، أما فی بلد الإسلام فالمقنن یلاحظه صغرویاً وهو هل أن بقاء المسجد أهم أو مراعاة الطریق أهم، فإذا رأی الثانی یضع القانون هکذا: إن المسجد إذا أضر بالطریق العام جاز هدمه مع تبدیل الدولة له فی مکان آخر، جمعاً بین

ص:73

الحقین، فیطبق المنظر القانونی قانون الأهم والمهم الإسلامی علی هذه الصغری الخارجیة.

مضطر إلاّ داره تستأجر فی أیام الزیارة، کأیام الحج فی مکة المکرمة والمدینة المنورة، أو أیام الزیارة فی العتبات المقدسة فی مدة شهر مثلاً بما أجرته بقدر أجرة کل السنة، فالمؤجر یقول للمستأجر: أنت مخیر فی أن تعطینی أجرة شهر الزیارة وأجرة أحد الأشهر الأخر من الأشهر العادیة، أو تخرج من الدار، والمستأجر لا یتمکن من الإعطاء بقدر أجرتین لکل سنة، فهل للمؤجر الحق مطلقاً، أو للمستأجر الحق مطلقاً، أو یفصل فی المسألة العامة بین تمکن المستأجر وعدم تمکنه، أو یفصل بین اضطرار المؤجر للاحتیاج إلی هذه الأجرة لإدارة معاشه وبین عدم اضطراره.

إلی غیر ذلک من الأمثلة التی هی عبارة عن تطبیق الکبریات الشرعیة الإسلامیة علی الصغریات الخارجیة الجزئیة.

حریة الإنسان.

کما أن أصل المساواة یوجب أن لا تتمکن الدولة من إعطاء عامل أقل من عامل آخر، لأنه من جنس دون جنس، أو لغة دون لغة، أو قطر دون قطر، کما نشاهد مثل ذلک فی کافة بلاد الإسلام، حیث یرجحون أفراداً حسب الحدود الجغرافیة أو حسب اللغة أو ما أشبه ذلک علی أفراد آخرین، فإن أصل المساواة الإسلامی یمنع عن مثل ذلک، بخلاف الدول القومیة حیث إن السیاسة وراء التفرقة.

وقد تقدم الفرق بین الحقوق الطبیعیة والحقوق الوضعیة، حیث إن الدولة وراء الحقوق الوضعیة، لجعلها الثواب والعقاب حولها، بینما الحقوق الطبیعیة الدولة لیست وراءها إلاّ إذا کانت مصدقة من قبل واضعی الحقوق حتی تکون حقوقاً وضعیة وطبیعیة فی آن واحد.

لکن یؤخذ علی هذه التفرقة ما ذکره بعضهم من أن الحقوق الثلاثین المنصوص علیها فی شرعة حقوق الإنسان الصادرة من الأمم المتحدة لم تصبح بعد حقوقاً إیجابیة، ولذلک یتعجب الفرد بأنه کیف لا تسمح له دولته بترک بلاده، أو لا تسمح دولة بالدخول فی بلادها، فما معنی المادة الثلاثین من شرعة الحقوق التی تذکر:

(إن لکل إنسان الحق فی ترک أی بلاد بما فیها بلاده وأن یعود فی بلاده).

ولذا کتب بعض العلماء الغربیین (إن حقوق الإنسان هی بکل بساطة هراء)، وهذا تام فإن الإنسان الذی یحرم من ترک بلاده أو الدخول فی بلد آخر یکون أول الموافقین علی قول هذا العالم الغربی القائل بأن حقوق الإنسان هراء.

نعم یمکن الفرق بأن یقال: إن الحق الذی لا یعطی وقد وضع خرق للقانون، بینما الحق الذی لا یعطی ولم یوضع لیس خرقاً للقانون، فالفرق اعتیادی لا خارجی، ولذا فقد أجاب بعضهم عن هذا العالم بأن الفارق بین الحق

ص:77

الطبیعی والحق القانونی یمکن أن یحدد علی هذا الشکل:

إن الأول: هو حق أخلاقی غیر موضوع، فهو حق یجب أن یمتلکه الإنسان حسب القانون.

أما الثانی: فهو حق ممتلک حسب القانون، ویصبح بإمکان الذی حرم من مغادرة بلاده أن یقول إنه یحب أن یمنح هذا الحق، بدل أن یقول إن تقیید حرکاته خطأ أخلاقی.

فالأخلاق والمناقبیة متعلقان بهذا الوضع، فقد یکره الفرد أن یقید ضمن حدود دولة واحدة، ولکن لا یمکنه أن یدعی أن قیده هذا ظالم إلاّ إذا تمکن أن یبنی شکواه علی مبدأ عام دولی، مما أشرنا إلیه سابقاً بأنه نقص فی الدول الحضاریة أنها لم تجعل مثل هذه المحکمة لیراجعها الفرد المضطهد.

وعلی أی حال، فللقانون الوضعی ثغرات کثیرة، منها هذا ومنها غیر ذلک، ولیس الکلام الآن فیه، وإنما الکلام فی أن العلوم السیاسیة من مصادر القانون، فعلی المنظر القانونی أن یعتمد العلوم السیاسیة، ولا یمکن ذلک إلاّ بعد أن یعرفها حتی یتمکن من وضع القانون کبرویاً کما فی غیر الإسلام، أو صغرویاً کما فی الإسلام حسب موازین السیاسیة.

والبغال والحمیر وما أشبه.

أما القوانین التی یجب أن تسود فی هذا الزمان فهی صغریات لکبریات شرعیة کلیة، یجب استخراجها منها لهذا العصر.

وهکذا بالنسبة إلی أقسام التجارة الخارجیة والداخلیة، حیث إنه إذا لم توضع قوانین «لا ضرر» فی حدود بلاد الإسلام موضع التنفیذ، لا یمکن حمایة الصناعة الوطنیة، کما لا یمکن إبقاء حاجات الناس إذا ما أخذت البضائع الخارجیة تغزو الأسواق مما یوجب توقف الصناعة الوطنیة وکثرة العاطلین إلی غیرها.

ذلک أصبحت من مبانی الحقوق، فعلم الحقوق بحاجة إلی الاطلاع علی هذه الأمور حتی تتمکن أن تضع الحلول المناسبة لصغریات الکبریات الکلیة فی البلاد الإسلامیة، وبذلک ظهر کیف یرتبط علم الحقوق بالعلوم الریاضیة والعلوم الطبیعیة وما أشبه ذلک.

کالقیاس والاستحسان وما أشبه، وبین الصغریات والتی هی عبارة عن تطبیق مبادئ القانون الموضوع علیها مع مراعاة ظروف الأشخاص وجزئیات الحالات.

وهذا هو مراد بعض المقننین الإسلامیین حیث قالوا: بوجوب الحکم بمقتضی مبادئ القانون وقواعد العدالة المستفادة من العرف، والمراد بالعرف هو عرف المشترعة مما هو مرکوز فی أذهانهم من المبادئ الإسلامیة.

أنه إذا کان الإیجار فقط کان علیه کل شهر عشرة، وإذا کان رهن فقط کان علیه إقراض ألفی دینار، حیث إن کل ألف أرباحه المضاربیة ستون دیناراً کل سنة، فإن من الضروری أن تکون الفائدة المضاربیة وقدر الأجرة المأخوذ بحسب العدالة فی المقابلة بین الفائدة والدار، فإن هناک فائدة المال وفائدة الدار فیجب تساویهما، وإلاّ کان هذا غابناً لذاک أو ذاک غابناً لهذا.

اضطراراً ثم یراجعون العلماء لحل مشاکلهم حسب الشریعة الإسلامیة، کما أنه کانوا کثیراً ما یجرون العقد أو الطلاق عند المحاکم اضطراراً، لأن الحکومة ما کانت تسجل إلاّ العقد والطلاق الذی وقع عند المحاکم، ثم بعد ذلک یأتون أبواب العلماء لیعقدوا علی أزواجهم من جدید، أو لیطلقوا زوجاتهم ثانیاً، لاعتبارهم أن العقد والطلاق عند المحاکم العرفیة باطلاً.

هذا کله هو الأمر الأول بالنسبة إلی واضعی القوانین الحقوقیة.

للقضاة ومن إلیهم، فاللازم علی مطبق القانون مراعاة ثلاثة أمور:

وآله): «من أکل زاده وحده، ومن رکب الفلاة وحده، ومن نام فی سطح بلا محجر»((1)) إلی غیر ذلک، أفاده الاستقراء والقیاس عدم الحرمة، فیمکن الطلاق أمام فاعل ذلک، ولا أقل من الشک فی المورد المطلوب فهمه، فالأصل بقاء عدالته مثلاً.

أخاف أن تؤاخذا وتضربا وتشهراً، فیقال: هؤلاء أصحاب جعفر»((1)).

وفی روایة: إن النبی (صلی الله علیه وآله) قال لمن رآه مع امرأة فی بعض أزقة المدینة: یا هذا إن هذه زوجتی فلانة، وإنما قال له الرسول (صلی الله علیه وآله) ذلک حتی لا یزعم الرجل أنه (صلی الله علیه وآله) ماذا یقول مع امرأة، وحیث أبدی الرجل أنه لا یزعم سوءاً بالنسبة إلی الرسول (صلی الله علیه وآله) قال له الرسول (صلی الله علیه وآله): «إن الشیطان یجری من ابن آدم مجری الدم»((2)).

جدیدة لا یکفی أی من الأمرین السابقین لحلها وبیان حکمها، وهنا یأتی دور القاضی.

وحیث إن القاضی وحده غالباً لا یتمکن من ذلک ولیس له الحق فی التقنین حیث لم یصل إلی هذه المرتبة، فاللازم أن یساعده کاتب القانون بالإلماع إلی لزوم جعل الأحکام الجدیدة أو التطبیقات الجدیدة حسب روح العصر وما یتطلبه المجتمع من التطبیقات التی تهدف العدالة وتجعل الواقع فی نصابه، بملاحظة الاقتصاد والاجتماع والسیاسة وغیرها، فکاتب القانون بالإضافة إلی نقله القوانین تدویناً وترتیباً مرشد لطریق صنع القوانین الجدیدة.

 وفرقه مع المقنن أن المقنن یصب القوانین، وهذا یجمع النتیجة من القوانین الموضوعة ومن روح العصر حتی یحکم علی طبق تلک النتیجة.

مثلاً القانون یقول: کل أحد حر فی تجارته فیما عدا الحرام من الربا والاحتکار والاستغلال وما أشبه، ویقول: الدولة حرة فی تجارتها بالشرط السابق، ویقول: علی الدولة أن تحمی الاقتصاد الوطنی بعدم دخول اقتصاد أجنبی إلی الوطن مما یوجب تحطم الاقتصاد الوطنی وکثرة البطالة، وبعدم هروب الاقتصاد الوطنی مما یوجب افتقار الناس ووقوعهم فی اضطرار، ویقول: لکل من الدولة والتاجر التعاون فی اقتصاد مشترک یؤدی إلی النتائج السابقة. وشرح القانون وتفسیره یقول: الربا فی المکیل والموزون، والاحتکار فی مواد خاصة، إلاّ إذا سبب احتکار أی شیء ضرراً علی الناس حیث یرفعه قانون «لا ضرر» لا لأنه احتکار بالعنوان الأولی، بل لقانون لا ضرر.

واستغلال العمال قد یکون فردیاً وقد یکون أجوائیاً، وکلاهما خلاف المیزان محرم فی الشریعة، لأنهما داخلان فی الإکراه، وإلی هنا مثلاً انتهی القانون وشرحه.

ویبقی دور کاتب القانون أن یصنف مثلاً هذه المواد التی بسببها

ص:88

یتمکن القاضی من تحدید الاقتصاد، وأن أیاً منه ممنوع وأیاً منه مجاز فی إطار تطبیق الکلی فی موضوع خاص بالنسبة إلی الإسلامی، أو جعل الکلی والحکم بالنسبة إلی غیر الإسلامی، وذلک بأن یتعرض للأمور التالیة:

4: تحدید اختصاصات وصلاحیات أجهزة الإدارة الاقتصادیة ضمن النظرة الشمولیة للاقتصاد والمجتمع فی إطار المسؤولیة التضامنیة لهذه الأجهزة فی إدارة توجیه وتخطیط النشاط الاقتصادی فی مختلف القطاعات بکفاءات مذکورة فی بابی الإدارة والاقتصاد.

5: وضع القواعد المناسبة لتطویر القطاع المختلط باتجاه تحقیق أهداف خطط التنمیة الإسلامیة وتعزیز دور القطاع العام فیه، وضمان إعادة توظیف جزء مهم من الربح المتحقق فی هذا القطاع من أجل توسیع وتحسین الإنتاج وتعمیمه حتی یشمل کل الأمة التی یحکمها الإسلام.

6: وضع القواعد لضمان تعبیر السیاسة السعریة عن محتوی اقتصادی واجتماعی ینسجم مع الطبیعة الإسلامیة للسیاسة الاقتصادیة للدولة، ووضعها فی خدمة التنمیة مما یفید جماهیر الأمة.

7: توفیر مستلزمات البناء للاقتصاد الإسلامی، حیث تستهدف التشریعات الاقتصادیة صیانة الثروة الاجتماعیة وإغنائها باستمرار، والاستجابة الممکنة بسببها لحاجات الأمة الضروریة والمتنامیة، وضمان التطور للمستقبل المتنوع المتوازن للاقتصاد الوطنی، وتأمین تحقیق التنسیق والتکامل الاقتصادی الإسلامی، بغیة إرساء الأسس المادیة للوحدة الإسلامیة الکبری وتأمین تطویر العلاقات الاقتصادیة المتکافئة مع الدول الأخری فی ضوء المهمات والمصالح الإسلامیة.

8: وضع القواعد لتطویر دور الجماهیر المساهمة فی عملیة التنمیة الشاملة لتنظیم المباراة فیما بینها، وتنشیط طاقتها لزیادة تحسین الإنتاج وتوجیهها نحو رفع مستوی تأهیلها.

ص:90

9: تنظیم الاقتصاد الوطنی فی وحدات تقوم بنشاطات اقتصادیة نوعیة فی مجالات الإنتاج والتوزیع والخدمات، کالمعامل ومزارع الدولة ومزارع الشعب والمزارع الجماعیة، لا بمعنی نظام المزارع الستالینیة، بل بمعنی المزارع الجماعیة التی تجمع عوائل متعددة ممن یریدون التعاون معاً، وکذلک التعاونیات الزراعیة والمنشئات التجاریة والمنشئات المرتبطة بالخدمة، ویجب أن یکون الجمیع یتمتع باستقلال ذاتی خاص وبصلاحیات حرة مع التزامه بواجبات فی إطار تنظیم اقتصادی موحد مرتبط بالعصر مما یکفی حاجات الأمة.

10: وضع القواعد المنظمة للنشاط الذاتی للوحدات الاقتصادیة فی إدارة توجیه شؤونها وعلاقاتها الداخلیة والخارجیة.

11: وضع القواعد المنظمة للعلاقات الاقتصادیة بین الوحدات الاقتصادیة المختلفة من زراعیة وتجاریة وصناعیة وداخلیة وخارجیة وخدماتیة وغیرها.

12_ تنظیم إدارة الوحدات الاقتصادیة المنتجة للسلع، وتلک التی تقدم الخدمات ضمن التخطیط اللا مرکزی للدولة، وعلی أساس النشاط الاقتصادی القطاعی والإقلیمی علی مختلف المستویات والمجالات الاقتصادیة والاجتماعیة، وقد ذکرنا فی کتاب الإدارة الفرق بین الدولة المرکزیة والدولة اللامرکزیة، ورجحنا أن تکون الدولة الإسلامیة الواحدة الواسعة دولة لا مرکزیة، وحتی أن اللا مرکزیة بالنسبة إلی الدول الموجودة من أجزاء الدولة الإسلامیة الواحدة المبعثرة إذا انضمت بعضها لبعض هی أفضل الحلول للتقلیل من المشاکل.

ص:91

13: وجوب تحدید القواعد المنظمة للعلاقات الاقتصادیة القائمة بین المؤسسات الاقتصادیة والمرکزیة والمنشئات التابعة لها فی المحافظات والأقضیة والنواحی، وعلی مستوی العلاقات بین القطاعات الاقتصادیة المختلفة.

14: وضع القواعد لتطویر القطاع التعاونی فی الزراعة، بحیث یشمل مختلف مراحل عملیة إعادة الصیاغة من الإنتاج والتوزیع والتخزین والتبادل والاستهلاک، ولکی یصبح قطاعاً أساسیاً مکملاً لنشاط القطاع العام فی الزراعة.

15: تطویر القطاع التعاونی فی مجال الإنتاج الحرفی، وفی مجال الخدمات ورفع الکفاءات الإنتاجیة، وتحسین مستوی السلع والخدمات المقدمة للجماهیر، وضمان تطور مستوی العاملین فی هذا القطاع.

16: وضع القواعد التی تنظم مجالات نشاطات وحرکات القطاع الخاص فی عملیة التنمیة واستثمار إمکاناته المالیة والفنیة تحت إشراف وتوجیة وقیادة القطاع العام بمعنی الدولة، حتی لا یَظلم ولا یُظلم، کما قال سبحانه: ﴿لا تَظلمون ولا تُظلمون﴾((1))، بحیث یؤمن الحد من استغلاله وعفویة نشاطه من جانب، والحد من أن یستغل بسبب العمال والفلاحین وما أشبه من جانب آخر، لکن لا بمعنی الإشراف فی الشیوعی والتوزیعی والاشتراکی بل بمعناه الإسلامی.

17: وضع القواعد الملزمة للسیر بالاقتصاد الإسلامی فی البلد، سواء کان البلد الإسلامی العام، أو بلد إسلامی خاص، نحو التخطیط الشامل بحیث تشمل جمیع مراحل إعداد ووضع وتنفیذ ومتابعة وتخزین

ص:92

المواد بالخطط الاقتصادیة والاجتماعیة فی عملیة إعادة الإنتاج، ولا شک أن مثل ذلک یحتاج إلی ملاحظة السیاسیة والعرف والعادة وغیر ذلک.

18: وضع القواعد المناسبة وإعادة توزیع الدخل الإسلامی بما یسنجم وحاجات القطر، إذا کان جزءاً من البلد الإسلامی الواسع، أو حاجات الدولة الإسلامیة الواسعة ومهماتها، إضافة إلی تغییر توزیعه لصالح المنتجین الفعلیین للثروة الاجتماعیة.

19: وضع القواعد المنظمة للسیاسة المالیة، باعتبارها أداة تنفیذیة للسیاسیة الاقتصادیة والاجتماعیة للدولة فی ضمن نظام مالی ومحاسبی موحد، وضمن وحدة المیزانیة العامة، ووضع الأسس التی تکفل تطبیق سیاسات ائتمانیة ونقلیة فعالیة تسهم فی تحقیق مهمات الاقتصاد الإسلامی سواء المرحلیة منها أو ذات المدی البعید.

20: تحدید العلاقة بین قیادة السلطة السیاسیة، باعتبارها المحددة والموجهة للسیاسیة الاقتصادیة والاجتماعیة، وبین أجهزة الدولة الأخری، سواء تلک المسؤولة عن وضع خطط التنمیة الإسلامیة، أو عن تلک المنفذة للسیاسة الاقتصادیة والاجتماعیة، أم تلک المسؤولة عن المتابعة والرقابة علی مجمل العملیات الجاریة فی البلد الإسلامی الکبیر أو فی القطر، فیما إذا کانت سیاسات لا مرکزیة تجری فی الدولة الإسلامیة الکبیرة، وتحدید العلاقة بین الأجهزة علی مختلف المستویات والمجالات وضمن حرکتها الواعیة السریعة للوصول إلی الهدف المنشود.

إلی غیر ذلک من الأمور الممکن کتابته لمساعدة الدولة من ناحیة، والتجار من ناحیة ثانیة، والعمال من ناحیة ثالثة، والملاکین والزارع من ناحیة رابعة، للسیر بالأمة

ص:93

إلی الأمام فی البعد الاقتصادی مثلاً.

فإذا تم لکاتب القانون هذه الأمور الثلاثة، أی کتابة القانون، وکتابة شرحه، وکتابة الأمور المساعدة لهما فی کفایة القانون للقضایا المتطورة والمتجددة یوماً فیوماً، کان کاتب القانون مخبراً من جهة ومنشئاً من جهة أخری، فلیس له دور الکاتب التقلیدی للحقوق، کما لیس له دور المقنن کما عرفت، بل له دور الریادة والإرشاد أیضاً.

وهذا الذی مثلناه فی البعد الاقتصادی یمکن أخذه بالملاک علیه فی البعد السیاسی والاجتماعی والتربوی وغیرها.

ص:94

مقاومة المدن والتمکن من ملاحقة الثوار.

وهذا الإجراء قد وضع أولاً وبالذات لمتطلبات الحرب وکإجراء وقائی ضد غارات العدو، وحمایة للمدنیین ضد أخطار الحرب، إلاّ أنه أصبح یستعمل أکثر فأکثر کوسیلة قمعیة مباشرة.

وعلی أی حال، فلیس الکلام فی تفصیل ذلک، وإنما للإلماع إلی صورة صحیحة لمنع التجول.

عن الأمور المذکورة مما یملیه علی الدولة الکبریاء والأنانیة والترف والسرف والجهل والغرور، کما هو المتعارف الأن فی کل حکومات العالم بلا استثناء. وإن کانت هذه الأمور فی الحکومات الدکتاتوریة أکثر فأکثر.

وعلی أی حال، فالحقوق العمومیة هی التی ترتبط بالدولة لقواه الثلاث، والمؤسسات المربوطة بها وکیفیة حکوماتها علی الأفراد، بینما الحقوق الخصوصیة هی المربوطة بالأفراد والمؤسسات غیر الحکومیة کالشرکات الأهلیة والمعاهد الخاصة والمستشفیات المربوطة بالناس إلی غیرها.

هذا ولکن منذ تحکمت الحکومات فی الحریات الفردیة، حیث وصل ذلک أعلاه فی الحکومات الشیوعیة، وحداً کبیراً فی الحکومات الرأسمالیة، اشتبکت الحقوق العامة والحقوق الخاصة، وهذا بدوره سبب کثرة مشاکل کلا الطرفین، مشاکل الأمة من جهة عدم توفر الحریات لها، ومشاکل الدولة من جهة عدم کفاءتها، فإن من یعمل لنفسه أکثر إخلاصاً وتفانیاً ممن یعمل کموظف لا یهم قلیلاً أو کثیراً بالأمور إلاّ نادراً.

نعم المشاکل لکلا الطرفین أقل فی الحکومات الدیمقراطیة، حیث کثیر من الحریات متوفرة للناس، کما أن نظام تعدد الأحزاب فی أمثال هذه الحکومات سوط علی رؤوس الموظفین حتی یعملوا بجد أکثر وجهد أوسع.

وعلی أی حال، فإن حاکمیة الفرد فی شؤونه أخذاً وعطاءً انخرمت بسبب تدخل الدولة، ولذا نری أن کثیراً من المعاملات الفردیة تبطلها الدولة، مثل بیع الدار والعقار ممن لیس من أهل البلد، أو البیع لبعض الدار والعمارة حیث الدولة تفرض وجوب بیع کل الدار ونحوها، وکذلک بالنسبة إلی النکاح الذی لا یتوفر فیه شروط الدولة، کالسن القانونی وغیر ذلک.

وقد کان القانون الإیرانی فی النظام السابق یری أن الزنا برضایة

ص:97

الطرفین لا بأس به، بینما النکاح بالعقد الشرعی بدون السن القانونی یوجب عقوبة الزوجین والأبوین والعاقدین وحتی من باع الحلویات أو الطعام لهذا الزوج.

وقد راجعنی زوجان لها ثلاثة أطفال فی أیام قاسم فی العراق حیث کان الزواج دون السن القانونی، فأبطلت المحکمة الزواج مع رؤیة الحاکم الأولاد الثلاثة لهما، وکان کل أطراف العائلة راضین بذلک العقد.

إلی غیرها من المعاملات الکثیرة التی تبطله الحکومة لعدم توفرها لشروطها، وبالعکس تفرض الحکومة معاملة علی الأفراد بدون رضاهم کالمؤجر والمستأجر، حیث إن الحکومة تفرض علی المؤجر بقاء المستأجر فی محله، داراً کان المحل أو دکاناً أو غیر ذلک.

وعلیه فالحد بین الحقوق العامة والحقوق الخاصة قد تزلزل تزلزلاً کبیراً بسبب تدخل الدول فی حریات الأفراد وشؤونهم.

کونها حقوقاً خصوصیة، مع العلم أن الحکومة تحمی هذه الحقوق لأجل ثروة الاجتماع وأمنه واستقراره وحفظ إرادات الواقفین والموصین وما أشبه من التنفیذ، ولذا لایتمکن أحد من أصحاب هذه الحقوق أن یستعملها فیما یضر الاجتماع.

وقال ثالث: کل أمر حاکم علی الحکومة ومؤسساتها فالحقوق المرتبطة به حقوق عمومیة، وکل ما لیس کذلک اندرج فی الحقوق الخصوصیة.

وفیه: إن موارد تجارة الدولة واستثمارها للأراضی ونحوها من جهة نفع المؤسسة الحاکمة، لا شک أنها مؤسسات حکومیة مع أن القواعد الحاکمة علیها ترتبط بالأفراد، وفی عکس ذلک بعض الأفراد المرتبطین بالحکومة کأفراد غرفة التجارة والنقابات ومنظمة المحامین وما أشبه، حقوق الحکومة مرتبطة بها مع أصالة کونها من شأن الأفراد.

فلا یمکن أن یقال: إن الحقوق العمومیة خاصة بالمؤسسات الحکومیة علی سبیل الإطلاق.

هذا ویمکن أن یقال فی الفرق: إن الأصل فی الحقوق العمومیة ما کان مربوطاً بأعمال الحاکمیة، فتجارة الحکومة لیست من الحقوق العمومیة، أی لیست مرتبطة بأعمال الحاکمیة.

لکن یمکن الذب عن بعض التعاریف السابقة، وحیث لم یوضع الکتاب للتفصیل فمن شاءه فعلیه بمظانه.

یمکن للدولة تحدید السعر بینما إذا کانت الحقوق خصوصیة لم یمکن تحدید السعر، بل کان الأمر علی سابق عهده، إذ فی الدولة لا شأن لمعاملاتها إلاّ المصالح العمومیة، فإذا أضر عقدها بالمصالح العمومیة کان عملها باطلاً وإن کان عملها علی طبق قصد الفرد الذی هو طرف الدولة.

أما التعامل بین الطرفین فالمرجع فیه القصد، سواء أضر بهذا، أو بذاک.

ومنه یعلم وجه حق الدولة فی إبطال العقد فی مثل الماء والکهرباء إذا أضر العقد بالمصلحة العامة لتضخم أو ما أشبه ذلک.

لکن هذا منقوض أیضاً بعمل الوصی والوکیل والولی ومن أشبههم إذا ظهر کون المعاملة لیست فی نفع الیتیم والموکل والمولی علیه والموقوفة وما أشبه اقتضت القاعدة إمکان إبطالها، إذ لیس لهم هذا الحق.

وقد ذکرنا فی کتاب (إحیاء الموات) أن الحکومة إذا ظهر عدم فائدة للأمة فی تعاملها مثل إجارة الأراضی المفتوحة عنوة أو الأوقاف التی بیدها أو ما أشبه ذلک، فعلیها إبطال المعاملة، وأن الأمر کذلک بالنسبة إلی کل من لیس له الحق بذاته بل هو طریق إلی غیره، وهناک موارد أخر یظهر فیها الأثر العملی لکون الحقوق خاصة أو عامة لا یهم ذکرها.

ثم هنا أسئلة:

حاکماً، فإن المؤسسة القضائیة أیضاً من الدولة وتجر النار إلی قرصها، أو الفرد، وذلک بالإضافة إلی الإشکال السابق یوجب تحکیم الفرد علی المجموعة، لأن الدولة ممثلة للمجموعة.

معتبر أیضاً، لأنه قصد فی اللاّوعی، ولذا یبدل کل من ثمرة الوقف والوصیة والثلث والنذر وما أشبه إلی ما هو المناسب عرفاً إذا کانت الصیغة المصبوب علیها تلک العقود لا تلائم العصر.

وعن الثانی:

إن هیئة القضاء یفرض فیها النزاهة والحیاد، فلا تجر النار إلی قرصها، خصوصاً والمحامون من جانب الفرد أو المؤسسة یدافعون عن عدالة القضیة.

وعن الثالث:

إن الاعتماد باق إلاّ فی مثل هذا الفرد، فهل المخصص یوجب عدم ثمرة للعام، وقد عرفت ورود مثل ذلک حتی بالنسبة إلی الوکیل والوصی والقیم ومن أشبه، وهکذا فی کل مورد کان خیار الفسخ بید طرفین أو طرف واحد، فهل یقال فی مورد الخیارات إنه لا اعتماد علی العقد.

نعم ادعاء الدولة بالضرر أو عدم المصلحة لا یؤخذ به بمجرد الادعاء، بل یحتاج إلی الإثبات عند القاضی.

أو الإسلامیة التی قانونها یری الربا، وفی ذلک نفع الدولة الإسلامیة مادیاً، لکن الإسلام یمنع الربا، أو لا تأخذه وفی ذلک ضرر مادی لکن الدولة الإسلامیة الصحیحة عملت بما تراه من الدین.

مقتضی الأدلة العمل علی الشریعة الإسلامیة بعدم الأخذ، إلاّ فیما إذا کان قانون ثانوی یقتضی جوازه، مثل قانون الإلزام، أو أن الدولة الإسلامیة الاسمیة التی لا تعمل بالإسلام قانوناً أموالها مجهولة المالک، ولا یتضرر المسلمون فیها بأخذ هذه الدولة الصحیحة الربا منها، إلی ما أشبه ذلک من القواعد الثانویة، فإنها حاکمة علی القواعد الأولیة حسب ما تقرر فی الفقه والأصول.

ومن نافلة القول أن نقول: إن قانون الإلزام لیس مطلقاً، بل فیما لم یحرم الإسلام الإلزام، مثل أخذ العصبة الإرث فإنه جائز فی الشریعة الإسلامیة، وکذلک ما أشبه ذلک، لا فیما إذا حرمه الإسلام مثل أخذ الأخ المسلم أخته المجوسیة، فإنه وإن کان جائزاً عندها، لکنه غیر جائز عند المسلم إطلاقاً، وکذلک فی مثل بیع المسلم الخمر للکافر، فإنه وإن جاز عنده الاشتراء لکن لا یجوز بیع الخمر للمسلم((1))، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:104

ورابعاً: إضاعة المال، حیث یأخذ الموظف من الناس ثمن الجنسیة.

وخامساً: یأخذ تقنین هذا القانون بفروعه وقت الذین هم فی مجلس الأمة أو مجلس الأعیان أو مجلس الوزراء أو التابعین لها من سائر القوی التنفیذیة، فهؤلاء أیضاً بالنسبة إلی هذا التقنین یخرجون من الإنتاج إلی الاستهلاک، بالإضافة إلی أنهم یأخذون أجرة عملهم من الأمة، لأنهم یعیشون علی موائد الأمة.

وسادساً: إن القانون وحده لا یکفی إلاّ إذا وضع للمخالف العقاب، والعقاب الموضوع للمخالف فیه محذور کما ذکرناه فی الخامس.

وسابعاً: إن نفس العقاب یقید من حریة الأمة، کما یسبب تلف أموالها.

ثم ما فائدة هذا القانون بعد هذه المآسی والجرائم التی ترتکبها الدولة فی حق الأمة.

الدولة تجیب بأن الفائدة هی النظم ومعرفة المجرمین لو أجرموا وما إلی ذلک.

والجواب: هل النظم حسن مطلقاً أو فی الجملة، إن قلتم النظم حسن فی الجملة نقول فهل هذا النظم من الحسن، فإن القضایا الجزئیة لا یمکن الاستدلال بها.

وإن قلتم حسن مطلقاً، قلنا فلماذا لا تنظمون خروج الناس من بیوتهم ودخولهم إلیها، وکیفیة لباسهم وأکلهم وشربهم، وسفرهم وحضرهم، ونومهم ویقظتهم، إلی ألف شیء وشی، فقولوا للناس یجب أن تخرجوا الساعة الثامنة صباحاً، وترجعوا الثانیة عشر ظهراً، وهکذا عصراً ولیلاً، وکلوا کل یوم من أیام الأسبوع شیئاً خاصاً، واشربوا کل یوم کوبین أو ثلاثة أکواب من الماء، أحدهما فی الساعة الفلانیة صباحاً والثانیة فی الساعة الفلانیة عصراً، والثالثة فی الساعة الفلانیة مساءً وهلم جراً، ألیس فی کل ذلک نظم وتحدید للمآکل

ص:106

والمشارب والملابس وما أشبه وتوفیر للصحة.

أما جوابکم الثانی بأن الجنسیة وما أشبه تقل من الجرائم لإظهارها المجرمین فیجتنبوا الجرم.

فالجواب: إن القانون زاد الجرائم لا أنه نقصها، إذ من طبیعة الکبت تولید الجریمة علی القانون، علی المثل المشهور الذی یقول (الضغط یولد الانفجار).

وإن قیل: إنا لا نتمکن من رفع قانون الجنسیة، لأن الدول لا تقبل السفر إلیها إلاّ بالجنسیة.

قلنا أولاً: کلامنا فی القانون العالمی للجنسیة.

وثانیاً: إذا اضطرت الدولة إلی ذلک یمکن أن تجعل فی الحدود مراکز لتزوید المسافرین بورقة بسیطة فقط، وإنی أذکر قبل خمسین سنة حینما لم تکن هذه الأوراق فی إیران ولا فی العراق، کان العراقی یسافر إلی إیران، والإیرانی یسافر إلی العراق بدون أی شیء.

نعم البهلوی الأول قبل خمسین سنة تقریباً وضع سجل الأحوال موضع التنفیذ، وکان المسافر الإیرانی إذا أراد أن یزور العراق إن أحب أن یذهب من طریق (کرمانشاه) کان فی هذا البلد مرکز یأخذ منه نصف تومان إزاء إعطائه ورقة بسیطة مکتوب علیها اسمه واسم من معه فقط، ویُلصَق علی الورقة طابع ذو خمسة قرانات، وکذلک إذا أحب أن یأتی من طریق (عبادان)، ومن لا یجب لا یذهب إلی ذلک المرکز، أو یسافر من غیر هذین البلدین، حتی نظمت لهذا التقیید الجدید قصائد وأشعار فی التندید به، ومن جملتها هذا الشعر الذی نعربه:

خمسة قرانات أعطینا لصاحب التذکرة

وقد أدینا بذلک قرضاً بلا سبب.

