موسوعه استدلالیه فی الفقه الاسلامی المجلد 84

اشارة

سرشناسه : حسینی شیرازی، محمد

عنوان و نام پدیدآور : الفقه : موسوعه استدلالیه فی الفقه الاسلامی/ المولف محمد الحسینی الشیرازی

مشخصات نشر : [قم]: موسسه الفکر الاسلامی، 1407ق. = - 1366.

شابک : 4000ریال(هرجلد)

یادداشت : افست از روی چاپ: لبنان، دارالعلوم

موضوع : فقه جعفری -- قرن 14

موضوع : اخلاق اسلامی

موضوع : مستحب (فقه) -- احادیث

موضوع : مسلمانان -- آداب و رسوم -- احادیث

رده بندی کنگره : BP183/5/ح5ف76 1370

رده بندی دیویی : 297/342

شماره کتابشناسی ملی : م 70-5515

ص:1

اشارة

ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب القضاء

الجزء الأول

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

کتاب القضاء

اشارة

الجزء الأول

ص:5

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

((کتاب القضاء))

وقد کتبناه علی أسلوب الشرائع، تسهیلاً لمن أراد الاطلاع.

((تعریف القضاء))

و(القضاء) بالمد وقد یقصر، یراد به هنا الحکم بین الناس فی دعاواهم ومرافعاتهم وما أشبه، ویستعمل فی معان متعددة جامعها النفوذ، سواء کان نفوذ خلق مثل: ﴿فقضاهن سبع سماوات﴾((1))، أو نفوذ أمر شرعی من الأحکام الخمسة مثل: ﴿وقضی ربک ألاّ تعبدوا إلاّ إیاه﴾((2))، أو نفوذ أمر إعلامی مثل: ﴿وقضینا إلی بنی إسرائیل فی الکتاب﴾((3)).

وبذلک یعرف أن مثل: ﴿فإذا قضیت الصلاة﴾((4)) معناه نفذت وتحققت، ومثل: «من فاتته فریضة فلیقضها کما فاتته»((5)) معناه ینفذها ویأتی بها.

فما ذکروه من تعدد المعانی لا یراد به المقابلة بینها، بل یراد به دخولها تحت الجامع الذی ذکرناه، إذ المادة الواحدة تدل علی جامع واحد، وإن روی ابتداءً التفاوت بینها، حتی مثل ما أنهر الدم، والنهار، والنهر، کلها من الوضوح والزیادة، زیادة تدفق الدم، وزیادة النور، وزیادة الماء، إلی غیر ذلک.

فقولهم کالجواهر إنه یستعمل فی عشرة أو أزید، کالحکم والعلم والإعلام والقول والحتم والأمر والخلق والفعل والإتمام والفراغ وغیر ذلک، إن لم یرجع إلی ما تقدم کان محلاً للتأمل.

ولعل کاشف اللثام أشار إلی ما ذکرناه، حیث قال: (وهو فعل الأمر قولاً أو فعلاً).

ص:7


1- سورة فصلت: الآیة 12
2- سورة الإسراء: الآیة 23
3- سورة الإسراء: الآیة 17
4- سورة الجمعة: الآیة 10
5- انظر الوسائل: ج5 ص359 الباب 6 من قضاء الصلوات

وکیف کان، فالمراد بالقضاء فی المقام هو معنی النفوذ بالنسبة إلی المنازعات ونحوها، ومنه أخذ التعریف الذی ذکره الریاض قال: (إنه فی الشریعة علی ما عرفه جماعة ولایة الحکم شرعاً لمن له أهلیة الفتوی بجزئیات القوانین الشرعیة علی أشخاص معینة من البریة بإثبات الحقوق واستیفائها للمستحق، ومبدؤه الرئاسة العامة فی أمور الدین والدنیا، وغایته قطع المنازعة).

والظاهر أن هذا التعریف شرح اللفظ، کما قاله الآخوند فی مطلق التعریفات، وإلاّ فیرد علیه أن أهلیة الفتوی مختلف فیه کما سیأتی، ولا حاجة إلی العلم بکل الجزئیات، فالعبادات ونحوها خارجة عن مسرح القضاء، ولا یلزم أن یکون الحکم علی شخص، فإذا لم یعلم أنه وقف مسجداً أو حسینیةً ولا متولی له، کان أمر الحاکم بأحدهما قضاءً مع أنه لیس بحکم علی شخص.

ثم من الممکن عدم التعیین، کأن یقول: هذا لأحد هؤلاء الأربعة، لا لمن یدعیه فی قبالهم، کما أنه لا یلزم أن تکون منازعة، بل قد لا یعلم الطرفان أنه لأیهما فیرجعان إلی القاضی للحکم فیه، إلی غیر ذلک من الإیرادات علی طرده أو عکسه إن أرید به الحد التام.

القضاء والحکم

((بین الحاکم والقاضی))

ثم إن الحاکم والقاضی فی الاصطلاح الشرعی واحد، إلاّ أن الغربیین لما دخلوا البلاد الإسلامیة فرقوا بینهما، فالأمور الشرعیة الإسلامیة أناطوها إلی إنسان وسموه القاضی، والقوانین الغربیة أناطوها إلی آخر وسموه الحاکم، کما أن جعل حاکم الصلح وحاکم الجزاء وحاکم کذا، کلاً لشأن، هو من أسالیب الغرب أیضاً، وإلاّ فالقاضی الإسلامی یحکم فی کل الشؤون، بل وفی أکثر من شؤون الحکم أیضاً، کضبط أموال القصر، وتولی أمور الأیتام، وإجراء الحدود وغیرها، کما هو واضح.

ص:8

أما ما فی المسالک من أنه سمی القضاء قضاءً لأن القاضی یتم الأمر بالفصل ویمضیه ویفرغ عنه، ویسمی حکماً لما فیه من منع الظالم عن ظلمه، فیمکن أن یقال علیه إن الحکم عبارة عن النسب الجزئیة کما فی القوانین، والقاضی حیث إنه یعین النسب الجزئیة، مثل أن هذه زوجة لهذا لا لذاک، وأن الدار لزید لا لعمرو، وما أشبه ذلک، یسمی حاکماً، وأن الأحکام الشرعیة أیضاً مأخوذة من ذلک، کما أن قولهم: الشیء الفلانی حق أو حکم صغری من صغریات ذلک، منتهی الأمر أن الحکم بمعناه اللغوی أعم من کل ذلک، فبینه وبینها عموم مطلق.

ثم إن الاصطلاح قد یفرق بین الحاکم والقاضی، فیطلقون کلیهما علی القاضی، أما الوالی العام للبلاد مما یسمی ملکاً، أو رئیس جمهور، أو أمیر، أو ما أشبه من المصطلحات، فلا یسمی قاضیاً، وإن صح إطلاقه علیه لغة، ولعله صرف اصطلاح مستحدث.

وکأنه نظر إلی ذلک إطلاق الدروس، حیث قال: (إنه ولایة شرعیة علی الحکم والمصالح العامة من قبل الإمام)، ولو ثبت مصطلح الدروس شمل قوله (علیه السلام): «فإنی قد جعلته علیکم قاضیاً»((1)) لحاکم البلاد أیضاً، وإن کنا فی غنی عن ذلک بعد قوله (علیه السلام): «أما الحوادث الواقعة»((2))، وقوله (صلی الله علیه وآله): «اللهم ارحم خلفائی»((3))، وغیرهما، مما ذکرناه فی کتاب (التقلید) و(الحکم) وغیرهما من مباحث (الفقه).

أما قوله سبحانه: ﴿وآتیناه الحکم صبیا﴾((4)) فالظاهر أن المراد به الولایة

ص:9


1- الوسائل: ج18 ص100 الباب 11 من صفات القاضی ح6
2- الوسائل: ج18 الباب 11 من صفات القاضی ح9
3- الوسائل: ج18 ص66 الباب 8 من صفات القاضی ح53
4- سورة مریم: الآیة 14

العامة، مثل ما فی بعض الآیات من أنه سبحانه أعطی النبی (علیه السلام) حکماً وعلماً، فهو مجعول من قبله سبحانه حاکماً کما أنه یعلم الأمور، فالحاکم فی هذه الآیات من قبیل قوله سبحانه: ﴿یا داود إنا جعلناک خلیفة فی الأرض﴾((1)).

((من شروط القضاء والحکم))

ثم إن الحکم سواء بمعناه العام، أی تولی شؤون البلاد والعباد، أو بمعناه الخاص المراد للقضاء، لا یجوز إلاّ لمن فوض الله سبحانه الأمر إلیه بلا واسطة کالنبی (صلی الله علیه وآله)، أو بواسطة کالإمام (علیه السلام)، وبعدهما نائبهما، وذلک لأن التصرف فی الشؤون حیث إنها ملک لله سبحانه، لا یجوز إلاّ بإجازته، وإلاّ کان المتصرف غاصباً.

ومنه یعلم أنه لا یکفی رضی الناس المحکوم علیهم، لأنهم عبید لا یحق لهم أن یرضوا بما لا یرضی مولاهم.

ولذا قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) لشریح: «یا شریح قد جلست مجلساً لا یجلسة إلاّ نبی أو وصی نبی أو شقی»((2))، ووصی النبی یشمل کل من أجازه النبی کما لا یخفی.

ومثله قول الصادق (علیه السلام): «اتقوا الحکومة، إنما هی للإمام العالم بالقضاء العادل بین المسلمین، کنبی أو وصی»((3)).

((قوانین البلاد وحکم الله عزوجل))

أما القوانین التی یجب أن تسود البلاد، وأن یعمل بها القاضی، فلا یجوز إلاّ ما کانت مستقاة من الکتاب والسنة والإجماع والعقل، وذلک بالأدلة الأربعة، بإضافة إلی أنه من الضروریات التی لا یشک فیها مسلم.

ص:10


1- سورة ص: الآیة 26
2- الوسائل: ج18 ص7 الباب 3 من أبواب صفات القاضی ح2
3- الوسائل: ج18 ص7 الباب 3 من أبواب صفات القاضی ح3

قال سبحانه: ﴿فلا وربک لا یؤمنون حتی یحکموک فیما شجر بینهم ثم لا یجدوا فی أنفسهم حرجاً مما قضیت ویسلموا تسلیما﴾((1)).

ثم إن الحکم إذا لم یکن من الله فأی مبرر لتنفیذه علی الناس، ومجرد أن وکلاء الأمة شرعوا هذا القانون لا یکفی.

إذ یرد علیه أولاً: إنهم وکلاء لأکثریة الأمة، فما المبرر لتنفیذه علی غیر الأکثریة.

وثانیا: إن الموکل قد لا یرید هذا الحکم وإن وکل وکیلاً.

وثالثاً: إن أکثریة الوکلاء یشرعون لا کل الوکلاء.

ورابعاً: إن ماذا یعطی القداسة لما أعطوه هم القداسة، إذ الحکم إذا لم یستند إلی شیء ثابت لیس له قداسة، ومن الواضح لا ثبوت لأداء الوکلاء، ولذا نراهم یغیرون الحکم بین کل مدة ومدة، هذا بالإضافة إلی أن عدم إحاطتهم بالزمان والمکان والمصالح یوجب عدم الوثوق بنزاهة الحکم وإن فرض نزاهة الحاکم.

ثم إن بعض الفقهاء أضاف فی تعریف القضاء بعض خواصه، فقال: إن من خواصه عدم نقض الحکم فیه بالاجتهاد، بل یجب علی غیره من القضاة تنفیذه وإن خالف اجتهاده ما لم یخالف دلیلاً قطعیاً، إلی غیر ذلک، لکن الأولی عدم جعل أمثال هذه الأمور فی التعریف، لأنها مسائل وإلاّ أمکن جعل کل مسألة کذلک، وهو غیر تام.

الأئمة جعلوا لأنفسهم الوکلاء والقضاة

والأئمة (علیهم السلام) مع کونهم فی کمال الاضطهاد، کانوا یجعلون لأنفسهم وکلاء وقضاة، فإنهم کانوا یمارسون ما یقدرون علیه من الولایة، وکذلک یجب

ص:11


1- سورة النساء: الآیة 65

علی الفقهاء العدول الذین هم نوابهم.

أما المبسوط یده من المعصومین (علیهم السلام) کالرسول (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) والحسن (علیه السلام) فی مدة بسط یده، فقد فعلوا کل الأمور المرتبطة بالولایة العامة، من نصب الولاة والحرب والسلم والمعاهدة وغیرها.

وکیف کان، فإن کان هناک أفراد یصلحون للقضاء بدون حاجة إلی جمیعهم، کان الواجب کفایة نصب قدر الکفایة منهم، کما أن من الواجب الکفائی قبول الکافی منهم، أما إذا کان کل من فیه اللیاقة محتاجاً إلیه، فالواجب علی الوالی نصب کلهم، کما أنه یجب علی جمیعهم القبول، وهذا هو الظاهر من التحریر، حیث قال: إن القضاء واجب علی الکفایة. بل قال الریاض: إنه لا خلاف فیه بیننا.

وإشکال الجواهر: (إن ذلک من قاعدة اللطف المقتضیة نصب الإمام، المتوقف علیه استقامة نظام نوع الإنسان، ولیس هو من الواجب الکفائی بالمعنی المصطلح، نعم من السیاسة الواجبة علی الإمام علیه السلام) إلخ، غیر ظاهر الوجه، إذ هذا لیس رداً علیهما بل مؤیداً لهما کما لا یخفی.

ولذا قال المستند: (القضاء واجب علی أهله بحق النیابة للإمام فی زمان الغیبة فی الجملة بإجماع الأمة بل الضرورة الدینیة لتوقف نظام نوع الإنسان علیه)، ثم قال: (وجوب القضاء علی من له الأهلیة عیناً أو کفایةً) إلی آخر کلامه.

ثم إنه قد جعل الشرائع النظر فی هذا الکتاب فی أمور أربعة:

صفات القاضی، وآدابه، وکیفیة الحکم، وأحکام الدعاوی.

ص:12

فی صفات القاضی

مسألة ١ اشتراط البلوغ والعقل

((صفات القاضی وشرائطه))

الأول: فی الصفات

(مسألة 1): یشترط فی القاضی الذی یراد نصبه من قبل الفقیه العادل شروط، أما ذکر شرائط القاضی الذی ینصبه الإمام المعصوم (علیه السلام) فنحن فی غنی عنه، کما هو واضح.

((شرط البلوغ والعقل))

الشرط الأول: البلوغ.

والثانی: العقل.

بلا إشکال ولا خلاف فیهما، بل الإجماع، کما عن المسالک والکفایة والمفاتیح، وادعاه المستند والریاض وغیرهما أیضاً، فلا ینعقد القضاء للصبی ولو کان مراهقاً.

واستدل له بأن غیر الشاعر من الصبی والمجنون لا یشعر فکیف یقضی فهو خارج موضوعاً، أما الصبی الذی یشعر فهو مولی علیه فکیف یصلح أن یکون ولیاً، وبأن المنصرف من الأدلة البالغ، ولوجود لفظ الرجل فی جملة من الروایات، ولا دلیل علی اشتراک الصبی له، بضمیمة أن الصبی لا یسمی رجلاً.

لا یقال: إن الرجل لا یصدق علی من بلغ قبل ساعة مثلاً أیضاً.

لأنه یقال: الشارع اعتبره بمنزلته فی جمیع الأحکام، کما یدل علی ذلک الإجماع علی صحة جمیع أموره المنوطة بالرجال.

ولا ینقض ذلک بنبوة عیسی ویحیی وإمامة الجواد والمهدی (علیهم السلام)، لوضوح أنهم کانوا کاملین،

ص:13

فلا محل لهذا البحث فیهم، ولعل وجه جعلهم الله سبحانه أمناءه فی حال صباهم امتحان الناس فی زمانهم وبعد زمانهم، هل یرضون بهم أم لا، کما قالوا بذلک فی کون غالب الأنبیاء (علیهم السلام) فقراء، إلی غیر ذلک مما هو خارج عن بحثنا هنا.

أما المجنون أدواراً فی حال إفاقته إذا جمع الشروط، فالظاهر أنه لا بأس فی قضائه، إذ کونه قبل وبعد ذلک مجنوناً لا یخرجه عن الأهلیة فرضاً، فالقول بأنه لا یطمأن إلیه خلاف المفروض.

والظاهر أن مراد مفتاح الکرامة من نفیه هو حالة جنونه الأدواری، لأنه قال: وکذا المجنون مطلقاً مطبقاً وأدواریاً، واحتمال انصراف الدلیل عنه غیر تام، ولو کان انصراف فهو بدوی کما هو واضح.

ولو شک فی بلوغه کان الأصل العدم، کما أنه إذا شک فی عقله استصحب الحالة السابقة، وإذا لم یعلم الحالة السابقة فهل المرجع أصالة الصحة فی الإنسان إلاّ ما خرج، أو أصالة عدم نفوذ القضاء، حیث لم یعلم بالموضوع ولم یعلم جریان أصل الصحة فی مثل المقام، احتمالان:

الأول: مقتضی الصناعة.

والثانی: مقتضی الاحتیاط، خصوصاً فی الأموال الکثیرة والفروج والدماء مما علم من الشارع الاحتیاط الأکید فیها.

ولو اختلفا فی أنه هل کان کاملاً حال القضاء، کما ادعاه هو أو أحد الخصمین، أم لا، کما ادعاه الخصم الآخر، احتاج مدعی الکمال إلی الدلیل، حتی یثبت تحقق الموضوع، وفی الاستناد إلی أصالة الصحة الکلام السابق.

أما إذا قال نفس القاضی: إنه حال القضاء کان غیر بالغ أو غیر عاقل، فالظاهر قبول قوله، لقاعدة «إقرار العقلاء»((1))، فإن الخارج منه ما لو اعترف فی حال لم نعلم

ص:14


1- وسائل الشیعة: ج16 کتاب الإقرار ص658 الباب 2 ح2

أنه بالغ وعاقل أم لا، کما ذکرناه فی کتاب الحدود.

أما وهو یدعی فی حال عقله وبلوغه الآن، فإطلاق دلیل إقرار العقلاء یشمله.

اشتراط الإسلام فی القاضی

((شرط الإسلام))

ومن شرائط القاضی الإسلام.

وقد ادعی علیه جملة من الفقهاء الآنف ذکرهم وغیرهم الإجماع؛ ویدل علیه بالإضافة إلی ﴿لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً﴾((1))، وقول رسول الله (صلی الله علیه وآله) الذی رواه فی الوسائل فی باب موانع الإرث: «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»((2))، کما استدل بهما فی الجواهر، وإن کان ربما یورد علیهما أنهما أخص من المدعی، لإمکان أن یجعل الوالی قاضیاً کافراً علی الکفار أنفسهم، وذلک غیر بعید جوازه، والظاهر أن کلامهم فی القاضی یجعل للمؤمنین وغیرهم.

وکیف کان، فولایة الحاکم الشرعی مع عدم محذور فی جعل القاضی الکافر للکفار تقتضی جوازه، لأن الحاکم یجب أن یعمل ما هو صلاح، فإذا رأی الصلاح فی ذلک لم یکن به بأس، ویؤیده ما ذکرناه فی کتاب الحدود وغیره من أن الحاکم الإسلامی إذا راجعه الکفار له أن یرجعهم إلی أهل ملتهم.

وعلی هذا فیصح أن یجعل الکافر علی الکفار، سواء کان من جنس دینهم أم لا، کأن یجعل الیهودی علی النصرانی، والمجوسی علی الوثنی، إلی غیر ذلک، وذلک لإطلاق دلیل المصلحة.

ص:15


1- سورة النساء: الآیة 141
2- وسائل الشیعة: ج17 ص376 الباب 1 موانع الإرث ح11

نعم، لا یحق للمنصوب أن یعمل علی خلاف دین المتحاکمین، لأن قاعدة «ألزموهم» تقتضی عدم المساس بدینهم، وعلیه فإذا کان دینه یأبی تسلط غیر دینه علیه فی قاضیه، لم یجز النصب من غیر دینه.

أما نصب المسلم علیهم فذلک مما لا یحق لهم عدم قبوله بعد لزوم إطاعتهم للحاکم الإسلامی، وقد کان سیرة الرسول (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) نصب القضاة المسلمین، مع أن الکفار کانوا یراجعونهم أیضاً، فهذه السیرة تخصص دلیل «ألزموهم».

((شرط الإیمان))

وکیف کان، فیدل علی اشتراط إسلام القاضی، بالإضافة إلی ما تقدم، ما دل علی اعتبار إیمانه، فقد تواترات النصوص بالنهی عن المرافعة إلی قضاتهم، بل هو من ضروریات مذهبنا کما فی الجواهر، بعد أن ادعی المسالک والکفایة والمفاتیح ومفتاح الکرامة والمستند وغیرهم الإجماع علیه.

فقد روی المشایخ الثلاثة، عن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «فی رجل کان بینه وبین أخ له مماراة فی حق، فدعاه إلی رجل من إخوانه لیحکم بینه وبینه، فأبی إلاّ أن یرافعه إلی هؤلاء، کان بمنزلة الذین قال الله عز وجل: ﴿ألم تر إلی الذین یزعمون أنهم آمنوا بما أنزل إلیک وما أنزل من قبلک یریدون أن یتحاکموا إلی الطاغوت وقد أمروا أن یکفروا به﴾((1)).

إلی غیرها مما تقدم، مثل «إلی رجل منکم» و«روی حدیثنا» وما یأتی.

نعم، إذا کانت التقیة جاز مراجعة حکامهم، لما رواه عطاء بن السائب، عن علی بن الحسین (علیهما السلام)، قال: «إذا کنتم فی أئمة جور فاقضوا فی أحکامهم

ص:16


1- الکافی: ج7 ص411 ح2، الفقیه: ج3 ص3، التهذیب: ج6 ص220 ح11، والآیة فی سورة النساء: الآیة 4

ولا تشهروا أنفسکم فتقتلوا، وإن تعاملتم بأحکامنا کان خیراً لکم»((1)).

وقوله (علیه السلام): «وإن تعاملتم» أراد به بیان أن أحکامهم مسنونة من باب التقیة لا أن فیها المصلحة، ولیس المراد من خیر التفضیل، بل هو من قبیل ﴿أفمن یلقی فی النار خیر أم من یأتی آمناً﴾ إلی غیره.

ومما تقدم ظهر حکم جعل غیر المؤمن قاضیاً علی غیر المؤمن، اختلفوا فی المذهب أم اتفقوا.

کما ظهر أنه لا یحق للحاکم الإسلامیی أن ینصب قاضیاً من غیر مذهب علی أناس لیس من مذهبهم قضاء مثل ذلک القاضی، لقاعدة «ألزموهم بما التزموا به».

اشتراط العدالة

((شرط العدالة))

ومن شرائط القاضی العدالة، بلا إشکال ولا خلاف، بل علیه دعاوی الإجماع من المسالک والکفایة والمفاتیح ومفتاح الکرامة والمستند وغیرهم، وفی الجواهر: المعلوم من النص والفتوی قصور الفاسق الإمامی فضلاً عن غیره عن مرتبة الولایة.

ویدل علی اعتبار هذا الشرط جملة من الأدلة:

کآیة النبأ، بتقریب أن القضاء أهم من الخبر، فإذا کان الخبر مشروطاً بالعدالة، کان القضاء مشروطاً بطریق أولی.

وبآیة الرکون، لأن الأخذ برایه رکون بلا شبهة.

وبما رواه الخصال: «اتقوا الفاسق من العلماء».

وبما عن مصباح الشریعة، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) لقاضٍ: «هل تعرف الناسخ من المنسوخ»، إلی أن قال (علیه السلام) فی الشرائط: «ثم التقوی»((2)).

ومن المعلوم أن التقوی إن لم تکن أرفع من العدالة، کانت ملازمة لها، فإن من عصی

ص:17


1- الوسائل: ج18 ص5 الباب 1 صفات القاضی ح7
2- مستدرک الوسائل: ج3 ص194 من صفات القاضی ح1

عمداً ولم یندم لا یسمی متقیاً.

والمروی فی تفسیر الإمام (علیه السلام) فی حدیث طویل: «وکذلک عوام أمتنا إذا عرفوا من فقهائهم الفسق الظاهر» إلی أن قال (علیه السلام): «فمن قلد من عوامنا مثل هؤلاء الفقهاء، فهم مثل الیهود الذین ذمهم الله تعالی بالتقلید لفسقة فقهائهم، فأما من کان من الفقهاء صائناً لنفسه، حافظاً لدینه، مخالفاً علی هواه، مطیعاً لأمر مولاه، فللعوام أن یقلدوه، وذلک لا یکون إلاّ بعض فقهاء الشیعة لا جمیعهم» الحدیث((1)).

وهذا الحدیث مقبول لدی فقهائنا معمول به، وقد ذکرنا فی کتاب التقلید أنه دال علی العدالة، لا أکثر منها ولا أقل منها، کما قال بکلاً منهما بعض، والمستفاد منه أعم من الفتیا والقضاء، فلا یقال: إنه خاص بالفتیا، وذلک لأن القضاء أیضاً نوع من الفتیا، ولذا لم یکن الفرق بینهما إلاّ اصطلاحاً، فکل مفت قاض وإن لم یقض، وکل قاض مفت وإن لم یفت.

وما رواه التحریر، عن علی (علیه السلام)، إنه قال: «لا ینبغی أن یکون القاضی قاضیاً حتی یکون فیه خمس خصال: عفیف، حلیم، عالم بما کان قبله، یستشیر ذوی الألباب، لا یخاف فی الله لومة لائم»((2)).

وصحیحة سلیمان بن خالد، قال (علیه السلام): «اتقوا الحکومة، فإن الحکومة إنما هی للإمام، العالم بالقضاء، العادل فی المسلمین، لنبی أو وصی نبی»((3)).

ص:18


1- الوسائل: ج18 ص94 الباب 10 صفات القاضی ح 20، وتفسیر الإمام العسکری (علیه السلام): ص141
2- التحریر: ص 16 ح1
3- الوسائل: ج18 ص7 الباب 3 من أبواب صفات القاضی ح3

وقد تقدم أن القاضی المنصوب من قبلهم (علیهم السلام) وصی نبی، فإن النبی (صلی الله علیه وآله) أوصی به، حیث قال (صلی الله علیه وآله): «اللهم ارحم خلفائی»، قیل: یا رسول الله ومن خلفاؤک، قال: «الذین یأتون من بعدی ویرون حدیثی وسنتی»((1)).

وخبر الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام)، أنه قال فی قول الله عز وجل: ﴿ولا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل وتدلوا بها إلی الحکام لتأکلوا فریقاً من أموال الناس بالإثم﴾ ثم قال: «إن الله عز وجل علم أن فی الأمة حکاماً یجورون، أما أنه لم یعن حکام أهل العدل، ولکنه عنی حکام أهل الجور، أما أنه لو کان لأحدکم علی رجل حق، فدعاه إلی حکام أهل العدل فأبی علیه إلاّ أن یرافعه إلی حکام أهل الجور لیقضوا له، کان ممن تحاکم إلی الطاغوت، وهو قول الله عز وجل: ﴿ألم تر إلی الذین یزعمون أنهم آمنوا بما أنزل إلیک﴾((2)) الآیة»((3)).

وضعف الإسناد فی بعض هذه الأخبار لا یضر بعد الاتفاق، بل لعله من ضروریات مذهبنا.

إلی غیر ذلک من الروایات التی یجدها المتتبع.

ثم إن العدالة شرط فی غیر القاضی المنصوب لأجل الکفار والمخالفین، لما تقدم من جواز کونه منهما مما لا یمکن العدالة بالمعنی الذی نعتبره فیهما، والظاهر کفایة أن یکون قاضیهما بالصفات التی هم یعتبرونها فی قاضیهم، من باب قاعدة الإلزام((4)).

ص:19


1- الوسائل: ج18 ص66 الباب 8 من أبواب صفات القاضی ح53
2- سورة النساء: الآیة 60
3- مستدرک الوسائل: ج3 ص172 الباب 8 من أبواب صفات القاضی ح4
4- انظر الوسائل: ج15 ص321 ح6

اشتراط طهارة المولد

((شرط طهارة المولد))

ویشترط فی القاضی طهارة المولد، علی الإجماع الذی ادعاه الروضة والمسالک والکفایة والمفاتیح ومفتاح الکرامة.

وفی الجواهر: العمدة الإجماع المحکی، وفحوی ما دل علی المنع من إمامته وشهادته، إن کان وقلنا به.

أقول: اللازم الاشتراط، وإن کان یظهر من المستند نوع تردد فیه، وذلک لما ذکرناه فی باب التقلید من الروایات فراجع، بعد ظهور أن الفتوی والقضاء من باب واحد، کما ألمعنا إلیه هناک، والإشکال بأنه لا ذنب له، و﴿لا تزر وازرة ورز أخری﴾((1)) غیر وارد، فإن کل ناقص خلقة الموجب ذلک النقص تخلفه لا ذنب له فی کثیر من الأحیان، ومع ذلک له هذا التخلف، فإن من یعمی غیره بدون کون من عمی سبباً، لا یستخدم لأجل الکتابة، کما یحرم عن کثیر من الأمور المشروطة بالبصر، ومع ذلک یحرم.

کذا فی المقام، فإن ولد الزنا الظاهر کونه کذلک، لوحظ فی الشریعة إبعاده عن الفتوی والقضاء وغیرهما، لأن فیه تعییراً بأن زعیم المسلمین وقاضیهم کذا، واللازم أن لا یکون إنساناً یوجب تعییر الناس بسببه.

ولذا یلزم أن یکون النبی والإمام (علیهما السلام) بعیداً عن المنفرات الخلقیة _ بکسر الخاء _.

وفی هذا الجعل إحاطة للزنا بسیاج من الکراهة الاجتماعیة حتی لا یقتربه أحد، کالمریض المسری الذی لا یقتربه إنسان، وإن لم یکن هو سبب مرضه.

إلی غیر ذلک مما ذکرناه فی کتاب التقلید وغیره من فلسفة هذا التشریع.

وقد ذکرنا هناک أنه کیف جعل علی (علیه السلام) زیاد بن أبیه والیاً، مع شهرة

ص:20


1- سورة النساء: الآیة 164

أنه ولد الزنا.

والظاهر أنه إذا علم القاضی من نفسه أنه کافر، أو فاسق، أو ولد زنا لم یجز له قبول المنصب فیما لا یعلم الفقیه الناصب بهذه الصفات فیه، وذلک للتلازم بین المنع وبین الامتناع، فإذا منع الشارع من شیء کان لازمه العرفی لزوم الامتناع، مثلاً إذا قال المولی لعبیده: لا تمنحوا لزید دخول مکان کذا، فهم منه عرفاً أنه یکره دخوله، فلا یحق له أن یدخله، وبعض الکلام فی هذا المبحث قد تقدم فی مسألة إقدام الفاسق علی إمامة الناس الذین لا یعلمون فسقه وإقدامه علی شهادة الطلاق، فراجع.

اشتراط العلم

((شرط العلم والاجتهاد))

ویشترط فی القاضی العلم إجماعاً، کما ادعاه المسالک والکفایة والمفاتیح ومفتاح الکرامة.

وفی المستند الوجه فیه ظاهر، وفی الجواهر لا ریب فی اعتبار العلم، بل عن ظاهر الأولین ومحکی المعتمد الإجماع علی اعتبار الاجتهاد المطلق فلا یکفی التجزی، ولکن سیأتی الکلام فی ذلک.

وکیف کان، فیدل علی اشتراطه الأدلة الأربعة:

فمن الکتاب، قوله سبحانه: ﴿وَمَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللهُ فَأُولَئِکَ هُمُ الْکَافِرُونَ﴾((1)).

وقال: ﴿وَمَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللهُ فَأُولَئِکَ هُمُ الظَّالِمُونَ﴾((2)).

وقال: ﴿وَمَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللهُ فَأُولَئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ﴾((3)).

وقال سبحانه: ﴿إِنَّ اللهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الأمَانَاتِ إِلَی أَهْلِهَا وَإِذَا حَکَمْتُمْ

ص:21


1- سورة المائدة: الآیة 44
2- سورة المائدة: الآیة 45
3- سورة المائدة: الآیة 47

بَیْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ﴾((1)).

وقال سبحانه: ﴿یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامِینَ للهِ شُهَدَاء بِالْقِسْطِ وَلاَ یَجْرِمَنَّکُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلَی أَلاَ تَعْدِلُوا﴾((2)).

وقال سبحانه: ﴿یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاء للهِ وَلَوْ عَلَی أَنْفُسِکُمْ أَوِ الْوَالِدَیْنِ وَالأقْرَبِینَ إِنْ یَکُنْ غَنِیّاً أَوْ فَقِیراً فَاللَّهُ أَوْلَی بِهِمَا فَلاَ تَتَّبِعُوا الْهَوَی أَنْ تَعْدِلُوا وَإِنْ تَلْوُوا أَوْ تُعْرِضُوا فَإِنَّ اللهَ کَانَ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِیراً﴾((3)).

إلی غیرها من الآیات الدالة ولو بالتلازم علی لزوم العلم فی القاضی.

وأما الإجماع فقد عرفته.

وأما العقل فلأنه یری قبح القضاء بغیر علم.

وأما الروایات، فأکثر من حد التواتر، فقد قال الباقر (علیه السلام) فی خبر أبی عبیدة: «من أفتی الناس بغیر علم ولا هدی من الله لعنته ملائکة الرحمة وملائکة العذاب، ولحقه وزر من عمل بفتیاه»((4)).

أقول: العلم أن یعلم وجداناً، والهدی أن یکون له حجة، أما قوله سبحانه: ﴿بغیر علم ولا هدی ولا کتاب منیر﴾ فالمراد بالهدی السنة، والکتاب ما أنزل الله تعالی.

وقال الصادق (علیه السلام) فی خبر المفضل: «أنهاک عن خصلتین فیهما هلاک الرجال، أنهاک أن تدین الله بالباطل وتفتی الناس بما لا تعلم»((5)).

وعن عبد الرحمان بن الحجاج، قال: قال لی أبو عبد الله (علیه السلام): «إیاک

ص:22


1- سورة النساء: الآیة 58
2- سورة المائدة: الآیة 8
3- سورة النساء: الآیة 135
4- الوسائل: ج18 ص9 الباب 4 صفات القاضی ح1
5- الوسائل: ج18 ص9 الباب 4 صفات القاضی ح2

وخصلتین، ففیهما هلک من هلک، إیاک أن تفتی الناس برأیک، وأن تدین بما لا تعلم»((1)).

وعن زیاد بن أبی رجاء، عن الباقر (علیه السلام)، قال: «ما علمتم فقولوا، وما لم تعلموا فقولوا الله أعلم، إن الرجل ینتزع الآیة یخر فیها أبعد مما بین السماء»((2)).

وعن أبیه، رفعه _ کما فی الکافی والفقیه والمقنعة _ عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «القضاة أربعة، ثلاثة فی النار وواحد فی الجنة، رجل قضی بجور وهو یعلم فهو فی النار، ورجل قضی بجور وهو لا یعلم فهو فی النار، ورجل قضی بالحق وهو لا یعلم فهو فی النار، ورجل قضی بالحق وهو یعلم فهو بالجنة»((3)).

وقال الصادق (علیه السلام) _ کما رواه المشایخ الثلاثة _: «الحکم حکمان حکم الله عز وجل وحکم أهل الجاهلیة، فمن أخطأ حکم الله حکم بحکم الجاهلیة»((4)).

وروی زرارة، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) ما حق الله علی العباد، قال: «أن یقولوا ما یعلمون ویقفوا عند ما لا یعلمون»((5)).

وقال طلحة بن زید: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «العامل علی غیر بصیرة کالسائر علی غیر الطریق، لا یزیده سرعة السیر إلاّ بعداً»((6)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة.

ص:23


1- الوسائل: ج18 الباب 4 صفات القاضی ح3
2- الوسائل: ج18 الباب 4 صفات القاضی ح5
3- الوسائل: ج18 الباب 4 صفات القاضی ح6
4- الوسائل: ج18 الباب 4 صفات القاضی ح7
5- الوسائل: ج18 الباب 4 صفات القاضی ح9
6- الوسائل: ج18 الباب 4 صفات القاضی ح11

جواز قضاء المقلد

((هل الاجتهاد المطلق شرط))

إنما الکلام فی أنه هل یجب أن یکون القاضی مجتهداً مطلقاً کما قال به المشهور، بل عرفت ادعاء الإجماع علیه.

أو یکفی التجزی، نقله المستند عن السرائر قال: وهو الظاهر عن القواعد والدروس، بل هو ظاهر النافع والشرائع.

أو یکفی حتی التقلید، کما هو ظاهر الجواهر، قال: (بل قد یقال باندراج من کان عنده أحکامهم بالاجتهاد الصحیح، أو التقلید الصحیح، وحکم بها بین الناس کان حکماً بالحق والقسط والعدل) إلی أن قال: (بل قد یدعی أن الموجودین فی زمن النبی (صلی الله علیه وآله) ممن أمر بالترافع إلیهم قاصرون عن مرتبة الاجتهاد، وإنما یقضون بین الناس بما سمعوه من النبی (صلی الله علیه وآله)، فدعوی قصور من علم جملة من الأحکام مشافهة، أو بتقلید المجتهد من منصب القضاء بما علمه خالیة عن الدلیل. بل ظاهر الأدلة خلافها، بل یمکن دعوی القطع بخلافها، ونصب خصوص المجتهد فی زمن الغیبة، بناءً علی ظهور النصوص فیه لا یقتضی عدم جواز نصب الغیر).

إلی أن قال: (فتظهر ثمرة ذلک بناءً علی عموم هذه الرئاسة، أن للمجتهد نصب مقلده للقضاء بین الناس بفتاواه التی هی حلالهم وحرامهم، فیکون حکمه حکم مجتهده، وحکم مجتهده حکمهم، وحکمهم حکم الله تعالی، والراد علیه راد علی الله تعالی. ولا یخفی وضوح ذلک لدی کل من سرد نصوص الباب المجموعة فی الوسائل وغیرها، بل کاد یکون من القطعیات، خصوصاً مع احتمال أن کثیراً من هذه الشرائط للعامة).

إلی أن قال: (وأما دعوی الإجماع التی قد سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا خلافها، خصوصاً بعد أن حکی فی التنقیح عن الشیخ فی المبسوط فی المسألة أقوالاً ثلاثة:

ص:24

أولها: جواز کونه عامیاً ویستفتی العلماء ویقضی بفتواهم ولم یرجح، ولعل مختاره الأول) إلی آخر کلامه (رحمه الله).

وقال فی المستند: (وإن کان مرادهم) _ أی من یشترطون الاجتهاد _ (نفی قضاء غیر المجتهد مطلقاً حتی العادل المقلد للحی فی جمیع جزئیات الواقعة، أو للمیت بتقلید الحی، فبعد ما علمت من عدم حجیة الإجماع المنقول وأن الظن المنتهی إلی العلم علم، یعلم ضعف تلک الأدلة، لأن المقلد إذا علم فتوی مجتهده فی جمیع تفاصیل واقعة حادثة بین متنازعین من مقلدیه وجزئیاتها یعلم حکم الله فی حقهما، لأن حکمه ولو کان مظنوناً ولکنه معلوم الاعتبار والحجیة بالنسبة إلیها، فذلک المقلد عارف عالم بحکم الشارع فی حقهما، فیکون مأذوناً بالأخبار المتقدمة عالماً بالحکم خارجاً عن تحت الأصل، إلاّ أن یتحقق الإجماع علی خلافه، وهو غیر محقق، کیف وکلمات أکثر القدماء خالیة عن ذکر المجتهد أو ما یرادفه، وعبر کثیر منهم بالفقیه المحتمل صدقه سیما فی الصدر الأول علی من أخذ المسائل ولو تقلیداً، کما صرح به والدی العلامة (قدس سره) فی تجرید الأصول وأنیس المجتهدین. ولذا أفتی بعض علمائنا المعاصرین فی أجوبة سؤالاته بجواز المرافعة للعالم العادل المطلع بجمیع المسائل الدقیقة المتعلقة بالواقعة تقلیداً، ونسب عدم الجواز إلی المشهور)، إلی آخر کلامه.

وقد نقلنا کلامهما بطولهما لما فیهما من الفائدة.

ویؤید ذلک عدم توفر المجتهدین من أول الإسلام إلی الیوم بقدر القری والأریاف، وتکلیف الناس بالرجوع إلی

ص:25

المجتهدین من أعظم أقسام الحرج والعسر، بل الغالب تعذره، وتشریع مثل هذا الحکم بعید عن مذاق الشارع غایة البعد.

والحاصل: إن الأدلة مطلقة بحیث تشمل کل عارف بالمسائل ولو تقلیداً، ولا دلیل علی تقییدها من نص أو إجماع، فاللازم القول بالجواز.

((شرط الاستیذان لغیر المجتهد))

نعم الظاهر وجوب استیذان المجتهد، لأنه المنصوب من قبلهم (علیهم السلام) لشؤون المسلمین التی منها هذا، فقد قال (صلی الله علیه وآله): «اللهم ارحم خلفائی»((1)).

وقال (علیه السلام): «فارجعوا إلی رواة حدیثنا»((2)).

بعد وضوع أن المراد الرواة الفاقهین، إذ مجرد الحافظ لا یمکن أن یفهم أیة روایة مرتبطة بأیة مسألة.

وقال (علیه السلام): «من کان من الفقهاء» إلی قوله: «فللعو ام أن یقلدوه»، وبقرینة الذیل لا یکون المراد من (الفقهاء) حتی العامین، بل فی الروایة شواهد أخر علی أن المراد بالفقیه المجتهد، إلی غیر ذلک.

هذا بالإضافة إلی أن منصب القضاة من شؤون الرسول (صلی الله علیه وآله) ثم الإمام (علیه السلام)، مما یؤید کونه من شؤون نائبه الذی هو المجتهد فی حال غیبته (علیه السلام)، فاحتمال الکفایة للعامی العادل العارف بالفتوی _ کما یظهر من کلام المستند _ غیر ظاهر الوجه، وعلیه فمقتضی القاعدة ما قاله الجواهر.

((أدلة من یشترط الاجتهاد المطلق))

أما القائل بوجوب الاجتهاد المطلق، فقد استدل له بالأدلة الأربعة:

أما الکتاب، فبآیات العلم، بضمیمة أن المقلد یظن ولا یعلم.

وأما الإجماع فقد عرفت

ص:26


1- الوسائل: ج18 ص66 الباب 8 من صفات القاضی ح53
2- ( [2] ): الوسائل: ج18 ص 101 الباب 11 من صفات القاضی ح 9

دعواه.

وأما العقل فلأن المقلد لا یمیز خصوصیات المسائل فلا یقدر علی الحکم.

وأما السنة فبروایات:

مثل خبر سلیمان بن خالد: «اتقوا الحکومة، إنما هی للإمام العالم بالقضاء فی المسلمین، نبی أو وصی نبی»((1)). بضمیمة أن (العالم بالقضاء) لا یطلق علی غیر المجتهد المطلق.

وقوله (علیه السلام): «أما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة أحادیثنا، فإنهم حجتی علیکم، وأنا حجة الله علیهم». فإن (رواة أحادیثنا) جمع مضاف وهو یفید العموم مثل (علماء البلد) حیث إن ظاهره العموم.

وفی مقبولة ابن حنظلة: «انظروا إلی رجل منکم قد روی حدیثنا، ونظر فی حلالنا وحرامنا، وعرف أحکامنا، فارضوا به حکماً، فإنی قد جعلته علیکم حاکماً، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه، فإنما بحکم الله استخف وعلینا رد، والراد علینا کالرد علی الله تعالی، وهو علی حد الشرک بالله»((2)).

وما رواه مصباح الشریعة المنجبر ضعفه بالشهرة المحققة والإجماع المدعی، أنه قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) لقاض: «هل تعرف الناسخ من المنسوخ»، قال: لا، قال: «فهل أشرفت علی مراد الله عز وجل فی أمثال القرآن»، قال: لا، قال (علیه السلام): «إذاً هلکت وأهلکت، والمفتی یحتاج إلی معرفة القرآن وحقائق السنن وبواطن الإشارات والآداب والإجماع والاطلاع علی أصول ما أجمعوا علیه، وما اختلفوا فیه ثم حسن الاختیار، ثم العمل الصالح، ثم الحکمة ثم التقوی»((3)).

وربما أید هذه الأدلة بأن غیر المجتهد المطلق لا یقدر من تمیز الواقعة،

ص:27


1- الوسائل: ج18 ص7 الباب 3 من صفات القاضی ح3
2- الوسائل: ج18 ص99 الباب 11 من صفات القاضی ح1
3- المستدرک: ج3 ص194 الباب 15 من صفات القاضی ح1

فلعل هناک آیة أو روایة أو إجماع أو دلیل عقلی لم یصل إلیه، لفرض أنه غیر مطلق، فلا یعلم أنه یفتی بعلم، مع لزوم أن یعلم أنه یفتی بعلم، لما تقدم من الروایات الدالة علی لزوم الفتوی بعلم.

ولغیرها، والتی منها ما رواه الدعائم عن علی (علیه السلام) إنه قال: «القضاة ثلاثة، واحد فی الجنة واثنان فی النار، رجل جار متعمداً فذلک فی النار، ورجل أخطأ فی القضاء فذلک فی النار، ورجل عمل بالحق فذلک فی الجنة»((1)).

إلی وجوه اعتباریة أخر.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ آیات العلم مطلقة تشمل علم المقلد، وإن قیل: إنه ظن، قلنا: إن اجتهاد المجتهد أیضاً ظن. ثم لا دلالة فیها علی الاجتهاد المطلق، وإن سلم دلالتها علی أصل لزوم کونه مجتهداً، وقد أجاب الأصولیون فی مسألة حجیة الخبر الواحد ومسألة التقلید عن آیات العلم، مثل: ﴿لا تقف ما لیس لک به علم﴾((2))، و﴿إن یتبعون إلاّ الظن﴾((3)) وغیرهما، فراجع کلامهم.

وأما الإجماع فقد عرفت حاله، وأنه لا إجماع، بل لو سلم الإجماع فإنه محتمل الاستناد لو لم یکن معلومه، ولیس مثله بحجة.

وأما العقل ففیه إنه أی فرق بین مقلد متمرس فی المسائل عن قول المجتهد، وبین مجتهد متمرس فیها عن قول الله والمعصومین (علیهم السلام).

وأما السنة ففیها إن «العالم بالقضاء»((4))

کفایة التجزی فی القاضی

یشمل العالم اجتهاداً أو تقلیداً، أما

ص:28


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص174 کتاب القضاء ح9
2- سورة الإسراء: الآیة 36
3- سورة الأنعام: الآیة 116
4- الوسائل: ج18 ص7 الباب 3 من صفات القاضی ح3

(رواة الأحادیث) فأی فرق بین رواة لفظ الحدیث أو رواة معناه، والمقلد یروی معنی الحدیث، لأن الفقهاء لا یقولون فی فتاواهم إلاّ معانی الأحادیث.

ومنه یظهر الجواب عن المقبولة.

وما فی مصباح الشریعة ضعیف، ولا جبر له، فإن الشهرة الفتوائیة لا تجبر الحدیث الضعیف الذی لا یستند إلیها، کما حقق فی محله، بالإضافة إلی أن کلام الإمام (علیه السلام) إن ثبت فظاهره أنه فی قبال عملهم بالقیاسات والاستحسانات وما أشبه.

ومن ذلک عرف حال المؤید المذکور.

((أدلة من یشترط الاجتهاد المتجزی))

وبذلک ظهر الجواب عن أدلة من یشترط التجزی فی الاجتهاد، وإن لم یقل بلزوم قضاء المطلق، فإنهم استدلوا بما رواه المشایخ الثلاثة، عن أبی خدیجة سالم بن مکرم الجمال، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «إیاکم أن یحاکم بعضکم بعضاً إلی أهل الجور، ولکن انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم، فإنی قد جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه»((1)).

وفی روایة الکافی: «شیئاً من قضائنا»((2)) .

وسند الروایة حجة حتی أن أبا خدیجة ثقة، کما یظهر من الرجال، وتضعیفه غیر تام، وقد تعرض لبعض تفصیل ذلک المستند، بالإضافة إلی أن وجود الروایة فی الکافی والفقیه کاف فی الحجیة((3)).

ثم لا یخفی أنه علی تقدیر القول بلزوم الاجتهاد فی القاضی فالظاهر أنه یکفی کونه متجزیاً، لأن موثقة أبی خدیجة أخص من المطلقات، أو یقال إنه لا تنافی بینهما بعد کونهما مثبتین.

ص:29


1- الوسائل: ج18 ص4 الباب 1 من صفات القاضی ح5
2- فروع الکافی: ج7 ص412 ح4
3- الکافی: ج7 ص412 ح4، والفقیه: ج3 ص2 ح1

وکیف کان، فالأقرب کفایة المقلد، وقد نقل الجواهر فی المسألة الرابعة عن المحقق القمی أنه جوز توکیل الحاکم مقلده علی الحکم بین الناس بفتاواه علی وجه یجری علیه حکم المجتهد المطلق، وهو قوی إن لم یکن إجماع، انتهی.

وإن کان الأحوط المجتهد ولو المتجزی منه، وأحوط منه المجتهد المطلق.

قال فی الجواهر: فإن الفصل بها حینئذ من المقلد کالفصل بها من المجتهد، إذ الجمیع مرجعه إلی القضاء بین الناس بحکم أهل البیت (علیهم السلام).

ثم إن فی المسألة بعض التفصیلات المذکورة فی المفصلات، مما لا یهمنا التعرض لها بعد وضوح المدارک للأقوال المشهورة التی أخذت التفاصیل منها المدارک.

اشتراط الرجولة

((شرط الرجولة))

ویشترط أن یکون القاضی رجلاً، فلا یصح القضاء للمرأة إجماعاً، کما ادعاه المسالک والکفایة والمفاتیح ومفتاح الکرامة والجواهر والمستند ونهج الحق والمعتمد وغیرهم.

وذلک لذکر (الرجال) فی جملة من الروایات الصحیحة وغیرها، ولا یتعدی منه إلی المرأة فی المقام، لعدم دلیل علی الاشتراک، بل الدلیل علی خلافه، إذ الاشتراک إنما یستفاد من الإجماع ونحوه، والإجماع هنا علی الخلاف، ولجملة من الروایات الناصة علی ذلک.

مثل ما رواه المسالک، عنه (صلی الله علیه وآله) قال: «لا یفلح قوم ولیتهم امرأة»((1)).

ص:30


1- المستند: ج2 ص519. والمسالک ج2 کتاب القضاء ص351 س 18

وقد جعل بعض محشی الجواهر هذا الحدیث مستنداً إلی سنن البیهقی، ولا داعی إلی ذلک بعد وجوده فی مثل المسالک الذی صاحبه من أوسع الناس اطلاعاً، ولعله ظفر به فی (مدینة العلم) أو غیره مما لیس بأیدینا.

وفی خبر آخر رواه البحار، عن أبی جعفر (علیه السلام): «لا تتولی المرأة القضاء»((1)).

وفی روایة الفقیه، بإسناده إلی حماد، وأنس بن محمد، عن أبیه، عن جعفر بن محمد، عن آبائه (علیهم السلام)، فی وصیة النبی (صلی الله علیه وآله) لعلی (علیه السلام)، قال: «یا علی، لیس علی المرأة جمعة، ولا جماعة، ولا أذان، ولا إقامة، ولا عیادة مریض، ولا اتباع جنازة، ولا هرولة بین الصفا والمروة، ولا استلام الحجر، ولا حلق، ولا تولی القضاء، ولا تستشار، ولا تذبح إلاّ عند الضرورة، ولا تجهر بالتلبیة، ولا تقیم عند قبر، ولا تسمع الخطبة، ولا تتولی التزویج بنفسها، ولا تخرج من بیت زوجها إلاّ بإذنه، فإن خرجب بغیر إذنه لعنها الله وجبرئیل ومیکائیل، ولا تعطی من بیت زوجها شیئاً إلاّ بإذنه، ولا تبیت وزوجها علیها ساخط وإن کان ظالماً لها»((2)).

وقد نقلنا الحدیث بطوله للدلالة علی عدم ضعف دلالته، إذ ربما یقال إنه حیث اشتمل علی الآداب لا یدل علی المنع، وفیه: إن الحدیث مشتمل علی المحظور والمکروه وما هو من قسم الآداب، فما لم یدل الدلیل علی کون فقرة منه أدب أو کراهة یلزم أن یحمل علی المنع، کما هی القاعدة الکلیة فی الروایات المشتملة علی فقرات مختلفة، وسند الحدیث حجة کما لا یخفی.

ص:31


1- البحار: ج104 ص275
2- الوسائل: ج18 الباب 2 من أبواب صفات القاضی ح1

وفی روایة الشیخ المفید، عن ابن عباس، فی جواب رسول الله (صلی الله علیه وآله) لمسائل عبد الله بن سلام، قال: فأخبرنی عن آدم خلق من حواء، أو خلقت حواء من آدم، قال: «بل خلقت حواء من آدم، ولو أن آدم خلق من حواء لکان الطلاق بید النساء ولم یکن بید الرجال»، قال: من کله أو من بعضه، قال: «من بعضه، ولو خلقت حواء من کله لجاز القضاء فی النساء کما یجوز فی الرجال»((1)).

وفی أبواب مقدمات النکاح: «إن الله سبحانه قال لحواء: ولم أجعل منکن حاکماً، ولم أبعث منکن نبیاً»((2)).

وفی المستند قال: ویدل علیه مرسلة النهایة: «یا معاشر الناس لا تطیعوا النساء علی حال، ولا تأمنوهن علی مال»((3)).

وروایات أبناء نباته، وأبی المقدام، وکثیر: «لا تملک المرأة من الأمر ما یجاوز نفسها»((4)).

وروایة الحسین بن المختار: «اتقوا شرار النساء، وکونوا من خیارهن علی حذر، وإن أمرنکم فخالفوهن کی لا یطمعن منکم فی المنکر»((5)).

ویقربها مرسلتا المطلب بن زیاد وعمرو بن عثمان.

ص:32


1- المستدرک: ج3 ص172 الباب 2 من صفات القاضی ح1
2- المستدرک: ج3 ص173 ح2
3- المستند: ج2 ص519 کتاب القضاء
4- نهج البلاغة: الکتاب 31
5- الوسائل: ج14 ص128 الباب 94 من مقدمات النکاح ح2

وروایة جابر، عن الباقر (علیه السلام): «لا تولی المرأة القضاء، ولا تولی الإمارة»((1)).

((فلسفة أن المرأة لا تکون حاکماً))

أقول: فی أصل الخلقة اختلاف بین الرجل والمرأة فی الجسم، کما أن بینهما اختلافاً فی الصفات، فالمرأة عاطفیة أکثر، لتصلح لشؤون الجنس والحمل والتربیة، والرجل عقلانی أکثر لیصلح لشؤون الأعمال الخشنة والقرارات الصعبة، فالرجل أخشن جسماً وأمتن عقلاً، والمرأة ألطف جسماً وأکثر عاطفةً، ولذا لا یصلح أی منهما لما یصلح الآخر، والإسلام تبعاً لهذا الاختلاف جعل لهما قسمین من الأحکام، علی سبیل اللزوم تارة، وعلی سبیل الاستحباب والکراهة تارة، وعلی سبیل الآداب تارة، مثلاً الاستشارة منهن مکروهة وإن جازت أحیاناً لمصلحة، وقد ورد فی التاریخ: إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أخذ برأی أم سلمة فی حلق رأسه المبارک فی قصة الحدیبیة، کما تقدم فی کتاب الحج.

والذبح لهن مکروه، لما فیه من القساوة التی لا تلائم العاطفة.

والجماعة لهن لیست بثواب الجماعة للرجال، وإن کان فی جماعتهن ثواب، ولذا کن یحضرن صلاة رسول الله (صلی الله علیه وآله) جماعة، وجعل الرسول (صلی الله علیه وآله) أم ورقة إمام جماعة للنساء وغیر ذلک، وقد ذکرنا الإشکال فی «مسجد المرأة بیتها» فی کتاب الصلاة فراجع، إلی غیر ذلک.

وحیث إن القضاء والإمارة والحکومة بحاجة إلی الخشونة وعدم العاطفیة لئلا یمیل القاضی وغیره إلی جانب من جهة عاطفته، وبحاجة إلی قرارات

ص:33


1- الوسائل: ج14 ص162 الباب 123 ح1

والبت فی الأمر مما ینافی العاطفیة، منعت المراة من ذلک.

ویؤید صحة نظریة الإسلام عند غیر المسلم أیضاً، أنا نری عالم الیوم شرقیه وغربیه، ممن لا یؤمن بالإسلام، لا یدخل المرأة فی هذه الشؤون إلاّ قلیلاً وأقل من القلیل، فرؤساء العالم ملکیین وجمهوریین رجال، إلاّ فی حالات أندر من النادر.

وکذلک فی الوزراء والسفراء والهیئات الدبلوماسیة ونواب المجلس وغیرهم، مع أن الطریق مفتوح أمام الجانبین، لزعم تلک الدول تساوی الرجل والمرأة فی کل القوانین، وهذا بحث طویل ذکرنا بعضه فی کتاب: (التقلید) و(الحدود) و(الدیات) و(القصاص) و(النکاح) وغیرها من أبواب (الفقه).

ثم إنه ظهر مما تقدم عدم صحة کون المرأة قاضیاً ولا حاکماً ولا والیاً ولا رئیس جمهوریة أو وزیراً، لأن کل ذلک یدخل فی الحاکم، بالإضافة إلی وجود مناط القاضی فیه.

أما کونها وکیلاً فی مجلس الأمة، فهو مکروه من جهة الاستشارة، أما إذا کان لرأیها دخل فی الحکم، فلا یصح لدخولها فی الحاکم حینئذ.

ومما تقدم ظهر الکلام فی کون القاضی خنثی، وأنه علی خلاف القاعدة، لما دل علی لزوم کونه رجلاً، والخنثی المشکل لیس برجل، فلا یقال إن الخارج المرأة والخنثی لم یعلم کونها امرأة.

((هل یشترط السمع والبصر والنطق وغلبة الذکر والحریة))

ثم إن جماعة اشترطوا فی القاضی السمع والبصر والنطق وغلبة الذکر والحریة، وأستدلوا لها بوجوه اعتباریة لا تقوم حجة علی خلاف الإطلاقات، وإن استدل لبعضها بمثل عدم الخلاف، غیر المحقق، أو الشهرة أو ما أشبه.

نعم إذا کان نسیانه علی خلاف المتعارف بحیث لا یشمله الإطلاق لم یستقض، لانصراف الأدلة عنه، ومن أراد تفصیل الکلام فی ذلک فلیرجع إلی المفصلات.

ص:34

مسألة ٢ اشتراط إذنهم فی القضاء والإفتاء

((بین القاضی والمفتی))

(مسألة 2): قال فی المستند ما حاصله: إن القاضی والمفتی والمجتهد والفقیه متحدة مصداقاً، متغایرة حیثیةً ومفهوماً، فالقاضی یقال له باعتبار إلزامه، وکذلک یقال له الحاکم، والمفتی یقال له باعتبار إخباره عن حکم الله ولو کلیاً، والمجتهد یقال له باعتبار جهده واستخراجه الفروع من الأصول، والفقیه یقال له باعتبار علمه الحاصل بالأحکام من ذلک الاستخراج.

أقول: ویطلق علیه المرجع إذا کان عادلاً یرجع إلیه الناس.

وفی الثلاثة یشترط العلم استنباطاً.

أما فی القاضی فقد عرفت الکلام فیه.

((شرط الوالی))

والوالی لا یشترط فیه إلاّ التمکن من الإدارة حسب الموازین الدینیة والدنیویة ولو تقلیداً.

وکذلک فی سائر المناصب فی الدولة الإسلامیة، وکل الأمور الإجرائیة فی زمان الرسول والإمام (علیهما السلام) یجب أن یکون بإذن منهما، وفی زمان غیبة الإمام (علیه السلام) یجب أن یکون بإذن الفقیه العادل الجامع لشرائط الفتوی، حیث إنه هو الذی فوض إلیه أمر الأمة.

وذلک لأن أی تصرف فی الأمور العامة أو الخاصة الأصل عدم نفوذه، بل الأصل عدم جوازه، لأنه ملک لله سبحانه، ولا یجوز التصرف فی ملکه إلاّ بإذنه، کما أن قبول الحکم ووجوبه علی المتخاصمین لا یکون إلاّ إذا قال الله سبحانه إنه واجب علیهما.

وقد تقدم فی صحیحة سلیمان بن خالد: «اتقوا الحکومة، فإن الحکومة إنما هی للإمام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین، لنبی أو وصی نبی»((1)).

وفی مصباح الشریعة المجبر بالعمل، قال (علیه السلام): «الحکم لا یصح إلاّ بإذن الله»((2)).

وقال أمیر المؤمنین (علیه السلام) لشریح: «یا شریح قد جلست مجلساً لا یجلسه

ص:35


1- الوسائل: ج18 ص7 الباب 3 صفات القاضی ح3
2- مصباح الشریعة: ص40

إلا نبی أو وصی نبی أو شقی»((1)).

وفی روایة: «قد جعلته علیکم حاکما». وفی أخری: «قاضیا».

وکل ذلک تدل علی کونه منصباً من قبلهم (علیهم السلام).

هذا بالإضافة إلی الإجماع فی المسألة، حتی قال فی المستند فی احتیاج الجواز إلی الإذن: إن علیه الإجماع، وقال فی الجواهر عند قول المحقق: (یشترط فی ثبوت الولایة) أی للقضاء وتوابعه (إذن الإمام (علیه السلام) أو من فوض إلیه الإمام): (بلا خلاف عندنا بل الإجماع بقسمیه علیه).

وعلی هذا، فالفقاهة والاجتهاد حیث إنهما أمران شخصیان لا یحتاجان إلی إذن الإمام، والإفتاء بدون إرادة الأخذ والاستناد لا یحتاج إلی الإذن، أما إذا أرید الاستناد إلیه وجعله حجة بین المقلد وبین الله احتاج إلی الإذن.

ولذا لا یصح الاستناد إلی فتوی المجتهد الفاسق، وإن علم المستفتی أنه اجتهد کغیره، وصدق فی قوله إن ما یذکره مطابق لاستنباطه، وکذلک بالنسبة إلی سائر الشرائط المذکورة فی مرجع التقلید.

أما الأمور الإجرائیة من حکم وقضاء وولایة وإمارة وما أشبه فلا تصح إلاّ بالإذن، وحیث إن الإذن الخاص لا یتوفر فی زمان الغیبة فاللازم وجود الإذن العام، وقد أذنوا (علیهم السلام) فی روایات متواترة، کقوله (صلی الله علیه وآله): «اللهم ارحم خلفائی» قیل: یا رسول الله ومن خلفاؤک، قال: «الذین یأتون من بعدی ویروون حدیثی وسنتی»((2))، کذا فی الفقیه وغیره.

وفی توقیع إکمال الدین للصدوق، والغیبة للشیخ، والاحتجاج للطبرسی:

ص:36


1- الوسائل: ج18 ص7 الباب 3 من صفات القاضی ح2
2- الوسائل: ج18 ص66 الباب 8 من صفات القاضی ح53

«وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا، فإنهم حجتی علیکم وأنا حجة الله علیهم»((1)).

والمروی فی الرضوی: «مثل الفقیه فی هذا الوقت کمنزلة الأنبیاء فی بنی إسرائیل»((2)).

والمروی عنه (صلی الله علیه وآله): «علماء أمتی کأنبیاء بنی إسرائیل»((3))

وفی حدیث: «أفضل من أنبیاء بنی إسرائیل»((4)).

والظاهر أن المراد بالحدیث الثانی الأئمة (علیهم السلام)، لما ورد من قولهم (علیهم السلام): «نحن العلماء وشیعتنا المتعلمون»((5)).

وفی کنز الکراجی، عن الصادق (علیه السلام): «الملوک حکام علی الناس، والعلماء حکام علی الملوک»((6)).

وفی تحف العقول: «مجاری الأمور والأحکام علی أیدی العلماء بالله الأمناء علی حلاله وحرامه»((7)).

والمروی فی الغوالی: «الناس أربعة، رجل یعلم وهو یعلم أنه یعلم، فذاک مرشد حاکم فاتبعوه»((8)).

وفی مقبولة ابن حنظلة: «انظروا إلی رجل منکم، قد روی حدیثنا ونظر فی

ص:37


1- وسائل الشیعة: ج18 ص101 الباب 11 من صفات القاضی ح9
2- عوائد الأیام: ص186 ح7
3- المستدرک الوسائل: ج3 ص189 ح30
4- المستدرک الوسائل: ج4 ص188 ح17
5- أصول الکافی: ج1 ص34 الباب 3 ح4
6- مستدرک الوسائل: ج4 ص188 ح17
7- تحف العقول: ص172
8- الغوالی: ج4 ص79 ح74، والبحار: ج1 ص195 ح15

حلالنا وحرامنا وعرف أحکامنا، فارضوا به حکماً، فإنی قد جعلته علیکم حاکما»((1)).

وتقدم فی خبر أبی خدیجة: «انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم قاضیاً، فإنی جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه»((2)).

وفی خبره الآخر: بعثنی أبو عبد الله (علیه السلام) إلی أصحابنا، فقال (علیه السلام): «قل لهم: إیاکم إذا وقعت بینکم خصومة أو ترادی بینکم فی شیء من الأخذ والعطاء أن تحاکموا إلی أحد من هؤلاء الفساق، اجعلوا بینکم رجلاً ممن قد عرف حلالنا وحرامنا، فإنی قد جعلته قاضیاً، وإیاکم أن یتحاکم بعضکم بعضاً إلی السلطان الجائر»((3)).

إلی غیرها من الأحادیث.

أما ما رواه أحمد بن الفضل الکناسی، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «أی شیء بلغنی عنکم»، قلت: ما هو، قال (علیه السلام): «بلغنی أنکم أقعدتم قاضیاً بالکناسة»، قال: قلت: نعم جعلت فداک، رجل یقال له عروة القتات، وهو رجل له حظ من عقل نجتمع عنده فنتکلم ونتساءل ثم نرد ذلک إلیکم، قال (علیه السلام): «لا بأس»((4)).

فلا دلالة فیه علی المطلوب، ولذا قال الجواهر: (إنه کما تری ظاهر فی إرادة تعرف الحکم فی أحادیثهم من القضاء فیه، لا فصل الخصومات الظاهر فی إنکاره علیهم) انتهی.

بل ویدل علی لزومه عموماً أو خصوصاً آیة: ﴿فلا وربک﴾ وآیة: ﴿فإن تنازعتم﴾ وغیرهما.

ص:38


1- الوسائل: ج18 ص99 الباب 11 صفات القاضی ح1
2- الوسائل: ج18 ص4 الباب 1 صفات القاضی ح5
3- الوسائل: ج18 ص100 الباب 11 صفات القاضی ح6
4- الوسائل: ج18 ص107 الباب 11 القاضی ح31

مسألة ٣ قاضی التحکیم

((القاضی فی زمن المعصوم وزمن الغیبة))  ((قاضی التحکیم))

(مسألة 3): لا إشکال ولا خلاف، بل علیه الإجماعات المستفیضة، أن القاضی فی زمان الإمام (علیه السلام) لا یکون إلاّ بإذن الإمام إذناً عاماً أو خاصاً.

کما أن المشهور حسب ما عرفت لزوم الاجتهاد المطلق فی القاضی فی زمان الغیبة، وقال جماعة بکفایة التجزی، وقال بعض بکفایة أن یکون مقلداً مأذونا من قبل المجتهد.

وبعد هذا تأتی مسألة قاضی التحکیم، وهو أنه لو تراضی الخصمان بواحد من الرعیة فترافعا إلیه فحکم، فهل یصح لهما وله ذلک، وهل یلزم حکمه بعد ذلک أم لا.

لا إشکال فی تصور قاضی التحکیم فی زمان الحضور، إذ یشترط فی القاضی العام إذن الإمام، فهل فی قاضی التحکیم إذن منهم (علیهم السلام)، بأن یکون الإمام عین قاضی البلد فلا یرجعان إلیه، بل یرجعان إلی غیر القاضی.

کما لا إشکال فی عدم تصور قاضی التحکیم فی زمان الغیبة إذا کان ما تراضیا علیه مجتهداً، عند من یشترط اجتهاد القاضی، أو متجزیاً عند من یکتفی بتجزیه، وإنما لا إشکال فی عدم تصوره، إذ المجتهد أو المتجزی مأذون من قبلهم (علیهم السلام) بالإطلاقات، فلا فرق بینه وبین غیره من المجتهد والمتجزی الذی جعل نفسه قاضیاً بإذنهم (علیهم السلام).

أما بالنسبة إلی المقلد علی قول من قال بجواز قضائه فی حال الغیبة، فهل هو بحاجة إلی الإذن حتی یتصور قاضی التحکیم فی مقلد لا إذن له، أو لا یحتاج إلی الإذن حتی لا یتصور قاضی التحکیم، إذ کل مقلد له إذن عام لتصدی القضاء، أم لا، هکذا ینبغی شرح هذا البحث.

إذا عرفت ذلک قلنا: إن التکلم فی قاضی التحکیم فی زمان حضور الإمام (علیه السلام) لا فائدة فیه، کما أنک قد عرفت أن فی زمان الغیبة الإذن عام لکل مجتهد أو متجز _ علی القولین _ فلا وجه لتصور قاضی التحکیم.

نعم، ینبغی أن یتکلم فی أنه إذا کان فقیه مبسوط الید مستولیاً علی البلاد

ص:39

ینصب الولاة والقضاء ویجبی الأموال، ویقوم بشؤون الحرب والسلم، إلی غیر ذلک من الشؤون العامة للأمة، فهل یحق لمتخاصمین أن یتحاکما إلی مجتهد آخر لیس منصوباً للقضاء من جانب الفقیه المبسوط الید، احتمالان، من إطلاق أدلة التحاکم إلی الجامع للشرائط فأی تأثیر بعد ذلک لمبسوط الید، ومن أن مثل ذلک یوجب الهرج والمرج، وأن الإذن بالرجوع إلی کل جامع للشرائط لا یشمل المقام، لانصرافه عما إذا کان حکم قائم بإذنهم (علیهم السلام).

وإن شئت قلت: إن إعطاءهم الولایة العامة للفقیه المستولی، یلازم عرفاً عدم شمول إذنهم الإذن العام لکل جامع للشرائط فی حال استیلاء الفقیه، وإلاّ جاز أن یقاطع الناس قاضی الفقیه المستولی وینصرفوا إلی قاض آخر وفی ذلک تضعیف لمقام الدولة الشرعیة.

وهذا وإن کان أقرب إلی الاعتبار خصوصاً مع ملاحظة أن المستولی حاله حال الإمام المبسوط الید، لأنهم حجتهم علی الناس، کما أن الأئمة (علیهم السلام) حجة الله، مما یدل علی الولایة العامة فی کل الشؤون إلاّ ما خرج بالدلیل، ولیس المقام مما خرج، إلاّ أن الجزم به بحاجة إلی تتبع أکثر وتأمل أعمق.

هذا کله بالنسبة إلی قاضی التحکیم المجتهد والمتجزی فی زمان الغیبة.

أما قاضی التحکیم الذی هو مقلد _ عند من یری جواز تصدی المقلد _ فهل یصح، لأن أدلة القضاء تشمله، لأنه عالم بالله، أمین علی حلاله وحرامه، لکن عن تقلید لا عن اجتهاد، إلی غیر ذلک، أم لا یصح، لأن الإذن إنما کان للفقیه.

قال (علیه السلام): «فارجعوا فیها إلی رواة أحادیثنا»((1)).

ص:40


1- الوسائل: ج18 ص101 الباب 11 صفات القاضی ح9

وقال (صلی الله علیه وآله): «الذین یأتون من بعدی ویروون حدیثی وسنتی»((1)).

وقال (علیه السلام): «انظروا إلی رجل منکم قد روی حدیثنا، ونظر فی حلالنا وحرامنا، وعرف أحکامنا»((2)).

وغیر ذلک.

فإن هذه العناوین لا تصدق إلاّ علی الفقیه، فهو المنصوب من قبلهم الذی أمر الناس بالرجوع إلیه، فالرجوع إلی غیره کالمقلد، خلاف أمرهم (علیهم السلام) إذا لم یکن بأمر المنصوب من قبلهم، وهذا أقوی.

وعلی هذا، فلا الأدلة العامة شاملة لقاضی التحکیم إذا کان مقلداً، ولا هناک دلیل خاص لقاضی التحکیم یشمل العامی المقلد.

وما ذکره المسالک دلیلاً علی قاضی التحکیم، حیث قال: (وأما التحکیم وهو أن یحکم الخصمان واحداً من الناس جامعاً لشرائط الحکم سوی نص من له التولیة، فالمشهور بین الأصحاب جوازه، بل لم یذکروا فیه خلافاً، وقد وقع فی زمن الصحابة ولم ینکر أحد منهم ذلک، وروی أن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «من حکم بین اثنین تراضیا به فلم یعدل فعلیه لعنة الله»((3))، ولو لم یکن لحکمه اعتبار ولزوم لما کان لهذا التهدید معنی، ولکان التحذیر علی فعله لا علی عدم العدل، لأن التهدید علی عدم العدل یدل علی أن العلة عدمه، ولو لم یکن جائزاً لکان التهدید بالأعم أولی) انتهی.

لا دلالة فیه علی إطلاق قاضی التحکیم بحیث یشمل المقلد، إذ ما وقع فی

ص:41


1- الوسائل: ج18 ص66 الباب 8 صفات القاضی ح53
2- الوسائل: ج18 ص98 الباب 11 صفات القاضی ح1
3- ابن قدامة فی المغنی: ج11 ص484، والمسالک: ج13 ص332 ط الحدیثة

زمن الصحابة لا یدل علی تقریر الرسول (صلی الله علیه وآله) له، ولم یدعه هو (رحمه الله)، والمروی عنه (صلی الله علیه وآله) لا یدل علی قاضی التحکیم، لأن عدم العدل بین الخصمین تراضیا به أو لا حرام، فکان قوله (صلی الله علیه وآله): «تراضیا به» من باب التذکیر بأنهما إذا تراضیا به، فقد جعلا ثقتهما فیه فکیف لا یعدل بینهما، فهو مثل أحسن إلی من رجاک، حیث إن معناه کیف لا تحسن إلیه وقد رجاک، لا أن معناه أن الرجاء له علیه الإحسان.

وعلی هذا، فالأظهر عدم صحة قاضی التحکیم بالنسبة إلی ما لو کان عامیاً، وعلیه فلم تظهر لمسألة قاضی التحکیم نتیجة عملیة فی زمان الغیبة، إلاّ فی صورة تولی الفقیه الأمور العامة ونصبه القضاة، وکأنه لذا قال الجواهر: (وبذلک ظهر لک أن ما ذکره العامة من مشروعیة قاضی التحکیم فضلاً عما ذکروه من الفروع التی سمعتها یشکل انطباقه علی أصولنا).

ص:42

مسألة ٤ لا یجوز الرجوع إلی قضاة الجور

((عدم جواز الرجوع إلی قضاة الجور))

(مسألة 4): لا إشکال ولا خلاف، بل الإجماعات المستفیضة علی عدم جواز الرجوع إلی قضاة الجور، وذلک یشمل الشیعی الجائر، والمخالف، والکافر، ومن یحکم بحکم غیر الإسلام ولو کان عادلاً فی نفسه، کما یحرم علی الإنسان نفسه أن یکون أحد هؤلاء القضاة.

ویدل علیه الأدلة الأربعة:

أما الکتاب، فقوله سبحانه: ﴿فلا وربک لا یؤمنون حتی یحکموک فیما شجر بینهم ثم لا یجدوا فی أنفسهم حرجاً مما قضیت ویسلموا تسلیماً﴾((1)).

وقوله سبحانه: ﴿فإن تنازعتم فی شیء فردوه إلی الله والرسول﴾((2)).

إلی غیرهما من الآیات.

وقد عرفت وجود الإجماعات المستفیضة علی ذلک.

کما أن العقل یدل علیه فی الجملة، إذ یقبح عقلاً أن الإنسان المسلم لصحة طریقته وبطلان خلافها یرجع إلی الطریقة التی سلم بطلانها.

وأما السنة: فیدل علیه روایات فوق حد التواتر، تقدم بعضها.

وعن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «أیما مؤمن قدم مؤمناً فی خصومة إلی قاض أو سلطان جائر فقضی علیه بغیر حکم الله فقد شرکه فی الإثم»((3)).

وعن أبی بصیر، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): قول الله عز وجل فی کتابه: ﴿ولا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل وتدلوا بها إلی الحکام﴾، فقال: «یا أبا بصیر، إن الله عز وجل قد علم أن فی الأمة حکاماً یجورون، أما إنه لم یعن حکام أهل العدل، لکنه عنی حکام أهل الجور، یا أبا محمد، إنه لو کان لک علی رجل حق

ص:43


1- سورة النساء: الآیة 65
2- سورة النساء: الآیة 59
3- الوسائل: ج18 ص2 الباب 1 من صفات القاضی ح1

فدعوته إلی حکام أهل العدل فأبی علیک إلاّ أن یرافعک إلی حکام أهل الجور لیقضوا له، لکان ممن حاکم إلی الطاغوت، وهو قول الله عز وجل: ﴿ألم تر إلی الذین یزعمون أنهم آمنوا بما أنزل إلیک وما أنزل من قبلک یریدون أن یتحاکموا إلی الطاغوت﴾،»((1)).

وعن عمر بن حنظلة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجلین من أصحابنا بینهما منازعة فی دین أو میراث فتحاکما إلی السلطان أو إلی القضاة أیحل ذلک، فقال (علیه السلام): «من یتحاکم إلیهم فی حق أو باطل فإنما تحاکم إلی طاغوت، وما یحکم له فإنما یأخذه سحتاً وإن کان حقه ثابتاً لأنه أخذه بحکم الطاغوت، وقد أمر الله أن یکفر به، قال الله تعالی: ﴿یریدون أن یتحاکموا إلی الطاغوت وقد أمروا أن یکفروا به﴾،»((2)).

إلی غیرها من الروایات.

((أمور))

وهنا أمور:

الأول: الرجوع إلی قضاة الجور فی حال التقیة.

والثانی: الرجوع إلیهم فی حال توقف إنقاذ الحق علی الرجوع إلیهم.

والثالث: حکم الحق المأخوذ بفتواهم إذا أمکن الرجوع إلی قضاة أهل العدل ومع ذلک لم یرجع إلیهم.

الرابع: حکم الرجوع إلی قضاة الشیعة الفاسقین فی حال الاختیار، وحکم ما یأخذه بحکمهم إذا علم أنه حقه، أو شک فی أنه حقه أو لا.

((الرجوع إلی قضاة الجور تقیة))

أما الأول: فلا شک أنه جائز، بل لا خلاف فیه، لإطلاق أدلة التقیة، وبعض

ص:44


1- الوسائل: ج18 الباب 1 من صفات القاضی ح3
2- الوسائل: ج18 ص98 الباب 11 ح1

الروایات الخاصة فی المقام:

مثل ما رواه الصدوق، والشیخ فی التهذیب، عن عطاء بن السائب، عن علی بن الحسین (علیهما السلام)، قال: «إذا کنتم فی أئمة جور فاقضوا فی أحکامهم، ولا تشهروا أنفسکم فتقتلوا، وإن تعاملتم بأحکامنا کان خیراً لکم»((1)).

وقد تقدم معنی الفقرة الأخیرة.

وخبر علی بن مهزیار، المروی فی التهذیب، عن علی بن محمد (علیهما السلام)، قال: سألته هل نأخذ فی أحکام المخالفین ما یأخذون منا فی أحکامهم، فکتب (علیه السلام): «یجوز ذلک لکم إن شاء الله، إذا کان مذهبکم فیه التقیة منهم والمداراة لهم»((2)).

ثم إن الحاکم الجائر الذی راجعناه قد یحکم بما هو عندنا، ولا إشکال حینئذ فی الأخذ بقوله، کما إذا تنازع نفران فی زوجة أو دار أو مال لأحدهما، فرجعا إلی الجائر فأفتی بها لمن هو له واقعاً، وقد یحکم بما لیس هو عندنا، لکنه مورد قاعدة الإلزام، کما إذا حکم لأخ المیت مع وجود المرتبة السابقة وکان المیت مخالفاً، وکذلک المرتبة السابقة وإنما کان الأخ مؤمناً، ولا ینبغی الإشکال أیضاً فی الأخذ بقوله لقاعدة الإلزام.

نعم، لا تجری قاعدة الإلزام فی بعض المقامات، لنص أو إجماع، کما إذا حکم بأن المرأة المخالفة التی هی تحت زید المخالف هی زوجة المؤمن، فإنه لا یحق للمؤمن اتخاذها زوجة، وکذلک إذا حکم بأن الفقاع للمؤمن، فإنه

ص:45


1- الوسائل: ج18 ص5 الباب 1 ح7، والفقیه: ج3 ص3 ح3
2- الوسائل: ج18 ص165 الباب 11 آداب القاضی ح1، والتهذیب: ج6 ص315 ح79

لا یحق له شربها أو بیعها، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وقد یحکم بما لیس هو عندنا ولیس مورداً لقاعدة الإلزام، کما إذا کان مؤمنان فحکم بالتعصیب، إذ الأخ لا یرث أخاه ما دام له وارث فی المرتبة السابقة، وحینئذ لیس المال له ولا قاعدة إلزام.

وقد یحکم بما لا یعلم أنه له، من باب ملکه له واقعاً، أو جریان قاعدة الإلزام، أو لیس له، کما إذا تنازع أخوان مؤمنان، أو مؤمن ومخالف فی إرث، وحکم الجائر بأنه لزید مثلاً، ولا یعلم زید هل هو له شرعاً، إرثاً ابتداءً، أو إرثاً من باب قاعدة الإلزام، أو لیس له، ولا یمکنه الفحص وتحصیل الحق، ففی جواز عمله بقول الجائر، لروایة عطاء، وموثوقة ابن فضال المروی فی التهذیب، قال: قرأت فی کتاب أبی الأسد إلی أبی الحسن الثانی (علیه السلام)، وقرائته بخطه سأله ما تفسیر قوله تعالی: ﴿ولا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل وتدلوا بها إلی الحکام﴾((1))، فکتب إلیه بخطه: «الحکام القضاة»، قال: ثم کتب تحته: «هو أن یعلم الرجل أنه ظالم فیحکم له القاضی، فهو غیر معذور فی أخذ ذلک الذی حکم به إذا کان قد علم أنه ظالم»((2))، بالإضافة إلی لزوم العسر والحرج للإنسان الواقع فی بلاد التقیة، إذ لیس کل مکان یمکن التخلص والصلح وما أشبه، أو عدم جوازه لأنه لا یعلم أن الحق له، ولا حجیة فی قول القاضی، کما کانت الحجیة فی قول القاضی الجامع للشرائط،

احتمالان، وإن کان الأول أقرب، إذ ظاهر الروایة السابقة أن الشارع جعل الحجیة فی قول مثل هذا القاضی فی مثل هذا الحال، فتأمل.

ص:46


1- سورة البقرة: الآیة 188
2- الوسائل: ج18 ص5 الباب 1 صفات القاضی ح9

هذا فیما إذا لم تکن تقیة بعد حکمه، بأن تمکن الإنسان من العمل بالواقع إذا ظهر له، أما إذا دامت التقیة فلا ینبغی الإشکال فی ترتیب أثر التقیة علی حکمه، مثلاً حکم القاضی بوجوب کون الحضانة لها فیما لا حضانه لها، وإذا لم تحضنها الأم عاقبها، فإنه لا إشکال فی حضانتها له وإن علمت أن الحق للأب، فکیف إذا لم تعلم هل أن الحق لها أو للأب، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

الرجوع إلی الظلمة فی حال توقف إنقاذ الحق

((الرجوع إلی قضاة الجور مع توقف إنقاذ الحق علیه))

وأما الثانی: وهو جواز الرجوع إلیهم فی حال توقف إنقاذ الحق، ولو لامتناع خصمه عن المرافعة إلاّ إلیهم.

والظاهر جوازه، کما اختاره الجواهر، قال: (کما یجوز الاستعانة بالظالم علی تحصیل حقه المتوقف علی ذلک، والإثم حینئذ علی الممتنع، خلافاً لمن ذهب إلی عدم الجواز).

استدل للأول: ب_ «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1))، وبظهور صحیح ابن سنان المتقدم، فی أن الإثم علی الذی لم یقبل الذهاب إلی العادل.

قال (علیه السلام): «أیما مؤمن قدم مؤمناً إلی قاض أو سلطان جائر، فقضی علیه بغیر حکم الله فقد شرکه فی الإثم»((2)).

وکذلک هو ظاهر روایة أبی بصیر: «یا أبا محمد، أما إنه لو کان لک علی رجل حق فدعوته إلی حکام أهل العدل فأبی علیک إلاّ أن یرافعک إلی حکام أهل الجور لیقضوا له، لکان ممن حاکم إلی الطاغوت»((3)).

إلی غیر ذلک((4)).

ص:47


1- العوالی: ج1 ص315 ح36
2- التهذیب: ج6 ص219 ح10
3- الوسائل: ج18 الباب 1 صفات القاضی ح1
4- الوسائل: ج18 الباب 1 صفات القاضی ح3

ویؤیده مراجعة الرسول (صلی الله علیه وآله) إلی بعض ظلمة أصحابه، وکذلک مراجعة علی (علیه السلام) إلی شریح القاضی، إلی غیر ذلک، مثل مراجعة السجاد (علیه السلام) إلی قاضی المدینة، ومثل ما تقدم من موثقة ابن فضال وغیره.

أما القول الثانی: فقد استدل فی الکفایة له بأن حکم الجائر بینهما فعل محرم، والترافع إلیه یقتضی ذلک، فیکون إعانة علی الإثم، وهو منهی عنها، قال سبحانه: ﴿ولا تعاونوا علی الإثم والعدوان﴾((1)).

کما استدل له آخرون بمقبولة ابن حنظلة، قال (علیه السلام): «من یتحاکم إلیهم فی حق أو باطل، فإنما تحاکم إلی الطاغوت، وما یحکمه فإنما یأخذ سحتاً وإن کان حقاً ثابتاً له، لأنه أخذه بحکم الطاغوت وقد أمر الله تعالی أن یکفر به»((2)).

وفیه: إنا لا نسلم أنه حینئذ إعانة علی الإثم، ولو سلم لا نسلم أن المال یکون حراماً، إذ لا وجه له إلاّ لظاهر المقبولة الذی یجب حمله علی نوع من التحذیر بقصد سد أبواب الظلمة، وإلاّ فإن فعل الرسول وعلی والسجاد وغیرهم (علیهم السلام) نص فی الجواز، بالإضافة إلی ظاهر الروایات المتقدمة.

ومما تقدم ظهر الإشکال فی حرمة المال أو الزوجة إذا أخذهما بحکم الجائر، وإن کان أمکن مراجعة العادل، مثلاً امتنع المؤمن من مراجعة العادل وراجع الجائر، وحکم بأن الزوجة له، وهی له واقعاً، أو حکم بأن المال له،

ص:48


1- سورة المائدة: الآیة 2
2- الوسائل: ج18 ص99 الباب 11 صفات القاضی ح1

وهو له واقعاً، فاللازم القول بأن الزوجة زوجته، لا أنها بهذا التحاکم تخرج عن حبالته، أو یجب علیه طلاقها مثلاً.

وکذا إذا حکم بأن الولد له فی التنازع علی الولد، فإنه لا یظن بأحد من الفقهاء أن یقول بعدم ذلک، وإذا کان الولد والزوجة هکذا، فالمال کذلک أیضاً لوحدة الملاک.

وقد عرفت لزوم حمل المقبولة علی بعض المحامل الملائمة لسائر الأدلة، وقد تقدم فی کتاب التقلید عند قول المصنف: (وکذا من لیس أهلاً للقضاء یحرم علیه القضاء بین الناس) ما ینفع المقام فراجع.

ومما تقدم ظهر حکم الثالث والرابع أیضاً.

وعلی ما ذکرناه فالمال والزوجة والولد وغیرها إذا کان لهذا الإنسان واقعاً، وحکم الحاکم به له کان له مطلقاً، سواء رجع إلی الجائر تقیةً أو اضطراراً أو اختیاراً.

نعم یحرم الرجوع إلیهم فی حال الاختیار.

ولا فرق بین کون الحاکم کافراً أو مخالفاً أو منافقاً فاسقاً، وسواء کان منطلق حکمه الأدلة الأربعة فی نطاق المؤالف، أو فی نطاق المخالف، أو لم یکن ذلک، بل کان منطلقه القوانین الوضعیة.

کما ظهر مما تقدم أن الحق إذا لم یکن له وأعطاه إیاه المخالف أو الکافر، فإن کان طرفه مؤمناً لم یجز له للأصل، وإن کان مخالفاً أو کافراً، شمله دلیل «ألزموهم»، إلاّ إذا علم بالحرمة من نص أو إجماع، حیث إن بهما یستثنی من قانون الإلزام.

ومن المعلوم أن الحرمة له إذا لم تکن تقیة، وإلاّ فلا حرمة.

قال فی الجواهر: (وقد یستفاد من هذا الخبر، أی خبر عطاء بن السائب

ص:49

مضافاً إلی کون التقیة دیناً((1))، صحة المعاملة بأحکامهم تقیة علی نحو الصحة فی العبادة، وإن افترقا بقاعدة الإجزاء فی الثانیة دون الأولی، لکن هذا الخبر مع کون التقیة دیناً یقتضی الأعم) إلی أن قال: (فی رسالة منسوبة للکرکی الحکم بالبطلان فی العبادة والمعاملة، إلاّ ما نص فیه علی الصحة کالوضوء ونحوه ولا ریب فی فساده فی العبادة، أما المعاملة فمحل نظر) انتهی.

وفیه: إنه لا وجه للنظر بعد إطلاق أدلة التقیة، وإطلاق قاعدة الإلزام، مما الخروج منهما یحتاج إلی الدلیل.

ص:50


1- الوسائل: ج18 ص5 الباب 1 صفات القاضی ح7

مسألة ٥ تقسیم القضاء إلی الأحکام الأربعة

((أحکام القضاء))

(مسألة 5): القضاء ینقسم إلی الأحکام الأربعة، ما عدا المباح.

((القضاء الحرام))

أ: لأن المتصدی للقضاء إن لم یکن أهلاً، ولو من جهة احتیاجه إلی الإذن ولم بکن إذن، حرم علیه القضاء، لفقد الشرائط.

والظاهر الفرق بین هذه المسألة ومسألة تصدی الإنسان لإمامة الجماعة فیما لیس بعادل مثلاً، حیث اختلفوا هناک فی جوازه وعدمه.

أما هنا فظاهرهم الاتفاق علی المنع، وإنما قالوا هنا بالحرمة، لأن المستفاد من دلیل الشرط _ بالتلازم العرفی _ الحرمة، کما إذا قال: لا یدخل بیتی إلاّ صدیقی، فإنه یحرم لعدوه دخول داره، فقول علی (علیه السلام) لشریح: «لا یجلسه إلاّ نبی أو وصی نبی أو شقی»((1))، ظاهره إن لم یکن صریحه أنه إذا لم یکن وصی نبی، وذلک بعدم جمعه الشرائط، کان شقیاً، ومن الواضح حرمة إشقاء الإنسان نفسه، إلی غیر ذلک.

وإذا جلس الفاقد للشرائط لم ینفذ قضاؤه، وحرمت المراجعة إلیه، فإنه من المراجعة إلی الطاغوت، وقد نهی عنها فی الروایات المتقدمة.

وإذا لم یعلم الإنسان بنفسه أنه فاقد، أو لم یعلم المراجع وراجعاه وحکم، لم ینفذ حکمه واقعاً، فإذا علم أی منهما بعد ذلک لزم تجدید المراجعة إلی القاضی المؤهل.

((القضاء الواجب))

ب: وإن کان مؤهلاً وأمره الإمام (علیه السلام) عیناً وجب علیه، لأن أمر الإمام واجب الإطاعة، والقول بأنه لا یحق للإمام الأمر غیر تام، بعد أنه وضع لإدارة شؤون المسلمین، ولا تتحقق إمکانیة الإدارة بدون لزوم اتباعه فی أوامره، وهذا هو الذی فهمه المسلمون منذ الرسول (صلی الله علیه وآله)، ولذا قالت بریرة:

ص:51


1- الوسائل: ج18 ص7 الباب 3 صفات القاضی ح2

أتأمرنی یا رسول الله، فی قصة رجوعها إلی زوجها. فقال (صلی الله علیه وآله): «لا إنما أنا شافع»، مع أن الرجوع إلی الزوج لم یکن واجباً أولیاً.

وفی الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام)، إنه قال: «ولایة أهل العدل الذین أمر الله بولایتهم وتولیتهم، وقبولها والعمل لهم فرض من الله، وطاعتهم واجبة، ولا یحل لمن أمروه بالعمل لهم أن یتخلف عن أمرهم»((1)).

وإن کان مؤهلاً وأمره الإمام (علیه السلام) علی سبیل الکفایة بأن قال: اذهب أنت أو زید إلی قضاء البلد الفلانی، صار واجباً علی کلیهما کفایةً.

وکذا إذا قال: لیذهب أحد من أفراد هذه المدرسة.

وکذا یجب عیناً أو کفایةً إذا توقف إجراء حکم الله علیه، أو علیهما مثلاً، فإن الواجب علیه أن یحصل علی الإذن إذا لم یکن مأذوناً إذناً عاماً، وهذا الواجب مقدمی، فإذا حصل علی الإذن ذهب للقضاء، فإذا لم یفعل فعل حراماً، وهو بذلک وإن سقط عن الأهلیة، إلاّ أن الواجب علیه حینئذ التوبة والاستئذان للذهاب، فلا یقال: إنه عند سقوطه عن الأهلیة لا یجب علیه الاستیذان بعد ذلک.

ومنه یعرف أنه إذا کان واجباً کفائیاً ولم یستأذنا، سقطا عن الأهلیة ویجب علیهما التوبة والاستیذان، فإذا فعله أحدهما بقی الآخر علی عدم عدالته إلاّ أن یتوب، لأن آثار المعصیة لا ترتفع إلاّ بالتوبة، فلا تصح الصلاة خلفه، وجعله شاهد طلاق، ونحو ذلک إلاّ بعد التوبة.

ولا یخفی أنه لا منافاة بین الوجوب العینی أو الکفائی، وبین الاحتیاج إلی استیذان الإمام (علیه السلام).

ص:52


1- المستدرک: ج3 ص172 الباب 1 ح5

قال فی الجواهر: (فهو نحو ما تقدم فی نحو غسل المیت الذی هو کفائی، وصحته موقوفة علی إذن الولی) انتهی.

نعم إذا لم یکن إذن فی الواقع، أی إنه إذا استأذن لا یأذن له الإمام فی متن الواقع، لم یکن فاعلاً للمعصیة المسقطة للعدالة، إلاّ إذا قلنا بحرمة التجری، وقد اخترنا فی الأصول عدم حرمته، تبعاً للشیخ المرتضی (رحمه الله)، وفائدة ذلک أنه لو یقدم لم تسقط عدالته، وإن زعم بنفسه أنه سقطت عدالته بعدم إقدامه علی الاستیذان.

وکیف کان، فالقسم الواجب من القضاء قد یکون عینیاً، وقد یکون کفائیاً.

((القضاء المستحب))

ج: وإن کان مؤهلاً وکان الإذن له موجوداً، أما کفقیه حال الغیبة، أو کالذی أذنه الإمام فی حال الحضور، لکن کان هناک القاضی الفعلی الذی فیه الکفایة دون الرفاه، مثلاً إذا کان فی البلد قاضیان کان المراجعون فی الرفاه، أما إذا کان قاضیاً واحداً کانوا فی عسر، فإنه یستحب للقاضی الثانی الإقدام علی القضاء، لأنه توسعة علی العباد، فتشمله الأدلة العامة مثل «عون الضعیف صدقة»، و﴿إن الله لمع المحسنین﴾((1))، إلی غیر ذلک.

وروی السکونی، عن الصادق (علیه السلام)، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «ید الله فوق رأس الحاکم ترفرف بالرحمة، فإذا حاف وکله الله إلی نفسه»((2)).

إلی غیرها من الروایات الخاصة.

ولذا قال فی الدروس: لو لم یوجد سوی واحد تعین، ولو وجد غیره ففی استحباب تعرضه للولایة نظر، من حیث الخطر، وعظم الثواب إذا سلم، والأقرب ثبوته لمن یثق من نفسه القیام به.

ص:53


1- سورة العنکبوت: الآیة 69
2- الوسائل: ج18 ص164 الباب 9 آداب القاضی ح1

وقال فی الروضة: (ولو لم یعلم الإمام) ومراده نائب إمام الأصل (لزمه الطلب، وفی استحبابه مع التعدد عیناً قولان أجودهما ذلک مع الوثوق).

وفی الکشف قال: (ویستحب التولیة علی الأعیان إلاّ من وجبت علیه عیناً لأنه أمر مرغوب)((1)).

کراهة التصدی للقضاء مع عدم القدرة

((القضاء المکروه))

د: وأن کان مؤهلاً وکان الإذن له موجوداً، لکن کان هناک قاض آخر یکتفی به إلی حد الرفاه، وکان غیر واثق من نفسه إن تصدی لمنصب القضاء أن ینزلق، کان مکررهاً.

وإنما کان مکروهاً لدلیل الاحتیاط، فیشمله قوله (صلی الله علیه وآله): «فمن حام حول الحمی أوشک أن یقع فیه»((2)).

إلی جملة أخری من الروایات المحذرة، مثل ما رواه الفقیه، عن الصادق (علیه السلام): «إن النواویس شکت إلی الله عز وجل شدة حرها، فقال لها عز وجل: اسکنی فإن مواضع القضاة أشد حراً منک»((3)).

والنواویس إما موضع قبر النصاری، وکان أحدها قرب کربلاء، ولذا قال (علیه السلام): «بین النواویس وکربلاء»، وإما طبقة من طبقات جهنم.

وروی الغوالی، عن ابن عباس، عن النبی (صلی الله علیه وآله)، إنه قال: «من جعل قاضیاً فقد ذبح بغیر سکین»، فقیل: یا رسول الله وما الذبح، قال: «نار جهنم»((4)).

وروی أبو حمزة الثمالی، عن الباقر (علیه السلام)، فی قاضی بنی إسرائیل أنه عوقب لموضع هواه حیث إنه کان مع الحق بدون أن یعلم بأنه مع الحق فی أول الأمر، قال: «أتانی ومعه خصم له فلما جلسا إلیّ قلت: اللهم اجعل الحق له، ووجه القضاء علی صاحبه، فلما اختصما إلیّ کان الحق له ورأیت ذلک بیناً فی القضاء

ص:54


1- انظر جواهر الکلام: ج 40 ص39 عن کشف اللثام
2- الوسائل: ج18 ص122 الباب 12 صفات القاضی ح39
3- الوسائل: ج18 ص160 الباب 6 آداب القاضی ح4، الفقیه: ج3 ص4 ح3
4- مستدرک الوسائل: ج3 ص173 الباب 2 صفات القاضی ح4

له علی صاحبه فأصابنی ما رأیت لموضع هوای کان مع موافقة الحق»((1)).

فراجع الوسائل باب تحریم الحیف فی الحکم.

وکأنه أشار إلی ذلک الشیخ المرتضی (رحمه الله) حیث قال: (ثلاثة أعمل بواحد منها حتی بدون الشرط، وهو العلم تعلّمه، وإن لم یکن تعلمک قربة، لأن العلم ینتهی أخیراً إلی قصد القربة لله سبحانه، ولا تعمل بواحد منها وإن وجدت فی نفسک شرطه، وهو القضاء لأنه مخطور، واعمل بواحد إن وجدت شرطه، ولا تعمل به إن لم تجد شرطه، وهو إمامة الجماعة، فإن کنت عادلاً أقمها وإلاّ اترکها).

((توفیر القضاة))

ثم إن الواجب علی نائب الإمام أن یوفر القضاة لکل ما تحت یده من البلاد، وذلک لأنه من أهم مصالح المسلمین التی وضع النائب لأجلها، حتی یتمکن کل إنسان أن یراجع القاضی إذا حدثت له منازعة، بحیث لا یکون عسراً علیه.

قال سبحانه: ﴿یرید الله بکم الیسر ولا یرید بکم العسر﴾((2)).

فاللازم أن لا یکون من جانبه عسر، سواء کان العسر فی التشریع أو فی التطبیق، إذ لو کان الرجوع إلی القاضی عسراً، صح أن یعترض ویقال کیف قلتم لا عسر وهذا عسر.

وإذا لم یعرف النائب المؤهل للقضاء وجب علی المؤهل أن یعرف نفسه، إن کان واحداً فالوجوب عینی، وإن کان متعدداً ولم یحتج إلی الکل فالوجوب کفائی، وذلک لوجوب القیام بالقسط، قال سبحانه: ﴿یا أیها الذین آمنوا کونوا قوامین بالقسط﴾((3))، ولفحوی وجوب الشهادة تحملاً وأداءً، ولغیر ذلک.

