ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب القضاء

الجزء الثانی

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

بکتابته مدلول اللفظ المستفاد من رسمها فالظاهر جواز العمل بها، للسیرة المستمرة فی الأعصار والأمصار علی ذلک، بل یمکن دعوی الضرورة علی ذلک، خصوصاً مع ملاحظة عمل العلماء فی نسبتهم الخلاف والوفاق ونقلهم الإجماع وغیره فی کتبهم المعمول علیها بین العلماء) إلی أن قال: (کالوکالة والإقرار والوصایا والأوقاف وتصنیفهم کتب الفتوی للأطراف والعمل بها)((1)) انتهی.

هذا ومنه یعلم أن شهرة عدم اعتبار کتابة قاض إلی قاض، بل عن الخلاف والسرائر والقواعد والتحریر وغیرها الإجماع علیه، لابد وأن یراد بها وجود المحذور فی الکتاب، کاحتمال التزویر واحتمال عدم القصد بأن کتبها مثلاً لتحسین خطه، واحتمال اشتباه الموضوع، مثلاً قال فی الکتاب إن الزوجة لزید، ویشتبه أنه زید بن عمرو أو زید بن بکر.

أما ما ذکره بعض المتأخرین من ضرر احتمال إنشاء الحکم بالکتابة، ففیه: إن ذلک غیر ضار، إذ لا دلیل علی لزوم أن یکون الحکم لفظیاً، بل ظاهر «إذا حکم بحکمنا» ونحوه الأعم من اللفظ والإشارة والکتابة، ولذا یقال: حکم الإمام (علیه السلام) بکذا حتی فی مکاتباته.

وکیف کان، فالذی یؤید إرادة المشهور ومدعی الإجماع من عدم اعتبار الکتابة صورة المحذور أن الشیخ وهو مدعی الإجماع فی الخلاف، قال فی محکی المبسوط بالاعتبار بالکتابة إذا شهدت البینة أنها کتابة القاضی، وأن ما اتفقت الإمامیة علیه قبالاً للعامة هی الکتابة المجردة عن البینة.

وقال المحقق فی الشرائع: أما الکتابة فلا عبرة بها لإمکان التشبیه.

وکذا عبارة غیرهما، ولذا قال المحقق الآشتیانی: یمکن أن یستظهر قول المبسوط

ص:8

من کلام کل من أطلق القول بعدم اعتبار الکتابة، ثم علله باحتمال التشبیه والتزویر، انتهی.

ویؤیده أن الإمارات والولایات ونصب القضاة وغیرهم کانت تکتب وتثبت بالکتابة المأمونة، کما فعله رسول الله (صلی الله علیه وآله) وعلی والحسن والحسین (علیهم السلام)، وجملة من الأئمة (علیهم السلام) فی وکلائهم.

ومن الواضح أن حکم خمسة دراهم لزید الذی کتبه القاضی مثلاً لیس بأهم من تلک الأمور.

أما ما ورد فی المقام من بعض الروایات، مثل ما رواه الشیخ فی التهذیب بالسند إلی السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام): «إنه کان لا یجیز کتاب قاض إلی قاض فی حد ولا غیره حتی ولیت بنو أمیة فأجازوا بالبینات»((1)).

ومثله روایة طلحة بن زید، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام).

فالظاهر أنه مجمل، أو غیر مرتبط بالمقام أصلاً، إذ ظاهره أو محتمله أنه إذا کتب قاض إلی قاض أن أجر الحد علی فلان، أو خذ منه کذا مالاً، أو طلق زوجته، لم یجز للقاضی الثانی أن یفعل ما أمره به فی کتابه وإن أمن التزویر، لکن بنی أمیة أجازوا تنفیذ القاضی الثانی کتاب القاضی الأول إذا قامت البینة بأنه کتابه.

وعلی هذا فوجه عدم الجواز ظاهر، إذ لا دلیل شرعی علی أن القاضی المکتوب إلیه یحق له أن ینفذ أوامر القاضی الأول، بل اللازم علیه أن ینظر فی القضیة بنفسه.

نعم یجب علیه التنفیذ أو یجوز له إذا حکم القاضی الأول ولم یظهر له الخلاف.

ویمکن أن یؤید ما ذکرناه بما رواه الدعائم، عن علی (علیه السلام)،

ص:9

إنه قال: «إذا شهد الشهود علی رجل بحق فی مال ولم یعرف القاضی عدالتهم وکان فی بلد آخر قاض آخر یعرف ذلک، فإن کانت الشهادة فی طلاق أو حد لم یقبل فیه کتاب قاض إلی قاض، ولا شهادة علی شهادة، ولا یقبل کتاب قاض إلی قاض فی حد»((1)).

أی إذا کتب القاضی إلی القاضی الثانی أحکم بالطلاق أو الحد، أو کتب أن الشهود الذین شهدوا عندک عدول، أو کتب أن فلاناً مستحق للحد فلیس للقاضی الثانی أن یحکم حسب أمر الأول، ولا أن یقبل شهادة الشهود حسب تزکیة الأول، لأنه واحد، والتزکیة بحاجة إلی اثنین، ولا أن یعتمد علی الأول فی أنه مستحق للحد.

أما الإشکال فی الرواتین بضعف السند بالسکونی وغیره، فلا یخفی ما فیه.

ثم إنه ظهر مما تقدم عدم اختصاص صحة الاعتماد بحقوق الناس فقط، کما عن أبی علی، بل کذلک حقوق الله تعالی، کما هو الظاهر من الشیخ والمحقق الأردبیلی والجواهر وغیرهم.

کما ظهر أن المیزان فی الاعتماد علی الکتابة هو المیزان فی الاعتماد علی اللفظ، من إجراء أصالة القصد وأصالة عدم الهزل أو المثال أو ما أشبه، لأن الدلیل العقلائی فی اللفظ هو الدلیل العقلائی فی الکتابة وقد أمضاها الشارع.

ویؤیده قوله (علیه السلام): «قیدوا العلم بالکتاب»((2)).

وقوله (علیه السلام): «علیکم بکتبکم»((3)).

وقوله (علیه السلام): «من ورخ مؤمناً فقد أحیاه».

وقوله (علیه السلام): «خذوا ما رووا»((4))، حین سئل عن کتاباتهم.

إلی غیرها من

ص:10

متواتر الروایات.

((الإخبار عن الحکم مشافهة))

قال فی الشرائع: (وأما القول مشافهة فهو أن یقول للآخر: حکمت بکذا، أو أنفذت، أو أمضیت، ففی القضاء به تردد، نص الشیخ فی الخلاف أنه لا یقبل).

وقال فی الجواهر: أقربه القبول.

وهذا هو المشهور بینهم وهو المتعین، لما ذکره المسالک، قال بجوازه مع الشهادة علی حکمه فمع مشافهته أولی.

ولما عن الإیضاح من أن من یکون فعله ماضیاً یکون قوله ماضیاً أیضاً.

ولما عن بعض من أن وقوع الحکم لا یعرف إلاّ من قبله، فیدل علی سماع قوله فیه کل ما دل علی أن ما لا یعرف إلاّ من قبل شخص یکون قوله حجة فیه.

ولما فی الجواهر من أن مقتضی کونه حجة من قبلهم (علیهم السلام) وأن الراد علیه راد علیهم، وجوب قبول قوله، سواء کان فی الحکم أو فی الإخبار بالحکم.

نعم، لا یکون هذا دلیلاً فی قبال تلک الأدلة.

وعلی الثالث: بأن الحکم یعرف من قبل غیره أیضاً ممن سمع حکمه.

وفیه: إنه إنشاء الحکم لا یعرف إلاّ من قبله، فهو داخل فی تلک القاعدة العقلیة الشرعیة.

وعلی الرابع: بأن ظاهر الأدلة حجیته فی فتواه وفی قضائه لا فی کل إخبار، وإلاّ کان اللازم حجیته فی کل إخباراته، مثل أن هذه زوجة فلان وولد فلان.

وفیه: لیس المدعی فهم حجیة کل إخباراته حتی یردّ بذلک، بل المدعی حجیته إخباره بأنه حکم.

وهذا ما یفهم من: «هو حجتی علیکم» عرفاً.

وعلی الخامس: بأنه لا کلیة له، إذ قد لا یملک الحکم فی وقت الإخبار، لأنه عزل، وإذا لم یملک الحکم لم یملک الإخبار به، ویتم فی وقت عدم عزله بعدم القول بالفصل.

وفیه: إن العکس أولی، لأنه فی وقت الحکم یملک ففی وقت عزله یملک أیضاً لعدم القول بالفصل، إلاّ إذا فسق أو نحوه، هذا بالإضافة إلی أن مثل هذا الإجماع المرکب لا یخلو من إشکال.

وعلی السادس: بأن الموضوعات بحاجة إلی شاهدین، فهی مخصصة بالأحکام.

وفیه: إن الآیة مطلقة خرج منها مقام الدعوی، أما غیره فإطلاق الآیة یشمله، ویؤیده قوله (علیه السلام): «حتی یستبین أو تقوم به البینة».

وعلی السابع: _ بعد توضیح أنه غیر وجه الإیضاح ببیان أن حکمه یرفع الخصومة، فقوله الرافع للخصومة کذلک لأنه موضوع لرفع الخصومة _ بأنه لا تلازم، بل ظاهر الأدلة أن حکمه فقط رافع للخصومة.

وفیه: إن المستفاد عرفاً

ص:12

من کون القضاء من شأن الحاکم أن إخباره بالحکم أیضاً من شأنه.

وعلی الثامن: بأن المراد بالاستبانة العلم.

وفیه: إن الظاهر منها ما یسمی عرفاً استبانة، وهی تشمل إخبار الحاکم بأنه حکم.

وعلیه فلا ینبغی التوقف فی ذلک.

قال فی الجواهر: (هذا کله مع فرض إرادته الإخبار بذلک، أما إذا حکی حال الخصومة وقصد الإنشاء فعلاً للإشهاد، بناءً علی صحة ذلک منه، فلا ینبغی التوقف فیه، إذ تلک المقدمات یکفی فیها إخباره، لأن احتمال اعتبار التعدد فیها لأنها من مواضع الشهادة یمکن منعه) انتهی.

أقول: واللازم إضافة أن یکون حال ذلک مؤهلاً للحکم کما هو واضح، وإلاّ فیکون بین ما ذکره وبین ما ذکروه فرق، من جهة أن قولهم شامل لما إذا عزل بعد بقائه علی العدالة، ولیس قوله شاملاً لذلک.

ثم إنه قد یقول الحاکم حکمت، وقد یقول ثبت عندی، والظاهر أن الثانی حکم أیضاً کما ذکرناه فی أوائل الکتاب، وعلیه فلا فرق فی إخباره بین أن یقول حکمت أو ثبت عندی، فقول الشرائع: (أما لو أخبر حاکماً آخر بأنه ثبت عنده کذا لم یحکم به، ولیس کذلک لو قال حکمت) انتهی.

وعلله الجواهر (بأن الثبوت لیس حکماً، کی یندرج فی أدلة الإنفاذ) انتهی.

مبنی علی أصلهم من أن (ثبت) لیس حکماً.

وأما الشهادة علی الحکم فالمشهور بل ادعی علیه الإجماع فی الإیضاح قبولها، خلافاً لما حکاه المسالک عن بعض، لم یعرف من هو، فقال بعدم اعتبارها، ولیس له دلیل إلاّ الأصل المقطوع قطعاً بالوجوه التی ذکرها المشهور، وهی الأدلة العامة المعتبرة للبینة، وما ذکره الشرائع وغیره من أن ذلک مما تمس الحاجة إلیه، إذ احتیاج أرباب الحقوق

ص:13

إلی إثباتها فی البلاد المتباعدة غالب، وتکلیف شهود الأصل التنقل متعذر أو متعسر، فلا بد من وسیلة إلی استیفائها مع تباعد الغرباء، ولا وسیلة إلاّ رفع الأحکام إلی الحکام، انتهی.

بضمیمة أنه لو لم یتوصل إلی الحکم بواسطة الشهادة لزم تعطیل الحقوق، وهو مناف للحکمة التی شرع لأجلها القضاء والحکم بین الناس.

وما ذکراه أیضاً من أنه لو لم یشرع إنفاذ الحکم بالبینة لبطلت الحجج مع تطاول المدد والملازمة ظاهرة، کما أن عدم اللزوم علی تقدیر التشریع وبطلان اللازم ظاهران أیضاً.

وما ذکراه أیضاً من أن المنع عن سماع البینة فی المقام یؤدی إلی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة، بأن یرافعه المحکوم علیه إلی آخر، فإن لم ینفذ الثانی ما حکم به الأول بطلت وفات الغرض من نصب الحکام.

وما ذکراه أیضاً من أن الغریم لو أقر عند الحاکم أن حاکماً حکم علیه بالحق ألزم الحکم المقر عنده بالحق، فکذا لو قامت البینة لابد أن یلزمه بالحق، لأن البینة تثبت ما لو أقر الغریم به ألزم به.

وما ذکره الآشتیانی (رحمه الله) من أنه یدل علی اعتبارها عموم ما دل علی وجوب قبول حکم الحاکم الذی هو من حکمهم (علیهم السلام).

أقول: هذه الوجوه لا غبار علیها فی الجملة، وإن أشکل علی بعضها بإیرادات غیر مهمة.

((نفوذ الإقرار بالحکم))

وأما الإقرار فلا إشکال ولا خلاف بینهم، کما یظهر من کلماتهم، بل ادعی علیه الإجماع أنه یثبت الحکم، لعموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم»((1)).

ومن الواضح أنه إنما یثبت إذا کان الإقرار متضمناً الحکم علیه، أو کون بعض الحکم علیه، مثلاً تنازعا فی دار فقال: حکم علی الحاکم بأن الدار لغریمی

ص:14

لا لی.

أما إذا کان الحکم مشتملاً علی ما للمقر وعلیه فلا یثبت بالإقرار له، بل إنما الثابت بالإقرار علیه، فلو تنازعا فی زوجة وبعد ذلک قال أحدهما: حکم الحاکم بأن الزوجة لغریمی لا لی، قبل منه فی أنها لیست له، أما أن یقبل منه فی تزویج أختها، حیث إنه لو کذب فی إقراره کان من الجمع بین الأختین فلا، إذ لیس ذلک علیه بل له.

وکذا لو علمنا أنه فقیر، ولو ورث صار غنیاً، وتنازع هو وغیره فی الإرث، ثم قال: حکم علی الحاکم بأن الإرث لغریمی لا لی، فإنه یشکل قبوله دلیلاً علی إعساره، فلا یلزم إعطاء الدیان من جهة ﴿فنظرة إلی میسرة﴾((1))، إذ قبول قوله فی کون المال لغریمه لا فی أنه فقیر، هذا إذا لم نعلم أن أیهما أخذ المال، أما إذا علم أن الغریم أخذ المال کان أصل الإعسار المفروض کونه کان معسراً قبل هذا الإرث محکماً.

إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:15

بالحکم، إلاّ أن فوت حاجة وما أشبه حال دون حکمه، أو أنهما خرجا عن مجلس الحکم قبل أن یحکم.

لا ینبغی الإشکال فی أنه یثبت بشهادتهما حکم الحاکم فی الأول، وإقرار المحکوم علیه فی الثالث، وأنه یکون کما إذا حضر هذا الحاکم الثانی مجلس الحکم، أو سمع إقرار الحاکم، أو إقرار المحکوم علیه، لإطلاق حجیة البینة.

وکذا الظاهر أنه فی الرابع إذا نقلا لهما شهادة الشاهدین بالحکم مثلاً فیکون عند الحاکم الثانی الشهادة علی الشهادة علی الحکم، وعلیه یصح أن یرتب الحاکم الثانی أثر الحکم، لإطلاق حجیة الشهادة، ولا دلیل مخرج عن المقام.

أما الخامس فهل یصح له أن یحکم بدون حضور المرافعة عنده، استناداً إلی أن الشاهدین جعلاه کمن حضر مجلس الحاکم الأول، مثلاً إذا کان فی المجلس حاکمان أحدهما مرجع المتنازعین فأشهد المدعی عنده الشاهدین بحیث یسمعهما الحاکم الثانی، ثم لما أراد أن یحکم الحاکم المرجع مات مثلاً، حق للثانی أن یحکم، لأنه لدیه میزان الحکم، فإذا صح ذلک صح أن یحکم حسب الشاهدین الذین نقلا له واقعة مجلس الحاکم الأول، أو لا یصح له.

احتمالان، مبنیان علی صحة حکمه إذا کان فی مجلس الحاکم الأول بنفسه، فإن قلنا إن مع حضوره یصح له الحکم بعد موت الحاکم الأول صح هنا أیضاً، لأن الشاهدین الذین نقلا له الواقعة حیث إنهما حجة جعلاه کمن حضر المجلس بنفسه.

وإن قلنا إنه لا یصح له الحکم وإن حضر، لأن الشاهدین فی مجلس الحکم لم یشهدا عنده، وما دام لم یشهد الشهود عند الحاکم لا یصح له الحکم، ولغیر ذلک لم یصح هنا أیضاً.

والأقرب حسب الأدلة صحة الحکم للحاکم الثانی، سواء حضر المجلس أو شهد عنده شاهدان بواقعة المجلس، لشمول الأدلة له مثل: «إنما

ص:17

أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((1))، وتنفیذ رسول الله (صلی الله علیه وآله) حکم علی (علیه السلام) فی بعض مسائل الجنایات مع أنه لم یشهد الواقعة، وإنما أخبر (صلی الله علیه وآله) بذلک.

ولا فرق بین أن یحکم أو لا یحکم الحاکم الأول.

ومنه یعلم أن الحاکم الثانی لو علم بحکم الحاکم الأول صح له تنفیذه بدون أن یعلم هل أن رأیه موافق لرأی الحاکم الأول فی المسائل الفقهیة المرتبطة بحکم الأول، وبدون أن یعلم هل أن الموضوع عنده، مثل عدالة الشاهدین، مثل الموضوع عند الحاکم الأول.

مثلاً رأیه الفقهی أن عشر رضعات تحرم، ورأیه أن زیداً فاسق، فإذا رأی أن الحاکم الأول حکم بأنها محللة لفلان، ولم یعلم هل أن رأی الأول محرمیة عشر رضعات، وهل أنه یری زیداً فاسقاً أو عادلاً، جاز له أن یحکم علی طبق الأول.

وهذا فی الحقیقة تنفیذ لحکم الأول لا حکم ثان، وهو تبع لقوله (علیه السلام): «فإذا حکم بحکمنا»((2))، والمسألة طویلة الذیل مذکورة فی المفصلات مفصلاً فراجهعا.

((بین حقوق الناس والحدود))

الثالث: قال فی الشرائع: إذا عرفت هذا فالعمل بذلک مقصور علی حقوق الناس دون الحدود وغیرها من حدود الله.

وقال فی المسالک: لأن الحدود وحقوق الله مبنیة علی التخفیف فیقتصر فی إثباتها علی موضع الوفاق.

قال فی الجواهر: (بلا خلاف أجده فیه، بل حکی الإجماع علیه غیر واحد، بل قد یشهد له التتبع وهو حجة لا ما ذکروه من درء الحدود بالشبهات التی لا محل لها بعد قیام البینة).

ص:18

أقول: لا شک فی أنه مشهور بین الأصحاب، والأدلة عامة شاملة لحقوق الله وحقوق الناس.

أما ما ذکروه من وجه إخراج حدود الله وحقوقه فهو أمور.

الأول: الإجماع المدعی.

وفیه: إنه محتمل الاستناد بل ظاهره، بالإضافة إلی أنه غیر مقطوع الوجود فهو أشبه بالإجماع المنقول.

الثانی: ما تقدم فی المسالک.

وفیه: إن ما ذکره اعتبار محض فلا یقاوم إطلاق الأدلة.

الثالث: ما أشار إلیه الجواهر من درء الحدود بالشبهات.

وفیه: إنه لا شبهة بعد إطلاق الأدلة، ولذا رده الجواهر بنفسه، وتصحیحه له بقوله: (اللهم إلاّ أن یقال إن الشبهة حاصلة للحاکم الآخر حتی لو سمع إنشاء حکمه فضلاً عن الشهادة به فلا یشرع قضاء التنفیذ فی الحد للشبهة التی یسقط بها الحد المبنی علی التخفیف)، غیر ظاهر بعد وجوب تنفیذ حکم الحاکم، لقوله (علیه السلام): «هم حجتی» وغیره، ولذا قال: إن لم یکن إجماع فللنظر فیه مجال.

الرابع: ما ذکره بعض من أن وجوب إمضاء حکم الحاکم إنما هو من باب الأمر بالمعروف، وإلزام المدعی بما صار تکلیفه بمقتضی حکم الحاکم علیه، وهو لا یجری فی الحدود، لأن إقامتها من شأن الحاکم الذی ثبت عنده موجبها أو من یأمره بها، وأما من لم یکن کذلک فلا یجوز له إقامتها وإن کان حاکماً.

وفیه: إن دلیل وجوب تنفیذ حکم الحاکم هو قوله (علیه السلام): «فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه» إلخ، لا أدلة الأمر بالمعروف، وفی ذلک لا یفرق بین الحدود وسائر حقوق الله وحقوق الناس.

الخامس: ما ذکره الآشتیانی (رحمه الله) من عدم الدلیل علی اعتبار البینة علی الحکم فی الحدود، لأن الدلیل علیه إن کان هو عمومات اعتبارها فقد عرفت منع العموم، وإن کان غیره من الوجوه الأربعة المذکورة فی کتب الجماعة،

ص:19

فلا یشمل المقام.

وفیه: إن الدلیل هو الأول، ومنع اعتبارها لا وجه له، إذ عمومات حجیة البینة مثل قوله (علیه السلام): «حتی یستبین أو تقوم به البینة»((1))، وخصوصاتها فی الحدود، کما ذکرنا جملة من روایاتها فی کتاب الحدود، مما یفهم منها فهماً عرفیاً حجیة البینة فی الحدود _ ولو لم نقل بوجود الأدلة العامة لحجیة البینة فرضاً _ کافیة فی إفادة العموم للحدود وسائر حقوق الله سبحانه، وعلی هذا فقول المشهور غیر ظاهر الوجه.

وکیف کان، فعلی قولهم إن کان الحق مشترکاً بین الله وبین الناس ثبت الثانی بها دون الأول، والله العالم.

الزوجة لیست لمن حکم الأول، فإنه علی المرأة عدة وطی الشبهة، ثم الرجوع إلی من حکم الثانی أنها له، مع أن علی الأول مهر المثل للدخول بها، وکذا إذا حکم الثانی بأن الدار لیست لمن حکم الأول بأنها داره، فإن علیه أن یعطی إیجارها مدة جلوسه فیها إلی من حکم الثانی بأنها داره، إلی غیر ذلک.

أما بالنسبة إلی ظهور عدم الأهلیة حال الحکم فواضح، لأنه مقتضی القواعد العامة.

وأما بالنسبة إلی خروج الحاکم عن الأهلیة بغیر الفسق، فقد قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: (ولو تغیر حال الحاکم الأول بعد حکمه بموت أو عزل لم یقدح ذلک فی العمل بحکمه، بلا خلاف أجده فیه، للأصل وإطلاق الأدلة، فإن تغیر بفسق لم یعمل بحکمه) انتهی.

وقد تبع الشرائعَ فی ذلک القواعد والإرشاد والدروس والمسالک وغیرها.

ثم قال الشرائع: (ویقر ما سبق إنفاذه علی زمان فسقه)، وأیده فی ذلک القواعد والإرشاد وغیرهما، فیتحصل من ذلک أن الخارج عن إطلاقات أدلة وجوب تنفیذ حکم الحاکم هی صورة ما إذا فسق ولم یعمل بحکمه بعد.

وقد استدل لهذا الاستثناء بأمور:

الأول: احتمال الإجماع، ولذا قال الآشتیانی (رحمه الله): إن کان إجماع فهو.

وفیه: إنه لا إجماع فی المسألة، ولو سلم فرضاً فهو مظنون الاستناد.

الثانی: ما فی المسالک، قال: فرقوا بینه وبین الموت بأن ظهور الفسق یشعر بالخبث وقیام الفسق یوم الحکم.

وفیه: إنه خروج عن محل المسألة.

الثالث: إنه نظیر الفتوی، فکما یسقط فتواه بفسقه کذلک یسقط حکمه.

وفیه: إنه لا دلیل علی تلک التسویة، ولو صحت لزم القول بأنه یبطل الحکم حتی بالنسبة إلی الأحکام السابقة المنفذة فی حال العدالة، وهذا ما لا یقولون به.

ص:21

الرابع: ما روی عن الحسین بن روح: إن أبا محمد الحسن بن علی (علیهما السلام) سئل عن کتب بنی فضال، فقال (علیه السلام): «خذوا بما رووا وذروا مارأوا».

وفیه: إن ظاهره بطلان آرائهم المنحرفة ولا ربط لذلک بالمقام.

الخامس: أصالة عدم النفوذ بعد ذلک.

وفیه: إن الأصل لا یقاوم الإطلاقات.

السادس: إن أدلة وجوب التنفیذ منصرفة عن المقام.

وفیه: إنه لا وجه للانصراف.

وربما یقال: فی وجه الانصراف إنه کیف یصح أن یقتل إنسان بحکم من یشرب الخمر مثلاً.

وفیه: النقض بأنه کیف یقتل إنسان بحکم من یرکب العود ویقفز فی الشوارع مکشوف العورة.

والحل: بأنه یحکم الجامع للشرائط، وهو غیر هذا، کما أن الطبیب إذا جن عمل بداوئه، ولا یقال کیف یعمل بدواء المجنون.

ولذا الذی ذکرناه یظهر من جماعة المیل أو القول بعدم الفرق بین الجنون والموت والفسق وغیرها.

((فروع))

ولو قال الحاکم بعد أن حکم: إنه کان فاسقاً حال الحکم، فهل یقبل قوله من باب إقرار العقلاء، ومن باب أنه لا یعرف إلاّ من قبله، أو لا من جهة أصالة الصحة، فهو مثل ما إذا قالت المرأة: کنت مکرهة حال قبول التزویج، أو کنت غیر بالغة أو غیر رشیدة، وبذلک یملک کل قاض نقض الحکم الذی حکم به إذا عزل مثلاً، کأن یقول: سهوت أو اشتبهت أو ما أشبه، احتمالان، الأقرب الثانی، وإن کان الأحوط الأول.

ولو قال من حکم له: إن الحاکم کان معزولاً أو فاسقاً أو ما أشبه حال الحکم، فالظاهر أنه یؤخذ بإقراره، لأنه من باب إقرار العقلاء، فتأمل.

ص:22

نعم، لا یقبل ممن حکم علیه، لأنه لا یصح إقرار العقلاء لأنفسهم.

ولو خرج عن الأهلیة ولم یعلم أنه خرج عن الأهلیة قبل الحکم أو بعدها، فالأصل نفوذ الحکم لاستصحاب الأهلیة.

ویأتی فی المقام مسألة معلوم التاریخ، ومجهول التاریخ، علی التفصیل الذی ذکرناه فی کتاب الطهارة وغیره.

((الکتابة المطلقة أو لحاکم خاص))

الخامس: لا فرق بین کتابة الحاکم الکتاب لحاکم خاص أو مطلقاً، فقد یکتب: یجب إجراء الحد علی فلان لأی حاکم وجده، وقد یکتب إلی الحاکم الفلانی أن ینفذ الحکم، ففی الأول یجری الحکم کل من وجده من الحکام، أما فی الثانی فإن علم إرادته الحاکم الخاص لم یجز التنفیذ لغیره، لأن حکمه بالنسبة إلی غیر المکتوب إلیه لیس حکمهم (علیهم السلام) ورده لیس رداً لهم ولا لحکمهم (علیهم السلام).

أما إذا علم أنه وجهه إلی الحاکم الکذائی من باب المثال، جاز لکل حاکم إجراؤه، لأن العبرة بعموم القصد لا بخصوص المقصود.

قال فی الجواهر: (وتصح الکتابة عندنا لواحد بخصوصه فی الإنفاذ ولمطلق الحکام، وإن کان لا یختص الحکم به فی المکتوب إلیه) انتهی.

وقال فی الشرائع: (ولا أثر لتغیر حال المکتوب إلیه فی الکتاب) أی بموت أو عزل أو فسخ أو غیره (بل کل من قامت عنده البینة) من الحکام (بأن الأول حکم به وأشهدهم علی ذلک عمل بها، إذ اللازم لکل حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکام) انتهی. وذلک لأنه حکمهم (علیهم السلام) سواء کتب إلیه أم لا.

ص:23

کأحد محمدین، وأقر واحد أنه المعنی بالحکم ألزم، وقیل: لا، لأنه قضاء مبهم فیبطل من أصله، وهو بعید).

أقول: أولاً: القضاء لیس مبهماً.

وثانیاً: قد عرفت أن القضاء المبهم لا یوجب بطلانه.

وبذلک یظهر أن ما فی القواعد من أنه ذکر مثل مسألة الدروس ثم قال: (فالوجه أنه یلزم بالحق علی إشکال ینشأ من أن القضاء المبهم فی نفسه غیر ملزم) انتهی، محل نظر، إذ لا إشکال فی ذلک.

وحیث إن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز، فالمحکوم علیه فی إقراره أنه حکم علیه لا یحتاج إلی الیمین.

نعم لو أنکر أنه المحکوم علیه، ولم یقم المدعی بینة علی أنه محکوم علیه، حلف المنکر وبرئ، لإطلاقات الأدلة بعد کونه منکراً، ولذا قال فی الشرائع فی مفروض المسألة: (إن القول قوله مع یمینه ما لم یقم المدعی بینة) انتهی.

وکیف کان، فإذا ادعی المدعی أن المحکوم علیه هو زید وأنکر زید، فإن أقام المدعی البینة فهو، لإطلاقات أدلة البینة، وإن لم یقم بینة وحلف المنکر فهو، لإطلاقات أدلة حلف المنکر، وإن لم یحلف حکم علیه بالنکول إما مطلقاً أو مع رد الحلف إلی المدعی، کما تقدم من القولین فی المسألة، فإن لم یحلف المدعی مع الرد سقطت دعواه.

وإن قال المنکر: لا أحلف أنه لیس اسمی ولا نسبی ولکن أحلف علی أنه لا یلزمنی شیء، فالظاهر القبول لما تقدم فی بعض المسائل السابقة من أن اللازم مطابقة الجواب للادعاء فی الجملة، وهنا مطابق، کما إذا ادعی أنه یطلبه دیناراً استدانه منه، فحلف أنه لیس فی ذمته شیء لأحد.

ص:25

ومنه یعلم أن قول المسالک وغیره: إن فی اجابته وجهان، أصحهما عدمه لقیام البینة علی المسمی بهذا الاسم، وذلک یوجه الحق إلیه، غیر ظاهر الوجه، إذ البینة لما تقم علی هذا الشخص وهذا الاسم أعم.

أما توجیه الجواهر له بأن الأولی تعلیله بأن المدعی علیه کونه المحکوم علیه بکذا، فلا یکفی الحلف علی ذلک، فلم یظهر لی وجهه.

کما أن قول الشرائع: (وإن کان الوصف مما یتعذر اتفاقه إلاّ نادراً لم یلتفت إلی إنکاره لأنه خلاف الظاهر)، ففیه: إنه لا دلیل علی هذا الظاهر بعد عدم العلم بکون المکتوب فیه هو هذا، ولذا قالوا: الجزئی لا یکون کاسباً ولا مکتسباً.

وأشکل علیه الجواهر بقوله: لأن أقصاه الظن ولا دلیل علی اعتباره هنا بحیث یقطع قاعدة المدعی والمنکر، اللهم إلاّ إذا أراد بالظاهر العلم، ولکنه خلاف الظاهر.

ولو ادعی أن المحکوم علیه هو بنفسه لکن أدی ما علیه مما حکم علیه الحاکم قبل أن أقام بینة، وإلاّ وجه الیمین إلی المدعی باعتباره منکراً فی هذه الدعوی.

ولو ادعی المدعی أن المقصود بالحلیة فی کتاب القاضی زید، لکنه تغیر عن الحلیة لطول الزمان، احتاج إلی الدلیل، فإنه وإن کان طول الزمان مغیراً إلاّ أن هذا هو ذاک بعد عدم توافق الحلیة یحتاج إلی الدلیل.

ولو ادعی أن المحکوم علیه هو أبوه وقد مات ولم یؤد الحق الذی حکم علیه به، فإن ثبت بنوة هذا للمحکوم علیه احتاج إلی الحلف، لأنه ادعاء علی المیت وقد تقدم احتیاجه إلی الحلف بالإضافة إلی البینة.

ولو ادعی المدعی أن زید بن خالد المحکوم علیه هو هذا، وأنکره المدعی علیه، لم یحتج إلی أن یدعی أن له مساویاً فی البلد، أما لو ادعی ذلک فقد قال

ص:26

فی الشرائع: (إنه إذا ادعی ذلک کلف إبانته، فإن کان المساوی حیاً سئل، فإن اعترف أنه الغریم ألزم وأطلق الأول، وإن أنکر وقف الحکم حتی یتبین، وإن کان المساوی میتاً وهناک دلالة تشهد بالبراءة، إما لأن الغریم لم یعاصره، أو لأن تاریخ الحق متأخر عن موته ألزم الأول، وإن احتمل وقف الحکم حتی یتبین) انتهی.

ومراده أن الحاکم یحقق عن الثانی لاستظهار الحق، لا أن اللازم ذلک، فقد ذکر الطریق الطبیعی لإبانة الواقع.

ومنه یعلم أن إشکال الجواهر علیه: إن اعترف الثانی لا یقتضی سقوط دعواه، بل لا یجوز له الدعوی علی الثانی وأخذ الحق منه، جری علی الدقة وعلیها، فإذا قال المدعی علیه إن له سمیاً وإن الدعوی متوجه إلیه، لم یکلف الحاکم باستجواب الثانی.

نعم إذا أورث ادعاء المنکر الشک لمدعیه بأن المحکوم علیه هذا أو ذاک، وطلب من الحاکم استجوابهما، استجوبهما الحاکم.

ثم إن قول الشرائع: إن أنکر وقف الحکم حتی یتبین یستشکل بأنه إن صار سبباً لشک المدعی أن أیاً منهما المحکوم علیه، کان اللازم إجراء قاعدة العدل، لأنه یدعی أن أحدهما مدیون، وإن لم یسبب شکه بل أصر علی ادعائه أن الأول هو المحکوم علیه، کان اللازم إجراء قاعدة المدعی والمنکر علیهما، ولا ربط للنزاع بالثانی کما عرفت فلا توقیف فی الحکم.

ثم إن قوله: ألزم الأول، إنما یصح إذا ظهر کذب المدعی علیه، حیث إن سقوط الثانی عن کونه مدعی علیه عین کون المدعی علیه هو المحکوم علیه، وإلاّ لم یلزم بالحق بمجرد ادعاء المدعی وعدم وجود إنسان آخر ینطبق الاسم علیه.

کما أن قوله الأخیر: وقف الحکم حتی یتبین، یستشکل علیه بما استشکل فی سابقه، کما نبه علیه الجواهر.

ص:27

دار عمرو أول شوال، وجاء إلی الحاکم واعترف أنه راجعه قبل سنة، فحکم أن الدار لبکر، فإذا قال الحاکم: إنی حکمت بذلک، استناداً إلی إقراره، سقط ادعاء مالک الدار بأن من فی یده الدار غصبها قبل شهر، فإنها کیف تکون مغصوبة قبل شهر والحال أنها للمنکر قبل سنة حتی أقر بأنه لغیره وحکم الحاکم حین ذلک بصحة إقراره.

إلی غیر ذلک من أمثلة التزویر.

ولو حکم الحاکم وأعطاه الحجة بالحکم، ثم ظهر للحاکم اشتباهه فأراد الاسترجاع لحجته بعد أن نقض الحکم، وجب علیه الإرجاع.

ولو لم یرجع حق للحاکم حبسه وعقوبته بقدر الضرورة من باب الردع عن المنکر.

أما التعزیر فلإطلاق أدلته، وأما لحبس فلما یستفاد من الأدلة المتفرقة من حق الحاکم الحبس، وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی بعض المسائل هنا وفی کتاب الحدود أیضاً فراجعه، فإنه فرد من أفراد النهی عن المنکر وردعه.

ص:30

الْماءَ قِسْمَةٌ بَیْنَهُمْ﴾((1))، بل وقوله سبحانه: ﴿قِسْمَةٌ ضیزی﴾((2))، مما یدل علی المنع عن القسمة الجائرة، بل وقوله: ﴿نَحْنُ قَسَمْنا﴾((3))، مما یدل علی حسنه.

ومن السنة: ما عن الشیخ فی المبسوط، حیث قال: روی أن عبد الله بن یحیی کان قساماً لأمیر المؤمنین (علیه السلام)((4)).

وفی الجواهر: قسم رسول الله (صلی الله علیه وآله) خیبر علی ثمانیة عشر سهماً((5)).

وقال (علیه السلام): «الشفعة فیما لم یقسم، فإذا وقعت الحدود وعرفت الطرق فلا شفعة».

وما تواتر نقله فی کتب العامة والخاصة من أنه (صلی الله علیه وآله) کان یقسم الغنائم بین المسلمین، وکذلک ألمع إلیه المسالک، وکذلک إنه قسم حفر الخندق فجعل لک نصیباً من الحفر.

وکذا ما تواتر نقله من تقسیم علی (علیه السلام) الغنائم، وذات مرة جعلها سبعة أسباع حتی أنه جعل خبزاً منها علی سبعة أقسام.

إلی غیرها من الروایات الدالة علی أصل القسمة، أو علی وجود شخص خاص للقسمة.

والإجماع، بل الضرورة کما فی الآشتیانی علی الحکم.

والعقل أیضاً یدل علیها، إذ قد یکون التمیز رفعاً للهرج والنزاع أو رفعاً لإرادة الشرکاء، والحاکم موضوع لإعطاء کل ذی حق حقه، ولقطع المنازعات، ولحفظ الحقوق من التلف بالنسبة إلی الشریک القاصر أو الغائب أو ما أشبه، إلی غیر ذلک مما یحسنها العقل، وحیث إنه فی سلسلة

ص:32

العلل فیحکم بها الشرع أیضاً تبعاً لحکم العقل.

((المراد بالقسمة))

والمراد بالقسمة لیس المذکور فی علم الحساب والهندسة من التساوی فی الأقسام، بل تمیز نصیب أحد الشریکین أو الشرکاء وإفرازه عن نصیب الشریک الآخر أو الشرکاء الآخرین، سواء کان التمیز خارجیاً بأن یعطی هذا نصف الدار وذلک نصفها الثانی، أو علمیاً کما لو قال: إن الدار یملک الولد ثلثیها، والبنت ثلثها فیما إذا ورثاها مثلاً، وفائدته أن الأرباح بینهما تکون علی الأثلاث، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم إن القسمة لیست بیعاً ولا صلحاً ولا غیرهما علی المشهور، بل إجماعاً کما عن المجمع، وذلک لأنها لا تفتقر إلی صیغة تلک المعاملات، ولا یدخل تلک المعاملات الإجبار بخلاف القسمة، ولا یجوز للشرکاء الرجوع بخیار المجلس ونحوه بخلاف البیع، ویتعین أن یکون کل نصیب حسب المقرر له بخلاف البیع.

أما ما فی مفتاح الکرامة من قوله: (یتعین أن یکون أحد النصیبین بقدر الآخر) فلا یخفی ما فیه من المسامحة.

وکیف کان، فما عن بعض العامة من أنها بیع، بل بعضهم نفی الخلاف فی ذلک غیر تام.

والکلام فی المقام فی القاسم والمقسوم والکیفیة واللواحق.

((القاسم وأحکامه))

أما الأول: فإنه یستحب أن ینصب القاضی قاسماً، لأنه من المصالح العامة الذی نصب القاضی لأجلها، بل عن القواعد الإجماع علی استحبابه للإمام، وقد کان لعلی (علیه السلام) قاسم هو عبد الله بن یحیی الحضرمی کما قیل، وکان من شرطة الخمیس.

و(الخمیس) هو الجیش، باعتباره ذا خمسة أجزاء: المیمنة والمیسرة والمقدم والخلف والقلب، و(الشرط) بمعنی القطع، ولذا یسمی السکین بالمشرط، لأنهم

ص:33

یشرطون أی یقطعون الرقبة ونحوها فی الحرب، وحیث إن الکوفة کانت مضطربة باعتبار تجدد الإسلام فیها، وما أحدثه عثمان من الاضطرابات، فقد جعل الإمام (علیه السلام) ثلاثین ألف إنسان فی الخدمة العسکریة الدائمة لأجل استتباب الأمن، وبشّرهم بالجنة، وکان الحضرمی أحدهم.

وقد کان هؤلاء یشتغلون بأمورهم الخاصة، لکنهم کانوا مستعدین للعمل بأمر الإمام للأمن فی أی وقت أرادهم.

ثم إن قطع النزاع إذا توقف علی القاسم وجب علی القاضی نصبه، لأنه مأمور بحل النزاعات وإعطاء الحقوق.

لا یقدر علی ذلک، کما یشترط فیه أیضاً العلم بالحساب بالقدر اللازم لها.

((فروع فی القسمة والقاسم))

ثم إنهم اختلفوا فی أن القسمة هل هی منصب، فالمشهور کما یظهر من من کلماتهم قالوا: نعم، وبعضهم أشکل فیه، ولا یعلم فائدة لذلک، کما لا معنی محصل لکونه منصباً، فتأمل.

وکیف کان، فمعرفة الخرص والتقویم داخلتان فی الحساب الذی ذکروه.

ولو تراضیا الطرفان بقاسم غیر قاسم الإمام جاز قطعاً، کما فی الشرائع والجواهر، ولا یشترط حینئذ فیه البلوغ ولا العدالة ولا الإسلام کما ذکره غیر واحد، ولیس ذلک رکوناً إلی الظالم إذا کان فاسقاً، ولا ولایةً إذا کان کافراً، کما هو واضح.

أما احتمال اشتراط البلوغ هنا، لأن القسمة من المعاملات التی یشترط فیها ذلک، ولذا یتبعها حکم الصحة والفساد وغیرهما من أحکام المعاملة، والرضا من الشرکاء بغیر البالغ لا یجدی کالرضا ببیعه مثلاً فغیر تام، إذ لیست القسمة معاملة.

فإذا کان أبوان لا یعرفان الحساب، وکان لهم ولد ممیز یعرفه وقد ورثا من المیت دنانیر، بأن کانا ابن عمه وبنت عمه مثلاً من عمین، فهل یصح أن یستشکل فی تقسیمه لهما برضاهما، کیف وقد ادعی فی الجواهر عدم الخلاف فی صحة القسمة لو تراضیا بأنفسهما من غیر قاسم.

وهل القسمة معاوضة کما قاله ثانی الشهیدین فی المسالک، أم لا کما هو ظاهر غیر واحد، احتمالان.

استدل للأول: بأن المفروض فی القسمة کون کل جزء فرض من المال مشترکاً بین الشریکین، فصیرورة البعض المعین من المال المشترک بعد القسمة لأحد الشریکین وبعضه الآخر المعین للشریک الآخر، لا یمکن إلاّ بصیرورة کل ما یستحقه أحدهما فی نصیب صاحبه بمقتضی الشرکة، فی مقابلة ما یستحقه

ص:35

صاحبه، ولا یراد بالمعاوضة المطلقة إلاّ هذا، مثلاً کانت الدار الموروثة کل جزء منها لکلا الأخوین، فإذا قسمت صارت هذه الأجزاء بعضها لهذا الأخ وبعضها للأخ الآخر، ومعنی ذلک أنه بادل أحدهما الآخر بأن یکون لهذا النصف الشرقی للدار فی قبال أن یکون للآخر النصف الغربی منها.

واستدل للثانی: بأن حقیقة القسمة لیست إلاّ تمیز أحد النصیبین وإفرازه عن الآخر وإزالة الشرکة، فهی فی الحقیقة عملان مستقلان لا عمل واحد، أی إن زیداً یجعل حقه فی النصف الشرقی من الدار، وعمرواً یجعل حقه فی النصف الغربی.

لکن الأول أقوی إذا کان کل جزء لهما، فإنه إذا قسم صارت هذه الأجزاء لهذا فی قبال أن تکون تلک الأجزاء لذلک، أی أعطی أحدهما أجزاءه الشرقیة فی مقابل أخذه من شریکه أجزاءه الغربیة.

أما ثمرة أن تکون معاوضة فهی جریان الربا فیها علی القول بأن الربا جار فی کل معاوضة، مثلاً خلف الأب کراً من الحنطة الجیدة وکرین من الحنطة الردیئة، فإن قلنا بأن القسمة معاوضة لم یجز أخذ أحدهما الکر وأخذ الثانی الکرین.

وإن لم نقل بأنها معاوضة جاز ذلک، لکن المبنی فیه إشکال، حیث لا دلیل علی أن کل معاوضة فی المکیل والموزون توجب الربا مع الاختلاف زیادة ونقیصة، وإن أفتی بهذا المبنی جماعة من الفقهاء، ویؤید عدم تمامیة المبنی قول الإمام الرضا (علیه السلام) فی حدیث: إن علة حرمة الربا هی فساد الأموال.

ومن الواضح أنه إذا کان الکر الجید یساوی قیمته مع الکرین الردیء، لم یکن فساد المال فی تقسیمهما.

وللمحقق الآشتیانی (رحمه الله) کلام طویل فی المقام لا تخلو من فوائد لمن راجعها.

ص:36

تبین زیادة ذراع فی الشرقی کان للغربی فسخ الکل والقسمة من جدید، لا أخذ الذراع فقط.

أما إذا ترضیا بالقسم، وقسم قبل أن یأخذ کل واحد حصته، فهل القسمة لازمة أو لا، احتمالات، من أنهما رضیا بالقسمة فاللازم قبول تلک القسمة، إما بالقرعة إن اختلفا فی أن أیاً منهما یأخذ أی القسمین، أو بدون القرعة إذا لم یختلفا، ومن أن الرضا بالقسمة لا دلیل علی أنه یلزم، فلو رضیا بقسمة قاسم القاضی، فقسم الدار یمیناً وشمالاً، فلم یرضیا وأراد قسمتهما جنوباً وشمالاً کان لهما ذلک.

والاحتمال الثالث التفصیل الذی ذکره الشرائع قال: (والمنصوب من قبل الإمام تمضی قسمته بنفس القرعة، ولا یشترط رضاهما بعده، وفی غیره یقف اللزوم علی الرضا بعد القرعة).

وقال فی الجواهر: فی الأول بلا خلاف ولا إشکال، وقال فی الثانی إنه المنقول عن المبسوط والتحریر وغایة المرام والریاض، وعلله بأنه اقتصار فیما خالف الأصل علی المتیقن بعد أن لم یکن إطلاق یقتضی ترتب الأثر.

ثم إن المحکی عن الإیضاح والدروس بعد أن نقلا النزاع المتقدم قالا: (هذا کله فیما لا یشتمل علی الرد، أما المشتمل علیه فلا بد فیه من الرضا قبل وبعد، وصورة الرضا أن یقول رضیت بالقسمة) انتهی.

أقول: قولهما (قبل) من باب أنه موضوع الکلام، وإلاّ فالرضا بعد کاف کما لا یخفی، لأن الحق لا یعدوهما.

وکیف کان، فالأقرب أنه إن ترافعا إلی الإمام، فقسم لزم علیهما قبول القسمة، إلاّ إذا ترضیا بینهما بغیر ذلک، لأن الحق لا یعدوهما، وإنما کان اللازم علیهما القبول، لأنه لا یجوز الرد علی الإمام ولا علی نوابه، کما قال (علیه السلام): «الراد علیهم کالراد علینا».

قبول قسمة الإمام، فإن رضیا بعد ذلک بأن یکون لکل منهما حصة معینة، کما إذا اختار أحدهما شرقی الدار والآخر غربیها فهو، وإن تنازعا فالظاهر أنه لیس للإمام جبرهما علی القبول علی خلاف رغبتهما، للأصل وقاعدة «لا إکراه» بل المرجع حینئذ القرعة، لأنها لکل أمر مشکل، وقد حقق فی محله أنه لا یلزم أن یکون المشکل ظاهراً له واقع معین، بل تجری القرعة حتی فی ما لیس له واقع معلوم، کما إذا قال: إحداکن طالق ولم یقصد إلاّ مفهوم هذا اللفظ، حیث لا تعین واقعاً لإحداهن، فإذا قلنا بصحة مثل هذا الطلاق عین إحداهن بالقرعة، بخلاف مثل ما إذا طلق واحدة معینة ثم شک فی أنها أیهن، حیث لها واقع معلوم وإنما لا یعرف ذلک الواقع، وقوله (علیه السلام): «القرعة لکل أمر مشکل»، شامل لکلا قسمی المشکل، الظاهری فقط والظاهر الواقعی معاً.

وکیف کان، فإذا أقرع الإمام أو نائبه لم یکن لأحدهما التخلف، وذلک لظهور «القرعة لکل مشکل» أنها تحل الإشکال، فإذا کان المشکل باقیاً بأن کان لهما حق التخلف والتنازع لم تکن القرعة حلالاً للإشکالات.

هذا کله فی صورتی رضاهما بعد التقسیم، وتقسیم الحاکم ثم رضاهما به، أو جبرهما بالقرعة، ولا فرق فی کلتا الصورتین بین کون القسمة ذات رد أم لا.

أما إذا رضیا بالتقسیم وأقرعا بأنفسهما فخرجت القرعة، فهل اللازم لهما الاتباع من جهة «القرعة لکل أمر مشکل»((1)) بالتقریب السابق، أو لأحدهما عدم القبول للأصل، قولان ذهب الشیخ والعلامة والریاض إلی الثانی، لأصالة بقاء الشرکة،

ص:39

والجواهر وجماعة آخرون ذهبوا إلی الأول.

قال الجواهر: (الظاهر عدم اعتبار الرضا بعد القرعة مع فرض سبق الرضا بالقسمة بها، ضرورة ظهور أدلتها فی اقتضائها التعیین والتمییز، فمع حصوله بها لا دلیل علی عوده، بل إن کان مراد من قال باعتبار الرضا بعدها فی اللزوم حصول الملک بها، ولکنه جائز حتی یرضی بعدها، کان محجوجاً حینئذ باستصحابه بعد عدم الدلیل علی فسخه) انتهی.

وذهب جماعة إلی التفصیل بین القسمة المشتملة علی الرد وغیرها، بالوقوف فی الأولی وعدمه فی الثانیة.

أقول: الأحوط الأول، والأقرب الثانی.

والفارق بین قسمة الإمام حیث جعلنا القرعة ملزمة، وبین قسمة غیره حیث جعلناها أحوط، أن الإمام (علیه السلام) لا یجوز الرد علیه، ودلیل القرعة مؤید لعدم جواز الرد، أما غیر الإمام لیس الملزم فی مجاله إلا ما استظهرناه من دلیل القرعة، وحیث إن ظهورها لیس بتلک القوة، ولذا ذکر غیر واحد اعتبار الرضا منهما بعدها، مع وعدم خلو دلیلها من ظهور ما، جعلنا الأمر فی قرعة غیر الإمام أحوط.

ومما تقدم ظهر الإشکال فی جملة من الاستدلالات، أمثال استدلال من قال بلزوم القرعة بقوله سبحانه: ﴿فَساهَمَ فَکانَ مِنَ الْمُدْحَضینَ﴾((1)).

أو قوله: ﴿إِذْ یُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَیُّهُمْ یَکْفُلُ مَرْیَمَ﴾((2)).

أو قوله سبحانه: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾((3))، بتقریب أنه یشمل کل التزام، فالتزامهما بالعمل بالقرعة ملزم لهما.

ص:40

أو قوله (علیه السلام): «القرعة لا تخطی»((1))، بتقریب دلالتها علی أن ما خرجت مطابق للواقع ولا حق للإنسان أن یخالف الواقع، أو إن لم تفصل القرعة لزم بقاء النزاع وهذا ما لا یرضاه الشارع.

أو قوله (علیه السلام): «المؤمنون عند شروطهم»((2))، بتقریب أنه شامل للشرط الابتدائی، أو بتقریب أنه لیس ابتدائیاً، لأن مفاد کلامهما إن أقرع نقبل بما خرجت.

أو أنه لما طابت أنفسهما أولاً لم یکن بعد ذلک أکلاً بالباطل، إذ یشمله قوله (علیه السلام): «إلاّ بطیب نفسه»((3)).

إلی غیر ذلک مما ذکروها وجه الإشکال.

إذ یرد علی الأول: إنه لا دلالة فی آیة المساهمة علی أنه کان لازماً علیه بعد القرعة أن یلقی نفسه.

وعلی الثانی: إنهم تراضوا بذلک، وأی دلیل فی الآیة علی اللزوم.

وعلی الثالث: إن القرعة لیست من العقود.

وعلی الرابع: إنه بعد تسلیم الدلالة إنما ظاهر الروایة ما کان له واقع، لا مثل المقام الذی لا واقع له.

وعلی الخامس: إن الفصل یکون بالحاکم.

بحوثاً مسهبة فی المقام فیها مواضع للفائدة، کما أنها لا تخلو من مواضع للنظر.

((فروع))

ثم إنه لا إشکال ولا خلاف فی کل الصور فی جواز تبدیل قسمتهما برضاهما بعد القسمة اللازمة، أو إرجاع الأمر شرکة کما لو کانت من قبل القسمة، لإطلاق أدلة العقود، فلهما ذلک بعد أن یقتسماها کما یشاءان، والله العالم.

ولو تقاسما برضاهما ثم قال أحدهما: إنه غبن فی القسمة، سمع کلامه وله إقامة الدلیل وإلاّ حلف المنکر.

ولو قال: إنه لایرید هذه الحصة بل یرید حصة غیرها، لم یکن له ذلک ولو لم یکن تصرف والمجلس باق، إذ لا دلیل علی خیار المجلس هنا، کما لا دلیل علی الاحتیاج إلی التصرف کالمعاطاة _ علی ما قاله غیر واحد _ بل طیب النفس جعل جزء کل فی حصة الآخر مال الآخر فی قبال عکسه، کما تقدم الکلام فیه، ولا حاجة إلی الروایة.

فلو قالا لزید: اقسم الدار بیننا، فقسمها وقال نصفها الشرقی لزید والغربی لعمر وقبلا، ثم لما رأی أحدهما قال لا أرید لم یکن له خیار الرؤیة، إذ لا دلیل علیه فی المقام.

ولو کان الوارث صغیراً وقبل ولیه بالقسمة، سواء کان الطرف الآخر صغیراً أیضاً أم لا، فإذا کبر لم یکن له حق الفسخ، لأن الولی حیث جعل للمصلحة وعمل بها کان تصرفه ممضَی من قبل الشارع لأنه معنی جعله ولیاً.

نعم لو ادعی الصغیر أنه خانه فی قبول هذا التقسیم، کان له حق إقامة الدعوی علیه.

ولو قسما ثم ظهر لهما شریک ثالث، فلم یقبل بهذا التقسیم، فإن کان ما یریده منافیاً لتقسیمهما بطل ولزم الابتداء به برضایة الثلاثة، کما إذا قسم الأرض قسمین قسماً قرب الجادة لزید، وقسماً وراءه لعمرو، ولم یرد الثالث مستطیلاً یأخذ ثلث قرب الجادة وثلث ورائه، وإلاّ فإن أراد ذلک

ص:42

لم یکن وجه لبطلان التقسیم.

اللهم إلاّ أن یقال: إن وجه البطلان إن ما کانت حصته قرب الجادة أو من کانت حصته وراءه إنما قبل بتلک الحصة إذا کان بقدر نصف الأرض، أما حین صارت الحصة الثلث لا یرید ذلک المکان، وحاصله إنه لم یکن راضیاً بالحصة السابقة، لأن رضاه کان تقدیریاً ولیس من قبل تخلف الداعی، بل من قبیل من اشتری عبداً حبشیاً فظهر حماراً وحشیاً.

ثم إنه لو قال أحد الشریکین: أرید نصیبی أرضاً مثلثة، وقال الآخر: أریدها مربعة، حیث إن الأرض الموروثة المربعة متساویة الأضلاع قابلة لمثلثین کما هی قابلة لمربعین مستطیلین، وإن کانت الموروثة مربعة مستطیلة قابلة لمثلثین ولمربعین متساوی الأضلاع مثلاً فالظاهر أن الحکم یقرع بینهما إذ لا ترجیح لا شرعاً ولا عرفاً.

نعم لو قال کل منهما نرید نصف الأرض الذی فی طرف الجادة لم یکن له ذلک، لاستحالة کون کلیهما علی الجادة، فیقسم بینهما بحیث یکون لکل طرف إلی الجادة بالتساوی.

نعم إذا کان اختلافهما فی أن کل واحد أراد النصف إلی الجادة، شرقی الأرض أو غربیها، کانت القرعة هی المحکمة.

وفی المقام مسائل کثیرة نکتفی منها بهذا القدر، والله المستعان.

ص:43

إنه لا دلیل علی تلک الکلیة لا من العقل ولا من الشرع.

أما الأول: فلأن العقلاء یعتمدون فی أمورهم، بل أخطر أمورهم علی الواحد الثقة، ألا تری أنهم یسلمون للطبیب الواحد حتی فی أخطر العملیات، ولسائق الطائرة الواحد مع أنه إن اشتبه أحدهما هلکوا، وهل بعد ذلک یمکن أن یقال: إن العقلاء لا یعتمدون إلاّ علی اثنین.

وأما الثانی: فقد قال الشرع: «والأشیاء کلها علی ذلک حتی تستبین أو تقوم به البینة»، وإخبار الثقة الواحد استبانة کما ذکرناه غیر مرة، ولذا قال الجواهر: (إنه ینافیه ما سمعته من نصب علی (علیه السلام) قاسماً واحداً، وإلاّ کان المتجه نصب الاثنین احتیاطاً، لاحتمال حصول الرد فی القسمة) انتهی.

وإن شئت قلت: إن الشارع استثنی من خبر الثقة مورد المنازعات فقط والحدود، وإلاّ فإطلاق آیة النبأ وغیرها، وکفایة إخبار الواحد فی الأحکام التی هی أهم من الموضوعات، إلی غیر ذلک، کلها دلیل علی کفایة الواحد فی أهل الخبرة.

أما قول غیر واحد فی رد الاحتیاج إلی الاثنین فی قسمة الرد بأن التقویم لا مدخلیة له فی القسمة التی هی إفراز الحق وإنما هو من مقدماته، فلا یخفی ما فیه، إذ کلامهم فی القسمة بقول مطلق الشاملة للمقدمات أیضاً، فهو أشبه بالخروج عن الموضوع.

وعلی ما ذکرناه من کفایة الواحد فی القسمة مطلقاً حتی فی قسمة الرد، لا یفرق أن یکون القاسم هو الحاکم أو غیره.

نعم علی قولهم من لزوم الاثنین، فالظاهر أن الحاکم وحده لا یکفی، إذ التقویم من باب الإخبار لا من باب الحکم، فالحاکم عادل واحد یحتاج إلی ثان لیقوم.

ص:45

وکیف کان، فإذا رضیا بقاسم الحاکم فهو، وإلاّ عینا هما قاسماً، فإن اتفقا علی واحد فهو، وإن أراد کل واحد قاسماً لم یکن به بأس إن اتفق القاسمان، وإن اختلفا فهل المجال للقرعة، أو لقاعدة العدل، أو للرجوع إلی ثالث، احتمالات:

الأول: لأنها لکل أمر مشکل.

والثانی: لأنها وسط، وللروایات المستفادة منها ذلک فی أمثال المقام.

والثالث: لتساقط القاسمین فالمرجع الثالث.

لکن الأقرب الثانی، لأنها مقدمة علی القرعة، إذ بعد تعیین الشارع للعلاج بالقاعدة المذکورة لم یکن مشکل حتی یتحقق موضوع القرعة، ولذا ذکروا فی کتاب المکاسب صورة اختلاف المقومین، وقالوا بالأخذ بالأوسط، فمن الاثنین یؤخذ النصف، ومن الثلاثة الثلث وهکذا، وقد ذکرنا فی کتاب التقلید وغیره أن کون الأصل فی تعارض الحجتین السقوط خال عن الدلیل.

وأما الحکم الثالث من سقوط اعتبار الثانی مع رضایة الشریک، فیرد علیه أنه خارج عن المبحث، إذ الکلام فی القسمة لا فی رضایة المحاباة أو الصلح أو ما أشبه، وإلاّ فإذا رضیا بعدم القاسم بأن یأخذ أحدهما الدکان مثلاً، والآخر الدار بدون أن یعلما قیمتهما، لم یکن بذلک بأس، لکنه لیس من القسمة إلاّ بمعناها الأعم.

وکأن الشرائع وغیره الذین ذکروا هذا الاستثناء أرادوا من القسم الأعم، أو أنهم أرادوا بیان الصور الخارجیة المفروضة للمسألة.

من بیت المال راتباً لذلک النصرانی الذی کان یتکفف.

ثم إن الارتزاق غیر الأجرة، إذ معنی الارتزاق أن الإنسان حیث لابد له من رزق أعطاه بیت المال، کما یعطی للفقراء ونحوهم، والأجرة فی قبال عمل، فإن الارتزاق وإن کان بداعی عمل لیس کالأجرة التی هی فی قبال العمل، وکلا الأمرین جائز، إلاّ أن الأول فیه احترام المرتزق، حیث لا یجعل المال فی قبال عمله، فعمله یکون لأجل الثواب وأجر الآخرة، وإنما یعطی حیث لابد له من العیش، وفی الروایات ذکر الرزق فی أمثال هذه المقامات.

ففی صحیح حماد، عن بعض أصحابنا، عن العبد الصالح (علیه السلام)، فی حدیث: «ویؤخذ الباقی فیکون بعد ذلک أرزاق أعوانه فی دین الله، وفی مصلحة ما ینوبه من تقویة الإسلام، وتقویة الدین»((1)).

وفی الجعفریات والدعائم، عن علی (علیه السلام)، إنه قال: «لابد من قاض ورزق للقاضی»((2)).

إلی سائر الروایات الواردة فی أمثال المقام.

ثم إذا لم تکن سعة فی بیت المال ولو لأمر أهم، فالأجرة علی المتقاسمین إن لم یتبرع القاسم بعدم أخذ الأجرة، ولم یکن هناک متبرع یقبله القاسم.

وهل الأجرة بینهما متساویة إن تنازعا فی قدر إعطاء کل واحد منهما، وکان لابد من التقسیم بأمر الحاکم مثلاً، أو بالتفاوت حسب مقادیر الحقوق، فللذکر مثلاً مثل حظ الأنثیین إذا قسم الإرث، وهکذا فی کل تقسیم بتفاوت الحقوق، احتمالات، ثالثها فی الجملة التفصیل بین ما إذا کان تبعه متساویاً فالتناصف، وإلاّ فبنسبة تعبه لکل واحد، مثلاً کان تعبه لإفراز النصیبین للولد ضعف تعبه

ص:47

لإفراز نصیب البنت، إذ لا وجه للتساوی حینئذ، بل اجرة هذا ضعف اجرة تلک باعتبار اجرة المثل، کما لاوجه للاختلاف فی قدر الاجرة مع تساوی النصیبین، والحاصل الاجرة اجرة مثل، والمرجع فی تحدیدها العرف، ولذا قال الشرائع: وإن استأ جروه فی عقد واحد ولم یعینوا نصیب کل واحد من الاجرة لزمتهم الاجرة بالحصص، وکذا لولم یقدروا له اجرة کان له اجرة المثل علیهم بالحصص لا بالسویة، واستدل له فی کشف اللثام بأن الاجرة تزید بالعمل، والعمل یزید بزیادة المعمول، فکل من کانت حصته ازید فالعمل له أزید.

أما استدلال الشیخ فی محکی الخلاف، فإنه لیس إلاّ استیناساً، قال: (دلیلنا أنا لو راعیناها علی قدر الرؤوس ربما أفضی إلی ذهاب المال، کأن یکون بینهما لأحدهما عُشر العُشر، سهم من مائة سهم، والباقی للآخر، ویحتاج إلی أجرة عشرة دنانیر علی قسمتهما، فیلزم من له الأقل نصف العشرة، وربما لا یساوی سهمه دیناراً واحداً فیذهب جمیع المال، وهذا ضرر، والقسمة وضعت لإزالة الضرر، فلا یزال بضرر أعظم منه) انتهی.

ومما تقدم یعرف وجه النظر فی ما ذکره القواعد وغیره من احتمال التساوی، للتساوی فی العمل، فإنه لیس إلاّ إفرازاً أو حساباً أو مساحةً والکل مشترک بینهما، بل قد یکون الحساب فی الأقل أغمض.