کما أن أحد أقربائنا کان ینقل لی أنه سافر من العراق إلی الحج

ص:107

ومرّ فی طریقه إلی لبنان وسوریا وفلسطین والأردن ومصر، باعتبار أنها أماکن الزیارة، أو لجهة رکوبه البحر حیث کان السفر بالآبال والسفن، قال: ولم یتعرض لنا أحد فی طول الطریق رواحاً ومجیئاً، ولم یکن فی ذلک الوقت اسم عن الحدود أو عن الجنسیات أو ما أشبه ذلک، وکانت السفرة قبل ثمانین سنة تقریباً.

قال: إن السفر من العراق إلی الحج فی طول هذه الطرق کانت کالسفر من النجف إلی کربلاء، ومن کربلاء إلی الکاظمیة، والحکومات فی هذه البلاد وإن کانت مختلفة إلاّ أن مثلها کانت مثل المحافظین فی ألویة متعددة، حیث إنه لیس بینها حدود ورسوم وجواز وعشور وما أشبه.

ولو قال شخص بأنه یلزم جعل الحدود والجنسیات بین المحافظات، فالذی یجاب به عنه هو الجواب عن قانون الحدود والجنسیة بین البلاد المختلفة والحکومات المتعددة.

والحکومات فی بلاد الإسلام إنما روجت هذه القوانین والتقییدات بسبب أمرین:

الأول: إن حکام هذه البلاد أرادوا تقلید الغرب بزعم أن الغرب کما تقدم فی الصناعة فهو متقدم فی کل شیء، وأنه یجب أن یؤخذ منه کل شیء حتی یتقدم الإنسان، وبذلک صار مثلهم مثل ذلک الغراب الذی نسی المشیتین.

الثانی: لأن الحکام کانوا عملاء، کما لا یزالون إلی الیوم، وقد أجبرهم الأسیاد أن ینفذوا هذا الشیء فی بلدهم لتقیید المسلمین وعدم إمکانهم من التحرک، بالإضافة إلی أن المستعمرین أرادوا تلون کل العالم بلونهم حتی یحفظوا سیادتهم، فی بحث طویل لیس هذا موضع ذکره.

وقد حکی عن جملة من علماء إیران فی تبریز وشیراز وغیرهما أنه لما وضع البهلوی الأول قانون سجل الأحوال وما أشبه صعدوا المنابر وحرموا

ص:108

أخذ سجل الأحوال واستدلوا لذلک بأنها قیود استعماریة لا تخدم سوی المستعمر فی ضرر الإسلام والمسلمین.

و کان الأمر کما ذکر أولئک، وإنی أذکر أن فی العراق إلی ثورة (عبد الکریم قاسم) البریطانیة فی سنة ثمان وخمسین میلادیة کان أکثر الشعب غیر مزود بالجنسیة وما إلیها، لأنهم کانوا یرون أنها آلات استعمار واستثمار ولما جاء عبد الکریم أجبر الناس بذلک بالحدید والنار، وکل یعلم مآسی إیران والعراق بعد البهلوی وقاسم التی فاقت حد الوصف والتعداد إلی هذا الیوم.

لا یقال: فبلاد الغرب أیضاً ملتزمة بالجنسیة والحدود.

لأنه یقال: أولاً: هذا ناشئ عن جهلهم، وهل الإنسان یتبع الجاهل، وقد ذکرنا فی کتاب (الصیاغة الجدیدة) الفرق بین الحریات الإسلامیة والحریات الغربیة، وأن الحریات الإسلامیة أکثر بکثیر من الحریات الغربیة.

وثانیاً: إن القیود عندهم أکثر من القیود عندنا تسعة وتسعین بالمائة، کما یلاحظه الإنسان الذی یقارن بین قیودهم وقیودنا، وإذا أخذ الإسلام بالزمام فی یوم ما بإذن الله سبحانه وتعالی ألغی کل هذه القیود وأرجع حریات الناس إلی حیث قررها الإسلام.

ومثل الکلام فی الجنسیة الکلام فی سائر القیود التی جاء بها الغرب وعملاؤه فی بلاد الإسلام، علی التجارة والزراعة والصناعة والسفر والإقامة والعمارة وحیازة المباحات وإبداء الرأی وغیرها.

لا یقال: فکیف وصل الغرب إلی القمر.

فإنه یقال: بما تبقی لدیهم من الحریات لا بالقود، فالمقید لا

ص:109

یتمکن من السیر علی الأرض فهل یتمکن من السفر إلی آفاق السماء.

ولتوضیح مواضع الخطأ فی هذا الأمر نشیر إلی تفسیر الجنسیة فی بعض الموضوعات السیاسیة، قال:

(الجنسیة بصفة عامة هی رابطة سیاسیة وقانونیة بین الشخص ودولة معینة تجعله عضواً فیها وتفید انتمائه إلیها، وتجعله فی حالة تبعیة سیاسیة لها، ویسمی من یتمتع بهذه الرابطة وطنیاً، أما الذی لا یتمتع بها فهو الأجنبی، ولجنسیة الفرد أهمیة کبری فی تحدید حقوق الشخص وواجباته، فللوطنی حقوق أکثر وعلیه التزامات أکثر من الأجنبی، فمثلاً الحقوق السیاسیة قاصرة علی الوطنیین کالخدمة العسکریة، والوطنیون لا یجوز إبعادهم عن أقلیم الدولة بعکس الأجانب).

(وکما تکون الجنسیة للأشخاص الطبیعیین أی الأفراد فإنها تکون أیضاً للشخصیات الاعتباریة کالشرکات، والقانون التجاری فی أغلب الدول یعترف بجنسیة الدولة للشرکات المساهمة التی تؤسس علی أقلیمها، والتی یکون مرکزها الأصلی فیها، والذی یضع قواعد الجنسیة فی کل دولة هو قانونها الداخلی، وتختلف الدول فیما بینها فی القواعد التی تنظیم بمقتضاها جنسیتها).

(واستبدال الجنسیة عبارة عن استعادة الجنسیة والدخول فیها من جدید بعد أن یکون الشخص قد فقدها وفقاً للقانون، وللاستبدال یفترض شخصاً کانت له جنسیة معینة وفقدها بسبب من الأسباب ثم یسترجعها ثانیة، وتشریعات أغلب الدول تبیح استبدال الجنسیة فی حالات وبشروط معینة، ومن الأمثلة التقلیدیة أنه یجوز للمرأة التی فقدت جنسیتها بسبب زواجها من أجنبی أن تستعید هذه الجنسیة بعد انحلال الزواج، علی أن التشریعات تختلف فیما بینها من حیث سهولة أو صعوبة عملیة استبدال الجنسیة، ففی بعض الحالات یکون الاستبدال حقاً للشخص إذا توافرت

ص:110

فیه شروطه القانونیة، وفی حالات أخری یکون الاستبدال منحة تتوقف علی تقدیر الدولة، وهناک حالات أخیرة لا یمکن فیها استعادة الجنسیة إلاّ عن طریق التجنس وطبقاً لشروطه واجراءاته وأحکامه).

(والجنسیة المکتسبة هی الجنسیة الثانویة، والجنسیة المختارة تطلق علی الجنسیة التی یکتسبها الفرد بعد المیلاد، وأهم الأسباب التی تؤدی إلی حصول الفرد علی جنسیة مکتسبة هی التجنس، وهو یتحقق عندما یستقر الفرد نهائیاً فی دولة غیر وطنه الأول، فتعطیه هذا الدولة جنسیتها إذا طلبها وکان مستوفیاً لشروط معینة أهمها أن یکون قد أقام علی أقلیمها لمدة لا تقل عن فترة معینة تختلف الدول فی تحدیدها، والزواج فقوانین بعض البلاد تقرر اکتساب الزوجة لجنسیة زوجها بمجرد زواجها منه علی أن یکون لها الحق فی رفض هذه الجنسیة والاحتفاظ بجنسیتها الأصلیة إذا رغبت فی ذلک، وقوانین بعض الدول لا تجعل للزواج أثراً علی جنسیة الزوجة الأصلیة فلا تکتسب جنسیة زوجها إلاّ إذا طلبت ذلک، وتتجه القوانین فی بلاد أخری الی أن الزواج لا یؤثر فی جنسیة الزوجة الأصلیة لا بصفة تلقائیة ولا بناءً علی طلبها إلاّ أن الزوجة إذا أرادت الحصول علی جنسیة زوجها فیجب علیها أن تحصل علیها من طریق التجنس وطبقاً لشروطه وأحکامه).

(أما الجنسیة المتعددة فتتحقق هذه الحالة عند ما یجد الفرد نفسه متمتعاً بجنسیة أکثر من دولة واحدة وفقاً لقوانین هذه الدول، ومثال ذلک أن یتمتع الفرد بجنسیة الدولة التی ولد علی أرضها لأنها تعطی جنسیتها الأصلیة علی أساس رابطة الإقلیم، کما یتمتع أیضاً بجنسیة دولة أخری ینتمی لها أبوه لأن هذه الدولة تأخذ بمبدأ رابطة الدم، فعندئذ تکون له الجنسیتان معاً، ولهذه الحالة عیوبها لأن الفرد یکون ملتزماً بأداء الالتزامات

ص:111

المتعددة التی تفرضها علیها القوانین فی کل من الدولتین، وقد تکون التزاماته نحو دولة منها متعارضة مع التزاماته نحو الأخری، کما هو الأمر فی التزامه بالخدمة العسکریة یؤدی تعدد الجنسیة إلی کثیر من الصعوبات فی تحدید المرکز القانونی للفرد).

(وقد یجد الفرد نفسه لسبب أو الآخر بدون جنسیة ینتمی إلیها، لأن الدول جمیعاً لا تعتبره من المتمتعین بجنسیتها طبقاً لقوانینها، ومعدودم الجنسیة وإن کان لا یتحمل الالتزامات التی یتحملها الوطنی إلاّ أنه یکون محروماً من الحقوق التی یتمتع بها هذا الأخیر، وخاصة الحمایة الدبلوماسیة).

إلی آخر أمثال هذه الکلمات التی أوجدها الذین لم یکونوا یعرفون الإدارة وقیدوا بها الإنسان بألوف من القیود بدون مبرر، وهل العالم القدیم الذی لم یکن فیه أثر من هذین الأمرین الحدود والجنسیة کان یعیش أسوأ من عالمنا، أو عالمنا مع هذا التقدم الهائل فی العلم والصناعة یعیش أسوأ وأسوأ، بینما کان اللازم أن یوفر العلم والصناعة للإنسان الرفاه والصحة والأمن والسلام الأکثر فالأکثر.

وعلی أی حال، فلیس هذا الکتاب موضوعاً لهذا الکلام، وإنما ألمعنا إلیه مقدمة لبیان أن التقسیمات القانونیة للحقوق لیس إلاّ من جهة الجهل بواقع الإنسان المفطور علیه، بتزیید القیود علیه وکبته وإرهاقه وخنقه، کما نشاهد فی کل العالم وإن کانت العوالم مختلفة من عالم الدکتاتوریین إلی عالم الدیمقراطیین، حیث العالم الدکتاتوری أکثر وأکثر من جهة القیود من العالم الدیمقرطی.

الأول: عدم صحة المقیاس فی نفسه، فإن زیادة القانون یسبب زیادة الملفات والمنعطفات، والأمن والرفاه مهددان فیهما کما أن الحیل والاستغلال تختبئان بینهما.

الثانی: إن الأمن والرفاه مبعثهما الأخلاق والنفسیات الرفیعة لا القوانین الجامدة، فالمقدمة الثانیة المطویة التی تقول (کلما ثبتت المقدمة الأولی کان الأمن والرفاه أکثر) غیر تامة.

ومن الواضح أن المقدمة المطویة فی القیاسات یجب أن تکون تامة حتی ینتج القیاس إنتاجاً صحیحاً، ولذا قالوا: إذا قلنا (جیم یساوی باء، وباء یساوی دال، فجیم یساوی دال)، وقلنا: (أربعة نصف الثمانیة، وثمانیة نصف الستة عشر، فأربعة نصف الستة عشر)، یصح القیاس الأول دون الثانی، حیث المقدمة المطویة فی القیاس الأول وهو (مساوی المساوی مساو) تام، أما المقدمة المطویة فی القیاس الثانی وهو (نصف النصف نصف) غیر تام.

وفی مثال آخر إذا قلنا: إن عشرة عمال یبنون بیتاً فی مائة یوم، یصح القیاس بأن یقال فمائة عامل یبنون مثل ذلک البیت فی عشرة أیام، حیث المقدمة المطویة تقول بالمعادلة المطلقة بین القیاسین، لکن مثل ذلک لا یصح فیما إذ قیل: إن سیارة تسیر من النجف إلی مکة فی ثلاثین یوماً، فیقاس علی ذلک أن ثلاثین سیارة تسیر من النجف إلی مکة فی یوم واحد، وذلک لأن المقدمة المطویة لیست مطلقة، فإن ثلاثین سیارة لا تسیر فی یوم واحد بقدر سیارة واحدة تسیر ثلاثین یوماً، إذ المعادلة فی أصل السیر حیث إن الواحدة تسیر کذا طولاً بینما الثلاثون تسیر کذا عرضاً، والقیاس إنما کان صحیحاً إذا کانت الثلاثون أیضاً تسیر طولاً، وحیث لا إطلاق للمقدمة المطویة لا یصح القیاس فی هذا المثال، وإن صح فی المثال السابق.

ص:113

القسم العمومی، وکذلک حقوق المالک والفلاح وحقوق الادعاء العام، إلی غیرها.

لقوانینهم بأن خللاً فلانیاً سبب جعل هذا القانون.

السؤال هو هل من الأفضل کبت ملایین الناس فی حریاتهم، أو تحمل ذلک الخلل الصغیر الذی زعم أولئک المقننون أنه سبب وضع القانون الفلانی الکابت للحریات، فاعتذارهم یشبه اعتذار الدولة حیث تمنع التجول مثلاً من الساعة الثامنة لیلاً بحجة أن سرقة أو عدة سرقات وقعت فی لیلة کذائیة، فالأخذ أمام السرقة والسراق بحاجة إلی منع تجول عام فی المدینة؟

أو کاعتذارها فی منع السفر بالسیارات مثلاً بأن بعض السیارات تصطدم بالبعض مما یسبب قتل الناس وجرحهم وتلف الأموال، فالأفضل السیر راجلاً أو بالخیل والبغال والحمیر، فکما لا یصح أمثال هذه الاعتذارات لا یصح اعتذار المقننین المتقدمین.

وربما اعتذر المقننون للقوانین المذکوره فی البلاد الإسلامیة بأن القوانین الإسلامیة الموضوعة إلی قبل قرن لا یکفی لحاجات العصر.

وهذا أیضاً غیر تام، فهل لزوم وضع عدة قوانین جدیدة مستقاة من الأدلة الأربعة حتی تکفی لحاجات العصر معناه تغییر کل القوانین حتی فی الجوانب الکثیرة التی لم تتغیر.

والحاصل إن الحقوق الموضوعة فی العصر الحاضر منحرفة ومنتفخة، واستبدال للذی هو أدنی بالذی هو خیر، وبعض المسلمین الذین لا اطلاع لهم ممن أخذوا بقوانین الغرب والشرق زعموا أن تلک القوانین مبانیها العقلیة أقوی وأحسن ولیس فیها اختلاف کما فی قوانین الإسلام حیث نری الاختلاف الکبیر بین الفقهاء.

وهذا أیضاً خلاف الواقع، فإن مبانی فقه الإسلام أقرب إلی العقل، ولذا قال الفقهاء إنها إمضائیات علی الأغلب، بالإضافة إلی أن الاختلاف بین علماء القانون فی الغرب أکثر بکثیر مع أن آراء هم لیست بهذا النضج الذی نراه فی آراء فقهاء الإسلام، مثلاً نری فی کتاب الوسیط فی شرح القانون المدنی فی حق الملکیة للسمهوری فی مجلده الثامن ما

ص:116

هذا نصه بالنسبة إلی ما عنوانه (الأساس القانونی الذی یقوم علیه الالتزام بالتعویض من الضرر غیر المألوف) ما لفظه:

(فی اختلاف الفقه فی فرنسا نلاحظ بادئ ذی بدء أن التقنین المدنی الفرنسی لا یشتمل علی نص یناظر المادة الفلانیة من القانون المصری، فهو إذاً لا یستطیع أن یجد سنداً تشریعیاً لمسؤولیة المالک عن مضار الجوار غیر المألوفة، أما فی مصر فالمادة الفلانیة سند تشریعی قائم لا یجوز الخلاف فیه، وکل ما یمکن أن تدور حوله المناقشة هو تأصیل هذا النص ورده إلی وجه معین من وجوه المسؤولیة، ولما کانت مسؤولیة المالک عن مضار الجوار غیر المألوفة فی فرنسا هی من عمل القضاء دون سند تشریعی تقوم علیه کما قدمنا، فقد اختلف الفقهاء الفرنسیون فی تحدید الأساس القانونی الذی تقوم علیه هذه المسؤولیة، وقد التزموا فی ذلک ما دام السند التشریعی معدوماً نطاق القواعد العامة، فمنهم من رد مسؤولیة المالک إلی التزام قانونی هو التزام الجوار، ومنهم من ردها إلی نظریة التعسف فی استعمال حق الملکیة، ومنهم من جعل المسؤولیة مبنیة علی نظریة تحمل التبعة، ومنهم من ذهب إلی أن الغلو فی استعمال المالک بحق ملکیته هو فی ذاته خطأ یستوجب التعویض، وهناک آراء أخری، ومن هذه الآراء ما یذهب إلیه فلان من أن مسؤولیة المالک تقوم علی نظریة الإثراء بلا سبب، فالمالک قد أثری علی حساب الجار والجار قد أصابه ضرر غیر مألوف فافتقر، فوجب علی المالک المثری أن یرد للجار المفتقر أقل القیمتین، المقدار الذی أثری به والمقدار الذی افتقر به الجار، وظاهر أنه إذا کان من المحقق أن الجار الذی أصابه ضرر غیر مألوف قد افتقر، فلیس من المحقق أن المالک الذی کان مصدر هذا الضرر قد أثری، ولیس من المحقق أیضاً حتی إذا کان المالک قد

ص:117

أثری أن افتقار الجار کان هو بالذات السبب فی هذا الإثراء. ومن الفقهاء من یذهب إلی أن المالک لا تتحقق مسؤولیته عن الضرر غیر المألوف إلاّ إذا تعدی مادیاً علی ملک الجار، فنشر مثلاً من مصنعه دخاناً جاوز ملکه واخترق ملک الجار أو بعث بروائح کریهة أو بأصوات مقلقة أو بأمواج الرادیو أو نحو ذلک، فیکون التعدی المادی علی ملک الجار هو أساس المسؤولیة. ومن هذه الآراء أیضاً أن مسؤولیة المالک مبنیة علی حالة الضرورة، فمضایقات الجوار ضرورة اجتماعیة لا بد من تحملها، ولکن تقدر الضرورة بقدرها، فإذا أوجبت الضرورة أن تحمل الجار الجوار دون تعویض إذا کان الضرر لا یجاوز الحد المألوف، فإنه إذا جاوز الحد غیر المألوف وجب التعویض عنه، فمسؤولیة المالک هنا ترجع إلی مجاوزة حد الضرر، إذ الضرورة إنما تقضی بتحمل الضرر المألوف، فإذا جاوز المالک هذا الحد وأصاب الجار بضرر غیر مألوف وجب علیه التعویض ولو لم یوجد خطأ فی جانبه، إذ مجاوزة حد الضرورة هی بعینها الذی یستوجب التعویض) انتهی.

إلی غیر ذلک من الأمثلة الکثیرة التی یجدها المتتبع فی أسباب القوانین ونصوص القوانین فی کل من الغرب والشرق، والعمدة أن غیر الواعین من المسلمین بله المربوطین بالغرب والشرق انبهروا بصناعة الغرب وتقدمه المادی، وزعموا أنهم متقدمون أیضاً فی القانون، فأخذوا منهم القوانین جملة وتفصیلاً وحتی بدون تمحیص أو مقارنة، فوقعوا فی المشکلة التی لا منجی منها إلاّ بالرجوع إلی القوانین الحقوقیة الإسلامیة، والله المستعان.

ص:118

أحکام خاصة، فهناک أربعة أقسام من التمایز.

ممثلة عن شعبها، ولذا یختلف حقوق دولة عن دولة فی جملة من الحقوق، وإن کانت الحقوق متساویة بالنسبة إلی دولة الاتحاد من جهة الجندیة والسیاسة الخارجیة والمالیة ونحوها.

وفی الإسلام دولة واحدة کما تقدم الإلماع إلیه، وأمة واحدة، والکل أخوة، ولهم حقوق متساویة، لکن یمکن اختلاف دولة عن دولة إذا فرض الاتحاد بین الأقطار الإسلامیة مرحلیاً، إذ من الممکن أن یکون شوری الفقهاء المرتبط بالقطر العراقی یری بعض المسائل الخاصة باعتبارات طارئة، فیما یری شوری الفقهاء فی القطر الإیرانی صورة أخری فی تطبیق الإسلام، والشوریان وإن کان یجمعها شوری فوق یحکم الأحکام الواحدة للدولة الاتحادیة، إلاّ أن الاختلاف مع المصلحة مرحلیاً ممکن، لکن من الواضح أن ذلک لا یمکن أن یکون أصلاً وإنما استثناء بعنوان ثانوی.

ذلک، وکعدم إقرار حکومة جنوب افریقیا العنصریة التساوی بین الناس بدون النظر إلی ألوانهم.

فإن فی مثل هذه الأحوال تضغط الحکومات علیهم بالإعلام والتشهیر والتقبیح، ثم بالحصر الاقتصادی وحضر السلاح، وأحیاناً قطع الروابط الدبلوماسیة عنهم، إلی غیر ذلک.

أصدقائه، فإن عجلة الاستبداد إذا تحرکت سحقت العدو والصدیق، وکأنه بهذا المعنی ورد «من أعان ظالماً سلطه الله علیه»((1)).

ومن الواضح أنه لا فرق فی الاستبداد بین استبداد الفرد أو المجموعة، دولة کانت تلک المجموعة أو جماعة خاصة.

وعلی أی حال، فکما فی داخل الدولة تکون مؤسسات لحمایة الحقوق الداخلیة، کذلک الأمر بالنسبة إلی الحقوق الخارجیة العمومیة، مثل قوانین الأمم المتحدة التی هی عبارة عن الحقوق الأساسیة بین الدول، وکذلک الاتحادات العالمیة للبرید وللبنوک ولإدارة البحار والأنهر وسائر المیاه، والمحکمة الدولیة فی لاهای إلی غیرها.

لکن قد عرفت أنها بالإضافة إلی نقصها عن حمایة حقوق الأفراد، ولذا تقع کثیر من شعوب العالم فی أنیاب الدکتاتوریات، أنها قلیلة الجدوی، حیث الدول الکبار تقف دون أهداف هذه المؤسسات لمصالحها الخاصة، إلی غیر ذلک.

هذا کله فی الحقوق الدولیة العمومیة.

للملل تکفل بیان هذه الأمور فهو، وإلاّ فالمرجع القرار بین الدولتین المرتبطتین بذلک الشأن أو الدول الثلاث.

بالعکس فمرة تلجأ إلی قانون سوریا وأخری إلی قانون لبنان فی الجزاء.

کما أن المرجع القضائی فی التنازع بین البائع والمشتری تارة سوریا وأخری لبنان، وهکذا فی الزواج بین زوج من هذه الدولة وزوجة من دولة أخری یکون المرجع القیود والشروط تارة لبنانیاً وأخری سوریاً.

وإذا وقعت القضیة بین ثلاث دول، فالحق بین الفردین تابع لدولتیهما بالمهایاة کالسابق، أما بالنسبة إلی الدولة الثالثة فالقاضی إذا روجع إلیه اتبع قانون الدولتین، هذه الدولة تارة وتلک أخری، والجریمة إذا وقعت فی دولة ثالثة فاللازم علی دولة المجرم تحمل تبعیة انتهاک فرد منها حق دولة محترمة وقع فیها الانتهاک.

فإنا نری تقبیح العقل رجوع العالم إلی الإنسان الجاهل فکیف بمثل هذا الشیء.

والجواب: إنه لیس رجوعاً من العقلاء إلی غیر العقلاء، بل هو عبارة عن تبانی العقلاء لعدم إعطاء الامتیاز إلی هذا الطرف أو هذا الطرف اعتباطاً، حیث إن الرجوع إلی هذا الطرف أو هذا الطرف بدون امتیاز ترجیح من غیر مرجح، فالالتجاء إلی عمل عقلائی هو عبارة عن الفرار عن إعطاء الامتیاز من غیر مبرر، إلی طریقة لیس فیها إعطاء الامتیاز.

ولا إشکال فی هذا الحال، لأن المنفذ قانون الإسلام لا قانون بلادهم، فلا بأس بتبادل الحقوق بهذا المعنی.

الثالث: أن لا نتمکن من تنفیذ قانوننا فی بلادهم، وقانون بلادهم مخالف للإسلام، مثلاً قانونهم إذا تزوج المسلم منهم وهم أهل کتاب فلهم أن یتزوجوا من المسلمین، فإنه یجب علی الدولة الإسلامیة المنع من التزویج منهم حتی لا نضطر إلی إعطائهم البنت المسلمة.

وکذلک إذا قالوا إذا تزوجتم فی بلدکم بالمسیحیة فی المسجد، نتزوج فی بلادنا فی الکنیسة إذا کان مثل ذلک التزوج حراماً للمسلم تکلیفاً أو وضعاً، أو إذا طلقتم فی بلدکم البنت التابعة لنا قانوناً نطلق فی بلادنا البنت التابعة لکم، وکان طلاقهم خلاف موازین الإسلام، إلی غیر ذلک.

ثم إذا اضطررنا إلی اتباع قانونهم فإذا کانت له آثار غیر مشروعة فاللازم ترتیب الأثر المشروع فقط، مثلاً لو اضطررنا إلی تصدیق نکاحهم ولیس بنکاح عندنا، أو طلاقهم ولیس بطلاق مشروع عندنا، أو ما أشبه ذلک، فاللازم أن لا نرتب أثر النکاح ولا أثر الطلاق إلی غیر ذلک.

بقی شیء، وهو أنه إذا کانت دولتان إسلامیتان إحداهما تلتزم بأحکام الإسلام، والأخری کدول المسلمین هذا الیوم یلتزمون بقوانین الشرق والغرب، فالمعاهدات بینهما بالنسبة إلی الحقوق یکون مثل المعاهدات بین الدولة الإسلامیة ودولة غیر إسلامیة علی ما تقدم الکلام فیه.

ص:129

لعلهم یرجعون عن السدور فی الظلام، کما یظهر للمسلمین ومن إلیهم من العالم الثالث کیف یجب تجنب هذه المشکلة.

ففی کتاب المدیونیة (للدکتور رزق الله هیلان): لقد بلغت المدیونیة بحسب تقریر أخیر أواسط 1986 ألف وتسعمائة وستة وثمانین لصندوق النقد الدولی ثمانیة وثلاثین ملیار دولار ونصف ملیار، وهذا الرقم یضع مصر فی المرتبة الرابعة أو الخامسة بین الدول الأکثر مدیونیة بعد البرازیل مائة ملیار ونیف، والمکسیک نحو مائة ملیار، والأرجنتین نحو اثنین وخمسین ملیاراً، وکوریا الجنوبیة نحو خمسة وأربعین ملیاراً.

یقول التقریر إن خدمة هذا الجبل من الدیون بلغت أربعة آلاف وثلثمائة ملایین دولار فی منتصف عام 1986، وتتکون الدیون کالتالی:

أربعة آلاف وثمانمائة ملیون قروض قصیرة الأجل، ثمانیة آلاف وستمائة ملیون تسهیلات موردین، عشرون ألف ملیون قروض ثنائیة بین الحکومة المصریة وحکومات أجنبیة، خمسة آلاف ملیون قروض متعددة الأطراف، منظمات دولیة والدیون العسکریة الأمریکیة أربعة آلاف وخمسائة ملیون دولار.

وینتقد التقریر بشدة سیاسیة الحکومة المصریة فی معاجلة الأمور وتأخرها عند تنفیذ إجراءات الصندوق مشیراً إلی أن مصر علی وشک أزمة مالیة طاحنة عواقبها وخیمة، وقال الکتاب نفسه بتاریخ  23 6 1986.

نشرت جریدة کویتیة تحقیقاً حول الأموال المصریة المهربة للخارج، جاء فیه ما یلی:

ذکر محمد حسنین هیکل أنه اطلع علی تقریر وضعته إحدی المؤسسات المالیة الأمریکیة یفید بأن حجم الودائع الخاصة للمصریین فی بنوک خارج مصر تقدر بخمسة وأربعین ملیار دولار، وقد أثار هذا التصریح نقاشاً حاداً فی مجلس الشعب المصری، قال علوی

ص:131

حافظ النائب الوفدی: إن مصر نهبت بواسطة مائتین وخمسین ألف ملیونیر، وأن هؤلاء یتهربون من الضرائب ولا یسهمون فی التنمیة، وأنهم هربوا إلی الخارج مائة وعشرین ملیار دولار بحسب أحد التقاریر المالیة الأجنبیة.

وصدّق (کمال حسن علی) رئیس الوزراء ووزیر الخارجیة سابقاً سنة ألف وتسعمائة وثمانین إلی ألف وتسعمائة وخمس وثمانین علی هذا الکلام قائلاً:

هنالک تقاریر تقول أن مدخرات المصریین فی الخارج تقدر بنحو مائة وعشرین ملیار دولار، وسأتواضع وأقول إنها ثمانون ملیار دولار، وأفاد (الدکتور إسماعیل عبد الله) وزیر التخطیط سابقاً: أن أموال المصریین التی أودعت فی الخارج عام ألف وتسعمائة وخمسة وسبعین وبعده السلطات المصریة کمعونات وهبات وجزء من تحولات العاملین فی الخارج خلال الفترة ألف وتسعمائة وثلاثة وسبعین إلی ألف وتسعمائة وثمانیة وسبعین، وأکد (الدکتور الفونس عزیز) عضو معهد التخطیط القومی الرقم أربعین ملیاراً أیضاً، انتهی.

ولا یخفی أن أمثال هذه الأرقام المخیفة مذکورة فی غالب بلاد العالم الثالث.

الخراب والدمار والإفلاس، ففی وقت واحد منذ أکثر من عشر سنوات حرب فی لبنان، وحرب فی إیران والعراق، وحرب فی أفغان، وحرب فی فلسطین، وحرب فی أرتریا، وحرب فی بیلی ساربو، إلی غیر ذلک.

رابعاً: إغراق بلاد العالم الثالث بتضخم الجهاز الحکومی والجهاز الدبلوماسی من ناحیة الکم والکیف.

خامساً: استمرار إعطاء القروض بما فوائدها تزاد عاماً بعد عام.

سادساً: سحب أموال هذه البلاد کبلاد الخلیج وغیرها إلی بنوکهم ومعاملهم، حتی یستفیدوا هم من هذه الأموال ویبقی شعوب هذه البلاد محتاجة حتی إلی لقمة العیش.

ولو کانت هناک محکمة دولیة منصفة لحکمت بأن دول العالم الثالث المدیونة مئات الملیارات هی صاحبة الحق، وإنما تطلب هذه البلاد المتأخرة البلاد الصناعیة المتقدمة ألوف الملیارات لا أنها لیست مدیونة فحسب، فإن الاحتیال فی سلب الأموال وتهیئة الأجواء الإکراهیة والاضطراریة یجعل من المحتالین مجرمین ومدیونین لا من الذین جرفتهم الحیل ووقعوا فی الإکراه والاضطرار.

إلا بالاطلاع علی حقوقهم حتی یعرف قدر المنافاة بین حقوقنا وحقوقهم، وأی حق من حقوقهم لا ینافی الأخلاق والدین والعادات والتقالید عندنا، وأن أی حق من حقوقهم ینافی المذکورات، حتی لا یکون مانع عن إجراء الحق المسموح ویمتنع عن إجراء الحق الممنوع.

رابعاً: إن التجارة الخارجیة المتعارفة بین الدول بحاجة إلی معرفة التجار الذین هم طرف تلک التجارات، کیف یتمکنون من إبرام العقود والمعاملات معهم، حتی إذا وقعت مشکلة یتمکنون من التقاضی إلی محاکم الدولة لإنقاذ حقوقهم ورفع الغبن عن أنفسهم.

خامساً: لنعرف کیف نتمکن أن نستثمر أموالنا فی بلادهم، وکیف یتمکنون هم بالمقابل استثمار أموالهم فیما لا یکون ضاراً علینا فی بلادنا، فإن الجهل بالإضافة إلی عمالة حکام بلاد العالم الثالث لأولئک، أوجب عدم تکافؤ الفرص، فالأجانب رابحون استثمرنا فی بلادهم أو استثمروا هم فی بلادنا، ونحن دائماً خاسرون علی کلا التقدیرین.

أعزب، فإذا تزوج فعلیه حقوق الزوجة، أو إذا تزوجت فعلیها حقوق الزوج، وإذا بقی أعزب أو طلق أو طلقت خلعاً مثلاً لم یکن الحق، أو یخرج عن الحق.

وکذلک یختار بین أن یعامل أو لا یعامل، فإذا لم یعامل لا حق له ولا علیه، أما إذا عامل بالبیع والشراء أو الرهن أو الإجارة أو المضاربة أو غیر ذلک کانت له حقوق وعلیه حقوق.

کما أن الأمر کذلک فی العبادات فالإنسان مخیر أن یسافر ویقصر ویفطر، أو یقیم فیتم ویصوم.

عن الاستصحاب والبراءة والاحتیاط والتخییر علی ما ذکروها فی الکتب الأصولیة.

أنهم لا یسمونه بالقیاس، فإن المنصرف عند الشیعة من القیاس غیر ما علیه الملاک القطعی المساوی أو الأولوی.