ص:55


1- الوسائل: ج18 ص164 الباب 9 من صفات القاضی ح3
2- سورة البقرة: الآیة 185
3- سورة النساء: الآیة 135

ویؤیده ما تقدم من حدیث الدعائم.

بل الظاهر استحباب أن یعرف المؤهل نفسه لنائب الإمام، لأنه من القیام بالقسط، ومن التعاون علی البر، ومقدمة تحصیل الأجر والثواب، ولأن القضاء من باب الأمر بالمعروف، کما فی الشرائع وغیره، ولأنه من باب إرشاد الجاهل وتنبیه الغافل، وقضاء حاجة المؤمن وتنفیس کربته، إلی غیر ذلک.

لکن فی المسالک: (وهل یستحب للباقین الإعلام بحالهم، أو یستحب ابتداءً حیث لا ضرورة إلی نصب قاض، تعرضاً للولایة وقت الحاجة إلیها، وجهان، من تعارض الخطر والأجر علی تقدیر السلامة، ویؤید العدم ما فی ابتداء التعرض له من خطر آخر زائداً علی أصله، وهو عدم المعونة علیها حینئذ من الله تعالی، لقول النبی (صلی الله علیه وآله) لعبد الرحمان بن سمرة: «لا تسأل الأمارة، فإنک إن أعطیتها عن مسألة وکلت إلیها، وإن أعطیتها من غیر مسألة أعنت علیها»، انتهی((1)).

ورواها مرسلاً فی الجواهر، عن عبد الرحمان بن بکرة، ولا داعی لما ذکره بعض محشی الجواهر من أنه روایة البیهقی، إذ وجودها فی المسالک یکفی فی کونها من طرقنا.

وکیف کان، فالظاهر أن النهی کان لأجل أن یترکوا النبی (صلی الله علیه وآله) وشأنه لیختار من یرید، لا أنه فی نفسه مکروه، لأن کثیراً من الناس یطلبون الولایة بدون مؤهلات، وفی ذلک محذورردهم ومحذور قبولهم، وهذا بخلاف ما إذا طلبه المؤهل لإقامة الحق ودحض الباطل، فالاستحباب إذا کان لغرض

ص:56


1- المسالک: ج2 ص353 سطر 14

دینی لا دنیوی أولی، ولذا قال الجواهر: (لا یبعد رجحان طلب ذلک إذا وثق من نفسه وکان قصده إقامة کلمة الحق) انتهی.

أما إذا طلب النبی والإمام (علیهما السلام) والنائب ذلک، بأن قال: أیکم یذهب إلیه، فهو لیس طلباً ابتدائیاً من المؤهل فلا یشمله دلیل المسالک.

((رزق الوالی والقاضی))

ثم إن الواجب علی بیت المال إعطاء رزق الوالی، ولم یسم أجرة احتراماً، ولأنه إنما یلی القضاء قربة إلی الله تعالی، فأجره علی الله سبحانه، وإنما یعطی الرزق لإمرار معاشه حیث لا بد له من معاش، وقد جعل رسول الله (صلی الله علیه وآله) لأسید، وهو شاب من أصحابه، حیث جعله حاکماً علی مکة بعد فتحها، کل یوم أربعة دراهم((1)).

هذا إذا کان فقیراً، وأما إذا کان غنیاً فإعطاؤه رزقاً وأجرة کلاهما جائز، سواء کان واجباً علیه عیناً أو کفایةً، أو کان مستحباً علیه لوجود غیره، وقد کان هذا من باب الترفیه الزائد علی الشکایات، لأن ذلک من مصالح المسلمین، وبیت المال وضع للصرف فی مصالحهم.

وکون القضاء واجباً علیه عیناً، لا ینافی أخذ الأجرة، لما ذکرناه فی بعض مباحث الفقه، من أنه لا دلیل خال عن الإشکال مما قد أقاموها لعدم صحة أخذ الأجرة علی الواجب حتی العبادی منه، لتصحیح الأجرة من باب الداعی علی الداعی، مثله مثل أخذها علی النیابة عن المیت فی صلاته وحجه، إلی آخر ما ذکرناه هناک فراجع.

نعم فی صورة الوجوب العینی علیه ابتداءً، أو بعد عدم قیام غیره به ممن فیه الکفایة، لا یجوز له الترک إن لم یعط أجرة، لکونه واجباً علیه حینئذ،

ص:57


1- بحار الأنوار: ج21 ص127

فمثله مثل من یترک صلاته الواجبة إن لم یعط أجرة فی قبالها.

لا یقال: إذا ترک سقط عن العدالة فلا یصح قضاؤه.

قلت: قد تقدم وجوب الأمرین علیه حینئذ: التوبة والقیام.

ومما تقدم ظهر أن قول الشرائع: (وهل یجوز أن یبذل مالاً لیلی القضاء، قیل لا، لأنه کالرشوة) انتهی، من غیر ترجیح عدم کونه رشوة غیر ظاهر الوجه.

وسیأتی بقیة الکلام فی ذلک فی بعض المسائل الآتیة، إن شاء الله.

ص:58

مسألة ٦ وجوب استناد الحکم إلی الأربعة

((وجوب استناد الحکم إلی الأدلة الأربعة))

(مسألة 6): یجب أن یکون الحکم مستنداً إلی الأدلة الأربعة: الکتاب، والسنة، والإجماع، والعقل.

ویحرم أن یکون الحکم مستنداً إلی القیاس والرأی والاستحسان والهوی، کما یحرم أن یکون مستنداً إلی القوانین الوضعیة، لا فی باب القضاء فقط، بل فی کل أبواب الولایة، فیحرم علی مجلس الشوری أن یضع قانوناً خلاف الأدلة الأربعة، وإنما شأن مجلس الأمة أن یطبق الظروف الراهنة علی القوانین الکلیة الإسلامیة، کما طبق فقهاؤنا السابقون، أمثال الشیخ والمحقق والعلامة، ظروفهم علی القوانین الإسلامیة.

مثلاً یذکرون کیف یمکن تطبیق الظروف المالیة للدولة مع الخمس والزکاة والجزیة والخراج، وکیف یمکن تطبیق الدولة الحدیثة بأمنها وشرطتها واستخباراتها، وسائر إدارتها الضروریة مع القوانین العامة الإسلامیة، وکیف یمکن تطبیق موازین الشعب فی بلد إسلامی علی قانون وحدة الأمة الإسلامیة، لا فرق لعربیها وعجمیها فی کل الأمور، إلی غیر ذلک.

وهذا التطبیق فی کل القوانین السیاسیة والاقتصادیة والاجتماعیة وغیرها، بحاجة إلی جهود کبیرة من المخلصین، ممن توفرت فیهم معرفة الإسلام ومعرفة الزمن.

فقد قال (علیه السلام) فی صفة المؤمنین: «عارفاً بأهل زمانه».

وقال (علیه السلام): «بنی إذا کنت فی بلدة      فعاشر بآداب أربابها»((1)).

إلی غیر ذلک.

أو لیکن هناک لجان من الطائفتین لأجل هذا التطبیق.

لا یجوز الحکم بغیر ما أنزل لله

وکیف کان، فیدل علی لزوم کون الحکم مطابقاً للأدلة، وحرمة مخالفتها لها، متواتر الآیات والروایات:

ص:59


1- الدیوان المنسوب إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام): ص8

فعن أبی بصیر، عن أبی جعفر (علیه السلام)، وعن ابن أبی یعفور، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «من حکم فی درهمین بغیر ما أنزل الله عز وجل، ممن له سوط أو عصی، فهو کافر بما أنزل الله علی محمد (صلی الله علیه وآله)»((1)).

وعن ابن مسکان، رفعه قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من حکم فی درهمین بحکم جور، ثم جبر علیه کان من أهل هذه الآیة: ﴿ومن لم یحکم بما أنزل الله فأولئک هم الکافرون﴾((2))، فقلت: کیف یجبر علیه، فقال: «یکون له سوط وسجن فیحکم علیه، فإن رضی بحکمه وإلاّ ضربه بسوطه، وحبسه فی سجنه»((3)).

وعن معاویة بن وهب، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «أی قاض قضی بین اثنین فأخطأ سقط أبعد من السماء»((4)).

وقال الباقر (علیه السلام) فیما رواه الصدوق: «الحکم حکمان، حکم الله وحکم أهل الجاهلیة، فمن أخطأ حکم الله حکم بحکم أهل الجاهلیة، ومن حکم بدرهمین بغیر ما أنزل الله عز وجل فقد کفر بالله تعالی»((5)).

أقول: ذکر (درهمین) من باب المثال، کما هو واضح، والمراد بالکفر العملی، إذ الکفر منه اعتقادی ومنه عملی، کما ذکرنا تفصیله فی بعض مباحث (الفقه).

ص:60


1- الوسائل: ج18 ص17 الباب 5 صفات القاضی ح1
2- سورة المائدة: الآیة 44
3- الوسائل: ج18 الباب 5 صفات القاضی ح3
4- الوسائل: ج18 الباب 5 صفات القاضی ح4
5- الوسائل: ج18 الباب 5 صفات القاضی ح6

وعن سماعة، عن أبی الحسن (علیه السلام)، فی حدیث قال: «ما لکم وللقیاس، إنما هلک من هلک من قبلکم بالقیاس»، ثم قال: «إذا جاءکم ما تعلمون فقولوا به، وإذا جاءکم ما لا تعلمون فها» _ وأومأ بیده إلی فیه _ ثم قال (علیه السلام): «لعن الله فلاناً کأن یقول: قال علی وقلت أنا، وقالت الصحابة وقلت أنا»، ثم قال (علیه السلام): «أکنت تجلس إلیه»، قلت: لا ولکن هذا کلامه، فقلت: أصلحک الله أتی رسول الله الناس بما یکتفون به فی عهده، قال: «نعم، وما یحتاجون إلیه إلی یوم القیامة»، فقلت: فضاع من ذلک شیء، فقال (علیه السلام): «لا، هو عند أهله»((1)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قلت له: ترد علینا أشیاء لیس نعرفها فی کتاب الله ولا سنته، فننظر فیها، فقال (علیه السلام): «لا، أما إنک إن أصبت لم تؤجر، وإن أخطأت کذبت علی الله»((2)).

وعن یونس بن عبد الرحمان، قال: قلت لأبی الحسن الأول (علیه السلام): بما أوحد الله، فقال: «یا یونس لا تکونن مبتدعاً، من نظر برأیه هلک، ومن ترک أهل بیت نبیه ضل، ومن ترک کتاب الله وقول نبیه کفر»((3)).

وعن أبان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إن السنة لا تقاس، ألا تری أن المرأة تقضی صومها ولا تقضی صلاتها، یا أبان إن السنة إذا قیست محق الدین»((4)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة.

ص:61


1- الوسائل: ج18 ص23 الباب 6 صفات القاضی ح3
2- الوسائل: ج18 الباب 6 صفات القاضی ح6
3- الوسائل: ج18 الباب 6 صفات القاضی ح7
4- الوسائل: ج18 الباب 6 صفات القاضی ح10

الفاضل أو المفضول

((لا تشترط الأعلمیة والأورعیة فی القضاء))

ثم إن نائب الغیبة له أن ینصب للقضاء المفضول مع وجود الفاضل، والورع مع وجود الأورع، وذلک لأنه لا دلیل علی عدم صحة قضاء المفضول مع وجود الفاضل، ولا علی عدم قضاء الورع مع وجود الأورع، بل إطلاقات الأدلة تدل علی جواز قضاء أیهما، کما أن مطلقات الأدلة تدل علی جواز تقلید أیهما.

وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب التقلید، فلا داعی إلی تکراره، حیث إن القضاء والإفتاء من باب واحد، إلاّ فی مسألة جواز استخلاف القاضی العامی حیث قد تقدم الاختلاف فیه، فمن یقول بجوازه کما لم نستبعده کان ذلک خاصاً بجواز قضائه، بینما لیس کذلک التقلید، حیث لا معنی لتقلید العامی.

ومنه یظهر الکلام فی تعریض المفضول علماً وورعاً نفسه للتقلید والقضاء مع وجود الأفضل، والناس مخیرون فی الرجوع إلی أی منهما، وقد اختار الجواهر فی کتاب الأمر بالمعروف، والمسالک فی کتاب القضاء وغیرهما، جواز تقلید المفضول مع وجود الفاضل.

وقال فی الجواهر فی کتاب القضاء: (ومع فرض عدم المانع عقلاً، فإطلاق أدلة النصب بحاله، ونفوذ حکمه فی خصوص الواقعة یستلزم حجیة ظنه فی کلیهما، وأنه من الحق والقسط والعدل وما أنزل الله، فیجوز الرجوع إلیه تقلیداً أیضاً)

إلی أن قال: (بل لعل أصل تأهل المفضول وکونه منصوباً، یجری قبضه وولایته مجری قبض الأفضل من القطعیات التی لا ینبغی الوسوسة فیها، خصوصاً بعد ملاحظة نصوص النصب الظاهرة فی نصب الجمیع الموصوفین بالوصف المزبور، لا الأفضل منهم، وإلاّ لوجوب القول: انظروا إلی الأفضل منکم، لا «رجل منکم» کما هو واضح بأدنی تأمل).

إلی أن قال: (ومن ذلک یعلم أن نصوص الترجیح أجنبیة عما نحن فیه، من المرافعة

ص:62

ابتداءً، أو التقلید کذلک).

إلی أن قال فی رد من ادعی الإجماع علی الرجوع إلی الأفضل: (ضرورة عدم إجماع نافع فی أمثال هذه المسائل، بل لعله بالعکس، فإن الأئمة (علیهم السلام) مع وجودهم کانوا یأمرون الناس بالرجوع إلی أصحابهم من زرارة ومحمد بن مسلم وأبی بصیر وغیرهم، ورسول الله (صلی الله علیه وآله) کان یولی القضاء بعض أصحابه مع حضور أمیر المؤمنین (علیه السلام) الذی هو أقضاهم، قال فی الدروس لو حضر الإمام فی بقعة وتحوکم إلیه فله رد الحکم إلی غیره إجماعاً) انتهی.

أقول: نعم فی صورة مراجعة کل واحد منهما إلی واحد، واختلاف القاضیین یلزم الترجیح، کما فی مقبولة ابن حنظلة المرویة فی الکافی والفقیه والتهذیب والاحتجاج.

قال عمر بن حنظلة: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجلین من أصحابنا بینهما منازعة فی دین أو میراث فتحاکما، (إلی أن قال): فإن کان کل واحد اختار رجلاً من أصحابنا، فرضیا أن یکونا الناظرین فی حقهما، واختلفا فیما حکما، وکلاهما اختلف فی حدیثکم. فقال (علیه السلام): «الحکم ما حکم به أعدلهما وأفقههما وأصدقهما فی الحدیث وأورعهما، ولا یلتفت إلی ما یحکم به الآخر»، قال: فقلت: إنهما عدلان مرضیان عند أصحابنا، لا یفضل واحد منهما علی صاحبه،  قال: فقال: «ینظر إلی ما کان من روایتهما عنا فی ذلک الذی حکما به المجمع علیه عند أصحابک، فیؤخذ به من حکمنا، ویترک الشاذ الذی لیس بمشهور عند أصحابک، فإن المجمع علیه لا ریب فیه».

إلی أن قال: فإن کان الخبران عنکم مشهورین قد رواهما الثقات عنکم.

قال: «ینظر فما وافق حکمه حکم الکتاب والسنة وخالف العامة فیؤخذ به،

ص:63

ویترک ما خالف حکمه حکم الکتاب والسنة ووافق العامة»، قلت: جعلت فداک إن رأیت إن کان الفقیهان عرفا حکمه من الکتاب والسنة، ووجدنا أحد الخبرین موافقاً للعامة والآخر مخالفاً لهم، بأی الخبرین یؤخذ. فقال: «ما خالف العامة ففیه الرشاد»، فقلت: جعلت فداک فإن وافقهما الخبران جمیعاً. قال: «ینظر إلی ما هم إلیه أمیل حکامهم وقضاتهم فیترک ویؤخذ بالآخر»، قلت: فإن وافق حکامهم الخبرین جمیعاً، قال: «إذا کان ذلک فأرجه حتی تلقی إمامک، فإن الوقوف عند الشبهات خیر من الاقتحام فی الهلکات»((1)).

أقول: حیث إن الحدیث بمختلف فقراته قد وقع موضع التوضیح فی الکتب الفقهیة والأصولیة المفصلة، لم یکن داع إلی تفصیله فی المقام، مما هو خارج عن مقصد هذا البحث.

ومنه یعلم أنه یجوز الرجوع إلی المفضول، وإن علم أحدهما أو کلاهما أن غیره أعلم، وعلما بأن حکمه مخالف لحکم المفضول، لإطلاق أدلة الرجوع إلی القضاة کما عرفت، والمقبولة خاصة بما إذا رجعا إلیهما، وعلیه فإذا رجعا إلی الفاضل أو المفضول فحکم فلا کلام، وإذا رجعا إلی المساویین فحکما حکماً واحداً فلا کلام أیضاً، أما إذا رجعا إلی المساویین وحکما حکمین، لم ینفذ أی من الحکمین لابتلائه بمعارض مساو له، بل لهما إما التصالح، کما إذا قال أحدهما: إن الدار لزید، وقال الآخر: إن الدار لعمرو، إذا أمکن التصالح، وإلا جاز أن یجری أحدهما ما ینهی النزاع، کما إذا قال أحدهما: إن الزوجة لزید،

ص:64


1- الوسائل: ج18 الباب 11 صفات القاضی ح1، والکافی: ج1 ص67 ح10، والتهذیب: ح6 ص301، والفقیه: ج3 ص5، والاحتجاج: ص194

وقال الآخر: إنها لعمرو، حیث یمکن طلاق زید لها، وتزویج عمرو لها، فیما لم یکن محذور.

مثال المحذور: ما إذا کان الخلاف بین الأب والابن فی الزوجة، حیث لا یتمکن أحدهما من زواجها وإن طلقها الآخر، إن کانت فی الواقع للمطلق، وفی مثله جاز لهما إنهاء النزاع بطلاقهما لها معاً.

أما إذا لم یریدا التصالح ونحوه، فالظاهر لزوم الرجوع إلی ثالث أعلم، أما الرجوع إلی ثالث مساو ففیه احتمالان، من أنه کیف ما قال یوافق أحد الأولین، ولا دلیل علی تقدم قاضیین علی قاض واحد، ومن أن الأولین سقطا بالتعارض، وهذا قضاء جدید فلیس من قبیل أن یکون من الأول فی طرف قاض واحد وفی طرف قاضیان، والثانی أقرب، وإن کان الأول بتساقط الجمیع والرجوع إلی التصالح ونحوه أحوط.

وإنما قلنا بأن الثانی أقرب، لأن إطلاق الدلیل یشمل الثالث بعد سقوط الأولین بالتعارض.

ویؤیده وجود الاستیناف فی الشریعة، حیث إن الرسول (صلی الله علیه وآله) رجع إلی علی (علیه السلام) فی قصة اشترائه ناقة الأعرابی، بعد أن حکم غیره بأن الرسول (صلی الله علیه وآله) مدیون للأعرابی بالثمن، ومن الواضح أن الرسول (صلی الله علیه وآله) لم یرجع إلی علی (علیه السلام) لأنه أعلم من القاضی السابق، بل من باب الاستیناف فی الدعوی((1)).

تعارض حکم قاضیین

ولذا رجع إلی الثانی بعد رجوعه إلی الأول، مع أن الثانی لم یکن أعلم من الأول.

هذا کله مع احتمال أن یکون الحکم فی حال تعارض القاضیین المتساویین

ص:65


1- الوسائل: ج18 ص200 الباب 18 کیفیة الحکم ح1

فی الحکم الرجوع إلی القرعة لأنها لکل أمر مشکل، لکن شمولها لمثل المقام مشکل.

لکن فی المستند إدخال القرعة فی بعض الصور، قال: (وإن أبی کل إلاّ حکم حاکمه فإن سبق أحد الحاکمین علی الحکم بالغائب فهو المتبع، وإن لم یسبق إما لعدم کون رأیهما الحکم علی الغائب، أو لاشتباه السابق منهما وعدم إمکان التعیین، أو لاتفاق التقارن فی الحکم، فیشکل الأمر، والظاهر فی غیر الأخیر الرجوع إلی القرعة، لأنها لکل أمر مجهول، وفی الأخیر عدم نفوذ شیء من الحکمین لعدم ثبوت نفوذ مثل ذلک) انتهی.

ومما تقدم من أنه لو کان أفضل بین الحاکمین وحکم، فی صورة رجوعهما إلی حاکمین، یظهر أنه لا فرق فی تقدیم الأفضل بین مقارنة حکمه لحکم المفضول وسبقه علیه وسبق المفضول علیه، للمناط فی المقبولة وغیرها.

ولذا أطلق الجواهر قال: (لو فرض أن المتخاصمین قد حکموا الرجلین فصاعداً فی أمرهم فاختلف الصادر منهم فی ذلک رجح بالمرجحات المذکورة، ودعوی اقتضاء ذلک الترجیح فی أصل المرافعة وفی التقلید ابتداءً مع العلم بالخلاف أو مطلقاً ممنوعة) انتهی.

((مجلس القضاة))

ولو کان یجلس فی مجلس الحکم حکام علی نحو الشوری، فینظرون فی الأحکام ویقضون بأکثریة الآراء، فالظاهر أنه لا بأس به، لأنه أتقن من حکم القاضی الواحد، ویشمله إطلاقات الأدلة، ولا إشکال فی ذلک إذا کان القضاة متساویین أو کان الأعلم فی جانب الأکثریة، أما إذا کان الأعلم فی جانب الأقلیة فالظاهر عدم الإشکال فیه، إذ المفروض أن الأکثریة حکموا والأقلیة لم تحکم، وإنما قالت فی بحث تداول الآراء رأیهم، وفرق بین إبداء الرأی وبین الحکم، ولم یستشکل _ من لا یشترط الأعلمیة فی القاضی _ فی حکم غیر الأعلم مع

ص:66

وجود الأعلم فیما إذا لم یحکم.

قال فی الجواهر: (والظاهر أن المدار علی الفضیلة فی الصفة ولو باعتبار الفضیلة فی المقدمات علی وجه یعد کونه أفقه، أما ما لا مدخلیة له فیه فلا عبرة به).

أقول: هذا تام فی مسألة الرجوع إلی الأفضل ابتداءً، أما الأخذ بقوله فی صورة تعارض الحاکمین عند رجوع المترافعین إلیهما فالأفضلیه کما تتحقق بذلک، کذلک تتحقق بغیرها، لأنه قال فی المقبولة: أعدلهما وأفقهما وأصدقهما فی الحدیث وأورعهما، مما یظهر منه مناط التقدیم فی کل تلک الصفات، ولا یشترط الجمع للکل، بل یکفی کل واحد واحد، کما هو المفهوم عرفاً من مثل هذه العبارة.

والقول بأنه لا مدخلیة للورع فی الحکم، لأن الحکم تابع العلم لا الورع، مردود بأن ظاهر المقبولة المدخلیة، بالإضافة إلی تأیید الاعتبار له، وهو أن الشارع أراد جعل المزیة للأورع لیحث الناس علی التقدم فی الورع ونحوه، لأن الإنسان یأبی بطبعه أن یکون متأخراً.

نعم إذا کان أحدهما أعلم، والآخر أورع، فالظاهر تقدیم الأول، لأن العلم له مدخلیة قصوی فی القضاء، بعد فرض کون کلیهما عادلاً ورعاً، وقد تقدم هذه المسألة فی بحث التقلید فراجع.

ص:67

مسألة ٧ استخلاف القاضی المنصوب

((هل یحق للقاضی المنصوب استخلاف غیره))

(مسألة 7): إذا نصب الإمام أو نائبه قاضیاً اتبع المنصوب قدر النصب فی الاستخلاف مکانه، أو فی مکان تحت نفوذه، أو فی سماع الدعوی، أو فی غیر ذلک، مقدار النصب صراحة، أو بالمقدار المفهوم منه عرفاً.

ولو شک فی القدر، کان اللازم اقتصاره علی المتقین، لأصالة عدم التولیة فی القدر المشکوک فیه، أما إذا منع الإمام ونائبه عن قدر، فلا إشکال ولا خلاف فی عدم جوازه للقاضی المنصوب.

قال فی الشرائع: (إذا أذن الإمام له فی الاستخلاف جاز، ولو منع لم یجز، ومع إطلاق التولیة إن کان هناک أمارة تدل علی الإذن، مثل سعة الولایة التی لا تضبطها الید الواحدة جاز الاستنابة، وإلاّ فلا، استناداً إلی أن القضاء موقوف علی الإذن) انتهی.

وبما ذکرناه یظهر بعض مواضع النظر فی کلامی المسالک والجواهر فراجعهما.

ثم إنه مع إطلاق المفهوم منه التوسعة أو التصریح بالتوسعة لا یشترط فی المنصوب أن یتبع لنظر نائب الإمام فی المسائل الفقهیة، بل اللازم أن یعمل حسب نظره، مثلاً کان نظر النائب عدم نصب المقلد، وکان نظر المنصوب جواز نصبه، إلاّ إذا أراد ینصبه عن قبل النائب، حیث لا یجوز إلاّ حسب نظر النائب، مثلاً إذا کان نظر المنصوب لزوم الاجتهاد لم یجز أن ینصب غیر المجتهد إلاّ بالاستناد إلی النائب، فهو حینئذ کالوکیل فی النصب، والفرق وجود الحجة فی النصب من قبل النائب، لا من قبل نفسه، فإذا سئل یوم القیامة لما ذا نصبت المقلد وأنت تعتقد عدم صحة قضائه، أجاب بأنه لم ینصبه، بل هو کان وکیلاً فی نصبه، وإطلاق أدلة الوکالة یشمله، فهو مثل ما إذا قال له المجتهد: أنکح لی هذه الفتاة، وهو یعلم أنها ارتضعت معه عشر رضعات، واجتهاده _ أی

ص:68

اجتهاد الوکیل _ أن العشر محرم بینهما، واجتهاد الموکل أنه لیس بمحرم، فإنه یجوز له النکاح بإجراء العقد، ولا حجة علیه، إذ له أن یحتج بأن إطلاق أدلة الوکالة یشمله، والمنکوح له یعتقد صحته.

وکیف کان، فصور المسألة فی مبحث القضاء أربع، لأنهما إن اعتقدا صحة النصب صح بلا إشکال، وإن اعتقدا بطلانه لم یصح بلا إشکال، وإن اعتقد النائب الصحة دون القاضی صح وکالة لا أصالة، وإن اعتقد القاضی الصحة دون النائب صح أصالة لا وکالة، وذلک لأن النائب جعله قاضیاً بأن یعمل حسب نظره، ونظره أنه صحیح، فإذا سأل النائب للإمام: کیف جعلته قاضیاً مطلقاً، قال: لأنکم فوضتم إلیّ، من جهة إطلاق الروایات، وإذا سأل القاضی کیف جعلته، قال: لأنه کان نظری حسب استنباطی من الروایات صحة جعله قاضیاً.

لا یقال: کیف یقول النائب إنکم فوضتم إلیّ، والحال أن التفویض إلیه بقدر اجتهاده لا أزید.

لأنه یقال: إطلاق أدلة التفویض إلی نائب الإمام یقتضی أن ینصب مجتهداً عادلاً مثلاً، أما أن اجتهاده یطابق اجتهاد النائب أم لا، فذلک ما لم یشترطه نص ولا فتوی، فإطلاقهما محکم فی المقام، کما أن إطلاقهما محکم فی نصب الفقهاء وکلاء فی البلاد، إذ لا یشترط أن یطابق اجتهاد الوکیل أو تقلیده اجتهاد الفقیه الأصیل.

لا یقال: فلماذا اشترط الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) أن لا یبت شریح فی قضاء بدون مراجعته، فقد روی الکافی والتهذیب، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لما ولی أمیر المؤمنین (علیه السلام) شریحاً القضاء اشترط علیه أن لا ینفذ

ص:69

القضاء حتی یعرضه علیه»((1)).

((لماذا نصب أمیر المؤمنین (علیه السلام) شریحاً))

لأنه یقال: الإمام (علیه السلام) اضطر إلی نصب شریح، لأنه کان منصوباً من زمن عمر، ولما جاء الإمام (علیه السلام) إلی الکوفة أراد عزله، لکن أهل الکوفة تظاهروا ضد الإمام مما اضطر إلی نصبه علی خلاف رغبته، ولعل اشتراطه علیه من جهة أنه (علیه السلام) کان یری عدم أهلیته، فأراد الجمع بین جعله صورة وبین أخذه (علیه السلام) القضاء بید نفسه.

ویؤید ذلک قوله (علیه السلام) له: «یا شریح جلست مجلساً لا یجلسه (ما جلسه) إلاّ نبی أو وصیی نبی، أو شقی»((2)).

حیث إن ظاهر کلامه (علیه السلام) أنه تعریض بشریح، کما أن قوله (علیه السلام) لشریح: «لقد جرت» فی قصة الدرع((3)) مؤید آخر لما ذکرناه.

لکن الظاهر من بعض الروایات أن شریحاً کان یراجعه (علیه السلام) فی القضایا المهمة فقط، کما فی قصة التی کان لها زوج وزوجة.

((فروع))

ویتصور نصب قاض لقاض آخر جامع للشرائط ما إذا کانت مصلحة المسلمین تقتضی وحدة جهة القضاء وکان رئیس الدولة الإسلامیة منع قضاء من لیس بمنصوب حیث إنه المعد لمصالح المسلمین، وکان ذلک من مصالحهم، فإنه حینئذ لا یحق للجامع للشرائط غیر المنصوب أن یحکم، لأن فی ذلک منافاة للمصالح العامة، فرعایة دلیل العمل بالمصلحة مقدمة علی إطلاق دلیل القضاء الشامل لهذا القاضی لو لم تکن تلک المصلحة

ص:70


1- الوسائل: ج18 ص155 الباب 1 آداب القاضی ح1
2- الوسائل: ج18 ص7 الباب 3 آداب القاضی ح2
3- الوسائل: ج18 ص194 الباب 14 کیفیة الحکم ح6

العامة، کما هو کذلک حال الجیش الإسلامی، حیث إن المصلحة العلیا للمسلمین إذا اقتضت وحدة الجیش والجبهة حسب ما عینه الرئیس الأعلی للدولة، فإن الفقیه الآخر الذی لیس بیده الحکم ولم ینتخبه المسلمون _ حیث قد ذکرنا أن ظاهر الأدلة انتخاب الرئیس الأعلی بأکثریة الآراء، کما فی کتاب (الحکم فی الإسلام) _ لیس له الحق فی تشقیق الجیش، وأخذ قطعة منهم للمحاربة فی جبهة أخری.

ثم إذا نصب القاضی من قبل الرئیس الأعلی للدولة قاضیاً، فإن کان نصبه من قبل نفسه، فالظاهر انعزاله بعزله، أو موته، أو خروجه عن الأهلیة، لأن القاضی الجدید فرع للقاضی المنصوب، فإذا سقط المنصوب سقط فرعه، إذ مستند منصب الجدید کان هذا المنصوب، وقد سقط المستند فیسقط الجدید، وهذا هو الذی اختاره الجواهر قال: (ضرورة کونهم فروعه الذین ینعزلون بانعزاله بموت ونحوه، إذ لیس هو أزید من الإمام الذین ینعزل نوابه بموته) انتهی.

أقول: الدلیل علی انعزالهم بموت الإمام أن المفروض کون نصب الإمام کان لزمان حیاته، ولو شک کان الأصل عدم الزیادة علی ذلک، فالعزل بموته إنما هو لعدم الدلیل علی الزیادة، فهو من باب عدم المقتضی لا من باب المانع.

ومنه یظهر أن القول بعدم انعزال الجدید إذا نصبه القاضی قیماً للأطفال بموت القاضی، بل لیس له عزله، غیر ظاهر الوجه، وإن استدل له بالاستصحاب، وبأنه ثبت بالنصب فلا دلیل علی الانعزال بالعزل، المخدوش بأن النصب لیس إلاّ اعتباراً، فأی دلیل علی عدم حق المعتبر فی سحب اعتباره.

ص:71

أما إذا نصب القاضی، القاضی الجدید من قبل نائب الإمام _ فیما کان له مثل هذا النصب _ ولم یأذن له نائب الإمام فی أن له حق عزله عن قبل نائب الإمام إذا أراد عزله، فالظاهر أنه بعزله للقاضی أو بموته لا ینعزل الجدید، لأن مستند هذا القاضی الجدید هو نائب الإمام الذی لم یعزله ولم یمت، فهو کما إذا قال زید لعمرو: وکل خالداً من قبلی، فإن عمرواً بعد أن وکله لا یحق له عزله، کما لا ینعزل خالد بموت عمرو، لأن خالداً وکیل من قبل زید، وقد انتهت مهمة عمرو بتوکیله لخالد من قبل زید، فإن إطلاق دلیل الوکالة شامل لخالد بعد موت عمرو مثلاً.

ص:72

مسألة ٨ ارتزاق القاضی من بیت المال

((جواز ارتزاق القاضی من بیت المال))

(مسألة 8): لا خلاف ولا إشکال، بل الإجماع بقسمیه علی جواز ارتزاق القاضی من بیت المال، بل الظاهر أنه کذلک ولو کان غنیاً وکان القضاء واجباً عینیاً علیه لتعیین الإمام، أو عدم وجود غیره کالفقیه فی زمن الغیبة، وذلک للأصل، ولاحترام عمل المسلم، ولإطلاق الأدلة الخاصة بالقضاء أو العامة.

مثل ما رواه الرضی فی (نهج البلاغة) عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی عهده إلی الأشتر، حین ولاه مصر، قال: «واعلم أن الرعیة طبقات، منها جنود الله، ومنها کتاب العامة والخاصة، ومنها قضاة العدل» إلی أن قال: «وکل قد سمی الله له سهمه، ووضعه علی حده وفریضته».

ثم قال (علیه السلام): «ولکل علی الوالی حق بقدر ما یصلحه».

ثم قال (علیه السلام): «واختر للحکم بین الناس أفضل رعیتک فی نفسک ممن لا تضیق به الأمور».

ثم ذکر (علیه السلام) صفات القاضی فقال: «وأکثر تعاهد قضائه وأفسح له فی البذل ما تزیح علته، وتقل معه حاجته إلی الناس، وأعطه من المنزلة لدیک ما لا یطمع فیه غیره»((1)).

وصحیحة حماد، عن بعض أصحابنا، عن العبد الصالح (علیه السلام)، فی حدیث فی الخمس والأنفال والغنائم، قال (علیه السلام): «والأرضون التی أخذت عنوة، فهی موقوفة متروکة فی ید من یعمرها ویحییها».

ثم ذکر (علیه السلام) الزکاة وحصة العمال، إلی أن قال (علیه السلام): «ویؤخذ الباقی، فیکون بعد ذلک إرزاق أعوانه علی دین الله، وفی مصلحة ما ینوبه من تقویة الإسلام، وتقویة الدین فی وجوه الجهاد، وغیر ذلک مما فیه مصلحة العامة، ثم

ص:73


1- الوسائل: ج18 ص163 الباب 8 آداب القاضی ح9، ونهج البلاغة: الکتاب 53

قال: «إن الله لم یترک شیئاً من الأموال إلاّ وقد قسمه، فأعطی کل ذی حق حقه الخاصة والعامة، والفقراء والمساکین، وکل صنف من صنوف الناس»((1)).

وعن الدعائم، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی ما عهد إلیه من أمر القضاة، قال (صلی الله علیه وآله): «ثم أکثر تعاهد أمره وقضایاه وأبسط علیه من البذل ما یستغنی به عن الطمع ویقل به حاجته إلی الناس»((2)).

وعن الجعفریات، عن علی (علیه السلام) إنه قال: «لابد من قاض، ورزق للقاضی»((3)).

إلی غیر ذلک.

والظاهر أن حال الأجر حال الارتزاق أیضاً فی الجواز، وإنما الفارق بینهما أن الأول یکون مع الاحترام، والثانی لیس کذلک.

وإنما قلنا بجوازه، لأنه لا دلیل علی المنع إلاّ ما ربما یدعی من الإجماع، ومن أن القضاء عبادة، ولا یصح أخذ الأجرة علیها، ومن أن الأجرة نوع من الرشوة، ومن أنه إذا کان القضاء واجباً علیه لا یصح أخذ الأجرة، لما ذکروا فی باب عدم صحة أخذ الأجرة علی الواجبات، ومن بعض الروایات الواردة فی المقام.

کصحیحة ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سئل عن قاض بین قریتین، یأخذ من السلطان علی القضاء الرزق، فقال (علیه السلام): «ذلک السحت»((4)).

وما فی الخصال، قال (علیه السلام): «السحت أنواع کثیرة، وعد منها أجور القضاة»((5)).

ص:74


1- الوسائل: ج18 ص162 الباب 8 آداب القاضی ح2
2- مستدرک الوسائل: ج3 ص196 الباب 8 من آداب القاضی ح3
3- مستدرک الوسائل: ج3 ص208 الباب 28 کیفیة الحکم ح4
4- الوسائل: ج18 ص162 الباب 8 آداب القاضی ح1
5- الوسائل: ج12 ص64 الباب 5 ما یکتسب به ح12

لکن فی الکل ما لا یخفی.

إذ الإجماع غیر موجود قطعاً، بل ولو کان، کان ظاهر الاستناد، ومثله لیس بحجة، وکون القضاء عبادة کالصوم والصلاة لا دلیل علیه، وکون الأجرة نوع من الرشوة خلاف ظاهر النص والفتوی، والعرف الذی هو المعیار فی تشخیص الموضوعات التی علق علیها الأحکام فی الشریعة، وقد ذکرنا فی بعض أبواب الفقه عدم تمامیة الأدلة التی استدلوا بها علی حرمة أخذ الأجرة علی الواجب، لأنه لا ینافی الوجوب، بل لا ینافی قصد القربة، ولذا تؤخذ لأجل قضاء عبادات المیت، کما تؤخذ لأجل الصناعات الواجبة، إلی غیر ذلک فراجع.

والروایتان لابد من حملهما علی قضاة الجور، وإلاّ فالرزق من السلطان العادل جائز نصاً وإجماعاً.

أما ما فی الوسائل من الحمل علی أن یجعل السلطان له علی کل قضاء شیئاً معیناً، أو لکل یوم شیئاً معلوماً فیکون أجرة أو رشوة، فهو خلاف الظاهر، خصوصاً بقرینة أن القضاة فی زمن الإمام (علیه السلام) کانوا علی الأغلب قضاة الجور.

کما ظهر منه أن حمل المستند الرزق فی الروایة علی الأجرة، وحمل آخر السحت فیها علی الکراهة، کلاهما خلاف الظاهر.

ویؤید ما ذکرناه ما رواه الجعفریات، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن علی (علیه السلام)، قال: «من السحت ثمن المیتة» إلی أن قال: «والرشوة فی الحکم وأجر القاضی إلاّ قاض یجری علیه من بیت المال»((1)).

فإن إطلاقه یشمل کون الجریان أجراً أو رزقاً، بل الأول أظهر، بقرینة قوله (علیه السلام): «أجر القاضی».

ص:75


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص196 الباب 8 من آداب القاضی ح4

کما أنه یؤید ما ذکرناه أیضاً، إرداف القاضی مع الذین یصح إعطاؤهم الأجر فی روایة الدعائم، عن علی (علیه السلام)، أنه قال: «لابد من إمارة ورزق للأمیر، ولابد من عریف ورزق للعریف، ولابد من حاسب وزرق للحاسب، ولابد من قاض ورزق للقاضی، وکره أن یکون رزق القاضی علی الناس الذین یقضی لهم، ولکن من بیت المال»((1)).

هذا ولکن ظاهر المشهور عدم جواز أخذ الأجرة، وجواز الارتزاق، إما مطلقاً، أو فی الجملة.

قال فی الشرائع: (إذا ولی من لا یتعین علیه القضاء، فإن کان له کفایة من ماله فالأفضل أن لا یطلب الرزق من بیت المال، ولو طلب جاز، لأنه من المصالح، وإن تعین علیه القضاء ولم یکن له کفایة جاز أخذ الرزق، وإن کان له کفایة قیل: لا یجوز له أخذ الرزق لأنه یؤدی فرضاً) انتهی.

وقد نسب المسالک عدم الجواز فی الصورة الأخیرة إلی الأشهر، لکن ظاهره المیل أو القول بجوازه، بخلاف الجواهر الذی ظاهره مع الأشهر المانع عن الأخذ.

وکیف کان، فالظاهر من الأدلة ما ذکرناه من جواز کل من الارتزاق والأجرة مطلقاً.

نعم إذا صار واجباً عینیاً علیه فلم یقم، لعدم الارتزاق أو لعدم الأجرة، فعل حراماً بترکه، لکن هذه مسألة أخری، کما لا یخفی.

((إن لم یکن بیت المال))

ثم إنه إن لم یکن بیت المال، فالظاهر جواز ارتزاق القاضی من سائر الوجوه، واجبة کانت کالخمس والزکاة، أو مثل الوقف العام ونحوه، أو مستحبة

ص:76


1- دعائم الإسلام: ج2 ص538 ح1912

کالتبرعات التی یعطیها المحسنون.

کما أن الظاهر جواز أخذه الأجرة من أیّ من القسمین، مثلاً هناک إنسان له خمس أو زکاة أو عنده وقف، أو یجمع التبرعات، یقول لزید: إن نصبت نفسک قاضیاً أعطیتک کل شهر مائة دینار رزقاً أو أجرة، لإطلاقات الأدلة، وقد عرفت عدم تمامیة الدلیل علی حرمة الاجرة.

قال فی المستند: (ولو لم یکن بیت المال، فهل یجوز له الارتزاق من سائر الوجوه التی مصرفها الخیر، أو فی سبیل الله، الظاهر الجواز مع الضرورة والحاجة، لتوقف التوصل إلی ذلک الخیر العام بالارتزاق، وأما بدونها فیشکل سیما مع التعیین، بل لا یجوز حینئذ البتة، کما لا یجوز صرفها إلی المصلین والصائمین لأجل صلاتهم وصیامهم).

أقول: یرد علیه أن فی الخیر یجوز الصرف علی المصلین والصائمین بلا شبهة، وفی مثل الزکاة والخمس إذا کان أهل قریة لا یصلون إلاّ إذا أعطیناهم الزکاة، أو سهم الإمام الذی هو «عون علی الدین» کما فی النص، فهل یقال بأن هذا لا یجوز ولماذا، ألیس الزکاة من مصارفها سبیل الله، وألیس الخمس عوناً علی الدین، وإعطاؤهما لأجل أن یصلی الناس ویصوموا من أفضل سبل الله، وأفضل العون علی الدین، إلی مواضع أخر من کلامه التی فیها نظر ظاهر.

أخذ الجعل من المتخاصمین

((هل یجوز أخذ الجعل من المتحاکمین))

ثم فی أخذ الجعل من المتحاکمین خلاف، بین قول بعدم الجواز مطلقا، وبین قول بالجواز مطلقا، وبین التفصیل، کما اختاره الشرائع، فإذا لم یتعین القضاء علی القاضی وکان مضطراً إلی المال جاز أخذه، کذا فسره الجواهر فتأمل، وإلاّ لم یجز.

لکن الأشهر کما فی المسالک المنع، وعلله بأنه بمنزلة

ص:77

الرشوة المنهی عنها، ولأنه واجب فی نفسه وإن لم یکن متعیناً، والواجب لا یجوز أخذ الأجرة علیه مطلقاً.

وقال فی الجواهر: (قد ذکرنا التحقیق فیه فی المکاسب، وأنه لا یجوز مطلقاً).

أما القول بالجواز مطلقاً ففی المستند قال: (إن ظاهر الشرائع وجود الخلاف مع عدم الضرورة)، ثم نقل کلام المفاتیح وقال: (ظاهره الجواز فی الحالین أیضاً)، ونقل عن شرح المفاتیح أنه قال: (المشهور أن القاضی لو شرط علی المتخاصمین أو أحدهما بذله جعلاً له لیفصل المنازعة من غیر اعتبار أن یحکم للباذل بخصوصه جاز له أخذ ذلک، بل لو شرط الجعل علی من اتفق الحکم لأحدهما علی الوجه الموافق للحق، بأن قال: من غلب منکما فلی علیه کذا، جاز أیضاً عند الأکثر) انتهی.

أخذ الشاهد الأجرة

وظاهره أیضاً الجواز، بل شهرته فی الحالین.

ونقل عن الحلبی والحلی والمحقق الثانی وجماعة المنع، وعن المفید والنهایة والقاضی الجواز مع الکراهة.

ثم استظهر المستند بنفسه عدم الجواز مطلقاً مع الکفایة((1)).

أقول: الذی استدل به للمنع الإجماع، أو عدم الخلاف الذی ادعاه فی التحریر، قائلاً: أما أخذه الأجرة علیه فإنه حرام بالإجماع، سواء تعین علیه أو لم یتعین، وسواء کان ذا کفایة أو لا، وتبعه فی ادعاء الإجماع المعتمد فی دعوی الإجماع علی الحرمة مع عدم الحاجة، وادعی الکفایة عدم الخلاف فی صورة عدم الحاجة.

وقد عرفت وجود الخلاف، بالإضافة إلی أنه محتمل الاستناد إن لم یکن مقطوعه، ومثله لیس بحجة.

أما الاستدلال لذلک بسائر الأمور المتقدمة فی مسألة حرمة الأجرة من بیت المال، فجوابها یعرف مما تقدم.

ص:78


1- انظر مستند الشیعة فی أحکام الشریعة: ج17 ص65

وعلی هذا، فالظاهر جوازه مطلقاً، جعلاً أو أجرة أو ارتزاقاً، بأن یقول: من ثبت له الحق، أو علیکما معاً أن یرزقنی أسبوعاً، أو یعطینی دیناراً جعلاً، أو دیناراً أجرةً.

نعم ینبغی القول بالکراهة، لدلیل «من بلغ» بعد أن الفقهاء بین مانع کما عرفت، وبین قائل بالکراهة کما تقدم عن المفید والقاضی والنهایة.

وإنما جوزنا الأجرة والجعل والارتزاق، للأصل بعد شمول الأدلة العامة للمقام.

ومنه یظهر وجوه النظر فی کلام المسالک والجواهر فراجع.

والمسألة مع ذلک کله بحاجة إلی تأمل أعمق وتتبع أکثر، والله العالم.

ثم إن دلیلهم فی عدم جواز أخذ الشاهد الأجرة علی أدائها ما تقدم من الوجوب علیه، وقد نسب عدم الجواز المسالک إلی إطلاق الأصحاب.

لکن یرد علیه أن الوجوب لا ینافی الأجرة کما عرفت.

نعم إذا لم تعط الأجرة له فلم یشهد فی ما إذا وجب علیه عیناً کان آثماً، ولکن الإثم بالترک لا ینافی الأجرة علی الفعل، والنتیجة أن المال یکون له، والمعاملة تکون صحیحة، کما فی إعطاء الأجرة للصناعات الواجبة علی ما ذکروا.

((الأجرة علی تحمل الشهادة وأدائها))

ومما تقدم یعلم أخذ الأجرة علی تحمل الشهادة، ولذا قال فی الجواهر: أما التحمل فمع عدم تعینه علیه قد یقال بجواز الأخذ علیه، لکن الأولی ترکه.

یبقی الکلام فی أنه علی المشهور القائلین بحرمة الأخذ علی الأداء، لو احتاج السعی للأداء إلی معونة کالسفر ونحوه، فهل یجب علیه أن یعطیها من کیسه أو لا، قد یقال بالوجوب، لأن السعی مقدمة الواجب المطلق ویکون واجباً کما فی

ص:79

المسالک، وقد یقال بالعدم، لظهور الأدلة فی وجوبه بدناً لا مالاً کما فی الجواهر، لکن فیه: إنه لو قلنا بالوجوب کان الأول أظهر.

ومما تقدم ظهر أن فتوی العلامة فی القواعد بأنه لا یحل له الأجر علی الإقامة ولا التحمل غیر ظاهر الوجه، وإن استدل له فی مفتاح الکرامة بما ورد من النهی عن ترکهما فی الکتاب والسنة، کقوله تعالی: ﴿ومن یکتمها فإنه آثم قلبه﴾((1)).

وقوله تعالی: ﴿ولا یأب الشهداء إذا ما دعوا﴾((2)).

ونحوهما من الأخبار.

وما ورد من الأمر بالإقامة لله فی قوله تعالی: ﴿وأقیموا الشهادة لله﴾((3)).

أما استدلاله لذلک برد شهادة الأجیر فلا یخفی ما فیه، لأنه غیر مرتبط بالمقام، کخبر العلاء بن سیابة، عن الصادق (علیه السلام): «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) لا یجیز شهادة الأجیر»((4)). ولعل عدم إجازته (علیه السلام) شهادته لعدم توفر العدالة فیهم غالباً فی ذلک الوقت أو لغیر ذلک کما سیأتی.

ثم إنه لا إشکال بل لا خلاف ظاهر فی جواز أخذ أعوان القاضی، وأعوان الدولة الرزق من بیت المال، مثل کاتب القاضی، ومحاسبه، وصاحب خزانته، وجلاده، ومدیر مجلسه، ومثل الأمراء، والوزراء، والجند، والمدیرین، وغیرهم، ومثل الکتّاب للدولة والمعلمین، ومن یکیل للناس ویزن لهم لأجل الزکاة والخمس

ص:80


1- سورة البقرة: الآیة 283
2- سورة البقرة: الآیة 282
3- سورة الطلاق الآیة: 2
4- الوسائل: ج18 ص274 کتاب الشهادات الباب 29 ح2

والجزیة والخراج وغیرهم ممن یقوم بمصالح المسلمین، للإطلاقات وبعض الروایات الخاصة المتقدمة التی ذکرت بعض هذه الموارد مما یفهم منها المناط، ولا فرق بین أن یکون هذه الأمور واجبة علی أولئک عیناً أو کفایةً، أو لا تکون واجبة.

قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: (لا إشکال فی أنه یجوز للمؤذن والقاسم وکاتب القاضی والمترجم له وصاحب الدیوان، أی الکتاب الذی یجمع فیه أسماء الجند والقضاة والمدرسین وغیرهم من المرتزقة والکتبة ونحوهما، ووالی بیت المال، أن یأخذوا الرزق من بیت المال المعد للمصالح التی هذه منها بل أهمها، وکذا من یکیل للناس ویزن ومن یعلم (القرآن) الآداب والسنن وغیرهم ممن یقوم بمصالح المسلمین) انتهی.

بل قد عرفت أنه یجوز أخذ الأجرة أیضاً.

ص:81

مسألة ٩ طرق ثبوت ولایة القاضی

((طرق ثبوت ولایة القاضی))

(مسألة 9): لا إشکال ولا خلاف فی ثبوت ولایة القاضی بالأمور التی تثبت بها سائر الموضوعات، من إقرار من له جعله قاضیاً، والبینة، والکتابة المضبوطة لأنها من طرق العلم.

کما لا إشکال فی ثبوتها بالعلم، وإن کان العلم حاصلاً من اعتراف نفس القاضی بأنه استقضاه الإمام أو نائبه، لما یعرفه من صدق الکلام.

والتواتر والشیاع المفیدان للعلم أو المتضمنان للبینة یفیدانه أیضاً من جهة العلم والبینة، بل الظاهر ثبوته بالاستفاضة وإن لم تفد العلم، وهذا ما یسمی بالشیاع، وإن أشکل فیه غیر واحد، وذلک لشمول قوله (علیه السلام): «حتی یستبین»((1)) له، فإنها استبانة عرفیة، کما تقدم فی کتاب التقلید، ولذا اخترنا هناک ثبوت العلم والعدالة وغیرهما بذلک وإن لم یفد العلم القطعی، وأدلة الظن لا تشمله، لأنه خارج موضوعاً عن الظن عند العرف، بل مقابل الشیاع یسمی فی العرف وسوسة، إلاّ إذا کان احتمال الخلاف قویاً جداً، بحیث لا یری العرف أنه استبانة.

وکأنه إلی ذلک أشار الجواهر حیث قال: (لا ریب فی الاکتفاء به، أی بالشیاع الموجب لسکون النفس قبل حصول مقتضی الشک، أما معه فقد یشک فیه، لکن فی غیر الولایات التی جرت السیرة بالاکتفاء بها بمثل ذلک).

أقول: وحتی فی الولایات إذا خرج الأمر عن الاستبانة فلا نسلم وجود السیرة، کما إذا کان إنسان خادع یدعی کل یوم ما لیس له، فرأیناه فی بلد یدعی الولایة والناس یصدقونه ویراجعون إلیه، فإن الشیاع فی مثل المقام لا ینفع،

ص:82


1- التهذیب: ج7 ص226 ح9

لعدم الاستبانة عرفاً بعد هذا النحو من الشک، واحتمال أنه خدع الناس کما هو شأنه.

وکیف کان، فالشیاع حجة فی کل مقام إلاّ فی مثل المورد المذکور، ولذا ذکر الفقهاء أنه یثبت به النسب، سواء من الطرفین أو من أحدهما، والملک المطلق والموت والنکاح والوقف والعتق والرق وغیرها، وذلک لأنه استبانة، وللسیرة القطعیة فی أمثال هذه الأمور.

واستدل بعض بعسر إقامة البینة فأیة بینة رأت اقتراب الزوج من الزوجة وإلقاحها وولادتها، أو رأت إرث الولد من والده، أو أن فلاناً مات، وفلاناً نکح، وفلاناً وقف.

وهذا یمکن الاستدلال به إن قلنا إن العسر کما یرفع الأحکام الشخصیة کذلک یرفع الأحکام الکلیة، لکن لیس بناؤهم ذلک، وإن کنا لم نستبعد ذلک فی بعض المواضع بالنسبة إلی دلیل «لا ضرر».

وکیف کان، فدلیل العسر مؤید، کما أنه یؤید المقام أو یدل علیه ما رواه الکلینی فی الصحیح، عن یونس، عن بعض رجاله، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن البینة إذا أقیمت علی الحق أیحل للقاضی أن یقضی بقول البینة إذا لم یعرفهم من غیر مسألة، فقال (علیه السلام): «خمسة أشیاء یجب علی الناس أن یأخذوا فیها بظاهر الحکم، الولایات والتناکح والمواریث والذبائح والشهادات، فإذا کان ظاهره ظاهراً مأموناً جازت شهادته، ولا یسأل عن باطنه».

ورواه الصدوق، إلاّ أنه جعل (الأنساب) مکان (المواریث).

ورواه الخصال، بسنده إلی الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن علی (علیه

ص:83

السلام) قال: «خمسة یجب علی القاضی» الحدیث((1)).

ورواه الشیخ، عن علی بن إبراهیم، إلاّ أنه قال: (بظاهر الحال) کذا فی الوسائل.

والظاهر أنه لا خصوصیة للمذکورات، فلا مفهوم للعدد، وإنما ذکرت هذه الأمور لأنها أمور ممتدة، ولا مدخل للبینة فیها غالباً.

ولذا قال المسالک: (إنه إن اعتبرنا العلم حجة، وإن اکتفینا فی الاستفاضة بالظن الغالب المتاخم للعلم أمکن القول بالتعمیم أیضاً، لأن أدنی مراتب البینة الشرعیة لا یحصل بها الظن الغالب المتأخم للعلم، فیکون ما کان أقوی مما وقع النص والإجماع علی ثبوته به فکان أولی أیضاً، وإن کان مساویاً لبعض مراتب البینة أو قاصراً عن بعضها، لأن مفهوم الموافقة یکفی فی المرتبة الدنیا بالقیاس إلی ذلک الفرد المتنازع فیه لو أقیمت علیه بینة کذلک، أو حصل به تسامح یفید مرتبة أقوی).

وقال فی الجواهر: (ومنه یعلم أنه لا مدخلیة لمفاده الذی یکون تارة علماً، وأخری متأخماً له، وثالثة ظناً غالباً فی حجیته، وإنما المدار علی تحققه، بل ظاهر الصحیح المزبور) أی صحیح حریز (عموم اعتباره لغیر المذکورات فی المتن).

الأمور التی تؤخذ فیها بظاهر الحال

ثم إن علی نسخة (ظاهر الحال) معناه واضح، أما إذا کان (ظاهر الحکم) فمعناه الظاهر الذی به یحکم الناس، فیقولون الدار وقف، وفلان قاض، وکذلک بالنسبة قول الناس إن زیداً عادل، وعمرواً فاسق.

ویؤید حجیة الاستفاضة مطلقاً، بل یدل علیها صحیح حریز، قال: کانت لإسماعیل بن أبی عبد الله (علیه السلام) دنانیر، وأراد رجل من قریش أن یخرج

ص:84


1- الوسائل: ج18 ص212 الباب 22 أبواب کیفیة الحکم ح1

إلی الیمن، فقال إسماعیل: یا أبه إن فلاناً یرید الخروج إلی الیمن، وعندی کذا وکذا دیناراً، أفتری أن أدفعها یبتاع لی بها بضاعة من الیمن، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «یا بنی أما بلغک إنه یشرب الخمر»، فقال إسماعیل: هکذا یقول الناس، فقال: «یا بنی لا تفعل»، فعصی أباه ودفع إلیه دنانیره فاستهلکها ولم یأت إلیه بشیء منها، فخرج إسماعیل وقضی أن أبا عبد الله (علیه السلام) حج وحج اسماعیل تلک السنة، فجعل یطوف البیت وهو یقول: اللهم أجرنی وأخلف علیّ، فلحقه أبو عبد الله (علیه السلام) فهمزه بیده خلفه، وقال له: «مه یا بنی، فلا والله مالک علی الله هذا، ولا لک أن یأجرک ولا یخلف علیک، وقد بلغک أنه یشرب الخمر فائتمنته»، فقال إسماعیل: یا أبة إنی لم أره یشرب الخمر، إنما سمعت الناس یقولون، فقال: «یا بنی إن الله عز وجل یقول فی کتابه: ﴿یؤمن بالله ویؤمن للمؤمنین﴾، فإذا شهد عندک المؤمنون فصدّقهم، ولا تأتمن شارب الخمر، فإن الله تعالی یقول: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم﴾((1))، فأی سفیه أسفه من شارب الخمر، إن شارب الخمر لا یزوج إذا خطب، ولا یشفع إذا شفع، ولا یؤتمن علی أمانة، فمن ائتمنه علی أمانة فاستهلکها لم یکن للذی ائتمنه علی الله أن یأجره ولا یخلف علیه»((2)).

أقول: ولا ینافی ذلک قوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((3)).

وما ورد من أنه إذا أجاب المیت النکیرین: إنه إنما سمع الناس یقولون عاقبوه.

لأن دلیل الشیاع یقید إطلاق الأول، والمیت إنما تبع

ص:85


1- سورة النساء: الآیة 5
2- الوسائل: ج13 ص230 الباب 6 من کتاب الودیعة ح1
3- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 کیفیة الحکم ح1

الناس فی أصول الدین، ولیس الکلام فیه.

قال فی الشرائع: (ولو لم یستفض، إما لبعد موضع ولایته عن موضع عقد القضاء له، أو لغیره من الأسباب، أشهد الإمام أو من نصبه الإمام علی ولایته شاهدین بصورة ما عهد إلیه وسیرهما معه لیشهدا له بالولایة) انتهی.

أقول: قد یری الحاکم الأعلی المصلحة فی إخفاء ولایة وال أو قضاء قاض، وحینئذ فإن من علم بالولایة والقضاء وجب علیه الاتباع، ومن لم یعلم لیس له الاتباع، فقد قال سبحانه: ﴿وَلاَ تَقْفُ مَا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ﴾((1))، فإذا قضی بشیء وثبت بعد ذلک فهل له أثر رجعی من حین القضاء، أی الظهور کاشف، أو لا، بل هو ناقل، الظاهر الأول إذ الحکم صادر وإنما الجهل کان من الطرفین، والجهل لا یغیر الواقع، فلو قال: إنها زوجة زید وادعی أبوها أنها خلیة، فتزوجت من عمرو فإنه حین ظهور کونه قاضیاً تعتد عدة الشبهة من عمرو وترجع إلی زید المحکوم له بأنها زوجته، مع تقاضیها المهر لوطی الشبهة من عمرو، ولذا إذا قال الحاکم: إن الدار لزید، لکن عمرواً تصرف فیها بالاستصحاب، فإنه بعد ظهور کونه قاضیاً ترجع لزید، ویضمن عمرو له قدر إیجارها فی مدة تصرفه فیها.

((الإطلاق والتقیید فی الولایة والعزل))

ثم لا فرق بین الولایة والعزل المطلقین أو المقیدین، کما إذا قال: إذا أتاک کتابی وقرأته فأنت أمیر، أو قاض، أو معزول، أو إذا مات فلان فأنت أمیر، أو قاض، إلی غیر ذلک.

وقد صرح بذلک فی القواعد، وإن قال فی المسالک: إنه لا یوافق قواعد الأصحاب.

ص:86


1- سورة الإسراء: الآیة 36

وقد حکموا ببطلان الوکاله المعلقة، وهی أضعف حالاً من ولایة القاضی.

ومن ثم قال فی الدروس: (وفی جواز تعلیق العزل وجه ضعیف، ورده الجواهر بالفرق بین الوکالة التی هی عقد من العقود الممتنع فیها التعلیق المنافی لظاهر ما دل علی تسبیبها، وبین المقام الذی هو من المناصب) إلی أن قال: (قد ذکرنا سابقاً عدم منافاة تعلیق المنشأ للإنشاء الفعلی، ولذا جاز فی الوصیة والنذر وغیرهما) إلی آخر کلامه.

أقول: لا نسلم البطلان فی الوکالة أیضاً، لأن العرف یرون أنه وکالة، فأی فرق بین أن یقول: أنت وکیلی، أو یقول: أنت وکیلی إذا مات الوکیل الحالی، فیشمله إطلاق دلیل الوکالة، وإطلاق ﴿أوفوا بالعقود﴾ إلاّ إذا کان فی عقد أو إیقاع إجماع قطعی أو دلیل معلوم، فلا یصح فی النکاح والطلاق التعلیق، أما فی غیرهما فلا دلیل علی العدم.

وکیف کان، فمن العقود ما یقبل التعلیق عندهم کالوصیة، ومنها ما لا یقبل وإن قبل التأجیل کالوکالة، فإنه یصح عندهم أن یقول: أنت وکیلی من غد، ومنها ما لا یصح التعلیق ولا التأجیل، کالنکاح فلا یصح أن یقول: أنت زوجتی إذا جاء زید، أو من غد، ولذا یجوز أنت وکیلی إلی غد وزید وکیلی من غد، ولا یجوز أن تزوج المرأة نفسها متعة لزید إلی غد ومتعة لعمرو من غد إلی ما بعد غد.

وفی غیر النکاح کلما لم یکن دلیل کان مقتضی القاعدة جواز الأمرین.

ثم إنه یدل علی صحة التعلیق بکل أقسامه ما ورد من جعل رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی موتة أمراء للجیش بالترتیب، وأنه (صلی الله علیه

ص:87

وآله وسلم) قال: إن قتل فلان ففلان الأمیر((1))، وما دل علی أنه (صلی الله علیه وآله) کان یکتب الکتاب ویعطیه بید إنسان ویقول له: إذا وصلت إلی مکان کذا فاقرأ الکتاب وافعل بما فیه.

وإذا جاء إنسان وادعی القضاء أو الولایة ولم تکن بینة وما أشبه لم یجز القبول منه، وترتیب الأثر علی کلامه، إلاّ فیما کان للإنسان أن یفعله بنفسه، مثلاً إذا قال: هذه الزوجة لزید لا لعمرو، لا یحق لزید والمرأة التقارب إذا لم یعلما بالأمر، أما إذا قال: إن المال لزید لا لعمرو، ورضی زید أن یتصرف عمرو فی ماله وإن لم یکن لعمرو جاز التصرف، لا من باب القضاء بل من باب الرضا، کما هو واضح.

ص:88


1- البحار: ج21 ص53

مسألة ١٠ التشریک فی القضاء

((عدة قضاة لبلد واحد))

(مسألة 10): یجوز نصب أکثر من قاض واحد للبلد، بل فی الجواهر لا خلاف فی ذلک.

وذلک لإطلاق الأدلة، ولا دلیل علی لزوم إفراد قاض واحد لبلد واحد، ولا فرق فی کون القاضیین لطرفین من المدینة، أو مطلقین لمن راجعهما، أو کل واحد لجهة خاصة، مثلاً أحدهما لحل مشکلات الزوجین، والآخر لحل مشکلات الشرکاء، أو أحدهما قاض للموظفین أو للعسکر، والآخر قاض للعادیین، إلی غیر ذلک.

والظاهر أنه لا فرق بین تقیید قضاء کل واحد بالآخر، فلا ینفصل الأمر إلاّ بموافقتهما معاً، وبین إطلاق کل واحد بأن یستقل فی القضاء، وبین أن یخصص لکل وقت، کما یخصص أحدهما للصباح والآخر للعصر.

ولذا قال العلامة وولده بصحة التشریک علی جهة الاجتماع، فحال المقام حال الوصیین والوکیلین، لأن القضاء منصب یصح أن یجعل کما یختاره من له النصب.

ومنه یظهر أن القائل بالمنع لقیاسه بالولایة العظمی، غیر تام فی المقیس علیه، فضلاً عن المقیس، ولذا کان أنبیاء متعددون (علیهم السلام) فی زمان واحد، وربما کان أحدهما شریکاً مع الآخر، کما فی موسی وهارون (علیهما السلام).

ثم إن المنع نسبه الشرائع إلی القیل، واستدل له بحسم مادة اختلاف الخصمین فی الاختیار، ودلیله لا یخفی ما فیه، بالإضافة إلی أنه قال فی مفتاح الکرامة: لقد تتبعت فلم أظفر بالقائل.

وکیف کان، لا یصح أن یجعل لکل واحد منهما نصف القضاء، فیکون قاض واحد نصفه فی هذا ونصفه فی هذا، کما قاله الجواهر، واستدل له بعدم وفاء الأدلة فی مشروعیة ذلک، فتبقی علی أصالة العدم، قال: (إطلاق التشریک والمعیة هنا وفی کتاب الوصیة فی عبارات الأصحاب یراد منها عدم نفوذ تصرف أحدهما

ص:89

بدون رضی الآخر، لأن المراد التشریک فی نفس الوصایة، بل کل منهما وصی إلاّ أنه لا ینفذ تصرفه إلاّ بتنفیذ الآخر) انتهی.

ثم إنه إن جعلهما بالتشریک لا یحق لأحدهما الحکم بدون الآخر، وإذا حکم لا ینفذ حکمه، وإن جعلهما علی سبیل البدل، فإن لم یحکما فی قصة بالضد فلا بأس، وإن حکما بالضد نفذ حکم من صرح الرئیس بتقدم حکمه فی مثل هذه الصورة، سواء قال الحکم للمقدم أو للمؤخر أو لأحدهما الخاص کزید فی هذا الحال.

وهکذا حال الولایة والوصایة والإمارة لاشتراک الکل فی کونه منصباً.

ولو کانوا ثلاثة مثلاً جاز أن یقول بنفوذ حکم الأکثریة، ونتیجة هذه المسألة تظهر فیما إذا قلنا بصحة جعل المقلد قاضیاً _ کما لم نستبعده فی مسألة سابقة _ أو قلنا بأنه إذا کان فقیه عادل علی رأس الحکم یلزم اتباعه فی تعیین القضاة، فلا یحق لإنسان أن یقضی بدون إذنه وإن کان مجتهداً عادلاً، کما تقدم الکلام فی ذلک، فلیست المسألة خاصة بزمان الحضور، کما یظهر من الجواهر حیث قال: إن المسألة خالیة من الثمرة لضرورة أن الإمام (علیه السلام) أعلم بما یفعله مع تمکنه.

ص:90

مسألة ١١ لو حکم القاضی فی حال فقده الشرائط

((لو کان القاضی فاقدا للشرائط))

(مسألة 11): إذا کان فی القاضی ما یمنع أصل انعقاد قضائه ابتداءً لم ینفعه نصب الرئیس الأعلی له، بلا إشکال ولا خلاف، کما لو لم یکن مجتهداً، أو رجلاً أو عادلاً أو ما أشبه، بناءً علی اشتراط الاجتهاد.

وقد تقدم ظهور الأدلة فی لزوم العدالة الواقعیة، وذلک لأن المشروط عدم عند عدم شرطه.

کما أنه لو انفقد شرط من الشروط فی الأثناء وبقی علی فقده بطل قضاؤه بعد ذلک.

قال فی الجواهر: (لظهور دلیل شرطیتها فی الابتداء والاستدامة، فلا وجه للاستصحاب) انتهی.

کما أن أحکامه السابقة علی فقد الشرط تبقی علی حالها، لأن الحکم قد صدر من أهله، فلا وجه لاحتمال انبطاله بفقد الشرط، ولو کان حدوث فقدان الشرط قبل التنفیذ، کما إذا أمر بسجن أو حد أو تعزیر أو ذهاب الزوجة إلی دار زوجها، وقبل أن ینفذ حکمه جن أو فسق أو غیر ذلک، وذلک لإطلاق دلیل نفوذ الحکم، کما أنه إذا مات کان الحکم کذلک لم ینبطل بموته، ولا شک فی المقام، ولو فرض الشک فالاستصحاب محکم.

ولو شک فی أن حکمه کان عند وجود الشرط أو عند عدمه، فالظاهر الاستصحاب، فإذا کان مجنوناً ثم أفاق فحکم ولم یعلم أنه کان عند جنونه أو إفاقته، استصحب الجنون فلا ینفذ، وإن انعکس بأن حکم وکان عاقلاً سابقاً ثم جن، وشک فی أنه حکم فی أی الحالین استصحب العقل، ومع الاستصحاب لا مجال للقول بأنه حکم مشکوک صدوره عن جامع الشرائط فالأصل عدم نفوذه، لما حقق فی محله أن الأصل السببی مقدم علی الأصل المسببی.

نعم إذا لم یکن أصل، بأن کانت له حالتان قبل الحکم، فلم یعلم أنه حکم

ص:91

فی أیهما، فالأصل عدم النفوذ، کما ذکروا فی مسألة استصحاب الطهارة والحدث.

وکیف کان، فلو حکم فی حال فقده الشرائط لم ینفذ حکمه بلا إشکال ولا خلاف، فإن علم هو بالفقدان ومع ذلک حکم بما نفذ استحق التعزیر، وضمن ما یتلف بحکمه من نفس أو مال أو عرض، نصاً وفتویً، وإن لم یعلم هو بالفقد فإن علم من حکم له کان الضمان علی المجری، کما إذا علم الرجل أنها لیست زوجته، وقد حکم بأنها زوجته، فإن الاقتراب منها زنا ویوجب الحد والمهر، وإن لم یعلم من حکم له فالظاهر أن الضمان فی بیت المال.

قال فی المسالک: (ولا تعود ولایته بزوال هذه العوارض علی الأصح، بل یفتقر إلی تولیة مستأنفة لبطلان السابقة، وعودها یحتاج إلی دلیل، وربما فرق بین ما یزول سریعاً کالإغماء وبین غیره کالجنون فیعود الولایة فی الأول بزواله دون الثانی، لأن الإغماء کالسهو الذی یزول سریعاً ولا ینفک عنه غالباً، والفرق واضح) انتهی.

وفی الجواهر قال مثل ذلک بتغییر یسیر فی الألفاظ، وأنت تری أنهما لم یقیما دلیلاً علی عدم الرجوع، سواء کانت مدة فقد الشرط طویلاً أو قصیراً، وبذلک یظهر أنه لا وجه لعدم العود، فإن قیل بأنه الاستصحاب قلنا لم یتم أرکانه بلا شک، فإن من یوکل إنساناً أو یعطیه منصباً ظاهره الإطلاق فی زمان وجود الشرائط، فخلاف هذا الإطلاق بحاجة إلی الدلیل وهو مفقود.

نعم إذا کان ظاهر التولیة خصوص ما قبل فقد الشرط، کان حکمه خاصاً بذلک الزمان، لکنه خارج عن محل البحث، فهو مثل أن یولیه مدة محدودة، فإنه لا فرق بین المدة المحدودة بشیء معلوم کطلوع الشمس، أو غیر محدودة

ص:92

کقدوم الحاج، وقد ذکرنا طرفاً من الکلام فی هذا البحث فی کتاب التقلید، فراجعه.

فروع عزل القاضی

والرئیس الأعلی للدولة الشرعیة له عزل القاضی اقتراحاً، کالمتولی للوقف والوصی والموکل وغیرهم ممن بیده أمر، حیث إن ظاهر الأدلة أن له النصب والعزل، وهذا هو الذی قواه الجواهر قال: إذ هو کالوکیل والوصی، لأن ذلک حق الإمام، فله أخذه وإعطاؤه لغیره، خلافاً للشرائع حیث قال: لا یجوز له ذلک، لأن ولایته استقرت شرعاً فلا تزول تشهیاً، وأضاف المسالک تأییداً للمحقق بأن عزله حینئذ بمنزلة العبث، وفیه عرضة للقدح فیمن لیس بمقدوح، ثم قال المسالک: وهذا البحث قلیل الجدوی علی أصول الأصحاب، لأن الإمام لا یفعل إلاّ ما یوافق المصلحة ویناسب المشروع.

أقول: دلیل المحقق أول الکلام، وتأیید الشهید غیر تام، إذ معنی الاختیار له أن له ذلک، وإذا صرح الرئیس بأنه لا لقدح فیه لم یأت تأیید الثانی، وقوله: إنه قلیل الجدوی بالنسبة إلی إمام الأصل تام، لکن الکلام فی الرئیس النائب له حال حضوره (علیه السلام) أو غیبته.

نعم، لا إشکال ولا خلاف فی أنه لو رأی الرئیس الأعلی أو نائبه عزل القاضی، لوجه من وجوه المصالح الدینیة أو الدنیویة، والتی منها استبداله بغیره ممن هو أصلح، ولو کان وجه الأصلحیة تقسیم القضاء بین المؤهلین له کل فی مدة جاز العزل، بل رجح، واحیاناً وجب حسب اختلاف مراتب المصلحة.

روی غوالی اللئالی، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): إنه ولی أبا الأسود الدؤلی القضاء ثم عزله، فقال له (علیه السلام): لم عزلتنی وما خنت ولا جنیت،

ص:93

فقال (علیه السلام): «إنی رأیت کلامک یعلو کلام خصمک»((1)).

ثم إنه إذا عزل الرئیس أو نائبه القاضی، فقد یکون العزل بلفظ: (إذا أتاک کتابی) أو (إذا قرأت کتابی) أو (إذا جاءک رسولی) أو ما أشبه ذلک، ولا إشکال فی أنه لا ینعزل قبل ذلک حین کتابة الکتاب أو إرسال الرسول، ولو ضاع الکتاب قبل وصوله إلیه، أو مات الرسول لم یکن عزل، لأنه لم یتحقق الشرط، وإن کان العزل من قصد الرئیس، إذ بمجرد الداعی لا عزل.

وإذا کتب: إذا جاءک کتابی، فهل العزل بمجرد الوصول أو بعد القراءة، الظاهر أنه تابع لقصد الرئیس، ولو شک فالاستصحاب حاکم ببقاء المنصب إلی حین القطع بزواله، وکذلک فی سائر الموارد التی یشک فی العزل المتقدم والمتأخر.

وإذا قال الرئیس: عزلت فلاناً، فهل العزل حین التلفظ أو حین وصول الخبر، قال فی المسالک: فیه قولان، أظهرهما الثانی، لعظم الضرر فی رد قضیته بعد العزل وقبل بلوغ الخبر، فیکون الحکم فیه أولی من الوکیل.

وأشکل علیه الجواهر بمعلومیة استناد ذلک إلی الإذن المعلوم انقطاعه، ومن هنا لم یکن إشکال عندهم بالانعزال بغیر ذلک من الموت ونحوه قبل البلوغ.

أقول: إشکال الجواهر غیر وارد، لأن القضاء نوع من الوکالة، وبعد ورود الدلیل فیها لا وجه للإشکال حسب القواعد الأولیة لولا الدلیل، والمثال غیر تام بعد کون الفارق الدلیل.

ففی صحیحة معاویة بن وهب، وجابر بن یزید جمیعاً، عن أبی عبد الله

ص:94


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص192 الباب 11 ح6

(علیه السلام)، إنه قال: «من وکل رجلاً إلی إمضاء أمر من الأمور فالوکالة ثابتة أبداً حتی یعلمه بالخروج منها، کما أعلمه بالدخول فیها»((1)).

إلی غیرها من الروایات الواردة فی باب الوکالة.

فالقضاء إن کان توکیلاً کما هو الظاهر، شمله الدلیل، وإن لم یکن توکیلاً کان الدلیل دالاً علیه بالمناط الأولوی عرفاً.

ثم إن العزل کالنصب یتحقق باللفظ والکتابة والإشارة، کما أن الوکالة وغیرها تتحقق بکل ذلک، و«إنما یحلل الکلام ویحرم الکلام» قد أجاب عنه الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی مسألة المعاطاة فراجعه.

والظاهر أنه إذا فهم من أول اللفظ أنه نصبه أو عزله، لم یحتج إلی الإتمام، لأنه نصب وعزل عرفاً، فیشمله دلیلهما، فهو إشارة کافیة فی الأمرین، وإن لم یکف فی مثل النکاح والطلاق ونحوهما.

ص:95


1- الوسائل: ج13 ص285 الباب 1 من أبواب الوکالة ح1

مسألة ١٢ هل یعزل القاضی بموت رئیس الدولة

((إذا مات الرئیس الأعلی للدولة))

(مسألة 12): لا ینبغی التکلم حول موت إمام الأصل (علیه السلام)، وأنه کیف یکون حال قضاته، فإنه خارج عن محال الابتلاء، وإنما الذی ینبغی التکلم حوله هو هل أن موت الرئیس الأعلی للدولة الإسلامیة الشرعیة یوجب عزل قضاته وولاته حتی ینصبهم الرئیس الجدید، أو أنهم علی مناصبهم حتی یأتیهم العزل.

قال فی الشرائع: إذا مات الإمام قال الشیخ: الذی یقتضیه مذهبنا انعزال القضاة أجمع، لأنهم نوابه وولایتهم فرع ولایته، فإذا زال الأصل زال الفرع، کذا علله الجواهر.

وقال فی المبسوط: لا ینعزلون، لأن ولایتهم ثبت شرعاً بتولیته فلا تزول بموته، وعلله الجواهر بالأصل المؤید بما فی الانعزال من الضرر.

أقول: مقتضی القاعدة الانعزال، إذ لا دلیل علی أن للفقیه النائب لهم (علیهم السلام) أن ینصب إلی ما بعد موته، وإن قصد ذلک حال النصب، فکیف إذا لم یقصد، أما إذا لم یقصد فواضح، وأما إذا قصد فأی دلیل علی نفوذ نصبه.

لا یقال: لا شک أن الإمام له هذا الحق، والفقیه النائب للإمام یکون له هذا الحق بحکم النیابة.

لأنه یقال: الإمام منصوب لکل الأدوار والأکوار، ولیس کذلک الفقیه، وأدلة النصب لا تشمل هذا، فلا یقال کما أن قوله (علیه السلام): «فارجعوا إلی رواة حدیثنا»، وقوله: «إنی جعلته علیکم قاضیاً»، وما أشبه، یشمل بعد وفاتهم (علیهم السلام) ولو مات الإمام القائل ذلک أو غاب فکذلک الفقیه.

لا یقال: فلماذا یبقی أثر قضاء القاضی وإن مات.

لأنه یقال: إن معنی صحة قضائه ذلک، ولیس معنی صحة نصبه أنه لو مات

ص:96

الناصب بقی أثر نصبه، فلا یقاس أحدهما بالآخر.

أما لو مات القاضی الأصل الذی نصبه الرئیس الأعلی فمقتضی القاعدة انعزال کل من استند فی قضائه إلیه، دون من استند فی قضائه إلی الرئیس الأعلی ولو بواسطته، وقد تقدم وجه الفرق المذکور، وأنه إنما ینعزل المستند إلیه لأنه لیس له حق فی الأکثر من زمانه، لأن نصبه کان مقیداً بقدر حیاته.

أما المستند إلی الرئیس الذی هو حی، فقد کان قاضی القضاة واسطة فقط لمنح القضاة نیابة عن الرئیس، وما دام الرئیس باقیاً یکون فرعه باقیاً.

أما مقام الإثبات فقد یقول الرئیس: استنب عنی، وقد یقول: عن نفسک، کما أن فی الأول قد یقول قاضی القضاة: جعلتک عن نفسی، وقد یقول: جعلتک عن الرئیس.

أما إذا لم یصرح الرئیس فالمتبع ظهور لفظه عرفاً، کما أنه إذا لم یصرح قاضی القضاة بأن نصبه لقاضیه من قبل نفسه أو قبل الرئیس، فإن کان ظهور اتبع، وإلاّ کان الأصل أنه من قبل نفسه، لأن کون النصب بالوکالة قید زائد یحتاج إلی دلیل.

ومن هنا یعلم أنه لو اختلف قاضی القضاة وقاضیه فی أن النصب کان عنه أو عن رئیسه، فالأصل مع من یدعی کون النصب من قبل قاضی القضاة لا من قبل الرئیس.

وبهذا تبین أنه لو مات قاضی القضاة لم ینفذ قضاء قاضیه، إلاّ إذا ثبت أنه نصب من قبل الرئیس، وکذا لو خرج عن الأهلیة.

ص:97

مسألة ١٣ نصب غیر الجامع للشرائط

((نصب غیر جامع الشرائط))

(مسألة 13): لا إشکال ولا خلاف فی أن للإمام (علیه السلام) أن ینصب من لیس یستکمل شرائط الأهلیة، لأنه أعرف بالصلاح، وأنه إذا حکم کان نافذاً، کما نصب علی (علیه السلام) شریحاً.

واحتمال أنه لا ینفذ قضاؤه، لأن المصلحة فی نصبه لا نفوذ قضائه غیر تام، إذ من أین یعلم الناس ذلک، فیکون عدم إعلامه من الإمام إغراءً بالجهل، وذلک ما لا یجوز، کما لا یفعله الإمام (علیه السلام)، وحیث إن المسألة قلیلة الجدوی فلا داعی لإطالة الکلام فیه، وإن کان الظاهر ما ذکرناه.

وإن الظاهر أن من علم انجبار الإمام لتقیة أو مصلحة، لم یصح الرجوع إلیه ولا ینفذ حکمه فیه، لأنه لا تقیة بالنسبة إلیه، کما وصی الإمام الکاظم (علیه السلام) أشخاصاً أحدهم الخلیفة، فإنه لم یصح الرجوع إلیه لمن علم بأنه (علیه السلام) فعله تقیة، بل لعله من البدیهیات عندنا.

وإنما الکلام فی أنه هل یصح ذلک للرئیس الأعلی للدولة الإسلامیة المشروعة، أو لا یصح، وإذا صح له فهل یصح للذی یعلم بالحال الترافع إلیه أم لا.

کما أنه إذا لم یجد صاحب الحق من یصح الترافع إلیه، فهل یصح الترافع إلی غیر المستکمل للشرائط أو لا یصح، وإذا صح فهل هو مطلقاً حتی فیما إذا لم یعلم أن الحق له ویأخذ حینئذ بحکمه، أو خاص بما إذا علم بأن الحق له، فالمسائل أربع.

((إذا نصب غیر جامع الشرائط تقیة))

أما الأولی: فالظاهر أنه یصح للرئیس الأعلی من باب التقیة، لأنها فی کل شیء، وکذلک فی سائر انواع الاضطرار، لأنه ما من شیء حرمه الله إلاّ وقد أحله لمن اضطر إلیه.

ومن أنواع الاضطرار أن یکون الأمر دائراً بین الأهم والمهم،

ص:98

کما إذا کان رأیه عدم صحة حکم غیر المجتهد، لکن لیس هناک من یقضی بین الناس، فالأمر دائر بین ترکهم وشأنهم مما یوجب الفساد والإفساد، وبین نصب غیر المجتهد العادل، بحیث یقضی بینهم بفتوی المرجع، ولا شک فی تقدیم الأهم علی المهم.

ویؤیده تولیة علی (علیه السلام) شریحاً، ویؤید عدم تأهله للقضاء أنه (علیه السلام) قال لشریح، کما فی خبر سلمة: «إیاک أن تنفذ قضیة فی قصاص أو حد من حدود الله، أو حق من حقوق المسلمین حتی تعرض ذلک علی إن شاء الله»((1)).

وقال الصادق (علیه السلام) فی حسن هشام: «لما ولی أمیر المؤمنین (علیه السلام) شریحاً القضاء، اشترط علیه أن لا ینفذ القضاء حتی یعرضه علیه»((2)).

ثم إنهم اختلفوا فی ذلک إلی مجوز لما ذکرناه، ونسبه الشرائع إلی قول، کما أن مفتاح الکرامة نسب الجواز إلی المحقق.

وإلی مانع، کما عن الإرشاد والتحریر، وتبعه فخر المحققین.

وقال فی مفتاح الکرامة: (اقتضاء المصلحة التولیة بحیث یجب ممنوع)((3))، ولا یخفی أنه خارج عن البحث، لأن الکلام فی الکبری وهذا منع للصغری، ثم کیف یمنع الصغری والحال أنها قطعیة.

وظاهر الشرائع المنع، خلافاً للجواهر، حیث قال: إن الذی یقتضیه الإنصاف والتدبر فیما ورد فی شریح أنه یجوز نصب غیر مستکمل الشرائط علی إنفاذ القضاء بالحق بعد العلم به بخصوصه.

وظاهر القواعد التوقف قال: ولو اقتضی المصلحة تولیة من لم یستکمل الشرائط

ص:99


1- الوسائل: ج18 ص155 الباب 1 من آداب القاضی ح1
2- الوسائل: ج18 ص6 الباب 3 صفات القاضی ح1
3- انظر مفتاح الکرامة: ج10 ص13 ط القدیمة

ففی الجواز مراعاةً للمصلحة نظر.

ویظهر من المسالک المیل إلی الجواز مع نوع تردد فیه.

والأقوی ما ذکرناه من الجواز، لقاعدة الأهم والمهم، ولقاعدة التقیة، ولقاعدة الاضطرار.

والاستدلال للمنع بأدلة اشتراط القضاء بالشروط المذکورة کما فی المسالک وغیره غیر تام، إذ الأدلة التی ذکرناها واردة علی أدلة المنع، کما أن منع الصغری قد عرفت ما فیه.

ویؤید الجواز نصب علی (علیه السلام)، فإنه لا إشکال فی أن هذا النصب الصوری أیضاً کان علی خلاف القاعدة الأولیة، وإنما ألجأه (علیه السلام) إلیه التقیة والاضطرار.

ومنه یعلم أن جواب الشرائع من نصبه (علیه السلام) له، بأنه وإن کان بحسب الصورة مفوضاً إلیه القضاء وراضیاً بحکمه، إلاّ أنه فی المعنی لم یکن کذلک، بل کان یشارکه فیما ینفذه، فیکون هو الحاکم فی الواقعة لا المنصوب، غیر ظاهر الوجه، إذ تسلیمه النصب الظاهری مؤید لجواز النصب اضطراراً، لکن حیث الضرورات تقدر بقدرها، شرط (علیه السلام) علیه عدم إنفاذ القضاء.

هذا بالإضافة إلی أن الظاهر أن شریحاً لم یکن یراجع الإمام إلاّ فی قضایا مستعصیة، لا کل القضایا البسیطة، کما یؤید ذلک أن شریحاً حکم علی الخنثی أولاً بما کان سمعه من علی (علیه السلام)، ثم لما استعصی علیه الأمر جاء به إلیه (علیه السلام)((1))، کما ذکروه فی کتاب المواریث، بالإضافة إلی أن القاضی یصرف کل

ص:100


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص169 کتاب الفرائض الباب 2 من أبواب میراث الخنثی ح4

وقته فی القضاء فی مثل الکوفة الوسیعة، ولا یمکن مراجعة کل قضیة إلی الرئیس الأعلی للدولة التی له مهام کثیرة.

وبهذا تبین أن مناقشة المسالک فی قول الشرائع (إن الحاکم فی الواقعة کان هو (علیه السلام) لا الذی نصبه): (بأن المروی من حال شریح معه (علیه السلام) خلاف ذلک، وفی حدیث الدرع الغلول ما یرشد إلی ما ذکرناه) انتهی.

هو الأقرب، وما رده به الجواهر من أن حدیث الدرع مرشد إلی عکس ما ذکره، غیر ظاهر الوجه، وإنما کان غیر ظاهر الوجه لظهور حدیث الدرع فی أن شریحاً کان یحکم حسب نظره حتی أمام الإمام (علیه السلام)، حیث اضطر الإمام (علیه السلام) إلی الغضب، فکیف بحال غیابه (علیه السلام).

قال النخعی: دخل الحکم بن عتیبة وسلمة بن کهیل علی أبی جعفر (علیه السلام)، فسألاه عن شاهد ویمین، فقال (علیه السلام): «قضی به رسول الله (صلی الله علیه وآله) وقضی به علی (علیه السلام) عندکم بالکوفة»، فقالا: هذا خلاف القرآن، قال (علیه السلام): «وأین وجدتموه خلاف القرآن»، فقالا: إن الله عز وجل یقول: ﴿واشهدوا ذوی عدل﴾ فقال لهما أبو جعفر (علیه السلام): «فقوله وأشهدوا هو أن لا تقبلوا شهادة واحد ویمیناً»، ثم قال (علیه السلام): «إن علیاً (علیه السلام) کان قاعداً فی مسجد الکوفة فمر به عبد الله بن نفل التمیمی ومعه درع طلحة، فقال له علی (علیه السلام): هذا درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة، فقال له عبد الله: فاجعل بینی وبینک قاضیاً الذی رضیته للمسلمین، فجعل بینه وبینه شریحاً، فقال علی (علیه السلام): هذه درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة، فقال له شریح: هات علی ما تقول بینة،

ص:101

فأتاه بالحسن (علیه السلام)، فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة، فقال: هذا شاهد ولا أقضی بشهادة شاهد حتی یکون معه آخر، قال: فدعا قنبراً فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة، فقال شریح: هذا مملوک ولا أقضی بشهادة مملوک، قال: فغضب علی (علیه السلام) فقال: خذوها فإن هذا قضی بجور ثلاث مرات، قال: فتحول شریح عن مجلسه ثم قال: لا أقضی بین اثنین حتی تخبرنی من أین قضیت بجوز ثلاث مرات. فقال (علیه السلام): ویلک أو ویحک، إنی لما أخبرتک أنها درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة، قلت: هات علی ما تقول بینة، وقد قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) حیثما وجد غلول أخذ بغیر بینة، فقلت: رجل لم یسمع الحدیث، فهذه واحدة، ثم أتیتک بالحسن فشهد، فقلت: هذا شاهد ولا أقضی بشهادة واحد حتی یکون معه آخر، وقد قضی رسول الله (صلی الله علیه وآله) بشهادة واحد ویمین، فهذه ثنتان، ثم أتیتک بقنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة، فقلت: هذا مملوک ولا أقضی بشهادة مملوک، ولا بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلاً، ثم قال: ویلک أو ویحک إمام المسلمین یؤتمن من أمورهم علی ما هو أعظم من هذا»((1)).

وفی روایة الفقیه، وقال أبو جعفر (علیه السلام): «وأول من رد شهادة المملوک رمع»((2)).

أقول: قوله (علیه السلام): هو أن لا تقبلوا شهادة واحد ویمیناً، استفهام، وحاصله أن الآیة لا تنفی ما عداه، فإن مفهوم اللقب لیس بحجة، وعبد الله کان

ص:102


1- وسائل: ج18 ص194 أبواب کیفیة حکم الباب 14 ح6
2- الفقیه: ج3 ص63 ح4

معترفاً بأنها کانت لطلحة، وإنما أنکر الغلول، فحمل شریح یده علی الصحة، بینما قال رسول الله: إذا عرف أصل کون الشیء من الحرب لم یحتج إلی الدلیل، وإنما الدلیل یکون علی من یقول بصحة یده علی ما کان فی الحرب، فالاستصحاب محکم علی أصل الصحة فی ما علم أنه من الحرب.

والإشکال الثانی للإمام: أن شریحاً یلزم أن یطلب من الإمام الیمین مع الشاهد لا شاهداً ثانیاً، لأن الرسول (صلی الله علیه وآله) قبل شهادة ویمیناً، وهنا محل استشهاد الإمام الباقر (علیه السلام) علی السائلین.

والإشکال الثالث للإمام: إن إطلاق أدلة الشهادة یشمل المملوک، فمن أین لک أن ترد شهادته، و(رمع) فی کلام الإمام الباقر (علیه السلام) إشارة إلی الثانی لأنه قلبه.

جواز مراجعة قضاة الجور للاضطرار

((من یعلم بالاضطرار فی نصبه لا یراجعه))

المسألة الثانیة: الظاهر أن الذی یعلم بالحال وأن الرئیس الأعلی عین هذا الذی لا مؤهل له اضطراراً، لا یصح له أن یراجعه لقضائه، إلاّ فی حال الاضطرار.

أما المستثنی منه فللأصل، فأنه لا یجوز مراجعة غیر المؤهل، واضطرار الرئیس فی تعیینه لا یسری إلی الذی یرید المراجعة، إذ الضرورات تقدر بقدرها.

نعم فی بعض الموارد حیث ینتفی أصل الحکم یجوز للإنسان الآخر، مثلاً إذا جاز للمحرم حلق رأسه لضرورة جاز للحلاق أیضاً، إذ عدم جوازه للحلاق کان ناشئاً من عدم جوازه للمحرم، فإذا جاز للمحرم سقطت الحرمة فلا حرمة للحلاق، بخلاف المقام حیث إن هناک ثلاث تکلیفات، تکلیف غیر المؤهل أن لا یقبل القضاء، وتکلیف الرئیس أن لا یعینه، وتکلیف الناس أن لا یراجعوه، فإذا جاز للرئیس تعیینه لاضطراره، فإن کان ذلک مجوزاً للقاضی جاز له أیضاً، کما إذا عین المقلد اضطراراً، عند من یری عدم صحة قضائه ابتداءً،

ص:103

وإلاّ لم یجز للقاضی وإن جاز للرئیس، کما إذا عینه الرئیس خوفاً منه، فإن جوازه للرئیس لا یجوزه للقاضی، لکن ذلک التعیین لا یجوز للمراجع إذا لم یکن مضطراً، فالصور أربع:

الأول: أن یجوز للرئیس فقط، کما إذا أکرهه غیر المؤهل علی أن یعینه.

الثانیة: أن یجوز للقاضی أیضاً، کما إذا اضطر الرئیس فی تعیینه کتعیین المقلد.

الثالثة: أن یجوز للمراجع أیضاً للاضطرار فیه.

الرابعة: أن یجوز للرئیس والمراجع دون القاضی، کما إذا کانا مضطرین.

وإن کانت الصور بمجموعها ثمانیة، إذ الرئیس أما یجوز له أو لا یجوز، وعلی کل حال فالقاضی إما یجوز له أو لا، وعلی کل حال فالمراجع إما یجوز له أو لا.

وأما المستثنی فلوضوح جواز مراجعة الجائر لاستنقاذ الحق، کما تقدم فی بعض المسائل السابقة، أو لأجل أن خصمه یجره إلی الجائر.

ثم إنه إذا لم یعلم المراجع بالحال، وأن الرئیس عین هذا القاضی اضطراراً من نوع اضطرار القاضی الذی أکره الرئیس، لا من نوع اضطرار نصبه لمقلده، فراجعه ثم علم، مثلاً راجع شریحاً ثم علم بالاضطرار فی تعیینه، فإن علم المراجع أن الحق له فلا ینبغی الإشکال فی نفوذ قضائه من باب أن الحق له، وإن لم یعلم ولا أثر، کما إذا قال: إن زیداً _ فی تنازع إمامین علی مسجد _ أحق بالصلاة وصلی زید وانتهی النزاع بموت خصمه الإمام الآخر، فإنه لا أثر حینئذ لذلک القضاء، وإن لم یعلم بأن الحق له لکن للواقعة أثر حالی، کما إذا قال القاضی: إن الزوجة لزید لا لعمرو، وزید لا یعلم هل له الحق أم لا، والزوجة

ص:104

باقیة حالاً، فالظاهر لزوم مراجعة قاض صحیح، إذ یفهم من الأدلة أن الأخذ بحکم الجائر غیر جائز ابتداءً واستدامةً.

((إذا لم یجد صاحب الحق القاضی المؤهل))

المسألة الثالثة: إذا لم یجد صاحب الحق من یصح الترافع إلیه، فقد تفدم فی بعض المسائل السابقة جواز مراجعة قضاة الجور، لدلیل «لا ضرر»، کما استدل به المستند وغیره، ولمراجعة النبی (صلی الله علیه وآله) والوصی (علیه السلام) فی قصة الناقة والدرع، ومراجعة السجاد (علیه السلام) فی المرأة الخارجیة، إلی غیر ذلک.

((الرجوع إلی قضاة الجور لإنقاذ الحق))

المسألة الرابعة: لا ینبغی الإشکال فی صحة الرجوع إلی قضاة الجور لإنقاذ الحق الذی یعلم أنه حقهز

أما إذا لم یعلم أن الحق له أو لغیره، فهل یجوز الرجوع مطلقاً، أو لا یجوز مطلقاً، أو یفصل بین اضطراره للرجوع کالزوجة المرددة بینه وبین غیره، حیث إنه مکلف إما بوطیها أو ترکها، وکما إذا ترددت هل أن زیداً زوجها أو عمرواً، وکالولد المردد بین کونه له أو لإنسان آخر، إلی غیر ذلک من الأمثلة، احتمالات.

الأول: لأن الناس مضطرون فی حل قضایاهم إلی قاض بر أو فاجر، کما قال الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) بالنسبة إلی الوالی عند ما کان الخوارج یقولون لا حکم إلاّ لله((1))، ونواهی الأئمة (علیهم السلام) من المراجعة إلی قضاة الجور إنما هی مع إمکان المراجعة إلی قضاة العدل، ولذا قال المستند: إن الصحیحین والمقبولة الآمرة بالرجوع إلی الأهل، واختصاصها بصورة الإمکان واضح((2)).

والثانی: لإطلاق أدلة النواهی، خصوصاً ما ذکر فیه الحرمة، وإن کان حقه ثابتاً، وأنه حینئذ کأکل السحت.

ص:105


1- شرح نهج البلاغة: ج2 ص307 الخطبة 40 ط بیروت
2- مستند الشیعة: ج17 ص42

والثالث: إنه لا اضطرار فی غیر صورة الانجبار، فلا یشمله دلیل الجواز، أما صورة الانجبار فیشمله دلیل: «ما من شیء حرمه الله إلاّ وقد أحله لمن اضطر إلیه».

والأول وإن کان أقرب حسب الصناعة، ویؤیده موثقة ابن فضال: «هو أن یعلم الرجل أنه ظالم فیحکم له القاضی، فهو غیر معذور فی أخذ ذلک الذی حکم له إذا کان قد علم أنه ظالم»، ومفهومه الجواز إذا لم یعلم أنه ظالم.

إلاّ أن الثالث أحوط، وأحوط منه أن لا یأخذ بقوله إلاّ بقدر الاضطرار، وإن کانت المسألة بعد بحاجة إلی تأمل أکثر وتتبع أوسع، والله العالم.

ثم إن راجعا إلی غیر المؤهل بالاختیار، فلا شک أن قضاءه باطل، فإذا لم یکن الحق لمن قضی له کان عمله بذلک حراماً، بالإضافة إلی حرمة أصل الرجوع، کما دل علیه النص والفتوی.

أما إذا کان الحق له، فقد تقدم عدم بعد عدم حرمة تصرفه فی حقه، کما یدل علیه موثقة ابن فضال، وبعض الظواهر الأخر، إذ صیرورة الحق باطلاً لحکم الجائر خلاف إطلاقات الأدلة، مثل «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1))، و«لا تبطل حقوق المسلمین»((2))، کما قاله أبو جعفر (علیه السلام) فی مسألة ولایة الأب والجد فی باب النکاح، إلی غیرهما.

مضافاً إلی أن من یقول بمقتضی قوله (علیه السلام)، وإن کان حقه ثابتاً، لا یقول به فی الزوجة إذا تنازع فیها اثنان وهی تعلم أنها زوجة زید مثلاً، حیث لا یقولون بوجوب مفارقتها له بمجرد حکم الجائر، أو خروج الولد عن کونه ولداً لزید بسبب حکم الجائر أنه ولده عند منازعة زید لعمرو فی أنه لأیهما، إلی غیر ذلک، مما یدل علی حمل الخبر المزبور علی بعض مراتب

ص:106


1- الغوالی: ج1 ص315 ح36
2- الوسائل: ج14 کتاب النکاح ص209 الباب 6 ح9

التهدید والأخلاقیة لا الحکم الشرعی.