((صور المسألة))

أقول: للمسألة خمس صور: لأن الحق إما مساو أو مختلف، وعلی کل تقدیر العمل إما مساو أو مختلف، وعلی تقدیر اختلاف الحق والعمل کلیهما فإما الأقل حقاً أکثر عملاً، أو الأقل حقاً أقل عملاً، ونمثل ذلک بما إذا کان الأمر سقی الأرض:

ص:48

فیهما المنفعة بل القدر، ولذا تری أن الطبیب إذا أعطی السقمونیا لاثنین کان أحدهما لولا الدواء یموت، وکان الثانی لولا الدواء یمرض أسبوعاً، لم یکن للطبیب إلاّ الأجر المساوی، کما لم یکن ثمن الدواء إلاّ بمقدار واحد.

نعم قد تکون الفائدة لها مدخلیة فی زیادة القیمة عرفاً، لکنه فی مکانات نادرة کما لا یخفی، وقد یکون من مثال ذلک ما إذا کان دکان فیه أثاث ثلاثة، لأحدهم النصف وللأخر الثلث وللثالث السدس، وجعلوا علیه محافظاً لئلا یسرق، فإن الثلاثة یعطونه الأجرة بقدر حصصهم، ولیس ذلک إلاّ من جهة اختلاف الفائدة.

وفی الرابع: یکون العمل الأسهل أقل أجراً، لما عرفت من أن المیزان العمل لا المساحة ولا الفائدة ولا غیرهما.

وفی الخامس: کالرابع، إلاّ أن الأسهل هنا هو الأقل.

والعلامة فی القواعد وإن أشار إلی بعض ما ذکرناه من قوله: (قد یکون الحساب فی الأقل أغمض)، إلاّ أنه جعله مساوی الآخر، وذلک ما لا یخفی ضعفه.

أما إشکال المحقق الآشتیانی علیه بأن (دلیله فاسد، لأن العمل وإن کان واحداً إلاّ أن ملکیته إنما هو بحسب المنفعة العائدة منه، فالعمل وإن کان واحداً فی الخارج، إلاّ أنه غیر مساو بالنسبة إلیهما من حیث المنفعة والنتیجة المقصودة منه) انتهی، فغیر ظاهر الوجه.

وأما مثال کاشف اللثام لزیادة العمل بزیادة المعمول بمن رد عبداً قیمته مائة فعمله أزید ممن رد عبداً قیمته خمسون، فغیر ظاهر الوجه، فهل یقول کاشف اللثام إن السید إذا اکتری لعبدیه حمارین لأن یسافر بهما من النجف إلی کربلاء، یعطی کراء أحدهما أقل من الآخر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:50

طرفان، فإذا استأجره أحدهما لإفراز نصیبه فقد خرج ذلک عن ملکیته، فکیف یأخذ الأجرة علیه فی الإجارة الثانیة مع أنه لیس بمملوکه.

وهذا الإشکال جار إذا کان هناک شریک ثالث وعقد مع القاسم إجارة ثالثة وهکذا.

أقول: قد ذکرنا فی بعض مباحث الفقه أنه لا دلیل علی أن الواجب لا یمکن الإجارة علیه، فقد ذکروا وجوهاً ستة للمنع کلها مخدوشة، لکن المقام غیر ذلک، إذ الکلام فی الإشکال هنا فی أن المملوک للغیر لیس بملک للأجیر لیأخذ علیه المال ثانیاً، إذ یکون حینئذ من أکل المال بالباطل، وإن کان فی أصل أخذ الأجرة علی الواجب کان أحد وجوه الإشکال هو نفس إشکال أنه لیس بمملوک له، فکیف یأخذ علیه الأجرة.

وکیف کان الأمر هناک، فالجواب هنا أن الأفعال المتعددة الآثار لیس الأکل للمال بإزاء کل فائدة أکلاً للمال بالباطل عند العقلاء، ولذا نری صحة أن یستأجره الرجل لتحصیل زوجة له، والمرأة لتحصیل زوج لها، أو استأجره أحدهما لبیع ماله، واستأجره الآخر لاشتراء المال الکذائی له، أو استأجره أحدهما لإفراغ بئره، واستأجره الآخر لسقی غنمه بتقدیم الماء لها، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وکذا إذا استأجره أحدهما لإضاءة طریقه إلی داره، وکذلک الآخر، فأضاء فی الطریق بینهما مصباحاً، أو استأجره لأن یکون عسساً باللیل لحفظ داره وکذلک الآخر، فإن هذه الأعمال وإن کانت واحدة إلاّ أنها حیث کانت ذات فوائد جاز أن یأخذ بکل فائدة أجرة، ولا یعد ذلک أکلاً للمال بالباطل، فإن مغزی الإجارة أن یفید المستأجر وهو ما یفعله، فالمال بإزاء الإفادة وهی متعددة، وإن کانت الإفادات من جانب الأجیر تحصل بعمل واحد، فهو کما إذا أخذ المال من زید

ص:52

لیقول دواءه، ثم أخذ من عمرو وبکر وخالد، فقال لهم جمیعاً بکلمة واحدة: دواؤکم العقار الفلانی.

هذا وقد أجیب عن أصل الإشکال بأجوبة متعددة، وحیث کانت مخدوشة أعرضنا عن ذکرها وذکر الإیراد فیها خوف التطویل.

ص:53

مسلم»، ومنه یعرف وجه الدلالة فی الروایة الأخیرة.

وقد جعل المحقق الآشتیانی «الناس مسلطون» و«لا یحل» و«لا یجوز» أدلة علی أصالة عدم جواز القسمة الإجباریة، وأشکل فی دلالة «الناس مسلطون» و«لا ضرر» علی جوازها فی وجوه لا تخلو عن الإشکال، وعلی هذا فالأصل جواز الإجبار مطلقاً، إلاّ ما خرج بالدلیل.

((أقسام القسمة))

وقد قسموا القسمة إلی ثلاثة أقسام:

الأول: قسمة الإفراز، وهی قسمة الأشیاء المتساویة الصفات، کذرات الأمثال مثل الحنطة والدهن والسکر ونحوها، وکذلک الأرض المتساویة الخصوصات والقماش والأوانی ونحوها.

الثانی: قسمة التعدیل، وهی التی تعدل سهامها بالقیمة، کما إذا کان لهما ثلاثة دور إحداها تسوی ألفاً، والثانیة ألفاً وخمسمائة، والثالثة خمسمائة، حیث إن کل واحد یملک ما قیمته ألفاً وخمسمائة دینار، فإذا أعطی أحدهما الدار ذات الألف والخمسمائة، والثانی الدارین کانت قسمة عادلة، وإن لم تکن الحصتان متساویتین مساحة وبناءً وما أشبه ذلک.

الثالث: قسمة الرد، وهی ما یتوقف تعدیل السهام فیها بحسب القیمة إلی ضم شیء من خارج المال إلیه، کما إذا کانت جوهرتان لا یمکن کسرهما، إحداهما تسوی مائة، والثانیة خمسین، فإذا أخذ إحداهما الغالیة أحدهما لزم أن یعطی للآخر خمسة وعشرین حتی تتعدل السهام.

وفی کل الأقسام الثلاثة یقسم مع رضی کلیهما، أما إذا طلب أحدهما ولم یرض الآخر ففی القسم الأول یجبر الممتنع بلا خلاف ولا إشکال، وذلک للأدلة التی تقدمت، وحیث إن الغالب عدم الضرر بالقسمة هنا لم یتعرضوا للضرر مع إمکان فرضه، إذ الضرر له صور:

ص:55

الأولی: عدم الانتفاع بالنصیب أصلا، کما إذا کانت طریق ضیقة إذا قسمت لم یمکن المرور فیها.

الثانیة: نقص القیمة، إما فاحشاً أو غیر فاحش، کما إذا قسم زوج الحذاء إلی اثنین، کانت قیمة کل فرد عشرة أفلس، بینما قیمة الزوج خمسون فلساً.

الثالثة: عدم الانتفاع به منفرداً بما کان ینتفع به مع الشرکة مع عدم نقص القیمة وعدم سقوط الانتفاع، کما إذا قسمت دار واسعة إلی دارین یجعل الحائط بینهما، لکن قیمة کل دار الآن نصف قیمة الدار الواحدة، وینتفع بهما عائلتان کالسابق، إلاّ أن مجال الحرکة ونحوها صار قلیلاً بحیث قل الانتفاع.

وحیث إن «لا ضرر» ألقی إلی العرف، فإذا رأی فی النقص غیر الفاحش ضرراً، أو رأی فی نقص الانتفاع صدق الضرر کان منفیاً، کما ینفی الضرر فی ما إذا سقط عن الانتفاع أو عن القیمة أو کان النقص فاحشاً نقصاً فی القیمة أو فی الانتفاع.

إذا عرفت صور الضرر قلنا: قد یکون ضرر فی تقسیم الحبوب وما أشبه مما تکون ذوات الأمثال، کما إذا کان تجار الجملة یشترون الکمیات الکبیرة لا الصغیرة، لأنهم یریدون ملء سفنهم ولا وقت لهم فی جمع الکمیات الصغیرة، کما کثیراً ما یتفق ذلک فی الموانی ونحوها، فإذا قسمت الکمیة الکبیرة إلی ثلاثة أقسام لثلاث شرکاء مثلاً لم یشترها إلاّ المحتاج إلی الکمیات القلیلة، وذلک یعطی قیمة أقل من إعطاء التاجر الکبیر، وسیأتی الکلام حول ما إذا کان التقسیم موجباً للضرر.

الإجبار فیه ما لم یتضرر الممتنع بالقسمة مطلقاً، وذهب ثالث إلی التفصیل بین ما یعد شیئاً واحداً کالأرض فیدخل فیه الإجبار، وبین ما لا یعد شیئاً واحداً کالعبد والجوهرة والبیوت المتعددة ونحوها فلا یدخل فیه الإجبار.

أما الأول: فقد استدل بأن معنی تسلط الإنسان علی ماله لیس بمعنی أنه لا یتضرر فقط، بل بمعنی أنه مسلط علیه لیعمل فیه حسب غرضه، فإجباره علی التقسیم یوجب منعه من غرضه، وذلک خلاف تسلطه علی ماله.

وأما الثانی: فقد استدل له بدلیل الضرر، وأنه یمنع عن القسمة لدی التضرر، فإذا لم یکن تضرر لم یمنع عن القسمة، واختلاف الأغراض غیر مانع، إذ تتعارض أغراض المشترکین فیتساقطان ویبقی دلیل لا ضرر.

وأما الثالث: فقد استدل بعدم دخول الضرر فی ما یعد شیئاً واحداً، ودخوله فیما لا یعد شیئاً واحداً.

والأقرب أنه إن لزم الممتنع ضرر فی القسمة من غیر فرق بین أن یکون الضرر من جهة نقض القیمة أو قلة الراغب وإن لم تنقص القیمة، إذ قلة الراغب توجب التأخیر فی البیع وتعطیل المالک مثلاً، أو خلاف الغرض الذی یعد فی العرف ضرراً، لا یجبر علی القسمة، لدلیل «لا ضرر»، وإن لم یلزم ضرراً جبر علیه، لدلیل تسلط الناس علی أموالهم.

وأما القسم الثالث: فقد ذهب المشهور إلی عدم الإجبار فیه، بل قال الآشتیانی: إنه لا إشکال فیه ولا خلاف.

واستدلوا لذلک بأمور:

الأول: إنها أحیاناً یسقط المال عن المالیة أو یوجب ضرراً بالغاً لم یجوزه الشارع حتی للراضی منهما، بل وحتی برضاهما، فکیف إذا لم یرض أحدهما.

قال فی القواعد: وإن اشتملت القسمة علی ضرر کالجواهر والعضاید الضیقة والسیف والسکین وشبهه لم تجز قسمته، ولو اتفق الشرکاء علیها.

ص:57

وعلله فی مفتاح الکرامة بأن فی ذلک سفهاً وتضییعاً للمال بلا مسوغ له شرعاً، کما صرح بذلک فی المجمع.

الثانی: الإجماع المدعی.

الثالث: إنها ضرر، ولا ضرر.

الرابع: إنها مستلزم للمعاوضة، ولا تکون المعاوضة إلاّ بطیب النفس، والمفروض أنه لا طیب لنفس الممتنع.

الخامس: إنها خلاف الأغراض، وقد تقدم لزوم ملاحظة غرض صاحب المال، وإن لم یکن فی ترکه ضرراً علیه، لأنه مقتضی تسلط الناس علی أموالهم((1)).

أقول: الظاهر أن هذه الوجوه غیر تامة.

إذ یرد علی الأول: أن لیس الکلام فی السقوط عن المالیة، فإنه خارج عن محل الکلام، ولا فی الضرر البالغ الموجب لنهی الشارع، بل الکلام فی رضی وعدم رضی الطرف الآخر من جهة التقسیم.

وعلی الثانی: إن الإجماع لو کان فهو ظاهر الاستناد.

وعلی الثالث: إن الضرر فی الطرف معارض بالضرر فی من یرید التقسیم، فإن عدم تمکن الإنسان فی التصرف فی ماله کیف یشاء ضرر علیه، وخلاف الناس مسلطون، فیتساقطان، ویکون المرجع دلیل الإباحة، مثل «کل شیء مطلق» ونحوه.

وعلی الرابع: إن المشهور یقولون بأنه إفراز لا معاوضة، ولو کانت معاوضة کما استظهرناه کان حالها حال ما إذا کانت الشرکة فی أمثال الحبوب، حیث إن القسمة هناک معاوضة أیضاً، فالدلیل هناک جار هنا أیضاً، وأن إجبار الممتنع

ص:58

یکون لأجل «لا ضرر» ونحوه.

وعلی الخامس: إن اللازم ملاحظة غرض کلیهما لا غرض أحدهما، وإذا تعارضا کان المرجع أصل الإباحة ونحوه.

وقد تحصل من کل ذلک أن الأقسام الثلاثة یأتی فیها التقسیم، إن عیناً أو بدلاً، بأن یجبر الممتنع علی إعطاء بدل النصف فی مثل الجوهر، أو یباع النصف علیه قهراً لیکون شریکه غیر هذا الشریک الأول، واذا لم یستعد للاشتراء بنفسه ولم یکن مشتر آخر للنصف جاز بیع الجوهر کاملاً، وأعطی الممتنع حصته.

والقول بأن البیع خلاف إرادة الممتنع فهو تصرف فی ماله بدون إذنه ولیس مراعاة حق من یرید البیع أولی من مراعاة حق الممتنع، مردود بأن هناک حقین یتعارضان فیتساقطان، ویکون الأصل الإباحة، إذ لا وجه لتقدیم حق الممتنع علی حق المرید، ولا مجال للقرعة فی مثل المقام کما ذکرها بعض، إذ لیس الأمر مشکلاً بعد وجود إطلاق دلیل الإباحة.

وکذا المجال فی کل ما إذا تعارض ضرران أو عسران أو أحدهما مع الآخر، فإنهما یتساقطان ویکون المرجع الإباحة، فلو کانا زوجین البقاء فی الزوجیة للزوجة ضرر وحرج، والافتراق للزوج ضرر وحرج جاز الطلاق، وإن کان حکمه الأولی أنه بید من أخذ بالساق.

وقد اعترف بعض الفقهاء بالقرعة فی مثل المقام مما یدل علی أنه لیس یلزم الجمود علی البقاء فقد نقل عن المحقق القمی (رحمه الله) أنه لو تعارض لزوم الضرر علی الممتنع مع لزوم الضرر علی الطالب، کما إذا أراد بیع ماله ولا یشتری أحد منه فی حال الإشاعة من جهة کون صاحبه من أهل الظلمة أو سوء خلقه أو غیر ذلک، وکان نصیب الممتنع قلیلاً بحیث لم ینتفع به فی حال الانفراد، أقرع فی الإجبار علی القسمة وعدمه.

قال الآشتیانی (رحمه الله): وتبعه علی ما ذکره من کون المناط هو لزوم الضرر وعدمه

ص:59

دون مجرد خلاف الغرض بعض مشایخنا المتأخرین، ثم إنه قال: (ولا فرق فیما ذکرنا أیضاً بین أن تکون الشرکة الحاصلة فی الأعیان فی صورة التعدد بالسبب الواحد أو الأسباب المتعددة، کما إذا کان السبب فی شرکة بعضها الإرث من الأب وفی شرکة الآخر الإرث من الأم وفی ثالث الشراء مشترکاً، ولکنه ذهب شخینا إلی التفصیل بینهما فحکم بجواز الإجبار فی الأول دون الثانی) انتهی.

بل اللازم أن یقال بإطلاق قطع الشرکة حتی فی الشیء الواحد أیضاً، بأن لم تکن الشرکة فی أشیاء متعددة، کما عرفت وجهه.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (إن المقسوم مثلیاً کان أو قیمیاً عقاراً أو غیره متحداً أو متعدداً متفقاً فی الجنس أو مختلفاً إن لم یکن فیه رد ولا ضرر أجبر الممتنع، وتسمی قسمة إجبار، وإن تضمنت أحدهما لم یجبر وتسمی قسمة تراض) انتهی.

إذ قد عرفت أن لکل من الشریکین أن یتخلص من الآخر، إما بالقسمة العینیة إن أمکن بلا ضرر، وبضرر رضی به الآخر مما جاز تحمله شرعاً، وإما بالقسمة القیمیة بأن یعطی الآخر قیمة حصته هذا، أو یباع الکل لیأخذ کل نصیبه.

ومما تقدم ظهر عدم الفرق فی صحة القسمة فی شیء واحد بسبب واحد، مثل صبرة حنطة ورثاه من أبیهما، أوفی شیئین کما إذا ورثا صبرتین، أو لسببین کما إذا ورثا داراً من أبیهما وحانوتاً من أخیهما، حیث یصح التقسیم بأن تکون الدار لأحدهما والحانوت للآخر، لکن فی مثل ذلک لا یجبر الممتنع علی أمر واحد، فلا یحق لأحدهما أن یقول الدار لی أو لک والحانوت للآخر، بل یحق له الانفصال بأن یقول للممتنع _ فیما لا یمکن تقسیم ذات الدار وتقسیم ذات الحانوت _ : إما اقبل أحدهما، أو اشتر نصیبی، أو أبیع نصیبی، وإذا لم یبع نصیبی إلاّ مع نصیبک

ص:60

باعه الحاکم لاستخلاص نصیبی.

وإنما قلنا بالتخییر بین کل ذلک، إذ دلیل «لا ضرر» وغیره دل علی صحة استخلاص ماله، ولم یدل علی الأکثر من ذلک، وعلیه فلا یعین أحد الأفراد علی الممتنع حتی یجبر علی ذلک الفرد الخاص، فإن الضرر المتوجه إلی إنسان قد یکون بشخص خاص، فله دفع ذلک الشخص الخاص، أما إذا کان بکلی فله دفع ذلک الکلی لا دفع شخص خاص فی دفعه ضرره علی آخر، بل وحتی إذا کان فی کل فرد ضرر علی الآخر، حیث یتساقطان ویکون المرجع أصل الإباحة، إنما یحق للطالب دفع ضرره بما یتقبل به الآخر من الضرر، ومن ما یخالف إرادته، لا بضرر خاص علی الآخر لا یتقبله، مثلاً إذا کان الطالب یندفع ضرره ببیع الدار المشترکة، وفی اشتراء الأجنبی الدار ضرر علی الممتنع، أما فی اشتراء نفس الشریک لیس ضرراً علیه فإنه لا یحق للشریک أن یصر علی اشتراء ثالث، لأن ضرر الطالب یندفع ببیع الدار مطلقاً، ولبیع الدار صورتان:

الأولی: أن یشتریها الشریک، فلا ضرر علی الشریک.

الثانیة: أن یشتریها أجنبی، وذلک ضرر علی الشریک، فإن الإجبار للشریک یصح فیما لا ضرر علیه، لا فی ما علیه ضرر، إذ الإجبار ضرورة تقدر بقدرها.

کما إذا قامت البینة أنهما ورثاه من أبیهما، وقال بعض الخبراء مثلاً: إن أباهما ذهب إلی بلد آخر وتمتع بامرأة وحصل منها علی ولد، حیث یوجب ذلک احتمال الحاکم وجود شریک ثالث، لم تطلع البینة علیه، وإنما یجب علیه الفحص للزوم إعطاء الحاکم الحق لأهله، ومع الاحتمال العقلائی یکون شاکاً فی أدائه هذا التکلیف.

أما إذ لم تقم البینة علی أن الشیء لهما، وإنما کان تحت أیدیهما مما یحکم ظاهراً أنه لهما، ولا منازع فی الظاهر، قال جماعة منهم الشیخ فی محکی المبسوط: لا یقسم بینهما، وکأنه لعدم قطع الحاکم بأنه لهما، إذ الدلیل لم یقم علی أنه ملک لهما، ولعل هناک شرکاء، وإن کان الشیء تحت ید بعضهما فإذا قسمه الحاکم کان إذهاباً لحق أولئک.

ومن الواضح أن هذا الاحتمال عقلائی، لکثرة کون التجارة والملک بید غیر المالک کالأجراء، بله بعض الشرکاء دون بعض، فإذا کتب الحاکم أن الملک للمقتسمین کان إذهاباً لحق أولئک، وتکون الورقة صکاً بید هذین.

وعن الخلاف وتبعه المشهور، بل فی الجواهر: بل لعله لا خلاف فیه بیننا، بل قد یظهر من بعضهم الإجماع علیه أنه یقسم، لما علله الشرائع من أن التصرف دلالة الملک، فالشارع حکم بأنه لهما ما لم یظهر الخلاف، وإلاّ کان هذا الاحتمال مانعاً عن کل أحد من التعامل معهما، فالحکم یقسم حسب الظاهر، فإن ظهر بعد ذلک مدع نظر فی دعواه، ویدل علی ذلک بالإضافة إلی القواعد العامة ما ذکروه فی باب جواز البناء فی الشهادة علی استصحاب بقاء الملک وعدم المشارک فی الإرث.

ثم إنه إذا احتاج أحد القسمین إلی شیء من الآخر لتعدیل القسمة، مثلاً کانت داران إحداهما تسوی ألفاً، والأخری تسعمائة، فإنه یعطی لکل واحد منهما

ص:62

دار برضاهما، ویعطی صاحب الألف خمسین إلی صاحب التسعمائة، حتی یتعدل القسمة.

أما إذ رضیا بغیر ذلک أکثر أو أقل، بل أو بلا شیء أو بشیء من صاحب التسعمائة لصاحب الألف جاز ذلک، لأنه تراض.

والظاهر أن ذلک لیس هبةً أو صلحاً حتی یکون له آثارهما، مثل صحة استرداد الهبة، فی مورد لا تلزم الهبة، بل هو قسمة بهذه الکیفیة، فحالها حال ما إذا أعطی نفران کل واحد منهما داره لغیره فی قبال دار غیره، مع إضافة شیء من صاحب الأقل قیمة إلی صاحب الأکثر قیمة، والمعاملة عقلائیة.

مثلاً لأحدهما دار فی آخر المدینة تسوی ألفاً، فإنه یعطی داره لمن یملک داراً فی وسط المدینة تسوی تسعمائة، ویعطیه علاوة علی داره مائة دینار، لأجل أنه یرید قرب الحرم الشریف، وهذه الدار القریبة لها تلک الصفة.

وعلی هذا یکون بین الشریکین نوع معاوضة، إذ قد تقدم أن القسمة نوع معاوضة، لا أنها صرف إفراز.

وقد تقدم سابقاً أنه لا دلیل علی کون الربا جار فی کل معاوضة، خلافاً لجماعة منهم المحقق الآشتیانی، وعلیه فإذا کان الجنس المشترک ربویاً لم تضر الزیادة فی باب القسمة.

نعم بعض الفقهاء منع من کون قسمة الرد متضمنة لمعاوضة، وإنما فیها معنی العوضیة وهو غیر المعاوضة، وفیه ما فیه إذ لا یمکن التفکیک ببین معنی العوضیة والمعاوضیة.

ثم الظاهر جریان حکم الفسخ فی القسمة إذا ظهر فی نصیب أحد الشریکین عیب أو غبن، وذلک لإطلاق أدلتهما، مثل «نهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر»، ومثل «لا ضرر»، وما أشبه من الأدلة العامة الجاریة فی کل معاوضة،

ص:63

وإن لم یکن بیع ونحوه.

کما أن الظاهر أن للمغبون ونحوه حق الأرش أیضاً، فهو مخیر بین الأرش والفسخ لبناء العقلاء علی ذلک، فلا یرد بأنه لا أرش فی بعض مواضع البیع، إذ کلما کان العقلاء یرون فی معاملة شیئاً ولم یمنع عنه الشارع کان ذلک دلیلاً علی إمضائه، لإطلاق أدلة الوفاء بالعقد، و«المؤمنون عند شروطهم»، وأوفوا بالعهد، وغیرها من المطلقات التی قال الفقهاء بسببها إن المعاملات إمضائیات.

أما الاحتمالات الأخر، وفی بعضها قول أیضاً من أن العیب والغبن یوجب الفسخ تلقائیاً، أو أنه لیس إلاّ حق الأرش، أو أنه لیس إلاّ حق الفسخ، ففی الکل ما لا یخفی.

استدل الأول: بأن العیب أو الغبن کشف عن عدم حصول التعدیل المعتبر فی القسمة، وإذا لم یکن تعدیل لم تکن قسمة فهی منفسخة.

والثانی: بأن القسمة قد تحققت، فالأصل بقاؤها، وحیث إنه بدون شیء ضرر وهو منفی، فاللازم تدارکه بالأرش.

والثالث: بأن الرضا کان بالمبادلة، فإذا لم یرض المغبون فلیفسخ، لا أنه یأخذ شیئاً من الغابن ونحوه.

إذ یرد علی الأول: ما أورد فی البیع إذا کان معیباً أو غبناً، حیث إنهما لا یبطلان البیع، وإنما یجعلان خیار الفسخ، فإن الصحة واستقامة القیمة بمنزلة الشرط لا جزء من العقد، بل حتی إن تخلف الجزء لا یوجب الفسخ وإنما خیار تبعض الصفقة.

وعلی الثانی: بأن التدارک کما یمکن بالأرش یمکن بالفسخ، فلیس الأرش هو التدارک الوحید فی المقام.

وعلی الثالث: بأنه إذا لم یرض المغبون فله أن یفسخ، وله أن یأخذ

ص:64

التفاوت، فمن أین أنه لابد له من الفسخ، نعم یمکن أن یقال: بأن إعطاء الأرش منوط برضی المعطی.

هذا والکلام فی المقام طویل نکتفی منه بهذا القدر.

ص:65

هذه الثلاثة لها فائدة الأول والثانی بدون الاحتیاج إلی کتابتین، کما هو واضح.

نعم، هذه الثالثة تکون دائماً أقل من الشرکاء بواحد، فإن کان الشرکاء ثلاثة احتاج إلی کتابتین، وإن کانوا أربعة احتاج إلی ثلاث، وهکذا.

ومنه یعلم أن قول المشهور بأن الکیفیة إحدی الصورتین الأولین، إنما هو من باب الغلبة فی کون التقسیم هکذا، لا أن الحاجة تتوقف علی الاثنین.

وهناک صورة رابعة لم یذکروها وإن صحت علی الظاهر، وهی اشتراطهما تعدد الإخراج، مثل أن یقولا من خرج اسمه مرتین متوالیتین فالقسم الشرقی من الدار مثلاً له، وعکس ذلک إذا کان المکتوب اسم السهم.

وصورة خامسة، وهی کتابة اسم السهم والشریک، فأی سهم خرج بعد أی سهم فهو له، مثلاً یکتب (زید) (عمرو) (الشرقی) (الغربی) ویجعلان فی کیسین، فإذا أخرج من الکیس الأول (زید) وأخرج من الکیس الثانی (الغربی) کان الغربی لزید.

((فروع))

ثم إنه لا یشترط فی المخرج أن یکون إنساناً، فیمکن بواسطة حیوان معلم، کما أنه لا یشترط أن یکون التعدیل بکیفیة القرعة المذکورة بالکتابة ونحوها، بل بأیة کیفیة أخری تفید فائدتها، کما یقال: إن هذا الطفل ما لمسه أولاً کان لزید، أو من لمسه من زید أو عمرو کان له الشرقی مثلاً، إلی غیر ذلک، وصحة کل ذلک تقتضیه إطلاق دلیل التقسیم.

ثم هل یصح التقسیم الدوری، بأن یقال: إن من خرج اسمه أولاً فله الشرقی سنة، ثم له الغربی فی السنة الثانیة وهکذا، أو عکسه بالنسبة إلی کتابة الشرقی والغربی، فأیهما خرج کان لزید سنة ثم لعمرو، الظاهر الصحة، لأنها

ص:67

معاملة عقلائیة لم یردع الشارع عنها، فدلیل ﴿أوفوا بالعقود﴾ یشمله، والأفضل جعله شرطاً فی عقد لازم.

نعم لا شک فی صحة هذا فی مثل الوقف إذا جعله المتولی کذلک، کما أن إذا قال: کل من خرج اسمه فله سکنی هذه الغرفة سنة.

وأوضح منه بالصحة ما لو جعله المالک وقفاً بکیفیة التقسیم الدوری.

((إذا تساوت الأجزاء دون الحصص))

القسم الثانی: وهو تساوی الأجزاء لا الحصص، کالدار المتساویة الأجزاء لولد وبنت، له ثلثان ولها ثلث، فإن القسمة تکون بکتابه أقلهم نصیحاً کالثلث فی المثال، فیکتب ثلاث رقاع (ثلث 1) و(ثلث 2) و(ثلث 3) ویخرج واحد من ذلک باسم البنت مثلاً، ویکون الباقی للولد، أو باسم الولد مثلاً ویکون الخارج له ثم یخرج ثانیاً أحد الباقیین باسم الولد أو البنت، فإن أخرج باسم الولد کان الثلث الأخیر للبنت، وإن أخرج باسم البنت کان الثلث الأخیر للولد، حیث إن کل الصور المذکورة علی وفق القاعدة المشمولة لأدلة القسمة، کان تردد الشرائع فی کم یکتب رقعة، فهل تکتب بعدد الشرکاء، أو بعدد السهام، إنما مراد به سلوک الطریق الأسهل، لا أن غیره غیر جائز، کما لا یخفی.

ولو تعاسر الشرکاء فی أنه هل یکتب اسم الشرکاء أو اسم السهام، کان الخیار بید الحاکم، لأنه المعین لإنهاء النزاع.

أما احتمال لزوم القرعة لأنها لکل أمر مشکل، ففیه إنه لا إشکال بعد وجود الولی.

ومنه یعلم حال نزاعهم فی أن أول سهم یخرج لمن، أو أول اسم خرج له أی سهم.

ثم فی هذا القسم قد یکون تفرق سهام ذی السهم الأکثر ضرراً علیه، وقد یکون ضرراً علی ذی السهم الأقل، وقد یکون العکس بأن یکون اجتماع سهام ذی السهم الأکثر ضرراً علیه، أو علی شریکه، مثلاً ثلثا الدار المجتمعة تسوی بأکثر

ص:68

من ما إذا کان متفرقاً بینهما حصة إنسان آخر، وکذا قد یکون تطرف حصة ذی السهم الأقل ضرراً له من توسطه بین حصتین لشریکه، أو بالعکس بأن کان التوسط ضرراً علیه، وخذ العکس علی هذا المقیاس.

وکیف کان، فهل لمن یتضرر أن یطلب ما لا ضرر فیه له، الظاهر أنه إذا کان الضرر فی الجانبین لم یکن لأحدهما الطلب المذکور، إذ «لا ضرر» لا یشمل الضرر المزاحم بمثله، فإنهما بتزاحمهما یتساقطان فلا یکون مجال لدلیل «لا ضرر».

أما إذا کان الضرر فی جانب واحد فقط، فهل له دفعه، فیظهر من الشرائع والجواهر فی شبه المسألة ذلک، حیث قالا: (إذ لا یؤمن أن یؤدی إلی تفرق السهام وهو ضرر غیر جائز إلاّ مع الرضایة)، لکن یمکن أن یقال: إن الضرر إنما توجه إلیه من حق نفسه ولیس موجهاً إلیه من إنسان آخر، فإن جمع الحق من الإشاعة إلی مکان مفروز مع عدم أولویة أن یکون له ما یشاء ویکون لشریکه الباقی، مثل هذا الضرر لم یفعله غیره حتی یکون مرفوعاً بدلیل «لا ضرر».

((أقسام الضرر))

والحاصل: إن الضرر علی ثلاثة أقسام:

الأول: ما یتوجه إلی الإنسان من طرف نفسه، وهذا غیر مرفوع.

والثانی: ما یتوجه إلیه من طرف غیره، لکن ذلک الغیر لم یفعل إلا ما له أن یفعل، وهذا غیر مرفوع أیضاً، مثل أن یکون بیع الجار داره لزید موجباً لرخص دورهم، حیث إنه باعها إلی من یکره الناس جواره، وبذلک تنزل قیمة دورهم، فإن تضررهم بذلک لم یأت من قبل عمل لیس للجار عمله، فکما أنه إذا باع داره لعمرو مما أوجب غلاء قیمة دورهم لحب الناس جواره لعلم أو أمن أو ما أشبه لا یوجب أن یستحق علی الجیران شیئاً، کذلک عکسه لا یوجب أن یستحقوا علیه شیئاً.

والثالث: هو الثانی مع أن الجار لیس له أن یفعل ذلک، مثل أن یفتح باباً

ص:69

لیس له ذلک أو ما أشبه مما ذکروه فی کتاب إحیاء الموات.

وکیف کان، فلیس لصاحب الحصتین أن یقول: أرید حصتین متلاصقتین أو متقاربتین أو مبتاعدتین أو غیر ذلک، بل اللازم الرجوع إلی حکم القرعة وإن تضرر أحدهما بها.

نعم الأحوط التراضی بما لا یتضرر به أحدهما، خصوصاً فیما إذا کانت حصتاه فی حال الإشاعة تسوی أکثر منهما حال الإفراز إفرازاً بتباعد، وکان لا یتغیر الأمر بالنسبة إلی الشریک الآخر، فتأمل.

((إذا تساوت الحصص دون الأجزاء))

القسم الثالث: وهو عدم تساوی الأجزاء فی القیمة مع تساوی حصص الشرکاء، وهنا یکون التعدیل بالقیمة لأنها المعیار لا بالقدر.

ففی المثال الذی تقدم فی أول المسألة، حیث کانت الدار الموروثة لولدین قیمة نصفها ألفان وقیمة نصفها الثانی ألف، تقسم الدار بحیث یکون لکل ولد ألف وخمسمائة، فتقع حصة أحدهم نصف الدار الرخیص وربع من النصف الغالی، وحصة أحدهم ثلاثة أرباع نصفها الآخر الغالی، فإذا فرض أن النصف الشرقی ألف والغربی ألفان کان لأحد الولدین النصف الشرقی وربع النصف الغربی، وکان للولد الآخر ثلاثة أرباع الغربی.

وکیفیة القرعة کما تقدم، فیکتب فی إحداهما الغربی، وفی الآخر الشرقی، ثم یخرج من الکیس أحدهما باسم زید، أو بالعکس بأن یکتب فی إحداهما زید، وفی الأخری عمرو، ویقال: إن من خرج اسمه أولاً فله الشرقی مثلا.

بل قد تقدم کفایة کتابة اسم واحد فقط حصةً أو شریکاً، ویتعین الثانی تلقائیاً، إلی آخر ما ذکر هناک.

وتمیز علی سهم أقلهم نصیباً وأقرع علیها، کما عرف مما تقدم.

وقد ظهر بذلک أن المعتبر فی الأقسام الأربعة قسمان، کما ذکره المسالک، لأن التعدیل بالقیمة هو المعتبر، سواء اتفقت أجزاؤها فیها أم اختلفت.

ثم إن ما تقدم من أن التعدیل یکون بالأقل إنما هو فیما إذا لم یکن کسره وإلاّ احتیج تعدیلها إلی فرضها عدداً ینطبق علیها، علی ما نبه علیه الجواهر قال: (کما لو فرض کون النصف فی مفروض المسألة بین اثنین، فإنه لا تصح القسمة بالتعدیل أسداساً للکسر فیها حینئذ، فلا تتساوی السهام کی یتجه الإقراع، بل لابد من تعدیلها باثنی عشر جزءاً، لأنه الذی منه الثلث والسدس والربعان صحاحاً، فتعدل هکذا)((1)).

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم أن للإنسان اختیار أن یفصل ماله من مال شریکه، سواء کانت القسمة بغیر حاجة إلی الرد، کالأمثلة التی ذکرناها فی الأقسام الأربعة، أو بحاجة إلی الرد، فإن تعاسر الشریک أجبره الحاکم.

ومنه یظهر وجه النظر فیما ذکره الشرائع وغیره، بل هو المنسوب إلی المشهور، من أنه إذا کانت قسمة رد وهی المفتقرة إلی رد فی مقابلة بناء أو شجر أو بئر، فلا تصح القسمة ما لم یتراضیا جمیعاً لما یتضمن من الضمیمة التی لا تستقر إلاّ بالتراضی) انتهی.

بل قد عرفت أن کل قسمة فیها معاوضة بین الأجزاء، وقد علم مما تقدم أن ما ذکره المحقق فی صورة تساوی الحصص قیمة لا قدراً، ومثله بأن یکون لواحد النصف وللآخر الثلث وللآخر السدس، بأنه یکتب ثلاث رقاع لکل اسم رقعة، ویجعل للسهام أول وثان وهکذا إلی الأخیر، ثم یخرج رقعة، فان تضمنت اسم

ص:71

صاحب النصف فله الثلاثة الأول، ثم یخرج الثانیة فإن خرج صاحب الثلث فله السهمان الآخران، ولا یحتاج إلی إخراج الثالثة، بل لصاحبها ما بقی.

وکذا لو خرج اسم صاحب الثلث أولاً کان له السهمان الأولان، ثم یخرج أخری فإن خرج صاحب النصف فله الثالث والرابع والخامس، ولا یحتاج إلی أخراج أخری، لأن السادس تعین لصاحبها.

وهکذا لو أخرج اسم صاحب السدس أولاً کان له السهم الأول، ثم یخرج أخری فإن کان صاحب الثلث کان له الثانی والثالث، والباقی لصاحب النصف، ولو خرج فی الثانیة صاحب النصف کان له الثانی والثالث والرابع، وبقی الآخران لصاحب الثلث من غیر احتیاج إلی إخراج اسمه، انتهی کلامه رفع مقامه.

لیس الوجه الوحید فی المسألة، إذ من الممکن کتابة کل جزء فی ورقة فما خرج باسم فهو له وإن ادی إلی تفریق السهام، إذ لا دلیل علی لزوم جمع السهام لصاحب الاسم فی مکان واحد، کما یمکن صور أخری للمسألة.

ولو قبل صاحب السدس بحشره مع الثلث أولاً ثم إفرازه عنه جعل المال سهمین، فإن خرج الأول باسمهما فللثالث الباقی، وأخرجت القرعة مرة ثانیة فی نصفهما، أو إن خرج الأول باسم صاحب النصف فللآخرین الباقی وأخرجت القرعة مرة ثانیة فی نصفهما.

وهکذا بالنسبة إلی شرکاء أکثر، مثلاً کانوا أربعة، لأحدهم النصف وللآخر الربع وللثالث السدس وللرابع نصف السدس، إلی غیر ذلک.

ثم إنک قد عرفت أن القسمة معاوضة مستقلة مطلقاً، أی إن اشتملت علی الرد أو لم تشتمل علیه، فلیس قسمةً وبیعاً أو صلحاً أو هبةً معوضة حتی یحتاج الأمر إلی تلک العقود، وقد وردت روایات کثیرة کلها صریحة فی لفظ القسمة

ص:72

فی مختلف أبواب الفقه مما یفهم منها أن القسمة معاوضة برأسها، وقد جمع جملة وافیة منها الکنی (رحمه الله) ثم قال فی مقام رده علی صاحب الجواهر المدعی لعدم وجود عموم أو إطلاق فی القسمة:

(وأی إطلاق یرید بعد ذلک، مع أن طریقته فی غیر موضع التمسک بإطلاق إجماع منقول، وجعله قاعدة یرجع إلیها فی مواضع الشک، أو لم یکن فی باب القسمة مثله، مع ما عرفت من استفاضة النصوص إن لم یبلغ حد التواتر، وقد مر عن المفتاح أنه لا یختلف اثنان من أصحابنا (رضوان الله علیهم) فی أنها أمر برأسه، سواء کان فیها تقویم أو رد أو لا) انتهی.

ص:73

(فلو) بحاجة إلی الدلیل، فلا یصح جعله دلیلاً، وإنما الدلیل ما ذکرناه من أن دلیل القسمة لا یشمل إلاّ المتعارف.

وکیف کان فإذا کان التقسیم یوجب السقوط عن الفائدة لم یقسم، وإنما اللازم التفکیک بینهما باشتراء هذا نصیب ذاک أو العکس، أو بیعه وإعطاء کل حصة، إذ قد سبق أن الإنسان بمقتضی تسلطه علی ماله له استخلاص ماله من الشراکة بأیة کیفیة ممکنة، ولا حق للآخر فی إلزامه علی البقاء شریکاً.

ثم قال الشرائع: (وکذا) أی لا یجبر الممتنع (لو طلب قسمة کل واحد منهما منفرداً)، ولعل وجهه أن ذلک یوجب ضرراً علی الآخر، أو لأن الشیء المشترک إما أن یقسم أو لا، أما أن یقسم بعضه فلا دلیل علیه، وتبعه علی ذلک القواعد حیث قال:

(ولو طلب أحدهما قسمة السفل خاصة ویبقی العلو مشترکاً أو بالعکس لم یجبر الآخر، لأن القسمة للتمیز، ومع بقاء الإشاعة فی أحدهما لا یحصل التمیز) انتهی.

أقول: إن لم یقبل الشریک إلاّ بتقسیم الکل کان له ذلک، إذ قد عرفت أن لکل شریک استخلاص حقه، فلیس الدلیل أن القسمة إما أن تکون أو لا تکون، ولا لما ذکره القواعد، إذ کلاهما لا یصلح دلیلاً، وإنما لأن الآخر یرید قسمة الکل.

ومنه یعرف الکلام فیما إذا کان لهما ملکان، أراد أحدهما القسمة فی أحدهما ولم یرض الآخر إلاّ بقسمة الکل.

ثم إن العلامة ذکر أنه (لو کان بینهما خان أو دار متسعة لا ضرر فی القسمة، أجبر الممتنع ویفرد بعض المساکن عن بعض وإن تکثرت، أما لو کان داران أو خانان وطلب أحدهما أن یجمع نصیبه فی إحدی الدارین أو الخانین، لم یجبر الممتنع) انتهی.

ص:75

وذلک لوضوح أن لکل نصیب فی کل، فلا حق للآخر فی تخصیص نصیبه فی أحدهما بعد کون ذلک أکثر من أصل استخلاص نصیبه.

ومنه یظهر أن ما حکی عن القاضی من الحق فی الإجبار المذکور غیر ظاهر الوجه.

ص:76

تفاح، أما إذا طلب أحدهما تقسیم الأرض وحدها أو تقسیم الزرع وحده، فالظاهر أنه لا یجب علی الثانی الاستجابة، إذ لا دلیل علی اللزوم، بل هو من قبیل طلب أحدهما تقسیم العلو أو السفل أو بعض المال المشترک.

وقول المحقق: إن الزرع کالمتاع فی البیت، غیر ظاهر الوجه، إذ المتاع غیر مربوط بالبیت، بخلاف الزرع الثابت فی الأرض، حیث إنه لو قسم المکان دون الزرع یبقی بین الشریکین علاقه الاشتراک فی الأرض، ولیس کذلک متاع البیت، حیث إنه منتقل.

نعم، لا ینبغی الإشکال فی أنه إذا رضیا بتقسیم واحد من الأرض أو الزرع منفرداً عن الآخر کان لهما ذلک، ولعل المحقق أراد صورة کون الزرع مثل متاع البیت لکونه فی حال القطع، فإنه إذا کان کذلک لم یضر عدم إشراکه فی التقسیم مع تقسیم الأرض، فإنه حینئذ مثل تقسیم الدار بدون تقسیم المتاع.

ثم إنه لو أرید تقسیم البستان مثلاً بأرضه وزرعه، کان اللازم تقسیم الزرع حسب الموجود فی أرض کل، لا أن یکون نصف الأرض الغربی ونصف الزرع الشرقی لهذا وبالعکس لذاک، إذ لا یکون التقسیم العرفی المنصرف من الدلیل إلاّ ما ذکر، کما ذکرنا مثله فی العلو والسفل.

نعم إذا رضیا بغیر المتعارف جاز، لأنه داخل فی ﴿تجارة عن تراض﴾ أو ما أشبه بعد أن قلنا إن التقسیم نوع معاوضة.

ثم إنه مما ذکر ظهر حال البناء الذی فی الأرض غیر الدار مثل الأبراج وغیرها أو ما أشبه، فإنه لو أراد أحدهما تقسیم أحدهما لم یجبر الآخر، أما إذا أراد تقسیمهما معاً أجبر الآخر.

ولو کانت الأرض فقط لهما دون الزرع، أو الزرع والشجر مثلاً لهما دون الأرض، وأراد أحدهما تقسیمه أجبر الآخر، إذ لا اشتراک

ص:78

فی الآخر.

ولا فرق فی الأحکام التی ذکرناها فی لزوم التقسیم، حیث یکون لهما الأرض وما علیها بین تساوی حصتهما فیهما، أو بالاختلاف، کما إذا کان له نصف الأرض وربع الشجر أو بالعکس.

کما أنه کذلک إذا کان له ربع الأرض ونصف الطابق الفوقانی فی بنایة الدار مثلاً، إلی غیر ذلک.

کما أن ما تقدم من أن له حقه معتدلاً، أی النصف الشرقی من العلو والسفل مثلاً لا الشرقی علواً والغربی سفلاً، لا فرق فیه بین أن یکون ملک العلو والسفل بسبب واحد کالإرث من أبیه، أو بسببین کإرثه أحدهما من أبیه والآخر من أمه.

ص:79

فی أن یکون یوماً هنا ویوماً هناک، کما کان الحال له کذلک فی عهد أبیه لأنه بالدارین مثلاً، إذ ملاحظة حق المرید للفک أهم من ملاحظة حق المرید للبقاء مشترکاً، فإن إطلاق تسلط الناس علی أموالهم یقتضی أن یکون له الحق فی استخلاص ماله.

ولو دار الأمر بین سحق رغبتی النافر لوحظ أقلهما نفرة له، لأن الفصل ضرورة تقدر بقدرها، مثلاً أمکن الفصل بإعطاء کل واحد داراً، کما أمکن الفصل ببیع الدارین وإعطاء کل نصف المال، فإن الأول مقدم، حیث إن رغبتی النافر فی بقاء الدار وفی بقاء حقه مشترکاً فیهما رغبتان، حیث لا یمکن مراعاة کلتیهما، إذ یتعارض بقاء کلتی الدارین مع ملک الآخر، لابد من مراعاة إحداهما وهی بقاء الدار فی الجملة.

وکذا إذا کان هناک ضرر أشد وضرر أخف، لوحظ عدم تضرره بالضرر الأشد، للقاعدة المذکورة: الضرورات تقدر بقدرها.

ص:81

«المؤمنون عند شروطهم» لا یجعل من الشرط شرعاً، فکما لا یصح أن یشترط فی ضمن بیع ونحوه أن تکون المرأة زوجة بدون نکاح، أو مطلقة بدون طلاق، أو وارثاً بدون سبب الإرث، کذلک فی المقام، فإن حصلت أسباب الشرکة صحت، وإلاّ فلا، وعلیه فإذا أرادا رد الشرکة أمکن ذلک ببیع وصلح ونحوهما.

ص:83

أثبت أن ما حصله من الأرض أقل مما حصله شریکه مع أنهما متساویان، فلا إشکال، وإن لم تکن بینة کان له علی شریکه الحلف مطلقاً، لإطلاق أدلة الدعوی، فقول الشرائع: (إن ادعی علی شریکه العلم بالغلط) غیر ظاهر الوجه، وإن وجهه الجواهر (بضرورة عدم الیمین له علیه مع کون القاسم غیرهما... بل قد یقال: لا یمین له علیه أیضاً إذا کانا قد اقتسما بأنفسهما من دون دعوی العلم، لأن دعواه من دونها لا توجب له حق الیمین علی الشریک بعد اعتراف المدعی بکونه غیر عالم به، إذ هو معنی الغلط، أی الخطأ بلا قصد، فلا یتوجه له یمین علیه إلاّ مع دعوی أنک علمت بالغلط الذی وقع منا)((1)) انتهی.

وفیه: إن الضرورة المذکورة أول الکلام بالإضافة إلی أن إطلاق «الیمین علی من أنکر» شامل للمقام، فإن علم بعدم صحة الدعوی حلف علی البت، وإن لم یعلم حلف علی عدم العلم، فقد تقدم فی بعض المباحث أن المدعی علیه قد یعترف وقد ینکر، وقد یقول لا أعلم، وفی الکل تصح الدعوی، ولذا ذهب غیر واحد إلی صحة الدعوی وإن لم یدع علم شریکه بالغلط.

ثم إن أقام المدعی البینة فهو، وإلا فإن حلف المنکر کان الحق معه، ولو لم بحلف ورد الیمین فإن حلف المدعی کان الحق معه، وإن لم یحلف سقطت دعواه.

وإن حلف بعض الشرکاء ونکل الباقون کان لکل حکمه، کما أنه إذا ادعی بعض الشرکاء الغلط دون غیره کان للمدعی حکمه، وکما یحق لبعض الشرکاء ادعاء الغلط کذلک یحق لورثته من بعده، وهکذا یحق للمولی علیه إذا کبر وللموکل إذا حضر، لإطلاق الأدلة.

ولو ادعی أحدهما الغلط فهل تقبل شهادة القاسم لإطلاق أدلة الشهادة، أو لا تقبل لأنه کالمدعی، حیث إنه جزء من العمل، أو یفصل کما عن التحریر من

ص:85

قبولها إذا لم تکن بأجرة، احتمالات، وإن کان الأقرب عدم القبول، لأنها شهادة علی نفسه فتخرج عن المنساق من موضوع الشهادة، کما فی الجواهر، قال: نعم یبقی قبول إخباره من حیث کونه أمیناً وهو غیر الشهادة، ولا تفاوت فیه بین الأجرة وعدمها.

ومما تقدم یعلم أنه لو ادعی الشریک أنه غبن فی القسمة کان الحکم کذلک فی الاحتیاج إلی البینة، والفرق بین الغلط والغبن أن بینهما عموماً من وجه، لإمکان الأول فقط فیما إذا ادعی أن القسمة جهلت حق الشریک الثالث وإنما قسم المال قسمین فقط له ولشریکه، والثانی فقط فیما إذا ادعی أن من حصته دخل فی حصة شریکه، وکلاهما فی مورد ادعائه جمع الأمرین.

وإنما قلنا بدخول الغبن فیها، لإطلاق أدلة الغبن الموجبة لدخوله فی البیع والصلح والإجارة وغیرها.

وهل الغبن یوجب الفسخ، أو أخذ مقدار ما غبن فیه، مثلاً صبرة الحنطة قسمت بغیر تساو فالمغبون یأخذ التفاوت، أو تبطل القسمة وترجع الشرکة إذا شاء الفسخ، بناؤهم فی أبواب المعاملات أن له الفسخ، والدلیل هناک آت هنا أیضاً کما لا یخفی، فتأمل.

أما خیار المجلس ونحوه فلا مجال له فی باب الشرکة، لاختصاص أدلتها بغیر المقام.

أما لو ظهر فی نصیب أحدهما عیب لم یعلم به قبل القسمة، فظاهر المحکی عن التحریر التخییر بین فسخها وبین الرجوع بالأرش کالبیع، لکن فی الجواهر: (إنه مشکل، خصوصاً مع القول بعدم قابلیتها للفسخ، بل متی صحت لزمت ولا تعود إلاّ بسبب جدید مقتض للشرکة) انتهی.

ص:86

اللهم إلاّ أن یقال: إن الرغبات تختلف واختصاص أحدهما بالعیب والأرش لا وجه له، خصوصاً إذا أمکن تقسیم العیب بینهما، فما دل علی لزوم القسمة منصرف عن مثل المقام، فقول العلامة أقرب إلی القواعد.

ص:87

بالسویة.

أما إذا کان بینهما بالاختلاف، فقد قال الشرائع وقرره الجواهر بأن القسمة تبطل لتحقق الشرکة، والفرق بین التساوی وغیر التساوی واضح، إذ فی التساوی لا شرکة، أما هنا ففیه الشرکة سواء فی المعین أو فی غیر المعین، فإذا ورثه ولد وبنت وکانت له أرض ذات مائة وخمسین ذراعاً فقسمت لهذا مائة ولتلک خمسون، ثم ظهر ولد آخر، حیث یأخذ من الولد أربعین أو من البنت عشرین، کان حال ذلک حال ما إذا کان ولدان فأخذ کل واحد خمساً وسبعین ثم ظهر ولد ثالث، حیث یأخذ من کل خمساً وعشرین، لا إذا رضی المستحق بالقسمة المذکورة، بل الظاهر عدم کفایة رضاه أیضاً، إلاّ إذا رضی الآخران اللذان قسم بینهما أولاً، لأنهما إنما رضیا بالقسمة فی صورة عدم شریک ثالث، فحیث ظهر الشریک الثالث ظهر عدم رضاهما.

فمثلاً قد رضی أحد الولدین بنصف الأرض الشرقی إذا کان نصف المجموع، أما إذا کان ثلث الأرض حسب حصته بعد ظهور الولد الثالث، فإنه لا یرضی بالشرقی، بل یرید الوسط أو الغربی إن لم یکن بقرعة، وإلاّ طلب القرعة، لاحتمال أن یخرج بها له أحد من الوسط أو الغربی.

والحاصل: إن رضاهما کان علی تقدیر کونهما شریکین فقط، فإذا ظهر الثالث زال الرضا التقدیری، فاللازم القسمة من جدید إذا لم یرض الکل بالقسمة السابقة، بل الحکم کذلک فی الاحتیاج إلی تجدید القسمة وإن لم یرد نقص علی أحد الشریکین، مثلاً اشتری زید من المیت خمسین متراً فی أرضه ذات المائة والخمسین متراً، وقبل الإفراز مات البائع، وکان له ولد واحد فقسم الأرض ثلثها للمشتری وثلثیها له، ثم ظهر ابن آخر للمیت، فإن القسمة إذا لم یرض جمیع الثلاثة بها تکون ملغیة، إذ بظهور الثالث ظهر اشتراک الثلاثة فی الأرض فقسمة

ص:89

الاثنین لها غیر صحیحة، وإن لم یختلف نصیب المشتری قدراً بکون شریکه واحداً أو أکثر.

ومما تقدم ظهر الإشکال فی أحد قولی الشیخ المحکی عنه، من أنه لا تبطل فیما زاد من المستحق، ولذا اختار الشرائع قوله الثانی بالبطلان، لأنها وقعت من دون إذن الشریک.

ثم إنه لا فرق فی جمیع ما تقدم بین أن یکونا عالمین بالاستحقاق، أو جاهلین، أو أحدهما عالماً والآخر جاهلاً.

((فروع))

وهل تجری الفضولیة فی القسمة، الظاهر ذلک بعد کونها علی وفق القاعدة، فإذا قسم أحد الشرکاء أو غیرهم ورضی الآخرون کفی.

وکما تصح قسمة الجمیع کذلک تصح قسمة البعض، فإذا کانوا أربعة أرادوا قسمة اثنین اثنین صح، کما أنهم إذا أرادوا إعطاء قسمة واحد منهم ویبقی الثلاثة مشترکین صح، لإطلاق أدلة القسمة.

ولو حصل الاقتسام برضاهما من دون إعطاء کل ذی حق حقه اشتباهاً، فهل یبطل أصل القسمة، أو الخصوصیة، مثلاً ظن ذو السهمین أن له سهماً واحداً وظن ذو السهم الواحد أن له سهمین، فقسم المال أثلاثاً بهذه الکیفیة العکسیة، فهل تصح القسمة ویعطی السهمان لذی السهمین وبالعکس، بعد أن أعطی ذو السهمین سهماً وبالعکس، أو لا تصح القسمة.

احتمالان، من أن القسمة قد حصلت برضاهما، والتطبیق الغلط لا یسری إلی القسمة لتبطل، ومن أن القسمة معناها قبول کل طرف لما یحصله، وهنا لا قبول، والأقرب الثانی.

ولو رأی الحاکم أن یعطی کل دار من داری المیت مثلاً لأول زوجة من زوجاته لیخف النزاع، ورضی الطرفان بذلک صحت القسمة، وتکون الإشاعة بین کل فئة فی دار، أما إذا لم یرضوا، بل أرادوا الاقتراع من أول الأمر فهل له ذلک،

ص:90

احتمالان.

والظاهر صحة الحصة المجملة، کما إذا کانت داران لأربعة أولاد، محمدین وحسن وحسین، فیقول: هذه الدار لحسن وأحد المحمدین، والدار الثانیة للحسین وأحد المحمدین، فإن الحسن والحسین یعین حصتهما، وتبقی حصة المحمدین مجهولة فی الدارین.

کما یصح العکس، بأن تکون الحصة مجملة، مثل أن یقول: إحدی هاتین الدارین لمحمد، والدار الثالثة لعلی، أما الصادق فله الدار الأخری، وبذلک یکون قد أفرز حصة الصادق، کما قد أفراز حصة محمد فی إحدی الدارین، وإنما یجب التراضی بین محمد وعلی فی الدارین.

ص:91

انه رفع إشکال لا توجیه إشکال.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم عدم الفرق بین استیعاب الدین وعدمه.

ولو ظهر بعض الترکة مستحقاً وقد قسمت فالکلام فیه کالسابق الذی تقدم أنه لو ظهر بعض المقسم مستحقاً للغیر فراجع.

((لو ظهرت وصیة بعد التقسیم))

ثم إن القواعد وتبعه الدروس والمسالک قال: ولو ظهرت وصیة بجزء من المقسوم فکالمستحق وإن کانت بمال فکالدین.

أقول: الظاهر أن الوصیة إنما هی من قبیل الکلی فی المعین، لأن مقصود الموصین ذلک، وعلیه فلا توجب الوصیة بطلان القسمة، بل اللازم علی الورثة إعطاء الوصیة.

نعم إذا لم یعطوا بیع علیهم قهراً، أو أخذ من الترکة المقسمة بینهم، لا أنها توجب بطلان القسمة.

والحاصل: إن الموصی إلیه لیس مشترکاً معهم حتی یکون من قبیل تقسیم المال بین بعض الشرکاء دون بعض، حیث یوجب ذلک بطلان التقسیم.

نعم إن قال الموصی: هذا کأخ ثالث شریک معکما صار شریکاً، وصار کالکسر المشاع.

کما أنه لو قال: أعطوه مائة دینار من أموالی أو أموالکم، صار من قبیل الکلی فی الذمة، ولعل من هذا القبیل لو أوصی بما لا یوجد فی ترکته، کما إذا قال: أعطوه داراً، ولا دار له، وإنما کل ماله نقد مثلاً، أما إذا قال: أعطوه هذا الکتاب، فوقع الکتاب فی القسمة کان حاله حال ما تقدم من ظهور بعض المقسم مستحقاً للغیر.

وبهذا ظهر أن الوصیة علی أربعة أقسام: العین الخارجیة، والکلی فی المعین، والکلی فی الذمة، والکسر المشارع.

ثم لا یخفی أنه یصح قسمة الوقف بفرزه

ص:93

عن الملک أو بفرزه عن وقف آخر، أو بفرزه جزءاً عن جزء فی وقت واحد.

فالأول: کما إذا وقف نصف ملکه مشاعاً، فإنه یصح له الفرز، لإطلاق أدلة القسمة بعد صحة مثل هذا الوقف لإطلاق أدلته، کما ذکرناه فی کتاب الوقف، کما أنه یصح للورثة بعده الفرز.

والثانی: کما إذا کانت أرض نصفها وقف المسجد ونصفها وقف البطون، ولم یعلم أن أی طرف وقف للمسجد وأی طرف وقف للبطن، أو وقف کل وقف مشاعاً، کما لو وقف نصف أرضه للبطون، ونصف أرضه للمسجد، حیث یصح الإفراز فی کلتا الصورتین بتمیز وقف عن وقف.

والثالث: کما إذا وقف الدار لولدیه وقف ذری، ثم اختلفا بما جاز بیع الوقف، فإنه یجوز الإفراز بطریق أولی لإطفاء نائرة النزاع.

أما ما حکی عن الأصحاب من الإجماع علی عدم صحة قسمة الوقف، وعللوه بأنه مناف لغرض الواقف، فیدل علی إشکاله ما دل علی أن «الوقوف حسب ما یوفقها أهلها»، فهو منصرف عن الصورة التی ذکرناها.

کما أن ما علله الآشتیانی (رحمه الله) لعدم صحة قسمة الوقف بأنه مناف لتعلق حق البطون، لأن مقتضی الوقف الاشتراک، ظهر جوابه مما تقدم.

هذا وهل للمتولی إشاعة الأوقاف إذا کانت مفروزة، مثلا کانت هناک دور وقفت لهذا المسجد ویری المتولی الصلاح فی جعلها داراً واحدة مشاعة، لا یبعد ذلک، إلاّ أن الأمر بکونها حینئذ مشاعاً بأن تتداخل الأوقاف بعضها فی بعض أول الکلام.

ومما تقدم یظهر الکلام فی أنه لو کانت الدور أوقافاً علی ثلاثة أمور، فأراد المتولون إشاعتها بجعلها داراً واحدة وصرف الوارد فی الأمور الثلاثة.

((فروع))

قال فی الجواهر: ومن اللواحق لو أخذ أحد الشریکین بیتاً فی دار والآخر

ص:94

غیره، وبیت الأول یجری ماؤه فی حصة الثانی، لم یکن للثانی منعه من الجریان علیه، فإن التعدیل قد کان بان یکون لکن منهما حصة بحقوقها، إلاّ أن یشترط حین القسمة رد الماء عنه، فإن أطلق بقی علی حاله.

أقول: ولا فرق فی ذلک بین أن یکون لأحدهما الطابق الفوقانی وللثانی الأسفل، أو کانا مقترنین، ودلیل الضرر غیر مانع بعد أن أقدم هو بنفسه.

ثم الظاهر لو لا الدلیل جریان القسمة فی الدین، فإذا کان المورث یطلب من زید بقرة ومن عمرو فرساً، جاز أن یقسم ولداه بینهم الشیئین، بأن تکون البقرة لأحدهما والفرس للآخر، وکذا إذا کانا فی ذمة إنسان واحد، لأن الذمة کالعین الخارجیة، إلاّ إذا خرج بالدلیل.

وقد مال الأردبیلی (رحمه الله) إلی صحة ذلک، وإن کان المشهور کما حکی عنهم عدم صحته.

وقال فی القواعد: لو وقع الطریق حصة لأحدهما وکان لحصة الآخر منفذ إلی الدرب صحت القسمة وإلاّ بطلت، إلاّ أن یجعل علیه مجازاً فی حصته، أو یشترط سقوط المجاز، أی یشترط أحدهما علی الآخر أن لا یکون له طریق ورضی به جاز.

وکذا نقله مفتاح الکرامة عن الدورس، وقال: بل ولو لم یشترط وعلم الآخر أنه إن أخذها کان عادم المجاز جاز، خلافاً للقاضی حیث حکی عنه أنه قال: إذا اقتسم قوم داراً أو أرضاً وشرطوا أن لا یکون لواحد منهم طریق إلی ذلک کان الشرط باطلاً. وکأنه لأجل کون العمل سفهائیاً، لکن إذا کان عقلائیاً لم یکن وجه للبطلان.

العمل حسب المصلحة، اللهم إلاّ أن یقال إن ولی الطفل والمجنون یلزم علیهما عدم العمل حسب المفسدة لا العمل حسب المصلحة، کما فصلنا الکلام فی ذلک فی کتاب النکاح وغیره.

قال فی القواعد: (ولولی الطفل المطالبة بالقسمة مع الغبطة لا بدونها) انتهی.

ولو کان للطفل شریک یرید الإفراز حق له ذلک وإن لم تکن غبطة للطفل، وذلک لما تقدم فی أول مبحث القسمة أن مقتضی تسلط الإنسان علی ماله أن له إجبار الطرف بالقسمة.

ولذا قال فی القواعد: ولو طلب الشریک القسمة وانتفی الضرر أجبر الولی علیها، وإن کانت الغبطة فی الشرکة.

ونقله مفتاح الکرامة عن الدورس أیضاً وقال: لعموم الفتوی بالإجبار، ولقوله (علیه السلام): «لا ضرر ولا ضرار».

أقول: بل لعموم أدلة القسمة الشامل للمقام.

ولو تعارض ضرر الطفل مع ضرر طفل آخر، بأن کانت القسمة ضرراً لأحدهما والشرکة ضرراً للآخر، تخیر الولیان فی تقدیم أی الأمرین.

ثم الظاهر أن القسمة تتحقق وإن لم یعلم القدر الخارجی، فلو قسم الأرض إلی شرقیة أخذها أحدهما، وغریبة أخذها الآخر، صحت القسمة وإن لم یعلم مقدار أذرع کل نصف وأن النصف یصل إلی أی مکان، وذلک لعدم الدلیل علی أکثر من ذلک.