الکثیر من الأمور العقلیة التی لها مدخلیة فی الأحکام والحقوق.

أخلاق)، (لا عائلة)، (لا حریة)، (لا ملکیة فردیة).

وعلی هذا فالحقوق مبنیة علی دکتاتوریة طبقة العمال والفلاحین والوصول بالشعب إلی کامل الشیوعیة بتقسیم المال بین الناس، وکذلک حق کل الرجال فی کل النساء، وأن الدولة کل شیء، وإنما الفرد کآلة بسیطة فی معمل کبیر، والحکومة حزبیة بالحزب الواحد، والفصل بین القوی الثلاث التشریعیة والقضائیة أیضاً لا یکون إلاّ انتصاباً، ولا معارضة بل عدة أفراد دون الأصابع یوجهون الدولة والشعب فی کل الأمور الاقتصادیة والسیاسیة والاجتماعیة والقضائیة والإعلامیة وغیرها، هذا هو مبنی الحقوق عندهم.

لکن لا یخفی أنه حدثت تغییرات مهمة، سواء فی العالم الرأسمالی الغربی أو فی العالم الشیوعی الشرقی، فقد مالت الرأسمالیة إلی نوع من الاشتراکیة، کما مالت الشیوعیة إلی نوع من الرأسمالیة، کما یجدها الإنسان فی الکتب المفصلة المعنیة بهذا الشأن، فقد مالت البلاد الشیوعیة إلی إعطاء شیء من الملکیة الخاصة وإلی حمایة قلیلة من العائلة وإلی إعطاء حریات ضئیلة إلی الفرد، کما مالت البلاد الرأسمالیة إلی تأمیم بعض الصنائع الثقلیة وحمایة المستأجر من المؤجر، ووضعوا بعض القوانین المحددة لإطلاق المالک فی الزراعة، مما یعود شیء منه إلی الفلاح.

القوی الثلاث، والاختلاف إنما هو من جهتین:

الأولی: من جهة أن مبنی الحقوق فی أوروبا وأمریکا اللاتینیة بالإضافة إلی الذی ذکرناه هی القوانین الموضوعة التی یتبعها القوة التشریعیة والقضائیة والتنفیذیة، بینما مبنی الحقوق فی أمریکا وبریطانیا القواعد التی حکم بها القضاء فی المحاکم، ولذا یقال إن الحقوق فی هذه البلاد عرفی، والمراد عرف المحاکم، فالأصول الحقوقیة فی بریطانیا وأمریکا لا تنشأ من القانون بل تنشأ من عرف المحاکم، فإذا أردنا أن نعرف الحقوق فی بریطانیا وأمریکا لا نحتاج إلی مراجعة القوانین، بل نحتاج إلی مراجعة کیفیة عمل القضاة فی المحاکم، فإن القضاة هم الذین یحکمون فی المعاملات والحقوق والحدود والجنایات والضرائب وغیرها وتتخذها الدولة مرجعاً فی أمورها، وإن شئت قلت: فی أروربا القضاء ناشئ من القانون، بینما فی أمریکا وبریطانیا القانون ناشئ من القضاء.

الجهة الثانیة: إن قواعد العدل والإنصاف، کما هم یرونهما هی تعین آراء القضاة والمحاکم، فلا قوانین مدونة فی بریطانیا مثلاً حتی یرجع إلیها القضاة، بل القضاة هم من المبانی السابقة یتخذون منهجاً فی الحیاة القانونیة، والدولة بکلها ترجع إلی ما رأته القضاة، وإن کان بین المحاکم تنسیق لا أن یکون الأمر فوضی حتی أن کل قاض یحکم حسب ما یراه من العدل والإنصاف. بینما البلاد الأوروبیة لیست کذلک.

ومن الواضح أنه سواء فی بلاد أوروبا أو بریطانیا أو أمریکا لیست قوانین کل البلاد بلون واحد، وإنما تلون کل من قانون هذا البلد أو هذا البلد بالألوان المحلیة وإن کان الجامع ما ذکرناه.

الامتزاج بالغربیین واستعمارهم لها الدین البوذی والکونفوشیوسی ونحوهما، بالإضافة إلی بعض الأخلاقیات، ثم بعد دخول الإسلام فی الهند واستیلائه علی الحکم ودخول الإسلام فی الصین وامتزاج المسلمین والبوذیین اتخذت البلاد شیئاً کبیراً من القوانین السابقة والإسلام، وبعد دخول الاستعمار فی هذه البلاد کما فی الهند والصین، أو المراودة بین الغربیین والیابانیین دخل شیء کبیر من قوانین الغرب فی هذه البلاد.

نعم أثر الحقوق الإسلامیة فی الیابان لیس مستقیماً، بل بواسطة الغرب حیث إن جملة من قوانین الإسلام دخلت بلاد الغرب، ولذا یسمی الغربیون المسلمین آباء العلم، ومن الغرب دخلت تلک القوانین الیابان، بینما فی الهند والصین دخول القوانین الإسلامیة فی البلاد مباشرة إما استیلاءً وإما امتزاجاً.

ص:141

علی خلاف إرادته وحریته إلاّ إذا کان الإلزام من مرجع تقلیده فی الأحکام أو فی الموضوعات، فإذا رأی جماعة الإلزام وطبقوا الإلزام بسبب العقاب، کان ذلک خلاف الإسلام مرتین، مرة فی الإکراه، ومرة فی العقاب لمن خالف.

وأما أنه ضار، فلأن المسلمین لا یعتقدون بالقانون مهما کان واضعه، وبذلک یقع التدافع بین الحکومة المنفذة للقانون وبین الأمة الآبیة عن تحمل القانون، ومن الواضح کثرة المفاسد فی هذا التضارب مما رأینا آثاره البشعة من ملأ السجون والمعتقلات، والإضرابات والمظاهرات والمحاربة التی تحصل بین الدولة والأمة، مما یسبب ذهاب الأموال والأنفس وهتک الأعراض.

وأما أنه خلاف العقل، فلأن الأحکام لا تتغیر، وقد قال (صلی الله علیه وآله): «حلال محمد حلال إلی یوم القیامة وحرام محمد حرام إلی یوم القیامة»((1))، والمراد بالحلال الأحکام الثلاثة من المباح والمستحب والمکروه، حیث إن کلها حلال إما مطلقاً أو مع ترجیح الفعل ترجیحاً غیر مانع عن النقیض أو مع ترجیح الترک کذلک، والمراد بالحرام الحکمان الاقتضائیان الآخران مما یرجح فعله إلی حد المنع عن النقیض فترکه حرام، أو یرجح ترکه إلی حد المنع عن النقیض فهو بذاته حرام.

ولعل ذکر الحرام وعدم ذکر الواجب مکانه مع أن کلاً منهما اقتضائی یمکن ذکره مراداً به کلاهما، أن فی الواجب جلب المنفعة وفی الحرام دفع المفسدة، والعرف یرون دفع المفسدة أهم من جلب المنفعة، فالتعبیر تماش مع العرف، لا أنه بالدقة یختلف عن ذکر الواجب.

هذا بالنسبة إلی الأحکام، فإنها لا تختلف إلاّ فی حالات استثنائیة کالضرورة، وهی تقدر

ص:143

بقدرها.

وأما بالنسبة إلی التطبیقات فإنها تتغیر فی زمان عن زمان، ومکان عن مکان، وشروط عن شروط، ومن المعلوم أن القانون لا یمکن أن یضاد أحکام الله سبحانه، فاللازم أن یکون القانون فی التطبیقات، والتطبیق مختلف فی حال عن حال، فجعل التطبیق شیئاً جامداً دائماً خلاف موازین العقل، بل اللازم أن یتغیر التطبیق حسب الأزمنة والأمکنة المختلفة.

فهل من المعقول أن یوضع قانون قبل عشر سنوات ثم یلزم العمل به بعد عشر سنوات وقد تغیر الزمان والشرائط والخصوصیات والمزایا، وکذلک بالنسبة إلی الأمکنة المختلفة، وهل هذا إلاّ جمود وارتجاع.

إذاً فمن یعتقد بالإسلام حکماً لا یتمکن من وضع القانون خلاف الحکم، والتطبیق تابع لتطور الأزمنة فلا یعقل أن یجعل التطبیق لیعمل به مستمراً، وقد ذکرنا سابقاً أن بریطانیا لا قانون أساسی لها.

ومنه یعلم أن غیر المسلم لا یحتاج إلی الدستور الأساسی فکیف بالمسلم، نعم الطریقة الإسلامیة هی شوری الفقهاء، وهم یستنبطون الأحکام للمقلدین من الأدلة الأربعة المتقدمة، وهناک یکون مجلس شوری یطبقون تلک الأحکام المستنبطة إلی صغریات جزئیة هی واجبة العمل، لاستنادها إلی أولئک المراجع، ما دام أولئک المراجع لهم الصلاحیة، فإذا فقدوا الصلاحیة ولو بالموت وجاء مراجع آخرون ورأوا تطبیقات غیر تلک التطبیقات المتقدمة، سقطت قدسیة تلک التطبیقات، ولبست التطبیقات الجدیدة القدسیة التی بسببها تکون واجبة الاتباع.

وعلی هذا فلا واسطة بین الفقهاء والناس فی الأحکام، أما فی التطبیقات فالواسطة بین الفقهاء والناس هم أعضاء مجلس الأمة الذین یطبقون الکلیات علی الصغریات الخاصة المطابقة للإسلام من ناحیة وللعصر من ناحیة، ثم بعد ذلک یأتی دور القوانین التنفیذیة

ص:144

والقضائیة، حیث إنهما تنفیذان لتطبیقات مجلس الأمة.

مثلاً الفقیه یستنبط حرمة الإکراه فردیاً کان أو أجوائیاً، ومجلس الأمة یطبق هذا الحکم علی موضوع إکراه أصحاب المعامل العمال للعمل عندهم بأجر قلیل إکراهاً أجوائیاً، وذلک مثل أن یتحد أصحاب المعامل أن لا یتخذوا العامل بأکثر من دینار واحد، بینما أجرة العامل حسب الموازین دینار ونصف، فإن العامل وإن کان بکل رغبة یعقد الاتفاق مع أصحاب المعمل علی أجرة دینار إلاّ أنه فی جو إکراهی حیث لا یجد العمل، فإذا لم یرض بذلک یکون عاطلاً لا یتمکن من إدارة أمور نفسه وعائلته، وهذا الإکراه الأجوائی ناشئ من تحالف أصحاب المعامل لأجل سلب العمال حقوقهم الواقعیة، فمجلس الأمة یتدخل فی تطبیق ما استنبطه الفقهاء من حرمة الإکراه الأجوائی علی أولئک المالکین للمعامل، فیمنع القانون مثل هذا التحالف.

وبعد ذلک یأتی دور القوة المجریة لیضع اللوائح المنفذة لذلک المنع القانونی، مثل جعل شوری فی کل محل للإشراف علی سیر المعاقدات بین العمال وأصحاب المعامل. وبعد ذلک یأتی دور القضاء لیعاقب المخالف.

وکذلک یکون حال العکس، بأن یتحالف العمال لعدم العمل إلاّ بأجر أکثر من حقهم العادل، حیث تقف القوتان المجریة والقضائیة دون ذلک، لئلا تضر بلاد الإسلام من الإضراب ونحوه، وکذلک الحال إذا اتفق الخبازون مثلاً فی رفع سعر الخبز من أربعة فلوس وهو السعر الطبیعی للخبز فرضاً، إلی عشره فلوس وهو سعر إجحافی، فإنه إکراه أجوائی للأمة من اشتراء الأشیاء بالثمن الأغلی من ثمنها الواقعی، وحیث حرم الفقهاء الإکراه الأجوانی مثلاً وطبقته القوة المقننة علی الخبازین نفذ القوة المجریة ذلک بالوقوف دون فعل الخبازین هذا الأمر،

ص:145

وإذا خالف أحد أحیل إلی القضاء.

وعلی أی حال، فإن للفقهاء ومجلس الأمة ومن أشبه أن یسن الأنظمة التی تتخذ شبه قرار أو لائحة أو قانون حسب ما تقتضیه الحاجة تنفیذاً لنصوص وردت بضرورة تحقیق مقاصد عامة بسبب الأدلة المطلقة، مثل أدلة (لا ضرر) و(لا حرج) و(لا إکراه) وما أشبه ذلک.

ومن هذا القبیل قوانین تنظیم الشوری التی أمر الله تعالی بها، وقوانین تنظیم المرور فی الشوارع العامة والشوارع الخاصة الفرعیة، وقوانین الوقایة الصحیة، وقوانین الثقافة، وقوانین مقاومة الآفات الزراعیة، وتنظیم استعمال میاه الری، وقوانین تنظیم المهن المختلفة کالطب والهندسة والصیدلة، وتحدید الشروط التی یجب أن تتوفر فیمن یزاول هذه الأمور، وقوانین تنظیم الإدارات والمصالح وتحدید اختصاصاتها وسلطات کل منها، وقوانین تنظیم الجیش والشرطة والنجدة، وتحدید الشروط التی یجب توافرها فیمن یلتحق بها، وفی ضباطه وضباط صفه، وقوانین شروط بناء المساکن بما یحقق سلامتها وتوفر الشروط الصحیة فیها، حتی لا یتعرض الناس إلی الأمراض والأضرار، والقوانین المتعلقة بالشروط اللازم توفرها فی المصانع المختلفة، کل علی حسب طبیعة العمل فیها، وقوانین تنظیم المحال العامة، إلی غیر ذلک.

وبذلک یکون الجمع بین أدلة (الناس مسلطون) مثلاً، وأدلة (لا ضرر ولا حرج ولا عسر ولا إکراه).

ولذا یجب أن یلاحظ عدم اعتداء (الناس مسلطون) علی تلک القواعد، ولا اعتداء تلک علی (الناس مسلطون)، ویکون وراء الإجراء الفقیه الواجب اتباعه باعتباره نائب الإمام بقوله (علیه الصلاة والسلام): «أما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا»((1)) وغیره.

وبذلک یکسب القانون والإجراء والقضاء قدسیة شرعیة عند المسلمین، ما دام أولئک الفقهاء المراجع فی

ص:146

الحیاة وتتوفر فیهم شروط المرجعیة واختیار الأمة لهم کما تقدم.

ولیس لأحد أن یزعم أن تشریعات تنظیم المرور وما أشبه فی هذه الحالة من تشریع الله تعالی عز وجل، وإنما هی من تطبیقنا نحن واجتهادنا فی تطبیق الکبریات الکلیة علی الصغریات الجزئیة فی الموضوعات تنفیذاً لمقصد عام أمرنا الله سبحانه به وبینه فی الکتاب والسنة بالاجتهادات الأولیة أو القوانین الثانویة.

مجلس (حفظة القانون) أو ما أشبه ذلک منوط بنظر الفقهاء الأحیاء المراجع، إن وافقوا علیهما لزم، وإلاّ فلا یلزم، کما أن قیودهما وشروطهما وسائر خصوصیاتهما منوطة بذلک.

ولا یخفی أنه لا یحق للفقهاء، کما أنهم أیضاً لا یعطون مثل هذا الحق لأنفسهم، فی تشریعات خلاف الإسلام، سواء کان خلاف الإسلام أولیاً أو ثانویاً، مثل ما نجده فی قوانین مجلس الأمة فی بعض البلاد الإسلامیة من أن نفوذ القانون إنما یکون بعد انتشارة فی الصحیفة الرسمیة أو أجهزة الإعلام بعد خسة عشر یوماً، سواء علم بذلک من خالف القانون أو لم یعلم.

مع وضوح أن مثل ذلک علی حسب القانون الشرعی الأول غیر صحیح، إذ قبح العقاب بدون وصول البیان من أولیات الشرع والعقل، فکیف یعاقب الریفی الذی لیس أهلاً للاطلاع علی القانون الجدید، أو کیف یعاقب الذین هم خارج بلاد الإسلام من الذین لا یطلعون علی مثل هذا القانون الجدید فی المدة المقررة.

وعلیه فاللازم فی المخالف أن یؤخذ بموازین الإسلام، من أنه إذا وصله القانون وخالف عوقب، وقوله مسموع مع الیمین فی أنه لم یصله القانون، وإذا لم یصله القانون فلا عقاب علیه فی غیر ما قرره الإسلام علی الجاهل من الضمانات ونحوها، فإن من یکسر إناء الغیر وإن لم یعرف قانون الإسلام فی الضمان، وإن کان عدم معرفته قصوراً لا تقصیراً، ضامن وهکذا، وهذا بحث طویل نکتفی منه بهذا القدر.

ومما تقدم ظهر أن کلاً ممن یقول بعدم جواز أی قانون ولو التطبیقی حتی إذا کان مستنداً إلی فقهاء الشریعة وأنه غیر لازم الاتباع، وممن یقول بأن لولی الأمر وضع القوانین مطلقاً، هما فی طرفی الإفراط والتفریط، فإن هناک بعض الناس

ص:148

یعتبرون المسلمین الذین اتبعوا أی قانون بشری من أی نوع کان ولو کان قانوناً تطبیقاً علی ما ذکرناه، أنهم علی خلاف الإسلام، وعلیه فالمسلمون المعاصرون المتبعون یعیشون فی جاهلیة وکفر عملی وعقائدهم باطلة لا تمت إلی العقیدة الإسلامیة بصلة.

وإلاّ فإذا لم یجب اتباعه فی تطبیقاته الإسلامیة علی الأمة فما فائدة اختیاره، فهو مثل أن یقول: اتخذوا فلاناً قاضیاً، حیث کان معناه اتباع آرائه القضائیة فی مختلف الشؤون.

وفی بعض الروایات: «إنی جعلته علیکم حاکماً»((1)).

وما ذکرناه من شوری الفقهاء لا یختلف فیه السنة والشیعة((2))، إذ کلاهما یرون العلماء خلفاء الرسول (صلی الله علیه وآله) حسب الحدیث المنقول عند کلیهما عنه (صلی الله علیه وآله)، ولذا قال أحد علماء مصر فی کتابه (دعاة لا قضاة): (اعتقاد عامة الناس أن لأولی الأمر حق إصدار القوانین ووضع التنظیمات التی تنظم الجوانب من حیاتهم السیاسیة والاقتصادیة والاجتماعیة بناءً علی نصوص من القرآن الکریم والسنة الشریفة، اعتقاد لیس فیه أیضاً شبهة الکفر والشرک بل هو اعتقاد فی أصله حق) انتهی.

کما أن فی عکس من تقدم من یری إطلاق عنان القانون یضعه المقنن کیف شاء.

وحیث قد عرفت مبنی الحقوق فی قوانین الإسلام وأن المصدر الأساسی هو هذا: الکتاب والسنة والإجماع والعقل، ویأتی بعد ذلک الاستنباطات الشرعیة عند الفقهاء الذین هم مراجع الأمة، ثم بعد ذلک تطبیقات مجلس الشوری، وبعد ذلک یأتی دور اللوائح التی یقررها مجلس القضاء الذی هو أعلی هیئة للقضاء، فإن هذا المجلس یشرف علی القضاة وینسق بینهم، أو یقررها القوی التنفیذیة التی هی عبارة عن مجلس الوزراء إما مجموعاً أو بأکثریة الآراء، أو کل وزارة وزارة لشؤونها الخاصة.

مکتوب، کما هو الحال فی بریطانیا.

أصعب وأشد من إجراءات تعدیل القوانین العادیة، کاشتراط أن یتم ذلک بأغلبیة عددیة خاصة فی البرلمان، أو اجتماع مجلس البرلمان جمیعاً، أو بإجراء استفتاء شعبی.

فالجمود لیس معناه جمود مطلق للمبادئ، ولکن صعوبة التعدیل من حیث إجراءاته وهو جمود نسبی.

ولکن قد یکون هناک جمود مطلق، یعنی نص الدستور علی عدم إمکانیة تعدیله خلال فترة معینة من تاریخ صدوره، أو علی عدم تعدیل بعض أحکامه، مثل الشکل الجمهوری أو الملکی للحکم علی الإطلاق، وقد أثبت الواقع أن مجری الأحداث قد یکون أحیاناً أقوی من هذه النصوص التی تحرم التعدیل.

دستوریة القوانین یکون إما من حیث الشکل، أو من حیث الموضوع، ففی الحالة الأولی یعتبر القانون غیر دستوری إذا جاء غیر مستوف للإجراءات الشکلیة التی یحتمها الدستور، کأن یصدر القانون دون موافقة أحد المجلسین علیه، کأن یوافق أحد المجلسین علی صیغة مشروع تختلف فی مدلولها عن الصیغة التی أقرها المجلس الآخر، فمن ثم لیس للقاضی أن یطبق مثل هذا القانون.

أما المخالفة من حیث الموضوع فتعنی أن یکون حکم القانون مخالفاً لنفس الدستور أو حکم دستوری، کأن یصدر قانون یحد من إحدی الحریات التی کفلها الدستور.

العمل بالقانون العادی المخالف.

لکن هذا الإستدلال منقوض بأن الدستور أیضاً انبثق عن إرادة الأمة، حیث إن المجلس أو المجلسین هما قد انتخبتهم الأمة بلا واسطة کمجلس الشوری، أو بواسطة کمجلس الأعیان، بل انبثاق المجلسین عن إرادة الأمة أقوی من انبثاق هیئة القضاء، فاللازم عند التعارض العمل بالدستور لا بالقانون العادی.

کما استدلوا أیضاً بأن القاضی مأمور بإجراء القوانین المربوطة به فی شؤون القضاء، أما أن القانون حسن أو سیء فلیس من شأنه التدخل، وإلاّ لملک کل قاض تفنید القانون المکلف به إما بعدم إجراء القضاء إطلاقاً، أو بعدم إجرائه علی طبق ذلک القانون، وإنما یجریه حسب رأیه الخاص، وکلاهما خلاف النظام وواجب وضع العدالة فی موضعها.

ولو ملک القضاة إبطال قوانین الدستور أو القوانین التشریعیة أو ما أشبه، کان معنی ذلک عدم الاعتماد علی الدستور وعدم استقلال القوی التشریعیة عن القضائیة.

وأی فرق بین قولکم: لا یتدخل التشریع فی القضاء، وبین قولکم: یتدخل القضاء فی التشریع، فإذا کان یجوز التدخل یجوز من کلا الجانبین، وإذا لم یکن یجوز التدخل لم یکن یجوز من کلا الجانبین.

لکن فی هذا الاستدلال أیضاً ما فیه، فإن القاضی یقع أمام قانونین متناقضین، وقانون الدستور الأولی أقوی من قانون القضاء أو قانون التنفیذ أو قانون التشریع، فاللازم إما أن یحکم بالأقوی، أو یرجئ الأمر حتی یقضی هیئة رفیعة فی تقدیم أی القانونین.

وهذا الکلام أقرب إلی العقل کما لا یخفی.

کالإرث ونحوه، والمسلم والکافر وما أشبه ذلک.

وربما یضطر القانون الإسلامی إلی المساواة فی غیر المساوی، أو عدم المساواة فی المساوی، مثلاً إذا کان مصلحة واضطرار فی المعاهدة بین بلد الإسلام وغیرها، وکان أولئک لا یدخلون إلاّ بالتساوی فی الدماء دیةً أو قصاصاً مع أن الإسلام لا یری المساواة، فإنه یقبل الحاکم الإسلامی المساواة بالعنوان الثانوی لا بالعنوان الأولی.

کما أنه لو انعکس بأن کان مسلم عالم من أتباع تلک الدولة غیر الإسلامیة قتله مسلم أمی من أتباع الدولة الإسلامیة، وکانت تلک الدولة حسب المعاهدة بین دولة الإسلام وتلک الدولة تلزم علینا أن ندفع دیة القتیل أکثر من الدیة المقررة فی الشریعة، کما هو الحال الآن فی جملة من العالم المسمی بالحر، حیث یزنون الناس بمیزان الاقتصاد فمن کان اقتصاده رفیعاً، أو بمیزان الاجتماع فمن کانت له مکانة رفیعة فی الاجتماع، یأخذون دیته أکثر، وأحیاناً أضعاف أضعاف الدیة الشرعیة، فإن فی هذا المقام یعطی الحاکم الإسلامی تلک الدیة الرفیعة من بیت المال باستثناء قدر الدیة الشرعیة التی یعطیها القاتل أو عائلته، فیما إذا کان القتل خطأً أو شبه خطأ، أما إذا کان عمداً فهل یعطی الکل القاتل باعتبار أنه سبب ذلک، أو تعطی الفرق الدولة الإسلامیة باعتبار أن القاتل لا یلزمه الشرع فوق قدر ما قرره، احتمالان.

بل الاحتمالان یجریان أیضاً فی قتل الخطأ وإن کان لا یبعد الاحتمال الأول، فهو دیة شرعیة وفوق ذلک باعتبار الأضرار، ولا وجه لإخراجه من بیت المال.

کما أنه لو انعکس، بأن کانت تلک الدولة تأخذ أقل من الدیة الشرعیة فالتفاوت فی کیس القاتل، لا فی کیس الحاکم أو بیت المال فیما إذا کان إعطاء القاتل الأقل من باب قانون الإلزام، حیث کان المقتول کافراً لا مسلماً، وإلاّ فاللازم علی القاتل أن

ص:155

یعطی التفاوت أیضاً لورثة المقتول، إذ حکم الحاکم غیر الإسلامی لا یغیر من الحکم الشرعی الأولی الذی هو الدیة الکاملة للمسلم المقتول.

بحقه، فقال سوادة: یا رسول الله إنک لما أقبلت من الطائف استقبلتک وأنت علی ناقتک العضباء وبیدک القضیب الممشوق، فرفعت القضیب وأنت ترید الراحلة فأصاب بطنی.

فقبل النبی (صلی الله علیه وآله) أن یقتص منه.

فقال سوادة: اکشف لی عن بطنک یا رسول الله، فکشف عن بطنه.

فقال سوادة: أتأذن لی أن أضع فمی علی بطنک، فأذن له، فقال: أعوذ بموضع القصاص من رسول الله (صلی الله علیه وآله) من النار یوم القیامة.

فقال (صلی الله علیه وآله): یا سوادة بن قیس أتعفو أم تقتص.

فقال: بل أعفو یا رسول الله.

فقال (صلی الله علیه وآله): اللهم اعف عن سوادة بن قیس کما عفا عن نبیک محمد (صلی الله علیه وآله)((1)).

ولا یخفی أنه لم یکن لسوادة حق القصاص وهو یعترف أن النبی (صلی الله علیه وآله) لم یتعمد ذلک، بل کان له حق الدیة علی فرض صدق سوادة، وإنی أشک فی صدقه أیضاً، فلعله اشتبه ضرب غیر الرسول له بضرب الرسول (صلی الله علیه وآله) حیث الازدحام فی الجیش وما أشبه، فإن النبی (صلی الله علیه وآله) لا یتعمد الضرب ولا یشتبه.

وعلی کل حال، فإن النبی (صلی الله علیه وآله) بقبوله القصاص أراد أن یعلم الأمة بتساوی الحاکم والمحکوم حتی فی مثل هذا الأمر، کی لا یقولوا إن النبی (صلی الله علیه وآله) ارتفع بنفسه عن المساواة، فلنا أن نرتفع عن المساواة عن الأمة فیما إذا کنا حکاماً.

ابنتک وسألتنی أن أعیرها إیاه تتزین به، فأعرتها إیاه عاریة مضمونة مردودة، فضمنته فی مالی وعلی أن أرده سلیماً إلی موضعه، قال: «فرده من یومک وإیاک أن تعود لمثل هذا، فتنالک عقوبتی، ثم أولی لابنتی لو کانت أخذت العقد علی غیر عاریة مضمونة مردودة لکانت إذاً أول هاشمیة قطعت یدها فی سرقة».

قال: فبلغ مقالته ابنته، فقالت له: یا أمیر المؤمنین أنا ابنتک وبضعة منک ومن أحق بلبسه منی، فقال لها أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام): «یا بنت علی بن أبی طالب لا تذهبن بنفسک عن الحق، أکل نساء المهاجرین تتزین فی هذا العید بمثل هذا»، قال علی بن رافع فقبضته منها ورددته إلی موضعه((1)).

علینا، یعنی بذلک شریحاً، فقال علی (علیه الصلاة والسلام): «نعم»، فمضی علی (علیه السلام) فی حکومته مع ذلک الیهودی إلی شریح القاضی.

فقال علی (علیه السلام): یا یهودی الدرع درعی ولم أبع ولم أهب.

فقال الیهودی: الدرع لی وفی یدی.

فسأله شریح البینة، حیث إن الإمام (علیه السلام) کان خارجاً والیهودی کان داخلاً، والبینة علی الخارج علی المشهور.

فقال (علیه الصلاة والسلام) بعد أن طلب منه شریح البینة: هذا قنبر والحسین (علیه السلام) یشهدان لی بذلک.

فقال شریح: شهادة الابن لا تجوز لأبیه، وشهادة العبد لا تجوز لسیدة، وإنهما یجران إلیک.

فقال أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام): «یا شریح أخطأت من وجوه، أما واحدة فأنا إمامک تدین الله بطاعتی وتعلم أنی لا أقول باطلاً، فرددت قولی وأبطلت دعوای، ثم سألتنی البینة فشهد عبد وأحد سیدی شباب أهل الجنة فرددت شهادتهما، ثم ادعیت علیهما أنهما یجران إلی أنفسهما».

فلما رأی الیهودی ذلک أسلم، وقال: هذا أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) جاء إلی الحاکم، والحاکم حکم علیه.

ثم قال الیهودی للإمام (علیه السلام): الدرع درعک سقطت یوم صفین من جمل أورق فأخذتها.

إلی غیر ذلک مما لیس الکتاب محل تفصیل الکلام فیه.

الحاکم الإسلامی بین الإسلام أو السیف.

نعم جعل قوانین المرور والصحة والنجدة والمستشفیات والمعاهد والمطارات وسائر المواصلات بحیث یشمل الجمیع حق حتی وعلیهم، فلا یحق للذمی أن یقول لا یجری هذا القانون علی لأنه لیس فی دینی ذلک.

والحاصل: إن القوی الثلاث یجب علیهم اتباع فتاوی شوری الفقهاء إطاریاً، وإن کانوا هم یطبقون تلک الکلیات علی الصغریات حسب المصلحة، فالإطار من الفتاوی، والتطبیق من القوی الثلاث.

أما غیر المسلمین الذین یأتون إلی بلد الإسلام لأجل مهمة، کنصب معمل أو تجارة أو سیاحة أو نحو ذلک، فإنما یجری علیهم أحکام غیر المسلم مطلقاً، إلاّ فیما رأی الحاکم الإسلامی الصلاح فی التوسعة علیهم أو التضییق حسب القوانین الثانویة، فیجعل الحاکم الإسلامی ذلک معاهدة مع دولتهم.

ومنه یعلم حال المسلم من بلد لم یحکمها الإسلام، یأتی إلی بلد یطبق فیه الإسلام، حیث إن القاعدة الأولیة جریان أحکام الإسلام کافة علیه، لأنه أخ وله ما للمسلمین وعلیه ما علیهم، إلاّ بقدر العناوین الثانویة حسب المعاهدة بین الدولة التی تطبق الإسلام وبین البلد الذی لا یطبقه.

ص:160

عن المفسدة والمصلحة، فإذا لم یکن فی شیء مفسدة فهل یجعل القانون علی خلاف ذلک، وکذلک إذا لم یکن فی شیء مصلحة فإذا لم یرض الزوجان بإسقاط حقهما ففی إسقاط الآخر حقه مفسدة، أما إذا رضی من له الحق فیما له الرضا فی الإسقاط فلیس ذلک مفسدة.

وهکذا بالنسبة إلی سائر موارد الرضا فی العقود والإیقاعات، مثل إسقاط زوج المتعة حقه فیها، إلی غیر ذلک.

ولذا الذی ذکرناه من تبعیة الحقوق للمصالح والمفاسد، قال الشیخ نصیر الدین الطوسی (رحمه الله): (الواجبات الشرعیة ألطاف فی الواجبات العقلیة.

والقید بالشرعیة من باب أنها محل الکلام، وإلاّ فالعقلاء أیضاً یوجبون ما یدرکون مصلحته، نعم فرق بین الشرع والعقلاء، لأن الشرع لا یشتبه بینما العقلاء معرضون للاشتباه، کما أن ذکر الشیخ (الواجب) فقط من باب المثال، وإلاّ فکل الأحکام الشرعیة ألطاف فی الأحکام العقلیة، حتی الحرام والمستحب والمکروه والمباح.

الاستصحاب، کما أن فی عکسه إذا لم یکن حق ثم شککنا فی وجوده فالأصل عدمه أیضاً.

فالأول: کما إذا شک فی سقوط حق الزوجیة فی النفقة، لاحتمال موت الزوج أو طلاقه أو ما أشبه ذلک.

والثانی: کما إذا شککنا فی حق التألیف.

عزیمة لکن الانبطال فیما إذا مات الزوج وقد زوجت الزوجة صغیرة فبالنسبة إلیها رخصة، هل ترضی بذلک العقد فترث، أو لا فلا ترث.

أما الرخصة والعزیمة فی عقد العقد، فالبیع مثلاً رخصة، أما عقد الخامسة أو فی حال العدة له أو لها فالعدم عزیمة، وهکذا.

به فی الخارج حتی یکون قبیحاً أو غیر قبیح، إذ القبیح وغیر القبیح صفة للموجود والمحال غیر موجود.

ثم إن الطریق لکونه جاهلاً أو عالماً، وفیما إذا کان جاهلاً بین أن یکون قاصراً أو مقصراً هو بنفسه، لأنه مقتضی أصالة صحة قول وعمل الإنسان، وأصالة الصحة قاعدة عقلائیة قررها الشریعة إلاّ إذا دل الدلیل من الخارج علی کذبه.

أما استدلال من قال بأنه لا یقبح عقاب الجاهل القاصر بالنسبة إلی القوانین، بأن فی ترکه خلاف النظم، فإذا خالف ثلاثة سائقی سیارات المرور فقال أحدهم تعمدت، وقال الآخر کنت جاهلاً قاصراً، وقال الثالث کنت جاهلاً مقصراً، لزم أن یحکم القانون علیهم بثلاثة أحکام، وذلک هدم للنظام.

وکذلک إذا فرض أن جاء الوباء فمنع القانون بیع اللبن، فجاء بثلاثة خالفوا القانون وباعوا اللبن، وقالوا بمثل تلک الأقوال، وهکذا فی جمیع موارد نقص القانون.