نعم إذا لم یعلم أن الحق له أو لغیره لم یجز قطعاً، بل اللازم مراجعة العادل والأخذ بحکمه.

ص:107

مسألة ١٤ من لا تقبل شهادته لا تنفذ حکمه

((هل ینفذ حکم من لا تقبل شهادته))

(مسألة 14): قال فی الشرائع: (کل من لا تقبل شهادته لا ینفذ حکمه، کالولد علی الوالد، والعبد علی مولاه، والخصم علی خصمه) انتهی.

وعلله فی المسالک بقوله: (الحکم لشخص علی آخر شهادة له علیه وزیادة، فیشترط فی نفوذه ما یشترط فی نفوذ الشهادة من الطرفین وأحدهما، فمن لا تقبل شهادة الشخص علیه مطلقاً کالخصم لا یقبل حکمه علیه ویقبل حکمه له، کما یقبل شهادته له مع عدم منافاة الخصومة للعدالة) انتهی.

وأنت تری أن هذا التعلیل اجتهاد لا یصح أن یخصص به إطلاقات أدلة قبول الشهادة، فإن کون الحکم شهادة غیر تام لغةً واصطلاحاً، وروایات الشهادات لا تشمله، لا للانصراف بل لعدم الشمول لغةً، بل لو سلم الشمول لغةً تنصرف عن الحکم عرفاً.

ولذا قال فی الجواهر: (للنظر فیه مجال، ضرورة إمکان منع کون الحکم شهادة علی وجه یلحق حکمها المعلق علیها من حیث کونها شهادة، بل دعوی التزام ذلک فی حاکم الغیبة فلا ینفذ حکمه علی من کانت بینه وبینه خصومة لم یخرج بها عن العدالة فی غیر تلک الخصومة من المنکرات، خصوصاً بعد قوله (علیه السلام): «جعلته حاکماً علیکم»((1))، و«هو حجتی علیکم»((2))، و«الراد علیهم کالراد علینا»((3)) ونحو ذلک) انتهی((4)).

وسیأتی بقیة الکلام فی مسألة من لا تقبل شهادته.

ص:108


1- الوسائل: ج18 ص99 الباب 11 من صفات القاضی ح1
2- الوسائل: ج18 ص101 الباب11 من صفات القاضی ح9
3- انظر الکافی: ج1 ص67 ح10
4-

فصل فی آداب القضاء

اشارة

فصل

((فی آداب القضاء))

آداب القضاء کثیرة، وهی بین مستحبة ومکروهة، وبین ما ورد نص خاص علیه، وبین ما یدل علیه بعض الأدلة العامة.

وقول الجواهر: (إن کثیراً منها لا دلیل علیها بالخصوص، ولکن ذکرها الأصحاب وغیرهم من غیر إشعار بتوقف شیء منها، ولعله لعدم احتیاج الاستحباب الأدبی إلی دلیل بالخصوص، ویکفی فیه مشروعیة أصل الأدب، فالتسامح فیه زائد علی التسامح فی السنن) انتهی.

یرید أنه لا حاجة إلی دلیل خاص، ولا إلی دلیل ضعیف لیؤخذ به من باب التسامح، بل یکفی فیه الأدلة العامة الدالة علی استحباب التأدب والتخلق بالآداب والأخلاق الحسنة، فهو نوع دلیل عام یشمل ما یعد فی العرف أدباً، لأنه إذا تحقق الموضوع تحقق الحکم.

فقد روی المشایخ الثلاثة، فی الکافی والفقیه والتهذیب، عن سلمة بن کهیل، قال: سمعت علیاً (علیه السلام) یقول لشریح: «انظر إلی أهل المعک والمطل،

ص:109

ودفع حقوق الناس من أهل المقدرة والیسار ممن یدلی بأموال الناس إلی الحکام، فخذ للناس بحقوقهم منهم، وبع فیها العقار والدیار، فإنی سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: مطل المسلم الموسر ظلم للمسلم، ومن لم یکن له عقار ولا دار ولا مال فلا سبیل علیه. واعلم أنه لا یحمل الناس علی الحق إلاّ من ورعهم عن الباطل، ثم واس بین المسلمین بوجهک ومنطقک ومجلسک حتی لا یطمع قریبک فی حیفک، ولا ییأس عدوک من عدلک، ورد الیمین علی المدعی مع بینة، فإن ذلک أجلی للعمی واثبت فی القضاء. وأعلم أن المسلمین عدول بعضهم علی بعض، إلاّ مجلود فی حد لم یتب منه، أو معروف بشهادة زور أو ضنین. وإیاک والتضجر والتأذی فی مجلس القضاء الذی أوجب الله فیه الأجر، ویحسن فیه الذخر لمن قضی بالحق. واعلم أن الصلح جائز بین المسلمین إلاّ صلحاً حرم حلالاً، أو أحل حراماً، واجعل لمن ادعی شهوداً غیباً أمداً، فإن أحضرهم أخذت له بحقه، وإن لم یحضرهم أوجبت علیه القضیة، وإیاک أن تنفذ قضیة فی قصاص، أو حد من حدود الله، أو حق من حقوق المسلمین حتی تعرض ذلک علی إن شاء الله، ولا تقعد فی مجلس القضاء حتی تطعم»((1)).

فإن قوله (علیه السلام): «فإن ذلک أجلی للعمی وأثبت للقضاء»، یشمل کل الآداب الداخلة فی هاتین الجملتین، وکذا یأتی بعض الأخبار الدالة علی جملة من الآداب.

آداب القاضی

ونحن نذکر الآداب تبعاً للشرائع فی ضمن أمور:

((السؤال عن العلماء والعدول))

الأول: أن یطلب من أهل ولایته من یسأله عما یحتاج إلیه فی أمور بلده، ویدل علیه ما تقدم من أنه أجلی للعمی وأثبت للقضاء، ویدخل فی ذلک ما ذکره

ص:110


1- الوسائل: ج18 آداب القاضی الباب 1 ح1، والکافی: ج7 ص412 ح1، والفقیه: ج3 ص8 ح10، والتهذیب: ج6 ص225 ح1

الجواهر من أنه یسأل عن العلماء فیها والعدول ومن هو مستحق للتعظیم.

((التوسط فی البلد))

الثانی: أن یسکن عند وصوله فی وسط البلد، لیرد الخصوم علیه وروداً متساویاً، وذلک لما یفهم مما یأتی من استحباب التساوی بین الخصوم، فإن ملاکه یشمل ذلک.

((النداء بقدوم القاضی فی البلد))

الثالث: أن ینادی بقدومه إن کان البلد واسعاً لا ینتشر خبره فیه إلاّ بالنداء، فینادی: إن فلاناً القاضی قدم، فمن أحب سماع قراءة عهده فلیحضر ساعة کذا من یوم کذا، وذلک لأنه من التعاون علی البر والتقوی، ومن قضاء حاجة المؤمن، حیث إنهم محتاجون إلی قضائه، فإذا لم یعرفوا مجیئه بقیت حاجتهم معطلة، ولأنه من إشاعة العدل.

((أن یکون مکان القضاء بارزاً))

الرابع: أن یجلس للقضاء فی موضع بارز، مثل رحبة أو فضاء، لیسهل الوصول إلیه، فقد قال سبحانه: ﴿یرید الله بکم الیسر﴾((1)).

وقال فی الجواهر: (ولئلا تهابه الناس أو بعضهم لو جلس فی بیت، وسیأتی نهی الإمام (علیه السلام) لشریح أن یجلس فی البیت)((2)).

((دیوان القاضی السابق))

الخامس: أن یبدأ بأخذ ما فی ید الحاکم المعزول من دیوان الحکم المشتمل علی المحاضر والسجلات وحجج الناس وودائعهم، ووثائق الأیتام والأوقاف ونحو ذلک، وذلک لقوله (صلی الله علیه وآله): «رحم الله امرئً عمل عملاً فأتقنه»((3))، فإنه من الإتقان، ولأنها أمانة فاللازم أداؤها، ولأن فی ترکها

ص:111


1- سورة البقرة: الآیة 185
2- مستدرک الوسائل: ج3 ص197 الباب 11 آداب القاضی ح3
3- بحار الأنوار: ج22 ص107 ح 67

تضییع، وقد قال (صلی الله علیه وآله): «لعن الله من ضیع من یعول»((1)).

((صلاة رکعتین قبل القضاء))

السادس: إذا کان الحکم فی المسجد، فإذا دخله صلی رکعتین تحیة المسجد، لإطلاق أدلة صلاة التحیة.

((کیفیة جلوس القاضی))

السابع: اختلفوا فی أنه هل یستحب له أن یجلس مستدبر القبلة، کما عن الأکثر، لیکون وجه الخصوم إذا وقفوا بین یدیه إلی القبلة، لیکون ذلک أردع لهم عن الکذب والکلام الباطل، کما هو شأن الإنسان من خوفه من العظیم إذا کان مواجهاً له، وحیث إن ذلک أهم من استقبال الحاکم المستحب فی نفسه، لعموم استحباب کون وجه الإنسان فی مجلسه إلی القبلة، لقوله (علیه السلام) کما فی الوسائل فی أبواب العشرة من کتاب الحج: «خیر المجالس ما استقبل به القبلة»((2)).

أو أنه یستحب له أن یجلس مستقبل القبلة، کما عن الشیخ وابن البراج، لإطلاق الدلیل المذکور ولا تقدیم فی أمور الخیر، قال سبحانه: ﴿وفی ذلک فلیتنافس المتنافسون﴾((3))، إلی غیر ذلک.

الثانی أقرب، وإن قال الشرائع: إن الأول أظهر.

((النظر فی أمر السجناء))

الثامن: قال فی الشرائع: ثم یسأل عن أهل السجون ویثبت أسماءهم، وینادی فی البلد بذلک، أی إن القاضی ینظر فی أمر المحبوسین، ویجعل له وقتاً، فمن له محبوس فلیحضر، فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد، إلی آخره.

وذلک لأن «عون الضعیف صدقة» کما فی الحدیث، ولأنه رفع ظلم محتمل، فإن بعض الذین یسجنون لا حق علیهم، کما یسجن المتهم بالقتل لیظهر أمره وغیره، وقد

ص:112


1- الوسائل: ج15 الباب 21 ص251 ح5
2- الوسائل: ج8 ص475 أبواب العشرة الباب 76 ح3
3- سورة المطففین: الآیة 26

ذکرنا دلیل ذلک فی کتاب الحدود والقصاص والدیات فراجع، إلی غیره ممن یسجن احتیاطاً، أو موقتاً، فإذا عزل القاضی السابق ولم یستفسر القاضی اللاحق لم یعلم أمرهم بدون استفسار، فیبقون فی السجن ظلماً، وذلک ما لا یجوز شرعاً، فإذا فحص القاضی الجدید عن أمرهم، وعلم بأنه لا حق علیه، إما لانتهاء مدته أو ما أشبه أخرجه، وإلاّ فإن استحق البقاء أبقاه.

وهل له أن یعفو عن مستحق البقاء، الظاهر نعم، کما ذکرناه فی کتاب الحدود وکتاب الحکم((1)) فراجع.

هذا إذا کان القاضی السابق عادلاً، أما إذا کان جائراً فیجب علی القاضی الجدید الفحص حتی یرد الظلامة، بل یجب فی العادل السابق أیضاً إن احتمل احتمالاً عقلائیاً ما ذکرناه من عدم حق فی بقاء بعضهم.

((مع أوصیاء الأیتام ومتولی الأوقاف))

التاسع: أن یسأل عن الأوصیاء للأیتام، ویعمل معهم ما یجب من تضمین أو إنفاذ، أو إسقاط ولایة إما لبلوغ الیتیم أو لظهور خیانة، أو ضم مشارک إن ظهر من الوصی عجز.

وکذا بالنسبة إلی متولی الأوقاف وما أشبه، وذلک لأنه عون للضعیف وحفظ لمن یعول، ولأنه إتقان فی الأمر وتعاون فی البر وردع للمنکر المحتمل، إلی غیر ذلک من الأدلة العامة.

((أمناء الحاکم السابق))

العاشر: أن ینظر فی أمناء الحاکم الأول الحافظین لأموال الأیتام ونحوهم، الذین یلیهم الحاکم لأموال الناس من ودیعة ومال غائب ومحجوز علیه، فیعزل الخائن، ویسعد الضعیف بمشارک، أو یستبدل به بحسب المصلحة، ویعزل الزائد من قدر الحاجة، وینصب إذا کان نقص، إلی غیر ذلک.

وذلک لما تقدم من الأدلة العامة، مثل أنه منصوب للمصلحة، فاللازم علیه مراعاتها، ومثل «عون الضعیف صدقة» وغیره، ولأن فی ترکه إضاعة.

ص:113


1- کتاب (الحکم فی الإسلام) طبع ضمن موسوعة (الفقه) ومستقلاً

وقد ورد «لعن الله من ضیع من یعول»، إلی غیرها.

((النظر فی اللقط والضوال))

الحادی عشر: أن ینظر فی الضوال واللقط، فیبیع ما یخشی تلفه، وما یستوعب نفقته ثمنه أو نحو الاستیعاب، ویتسلم ما عرفه الملتقط حولاً أو إلی حد الیاس إن قلنا بکفایة التعریف إلی حد الیأس، کما دل علیه روایة لقطة الحرم، إن کان شیء من ذلک فی ید أمناء الحاکم ویستبقی ما عدا ذلک، مثل الأثمان والجواهر حتی یجد صاحبها إن کان مقتض لإبقائها، وإلاّ صرفها فی مصارفها المقررة فی کتاب اللقطة، کل ذلک للأدلة العامة المتقدمة وغیرها.

((من فقدن أزواجهن))

الثانی عشر: أن یطلق النساء اللاتی ضرب لهن الأجل عند فقد أزواجهن إذا صار الأجل وطلبن هن الطلاق، وذلک للأدلة العامة، وکذا یطلق زوجات المجانین والأطفال الذین لا ولی لهم إذا اقتضت المصلحة ذلک، وکذلک بالنسبة إلی نکاحهم فیما لم یکن لهم أولیاء.

((إحضار العلماء والخبراء))

الثالث عشر: أن یحضر أهل العلم بالأحکام الشرعیة، وأهل الخبرة بالموضوعات التی یحتاج إلی البت فی شؤونها، فإذا أراد الحکم وشک فی الحکم سأل عن الفقهاء، وإن أراد الحکم علی موضوع وشک فی الموضوع سأل الخبراء.

قال ابن الجنید: لا بأس أن یشاور الحاکم غیره فیما اشتبه علیه من الأحکام، فإن أخبره بنص أو سنة أو إجماع خفی علیه عمل به.

ویدل علیه بالإضافة إلی الأدلة العامة للمشهور، ما فعله رسول الله (صلی الله علیه وآله) من استشارة أصحابه فی عدة مواضع، منها قضیة أُحُد، وأنهم هل یحاربون داخل المدینة أو خارجها، وقول علی (علیه السلام): «إنی لکم وزیراً خیر لکم منی أمیراً، فإن الوزیر مستشار»((1)).

ص:114


1- نهج البلاغة: الخطبة 92

أما ما فی خبر الدعائم الآتی، عن علی (علیه السلام): «ولا تشاور فی القضاء، فإن المشورة فی الحرب ومصالح العاجل، والدین فلیس بالرأی وإنما هو الاتباع»((1))، فالمراد المشورة فی أن یحکم أو لا یحکم، فإذا ظهر له الحکم حکم بدون استشارة، والکلام هنا فی ما قبل ظهور الحکم.

أما ما رواه داود، عمن سمعه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا کان الحاکم یقول لمن عن یمینه ولمن عن یساره: ما تری، ما تقول، فعلی ذلک لعنة الله والملائکة والناس أجمعین، إلاّ أن یقوم من مجلسه ویجلسهم مکانه»((2)).

فالمراد به أنه لا یعلم وهما یعلمان، فیلس الغرض الاستشارة فیما اشتبه علیه لیعلم هو فیحکم.

ثم إنه لو أخطأ القاضی العادل بدون تقصیر، کما نص علی اشتراط أن لا یکون مقصراً الجواهر وغیره، فأخطأ لم یضمن وکان علی بیت المال، بلا خلاف أجده فیه نصاً وفتوی، وذلک لأنه محسن وما علی المحسنین من سبیل، فإن ظاهره بقرینة فهم العرف عدم التبعة إطلاقاً، ووجود محسنین علیهم کفارة أو ما أشبه إخراج عن الکلی المذکور بدلیل.

وکیف کان، فقد قال علی (علیه السلام)، فیما رواه أصبغ بن نباتة، کما فی الفقیه والتهذیب: «إن ما أخطأت القضاة فی دم أو قطع فهو علی بیت مال المسلمین»((3)).

أما ما عنونه الوسائل والمستدرک فی باب المفتی إذا أخطأ أثم وضمن، فلا بد وأن یریدا من لم یکن له حق الحکم، بقرینة روایتهما فی هذا الباب

ص:115


1- المستدرک: ج3 ص195 ج3 ح191
2- الوسائل: ج18 ص158 ح2
3- الوسائل: ج18 ص165 الباب 10 آداب القاضی ح1

أمثال روایة أبی عبیدة، قال: قال أبوجعفر (علیه السلام): «من أفتی الناس بغیر علم ولا هدی من الله، لعنته ملائکة الرحمة وملائکة العذاب، ولحقه وزر من عمل بفتیاه»((1)).

وعن عبد الرحمان بن الحجاج، قال: کان أبو عبد الله (علیه السلام) قاعداً فی حلقة ربیعة الرأی، فجاء أعرابی فسأل ربیعة الرأی عن مسألة فأجابه، فلما سکت قال له الأعرابی: أهو فی عنقک، فسکت عنه ربیعة ولم یرد علیه شیئاً، فأعاد المسألة علیه، فأجابه بمثل ذلک، فقال له الأعرابی: أهو فی عنقک، فسکت ربیعة، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «هو فی عنقه». قال: «أو لم یقل: وکل مفت ضامن»((2)).

وقد تقدم فی (کتاب الحج) مسألة من أفتی محرماً بتقلیم أظفاره.

لو تعدی أحد الغریمین علی الآخر

((إذا تعدی أحد الغریمین فی مجلس القضاء))

الرابع عشر: إذا تعدی أحد الغریمین فی مجلس القضاء علی القاضی، أو علی الشاهد، أو علی خصمه، أو علی غیرهم، فإن کان منکراً وجب ردعه، فإن لم یرتدع عزر، لأنه ثابت فی کل محرم یفعله الإنسان عالماً عامداً، ولذا قال فی المسالک: (فإن نجع وإلاّ أغلظ له، فإن أفاد وإلاّ جاز تأدیبه بما یقتضیه اجتهاده من التوبیخ وإغلاظ القول ونحو ذلک) انتهی.

وقد ذکرنا فی (کتاب الحدود) أن للحاکم الحق فی العفو.

قال فی الجواهر: (فإن ما یصدر منه من التعدی کغیره من المنکر الذی یجب الردع عنه بمراتبه المقررة، نعم لو کان ذلک معه استحب له العفو) انتهی.

نعم إذا کان سوء أدبه بما یوجب الحد کالقذف أو القصاص کضرب الخصم

ص:116


1- الوسائل: ج18 ص9 الباب 4 من صفات القاضی ح1
2- الوسائل: ج18 ص161 الباب 7 آداب القاضی ح2

ونحوه لزم إجراؤهما فیه مع توفر الشرائط، لإطلاق أدلتهما.

لزوم اتخاذ الکاتب

((اتخاذ الکاتب))

الخامس عشر: قال فی المستند تبعاً للقواعد فی بعض ما ذکره: (ینبغی له أن یتخذ کاتباً، لمسیس الحاجة، وعمل النبی (صلی الله علیه وآله) وخلفائه (علیهم السلام)، ویشترط کونه بالغاً عدلاً مسلماً بصیراً، ویستحب کونه بصیراً جید الخط عفیفاً عن الطمع لئلا ینخدع عن غیره بمال ومثله، وینبغی أن یجلس بین یدیه لیملی علیه ویشاهد ما یکتب)((1)).

أقول: وبعض ما ذکره یدل علیه الأدلة العامة، وبعضه الأدلة الخاصة، مثل ما قاله علی (علیه السلام) فی أسلوب کتابة الکتاب، وقد کان للنبی (صلی الله علیه وآله) کتّاب، وکذلک کان لعلی (علیه السلام) کاتب، وهما أسوة.

أما اشتراط البلوغ ونحوه، فلأن یؤمن من عدم الزیادة والنقیصة فی الکتاب، والأدلة العامة أمثال: «رحم الله من عمل عملاً فأتقنه»، وغیره.

ذکر الدعائم روایة عن علی (علیه السلام) فیها جملة من آداب القضاء قال: إنه (علیه السلام) کتب إلی رفاعة لما استقضاه علی الأهواز کتاباً فیه: «ذر المطامع، وخالف الهوی، وزین العلم بسمت صالح، نعم عون الدین الصبر، لو کان الصبر رجلاً کان رجلاً صالحاً.

إیاک والملالة، فإنها من السخف والبذالة، لا تخص مجلسک من لا یشبهک، تخیر لودک، واقض بالظاهر، وفوض إلی العالم، ودع عنک الباطن وأحسب وأری، لیس فی الدین إشکال، لا تمار فیه سفیهاً ولا فقیهاً، أما الفقیه فیخزیک خیره، وأما السفیه فیخزیک شره، ولا تجادل أهل الکتاب إلاّ بالتی هی أحسن، بالکتاب

ص:117


1- الکافی: ج7 ص429

والسنة، ولا تعود نفسک الضحک، فإنه یذهب البهاء ویجرؤ الخصوم علی الاعتداء.

إیاک وقبول التحف من الخصوم، وحاذر الدخلة، من ائتمن امرأة حمق، ومن شاورها فقبل منها ندم، احذر دمعة المؤمن فإنها تقصف من دمّعها وتطفئ بحور النیران عن صاحبها، لا تبتر الخصوم، ولا تنهر السائل، ولا تجالس فی مجلس الفقیه غیر فقیه، ولا تشاور فی القضاء، فان المشورة فی الحرب ومصالح العاجل، والدین فلیس بالرأی إنما هو الاتباع، لا تضیع الفرائض وتتکل علی النوافل، أحسن إلی من أساء إلیک واعف عمن ظلمک، وارع من یضرک، وأعط من حرمک، وتواضع لمن أعطاک، واشکر الله علی ما أولاک، واحمد علی ما أبلاک، العلم ثلاثة آیة محکمة وسنة متبعة وفریضة عادلة وملاکهن أمرنا»((1)).

وعنه (علیه السلام)، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فی ما عهده إلیه، وفی روایة فی عهده إلی مالک حین ولاه مصر:

«انظر فی القضاء بین الناس نظر عارف بمنزلة الحکم عند الله، فإن الحکم میزان قسط الله الذی وضع فی الأرض لإنصاف المظلوم من الظالم، والأخذ للضعیف من القوی، وإقامة حدود الله علی سنتها، ومنهاجها التی لا یصلح العباد والبلاد إلاّ علیها، فاختر للقضاء بین الناس أفضل رعیتک فی نفسک، وأجمعهم للعلم والحلم والورع، ممن لا یضیق به الأمور، ولا تمحکه الخصوم، ولا یزجره علی العی، ولا یفرطه جور الظلم، ولا تشرف نفسه علی الطمع، ولا یدخل فی إعجاب، لا یکتفی بأدنی فهم دون أقصاه، أوقفهم عند الشبهة، وآخذ لهم لنفسه بالحجة، وأقلهم تبرماً من تودد الحجج، وأصبرهم علی کشف الأمور وإیضاح الخصمین، ولا یستمیله الإغراء، ولا یأخذ

ص:118


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص195 آداب القاضی ح1

فیه التبلیغ بأن یقال: قال فلان، فول القضاء من کان کذلک»((1)) الخبر.

وقد روی نهج البلاغة هذه الروایة باختلاف((2)).

کراهة علو صوت القاضی

((صوت القاضی))

السادس عشر: أن لا یعلو صوته صوت الخصمین، فقد روی الغوالی، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه ولی أباد الأسود الدؤلی القضاء ثم عزله، فقال له: لم عزلتنی وما خنت ولا جنیت، فقال (علیه السلام): «إنی رأیت کلامک یعلو کلام الخصم»((3)).

أقول: المراد فیما إذا لم یحتج الحاکم إلی الصیاح لأجل إحقاق الحق، کما یتفق ذلک فی بعض القری والأریاف مما لا علاج إلاّ بتخویف المبطل بالصیاح، وإلاّ کان ذلک داخلاً فی وظیفة الحاکم.

((کراهة اتخاذ الحاجب))

السابع عشر: یکره أن یتخذ حاجباً وقت القضاء، فقد قال النبی (صلی الله علیه وآله)، کما فی المسالک: «من ولی شیئاً من أمور الناس فاحتحب دون حاجتهم وفاقتهم، احتجب الله عنه دون حاجته وفاقته وفقره»((4)).

وبذلک یظهر أنه لا داعی إلی ما فی بعض حواشی الجواهر من نسبة الحدیث إلی البیهقی، وقد ذکرنا غیر مرة أن أمثال الشیخین والفاضلین والشهیدین قد ظفروا علی کتب أصحابنا مما لم نظفر به، فلا دلیل علی أن المروی فی کتبهم مأخوذ عن کتب غیرهم.

وکیف کان، فقد قال فی المسالک: إنما یکره ذلک فی حال القضاء ونحوه من الولایات، أما فی غیره فلا بأس للأصل، وظهور الغرض الصحیح به.

ص:119


1- المستدرک: ج3 ص195 الباب 1 من آداب القاضی ح1
2- نهج البلاغة: الخطبة 53
3- مستدرک الوسائل: ج3 ص197 آداب القاضی باب 11 ح6
4- المستند: ج2 ص524، المسالک: ج2 ص291

أقول: إذا کان الحاجب تضییعاً لحقوق الناس فلا ینبغی الإشکال فی حرمته، کما أفتی به هو ناقلا له عن الشیخ فخر الدین أنه نقله عن بعض الفقهاء.

وإشکال الجواهر غیر وارد، قال: (ضرورة کون المراد اتخاذه من حیث کونه حاجباً فلا ینافی الحرمة من جهة أخری)، إذ الکلام فی الحاجب مطلقاً الذی هو بین مکروه وحرام وجائز، بل وواجب إذا کانت قضیة مهمة تضیع إذا لم یمنع الذین یریدون التکلم مع الحاکم کلاماً غیر لازم، ومستحب إذا کانت الأهمیة لا تصل إلی الوجوب.

((کراهة القضاء فی البیت))

الثامن عشر: یکره أن یقضی فی بیته، فقد روی الدعائم، عن علی (علیه السلام)، أنه بلغه أن شریحاً یقضی فی بیته، فقال: «یا شریح اجلس فی المسجد، فإنه أعدل بین الناس، فإنه وهن بالقاضی أن یجلس فی بیته»((1)).

ومنه یعلم، کراهة المکان الذی فیه الوهن ولو لم یکن بیتاً.

القضاء فی المسجد

((القضاء فی المسجد))

التاسع عشر: الظاهر عدم کراهة القضاء فی المسجد، بل ما أجمل أن ینفذ حکم الله فی بیت الله، وقد کان الرسول (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) یقضیان فی المسجد((2))، وبیت الطشت ودکة القضاء فی مسجد الکوفة مشهوران إلی الیوم، وتقدم قول علی (علیه السلام) لشریح أن یجلس فی المسجد.

وعن الدعائم، عن علی (علیه السلام)، قال: «دخلت المسجد فإذا برجلین من الأنصار یریدان أن یختصما إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فقال أحدهما لصاحبه: هلم نختصم إلی علی (علیه السلام)، فجزعت من قوله، فنظر

ص:120


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص197 الباب 11 آداب القاضی ح3
2- بحار الأنوار: ج4 ص277

إلیّ رسول الله (صلی الله علیه وآله) وقال: انطلق واقض بینهما، قلت: وکیف أقضی بحضرتک یا رسول الله (صلی الله علیه وآله)، قال: نعم فافعل، فانطلقت فقضیت بینهما، فما رفع إلی قضاء بعد ذلک الیوم إلاّ وضح لی»((1)).

وکیف کان ففی المسألة أقوال:

الأول: إنه مکروه مطلقاً، ذکره غیر واحد، بل فی المستند نقل عن المعتمد أن الأکثر قالوا بالکراهة، واختاره هو لمرسلة ابن اسباط: «جنبوا مساجدکم الشراء والبیع والمجانین والصبیان والأحکام والضالة والحدود ورفع الصوت»((2)).

ومرسلة الفقیه: «جنبوا مساجدکم صبیانکم ومجانینکم، ورفع أصواتکم وشرائکم وبیعکم، والضالة والحدود والأحکام»((3)).

وفی الجواهر: استدل لذلک بالنبوی: «جنبوا المساجد صبیانکم ومجانینکم، وخصوماتکم ورفع اصواتکم»، قال: والحکومة تستلزم غالباً ذلک، بل قد تحتاج إلی إحضار الصبیان والمجانین، بل قد تستلزم إدخال الحیض والمشرکین ومن لا یتوقی النجاسة.

الثانی: الاستحباب کما عن ظاهر المقنعة والنهایة والمراسم والسرائر، للأسوة وبعض الروایات المتقدمة.

الثالث: الجواز، نظراً إلی تصادم الدلیلین من غیر مرجح، فلا کراهة ولا استحباب،

ص:121


1- المستدرک: ج3 ص197 الباب 11 آداب القاضی ح4
2- الوسائل: ج3 ص507 الباب 27 من أحکام المساجد ح1
3- الوسائل: ج3 ص508 الباب 27 من أحکام المساجد ح4

ونقل عن الشیخ فی ظاهر خلافه ومبسوطه، وقال المستند فی نقل هذا القول: قیل بالإباحة.

الرابع: التفصیل بین جعله محلاً للقضاء دائماً فالکراهة، دون غیره فلا کراهة فیه، اختاره الشرائع والعلامة، وذلک للجمع بین دلیلی المنع والاستحباب.

لکن یرد علی الکراهة أن النبی والإمام (علیهما السلام) لا یفعلان مستمراً المکروه، خصوصاً وهما أسوة، والناس مأمورون باتباعهما، والتفصیل ینافی ظهور استمراریة فعل علی (علیه السلام)، فالأمر إما جائز للتصادم وإن کان بعیداً، إذ کلا الدلیلین آب عن ذلک، وإما مستحب، والثانی أقرب صناعة، والأول شهرة.

أما دخول الصبیان والمجانین والحیض والمشرکین، فاللازم التجنب استحباباً أو لزوماً، فلیس هذا إشکالاً علی أحد القولین، وإلاّ یستشکل بالحیض والمشرکین علی القول بالکراهة أیضاً.

أما من استدل علی عدم الکراهة بفوریة القضاء المستلزمة للقضاء فی المسجد، ففیه: إن الفوریة عرفیة.

هذا کما أن من استدل للکراهة بروایة جعفر بن إبراهیم: «إنما نصبت المساجد للقرآن»، یرد علیه أن الحصر إضافی کما لا یخفی.

وإشکال المستند علی دکة القضاء بمنع ثبوتها أولاً، وکونها دکة قضاء علی (علیه السلام) ثانیاً، وکونها من المسجد فی الصدر الأول ثالثاً، لا یخفی ما فیه لمن راجع التاریخ، ولما ذکرناه قال فی الجواهر: (قد یقال إن القضاء من حیث کونه قضاءً لا کراهة فیه، بل لا یبعد رجحانه، نعم قد یقترن بما یرجح ترکه فی المسجد، أو یرجح فعله، وهو خارج عن محل البحث، وربما کان ذلک أولی بالجمع من غیره)((1)).

القضاء فی حالة الغضب

((کراهة القضاء حال الغضب))

العشرون: یکره أن یقضی وهو غضبان، لما رواه السکونی، عن أبی عبد

ص:122


1- جواهر الکلام: ج40 ص81

الله (علیه السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من ابتلی بالقضاء فلا یقضی وهو غضبان»((1)).

وفی روایة الصدوق: «فلا یقضین»((2)).

وروی الکلینی، عن أحمد بن أبی عبد الله رفعه، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) لشریح: «لا تشاور أحداً فی مجلسک، وإن غضبت فقم، ولا تقضین وأنت غضبان».

وفی نسخة مکان (لا تشاور): (لا تسار) أی لا تناج.

((من موارد کراهة القضاء))

الواحد والعشرون: یکره القضاء مع کل وصف یساوی الغضب فی شغل النفس، کالجوع والعطش، والغم والفرح، ومدافعة الأخبثین، وغلبة النعاس، وغیر ذلک((3)).

قال فی المسالک: لما روی عنه (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «لا یقضی القاضی هو غضبان»((4)).

وفی حدیث آخر، عنه (صلی الله علیه وآله): «لا یقضی إلاّ وهو شبعان ریّان»((5)).

وفی آخر: «لا یقضی وهو غضبان مهموم ولا مصاب محزون»((6)).

والظاهر أن الجواهر نقلها عن المسالک، فقول بعض محشی الجواهر إنها روایات العامة غیر ظاهر الوجه، وقد تقدم الإلماع إلی مثل ذلک.

الحکم فی حالة تشویش الذهن

وقال

ص:123


1- الوسائل: ج18 ص156 الباب 2 آداب القاضی ح1
2- الفقیه: ج3 ص6 آداب القاضی ح1
3- الوسائل: ج18 الباب 2 آداب القاضی ح2
4- مسالک: ج2 کتاب القضاء فی آداب مکروهة ص358 سطر 29
5- المسالک: ج2 ص358 سطر 30
6- المسالک: ج2 ص358 سطر 30

أمیر المؤمنین (علیه السلام) لشریح: «ولا تقعد فی مجلس القضاء حتی تطعم»((1)).

وفی روایة الکلینی، قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لسان القاضی وراء قلبه، فإن کان له قال، وإن کان علیه أمسک»((2))، فإنه یشمل کل حالة اشتغال القلب.

وروی المستند عن أمالی الشیخ: إن رجلاً سأل أمیر المؤمنین (علیه السلام) عن سؤال فبادر فدخل منزله ثم خرج فقال: «أین السائل»، فقال: هنا أنا یا أمیر المؤمنین (علیه السلام)، قال: «ما مسألتک»، قال: کیت وکیت، فأجابه عن سؤاله، فقیل: یا أمیرالمؤمنین کنا عهدناک إذا سألت عن المسألة کنت فیها کالسکة المحماة جواباً، فما بالک أبطأت الیوم عن جواب هذا الرجل حتی دخلت الحجرة، فقال (علیه السلام): «کنت حاقناً ولا رأی لثلاثة، لا رأی لحاقن ولا حاقب ولا حازق»((3)).

أقول: هم المحصور بالبول والغائط، والذی خفه ضیق یشغل فکره.

وعن الدعائم، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إنه نهی أن یقضی القاضی وهو غضبان أو جائع أو ناعس»، وقال (صلی الله علیه وآله): یقول الله جل وعز: اذکرنی فی حین تغضب أذکرک حین أغضب، ولا أمحقک فی من أمحق»((4)).

وعن علی (علیه السلام)، إنه قال لرفاعة، وقد تقدم أنه کان قاضیه (علیه السلام):

ص:124


1- وسائل: ج18 ص155 الباب 1 آداب القاضی ح1
2- الوسائل: ج18 الباب 2 آداب القاضی ح2، والکافی ج7 ص413 ح5
3- المستند: ج2 ص24 الباب 2 ح1 المسألة الخامسة
4- مستدرک الوسائل: ج3 ص195

«لا تقض وأنت غضبان، ولا من النوم سکران»((1)).

أقول: والإمام (علیه السلام) لم یجب إما تعلیماً، وإما لأن الحصر یضر الإنسان، لا لأن أمثال تلک الأمور تؤثر علی صحة قضاء وجواب المعصوم (علیه السلام) کما لا یخفی.

ولذا قال فی الجواهر: (روی) والظاهر أن مراده روایة المسالک إیاها: (إن الزبیر بن العوام ورجلاً من الأنصار اختصما فی شراج الحرة إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فقال النبی (صلی الله علیه وآله): «اسق زرعک یا زبیر ثم أرسل الماء إلی جارک»، فقال الأنصاری لرسول الله (صلی الله علیه وآله): إن کان ابن عمتک، فاحمر وجهه، وقال له: «اسق زرعک یا زبیر ثم احبس الماء حتی یبلغ أصول الجدر» فقضی (صلی الله علیه وآله) بعد غضبه للزبیر باستیفاء تمام حقه بعد أن کان قد استنزله عن بضعه)((2)).

أقول: الحکم فی هذه الأحوال مکروهة، بل ینبغی أن یقال بالکراهة بالنسبة إلی النظر فی القضیة الذی هو مقدمة للحکم، لأن تشوش الذهن مانع عن فهم القضیة فهماً کاملاً، فیکون الحکم بعد ذلک _ وإن کان فی حال الراحة _ غیر تام، لابتنائه علی شیء غیر تام.

لا یقال: إن کانت هذه الأحوال توجب فساد الحکم لم یجز، وإن لم توجب لم یکره.

لأنه یقال: هذا احتیاط لئلا یوجب ولو فی ألف حکم حکماً غیر تام، وحیث لا یمکن المنع عن ذلک لکثرة ابتلاء القضاة اقتضی التسهیل وعدم العسر عدم المنع، لأن الأمر دائر بین الأهم والمهم.

ص:125


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص195 الباب 2 ح3
2- المسالک: ج2 ص358 سطر 33

تولی القاضی الحکومة

وعلی هذا، فإذا حکم أو نظر فی القضیة فی هذه الأحوال نفذ الحکم، بلا إشکال ولا خلاف، کما اعترف به فی الجواهر وغیره، قال: للعمومات السالمة عن المعارض، بل السیرة القطعیة بین القضاة أنهم یحکمون فی حالة الغضب، إذ کثیراً ما المتنازعان یغضبونهم کما هو واضح.

((کراهة الاتجار للقاضی))

الثانی والعشرون: یکره للقاضی الاتجار المحتمل لانحراف قضائه، لما رواه المسالک، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «ما عدل وال اتجر فی رعیته»، قال: «ولأنه قد یحابی بسبب القضاء فیمیل قلبه من حاباه إذا وقعت بینه وبین غیره حکومة»((1))، انتهی.

ولعله إلی ذلک أشار علی (علیه السلام) فیما رواه الغوالی، عنه (علیه السلام) قال: «لا یعدی الحاکم علی الخصم إلاّ أن یعلم بینهما معاملة»((2)).

وما ذکرناه فی عنوان المبحث أولی من عنوانهم کراهة تولی البیع والشراء لنفسه، إذ قد ورد عن الرسول (صلی الله علیه وآله) والإمام (علیه السلام) البیع والشراء، کما ورد عن بعض الأئمة الآخرین (علیهم السلام) وهم أسوة.

فلا یقال: إنهم لعصمتهم (علیهم السلام) فی مأمن من الزیغ، کما فی قصة معاملة النبی (صلی الله علیه وآله) علی الناقة((3))، وقصة ترک علی (علیه السلام) ردنه لاشتراء الشیء للعیال، وقصة اشترائه ثوبین له ولقنبر، وقصة بیع الإمام السجاد (علیه السلام) عین مائه للولید الذی قضی به دین أبیه (علیه السلام)، إلی غیرها

ص:126


1- المسالک: ج2 ص358 سطر 36
2- مستدرک الوسائل: ج4 ص197 آداب القاضی ح7
3- الوسائل: ج18 الباب 8 کیفیة الحکم ح1

من القصص، واشتراء الإمام الصادق (علیه السلام) الهدی فی منی.

وقد روی أخطب خوارزم، عن أبی مطر، أن علیاً (علیه السلام) أتی سوق الکرابیس، فقال (علیه السلام): «یا شیخ أحسن بیعی فی قمیصی بثلاثة دراهم»، فلما عرفه لم یشتر منه، ثم أتی إلی آخر، فلما عرفه لم یشتر منه، فأتی غلاماً حدثاً فاشتری منه قمیصاً بثلاثة دراهم((1)).

((لو حصل للقاضی منازع))

الثالث والعشرون: یکره أن یتولی الحکومة بنفسه بأن یقف مع خصمه لو حصل له منازع فی الحکومة عند قاض آخر غیره، بل یوکل من یخاصمه عنه، وذلک لما رواه المسالک، إن علیاً (علیه السلام) وکل عقیلاً فی خصومة، وقال: «إن للخصومة قحماً، وإنی لأکره أن أحضرها»((2))، والقحم بالضم الأمر الشاق، والمراد أنها تقحم به إلی ما لا یلیق فیقع بسببه فی مشقة.

وقال (علیه السلام) کما فی نهج البلاغة: «إن للخصومة قحما».

قال ابن ابی الحدید فی شرحه: هذه الکلمة قالها أمیر المؤمنین (علیه السلام) حین وکل عبد الله بن جعفر فی الخصومة عنه وهو شاهد((3)).

هذا لکن إطلاقهم الکراهة لا یخلو من نظر، بل الأولی تخصیص ذلک بما کان فیه خوف القحم، وإلاّ فقد ورد محاکمة رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی قصة الناقة، ومحاکمته (صلی الله علیه وآله) فی قصة اختلاف عائشة معه إلی أبی بکر، ومحاکمة علی (علیه السلام) فی قصة درع طلحة، ومحاکمته (علیه السلام) فی قصة مع النصرانی کما ستأتی، ومحاکمة السجاد (علیه السلام) مع

ص:127


1- المناقب للخوارزمی: ص70
2- المسالک: ج2 ص358 سطر 41
3- شرح نهج البلاغة: ج19 ص107 رقم 260

زوجته الخارجیة، ومع محمد بن الحنیفة، إلی غیر ذلک.

ومنه یعلم أن توجیه الجواهر لبعض محاکماتهم (علیهم السلام) بأنها إنما کانت لبعض الأحکام الشرعیة التی أخطأ فیها من نصب نفسه قاضیاً للناس، أو لغیر ذلک من المصالح، غیر ظاهر.

انقباض القاضی فی وجه الخصم

((من آداب القاضی))

الرابع والعشرون: قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: وأن یستعمل الانقباض فی وجوه الخصوم المانع من اللحن بالحجة والتفطن بها وتحریرها علی وجه الکمال، وکذا یکره له اللین الذی لا یؤمن معه جرأة الخصوم، ویفضی إلی سقوط محله عن القلوب.

أقول: هذا بالإضافة إلی ما ذکره المسالک من أنه یختل بذلک الأمر المطلوب منه((1))، یدل علیه ما روی عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) إنه قال لإنسان کان یرتجف خوفاً منه: «هون علیک فإنی ابن امرأة».

وما روی من أنه: «لن تقدس أمة لا یؤخذ بحق ضعیفها من قویها غیر متعتع»((2))، مما یدل علی أن الانقباض الموجب للتعتعة مکروه، لإفادة العلة ذلک.

وما تقدم من قول علی (علیه السلام) لرفاعة لما استفضاه: «إیاک والملالة، فإنها من السخف والبذالة»((3)). مما یدل علی کراهة کل ما یورث الابتذال.

وقوله (علیه السلام) له: «ولا تعود نفسک الضحک، فإنه یذهب البهاء، ویجرئ الخصوم علی الاعتداء»((4)).

ص:128


1- المسالک: ج2 ص859 سطر 4
2- نهج البلاغة: الرسالة إلی مالک 53
3- مستدرک الوسائل: ج3 ص195 آداب القاضی ح1
4- مستدرک الوسائل: ج3 ص195 آداب القاضی ح1

وما ورد من قول أحدهم (علیهم السلام): «سرعة المشی تذهب بهاء المؤمن»((1))، مما یفهم منه کراهة ما یذهب البهاء، فاللین الذی یذهب البهاء من القاضی مکروه، لأنه أحد مصادیق ما یذهب البهاء، والمفهوم من العلة فی الروایة العموم، إلی غیرها من الروایات المتفرقة.

((من مکروهات القضاء))

الخامس والعشرون: یکره أن یرتب القاضی للشهادة قوماً بحیث یکون فیه غضاضة علی غیرهم، وإن سمع شهادتهم إن جاؤوا وشهدوا، أما إن لم یسمع شهادة غیرهم فهو حرام، وإن لم یکن هناک شهود آخر علیهم غضاضة من ترتیب القاضی الشهادة لم یکن فی ترتیب الشهود کراهة، فالأحکام ثلاثة: الجائز والمکروه والحرام.

فالأول: لإطلاق الأدلة، بل یستحب أحیانا إذا کان أسهل فی تسهیل أمور الناس، لأنه عون للضعیف، وتعاون علی البر.

والثانی: لأنه تنقیص للغیر ولو تلویحاً، وذلک أقله الکراهة، للزوم احترام المؤمن وعدم إهانته.

والثالث: لأنه رد لشهادة عدل، وذلک ما لا یجوز، قال سبحانه: ﴿وأشهدوا ذوی عدل منکم﴾((2))، ولأنه إضاعة للحق، وإهانة للمسلم.

ونص المبسوط وظاهر الشرائع والمسالک وصریح کشف اللثام کظاهر الجواهر الحرمة فی الصورة المذکورة.

وفی المقام مستحبات أخر ذکرها جملة من الفقهاء، کالقواعد والمستند وغیرهما هنا، وذکرها الشرائع فی أماکن أخر، ونحن نتبع الشرائع، ولذا أضربنا عن ذکرها هنا، والله المستعان.

ص:129


1- الوسائل: ج18 ص325 الباب 63 آداب القاضی ح1
2- سورة الطلاق: الآیة 2

مسألة ١ حکم القاضی بعلمه

((المعصوم یقضی بعلمه))

(مسألة 1): المشهور بین الفقهاء أن الرسول (صلی الله علیه وآله) والإمام (علیه السلام) یقضیان بعملهما مطلقاً فی حق الله وحق الناس، بل فی المسالک والمستند کما عن الانتصار والغنیة والإیضاح ونهج الحق وغیرها الإجماع علیه، ویدل علیه الأدلة الأربعة:

فمن الکتاب، قوله سبحانه: ﴿یا داود إنا جعلناک خلیفة فی الأرض فاحکم بین الناس بالحق﴾((1)).

وقوله سبحانه: ﴿وأن تحکموا بالعدل﴾((2)).

وقوله سبحانه: ﴿وإن حکمت فاحکم بینهم بالقسط﴾((3))، بضمیمة أنه من حکم بعلمه، فقد حکم بالحق والعدل والقسط.

وأما من الإجماع فقد عرفت.

وأما من العقل فلما هو واضح من أن الرسول والإمام (علیهما السلام) جعلا لهدایة الناس إلی الحق فإذا علما شیئاً ولم یقولاه کان ذلک خلاف الوجه فی جعلهما.

نعم إذا کان هناک محذور خارجی فهو خارج لأمر آخر، ولیس الکلام إلاّ فی القاعدة الأولیة.

وأما من السنة فمتواتر الروایات:

مثل ما قاله علی (علیه السلام) لشریح، لما تخاصم عنده هو وسارق درع طلحة: «ویلک، أو ویحک، إمام المسلمین یؤمن من أمورهم علی أعظم من هذا»((4)).

وخبر الحسین بن خالد، عن الصادق (علیه السلام): «الواجب علی الإمام إذا نظر إلی رجل یزنی أو یشرب خمراً، أن یقیم علیه الحد، ولا یحتاج

ص:130


1- سورة الطلاق: الآیة 36
2- سورة النساء: الآیة 58
3- سورة المائدة: الآیة 42
4- الوسائل: ج18 ص194 الباب 14 کیفیة الحکم ح6

إلی بینة مع نظره، لأنه أمین الله فی خلقه، وإذا انظر إلی رجل یسرق فالواجب علیه أن یزجره وینهاه ویمضی ویدعه»، قال: فقلت کیف ذاک، فقال: «لأن الحق إذا کان لله تعالی، فالواجب علی الإمام إقامته، وإذا کان للناس فهو للناس»((1)).

إلی غیرها من الروایات، والتی یأتی بعضها فی مسألة قضاء غیر الإمام بعلمه.

ولا یخفی أن لیس المراد أنه یلزم علی الإمام أن یحکم بعلمه حتی یقال: فلماذا لم یحکم الرسول والإمام (علیهما السلام) بعلمهما فی کثیر من الأمور،، ولماذا نهی الله سبحانه إبراهیم (علیه السلام) أن یحکم بعلمه کما فی تفسیر آیة ﴿وکذلک نری إبراهیم ملکوت السماوات﴾((2))، وأنه مناف لقوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان». إلی غیر ذلک،

بل المراد جواز أن یحکم بعلمه، فکل ذلک مناف لوجوب حکمه بعلمه، لا لجواز حکمه بعلمه، والغالب أنهم (علیهم السلام) لم یکونوا یحکمون بعلمهم لمحاذیر خارجیة.

وحکی عن ابن الجنید، أنه قال: لا یجوز للإمام أن یقضی بعلمه، واستدل له بقوله (صلی الله علیه وآله) فیما رواه هشام فی الصحیح، عن الصادق (علیه السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان، وبعضکم ألحن بحجته من بعض»((3)).

وکذا ما رواه إسماعیل بن أویس، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال:

ص:131


1- وسائل: ج18 ص344 الباب 32 مقدمات الحدود ح3
2- سورة الأنعام: الآیة 75
3- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 کیفیة الحکم ح1

«جمیع أحکام المسلمین علی ثلاثة: شهادة عادلة، أو بینة قاطعة، أو سنة جاریة مع أئمة هدی»((1)).

وما رواه أبو عبیدة الحذاء، عن أبی جعفر (علیه السلام) فی حدیث قال: «إذا قام قائم آل محمد (علیهم السلام) حکم بحکم داود، لا یسأل بینة»((2)).

وما رواه أبان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا تذهب الدنیا حتی یخرج رجل منی، یحکم بحکومة آل داود (علیه السلام) ولا یسأل بینة، یعطی کل نفس حقها»((3)).

الأئمة حکمهم حسب علمهم

کما أنه استدل له بأن النبی والأئمة (علیهم السلام) لم یعملوا بعلمهم، ولو عملوا بعلمهم لکان اللازم قتل النبی (صلی الله علیه وآله) المنافقین، وتعزیره العصاة، ولم یطلبوا البینة والیمین والأدلة فی أحکامهم مع أنهم طلبوا.

وقد روی عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أنه قال فی قضیة الملاعنة: «لو کنت راجماً من غیر بینة لرجمتها».

وفی الکل ما لا یخفی، إذ الروایات الأربع تدل علی عدم ذلک فی الخارج، لا علی عدم الجواز، فإن روایتی قصة داود (علیه السلام) تدلان علی أن القائم (علیه السلام) یفعل ذلک خارجاً، لا أنه یجوز له، ولا یجوز لغیره، وبذلک یظهر وجه طلبهم البینة والیمین.

وقضیة الملاعنة بالإضافة إلی ضعف سندها تدل علی عدم فعله (صلی الله علیه وآله)، لا عدم جوازه له،

ص:132


1- الوسائل: ج18 ص168 الباب 1 کیفیة الحکم ح6
2- الوسائل: ج18 ص168 الباب 1 کیفیة الحکم ح4
3- الوسائل: ج18 الباب 1 کیفیة الحکم ح5

هذا بالإضافة إلی أنهم (علیهم السلام) ربما فعلوا ذلک.

مثل ما رواه الصدوق فی قصة الناقة التی باعها أعرابی من رسول الله (صلی الله علیه وآله)، ثم أنکر أن النبی (صلی الله علیه وآله) أعطاه الثمن، فتحاکما إلی علی (علیه السلام)، فقال علی (علیه السلام): یا اعرابی ما تدعی علی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، قال: سبعین درهماً ثمن ناقة بعتها منه، فقال: ما تقول یا رسول الله، قال: قد أوفیته ثمنها، فقال: یا أعرابی أصدق رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی ما قال، قال الأعرابی: لا ما أوفانی شیئاً، فأخرج علی (علیه السلام) سیفه فضرب عنقه، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): لماذا فعلت یا علی ذلک، فقال: یا رسول الله (صلی الله علیه وآله): نحن نصدقک علی أمر الله ونهیه، وعلی أمر الجنة والنار، والثواب والعقاب، ووحی الله عز وجل، ولا نصدقک علی ثمن ناقة الأعرابی، وإنی قتلته لأنه کذبک لما قلت له: أصدق رسول الله فقال: لا ما أوفانی شیئاً، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): أصبت یا علی، الحدیث((1)).

أقول: الظاهر أن القضیة کانت محفوفة بما یوجب قتل علی (علیه السلام) للأعرابی، وقد رأیت فی بعض التواریخ أنه کان بإیعاز من المشرکین أن یدعی علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) حتی یظهر کذب النبی (صلی الله علیه وآله)، وکان ترکه وشأنه یفتح هذا الباب أن یحرک المشرکون والمنافقون کل یوم شخصاً لیدعی کذب النبی (صلی الله علیه وآله)، فتسقط مکانته من القلوب، وقد کان قتله عاجلاً لسد هذا الباب.

ص:133


1- الوسائل: ج18 ص200 الباب 18 کیفیة الحکم ح1، والفقیه: ج3 ص60 ح1

ویدل علیه أیضاً، ما رواه عمار بن خزیمة بن ثابت، علی ما رواه الکافی والفقیه، عن عمه فی قصة اشتراء النبی (صلی الله علیه وآله) فرساً من أعرابی، ثم إنه أنکر البیع، فجاء خزیمة بن ثابت، فاستمع مراجعة النبی (صلی الله علیه وآله) للأعرابی، فقال خزیمة: إنی أنا أشهد قد بایعته _ وانتهت القصة _ ثم أقبل النبی (صلی الله علیه وآله) علی خزیمة فقال له: «کیف تشهد»، فقال: بتصدیقک یا رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فجعل رسول الله (صلی الله علیه وآله) شهادة خزیمة بن ثابت شهادتین وسماه ذا الشهادتین((1)).

أقول لو کان یکذب رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی هذا الشیء الطفیف لسقطت مکانته عن القلوب، وفتح الباب علی کل کافر ومنافق أن ینکر ما یقوله (صلی الله علیه وآله)، ولذا کان فعل خزیمة مستحقاً للمدح.

وهناک قضیة ثالثة رواها المستدرک فی باب أن للقاضی أن یحکم بعلمه فراجع.

عدم جواز الحکم حسب العلم

((هل یجوز للقاضی أن یحکم بعلمه))

وکیف کان، فهذه المسألة خارجة عن محل الابتلاء، وإنما المهم الکلام حول جواز أن یحکم القاضی بعلمه أم لا، والمشهور جوازه، واستدل له بالأدلة الأربعة، خلافاً لابن الجنید، حیث لم یجوز ذلک.

وعن الأحمدی جواز الحکم فی حدود الله دون حق الناس.

وعن ابن حمزة عکس ذلک.

وعن حدود النهایة: (إذا شاهد الإمام من یزنی أو یشرب الخمر کان علیه أن یقیم الحد ولا ینتظر مع مشاهدته قیام البینة والإقرار، ولیس ذلک لغیره، بل هو مخصوص به، وغیره وإن شاهد یحتاج إلی أن یقوم بینة أو إقرار من الفاعل) انتهی.

ص:134


1- الوسائل: ج18 ص201 الباب 18 کیفیة الحکم ح3

وکیف کان، فیدل علی المشهور: من الکتاب الآیات السابقة.

ومن السنة الروایات المتقدمة، بتقریب أنهم (علیهم السلام) أسوة، فما لم یعلم خروج فعلهم عن الأسوة یلزم الاقتداء بهم.

ومن الإجماع أنه ادعی علیه الإجماع الذین تقدم أسماؤهم، بل فی الجواهر الإجماع المحکی مستفیضاً المعتضد بالتتبع.

وأما العقل فلأنه إن علم بالواقعة فإما أن یحکم أو لا یحکم، فإن حکم فهو المطلوب، وإن لم یحکم صدق علیه ﴿ومن لم یحکم بما أنزل الله فأولئک هم الکافرون﴾((1)).

إلی غیرها من الآیات والروایات الدالة علی وجوب العمل بالحق ونشره والقیام بالقسط، إلی غیر ذلک.

ولا یرد علی هذا أن (إنما) حاصرة، وأنه موضع للتهمة، وأنه لو لزم عمل بذلک المعصوم.

إذ قد عرفت الجواب عن (إنما)، والاتهام غیر مهم بعد وجوده حتی فی الحکم بالبینة والیمین، کما هو المشاهد فی المرافعات، فإن المغلوب یلقی التبعة علی الحاکم، أو الشاهد، أو الطرف غالباً.

قال سبحانه: ﴿الذین یبلغون رسالات الله ویخشونه ولا یخشون أحداً إلاّ الله وکفی بالله حسیباً﴾((2)).

ولیس الکلام فی لزوم العمل، بل فی جواز العمل أولاً، وثانیاً لا مانع من القول بلزوم العمل إن لم یکن محذور خارجی، وعدم عملهم (علیهم السلام) غالباً إنما هو للمحذور الخارجی.

ثم إن مفتاح الکرامة نقل کلاماً طویلاً للسید المرتضی فی جواب ابن الجنید،

ص:135


1- سورة المائدة: الآیة 44
2- سورة الأحزاب: الآیة 39

ونقل الجواهر بعضه فراجعهما.

ثم إنه یؤید جواز الحکم بالعلم ما ورد فی روایات متواترة من ذم الحاکم الجائر، حیث دل علی أنه إذا لم یکن جائراً لم یکن به بأس، بضمیمة أن من الواضح أن الحق خلاف الجور، فلو کان زید سرق مال عمرو وعلم به الحاکم فأخذه وأعطاه لصاحبه، فهل هذا حق أو جور، وکذلک إذا جاءه اثنان یدعیان أن هنداً زوجة لهذا أو لذلک، وأحدهما بیده الاستصحاب، أو إقرار الزوجة أنها زوجته، والآخر لیس بیده حجة، والقاضی یعلم أنها زوجة الآخر علماً قطعیاً، فإن حکم بأنها زوجة ذی الید کان معناه أنه سبب الزنا المحصن، ولا شک فی أنه أبشع أنواع الجور، وان لم یحکم کان ذلک منه سکوتاً علی حرام فظیع، وکذلک فی الأموال والدماء، مثلاً جاءه إنسان یدعی أنه قاتل زید، والحاکم یعلم أنه لیس بقاتل، فهل یقتله، فإن قتله کان سفکاً للدم الحرام، إلی غیر ذلک.

کما یؤیده أیضاً، بل یدل علیه ما ذکروه فی باب البینة، مثل ما رواه الکلینی، عن سلیمان بن خالد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «فی کتاب علی (علیه السلام) إن نبیاً من الأنبیاء (علیهم السلام) شکی إلی ربه، فقال: یا رب کیف أقضی فیما لم أر ولم أشهد، قال: فأوحی الله إلیه: احکم بینهم بکتابی وأضفهم إلی اسمی فحلفهم به، وقال هذا لمن لم تقم له بینة»((1)).

فإن المفهوم منه أنه کان رأی وشهد کان یحکم بلا محذور.

وفی حدیث آخر، عنه (علیه السلام) یشبهه: کیف أقضی بما لم تر عینی

ص:136


1- الوسائل: ج18 ص167 الباب 1 کیفیة الحکم ح1

ولم تسمع اذنی.

وفی خبر ثالث، عنه (علیه السلام)، قال داود (علیه السلام): «یا رب أرنی الحق کما هو عندک حتی أقضی به، فقال: إنک لا تطیق ذلک، فألح علی ربه حتی فعل، فجاءه رجل یستعدی علی رجل، فقال إن هذا أخذ مالی، فأوحی الله إلی داود إن هذا المستعدی قتل أبا هذا وأخذ ماله، فأمر داود بالمستعدی فقتل وأخذ ماله فدفعه إلی المستعدی علیه، قال: فعجب الناس وتحدثوا حتی بلغ داود (علیه السلام) ودخل علیه من ذلک ما کره، فدعا ربه أن یرفع ذلک ففعل، ثم أوحی الله إلیه أن احکم بینهم بالبینات، وأضفهم إلی اسمی یحلفون به»((1)).

مما یدل علی أنه إن کان یبقی علی کشفه للحقائق، لکان الواجب الحکم بها لا بحسب الظاهر.

واستدل فی المستند بصحیحة زرارة فی قوله تعالی: ﴿یحکم به ذوا عدل منکم﴾((2)): «فالعدل رسول الله والإمام من بعده (علیهما السلام) یحکم به وهو ذو عدل، فإذا علمت ما حکم به رسول الله والإمام (علیهما السلام) فحسبک ولا تسأل عنه»((3))

وبما رود من أن العلماء أمناء((4))، إلی غیر ذلک.

والظاهر أنه أراد المناط بالاستدلالین، لأن الأول فی الموضوع، وأن أی شیء شبه أی شیء فی باب فداء الحج، والثانی فی باب الأحکام الشرعیة.

وهناک استدلالات آخر لا یهم التعرض لها.

نعم، لا إشکال فی أنه إذا جعل الشارع طریقاً خاصاً، مثل طلب المقذوف لحد

ص:137


1- الوسائل: ج18 الباب 1 کیفیة الحکم ح2
2- سورة المائدة: الآیة 95
3- تفسیر العیاشی: ج1 ص344 ح200
4- الکافی: ج1 ص33 ح5

القاذف لم ینفع فیه علم الحاکم، کما ذکرنا ذلک فی کتاب الحدود.

ثم إنه ذکر فی المسالک استثناء صور من القضاء بالعلم حتی علی القول بالمنع، منها تزکیة الشهود وجرحهم لئلا یلزم الدور أو التسلسل، ومنها الإقرار فی مجلس القضاء وإن لم یسمعه غیره، وقیل یستثنی إقرار الخصم مطلقاً، ومنها العلم بخطأ الشهود یقیناً أو کذبهم، ومنها تعزیر من أساء أدبه فی مجلسه وإن لم یعلم غیره، لأنه من ضرورة إقامته أبهة القضاء، ومنها أن یشهد معه آخر فإنه لا یقصر عن شاهد.

وقد أشکل الجواهر فی الثانی والأخیر، وإن کان ربما یورد الإشکال علی غیرهما فی الجملة.

وحیث ثبت جواز حکمه بعلمه فلا داعی إلی التکلم فی هذه الفروع، وکأنه لذا ذکرها المستند ساکتاً علیها.

ص:138

مسألة ٢ حبس من لم یثبت علیه

((هل یجوز حبس المتهم))

(مسألة 2): إذا أقام المدعی بینة، ولم یعرف الحاکم عدالتها، فالتمس المدعی حبس المنکر لیعدلها، قال الشیخ فی المبسوط: یجوز حبسه لقیام البینة بما ادعاه، وتبعه علی ذلک جماعة.

وأشکل فیه الشرائع لعدم ثبوت الحق إلاّ بالبینة العادلة، ولم یثبت إلی الآن حسب المفروض، فلا موجب للعقوبة التی منها الحبس، ووافق الشرائع بعض.

وفی المسالک: إن الأشهر عدم الجواز، والجواهر وافق المحقق.

لکن الظاهر أن للحاکم الحق فی الاستیثاق بحبس أو کفالة أو رهن أو ما أشبه، وذلک لأنه مأمور بإیصال الحقوق إلی أصحابها، ولا یمکن ذلک إلاّ بالاستیثاق، لا فی هذه المسألة فقط بل فی کل مورد مشابه، کما إذا جاء بالمدعی علیه إلی الحاکم وقال إنه قتل أباه، ولا بینة حاضرة، وإنما یدعی أن له بینة سوف یحضرها، وأنه إذا لم یستوثق من المدعی علیه یهرب، فإن ترکه الحاکم بدون استیثاق تضییع للحقوق، إذ لا شک فی ثبوت الحق فی بعض الدعاوی فی الجملة وإن لم یعلم بثبوتها فی هذا المقام.

ولذا ورد أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) کان یحبس فی دعوی القتل، کما ذکرناه فی کتاب القصاص والدیات، فراجع.

وإذا لم نقل بالحبس ونحوه فی المقام، یلزم أن لا یقدر الحاکم إحضار المدعی، لأنه مسلط علی نفسه، فیقول لرسول الحاکم: إنی مسلط علی نفسی ولم یثبت الحق علیّ بعد فلاحق للحاکم فی جلبی إلیه، واذا قیل بالحضور ولم یقل بالحبس ونحوه سئل عن الفرق بین المقامین، مع أن کلیهما خلاف القواعد الأولیة.

نعم، لا ینبغی الإشکال فی لزوم أن یقدر الحبس ونحوه بقدر الضرورة، إذ الضرورات تقدر بقدرها، ولا شک أنها أحکام اضطراریة، والله العالم.

ص:139

مسألة ٣ لو اختلف المترافعها والقاضی اجتهادا أو تقلیدا

((صور اجتهاد وتقلید المراجعین))

(مسألة 3): القاضی إما أن یکون مجتهداً، وإما أن یکون مقلداً مأذوناً من مجتهد.

والکلام الآن فی الأول، فنقول: المراجعان إلیه أما مقلدان له، أو لغیره، أو بالاختلاف، أو مجتهدان، والمقلدان لغیره إما لمجتهد واحد أو لمجتهدین، والمجتهدان المراجعان إما مختلفان رأیاً أو متفقان، فالصور ستة.

والظاهر أنه فی کل الصور یصح له أن یحکم باجتهاده، لأنه الذی استنبطه الذی هو حجة بینه وبین ربه، فاللازم علیه بیانه وعدم کتمانه، واللازم علی المترافعین تنفید حکمه إلا فی صورة القطع، وذلک لأنه یصدق أنه حکم بحکمهم (علیهم السلام) وأن الراد علیهم کالراد علیهم (علیهم السلام)، وکون المترافع مقلداً له أو لغیره لا یهم، وإن کان الغیر فتواه مخالفاً لفتوی القاضی.

مثلاً زوج وزوجة ترافعا فی صحة نکاحهما، فالزوج یقول بالبطلان، لأنها أخته من الرضاعة التی ارتضعت معه عشر رضعات، ومجتهد الزوج یقول بکفایة عشر رضعات فی التحریم، والزوجة تقول بالصحة، لأنها تقلد من لا یکتفی بعشر فی التحریم، بل یقول بوجوب خمس عشرة رضعة، وکان رأی القاضی اجتهاداً مثلاً کفایة العشر، فحکم بالمفارقة مما یصحح أن یتزوج الرجل أخت المرتضعة، وأنها یحق لها بعد المفارقة أن تنزوج عند انقضاء عدة الشبهة، أو کان رأی القاضی مثلاً لزوم خمس عشرة، فحکم بالبقاء وصحة النکاح، مما یصحح وطی الرجل لها، إلی سائر لوازم النکاح الصحیح.

فاللازم علیهما ترتیب أثر فتوی القاضی فی کلتا الصورتین، لأنهما أمام حجتین، الأولی الفتوی والثانیة القضاء، وفی الحقیقة تعارض بین «من کان من الفقهاء صائناً لنفسه» وبین «فإنی جعلته علیکم حاکماً»، لکن الثانی مقدم علی الأول لحکومته علیه.

ص:140

فإذا قال المولی: اسأل مسائلک من زید، وراجع فی مخاصمتک عمرواً، فهم العرف أنه إذا راجع عمرواً لزم علیه قبول قوله وإن کان قوله مخالفاً لقول الأول، والمفروض أن المجتهد القاضی أیضاً نائبهم (علیهم السلام).

فلا یقال: إنه حیث قلد الأول یجب علیه أن یبقی علیه فی کل مسألة، أو أن الأول أعلم فلا یصح ترک قول الفاضل من جهة قول المفضول، أو أن اللازم علیه أن یراجع مجتهده فی نزاعه أو مجتهداً یوافق رأیه رأی مجتهده، لا أن یراجع مجتهداً یخالف رأیه رأی مجتهده.

فإنه یرد علی الأول أن لا دلیل علی البقاء فی کل مسألة، وإن کان قد قلده سابقاً فی نفس تلک المسألة، إذ لا یستفاد من أدلة التقلید إلاّ أن المراجع حالهم حال الخبراء کالأطباء، فکما للإنسان أن یراجع طبیباً ثانیاً فی نفس الذی راجع طبیباً آخر، کذلک للإنسان أن یراجع مرجعاً ثانیاً فی نفس ما راجع فیه مرجعاً آخر قبل ذلک، هذا بالإضافة إلی ما عرفت من حکومة دلیل القضاء علی دلیل التقلید.

کما یرد علی الثانی أنه لا دلیل علی الفاضل والمفضول فی القضاء، بل تقلید الأعلم خلافیة بین مثبت للوجوب مطلقاً، کجماعة من الفقهاء، وناف للوجوب کالجواهر والمسالک وغیرهما، ومفصل بعدة تفصیلات لعلها ترجع إلی ست أو سبع، وقد ذکرنا فی کتاب التقلید أنه لا دلیل علی ذلک إلاّ بعض الوجوه الاستحسانیة، أو الأدلة المخدوشة، بینما إطلاق الکتاب والسنة ودلیل العقل ناف له.

ثم إن کلیة أن الأول أعلم ظاهرة البطلان، فالدلیل أخص من المدعی.

أما الوجه الثالث فیرد علیه أنه لا دلیل علی هذا التلازم، بل إطلاق دلیل التقلید ودلیل القضاء یقتضی أنه یحق له أن یقلد إنساناً ویراجع فی القضاء إلی من رأیه

ص:141

مخالف لرأی ذلک المجتهد، هذا بالإضافة إلی أن السیرة المستمرة بین المتشرعة منذ قدیم الأزمان مراجعة القاضی المؤهل للقضاء من دون ملاحظة موافقة رأیه لرأی مجتهده، مع وضوح اختلاف رأی المجتهدین والقضاة منذ زمان الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام)، حیث ورد عنه (علیه السلام) کلام فی ذم القضاة فراجع کلامه((1)).

والذم لا یرجع إلی اختلافهم، وإنما یرجع إلی تصویب کبیر القضاة لآرائهم جمیعاً کما لا یخفی.

کلام الجواهر فی نقض الحکم

ویؤید ما ذکرناه قول الجواهر: (یجوز نقض الفتوی بالحکم دون العکس، والمراد بنقضها إبطال حکم الکلی فی خصوص الجزئی الذی کان مورد الحکم بالنسبة إلی کل أحد، من غیر فرق بین الحاکم ومقلدته وبین غیرهم من الحکام المخالفین له ومقلدتهم، ویبطل حکم الاجتهاد والتقلید فی خصوص ذلک الجزئی، کما أنه لا فرق فی ذلک بین العقود والإیقاعات، والحل والحرمة، والأحکام الوضعیة حتی الطهارة والنجاسة. فلو ترافع شخصان علی بیع شیء من المائعات وقد لاقی عرق الجنب من زنا مثلاً عند من یری طهارته فحکم بذلک، کان طاهراً مملوکاً للمحکوم علیه، وإن کان مجتهداً یری نجاسته أو مقلد مجتهد کذلک، لإطلاق ما دل علی وجوب قبول حکمه، وأنه حکمهم (علیهم السلام)، والراد علیه راد علیهم (علیهم السلام) ویخرج حینئذ هذا الجزئی من کلی الفتوی، بأن المائع الملاقی عرق الجنب نجس فی حق ذلک المجتهد ومقلدته، وکذا فی البیوع والأنکحة والطلاق والوقوف وغیرها.

ص:142


1- شرح النهج لابن أبی الحدید: ج1 ص289

وهذا معنی وجوب تنفیذ الحاکم الثانی ما حکم به الأول، وإن خالف رأیه ما لم یعلم بطلانه) انتهی.

نعم یستثنی من ذلک _ من باب الاستثناء المنقطع _ أنه لا یحق العمل بالحکم فیما إذا علم المحکوم له أو علیه أن الحکم مخالف للواقع، إذ فی هذه الصورة لا تشمله الأدلة، فإنه لیس حکمهم (علیهم السلام) قطعاً، ولقوله (صلی الله علیه وآله): «اقتطعت له قطعة من نار»((1))، فإن معناه أن الواقع لا یتغیر بالحکم، وأنه لا یجوز التصرف بحجة صدور الحکم بذلک، بل اللازم العمل حسب الواقع وإرجاع الحق إلی أهله.

ثم إن الحاکم الذی حکم، أو حاکم ثان، قد یعلم خطأ الحکم الأول، وقد یثبت لدیه بالدلیل الاجتهادی، وعلی کل حال، إما أن یکون وجه الخطأ فی الموضوع، مثل أن الشهود لم یکونوا عدولاً، وقد یکون فی الحکم، مثل أن عشر رضعات لا تکون محرماً.

وعلی کل حال، فقد یرید کلا المترافعین النظر فی الحکم السابق ثانیاً من نفس الحاکم، أو من حاکم ثان، وقد یرید أحدهما، وقد لا یرید أحدهما، وتفصیل الکلام فی ذلک:

((إذا علم الحاکم بخطأ حکمه))

1: إن الحاکم الأول لو علم بنفسه خطأ حکمه، سواء کان منشأ الخطأ فی الموضوع أو فی الحکم، فالظاهر وجوب نقضه، کما ذکره غیر واحد من الفقهاء، وذلک لأنه منکر مستند إلیه، فالواجب إزالته، فإن المنکر وإن وجب علی کل أحد إزالته، إلاّ أن فاعله أولی بإزالته عقلاً وشرعاً، کما ذکروا

ص:143


1- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 کیفیة الحکم ح1

ذلک فی مسألة تنجیس الإنسان المسجد، حیث إنه أولی بالإزالة وإن وجب علی الجمیع.

وفی بعض الروایات: إنه لا تقبل توبة المبتدع حتی یرجع الذین أضلهم.

فإذا حکم الحاکم أن الدار المتنازع فیها بین زید وعمرو أنها لزید بسبب قیام شاهدین عنده، ثم علم أنهما فاسقان، فقد علم أن حکمه کان باطلاً، فالواجب أن یطلبهما وینقض حکمه الأول ویلتمس الدلیل لأحدهما من جدید، فإن أقام أحدهما البینة حکم بها، وإلاّ حکم حسب الحلف.

وکذا إذا حکم بأن الدار لزید حسب الشهود، لکن کان اشتبه فی الحکم، بأن زعم أن الأرض لیست قابلة للملک، فعمرو الذی سبق إلی الأرض لم تصبح الأرض ملکه، ولذا حکم بأنها للمستولی الذی بنی فیها الدار، ثم ظهر له أن هذا خلاف الأدلة القطعیة، فإن الواجب علیه إبطال الحکم الذی مستنده خطأ قطعی فی الاجتهاد.

لو اختلف اجتهاد القاضی

((إذا تغیر اجتهاد الحاکم ولم یعلم بخطأ الأول))

2: أما إذا لم یعلم الحاکم الأول خطأ حکمه، بأن تغیر اجتهاده، مثلاً کان اجتهد أن العدالة اجتناب المحرمات، ثم اجتهد أنها الملکة، فاستند فی حکمه الأول إلی الشهود المجتنبین للکبائر بدون الملکة، أو کان اجتهد أولاً أن عشر رضعات لا تحرم، ولذا جعل الأخت الرضاعیة بعشر رضعات زوجة، بعد أن اختلف الزوجان فی الحرمة والحلیة، حیث إنها ارتضعت معه عشر رضعات، فحکم بأنها زوجة، ثم صار اجتهاده أن العشر تحرم، فهی لیست بزوجة.

فالظاهر المشهور بینهم أنه لا یجب بل لا یجوز له نقض حکمه الأول، إذ حال الحکم کان حکمهم (علیهم السلام)، والآن لا یعلم أنه لیس حکمهم (علیهم السلام) فکیف ینقضه، إذ الاجتهاد الثانی لا دلیل علی أنه المطابق للواقع، وأن الاجتهاد

ص:144

الأول مخالف للواقع.

ولعل هذا معنی کلام الفصول: (الواقعة الواحدة لا تتحمل اجتهادین) فالاجتهاد الأول یبقی علی حاله ما لم یثبت علماً خطأه، ولذا قال فی الجواهر: (ینقض الحکم إذا خالف دلیلاً علمیاً لا مجال للاجتهاد فیه أو دلیلاً اجتهادیاً لا مجال للاجتهاد بخلافه، إلا غفلة أو نحوها، ولا ینقض فی غیر ذلک لأن الحکم بالاجتهاد الصحیح حکمهم، فالراد علیه راد علیهم (علیهم السلام))((1)) إلی آخر کلامه.

((الحاکم الثانی ونقض حکم الأول))

3: أما الحاکم الآخر فلا ینبغی الإشکال فی عدم جواز نقضه حکم الأول فی ما إذا کان من قبیل الثانی، أی لم یعلم خطأ مستند الأول، إذ یکون حینذاک من رد حکمهم (علیهم السلام)، لفرض أنه لا یعلم الخطأ.

لا یقال: إنه لا یعلم أنه رد لهم (علیهم السلام) لاحتماله خطأ الحاکم الأول.

لأنه یقال: إنه رد ما لم یعلم الخطأ، وإلاّ فلکل خصم وحکم علیه أن یرد، لأنه لا یعلم أنه حکمهم (علیهم السلام).

أما إذا علم خطأ الأول، مثلاً حکم حسب شهود علم الثانی أنهم فسقة، أو حکم بالحرمة بخمس رضعات للقیاس، کما یقال إن ابن الجنید کان یقیس، ففیه احتمالان:

الأول: جواز الرد، لأنه یعلم أنه لیس حکمهم، فالرد علیه لیس رداً علیهم (علیهم السلام)، بل ذلک حتی للمترافعین، لأنه لیس رداً لحکمهم، ویؤیده رد رسول الله (صلی الله علیه وآله) حکم من استقضاه فی قصة الناقة وغیرها((2)).

والثانی: عدم جواز الرد، إذ الحاکم الثانی یعلم أنه أخطأ الأول، ولیس

ص:145


1- جواهر الکلام: ج40 ص97
2- الوسائل: ج18 ص200 الباب 18 کیفیة الحکم ح1

معنی علمه أن الأول علم بذلک، وأن حکمه کان ناشئاً من اجتهاد باطل، فالأول حکم عن اجتهاد صحیح فاللازم تنفیذه.

لکن الأول أظهر، لأن الحاکم الأول وإن اجتهد بما هو معذور فیه، إلاّ أنه لا یجعل اجتهاده واقعاً، فهذا الحاکم الثانی یعلم أنه لیس حکمهم (علیهم السلام)، مثلاً حکم الحاکم الأول بأن هنداً زوجة زید، وعلم الحاکم الثانی أن زیداً کافر لا یصح أن تکون هند المسلمة زوجته، فإنه یعلم حینئذ أن حکم الحاکم الأول لم یکن حکمهم (علیهم السلام)، وکذا فی باب الخطأ فی مستنده فی الحکم، مثل تحریم خمس رضعات، حیث کان مستنده قیاس أجمع علی بطلانه مثلاً.

صور اختلاف الفتوی والقاضی

((جواز نقض الحکم بالمراجعة الثانیة))

4: وحیث قد تقدم عدم جواز نقض الحاکم الأول لحکم نفسه إذا تغیر اجتهاده، فیما لم یقطع بالخلاف، وکذا عدم جواز نقض الحاکم الثانی لحکم الحاکم الأول، إلاّ إذا علم خطأ الحاکم الأول قطعاً نقول:

الظاهر جواز نقض حکم الحاکم، سواء کان الناقض نفس الحاکم الأول، أو کان حاکماً ثانیاً فی صورة اختلاف الاجتهاد، فیما إذا راجع الخصمان بأنفسهما إلی الحاکم الأول بعد أن اختلف اجتهاده الثانی عن اجتهاده الأول، أو راجع الخصمان الحاکم الثانی، من غیر فرق بین أن یکونا عملا بالحکم الأول برهة من الزمان أم لا، وذلک لأن الحق لا یعدوهما، ولیس هذا رداً للحکم الأول اعتباطاً الذی هو مفهوم من النهی عن الرد ولو بقرینة الانصراف، بل هو رجوع إلی حکمهم (علیهم السلام) مرة ثانیة.

ویؤیده أن الرسول (صلی الله علیه وآله) رجع إلی حکم ثان بعد أن حکم الحاکم الأول((1)).

ص:146


1- الوسائل: ج18 الباب 18 کیفیة الحکم ح1

ولذا قال فی الجواهر: (إن الحکم ینقض ولو بالظن إذا تراضی الخصمان علی تجدید الدعوی، وقبول حکم الحاکم الثانی) انتهی.

وإن کان یظهر من المستند فی قوله: (فرع، لو ترافع المتنازعان فی أمر) إلخ، عدم ذلک.

وعلی ما ذکرناه، فإذا حکم الحاکم الثانی، أو حکم الحاکم الأول بعد تغیر اجتهاده، أن المرتضعة عشر رضعات لا یصح زواجها، وقد تزوجها الرجل بالحکم الأول، لزمت مفارقتها إن رضیا بالمراجعة ثانیاً، ویلزم علیها أن تعتد عدة الشبهة بدون حاجة إلی الطلاق، وإن کان لم تلزم المفارقة إن لم یرضیا بالمراجعة ولم یراجعا، وإن کان الأحوط الطلاق، وترتیب غیره من آثار النکاح الصحیح.

ثم إن للفاضلین والشهیدین والنراقی والجواهر وغیرهم (قدس الله أسرارهم) کلمات فی هذه المسائل بحاجة إلی المطالعة، ولا یخلو بعضها من المناقشة، کما لا یخفی علی من راجعها.

((فروع))

ثم إذا راجع أحدهما حاکماً ثانیاً، أو نفس الحاکم بعد أن تغیر فتواه، وقد کان صدر الحکم علی طبق غریمه، ولم یرد الغریم المراجعة، لا یحق للحاکم أن یجلبه للحکم ثانیاً، لأنه بعد الحکم قد انتهی الأمر ووجب تنفیذه، إلاّ إذا ادعی المراجع أنه ظلم فی الحکم السابق، وأن الذی حکم له أغفل الحاکم، حیث إن إطلاق أدلة مراجعة الحکام یشمله، ودلیل نفوذ الحکم لا یمنع منه، لأنه منصرف عن مثل ذلک.

أما إذا أراد المراجعة إلی من فتواه علی طبق نظره، أو إلی القاضی الأول بعد تغیر فتواه فلا حق، لإطلاق أدلة نفوذ القضاء بدون أن یکون انصراف، ولأنه

ص:147

لو صح لملک کل مترافع فی صورة اختلاف الفتاوی أن لا یهتم بما حکم له، ویراجع القاضی الذی یختاره ممن عرف بأن فتواه علی طبق رأیه.

وهذه المسألة غیر مسألة تعیین القاضی فیما لو اختلفا، فأراد کل منهما قاضیاً غیر القاضی الذی یریده الآخر، علی ما سیأتی.

روی الفقیه والأمالی والانتصار: إنه جاء أعرابی إلی النبی (صلی الله علیه وآله) فادعی علیه سبعین درهماً ثمن ناقة باعها منه، فقال (صلی الله علیه وآله): «قد أوفیتک»، فقال: اجعل بینی وبینک رجلاً یحکم بیننا، فأقبل رجل من قریش، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «احکم بیننا»، فقال للأعرابی: ما تدعی علی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فقال: سبعین درهماً ثمن ناقة بعتها منه. فقال: ما تقول یا رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فقال: «قد أوفیته»، فقال للأعرابی: ما تقول، فقال: لم یوفنی، فقال لرسول الله (صلی الله علیه وآله): ألک بینة أنک قد أوفیته، فقال: «لا»، فقال للأعرابی: أتحلف أنک لم تستوف حقک، قال: نعم، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لأتحاکمن مع هذا إلی رجل یحکم بیننا بحکم الله، فأتی علی بن أبی طالب (علیه السلام) ومعه الأعرابی»((1))، إلی آخر الحدیث الذی تقدم فی مسألة حکم الحاکم بعلمه.

وفی روایة أخری رواه الصدوق، کما فی المستدرک نقلها عنه: إن النبی (صلی الله علیه وآله) راجع فی قصة الناقة شیخاً مقبلاً، ثم شیخاً ثانیاً، ثم علی بن أبی طالب (علیه السلام)، وقال الصدوق (رحمه الله) بعد نقل القصتین:

ص:148


1- الوسائل: ج18 الباب 18 ح1

هذان الحدیثان غیر مختلفین، لأنهما فی قضیتین، وکانت هذه القضیة قبل القضیة التی ذکرتها قبلها((1)).

قال فی المستدرک: والتی ذکرها قبلها هی المذکورة فی الأصل.

الاستیناف والتمییز

أقول: وعلی هذا یصح الاستیناف والتمییز بعد المحاکمة الأولی التی هی متعارفة فی محاکم الیوم.

ومما تقدم یعلم أن فتوی المستند بعدم جواز الترافع إلی قاض آخر، أو إلی نفس القاضی ثانیاً إذا تم القضاء لا دلیل له، کما أنه لم یقم علی ذلک دلیلاً، بل أفتی بذلک مجرد فتوی، فراجع کلامه.

ثم الظاهر أنه لا فرق فی صحة مراجعة الحاکم الثانی أو الحاکم الأول مرة ثانیة، بین حق الله وحق الناس، لإطلاق دلیله، ولو کان قد فات محل الحکم، فیما إذ کان له أثر، مثلاً شهد شاهدان علی سرقة زید أو زناه محصناً فأخذه الحاکم وقطع یده أو قتله حداً، فجاء إلی الحاکم أو حاکم آخر المقطوع یده، أو ولی المقتول حداً، لیثبت کذب الشاهدین أو اشتباههما حتی یأخذ منهم الدیة.

أما إذا راجعه بعد تغییر فتواه، أو راجع غیره ممن لیس فتواه الحد مثلاً، فلا حق له، إذا کان الحکم وقت الإصدار ما ذکره الحاکم، ولیس ذلک من باب خطأ الحکام حتی یکون فی بیت المال، إذ تغیر الفتوی أو المفتی لیس مثبتا لخطأ الفتوی أو المفتی السابقین.

نعم إن علم المقطوع یده أو ولی المقتول حداً أنه أخطأ القاضی

ص:149


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص201 کیفیة الحکم ح2

فراجعه، أو غیره لإثبات خطئه وأثبته، کان له أن یأخذ من بیت المال خطأه.

کلما یسمی حکما ترتب علیه الأثر

((حکم الحاکم فی الهلال والحدود وما أشبه))

ثم إن الحاکم له الحکم فی الهلال والحدود وغیرها مما لا مخاصمة أیضاً.

أما الحدود فواضح، بل إنها من شأنه، وللأسوة، ولإطلاق دلیل خلافته وکونه منصوباً من قبلهم (علیهم السلام).

وأما الهلال فلأنه من الحوادث الواقعة، ولإطلاق سائر الأدلة، ولذا قال فی الجواهر: (لظهور قوله (علیه السلام): «إنی جعلته حاکماً» فی أن له الإنفاذ والإلزام مطلقاً، ویندرج فیه قطع الخصومة التی هی مورد السؤال ومن هنا لم یکن إشکال فی تعلق الحکم بالهلال والحدود التی لا مخاصمة فیها) انتهی.

وعلی هذا، فإذا حکم أحدهما بثبوت الهلال، والآخر بعدم ثبوته، فإن کانا فی قطرین یمکن اختلاف الأفق، کخراسان وکربلاء، فلا شک فی لزوم اتباع کل صقع لحکم المرجع هناک.

وإن کانا بحیث یتعدی الحکم إلی صقع الآخر، مثلاً من کان فی کربلاء یری اتحاد الآفاق فی الهلال بأنه إن ظهر فی کربلاء کفی فی لزوم الإفطار فی العید فی کل الأصقاع، وإن کان یقیناً لم یخرج من تحت الشعاع فی أفق خراسان، حیث یتعارض کلاهما فی خراسان، فالظاهر إن لم یعرف خطأ أحدهما أن یتخیر، کما هو القاعدة فی کل طریقین متعارضین، کما ذکرنا تفصیله فی کتاب التقلید.

ومنه یعلم، حال ما إذا حکما فی مکان واحد علی خلاف الآخر، حیث یکون الحکم التخییر، أو التساقط والرجوع إلی ثالث، أو الاحتیاط، أو الجمع إن أمکن، مثلاً حکم أحدهما بأن المرأة لزید، والآخر أنها لعمرو، فالحکم التخییر بدون القرعة، أو مع القرعة لأنها لکل أمر مشکل((1))، أو سقوطهما، والرجوع إلی

ص:150


1- الوسائل: ج18 ص189 الباب 3 ح11

ثالث، أو الاحتیاط بطلاقهما لها وتجدید العقد من أحدهما أو غیرهما لها إذا أرادت الزواج.

وکذا إذا شکت فی أن وکیلیهما الذین وکلتهما لتزویجها زوجاها مقارناً لنفرین، أو مقدماً ومؤخراً لکن لا یعلم أیهما المقدم لیبطل المتأخر بذلک، فإن المرجع القرعة، أو طلاقهما ونکاح أحدهما لها من جدید.

وأما صورة إمکان الجمع، فهو کما إذا حکما بأن الدار لزید ولعمرو، حیث یمکن الجمع لقاعدة العدل والإنصاف.

ثم إن فی الروایة (فإذا حکم)، ومن الواضح أن الحکم موضوع، فاللازم الرجوع فیه إلی العرف، فکلما یسمی حکماً کان له لوازمه.

قال العلامة فی القواعد: (صورة الحکم الذی لا ینقض أن یقول الحاکم: قد حکمت بکذا، أو قضیت، أو نفذت الحکم بکذا، أو أمضیت، أو ألزمت، أو ادفع إلیه ماله، أو اخرج من حقه، أو یأمره بالبیع وغیره. ولو قال: ثبت عندی، أو ثبت حقک، أو أنت قد قمت بالحجة، أو أن دعواک ثابتة شرعاً، لم یکن ذلک حکماً ویسوغ إبطاله) انتهی.

وتبعه فی ذلک الدروس.

لکن لا وجه لما نفیاه إذا قال العرف إنه حکم، ولذا قال فی الجواهر: (لا دلیل علی اعتبار لفظ خاص فیه، فیکون المدار علی کل ما دل علی إنشاء معنی الحکم، بل لا یبعد الاکتفاء بالفعل الدال علی ذلک، فضلاً عن قول: ثبت عندی مریداً به ذلک، أما مع عدم إرادة إنشاء ذلک بها فلیس حکماً، وکذا قوله: ادفع إلیه ماله ونحوه، وبالجملة فالمدار علی ما عرفت، لأنه حکم لغةً وعرفاً) انتهی.

بل لا یبعد کون الإخبار حکماً.

ص:151

ولو أمرها بالصلح أمراً شرعیاً لا شفاعة، فالظاهر الوجوب، لأنه حکم بحکمهم (علیهم السلام)، ولذا یقال لمن لم یطع: إنه رد الحاکم، فلا یقال: إن الصلح غیر واجب.

وکذا إذا قال له: طلق المرأة، أو انکحها، أو بع الدار أو ما أشبه ذلک، کما فی مثال المرددة بین زوجین، أو کما إذا نکحها الأب والجد، فلم یعلم تقدم أیهما حتی یبطل الآخر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم إنه لو قال: ثبت عندی، فلم یعلم أنه حکم إنشاءً، أو أخبر إخباراً لم یکن حکمه ملزماً.

أما إذا قال: حکمت، فلم یعلم أنه فعل ماض یرید أنه حکم سابقاً أو إنشاء کفی، إذ هو حکم إما حالاً أو ماضیاً.

ولو قال: أحکم، فإن أراد الإنشاء ثبت، وإلاّ کان إخباراً، ولا یکون حکماً.

ولو قال: سأحکم أو سوف أحکم، أو ربما یحکم الحاکم أو ما أشبه ذلک، لم یکن حکماً، وإنما هو إخبار عن أمر مستقبلی.

ومما تقدم یعلم أنه کلما شک بین أنه حکم أم لا، لم یثبت بذلک الحکم، والله العالم.

ثم إنه إذا تغیر فتوی القاضی عما حکم به سابقاً، فلا إشکال فی أنه لا یلزم علیه نقض الحکم، ولا الإعلام إذا لم یکن تغیر الفتوی إلی ما قطع بخلاف ما حکم به سابقاً، إذ لا دلیل علی النقض ولزوم الإعلام، واستظهاره الآن خلاف ما استظهره سابقاً لا یوجب العلم بالخلاف، وقد نفذ قضاؤه السابق بظاهر قوله (علیه السلام): «فإذا حکم بحکمنا»، فالنقض بحاجة إلی دلیل مفقود، بل لو أعلم وقال: نقضت حکمی السابق لم ینتقض، إذ لا حق له فی النقض وإن زعم أنه له النقض.

نعم یشکل الإبقاء وعدم النقض فیما إذا علم بطلان فتواه السابق، وأنه

ص:152

نشأ عن التسرع فی الاستظهار أو ما أشبه، وکذا إذا علم بالاشتباه فی شیء آخر له مدخلیة فی القضاء، کما إذا علم بأن الشاهد کان فاسقاً، أو أنه اعتمد علی أصالة عدم النکاح، فحکم بأن المرأة لیست زوجة لزید، ثم بان له وقع العقد أو ما أشبه ذلک، فالظاهر وجوب الإعلام ونقض الحکم السابق والجبر للمترافعین بقبول حکمه الجدید، فإنه قد تبین له أن ما تقدم منه لم یکن حکمهم (علیهم السلام)، فاللازم دفع المنکر الذی صدر بسببه والإغراء بالجهل الذی حصل منه، وقد تقدم فی کتاب التقلید فی مسألة تغیر فتوی المجتهد بعض ما ینفع المقام.

ص:153

مسألة ٤ لیس للحاکم تتبع أحکام من کان قبله

((هل للحاکم تتبع حکم من کان قبله))

(مسألة 4): لیس علی الحاکم تتبع حکم من کان قبله من الحکام، وذلک لعدم دلیل علی أنه علیه، فالأصل عدمه، وبذلک أفتی الشرائع وتبعه غیره.

وذلک إنما یکون إذا کان فعل غیره مجری أصالة الصحة، أما إذا لم یکن مجری أصالة الصحة بأن علم عدم اکتمال القاضی السابق للشرائط، فهل علیه ذلک، الظاهر نعم، وذلک من باب النهی عن المنکر، ودفع المنکر، وإحقاق الحق، وإبطال الباطل، فقد قال سبحانه: ﴿إن الذین یکتمون ما أنزلنا من البینات والهدی من بعد ما بیناه للناس فی الکتاب أولئک یلعنهم الله ویلعنهم اللاعنون﴾((1))، إلی غیر ذلک من الآیات والأخبار.

ثم فی صورة الشک فی أنه هل کان حکم السابق صحیحاً أم لا، الذی قلنا بجریان أصالة الصحة، هل له التتبع، قال فی الجواهر بالجواز، وکأن مستنده أصل الجواز بعد عدم الدلیل علی المنع. ویحتمل العدم، لأنه حکم بحکمهم (علیهم السلام)، فاللازم قبوله للقاضی وغیره، لکن حیث تقدم جواز الاستیناف والتمیز، بالإضافة إلی أن المتتبع لا یرد الحکم وإنما یرید أن یری وجه الحکم، فالظاهر جواز التتبع.

وکذا یجوز له التتبع إن شک فی الموضوع، وأنه هل کان القاضی مکتملاً، أو کان الحکم عن مصدر صحیح، أو عن مصدر غیر صحیح، مثل اعتماده علی شهود لا أهلیة لهم، إلی غیر ذلک.

وکیف کان، فإن زعم المحکوم علیه أن الأول حکم علیه بالجور، لفساد اجتهاده أو عدم أهلیته، أو عدم صحة استناده بأن استند إلی شهود غیر عدول مثلاً، لزمه النظر فیه، کما فی الشرائع.

ص:154


1- سورة البقرة: الآیة 159

وقال فی الجواهر: بلا خلاف أجده.

والدلیل علیه ما تقدم فی مسألة الاستیناف والتمیز، بالإضافة إلی شمول إطلاقات الأدلة له، لأنها دعوی لم یقم دلیل علی عدم سماعها، ولذا لم یکن خاصاً بما إذا ادعی الجور علیه، بل یعم ما إذا قال: احتمل الجور، فتخصیص بعضهم ذلک بما إذا کان یدعی وقوع الجور علیه لا وجه له.

ثم ثبوت بطلان حکم الأول قد یکون بعلم الحاکم الثانی، وقد یکون بإقرار الأول بنفسه، وقد یکون بقیام البینة علی ذلک، أی علی أنه حکم باطلاً، وهذه الثلاثة قد تکون بالنسبة إلی الحکم، وقد تکون بالنسبة إلی متعلق الحکم، مثلاً قد یقول الحاکم الأول: لقد حکمت بأن هنداً زوجة زید باطلاً، وقد یقول: إن هنداً زوجة عمرو لا زید، وکذلک بالنسبة إلی علم الحاکم الثانی، وبالنسبة إلی قیام البینة.

وإذا ثبت عند الحاکم الثانی بطلان حکم الأول، فهل علیه أن ینظر فی القضیة ثم یبطلها، أو له الإبطال رأساً، احتمالان، من «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»، ومما تقدم من أن الحاکم یحق له أن یقضی بعلمه، والثانی أقرب، وإن کان الأول أبعد عن التهمة.

أما إذا لم یعلم بطلان حکم السابق، وإنما راجعه لدعوی المحکوم علیه الجور علیه، فإنه یراجع القضیة فإن تبین بطلانها صح النقض بذلک، وإن تبین الصحة فإن کان الحاکم الأول مؤهلاً للحکم لم یحتج إلی تجدید الحکم، وإنما یقول صح ما ذکره السابق، أو یطرد الشاکی مثلاً، وإن لم یکن مؤهلاً لزم الحکم، فإن مطابقة الحکم السابق للواقع لا تکفی فی کونه حکماً، هذا إذا توقف إرجاع الحق إلی صاحبه علی الحکم، وإلا لم یحتج إلی الحکم، إذ لیس للحکم موضوعیة، بل طریقیة إیصال الحقوق إلی أهلها.

ص:155

مسألة ٥ لو عمل الحاکم خلاف الموازین

((صور الدعوی علی الحاکم السابق))

(مسألة 5): إذا ادعی رجل أن المعزول قضی علیه بشهادة فاسقین، أو کان أحدهما فاسقاً، لزم علی الحاکم الثانی الفحص فی الأمر بأی کیفیة ممکنة، من إحضار المعزول، أو الفحص فی أمر الشهود، أو غیر ذلک.

فقول الشرائع: (وجب إحضاره)، إنما هو من باب بیان طریقة من طرق الفحص، لا أن له خصوصیة، فإن حضر المعزول واعترف، فقد یکون اعترافاً یوجب تغریمه کأن بین أنه عمداً فعل ذلک، وفی هذه الصوره أغرم المال أو غیره، کما إذا کان قطع یده بشهادة فاسقین شهدا علیه بالسرقة، فإنه تقطع ید الحاکم لأنه السبب.

وقد ذکرنا فی کتاب الجنایات مسائل أن کان کل من الحاکم والجلاد یعلم بالأمر، أو أحدهما یعلم بالأمر، أو کلاهما أخطئا وفعلا حسب الموازین ثم ظهر الخطأ.

وقد یکون اعترافاً لایوجب تغریمه، کما لو قال فعلت حسب علمی الذی حصل من الشاهدین، أو لم أکن أعلم فسقهما، فإن کانت قرینة شرعیة توجب کذبه أخذ بها، وإلاّ فالظاهر الأخذ بقوله، لما ذکره الشرائع من أن الظاهر استظهار الحکام فی أحکامهم، لأنهم أمناء، فیکون القول قوله، لکن هل یحتاج إلی الیمین، کما قال به المحقق، لأنه یدعی الظاهر، أو لا حاجة إلی الیمین، کما قیل أو احتمل للأصل، احتمالان، والوجه التفصیل، بأنه إن ادعی المحکوم علیه علی القاضی العمد احتاج، لأنه منکر، والیمین علی من أنکر، وإن لم یدع العمد لم یحتج، لأنه لا مدعی علیه، فلا تجری قاعدة البینة والیمین.

ومما تقدم ظهر ضعف قول الشیخ، حیث إنه قال: إذا قال الحاکم: لم أحکم إلاّ بشهادة عدلین، کلف البینة لأنه اعترف بنقل المال، وهو یدعی بما

ص:156

یزیل الضمان عنه، فهو مدع علیه البینة.

ولو ادعی أحد المترافعین أن الحاکم السابق أخذ منه الرشوة، أو أجبره علی الصلح مع أن حقه کان ثابتاً، نظر الثانی فی أمره، وعمل بمقتضی الدعوی، فإن ثبتت الرشوة ردها إلی المأخوذ منه، ولو ادعی القاضی أنه أهداه إلیه ولم یکن یرتبط بالحکم، احتاج مدعی الرشوة إلی البینة، لأصالة حمل فعل المسلم علی الصحیح.

ولو ادعی أنه أجبره علی الصلح، فقال القاضی: بل کان صلحاً بالترغیب لا بالجبر، احتاج مدعی الجبر إلی البینة، لأصالة الصحة فی فعل المسلم.