أما ما قاله القواعد: (لو قال صاحب النصف: رضیت بالشرقی مثلاً، وقال الآخر: رضیت بالغربی، ولم یتمیز بالمساحة أحد النصفین عن الآخر لم تصح القسمة) انتهی.

فلم یظهر وجهه، وإن علله مفتاح الکرامة بانتفاء الموضوع لأنه لا قسمة إلاّ بالإفراز والتعدیل، وهما إنما رضیا بالقسمة وهی لم تتحقق بعد عدم تحقق الإفراز.

وفی المقام فروع أخر نکتفی منها بهذا القدر، والله سبحانه العالم.

ص:96

حقه، وإن لم یرض الآخر بحلف من یرید الحلف، فإن کان المنکر یرید الحلف لم یکن لرضی المدعی وجه، وإن کان المدعی یرید الحلف بعد أن لم یحلف المنکر لم یکن وجه لرضی المنکر، فیکون الحلف علی أی حال صحیحاً.

ولو حلف کلاهما کان المرجع القرعة.

وبذلک یظهر أن إشکال الآشتیانی (رحمه الله) علی إتیان أیهما بالبینة، لعدم عموم لنا یدل علی اعتبار البینة، غیر ظاهر الوجه، فإن النص والإجماع تطابقا علی اعتبار البینة.

((من هو المدعی))

ثم إنهم عرفوا المدعی بعدة تعریفات:

الأول: إنه هو الذی یُترک إذا ترک الخصومة، وقد یقال: (من إذا تَرک تُرک)، وهذا هو الذی نسب إلی المشهور، وقد یقال بأنه الذی (یخلی وسکوته).

وعلی کل فالمنکر هو خلافه، فهو الذی لا یترک إذا ترک، ولا یخلی وسکوته.

فالمدعی إذا ترک الخصومة لا یتعرض له، أما المنکر فإذا ترک الخصومة لا یترک وشأنه، بل یتعرض له.

وقد ذکر بعض المحققین معنی آخر للجملة المذکورة، لکنه غیر تام کما لا یخفی، وقد أشکل علی هذا التعریف بعدم الاطراد تارة وعدم الانعکاس أخری، لکن رده الجواهر حیث قال: إنه لا یراد منه إلاّ الإشارة إلی تمیز معناه العرفی فی الجملة، نحو التعاریف اللفظیة، ضرورة عدم کون ذلک معنی للمدعی المراد به هنا من قام به إنشاء الدعوی.

الثانی: إن المدعی هو الذی یدعی خلاف الأصل، قال فی المستند: والظاهر أن المراد بالأصل هو القاعدة دون أصل الأصول خاصة، فیکون مدعی ملکیة عین فی ید غیره مدعیاً.

وهذا هو الذی قرره بعض مشایخ الآشتیانی (رحمه الله) فقال: المراد بالأصل کل قاعدة معتبرة تجری فی نفس المورد فعلاً، سواء کان أصلاً عدمیاً مثل أصالة العدم وأصالة البرائة، أو وجودیاً کاستصحاب الوجود وأصالة الصحة فی العقود وقاعدة الید، اعتبره الشارع فی المورد، أصلاً کان أو قاعدة أو غیرهما

ص:98

بجعل من معه ذلک الأمر المعتبر منکراً ومخالفه مدعیاً.

لا یقال: فلماذا جعلوا من التداعی تداعی ذی الید مع الخارج مع أن ذا الید علی هذا التعریف منکر.

لأنه یقال: هذا مبنی علی المسامحة فی التعبیر، ویؤیده أن الإمام (علیه السلام) سمی ذا الید منکراً، حیث جعل (علیه السلام) الیمین علیه، مستدلاً بأنه إنما أمر النبی (صلی الله علیه وآله) أن یطالب البینة من المدعی((1)).

وبهذا ظهر أن الإنسان الواحد حسب کلامه قد یکون مدعیاً وقد یکون منکراً، فإذا ادعی علیه دین فقال: لست مدیناً کان منکراً، ولو قال: أدیت الدین کان مدعیاً، إذ کلامه فی الأول وفق الأصل، وفی الثانی خلاف الأصل.

وکذلک إذا ادعی علیه أن ما فی یده له، فإن قال ذو الید: لیس له، کان منکراً، ولو قال: اشتریته منه کان مدعیاً، إلی غیر ذلک.

الثالث: إن المدعی هو الذی یخالف قوله الظاهر، وعلیه فالمنکر من یوافق قوله الظاهر.

وربما عرف بعضهم هذا التعریف بعبارة أخری، فقال: المدعی من یدعی أمراً خفیاً، والمنکر فی مقابله.

وقد جمع المستند التعریفین، فقال: المدعی هو الذی یذکر أمراً خفیاً بحسب الظاهر، أی خلاف الظاهر بحسب المتعارف والمعتاد، والمنکر خلاف المدعی.

قال الآشتیانی (رحمه الله): والمراد بالظاهر حسبما یظهر من الأمثلة التی ذکرها أرباب هذا القول أعم من أن یکون معتبراً شرعاً، أو غیر معتبر شرعاً، وعلی الأول أعم من الأصول العدمیة والوجودیة، أو من قبیل الید.

ص:99

الأول: أن قولهم (لو تَرَک تُرک) لا یراد به ترکه مطلقاً، ولو من غیر جهة تلک الدعوی الخاصة التی یدعیها، بل المراد ترکه من هذه الجهة، کما صرح بذلک الأردبیلی والمعتمد والمستند، فالمراد من (لو تَرَک تُرک) أنه یرجع إلی الحالة السابقة شرعاً لولا تلک الدعوی، فالمعنی أنه یعمل بالحالة السابقة، وکأن أمراً متجدداً لم یقع.

إذا عرفت هذا قلنا: إن المدیون یترک إذا ترک الدعوی، ویعمل بمقتضی الحالة السابقة وهی وجوب الرد علیه، وعلی هذا فقد تطابق التعریفان: (من إذا تَرَک تُرک) و(قوله خلاف الأصل).

ویرد علی الثانی: بمثل ما ذکرناه فی الرد علی الأول، فإن المتصرف یرجع إلی الحالة السابقة قبل الدعوی، والحالة السابقة وجوب أن یرد علی المالک ما کان تحت تصرفه، والمتصرف یترک إذا ترک الدعوی، فلیس أخذه بإلزامه رد مال الغیر من جهة الدعوی، بل من جهة الحالة السابقة، فلو فرض أن الدعوی لم تکن، کان مقتضی الاستصحاب الرد.

ویرد علی الثالث: مثل ما تقدم بأن المشتری إذا لم یدع کان اللازم علیه أن یعطی الثمن ویأخذ المثمن وهذه الحالة باقیة، فإذا ترک الدعوی ترک، کما أن قول المشتری یخالف الأصل، علی المعنی الذی عرفت للأصل، لأن زیداً یقر بأنه وکیله حسب مفروض المثال، هذا بعض الکلام فی الفرق بین المعنی الأول والمعنی الثانی.

وأما الفرق بین الثانی والثالث، فقد قال الآشتیانی (رحمه الله): (النسبة بینهما عموم من وجه، لصدقهما علی الظاهر المعتبر کالید، وعدم صدق الثانی) أی من یخالف قوله الظاهر (علی من کان قوله موافقاً لأصالة البراءة أو الاستصحاب، وعدم صدق

ص:101

الأول أی من یخالف قوله الأصل (علی من کان قوله موافقاً للظاهر غیر المعتبر) انتهی.

لکن لا یخفی أنه لو قال بأن المراد بالأصل ما اعتبره الشارع، والمراد بالظاهر الظاهر الحجة لم یکن بینهما عموم من وجه.

وقد تعرض جملة من الفقهاء إلی تفاصیل الفوارق بین التعریفات المذکورة والنقض والطرد بما لا داعی له بعد أن کان اللازم الرجوع إلی العرف فی صغریات (المدعی) و(المدعی علیه) و(المنکر) من الألفاظ الواردة فی النص والفتوی، ولذا ذکر غیر واحد من الفقهاء أن المرجع هو العرف، فکل من أطلقوا علیه المدعی یحکم علیه بما ورد فی الشریعة من أحکامه، من غیر نظر إلی أن قوله موافق للأصل أو الظاهر أو أنه یترک إذا ترک أو لا، وکل من أطلقوا علیه المنکر کان له حکم المنکر الوارد فی الشریعة، وإن لم ینطبق علیه بعض التعاریف المذکورة.

نعم إن شک العرف لم یکن شاخص لتعیین أنه مدع أو منکر، وقد تقدم فی أول المسألة التکلیف عند الشک، ولعل الصدوق والطریحی (رحمهما الله) أرادا بتعریفهما المتقدم هو الإلماع إلی جعل المیزان العرف، ولذا نسبه الثانی إلی کونه ظاهراً من الحدیث.

وکیف کان، فقد ظهر مما ذکرناه أن التداعی یحصل إذا صدق علی کل منهما المدعی من جهة والمنکر من جهة أخری، کما إذا اتفقا فی أنه حصل بینهما معاملة، فقال البائع: بعتک کتاب اللمعة، وقال المشتری: بل اشتریت منک کتاب القوانین، حیث إن کل واحد منهما مدع ومنکر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

کما ظهر أنه لیس کل من طلب منه الیمین یکون منکراً، إذ قد یتوجه الیمین علی المدعی بالحکم الشرعی کالقسامة فی القتل، وکما

ص:102

إذا رد المنکر الیمین علی المدعی إذا لم یکن له شاهد، وکما إذا توجه إلیه الحلف مع شاهد واحد.

ولذا قال فی المستند: إن توجه الیمین فی بعض الموارد علی المدعی لا یوجب نقصاً فی تعریفه أصلاً، إذ لیس توجه الیمین جزءاً من حقیقته ولا مأخوذاً فی تعریفه، والمطلقات قابلة للتخصیص والتقیید.

وقال فی الجواهر: لیس مدار المدعی والمدعی علیه عرفاً من یقدم قوله بیمینه ومن یطلب منه البینة، فإنه قد یکون مدعیاً عرفاً ویقبل قوله بیمینه.

أقول: ولم یذکر أن البینة قد تکون علی المنکر مع أنه کذلک کما فی الدماء.

فقد روی أبو بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إن الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم به فی أموالکم، حکم فی أموالکم أن البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه، وحکم فی دمائکم أن البینة علی من ادعی علیه والیمین علی من ادعی، لئلا یبطل دم امرئ مسلم»((1)).

ومثله غیره.

ص:103

بحقی، ولا یمکن الأخذ بعد فراره فلیس فیه تصرف مالی، وتحقق الإجماع علی عدم السماع فیه غیر معلوم.

أقول: بل اللازم السماع وإن لم یکن یتیماً، لکن لم یکن أبه حاضراً مثلاً، بل وإن کان غیر تلک الدعاوی، کما إذا قال إنه أخذ نقده، أو لاط به، أو ضربه أو ما أشبه ذلک، بل وإن قال: إنه لا شهود له، وأی فرق بین أن یکون کبیراً ویدعی أنه أخذ ماله، أو کان ممیزاً غیر بالغ.

ومنه یعلم أن الأصل لا مجال له، خصوصاً وقد ورد سماع دعواهم فی غرق طفل کان معهم کما ذکرناه فی کتاب الدیات.

ویؤیده ما ورد من صحة وصیته وغیرها فی الجملة، للتلازم العرفی بین الأمرین، کما یؤیده أیضاً عکس المسألة وهو ما إذا ادعی کبیر علی صغیر أنه سرق نقده أو ضربه أو ما أشبه، وأقام علیه شاهداً، فإنه تقبل دعواه بلا إشکال، ویترتب علیه آثارها، ولا فرق فی شمول الإطلاقات لهذا الجانب علی الصغیر، أو لجانب الصغیر علی الکبیر، وحیث لا فرق سمع من جانب الصغیر علی الصغیر.

نعم، لا شبهة فی عدم صحة إقرار الصغیر علی نفسه، ولا فی عدم صحة حلفه، ولذا قال المستند: (نعم یمکن القول بعدم جواز إحلافه ولا قبول حلفه لو ردت إلیه حینئذ، بل الحاکم یحلف المنکر من جهة ولایته، لو ظن صدق الصغیر فتأمل) انتهی.

وذلک لانصراف أدلة الحلف عنه، ولأنه مسلوب العبارة کما تقدم.

والحاصل: إن مقتضی القاعدة کون الممیز کالکبیر فی أحکام الدعوی إلاّ ما خرج بالدلیل.

ثم لا ینبغی الإشکال فی سماع دعوی الأدواری فی حال إفاقته، لأنه عاقل حینئذ، وکونه مجنوناً فی دورلا یؤثر فی أموره فی حال عدم جنونه.

أما اشتراط الرشد

ص:105

فی البالغ، فقد ذکره الأردبیلی (رحمه الله) فی قبول دعواه ووافقه المعتمد فی محکیه، بل ادعی علیه الإجماع، ولعله لما فهم من قوله سبحانه: ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً﴾((1))، لکن عدم دفع المال إلیه قبل الرشد لا یلازم عدم قبول دعواه فی الأمور المالیة، فکیف بالأمور غیر المالیة، ولذا قال المستند: (لا أری لما ذکره الأردبیلی دلیلاً، سیما فیما لا یتضمن دعوی مالیة کادعاء القذف والضرب والجرح ونکاح الولی فی حال الصغر ونحوها) انتهی.

والظاهر السماع فی الدعاوی المالیة، نعم لا یعطی المال، کما إذا ادعی دیناً له علی زید، وأنه وارث المیت، وأن إنساناً کسر آنیة له مما ضمن له، إلی غیر ذلک، إذ منتهی الأمر أن غیر الرشید سفیه، ومن الواضح أن السفیه فی المالیات محجور عن التصرف، لکن لا یلازم ذلک عدم سماع ادعاءاته المالیة بعد شمول إطلاقات الأدلة له.

أما إجماع المعتمد فقد قال المستند: الإجماع مطلقاً غیر ثابت، وکأن المعتمد اعتمد علی القواعد العامة ببطلان تصرفات السفیه المالیة إجماعاً، ثم طبق ذلک علی المقام.

فإذا أقام غیر الرشید دعوی علی إنسان أنه سرق ماله وأقام شاهدین لذلک، أو ادعت البکر أن فلاناً غصبها ودخل بها کرهاً وأقامت شهوداً أربعة علی ذلک، ألا یحق لهما أخذ مال السرقة ومهر إزالة البکارة من المدعی علیه، وإذا قیل بالعدم سأل عن وجه ذلک مع تمامیة أرکان الدعوی فیه.

نعم، لا یسلم إلیهما المال إذا کان المدعی غیر رشید کسائر أموال غیر الرشید.

أما توهم أن الأصل عدم وجوب السماع وعدم جواز إجبار الغریم علی

ص:106

الجواب، وعدم ترتب آثار الحکم الآخر، ففیه: إن الأصل لا مجال له بعد إطلاقات أدلة الدعوی، مثل: ﴿أن احکم بینهم بما أنزل الله﴾((1))، ﴿فاحکم بین الناس بالحق﴾((2))، بالإضافة إلی أن القاضی جعل لأجل إحقاق الحق وإیصال الحقوق إلی مستحقیها، وهذه العلة موجودة فی الصغیر الشاکی، فکیف بغیر الرشید.

ص:107

زیداً قتل عمرواً، ولم یکن مربوطاً بعمرو من قریب أو بعید، أو ادعی أن زیداًً زنی بهند، أو أنه سرق مال خالد، إذ لا وجه لعدم السماع بعد إطلاق الأدلة، وکون «عون الضعیف صدقة»، وإطلاقات الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، ویؤیده أنه لم یعلم قرابة المشتکین من الأنصار عند الرسول (صلی الله علیه وآله) بأن الیهود قتلوا أنصاریاً.

بالإضافة إلی ما یستفاد من النص والفتوی من علة جعل القاضی لإحقاق الحق وإعطاء المستحق حقه، ولا یقاوم کل ذلک الأصل المذکور أو الإجماع المنقول.

ولذا قال الجواهر: قد یشکل بدعوی المحتسبین أموال الأطفال والمجانین مثلاً، فإن عدم سماع دعواهم مشکل.

وفی قبال ما ذکرناه قول بعضهم لا یحلف الولی ولا یحلف، إذ لا فائدة للمولی علیه فی ذلک، إذ لعله إذا بلغ صالح، إذ یرد علیه إنه بعد کونه ولیاً یجب علیه أن یعمل حسب المصلحة، ولعله لا یرفع المصلحة.

والحاصل: إن اللازم القول بالإطلاق إلاّ ما خرج بالدلیل، ولذا قال فی المستند: (یصح سماع دعوی مثل الجار الذی ادعی لجاره غیر الحاضر علی شخص بأنه سرق مال جاره ویرید الفرار، أو دعوی رد صدیقه الغائب الذی یدعیه الدائن عند الحاکم لیأخذ من ماله)، إلی آخر کلامه.

((اشتراط أن یکون الشیء مما یملک))

وکذلک ذکر المشهور فی اشتراط سماع الدعوی: أن یکون متعلق الدعوی مما یصح تملکه، فلا تسمع دعوی المسلم خمراً أو خنزیراً ونحوهما، إذ لا یملکها المسلم، کما ذکروا فی کتاب التجارة، وقد ذکرنا فی بعض المباحث أنهما لا یستعملان فی الأکل والشرب للمسلم.

أما أن یکون له حق اختصاص فیهما لأمور محللة، مثل أن یستعمل الخنزیر للکرب أو السقی مکان البقر والناضح، أو أن یستفید من جلده وشعره کما ذکروا فی

ص:109

الاستقاء، فلا بأس به، وکذا إذا استفید من الخمر للتخلیل مما یعبرون عنه بالخمر المحترم، أو کان بعض المذاهب الإسلامیة یحللون مثل الفقاع، فالظاهر سماع الدعوی، إذ لا محذور فیه لإطلاقات الأدلة.

أما سماع دعوی الکافر علی الکافر أو علی المسلم فی خمره وخنزیره فلا إشکال فیه، إذ لا یحق للمسلم أن یعتدی علی ذمی فی خمره وخنزیره ما دام أقر ذلک الذمی علی طریقته، ولم یکن عمله من المناکیر المنهی عنها، کما تقدم الکلام فیه فی کتاب الجهاد.

ثم إن بعض الفقهاء مثلوا لذلک بالحشرات، وإطلاقه منظور فیه، ولقد أجاد المستند حیث قال: (فلا یسمع دعوی ما لا یملک، کحشرات الأرض إلا مع التصرف فیه لمنفعة مقصودة للعقلاء کالدواء) انتهی.

وعلیه، فإذا ادعی علیه أنه أتلف حیّاته وعقاربه وخنافسه التی حفظها للدواء ونحوه سمع دعواه، لإطلاق أدلته.

ص:110

قد باعنی ملک فلان فضولاً وقبلت، لأنه لا دعوی له علیه أصلاً.

أقول: فی هذا الشرط نظر، قال فی المستند: (لأن أصل الملک شیء ولزومه أمر آخر، ولکل منهما فوائد، فیمکن دعوی أحدهما بدون الآخر، وإذا ثبت أحدهما یبقی الآخر، فإن نسلم المدعی علیه ذلک، وإلاّ لابد من إثبات ذلک الأمر إن أراد اللزوم، فیمکن أن یثبت أو یحلف کما فی سائر الدعاوی، ولولاه لزم عدم دعوی شراء حیوان إلاّ مع ضم مضی زمان سقوط خیار الثلاثة وتفرق المجلس، والظاهر عدم القائل بذلک، ولذا تأمل فی أصل الاشتراط المحقق الأردبیلی معللاً بما ذکرنا) انتهی.

وجه النظر أنه یرد علی الدلیل الأول: إنه حدث شیء إذا ألحق به القبض تم، فإطلاقات دلیل الدعوی یشمله.

وعلی الثانی: إنه یتصور له الحق فیما إذا حصل قبض، لکن یدعی المدعی أنه قبض ما بعد الهبة، وینکر الطرف أنه حصل بعد الهبة، فإذا تمکن المدعی من إثباتها بالشهود ثبت.

وعلی الثالث: بأنه یصرح بأنه لا رجوع وإنما لم یتحقق، ولا دلیل علی أن کل إنکار فیما لم یلزم رجوع.

وعلی الرابع: إن البیع الفضولی له مرتبة من مراتب النقل والانتقال، وکذلک النکاح الفضولی وغیرهما، وهو معلق علی رضی الطرف الآخر، فأی مانع من إثبات ذلک بحسب الدعوی المدعمة بالشهود.

وقد رد الجواهر الأردبیلی القائل بصحة الدعوی بدون القبض فی الهبة والوقف ونحوهما بقوله: (وفیه: إن الصحة بدون القبض لیس حقاً لازماً للمدعی علیه، ضرورة رجوع ذلک إلی التهیؤ

ص:112

للصحة مع تمام ما یعتبر فیها، وهبة الأجنبی مع القبض صحیحة ویترتب علیها الأثر وإن جاز الفسخ) إلی آخر کلامه.

أقول: الصحة بدون القبض وإن لم یکن حقاً لازماً، أما أنه حق فلا إشکال فیه، وهذا القدر من الحق یرید المدعی إثباته، والفارق الذی ذکره بین ما یصح فسخه وما لم یقبض غیر فارق، إذ فی کلا المقامین لیس حق لازم علی المدعی علیه، فإن کان المعیار أصل الحق فهو موجود فی کلیهما، وإن کان المعیار الحق اللازم فهو غیر موجود فی کلیهما، وماذا یقول الجواهر لو ادعت أخت الزوجة أن الزوج عقدها بعد أن عقد فضولة علی أختها، ولم یصل الخبر بعد إلی الأخت لتقبل أو ترفض، فهل لا یسمع الحاکم دعواها کما قاله الآشتیانی فی الفضولی، أو یسمع ویرتب الأثر.

ثم إنه لو اختلفا فی أن الهبة کانت مقبوضة أو لا، وکذلک فی الوقف وغیرهما، وفی أن الفضولیة لحقتها الإجازة أم لا، کان علی مدعی القبض والإجازة إقامة الدلیل، لأنه مدع فعلیه البینة.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی ما ذکره الدروس، فإنه أضاف علی ما تقدم من عدم سماع دعوی الهبة والوقف والرهن بدون القبض، دعوی البیع فی زمان الخیار، قال: (ولا تسمع دعوی البیع من دون قوله: ویلزمک تسلیمه إلی، لجواز الفسخ بخیار المجلس)، إذ یرد علیه بالإضافة إلی ما أوردناه علی کلامهم، أن اشتراط لزوم التسلیم بانقضاء الخیار لا دلیل علیه، ولا تلازم بین حقه فی الفسخ وبین عدم لزوم التسلیم إلیه.

إنی لا أفسخ، لکن البیع لم یحدث لم یکن فسخاً، ومثله فی خیار الشرط وخیار الحیوان وغیرهما.

ثم إن المسالک استثنی أخیراً عن عدم سماع دعوی الهبة وغیرها بقوله:

(وقد یقال فی الموضعین: إن القبض إذا کان شرطهما فی صحة الهبة والرهن فإطلاقهما محمول علی الصحیح کغیرهما من العقود، وإنما یتوجه التفصیل حیث یجعل القبض شرطاً فی اللزوم لیجعل إطلاقهما صحیحین أعم من المقبوض وغیره) انتهی.

وقد وجه کلامه (رحمه الله) بأمور:

الأول: إن إطلاق المدعی حصول الهبة والرهن منصرف إلی الصحیح، فلا یحتاج إلی ذکر ما یعتبر فی صحتهما من القبض، فإذا ادعی المدعی الهبة کان کما إذا ادعی هبة صحیحة.

الثانی: إن ادعاء الهبة کاف بضمیمة حمل فعل المسلم علی الصحة.

الثالث: إن دعوی الهبة فی العرف کدعوی البیع، لیس المراد منه مجرد وقوع الإیجاب والقبول، بل المراد ما هو موجب لخروج المال عن الواهب إلی المتهب، فلا حاجة إلی ذکر المدعی القبض، کما إذا ادعی البیع لا حاجة إلی ذکر عدم الخیار ونحوه.

وفی الکل ما لا یخفی.

إذ یرد علی الأول: إن کون ذات الهبة صحیحة لا فائدة فیه إذا لم یتحقق الإقباض، إذ لا شک من أحد فی صحة ذات الهبة، وإنما الکلام فی أنها بدون الإقباض غیر نافعة، للوجوه الأربعة التی تقدمت أدلة للمشهور.

وعلی الثانی: إن حمل فعل المسلم علی الصحیح لیس معناه اللزوم الذی هو مطرح الکلام، إذ لا إشکال فی أن الجزء فی مرتبته صحیح، وإن لم تنضم إلیه

ص:114

الأجزاء والشرائط الأخر، التی لا ینافی عدم انضمامها الصحة فی ذلک الجزء.

وعلی الثالث: إن الظاهر من الدعوی وقوع الهبة بما هی هبة، کما أنه کذلک فی البیع، فکما لا ظهور لادعاء البیع فی عدم الخیار، کذلک لا ظهور فی ادعاء الهبة فی حصول القبض، وعلیه فالمهم ما ذکرناه من کفایة دعوی الهبة المجردة أم لا، وقد عرفت أن الکفایة مقتضی القاعدة.

ص:115

إلی أن قال: (ومثلها الدعوی علی الشاهد أنک کاذب أو خاطئ فی ما لا ضمان علیه. وأما لو کانت هذه الدعاوی فی موضع أوجب توبتها ضماناً علی الحاکم أو الشاهد فیسمع کما مر) انتهی.

الرابع: ما ذکره الآشتیانی نقلاً عن أستاذه، من قوله (علیه السلام): «استخراج الحقوق بأربعة»((1))، مما یدل علی اختصاص الیمین بما إذا کان هناک استخراج للحق، ومن المعلوم أن المقام لیس منه فیخرج به عن العمومات.

أقول: الظاهر من إطلاقات الأدلة، ومن أن مثل هذا الادعاء قد یکون واقعاً، فإن المنکر قد یعلم عدم أهلیة الحاکم، أو جوره، أو عدم أهلیة الشهود، مع أنه یعلم علم المشهود له والمحکوم له، والحال أنه لا بینة له بما یعلم لزوم قبول الدعوی، إذ لو لم تقبل لزم ضیاع الحق، ولذا ذهب جماعة إلی قبول مثل هذه الدعوی، وإن کان المشهور أنه لا تقبل مثل هذه الدعوی، إلاّ إذا کان للمنکر البینة، والأدلة الأربعة التی ذکرها المشهور غیر واردة، فالمرجع إطلاق حجیة «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر».

إذ یرد علی الأول: إنه لا دلیل علی لزوم أن یکون المدعی به حقاً لازماً للمدعی علیه، بل تسمع الدعوی إذا کان المدعی یرید بها إثبات حق له أو نفی حق علیه، سواء کان النفی بالمباشرة أو بغیر المباشرة، وفی المقام یرید نفی الحق الذی یدعیه المدعی، وحیث إنه لا یقدر إلاّ بواسطة جرح الشهود أو الحاکم یأتی من هذا الباب، مثلاً إن المدعی ادعی علیه مائة دینار کذباً، وأتی بشهود کذبة، فماذا یعمل المنکر غیر جرح الشهود، أو راجع حاکماً جائراً فحکم له، فماذا یفعل المدعی علیه غیر جرح الحاکم، فإذا کان له شهود بجرحه

ص:117

فهو، وإلاّ کان له أن یحلف المدعی بأنه لا یعلم ما یذکره المنکر من الجرح.

وعلی الثانی: عدم صحة أن مثل ذلک یثیر فساداً، فإنه لیس إلاّ إحقاق الحق والخروج عن الجور بهذه الطریقة إذا انسد أمامه سائر الطرق.

وعلی الثالث: إن الدعوی مفیدة، وأیة فائدة أعظم من دفع الحیف عن نفسه، والأصل الذی ذکره لا یقاوم إطلاق أدلة «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر».

وعلی الرابع: إن المراد باستخراج الحقوق أعم من إثبات الحق أو نفی الحق، ولذا کان یمین المنکر داخلاً فی ذلک مع أنه لا یثبت الحق، بل یرفع الحق عن المنکر.

فقد روی حفص بن غیاث _ فیما رواه المشایخ الثلاثة _ عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال له رجل: إذا رأیت شیئاً فی یدی رجل یجوز لی أن أشهد أنه له، قال: «نعم»، قال الرجل: أشهد أنه فی یده ولا أشهد أنه له، فلعله لغیره، قال أبو عبد الله (علیه السلام): «أفیحل الشراء منه» قال: نعم، فقال له أبو عبد الله (علیه السلام): «فلعله لغیره، فمن أین جاز لک أن تشتریه ویصیر ملکاً لک ثم تقول بعد الملک هو لی وتحلف علیه، ولا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه من قبله إلیک»، ثم قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»((1)).

ولذا کان المحکی عن القواعد والمسالک والإیضاح وغایة المراد وغیرهم ما اخترناه.

قال فی الجواهر: (ولعله کذلک، لأن المدار هو ثبوت الحق ظاهراً، فنکوله عن ذلک یثبت علیه الحق)، إلی أن قال: (ولأنه إذا سمع دعواه بالبینة توجه له الیمین علی عدمها، لعموم قوله (صلی الله علیه وآله): «البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه»((2))).

وقال فی المستند بعد نقله تردد الشرائع واستظهار المسالک الإلزام وسماع الدعوی: (وهو الحق إذ إقراره أمر یثبت به حقه ظاهراً ولا یجب أن یکون مما یوجب الثبوت واقعاً، وإلاّ لم یفد فیما إذا ادعی علیه الحق أیضاً، وعلی هذا فیثبت حقه باقامة البینة علی الإقرار وبالنکول والیمین المردودة) انتهی.

((إذا ادعی عدم الأهلیة أو الجور أو فسق الشاهد))

بقی شیء، وهو أنه إذا ادعی المدعی علیه عدم أهلیة الحاکم تمکن الحاکم من رده من إثبات ما یدل علی أهلیته مثل توکیل إمام المسلمین له فی القضاء، ولو ادعی جوره تمکن المدعی علیه من إثبات ذلک بما یدل علی أن حکمه جائر،

ص:119

کما قال علی (علیه السلام) لشریح: «قد جرت» ثلاثاً ثم أثبت (علیه السلام) قوله بمخالفة شریح لقوانین القضاء ثلاث مرات، فإذا لم یثبت المدعی علیه جور الحاکم، فالظاهر أن له حلفه فی أنه لم یجر لإطلاق «الیمین علی من أنکر»، ویؤیده أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) حلف لمن قال: إن نصب علی (علیه السلام) من الرسول (صلی الله علیه وآله) لا من الله.

أما إذا ادعی المدعی علیه فسق الشاهد، فللشاهد أن یحلف عدم فسقه، أما إلزام الحاکم للمدعی بیان وجه الفسق.

قال فی المستند: ولکن یشترط فی دعوی فسق الشاهد علیه بیانه لموجب الفسق، إذ ربما یزعم غیر ما یوجب الفسق فسقاً.

ففیه: إن ذلک لو تم لجری فی کل دعوی، إذ ربما یزعم غیر ما یوجب الملک والزوجیة والوقفیة وغیرها موجباً، فالدلیل علی عدم لزوم الذکر فی تلک الأماکن دلیل علی عدم لزوم الذکر فی المقام، وقد تقدم بعض الکلام فی هذا الموضوع فی بعض المسائل السابقة.

((لو طلب المنکر یمین المدعی))

ثم إن الشرائع قال: (ولو التمس المنکر یمین المدعی منضمة إلی الشهادة، لم تجب إجابته لنهوض البینة بثبوت الحق) انتهی.

وذلک لأن الثابت أن «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»، فکما لا یطلب من المنکر بالإضافة إلی الحلف البینة، کذلک لا یطلب من المدعی بالإضافة إلی البینة الحلف، وفی الجواهر دعوی عدم الخلاف فیما ذکره المحقق، بل الإجماع بقسمیه علیه، کما أن الظاهر الإجماع علی ما ذکرناه أیضاً.

أما ما تقدم عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) إنه قال لشریح، وردّ الیمین علی المدعی مع بینته، فإن ذلک أجلی للعمی وأثبت فی القضاء، فمحمول علی ما إذا

ص:120

لم یحصل الثقة بالبینة، کما یدل علیه الدلیل، والظاهر أن الإمام (علیه السلام) له الحق فی مثل ذلک، حیث یتوقف إحقاق الحق علیه، کما أن له تفریق المشهود وما أشبه مما یتوقف علیه وضوح الحق.

وفی الجواهر حمله علی ما حمل علیه عبارة القواعد، قال العلامة: (ولو التمس المنکر بعد إقامة البینة علیه إحلاف المدعی علی الاستحقاق أجیب إلیه، ولو التمس المنکر یمین المدعی مع الشهادة لم یلزم إجابته) انتهی.

قال: یمکن أن یرید فی الأول الحلف علی الدین بعد دعوی البراءة منه، إذ التماس الإحلاف دلیل علی ذلک، لکن أنت خبیر بأنه وإن أمکن حمل کلام القواعد علی ذلک لیرفع التناقض بین الجملتین، فقد یشهد الشهود بأن المدعی أعطاه مائة لکن المنکر یدعی البراءة، فإنه إذا لم یکن له طریق إلی إثباتها کان له أن یستحلف المدعی، إلاّ أن إطلاق الروایة یأبی عن مثل هذا الحمل.

ادعی علیه الیمین، فإن أبی أن یحلف فلا حق له»((1)).

إلی غیرها من الروایات.

وقد تقدم الکلام حول هذه المسألة، نعم قد عرفت بعض مواضع الاستثناء حیث یلزم البینة والیمین معاً.

ص:122

وعلیه فإذا ادعی القتل سمع منه، وترتب علیه الحکم الکلی الجامع بین أنحاء القتل، وإنما ترتیب الخصوصیات بحاجة إلی ذکر التفصیل، فإن ذکر رتب، وإلا فلا، فحاله حال غیره إن کان له حکم کلی رتب وإلاّ توقف علی ذکر الخصوصیات، کما فی الملک والجراح والإرث وغیر ذلک.

وقد ذکر بعض المخالفین الاحتیاج إلی الکشف فی النکاح أیضاً، واستدلوا لذلک باختلاف الخصوصیات، وفیه ما تقدم، فإذا ادعی النکاح ولم یعین الدوام والمتعة وغیر ذلک رتب الحکم الکلی، واحتمال اللزوم فی المقام لشدة أمر الفروج فیه ما تقدم.

نعم قد ذکرنا فی کتاب الجنایات أن للقاضی الاستقصاء فی الکشف، ولا یحق للطرفین عدم الإجابة، لأن القاضی وضع لکشف الحق ورد الحقوق، وذلک ما لا یمکن فی بعض الأحیان إلاّ بالسؤال والفحص، ویؤیده استفسار علی (علیه السلام) فی جملة من القضایا، کالذین ذهبوا بوالد الرجل وقتلوه، وکالذین ادعوا علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) وضع الأمانات عنده، إلی غیر ذلک، بل مثل ذلک حکی عن بعض الأنبیاء (علیهم السلام).

وعلیه فلا فرق فیه بین القتل والنکاح وغیرهما.

وعلی ما تقدم فإذا ادعی أنه قاتل أبیه وأقام الشاهد ولم یعین أنه عمد أو خطأ ثبت القتل، فإذا لم یظهر وجه القتل أخذت منه الدیة، لأنها أصل فی الخطأ وشبهه، وبدل فی العمد، وحیث لم یثبت العمد وصلت النوبة إلی الدیة، لأن العمد قید زائد مشکوک.

وإذا قالت المرأة: هذا زوجی کفی فی صحة دعوی النکاح، ولو أنکر النکاح لزمه الیمین، ولو نکل قضی علیه بمجرد النکول أو بعد رد الحلف علی الاختلاف المتقدم.

وإذا ذکر الدوام والمتعة فهو، وإلاّ فالأصل الدوام، لأن المتعة قید

ص:124

زائد فالأصل عدمها، ولذا إذا لم یذکر فی العقد الزمان انقلب دائماً.

وأما المهر فاللازم إعطاؤه لها مع الدخول، وإذا لم یظهر أنه المسمی فاللازم المثل، والنفقة واجبة إذا لم یثبت النشوز والمتعة، ولو قال: إنها زوجتی ثبت أیضاً بدون ذکر الدوام والمتعة، إلی غیر ذلک من الأحکام المذکورة فی کتاب النکاح.

ولو قال: هذا ملکی ثبت بالشهود أو بنکول المنکر عن الحلف، ولم یسأل عن سبب ملکه، وکذا لو قال: هذا وقف علیّ.

ص:125

فلان قبل إقراره لظهور ذلک فی أن الثمرة ملک لفلان المقر له.

ثم قال المسالک: (والفرق بین الدعوی والإقرار لا یخلو من إشکال، لأن الاحتمال قائم علی تقدیر الإقرار والدعوی، والعمل بالظاهر فی الإقرار دون الدعوی لا دلیل علیه، وفی الإرشاد أطلق عدم سماع الدعوی والإقرار معاً)، إلی آخر کلامه.

أقول: أشکل الجواهر علی الشهید فی فهمه الفرق من المحقق والعلامة.

وعلی أی حال، فالظاهر أنه لا فرق بین الأمرین، فإن کان ظهور قبل فیهما، وإلا لم یقبل فیهما، ولا دلیل علی الفرق لو کان به قائل.

أما إشکال المستند علیهم بأن تذییل مسألة الدعوی بمسألة الإقرار لیس فی موقعه أصلاً، فغیر ظاهر الوجه، إذ الکلام فی أنه هل الدعوی کالإقرار فی کفایة الظهور أو لیست مثله، بل اللازم الصراحة فی الدعوی وإن کان یکفی الظهور فی الإقرار، ومن المعلوم أن هذه مقایسة لا بأس بها خصوصاً وأن المدعی علیه قد یقر بما ادعاه المدعی إقراراً ظاهراً لا صریحاً، فإذا تحققت الدعوی کفی إقرار المدعی علیه وإن لم یکن الإقرار صریحاً.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة أن الظهور فی کلیهما کاف، وأنه لا فرق بین الإقرار والدعوی من هذه الجهة، وکما أنه إذا لم یکن ظهور لم یکن دعوی، کذلک إذا لم یکن ظهور لم یکن إقرار، فإذا ادعی علی الطرف أنه یبیع ثمرة نخله أو ولد بقرته سمع، لظهور کلامه فی أنه یدعی الملک لهما الآن، وکذا إذا ادعی أنه یبیع غزل قطنه أو دقیق حنطته.

أما فرق الشرائع وغیره بین الأمرین حیث قالوا: لو ادعی أن هذه ثمرة نخلی لم تسمع دعواه، لاحتمال أن تثمر النخلة فی ملک الغیر ثم تصیر النخلة له، ولا کذلک لو قال هذا الغزل من قطن فلان، أو هذا الدقیق من حنطته، لأن الغزل والدقیق نفس حقیقة القطن والحنطة وإنما

ص:127

تغیرت الأوصاف، فملک الأصل یقتضی ملک الفرع بخلاف الثمرة والولد فالإقرار بالفرعیة لا تقتضی الإقرار بالملک، انتهی.

بل فی الجواهر: بل لا أجد فیه خلافاً، بل هو عندهم من الواضحات، فهو مبنی علی عدم الظهور فی الثمرة والولد، لأن کلام المدعی أعم من الملک.

وکیف کان، فإن أراد هؤلاء لزوم الصراحة فی الدعوی فلا دلیل علیه، وإن أرادوا کفایة الظهور لم یکن وجه للفرق بین الدعوی والإقرار من جهة، کما لم یکن فرق بین (هذه ثمرة نخلی) و(هذا دقیق حنطتی) من جهة أخری، بل مقتضی القاعدة أنه کلما تحقق الظهور کان دعوی وکان إقراراً، وکلما لم یکن ظهور لم یکن دعوی ولم یکن إقراراً.

ص:128

ص:130

الناس علی استیفاء حقوقها وغیر ذلک یقتضی عدم اعتبار الرفع إلی الحاکم مع فرض معلومیة الحال وإقرار الخصم، کما أنه یقتضی مباشرته لا خصوص الحاکم)((1)).

وقد تبع الجواهر فی ذلک ما حکی عن موضع من المبسوط والنافع، بل وظاهر الشرائع، حیث جعل التوقف أولی، والعلامة فی أحد قولیه، وأکثر المتأخرین، بل قیل عامتهم، ونسبه فی قصاص المسالک إلی الأکثر، واختاره المستند صریحاً.

وفیه: إن النصوص دلت علی ذلک الذی ذکره المشهور.

فقد روی الفقیه والتهذیب عن حفص بن غیاث، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام): من یقیم الحدود السلطان أو القاضی، فقال: «إقامة الحدود إلی من إلیه الحکم»((2)).

وروی المقنعة، قال: «فأما إقامة الحدود فهو إلی سلطان الإسلام المنصوب من قبل الله، وهم أئمة الهدی من آل محمد (علیهم السلام)، ومن نصبوه لذلک من الأمراء والحکام، وقد فوضوا النظر فیه إلی فقهاء شیعتهم مع الإمکان»((3)).

وفی خبر الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه السلام) قال: «لا یصلح الحکم ولا الحدود ولا الجمعة إلاّ بإمام».

وعن الدعائم مثله إلاّ أنه قال: «بإمام عدل»((4)).

وعن علی (علیه السلام)، إنه قال: «ثلاثة إن أنتم فعلتموهن لم ینزل بکم بلاء، جهاد عدوکم وإذا رفعتم إلی أئمتکم حدودکم فحکموا فیها بالعدل، وما لم تترکوا

ص:132

الجهاد((1)).

إلی غیر ذلک، ومن المعلوم أن الحد شامل للقصاص أیضاً.

والروایات وإن کان بعضها ضعیف السند، إلاّ أن ذهاب المشهور بل قد عرفت دعوی عدم الخلاف کاف فی حجیتها.

وبذلک یظهر أن الاستدلال لعدم الاحتیاج بإطلاقات أدلة القصاص ونحو ذلک، غیر ظاهر الوجه.

((إذا کان عین ماله فی ید شخص))

هذا کله فی العقوبة، أما إذا کان الحق مالاً، فقد قال فی الشرائع: (من کانت دعواه عیناً فی ید إنسان فله انتزاعها ولو قهراً مالم تثر فتنة ولا یفتقر إلی إذن الحاکم) انتهی.

وعلق علیه فی الجواهر بقوله: (بل وإن ثارت ما لم تصل إلی حد وجوب الکف عن الحق له، لترتب تلف الأنفس والأموال وغیره من الفساد الذی یمکن دعوی العلم من مذاق الشارع بعدم جواز فعل ما یترتب علیه ذلک، وإن کان مباحاً فی نفسه) انتهی.

أقول: صور المسألة أربع: لأن المال إما عین أو دین، وعلی کل حال إما أن یکون الغریم باذلاً أم لا.

((إذا کان المال عینا والغریم باذلاً))

فالأول: ما إذا کان عیناً والغریم باذل بدون نزاع، والظاهر جواز الأخذ بدون إذنه، لعدم الدلیل علی الاحتیاج إلی الحاکم والإذن، بعد تسلط الناس علی أموالهم.

ومنه یعلم أن قول المستند: (ولا یجوز الأخذ بدون إذن الغریم حینئذ، لأن الغریم مخیر فی جهة القضاء فلا یتعین إلاّ بتعیینه، نعم للحاکم أیضاً تعیینه لو کان الغریم غائباً، لعموم النص المصرح بالقضاء عن الغائب) انتهی.

ص:133

غیر تام، إذ قوله: (لأن الغریم) لا یکون دلیلاً علی منع تسلط الناس علی أموالهم((1))، ولذا جرت السیرة علی أخذ الناس أموالهم إذا أرادوها فی ما لم یکن الطرف حاضراً أو نحو ذلک.

هذا ولعله وقع سهو فی عبارة المستند، حیث إنه بعد أسطر من العبارة السابقة قال: (المال المطلوب إن کان عیناً فإن کان المالک قادراً علی أخذه من دون فتنة أو مشقة ولا ارتکاب أمر غیر مشروع، کدخول دار الغاصب بدون إذنه، وثقب جداره أو نحو ذلک، جاز له الأخذ من غیر رفع، إجماعاً، للاستصحاب وتسلط الناس والأصل وللأصل)((2)) انتهی، فتأمل.

((إذا کان المال عینا والغریم غیر باذل))

الثانیة: ما کان عیناً والغریم غیر باذل، والأدلة السابقة یأتی فی المقام، کما یؤیده بالأولی ما سیأتی فی باب المقاصة، أما إذا أثار فتنة أو استلزم محرماً فالظاهر لزوم الرجوع إلی الحاکم، إذ کلاهما محرمان.

وما تقدم عن الجواهر من الاستدلال لعدم الاحتیاج إلی الحاکم غیر ظاهر الوجه، إذ التخاصم مباح، وحقه یحصل بذلک، والفتنة مثلها دخول دار الغاصب وتمزیق ثوبه وکسر قفله أو نحو ذلک محرمات لا دلیل علی جوازها.

نعم الانتزاع القهری الذی ذکره الشرائع بدون لزوم ذلک محرماً فی نفسه هو مقتضی القاعدة، وإقحام الجواهر فی شرحه: (وإن استلزم ضرراً بتمزیق ثوب أو کسر قفل أو نحو ذلک)، غیر ظاهر من کلام المحقق، ولا حاجة إلی ما استدل به الجواهر، لعدم جواز الأخذ إذا استلزم فتنة بتلف الأنفس والأموال وغیره بما ورد من قوله فی بیع الوقف إنه ربما حصل من الاختلاف تلف الأنفس والأموال، إذ الفتنة ولو دون ذلک حرام فی نفسها، فلا وجه لارتکابها فیما إذا أمکن تحصیل ماله بالرفع إلی الحاکم.

ص:134

نعم، یبقی الکلام فی فرعین:

الأول: ما إذا کان عیناً وکان باذلاً، لکن کان مشترکاً أو مشتبهاً، کما إذا لم یعلم المالک أن کوزه أیهما.

الثانی: نفس الأول ولم یکن باذلاً.

والظاهر لزوم الرجوع إلیه أو إلی الحاکم للإفراز أو التعیین، إذ الإفراز یجب أن یکون برضاهما، فإن رضی فهو، وإلاّ أجبره الحاکم، کما أنه إذا لم یعلم أیهما کوزه کیف یأخذ أحدهما، فإذا حضر وعرف أحدهما أعطاه الآخر وإلاّ تراضیا بأخذ کل واحد منهما أحدهما، وإن کان ممتنعاً فصل الأمر الحاکم لأنه ولی الممتنع.

((إذا کان المال دیناً والغریم باذلاً))

الثالثة: أن یکون دیناً وکان الغریم مقراً باذلاً، وفی هذا الحال لم یستقل المدعی بانتزاعه کما ذکره الشرائع، بل اللازم إذنه إن تمکن منه، وإلاّ فمن الحاکم إذا کان لا یتمکن الوصول إلیه لمرض ونحوه، بل فی الجواهر دعوی عدم الخلاف فیه وعدم الإشکال.

وإنما لا یصح له الاستقلال بالانتزاع، لأن الغریم له تعیین الحق فی أی أمواله شاء، فبدون تعیینه لا یتعین الدین، فکیف یجلعه المدعی فی مال خاص من أموال المدین.

أما إذا کان الغریم مقراً غیر باذل، فظاهر مفهوم الشرائع وصریح القواعد أن المرجع فی ذلک الحاکم دون الطالب، خلافاً للجواهر حیث قال: (وقد یشکل بإطلاق ما تسمعه من الأدلة وغیرها، خصوصاً مع القول به فی الجاحد الذی ساوی فی المسالک بینه وبین المماطل فی الحکم) انتهی.

وفیه: إن تعیین الدین فی العین بحاجة إلی فعل المدین، فإن امتنع لم یکن دلیل علی صحة تعیین الطالب، فالأصل عدم التعیین بتعیینه، والحاکم ولی الممتنع، ولیس فی المقام إلاّ أخبار المقاصة، لکن ظاهرها ما إذا کان الطرف

ص:135

ممتنعاً، کخبر هند وغیره، اللهم إلاّ أن یقال باستواء الأمرین کما ذکره المسالک.

((إذا کان المال دیناً والغریم جاحد))

الرابعة: أن یکون المال دیناً وکان الغریم جاحداً، وله قسمان:

الأول: أن تکون له بینة یمکنه إثبات حقه عند الحاکم.

وفیه قولان، الأول جواز المقاصة، کما عن المبسوط والخلاف والتهذیب والنهایة واختاره المحقق، ونسبه محکی کاشف اللثام وغیره إلی الأکثر.

خلافاً لمن قال بأنه لا یمکن إلاّ بمراجعة الحاکم، وحکی ذلک عن النافع والآبی والفخر.

استدل الأول بآیات وروایات الاقتصاص، حیث إن إطلاقها یشمل المقام.

﴿وَالْحُرُماتُ قِصاصٌ﴾((1))، وقوله سبحانه: ﴿فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ بِه﴾((2))ِ.

وقوله (صلی الله علیه وآله): «لیّ الواجد یحل عقوبته وعرضه»((3))، کذا فی الجواهر، لکن فی الوسائل فی أبواب القرض: «لی الواجد بالدین یحل عرضه وعقوبته»، فإذا جازت العقوبة والعرض جاز الأخذ بطریق أولی، أو أنه داخل فی العقوبة، وما قاله الرسول (صلی الله علیه وآله) وسلم لهند، علی مارواه الخاصة والعامة: «خذی ما یکفیک وولدک بالمعروف»، حیث اشتکت عنده (صلی الله علیه وآله) عن عدم إنفاق أبی سفیان علیها وعلی ولدها((4)).

وخبر جمیل بن دراج: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل یکون له علی رجل الدین فیجحده فیظفر من ماله بقدر جحده، أیأخذه وإن لم یعلم الجاحد بذلک، قال (علیه السلام): «نعم»((5)).

وصحیحة داود بن زرین، قلت لأبی الحسن موسی (علیه السلام): «إنی أخالط السلطان فتکون عندی الجاریة فیأخذونها، والدابة الفارهة یبعثون فیأخذونها، ثم یقع لهم عندی المال، فلی أن آخذه، فقال (علیه السلام): «خذ مثل ذلک ولا تزد علیه»((6)).

وصحیحة ابن زُربی، قلت لأبی الحسن (علیه السلام): إنی أعلل قوماً فربما أرسلوا إلی فأخذوا منی الجاریة والدابة، فذهبوا بهما منی، ثم یدور لهم المال

ص:137

عندی فآخذ منه بقدر ما أخذوا منی، فقال (علیه السلام): «خذ منهم بقدر ما أخذوا منک ولا تزد علیه»((1)).

وصحیح أبی بکر، قلت له: رجل لی علیه دراهم فجحدنی وحلف علیها، أیجوز لی إن وقع له قبلی دراهم أن آخذ منه بقدر حقی، قال: فقال: «نعم ولکن لهذا کلام»، قلت: وما هو، قال: «تقول: اللهم لا آخذه ظلماً ولا خیانةً، وإنما أخذته مکان مالی الذی أخذ منی لم أزد علیه شیئاً»((2)).

وفی خبرین آخرین له نفس الدعاء بتغییر یسیر، وکأنه للإیحاء إلی نفسه بأن یکون أمیناً وهو مستحب ولیس بواجب، ولذا لم یذکروا وجوبه، بل فی الجواهر: یمکن تحصیل الإجماع علی عدم الوجوب، ویدل علی عدم الوجوب خلو الروایات الآخر عنه مع أنها فی مقام البیان.

أما ما رواه الصدوق فی المقنع، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «من حلف بالله فلیصدق، ومن حلف له فلیرض، ومن لم یرض فلیس من الله، ولیس لک أن تأخذ ممن حلفته شیئاً، وإن جحد رجل حقک ثم وقع له عندک مال فلا تأخذ منه إلاّ حقک، ومقدار ما حبسه عنک، وتقول: اللهم إنی لم آخذ ما أخذت منه خیانةً ولا ظلماً، ولکنی أخذته مکان حقی، فإن استحلفک علی ما أخذت فجائز لک أن تحلف إذا قلت هذه الکلمة»((3)).

فالظاهر أن لا مفهوم له بحیث لو لا القول لم یجز، بل هو محمول علی الاستحباب بقرینة الروایات المتقدمة.

ص:138

أما ما تقدم من جواز الأخذ وإن حلف، فاللازم أن یحمل علی ما إذا لم یکن حلفاً بموازین القضاء، مثل کونه عند الحاکم وبعد الاستحلاف، إذ قد تقدم أن الحلف الذی صدر بموازین القضاء یسقط الحق.

کان الأول إلاّ أن للثانی أیضاً وجهاً معتداً به، والله العالم.

ثم إنه قد تقدم فی أول الفصل أن الحق قد یکون عقوبة، وقد یکون مالاً، وقد یکون غیرهما، وقد سبق الکلام فی الأمرین الأولین.

أما الأمر الثالث وهو ما إذا کان الحق غیرهما کالزوجیة والوصایة والطلاق وحق الشفعة والخیارات ونحوها، فإذا کان الطرف مقراً لکنه مماطل أو یقول لا أعلم، أو کان جاحداً فهل یراجع بشأنه الحاکم، أو یجوز أخذ الحق بدون ذلک، إذا کان ذو الحق یعلم بأنه حقه اجتهاداً أو تقلیداً، احتمالان.

قال فی المستند: (الظاهر الإجماع علی عدم وجوب المرافعة وإذن الحاکم فیها واستقلال ذی الحق فی استیفائه مع الإمکان، لظاهر الإجماع والأصل الخالی عن المعارض بالمرة، مضافاً إلی رجوع بعض ذلک إلی المال کالخیار فتأمل) انتهی.

أقول: لم أر فی کلام بعضهم تعرضاً لهذه المسألة، فکیف یمکن دعوی الإجماع، بل المستند بنفسه کأنه استظهر الإجماع وإلاّ فلم ینقل ذلک عن أحد مع عادته النقل، والأصل لیس مطلقاً، ورجوع البعض إلی المال لا عموم له، فالدلیل إن کان صحیحاً کان أخص من المدعی.

والذی ینبغی أن یقال: إنه إن کان الطرف مقراً لکنه مماطل حق له الأخذ، کما إذا کانت له زوجة فارقته وهی تعترف بأنها حقه، فإنه یجوز له أخذها بالقوة لإطلاقات أدلة الإطاعة.

وکذلک إذا قال الوارث: أنت وصی، لکنه یماطل فی تسلیم المال له، وکذلک إذا کان وکیلاً لمدة خمسین سنة مثلاً فی طلاق بنته إذا لم یوصل إلیها النفقة، واعترف بذلک فإنه یطلقها، إلی غیر ذلک.

أما إذا لم یکن الطرف مقراً بأن قال: لا أعلم، أو جاحد، خصوصاً إذا کان

ص:140

جحده مستنداً إلی اجتهاده أو تقلیده، فبأی وجه یحق لمدعی الحق أن یستولی علی ما یزعمه حقاً له.

وقد تقدم فی بعض المباحث السابقة أن إطلاقات أدلة القضاء تشمل أمثال هذه الأمور، کما تقدم أن القضاء مقدم علی الاجتهاد والتقلید فی ما إذا قضی القاضی بخلافهما.

ص:141

وإن کان أکثر فیأخذ منه ما کان علیه ویسلم الباقی إلیه إن شاء الله»((1)).

بل وخبر إسحاق بن إبراهیم: إن موسی بن عبد الملک کتب إلی أبی جعفر (علیه السلام) یسأله عن رجل دفع إلیه مالاً لیصرفه فی وجوه البر، فلم یمکنه صرف ذلک المال فی الوجه الذی أمر به، وقد کان له علیه مال بقدر هذا المال، فسأله هل یجوز لی أن أقبض مالی أو أرده علیه، فکتب (علیه السلام): «اقبض مالک مما فی یدک»((2)).

أما القول الثانی: فقد استدل له بخبر ابن أخ الفضیل بن یسار، قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام) ودخلت امرأة وکنت أقرب القوم إلیها، فقالت: اسأله، فقلت: عماذا، فقال: إن ابنی مات وترک مالاً فی ید أخی فأتلفه، ثم أفاد مالاً فأودعنیه فلی أن آخذ منه بقدر ما أتلف منی فأخبره بذلک، فقال (علیه السلام): قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «أد الأمانة إلی من ائتمنک، ولا تخن من خانک»((3)).

وخبر سلیمان بن خالد، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل وقع لی عنده مال فکابرنی علیه وحلف، ثم وقع له عندی مال فآخذه لمکان مالی الذی أخذه وجحده، وأحلف علیه کما صنع، قال (علیه السلام): «إن خانک فلا تخنه، ولا تدخل فیما عبته علیه»((4)).

وصحیح معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قلت له: الرجل

ص:143

یکون لی علیه حق فیجحد فیه ثم یستودعنی مالاً ألی أن آخذ مالی عنده، قال (علیه السلام): «لا، هذه الخیانة»((1)).

ولا یخفی أن الروایة الأولی لیس فیها سوی الإشعار، فإن إضراب الإمام (علیه السلام) عن الجواب إلی نقل کلام رسول الله (صلی الله علیه وآله) یشعر بأنه کان له محذور فی الجواب الصریح، ولعله کان أن ینقل عنه (علیه السلام) أنه یأمر بخیانة الأمانة، کما أن مثله دیدن العوام.

والثانیة ظاهرها أنه حلف، والحلف یذهب بالحق، فهی خارجة عن محل البحث.

نعم الثالثة لها دلالة لکنها لا تقاوم صراحة روایة المشهور.

وعلیه فلا یبعد القول لا بجواز الأخذ فحسب، بل باستحبابه، کما دل علیه قوله: (أحب) لأنه نجاة إنسان عن مظلمة، وإنما النهی إذا کان له صورة خیانة، وقد أکد الشارع علی النهی عنها.

ففی خبر إسماعیل بن عبد الله، عن الصادق (علیه السلام): «أد الأمانة لمن ائتمنک، وأراد منک النصیحة ولو أنه قاتل الحسین علیه السلام»((2)).

وقال (علیه السلام) فی خبر عمار: «اعلم أن ضارب علی (علیه السلام) بالسیف وقاتله لو ائتمننی علی سیف واستشارنی ثم قبلت ذلک منه لأدیت إلیه الأمانة»((3)).

ویؤید ما ذکرناه، بل یدل علیه: ما رواه الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سئل عن الرجل یکون له علی الرجل حق فیجحده ثم یستودعه مالاً أو یظفر له بمال، هل له أن یقبض منه ما جحده، قال: «لا، هذه خیانة، لا یأخذ منه إلاّ ما دفع إلیه إذا وجب

ص:144

بالحکم له علیه»((1)). فإنه یدل علی أنه إذا لم یکن حکم القاضی الشرعی جاز أخذه.

أما ما رواه ابن سنان، قال: دخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) وقد صلی العصر وهو جالس مستقبل القبلة فی المسجد، فقلت: یا بن رسول الله (صلی الله علیه وآله) إن بعض السلاطین یأمننا علی الأموال یستودعناها ولیس یدفع إلیکم خمسکم أفنؤدیها إلیهم، قال: «ورب هذه القبلة» ثلاث مرات «لو أن ابن ملجم قاتل أبی _ فإنی أطلبه بترة لأنه قتل أبی _ ائتمننی علی الأمانة لأدیتها إلیه»((2)).

فلا دلالة فیه، لأنه داخل فی مسألة تخمیس مال من لا یعتقد الخمس، فإن إقرارهم فی الشریعة علی أعمالهم یقتضی أنه لا یحق لنا العمل بالنسبة إلیهم إلاّ کما یعتقدون.

ولذا لا یجوز إذا أخذ رضیعته المحرمة عندنا أن نأمرها فتعتد عدة الشبهة ثم نتزوجها بحجة أن النکاح باطل، حیث إن الکل مکلفون بالأحکام، وحیث إنه لا یجری الحکم صح لنا إجراؤه.

وکیف کان ففی کتاب الودیعة تواتر الروایات بوجوب أداء الأمانة ولو إلی قاتل علی والحسین (علیهما السلام)، کما فی الوسائل والمستدرک، لکن ذلک لا یرتبط بالمقام.

بل الظاهر وجوب التقاص لو کان ولیاً، أو وصیاً، أو قیماً، أو ما أشبه، لأنه لا یحق له التفریط بحق المولی علیه ومن أشبه.

ویدل علی ما استظهرناه من استحباب التقاص فی الموارد العادیة ما تقدم.

ص:145

وفی روایة عبد الله بن الوضاح، قال: کانت بینی وبین رجل من الیهود معاملة فخاننی بألف درهم، فقدمته إلی الوالی فأحلفته فحلف، وقد علمت أنه حلف یمیناً فاجرة، فوقع له بعد ذلک عندی أرباح ودراهم کثیرة فأردت أن اقتص الألف درهم التی کانت لی عنده وأحلف علیها، فکتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام)، فأخبرته أنی قد أحلفته فحلف، وقد وقع له عندی مال، فإن أمرتنی أن آخذ منه الألف دراهم التی حلف علیها فعلت، فکتب: «لا تأخذ منه شیئاً، إن کان ظلمک فلا تظلمه، ولولا أنک رضیت بیمینه فحلفته لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک، ولکنک رضیت بیمینه وقد ذهبت الیمین بما فیها»، فلم آخذ منه شیئاً، وانتهیت إلی کتاب أبی الحسن (علیه السلام) ((1)).

فإن قوله: (لأمرتک) لا یبعد دلالته علی الاستحباب، اللهم إلاّ أن یقال إنه فی مقام توهم الحظر.

ثم لا یخفی أن الروایات الناهیة تدل علی الأمانة المالکیة، أما إذا کانت من نوع الأمانة الشرعیة، کما إذا صارت لقطة له عنده جاز بلا إشکال.

کما أن الظاهر أن الکلام فی المال، لا فی مثل زوجته وولده إذا أخذهما وأنکرهما، ثم تمکن من استرجاعهما فیما إذا جعلهما ودیعة عنده، بل أخذهما لا یسمی تقاصاً عرفاً، فیجب إذا کان بقاؤهما عنده موجباً لمحرم فی باب النکاح أو الإرث أو غیرهما.

وهل یشمل کلام المحرم والقائل بالکراهة ما إذا أودع عین المال، کما إذا سلبه کتابه ثم أودعه عنده، احتمالان من إطلاق الأدلة، ومن انصرافها إلی غیر عین المال، والثانی أقرب، بل فی تسمیته تقاصاً منع.

ولو لم یکن الوضع بعنوان الودیعة، بل العاریة والإجارة ونحوهما، فهل تشمله الإطلاقات المتقدمة، احتمالان، لا یبعد أن الودیعة تشمل الجمیع.

وعلی کل حال فالمال الذی یرید التقاص منه إما نقد أو عین، متوافقتین أو مختلفتین کالجاریة والدابة، فللمسألة صور:

الأولی: أن یکون المالان نقدین، ولا إشکال فی جواز التقاص فیما کان النقد من جنس واحد کذهبین مسکوکین أو دینارین ورقیین، أما إذا کن دیناراً ودرهماً فهذا داخل فی المختلف، حیث یطلب منه مثلاً دیناراً وعنده له دراهم یرید التقاص منها.

الثانیة: أن یکون فی ذمته نقد وعند الطالب عین، ویتقاص حینئذ من العین بعد تقدیرها بقدر ما یطلبه من النقد، کما إذا کان یطلبه ألف دینار وعنده منه دار.

قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: (من إطلاق الأدلة السابقة، وترک الاستفصال فی بعضها، وخصوص نصوص الجاریة والدابة الفارهة یستفاد أنه لو کان المال الذی له فی ذمته من غیر جنس الموجود عنده جاز أخذه بالقیمة العدل، ویسقط اعتبار رضی المالک بالطاطه وجحوده، کما یسقط اعتبار رضاه واستئذانه فی متحد الجنس، بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک عندنا)((1)) انتهی.

الثالثة: أن یکون فی ذمته عین وعنده منه نقد، فیأخذ النقد بقدر العین فی یوم الأخذ، فلو اختلفت قیم العین من یوم الغصب إلی یوم التقاص کان المعیار قیمة یوم التقاص، علی الاختلاف الذی ذکروه فی باب الغصب، وتأتی هنا مسألة القوة الشرائیة للنقد علی ما تقدم.

الرابعة: أن یکونا عینین متوافقتین، مثلاً یطلب منه قلماً وعنده قلم له، ویأتی التقاص هنا أیضاً، فإن کان له عنده زائد علی ما یطلب أرجعه إلیه، وإلاّ أخذ

ص:147

الکل إن کان بقدره، ویطلب الزائد من الغاصب إن کانت عین عنده أقل من العین التی یطلبها منه، کأن یطلبه منّاً من الحنطة وعنده نصف منّ منها للغاصب.