یرد علیه:

أولاً: بالنقض، بما إذا قتل اثنان نفرین أحدهما عمداً والآخر خطأً، وبما إذ عمل اثنان عملاً أحدهما بحسن النیة والآخر بسوء النیة، إلی غیر ذلک، فهل لا یختلف جرمهما فی القانون.

وثانیاً: بالحل، بأن القانون إذا کان خلاف سیرة العقلاء فأی قانون هذا، فالعرف والعادة والعقل من أهم مواد القانون ومنابعة شرعاً تطبیقاً، وعند غیر المتشرعة تشریعاً وتطبیقاً، مما قد تقدم الإلماع إلیه، بل من أهم ما یلزم مراعاة القانون له الفرق بین المفترق فإن ذلک یدل علی عدالة القضاء.

لا یقال: فما یؤمن القاضی أن یدعی کل واحد أنه جاهل قصوراً.

لأنه یقال:

ص:165

أولاً: یظهر کثیر من الحالات من القرائن وما أشبه.

وثانیاً: یضم الیمین إلی ادعائه کما فی المرافعات، والقول بأنه لا یکفی الیمین هنا منقوض بموارد المرافعات مع أن تمشی الیمین فیها متفق علیه.

وثالثاً: احترام الإنسان بعدم عقوبة المتعمد، مقدم علی عدم احترامه بعقوبة غیر المتعمد.

الدولة عمداً، أو لعدم قدرتها فی فرص التعلیم إلاّ لنصف الطلاب أو ما أشبه ذلک، غیر صالح للطب والهندسة والوظائف المحتاجة إلی العلم.

لا یعد، حیث لا یضمن ما لا یعد، ویضمن ما یعد.

وعلی أی حال، فالمسألة بحاجة إلی التتبع والتأمل.

أنه محرم، أو کلام منها أو منه سبب توهم الآخر أو توهم کلیهما أنه ردة، والردة فاسخة، أو ما أشبه ذلک کطلاق أجراه فزعم أنها خرجت عن حبالته بینما کان الطلاق باطلاً لعدم توفر الشروط، إلی أشباه ذلک فهی باقیة علی الزوجیة، ولها کل الأحکام.

مثلاً إذا قاربها بزعم أنه زناً لا یحد، وإنما یکون تجر، له حکم التجری المذکور فی الأصول والفقه.

وإذا تزوج بأختها أو الخامسة أو تزوج إنسان بها بعد عدتها بزعم أنها خرجت عن الزوجیة، فإن النکاح الثانی باطل، إلی غیر ذلک من الأمثلة الکثیرة فی بابی النکاح والطلاق، وقد ذکرنا بعضها فی کتابها.

وکل ذلک قد یکون من باب الجهل بالموضوع کأن لا یعلم أنها أخته من الرضاعة، أو بالحکم کأن لا یعلم أن تزویج الأخت الرضاعیة فی الحکم کتزویج الأخت النسبیة.

وهکذا الحال فی الجهل بالمعاملات، کما إذا زعم صحة المعاملة أو بطلانها والحال أن الواقع بالعکس، وکان الجهل من جهة الموضوع فزعم أنه دواء أو خمر بینما کان فی الأول خمراً وفی الثانی دواءً، أو من جهة الجهل بالحکم کأن زعم أن بیع النجاسة حلال أو أن بیع القرد حرام، أو أن هذه نجاسة أو لیست بنجاسة.

والمراد بالحلیة والحرمة فی المقام الحلیة والحرمة الوضعیة، وإن ذکرنا فی کتاب البیع أنه ربما یکون حراماً تکلیفاً أیضاً فی مختلف المعاملات، کمن یبیع الخمر فإن عمله هذا حرام، وکمن یتزوج بأمه بعقد النکاح بدون الدخول، فإن نفس العقد علی الأم حرام، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومن أمثلة المقام ما لو زعم أنه مدیون فأعطاه دینه فتصرف فیه، فإن المعطی یسترد ماله، أو زعم أنه لیس بمدیون فلم یعطه فظهرت المدیونیة، فإنه یأخذ من المدیون إذا کان حیاً، وإذا مات أخذه من ترکته، نعم إذا کان غرور فی البین فالمغرور یرجع إلی من غر، مثلاً زعم زید أن

ص:169

الدجاع لنفسه فأعطاه هدیة لجاره وأکله الجار، ثم ظهر أن الدجاج لم یکن لزید، فإن مالک الدجاج یرجع إلی أی منهما شاء، لقاعدة التلف، وإن کان لو رجع إلی الواهب لم یرجع إلی الموهوب له، لأنه غره، وإن رجع إلی الموهوب له حق للموهوب له أن یرجع إلی الواهب لقاعدة الغرور لهبته له.

بل ذکر بعض الفقهاء أنه لو وهب زید دجاج عمرو لنفس عمرو، وقد زعم أنه لزید الواهب وأکله الموهوب له الذی هو المالک الحقیقی کان الواهب ضامناً، حیث إن الآکل مغرور لزعمه بأن الدجاج له بعنوان الهبة لا بعنوان أنه مال نفسه.

ومنه یعلم مثل ذلک کما إذ أوصی المیت بنصف ماله وزعم الوارث أن الموصی به بقدر الثلث فصرفه فی الخیرات، فإنه ذهب من کیسه التفاوت بین الثلث والنصف وهو السدس، نعم إذا کانت عین ماله موجودة یستردها بشرطه إن لم یکن الآخذ قد عمل فی قبال ذلک، کما إذ صلی باستیجار فإنه لا یحق له فی هذه الصورة الاسترداد. أما إذا کان الإعطاء من قبیل الهبة بأن کان المال موجوداً عند الفقیر المعطی له، فللوارث الرجوع إلیه فی استرداده منه، لأنه بالهبة لم یصر ماله، إذ الوارث إنما أعطاه المال هبة بزعم أنه مال المورث لا مال نفسه، فالعقود تتبع القصود یقتضی بطلان هذه الهبة.

نعم لو کان الواهب وهب المال مطلقاً، أی سواء کان مال نفسه أو مال المورث، لکنه زعم أنه مال المورث وأن الفقیر له الحق فی المال، ولا حق للوارث فی الاسترجاع إذا کان من موارد الهبة اللازمة.

جهة هل أن رفع النسیان فی الدلیل منصرف إلی ما لیس بالاختیار، أو أعم منه فلا انصراف، خصوصاً وکثیر من النسیانات تکون عن تقصیر بعدم اهتمام الناس بالموضوع. وعدم تنبیه الشارع علی الاستثناء دلیل الإطلاق.

بامرأة غیر فاحشة، وکان الرجل مضطراً إلی شرب الماء وإلا لمات، فزنی معها، فإن المهر علی المضطر بصیغة الفاعل علی ما ذکرناه.

أما إذا کان الاضطرار من عند نفسه، فالمهر علی نفسه.

وهذه مباحث طویلة خارجة عن طوق هذا الکتاب، أردنا الإلماع إلیها فقط، وجملة من المسائل التی ذکرناها محل شبهة وبحث.

ص:172

والقانون الثانی عدم الوقوف عند احمرار الضوء لسیارات الأسعاف مثلاً.

والثالث: عکس الثانی، فقال أولاً لا تقف سیارات الاسعاف عند احمرار الضوء، وقال ثانیاً تقف کل سیارة عند احمرار الضوء، وقد علمنا من الخارج أن المقنن یرید بقاء سیارات الاسعاف علی حالها الأولیة، إذ ربما یکون العام المتأخر نسخاً للخاص المتقدم، وربما یکون العام المتأخر مخصصاً بالفتح بالخاص المتقدم، وفی المقام بحث أصولی طویل ذکرناه هناک، فلا داعی إلی تکراره.

والرابع: کما إذا قال أولاً وسائل النقلیة الحدیثة تقف عند احمرار الضوء، وقال ثانیاً کل مستعجل لحالة مرضیة أو حرق أو غرق أو حرب أو ما أشبه ذلک لا تقف، حیث بین الأمرین عموم من وجه، فالوسائل النقلیة بدون هذه الحالات تقف، وهذه الحالات بدون وسائل النقلیة الحدیثة کراکب الخیل والبغال والحمیر لا تقف، أما إذا کانت هذه الحالات فی الوسائل النقلیة الحدیثة فهما موضع تصادم القانونین، فإذا أحرز من الخارج أهمیة لأحدهما قدم الأهم، وإلاّ یکون مجری القانون مخیراً إذ لا ترجیح، والتأخر الزمانی لیس من المرجحات کما قرر فی (الأصول).

ص:175

بالإضافة إلی ﴿ما أرسلنا من رسول إلاّ بلسان قومه﴾((1))، و«إنا معاشر الأنبیاء أمرنا أن نکلم الناس علی قدر عقولهم»((2)) إلی غیر ذلک.

بئر فی الدار یضر ماء الجار، لکن لما جاءت الأنابیت ارتفع الاحتیاج إلی البئر، فلا عرف الآن فی ذلک، فکل جار هو وما یختاره، لأن الأمر صار من باب السالبة بانتفاء الموضوع.

هذا تمام الکلام فی باب العرف بالنسبة إلی الأمور العامة، أما العرف بالنسبة إلی الأمور الخاصة کما إذا عقد اثنان عقداً ولم یکونا ملتفتین إلی بعض اللوازم لکن العرف یری أنه لازم، فالظاهر لزوم ذلک الشیء، لأن الإرتکاز کان منصباً علی العرف فهو یدخل الأمر فی (عقودکم) لکن لا لفظاً أو قصداً لفرض فقدهما، بل ارتکازاً.

ولذا ذکر الفقهاء أن الوقوف منصبة علیها وإن لم یکن قصد الواقف ذلک، کما لو وقف لإنارة الضرائح المقدسة فی وقت لم یکن من الکهرباء أثر، بل إذا قیل لإنسان ذلک کان یعده نوعاً من المحال، أو نذر أن یسیّر إنساناً إلی الحج، أو جعل ثلثه کذلک إلی غیرها من أشباهها، وکان النذر والوصیة فی وقت کان یعد السفر بالطائرة من المحالات، فإنه یصح للوصی والوارث إذا جاءت الطائرة التسییر إلی الحج بها، إذ العرف یرون ارتکازایة وسیلة الإنارة أو السفر وإن کان فی ذهن الناذر والواقف ومن أشبه تلک الوسائل البدائیة، إلاّ أن ارتکازهم أیة وسیلة یوجب صب النذر والوصیة والوقف علی الأعم.

وهکذا حال ما إذا وقف بستاناً لإطعام الفقراء فی وقت کان الإطعام لمائة إنسان بدینار، مما لم یدر بخلد الواقف احتیاج مائة إلی مائة دینار للتضخم، فإنه إذا تضخم شمل الوقف ذلک، للارتکاز المذکور، إلی غیرها من الأمثلة الکثیرة.

فإن العرف المعین للمصرف لیس حجة بما هو عرف، بل لأنه الکاشف عن ذهنیة الواقف والناذر والموصی ونحوهم مما یوجب انصباب العقد والإیقاع علیه، فیکون (نذورکم) و(عقودکم) و(أوقافکم) وما أشبه مما یستفاد من ﴿یوفون بالنذر﴾((1))، أو

ص:179

﴿أوفوا بالعقود﴾((1))، أو «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها»((2)) إلی غیر ذلک.

وحیث لم یکن العرف عندنا حجة إلاّ فی الموارد المذکورة علی التفصیل المتقدم، فإذا جری عرف الدول علی شیء فاللازم علینا اتباع الدلیل، وافق العرف أو خالفه.

مثلاً العرف یرون مدیونیة الدولة المعتدیة بالنسبة إلی الأعراض والأموال والدماء التی أریقت بسبب هذه المعتدیة من جانب المعتدی علیها، وإن تبدلت الدولة المعتدیة إطلاقاً ولم یبق منهم أحد، کما قررت الدول غرامة ألمانیا لقتل الیهود مع أن حکومة بعد الحرب لم تکن ترتبط بحکومة هتلر المعتدیة إطلاقاً.

وکما تقرر الدول نفس ذلک بالنسبة إلی دولتین حاربت إحداهما الأخری اعتداءً، ثم سقطت الدولة المعتدیة، بل ولو بقیت مع أن الدولة المعتدیة لا حق لها فی أموال الأمة، وهی هی فکیف بما إذا تبدلت إلی دولة أخری.

أما عندنا فقد ینطبق علی الدولة المتعدیة قانون الإلزام، لأن الدولة المتعدیة ملتزمة بدفع الغرامة فلنا أن نأخذها منها، أو قانون المقابلة بالمثل حیث اتفقنا نحن وتلک الدولة فی الأمم المتحدة بهذه المقابلة، وکان ذلک جائزاً لنا من باب قانون الأهم والمهم أو ما أشبه مما تقدم الإلماع إلیه من تصدیق قانون الأمم المتحدة للدولة الإسلامیة الصحیحة، أو قانون رعایة حاکم الشرع لمصالح المسلمین والذمیین الذین هم تحت نفوذه، حیث إن معنی (جعله حاکماً) ذلک، فإذا تحقق الموضوع تحقق الحکم، أو قانون «لا یطل دم امرئ مسلم»((3))، فاذا لم یطل دمه لم یطل عرضه وماله بالملاک.

فإذا زنت الدولة المعتدیة بنساء المسلمین أخذ الحاکم مهور تلک النساء من المعتدین، وهل تأخذ بدل هتک أعراض الأولاد باللواط بهم((4)) محتمل من باب المقابلة بالمثل إذا رأی العرف أن الغرامة مقابلة بالمثل، فلماذا یذهب عرضهم هدراً، بل قد

ص:180

احتملنا فی (الفقه) ذلک، ففی اللاطی العادی إذا تمکن الحاکم الشرعی أو نائبه منه((1))، ومجرد قتل اللاطی لا یکون بدلاً عن هتک عرض الولد، کما أن مجرد قتل أو ضرب الزانی لا یکفی عن مهر المزنی بها إکراهاً أو نحو الإکراه کالإلجاء وفی حالة النوم والإنماء وما أشبه.

لکنی لم أجد أحداً ذکره، بل ظاهرهم العدم حیث ذکروا الأحکام بدون الإلماع إلی ذلک، بل لم یلمع إلی مثل هذا الحکم، نعم روایات المقابلة وآیات ﴿فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم﴾((2))، ﴿وجزاء سیئة سیئة﴾((3))، ﴿والحرمات قصاص﴾((4)) وما أشبه، تشمل ذلک بعد رؤیة العرف أن الغرامة مقابلة بالمثل، والهیئة التی هی الدولة واحدة بنظرهم، فإن دولة ألمانیا مثلاً دولة واحدة أرضاً وشعباً وثروةً واعتباراً، ولا یهم بعد ذلک تبدل الجمهوریین إلی الملکیین أو بالعکس، أو تبدل الهتلریین إلی غیرهم بعد الحرب.

وهذا کما یری الناس وحدة المرجعیة، فإذا مات المرجع وکان مدیوناً من جهة الإعطاء للطلاب وما إلی ذلک من المصارف الإسلامیة، قام المرجع الثانی بعده بتسدید دیونه.

وعلی هذا فإذا أخرجت حکومة البعث جملة من المسلمین من العراق وصادرت أموالهم المنقولة وغیر المنقولة وهتکت أعراضهم وقتلت جملة منهم، حق لهم مطالبة من یأتی بعد البعث بالأضرار.

ولا یقال: إن المال مال الأمة، فکیف تعطی الحکومة الجدیدة أموال الأمة غرامة لأضرار الحکومة السابقة، نعم بالنسبة إلی الأموال الباقیة أعیانها من الواضح لزوم ردها إلی أصحابها الشرعیین أو ورثتهم حسب موازین الأرث، داراً أو عقاراً أو فرشاً أو ما أشبه ذلک، أو یقال بانطباق قانون مجهول المالک علی المقام، حیث إن أموال الدولة مجهولة المالک فیما یفرض أن الدولة الحدیثة غیر شرعیة، فیأخذ المتضررون

ص:181

الأموال من الدولة بإجازة الحاکم الشرعی.

لکن یبقی الکلام حول أنه إذا أخذت مثلاً الیهود غیر الحربیین من دولة ألمانیا الأضرار وأعطوها لأصحابها، أی ورثة أولئک الیهود المقتولین، أو لأنفسهم فیما إذا سلبت أموالهم أو هتک أعراضهم أو ما أشبه ذلک بسبب النازیین فبها، وإلاّ فلیس غیرهم أصحاب استحقاق إلاّ من باب (فمن اعتدی) أو ما أشبه إذا فرض عرفیة المقابلة.

ومثالنا بالیهود والنازیین من باب الإلماع، وإلا فیهود إسرائیل معتدون مثل النازیین إذا لم یکونوا أکثر اعتداءً، فالمثال وإن قرب من جهة یبعد من جهة.

وربما یقال بأن الأمر من باب قانون الملاک المستفاد من إعطاء النبی (صلی الله علیه وآله) دیة أولئک الذین قتلهم خالد بن الولید، فإن الرسول (صلی الله وعلیه وآله) أعطی من بیت المال لأناس جنی علیهم خالد، فلم یخرج من کیس خالد الغرامة وإنما من کیس المسلمین.

لکن الملاک محل نظر، إذ خالد کان من قواد جیش الرسول (صلی الله علیه وآله)، ومن المعلوم أن ما یفعله مجموعة من الجیش یکون علی الجمیع، ففرق بین الحکومتین وبین حکومة واحدة جنی بعض أفرادها حیث المکلف الحکومة بما یعمله أفرادها.

ویمکن أن یقال إنه من باب قانون (کما حکم به العقل حکم به الشرع) من جهة أنه داخل فی سلسلة العلل من الحسن والقبح، فإذا حکم العقل بذلک ولم یکن من الشرع ما ینافیه حکم به الشرع.

هذا کله بالنسبة إلی الشیعة، أما عند السنة فیمکن أن یکون الأمر داخلاً تحت قانون المصالح المرسلة أو بعض الأقیسة والاستحسانات، وإن لم أجد طرح هذه المسألة فی کتبهم.

وعلی أی حال المراد الإلماع إلی أنه لا یمکن إسناد الأمر إلی العرف، لأنه کما عرفت لیس بحجة إلاّ فی الموارد الثلاثة الموضوع والحکم والارتکاز، بل الثالث

ص:182

راجع إلی الأولین أیضاً، لأنه ارتکاز فی الموضوع أو ارتکاز فی الحکم.

والمسکن والزوج وما أشبه، فإذا لم یکن بین الاجتماع أمور متفق علیها المعظم لا یمکن حصول الفرد علی هذه الأمور، ومنهما یرجح العرف البدائل بعضها علی بعض یقرّر أحد تلک البدائل فی کل مورد کمورد الأمن ومورد الولادة ومورد الزواج ومورد الطلاق ومورد التجمع ومورد الموت ومورد الأفراح والأتراح ومورد الکوارث ومورد الجنایات إلی غیرها من الموارد.

مثلاً إذا رأی العرف النساء أکثر من الرجال یضع عادةً بتعدد الأزواج، وإذا ساء سلوک الرجال مع الزوجات المتعددات یضع العرف عادة لتقبیح تعدد الزوجات، فراراً من ابتلائهن بسوء أخلاقهن، وهذا لا ینافی الشرعیة فی التعدد، إذ ذلک لیس من الواجبات.

وکذلک إذا رأی العرف حکومة الملک أفضل فی إدارة شؤونها اختاروا ملکاً، وإذا رأوا سوء معاملة الملک اختاروا تبدیل الرئیس فی صورة الدیمقراطیة فلا ملوکیة، إلی غیرها من الأمور التی یستحسنها أو یستقبحها العرف حسب حاجاته من غیر فرق بین کیفیة المسکن والملبس والمرکب والزراعة والصناعة والتجارة وغیرها، لأن الکیفیة أیضاً بنظر العرف.

هذا بالنسبة إلی الأمور المادیة أما غیر المادیة فالإنسان بطبیعته یحب ملئ فراغاته النفسیة یجعل الآداب والرسوم، وهذا لیس من باب التحسین والتقبیح وإن کانا یصادفانه أحیاناً، ولیس من باب الاحتیاج وإن کان یصادفه کذلک، بل من باب أنه مقصد الإنسان أیضاً أن یملأ فراغاته بجعل الآداب والرسوم.

والفرق بینهما أن الأدب فیه معنی الاحترام، بینما الرسم خال عن هذا المعنی وإنما یتضمن معنی الاستمرار فی شیء، مثلاً احترام الآباء أدب، أما الخروج فی الیوم الفلانی إلی الصحراء لزرع الشجر فهو رسم.

هذا بالنسبة إلی وضع القوانین، وأما بالنسبة إلی تبلور العرف فقد ذکر علماء

ص:184

الطبیعة فی القدیم أن العناصر الأربعة لها هیأوا واحدة، ولذا تتبدل بعضها إلی بعض، کالهواء ماءً، والماء هواءً وهکذا.

وعلماء السیاسیة والاجتماع ذکروا مثل هذا الشیء فی القدرة، وقالوا إن القدرة کذلک تتبدل صورها وإن کان جوهرها شیئاً واحداً، فالمال والسلاح والعلم والسلطة ونحوها کالجمال وغیره صور متعددة بجوهر واحد یسمی بالقدرة، فالمال یمکن أن یتبدل سلاحاً أو علماً أو سلطةً، کما أن کلاً من الثلاثة أیضاً ممکن التبدیل إلی غیرها، والعرف له هذا المثال أیضاً حیث بعد إعطائهم الصلاحیة إلی أیة رئاسة کوکلاء المجلس أو نحوهم یبدلون أولئک العرف إلی قوانین، مثل قانون إنصاف المظلوم والتساوی أمام القانون وغیر ذلک، فإن هذه القوانین هی العرف المتبلور فی صورة القانون.

3: ولو نذر إطعام الطعام أو ما أشبه ذلک من الإکساء والإسکان، فاللازم مراجعة العرف فی صدق المذکورات، وهکذا حال الوقف والشرط وغیرهما.

4: وإذا أوصی بتجهیزه بعد الموت وما یتبع ذلک، فاللازم مراجعة الوصی للعرف فی شؤون المیت من الغسل والکفن والدفن والإطعام وجعل الفاتحة وغیرها.

5: وفی القرآن الحکیم: ﴿فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان﴾((1))، فالأول ذکر العرف فیه صریحاً، والثانی ضمناً حیث إن الإحسان عرفی أیضاً.

وقد ذکرنا فی بعض الکتب المعنیة بهذا الشأن: أن الإحسان واجب فی الجملة أیضاً، قال سبحانه: ﴿إن الله یأمر بالعدل والإحسان﴾((2))، وهو واجب بقرینة الأمر والسیاق، ومن الأحکام الاقتضائیة کالواجب والحرام فالعدل وإیتاء ذی القربی واجبان، والنهی یفید التحریم کما أن الفحشاء والمنکر والبغی محرمات.

وقال سبحانه: ﴿وأمر بالعرف﴾((3)).

وفی آیة أخری: ﴿أحسن کما أحسن الله إلیک﴾((4)).

وقال سبحانه: ﴿إن الله مع الذین اتقوا والذین هم محسنون﴾((5)).

وجلب رضاه سبحانه وتعالی ومعیته بهذا المعنی بقرینة سیاق (اتقوا) واجب.

کما أن فی الإلماع إلی العرف الضمنی قال سبحانه: ﴿یحکم به ذوا عدل منکم﴾((6)) فالعرف هو الذی یعین المماثلة.

6: وقد أکثر الفقهاء من قولهم (العرفیة)، ف_ (السرعة العرفیة) فی الأمور الفوریة و(القیمة العرفیة) فی العوضین و(الأجرة العرفیة) و(المثل العرفی) وما أشبه ذلک، کما قالوا (المعاشرة بالحسنی العرفیة)

ص:186

فی الإمساک بالمعروف، فاللازم أن یکون للزوج معاشرة عرفیة إلی غیر ذلک مما هو کثیر.

والاجتماع والاقتصاد متطور فی کثیر من الأحیان، فالعرف یتطور حسب ذلک أیضاً، فمثلاً فی زمان الملوکیة المطلقة لا انتخابات، وتبعاً لذلک لا توجد المؤسسات الدستوریة حتی یوجد عرف تابع لها، أما إذا تحولت الدولة إلی الدیقراطیة وجدت تلک المؤسسات وتبعاً لها یوجد أعراف جدیدة کعلاقات التجمع الثقافی بدل التجمع العشائری، حیث إن الحزب الذی هو من مبانی المؤسسات الدستوریة یتکون من التجمعات الثقافیة، وبذلک یزول عرف العشائر ویوجد عرف الأحزاب.

وبالنسبة إلی تطور الاجتماع: فالمواصلات الحدیثة التی تتخذ مکان المواصلات القدیمة توجد أعرافاً جدیدة حسب شأنها، بینما تختفی أعراف الأسفار القدیمة، کعرف مراعاة الرتبة فی السیارات، فالسیارة المتقدمة فی الوصول إلی المدینة یلزم أن تتقدم فی حمل المسافرین، کما أن النظام یلزم مراعاته عند الرکوب فی المواقف المزدحمة، إلی غیر ذلک.

وهکذا الشأن بالنسبة إلی الاقتصاد: فالعرف متطور حسب تطوره، مثلاً تطور الحیاة أکثر لکثرة أسباب التجمل وما إلی ذلک یوجب تزاحم الکسبة علی الدکاکین فی المحلات المزدحمة بالمشترین، وهذا التزاحم یوجب ارتفاع إیجار الدکاکین بقانون العرض والطلب، وحیث لا یملک کل مستأجر قدر الإیجار المرتفع یبدل ذلک إلی شبه رهان یحفظ رأس المال للمستأجر مع انتفاع الموجر بفوائده المضاربیة عند المتشرعة، أو فوائده الربویة عند غیرهم، ومن ذلک ینشأ عرف (الخلو) فیعطی الموجر مثلاً ألف دینار خلواً، ولکل شهر عشرة دنانیر إیجاراً، فألفه محفوظ بینما استفاد الموجر من أرباح الألف.

ولا یخفی أن مشروعیة الخلو تتوقف علی کون آخذها هو المالک ونحوه کمتولی الوقف، أو أن المستأجر شرط علی الموجر حقه فی ذلک، وإلاّ فالناس

ص:188

مسلطون علی أموالهم یقف دون إرادة المستأجر الخلو وبدونها لا یخرج من الدکان.

وحال غیر الدکان حال الدکان فی هذه المسألة، منشئاً وشرعاً.

لا یقال: فما هی الحکمة فی إعطاء المستأجر الخلو مع أنه یتمکن أن یتاجر بها ویدفع الإیجار أکثر.

لأنه یقال: لا وقت للمستأجر، وکثیراً ما لا خبرة له فی الاتجار بالخلو، وبإعطائها إلی الموجر یتخلص هو عن هذه المشکلة.

وعلی أی حال، فهذه الأعراف الجدیدة توجب قوانین جدیدة إما من جهة التطبیق کما عند المتشرعة، أو من جهة الکبری أیضاً کما عند غیرهم.

یفحصهم الطبیب واحداً واحداً مثلاً، إذ المقاهی والمطاعم والفنادق حیث الاشتراک فی ظروف الأکل والشرب ومحلات النوم ممکن السرایة، وکذلک یأتی هذا الکلام فی الشریکین حیث یریدان تجدید الشرکة بینهما لاحتمال سرایة المرض من هذا الشریک إلی شریکه إذا کان أحدهما مریضاً، ویأتی ذلک بین الضیف والمضیف ورکاب السیارات وما أشبه ومن أشبه، فعلی القانون أن یعلن أن کل ضیافة وشراکة بحاجة قبلاً إلی فحص الطبیب لکل من المضیف والضیف والشریک والشریک، سواء فی الضیافات العمومیة أو الخصوصیة، وکذلک الحال فی الذین یریدون السباحة فی الأحواض المشترکة أو یریدون رکوب السیارات ونحوها.

وهکذا من المحتمل فی العائلة أن ابتلی أحدهم مثلاً بالسل أو الجذام أو الملاریا وما أشبه من الأمراض المعدیة، فاللازم فحص الطبیب لهم فیما لا یقل من کل شهر مرة مثلاً، وهکذا حال من یدخل بلداً أو یخرج من بلد، إذ من المحتمل أن یکون مریضاً یدخل المرض إلی البلد المسافر إلیه، وهکذا فی کل محل تجمع کالمدارس والنوادی والمساجد والکنائس وما أشبه ذلک.

وبالأولی احتاج الفحص أصحاب المیت ومرتادی المستشفیات والمصحات، حیث من المحتمل أن یکون المیت مبتلی بالأمراض المعدیة فلمس أهله له أوجب السرایة، وهکذا زوار المرضی فی المستشفیات وما أشبه ذلک.

وعلی أی حال فلیس من العرف الذی نحن بصدده ما ذکر من فحص الزوجین، ولذا فالقانون الذی یوضع تبعاً لهذا العرف أو یوضع لدرء الخطر وإن لم یکن عرف، منظور فیه.

مع المناسبة لما طرح من العرف:

رجله، مقتضی الصناعة الثالث للجمع بین دلیل الدیة ودلیل «لا ضرر» الشامل لکلا الأخیرین، أی ضرر التفاوت وضرر قدر التعطل، لکن الفتوی بذلک بحاجة إلی تأمّل أکثر وتتبع أوسع، لم أر من الفقهاء من تعرض لبعض ذلک.

هذا الفرع: إنه هل یجوز لمثل الأب المریض أو الأم المریضة تکوین ولد ثبت فی الطب أنه یفقد قوة من قواه کبصره أو سمعه إلی آخر عمره، وخصوصاً إذا کان یفقد عقله أو یکون شللاً أو کقطعة لحم أو ما أشبه ذلک، أو أن الأم تعلم بأنها حال الحمل بحاجة إلی دواء مضطرة إلیه یسبب تشوه الجنین.

لا یبعد القول بعدم الجواز تکلیفاً، لأنه من الضرر أیضاً.

وعلی ما ذکرناه من احتمال الضمان، فإذا ثبت أن تکلم الأبوین فی حال الجماع أو مقاربتهما فی وقت ورد فی الروایات خوف جنون الولد أو ما أشبه ذلک سبّب النقص أو التشویه، فهل یضمنان نقص الولد.

ربما یقال: لا للسیرة القطعیة بعد حمل تلک الروایات علی الکراهة، لکن فیه: إن عدم الضمان فی صورة عدم القطع المذکور وما فی الروایات من باب المقتضی، ولا یعلم هل أن ذلک السبب أو غیره، أما إذا علم بالسببیة فمقتضی الصناعة الضمان بعد عموم «لا ضرر»، وعدم الفرق فی ذلک بین العمد وغیر العمد کما تقدم.

أما القبح والوصمة العرفیة بل الشرعیة والمحدودیة الشرعیة لا توجب الضمان، کما إذا أکلت ما یوجب قبح الولد أو عدم جماله، أو حملت من الزنا عالماً عامداً حیث یوصم الولد شرعاً وعرفاً بأنه ولد زنا، أو أرضعت معه بنتاً سبب المحرمیة مما لا یتمکن الولد من التزویج بتلک البنت، فإن کل ذلک لا یوجب الضمان علی الأم.

وکذلک إذا حدث ما یشبه ذلک الشیء من الأب، إذ أن هذه الأمور لا تعد أضراراً عرفیة حتی یشملها دلیل «لا ضرر» مع أن الضرر موضوع عرفی، فاللازم الأخذ منه.

إکمال التاسعة ممنوع حیث هذا هو القانون، لکن روح القانون یقول بجواز ذلک فی غیر بالغین زوجهما أبوهما مثلاً وکلاهما شبق ولا تضر البنت بالدخول، فهل یقدم القانون بالمنع أو روحه بالجواز، إذ روح القانون أن المنع من جهة صدمة البنت ولیست هنا صدمة إطلاقاً.

أو إذا کان القانون الوقوف عند احمرار الضوء وروح القانون یقول بأن ذلک من جهة خوف الاصطدام، بحیث لا خوف إطلاقاً کما فی إبان منع التجول.

والحکم کان عدم الأکل، والتخصیص بأن الأکل مع ضمیمة ترفع مضرة الحموضة لا بأس به.

من غیر فرق بین مفهوم الموافقة أو المخالفة، والعلة المنصوصة أو المستنبطة استنباطاً عرفیاً.

ولهذا لم نستبعد فی الفقه جواز وطی البنت دون البلوغ إذا لم یکن ضرر إطلاقاً بکون الزوج أیضاً مثلها، أو کان الزوج صغیر الموضع، أو هی کبیر الموضع، أو سلک طریقها مثلاً ولو حراماً حتی لا ضرر إطلاقاً فی الحال الحاضر، وإن کانت المسألة بعد محل تأمل.

وربما یتمسک فی ذلک بالانصراف، لکن بعض العلماء یقدمون نفس القانون علی روحه فیما إذا لم یکن أظهر فی البین، وحجتهم أنه لا یمکن الخروج عن القانون إلاّ بالقطع، ولا قطع مع الاحتمال.

عرفین، وإن قال لا مرکوز فالمرجع الأصل.

الأول: لزوم ترتیب کل منهما الأثر علی الزوجیة.

الثانی: إن امرأة خارجیة لا تتمکن أن تتزوج بهذا الزوج والحال أنها خامسة بالنسبة إلیه أو أخت زوجته، وإن کان الرجل قبل فصل النزاع بسبب القاضی کان یدعی أن المدعیة علیه لیست زوجته، وهکذا المرأة طرف النزاع بعد حکم القاضی بأنها زوجة الرجل لا تتمکن من الزواج برجل آخر.

الثالث: إن أولادهما یعدون أولاد الحلال فی الإرث وسائر الشؤون، فلا یقال: إن الرجل المدعی عدم الزوجیة کان الأمر بالنسبة الیه زنا فلا إرث، نعم قد ذکرنا فی کتاب القضاء أن أحدهما لو علم بطلان ما ذکره القاضی إما لأنه لا یراه قاضیاً شرعیاً لعلمه بعدم عدالته أو فقاهته أو ما أشبه ذلک، أو علمه بأن حکمه خلاف الواقع، فاللازم علیه ترتیب أثر الباطل مهما أمکن، کما أن حال الثالث إذا علم ببطلان الحکم کذلک، لأن العلم لا یقف أمامه شیء، إلاّ إذا غیر الشارع الحکم کما ورد بأن الیمین تذهب بالحقوق.