قال فی الجواهر: (ولو بان الحاکم لیس من أهل الحکومة نقض جمیع أحکامه وإن کانت صواباً، إلاّ ما لا فائدة للنقض فیه، کرد المغصوب والودیعة ونحوهما، ولو کان الحکم خطأً عند الأول ولکن حکم به غفلةً، وصواباً عند الثانی فالأقوی نقضه).

أقول: إنما یجب نقضه إذا کان للحکم بما هو حکم أثر، وإلاّ فقد عرفت أن الحکم لا موضوعیة له، ولعله لم یستثن هذه الصورة اکتفاءً بقوله السابق: (إلاّ ما لا فائدة للنقض فیه).

((إذا استبصر القاضی))

ولو استبصر القاضی بعد أن کان مخالفاً وحکم بأحکام علی أهل مذهبه مما تخالف الحکم الحق لم یکن علیه شیء، لأنه یشمله الآن قاعدة «ألزموهم بما التزموا به».

ولو کان حکم علیهم بالجور حتی فی مذهبه ولم یمکنه رد الحق استغفر، والظاهر ضمانه لما تمکن، لأنه سلب الحقوق أهلها بدون مبرر.

وکذا لو حکم علی أهل الحق المراجعین إلیه بالجور، إلاّ إذا قیل بقاعدة الاستبصار.

أما إذا حکم علی أهل الحق بما یراه فی مذهبه، مما یراه مذهب الحق جوراً، فهل هو ضامن، لأنه أبطل الحق ولأن المخالف مکلف بالواقع، کما ذکروا فی مسألة

ص:157

تکلیف الکفار بالفروع، أو لا لما یستفاد من أدلة استبصار المخالف، وأنه لا یعید إلاّ الزکاة، احتمالان، الأول أقرب إلی الصناعة، والثانی إلی الاعتبار، إلاّ أن یقال: إن استثناء الزکاة فی أدلة الاستبصار یدل علی عدم سقوط الحقوق.

نعم إذا أسلم قاضی الکفار، وقد ظلم بما لم یکن من مذهبهم، فالظاهر السقوط لقاعدة الجب، علی تأمل فیما إذا تمکن من رد الحق، کما إذا ظلم زیداً بأخذ داره وأعطائها إلی عمرو، وهو قادر الآن علی ردها إلی صاحبها، فإنهما وإن کانا کافرین، لکن حیث إن ذلک کان ظلماً فی دینهم وکان هذا السبب، فاللازم علیه دفع الظلم، والله العالم.

ص:158

مسألة ٦ إذا افتقر الحاکم إلی مترجم

((هل یلزم تعدد المترجم وعدالته))

(مسألة 6): قال فی الشرائع: (إذا افتقر الحاکم إلی مترجم لسماع شهادة ونحوهما، لم یقبل إلاّ شاهدان عدلان).

وعلله المسالک بأنه ینقل قولاً إلی القاضی، فکان فی معنی الشهادة بل فرد من أفرادها.

وقال فی الجواهر: (إنه بحاجة إلی شاهدین حتی فیما یکتفی فیه بالشاهد والامرأتین، لأنه بحکم الشهادة علی الشهادة، لا الشهادة فیه، ولذا یکتفی بالعدلین فی ترجمة شهود الزنا المعتبر فیه أربعة) انتهی.

أقول: الظاهر کفایة الشاهد الواحد وذلک لأنه أهل خبرة، وفی أهل الخبرة لا حاجة إلی التعدد، فإن بناء العقلاء علی الاکتفاء بالواحد فی کل أمورهم، وقد أخرج الشارع من ذلک الشهادة فی الأموال ونحوها، وحتی أن الخبر الذی هو أهم من الموضوع یکتفی فیه بالواحد الثقة، فالأصل فی کل مکان الواحد إلاّ ما خرج لا العکس، ولا یعد المقام شهادة، کما لا یعد روایة، فلا وجه للتکلم فی أنه من هذا أو من ذاک.

وقد ذکروا فی الأصول أنه إنما لم یقتنع الشارع بالواحد فی الشهادات مع أنها أقل أهمیة من الروایة، لأن باب الموضوعات یتوفر فیها الدواعی للکذب ونحوها، ولیس کذلک باب الروایة.

وکیف کان، فقد دل الدلیل الشرعی أیضاً علی کفایة الواحد، کقوله (علیه السلام): «والأشیاء کلها علی ذلک حتی تستبین أو تقوم به البینة»((1))، ومن المعلوم أن إخبار الثقة استبانة عرفاً.

ولقوله (علیه السلام) فی باب الحج: «یسأل الناس الأعراب». بعد وضوح أنه لم یرد إلاّ سؤال الثقة.

ص:159


1- وسائل الشیعة: کتاب التجارة ج12 ص60 الباب 4 ح4

أما استدلال بعضهم للزوم التعدد بقوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان».

ومضمر یونس، قال: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه، ثم ذکر رجلین، ورجلاً وامرأتین، ورجلاً ویمینا، ویمین المدعی علیه»((1)).

وبقوله سبحانه: ﴿ذوا عدل منکم﴾((2)).

وبأنه إذا اکتفی بمترجم واحد ینتهی الأمر أخیراً إلی اعتماد الحاکم علی واحد.

ففیه ما لا یخفی، إذ لیس المقام قضاءً، وإنما ترجمة، وبینهما فرق واضح، والمضمر فی صدد بیان الشهود والحلف، أو اللازم أن یقول من یقول بالتعدد بکفایة مترجم واحد مع یمینه، وهذا ما لا یقول به مشترط التعدد.

والآیة لا ترتبط بالمقام، ولا دلیل علی شمولها مناطاً له، والإشکال الأخیر منقوض بنفس الحاکم، فکیف یقبل حکم حاکم واحد، ولیس ذلک معناه أن ینتهی الحکم إلی واحد بالآخرة، کیف وإذا قیل بأنه یشترط فیه التعدد کان اللازم أن الحاکم إذا کان مترجماً لحاکم آخر لم یکتف به فی الحکم، وإذا کان حاکماً بنفسه اکتفی به فی الحکم، وهذا وإن لم یکن إلاّ مجرد استحسان لا یمکن الاعتماد علیه فی فهم الحکم، إلاّ أنه مما یوجب استیناس الذهن.

ومما تقدم یعلم أن قول المستند: (وإذا افتقر القاضی إلی مترجم فلا بد من مترجمین عدلین)، محل إشکال.

کما أن فی اشتراطه تبعاً للمسالک وغیره العدالة فی المترجم محل منع، إذ الظاهر کفایة الثقة، کما فی سائر أهل الخبرة.

ص:160


1- الوسائل: ج18 ص176 الباب 7 کیفیة الحکم ح4
2- سورة الطلاق: الآیة 2

((هل تشترط الإیمان والحریة والتکلیف فی المترجم))

ومنه یعلم الکلام فی اشتراط الإیمان، إذ لیس المقام أهم من الروایة، ومع ذلک لا یشترط فیها الإیمان کما ذکروا، بل یکفی الثقة، ولیس ذلک من باب القیاس، بل لاستیناس الذهن بأن قوله (علیه السلام): «یستبین»((1)) وغیره شامل، ولا غرابة فیه بعد الکفایة فی أهم من ذلک بالثقة.

ومنه یعلم عدم اشتراط الحریة فی المترجم، کما صرح به العلامة، خلافاً لمیل الجواهر إلی الاشتراط، مستدلاً بأن قاعدة الیقین تقتضی اعتبارها.

وفیه: إن القاعدة تجری حیث یکون الإجمال، لا فی مثل المقام الذی یوجد فیه الإطلاق.

أما اشتراط التکلیف الذی ذکره الشهید الثانی (رحمه الله) فلا بأس به بعد کون «عمد الصبی خطأً»((2)).

((فروع فی الترجمة))

ولا فرق بین کون المترجم رجلاً أو امرأة للإطلاق.

ولو ترجم بعض کلامه مترجم، وترجم بعضه الآخر مترجم آخر، فإن علم عدم ضرر ترجمتین بوحدة الکلام کفی، وإلاّ لم یصح الاعتماد، إذ ربما یرتبط بعض الکلام ببعض بحیث لولا الفهم الواحد وقع التشویش، کما إذ افسر أحدهما (الرأس) والآخر (الأسد) فی ترجمة (سرشیر) بالفارسیة، حیث یظن السامع أنه رأی رأساً وأسداً.

ومما تقدم یعلم کفایة المترجم الواحد الثقة لفتاوی العلماء ورسائلهم العلمیة، ولعکس الأمر، أی إیصال المترجم کلام القاضی إلی الخصوم فیما یفهم القاضی کلامهم، لکنه لا یقدر علی تفهیمهم، کما أن الحال کذلک

ص:161


1- التهذیب: ج7 ص226 ح9
2- الوسائل: ج19 ص307 الباب 11 من الضمان ح2

فیمن یسمع القاضی لو کان أصم، وکاتبه إذا کان أعمی، بحیث لا یری ما کتب حیث یلزم علیه تصدیق الکتابة.

ویؤید کفایة الوحدة فی الترجمة ونحوها، قوله سبحانه: ﴿ولیکتب بینکم کاتب﴾((1))، حیث لم یشترط کاتبین، أی کاتباً وشهیداً علیه.

ولو ظهر بعد الترجمة خطأه فهو فی بیت المال، لقاعدة خطأ الحکام، إذ ملاکه یشمل المقام.

أما إذا ظهر عمده فهو علیه، کما ذکر فی باب الحاکم والشاهد وغیرهما، وقد ضرب علی (علیه السلام) قنبراً لتعدیه فی ضرب المجرم((2))، کما ذکرنا فی کتاب الحدود.

ص:162


1- سورة البقرة: الآیة 282
2- مستدرک الوسائل: ص216 کتاب الحدود باب 3 من مقدمات الحدود ح2، ووسائل الشیعة: ج18 ص312 الباب 3 ح3

مسألة ٧ کاتب القاضی

((شروط کاتب القاضی))

(مسألة 7): قال فی الشرائع: (إذا اتخذ القاضی کاتباً، وجب أن یکون بالغاً عاقلاً مسلماً عدلاً بصیراً، یؤمن انخداعه، وإن کان مع ذلک فقیهاً کان حسناً).

وفی المستند عنوان البحث بالاستحباب، ثم قال بعد ذکر هذه الشروط: (بل ربما یجب بعض ذلک لیؤمن خیانته وانخداعه بتزویر بعض الخصوم).

وجعل المسالک وجه ما عنونه بقوله: (ینبغی للحاکم أن یتخذ کاتباً) أمرین: مسیس الحاجة وأنه کان کاتب للرسول (صلی الله علیه وآله)، وکذا لغیره من الخلفاء، ثم جعل شروط المحقق علی سیل الوجوب.

وفی الکل ما لا یخفی، لما ذکره الجواهر، بأن ثمرة الکتابة تذکر ما کان، وإلاّ فهی لیس من الحجة شرعاً، وحینئذ فلا عبرة بشیء من هذه الأوصاف، ضرورة أنه مع الذکر بها یجری علیها الحکم، وإلاّ فلا وإن کان الکاتب بالأوصاف المزبورة.

أقول: الأولی أن یعلل العدم بأن الحاکم إذا رأی ما کتب له لم یشترط فیه شیء، وإلاّ لم یصح إمضاؤه حتی یعلم، وهو قد یحصل من الثقة بنفس الکاتب، وقد یحصل بمن یصدق صحة ما کتبه الکاتب.

وعلی هذا، فلعل مرادهم أنه یجب الاعتماد علی الکاتب، إن أراد الإمضاء بدون ملاحظة ما کتب، وعلی هذا یکون حاله حال المترجم فیما ذکرناه فی المسألة السابقة.

((ارتزاق أعوان القاضی))

والظاهر أن ارتزاق الکاتب والمترجم وغیرهما من أعوان القاضی من بیت المال، ویصح أن یجعل لهم الأجر، إذ لا دلیل علی لزوم أن یکون بعنوان الارتزاق بعد أن عملهم محترم یصح أخذ الأجرة فی قباله، فیشمله إطلاق دلیل الإجارة.

وإنما کان علی بیت المال لأنه معد لمصالح المسلمین، وإن لم یکن بیت المال

ص:163

جاز أن یأخذوا الأجرة ممن یعملون له، کما صرح بذلک الجواهر، إذ لا دلیل علی أنه لا یصح أخذ الأجرة من الخصوم، فالأصل جوازه، لإطلاق أدلة الإجارة.

کما یصح أن یجعلا لهما أو لغیرهما جعلاً، لإطلاق أدلة الجعالة، فیقول مثلاً: أی منا غلب أعطاک دیناراً، ولا تضر جعالة الغالب بعد کون المعاملة عقلائیة لا توجب غرراً.

الدولة والقضاء منظمان فی المنهاج الإسلامی

((القضاء والحکم فی الإسلام))

ثم لا یخفی أن ما نذکره فی هذه المسألة، وما ذکرناه قبل ذلک أو بعده من مسألة اختلاف القضاة ونقض الآخر لحکم الأول، وعدم وجود بیت المال وما أشبه ذلک، لیس بمعنی الفوضی فی المنهج الإسلامی للقضاء، بل المراد أنه لو اتفق ذلک فما هو الحکم، وإلاّ فالدولة فی الإسلام لها أسلوب خاص صحیح، ویتبعها منهج خاص للقضاء.

فالدولة فی الإسلام استشاریة، رئیسها من تتوفر فیه شروط التقلید مع انتخاب الناس له بالأکثریة، وغالباً یمکن تحقیق ذلک بنظام حزبین _ الحزب بالمفهوم الإسلامی الذی هو لمجرد التنفیذ، لا بالمفهوم الغربی الذی هو من له حق التشریع أیضاً إذا وصل إلی مجلس الأمة _ أو الأحزاب الذین کلهم فی الإطار الإسلامی، وإنما یکون نظام الحزب لجمع الناس وتصقیلهم سیاسیاً وتأهیلهم لاستلام الحکم بالتدرج التصاعدی، ابتداءً من الموظف الصغیر وانتهاءً إلی مجلس الأمة، ثم الرئاسة والوزارة ونحوهما.

أما الحزب الواحد فلا ینتج إلاّ الاستبداد، فقد قال علی (علیه السلام): «من ملک استأثر»((1)).

إذ الحزب فی الحزبین یخاف من الحزب الآخر فیستقیم، أما الحزب الواحد فحیث لیس أمامه شیء فانه یستبد بما توحی إلیه أهواؤه.

ص:164


1- نهج البلاغة: الحکمة 160

ثم إن الدولة یجب أن تکون تحت قیادة المراجع الذین هم نواب الأئمة (علیهم السلام)، وخلفاء الرسول (صلی الله علیه وآله)، وبیدهم مجاری الأمور، وذلک بجعل الانتخابات فی الحوزات العلمیة، فکل مائة طالب مثلاً ینتخب مدرساً متقیاً عارفاً، والهیأة المنتخبة تعین شوری المرجعیة، أحدهم الرئیس الأعلی، والآخرون معاونوه فی مختلف الشؤون الثقافیة والمالیة والحوزویة والتبلیغیة وما أشبه، وهذا المجلس الذی أعضاؤه مجتهدون عدول هو المشرف علی الدولة بکافة شؤونها، وتنبثق من ذلک شؤون القضاء الذی هو فرع من فروع الدولة، وبذلک تظهر الکفاءات، وتتقدم الأمة إلی الأمام، وتنتظم کل شؤون الحوزة والدولة والمرجعیة، ولا یخشی من تسلط الدولة علی المرجعیة، بل ترسی دعائم تسلط المرجعیة علی الدولة، ولا یکون شأن من شؤون الأمة فوضی، ولا یخشی أن تنحرف الدولة عن منهاج الإسلام وقیادة العلماء العدول التی انتخبتهم الأمة.

((الزی الخاص بالقضاة ورجال الدین))

ثم إنه لا شارة خاصة للقاضی، وإن کان الأفضل له ولغیره من رجال الدین اتخاذ الشارة الإسلامیة العمامة والقباء والرداء، فقد کان الرسول (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) والأئمة الطاهرون (علیهم السلام) لهم العمائم والأقبیة والأردیة، کما ورد ذلک فی مختلف الروایات والتواریخ، و﴿لقد کان لکم فی رسول الله أسوة حسنة﴾((1)).

وقد ورد فی جملة من التواریخ أن عمامة الإمام الحسین (علیه السلام) کانت سوداء، ولذا لما أراد ابن زیاد دخول الکوفة والخلط علی الناس لبس العمة

ص:165


1- سورة الأحزاب: الآیة 21

السوداء ودخلها، کما أن الملائکة الذین نزلوا لنصرة الرسول (صلی الله علیه وآله) کانت لهم عمائم بیض، وقد قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) فیما روی عنه: «العمائم تیجان العرب، إذا وضعوها حط الله نورهم».

وکأنه لذا اتخذ أولاد الرسول (صلی الله علیه وآله) العمامة السوداء، وغیرهم البیضاء شعاراً، أما تفصیل البحث ففی الکتب المعنیة بشأن الملابس الإسلامیة.

کیف کان، فالقاضی له أن یتخذ ما یشاء من الملابس غیر المشهرة له، للإشکال فی لباس الشهرة((1))، کما ذکرناه فی شرح العروة، إلاّ أن الأفضل أن یکون لباسه کالنبی (صلی الله علیه وآله) والأئمة (علیهم السلام)، وهذه المباحث خارجة عن بحث القضاء، ساقنا إلیها مسیس الحاجة.

ص:166


1- انظر: الوسائل: ج3 ص377 الباب 30، والمستدرک: ج1 ص213 الباب 23 من أحکام الملابس

مسألة ٨ البحث عن عدالة الشاهد

((الحاکم وعدالة الشهود))

 (مسألة 8): الحاکم إن عرف عدالة الشاهدین بخلطة منه لهما، أو بشهود عدول، أو بشیاع مفید للعلم أو نحو ذلک، حکم حسب شهادتهما، لقاعدة «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»، وإن عرف فسقهما أو فسق أحدهما طرح شهادتهما أو شهادة من عرف فسقه، وهذا من باب عدم الثبوت لا ثبوت العدم، إذ الحکم یجب أن یصدر عن الشهادة الصحیحة، فإذا لم تکن لم یصح الحکم.

وإن لم یعلم الحاکم عدالة الشاهد ولا فسقه لزم علیه البحث، لأنه منصوب للحکم الصحیح الذی لا یمکن إلاّ بالبحث، وقد روی البحث عن عدالة الشاهد عن النبی (صلی الله علیه وآله).

ففی تفسیر العسکری (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، قال: «کان رسول الله (صلی الله علیه وآله) إذا تخاصم إلیه رجلان، قال للمدعی ألک حجة، فإن أقام بینة یرضاها ویعرفها أنفذ الحکم علی المدعی علیه، وإن لم یکن له بینة حلف المدعی علیه بالله ما لهذا قبله ذلک الشیء الذی ادعاه ولا شیء منه، وإذا جاء بشهود لا یعرفهم بخیر ولا شر، قال للشهود: أین قبائلکما فیصفان، أین سوقکما، فیصفان، أین منزلکما، فیصفان، ثم یقیم الخصوم والشهود بین یدیه، ثم یأمر فیکتب أسامی المدعی، والمدعی علیه، والشهود، ویصف ما شهدوا به، ثم یدفع ذلک إلی رجل من أصحابه الخیار، ثم مثل ذلک إلی رجل آخر من خیار أصحابه.

ثم یقول: لیذهب کل واحد منکما من حیث لا یشعر الآخر إلی قبائلهما وأسواقهما ومحالهما والربض الذی ینزلانه، فیسأل عنهما، فیذهبان ویسألان، فإن أتوا خیراً وذکروا فضلاً رجعوا إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فأخبراه

ص:167

أحضر القوم الذی أثنوا علیهما، وأحضر الشهود، فقال للقوم المثنین علیهما: هذا فلان بن فلان، وهذا فلان بن فلان، أتعرفونهما، فیقولون: نعم، فیقول: إن فلاناً وفلاناً جاءنی عنکم فیما بینا بجمیل وذکر صالح أفکما قالا، فإن قالوا: نعم، قضی حینئذ بشهادتهما علی المدعی علیه.

فإن رجعا بخبر سیء وثناء قبیح، دعا بهم فیقول: أتعرفون فلاناً وفلاناً، فیقولون: نعم، فیقول: اقعدوا حتی یحضرا، فیقعدون فیحضرهما، فیقول للقوم: أهما هما، فیقولون: نعم، فإذا ثبت عنده ذلک لم یهتک ستراً بشاهدین ولا عابهما ولا وبخهما، ولکن یدعوا الخصوم إلی الصلح، فلا یزال بهم حتی یصطلحوا لئلا یفتضح الشهود ویستر علیهم، وکان رؤوفاً رحیماً عطوفاً علی أمته.

فإن کان الشهود من أخلاط الناس غرباء لا یعرفون ولا قبیلة لهما ولا سوق ولا دار، أقبل علی المدعی علیه، فقال: ما تقول فیهما، فإن قال: ما عرفنا إلاّ خیراً، غیر أنهما قد غلطا فیما شهدا علیّ، أنفذ شهادتهما، وإن جرحهما وطعن علیهما، أصلح بین الخصم وخصمه وأحلف المدعی علیه، وقطع الخصومة بینهما»((1)).

لا یکفی الإسلام فقط فی العدالة

((لو اعترف الخصم بعدالة الشاهد))

ثم هل یصح الحکم باعتراف الخصم أن الشاهد عادل، وإن قال إنه أخطأ فی هذه الشهادة، کما تقدم فی الروایة، أم لا، احتمالان.

الأول: ما ذکره الجواهر من أن المراد بالتزکیة الاستظهار فی ثبوت حقه فیکفی إقراره.

والثانی: أصالة عدم صحة الحکم إلاّ بالعدالة وهی لا تثبت، وهذا هو الأقرب إذ:

أولاً: لیس کل تزکیة إقراراً فی حق النفس، فإذا تنازع اثنان فی امرأة کان إقرار

ص:168


1- وسائل الشیعة: ج18 ص175 الباب 6 کیفیة الحکم ح1، وتفسیر الإمام العسکری علیه السلام: ص302 سطر 8

أحدهما صحة شهود الآخر، إقراراً فی حق المرأة أیضاً، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وثانیاً: إن کل إقرار فی حق النفس لا یوجب النفاذ، کما إذا قامت شهود زناه وقال إنهم عدول، فإن الإقرار بالزنا مرة ونحوها لا یوجب الحکم.

وثالثاً: لیس التزکیة إقراراً، أما ما ورد فی الروایة فالظاهر أن النبی (صلی الله علیه وآله) کان یطمئن بعدالتهم من إقرار الخصم، کما هو الغالب، وقد کان (صلی الله علیه وآله) یأخذ بالظاهر، فقولنا: (یطئمن (صلی الله علیه وآله) نرید اطمیناناً فی الظاهر الذی کان هو منطلق حکمه (صلی الله علیه وآله).

ثم إنه لا یکفی فی الحکم بالعدالة ظهور الإسلام والإیمان مع عدم ظهور الفسق علی ما نسب القول به إلی الشیخ وبعض آخر، خلافاً للمشهور حیث قالوا بلزوم العدالة.

وحیث إنا قد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب التقلید، وهل أن العدالة ملکة أو اجتناب الکبائر أو غیر ذلک، کما ألمعنا إلیه أیضاً فی کتاب الصلاة، فلا داعی إلی تکراره.

أما بالنسبة إلی المخالف والکافر، فالظاهر کفایة الثقة عندهم، لقاعدة الإلزام، فلو أقام المدعی منهم شاهدین یکفی فی دینهم شهادتهما أخذنا بها، وإن لم یکن مسلماً بالنسبة إلی الکفار، وعادلاً عندنا بالنسبة إلی المخالفین.

((إذا حکم الحاکم ثم ظهر فسق الشاهد))

وکیف کان، فإذا حکم الحاکم حسب الشهود، ثم ظهر عدم عدالتهم التمس دلیلاً ثانیاً، فإن لم یجد نقض حکمه بلا إشکال، بل ظاهرهم الإجماع علیه.

ص:169

کما أنه إن اطلع علی عدم عدالتهم قبل الحکم لم یجز له الحکم، لأنه بلا مستند، ولا یجوز مثل ذلک.

لا یقال: یکفی ظهور العدالة، کما فی الجماعة.

لأنه یقال: الجماعة خرجت بدلیل خاص، ولذا لو ظهر عدم إسلام الإمام لم تبطل صلاة المأموم، کما فی قصة من صلی خلف الیهودی فی سفره فاطلع علی ذلک فی الکوفة((1))، وإلاّ فظاهر الألفاظ یدل علی إرادة المعانی الواقعیة، فکما أنه إذا قال توضأ بالماء، ثم ظهر أن الذی توضأ به لم یکن ماءً ظهر عدم حصول الوضوء، کذلک إذا قال تعالی: ﴿واستشهدوا شهیدین من رجالکم﴾((2)) أو ﴿ذوا عدل﴾((3))، فإنه إذا ظهر عدم رجولة الشاهد أو عدم عدالته ظهر عدم حصول الشهادة، فالحکم المستند إلی مثل ذلک الشاهد غیر تام.

وعلیه فمعنی لزوم نقضه إظهار الحاکم أن الحکم لم ینعقد، ولذا لا أثر له من الأول، لا أنه حین إظهار النقض ینتقض.

تکفی الشهادة بالعدالة

((فروع))

ولو ادعی المنکر أنهما فاسقان، وأنه یأتی إلی الحاکم بالجارح أو بالشیاع المفید للعلم، صبر الحاکم المدة المتعارفة لمثل ذلک، فإن جاء بالجارح ونحوه فهو، وإلاّ حکم حسب البینة الظاهرة العدالة، إذ لا وجه لتعلیق الحکم باحتمال ظهور الجارح ولو بعد مدة طویلة مثلاً.

وحیث قد تقدم فی کتاب التقلید أن حسن الظاهر من طرق إثباب العدالة، کفی فی التعویل علی الشهادة حسن الظاهر، خلافاً للشرائع حیث لا یکتفی بحسن الظاهر فی ذلک، وخلافاً لمن جعل نفس حسن الظاهر عدالة.

والفرق یظهر بمعرفة الفسق عمن حسن ظاهره، فلو حکم بشهادة حسن الظاهر ثم تبین

ص:170


1- الوسائل: ج5 ص435 کتاب الصلاة الباب 37 ح1
2- سورة البقرة: الآیة 282
3- سورة المائدة: الآیة 95

أنه کان فاسقاً حال الشهادة لزم النقض، لعدم استکمال الحجة، بناءً علی أن حسن الظاهر طریق، أما بناءً علی أنه نفس العدالة لم یضر، لأنه کان عادلاً، وفسقه واقعاً لم یضر فی عدالته التی هی مناط الحکم.

ثم إنه ینبغی أن یکون السؤال عن التزکیة سراً، کما ظهر من الحدیث السابق المروی عن الرسول (صلی الله علیه وآله)((1))، ولأنه أبعد من تطرق التهمة للمزکی بأنه زکی حیاءً أو وفاءً أو رجاءً أو خوفاً أو ما أشبه ذلک، ولأنه إذا سأل التزکیة علناً ربما یقال نقصه، وذلک ما لا یجوز أو لا ینبغی، لوجوب ستر عورة المؤمن، وإن جاز فی الجملة فی مقام الاستشارة ونحوها علی ما ذکروا فی مستثنیات الغیبة.

((ذکر الأسباب فی التعدیل والتجریح))

ثم الظاهر أن کل واحد من التعدیل والجرح لا یحتاج إلی ذکر الأسباب، بل یکفی إطلاقهما بأن قال العادل: إن زیداً عادل، أو إنه فاسق، أو لیس بعادل، وذلک لإطلاق أدلة حجیة الشهادة، مما لا یقاومها ما ذکره القائلون بالأقوال الأخر وهی:

الأول: احتیاج کل من التعدیل والجرح إلی ذکر السبب، کما حکی عن المختلف.

الثانی: احتیاج التعدیل لا الجرح، کما عن بعض الأصولیین.

الثالث: احتیاج الجرح لا التعدیل، وهذا هو الذی اختاره الشیخ فی المبسوط والخلاف، وابنا إدریس وحمزة والمحقق والفخر والشهید، ومال إلیه القواعد، بل نسبه مفتاج الکرامة إلی أکثر الأصحاب.

إلی غیر ذلک من الأقوال.

ص:171


1- الوسائل: ج18 الباب 6 کیفیة الحکم ح1

استدل للأول: بأن الاجتهادات فی بابی الجرح والتعدیل مختلفة، فلعل الشاهد الذی یشهد بأن فلاناً عادل، یری کفایة حسن الظاهر، أو کفایة اجتناب الکبائر، بینما یری القاضی الذی یرید الاستناد إلیه عدم الکفایة، وأن العدالة ملکة، فکیف یمکنه الاستناد إلی من لا یعلم رأیه فی العدالة.

وکذا إذا شهد أن فلاناً فاسق، فلعله یری أن اللعب بالحمام حرام، بینما لا یری القاضی ذلک، فکیف یرد شهادة شاهد لیس بفاسق، وعلی هذا، فاللازم ذکر الشاهد وجه جرحه أو تعدیله.

واستدل للثانی: ببعض دلیل الأول.

واستدل للثالث: بما عن الخلاف وغیره من اختلاف الناس فی المعاصی، فربما اعتقد الجارح ما لیس بمعصیة معصیة، وبما عن غیره من أنه لو أخذ بکلام الجارح من دون سؤال لکان تقلیداً، وهذا بخلاف التعدیل الذی لیس له إلاّ سبب واحد الذی هو ملازمة التقوی والمروة.

إلی غیر ذلک من الوجوه الاستحسانیة التی ذکرها بعض العامة.

ویرد علی الکل أولاً: بالنقض بسائر الأمور، فإذا شهد أنها زوجة زید، أو ملک عمرو، أو باعه إلی خالد، لزم السؤال، لأن مجتهداً یری صلاحیة الرضیعة عشر رضعات للزوجیة، وآخر یری عدم الصلاحیة، ومجتهداً یری أن الملک یتحقق بالحیازة بدون المباشرة، وآخر لا یری ذلک، ومجتهداً یری من شرط البیع العربیة، وآخر لا یری هذا الشرط، إلی غیر ذلک.

فهل یقولون بلزوم ذکر الأسباب فی کل شهادة، وإذا لم یقولوا کما هو المعروف بینهم، فمن أین الفرق، وما هو الفارق مع أن العلة مشترکة.

ص:172

وثانیاً: بعد ظهور أنه لا وجه للتفصیلین، لأن مثل ما یذکرونه فی أحد شقی التفصیل یأتی فی الشق الآخر، إن ما تقدم من علة اختلاف الاجتهاد، لا یقاوم إطلاق أدلة حجیة الشهادة.

ولعل هذا هو مراد الجواهر حیث قال: (المعلوم من طریقة الشرع حمل عبارة الشاهد علی الواقع، وإن اختلف الاجتهاد فی تشخیصه، ومن هنا لا یجب سؤاله عن سبب التملک مع الشهادة به، وکذا التطهیر والتنجیس وغیرها، وإن کانت الأنظار مختلفة فی الاجتهاد، بل یحمل قول الشاهد علی الواقع کما یحمل فعله علی الصحیح فی نفس الأمر، لا فی حق الفاعل خاصة، وما العدالة والفسق إلاّ من هذا القبیل) انتهی.

ثم الظاهر عدم الفرق بین أن یخبر بعدالة فلان، أو یشهد بها إنشاءً، لأن المفاد فی کلیهما واحد، ویشملهما قوله (علیه السلام): «أن تقوم به البینة»، فقولهم: لابد فی التزکیة من إبرازها بعنوان الشهادة ولو بدلالة قرائن الأحوال، غیر ظاهر الوجه.

أما الاحتیاج إلی لفظ: أشهد، فظاهر عدم اعتباره، وإن أوهمه عبارة الفاضل فی القواعد، بل الظاهر عدم الاحتیاج إلی اللفظ، فلو سأله الحاکم هل هو عادل، فأشار برأسه بالإیجاب، أو کتب نعم کفی، بل إذا اعتمد علیه کأن صلی خلفه کفی فی شهادته وتزکیته، ولذا قالوا: بأن من الدلائل علی التوثیق فی الراوی جعل الإمام (علیه السلام) إیاه وکیلاً له.

ولا بد من تشخیص المزکی، وإن لم یشترط تشخیص المزکی _ بصیغة الفاعل _ فلو زکاه عند الحاکم فی الظلام زید أو عمرو، وکلاهما ثقة کفی.

أما إذا زکی زید هذا أو ذاک لم یکف فی الشهادة، وإن کفی فیما لا بأس بإجماله، کما إذا سمعا وثالث صیغة الطلاق، لأنه قد علم بتحقق عادلین أحدهما

ص:173

والثالث، بل وکذا فی المقام، کما إذا شهدا وثالث حیث قد توفر شهادة عدلین وإن لم یعرف أحدهما بعینة، فقولهم: لابد من تشخیص المزکی بما یرفع الإجمال، لابد وأن یراد الأعم مما ذکرناه.

الجرح والتعدیل

((عدل مقبول الشهادة))

ثم إن القواعد قال: لابد وأن یضم إلی قوله (عدل): (مقبول الشهادة)، إذ رب عدل لا تقبل شهادته، لغلبة الغفلة علیه.

وعن المختصر الأحمدی: لابد أن یقول: عدل مقبول الشهادة علیّ ولی.

وعن التحریر یقول: عدل مقبول الشهادة، أو عدل علی ولی.

وفی المسالک نسبه إلی أکثر المتأخرین، وعلل بعضهم إضافة (لی وعلی)، بأن الغرض منه أن یبین أنه لیس بولد، بناءً علی أن شهادة الولد علی والده غیر مقبولة.

ولا یخفی ما فی الأقوال الثلاثة، إذ (عدل) یکفی فی الإفادة، ولذا قال فی الجواهر: (قد یقوی فی النظر عدم اعتبار أزید من الشهادة بأنه عدل، لإطلاق ما دل علی وجوب الحکم بشهادتهما وأنها سبب فی ذلک) انتهی.

فلا حاجة إلی ذکر الشرائط وعدم الموانع کما فی موارد الشهادة، وإلاّ لزم ذکر جمیع الشرائط وفقد جمیع الموانع، وهو ما لا یقول به أحد.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک: (یشترط فی المزکی أن یعرف نسب الشاهد والمتداعیین، لجواز أن یکون بینه وبین المدعی شرکة، أو بینه وبین المدعی علیه عداوة ) انتهی.

ولو قال المزکی: لا أعلم منه إلاّ الخیر، ففی القواعد لا یکفی، وعلله فی مفتاح الکرامة بأن قوله صحیح فیمن لم یکن علی بصیرة من أمره ولم یعرف منه إلاّ الإیمان، لأنه لم ینف عنه الشر، وإنما نفی العلم به، کما ورد فی دعاء صلاة المیت.

أقول: قد یقول الإنسان: لا أعلم منه إلاّ الخیر، مریداً به الإیمان، کما

ص:174

هو الغالب فی دعاء المیت، وقد یرید به أنه لا یعلم منه الشر، وقد یرید به أنه یعلم منه الخیر، فإن کان الثالث کفی، وکأن مراد العلامة غیره.

وعلیه یحمل ما رواه البزنطی فی الحسن، عن أبی الحسن (علیه السلام): «من ولد علی الفطرة أجیزت شهادته بعد أن تعرف به خیراً»((1)).

وفی روایات العدالة فی صلاة الجماعة ما یدل علی ذلک فراجع.

((هل یکفی الکتابة بالعدالة))

ثم إن القواعد قال: (ولا یکفی الخط بالتعدیل مع شهادة رسولین)، وعلله مفتاح الکرامة بأنه لیس شهادة، وفیه إنه شهادة عرفاً.

وعلیه فلا حاجة إلی رسولین إذا علم أنه خطه، وعلم أنه کتبه عن جد، ولذا یعتمد کافة العلماء علی شهادة أهل الرجال الموجودة فی کتبهم بعد حصول التواتر أو ما أشبه بأنه کتبهم، مثل رجال الشیخ والنجاشی والعلامة وغیرهم، ولیس ذلک من باب الانسداد الصغیر کما ربما یتوهم، بل من باب أنه شهادة.

((هل یشترط تقادم المعرفة))

قال فی الشرائع: (لا یحتاج الجرح إلی تقادم المعرفة).

أقول: لوضوح أنه یمکن العلم بعدم العدالة بکذبة عمدیة أو ما أشبه.

أما العدالة فقد قال فی القواعد، وتبعه المفتاح والجواهر وغیرهما، بأنه بحاجة إلی تقادم المعرفة، ووجهه أنها لا تعرف، سواء کان اجتناب المحرمات أو الملکة أو حسن الظاهر إلاّ بمدة من المعاشرة.

أقول: هذا إنما یتم إذا لم تدل القرائن علی العدالة، ولو فی مجلس واحد، مثل أن کان مشهوراً بها، ورآه المزکی أنه أصفر وارتعد من ذکر المعصیة، فإن الخوف یمکن أن یعرفه الإنسان بمجرد مجلس، ألا تری أنک لو رأیت إنساناً خاف وارتعد من جرادة، تعرف فوراً أن فیه ملکة الخوف منها، کذلک یکون

ص:175


1- انظر الوسائل: ج18 ص290 ح5 وح 13

حال الخوف من الله سبحانه، وکأن من ذکر الاحتیاج إلی طول المدة أراد تحصیل العلم بذلک فی المتعارف.

لو اختلف الشهود فی الجرح والتعدیل

((لو اختلف الشهود بالجرح والتعدیل))

ولو اختلف الشهود بالجرح والتعدیل، قال فی الشرائع: قدم الجرح، لأنه شهادة بما یخفی علی الآخرین، وتبعه القواعد بدون ذکر التی ذکرها.

ومقتضی القاعدة أن یقال: إنه علی ثلاثة أقسام:

الأول: أن یقدم الجرح، وذلک فیما إذا کان التعدیل مستنداً إلی أصالة عدم صدور المعصیة منه، بعد إحراز المعدل حسن الظاهر منه، وکان الجرح مستنداً إلی العلم بالمعصیة، فإن المعدل لم یکن معه لیل نهار بینما رآه الجارح فی حالة معصیة، والظاهر أن من أطلق تقدیم الجرح نظر إلی هذا القسم، وهذا هو الغالب.

الثانی: أن یقدم التعدیل لتأخر زمانه، أو العلم المعدل بأنه إنما فعل ما ظاهره المعصیة عذراً، کما إذا رآه الجارح یشرب الخمر، ویعلم المعدل أنه کان للنجاة من مرض مهلک أو ما أشبه ذلک، إذ لا وجه حینئذ لتقدیم الجرح، کما هو واضح.

الثالث: أن یتعارضا، کما إذا قال الجارح إنه رآه شرب الخمر صبیحة یوم السبت عمداً بلا عذر، وقال المعدل: إنه کان بعذر، وحینئذ لا وجه لتقدیم أحدهما بل الظاهر التساقط، وکذا إذا قال المعدل: إنه لم یشرب الخمر فی الصبیحة المذکورة.

ومنه یعرف أنهما لو أطلقا، فقال أحدهما: فاسق، وقال الآخر: عادل، تساقطا.

أما احتمال تقدیم الجرح للعلة السابقة، أو العدالة لأن الفسق عارض، بناءً علی أن العدالة اجتناب الکبائر، إلی غیر ذلک، فهی وجوه استحسانیة، بالإضافة إلی ما یرد علیها من الإشکال.

ص:176

ولو قال أحدهما: کنت أعلمه عادلاً قبل سنة، وقال الآخر: إنه فاسق الآن، أو قال الأول: کنت أعلمه فاسقاً قبل سنة، وقال الآخر: إنه عادل الآن، فلا تعارض، بل یقدم الذی یصفه بالوصف فی الحال الحاضر، إذ الاستصحاب الذی مع الأول لا یقاوم الشهادة.

نعم إذا کان الزمان قریباً تعارضا، کما لو قال أحدهما: إنه کان فاسقاً إلی أمس، وقال الآخر: إنه عادل الیوم، أو بالعکس، لأن ذلک من التعارض بین الشهادتین عرفاً، فتأمل.

ثم إنه قال فی الشرائع: (ولو تعارض البینتان فی الجرح والتعدیل، قال فی الخلاف: وقف الحاکم، ولو قیل یعمل علی الجرح کان حسناً) انتهی.

وفیه: إن اللازم جریان ما ذکرناه فی اختلاف الشهود بالجرح والتعدیل فی المقام أیضاً، لأن المقامین من باب واحد، وقد أطال الکلام فی مفتاح الکرامة وفی الجواهر حول المقام، فراجع.

والفرق بین هذه المسألة والمسألة السابقة، هو ما قاله مفتاح الکرامة، قال: (تعارض البینتین خلاف اختلافهما، کما أشار إلیه المصنف هنا وفی التحریر والمختلف، ونبه علیه المحقق فی الشرائع وذلک کما إذا شهدت بینة بأنه قتل فلاناً فی أول شهر کذا، وقالت الأخری: إنا رأیناه فی آخر ذلک الشهر حیاً، أو قالت الجارحة: إنه شرب فی یوم کذا فی مکان کذا، وقالت المعدلة: إنه کان تمام ذلک الیوم فی مکان آخر وقد کنا حاضریه ولم یشرب، ونحو ذلک) انتهی.

ثم إنه قد یکون الاختلاف مما یضر، وقد لا یکون مما یضر، وقد یتوقف فی الأمر هل أنه یضر أم لا، مثلاً إذا شهد اثنان أنه قتل زیداً یوم الجمعة خامس

ص:177

شوال، فشهد اثنان أنهما رأیا زیداً یوم السبت سادسه، فإنه مما یضر الاختلاف.

أما إذا شهد اثنان بأنه شرب الخمر فی الساعة الواحدة، وشهد آخران بأنه شربها فی الساعة الواحدة والدقیقة الواحدة، فإنه لا یضر لاختلاف الساعات بمثل ذلک.

لکن لو اختلفا فقال أحداهما: إنه شرب وثوبه أبیض، وقال الآخر: إنه شرب وثوبه أحمر، وعین کلاهما وقتا واحداً، فهل یضر لأنه اختلاف فی الشهادة التابع للاختلاف فی ملبس الشارب، أو لا یضر لأن اللباس لا مدخلیة له فی الشهادة.

وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی مسألة اختلاف شهود الزنا فی کتاب الحدود، فراجع.

ولو اختلفا لکن أحدهما سحب شهادته واعترف بأنه اشتبه، فالظاهر الانسحاب وبقاء الآخر بلا معارض، کما لو قال أحدهما: قتله أول شهر شعبان، وقال الآخر: رأیته فی ثانی شعبان، ثم قال: أنا شاک فی أنی هل رأیته فی أول الشهر أو ثانیه، وذلک لأن من سحب شهادته سقط کلامه، حتی أنه لو کان المستند الوحید فی المقام لم یصح الحکم علی طبقه، وذلک بخلاف الإقرار، حیث إن سحبه لم ینفع، والفارق إطلاق أدلة الإقرار، وانصراف أدلة الشهادة إلی صورة الاستمرار.

ولذا لو سحب شهادته بعد عقوبة الجانی کان ضامناً، ولو سحب إقراره بعد أن اعترف علی نفسه لم ینفعه فی سقوط العقوبة، کما دل علی کلا الأمرین النص والفتوی، والله سبحانه العالم.

ص:178

مسألة ٩ تفریق الشهود

((تفریق الشهود))

 (مسألة 9): تفریق الشهود إذا توقف استخراج الحق علیه واجب، إذ استخراج الحق یجب من باب أن القاضی وضع لذلک، ولأنه أمر بالمعروف ونهی عن المنکر، إلی غیر ذلک، فإن کان الطریق المنحصر وجب عیناً، وإلاّ وجب کفایةً.

ولا یهم بعد ذلک کونه إهانة للشهود أحیاناً.

وإن لم یتوقف استخراج الحق علیه وکان إهانة لهم لم یجز، لأن إهانة المؤمن حرام، ولا معارض لهذا الحرام، وقد یجوز مع الاستحباب، لأنه أفضل طریق لاستخراج الحق.

وکأنه لذا قال الشرائع: لا بأس بتفریق الشهود، ویستحب فیمن لا قوة عنده، ویدل علی رجحانه ما فعله دانیال (علیه السلام) فی شهود امرأة بالزنا فظهر کذبهم، وفیما فعله داود (علیه السلام)، کما ذکر القصتین الکافی، وقد قال سبحانه: ﴿فبهداهم اقتده﴾، ونسخ شرائعهم لا یراد به کلها، بل المراد به ما وضع حکم مخالف له فی شریعتنا، کما ذکروا فی مسألة استصحاب الشرائع، وکذا فعله علی (علیه السلام) فی قصة الذین ادعوا علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) الودائع بعد خروجه (صلی الله علیه وآله) عن مکة، حیث حرکهم بعض أشراف قریش، وذلک بقصد أن یظهروا رسول الله (صلی الله علیه وآله) بمظهر الذی خان فی الأمانة، فأظهر کذبهم علی (علیه السلام).

وکذا فعله علی (علیه السلام) فیما رواه الکافی أیضاً، کما رواه الفقیه وغیرهما، عن أبی بصیر، عن أبی جعفر (علیه السلام): «إن شاباً قال لأمیر المؤمنین (علیه السلام): إن هؤلاء النفر خرجوا بأبی معهم فی السفر، فرجعوا ولم یرجع أبی، فسألتهم عنه فقالوا: مات، فسألتهم عن ماله، فقالوا: ما ترک مالاً، فقدمتهم إلی شریح فاستحلفهم، وقد علمت أن أبی خرج ومعه مال کثیر، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): والله لأحکمن بینهم بحکم ما حکم به خلق قبلی إلاّ داود النبی (علیه السلام)، یا قنبر ادع لی شرطة الخمیس، فدعاهم

ص:179

فوکل بکل رجل منهم رجلاً من الشرطة، ثم نظر إلی وجوههم فقال: ماذا تقولون، تقولون: إنی لا أعلم ما صنعتم بأبی هذا الفتی إنی إذاً لجاهل، ثم قال (علیه السلام): فرقوهم وغطوا رؤوسهم، قال (علیه السلام): ففرق بینهم وأقیم کل رجل منهم إلی أسطوانة من أساطین المسجد ورؤوسهم مغطاة بثیابهم، ثم دعی بعبد الله بن أبی رافع کاتبه، فقال: هات صحیفة ودواة، وجلس أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی مجلس القضاء وجلس الناس إلیه، فقال لهم: إذا أنا کبرت فکبروا، ثم قال للناس: اخرجوا، ثم دعا بواحد منهم فأجلسه بین یدیه وکشف عن وجهه ثم قال لعبید الله: اکتب إقراره وما یقول، ثم أقبل علیه بالسؤال، فقال له أمیر المؤمنین (علیه السلام): فی أی یوم خرجتم من منازلکم وأبو هذا الفتی معکم، فقال: فی یوم کذا وکذا، فقال (علیه السلام): وفی أی شهر، فقال: فی شهر کذا وکذا، قال: فی أی سنة، قال: فی سنة کذا وکذا. فقال (علیه السلام): وإلی أین وصلتم فی سفرکم حتی مات أبو هذا الفتی، قال: إلی موضع کذا وکذا، قال: وفی منزل من مات، قال: فی منزل فلان بن فلان، قال: وما کان مرضه، قال: کذا وکذا، قال: ففی أی یوم مات ومن غسله ومن کفنه وبما کفنتموه ومن صلی علیه ومن نزل قبره.

فلما سأله عن جمیع ما یرید، کبر أمیر المؤمنین (علیه السلام) وکبر الناس جمیعاً، فارتاب أولئک الباقون ولم یشکوا أن صاحبهم قد أقر علیهم وعلی نفسه، فأمر (علیه السلام) أن یغطی رأسه، وینطلق به إلی السجن، ثم دعا بآخر فأجلسه بین یدیه وکشف عن وجهه، وقال (علیه السلام): کلا زعمتم أنی لا أعلم ما صنعتم، فقال: یا أمیر المؤمنین (علیه السلام) ما أنا إلاّ واحد من القوم، ولقد کنت کارهاً لقتله

ص:180

فأقر، ثم دعا بواحد بعد واحد کلهم یقر بالقتل، وأخذ المال ثم رد الذی کان أمر به إلی السجن فأقر أیضاً، فألزمهم المال والدم، ثم ذکر حکم داود (علیه السلام) بمثل ذلک إلی أن قال: ثم إن الفتی والقوم اختلفوا فی مال أبی الفتی کم کان، فأخذ علی (علیه السلام) خاتمه وجمیع خواتیم من عنده، قال: أجیلوا هذه السهام، فأیکم أخرج خاتمی فهو صادق فی دعواه، لأنه سهم الله عز وجل وهو لا یخیب»((1)).

أقول: الظاهر أن کل واحد ذکر مقداراً خاصاً من المال، والإمام فصله بالقرعة، لأنها لکل أمر مشکل، وقد ذکرنا فی بعض المباحث عدم بعد التمسک فی مثل المقام بقاعدة العدل والإنصاف، فإذا تحقق جواز الأمرین کان التخییر بین القاعدتین مقتضی الأصل.

علی (علیه السلام) یفرق الشهود

ثم لا یختص إخراج الحکم بتفریق الشهود إذا کان ذلک من أسباب ظهور الحق، بل یجوز بکل وسیلة ممکنة غیر التعذیب، کما ورد جملة من ذلک فی قضایا علی (علیه السلام)، ومطالعة أحوال القضاة الأذکیاء ترشد إلی أنهم کثیراً ما کانوا یخرجون الحق بلطائف الأسباب، مما یحملون الظالم علی الاعتراف.

مثل ما یروی عن حجة الإسلام الشفتی، أن امرأة اشتکت عنده بأن قویاً غصب بستانها، وعنده کل الوسائل لإبطال الحق، فطلبه السید ورأی أن عنده کل الوسائل والأدوات من الید والشهود الذین أغفلهم والأوراق وغیر ذلک، بینما المرأة خالیة عن کل دلیل، لکن السید عرف من لحن الکلام صدقها وکذبه، فقال السید للرجل: هل انتقل البستان إلیکم بالإرث، قال الرجل: لا، وبعد فصل الخصومة سأل السید هل انتقل إلیکم بالشراء، قال الرجل: لا، وهکذا کان السید

ص:181


1- الوسائل: ج18 ص204 الباب 20 الحکم ح1، والفقیه: ج3 ص15 ح11

یفصل خصومة أو ما أشبه من الأفراد الذین کانوا فی مجلسه ویسأل الرجل فی کل مرة عن سبب من أسباب الانتقال، والرجل یجیب بالسلب، إلی أن أکمل السید أسباب الانتقال، ولما نفاها الرجل کلها، قال السید: الحق مع المرأة، قال الرجل: ولم، قال السید: لأنک أنکرت کل أسباب الملک، فکیف صار البستان لک، فلم یحر الرجل جواباً، وعرف أنه أخطأ بإجاباته، وأن السید أغفله فی استخراج الحق منه.

وبذلک یعلم أنه لیس الإقرار الموجب لثبوت الحق خاصاً بما إذا کان بالإیجاب، بل قد یکون الإقرار حاصلاً بالتلازم من السلب کالمثال المتقدم.

وکما إذا أنکر الرجل أن المرأة التی یدعی زوجیتها، أنه عقد علیها بالدائم، والمنقطع، وأنه اشتراها، وورثها، ووهبت له، إلی غیر ذلک من أسباب الملک والتحلیل فی الأمة، فإنه بعد النفی یظهر کذبه فی الادعاء، فتکون للمدعی الآخر الذی لا منازع له.

إلی غیر ذلک من أمثلة السلب الملازمة للإیجاب، ولعلنا نذکر فی بعض المباحث الآتیة بعض القصص المرویة عنهم (علیهم السلام) وعن غیرهم فی کیفیة استخراج الحقوق.

ولذا قال الجواهر: من خبر أمیر المؤمنین (علیه السلام) المتقدم یستفاد عدم اختصاص التفریق بالشهود، وأن للحاکم التوصل إلی معرفة الحق بما یراه فی ذلک الوقت مما لا ینافی الشرع.

ص:182

مسألة ١٠ لا یشهد الجارح إلاّ بالعلم

((لا تصح الشهادة إلا مع العلم))

 (مسألة 10): لا یصح للإنسان أن یشهد بالجرح إلاّ مع العلم، سواء حصل بالرؤیة، أو بالسماع، أو باللمس لفعل ما ینافی العدالة، کان رآه یشرب أو سمعه یسب أو لمسه فی الظلام فی حال الزنا مع علمه بأنه فلاناً، بل قد یحصل العلم بسبب الشم والذوق، کما إذا استشم رائحة الخمر مما شربه، أو ذاقة فوجده خمراً.

وقد یحصل العلم بإخبار الناس مما یسمی بالشیاع أو بالتواتر، وهل یکفی الشیاع الذی یکفی فی العرف، أی المقدار الذی یبنی العرف علیه، ویؤیده قول الصادق (علیه السلام) لإسماعیل، حیث أعطی دنانیره لمن یشرب الخمر کما تقدم، بالإضافة إلی ما ذکرناه فی کتاب التقلید، أو لابد فیه من العلم، احتمالان.

قال فی المسالک: (إن لم یبلغ المخبرون حد العلم، لکنه استفاض وانتشر حتی قارب العلم، ففی جواز الجرح به وجهان، من أنه ظن فی الجملة وقد نهی الله عن اتباعه إلاّ ما استثنی، ومن أن ذلک ربما کان أقوی من البینة المدعیة للمعاینة کما مر فی نظائره) انتهی.

نعم ظاهر المشهور اعتبار العلم.

وعلی کل حال، لا یعول علی سماع الجرح من الواحد والعشرة ونحوهم، إذا لم یوجب الاطمینان، إلاّ إذا توفرت فیهم شروط الشهادة والقرائن المفیدة للعلم، أو کان بسبب الأسالیب التی یمکن استخراج الحق بها، بل یجب ذلک لئلا تبطل الحقوق، فإنه «لا یتوی حق امرئ مسلم» و«لا تبطل حقوق المسلمین»، و«لا یبطل حق مسلم» کما وردت هذه الألفاظ فی ثلاث روایات، فإذا اشتکی شاب علی رجل أنه لاط به مثلاً، أو ادعت المرأة ذلک زنا، صح أن یؤخذ من منی الرجل وبما بقی فی مجراهما من بقایا المنی، فإن ظهر وحدة المنیین مع تهیج الموضع مما یدل علی الدخول، لا أنه کان بمجرد

ص:183

الإفراغ علی سطح الموضع، أورث ذلک العلم بصدقهما.

وکذا إذا عض السارق کلبُ الإجرام مما قطع به أنه السارق، إلی غیر ذلک من الوسائل الحدیثة التی توجب تکراره العلم، أو توجب العلم بواسطة التلازم العقلی، فالتلازم العقلی کالمثال الأول، والتکرر یحصل فی المثال الثانی، إلی غیر ذلک من الأمثلة الموجودة فی الحال الحاضر فی دوائر الشرطة الخاصة بقسم الإجرام.

ثم إن العدالة کالجرح لا تثبت إلاّ بالعلم، بأی سبب کان العلم، فقول الجواهر: (إن العدالة خلاف الجرح، حیث یکفی فیها غلبة الظن بسبب الخلطة والممارسة المقتضیة لذلک، لأنها الطریق إلی أمثالها، أو لظهور النصوص فی الاکتفاء بنحو ذلک، وإلاّ لم یمکن التعدیل إلاّ للمعصوم، کما أومأ إلیه فی بعض النصوص) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، إذ لا یجوز التعدیل إلاّ بالعلم، قال سبحانه: ﴿ولا تقف ما لیس لک به علم﴾((1))، وقال: ﴿إن الظن لا یغنی من الحق شیئاً﴾((2)).

وإن قیل: بانصراف الظن عن مثل ذلک.

قلنا: یلزم مثله فی الجرح أیضاً.

ولم نجد نصاً یدل علی ما ذکره، والممارسة توجب العلم، فإن العدالة کسائر الملکات التی یعلم الإنسان بوجودها فی الطرف إذا عاشرة مدة، کالکرم والبخل، والشجاعة والجبن، وغیرها.

والحاصل: إن وحدة الأدلة فی الجرح والتعدیل توجب وحدة الحکم،

ص:184


1- سورة الإسراء: الآیة 36
2- سورة الأنعام: الآیة 116

والظاهر أن الجواهر أخذ من المسالک، حیث قال: (إن المعتبر فی التعدیل الخبرة الباطنة الموجبة لغلبة الظن بالعدالة، وأما الجرح فلا یکفی فیه مطلق الظن إجماعاً بل لابد فیه من العلم).

وفیه: بالإضافة إلی نوع تهافت فی اللفظ، حیث جعل فی الأول غلبة الظن وجعل فی الثانی مطلق الظن، ولا تقابل بین الأمرین، إن الإجماع فی نفی کفایة مطلق الظن، لا فی نفی کفایة غلبة الظن، ثم لم یقم دلیلاً علی کفایة غلبة الظن فی باب العدالة.

وکیف کان، فجعل الجرح والعدالة من باب واحد هو مقتضی الأدلة، ولذا إذا قال الشاهد للحاکم: أظن أنه عادل لم یکتف به.

ثم الظاهر أنه یکفی الجرح إذا رآه یفعل الحرام وإن لم یعلم أنه قصده أو اضطر إلیه، مثلاً إذا رآه یزنی حق له الشهادة بزناه، کما حق له الشهادة بفسقه، وإن احتمل أنه اضطر إلی الزنا، ولذا لا یسأل الحاکم الشرعی شهود الزنا واللواط وشرب الخمر هل إنه کان مکرهاً، هل إنه کان مضطراً، هل إنه کان یفعل ذلک فی حال السکر أو الصحو، إلی غیر ذلک.

وکذلک فی باب النهی عن المنکر، فهل النهی لا یجب مع الاحتمال، إن ذلک مما لا یقولون به، ولذا إذا رآه یشرب الخمر یجب علیه نهیه، وإن احتمل أنه یشربها لمرض أو نحوه.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (ثم إن المراد بمشاهدة فعل ما یقدح فی العدالة حصول العلم بکونه علی الوجه المحرم، وإلاّ لم یشهد به، ضرورة أعمیة شرب الخمر مثلاً من ذلک، ودعوی أن للأفعال ظهوراً یجب الأخذ به کالأقوال واضحة الضعف، فإن الفعل من حیث هو کذلک لا ظهور فیه) إلخ، ممنوع فإن حال الاضطرار والإکراه وما أشبه فی الأفعال حال السهو والنسیان والغلط فی الأقوال، فکما أن العرف

ص:185

یحمل اللفظ علی غیرها، کذلک العرف یحمل الفعل علی غیرها، إلاّ إذا ثبت المخرج فی اللفظ أو فی الفعل.

ولو کان الأمر کما ذکره الجواهر لم یحق للحاکم قتل المرتد وقصاص القاتل إذا لم یرضیا بالإجابة حین سأل عنهما: هل ردتک جد أو هزل، وهل قتلک لسبب مشروع أو بلا سبب، ضرورة أعمیة اللفظ عن الجد، والقتل عن الموجب للقصاص.

ص:186

مسألة ١١ لو ثبتت العدالة، هل یلزم الحکم باستمراره

((لو ثبتت العدالة استمرت))

 (مسألة 11): لو ثبت عدالة الشاهد مثلاً، حکم باستمرار عدالته حتی یتبین ما ینافیها، کما فی الشرائع والقواعد، وذلک للاستصحاب وبناء العقلاء فی سائر الملکات، فإذا قال: لا تزوج بنتی إلاّ کریماً، زوجها من مستصحب الکرم، إلی غیر ذلک.

نعم قال فی القواعد: الأحوط أن یطلب التزکیة مع مضی مدة یمکن تغیر حال الشاهد، وذلک بحسب ما یراه الحاکم من طول الزمان وقصره.

وقال فی المفتاح الکرامة: وما جعله المصنف أحوط، کما فی المبسوط، وحکاه فی الشرائع والمسالک والمجمع عن بعض لا ریب فی استحبابه.

أقول: والمراد بالاستحباب لیس الشرعی، إذ لا دلیل خاص لذلک، اللهم إلاّ أن یدخل فی قوله (صلی الله علیه وآله): «رحم الله امرئً عمل عملاً فأتقنه»((1))، أو شبه ذلک.

ومما تقدم ظهر أن الجرح کذلک أیضاً، فإذا علم فسق رجل لم یقبل شهادته إلی أن تثبت عدالته.

وإذا لم یعلمه بالفسق والعدالة لم یحق له رد شهادته ولا قبولها، بل یجب التحقیق عنه، إذ فی کل من الأمرین یحتمل إضاعة الحق وذلک غیر جائز، فإن القاضی نصب لأجل رد الحق إلی أهله، لا لأجل إضاعته.

ثم إن القواعد قال: (فإن ارتاب الحاکم بعد التزکیة لتوهمه غلط الشاهد

ص:187


1- البحار: ج22 ص107 ح67

فلیبحث ولیسأل الشاهد علی التفصیل، فربما اختلف کلامه، فإن أصر علی إعادة لفظه جاز الحکم بعد البحث، وإن بقیت الریبة علی إشکال) انتهی.

أقول: وجه السؤال ما تقدم من سؤال علی (علیه السلام) وغیره، کما أن وضع القاضی لأجل الاستظهار فلا یحق له الحکم بدون ذلک، أما وجه الحکم وإن بقیت الریبة فلأنه إذا قام الدلیل کفی فی الحکم، فقد قال (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((1)).

نعم إذا قطع بالخلاف لم یجز له الحکم، إذ البینة ونحوها طریق، والطریق لا طریقیة له مع العلم بالخلاف، بالإضافة إلی انصراف الأدلة عن ما إذا علم بالخلاف.

وقد اختار غیر واحد الحکم مع الریبة، خلافاً لبعض حیث لم یجوز الحکم، لأن مناط الحکم إعطاء ذی الحق حقه، وهو لیس کذلک بعد وجود مناط الشهادة فیه، وقد قال (صلی الله علیه وآله): «علی مثل هذه» _ أی الشمس _ «فاشهد وإلاّ فدع»، بل ویشمله قوله سبحانه: ﴿ولا تقف ما لیس لک به علم﴾، وعلله فی مفتاح الکرامة بأن الریبة توجب عدم القطع والظن الذی هو شرط الحکم.

لکن الظاهر الأول، حیث إن الأدلة حاکمة، وتجعل الشهود علیه (مثل هذه) تنزیلاً، وکذا لیس ذلک (ما لیس لک به علم) لأنه علم تنزیلی.

ص:188


1- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 کیفیة الحکم ح1

مسألة ١٢ الإتقان فی أمر القضاء

((الإتقان فی القضاء))

 (مسألة 12): ینبغی الإتقان فی أمر القضاء، حیث قال (صلی الله علیه وآله): «رحم الله امرئً عمل عملاً فأتقنه»((1))، بل یجب إذا کان عدم الإتقان معرضاً لتلف الحقوق وإضاعتها، فقد قال (صلی الله علیه وآله): «لعن الله من ضیع من یعول»((2)).

ولذا ذکر فی الشرائع والقواعد وشراحهما _ مع الاختلاف فی التفاصیل _ أنه ینبغی أن یجمع قضایا کل أسبوع ووثائقه وحججه، ویکتب علیها قضاء یوم کذا من أسبوع کذا من شهر کذا من سنة کذا، ویجمع قضاء کل یوم فی ظرف، وظروف کل أسبوع فی ظرف، وظروف کل شهر فی ظرف حتی یتمکن من المراجعة فوراً إذا أراد ذلک.

أقول: وینبغی أن یجعل للقضایا ثلاث فهارس، فهرس الأیام والأشهر والسنوات، وفهرس أسامی أهل الدعاوی، وفهرس سنخ الدعاوی، مثلاً محمد کان له نزاع فی أمر زواج فی شهر شعبان، فإنه یتمکن أن یخرج النزاع فی ثلاثة مواضع، فی فهرس الشهور، وفی فهرس الأسماء مثل (محمد) باب المیم (بن علی) فی (م: ع)، وفی فهرس قضایا الزواج، مقابل فهرس قضایا البیع، وترتب کل الفهارس حسب حروف المعجم، إلی غیر ذلک من وجوه الإتقان.

وفی خبر عقبة بن خالد، المروی فی الکافی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، المشتمل علی قضیة مع غیلان بن جامع، وفیه: قلت: وکیف تقضی یا غیلان، قال: أکتب هذا ما قضی به فلان بن فلان، لفلان بن لفلان، یوم کذا من شهر کذا من سنة کذا، ثم أطرحه فی الدواوین، قال: قلت: هذا الحتم من القضاء((3)).

ص:189


1- بحار الأنوار: ج22 ص107 ح67
2- الوسائل: ج15 الباب 21 ح5 ص251
3- الکافی: ج7 ص429

وحیث إن القاضی ییده أمور الأوقاف والأیتام والغیّب وما أشبه أدخل الإتقان المذکور فی کل ما یرتبط به.

لکن ینبغی أن یعرف أن الإتقان شیء متوسط بین الإهمال وبین التدقیق الزائد الموجب لصرف الوقت اعتباطاً، ولصرف المال کذلک، ولکبت الحریات، کما هی العادة فی حکومات الیوم، حیث النسخ المتعددة الزائدة عن قدر الحاجة، وحیث أخذ التصاویر وأشیاء أخر، فإن ذلک بین محرم ومکروه، فاللازم علی الدولة الإسلامیة إنقاذ القضاء من هذه الأمور، فإن کلاً من التفریط والإفراط غیر صحیح.

ص:190

مسألة ١٣ الکتاب ونحوه من بیت المال

((کتابة المحضر ومقدماتها))

 (مسألة 13): کل موضع وجب علی الحاکم کتابة المحضر، فلا یجب علیه مقدماته، لأصالة العدم، ولأنه ضرر، و«لا ضرر ولا ضرار»((1))، فإذا کان هناک بیت مال یمکنه البذل وجب علیه، لأنه معد لمصالح المسلمین التی منها هذا، وإذا أعطی من بیت المال الورق والمداد ونحوهما وجب علیه أن یلاحظ عدم ضیاع الحقوق علیه، کما تقدم فی المسألة السابقة.

وکذا یجب علیه إن أحضره الملتمس وکان فی ترکه إضاعة الحق.

وکیف کان، فلا یجب علی الحاکم دفع القرطاس وأجرة الکاتب، والظاهر أن له أخذ الأجرة من بیت المال أو الملتمس للکتابة نفسه وإن وجب علیه، إذ الواجب لا ینافی أخذ الأجرة، کما ذکرناه مکرراً.

ولعل مراد المسالک حیث نسب إلی الأشهر المعروف بین الأصحاب وجوب الکتابة إذا بذل له، أراد ما إذا کان فی ترکه إضاعة الحق، فإشکال الجواهر علیه بأنه لا دلیل علی الوجوب حتی مع البذل غیر ظاهر الوجه.

وربما یستدل للوجوب بقوله سبحانه: ﴿ولا یأب کاتب أن یکتب﴾((2))، لکن الظاهر أنه أدب ولیس بواجب ولو من باب القرائن المکتنفة بالکلام، بل بناؤهم عدم وجوب کتابة الدین، بل علیه السیرة المستمرة إلاّ فی الأمور المهمة، وإن کان ذلک خلاف الاستحباب أو مکروه، وقد قال الشاعر:

(أنلنی بالذی استقرضت صکاً) (وأشهد معشراً قد شاهدوه)

(فإن الله خلاق البرایا) (عنت لجلال هیبته الوجوه)

ص:191


1- الوسائل: ج17 ص340 الباب 12
2- سورة البقرة: الآیة 282

(یقول إذا تداینتم بدین) (إلی أجل مسمی فاکتبوه)

وإذا کانت الحاجة إلی کتابة نسختین أو أکثر، لأجل أن تکون أحدها عند القاضی وأخریین عند المتنازعین، أو ورابعة عند قاضی القضاة، وجب أو استحب.

وفی الحال الحاضر حیث یکون التصویر موجباً لزیادة الإتقان یلزم إن توقف علیه الحق، وإلاّ استحب، أما إذا کان قیداً وسبباً للکبت وما أشبه فهو بین حرام ومکروه.

ص:192

مسألة ١٤ العنت بالشهود

((کراهة تعنیت الشهود))

(مسألة 14): یکره للحاکم أن یعنّت الشهود بدون سبب، ویستحب إذا کان موضع الریبة، ولو کان العنت یسبب إظهارهم للقضیة بوجه أحسن لم یکره، وإذا کان إهانة بدون سبب حرم، والمراد بالعنت تکلیفهم ما یثقل علیهم من المبالغة قی مشخصات القضیة التی شهدوا بها، ووعظهم وتحذیرهم، وذکر عقاب شاهد الزور وتفریقهم، وتکرار السؤال عنهم، إلی غیر ذلک.

أما الکراهة فی الأول فلأنه تکلیف، والله لا یحب المتکلفین، ولأنه خرق والخرق مکروه، بعکس الرفق الذی هو مستحب.

وفی الحدیث: «لو وضع الخرق علی شیء شانه، ولو وضع الرفق علی شیء زانه».

إلی غیر ذلک من الأدلة العامة.

وأما الثانی لأنه استظهار وسبب وضوح القضیة، وقد عرفت فعل علی (علیه السلام) له، وقبله بعض الأنبیاء (علیهم السلام)، وفعله (علیه السلام) وإن کان فی القتلة لا فی الشهود، إلاّ أن مناطه یشمل المقام.

وأما الثالث فلأن إهانة المؤمن حرام، إذا لم یکن وجه یزاحمه وکان أهم.

ومنه یعلم أن حبس الشاهد محرم، إلاّ إذا کان له وجه أهم، کما إذا أراد القاضی أن لا ینتشر الخبر حیث کانوا مطلقین، ونشر الخبر یوجب فرار من علیه الحق أو ما أشبه، کما اتفق شبه ذلک فی زماننا، إلی غیر ذلک.

ثم تعنیت الشهود للحاکم بین حرام ومکروه، وذلک بأن یهینه، أو یطلب منه من التفصیل والخصوصیات التی لا ربط لها بالمقام ما یوجب عنته.

ص:193

ثم إنه قد یجب العنت إذا کان موجباً لإظهار الحق، کما فی قصة الجاریة.

فعن معاویة بن وهب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «أتی عمر بن الخطاب بجاریة قد شهدوا علیها أنها بغت، وکان من قصتها أنها کانت عند رجل وکان الرجل کثیراً ما یغیب عن أهله، فشبت الیتیمة فتخوفت المرأة أن یتزوجها زوجها، فدعت نسوة حتی أمسکوها فأخذت عذرتها بإصبعها، فلما قدم زوجها من غیبته رمت المرأة الیتیمة بالفاحشة، وأقامت البینة من جارتها اللاتی ساعدنها علی ذلک، فرفع ذلک إلی عمر، فلم یدر کیف یقضی فیها، ثم قال للرجل: ائت علی بن أبی طالب (علیه السلام) واذهب بنا إلیه، فأتوا علیاً (علیه السلام) وقصوا علیه القصة، فقال لامرأة الرجل: ألک بینة أو برهان، قالت: لی شهود، هؤلاء جاراتی یشهدن علیها بما أقول، فأحضرتهن وأخرج علی (علیه السلام) السیف من غمده فطرحه بین یدیه، وأمر بکل واحدة منهن فأدخلت بیتاً، ثم دعی امرأة الرجل فأدراها بکل وجه فأبت أن تزول عن قولها، فردها إلی البیت الذی کانت فیه، ودعی إحدی الشهود وجثی علی رکبتیه، ثم قال (علیه السلام): أتعرفینی أنا علی بن أبی طالب وهذا سیفی، وقد قالت امراة الرجل ما قالت ورجعت إلی الحق (أی إلی السجن) وأعطیتها الأمان، فإن لم تصدقینی لأملأن السیف منک، فالتفتت إلی عمر وقالت: الأمان علی الصدق، فقال لها علی (علیه السلام): فاصدقی، قالت: لا والله إنها رأت جمالاً وهیئبة فخافت فساد زوجها، فسقتها المسکر ودعتنا فأمسکناها فاقتضتها بإصبعها، فقال علی (علیه السلام): الله اکبر، أنا أول من فرق بین الشهود إلاّ دانیال النبی (علیه السلام)، فألزم علی (علیه السلام) المرأة حد القاذف، وألزمهن جمیعاً

ص:194

العقر، وجعل عقرها أربعمائة درهم، وأمر المرأة أن تنفی من الرجل ویطلقها زوجها، وزوجها الجاریة، وساق عنه علی (علیه السلام) المهر» الحدیث((1)).

ص:195


1- الکافی: ج7 ص425 ح9، الفقیه: ج3 ص12، التهذیب: ج6 ص308 ح59

مسألة ١٥ تعتیع الشاهد

((حرمة تعتة الشاهد))

(مسألة 15): لا یجوز للحاکم أن یتعتع الشاهد، وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه.

وهو أن یدخله فی أثناء التلفظ بالشهادة بکلام یجعله ذریعة إلی أن ینطق بخلاف ما أراد، أو ینقص مما أراد، أو یعقب کلامه بکلام یجعله تتمة شهادته لیستدرجه إلیه، بحیث تصیر به الشهادة مسموعة أو مردودة.

مثلاً أراد الشاهد أن یقول: (شرب زید الخمر) فأقحم الحاکم وسط کلامه کلمة (فی الصباح) مما تلفظ به الشاهد تلقائیاً، فناقض کلامه کلام الشاهد الآخر الذی قال: (فی العصر) مما أسقط الشهادة.

وکذلک إذا تلفظ به الحاکم بعد تمام کلام الشاهد، أو أراد الشاهد أن یقول: (فی الصباح) فقال الحاکم: (فی العصر) مما جعل شهادته مطابقة للآخر، بینما لو ترکه الحاکم وشأنه لقال فی الصباح، فأوجب رد شهادته.

وقد ذکر هذا الحکم الشرائع والمسالک والمستند والجواهر وغیرهم، ویدل علیه بالإضافة إلی اتفاقهم حسب الظاهر بل قد عرفت دعوی الأخیر عدم خلاف یجده فیه، أن ذلک مما یسبب جعل الحق باطلاً وبالعکس، وکلاهما حرام.

لا یقال: إذا فعل الحاکم ذلک سقط عن العدالة، فلا یصح له أن یحکم.

لأنه یقال: هذا إلفات للقضاة أن لا یفعلوه، فهو مثل ما یقال یجب علی القاضی کذا، ویستحب له کذا.

ثم إذا فعله الحاکم نسیاناً أو ما أشبه، وعلم أن الزیادة والنقیصة فی الشهادة صارتا بسبب التعتعة استؤنفت الشهادة ولا یضر ما سبق، حتی یقال: إن الشهادة إذا اختلفت سقطت، إذ بعد العلم بالزیادة والنقصیة لا اعتبار بها.

والظاهر أن لفظ التعتعة مأخوذة من الحدیث الوارد: «لن تقدس أمة لا توخذ بحق ضعیفها من قویها غیر متعتع».

ص:196

وکیف کان، فاللازم علی الحاکم أن یکف عن الکلام حتی ینتهی الشاهد ما عنده، وبعد ذلک یحکم بمقتضاه.

ومنه ظهر عدم جواز تعتعة المدعی أو المنکر، وتعتعة إنسان آخر للمدعی والمنکر أو للشاهد، لأن العلة عامة فی الجمیع، وهی إبطال الحق.

وبذلک ظهر أنه لا وجه لاستثناء الجواهر، حیث قال: لا فرق بین الحاکم وغیره عدا الخصم فیه، إذ العلة التی ذکرها هو وغیره من أنه تضییع الحق وترویج الباطل ونحوهما یشمل حتی الخصم کما هو واضح.

((إذا تردد الشاهد))

ثم إنه لو تردد الشاهد، فإن کان تردده فی الواقعة، لم یجز ترغیبه فی الشهادة، کما أنه لو کان جازماً لم یجز تزهیده فیها، وذلک لأنه تضییع الحق والإعانة علی الإثم، ولذا أرسلوه المسلّمات، قالوا لأنه من الأمر بالمنکر والنهی عن المعروف.

أما إذا کان تردده فی الأداء لخجل أو خوف أو ما أشبه لم یضر تشجیعه، کما لم یضر تزهیده إذا کان متردداً فی الواقعة، إذ الأول من التعاون علی الخیر والبر ومن إقامة العدل، والثانی نهی عن المنکر، إذ لا تجوز الشهادة مع التردد فی الواقعة.

وکذا لا یجوز إیقاف عزم الغریم عن الإقرار بالحق، لأنه ظلم لغریمه، ولا یجوز العکس بأن یغری المتردد فی الطلب أن یدعی، لأنه ظلم أیضاً وأمر بالمنکر.

أما تزهید العاصی عن الاعتراف بحقوق الله، کما فعله الرسول (صلی الله علیه وآله) فی قصة ماعز، وعلی (علیه السلام) فی قصة تلک المرأة المعترفة

ص:197

بالزنا((1))، فذلک مستحب.

وقد ورد فی جملة من الروایات أن التستر أفضل، مما یدل علی أن الأمر لیس خاصاً بالزنا، وذکرنا جملة من ذلک فی کتاب الحدود، فی مسألة حد الزنا، فراجع.

ص:198


1- وسائل الشیعة: ج18 ص377 أبواب حد الزنا الباب 16 ح1

مسألة ١٦ استضافة الخصم عند القاضی

((استضافة أحد الخصمین))

(مسألة 16): قال جمع منهم المبسوط والمستند بحرمة أن یضیف القاضی أحد الخصمین، وقال المشهور بالکراهة، وذلک لما رواه السکونی: إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) نزل به ضیف فمکث عنده أیاماً، ثم تقدم إلیه فی خصومة لم یذکرها له، فقال (علیه السلام) له: «أخصم أنت»، قال: نعم، قال: «تحول عنّا، لأن رسول الله (صلی الله علیه وآله) نهی أن یضاف الخصم إلاّ ومعه خصمه»((1)).

ومنه یعلم أنه لو ضیفهما معاً لم یکن به بأس، وهو المنصرف مما رواه الدعائم، عنه (صلی الله علیه وآله): «إنه نهی أن ینزل الخصم علی قاض»((2)).

هذا بالإضافة إلی أن فیه ترجیحاً، وأنه خلاف التسویة، ولتطرق التهمة والمیل، وقد ورد فی الحدیث: «رحم الله من جب الغیبة عن نفسه»((3)). وورد أیضاً: «ومن دخل مداخل السوء أتهم»((4)).

لکن الأقرب المشهور، لأن الحدیث کما یفهم من لحنه داخل فی باب الآداب، ولأن الشهرة المحققة لا تدع مجالاً للأخذ بالظاهر، ولو لا أن الشهرة صارفة لکان اللازم القول بوجوب کثیر من المستحبات، وحرمة کثیر من المکروهات، لورود الأوامر والنواهی، فما قال فی الجواهر: (بل الظاهر مرجوحیة حضور ضیافة الخصم مطلقاً، بل وکل ما یقتضی ترجیحه علی خصمه) فی موقعه، وسیأتی الکلام فی مسألة التسویة بین الخصمین.

ص:199


1- الوسائل: ج18 ص157 الباب 3 آداب القاضی ح2
2- مستدرک الوسائل: ج3 ص195 الباب 3 آداب القاضی ح2
3- کشف الخفاء: ص426 رقم 1367، وأسنی المطالب: ص157 ح704
4- وسائل الشیعة: ج8 ص423 کتاب العشرة الباب 19 ح7

مسألة ١٧ الرشوة حرام

((حرمة الرشوة))

(مسألة 17): الرشوة _ مثلثة _ حرام علی آخذها بلا خلاف ولا إشکال.

وفی المسالک: اتفق المسلمون علی تحریم الرشوة علی القاضی والعامل، وفی المستند إجماعاً من المسلمین، وفی الجواهر إجماعاً بقسمیه ونصوصاً.

أقول: دعاوی الإجماع علی ذلک متواترة، کما أن النصوص به متواترة أیضاً.

فقد روی الکافی والتهذیب، عن سماعة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الرشا فی الحکم هو الکفر بالله»((1)).

ورویا أیضاً، عن یزید بن فرقد، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن البخس، فقال (علیه السلام): «هو الرشا فی الحکم»((2)).

أقول: الظاهر أن سؤاله کان عن قول الله عز وجل: ﴿لا تبخسوا الناس أشیاءهم﴾((3)).

وروی الشیخ، عن یوسف بن جابر، قال: قال أبو جعفر (علیه السلام): «لعن رسول الله (صلی الله علیه وآله) من نظر إلی فرج امرأة لا تحل له، ورجلاً خان أخاه فی امرأته، ورجلاً احتاج الناس إلیه لفقهه فسألهم الرشوة»((4)).

وروی العیاشی، عن جراح المدائنی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من أکل السحت الرشوة فی الحکم»((5)).

ص:200


1- وسائل الشیعة: ج18 ص162 الباب 8 آداب القاضی ح3
2- الوسائل: ج18 ص162 الباب 8 آداب القاضی ح4
3- سورة الأعراف: الآیة 85
4- الوسائل: ج18 الباب 8 آداب القاضی ح5
5- الوسائل: ج18 الباب 8 آداب القاضی ح7

وعن سماعة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث، قال: «وأما الرشا فی الحکم فهو الکفر بالله»((1)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة.

والمراد بالکفر الکفر العملی، إذ ینقسم الکفر إلی الاعتقادی الذی هو فی الأصول، وإلی العملی مثل: ﴿ومن کفر فإن الله غنی﴾((2))، و﴿لئن کفرتم إن عذابی لشدید﴾((3))، وفی روایات کثیرة أطلق الکفر علی ذلک.

ثم إنه بعد أن لم یکن إشکال ولا خلاف فی حرمة الرشوة فی الجملة، فالکلام یقع فی أمور:

((ما هی الرشوة المحرمة))

الأول: فی أن الرشوة المحرمة ما هی، والظاهر أنه المال المأخوذ من أحد الخصمین أو منهما أو من غیرهما، للحکم علی الآخر، سواء أخذ للحکم بالحق أو بالباطل.

وذلک لأن الرشوة أمر عرفی، وهو شامل لکلا الأمرین، فإن کان الحق لزید، لکنه أراد التوصل إلیه بإعطاء مال للقاضی سمی فی العرف رشوة، وهذا هو الذی ذکره غیر واحد، ونقله فی المستند علی أنه مقتضی إطلاق الأکثر، وهو المنقول عن جملة من اللغویین، کالقاموس والکنز ومجمع البحرین.

وقال فی الجواهر: (قد یقال باختصاص الرشوة فیما بذل للقاضی علی الحکم ولو بحق، لظاهر النصوص، وما فی بعضها من الإطلاق کالنبوی الذی لا ینافیه القید فی آخر، غیر جامع لشرائط الحجیة فی الخروج عن أصل البراءة وغیره) انتهی.

ص:201


1- الوسائل: ج18 باب 8 آداب القاضی ح8
2- سورة آل عمران: الآیة 97
3- سورة إبراهیم: الآیة: 7

والظاهر أن مراده بالنبوی ما رواه الغوالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله)، إنه قال: «لعن الله الراشی والمرتشی وما بینهما یمشی»((1)).

ویؤید الإطلاق ما رواه الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)، إنه قال: «من أکل السحت الرشوة فی الحکم»، قیل: یا بن رسول الله وإن حکم بالحق، قال (علیه السلام): «وإن حکم بالحق»، قال: «فأما الحکم بالباطل فهو کفر، کما قال الله عز وجل: ﴿ومن لم یحکم بما أنزل الله فأولئک هم الکافرون﴾((2))».

بل والإطلاق المستفاد من المقابلة فی حدیث الجعفریات، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن علی (علیه السلام)، إنه قال: «من السحت ثمن المیتة»، إلی أن قال: «والرشوة فی الحکم، وأجر القاضی إلاّ قاض یجری علیه من بیت المال»((3)).

کما أنه یؤیده إطلاقه علی الحق فی الصحیح: عن رجل یرشو الرجل علی أن یتحول من منزله فیسکنه، قال (علیه السلام): «لا بأس»((4)).

وبذلک یظهر أن تخصیص بعض الفقهاء تبعاً لبعض اللغویین الرشوة بما أعطی لأجل الباطل، غیر ظاهر الوجه.

((الراشی للحق إذا کان مضطراً))

الثانی: لا إشکال ولا خلاف فی حرمة الرشوة أخذاً وعطاءً إذا کان للباطل، أما إذا کان للحق بالنسبة إلی الراشی الذی لا مجال له للتوصل إلی حقه إلاّ بالرشوة فالظاهر الجواز، کما ذکره غیر واحد من الفقهاء، لانصراف الأدلة عن مثله،

ص:202


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص196 الباب 8 آداب القاضی ح8
2- مستدرک الوسائل: ج3 ص196 الباب 8 آداب القاضی ح1
3- مستدرک الوسائل: ج3 ص196 الباب 8 آداب القاضی ح4
4- المستند: ج2 ص526 فی المسألة الثانیة

ولانه ضرورة، والضرورات تبیح المحظورات.

وهذا هو الذی ذکره الشرائع والمستند والجواهر وغیرهم، قال الثالث: (بل ظاهر المصنف والفاضل جواز ذلک وإن لم یتوقف، ولعله کذلک إذا لم یعلم الحال مع معروفیة مدخلیة الرشوة فی ذلک عند قضاة العامة وعمالهم)((1)).

أقول: إذا علم أنه لا یقضی إلاّ بالرشوة، أو شک مما خاف بطلان حقه جاز لما تقدم من الدلیل، أما إذا علم بأنه یقضی بالحق أشکل الجواز لإطلاق المنع، فالقول بعدم الجواز أقرب.

ومنه یعلم أنه لو أعطی فی الصورتین الأولیین ثم علم أنه لم یکن یحتاج إلیها لم یفعل حراماً.

((حکم الهدیة للقاضی))

الثالث: هل الهدیة حرام أیضاً.

والظاهر أن الفرق بین الهدیة والرشوة أن الأولی ما تعطی لا لأجل الحکم، بل لأجل الصداقة والقربة وما أشبه، کما إذا قسم زید کتباً بین أصدقائه، حیث رجع من الحج وأعطی أحدها لزید القاضی حیث إنه صدیقه، أو لأجل الجوار فأعطاه کتاباً لأجل أنه جاره حیث وزع کتباً بین جیرانه، أو لأنه ذبح شاة فی عید الأضحی وأهدی اللحم إلی الفقراء وکان منهم القاضی، سواء قصد بالعطاء القربة أم لا.

بخلاف الثانیة، حیث إنها تعطی لأجل الحکم، وهذا الفارق یظهر من العرف، حیث لا تسمی الأولی رشوة، بخلاف الثانیة حیث یسمونها رشوة.

إذا ظهر الفرق قلنا: الهدیة بالمعنی المذکور حلال، إذ لم تقدم لأجل الحکم بالحق أو بالباطل فی الحال أو المستقبل، الحکم المحتاج إلیه جزماً أو احتمالاً، إذ قد یعطی الراشی المال للقاضی لأجل أن یحکم له بالحق أو بالباطل حکماً فی الحال، وقد یعطیه لأنه یعرف أن له احتیاجاً فی المستقبل إلیه، ثم

ص:203


1- جواهر الکلام: ج40 ص131

قد یکون احتیاجه فی المستقبل معلوماً، وقد یکون محتملاً، حیث إنه تاجر مثلاً ولا بد وأن تقع بینه وبین مستأجری أملاکه نزاعاً فیحتاج إلی الحاکم فی فصل النزاع، إن کل ذلک یحقق موضوع الرشوة لغةً وعرفاً، فهی محرمة شرعاً.

أما إذا قدمت الهدیة لأجل الحکم بأیة صورة، فهی داخلة فی الرشوة، فالفارق القصد.

وإلی هذا أشار الجواهر حیث قال: (إن منه یتضح الأمر فی الهدیة أیضاً، ضرورة أنه متی کانت أیضاً رشوة لحقها حکم الهبة رشوة حرمةً وفساداً، أما إذا لم تکن رشوة ولا متوصلاً بها إلی باطل أو جزاءً علیه فلا ریب فی حلیتها) انتهی.

ومنه یعلم، أن قوله (صلی الله علیه وآله): «هدایا الأمراء غلول»((1))، یراد به هذا النوع من الهدیة، لا النوع الأول لعدم الصدق.

وقد کتب علی (علیه السلام) إلی رفاعة حین جعله قاضیاً: «احذر التحف من الخصوم وحاذر الدخلة»((2)).

بل ویدل علیه قول أبی عبد الله (علیه السلام)، فیما رواه عبد الله بن طلحة، إنه قال: «من أکل السحت سبعة، الرشوة فی الحکم»((3)).

فإن الهدیة لأجل القرابة أو الصداقة أو الجوار أو الفقر أو ما أشبه لیست (فی الحکم).

وکذا قول الباقر (علیه السلام)، فی حدیث ابن سنان، قال موسی بن عمران: «إلهی من

ص:204


1- الوسائل: ج18 ص163 الباب 8 آداب القاضی ح6
2- مستدرک الوسائل: ج3 ص196 الباب 8 آداب القاضی ح3
3- مستدرک الوسائل: ج3 ص196 الباب 8 آداب القاضی ح6

ینزل دار القدس عندک، قال: الذین لا ینظر أعینهم إلی الدنیا، ولا یذیعون أسرارهم فی الدین، ولا یأخذون علی الحکومة الرشا»((1)) الحدیث. فإن الهدیة المذکورة لیست (علی الحکومة).

ثم إنه قد یسمی الصلة أیضاً، ولعل المراد بالصلة فی قول أمیر المؤمنین (علیه السلام): «وأعجب منه طارق طرقنا بملفوفة ... فقلت: أصدقة أو زکاة أو صلة»((2))، هو ذلک أیضاً، لوضوح أن الهدیة المحضة کانت محللة لهم (علیهم السلام)، وکانوا (علیهم السلام) یقلبون الهدایا، حتی قال (صلی الله علیه وآله): «لو أهدی إلی کراع لقبلته». وقال (صلی الله علیه وآله): «تهادوا تحابوا»((3)).

الهدیة حلال حتی لهم علیهم السلام

((الهدیة إذا کانت جزاءً علی الحکم))

الرابع: هل الرشوة صادقة إذا کانت الهدیة جزاءً علی الحکم، کما إذا حکم الحاکم بالحق لزید فأهدی إلیه دیناراً، کما یجزی کل إنسان یفعل حسناً، الظاهر لا، لعدم صدق الرشوة لغةً ولا عرفاً، فلا یقال: أرشاه، إذ المنصرف منها أنها ما کانت لأجل أن یحکم القاضی، والحال أنه قد حکم سابقاً فی مفروض الکلام.

نعم، إذا قال له: إذا حکمت لی أعطیتک دیناراً، فأعطاه بعد أن حکم عدّ رشوة عرفاً.

ولعل قول الجواهر: (أما إذا لم تکن رشوة ولا متوصلاً بها إلی باطل أو جزاءً علیه فلا ریب فی حلیتها) انتهی.

أراد ذلک، أو أراد ما إذا حکم له بالباطل، فأعطاه الهدیة جزاء حکمه له بالباطل، إذ لا یبعد بطلان وحرمة مثل ذلک، لأنه من التعاون علی الإثم، ولصدق أنه

ص:205


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص196 الباب 8 آداب القاضی ح7
2- نهج البلاغة: الخطبة 224
3- وسائل الشیعة: ج12 ص213 الباب 88 من أبواب ما یکتسب به ح3 و5

اکل للمال بالباطل، لأنه فی مقابل الحکم بالباطل.

((إذا أعطاه لیحکم لغریمه))

الخامس: إذا أعطاه لأن یحکم لغریمه لا له، حکماً بالباطل أو بالحق، فهل الأول لیس رشوة، لانصرافها إلی ما لو أعطاه لأن یحکم له، وهذا أعطاه لأن یحکم علیه.

أما لماذا یرید الحکم علیه فلمصلحة، مثلاً إذا کانت داره بیده غصبها الظالم وصادرها، فیرید بذلک أن لا تکون الدار له رسمیاً حتی یأمن الظالم، ثم إذا هلک الظالم تمکن من استنقاذ داره من ید المدعی.

أو هی رشوة، احتمالان، وإن کان من غیر البعید الثانی، لصدقها عرفاً، فإنه حکم له أیضاً، لکن لیس له حالاً بل مستقبلاً، بل حالاً أیضاً حیث لا تخرج الدار عن یده واقعاً وإن خرجت ظاهراً.

أما الثانی: أی لأجل حکمه بالحق، حیث مثلاً إن الدار قد غصبها أبوه وهو یخاف إخوته فی رد الدار، ویدخل فی النزاع مع مالکها خوفاً من إخوته أن یقولوا أنت أفقدتنا الدار، فیعطی للقاضی شیئاً لأن یحکم علیه حکماً بالحق، إذ حکم القاضی أن الدار لیست له حکم بالحق.

لا یبعد کونه رشوة، لما عرفت من أن الرشوة صادقة إذا کانت للحکم، ولو کان لأجل الحکم بالحق، اللهم إلاّ أن یقال بانصرافها إلی الحکم له لا علیه.

((الرشوة فی غیر القضاء))

السادس: الظاهر أن الرشوة شاملة لغیر القضاء، بل إذا أعطی للعامل لأجل تمشیة أمر المعطی حقاً کان أو باطلاً، وقد تقدم عن المسالک قوله: اتفق المسلمون علی تحریم الرشوة علی القاضی والعامل، وذکره الجواهر ساکتاً علیه، وقد تقدم قوله (علیه السلام): «هدیة العمال غلول».

فظهور اختصاصها بالقضاء، کما فی جملة من عبارات الفقهاء، حیث ذکروا القضاء فی العنوان، إنما هو من باب المثال.

ص:206

نعم إذا أعطی الإنسان لآخر شیئاً، لأجل أن یعمل له ما لیس من عمله، لأجل احترام حق المسلم وعمله، لم یکن رشوة، مثلاً إذا أراد أن یحصل علی جواز إقامته فی بلد، ولا یعطی له الإقامة إلاّ بواسطة، والواسطة لا یقدم علی الوساطة إلاّ بأجر، کان ذلک له ولیس رشوة، إذ لیس الواسطة قاضیاً ولا عاملاً، والمفروض أن تحصیل الإقامة له لیس باطلاً حتی یکون من أکل المال بالباطل.

نعم إذا وزع الواسطة المال بینه وبین معطی الإقامة، کان حراماً علی الآخذ الموظف بإصدار الإقامات، حیث إنه داخل فی العامل، وقد کان شأنه تصدیر الإقامات بدون أخذ شیء.

ما یعطی للعامل

((صور ما یعطی للعامل))

السابع: ما یعطی للعامل علی ثلاثة أقسام:

الأول: ما یعطی له لأنه جار أو قریب أو صدیق أو ما أشبه، مما لا ربط لکونه عاملاً به، ولا ینبغی الإشکال فی أنه له حلال.

الثانی: ما یعطی له لأجل تمشیة الأمر، وهذا رشوة مردودة علی أصحابها، کما سیأتی من وجوب رد الرشوة.

الثالث: ما یعطی لأنه عامل، والظاهر أن هذا حلال لا له، بل یجب أن یعطیه إلی الخلیفة الشرعی أو من أشبه، أما أنه لیس بحرام فلأنه لم یکن رشوة.

وأما أنه لیس له فلأنه أعطی بعنوان کونه عاملاً، فأجرة الخلیفة له تجعل کل ما حصل بإزاء عمله مرتبطاً بالخلیفة لا بنفسه.

ویؤیده ما رواه المسالک وغیره من کتبنا، عن أبی حمید الساعدی، قال: استعمل النبی (صلی الله علیه وآله) رجلاً من بنی أسد یقال له: أبو الهیثمة

ص:207

علی الصدقة، فلما قدم قال: هذا لکم وهذا أهدی إلی، فقام النبی (صلی الله علیه وآله) علی المنبر فقال: «ما بال العامل نبعثه علی أعمالنا یقول: هذا لکم وهذا أهدی لی، فهلا جلس فی قلب بیت أمه وأبیه ینظر أیهدی له أم لا، والذی نفسی بیده لا یأخذه أحد منها شیئاً إلاّ جاء یوم القیامة یحمله علی رقبته، إن کان بعیراً له رغاء، أو بقرة لها خوار، أو شاة تنقر»، ثم رفع یده حتی رأینا عفرة إبطه وقال: «اللهم هل بلغت»((1)).

وحیث قد عرفت وجود الروایة فی کتبنا، لا داعی إلی ما فی بعض حواشی الجواهر من نقله عن کتب العامة، کما ذکرنا مثل ذلک مکرراً، فتأمل.

((وجوب إعادة الرشوة إلی صاحبها))

الثامن: الظاهر وجوب إعادة الرشوة إلی صاحبها، کما أفتی به غیر واحد، لأنها لا تکون للآخذ وتبقی علی ملک المعطی، ولیس ذلک من باب الإعراض، وإلاّ لقیل بمثله فی مال المقامر الخاسر وثمن الکلب وأجرة الزنا، إلی غیر ذلک، مع وضوح أن العطاء لیس من باب الإعراض، بل لأجل ما یقصده المعطی، فیشمله دلیل: ﴿لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل﴾، والأدلة الدالة علی أنه ملک المعطی، إذ لا مخرج له عن ملکه.

ولذا لم أجد من شک فی الحرمة ووجوب الإرجاع، بل فی المستند دعوی الإجماع علیه.

ویجب رد عوضها مع تلفها، مثلاً أو قیمةً، بل ادعی علیه نفی الخلاف والإجماع، وهو مقتضی القاعدة.

وعلی هذا فلو تلفت الرشوة عند المرتشی ضمنها، أما إذا تلفت قبل وصولها إلیه لم یضمنها، وذلک لقاعدة الید فی الأول، وأصل البراءة فی الثانی، إلاّ إذا

ص:208


1- المسالک: ج2 ص364 سطر 25

أمر المرتشی بإیصال الرشوة إلیه مما یعد سبباً عرفاً وإن لم یکن ید، فیکون حالها حال ما إذا کسر آنیة الغیر بحجر ونحوه، فإنه یضمنها وإن لم تکن ید.

مثلاً قال: أعط دیناراً إلی زید لآخذه منه، فأعطاه مجبوراً فتلف فی ید زید، فإن الراشی یرجع القاضی إذا لم یکن ما یبرر رجوعه إلی زید، وإلا رجع إلی أیهما شاء، علی ما فصلوه فی کتاب الغصب.

((الشک بین الرشوة المحرمة والهدیة المحللة))

التاسع: لو شک فی أنه هل أعطاه المعطی هدیة محلله أو رشوة محرمة، فهل تجری أصالة الصحة فی عمل المسلم، أو تحرم لظهور ما یعطی للقضاة والعمال فی الرشوة، احتمالان، وإن کان الأقرب الثانی، لإطلاق قوله (صلی الله علیه وآله): «هدیة الولاة غلول»، وغیره، فاللازم المخرج بمعرفة صحة نیة المعطی، فإن لم یعلم ذلک کان الإطلاق محکماً، فتأمل.

نعم لو کانت القرائن دالة علی أنها هدیة خالصة، کما إذا وزع الجار لحم الأضحیة علی جیرانه وکان أحدهم القاضی مثلاً، ولا معاملة له ولا سابقة رشوة، کان الظاهر مما یطمئن إلیه أنه لیس رشوة.

نعم قال فی المستند: (الأحوط للقاضی سد باب الهدایا مطلقاً، بل حکم جمع بکراهتها له، ولا بأس به لفتواهم) انتهی.

((هدیة الکافر والمخالف للقاضی))

العاشر: إذا أهدی إلیه الکافر أو المخالف الذی من مذهبه جواز الهدیة، فهل یجوز الأخذ باعتبار قاعدة الإلزام، ولأنه لیس أسوأ مما یأخذه العصبة منهم من الإرث، ومن ثمن الخمر والخنزیر والمحرمات بالنسبة إلی الکفار، إلی غیر ذلک حسب ما ذکروا فی أبوابها، أم لا یجوز، باعتبار إطلاق أدلة حرمة الرشوة، احتمالان، الأول مقتضی الصناعة، والثانی مقتضی الاحتیاط.

ص:209

أما إعطاء المسلم المؤمن الرشوة للکافر القاضی أو العامل، أو المخالف کذلک باعتبار استحلالهما لها، فالظاهر عدم جوازه، للعن الراشی والمرتشی، ودلیل «ألزموهم» لا یجوز ذلک، وإن کانت المسألة بحاجة إلی تأمل أکثر، ولذا ذکر بعضهم جواز بیع المشتبه بالمیتة ممن یستحل، إلی غیر ذلک.

ثم إنه لو أخذ القاضی أو العامل المال بزعم أنه هدیة خالصة، ثم ظهر رشوة وقد أتلفه، فهل علیه رد بدله باعتبار قاعدة الید، أو لا باعتبار أن المعطی هو الذی أذهب حرمة ماله، کما لو قدم إلی غیره طعام نفسه خطأً بزعم أنه طعام نفس الآکل، فظهر کونه طعام المعطی، حیث لا یضمن الآکل علی ما ذکروا، احتمالان، الظاهر الثانی، وإن کان الأحوط الأول.