الخامسة: أن یکونا عینین متخالفتین، کأن یطلبه قلماً وله عنده کتاب، ویأتی التقاص هنا بعد تقویمهما، وأخذ منه بقدر ما یطلبه من قیمة العین.

السادسة: أن یکون عنده نقد وعین موافق، مثلاً یطلبه کتاب اللمعة وعنده للغاصب کتاب اللمعة، وبقدره دینار أیضاً، فإن کانت العین مثلیاً جاز أخذه قطعاً، ولو کان قیمیاً جاز أخذ الدینار قطعاً، وهل یجوز فی المثلی أخذ القیمة، وفی القیمی أخذ العین، احتمالان، من إطلاق أدلة التقاص، ومن أن التقاص ضرورة، والضرورات تقدر بقدرها، والثانی أقرب، وإن کان الأول أیضاً له وجه.

السابعة: أن یکون عنده نقد وعین مخالف، وقد ظهر مما سبق جواز أخذ النقد، والاحتمالان فی العین المخالف.

الثامنة: أن یکون عنده عین موافق وعین مخالف، مثلاً یطلبه قلماً وعنده منه قلم وکتاب، أو یطلبه حنطة فی المثلی وعنده له حنطة وشعیر.

ویظهر الکلام فیه من السابق حیث یجوز المثل، أما المخالف ففی جوازه احتمالان.

وهذه الثمانیة کلها فی ما إذا کان الغاصب ونحوه أتلف العین أو النقد الذی کان عنده بأن صار فی ذمته، وتأتی کل الثمانیة فی ما إذا کان ما للطالب علی الغاصب عیناً خارجیة الآن لم تتلف بعد.

فإن البقرة أقرب إلی ما یطلبه من الباب، أو کان یطلبه حنطة وله عنده شعیر وخشب، فإن الأقربیة فی الجملة لا توجب جریان دلیل «الضرورات تقدر بقدرها».

وإذا فرط فی بیع جنس الغاصب بأن باعه بأقل فالظاهر أنه ضامن وأن علیه التفاوت.

قال فی محکی الکفایة: (ویتمیز عند الأصحاب بین أخذه بالقیمة وبین بیعه وصرفه فی جنس الحق، ویستقل بالمعاوضة، ویجوز أن یتولی بیعه وقبض دینه من ثمنه، فإن تلف قبل البیع ففی الضمان قولان) انتهی.

وإذا أراد أن یبیع الودیعة لیأخذ حقه، فهل اللازم أن یبیعها بجنس حقه رأساً، أو جاز أن یبیعها بغیر جنس حقه، الظاهر الثانی، مثلاً عنده خشب لزید ویطلبه قلماً، فإنه یجوز أن یأخذ الخشب، وأن یبیعه بنقد لتأخذ مکان حقه، کما یجوز أن یبیعه بالقلم لأخذ حقه، ولذا قال فی الجواهر: (لا یجب علیه بیع الودیعة بجنس حقه وإن حکی عن بعضهم، ویمکن حمله علی إمکان ذلک من غیر ضرر علی المالک) إلی أن قال: (فینبغی مراعاة المصلحة التی یلحظها الوکیل والولی فتأمل)((1)).

أقول: بل یلزم ذلک للجمع بین الحقین، ولأنه ضرورة کما عرفت والضرورات تقدر بقدرها.

ومما تقدم یظهر أنه لا فرق بین انتقال عینه إلی ذمة الغاصب، وبقائه عیناً، وعدم علمه بأیهما.

ولو ظن أنه یتمکن من التحصیل علیها، فهل یجوز التقاص، احتمالان، الظاهر أن المعیار الاطمینان العرفی، لأنه المنصرف من أدلة التقاص، فلو اطمأن أنه سیحصل علهیا بدون عسر ولا ضرر لم یجز التقاص.

ولو کان له علیه حق لا مال، فالظاهر أنه إن تمکن أن یأخذ حقاً مثل حقه، نحو حق التحجیر

ص:149

حیث غصبه منه فیأخذ منه حق تحجیر فی قبال حقه، قدم وإلاّ جاز له أخذ المال، وإنما یقدم حق التحجیر لما تقدم من لزوم المماثلة مع الإمکان وقوفاً فی خلاف القاعدة علی موضع الاضطرار.

ومنه یعلم العکس، وهو أن یکون المغصوب منه المال فیأخذ حق التحجیر إذا لم یتمکن من المماثلة.

ولا فرق فی حقه فی التقاص بین أن تلف منه مالاً أو طلبه ثمن بیع أو أجرة أو ما أشبه، وبین أن یطلبه دیة قتل، أو جراحة، أو مهراً، أو زنا بها إکراهاً مثلاً حیث علی الزانی مهر المثل، کل ذلک لإطلاق النص والفتوی أو مناطهما.

ولو کانا طلبین فی ذمتهما، فالظاهر أنه لا حق له فی التقاص، مثلاً تطلب الزوجة إیاه مهراً وهو یطلبها بقدره حنطة، فإن الأمرین یتهاتران، فلا حق لأحدهما فی أن یأخذ جنساً من الآخر تقاصاً، إذ دلیل التقاص منصرف من هذه الصورة.

وهل یجوز التقاص للمستقبل، کما إذا علمت الزوجة أن الزوج لا ینفق علیها فی المستقبل، ولا تتمکن فی المستقبل من التقاص، احتمالان، من أنه لم یجب بعد، ومن أنه إنقاذ حق فیشمله مناط التقاص، والثانی وإن کان غیر بعید إلاّ أن مقتضی القواعد الأول.

نعم ربما یقال: إن إطلاق کلام الرسول (صلی الله علیه وآله) لهند یشمل التقاص المتقدم، وکذلک فی کل ذی حق فی المستقبل یعلم بأن من علیه الحق لا یؤدیه، کما إذا کان له خیار الشرط بعد غد وأنه إذا صار وقت الشرط عمل له یوماً، وعلم بأنه سوف لا یعمل له ولو اضطراراً لأنه قد سجن ولا یخرج منه، وإن کان سجنه بالباطل.

ومنه یعلم أن التقاص لیس خاصاً بصورة عصیان من علیه، فإطلاق الأدلة شامل لکل حق لا یؤدی.

ولو أخذ مال الغاصب تقاصاً ثم تمکن من ماله، فهل

ص:150

یرجع مال الغاصب ویأخذ ماله مطلقاً، أو انتهی الأمر مطلقاً، أو یفرق بین ما إذا کانت عین مال الغاصب موجودة فالثانی، وإلاّ فالأول، احتمالات.

نعم إن کان تقاصه خطأً بأن زعم أن من عنده ماله لا یرجعه إلیه فأخذ مال الغاصب تقاصاً، ثم ظهر أنه کان مشتبهاً وأنه لم یکن یرید الاغتصاب أرجعه، إذ لا موضوع للتقاص حینئذ، والزعم غیر محقق للموضوع.

قال فی الجواهر: (ظاهر النصوص ملک المقاص العوض الذی یأخذه، وینبغی أن یلزم انتقال مقابله إلی ملک الغاصب، لقاعدة عدم الجمع بین العوض والمعوض عنه، بل قد یشکل استحقاق الرد علیه لو بذله له بعد ذلک، بل لعله کذلک لو کان البذل من المالک استصحاباً لملک العوض، واحتمال کون الملک متزلزلاً نحو ما ذکروه فی القیمة التی یدفعها الغاصب للحیلولة، مناف لقاعدة اللزوم بعد ظهور النصوص فی الملک، بل یمکن دعواه أیضاً هناک، ویجعل ما هنا دلیلاً علیه) انتهی.

ولا بأس به، وقد فصل الشیخ المرتضی (رحمه الله) الکلام فی بدل الحیلولة فی المکاسب فراجع.

ولو تلفت العین التی قبضها ذو الحق لإرادة المقاصة بثمنها بدون تعد ولا تفریط قبل أن یبیعه أو یستملکها فی قبال حقه، فهل یضمنها کما فی الشرائع لأنه قبض لم یأذن فیه المالک، أو لا یضمن کما قال الشیخ إنه الألیق بمذهبنا للأصل ولأنها فی یده أمانة شرعیة، الظاهر الثانی، وقد تبع الشیخ الشهیدان والأردبیلی وغیرهم، کما تبع المحقق القواعد والإیضاح فی محکی کلامهم، وذلک لأن المستفاد عرفاً من کلام المولی: خذ مال فلان تعمل به کذا، أنه إذا تلف بدون تفریط لم یکن ضامناً.

ص:151

ومنه یعلم أن انتصار الجواهر للشرائع بأنه (لا منافاة بین إذن الشارع وبین الضمان بعد أن لم یکن فی شیء من النصوص الحکم بکونه قبض أمانة فیندرج فی ما دل علی عدم ضمانها، کما أنه لیس فی شیء من الأدلة الشرعیة عنوان للأمانة الشرعیة علی وجه یکون المقام منها موضوعاً وحکماً) إلی آخر کلامه، غیر ظاهر الوجه، بعد التلازم العرفی المذکور، وعدم المنافاة عقلاً لا یمنع الظهور شرعاً، وبعد ذلک لا حاجة إلی عنوان الأمانة الشرعیة.

ولذا إذا أمر الشارع بالتقاط الطفل الضائع والحیوان الذی یخشی من تلفه لولا الالتقاط فتلفا بدون تعد ولا تفریط لم یکن ضمان، ولم یشمله دلیل «علی الید» لحکومة الظهور المذکور علی دلیل الید، ویؤیده أن خطأ القضاة فی بیت المال، وعلیه یبقی طلبه من الغاصب ونحوه علی ما کان، فلا یکون تقاص بالقیمة مع التلف کما ذکره المحقق.

أما قول الجواهر: (مضافاً إلی أن القبض للمقاصة هو قبض ضمان لا قبض مجان، وهو أولی من قبض السوم)، ففیه: إن الکلام الأول مصادرة، والثانی شبه قیاس إن ثبت الضمان فی قبض السوم، وإلاّ یأتی الکلام فی المقیس علیه أیضاً، نعم إذا وقع تعد أو تفریط لم یکن وجه لعدم الضمان.

ومنه یظهر أن الحال فی الزیادة علی الحق وأنها لیست علی الضمان، ولذا کان المحکی عن التحریر والقواعد القول بعدم ضمانها، وإن خالفهما الجواهر وقال بالضمان.

جحود الغریم لأجل علمه بحق له علیه أو علی مورثه ولکن لم یعلمه یجوز التقاص، إلی غیر ذلک من الأمثلة، ولا یشترط فی التقاص العلم التفصیلی بالحق بل یکفی الإجمالی، کما إذا علم أنه یطلب زیداً ألفاً، إما ثمن معاملة أو ضمان تالف، لإطلاق الأدلة.

نعم لو علما بأن أحدهما یطلب زیداً ألفاً، لا یحق لأحدهما التقاص إلاّ بوکالة من الآخر أو إذنه، إذ لا یشترط فی التقاص المباشرة بل یجوز بالوکالة، وانصراف الأدلة إلی المباشرة لو کان فهو بدوی.

نعم یمکن أن یقال بجواز التقاص فی نصف المعلوم بالإجمال، لما ذکرناه مکرراً من قاعدة العدل، حیث إنهما إذا علما طلب أحدهما کان لکل واحد منهما النصف، فیما علم أن المال لکل واحد منهما کاملاً، أما إذا علم بأنه یطلب زیداً أو عمرواً وأنکرا، کان له أخذ نصف المعلوم من کل واحد تقاصاً لقاعدة العدل.

ولو اختلفا فقال: تطلبنی شاة، وقال: أطلبک بقرة، جری التقاص هنا، فإن شاء أخذ الشاة وأخذ التفاوت تقاصاً، وإن شاء ترک أخذ الشاة وأخذ ثمن البقرة مثلاً تقاصاً.

نعم إذا أعطاه بعض نفس الحق، لم یکن له عدم أخذه وأخذ قدره تقاصاً من شیء آخر، کما إذا طلبه مناً من الحنطة واعترف بنصف المنّ وأراد إعطاءه فلم یأخذ، ثم أخذ من نقده بمقدار المنّ، إذ لا ینکر مقدار نصف المنّ فلا حق فی التقاص بمقدار ما لا ینکر، لما قد عرفت من دلالة النص والفتوی أن التقاص یقدر بقدر الضرورة.

((فروع التقاص من مال الغریم))

قال فی المستند: (یجوز التقاص من مال الغریم المشترک بینه وبین غیره، وعلیه أداء مال الغیر وإیصاله إلیه للعمومات، وأدلة نفی الضرر، ولأن حرمة

ص:153

مال الشریک لیس بأزید من حرمة الزائد علی الحق من مال الغریم) انتهی.

أقول: لکن لا یبعد تقدیم المال المختص لما عرفت من تقدیر الأمر کسائر الضرورات، فحیث لا ضرورة فی التصرف فی مال الشریک کان الأصل عدم جوازه.

وقال فی المستند: (لو کان الغریم غائباً ولم یعلم جحوده أو عدم بذله یجوز التقاص من ماله الحاضر للعمومات، ولإطلاق صحیحة البقباق، وصحیحة إسحاق، بل صحیحة زربی، وعدم ثبوت الإجماع الثابت فی الحاضر المقر الباذل فی ذلک) انتهی.

وما ذکره هو مقتضی القاعدة.

ومثل الغائب کل من لا یمکنه الوصول إلیه لضیاع أو سجن أو صغر أو سفه أو ما أشبه، فإن التقاص وضع لأجل إیصال الحق، فکلما لم یمکن جاز التقاص.

((جواز التقاص للولی والأجنبی))

وإذاً لا یشترط فی التقاص أن یکون ملکاً له، بل جاز إذا کان تحت ولایته، کتقاص ولی الصغیر ومتولی الوقف وغیرهما,

وهل یحق التقاص للأجنبی من باب الحسبة، کما إذا سرق السارق مال زید وهو غائب فرآه المحتسب قربه فأخذ عبائة السارق مثلاً لیتدارک به مال المسروق منه فإذا جاء أعطاه، لا یبعد ذلک من باب الحسبة بالمناط، وقوله (علیه السلام): «عون الضعیف صدقة»((1))، إلی غیر ذلک.

نعم یشترط علمه بالحق فلا یکفی الظن، لا فی مال نفسه، ولا فی مال غیره، لأنه الظاهر من أدلة التقاص وفتاواهم، ولذا قال فی المستند: (لو کان حقه مظنوناً لا یجوز له التقاص، لعدم علمه بحق ثابت، وعدم شمول العمومات له، وتسلط علی إحلاف الغریم أو أخذ الحق بعد نکوله علی سماع الدعوی الظنیة

ص:154

لا یدل علی ثبوت الحق له، نعم لو نکل وحکم الحاکم به یجوز له المقاصة حینئذ لو لم یبذل) انتهی.

لکن یمکن أن یقال: إنه إذا کان محتملاً احتمالاً عقلائیاً، وإذا لم یأخذ الآن لم یمکن التدارک جاز احتیاطاً، فإن تبین عدم الحق أرجعه وإلاّ أخذه، کما یحتاط فی سجن المشتبه فی کونه قاتلاً أو مدیوناً أو ما أشبه، والاحتیاط فی ذلک أن لا یتصرف فی المأخوذ قبل ظهور الحق، لکن الفتوی بذلک مشکل.

المناط فی الثانی.

ثم لا یخص التقاص فی أخذ الطرف، بل یشمل ما إذا أعطاه بنفسه اضطراراً لإطلاق الأدلة، ولذا قال المستند: (یجوز تقاص ما أعطاه لغیره رشوة محرمة أو ربا إذا کان مضطراً فی الإعطاء، بل غیر مضطر أیضاً إذا علم الآخذ کونه رشوة أو رباً) انتهی.

وکذا إذا کان مأخوذاً حیاءً.

وهل یجوز التقاص من أحد الورثة إذا کان المال مطلوباً من أبیهم، أو اللازم أن یکون التقاص بنسبة حقه، مثلاً غصب زید مائة دینار ومات وصار ماله لولدیه، فهل یصح أن یتقاص المائة من أحدهما، أو اللازم تقاصه خمسین منه وخمسین من أخیه، احتمالان، من أن مال أحدهما مال أبیه، فکما حق للطالب أخذه منه حال حیاته حق له ذلک حال مماته، ومن أن نصف ماله انتقل إلی هذه الولد ویتبعه نصف حق الطالب، مقتضی الصناعة الأول، ومقتضی الاحتیاط الثانی، فتأمل.

قال فی المستند: (لو کان لزید مال علی عمرو، ولعمرو علی بکر، یجوز لزید المواطاة مع بکر وأخذ حقه منه للعمومات، ویجوز لبکر إعطاؤه، لأن جواز أخذ الغریم یستلزم ذلک، ویجوز حلف بکر علی البراءة) انتهی، وما ذکره هو مقتضی القاعدة.

ولو أبرأ ثم أراد التقاص لم یصح، إذ الإبراء إسقاط بالنسبة إلی الدین، أما إذا کانت عین فأبرأه منها لم ینفع ذلک فی الإسقاط بل کان من الهبة، فإن لزمت لم یصح الرجوع، وإلاّ صح.

ولا یلزم التقاص من مال الغاصب ونحوه بل یصح من مال کل من انتقل إلیه، فإذا کان علی الأب ومات وورثه ولده صح أن یتقاص من مال الولد وهو من غیر الترکة، لأن حقه علی الوارث الآن.

والظاهر أنه لا یصح التقاص من مستثنیات الدین، لإطلاق دلیلها أو المناط فیه.

ص:156

ولو کان الحق مختلفاً فیه، فیری هو أو مجتهده عدم حق له، ویری الطرف أو مجتهده الحق علیه، فهل یجوز التقاص من باب أنه ملتزم بالحق، وإن کان الطالب لا یری الحق، أو لا یجوز، إذ عند الطالب لا حق، أو یفرع ذلک باب الإقرار فإذا أقر الطرف بالحق، ولم یر المقر له اجتهاداً أو تقلیداً حقه علیه، فإن قلنا بصحة أخذه منه، نقول هنا، وإن قلنا بعدم الصحة هناک لا نقول به هنا.

احتمالات، وإن کان الأقرب عدم التقاص وعدم الأخذ فی باب الإقرار، واحتمال أن له ذلک فی الإقرار لأنه قد أعرض عن ماله فیکون المال مباحاً ویحق لهذا المقر له أخذه، غیر تام، إذ الکلام فی الحق لا فی التقاط المباح المعرض عنه، بالإضافة إلی أنه قد لا یعرض وإنما یستعد أن یدفع الشیء مقیداً بکونه حقاً للطرف، وعلی أی فالمسألة خارجة عن محل البحث.

ولو انعکس الفرض بأن کان رأی الطالب الحق، ورأی الطرف عدم الحق، فقد قال المستند: (لو کان الحق مختلفاً فیه بین للعلماء لا یجوز لطالب الحق التقاص قبل الترافع بتقلید مجتهد یفتی بثبوته، کما مر فی صدر الفصل فلو جنی علیه أحد بجنایة دیتها عند بعض المجتهدین عشرة، وعند بعض آخر عشرون، لا یجوز له تقاص العشرة الزائدة المختلف فیها بتقلید الثانی) انتهی.

نعم، له الحق أن یراجع القاضی، فإذا کان من رأی القاضی العشرون حق له أن یقضی بحقه، وقد تقدم أن القضاء مقدم علی الفتوی.

قال فی المستند: (ولو کان له حق علی من لا یفی ماله بدیونه یجوز له التقاص من ماله ما لم یحجر علیه الحاکم، ولو حجر علیه فهل یجوز تقاص تمام حقه من مال الغریم أم لا، فیه إشکال والأحوط لا).

أقول: بل الأقوی لا، إذ دلیل الحجر مقدم علی الأدلة الأولیة والتی منها

ص:157

دلیل التقاص، ولذا قدمنا دلیل مستثنیات الدین علی دلیل التقاص.

ومنه یعلم وجه فتوی المستند: (لو کان له حق علی میت علیه دین زائد علی الترکة لا یجوز له تقاص الزائد عن حصته بعد التوزیع، لانتقال ماله بموته إلی الدیان) انتهی.

وقد تقدم احتیاج الدعوی علی المیت إلی الشاهد والیمین، أما التقاص فلا یحتاج إلی کل ذلک، فإذا کان له مال علی المیت تقاصه مطلقاً.

ولو تمکن من أن یتقاصه من الأرض ومن غیرها مع جواز کلیهما، جاز من أیهما شاء، ولا یلاحظ أنه لو تقاص من الأرض نقص حق الورثة دون الزوجة، ولو تقاص من غیر الأرض نقص حق الزوجة ولا یقع النقص الزائد علی سائر الورثة، فتأمل.

ومنه یعلم الکلام فی التقاص من الحبوة أو من غیر الحبوة.

ولو کان للغریم مال متزلزل جاز الأخذ منه، لإطلاق الأدلة، فإن کان التزلزل للغریم وفسخ أعطی بدل المال الذی أخذه المتقاص، لأنه بأخذ المتقاص خرج من کونه ماله، وإن کان التزلزل لطرف الغریم وفسخ کان له أن یأخذ ماله أین وجده ویبقی المتقاص بلا مال، فله أن یتقاص من مال ثان، وذلک لأصالة بقاء حقه فی المال، وأن أخذ التقاص لم یوجب خروجه عن إمکان رجوعه إلی المالک الذی له الخیار.

وبهذا یظهر وجه النظر فی کلام المستند قال: (یجوز التقاص من مال الغریم المتزلزل، کما إذا ابتاعه ببیع الخیار، لصدق ماله علیه، فیعمل المشتری لو فسخه البائع ما یعمله فی صورة التلف) انتهی.

ولو کان الغریم انتقل إلیه المال فضولة، ومالکه الأولی لم یجز المعاملة، واستولی علیه الطرف باعتبار أنه مال الغریم بأن أخذه تقاصاً، فإن أجاز المالک

ص:158

صح التقاص، وإن لم یجز کان مال المالک، ولم یصح التقاص، کما هو واضح.

ثم إنه لا یشترط فی التقاص أن یکون الحق له وحده، بل له التقاص إذا کان الحق لمجموع أحدهم هو کالورثة، إذا أکل دار مورثهم إنسان، فإنه یجوز لأحدهم أن یتقاص بأخذ ثمنها عن المعتدی فیقسمه بین الورثة، کما أفتی به المستند، وذلک لشمول الأدلة فی التقاص وفی الإحسان له، کما تقدم من أنه یجوز تقاص الأجنبی من باب الإحسان، وکونه أحد من له الحق أولی بجواز التقاص.

قال فی المستند: (فیجوز للفقیر تقاص الزکاة والخمس ورد المظالم عن الغنی المماطل، وهل یجوز للحاکم ذلک للإیصال إلی أهله، الظاهر نعم، بل یجب لما مر من وجوب دفع الظلم عن المظلوم) انتهی.

أقول: لکن بعض الفقهاء المعاصرین اشترطوا إجازة الحاکم فی تقاص الفقیر، لکن بناءً علی ما تقدم یجوز تقاص حتی غیر الفقیر والحاکم، وذلک لأنه إحسان وإیصال للحق إلی أهله، إلی غیر ذلک.

ثم الظاهر أنه لا یلزم العلم بقیمة الشیء الذی أخذه منه، ولا الشیء الذی یتقاصه إذا علم التطابق، أو کون ما یأخذه أقل لإطلاق أدلة، وبذلک أفتی المستند فی مسألة عدم علمه بالشیء الذی یتقاصه.

ویجوز التقاص من العین فی قبال المنفعة وبالعکس، ومن کل من العین والمنفعة فی قبال مثلهما، مثلاً یأخذ إیجار دار زید فی قبال إیجار داره المغصوبة، أو فی قبال فرسه الذی غصبه، وکذلک بالنسبة إلی سائر الاقسام الأربعة، وقد ذکر المستند مسألة تقاص المنافع فی قبال الأعیان، وإنما جاز کل الصور الأربع لإطلاق الأدلة.

ص:159

وهل یجوز التصرف فی مال الغیر لإنقاذ حقه، کأن یمشی فی داره إلی أن یصل إلی صندوقه لیأخذ نقده منه، الظاهر الجواز لأنه المفهوم عرفاً من جواز المقاصة.

والظاهر من قوله: (کلهم لا) الجمع العرفی لا الاستیعابی بقرینة: (فقال واحد منهم)، فما فی الجواهر: (بل قد یقال بظهور الصحیح المزبور فی قبول دعوی المدعی، ولو بعد قوله لیس لی، بناءً علی إرادة الحقیقة من قوله کلهم، ویمکن أن یکون علی القواعد أیضاً، لأصالة صحة قولیه معاً باحتمال التذکر وغیره، لعدم المعارض) انتهی، غیر ظاهر الوجه.

إذ أولاً: إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز، لا لانفسهم، وعدم وجود المعارض بعد الإنکار غیر نافع، فإن الإنکار یجعله مجهول المالک، فلا وجه لإرجاعه إلیه، ولذا لیس بناء العقلاء تصدیق المثبت بعد الإنکار، وإن کان بناؤهم تصدیق المنکر بعد الإثبات.

وثانیاً: لا أصالة لصحة قولیه معاً بعد تقدم الإنکار، فان أصل الصحة منصرفة إلی ما لا یتقدم الإنکار إثباته.

وعلیه فما فرع علیه من قوله: (یتفرع علیه جواز تمکینه من الزوجة التی أنکر زوجیتها، ثم أقر بها ولا یمنعه الحاکم عن ذلک)، غیر ظاهر الوجه.

ولذا الذی ذکرنا من بناء العقلاء عدم القبول إلاّ إذا اطمأنوا بصدقه ثانیاً بتذکره، أو أنه أولاً کان کاذباً عمداً، لا یقبل العرف أنه زوجته إذا أنکرها أولاً، ویغرم المال إذا اعترف بالغصب أولاً ثم أنکر، بل قالوا بذلک لو اعترف بالسرقة مرة، حیث یغرم المال دون الحد، لاحتیاج الحد إلی الإقرار مرتین، والفارق بین الإنکار أولاً، حیث لا یقبل الإثبات بعد وعکسه، أن إقرار العقلاء یشمل الإنکار مقدماً کان أو مؤخراً، ومع ذلک فالمسألة بحاجة إلی تتبع أکثر وتعمق أبعد.

((فروع فی ادعاء الزوجیة))

ثم إن من ادعی زوجة لا تنکر هی ولا غیرها، أو ولداً کذلک قبل قوله، لأنه لا معارض، واحتمال إرادته الزنا ونهب الولد مرفوع بقاعدة حمل فعل المسلم _ بل

ص:162

وغیره أیضاً کما تقدم _ علی الصحة، ومقتضی القاعدة أنه یمنع ما ینافی ذلک، فلو أراد تزویج أختها أو أمها أو بنتها منعناه عن ذلک، إلاّ إذا طلقها وصح تزویج الأخری وکذلک العکس، کما إذا اعترفت أنها زوجة زید ثم أرادت أن تتزوج، وهل یقول الجواهر بإجازتنا لهما فی الزواج بسبب حمل فعله الثانی علی التذکر أو تکذیب نفسه فی ادعائه الأول مثلاً.

ثم الظاهر أن ید الصبی علی المال لا یمنع ادعاء الکبیر، إلاّ إذا عارضه فاللازم المحاکمة.

أما المستثنی منه، فلأن الصبی لا ید له، إذ عمده خطأ، فإنه یفهم منه ذلک بالمناط.

وأما المستثنی، فلما تقدم فی شرائط الدعوی من قبول دعوی الصبی الذی مقتضاه فوق ذلک، وهو قبول دعوی الصبی أن ما فی ید غیره له، ولیس لذی الید، وأنه لیس ولداً لهذا المدعی أنه ولده، إلی غیر ذلک.

ثم إن مدعی الکیس إنما یقبل قوله إذا لم یخالف کلامه دعواه، مثلاً قال: إن فیه دنانیر، فظهر فیه دراهم، إلی غیر ذلک من أنحاء المخالفة، إذ ذلک علامة الکذب، ومثله یسقط أصل الصحة فی دعواه.

وقد عرفت أن کل دعوی بلا معارض لا دلیل علی قبولها.

ولو کان بینهم کیس قال بعضهم: إنه له، وقال بعضهم: إنه لا یعلم هل هو له أم لا، فهل یعطی للمدعی أو لا، احتمالان، من أنه دعوی بلا معارض، ومن احتمال أن یکون لمن یقول لا أعلم، واحتمال أن یکون له واقعاً، والأحوط فی مثله التصالح، وإن کان بناء العقلاء إعطاءه لمن یدعیه، وکذلک بالنسبة إلی ادعاء الزوجة والولد.

ومنه یعلم حال ما إذا کان أحدهم غائباً، مثلاً کان الکیس ولم یشعر به أحدهم، ثم ذهب وبعد ذهابه ادعاه أحدهم، مما یحتمل أن یکون لو حضر الغائب ادعاه.

ص:163

وهل لأحدهم أخذه إذا کان له مثل هذا الکیس، لکنه لا یعلم أنه هو أو أنه شبیه به، ومثله ما إذا رأی حذاءً شبیهاً بحذائه فی الأحذیة لا یعلم أنه له أو أنه شبیه به.

إلی غیر ذلک من الأمثلة، ففی الکل احتمالان، من أصالة عدم کونه له، ومن أنه هو له أو شبیهه، فیحق له أخذه لأنه ماله، أو تقاصاً، وإن کان فی التقاص فیما إذا لم یأخذ الآخر حذاء هذا نظر، إذ من المحتمل وجود حذاء هذا المشتبه فی جملة الأحذیة الکثیرة الموجودة علی باب المسجد ونحوه.

ومما تقدم ظهر أنه لو ادعت المرأة أن لا زوج لها ولا معارض، قبل قولها لحجیة قول ذی الید عموماً، ولخصوص ما دل علی أنها مصدقة.

ولو علمنا أنه کان لها زوج فهل تصدق أو لا، احتمالان، وإن کان التصدیق مقتضی القاعدة إذا لم یکن هناک زوج معارض، ومنه حینئذ تکون مدعیة الطلاق أو نحوه، وذلک یحتاج إلی البینة.

وکذا إذا ادعی الرجل أنه طلق الأخت فیما یرید تزویج الأخت لها، وذلک لأنه یملک الطلاق فیصح إقراره به، لقاعدة من ملک، ولحمل فعل المسلم وقوله علی الصحة، وکذلک إذا ادعی إنسان الوکالة أو الإجارة أو الأمانة أو العاریة لما فی یده، لقاعدة الید، ولقاعدة حمل فعل المسلم علی الصحیح.

أما ما ذکره بعض الفقهاء من قبول قول المرأة بعدم زوج لها مع العلم بأن لها زوجاً فی جملة غیر محصورة، بناءً علی القول بأن العلم الإجمالی فی الشبهة غیر المحصورة لا أثر له، فیرجع إلی الأصل، فممنوع جداً، ولذا رده الآشتیانی (رحمه الله) بأنه لو قلنا بتلک المقالة فی الشبهة غیر المحصورة لا یجوز القول بها فی الفرض، ولعل ذلک العالم أراد غیر ظاهر کلامه، بفرض أن تکون امرأة لها زوج لا تعلم أنه من هو فی أفراد غیر محصورین، فإنه لا یجب علیها البقاء، إذ هو من أشد

ص:164

أنحاء العسر والجرح والضرر، فالحاکم الشرعی یطلقها لرفع العسر، ثم بعد العدة إن کان لها عدة تتزوج.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة ما ذکرناه، إذ دلیل الشبهة غیر المحصورة لا یشمل مثل المقام، کما لا یشمل ما إذا کان له زوجات أربع وإحداها مثلا مجهولة فی غیر محصور، فإنه لا یجوز له نکاح الخامسة، وکذلک إذا کان له زوجة مجهولة فی غیر محصور لا یجوز له أن یتزوج أختها أو أمها أو بنتها إلی غیر ذلک.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا ادعت الزوجة فسخه أو فسخها لنکاحهما، فإن عارض الزوج احتاجت إلی مراسیم الدعوی من البینة والیمین، وإن لم یکن لها معارض لم یبعد التصدیق لأنهن مصدقات، ولقاعدة حمل فعل المسلم علی الصحة، ویؤیده أن الإمام (علیه السلام) لم یقل لذلک الرجل الذی تزوج تلک المرأة، حیث ادعی عمه بعد ذلک أنها کانت فی حبالته، لماذا تزوجت المرأة بمجرد ادعائها عدم الزوج، وقد تقدم الحدیث فی بعض مباحث القضاء.

أما إذا ادعی الصبی البلوغ فهل یقبل أم لا، الظاهر العدم، لأن إقرار العقلاء منصرف عن إقرار الصبی، ولو لأجل أن عمد الصبی خطأ، ولذا ورد امتحان الصبیان فی عهد الرسول (صلی الله علیه وآله)، ومثله ما لو داعی من سبق جنونه العقل.

أما دعوی الزوجة موت الزوج، أو الزوج موت الزوجة الأولی أخت من یرید تزویجها، أو موت الرابعة فالظاهر التصدیق، لأنهن مصدقات، ولحمل فعل المسلم علی الصحیح، ولذا جرت السیرة علی عدم سؤال الخاطب هل له أربع نساء أم لا.

ثم إنه قد ظهر مما تقدم أن الإنسان لو ادعی مالاً لا مدعی له ولا ید علیه حکم

ص:165

بأنه ماله.

أما إذا کان لإنسان ید علیه لکنه لا یدعیه، بل ینفیه عن نفسه، ففی أنه یأخذه المدعی بلا دلیل، أو أنه یحتاج إلی الدلیل قولان:

استدل للأول: بأنه لیس هنا من یدعی علیه، لأن ادعاءه ملکیته لیس دعوی علی من فی یده المال، إذ المفروض أن من فی یده المال لا یدعیه، فهو دعوی بلا معارض، فیحمل قول المدعی علی الصحة.

لکن یرد علیه: إن من فی یده المال یجب علیه إیصاله إلی صاحبه الواقعی إن وجد، وإلاّ أعطاه مجهول المالک، ولذا لا یتمکن من تسلیمه إلی المدعی إلاّ بالبینة.

المدعی، فیجوز لصاحب الید علیها إعطاؤها إیاه.

ثم إنه لو اطمأن من بیده المال أن مدعیه صادق وأعطاه إیاه ثم ظهر صاحبه ضمن، لأن العلم لا یرفع الضمان، ولو تلف کان لصاحبه أن یرجع إلی أیهما شاء، وإن کان قرار الضمان علی المتلف، لقاعدة «علی الید» وغیرها.

ومما تقدم یظهر الوجه فی الحق الذی لا ید لأحد علیه ویدعیه إنسان، أو لأحد یدعیه لکن لا یدعیه لنفسه.

ولو ادعت المرأة أن هذا المجنون أو الطفل زوجها، فالظاهر عدم القبول إلاّ بالبینة ونحوها، و(هن مصدقات) لا مورد له فی المقام، إذ هما حیث لم یکملا لهما ولی خاص أو الحاکم الشرعی، فطرف المرأة ولیها، وما لم یظهر قبول الولی لقولها کان التصرف فیهما من قبل المدعیة غیر صحیح.

وفی المقام فروع أخر نکتفی منها بهذا القدر.

ص:167

لصاحبه، لأن الإعراض مخرج عن الملک، إذ الملک أمر عرفی قرره الشارع، والعرف لا یری الملک بعد الإعراض، ولذا إذا ألقی شیئه الخلق فی الشارع وفی محل النفایات لا یری العرف له وزن الملک ولا المتشرعة، وهذا علی طبق القاعدة لا علی خلافها.

ویؤیده بل یدل علیه صحیحة حریز، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا بأس بلقطة العصی والشظاظ والوتد والحبل والعقال وأشباهه» قال: وقال أبو جعفر (علیه السلام): «لیس هنا طالب»((1)).

فإن العلة تدل علی أن الإعراض أسقطه عن ملک صاحبه.

وصحیحة ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «من أصاب مالاً أو بعیراً فی فلاة من الأرض قد کلت وقامت وسیبها صاحبها مما لم یتبعه فأخذها غیره فأقام علیها وأنفق نفقته حتی أحیاها من الکلال ومن الموت، فهی له ولا سبیل له علیها، وإنما هی مثل الشیء المباح»((2)).

إلی غیرها من الروایات المذکورة فی باب التقاط الحیوان فراجع.

وکیف کان، فقد رد بعض الروایة الدالة علی موضوع السفینة بضعف السند وضعف الدلالة، وفیه: إن روایة السکونی قویة السند، بالإضافة إلی ذکرها فی الکافی ونحوه، ورواها السرائر عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أیضاً، وقد عرفت الشهرة علی روایة الشعیری والدلالة کما عرفت ظاهره، فقول الآشتیانی (رحمه الله): (لا إشکال فی ضعف سنده ومخالفته للقواعد المتبعة الآبیة عن التخصیص فلا بد

ص:169

من تأویله إن لم نقل بطرحه نظراً إلی عدم جواز الخروج عن مقتضی القواعد الکلیة المسلمة بمجرد معارض لها ولو کان صحیحاً فضلاً عن أن یکون ضعیفاً غیر معمول به عند المعظم) انتهی، فیه موارد للنظر.

((صور ما یخرج بالغوص))

وکیف کان فللمسألة صور:

الأولی: أن یعرض صاحبه عنه، ولا إشکال فی خروجه عن ملکه، بل لا ینبغی الإشکال وإن القاه البحر، لمکان الإعراض الذی تطابق النص والفتوی علی إسقاطه للملک وجعله من المباحات الأصلیة.

الثانیة: أن لا یعرض صاحبه عنه وهو فی صدد إخراجه بالغوص ونحوه، والظاهر أنه لصاحبه، والروایتان المذکورتان منصرفة عنه، وکأنه لذا حملها السرائر علی صورة الیأس کما حکی عنه، وحیث الانصراف فاللازم إجراء القواعد الأولیة.

الثالثة: أن لا یعرض صاحبه لکن لیس بصدد الإخراج مما یجعل الانعراض القهری، وهذا یکون لمن أخرجه للروایة، ولبعض المؤیدات، مثل روایات أخذ الشاة من الفلاة، حیث قال (صلی الله علیه وآله): «هی لک أو لأخیک أو للذئب»، فإن المستفاد منه عرفاً أن کل ما کان بصدد التلف وصاحبه لا یقدر علیه یکون لمن أخذه، وقد تقدم فی صحیح ابن سنان لفظ: (مالا) أیضاً.

الرابعة: أن لا یعرض صاحبه، ولکن مر علیه زمان طویل مثل سنة أو ما أشبه مما جعل الانعراض منه، وهذا لمن أخذه بطریق أولی، بل إذا مرت الأزمنة الکثیرة، کان حاله حال خرائب الکوفة وسامراء فی أنه لمن أخذه، وإن ألقاه البحر لحصول الانعراض القهری، وما فی الروایة من أن ما ألقاه البحر فهو لصاحبه منصرف عن هذه الصورة.

ص:170

وبما تقدم ظهر أن احتمال جماعة إباحة التصرف فی المال المعرض عنه دون الملک، بل عن ثانی الشهیدین والمقداد الجزم بذلک، غیر ظاهر الوجه، لا قاعدة ولا دلیلاً، کما أن ما عن بعض من أنه لا یزول الملک بالإعراض إلاّ فی الشیء الیسیر کاللقمة، وفی التالف کمتاع البحر، وفی الذی یملک الغایة قد حصلت کحطب المسافر، ومن آخر اعتبار کون المعرض عنه فی مهلکة، ویحتاج الاستیلاء علیه إلی اجتهاد کغوض وتفتیش ونحوهما فی حصول التملک به ممنوع.

إذ قد عرفت زوال الملک بالإعراض، کما قد عرفت أن القیود الأخر ینافی إطلاق النص والشهرة.

ثم إن من لا یقول بالملک بالغوص یکون المال المخرج مجهول المالک، کما ذکره جماعة لإطلاق أدلته.

والظاهر أنه یجوز لإنسان استیجار إنسان للغوص لإخراج المال، ویکون المال للمستأجر لا الأجیر، لإطلاق أدلة الإجارة، وکذا فی الجعالة.

ومقتضی قاعدة الإعراض والعلة المذکورة فی بعض الروایات أن الحکم لیس خاصاً بالغرق فی البحر، بل کذلک إذا سقط فی هوة أو غاص فی الرمل أو ضاع فی الصحراء والغابة أو ما أشبه ذلک، بل قد تقدم ذکر (المال) فی بعض الروایات، وبقیة الکلام فی کتاب اللقطة.

ص:171

ص:172

یحتاج إلی أکثر من خبز تساو وتنصیف لکنه لیس عدلاً، بینما إعطاء کل حاجته عدل ولیس تساویاً ونصفة.

ویؤید ذلک أن عدم التنصیف فی المقام إما بإعطائه لأحدهما أو لغیرهما أو لهما بغیر عدل، أو القرعة لإعطائه لأیهما، أو لإعطائه لهما باختلاف، والکل غیر تام.

إذ الأول لا وجه له، والقرعة محکومة بقاعده العدل، لأن القاعدة لا تبقی مشکلاً لیکون موضوع قاعدة القرعة، بالإضافة إلی عدم عمل الفقهاء بها فی المقام، بل عملها بخلافهم.

یبقی الکلام فی أنه هل یحتاج کل منهما إلی الیمین أو لا، فالمحکی عن الخلاف والغنیة والکافی والإصباح وغیرهم الثانی، بل عن الأولین الإجماع علیه، خلافاً للمحکی عن غیر واحد بل عن الأکثر، وعن غایة المرام أنه المشهور، وعن المسالک والکفایة لم ینقل الأکثر فیه خلافاً فقالوا: بأنه یحلف کل منهما لصاحبه.

استدل للأول: بالأصل بعد عدم دلالة المرسل والقاعدة علیه.

واستدل للحلف بقاعدة «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر» بعد أن کل واحد منهما له ید علی النصف مما یجعل الآخر بالنسبة إلی ما فی ید هذا مدعیاً، وحیث لیس لهما بینة کان اللازم أن یحلف کل واحد منهما علی أن ما فی یده له، وأن مدعیه لیس علی حق.

وبفحوی ما سیأتی من النصوص المشتملة علی تحلیفهما مع البینة فمع عدمها بطریق أولی، مثل إحلاف علی (علیه السلام) الرجلین الذین ادعیا دابة فی أیدیهما وأقام کل واحد منهما البینة کما سیأتی، إلی غیر ذلک.

لکن الفاضل الهندی جمع بین القولین، بتنزیل من ذکر الحلف علی أنه علی وجه التخییر، بمعنی أنه لو أراد کل واحد منهما تحلیف صاحبه ورضی الآخر بذلک فله ذلک، لکن لا علی وجه الشرطیة والاحتیاج، بمعنی توقف الحکم

ص:174

علیه، ولذا قال النافع: (ولکل منهما إحلاف صاحبه).

أقول: ما ذکره خلاف ظاهر کلام الطرفین، وکلام النافع لا دلالة له علی جمعه، إذ إحالة التحلیف علی إحلاف المدعی لا یقتضی جواز القضاء بدونها، فقول النافع نظیر قولهم: یستحلف المنکر إن طلبه الخصم من حیث کون الحق له، علی ما ذکره المحقق الآشتیانی (رحمه الله) فی توجیه کلام المحقق، بل لو سلم دلالة کلام المحقق فلا دلالة لکلام غیره، فلا یمکن حمل کلامهم علی کلام المحقق.

وکیف کان، فالظاهر عدم الاحتیاج إلی حلفهما للأصل والمرسل والقاعدة، وما ذکروه من الدلیلین غیر ظاهر.

إذ یرد علی أولهما: إنه لیس کل واحد منهما مدعیاً بالنسبة إلی ما تحت ید الآخر والآخر منکر، بل العین أجمع فی یدهما، فلا مدعی ومنکر فی المقام، بل مدعیان یتساویان فی الاستیلاء علی کل العین، فحالهما حال ما إذا ادعیا عیناً لیست فی ید أی منهما، ولذا قال فی الجواهر: الفرض أن ید کل منهما علی العین لا نصفها ضرورة عدم تعقل کونها علی النصف المشاع إلاّ بکونها علی العین أجمع فی کل منهما، وحینئذ فلا مدعی ولا مدعی علیه ضرورة تساویهما فی ذلک، إلاّ أن الشارع قد جعل القضاء فی ذلک بأن العین بینهما.

کما یرد علی ثانیهما: إنه لا قطع بالمناط، خصوصاً ولم یذکر فی بعض النصوص الحلف.

مثل ما رواه ابن سنان، عن الصادق (علیه السلام): «إن رجلین اختصما فی دابة إلی علی (علیه السلام) فزعم کل واحد منهما أنها نتجت عنده علی مذوده، وأقام

ص:175

کل واحد منهما البینة سواء فی العدد فأقرع بینهما سهمین»((1)) الحدیث.

ومثله غیره، والجمع بین الأحادیث: إن إحلاف الإمام (علیه السلام) کان علی وجه الاستظهار، لأنه حکم شرعی، إذ لیس المقام من باب المطلق والمقید حتی یحمل الأول علی الثانی.

ثم إنه بعد البناء علی ما علیه الأکثر من لزوم حلفهما، فإن حلفا أو نکلا أعطی کل منهما النصف، وکذلک إذا رضی أحدهما بعد الإحلاف بعدم حلف الآخر، لأنه حقه فله إسقاطه، أما إن حلف أحدهما دون الآخر فبعضهم حکم بأن الکل یکون للحالف، لفحوی تلک الروایة التی تقول بأنه إن حلف أحدهما مع البینة ولم یحلف الآخر فالحق للحالف.

وهنا احتمالان آخران:

الأول: رد الیمین علی الذی حلف، وذلک لأن المنکر لم یحلف فیرد الیمین علی الحالف أولاً الذی هو مدع.

الثانی: إن الحلف للمزید من الاستظهار، لا أنه یوجب سلب الحق وإثبات الحق.

لکن هذا ضعیف، إذ ظاهر دلیل الحلف أنه یورث الوضع، کسائر أقسام الحلف فی الدعاوی، والأول إنما یتم لو قیل بأن المقام من باب المدعی والمنکر لا أنه تعبد، وإلاّ لم یکن وجه لحلف الحالف ثانیاً، فتأمل.

ثم إن مقتضی القاعدة أنه إذا کان یدهما علیه بالاختلاف، مثلاً یسکن الدار أحدهما کل سنة ثلاثة أشهر والآخر تسعة أشهر، فالظاهر أن قاعدة العدل تقتضی التقسیم حسب الید.

ولو کانت العین بینهما ولم یدع أحدهما علی الآخر فماتا، فالظاهر التناصف بین الورثة إذا لم یکن بینهما تنازع، وإلاّ جری

ص:176

قانون التنازع کما سبق.

ولو کانت العین بینهما وادعی أحدهما کلها والآخر نصفها، کان لمدعی الکل ثلثین، ولمدعی النصف الثلث، لأن ذلک قاعدة العدل، فیعطی لکل واحد ثلثا ما ادعاه.

وعلی هذه النسبة فإذا ادعی کل واحد منهما الثلثین کان لکل واحد منهما النصف، أی بنقیصة واحد من الستة من ادعائه، إذ الثلث ناقص من دعوییهما، فینصف ذلک علیهما ونصفه السدس، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا کان ثلاثة أشخاص للکل ید علیها، وادعی کل واحد منهم الکل أو النصف أو بالاختلاف، کما إذا ادعی أحدهم الکل والثانی النصف والثالث الربع مثلاً، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم إن بعض الفقهاء ذکروا فی المقام للمناسبة بعض الأمثلة:

((لو اشتبه الثوبان))

الأول: لو کان لأحدهما ثوب بعشرین درهماً، وللآخر ثوب بثلاثین، فاشتبها فإن تصالحا فهو، وإلا بیع الثوبان وکان لأحدهما خُمسان وللأخر ثلاثة أخماس، هذا إذا لم یحتمل أن أحدهما صعد والآخر بقی أو نزل عن قیمته، وإلاّ احتیج التخمیس إلی الصلح، مثلاً لو بیع أحدهما بأربعة والآخر بواحد واحتمل أن یکون الثلاثة صار واحداً أو خمسةً لم یکن وجه لثلاثین وعشرین فی التخمیس.

وما ورد عن الصادق (علیه السلام) فی روایة إسحاق، محمول علی عدم صورة احتمال الصعود أو النزول فی کلیهما أو أحدهما، لأنه المنصرف من النص والفتوی.

ومنه یعلم أنه لو علم أن لزید ثوب الثلاثین أو لعمرو، وعلی أی حال فللآخر الثوب الآخر، فإن من المعلوم أن لکل واحد منهما خمسین، أما الخمس الخاص فحیث یحتمل أنه لهذا أو ذاک کان مقتضی قاعدة العدل التقسیم.

ولو کانت

ص:177

امرأتان لرجلین أو امرأة لأحد رجلین، أو رجل لأحد المرأتین لم یکن هناک موضع التصالح وقاعدة العدل، بل اللازم إما القرعة إن قالوا به، وإلاّ أجبر الرجل علی الطلاق والنکاح بعد انقضاء العدة إن کانت ذات عدة کما هو واضح.

أن نقول بأربعة أثلاث وثلثین، إذ الضیاع منهما بالنسبة فلا وجه لإعطاء أحدهما رطلاً ونصفاً وللآخر نصفاً، والروایة لا تشمل المقام حتی بالمناط، إذ فی الدراهم اختلاط لا امتزاج.

((لو کان هناک درهمان))

الثالث: لو کان مع الرجلین درهمان ادعاهما أحدهما وادعی الآخر أحدهما، کان لمدعیهما درهم ونصف وللآخر الباقی، وکأنه لقاعدة العدل المذکورة فی غیر الامتزاج.

فعن عبد الله بن المغیرة، عن غیر واحد من أصحابنا، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجلین کان معهما درهمان، فقال أحدهما: الدرهمان لی وقال الآخر: هما بینی وبینک، قال: فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «أما الذی قال: هما بینی وبینک، فقد أقر بأن أحد الدرهمین لیس له فیه شیء وأنه لصاحبه، ویقسم الدرهم الثانی بینهما نصفین»((1)).

وقد تکلم الفقهاء حول هذه الروایة، فجعلها بعضهم خلاف القاعدة، وبعضهم علی طبقها، وثالث فصل بین أن یکون مشترکاً أو معیناً، وحیث إنه خارج عن مبحثنا نترک تفصیل الکلام فی ذلک إلی محله.

قال فی الجواهر فی أصل المسألة، أی ما لو تنازعا عیناً فی یدهما ولا بینة: (فعلی المشهور یبدأ القاضی فی الحلف بمن یراه، أو بمن تخرجه القرعة، وفیه: إن المتجه بناءً علی کونهما دعویین تقدیم الأسبق منهما ومع الاقتران یقدم من کان علی یمین صاحبه) انتهی.

وفیه: إن ما ذکروه من تقدیم الأسبق إنما هو فی دعویین مستقلتین، لا

ص:179

فی مثل المقام، مضافاً إلی أن التقدیم واجب إذا کان فی التأخیر تضییع الحقوق ولیس المقام کذلک، وقد یقدم غیر الأسبق أحیاناً، کما تقدم أن تقدیم من علی الیمین من الآداب، لا علی سبیل الوجوب، فلا إشکال علی قول المشهور.

ص:180

قال فی القواعد: ولو کانت فی ید ثالث حکم لمن یصدقه بعد الیمین منهما، أی من الثالث ومن یصدقه کما فی کشف اللثام، لکن فیه ما ذکره الجواهر من أن یمین المصدق لا دخل له فی الحکم بها لمن صدقه، کما أن ما فی کشف اللثام من أن المصدق یحلف للآخر إن ادعی علیه بملکه غیر ظاهر الوجه، لأنه لیس طرف النزاع، فإنه لیس مدعی علیه، فهو کالشاهد إذا قال المدعی علیه إنه یعلم أنه حقی، حیث لا یحق له أن یحلف الشاهد.

أما ما أشکل الجواهر علی کاشف اللثام بأن الظاهر توجه الیمین علیه علی البت، لأنه مدعی علیه، فلم یظهر لی وجهه عاجلاً.

ثم إنه لا فرق فیما ذکرنا بین کون إقراره لأحدهما قبل دعوی الآخر علیه أو بعدها، وذلک لما علله الآشتیانی (رحمه الله) بأنه (بالإقرار یخرج عن موضوع المدعی ویدخل فی موضوع المنکر)((1)) محل نظر.

ومما تقدم ظهر أن لا فرق بین الأمرین بأن ما ذکروه إنما یتم لو أقر لأحدهما قبل دعوی الآخر علیه، وأما بعدها فلا، لأن الإقرار اللاحق لا یجعله منکراً بعد ما کان مدعیاً، انتهی.

إذ قد عرفت أن من فی یده حاله حال المالک الذی فی یده بعد أن أقر بأنه لفلان.

نعم لو قال الخارج: إنه له، فقال من فی یده: إنه لیس لک، احتاج إلی الحلف، لأنه منکر، حیث لا منکر سواه یحلف، إذ المدعی لیس له حق فی أزید من حلف واحد إذا لم یکن مدعیاً علی جماعة، فإذا أنکر المالک حلف، وإذا أنکر من فی یده ولم یکن المالک موجوداً حلف من فی یده، مع احتمال أنه لا حلف علی من فی یده مطلقاً، لأنه إذا کان المالک المقر له غائباً کان من الدعوی علی الغائب، ولیس من موازین الدعوی علی الغائب أن یحلف

ص:182

إنسان آخر نیابة عن الغائب أو أصالة.

((إذا لم یصدق أحدهما))

الثانیة: أن یدفعهما ویدعی أنه لغیرهما المعین، وحینئذ یکون ذلک الغیر طرفاً لهما فی النزاع، فإن حلف حکم له به، وإن لم یحلف حکم علیه بالنکول أو بعد الرد علی المدعیین، علی الاختلاف المتقدم، وإن لم یکن الطرف حاضراً کان من الادعاء علی الغائب بموازینه المتقدمة.

ثم إذا قلنا بأن النکول من المقر له لا ینفع، بل اللازم حلف المدعی، فإن حلفا کان بینهما نصفین، وإن حلف أحدهما دون الآخر کان له خاصة.

قال فی الجواهر: (فإن حلفا أو نکلا اقتسماه، وإن حلف أحدهما خاصة کان له) انتهی.

ولو دفعهما من عنده المال ویدعی أنه لغیرهما الذی لا یعرفه، کما لو علم أن امرأة أودعته عنده وهما رجلان یدعیانه مثلاً، ولا یعرف تلک المرأة، فهل لهما علیه الحلف، لأنه منکر لقولهما، ولا منکر غیره یتحمل الحلف، أو لا حلف لهما علیه لأنه لیس طرف النزاع، بل طرف النزاع إنسان مجهول، فیکون کالدعوی علی الغائب.

احتمالان، والأقرب الثانی، لما تقدم من أنه لیس طرفاً للنزاع، وحیلولته دون وصول المال إلیهما لا یجعله منکراً عرفاً حتی یدخل فی قاعدة: «الیمین علی من أنکر»((1)).

ولو قال: لیست العین لی، فالظاهر أنها تقسم بینهما بالسویة، لأنه مال لا مالک له ظاهراً، ولا یدعی أحد ملکیته، وفی الحلف الکلام السابق.

وکذا لو قال: لا أعرف صاحبه هل هو أنتما أو غیرکما أو أحدکما، فکذلک کان بینهما.

ولو قال: إنی أعلم أنه لأحدکما، ولا أعرف

ص:183

أنه لأیکما، فالظاهر لزوم التقسیم، لقاعدة العدل المقدمة علی قاعدة القرعة، کما عرفت فیما سبق.

((صور حلف أحدهما ونکول الآخر))

والحاصل: إنه إن حلف أحد المدعیین ونکل الآخر فله صور:

الأولی: أن یعطی المقر المال لهما نصفین، وهنا یخسر نصف المال للحالف، لأن حلفه ونکول الآخر اقتضی أن یکون کل المال للحالف، فقد فوت المقر نصف المال علیه، ومجرد اعتراف المقر أن المال لهما بعد حکم الشارع بأن المال للحالف فقط لا یبرر إعطاءه نصف المال للناکل.

الثانیة: أن یعطی المال لهما مجتمعاً، فإن کان ذلک تفویتاً للحالف ضمن وإلاّ لم یضمن.

الثالثة: أن یعطی کل المال للحالف فقط حسب یمینه، ولا یخسر هنا شیئاً، لأنه أوصل المال إلی صاحبه الشرعی حسب موازین الدعوی، والظاهر أنه لا یضمن للناکل، وإن علم أن نصفه له، إذ الأمر الشرعی أخرج النصف من یده وأعطاه للحالف الذی یعلم أنه غیر مستحق فلا ضمان.

وکذا الظاهر فی کل مورد علم الإنسان بأن القاضی وقع فی الخطأ إلاّ فی الدماء، فلا تقیة فی الدماء، فلو کانت امرأة زید مودعة عند عمرو وادعاها بکر، وحکم الحاکم بأنها لبکر، جاز لمن عنده الودیعة أن یسلمها إلیه وإن علم بأنها لیست له، وکذا إن کان زید ادعی عنده ودیعة فأمر القاضی بأنها لعمرو، أعطاها إلی عمرو وإن علم خطأ القاضی.

أما إذا علم أن زیداً لیس بقاتل، وأمر الحاکم بقتله لزعمه أنه القاتل، وقد کان جلاد القاضی فإنه لا یصلح للجلاد العالم بالخطأ قتله، لأنه لا تقیة فی الدماء، فتأمل.

ثم إن صاحب الید لو صدق بأن المال بین المدعیین بنسب مختلفة، فإن سلمه لهما کما علم، أو خلاف علمه لکن بأمر القاضی، لم یضمن، وإلاّ ضمن کما عرفت وجهه.

ص:185

حیث کون کل منهما حجة شرعیة یجب العمل بهما مهما أمکن، فلا وجه للحکم بتساقطهما مطلقاً، وما ذکره الشیخ هو الأوفق بالقواعد، إذ لم یظهر من النصوص الفرق.

نعم إذا علم الحاکم بکذب أحدهما ولم یعلم أنه أیهما، کان من باب اشتباه الحجة باللاحجة، ولا یتم قول الشیخ إن کلاً منهما حجة شرعیة إلاّ أن یرید أن ظاهر البینة الحجیة الشرعیة.

وکیف کان، فإن علم الحاکم بکذب أحدهما، فإن أمکن تحصیل الواقع بالقرائن ونحوها لزم، وإن لم یمکن فإن کان فی الأموال کانت قاعدة العدل محکمة بالتقسیم بین الطرفین إن لم یمکن التصالح برضاهما، وإلاّ قدم علی القاعدة، وقد تقدم أن الرسول (صلی الله علیه وآله) کان یصلح بینهما، وإن کان فی الفروج کما إذا ادعیا زوجة بینهما أجبرهما علی طلاقها وإلا طلق هو لنجاتها، إلاّ إذا رضیت بالبقاء مرددة زوجها، وکذا إذا ترددت أن تکون أحد الأختین زوجة له، أو بین الأم أو البنت أن تکون زوجة له، وإن کان فی الدماء فلا قود، لأنه تدرأ الحدود بالشبهات، وکذلک فی کل حد آخر.

نعم الظاهر تقسیم الدیة حسب قاعدة العدل إن لم تکن قسامة، أو کانت القسامة فی کلا الجانبین.

وإن کان فی الأنساب حکم بالاحتیاط فی مثل الزواج، وبقاعدة العدل فی مثل الأموال، فلو ادعی الولد رجلان لم یتزوج بابنة أحدهما، کما یأخذ نصف میراثه إذا مات أحدهما، ویأخذ کل نصف میراثه إذا مات الولد.

هذا کله إذا لم نقل بالقرعة فی الموارد الأربعة، وإلاّ فهی لکل أمر مشکل، وقد وردت الروایات وذکر الفقهاء أمثال المقام، حیث أجروا فیها القرعة، والله العالم.

ص:187

((التداعی مع وجود البینتین))

وکیف کان، فالشرائع لما فرغ من حکم التداعی فیما لم یکن هناک بینة أصلاً، کما تقدم أحکام ذلک فی جملة من المسائل السابقة، تعرض لحکم التداعی فیما إذا کان لکل من الجانبین البینة فقال: (یتحقق التعارض فی الشهادة مع تحقق التضاد، مثل أن یشهد شاهدان بحق لزید، ویشهد آخران أن ذلک الحق بعینه لعمرو، أو یشهدا أنه باع ثوباً مخصوصاً لعمرو غدوة، ویشهد آخران ببیعه بعینه لخالد فی ذلک الوقت، ومهما أمکن التوفیق بین الشهادتین وفق، فإن لم یکن تحقق التعارض) انتهی.

أما إذا أمکن فمقتضی إطلاق دلیل البینة إعمالهما معاً، مثلاً إذا شهدت إحداهما بملک زید للدار أمس، والآخری بملک عمرو لها الیوم، فإن الممکن إعمالهما معاً، بأن یقال إنها کانت ملکاً لزید أمس ثم انتقلت لعمرو هذا الیوم، وحینئذ یترتب آثار الملکین، فإذا کانت ثمرة أمس کانت لزید، أما ثمرة الیوم فهی لعمرو، وکذلک إذا شهدت إحداهما بزوجیتها لزید فی السنة الماضیة والأخری لعمرو فی هذه السنة، فإذا کان مولود فی السنة الماضیة کان ملحقاً بزید، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وإن شئت قلت: إن شرائط التناقض المنطقی یجب أن تتوفر فی البینتین حتی یکون بینهما تعارض.

وکیف کان، فإذا حصل التعارض فلا یخلو الحال عن أحد أمور أربعة، لأن العین إما أن تکون فی یدهما، أو فی ید أحدهما، أو فی ید ثالث، أو لا ید لأحد علیها، والمراد بالید فی الأولین أعم من ید الشخص أو الوکیل أو نحوه.

وقبل الشروع فی ذکر الأحکام الأربعة نقول: إن قول المحقق وغیره التنازع فی العین من باب المثال، وإلاّ فقد یکون التنازع فی الدین وغیره.

قال فی المستند: (قد یتحقق فی الدیون إذا بین المدعی السبب کأن یقول:

ص:188

لی علیه عشرة ثمن الفرس الفلانی الذی بعته یوم کذا، وأقام علیه بینة وأقام المدعی علیه البینة علی أن هذا الفرس بعینه مات بشهر قبل ذلک عند المدعی) انتهی.

أقول: بل قد یکون التعارض بدون ذکر السبب، کأن یقول: إنی أطلب زیداً دیناراً، ویقیم البینة علی ذلک، وتقوم بینة ثانیة علی أن زیداً مات قبل أن یولد المدعی، ولم یکن أحد من أقربائه فی هذا البلد حتی یمکن زعمه أنه یطلبه لأن قرب بها الذی ورثه زید کان یطلبه.

ثم قال المستند: (وقد یتحقق فی سائر الحقوق أیضاً، کأن یقیم المدعی البینة علی أنه جرحه الیوم الفلانی فی موضع کذا، وأقام المدعی علیه البینة علی أنه کان فی ذلک الیوم فی بلدة أخری بینهما مسافة عشرة أیام).

أقول: وکذا إذا ادعی زید أنه یرث عمرواً من جهة أمه التی کانت زوجة لعمرو، ویقیم علی ذلک الشهود، بینما یقیم الورثة الشهود علی أن عمرواً مات قبل أن تولد أم زید، وقد أبطل أحد الخلفاء شهادة ورقیة أبرزها الیهود فی منطقة خاصة أن النبی (صلی الله علیه وآله) عفاهم عن الجزیة وعلیها إمضاء صاحبیین، لکن العلماء أثبتوا أن أحد الصحابیین کان قد مات قبل تاریخ الورقة، والآخر أسلم بعد تاریخ الورقة، فکیف أشهدهما النبی (صلی الله علیه وآله) علی الورقة، حیث کانوا کتبوا فی الورقة المزورة أن النبی (صلی الله علیه وآله) عفاهم بتاریخ فلان بحضور الصحابیین.

وکیف کان، فنحن نذکر أحکام الأقسام الأربعة فی أمور.

ندر کما قیل، وفی الجواهر من دون إقراع ولا ملاحظة ترجیح بأعدلیة أو أکثریة، بلا خلاف أجده بین من تأخر عن القدیمین الحسن وأبی علی، بل صرح غیر واحد منهم بعدم الالتفات إلی المرجحات الآتیة فی غیر هذه الصورة.

أقول: إنهم اختلفوا فی هذه المسألة فی أربعة أمور.

((لا فرق فی خصوصیات البینات))

الأول: فالمشهور عدم الفرق بین خصوصیات البینات فی الحکم بالعین للمدعیین، وخالف فی ذلک جمع من القدماء وصاحب المهذب وبعض أفاضل المتأخرین کما حکی عنهم، فخصوا التقسیم بما إذا تساوت البینتان فی الأمور المرجحة من الأعدلیة والأکثریة وذکر السبب، فإذا اختلفت فی هذه الأمور کان الحکم مع ذات المرجح.

قال فی المستند: (واختلفوا فی المرجح، فعن المفید اعتبار الأعدلیة هنا خاصة، وعن الإسکافی اعتبار الأکثریة، وعن المهذب اعتبار الأعدلیة فالأکثریة، وعن ابن حمزة اعتبار الاأعدلیة أو التقیید بالسبب، وعن الدیلمی اعتبار المرجح من غیر بیان له) انتهی.