فی المرزعة یتنازعان، فالقاضی یجب أن یحکم بحریتهما وهذا هو الأمر الأول.

ثم لما کانت الحریة فضفاضة فللقاضی أن یجعل الأمر بین المتنازعین بأن یزرع أحدهما شتاءً والآخر صفیاً أو أحدهما الطرف الأیمن والآخر الطرف الأیسر من غیر فرق بین جعل الشتاء أو طرف الیمین لزید أو لعمرو، لأن القاضی حر فی القرار فی إطار القانون، وهذا هو الأمر الثانی.

ثم للقاضی فی الأمر الثالث أن یبلغهما ذلک بواسطة مکتوب أو رسول أو جریدة رسمیة أو ما أشبه ذلک.

وفی هذین الأمرین الأخیرین لا یلزم اتباع القضاة لرأی القضاة السابقین، ولا یلزم توحیدهم فی الرأی فی القضاة العرضیین، مثلاً القاضی السابق قال بزراعة زید یمیناً أو شتاءً، والقاضی الثانی فی مرافعة أخری بین المتنازعین یقول بزراعة عمرو یمیناً أو شتاءً فی سنة أخری تنازعا فیه ورجعا إلی قاض ثان، کما أن قاض فی عرض هذا القاضی فی نزاع بین زید وعمرو آخرین یحکم بعکس القاضی الذی کان فی عرضه، أو یقول أحدهما یزرع خریفاً والآخر ربیعاً، أو أن أحدهما یزرع أمام المزرعة والآخر خلفها لا یمینها وشمالها، کما یبلغ المتنازعین بکیفیة أخری غیر کیفیة القاضی الذی قبله أو فی عرضه.

الجوهریة فکیف یصوب الرئیس الکل من القضاة فی قضایاهم فی موضوع واحد. أما إذا کان یصوب أحدهم ویخطئ الآخرین ولو کان التصویب والتخطئة حسب اجتهاده، لم یکن بذلک بأس، کما هو کذلک بالنسبة إلی آراء الفقهاء المختلفین فی الجوهر، مع اعتراف کلهم أو المرجع الأعلی بالنسبة إلیهم إذا کانوا قضاة تحت یده بأن أحد الآراء مطابق للواقع، أما الآراء الأخریات فهی مخالفة للواقع لکن إذا اجتهدوا اجتهاداً صحیحاً حسب الموازین فللمخطئ أجر وللمصیب أجران، کما ورد فی مرسلة.

وهنا ننقل کلام أمیر المؤمنین علی (علیه الصلاة والسلام) لیظهر أنه یذمهم فی التصویب لا فی أصل الاختلاف، قال (علیه الصلاة والسلام): «ترد علی أحدهم القضیة فی حکم من الأحکام فیحکم فیها برأیه، ثم ترد تلک القضیة بعینها علی غیره فیحکم فیها بخلاف قوله، ثم یجتمع القضاة بذلک وعند الإمام الذی استقضاهم فیصوب آراءهم جمیعاً، إلههم واحد ونبیهم واحد وکتابهم واحد، أفأمرهم الله سبحانه بالاختلاف فأطاعوه، أم نهاهم عنه فعصوه، أم أنزل الله سبحانه دیناً ناقصاً فاستعان بهم علی إتمامه، أم کانوا شرکاء له فلهم أن یقولوا وعلیه أن یرضی، أم أنزل الله سبحانه دیناً تاماً فقصر الرسول (صلی الله علیه وآله) عن تبلیغه وأدائه، والله سبحانه یقول: ﴿ما فرطنا فی الکتاب من شیء﴾((1))، وفیه تبیان لکل شیء، وذکر أن الکتاب یصدق بعضه بعضاً، وأنه لا اختلاف فیه، وقال سبحانه: ﴿ولو کان من عند غیر الله لوجدوا فیه اختلافاً کثیراً﴾((2))، و«إن القرآن ظاهره أنیق، وباطنه عمیق، لا تفنی عجائبه، ولا تنقضی غرائبه، ولا تکشف الظلمات إلاّ به»((3)).

ص:201

الخلیفة (علیه السلام) یبین کل ما یحتاج إلیه الأمة، إلی غیر ذلک من النصوص الدالة علی التکمیل.

لا یقال: فکیف ورد «وسکت عن أشیاء»((1)) بالنسبة إلی الله سبحانه وتعالی.

لأنه یقال: یراد بالسکوت إما فی أصول الدین، وإما فی الفروع بأنه لم یبین لها حکماً خاصاً، فاللازم عدم جعل الحکم لتلک الموضوعات بالقیاس ونحوه، وإنما یلزم أن یجری فیها الأصول العملیة.

نعم بالنسبة إلی العلمانیین هناک ألوف القوانین غیر المدونة، والتی هی بحاجة إلی التدوین، کما أن ذلک یمکن بالنسبة إلینا فی التطبیق أی القوة التأطیریة لم تحدد الصغری، والمرجع هنا هی القوة التأطیریة والتی تسمی بالتشریعیة عند العلمانیین أو مراجعة نفس شوری الفقهاء.

المقصود فیه الطرفان أیضاً عن العقد الذی لم یکن فیه ذلک.

وکذلک إذا کان هناک بیع واختلف الطرفان فأحدهما ادعی أن المقصود کان الطرف الآخر بذاته، والطرف الآخر ادعی بأنه لم یکن هذا المقصود فی البین، وهکذا الحال فی سائر المعاملات کالصلح والرهن والإجارة والمضاربة والمزارعة والمساقاة وغیرها.

بل یأتی مثل هذا المبحث فی الإیقاع أیضاً کما إذا وصی أن یذهب فلان للحج من قبله بعد موته، ومات فلان أو خرج عن التکلیف أو عصی فیما وجب علیه تنفیذ الوصیة، فإذا کان الأمر علی نحو التقیید سقطت الوصیة، لأنه لم یرد ذهاب غیره، فإذا تعذر ذلک الغیر تعذرت الوصیة مما أوجب سقوطها، وإذا کان علی نحو الأفضلیة أو من باب المثال أو لم یکن بید المیت ذلک کما إذا أوصی أن یصلی علیه فلان بصورة خاصة بمعنی أنه لا یرید صلاة غیره إطلاقاً، بقیت الوصیة علی حالها، ویلزم أخذ غیره للحج.

أما فی المثال الأخیر فلا وصیة، وإنما الأمر الشرعی یوجب صلاة غیره، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أو یقول: عمرو الجاهل هو عندی عالم، فی التوسعة.

أو یقول: لیست الضیافة من الإکرام، فی التضییق بالنسبة إلی الحکم.

أو یقول: عدم وجودک عند مجیء العالم عندی إکرام له، فی التوسعة.

هذا فیما کان التدافع من قبیل التزاحم.

أما إذا کان من قبیل التعارض، مثل اشتباه الحجة باللاحجة فی الخبرین، فالمرجع هو من له صلاحیة وضع القانون تأطیریاً عندنا، وتشریعیاً عند العلمانیین، حتی یتمکن ذلک المرجع من تقدیم أحد القانونین علی الآخر، فیبطل القانون الآخر ویثبت القانون الذی قدمه، ویرتفع بذلک موضوع التعارض.

وقد ذکر الأصولیون أن میزان الشبهات الحکمیة هی فقدان النص أو إجماله أو تعارضه، وتسمی هذه الشبهة بالشبهة الصدقیة أیضاً، کما أن میزان الشبهات الموضوعیة والمسماة بالشبهات المصداقیة أیضاً ما یحتاج إلی استطراق باب العرف ولا شأن للشارع فی ذلک، إلاّ إذا کان للشارع تصرف فی الموضوعات، وربما ألحق الموضوعات المستنبطة بالشبهات الحکمیة من جهة الملاک، لکنا ناقشنا وجود مثل ذلک إطلاقاً فی مورده، والله العالم.

أن العدم سبب الضرر، إذ قد عرفت سابقاً أن الأعدام لیست بشیء حتی تأخذ معلولاً أو تکون معلولاً، بل بمعنی أن العلة عملت عملها فی حالة عدم المانع، کإحراق النار للحطب فی حال عدم الرطوبة، فإذا أسند الإحراق إلی عدم الرطوبة کان مجازاً، فإن العلة الحقیقیة النار الواجدة للشرائط والفاقدة للموانع، فإن فی تأثیر العلة یلزم وجود الشرط وفقد المانع فی کل من العلة والمعلول، مثلاً انکسار الإناء بواسطة العود یشترط بأن یکون العود قویاً وأن لا یکون ملفوناً بخرقة، کما یشترط فی الإناء أن یکون رخواً بحیث یکون قابلاً للإنکسار بالعود لا کالحدید، وأن لا یکون ملفوناً بخرقة، فإذا فقد أحد الشرطین أو وجد أحد المانعین لم ینکسر.

وعلی أی حال، فمثلاً لدلیل «لا ضرر» مفهوم واضح، ویستفاد من هذه القاعدة _ والتی هی روایة فی نفس الوقت _ کثیر من الحقوق، لکنه کثیراً ما یشتبه فی بعض مصادیقه من جهة هل أن عدم النفع ضرر، أو من جهة هل أن فلاناً سبب لأنه لا یتحقق وجوب الغرامة إلاّ بعد تحقق موضوع الضرر، وبعد تحقق استناد الضرر إلی فلان الذی نرید أن نغرمه.

بالمصباح إلی الدار هذا الإنسان حتی لا یأتی السارق، وبعد ذلک لم یأت بالمصباح ولم یکن صاحب البیت قادراً بعد ذلک من الإتیان بمصباح، لأن الوقت قد فات، ولیس هناک فی السوق نفط یتمکن أن یشتریه لمصباح نفسه، فاعتماده علیه سبب مجیء السارق وسرقة أمواله.

فهل الواعد یتحمل هذا الضرر، لأنه عرفاً یقال: إن عدم الضیف وعدم مجیء الشخص إلی الطائرة وعدم مجیء الشخص بالمصباح هو الذی سبب هذه الأضرار.

أو أنه راجع طبیباً والطبیب وعده بالمجیء فاعتمد علیه ولم یرجع إلی طبیب آخر، فلم یات الطبیب مما سبب موت المریض أو عماه أو ما أشبه ذلک.

وأوضح منه أنه أخذ فی العملیة ثم لم یتم العملیة لکونه متبرعاً فی العملیة، لا بأجرة حتی یقال إنه من خلاف مقتضی العقد، ومات المریض بسبب عدم إجراء تمام العملیة أو عمی أو نقص عضو منه أو قوة من قواه.

ومن فئة أخری من الأمثلة: أنه ادعی علیه إنسان بزعم أن له الحق أو کان ظالماً، لعدم الفرق فی الضمان بین العمد وعدم العمد، فسبب أن یذهب کل یوم هذا الشخص المدعی علیه إلی المحکمة مما کلفه أجرة السیارة ونحوها، وبعد ذلک تبین بطلان الدعوی، فهل المدعی یکون ضامناً لهذه الخسارات، لأنه سبب ضرر هذا الإنسان، أو أن المحکمة الظالمة أخذت من المدعی علیه رسوم المحکمة، وذلک بسبب الادعاء علیه، فإن لم یدع علیه ذلک المدعی لم یکن خاسراً لهذه المبالغ التی أعطاها للمحکمة، فهل المدعی ضامن لمثل هذا الشیء.

أو أنه أخبر مثلاً الظالم بأن فلاناً فی هذا المکان مما أنه لو ظفر به الظالم ظلمه، فاضطر إلی الهروب بأجرة، فهل هذه الأجرة تقع علی المخبر الذی سبب هروبه بسبب إخبارة للظالم، فإن الخسارة قد تکون مادیة وقد تکون معنویة، وکلاهما قد یکون

ص:207

من جهة عدم النفع، وقد یکون من جهة الضرر.

فالخسارة المعنویة من جهة عدم النفع مثلاً فیما إذا حال دون تعلمه ولم یصبح عالماً، مما سبب له خسارة مادیة أیضاً حیث إنه لو صار طبیباً ربح کل یوم مائة دینار، بینما الآن صار حمالاً لا یربح أکثر من دینار، فهل المانع یضمن التفاوت بین الدینار والمائة دینار.

والخسارة المعنویة من جهة الضرر ما لو أعطاه دواءً سبب نسیانه الکثیر، مما لا یراجعه بعد إنسان للطبابة عنده، فسبب خسارته کل یوم تسعة وتسعین دیناراً.

والخسارة المادیة من جهة عدم النفع کما إذا حال دون ذهابة إلی مکسبه فلم یربح بهذا السبب.

والخسارة المادیة من جهة الضرر کما إذا کسر إناءه.

والأمثلة لما ذکرناه کثیرة جداً، کما إذا حال دون سفاد دابته حتی تنتج، أو دون تأبیر شجره حتی یثمر، أو دون سقی بستانه فهلکت الأشجار، أو دون ترمیم داره فانهدمت، إلی غیرها، وقد ذکرنا جملة من هذه الأمثلة فی کتابی الغصب والصلح.

والقاعدة أن کل مورد رأی العرف أنه ضرر مستند إلیه غرم الضار، وکل مورد رأی العرف أنه لیس بضرر أو لیس مستنداً إلیه لم یغرم، وکل مورد شک العرف فالأصل عدم الضمان لأصالة البراءة، وکل مورد اختلف العرف إلی قسمین یؤخذ بقاعدة العدل جمعاً بین العرفین.

وسائر موضوعات الأحکام.

الثانی: تحدید مفاهیم الأحکام والأمور المرتبطة بها، کالأهم والمهم والتعارض والتزاحم وما أشبه ذلک.

الثالث: تتمیم القوانین الناقصة واستنباطها من الأدلة، لتسهیل الأمر علی السلطات الثلاث، سواء ذکر بعض القانون ولم یذکر بعضه، أو لم یذکر القانون أصلاً، لأن القضیة حادثة تحتاج إلی استنباط القانون.

الرابع: تعدیل القانون المحتاج إلی التعدیل، فإن ما یقع فی الخارج من السلطات الثلاث کثیراً ما یکون غیر موافق للقواعد الشرعیة عندنا، أو للقوانین الموضوعة مرجعاً عند العلمانیین، أو یکون تطبیق الصغری علی قاعدة کلیة قابلة للانطباق علی عدة صغریات، وکانت هناک صغری أفضل من هذه الصغری المطبقة، فآراء هؤلاء العلماء المذکورین تکون مرشدة لخطأ التطبیق فی السلطات الثلاث، أو هادیة للصغری الأفضل من الصغری المطبقة أو لصغریات أخر فلا ینحصر الأمر فی صغری واحدة.

الخامس: تفصیل القوانین وإیضاح مجملها، وکیفیة الجمع بین المتعارضین أو المتزاحمین منها، و رد مطلقها إلی مقیدها وعامها إلی خاصها، والتنسیق بینها.

وعلیه فآراء العلماء مما یساعد الحقوق للظهور فی العالم الخارجی، لا إنها حقوق بنفسها.

ص:209

فی بنی أمیة وبنی العباس والعثمانیین ومن إلیهم.

نعم المعصوم (علیه السلام) لا یستبد، وذلک لحفظ الله سبحانه وتعالی له، قال سبحانه: ﴿إلا من ارتضی من رسول فإنه یسلک من بین یدیه ومن خلفه رصداً﴾((1))، لکن فی غیر المعصوم السلطة المستبدة تودی بحریات الإنسان وبأمواله وبدمائه وبأعراضه.

فالقصد من توزیع الاختصاصات تحاشی الوقوع فی السلطویة والدکتاتوریة عن طریق إضعاف سلطتهم بمنع حصریة القدرة وتقسیمها علی عدة هیئات، حتی تکون کل هیئة فی قبال هیئة، ولا تتخل الهیئة التأطیریة فی القضائیة.

الفرد ضد تسلط وهیمنة السلطة تهتم السلطات الاستشاریة بإضعاف سلطة الأکثریة بعد إضعاف أصل التجمع علی الباطل بسبب الأقلیة والأکثریة.

ولذا ذکرت القوانین الحدیثة أن هناک فی المجتمع مناطق ممنوعة لصالح الفرد، یحرم التدخل فیها من قبل الهیئات الحکومیة، وتلک المناطق هی مناطق حقوق الفرد والمواطن وحریاته الأساسیة بالنسبة إلی أمواله ونفسه وعرضه التی لا یحق لأی هیئة أکثریة حاکمة أن تنتقص منها وتخالف احترامها.

فالحکومة لا تستطیع الإلغاء أو القضاء علی الحیاة الخاصة للفرد، وبالتالی فإن الأفراد یجدون فی الحصانة المذکورة وسیلة للتعبیر عن أنفسهم، ویکون ذلک _ أی الفصل بین السلطات والأحزاب الحرة المستندة إلی المؤسسات الدستوریة _ خیر حافظ لتلک الحریات.

(صلی الله علیه وآله) ولا فی زمن من بعده.

وحلاً: بأن قاعدة (کل شیء لک حلال) وما أشبه من نصوص الکتاب والسنة یجعل المسلم فی حریة تامة فی غیر المحرم، بالإضافة إلی ما عرفت من أنها مقدمة الواجب من جهة حفظها الحریات النفسیة والمالیة.

دراساتهم الجامعیة وما أشبهها فی قبال استخدامهم بعد تخرجهم خمس سنوات مثلاً فی مقابل المال الذی أخذوه من البنک، ویعطی أحدهم مثلاً کل شهر مائة دینار بینما حقه العادل فی کل شهر خمسمائة دینار، وفی کل ذلک یجحف البنک حیث إنه یشتری المعمل مثلاً بألف دینار ویضع رأس مال فیه ألف دینار ویستعمل العمال بأجواء إکراهیة بأقل من قدر حقهم، بینما یجب أن یقسم الناتج إلی العمل ورأس المال والعمال مثلاً حسب التقسیم العرفی.

وهکذا یفعل بالنسبة إلی المرضی فی المستشفیات، فیأخذ مثلاً من المریض خمسین دیناراً بینما حقه الواقعی عشرون دیناراً. وکذلک عدم الإجحاف یقتضی استخدام الخریجین سنة لا خمس سنوات، وإعطاءهم کل شهر خمسمائة دینار لا مائة دینار.

فإذا رأی الفقیه کل ذلک جعل القانون المصرفی بدون بیع الکالی بالکالی وبدون الربا والاحتکار والإجحاف، فالبیع المذکور فی البنک الإسلامی ملغی، والربا أخذاً وعطاءاً ممنوعان، نعم یجوز أن یأخذ البنک من المقرض بقدر مصارف دفتره وقلمه وإجارة دکانه وصناعه، بحیث یکون إذا وضع فی البنک أول السنة ملیوناً من الدنانیر، یکون فی آخر السنة رأس ماله أیضاً ملیوناً من الدنانیر، فلا یأخذ الأکثر ولا یعطی الأکثر، علی حسب قوله سبحانه: ﴿لا تَظلمون ولا تُظلمون﴾((1)).

کما لا یأخذ القرض بالربا، بل یأخذ عملاً مضاربیاً، الأرباح والأضرار بین صاحب البنک والمال حسب الموازین المضاربیة، وکذلک لا یحتکر احتکاراً یضر بالناس فی تجاراته، کما أنه یأخذ بالنسبة إلی المعمل والمستشفی بقدر حقه العادل، وکذلک یأخذ من الطلاب الذین زودهم بالمال عند الدراسة فیما کانوا فقراء فأخذوا من البنک المال إلی حین تخرجهم، یأخذ منهم بقدر حقه لا أکثر.

وبهذا یجمع الفقیه بین الأحکام

ص:214

الشرعیة التی لا تتغیر، فإن «حلال محمد حلال إلی یوم القیامة، وحرامه حرام إلی یوم القیامة»((1))، وبین الموضوعات المتطورة فی کل زمان ومکان.

وهکذا حال القوی الثلاث بالنسبة إلی اجتهاداتهم الشخصیة فی تطبیقاتهم الخارجیة، فإن القوی الثلاث کما تقدم لیس لهم إلاّ التطبیق، حتی بالنسبة إلی المجلس لیس له التشریع علی ما عرفت سابقاً، فإن التشریع لله وحده، وإنما یعملون حسب اجتهاداتهم الشخصیة فیما إذا کانوا جامعین لهذه الشرائط، ومن المفروض أن یکونوا جامعین للشرائط فی الدولة الإسلامیة، فإن الدولة الإسلامیة باستشاریتها تجمع حول نفسها الطاقات الخلاقة والکفاءات الممتازة، لا کالدکتاتوریین الذین یجمعون الأمّعات حول أنفسهم للتصفیق لهم.

ثم کما یأتی عمل الفقیه فی الاقتصاد بما ذکرناه فی مثال البنک وأن کانت الأمثلة کثیرة، کذلک یأتی عمله فی سائر الشؤون الاقتصادیة والاجتماعیة والسیاسیة والتربویة والعسکریة وغیرها.

قال علی (علیه الصلاة والسلام) کما فی (نهج البلاغة) مخاطباً لبعض عماله:

«استعمل العدل، واحذر العسف والحیف، فإن العسف یعود بالجلاء، والحیف یدعو إلی السیف»((2)).

و(العسف) الشدة فی غیر الحق، فلا یتشدد الحاکم فی غیر حق، و(الجلاء) التفرق وترک الأوطان، فإن من یرون الشدة یذهبون عن بلادهم، و(الحیف) المیل إلی الظلم، وظلم الحاکم وعماله هو أول العوامل لثورة الناس وقیامهم فی قبال الحکومة، فبهذا المیزان یطبق الفقیه الأحکام الشرعیة علی الصغریات الخارجیة.

ص:215

الشیعة وسبعة من السنة، فإذا کان أربعة من هؤلاء وأربعة من هؤلاء حکموا حکماً فهو المنفذ علی الجمیع، أما إذا کانت الأغلبیة من إحدی الطائفتین فالحکم نافذ علی طائفته لا علی کل المسلمین، مثلاً قال أربعة من السنة وثلاثة من الشیعة شیئاً، فإن الحکم لیس نافذاً إلاّ علی السنة لتحصیل الأکثریة بالنسبة إلیهم، وکذلک العکس. وحینئذ لا ینفذ الحکم العام کالحرب مثلاً، إذ لا یمکن حرب نصف الأمة وسلم نصف الأمة.

وإذا کانت دولة إسلامیة صغیرة فإذا کان الرئیس شوری الشیعة فالسنة یجب أن یکونوا بأمن وسلام ویعملون حسب مذهبهم واجتهادهم، وإذا کان الرئیس شوری السنة فالشیعة یجب أن یکونوا بأمن وسلام ویعلمون حسب مذهبهم واجتهادهم، وإذا کان الأمر بین سنی وشیعی یختلفان نظراً، کتنازع فی النکاح أو الطلاق أو البیع أو ما أشبه وقع بین زوجین أو متبایعین أو نحو البیع، وکان أحد الجانبین سنیاً والآخر شیعیاً، فإن کان إجماع فی الحکم بین السنة والشیعة ورضیا کلاً بهذا القاضی أو ذاک فهو، من جهة فصل القضاء لا من جهة المذهبیة، وإلاّ فاللازم تشکیل مجلس قضاء من القاضی السنی والقاضی الشیعی للفصل فی الأمر، ویجب تنفیذ حکم القاضی الجامع للشرائط فقط.

وإذا کانت دولة سنیة یجب أن یکون قضاة شیعة، کما أنه إذا کانت دولة شیعیة یجب أن یکون قضاة سنة، لیعیش کل جانب فی أمن وسلام یتمکن من السیر بأموره حسب مذهبه واجتهاده.

وکما یلزم التقسیم فی القضاة کذلک یلزم التقسیم فی سائر الموظفین، کالمحافظین ومن إلیهم کل بقدر جماعته.

هذا بالنسبة إلی القانون العام.

أهل کتاب أو غیر أهل کتاب، وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أن المستنبط من الأدلة أن غیر أهل الکتاب أیضاً یخیرون بین الإسلام والحرب والجزیة، ومن الطبیعی أن غیر أهل الکتاب أیضاً یدفعون الجزئیة.

وحینئذ فکل غیر المسلمین الساکنین فی بلد الإسلام، لهم کرامتهم وحریتهم وحقهم فی العمل بمذهبهم، إلاّ فیما یرتبط بالنظام العام، مثلاً الکافر لا حق فی إظهار المنکرات أو الإفطار علناً فی شهر رمضان أو ما أشبه ذلک، أما سائر الشؤون فهم ومذاهبهم.

وإذا وقع نزاع بین الکفار فلهم الحق فی أن یراجعوا إلی قاضیهم، وأن یراجعوا إلی قاضی المسلمین، وإذا راجعوا قاضی المسلمین فله الحق فی أن یطبق علیهم حکم الإسلام أو أن یطبق علیهم أحکام أنفسهم، کما ذکرنا وجه ذلک وتفصیله فی الفقه.

وإذا کان النزاع بین المسلم والکافر کمتبایعین، أو مسلم تزوج بکتابیة أو ما أشبه ذلک، فالمرجع قاضی المسلمین، ویجب علیه أن یراعی العدل والإحسان فی قضائه، قال سبحانه: ﴿ولا یجرمنکم شنئآن قوم علی أن لا تعدلوا اعدلوا هو أقرب للتقوی﴾((1)).

واسعة، بینما تنازع فی المادة لأن ساحتها ضیقة، لوضوح محدودیة المادة، وعدم محدودیة المعنی.

مثلاً: إذا قامت الدولة الإسلامیة فی العراق قال القانون: إن کل المسلمین سواء، کانوا عرباً أو عجماً أو کرداً أو ترکماناً أو هندیاً أو باکستانیاً أو إندنوسیاً أو خلیجیاً أو مصریاً أو سوریاً أو غیرهم، وهذا یوجب التوسعة فی الأخوة والعمل والحرکة والتجارة وغیرها.

أما إذا کانت دولة العراق علمانیة، فإنها تحصر النطاق فی عراقی الجنسیة المرتبطة بهذه الأرض، مع العلم أنه لا انسجام بین المسلم والکافر، کما أنه یوجب التضییق فیما ذکرناه من الأخوة الإسلامیة.

وهل الدول العلمانیة فی العالم حتی الشیوعیین تمکنت من جعل الانسجام بین أبناء الوطن الواحد.

وثانیاً: الفرق بین المسلم وغیر المسلم واقعی فی الدولة الإسلامیة، بینما الفرق بین الوطنی وغیر الوطنی خیالی فی الدول العلمانیة، فإن التنسیق بین العقیدة والعمل یجعل الإنسان موحد الإتجاه، بخلاف الفصل بین العقیدة والعمل حیث یجعل الإنسان مذبذباً منفصم الشخصیة، وأیهما خیر هذا أو هذا.

إن الفوارق النابعة من الفطرة والعقیدة هی الفوارق الواقعیة، لا الفوارق النابعة من التراب والماء.

هذا بعض الکلام فی القوانین من حیث الأفراد.

الإسلامیة مثلاً لزوم السیر من الطرف الأیمن، أو لزوم إعطاء من یرتاد المستشفی بقدر نصف مصرفه لإدارة المستشفی حیث النصف الآخر تعطیه الدولة، أو أن التعلیم مجانی للجمیع، إلی غیر ذلک، فمن لا یعیش فی بلد الإسلام بل یعیش فی بلد غیر المسلمین حیث السیر من الطرف الآخر، أو لزوم إعطاء کل مصارف المستشفی، أو أن التعلیم بالأجرة، فإنه لیس علیه تطبیق نظم البلاد الإسلام علی نفسه فی ذلک البلد.

وعلیه فإذا طبق ذلک البلد أحکامه علیه لم یکن علیه شیء فی قبول تلک الأحکام، نعم قبول أحکام منعها الإسلام لا یصح إلاّ فی مورد الضرورة أو مورد قانون الإلزام، مثلاً لو أرید إعطاء الإرث من الکافر القریب له أو الجار له بما لیس فی الإسلام، أو أراد أخذ زوجة المطلقة بدون الشرائط، إلی غیر ذلک جاز، لأنه من قانون الإلزام.

نعم ما یخالف قانون الإسلام ولیس من قانون الإلزام، لا یصح إلاّ عند الضرورة، والضرورات تقدر بقدرها، مثلاً إذا جاز عندهم الشذوذ الجنسی، أو جاز عندهم أخذ الأخ أخته لأنهم من المجوس أو شبه المجوس، أو جاز عندهم بیع الخمر أو فتح المبغی، لا یجوز للمسلم کل ذلک، لأنها لیست من قانون الإلزام نصاً أو إجماعاً.

وهل من قانون الإلزام أنه لو عمل معه الشذوذ الجنسی إکراهاً کان له أخذ البدل، کما هو قانون بعض البلاد غیر المسلمة، من جهة أنه إلزام بما یلتزمون، أو من جهة احتمال جواز ذلک حتی بالنسبة إلی بلد الإسلام، حیث إن الحاکم له الحق فی أخذه من مال الفاعل لإعطائه للمفعول، حیث ورد فی الحدیث: «من کسر مؤمناً فعلیه جبره»((1))، کما فی روایة ذلک الذی سبب خروج مسلم جدید عن الإسلام بتکلیفه العمل والعبادة لیل نهار، فإن التعلیل عام، بالإضافة إلی أنه قد یعد حقاً عرفیاً وحقوق المسلمین تحفظ،

ص:220

کما دل علیه النص والإجماع، بضمیمة أن هذا جبر عرفی وحق عرفی.

فی مقابل احتمال العدم، إذ لیس ذلک من الجبر عرفاً، ولا من الحق، ولم یرد فی نص أو دلیل جواز أکل هذا المال، فیکون من أکل المال بالباطل، مع أنه لم یرد فی شیء من الروایات أو نحوها أن المفعول له هذا الحق.

احتمالان، وإن کان لا یبعد الأول، لأنه من صغریات قانون الإلزام.

وعلی کل، فمحل المسألة الفقه وإنما أردنا الإلماع إلی مورد الخروج عن مورد العموم.

القوانین التی تضعها وزارة المواصلات ونحوها لأجل حفظ النظم وما أشبه، بحیث لولا الوضع لم یکن معداً من قوانین الإسلام، کان کل امرئ وحریته فی غیر جهة الضرر، إذ جهة الضرر من الکبریات الکلیة أیضاً، والکبری الکلیة لا فرق فیها بین الأدلة الاجتهادیة الأولیة أو الثانویة أو الأصول العملیة.

فإن مثل هذا القانون الصغروی الموضوع إنما یکون واجب العمل من وقت تعیین الدولة مع علم الفرد بالقانون، مثلاً إذا وضع قانون المرور أول شوال ونحن الآن فی شهر رمضان، فإنه لا یجب التنفیذ، إذ لم توجب الدولة ذلک، وإنما أول وقت وجوب تنفیذه هو الوقت الذی تحدده الدولة، کما أنه آخر وقت القانون هو الوقت الذی تحدده الدولة فی القوانین المحدودة، مثلاً جعلت الدولة قانون منع التجول لکون الزمان زمان الحرب لمدة بقاء الحرب، فإذا انتهت الحرب انتهی القانون.

وقد ذکرنا سابقاً وجه لزوم علم الشخص بالقانون حتی یکون مشمولاً لوجوبه، ف_ «رفع ما لا یعلمون»((1))، یرفع وجوب القانون عمن لم یعرف وجوبه، بمعنی أنه معذور فی ذلک.

تقدمت الإشارة إلیه من أنه اعتبار، والاعتبار خفیف المؤونة.

مثلاً قالت الدولة بأن کل مرتاد المستشفی یجب علیه إعطاء درهم لذلک، وقالت إن هذا القانون جار من الیوم أو من الغد، فإنه یجب إعطاء الدراهم من الیوم أو من الغد حسب القرر، أما إذا قالت الدولة من ارتاد المستشقی أمس یجب علیه إعطاء الدرهم هذا الیوم، فإن الدولة إذا کانت دولة شرعیة واجبة الإطاعة کان علی المرتادین بالأمس إعطاء ذلک الدرهم فی هذا الیوم، فأثر القانون رجعی.

هذا بالنسبة إلی الآثار الإیجابیة، وبالأولی بالنسبة إلی الآثار السلبیة، کما إذا جعل القانون بإعطاء المستشفی کل یوم درهماً وقد ارتاد أسبوعاً، وبعد أسبوع جاء القانون الجدید بإسقاط ذلک بأثر رجعی، فإنه یسقط الدرهم من ذمة المرتاد.

والحاصل: إن القانون ینفذ من حین وضعه واعتباره إلاّ إذا وضع علی نحو الأثر الرجعی، حیث إن القانون اعتباری والاعتبار یمکن وضعه من حینه أو من قبله أو من بعده.

ولا إشکال فیما إذا کان الاعتبار فی الوسط فی الأمر التدریجی أیضاً، لأنه تابع لکیفیة قرار المقنن وهل أن القانون فی الوقائع الجدیدة یشمل حتی الوقائع القدیمة من الحال، حتی یکون الأمر التدریجی ما مضی منه حسب القانون السابق وما یأتی حسب القانون الجدید، أو یعفی بالنسبة إلی الأمور السابقة من القانون، إطلاقاً حتی بالنسبة إلی الأمور الجدیدة من الأمر التدریجی، فهو کالسائر من النجف إلی سامراء وقد کان القانون السابق أن یقف عند احمرار الضوء، ولما وصل إلی کربلاء تبدل القانون إلی وجوب الوقوف عند اخضراره، فالسائق هل یقف فیما بقی من الطریق بین کربلاء وسامراء عند الاحمرار أو عند الاخضرار، وهذا تابع لإرادة المقنن، فقد یقول من کان فی وسط سیره یجب علیه تنفیذ القانون القدیم،

ص:223

وقد یقول بل ینفذ القانون الجدید.

ولهذا أمثلة کثیرة فی الفقه، وهی مورد اختلاف الفقهاء أنه عند تبدل رأی المرجع أو عند موت المرجع والرجوع إلی مرجع آخر هل یکون المتبع بالنسبة إلی القضایا السابقة التدریجیة آراء المرجع السابق، أو الرأی الأول للمرجع، أو آراء المرجع اللاحق، أو الرأی الثانی للمرجع.