ص:210

مسألة ١٨ لو التمس الخصم إحضار خصمه

((إحضار الخصم فی مجلس القضاء))

(مسألة 18): إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحکم أحضره الحاکم، بلا خلاف أجده فیه، کما فی الجواهر، بل فی المسالک نسبته إلی علمائنا، وعن المبسوط الإجماع علیه.

ولا فرق فی ذلک بین أن تکون الدعوی محررة أم لا، وکون الخصم من أهل المروات أو لا، ولو کان قاضیاً معزولاً، علم الحاکم أن بینهما معاملة أم لا.

خلافاً للإسکافی منا وبعض العامة، حیث لم یوجبوا إحضار ذوی المرواة فی مجلس الحکم، وعن بعض أنه یستدعیه إلی مجلسه، وکلاهما خلاف الفتوی والدلیل الدال علی إحضار القضاة للخصوم من السیرة القطعیة، وفعلهم (علیهم السلام) وتقریرهم، مثل إرسال علی (علیه السلام) علی المرأتین اللتین تنازعتا فی طفل ادعته کل واحدة منهما، کما فی الوسائل فی باب قضایا أمیرالمؤمنین (علیه السلام)((1))، ومثل عدم ردعه عن عمل عمر، حیث أرسل وراء المرأة فخافت وأجهضت((2))، کما هو مذکور فی (کتاب الدیات) حیث لم یردع الإمام (علیه السلام) إرساله علیها، إلی غیر ذلک.

وإذا لم یحضر المدعی علیه کان علی الحاکم جلبه، وهل یحق له تعزیره مطلقاً لمخالفة الأمر أو لا حق له مطلقاً، لأنه عصیان القاضی، لا عصیان الله، أو یفصل بین ما إذا کان الحق علیه فالتعزیر، وإلاّ فلا تعزیر، احتمالات.

قال فی الجواهر: (إن کان امتناعه عصیاناً استعان بأعوان السلطان وعزره بما یراه).

ص:211


1- الوسائل: ج18 ص212 الباب 21 ح11
2- الوسائل: ج19 ص200 الباب 30 ح1

أقول: هذا غیر بعید، لوجوب إطاعة القاضی شرعاً، إذ هو منصوب من قبلهم (علیهم السلام) فأمره أمرهم، والرد علیه رد علیهم، ویشمل المقام ولو بالمناط، ولأنه لو لم یکن واجب الإطاعة لزم إضاعة الحقوق، إذ لکل إنسان أن یقول لا أحضر، ویستدل بأن «الناس مسلطون علی أنفسهم»((1)).

وقوله: (بأعوان السلطان)، لأن القاعدة فی الدولة الإسلامیة أن الخلیفة کان یرسل إلی البلاد بأمیر لإدارة الشؤون العامة، وبقاض للقضاء، وبأمین لبیت المال، وبمعلم للقرآن والسنة، کما یفهم من التواریخ، وکان الأمیر له حرس وشرط وأعوان، والقاضی له جلاده وأمینه وشاهداه وکاتبه، وأمین بیت المال لحفظ أموال الدولة، والمعلم یعلم الناس الکتاب والسنة، وقد یرسل الخلیفة الوالی فقط وهو یرتب سائر الموظفین.

وعلی أی حال، فالمخالفون کانوا یؤدبون بسبب أعوان الوالی، أما جلاد القاضی فکان شأنه تأدیب من راجع إلیه من العصاة المستحقین للحد أو التعزیر.

وکیف کان، فإذا لم یحضر المدعی علیه ولو بالأعوان، أعلن الحاکم أنه إن لم یحضر عاقبه، والظاهر أن له أن یعاقبه بما یراه صالحاً.

قال فی المسالک: إن استخفی بعث من ینادی علی بابه أنه إن لم یحضر إلی ثلاث سمرت داره، أو ختمت علیها، فإن لم یحضر بعد الثلاث وسأل المدعی السمر أو الختم أجابه إلیه.

قال فی الجواهر: (إنه أحد أفراد التعزیر التی هی للحاکم).

ومراده أنه لا خصوصیة له، وهو کذلک، وإنما للحاکم التعزیر بما یراه صالحاً، لأنه من

ص:212


1- بحار الأنوار: ج2 ص272

باب النهی عن المنکر، وکلیه شامل لکل أنواع النهی الذی یراه صلاحاً.

ویؤیده فعل علی (علیه السلام) مختلف أنواع التعزیر، مثل التعزیر بالسوط والدرة _ کما فی قصة من أوقع الإمام (علیه السلام) حیث کان یتوضأ علی المیضاة _ والحبس کما فی قصص متعددة، والصفع کما فی قصة الظالم الذی صفع إنساناً فصفعه الإمام (علیه السلام) تسع صفعات لحق السلطان، کما فی بعض التواریخ، والتلویث فی المخررة للذی نام تحت فراش امرأة، وتهدیده (علیه السلام) بأن یبیع الأولاد فی وقت ذهابه إلی الفرات، کما فی السفینة فی مادة الفرات((1))، وتوبیخه الأشعث وأصحابه الذین أرادوا عدم تساویهم بالعجم کما فی کتاب الغارات، إلی غیر ذلک مما یجده المتتبع فی مختلف أبواب الحدود وغیرها.

والحاصل: إن الحاکم جعل لردع المنکر وإقامة العدل، فکلما رآه صلاحاً لهذا الشأن جاز له بشرط أن لا یکون محرماً شرعاً بدلیل خاص، مثل أن یأمر باللواط به، أو الزنا بها، أو المثلة المنهیة حتی عن الکلب العقور، أو التعذیب، حیث ورد النهی الخاص عنه، کما ذکرناه فی کتاب الحدود.

وفی القواعد: فإن لم یحضر بعد الختم بعث الحاکم من ینادی إن لم یحضر أقام عنه وکیلاً وحکم علیه، فإن لم یحضر فعل ذلک وحکم علیه، وإن لم یحکم علیه حال الغیبة ابتداءً.

قال فی الجواهر: (ولعله لأن الحاکم ولی الممتنع فیما امتنع منه الذی منه التوکیل هنا) انتهی.

فإن لم یفد ذلک جاز أن یبیع متاعه لیسد دینه وما أشبه، بل إن کان جرمه

ص:213


1- سفینة البحار: ج2 ص352

عظیماً جاز له النکال والعقوبة بهدم داره، کما فعله علی (علیه السلام) ببعض المنافقین الذین فروا إلی معاویة، کما فی التواریخ((1)).

ثم إنه إذا جاء الخصم ابتدأت الدعوی، فإن تبین عدم استحقاق المدعی أرجع الحاکم ماله إلی المدعی علیه مما أخذه فی غیابه وأعطاه للمدعی.

(إذا کان الطرف صغیراً أو مجنوناً أو مریضاً أو غائباً)

ثم إن کان عدم حضور المدعی علیه لصغر، أو جنون، أو مرض، أو غیبة، أو ما أشبه، فإن کان لطفولة، کما إذا اشتکی علیه أنه رمی ما کسر زجاجه، أو أتلف عینه أو ما أشبه، أحضر الحاکم ولیه، وکذا فی المجنون ولا ینتظر کمالهما.

أما المریض، فاللازم أن یحضر وکیلاً عن نفسه، فإن فیه جمعاً بین حق المدعی وحقه، ولا وجه للتأخیر حتی یطیب، لأنه إضاعة حق المدعی.

وفی الغائب یخبره الحاکم إن أمکن، فإن حضر أو حضر وکیله فهو، وإلاّ حکم علیه غیابیاً، لأن فیه جمعاً بین الحقین، وإذا جاء فهو علی حجته.

وبذلک یعرف الإشکال فی ما ذکره الشرائع، أنه لو کان غائباً لم یعده الحاکم حتی یحرر المدعی دعواه، والفرق لزوم المشقة فی الثانی (أی الغائب) وعدمها فی الأول (أی الحاضر)، وفیه ما لا یخفی.

وفیه: إن الدعوی إن کانت حقاً فأی فرق بین المحررة وغیر المحررة، ثم المشقة فی الغائب وعدمها فی الحاضر لیس کلیاً، ثم إن کانت لحضورة مؤنة سواء کان غائباً أم لا، فلا یبعد أن تکون من بیت المال إن لم یکن هو سبب تفویت الحق، کما إذا أکل مال الآخر عدواناً وإلاّ فهی علیه.

أما فی الأول، فلأنه المعد لمصالح المسلمین، ولا وجه لضرر المدعی علیه بعد عدم تقصیره، فیشمله دلیل «لا ضرر»، خصوصاً إذا احتاج

ص:214


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص257 الباب 24 ح6

الحضور إلی مؤنة کثیرة.

استظهار الحق من دون الإحضار

وأما فی الثانی، فلأنه السبب الذی أوجب ضرر نفسه فلا یشمله دلیل «لا ضرر» ونحوه.

ثم لا یخفی أنه إن أمکن عدم إحضار الخصم، بأن کان بالإمکان إحالته فی المحلة أو المدینة التی هو فیهما إلی قاض هناک لیستبرئ ما عنده لم یجز الإحضار، مثلاً اشتکی زید فی بغداد أن عمرواً الموجود فی کربلاء أخذ زوجته هنداً، فیکتب حاکم بغداد إلی حاکم کربلاء أن یبحث عن الأمر، فیقدم عمرو الشهود وورقة القبالة الممضاة بإمضاء العاقدین والزوجین إلی المحکمة، وبذلک یکتب حاکم کربلاء إلی حاکم بغداد، فیرد ادعاء زید الذی لا حجة عنده، أو حجته ضعیفة أمام حجة عمرو المدعی علیه.

وإنما لم یجز إحضاره حینئذ، لقاعدة تسلط الناس علی أنفسهم، التی لا حاکم علیها فی المقام.

وکذا فی البلد الواحد إذا أرسل المدعی علیه الشهود والقبالة إلی المحکمة بدون أن یحضر هو.

((إذا کان الطرف امرأة))

ثم إنه لو ادعی المدعی علی امرأة برزة، أی إن من عادتها البروز لحوائجها ولو إلی مجالس الرجال، فحالها حال الرجل فی لزوم حضورها، إذ لا دلیل علی الفرق بینها وبین الرجل حینئذ، أما إن کانت مخدرة لا تخرج إلی مجالس الرجال وإن اتفق خروجها لضرورة، کعزاء أو حمام أو زیارة أو صلة رحم أو ما أشبه، لم تکلف الحضور کما ذکره غیر واحد، وکان دلیلهم العسر والحرج، بل بعث الحاکم إلیها من یثق به لیأخذ أدلتها فی رد الخصم، وإن أمکن إرسال قاض أو ذهاب القاضی بنفسه کان حسناً.

نعم إذا کان الحضور أهم من العسر قدم علیه.

وإذا توقفت الشهادة لها، أو علیها، أو معرفة الحاکم لها علی أن تسفر وجب، وإن قیل بالحرمة فی کشف الوجه، للأهمیة فی المقام، أما إذا لم تتوقف لمعرفتها من صوتها، أو لحضور

ص:215

شاهدین من أقربائها أو غیرهم یعرفانها لم یجب، وإن قیل بحلیة کشف الوجه إذا لم ترد الکشف.

ففی خبر جعفر بن عیسی بن یقطین، إنه قال له أبو الحسن الأول (علیه السلام): «لا بأس بالشهادة علی إقرار المرأة ولیست بمسفرة، إذا عرفت بعینها أو حضر من یعرفها، فأما أن لا تعرف بعینها ولا حضر من یعرفها فلا یجوز للشهود أن یشهدوا علیها، وعلی إقرارها دون أن تسفر ینظروا إلیها»((1)).

وکتب الصفار إلی الحسن بن علی (علیهما السلام)، فی رجل أراد أن یشهد علی المرأة، وهی من وراء الستر ویسمع کلامها، إذا شهد رجلان عدلان أنها فلانة بنت فلان التی تشهدک وهذا کلامها، أو لا تجوز له الشهادة علیها حتی تبرز ویتبینها بعینها، فوقع (علیه السلام): «تتنقب وتظهر للشهود»((2)).

((إذا اتهم الشهود بالزور))

ولو قال الخصم للحاکم: إن الشاهدین أو أحدهما، شهدا أو أحدهما علیه زوراً، أعداه وأحضرهما أو أحدهما، فإن اعترفا أو أحدهما بما ادعی فهو، وإلاّ طولب بالبینة، فإن تمکن أن یقیم البینة علی ذلک، وقد کان تلف بشهادتهما مال أو عضو أو ما أشبه ضمنا إن تعمدا، وإن أخطئا کان علی بیت المال، للمناط فی خطأ القضاة، ولأنهما محسن، وما علی المحسنین من سبیل.

لکن إذا قام شاهدان آخران علی طبق الشاهدین الأولین لم یضمنا مالاً ولا عضواً، إذ یکون الحال کشهادة شاهدین فاسقین إلی جانب شاهدین عدلین، وإن اعترفا أنهما تعمدا، إذ تعمدهما فی الکذب لا یوجب عدم الحق الثابت بالشاهدین الآخرین.

من غیر فرق بین المال والعضو، فإن شهد اثنان أنه سرق، فأخذت منه السرقة وقطعت یده، ثم اعترفا بأنهما کذبا، فقام آخران

ص:216


1- الوسائل: ج18 ص297 کتاب الشهادات الباب 43 ح1
2- الفقیه: ج3 ص40 الباب 29 فی الشهادة علی المرأة ح2

بنفس تلک الشهادة لم یؤخذ منهما المال، ولا تقطع یدهما قصاصاً، ولا تؤخذ منهما دیة الید، إذ الثانیان ینکرون استحقاق الأولین، فهو کما إذا شهد اثنان علی صحة کلامهما وإن أقرا هما بالکذب، علی تأمل فی المسألة، حیث إنهما قطعا یداً بریئة باعترافهما، وحین قیام الشاهدین الأخریین لا ید له حتی تقص حداً، فاللازم قطع یدهما إن طلب المجنی علیه ذلک، فتأمل.

((إذا ادعی شخص علی القاضی))

وإن ادعی أحد من الرعیة علی القاضی، رفع إلی الخلیفة العادل، أو إلی قاض آخر، ولو لم یکن منصوباً من ذی قبل، ویدل علیه دعوی صاحب الناقة علی النبی (صلی الله علیه وآله)، ومراجعة علی (علیه السلام) مع سارق درع طلحة إلی شریح، إلی غیر ذلک، بالإضافة إلی قاعدة تساوی الناس أمام القضاء((1))، وإطلاق الأدلة الشامل للقاضی والوالی وغیرهما.

ص:217


1- وسائل الشیعة: ج18 ص200 الباب 18 کیفیة الحکم ح1

ص:218

فصل فی کیفیة مجلس الحکم

مسألة ١ وظائف القاضی سبعة

وفیه مسائل:

((التسویة بین الخصمین))

(مسألة 1): قال فی الشرائع: فی وظائف القاضی وهی سبع:

الأول: التسویة بین الخصمین فی السلام والجلوس والنظر والکلام والإنصات والعدل فی الحکم.

وقال فی الجواهر: وغیر ذلک من أنواع الإکرام کالإذن فی الدخول وطلاقة الوجه.

أقول: لا إشکال ولا خلاف، بل الإجماع والضرورة علی وجوب التسویة بینهما فی العدل.

قال سبحانه: ﴿وإذا حکمتم بین الناس أن تحکموا بالعدل﴾((1)).

وقال سبحانه: ﴿اعدلوا هو أقرب للتقوی﴾((2)).

إلی غیرهما من الآیات والروایات المستفیضة.

ص:219


1- سورة النساء: الآیة 58
2- سورة النساء: الآیة 58

هل تجب التسویة بین الخصمین

أما التسویة التی ذکرها الشرائع، فقد اختلفوا فی وجوبها أو استحبابها، ذهب الصدوقان إلی الأول، وهو ظاهر أو صریح النهایة والمحقق والفاضل فی غیر المختلف، ونسبه فی المسالک والروضة والکفایة والمفاتیح والمعتمد إلی المشهور، کذا فی المستند.

وذهب الحلی والدیلمی والفاضل فی المختلف إلی الاستحباب، ونسبه مفتاح الکرامة إلی المراسم والغنیة والمجمع وشیخه، واختاره هو وقال: إنه الموافق للسیرة.

وعن ظاهر الکفایة التردد، وهذا هو الذی ذهب إلیه الجواهر بعد أن حکی عن الریاض الفتوی بالوجوب، ونسبه إلی المشهور.

استدل القائل بالوجوب بجملة من الروایات:

مثل قول علی (علیه السلام) لشریح فی خبر سلمة بن کهیل: «ثم واس بین المسلمین بوجهک ومنطقک ومجلسک حتی لا یطمع قریبک فی حیفک، ولا ییأس عدوک من عدلک»((1)).

وما رواه الکافی والفقیه والتهذیب، عن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: «من ابتلی بالقضاء فلیواس بینهم فی الإشارة وفی النظر وفی المجلس»((2)).

ورواه الصدوق، عن النبی (صلی الله علیه وآله)، إلاّ أنه قال: «فلیساو بینهم»((3)).

وعن عبید الله بن علی الحلبی، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) لعمر بن الخطاب: «ثلاث إن حفظتهن وعملت بهن کفتک

ص:220


1- الوسائل: ج18 ص155 الباب 1 آداب القاضی ح1
2- الوسائل: ج18 ص157 الباب 3 آداب القاضی ح1
3- الفقیه: ج3 ص8 ح9

ما سواهن، وإن ترکتهن لم ینفعک شیء سواهن»، قال: وما هی یا أبا الحسن (علیه السلام)، قال: «إقامة الحدود علی القریب والبعید، والحکم بکتاب الله فی الرضا والسخط، والقسم بالعدل بین الأحمر والأسود»، قال: لعمری لقد أوجزت وأبلغت((1)).

والنبوی المروی فی المسالک: «من ابتلی بالقضاء بین المسلمین فلیعدل بینهم فی لحظه وإشارته ومقصده، ولا یرفعن صوته علی أحدهما ما لا یرفع علی الآخر».

وقد تقدم عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) من: «نهی النبی (صلی الله علیه وآله) أن یضاف خصم إلاّ ومعه خصمه»((2)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «اعلم أنه یجب علیک أن تساوی بین الخصمین حتی النظر إلیهما، حتی لا یکون نظرک إلی أحدهما أکثر من نظرک إلی الثانی»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن رسول (صلی الله علیه وآله)، «إنه نهی أن یحابی القاضی أحد الخصمین بکثرة النظر، وحضور الذهن، ونهی عن تلقین الشهود»((4)).

وعن علی (علیه السلام)، إنه کان یقول: «ینبغی للحاکم أن یدع التلفت إلی خصم دون خصم، وأن یقسم النظر فیما بینهما بالعدل، ولا یدع خصماً یظهر بغیاً علی صاحبه»((5)).

ص:221


1- الوسائل: ج18 ص156 الباب 1 آداب القاضی ح2
2- الوسائل: ج18 ص157 الباب 3 آداب القاضی ح2
3- مستدرک الوسائل: ج3 ص195 آداب القاضی باب 3 ح1
4- مستدرک الوسائل: ج3 الباب آداب القاضی ح4
5- مستدرک الوسائل: ج3 الباب 3 آداب القاضی ح5

أقول: الروایات وإن کان فیها ما هی حجة إلاّ أن المنصرف من ألفاظها الاستحباب وأنها من الآداب.

قال فی الجواهر بعد مناقشة فی کون الشهرة علی الوجوب: (بل الظاهر عدم تحقق ذلک علی سبیل الوجوب، خصوصاً فی مثل عبارة الصدوقین التابعة للتعبیر بما فی النصوص غالباً، وحینئذ فقطع الأصول المعظمة بمثل هذه النصوص المنساق منها إرادة ضرب من الندب والکراهة، کما سمعت الفتوی بها فی إضافة أحد الخصمین مشکل، خصوصاً مع ظهور خبر سلمة فی إرادة بیان الآداب فی أحوال القاضی، لا خصوص المتخاصمین الذی هو محل البحث، وصعوبة المساواة الحقیقیة سیما مع عدم التساوی منهما فی مقتضاها)((1)) إلخ.

بل الظاهر من بعض الروایات الاستحباب فإن قوله (علیه السلام) فی خبر سلمة: (حتی) ظاهر فی أن المقصود ذلک.

وقوله (علیه السلام) فی خبر الدعائم: (وحضور الذهن) ظاهر فی الاستحباب، إذ لم یقل أحد بلزوم التساوی فی حضور الذهن، فتأمل.

أما المیل القلبی، فلا إشکال ولا خلاف فی عدم وجوب التسویة فیه، بل ظاهرهم الإجماع علیه.

نعم، لا شک فی أنه أفضل مع الإمکان للروایة المتقدمة، ولحسن الثمالی، عن الباقر (علیه السلام): «إنه کان فی بنی إسرائیل قاض یقضی بالحق بینهم، فلما حضره الموت قال لامرأته: إذا أنا متّ فغسلینی وکفنینی، وضعینی علی سریری وغطی وجهی، فإنک لا ترین سوءاً، فلما مات فعلت ذلک ثم مکثت بذلک حیناً، ثم إنها کشفت عن وجهه لتنظر إلیه، فإذا هی بدودة تقرض منخره، ففزعت من ذلک، فلما کان اللیل أتاها فی منامها، فقال لها: أفزعک ما رأیت، قالت:

ص:222


1- جواهر الکلام: ج40 ص141

أجل فقد فزعت، قال لها: لئن کنت فزعت ما کان الذی رأیت إلاّ من أخیک فلان، أتانی ومعه خصم له، فلما جلسا إلیّ، قلت: اللهم اجعل الحق له ووجه القضاء علی صاحبه، فلما اختصما کان الحق له، ورأیت ذلک بیناً فی القضاء، فوجهت القضاء له علی صاحبه، فأصابنی ما رأیت لموضع هوای کان معه موافقة الحق»((1)).

وقد کان رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول فی القسم بین نسائه، کما رواه الخاصة والعامة: «هذا قسمی فیما أملک وأنت أعلم بما لا أملک»((2))، وفسروه بالمیل القلبی، کما قال سبحانه: ﴿ولن تستطیعوا أن تعدلوا بین النساء ولو حرصتم﴾((3)).

نعم إن الأفضل أو الواجب أن یکون جلوس الخصمین متساویاً، بمعنی أن القاضی لا یرجح مکان أحدهما علی مکان الآخر، أما إذا جلسا هما متفاوتین فلا دلیل علی أن علی القاضی وجوباً أو استحباباً جعلهما متساوی المجلس إذا کانا مسلمین أو کافرین.

أما لو کان أحدهما مسلماً والآخر کافراً جاز أن یکون الکافر قائماً والمسلم قاعداً، أو یکون المسلم أعلی منزلاً، قال فی الجواهر بلا خلاف، وفی الریاض إنه کذلک قولاً واحداً، وفی المستند لا أعرف فیه خلافاً، ونقل علیه الإجماع أیضاً.

ویدل علی ذلک بالإضافة إلی انصراف أدلة التساوی عنه، بل ظاهر «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»((4))، کما ورد عن رسول الله (صلی الله علیه وآله)، وأن الشارع أراد الضغط الأدبی علی الکفار لعلهم یرجعون عن غیهم، بالجزیة وبأخذها

ص:223


1- الوسائل: ج18 ص164 الباب 9 آداب القاضی ح2
2- سنن البیهقی: ج7 ص298
3- سورة النساء: الآیة 129
4- الوسائل: ج17 ص376 الباب 1 من أبواب موانع الإرث ح11

عن ید وهم صاغرون، وبالحکم بالنجاسة إلی غیر ذلک، والمقام منه، ما رواه المسالک عن علی (علیه السلام) إنه جلس بجنب شریح فی حکومة له مع یهودی فی درع، وقال: لو کان خصمی مسلماً لجلست معه بین یدیک، ولکن قد سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: «لا تساووهم فی المجلس»((1)).

قال فی المستند: (إن ضعف الخبر منجبر بالعمل. وهل یختص ذلک بالمجلس أو یتعدی إلی غیره أیضاً، الظاهر التعدی کما اختاره فی الروضة، وإلیه ذهب والدی فی المعتمد، واستقواه بعض المعاصرین للأصل واختصاص النصوص بحکم التبادر)((2))، وتبعه الجواهر وغیره.

ثم إن ما تقدم من التساوی فی النظر، إنما هو إذا لم یکن أحدهما امرأة، وإلاّ لم ینظر إلیها إذا کانت سافرة، لأنه لا أقل من الکراهة، وکونه موضع الاتهام والریبة.

ولا یبعد أن یقدم الوالد علی الولد فی المجلس ونحوه، للمناط فی ما روی من إکرام علی (علیه السلام) الوالد أکثر من الولد، حیث وردا ضیفاً عنده.

وهل یجوز التفاوت فی المؤمن والفاسق، والمؤالف والمخالف، والکتابی والمشرک، لا یبعد ذلک للمناط.

هذا إذا قیل بوجوب التساوی، وإن قیل بالاستحباب فالأمر سهل.

ولو کان النزاع بین جماعة وجماعة عوملت الجماعتان معاملة الفردین للمناط، بل الإطلاق.

وفی المسالک والمستند وغیرهما فروع أخر ترکناها خوف التطویل.

ص:224


1- المسالک: ج2 ص365 سطر 29. وراجع المغنی لابن قدامة: ج11 ص444
2- راجع مستند الشیعة: ج17 ص116

مسألة ٢ لا یلقن الحاکم أحد الخصمین

((لا یلقن الحاکم أحد الخصمین))

(مسألة 2): قال غیر واحد: لا یجوز للحاکم أن یلقن أحد الخصمین ما فیه ضرر علی خصمه، کأن یعلمه دعوی صحیحة لم یکن فی نفسه الدعوی بها، أو الإنکار فی دعوی القرض علیه، لا دعوی الوفاء المقتضیة للإقرار، ولا یجوز له أن یهدیه لوجوه الحجاج الذی یستظهر به علی خصمه.

واستدل له فی الشرائع وغیره بأن ذلک یفتح باب المنازعة، وقد نصب القاضی لسدها.

کما استدل له فی المستند بظاهر الوفاق.

وفی المستدرک، عن الدعائم، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إنه نهی أن یحابی القاضی أحد الخصمین بکثرة النظر، وحضور الذهن، ونهی عن تلقین الشهود»((1)).

واستدل له مفتاح الکرامة بأنه خلاف التسویة، وأنه ربما کان إعانة علی الإثم.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ لا نسلم أنه فتح باب المنازعة، ولو فرض وجوده فی بعض المواضع لا یکون الأخص دلیل الأعم، والوفاق غیر موجود، کیف ولم یذکر المسألة إلاّ جملة خاصة من الفقهاء کالفاضلین والشهیدین وبعض آخر، ولذا قائل به السبزواری، ومال إلی الجواز الأردیبلی، ونقل المستند جنوح بعض معاصریه إلی الجواز، ولذا لم یدع الوفاق الجواهر، ومفتاح الکرامة وغیرهم.

أما الحدیث فمع ضعفه سنداً، وعدم ذکر أحد من الفقهاء له فیما أعلم، ظاهره الکراهة، بقرینة (حضور الذهن).

أما کونه خلاف التسویة، فیرد علیه النقض أولاً: بما لو علم کلیهما، وثانیاً: بالحل وهو أنک قد عرفت عدم وجوب التساوی فی کل شیء، بل قد یکون من باب عون الضعیف وإرشاد الجاهل وتنبیه الغافل.

ص:225


1- المستدرک: ج3 ص195 الباب 3 آداب القاضی ح4

ومنه یعلم عدم تسلیم أنه إعانة علی الإثم، ولو فرض أنه فی بعض الأحوال کذلک، فالأخص لا یکون دلیلاً علی الأعم، ولذا قال فی الجواهر: (إن لم یکن إجماع فی القاضی أمکن المناقشة فی تحریمه علیه، فضلاً عن غیره) إلی آخر کلامه.

ثم إن قیل بالحرمة فی القاضی، فلا إشکال فی عدم الحرمة علی غیره، فالأصل جوازه، والله العالم.

هذا، ثم إن قیل بالحرمة فلا إشکال فی جوازه إذا کان الحاکم یعلم أن الحق له، وأنه إذا لم یلقنه ضاع حقه وبطل الواقع، کما إذا علم أن زیداً رد دین عمرو، فإذا اعترف بالدین وادعی رده احتاج إلی بینة لیست عنده، فیؤخذ منه المال ثانیاً، فیعلمه أن یقول: لا حق له علی، حتی یحتاج مدعی الحق إلی البینة، ویدل علی الجواز أولویته من حکم الحاکم بعلمه، حیث قد یکون مورد التهمة أو ما أشبه.

ثم إذا لقنه حراماً فرضاً سقط عن العدالة، وإن اشتبه لم یضر ذلک فی حکمه، إذ لا دلیل علی ضرره، فالأصل عدمه.

والظاهر أن فی حکم التلقین أن یقول لإنسان أن یلقنه، لوحدة الملاک، أما إذا لقنه إنسان فی محضر الحاکم لم یضر ذلک، وإن کان بمرأی منه ومسمع.

وفی حکم التلقین ما لو أعطاه کتاباً کان فیه تعلیمه.

أما إذا لقنه خارج مجلس القضاء، ففی کونه داخلاً فی التلقین المحظور احتمالان، من الإطلاق الشامل له، ومن الانصراف.

ص:226

مسألة ٣ لو سکت الخصمان

((إذا سکت الخصمان))

(مسألة 3): إذا سکت الخصمان، هل یستحب له أن یقول لهما: تکلما أو لیتکلم المدعی منکما، أو أحدکما. ولو أحس منهما أن سکوتهما بسبب هیبته أن یأمر من یقول لهما ذلک، کما ذکره الشرائع وغیره.

أو لا یستحب، لعدم الدلیل علی الاستحباب، فإن الاستحباب أمر شرعی یحتاج إلی الدلیل.

احتمالان، إلاّ إذا قیل إنه من باب الإعانة علی البر، والحسم للنزاع بین المؤمنین، وهو أمر مرغوب فیه، إذ هو مقدمة إصلاح، وقد قال (صلی الله علیه وآله): «إصلاح ذات البین خیر من عامة الصلاة والصیام»((1))، وإذا قیل بذلک لزم أن یقال بأن دعوة المتنازعین إلی حضور مجلس القضاء أیضاً مستحب.

ومنه یعرف وجه قولهم: یکره أن یواجه بالخطاب أحدهما لما یتضمن من إیحاش الآخر، وما فی المسالک من (أنه مناف لوجوب التسویة بینهما)، انتهی.

إذ لو کانت التسویة واجبة کان توجیه الخطاب إلی أحدهما محرماً، فإن کل خلاف الواجب محرم، وإن لم یکن خلاف المستحب مکروهاً، وخلاف المکروه مستحباً.

أشکل علیه الجواهر بأنه لا دلیل علی وجوب التسویة بینهما بحیث یشمل الفرض، بل المتجه الاقتصار علی المتقین الذی یظهر منه المیل إلیه وإرادة الحکومة له.

أقول: أدلة التسویة شاملة لذلک، وإن لم یکن میل ونحو ذلک، لکنک قد عرفت الإشکال فی أصل وجوب التسویة فی غیر العدالة فی الحکم.

ص:227


1- نهج البلاغة: الکتاب: 47

وکیف کان، فقد أنکر المستند استحباب أن یقول الحاکم لهما: یتکلم المدعی أو تکلما، ونقل عن ظاهر الحلی أنه لا یقول بالاستحباب، وعن والده فی المعتمد الاستحباب لو عرف کون الحیاء أو احتشامه مانعاً لهما عن المبادرة، ثم قال: ولیس ببعید.

ص:228

مسألة ٤ استحباب ترغیبهما فی الصلح

((استحباب الترغیب فی الصلح))

(مسألة 4): قال فی الشرائع: إذا ترافع الخصمان وکان الحکم واضحاً لزمه القضاء، ولکن یستحب ترغیبهما فی الصلح، فإن أبیا إلاّ المناجزة حکم بینهما.

وقرره علی ذلک الشارحان، لکن لم أجد دلیلاً خاصاً لذلک.

وقوله سبحانه: ﴿الصلح خیر﴾((1))، أو کون «الصلح سید الأحکام»، لا یدل علی استحباب ترغیبهما فی الصلح.

کما أن قوله سبحانه: ﴿وأن تصدقوا﴾((2))، وقوله: ﴿وأن تعفوا﴾((3)) وما أشبه، لا یدل علی استحباب أن یرغب الحاکم بالصدقة والعفو، إلاّ أن یقال بالتلازم العرفی.

وکیف کان، فاستحباب الترغیب فی الصلح إنما هو إذا کان هناک مجال للصلح، أما إذا لم یکن، کما إذا کان فی الصلح تفویت حق الصغیر، أو لم تکن المسألة تتحمل صلحاً، کما إذا ادعیا زوجیة امرأة، أو ادعتا زوجیة رجل وهما اختان، فلا مجال للصلح.

إلاّ أن یراد به فی الفرع الثانی أن مدعی الباطل یترک الدعوی، لکنه لیس صلحاً اصطلاحاً.

ثم الظاهر إن قلنا باستحباب الترغیب فی الصلح، لم ینحصر ذلک بما إذا کان الحکم واضحاً الذی ذکره المحقق، بل الترغیب مستحب وإن کان الحکم غیر واضح.

ولو رغبهما فی الصلح فتصالحا، ثم ادعی بعد ذلک أحدهما أنه غبن فی الصلح، فالظاهر أن له فسخه وإعادة الدعوی، کما إذا کان دعواهما علی دار وتصالحا علی النصف، ثم ادعی أحدهما أنه کان یزعم أن الدار تسوی مائة وتبین له فی الحال أنها تسوی ألفاً، وقد ذکروا فی باب خیار الغبن جریانه فی الصلح إذا کان غبناً خارجاً عن حدود المقصود فی الصلح، فعلی الحاکم أن یستمع إلی دعوی مدعی الغبن.

ص:229


1- سورة النساء: الآیة 128
2- سورة البقرة: الآیة 280
3- سورة البقرة: الآیة 237

مسألة ٥ تقدیم السابق إلی مجلس القضاء

((البدء بالأول فالأول))

(مسألة 5): إذا ورد الخصوم مترتبین بدأ بالأول فالأول، وذلک علی وجه الاستحباب، إذ لم یدل دلیل علی وجوب ذلک، وإنما نقول بالاستحباب لأن المقدم أحق، لکن الحق لیس علی سبیل اللزوم.

أما أنه أحق، فلدلالة العرف ولدلیل التسامح بعد أن ذکروه کلهم علی وجه لم یعرفه فیه خلاف.

لا یقال: إن کان حق فهو واجب، لقاعدة «لا یتوی حق امرئ مسلم»، وإن لم یکن حق لم یکن استحباب.

لأنه یقال: هو حق فضل ولیس بحق وجوب، کحق الإسلام والعیادة وما أشبه، أما أنه حق فللتسامح فی السنن وللعرف، ویشمله قوله (علیه السلام): «ونظم أمرکم»((1)).

وأما أنه لیس بواجب فللأصل، بل والسیرة، فإن من حضر محاضر القضاء یری أن القضاة یقدمون الأخف مؤنة علی الأثقل، وإن کان الثانی جاء أولاً.

مثلاً دعوی تستعرق ساعة، وأخری تستغرق دقیقة، بل الظاهر أنه لو قدم الأول وإن جاء أولاً، علی الثانی کان تضییعاً لحق الأخف، وفی مثل هذا لم یعلم استحباب تقدیم الأول فتأمل.

فإن لم یعلم التقدم والتعاقب، أو علم التعاقب ولم یعلم أن أیهما جاء مقدماً، أو جائوا معاً، فالقرعة لأنها لکل أمر مشکل، لکنها علی سبیل الاستحباب لا الوجوب، إذ لا دلیل علی وجوبها.

ثم إن القرعة توجب التساوی الذی قد تقدم استحبابه، ولأنها سد للتهمة،

ص:230


1- نهج البلاغة: الکتاب 47

ثم إذا کان المقدم فی المجیء له دعاوی، فهل تقدم کل دعاویه أو بعضها، احتمالان:

الأول: لأنه مقدم، سواء کانت له دعوی واحدة، أو دعاوی.

والثانی: لأنه تضییع لوقت الآخرین.

ولا یبعد أن یفصل بین ما کان تضییعاً عرفاً، فتقدم دعوی واحدة له، أو ما لا یوجب التضییع، وبین ما لم یکن فتقدم کل دعاویه.

ومنه یعلم الحکم بالنسبة إلی القرعة فی حال الاشتباه.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (ثم إن المتقدم بالسبق أو القرعة إنما یقدم فی دعوی واحدة، فإن کان له غیرها حضر فی مجلس آخر، سواء کانت مع ذلک المدعی علیه أو غیره) محل نظر، إذ لا وجه لتقدیمه فی دعوی واحدة بعد إطلاق دلیل التقدیم للمقدم، فیما لم یکن تضییعاً لحق الآخرین.

ثم إن التقدیم لما کان حقاً جاز للمقدم إسقاطه، کما هو الأصل فی الحقوق، إذ کلما شک فی أنه حکم أو حق کان الأصل الثانی، لأن الحکم زیادة علی الحق فی أمثال المقام.

ثم إن الکلام فی السابق یأتی فی کل سابق علی غیره، کالثانی بالنسبة إلی الثالث، وهو بالنسبة إلی الرابع وهکذا، لوحدة الدلیل فی الکل.

ولو زعم تقدم زید فشرع فی دعواه، فظهر فی الأثناء تقدم عمرو، فهل یبطله ویشرع فی دعوی عمرو، الظاهر ذلک، لکن ما یسهل الخطب أن الأمر علی سبیل الاستحباب، ولذا قال الجواهر فی أصل مسألة التقدیم للسابق: (إن ظاهر عبارة الشرائع وغیره وجوب مراعاة هذه الأحکام، لکن قد یناقش فیه للأصل وغیره فیتجه له التخییر فی ذلک) انتهی.

ص:231

ثم هل الحکم المذکور یجری فی المدعی، إذا ادعی علی اثنین جاءا مرتبین، وفی العکس بأن کان المدعی اثنین علی إنسان واحد، الظاهر ذلک، لإطلاق ما تقدم.

فإذا کان لزید دعوی علی عمرو ودعوی علی خالد، وجاء أولاً ثم جاءا مرتبین، قدم الدعوی علی عمرو علی دعواه علی خالد.

بل لا یبعد أن یکون حکم الشاهد کذلک، فإذا کان للدعوی شهود قدم الشاهد الذی جاء مقدماً.

ثم إنه لو کان المتأخر ضعیفاً أو مریضاً أو ما أشبه، لم یبعد أفضلیة تقدیمه، أو تساویهما فی الفضیلة لحقه عرفاً، أو لقوله (صلی الله علیه وآله): «عون الضعیف صدقة»((1))، ولغیر ذلک، والله العالم.

ص:232


1- انظر تحف العقول: ص305

مسألة ٦ تکلم صاحب الیمین

((إذا بدأ أحدهما بالدعوی))

(مسألة 6): إذا بدأ أحد الخصمین بالدعوی فهو أولی، وذلک لأنه سبق فیما لا مزاحم، فیشمله الدلیل السابق الذی ذکرناه فی تقدیم من سبق إلی حضور مجلس القضاء، ولذا أرسلوه ارسال المسلمات.

نعم لیس ذلک علی وجه الوجوب للأصل، فللحاکم أن یقول له: اسکت حتی یتکلم غیرک، وإنما یقول الحاکم ذلک لکبر فی الطرف أو فضل بالعلم والتقوی أو ما أشبه، وإلاّ فتسکیته له خلاف الأدب.

ولو ابتدءا معاً بالدعوی، سمع من الذی علی یمین صاحبه، بلا خلاف کما فی المستند وعن السید المرتضی والشیخ الإجماع علی ذلک، کما حکی.

واستدل له بصحیح ابن مسلم، عن الباقر (علیه السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قضی أن یقدم صاحب الیمین»((1)).

وصحیح ابن سنان، عن الصادق (علیه السلام): «إذا تقدمت مع خصم إلی وال أو قاض فکن عن یمینه»((2)).

وعن المبسوط نسبته إلی روایة أصحابنا، وعن الخلاف إنه استدل لذلک بإجماع الفرقة وأخبارهم.

وفی الرضوی (علیه السلام): «فإذا تحاکمت إلی حاکم فانظر أن تکون عن یمین خصمک» إلی أن قال: «فإذا ادعیا جمعیاً، فالدعوی للذی علی یمین خصمک».

ولو اتفق مسافر وحاضر، ومریض وصحیح، ومن یتضرر بالتأخیر ومن لا یتضرر، ومن علیه عسر ومن لیس کذلک، قدم الأول، وإن کان ثانیاً فی الحضور، وذلک لأنه أحق

ص:233


1- الوسائل: ج18 ص160 الباب 5 آداب القاضی ح2
2- الوسائل: ج18 ص160 الباب 5 آداب القاضی ح1

عرفاً، وإذا ثبت الحق العرفی ثبت الحق الشرعی، لأن الشارع قدم ذا الحق وهو موضوع عرفی، قال «لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)). فإذا کان الحق لازماً کان إهلاکه حراماً، وإلاّ کان إهلاکه مکروهاً، کحق السلام ونحوه، وقد تقدم فی بعض المسائل ما یدل علی ذلک.

ومنه یعرف أن کلامهم فی المسافر ما إذا کان یتضرر بالتأخیر، ولذا قال الشرائع: (ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء ما لم یتضرر أحدهما فیقدم دفعاً للضرر)، وأضاف الجواهر قوله: وکذا المرأة التی تتضرر بالتأخیر عن بیتها.

ویؤیده ما تقدم فی کتاب الحج من بعث رسول الله (صلی الله علیه وآله) النساء مع أسامة إلی منی فی اللیل فلم یبقهن إلی الفجر((2)).

وقوله (صلی الله علیه وآله): «اتقوا الله فی الضعیفین النساء والأیتام»((3))، إلی غیر ذلک.

ومنه یعلم أن من مع المرأة یکون أحق بالسبق، وکذلک من معه طفل لا یصبر أو مریض کذلک.

کما أن منه یعلم أنه لو کانا صاحب ضرر قدم أکثرهما ضرراً للمناط.

ویکره للحاکم أن یشفع فی إسقاط حق بعد ثبوته، أو إبطال دعوی قبله، کذا فی الشرائع والجواهر، وتبعهما آخرون، لکن فی المستند عن المفید والنهایة والکامل والمراسم والسرائر عدم جواز الشفاعة.

ودلیلهم روایة السکونی، وفیها: «ولا یشفع فی حق امرئ مسلم ولا غیره إلاّ بإذنه»((4)).

ص:234


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص195 آداب القاضی الباب 5 ح1
2- الوسائل: ج10 ص50 الباب 17 ح2
3- الوسائل: ج14 ص124 ح6
4- الوسائل: ج18 ص222 الباب 35 ح1

ثم رجح المستند الکراهة، واستدل له الجواهر بما رواه المستدرک، عن الدعائم، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله)، إنه قال لأسامة بن زید، وقد سأله حاجة لبعض من خاصم إلیه: «یا أسامة لا تسألنی حاجة إذا جلست مجلس القضاء، فإن الحقوق لیس فیها شفاعة»((1)).

لکن لا یخفی ضعف دلالة الأول وسند الثانی، فالقول بالکراهة أقرب، بل إذا کانت شفاعة حسنة، فالظاهر عدم الکراهة، فقد قال سبحانه: ﴿من یشفع شفاعة حسنة یکن له نصیب منها﴾((2)).

وقال رسول الله (صلی الله علیه وآله) لبریرة: «إنما أنا شافع».

وإطلاق الأول کمناط الثانی یشمل المقام، والله العالم.

ص:235


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص197 الباب 1 آداب القاضی ح2
2- سورة النساء: الآیة 85

ص:236

فصل فی المسائل المتعلقة بالدعوی

مسألة ١ سماع الدعوی لو کانت مجهولة

((إذا کانت الدعوی مجهولة))

(مسألة 1): ذهب جمع منهم الشیخ وأبو الصلاح وابن زهرة وحمزة وإدریس والتحریر وإقرار التذکرة والدروس وغیرهم، بأنه لا تسمع الدعوی إذا کانت مجهولة.

خلافاً للقواعد والنافع والإرشاد والروضة والمجمع وتعلیق النافع وکشف الرموز والمسالک والمقتصر والکفایة والمختلف والمفاتیح، فقالوا: تسمع.

وظاهر المحقق فی الشرائع التوقف.

استدل للأول: بما فی الجواهر وغیره من انتفاء فائدة الدعوی، وهو حکم الحاکم بها لو أجاب المدعی علیه بنعم.

والأقوی الثانی، إذ یرد علی الاستدلال المتقدم:

أولاً: بالنقض بالإقرار، فإنهم ذکروا صحة الإقرار بالمجهول، مع أن نفس ذلک الدلیل آت فی الإقرار.

وثانیاً: إنه ماذا یفعل الذی یعلم بأن له علی زید شیء، ولا یعلم ما هو، هل هو ثوب أو فرس مثلاً.

وثالثاً: لا نسلم انتفاء الفائدة، إذ قد یعلم المنکر ذلک، فإذا وجه الیمین إلیه خاف واعترف، وإذا لم یعلم أمکن التصالح، أو إجراء قاعدة العدل، أو

ص:237

الرجوع إلی القیمة فی المثلی إذا لم یعلم ما هو لکن علم قیمته، کما إذا کان کل من ثوب والفرس یسوی مائة.

ورابعاً: النقض بما إذا کانت الدعوی وصیة، فإنهم أطبقوا علی سماعها وإن کانت مجهولة، کما یظهر من کلماتهم.

وخامساً: النقض بما إذا کانت الدعوی علی امرأة مجهولة أو رجل مجهول فی الزوجین، بأن علم أن هذه زوجته أو أختها، أو هذا زوجها أو أخوه، أو علی ولد أو والد مجهول، کأن علم أن هذا ولده أو هذا، وهکذا، فإذا قیل بعدم سماع الدعوی لزم إضاعة حقوق کثیرة ومشکلات جمة، وإن قیل بالسماع سئل عن الفرق بین المال وغیره، حیث قلتم لا تسمع الدعوی فی المجهول من المال.

ثم إن الشرائع علل قبول دعوی الوصیة المجهولة بقوله: (لأن الوصیة بالمجهول جائزة)، وأشکل علیه الجواهر بقوله: (ضرورة عدم اقتضاء ذلک اختصاصها بالقبول) إلخ.

وفیه: إنه تلازم بین صحة الوصیة وبین قبولها، وإلاّ کانت الصحة لغواً للتلازم، فصحتها تدل علی قبولها بدلیل الاقتضاء.

ولقد ذهب الدروس إلی مزید فی المعرفة فلم یقتنع بمجرد کون المدعی فرساً أو ثوباً فی القبول، بل قال: (لا تسمع الدعوی المجهولة کثوب وفرس، بل یضبط المثلی بصفاته، والقیمی بقیمته، والأثمان بجنسها ونوعها وقدرها) إلخ.

وفیه: إنه لا وجه له وإن قیل بشرط المعلومیة، وأی دلیل علی هذه الخصوصیات.

ومما تقدم یعلم أنه تصح الدعوی وإن کان بعض جوانبها مجهولة، مثل أن یدعیا أن لأحدهما علی زید مالاً، أو لأحدهما علی أحد من زید أو عمرو

ص:238

مالاً، أو أن له علی أحدهما مالاً.

ففی الأول: یعطی زید المال ثم ینصف بینهما بقاعدة العدل، أو یأخذان بالنسبة إن جهل القدر أیضاً، مثل أنه یعلم إن کان الطالب من زید محمداً کان له علیه دینار، وإن کان الطالب من زید علیاً کان له علیه دیناران، فقاعدة العدل أن یعطی زید دیناراً ونصفاً، ثم یقسم محمد وعلی الدینار والنصف بینهما، لکل ثلاثة أرباع الدینار، أو لمحمد اثنان من الخمسة من الدینار والنصف، ولعلی ثلاثة من خمسة من الدینار والنصف، إذ نسبة الدینار إلی الدینار والنصف، نسبة الاثنین إلی الخمسة، فلمحمد ستمائة فلس، ولعلی تسعمائة فلس مثلاً.

وفی الثانی: یعطی کل من زید وعمرو نصف الدینار المدعی فرضاً، ویقسمانه زید وعمرو بالتناصف، أو بالنسبة، وقولنا بالنسبة إنما ذلک فیما إذا کان اختلاف فی الطلب، بأن زادت جهالة ثالثة، بأن علم أن الطالب لو کان زید طلبه دیناراً، وإن کان الطالب عمرواً کان طلبه دینارین، کما تقدم فی الأول.

وفی الثالث: یعطی کل واحد من محتملی المدیونیة نصف الدین أو بالنسبة، إلی الطالب المعلوم.

((أقسام الجهل فی الدعوی))

وعلی کل حال، فالجهل أربعة أقسام: فی الدائن، وفی المدیون، وفی المال، وفی المرکب بمعنی:

1: إنه إن کان محمد الدائن فیطلب دیناراً، وإن کان علی فیطلب دینارین.

2: وإن کان زید المدیون کان مدیوناً بدینار، وإن کان عمرو کان مدیوناً بدینارین.

3: أو إن کان الدین من جنس الدینار فهو دینار، وإن کان من جنس الفرس فهو اثنان.

4: ومن ذلک یعلم وجوه ضرب بعض الأطراف المجهولة فی البعض الأخر، وقد علم کیفیة أخذ النسبة لقاعدة العدل.

ص:239

((الجزم فی الدعوی))

ثم إنه قال فی الشرائع: (ولابد من إیراد الدعوی بصیغة الجزم، فلو قال أظن أو أتوهم لم تسمع، وکان بعض من عاصرناه یسمعها فی التهمة ویحلف المنکر، وهو بعید عن شبه الدعوی) انتهی.

ومراده بمن عاصرناه شیخه نجیب الدین محمد بن نما.

وقول المحقق حکی أیضاً عن الکافی والغنیة والکیدری وظاهر الوسیلة، بل عن الکفایة نسبته إلی الشهرة کما وافق ابن نما الإیضاح وغایة المراد والمجمع وغیرهم.

وهناک قول بالتفصیل بین ما یعسر الاطلاع علیه، فالسماع مع التهمة بدون الجزم، کالقتل والسرقة ونحوهما، وما لا یعسر فلا یسمع، وهذا هو المحکی عن الروضة، وتعلیق النافع للمحقق الثانی، وربما نسب ذلک إلی الدروس أیضاً.

وتوقف رابع فی المسألة، کما حکی عن التحریر والإرشاد وغایة المرام والکفایة.

استدل الأولون: بما فی مفتاح الکرامة، (بأن الدعوی توجب التسلط علی الغیر بالالتزام بالإقرار، أو بالإنکار والتغریم، ولا أقل من الحضور إلی مجلس الحکم، وأن فیه الإهانة، وهو إنزال ضرر منفی بقوله (صلی الله علیه وآله): «لا ضرر ولا ضرار»((1))، ولأن الدعوی فی معرض أن یتعقبها یمین المدعی أو القضاء بالنکول وهما غیر ممکنین.

أما الأول: فلامتناع الحلف علی الظن.

وأما الثانی: فلامتناع ثمرته، إذ لا یستحل الغریم أن یأخذه بمجرد إنکار

ص:240


1- الوسائل: ج17 ص341 الباب 12 ح3، الکافی: ج1 ص413

المدعی، ولأنه بعید عن شبه الدعوی، إذ المعهود من الدعوی القول الجازم) انتهی.

واستدل المفصل: لعدم السماع فی ما یمکن فیه العلم غالباً بما تقدم، وبالسماع فیما لا یمکن فیه العلم غالباً بالضرورة وباستمرار السیرة، فإن حلف المتهم برئ، وإن أقر ألزم، وإن نکل عنهما قضی علیه إن قضینا بالنکول فی غیره، أو یحبس حتی یقر أو یحلف.

ولا یخفی ما فی المنع من السماع، سواء قیل بالإطلاق کالأول، أو بعض الصور کالتفصیل، بل القاعدة السماع مطلقاً، وذلک لإطلاق أدلة الدعوی، ولأنه لو یسمع لزم إضاعة حقوق کثیرة، وللسیرة القطعیة کما لا یخفی علی من راجع أحوال القضاة.

ولأن الرسول (صلی الله علیه وآله) سمع دعوی الذین اتهموا الیهود بأنهم قتلوا مسلماً، مع أنهم لم یکونوا یعلمون، کما ذکرناه فی مسألة القسامة، وعلی (علیه السلام) سمع دعوی الشاب الذی احتمل قتل الرفقة أباه((1))، کما تقدم فی بعض المسائل السابقة، ولأنه لا ریب فی صدق المشاجرة والخصومة والإدعاء والإنکار، فیشمله إطلاق أدلتها، مثل: ﴿واحکم بینهم بما أنزل الله﴾((2)).

وقوله: ﴿فلا وربک لا یؤمنون حتی یحکموک فیما شجر بینهم﴾((3)).

وقوله: ﴿فإن تنازعتم فی شیء فردوه إلی الله والرسول﴾((4)).

ص:241


1- الوسائل: ج18 الباب 20 من أبواب کیفیة الحکم ح1
2- سورة النساء: الآیة 65
3- سورة النساء: الآیة 165
4- سورة النساء: الآیة 59

وقوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»، و«البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»((1)).

سماع التهمة المحتملة

قال فی الجواهر: (والتحقیق الرجوع إلی العرف فی صدق الدعوی المقبولة وعدمها، ولا ریب فی قبولها عرفاً فی مقام التهمة بجمیع أفرادها، وربما تؤیده النصوص الدالة علی تحلیف الأمین مع التهمة المتقدمة فی کتاب الإجارة وغیره)((2)).

کخبر بکیر بن حبیب، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): أعطیت جبة إلی القصار فذهب بزعمه، قال: «إن اتهمته فاستحلفه، وإن لم تتهمه فلیس علیه شیء»((3)).

وخبره الآخر، عنه (علیه السلام) أیضاً: «لا یضمن القصار إلاّ من جنت یداه، وإن اتهمته أحلفته»((4)).

وخبر أبی بصیر، عنه (علیه السلام) أیضاً: «لا یضمن الصائغ، ولا القصار، ولا الحائک، إلاّ أن یکونوا متهمین فیخوف بالبینة، ویستحلف لعله یستخرج منه شیئاً»((5)).

فإنها تدل علی اقتضاء التهمة الاستحلاف.

قال فی المستند بعد ذکر الروایات المذکورة: وتوهم اختصاص تلک الروایات بالتهمة، فلا ینهض دلیلاً علی العموم فاسد، لأن التهمة یعم جمیع المواضع التی ینکر فیها المدعی علیه، فإنها لا تختص بمثل القتل والسرقة،

ص:242


1- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 کیفیة الحکم ح1
2- جواهر الکلام: ج40 ص154
3- الوسائل: ج13 ص275 الباب 29 ح16
4- الوسائل: ج13 ص275 الباب 29 ح17
5- الوسائل: ج13 ص274 الباب 29 ح11

بل یشمل الکذب فی الإنکار، وجلب الدفع ودفع الضرر أیضاً، ولا ینفک المدعی علیه المنکر عن اتهامه بأحد هذه الأمور) إلی أن قال: (ویؤید المطلوب أیضاً سماع دعوی الورثة وحلفهم بنفی العلم ببراءة المدیون) انتهی.

وبذلک یظهر أن قول بعضهم: (لو قال أظن، أو عندی وهم أن فلاناً اقترض منی ونحو ذلک من المعاملات، فلا أظن أن الشارع جوز للحاکم أن یسمع دعواه ویرسل إلی خصمه فیحضره)، غیر ظاهر الوجه، فإنه إذا اقترض إنسان من زید ونسی شخصه، واحتمل ظناً أو شکاً أو وهماً أنه عمرو ألا یحق له أن یحضره عند الحاکم لیحلفه، فإذا قیل بالعدم نسأل عن السبب وأی فرق بینه وبین أن یحتمل أن قاتل ولده عمرو.

ولعل الجواهر أشار إلی مثل ذلک حیث قال: (المدار علی ما یتعارف من الخصومة بسببه سواء کان بجزم أو ظن أو احتمال. أما ما لا یتعارف الخصومة به کاحتمال شغل ذمة زید مثلاً أو جنایته بما یوجب مالاً أو نحو ذلک مما لا یجری التخاصم به عرفاً، فلا سماع للدعوی فیه)((1))، لکن فیه سؤال الفرق.

((حرمة التعذیب مطلقا))

وکیف کان، فلا إشکال ولا خلاف فی أنه إذا ادعی وأنکر المدعی علیه أو سکت، لم یجز تعذیبه حتی یعترف مثلاً فإنه محرم فی الشریعة، کما ذکرناه فی کتاب الجنایات.

نعم للحاکم الحق فی الوصول إلی المقصد بلطائف الأعمال، کتفریق الشهود وتکرار السؤال بل وحتی الحبس.

ص:243


1- جواهر الکلام: ج40 ص156

وقد روی الدعائم والجعفریات، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه رخص فی تقریر المتهم بالقتل والتلطف فی استخراج ذلک منه((1)).

وقال (علیه السلام): «لا یجوز علی رجل قود ولا حد بإقرار بتخویف ولا حبس ولا ضرب ولا قید»((2)).

والمراد بالذیل ما سبب الحبس الإقرار لا الحبس حتی تثبت الجنایة أو البراءة، وقد ورد أن الرسول (صلی الله علیه وآله) کان یحبس فی تهمة القتل ستة أیام، کما ذکرناه فی کتاب الجنایات.

وفی قصاء التستری روایة أخری دالة علی ذلک((3)).

نعم روی الدعائم، عن علی (علیه السلام)، إنه قال: «لا حبس فی تهمة إلاّ فی دم، والحبس بعد معرفة الحق ظلم»((4)).

لکن لابد وأن یحمل علی ما لا یتوقف ظهور الحق علی الحبس، وإلاّ فإذا جاء إنسان بزید إلی القاضی، واتهمه بأنه زنا بزوجته مثلاً، ولم یکن للقاضی وقت السماع إلی الدعوی ولا ضامن للمتهم ویخاف فراره، فماذا یفعل به القاضی إلی وقت تمکنه من استقصاء الدعوی.

وکیف کان، فالمسألة موکولة إلی محلها.

ثم إن ادعی المدعی الاحتمال أو الظن أو الشک فی أن الطرف سارق أو قاتل أو ما أشبه، حیث قد عرفت سماع دعواه، فهل للطرف أن یدعی أن المدعی یکذب، وأنه یعلم براءة المنکر، بمعنی أنه هل یسمع دعوی المنکر فی ذلک حتی یلزم أن یکلف الحاکم المدعی

ص:244


1- المستدرک: ج3 ص262 کتاب القضاء الباب 1 ح1
2- المستدرک: ج3 ص262 فی ذیل ح1
3- الوسائل: ج19 ص121 الباب 12 ح1
4- مستدرک الوسائل: ج3 ص207 الباب 24 ح3

بأن یحلف بعدم علمه بالخلاف ویکون هناک دعویان، إحداهما من زید علی عمرو علی أنه مظنون أو مشکوک أو محتمل کونه سارقاً، والثانیة من عمرو علی زید علی أنه یعلم أن عمرواً لیس بسارق، وتتوقف دعوی الاتهام علی انتهاء دعوی عمرو علی زید، لأنها کالسببی بالنسبة إلی دعوی زید التی هی کالمسببی، قیل بالإیجاب وأنهما دعویان.

لکن الظاهر عدم سماع دعوی عمرو، وإلاّ لانتهی کل دعوی إلی دعویین، إذ المنکر یدعی أن المدعی یعلم بأن نفسه کاذب حتی فی دعوی المدعی الجزم، فإذا ادعی زید أن عمرواً سرق ماله، ادعی عمرو أن زیداً یعلم أنه کاذب، فیطلب الحاکم من المنکر البینة، وحیث لا بینة له أحلف المدعی بأنه لا یعلم بکذب نفسه.

وإنما قلنا بعدم دعویین، لانصراف أدلة الدعوی عن مثلها.

نعم إن ادعی المنکر أن المدعی اعترف عند إنسان أنه لا حق له، وتمکن من إقامة البینة، سمعت دعواه لجریان أدلة الدعوی فیه، إلی غیر ذلک.

ص:245

مسألة ٢ هل یطالب الحاکم المدعی علیه بالجواب

((إذا تمت الدعوی من المدعی فما حکم المنکر))

(مسألة 2): اختلفوا فی أنه إذا تمت الدعوی من المدعی، هل یطالب الحاکم المدعی علیه بالجواب، أو یتوقف ذلک علی التماس المدعی، ذهب إلی الأول النهایة والکافی والغنیة والمراسم والمجمع وغیرهم، وإلی الثانی السرائر والشرائع والإرشاد والوسیلة والدروس وغیرها، بل قیل إنه الأشهر، بل عن المبسوط عندنا، مشعراً بالإجماع علیه علی ما نقل عن بعضهم.

وقال فی القواعد: (الأقرب أن الحاکم لا یبتدئ بطلب الجواب من الخصم إلاّ بعد سؤال المدعی ذلک، لأنه حق له، فیتوقف علی المطالبة) انتهی.

استدل من قال بالتوقف، بما ذکره العلامة من أنه حق له، وبما یظهر من المبسوط من ظهور الإجماع، وبما فی المستند، قال: (والأولی والأحوط التوقف بالسؤال ولو بشاهد الحال، بل مقتضی الأصل عدم الوجوب بدونه، بل یمکن القول بعدم الجواز أیضاً وعدم ترتب الأثر علیه، لأن الحکم إلزام مخالف للأصل)((1)).

وفی الکل ما لا یخفی، فالأقرب أنه لا یتوقف علی التماس المدعی، إذ الإجماع مقطوع العدم، بل فی مفتاح الکرامة: إن المبسوط صحح أولاً التوقف عندنا ثم قوی العدم، وما ذکره العلامة من أنه حق له أخص من المدعی، إذ الحق قد یکون له ولغیره من الناس وقد یکون الله أیضاً، ثم إذا فرض أن الحق له فقط کان الحاکم باعتباره منصوباً لقطع المخاصمات ذا حق أیضاً، ولذا قال فی الجواهر: (لکونه حقاً للحاکم المنصوب لقطع الخصومات، إلاّ أن یسقط المدعی حقه).

أقول: استثناؤه لا یتم علی الإطلاق، وإنما یتم فیما کان الحق منحصراً بالمدعی.

ص:246


1- جواهر الکلام: ج17 ص173

ومنه یظهر وجه النظر فی أصل المستند، أما أصله الثانی بعدم الجواز، ففیه: إنه بعد أن نصب لقطع المنازعات فالأصل جوازه إن لم یکن وجوبه.

((إذا أقر المنکر))

ثم إنه إذا أقر المدعی علیه بما ادعاه المدعی وطلب المدعی الحکم، فالظاهر وجوبه علی الحاکم، بل فی المستند: الظاهر عدم الخلاف بینهم فی وجوبه حینئذ.

ومن الواضح أنه إذا لم یرد الحاکم التثبت الأکثر، أو إذا لم یکن محذور فی الحکم، ولذا تثبت الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی قصة القصاب الذی اعترف علی نفسه بالقتل، لما أخذوه فی الخربة ومعه سکین ملطخ بالدم وقتیل یرفس، حیث توفرت القرائن علی أنه قتل، ثم تبین أنه لم یکن قاتلاً((1)).

ومن المحذور فی الحکم ما إذا کان إقراراً بالزنا أو اللواط، حیث لا یکفی المرة فی قتله وإجراء الحد علیه، فإذا أحضرت امرأة رجلاً إلی القاضی مدعیة أنه زنی بها، واعترف لم تترتب علیه آثار الزنا من الحد ونحوه، لاحتیاج الزنا إلی الإقرار أربع مرات، لکن هل یثبت بذلک المهر، احتمالان:

من التلازم بین الزنا وبین المهر، فإذا لم یثبت الأول إلاّ بأربع إقرارات لم یثبت الثانی.

ومن أنه لا دلیل علی التلازم الشرعی، فإطلاقات أدلة «إقرار العقلاء» شامل للمهر، وإن خرج الحد بدلیل خاص، وهذا هو الأقرب.

وتفصیل الکلام فی ذلک فی باب الإقرار، کما قالوا مثل ذلک بالنسبة إلی المال والحد فی السرقة.

ص:247


1- الوسائل: ج19 ص107 الباب 4 ح1

ثم لا یخفی أن من یقول بالاحتیاج إلی التماس المدعی فی الحکم لا یحصر الالتماس باللفظ، بل یکتفی بشاهد الحال، ولذا اکتفی به فی المسالک وغیره، والله العالم.

ص:248

مسألة ٣ الدعوی علی القاضی

((إذا ادعی علی القاضی))

(مسألة 3): إذا ادعی أحد من الرعیة علی القاضی سمعت الدعوی، بلا إشکال ولا خلاف، کما یظهر من إرسالهم المسألة إرسال المسلمات، وذلک لإطلاق الأدلة.

ولا یتوهم أنه مناف لهیبة القاضی، إذ احترام هیبة الحق أولی من احترام هیبة القاضی، وقد حضر الرسول (صلی الله علیه وآله) والذی ادعی علیه عند من حکماه، کما حضر علی (علیه السلام) مع یهودی عند شریح، علی ما ذکره المسالک وغیره ولعله والجواهر، وغیرهما، حیث ذکروا فی المقام حضور عمر مع زید بن ثابت، والمنصور مع الجمال، أرادوا بیان أنه کذلک عند العامة أیضاً.

کما أن الإمام زین العابدین (علیه السلام) مع زوجته حضرا عند القاضی، ومع محمد بن الحنفیة تحاکما، وکذلک ورد الحضور مع الخصم بالنسبة إلی بعض الأئمة (علیهم السلام).

ثم إنه یخیر فی أن یرجعا إلی الرئیس الأعلی للدولة الإسلامیة الصحیحة، أو أن یرجعا إلی قاض آخر، لإطلاق الأدلة، أما ما فی المسالک من أنه لا یجب إجابة المدعی إلی الذهاب معه إلی غیره مع وجوده، لأن العدالة تمنع من التهمة، وإن فرضت لم یلتفت إلیها، فقد رده الجواهر بأنه قد یشکل ذلک بأن الأمر فیمن یرافع إلیه المدعی، فمع فرض عدم ضرر یجب اتباعه إذا طلب إلیه غیره.

أقول: مقتضی القاعدة أنه لدی النزاع فی من یراجعان القرعة، لأنها لکل أمر مشکل، ولم یقل الإمام (علیه السلام) فی نفرین بینهما تنازع فی دین أو میراث فاختار کل واحد منهما رجلاً، أن اللازم مراجعة أحدهما الذین رضی به المدعی، مما یدل علی أن مختار المدعی لیس مقدماً علی مختار المنکر.

ص:249

لا یقال: الإمام (علیه السلام) لم یقل أیضاً بالقرعة.

لأنه یقال: إن إطلاق أدلة القرعة شامل له، بینما لا دلیل علی لزوم تقدیم مختار المدعی.

وکیف کان، فإذا حکم القاضی علی القاضی بما یسقط عدالته سقط قضاؤه إلاّ أن یتوب، وإلاّ بقی علی قضائه.

وإذا اختلف اجتهاد القاضی المراجع _ بالکسر _ مع القاضی المراجع إلیه، کان اللازم الاتباع، لما تقدم فی بعض المسائل السابقة من وجوب اتباع القاضی، وإن کان المحکوم یخالفه اجتهاداً أو تقلیداً.

وهل للقاضی المراجع إلیه أن یمتنع عن النظر فی القضیة لملاحظة القاضی المراجع بالکسر، بل هل لأی قاض أن یمتنع عن النظر فی أیة دعوی، لا ینبغی الإشکال فی عدم الحق إذا کان القضاء واجباً عینیاً، بأن لم یکن هناک قاض آخر، لوجوب بیان الأحکام وفصل الخصومات، إذ القاضی منصوب لذلک، قال سبحانه: ﴿فاحکم بین الناس﴾((1))، إلی غیر ذلک، فتأمل.

أما إذا کان هناک قاض آخر یستعد لأن ینظر فی القضیة، فالظاهر عدم الوجوب، للأصل بعد عدم الدلیل، والله سبحانه العالم.

ص:250


1- سورة ص: الآیة 26

مسألة ٤ استحباب جلوس الخصمین بین یدی الحاک

((الجلوس بین یدی الحاکم))

(مسألة 4): یستحب للخصمین أن یجلسا بین یدی الحاکم، کما ذکره غیر واحد.

قال فی الجواهر: لأنه الموافق للأدب، ولیتمکن من التساوی بینهما فی النظر وغیره، ولما سمعته من کلام علی (علیه السلام) فی حضوره مع الیهودی عند شریح، کما تقدم فی مسألة استحباب التسویة نقله المسالک، مما لا یدع مجالاً لما فی تعلیقة الجواهر من نقله عن المغنی لابن قدامة فقط، کما سبق الإلماع إلی ذلک.

بل لعله الظاهر أیضاً عما رواه المستدرک عن کتاب الغارات، قال: وجد علی (علیه السلام) درعاً له عند نصرانی، فجاء به إلی شریح یخاصمه إلیه، فلما نظر إلیه شریح ذهب یتنحی، فقال (علیه السلام): مکانک، فجلس (علیه السلام) إلی جنبه، فقال یا شریح: أما لو کان خصمی مسلماً ما جلست إلاّ معه، ولکنه نصرانی وقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إذا کنتم وإیاهم فی الطریق فالجؤوهم إلی مضایقه، وصغروا بهم کما صغر الله بهم فی غیر أن تظلموا»((1)).

والظاهر أن ذلک فیما إذا کان أمامه مکان، وإلاّ بأن کان قبلهم آخرون جالسین أمامه جلسوا إلی جنبه، والأمام شامل لطرفیه غیر المواجه له بخط مستقیم، ولو قاما بین یدیه کان جائزاً، کما فی الشرائع وغیره، ولیس ذلک تکبراً منافیاً، کما فی الجواهر.

وکذا یجوز إذا قام أحدهما وجلس الآخر، ولا فرق فی جلوسهما بین یدیه علی الأرض والکرسی، ولا دلیل علی استحباب أن یقفا عند إصداره الحکم، وأن یقف هو مما یلتزم به بعض حکام القوانین بزعم أنه أکثر هیبة للقضاء.

ص:251


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص197 الباب 11 ح5

ص:252

فصل فی جواب المدعی علیه

اشارة

أی ما یصدر منه لفظاً أو حالةً، حال الدعوی علیه، وهو إما إقرار، أو إنکار، أو سکوت علی المشهور، وزاد المستند أو یدعی الراد، أو الإبراء، أو نحوهما، أو لا أدری، أو لیس هذا لی ونحوه، وقد یکون المدعی علیه غائباً.

أقول: أو یغیب فراراً عن الجواب إلی غیر ذلک، فالکلام فی مسائل:

مسألة ١ إقرار المدعی علیه

((إذا أقر بالدعوی))

 (مسألة 1): إذا اقر المدعی علیه بما ادعی المدعی، وکان جامعاً لشرائط صحة الإقرار، من البلوغ والعقل والاختیار وعدم الحجر فی المالیات إلی غیر ذلک، لزمه ما أقر به.

وقد ذکر المسالک والمستند وغیرهما أن لزوم ما أقر به، لا فرق فیه بین حکم الحاکم به أم لا، بخلاف البینة التی لا یثبت الحق بمجرد إقامتها، بل لابد معه من حکم الحاکم.

وجعل فی الریاض والمستند ثمرة ذلک جواز تقاص المدعی حقه إذا کان عیناً وادعاها، مع عدم علمه بها بالإقرار دون البینة إذا لم یحکم الحاکم، فالإقرار علة تامة لثبوت الحق علیه بخلاف البینة، فإنها علة بضمیمة الحکم.

أو یقال: الإقرار حجة لکل أحد، بخلاف البینة، فإنها حجة للحاکم فقط.

لکن الأردبیلی فیما حکی عنه، لم یفرق بین البینة والإقرار

ص:253

فی الاحتیاج إلی حکم الحاکم.

أقول: الذی استدل به المفرقون بین البینة والإقرار أن قبول البینة یرجع إلی الاجتهاد، بخلاف الإقرار، وأن الإقرار یمکن الأخذ به وإن شک المقر له فی ثبوت الحق له، بخلاف البینة، حیث لا یصح الأخذ بها إلاّ بعد حکم الحاکم، وأن خلاف الإقرار منکر یجوز لکل نهیه، ولیس کذلک خلاف البینة، فإذا اعترف أن هذه لیست زوجة له، کان وطیها منکراً، بخلاف ما إذا قامت البینة ولم یحکم الحاکم بعد.

وفی الکل ما لا یخفی.

إذ یرد علی الأول: إن کلاً من البینة والإقرار بحاجة إلی صغری، هی قامت البینة وقام الإقرار، وإلی کبری، هی البینة حجة والإقرار حجة، والصغری مربوطة بالعرف، لأن الشارع لم یحدد الموضوع، والکبری مربوطة بالشارع، وقد قال: «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»((1))، وقال: «إنما أقضی بینکم بالبینات»((2))، فإذا جاز أخذ المدعی بأحدهما جاز بالآخر، وإذا لم یجز لم یجز بالآخر.

فالقول بأن البینة ترجع إلی الاجتهاد بخلاف الإقرار، غیر ظاهر الوجه، إذ کما أن بعض أفراد البینة مشکوک فی کونها بینة، مما یحتاج إلی الاجتهاد فی تنقیح الموضوع، کذلک بعض أفراد الإقرار مشکوک فی کونه إقراراً، ولیس الکلام فی ما شک فی کونه بینة أو شک فی کونه إقراراً، فإن الکلام فی ما علم کونه إقراراً أو بینة، هذا بالنسبة إلی الموضوع.

أما بالنسبة إلی الحکم، فکل من (إقرار العقلاء) و(إنما أقضی) قضیة شرعیة بحاجة

ص:254


1- الوسائل: ج16 ص658 ح2
2- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 ح1

إلی الاجتهاد، فإن علم المدعی بهما اجتهاداً أو تقلیداً أو ضرورةً، فقد ثبت لدیه الحکم الشرعی (الکبری) فیتمکن من الأخذ بموجبه، وإن لم یعلم بهما لم یتمکن الأخذ بأی منهما.

ولذا استدل الأردبیلی لعدم الأخذ بمقتضی الإقرار، بمثل ما استدلوا به من عدم الأخذ بمقتضی البینة.

ویرد علی الثانی: بسؤال الفرق، ومن أین هذا الفرق، بل اللازم أن یقال بإمکان الأخذ بأی منهما مع الشک فی الواقع، أو بعدم إمکان الأخذ بأی منهما مع شکه فی الواقع، واللازم الأول، إذ کما یمکن أن یحکم الحاکم بمقتضی الإقرار والبینة مع شکه فی الواقع، کذلک یمکن للمدعی الأخذ بمقتضی أی منهما مع الشک فی الواقع، بل قد یقال بالعکس، فإنه إذا قال من تحت یده الزوجة: إنها لزید، وشک زید فی کونها زوجته لم یتمکن من وطیها، إذ لیس من المحللات إقرار الغیر، بخلاف ما إذا قامت البینة أنها زوجته، لأنها حجة شرعاً وطریق إلی الواقع، فإنه یجوز له مقاربتها لشهادتهم، وإن شک هو فی الواقع.

والفارق أن (إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز) ذلک لا یلازم أن یکون الإقرار لغیره، أی یفید نفع الغیر، فإن نفع الغیر لم یذکر فی قاعدة إقرار العقلاء، ولا دلیل لتلازم بین (ضرر نفسه) و(نفع غیره) من عقل أو شرع، وذلک بخلاف البینة، حیث إن قوله: «والأشیاء کلها علی ذلک حتی تستبین، أو تقوم به البینة»((1))، إطلاقه ظاهر فی إثبات البینة للواقع، فهی علم تنزیلی.

ویرد علی الثالث: إن کلاً من خلاف الإقرار وخلاف البینة منکر، فکما

ص:255


1- التهذیب: ج7 ص226 ح9

أنه إذا قال: هذه لیست زوجتی، ثم وطأها منکر، کذلک إذا قامت البینة أنها لیست زوجته، ثم وطأها کان منکراً أیضاً، ومجرد ذلک لا یوجب احتیاج التصرف من المدعی فی قیام البینة إلی الحکم، وعدم احتیاجه فی صورة الإقرار إلی الحکم.

ومما تقدم یعلم أن قول بعضهم: لا مجال لحکم الحاکم مع الإقرار، إذ لا خصومة حینئذ کی یحکم بقطعها، بخلاف البینة، ولذا احتاجت البینة إلی الحکم بخلاف الإقرار، غیر تام.

إذ قد یقر الإنسان بشیء، لکن لا یستعد لتنفیذه، فیحتاج إلی حکم الحاکم حتی یکون وراءه التنفیذ، ففی کلیهما قبل الحکم للمدعی أن یتصرف فی ما یدعیه، وفی کلیهما إذا لم یستعد الطرف (أی من قامت علیه البینة أو أقر) حکم الحاکم ونفذه.

وإنما یحتاج الأمر بعد الإقرار والبینة إلی حکم الحاکم غالباً، لأجل أن أمور النزاع مضطربة تحتاج إلی اجتهادات متعددة، مثل هل أن الإقرار تام أو غیر تام، أو أن الإقرار لیس له مناف کالإقرار بضده، مثل أن یقر تارة بأن هذه الدار لزید، وتارة بأنها لعمرو، وأن إنکاره بعد الإقرار هل ینفع أم لا، أو أن إقراره بأن ما یدعیه طرفه یوجب کونه لطرفه، أو ینفی کونه لنفسه فقط، کما تقدم فی مثال إقراره بأنها زوجة زید، وزید شاک فی کونها زوجته، إلی غیر ذلک.

وکذلک فی باب البینة، مثل أنه هل البینة حجة إذا کانت مثلاً لاعبة بالحمام أم لا، وأن البینة هل معارضة ببینة أخری أم لا، إلی غیر ذلک.

والإنسان أن حصل الموضوع التام، أی الإقرار والبینة بکل المقومات، أو بدون أی مانع، کان إطلاق أدلة حجیة البینة مثل إطلاق أدلة حجیة الإقرار، شاملاً لما قبل الحکم أیضاً.

ولذا قال فی الجواهر: (فالتحقیق عدم الفرق بین البینة والإقرار فی الأخذ بهما من

ص:256

دون حکم الحاکم لکل واحد، ولو من باب الأمر بالمعروف، ما دل علی حجیة شهادة العدول فی الدعاوی وغیرها، بل لعل حکومة الحاکم بها لذلک أیضاً، وحکم الحاکم بها لیترتب علیه قطع الدعوی بعد ذلک لا یقتضی توقف حجیتها فی التناول لغیر الحاکم من باب الأمر بالمعروف علی حکم الحاکم کما هو واضح، وحینئذ لا فرق بین الإقرار والبینة بالنسبة إلی ذلک) انتهی.

والظاهر أن الأردبیلی والأستاذ الأکبر، حیث وقفا النفوذ علی حکم الحاکم فی کل من الإقرار والبینة، نظرا إلی احتیاجهما إلی الاجتهاد کما ذکرناه، لا أنهما أرادا الوقوف ولو بعد الوضوح التام، کما إذا ثبت عند الحاکم وأراد أن یحکم فمات مثلاً، فإنه لا حاجة إلی الحکم حنیئذ.

الحکم حسب الإقرار

ثم الظاهر وفاقاً لغیر واحد أن الحاکم یحکم بحسب الإقرار بدون مسألة المدعی الحکم، بل وحتی مع نهیه وعدم رضاه، إذ لا دلیل علی اعتبار الرضا أو الإذن فی حکم الحاکم مطلقاً، بل اللازم علیه إظهار الحق والأمر بالمعروف والنهی عن المنکر والوقوف أمام المفاسد.

نعم قد یکون ذلک واجباً، وقد لا یکون واجباً، حسب الموازین الأولیة مما علم من الشرع إرادته الفعل والترک، أو لم یعلم.

ولذا قالوا: إذا رأی الإنسان نجساً فی طعام إنسان لم یجب علیه تنبیهه، أما إذا رأی إنساناً یرید قتل إنسان، أو لواطاً، أو شرب شیء یقتله، لأنه سم وجب علیه التنبیه والحیلولة، والمقام کذلک.

فإذا اعترف زید أن دیناراً بیده لعمرو، لا یجب علی الحاکم الحکم، إلاّ مع طلب المقر له، إذ لا دلیل علی وجوب إنقاذ دینار إنسان، أما إذا أقر بأن هذا الولد له، وجب علیه الحکم، إذ بدونه

ص:257

یوجب مفاسد، مثل زواج الولد بأخته وعدم إرثه من أبیه، إلی غیر ذلک مما علم من الشرع عدم إرادة وقوعه فی الخارج.

وعلی ذلک ینزل ما ذکرناه فی باب الجنایات، مما ورد من الفرق بین حق الله وحق الناس، حیث علی الإمام إنکار أحدهما دون الآخر، ولذا قال فی الجواهر: (بل قد یقال بوجوب الحکم علی الحاکم بعد حصول مقتضیه، وإن لم یرض المدعی، کما لو وجه الیمین علی المنکر وحلف علی ذلک، وأراد الحاکم قطع الدعوی بإنشاء الحکم ولم یأذن المدعی لم یسمع منه، کما لم یسمع من المنکر) انتهی.

بل إذا کان هناک حق الله أیضاً لزم التنفیذ، وإذا أسقط المدعی حقه ولم یرض بالحکم، کما إذا ادعی علیه السرقة واعترف، فإن علی الحاکم أن یحکم بمقتضاه ویقطع ید المعترف، کما فعله رسول الله (صلی الله علیه وآله) بالنسبة إلی سارق رداء صفوان((1)) بما ذکرناه فی کتاب الجنایات.

وبذلک یعرف أن ما ذکره الشیخ فی محکی مبسوطه، من أنه لا یجوز له الحکم من دون مسألة المدعی، وعلل بأنه حقه فلا ربط له بالحاکم، غیر ظاهر الوجه.

((کتابة الأسماء والصفات))

ثم إنه لو التمس أحدهما الکتابة باسمه ونسبه أو بحلیته کتب، أما إذا کان معرضاً للخطر کانت الکتابة بأحدهما واجباً، لأن القاضی منصوب لإنقاذ الحقوق، فإذا کان فی ترکها هدر الحقوق کان واجباً علیه.

نعم الظاهر أن ثمن الورق وما أشبه علی الملتمس إن لم یکن من بیت المال، أو من المتبرع، إذ لا دلیل علی أنه علی القاضی، بل الأصل عدمه، فإنه «لاضرر ولا ضرار»، وحینئذ فقد یکتب باسمه واسم أبیه، مثلاً زید بن محمد ثبت

ص:258


1- الوسائل: ج18 ص329 الباب 17 کتاب الحدود ح2

أن الدار الفلانیة له، وقد یضیف إلیه الحلیة بأنه أقنی الأنف، أزج الحواجب، أسیل الخد، قطط الشعر، أبیض مشرب بالحمرة، إلی غیر ذلک.

ولو کانت الحلیة أو الاسم یکفی فی الأمن من التزویر وبطلان الحق کفی، ولو لم یؤمن بأحدهما لزم کتابة الأمرین.

ومنه یعلم أن إشکال ابن إدریس فی التعویل علی الحلیة لا وجه له.

ویجوز کتابة الحلیة فی المرأة أیضاً، ولیس ذلک تشبیباً محرماً، وإلاّ لم یجز وصف فاطمة الزهراء (علیها السلام) وزینب الکبری (علیها السلام) وزوجات الرسول (صلی الله علیه وآله) وبناته، مع العلم أنه لم یستشکل فی ذلک أحد.

ولو فرض توقف الوقایة عن التدلیس علی الصورة لزم إلصاقها أیضاً، والمصرف علی نفس الملتمس.

بل لو توقف علی الإشهاد أشهد الحاکم.

ولا فرق فی کون الملتمس المدعی أو المنکر، إذ قد یلتمس المنکر أیضاً، لأن هناک دعوی ثانیة علیه فی نفس الشیء الذی حکم الحاکم بأنه لزید مثلاً، فإذا لم یکن بیده خط الحاکم بأنه حکمه لزید ادعاه عمرو ثانیاً، وأورث له مشاکل ولو فی المستقبل.

((مراحل تنفیذ الحکم))

ثم إذا حکم الحاکم بأن الدار مثلاً لزید، فأبی المنکر أن یسلمه، توسل الحاکم إلی الإنقاذ منه بکل صورة ممکنة، بادئاً من الأخف فالأخف، لأنه من الضرورات التی تقدر بقدرها، فإن أمکن بالتغلیظ فی القول، مثل یا ظالم ویا فاسق فعل، وإن لم ینفع إلاّ بالصفع مثلاً صفعه، وإلاّ بالتعزیر، وإلاّ بالتهدید بالقسوة، وان لم یرد تنفیذها.

وقد یقدم التهدید علی الصفع مثلاً، إذ رب إنسان یخاف من الصفع، فإذا هدد به أعطی الحق، ورب إنسان لا ینفعه إلاّ الصفع، ورب إنسان إذا هدد بالجلد عشراً رضخ، بینما إذا صفع صفعاً لم یرضخ، وقد یکون یرضخ بإذهاب ماء

ص:259

وجهه، کما أمر رسول الله (صلی الله علیه وآله) ذلک الإنسان الذی اشتکی من جاره، وجاره لم یستعد للکف عن أذاه أن یحمل أثاثه إلی الشارع، فإذا رآه أحد وسأله عن سبب ذلک، قال له: أرید الانتقال من هذه الدار، لأن جاری یؤذینی، وصار ذلک سبباً للعن المسلمین للمؤذی، مما خشی أن یذهب ماء وجهه فرضخ للحق وکف عن أذی جاره کما فی التواریخ((1)).

کما أن فاعل المنکر قد یستحق بعض العقوبات الأخر، فقد روی الثقفی فی کتاب الغارات: إن أحد ولاة علی (علیه السلام) لما خانه، ذهب الإمام (علیه السلام) إلی داره فهدمها، کما نقله المستدرک فی باب من یجوز حبسه فراجع.

یحبس فی الإسلام ثلاثة

ولو لم ینفع کل ذلک، أو رأی الحاکم الصلاح فی حبس المانع من الحق حبسه، سواء التمسه الغریم أم لا، بل ولو تشفع له فی عدم حبسه صح للحاکم حبسه، لأنه موضوع لإقامة شؤون المسلمین، ولأنه داخل فی إطلاق الولایة، ولأنه أحد وجوه الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، بالإضافة إلی الأدلة الخاصة.

مثل ما رواه الوسائل فی باب القرض، عن النبی (صلی الله علیه وآله) من قوله: «لیّ الواجد بالدین یحل عرضه وعقوبته»((2)).

وفی الموثق المروی فی کتاب حجر الوسائل: «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یحبس الرجل إذا التوی علی غرمائه، ثم یأمر فیقسم ماله بینهم بالحصص، فإن أبی باعه فیقسمه بینهم»((3)).

ص:260


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص207 ح6
2- مستدرک الوسائل: ج18 ص257 الباب 24 ح6
3- وسائل الشیعة: ج13 ص90 کتاب القرض الباب 8 ح4

وما رواه الفقیه والتهذیب، عن البرقی، عن أبیه، عن علی (علیه السلام) قال: «یجب علی الإمام أن یحبس الفساق من العلماء، والجهال من الأطباء، والمفالیس من الأکریاء»((1)).

وما رواه زرارة، کما فی الوسائل فی باب کیفیة الحکم علی الغائب، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «کان علی (علیه السلام) یقول: لا یحبس فی السجن إلاّ ثلاثة: الغاصب، ومن أکل مال الیتیم ظلماً، ومن ائتمن علی أمانة فذهب بها، وإن وجد له شیئاً باعه غائباً کان أو شاهداً»((2)).

والمراد بالحصر الإضافی بقرینة سائر النصوص والإجماع علی حبس غیرهم أیضاً.

إلی غیرها من الروایات.

ص:261


1- الوسائل: ج18 ص221 الباب 32 کتاب کیفیة الحکم ح3
2- الوسائل: ج18 ص216 الباب 26 ح2

مسألة ٢ هل یؤجر المعسر

((إذا ثبت الدین وادعی الإعسار))

(مسألة 2): لو ثبت علی المدعی علیه أنه مدیون، إما بالبینة أو بإقراره أو بنکوله عن الیمین، إلی غیر ذلک، لکنه ادعی الإعسار، فإن صدقه المدعی فهو، لأن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز، وإن أقام بینة فکذلک، إلی غیر ذلک من الحجج المثبتة لقوله.

أما إذا لم یکن له کل ذلک، کشف القاضی عن حاله، فإن استبان فقره، فالمشهور علی أنه یترک وشأنه، خلافاً للمحکی عن الشیخ فی نهایته، حیث قال: یدفع إلی غرمائه لیؤجروه ویستعملوه، وتبعه ابن حمزة.

استدل للمشهور بقوله سبحانه: ﴿وإن کان ذو عسرة فنظرة إلی میسرة﴾((1)).

وبالموثق وغیره: «إن علیاً (علیه السلام) کان یحبس فی الدین، فإذا تبین له إفلاس وحاجة خلی سبیله حتی یستفید مالاً»((2)).

وخبر السکونی: «إن امرأة استعدت علیاً (علیه السلام) علی زوجها أنه لا ینفق علیها، وکان زوجها معسراً، فأبی أن یحبسه، وقال: إن مع العسر یسراً»((3)).

هذا بالإضافة إلی الأصل.

أما الشیخ ومن تبعه، فقد استدل بما رواه السکونی: «إن علیاً (علیه السلام) کان یحبس فی الدین ثم ینظر إن کان له مال أعطی الغرماء، وإن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء، فیقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم أجروه، وإن شئتم استعملوه»((4)).

قال فی الشرائع: وفی تسلیمه إلی غرمائه لیستعملوه أو یواجروه روایتان، أشهرهما الإنظار.

وقال فی الجواهر: بل عن للشیخ أنه رجع عن العمل بها، إلی ما علیه

ص:262


1- سورة البقرة: الآیة 280
2- وسائل الشیعة: ج13 ص148 کتاب الحجر الباب 7 ح1
3- وسائل الشیعة: ج13 ص148 کتاب الحجر الباب 7 ح2
4- وسائل الشیعة: ج13 ص148 کتاب الحجر الباب 7 ح3

الأصحاب، بل کتابه النهایة لیس معداً للفتوی، بل هو متون أخبار، وبذلک یظهر شذوذ الروایة المزبورة فتطرح أو تحمل علی ما إذا کان ذلک بالتراضی لإدارة قطع النزاع.

أقول: لا داعی إلی طرح الروایة وما أشبه، بل الجمع العرفی بین الطائفتین: أن للإمام أن یشغل المدیون، وذلک لا ینافی الآیة الکریمة، إذ ﴿نظرة إلی میسرة﴾ فی قبال سجنه أو جبره بأن یبیع مستثنیات الدین، والموثق قال: «حتی یستفید مالاً»، ومن طرق استفادة المال استخدام الغرماء له، وخبر السکونی تضمن أن الإمام (علیه السلام) لم یحبسه، ومن الواضح أن الزوجة لا تقدر غالباً علی استخدام الزوج.

وعلی هذا فالمدیون یجب علیه تحصیل المال، إما من طریق الاکتساب أو غیره، وطریق الاکتساب إما بالعمل للغرماء أو غیره، والروایات تضمنت طرفی المسألة فیکون الإمام مخیراً، وله إلزام المدیون بأحد الأمرین.

ومنه یعلم أنه یلزم حمل کلام المبسوط الآتی علی عدم لزوم ما ذکره عیناً وإن لزم کفایةً، قال: (ولا خلاف فی أنه لا یجب علیه قبول الهبات والوصایا والاحتشاش والاحتطاب والاصطیاد والتلصص فی دار الحرب، وقتل الأبطال وسلبهم ثیابهم وسلاحهم، ولا تؤمر الامرأة بالتزویج لتأخذ المهر وتقضی الدیون، ولا یؤمر الرجل بخلع زوجته فیأخذ عوضه، لأنه لا دلیل علی شیء من ذلک، والأصل براءة الذمة) انتهی.

فإن المذکورات باستثاء مثل الزواج والخلع من طرق أداء الدین، فیکون أحد أفراد الواجب تخییراً، أما طلاق الزوجة ونکاح المرأة لیوفر المال علی نفسه من نفقتها، وتزویج البنت لیوفر علی نفسه نفقتها، وذهاب المرأة

ص:263

متعةً، إلی غیر ذلک، فلیست أحد أفراد التخییر، لأنها لیست الطرق المتعارفة لتحصیل المال، ولذا لم یذکر أحد من الفقهاء بأن القادر علی هذه الأمور حاله حال القادر علی الاکتساب فی کونه غنیاً بالقوة، فلا یصح إعطاؤه الحقوق المرتبطة بالفقراء.

وقد عرف مما تقدم أن قول المختلف فی الإشکال علی روایة دفعه إلی الغرماء: (إن آیة الإنظار متأولة بالعاجز عن التکسب والتحصیل، وکذا ما ورد من الأخبار، فإن ذلک لا یفید إلاّ وجوب التکسب علیه، وهو غیر دفعه إلیهم وجعلهم أولیاء إن شاؤوا استعملوه، وإن شاؤوا أجروه) إلخ، إنه لا وجه لتأویل الآیة بعد ظهور الجمع الذی ذکرناه، ولا نقول بلزوم دفعه إلیهم، بل نقول إنه أحد أفراد التخییر عقلاً فی وجوب أداء الدین، وللحاکم الشرعی أن یختاره إذا رآه أصلح بعد أن کان وضع الحاکم لأجل رد الحقوق.

نعم، لا ینبغی الإشکال فی أنه لا یکلف المدیون بأن یعمل ما هو عسر علیه وحرج أو ضرر، فإذا کانت خدمته عند الدیان مشتملة علی إحدی تلک الأمور لم یکلف بها، لأدلة نفیها التی هی واردة علی الأدلة الأولیة.

ثم إنه إن ادعی المدیون الإعسار، وعلم بأنه معسر أطلق سراحه، أو استخدمه، ولا حبس، أما إذا أرید استخدامه فیما إذا قیل بوجوبه فلم یقبل، فالظاهر أن للحاکم حبسه أیضاً إذا رأی ذلک صلاحاً من باب النهی عن المنکر حسب المصلحة.

وقد ذکرنا فی کتاب الجنایات أن للحاکم التوسل إلی الردع عن المنکر بکل وسیلة رآها مناسبة، من الحبس أو التعزیر أو الغرامة أو غیرها، وألمعنا إلی ذلک هنا فی بعض المسائل السابقة.

وإن ادعی الإعسار وعلم أنه کاذب جاز له سجنه أو تعزیره أو بیع ماله ووفاء دینه، أو الأخذ من ماله کنقوده مثلاً ویوفی دیونه، والظاهر

ص:264

تقدم الأخیر علی ما قبله، وهما علی سجنه مع إمکان الوفاء، وذلک لأن الضرورات تقدر بقدرها، فإذا کان مدیوناً مائة دینار، وأمکن الأخذ من دکانه کان ذلک مقدماً علی أن یبیع داره مثلاً، لأنه تصرف أزید من أخذ النقود، ولا شک أن التصرف الأزید بحاجة إلی دلیل ما دام یمکن التصرف بقدر الضرورة، وحیث یمکن أحد الأمرین من أخذ النقود لم یبع الدار لم تصل النوبة إلی الحبس، إذ الحبس للوصول إلی إعطاء الحق لصاحبه، وقد أمکن فی المقام فرضاً بدون الحبس.

أما ما تقدم من الموثق، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، کان یحبس الرجل إذا التوی علی غرمائه ثم یأمر فیقسم ماله بینهم بالحصص((1))، فالظاهر أن الحبس کان لأجل منعه عن أن یمنع بیع ماله وتقسیمه بین الغرماء، لا أنه کان لأجل حمله علی أداء الدین.

ویؤیده ما رواه دعائم الإسلام، عن الصادق (علیه السلام)، إنه قال: «من امتنع من دفع الحق وکان موسراً حاضراً عنده وأوجب علیه فامتنع من أدائه وأبی خصمه، إلاّ أن یدفع إلیه حقه، فانه یضرب حتی یقضیه، وان کان الذی علیه لا یحضره إلاّ فی عروض، فإنه یعطیه کفیلاً، أو یحبس له إن لم یجد الکفیل إلی مقدار ما یبیع ویقضی»((2)).

لو کذب المدیون فی دعواه الإعسار

وإن ادعی الإعسار ولم یعلم أنه صادق أو کاذب، فالظاهر أن اللازم الفحص عن حاله، فإذا ظفر علی أحدهما عمل به، ومن الظفر ما إذا وجدت بینة علی صدقه أو کذبه، فإذا ادعی الطرف أنه موسر وأقام البینة

ص:265


1- الوسائل الشیعة: ج13 ص147 الباب 6 ح1
2- المستدرک: ج2 ص490 الباب 7 کتاب الدین ح2

فهی، وإلاّ أحلف المنکر، أی المدعی للإعسار.

أما احتمال تحکیم الاستصحاب، فإذا کان له مال سابقاً جعل کالموسر، وإذا لم یکن له مال سابقاً جعل کالمعسر، ففیه: إنه لا دلیل علی ذلک، إذ استصحاب العدم لا یثبت الإعسار الذی هو موضوع فی قوله سبحانه: ﴿وإن کان ذو عسرة﴾((1))، کما أن استصحاب الوجود لا یثبت (له مال) الذی أخذ فی خبر السکونی المتقدم.

وإن شئت قلت: إن الأصل مثبت وهو لیس بحجة، وإلی هذا أشار الجواهر بقوله: (لعله لأن صفة الإعسار المعلق علیها حکم الإنظار لا تثبت بأصالة عدم المال، کما لا یثبت الیسار بأصالة بقاء المال، لأنهما صفتان وجودیتان، ولیس هما عین عدم المال ووجوده، بل لو سلم أنهما من لوازم ذلک فالأصل حجة فی الشیء نفسه لا فی لوازمه، کما هو محرر فی محله، کل ذا مضافاً إلی الخبر المزبور وغیره) انتهی.

ومراده بالخبر المزبور ما تقدم من الموثق: «کان یحبس فی الدین فإذا تبین له إفلاس وحاجة خلی سبیله حتی یستفید مالاً»((2)).

أقول: وهذا الحبس إنما هو لئلا یفر، والحال أنه صاحب مال.

والحاصل: إنه إن کان ذا مال ولم یؤد ولم یمکن إخراجه منه إلاّ بالحبس حبس، کما أنه یحبس إذا جهل حاله وکان الحبس لاجل الاحتیاط، وإذا علم أنه فقیر فلا حبس.

قال فی التذکرة: فإذا حبسه فلا یغفل عنه بالکلیة، ولو کان غریباً لا یتمکن

ص:266


1- سورة البقرة: الآیة 28
2- الوسائل: ج13 ص148 الباب 7 ح1

من إقامة البینة وکل به القاضی من یبحث عن منشئه ومنتقله وتفحص عن أحواله بقدر الطاقة، فإذا غلب علی ظنه إفلاسه شهد به عند القاضی لئلا تتخلد علیه عقوبة السجن.

أقول: والمراد بالظن الاطمینان الذی یعتمد علیه العقلاء.

وکیف کان، فقد یعلم الحاکم بإعساره، أو یصدق الطالب إعساره، أو تقوم البینة بإعساره، وإذا کان ذا مال سابقاً لا یلزم أن تقول البینة: إنه تلف ماله أو ضاعه أو ما أشبه، بل یکفی أن تشهد بأنه لا مال له الآن مطلقاً الکلام، وذلک لإطلاق حجیة البینة.

ومنه یعلم الإشکال فی قول المستند: (البینة التی یقام علی الإعسار یلزم أن یشهد بتلف المال علماً أو حساً علی اختلاف القولین فی مسألة الشهادة، وحینئذ یقبل لأنه بینة الإثبات، أما لو شهد بمطلق الإعسار فهو راجع إلی النفی فلا یقبل) انتهی.

((من یتحمل نفقة الحبس))

ثم الظاهر أن للحاکم إذا حبس المدیون أو غیره ممن یستحق الحبس، أن یجعل مؤنة الحبس علی المحبوس إذا کان بإمکانه إدارة مؤنة نفسه، سواء کانت المؤنة من کیسه أو کیس من وجب نفقته علیه، إذ الحبس لا یلقی النفقة علی الحاکم، ولا یلغی النفقة عن واجب النفقة.

کما أن للحاکم أن یجعل النفقة علی بیت المال، لأنه معد لمصالح المسلمین، وهذا من مصالحهم، ولو کان المحبوس قادراً علی الإنفاق علی نفسه بنفسه، أو بسبب واجبی النفقة.

أما إذا لم یقدر المحبوس علی الإنفاق علی نفسه ولو بالاکتساب فی السجن، فالنفقة علی بیت المال مجاناً، أو ببدل بأن ینفق علیه قرضاً لیسترده منه إذا أطلق

ص:267

واکتسب أو حصل علی مال، کل ذلک للأصل وإطلاق الأدلة بجعل الحاکم لأن یعمل حسب المصلحة.