أقول: قد استدل للترجیح بالمناط فی مرجحات الأخبار، وبالمناط فی مرجحات القاضیین المختلفین، وببعض الأخبار کصحیحة أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یأتی القوم یدعی داراً فی أیدیهم ویقیم البینة، ویقیم الذی فی یده الدار البینة أنه ورثها عن أبیه، ولا یدری کیف کان أمرها، قال: «أکثرهم بینة یستحلف وتدفع إلیه»((1)).

وذکر أن علیاً (علیه السلام) أتاه قوم یختصمون فی بلغة، فقامت البینة لهؤلاء أنهم أنتجوها علی مذودهم ولم یبیعوا ولم یهبوا، وقامت البینة لهؤلاء

ص:190

علی مثل ذلک، فقضی (علیه السلام) بها لأکثرهم بینة واستحلفهم((1)).

وفی الرضوی: «فإن ادعی رجل علی رجل عقاراً أو حیواناً أو غیره» إلی أن قال: «فإن لم یکن الملک فی یدی أحد وادعی فیه الخصمان جمیعاً فکل من أقام علیه شاهدین فهو أحق به، فإن أقام کل واحد منهما شاهدین فإن أحق المدعیین من عدل شاهدیه، فإن استوی الشهود فی العدالة فأکثرهم شهوداً یحلف بالله ویدفع إلیه الشیء»((2)).

وعن الصدوق فی المقنع مثله.

وفی جملة من الروایات الأخر إشعار بذلک، مثل قوله (علیه السلام) فی روایة ابن سنان: «وأقام کل واحد منهما بینة سواء فی العدد».

ومثلها روایة سماعة((3)).

وفی روایة داود: «فاعتدل الشهود وعدلوا»((4))، فراجع الوسائل باب حکم تعارض البینتین.

أقول: بعد کون المشهور علی عدم المرجحات المذکورة، بل فی الجواهر بعد أن نقل عن الریاض ذهاب المذکورین إلی التراجیح المتقدمة ناقش فی صحة النسبة فراجعه، مما یوجب الغض عن الروایات الدالة علی المرجحات وحملها إما علی ما ذکره المستند فی صحیحة أبی بصیر، من أنها قضیة فی واقعة، وإما علی التقیة ولو من جهة قاعدة الإلزام بما التزموا، یرد علی الأدلة المذکورة أنها لا تقاوم روایات المشهور التی دلت علی عدم الترجیح المذکور، فإنها وإن کانت مطلقة إلاّ أن قوة إطلاقها مع کثرتها وبعد أن تکون فی کل تلک الموارد

ص:191

البینة متساویة العدد تمنع من حمل المطلق علی المقید.

وبذلک یظهر أن المناطین المذکورین فی القضاة والأخبار، لا یصلحان لحمل المقام علیهما.

هذا ولکن لولا الشهرة المحققة فی جانب الإطلاقات لأمکن تقییدها بهذه الروایات، وما ذکروه لردها لا یصلح لرفع الید عن مقتضی الصناعة، خصوصاً بعد المناطین المذکورین.

ثم إنا قد ذکرنا فی بابی التقلید والطهارة مسألة تخالف البینتین، وما إذا کان إحداهما أکثر فراجع.

الیمین هو أولی بالقضاء»((1))، إلی غیر ذلک.

ویؤیده إطلاق أدلة القرعة، وما یجری فیه القرعة من مثل المقام کالنزاع علی المرأة، مثل ما رواه الکافی والتهذیب والاستبصار، عن داود، عن بعض رجاله، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل کانت له امرأة فجاء رجل بشهود أن هذه المرأة امرأة فلان، وجاء آخران فشهدا أنها امرأة فلان، فاعتدل الشهود وعدلوا، فقال: «یقرع بینهم فمن خرج سهمه فهو المحق وهو أولی بها»((2)).

إلی غیر ذلک، والأولی فی رده إعراض المشهور عن ذلک بعد تعارض هذه الروایات بروایات التنصیف مما لولا الإعراض لکان اللازم القول بالتخییر بین الأمرین.

أما جواب المستند والآشتیانی والجواهر عنه فلا یخلو عن نظر.

ففی روایة إسحاق، فی دابة اختلفا علیها فی عهد علی (علیه السلام) وأقام کل واحد منهما البینة، قال (علیه السلام): «فإن حلفا جمیعاً جعلتها بینهما نصفین»((3)).

وفی روایة ثانیة: «اختصم إلی علی (علیه السلام) رجلان فی دابة وکلاهما أقاما البینة أنه أنتجها فقضی بها للذی فی یده»((4)).

وقال (علیه السلام): «لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین»((5)).

وفی روایة ثالثة: «إن رجلین عرفا» ادعیا «بعیراً فأقام کل واحد منهما بینة، فجعله أمیر المؤمنین (علیه السلام) بینهما»((6)). ومعنی (عرفا) أحضراها فی عرفه.

إلی

ص:193

غیر ذلک من الروایات الدالة علی التنصیف.

ومنه یعلم أن ما عن ابن الجنید من أنه مع تساوی البینتین تعرض الیمین علی المدعیین، فإن حلف أحدهما استحق الجمیع، وإن حلفا اقتسماها، ومع اختلافهما یقرع فمن أخرجته القرعة حلف وأخذ العین محل نظر، وکذا ما عن الشیخ فی التهذیب من إیصال الأمر إلی القرعة فی بعض المراتب، فراجع کلامه (قدس سره).

کل منهما نصف دیته، ومثل ما إذا قتلا فی الحرب قتیلاً واحداً، حیث لهما سلبه بالتنصیف، إلی غیر ذلک.

الرابع: عکس الأول، حیث إن لکل واحد منهما مرجح بالید علی نصفها، فیبنی علی ترجیح بینة الداخل.

هذا وقد أطال الآشتیانی (رحمه الله) الکلام حول المذکورات، لکن الأقرب ما ذکره المستند، حیث إنه ألمع إلی بعض الوجوه المذکورة ثم قال: والحق أن أکثرها تخریجات واستنباطات غیر ملائمة لطریقة الإمامیة، بل السبب ما ذکر من العمومات والأخبار الخاصة.

أقول: بعد وجود النص لا حاجة إلی الوجوه المذکورة، أما ما رتبوا علی ذلک من الاحتیاج إلی الیمین علی بعض التخریجات دون بعض فغیر ظاهر الوجه بعد أنا إما أن نعمل بالنص الدال علی الیمین أو لا نعمل.

((لزوم الیمین وعدمه))

الأمر الرابع: اختلفوا فی لزوم الیمین وعدمه، فالمشهور کما نسب إلیهم ذهبوا إلی عدم لزوم الیمین، وقال آخرون بلزوم الیمین.

فعن التحریر: وهل یحلف کل واحد علی النصف المحکوم له به، أو یکون له من غیر یمین الأقوی عندی الأول مع احتمال الثانی.

وعن التنقیح: یکون لکل منهما الیمین علی صاحبه، فإن حلفا أو نکلا فالحکم کما تقدم، وإن حلف أحدهما ونکل الآخر قضی بها للحالف.

إلی غیرهما ممن ذکر الیمین.

استدل للمشهور بما فی المستند بإطلاق الروایات وعدم صراحة روایة إسحاق فی کون العین بیدیهما، ثم قال: (الروایة علی ما نقله فی الوافی عن التهذیب والکافی صریحة فی کونهما ذا الید) انتهی.

أقول: الروایة کما عن الکافی والتهذیب والاستبصار وفی الوسائل هکذا:

عن إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن رجلین اختصما إلی أمیر

ص:195

المؤمنین (علیه السلام) فی دابة فی أیدیهما وأقام کل واحد منهما البینة أنها نتجت عنده، فأحلفهما علی (علیه السلام)، فحلف أحدهما وأبی الآخر أن یحلف، فقضی بها للحالف، فقیل له: فلو لم تکن فی ید واحد منهما وأقاما البینة، فقال: أحلفهما فأیهما حلف ونکل الآخر جعلتها للحالف، فإن حلفا جمیعاً جعلتها بینهما نصفین، قیل: فإن کانت فی ید أحدهما وأقاما جمیعاً البینة، قال: أقضی بها للحالف الذی هی فی یده»((1)).

ومما تقدم یظهر لزوم القول بالاحتیاج إلی الیمین، ونسبة عدم لزومه إلی المشهور غیر ثابتة، کما یظهر لمن راجع کلماتهم.

کما تبین الإشکال فی قول ابن حمزة حیث قال فی محکی کلامه: إن تساوی البینتان کان المدعی به بینهما نصفین، وإن اختلفا لم یخل من ثلاثة أوجه، إما أن تکون إحداهما مطلقة والأخری مقیدة والحکم للمقیدة، أو تکون إحداهما عادلة والأخری غیر عادلة، والحکم للعادلة، أو تکون إحداهما أکثر مع التساوی فی العدالة، والحکم لأکثرهما عدداً.

أقول: قد عرفت وجه التفاوت فی العدد، کما أن وجه تقدیم العادلة واضح، إذ غیر العادل لا اعتبار بکلامه، أما وجه تقدیم المقید فکأنه لإمکان الجمع بینهما، والجمع مهما أمکن مقدم علی الطرح کما تقدم.

لکن فیه: إن ذلک حیث یمکن الجمع، إذ کل مطلق ومقید لا یمکن الجمع بینهما، فإذا قالت إحداهما إنها لزید، وقالت الأخری إنها لعمرو الآن، لم یمکن الجمع بینهما مع أن إحداهما مطلقة والأخری مقیدة.

ولو أرید بالمقید والمطلق ذکر السبب وعدمه فلا دلیل علی تقدیم من یذکر السبب علی غیره.

ص:196

ذلک، أو قال قولاً آخر قدمت بینة الخارج، فالبیع مثال المتکرر والنتاج مثال غیر المتکرر.

الثامن: تقدیم بینة الخارج إلاّ إذا شهدت بالملک، وشهدت بینة الداخل بالإرث، فیقدم أکثرهم بینة ویستحلف، حکی عن الفقیه والحلبی.

التاسع: الرجوع إلی القرعة مطلقاً، حکی عن العمانی مدعیاً تواتر الأخبار بذلک، وتردد جماعة فی المسألة.

((أدلة القول الأول))

أقول: استدل للأول بالروایات المستفیضة الدالة علی أن البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه، وظاهرها اختصاص قبول البینة بالمدعی، فکما أن ظاهرها أن الحلف من المدعی علیه، فإذا حلف کلاهما ولم تکن بینة للمدعی لم ینفع حلف المدعی، کذلک ظاهرها عدم قبول بینة المدعی علیه.

ولخبر منصور المروی فی التهذیب والاستبصار، والشهرة جابرة لضعفه، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل فی یده شاة فجاء رجل فادعاها، فأقام البینة العدول أنها ولدت عنده لم یبع ولم یهب، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «حقها للمدعی ولا أقبل من الذی فی یده بینة، لأن الله عزوجل إنما أمر أن تطلب البینة من المدعی، فإن کانت له بینة وإلاّ فیمین الذی هو فی یده هکذا أمر الله عزوجل»((1)).

وما رواه الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قضی فی البینتین تختلفان فی الشیء الواحد یدعیه الرجلان، أنه یقرع بینهما فیه إذا عدلت بینة کل واحد منهما، ولیس فی أیدیهما، فأما إن کان فی أیدیهما فهو فیما بینهما نصفان،

ص:198

وإن کان فی یدی أحدهما فإنما البینة فیه علی المدعی، والیمین علی المدعی علیه((1)).

وللرضوی (علیه السلام): «فإذا ادعی رجل علی رجل عقاراً أو حیواناً أو غیره وأقام بذلک بینة، وأقام الذی فی یده شاهدین، فإن الحکم فیه أن یخرج الشیء من ید مالکه إلی المدعی لأن البینة علیه)((2)).

ومما تقدم یظهر وجه الاستدلال بالمروی عن طریق رسول الله (صلی الله علیه وآله) من أنه إذا ترافع إلیه خصمان، سأل البینة من المدعی فإن کانت له بینة أنفذ الحکم بها، وإلاّ فیطلب الیمین من المدعی علیه بعد استحلاف المدعی((3)).

وجه الدلالة أنه إن کان بینة المنکر أیضاً حجة فی مقابل بینة المدعی لم یکن وجه لإنفاذ الحکم بها مطلقاً، وإن قال المدعی علیه: إن لی بینة أیضاً.

وأورد علی الاستدلال بهذه الروایات بأن «البینة علی المدعی» لا یدل علی عدم حجیة بینة غیره، بل ظاهر ما دل علی أن «استخراج الحقوق بأربعة، ومنها البینة» وإطلاقات حجیة البینة وغیرهما دلیل علی حجیة البینة مطلقاً، وخبر منصور ضیعف السند محتمل للتقیة، لأنه کما ذکروا فتوی ابن حنبل، والدعائم والرضوی ضعیفان، وطریقة النبی (صلی الله علیه وآله) مستعرضة للإیحاب لا للسلب، أی لا تدل علی عدم قبول بینة المنکر، فإن إثبات الشیء لا ینفی ما عداه.

عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إن رجلین اختصما إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی دابة أو بعیر، وأقام کل واحد منهما البینة أنه أنتجها، فقضی بها رسول الله (صلی الله علیه وآله) لمن هی فی یده»((1))، ولا داعی إلی ما ذکره بعض حواشی الجواهر من نقل الخبر عن سنن البیهقی.

وقد أورد علی هذا القول بعد سقوط الأصل والاستصحاب لأنهما لا مجال لهما بعد وجود الدلیل، أن الحجتین المستخرجتین لا تقاومان روایة المنصور، وروایة الرسول (صلی الله علیه وآله) ضعیفة السند.

أما الاستدلال للمقام بروایة فدک حیث أقامت فاطمة (علیها السلام) البینة مع أنها کانت ذات الید، وعلی القول الأول یلزم إسقاط شهودها حیث کانت فی قبالها بینة أبی بکر (إنا معاشر الأنبیاء لا نورث)، فإقامتها البینة دلیل علی تقدیم بیة ذی الید، فلا یخفی ما یرد علیه، إذ فاطمة (علیها السلام) دخلت من کل باب، وتفصیل الکلام فی ذلک فی التواریخ.

هذا بالإضافة إلی دعوی الجواهر أنه لم یتحققه قولاً للشیخ، وقول المستند إنه شاذ نادر.

((أدلة القول الثالث))

واستدل للقول الثالث: أما لترجیح الخارج فبما استدل به للقول الأول، وأما لترجیح الداخل إذا انفردت بینة الداخل بذکر السبب بأمرین:

الأول: الإجماع المستشعر به من الخلاف والمبسوط ومن کلام ابن فهد.

الثانی: الأخبار الدالة علی تقدیم قول ذی الید مع ذکر السبب، مثل روایة جابر المتقدمة، وروایة غیاث المرویة فی الکافی والتهذیب والاستبصار، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) اختصم إلیه رجلان

ص:200

فی دابة وکلاهما أقاما البینة أنه أنتجها، فقضی بها للذی فی یده وقال: لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین»((1)).

فإن الروایتین مشتملتان علی تقدیم بینة ذی الید مع ذکر السبب، وهو النتاج فی کل منهما.

ویرد علی أولهما أنه لا إجماع قطعاً، وعلی ثانیهما أن الروایتین من روایات تقدیم الداخل، وذکر النتاج من باب المورد ولا دلیل فیهما علی التخصیص، فإما أن نقول بتقدیم الداخل مطلقاً، أو لا نقول بمقتضی هذه الروایات لضعف السند والمعارض الأقوی.

((أدلة القول الرابع))

واستدل للقول الرابع: أما لتقدیم الخارج مطلقاً، فلما تقدم فی القول الأول، وأما للاستثناء منه، فبخبر جابر وغیاث المتقدمین، وبما رواه إسحاق کما تقدم خبره، وفیه: (وأقام کل واحد منهما البینة أنها نتجت عنده) إلی أن قال: «فإن کانت فی ید أحدهما أقاما جمیعاً البینة»، قال (علیه السلام): «أقضی بها للحالف الذی هی فی یده».

وفیه: ما تقدم فی جواب الثالث، حیث ضعف الروایتین بالإضافة إلی أن ذکر النتاج من باب المورد، ولا یدل علی التقیید، بل ظاهر خبر إسحاق أن سبب الحکم الحلف وکونه فی یده فلا ربط له بالنتاج، هذا مضافاً إلی أن القول الرابع لا یقول بالحلف، وقد اشتمل الخبر علی الحلف.

أما ما ذکره المستند من حصول التعارض بین هذه الأخبار وأخبار القول الأول، والترجیح مع أخبار الأول لموافقتها لأصالة عدم حجیة بینة الداخل وعدم وجوب الحلف، وللسنة النبویة الثابتة التی هی کون إقامة البینة وظیفة المدعی وهی من المرجحات المنصوصة، وللشهرة العظیمة سیما القدیمة، ومخالفتنا لأکثر العامة، کما صرح به التقی المجلسی فی حاشیة الفقیه، إلی آخر کلامه، ففیه: إن المذکورات تصلح مؤیدات لا ردوداً، مضافاً إلی أن الأصل معارض،

ص:201

والحلف لم یقل به هذا القول، والشهرة بعد تعارض الأقوال الکثیرة لیست لها قوة، وخلاف أکثر العامة معارض بفتوی أبی حنیفة سماع بینة الداخل، إلی غیر ذلک.

((أدلة القول الخامس))

واستدل للقول الخامس: أما لترجیح الخارج مطلقاً فلما تقدم، وأما لتقدیم الداخل مع أعدلیة بینته ثم أکثریتها، فلروایة عبد الرحمان، عن الصادق (علیه السلام): «کان علی (علیه السلام) إذا أتاه رجلان یختصمان بشهود عدلهم سواء وعددهم، أقرع بینهم علی أیهما تصیر الیمین»((1)).

وخبر أبی بصیر، سأل الصادق (علیه السلام) عن رجل یأتی القوم فیدعی داراً فی أیدیهم، ویقیم الذی فی یدیه الدار البینة أنه ورثها من أبیه، ولا یدری کیف کان أمرها، فقال: «أکثرهم بنیة یستحلف وتدفع إلیه»((2)).

وذکر أن علیاً (علیه السلام) أتاه قوم یختصمون فی بغلة، فقامت البینة لهؤلاء أنهم أنتجوها علی مذودهم لم یبیعوا ولم یهبوا، وأقام هؤلاء البینة أنهم أنتجوها علی مذودهم لم یبیعوا ولم یهبوا، فقضی بها لأکثرهم بینة واستحلفهم، قال: فسألته حینئذ فقلت: أرأیت إن کان الذی ادعی الدار قال: إن أبا هذا الذی هو فیها أخذها بغیر ثمن ولم یقم الذی هو فیها بینة إلاّ أنه ورثها عن أبیه، قال: «إذا کان أمرها هکذا فهی للذی ادعاها وأقام البینة علیها»((3)).

بل والمناط فی روایة الرضوی الآتیة فی مسألة ما لم یکن الشیء بید أی منهما.

وفیه: إن الروایتین لا تطابقان هذا القول، والرضوی خارج عن موضوع

ص:202

المسألة، والمناط إن لم یکن معلوم العدم فهو غیر معلوم، ولذا قال الجواهر: (لا یخفی علیک أخصیة الدلیل عن الدعوی، لعدم تعرض للأعدلیة فیها بل خروجه عنها، ضرورة ذکر السبب فی بینة المنکر والإطلاق فی بینة المدعی) أی فی روایة أبی بصیر (بل لا یخلو ذیله من منافاة لصدره، إلاّ أن یفرض الأول علی جهة التعارض، والثانی علی عدمه) انتهی.

((دلیل القول السادس))

واستدل للقول السادس: بروایة أبی بصیر المتقدمة، وقد عرفت الإشکال فی الاستدلال بها هناک، ومنه یعلم الإشکال فی الاستدلال بها هنا.

وإذا أرید الجمع بین هذه الروایة وسائر الروایات بما ذکره، ففیه إن مقتضی الجمع لیس ذلک.

((دلیل القول السابع))

واستدل للقول السابع: بأن السبب إذا لم یکن متکرراً کالنتاج کان المقدم بینة الخارج، لإطلاق «البینة علی المدعی»، إذ لا یمکن أن یقع الشیء مرتین مثل النتاج، والظاهر أن شارح المفاتیح فی قوله المتقدم المتقدم فی تفسیر کلام ابن حمزة أراد المثال بالبیع غیر المتکرر، وإلاّ فالظاهر أن ابن حمزة أراد ما لا یتکرر لا ما یمکن تکراره، لا أن الشهادة لم تکن لأزید من مرة.

وکیف کان، فإذا کان السبب ممکن التکرار کالبیع، کان المقدم بینة الداخل علی هذا القول، وذلک لأن بینة الخارج لا تدعی إلاّ الملک فی وقت ما، ومن الممکن أن کان انتقل إلی الداخل، وتؤید یده بینته.

أقول: حکی عن الشیخ فی کتاب الدعاوی أنه قال: حکی عن أصحاب الشافعی ومالک وشریح والنخعی وغیرهم أنهم قالوا: إذا أقام کل واحد منهما بینة قضینا لصاحب الید، سواء تنازعا ملکاً مطلقاً أو ما یتکرر، فالمطلق کل ملک لم یذکر أحدهما سببه، وما یتکرر کآنیة الذهب والصفر والحدید، یقول کل

ص:203

واحد صیغ فی ملکی، وهذا یمکن أن یصاغ فی ملک کل واحد منهما، وکذلک ما یمکن نسجه کالصوف والخز وما لا یتکرر سببه مثل ثوب قطن وإبریسم فإنه لا یمکن أن ینسج دفعتین، وکذلک النتاج لا یمکن أن تولد الدابة دفعتین، وکل واحد منهما یقول ملکی نتج فی ملکی، وقال أبو حنیفة وأصحابه: إن کان التداعی ملکاً مطلقاً أو ما یتکرر سببه لم تسمع البینة من المدعی علیه وهو صاحب الید، وإن کان ملکاً لا یتکرر سببه سمعنا بینة الداخل، وهذا هو الذی یقتضیه مذهبنا، انتهی ملخصاً.

وفیه: إن الوجوه الاعتباریة لا تکون دلیلاً للمسألة، وکأنه لذا قال المستند: لم أعثر لابن حمزة علی دلیل.

((دلیل القول الثامن))

واستدل للقول الثامن: بصحیحة أبی بصیر المتقدمة، إلاّ أنها لا تقاوم الروایات الآخر والشهرة المحققة علی خلافها.

الصحة فی العقود، أو أصالة البراءة أو غیرها، فذکر الید من باب المثال أو الکنایة عن مطلق الحجة الشرعیة، وبعبارة أخری المراد من بینة الداخل هی بینة المنکر، ومن بینة الخارج هی بینة المدعی، وحتی لو لم یکن ما ذکرنا داخلاً فی العنوان موضوعاً، لکن لا إشکال فی دخوله حکماً) انتهی.

أقول: مقتضی استدلالهم لتقدیم بینة الخارج بقوله (صلی الله علیه وآله): «البینة علی المدعی»، کما أن استدلال القائل بتقدیم بینة الداخل بأنها مؤیدة بالید ما ذکره (رحمه الله)، وإن کان الآشتیانی أشکل علی ما ذکره من التعمیم.

والمسألة بحاجة إلی مزید من التأمل، لأن مقتضی القاعدة سقوط البینتین المتعارضتین وبقاء الید أو تصدیق من فی یده لإحداهما، إذا کان الشیء المتنازع فیه فی ید ثالث، أو أصالة الصحة فی العقد إذا قالت إحداهما بصحته والأخری بفساده، إلی غیر ذلک من الأمارات والأصول المؤیدة لأحد الجانبین، إلاّ أن الید خرجت بالأدلة السابقة المؤیدة بالشهرة کما عرفت، فیبقی سائر الموارد تحت القاعدة المتقدمة، وقد تقدم الکلام فی مسألة ما لو صدق من فی یده أحدهما أو کلیهما فراجع.

((لا فرق بین ذکر السبب وعدمه))

الثانی: إطلاق النص والفتوی یقتضی عدم الفرق بین ذکر البینتین السبب وعدم ذکرهما ذلک، والاختلاف بأن ذکر أحدهما ولم یذکر الآخر کما صرح بذلک الآشتیانی (رحمه الله).

نعم إذا ذکر أحدهما سبباً لا سببیة له عند الحاکم سقطت شهادته، کما لو قال: فلان اشتراه بالمعاطاة، وقال الآخر إنه ملک فلان، وکان الحاکم یری عدم صحة المعاطاة، أو قال أحدهما: إنه ملک زید، وقال الآخر إن زیداً اعترف بأنه ملک عمرو، وکان زید لا یصح إقراره، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

فالمراد بعدم الفرق بین ذکر السبب وعدمه، السبب المملک عند الحاکم.

ص:205

((بینة الداخل کیمینه))

الثالث: الظاهر أن بینة الداخل حالها حال یمینه، لأنه کما عرفت بمنزلة المنکر، فکما یسأل الحاکم أولاً البینة من المدعی، فإن لم تکن له بینة یسأل من المنکر الحلف، کذلک فی المقام یسأل من الخارج البینة، فإن أقامها سأل الداخل فإذا کانت له بینة أیضاً کما هو المفروض فی مسألتنا التی هی تعارض البینتین، فإن قلنا بتقدیم بینة الخارج أسقط بینة الداخل، وإن قلنا بتقدیم بینة الداخل أسقط بینة الخارج.

أما مسألة السؤال أولاً کما ذکره الآشتیانی (رحمه الله) فلیس له موضوعیة فی المقام، کما لیس له موضوعیة فی المدعی والمنکر، فیحق للحاکم أن یسأل المنکر أولاً: هل أنت مستعد أن تحلف، ثم یسأل المدعی: هل لک بینة.

أما سئوال النبی (صلی الله علیه وآله) والوصی (علیه السلام) أولاً من المدعی، فلا یدل علی اللزوم بعد کونه الطریق الطبیعی، ولذا لا یفهم العرف من ذلک إلاّ کونه أسلوباً طبیعیاً، لا أنه لازم للأسوة.

وفی المقام أمور أخر تأتی فی آخر المسائل إن شاء الله تعالی.

ص:206

المسألة من الفتاوی فبین من اقتصر علی اعتبار الأعدلیة خاصة کالمفید، ومن اقتصر علی اعتبار الأکثریة خاصة کالإسکافی ومحتمل الصدوقین وظاهر المحقق الأردبیلی، ومن اقتصر علی اعتبارهما خاصة من غیر ذکر الترتیب بینهما ولا القرعة بعدهما کموضع من الخلاف، ومن اقتصر علی ذکر المرجح مطلقاً من دون بیان له ولا ذکر قرعة کالدیلمی، أو مع ذکر القرعة بعد العجز عن الترجیح مدعیاً علیه إجماع الإمامیة کموضع آخر من الخلاف، وبین من قدم الأکثریة علی الأعدلیة کالحلی، ومن اقتصر علی القرعة خاصة کالعمانی، وبین مفصل کالشیخ فی المبسوط، والکل أقوال نادرة، وعن الدلیل التام خالیة) انتهی.

أقول: اللازم الاستدلال لخمسة أمور: الأعدلیة، والأکثریة، والقرعة، وترتیب الثالث علی الثانی، والثانی علی الأول.

أما الأول: فیستدل له بروایة البصری: «کان علی (علیه السلام) إذا أتاه رجلان یختصمان بشهود عدلهم سواء وعددهم، أقرع بینهم علی أیهما تصیر الیمین»((1)).

وخبر الدعائم: «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قضی فی البینتین تختلفان فی الشیء الواحد یدعیه الرجلان، أنه یقرع بینهما فیه إذا عدلت بینة کل واحد منهما ولیس فی أیدیهما»((2)).

وأما الثانی: فللروایة المذکورة وصحیحة أبی بصیر المتقدمة، قال (علیه السلام): «أکثرهم بینة یستحلف وتدفع إلیه»، وقال (علیه السلام): «فقضی لأکثرهم بینة واستحلفهم»((3)).

ص:208

وموثقة سماعة: «إن رجلین اختصما إلی علی (علیه السلام) فی دابة» إلی أن قال: «وأقام کل واحد منهما بینة سواء فی العدد فأقرع بینهما سهمین»((1)).

وأما الثالث: فبالروایات المتقدمة، مضافة إلی صحیحة الحلبی((2))، وداود بن سرحان((3))، فی شاهدین شهدا علی أمر واحد، وجاء آخران فشهدا علی غیر الذی شهدا واختلفوا، قال (علیه السلام): «یقرع بینهم، فأیهما قرع فعلیه الیمین وهو أولی بالقضاء».

وأما الرابع: فبروایة البصری، إذا قیل بأن (الواو) یفید الترتیب، کما قالوا فی آیة الوضوء، فإن الترتیب الخارجی یقتضی الذکر فی اللفظ أیضاً مرتباً، مضافاً إلی ما ذکره بعضٌ من اختصاص جمیع روایات القرعة بصورة التساوی فی العدد.

وأما الخامس: فبالرضوی المنجبر بالشهرة المتقدمة، قال (علیه السلام): «فإن لم یکن الملک فی یدی أحد وادعی الخصمان فیه جمیعاً، فکل من أقام علیه شاهدین فهو أحق به، فإن أقام کل واحد منهما شاهدین، فإن أحق المدعیین من عدل شاهداه، فإن استوی الشهود فی العدالة فأکثرهم شهوداً یحلف بالله ویدفع إلیه الشیء، وکل ما لا یتهیؤ فیه الإشهاد علیه فإن الحق فیه أن یستعمل فیه القرعة».

کذا فی المستند، وذکره المستدرک إلی قوله: (الشیء)، ثم نقله عن المقنع أیضاً، وأنه ذکر أن والده (رحمه الله) کتب فی رسالة إلیه کذلک((4)).

إذ الروایات قابلة للتقید، إذ صحیح أبی بصیر: (فقامت البینة أنها لهؤلاء) إلی أن قال: (قامت لهؤلاء البینة بمثل ذلک فقضی بها لأکثرهم بینة) لا یدل علی اختلافهم فی العدالة.

وصحیح داود: (فی شاهدین شهدا علی أمر واحد وجاء آخران فشهدا علی غیر الذی شهدا واختلفوا، قال (علیه السلام): یقرع بینهم) لا یدل علی الاختلاف فی العدالة مع تصریحه بتساوی العدد.

وخبر البصری: (بشهود عدلهم سواء وعددهم أقرع بینهم) یدل علی أن القرعة بعد تساوی العدالة وتساوی العدد.

وموثق سماعة: (وأقام کل واحد منهما بینة سواء فی العدد فأقرع بینهما علیه السلام)، لا یدل علی اختلافهما فی العدالة.

والمرسل (فی البینتین یختلفان فی الشیء الواحد یدعیه الرجلان أنه یقرع بینهما فیه إذا اعتدلت بینة کل واحد منهما فیه) یدل علی استواء العدالة والبینة منصرفة إلی شاهدین فلا یخالف الترجیح بالعدد.

وکذا بعض الأحادیث الأخر، فقول الجواهر: (لا وثوق بإجماع ابن زهرة خصوصاً مع شدة اختلاف النصوص أیضاً)، غیر ظاهر الوجه.

کما أن قوله: (قد یقال: إن المتجه بناءً علی ذلک ما سمعته من ابن إدریس ناسباً له إلی ظاهر الأصحاب من تقدیم الأکثریة علیها، لإطلاق دلیلها القاضی بالرجوع إلیها ولو مع الأعدلیة فی الجانب الآخر) إلی آخره، لم یظهر وجهه بعد أن عرفت أن ظاهر النصوص تقدیم الأعدلیة.

ومنه یعلم أنه لو کانت الأعدلیة فی جانب، والأکثریة فی جانب آخر، کانت الأولی مقدمة، ولذا قال: ولا ریب أن الترجیح للأعدلیة، لإجماع ابن زهرة المعتضدة بالشهرة المحققة بین الأصحاب، ووجود ذلک فی رسالة علی بن بابویه

ص:210

التی قیل فیها: کانوا إذا أعوزتهم النصوص رجعوا إلیها، وفی النهایة التی هی متون الأخبار.

ثم الظاهر أن الحلف مع الأعدلیة والأکثریة والقرعة، وذلک لاشتمال الروایات علی الحلف مع کل مرتبة من الأکثریة والقرعة، والأعدلیة وإن لم یذکر فیها الیمین، إلاّ أن الظاهر تساویهما فی الیمین، ولذا قال الجواهر: (إنه قد نص علیه فی الأکثریة التی ذکرت فی الخبر مع الأعدلیة علی وجه یظهر اتحادهما فی کیفیة الترجیح، ولذا نص غیر واحد علی الیمین فیها، کما نص علیه بعض فی الأعدلیة، وحینئذ فاحتمال عدم الیمین فیهما، أو فی خصوص الأعدلیة فی غایة الضعف، کاحتمال عدم الیمین مع القرعة التی هی کالاجتهاد فی مقابلة النص) إلی آخر کلامه.

وقد وافق المستند اعتبار الیمین فی الأکثریة والقرعة، إلاّ أنه خالف فی الأعدلیة، قال: (ثم إنه قد عرفت اعتبار الیمین مع القرعة وظاهر الصدوقین والشیخ فی النهایة والخلاف والتهذیب والاستبصار والقاضی ابن زهرة اعتبارها مع الأکثریة أیضاً، وادعی فی الخلاف والغنیة إجماع الإمامیة علیه، ویدل علیه صحیحة أبی بصیر والرضوی المتقدمتین، فالقول به متعین. وأما مع الأعدلیة فلا دلیل علی اعتبارها، ولذا یظهر من جماعة منهم الشرائع والنافع والإرشاد والتحریر والقواعد واللمعة عدمه، وعن الروضة اعتبارها معها والأصل ینفیه)، انتهی.

إلاّ أن الجواهر أجاب عن ترک هؤلاء الیمین بقوله: إن الظاهر کون ترکه اعتماداً علی ما ذکروه فی القرعة التی هی إحدی المرجحات للبینة.

أقول: إن لم یفهم الیمین فی الأعدلیة من السیاق کان الأصل عدمه، إلاّ

ص:211

أن العرف یفهم ذلک حسب الظاهر، بالإضافة إلی أصالة عدم الحق بدون الیمین، فالاحتیاط یقتضی ذلک.

((إذا لم یحلف من علیه الحلف))

بقی الکلام فی أنه إذا لم یحلف من إذا حلف أعطی له، فهل یکون الحکم الدفع إلیه أو إلی طرفه مطلقاً، أو بعد رد الحاکم الیمین إلی الطرف، أو ینصف، احتمالات:

الأول: لأن مع ذی المرجح الترجیح، کما فی کل مورد کذلک، حیث إن الحلف مرجح ثان، فإن لم یکن اکتفی بالمرجح الأول من الأعدلیة والأکثریة والقرعة.

والثانی: لأن الشارع علق الحکم علی الحلف، فإذا لم یکن حلف کان من قبیل رد الشیء إلی المدعی بعد نکول المدعی علیه.

والثالث: لما ذکر فی المدعی والمنکر من أنه یعطی للمدعی بعد إحلافه.

والرابع: فلإطلاق قوله (علیه إسلام) فی خبر إسحاق: «وإذا لم تکن فی یده جعلته بینهما نصفین» الحدیث، ولأنه قاعدة العدل بعد عدم شمول الروایات له، إذ الروایات علقت الإعطاء علی الیمین وهو مفقود.

والأقوی الأخیر، ویظهر من الجواهر اختیاره أیضاً، لأنه ذکره بدون أن یرد علیه.

أما الوجوه الأخر، فیرد علی أولها: تعلیق الحکم بالیمین فلا حجة بدونه.

وعلی ثانیها: إنه فرق بین المقام وبین المدعی والمنکر، لوجود الحجة المتساویة هنا دون ذلک المقام.

ومنه یعلم الإشکال علی ثالثها أیضاً.

عدم اعتبار تصدیقه نظراً إلی إطلاق الأدلة، کما فهمه المحقق الأردبیلی فی شرح الإرشاد، ووجه عدم الاعتبار حینئذ، کما یظهر من الفاضل فی التحریر، أن البینتین متطابقتان علی عدم ملکیة الثالث فلا یکون إقراراً، لأنه إنما یکون فی ملک الشخص ظاهراً أو واقعاً، ومع البینتین لا یکون کذلک، وللتأمل فیه مجال) انتهی ملخصاً.

أقول: لا یبعد أن یکون حال تصدیق ذی الید حال ما إذا کان فی ید أحدهما، فتخرج المسألة إلی تلک المسألة، لأنه یکون حینئذ کما إذا کان فی ید وکیله لوحدة المناط، وقد تقدمت الإشارة إلی ذلک، ویظهر من الجواهر نوع تردد فی الأمر قال: لو أقر الثالث بالعین لاحدهما فالوجه کما فی القواعد أنه کالید تقدم علی قیام البینتین، أو تأخر لقیام المعنی القائم فی الید فیه، ویحتمل العدم بعدم اقامة البینتین لکشفهما من أن ید المقر مستحقة للازالة، فإقراره کإقرار الاجنبی، بل قد یشکل اندارجه فی حکم ذی الید بالنسبة إلی الدخول والخروج، ولعله لذا اطلق بعضهم من غیر فرق بین إقرار الثالث وعدمه _ انتهی.

ومما تقدم یعلم صور أن یعترف الثالث بأنه لهما، أو لغیرهما، أو أنه لا یعلم أنه لأیهما مع علمه بأنه لأحدهما أو لهما، أو أنه لا یعلم أنه لأحدهما أو لهما أو لغیرهما.

أما إذا ادعی أنه لنفسه کان بالنسبة إلیهما داخلاً وهما خارجان، فیأتی فیه الکلام المتقدم فی ما إذا کانت العین فی ید أحدهما وادعاها فی عرض ادعاء الخارج إیاها، إذ لا فرق بین کون الخارج واحداً أو أکثر، کما لا فرق فی کون الداخل واحداً أو أکثر.

((روایات التقسیم بینهما))

ثم إن فی المقام بعض من الروایات تدل علی التقسیم بین المدعیین، کخبر السکونی، عن الصادق، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام): «إن علیاً (علیه السلام)

ص:213

قضی فی رجلین ادعیا بلغة فأقام أحدهما شاهدین والآخر خمسة، فقال (علیه السلام): لصاحب الخمسة خمسة أسهم، ولصاحب الشاهدین سهمان»((1)).

ومثله رواه الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) لا عن السکونی.

ویظهر من أبی علی الفتوی بذلک فی بعض المراتب، قال: ولو اختلفت أعداد البینتین فتشاحا علی الیمین أقرع بینهما بسهام علی أعداد الشهود لکل واحد منهما، فأیهما خرج سهمه کانت الیمین علیه، فإذا حلف رفعت العین التی قد ادعیت إلیه.

ونقل الوسائل عن الشیخ أنه قال: وما رواه السکونی علی القسمة علی عدد الشهود فإنما هو علی وجه المصالحة والوساطة بینهما دون مر الحکم، وعن کشف اللثام: وأولی منه استناد قضائه إلی أمر آخر، کما نقله الجواهر، قال: کقصور مقاومة ما دل علی التضعیف مطلقاً عن أخبار القرعة المعتضدة بما سمعت.

أقول: أو أن الإمام (علیه السلام) عرف کون الواقع کذلک، بأن یکون الشیء علی سبعة أسهم، فیکون قضیة فی واقعة خارجیة یقاس علیها فی أمثال مقامها مما علم الحاکم بالواقع، لا بمعنی أن یکون حکماً خاصاً علی خلاف القواعد، کما هو اصطلاحهم حیث ما یقولون إنها قضیة فی واقعة.

وکیف کان، فلا یمکن رفع الید عن النصوص والفتاوی بسبب هذا الخبر الظاهر فی کونه واحداً روی بطریقین، وإن رواه الکافی والتهذیب والاستبصار والجعفریات کما تقدم، ولذا قال فی الجواهر: إنه قاصر عن المقاومة لما دل علی الترجیح بالکثرة.

ص:214

ناسباً له إلی مذهبنا، إلاّ أن الجواهر قال: لکن لم نتحققه، وإن حکاه الشهید عنه صریحاً، إلاّ أن المحکی عن الفخر نسبة التردد إلیه لاقتصاره علی نقل قولی العامة فی ذلک، احتمالان:

استدل للأول: بما تقدم.

وللثانی: بأن الشارع نزله منزلة الشاهدین، فیکون حاله حال الشاهد والمرأتین، وهذا أقرب.

والإشکال علیه بعدم صدق البینة، وبأن ظاهر الروایات السابقة الترجیح بالحلف عند تساوی العدالة والعدد، مما یدل علی أن الحلف غیر البینة التی أقیمت أولا، وبما عن الأردبیلی (رحمه الله) لأن الشاهد والیمین لیسا بحجة شرعیة مطلقاً فی جمیع الأحکام، بل الشاهد حجة مع انضمام یمین المدعی فی بعض الأحکام مع تعذر الشاهدین، انتهی، غیر وارد.

إذ یرد علی الأول: إن الصدق تنزیلی، فهو مثل «لا شک لکثیر الشک»، والانصراف لو کان فهو بدوی مثل الانصراف عن الشاهد والمرأتین.

وعلی الثانی: عدم المنافاة، کما تقدم عنهم من الحلفین فی الدعوی علی المیت إذا کان له شاهد ویمین، حیث إن الدعوی علیه بحاجة إلی البینة والحلف.

وعلی الثالث: إنه أخص من المدعی، لأن الکلام لیس فی إطلاق تعارضهما، بل فی تعارضهما إذا کان الشاهد والیمین حجة، بل کلام المحقق المذکور (رحمه الله) خارج عن البحث.

ثم إنه لا تعارض بین شاهد وأمرأتین وشاهد ویمین فضلا عن الشاهدین، کما افتی به الشرائع والجواهر وغیرهما، وذلک لأنه لایکون بینة، وقد عرفت لزوم أن یکون فی الطرفین البینة واقعاً أو تنزیلا.

ثم إنه لا إشکال ولا خلاف فی أن کل موضع قضینا فیه بالقسمة فإنما هو فی

ص:217

موضع یمکن فرضها بإمکان الاشتراک فیه، وإن لم یقسم فعلاً دون ما یمتنع لامتناع الشرکة فیه، کما إذا تداعی رجلان زوجة، أو أختان، أو أم وبنت زوجاً، بل النص والفتوی متطابقان فی غیر مثل ذلک.

فقد روی داود، عن الصادق (علیه السلام)، فی رجل کانت له امرأة فجاء الرجل بشهود فشهدوا أن هذه المرأة امرأة فلان، وجاء آخرون فشهدوا أن هذه امرأة فلان، فاعتدل الشهود وعدلوا، قال (علیه السلام): «یقرع بین الشهود فمن خرج اسمه فهو المحق وهو أولی بها»((1)).

وهل مثل هذه الدعوی بحاجة إلی الیمین کما هو ظاهر الجواهر، أو لا کما قاله المسالک، حیث ذکر أنه لا یمین علیه، لأن فائدته القضاء للآخر مع نکوله وهو منفی هنا، احتمالان، وإن کان الثانی أقرب، لعدم ذکره فی النص، والمناط فی المال المذکور فیه الیمین غیر مقطوع.

أما استدلال الجواهر لذلک بأن القرعة لإثبات الرجحان الذی یتبعه الیمین علی حسب الترجیح بالأعدلیة والأکثریة، ففیه: بأن کون القرعة مطلقاً کذلک أول الکلام، وکونها فی الأموال کذلک لا یثبت کونها فی غیر الأموال کذلک، اللهم إلاّ أن یقال: إن المستفاد من نصوص الأکثریة والأعدلیة والقرعة والیمین أنها أحکام عامة لکل تعارض، وإلاّ لم یذکر فی روایة داود حکم الأکثریة صریحاً أیضاً فتأمل، ولا إشکال فی أن الاحتیاط مع الحلف.

ص:218

وقال الصادق (علیه السلام) فی ما رواه الفقیه: «ما تنازع قوم ففوضوا أمرهم إلی الله عزوجل إلا خرج سهم المحق»، وقال: «أی قضیة أعدل من القرعة إذا فوض الأمر إلی الله، ألیس الله یقول: ﴿فساهم فکان من المدحضین﴾،»((1)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة.

الثالثة: أن یکون لأحدهما بینة، ویکون الأمر من قبیل المدعی والمنکر، فإذا کان للمدعی البینة کان الحق له، وإذا کان للمنکر لم ینفعه، بل اللازم الحلف علیه، لقوله (صلی الله علیه وآله): «البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه».

إلی غیر ذلک، وقد تقدم فی بعض المسائل السابقة ما یؤید ذلک، فإذا حلف فهو، وإذا لم یحلف قضی بالنکول، أو بعد حلف المدعی.

الرابعة: أن یکون الأمر من قبیل التداعی، ویکون لأحدهما بینة، فمقتضی القاعدة أن یکون لذی البینة، لإطلاق قوله (علیه السلام): «حتی یستبین»، وقوله (صلی الله علیه وآله): «بالبینات والأیمان» وغیر ذلک، واحتمال عدم شمول الثانی للمقام، حیث إن ظاهره أن البینة فیما فیه الیمین، مردود بأن إطلاقه شامل، ولا انصراف یوجب التقیید.

الخامسة: أن یکون لکلیهما بینة، ویکون الأمر من قبیل المدعی والمنکر، وتقدیم المدعی لما تقدم من أنه لا بینة علی المنکر، وإنما علیه الحلف إذا لم یقم المدعی البینة، وقد تقدم الکلام والاختلاف فی ذلک.

السادسة: أن یکون لکلیهما بینة، ویکون الأمر من قبیل التداعی، والحکم فی المقام القرعة، کما ذکره غیر واحد، ویشمله إطلاقات أدلة القرعة، والکلام فی الحلف لمن خرجت القرعة باسمه ما تقدم فی المسألة السابقة.

ص:220

قال فی المستند: ومقتضی روایات زرارة والبصری وداود بن سرحان وصحیحة الحلبی الإحلاف بعد القرعة وعلیه العمل.

ففی روایة زرارة: رجل شهد له رجلان بأن له عند رجل خمسین درهماً، وجاء آخران فشهدا بأن له عنده مائة درهم کلهم شهدوا فی موقف، قال: «أقرع بینهم ثم استحلف الذین أصابهم القرعة بالله أنهم یشهدون بالحق»((1)).

وقد تقدم بعض الروایات الأخر، لکن استفادة الإحلاف مطلقاً من هذه الروایات بحیث یقید المطلقات الکثیرة فی باب القرعة، محل نظر، فالأولی جعل الإحلاف أحوط.

وإن کان ربما یستفاد المناط، إلاّ أن القطع به مشکل، بعد کون سیاق هذه الروایات سیاق روایات القرعة فی تعیین المرأة التی یرید إبقاءها وغیرها، وسیاق الآیة مع أنه لم یکن فی إلقاء یونس (علیه السلام) حلف، وقد استدل فی بعض روایات القرعة بالآیة الکریمة فتأمل.

ص:221

(علیه السلام): «قد قضی فی هذا أمیر المؤمنین (علیه السلام)»، قال: وما قضی به، قال: «الناس کلهم أحرار إلاّ من أقر علی نفسه بالملک وهو بالغ، أو من قامت علیه بینة، فإن جاء الرجل ببینة عدول یشهدون أنها مملوکته لا یعلمون أنه باع ولا وهب ولا أعتق أخذها، إلاّ أن تقیم المرأة أنها ابنتها ولدتها وهی حرة أو کانت مملوکة لهذا الرجل ولغیره حتی أعتقها»((1)).

هذا وفی مسألة قولان آخران:

الأول: ترجیح الحالیة.

الثانی: التساوی.

واستدل لترجیح الحالیة بأن المتأخرة لو شهدت بأنه اشتراه من الأول قدمت علی الأول، لأنها لما صرحت بالشراء علم أنها اطلعت علی مالم تطلع علیه القدیمة، فإنها وإن شهدت أنها ملکه سابقاً إلاّ أنها لم تعلمه بالمزید، بینما الشاهد الحالی یشهد بالمزید فیقدم علیه.

کما أنه استدل للتساوی بأنهما حجتان لم یعلم تقدیم إحداهما علی الأخری، فالأصل وقوع التعارض بینهما، فاللازم إعمال المرجحات إن کانت وإلاّ فالقرعة، لإطلاق أدلتها، أو التنصیف لقاعدة العدل، وقد تقدمت جملة من الروایات الدالة علی أحد الأمرین، وقد سبق أن قلنا بتقدیم قاعدة العدل لأنه لا یبقی معها إشکال لیکون موضوع دلیل القرعة.

((ما یرد علی الأقوال الثلاثة))

هذا بیان أدلة الأقوال الثلاثة، لکن یرد علی القول الأول أمور:

الأول: ما ذکره القواعد، فإنه بعد أن أفتی بما ذکره المشهور قال: ویحتمل التساوی، لأن المتأخرة لو شهدت أنه اشتراه من الأول لقدمت علی الأخری، فلا أقل من التساوی، توضیحه أنه لو فرض اشتمال المتأخرة علی ذکر السبب فلا إشکال فی تقدیمها، فلا بد من أن یحکم فی صورة إطلاقهما بالتسویة لو لم

ص:223

یحکم بترجیح المتأخرة من حیث لزوم الجمع بین البینتین مهما أمکن بحمل المتأخرة علی الاطلاع علی السبب الناقل والمتقدمة علی الاستناد بالأصل.

الثانی: إن دلیلهم مبنی علی التبعیض فی البینة القدیمة بالنسبة إلی الزمانین، وهو خلاف ما یظهر من أدلة البینة، إذ ظاهر أدلتها تصدیق البینة فی کل ما یقول.

الثالث: ما ذکره العلامة فی القواعد أیضاً، قال: (وثبوت الملک فی الماضی من غیر معارضة إنما یثبت تبعاً لثبوته فی الحال، ولهذا لو انفرد بادعاء الملک فی الماضی لم تسمع دعواه ولا بینته، وکذا البحث لو شهدت إحداهما بالملک فی الحال والأخری بالقدیم) انتهی.

وحاصله عدم جواز القضاء بالبینة بضمیمة الاستصحاب مع سکوت الشاهد عن الزمان الثانی.

وثانیهما بالید للّاحق، أو بما لا یشبه، والثانی إما أن یکون أحد السببین مقدم شرعاً علی الآخر، أو لا.

أما الصورة الأولی: فإن قال السابق: کان له السنة الماضیة وإلی الآن، ویقول اللاحق: الآن هو لآخر، فالظاهر أن هنا من باب التعارض، لأن کلیهما یدعی الملکیة الآن، وإنما السابق یضیف أنه کان له من السابق.

ولا دلیل لإخراج هذه الصورة من إطلاقات أدلة التعارض.

وإن قال السابق: کان له السنة الماضیة، من غیر تعرض لکونه له الآن، والظاهر أن هنا یقدم اللاحق، لأنه جمع بین البینتین بلا محذور، فیشملهما دلیل حجیة البینة.

إلی الآخر بالاشتراء، والأصل عدمه، فلیست الروایة مربوطة بالصورة الثانیة، وإن کان للتأمل فی الحکم هنا مجال.

الصورة الثالثة: أن لا یشبه أحد السببین الآخر، وکان أحدهما مقدماً علی الآخر شرعاً، کما لو استند أحدهما علی الاستصحاب فی أنه ملک للسابق، واستند الآخر إلی الید فی أنه ملک للّاحق، والظاهر تقدیم المقدم شرعاً، ففی المثال تقدم الید، إذ الاستصحاب أصل والید أمارة، وقد حقق فی الأصول تقدم الأمارة علی الأصل.

ومن ذلک تعرف أن قول المستند: منع کون الید أقوی بعد ثبوت حجیة الکل من الشارع، غیر ظاهر الوجه، فإن الأصل وضع فی موضع الشک فی الحکم، والأمارة ترفع الشک فلا یبقی موضوع الأصل، فإن کلاً من الأمارة والأصل وإن وضع فی ظرف الشک، إلاّ أن الفرق بینهما أن الأصل أخذ فی موضوعه الشک بخلاف الأمارة.

ولا یخفی أن الشهادة بالملک من الید صحیحة، فقد روی حفص بن غیاث، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال له رجل: إذا رأیت شیئاً فی یدی رجل یجوز لی أن أشهد أنه له، قال: «نعم»، قال الرجل: أشهد أنه فی یده، ولا أشهد أنه له فلعله لغیره، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «أفیحل الشراء منه»، قال: نعم، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «فلعله لغیره فمن أین جاز لک أن تشتریه ویصیر ملکاً لک ثم تقول بعد الملک هو لی وتحلف علیه ولا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه من قبله إلیک»، ثم قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»((1)).

ص:226

بل یمکن أن یستدل لتقدیم الحالیة علی الملکیة المستصحبة بأن فی ذلک جمعاً بین البینتین، حیث إن أحدهما یشهد علی ملکیة سابقة، والآخر یشهد علی ملکیة لاحقة، ولا تعارض بینهما، فإذا أخذنا بالید أعملنا کلیهما، أما إذا أخذنا بالاستصحاب أسقطنا الید.

لا یقال: ننصف وفیه عمل بهما، أو یقال یمکن إعمال الید بالأخذ بالاستصحاب أیضاً بجعلها ید عاریة مثلا.

لأنه یقال: التنصیف إعمال بعض من کل منهما لا إعمال کلیهما، وید العاریة خلاف ظاهر الید.

ثم إنه لو انعکس الأمر بأن کانت شهادة اللاحقة محکومة قدمت شهادة السابقة، مثلاً السابقة شهدت بالملک الاستصحابی، واللاحقة شهدت أنه رأی الشخص الثانی کسره، فحمل فعله علی الصحة یقتضی عدم ضمانه، بدون أن یکون للثانی ید علی ما کسره، فإن أصل البراءة مع الثانی والاستصحاب مع الأول، فیقدم الاستصحاب لأنه مقدم علی البراءة، حیث إن فی الاستصحاب کاشفیة ناقصة بخلاف البراءة کما حقق فی الأصول، وکذلک الاستصحاب حاکم علی أصل الصحة.

الصورة الرابعة: أن لا یشبه أحد السببین الآخر، ولم یکن أحدهما مقدماً شرعاً، وحینئذ یقع التعارض، کما إذا أقر زید بأن المال لعمرو، وبعد زمان اشتراه عمرو من زید، فإن الأمرین سابق ولاحق، ولا دلیل علی تقدیم أحدهما علی الآخر إذا شهد بهما شاهد لهذا وشاهد لذاک.

هذا وإن کان فی المثال المذکور نوع إشکال، وقد مثل له الآشتیانی بما إذا کان مستند شهادة إحداهما اعتقادها کون الثالث وکیلاً مثلاً للذی تشهد له، ومستند شهادة الآخری أیضاً اعتقادها بأنه وکیل للذی تشهد له.

((بقی أمور))

بقی أمور:

ص:227

الأول: کلما شک الحاکم فی تقدیم بینة أحدهما علی الآخر من جهة الشک فی الموضوع أو فی الحکم ولم یمکن العلم بالتقدیم، کان مقتضی القاعدة إجراء التعارض بینهما، لأنهما حجتان لم یعلم تقدم إحداهما علی الأخری فیکون المرجع التنصیف أو الحکم بالأعدلیة والأکثریة والقرعة.

الثانی: لو أقر زید بأن المال لعمرو، وبعد زمان نعلم بعدم انتقال المال من عمرو إلی زید، أقر عمرو بأن المال لزید، تعارض الإقراران، فإن لم یکن مرجح حکم بالتنصیف بینهما، وکذلک إذا شهد شاهدان بالإقرارین، فشهد أحدهما بإقرار زید والآخر بإقرار عمرو، ومنه یعلم أنه لو تقارن الإقراران کان الحکم کذلک.

الثالث: قال فی الشرائع: (الشهادة بالملک أولی من الشهادة بالید لأنها محتملة، وکذا الشهادة بسبب) کالشراء والإرث (أولی من الشهادة بالتصرف) انتهی.

ووجه الحکمین أن التصرف والید ظاهران فی الملک، والشهادة بالملک صریحة فی الملک، والظاهر لا یعارض الصریح، فکما تُقدم الشهادة بالملک لزید علی تصرف عمرو ویده فی المال، کذلک تقدم شهادة الملک علی شهادتها.

وإنما کان الید والتصرف غیر صریحین لاحتمالهما العاریة والإجارة والإباحة وغیر ذلک، أما الملک فلا یحتمل غیره.

وإذا أمکن الجمع بین البینتین کان أولی، لأنهما حجتان یجب إعمالهما مهما أمکن، لإطلاق دلیل الحجیة کما تقدمت الإشارة إلی ذلک.

ثم إنه لم یعلم وجه لتقیید المحقق فی الفرع الثانی الشهادة بسبب الملک، إذ الشهادة بالملک، مع ذکر السبب وعدمه، مقدمة علی کل من الشهادة بالید أو

ص:228

الشهادة بالتصرف، ولذا قال الجواهر: (بل الظاهر کون الحکم کذلک) أی الشهادة الملکیة مقدمة علی الشهادة بالتصرف (وإن لم تشمل بینة الملک علی السبب إذ العلة جاریة فیهما کما هو واضح) انتهی.

لکن لا یخفی أن ما ذکره المحقق إنما یتم إذا کان تعارض، أما إذا کانت الشهادتان فی زمانین کان اللازم إجراء ما تقدم من حکم الصور الأربع، کما تقدم.

ص:229

المالک وبین ماله بإقراره لغیره، وعلق علیه الجواهر بأنه کالمتلف حینئذ علی نحو ما ذکروه فی ضمان شاهد الزور.

أقول: قد عرفت أن إطلاق دلیل المنکر کاف فی الحکم بالحلف، فلا حاجة إلی التعلیل المذکور.

قال فی المسالک: (إن أضاف المدعی علیه المال إلی معلوم فالمضاف إلیه ضربان:

أحدهما: أن یمتنع مخاصمته وتحلیفه، کما إذا قال: هو وقف علی الفقراء، أو علی مسجد کذا، أو علی ابنی، أو هو ملک له، فینصرف الخصومة عنه ولا سبیل إلی تحلیف الولی ولا طفله ولا یغنی إلاّ البینة.

والثانی: من لا یمتنع مخاصمته ولا تحلیفه، کما إذا أضافه إلی شخص معین) إلی آخر کلامه.

أقول: قد عرفت أنه لا وجه لامتناع المخاصمة مع الضرب الأول، بل اللازم إما حلف المنکر، أو نکوله أو سکوته، علی ما تقدم فی أجوبة المنکر.

أما الضرب الثانی، فإن أمکن إحضاره کان هو طرف النزاع، وإلاّ کان من عنده المال طرف النزاع، وذلک لأنه حائل حینئذ بین المدعی وبین ما یدعیه، بخلاف ما إذا أمکن احضاره، إذ لا حیلولة لهذا، فلیس یراه العرف مدعی علیه، فإذا أحضر المدعی علیه أی المقر له، فقد قال الشرائع: (ولو أنکر المقر له حفظها الحاکم) أی بعد أن ینزع المال من المقر (لأنها خرجت عن ملک المقر ولم تدخل فی ملک المقر له، ولو أقام المدعی بینة قضی له) انتهی.

أقول: الظاهر أنه إن أنکر المقر له أعطی المال للمدعی، کما احتمله فی القواعد بأنه یدفع المال إلیه بدون بینة ویمین، لعدم المنازع له فیه.

وقول الجواهر: (إنه بعید لکونها فی ید) غیر ظاهر الوجه، إذ مجرد کون المال فی ید تنفی أنه

ص:231

له لا یکون مانعاً عن دفعه إلی مدعیه.

وربما یؤیده روایة الکیس المتقدمة، قلت: عشرة کانوا جلوساً وسطهم کیس فیه ألف درهم، فسأل بعضهم بعضاً ألکم هذا الکیس، فقالوا کلهم: لا، وقال واحد منهم: هو لی، فلمن هو، قال (علیه السلام): «للذی ادعاه»((1)).

إذ کلهم کانوا ذا الید، ومع ذلک حکم الإمام (علیه السلام) بأنه للمدعی، إذ مجرد دعوی من فی یده أنه لفلان لا یوجب نفی المال عن المدعی الذی لا یعارضه أحد، ومجرد احتمال أن یکون لذی الید الذی نفاه عن نفسه لمصلحة، أو أن یکون للمقر له نفاه کذلک لا یوجب سلب المال عن المدعی بدون معارض.

ومنه یعلم أن احتمال التحریر ترک المال فی ید المقر إلی قیام حجة، لأنه أقر للثالث وبطل إقراره فکأنه لم یقر محل منع.

ومما تقدم یعلم الحکم بالنسبة إلی الزوجة والولد، فلو کانت امرأة عند زید ادعاها زوجةً عمروٌ، وقال زید: إنها زوجة فلان، فأنکر فلان کونها زوجة له، حکم بکونها زوجة المدعی إذا لم تظهر المرأة إنکاراً ولا إثباتاً.

أما إذا أظهرت الإثبات فهی له بطریق أولی، وإذا أظهرت الإنکار کانت خصومة بین المدعی والمرأة، فهو مدع یحتاج إلی البینة وهی منکرة تحتاج إلی الحلف.

ولو صدقت المرأة المقر بأن قالت إنها زوجة لفلان الذی ینکر الزوجیة، کان دعوی بین المرأة وفلان، فإن أثبتت حکم علیه، والإثبات یمکن بشاهد ثان بعد شهادة المقر إذا کان أهلاً للشهادة، وإلاّ حلف المقر له ولم تثبت الزوجیة له.

ص:232

أما إذا ادعی المدعی الولد الذی عند زید، وأنکر زید وقال: إنه لعمرو، فإن ادعاه عمرو کان دعوی بین المدعیین، وإن أنکره عمرو أعطی الولد للمدعی، إذ هو مدع بلا منازع، وإنکار من فی یده أن الولد للمدعی لا یضر إلاّ أن ینضم إلیه شاهد ثان، وله أهلیة الشهادة، حیث إنهما یشهدان حسبة أن الولد لیس للمدعی، فإطلاق أدلة الحکم بالبینة یشملهما، والله العالم.

ولو ادعی زید داراً فی ید عمرو مثلاً، فقال عمرو: إنه لخالد، وصدقه خالد، فإن کان للمدعی بینة حکم له بها، وإلاّ حلف المنکر وکانت له الدار، وإن کذبه خالد فقد عرفت أنها تکون للمدعی ولا ینفع بعد ذلک رجوع خالد عن إنکاره، لإطلاق إقرار العقلاء.

قال فی الجواهر: (وإن رجع المقر له عن إنکاره وصدق المقر فی کونه له، فعن التذکرة إن له الأخذ عملاً بإقرار المقر السالم عن إنکاره، لزوال حکمه بالتصدیق الطارئ فتعارضا وبقی الإقرار سالماً عن المعارض، وتردد فیه فی محکی التحریر، وفیه منع زوال حکمه بذلک بالنسبة إلی نفیه عنه) انتهی.

أقول: یتم کلام التذکرة إذا لم یکن هناک مدع، کما إذا اعترف زید بأن الدار لعمرو، وأنکر ذلک عمرو، ثم اعترف بأنها له، لأن الحق لا یعدوهما، والمقر یسلم المال له بلا منازع.

أما إذا کان هناک مدع فقد عرفت لزوم تسلیمه المال، لأنه ادعاء بلا منازع.

ولو أقر المدعی علیه لمجهول فقال: هی لیست لی کما أنها لیست للمدعی وإنما لإنسان نسیت اسمه مثلاً، طلب من المدعی البینة، فإن أتی بها فهو، وإلاّ حلف المنکر لإطلاق أدلته، وقد تقدم أنه لا خصوصیة لکون المنکر مالکاً.

ومنه یعلم أنه لم یظهر وجه لما ذکره الشرائع، حیث قال: أما لو أقر

ص:233

المدعی علیه بها لمجهول له تندفع الخصومة عنه وألزم البیان.

ولو ادعی المدعی أنه له وأقام البینة فنزعه من ید المقر لغیره، ثم أقر المدعی باشتباهه فی ادعائه المذکور، فهل یرجع الشیء إلی ید المقر لغیره أو یبقی عند الحاکم، احتمالان، من أنه بعد إقرار المدعی یرجع الأمر إلی حالته السابقة کأنه لم یکن ادعاء، لظهور بطلان الادعاء، ومن أنه لا دلیل علی إرجاع المال لمن یقول إنه لیس مربوطاً به، ویحتمل التفصیل بین أن یکون المال أمانة مالکیة بیده حسب قوله فیرجع إلیه، لأنه ادعاء بلا منازع، وبین أن یکون أمانة شرعیة فیتسلمه الحاکم الشرعی إن رأی ذلک صلاحاً، وهذا أقرب.

ومنه یعلم أنه لو لم یکن للمدعی البینة فتسلمه المقر له ثم قال: علمت بأنه لیس لی، فهل یرجع إلی المقر، أو إلی الحاکم، أو التفصیل.