مثلاً إذا کان رأی المرجع السابق أن العقد الفارسی کاف، وأن الرضاع المحرم إنما یکون بخمس عشرة رضعة، وقد اتخذ هذا زوجة بعقد فارسی أو أخته الرضاعیة بعشر رضعات، وکذلک کان رأیه أن فی الذبح یکفی فی حلیة المذبوح فری الحلقوم فقط، ورأیه أن الکر سبعة وعشرون شبراً، أو ستة وثلاثون شبراً، إلی غیرها، ثم تبدل رأیه أو مات وجاء من رأیه أن العقد الفارسی باطل، وأن الرضاع المحرم عشر رضعات، وأن فی الذبح لا یکفی فی الحلیة إلاّ فری الأوداج الأربعة، وأن الکر ثلاثة وأربعون شبراً مثلاً، فإنه لا شک فی وجوب تطبیق الرأی الجدید فی القضایا المستقبلیة، أما هل یطبق الرأی الجدید فی القضایا الماضیة حتی یبطل نکاحهما ویلزم العقد من جدید، أو یبطل نکاحهما إطلاقاً فیما إذا کان الزوج مثلاً فاعلاً فی حال صغره بأخ الزوجة حیث اختلاف الآراء فی أنه هل تحرم، أو التحریم خاص بما إذا کان الفاعل بالغاً، أو حتی تحرم الذبیحة السابقة التی فری حلقها فقط، أو هل ینجس کل ما طهره بالماء السابق حیث لاقی النجاسة ذلک الماء، فاللازم علیه أن یتوضأ ویغتسل لصلاة آتیة، إلی غیر ذلک.

وقد اخترنا نحن فی (الفقه) رأی من قال ببقاء الأمور السبابقة علی حالها، وإنما الواجب تطبیق الأعمال الآتیة علی الرأی الجدید، وقد استدللنا لذلک بما عن صاحب الفصول من أن (الواقعة

ص:224

الواحدة لا تتحمل اجتهادین) علی تفصیل ذکرناه هناک مما لا داعی إلی تکراره.

حال العقد، لا ما إذا کانت مزوجة ولا فیما إذا کان الزوج حال العقد متزوجاً بخمس أو بالأخت أو ما أشبه ذلک.

وقد لا تصح إجازة المتقدم مطلقاً، کما فی الطلاق حیث إذا طلق الفضول زوجة زید فأجاز لم یصح الطلاق، وکذا إذا نذر من قبل زید ثم أجاز زید النذر، فإن هذا الاختلاف حسب الأدلة.

وکما هذا جار بالنسبة إلی الأحکام الشرعیة کذلک جار أیضاً فی کیفیة القوانین التطبیقیة الموضوعة من قبل القوی الثلاث، فقد یجعلون الأثر رجعیاً مطلقاً، وقد یجعلون الأثر رجیعاً مقیداً، وقد لا یجعلون أثراً بالنسبة الی الزمان السابق مطلقاً.

کما أنه بالنسبة إلی الأمر التدریجی والذی توسط القانون فی وسطه قد یجعلون الأثر للقانون السابق مطلقاً، أو للقانون اللاحق مطلقاً حتی بالنسبة إلی الزمان السابق، وقد یجعلون الأثر للقانون الثانی من حینه، فالقانون الأول نافذ المفعول إلی حین القانون الثانی، فإن الاعتبار خفیف المؤونة کما عرفت، ولیس ذلک بمعنی جواز التناقض فیه، فإنه محال مطلقاً، فلا یمکن اعتبار متناقض أو انتزاع متناقض کما هو واضح.

ص:226

الحاجة کما إذا اضطر الإنسان فإنه لیس حسب العمل إذ لا عمل له.

وقد یکون الحق بید الإنسان فیمکن أن یدخل نفسه فی موضوع یوقع الحق علیه أو له، کما إذا تزوج حیث صار الحق وله وعلیه، فإذا طلق خرج عن موضوع الحق.

وقد لا یکون بیده، کحق الأبوین علی الإنسان حیث إنه لم یکن باختیاره المجیء إلی الدنیا، بل فرض الحق علیه فرضاً.

والحق المربوط بالاجتماع قد یکون حق فرد علی فرد، کالزوجین والوالدین والولد، وقد یکون حق الفرد علی الاجتماع بدون المقابلة، کحق المریض الذی لا یتمکن من أیة خدمة علی الاجتماع.

لا یقال: إن فی بعض شرائع الغاب لا حق لبعض المرضی، حیث للاجتماع أن یمتنع عن إعطائه أی شیء حتی یموت فیما لا نفع فیه إطلاقاً، کالأولاد الذین یولدون کقطعة لحم حیث بقاؤهم لا یکون إلاّ وبالاً علی الاجتماع، بل وعلی أنفسهم أیضاً.

لأنه یقال: هؤلاء حقهم علی الاجتماع هو احترام الإنسان بما هو إنسان، وإلاّ لجاز قتل المجانین الذین لا رجاء فی برئهم، وقتل المرضی الذین لا رجاء فی صحتهم، وقتل الشیبة الطاعنین فی السن الذین لا ینفعون بشیء إطلاقاً. ولذا فاللازم احترامهم بما هم إنسان.

نعم ذکر بعضهم الحق فی إراحة القسم الأول برصاصة الرحمة، إذا لم یصدق علیهم الإنسان، حیث إن الإنسان محترم دون غیره. لکن الکلام فی الموضوع وهو هل أن هناک ما لا یصدق علیه الإنسان من هذا النوع إذا ولد من الإنسان، والحکم بأنه هل یجوز قتله أیضاً حتی إذا لم یصدق علیه الإنسان.

وحیث إن البحث خارج عما نحن فیه لا نسهب الکلام فیه.

وقد یکون حق الاجتماع علی الفرد کحق المنتخبین علی المنتخب، وقد یکون حق الاجتماع علی الاجتماع کحق الدولة علی الدولة.

ما هو وما جوهره وحقیقته، فقال بعضهم: إنه سلطة تتبع الإرادة یصدقها الأنظمة الحقوقیة، فعلی هذا هی تابعة للإرادة، فإذا أراد الإنسان کان له الحق فی مورد التصدیق، وإذا لم یرد لم یکن له حق.

وهذا التعریف یرد علیه.

أولاً: إن الحق أمر واقعی ولیس مربوطاً بالإرادة وعدم الإرادة.

وثانیاً: إنه ینتقض بحق الصغیر حتی الجنین والمجنون ومن أشبه، مع أنهم لیست لهم الإرادة.

وثالثاً: إن التعریف دوری کما هو شأن کل تعریف أخذ المعرف بالفتح فی المعرف بالکسر.

أضعف من بعض، فهل یقال إن النملة حیوان ضعیف فی مرتبة الحیوانیة قبال الفیل.

ثم إن حق الأبوة وحق البنوة وما أشبههما حقوق، کما أن الحقوق کحق التحجیر وحق النکاح والطلاق أحکام، وحیث ذکرنا بعض تفصیل ذلک فی کتاب المکاسب والإرث لا داعی إلی تفصیل الکلام فیه.

فهو من حق بمعنی ثبت، أی شیء ثابت لشیء ومبعث آثار، سواء کانت تکلیفیة تلک الآثار أو وضعیة.

أما الحق المستحدث باعتبار جعل الناس له حقاً، کحق التألیف مثلاً مما دخل فی موضوع الحق بجعل الناس له، إذا أبطله الناس خرج عن الموضوعیة، فلا یترتب علیه بعد ذلک أحکام الحقوق.

والمواطن قبل قرنین من الزمان عن الجمعیة الوطنیة الفرنسیة إبان الثورة الفرنسیة التی اعترفت فیه بصورة إیجابیة بالمساواة بین جمیع المواطنین، وبحقوق الإنسان وبحریاته الأساسیة، وبأن الشعب مصدر لجمیع السلطات، وبأن القانون مظهر لإرادة الأمة.

وقد أصبحت حقوق الإنسان فی الوقت الحاضر راسخة فی ضمیر الأمم الغربیة والشرقیة، بینما کانت الفوضی تسودهما، بخلاف الأمة الإسلامیة التی عرفت الحقوق منذ بزوغ شمس الإسلام.

وفی الوقت الحاضر اعتادت الدول إلی تدوین الحقوق ووضعها فی حمایة القانون الدولی، بالإضافة إلی القانون الدستوری الخاص بکل دول.

وهکذا نص میثاق عصبة الأمم التی نشأت فی جنیف قبل ما یقارب ستین سنة علی أحکام مختلفة تتعلق بحقوق الإنسان وواجبات الدول نحوها، وقد جاء میثاق الأمم المتحدة بعد انتهاء الحرب العالمیة الثانیة یفتتح أحکامه بالتصریح الرسمی عن إیمانه الراسخ بحقوق الإنسان الأساسیة، إلی أن تبلورت هذه الحقوق فی شرعة خاصة بها أعلنتها الأمم المتحدة قبل أربعین سنة، وهی الوثیقة العالمیة لحقوق الإنسان، التی یمکن اعتبارها الاساس الأحدث لنظریة حقوق الإنسان فی الوقت الحاضر بالنسبة إلی الغربیین والشرقیین، إذ أنها تضم فی مواردها الثلاثین المبادئ الجوهریة التی أجمعت الدول الأعضاء فی منظمة الأمم المتحدة علی إقرارها والعمل بموجبها فی تشریعاتها الداخلیة وفی سیاستها مع شعوبها وسائر شعوب الأرض.

وقد اشتملت هذه الشریعة علی المبادئ الأساسیة لحقوق الإنسان فی کل مکان، والتی أصبحت فی الدول المعاصرة جزءاً جوهریاً من الفلسفة الاجتماعیة والمعنویة التی تعتمدها فی أساس حیاتها کقاعدة لسیادتها وحکمها، مع فارق أن الدول

ص:232

الدیمقراطیة تعمل بها غالباً((1))، بینما الدول الدکتاتوریة المستبدة ذات الأحزاب الواحدة کالعالم الشرقی والعالم الثالث إنما تتبجح بأنها تتبناها من دون تطبیق لها إطلاقاً.

هذا مع العلم بأنه کان قد صدر قبل هذا الإعلان التاریخی وبعده شرعات أخری خاصة بمنظمات إقلیمیة معینة.

وما من دستور حدیث فی الدول الاستبدادیة أو الدول الدیمقراطیة فی مستهله بیان بتعداد هذه الحقوق حرصاً علی تأمین حقوق الأفراد وحریاتهم، سواء عملت الدولة بها کما فی الدول الدیمقراطیة علی الأغلب، أو لم تعمل کما فی الدول الدکتاتوریة.

عنه بحق کل أمة فی بناء دولة خاصة بها، وهو الحق الطبیعی للشعب فی اختیار مستقبلة السیاسی وتقریر نوع السلطة أو شکل الدولة التی یرید أن یخضع لها، وذلک عن طریق الاستفتاء الحر، ودون تدخل خارجی وتحت إشراف قوة محایدة هی فی معظم الأحیان الأمم المتحدة.

وقد أشیر إلیها أول ما أشیر _ کما ذکره بعض السیاسیین _ إبان الثورة الفرنسیة، وذلک ضد الامبراطوریات الأوروبیة التی کانت تشن حملة ضاریة للقضاء علی کل نظام لا یوافق رأیهم، وهکذا فقد أعلن زعماء الثورة الفرنسیة استعدادهم لمساندة الشعوب الراغبة فی ممارسة حقها فی تقریر مصیرها، وقد ارتبط هذا الحق طیلة القرن التاسع عشر المسیحی وحتی مطلع القرن العشرین بمسألة القومیات فی أوروبا بشکل عام، وفی الأمبراطوریة النمساویة المجریة بشکل خاص، وکانت هناک عدة جوانب مثیرة للجدل والأهواء فی هذه المسألة، نظراً لما کانت تطرحه من مشکلات الانفصال إلاّ أنها کانت تتلخص آنذاک فی نقطتین.

النقطة الأولی: مشکلة الأمم غیر التاریخیة، أی التی لم یکن لها دولة عبر تاریخها، التی بدأت تطالب بدولة مستقلة أو مرتبطة فدرالیاً بدولة أخری.

الثانیة: مشکلات الأقلیات وطموحها هی الأخری نحو تشکیل دولة خاصة بها بتأیید من دولة أخری أو نحو الانفصال والانضمام إلی دولة أخری ترتبط وإیاها بروابط قومیة أو دینیة أو لغویة أو عرقیة.

وقد صممت هذه المسألة الحیاة السیاسیة فی أوروبا وقادت إلی حربین عالمیتین، وذلک قبل أن تعمل الولایات المتحدة الأمریکیة إلی إعلان حق کل شعب بأن یقرر مصیره بنفسه ومبنی دولته الخاصة به، وکانت مبادئ

ص:234

الأربعة عشر أول وثیقة عالمیة رسمیة أظهرت الشرعیة علی مفهوم حق تقریر المصیر، وتدفع الشعوب المغلوبة علی أمرها إلی المطالبة به، وذلک علی الرغم من أن الولایات المتحدة الأمریکیة کانت من أوائل الدول الحدیثة التی رفضت هذا الحق لشعوبها وذلک عندما أعلنت ثلاث عشرة ولایة أمریکیة جنوبیة استقلالها عن الشمال الصناعی، فقضت علی هذا الاستقلال الذی أسمته انفصالاً بقوة الحدید والنار بعد حرب أهلیة مدمرة.

والمبادئ الأربعة عشر التی استقبلتها شعوب الامبراطوریات المنهارة بأمل وحماس، قد اصطدمت بالواقعیة السیاسیة الباردة وبصعوبة إرضاء کل القومیات والأقلیات وما یتضمنه ذلک من إعادة رسم خریطة العالم السیاسیة، وهکذا فقد استعیض عن حق تقریر المصیر بنظام الوصایة والانتداب، کما أن عصبة الأمم عمدت إلی العبث بهذا الحق بطریقة خطرة کانت من جملة الأسباب التی قادت إلی نشوب الحرب العالمیة الثانیة.

ولعل منظمة الأمم المتحدة قد اتعظت من التجارب السابقة فوازنت بین حق تقریر المصیر بالشعوب الواقعة تحت الاستعمار أو الحمایة أو الانتداب، وفی النهایة فإن مبدأ تقریر المصیر أصبحت فی الممارسة السیاسیة الدولیة المعاصرة مرادفاً لحقوق الشعوب المستعمرة فی الاستقلال، شرط أن یکون هذا الاستعمار واضحاً، وشرط أن لا یعرض هذا المبدأ وحدة الدول السیاسیة القائمة للخطر.

ضحایا استعمار برطانیا واستعمار أمریکا فی سبیل استراجاعها بلادها وإلی الیوم، ولم یضح شعب أفغان بملیون ونصف من القتلی وخمسة ملایین ونصف من المطاردین وهم ثلث البلاد قبال الاستعمار الروسی، إلی أمثلة کثیرة أخری.

ممکن لإنهائها.

والقرآن الحکیم شرع الحرب فی موردین فقط، وکلاهما دفاع، فقال سبحانه: ﴿وما لکم لا تقاتلون فی سبیل الله والمستضعفین﴾((1)) علی ما ذکرنا تفصیله فی کتاب الجهاد وغیره.

التجاریة، بل والحربیة أحیاناً فی زمان جواز الحرب عند الأمم المتحدة، بالمرور فی المضائق الدولیة، شریطة التزام هذه السفن بالحفاظ علی سلامة وأمن الدولة التی تمر ضمن شواطئها وإطاعة قوانینها.

ولکن هنالک حدود معینة لدی التزام تلک السفن بالقوانین المحلیة.

وفی الإسلام هذا الحق موجود لکل غیر معتد، فإن الإنسان حر له الحق فی السیر فی البر والجو والبحر طولاً وعرضاً وارتفاعاً، کما تفعله الطائرة عند صعودها، والغواصة عند هبوطها.

دون بعض فهو باعتبار القابل حق، وباعتبار غیر القابل حکم، مثلاً حق الشفعة غیر قابل للنقل لکنه قابل للإرث فهو حکم من جهة النقل وحق من جهة الإرث.

هذا بعض الکلام فی الحق، والکلام من جهة الأصل والمفهوم.

الأخر من الحرام والمکروه والمباح فلا تتعلق بالحق، لاستلزام ذلک التناقض بین الأصل والفرع، إذ التناقض قد یکون بین شیئین فی عرض واحد کالوجود والعدم فإنهما بالنسبة إلی المهیة فی عرض واحد.

لا یقال: العدم لیس شیئاً حتی یوصف بالعرضیة والطولیة.

لأنه یقال: لا یرید خارجیة العدم، بل حاله حال ما یقال من أنه تناقض بین الوجود والعدم، حیث إن صفة التناقضیة أیضاً لا یمکن أن تکون خارجیة، لأن العدم الذی لیس بخارجی لا یمکن وصفه بشیء خارجی، وإنما المراد بصفة التناقضیة أنه صفة علی موصوف مرکزه الذهن، لکن الذهن مرآة للخارج، أی إن الذهن یتصور أنهما فی الخارج لا یجتمعان. فالعرضیة والطولیة أیضاً بین الوجود والعدم أو بین آثار الوجود والعدم أو العکس محلها الذهن مرآة للخارج.

وعلی أی، فکما أن العدم فی عرض الوجود لا یجتمع مع الوجود لا یجتمع مع آثار الوجود، فإن الأثر والعدم وإن لم یکونا فی عرض واحد، لتقدم رتبة العدم علی رتبة آثار الوجود، إلاّ أن المحذور فی التناقض مع حفظ الوحدات الثمان آت فی العدم أیضاً المتقدم والأثر المتأخر.

فکما أنه لا یمکن أن تجتمع الشمس مع عدمها، کذلک لا یمکن أن یجتمع أثر الشمس من الحرارة والنور مع عدم الشمس، إذ معنی وجود اللازم وجود الملزوم، وإلاّ لبطل الملازمة، ومعنی وجود الملزوم حصول التناقض بینه وبین عدمه.

وغنی عن القول إن العدم عدمان، عدم اللازم وعدم الملزوم، فعدم الملزوم ووجود الملزوم متناقضان فی المرتبة، وکذلک عدم اللازم ووجود اللازم متناقضان فی المرتبة، أما عدم الملزوم ووجود اللازم أو العکس فتناقض فی غیر المرتبة.

وإذا ثبت ذلک ثبت استحالة الأحکام الثلاثة مع الحق، فلا یکون حق حرام أو مکروه أو مباح، لأن

ص:241

الحق لازمه التنفیذ المانع من النقیض، فکیف یجتمع هذا اللازم مع ضرورة عدم التنفیذ فی الحرام، أو أفضلیة عدم التنفیذ فی المکروه، أو تساوی بین التنفیذ وعدم التنفیذ فی المباح.

نعم إذا قیل حق مکروه، فاللازم إما اختلاف المتعلق وإما أن یکون الجمع بینهما کالجمع بین الواجب والمکروه، کالصلاة فی الحمام.

وحیث إن البحث خارج عن موضوع الکتاب اکتفینا بالإلماع إلیه.

ومما تقدم ظهر أنه لو قلنا بأنه حق مستحب کبعض حقوق الزوجین بعضها علی الآخر، نکون قد تتازلنا عن معنی الحق لا عن معنی المستحب، إذ الحق بمعناه الأول لا یجتمع مع المستحب أیضاً، إذ الحق معناه صفة اعتباریة والصفة ثابتة ولا معنی لاستحبابها، وإنما المراد أن هذه الصفة الثابتة للمکلف الخیار فی الإتیان بلوازمها أو عدم الإتیان مع أفضلیة الإتیان.

وأن السید حللها لشخص بالنسبة إلی الأمة، ویقال له متعهد لأنه فی عهدته.

ولعل الفرق بین الذمة والعهدة أن الأول باعتبار استقرار الشیء علی الإنسان، کالنظر إلی الظرف والمظروف فقط، بینما الثانی یضاف علیهما أنه تعهد بذلک، فهناک ثلاثة أشیاء ظرف ومظروف وإشارة إلی وضع الظرف فی المظروف.

والتکلیف یقال بالنسبة إلی ما علی الإنسان أن یفعله أو یترکه، وهو من الکلفة بمعنی المشقة، سواء فی کل الأحکام الأربعة فإن المستحب والمکروه أیضاً تکلیف لکن هذا بدون المنع من النقیض، أما المباح فتسمیته تکلیفاً من باب السیاق، مثل تسمیة المنطقیین القضیة السالبة حملیة أیضاً، مع أنه لا حمل، لوضوح الفرق بین المعدولة والسالبة المحصلة.

وربما یقال: إن المباح أیضاً تکلیف، لما ورد من «إن الله یحب أن یؤخذ برخصه کما یحب أن یؤخذ بعزائمه»((1))، حیث فرق بین الحریة فی الأخذ وعدم الأخذ قبل التشریع، فلا حب هناک ولا محبوبیة لشیء وجوداً وعدماً، وبین الحریة بعد التشریع حیث أضیفت صفة المحبوبیة علی الشیء الذی کان حراً فیه، فبعد التشریع یأخذ أو یترک إطلاقاً عن التشریع الذی هو تکلیف، بینما کان سابقاً علی التشریع یأخذ أو یترک من باب الانطلاق الطبیعی.

ثم إنه ربما یقال إنک مکلف أو ملتزم، ولا یقال إنک مدیون، مثلاً الإنسان علیه أن یحترم حقوق الآخرین فی دمائهم وأموالهم وأعراضهم فیقال: إن الناس مکلفون باحترام دم زید وماله وعرضه، بأن لا یراق الأول ولا ینهب الثانی ولا یهتک الثالث، کما یقال إنهم ملتزمون بذلک، ولا یقال إنهم مدیونون.

الحق للإنسان والتکلیف علیه، وهما متقابلان.

لکن حیث إن الإنسان له اعتباران، فباعتبار یحق وباعتبار مکلف، ولا مانع من ذلک، ولذا ورد «إن لبدنک علیک حقاً»((1))، فالراحة والأکل وما أشبه حق البدن، والمکلف بتنفیذ ذلک الحق هو الإنسان نفسه.

وفی روایة أخری: یسأل یوم القیامة عن الإنسان عن (شبابه فیم أبلاه وعن عمره فیم أفناه)((2)) إلی غیر ذلک.

وهذا من جهة أنه من المقولات الاعتباریة الموازیة للمقولات الحقیقیة، وفی المقولات الحقیقیة یمکن الاتحاد باعتبارین، ففی المقولات الاعتباریة أیضاً یمکن ذلک بهما، کالإنسان المریض یطیب نفسه فهو طبیب ومریض، والإنسان الذی یقتل نفسه قاتل ومقتول، وکذلک الضارب نفسه، إلی غیر ذلک. فأی مانع فی أن یکون مکلفاً وذا حق فی حال واحد.

وأما ما ذکره الأعلام المتقدمون، من الاستدلال بأنه لا یمکن انتقال حق المدیون إلی نفسه، حتی یکون طالباً ومطلوباً، ودائناً ومدیناً، فإن أرید عدم الاعتبار العقلائی فهو تام.

وإن أرید عدم الإمکان کعدم إمکان جمع اعتبارین متقابلین، إذ المحالات فی الحقائق کالضدین والنقیضین وما أشبه آتیة فی الأمور الانتزاعیة والاعتباریة، فلا یمکن أن یکون شیء واحد ثلاثة وأربعة، کما لا یمکن اعتبار شیء ملکاً تاماً لإنسان وملکاً تاماً لآخر وهکذا.

ففیه: إنه لا وجه لعدم إمکان الاعتبارین، ولو فرض أن المعتبر اعتبر الحق کالشیء الخارجی الذی للإنسان لکنه شیء ذمی وله آثار لم یکن بذلک بأس، فإذا کان بعض غیر المسلمین أو غیر المؤمنین اعتبروا ذلک حتی یکون طلبه من نفسه کطلبه من زید، یصح لنا بدلیل الإلزام جعل ذلک الطلب من نفسه کجعلنا ذلک الطلب من غیره.

ثم إن من جمع الحق والتکلیف: الحضانة بالنسبة إلی الأبوین، علی التفصیل المذکور فی (الفقه)،

ص:244

وقد ذکرنا هناک أنه إذا لم یکن الأب فالأم تقوم مقامه فی الوجوب علیه، لآیة أولی الأرحام وغیرها، فإنه حق لهما فی وقت هو تکلیف علیهما أیضاً.

وکذلک مسائل الولایة علی الوقوف أو علی الأمة ونحو ذلک، والوصایة وغیرهما، کحق الزوجین فی المقاربة، فإنه حق وتکلیف، مثلاً المرأة مکلفة بالتمکین کما أنه حق لها.

وإمکان المناقشة فی بعض الأمثلة لا ینافی ما نرید إثباته من الصغری الجزئیة،

رجل وامرأة ورضیا بالزوجیة علی المراسیم الخاصة کان ذلک هدفاً إلی مئات الحقوق، مع أن الغالب عدم اطلاعهما علی أکثرها، حیث إن المشرع جعل تلک الحقوق بعد التوافق علی الزوجیة والعقد، کأحکام النفقة والمهر والمقاربة والمعاشرة والأولاد والطلاق والخلع والمباراة والظهار والإیلاء وغیرها، وکذلک إذا عقد اثنان عقد المضاربة، إلی غیر ذلک.

وعلیه فإذا عرف الإنسان أن الشخص فی أیة مؤسسة حقوقیة، عرف وضع الشخص والحقوق التی له أو علیه.

ثم إنه قد یوسع فی أمر المؤسسة الحقوقیة، فتشمل الواجب والحرام والعقاب والضمان وما أشبه، مثلاً المؤسسة الجاسوسیة یعبر عنها بالمؤسسة الحقوقیة، فهناک جواسیس من قبل الدولة الإسلامیة الصحیحة علی الأعداء أو علی الموظفین وکلاهما جائز فی الشریعة الإسلامیة بالمعنی الأعم الشامل للواجب، فقد جعل النبی (صلی الله علیه وآله) جواسیس فی عدة قضایا، إذ روی أنه بعث عبد الله بن أبی حدرد الأسلمی یوم حنین، وأمره أن یدخل فی العدو حتی یعلم علمه ثم یأتیه به ففعل.

وبعث بسبس بن عمر الجهنی وعدی بن الرعباء قبل غزوة بدر یتجسسان أخبار أبی سفیان وهو فی تجارة قریش عائداً من الشام.

وبلغه (صلی الله وعلیه وآله) أن زعیم بنی الحیان من هذیل یجمع له الناس لیغزوه بهم بعد أحُد، فبعث النبی (صلی الله وعلیه وآله) جاسوساً مسلماً اسمه عبد الله بن أنیس لیقف علی جلیة أمره.

وأرسل (صلی الله وعلیه وآله) حذیفة بن الیمان یوم الخندق قائلاً له: ادخل فی القوم فانظر ماذا یفعلون ولا تحدثن شیئاً حتی تأتینا، فی قصص طویلة مذکورة فی التواریخ.

وکذلک جعل علی (علیه الصلاة والسلام) الجاسوس علی موظفی الدولة، وهکذا جعل الحسین (علیه الصلاة والسلام) بعض

ص:246

ذویة عیناً علی والی المدینة عند خروجه منها إلی کربلاء.

فهذه جواسیس یصح شرعاً ویجب الأمر عیناً أو کفایةً.

وآله) أراد صرف عمر من قتل حاطب بإبداء عذر له، مما یدل علی أن قتله جائز فی نفسه.

نعم إذا أسلم الجاسوس فالإسلام یجب ما قبله، فقد روی عن رسول الله (صلی الله وعلیه وآله) عن فرات بن حیان، وقد کان جاسوس الکفار أن النبی (صلی الله علیه وآله) أمر بقتله وکان عیناً لأبی سفیان وحلیفاً لرجل من الأنصار، فمر بحلقة من الأنصار فقال: إنی مسلم، فقال رجل من الأنصار: یا رسول الله إنه یقول إنه مسلم، فقال رسول الله (صلی الله وعلیه وآله): إن منکم رجالاً نکلهم إلی إیمانهم فرات بن حیان.

إلی غیرها من الروایات التی لسنا نحن بصدد تفصیلها الآن، کما أنه ورد أن الإمام الحسن (علیه السلام) قتل جاسوس معاویة.

وإذا سبب الجاسوس المحرم عمله خسارة بالمباشرة کان ضامناً، لقاعدة (من أتلف) وشبهه، کما أن الأمر کذلک بالنسبة إلی الجاسوس المحلل فعله، حیث إن حلیة الفعل لیس معناها عدم الضمان، بل اللازم الضمان جمعاً بین الأمرین، کأکل المخمصة، إلاّ إذا کان التلف من الکفار فالمحارب لا احترام لماله وعرضه ودمه فی غیر المحرم شرعاً، فإنه لا یجوز تعذیب الکافر أو المثلة به أو عمل المحرم فی عرضه، إلی غیر ذلک مما لسنا نحن بصدده الآن.

وإنما کلامنا فی المؤسسة الحقوقیة التی لا تخص أمثال ما ذکرناه فی السابق، بل تشمل الأحکام التکلیفیة والوضعیة الإیجابیة والسلبیة، فتعبیرهم بالمؤسسة الحقوقیة لا یوهم منه أن المراد الحقوق فقط بمعناها الأخص، بل الأمر شامل للحقوق بالمعنی الأعم من التکلیف والوضع، والإیجاب والسلب.

ولا یخفی أن المؤسسة الحقوقیة لیست خاصة بحقوق الأفراد، أی لیست هناک حقوق أفراد اجتمعت فقط بل المؤسسات الحقوقیة تشمل حقوق المؤسسة بما هی مؤسسة أیضاً، کما تقدم الألماع إلیه، وذلک ورد فی الکتاب، کقوله

ص:248

سبحانه: ﴿ویتبع غیر سبیل المؤمنین﴾((1))، والسنة کقوله (علیه السلام): «خذ بما اشتهر بین أصحابک»((2))، فهو غیر حق مؤمن ومؤمن، ورأی فقیه وفقیه، وإنما للاجتماع والکثرة مدخلیة فی الحق، کما أنه یمکن جعل الحاکم الإسلامی ذلک الحق أیضاً حسب الصلاح.

ص:249

والثانی: کمنفعة الدار المستأجرة.

والثالث: کالانتفاع بغرفة المدرسة.

والرابع: کعمل النجار والحداد والبناء وغیرهم.

الخامس: کحق الصیاد فی الصید، فإنه یملک أن یملک، فیجوز لصیاد آخر أن یعطیه مالاً لأن لا یصید، بأن یرفع یده عن الصید.

أما مثل حق التألیف ونحوه فهو داخل فی المنفعة، ویمکن أن یعد قسماً سادساً.

ومنه ظهر أنه یمکن إعطاء المال فی قبال شیء إیجابی، کما یمکن إعطاء المال فی قبال شیء سلبی، فالنجار یعطی المال فی قبال نجارته، أما الصیاد یعطی المال فی قبال عدم صیده، والمراد استمراره علی الحالة التی هو فیها، لا أن العدم یقابل بالمال، کما قد سبق الإلماع إلیه.

والدینار، فقال (علیه السلام) إنه یرید نفس تلک الآثار، وکذلک بیع برد رسول الله (صلی الله علیه وآله)، وقباء الإمام الرضا (علیه السلام) بأضعاف قیمهما، إلی غیر ذلک.

وإنما یصر الإنسان علی الذکری ویحترمه لأن فی الإنسان جهة مادیة تملأها المادة، وجهة معنویة لا تملأها إلاّ المعنویات، نعم قد یبدل الإنسان المادة إلی المعنی، کما یعطی مائة دینار ویشتری إمضاء الشیخ، وقد ینعکس بأن یعطی إمضاء الشیخ ویأخذ مائة دینار.

مباشرة علی الشیء محل الحق، ومن ثم یقتصر صاحب الحق بالشیء اتصالاً مباشراً دون وسیط.

أمّا الحق الشخصی فعلاقة تقوم بین دائن ومدین، قد یکون محلها شیئاً ولکن الدائن لا یتصل بالشیء اتصالاً مباشراً، وإنما یتصل به بواسطة المدین، وهذا یجعل الحق العلمی بخلاف الحق الشخصی یترکز فی الشیء وینصب علیه انصباباً مباشراً.

ثم قال: الشیء فی نظر القانون هو ما یصلح أن یکون محلاً للحقوق المالیة، فشرط الشیء إذاً أن یکون غیر خارج عن التعامل، أی قابلاً للتعامل فیه، فکل شیء غیر خارج عن التعامل بطبیعته أو بحکم القانون یصح أن یکون محلاً للحقوق المالیة، والأشیاء التی تخرج عن التعامل بطبیعتها هی التی لا یستطیع أن یستأثر بحیازتها.

وأما الخارج بحکم القانون فهی التی لا یجیز القانون أن تکون محلاً للحقوق المالیة، ویمکن اعتبار قابلیة الشیء التعامل فیه شرطاً فی الشیء کما اعتبرناها هنا.

وهذا ما یبدو أن التقنین المدنی ذهب إلیه، کما یمکن اعتبار قابلیة الشیء للتعامل فیه أساساً لتقدیم الأشیاء إلی أشیاء قابلاً للتعامل فیها وأشیاء غیر قابل للتعامل فیها، فتکون الأشیاء غیر القابلة للتعامل فیها أشیاء فی نظر القانون کسائر الأشیاء، ولکن لا یجوز أن یترتب علیها حقوق مالیة.

والمهم أن نحدد الأشیاء غیر القابل للتعامل فیها، وهذه قسمان:

القسم الأول: أشیاء تخرج عن التعامل بطبیعتها، کالتی یمکن أن ینتفع بها کل الناس بغیر أن یحول انتفاع بعضهم دون انتفاع البعض الآخر، کالهواء والماء الجاری وأشعة الشمس وما أشبه ذلک، فلا یستطیع أحد أن یستأثر بحیازتها، وأحیاناً ینظم القانون الاستفادة من بعض هذا الأشیاء حتی لا یضر بعض الناس بعضاً فی الاستفادة.

والقسم الثانی: أشیاء تخرج عن التعامل بحکم القانون، وهی التی ینص

ص:253

القانون علی عدم جواز التعامل فیها بوجه عام، کالحشیش والأفیون، والأشیاء التی تدخل فی ضمن الأموال العامة.

ولا یغیر من هذا الوصف إجازة نوع معین من التعامل فی هذه الأشیاء، کبیع الحشیش والأفیون لأغراض طبیة، وإعطاء رخص لاستعمال بعض الأموال العامة.