أما ما ورد من الإنفاق علی السجین من بیت المال فهو من باب أحد الأفراد لا من باب التعیین.

ففی المستدرک باب من یجوز حبسه، عن الدعائم، عن علی (علیه السلام) قال: «من خلد فی السجن رزق من بیت المال»((1)).

ومن الواضح أنه لا خصوصیة للتخلید.

الترفیه فی الحبس

((من حقوق السجین))

ثم إذا حبس الوالی الشخص یجب علیه أن یرفه علیه إذا کان لم یستحق الضیق، والذی فیه أقسام:

منها: ما ذکره الجعفریات، بسنده إلی الباقر (علیه السلام): «إن علیاً (علیه السلام) کان یخرج أهل السجون من حبس فی دین أو تهمة إلی الجمعة فیشهدونها ویضمنهم الأولیاء حتی یردونهم»((2)).

وفی روایة ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «علی الإمام أن یخرج المحبسین فی الدین یوم الجمعة إلی الجمعة، ویوم العید إلی العید، فیرسل معهم، فإذا قضوا الصلاة والعید ردهم إلی السجن»((3)).

ومنها: أن ترسل زوجته إلیه فی السجن، کما ورد بذلک روایة.

ومنها: غیر ذلک.

نعم قد یکون قد خان مما یستحقق عقوبة شدیدة حسب صلاح الحاکم الإسلامی، وعلی ذلک یحمل ما رواه المستدرک عن الدعائم، عن علی (علیه السلام)

ص:268


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص207 الباب 24 ح4
2- مستدرک الوسائل: ج3 ص207 الباب 22 ح1
3- وسائل الشیعة: ج18 ص221 الباب 32 کیفیة الحکم ح2

إنه استدرک علی ابن هرمة خیانة وکان علی سوق الأهواز، فکتب إلی رفاعة، وکان والیه (علیه السلام) هناک:

«فإذا قرأت کتابی هذا فنح ابن هرمة عن السوق، فأوقفه للناس واسجنه وناد علیه، واکتب إلی أهل عملک لتعلمهم رأیی، ولا تأخذک فیه غفلة ولا تفریط، فتهلک عند الله عز وجل من ذلک، واعزله أخبث عزلة، وأعیذک بالله من ذلک، فإذا کان یوم الجمعة فاخرجه من السجن فاضربه خمساً وثلاثین سوطاً وطف به فی الأسواق، فمن أتی علیه بشاهد فحلفه مع شاهده، وادفع إلیه من مکسبه ما شهد به علیه، ومر به إلی السجن مهاناً مقبوضاً، واحزم رجلیه بحزام، واخرجه من وقت الصلاة، ولا تحل بینه وبین من یأتیه بمطعم أو مشرب أو ملبس أو مفرش، ولا تدع أحداً یدخل إلیه ممن یلقنه اللدد ویرجیه الخلاص، فإن صح عندک أن أحداً لقنه ما یضر به مسلماً، فاضربه بالدرة واحبسه حتی یتوب، ومر بإخراج أهل السجن إلی صحن السجن لیتفرجوا غیر ابن هرمة، إلاّ أن تخاف موته فتخرجه مع أهل السجن إلی الصحن، فإن رأیت له طاقة أو استطاعة فاضربه بعد ثلاثین یوماً خمسة وثلاثین سوطاً، بعد الخمسة وثلاثین سوطاً الأولی، واکتب إلی بما فعلت فی السوق، ومن اخترت بعد الخائن، واقطع عن الخائن رزقه»((1)).

أقول: التشدید لأجل أنه کان قد خان فی أموال المسلمین، کما دل علیه قوله (علیه السلام): «فمن أتی» إلخ، فإن خیانة المسلمین فی أرزاقهم من أبشع أنواع الخیانة، ولعله یدخل فی ذلک احتکار البضائع فی حال احتیاجهم، فإن الحاکم یأمر بکسر الاحتکار ویسعر، ولو لم یکن من الأجناس التی ذکر الفقهاء حرمة الاحتکار بالنسبة إلیها،

ص:269


1- مستدرک الوسائل: ج3 الباب 34 باب کیفیة الحکم ح5

کما إذا کان احتکر الحدید أو الملابس أو ما أشبه، وذلک لأن ما ذکره الفقهاء هو حکم الاحتکار فیما إذا لم یضر الاحتکار المسلمین، ولم یکن خلاف المصلحة العامة، وإلاّ فالحاکم منصوب لأجل المصلحة العامة، ولأجل استقامة أمور المسلمین، وهذا وارد علی قاعدة «الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم» فإذا طغی الماء مثلاً مما یوجب غرق الناس لزم علی الحاکم أن یأخذ أمام ذلک ولو بتسخیر الناس، وذلک وارد علی (تسلط الناس علی أنفسهم).

مراتب أداء الدین

وکذلک الحاکم ینظم السیر لئلا یتصرر المسلمون من الهرج والمرج والفوضی، وذلک حاکم قاعدة (تسلط الناس علی أنفسهم) إلی غیر ذلک.

وإنما یسعر الحاکم لأن الإجحاف حرام، کما یستفاد من کلام الإمام (علیه السلام) للأشتر فی عهده إلیه حین ولاه مصر، فإذا أراد التاجر الإجحاف حق للحاکم التسعیر، وقد ذکرنا طرفاً من هذا الکلام فی کتابَی (الفقه: الاقتصاد) و(الحکم)((1))، فراجعهما.

قال فی المستند: (إذا لم یکن للحاکم مجلس ولا أعوان ینصبهم للمراقبة وسائر ما یحتاج إلیه للمجلس، کما هو الغالب فی تلک الأزمنة، فله بعثه إلی مجلس السلطان ونحوه، وللسلطان ونحوه الحبس بإذن الحاکم، لأنه یصیر حینئذ مجلساً للقاضی، ولو لم یتمکن من ذلک أیضاً سقط عنه) انتهی.

أقول: وذلک لأن الحبس لا فرق فیه بین حبس نفس القاضی أو حبس غیره، بل قد ذکرنا فی بعض الکتب الفقهیة: جواز مراجعة الجائر وإن کانت عقوبته تختلف عن العقوبة الشرعیة، مثلاً اللص تقطع یده، لکن إذا راجعنا بشأنه حاکم الجور حبسه، فإنه إذا لم نتمکن من إجراء الحکم الشرعی جاز مراجعة الجائر، لقاعدة الأهم والمهم، إذ ترک اللص لیستمر فی غیه أسوأ من عقوبته عقوبة لم ترد فی الشرع، وکذلک بالنسبة إلی الزناة والقتلة ومن إلیهم، ثم إنه نوع من ردع المنکر.

ص:270


1- کتاب (الحکم فی الإسلام) طبع ضمن الموسوعة الفقهیة

ثم لا یخفی أنه إذا کان المدیون استدان لغیر المعصیة، وکان الحاکم الإسلامی قادراً علی أدائه ولم یکن المدیون قادراً، أدی الحاکم الإسلامی دینه، لما ورد من کون أدائه علیه، من سهم الغارمین أو غیره.

ففی مرسلة العباس: «الإمام یقضی عن المؤمنین الدیون، خلا مهور النساء»((1)).

أقول: لعل الاستثناء لأجل أن المهر لیس مستعجلاً غالباً.

وفی روایة أبی نجار: جعلت فداک، إن الله عز وجل یقول: ﴿وإن کان ذو عسرة فنظرة إلی میسرة﴾، أخبرنی عن هذه النظرة التی ذکرها الله عز وجل فی کتابه، لها حد یعرف إذا صار هذا المعسر إلیه لابد من أن ینظر، وقد أخذ مال هذا الرجل وأنفقه علی عیاله، ولیس له غلة ینتظر إدراکها، ولا دین ینتظر محله، ولا مال غائب ینتظر قدومه، قال (علیه السلام): «نعم ینتظر بقدر ما ینتهی خبره إلی الإمام فیقضی ما علیه من الدین من سهم الغارمین»((2)).

وقد ذکرنا فی کتاب الزکاة بعض الروایات الظاهرة علی أن علی الإمام إثمه إذا لم یؤد الدین.

وعلی هذا، فإن کان له مال أداه، وإن لم یؤده أجبر علی ذلک بحبس أو ضرب أو ما أشبه، وإن لم یمکن الإجبار باع الإمام من ماله وأداه، إلاّ إذا کانت له نقود، حیث یؤدی الإمام من نقوده، وإن لم یکن له مال وکان بإمکانه التکسب ونحوه ترک لیکتسب، وإن لم یکن بامکانه الاکتساب أداه الإمام من بیت المال.

ص:271


1- الوسائل: ج13 ص92 الباب 9 ح4
2- الوسائل: ج13 ص91 الباب 9 کتاب الدین ح3

وإن لم یکن بیت مال ترک وشأنه، حیث قال سبحانه: ﴿وإن کان ذو عسرة فنظرة إلی مسیرة﴾.

وإذا أمر بالتکسب أو استعمل یوضع مما استفاد مؤنته ومؤنة عیاله الواجب نفقتهم بالمعروف، ویصرف الزائد فی الدین.

کذا فی المستند، وذلک لتقدم دلیل الصرف علی نفسه وعلی الواجب نفقته علی الدین، وذلک للأهمیة، فإن کلاً من أداء الدین ومن حفظ النفس والإنفاق علیهم واجب، والعرف یری أهمیة الثانی علی الأول، إذ یصدق علیه إذا لم تکن عنده النفقة أنه ذو عسرة، ولرفع العسر والحرج والضرر وما أشبه، بل یمکن أن یستفاد من ذلک تقدم الإنفاق علی عائلته وإن لم یکونوا واجبی النفقة علی الدین، إذا کان عدم الإنفاق علیهم عسراً وحرجاً، وللمناط المستفاد من مستثنیات الدین، إلی غیر ذلک.

ثم إن الواجب علیه أن یکتسب کیفما کان فی دائرة شأنه، إذا کان ما لیس من شأنه حرجاً وعسراً حیث إنه مرفوع، فلا یکلف من کان الاحتطاب حرجاً علیه بذلک.

ثم إذا رضی الغریم بعدم اکتسابه جاز له الترک، إذ الحق له، فله أن یمهله حتی یوسع الله علیه.

وإذا کانت غرماء ورضی بعضهم دون بعض، وجب الاکتساب، لوجوب أداء دین ذلک البعض غیر الراضی، کما أشار إلیه المستند.

((الفحص عن صحة الإقرار))

بقی شیء، وهو أن الحاکم یجب علیه الفحص عن صحة الإقرار، فإذا شک فی صحة إقرار المقر، بأن شک فی بلوغه أو عقله أو رشده أو اختیاره أو ما أشبه، توقف فی الحکم حتی یستبین الأمر، لعدم علمه بتحقق الموضوع.

کما أن المدعی علیه إذا کان اثنین فأقر أحدهما ولم یقر الآخر، جری الحکم بالنسبة إلی کل واحد حسب الموازین إذ إقرار أحدهما لا ینفذ إلاّ فی حقه، وإنکار أحدهما

ص:272

لا یوجب ترتب حکم الإنکار إلاّ علی نفسه.

نعم لو کان المدعی علیه جماعة، واعترف منهم اثنان وکانا عادلین، نفذ فی حق الکل من باب الشهادة علی الغیر، لا من باب الإقرار فی حق الغیر.

الصلح القهری

((فروع فی الإقرار))

ثم إنه لا فرق فی الإقرار بین الإقرار المفصل والمجمل، فإنه یطلب منه التفسیر إن أجمل، کما إذا قال: أحدنا مطلوب لزید، أو أنا مطلوب لزید أو عمرو، أو أحدنا مطلوب لأحدهما، أو أنا مطلوب لأحدهما فرساً أو شاةً، أو أنا مطلوب لأحدهما أو أحدنا مطلوب لأحدهما، إلی غیر ذلک من صور الإجمال.

فإذا کان یعلم التفصیل أجبر علی الإدلاء به، وإذا کان لم یعلم التفصیل أجریت قاعدة العدل والإنصاف، مثلاً إذا قال: أحدنا مطلوب لزید دیناراً، لزم علیه أن یعطیه نصف دینار، فإن أقر الآخر أعطاه الآخر نصف دینار أیضاً، ولو قال: إنی مطلوب لزید أو عمرو دیناراً، أعطی کل واحد منهما نصف دینار، ولو قال: أحدنا مطلوب لأحدهما دیناراً، أعطی نصف دینار ربعاً لهذا وربعاً لذلک، ولو قال: إنی مطلوب له فرساً أو شاةً، أعطاه نصف فرس ونصف شاة، أو قیمة النصفین، إلی غیر ذلک.

ولو أقر بالإجمال، بأن ادعی أنه یطلبه دیناراً، فقال: بل یطلبنی شیئاً، فإن کان یعلم ذلک الشیء أجبر، وإن لم یکن یعلم صالح، والظاهر أن الحاکم له أن یجعل بینهما صلحاً قهریاً، لأنه لا علاج لحل النزاع إلاّ بذلک.

ولو اعترف باللازم أو الملزوم أو الملازم شرعاً، کان إقرار بالطرف الآخر، فإذا قال: هذه زوجتی، لم یحق له أن یتزوج أمها وأختها وبنتها، أو قال: إنی ألقیته فی النار أو فی المسبعة، کان اللازم القود أو الدیة، حسب کونه عمداً أو غیر عمد، إلی غیر ذلک.

ولو أقر بأنه قتله أو استدان منه أو ما أشبه، لکن قال:

ص:273

إنه وقع یوم السبت، بینما المدعی یدعی أنه قتل ولده أو استدان منه یوم الجمعة، فالظاهر وجوب الأخذ بإقراره، إذ بعد أن اعترف بأنه قتله أو استدان کان مشمولاً لإقرار العقلاء، حتی أن إنکار المقر له لم یضر.

فإن قال: أنا قتلت ولده، أخذ به بإعطاء القود، وإن أنکر الأب ذلک فاللازم له أن یوصل إلیه المال، لأن المفروض أن الأب منکر لا معرض عن المال حتی یقال: بأنه سقط عنه المال بالإعراض، ویؤید عدم سقوط المال بدون الإعراض قصة الزهری الذی قتل إنساناً وأبی أهله أن یأخذوا منه المال، حیث علمه الإمام زین العابدین (علیه السلام) کیفیة إیصال المال إلی أهل القتیل، مما هو مذکور فی کتاب الدیات.

ولو اعترف بجزء الشیء کان إقراره حجة بالنسبة إلیه، دون الجزء الذی لم یعترف به، إلاّ أن یدخل الجزء الثانی فی اللازم ونحوه کما تقدم.

ولو ادعی علیه الجزء فأقر بالکل، لزم علیه حسب الإقرار کما عرفت.

ولو اقر بما لا یلائم المقر أو المقر له لم یقبل، کما إذا ادعی علیه أنه یطلبه دیناراً، فاعترف أنه استدان منه یوم کذا، وقد کان یوم کذا المقر فی بلد والمقر له فی بلد آخر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أو أقر بأنه ولده والحال أنه لا یمکن أن یکون ولده، أو قالت: إنی زوجته، فقال: نعم نکحتها قبل سنة، والحال أنها قبل سنة کانت زوجة لإنسان آخر.

إلی سائر الفروع التی تفصیلها فی کتاب الإقرار.

ص:274

مسألة ٣ لا یحلف المنکر إلاّ بعد سؤال المدعی

((إذا علم الحاکم کذب المنکر))

 (مسألة 3): إذا أنکر المدعی علیه ما ادعی علیه، لکن الحاکم یعلم کذب المنکر، فإن علم کذبه تفصیلاً عمل بمقتضی علمه تفصیلاً، وإن علم به إجمالاً طلب التفصیل.

مثلاً ادعی زید علی عمرو دیناراً، والحاکم یعلم أن عمرواً مدیون له، لکنه لا یعلم هل دینه دینار أو ثوب، ألزمه الحاکم بالتفصیل، ولم بقبل منه إنکاره مطلقاً، فإن بین التفصیل فهو، وإلاّ عمل الحاکم حسب قاعدة العدل، ففی المثال ألزمه بقیمة نصف الثوب بالإضافة إلی نصف دینار، هذا إذا علم الدین إجمالاً.

أما إذا لم یعلم الحاکم الدین الإجمالی المحدد، بل الإجمالی غیر المحدد، مثل أن یعلم أنه مدیون شیئاً لکنه لا یعلم هل هو دینار أو ثوب أو قلم أو غیرها، کان علیه إلزامه بالصلح.

نعم لابد وأن لا تکون قاعدة العدل أو الصلح بأکثر من الادعاء، مثلاً فی مثال الثوب والدینار لزم أن لا یکون مجموعهما أکثر من الدینار الذی ادعاه المدعی.

((إذا لم یعلم الحاکم بالحال))

أما إذا لم یعلم الحاکم بالحال، فهو علی قسمین:

الأول: أن یکون للمدعی البینة.

الثانی: أن لا یکون له بینة.

وکیف کان، فإذا أجاب المدعی علیه بالإنکار، مثلاً قال: لا حق له علی، أو قال: إنه لا یطلبنی دیناراً، أو لم آخذ منه الدینار، إلی غیر ذلک، فإن کان المدعی یعلم أنه موضع المطالبة بالبینة، فالحاکم العالم بحاله بالخیار إن شاء قال للمدعی: ألک بینة، وإن شاء سکت، لأنه لا دلیل علی لزوم السؤال المذکور.

أما إذا کان المدعی لا یعلم أنه موضع المطالبة بالبینة أو جهل حاله، وجب أن ینبهه الحاکم أنه مطالب بالبینة، لأنه من طرق الإیصال إلی الحق الذی وضع

ص:275

الحاکم لأجله، کذا ذکره الشرائع وغیره.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (قد یقال بوجوبه علیه مطلقاً، لأنه مقدمة للقضاء المأمور به بین المتخاصمین، وعلمه بالحال لا ینافی ذلک منه)، غیر ظاهر الوجه، إذ مع علمه لیس قول القاضی مقدمة.

وکیف کان، فان لم تکن للمدعی بینة، عرّفه الحاکم أن له الیمین إن کان غیر عالم بذلک، أو مجهول الحال لما تقدم.

((متی یحلف المنکر))

ثم إنهم ذکروا أنه لا یحلف المدعی علیه إلاّ بعد سؤال المدعی، بلا خلاف بینهم کما فی المسالک وعن المفاتیح وشرحه، وعن الریاض قولاً واحداً، وعن کشف اللثام اتفاقاً، وعن المعتمد إجماعاً، وفی المستند بل هو إجماع محقق، ونقل الاتفاق الجواهر عن الفاضل الهندی وسکت علیه.

واستدلوا له: بالإجماع والأخبار والاعتبار، أما الاعتبار فلأنه حق له فیتوقف استیفاؤه علی المطالبة.

قال فی المسالک: لیس هو علی نهج الحقین السابقین من طلب الجواب والحکم، ومن ثم وقع الخلاف فیهما دونه، والفرق أن الحق فیهما لا یغیر الحکم بالنسبة إلی المدعی بل یؤکده، بخلاف تحلیف المنکر فإنه یسقط الدعوی التی قد یتعلق غرض المدعی ببقائها إلی وقت آخر، إما لتذکر البینة أو لیتحری وقتاً صالحاً لا یتجرؤ المنکر علی الحلف فیه، ونحو ذلک.

أما الأخبار، فهی صحیحة ابن أبی یعفور، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه استحلفه، فحلف أن لا حق له قبله، ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له»، قلت له: وإن کانت له بینة عادلة، قال: «نعم وإن أقام ما استحلفه بالله خمسین قسامة ما کان له، وکانت الیمین قد أبطلت

ص:276

کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه»((1)).

إلی غیر ذلک من الروایات التی تأتی فی غضون المباحث الآتیة، والتی ذکرها الوسائل وغیره فی بابی أن من رضی بالیمین، وأن المدعی إذا استحلف المنکر.

لکن قد یستثی من ذلک ما إذا کان عدم الحلف لعدم طلب المدعی ضرراً علی المنکر، فإن له الحق فی أن یطلب الحاکم أن یجبره علی طلب الحلف منه، فإن لم یقبل المدعی طلب الحاکم منه الیمین وکفی یمینه، وذلک لأن بقاء الدعوی قد یکون ضرراً علی المنکر، فهو یرید إنهاء الدعوی، وإرادة المدعی تحری الوقت الصالح أو طی الدعوی بالصلح أو غیر ذلک، کما تقدم فی کلام الشهید الثانی وتبعه المستند وغیره، لا یبرر إبقاء الدعوی بلا حل، وإلاّ لحق للمنکر أن لا یحضر المحکمة لمثل هذه الاعتبارات، مثل أنه یعلم أن المدعی یقدم شاهدین غیر عادلین، فإذا مضی زمان ظهر فسقهما، أو أن بعض المدعیین یرتدع عن الدعوی ویصالح أو ما أشبه، فإنه کما لا یحق للمنکر التأجیل لمثل هذه التوقعات، کذلک لا یحق للمدعی التأجیل لمثل تلک.

بل الظاهر أن للمنکر أن یراجع الحاکم إذا لم یراجعه المدعی بعد، لیطلب منه إحضار المدعی لإنهاء النزاع، فیقول للحاکم: أحضر المدعی لتری هل أن الحق معه أو معی، حیث إن بقاء طلبه منه ضرر علیه.

وعلی هذا، فإذا لم یکن للمدعی البینة الحاضرة، وکان بقاء الدعوی غیر محلولة ضرراً علی المنکر، کان له أن یطلب من الحاکم أن یفصل الدعوی، فیطلب الحاکم من المدعی إحلاف المنکر، فإن لم یقبل المدعی أحلفه الحاکم وکفی.

والأدلة الثلاثة التی أقاموها لا تشمل المقام، إذ قد عرفت عدم تمامیة إطلاق الدلیل الاعتباری

ص:277


1- الوسائل: ج18 ص179 الباب 9 کتاب القضاء کیفیة الحکم ح2

والإجماع مشکوک شموله لمثل المقام، والأخبار لا إطلاق لها، بل لولا إشعار الأخبار بأنه لا یحلف المدعی علیه إلاّ بعد سؤال المدعی لأمکن المناقشة، لسقوط الوجوه الاعتباریة، والإجماع محتمل الاستناد، والأخبار من باب بیان تحقق الموضوع بعد أن الأسلوب الطبیعی طلب المدعی، فلیست فی مقام أنه لا ینفع الیمین لولا الطلب، بل فی مقام أنه لو حلف المنکر بعد الطلب من المدعی الذی هو طبیعة النزاع أن یطلب المدعی حلف المنکر، فقد ذهب حقه، وإن اقام بعد ذلک البینة.

فإطلاق قوله (علیه السلام): «البینة علی المدعی، والیمین علی من أنکر»((1))، وقوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((2)). إلی غیر ذلک محکم.

فکما أن تقدیم المدعی البینة لا یتوقف علی طلب المنکر، کذلک حلف المنکر لا یتوقف علی طلب المدعی.

وقول المسالک فی الفرق: (فإنه یسقط الدعوی التی قد یتعلق غرض المدعی ببقائها إلی وقت آخر) محل تأمل، إذ لو کان الفارق ذلک جری فی عکسه أیضاً، بأن یقال: یلزم رضی المنکر بتقدیم المدعی البینة، فإنه یثبت الدعوی التی قد یتعلق غرض المنکر بتأخیر الدعوی إلی وقت آخر.

ثم إنه یمکن استثناء ثان من قولهم: (لا یحلف المدعی علیه إلاّ بعد سؤال المدعی) وهو ما إذا قام شاهد الحال بأنه یرید تحلیفه ویرضی بذلک، إذ الإجماع والاعتبار لا یدلان علی التوقف علی السؤال الصریح، حتی فی ما إذا علم رضاه، والأخبار ذکرت السؤال من باب أنه کاشف عن الطلب والرضی کما هو المفهوم عرفاً من الأخبار، لا أنه خصوصیة للسؤال.

وإشکال الجواهر (بأن شاهد الحال

ص:278


1- الوسائل: ج18 ص170 الباب 3 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 کیفیة الحکم ح1

یفید الظن فتأمل، بینما ظاهر الأخبار اشتراط الرضا الذی لابد من العلم به) انتهی، غیر ظاهر الوجه، إذ شاهد العلم قد یفید العلم أیضاً، وعلیه فالاحتیاج إلی السؤال اللفظی محل إشکال بل منع.

وکیف کان، فلو تبرع المنکر أو تبرع الحاکم بإحلافه بدون طلب المدعی، لم یفد الیمین فی حسم الاختلاف، إلاّ فیما ذکرناه من الاستثناءین، بل علی الحاکم أن یعید الیمین منه إن التمس المدعی، وقد ادعی جملة منهم أنه لا خلاف فی المسألة، حملاً لإطلاق قوله (علیه السلام): «الیمین علی من أنکر»، و«إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»، وما أشبه ذلک علی صورة الطلب، بقرینة الروایات الدالة علی طلب المدعی مما تقدم بعضها ویأتی بعضها الآخر إن شاء الله تعالی.

لو تبرع المنکر بالحلف

((إذن الحاکم فی الیمین))

نعم یبقی الکلام فی أنه هل یحتاج حسم النزاع إلی إذن الحاکم فی الیمین، فإذا قال المدعی للمنکر احلف، فحلف من دون إذن الحاکم لم یکف الحلف المذکور، لأنه صادر بلا إذن، فاللازم إذنه فی الحلف لیحسم النزاع، أو لا یحتاج إلی ذلک، بل یکفی إذن المدعی، المشهور بینهم عدم الکفایة.

وفی الجواهر: لا خلاف أجده فیه، بل فی مجمع البرهان نسبته إلی الأصحاب، وفی المستند هو المصرح به فی کلام الأصحاب من دون ذکر خلاف ولا ظهور مخالف، ثم نقل عدم الخلاف فیه من جماعة آخرین.

وعن الأردبیلی ظاهرهم الإجماع علیه کما یستفاد من کثیر.

استدلوا له بأمور:

الأول: بأن الإحلاف وظیفة الحاکم، فإذا حلف بدون إجازته لم یکن مفیداً، لأنه صدر ممن لا حق له.

الثانی: بأن الإحلاف من تتمة الحکم، والحکم له دون ما سواه.

ص:279

الثالث: بأنه المنصرف من الإحلاف فی الروایات، فإطلاق الإحلاف یحمل علیه.

الرابع: بأنه المتیقن من الإحلاف، وفی غیر المتیقن یجری أصل عدم سقوط الحق.

الخامس: جملة من الروایات:

مثل روایة محمدبن قیس: إن نبیاً من الأنبیاء (علیهم السلام) شکی إلی ربه کیف أقضی بأمور لم أخبر ببیانها، قال سبحانه: «ردهم إلیّ وأضفهم إلی اسمی یحلفون به»((1)).

ونحوه مرسلة أبان.

ویؤیده صحیحة سلیمان بن خالد، وما فی تفسیر الإمام (علیه السلام) من نسبة التحلیف إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله)((2)).

وما رووه فی حکم تعارض البینتین: إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قضی بها لأکثرهم بینة واستحلفهم((3)).

وفی روایة اخری: فأحلفهما علی (علیه السلام)، فحلف أحدهما وأبی الآخر((4))، إلی غیر ذلک.

الحاکم یحلف

لکن یناقش فی کل تلک الأدلة، بأن الإجماع محتمل الاستناد بل ظاهره ومثله لیس بحجة، وکون الإحلاف وظیفة الحاکم أول الکلام، وکونه من تتمة الحکم غیر تام، بل الإحلاف من مقدمات الحکم کحضور الشاهد، ولا دلیل

ص:280


1- الوسائل: ج18 ص168 الباب 1 ح3
2- الوسائل: ج18 ص167 الباب 1 ح1
3- الوسائل: ج18 ص181 الباب 12 حکم القاضی ح1
4- الوسائل: ج18 ص182 الباب 12 کیفیة الحکم ح2

علی أن مقدمات الحکم من شأن الحاکم، ولا نسلم أنه المتبادر من الإحلاف بعد ورود الروایات بإحلاف الحاکم تارة کما تقدم، وإحلاف المدعی تارة کما یأتی، والمتیقن لا یقاوم الإطلاقات بعد أن لم یکن إجمال، والروایات معارضة بالمثل.

ففی روایة عبد الله بن وضاح: فقدمته إلی الوالی فأحلفته فحلف، إلی أن قال: إن أبا الحسن (علیه السلام) قال: «لو لا أنک رضیت بیمینه فحلفته، لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک»((1)) أی بالتقاص .

وفی روایة خضر النخعی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یکون له علی الرجل المال فیجحده، قال (علیه السلام): «إن استحلفه فلیس له أن یأخذ شیئاً»((2)).

وفی روایة ابن أبی یعفور: «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له»((3)).

إلی غیرها من الروایات، ولذا قال فی الجواهر: (إن لم یکن إجماع کان الحکم بذلک فی غایة الصعوبة)، وقریب منه ذکر المستند.

ثم إن الاحتیاج إلی إذن الحاکم إنما هو إذا لم یرض الحاکم بأن ظهر إذنه بالفحوی، أو أذن بعد أن حلف، وإلاّ فلا دلیل علی أکثر من ذلک، فإن غایة ما یفهم من أدلتهم أنه حق للحاکم، ومن المعلوم أن الحق یؤدی إذا رضی ذو الحق أولاً أو أخیراً فلا حاجة إلی اللفظ.

ص:281


1- الوسائل: ج18 ص179 الباب 10 کیفیة الحکم ح2
2- الوسائل: ج18 ص179 الباب 10 کیفیة الحکم ح1
3- الوسائل: ج18 ص178 الباب 9 کیفیة الحکم ح1

((المنکر إذا حلف أو رد أو نکل))

ثم المنکر إما أن یحلف أو یرد أو ینکل، فإذا حلف سقطت الدعوی بلا إشکال ولا خلاف.

وفی المستند دعوی الإجماع علیه، وفی الجواهر دعوی عدم الخلاف فیه، ثم قال والظاهر أنه إجماع، وفی مفتاح الکرامة: والإجماع علی الظاهر.

ومعنی سقوط الدعوی أنه لا حق للمدعی بعد ذلک فی الظاهر من دعوی ثانیة أو أخذ حقه إذا وجده، ولیس معنی ذلک أن الحق یکون للحالف وإن کان مخالفاً للواقع، بل اللازم علی الحالف أن یرد الحق علی صاحبه الشرعی وهو مأخوذ فی الآخرة إن لم یرد، هذا ما ذکروه.

لکن ظاهرهم ولو بقرینة الأدلة التی ذکروها ذلک فی باب الأموال، لا مثل باب الفروج والنسب ونحوهما.

فإذا ادعی صاحب الزوجة أنها له وأنکر الآخر، ولم یکن للزوج البینة وحلف المنکر وتصاحب الزوجة، کان مقتضی القاعدة أن الزوج إذا ظفر بزوجته وتمکن منها أن ینزعها من المنکر الغاصب.

وکذلک إذا ادعی زید أن الولد له، وأنکر الطرف وحلف بما أوجب استلحاقه الولد بنفسه، لم یخرج الولد عن بنوة الأب الواقعی فی أی شأن من شؤون التوارث والمحرمیة وقضاء صلاة الأب ووجوب النفقة وغیر ذلک.

کما لا یجوز للرجل فی قصة الزوجة أن یتزوج أمها وأختها وبنتها إلی غیر ذلک، وسیأتی احتمال استثناءات أخر أیضاً.

وکیف کان، فیدل علی عدم سقوط الحق المالی فی الواقع، بالإضافة إلی کونه ضروریاً، ما رواه هشام بن الحکم فی الصحیح، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان،

ص:282

وبعضکم ألحن بحجته من بعض فأیما رجل قطعت له من مال أخیه شیئاً فإنما قطعت له به قطعة من النار»((1)).

وفی حدیث حسین بن زید، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن النبی (صلی الله علیه وآله) فی حدیث المناهی: «إنه (صلی الله علیه وآله) نهی عن أکل مال بشهادة الزور»((2)).

إلی غیرها من الروایات.

عدم سقوط الحق بالحلف

وأما أن الحق یسقط ظاهراً، فیدل علیه جملة من الروایات:

مثل ما رواه ابن أبی یعفور، عن الصادق (علیه السلام): «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه واستحلفه فحلف لا حق له علیه، وذهبت الیمین بحق المدعی فلا حق له»، قلت: وإن کانت له علیه بینة، قال: «نعم وإن اقام بعد ما استحلفه خمسین قسامة ما کان له، وکان الیمین قد أبطل کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه»((3)).

وقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من حلف لکم بالله فصدقوه، وإن سألکم بالله فأعطوه، ذهبت الیمین بحق المدعی ولا دعوی له»((4)).

وخبر خضر النخعی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یکون له علی الرجل المال فیجحده، قال (علیه السلام): «إن استحلفه فلیس له أن یأخذ شیئاً، وإن ترکه ولم یستحلفه فهو علی حقه»((5)).

وقال عبد الله بن وضاح: کانت بینی وبین رجل من الیهود معاملة فخاننی

ص:283


1- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 ص237 کتاب الشهادات الباب 9 ح5
3- الوسائل: ج18 ص179 الباب 9 کیفیة الحکم ح1
4- الوسائل: ج18 ص179 الباب 9 کیفیة الحکم ح2
5- الوسائل: ج18 ص179 الباب 10 کیفیة الحکم ح1

بألف درهم فقدمته إلی الوالی فأحلفته فحلف، وقد علمت أنه حلف یمیناً فاجرة، فوقع له بعد ذلک أرباح ودراهم کثیرة فأردت أن أقبض الألف درهم التی کانت لی عنده وأحلف علیها، فکتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام) فأخبرته بالقصة، فکتب: «لا تأخذ منه شیئاً، إن کان قد ظلمک فلا تظلمه، ولولا أنک رضیت بیمینه فحلفته لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک ولکنک رضیت بیمینه، فقد مضت الیمین بما فیها»، فلم آخذ منه شیئاً وانتهیت إلی کتاب أبی الحسن (علیه السلام)((1)).

وصحیحة سلیمان بن خالد، عن رجل وقع لی عنده مال وکابرنی علیه وحلف، ثم وقع له عندی مال فآخذه لمکان مالی الذی أخذه وجحده، وأحلف علیه کما صنع، فقال (علیه السلام): «إن خانک فلا تخنه، ولا تدخل فیما عتبه علیه»((2)).

إلی غیرها.

أقول: إن لم یکن إجماع لکان إمکان الخدشة فی الروایات، إذ الروایات ظاهرة فی إرادة فصل النزاع وأن لا تحدث مشکلة جدیدة، لا أن الحق یذهب، ویؤیده أن العلة فی روایة ابن أبی یعفور من کلام الرسول (صلی الله علیه وآله) لا تدل علی اللزوم بقرینة الجملتین: (من حلف لکم)، و(إن سألکم)، وأن إبقاءه علی الظلم إبقاء للمنکر، لوضوح أن أکله لمال الناس منکر، وقطعة من النار، کما فی حدیث الرسول (صلی الله علیه وآله).

هذا بالإضافة إلی حسنة الحضرمی، رجل لی علیه دراهم فجحدنی وحلف علیها أیجوز لی إن وقع له قبلی دراهم أن آخذ منه بقدر حقی، قال: فقال (علیه السلام): «نعم»((3)).

ص:284


1- الوسائل: ج182 الباب 10 کیفیة الحکم ح2
2- وسائل الشیعة: ج12 ص124 کتاب التجارة الباب 83 من أبواب ما یکتسب به ح7
3- الوسائل: ج12 ص203 الباب 83 ح4

وقول علی (علیه السلام): «فإن الحق القدیم لا یبطله شیء»((1)).

لو کان المتنازع فیه عین المال

((فروع))

بقی شیء، وهو أنه إذا لم یرض المدعی بالیمین، وأنه أجبره الحکم بالرضا اللفظی، أو أن الحاکم أجاز یمین المنکر، حیث تقدم أنه المدعی لا حق له فی الإرجاء، فهل یکون الحکم کذلک.

من إطلاق قولهم، وإطلاق بعض الأدلة.

ومن قوله (علیه السلام): «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر»، وقوله (علیه السلام): «إن استحلفه»، وقوله (علیه السلام): «فأحلفته» وغیر ذلک.

والظاهر الثانی، لأن بطلان الحق خلاف القاعدة، فاللازم الاقتصار فیه علی المتیقن، ولا نسلم إطلاق کلماتهم بحیث یشمل المقام، فإن بعضهم عبروا بمثل تعبیر الروایات.

ولو کان الحاکم جائراً، فالظاهر أنه لا أثر للیمین، إذ الجائر لا یکون حکمه فاصلاً، والأدلة منصرفة إلی الحکم الصحیح.

ولو کان المدعی وکیلاً، أو ولیاً لصغیر أو مجنون، أو وصیاً، أو متولیاً لوقف، فهل الحکم کذلک، احتمالان، من الانصراف إلی مال نفسه، ومن الإطلاق.

وکأنه یستفاد من الأدلة أن احترام اسم الله سبحانه یورث ذلک، وهو موجود فی کلا المقامین، لکن حیث عرفت أن الحکم علی خلاف القاعدة، فاللازم الاقتصار علی القدر المتیقن، خصوصاً وإذا کبر الطفل أو عقل المجنون وعلما بأن المنکر مبطل، حیث إنهما لم یحلفا.

أما إذا کان المتنازع فیه عین المال، فهل لصاحبه الحق فی أخذه بعد الیمین.

قال فی الجواهر: (استفادة حرمة التصرف فیها مثلاً باطناً من النصوص الآتیة لا یخلو عن صعوبة). وکلامه غیر بعید بعد أن کان نص بعض الروایات الدراهم

ص:285


1- انظر الوسائل: ج17 ص345 الباب 17 من أبواب إحیاء الموات ح3

والمال، وحیث قد عرفت أن الدلیل علی خلاف القاعدة کان الخروج عنه فی مثل هذه الموارد سهلاً.

بل فی المستند الفتوی بذلک صریحاً.

والظاهر أن حلف الأخرس بالإشارة حاله حال حلف غیره باللفظ، لأنه نازل منزلته، کما أن الحلف الغلط إعراباً أو ما أشبه حاله حال الحلف الصحیح، لأنه حلف عرفاً، فیشمله الدلیل.

أما إذا حلف الکافر بمقدساته، حیث لا یحلف بالله تعالی، فالظاهر عدم شمول الدلیل، فإذا وجد المدعی ماله تمکن من أخذه للقاعدة الأولیة.

وهل الحکم فی المخالف والکافر کذلک، بأن حلف بالله وکفی فی دینهما، أو أن الحق مقدم علی الحلف، احتمالان، من إطلاق الدلیل، ومن قاعدة الإلزام، وحیث إن الثانی مقدم علی الأول فی کل الأحکام لما ذکرناه فی بعض مباحث (الفقه) من أن القاعدة واردة علی الأدلة الأولیة، کان اللازم القول بأن الیمین لا یذهب بالحق.

ولو اختلفا فی أنه وارث أو لا، أو أنها زوجة أو لا، فحلف أنه لیس بوارث ولا زوجة، فالظاهر أن الحلف لا یسقط الإرث والمهر، إذ ظاهر الدلیل الحلف علی عدم المال، ولیس المقام کذلک.

وکذلک کل مکان لیس الحلف علی نفی المال، بل علی شیء یلازم نفی المال، وان کان ربما یقال: إن المناط فی نفی المال موجود فی نفی ملازم المال.

قال فی المستند: (ولا یجوز لغیرهما العالم بالحقیقة ابتیاعها من الحالف، ولا ردها إلیه لو وقعت فی یده، ویجب علی وارث الحالف المطلع ردها، وعلی الغیر أمر الحالف بالرد من باب النهی عن المنکر، وکذا فی الدین فإنه یجب علی العالم بالواقع نهیه عن ذلک المنکر) انتهی، وکلامه متین.

ص:286

ولو ندم الحالف بدون ظهور الحق عنده، فأراد رده إلی المدعی احتیاطاً، لم یکن إشکال فی جواز أخذه منه، کما أنه لو وقفه أو ما أشبه لا یحق للعالم التصرف فیه، لأنه مال الغیر وهو یعلم أن ذلک الغیر غیر راض بالتصرف فیه.

وبعض هذه المسائل وغیرها من موارد الاستثناء بحاجة إلی مزید من التتبع والتأمل، والله العالم.

((إذا أقام المدعی بینة بعد حلف المنکر))

ثم لو أقام المدعی بینة بما حلف علیه المنکر، فالمشهور أنه لا تسمع بینته، بل عن خلاف الشیخ والغنیة الإجماع علیه، فلا موقع للبینة بعد الحلف.

وقال المفید وابن حمزة والکامل والمراسم علی ما حکی عنهم: یعمل بالبینة ما لم یشترط المنکر سقوط الحق بالیمین.

وهناک قول ثالث: بأنه إن نسی بینته سمعت وإن أحلف، وإلاّ لم تسمع، ونسب هذا القول إلی المبسوط والمختلف والحلبی والعجلی.

وقول رابع، نسب إلی موضع من المبسوط: إن البینة تسمع مطلقاً.

استدل للأول: بصحیح ابن أبی یعفور، عن الصادق (علیه السلام): «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر بحقه فاستحلفه، فحلف أن لا حق له قبله، ذهب الیمین بحق المدعی ولا دعوی له»، قلت: وإن کانت له بینة عادلة، قال: «نعم وإن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسین قسامة ما کان له حق، فإن الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه»((1)).

وبقول النبی (صلی الله علیه وآله): «من حلف بالله فلیصدق، ومن حلف

ص:287


1- الوسائل: ج18 ص179 الباب 9 ح1

له بالله فلیرض، ومن لم یرض فلیس من الله فی شیء»((1)).

وقوله (صلی الله علیه وآله): «ذهب الیمین یدعوی المدعی، ولا دعوی له»((2)).

إلی غیرها من الروایات.

واستدل للقول الثانی: بما فی مفتاح الکرامة، بمساواة البینة للإقرار فی ثبوت الحق، خرج منه ما إذا شرط بالإجماع وبقی الباقی.

واستدل للثالث: برفع النسیان، ولذا أضاف آخر رفع الجهل أیضاً، بل ربما یقال: برفع الاضطرار وما أشبه، ولأن المتیقن من إسقاط الیمین للحق ما إذا کان بدون البینة، والمقام لیس کذلک.

واستدل للرابع: بإطلاق «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان» مما یدل علی أن البینة مع وجودها مقدم علی الیمین، فإذا لم تکن کان مجال الیمین، أما حیث تجد فلا مجال للیمین.

قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: (ولکن الجمیع کما تری، بعد ما عرفت أن الأول هو المروی المعمول به عند المعظم، بل الظاهر أنه إجماع).

أقول: أراد بالإجماع إجماع ما عدا المخالف کما هو واضح، وکذا أطلق القواعد عدم السماع.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا أقام المدعی بعد حلف المنکر شاهداً واحداً ویمیناً، إذ الیمین قائم مقام الشاهد، فإذا کان الشاهد لم یسمع کان الیمین القائم مقامه حاله حاله، بل هو أضعف من البینة، وکذا الحال لو کان شاهد وامرأتان لما عرفت.

ثم إن مفتاح الکرامة جعل الأقوال فی ما إذا أعاد البینة فی غیر مجلس الحلف، أما إذا أراد إقامة البینة فی مجلس الحلف، فقد قال: (اتفق المسلمون علی عدم سماع الدعوی ثانیاً فی مجلس الحلف، کما نص علی ذلک أبو طالب فی

ص:288


1- المسالک: ج2 ص371 سطر 11
2- الوسائل: ج12 ص202 الباب 83 ذیل ح3

الإیضاح وأبو العباس فی (ب)، واختلفوا فیما إذا أعادها فی غیر ذلک المجلس)، إلی آخر کلامه.

لکن لا یظهر من کلماتهم التفصیل المذکور فراجعها.

((المدعی الجدید وإقامة الدعوی))

ثم إنه لا یبعد أن یکون حق إقامة البینة لغیر المدعی السابق، إذا کان ولیاً لنفس الشیء، مثلاً الوصی الأول، والولی الأول، والمتولی الأول، والوکیل الأول ادعی أن المال لموصیه، أو للمولی علیه، أو لجهة الوقف، أو لموکله، ثم مات أو عزل أو ما أشبه، فجاء وصی ثان، وکذا الولی والمتولی والوکیل، فإنه یحق له أن یقیم البینة، وإن حلف المنکر فی الدعاوی السابقة، إذ هذه دعوی جدیدة، فإن حق أولئک الذین ماتوا أو عزلوا کان مقصوراً بزمانهم، فلا یحق له تعیین الشؤون فی زمان غیرهم من الأولیاء والأوصیاء وما أشبه.

أما احتمال السقوط النهائی، لأنه نزاع فی شیء واحد، ففیه: إنه نزاع فی أشیاء، إذ المال فی کل زمان شیء، باعتبار تعلقه بإنسان ثان وثالث وهکذا.

ومنه یعلم حال ما إذا کبر الطفل، أو عقل المجنون، أو جاء الغائب الموکل أو ما أشبه، فإن له إقامة الدعوی من جدید، فإن أتی بالبینة فهو، وإلاّ کان له حق إحلاف المنکر.

نعم إذا مات المدعی لم یکن للوارث إقامة الدعوی من جدید، لأن المال لما انقطع عن المورث بحلف المنکر لم یکن حق للوارث، فهو کالأجنبی فی أن لیس له إقامة الدعوی.

إذا أکذب المنکر نفسه

((لو اکذب الحالف نفسه))

ولو أکذب الحالف نفسه بأن أقر بأنه کذب فی إنکاره، وأن المال للمدعی، ثبت حق المدعی بدون البینة، وحل مقاصته مما یجده له مع امتناعه من التسلیم.

قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، کما اعترف به غیر واحد، بل عن المهذب والصیمری الإجماع علیه.

ص:289

أقول: لکن فی مفتاح الکرامة: إن ظاهر الروایات المتقدمة علی خلاف ذلک فلیتأمل، ونقل عن الکافی أنه إن جاءه بحقه بعد الیمین له نادماً من عصیانه حل له أخذه، والعفو عنه أفضل، ثم قال: هذه العبارة أوفق بظاهر الروایات من عبارة القواعد.

أقول: الظاهر أنه لا وجه لإشکال السید العاملی (رحمه الله) بعد انصراف الروایات عن ذلک، مما یلزم الرجوع فیه إلی القواعد الأولیة.

مثل قوله (علیه السلام): «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»((1)). وظاهر قوله (صلی الله علیه وآله): «اقتطعت له قطعة من النار»((2)).

بالإضافة إلی بعض الأدلة الخاصة، مثل المعتبرة: إنی کنت استودعت رجلاً مالاً فجحد فیه فحلف لی، ثم إنه جاء بعد ذلک بسنین بالمال الذی کنت استودعته إیاه فقال: هذا مالک فخذه، وهذه أربعة آلاف درهم ربحتها فی مالک، فهی لک مع مالک، واجعلنی فی حل، فأخذت المال منه، رأیت أن آخذ الربح منه، وأوقفت المال الذی کنت استودعته حتی استطلع رأیک، فما تری، قال: فقال (علیه السلام): «خذ نصف الربح وأعطه النصف وحلله، إن هذا رجل تائب، والله یحب التوابین»((3)).

والرضوی (علیه السلام): «وإذا أعطیت رجلاً مالاً فجحدک وحلف علیه، ثم أتاک بالمال بعد مدة، وربما ربح فیه وندم علی ما کان منه، فخذ منه رأس مالک ونصف الربح، ورد علیه نصف الربح، هذا رجل تائب»((4)).

ص:290


1- الوسائل: ج16 ص111 کتاب الإقرار الباب 3 ح2
2- الوسائل: ج18 ص169 کتاب کیفیة الحکم ح1
3- الوسائل: ج16 ص179 کتاب الأیمان الباب 48 ح3
4- بحار الأنوار: ج104 ص288

التصرف فی المال المغتصب

والظاهر أن الإمام (علیه السلام) إنما جعل الربح نصفین، لأجل أن ذلک هو مقتضی المضاربة فی ذلک الیوم، وإلاّ کان اللازم ملاحظة النسبة المعقولة، فمن أحدهما رأس المال ومن الآخر العمل، والأمر دائر بین کون تمام الربح للعامل، لأن النقد عمل میت والمیت لا ربح له، وبین کون تمام الربح لصاحب المال، إذ العامل الغاصب لا حق له، وبین أن یکون الربح بینهما.

لکن الأول غیر تام، إذ لا نسلم أن النقد عمل میت، بل هو عمل متراکم، ولذا یصح إیجار الدار والفأس وغیرهما بأجرة عادلة.

والثانی غیر تام، إذ هو شریک بقدر إنمائه للمال، کما ذا أنمی الشجرة أو الشاة أو ما أشبه، فهو شریک بقدر عمله، وکون تصرفه فی المال حراماً لا یوجب عدم حق له.

فلا یبقی إلاّ أجرة المضاربة.

وبذلک یندفع احتمال رابع، هو أن تکون للعامل أجرة المثل فقط، کانت أکثر من قدر المضاربة أو أقل أو مساویاً، وذلک لأن قاعدة العدل تقتضی النسبة لا الأجرة، وما ذکره الفقهاء من کون اللازم أجرة المثل إذا بطل المسمی أو ما أشبه، إنما هو فیما إذا لم تجر قاعدة العدل، وإن کان یحتمل أن جعل الإمام له النصف کان من باب أجرة المثل.

((فروع فی إقرار المنکر بعد الحلف))

وکیف کان، فالظاهر أنه لا فرق بین أن یکون إقراره بأنه للمدعی الحق عند الحاکم، أو عند شاهدین شهدا عند المدعی، أو عند ثقة شهد عنده أو عند نفس المدعی، لوحدة الملاک فی الکل.

فلو أقر وأکذب نفسه بینه وبین المدعی، ثم امتنع عن التسلیم حل له المقاصة باطناً، کما فی الجواهر.

والظاهر أن مراده بالباطن، أن لا تحدث له مشکلة شکایته للحاکم، فیأخذ الحاکم الحق من المدعی ویرده إلی المنکر، وإلاّ فأدلة المقاصة لیست خاصة

ص:291

بالباطن، کما هو واضح.

ولا فرق بین أن کان اعترافه توبةً أو اشتباهاً أو نسیاناً أن إقراره یصل إلی المدعی، إلی غیر ذلک، وذکر التوبة فی الروایة لا مفهوم له، فإنه من مفهوم اللقب بعد کون الدلیل تقتضی الإطلاق.

وحیث قد عرفت أن ظاهر الأدلة عدم حق ظاهری له فی المال، کقوله (صلی الله علیه وآله): «اقتطعت له قطعة من نار»((1))، ونحوه الذی یکون حاکماً علی ظاهر قوله (علیه السلام): «ذهبت الیمین بما فیها»، وقوله (علیه السلام): «أبطل کل ما ادعاه قبله»((2))، وغیرها، فاللازم أنه یصح التصرف فی المال بکل تصرف لا یوجب تجدید النزاع الذی وضع الحکم لأجل انهائه، مثل عتق العبد، وإبراء الذمة واحتسابه، کما هو کذلک فی طلاق الزوجة وغیرها.

فلو کانت علیه کفارة إفطار أو ظهار أو ما أشبه، صح أن یعتق العبد الذی أخذه منه المنکر وحلف علی أنه له، وأن یبرأ ذمة المنکر وإن کان الإبراء واجباً، کما إذا نذر إبراء ذمة مدیون له، فجعل ذلک الإبراء وفاءً لنذره، وأن یحتسب المال علی المنکر إذا کان یطلبه من المدعی ولا یعلم هو بذلک، بل یعلم المدعی فقط، فإنه یحتسب هذا المتنازع فیه عن طلبه، وانما قیدناه ب_ (لا یعلم) لأنه إن علم ولم یرد المدعی إعطاءه تجدد النزاع.

وکذلک إذا کانت المرأة زوجة المدعی وحلف المنکر وأخذ الزوجة، فإنه یطلقها ویأخذ أختها، أما أن یأخذ أختها بدون الطلاق فمشکل جداً.

وقد تقدم الکلام فی أصل أن روایات إذهاب الیمین بالحقوق، هل هی خاصة بالمال، أو

ص:292


1- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 ص179 الباب 9 کیفیة الحکم ح2

جاریة حتی فی العرض وما أشبه، فراجع.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی قول الجواهر: (إن منه عدم جواز التصرف فی العین باطناً بعد الیمین وعدم إکذاب نفسه ولو بلبس ونحوه، بل لا یجوز له عتق العبد ونحوه مما لا ینافی بقاء المال فی یده، بل لا یصح الإبراء منه له، کل ذلک لعدم حق له فی المال فی الدنیا، وإن کان لا یخلو من نظر بالنسبة إلی مثل العتق والإبراء، إن لم یکن إجماع أو شهرة معتد بها) انتهی ملحضاً.

إذ حتی لو لم یکن إجماع ونحوه لم یستفد من النصوص أکثر من عدم الحق الظاهری.

ثم إنه بناءً علی ما تقدم من لزوم فصل المرافعات عند الحاکم، وأنه لا یکفی مجرد وجود البینة والحلف بدون بت الحاکم، لأنه الظاهر من القضاء والحکم الواردین فی النصوص، لا یکفی مجرد الیمین بدون کونه عند الحاکم، وبدون کون الحاکم قد حکم بعد ذلک فی سقوط الدعوی، وانتقال المال ظاهراً إلی المنکر.

فلا تذهب الیمین بما فیها ولا تبطل کل ما ادعاه قبله إذا لم ینشأ الحاکم الحکم تبعاً للیمین، علی ما صرح بذلک الجواهر، خلافاً لمن زعم أن إطلاق الیمین یشمل کل ما إذا حصل الیمین، فإذا قال المدعی: هذا لی، وقال المنکر: لیس لک والله، انتهی کل شیء وسقط حق المدعی.

ص:293

مسألة ٤ لو لم یکن للمدعی بینة

((إذا رد المنکر الیمین علی المدعی))

(مسألة 4): لو لم یکن للمدعی بینة، فوجه الحاکم الحلف إلی المنکر فحلف، فقد تقدم أن الحکم یکون له، أما إذا لم یحلف ورد الیمین علی المدعی، لزمه الحلف إن أراد تحصیل حقه، وإن جاز أن لا یحلف إذا لم یکن فی عدم الحلف محذور، کما لم یحلف الإمام السجاد (علیه السلام)، حیث ادعت زوجته الخارجیة علیه المهر، فأعطاها المهر ثانیاً تجلیلاً لاسم الله سبحانه.

نعم قد لا یجوز أن لا یحلف إذا کان تضییعاً لحق هو موکل به، کحق الوقف وحق الأیتام وما أشبه، حیث إن المتولی والوصی والقیم والولی ونحوهم یجب علیهم حفظ حقوق أولئک، إلاّ إذا کان الحق قابلاً للتدارک، وتدارکه نفس الولی فإنه لم یجب علیه الحلف.

وکذا یحلف وجوباً إذا کان ترک الحلف موجباً لضیاع أمر علم من الشرع عدم إرادته له، کما لو أراد المنکر تصاحب زوجة المدعی، فإذا لم یحلف المدعی عند رد الیمین إلیه کان معنی ذلک حصول الزنا المحصنة علی طول الزمان، فإن من المعلوم أن الشارع یبغض ذلک أشد البغض، أو أراد تصاحب ولده، فإن انقطاع النسب الصحیح وأخذ نسب مکذوب مکانه مما یوجب فساد الأنساب وارتکاب المحرمات النکاحیة وضیاع الإرث وما أشبه مما علم من الشرع کراهته له بالضرورة، ففی هذه الأماکن یجب علیه الحلف حتی لا تضیع الحقوق.

وکیف کان، فالإجماع مستفیض علی حلف المدعی إن رد المنکر الیمین إلیه، کما أن الروایات بذلک مستفیضة.

مثل صحیح عبید بن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یدعی علیه الحق ولا بینة للمدعی، قال: «یستحلف أو یرد الیمین علی صاحب الحق،

ص:294

فإن لم یفعل فلا حق له»((1)).

وصحیح محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، فی الرجل یدعی ولا بینة له، قال: «یستحلفه، فإن رد الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلا حق له»((2)).

وخبر البصری، قلت للشیخ یعنی موسی بن جعفر (علیه السلام): أخبرنی عن الرجل یدعی قبل الرجل الحق، فلا یکون له بینة بماله، قال: «فیمین المدعی علیه، فإن حلف فلا حق له، وإن لم یحلف فعلیه، وإن رد الیمین علی المدعی فلم یحلف فلا حق له» إلی أن قال: «ولو کان المدعی علیه حیاً لزم الیمین أو الحق أو رد الیمین علیه»((3)).

وصحیح هشام، عن الصادق (علیه السلام): «ترد الیمین علی المدعی»((4)).

ومرسل موسی، قال (علیه السلام): «استخراج الحقوق بأربعة وجوه، بشهادة رجلین عدلین، فإن لم یکونا رجلین فرجل وامرأتان، فإن لم تکونا امرأتان فرجل ویمین المدعی، فإن لم یکن شاهد فالیمین علی المدعی علیه، فإن لم یحلف ورد الیمین علی المدعی فهی واجبة علیه أن یحلف ویأخذ حقه، فإن أبی أن یحلف فلا شیء»((5)).

وخبر أبی العباس، عن الصادق (علیه السلام): «إذا أقام الرجل البینة علی حقه

ص:295


1- الوسائل: ج18 الباب 176 الباب 7 کیفیة الحکم ح2
2- الوسائل: ج18 الباب 7 کیفیة الحکم ح1
3- الوسائل: ج18 ص173 الباب 4 کیفیة الحکم ح1
4- الوسائل: ج18 الباب 7 کیفیة الحکم ح3
5- الوسائل: ج18 الباب 7 کیفیة الحکم ح4

فلیس علیه یمین، فإن لم یقم البینة فرد الذی ادعی علیه الیمین فأبی أن یحلف فلا حق له»((1)).

ومرسل أبان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یدعی علیه الحق، ولیس لصاحب الحق بینة، قال: «یستحلف المدعی علیه، فإن أبی أن یحلف وقال: أنا أرد الیمین علیک، فإن ذلک واجب علی صاحب الحق أن یحلف ویأخذ ماله»((2)).

أقول: الوجوب فی الروایتین أشبه بالوجوب الأخلاقی، إذا لم یکن هناک محذور خارجی، لما تقدم من عدم حلف الإمام السجاد (علیه السلام)، وغیر ذلک.

وعن الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)، قال: فی رجل یدعی الحق ولا بینة له فیقضی له بالیمین علی المدعی علیه، فیرد المدعی علیه الیمین علی المدعی إن حقه لحق کما ذکر علی أن یعطیه ما حلف علیه، قال: «ذلک له، فإن أبی المدعی من الیمین فلا حق له»((3)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «فإن رد المدعی علیه الیمین علی المدعی، إذا لم یکن للمدعی شاهدان فلم یحلف فلا حق له»((4)).

إلی غیرها من الروایات.

((فروع))

ثم إذا حلف المدعی أخذ الحق وحکم الحاکم له، ولا ینفع بعد ذلک أن یقول المنکر: أنا أحلف.

وفی المستند: (إن حلف المدعی بالیمین المردودة استحق

ص:296


1- الوسائل: ج18 الباب 8 کیفیة الحکم ح2
2- الوسائل: ج18 الباب 7 کیفیة الحکم ح5
3- المستدرک: ج3 ص199 الباب 6 ح1
4- المستدرک: ج3 ص199 الباب 6 ح2

وأخذ الحق بالإجماع له ولمرسلتی یونس وأبان) انتهی.

ولو کان مدعیان لشیء أمام منکر، سواء کانا بالاستقلال أو بالتناصف وما أشبه، فأقام أحدهما البینة کان له کلاً أو نسبة، وإذا ادعی بالنسبة وأنکر وحلف المنکر کان للمنکر، وإذا رد المنکر فحلف أحدهما کان له بالنسبة.

والحاصل: إن القاعدة المذکورة تجری سواء کان المدعی أو المنکر واحداً أو متعدداً.

ولا یستشکل بلزوم انفکاک الحق فی ما إذا حلف أحد المدعیین الیمین المردودة دون الآخر، إذ التفکیک بین المتلازمین کثیر فی الأحکام الشرعیة، کما إذا قامت شاهدة واحدة، أو اثنتان، أو ثلاث بالنسبة إلی الوصیة، وکما إذا ثبت المال دون القطع فی السرقة، إلی غیر ذلک.

الدعوی بدون الجزم

((موارد لا یمکن للمنکر رد الیمین فیها))

قال فی المسالک: (إذا رد المنکر الیمین علی المدعی فله ذلک، إلاّ فی مواضع، منها دعوی التهمة وقد تقدمت، ومنها دعوی وصی الیتیم مالاً علی آخر فأنکر، سواء نکل عن الیمین أو أراد ردها فإنه لا یمکن منه، لأن الوصی لا یتوجه علیه یمین، ومنها لو ادعی الوصی علی الوارث أو المیت أو وصی للفقراء بخمس أو زکاة أو حج أو نحو ذلک مما لا مستحق له بخصوصه فأنکر الوارث کذلک، فإنه یلزم بالیمین أو الإقرار، وإن کان بینهما آخر حتی یبلغ).

أقول: إنما استثنی المسالک هذه الموارد، لأن یمین المدعی فی هذه الموارد متعذر، لعدم کون الدعوی جزمیة، والمدعی الذی لا جزم له تصح دعواه لکن لا تصح یمینه، إذ لا یمین إلاّ علی الجزم، أو لأن المال للغیر الذی لا یثبت بیمین آخر.

ص:297

وعلی هذا یتخیر المنکر بین الحلف والنکول دون الرد الذی قد تعذر من المدعی، لعدم الجزم أو لعدم کون المال له.

وینبغی أن یضاف إلی ما ذکره الشهید کل مورد کذلک، مثل الدعوی بالظن الذی هو أعم من التهمة، إن لم نقل تشمل التهمة کلاً من الظن والشک والوهم، ومثل دعوی مطلق الولی وإن لم یکن وصیاً، ومثل ما إذا لم یتمکن المدعی من الحلف لمحذور کما لو نذر أن لا یحلف.

ولا یخفی أن إشکال الجواهر بقوله: (ظهور الأدلة فی إطلاق تخییر المنکر بین الثلاثة، وتعذر حلف المدعی فی هذه الصور لا ینافی بقاء التخییر المقتضی سقوط الدعوی عنه بعدم حلفه ولو لمانع، فإن وجود المانع فیه لا یرفع تخییر المنکر) إلی آخر کلامه.

غیر وارد، إذ الشارع لا یشرع حکماً لغواً، وکیف یقول الشارع للمنکر أنت مخیر، والحال أن الشارع یعلم أن أحد طرفی تخییره لا موضوع له، بل اللازم أن یقول الشارع للمنکر: إن کنت تعلم بالواقع فاللازم علیک إما الإقرار والتزام ما یدعیه المدعی، وإما الإنکار والحلف، وإن لم تحلف فی صورة الإنکار تحبس أو یقضی علیک بمقتضی الادعاء، وإن کنت لا تعلم بالواقع تحلف علی عدم العلم وتسقط الدعوی.

مثلاً یدعی المدعی أن هذا الکتاب الذی ورثته من أبیک هو ملکی، فإنه لا یخلو إما أن یعلم الوارث بأنه ملک المدعی، أو یعلم بأنه لیس بملکه، وإما لا یعلم، فإن علم بأحد الأمرین لزم علیه التسلیم أو الحلف بأنه لیس ملکه، وإن لم یعلم حلف بأنه لا یعلم، أما أن یقول الشارع له أنت مخیر بین الحلف والرد فلا معنی له.

ص:298

نعم یرد علی الشهید الإشکال الثانی للجواهر، حیث قال: (هذا بعد تسلیم عدم جواز الیمین الجازم بالمدعی علیه، وإلاّ اتجه الرد حینئذ علیه کالمدعی لنفسه، تمسکاً بإطلاق الأدلة الشاملة له) انتهی.

إذ بأی دلیل لا یحق للولی والوصی والقیم والمتولی ومن أشبههم عدم الحلف بعد إطلاق الأدلة، فإن حلفوا أخذوا المال، وإلاّ سقطت الدعوی بالنسبة إلیهم، وان کانت الدعوی باقیة بالنسبة إلی الطفل إذا کبر، والمجنون إذا عقل، والمغمی علیه إذا أفاق، والغائب إذا حضر، والمستحق للخمس ونحوه.

ومما تقدم یعلم أن رد الجواهر لأصل المناقشة بقوله: (وقد تدفع أصل المناقشة بدعوی ظهور النصوص فی أن التخییر المزبور للمنکر بین الثلاثة إنما هو فی المدعی لنفسه جازماً، أما فی مثل الفرض فلا دلیل علی أن له الرد) انتهی، إذ من أین تقیید إطلاق النص بکون الدعوی لنفسه مع شیوع الدعوی للوصی والیتیم وغیرهما مما لا یجر المدعی لنفسه فائدة من تلک الدعوی، ولیس ذلک إلاّ مثل أن یقال بأن أدلة البیع ظاهرة فی کون البیع لنفسه، إلی غیر ذلک.

وبذلک تعرف أن ما فی مفتاح الکرامة من قوله: (والظاهر أنه لا نزاع فی ذلک کله) بعد أن أفتی بما نقلناه عن المسالک، لیس علی ما ینبغی.

ص:299

مسألة ٥ الیمین المردودة بمنزلة البینة

((هل الیمین المردودة بمنزلة البینة أم الإقرار))

(مسألة 5): هل الیمین المردودة إذا وقعت من المدعی هی بمنزلة البینة أو بمنزلة الإقرار، قال فی مفتاح الکرامة: قولان.

وجه الأول: إنها حجة صدرت من المدعی کالبینة، فهی تکون بمنزلتها، وهذا بعید جداً، کما نبه علیه فی الدروس، لکنه فی الإیضاح قال: إن هذا القول قواه الأکثر فتأمل، انتهی.

والظاهر أن وجه الأول أن المدعی یطلب منه البینة فیمینه قائم مقامها فهو کالبینة.

ووجه الثانی: إن رد المنکر بمنزلة إقراره بالحق وإلاّ لم یرد الیمین.

ثم إنهم قد فرعوا علی ذلک فروعاً ذکرها المفتاح والجواهر وغیرهما، مثل أن المدعی علیه إذا أقام بینة علی أداء المال أو علی الإبراء عنه بعد حلف المدعی، فإن قلنا یمینه کبینته سمعت بینة المدعی علیه، وإن جعلناها کإقرار المدعی علیه لم تسمع، لأنه مکذب لبینته، ومثل احتیاج الثبوت بها إلی حکم الحاکم علی الأول بخلاف الثانی، بناءً علی ما ذکروه من عدم الاحتیاج فیه إلی حکم الحاکم، إلی غیر ذلک.

هذا ولکن الأقرب أنه قسم ثالث، إذ لا دلیل علی انحصار الأمر بین کونه کالبینة أو کالإقرار، وعلیه فاللازم الرجوع فی کل مورد إلی اقتضاء الأدلة فی ذلک المورد، مما یمکن أن یکون حکمه کحکم البینة أو کحکم الإقرار أو له حکم آخر، فقول الإیضاح: (إنه حجة صدرت من المدعی فهی بمنزلة البینة)، یخدش فی القاعدة الکلیة التی فرع قوله: (فهی کالبینة) علیها، أنه لا دلیل علی (أن کل ما صدر عن المدعی فهو بمنزلة البینة).

وأما ما وجه به کلام الدروس، ففیه بالإضافة إلی أن الرد قد یکون لأجل

ص:300

جهله أو نسیانه أو لأجل احترامه لاسم الله، أنه لا دلیل علی أن الرد بمنزلة الإقرار، فهو لیس أکثر من استحسان لا یمکن أن یبنی علیه جریان أحکام إقرار المنکر علیه.

یبقی الکلام فی الفرعین المذکورین:

قال فی الجواهر: الحکم فی الفرع الأول السماع، لعموم قبول البینة بعد ما عرفت من اختصاص الأحکام المزبورة بیمین المنکر لا مطلقاً، لکن استظهر الأردبیلی العدم لظهور إقدامهما علی ذلک، ولظهور الأدلة فی السقوط بها کالیمین من المنکر، وهو لا یخلو من وجه.

أقول: یستفاد من ظاهر الدلیل أو مناطه أن النزاع ینتهی بفعل أحدهما ما وجب علیه، من إقامة المدعی البینة، ومن حلف المنکر، ومن حلف المدعی بعد رد المنکر الحلف علیه، بل ذلک مما ذکره المستند بقوله: (إذا رد المنکر الیمین علی المدعی فلیس للمدعی الرد ثانیاً بلا خلاف، لاستلزامه التسلسل، ولأن جواز الرد أمر توقیفی ولا دلیل علیه، وتصریح المرسلتین المتقدمتین بوجوبه علیه) انتهی.

ومن الواضح أن مناط ما ذکره آت فی المقام، ومنه یستفاد عدم خلاف فیه.

ویمکن أن یستدل لذلک بالإضافة إلی ما تقدم من ظاهر الدلیل أو مناطه، أن القضاء وضع لأجل فصل الخصومة، فإذا کان لکل أن یأتی بالدلیل الموافق ولو بعد انتهاء النزاع کان معنی ذلک عدم انتهاء النزاع، وهو مناقض لوضع القضاء ولعل مراد المستند من التسلسل هذا.

نعم قد تقدم مسألة استیناف الدعوی وتمییزه، وسیأتی الکلام فیه أیضاً، وهو خارج عما نحن فیه بل هو فی مجلس آخر لا فی نفس المجلس.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة عدم سماع دعوی المنکر وإقامته البینة، ثم

ص:301

قال فی الجواهر: (وفی الثانی عدم التوقف بناءً علی أن التوقف علیه مخالف للأصل، وإن کان لا یخلو من نظر، لأن الأصل عدم ثبوت الحق)، إلی آخره.

وفیه: إنه لو کان هناک دلیل علی توقف فصل النزاع علی الحاکم کان ما نحن فیه مشمولاً لذلک الدلیل، ولا یلاحظ أنه کالبینة أو کالإقرار، وإن لم یکن دلیل علی ذلک کان إطلاق حجیة الیمین محکماً.

وکیف کان، فاللازم التماس المستند فی القبول وعدمه فی المقام لأجل المستند له أن یمین المدعی کالبینة أو کالإقرار، إذ لا وجه لهذا المستند.

لو نکل المدعی عن الیمین

((إذا نکل المدعی عن الیمین))

ثم إنه لا إشکال ولا خلاف فی أن المدعی لو نکل عن الیمین سقطت دعواه ،کما ذکره غیر واحد، قال فی الجواهر: (بل الظاهر الإجماع علیه فی ذلک المجلس، بل عن الإیضاح اتفاق الناس علی ذلک) انتهی.

أما هل أنه یسمع دعواه فی مجلس آخر أم لا، قال فی مفتاح الکرامة: اتفق الناس کما فی الإیضاح فی سقوط الدعوی فی المجلس، واختلفوا فیما بعد ذلک علی أقوال أربعة:

الأول: سقوطها کذلک، وإن أتی ببینة، کما صرح به فی الإیضاح فی الفصل السادس، وتعلیق النافع والمجمع والکفایة، وهو ظاهر الوسیلة والنهایة والمراسم والغنیة والشرائع والإیضاح فی هذا المقام، والنافع والإرشاد والتحریر واللمعة، وظاهر الغنیة دعوی الإجماع علیه، وکذا دعواه عن المحقق، وفی الکفایة لا أعرف خلافاً، لکن العمیدی نسبه إلی ظاهر الأکثر.

الثانی: عدم السقوط، کما عن المفید وأبی الصلاح والتحریر والدروس والمسالک والروضة والمفاتیح، بل نسبه فی الروضة إلی المشهور.

الثالث: ما عن المبسوط والعلامة فی القواعد، من أن له إعادتها فی غیر المجلس وإن لم یأت ببینة.

ص:302

الرابع: ما عن بعض الناس، من أن الحاکم إن حکم علیه بالنکول لم یطالب وإلاّ طالب.

استدل الأولون بالإجماع المحقق عدمه، وکونه مناف لمنصب القضاء الذی وضع لحسم المنازعات.

وفیه: إن القاضی وضع لإحقاق الحق، لا لحسم المنازعات فقط، وحیث احتمل وجود الحق کان علیه أن ینظر فیه.

وبأن ظاهر النصوص السابقة یقتضی سقوط حقه مطلقاً متی رد علیه الیمین التی طلبها من المنکر وأبی عن وقوعها فی ذلک المجلس.

وفیه: إنه لا نسلم الظهور المزبور، خصوصاً بعد احتفافه بالقرینة العقلیة التی هی نصب القضاء لأجل احقاق الحقوق، مع کثرة أن الناس لا یلتفتون إلی حججهم فی أول مرة، فإذا لم یسمع منهم فی المرة الثانیة لزم بطلان الحقوق.

ثم أی فرق بین النظر ثانیاً فی الحق بعد القضاء، وبین النظر فیه قبل القضاء، حیث یجوز مراجعة حاکم ثان وثالث، کما فعله الرسول (صلی الله علیه وآله) فی قصة الناقة علی ما تقدم، وقد تعارف منذ القدیم المراجعة الثانیة والثالثة.

ویؤیده ما تقدم من نظر القاضی الجدید فی أمر السجناء والأولیاء وما أشبه، فإنه بمنزلة الاستیناف فی الأمر.

وإذ سقطت أدلة القول الأول کانت إطلاقات الأدلة شاملة للمراجعة مطلقاً التی هی القول الثانی، لکن اللازم أن تکون ذلک إذا کانت حجة جدیدة فی المقام، لا کما قاله الثالث من المراجعة ولو بدون البینة.

کما أن منه یظهر عدم الوجه للقول الرابع، فإنه سواء حکم علیه بالنکول أم لا حق له المطالبة إذا وجد الحجة.

وعلی ما ذکرناه من ترجیح القول الثانی، لا فرق فی ذلک بین نفس المجلس وغیره، إذ لا خصوصیة للمجلس الآخر، وربما یؤید تجدید الدعوی ما دل علی أن الشاهد لو کذب نفسه أو ظهر کذبه أغرم، مع أن الحکم قد صدر ونفذ،

ص:303

بل ربما یؤید ذلک بما وقع فی مجلس الخلیفة من قصة ید السارق، حیث إن الفقهاء أفتوا بشیء، ثم نقض حکمهم الإمام الجواد (علیه السلام)، اللهم إلاّ أن یقال: إنه کان استشارة لا قضاءً، ومع ذلک فهو مؤید، إذ یدل علی أن القضاء إنما هو لإحقاق الحق فلا یهم أن قضی قبل ذلک أم لا، فإن الحق القدیم لا یبطله شیء.

وبما ذکرناه یظهر مواضع التأمل فی کلمات المسالک والجواهر ومفتاح الکرامة وغیرهم.

((حلف المنکر بعد نکوله))

ثم إن رد المنکر الیمین علی المدعی فلم یحلف، فقال المنکر: أنا الآن مستعد للحلف، فالظاهر قبول الحاکم له، لإطلاق الأدلة، ولا دلیل علی أنه بمجرد رده الیمین یسقط حقه.

قال فی المستند: (ظاهر عبارات الأصحاب کما قیل، ومنهم الفاضلان عدم الالتفات إلی قول المنکر لو بذل بعد نکوله الیمین بأن حلف، أو یقول ندمت من النکول بل أحلف.

وخصه المحقق فی النافع، والفاضل فی التحریر بما إذا کان ذلک بعد الحکم علیه بالنکول، ونفی بعضهم الخلاف فیه فی هذه الصورة علی القول المختار، وفی صورة إحلاف الحاکم المدعی علی القول الآخر، مستدلاً بثبوت الحق علی المدعی علیه بذلک فیستصحب، واستشکل بعض آخر فی عدم الالتفات إذا کان ذلک قبل الحکم) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة أنه إن حلف المدعی بعد نکول المنکر لم یبق مجال لحلف المنکر، لإطلاق أدلة أن الیمین تذهب بما فیها، فحال ذلک حال حلف المنکر بعد إقامة المدعی البینة، وإن لم یحلف المدعی سواء جعل الحاکم المنکر ناکلاً أو لا، کان المجال للمنکر باقیاً فی أن یحلف إذا لم یأت بعد ما یوجب کون الحق للمدعی، لأن مقتضی الأدلة کون الحق له إذا حلف، ف_ «البینة علی

ص:304

المدعی والیمین علی من أنکر»((1)) باق بإطلاقه، ولو شک فی الإطلاق کان مقتضی الاستصحاب بقاء حقه.

ومنه یعلم أن الاستصحاب مع المنکر لا ضد المنکر، کما یظهر من کلام المستند.

ومنه یعلم أیضاً أنه إن رد المنکر الیمین علی المدعی فقال المدعی: لا أحلف، فقال المنکر: أنا الآن أحلف، حق له ذلک لإطلاق الأدلة.

صحة الاستیناف والتمییز

وحال ذلک حال ما إذا قال المدعی: لا بینة لی، بل یحلف المنکر ویأخذ حقه، وقبل أن یحلف المنکر قال المدعی: قد حضرت البینة لی، أو أن المنکر رد الیمین فقال المدعی: لی بینة الآن، فإن له الحق فی تقدیمه بینته، ویکون الحق له إذا کانت بینة مقبولة.

ولما ذکرناه من عدم سقوط حق المنکر لو نکل أولاً ثم قبل أن یحلف، قبل حلف المدعی الیمین المردودة، قال الأردبیلی فی محکی کلامه، حیث رد إطلاقهم بسقوط حق المنکر بمجرد نکوله: بأنه فرع ثبوت الحق بالنکول فوراً، ولا دلیل علیه.

ولا یرد علیه ما ذکره المستند من أنه (وإن کان کذلک، ولکن ثبت ما علی الحاکم علیه فوراً، إذ یمکن أن یقال فی ثبوت الحق بتوقفه علی الحکم، وأما وظیفة الحاکم فلا یتوقف ثبوتها علی طول مدة قطعاً) انتهی.

إذ الواجب علی الحاکم التریث لإثبات الحق، لا العجلة المفوتة للحق.

ثم إنه لو ادعی زید مثلاً الدار له، وهی فی ید المنکر، فأنکر أن تکون الدار لزید، ولم یأت المدعی بالبینة ووجه الیمین إلی المنکر، فلم یحلف قائلاً: إنه یظن أن الدار

ص:305


1- الوسائل: ج18 ص171 الباب 3 من کیفیة الحکم ح5

له ولا یتمکن فی هذا الحال من الحلف، رد الحاکم الیمین إلی المدعی، فإن حلف أخذ الدار، وإن لم یحلف أیضاً وقال: إن ادعاءه أن الدار له کان ظنیاً، سقطت دعواه، لأن الدار تبقی علی حالها حتی یأتی المدعی بالبینة أو الحلف، وتبقی الدعوی معلقة إن جاء المدعی بالبینة فهی له، وإن لم یأت بها وحلف المنکر فهی للمنکر، وإن رد المنکر الحلف وحلف المدعی فهی له، إذ ربما یأتی المدعی بالبینة أو یحلف، وربما یحلف المنکر لتبین الحال لأحدهما فی المستقبل.

ص:306

مسألة ٦ إن نکل المنکر

((نکول المنکر))

(مسألة 6): إن نکل المنکر بمعنی أنه لم یحلف ولم یرد، قال الحاکم له: إن حلفت أو رددت فهو، وإلاّ جعلتک ناکلا، فإن أصر علی عدم حلفه وعلی عدم رده الیمین إلی المدعی، ففی المقام قولان:

الأول: للصدوقین والمفید والشیخ فی النهایة والدیلمی والحلبی والمحقق والمستند وغیرهم، وهو أنه یقضی الحاکم بمجرد النکول فیعطی المدعی علیه للمدعی.

الثانی: للشیخ فی الخلاف والمبسوط والکاتب والقاضی وابن حمزة وابن إدریس والفاضل والشهیدین، وهو أنه یرد الیمین علی المدعی، فإن حلف ثبت حقه، وإن امتنع سقط حقه.

ونسب هذا القول المسالک إلی سائر المتأخرین، وعن الریاض إلی کثیر من القدماء، وعن الخلاف والغنیة الإجماع علیه، وعن السرائر إنه مذهب أصحابنا عدا الشیخ فی النهایة.

استدل الأول: باستصحاب عدم ثبوت الحلف علی المدعی، وبجملة من الروایات، مثل قوله (صلی الله علیه وآله): «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»((1))، بتقریب أن التفصیل قاطع للشرکة، والرد إنما جاء من قبل الراد لا بأصل الشرع، فهو مخصوص بما إذا اختاره، للنصوص لا مطلقاً، فإن النص إنما دل علی أن للمنکر رد الحلف وبقدره یخصص إطلاق روایة الرسول (صلی الله علیه وآله)، أما فیما عدا ذلک فالإطلاق محکم.

والقول بأنه یفهم من نص الرد أنه تکلیف الحاکم حتی یحکم غیر ظاهر، إذ أی دلیل علی أنه تکلیف الحاکم، فلا نص فی المقام ولا فهم عرفی ولا قطع بالمناط.

ص:307


1- الوسائل: ج18 ص171 الباب 3 کیفیة الحکم ح5

ومثل صحیح ابن مسلم، سأل الصادق (علیه السلام) عن الأخرس کیف یحلف، قال: «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) کتب له الیمین وغسلها وأمره بشربها، فامتنع فألزمه بالدین»((1)).

فإن الأخرس کان منکراً کما فی صدر النص، وأنه (علیه السلام) بمجرد امتناعه حکم لا أنه رد الیمین علی المدعی فحلف وعند ذاک حکم، ومن المعلوم أن فعله (علیه السلام) حجة، ولا فرق بین الأخرس وغیره بالقطع.

ومثل خبر عبد الرحمان، الذی رواه المشایخ الثلاثة، عن عبد الرحمان بن أبی عبد الله، عن الشیخ (علیه السلام)، فی الدعوی علی المیت، قال (علیه السلام): «فإن ادعی» أی المدعی علی المیت «بلا بینة فلا حق له، لأن المدعی علیه لیس بحی، ولو کان حیاً لألزم الیمین أو الحق أو یرد الیمین علیه» الحدیث((2)).

فإن ظاهره أن الحق ثابت علیه بمجرد عدم یمینه بدون رده الیمین إلی المدعی.

ومثل روایة أبی بصیر، وفیها: «لو أن رجلاً ادعی علی رجل عشرة آلاف درهم، أو أقل من ذلک أو أکثر، لم یکن الیمین علی المدعی، وکانت الیمین علی المدعی علیه»((3)).

وجه الدلالة أن إطلاق (لم یکن) شامل لما إذا نکل المدعی علیه عن الیمین أو لم ینکل، رد الیمین علی المدعی أو لم یرد، خرجت صورة الرد بالإجماع والنصوص، فیبقی الباقی، ومنه ما إذا نکل المدعی علیه عن الیمین فلا یمین علی المدعی.

وفی الرضوی (علیه السلام): «والیمین علی المدعی علیه، فإن نکل عن الیمین

ص:308


1- الوسائل: ج18 ص222 الباب 33 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 ص173 الباب 4 کیفیة الحکم ح1
3- المستند: ج2 ص551

لزمه الحکم».

ومثله عبارة المقنع التی هی متون الروایات، لکن فیه: «لزمه الحق»((1)).

وقد ذکر المستند والجواهر وغیرهما عدة إشکالات علی بعض ما ذکروه من الروایات المذکورة، من جملتها ضعف السند، وضعف الدلالة، وموافقة العامة، مما لا یخفی أنها أشبه بالمناقشة منها إلی الواقع، فالسند فی بعضها کالدلالة تام، والعامة مختلفون، بالإضافة إلی أن مجرد موافقة الخبر للعامة لا تضر إلاّ فیما إذا کان هناک تعارض، وهو لیس بموجود فی المقام.

أما القول الثانی: فقد استدل له بالإجماع المنقول، المردود بعدم وجود الإجماع قطعاً، وباستصحاب براءة ذمة المنکر قبل حلف المدعی، المردود بأنه لا مجال للاستصحاب بعد وجود الدلیل، وبأنه أی فرق بین رد المنکر وعدم رده، المردود بأن الفارق النص والإجماع، فإذا رد کان له ذلک نصاً وإجماعاً، بخلاف ما إذا لم یرد ففیه خلاف، ونصه لا دلالة فیه کما سیأتی.

وبالنبوی (صلی الله علیه وآله): «المطلوب أولی بالیمین من الطالب»((2))، بتقریب أن ظاهره اشتراکهما فی الیمین وإن کان المطلوب أحق.

وقد نسب هذا الحدیث بعض إلی العامة، لأنه مذکور فی سنن الدارقطنی((3))، لکن وجوده فی المسالک، قال: (ولقوله صلی الله علیه وآله ...)، کاف فی عدم صحة النسبة مطلقاً، إذ جملة من الأحادیث رواها العامة والخاصة.

وإنما الإشکال أن (أولی) ظاهر فی أنه حقه ولیس حق الطالب، مثل ﴿أولی لک فأولی﴾، وغیره من موارد استعمال (أولی) لا فی الفاضلة، وبالنبوی العامی، کما فی المسالک

ص:309


1- المستدرک الوسائل: ج3 ص199 الباب 4 ح1
2- المسالک: ج2 ص369 سطر 12
3- سنن الدار قطنی: ج4 ص219

والمستند أنه (صلی الله علیه وآله) رد الیمین علی طالب الحق، المردود بعدم حجیة السند بالإضافة إلی أنه قضیة ولعله (صلی الله علیه وآله) ردها بعد طلب المنکر، فلا دلالة فیه علی الإطلاق، وبالآیة الکریمة: ﴿تُرَدُّ أیمانٌ بَعْدَ أیمانهم﴾((1)) بتقریب أن ظاهرها مشروعیة الیمین بعد الیمین.

أن یحلف المنکر ولم یرد

وفیه: إنه لا دلالة فی الآیة علی ما ذکر، فإن الآیة مسبوقة بحکم الوصیة التی شهد علیها أهل الذمة وأحلف الشاهدان استظهاراً وخوفاً من أن ترد شهادتهم وأیمانهم، ولیس فیها ما یشعر بموضع النزاع.

وبمرسلة یونس المتقدمة التی جعلت یمین المدعی بعد الرد، أحد الأربعة التی یستخرج بها الحقوق، المردود بعدم الدلالة، لأنها بعد ذکر (رجلین عدلین، ورجل وامرأتین، ورجل ویمین) قالت: «فإن لم یکن شاهد فالیمین علی المدعی علیه، فإن لم یحلف ورد الیمین علی المدعی فهی واجبة علیه أن یحلف ویأخذ حقه، فإن أبی أن یحلف فلا شیء له»، ومن الواضح أنها دلت علی حلف المدعی إذا رد المنکر الحلف علیه، ولا ربط لذلک بالمقام.

وبروایة عبید وبصحیحة هشام کلتیهما، عن الصادق (علیه السلام)، قال فی الأولی، فی الرجل یدعی علیه الحق ولا بینة للمدعی: «یستحلف أو یرد الیمین علی صاحب الحق فإن لم یفعل فلا حق له»((2))، وقال فی الثانیة: «ترد الیمین علی المدعی»((3)).

وفیه: إن الروایة تدل علی لزوم الحلف إذا ردها المنکر علی المدعی،

ص:310


1- سورة المائدة: الآیة 108
2- الوسائل: ج18 ص176 الباب 7 کیفیة الحکم ح2
3- الوسائل: ج18 الباب 73 کیفیة الحکم ح3

وهو لیس محل الکلام، والصحیحة مجملة إذ لم یعرف أنها (ترد) معلوماً أو مجهولاً، أی أنت أیها المنکر ترد الیمین، أو أن الیمین ترد، وعلی تقدیر المجهول فهل معناه أن الحاکم یرد، أو أن المنکر له حق الرد، بل لعل المناسب لسائر روایات رد الیمین کون المراد أن المنکر یرد الیمین.

وبأن العامة رووا خلاف الحکم بمجرد النکول، عن علی (علیه السلام) فی خلافته.

وفیه: إن قولهم لیس حجة.

وبما ورد فی جملة من الروایات من أن نبیاً شکی إلی ربه القضاء، فقال: کیف أقضی بما لم تر عینی ولم تسمع أذنی، فقال تعالی: «اقض بینهم بالبینات، وأضفهم إلی اسمی یحلفون به»((1))، بتقریب إطلاق إضافتهم إلی اسمه سبحانه.

وفیه: إنه لو کان کذلک لکان إطلاق: «اقض بینهم بالبینات» أیضاً محکماً، والحل أن الروایة إما فی صدد الإجمال، أو تنصرف إلی کون البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر.

وهناک وجوه أخر لهذا القول، مثل بعض الروایات التی لا دلالة فیها.

ومثل قاعدة الاحتیاط التی هی سبیل النجاة، حیث إن اعطاء المدعی إلی المدعی بدون حلفه خلاف الاحتیاط، خصوصاً فی الدعوی علی الزوجة وعلی النسب.

ومثل أن الحاکم قائم مقام المنکر فی رد الحلف إلی المدعی، إلی غیر ذلک مما لا فائدة فی إیرادها لوضوح وهنها.

ومما تقدم ظهر أن قول الجواهر: (إن أدلة الطرفین محل نظر) إلخ غیر ظاهر

ص:311


1- الوسائل: ج18 ص167 الباب 1 کیفیة الحکم ح1

الوجه بعد أن کان النظر خاصاً بأدلة القول الثانی.

ومن شاء التفصیل الأکثر فلیرجع إلی کتبهم (قدس الله أسرارهم).

ثم إن الشرائع قال: (إن المنکر إن لم یحلف ولم یرد، قال الحاکم: إن حلفت وإلاّ جعلتک ناکلاً، ویکرر ذلک ثلاثاً استظهاراً لا فرضاً) انتهی.

وقال الجواهر: (علی ما ذکره الأصحاب، کما فی الکفایة، ثم استشکل علیه بإنه إن لم یکن إجماع ففیه نظر، وقرر غیره إشکاله. وعن المبسوط والدروس وجوب المرة الأولی، وقال فی المستند: لم أعثر علی دلیل علیه، کما اعترف به بعض آخر أیضاً. والأصل ینفیه، کما أنه ینفی استحباب الثلاث بل المرة أیضاً، إلاّ أن یثبت بفتوی الفقهاء حیث یسامح فی أدلة السنن، ولکن فیه أیضاً إشکالاً، إذ مقتضی الأاخبار ثبوت الحق علیه أو ثبوت الرد علی المدعی بترک الحلف، فسقوطهما بعد قول الحاکم ما ذکر وقبوله الحلف بنفسه مناف لتلک الأخبار محتاج إلی الدلیل) انتهی.

أقول: الظاهر استحباب الثلاث للفتوی، بل قد یجب إذا توقف ظهور الحق علیه، وکذا المرة، إذ الحاکم وضع لإظهار الحق وإعطائه أهله، فعدم قول الحاکم أصلاً أو عدم تکراره فیما إذا احتمل ظهوره بأحدهما خلاف موازین القضاء، ولذا لزم النصح قبل الیمین، حیث یحتمل الانقلاع عن الکذب بالنصح.

نعم إذا لم یکن لکلامه تأثیر، بأن علم الحاکم عدم التأثیر، لم یکن وجه للوجوب، ویبقی الاستحباب للتسامح.

ثم إنه إذا سکت المدعی علیه بعد عرض الحاکم علیه الیمین، فإن کان سکوته للتدبر والتأمل، أو لدهشة أو خجل، أو تعظیم للحلف، لم یکن ناکلاً، لعدم صدقه علیه، وإن کان سکوتاً بلا

ص:312

سبب کان ناکلاً، وإن شک لزم التحقیق.

وعلی ما ذکرناه یحمل کلام التحریر، حیث قال: (إنه إذا عرض علیه الیمین ثلاثاً وامتنع بسکوت أو غیره استوفی الحق بیمین المدعی) انتهی.

إذ هو محمول علی ما إذا کان السکوت لا للأسباب التی ذکرناها.

ولو ظن الحاکم أنه نکل بسکوته، فحکم سواء بعد توجیه الحلف إلی المدعی أو بدونه، علی القولین، ثم ظهر أنه أصم لم یسمع تحذیره، أو کان یفکر فی أن یحلف أو لا فلم یلتفت إلی کلام القاضی، أو ما أشبه ذلک، بطل الحکم، لأنه وقع فی غیر محله، فاللازم إعادة القضاء بعد حلف المدعی أو بدونه.

وکذا إذا ظن المنکر بالغاً فحکم ثم ظهر عدم بلوغه، وإن تعمد فی عدم الجواب إذ جوابه کالعدم، فإن «عمد الصبی خطأ».

ولو استمهل المنکر أن یحلف أو لا یحلف، وجب إعطاؤه المهملة إذا لم تکن تضییعاً لحق الطرف أو حق القضاء، أما الوجوب فی الأول فلتوقف ظهور الحق علی المهملة، والقاضی منصوب لظهوره، وأما إذا کان تضییعاً فلإطلاق أدلة الحکم الشامل لحقه فی الحکم إذا کان الاستمهال تضییعاً، والله العالم.

ص:313

مسألة ٧ لو حلف المنکر بعد الحلف بالنکول

((لو أراد المنکر الیمین بعد الحکم بالنکول))

(مسألة 7): لو بذل المنکر یمینه بعد الحکم بالنکول، فإن کان بعد الحکم بإعطاء الحق للمدعی فلا ینبغی الإشکال فی عدم الالتفات إلی المنکر، لأن القضاء قد جری ولا راد علیه، إلاّ فی مسألة الاستیناف کما تقدم.

أما إذا کان الحکم بالنکول قبل الحکم بإعطاء الحق، بأن قال القاضی: قد جعلتک ناکلاً، ولم یقل بعد: وحکمت بأن الدار لزید، مثلاً.

ففی الجواهر: (إنه لا خلاف أجده فی عدم الالتفات إلیه بناءً علی القضاء بالنکول. واستدل علیه فی الریاض باختصاص ما دل علی الیمین علی المنکر بحکم التبادر بیمینه قبل الحکم علیه بنکول أو إحلاف المدعی برد الیمین علیه ولو من الحاکم) انتهی.

وفیه: إن المسألة غیر مذکورة فی کلام کثیر من الفقهاء، فکیف یتحقق فیها (لا خلاف) الموجب لإسناد الحکم الشرعی علیه، أما التبادر فهو غیر ظاهر، إذ الحاکم إذا لم یحکم کان المجال مفتوحاً لقاعدة «الیمین علی من أنکر» فإن إطلاقه یشمل قبل جعله ناکلاً وبعده، ولذا أشکل بعضهم فی عدم الالتفات إلیه، کما نقله فی المستند، بل قال: (إن قول النافع لو بذل المنکر الیمین بعد الحکم بالنکول لم یلتفت إلیه، کما أن یمکن أن یکون الباء سببیة یمکن أن یکون إلصاقیة أی بعد ثبوت النکول وتحققه) انتهی.

هذا کله فیما لو بذل المنکر الیمین بعد حکم الحاکم بنکوله، أما لو بذله بعد حلف المدعی، فالظاهر أنه لا یسمع لتحقق الموضوع للحکم الذی هو حلف المدعی، ولم أجد هنا من استشکل فی الأمر.

أما لو بذل المنکر الیمین قبل حلف المدعی الیمین المردودة، ففی الجواهر: (المتجه جوازه، للأصل من غیر فرق بین کون الرد منه أو من الحاکم).

ص:314

أقول: وکأن مراده بالأصل إطلاق دلیل الیمین علی من أنکر، إذ الحلف من المدعی هو الذی ینقل الحق إلی المدعی، فإذا لم یتحقق بعد لم ینتقل الحق، وکان الحق باقیاً للمنکر فله أن یحلف.

ومنه یعلم أن قول التحریر: (إن قول الحاکم للمدعی احلف هو بمنزلة قضائه بالنکول) غیر ظاهر الوجه.

وهل الشروع فی الحلف من المنکر، أو من المدعی الیمین المردودة، محکوم بحکم قبل الحلف أو بعد الحلف، فإذا شرع المنکر فی الحلف فأقام المدعی الشاهد، أو شرع المدعی فی الحلف فقبل المنکر الحلف، فهل یسقط حق الآخر أم لا، احتمالان، الاستصحاب یقتضی عدم سقوط الحق، والعرف یری أنه شروع فی الیمین، فیشمله إطلاق (کون الیمین ذهب بالحق)، لکن الأقرب الأول، ولذا لو سحبت الزوجة رضاها أثناء الصیغة لم ینعقد النکاح، وکذا بالنسبة إلی سائر المعاملات.

ثم إنه لو قال المدعی للمنکر: أسقطت عنک هذه الیمین، لم تسقط دعواه کما فی القواعد، وعلله مفتاح الکرامة بأن الإبراء من الیمین غیر إسقاط الحق.

أقول: إلاّ إذا قصد إسقاط الحق بذلک، سواء قصده من تصریحه بذلک، أو کان تلازم عرفی بحیث یفهم ذلک من لفظه.

ومما ذکر یعلم أنه لو قال المدعی علیه للمدعی: أسقطت عنک إتیانک بالشهود، لم تسقط الدعوی، وکذا إذا قال المنکر: أسقطت عنک الیمین المردودة.

((إذا کان للمدعی البینة فهل یلزمه القاضی بإحضارها))

ثم لو کان للمدعی بینة، فقد اختلفوا فی أنه هل للحاکم أن یقول أحضرها، أم لا، إلی ثلاثة أقول:

الأول: عدم جواز أن یقول الحاکم له ذلک، ونسبه الجواهر إلی المبسوط والمهذب والسرائر، والظاهر أن مراده أن لا حق للحاکم فی إلزامه، کما یدل

ص:315

علی ذلک استدلاله مازجاً مع الشرائع: (لأنه حق له، إن شاء جاء به وإلاّ فلا، إذ قد یرید الیمین).

الثانی: یجوز له ذلک، کما عن الشیخین والدیلمی والحلبی والقاضی فی أحد قولیه، بل عن الریاض نسبته إلی أکثر المتأخرین، وعن المسالک إلی أکثر أصحابنا، للأصل بعد عدم الدلیل علی المنع.

لکن فی الجواهر بعد کون المراد من الأمر الإذن والإعلام لا الوجوب والإلزام، واستحسن هذا القول المحقق، لکن الظاهر أن هذین القولین لا یردان علی مورد واحد، حسب ما نقلناه.

الثالث: ما عن القواعد والمختلف والدروس من التفصیل بین علم الحاکم بمعرفة المدعی بکون المقام مقام بینته فالأول، وجهله بذلک فالثانی.

أقول: الأولی التفصیل فی المسألة بأنه إن وجب علی المدعی إحضار البینة وجب علی الحاکم إلزامه، کما إذا کان فی ترکه ذهاب الدعوی من طرفه، وکان اللازم علیه حفظ الموضوع، کما إذا کان ولیاً أو وصیاً أو متولیاً أو قیماً أو وکیلاً أو ما أشبه، بما إذا کان اللازم علیه حفظه حیث لا یتمکن من تدارکه بنفسه، مثلاً قد یکون ادعی إنسان أن زیداً الیتیم الذی هو القیم علیه ابنه، فإن الواجب علیه حفظ الیتیم من الالتحاق بنسب غیر صحیح، أو ادعی أن الیتیمة زوجته، مما یجب علیه حفظها عن الذهاب إلی رجل فاجر، أو کان متولیاً لمسجد ویدعی غیره ملکه، حیث یجب علیه إنقاذ المسجد ممن یرید غصبه، إلی غیر ذلک.

وکذا إذا کان المدعی اتهم إنساناً بما إذا لم ینقطع النزاع کان أورث مشکلة یجب علی الحاکم دفعها، مثل أن اتهم میتاً بالسرقة مثلاً، مما إذا لم تثبت أو لم تدفع أوجب ذلک فتنة، فإن الواجب علی الحاکم دفعها وطریقه الشهود، فالواجب علی الحاکم إلزامه بالإحضار إذا کان فی ترکه الفتنة.

وإن لم یجب علی المدعی

ص:316

البینة وکان المدعی جاهلاً بأنه طریق إحقاق الحق، لزم علی الحاکم أیضاً، لأنه موضوع لإحقاق الحق، وبدون الشهود لا یمکن ذلک، وإلاّ لم یجب علی الحاکم الأمر بالإحضار، کما لم یجب أن یقول له إن شئت أحضرها، کما أن الحاکم إن علم أن شهوده باطلة وأن فی احضارها مشکلة حرم علیه أمره بإحضارها.

ثم لیس اللازم أن یأمر الحاکم المدعی بإحضار الشهود، بل إذا کان واجباً تمکن أن یحضرها بنفسه بواسطة أو بدون واسطة، ولو کان الواسطة المنکِر، وإذا کان جائزاً حق له أن یحضره بنفسه أو بواسطة من غیر لزوم.

وإذا حضرت الشهود جاز للحاکم أن یسألها إذا لم یکن وجه وجوب لسؤاله إیاها، کما إذا لا تشهد البینة إلاّ بسؤاله.