وفی المقام فروع کثیرة نکتفی منها بهذا القدر.

ص:234

لم ینفع التصدیق فی قبال البینة، حیث إن البینة تقدم علی ید ذی الید إذا ادعی أنه ملکه، فکیف لا تقدم علی ید من یدعی أنه ممثل ذی الید.

ثم إن المسالک لم یذکر التنصیف إذا کان فی موضع التنصیف، والإعطاء لأحدهما إذا کان فی موضع الإعطاء، کما إذا لم یحلف من خرجت القرعة باسمه، حیث قد تقدم لزوم الحلف مع القرعة، فإن لم یحلف لم یعط له فتأمل.

ثم إن صدّق ذو الید من قال إنه إیجار، وصار المال لغیره، لزم علیه أن یعطی من صدّقه أجرته بسبب تصدیقه إیاه، وإن صار المال لمدعی الإیجار فاللازم إعطاؤه الأجرة من جهة البینة ونحوها ولا أجرة لمدعی العاریة.

نعم إذا کان الثانی ادعی أنه غصبه وصدّقه ذو الید کان علیه إعطاء أجرة ثانیة لمن صدّقه من جهة الإقرار، لکن حیث إن دفع إیجارین ضرر علیه وهو لم یلتزم بهذین الضررین (فلیس مثل من أقر المال لزید مرة ولعمرو أخری، حیث ذکروا لزوم دفع المال إلی الأول ومثله أو قیمته إلی الثانی) فلا یبعد تنصیف الأجرة بینهما لقاعدة العدل، فیکون کما لو علم أنه مدیون لزید أو عمرو علی ما ذکره الجواهر وغیره فی کتاب الخمس، وقد فصلناه فی الشرح فی ذلک الکتاب فراجعه.

ثم إن صار الحق مع مدعی الإیجار، وکان ذو الید قد اعترف بأنه لمدعی العاریة، فالظاهر أنه لا یصح له الاستفادة من العین إن انقضت مدة العاریة إن کان علم بکذب مدعی الإیجار، أما إذا لم یعلم فله ذلک من جهة أن البینة حجة، وإن صار الحق مع مدعی العاریة صحت الاستفادة من العین إن لم یسترد مدعی العاریة العین وإن انقضت مدة الإیجار حسب دعوی مدعی الإیجار.

والحاصل: إنه لا تصح له الاستفادة فی صورتین:

ص:236

الأولی: إن المدة انقضت حسب اعترافه.

الثانیة: إن المدة انقضت حسب البینة.

أما الأول: فللإقرار.

وأما الثانی: فلأن البینة حجة.

هذا حسب الظاهر، أما حسب علمه فإنه له الاستفادة مدة علمه بأن له حق الاستفادة، وإن کان أقر أو قامت البینة علی خلاف ذلک، إذا لم یکن حلف من الجانب الآخر، حیث تذهب الیمین بالحقوق، کما تقدم فی مسألة الیمین.

ثم إنه ظهر مما تقدم حال ما إذا ادعی أحدهما الإیجار والآخر الغصب، أو أحدهما العاریة والآخر الغصب، إلی غیر ذلک من المعاملات کالرهن والمضاربة والمزارعة وغیرها.

ولو ادعی ذو الید أنه رهن عنده، وادعی المالک أنه ودیعة، ففی الروایة المرویة، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) احتیاج مدعی الرهن إلی البینة، قال: فی الثوب یدعیه الرجل فی ید رجل فیقول الذی هو فی یدیه: هو لک عندی رهن، ویقول الآخر: هو لی عندک ودیعة، قال: «القول قوله، وعلی الذی فی یدیه البینة أنه رهن عنده»((1)).

والظاهر أن المراد عدم حقه فی بدل الرهن لأصالة عدمه، لا إثبات أحکام الودیعة الخاصة بها، لأنهما بالنسبة إلی الأحکام الخاصة بکل من الرهن والودیعة مدعیان فعلی کل واحد منهما الإثبات.

ص:237

الملک والید السابقین بالزمن السابق، وقد تقدم ذکرهم من المرجحات زیادة الزمان.

قال فی الجواهر: (ولذا صرح غیر واحد بانتزاع العین من ید من أقر بأنها ملک المدعی أمس، بل فی الکفایة وفی کلامهم القطع بأن صاحب الید لو أقر أمس أن الملک له أو شهدت البینة بإقراره له أمس أو أقر بأن هذا له أمس، قضی له به) انتهی.

أقول: من الظاهر أن مجرد الإقرار بأنه کان لغیره أمس لا یوجب نزعه منه إلاّ إذا ادعاه السابق، وإلاّ فکل الباعة لهم اعتراف بأن ما یبیعونه کان سابقاً لغیرهم، فإنهم یشترون من المخازن وما أشبه ثم یبیعونها.

وکیف کان، فإذا لم یکن وجه للوجهین المذکورین للقول الأول، کان عموم أدلة الدعوی شامل لهذه الدعوی، وقد قال (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((1))، فإن أقام المدعی البینة کان له، ثم إن ادعی صاحب الید الحاضرة أنه انتقل إلیه کان مدعیاً واحتاج إلی البینة، وإلاّ بأن نفی صحة کلام المدعی ولم یکن للمدعی بینة حلف وکان الحق له.

ثم إن المسالک قال: (والفرق بین هذه والسابقة الموجبة لإعادة البحث، أن المعارضة فی هذه بین الید المتحققة والید السابقة الثابتة بالبینة أو الملک السابق کذلک، والسابقة وقع فیها التعارض بین البینتین الدالة إحداهما علی الید فی الحال مع عدم ظهورها والأخری علی الملک السابق، فلا تعرض فیها للمعارضة بین الید

ص:239

السابقة والحالیة) انتهی.

أقول: کان الأولی جعلهما مسألة ذات فرعین لا إفراد کل منهما بالبحث، وقد رد الجواهر المسالک بأن الفرق هو أن فی المسألة السابقة تعارض بین بینة الملک سابقاً وحالاً وبین بینة الملک حالاً، وفی هذه المسألة تعارض بین بینة الملک سابقاً وبین الید حالاً.

ثم إن الإرشاد ذکر أنه (لو شهد بملکه فی الأمس لم تسمع حتی تقول: وهو ملکه فی الحال، أو لا أعلم زواله، ولو قال: لا أدری زال أم لا لم یقبل)((1)) انتهی.

والظاهر قبول الشهادة بملکه فی الأمس مطلقاً، وذلک لاستصحاب الملک حتی یثبت من فی یده الانتقال إلیه، فإن مطلقات «البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه» شامل للمقام، فإذا قال ذو الید: اشتریته منه أو ما أشبه، صار مدعیاً احتاج إلی البینة، وصار الذی قامت له البینة بملکه أمس منکراً فإن أقام ذو الید البینة للانتقال إلیه فهو، وإلاّ حکم بنکوله أو بعد حلف صاحب الملک القدیم.

ولا یعارض ما ذکرناه الروایة التی تدل علی ثبوت الملک بالید وإلاّ لم یقم للمسلمین سوق، وذلک لأن الروایة لا تعرض لها بما إذا قامت البینة علی الملک السابق مع ادعاء إنسان أنه ملکه إلی الآن، فأدلة الدعوی حاکمة علی هذه الروایة کحکومتها علی کل الأدلة الأولیة.

((إذا شهدت البینة علی صاحب الید))

ثم قال الشرائع: أما لو شهدت بینة المدعی أن صاحب الید غصبه أو استأجره حکم بها لأنها شهدت بالملک وسبب ید الثانی، وادعی الجواهر أنه لا خلاف فیه ولا إشکال، وعلله بأصل عدم تجدد ید أخری غیر الأولی له، وکذا نفی عنه الخلاف فی المسالک، وعن الإیضاح أنه تقبل الشهادة قولاً واحداً، وعن شرح المفاتیح نفی الریب فیه.

أقول: إنما یحکم بالبینة المذکورة إذا لم ینف المدعی دعوی البینة

ص:240

بالغصب والإیجار ونحوهما، وإلاّ کان إقراره حجة علی نفسه ولم تنفع البینة إلاّ لکون العین ملکه، وکلامهم منصرف عن هذه الصورة، فإذا شهدت البینة علی ملک المدعی وأن ذا الید غصبها، فأنکر المدعی الغصب، وقال: بل هی عاریة عنده، لم یکن وجه لتحقق الغصب.

((فروع))

ثم إنه إذا قال الخارج: غصبنی صاحب الید العین، وقال ذو الید: بل أقر لی بها، وأقام کل واحد منهما البینة قال فی الشرائع: قضی للمغصوب منه ولم یضمن المقر، لأن الحیلولة لم تحصل بإقراره بل بالبینة.

أقول: بعد تساقط البینتین لتعارضهما یستصحب ملک المدعی لأنه لم یثبت ما یزیله، ومقتضی القاعدة الضمان، لأنه تصرف فی ملک الغیر، ولا دلیل علی عدم الضمان لفرض سقوط بینته، فقاعدة الضمان شاملة للمقام.

ومنه یعلم الکلام فیما لو قال: غصبنی إیاها، وقال الآخر: أعرض عنها فأخذتها، وأقاما البینة کان کالفرع السابق لتساقط البینتین، ویستصحب الملک ویکون الضمان.

ولو قال: غصبنی إیاها، وقال صاحب الید: بل أخذته مباحاً أصلیاً، وأقام کل واحد البینة، کان مقتضی القاعدة بعد تساقط البینتین التنصیف، لأن کل واحد منهما یدعی ملکه، ولا دلیل علی ملک سابق لأحدهما حتی یستصحب.

ومثله لو قال کل واحد منهما: أخذتها مباحاً أصلیاً، وأقاما البینة.

ولو قال أحدهما: غصبنی إیاها، وقال الآخر: بل استرجعت ما غصبه منی، وأقاما البینة کان مدعی الاسترجاع یعترف بأنه کان فی ید مدعی الغصب، فکونه لمدعی الاسترجاع علی خلاف ادعائه أنه کان فی ید مدعی الغصب، والید دلیل الملک، ففی طرف أحد الجانبین ید سابقة معترف بها من کل منهما، وفی جانب مدعی

ص:241

الاسترجاع ید حالیة یعترف بأنها بعد ید مدعی الغصب، فبعد تساقط البینتین یحتاج صاحب الید الحالیة إلی الإثبات، وادعاؤه أن الشیء کان له حال کونه فی ید مدعی الغصب صرف دعوی لم تثبت، والله سبحانه العالم.

ص:242

للمدعی بینة کان الحق له إذا لم یتحقق موضوع التداعی، وإلاّ دخل فی موضوع التداعی علی التفصیل السابق من أنه ربما تقدم بینة أحدهما بسبب مرجح کالزمان ونحوه، وربما یکون الحکم التنصیف کما فی الأموال، وربما یکون القرعة کما فی الأعراض والأنساب فی ما لو کان النزاع فی زوجة، أو زوج بین أم وبنت کل واحدة تدعیه، أو بین أختین مثلاً، أو کان النزاع فی استلحاق ولد، إلی غیر ذلک من موارد القرعة.

والحاصل: إن التسجیل لا یوجب انهدام موازین القضاء فیما إذا حصل المدعی بعد ذلک.

ولو جاء إلی الحاکم وقال: إنی أخاف أن یدعیه أحد أو فلان وإنی أحلف الآن لتسجل حلفی، فإذا جاء المدعی ولم یکن له بینة اکتفی بما أحلف الآن، فهل یقبل أم لا، احتمالات:

من انصراف الأدلة، بل صراحتها فی سبق الدعوی علی الحلف.

ومن أنه لا مانع، کما لم یکن مانع فی تسجیل البینة.

ومن التفصیل بینما إذا أمکن الحلف بعد الدعوی المحتملة فلا یسجل وبینما لا یمکن، کما إذ أراد الطالب السفر الطویل ویخاف إذا سافر یدعی ماله ویحکم الحاکم علیه حکماً غیابیاً، وحینئذ یسجل، وهذا غیر بعید، أما وجه عدم التسجیل فی الأول فهو ما تقدم من الانصراف، وأما وجه التسجیل فی الثانی فالمناط فی الأدلة إن لم نقل بالإطلاق، حیث إن الحاکم وضع لإحقاق الحق ولقطع المنازعات، وذلک موجود فی المقام، والمسألة بحاجة إلی التتبع والتأمل.

ص:244

وثانیاً: بأن عدم وجوب الفحص عن الموضوع إن تم فی نفسه کان المقام خارجاً بما ذکر من وجوب إعطاء الحق ورد المظالم وقطع المنازعة التی وضع الحاکم لأجلها.

((هل تحتاج بینة الداخل إلی الیمین أیضا))

ثم هل تقدیم بینة الداخل متوقف علی الیمین، أو لا، احتمالان، وإن کان الظاهر الأول، کما أفتی به العلامة وآخرون، وذلک لبعض الروایات الدالة علی ذلک، المقیدة للأخبار المطلقة.

مثل روایة إسحاق، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن رجلین اختصما إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی دابة فی أیدیهما، وأقام کل وحد منهما البینة أنها نتجت عنده، فأحلفهما علی (علیه السلام)، فحلف أحدهما وأبی الآخر أن یحلف، فقضی بها للحالف، فقیل له: فلو لم تکن فی ید واحد منهما وأقاما البینة، فقال (علیه السلام): أحلفهما فأیهما حلف ونکل الآخر جعلتها للحالف، فإن حلفا جمیعاً جعلتها بینهما نصفین، قیل: فإن کانت فی ید أحدهما وقاما جمیعاً البینة، قال: أقضی بها للحالف الذی هی فی یده»((1)).

وقد تقدم الإشارة إلی هذا البحث.

((فروع))

ثم إنک حیث قد عرفت أن المدعی علیه البینة والیمین علی المنکر، وأنه لا تقبل بینة المنکر کما لا تقبل یمین المدعی، نقول: لو ادعی علی إنسان وأقام بینة وقضی له، صح للمنکر إقامة البینة بعد ذلک، لأنه یصبح مدعیاً حینئذ، مثلما إذا ادعی علیه أنه یطلبه مائة وأقام البینة، وبعد أخذه منه أقام المدیون البینة علی أنه أبرأه بإقراره فی وقت سابق.

أما صحة إقامة البینة بعد القضاء فیما إذا أقامها قبله لم یکن له وجه، ففیه إشکال، کما إذا أقام بینة أن الدار التی فی ید زید له، وقلنا بتقدیم بینة الخارج

ص:246

وبعد القضاء له أقام زید البینة بأن الدار له، فإنه لو لم یکن مسبوقاً بید زید وإقامة المدعی البینة علیه لم یکن شک فی سماعه، أما الآن وقد أخذت الدار منه لبینة المدعی فیشکل العمل ببینة زید، بل مقتضی القاعدة أنا نفرض البینتین کما لو تعارضتا ونری أن الحکم لأیهما.

ثم إنه إن أقام المدعی البینة أو حلف المنکر وحکم الحاکم، صح لکل جاهل بالواقع غیر عالم ببطلان الحکم أن یرتب الأثر علی الحکم المذکور، لإطلاق الأدلة.

نعم إذا علم إنسان بأن الحکم باطل، إما من جهة علمه بأن المال لیس لزید، أو من جهة علمه بأن البینة کانت فاسقة مثلاً، لم یرتب الأثر، لأن العلم بالواقع لا یصادمه الحکم، کما أن العلم ببطلان مستند الحکم ونحوه یوجب أن لا یکون للحکم أثر عند العالم ببطلانه، فإذا علم بفسق شاهدی الطلاق لم یصح له أن یتزوج بتلک المرأة، أو یتزوج أختها ذلک الرجل.

وبما تقدم یظهر أن قول القواعد وآخرین عدم حجیة البینة علی غیر المدعی علیه یلزم أن یفهم منه مثل صورة العلم کما ذکرناه، وإلاّ لم یظهر له وجه.

((الحکم التعلیقی))

بقی شیء، وهو أنه هل یصح الحکم التعلیقی، کأن یستمع الحاکم إلی الشهود ویقول: إذا لم یأت ذو الید بالبینة المتساویة عدداً وعدالةً فالحکم للخارج مثلاً، فیذهب الحاکم لبعض شأنه، ولم یأت ذو الید بالبینة عند الذین حضروا محضر القضاء ممن جعلهم الحاکم لاستماع بینة ذی الید، احتمالان:

من أنه لم یحکم جزماً، والأدلة ظاهرة فی الحکم الجزم.

ومن أنه حکم عرفاً، والانصراف لو کان فهو بدوی، وهذا أقرب بالنظر، وإن کان الأول مقتضی الصناعة، والله العالم.

ص:247

إن لم یکن وجه لجعل العرف له ذا ید.

ومنه یعرف الکلام فی الثالث، إذ عدم العادة لا یجعل صاحب الدار ذا ید، فربما کان أحدهما ذا ید عرفاً، وربما کان کلاهما فیکون من التداعی.

أما الرابع: فلا یبعد کونه کذلک، لأنه یعد عرفاً صاحب الدابة، ولذا قال المستند: إنه کما ذکره.

نعم قد تکون القرائن توجب العکس، کما إذا کان فی السفر وآخذ اللجام المکاری والراکب زائر، حیث یعد آخذ اللجام ذا ید علی الدابة.

والخامس: غیر ظاهر الوجه، إذ المتعارف أن الذی یحمل علی الدابة قد یکون صاحبها، وقد یکون غیره، فلا دلالة عرفاً بأن صاحب الید هو الذی حمل علیها.

نعم السادس عرفی، لأن العرف یری أن السرج تحت ید صاحبها لا راکبها.

والسابع: غیر ظاهر الوجه، فلو کان زید راکباً علی حمل علیها وصاحب الدابة عمرو فلیس یعد أحدهما ذا ید علی الحمل، اللهم إلاّ إذا کان عرف خاص فی مقام، مثلاً صاحب الید فی الفنادق والدور التی یتعارف إیجارها بالفرش والکراسی هو صاحب الفندق عرفاً، بخلاف البلاد التی یتعارف إیجارها بدون ذلک، فصاحب الید المستأجر، وکذا بالنسبة إلی من أخذ ماءً من سقاء فی مثل الصحن فاختلفا فی أن الجام لهذا أو ذاک، والحال أنه کان بید الشارب، فالمتعارف أن الجام للسقاء، وإن کان الشارب ذا ید الآن حین الشرب.

وکذا بالنسبة إلی درجة الطیب حیث إنها للطبیب عرفاً، وإن کانت بید المریض، فإنه ذو ید لا المریض.

وهکذا بالنسبة إلی القماش بید المشتری فی

ص:249

دکان البزاز، فإن اختلفا رأی العرف أن البزاز صاحب الید لا المشتری.

وأما الثامن: فهو تابع للعرف، فقد تکون أرض محوطة وإلی جانبها نهر لغیر صاحب الأرض، فإن العرف یری أن ذا الید هو صاحب الأرض، وقد یکون نهر یتفایض مما یتعارف مد صاحب النهر حائطاً فی طرفیه لئلا یؤذی الناس، فإن ذا الید هو صاحب النهر.

وکذلک إذا کان حائط حول بئر ودار السباع أو ما أشبه ذلک.

ولو کان الأنبوب لإنسان والساقیة لإنسان وفیها ماء، فهل أن ذا الید علی الماء صاحب الساقیة، أو صاحب الأنبوب، احتمالان، وإن کان لا یبعد کونه من موضوع التداعی.

ولو کان ذو الید کافراً صحت یده وحکم علیه بأنه له، لأن أدلة ذی الید شاملة للکافر کشمولها للمسلم.

والظاهر أن ذا الید علی القبر هو من دفن میته فیه فی مثل المقابر، لا فی مثل الصحن والرواق وما أشبه، إلاّ أن یتعارف کون واضع الحجر هو صاحب المیت.

ولو اختلف مسلم وکافر یدهما علی شیء، فإن کان مباحاً فی دین کلیهما فهو من التداعی إذا لم یکن أحدهما فقط صاحب الید عرفاً، أما لو کان یجوز فی دین أحدهما کالخنزیر فی ید المسلم والکافر، فهل یحکم بأنه لمن یجوز فی دینه، لأن الحرمة توجب سلب الید فی المسلم، ومثله فی الکافر، لقاعدة «ألزموهم بما التزموا به»((1))، أو لا، لأن الید الخارجیة لهما، والحرمة لا توجب سلب الید، والفائدة تظهر فی تسلیم کله للجائز عنده فی

ص:250

التداعی، أو تسلیم نصفه وجواز کسر إحدی الإنائین من الخمر إذا تنازعهما مسلم وکافر مثلاً، الظاهر الثانی.

والظاهر أن صاحب الدکان ذو الید لا صانعه فی الغالب، کما أن صاحب الدار ذو الید علی ظرف الطعام والشراب لا الضیف، ولباس الطفل فی ید المتولی لأمره، وکذلک المجنون ونحوهما، کما أن النائم ذو ید علی لباسه وفرشه وغطائه، إلاّ أن تکون قرینة علی الخلاف مما توجب الشک، أو جعله من التداعی.

ص:251

علی احتمال، وإن لم یسکن فیها أحدهما فالساکن فیها أخیراً هو صاحب السکنی فتأمل) انتهی.

کما أنه علم مما تقدم حال ما لو کان أحدهما معیراً والآخر مستعیراً، أو کان أحدهما ساکناً فی الدار سابقاً والآخر حالاً، أو کانا سابقاً وأسبق، من غیر فرق بین الإجارة والوقف وغیرهما.

ولو اختلف متولی الوقف والساکن، کالطالب فی غرفة المدرسة فی الفرش الموجود فی الغرفة أنه له أو للوقف أو للمتولی، فإن کان هناک عرف یعین أحد ذلک فهو، وإلاّ فهو من التداعی.

وقد تقدم فی بعض المباحث السابقة أنه یمکن إجراء قوانین القضاء بین المتولی والقیم وغیرهما وبین غیرهم، ویحلف إذا کان منکراً، أو رد الیمین إلیه إذا کان مدعیاً.

وإذا قال المستأجر: إنی حفرت البئر بإذنک، وجعلت الغرف کذلک، فلی ثمن البئر وأخذ الغرف، وقال المؤجر: بل هما لی، ولم یکن عرف یوجب صدق ذا الید علی أحدهما، کان موضوع التداعی، والله العالم.

ص:253

لم یکن علی الجارح الضمان، لأنه بنفسه أهدر جرحه، حیث تلازم المصارعة الجرح غالباً.

ولو اشتبه الموضوع بأن ادعی أنه جرحه اعتباطاً، وقال الجارح: بل کان ذلک فی المصارعة، لم یستبعد کونه من موضوع التداعی، وکذا لو أزال بکارتها فادعت أن الزنا کان بالکره، وادعی أنه کان بالاختیار، حیث لا أرش فی الاختیار، فالظاهر أنه کذلک من موضوع التداعی.

وأما الفرعان الآخران اللذان ذکرهما التحریر، فالحکم فیهما کما ذکره.

وإلی بعض ما ذکرنا أشار المستند حیث قال: (أما لو کان له فردان أحدهما لا یوجب حقاً علیه، فلا یطالب المدعی علیه بالجواب أو الخروج عن الحق ما لم یدع الفرد الموجب وأقام البینة علیه، فلو ادعی علیه أنه جنی علیه دابته حین رکوبه وأن علیه الدیة وأقام البینة علی جنایة الدابة لم یفد ما لم یقیدها بکون الجنایة من یدیه، وکذا لو قال: مزق ثوبی، وقلنا بعدم لزوم الأرش بالتمزیق لا عن عمد، لم یفد إقامة البینة ما لم یقید التمزیق بالعمد، ولعل ذلک مراد الفاضل أیضاً) انتهی.

أقول: الظاهر أن مراد الفاضل ما ذکرناه فی کون التمزیق هدراً، لا ما ذکره، إذ لا فرق بین العمد وغیره فی الضمان علی ما یدل علیه إطلاق النص والفتوی.

أما ما ذکره من المدعی والمنکر فهو یتم إذا لم یکن من باب التداعی.

وقد یکون فی کونه من باب المدعی والمنکر أو من باب التداعی هنا وفی الأمثلة السابقة نوع غموض، والله العالم.

ص:255

وبذلک تعرف بعض المأخذ فی کلامهما (قدس سرهما).

ومما تقدم یظهر أنه لا یجوز للحاکم إعطاء الکتاب بید المدعی بدون الاستیثاق من أن لا یوجب ذلک ضرراً علی المدعی علیه.

وحال إعطاء الکتاب إلی المنکر حال إعطائه إلی المدعی.

ص:257

بعضاً، وإلاّ فلا شیء له.

أقول: وینبغی أن یقید أجرة المثل بما إذا لم تکن أزید من ادعاء المؤجر، لأنه حینئذ یسلم بأنه لا حق له فی الزائد من ادعائه.

مع احتمال عدم التقیید أیضاً، إذ تسلیمه إنما هو فی حال بقاء الإجارة، أما بعد فسخها فإنه یطلب أجرة المثل، وتسلیمه بالأجرة الأقل کان مقیداً بالعقد فلم یکن له رضایة مطلقة بذلک العقد.

وقد ذکروا هذا المبحث فی موارد من (الفقه)، مثل ما لو تبین بطلان عقد النکاح وقد کان المهر المسمی أکثر من مهر المثل أو أقل، إلی غیر ذلک، فراجع.

وقال الشیخ فی مورد ثان: إنهما یرجعان بعد الاختلاف فی قدر الأجرة إلی القرعة، لأنها لکل أمر مشکل.

وقال فی مورد ثالث: بالتفصیل، بالفرق بین النزاع قبل انقضاء الأجل فالتحالف، أو بعده فالقرعة، أو تقدیم قول المستأجر متردداً بینهما.

أقول: مقتضی القاعدة ما ذکره المشهور، أما أقوال الشیخ فیرد علی أولها: ما ذکره المسالک (بأنه یضعف بأن العقد لا نزاع بینهما فیه، ولا فی استحقاق العین المؤجرة للمستأجر، ولا فی استحقاق المقدار الذی یعترف به المستأجر، وإنما النزاع فی القدر الزائد، فیرجع فیه إلی عموم الخبر.

ولو کان ما ذکروه من التوجیه موجباً للتحالف لورد فی کل نزاع علی حق مختلف المقدار، کما لو قال: أقرضتک عشرة، فقال: لا بل خمسة، فإن عقد القرض المتضمن لأحد المقدارین غیر العقد المتضمن للآخر، وکما لو قال: أبرأتنی من عشرة من جملة الدین الذی علی، فقال: بل من خمسة، فإن الصیغة المشتملة علی إسقاط إحداهما غیر الأخری، وهکذا القول فی غیره، وهذا مما لا یقول به أحد، والحق أن التحالف

ص:259

إنما یرد حیث لا یتفق الخصمان علی قدر ویختلفان فی الزائد عنه) انتهی.

وما ذکره المسالک لا غبار علیه.

أما إشکال الجواهر علیه بإخراج صورة ما لو کان مصب النزاع العقد، ففیه ما تقدم من أنه غیر الغالب، وکلام الشیخ وغیره فی النزاع الغالب، ولذا ینبغی أن یقال بأنه من التداعی فی المثالین الآخرین للمسالک أیضاً.

أما احتمال المدعی والمنکر فی ما لو کان مصب النزاع العقد، لأصالة البراءة من الخمسة الزائدة علی کل حال، ففیه: إن الأصل لا یعین مصب العقد الذی فیه النزاع، فلا یکون أحدهما مدعیاً والآخر منکراً، وإلاّ لجری مثله فیما لو ادعی أحدهما إجارة الفرس بعشرة، وادعی الآخر إجارة الحمار بخمسة، مع وضوح أن ذلک من مورد التداعی، لا المدعی والمنکر.

ویرد علی ثانی أقواله: بأنه لما جرت موازین المدعی والمنکر فی المسألة لم یکن أمر مشکل حتی یتحقق موضوع القرعة، وإلاّ فکل مورد النزاع مشکل قبل إجراء موازین القضاء فیه.

کما یرد علی ثالثها: إنه لم یظهر وجه للتفصیل المذکور بعد وضوح أن الأمر لیس کونه من باب المدعی والمنکر، ولذا لم نتجشم لبیان استدلال التفصیل.

ثم إنه ظهر مما تقدم أن منکر العشرة لو أقام البینة لم تنفع بینته لکونه منکراً، وعلی المنکر الحلف.

والکلام فی الإجارة آت فی الصلح والجعالة والرهن وغیرها مما یشبه المقام، لوحدة الدلیل فی الجمیع.

((إذا أقام کلاهما البینة))

القسم الثانی: إذا أقام کل من المؤجر والمستأجر البینة بما قرره فی دعواه، فقد قال الشرائع: (فإن تقدم تاریخ إحداهما للعقد) مثلاً قال أحدهما: وقع فی

ص:260

شهر رمضان، وقال الآخر: فی شوال (عمل به، لأن العقد الثانی یکون باطلاً) بعد اتفاقهما علی عدم الإقالة ونحوها، (وإن کان التاریخ واحداً تحقق التعارض إذ لا یمکن فی الوقت الواحد وقوع عقدین متنافیین، وحینئذ یقرع بینهما ویحکم لمن خرج اسمه مع یمینه. وهذا اختیار شیخنا فی المبسوط، وقال آخر:) أی الحلی فی السرائر (یقضی ببینة المؤجر لأن القول قول المستأجر لو لم تکن بینة، ومن کان القول قوله کان البینة فی طرف المدعی، وحینئذ نقول: المؤجر مدع زیادة وقد أقام البینة بها فیجب أن تثبت، وفی القولین تردد) انتهی کلام المحقق بتصرف.

أقول: أولاً: إقحام التاریخ فی المقام لیس علی ما ینبغی، إذ الکلام فی تعارض البینتین، ومع عدم موافقة التاریخ لا تعارض.

وثانیاً: إن قوله یکون الثانی باطلاً أول الکلام، إذ مجرد ادعاء أحدهما تقدم التاریخ لا یرفع التعارض، فإذا قالت إحداهما: کان ذلک فی رمضان، وقالت الأخری: فی شوال، کما مثل به الجواهر لا یجعل العقد فی رمضان، وکیف نأخذ بقول إحداهما مع أن الأخری تخالفها.

اللهم إلاّ أن یکون تفسیر الجواهر لکلام المحقق بقوله: (بأن قال أحدهما وقع فی رمضان والآخر فی شوال) غیر تام، بأن یکون مراد المحقق علم الحاکم بتاریخ أحدهما مقدماً بحیث یعلم بطلان قول الثانی.

وثالثاً: حصر المسألة فی مذکور التاریخ محل نظر، إذ قد لا یذکران التاریخ، وقد لا یذکر أحدهما التاریخ.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة أنه لو تعارضت البینتان فقد یکون الأمر من التعارض الموجب للترجیح بالأعدلیة والأکثریة، ثم القرعة والیمین، فیما إذا قلنا تسمع بینة المنکر کما تسمع بینة المدعی، أو کان اختلاف فی أن الأجرة

ص:261

دینار أو درهم، فإنهما وإن اختلفا زیادة ونقیصة إلاّ أنهما عنوانان، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وقد یکون الأمر یوجب تقدیم بینة مدعی الأکثریة، کما لو اختلفا فی أن الأجرة ألف أو ألفان، حیث إن مدعی الالفین مدع، ومدعی الألف منکر للزیادة بعد اتفاقهما فی الألف، فاللازم أن یأتی مدعی الزیادة بالبینة وقد أتی بها، والمنکر لیس علیه البینة فلا تسمع بینته، ویکون الأمر حینئذ کما ذکره الحلی (رحمه الله).

ومنه یعرف وجه النظر فی قول الشیخ أولاً: بأنه إذا کان ترجیح فلیس الترجیح بالقرعة فقط، بل أولاً بالأعدلیة ثم الأکثریة، وثانیاً بالقرعة.

وثانیاً: بأنه لیس المقام من التعارض، بل من باب الادعاء والإنکار.

وتصحیح الجواهر لقول الشیخ بحمله علی الاختلاف فی الأجرة أنها درهم أو دینار، لیس علی ما ینبغی، إذ هو خلاف ظاهر نقل المحقق، حیث إن المحقق جعل المقابلة بین کلام المبسوط والحلی، ولا مقابلة إذا کان أحدهما فی اختلاف الأجرة جنساً والآخر فی اختلاف الأجرة قدراً.

والحاصل: إنه لو کان الاختلاف فی الجنس حصل التعارض والترجیح، وإن کان الاختلاف فی القدر فالمقدم قول من یدعی الزیادة ببینته.

ثم فی اختلاف الجنس إن کان ترجیح بالأعدلیة والأکثریة فهو، وإلاّ أقرع، فمن خرج اسمه وحلف قدم وإن أبی عن الحلف قدم قول الآخر مع الحلف احتیاطاً، وبدونه علی الأقرب، إذ قد سبق الحکم بالنکول ولا حاجة إلی رد الحاکم الحلف علی طرف الناکل.

((أن تکون لأحدهما البینة))

القسم الثالث: أن تکون البینة لأحدهما، وفی مفروض المسألة وهی

ص:262

ما لو کان الاختلاف فی الزیادة والنقیصة کالألف والألفین، إن کانت البینة لمدعی الزیادة سمعت، وإن کانت لمدعی النقیصة لم تسمع، إذ مدعی النقیصة منکر والمنکر لیس علیه البینة، بل الحلف کما عرفت.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (إذا کانت البینة لأحدهما خاصة فلا ریب فی القضاء بها له فی صورة التحالف، وللمدعی فی الصورة الأخری، أما إذا أقامها المنکر فیها فلا عبرة بها، بناءً علی عدم بینة له مطلقاً) انتهی.

یرد علیه أولاً: أن لیس المقام مقام التحالف، بل مقام المدعی والمنکر.

وثانیاً: إنه لو أقام المدعی البینة لم یکن وجه للحلف أصلا، فضلاً عن التحالف.

وکیف کان، فإذا أقام مدعی الزیادة البینة حکم له بها، وإن لم یقم وحلف المنکر حکم بعدم الزیادة، وإن أبی عن الحلف حکم بالزیادة بمجرد النکول علی الأقرب، ومع حلف الطرف علی الأحوط.

ص:263

ومنه یعلم، أنه لو أقام کل من المؤجر والمستأجر فی المقام بینة قدمت بینة مدعی الدار، لأن مدعی البیت منکر للزیادة.

أما قول الشرائع: (لو أقام کل منهما بینته تحقق التعارض مع اتفاق التاریخ) انتهی.

فقد تقدم فی المسألة السابقة ما یظهر منه وجه النظر فیه.

وقد تبع الشیخ والمحقق فی القرعة المستند، ووجّهه بما هو محل نظر فراجعه.

ثم إنه ینبغی استثناء صورة من التنازع بین إجارة البیت والدار، وهی ما لو أمکن الجمع بینهما، بأن قامت البینة علی إجارة البیت فی رمضان مثلاً، وقامت بینة المستأجر بإجارة الدار فی شوال، فإنه لا تدافع بین البینتین بالنسبة إلی الإجارتین إلاّ من جهة البیت، فاللازم جعل بینة الدار مصدقة، ویستثنی من الأجرة لها قدر أجرة البیت، حیث استوجر قبلاً حسب بینة البیت.

والبینتان إذا کان بینهما عموم من وجه أخذ بهما فی مورد الافتراق.

وکذلک إذا کان بینهما عموم مطلق، فإذا قالت إحداهما استأجر الدار الأولی، والثانیة أول رمضان، وقالت الأخری استأجر الثانیة، والثالثة أول شوال، أخذ بهما فی الأولی والثالثة، وحصل التدافع فی الثانیة، وکذلک إذا قالت الأخری استأجر الأولی والثانیة والثالثة أول شوال، حیث یکون التدافع فی الأولیین فقط، ولذا قال الشرائع: (ومع التفاوت) أی فی التاریخ (یحکم للأقدم، لکن إن کان الأقدم بینة البیت حکم بإجارة البیت بأجرته وبإجارة بقیة الدار بالنسبة من الأجرة) انتهی.

((صور النزاع فی الإیجار))

وکیف کان، فالاختلاف فی الإیجار علی وجوه، لأنه إما فی المؤجر، أو المستأجر، أو العین المستأجرة، أو الأجرة، أو الخصوصیات.

ص:265

فالأول: کما إذا ادعی أحد الوکیلین أنه آجره، وادعی الآخر أنه آجره، فإذا ترتب الأثر علی الاختلاف کان من التداعی، وکذا إذا ادعی المستأجران المؤجر هو زید وادعی عمرو الوکیل الآخر أنه هو المؤجر.

والثانی: کما إذا ادعی المؤجر أنه آجره من زید وادعی عمرو أنه استأجره من المؤجر، أو تنازع اثنان یدعی کل واحد منهما أنه المستأجر مع قول المؤجر بأنه یجهل أنه آجره لأیهما، أو موت المؤجر أو ما أشبه.

والثالث: کما إذا قال المؤجر: آجرتک الدار، وقال المستأجر: بل آجرتنی الدکان.

والرابع: کما إذا قال المؤجر: آجرتک بفرس أجرة، وقال المستأجر: بل بحمار.

والخامس: کما إذا ادعی أحدهما آجره شهراً، وقال الآخر: بل شهرین، أو ادعی أحدهما أنه آجره رمضان، وقال الآخر: بل شوال.

إلی غیر ذلک من الفروع والأحکام لکل الصور الخمسة، مما محلها کتاب الإجارة.

ولا یخفی أن ذکر الفقهاء المسألة فی کتاب القضاء، من جهة تحقیق أنه دعوی أو تداع، وفی کتاب الإجارة من جهة خصوصیات الإجارة، مع الغض عن الدعوی والتداعی فلا یکون تکراراً.

ص:266

باب التنازع بأن المالیات یجری فیها قاعدة العدل.

ولو أعطی المال لأحدهما أو کلیهما ثم ظهر ثالث ادعاه، فإن کانت له بینة حکم له به ونزعه منهما أو نزع بعضه حسب ادعائه البعض، وإن لم تکن له بینة کان مدعیاً فله الحلف علی من فی یده، وإن کان المال بعد فی ید الأول کان له الحلف علیه، ولا حلف له بعد علی المدعیین لما تقدم.

هذا کله فیما إذا لم یکن لأحدهما بینة.

ولو أقام کل من المدعیین بینة، قال فی الشرائع: (قضی بالقرعة مع تساوی البینتین عدالةً وعدداً وتاریخاً، وحکم لمن یخرج اسمه مع یمینه، ولا یقبل قول البائع لأحدهما، ویلزمه إعادة الثمن علی الآخر، لأن قبض الثمنین ممکن فتزدحم البینتان فیه) انتهی.

أقول: أما القضاء بالقرعة فلما تقدم من تزاحم البینتین، وفی قباله قول کشف اللثام، حیث قال: ویحتمل الاقتسام للتعارض والتساقط فیحلف الثالث لهما.

وفیه: إنه لولا النص کان مقتضی القاعدة إجراء قاعدة العدل، أما مع النص فلا مجال لهذا الاحتمال، ولذا کان قول المحقق هو المشهور کما فی الجواهر.

ومما تقدم یعلم أنه لا یقبل قول البائع لو قال خلاف القرعة، بأن قال: إنه لمن لم تخرج القرعة باسمه، أو لهما بالتساوی أو الاختلاف أو لغیرهما.

ولو نکل من خرجت القرعة باسمه حلف الآخر وأخذ المال إن قلنا بأن النکول وحده لا ینفع، وهذا هو الذی أفتی به الجواهر هنا، وإن عرفت سابقاً أنه علی سبیل الاحتیاط وأن الأقرب الحکم بمجرد النکول.

وما ذکره الشرائع أخیراً من إرجاع الثمن إلی الآخر هو مقتضی القاعدة، لأن الشارع حکم لمن یعترف بالبیع بالنسبة إلی من لم یصل إلیه المال، فاللازم رجوع ما أعطاه من الثمن إلیه.

ولو اختلف المدعیان والبائع فی دفعهما إلیه الثمن

ص:268

فهما مدعیان، فإن أقاما أو أحدهما البینة حکم له، فإن کان من أخذ المثمن فلا شیء علیه، وإن کان من حکم علیه فله استرجاع ثمنه.

ولو قال أحدهما: دفعت، دون الآخر، عومل کل حسب إقراره، فمدعی الدفع یحتاج إلی البینة، دون من لا یدعی الدفع.

ثم إنه لو أقام کل واحد منهما البینة علی أنه اشتری الدار المذکورة ودفع الثمن، وضربت القرعة فخرجت باسم احدهما حلف، کما تقدم.

قال فی الشرائع: (ولو نکلا عن الیمین قسمت بینهما ویرجع کل منهما بنصف الثمن) انتهی.

وفیه: إنه لا وجه لتوجه الحلف إلیهما، بل الذی یلزم علیه أن یحلف هو أحدهما الذی خرجت القرعة باسمه.

نعم، هو حکم ما إذا لم یقیما بینة ولم یحلف من فی یده الشیء، حیث إن نکوله یوجب حلفهما، بناءً علی عدم القضاء بالنکول، فیقسم المال بینهما ویسترجع کل منهما نصف ثمنه.

ثم إن المدعیین إذا حصل کل واحد منهما علی نصف المبیع بعد أن شهدت بینته بالکل، کان له فسخ العقد بخیار تبعض الصفقة ورجع بکل الثمن، کما ذکره غیره واحد، ولیس للبائع أن یقول إنه یتدارکه بالمثل لهما، إذ البیع وقع علی العین فلا وجه للتدارک.

ولو فسخ أحدهما کان للآخر أخذ الجمیع الذی هو مقتضی بینته، کذا قال الشرائع، خلافاً للمحکی عن الشیخ حیث قال: إنه لیس له، لأن الحاکم قد قضی له بنصفها دون النصف الآخر، فلا یعود إلیه، وأید الجواهر المحقق وقال: إن ضعف المحکی عن الشیخ واضح، لکن مقتضی القاعدة ما ذکره الشیخ، إذ الحاکم بعد أن حکم بأن نصف المال للفاسخ لم یکن وجه لقولنا إن بیع غیر الفاسخ

ص:269

وقع علی جمیع العین، إذ لا علم بذلک ولا حکم، فمن أین یجبر غیر الفاسخ بأن یأخذ الجمیع فی قبال جمیع الثمن.

إن قلت: الوجه هو إقراره باشترائه الجمیع.

قلت: إقراره سقط بعد حکم الحاکم، مثلاً أقر بأن الولد له وحکم الحاکم بخلافه، فإنه لا تجب نفقة الولد علیه، إلی غیر ذلک.

هذا بالإضافة إلی أنه لا یجبر البائع بتسلیم الکل إلیه بعد حکم الحاکم، ولعل من قال: کان للآخر أخذ الجمیع، أراد به جواز التراضی بینهما لا إلزامه بذلک، لکن الشرائع احتمل ذلک قائلاً: (ولو فسخ أحدهما کان للآخر أخذ الجمیع، لعدم المزاحم، وفی لزوم ذلک علیه تردد أقربه اللزوم).

قال فی الجواهر: ولو أرخت البینتان تاریخین مختلفین حکم للسابق وبالثمن للآخر، وذلک لأن البیع السابق لا یدع مجالاً للبیع اللاحق، فاللازم علیه أن یرد الثمن إلی المشتری الثانی، وما ذکره إنما هو حکم أولی، وإلاّ أمکن أن یجعل الثانی فضولیاً، فإن رضی المشتری الأول بالبیع الثانی صح ودخل الثمن فی کیس المشتری الأول.

نعم ذکر بعضهم فرقاً بین قصد الفضولی البیع لنفسه فلا یصح، أو للمالک فیصح، فاللازم أن یکون قصد البائع فی بیعه الثانی البیع للمالک لا لنفسه، لکن الظاهر أنه لا یفرق فی صحة الفضولی بین الأمرین، کما حقق فی محله.

وعن کاشف اللثام إنه إن أمکن أن یکون باعها من الأول، ثم اشتراها ثم باعها من الثانی، لحصول الجمع بین البینتین ببیعها من الثانی، وإن لم یشترها لجواز بیع ملک الغیر، لکن إذا لم یجزه انفسخ، استقر علیه الثمن.

وعلیه فإذا أمکن الجمع سواء کان البیع الثانی بعد الاشتراء ونحوه من

ص:270

الأول، أو کون البیع الثانی فضولیاً، أو کونه بالوکالة من الأول، إلی غیر ذلک، کان اللازم الجمع بین الأمرین، وإعمال البینتین.

هذا تمام الکلام فی ما لو تنازعا عیناً فی ید صاحبها.

((صور النزاع فی عین لیست فی ید صاحبها))

أما لو تنازعا عیناً فی غیر ید صاحبها، فله صور:

لأنها إما فی ید أجنبی، أو فی ید أحدهما، أو فی ید کلیهما.

فإن کانت فی ید الأجنبی کان کما إذا کانت فی ید صاحبها، وإن کانت فی ید أحدهما، فقد قال الجواهر: (قضی بها له مع عدم البینة، وعلیه الیمین للآخر. ولو أقاما بینة حکم للخارج علی رأی، وللداخل علی رأی، کما عرفت الکلام فیه) انتهی.

لکن فرعه الأول إنما هو فیما إذا اعترف المالک الأول بأن العین لمن فی یده، وإلاّ کان من التنازع بین الیدین السابقة واللاحقة، وقد تقدم الکلام فی ذلک.

وإن کانت فی ید کلیهما، فإذا لم تکن بینة کان من التنازع بین الید السابقة واللاحقة، إذ لا فرق بین أن تکون اللاحقة یداً أو یدین، کما لا فرق بین الأمرین فی الید السابقة، إلاّ أن یسلم السابقة بأنهما لهما فالتنصیف إلی آخر ما تقدم.

وإن کانت بینة لکلیهما جاءت مسألة الإطلاق فی البینة، أو التقیید بتاریخ معین فی إحداهما، أو فی کلتیهما، والله العالم.

ص:271

الرابعة: أن یقول: أنه اشتراه من احدهما المعین وحسب إقراره یجب أن یعطیه ثمنه، أما الآخر فله حق الحلف علی المشتری.

الخامسة: أن یقول: إنه اشتراه منهما أو من آخر أو آخرین، أو من أحدهما ومن آخر وآخرین، وحسب إقراره یلزم علیه تقسیم الثمن بین من اعترف له بالتنصیف والتثلیث ونحوهما، أو باختلاف النسبة إذا کان إقراره باختلاف النسبة، ومن ادعی ممن لم یصدقه له حق الحلف علیه.

السادسة: أن یقول مرة: إنه اشتراه من هذا، ومرة: إنه اشتراه من ذاک.

قالوا: إنه یعطی ثمنین لقاعدة إقرار العقلاء، وإن کان فی ذلک تأمل من جهة أن المال الواحد لا یمکن أن یکون لهما مستقلاً، فهو إما لأحدهما أو لکلیهما بالتنصیف أو بالاختلاف، مع الغض عن احتمال کونه لغیرهما، وعلیه فاللازم تقسیمه بین الشخصین، لقاعدة العدل، وهل یقول المشهور بأنه لو اعترف لمائة متعاقباً کان اللازم أن یخسر الأصل وتسعة وتسعین مثلاً، أو قیمة له، وتفصیل الکلام فیه فی کتاب الإقرار.

ومنه یعرف، أن مقتضی القاعدة فی المقام خسارة ثمن واحد لهما.

لا یقال: إنه فوت نصف الثمن علی صاحب الثمن بسبب اعترافه، فاللازم تدارکه، کما إذا أعطی مال زید لعمرو.

لأنه یقال: التشبیه غیر تام، إذ هناک سلب المالک ماله، وهنا لیس إلاّ دلیل الإقرار، وشموله لمثل المقام المعلوم خطائه، سواء کان الخطأ عمداً أو سهواً غیر ظاهر، فالحکم قاعدة العدل، خصوصاً فی ما لو اشتبه أو سهی فی إقراره الأول أو الثانی، فإن «لا ضرر» ورفع النسیان محکم.

((إذا کان لأحدهما بینة))

المورد الثانی: فیما إذا کان لأحد المدعیین بینة دون الآخر، حکم لذی

ص:273

البینة، أما من لا بینة له فقد یصدقه المشتری وقد یکذبه، وقد یقول: لا أعلم.

فإن صدقه لزم أن یعطیه الثمن لأنه أقر له، والثمن الذی یعطیه لذی البینة بنظره غصب، والغصب لا یرفع الضمان، ولذا لیس المقام من قاعدة العدل حتی یقال بإعطاء کل من المدعی والمصدق نصف الثمن، فتأمل.

وإن کذبه فلا شیء علی المشتری بالنسبة إلیه لا الثمن، لأنه لا بینة له ولا إقرار بالنسبة إلیه، ولا الحلف، إذ لما ثبت شرعاً ببینة المدعی الآخر أن الجنس انتقل منه إلی المشتری لا یحکم الشارع باحتمال أن یکون المدعی الآخر محقاً حتی یکلف طرفه بالحلف فی مقام الاحتمال، ولا احتمال فی المقام، منتهی الأمر لا احتمال للعلم التنزیلی الذی هو البینة، لا للعلم الوجدانی، فکما لا حلف فی العلم الوجدانی، مثل أن یدعی رجل بنوة من هو فی عمره وینکره المدعی علیه فلا یقال للمنکر احلف، کذلک لا حلف فی العلم التنزیلی.

نعم إذا لم یکن علم تنزیلی، کما إذا یدعی المدعی الثانی أنه باعه إلی المشتری بعد أن اشتراه ممن اشتراه من المشتری، فکان الاحتمال قائماً حق له أن یحلف المنکر بالنفی، إذ بینة المدعی الأول لا تثبت عدم هذا الاشتراء ثانیاً، فالمدعی الثانی حیث یدعی أمراً محتملاً ولا بینة له، کان له حق الحلف علی المشتری الذی هو منکر.

وإن قال المشتری: لا أعلم من أیهما اشتریت، لا حق للمدعی الثانی علیه لا الثمن، لأنه أعطاه بحکم بینة الأول للأول، ولا الحلف لما عرفت فی الفرع الثانی، نعم یأتی هنا أیضاً ما استثنیناه هناک.

((إذا کانت بینة لکلیهما))

المورد الثالث: فیما إذا کان لکلا المدعیین بینة، وفیه صور:

الأولی: أن یعترف لأحدهما، قال فی الشرائع: فیقضی علیه بالثمن، وظاهره

ص:274

أنه یقضی علیه بالثمن لمن صدقه، بینما هذا إنما یتم إذا قلنا بترجیح بینة الداخل، والحال قد تقدم ترجیح بینة الخارج.

وهل یخسر المشتری ثمناً آخر للمدعی الثانی الذی صدقه لمکان إقراره، الظاهر لا، لأن الشارع حکم بأن الثمن للخارج، ولیس هناک ثمنان لشیء واحد، فالمقام مثل أن یکون عنده مال لزید، فیقیم عمرو البینة أنه له ویأخذه، حیث لا یکلف الأمین بإعطاء مثله أو قیمته للمالک واقعاً.

وحدیث: «اقتطعت له قطعة من نار» وارد فیمن أکل مال الناس لا فی من لم یأکل وإنما حکم الشارع بأن ما یجب أن یعطیه لزید واقعاً أن یعطیه لغیر مالکه.

هذا ولکن ربما یقال: إن قول الشارع أعطه غیر مالکه، مثل قوله هذه زوجتک، وهی أخته من الرضاعة، فإنه لا یغیر الواقع، واللازم علی الإنسان العارف بالواقع أن یعمل حسب علمه، وإن کلفه الشارع شیئاً خلاف علمه، والمسألة بحاجة إلی تتبع أکثر وتعمق أدق.

الثانیة: أن یعترف لکلیهما، قال فی الشرائع: إن اعترف لهما قضی علیه بالثمنین، وعلله الجواهر بقوله: لإمکان صدقه ولو بشرائه ثم بیعه ثم شرائه.

ویرد علی الشرائع ما تقدم من أنه لیس کل اعتراف یوجب حقاً، وإن علمنا أنه لیس إلاّ حق واحد، خصوصاً فیما إذا قال المقر مرتین لنفرین: إنه مشتبه فی أحد إقراریه.

کما یرد علی الجواهر أن کلام المحقق مطلق فلا وجه لتقییده بهذه الصورة، بل ظاهر المحقق أنه یقول بالثمنین من باب قاعدة الإقرار، لا من باب قاعدة الإمکان التی ذکرها الجواهر.

وکیف کان: فإذا اعترف لکلیهما فیما أمکن علی ما ذکره الجواهر، وجب

ص:275

علیه ثمنان، للجمع بین البینتین، والجمع بین الإقرارین، أما إذا اعترف لکلیهما فیما لم یمکن، کما إذا شهدت البینتان ببیع شخص واحد، لکن إحداهما قالت: إن البائع زید، وقالت الأخری: إنه عمرو، فالظاهر لزوم التنصیف لقاعدة العدل إذا لم یکن ترجیح، وإلاّ عمل بالترجیح من الأعدلیة والأکثریة والقرعة مع الحلف، فإن نکلا عن الحلف جاء مقتضی قاعدة العدل.

وقد عرفت أنه لا دلیل علی أن تکرار الإقرار یوجب تکرار خسارة المقر، إذا علمنا أن الواقع لیس أکثر من واحد.

الثالثة: أن ینکر المشتری کلیهما، فإن أمکن تعدد الشراء حکم له بهما، إذ الجمع بین البینتین مهما أمکن أولی، لإطلاق دلیل حجیة البینة، وإمکان تعدد الشراء هو بإطلاق البینتین وبتقییدهما بزمانین، وبإطلاق إحداهما وتقیید الأخری.

وإن لم یمکن تعدد الشراء فقد قال فی الشرائع: (ولو کان التاریخ واحداً تحقق التعارض، إذ لا یکون الملک الواحد فی الوقت الواحد لاثنین، ولا یمکن إیقاع عقدین فی الزمان الواحد، فیقرع بینهما فمن خرج اسمه أحلف وقضی له، ولو امتنعا من الیمین قسم الثمن بینهما) انتهی.

وکان علی الشرائع أن یذکر الترجیح قبل القرعة، کما دل علی ذلک النص والفتوی فی صورة تعارض البینتین، ولذا قید الجواهر القرعة بقید عدم الترجیح بینهما.

ثم إن قوله: (لو امتنعا عن الیمین) یراد به من خرج القرعة باسمه وطرفه، حیث إنه إن حلف أعطی له الحق، کما تقدم فی مسألة تعارض البینتین.

ثم إن تقسیم الثمن بینهما یراد به أن یعطی کل واحد نصف ما یدعیه من الثمن، مثلاً قال

ص:276

أحدهما: الثمن فرس، فله نصف الفرس، وقال الآخر: مائة دینار، فله خمسون دیناراً.

ثم إنا ذکرنا فی المورد الأول صوراً أخری، ولا یخفی سوقها بأدلتها فی المقام، مع ملاحظة الاختلاف بین الموردین، والله العالم.

ص:277

أو بائع ومشتر، أو خامس، لإطلاق حجیة البینة.

نعم إذا کان من له البینة منکراً، کان علیه الحلف لما سبق من أن بینة المنکر لا تنفع، فالطرف مدع لا بینة له وهذا منکر فاللازم علیه الحلف.

والثالثة: ما لکلیهما بینة، کما هو مفروض الشرائع والقواعد والشهیدین وغیرهم، وقال المسالک: إنها مرکبة من المسألتین السابقتین، فإن کلاً من البائع والمشتری هنا مغایر للآخر، بینما فی إحدی تلک المسألتین کان البائع واحداً والمشتری اثنین، وفی أخراهما کان المشتری واحداً والبائع اثنین.

وللمسألة ثلاثة أقسام:

الأول: أن تکون العین فی ید البایعین، أو أحدهما، أو خامس، فإن تساوت البینتان فی العدالة والعدد والتاریخ قضی بالقرعة بینهما، لإطلاقات أدلة القرعة، بشرط أن یحلف من خرجت القرعة باسمه، لما سبق من لزوم حلفه، فإن حلف فالعین له، ویرجع الآخر علی بایعه بالثمن، ولو نکل من خرجت القرعة باسمه عن الیمین أحلف الآخر وکان له، لإطلاقات أدلة الحلف، وخصوص بعض الروایات السابقة.

وإن نکلا عن الیمین قسم المبیع بینهما، ورجع کل واحد منهما إلی بایعه بنصف الثمن، لأنه لم یحصل إلاّ علی نصف المبیع، إذا لم یکن للهیئة المجموعیة مدخل فی الثمن کزوج حذاء، حیث إن للزوج قیمة أکثر من قیمة فرد وفرد، وإلاّ رجع المشتری إلی البائع بکل التفاوت، لأنه لیس علیه إلاّ قیمة فرد، وله الفسخ لخیار تبعض الصفقة.

وواضح أن الرجوع إذا کان اشتری العین صفقة واحدة، أما إذا کان اشتراها صفقتین لم یکن له الرجوع، إذ لا تبعض للصفقة.

ولا فرق فی جواز فسخه بین أن یکون المشتری الآخر فسخ أیضاً أم لا، إذ لا دلیل

ص:279

علی التلازم بین الأمرین.

ولو فسخ أحدهما لم یکن للمشتری الآخر أخذ الجمیع، بینما کان للآخر ذلک علی ما تقدم فی المسألة السابقة، وذلک لأن النصف الآخر لم یرجع إلی بائعه، بل إلی بائع آخر، بینما فی صورة تعدد المشتری ووحدة البائع یرجع النصف إلی نفس البائع.

هذا کله إذا تساوت البینتان.

أما إذا اختلفت، فالحکم للأعدل ثم الأکثر ثم ذی التاریخ علی ما تقدم.

الثانی: ما إذا کانت العین فی یدهما، قال فی الجواهر: (فمع تعارض البینتین أو فقدان البینة مع التحالف أو نکولهما فکذلک ویرجع کل بنصف الثمن ولهما الفسخ) انتهی.

أقول: کان ذکره لعدم البینة أو وجودها لأحدهما، لبیان الأعم من مورد کلام الشرائع، إذ مفروض الشرائع وجود البینة لکلیهما، کما أنه یأتی هنا ما ذکرناه فی الأول من أن حق الفسخ إنما هو فیما إذا کان اشتراه من البائع صفقة واحدة لا صفقتین، وإلاّ فلا فسخ، لعدم تبعض الصفقة.

الثالث: ما لو کانت العین فی ید أحدهما، وقد تقدم سابقاً أن القضاء للخارج، وقال آخرون: إنه للداخل.

وکیف کان، فالذی لم یقض له یرجع علی بایعه بالثمن.

ثم الظاهر أنه لا فرق بین قبض المبیع وعدمه، وقبض الثمن وعدمه، ولذا لم یذکر الشرائع وآخرون اشتراط قبض المبیع، کما أن ذکره وغیره قبض الثمن من جهة ما أرادوا أن یفرعوا علیه من استرداد الثمن بعد الفسخ أو قبله إذا حکم بالتنصیف.

بقی شیء، وهو أنهم ذکروا الاختلاف فی البائع، وفی المشتری، وفی المبیع، ولم یذکروا هنا الاختلاف فی الثمن، کما إذا قال بعته بالفرس فقال: بل اشتریته

ص:280

بشاة، فإن کان لأحدهما بینة حکم بها، وإن کان لکلیهما بینة مع التساوی حکم بالتنصیف، فالثمن نصف شاة ونصف فرس، ومع عدم التساوی فالأرجح منهما، ثم القرعة والحلف، کما عرفت فی أمثال ذلک، وإن لم یکن لأحدهما بینة فالحکم بالقرعة والحلف، وکأنهم لم یذکروه هنا لذکرهم مثله سابقاً.

ص:281

من ذلک، أو شهد أنه وهب الدار لعمرو قبل ثلاثین سنة، وعمر عمرو أقل من ذلک، إلی غیر ذلک من صور عدم معقولیة الشهادة من جهة الشاهد، أو المشهود له، أو المشهود به، أو المشهود علیه، علی صورها المتکثرة، وقد تقدم اشتراط أن لا تکون الشهادة غیر معقولة شرعاً أو عقلاً.

ولو قال الشاهد ما یحتمل المعقولیة، ویحتمل عدم المعقولیة، کما لو قال: باعه فی الربیع، وکان أحد الربیعین غیر معقول بیعه فیه دون الآخر، کما إذا ولد المثمن أو الثمن فی الربیع الثانی، فکان المحتمل إرادته ذلک، أو مات فی الربیع الثانی فکان المتحمل إرادته الربیع الأول، لزم الأخذ بالمحتمل، لإطلاق أدلة الأخذ بالشهادة ولا مخرج للمقام عنه، ولیس المقام من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة، بل المقام من التمسک بالعام فیما لم یعلم باستثنائه.

ولو ادعی المشهود علیه کون سن الشاهد دون زمان إخباره أو ما أشبه ذلک، کان علیه الإثبات، وإلاّ کانت الشهادة نافذة.

ص:283

مع الید السابقة، أو الملک السابق.

ومما سبق ظهر أن الکلام لیس خاصاً بکون البینة علی اشتراء زید من عمرو، بل یکفی قیامها بمطلق الانتقال، کما إذا قامت علی انتقالها بالهبة والصلح والإرث وغیرها، لوحدة الدلیل فی کل المقامات.

ص:285

ذلک الید السابقة، بل لعل الحکم کذلک فی الجزءین المتصلین ضرورة اتحاد المدرک فیهما) انتهی.

لکن قد یستشکل بأن ذلک خلاف للعلم الإجمالی، والأصول والأمارات لا تقاوم العلم، لأنها وضعت فی ظرف الشک.

بالإضافة إلی أن الأصول أخذ فی موضوعها الشک، والعلم الإجمالی رافع للظرف وللموضوع.

ویجاب بأن العلم الإجمالی لا أثر له فی المنازعات وتوابعها، ومن تلک التوابع مسألة الحلیة والحرمة والطهارة والنجاسة إلی غیرها من الآثار، وإن کانت المسألة بحاجة إلی تأمل أکثر وتعمق أدق.

ص:287

التی ورد فیها أنها ذهبت بالحق کما تقدم، والکذب لإنقاذ الحق جائز علی ما ذکره جمع.

الثالث: أن یقیم عمرو البینة علی أنها له الآن، من دون تقیید لکونه بالملک الجدید أو بالملک القدیم، فإن الإطلاق لا مانع منه إذا احتمل الملک الجدید، لعموم «البینة علی المدعی»، و«إنما أقضی بینکم بالبینات»((1))، وعموم قبول شهادة العدل، وإن لم یقم الشاهد یشمله عموم ما دل علی أن إن لم یحلف المنکر کان الحق للمدعی بنکوله أو بحلفه.

ولو مات من أخذ المال بالشاهد فادعاه المنکر ولم یکن له شاهد، فوجه الحلف إلی الوارث کفی حلفه بعدم علمه، لما تقدم من کفایة الحلف کذلک.

ص:289

ومنه یعرف صور اختلاف الادعاء فی النسبة، کما لو ادعی أحدهما الکل والآخر الثلث، حیث یکون لمدعی الکل خمسة أسداس، وللآخر السدس، فیما لهما الثلاثة أرباع والربع فی المثال السابق، وکما لو ادعی أحدهما الثلثین والآخر الثلث، حیث یکون لمدعی الثلثین خمسة أسداس وللآخر السدس أیضاً، وذلک لوضوح أن النزاع فی الثلث، سواء کان المدعی الأول یدعی الکل أو یدعی الثلثین، فیقسم المتنازع فیه بینهما نصفین، ویکون نصیب مدعی الأقل نصف المتنازع فیه الذی هو السدس فی الحالین.

وعلی هذا الغرار سائر الأمثلة، کما لو ادعی أحدهما ثلاثة أرباع وادعی الآخر الربع، فللأول سبعة أثمان وللآخر الثمن، وکل ذلک لا غبار علیه.

ولو کانت العین فی أیدیهما بأن ادعی أحدهما الکل والآخر النصف، وأقام کل منهما بینة بما ادعاه، کانت الدار لمدعی الکل، ولم یکن لمدعی النصف شیء، وذلک لأن نصفاً منها لا نزاع لهما فیه، إذ کلاهما یسلم بأنه لمدعی الکل، فلم یبق إلاّ النصف الذی یدعیه مدعی النصف، وحیث إن هذا النصف فی ید مدعی النصف، فیکون مدعی الکل خارجاً عنه، والبینة تقبل من الخارج لا من الداخل.

وذهب ابن الجنید فی المقامین _ أی ما کانت العین فی یدهما، مع البینة منهما أو بدونهما، أثلاثاً علی طریق العول، وعبارته المحکیة فی المسالک والجواهر وإن کانت فیما لو کانت العین فی یدهما مع البینة منهما أو بدونهما، إلاّ أن الذی یستظهر من عبارته أنه لایفرق بین الصور کلها.