أما إذا کان الشیء یمکن التعامل فیه ولکن لا مالک له فهو مال مباح، کالطیر فی الهواء والسمک فی البحر ویملکه من یستولی علیه ویستطیع أن یتعامل فیه، وقد یصبح التعامل ممکناً فی هذه الأشیاء من بعض النواحی فأشعة الشمس یحصرها المصور الفتوغرافی، والهواء یستعمله الکیمیائی فی أغراضه، والبحر یؤخذ من مائه ما یصلح أن یکون محلاً للامتلاک، فعند ذلک تصبح أشعة الشمس والهواء والبحر قابلاً للتعامل فیها من هذه النواحی الخاصة.

الفکر البشری مع اختراع الطباعة وازدهارها والتجارة والصناعة أخذ ینشأ بالتدریج أشیاء غیر مادیة، أی أشیاء غیر ذات حیز محسوس، یعنی إنتاج العقل البشری من تألیف أدبی وفنی، ومن مخترعات ومبتکرات فی الصناعة والتجارة.

وتمییزنا بین الشیء من جهة وبین ما یرد علیه من حقوق من جهة أخری هو عین التمییز بین الشیء والمال، والشیء غیر المال هو الحق المالی الذی یبدو علی الشیء، والشیء هو محل هذا الحق، انتهی.

ولا یخفی ما فی هذه التقسیمات والاعتبارات من البدائیة، مما تظهر لمن راجع کتب الفقهاء، ککتب المحقق والعلامة والشهیدین وصاحبی الجواهر والمستند وغیرها مما لا داعی إلی تفصیل الکلام فیه.

خارجیة له الآن أصلاً، وکذلک حال النذر، فالأقسام أربعة:

إذ کل من الإنسان والشیء إما کلی وإما جزئی خارجی، کما أن الکلی قد یکون واسعاً وقد یکون ضیقاً، فالأول کدینار، والثانی کدینار طبع سنة فلان، وهکذا الحال فی الإنسان فقد یوقف للطلاب وقد یوقف للطلاب الفقراء، کما أن الجزئی قد یکون مطلقاً مثل النذر لزید، وقد یکون مقیداً کزید إذا اشتغل بالدرس.

وثالثاً: الحق العینی ممکن الاستناد إلی کل إنسان، بینما الدینی مربوط بالمدیون فقط، فالدائن إنما یتمکن من طلبه من المدیون دون غیره.

ورابعاً: إن الحق العینی إذا رآه صاحبه فی أی مکان یتمکن من أخذه، بینما لیس الدین کذلک، بل له مکان خاص هو الذمة، ولیس للمالک إلاّ مراجعته، وحتی إذا مات المدیون تعلق المال بعین الترکة لا بذمة شخص آخر.

وخامساً: إذا وجد بائع العین أو ما أشبه ماله عند المشتری المفلس مثلاً أخذه، ولا حق لسائر الغرماء فیه، بینما الدین یشترک مع الجمیع بالنسبة.

وسادساً: الحق العینی لا یقبل الانطباق علی کثیرین، بینما الدینی لأنه کلی قابل الانطباق.

إلی غیر ذلک من الفوارق التی یجدها المتتبع فی کتابی المتاجر والدین.

ثم الحق الدینی لما کان کلیاً من جهة المال أو العمل کان قابل الانطباق علی أموال متعددة، بخلاف ما إذا کان الحق عین الدینار، فإن تلک العین بشخصها مورد الحق، حتی لا یحق لإنسان تبدیلها ولو إلی عین أخری أفضل من تلک العین، مثلاً الدینار أکثر مرغوبیة من نصفی دینار، فلا یحق لإنسان أجنبی أن یأخذ نصفی الدینار ویضع مکانهما دیناراً، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما إذا کان الحق دیناراً فی ذمته، فإنه قابل الانطباق علی أی دینار شاءه المدیون لا الدائن، ونحوه الجانی والمجنی علیه فی الدیة، إلی غیر ذلک.

وهکذا بالنسبة إلی العمل، فإذا کان استأجره لخیاطة ثوبه، فإن الخیاطة کلی ینطبق علی أی فرد من أفراد الخیاطة،

ص:257

نعم فی مثال الدینار ونحوه قد یکون الدین عاماً، وقد یکون أخص من ذلک الأعم، فإنه إذا کان الدین الدینار بما هو دینار أی بخصوصیة الاجتماع، لم یصح له أن یعطیه نصفی دینار أو أربعة أرباعه أو ما أشبه ذلک، فهو وإن کان کلیاً من حیث الدینار إلاّ أنه خاص من جهة الجمع فی ورقة واحدة.

بخلاف ما إذا کان مثلاً ناذراً دیناراً، أو وقع البیع نسیئة أو نقداً علی الدینار حتی بدون هذا القید. وکذلک حال الخمس والزکاة وما أشبه، إلی غیر ذلک من الأمثلة، إذ هنا جنس وجنس الجنس، ونوع وصنف وصنف الصنف.

ولو شک فی الخصوصیة فالأصل عدم لزومها، هذا من ناحیة الدین.

أما من ناحیة المدین فقد یکون له خصوصیة تجعله شخصیاً، وقد لا تکون له هذه الخصوصیة، مثلاً من یستأجر جراحاً لعملیة جراحیة الغالب أن العمل الکلی علی عاتق نفس هذا الشخص، فالمدین شخص والدین کلی، أما من یستأجر إنساناً لکنس الشارع فإنه حیث لا یقید فی العقد الشخصیة لیست قیداً ارتکازیاً، فإن العامل یکون کلیاً فلا یلزم أن یکون الطرف المدیون هو القائم بالعمل.

ولذا اشتهر بین الفقهاء أن فی مثل النکاح المقصود الشخص ذاته، بینما فی مثل البیع لیس المقصود ذلک غالباً، فلا یصح أن تنکح المرأة نفسها لزید ثم یقوم عمرو مقامه فی کونه زوج المرأة، بینما إذا باع البقال اللبن لزید لا یهم الأمر أن یکون البائع المالک أو وکیله أو ولیه، کما لا یهم أن یکون المشتری زیداً لنفسه أو لموکله أو للمولی علیه من قبله، إلاّ إذا کان هناک تقیید صریح أو مرتکز، فإنه یصح بهذا القید أو الشرط، کما إذا باع داره الثانیة الملاصقة لداره الأولی الساکن هو فیها لزید، ویهمه أن یکون زید هو نفسه ساکناً فیها، لأنه لا یرید جاراً آخر، فإنه لا یصح کونه وکیلاً أو ولیاً لغیره، فإذا کان علی نحو

ص:258

التقیید یبطل بتخلف القید، وإذا کان علی نحو الشرط یختار من تخلف علیه الشرط فی رفع الید عن شرطه أو الالتزام بشرطه، مما یصح له إبطال البیع.

وهل یصح أن یأخذ فی مقابل الشرط مالاً حتی یرفع یده عنه أو حقاً أو ما أشبه ذلک، لم نستبعده فی الفقه.

فی الاجتماع، وکذلک بالنسبة إلی فردی الحذاء ونحو ذلک.

نعم إذا کان الاجتماع محرماً شرعاً فالمتلف إنما یضمن العین لا الاجتماع، وإن کان غیر المتشرعة یبذلون المال بإزاء کلیهما، المادة والصورة، مثلاً الصلیب والصنم وآلة اللهو والقمار ذواتها التی هی خشب أو ما أشبه مثلاً تساوی دیناراً، بینما فی صورها تساوی دینارین، فإن المتلف للصورة وحدها لا یضمن، کما أن متلف الجمیع لا یضمن إلاّ قدر الذات لا الصورة، إلاّ إذا لم یکن له حق التلف، کما فی صلیب النصاری حیث قانون الإلزام، إذ لا یحق لنا التعرض لهم إذا لم یکن من شرائط الذمة عدمه.

وکذلک حال ما إذا أراق خمراً أو قتل خنزیراً لهم فإنه یضمن، بینما إذا أراق الخمر أو قتل الخنزیر الذی هو للمسلمین لا یضمن، إذ لیس لهما مالیة عند المسلمین، بینما لهما مالیة عند النصاری، نعم قد تقدم الإلماع إلی عدم بعد مالیة الخمر التی هیأها لدیدان مراحیضه ونحوها، والخنزیر الذی هیأه لإطعام کلابه وهکذا، لانصراف الأدلة عن مثل ذلک.

وهل یکون المال بإزاء العین أو الحق، کحق الاختصاص فی مکسرات الزجاج کما تقدم مثاله، احتمالان.

الثالث العمل، أو یشترکون فی شرکات مساهمة علی اختلاف أنواعها، کما ذکرناها فی کتاب الإدارة.

والمیزان: إن کل مورد لم ینص الشارع علی بطلانه نصاً خاصاً أو عاماً، ف_ ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) بعد العقلائیة شاملة له، وإن لم یکن فی زمان الشارع.

کما أن فی الدین یمکن نقله من إنسان إلی إنسان آخر، سواء فی طرف الدائن أو فی طرف المدین، مثلاً یطلب زید من عمرو دیناراً، لکن زیداً ینقل طلبه من عمرو إلی بکر بالرضا، فیکون بکر هو المطالب، أو ینقل عمرو مدیونیته من زید إلی خالد، فیکون الخالد مطالباً، أو ینقل کلاهما إلی کلیهما، فالأطراف أربعة، بینما الأطراف قبلاً کانوا ثلاثة، وقبله کانوا اثنین، فإذا تحقق ذلک فی عقد شمله ﴿أوفوا﴾((2)).

لکن من الواضح اشتراط الشرائط العامة فی ذلک، مثل عدم الغرر، والبلوغ والعقل وما أشبه، کما یشترط القابلیة کما إذا طلبت الزوجة حق القسم من الزوج تنقله إلی زوجه أخری حیث القابلیة لا الأجنبیة.

وفی جملة من هذه الموارد الحق والمال متداخلان، بل قد ذکرنا فی المکاسب صحة أن یکون أطراف التعاقد أربعة، فیعطی زید کتابه لعمرو فی قبال أن یصبغ ولد عمرو دار أخی زید، فإذا اتفقوا أو قالوا تعاقدنا علی ذلک لم یکن به بأس.

نعم لا یجوز نقل الوارث قبل موت المورث حصته من الإرث إلی إنسان لقاء مال أو نحوه، کما یفعله بعض الشباب غیر المتشرعین فی هذا الزمان.

ص:261

الأمر مثل ملک أن یملک کما تقدم فی مثال الصیاد، وإن کان قد یحسب مثل ذلک من جهة الثقة، حیث إن العامل وأن لم یکن له مال بالفعل إلاّ أن ماله بالقوة الذی یأتیه بسبب عمله کالخیاطة والصید أو ما أشبههما یوجب ثقة الناس به.

والمراد بالقوة هی القربیة من الفعل، والتی تظهر إلی الوجود تدریجاً، وإنما قلنا القربیة لأن الخیاط الذی لیس هناک له مستأجر، والصیاد الذی لیس قربه بحر کلاهما لهما القابلیة والقوة لکن لا القریبة، ولذا لا یعتمدان عند العرف فی الثقة.

ولذا الذی ذکرناه من اعتماد العرف فی القوة القربیة نجد بعض الدول فی الحال الحاضر رصیده الذی یطبع فی قباله الأوراق النقدیة أیادی عماله، فقد قرر العرف العالمی أن عمالها کل سنة مثلاً یعملون بمقدار ملیار من الدنانیر، ولذا أجازوا لها أن تطبع ملیاراً من الدنانیر فإن الورق الذی لیس خلفه رصید لا یساوی شیئاً، فلیس له القوة الشرائیة.

وعلی أی حال، فما لیس له الآن لیس فیه خمس، کما أنه یحجر إذا لم یوف کل ممتلکانه من الأعیان والدیون والحقوق بقدر دیونه، وهو إذا لم یکن کل ممتلکانه بقدر ضروریات سنته فقیر یعطی من الزکاة قدر التفاوت بین ما عنده وبین ما یحتاج إلیه، ولا یکون مستطیعاً إذا لم یکن کل ذلک یفی بالحج وبسد حاجاته عند رجوعه بحیث لا یحتاج إلی التکفف کما ذکرناه فی کتاب الحج.

وإذا کان له من الأعیان والحقوق والمطالبات شیء لا یفی بقدر ما یرید القرض لا یعطی بذلک القدر، وکذلک حال الحوالة بدون رصید له فی ،البنک نعم کثیراً ما تدخل شخصیته الإنسان فی الاعتماد علیه، فمن یقدر من القرض أو ما أشبه لمکانته السیاسیة أو الاجتماعیة أو أمواله بالقوة کالصیاد والصانع یعتمد علیه بقدر إمکانیته بالقوة.

وکل ما ذکرناه فی کلا الأمرین مرتبط بالروح لا

ص:263

بالجسم، فلا یهم فی الخمس أعیان النقد أو السکر والشای والأرز والدار وما أشبه، بل الروح العام، فإن تبدل کل ذلک بأعیان أخر أو صارت دیوناً حیث باعها نسیئة أو حقوقاً کما إذا اشتری بها ما جعله للعلائم حول الأرض التی احتجرها بدون التملک لها علی قول المشهور، لم یف فی المالیة.

نعم إذا تبدلت إلی وجاهة لا یعد مالاً حتی یکون علیه الخمس والاستطاعة وما أشبه، کما إذا صرفها لانتخابه فانتخبه الناس نائباً أو عضواً فی المجلس البلدی أو رئیساً لشرکة أو صاحب امتیاز مجلة أو نحو ذلک، ومثله ما إذا صرفها فی تحصیل العلم حتی صار طبیباً أو مهندساً یقدر من الاستحواذ علی أموال المراجعین.

کما أن مقدار تحرک ماله أیضاً من القوة لا من الفعل، إذ المال بسبب سرعة المداولة تکون قیمته أکثر، وکلما کانت السرعة أکثر کان أثمن، فالدینار الذی یدور فی کل یوم عشر مرات قیمته ضعف الدینار الذی یدور فی کل یوم خمس مرات، کما ذکرنا تفصیل ذلک فی بعض الکتب الاقتصادیة.

خاص، وصاحب العروة یقول بصحة وقف الأرض المستأجرة والحال أنه لیس له دلیل خاص.

ثم إذا باع الروح العام أو وهب أو رهن فکون التصرف له بالتبدیل تابع لقدر العقد ولو ارتکازاً، فقد یستثنی التصرف فی الجسم فله ذلک، وقد لا یستثنی فلا حق له فی مثل ذلک التصرف، نعم إذا لم یستثن فالمنصرف المرکوز الذی یصب علیه العقد عدم التصرف.

وإذا أوصی بالروح العام لا أن یجعل داره الخاصة مثلاً ثلثاً صحّ، کما ذکرناه فی کتاب الوصیة، وإن مات وکان علیه دین بقدر ثلث أمواله فالظاهر أنه یخرج عن الجمیع بالنسبة من غیر فرق بین الحبوة والأرض والعمارة والنقولات، فلا حق للولد الأکبر أن یقول أعطوه من غیر الحبوة حتی تبقی حبوتی سالمة.

کما لا حق للورثة أن یجعلوا کل ذلک فی المنقول حتی تبقی الأرض وحدها لهم فلا ترث الزوجة، أو یکون حقها أقل فوق النسبة، وهکذا لا حق للزوجة أن تجعل کل ذلک فی الأرض حتی یبقی ربعها أو ثمنها سالماً لها، نعم یحق للموصی جعل ثلثه فی أیها شاء فی غیر ما ذکر لإطلاق أدلته، بل وللملاک فی اشتراء الأحیاء الکفن والخیوط وما أشبه، وکما أن المیت یتمکن من جعل الثلث مثلاً ثلثه ألف دینار وداره تساوی أربعمائة فیقول هذه الدار وستمائة من الروح العام اجعلوه ثلثاً لی، وکذلک یصح أن یقول اجعلوا داری هذه وقفاً أو اجعلوا بقدر مائة دینار وقفاً.

وإذا قال: اجعلوا بقدر ثلثی بعد موتی بستة أشهر وقفاً أو لفلان أو ما أشبه ذلک، یصح للورثة التصرف بالتبدیل والتغییر فی کل المال، حیث إن هدفه الروح العام لا الشخصیة، بخلاف البیع للروح العام کما تقدم، حیث قلنا بانصراف ذلک عن التصرف فی الشخصیة.

ص:265

وهنا أمور:

کالبیع والإعراض وما أشبه له، صفة المالکیة، فإذا مات خرج عن تلک الصفة.

والمراد بالإعراض أعم من الانعراض، فإذا طار طیره إلی الفضاء أو ذهب سمکه إلی الماء أو غزاله إلی الصحراء بما رجع إلی أصله خرج عن ملکه، وصار الانعراض القهری، کما ذکرناه فی (إحیاء الموات) وکتاب (الصید)، وهکذا إذا وقعت أرضه فی الشارع أو غمرها ماء البحر لا فی المد والجزر، أو وقع إناءه فی البحر، إلی غیر ذلک.

اذا کان هناک محذور شرعی أو عقلی أو عقلائی، وقد تقدم بیان الفرق بین العقلی والعقلائی.

نعم تظهر الفائدة بالنسبة إلی المنقول وغیر المنقول فیما إذا باع أو رهن أو وهب أو ما أشبه، أو نذر أمواله المنقولة أو أمواله غیر المنقولة فی التبعیة وغیر التبعیة فی الجملة، کما أن الحق الذی لا ینفک عن ذی الحق إذا بیع أحدهما أو ما أشبه البیع کان الآخر تابعاً له، أما إذا باع حقه فی التحجیر انتقلت إلی المشتری، کما إذا باع داره المرهونة انتقل حق الرهن إلی المشتری إلی غیر ذلک.

ثم إذا نذر أن یکون جمیع أمواله وحقوقه المنقولة لفلان، أو أوصی بذلک، أو رأینا فی ورقة أنه باع حقوقه وأمواله المنقولة، فالتقسیم بین المنقول وغیر المنقول نافع فی هذه الأمثلة، وإنما لم نقل أنه باع أمواله وحقوقه المنقولة لأن مثل هذا البیع بدون التحدید غرری فلا یصح، بخلاف ما إذا وجدنا ذلک فی ورقة البائع بعد موته أو جنونه أو ما أشبه ذلک، حیث کان أصل حمل فعله علی الصحیح أنهما حین البیع کانا یعلمان بذلک، وإنما نحن نجهل الأمر، ولا یضر جهلنا بصحة البیع.

نعم یمکن مثل ذلک فیما إذا علم بأنه حال البیع کان عالماً وإنما نسی الآن، أو وقع الصلح علی ذلک وقلنا یغتفر فی الصلح ما لا یغتفر فی غیره من الغرر، وإن کان الصلح أیضاً یجیء فیه نوع من الغرر، کما أشرنا إلی ذلک فی کتاب الصلح، أو مثلاً وهب أمواله المنقولة أو أوصی بأن المنقولة بید زید وغیرها بید عمرو، أو وکله فی أمواله المنقولة فقط، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أنها من المنقول أو غیره، مقتضی القاعدة العمل بالأصل الحکمی بعد أن فقدنا الأصل الموضوعی.

لا یقال: إن الأخشاب مثلاً کانت منقولة فیستصحب النقل.

لأنه یقال: لا استصحاب مع الشک فی بقاء الموضوع.

أما أمثال حق التألیف وحق الاختراع وحق ترکیب دواء أو غذاء أو ما أشبه فلا ینبغی الإشکال فی کونها من الأموال المنقولة، مما عرفت من میزان المنقولة وغیر المنقولة.

ومما تقدم من المیزان ظهر أن بعض الأشیاء منقولة فی حال دون حال، کالأشجار فإنها فی حال الثبات غیر منقولة وفی حال القطع أو القلع منقولة، کما أنها إذا کانت منقولة ثم أثبتت صارت من غیر المنقول، وهکذا ألواح البیوت الجاهزة قبل الترکیب من المنقول.

أما مثل الثمار قبل القطف فهل هی من المنقولة أو لا، احتمالان، مع أنها بعد القطف من المنقولات.

وکذلک حال میاه العیون والأنهر والآبار والمستنقعات وما أشبه قبل إخراجها، أما بعد إخراجها فهی من المنقولات قطعاً.

وهکذا إذا صبت المیاه فی الآبار والأنهر وما أشبه رجعت إلی غیر المنقول فرضاً، وهکذا حال التراب والحصی وما أشبه قبل الأخذ من الأرض، أما إذا أخذت فهی من المنقول قطعاً.

وفی بعض الأخبار إشارة إلی المنقول وغیر المنقول فی باب الإرث، فقد روی محمد بن سنان: إن الرضا (علیه السلام) کتب إلیه فی ما کتب من جواب مسائله: «علة المرأة أنها لا ترث من العقار شیئاً إلاّ قیمة الطوب والنقض، لأن العقار لا یمکن تغییره وقلبه، والمرأة قد یجوز أن ینقطع ما بینها وبینه من العصمة، ویجوز تغییرها وتبدیلها، ولیس الولد والوالد کذلک، لأنه لا یمکن التفصی منهما والمرأة یمکن الاستبدال بها، فما یجوز أن یجیء ویذهب کان میراثه فیما یجوز تبدیله وتغییر شبهه، وکان الثابت المقیم علی حاله من کان مثله فی الثبات والقیام»((1)).

وقد ذکرنا بعض

ص:270

الکلام فی ذلک فی کتاب الإرث مما لا داعی إلی تکراره.

ثم المدن السابحة فی الفضاء مما قررت بعض الدول صنعها، هل بیوتها من المنقولة أو غیر المنقولة.

الأول: باعتبار کل المدینة حیث إنها تدور حول الأرض.

والثانی: باعتبار أن البیت فی المدینة غیر منقولة.

احتمالان وإن کان إلحاقه بالمنقولة أقرب إلی ذهن العرف، نعم العلل فی الروایات المانعة عن إرث الزوجة للرباع والأرض وما أشبه شاملة للبیوت هناک، بل لعلها تشمل البیوت الثابتة علی العجلات أو الکائنة فی البحار بسبب الأخشاب، ومحل المسألة کتاب الإرث، والله سبحانه العالم، وهو المستعان.

ثم هنا أمران مربوطان بالحقوق:

الوثیقة یأخذ من الطرف مالاً لیدفع الظالم عن طریقه فی فتح الدکان أو المطبعة أو المجلة أو غیر ذلک، مما لولا الظالم لکان العمل حراً ولم یحتج إلی إعطاء المال.

وکذلک حال سائر الوثائق غیر المشروعة، کاشتراء وثیقة السفر ونصب المطبعة وإخراج الجریدة أو المجلة وما أشبه، وهذه الوثیقة تعد مالاً عرفاً، ولذا یعامل معها معاملة المال النقد فی استطاعة الحج ووجوب الخمس وغیرهما. والظاهر أن الزوجة فی الإرث لها حصة منها، کما لها حصة من السرقفلیة وما أشبه، لإطلاق أدلة الإرث بعد کون الخارج غیر أمثال هذه.

یصبح الرجل زوجاً من الآن والمرأة زوجة من غد أو بالعکس، أو یصبحان من الغد زوجین، وفی الإیقاعات علی المشهور لا یصح المؤجل ولا المعلق.

والفرق بین المؤجل والمعلق أن الأول کامل لکن لم یأت زمانه، فإذا جاء زمانه تحقق تلقائیاً، والثانی غیر کامل إلاّ بالتقید أو الشرط.

نعم ذکر بعض الفقهاء أنه إذا زوجها فضولة لم یتمکن هو أن یتزوج أختها أو بالخامسة قبل قبولها أو ردها بخلافها، فإنها تتمکن أن تتزوج من الحال مثلاً، فإذا تزوجت سقط موضوع القبول والرد.

الانتقال، إذ مرکوزهما المشهور عند الشیعة، کما أن فی ضمان السنة بالعکس، وإن قصدا الضم أو کان مرکوزهما ذلک کما فی السنة فهما وما قصدا.

العقلائی شخصیة حقوقیة لصندوق أو مؤسسة أو ما أشبه ثبت الحق له.

ثم حق الإنسان قد یکون للفرد، وقد یکون للمجموع بما هو مجموع، کهیئة الوزراء وسائر الهیئات التی یکون له حق للاعتبار الوضعی.

ثم إن الحق قد یعطی للمجموع بشرط جمیع الأفراد، کما فی بعض مجالس الدول بالنسبة إلی بعض الأمور، أو للأکثریة مع اختلاف أنحاء الأکثریة الثلثین أو ثلاثة أرباع، أو غیر ذلک حسب إعطاء من لهم الحقوق إلی وکلائهم الذین هم أفراد الحکومة.

ص:277

یحصل بإرادة طرف واحد، کما لا یحصل بطرف واحد نقض إبرام فی غیر الخیار، کما إذا توافق العاقدان نقض عهدهما فإنه اصطلاحاً إقالة لا عقد، کما أنه حقیقة کذلک، لأن العقد أمر اعتباری مواز للمقولة الحقیقیة التی هی مثل عقد الحبل، فحل عقد الحبل لا یسمی عقداً، وهنا کذلک، والعقد یشمل البیع والشراء والرهن والإجارة والمزارعة والمضاربة والمساقاة والشرکة والنکاح ونحوها.

ثم إذا اجتمعت إرادتان فی مثل البیع لعدة أشیاء، قد یکون العقد عقداً واحداً، وقد یکون متعدداً فی صورة واحد، لأنه حسب الإرادة، مثلاً إذا باع زید عدة کتب فی عقد واحد فقد یقصد أن لکل کتاب عقداً، ومن الطبیعی أن یکون الثمن حینئذ بالنسبة، فهناک عقود لا یرتبط بعضها ببعض فی الخیارات ولا یکون من تبعض الصفقة وما أشبه ذلک، وقد یقصد أن المجموع متعلق عقد واحد فالخیار واحد وتبعض الصفقة آت فیه وهکذا.

نعم لا یصح مثل ذلک فی النکاح، حتی إذا زوج امرأتین لرجل واحد فی عقد واحد فإنه زواجان لا زواج واحد، حتی إذا قصدا وحدة الزواج بطل، إذ کل امرأة لا یمکن أن تکون نصف زوجة.

وقد یکون التعدد فی جانب البائع وجانب المشتری، مثلاً باع اثنان دارهما لاثنین.

ولو لم یعلم أنهما قصدا عقداً واحداً أو متعدداً فالأصل الوحدة، لأصالة عدم الزیادة عن واحد، کما أنا ذکرنا فی (الفقه) أنه لا یحتاج العقد إلی سابق تاریخ، فالعقود الجدیدة مشمولة ل_ ﴿أوفوا بالعقود﴾((1))، ویجب الوفاء بها بعد أن لم یمنعها الشارع.

فکل عقد قام به الطرفان وکان منبعثاً عن الإرادة والرضا لم یمنع عنه الشارع صحیح، ولا یشترط بعد ذلک خصوصیة ولا زمان ولا مکان. نعم هناک شروط فی المتعاقدین، کالبلوغ والعقد، وفی العوضین یأتی الکلام فیه.

ثم إنا قد ذکرنا فی (الفقه) عدم اشتراط ألفاظ

ص:279

خاصة، بل عدم اشتراط أصل اللفظ فی غیر النکاح والطلاق، حیث المعاطاة نافذة فی العقود والإیقاعات فیما عداهما.

ولذی الخیار فسخ العقد، کما أن من یعلم بطلان العقد لیس علیه احترام العقد، وهکذا لیس للمسلم احترام عقد الکافر الحربی، کذلک إذا کان أحد الطرفین مسلماً والآخر حربیاً فلیس علی المسلم احترام مثل ذلک العقد المبرم بینه وبین الکافر الحربی، سواء أبرماه فی حال کونه کافراً حربیاً أو أبرماه فی حال کونه معاهداً ثم صار کافراً حربیاً، علی تفصیل مذکور فی المعاهدات بین المسلمین والکفار فی کتاب الجهاد.

ولا حق لأحد فی تحمیل عقد علی الآخر، وکل هذه الأمور التی ذکرناها إنما هو تابع لحاکمیة الإرادة واحترامها عند العقلاء وفی الشریعة الإسلامیة بصورة خاصة، مع أنا أوجزنا الکلام فی کل من المستثنی والمستثنی منه حیث إن المقصود الإلماع إلی أصل الحقوق لا الخصوصیات الفقهیة.

الأمر الثالث: کون متعلق العقد أو الإیقاع قابلاً لوقوعهما علیه.

الأمر الرابع: مشروعیة المعاملة.

فإذا فقد أحد هذه الأمور بطلت المعاملة رأساً، أو کانت فضولیة تحتاج إلی الإجازة.

والعقد الباطل أحیاناً لا یترتب علیه أثر أصلاً، وأحیاناً یترتب علیه الأثر لکن لا الأثر العقدی، مثلاً إذا تزوج امرأة بزعم صحة الزواج ودخل بها فإنه یترتب علیه الأثر فی المهر ونحوه، لا الأثر العقدی الذی هو عقد صحیح، ولا أثر الزنا، فهو متوسط بین الأمرین، فإن المهر واجب ویکون مهر لمثل لا المسمی، أو أقل الأمرین منهما لأن المسمی إذا کان أقل فقد رضیت المرأة بذلک، وإن کان المثل أقل فحیث یبطل المسمی ببطلان العقد، والبضع له مهر فاللازم کونه مهر المثل، علی تفصیل ذکرناه فی (الفقه)، هذا موجز الکلام فی الشرائط.

أما التفصیل فی الجملة، فنقول فی الأمر الأول: إن القصد والرضا والمظهر الخاص کما فی النکاح والطلاق أو العام کما فی سائر العقود أرکان فی صحة العقد، فالإنسان أولاً یرضی بشیء بعد تصوره والتصدیق بفائدته، إما رضی مطلقاً أو رضی بعد التعادل والتراجیح کما فی بیع المضطر فإنه یرضی لا لفائدة مطلقة ما فی البیوع العادیة بل لأنه یوازن بین بیع داره لأجل علاج ولده مثلاً أو عدم بیعها مما یسبب موت ولده أو عماه أو ما أشبه ذلک، لعدم إمکان العلاج بدون البیع، ولذا یرضی بالبیع لأن فقده الدار أولی عنده من فقده الولد أو عماه.

لا یقال: فکیف رفع الحکم عن المضطر.

لأنه یقال: ذلک فیما إذا کان الرفع امتناناً، لأن الحدیث وارد فی مقام الامتنان، والرفع فی مثل هذا البیع الاضطراری خلاف الإمتنان، لأنه

ص:281

إذا بطل عقده کان معناه عدم تمکنه من معاجلة ولده، فمثل هذا الاضطرار لیس بمرفوع، نعم أکل المیتة اضطراراً والزنا اضطراراً  _ کما فی تلک المرأة التی زنت فی زمان الخلیفة الثانی اضطراراً فرفع عنها علی (علیه الصلاة والسلام) الحد _ والإفطار اضطراراً، والصلاة بلا وضوء وما أشبه ذلک یوجب بعض الأحکام، کنجاسة الفم، والغسل بالنسبة إلی الزنا، وقضاء الصلاة والصوم علی قول غیر واحد من الفقهاء.

ثم بعد الرضا یحصل القصد إلی الفعل، والمراد بالفعل أعم من الإبقاء أو التغییر بالنسبة إلی مطلق الأمور لا العقد والإیقاع فقط، لأنهما فعلان تغییریان لا ترکان، فإن الإرادة إنما تتعلق بطرفی القدرة، قدرة الإبقاء وقدرة التغییر، وإلا لم تکن قدرة، وإذا لم تکن القدرة لم یکن القصد وإن کان الرضا، فما لا یقدر علیه الإنسان قد یرضی به وقد لا یرضی به، لکن القصد إنما یکون فی متعلق القدرة.

نعم فی الفضولی القصد فی الإبقاء لأنه لم ینشأ العقد مالکه بل یرضی ویقصد بقاءه مع المجیء بمظهر لذلک الرضا والقصد، وبعد هذین الأمرین الرضا والقصد یأتی دور الإظهار، سواء الإظهار الخاص باللفظ کما فی النکاح والطلاق، أو مطلقاً کما فی مطلق العقود والإیقاعات مما یسمی بالمعاطاة، والنکاح والطلاق إنما أخرجهما الشارع وإلاّ لم یکن مانع عند العقلاء بأن یکونا کسائر المعاملات، مثلاً فی الإبراء إذا أشار برأسه کفی، وکذلک فی الوصیة ونحوهما.

ولا یخفی أن الإرادة واسطة بین الأولین أی الرضا والقصد، وبین الثالث أی الإظهار، فإذا کانت الثلاثة ولم تکن إرادة إما للاشتباه والإکراه لم تنفع تلک الأمور الثلاثة.

والاشتباه یمکن أن یکون فی نوع العقد، کما إذا قال المالک بعت، فزعم الطرف أنه قال آجرت، فقال قبلت، فإنه لا یقع بیع

ص:282

ولا إجارة، ویمکن أن یکون فی شخصیة الطرف حیث یشترط، مثلاً زعمت المرأة أن طرفها هو ابن عمها فقالت: أنکحتک نفسی، وقال الرجل: قبلت، فإن النکاح باطل فیما لم یکن ابن عمها.

وکذلک حال ما إذا کان فی البیع أو الإجارة أو ما أشبه یقصدان طرفاً خاصاً، کما إذا أراد بیع داره لعالم بصورة خاصة فزعم أن طرفه ذلک العالم فباع لا علی نحو تخلف الداعی، فانه یبطل البیع حینئذ، حیث کان الطرف مخصوصاً فی قصده، وقد کان فی الواقع من کان طرف غیر ذلک المقصود.

أما فی مثل غالب البیوع فلا یهم عندهما کان البائع أو المشتری أی شخص، فإن زعمه أصیلاً وکان وکیلاً أو بالعکس صح البیع، لأن المبادلة بین العوضین ولا خصوصیة للطرفین فی نظرهما.

ویمکن أن یقال بصحة النکاح إذا کان الأمر کالبیع، بأن أراد الرجل تزویج امرأة مهما کانت، لکنها زعم أنها فاطمة علی نحو الداعی فظهرت أنها زینب، حیث لا خصوصیة عنده لکونها فاطمة أو زینباً، وکذلک فی عکس ذلک بالنسبة إلی إرادة المرأة من جهة الرجل.

أما الاکراه فهو تحمیل شیء علی الطرف بدون إرادته، وإنما یعمله خوفاً فلا إرادة حرة له فی عمله، وهذا أیضاً مبطل العقد، بمعنی أنه یقع فضولاً، فإذا رضی بعد ذلک عن کل قلبه صح العقد.