أما ما فی الشرائع من أنه لا یسألها الحاکم ما لم یلتمس المدعی، وکأنه لما ذکره الجواهر من أنه حقه فلا یتصرف فیه الحاکم من غیر إذنه، فغیر ظاهر الوجه، إذ هو حق للحاکم أیضاً، فإنه منصوب لإحقاق الحق وفصل النزاع، ومن مقدماته الواجبة أو الجائزة ذلک.

((طلب الحاکم الإشهاد من الشهود))

ثم للحاکم أن یسألها الشهادة بأی لفظ لا یفهم منه إلزامها من طرف الحاکم حتی یشهدا إذا لم تکن عندهما شهادة، مثلاً یقول: من کانت عنده شهادة فلیشهد، أو یقول: اشهدا، إذا لم یتوهما من الأمر أن علیهما الشهادة وإن لم تکن عندهما شهادة.

وبذلک تبین أن الإشارة قائمة مقام الطلب أیضاً، إذ لا خصوصیة للّفظ، ولو کانت الإشارة بتوجه الوجه إلیهما.

ومنه یظهر أن قول القواعد: (لا یقول لهما: اشهدا)، لا بد وأن یراد به ما إذا أوجب الأمر التوهم.

((المدعی وإحضار الشهود))

ثم إنه قد علم مما تقدم أنه قد یجب علی المدعی إحضار الشاهد، وقد لا یجب

ص:317

علیه، فإن کان فی عدم الإحضار محذور شرعی وجب الإحضار، وإلاّ لم یجب، ومن ذلک یعرف أن قول المستند: (لا یتعین علی المدعی إذا کان له بینة غائبة إحضارها، ولا حاضرة إقامتها، بل یجوز له الإحلاف حینئذ أیضاً، بمعنی أن المدعی الذی له بینة مخیر بین إقامة البینة والتحلیف) انتهی.

لابد وأن یحمل علی غیر صورة وجوب إقامة البینة.

ثم إذا أقام المدعی البینة، فالظاهر أن حکم الحاکم بین واجب إذا طلب المدعی أو المنکر الحکم، أو کان فی ترک الحکم فساد، وبین جائز إذا لم یکن کذلک، فقول الشرائع: (ومع الإقامة بالشهادة لا یحکم إلاّ بمسألة المدعی أیضاً)، وعلله الجواهر (بأن ذلک حق له، وربما کان له غرض فی عدم الحکم) غیر ظاهر الوجه.

یسأل الحاکم عن عدالة الشهود

((السؤال عن عدالة البینة))

ثم إذا جاء المدعی بالبینة، سأل الحاکم عن عدالتهم إن لم یعرف هو عدالتهم، وإلاّ لم یحتج إلی السؤال وحکم علی طبقها.

قال فی الشرائع: (وبعد أن یعرف عدالة البینة یقول:) أی للخصم (هل عندک جرح، فإن قال: نعم، وسأل الإنظار فی إثباته أنظره، فإن تعذر الجرح حکم بعد سؤال المدعی) انتهی.

وفیه أولاً: إن إطلاق قول: (بعد أن یعرف عدالة البینة) الشامل لما إذا عرف الحاکم عدالة البینة محل إشکال، إذ لا وجه لعدم الحکم بعد أن عرف القاضی عدالة الشهود.

وثانیاً: إن لزوم سؤال الحاکم المنکر من الجرح غیر معلوم، ولذا قال فی الجواهر: فی وجوب ذلک إشکال.

بل ظاهر ما ورد عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی کیفیة أخذه بالشاهد خال عن سؤال المنکر عن الجرح، فیما إذا جاء شاهداه (صلی الله علیه وآله) الذین تحققا عن حال الشاهدین

ص:318

بذکر جمیل وثناء حسن.

نعم ورد فیه: (فإن کان الشهود من أخلاط الناس غرباء لا یعرفون ولا قبیلة لهما ولا سوق ولا دار أقبل (صلی الله علیه وآله) علی المدعی علیه، فقال ما تقول: فیهما، فإن قال: ما عرفت إلاّ خیراً غیر أنهما قد غلطا فیما شهدا علی، أنفذ شهادتهما، وإن جرحهما وطعن علیهما أصلح بین الخصم وخصمه وأحلف المدعی علیه وقطع الخصومة بینهما)((1))، انتهی.

نعم ینبغی أن یقال: إنه إذا لم یعرف الحاکم عدالة الشاهد وجرحه الخصم، کان علی الحاکم التحقیق من المدعی المثبت للعدالة، والمنکر النافی لها، أو من غیرهما، ولا خصوصیة للمنکر، إذ لا دلیل علی الخصوصیة.

واللازم علی الحاکم الصبر مدة التحقیق، طالت أو قصرت، لأن التحقیق مقدمة الحکم، فلو کان الشاهد ثبتت عدالته لا بعلم الحاکم بل بالشهود، وقال المنکر: إن لی جرحهما وسأحضر شهود الجرح أو أدلة الجرح، وجب علی الحاکم الصبر، لإمکان صدقه، وقد قال علی (علیه السلام) لشریح: «واجعل لمن ادعی شهوداً أمداً بینهما، فإن أحضرهم أخذت له بحقه، وإن لم یحضرهم أوجبت علیه القضیة»((2)).

ومنه یعرف أنه لا وجه لما ذکروه من کون مدة الإنظار ثلاثاً، إذ قد لا یحتاج الإنظار إلی ثلاثة، کما إذا قال المنکر: هذه شهودی علی الجرح فی الدار القریبة، فإن الإنظار هنا بقدر مجیئهم من تلک الدار، وقد یقول: شهودی فی البلد الفلانی وبین البلدین عشرة أیام، فإن الواجب إنظاره تلک المدة، ولعلهم ذکروا الثلاثة

ص:319


1- الوسائل: ج18 ص175 الباب 6 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 ص155 الباب 1 آداب القاضی ح1

من باب المتعارف، حیث إن الشهود فی البلد وأن إخبارهم والإتیان بهم یحتاج إلی ثلاثة أیام غالباً، فإنهم غد یوم المحاکمة یخبرون، وفی غده یحضرون.

لکن یبقی الکلام فی أنه إذا کانت المسافة بعیدة تحتاج إلی ستة أشهر مثلاً، أو کان شاهد الجرح مریضاً مثلاً لا یمکنه الإدلاء بالشهادة، ولو أرسل إلیه الحاکم من یأخذ شهادته، فهل یرجئ الحاکم الحکم إلی مدة الحضور والإدلاء، أو یحکم، أو یفصل بین الأمور المهمة کالفروج والقتل فیرجئ، وبین الأمور غیر المهمة فیحکم، أو یفصل بین ضرر المدعی من التأخیر فیحکم، وبین عدم ضرره فیرجئ، احتمالات.

الجهالة فی الدعوی

والأظهر أنه لا یصح الحکم فوراً، أو إرجاؤه مطلقاً، بل إذا کان أمراً مهماً ولا ضرر فیه أرجئ، کما إذا ادعی أن زیداً قتل أباه عمداً، وأقام الشاهد فطلب قتله قصاصاً من الحاکم، وادعی المنکر کذبه وجرح الشاهد بشهود عدول سیحضرون من الحج مثلاً بعد شهر أو أشهر، لم یقدم الحاکم علی الحکم لأهمیة الدماء، ولیس فی تأخیر القتل ضرراً علی المدعی، ولو خاف هروب المدعی علیه القتل استوثق بحبس أو کفالة أو ما أشبه مما یراه صلاحاً.

وکذا إذا کان تنازع فی أنها زوجة زید أو عمرو، وأقام زید الشاهد، وادعی المنکر جرحه بشهود کذلک، لم یحکم الحاکم، لأنه قضیة فرج ولها الأهمیة، فلا یعطی الحاکم زوجة عمرو لزید مثلاً، ولا ضرر معتداً به من عدم وصول الزوج إلی زوجته إذا کانت زوجته واقعاً، والنفقة علیها لا تهم، لأن الصارف علیها وإن کان بیت المال یأخذه من الزوج واقعاً، أو أنه من مصارف بیت المال.

أما إذا تعارض الأهمیة والضرر، بأن کانت الأهمیة توجب الإرجاء، والضرر

ص:320

یوجب التعجیل، کان اللازم علی الحاکم ملاحظة الأهم من الأمرین، فإن کانت قدم الأهم، وإن لم تکن تخیر فی التعجیل والإرجاء.

وکیف کان، فإذا حکم ثم جاء المنکر بشهود الجرح، وجب علی الحاکم نقض الحکم، وما دل علی أن الحکم لا ینقض لیس فی مثل المقام، کما لا یخفی.

((طلب مدة للإنظار))

ثم إنه إن ادعی المنکر الجرح وطلب مدة للإنظار، وأنظره الحاکم فلم یأت بهم، أو أتی بهم ولم یکونوا قادرین علی الجرح، حکم علیه الحاکم، وإن قدروا علی الجرح سقطت هؤلاء الشهود وجددت الدعوی، فإن قدر المدعی بشهود جدید فهو، وإلاّ کان اللازم علی المنکر الحلف حسب موازین الدعوی.

ولو قال ثالث: عندی جرح الشهود، ممن لم یرتبط بالدعوی، فالظاهر وجوب استماع الحاکم إلی جرحه، لأن الحکم متوقف علی العدالة، المتوقفة علی عدم الجرح، فبدون تحقق عدم الجرح لا یتمکن الحاکم من الحکم.

ولو علم الحاکم جرح الشهود لم یحکم وإن اتفق المدعی والمنکر علی عدالتهما.

ثم إنه قد ظهر مما تقدم الإشکال فی إطلاق المستند، حیث قال: (إن قال المدعی: لی بینة غائبة، خیر الحاکم بین الصبر إلی حضورها وبین الإحلاف)، وجه الإشکال أن إطلاقه غیر تام بالنسبة إلی ما کانت أهمیة شرعیة، إذ لا یملک المدعی التشریع وإنما یملک حقه، فإذا کانت أهمیة شرعیة وجب علی الحاکم الإرجاء.

وإن طلب المدعی ذو البینة الغائبة حلف المنکر لینهی النزاع، مثل ما إذا کان یدعی زوجیة امرأة وأن له شهوداً، فإن إحلافه المنکر الموجب لذهاب زوجته إلی رجل أجنبی _ إن کانت زوجة له واقعاً _ تشریع محرم، وکذا إذا کان ولیاً لیتیم أو ما أشبه، فإن ادعاءه أن الحق له وأن له شهوداً، ومع ذلک قبوله إحلاف الخصم لیذهب حق الیتیم، الذی لا یتمکن من تدارکه

ص:321

بنفسه خلاف الشرع، والظاهر أن کلام المستند نزول علی غیر مثل هذه الصور.

((حق الاستیثاق))

ثم إنه قد تقدم أن للحاکم الاستیثاق، سواء طلب المدعی أو لا، فی مدة الانظار لئلا یهرب المنکر، وذلک لما سبق فی بعض المسائل المتقدمة من أنه مقتضی إحقاق الحق الذی وضع القاضی لأجله، والإشکال بأنه خلاف تسلط المنکر علی نفسه، یجاب:

بالنقض أولاً: بإحضار نفس المنکر، وبطلب حلفه، وبغیر ذلک من شؤون القضاء.

وبالحل ثانیاً: بأن إحقاق الحق الملازم لمثل الکفالة والحبس ونحوهما أهم.

وبما ورد من حبس الرسول (صلی الله علیه وآله) فی تهمة القتل وغیره، ومما ورد عن علی (علیه السلام)، مما ذکرنا طرفاً منها فیما سبق، وفی کتاب الجنایات ثالثاً.

ولذا کان المحکی عن المقنعة والنهایة والقاضی فی أحد قولیه، والغنیة والوسیلة جواز ذلک للقاضی، بل عن الأخیر نفی الخلاف فیه، حفظاً لحق المدعی حذراً عن ذهاب الغریم، ولزوم مراعاة حق المسلم، فیجب الحبس أو التکفل أو ما أشبه بما یراه الحاکم صلاحاً من باب المقدمة.

خلافاً لما فی المستند، قال: والحق أنه لیس للمدعی مطالبة غریمه بالکفیل حتی یحضر البینة، ولا ملازمته ولا حبسه، وفاقاً للمبسوط والخلاف والإسکافی والحلی والقاضی فی أحد قولیه، وعلیه أکثر المتأخرین بل عامته کما قیل، ونسبه بعضهم إلی المشهور، واستدل لذلک بالأصل الذی قد عرفت ما فیه.

ص:322

ثم إنه لو حبس الحاکم لزم الفک بمجرد ظهور عدم الدلیل للمدعی.

کما أن اللازم أن یأخذ الحاکم بالأخف، لأنه ضرورة، فاللازم أن تقدر بقدرها، فإذا أمکن الحبس والکفیل قدم الثانی، وإذا قال المنکر: أضع المبلغ المدعی عندکم أمانة، قدم علی الکفیل وهکذا، والله العالم.

ص:323

مسألة ٨ لا یستحلف المدعی مع البینة

((لا یستحلف المدعی مع البینة))

(مسألة 8): لا یستحلف المدعی مع البینة، بلا إشکال ولا خلاف، بل فی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه، وفی المستند بلا خلاف فیه، کما فی الکفایة وغیره، بل بالإجماع کما فی الخلاف.

وبه صرح بعض فضلائنا المعاصرین، وقد صرح بالإجماع وعدم الخلاف بعض آخر أیضاً.

ویدل علیه بالإضافة إلی الأصل والمنقول من قضایا الرسول (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) والسیرة المستمرة جملة من الروایات.

مثل صحیحة محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الرجل یقیم البینة علی حقه، هل علیه أن یستحلف، قال (علیه السلام): «لا»((1)).

وموثقة أبی العباس، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا أقام الرجل البینة علی حقه فلیس علیه یمین»((2)).

وعن جمیل وهشام، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «البینة علی من ادعی والیمین علی من ادعی علیه»((3)).

أما ما روی عن علی (علیه السلام) من وصیته لشریح، ورد الیمین علی المدعی مع بینته، فإن ذلک أجلی للعمی وأثبت للقضاء، فالظاهر أنه کان من باب قاعدة الإلزام، إذ حکی عن جملة من العامة ذلک، ومن الواضح أن الإمام (علیه السلام) کان فی الکوفة حیث کانت ولایة الخلیفتین قبله، ولذا قال (علیه السلام):

ص:324


1- الوسائل: ج18 ص177 الباب 8 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 الباب 8 کیفیة الحکم ح2
3- الوسائل: ج18 الباب 8 کیفیة الحکم ح3

صار ثمنها تسعاً ((1))، وغیر ذلک.

أو یحمل قوله (علیه السلام) علی بعض الصور المستثناة مما یأتی علی ما حمله بعضهم أو غیر ذلک.

قال فی الوسائل: یمکن حمله علی الاستحباب مع قبول المدعی للیمین، ویؤید الاستحباب أن أکثر ما اشتمل علیه الحدیث المذکور مستحب فعلاً أو ترکاً مع ما یفهم من التعلیل وأفعال التفضیل.

ومنه یعلم الوجه فی حدیث الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال: «إذا وجب الحق علی الرجل بالبینة وهو منکر فسأل یمین المدعی أن هذا الحق له لم یسقط عن المدعی علیه کان ذلک له، لأن الحقوق قد تسقط من حیث لا یعلم من هی علیه»((2)).

قال فی المستدرک: یمکن أن یکون ذلک فی صورة دعوی المنکر الإسقاط بعد ثبوت الحق بالبینة، فتکون دعوی أخری، وقوله: لأن إلخ من کلام القاضی لاشتراط الجزم فی الدعوی.

وأما مکاتبة الصفار الصحیحة: هل تقبل شهادة الوصی للمیت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل، فوقع (علیه السلام): «إذا شهد معه آخر عدل فعلی المدعی یمین»((3)).

فقد أجاب عنه المستند بأنها محمولة علی عدم قبول شهادة الوصی.

ص:325


1- الوسائل: ج18 الباب 8 کیفیة الحکم ح4
2- مستدرک الوسائل: ج3 ص199 الباب 7 ح2
3- الوسائل: ج18 ص273 الباب 28 کتاب الشهادات ح1

أقول: والوجه ظاهر، لأنه مدع فلا یکون شاهداً.

وکیف کان، فلا إشکال فی أصل المسألة، کما أن العکس کذلک أیضاً، فإنه إذا حلف المنکر لا یطلب منه البینة مع حلفه للأصل، ولبعض الروایات المتقدمة، بل علیه الإجماع کما یستفاد من کلماتهم، بل الضرورة.

((موارد اعتبار الیمین مع البینة))

ولو وجه القاضی الیمین علی المدعی فالظاهر أنه یحق له أن لا یحلف.

نعم إذا کان مذهب المدعی الحلف مع البینة، لأنه من العامة، أحلف لقاعدة الإلزام، ولیس له أن یخالف.

ثم إنهم استثنوا من ذلک بعض الموارد:

فی الدعوی علی المیت

((فی الدعوی علی المیت))

الأول: أن تکون الشهادة علی میت، فیستحلف علی بقاء الحق فی ذمته استظهاراً.

قال فی المستند: علی المعروف من مذهب الأصحاب، بل بلا مخالف یظهر منهم کما فی الکفایة، بل بلا خلاف مطلقاً کما فی المفاتیح وشرحه وغیرهما، بل بالإجماع کما فی المسالک والروضة وشرح الشرائع للصیمری، بل بالإجماع المحقق.

وقال فی الجواهر: المسالک ظهر منه الشک أخیراً، وتبعه الأردبیلی، نعم قد خلت عنه کثیر من کتب القدماء کالمقنعة والانتصار والنهایة والخلاف والوسیلة والکافی والمراسم والغنیة والسرائر وجامع الشرائع.

وکیف کان، فیدل علیه ما رواه المشایخ الثلاثة بسند حجة، عن عبد الرحمان بن أبی عبد الله، قال: قلت للشیخ، یعنی موسی بن جعفر (علیهما السلام) کما عن الفقیه: أخبرنی عن الرجل یدعی قبل الرجل الحق، فلا یکون له البینة بماله، قال: «فیمین المدعی علیه، فإن حلف فلا حق له» إلی أن قال: «فإن

ص:326

کان المطلوب بالحق قد مات فأقیمت علیه البینة فعلی المدعی الیمین بالله الذی لا اله إلاّ هو لقد مات فلان، وأن حقه لعلیه، فإن حلف وإلاّ فلا حق له، لأنا لا ندری لعله قد وفاه ببینة لا نعلم موضعها، أو بغیر بینة قبل الموت، فمن ثم صارت علیه الیمین مع البینة، فإن ادعی ولا بینة فلا حق له، لأن المدعی علیه لیس بحی، ولو کان حیاً لألزم الیمین، أو الحق، أو یرد الیمین علیه، فمن ثم لم یثبت له علیه حق»((1)).

وصحیح الصفار الذی رواه الثلاثة أیضاً: کتب إلی أبی محمد الحسن بن علی (علیهما السلام)، وفیها: وکتب إلیه: أو تقبل شهادة الوصی علی المیت بدین مع شاهد آخر، فوقع (علیه السلام): «نعم من بعد یمین»((2)).

وقد أورد علی الحکم المذکور بضعف السند فی الأول، وضعف الدلالة فی الثانی، حیث ظاهره الیمین المغلظة، وهی غیر لازمة إطلاقاً، بالإضافة إلی معارضته بصحیحته الأخری، کتب إلیه (علیه السلام) أیضاً: رجل أوصی إلی ولده وفیهم کبار قد أدرکوا وفیهم صغار، یجوز للکبار أن ینفذوا ویقبضوا (ویقضوا: خ ل) دیونه لمن صح علی المیت بشهود عدول قبل أن یدرکوا الأوصیاء الصغار، فوقع (علیه السلام): «نعم، علی الکبار من الولد أن یقضوا دین أبیهم ولا یحبسوه بذلک»((3)).

إلی غیر ذلک من الإیرادات التی هی أشبه بالمناقشة اللفظیة، حتی قال الجواهر: إنها لا تستأهل رداً، إذ سند الأول حجة، وغلظة الیمین إن حملت

ص:327


1- الوسائل: ج18 ص173 الباب 4 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 ص273 کتاب الشهادات الباب 28 ح1
3- الکافی: ج7 ص46 ح2

علی الاستحباب لم تناف الدلالة، والمعارض لیس فی مقام البیان فیحمل علی الاحتیاج إلی الیمین بقاعدة المطلق والمقید.

ثم إنه قد یعلم الحاکم کونه مدیوناً من دفتره، کما هی العادة عند التجار، فیقضی بعلمه بلا حاجة إلی البینة أیضاً.

((فروع))

ثم إنه لا إشکال کما عرفت، فی الاحتیاج إلی الیمین إذا کان المدعی علی المیت صاحب الحق.

1: أما إذا کان المدعی وصیاً أو وارثاً، کما إذا ادعی وصی المیت أن موصیه یطلب من المیت الآخر مالاً، أو ادعی الوارث أن مورثه یطلب من المیت الآخر مالاً، فهل هو کذلک، أی یحتاج المدعی إلی الیمین مع البینة فی إثبات دعواه، الظاهر الاحتیاج، لإطلاق دلیل الحاجة إلی الیمین.

نعم قال بعض الفقهاء بعدم الحاجة إلی یمین البت، واستدل لذلک: بأن الدلیل إنما یدل علی ثبوت الیمین علی نفس المدعی فیبقی ما عداه علی الأصل، وأقصی ما یتوجه علیه بعد ذلک یمین نفی العلم، انتهی.

أقول: إطلاق الروایة یدل علی لزوم یمین البت، فإن علم الوارث والموصی ببقاء الدین حلف بالبت، وإلاّ فلا دلیل علی کفایة یمین نفی العلم، ولذا قال المستند فی جواب القائل المذکور: لم یتحقق سبب لصیرورة الوارث أقوی من المورث، قال: ولا یتوهم أن الأحکام مشروطة بالإمکان معلقة علیه، فإذا لم یمکن ینتفی الحکم، ولما لم یمکن للوارث الحلف علی البت ینفی عنه الحلف رأساً لا البت ولا بنفی العلم، ویکون ذلک خارجاً عن تحت الروایة مندرجاً فی أصل القاعدة، لأن ذلک إنما یتم فی التکلیفیات دون الوضعیات، فإن الحلف وضع لإثبات الحق فهو سبب للحق، فإذا لم یکن حلف لم یثبت الحق، لا أن

ص:328

یخرج الموضوع من تحت الکلیة، انتهی ملخصاً.

أقول: ظاهر النص عدم ثبوت الحق مع الاحتمال، والاحتمال موجود فی الوارث والوصی إذا لم یبتا بأن المیت المدیون لم یؤد إلی میتهم، فقول الجواهر: (بأن سقوط الحق إذا لم یبت مناف لمذاق الفقه) لم یظهر وجهه، کما أن احتماله الانفکاک بین الوارث والوصی بقبول نفی العلم فی الأول دون الثانی، غیر ظاهر الوجه، بل المورث والموصی بنفسهما إذا شکا فی وصول الحق إلیهما لم یقدرا علی الادعاء، قال (علیه السلام): «لأنا لا ندری لعله قد وفاه ببینة لا نعلم موضعها أو بغیر بینة قبل الموت».

وفی صیغة الیمین قال (علیه السلام): «بالله الذی لا إله إلاّ هو لقد مات فلان، وأن حقه علیه»، فکیف یحلف مع أنه لا یعلم بذلک.

إذا کان المدعی وصیا أو وارثا

والحاصل: إنه إن تمکن الوارث والوصی أن یحلفا علی البت حلفا، وإلاّ لم ینفع إقامتهما البینة علی أن میتهم یطلب من المیت المدعی علیه.

بقی الکلام فی أنه لو کان الوصی والوارث متعدداً، فالظاهر احتیاج کل واحد منهم إلی الحلف، لأنه یدعی بقدر نفسه حقاً علی المیت، فإن أقام البینة وحلف ثبت وإلاّ فلا، لکن الشاهدین شاهدان الکل، ویبقی الیمین، ولیس الیمین یمیناً للکل، إذ ظاهر الدلیل السابق أن یحلف المدعی، ومن المعلوم أن الوارثین والوصیین مدعیان، کما أنه لو کان وصی ووارث کان کل واحد منهما مدعیاً، فإذا شهد الشاهدان عنهما لم یکف یمین الوصی عن الوارث، ولا یمین الوارث عن الوصی، فحال المقام حال ما إذا کان علی المیت مدعیان

ص:329

وکان لهما شاهدان، فإنه لا یکفی یمین أحد المدعیین عن یمین الآخر.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول الجواهر بعدم وجوب الیمین علی کل واحد من الورثة، بل یکفی یمین واحدة من أحدهم، لأن مقتضی إطلاق النص اعتبار یمین واحدة فی تمامیة حجیة البینة التی قد عرفت ثبوت الموضوع بها لسائر الشرکاء وإن أقامها أحدهم، انتهی.

وکأنه تردد أخیراً ولذا قال: وإن کان لا یخلو من بحث، ضرورة کون الیمین هنا نحوها مع الشاهد الواحد، فلا یکتفی بها لغیر ذی الحق.

إذا کان الحاکم مدعیا علی المیت

2: ثم الظاهر أنه إذا کان الحاکم بنفسه مدعیاً علی المیت، لم یحتج إلی الشاهدین ولا إلی الیمین، لما تقدم من أنه یقضی بعلمه، مثلاً کان الحاکم وصیاً، أو ولیاً للأیتام، وعلم أن میته یطلب من زید المیت کذا مالاً، فإنه یأخذه من ورثته بدون إقامة شاهد ولا یمین.

نعم إن شکاه ولی زید عند حاکم آخر، لزم علی الحاکم الولی والوصی أن یقیم الشاهدین ویحلف، لأنه فی هذا الحال لیس قاضیاً حتی یحکم بعلمه، بل هو طرف النزاع.

3: واذا کان المیت قد أقر بأنه مطلوب لفلان قبل أن یموت بمدة لا یمکن فیها الاستیفاء عادة، فهل یجب ضم الیمین إلی البینة، الظاهر ذلک إذا کان احتمال الاستیفاء قائماً، لأن الظاهر من النص والفتوی لزوم الیمین مع احتمال الاستیفاء.

نعم إذا لم یکن الاحتمال قائماً لم یکن وجه للیمین، لفقدان العلة المنصوصة، کما إذا أقر بأنه مدیون لزید، وبعد ذلک بلا فاصلة أغمی علیه مما انجر إلی موته فی حال الإغماء.

ولذا قال فی الجواهر: (قد یقال بسقوط الحلف فیما لو فرض

ص:330

شهادة الشهود ببقاء الحق فی ذمة المیت علی وجه لا احتمال لسقوطه أصلاً إلی حین الدعوی أو حین الوفاة بناءً علی الاجتزاء به) انتهی.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک، حیث قال: (لو أقر له قبل الموت بمدة لا یمکن فیها الاستیفاء عادة، ففی وجوب ضم الیمین إلی البینة وجهان، من إطلاق النص الشامل لموضع النزاع، وقیام الاحتمال وهو إبراؤه منه، وقبضه من ماله ولو بعد الموت، ومن البناء علی الأصل، والظاهر من بقاء الحق، وهذا أقوی) انتهی.

أقول: احتمال الإبراء لا یوجب الیمین، وإلاّ لجاء فی کل مدع هذا الاحتمال، مع إطباقهم علی عدم الاحتیاج إلی الیمین فی الادعاء إلی الحی مع وجود احتمال الإبراء.

وأما قوله: (وقبضه من ماله ولو بعد الموت) فیرد علیه أنه لو قطع بأنه لم یقبضه حال حیاته لم یکن وجه للیمین، وإن احتمل أنه قبضه بعد موته تقاصاً أو ما أشبه، إذ إطلاقات أدلة البینة الظاهرة فی عدم الاحتیاج إلی الیمین محکمة بعد عدم شمول أدلة الادعاء علی المیت المحتاج إلی الیمین للمقام، فیبقی الإطلاق بلا مقید.

ولذا رد الجواهر المسالک بقوله: ظاهر الیمین فی الخبر المزبور اعتبار نفیه إلی حین الموت دون ما بعده.

4: ولو ادعی علی میتین مثلاً کانا شریکین وعندهما أمواله فماتا، وادعی أنه یطلبهما مائة دینار، وأقام شاهدین علی الطلب منهما، فهل یحتاج إلی حلفین أو حلف واحد، احتمالان، من أنه ادعاء علی میتین، فیکون حاله حال ادعاء وارثین علی میت واحد، حیث قد تقدم احتیاجهما إلی یمینین کل واحد یمین، ومن أنه دعوی واحدة، وظاهر النص احتیاج الدعوی الواحدة إلی یمین واحدة،

ص:331

والأقرب الأول، لأنه لا اعتبار بالصورة بل بالواقع، وهما دعویان لا دعوی واحدة، ولذا یمکن انفکاکهما بأن قام الشاهدان علی طلبه خمسین دیناراً من أحد المیتین، ولم یشهدا بطلبه خمسیناً آخر من میت ثان.

الاحتیاج إلی الحلف فی العین

نعم إذا ادعی علی میت واحد أمرین، مثل أنه یطلبه مائة دینار من جهة جرح المیت إیاه بما یوجب ذلک، ویطلبه خمسین أیضاً من جهة أنه استقرض منه، لم تبعد کفایة حلف واحدة، لأنه فی الحقیقة ادعاء مائة وخمسین، والغالب أن أسباب الدیون متعددة والدعوی واحدة، مثلاً کان بینه وبین المیت معاملات متعددة، لأن الحی کان بقالاً للمیت، یقترض المیت منه دائماً ویعطیه حسابه رأس کل شهر، فإنه یجمع الطلب ویدعیه مرة واحدة، فلیس کل معاملة أوجبت دیناً خاصاً بحاجة إلی دعوی حتی تحتاج إلی أیمان متعددة.

ثم الظاهر أنه لا فرق بین العین والدین والحق الذی یدعی علی المیت فی الحاجة إلی البینة والیمین، وذلک لإطلاق العلة، وقد حکی هذا القول مفتاح الکرامة عن اللمعة والدروس، خلافاً لما حکاه المستند من القواعد والمسالک والتنقیح من اختصاص النص بالدین.

واستدل لهذا القول بأن الأصل کفایة البینة، وخرج الدین بالدلیل، وهو غیر جار فی العین والحق، ولا تشمل الصحیحة ولا غیرها لغیر الدین، إذ الصحیحة صرحت بلفظ الدین، والروایة ظاهرة فیه، لمکان لفظ الحق ولفظ وفاه.

وفیه: إن العلة صریحة فی الأعم، وهی حاکمة علی لفظ الدین وما أشبه، والإشکال فی العلة بأنها هی احتمال الإیفاء، وهو فی العین التی بیده غیر جار، بل الجاری فیه احتمال النقل بالبیع ونحوه، فلا تشمله العلة، غیر تام، إذ العرف یفهم من العلة الأعم، حتی إذا قال الإمام (علیه السلام) إن الأمر مختص بالدین،

ص:332

وعلله بتلک العلة لکان العرف یسأل فلماذا لیست العین کذلک، مع أنها مثل الدین فی العلة.

وقد اختار الجواهر أخیراً عدم الإلحاق بعد رد وإیراد، مع نقله عن کشف اللثام الإلحاق، لکنه احتاط بالاحتیاج إلی الحلف مع بذلها من المدعی، لکن حاصل کلامه یرجع إلی منع المناط الذی قد عرفت أنه عرفی.

ومما تقدم یعلم أنه لو تلفت العین قبل موته علی وجه یترتب علیه ضمانها، بأن لم تکن ودیعة بدون تفریط مثلاً، احتاج إلی الأمر إلی الیمین، بل اعترف المستند والجواهر بذلک مع أنه یبقی علیه سؤال الفرق، إلاّ أن یتمسک بالتعبد وهو خلاف ظاهر العلة.

ومما تقدم یعلم أنه لا فرق بین أن تتلف العین قبل موت من کانت بیده، أو بعد موته، أما علی رأی من یفرق بین العین والدین، ففرق عنده بین تلفها قبل موته أو بعد موته، ولذا قال: إذا فرض تلفها بعد موته وکانت مضمونة علیه فقد یقوی عدم الیمین علیه، لقصور الخبرین عن تناول ذلک، بل ظاهرهما غیره، فیبقی هو حینئذ علی عموم حجیة البینة.

ثم إنه لو علم المدعی ببقاء حقه عیناً، أو دیناً، أو حقاً علی المیت، فالظاهر أنه یجوز له المقاصة إذا لم یکن محذور فی ذلک، لإطلاق أدلة التقاص، وقد أفتی بذلک فی المستند.

ثم إنه لا ینفع أن له بینة أو أنه باذل الیمین فی أخذ حقه، بل اللازم إقامتهما عند الحاکم، وقد تقدم عدم نفع البینة ونحوها إذا لم تقم عند الحاکم، وإذا لم یحلف المدعی علی المیت لم تنفعه بینته، بل جاز للورثة التصرف فی مال المیت، سواء ادعی المدعی عیناً أو دیناً، لا فرق فی ذلک بین أن تقوم الشهود

ص:333

عند الورثة بدون ادعاء أو مع الادعاء، فإذا مات أبوهم وقامت عندهم الشهود علی أن الدار التی سکنوها لعمرو، أو قامت علی أن أباهم کان مطلوباً لعمرو بمائة، لم یلزم الورثة تخلیة الدار وتسلیمها لعمرو، کما لا یلزمهم إعطاء المائة لعمرو.

ومما تقدم یظهر حال الفروع التی قالها مفتاح الکرامة، مما اشتهر بین أهل العصر الإشکال فی مسائل:

أولاها: ما إذا ادعی علی آخر قد مات بدین، ثم مات قبل إثبات دعواه، فجاء الوارث وأعاد الدعوی وأقام البینة علی ذلک المیت بذلک الدین، فهل یجب علیه مع البینة الیمین، فإن نکل سقطت دعواه، أم لا یجب، إذ قد ظهر أن الواجب إقامته البینة والیمین لإطلاق الأدلة، فإن کون المدعی فرعاً علی أصل قد مات لا یوجب سقوط الیمین التی کانت لازمة علی الأصل، کما لا فرق بین کون المدعی علیه حال الدعوی وارث المیت المدیون، أو وارث وارثه.

ثانیتها: ما إذا ادعی الوصی أو الولی بدین للیتیم علی میت، وأقام بینة بذلک، فهل یحکم بها أم ینتظر بها بلوغ الیتیم، فإن حلف وإلاّ سقطت، إذ قد ظهر أن لهما إقامة الدعوی، لإطلاق أدلة إقامتها من الولی کإطلاق إقامتها من نفس المولی علیه إذا بلغ.

نعم ینبغی الکلام فی أنه إذا أقامها الولی فلم یقدر علی الفوز، لعدم بینة أو ما أشبه، فهل للمولی علیه إذا بلع أن یقیمها مرة ثانیة، والجواب: إنه قد تقدم إمکان أن یقیم نفس المقیم أولاً الدعوی ثانیاً، فکیف بغیره الذی هو المولی علیه.

ص:334

ثالثتها: إذا ادعی رجل علی آخر بدین فقال: لا أدری، فهل یحکم علیه بذلک، أم یحلف علی نفی العلم.

والجواب: إنه إن أقام المدعی البینة فبها، وإلاّ حلف المنکر علی نفی العلم وکفی.

مع أن الفرعین الثانی والثالث غیر مرتبط بالمقام.

ص:335

مسألة ٩ لو شهدت البینة علی الصبی

((إذا شهدت البینة علی صبی أو غائب))

(مسألة 9): لو شهدت البینة علی صبی أو مجنون، أو مثل المجنون کالمغمی علیه، أو غائب، بدین أو بعین تحت سیطرة أولئک، فهل لا یحتاج إلی ضم الیمین، کما فی الشرائع والنافع والمسالک والروضة والمجمع وغیرها، أو تحتاج کما عن المبسوط والقواعد والتحریر والارشاد والإیضاح والدروس واللمعة وغیرهم، علی ما حکی عن بعضهم، بل فی المسالک أنه مذهب الأکثر.

وقال فی المستند: إن شرح الصیمری والکفایة وشرح المفاتیح والمعتمد وغیرها نسبوا اشتراک هؤلاء مع المیت إلی الأکثر.

وجه الأول: إطلاق أدلة البینة، ولا یعلم خروج ما عدا المیت من المذکورات عنه، ویدل علیه فی الغائب ویؤیده فی غیره ما رواه جمیل بن دراج، عن جماعة من أصحابنا، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة ویباع ماله، ویقضی عنه دینه وهو غائب، ویکون الغائب علی حجته إذا قدم، قال: ولا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلاّ بکفلاء»((1)).

وعن جمیل بن دراج، عن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) نحوه، وزاده: «إذا لم یکن میتاً» وقد روی هذه الروایة الکافی والتهذیب ونهایة الشیخ((2)).

ومن الواضح أن ظاهرها ولو بمعونة الإطلاق، عدم الاحتیاج إلی الیمین، وکون الغائب علی حجته کما فی الروایة دلیل الفرق بینه وبین المیت.

ص:336


1- الوسائل: ج18 ص216 الباب 26 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 الباب 26 کیفیة الحکم ذیل ح1، والتهذیب: ج6 ص296 ح34، والکافی: ج1 ح356

ومنه یعلم عدم محکومیة هذه الروایة بالعلة المنصوصة فی المیت، ولذا قال فی الجواهر: (قوله (علیه السلام) فیهما: «ویکون علی حجته» یشعر بالفرق بینه وبین المیت، بأن له حالاً یقیم به حجته فی نقض البینة المزبورة وهو ما إذا حضر بخلاف المیت، بل هو جار أیضاً فی الصبی والمجنون حال البلوغ والإفاقة) انتهی.

ووجه الثانی: إن هؤلاء مثلهم مثل المیت فی أنهم لا یتمکنون من الجواب.

قال فی مفتاح الکرامة: إن العلة المنصوصة حجة صریحة کانت أو إیماءً، وهنا قد أومأ إلیها بقوله: لأنا لا ندری، فکانت العلة کون المدعی علیه لا لسان له فیجیب.

أقول: یمکن التفصیل بین ما إذا لم یتمکن من الجواب، فالاحتیاج إلی الیمین لاشتراک العلة، وبین ما تمکن فلا احتیاج، فأدلة الغائب شاملة للغائب الذی یتمکن من الجواب، لا من ینقطع فلا یتمکن من الجواب کما إذا مات فی السفر أو جن فی السفر أو ما أشبه، وکذا إذا ادعی أن الصبی أو المجنون کسر إناءه وکلاهما وإن بلغ وأفاق لا یقدر علی الجواب، لأنه کان غیر شاعر وقت الکسر، وربما لو کان شاعراً أجاب کما أنه لو کان حیاً أجاب، بل وکذا إذا نسب إلی النائم والمغمی علیه والسکران، وهذا أقرب إن لم یکن الإجماع المرکب علی خلافه.

نعم إذا کان یمکنه الجواب، کما إذا نسبه إلی الصبی الممیز الذی یسمع کلامه إذا بلغ، وکان یشعر حین النسبة لم یحتج إلی الیمین، ولکن یکون الصبی علی حجیته إذا بلغ، وکالغائب المسجون ونحوه لوحدة المناط.

والمسألة

ص:337

بحاجة إلی مزید من التأمل والتتبع، وإن کان التفصیل المذکور هو الذی تقتضیه الصناعة.

ثم فی أی مورد اعتبر الیمین مع البینة، لم یجز للحاکم الحکم بدون الحلف، وإن حکم خطأً کان ضامناً، وضمانه فی بیت المال.

((ضم الکفیل إذا حکم علی مال الغائب))

ثم إنه لا خلاف ولا إشکال فی أنه یدفع الحاکم من مال الغائب قدر الحق الذی ثبت علیه، لکن ذکر الشرائع وغیره أنه بعد تکفیل القابض بالمال، بأن یأخذ منه کفیلاً إذا غاب الآخذ أو افتقر أو ما أشبه أخذ المال من الکفیل.

ویدل علی الکفیل ما تقدم من روایة جمیل، وابن مسلم: «ولا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلاّ بکفلاء».

والظاهر أن المراد به الجنس لا الجمع، فإن کلاً من الجنس والجمع یقوم مقام الآخر إذا کانت هناک قرینة، والقرینة هنا عقلیة بعد الإجماع علی أنه لا یحتاج إلی ثلاث کفلاء، والذی هو أقل الجمع.

وعلیه فإذا سلم بدون کفیل خطأً وذهب المال کان من خطأ القضاة، وإن سلمه عمداً کان علیه، لأنه کالمتلف مال الغیر، فیشمله دلیل «علی الید» ولو بالمناط.

وهو تکفی الملائة بدل الکفیل أم لا، احتمالان.

قال فی الجواهر: (إلاّ أنک قد عرفت اشتراط عدم الملائة فی الثانی من الخبرین، بل مقتضی الجمع بینه وبین الآخر تنزیل الأول علیه، إلاّ أنی لم أجد عاملاً به) انتهی.

أقول: الظاهر من النص أن الاعتبار بعدم ذهاب حق الغائب، وکل من الکفیل والملائة ووجود مال له عند الحاکم إذا لم یقدر علی إعطائه أعطاه

ص:338

الحاکم عن ماله للغائب، ووجود مورد له یمکن الأخذ منه إلی غیر ذلک، کاف فی الإعطاء للمدعی، وعدم ذکر أحد لا یضر بعد وضوح وجه الاعتبار، ولو کان مصدره المناط العرفی.

ومما تقدم یعلم أن تخییر المسالک بین الکفیل بلا یمین، وبین الیمین بلا کفیل غیر ظاهر الوجه.

ثم هل یجری ما ذکر بالنسبة إلی مال الغائب بالنسبة إلی زوجته، مثلاً کانت للغائب زوجة، وحین غیابه ادعاها آخر وأقام شاهدین، فهل یستمع الحاکم إلی الدعوی، ویحکم علی طبق الشاهد، ویکون الغائب علی حجته أم لا، احتمالان، وإن لم أر من تعرض له، من إطلاق حجیة البینة، ومن أن أمر الفرج مشکل، فلعل الغائب یأتی بما ینقض البینة، والفرج لا یمکن تدارکه.

ولعل الأقرب الثانی، إلاّ إذا کان الصبر ضرراً علی المرأة، فللحاکم طلاقها من الغائب، کما قربناه فی کتاب النکاح، من عدم الاحتیاج إلی أربع سنوات، ثم ینکحها المدعی، هذا إذا لم یمکن استطلاع الغائب أو استقدامه، وإلاّ یشکل کل ذلک.

ولا فرق فیما ذکرناه بین تصدیق المرأة للمدعی وتکذیبها له، إذ إن کانت البینة حجة لم یضر التکذیب، وإن لم تکن حجة لم ینفع التصدیق، فتأمل.

والظاهر أن الغائب علی حجته وإن غاب عمداً، بأن أراد المدعی إحضاره فغاب لئلا یحضر الدعوی، فإن للحاکم الحق فی أن یحکم علیه حسب البینة، لکن إذا حضر وأقام الحجة الصحیحة أخذ بحجته، وإن کان آثماً فی غیبته، وحینئذ فإن ثبت أن الحق له کان له آثار الحق، مثلاً استملک المدعی داره، فأقام الشهود أنه اشتراه من المدعی مما لم یعلم به الشهود السابقون للمدعی، فإن

ص:339

للغائب إیجار الدار لمدة سکون المدعی فیها، وذلک لوضوح أن کون الآثار للغائب مقتضی الأدلة العامة.

وعلیه فلا یبعد أن یلزم علی الحاکم الاستیثاق من الحاضر الذی ربح الحکم، بحیث إنه لا یتصرف فی الملک تصرفاً منافیاً لحق الغائب إن جاء وثبت أن الحق له، وإن یکن ملیاً أو ذا کفیل أو ما أشبه بحیث یتمکن من تدارک ما یجب علیه من الآثار لملک الغائب.

مثلاً لا یحق للحاضر هدم الدار المحتمل کونها للغائب، أو ذبح الحیوان کذلک، ویجب أن یکون له مال أو کفیل، بحیث یتدارک إیجار الدار ومنافع الحیوان المستوفاة کلبنه وبیضه وصوفه المجزوز إلی غیر ذلک، مع احتمال أن له التصرف المتلف کهدم الدار وذبح الحیوان، وأنه إذا ثبت حق الغائب کان علیه المثل أو القیمة حسب موازینهما.

لو صالح الولی عن مال الطفل

ثم إنه قال المحقق الأردبیلی فی محکی کلامه: (لا یسقط الیمین بإسقاط بعض الحق، فلا یمکن أن یسقط من مال الطفل شیء للیمین، فیقضی الباقی بغیر یمین، لأن الثبوت موقوف علیها، وقد صرح فی الروایة بأنه إذا لم یحلف لا حق له، کما لا یمکن إسقاط شاهد واحد بإسقاط البعض، نعم إذا کان الوارث ممن یصلح صلحه ینبغی المصالحة، وکذا مع الولی، وصیاً أو حاکماً بإسقاط البعض بإسقاط الیمین، فإنه أصلح من الإحلاف وإعطاء جمیع الحق والولی لا یترک مصلحته) انتهی.

وحاصله: إن المدعی علی الطفل الذی علیه الحلف إذا أقام شاهدین وأراد أن یأخذ بعض ما یدعیه بدون الحلف لم یکن له ذلک، إذ حقه فی مال الطفل إنما یکون إذا أقام شاهدین وحلف، فلا یثبت بعض الحق بالشاهدین فقط.

وکذا ینبغی

ص:340

أن یقال بالنسبة إلی المیت، فإذا ادعی علیه ألف دینار، وقال: إنی لا أحلف _ بعد إقامته الشاهدین _ وآخذ خمسمائة فقط لمکان الشاهدین وأعفو عن الخمسمائة الثانیة لمکان ترکی للحلف، لم یحق له ذلک، إذ الألف إنما یثبت بالبینة والحلف معاً، ولا یثبت بالبینة وحدها أو الحلف المجردة شیء، فهو کما إذا قال المدعی علی الطفل أو المیت أحلف فقط وآخذ بعض الحق، ولذا قال فی المستند: ما ذکره من عدم تبعیض الحق بتبعیض الحجة، وعدم ثبوت شیء إلاّ بتمام الحجة صحیح ظاهر.

وأما استثناء الأردبیلی فهو أیضاً صحیح، فإن ولی الطفل إذا رأی أن المدعی له البینة وهو مستعد أن یحلف، کان له أن یصالحه علی بعض ما یدعیه لأن لا یحلف، أو لأن لا یأتی بالشاهدین، أو لأن یأتی بشاهد واحد فقط، مثلاً إنه یدعی علی الطفل ألفاً، وله شاهدان ومستعد أن یحلف، فیقول للولی: إنی مستعد أن أتنازل عن نصف الألف إن سمحت بأن لا أحلف، لأنی أجل اسم الله تعالی، أو إن سمحت بأن آتی بشاهد واحد، أو إن سمحت بأن أحلف فقط بدون أن آتی بالشاهدین، وإنما کان للولی المصالحة لأنه منصوب لمصلحة الطفل.

ومن المعلوم أن الأصلح له أن یبقی نصف ماله، فلا یقال: إنه إذا لم تتم الحجة کیف یعطی الولی بعض مال الطفل.

واستدل له فی المستند: بأن للولی أن یفعل للمولی علیه ما یری مصلحة له، کما یدل علیه صحیحة ابن رئاب، حیث قال فی آخرها: «فلیس لهم» أی للصغار «أن یرجعوا فی ما صنع القیم لهم الناطر لهم فیما یصلحهم»((1)).

ص:341


1- المستند: ج2 ص562

وصحیحة ابن سنان، فی قول الله عز وجل: ﴿فلیأکل بالمعروف﴾((1))، قال: «المعروف هو القوت، وإنما عنی الوصی أو القیم فی أموالهم وما یصلحهم»((2)).

وصحیحته الأخری، وفی آخرها: «فلیأکل بالمعروف، والوصی لهم والقیم فی أموالهم ما یصلحهم»((3)).

ثم قال المستند: (ولو علم عدم إتیان المدعی بالحلف أو ظن ذلک، بل ولو احتمله لا یجوز له إعطاء البعض لعدم تحقق المصلحة).

أقول: وکذا الکلام فی المرتبط بأمور المیت إذا أراد المدعی علی المیت المصالحة بدون الحلف، أو بدون الشاهدین، بل إذا کان أولیاء المیت الوارث له کباراً حق لهم المصالحة.

ولو علموا بأن المدعی لا یحلف، أو لیست له بینة، وإنما ادعاؤه أنه یأتی بهما لیس أکثر من التهدید، وذلک لأن المال لهم أو للمدعی، فحق لهم الصلح کما هو واضح.

بقی شیء، وهو أن المدعی لو هدد بإتیان الشاهدین، والحلف بالنسبة إلی مال الصبی، وقطع الولی بصدقه، فصالح بإعطائه شیئاً من مال الطفل بدون الحلف مثلاً، ثم ظهر أنه ما کان یحلف، أو ما کان یأتی بالشاهدین، مثلاً قال له من فرضه المدعی شاهداً: إنه لا یعلم بالأمر، فلم یکن لیشهد للمدعی، فهل الصلح صحیح أو باطل، احتمالان، من أنه صلح، والصلح معناه تنازل کل طرف عن شیء محتمل، ومن أنه تصرف فی مال الطفل بدون مصلحة، حیث ظهر أنه کان توهم المصلحة، لا أنه مصلحة حقیقة، فالصلح باطل، وهذا أقرب، فتأمل.

ص:342


1- سورة النساء: الآیة 6
2- تفسیر البرهان: ج1 ص344 ح7
3- تفسیر البرهان: ج1 ص344 ح8

نعم إذا کان صلح الولی فی قبال أن لا یحضره المحکمة، ویحقق الحاکم عن بلوغ الطفل وعدمه، وکان فی الصلح مصلحة الطفل کان صحیحاً، إذ لیس الصلح حنیئذ إلاّ فی قبال أمر واقعی، لا أمر لا حقیقة له.

ومنه یعلم أنه إذا صالح الورثة عن دین المیت بما ظهر بعد أنه لم یکن للمدعی شاهد، فإن صالحوا عن حق المدعی کان باطلاً، وإن صالحوا عن عدم حضورهم للمحکمة کان صحیحاً، ولم یضر ظهور عدم الشاهد له مثلاً فی صحة الصلح.

وفی المقام فروع أخر نکتفی منه بهذا القدر.

فروع الدعوی علی المیت

((دعوی ما یوجب القصاص علی الغائب))

ثم إن المدعی علی الغائب أنه قتل ولده مثلاً، وأقام شاهدین، لم یکن للحاکم أن یجیز القصاص له فیذهب المدعی إلی بلد الغائب لیقتله، أو أن یکتب الحاکم إلی حاکم بلد الغائب أن یقتل الغائب قصاصاً، لأن ذلک ینافی کون الغائب علی حجته، الظاهر فی لزوم بقاء الموضوع، إذ ربما لا حق للمدعی فکیف یقتل الغائب، ومثل ذلک إذا ادعی علیه أنه نقص عضواً من أعضاه، أو أتلف قوة من قواه.

نعم الظاهر أنه إذا أراد المال بادعائه خطأ القاتل أو الجانی، وأقام شاهدین، کان للحاکم أن یعطیه من مال الغائب، لإطلاق أدلته بدون أن یکون هنا المحذور السابق.

ثم إنه لو أوصی إلیه رجل عند موته بدین له علی رجل میت، لم یکن للوصی استیفاء ذلک الدین بمجرد الوصیة، ولا بشاهدین لأن الموصی ادعی علی المیت، وقد کان علیه أن یحضر شاهدین ویحلف، فمجرد وصیته وإن ضم إلیها شاهدان علی الدین لا یثبت الحق.

لکن الکلام فی أنه هل یفید حلف الوصی إذا علم بالحق، بضمیمة الشاهدین فی ثبوت الحق، وإعطاء الحاکم له من مال المیت المدیون،

ص:343

قال فی القواعد: لو أوصی له حال الموت ففی وجوب الیمین مع البینة حینئذ إشکال، وکأن وجهه من إطلاق دلیل الحلف، ومن إنصرافه إلی حلف نفس الدائن ونحوه لا حلف مثل الوصی، والأقرب إفادة الحلف، لأن المال بالوصیة له انتقل إلی الموصی له، فهو یدعی طلبه من المیت فیدخل فی إطلاق الأدلة.

وقد تقدم أنه کذلک بالنسبة إلی سائر الأولیاء، مثل أنه ادعی علی میت أنه أکل موقوفة المسجد، فیما کان المدعی ولیه، فإنه إذا أقام شاهدین وحلف کان له ذلک، فیحکم الحاکم له، وذلک لأن دلیل الحلف لم یزد شیئاً إلاّ لزوم الحلف، فإطلاق أدلة الحکم بالبینة یشمل المقام فیما إذا حلف المدعی.

وإن شئت قلت: إن مقتضی إطلاق أدلة البینة تمشیها فی کل مورد، ودلیل الحلف لا یسقط بعض أنواع النزاعات عن شمول إطلاق أدلة البینة له، بل یضیف الحلف إلی البینة، فیکون فی کل نزاع ثبت حق المدعی إما بالبینة فقط، أو بها بضمیمة الحلف، وحیث لیس المقام من الأول، فاللازم أن یکون من الثانی، وإلاّ لزم خروج بعض أنواع النزاعات عن إطلاق أدلة البینة خروجاً بسبب دلیل الحلف.

وفی المقام فرع آخر:

وهو أنه لو أوصی الإنسان بأن زیداً یطلب منه کذا، وقام الشاهدان علی وصیته، فهل یکفی ذلک فی إعطاء زید المال بدون الیمین لمقام الشاهدین، أو یلزم أن یحلف مع البینة بأنه لم یعطه المیت المال فی حال حیاته، ولم یبرأ المیت فی حال حیاته أو بعد موته، لإمکان أن تکون الوصیة قبل العطاء والإبراء مما أبطلا موضوع الوصیة، أو فرق بین طول الزمان وقصره.

ص:344

مثلاً أوصی قبل عشر سنوات بأن یعطی دین زید بحضور شاهدین فالاحتیاج إلی الحلف، دون ما إذا أوصی قبل یوم ومات فلا احتیاج، احتمالات، وإن کان الظاهر أنه کلما علم عدم الإبراء والإعطاء لم یحتج إلی الحلف، وکلما لم یعلم احتیج إلی الحلف، لإطلاق دلیل الحلف أو مناطه.

ثم إنه قال فی الجواهر: (الظاهر إرادة الضمان من الکفالة هنا، لأن به الاستظهار التام، بل قد یشعر بذلک اعتبار عدم الملاءة فی أحد الخبرین) انتهی، وکلامه تام.

ولو ادعی علیه ألفاً مثلاً وأقام لذلک شاهدین، لکنه حلف علی خمسمائة فقط، فالظاهر إعطاؤه مقدار ما حلف له، لا أنه لا یعطی شیئاً، وجه احتمال عدم الإعطاء عدم تطابق الشهود والحلف مع أن ظاهر النص والفتوی لزوم تطابقهما، ووجه عدم تمامیة هذا الاحتمال أنه قام فی بعض الادعاء الشاهد والیمین، فیشمله دلیلهما، وکذا فی کل دعوی قام علی بعضها الدلیل، والله العالم.

ص:345

مسألة ١٠ الاستیثاق من المنکر

((إذا قال المدعی إن بینته غائبة))

(مسألة 10): لو ذکر المدعی أنه له بینة غائبة، أو لا یقدر الآن علی الحضور، أو ما أشبه ذلک، خیره الحاکم بین الصبر إلی أن یحضر بینته، وبین إحلاف الغریم، فإن له ذلک مع حضور بینته فضلاً عن غیابها، ولا إشکال فی ذلک ولا خلاف.

لکن یجب أن یقید التخییر بما إذا لم یکن الواجب علی المدعی إحقاق الحق، کما إذا کانت دعواه حول مال یتیم لا یقدر هو من تدارکه أو وقف أو ما أشبه ذلک، وإلاّ لم یحق له إحلاف الغریم والحال إنه قادر علی الإثبات.

فإذا لم یحق له ذلک لم یصح للحاکم تخییره، لأن تکلیف الحاکم نابع من تکلیف المدعی، فتخییره فیما لیس مخیراً فیه مثل تخییره بین فعل الواجب وترکه.

((طلب الکفیل والاستیثاق))

وقد سبق أن للمدعی أن یطلب من الحاکم الاستیثاق من عدم فرار الغریم بحبس وکفالة ونحوهما.

ولذا قال فی الریاض: (إن القول به لا یخلو من رجحان إن خیف هرب المنکر، وعدم التمکن من استیفاء الحق بعد ثبوته من ماله، ولو لم یخف من ذلک أمکن ترجیح العدم، وبهذا التفصیل صرح الفاضل المقداد) انتهی.

ورد الجواهر له بأنه لا ینطبق علی أصول الإمامیة، ضرورة رجوعه إلی ما یشبه الاستحسان، غیر ظاهر الوجه، کیف وقد قال بذلک أعاظم الفقهاء المنصرف کلامهم إلی صورة الخوف وإن أطلقوا هم، للأدلة الدالة علی أنه «لا یتوی حق امرئ مسلم»، وأن «حقوق المسلمین لا تبطل»، و«لا یبطل حق مسلم» کما ورد بکل عبارة منها روایة، بل بناء القضاء علی الاحتیاط، ومراعاة أهم الأمرین، وإلاّ کیف یحضر الحاکم المدعی علیه مع أنه لا یعلم هل علیه حق أم لا، مع أن إحضاره خلاف قاعدة تسلط الناس علی أنفسهم، إلی غیر ذلک مما تقدم.

وبذلک یظهر أن قول غیر واحد: لیس له ملازمته ولا مطالبته بکفیل، ولا

ص:346

حبسه کما نقل عن بعض القدماء وکثیر من المتأخرین محل منع.

ثم إن اللازم علی الحاکم أن یأخذ بالأخف، لأن الضرورات تقدر بقدرها، سواء الأخف فی الأنواع کالحبس والکفالة، أو فی الأفراد کحبس یوم أو حبس ثلاثة أیام مثلاً.

ثم النظر إلی الحاکم فی کون الکفالة مطلقة أو مقیدة بزمان، فإن انقضی خرج الکفیل عن الکفالة، وللحاکم إذا رأی الصلاح تجدید الکفالة، والظاهر أنه لا تحدد الکفالة بثلاثة أیام، وإن حددها ابن حمزة بها، إذ لا دلیل علی الثلاثة، ولذا کان المشهور بین القائل بالکفالة عدم التحدید.

ومنه یعلم أنه لو أقام شاهداً واحداً، وقال: سآتی بالشاهد الآخر، أو سأحلف، کان للمدعی طلب الکفیل أو نحوه من المنکر، کما عن الشیخ فی المبسوط، خلافاً للجواهر، حیث أنکر ذلک علی أصله قائلاً: إن العقوبة بالحبس إنما تجوز بالتقصیر بالحق الثابت، ولا یکفی فیها القدرة علی إثباته.

ویرد علیه ما تقدم من لزوم مراعاة الحاکم للمصلحة، والأهم والمهم، وهل یقول الجواهر بإطلاق سراح المنکر الذی ادعی علیه إنسان أنه قتل ولده أو نهب زوجته، وأن له شهوداً بذلک سیحضرون غداً، وکان المعلوم من حال المنکر أنه إن خرج عن مجلس القضاء هرب.

ومن الواضح أن فی ترکه احتمال ضرر کبیر یقدّم علی الضرر الیسیر، فیفهم العرف الملقی علیهم «لا ضرر» تقدیم الأول علی الثانی، کما هو دیدن العقلاء أیضاً، إذ إنهم یقدمون احتمال الضرر الکبیر علی الضرر المقطوع به الیسیر، أی یقبلون الضرر الیسیر لدفع الضرر الکثیر المحتمل، فإذا کان إعطاء دینار لإصلاح السفینة ضرراً، قدموه علی ترک هذا التضرر المحتمل فی ترکه غرق

ص:347

السفینة الموجب لغرق ألف دینار من البضاعة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

بقی أمران:

الأول: هل یشترط فی الیمین علی الطلب من المیت أن تتأخر عن شهادة الشاهدین، أو لا بأس بتقدیهما علیها، أو توسطهما بینها.

قال فی مفتاح الکرامة عند قول القواعد: (ولو أقام شاهداً واحداً حلف یمینا واحدة): (لابد من تقدیم شهادة الشاهد علی الیمین إجماعاً).

وفیه نظر، إذ لا إجماع محقق.

أما احتمال أنه منصرف من النص المتقدم، حیث قدم ذکر البینة علی الیمین، ففیه: إن الواو لمطلق الجمع، إلاّ إذا کانت هناک قرینة علی الترتیب کآیة الوضوء، ولا قرینة فی المقام، بل التعلیل فی الروایة دلیل عدم الترتیب، ولذا فالأظهر عدم لزوم تأخیر الیمین.

الثانی: لو کان للمدعی علی المیت شاهد واحد، ویحلف بدل الشاهد الثانی فیما یثبت بالشاهد الواحد والحلف، فهل یحتاج إلی حلف ثانیة أم لا، احتمالان.

ظاهر عبارة القواعد المتقدمة کفایة الحلف الواحدة، وربما یعلل بأن اللازم الحلف والشاهد، وقد حلف فلا حاجة إلی حلف جدیدة، لکن الظاهر الاحتیاج إلی حلفین، حلف قائمة مقام الشاهد، وحلف لوجوب الحلف، وکفایة الواحد لا دلیل علیه، والأصل عدم التداخل، وربما یستدل للزوم التعدد بالدور الذی ذکره العلامة فی المنسوب إلیه من أن الیمین مع البینة موکدة للبینة، فهی متأخرة عن البینة، والیمین التی هی قائمة مقام الشاهد مقدمة علی تلک الیمین، فلو قامت یمین الشاهد مقام الیمین بعد الشاهد لتأخرت عن نفسها وهو دور، انتهی.

ص:348

وفیه: إنه لیس بدور، وانما الوجه فی التعدد ما ذکرناه من أصالة عدم التداخل ثم إنه لو أقام شاهدین علی المیت وحلف واخذ المال _ مثلا _ ثم اکذب نفسه فی حلفه، وانه کان قد اخذ الحق من المیت، فاللازم أن یرجع ما أخذ إلی ورثة المیت، لقاعدة إقرار العقلاء وغیرها.

نعم إذا کان الحق لغیره مثل ولی الصغیر ومتولی الوقف وما أشبه، فالظاهر أنه یجب أن یخسر من کیسه، لا أن المال یرجع إلی المیت، لأن تکذیبه إقرار بحق الغیر الذی هو الطفل ونحوه.

لا یقال: إنه إن کان صادقاً فی حلفه لم یخرج شیء من کیسه، وإن کان کاذباً لم یدخل شیء فی کیس الطفل.

لأنه یقال: التفکیک بین المتلازمین کثیر فی الشریعة، ولذا قالوا بأنه إن اعترف بشیء لزید ثم اعترف بنفسه لعمرو، أعطی الشیء لزید وأعطی مثله أو قیمته لعمرو، ولو اعترف أنه للطفل وأقام شاهدین وحلف ثم کبر الطفل وأنکر أن یکون له، أرجعه إلی ورثة المیت، لقاعدة الإقرار.

أما إذا أنکر الطفل فی حال طفولته أن یکون له لم ینفع إنکاره، لأنه لا اعتبار بعبارته، فإن عمده خطأ، ولیس المقام مما خرج من هذه القاعدة الکلیة، فلیس مثل وصیة الطفل ونحوها علی القول بصحتها.

ص:349

مسألة ١١ إذا سکت المنکر فی جواب المدعی

((إذا سکت المنکر))

(مسألة 11): إذا سکت المنکر فی جواب المدعی فلم یحلف ولم ینکر ولم یرد علیه الیمین، ففیه أقوال ثلاثة:

الأول: إنه یحبس حتی یبین، کما عن الشیخین والدیلمی وغیرهم.

واستدل له بالنبوی المشهور: «لی الواجد یحل عقوبته وعرضه»، وفی روایة أخری: «وحبسه»، وحتی الروایة الأولی تشمل الحبس، لأنه نوع من العقوبة.

وفیه: إن الظاهر منه بعد ثبوت شیء علیه، لا ما یعم استحقاق جواب الدعوی.

الثانی: إنه یجبر علی الجواب بالضرب ونحوه من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر.

وفیه: إنه لا دلیل علی أن سکوته منکر، خصوصاً فی الحقوق المالیة التی یجوز للإنسان أن یتجاوز عنها.

الثالث: إنه یهدده الحاکم بأنه إن لم یجب جعله ناکلاً ورد الیمین علی المدعی، فإن أصر فی سکوته رد الیمین علی المدعی، وهذا هو المحکی عن المبسوط والسرائر، وموضع من القواعد، ومهذب القاضی، وإن نقل عن الأول والأخیر إضافة الحبس أیضاً.

أقول: الظاهر أن هذا القول بدون الحبس أقرب، إذ لا وجه للحبس، إذ لا حرمة لإعراض الإنسان عن حقه، فمنتهی الأمر أن المال حق المنکر وهو بسکوته یعرض عنه، فلماذا یعاقب علی ذلک.

نعم یمکن لزوم استجوابه ولو بالحبس ونحوه، فیما إذا کان النزاع فی امرأة تحت حبالته، أو وقف هو متولیه ظاهراً، أو ولد هو فی رعایته ویدعی المدعی ابنیّته، حیث لیس للإنسان أن یتنازل عن زوجته ویترک ولایته علی الوقف ویدع ولده لیأخذه المدعی إلی غیر ذلک، فتأمل.

ثم إن الحاکم إنما یقول له: إن لم تجب جعلتک ناکلاً ورددت الیمین

ص:350

علی المدعی إذا لم یکن یعرف المنکر ذلک، ولم نقل بالقضاء بمجرد النکول، وإلاّ فإن عرف المنکر لم یحتج إلی تهدید الحاکم، إذ لا دلیل علی مثل هذا التهدید مع عرفان المنکر ذلک، کما أنه لو قلنا بالقضاء بمجرد النکول لم یحتج الحاکم إلی رد الیمین علی المدعی، وقد تقدم تفصیل الکلام فی ذلک.

هذا تمام الکلام فی ما إذا کان السکوت عناداً.

أما إذا کان السکوت للتأمل والتدبر فی الواقعة أو ما أشبه أمهل، ولم یکن ذلک السکوت نکولاً، کما تقدمت الإشارة إلی ذلک فی بعض المسائل السابقة.

ولو کان السکوت لآفة من صمم أو خرس أو ما أشبه، توصل الحاکم إلی معرفة جوابه بالإشارة المفیدة للیقین بکونه مقراً أو منکراً.

والظاهر أن المراد بالیقین هو الیقین الذی یحصل من اللفظ، إذ لا وجه لاحتیاج الإشارة إلی أکثر من ذلک، خلافاً لما یظهر من احتمال الجواهر، حیث قال عند قول المصنف (بالإشارة المفیدة للیقین): (إذا لم نقل بإلحاق إشارة الأخرس باللفظ الذی یکتفی بالظن بالمراد منه) انتهی.

وفیه: إنه لا وجه له، إذ المرجع فی المفاهمات إلی العرف، وهو لا یری فرقاً بین الإشارة واللفظ، بل لعله یشمله قوله سبحانه: ﴿إلا بلسان قومه﴾، وقوله (صلی الله علیه وآله): «نحن معاشر الانبیاء أمرنا أن نکلم الناس علی قدر عقولهم» إلی غیر ذلک.

ثم إنه لو استغلقت إشارة الأخرس بحیث احتاج إلی المترجم، فالظاهر کفایة ترجمة الثقة بدون حاجة إلی العدد والعدالة، لأنه استبانة عرفیة، وقد قال (علیه السلام): «والأشیاء کلها علی ذلک حتی یستبین أو تقوم به البینة»، وقد اکتفی علی (علیه السلام) فی تفهیم الأخرس فی مورد دعوی مذکورة فی مسألة یمین الأخرس بأخیه فقط، کما فی الروایة، وهذا وإن لا یمکن الاستدلال به

ص:351

لاحتمال أنه (علیه السلام) حصل العلم من ذلک، لکنه مؤید.

ومنه یعلم أن قول الشرائع: (افتقر فی الشهادة بإشارته إلی مترجمین عدلین) محل تأمل، ولذا رده الجواهر قائلاً: (قد عرفت سابقاً التأمل فی نظیره، بل قد یحتمل فی أصل الترجمة للفظ أنها من قرائن الظن بالمراد به، فلا یعتبر العدالة حینئذ، فضلاً عن التعدد فتأمل، والأمر سهل)، ولعل مراده بسهولة الأمر الموضوع، إذ یتوفر المترجم العدل فلا حاجة إلی الدقة فی الحکم، أو مراده غلبة العلم بالمترجم، کما یغلب العلم بسائر الموضوعات من أخبار أهل الخبرة وإن لم یتعدد ولم یکن عادلاً.

إشارة الأخرس قائم مقام اللفظ

وکیف کان، فإذا لم یطمئن الحاکم من المترجمین العدلین أیضاً، فالظاهر أنه یحکم حسب شهادتهما، لإطلاق حجیة شهادة البینة، والإشارة التی ذکروها فی الأخرس أعم من الکتابة لأنها نوع إشارة، بل لعلها أفضل أنواعها.

((هل یصح أن یقول المنکر لا أعلم))

ثم هل یصح أن یجیب المدعی علیه بلا أعلم، الظاهر ذلک، لأنه واقع کثیراً، مثلاً یدعی أن رمیه باللیل أصاب یده أو إناءه، فهو ضامن للمال وهو لا یعلم حقیقة هل أصابه أم لا، فیقول: لا أعلم، فلا معنی لأن یکلف بالإنکار أو بالإقرار.

والظاهر أن حاله عند نفیه العلم حال المنکر فی الحکم، ویکون حلفه علی نفی العلم، فإن أثبت المدعی دعواه بالبینة فهو، وإلاّ حلف علی نفی العلم وتخلص، وإن لم یحلف ولو إجلالاً لله سبحانه، رد الیمین علی المدعی إذا لم تکن له بینة، فحلف علی البت، أخذ دعواه.

ومنه یعلم أن قول کثیر منهم: إن المنکر یحلف علی البت، یراد به الصورة الغالبة فی الإنکار.

ومن ذلک یعرف الإشکال فی قولی مجمع البرهان والکفایة، حیث قال أولهما: لو قال المنکر: إنی ما أحلف علی عدمه فإنی ما أعلم، بل

ص:352

أحلف علی عدم علمی بثبوت حقک فی ذمتی، لا یکفی، ثم احتمل الاکتفاء وقال أخیراً: فتأمل.

وقال ثانیهما: مقتضی ظاهر کلامهم أنه إذا ادعی علیه بمال فی ذمته، ولم یکن المدعی علیه عالماً بثبوته ولا نفیه، لم یکف حلف المنکر بنفی العلم، وأنه لا یجوز له حینئذ الحلف بنفی الاستحقاق لعدم علمه بذلک، بل لا بد له من رد الیمین، ثم لم یستعبد الاکتفاء.

وبما تقدم ظهر ضعف الأقوال والاحتمالات الأخر، وهی:

الأول: إن الدعوی إذا لم تکن بینة ساقطة، لأنها تکون إما بالبینة، وأما بالحلف علی البت، وفی المقام لا بینة کما هو المفروض، ولا حلف علی البت، لأن المنکر یقول: لا أعلم، فحلفه علی البت کذب، وعلی عدم العلم لا ینفع.

أما لزوم أن یکون فی الدعوی المسموعة أحد الأمرین، فهو واضح، لأنه مقتضی: «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان».

الحلف علی نفی العلم

وأما لزوم أن یکون الحلف علی البت، فقد استدل لذلک بأمرین:

الأول: إنه لولا البت لم یکن منکراً، فإن المنکر یطلق علی من یبت فی الأمر، ولذا لا یقال: فلان أنکر علی فلان إذ قال لا أعلم هل یصدق أم لا، فلا یشمله دلیل من أنکر.

الثانی: إن بعض الروایات الواردة فی الیمین صریحة فی کونها علی البت، مثل ما فی تفسیر الإمام (علیه السلام) فی کیفیة حکم الرسول (صلی الله علیه وآله)، إلی أن قال: «وإن لم یکن له بینة حلف المدعی علیه بالله ما لهذا قبله ذلک الذی ادعاه ولا شیء منه» الحدیث((1)).

ص:353


1- الوسائل: ج18 ص175 الباب 6 کیفیة الحکم ح1

وفی صحیح ابن أبی یعفور: «فحلف أن لا حق له قبله»((1)) .

وکذا الحلف فی الأخرس کما سیأتی أنه علی نفی الحق، لا علی عدم العلم بالحق، إلی غیر ذلک مما سیأتی فی مسألة لزوم الجزم بالیمین.

واستدل فی المستند لسقوط الدعوی إذا لم تکن بینة ولا حلف علی البت، بأمرین آخرین:

الأول: أصالة عدم تحقق مقتضی الدعوی فیحکم به.

الثانی: الروایات الواردة فی ادعاء رجل زوجیة زوج رجل آخر، مثل حسنة عبد العزیز: إن أخی مات وتزوجت امرأته، فجاء عمی وادعی أنه کان تزوجها سراً، فسألتها عن ذلک فأنکرت أشد الإنکار، فقالت: ما کانت بینی وبینه شیء قط، فقال (علیه السلام): «یلزمک إقرارها، ویلزمه إنکارها»((2)).

بتقریب أن الروایة دلت علی عدم قبول مدعی الزوجیة فی سقوط حق الزوج الثانی، مع أن الثانی غیر عالم به، وکان المستند یرید أن یستدل بذلک علی أنه لا دعوی فی البین، لأنه لا بینة للمدعی ولا یمین علی البت للمدعی علیه، ولذا قال إن الثانی غیر عالم به.

أقول: کل الأدلة الأربعة لهذا القول غیر تام:

إذ یرد علی أولها: إن قولهم (لولا البت لم یکن منکراً) أولاً: إنه یسمی عرفاً منکراً، ألا تری إن إنساناً لو قال: لا أعلم أن الله موجود، یقال فی العرف إنه أنکر الله، ولو قال: لا أعلم هل صدق المجتهد فی فتواه أم لا، یقال: أنکر فتوی المجتهد، وشمله قوله (علیه السلام): «الراد علیهم کالراد علینا»((3)) .

ص:354


1- الوسائل: ج18 ص179 الباب 9 کیفیة الحکم ح2
2- الوسائل: ج14 ص226 الباب 23 من عقد النکاح ح1
3- الکافی: ج1 ص67 ح10

وثانیاً: لا حاجة إلی وجود کلمة (المنکر) بعد صدق (المدعی علیه) الوارد فی النص والفتوی، ولا شک فی صدق (المدعی علیه) ونحوه علی الذی یدعی أنه لا یعلم کلام المدعی.

ففی صحیح جمیل وهشام، عن الصادق (علیه السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «البینة علی من ادعی، والیمین علی من ادعی علیه»((1)). ومثله غیره.

وفی روایة منصور: «فیمین الذی هو فی یده»((2))، إلی غیر ذلک.

وعلی ثانیهما: إن الروایات لم تدل علی أنه لا حلف علی عدم العلم، بل دلت علی موارد جزئیة أن المنکر کان ینکر علی البت، وعلی طبق تلک ورد لزوم الحلف علی البت، فالاستدلال بها علی لزوم البت فی الحلف من باب مفهوم اللقب، فیشمل ذلک قوله (علیه السلام): «الیمین علی من أنکر»، وما أشبهه من المطلقات، هذا ویؤیده أن فی القسامة حلف علی نفی العلم.

ففی صحیحة برید، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی مسألة القسامة: «وإلاّ حلف المدعی علیه قسامة خمسین رجلاً ما قتلنا ولا علمنا قاتلاً وإلاّ أغرموا الدیة»((3)).

بضمیمة أن الروایات صرحت أن نفس تلک الیمین التی علی المنکر هی نفس تلک الیمین التی علی المدعی فی باب القسامة، مما یدل علی وحدة الخصوصیات باستثناء ما استثنی.

ص:355


1- الوسائل: ج18 الباب 25 کیفیة الحکم ح3
2- الوسائل: ج18 ص171 الباب 3 کیفیة الحکم ح4
3- الوسائل: ج19 ص174 الباب 9 ح3

ففی صحیح برید، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن القسامة، فقال: «الحقوق کلها البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه، إلاّ فی الدم خاصة»((1)).

إلی غیرها من الروایات فراجع باب (البینة علی المدعی).

واما الاستدلال لاشتراط العلم فی الیمین بما ذکروه فی کتاب الیمین، مثل قول الصادق (علیه السلام)، فی خبر هشام بن سالم: «لا یحلف الرجل إلاّ علی علمه»((2)).

وقوله (علیه السلام) فی خبر أبی بصیر: «لا یستحلف الرجل إلاّ علی علمه».

إلی غیرهما من سائر الروایات، فیرد علیه: إنها فی مقام بیان أنه لا یحلف علی الشیء وهو لا یعلم بذلک الشیء، لا أنه لا یحلف علی عدم علمه إذا لم یعلم ذلک، بل هو داخل فی الحلف بمقتضی العلم، لأنه یعلم أنه لا یعلم، فلیس من قبیل الجهل المرکب.

وعلی ثالثها: إنه لا أصل مع وجود الدلیل.

وعلی رابعها: إن تلک الروایة لا ترتبط بالمقام، لأنه لم یقم المدعی الدعوی، وإنما کان مجرد کلام بینهما، ولذا لم یرافعه إلی الحاکم ولم یأت ببینة، ولم یطلب منه الحلف.

((رد الیمین علی المدعی))

الثانی: ما عن الأردبیلی والکفایة من نسبة ذلک إلی ظاهر کلامهم، وهو أن الدعوی غیر ساقطة لکن المدعی علیه یرد الیمین إلی المدعی، إذ لا یمین إلاّ علی البت، وحیث لا یعلم لا یتمکن من الیمین فیرد الیمین علی المدعی الذی یحلف علی البت، وإن لم یرد یقضی علیه بالنکول مطلقاً، أو بعد رد الیمین علی المدعی.

وفیه:

ص:356


1- الوسائل: ج18 ص174 الباب 3 کیفیة الحکم ح3
2- الوسائل: ج16 ص17 الباب 22 من کتاب الإیمان ح1

إنه مبنی علی لزوم البت فی الیمین، وقد عرفت عدم الدلیل علیه.

أما الإشکال علیه بأنه إنما یرد الیمین علی المدعی فیما إذا أنکر علی البت، ففیه: إنه لا دلیل علی هذا التلازم.

((تفصیل المستند))

الثالث: ما فصله المستند أنه إن ادعی المدعی العلم علیه، علماً أو ظناً بل أو احتمالاً، فله حلفه علی نفی العلم، کما صرح به بعض مشایخنا المعاصرین أیضاً، لأنه دعوی صحیحة مستلزمة بعد تحقق المدعی به بالنکول ثبوت الحق له، فیدخل فی عموم «البینة علی المدعی والیمین من أنکر» وبعد الحلف یسقط أصل الدعوی، لأنه بعد ثبوت انتفاء علمه بالحلف لا تسلط له علیه بدون البینة.

وإن لم یدع علیه العلم ولا بینة له فلا تسلط له علیه أصلا بمطالبة الحق، للأصل الخالی عن المعارض بالمرة، ولا بالحلف للأدلة المصرحة بأن الحلف علی البت، فلو لم تکن بینة سقطت دعواه أی لا أثر لدعواه.

وفیه: إن ادعاء العلم علیه خارج عن المبحث، وأن الدعوی إنما تکون إذا کانت بینة أو حلف علی البت غیر تام، إذ قد عرفت صحة الدعوی إذا کان حلف علی عدم العلم أیضاً.

ثم إنه (رحمه الله) کالجواهر أطال الکلام حول الرد والإیراد، والإشکال والجواب، بما لا حاجة إلیه إلاّ لمن أراد الاستقصاء، فراجع کلامهما.

هذا کله إذا لم تکن للمنکر أمارة شرعیة، وإلاّ تمکن من الحلف علی البت، وإن لم یکن عنده علم وجدانی، إذا الأمارة علم تنزیلی، وقد ذکر الفقهاء فی کتاب الشهادات ذلک.

ففی خبر حفص بن غیاث، قال للصادق (علیه السلام) رجل: إذا رأیت شیئاً فی یدی رجل یجوز أن أشهد أنه له، قال: نعم، قال الرجل: أشهد أنه فی یده ولا أشهد أنه له فلعله لغیره، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «أفیحل الشراء منه»، قال:

ص:357

نعم، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «فلعله لغیره، فمن أین جاز لک أن تشتریه ویصیر ملکاً لک وتقول بعد الملک: هو لی، وتحلف علیه، ولا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه من قبله إلیک»، ثم قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لم لو یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»((1)).

قال فی الجواهر: (مع أن ما ورد فی التأکید من اعتبار العلم فی الشهادة وأنک لا تشهد إلاّ علی مثل الشمس أشد مما ورد فی الیمین) انتهی.

ثم إنه لو قال المنکر: لا أعلم، ثم قال: أعلم، قُبل کلامه الثانی لإمکان أنه حصل العلم، کما أنه لو عکس قبل أیضاً کلامه الثانی، لإمکان أنه شک.

ص:358


1- الوسائل: ج18 الباب 25 کیفیة الحکم ح2

مسألة ١٢ الحکم علی الغائب

((الحکم علی الغائب))

(مسألة 12): لا إشکال ولا خلاف فی مشروعیة الحکم علی الغائب فی الجملة، بل فی المسالک باتفاق أصحابنا، بل إجماعاً کما عن المعتمد، وفی المستند بالإجماع المحقق، وفی الجواهر بقسمیه علیه.

ویدل علیه جملة من الروایات:

مثل روایة جمیل، ومحمد بن مسلم، علی ما رواه الکافی والتهذیب وغیرهما، قال (علیه السلام): «الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة، ویباع ماله ویقضی عنه دینه وهو غائب، ویکون الغائب علی حجته إذا قدم» الحدیث((1)).

وروایة أبی خدیجة فی الکتابة إلی الفقیه (علیه السلام)، وفیها: وصاحبی غائب... إلی أن قال (علیه السلام): «إذا کان فی ذلک صلاح أمر القوم فلا بأس إن شاء الله»((2)).

واستدل له فی المسالک بالخبر المستفیض عنه (صلی الله علیه وآله)، أنه قال لهند زوجة أبی سفیان وقد قالت: إن أبا سفیان رجل شحیح لا یعطینی ما یکفینی وولدی: «خذی ما یکفیک وولدک بالمعروف»((3))، وکان أبو سفیان غائباً عن المجلس.

ولا یخفی أن العامة اختلفوا، فأکثر العامة قالوا بما نقول کما نسب إلیهم، ومنهم الشافعی ومالک وأحمد وآخرون، خلافاً لأبی حنیفة فقد خالف، إلاّ أن یتعلق بخصم حاضر کشریک أو وکیل، والروایة السابقة حجة علیه، فقد رواها الخاصة والعامة، ومنهم البیهقی فی سننه((4)).

ص:359


1- الوسائل: ج18 ص216 الباب 26 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 الباب 26 کیفیة الحکم ح3
3- المسالک: ج2 ص370 سطر 28
4- سنن البیهقی: ج10 ص141

کما أن کنز العمال روی عن أبی موسی الأشعری، أنه قال: کان النبی (صلی الله علیه وآله) إذا حضر عنده خصمان فتواعد الموعد فوافی أحدهما ولم یف الآخر، قضی للذی وفی علی الذی لم یف((1))، أی مع البینة.

وفی صحیح زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: کان علی (علیه السلام) یقول: «لا یحبس فی السجن إلاّ ثلاثة: الغاصب، ومن أکل مال الیتیم ظلماً، ومن ائتمن علی أمانة فذهب بها، وإن وجد له شیئاً باعه غائباً کان أو شاهداً»((2)).

وروایة الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام): «إنه کان یری الحکم علی الغائب ویکون الغائب علی حجته إن کانت له، فإن لم یوثق بالغریم المحکوم له أخذ علیه کفیل بما یدفع من مال الغائب، فإن کانت له حجة ردت إلیه»((3)).

لا فرق بین الغائب والجاحد والمعترف

((لا فرق بین أقسام الغائب))

ثم الظاهر أنه لا فرق بین الغائب الجاحد، والغائب المعترف، والغائب المشکوک جحوده واعترافه، والغائب المعلوم شکه بحیث إنه إذا کان حاضراً کان یجیب لا أعلم، وذلک لإطلاق الأدلة، وللاحتیاج إلی الدعوی، فإذا کان المشتکی یطلب زیداً مائة دینار وکان بحاجة إلیه الآن، أو کان الآن وقت أدائه وإن لم یحتج إلیه الآن، کان له قبض المال، فإن کان حاضراً أخذه منه، وإذا کان غائباً راجع الحاکم وأثبت عنده بالبینة ونحوها، لیستوفی المال من خزینة المدیون، ولا وجه لاحتمال التوقف علی الجحود، کما عن القواعد قال: فإن شرطناه لم تسمع دعواه إذا اعترف بأنه معترف، ولذا قال فی الجواهر

ص:360


1- کنز العمال: ج5 ص507
2- الوسائل: ج18 الباب 26 کیفیة الحکم ح2
3- مستدرک الوسائل: ج3 ص206 الباب 219 ح1

بإطلاق النص والفتوی ومعقد الإجماع، وإن کان یرد علی الجواهر قوله بعد ذلک: نعم قد یتوقف فی صورة العلم باعترافه، بناءً علی اشتراط الخصومة فی مطلق القضاء علی الحاضر، إذ فیه: بالإضافة إلی عدم المانع من الإطلاق، ولما تقدم من أن القضاء لوصول حق الناس إلیهم وإن لم تکن خصومة، کما إذا اشتکی علی مسجد یرید جداره أن ینقض علی داره أو علی الشارع، أو علی شجرة مسبلة ألفت بأغصانها علی داره إلی غیر ذلک.

ومن ذلک المقام حیث إنه یرید ماله ولا علاج له إلاّ بالشکایة، أن اشتراط الخصومة غیر العلم بالاعتراف، بل اللازم أن یقول بالتوقف فی صورة العلم بالخصومة، سواء اعترف أم لا، فإذا علم الحاکم بالخصومة کان مورد الدعوی سواء اعترف أم لا، إذ ربما تکون خصومة ولا یعترف.

وکیف کان، فربما یقال: إن قوله (علیه السلام): «والغائب علی حجته» ظاهر فی الخصومة.

لکن فیه: إن المراد أن الغائب إذا کان منکراً کان علی حجته، لا أنه لابد وأن یکون منکراً.

ثم الغائب قد یکون طفلاً أو مجنوناً، ولا ولی له إلاّ الحاکم، فلا خصومة فی البین، کما لم تکن خصومة إذا کان شاهداً واشتکی علیه عند الحاکم بأن ماله فی مالهما، حیث ظنا أنه إرث، کما إذا أعار أباهما داراً فجلس فیها، فلما مات أراد استرجاعها، حیث لا یمکن ذلک إلاّ تحت نظر الحاکم.

هذا بالإضافة إلی أن الدعوی علی المیت مؤید لعدم اشتراط الخصومة، فکثیراً یدعی علیه ولو کان حیاً لما کان نزاع، کما أن ورثته راضخون لحکم الشرع فلا خصومة.

((الدعوی علی الغائب فی العرض))

ثم هل الدعوی علی الغائب یشمل العرض، کما إذا ادعی أن زوجة

ص:361

الغائب زوجته، فیه إشکال، فإن کلامهم کالنصوص منصرفة بالإضافة إلی التصریح فی بعضها بالمال، ومن المستبعد جداً أن یحکم الشارع بکون فلانة زوجة فلان، والحال أنها ظاهراً فی حبالة آخر بمجرد إقامة الشهود بدون الاستفسار عن المدعی علیه، ولیس المراد الأخذ بالاستبعاد، بل المراد الاستیناس بعد الشک فی شمول الأدلة، وقد ألمعنا إلی هذه المسألة فی السابق.

ولعل خبر أبی البختری، المروی عن قرب الإسناد، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام): «لا یقضی علی غائب»((1))، محمول علی ذلک، أو علی إرادة عدم الجزم بالقضاء علی وجه لا تسمع حجته إذا قدم، أو علی التقیة حیث عرفت فتوی أبی حنیفة، لا أن علیاً (علیه السلام) اتّقی منه، بل لعله کان مذهب من تقدم علی علی (علیه السلام)، وأبو حنیفة أخذ منه، أو علی الغائب عن المجلس لا عن البلد، أی ما لم یحضر، فإن مجرد إقامة المدعی البینة علی أمر لا یبرر حکم الحاکم، إلاّ بعد أن یطلب المدعی علیه ویسمع کلامه.

نعم، لا ینبغی الإشکال فی حکم الحاکم بعلمه، وإن کان المنکر فی البلد، أو کان محل الدعوی زوجة للمنکر ظاهراً، أو غیر ذلک، إذا لم تکن مفسدة خارجیة فی الحکم علی الحاضر وفی الزوجة، بل فی الدم أیضاً، وقد تقدم قول الرسول (صلی الله علیه وآله) لهند مع أنه قیل إن أبا سفیان کان حاضراً، کما روی أنه أمر علیاً (علیه السلام) بقتل جریح فی قصة ماریة((2)) مع أنه (صلی الله علیه وآله) ما کان استمع إلی جواب جریح عن الاتهام، والقول بأنه

ص:362


1- الوسائل: ج18 ص217 الباب 26 کیفیة الحکم ح4
2- تفسیر القمی: ج2 ص99

کان إرادة لظهور براءته خارج عن الموازین الفقهیة، إذ اللازم حمل قولهم وفعلهم وتقریرهم (صلوات الله علیهم) علی التشریع، إلاّ إذا ظهرت العادیة والإعجاز وما أشبه حسب الموازین علیها، فتأمل.

وکیف کان، فإطلاقات الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر وما أشبه حاکمة بجواز إیصال الحق إلی أهله، فلو علم الحاکم أن زیداً قتل أبا عمرو حق له أن یأذن عمرواً بقتله، وإن کان القاتل منکراً، کما أنه إذا علم بأن هنداً زوجة زید وأن عمرواً اغتصبها، حق له أن یرجعها إلی زوجها، وان کان الغاصب منکراً، بل وإن کانت الزوجة منکرة أیضاً.

فروع الحاکم علی الغائب

ثم إنه لو جاء الغائب وأتی بالحجة لنفسه مما أوجب رد الدار أو الشاة مثلاً إلیه، کان له إیجارها وثمن لبنها وصوفها مثلاً، وإن أثبت أن المدعی غصب عن علم مثلاً کان للحاکم أن یعزره، کل ذلک للقواعد العامة.

والظاهر أنه لا یسمع کلام الغائب إلاّ بإعادة موازین الدعوی، بأن یطلب الحاکم المدعی وینظر فی کلامهما.

أما إذا کان المدعی غائباً فی حال حضور المنکر، فهل یحکم الحاکم علی طبق الإنکار إذا تمت الموازین، مثلاً جرح الشهود بما اقتنع به الحاکم، احتمالان، من إطلاق الأدلة، ومن احتمال انصرافها إلی المدعی لا إلی المنکر، والأول أقرب، وإن کان الثانی _ إن أمکن الصبر إلی حضور المدعی _ أحوط، والله العالم.

ثم إنه لا فرق فی الدعوی علی الغائب بین الحق القدیم فعلاً، وبین الحق

ص:363

القدیم شأناً، وبین الحق الجدید، فقد یدعی علی الغائب أنه غصب داره هذه، وقد تدعی المرأة أنها زوجة الغائب فترید النفقة من ماله، أو إثبات أن الولد الذی ولدته ولد الغائب، وقد تدعی المرأة أنها زوجة الغائب فلا یحق له أن یتزوج أختها مثلاً، حیث إن الغائب وکل إنساناً فی زواج أخت هذه المرأة ویرید الوکیل التزویج، فإذا أثبتت المرأة بالشهود قولها حال الحاکم دون تزویج الوکیل، وإن کان فی تسمیة ذلک حقاً جدیداً نوع مسامحة، إذ هو حق قدیم أیضاً، إذ هی استحقت المنع بزواجها القدیم.

وکیف کان، فلا مشاحة، والظاهر أن للحاکم الحیلولة دون مثل هدم المدعی الدار التی أخذها عن الغائب بالشهود قبل مجیء الغائب، ومما یستفاد من کونه علی حجته، وأخذ الحاکم الکفیل إذ هو تفویت للعین وإن أمکن الإلزام بالقیمة، کما أشرنا إلیه فی بعض المسائل السابقة.

ص:364

مسألة ١٣ أقسام الحضور والغیبة

((السماع من الطرفین ثم الحکم))

(مسألة 13): الظاهر أنه لا یحق للحاکم الحکم قبل السماع من الطرفین، إذا لم یعلم الحاکم بالواقع، للأسوة، فقد کانوا (علیهم السلام) یستمعون إلی الطرفین ثم یحکمون، والسیرة القطعیة.

وخصوص روایة محمد بن مسلم: «إذا تقاضی إلیک رجلان فلا یقضی للأول حتی یسمع من الآخر»((1)).

وهذا هو الذی ذکره الدروس والمستند.

واحتمال جواز القضاء للإطلاقات، مثل قوله تعالی فی صحیحة سلیمان: «احکم بینهم بکتابی»((2)) وما أشبه، کما احتمله ثانیهما أولاً، غیر ظاهر الوجه، إذ لا إطلاق فی ما ذکر من هذه الجهة.

ولذا فلا داعی إلی تفصیل الکلام فی رد أمثال هذه الإطلاقات، وعلیه فاللازم السماع إلیهما ثم الحکم، لکن الظاهر أنه لا یلزم إعلام الخاسر بخسارته قبل القضاء، إذ لا دلیل علی لزوم الإعلام.

ثم إنه لو علم الحاکم أن الحکم علی من علیه الحکم یوجب له موتاً أو سکتة أو ما أشبه، فالظاهر لزوم التدرج والمداراة حذراً من المحذور، أما إذا لم یمکن الحکم إلاّ بالمحذور، فاللازم مراعاة قاعدة الأهم والمهم، للتزاحم الذی هو مسرح للقاعدة.

هذا کله فی الحکم علی الحاضر، ومنه ما لو تم موازین القضاء ثم غاب أحدهما، فإنه من الحکم علی الحاضر فیما لو حکم الحاکم فی حال غیاب أحدهما أو کلیهما.

((صور الحکم علی الغائب))

أما مسألة الحکم علی الغائب، فهو قد یکون غائباً عن المجلس وإن

ص:365


1- الوسائل: ج18 ص158 الباب 4 آداب القاضی ح2
2- الوسائل: ج16 ص164 الباب 32 کتاب الأیمان ح1

کان حاضراً فی البلد ممکن الوصول إلیه، وقد یکون غائباً عن البلد غیر ممکن الوصول إلیه، والغائب عن البلد قد یرجی زوال غیابه بالحضور، وقد لا یرجی، کما إذا کان مریضاً أو مسجوناً فی بلد آخر مأیوساً منه.

فإذا کان غائباً عن البلد ممکن الوصول إلیه بسرعة، کما فی هذه الأزمنة أن بعض الغیاب یمکنهم الحضور إذا أخبروا، فهم والحاضر سواء إلاّ فی مقدار زمان یسیر، أحیاناً ساعات وأحیاناً أیاماً یسیرة، فإذا کان غائباً کذلک لا إشکال فی أنه یقضی علیه.

وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل قد تقدم أن علیه إجماعات المسالک والمعتمد والمستند ولو کان دون المسافة، إلاّ ما یحکی عن یحیی بن سعید فاعتبرها، ولعله أراد ما کان وصوله سهلاً بدعوی انصراف الغائب عن مثله.

لکن فیه: إن الإطلاق محکم، سواء إطلاق أدلة المقام، أو إطلاق الأمر بالحکم بالبینات أو بالقسط، فرب غائب مئات الفراسخ وهو فی حکم الحاضر لسرعة حضوره، ورب غائب ثلاثة فراسخ لیس فی حکم الحاضر، مثل ما إذا کان بینهما جبل رفیع، أو بحر عمیق، أو غابة موحشة، ولا وسائل للنقل بسرعة، فالسفر یوجب أیاماً.

((صور الحکم علی الحاضر فی البلد))

أما إذا کان حاضراً فی البلد، فإما أن یتعذر حضوره، أو لا یتعذر، ومع عدم تعذر الحضور فقد یکون ممتنعاً عن الحضور، وقد لا یکون، فإن تعذر حضوره فلا إشکال فی جواز الحکم علیه، بلا خلاف کما قیل، وعلیه الوفاق فی المسالک، والإجماع عن المعتمد؛ وذلک لأنه لا خصوصیة للمسافر، فالمناط فی الغائب شامل له، ولانه «لا یتوی حق امرئ مسلم»، و«لا تبطل حقوق المسلمین».

ومنه یعلم أن إشکال المستند فیه بأنه لا یکون علیه دلیل سوی عمومات

ص:366

الحکم، وهی مخصصة بروایة محمد المتقدمة فی قوله (علیه السلام): «إذا تقاضی إلیک رجلان فلا یقضی للأول حتی یسمع من الآخر»((1))، وسوی عمومات الحکم علی الغائب، وستعرف ما فیها، غیر وارد إذ روایة محمد ظاهرة فی الحاضرین فهی منصرفة عن المقام، وروایات الغائب تشمل المقام بالمناط.

نعم ینبغی أن یقال إنه لو کان حاضراً متعذر الحضور وأمکن إرسال الحاکم من ینوبه لسماع کلامه، کان مقتضی القاعدة الإرسال، لأنه لا مناط فی المقام، وعمومات الحکم بالبینات محکومة بالقاعدة المذکورة، وقد کان المتعارف منذ القدیم ذهاب القاضی أو من ینوبه إلی أحد الطرفین.

وفی قضایا الإمام (علیه السلام) أنه ربما ذهب إلی الخصمین، أو إلی أحدهما، وإن کان فی الاستدلال بفعله (علیه السلام) نظر، فإن ذهابه (علیه السلام) إلی زوج تلک المرأة المظلومة، وذلک البقال الظالم وغیرهما، لعله کان توضعاً منه (علیه السلام)، لا أنه تکلیف شرعی.

هل یحکم غیابیا علی من لا یمتنع عن الحضور

((حکم الممتنع عن الحضور))

وإن لم یتعذر حضوره، فإن کان ممتنعاً عن الحضور، فالمشهور بل قیل بلا خلاف، إنه یحکم علیه للأدلة السابقة.

وهل یقدم الحکم علیه غیایباً، أو یقدم جلبه قهراً، لیحضر الحکم، أو یخیر الحاکم بینهما فیما إذا أمکن جلبه، احتمالات، والأقرب الثالث، إذ للحاکم جلب طرف النزاع، کما جلب علی (علیه السلام) بعض من کان أفطر فی شهر رمضان، بضمیمة عدم الفرق، لأن الحکم بالحق واجب، ویتوقف ذلک علی جلب من کان طرفاً لذلک، کما أن للحاکم الحکم بالحق، فإذا استعد للمجیء فهو، وإلاّ کان الحکم غیایباً علیه من الحکم بالحق.

ص:367


1- الوسائل: ج18 ص158 الباب 4 آداب القاضی ح2

والحاصل: إن فی المقام دلیلین، دلیل الجلب ودلیل الحکم غیابیاً، ولا ترجیح فیکون القاضی مخیراً بینهما، وعلیه فله أن یهدده بأنه إن لم یحضر یحکم علیه غیابیاً.

ثم لا فرق فی الحکم الغیابی هنا، وفی الفرع السابق واللاحق بین أن یکون المراجع إلی الحاکم مدعیاً، أو منکراً، أو لا مراجع.

فالأول: کما إذا ذهب إنسان إلی القاضی وقال: إنه یطلب زیداً الغائب مالاً.

والثانی: کما إذا ذهب إلیه، وقال: إن فلاناً یدعی علیه مالاً، فیرجو من الحاکم إحضاره لیقطع ادعاءه.

والثالث: کما إذا کان الحاکم بنفسه طرفاً، کما إذا تعدی علی وقف أو مال یتیم أو ما أشبه مما کان الحاکم متولیاً لذلک الأمر.

ومما تقدم یعلم الحال فیما إذا راجعه أحد المتداعیین، کل ذلک لإطلاق الأدلة.

((إذا أمکن حضوره))

وإن لم یتعذر حضوره ولم یکن ممتنعاً، فالأقوی عدم جواز الحکم علیه، کما عن الشیخ فی المبسوط، ومال إلیه المحقق الأردبیلی، وأفتی به المعتمد والمستند، وتوقف فی الحکم القواعد والدروس، خلافاً للمحقق فی بعض کتبه، وإن کان یظهر من الشرائع نوع تردد فیه، والعلامة فی بعض کتبه والشهیدین فی غیر الدروس، وفخر المحققین، بل قیل إنه المشهور، بل صرح بذلک المسالک.