قال (رحمه الله): (ویقتسمان الدار مع البینة وعدمها علی طریق العول، فیجعل لمدعی الکل الثلثان، ولمدعی النصف الثلث، لأن المنازعة وقعت فی أجزاء غیر معینة ولا مشار إلیها، بل کل واحد من أجزائها لا یخلو من دعوی کل منهما

ص:291

باعتبار الإشاعة، فلا یتم ما ذکروه من خلو النصف لمدعی الکل بغیر منازع، بل کل جزء یدعی مدعی النصف نصفه ومدعی الکل کله، ونسبة إحدی الدعویین إلی الأخری بالثلث، فتقسم العین أثلاثاً واحد لمدعی النصف، واثنان لمدعی الکل، فیکون کضرب الدیان فی مال المفلس والمیت) انتهی.

ومال المختلف إلی کلام ابن الجنید، وقال فی الجواهر: الانصاف عدم خلو کلام ابن الجنید من قوة مع تزاحم الأمارات الشرعیة، ولم یکن شیء متسالم علیه فیما بینهم أنه لأحدهم.

أقول: الظاهر أنه لا وجه لقوله، بل اللازم اتباع المشهور لأمرین:

الأول: بعض الروایات الواردة فی المقام، مثل مرسل بن المغیرة، عن الصادق (علیه السلام)، فی رجلین کان بینهما درهمان، فقال أحدهما: الدرهمان لی، وقال الآخر: هما بینی وبینک، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «أما الذی قال هما بینی وبینک، فقد أقر بأن أحد الدرهمین لیس له فیه شیء وأنه لصاحبه، وأما الآخر فبینهما»((1)).

وکذا مرسل ابن أبی حمزة، عنه (علیه السلام).

وعبارة المقنع التی هی متن الروایة کما ذکروا.

الثانی: إن ما ذکر المشهور هو مقتضی القاعدة، لأنه إذا فرضنا المال جزءاً جزءاً کان کل جزء له نصفان، نصف لا نزاع فیه فهو مسلم لمدعی الکل، ونصف فیه التزاع کل واحد منهما یدعیه، فاللازم أن یقسم بینهما بالسویة لکل نصفه، ولا ربط للمقام بمسألة الدیان والمفلس، إذ من یطلب مائة ومن یطلب خمسین من المفلس، والحال أن ماله خمسة وسبعون مثلاً لا یکذب أحدهما الآخر، وإنما کلاهما یصدق الآخر، والنقص فی المال الذی لا یکفی لکلا الطلبین،

ص:292

وحیث إن نسبة الخمسین إلی المائة والخمسین مجموع الطلب نسبة الثلث، وکذلک نسبة المائة إلی المائة والخمسین نسبة الثلثین، کان اللازم التقسیم بینهما بحیث یأخذ کل واحد منهما نصف ما یطلب، أی الخمسین والخمسة والعشرین، وبذلک یقسم المال بینهما بالأثلاث.

ولذا قال الآشتیانی (رحمه الله): (المقام لا دخل له بمسألة العول، ولا مسألة اجتماع حقوق الغرماء فی مال المفلس والمیت غیر الکافی بها، فإن المفروض فی هذه المسائل تعلق کل من الحقین الزائد والناقص بالمال واقعاً، وإنما القصور فی العین، فصاحب الحق الزائد فیها معترف بثبوت الحق الناقص لصاحبه، وأنه لو وفی به المال کان له جمیع حقه، وکذا صاحب الحق الناقص بالنسبة إلی الزائد، وهذا بخلاف المقام، فإن الذی یدعیه مدعی النصف هو بعینه الذی یدعیه مدعی الکل، ویکذب مدعی النصف بالنسبة إلیه، وأما مدعی الکل فلا یکذبه مدعی النصف بالنسبة إلی النصف المشاع من المال، وإنما یکذبه بالنسبة النصف من الکل مشاعاً، فیحکم بالتقسیط بینهما بالنسبة إلی مورد التداعی وهو النصف من العین، فی مقابل النصف الآخر الذی یکون آخریته باعتبار المعتبر)((1)) انتهی.

أما المختلف فقد حکی عنه تقویة کلام ابن الجنید فی ما لو زاد المدعون علی اثنین.

وعن کشف اللثام: (یعنی واستوعب دعاوی غیر مدع الجمیع العین أو زادت علیها، کما إذا ادعی أحد الثلاثة الجمیع، وآخر منهم الثلثین، وآخر الثلث _ أو النصف _،  فإنه حینئذ لا یبقی فی العین جزء لا نزاع فیه، بخلاف ما إذا ادعی أحدهم الجمیع، وکل من الآخرین الثلث)((2)) انتهی.

ص:293

أقول: لعل المختلف خصص ذلک بالأزید عن الاثنین، لأنه رأی کلام ابن الجنید علی القاعدة، وأخرج منه مورد الروایتین المتقدمتین.

أما تفسیر کاشف اللثام فیرد علیه أنه غیر ظاهر الوجه، بعد کون معیار کلام المختلف ما ذکرناه.

ومنه یعلم أن قول الجواهر فی تصحیح کلام ابن الجنید: (یمکن أن یکون مبناه علی دعوی ظهور نصوص التنصیف بعد الإقراع، وعدم الیمین منهما فی العول، ضرورة أن بینة کل منهما تقتضی الکل وهما متعذران فیحصل النقصان علیهما، ومن هنا اتجه التثلیث والتربیع إذا کانوا ثلاثة أو أربعة) إلی آخر کلامه، لیس علی ما ینبغی، إذ قد عرفت الفرق بین العول والمقام، وأن الأنسب بالمقام عدم جریان قانون العول الإفلاس، أی التزاحم، بل قانون التعارض.

هذا تمام الکلام فیما إذا کانت الدعوی بین نفرین وکانت السهام أکثر من العین.

أما إذا کانت السهام أقل أو مساویاً، کما إذا ادعیا ثلثین وثلثاً فلا نزاع، کما أنه إذا ادعیا نصفاً وثلثاً لم یکن نزاع، وانما یکون الزائد مقسماً بینهما إن کان مثل الإرث، وهذا من باب الجهل منهما بحصتهما، وإلاّ کان مجهول المالک.

وقد ورد فی الأول: أن ثلاثة جاءوا إلی علی (علیه السلام) بسبعة عشر بعیراً کان لأحدهم الثلث، وللثانی النصف، وللثالث السدس، فجعل علی (علیه السلام) بعیره معها، فصارت ثمانیة عشر، فأعطی الأول ستة، والثانی تسعة، والثالث اثنین، ففرح کل واحد وزعم أنه أخذ أکثر من حصته، وبقی بعیر علی (علیه السلام) لنفسه، مع أن الإمام لم یعط أحداً أزید، بل کان الزائد بالنسبة التی أعطاه الإمام (علیه السلام) لهم، فلم یکن لصاحب النصف مثلاً ثمانیة ونصف، لأنه إذا وزع حسب زعمهم لکان ینقص عن السبعة عشر.

ص:294

والحاصل: إن کل منکر یجب علیه أن یحلف إن لم یکن للمدعی البینة، وإلاّ أخذ ذو البینة ما یدعیها، وإن کان لکلیهما بینة قدمت بینة الخارج لما تقدم من أن الیمین علی الداخل لا البینة، وکل واحد من الثلاثة له داخل بالنسبة إلی الثلث الذی فی یده.

ومما تقدم یمکن استخراج صور المسألة التی هی کون العین فی أیدیهم أجمع، أو فی أیدی بعضهم، أو لا ید لأحدهم علیها، وعلی کل إما لکلهم أو لبعضهم البینة، أو لا بینة لأحدهم، والمنکر إما أن یحلف أو لا یحلف، فیما إذا لم تکن للمدعی البینة، وقد ذکر بعض تفصیل المسألة الشرائع والقواعد، وشروحهما فراجع.

وإن کانت العین فی ید أربعة، ففی ید کل واحد ربعها، قضی ببینة الخارج ویسقط اعتبار بینة کل واحد بالنظر إلی ما فی یده، وإذا لم تکن البینة حلف المنکر للمدعی.

ومنه یعلم وجه النظر فی المحکی عن الشیخ أنه یقضی لکل واحد بالربع، لأن له بینة ویداً، إذ قد عرفت أن المقدم بینة الخارج لا بینة الداخل.

ومما تقدم ظهر أن ابن الجنید یقول فی المقام بمثل مقاله فی تنازع نفرین، إذ لا فرق بین کون المدعی اثنین أو أکثر، فهو یجعلهم بمنزلة الغرماء فی الأخذ بالنسبة، بینما المشهور یجعلونهم بمنزلة المدعی والمنکر، حیث إن ما یسلم أحدهم أنه لیس له یکون للطرف، ویقع النزاع فی ما یدعیانه، فکما أن ابن الجنید فی مثال ما إذا ادعی أحدهما الکل والآخر النصف یجعل للأول ثلثین وللثانی الثلث بحساب الأربعة المتناسبة، وهی ما نسبة أولها إلی ثانیها کنسبة ثالثها إلی رابعها، کذلک یجعل ابن الجنید حال الادعاء لأکثر من اثنین حال ادعاء الاثنین، فإذا

ص:296

ادعی أحدهم الکل، والآخر النصف، والثالث الثلث، والرابع السدس، یجعل من الاثنی عشر الذی کسر الواحد إلیه: للاول ستة، وللثانی ثلاثة، وللثالث اثنین، وللرابع واحداً، لأنه لو کان المال بقدر الادعاء کان للأول اثنی عشر، وللثانی ستة، وللثالث أربعة، وللرابع اثنان، فإذا کان المال نصف قدر الادعاء لزم تنصیف مقادیر الکل، ومثله لو کان المال ربع الادعاء أو ثلثه، لزم تربیع مقادیر الکل أو تثلیثه، إلی غیر ذلک من النسب.

أما المشهور فیجرون قاعدة الدعوی هنا أیضاً، فمدعی السدس یعترف بأن لا حق له فی الخمسة الاسداس الباقیة، وکذلک مدعی الثلث یعترف بأنه لا حق له فی الثلثین، ومدعی النصف یعترف بأن لا حق له فی النصف الآخر، کما تقدم فی دعوی إحدهما الکل والآخر النصف، وبتلک النسبة فی المدعیین الاثنین یجری التقسیم فی المدعین الأربعة، وهکذا فی سائر أقسام تعدد الدعوی مع اختلاف نسب دعاویهم.

ص:297

یعلم أن الإجارة صدرت منهما أو من أحدهما.

قال فی المسالک: (ولا ریب أن هذا القول هو الذی یقتضیه الأصل إلاّ أن فیه اطراحاً للأخبار المعتبرة، وقد نبه المحقق بهذه التسویات علی خلاف جماعة من العامة، حیث ذهب بعضهم إلی التفصیل بالصلاحیة وهو أحد أقوالنا، وبعض إلی أنه إن کان فی یدیهما تحقیقاً کالمشاهدة فهو بینهما، وإن کان تقدیراً رجع إلی الصلاحیة، ومع کونها صالحة لهما یحکم به للرجل، وبعض إلی أنه إن کان الاختلاف بین أحدهما وورثة الآخر یقدم فیه قول الباقی من الزوجین) انتهی.

وعلی هذا، فإن لم تکن بینة فی المقام، فإن تحالفا أو نکلا قسم المتاع بینهما بالسویة، ولو حلف أحدهما ونکل الآخر اختص الحالف بکل المتاع، کما ذکره غیر واحد.

وعلیه فإذا کان النزاع بین اأحد الزوجین وورثة الآخر أو وکلائه أو أولیائه کأبه وجده فیما کان مجنوناً، وحلف بعض الأولیاء دون بعض، أخذ الحالف بقدر ولایته، کما تقدم شبه هذه المسألة.

ثم إن الروایات الواردة فی المقام مما قال الشهید الثانی: إن هذا القول اطراحاً للأخبار، هی صحیح النخاس، عن الصادق (علیه السلام): «إذا طلق الرجل امرأته وفی بیتها متاع فلها ما یکون للنساء، وما یکون للرجل والنساء یقسم بینهما»، قال (علیه السلام): «وإذا طلق الرجل المرأة فادعت أن المتاع لها وادعی الرجل أن المتاع له کان له ما للرجال ولها ما للنساء»((1)).

وموثق یونس، عن الصادق (علیه السلام)، فی امرأة تموت قبل الرجل، أو رجل یموت قبل المرأة، قال (علیه السلام): «ما کان من متاع النساء فهو للمرأة، و

ص:299

ما کان من متاع الرجل والنساء فهو بینهما، ومن استولی علی شیء منه فهو له»((1)).

وخبر سماعة، سأله عن الرجل یموت ما له من متاع البیت، قال: «السیف والسلاح وثیاب جلده»((2)).

وصحیح عبد الرحمان بن الحجاج، قال: سألنی أبو عبد الله (علیه السلام): «کیف قضاء ابن أبی لیلی»، قلت: قد قضی فی مسألة واحدة بأربعة وجوه، فی التی یتوفی عنها زوجها فیجیء أهله وأهلها فی متاع البیت، فقضی فیه بقول إبراهیم النخعی: ما کان من متاع الرجل فللرجل، وما کان من متاع النساء فللمرأة، وما کان من متاع یکون للرجل والمرأة قسمه بینهما نصفین، ثم ترک هذا القول، فقال: المرأة بمنزلة الضیف فی منزل الرجل لو أن رجلاً أضاف رجلاً فادعی متاع بیته کلف البینة، وکذلک المرأة تکلف البینة، وإلاّ فالمتاع للرجل، ورجع إلی قول آخر فقال: القضاء أن المتاع للمرأة إلاّ أن یقیم الرجل البینة علی ما أحدث فی بیته، ثم ترک هذا القول ورجع إلی قول إبراهیم الأول، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «القضاء الأخیر وإن کان رجع عنه، المتاع متاع المرأة إلاّ أن یقیم الرجل البینة، قد علم من بین لابیتها _ یعنی بین جبلی منی، لأنه قاله ونحن یومئذ بمنی _ إن المرأة تزف إلی بیت زوجها بمتاع»((3)).

وفی خبر آخر له أیضاً، حکی للصادق (علیه السلام) فیه اختلاف ابن أبی لیلی فی هذه المسألة وقضاؤه فیها أربع قضیات، ثم قال: ثم قضی بعد ذلک بقضاء لولا أنی شهدته لم أروه علیه، ماتت امرأة منا ولها زوج وترکت متاعاً فرفعته إلیه،

ص:300

فقال: اکتبوا لی المتاع، فلما قرأه قال: ما یکون للمرأة والرجل فقد جعلته للمرأة إلاّ المیزان، فإنه من متاع الرجل. ثم سألته (علیه السلام) ما تقول فیه، فقال: «القول الذی أخبرتنی أنک شهدته منه»، قال: یکون المتاع للمرأة، فقال (علیه السلام): «لو سألت من بینهما _ یعنی الجبلین ونحن یومئذ بمکة _ لأخبروک أن الجهاز والمتاع یهدی علانیة من بیت المرأة إلی بیت الرجل، فتعطی الذی جاءت به وهو المدعی، فإن زعم أنه أحدث فیه شیئاً فلیأت بالبینة»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام)، إنه قال فی الرجل والمرأة یتداعیان متاع البیت، قال: «إن کانت لواحد منهما بینة فهو أحق به من الذی لا بینة له، وإن لم یکن بینهما بینة تحالفا، فأیهما حلف ونکل صاحبه عن الیمین فهو أحق به، فإن حلفا جمیعاً أو نکلا کان للرجل ما للرجل مما یعرف به وللمرأة ما للنساء، والوارث یقوم مقام المیت منهما فی ذلک»((2)).

((ما یصلح للرجل وما یصلح للمرأة))

الثانی: ما یصلح للرجل خاصة یحکم به للرجل، وما یحصل للنساء کذلک یحکم به للمرأة، وما یصلح لهما یقسم بینهما بعد التحالف أو النکول منهما.

وهذا هو المحکی عن الإسکافی والخلاف والنهایة وابنی حمزة وإدریس والکیدری والقاضی _ وإن خصه بحال الطلاق _ ویحیی بن سعید، والنافع والتحریر والتلخیص ومهذب أبی العباس والدروس، والمسالک وشرح المفاتیح نسباه إلی الأکثر، وعن نکت المحقق إلی المشهور، وعن المبسوط نسبته إلی روایات الأصحاب، وعن الخلاف والسرائر الإجماع علیه.

واستدل له بصحیحة

ص:301

النخاس وموثقة یونس وموثقة سماعة وخبر الدعائم المتقدمات، بعد تقیید بعضها ببعض وتتمیمها بالشهرة والإجماع المدعیین.

((المتاع للمرأة))

الثالث: إن القول للمرأة مطلقاً، إلاّ ما أقام الرجل علیه البینة، کما عن الشیخ فی الاستبصار، وظاهر الکلینی، ورجحه شارح المفاتیح، وحکاه الأردبیلی عن التهذیب کما نقل، لصحاح عبد الرحمان الثلاثة کما تقدم بعضها، ومثل بعضها ما رواه إسحاق حیث استثنی المیزان فإنه من متاع الرجل فللرجل.

((ما یصلح للرجال فللرجل والباقی للمرأة))

الرابع: أن ما لا یصلح إلاّ للرجال فهو للرجل، وما یصلح لهما أو للنساء خاصة فهو للمرأة، وقد حکی هذا القول عن الصدوق فی (یه)، ومستنده صحیحتا ابن الحجاج کما تقدمت.

((الرجوع إلی العرف))

الخامس: الرجوع فی ذلک إلی العرف العام، أو الخاص الدال علی اختصاص بعضه بأحدهما، فإن وجد عمل به، وإن فقد أو اضطرب کان بینهما نصفین.

نقله المستند عن العلامة فی المختلف، والشهیدین فی النکت والروضة، والمحقق الشیخ علی، واستقربه فی الکفایة، واستحسنه فی المهذب، ونفی عنه البأس فی شرح الشرائع للصیمری.

واستدل لذلک بما عن المختلف من أن عادة الشرع فی باب الدعاوی بعد الاعتبار والنظر راجعة إلی ما ذکرنا، ولهذا حکم بقول المنکر مع الیمین بناءً علی الأصل، وبأن المتشبث أولی من الخارج لقضاء العادة بملکیة ما فی ید الإنسان غالباً، وحکم بإیجاب البینة علی من یدعی خلاف الظاهر والرجوع إلی مدعی الظاهر.

وأما مع انتفاء العرف فتصادم الدعویین مع عدم الترجیح لأحدهما فتساویا فیها، ثم أیده بقوله (علیه السلام): «قد علم من بین لابتیها»، وقوله (علیه السلام): «لو سألت من بینهما»، فإن استشهاد الإمام (علیه السلام)

ص:302

بالعرف دلیل علی رجحان الإحالة إلی العرف.

أقول: بعد فرض المسألة بأن لا یکون لأحدهما فقط استیلاء حیث لا یکون من مورد کلام الفقهاء، وبأن یکون نزاع إذ بدونه لا کلام، وبأن لا یکون من أحدهما إقرار بأنه للآخر کلاً أو بعضاً حیث یؤخذ بقدر الإقرار وهو من صغریات عدم النزاع، وبأن لا یکون لثالث بینة أنه له حیث لا بینة لهما، حیث إنه لذی البینة، وإن کان لهما أو لأحدهما بینة فهو من مسألة نزاع الداخل والخارج علی ما تقدم، وبأن لا یکون علم من الحاکم باشتباه أحدهما عمداً أو خطأً، حیث إن اللازم العمل بعمله من أین حصل العلم.

نقول: الظاهر هو القول الأول للقواعد العامة کما تقدم، بعد عدم إمکان التمسک بالنصوص التی استدل بها لخلاف ذلک دلیلاً لسائر الأقوال، إذ لیس من الأقوال الأخر ما یمکن أن یعارض القول الأول.

فإن القول الثانی استدل له بالروایات الأربعة المتقدمة، وهی بالإضافة إلی أنها مصادمة للواقع حتی أنها لو ثبت لزم کونها حکماً مخالفاً للخارج فی کثیر من الأحیان، إذ کم من امرأة معسرة من بیت فقیر یتزوجها رجل مثلها أو أغنی منها، فهما یتشرکان فی اشتراء الملابس لهما ولأولادهما، أو أن الزوج یشتری الملابس لها، وکم من رجل فقیر زوجته حسنة الحال هی تشتری ملابس الزوج وأدواته.

وکم تموت المرأة الفقیرة مما لم یمهلها الأجل حتی تشتری أشیاءها، وبالعکس فی الرجل، وکم من رجل ماتت أمه أو بنته أو أخته أو زوجته الأولی فورث منهن ملابسهن وأشیاءهن.

وکم من امرأة مات أبوها أو أخوها أو زوجها الأول فورثت منهم ملابسهم وأشیاءهم، إلی غیر ذلک مما إذا سئل عن العرف العام یری أن جعل ما للرجال

ص:303

للرجال وما للنساء للنساء بقول مطلق، خلاف موازین الاجتماع الخارجی، لا تتم دلالتها بحیث یمکن رفع الید عن القواعد العامة الأولیة.

أما توهم معارضتها بما یوجب الرجوع إلی القواعد العامة علی تقدیر عدم الترجیح بین الجانبین، لأن عمومات أدلة التداعی علی خلاف هذه الروایات، فغیر تام بعد أن روایات المقام علی تقدیر دلالتها أخص مطلقاً من الروایات العامة، إذ خبر الدعائم أکثر دلالةً علی القول الأول منها علی القول الثانی.

وموثقة سماعة دلت علی أن ما فی ید الرجل بحتاً یکون له، ومن الواضح أن المرأة لیست ذات ید علی السیف والسلاح وثیاب جلد الرجل، فالموثقة لم تتعرض لمحل المسألة، أی ما فی البیت مما للرجال أو للنساء أو مشترک بینهما.

أما موثقة یونس فاللازم تقیید صدرها بذیلها، فإن قوله (علیه السلام): «فمن استولی علی شیء منه فهو له» قاعدة عامة تحکم علی ما فی الصدر، فالمعنی إن الرجل إذا کان وحده المستولی علی ما للرجال فهی له، والمرأة إذا کانت مستولیة علی ما للنساء فهی لها، ویکون أمر ما کلاهما مستول علیه مسکوتاً عنه، ومحل المسألة ما کان کلاهما مستولیاً علیه.

وبهذا یظهر المراد من صحیح النخاس.

ویؤید ما ذکرناه من المراد من هذه الروایات ما فی صحیح ابن الحجاج، حیث قال (علیه السلام) للاستدلال علی قوله: «لأخبروک أن الجهاز والمتاع یهدی علانیة من بیت المرأة إلی بیت الرجل، فتعطی الذی جاءت به وهو المدعی، فإن زعم أنه أحدث فیه شیئاً فلیأت بالبینة»، وقوله (علیه السلام) فی صحیحته الثانیة: «قد علم من بین لابتیها أن المرأة تزف إلی بیت زوجها بمتاع»، فإنهما دلیلان علی أن الإمام (علیه السلام)

ص:304

إنما صرف النظر عن القاعدة العامة من التداعی، لأجل العلم الخارجی بأن المرأة صاحبة المتاع.

والحاصل: إن القاعدة العامة محکمة إلاّ بالعلم، أو القائم مقام العلم، أی الید المنفردة.

هذا بالإضافة إلی أن روایات القول الثانی علی تقدیر الدلالة یصعب العمل بها بعد میل حکام العامة إلیها، کما صرح بذلک صحیح عبد الرحمان وغیره.

ومما تقدم یعلم أن تأیید المستند للقول الثانی بقوله: (لا شک فی کون متاع النساء للنساء، للتصریح به فی روایات القول الثانی، وعدم دلالة سائر الروایات علی خلافه إن لم یدل علیه بالأولویة أو العموم، ولا فی کون متاع الرجل للرجال، لتصریح صحیحة رفاعة وموثقة سماعة، وتصریح صحیحتی البجلی الأولی من غیر معارض أیضاً إلی آخره)، غیر ظاهر الوجه.

إذ قد عرفت المحذور فی الاستدلال بروایات (ما للرجل للرجل، وما للمرأة للمرأة).

کما أن منه علم وجه الإشکال فی مستند القول الثالث، حیث إن کون الکل للمرأة إلاّ ما أقام الرجل البینة ظاهر فی أن ذلک خاص بما کانت المرأة ذات ید سابقة لأنها تزف إلی بیت زوجها بمتاع وأن الجهاز والمتاع یهدی علانیة من بیت المرأة إلی بیت الرجل، أما فی غیر ذلک فلا دلیل علی کون المتاع للمرأة، بالإضافة إلی التعارض، وما قاله الجواهر من عدم العمل بها من أحد حتی الشیخ فی الاستبصار، المحتمل کون ما فیه جمعاً بین الأخبار لا فتویً، علی أنها غیر صریحة، بل ولا ظاهرة فی المخالفة، بل الأخیر منها ظاهر فی إرادة المتاع الذی تأتی به من أهلها.

والقول الرابع مستند إلی صحیحتی البجلی اللتین قد عرفت عدم دلالتهما

ص:305

فقول المستند: (إنه حسن لولا معارضته مع أخبار القول الثانی وندرة القائل بمضمونهما، بل لا یعلم قائل به، فإن عبارة الصدوق لیست صریحة فی اختیار ذلک، وإنما ذکر ذلک فی بیان معنی الحدیث) انتهی. محل نظر، إذ لیس سقوط القول المذکور لعدم القائل أو معارضة الروایات، بل لعدم دلالة مستنده کما عرفت.

أما القول الخامس، فإن کان مراده تعیین ذی الید حتی یتحقق موضوع الحکم الشرعی، ففیه: إن دلیله غیر واف بتعیین الموضوع.

وإن کان مراده تعیین الحکم بالملکیة، أی ما یحکم العرف والعادة بأنه ملک للزوج یحکم به له، وما یحکمان بأنه ملک للزوجة یحکم به لها، ففیه: من أین یتمکن العرف والعادة بالحکم بالملک هل لعلمهما بذلک، والمفروض أنه لا علم، أو لکونها ذا ید، والمفروض اشتراک الزوجین فی الید، أو للظن،

فأولاً: لا ظن بعد أن عرفت اشتراء الرجل ملابس المرأة وبالعکس إلی غیر ذلک مما یقف دون الظن.

وثانیاً: إن الظن لیس بحجة.

هذا والکلام فی هذه المسألة طویل، وقد أسهب شراح الشرائع والقواعد وغیرهم فی ذکر الأقوال والإشکال والجواب، فمن أراد الاستیعاب فلیرجع إلیهم.

ص:306

کانت المرأة مزوجة، وکان المتاع مما أهداه الأب ولم یعلم أنه هدیة أو عاریة، فمقتضی القاعدة قول الأب أیضاً، إذ الأصل عدم الهبة.

أما بدون هذه الصورة مما تجعل الروایة علی خلاف القاعدة، فإن قلنا بصحة الخبر کما تقدم، کان اللازم العمل به، ولعل الشارع استثنی الأب کما قال: «أنت ومالک لأبیک»، وإلاّ کما رده ابن إدریس والمحقق وغیرهما بضعف الخبر وما أشبه، کان اللازم رد علمه إلی أهله (علیهم السلام).

ومما ذکرنا وغیره یعرف ضعف ما فی الجواهر قال: (لو فرض کون الدعوی بین الأب والوارث أو بینه وبین البنت بدعوی التملیک علیه، کان القول قوله، لأنه منکر حینئذ لا مدع. وعلی ذلک یحمل ما سمعته من الشیخ فی الحائریات، بل یمکن حمل الخبر المزبور علیه، ولا ینافیه الفرق بین الأب وغیره لإمکان دعوی غلبة کون الدعوی بینه وبین البنت فی ذلک، بخلاف غیرهم، وإن أبی الخبر المزبور عن التنزیل علی ذلک ونحوه فلا ریب فی عدم جواز العمل به من أحد سوی ما یحکی عن الصدوق، حیث رواه فی کتابه الذی قال: إنه لا یروی فیه إلاّ ما یعمل به((1))، وقد ذکرنا غیر مرة من رجوعه من هذا القول، کما اعترف به بعض الأفاضل) انتهی.

إذ یرد علیه أولاً: إن التنزیل خلاف الظاهر.

وثانیاً: إن إمکان کون الدعوی بینه وبین البنت خارج عن محل الکلام.

وثالثاً: إن الصدوق لم یرجع عما ذکره أولاً بدلیل أنه فی أثناء الکتاب

ص:308

یذکر عذره فی ذکر روایة لا یعمل بها مما یدل علی بقاء بنائه، ولو قیل ذلک فی الصدوق فلا یقال مثله فی الکلینی (رحمه الله)، مع أنه التزم أن ما فی کتابه حجة بینه وبین ربه.

((فروع النزاع فی متاع البیت))

ثم فی مسألة النزاع فی متاع البیت فروع:

الأول: قال فی المستند: (إن أخبار المسألة خالیة عن ذکر الیمین رأساً، ولا دلیل علی ثبوت الیمین إلاّ عمومات الیمین علی من ادعی علیه، إلاّ أن ظاهر الأصحاب الاتفاق علی ثبوتها، ومن لم یتعرض لها فإنما هو لأجل کون المقام مقام بیان من یقدم قوله فقط) انتهی ملخصاً.

أقول: الأمر کما ذکره، وفی کثیر من أخبار النزاع لم یذکر الیمین کما تقدم جملة منها.

نعم قد عرفت فی خبر الدعائم ذکر الیمین، لکن المستند لم یذکر هذ الخبر، ولذا ادعی خلو الأخبار.

الثانی: لو قال أحد الزوجین: هذا المتاع لی، وقال الآخر: لا أعلم له أو لی، قدم قول الأول، وإذا وجه الحلف إلی المدعی حلف علی العلم، وإذا وجه إلی الآخر _ کما إذا کان وارثاً لا یعلم أنه لمورثه أو لطرفه _ حلف علی نفی العلم.

ولو قال: کلا الزوجین لا نعلم أن المتاع لأینا، قسم بینهما نصفین، لقاعدة العدل.

الثالث: لا فرق بعد کون مسألة الزوجین یجب أن یعمل فیها بالقاعدة العامة، بین کون طرفی النزاع فی المتاع الزوجان، أو غیرهما کالأختین فی دار واحدة، أو زوجتین لرجل، أو أب وابن، أو غیر ذلک.

کما لا فرق فی کون النزاع بین طرفین أو أطراف، کزوج وزوجتیه، وأب وولدیه، وأبوین وأولادهما الذین یعیشون فی بیت واحد، إلی غیر ذلک، کل ذلک للقواعد العامة.

ص:309

کما أنه لا فرق بین أن یکون النزاع بین أحد الطرفین والطرف الآخر، أو ووارث الطرف الآخر أو وارثیهما، وذلک للقواعد العامة.

الرابع: لو کان بعض بیوت الدار تحت تصرف أحد الزوجین، بحیث إنه کان ذا الید الوحید فی ذلک، لم یکن داخلا فی مسألة المقام، بل فی مسألة من ادعی شیئاً فی ید آخر.

وکذا إذا کان فی صندوق أحدهما المقفل الذی قفله بیده لا ید سواه.

ویدل علیه قول (علیه السلام) فی موثقة یونس: «ومن استولی علی شیء منه فهو له»، بالإضافة إلی القواعد العامة، وقد ذکر ذلک المستند وغیره.

أما إذا کان البیت أدواریاً یعیش فیه هذا تارة وتلک أخری، فالظاهر أنهما ذو ید علی السویة، ولا یلاحظ أن المؤخر عیشاً هو ذو الید إلاّ إذا کانت المدة طویلة، مثلاً عاش الزوج سنة ثم تزوج ثانیة، وعاش معها سنة، وقد خلت دار الزوجة الأولی عنه بما لا یعد الزوج ذا الید علی هذه الدار بعد غیبته عنها سنة، فإن الظاهر أن الزوجة هی ذات الید حینئذ.

والمرجع فی تعین ذی الید العرف، ولو شک کان الاستصحاب محکماً.

الخامس: إذا کان البیت للزوجة، والزوج یأتی أحیاناً کالضیف أو بالعکس، فالظاهر أن المتاع لصاحب الدار، لأنه ذو ید، أما الآخر یکون ضیفاً وإن سمی زوجاً أو زوجة، إذ التسمیة لا تجعل ذلک ذا ید.

ومنه یعلم حکم البقال والعطار وغیرهما، والذین یرتادون دکاکینهم ومحلاتهم، فإن المرتادین لا یکونون ذا ید، کما أنه لو کانت سیارة فیها سائق وصانعه، فإذا کان لهما ید علیها کانا کالزوجین فی الحکم المذکور، وإن کان لأحدهما کان الآخر کالضیف، وکذلک حکم ربان الباخرة وسائق الطائرة وغیرهم.

السادس: لا فرق فی الأحکام المتقدمة بین أن یکون التداعی فی تمام متاع

ص:310

البیت أو بعضه کما أفتی به المستند، وذلک لإطلاق الأدلة، ولا خصوصیة للمتاع، بل یکون حال المتاع الحیوانات التی فی الدار کالأغنام والأبقار والدجاجات وغیرها، بل وکذلک حال الأشجار بأن ادعی هذا أنه غرسها وتلک بأنها غرستها.

أما المزهریات فهی مثل متاع البیت، بل هی منه عرفاً، وإنما قلنا إن الحیوان والنبات کالمتاع لإطلاق الأدلة علی القول الأول، وللمناط المستفاد من الروایات علی سائر الأقوال، وقد تقدم أنه یجب أن لا یعلم کذب الادعاء، فإذا کانت الدار للمرأة وهی فیها منذ زمان وادعی الزوج أنه غرس النخل الذی عمره أکثر من زمان عقده علی المرأة لم یقبل قوله، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

السابع: قد تقدم أن الحکم جار فی الدائمة والمتعة، کما صرح به جملة من الفقهاء ومنهم المستند، وما فی بعض الروایات المتقدمة من لفظ: (طلقها) لا یوجب التخصیص، حتی بناءً علی القول الذی لا یرجع إلی القواعد العامة.

أولاً: لإطلاق بعض الروایات الأخر، کموثقة یونس وغیرها، والانصراف إن قیل به فهو بدوی.

وثانیاً: لأن الطلاق من باب المورد حسب الفهم العرفی.

وثالثاً: للمناط المقطوع به، بل قد تقدم عدم الفرق بین المزوجة والمزنی بها إذا کانا یعاشران کالزوجین، کما هو المتعارف فی بلاد الکفار، لأن الحکم حسب القواعد العامة الشاملة حتی لمثل ذلک.

الثامن: إذا حصل مثل هذا النزاع بین العامة وغیر المسلمین، اختار الحاکم الإسلامی أن یحکم بین الکفار علی حسب رأیهم بقاعدة الإلزام، أو علی حسب الإسلام بقاعدة ﴿وأن احکم بینهم بما أنزل الله﴾((1))، وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی

ص:311

غیر مکان، کما أن الموالف له ذلک بالنسبة إلی غیر الموألف.

التاسع: لو ادعی أحد الزوجین أن له یداً مستقلة علی بعض المتاع، وأنکر الآخر بل قال هما مشترکان، فإن أثبت الأول فهو، وإلاّ کان المبحث من تنازع الزوجین إن لم یکن الأول یدعی الکل والآخر البعض، وإلاّ دخل فی تلک المسألة.

قال فی المستند: (لو ادعی أحدهما الید المستقلة علی بعض المتاع، فإن کان مما یختص به فلا یترتب ثمرة علی التنازع لاتحاد حکمه مع ثبوت الید وعدمه، ولو ادعاها فی المختص بالآخر، أو المشترک یترافعان أولا فی ذلک، فعلی مدعی الید الإثبات، فإن أثبتها قدم قوله وإلاّ فله إحلاف الآخر، فإن نکل فعلیه حکمه، وإن حلف بنفی الید المستقلة ویحکم بمقتضی حکم متاع البیت الذی لا یستولی علیه أحدهما)((1)) انتهی.

ولو ادعی أحدهما أنه اشتراه أو ورثه أو ما أشبه وتمکن من الإثبات کان له، إلاّ أن یدعی الآخر أنه شرکه فیه أو أعطاه له، ویتمکن من إثبات ذلک.

أما لو کان لأحدهما سبق ید أو ملک، وللآخر ید لاحقه، فقد تقدم الکلام فی ذلک فی بعض المسائل السابقة، وقد تقدم فی روایات هذه المسألة ما یدل علی الحکم بالملک السابق حتی یتبین خلافه.

العاشر: لا فرق بین أن تکون المرأة قد طلقت أو فسخ نکاحها، أو فسخت هی بأحد مجوزاته، وبعد ذلک یتنازعان، أو کانت فی حبالة الرجل ناشزاً أو ناشزة أو مؤتلفین، کل ذلک حسب القواعد العامة، ولإطلاق أو مناط بعض أدلة المقام.

أما إذا طلقت مثلاً وبعد عشر سنوات ادعت ذلک، أو خرج الرجل عن دارها وبعد عشر سنوات ادعی ذلک، فالمقام من باب المدعی والمنکر، والداخل

ص:312

والخارج لا من المسألة، سواء قلنا فی المسألة بالقواعد العامة أو حسب سائر الأقوال والروایات.

وعلی هذا فإن اختلفا فی هذا المقام، أی إنهما یعیشان معاً أو أحدهما خارج، فاللازم نقل النزاع أولاً فی هذا المقام، ثم بعد تصفیته یکون النزاع فی الاختلاف علی أثاث البیت.

الحادی عشر: لو تنازعا فی متاع البیت ولا ید لأحدهما علیه، کما إذا هیأ أهلهما الدار والأثاث ولم یعیشا فیها بعدُ، عمل حسب القواعد العامة.

الثانی عشر: لو نزل إنسان ضیفاً فی فندق، ثم تنازع صاحب الفندق والضیف فی أن المتاع لأیهما، عمل حسب قوانین التنازع، لاستواء یدهما علی المتاع، وما تقدم من حکم الضیف والمضیف فإنما هو إذا عد صاحب المحل ذا ید عرفاً دون الضیف.

الثالث عشر: ملابس الأطفال الصغار الموجودة فی الدار لو تنازع فیها الأبوان، کانت بحکم متاع الدار، من غیر فرق بین أن یکون ولداً أو بنتاً، ولا بین أن یکون الولد لأحدهما أو لهما، بل أو لغیرهما کاللقطة، وذلک للقواعد العامة.

ولو کان الولد کبیراً فدخل طرفاً للنزاع، فإن عد ذا ید دونهما قدم قوله، وإلاّ کان الکل أطراف النزاع وعمل بالقواعد العامة.

الرابع عشر: لو تنازع مالک السیارة وسائقها، أو سائقها وراکبها فی أن ما فیها من المتاع لأیهما، فإن کان یعد أحدهما ذا ید علیه قدم قوله، وإلاّ عمل حسب القواعد العامة للتنازع، وقد ذکرنا بعض الفروع فی المقام استطراداً لتتمیم الفائدة، والله العالم.

ص:313

التفاسیر والتواریخ فی تفصیل الأمرین.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الأردبیلی (رحمه الله)، کما حکی عنه فی تفسیر آیة الأزلام بأنه یفهم منها تحریم الاستخارة المشهورة، إذ لا ربط بین الاستخارة وبین التقسیم بالأزلام إطلاقاً.

والاحتیال فی القرعة غیر مشروع إلاّ إذا کان لأجل الحق، کما فعله الشیخ نصیر الدین الطوسی بالیهود فی السفینة التی أشرفت علی الغرق فی قصة مشهورة.

والظاهر أنه لا یشترط أن یکون للقرعة واقع معلوم، بل تجری وإن لم یکن له واقع، لإطلاق الروایات، ودلیل العقل فی ذلک، فقول بعضهم باشتراط أن یکون واقع معلوم عند الله سبحانه مجهول عندنا حتی تصح القرعة، غیر ظاهر الوجه، وإن تمسک له بأنه إذا لم یکن واقع معلوم فلا شیء فی الحقیقة حتی یطلب، وفیه إنه لا دلیل علی لزوم أن یکون فی الواقع شیء یطلب، بل إطلاق دلیلها یشمل المجهول ظاهراً وواقعاً.

ثم إن مسائل القرعة کثیرة، وإنما المقصود هنا ذکر جملة من الروایات الواردة فی المقام عموماً، أو خصوصاً.

((روایات القرعة العامة))

فمن الأولی: ما رواه الفقیه، عن الصادق (علیه السلام)، قال: «ما تنازع قوم ففوضوا أمرهم إلی الله عزوجل إلاّ خرج سهم الحق»، وقال: «أی قضیة أعدل من القرعة إذا فوض الأمر إلی الله، ألیس الله یقول: ﴿فَساهَمَ فَکانَ مِنَ الْمُدْحَضینَ﴾((1))»((2)).

وروی المحاسن وغیره، عن منصور بن حازم، قال: سأل بعض أصحابنا أبا عبد الله (علیه السلام)، عن مسألة، فقال (علیه السلام): «هذه تخرج فی القرعة»، ثم قال: «فأی قضیة أعدل من القرعة إذا فوضوا أمرهم إلی الله عزوجل، ألیس

ص:315

الله یقول: ﴿فَساهَمَ فَکانَ مِنَ الْمُدْحَضینَ﴾((1))»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین، وأبی جعفر، وأبی عبد الله (علیهم السلام): «إنهم أوجبوا الحکم بالقرعة فیما أشکل»((3)).

وعن الشیخ المفید، عن عبد الرحیم، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «إن علیاً (علیه السلام) کان إذا ورد علیه أمر لم یجئ فیه کتاب ولم تجر فیه سنة، رجم فیه یعنی ساهم فأصاب، ثم قال (علیه السلام): یا عبد الرحیم وتلک من المعضلات»((4)).

((کیف تصیب القرعة الواقع))

لعل المراد بالمعضلات أن إصابة القرعة للواقع من المعضلات، إذ القرعة إنما تحکم من باب رضی الطرفین بها، وهی تشجیع نفسی لمن یتردد، حیث إن مضی المتردد فی الأمر یوجب عدم إتقانه، بخلاف ما إذا کان الإنسان ماضیاً برباطة جأش، إذ المتردد لا یهدف هدفاً قطعیاً بخلاف المطمئن، ولعل ذلک من أسرار الاستخارة المعروفة عند المتدینین، فإن الإنسان إذا لم ینح ناحیة بالاستشارة فترکه للأمر أو فعله یکون بتردد، فإذا استخار وبنی علی طرف حصل له الجزم بالصلاح فی هذا الطرف، وبذلک تطمئن نفسه فیدخل فی الأمر باطمینان، وذلک یوجب الإتقان بالإضافة إلی الراحة النفسیة.

أما إصابة القرعة للواقع فمما لا یظهر وجهه للعقلاء، ولعل الله سبحانه جعل حکمه علی طبق القرعة، کما جعل حکمه علی طبق طهارة الماء وحلیة المنکوحة، فهی لا تعین الواقع حسب القواعد الأخر، بل تعین واقعاً جدیداً.

ص:316

مثلاً إذا تنازع اثنان فی زوجة وکانت لزید واقعاً ووصلت النوبة إلی القرعة فخرجت باسم عمرو جددت القرعة واقعاً، فکانت کالنکاح الموجب لحلیة المرأة للرجل، فالمراد بإصابة القرعة الواقع إیجادها واقعاً، وتکون حال القرعة مثل «لا ضرر» ونحوه مما یحدث واقعاً جدیداً.

ویحتمل بعیداً أن قوله (علیه السلام): «من المعضلات» أن الله یعلم منذ الأزل موارد ما یقرع الإنسان وجعل إدارة الکون بحیث تصیب القرعة فی تلک المراد، فالقرعة تصیب الواقع فی کل مواردها لا أنها تحدث واقعاً ثانویاً جدیداً.

ویکون ذلک کما یقال بالنسبة إلی الخسوف والکسوف وأنهما بسبب المعاصی، مع أنهما لهما أسباب خاصة من تقارن الشمس والقمر فی عقدة الرأس أو الذنب فیحدث الکسوف، أو فصل الأرض بینهما إذا کان أحدهما فی إحدی العقدتین والآخر فی العقدة الأخری فیحدث الخسوف، ویعرف ذلک کل مرتبط بالفلک بإتقان، فإن معنی أنهما علامة کثرة المعاصی أن الله سبحانه علم من الیوم الأول أوقات حدوث معاص خاصة ترتبط بالظلمة التی تظهر بسبب الخسوفین، فإن المعصیة ظلمة، فجعل السیر الکونی لهما بحیث یطابق خسوفهما لتلک الأوقات.

کما أنک إذا علمت بمجیء زید إلی دارک فی أوقات خاصة، ثم أمرت خادمک بأن یأتی بالغذاء فی تلک الأوقات، فإن الإتیان بالغذاء مرتبط بمجیء زید وإنما جعل الربط بینهما علمک بأوقات مجیء زید.

وهناک احتمال ثالث أن یکون للواقع تأثیر نفسی خارجی فی وصول الید إلی الرقعة المطابقة للواقع عند استخراج الإنسان للرقعة، وإن لم نعلم نحن بعدُ ذلک التأثیر ووجه الارتباط، کما لم نعلم قبل الاکتشافات الحدیثة ربط کلب الإجرام بمعرفة المجرم، بل ذلک ما لا نعلمه إلی الآن کیف یکشف هذا النوع

ص:317

من الکلب المجرم، وأی ربط بین جریمة فی وقت وبین معرفة الکلب لها فی وقت آخر، إلی غیر ذلک من الارتباطات الخفیة بین علل ومعالیل لا نعرفها کشفها العلم الحدیث.

وکیف کان، فالأمر من المعضلات، کما ذکره (علیه الصلاة والسلام).

((روایات القرعة الخاصة))

إلی غیرها من القواعد العامة التی تأتی فی ضمن الروایات الخاصة، وهی جملة کبیرة من الروایات.

مثل ما عن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا وقع الحر والعبد والمشرک علی امرأة فی طهر واحد وادعوا الولد أقرع بینهم وکان الولد للذی یقرع»((1)).

والظاهر أن المراد إذا لم یکن فراش أو نحو ذلک، وإلاّ فالولد للفراش وللعاهر الحجر.

وعن سیابة وإبراهیم بن عمر جمیعاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل قال: أول مملوک أملکه فهو حر، فورث ثلاثة، قال (علیه السلام): «یقرع بینهم، فمن أصابه القرعة أعتق»، قال (علیه السلام): «والقرعة سنة»((2)).

وعن محمد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یکون له المملوکون فیوصی بعتق ثلثهم، قال (علیه السلام): «کان علی (علیه السلام) یسهم بینهم»((3)).

وعن جمیل قال: قال الطیار لزرارة: ما تقول فی المساهمة، ألیس حقاً، فقال زرارة: بلی هی حق، فقال الطیار: ألیس قد ورد أنه یخرج سهم المحق،

ص:318

قال: بلی، قال: فتعال حتی أدعی أنا وأنت شیئاً ثم نساهم علیه فننظر هکذا هو، فقال له زرارة: إنما جاء الحدیث بأنه لیس من قوم فوضوا أمرهم إلی الله ثم اقترعوا إلاّ خرج سهم المحق، فأما علی التجارب فلم یوضع علی التجارب، فقال الطیار: أرأیت إن کانا جمیعاً مدعیین ادعیا ما لیس لهما من أین یخرج سهم أحدهما، فقال زرارة: إذا کان کذلک جعل معه سهم مبیح، فإن کانا ادعیا ما لیس لهما خرج سهم المبیح((1)).

أقول: جواب زرارة إنما کان فی ما إذا احتمل بطلانهما، أما إذا لم یحتمل وکانا مبطلین لم یکن من موضوع القرعة، فاقتراعهم لیس فی موضعها، إذ موضوع القرعة ما کان أحدهما حقاً والآخر باطلاً.

ومنه یعلم أنه لیس من موضوع القرعة ما کان کلاهما حقاً فی بعض المدعی، أو کان کلاهما حقاً کاملاً، کما إذا ادعی هذا أنی وکیل زید دون فلان، وقال فلان: إنی وکیله دون هذا، فاقترعا، وقد کان الواقع أن کلیهما وکیلاً، فإنه لیس من موضوع القرعة وإن زعما أنه موضوعها.

وعن عاصم بن حمید، عن بعض أصحابنا، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «بعث رسول الله (صلی الله علیه وآله) علیاً (علیه السلام) إلی الیمن، فقال له حین قدم: حدثنی بأعجب ما ورد علیک، فقال: یا رسول الله (صلی الله علیه وآله) أتانی قوم قد تبایعوا جاریة فوطأها جمیعهم فی طهر واحد، فولدت غلاماً فاحتجوا فیه کلهم یدعیه، فأسهمت بینهم فجعلته للذی خرج سهمه وضمنته نصیبهم، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): لیس من قوم تنازعوا ثم فوضوا أمرهم

ص:319

إلی الله إلاّ خرج سهم المحق»((1)).

وعن أبی بصیر، عن أبی جعفر (علیه السلام) نحوه، إلاّ أنه قال: «لیس من قوم تقارعوا»((2)).

وعن المختار، قال: دخل أبو حنیفة علی أبی عبد الله (علیه السلام)، فقال له أبو عبد الله (علیه السلام): «ما تقول فی بیت سقط علی قوم فبقی منهم صبیان أحدهما حر والآخر مملوک لصاحبه، فلم یعرف الحر من العبد، فقال أبو حنیفه: یعتق نصف هذا ونصف هذا، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «لیس کذلک ولکنه یقرع بینهما فمن أصابته القرعة فهو الحر، ویعتق هذا ویجعل مولی لهذا»((3)).

وعن حریز، عمن أخبره، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) بالیمن فی قوم انهدمت علیهم دارهم وبقی صبیان أحدهما حر والآخر مملوک، فأسهم أمیر المؤمنین (علیه السلام) بینهما فخرج السهم علی أحدهما فجعل له المال وأعتق الآخر»((4)).

وعن حماد، عمن ذکره، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «القرعة لا تکون إلاّ للإمام»((5)).

أقول: المراد فی باب القضاء، والمراد بالإمام (علیه السلام) أعم منه ومن نائبه الخاص أو العام، کما یستفاد من مجموع الأدلة.

ص:320

وعن محمد بن مروان، عن الشیخ (علیه السلام)، قال: «إن أبا جعفر (علیه السلام) مات وترک ستین مملوکاً وأوصی بعتق ثلثهم فأقرعت بینهم فأعتقت الثلث»((1)).

وعن محمد بن حکیم، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن شیء، فقال لی: «کل مجهول ففیه القرعة»، قلت له: إن القرعة تخطئ وتصیب، قال: «کلما حکم الله به فلیس بمخطئ»((2)).

وعن حریز، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «أول من سوهم علیه مریم بنت عمران وهو قول الله عزوجل ﴿وما کنت لدیهم إذ یلقون أقلامهم أیهم یکفل مریم﴾ والسهام ستة، ثم استهموا فی یونس (علیه السلام) لما رکب مع القوم فوقفت السفینة فی اللجة فاستهموا فوقع علی یونس ثلاث مرات، قال: فمضی یونس إلی صدر السفینة، فإذا الحوت فاتح فاه فرمی نفسه، ثم کان عند عبد المطلب تسعة بنین فنذر فی العاشر إن رزقه الله غلاماً أن یذبحه، فلما ولد عبد الله لم یکن یقدر أن یذبحه، ورسول الله (صلی الله علیه وآله) فی صلبه، فجاء بعشر من الأبل فساهم علیها وعلی عبد الله فخرجت السهام علی عبد الله، فزاد عشراً، فلم تزل السهام تخرج علی عبد الله ویزید عشراً، فلما إذ خرجت مائة خرجت السهام علی الإبل، فقال عبد المطلب: ما أنصفت ربی فأعاد السهام ثلاثاً فخرجت علی الإبل، فقال: الآن علمت أن ربی قد رضی فنحرها»((3)).

وعن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا وطأ رجلان أو ثلاث جاریة فی طهر واحد فولدت فادعوه جمیعاً أقرع الوالی بینهم، فمن قرع

ص:321

کان الولد ولده، ویرد قیمة الولد علی صاحب الجاریة» قال: «فإن اشتری رجل جاریة فجاء رجل فاستحقها وقد ولدت من المشتری، رد الجاریة علیه وکان له ولدها بقیمته»((1)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل قال: أول مملوک أملکه فهو حر، فورث سبعة جمیعاً، قال: «یقرع بینهم ویعتق الذی خرج سهمه»((2)).

وعن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل یکون له المملوکان فیوصی بعتق ثلثهم، قال (علیه السلام): «کان علی (علیه السلام) یسهم بینهم»((3)).

وآجله، إنک علی کل شیء قدیر، ما شاء الله، لا قوة إلاّ بالله وصلی الله علی محمد وآله) ثم تکتب ما ترید فی الرقعتین وتکون الثالثة عقلاً ثم تجیل السهام فأیما خرجت عملت علیه ولا تخالف، فمن خالف لم یصنع له، وإن خرج العقل رمیت به»((1)).

وعن أمان الأخطار، عن الصادق (علیه السلام)، قال: «من أراد أن یستخیر الله فلیقرأ الحمد عشر مرات، وإنا أنزلناه عشر مرات، ثم یقول: (اللهم إنی أستخیرک لعلمک بعواقب الأمور، وأستشیرک بحسن ظنی بک فی المأمون والمحذور، اللهم إن کان أمری هذا مما قد نیطت بالبرکة أعجازه وبوادیه وحفت بالکرامة أیامه ولیالیه، فخر لی فیه بخیرة ترد شحومه ذلولاً، وتعض أیامه سروراً، یا الله إما أمر فائتمر، وإما نهی فأنتهی، اللهم خر لی برحمتک خیرة فی عافیة) ثلاث مرات، ثم یأخذ کفاً من الحصی أو سبحتک»((2)).

وعن العیاشی فی تفسیره، عن الثمالی، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث یونس، قال: «فساهمهم فوقعت السهام علیه، فجرت السنة أن السهام إذا کانت ثلاث مرات أنها لا تخطئ، فألقی نفسه فالتقمه الحوت»((3)).

إلی غیر ذلک من الروایات المذکورة فی الوسائل والمستدرک فی مختلف الکتب.

((من أحکام القرعة))

والظاهر أن القرعة لا تحتاج إلی قصد القربة للأصل، وإن کانت أفضل، لبعض الروایات السابقة.

کما أن الأصل عدم الاحتیاج فیها إلی الدعاء، وإن کان الأفضل قراءة بعض تلک الأدعیة، وإن کان الظاهر تحقق ذلک بکل دعاء یفید التوسل إلیه

ص:323

سبحانه، وإن کان من منشئه، لما ورد من جواز إنشاء الدعاء للعارف، کما ذکرناه فی کتاب (الدعاء والزیارة)((1)).

والقرعة قد تکون فی الأمور الشخصیة، کما دل علیه بعض النصوص السابقة، ومنها الاستخارة المشهورة بمختلف أقسامها، وقد تکون فی المنازعات، والظاهر أنها فیها تکون مرة لا مراراً، وجازت مراراً إذا رضی الطرفان بذلک، ویکون الحکم علی أخیرها، لأنه یکون حینئذ کالاستیناف والتمیز الذی ذکرنا جوازهما فی القضاء.

نعم فی مثل الوصیة والنذر وما أشبه الظاهر عدم صحة التکرار، لأن الدلیل لا یشمل إلاّ الأول.

وقد عرفت مما تقدم أن الأئمة (علیهم السلام) ذکروا تارة الحکم الکلی، وأن القرعة فی کل أمر مشکل وما أشبه، وقد ذکروا تارة أخری مصادیق جریان القرعة، أی الأحکام التی تجری فیها القرعة فی کل باب باب، مثل أبواب الإرث والعتق والوصیة وغیرها.

کما تجد فی الروایات ما تدل علی قضایا خارجیة، مثل إلقاء یونس (علیه السلام) فی البحر، أو إلقاء الأحبار والرهبان أقلامهم فی الماء أیهم یکفل مریم (علیها السلام)، إلی غیر ذلک.

والقرعة قد تکون واجبة، کما فیما إذا توقف إظهار الحق علیه، مثل قضایا المتنازعین إذا وصلت إلی القرعة، کما تقدم فی بعض المسائل السابقة، وقد تکون مستحبة، کالقرعة بین النساء أیهن یخرجها معه فی السفر، کما کان یفعله رسول الله (صلی الله علیه وآله) إذ إخراج الزوجة إلی السفر لیس بواجب.

ومنه یعلم أن الأسوة هنا لیست بواجبة، فإن الأسوة واجبة کما یستفاد من

ص:324

الآیة الکریمة، ومن قول علی (علیه السلام): «فلیتأس متأس بنبیه وإلاّ فلا یأمنن الهلکة»((1))، وغیرهما، إذا لم یعلم أن ما أتی به رسول الله (صلی الله علیه وآله) لیس بواجب، وإلاّ لوجب الاقتداء به فی کل المستحبات والمباحات التی أتی بها (صلی الله علیه وآله) وذلک معلوم الخلاف.

وقد یحرم ترتیب الأثر علی القرعة، بل والاقتراع بنفسه تشریع محرم إذا نسبه إلی الشارع إذا اقترع فی مالم یرد به النص عموماً أو خصوصاً.

والظاهر أنه لا قرعة مکروهة، أما القرعة المباحة فلعل الممکن تصورها فیما إذا أراد أحد سفرین فاقترع بینهما، بینما کان أصل السفر مباحاً، بتقریب أنه لا یمکن أن یکون الفرع أی القرعة محکوماً بحکم خلاف الأصل، أی أصل السفر، لکن فیه إشکال.

أما الاقتراع لتحصیل الأمور الخارجیة، مثل هل فلان عالم أو جاهل، غنی أو فقیر، حسن الأخلاق أو سیئه، فالظاهر أنه غیر وارد، وما ورد فی قصة موسی (علیه السلام) الظاهر أنه قضیة فی واقعة لجهة خاصة.

روی محمد بن أحمد بن عیسی فی نوادره، عن عثمان بن عیسی، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إن الله تبارک وتعالی أوحی إلی موسی (علیه السلام) أن بعض أصحابک ینم علیک فاحذره، فقال: یا رب لا أعرفه أخبرنی حتی أعرفه» إلی أن قال: «فقال (علیه السلام): یا رب وکیف أصنع، قال الله تعالی: فرق أصحابک عشرة عشرة، ثم تقرع بینهم، فإن السهم یقع علی العشرة التی هو فیهم، ثم تفرقهم وتقرع بینهم فإن السهم یقع علیه، قال: فلما رأی الرجل أن السهام تقرع قام، فقال یا رسول الله أنا صاحبک، لا والله لا أعود»((2)).

فإنه لا یجوز استخراج مثل ذلک بمثل القرعة، إذ لیس دلیل علی ذلک

ص:325

بعد انصراف القصة إلی کونها فی واقعة، فلا یقال بصحة استصحاب الشرائع السابقة.

ثم لا یخفی أن القرعة لا تجری فی الشبهات الموضوعیة البدویة، بل اللازم إجراء البراءة فی غیر ما یهم، والاحتیاط فیما یهم، فلا حق للصیاد أن یرمی الشبح الذی یظنه صیداً إذا احتمل أنه إنسان محترم بالقرعة، وکذا إذا شک أو کان الظن فی طرف کونه إنساناً، لأن اللازم الاحتیاط فی مثل هذه الشبهة.

وکذا لا قرعة فی الشبهات الحکمیة بکلا قسمیها، أی المقترنة بالعلم الإجمالی وغیر المقترنة، إذ فی الشبهات الحکمیة اللازم إجراء البراءة فی البدویة، والاحتیاط فی المقرونة.

وإنما محلها الشبهة الموضوعیة المقرونة بالعلم الإجمالی، مثل أطراف النزاع بعد وصول الأمر إلی القرعة، ومثل العلم بأن أحد أفراد الحیوان موطوء، کما ورد فی النص والفتوی.

وإن کان یستثنی من الشبهة المقترنة بالعلم الاجمالی جملة من الموارد أیضاً، مثل مورد القتل، إذ الحد یدرأ بالشبهة، فإذا شک فی أن زیداً القاتل أو عمرواً لم یقتل أیاً منهما، ولا محل للقرعة لتعیین القاتل إذا کان القتل عمداً، کما لا یؤخذ الدیة من أی منهما بالقرعة، بل اللازم تقسیم الدیة بینهما من باب قاعدة العدل، کما ذکرناه فی کتاب الدیات.

ومثل الأمور المالیة، کما إذا لم یعلم أنه مطلوب لزید أو لعمرو، حیث لا یجب علیه إعطاء کل المال لهذا ولذاک، ولا یحصل الأمر بالقرعة، بل اللازم تنصیفه بینهما، لقاعدة العدل، وذلک لدلیل

ص:326

«لا ضرر» کما ذکرناه فی کتاب الخمس من الشرح.

ومثل الفروج کما إذا علم بأن هنداً أو دعداً زوجته فإنها لا تعین بالقرعة، وکذا إذا علمت بأنها زوجة زید أو عمرو.

ومثل الطهارة والنجاسة، کما إذا علم أن أحد الإناءین نجس.

ویدل علی عدم جعل الشارع القرعة فی ذلک ما ورد من (یهریقهما ویتمیم) إلی غیر ذلک من الأمثلة، والمال الذی هو أقل أهمیة من القتل والفرج لم یعینه الشارع بالقرعة فی مثل (درهمی الودعی) ومثل ما لو ادعی أحدهما کل الشیء والآخر نصفه، بل أجری فیه قاعدة العدل، فکیف بالأموال الخطیرة.

وعلیه فالذی فیه القرعة هی الشبهة الموضوعیة المقترنة بالعلم الإجمالی فی غیر موارد الاستثناء.

أما ما ورد عن أبی جعفر (علیه السلام) من أن علیاً (علیه السلام) إذا لم یجد فی الکتاب والسنة رجم أی ساهم((1))، کما تقدم، فالمراد به الموضوع لا الحکم، إذ لیس من حکم إلاّ ورد فیه کتاب أو سنة علی نحو القاعدة الکلیة أو القاعدة الخاصة بذلک الحکم.

ثم المراد بالموضوع خصوص المقترن بالعلم الإجمالی، فلا یشمل دلیل القرعة الشبهة البدویة، إذ الشبهات البدویة لیست بمعضلة بعد أن ورد أحکامها فی الشریعة فی جملة من الآیات والروایات:

مثل: «کل شیء مطلق»((2))، ﴿وَأُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾((3))، ﴿وأحلت لکم بهیمة الأنعام إلاّ ما یتلی علیکم﴾((4))، إلی غیر ذلک مما یشمل کل شبهة بدویة، کالروایة

ص:327

الأولی، أو فی موارد خاصة کالآیتین الکریمتین.

من غیر فرق فی ما تجری فیه القرعة من الشبهة الموضوعیة التی اقترنت بالعلم الإجمالی بین حقوق الله أو حقوق الناس، لإطلاق أدلتها.

ومما له واقع مجهول مثل الحیوان الموطوء ومثله کما إذا صار أحدهما حراماً من جهة أخری، مثل أن کان نسل الموطوء، إذ المستفاد من دلیل الموطوء ولو بقرینة الإطلاقات شامل لکل نحو الموطوء.

أو لیس له واقع، کما فی ما لو طلق إحدی زوجاته، أو أعتق أحد عبیده، حیث یخرجها بالقرعة مع أنه لیس له واقع، کما ذکره جملة من الفقهاء.

ثم إنه لو اقترع وظهر الخلاف علمیاً وجب العمل بالعلم، إذ القرعة تحکم فی ظرف الجهل کسائر الأمارات والطرق، حیث أخذ الجهل ظرفاً لها، من غیر فرق بین أن رتب الأثر، کما لو ذبح الحیوان الذی خرجت القرعة بأنه موطوء لأجل حرقه، أو لم یرتب الأثر بعد، فإنه حینئذ یکون حلالاً، وإنما یقرع ثانیاً لأجل تشخیص الموطوء إذا بقی مجهولاً فی البقیة، ولا حاجة إلی القرعة إذا ظهر الموطوء بعینه.

أما إذا ظهر الموطوء بالبینة، فهل تقدم البینة علی القرعة بعدها، بعد وضوح تقدم البینة علی القرعة قبل الاقتراع، أم لا، الظاهر الأول، إذ القرعة فی المشکل والمجهول، ولا جهل ولا إشکال فیما ظهر الأمر بالبینة، فکما أنه لا مجال للاقتراع إذا قامت البینة علی تعیین الموطوء قبل ذبح الحیوان، کذلک إذا قامت بعد ذبح الحیوان، فلحمه حینئذ یکون حلالاً.

ثم إن الظاهر أن القرعة أمارة، لا أصل، لأن القرعة لها کاشفیة، کما تقدم دلالة جملة من الروایات علی الکاشفیة، بینما الأصل لا کاشفیة له، وقد وضع الأصل فی ما موضوعه مجهول، إذ الشک قد أخذ فی موضوع الأصل.

ص:328

لا یقال: فلماذا یقدم الاستصحاب فی مورده علی القرعة مع أن الاستصحاب أصل؟

لأنه یقال: لأن الاستصحاب بکشفه عن الحالة السابقة یرفع موضوع القرعة الذی هو کون الشیء مجهولاً ومشکلاً.

ثم إن المشهور بینهم أن القرعة بحاجة إلی العمل، وربما أشکل علی ذلک بأنه إن کان السند صحیحاً واللفظ دالاً والمورد للقرعة، بأن لم یکن لها مرتبة متأخرة کتأخرها عن البینة، فلا وجه للعمل، وإن لم یکن الشرط موجوداً فلا محل للقرعة.