وحیث قد ذکرنا فی (الفقه) تفصیل الإکراه فلا داعی إلی تکراره، نعم إذا کان هناک إکراه لکن الإکراه لم یؤثر فی إرادة العاقد أو الموقع إطلاقاً، وإنما انطلق فی عمله عن مجرد رضاه وإن رافق ذلک إکراه المکره له أیضاً، صح العقد والإیقاع لأنهما لم یستند إلی الإکراه، کمن یرید بیع داره ویوافق ذلک إکراه المکره له أیضاً بدون أن یکون البیع مستنداً إلی کلا الأمرین، بل إلی مجرد الرضا.

وهکذا حال الاضطرار، حیث فعلت الزنا لمجرد شهوتها من غیر استناد فی الزنا إلی الاضطرار إطلاقاً، فإنها تحدّ حد الزانیة.

ص:283

بها کلما کانت أقرب إلی الصغر، کان ألذ بالنسبة إلیها وإلی الزوج.

هذا بالنسبة إلی تصرفاتهما فی أموالهما وسائر المعاملات کالولایة والوصایة والقیمومة وما أشبه.

أما إجراؤهما العقد وکالة بعد التمییز قبل البلوغ فلا ینبغی الإشکال فیه، لعدم دلیل علی عدم الأهلیة بعد شمول الأدلة له، وإن کان بعض تأمل فی ذلک، لقوله (علیه الصلاة والسلام): (لا یجوز أمر الغلام)، وما أشبه مما فصلنا الکلام فیه فی کتاب الحجر.

وفی الأدیان والمذاهب التی تری غیر ما ذکرنا فی البلوغ، أو سائر الأمور یطبق علیهم أحکام أنفسهم بدلیل الإلزام.

والسکران والسکری وشارب المرقد ومن صار مبهوتاً لحادث وما أشبه ذلک فی حکم النائم، نعم وردت روایة فی السکری، لکنها محل کلام العلماء، کما فصلناه فی کتاب النکاح.

ومن الواضح أنه لا یلزم هذا الشرط فی الوکیل، کما لا یلزم بالسنبة إلی نوم الموکل، فلو کان الموکل نائماً أو سکراناً أو شارب مرقد أو ما أشبه ذلک صح للوکیل إجراء العقد.

هذا بالنسبة إلی أهلیة الطرفین.

وتصح بعض المعاملات من قبل المجنون فی بعض الأمور دون بعض، مثلاً المشهور لا یقولون بجواز بیع الأب وشرائه عنه إلی غیر ذلک مما فصل فی الفقه.

هذا بعض الکلام بالنسبة إلی أطراف العقود والإیقاع.

وثانیاً: أن یکون عنده، لقوله (صلی الله علیه وآله): «لا تبع ما لیس عندک»((1))، کما إذا باع دار زید ثم اشتراها منه ویرید تسلیمها إلی المشتری باعتبار أنه باعها له قبل ذلک، نعم إذا کان بموازینه یکون فضولیاً له موازینه.

وثالثاً: أن یکون قابلاً للنقل والانتقال، فلا یصح بیع الوقف ونحوه إلاّ فی الموارد المستثناة فی الفقه.

ورابعاً: أن لا یکون مما لم یجعل الشارع له مالیة، کالخمر والخنزیر، وقد أشرنا فی (الفقه) بجواز بیع مثل بیض الغنم والسمک الحرام للمستحل، لقاعدة الالزام، بخلاف مثل الخمر حیث النص الخاص علی المنع، کما تقدم الإلماع إلی أنهما مختصان بمالکهما فیما إذا أراد استعمالهما فی غیر الجهة المحرمة.

وخامساً: أن یکون معلوماً بما لا یوجب الغرر، لأن النبی (صلی الله علیه وآله) نهی عن الغرر((2))، نعم یختلف الغرر فی البیع عن الغرر فی الصلح، لأنه یغتفر فی الثانی ما لا یغتفر فی الأول، کما ذکرناه فی کتاب الصلح.

وسادساً: أن لا یکون المبیع أو الثمن مردداً، وکذلک فی سائر المعاملات، کما إذا باعه هذا أو هذا، فإنه لا دلیل علی مشروعیته، لانصراف الأدلة عن مثله، وإن کان لا محذور فیه عقلاً أو عقلائیاً، نعم لا اشکال فی معاملة المشاع والکلی فی المعین والکلی المطلق.

وکذلک بالنسبة إلی سائر المعاملات کأن یصالحه هذه الدار أو هذه، أو یزوجه هذه الفتاه أو تلک، أو یطلق هذه أو هذه إلی غیر ذلک.

ص:286

وسابعاً: أن یکون مقدور التسلیم أو التسلم، فما غصبه الغاصب مما لا یتمکن أیهما من إرجاعه ولو بالواسطة والرشوة وما أشبه، غیر صحیح المعاملة، لانصراف الأدلة عن مثله.

وثامناً: أن یکون ملکاً لصاحب الحق أو لمن هو یمثله ولایة أو وکالة أو وصایة أو نحوها، فمعاملة الفضول غیر نافذة وإن کانت صحیحة إذا ألحقها الرضا، علی تفصیل ذکرناه فی (الفقه).

وتاسعاً: أن لا یکون مثل بیع أم الولد أو هبة القرآن للکافر، علی تفصیل ذکر فی کتاب المکاسب ومثل ذلک بیع الحر والسلاح لأعداء الدین.

ثم بعد الأمور المتقدمة یأتی دور المشروعیة للمعاملة، بأن یکون الغرض منه عقلائیاً ومشروعاً، والمراد المشروع بشریعة الإسلام عند المسلم، فإذا لم تکن المعاملة کذلک کانت باطلة، کما إذا استأجر الدکان لجعله مخمراً أو مقمراً، أو الدار لجعلها مبغیً أو ملهیً، وهکذا حال ما إذا لم یکن عقلائیاً وإن لم یکن محرماً فی نفسه، کبیع مثقال من أجنحة البعوض بدون غرض عقلائی لا لمثل الدواء ونحوه.

ثم فی باب النکاح تفاصیل مذکورة فی کتابه مما لا داعی إلی تکراره.

ص:287

المسألة من قبیل حبس الحر، المشهور لا یقولون به حیث یرون أنه عدم الربح لا الضرر، والمتدارک الضرر لا عدم الربح، فهو مثل ترک مال أو عرض أو دم حتی یسرق أو یهتک أو یراق، کما إذا لم یداو الجریح المریض أو لم ینقذ الحریق والغریق والمهدوم علیه والمشرف علی السقوط من علو، أو المهاجم من قبل حیوان أو لص، حتی ماتوا أو فقدوا أعضاءهم أو قواهم، أو لم ینقذ المرأة المهاجمة من قبل الأوباش حتی هتک عرضها، أو لم یأخذ بید مرید حرق الدار والدکان وما أشبه حتی أحرقها، أو لم یطفئ الکهرباء أو ما أشبه ذلک.

نعم إن عد هو السبب ضمن، کما إذا حفر بئراً فی موضع غیر ملکه فتردی فیها أعمی أو من کان یمشی فی الظلام أو ما أشبه ذلک، أو دعا إنساناً فعقره کلبه، أو قتلته دابته الصائلة، أو أخذ بید إنسان فلم یقدر علی غلق باب قفصه أو اصطبله أو ربط غزاله، أو شق قربة سمنه وعسله، أو إنقاذ ولده من الحیة المهاجمة، مما سبب قتلاً أو نقص عضو أو قوة أو طیران الطیر أو فرار الدابة أو ذوبان ما فی القربة بسبب الشمس وإراقته إلی غیر ذلک. والمسألة مفصلة فی کتب الغصب والصلح والدیات والقصاص وغیرها.

الرضاع وحال أثر التأمین بالنسبة إلی الوارث، حیث إنه المستفید إلی کثیر من أمثال ذلک.

ثم إنه لا یلزم أن یعرف الإنسان الآثار المترتبة علی عقده أو إیقاعه، فإذا أراد وقصد ورضی وعقد، أو أوقع ترتب کل ما الشارع رتب علیه، مثلاً لا یلزم أن یعرف الإنسان فی النکاح أن الأب والولد للزوج یحرمان علی الزوجة، والأم والبنت للزوجة تحرمان علی الزوج، ولا فی البیع أن فی المجلس له خیار الفسخ، ولا فی الطلاق الخلعی أنه لا یتمکن من الرجوع إلاّ بعد رجوع الزوجة فی المهر، إلی غیر ذلک.

تشمل مثل ذلک، فقد أخذ فی مفاهیم هذه الألفاظ أن یکون بین اثنین أو أکثر، فالأمر بحاجة إلی الإعلام.

وأما إذا قال فی غرفة وهو وحده مجرداً عن سامع: فسخت بالنسبة إلی بیع له حق الفسخ فیه، أو بالنسبة إلی نکاح له حق الفسخ فیه، فالظاهر وقوع الفسخ، لصدق أنه فسخ، فلا یکفی فیه العقد القلبی بالفسخ، لعدم الصدق. کما لا یلزم الإعلام.

وکذلک لا یکفی فی العقد عدم تلفظهما، بل عقدا قلباً وکل یعلم ما فعله الآخر من عقده القلبی، وهل الإبراء وحده بدون الإعلام مسقط للدین، ظاهر العناوین والنائینی والحکیم (رحمهم الله تعالی) الاحتیاج إلی الإعلام، لأن الأمر مربوط بالغیر فبدون الإعلام لا أثر له، وقال بعضهم بالأثر، ولو شک فالأصل عدم الأثر.

أما من قال بالأثر فقد استدل بأن العقد إنما یحتاج إلی الإعلام من جهة ارتباطه بنفرین، والإیقاع لیس کذلک، فیکفی الواحد فیه.

لکن فیه: إن الأمر والنهی أیضاً إیقاع، فلماذا تقولون بالاحتیاج إلی الإعلام، فإن غیر المحتاج إلی الإعلام ما لا یرتبط بالغیر إطلاقاً کالحیازة بالقصد، أما ما یرتبط بالغیر فاللازم الإعلام فتأمّل.

هذا بعض الکلام فی مقام الثبوت، وتفصیله فی (الفقه).

أما مقام الإثبات فالاحتیاج إلی الإعلام غیر خفی، وإلاّ فلا إثبات.

مطلقة، فله حق أخذ الأخت أو الخامسة أو ما أشبه، کما أنها لو عقدت نفسها فی هذه الأثناء بدون علم هذا الطلاق یکون العقد صحیحاً، وإن کانت متجریة، وهکذا لو فسخ وفسخت المرأة فیما له الفسخ بطل النکاح.

وعلی أی، فإذا لم یکن دلیل عام أو دلیل خاص علی أحد الطرفین وشک فی الأمر فالمرجع الأصول العملیة.

هذا بعض الکلام فی العقد والإیقاع، نعم الرضا الباطنی یؤثر فی حلیة التصرف، حیث قال (علیه الصلاة والسلام): «إلاّ بطیب نفسه»((1))، کما ورد الدلیل فی أن (سکوت البکر رضاها) ، وهذا استثناء عن احتیاج العقد إلی الإنشاء بالإضافة إلی الرضا، لوضوح أن العقد لا یتحقق بدون الإنشاء.

ص:293

والقبلة وما أشبه، خصوصاً إذا کان عنیناً أو مجبوباً لا یقدر علی ذلک، ولو قدر دخل بها، لم یذکره الفقهاء لکن لا یبعد الضمان بما یقدره العرف، وقد تقدم مثال اغتصاب الولد بالوطی، وکذلک إذا اغتصبه ولا یقدر علی الوطی وإنما عاشره معاشرة محرمة بالملامسة والقبلة وما أشبه، خصوصاً إذا أجبر المغصوب بالإدخال فی الغاصب أو جبرت المرأة المغصوب بالإدخال فیها، وقد احتملنا هناک فی الفقه الضمان وإن لم یذکر الفقهاء هذا الفرع قدر تتبعی.

کما تقدم مثال حبس الحر عن عمله، أما استخدامه ولو فی غیر مورد النفع، کما إذا أشغله بالتوافه مثل صب الماء من هذا الجانب من البحر إلی ذلک الجانب، أو نقل الحجر من هنا إلی هناک تافهاً بدون غرض، وإنما لأجل تعذیبه کما یفعله الجبارون، فلا إشکال فی ضمانه.

ثم لو کان عین المال عند الغاصب لزم إرجاعها إلیه مع أجرته، فیلزم أن یرد الدار مع أجرة سنة کانت عنده، سواء استفاد منها أو أبقاها فارغة، وهل الحکم کذلک فی مثل المدرسة والحسینیة والمسجد کما إذا اتخذها دوراً أو منع المصلین والطلاب والزائرین من الاستفادة منها، لا یستبعد الضمان لأنه فوت منافعها أو استفادها، فعلی الید یشمله.

ولا إشکال فی رد العین فیما إذا بقیت، أما إذا لم تبق بفعل سماوی أو بفعل نفسه أو بفعل ثالث کما إذا جعل الحنطة خبزاً، أو فصل الباب إلی الأخشاب، أو الأخشاب جعلها باباً، أو تعفن التمر عنده اختیاراً أو بتلف سماوی أو ما أشبه ذلک، فإن أرادها صاحبها فلا إشکال مع إعطائه التفاوت الذی یسمی بالأرش، وللغاصب ظاهراً أخذ التفاوت إذا جعل الخشب باباً مثلاً، حیث إن له سعیه وإن کان غاصباً، لإمکان الجمع بین الأمرین علی إشکال، وکذلک إذا أسمن الشاة بعلفه لها، إلی غیر ذلک من الأمثلة، وقد ذکرنا بعض ذلک

ص:295

فی کتابَی الغصب والبیع.

أما إذا لم یرد المالک التمر المتعفن مثلاً أو الخبز، إذ ما یفعل بهما وإن کانت لهما قیمة من الجملة حیث إن الخبز یبقی عنده حتی ییبس ولا یشتریه مشتر منه، أو لا یتمکن هو من بیعه، وما یفعل بالتمر المتعفن وضیوفه لا یأکلون مثله، أو هو لا یرید تقدیمه لهم، إلی أمثال ذلک، فقد ذکرنا فی کتاب الغصب عدم استبعاد أن علی الغاصب المثل أو القیمة.

یقتل إنساناً لفراره من القتل فیما إذا قال له المکره: إما أن تقتل زیداً وإما أن أقتلک، إلاّ إذا کان هناک أهم ومهم، کما إذا کان الظالم بحیث إذا لم یقتل هذا المکره (بالفتح) فرداً قتل الظالم ألف فرد.

القیمة ما هی، وبتلک النسبة یحکمون بقدر الدیة، وقولهم ینزل منزلة العبد محل نظر، کما ذکرنا تفصیله فی (الفقه).

ثم لو کان لشیء مقدار شرعاً ولکن کانت نفقة العلاج أکثر، وکان العلاج یسبب عدم کسبه، فهل یضمن الجارح ونحوه المقدر فقط أو الآخرین أیضاً، مثلاً لو کان الرجل یکتسب کل یوم دیناراً لقوت عائلته، فسبب له مرضاً لا یتمکن من الکسب مما خسر ثلاثین دیناراً قرضاً لقوت عائلته، بالإضافة إلی أنه صرف لشفائه ألف دینار مع أن الدیة المقدرة شرعاً خمسمائة دینار، فهل یضمن الخمسمائة والألف والثلاثین، احتمالات.

لا یقال: لا وجه لضمان الثلاثین، لأن ما یأخذه من المال یکون کفاءً لذلک.

لأنه یقال: المال أخذه وأعطاه للطبیب، فمن أین یعطی الثلاثین للبقال والعطار والخباز ومن أشبه ممن اقترض هو أو عائلته منهم.

وعلی کل حال، فالاحتمالات ثلاثة:

الأول: الدیة فقط، لأنه الدیة المقررة شرعاً ولا دلیل علی الأکثر.

والثانی: خسارته لمرضه أیضاً، لأنه تضرر بالنسبة إلی الخمسمائة الثانیة، فیشمله دلیل «لا ضرر».

الثالث: ما اقترضه أیضاً، لأنه سبب له قرضاً ثلاثین، فیشمله دلیل «لا ضرر» أیضاً.

وقد ذکرنا فی کتب الأصول والفقه کما ألمعنا سابقاً إلیه هنا، أن لا ضرر یشمل الإیجابی والسلبی، فکلما کان ضرراً سواء تضرر الإنسان من عدمه أو من وجوده فالشارع رفعه، ولم أجد الفقهاء تعرضوا لما ذکرناه من الاحتمالین الثانی والثالث إطلاقاً، بل إطلاقهم کإطلاق الروایات للدیة المقدرة شرعاً فقط، لکن یمکن ادعاء انصراف کلامهم إلی

ص:298

غیر الصورة التی ذکرناها، فالجمع بین دلیل الدیة ودلیل «لا ضرر» یقتضی تحمل الضامن کلاً من الثلاثة.

غیره فی البحر، فإن الآنیة محفوظة لکن الواجب علی الملقی إعطاء القیمة أو بدل الحیلولة، علی ما فصلوه فی کتاب المکاسب.

والزعم وعدم الزعم لا مدخلیة له فی الضمان، فلو زعمها زوجة له فوطأها وجب علیه إعطاؤها المهر، وکذلک لو زعم أنها دجاجته فأکلها أو أهداها.

وکذلک حال ما إذا زعم أنه أمره بجرحه بالحجامة ونحو ذلک، أو حلق رأسه فإن الدیة واجبة علیه.

ولو کان جداره مائلاً إلی الشارع فأراد بناءه حیث إن سقوطه یوجب ضمانه، أو أراد ربط کلبه حتی لا یعقر أحداً، أو طم البئر التی حفرها حیث اشتبه فی حفر البئر فی الشارع، وفی هذا الأثناء ساقه الظالم إلی السجن مما لم یتمکن من الإصلاح، فسقط الحائط علی إنسان فقتله أو جرحه أو عقر الکلب أو وقع أعمی أو رجل فی الظلام فی البئر، لم یستبعد أن یکون الضمان علی الظالم، لأن العرف یرون أنه السبب لا مالک الحائط ونحوه.

وکذلک حال ما إذا أغلطه إنسان فأهدی إلیه غیر زوجته مکان زوجته فی لیلة الزفاف، فإن المهر علی المغلط، فعن جمیل بن صالح، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: فی أختین أهدیتا لأخوین فأدخلت امرأة هذا علی هذا، قال: «لکل واحدة منهما الصداق للغشیان، وإن کان ولیهما تعمد ذلک أغرم الصداق، ولا یقرب واحد منهما امرأته حتی تنقضی العدة، وإذا انقضت العدة صارت کل امرأة منها إلی زوجها الأول بالنکاح الأول»، قیل له: فإن ماتتا قبل انقضاء العدة، قال: یرجع الزوجان بنصف الصداق علی ورثتهما فیرثانهما الرجلان، قیل: فإن مات الزوجان فی العدة، قال: «ترثانهما ولهما نصف المهر وعلیهما العدة بعد ما تفرغان من العدة الأولی تعتدان عدة المتوفی عنها زوجها»((1)).

وتفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب النکاح باب المهور وغیره.

ص:300

إنسان واسطة بین السبب والفعل أو لم یکن إنسان واسطة، بل کان حیوان أو جماد کمثل الماء والکهرباء وما أشبه.

نفسه، من غیر فرق بین أن یکون المضیف عامداً أنه دجاج الضیف أو مشتبهاً بزعمه أنه دجاج نفسه، أو دجاج مباح جاءه من السماء.

ولو أعطاه شیئاً بعنوان الهدیة، ثم قال: إنه بیع لیس بهدیة، فإن کانت العین موجودة حق له فی الاسترجاع، وإلاّ لم یکن علی الآکل شیء، لأن المغرور یرجع إلی من غر.

بسبب هذا الوطی.

ثم إن الاستیفاء إذا کان بحق لم یکن علیه ضمان، ومن أمثلته ما إذا قتل زید عمرواً بزعم أنه قاتل ولده ولم یکن کذلک وإنما کان قاتل أبیه، بل لو قتله بزعم أنه سارق عمداً عصیاناً وکان فی الواقع قاتل أبیه فإن فی الواقع قصاص وإن کان فعله تجریاً.

ویؤیده ما ورد فی قصة موسی (علیه السلام) مع ذلک الإنسان الذی قتل إنساناً بزعم أنه سرق ماله بینما کان القاتل طالباً عن المقتول بثأر أبیه، وهکذا حال ما إذا سرق مالاً زعم أنه مال زید والحال أنه کان مال نفسه فإنه لا یوجب حداً ولا ضماناً، وإنما هو تجر.

أو وطأ من زعم أنها زوجة زید والحال أنها کانت فی الواقع زوجة نفسه، نعم إذا کانت موطوءة لزید بحیث لها عدة حرم علی الزوج وطیها إلی تمام العدة حرمة تکلیفیة، لا أنه موجب للمهر.

وهذه الفروع المذکورة فی هذه المسألة قد ذکرناها غالباً فی کتاب الغصب والصلح والنکاح والدیات والقصاص وغیرها بأدلتها، وإنما کان القصد هنا الإلماع للجهة الحقوقیة التی فیها مما یناسب هذا الکتاب، والله سبحانه العالم.

ص:304

الثانیة: عمل غیر فردی، مثل بیع الشفیع الموجب لحق الشریک الآخر بدون أن کان الشریک الآخر عمل شیئاً.

بأن کل وصیة توجب إلزام الوصی بما أوصی الموصی فی غیر ما استثنوه، لکنا ذکرنا فی (الفقه) أن ذلک خلاف (تسلط الإنسان علی ماله ونفسه) وخصصنا الأمر بالوالد والولد لبعض النصوص الخاصة.

کما أنا ذکرنا هناک أن النذر والتولیة للوقف وما أشبه أیضاً لا یوجب حقاً علی الإنسان، فإن شاء قبل وإن شاء رد.

هذا مثال الحق المعنوی، أما الحق المادی فهو فیما إذا أولد الإنسان ولداً حیث إن الولد تجب علیه نفقة الأبوین بسبب عمل غیره، فإن الإیلاد عمل الأبوین اللذین یولدان هذا الولد.

الرابع: غیر العمل الموجب للحق علی الإنسان معنویاً، کموت الوالد فی ثبوت صلاته علی الولد، أو مادیاً کموت الزوجة الموجب لثبوت کفنها علی الزوج، علی ما ذکرناه فی بحث الأموات، فإن الموت لیس بعمل إنسان أو لیس بعمل إطلاقاً، فمع ذلک یوجب شیئاً علی الآخر.

لا یقال: العدم لا یؤثر ولا یتاثر.

لأنه یقال: اعتبار الشارع أو العقلاء سبب الأثر لا العدم.

لا یقال: اعتبار الشارع أو العقلاء إنما کان سببه الموت، إذ لو لم یکن موت لم یعتبرا ما اعتبراه.

لأنه یقال: مصلحة ستر المیت أوجبت هذا الاعتبار، والمصلحة أمر إیجابی لا سلبی.

لا یقال: المصلحة مسببة عن الموت إذ لولا الموت لم تکن مصلحة.

لأنه یقال: المصلحة فی هذا الزمان، فإن من المصالح دائمة ومن المصالح موقتة بوقت خاص، لا أن المصلحة مسببة عن الموت، وهذا کانطفاء التیار الکهربائی لیلاً حیث یوجب اشعال الشمعة، فإن الإشعال مستند حقیقة إلی إرادة الإنسان النور، لا أن الانطفاء سبب ذلک، هذا وأما من یری أن الموت إیجابی لا عدم فهو فی ندحة عن هذه الإشکالات.

ثم إنه قد تقدمت الإشارة إلی أن الأصل عدم حق الإنسان بدون عمله، وعدم حق علی إنسان بدون إرادته بمقتضی

ص:307

﴿أن لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾((1)) وأن (الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم)، فکل خارج عن ذلک یجب أن یکون بدلیل خاص.

2: والحقوق الدینیة.

3: والحقوق التی هی غیرهما، وقد یعبر عن هذا القسم الثالث بالحقوق المعنویة.

ص:309

مال، أو تنقل الزوجة قبل وقت القسم حقها إلی زوجة أخری، کما تقدم الإلماع الیهما.

ثم قد لا ینتقل الحق بسبب مانع، کالقاتل لا یرث، أو لا ینتقل کل الحق بل بعضه کالإجارة والبیع بشرط عدم الانتفاع مدة سنة، ففی الإجارة لا تنتقل العین، وفی البیع المذکور لا تنتقل المنفعة.

والحقوق التبعیة قد تقبل الانتقال کما عرفت فی الإجارة، وقد لا تقبل وحدها، کحق الارتفاق مثل حق العبور وأخذ الماء وفتح الکوة فی الحائط وما أشبه ذلک، حیث إن هذا الحق إنما یقبل الانتقال تبعاً للأصل لا بدونه.

کما أن بعض الحقوق لا یقبل الانتقال إلی الوارث، مثل حق الطبیب فی عمل جراحی بعد المعاملة مع المریض، وبعضه قابل للانتقال إلی الوارث کحق الشفعة.

ثم إن انتقال الحق قد یکون لکل الحقوق وقد یکون لبعضها، فإن الإنسان إذا وهب کل أمواله وحقوقه القابلة للانتقال _ غیر مثل حق القسم ونحوه مما لا یقبل الانتقال _ انتقلت کل أمواله وحقوقه إلی الموهوب له، سواء فعل ذلک حال حیاته أو وصی بذلک بعد موته، لکن بعد الموت مشروط بإجازة الوارث، إذ الإنسان لا حق له فی الأکثر من الثلث بعد الموت إلاّ بإجازة الوارث.

هذا نقل کل الحق، وأما نقل بعضه فکما إذا وهب نصف ماله فی حال حیاته، أو وصی بثلث ماله بعد مماته.

ثم الحق المنتقل قد یکون أصلیاً کما عرفت، وقد یکون تابعاً مثل إنسان مالک ضارب مع عامل بأن یکون الثلث من الأرباح لصاحب المال والثلثان للعامل، فإنه إذا وهب ماله إلی إنسان آخر أو باعه أو ما أشبه انتقل حقه فی الثلث إلی الموهوب له، وکذلک إذا کان للإنسان حق العبور من دار الجار حیث لم یکن له معبر آخر فإنه إذا باع داره انتقل حق العبور تبعاً إلی المشتری، وکذلک فی حریم البئر ونحوها إذا باع البئر، أو مات المالک فورثها

ص:311

الوارث.

ثم انتقال الحق کما یفقده المنتقل عنه یجده المنتقل إلیه، فاذا کان معبر إنسان من دار جاره فإنه إذا باع داره صاحب الحق ینتقل حق العبور من البائع إلی المشتری، فلا حق لصاحب الدار التی معبر جاره منها أن یقف دون عبور المشتری، وکذلک إذا کان مسیل ماء الجار من سطح أو ساحة دار أو سرداب جاره فمات مالک الدار صاحب الحق أو مات الجار الذی الحق علیه، فالوارث لکل منهما یقوم مقام مورثه من کون الحق له فی المسیل أو علیه.

ثم الحق المنتقل من المنتقل عنه إلی المنتقل الیه یبقی بقدر لا أکثر ولا أقل، وإن اختلف المنتقل إلیه کثرة أو قلة، مثلاً قریة أطرافها مرتع یسع ألف شاة وفی القریة مائة دار بحیث یکون لکل دار حق عشر شیاه فی المرتع، وکان یکفی دار زید عشر شیاه لأن أصحاب الدار عشرة مثلاً لکل شاة، فإذا باع المالک داره لعشرین إنسان لا یکفیهم إلاّ عشرون شاة، لا یحق للمشتری أن یوسع فی مرعی شیاهه بحجة أنهم یحتاجون إلی مرعی أوسع من مرعی البائع، کما أنه إذا باع المالک داره لخمسة أفراد لا یحق لأهل القریة منعهم من رعی أکثر من خمس شیاه بحجة أنهم لا یحتاجون إلاّ إلی خمس شیاه، بل یبقی حق المشتری کحق البائع بدون زیادة أو نقیصة، وهکذا حال ما إذا توسعت العائلة من عشرة إلی عشرین، أو تقلصت من عشرة إلی خمسة.

وکما أن الحق یبقی بقدره ولا یتعداه إلی غیره من حیث الکم کما عرفت، کذلک یکون الحق بقدره من حیث الکیف، فإذا کان للجار علی جاره حق المسیل إبان جریان سیول الأمطار فی الربیع، لا یحق لصاحب الحق أن یقول: إنی أجری الماء من الأنابیب فی هذا المسیل إذا لم یأت فی سنة السیل لقلة الأمطار.

وهکذا حال الجهة، مثلاً یرید صاحب الحق أن یجری سیله من

ص:312

الشرق إلی الغرب، بینما کان حقه سابقاً فی إجراء سیله من الجنوب إلی الشمال.

فلا فرق فی ذلک بین الکم والکیف والجهة، بل وسائر الخصوصیات.

ص:313

العین وذهبت المنفعة، کما إذا کانت له أرض وسط قریة قیمتها مائة دینار فأذهب السیل أو الزلزال بالقریة حیث بقیت الأرض ولکن بدون أن تسوی شیئاً، إلی ما أشبه ذلک.

الرابعة: سقوط أصل الحق کإبراء الدائن المدین حیث یسقط أصل الحق، وکأعراض الإنسان عن ماله بإلقائه فی الشارع حیث لیس علی المال حق أحد.

الخامسة: انتقال الحق، کما إذا وهب سلعته لإنسان حیث إن الحق ینتقل إلی المتهب من الواهب.

یوجب سقوط هذه الحقوق، نعم له أن یرجع إلی حقه فی مثل الإعراض عن مکانه فی المسجد إذا لم یأخذه إنسان آخر، کما أن له الرجوع إلی ملکه الذی ألقاه فی الشارع، فما یتجدد حق جدید لا أنه هو الحق السابق.

وإذا أرجع حق الرهن إلی مالک الدار أو حق المنفعة فی الدار الموجرة فلیس له الرجوع، إذ الأصل العدم بعد أن فوض الحق إلی صاحب الدار الذی هو الموجر أو الراهن، فهما مثل إبرائه لمدینه حیث لا حق له فی الرجوع إلی الدین.

وهل الأمر کذلک إذا فوضت الزوجة حقها فی القسم حتی لا تتمکن من الرجوع، أو فوضت حقها فی الاستفراش، أو فوض الزوج حقه إلی الزوجة فیهما فیما إذا لم یکن بعد فوات الوقت، أما بعد فوات الوقت فلا إشکال فی عدم الحق فی الرجوع، احتمالان.

ولو شک فی الرجوع فالأصل العدم، إلاّ إذا قیل بأنه من باب الشک فی المقتضی علی مطلب مفصل ذکروه فی الأصول، نعم إذا باعت الزوجة حقها لزوجة أخری برضا الزوج فلا إشکال فی عدم حق البائعة فی الرجوع لدلیل ﴿أوفوا بالعقود﴾، وکذلک حال ما إذا اشتری الزوج حقها فی القسم أو فی الاستفراش من الزوجة، فإنه لا یحق للزوجة البائعة الرجوع، نعم تصح الإقالة فی الموارد المذکورة لإطلاق أدلتها الشاملة لما نحن فیه.

ثم إنه لا إشکال فی أنه لا یصح إسقاط حق الإرث قبل موت المورث، کما لا یصح للمورث إثبات حق الإرث لغیر الوارث، وکذلک بالنسبة إلی الحبوة للولد الأکبر.

نعم بعد الموت یصح للوارث الإعراض عن ماله فیکون مباحاً هو لمن أخذه، کما إذا أعرض عن سائر أمواله حبوة أو غیر حبوة، کما أن المورث له أن یجعل بعض ماله لغیر الوارث، أو یزید فی الوارث عن إرثه إلی قدر

ص:316

الثلث، أو الأکثر من الثلث بإجازة الورثة، لا أنه یصبح وارثاً أو یکون له الأکثر بالإرث، بل یکون له هذا الحق من باب الوصیة.

فإن له الحق فی الرجوع وعدم الرجوع فیما إذا لم یتملکه الآخر، فإنه إن عمل بالقانون فی الرجوع لم یکن فاعلاً للحرام فی نفسه، وإن کان الاعتماد علی القانون محرماً بما هو اعتماد علی القانون، فإنه من التعاون علی الأثم والعدوان، والرکون إلی الذین ظلموا، وقد قال الإمام (علیه الصلاة والسلام) فی کبری کلیة تشمل ما نحن فیه انطباقاً أو ملاکاً: «فان فی ذلک هدم الإسلام کله»((1)).

وهذا ما نشاهده فی زماننا حیث حکومات بلاد الإسلام وکلهم تابعون للشرق والغرب سببوا هدم الإسلام کله، وتسلیط الأجانب علی بلاد الإسلام نفساً ومالاً وعرضاً.

وعلی أی حال فحق الارتفاق والانتفاع فی بعض الموارد غیر قابل للإسقاط، وإن کان فی بعضه الآخر قابل له، مثلاً للإنسان المرور فی الشارع وبیع متاعه فی الشارع حیث لا یزاحم المارة، والجلوس فی المسجد والصحن والحضرة الشریفة، وفتح شباک من بیته علی الشارع، ونصب مبردة أو مروحة أو براد، أو فتح مطبعة أو إخراج مجلة أو طبع کتاب، أو الاستفادة من میاه البحر أو النهر أو حفر بئر فی ملکه، أو التمشی أو النظر أو الاستنشاق من الهواء، أو المطالعة فی الضیاء أو اصطیاد المباحات أو غیرها من ألوف الحقوق المشابهة، فإنه لو نوی الإعراض وقاله أیضاً لم یسقط أی حق من تلک الحقوق، ولیس إذا رجع حقاً جدیداً، بخلاف ما إذا ألقی متاعه فی الشارع ثم رجع إلیه ولم یتملکه غیره فإنه بالإعراض سقط عن کونه حقاً له، وبالرجوع صار له حق جدید.

وفائدته أنه لو أعرض إعراضاً مسقطاً للشیء عن أمواله، بأن ألقاه فی الشارع فجاء وقت الحج ووقت الخمس وهو لا یملک مالاً لم یجب علیه أیهما، فإذا رجع إلیه بعد انقضاء وقتهما کان بمنزلة المال الجدید.

وقد تقدم أن الإعراض الصوری لا ینفع فی

ص:318

إسقاط الخمس والزکاة والحج وما أشبه.