والجواب: إن القرعة لکثرة التخصیص فیها وهنت مع صحة سندها ووجود المورد، فإذا کان عمل کان مناط «خذ بما اشتهر بین أصحابک» موجوداً فیها، فجاز العمل، وإلا لزم التماس دلیل آخر.

والکلام فی القرعة طویل جداً، نکتفی منه بهذا القدر، ومن أراد الاطلاع علی الروایات فی المقام فلیرجع إلی الوسائل والمستدرک والبحار وسفینته.

کما أن الفقهاء ذکروا مسائلها فی أبواب القضاء والعتق والنکاح والإرث وغیرها، والأصولیون ذکروا مسائل تعارض القرعة مع الأمارات والأصول، وتقدیم بعضها علی بعض، کما یجدها الطالب فی رسائل الشیخ (رحمه الله) وسائر کتب المتأخرین، والله سبحانه المستعان.

ص:329

ص:330

قول الابن المتفق علی إسلامه، فیرث هو کل المال مثلاً، أو الربع أو الثمن فی الزوجین وهکذا.

وذلک لأصالة عدم إسلام الآخر _ أی المختلف فیه _ حال الموت، ولکن اللازم أن یحلف المتفق علی إسلامه علی أنه یعلم أن لم یسلم شریکه حال موت المورث، أو علی أنه لا یعلم هل أسلم الشریک حال الموت أم لا.

ووجه حلفه واضح، لأن مشکوک الإسلام یدعی أنه کان مسلماً حال الموت، وهذا ینکر ذلک، إما بأنه یعلم کذبه، أو أنه لا یعلم صدقه، فالمتفق علی إسلامه منکر، فإذا لم یکن للشریک بینة کان علی المنکر الحلف.

لا یقال: فی الصورة الأولی أصالة عدم الإسلام حال الموت معارضة بأصالة عدم الموت قبل الإسلام.

لأنه یقال: أصالة عدم الموت قبل الإسلام لا یثبت موت الأب حال الإسلام، وموت الأب حال الإسلام هو میزان الإرث.

ومنه یعلم عدم الإشکال فی الصورة الثانیة، فإن الأصل عدم إسلام الابن الآخر إلی حال موت الأب، وذلک یکفی فی عدم استحقاقه للإرث، ویکون کل الإرث للابن المحقق إسلامه قبل الموت بإطلاق أدلة الإرث.

هذا ولکن الجواهر أشکل فی عدم إرث الابن الآخر فی کلتا الصورتین قال: (لکن قد یشکل الأول بل والثانی، بناءً علی أن أصالة تأخر الحادث لا تفید تأخر نفس المدعی به عن نفس الآخر المعلوم تاریخه، فإن ذلک یقتضی عدم الحکم بإسلامه قبل موت الأب، وذلک لا یکفی فی نفی الإرث المقتضی له نفس الولدیة والکفر مانع لا الإسلام شرط حتی یکفی فیه عدم تحقق الشرط. ومن هنا لو اتفقا علی أن أحدهما لم یزل مسلماً، واختلفا فی الآخر جزم فی کشف اللثام بأن القول قول الآخر لأصل الإسلام، فیرث حینئذ ویحلف علی

ص:332

أن الموت لم یسبق إسلامه، وکذا لو ادعی کل منهما ذلک وأنکر الآخر) انتهی.

لکن قد یرد علیه:

أولا: بأن الکفر لیس أمراً وجودیاً حتی یقال: الإسلام شرط، أو الکفر مانع، لأن الکفر عدم الإسلام، والعدم لا یکون مانعاً، ومنه یعلم أن الإسلام شرط.

وثانیاً: إن أصالة الإرث للقریب من قریبه، خرج منها معلوم الکفر فیبقی الباقی، کما یظهر من کشف اللثام فی کلامه المقتدم، غیر تام، لأنه من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

وأشکل الآشتیانی (رحمه الله) علی المشهور (بأن کلام المشهور وجیه بناءً علی عدم جواز الإشکال علی الأصول المثبتة، وأما بناءً علی ما علیه الأکثرون من کون اعتبار الاستصحاب من باب الظن، وعدم الفرق فیه بین الأصول المثبتة وغیرها، فما ذکروه لا یخلو عن إشکال، لأن أصالة عدم الإسلام فی زمان الموت علی هذا التقدیر لا تسلم من معارضة أصالة عدم تحقق الموت قبل الإسلام فثبت تحققه بعده) انتهی.

وفیه: إن هذا إشکال علی مبناهم هناک، لا علی فتواهم هنا.

وقد یرد علی المشهور بإشکال آخر، وهو أن من ملک شیئاً ملک الإقرار به، وذلک مقدم علی الأصل، وحیث إن الابن الآخر یملک الإسلام یملک أن یقر به، فلو ادعت الزوجة المسلمة أن الزوج أسلم بعد العقد، وقال: بل أسلمت قبله، لزم قبول قوله وصحة العقد، وکذا لو ادعت المزنی بها أنه أسلم بعد الزنا، وقال: بل أسلمت قبل الزنا، کان مقتضی القاعدة عدم قتله، لا لأن الحدود تدرأ بالشبهات، بل لأن إقراره فیما یملک حجة.

ثم أی فرق بین أن یقول الکافر سابقاً: إنی أسلمت الآن، أو أن یقول: إنی

ص:333

قد أسلمت قبل شهر، فی اعتبار کلامه وترتیب الآثار علی إسلامه.

وکیف کان، فعلی المشهور إنما یعطی الإرث للابن المتفق علی إسلامه وحده إذا لم تکن للابن الآخر بینة، وإلاّ فلا إشکال فی قبول قوله، وإذا کان لکلیهما بینة قدم بینة الابن الآخر، لقاعدة تقدیم بینة الخارج.

وبذلک یظهر أن الاحتمالات فی أصل المسألة ثلاثة:

الأول: إرث کلیهما فی کل الصور الثلاثة، کما لم نستبعده.

الثانی: ما یظهر من الشرائع من عدم إرث المختلف علی إسلامه فی کل الصور، حیث قال ما ذکرناه فی أول المسألة بدون استثناء الصورة الثالثة، ولذا قیده الجواهر (ولم یعلم تاریخ أحدهما، أو علم تاریخ موت الأب دون الآخر).

الثالث: ما ذهب إلیه المشهور من عدم إرث المختلف علی إسلامه فی الصورتین الأولیین، وإنما یرث فی الصورة الثالثة فقط.

ثم إنا قد ذکرنا أنه إذا لم یرث الابن الآخر کان تمام الإرث للوارث المتفق علی إسلامه، لکن یظهر من کلام الآشتیانی أن هذا هو المشهور، مما یفهم منه أن فی المسألة قولاً آخر، قال: (إثبات تمام الإرث للمتفق علی إسلامه زمان الموت الحق فیه مع المشهور) إلی آخر کلامه، مع أنه لا وجه لاحتمال آخر، إذ لما انحصر الأمر بین الأخوین وحرم أحدهما کان اللازم کون تمام المال لهذا المتفق علی إسلامه.

ومما تقدم یظهر أن احتمال إجراء المقام مجری ما لو ادعی أحدهما کل الدار والآخر نصفها، حیث تقدم أن للأول ثلاثة أرباع الدار وللثانی ربعه،

ص:334

حیث إن الثانی یسلم أن نصف الدار للأول ویقع النزاع فی النصف الآخر، وحیث یتعارضان فیه یکون لکل منهما نصفه، وذلک بتقریب أن کلا الأخوین یسلمان أن نصف الإرث للمتفق علی إسلامه، ویختلفان فی النصف الثانی، فاللازم أن یکون لکل منهما نصف النصف الثانی لقاعدة العدل، غیر تام.

إذ فرق بین الإرث وبین التنازع المذکور، فإن فی الإرث حیث یوجد الاستصحاب لا مجال لوصول الأمر إلی قاعدة العدل، بل المقام مثل أن یعلم وجود ابن للمیت ویدعی آخر أنه ابنه أیضاً وینکر الابن المتفق علی بنوته له، فإنه یکون للابن المتفق علیه کل الإرث، إلاّ أن یقیم المدعی البینة.

بقی شیء، وهو أن الآشتیانی (رحمه الله) استشکل فی إرث المختلف علی إسلامه فی الصورة الثالثة قال: (الذی یقتضیه التحقیق تطرق الإشکال إلی ما ذکروه بناءً علی عدم الاعتبار بالأصول المثبتة، لأن استصحاب حیاة المورث لا یثبت تأخر زمان موته عن زمان الإسلام، وبدونه لا ینفع.

لا یقال: لا حاجة إلی إثبات تأخر الموت عن زمان الإسلام حتی یقال: إن إثباته بالأصل لا یجوز، لأنه بعد ما علم من الشرع أن موت أحد القریبین مع الإسلام الآخر یوجب انتقال ماله إلیه فیحکم بمقتضی استصحاب الحیاة التعلیقی إلی زمان الإسلام وبعده بانتقال المال إلی الوارث المسلم.

لأنا نقول: الشرط فی الإرث هو الموت عن قریب مسلم، وهذا العنوان لا یمکن إثباته باستصحاب الحیاة، لأنه غیر نفس الحیاة إلی زمان الإسلام وبعده فتدبر) انتهی.

وفیه: إن الظاهر من الأدلة أن موضوع الإرث إسلام الوارث حال موت

ص:335

المورث، وهذا ثابت بالاستصحاب، ولیس کما ذکره من کون الشرط هو الموت عن قریب مسلم.

قال فی المسالک: (ولو قال کل منهما: إنی لم أزل مسلماً وکان صاحبی أسلم بعد موت الأب، فوجهان، أحدهما إنه لا یصرف إلی واحد منهما شیء، لأن الأصل عدم الاستحقاق، وأصحهما أنه یحلف کل واحد منهما ویجعل المال بینهما، لأن ظاهر الدار یشهد لکل واحد منهما فیما یقول فی حق نفسه، ولو أقام أحدهما بینة فی هذه المسائل قضی بها، ولو أقام کل واحد منهما بینة فی الصورة الأخیرة تعارضتا فیرجع إلی القرعة مع عدم المرجح) إلی آخر کلامه.

أقول: قوله: (وجهان) وجه الأول أنه لم یثبت إسلام أحدهما حال موت الأب، فاللازم أن یصرف المال إلی الإمام، لأنه وارث من لا وارث له، ولکنه لیس بشیء، ثم إن ما جعله الشهید أصحهما هو الأصح لکن لیس لما ذکره من ظاهر الدار.

إذ أولاً: إن دلیله أخص من المدعی، إذ لا یلزم أن یکون الثلاثة فی دار الإسلام، بل یمکن أن یکونوا فی دار الکفر، أو بعضهم فی دار الإسلام وبعضهم فی دار الکفر.

وثانیاً: إن الدلیل لیس کونهم فی دار الإسلام، بل قاعدة أن الإنسان أعرف بعمله، فإن الإنسان ذو ید علی نفسه، ولقاعدة (من ملک شیئاً ملک الإقرار به) کما تقدم.

أما مجیء القرعة فی الأمور المالیة، فقد تقدم الإشکال فیه، إذ قاعدة العدل لا تدع مجالاً للقرعة.

ثم إنه إذا قال الولد أو الولدان: لا نعلم هل مات الأب قبل إسلامی أو بعد إسلامی، فلا إرث، لما تقدم فی الصورتین الأولیین، فإذا کان هناک

ص:336

قریب یرث فالکل له، وإلاّ صرف إلی بیت المال.

ثم إن ظاهر الأدلة أن المعیار فی الإسلام والموت تحقق الکل، فلو أسلم وقد مات بعض جسم الأب ورث، لأن إسلامه قبل موت الأب، ولو مات الأب فی وسط إسلامه لم یرث، کما إذا شهد الشهادة الأولی ومات، لأنه مات ولیس له وارث مسلم، فإن إحدی الشهادتین لا تکفی فی الحکم بالإسلام، ولذا لو عقد علی المسلمة ولما یلفظ بالشهادة الثانیة بطل العقد.

ولو علمنا أن أحدهما أسلم قبل موت الأب والآخر أسلم بعد موته ولم نعلم أن أیهما السابق لیرث، وأیهما اللاحق حتی لا یرث، فهل المجال للقرعة أو لقاعدة العدل، الظاهر الثانی، کما إذا لم یعلم أن ما بیده حق السادة أو زکاة العامی حیث تقدم فی کتاب الخمس لزوم تقسیمه بینهما.

ولو کان التنازع بین الأخوین فی أن أحدهما هل أسلم قبل الموت حقیقة أو صورة بما لا ینفع إسلامه، کان القول لمدعی الحقیقة، لأنه أعرف بنیته ولقاعدة من ملک.

ثم إنه لو انعکس فرض الشرائع فی أول المسألة بأن قال المتفق علی إسلامه: أسلم أخی أیضاً قبل موت أبی، فله نصف الإرث، وقال الأخ: بل أسلمت بعد موته فلا إرث لی، کان من مسألة ما لو قال أحدهما: هذا المال لک، وقال الآخر لیس لی.

ص:337

لم یکن إشکال فی تقدیمها، ذکر الاحتمالات الثلاثة کاشف اللثام، وعللها بما ذکرناه، لکن لا یخفی أن وجه الثالث خارج عن مصب الکلام، کخروج قوله: (کما أنه لو صرحت الأخری) إلخ.

أما تعلیق الجواهر علی کلام کاشف اللثام بقوله: (قد عرفت احتمال أن بینة المتأخر بینة داخل فتقدم علیه بینة الخارج) انتهی.

فهو مبنی علی أن کل منکر داخل، وکل مدع خارج، وقد صرح بذلک الجواهر فی بعض المسائل السابقة، لکنا قد ذکرنا سابقاً الإشکال فی هذه الکلیة.

وکیف کان، فالأقرب هو المشهور، لأنهما متعارضان، إذ کل واحد یدعی مفاد کلامه وینفی مفاد کلام الآخر.

نعم لو قال أحدهما: إنه کان میتاً بعد دخول رمضان، ولم أعلم هل کان حیاً قبله أو لا، وقال الآخر: مات قبل شهر رمضان، لم یکن بینهما تعارض، إذ من یدعی بعد دخول شهر رمضان لا یقول بأنه کان حیاً قبل شهر رمضان.

ص:339

استدل للأول: بأن البینة حجة شرعیة، والمفروض أن الحاکم ولی الغائب، فاللازم أخذه من المنکر وحفظه، وإلاّ کان خلاف ولایته.

ومنه یعلم أن قول بعضهم کالشرائع: وتجعل فی ید أمین، لابد وأن یرید به ذلک، إذ لا وجه لید الأمین غیر المنصوب من قبل الحاکم.

وعلله الجواهر بعلة أخری، قال: ولأنه بإنکاره سقط عن الأمانة، وفی کشف اللثام بثالثة: وهی أن الدعوی للمیت والبینة له ولذا تقضی دیونه وتنفذ وصایاه، وفی کلتیهما تأمل، إذ لا یلازم الإنکار سقوط الأمانة، إذ من الممکن أن نعلم أنه اشتبه أو نحو ذلک، بالإضافة إلی أن بقاء الأمانة لا یلازم إبقاءه فی یده، إذ الولی موجود وهو الحاکم، وهل لأی أمین أن یضبط أموال الناس بدون إجازتهم مع فرض وجود الحاکم.

نعم إذا لم یکن حاکم وصل الأمر إلی عدول المؤمنین أو ثقاتهم، لقوله (علیه السلام): «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید فلا بأس».

أما علة کشف اللثام فلا تتم إلاّ بضمیمة أن الحاکم ولی الغائب، إذ کون المال للمیت وللغائب لا یکفی فی إثبات انتزاعه ممن فی یده، إلاّ إذا انضم إلیه لزوم کونه فی ید ولیهما أی الحاکم.

واستدل للثانی: بأن قیام البینة لا یکفی فی الانتزاع، إذ البینة حجة للمدعی بها لا لغیره، فإن الغائب لم یدع فالبینة لیست من قبله، ولا دلیل علی أن البینة المجردة عن الدعوی حجة، ولعل الأخ یأتی ولا یدعی، بل یقول: إنه لیس لأبیهما، وکأن الآشتیانی (رحمه الله) مال إلی هذا القول، إلاّ أن إطلاق أدلة البینة یدل علی أنه إذا أقام المدعی البینة کفی بالنسبة إلی سائر الآثار، وإلاّ فلو أقام الوارث الوحید البینة یکون المیت مدیوناً قدراً من المال، لنا أن نقول: إن البینة حجة بالنسبة

ص:341

إلی قدر مال الوارث لا قدر دین المیت، إذ المیت لم یقم البینة، والوارث المقیم لها إنما تکون البینة حجة بالنسبة إلی قدر أرثه لا أکثر، وکذا إذا کان فی الورثة صغیر فإن اللازم بقاء قدر حق الصغیر فی ید المنکر، إذ لعل الصغیر یکبر ولا یدعی أو ما أشبه ذلک.

وکیف کان، فإطلاق حجیة البینة یقتضی ترتیب کل آثارها إلاّ فیما خرج، کما إذا کانا کبیرین وادعی أحدهما وأنکر الآخر، حیث لا حجیة لبینة الأول فی إثبات حق للوارث المنکر للحق، هذا بالإضافة إلی السیرة المستمرة فی الأخذ بالبینة مع کون بعض الورثة صغاراً مما یدل علی إطلاق حجیة البینة.

وعلی کل حال، فإذا قبض الأخ المدعی مال الغائب لا یؤخذ منه ضامن بما قبض، لأنه إن کان قیماً علی أخیه فیما لو فرض صغیراً فهو ولی، وإن کان مأذوناً من الحاکم فی قبض حق أخیه الکبیر فهو مأذون من الولی، وإن لم یکن ذاک ولا هذا فلا حق له فی القبض أصلاً، بل اللازم قبض الحاکم أو أمینه فلا موضوع للقبض حتی یحتاج إلی الضمین.

ثم إنه لم یظهر وجه تام لقول المحقق وغیره (الکاملة)، إذ البینة لا تکون إلاّ کاملة، فبدون الکمال لا بینة، ولزوم الکمال واضح فی جمیع موارد البینة، فما عن جماعة من تفسیرهم الکاملة بالخبیرة التی تشهد علی عدم وارث للمیت غیر المدعی ومن یقربه، سواء کان النفی لغیرهما من جهة علم البینة بالعدم، أو من جهة عدم علمه بوارث سواهما، غیر ظاهر الوجه، إذ البینة قد تقول: هذا المدعی وأخ وأخر وارث فقط مثلا، وقد تقول: إنا نعلم أنهما وارثان، ولکن لا نعلم هل هناک وارث غیرهما أم لا.

أما فی الأول: فیجب قبول قولها، لأن ذلک معنی حجیة البینة، وإشکال

ص:342

بعضهم بأن البینة تعرف الإثبات لا النفی، فلو نفی بدون العلم سقطت عن العدالة، ولو نفی عن قطع کان من القطاع الذی لا حجیة لقوله بالنسبة إلی غیره، غیر تام، إذ النفی عن الموازین العقلائیة کاف.

وأما فی الثانی: فلأنه یرتب علی قولها آثار شهادتها، وإن لم یرتب علیه الآثار الخارجة عن الشهادة، فإذا قالت: إنی أعلم أن هذا المال کان لأبی المدعی ودیعة عند المنکر، وأعلم أنه بقی علی کونه ودیعة إلی أن مات، لکنی لا أعلم هل وارثه هذا وأخوه، أو معهما غیرهما، أخذ المال من المنکر، وإن لم یسلم نصفه إلی المدعی، بل للحاکم الفحص عن بقیة الورثة، فإن علم إجمالاً بعددهم أعطی المدعی بالقدر المتیقن، وإن لم یعلم إجمالاً عددهم عامل مع المال معاملة الدعوی علی الغائب.

فالأول: کما إذا علم الحاکم أن نهایة عدد الورثة خمسة ذکور، وإن کان المدعی یدعی أنهم اثنان فقط، ففی هذه الصورة یعطی المدعی خمس المال ویحفظ بأربعة أخماس آخر منه.

والثانی: کما إذا لم یعلم عددهم إطلاقاً، فلا یعلم هل إرثه من الستمائة مثلاً دینار فقط، أو کذا مبلغاً، کما فی قصة علی (علیه السلام) حیث أعطی تلک المرأة دیناراً فقط، وهنا لا یعطیه إلا بالقدر المتیقن.

ومنه یعلم أن لیس المراد الجهل المطلق من الحاکم، بل الجهل الذی یعد فی العرف جهلاً مطلقاً فی مقابل الجهل المحدود فی الأول.

وکیف کان، فقد ذکر المسالک احتمالات فی معنی (الکاملة)، قال: (واعلم أنه قد اختلف عبارات الأصحاب فی معنی البینة الکاملة ههنا، فمقتضی عبارة المصنف والأکثر أن المراد بها ذات الخبرة والمعرفة بأحوال المیت، سواء شهدت بأنها لا تعلم

ص:343

وارثاً غیرهما أم لا، وحینئذ تنقسم إلی ما یثبت بها حق المدعی بأن تشهد بنفی وارث غیره، وإلی غیره وهی التی لا تشهد بذلک، ویوجد فی کلام بعضهم وبه صرح فی الدروس أن المراد بالکاملة ذات الخبرة کذلک مع شهادتها بنفی وارث ولو بعدم العلم بغیره، فانتفاء الکمال یحصل بانتفاء الخبرة والشهادة بنفی العلم أو أحدهما، ولکل وجه، لأن الکمال أمر إضافی فیصدق بهما، وإن کان الأول أبعد حملاً للکمال علی ما یثبت به الحق وهو لا یثبت) انتهی.

وتبعه کاشف اللثام فی تفسیر عبارة القواعد التی هی مثل عبارة الشرائع، ولا یهمنا شرح الاختلاف المذکور وأنه لفظی أو معنوی، بعد أن عرفت أنه لم یظهر وجه لهذا القید أصلاً.

((لو اختلف الشاهدان))

ثم إنه یظهر مما تقدم ما لو اختلف الشاهدان، فقال أحدهما: هذا وارث وله أخ مثلاً، أو لا أعلم وارثاً غیره، أو أعلم أن لا وارث غیره، وقال الآخر: هذا وارث وله أخان مثلاً، حیث إنه لا تعارض بینهما فی کون هذا وارثاً یستحق بعض المال.

نعم، لا حجیة فی الشاهدین بالنسبة إلی مورد خلافهما، ولا یضر ذلک بمورد وفاقهما، لإطلاق أدلة حجیة الشاهدین.

ثم الظاهر أنه لا یتمکن الشاهد أن یشهد بنفی وارث آخر عملاً بالاستصحاب، إذ لا یحق للشاهد أن یشهد إلاّ بالعلم أو القائم مقامه، لقوله (صلی الله علیه وآله): «علی مثل هذه فاشهد»، والاستصحاب لیس (مثل هذه).

نعم إذا اطمأن شهد، والظاهر أن خبر معاویة ناظر إلی ذلک، فإنه یدل علی کفایة الشهادة بالنفی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یکون فی داره ثم یغیب عنها ثلاثین سنة ویدع عیاله فیها، ثم یأتینا هلاکه ونحن

ص:344

لا ندری ما أحدث فی داره، ولا ندری ما حدث له من الولد، إلاّ أنا لا نعلم نحن أنه أحدث فی داره شیئاً ولا حدث له ولد، ولا یقسم هذه الدار بین ورثته الذین ترک فی هذه الدار حتی یشهد شاهدا عدل أن هذه الدار دار فلان بن فلان، مات وترک میراثاً بین فلان وفلان، أو نشهد علی هذا، قال (علیه السلام): «نعم»((1)).

ثم إنه لو لم تکن البینة کاملة بالمعنی الذی ذکرناه للکمال، وذکرت أنها لا تعلم وارثاً غیرهما، أعطی الحاکم للمدعی بالقدر المتیقن، لأنه حقه علی کل حال، وأرجئ إعطاء البقیة حتی یبحث عن الوارث مستفیضاً بحیث لو کان وارث لظهر.

وما ذکرناه هو مقتضی الجمع بین حقی الوارث الحاضر وحق الوارث المحتمل، لأن الحاکم مأمور بالاحتیاط فی أموال الناس، فإذا ظهر وارث کان إرجاؤه حقاً وإلاّ کان احتیاطاً، فلا یقال: إنه حق الحاضر فلا وجه للإرجاء للحق المحتمل بعد کون الأصل العدم.

نعم، لا شک فی جواز تسلیم بقیة الحق المحتمل إلیه إذا کان ثقة، بحیث إنه لو فرض وارث آخر سلمه إلیه بدون مشکل، فإنه حینئذ بمنزلة أمین الحاکم، کما أنه لا ینبغی الإشکال فی جواز تسلیمه إلیه إذا أخذ منه الضمین فیما لا یکون خلاف الاحتیاط التسلیم إلیه مع الضمین.

وکذا إذا کان الحاضر ولیاً لذلک المحتمل إذا کان، کما إذا ماتت زوجة فادعی الزوج أنه وأبویها وارث لها ولا أولاد، واحتمل الحاکم الأولاد، لکن علی تقدیر وجودهم هم قبل البلوغ مما یجعل الأب ولیاً علهیم إذا لم یکن الزوج خائناً لا یمکن أن یسلم أموال الأولاد إلیه.

ص:345

ومما ذکرنا یعلم أن إطلاق الشرائع فی قوله: (أرجئ التسلیم حتی یبحث الحاکم عن الوارث مستفیضاً، بحیث لو کان وارث لظهر) لابد وأن یقید بتلک القیود التی ذکرناها.

ثم لو فحص الحاکم واطمأن بعدم وارث سوی المدعی مثلاً، وأعطاه المال، ثم ظهر وجود وارث آخر، فإن أمکن استرجع قدر حق الوارث الظاهر من الذی سلمه إلیه، وإن لم یمکن فهل یضمن بیت المال، لأن القاضی هو الذی أتلف المال علی صاحبه فهو من قبیل خطأ الحکام، أو لا یضمن لأنه عمل حسب وظیفته، وتحمل بیت المال خلاف الأصل إلاّ إذا ثبت بدلیل ولا دلیل فی المقام، احتمالان، وإن کان الأول أولی، وعلیه فإذا تمکن بعد من تحصیل المال من المدعی وضع فی بیت المال لأنه لا یجمع بین العوض والمعوض فی کیس الوارث الجدید.

ثم إن ما ذکرناه من أن عدم التسلیم إلی المدعی إنما یستند إلی الاحتیاط، فیما لم یتفحص الحاکم بعد، أولی مما ذکره الجواهر قال: (لأن أصل عدم وارث آخر لا یفید انحصار الوارث فی الظاهر، علی أن قاعدة الضرر الحاصل بضمان من فی یده المال لو ظهر بعد ذلک معارضة له، فأصل البراءة من وجوب الدفع إلی هذا الحاضر الذی لم یعلم انحصار الوارث فیه بحاله) انتهی.

إذ لو لم ینضم إلی قاعدة الضرر قاعدة الاحتیاط لم ینفع احتمال الضرر.

ثم قال الشرائع: (وحینئذ یسلم إلی الحاضر نصیبه ویضمنه استظهاراً).

ولم یظهر وجه الضمان بعد أن الأصل عدمه، ومجرد الاحتمال لا یکفی، وإلاّ لزم أخذ الضامن فی کل مورد الشهادة والحلف، لاحتمال ظهور اشتباه الشهود، أو کذب المنکر فی الحلف، إلی غیر ذلک.

ومنه یعلم أن تعلیل الجواهر لکلامه بأن ذلک لقاعدة الضرر التی هی العمدة فی الأحکام المزبورة غیر تام، ولذا قال هو: بأن ذلک لا یخلو من نظر،

ص:346

ضرورة عدم العبرة بمثل الاحتمال المفروض شرعاً علی وجه یرفع وجوب دفع الحق إلی صاحبه، والأصل براءه ذمته من دفع ضمین.

هذا ولو کان هناک احتمال عقلائی فی ظهور وارث بعد الفحص والیأس حالاً، وأعطاه الحاکم وأخذ الضمین، ثم ظهر الوارث فعلی الضمین الدفع والأخذ من الوارث، ولو لم یدفع الضمین ولم یتمکن الحاکم من إجباره فهل یخسر بیت المال أو لا، احتمالان تقدم وجههما.

ثم قال: (هذا کله إذا لم یکن الوارث الحاضر ذا فرض، أما إذا کان ذا فرض لا ینقص عن فرضه علی کل تقدیر، فلا إشکال فی وجوب دفع نصیبه تاماً إلیه).

أقول: وذلک بأن یکون المحتمل وجود وارث له لا ینقص من الحاضر شیئاً، کما إذا کان أب حاضر، حیث له السدس علی کل تقدیر، ولیس معنی ذلک أنه یعطی حتی فی حال وجود وارث آخر السدس فقط، بل معناه أن له السدس علی کل تقدیر.

نعم یتصور ذلک فی مثل ما إذا کانت الحاضرة زوجة، حیث إن لها نصیبها حتی فی حال عدم وارث آخر، إذ بقیة الإرث للإمام، علی ما ذکره غیر واحد.

ولذا قال الشرائع: (ولو کان ذا فرض أعطی مع الیقین بانتفاء الوارث نصیبه تاماً، وعلی التقدیر الثانی یعطیه الیقین إن کان وارث فیعطی الزوج الربع، والزوجة ربع الثمن معجلاً من غیر تضمین، وبعد البحث یتم الحصة مع الضمین، وإن کان الوارث ممن یحجبه غیره کالأخ) المحجوب بالأبوین والأولاد (فإن أقام البینة الکاملة أعطی المال، وإن أقام بینة غیر کاملة أعطی بعد البحث والاستظهار بالضمین) انتهی.

ثم إذا کان الإرث فی ید إنسان آخر، وهو یعلم علی خلاف حکم الحاکم

ص:347

بأن علم أن هناک وارثاً، فیما حکم الحاکم بعدم الوارث وإعطاء کل المال هذا الحاضر المدعی، أو علم بأنه لیس من وارث آخر فیما حکم الحاکم بعدم کون المال کله لهذا الوارث لاحتماله وارثاً آخر، فهل یجوز لذلک الإنسان أن یتبع الحاکم ویترک علمه، أو اللازم اتباع العلم، من أن العلم مقدم علی الأمارات والطرق، ومن أنه لا یجوز الرد علی الحاکم، فإن الراد علیه کالراد علیهم (علیهم السلام).

الظاهر الأول، فإن دلیل الرد منصرف إلی صورة الاحتمال، وهنا قطع بعدم صحة الحکم، والحکم لیس موضوعاً للأحکام الشرعیة، ولذا إذا حکم الحاکم بأنها زوجة زید وهو یعلم خطأه لم یجز له مقاربتها، وجاز له التزویج بالخامسة، الرابعة واقعاً، وباخت تلک، إلی غیر ذلک، ویدل علیه قوله (صلی الله علیه وآله): «اقتطعت له قطعة من النار»، إلی غیر ذلک.

وعلی هذا، فلو منع من فی یده المال حقه بدون محذور، کان علیه إعطاؤه الأجرة، ولو تلف کان ضامناً، ولو أعطاه حق الغیر فی العکس، کان ضامناً لذلک الغیر، فیشمله دلیل الید.

نعم لو کان محذور فی المقامین لم یکن ضمان، لأصالة عدم الضمان بعد عدم القدرة علی الدفع، ودلیل «علی الید» منصرف عن ذلک، فلا یقال: إنه لا تلازم بین عدم الدفع وبین الضمان، فتأمل.

ثم إنه لو قامت البینة علی وجود أخ للمدعی، وأعطی الحاکم نصف المال للمدعی، وجاء الأخ الآخر وقال: إنه لیس بأخ له، بأن نفی عن نفسه کونه وارثاً فهل تقدم البینة أو الإقرار، الظاهر الثانی، لقوة الإقرار علی البینة علی ما یستفیده العرف من الجمع بین دلیلی إقرار العقلاء، وإنما أقضی بالبینات، فلو شهدت البینة بأن الدار لزید،

ص:348

وقال هو: لیست لی، صارت الدار مجهولة المالک، وکذا إذا قال ذو الید ذلک، حیث إن دلیل الإقرار مقدم علی دلیل ذی الید.

وربما یستدل لعدم ملکیته للأرث المذکور وما أشبه بأنه إن کان له واقعاً فدلیل الإقرار و(من ملک شیئاً ملک الإقرار به) حجة، وإن لم یکن له واقعاً فلیس له، وعلی کلا التقدیرین فهو محکوم ظاهراً بأنه لیس له.

لکن فی الاستدلال بدلیل (من ملک) نظر، لأن ما یلزم من وجوده عدمه غیر معقول.

ثم إن حال الدین فی ما تقدم حال العین، لوحدة الکلام فیهما.

ص:349

وقد ذکرنا فی مسألة القرعة وجه احتیاجها إلی عمل الأصحاب.

وعلی أی حال، فإذا کان النزاع بینهما بحیث یجعل أحدهما مدعیاً والآخر منکراً، أجری موازین البینة والحلف، فإن صار الحق مع الزوج أعطی کل المال، وإن صار الحق مع الأخ أعطی الربع، وإن کان ینبغی علی مذهب ابن الجنید السابق، حیث جعل المتنازعین کالدیان، أن یکون للأخ الثلث وللزوج الثلثان، لکنک قد عرفت عدم استقامته حتی فی المورد الذی قاله.

وإن کانا متنازعین مع بینة لکلیهما فالحکم کما ذکر.

الثالثة: عدم البینة أصلاً، فلا یقضی بأحد الدعویین، لأنه لا میراث إلا مع تحقق الحیاة، فلا ترث الأم من الولد، لعدم العلم بحیاتها حال موته، ولا الابن من أمه، لعدم العلم بحیاته حال موتها.

قال فی الشرائع: وحینئذ (تکون ترکة الابن لأبیه) أی بعد یمینه أنه ما مات قبل أبیه (وترکة الزوجة بین الأخ والزوج) أی بعد یمینه أنها ما ماتت قبل ولدها، نصفین لا أرباعاً.

قال فی الجواهر: (لأنه لم یتعارض فی النصف یمینان، کما لا یتعارض فی ترکة الولد یمینان، فإن الزوج یدعیه بتقدم موت الزوجة، فإذا حلف الأخ تعین له لأنه حلف سابقاً ما مات قبل أمه فیکون بمقتضی الیمینین إرثه لأبیه، کما أن الأم إرثها بینهما لانتفاء وارثیة الولد بیمین الأخ) انتهی.

وقال فی المسالک: (وإن لم یکن لهما معاً بینة، فالقول قول الرجل فی مال ابنه، وقول الأخ فی مال أخته مع الیمین، فإن حلفا أو نکلا فهو من صور استبهام الموت فلا یورث أحد المیتین، بل مال الابن لأبیه، ومال الزوجة للزوجة وللأخ).

أقول: أما إذا حلف أحدهما ونکل الآخر، أعطی الحق للحالف، لقاعدة

ص:351

«إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»، واستخراج الحقوق إلخ، وکأنهما لم یذکراه لوضوحه.

ثم قال المسالک: (هذا إذا لم یتفقا علی وقت موت أحدهما، فإن اتفقا علیه واختلفا فی موت الآخر قبله أو بعده، فالمصدق مدعی التأخر، لأن الأصل دوام الحیاة).

أقول: وجهه واضح، فإنه إذا علم تاریخ موت أحدهما حکم بتوریث من جهل تاریخ موته، سواء کانت الامرأة أو الابن، فإن الإرث مرتب علی بقاء الحیاة فی زمان موت الآخر، فیکون استصحاب حیاة کل منهما نظیر المسألة السابقة من أصالة عدم الإسلام فی ما کان زمان الموت معلوماً، فلیس الأصل مثبتاً، بل یترتب علی مجری کل منهما أثر شرعی.

ولو علم سبق موت أحدهما علی الآخر، ولکن لم یعلم أن أیاً منهما السابق ولم یتداعیا فیه، ففی الجواهر القرعة، لکن لا یبعد تقدم قاعدة العدل، لما تقدم من احتیاج القرعة إلی العمل خصوصاً فی الأمور المالیة، حیث یظهر من الموارد المتعددة کالدرهمین والموطوء والخنثی وغیرها أن الشارع جعل المحکم فیها القاعدة، والله سبحانه العالم.

ثم ما ذکرناه من التنازع فی موت الابن والأم بین الزوج والأخ إنما هو من باب المثال، وإلاّ فکل أمثال المقام له الحکم المشابه کما هو واضح.

ص:352

وإن لم تکن لها بینة وحلف الولد کان الحق له، وإلاّ یأتی مسألة النکول باحتیاجه إلی الحلف وعدمه، علی اختلاف القولین.

وإذا لم یکن لأی منهما بینة، وهی الصورة الثالثة، ولم یحلف الولد، ولا المرأة الیمین المردودة، فإن حکمنا بمجرد النکول فهو، وإلاّ فالحکم التنصیف أو القرعة.

ومن ذلک یعرف الکلام فی کل مورد تعارض ادعاء الإرث وشیء آخر، فیما ثبت أن المال کان للمورث سابقاً، مثلاً ادعی أحد الورثة أو الأجنبی أن المورث وقف علیه المال الفلانی، وأنکر وارث آخر وادعی أنه إرث، أو قال المدعی: إنه صالحه أو وهبه أو ما أشبه ذلک.

ص:354

شهادة الفاسق إلاّ علی نفسه»((1)).

وعن الرضوی: «نروی أنه لا تجوز شهادة عراف ولا کاهن»((2)).

وفی الجواهر: بل عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أیضاً أنه لم یکن یقبل شهادة أحد منهما.

وفی المسالک والجواهر، عن أبی جعفر (علیه السلام): «من سمع قول قائف أو کاهن أو ساحر فصدقه أکبه الله علی منخریه فی النار»((3)).

بل بعض الأخبار الآخر یدل بالملازمة العرفیة علی ذلک، ففی المحکی عن الخصال: «ما أحب أن تأتیهم»((4)).

وعن مجمع البحرین فی الحدیث: «لا آخذ بقول قائف»((5)).

وقد افتری بعض العامة علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) أنه قضی بقول القافه((6))، کذا فی مکاسب الشیخ المرتضی (رحمه الله).

قال فی المسالک: (وخبر الذی سر النبی (صلی الله علیه وآله) بإخباره أن إقدام زید وأسامة بعضها عن بعض لا یدل علی الاعتماد علیه، لأنه (صلی الله علیه وآله) لم یکن فی شک من ذلک، وإنما سر بذلک لطعن المنافقین فیهما إغاظة له (صلی الله علیه وآله) واعتمادهم علی قول القائف)((7)).

ومنه یعلم الوجه فی ما روی عن زکریا بن یحیی بن نعمان المصری

ص:356

قال: سمعت علی بن جعفر یحدث الحسن بن الحسین بن علی بن الحسین، فقال: والله لقد نصر الله أبا الحسن الرضا (علیه السلام)، فقال الحسن: إی والله جعلت فداک لقد بغی علیه إخوته، فقال علی بن جعفر: إی والله ونحن عمومته بغینا علیه، فقال له الحسن: جعلت فداک کیف صنعتم فإنی لم أحضرکم، قال: فقال له إخوته ونحن أیضاً: ما کان فینا إمام قط حائل اللون، فقال لهم الرضا (علیه السلام): «هو ابنی»، فقالوا: إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قضی بالقافة، فبیننا وبینک القافة، فقال: «ابعثوا أنتم إلیهم، وأما أنا فلا، ولا تعلموهم لما دعوتموهم إلیه ولیکونوا فی بیوتکم»، فلما جاؤوا وقعدنا فی البستان واصطف عمومته وإخوته وأخواته وأخذوا الرضا (علیه السلام) وألبسوه جبة من صوف وقلنسوة ووضعوا علی عنقه مسحاة، وقالوا له: ادخل البستان کأنک تعمل فیه، ثم جاؤوا بأبی جعفر (علیه السلام) وقالوا: ألحقوا هذا الغلام بأبیه، فقالوا: ما له هنا أب، ولکن هذا عم أبیه، وهذا عمه وهذه عمته، وإن یکن له أب هنا فهو صاحب البستان فإن قدمیه وقدمیه واحدة، فلما رجع أبو الحسن (علیه السلام) قالوا: هذا أبوه، فقال علی بن جعفر (علیهما السلام): فقمت ومصصت ریق أبی جعفر (علیه السلام)، وقلت: أشهد أنک إمامی((1)).

بل فی نفس الخبر دلیل علی العدم، حیث لم یقبل الإمام (علیه السلام) أن یرسل إلیهم.

ثم لا یخفی أن العراف یطلق عندهم علی من یخبر عن الماضی والمستقبل بزعمهم، أما القائف فهو الذی یعرف الأنساب من الشباهة بین الوجوه والأقدام وما أشبه بزعمهم، کما ذکروه فی اللغة وغیرها.

ومن الواضح أن تدخلهما فی الأنساب یوجب اضطرابها بعد أن لم یکن علمهم کلیاً أولاً، وتدخل الرشوة وما أشبهها فی الأمر کثیراً ثانیاً.

ص:357

وکیف کان، فما عن بعض العامة کالشافعی ومالک وأحمد من الرجوع إلی القائف فی الولد لخبر أسامة وزید المتقدم وغیره، فإن لم یکن قافی أو اشتبه علیهم ترک حتی یبلغ الولد فلیحق بمن ینتسب إلیه، غیر تام عندنا.

((إذا اشتبه الولد بین اثنین))

ثم إنه لو اشتبه حال الولد، کأن وطأ اثنان مثلاً امرأة فی طهر، فإن کان عن زنا لم یلحق الولد بأی منهما فی الإرث ونحوه وإن لم یجز نکاحهما لها لو کانت بنتاً، إلی غیر ذلک من أحکام النکاح کما تقدم فی کتابه.

هذا إذا لم یکن هناک زوج یمکن إلحاقه به، وإلاّ ألحق به، ولم یکن بین الوالد والزانیین حرمة نکاح وغیره کما هو واضح، وذلک لوضوح أن «الولد للفراش وللعاهر الحجر» نصاً وفتویً، واحتمال کون الولد من الزانی واقعاً لم یضر بعد أن حکم الشارع بأنه للفراش وکان ذلک لحکمة واضحة.

نعم إن علم بأنه من الزنا علماً قطعیاً لم یحلق بالزوج، ولذا قال الفقهاء یحتمل إلحاقه بالزوج.

أما إذا کان الوطی فی کلیهما یوجب النسب، إما بأن یکون زوجة لأحدهما ومشتبهة علی الآخر، أو مشتبهة علیهما، أو یعقد کل منهما علیها عقداً فاسداً لا یعلم به، ثم تأتی بولد لستة أشهر فصاعداً ولم یتجاوز أقصی الحمل، فاللازم القرعة بین المحتملین کما هو المشهور، بل أرسله المسالک إرسال المسلّمات، وفی الجواهر بلا خلاف أجده فیه بیننا، وذلک لإطلاقات أدلة القرعة، ولبعض الروایات الخاصة.

ففی المستدرک، عن الدعائم، ذکر عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): إن ثلاثة من أهل الیمن أتو إلیه فی امرأة وقعوا علیها ثلاثتهم فی طهر واحد، فأتت بولد فادعاه کل واحد منهم، فقرع بینهم وجعله للقارع، فبلغ ذلک النبی (صلی

ص:358

الله علیه وآله) فضحک حتی بدت نواجده وقال: «ما أعلم فیها إلاّ ما قضی علی (علیه السلام)»((1)).

وعن البحار، عن زید بن أرقم قال: أتی علی (علیه السلام) بثلاثة نفر وقعوا علی جاریة فی طهر واحد فولدت ولداً فادعوه، فقال علی (علیه السلام) لأحدهم: «تطیب به نفسک لهذا» قال: لا، وقال للآخر: «تطیب به نفسک لهذا»، قال: لا، وقال للآخر: «تطیب به نفسک لهذا»، قال: لا، قال (علیه السلام): «أراکم متشاکسون إنی مقرع بینکم وأیکم أصابته القرعة أغرمه ثلثی القیمة وألزمه الولد» فذکروا ذلک لرسول الله (صلی الله علیه وآله) فقال: «ما أجد فیها إلاّ ما قال علی (علیه السلام)»((2)).

والظاهر أن الولد کان عبداً لأحدهم، فهناک أمران، المال والإلحاق، فالإلحاق عیّنه (علیه السلام) بالقرعة، أما المال فأجری فیه قاعدة العدل، وما قاله أولاً من أنه هل تطیب به أنفسهم ظاهره التنازل عن حقهم فی المال.

وعن الباقر (علیه السلام): إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) سأل أمیر المؤمنین (علیه السلام) بعد أن رجع عن الیمن عن أعجب ما ورد علیه، فقال: «یا رسول الله أتانی قوم قد تبایعوا جاریة فوطأها جمیعهم فی طهر واحد، فولدت غلاماً، فاحتجوا فیه کلهم یدعیه، فأسهمت بینهم فجعلته للذی خرج سهمه وضمنته نصیبهم»، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لیس من قوم تنازعوا ثم فوضوا أمرهم إلی الله إلاّ خرج سهم المحق».

کذا رواه عاصم عن بعض أصحابه، عن الباقر (علیه السلام)((3)).

ص:359

وفی روایة أبی بصیر، عنه (علیه السلام) مثله، إلاّ أنه قال: «لیس من قوم تقارعوا»((1)).

وکیف کان، فإن لم یعرف صدق النافی للولد عنه، فإن علم کذبه أقرع، وإن لم یعلم صدقه وکذبه فهل ینفی الولد عنه، لأن ظاهر النص والفتوی صورة ادعائهم، أو لا یسمع إلی کلامه، لأن النسب أمر محتمل ونفیه لا دلیل علی أنه ینفی الاحتمال الذی هو میزان القرعة، ولیس النسب کالمال الذی إذا نفاه بعضهم نفی، إذ یشمل المال إقرار العقلاء، أما النسب فله جانبان فلا یشمل إقرار العقلاء إلاّ جانب المقر، أما جانب الولد فلا یشمله ذلک إلاّ إذا کان الولد کبیراً أو کبر ونفی ذلک، حیث یشملهما إقرار العقلاء، علی إشکال فی سماع نفی الولد، لأنه من أین یعلم أنه ولد فلان أم لا، إلاّ بالشیاع ونحوه، والمفروض عدم الشیاع ونحوه فی المقام، احتمالان، وإن کان لا یبعد الثانی، حیث أطلق صحیح الحلبی الأمر، ولا یقیده ما دل علی ادعائهم، إذ هما مثبتان.

ثم الظاهر أنه لا فرق بین تقدم وطی أحدهما لها علی الآخر بزمان، وتقارنهما فی الجملة، وکذا بین أنه تخلل حیضة بین الوطی الأول وعدمه، وذلک لما تقدم فی کتاب الطهارة من اجتماع الحیض والحمل، إلاّ إذا علم بالحیض براءة الرحم، کما فی القواعد وکشف اللثام أنه إذا تخلل انقطع الإمکان عن الأول، لأن الحیض علامة براءة الرحم شرعاً، إلاّ أن یکون الأول فی نکاح صحیح لکون الولد للفراش، إلاّ أن یعلم الانتفاء لقوة الفراش محل نظر، ولو لم یطأ الجمیع، بل أفرغوا ماءهم علی الموضع فلا شک فی القرعة.

أما إذا أفرغ بعضهم ووطأ بعض فهل القرعة لاحتمال جذب الرحم، أو الولد لیس لمن أفرغ، احتمالان، والأقوی الأول للاحتمال العقلائی الذی یجعل الأمر مشکلاً، وللمناط فی روایات الوطی.

ولو کان الولد من طرف الکل زنا، أما من

ص:361

طرف الأم بعضه زنا وبعضه غیر زنا کالشبهة، لأن الصور أربع، إذ من طرف کل من الأب والأم إما زنا أو حلال، فهل یلحق الولد بمن کان حلالاً من طرف الأم، أی إن زیداً الزانی بها فی حال شبهتها هو الأب دون عمرو الزانی فی حال زناها به، احتمالان:

من إطلاق الأدلة الموجبة للقرعة مطلقاً، کان البعض شبهة من طرف الأم أو کان الکل زنا من طرفها أیضاً.

ومن أن احترام ماء الشبهة یوجب الحکم بأنه للزنا المربوط بالشبهة، إذ لو أقرع وخرج الولد باسم الزنا من الطرفین لم یحترم ماء الشبهة، وهذا أقرب.

ومنه یعلم أنه إذا کان ثلاث وطؤوها، أحدهم زنا من الطرفین، وأحدهم بشبهة الرجل فقط، وآخر بشبهة المرأة فقط، سقط الأول وأقرع بین الشبهتین، وإن کانت المسألة بحاجة إلی التأمل.

قال فی الشرائع: (هذا إذا لم یکن لأحدهم بینة، ویلحق النسب بالفراش المنفرد والدعوی المنفردة وبالفراش المشترک والدعوی المشترکة، ویقضی) فی المشترک (بالبینة وعدمها بالقرعة) انتهی.

أقول: إذا تعارضت البینات کان الحکم القرعة أیضاً، وهل تقدم الید علی القرعة، کما إذا کانت خلیلة خاصة بخلیل کالزوجة لکن بدون نکاح، وولدت بعد الزنا بها غیر خلیلها أیضاً، الظاهر لا، لأن الشارع حکم علی کل أقسام الزنا بحکم واحد.

ثم إن حکم الشرائع بالفراش المنفرد تام، أما حکمه بالدعوی المنفردة فقد عرفت ما فیه، وأن إطلاق صحیح الحلبی یقتضی الحکم بالقرعة.

((صور الدعوی والفراش))

وکیف کان، فالصور أربع:

الأولی: الدعوی المنفردة فی فراش منفرد حلال، فإن کان المدعی الزوج

ص:362

کان له، وإن کان المدعی الزانی فإن نفاه الزوج فاللعان، وإن سکت وادعاه الزانی کان الولد للفراش.

الثانیة: الدعوی المنفردة فی فراش مشترک، فإن کان الواطئون وطؤوا حلالاً شبهة فقط، أو شبهة وزواجاً بالنسبة إلی کل واطئ وادعاه أحدهم کانت القرعة، وإن کانوا وطؤوا حراماً وادعاه أحدهم کانت القرعة کما تقدم من إطلاق بعض الروایات وللقاعدة، وإن کانوا وطی بعضهم حلالاً وبعضهم حراماً، فإن کان المدعی الحلال أو سکت الحلال فالولد له، وإن کان المدعی الحرام وأنکر الحلال کان اللعان.

وکیف کان، فإذا نفاه الحلال هنا وفی الفراش الزوجیة ولاعن فالظاهر أنه یکون لمدعی الحرام فی حرمة النکاح والمحرمیة وما أشبه.

ومما تقدم تعرف صورتی الدعوی غیر المنفردة فی کل من الفراش المنفرد والفراش المشترک.

ولو ادعی أو ادعیا نسب بالغ عاقل، ففی الأول یقبل إذا صدقه ولا یقبل إذا کذبه، إلاّ إذا أقام المدعی البینة، وفی الثانی إن کذبهما ولم یقم أحدهما البینة لا تقبل دعوی أحدهما، وإن صدق أحدهما ولم تکن بینة قبل قوله، وإن کانت بینة علی خلاف تصدیقه کان الحکم مع البینة، والوجه فی الکل واضح.

ولو اختلف الزوجان فی أن الولد عن زنا أو نکاح، فإن کان هناک ادعاء بأنه بعد النکاح بینهما أو قبله رجع الأمر إلی مسألة التاریخ بصورها الثلاثة، وإن لم یکن نکاح معلوم فادعی أحدهما النکاح والآخر الزنا، کان الولد لمدعی النکاح، إلاّ أن یکون مع الآخر بینة، ولو أقاما البینة فالقرعة.

ولو تداعیا صبیاً

ص:363

وهو فی ید أحدهما لحق بصاحب الید، لأدلة الید، ولذا لو أقاما بینة کان الحکم کما ذکر فی مسألة الداخل والخارج.

ولو قال الزوج: إنه ولدی من فلانة وأنکرت، فالظاهر الإلحاق بالرجل دون المرأة، لقاعدة إقرار العقلاء بالنسبة الید، وإنکارها لا یهدم إقراره، خلافاً لمن قال: إن فی الإلحاق نظر، بل فی الجواهر إنه ممنوع لکونه إقراراً فی حق الغیر.

أختها إن کانت نکحت قبل قیام البینة بأن الأخت المتنازع فیها لهذا الرجل.

ولو أقام کل من المدعیین بینة بالنسب وتعارضتا ولا ترجیح، حکم بالقرعة کما قاله بعض، وإن کان یحتمل الترجیح بالأعدلیة والأکثریة، للمناط فی الروایات السابقة.

ولو ادعی أحدهما أنه ابنته، والآخر أنه ولده، ولا یعلم أنه ولد أو بنت کان من التعارض، لإمکان عدم علم الأب بخصوصیة ولده، لکن لو قال أحدهما: إنه ولده الذکر، والآخر: إنه بنته، فظهر أحدهما فهل یکفی فی تصدیق مدعیه، أو یقبل قول الآخر إنه اشتبه، احتمالان، وإن کان لا یبعد الثانی للعلة التی ذکرناها.

ولو ادعت الزوجیة السابقة فالولد له، وادعی الزوجیة اللاحقة فلیس له، لزم النظر فی أصل الزوجیة، ویتفرع علیه کون الولد له أم لا، والله العالم.

سبحان ربک رب العزة عما یصفون، وسلام علی المرسلین، والحمد لله رب العالمین، وصلی الله علی محمد وآله الطیبین الطاهرین.

قم المقدسة

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:365

ص:366

نسأل الله سبحانه أن یوفق أهل العلم للاستقصاء فی الروایات المربوطة بهذه الشؤون مع تحلیلاتها الفقهیة والعلمیة.

والله الموفق المستعان

محمد

ص:368

الکلام الذی کلم به عمر، ثم قال: وهذا عمر قد أمر بی إلی الحبس.

فقال علی (علیه السلام): «ردوه إلی عمر»، فلما ردوه قال لهم عمر: أمرت به إلی السجن فرددتموه إلی. قالوا: أمرنا علی بن أبی طالب (علیه السلام) أن نرده إلیک وسمعناک وأنت تقول: لا تعصوا لعلی (علیه السلام) أمراً.

فبینا هم کذلک إذ أقبل علی (علیه السلام)، فقال: علیّ بأم الغلام، فأتوا بها، فقال علی (علیه السلام): «یا غلام ما تقول»، فأعاد الکلام، فقال علی (علیه السلام) لعمر: أتأذن لی أن أقضی بینهم.

فقال: سبحان الله و کیف لا، و قد سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: «أعلمکم علی بن أبی طالب».

ثم قال (علیه السلام) للمرأة: «یا هذه ألک شهود»، قالت: نعم هؤلاء إخوتی.

فقال لإخوتها: «أمری فیکم وفی أختکم جائز».

فقالوا: نعم یا بن عم محمد (صلی الله علیه وآله) أمرک فینا وفی أختنا جائز.

فقال علی (علیه السلام): «أشهد الله وأشهد من حضر من المسلمین أنی قد زوجت هذا الغلام من هذه الجاریة بأربعمائة درهم، والنقد من مالی، یا قنبر علی بالدراهم»، فأتاه قنبر بها فصبها فی ید الغلام، قال: «خذها فصبها فی حجر امرأتک ولا تأتنا إلاّ وبک أثر العرس» یعنی الغسل.

فقام الغلام فصب الدراهم فی حجر المرأة ثم تلببها، فقال لها: قومی.

فنادت المرأة: النار النار یابن عم محمد، ترید أن تزوجنی من ولدی، زوجنی إخوتی هجیناً فولدت منه هذا الغلام، فلما ترعرع وشب أمرونی أن أنتفی منه وأطرده، وهذا والله ولدی، وفؤادی یتقلی أسفاً علی ولدی.

قال: ثم أخذت بید الغلام وانطلقت.

ونادی عمر: واعمراه، لو لا علی لهلک عمر((1)).

ص:370

عمره ویضرب فی کل سنة خمسین جلدة((1)).

أخذها صاحبک وذکر أنک قد متّ، فارتفعا إلی عمر، فقال لها عمر: ما أراک إلاّ وقد ضمنت.

فقالت المرأة: اجعل علیاً (علیه السلام) بینی وبینه.

فقال عمر له (علیه السلام): اقض بینهما.

فقال علی (علیه السلام): «هذه الودیعة عندی وقد أمرتماها أن لا تدفعها إلی واحد منکما حتی تجتمعا عندها، فائتنی بصاحبک»، ولم یضمنها((1)).

إلی البیت الذی کانت فیه، ودعا إحدی الشهود وجثا علی رکبتیه، ثم قال: تعرفینی أنا علی بن أبی طالب، وهذا سیفی، وقد قالت امرأة الرجل ما قالت ورجعت إلی الحق وأعطیتها الأمان وإن لم تصدقین لأمکنن السیف منک، فالتفتت إلی عمر فقالت له: الأمان علی الصدق.

فقال لها علی (علیه السلام): فاصدقی.

فقالت: لا والله إلاّ أنها رأت جمالاً وهیئةً فخافت فساد زوجها علیها، فسقتها المسکر ودعتنا فأمسکناها فافتضتها.

فقال علی (علیه السلام): الله أکبر، أنا أول من فرق بین الشاهدین إلاّ دانیال النبی (علیه السلام) فألزم علی المرأة حد القاذف وألزمهن جمیعاً العقر، وجعل عقرها أربعمائة درهم، وأمر المرأة أن تنفی من الرجل ویطلقها زوجها، وزوجه الجاریة وساق عنه علی (علیه السلام)((1)).

فخرج الرجل، فکان القاضیان یأتیان باب الصدیق فعشقا امرأته فراوداها عن نفسها فأبت، فقالا لها: والله لئن لم تفعلی لنشهدن علیک عند الملک بالزنا لیرجمک.

فقالت: افعلا ما أحببتما.

فأتیا الملک فأخبراه وشهدا عنده أنها بغت، فدخل الملک من ذلک أمر عظیم واشتد بها غمه وکان بها معجباً، فقال لهما: إن قولکما مقبول ولکن ارجموها بعد ثلاثة أیام.

ونادی فی البلد الذی هو فیه: احضروا قتل فلانة العابدة فإنها قد بغت، فإن القاضیین قد شهدا علیها بذلک، وأکثر الناس فی ذلک.

وقال الملک لوزیره: ما عندک فی هذا من حیلة.

فقال: ما عندی فی ذلک من شیء.

فخرج الوزیر یوم الثالث وهو آخر أیامها فإذا هو بغلمان عراة یلعبون وفیهم دانیال وهو لا یعرفه، فقال دانیال: یا معشر الصبیان تعالوا حتی أکون أنا الملک وتکون أنت یا فلان العابدة ویکون فلان وفلان القاضیین الشاهدین علیها، ثم جمع تراباً وجعل سیفاً من قصب وقال للصبیان: خذوا بید هذا فنحوه إلی مکان کذا وکذا، وخذوا بید هذا فنحوه إلی مکان کذا وکذا، ثم دعا بأحدهما فقال له: قل حقاً فإنک إن لم تقل حقاً قتلتک بما تشهد، والوزیر قائم یسمع وینظر، فقال: أشهد أنها بغت إلخ.

قال: متی، قال: یوم کذا وکذا.

فقال: ردوه إلی مکانه وهاتوا الآخر، فردوه إلی مکانه وجاءوا بالآخر، فقال له: بم تشهد، فقال أشهد أنها بغت، قال: متی، قال: یوم کذا وکذا، قال: مع من، قال: مع فلان بن فلان، قال: وأین، قال: موضع کذا، فخالف صاحبه، فقال دانیال: الله أکبر، شهدا بزور، یا فلان ناد فی الناس أنهما شهدا علی فلانة بزور فاحضروا قتلهما.

فذهب الوزیر إلی الملک مبادراً فأخبره الخبر، فبعث الملک إلی القاضیین فاختلفا، کما اختلف

ص:377

الغلامان، فنادی الملک فی الناس وأمر بقتلهما.

ورواه الفقیه، عن الأصبغ بن نباتة، قال: أتی عمر الخبر لکن فیه فی سؤال دانیال عن الأول زیادة السوال عن الوقت والموضع والزانی((1)).

فأخذ الرجل بید امرأته وید الجاریة فمضی بهما حتی أجلسهما بین یدی أمیر المؤمنین (علیه السلام) وأخبره بالقصة کلها، وأقرت المرأة بذلک.

وکان الحسن (علیه السلام) بین یدی أبیه، فقال له أمیر المؤمنین (علیه السلام): «اقض فیها».

فقال الحسن (علیه السلام): «نعم علی المرأة الحد لقذفها الجاریة، وعلیها القیمة لافتراعها».

فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «صدقت». ثم قال: «أما لو کلف الجمل الطحن لفعل»((1)).

الخمیس، فدعاهم فوکل بکل رجل منهم رجلاً من الشرطة، ثم نظر إلی وجوههم فقال: ماذا تقولون، تقولون إنی لا أعلم ما صنعتم بأبی هذا الفتی، إنی إذن لجاهل.

ثم قال: فرقوهم وغطوا رؤوسهم، ففرق بینهم وأقیم کل رجل منهم إلی أسطوانة من أساطین المسجد ورؤوسهم مغطاة بثیابهم، ثم دعا بعبید الله بن أبی رافع کاتبه، فقال: هات صحیفة ودواة، وجلس أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی مجلس القضاء وجلس الناس إلیه، فقال لهم: إذا أنا کبرت فکبروا.

ثم قال للناس: اخرجوا، ثم دعا بواحد منهم فأجلسه بین یدیه وکشف عن وجهه، ثم قال لعبید الله بن أبی رافع: اکتب إقراره وما یقول، ثم أقبل علیه بالسؤال، فقال له أمیر المؤمنین (علیه السلام): فی أی یوم خرجتم من منازلکم وأبو هذا الفتی معکم.

فقال الرجل: فی یوم کذا وکذا.

قال: وفی أی شهر، فقال: فی شهر کذا وکذا.

قال: فی أی سنة، قال: فی سنة کذا وکذا.

فقال: وإلی أین بلغتم فی سفرکم حتی مات أبو هذا الفتی. قال: إلی موضع کذا وکذا.

قال: وفی منزل من مات، قال: فی منزل فلان بن فلان.

قال: وما کان مرضه، قال: کذا وکذا.

قال: وکم یوماً مرض، قال: کذا وکذا.

قال: ففی أی یوم مات ومن غسله ومن کفنه وبما کفنتموه ومن صلی علیه ومن نزل فی قبره، فلما سأله عن جمیع ما یرید کبر أمیر المؤمنین (علیه السلام) وکبر الناس جمیعاً، فارتاب أولئک الباقون ولم یشکوا أن صاحبهم قد أقر علیهم وعلی نفسه، فأمر أن یغطی رأسه وینطلق به إلی السجن.

ثم دعا بآخر فأجلسه بین یدیه وکشف عن وجهه وقال: کلا زعمتم أنی لا أعلم ما صنعتم.

فقال: یا أمیر المؤمنین ما أنا إلاّ واحد من القوم، ولقد کنت

ص:380

کارهاً لقتله، فأقر، ثم دعا بواحد بعد واحد کلهم یقر بالقتل، وأخذ المال ثم رد الذی کان أمر به إلی السجن فأقر أیضاً، فألزمهم المال والدم.

فقال شریح: یا أمیر المؤمنین وکیف کان حکم داود النبی (علیه السلام).

فقال علی: أن داود النبی مر بغلمة یلعبون وینادون بعضهم بیا مات الدین، فقال له داود: من سماک بهذا الاسم، فقال: أبی، فانطلق داود (علیه السلام) إلی أمه وقال لها: أیتها المرأة ما اسم ابنک هذا، فقالت: مات الدین، فقال لها: ومن سماه بهذا الاسم، قالت: أبوه، قال: وکیف کان ذاک، قالت: إن أباه خرج فی سفر له ومعه قوم وهذا الصبی حمل فی بطنی فانصرف القوم ولم ینصرف زوجی، فسألتهم عنه قالوا مات، فقلت لهم: فأین ما ترک، قالوا: لم یخلف شیئاً.

فقلت: هل أوصاکم بوصیة، قالوا: نعم زعم أنک حبلی فما ولدت من غلام أو جاریة فسمیه مات الدین، فسمیته.

قال داود: وتعرفین القوم الدین کانوا خرجوا مع زوجک، قالت: نعم، قال: فأحیاء هم أم أموات، قالت: بل أحیاء، قال: فانطلقی بنا إلیهم.

ثم مضی معها فاستخرجهم من منازلهم فحکم بینهم بهذا الحکم بعینه، وأثبت علیهم المال والدم، وقال للمرأة: سمی ابنک عاش الدین.

ثم إن الفتی والقوم اختلفوا فی مال الفتی کم کان، فأخذ أمیر المؤمنین (علیه السلام) خاتمه وجمع خواتیم من عنده، ثم قال: «أجیلوا هذه السهام، فأیکم أخرج خاتمی فهو صادق فی دعواه، لأنه سهم الله، وسهم الله لا یخیب»((1)).