استدل للأول: بالأصل، وبأنه خلاف الأسوة، وبأنه خلاف السیرة، وبروایة محمد المتقدم، وبأنه المنصرف من روایات الحکم، حیث ذکرت البینة والیمین، وبدلیل «لا ضرر»، وبظاهر الأخبار أنه علی حجته إذا قدم، حیث یظهر منه الاختصاص بالغائب.

ص:368

أما القول الثانی، فقد استدل له: بالإطلاقات، وبخبر أبی سفیان، وبخبر أبی موسی الأشعری، وبصحیح زرارة، کما تقدم کلها فی المسألة السابقة.

وقد أجابوا عن أدلة القول الأول، بأن ادلتهم الثلاث الأول والانصراف مدفوعة بالأدلة التی ذکرناها، وروایة محمد نص فی تقاضی الرجلین فلا ربط لها بالمقام، و«لا ضرر» منقوض بأنه ربما کان ترک الحکم ضرراً علی المشتکی، وما دل علی أن «الغائب علی حجته» من باب مفهوم اللقب، إذ لا یقضی ذلک اختصاص الغائب بالحکم.

أقول: لا یتم الاستدلال بما ذکره القائلون بجواز الحکم، إذ قد عرفت انصراف الإطلاقات، ولم یعلم أن أبا سفیان کان حاضراً فی البلد، وخبر أبی موسی لا دلالة فیه، لقوله: (ولم یف الآخر) مما ظاهره الامتناع، وصحیح زرارة لا ربط له بالمقام، لأنه فی مفروض ثبوت الحق، فلا ربط له بالخصومة.

ومنه یعلم أن الأدلة الثلاثة الأول والانصراف لا وارد علیها، وروایة محمد ظاهرة بالمناط فی المقام، إذ أی فرق بین الحاضر والغائب فی ذلک، ودلیل «لا ضرر» وأخبار «الغائب علی حجته» وإن لم یکونا دلیلین کاملین، إلا أنه لا إشکال فی غلبة الضرر، وأن المتفاهم عرفاً من أدلة الغائب أنه حکم اضطراری، ولذا جعل الکفیل للمدعی، وقال (علیه السلام) فی خبر أبی خدیجة: إذا کان فی ذلک صلاح أمر القوم فلا بأس.

وعلی هذا فالمتعین هو القول الأول.

ومنه یعلم أن قول الجواهر بالثانی ببعض ما تقدم من الاستدلالات الضعیفة محل منع.

ص:369

مسألة ١٤ المدعی علی الغائب

((یکفی فی الحکم علی الغائب إقامة البینة))

 (مسألة 14): الظاهر أنه یکفی فی جواز القضاء علی الغائب إقامة البینة علیه، ولا یحتاج إلی یمین، وذلک لإطلاق الأدلة بعد أنه لا دلیل علی الیمین، وهذا هو الذی اختاره المستند، قال: وذهب جماعة منهم والدی العلامة إلی إحلاف المدعی، بل ادعی علیه الشهرة.

أقول: کأن دلیلهم ما تقدم فی الدعوی علی المیت، وقد عرفت هناک الفرق بین الغائب والمیت.

نعم الاحتیاط فی ذلک الاستیثاق.

ثم الظاهر وجوب دفع المال إلی المدعی بعد إقامته البینة، لأنه حقه، وهو الذی دل علیه أخبار الدعوی علی الغائب.

وقال فی المستند: إن المعروف من مذهب الأصحاب جواز الدفع إلیه، لکنه ناقش فی وجوب الدفع، ولا وجه له بعد ظهور النص والفتوی فی ذلک.

((فروع))

ولو حکم الحاکم علی الغائب فبان حاضراً، فالظاهر إعادة الأمر، لأن الحکم علی الغائب لم یکن له موضوع، نعم علی رأی من یری الحکم علی الحاضر غیر الحاضر مجلس القضاء، لا حاجة إلی الإعادة.

ثم لو حکم علی الغائب وحضر، فالظاهر أن الحکم لا یبطل إلاّ إذا أقام الغائب دلیلاً علی بطلانه، لقاعدة أن الحکم نافذ، کما استفید من النص والفتوی، ولیس معنی أن الغائب علی حجته أنه یبطل الحکم مطلقاً حتی یکون وارداً علی دلیل النفوذ.

ثم إنه لا یسمع من الشاکی أن خصمه غائب إذا لم یقم علی ذلک دلیلاً.

ولو مات الغائب فی غیبته، وقد کان الحاکم حکم علیه فأعاد الوارث الدعوی،

ص:370

فالظاهر أنه یسمع منه، کما لو وکل وکیلاً سمع منه، لإطلاقات أدلة الدعوی، وما فی الروایة من أن الغائب علی حجته لا ینافی سماع دعوی وکیله، فلو تمکن الوکیل من إثبات الحق لموکله فهو، وإلاّ فهل للغائب إذا حضر الحجة أم لا، احتمالان، وإن کان الأقرب أن له ذلک، لإطلاق أن الغائب علی حجته، ولو قیل بالعدم، لأن وکیله أتم القضاء کان للغائب استیناف النزاع، کما تقدم وجهه فی المسائل السابقة.

ثم للغائب أن یعامل علی المال، فإن تمکن من إثبات حقه فهو، وإلاّ کان فضولیاً علی ما ذکروه فی مبحث الفضولی.

ولو أتلف الآخذ مال الغائب، ثم أثبت الغائب أنه له، کان له مثله أو قیمته علی ما ذکروه فی مباحث الغصب.

ثم لا فرق بین أن یراجع الغائب القضاء فور رجوعه، أو بعد مدة ولو مدیدة، ولیس عدم مراجعته سریعاً دلیلاً علی عدم حقه.

ولو مات الشاکی کان للغائب عند حضوره مراجعة الورثة.

ص:371

مسألة ١٥ الحکم علی الغائب فی حقوق الناس

((الحکم علی الغائب فی حقوق الناس وغیرها))

 (مسألة 15): لاخلاف ولا إشکال فی القضاء علی الغائب فی حقوق الناس، بل لا ینبغی الإشکال فی القضاء علی الغائب فی أمثال المسجد ووقفه، لإطلاق الأدلة، ولعلهم أدرجوه فی حقوق الناس، ولذا لم ینصوا علیه، لبعد أنهم یقولون إنه من حقوق الله.

فإذا کان متولیاً لمسجد، وقد استملکه غائب، حق له الشکایة وإن کان المستملک غائباً، والمعروف بینهم أن المسجد تحریر، وکذلک فی مثل استملاک عرفات والمشعر، إلی غیر ذلک.

أما حقوق الله فلا خلاف بینهم فی عدم القضاء، مثل الحد المترتب علی الزنا واللواط.

وفی الجواهر: لا خلاف أجده فیه، بل نسبه غیر واحد إلی فتوی الأصحاب، ونقل المستند عن المعتمد دعوی الإجماع علیه، واستدل له فی الشرائع بأنها مبینة علی التخفیف، وذلک لقوله (علیه السلام): «ادرؤا الحدود بالشبهات»، ومن المعلوم أن احتمال إقامة الغائب الحجة علی عدم استحقاقه شبهة.

هذا بالإضافة إلی انصراف أدلة الحکم علی الغائب عن مثل حقوق الله سبحانه.

أما الاستدلال لذلک بخبر أبی البختری المتقدم فلا یخفی ما فیه.

أما إذا کان الحق مشتملاً علی أمرین، کادعائه المرأة الزنا بها قهراً، حیث إن فیه مهر المثل والحد، أو ادعی أنه سرق منه مالاً، حیث یشتمل علی القطع والمال، فلا ینبغی الإشکال فی الحکم بالمال، لأنه حق الناس فیشمله دلیل القضاء علی الغائب، وهذا هو المشهور بینهم، بل لم یظهر من أحد منهم خلافه.

أما حق الله فالمشهور أنه لا یقضی به، وفی المسالک: إن باقی الأصحاب قطعوا بالفرق، خلافاً لظاهر المحقق فی الشرائع، حیث أظهر التردد فیه، قال:

ص:372

فی السرقة یقضی بالغرم، وفی القضاء بالقطع تردد، ولا یخفی ما فیه بعد ما عرفت.

أما توجیه تردده باحتمال القطع، لأن المال والقطع معلولا علة واحدة، فلا وجه لتبعیض مقتضاها، ففیه: إن التفکیک بین المتلازمین فی الشرع کثیر، فإذا دل الدلیل علی ذلک لم یکن مانع عنه.

ولذا قال فی الجواهر: إن هذا الکلام من المحقق مناف لجزمه السابق إن کان المراد من إطلاقه ما یشمل المقام، وقال إنه لم یجد التردد لغیر المحقق.

ثم الظاهر أنه لا یحکم بفسق السارق المذکور، لعدم ثبوت ذلک، کما لا یحکم بإجراء الحد علیه قطعاً، وإن کان حق الناس فقط کما لو ادعی علیه قتل ولده، إذ هو تفویت لموضع حجته المحتملة، کما تقدمت الإشارة إلیه.

نعم فی مثل ادعاء المرأة الزنا بها قهراً، یجب علیها العدة، لأنه غیر محرم علیها لمکان الإکراه.

ص:373

مسألة ١٦ لو طالب الوکیل ما للمملوک

((لو ادعی الغائب علی الحاضر))

 (مسألة 16): قال فی الشرائع: (لو کان صاحب الحق غائباً) أی وله وکیل (فطالب الوکیل) أی الغریم بما علیه لموکله (فادعی الغریم التسلیم إلی الموکل ولا بینة) أی للغریم (ففی الإلزام) له بالتسلیم إلی الوکیل (تردد، بین الوقوف فی الحکم لاحتمال الأداء، وبین الحکم وإلغاء دعواه، لأن التوقف یؤدی إلی تعذر طلب الحقوق بالوکلاء والأول أشبه) انتهی.

لایخفی أن هذا عکس المسألة السابقة، إذ فی المسألة السابقة الحاضر یدعی علی الغائب، وفی هذه یدعی الغائب (بوکیله) علی الحاضر، ومقتضی القاعدة السماع والحکم به، کما ذکره المحقق، وذلک لإطلاق أدلة الدعوی، فإن الوکیل ینکر کلام الحاضر، فعلی الحاضر البینة، وعلی الوکیل الحلف، إذ الحاضر یدعی أنه أدی دینه علی خلاف الأصل، والوکیل ینکر الأداء.

أما احتمال عدم سماع کلام الوکیل فهو لما ذکره المسالک قال: (ووجه عدم إلزامه بتعجیل الأداء أن ما ذکره من الدعوی محتمل، ودعواه به مسموعة، فتعجیل إلزامه بالأداء إضرار به وهو منفی، فوجب التوقف حتی یثبت الحکم بالأخذ أو نقیضه، ویضعف بأن الجائز لا یعارض المقطوع به شرعاً) إلی آخر کلامه.

والحاصل: إن فی جانب کلام الوکیل المنکر قاعدة الدعاوی، وفی جانب سماع کلام المدعی احتمال تضرره، فینفیه «لا ضرر»، لکن یرد علیه:

أولاً: بالضرر فی جانب الموکل.

وثانیاً: بأن کل دعوی ضرر علی هذا أو ذاک.

وثالثاً: بأنه لا دلیل علی أنه ضرر به، لأن الحق لو کان للموکل لم یکن ضرر علی المدعی، فالمحکم إطلاقات أدلة النزاع، والتوکیل فی المنازعات شیء

ص:374

متعارف منذ القدیم، وقد وکل علی (علیه السلام) عقیلاً مرة، وغیره مرة أخری فی بعض المنازعات، وأی فرق بین أن یکون الموکل حاضراً أو غائباً.

قال فی الجواهر: نعم قد یقال بلزوم التکفیل لو طلبه الدافع، ضرورة مساواته لما فی الخبرین من التکفیل علی المدعی علی الغائب جمعاً بین الحقین.

أقول: هو کذلک للمناط، وقد تقدم هناک أن لا خصوصیة للکفیل، بل یحصل ذلک بکل ما کان استیثاقاً.

وکیف کان، فإذا حضر الموکل وتمکن الدافع من إقامة الحجة علیه بأنه دفع إلیه المال أو أبرأه أو عاوضه بشیء أو شبه ذلک، استرجع الدافع المال وإلاّ کان علی ما سبق.

ولو تبین کذب الوکیل فی وکالته، کان للغائب استعادته من المدیون، ولا حق للمدیون فی أن یقول له: خذ مالک من مدعی الوکالة، بل علیه بنفسه أن یسترجع المال منه.

نعم إذا کان عیناً کان للغائب الرجوع إلی أیهما شاء، علی التفصیل المذکور فی کتاب الغصب، وتعدد الأیادی علی المغصوب.

ص:375

مسألة ١٧ الغائب علی حجته

((الغائب علی حجته))

 (مسألة 17): لقد دلت أخبار الباب علی أن الغائب المحکوم علیه علی حجته، فإذا حضر وتمکن من إثبات فسق الشهود، أو الرد، أو الإبراء، أو تحقق الطلاق للمرأة المدعیة النفقة، أو تحقق الرضاع المحرم، أو الفسخ للنکاح، أو النشوز منها، أو عدم أهلیة الحاکم، أو وجود بینة معارضة لبینة المدعی مما تسقط بینته، أو شواهد لإثبات اشتباه البینة، أو ما أشبه ذلک من الحجج، یحکم بمقتضاه.

ثم إنه إذا ادعی الاشتباه ونحوه من الأول بطل الحکم، وإذا ادعی من الوسط ثبت الحکم الأول إلی حال التخلف.

مثلاً قد یثبت أنه طلق زوجته المدعیة للنفقة منذ زمان الحکم، وقد یثبت أنه طلقها بعد الحکم بشهر مثلاً، ففی الأول لا تستحق النفقة من الأول وعلیها إرجاع کل النفقة، أما فی الثانی فلها النفقة إلی شهر، وإنما یسترجع منها النفقة التی أاخذتها بعد شهر من الحکم.

ولا فرق بین أن یقیم هو الحجة المضادة، أو وکیله، أو وارثه إذا مات، لأنهما قائمان مقامه.

کما لا فرق بین أن یثبت عدم کون الحق مع المدعی علی نفس المدعی، أو وکیله، أو وارثه، فیما إذا غاب المدعی أو مات أو ما أشبه، کما إذا جن، لأنهم کالمدعی فی صحة قیامهم مقامه.

ولا إشکال فی جواز إقامة الحجة عند حاکم آخر إذا مات الحاکم أو عزل.

أما إذا لم یمت ولم یعزل، فهل له أن یقیم الحجة عند حاکم آخر، قال فی المستند: (یجوز له إقامته عند حاکم آخر إلاّ فی جرح الشهود وتعارض البینات، لأنهما من تتمة الحکم الأول، ولم یثبت جواز إثبات حکم واحد من حاکمین، ولا حجیة الجرح الثابت عند أحدهما، ولا الشهادة الموادة عنده علی الآخر، والحاصل جواز الإقامة عند الغیر إذا کانت الحجة دعوی أخری

ص:376

طارءة علی الأولی، وعدمه إذا کانت نقضاً فی الدعوی الأولی) انتهی.

أقول: لا ینبغی الإشکال أن تلک الدعوی لم تنته نصاً وفتویً، فإنه مقتضی کون الغائب علی حجته، وعلیه جاز لهما أن یراجعا قاضیاً جدیداً، فهو کما إذا أنهما فی وسط ترافعهما إلی قاض أعرضا عنه إلی قاض آخر.

أما إذا لم یرض الشاکی أولاً بالقاضی الجدید، فإن کان الغائب المدعی، وقلنا إن تعیین القاضی بید المدعی لأنه من إذا ترک ترک، کان اللازم أن للغائب أن یراجع قاضی الشاکی أو غیره، کما أنه إذا انعکس بأن کان الشاکی المدعی کان له البقاء علی القاضی الأول.

أما إذا قلنا: إن لکل منهما أن یراجع من شاء، کما یستفاد من اثنین لهما مرافعة فی دین أو میراث کما فی الحدیث، فالظاهر أنه لیس للغائب مراجعة قاض جدید، لأن القاضی القدیم قد حکم فاللازم اتباع حکمه، فإذا کان قاضی الشاکی یری عدالة الشهود، والقاضی الجدید یری فسقهما، لم یحق للغائب أن یراجع الثانی ویترک القاضی الأول.

نعم إذا انتهی أمر القاضی الأول، حق أن یراجع غیر الراضی منهما قاضیاً جدیداً من باب الاستیناف، إذ قد تقدم الحق فی الاستیناف.

ومما ذکرنا یعلم أن إطلاق المستند بقوله: (الظاهر أنه یجوز لهما بعد حضور الخصم إعادة الترافع عند الغیر فیقام الحجة عنده بعد إقامة المدعی حجته، لأن القضاء الأول غیر تام بعد، فیجوز ترکه والرجوع إلی الغیر ولذا یؤخذ الکفیل) انتهی، غیر ظاهر الوجه.

ثم إنه إذا راجع الشاکی حاکماً فحکم له، فهل یحق للغائب أن یراجع حاکماً فی بلده فیحکم له من باب الحکم علی الغائب أیضاً، ویظهر ذلک جلیاً فی ما إذا کان تداع علی شیء، الظاهر أنه لا حق للثانی إذا کان مطلعاً علی

ص:377

لحکم الأول، إذ لا یصح حکمان فی موضوع واحد.

أما إذا راجع بدون علمه بالحکم الأول، فإذا اجتمعا کان الحکم مع قاضی المدعی، إن قلنا بأنه أحق، وکان الحاکم مع من قضی أولاً إن قلنا بأن لا أولویة لقاضی المدعی، والله العالم.

ثم إنه لا فرق بین أن یحضر الغائب، أو یذهب الشاکی إلی بلد الغائب، أو یجتمعا فی بلد ثالث، فی أن الغائب فی الجمیع علی حجته، وقولهم (لو حضر الغائب) من باب المثال، کما هو واضح.

ومما تقدم ظهر فروع تبدل الحاکم، وتبدل الغائب، وتبدل الشاکی.

ثم إن کون الغائب علی حجته إنما یکون إذا کان للمراجعة أثر، أما إذا لم یکن لها أثر فلا مراجعة، کما إذا ادعی أن المرأة زوجته وحکم له الحاکم، وماتت قبل الدخول بها، فإنه لا أثر لقول الحاکم أن الحق مع الغائب، إذا لم یکن إرث ولا محرمیة وما أشبه.

وکذا إذا ادعی أن المال الفلانی له، وحکم له الحاکم، وبدون الانتفاع به ذهب به السیل، أو احترق مثلاً، لم تنفع مراجعة الغائب، إذ منتهی الأمر أن یثبت أنه کان له، لکن هذا غیر مفید لأنه لا عین ولا أثر.

ولو راجع الغائب وتبین أن الحق للشاکی فهو، وإن تبین أن الحق له أخذه بآثاره، وإن تبین أن الحق لغیرهما کان لذلک الغیر العین والآثار، ویکون الشاکی المستلم محکوماً بتسلیهما إلی الثالث، کما هو واضح.

ص:378

مسألة ١٨ المسلم لا یحلف إلاّ بالله

((هل الحلف بلفظ الجلالة فقط))

 (مسألة 18): قال فی الشرائع: (لا یستحلف أحد إلاّ بالله ولو کان کافراً، وقیل لا یقتصر فی المجوسی علی لفظ الجلالة، لأنه یسمی النور إلهاً، بل یضم إلی هذه اللفظة الشریفة ما یزیل الاحتمال، ولا یجوز الإحلاف بغیر أسماء الله سبحانه کالکتب المنزلة والرسل المعظمة والأماکن المشرفة، ولو رأی الحاکم أن إحلاف الذمی بما یقتضیه دینه أردع جاز) انتهی.

وقال فی المستند، فی مسألة عدم صحة الإحلاف إلاّ بالله، أی لا یترتب علیه الأثر: (بلا خلاف، بل علیه الإجماع فی کتاب الأیمان، عن الشیخین فی المقنعة والنهایة والغنیة والمقداد والسید فی شرح النافع، ونسبه فی الکفایة إلی ظاهر الأصحاب، بل لعله إجماع محقق) إلی أن قال: (إنه حکم المسلم والکافر، وهو الحق المشهور) إلی أن قال: (خلافاً للمحکی عن الشیخ فی النهایة والفاضلین وجماعة فجوزوا إحلاف الذمی بل مطلقاً الکافر کما قیل بما یقتضیه دینه، وفیه: إنه إذا رآه الحاکم أردع له عن الباطل وأوفق لإثبات الحق) انتهی.

وقال الجواهر عند قول المصنف: (ولو کان کافراً): (بإنکار أصل واجب الوجود نعوذ بالله، فضلاً عن غیره، بلا خلاف أجده فی ذلک نصاً وفتوی).

وقال عند قول المصنف (وقیل): (کما حکی عن الشیخ فی مبسوطه، وعن فخر المحققین المیل إلیه، بل هو ظاهر الشهید فی الدروس، أو صریحه، وکذا اللمعة).

وقال عند المصنف (ولا یجوز الاحلاف): (بلا خلاف أجده).

أقول: الکلام فی أربع مسائل، المسلم الذی یرتدع بسم الله، والمسلم الذی لا یرتدع، والکافر المعتقد بالله، والکافر غیر المعتقد، والکافر المعتقد قد یرتدع، وقد لا یرتدع.

((إحلاف المسلم الذی یرتدع))

المسألة الأولی: فی المسلم الذی یرتدع، ولا خلاف ولا إشکال فی أنه لا

ص:379

یحق له الیمین بغیر اسم الله، وذلک لتواتر النصوص علیه.

ففی صحیح ابن مسلم، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): قول الله عز وجل: ﴿واللیل إذا یغشی﴾، ﴿والنجم إذا هوی﴾ وما أشبه ذلک، فقال: «إن لله عز وجل أن یقسم من خلقه بما یشاء، ولیس لخلقه أن یقسموا إلاّ به»((1)).

وعن سماعة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا أری للرجل أن یحلف إلاّ بالله»((2)).

وعن العلاء، قال: سألته عن قول الله عز وجل: ﴿فلا أقسم بمواقع النجوم﴾، قال: «أعظم إثم من حلف بها»((3)).

وفی صحیح الحلبی: «لا أری أن یحلف الرجل إلاّ بالله»((4)).

وروی عن النبی (صلی الله علیه وآله): «من حلف بغیر الله فقد أشرک»((5)).

إلی غیر ذلک.

ویؤیده ما یأتی من الأمر بحلف الکفار بالله تعالی، لکن اللازم أن یحمل کل ذلک ولو بقرینة الإجماع علی الحلف فی الحکم، أما الحلف فی غیر الحکم فلا بأس به، وإن کان لا یبعد کراهته، وذلک لتواتر الروایات بذلک.

فعن أبی جریر القمی، قلت لأبی الحسن (علیه السلام): جعلت فداک قد عرفت انقطاعی إلی أبیک ثم إلیک، ثم حلفت له: وحق رسول الله (صلی الله علیه وآله) وحق فلان وفلان حتی انتهیت إلیه، أنه لا یخرج منی ما تخبر به إلی أحد

ص:380


1- الوسائل: ج16 ص160 الباب 30 کتاب الأیمان ح3
2- مستدرک الوسائل: ج3 ص54 الباب 24 ج5
3- مستدرک الوسائل: ج3 ص54 الباب 25 ح1
4- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 30 ح4
5- مستدرک الوسائل: ج3 کتاب الأیمان الباب 24 ح2

من الناس، وسألته عن أبیه أحی هو أم میت، قال: «قد والله مات»... إلی أن قال: قلت: فأنت الإمام، قال: «نعم»((1)).

وعن محمد بن یزید، قال: کنت قائماً علی رأس الرضا (علیه السلام) بخراسان... إلی أن قال: فقال: «بلغنی أن الناس یقولون إنا نزعم أن الناس عبید لنا، لا وقرابتی من رسول الله (صلی الله علیه وآله) ما قلته قط، ولا سمعت أحداً من آبائی قاله، ولکنی أقول: إن الناس عبید لنا فی الطاعة، موال لنا فی الدین، فلیبلغ الشاهد الغائب»((2)).

وعن عبد العزیز بن مسلم، عن الرضا (علیه السلام)، فی حدیث قال (علیه السلام): «تعدوا وبیت الله الحق، ونبذوا کتاب الله وراء ظهورهم»((3)).

وعن علی بن أبی حمزة، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: «وحقک لقد کان منی فی هذه السنة ست عمر»((4)).

وعن علی بن مهزیار، قال: قرأت فی کتاب لأبی جعفر (علیه السلام) إلی داود بن القاسم: «إنی قد جئتک وحیاتک»((5)).

إلی غیرها من الروایات المذکورة فی کتاب الأیمان، ولذا قال فی الوسائل فی ذیل بعض الروایات: إن ما تضمن الحلف بغیر الله محمول علی نفی التحریم

ص:381


1- الوسائل: ج16 الباب 30 کتاب الأیمان ح6
2- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 30 ح7
3- الوسائل: ج6 کتاب الأیمان الباب 30 ح8
4- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 30 ح10
5- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 30 ح14

فی الصورة المذکورة، وإن کانت لا تنعقد ولا توجب کفارة، ولا تکفی فی الدعوی الشرعیة.

ویؤید ذلک أن القرآن کتاب تعلیم وتربیة، فوجود الأحلاف فیها بغیر اسم الله یفید عرفاً جوازه للإنسان، والمراد بهذا الاستدلال الإفادة العرفیة لا بیان التلازم بین ما جاز لله وما جاز للإنسان حتی یستشکل بعدم التلازم.

ومما تقدم یعلم أن الحلف بغیر الله فی الدعوی إذا لم یکن اضطرار، لا ینعقد بأن یتم الدعوی، لا أنه محرم، وهذا هو الظاهر من جماعة من الفقهاء، حیث إن المحکی عن المبسوط أن الحلف بغیره تعالی مکروه.

وعن ابن علی: لا بأس أن یحلف الإنسان بما عظم الله من الحقوق، لأن ذلک من حقوق الله عز وجل، کقوله: وحق رسول الله، وحق القرآن.

وقال فی المسالک: المراد بعدم الجواز هنا بالنظر إلی الاعتداد به فی إثبات الحق.

أما جواز الحلف فی نفسه بمعنی عدم الإثم، ففیه وجهان، وتبعه الکفایة، کما أنه سبقهما إلی الوجهین الدروس والروضة، خلافاً للمحکی عن التحرر فقال بالتحریم، وتبعه المستند والجواهر، بل استظهر التحریم من عبارة الشرائع.

وکیف کان، فالأقرب الکراهة.

أما ما دل علی أنه شرک وکفر فلا بد وأن یحمل علی ما إذا اعتقد التشریک له بالله، کما عن أبی علی، وتبعه مفتاح الکرامة، ولعل وجه الکراهة أن الحلف بغیره سبحانه _ بالنسبة إلی غیر الإمام _ یتدرج إلی ترک اسم الله تعالی.

کما صرح بذلک فی صحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا أری للرجل أن یحلف إلاّ بالله، فأما قول الرجل: لاب لشانیک، فإنه

ص:382

قول الجاهلیة، ولو حلف الناس بهذا وأشباهه لترک الحلف بالله»((1)).

أقول: (لاب) مخفف (لا أب)، وإنما استثنینا الإمام (علیه السلام)، لأن الإمام یعلم علل الکراهة فیترک حین العلة، ولا یترک حین لا علة، کما ذکرنا ذلک فی بعض کتب الفقه، تبعاً للفقیه الهمدانی (رحمه الله).

((المسلم الذی لا یرتدع باسم الله))

المسألة الثانیة: المسلم الذی لا یرتدع باسم الله، لأن إیمانه سطحی فلا یهمه إن حلف، فهل یحلف بالله فی مقام الدعوی، أو یحلف بما یرتدع به، أو یجمع بینهما فی الحلف، احتمالات:

الأول: لإطلاقات الأدلة، وعدم ارتداعه غیر مهم بعد أن کان الأهم کون الحلف بالله، أی إن الأمر دائر بین ضرب القاعدة العامة وتوحید القانون فی کون الحلف بالله، وبین ارتداع من لا ارتداع له باسم الله، والأول أهم.

الثانی: للعلة فی وضع الیمین، فإنها للارتداع، فإذا لم یکن ارتداع لم یکن له وجه، وقد رأینا کیف أن بعض أهل الأریاف فی العراق لا یحلفون بالعباس (علیه السلام)، بینما یحلفون بالله سبحانه، وکیف أنهم إذا قیل لهم احلفوا بالعباس أقروا بالحق، بینما کانوا یستعدون أن یحلفوا بالله مرات متعددة.

ویؤیده العلة المذکورة فی تشدید الحلف فیما یرجی أن یکون التشدید رادعاً کما سیأتی، وإحلاف أهل الکتاب بمقدساتهم، وحلف الأخرس بالإشارة، بل بما فعله علی (علیه السلام) کما سیأتی، إلی غیر ذلک.

ثم إن الواجب علی الحاکم إیصال الحق إلی أهله، فإذا علم أنه لا یمکن إلاّ بالحلف بغیر الله فعله من باب مقدمة الواجب، وقد خوف النبی (صلی الله علیه وآله) ذلک الذی استعد أن یحلف، کما سیأتی مسألة تخویف من یرید الحلف.

ص:383


1- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 30 ح4

فعن عدی بن عدی، عن أبیه، قال: اختصم امرئ القیس ورجل من حضرموت إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی أرض، فقال (صلی الله علیه وآله): «ألک بینة»، قال: لا، قال (صلی الله علیه وآله): «فیمینه»، قال: إذن والله یذهب بأرضی، قال (صلی الله علیه وآله): «إن ذهب بارضک بیمینه کان ممن لا ینظر الله إلیه یوم القیامة ولا یزکیه وله عذاب ألیم»، قال: ففزع الرجل وردها إلیه((1)).

الثالث: لأنه جمع بین لزوم کون الحلف بالله وبین الارتداع، کما یکون الحلف فی مکان شریف أو زمان شریف للارتداع، وهذا هو الأقرب، وإن کانت المسألة بعد بحاجة إلی التتبع والتأمل، والله العالم.

حلف الکافر

((الکافر المعتقد بالله المرتدع))

المسألة الثالثة: الکافر المعتقد بالله المرتدع بالحلف به، والمشهور بینهم بل ادعی علیه الإجماع أنه یحلف بالله.

فعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن استحلاف أهل الذمة، قال: «لا تحلفوهم إلاّ بالله»((2)).

وصحیح سلیمان بن خالد، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا یحلف الیهودی ولا النصرانی ولا المجوسی بغیر الله، إن الله عز وجل یقول: ﴿فاحکم بینهم بما أنزل الله﴾((3))».

ص:384


1- الوسائل: ج18 ص172 الباب 3 کیفیة الحکم ح7
2- الوسائل: ج16 ص167 کتاب الأیمان الباب 32 ح14
3- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 32 ح1

وروی الجراح المدائنی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا یحلف بغیر الله» وقال: «الیهودی والنصرانی والمجوسی لا تحلفوهم إلاّ بالله عز وجل»((1)).

وفی صحیح الحلبی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن أهل ملل یستحلفون، فقال: «لا تحلفوهم إلاّ بالله عز وجل»((2)).

وعن سماعة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته هل یصلح لأحد أن یحلف أحداً من الیهود والنصاری والمجوس بآلهتهم، قال: «لا یصلح لأحد أن یحلف أحداً إلاّ بالله عز وجل»((3)).

إلی غیرها من الروایات.

لکن اللازم تقییدها بما إذا کان الحلف رادعاً له، لما تقدم فی المسألة الثانیة، أما إذا لم یردعه الحلف بالله، فکما سیأتی فی المسألة الرابعة، وهی ما لو کان الکافر لا یعتقد بالله، ومثله المعتقد غیر المرتدع بالحلف بالله، والظاهر أنه یحلف بالحلف الذی یرتدع به، کما تقدم ذهاب جماعة من العلماء إلی ذلک، ویدل علیه متواتر الروایات، بالإضافة إلی ما ذکرناه فی المسألة الثانیة، فی المؤمن الذی لا یرتدع باسم الله.

مثل قویة السکونی، التی رواها الشیخان، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) استحلف یهودیاً بالتوراة التی أنزلت علی موسی (علیه السلام)»((4)).

وصحیح محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: سألته عن الأحکام،

ص:385


1- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 32 ح2
2- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 32 ح3
3- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 32 ح5
4- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 32 ح4

فقال: «فی کل دین ما یستحلفون به»((1)).

وما رواه محمد بن قیس، قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول: «قضی علی (علیه السلام) فی من استحلف أهل الکتاب بیمینَ صَبر أن یستحلفه بکتابه وملته»((2)).

وصحیح محمد بن مسلم، قال: سألته عن الأحکام، قال: «تجوز علی کل دین بما یستحلفون»، قال: «وقضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فیمن استحلف رجلاً من أهل الکتاب بیمین صبر أن یستحلفه بکتابه وملته»((3)).

وعن أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «إن علیاً (علیه السلام) کان یستحلف الیهود والنصاری بکتابهم، ویستحلف المجوس ببیوت نیرانهم»((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «ویستحلف أهل الکتاب بکتابهم وملتهم، یعنی إذا کانوا إنما یرون الیمین بذلک، ولا یرون الحنث علی من حلف بالله»((5)).

إلی غیرها من الروایات مما یجمع بینهما وبین الروایات السابقة بما فی الدعائم، کما ذکره بعض الفقهاء أیضاً.

إحلاف الکافر والمخالف

ویؤیده حلفهم بمقدساتهم، ما رواه محمد بن عمران، عن أبی عبد الله (علیه السلام): إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال لبعض عظماء الیهود: «نشدتک بالتسع آیات التی أنزلت علی موسی (علیه السلام)

ص:386


1- الوسائل: ج16 ص166 کتاب الأیمان الباب 32 ح9
2- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 32 ح8
3- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 32 ح9 _ 10
4- الوسائل: ج16 کتاب الأیمان الباب 32 ح12
5- الوسائل: ج3 ص55 کتاب الأیمان ح9

بطور سیناء، وبحق الکنائس الخمس، وبحق السخط الدیان، هل تعلم أن یوشع بن نون أتی بقوم بعد وفاة موسی (علیه السلام) شهدوا أن لا إله إلاّ الله ولم یشهدوا أن موسی رسول الله، فقتلهم بمثل هذه القتلة»، فقال له الیهودی: «نعم» ثم ذکر أنه أسلم((1)).

وبما تقدم ظهر أنه یجوز الحلف الرادع لسائر الملل بمقدساتهم، مثل حلف عباد البقر بالبقرة، وعباد الماء بالماء، وعباد الشیطان بالشیطان، فإنهم جماعة لهم قری فی بعض نواحی العراق وإیران، وقد نقل أحد الثقات أنه رأی بعض قراهم، وقد کتبت علی حیطانها: (الموت لله، ویحیی الشیطان).

هذا بالإضافة إلی قاعدة: «ألزموهم بما التزموا به».

ولا یستثنی من ذلک ما عن اللمعة والروضة حیث جوزا الحلف بغیر الله إلاّ أن یشتمل علی محرم، کما لو اشتمل الحلف علی الاب والابن تعالی الله عن ذلک، إذ لا وجه لهذا الاستثناء بعد إطلاق الدلیل.

ولا یستدل بذلک بأن نسبة الابن إلی الله محرم، لأنه یرد أن حکم الحاکم حسب مذهبه أیضاً محرم، فکیف یحکم بأحکامهم فی نکاحهم ومعاملاتهم.

والحاصل: إن إطلاقات الأدلة تشمله، ویؤیده ما ورد من التغلیظ من الحلف فی بیوت النیران وغیرها.

ومما تقدم ظهر صحة إحلاف المخالف بما یقتضیه مذهبه، للمناط، وبعض العلل والمؤیدات المتقدمة.

ثم إن الجواهر قال مازجاً مع الشرائع: (إن الشیخ قال: لا یقتصر فی المجوسی علی لفظ الجلالة، بل یضم إلی هذه اللفظة الشریفة ما یزیل هذا الاحتمال، کخالق الظلمة والنور، کما فی الدروس، وکل شیء کما فی اللمعة، لأنه سمی النور

ص:387


1- الوسائل: ج10 ص249 الباب2 ح13336 ط مؤسسة آل البیت

إلهاً، فیحتمل إرادته ذلک فلا یکون حالفاً بالله تعالی شأنه، وعن فخر المحققین المیل إلیه) انتهی.

أقول: مرجع هذا الکلام إلی أن یکون حلفاً صریحاً بالله، أما إذا قلنا بصحة حلف المجوس بمقدساتهم کفی، کما أنه إذا علم أنهم حلفوا بالله _ ولو لم نقل بصحة الحلف بمقدساتهم _ کفی أیضاً.

ثم لو أنه قلنا بجواز حلف کل دین بمقدساته، فإذا کان عند طائفة الله والصنم کلاهما مقدساً، کما کان کذلک حال مشرکی مکة، وکذلک إلی الحال فی بعض مشرکی الهند، فلا یبعد کفایة الحلف بأی منهما، وإن کان الأحوط الحلف بالله.

((إنشاء القسم))

ثم اللازم إنشاء القسم وجدّه، فإن القسم من قسم الإنشاء فلا یفید الإخبار، کما أن الهزل ونحوه لیس قسماً، ومعنی إنشاء القسم أن الحالف یجعل الله شاهداً علی کلامه أنه صدق.

وإن قیل الإنشاء لیس له صدق وکذب، قلت: إنه دلیل علی خبر، وفی الخبر یأتی الصدق والکذب، ولذا إذا استعطی إنسان قد یقول العرف إنه صادق، وقد یقول إنه کاذب، حسب کونه فقیراً واقعاً أو عدمه، فإذا کان فقیراً واقعاً قال إنه صادق، وإلاّ قال إنه کاذب، ولذا ورد فی الحدیث: «فاسألوا الله بنیات صادقة»، والمراد أن یکون متعلق السؤال الذی هو خبر صادقاً، فإذا قال: اللهم ارزقنی حلالاً ونوی ذلک، فإن کان قصده أن یمشی فی الطریق الحلال کان صادقاً، وإن لم یکن قصده ذلک کان کاذباً.

ثم إن لزوم کون الحلف بمقدسات کل دین یشمل حتی ما إذا کان الإنسان غیر متدین أصلاً، وإنما یقدس (شرفه) مثلاً، فیحلف بشرفه، أو یقدس إنساناً مثلاً (کبوذا) عند البوذیین، لأن الأدلة السابقة دلت علی کل ذلک.

واللازم الحلف بالمقدس عند الحالف وإن لم یکن مقدساً عند الطرف، کالمنکر المسیحی للمدعی

ص:388

المجوسی، فإذا أراد المسیحی الحلف حلف بعیسی (علیه السلام) وإن لم یقبله المجوسی، وإن أراد المجوسی الحلف حلف بالیزدان والأهریمن وإن لم یقبله المسیحی، فیما إذ أراد المنکر الیمین علی المدعی،_ وذلک لما تقدم من أن الحلف للردع، فاللازم الرادع فی کل دین.

ثم إنه لا ینفع التبانی فی الحلف، فإذا تبانی المدعی والمنکر المسلمان علی أن یحلف المنکر بالنور والظلمة لم ینفع.

قال فی الجواهر: (لا یجوز حتی مع التراضی به، وإن أدرجاه فی عقد شرعی کالصلح ونحوه، ضرورة کونه فی مقام الدعوی کالصلح عنه بالحلف بالطلاق الذی هو محرم فی نفسه فی غیر الدعوی) انتهی.

وذلک لأن إطلاقات عدم الحلف بغیر الله یمنع عن الحلف بغیره، وإن رضیا فهو حکم ولیس بحق یقبل الصلح.

الحلف بالقرآن

((الحلف بالقرآن الکریم))

بقی شیء، وهو أنه إذا حلف بالقرآن، وکان رادعاً عنده صح، علی ما تقدم، وإن لم یکن رادعاً عنده کان لغواً، سواء کان حلفاً فی مقام الدعوی أو فی مقام الإخبار.

أما ما فی خبر الحسین بن زید، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن النبی (صلی الله علیه وآله) فی حدیث المناهی: «إنه نهی أن یحلف الرجل بغیر الله» وقال: «من حلف بغیر الله فلیس من الله فی شیء، ونهی أن یحلف الرجل بسورة من کتاب الله عز وجل»، وقال: «من حلف بسورة من کتاب الله فعلیه بکل آیة منها کفارة یمین، فمن شاء بر، ومن شاء فجر، ونهی أن یقول الرجل للرجل لا وحیاتک، وحیاة فلان»((1)).

فالظاهر المراد التشدید فی ترک کل قسم من الحلف

ص:389


1- الوسائل: ج16 ص159 الباب 30 من کتاب الأیمان ح2

لیروج الحلف بالله.

أما استحباب أن یکفر بکل آیة، فهو بعید بَعد حمل النهی علی المجاز، حیث لا یراد بالمجاز ما یدل علیه اللفظ، بل هو إشارة إلی المقصد، مثل (اقطع لسانه) حیث یراد إعطاؤه ما یکف عن الطلب، و(اقطع رجله) حیث یراد منعه عن المجیء، إلی غیر ذلک، فتأمل.

ص:390

مسألة ١٩ لا للیمین الکاذبة

((التحذیر عن الیمین الکاذبة))

(مسألة 19): لا إشکال ولا خلاف فی أنه إذا احتمل الحاکم أن المنکر، أو المدعی المردود علیه الیمین، یرید الحلف کاذباً، یستحب له أن یعظه ویخوفه من الحلف الکاذب وأنه سیء العاقبة.

فقد روی الفقیه، عن الصادق (علیه السلام)، إنه قال: «الیمین الکاذبة تدع الدیار بلاقع من أهلها»((1)).

وعن یعقوب الأحمر، قال أبو عبد الله (علیه السلام): «من حلف علی یمین وهو یعلم أنه کاذب فقد بارز الله»((2)).

وعن أبی عبیدة الحذاء، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «إن فی کتاب علی (علیه السلام) أن الیمین الکاذبة وقطیعة الرحم تذران الدیار بلاقع من أهلها، وتثقل الرحم، یعنی انقطاع النسل»((3)).

وعن أبی بکر الشیبانی، قال أبو عبد الله (علیه السلام): «الیمین الصبر الکاذبة تورث العقب الفقر»((4)).

أقول: إنه أثر طبیعی بمعنی أن السنة الکونیة ذلک، فکما یعطی نواة الحنظل الحنظل، کذلک یعطی الیمین الکاذبة أثر الفقر فی الأعقاب، کما أن شرب الأب الخمر یسبب ضعف الأولاد، وإن لم یذنب الأولاد، فإن الأولاد یبتلون بآثار أعمال الآباء خیراً وشراً، ولغیر المذنب منهم أجره فی ابتلائه بالمحن.

وعن ابن أبی یعفور، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الیمین الغموس

ص:391


1- الوسائل: ج16 ص121 الباب 4 من کتاب الأیمان ح12
2- الوسائل: ج16 الباب 4 من کتاب الأیمان ح4
3- الوسائل: ج16 الباب 4 من کتاب الأیمان ح1
4- الوسائل: ج16 الباب 4 من کتاب الأیمان ح7

ینتظر بها أربعین لیلة»((1)). أی إن آثاره یظهر إلی أربعین لیلة.

وعن أبی عبیدة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «فی کتاب علی (علیه السلام): ثلاث خصال لا یموت صاحبهن أبداً حتی یری وبالهن، البغی وقطیعة الرحم والیمین الکاذبة، یبارز الله بها»((2)).

إلی غیرها من الروایات.

الحلف علی الشیء الیسیر

وقد ورد فی الروایات الترغیب فی ترکها تعظیماً لله سبحانه، فعن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «اجتمع الحواریون إلی عیسی (علیه السلام)، فقالوا: یا معلم الخیر أرشدنا، فقال: إن موسی نبی الله (علیه السلام) أمرکم أن لا تحلفوا بالله کاذبین، وأنا آمرکم أن لا تحفلوا بالله کاذبین ولا صادقین»((3)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من أجلّ الله أن یحلف به أعطاه الله خیراً مما ذهب عنه»((4)).

وعن أبی أیوب الخراز، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «لا تحلفوا بالله صادقین ولا کاذبین، فإن الله عز وجل یقول: ﴿ولا تجعلوا الله عرضة لأیمانکم﴾((5))».

وعن أبی بصیر، عن أبی جعفر (علیه السلام): «إن أباه (علیه السلام) کان عنده امرأة من الخوارج، أظنه قال: من بنی حنیفة، فقال له مولی له: یابن رسول الله إن عندک امرأة تبرؤ من جدک، فقضی لأبی أنه طلقها، فادعت علیه صداقها، فجاءت به إلی

ص:392


1- الوسائل: ج16 الباب 4 من کتاب الأیمان ح9
2- الوسائل: ج16 الباب 4 من کتاب الأیمان ح16
3- الوسائل: ج16 الباب 1 من کتاب الأیمان ح2
4- الوسائل: ج16 الباب 3 من کتاب الأیمان ح3
5- الوسائل: ج16 ص116 الباب 1 من کتاب الأیمان ح5

أمیر المدینة تستدعیه، فقال له أمیر المدینة: یا علی، إما أن تحلف وإما أن تعطیها، فقال لی: «یا بنی قم فأعطها أربعمائة دینار»، فقلت: «یا أبه جعلت فداک ألست محقاً»، قال: «بلی یا بنی، ولکنی أجللت الله أن أحلف به یمین صبر»((1)).

وتشتد الکراهة إذا کان الحلف علی شیء یسیر، فعن الصادق (علیه السلام) قال: «إن ادعی علیک مال ولم یکن علیک فأراد أن یحلفک، فإن بلغ مقدار ثلاثین درهماً فأعطه ولا تحلف، وإن کانت أکثر من ذلک فاحلف ولا تعطه»((2)).

((وجوب الحلف أحیاناً))

ثم إنه قد تقدم وجوب الحلف فی مثل العرض، وحق الناس، وحق الله، کما إذا أراد تملک المسجد وکان من یرد الحلف متولیاً له، بحیث لو لم یحلف لملکوا المسجد، إلی غیر ذلک.

أما ما رواه أبو سلام المتعبد، إنه سمع أبا عبد الله (علیه السلام) یقول لسدیر: «یا سدیر، من حلف بالله کاذباً کفر، ومن حلف بالله صادقاً أثم، إن الله عز وجل یقول: ﴿ولا تجعلوا الله عرضة لأیمانکم﴾((3))»((4))، فالظاهر أن المراد بالکفر کفر العمل، لا کفر العقیدة، مثل: ﴿لئن شکرتم لأزیدنکم ولئن کفرتم...﴾((5))، إلی غیرها، والمراد الإثم إذا کان یستهین بالحلف الصادق، بدلیل قراءة الإمام (علیه السلام) للآیة.

ویدل علی ذلک تشریع الیمین للمنکر والمدعی، وحلف الأئمة (علیهم السلام)، إلی غیر ذلک.

ص:393


1- الوسائل: ج16 ص117 الباب 2 من کتاب الأیمان ح1
2- الوسائل: ج16 ص118 الباب 3 من کتاب الأیمان ح1
3- سورة البقرة: الآیة 224
4- الوسائل: ج16 الباب 1 من کتاب الأیمان ح6
5- سورة إبراهیم: الآیة 7

ولذا ورد فی الدعائم، عن الصادق (علیه السلام) فی حدیث: «والحالف بالله الصادق معظم لله»((1)).

أقول: وجهه أنه ذکره فی مقام التعظیم، لأنه لا یحلف إلاّ بالعظیم.

أقسام تغلیط الیمین

((تغلیظ الیمین))

ثم إن المشهور بینهم أنه یکفی أن یقول الحالف: والله ماله قبلی حق، أو والله هذه لیست زوجته، أو والله أنه ما قتله، إلی غیر ذلک، بأن یأتی بالحلف المجرد عن کل غلظة.

بل فی المستند بلا خلاف فیه، کما قیل.

لکن الظاهر أن للحاکم أو للخصم أن یطلب التغلیظ، کما فعله علی (علیه السلام) فی قصة الأخرس، والإمام حیث اتهمه ذلک المنافق فی محضر الخلیفة کما سیأتی، وذلک لأن الحلف وضع لأجل الوصول إلی الحق، ومن الواضح أن الوصول أحیاناً لا یمکن إلاّ بالتغلیظ، فعدم وجوبه معناه تفویت الحق، وذلک غیر جائز، وخلاف وضع القضاء.

بل لا یجوز لمن یطلب الحلف أن یقتنع بالمجرد إذا کان الواجب علیه إنقاذ الحق، کما إذا کانت زوجته بحیث إذا لم یطلب المغلظ أخذها الغاصب، أو کان متولی وقف أو قیم صغیر أو ما أشبه.

وکذلک بالنسبة إلی وعظ الحاکم عند إرادته الإحلاف، فإن الواجب الوعظ إذا توقف إظهار الحق علیه، ولعل المشهور الذین ذکروا عدم اعتبار التغلیظ أرادوا الصورة العادیة، لا أمثال هذه الصور.

وکیف کان، فقد قال الشرائع: وقد یغلظ الیمین بالقول والزمان والمکان، لکن ذلک غیر لازم ولو التمسه المدعی، بل هو مستحب.

وهذا فی قبال ما یحکی عن بعضهم من رجحان اختیاره للیمین المخففة.

وجه ما ذکره المحقق: هو ما تقدم

ص:394


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص57 الباب 35 من کتاب الأیمان ح3

من تحلیف علی (علیه السلام)، وبعضهم (علیهم السلام).

ووجه ما ذکره البعض: إنه کلما لم یجعل الله عرضة للیمین کان أفضل للمناط فی الآیة.

والظاهر أن لکلٍ مقام غیر مقام الآخر.

ثم إنه ینبغی زیادة الأمور المخوفة، مثل وضع الید علی القرآن ونحوه، بعد وضوح المناط.

ثم إن التغلیظ یحصل بأی لفظ ممکن، وإن کان الأفضل ما ورد فی لفظ علی (علیه السلام) للأخرس، وبعض الأئمة الآخرین (علیهم السلام)، فقد قال علی (علیه السلام) کما فی نهج البلاغة: «أحلفوا الظالم إذا أردتم یمینه بأنه بریء من حول الله وقوته، فإنه إذا حلف بها کاذباً عوجل، وإذا حلف بالله الذی لا إله إلاّ هو لم یعاجل، لأنه قد وحد الله سبحانه»((1)).

وعن صفوان الجمال: إن أبا جعفر المنصور قال لأبی عبد الله (علیه السلام): رفع إلی أن مولاک المعلی بن خنیس یدعو إلیک ویجمع لک الأموال، فقال (علیه السلام): «والله ما کان»... إلی أن قال المنصور: فأنا أجمع بینک وبین من سعی بک، فجاء الرجل الذی سعی به، فقال له أبو عبد الله (علیه السلام): «یا هذا تحلف»، فقال: نعم، والله الذی لا إله إلاّ هو عالم الغیب والشهادة الرحمان الرحیم لقد فعلت، فقال له أبو عبد الله (علیه السلام): «ویلک تبجل الله فیستحی من تعذیبک، ولکن قل: قد برئت من حول الله وقوته، وألجأت إلی حولی وقوتی»، فحلف بها الرجل فلم یستتمها حتی وقع میتاً، فقال أبو جعفر المنصور: لا أصدق علیک بعد هذا أبداً، وأحسن جائزته ورده((2)).

إلی غیرها من الروایات.

ثم قال الشرائع: (وبالمکان کالمسجد والحرم وما شاکله من الأماکن المعظمة،

ص:395


1- الوسائل: ج16 ص167 الباب 33 من کتاب الأیمان ح2
2- الوسائل: ج16 الباب 33 من کتاب الأیمان ح1

وبالزمان کیوم العید وغیرها من الأوقات المکرمة) انتهی.

وفی الجواهر ومفتاح الکرامة: للروایات.

لکنی لم أجدها فی الوسائل والمستدرک وبعض الکتب الفقهیة التی رأیتها، وفی بعض حواشی الجواهر أنها من طرق العامة، وإن کان ربما یؤید التغلیظ بالزمان قوله سبحانه: ﴿تحبسونهما من بعد الصلاة﴾، إن فهم منه أن وجهه التغلیظ بالزمان والتغلیظ بالمکان.

وصحیح زرارة ومحمد، عنهما (علیهما السلام): «لا یحلف أحد عند قبر رسول الله (صلی الله علیه وآله) علی أقل ما یجب فیه القطع»((1))، کما یؤید ذلک أیضاً ما یأتی من تحلیف الیهود والنصاری والمجوس فی محل عبادتهم.

وقال الشرائع: (ویغلظ علی الکافر بالأماکن التی یعتقد شرفها، والأزمان التی یری حرمتها).

أقول: هذا هو المشهور بینهم، ویدل علیه بالإضافة إلی دلیل الإلزام، وبأنه أردع لهم، روایة الحسین بن علوان، المروی فی قرب الإسناد، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «إن علیاً (علیه السلام) کان یستحلف الیهود والنصاری فی بیعهم وکنائسهم، والمجوس فی بیوت نیرانهم، ویقول: شددوا علیهم احتیاطاً للمسلمین». والروایة وإن کانت خاصة إلاّ مناطها عام.

ثم إن المشهور بینهم: استحباب التغلیظ فی الحقوق کلها وإن قلّت لأجل الإظهار إلاّ فی المال، فإنه لا یغلظ فیه دون نصاب القطع، بل فی الریاض نفی الخلاف فیه، وعن کشف اللثام نسبته إلی قطع الأصحاب، وعن الخلاف

ص:396


1- الوسائل: ج18 ص219 الباب 29 من أبواب کیفیة الحکم ح1

الإجماع علیه، وعن المبسوط إنه الذی رواه أصحابنا.

أقول: لعلهم استندوا إلی صحیح زرارة السابق، والله العالم.

ثم إنه مما تقدم ظهر حکم ما لو امتنع عن الإجابة إلی التغلیظ، فإنه علی المشهور لم یعد ناکلاً، وبه صرح المحقق فی الشرائع والعلامة فی القواعد، کما أید ذلک شروحهما کالمسالک والجواهر ومفتاح الکرامة وغیرهم.

أما علی ما ذکرناه فاللازم عده ناکلاً، إذ لما کان الواجب علیه الحلف کذلک، فعدم الحلف یعده ناکلاً.

واستدلال الجواهر لقولهم بروایة أبی حمزة، عن علی بن الحسین (علیهما السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا تحلفوا إلاّ بالله، ومن حلف بالله فلیصدق، ومن لم یصدق فلیس من الله، ومن حلف له بالله فلیرض، ومن حلف له بالله فلم یرض فلیس من الله عز وجل».

وفی روایة أبی أیوب الخزاز، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «من حلف بالله فلیصدق، ومن لم یصدق فلیس من الله فی شیء، ومن حلف له بالله فلیرض، ومن لم یرض فلیس من الله»((1)).

الحلف بالبراءة

فلا یخفی ما فیه، فإن الظاهر أن الروایة فی مقام تعظیم شأن الله سبحانه بتصدیق الحالف وغیر ذلک، لا أنه حکم تشریعی حتی یکون عدم تصدیق المنکر للمدعی إذا حلف بدون شاهد، وکذلک عدم تصدیق الحاکم له، وکذلک عدم تصدیق المنکر إذا حلف، وإن کان للمدعی الشهود، إلی غیر ذلک من باب الاستثناء، فإن ظاهر الروایة إباؤها عن الاستثناء، فیکون الحکم الشرعی کونه أخلاقیاً، وهل یقول المشهور بأنه إذا لم یقبل الأخرس من الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) شرب ماء

ص:397


1- وسائل الشیعة: ص125 الباب 6 کتاب الأیمان ح3

الحلف المغلظة، ولم یقبل الواشی أن یحلف کما قاله الإمام بحضور المنصور، کان حقهما ذلک، وهل الإمام طلب ما لیس له بحق لازم.

وعلی هذا، فإذا أمر الحاکم بالحلف المغلظة لزم علیه الإجابة، وإلاّ صح له أن یجعله ناکلاً، ولذا قال الجواهر أخیراً: (یمکن أن یکون الأمر بالعکس، ضرورة تعدد أفراد الیمین، فمتی وجه الحاکم أحدها جری حکم النکول وغیره علیها، ولذا حکم علی الأخرس بالامتناع عن شربها وقد کانت مغلظة، وقد تقدم الخبر المتضمن لیمین الاستظهار مغلظة، وأنه إن لم یحلف کذلک لا حق له) انتهی.

ومراده بالخبر ما تقدم، عن عبد الرحمان بن أبی عبد الله، المذکور فی باب ثبوت الحق علی المنکر إذا لم یحلف ولم یرد، وفیه: «فعلی المدعی الیمین بالله الذی لا إله إلاّ هو لقد مات فلان، وأن حقه لعلیه، فإن حلف وإلاّ فلا حق له» الحدیث((1)).

ثم الظاهر أن ما رواه الصدوق، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): »من برئ من الله صادقاً کان أو کاذباً، فقد برئ من الله»((2))، یراد به البراءة القلبیة، وصدقها أن یکون بریئاً حقیقة، وکذبها أن یعقد نیته علی البراءة وإن لم یکن بریئاً فی أعماق قلبه، مثل: ﴿وجحدوا بها واستیقنتها أنفسهم﴾((3))، أو یراد به البراءة اللفظیة، ویؤیده ومثله قوله (علیه السلام) لیونس: «لا تحلف بالبراءة منا، فإنه من حلف بالبراءة منا صادقاً کان أو کاذبا فقد برئ منا»((4)).

ص:398


1- الوسائل: ج18 ص173 الباب 4 أبواب کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج16 ص126 الباب 7 من أبواب کتاب الأیمان ح4
3- سورة النمل: الآیة 14
4- الوسائل: ج16 ص126 الباب 7 کتاب الأیمان ح2

وکیف کان، فلا ینافی ذلک صحة هذا الحلف فی مقام التغلیظ، کما حلّف الإمام (علیه السلام) ذلک الواشی.

ثم کما أن للحاکم الجبر بالحلف المغلظة لفظاً، کذلک له الجبر بالحلف المغلظة زماناً ومکاناً وخصوصیةً، کوضع الید علی القرآن، وذلک لما تقدم، فإن المناط واحد، بالإضافة إلی ما ذکرناه من علة إظهار الحق المتوقف کثیراً ما علی التغلیظ، وإلی آیة (من بعد الصلاة)، وأی فرق بین أن یطلب الحاکم المتداعیین إلی داره أو دار قضائه أو المسجد، أو فی یوم السبت أو یوم الجمعة.

ولذا قال فی محکی المبسوط: ولا یجلب إلی مکة أو المدینة لیستحلف، بل یستحلفه الحاکم فی الموضع الشریف فی مکانه إلخ، ووجه عدم الجلب إلی البلدین انصراف الأدلة عن مثل ذلک.

وقال فی کشف اللثام: (أما بالزمان والمکان فیجبر علیهما، فإن الیمین حق للمدعی لا یحلف إلاّ إذا حلّفه، والمستحلف إنما هو الحاکم فأینما یحلّفه وجب علیه الحلف) انتهی.

تحلیف أهل الکتاب

ویؤیده تحلیف الإمام لأهل الکتاب فی محل عبادتهم کما تقدم.

وأفتی مفتاح الکرامة بما أفتی به کاشف اللثام، وإن کان إطلاق القواعد یقتضی عدم حق فی التغلیظ مطلقاً، وبذلک نص المستند أیضاً.

ثم إن حلف المدعی الیمین المردودة، أو المنکر الیمین بدون غلظة، ثم طلب منه الیمین المغلظة لم تجب إجابته، لأنه قد انتهی الحق، ولا دلیل علی تکراره، بل الأدلة الدالة علی أنه ذهب الیمین بما فیها تدل علی انتهاء النزاع.

أما قصة الإمام والواشی والمنصور، فلم یکن حلفه بأمر القاضی الشرعی حیث تقطع النزاع، ولذا کان المجال باقیاً، والظاهر أن الاعتبار فی لزوم التغلیظ بأمر القاضی لا بطلب المدعی أو المنکر فی الیمین المردودة، لأن القاضی

ص:399

هو الحاکم فی الأمور المرتبطة بالمترافعین.

ثم إنه لا حق للذی علیه الحلف مدعیاً کان أو منکراً، أن یحلف بأن لا یحلف الیمین المغلظة، إذ لیس ذلک من حقه، فهو کما إذا حلف أن لا یحلف، وعلیه فإذا طلب منه الحاکم أن یحلف مغلظاً وجب علیه الاستجابة، وحلفه أن لا یحلف لا أثر له من حنث وکفارة.

نعم إذا حلف مغلظاً بدون طلب الحاکم، کان حانثاً وعلیه الکفارة.

لا یقال: إن حلفه أن لا یحلف مغلظاً قبل توجیه الحاکم الحلف إلیه فهو مقدم.

لأنه یقال: هو مثل أن یحلف قبل الظهر أن لا یصلی الظهر، وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الحج، فی مسألة ما لو حلف أن یزور کربلاء فی کل عرفة، فراجع.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشرائع: (لو حلف أن لا یجیب إلی التغلیظ فالتمسه خصمه لم تنحل یمینه) انتهی.

فإنه فی الحقیقة عدم انعقاد، لا حلاً وعدم حل، فالمسألة من باب السالبة بانتفاء الموضوع.

ص:400

مسألة ٢٠ حلف الأخرس

((حلف الأخرس))

(مسألة 20): یحلف الأخرس بالإشارة المفهمة علی المشهور.

وقد نقلت الشهرة علی ذلک الإیضاح و(ب) و(به م) وتعلیق النافع والمسالک والمجمع والکفایة والمفاتیح والجواهر والمستند ومفتاح الکرامة وغیرهم، علی ما نقل عن بعضهم.

لکن عن المقنعة والنهایة والسرائر والتحریر وضع یده علی اسم الله تعالی.

وعن الوسیلة والمجمع والجامع والمقداد وشارح المفاتیح وغیرهم أنهم قالوا: یکتب فی لوح صورة الیمین ویغسل بالماء، فإن شرب برئ وإن امتنع نکل.

وعن الغنیة والکافی والمراسم أنهم لم یتعرضوا لحلف الأخرس.

وکیف کان، فالظاهر أن الاختیار للحاکم وإن کل ما ذکروه مصادیق للإشارة.

ویدل علی الأخیر صحیحة محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الأخرس کیف یحلف إذا ادعی علیه دین فأنکر، فقال: «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) أتی بأخرس فادعی علیه فأنکر ولم یکن للمدعی بینة، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): الحمد لله الذی لم یخرجنی من الدنیا حتی بلغت للأمة جمیع ما تحتاج إلیه. ثم قال: ائتونی بمصحف، فأتی به، فقال للأخرس: ما هذا، فرفع رأسه إلی السماء وأشار إلی أنه کتاب الله تعالی، ثم قال: ائتونی بولیه، فأتی له بأخ فأقعده إلی جنبه، ثم قال: یا قنبر علیّ بدواة وصحیفة، فأتاه بهما، ثم قال لأخ الأخرس: قل لأخیک: هذا بینک وبینه، إنه علی (علیه السلام)، فتقدم إلیه بذلک. ثم کتب أمیر المؤمنین (علیه السلام): والله الذی لا إله إلاّ هو، عالم الغیب والشهادة، الرحمان الرحیم، الطالب الغالب، الضار النافع، المهلک المدرک، الذی یعلم السر والعلانیة، إن فلان بن فلان المدعی لیس له قبل فلان بن فلان

ص:401

أخی الأخرس حق ولا طلبة بوجه من الوجوه، ولا سبب من الأسباب، ثم غسله وأمر الأخرس أن یشربه، فامتنع، فألزمه الدین»((1)).

أما کفایة مطلق الإشارة، فیدل علیها ما ذکروه فی مختلف أبواب الفقه، کالصلاة والحج والعقود والإیقاعات وغیرها، مما دل علی بعضها الدلیل الموجب لفهم المناط عرفاً.

وقد أشکل جماعة علی الصحیحة بإشکالات غیر ظاهرة الوجه، بعد صحة الروایة والعمل بها، وکونها من مصادیق الإشارة، وکون الحاکم علیه أن یظهر الحق بمثل هذه الأسباب، فراجع شروح الشرائع والقواعد والمستند وغیرها.

ومنه یعلم أنه قول الجواهر: (ومع ذلک کله فالأحوط الجمع بینهما مع رضا الأخرس، وإلاّ فالإشارة) انتهی، محل نظر.

ومما تقدم یعلم جواز مثل ذلک بالنسبة إلی أهل الکتاب وغیرهم، مع تبدیل الکیفیة بالکیفیة التی یعتقدون بها.

کما یعلم صحة جعل یمین المدعی المردودة إلیه کذلک إذا کان منکراً، بل لا یبعد صحة مثل ذلک فی غیر الأخرس إذا کان ذلک رادعاً له، وقد تقدم جواز توسل الحاکم بما یظهر الحق.

إما إذا کان الأخرس دوریاً لم یبعد تأخیر الإحلاف إلی دور نطقه، إذا لم یوجب ضرراً علی المدعی، إذ الإشارة بدل، ولا یصار إلی البدل إلاّ مع تعذر المبدل منه، لقاعدة کون الضرورات تقدر بقدرها.

ولا یبعد إمکان استفادة الشهادة من شاهد الإثبات أو النفی إذا خرس،

ص:402


1- الوسائل: ج18 ص222 الباب 33 کیفیة الحکم ح1

بهذه الکیفیة أیضاً للمناط، ولأنه طریق إیضاح الحق وإیصاله إلی أهله مما جعل القاضی لأجله.

ومما تقدم یعلم أنه لو کان إظهار الحق بما یشبه الإظهار المتقدم فی الأخرس، مثل صب الماء علی جسده عوض شربه، خصوصاً إذا لم یکن قادراً علی الشرب مثلاً جاز، بل لزم مقدمة لإظهار الحق.

ثم لا یخفی أن الإنسان الذی له حق الحلف علی الآخر _ بما إذا لم یحلفه لم یوجب حراماً حیث إنه یجب تحلیفه فی هذا الحال _ إذا ترک تحلیفه تعظیماً له سبحانه، کان یوجب ذلک له الثواب الجزیل، وهذا عکس المسألة المتقدمة، وهی عدم حلف الإنسان الذی علیه الحلف تعظیماً، کما فعله الإمام السجاد (علیه السلام) فی قصة زوجته الخارجیة.

ویدل علی ما ذکرناه، ما رواه عبد الحمید الطائی، قال (علیه السلام): «من قدم غریماً إلی السلطان یستحلفه وهو یعلم أنه یحلف، ثم ترکه تعظیماً لله تعالی، لم یرض الله له بمنزلة یوم القیامة إلاّ بمنزلة خلیل الرحمان»((1)).

والمراد جعله من أتباعه، لأنه (علیه السلام) ترک ماله فی بابل لأجل الله تعالی.

ص:403


1- الوسائل: الباب 52 ص181 ح1 من کتاب الأیمان ح1

مسألة ٢١ الاستنابة فی الحلف

((الحلف بحضور الحاکم))

(مسألة 21): هل اللازم أن یستحلف الحاکم فی مجلس قضائه، کما هو المشهور، بل فی الریاض عدم وجدان خلاف فیه، أو له الحق فی أن یستنیب إنساناً لیسمع الحلف فی مکان آخر، کما إذا کانت الدعاوی کثیرة، ولا یقدر الحاکم علی الاستماع إلی کلها، وإنما یهیؤ الأمر غیره بأمره، ثم یحکم الحاکم حسب المقدمات التی یقدمها إلیه الثقات، وظاهر المستند ذلک، حیث قال: القول بعدم الوجوب والاشتراط أظهر، بل نقله عن التحریر أیضاً، احتمالان.

استدل للأول: بأنه المنصرف من أدلة الحلف، مثل قوله سبحانه: «اقض بینهم بالبینات وأضفهم إلی اسمی یحلفون به»((1))، وقوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((2))، وغیرهما مما ظاهره المباشرة فی استماع البینة والحلف.

ویدل علی الثانی: أصالة تحمل کل شیء للنیابة، إلاّ ما دل الدلیل علی خلافه، ولا دلیل فی المقام، والانصراف المذکور بدوی، کما أن الظهور المدعی ممنوع، ویؤیده فتوی جماعة منهم بصحة الاستنابة مع العذر، مع أنه لا دلیل خاص فی المسألة.

ومما تقدم یظهر أن المشهور یقولون بأمرین:

الأول: أن یکون الحلف فی مجلس القضاء، فی قبال عدم لزوم کونه فی مجلس القضاء، بأن یمسک المدعی عن إحلاف المنکر فی مجلس الحکم، ثم أراد إحلافه بالدعوی المتقدمة فی مکان آخر، مثلاً بحضور نفس الحاکم.

ص:404


1- الوسائل: ج18 ص167 الباب 1 من کیفیة الحکم ح2
2- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 من کیفیة الحکم ح1

الثانی: أن یسمع الحاکم الحلف فی قبال أن یسمع نائبه.

وقد عرفت أن کلا الأمرین غیر لازم.

ولا إجماع فی المسألة، بل لا دلیل علی أنه لا خلاف، وإنما المحقق أن القائل بذلک الحلی والفاضلان، وتبعهم جماعة.

ثم إن القائلین بوجوب کونه فی مجلس الحکم استثنوا من ذلک موارد، قال فی الشرائع: (ولا یستحلف الحاکم أحداً إلاّ فی مجلس قضائه، إلاّ مع العذر کالمرض المانع) من الحضور (وشبهه، فحینئذ یستنیب الحاکم من یحلفه فی منزله، وکذا المرأة التی لا عادة لها بالبروز إلی مجمع الرجال، أو الممنوعة بأحد الأعذار) انتهی.

بل قال فی الجواهر: إن بعضهم نفی الخلاف فی ذلک. واستدلوا لذلک بالعسر والحرج.

وقال بعضهم بتخییره بین التأخیر إلی زوال العذر وبین الاستنابة.

لکن لا یخفی أن مقتضی القاعدة _ حسب ما ذکروا من وجوب کونه فی مجلس القضاء _ أنه إذا کان عسر، وکان محذور فی التأخیر، وکان محذور من عسر ونحوه فی ذهاب الحاکم، جازت الاستنابة، وإلاّ لم تجز، إذ لو سلم انصراف الأدلة وظهورها فی مجلس القضاء لم یجز الخروج منه إلاّ بالاضطرار، ولا یتحقق ذلک إلاّ بهذه الشروط الثلاثة، فسائر الأقوال والاحتمالات لا وجه لها.

ومما تقدم یظهر الکلام فی استشهاد الحاکم أحداً بسبب النائب، لأن الکلام فیه دلیلاً وردّاً هو الکلام فی الاستحلاف.

والأظهر جواز کلا الأمرین الاستشهاد والاستحلاف بواسطة النائب، وفی غیر مجلس القضاء، کما إذا رأی الحاکم شاهداً فی مکان فأخذ شهادته، وشاهداً آخر فی مکان آخر وأخذ شهادته، أو أخذ شهادتهما بنائبه، حق له الحکم إذا لم یکن محذور خارجی، وکذلک

ص:405

یستحلف بواسطة نائبه، خصوصاً إذا قلنا بجواز إذن الحاکم لمقلده العادل العارف بأحکام القضاء تقلیداً أن یحکم، کما لم نستبعده فی ما سبق.

والظاهر أن فی الزمان الحاضر یصح استعلام الحاکم من الشهود شهادتهم بواسطة التلفون ونحوه، کما یصح استماعه حلف المنکر والمدعی فی رد الیمین من التلفون ونحوه، لإطلاق الأدلة، والله العالم.

ص:406

فصل فی یمین المنکر والمدعی

مسألة ١ البینة والیمین

فصل

فی یمین المن�Fر والمدعی

((أحکام الیمین))

(مسألة 1): فی الیمین قواعد عامة، بعضها ضروریة، وبعضها دل علیها النص والإجماع، وإن وقع الاختلاف فی بعضها الآخر:

((البینة والیمین تحسم الدعاوی غالباً))

أحداها: إن الدعاوی تقطع بالبینة والیمین علی الأغلب، وفی قبال الأغلب ما تقطع بعلم الحاکم من أی مصدر حصل، وما تقطع بتدخل الحاکم لإنهاء النزاع والالتباس بدون بت علی کل شیء، کما إذا أودی القتیل من بیت المال، وما تقطع بقول أهل الخبرة وإن لم تسم بینة کشهادة المرأة الواحدة فی الوصیة.

ومثلها داخلة فی قوله (علیه السلام): «والأشیاء کلها علی ذلک حتی تستبین أو تقوم به البینة»((1)). فإن الاستبانة فی قبال البینة.

أما أن الدعاوی تقطع بالبینة والیمین، فلا إشکال فیه ولا خلاف، بل علیه الضرورة والنص والإجماع، وقد تقدم جملة من النصوص فی ذلک.

مثل روایة أبی حمزة: «أحکام المسلمین علی ثلاثة: شهادة عادلة، أو یمین قاطعة، أو سنة ماضیة من ائمة الهدی»((2)).

ص:407


1- وسائل الشیعة: ج12 ص60 کتاب التجارة الباب 4 ح4
2- وسائل الشیعة: ج18 ص168 کیفیة الحکم الباب 1 ح6

والمراد بالثالث الإثبات بمثل الشیاع، أو الثبوت لا الإثبات، أی أن الطریق اثنان، وقد یحکم الحاکم لعدم الاحتیاج إلی الإثبات بسبب علمه بأن السنة الماضیة کانت کذا، مثلاً ادعی نفران أن الأرض لهما، لأن أحدهما سبق إلی إرادة الإحیاء، والآخر أحیی فعلاً، فإن السنة أن الأرض للثانی، أو أحدهما أثار طیراً والآخر أخذه، فإن السنة الماضیة أنه للثانی، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومثل روایة أبان: «اقض بینهم بالبینات وأضفهم إلی اسمی یحلفون به»((1)).

وصحیحة سعد وهشام، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((2)).

إلی غیرها من متواتر الروایات.

البینة علی المدعی والیمین علی المنکر

((البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر))

الثانیة: إن البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر، فی غیر موارد الاستثناء.

مثل صحیحة الحلبی وجمیل وهشام: «البینة علی من ادعی والیمین علی من ادعی علیه»((3)).

إلی غیر ذلک من الروایات المتواترة.

ولقد کان جعل البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر هو بسبب أن المدعی یدعی خلاف الأصل، فاللازم أن یکون له مستند یستند إلیه، والحلف لا یصح للاستناد ابتداءً، إذ من الواضح أن المدعی یحلف، وفی ذلک ذهاب بالحقوق، والمنکر وإن کان یحلف، وربما حلف کاذباً، إلاّ أنه یحلف علی وفق الأصل وحلفه احتیاط، وإلاّ کان مقتضی القاعدة أنه إذا لم یقم المدعی البینة أن یترک قوله، ویعطی الحق للمنکر، إلاّ

ص:408


1- وسائل الشیعة: ج18 ص167 الباب 1 من أبواب کیفیة الحکم ح2
2- وسائل الشیعة: ج18 ص169 الباب 2 من أبواب کیفیة الحکم ح1
3- وسائل الشیعة: ج18 ص170 الباب 3 من أبواب کیفیة الحکم ح1

أن صدق المدعی أحیاناً بدون أن تکون له بینة أوجب إلزام المنکر علی الحلف، وهذا وجه عقلائی یؤید الدلیل الشرعی، حیث إنه فی سلسلة العلل، فتأتی قاعدة (کلما حکم به العقل حکم به الشرع).

فقد کتب الرضا (علیه السلام) فی جواب ابن سنان: «والعلة فی أن البینة فی جمیع الحقوق علی المدعی، والیمین علی المدعی علیه ما خلا الدم، لأن المدعی علیه جاحد، ولا یمکنه إقامة البینة علی الجحود، لأنه مجهول، وصارت البینة فی الدم علی المدعی علیه والیمین علی المدعی، لأنه حوط یحتاط به المسلمون»((1)) الحدیث.

((عدم اجتماع البینة والیمین))

الثالثة: إن الأصل عدم اجتماع البینة والیمین، بل إذا لم تکن بینة للمدعی حلف المدعی علیه.

ففی صحیحة سلیمان بن خالد: «احکم بینهم بکتابی وأضفهم إلی اسمی تحلفهم به» ثم قال: «هذا لمن لم یقم له بینة»((2)).

وفی مرسلة یونس: «فإن لم یکن شاهد فالیمین علی المدعی علیه»((3))، إلی غیر ذلک.

أما ما فی بعض الروایات من الجمع بین البینة والحلف، کما تقدم فی بعض الروایات من أمر علی (علیه السلام) شریحاً بذلک، فقد عرفت لزوم تأویله.

نعم، لا حلف علی المنکر فی الحدود إذا کان حق الله المحض، کما هو المشهور، بل عن الکفایة بلا خلاف یعرف، بل عن الأردبیلی الإجماع علیه،

ص:409


1- وسائل الشیعة: ج18 الباب 3 من أبواب کیفیة الحکم ح6
2- الوسائل: ج18 ص167 الباب 1 من أبواب کیفیة الحکم ح1
3- الوسائل: ج18 ص176 الباب 7 من أبواب کیفیة الحکم ح4

وذکره المستند ساکتاً علیه.

ویدل علیه النبوی (صلی الله علیه وآله): «لا یمین فی حد»((1)).

وفی روایة الصدوق: «ادرؤوا الحدود بالشبهات، ولا شفاعة ولا کفالة ولا یمین فی حد»((2)).

وفی روایة البزنطی: «أتی رجل أمیر المؤمنین (علیه السلام) برجل فقال: هذا قذفنی، ولم یکن له بینة، فقال یا أمیر المؤمنین: استحلفه، فقال (علیه السلام): لا یمین فی حد»((3)).

وفی روایة إسحاق: «لا یستحلف صاحب الحدود»((4)).

وفی روایة إسحاق: إن رجلاً استدعی علیاً (علیه السلام) علی رجل، فقال له: إنه افتری علی، فقال علی (علیه السلام) للرجل: «افعلت ما فعلت»، فقال: لا، ثم قال علی (علیه السلام) للمستدعی: «ألک بینة»، قال: فقال: ما لی بینة، فأحلفه لی، قال (علیه السلام): «ما علیه یمین»((5)).

إلی غیر ذلک.

ویؤیده بناء الحد علی التخفیف، والأمر فیه بالستر والإخفاء والکف عن التتبع، ودرء الحد بالشبهة، وغیرها، کما ذکرنا جملة من الروایات الواردة فیها فی کتاب الحدود وغیرها، وقلنا هناک إن الحدود تدرء بالشبهات شامل لمسائل القصاص والدیات أیضاً، فإذا کان هناک قتیل ادعی صاحبه أن زیداً قتله

ص:410


1- الوسائل: ج18 ص336 الباب 24 من کتاب الحدود ح4
2- الوسائل: ج18 ص336 الباب 24 من کتاب الحدود ح4
3- الوسائل: ج18 ص336 الباب 24 من کتاب الحدود ح1
4- الوسائل: ج18 ص336 الباب 24 من کتاب الحدود ح2
5- الوسائل: ج18 ص336 الباب 24 من کتاب الحدود ح1

عمداً فعلیه القصاص أو خطأً فعلیه الدیة، ولم یکن له شاهد، لم یتوجه الحلف إلی المنکر، إلاّ فی مسألة القسامة بالکیفیة المعهودة المذکورة هناک.

ثم إذا کان الحق لله وللآدمی، فقد لا یکون حلف کما فی الزنا والقذف، کما ذکره الأکثر، خلافاً للشیخ حیث ذکر فی المبسوط ترجیح حق الآدمی، فیستحلف المدعی علیه الزنا، فإن حلف حد القاذف، وإن رد وحلف القاذف فیثبت الزنا فی حقه بالنسبة إلی حد القذف، دون ثبوت حد الزنا، وعن الدروس استحسانه، لکن ظاهر الکتاب فی آیة القذف وبعض الروایات مع المشهور.

نعم فی الاتهام بالسرقة إذا حلف المنکر لم یثبت علیه شیء، وإلاّ ثبتت علیه الغرامة کما ذکروا، أما القطع فلا، وتفصیل هذه الأمور فی کتب الجنایات.

((متی یحکم بنکول المنکر))

الرابعة: إنه إن حلف المنکر فهو، وإن لم یحلف فهل یحکم بمجرد النکول، أو بعد رد الیمین إلی المدعی وحلفه، قولان، کما تقدم فی بعض المسائل.

الیمین فی حد

((الیمین علی البت أو نفی العلم))

الخامسة: قد یکون الیمین علی البت، وقد یکون علی نفی العلم، وقد سبق الإشکال علی قول من ألزم أن یکون الیمین علی البت دائماً.

وهنا فروع:

((الحلف علی الجزم))

الأول: قال فی الشرائع: لو ادعی علیه ابتیاع أو قرض أو جنایة فأنکر حلف علی الجزم.

وقال فی المسالک: الضابط أنه إن کان یحلف علی فعل نفسه فیحلف علی البت، سواء کان یثبته أو ینفیه، لأنه یعرف حال نفسه ویطلع علیها، إلی آخر کلامه،

ص:411

وعلل الجوهر کلام المحقق بأنه فعل نفسه.

ولا یخفی ما فی ذلک ضابطةً وفرعاً، إذ کثیراً ما ینسی الإنسان فعل نفسه، بل المتعارف فیمن یکثر علیه العمل أن ینسی بعد ساعة أو أقل، فهل یتذکر الخباز والبقال من اشتری منه قبل نصف ساعة إذا کثر علیهما المشترون، فربما یشتری الإنسان من بائع وینسی أنه ابتاع منه أو من غیره، أو نقده بعض الثمن أو أعطاه الثمن کاملاً، کما أنه قد یدعی علیه أنه جنی علی زید وهو لا یعلم، لأنه رمی السهم للاصطیاد ولم یعلم أنه أصاب إنساناً أم لا، وکذلک فی القرض ونحوه.

والحاصل: إن مقتضی القاعدة أنه إذا ادعی علیه شیئاً، فإن تذکر حلف علی الجزم، وإلاّ حلف علی نفی العلم، وقد تقدم الإلماع إلی هذا الإشکال فی کلامهم فی بعض المسائل السابقة.

((إذا ادعی علی میت))

الثانی: قال فی الشرائع: (ولو ادعی علی أبیه المیت لم یتوجه علیه الیمین ما لم یدع علیه العلم فیکفیه الحلف أنه لا یعلم) انتهی.

وقال فی المسالک: وإن کان یحلف علی فعل الغیر فإن کان فی إثبات فیحلف علی البت، لأنه یسهل الوقوف علیه، کما أنه یشهد به، وإن کان علی النفی حلف علی أنه لا یعلمه، لأن النفی المطلق یعسر الوقوف علی سببه.

وقال الجواهر مازجاً مع المتن: (وکذا لو قال المدعی علیه قد قبض ما علی وکیلک، فإنه یکفیه حینئذ الحلف علی نفی العلم إن ادعی علیه، وإلاّ انحصر الإثبات بالبینة) انتهی.

ومرادهم أنه إذا کانت الدعوی مربوطة بالغیر، لکن کان توجیه الدعوی إلی إنسان ثان مربوط بذلک الإنسان الأول، فله صورتان:

الأول: أن یدعی المدعی علی المدعی علیه العلم.

ص:412

الثانیة: أن یدعی علیه أصل الدعوی، بدون ادعاء أنه یعلم.

وفی کلتیهما یحلف المنکر علی نفی علمه بالمدعی.

نعم إذا علم المنکر کذبه حلف بأنه یعلم أن المدعی لا یطلب، وقد مثل الشرائع مثالین لبیان عدم الفرق بین أن یکون الادعاء ابتداءً متوجها إلی میت أو إلی حی.

لزوم ترتب أثر علی الدعوی

ثم لا یخفی أن اللازم أن یترتب علی الدعوی أثر، وإن لم یکن الأثر من المدعی علیه، مثلاً قد یدعی الدین علی أبیه، لأنه یرید أن یأخذ من ترکته، وقد یدعی الدین علی أبیه وإن لم یکن له ترکة، لأنه إذا اعترف الولد بالدین أعطاه الحاکم من سهم الغارمین.

أما إذا لم یترتب أثر فلا مجال للدعوی أصلاً.

((إذا ادعی علی البهیمة))

الثالث: قال فی المسالک: إذا ادعی علیه أن بهیمته أتلفت زرعاً أو غیره حیث یجب الضمان بإتلاف البهیمة فأنکر، قیل یحلف علی البت، لأن البهیمة لا ذمة لها، والمالک لا یضمن بفعل البهیمة، إنما یضمن بالتقصیر فی حفظها، وهذا أمر یتعلق بنفس الحالف، ثم نقل عن التحریر ذلک أیضاً.

وفی الجواهر نقله عن القواعد أیضاً، وعلله بأن البهیمة لعدم شعورها بمنزلة الآلة، وفعلها بمنزلة فعل ربها.

لکن عن کشف اللثام عن بعضهم الحلف عن نفی العلم، وهذا حکی عن الأردبیلی أیضاً.

أقول: قد یکون الإنسان مقصراً فی حفظ دابته، وقد لا یکون، ففی الأول یکون الضمان علیه، وفی الثانی لا یکون علیه ضمان، وذلک لوضوح أن التلف فی الأول منسوب إلیه دون الثانی.

وهذا مبحث مذکور فی باب الجنایات، وعلیه فلیس المهم أن یدعی المتضرر أن دابة زید أضرت به، بل المهم أن یدعی

ص:413

أن زیداً قصر فی حفظ دابته، فإن أثبت ذلک بالبینة فهو، وإن لم تکن له بینة وادعی ذلک کان الأصل مع المدعی علیه، فإن اعترف بالتقصیر ضمن، وإن أنکر التقصیر وحلف لم یضمن، وإن قال لا أعلم هل أنی مقصر أم لا، کان مقتضی الأصل عدم ضمانه، نعم اللازم أن یحلف علی نفی العلم.

وعلی هذا فصور المسألة:

الأولی: أن یأتی المدعی ببینة أن مالک الدابة فرط فی حفظها، ویکون الضمان.

الثانیة: أن لا تکون له بینة، ویعترف المدعی علیه بالتفریط ویکون الضمان، إذا اعترف أن دابته أوردت الضرر علی المدعی، أما إذا أنکر ذلک أو ادعی عدم العلم، فذلک یحتاج إلی نزاع وأدلة جدیدة.

الثالثة: أن لا یعترف المدعی علیه بالتفریط، ویحلف علی العدم، ولا ضمان علیه.

الرابعة: هی الثالثة أن یقول المدعی علیه: لا أعلم، ویحلف علی عدم العلم، ومقتضی القاعدة هنا عدم الضمان أیضاً، والله العالم.

ثم فی المسألة کلام بالفرق بین الإتلاف لیلاً أو نهاراً، وروایات مذکورة فی مبحث الجنایات، والظاهر أن ذلک تابع للتفریط وعدمه.

((إذا ادعی المشتری علی الموکل))

الرابع: قال فی المسالک: (لو نصب البائع وکیلاً لیقبض الثمن ویسلم المبیع، فقال له المشتری: إن موکلک أذن فی تسلیم المبیع وأبطل حق الحبس وأنت تعلم، فوجهان:

أحدهما: إنه یحلف علی نفی العلم ویدیم الحبس إلی استیفاء الثمن، لأنه حلف علی نفی فعل الغیر.

الحلف علی البت أو علی نفی العلم

والثانی: إنه یحلف علی البت، لأنه یثبت لنفسه استحقاق الید علی المبیع) انتهی.

ص:414

أقول: الظاهر أنه علم العدم حلف علی البت، وإلاّ یکفی حلفه علی نفی العلم، ویکفی ذلک، فهو کما إذا أودع عنده أمانة فجاء من یدعی أنه أمره بقبضها فإنه إذا أقام البینة کان له الحق، وإلاّ لم یکلف الأمین بالإعطاء ولا یحلف بعلمه بالعدم، بل یکفی أن یحلف أنه لا یعلم بذلک.

وأدلة الحکم بالحلف منصرفة عن مثل ذلک، بالإضافة إلی أن مثل ﴿إن الله یأمرکم أن تودوا الأمانات إلی أهلها﴾((1))، یشمل لزوم الأداء إلی من یتیقن کونه أهلاً، إما یقیناً وجدانیاً وإما یقیناً تنزیلیاً، ولم یثبت أن مجرد عدم علم الأمین بأن المدعی صادق أو کاذب یبرر إعطاءها إلی المدعی ویجعل ذلک المدعی أهلاً.

لا یقال: هذا الیمین لا اعتبار به، فاللازم رد الیمین علی المدعی، فإذا حلف کان الحق معه، ویدل علی أن هذا الیمین لا اعتبار به ما یظهر من الروایات من لزوم کون الحلف علی العلم، مثل قول الصادق (علیه السلام) فی خبر هشام: «لا یحلف الرجل إلاّ علی علمه»((2))، وخبر أبی بصیر: «لا یستحلف الرجل إلا علی علمه»((3)). إلی غیر ذلک.

لأنه یقال: هذا أیضاً لم یحلف بدون العلم، وقد تقدم أن المراد بمثل هذه الأحادیث أن لا یحلف کاذباً، لا أن معناها أنه لا یقبل منه إذا حلف أنه لا یعلم، ویؤیده روایات القسامة وغیرها کما تقدم.

((إذا ادعی البائع العجز))

الخامس: قال فی المسالک: لو طولب البائع بتسلیم المبیع فادعی حدوث عجز عنه، وقال للمشتری: أنت عالم به، قیل یحلف علی البت، لأنه یستبقی بیمینه وجوب

ص:415


1- سورة النساء: الآیة 58
2- الوسائل: ج16 ص150 الباب 22 من کتاب الأیمان ح1
3- الوسائل: ج16 الباب 22 من کتاب الأیمان ح2

تسلیم المبیع إلیه، ویحتمل الحلف علی نفی العلم، لأن متعلقه فعل الغیر.

أقول: إن تمکن البائع من إقامة البینة فهو، وإلاّ فإن علم المشتری کذبه حلف علی البت، وإن لم یعلم کذبه حلف علی نفی العلم، فیکلف البائع بالتسلیم، فإن أبی أخذ من ماله مثله أو بدله، کما هو مقتضی القاعدة.

((لو ادعی بأنه أخوه فی المیراث))

السادس: قال فی المسالک: (لو مات عن أب فی الظاهر، فجاء آخر فقال: أنا أخوک فالمیراث بیننا فأنکر، قیل: یحلف علی البت أیضاً لأن الأخوة رابطة جامعة بینهما، ویحتمل قویاً حلفه علی نفی العلم).

أقول: هی کالسابقة إن لم یقم المدعی الشاهد ولم یکن یعلم الوارث صدقه حلف علی نفی العلم، ولا حق للمدعی حینذاک.

ومثل الأمثلة المذکورة کل مثال من هذا القبیل، کما إذا ادعی أن أباها زوّجها وهی صغیرة به ولم تعلم هی، أو ادعت أن وکیله زوجها له وهو لا یعلم، أو ادعت أنه أخوها من الرضاعة فلا یحق له زواجها، أو ادعی أن الموکل باعه، أو ادعی أن وکیله باع، أو ادعی أن أباهم أوصی بهذا المال له، إلی غیرها من المعاملات المختلفة فی مختلف أبواب المعاملات والطلاق والنکاح والإرث والجنایات وغیرها، وقد تقدم الخبر الدال علی أنه إن دعی رجل زوجیة امرأة تزوجها ولا یعلم صدقه لا یسمع دعوی المدعی.

قال فی الجواهر: إن الذی أوقع الناس فی الوهم إطلاق اعتبار الجزم فی الیمین علی وجه لا یکفی فیه نفی العلم إذا کان متعلق الدعوی فعل المدعی علیه.

أقول: قد تقدم أن الإنسان قد ینسی حتی فعل نفسه.

((ذکر السبب وعدمه))

السابع: الظاهر أنه لا فرق بین أن یبرز المدعی الدعوی بأن مورثه أوصی

ص:416

بأن هذا المال له مثلاً، فی کفایة حلف الوارث علی نفی العلم، أو أن یقول: إن هذا المال لی، بدون ذکر السبب، فإن حلف الوارث بأنه لا یعلم بذلک کاف فی عدم إعطائه للمدعی.

فروع الحلف علی نفی العلم

ویشمله ما فی بعض الروایات: «إن الیمین علی المدعی علیه»، فإن إطلاقه شامل له، وإن لم یشمله لفظ (المنکر) فی بعض الروایات الأخر، نعم إذا ادعی علیه أنه یعلم بذلک، وقال: لا أعلم، صدق أنه منکر، وقد تقدم الإلماع إلی ذلک.

((لو ادعی غصب الدار منه))

الثامن: لو قال المدعی: قد غصبت هذه الدار منی مثلاً، صح للمنکر أن ینکر أن غصبها منه، کما یصح له أن ینکر استحقاقه علیه شیئاً، لأنه ینکر الأعم من دعواه الشامل له ولغیره.

ولا دلیل أنه یجب علیه أن یجیب حسب ما قاله المدعی، کما أن فی اعترافه لا یجب أن یکون حسب دعواه، بل لو قال غصبت منی، فقال: هی لک، لم یطالب المدعی علیه بشیء بعد ذلک، لإطلاق أدلة الإقرار له.

وربما کان للمدعی قصد بمثل هذا الإنکار، أو هذا الإقرار العامین، مثلاً اقترض من زید دیناراً ثم رده إلیه، فادعی زید أنه اقترض منه دیناراً، فإن قال المدعی: نعم لکنی أدیته، انقلب مدعیاً واحتاج إلی البینة، والحال أنه لا بینة له، فیکون المدعی منکراً یحلف ویأخذ الدینار، ولذا یضرب المدعی علیه عن الجواب الخاص إلی الجواب العام لئلا یؤخذ بالجواب الخاص، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وکذا الکلام فی الاعتراف، مثلاً لو اعترف فی المثال الثانی بأنه غصبه منه طالبه بالنتاج، فلا یقر بالغصب، بل بأنه له حتی لا یطالبه بالنتاج، والحال أنه لا نتاج له، فإذا ادعی أنه لا نتاج له انقلب مدعیاً فی بعض الصور مثلاً.

ولذا قال فی الشرائع مازجاً معه الجواهر: (ولا خلاف ولا إشکال

ص:417

فی أنه یکفی مع الإنکار الحلف علی نفی الاستحقاق، وإن کانت الدعوی سبباً خاصاً، لأنه یأتی علی الدعوی لکونه عاماً لها، ولا دلیل علی اعتبار الخصوصیة فی الجواب، بل ظاهر الأدلة خلافه، بل ربما یکون له غرض فی الجواب بذلک فلا یکلف غیره) انتهی.

ولو انعکس بأن ادعی عاماً فأنکر خاصاً صح إذا کان التلازم، کما إذا ادعی کونها زوجته فأنکرت الدوام والمتعة، وأما إذا لم یکن تلازم کما إذا أنکرت الدوام مثلاً لم ینفع، لأنه لیس إنکاراً لما ادعاه، مع لزوم التطابق بین الدعوی والإنکار.

ومما تقدم ظهر أنه لو ادعی علیه غصباً أو إجارة مثلاً، فأجاب بأنی لم أغصب ولم استأجر، لا یلزمه الحلف علی وفق الجواب الذی صدر منه، وذلک للأصل وإطلاق الأدلة، فله أن یحلف أن لیس له من قبل المدعی حق فهو شامل لهما ولغیرهما.

خلافاً لما حکی عن الشیخ (رحمه الله) حیث أوجب أن یکون الحلف علی طبق الجواب، لأنه لم یجب إلا به وهو قادر علی الحلف علیه.

وما استظهرناه هو الذی اختاره الشرائع، وأجاب الجواهر عن دلیل الشیخ بأن ظهور قدرته علی الحلف علیه من جوابه لا یقتضی إلزامه بذلک، إذ أی دلیل علی التلازم بین الأمرین.

ولو ادعی علیه حقاً بقول مطلق، وطلب منه أن یحلف علی أنه لم یغصب، فهل له حق فی ذلک باعتبار أن المنکر حیث ینفی مطلق الحق ینفی الغصب الذی هو فرد من أفراد الحق، الظاهر لا، إذ لا دلیل علی أن المنکر یجبر علی الحلف علی طبق استدعاء المدعی.

نعم إن شاء المنکر ذلک فله أن یحلف کما طلب منه المدعی.

فتحصل أن

ص:418

الصور أربع، وهی ما لو ادعی علیه عاماً وطلب حلفاً خاصاً، وبالعکس، وما لو ادعی علیه عاماً وحلف هو خاصاً، وبالعکس، أما صورة التطابق بین الادعاء والحلف عامین کانا أو خاصین فهی واضحة.

وحدة مصب الادعاء والإنکار

نعم صورة التلازم بأن کانا عملین متلازمین فادعی علیه أحدهما وحلف بإنکار الآخر، کما ادعی علیه أنه أحرقه فأنکر تقریبه من النار، الظاهر أنه لا بأس بها، لأن العرف یری وحدة مصب الادعاء والإنکار.

ومما تقدم ظهر أن اللازم فی الحلف علی الإنکار أن یکون مصب الحلف إما أعم وإما ملازماً وإما نفس الادعاء.

((لو ادعی المنکر الإبراء أو الإقباض))

التاسع: لو ادعی المنکر الإبراء أو الإقباض مثلاً، بأن قال له المدعی: إنک استقرضت منی، فقال: نعم لکنک أبرأتنی أو أرجعت إلیک المال أو ما أشبه ذلک، فقد أقر المنکر علی صحة الدعوی وانقلب المدعی منکراً والمنکر مدعیاً، فإذا تمکن المنکر إقامة البینة علی أنه أقبضه، أو أن المدعی أبرأه فهو، وإلاّ حلف المدعی علی بقاء الاستحقاق، وهذا هو المشهور بینهم.

لکن الظاهر أن ذلک إنما هو فیما إذا کان الادعاء فی المال مما یکفیه الإقرار، أما إذا لم یکن ادعاء المال مما یحتاج الإقرار إلی مرتین أو أکثر، کما إذا ادعت زناءه بها، فقال: نعم لکنی کنت مضطراً مثلاً أو مشتبهاً، لم ینفع الإقرار لاحتیاجه إلی أربع إقرارات، وفی کفایة إقراره مرة بالنسبة إلی المهر الکلام السابق.

ثم إنک حیث عرفت صحة الحلف علی الملازم، جاز أن یحلف المدعی علی أن حقه باق، کما جاز أن یحلف أنه لم یبرءه أو لم یقبض الحق، ولو حلف علی کلیهما بأن حلف علی أن حقه باق وأنه لم یحدث مسقط کان آکد.

ص:419

((شمول قاعدة الیمین والنکول لکل الأبواب))

العاشر: قال فی الشرائع: (کل ما یتوجه الجواب عن الدعوی فیه یتوجه معه الیمین، ویقضی علی المنکر به مع النکول کالعتق والنسب والنکاح) انتهی.

وقال فی المسالک: (أشار بهذه الکلیة إلی تعیین المواضع التی یثبت فیما الحلف علی المنکر، وهی تقتضی تعیین الحالف، ومحصلها أن کل من یتوجه علیه دعوی صحیحة یتعین علیه الجواب عنها بالإقرار والإنکار، بحیث لو أقر بمطلوبها ألزم به، فإذا أنکر یحلف علیه ویقبل منه، وإذا نکل یقضی علیه به مطلقا أو مع حلف المدعی، فیدخل فی ذلک النکاح والطلاق والرجعة والفیئة فی الإیلاء والعتق والولاء والنسب وغیرها) انتهی.

وقد ادعی المستند علی ذلک الإجماع، وذلک لدلالة النصوص العامة والخاصة علیه، مثل قوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((1))، إلی غیره.

ومثل روایة البصری المتقدمة: «فإن حلف فلا حق له وإن لم یحلف»، إلی أن قال: «وإن کان حیاً لألزم الیمین، أو الحق، أو یرد الیمین علیه»((2))، إلی غیر ذلک.

وقد ظهر مما تقدم أنه لا فرق بین أن یقول المدعی علیه لا أعلم، أو ینکر الادعاء کلاً أو بعضاً.

ولو قال: أطلبک دیناراً حیث أقرضتک إیاه، فقال: نعم تطلبنی دیناراً ثمن ما بعته لی، فقد اعترف بالدینار، وتبقی الدعوی علی حاله إن أقر بها أعطاه دیناراً ثانیاً، وإن أنکر لزم علیه الحلف، فإن لم یحلف قضی

ص:420


1- الوسائل: ج18 ص169 الباب 2 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 ص173 الباب 4 کیفیة الحکم ح1

علیه به إذا جعلناه کافیاً وإلاّ مع حلف المدعی.

ولو قال المدعی: لا أطلب منک دیناراً غیر ما استقرضته، لم یحکم الحاکم علی مدعی البیع، ولم یکن إعراض من منکره، فإن علم مدعی البیع أنه لا حق لمنکره علیه فی القرض أعطاه الدینار وکفی، لأنه لیس یهم قصد آخذ الدینار، بل المهم إیصال طلبه إلیه وقد أوصله، وإن علم مدعی البیع أنه یحق له دیناران کان اللازم إیصاله الدینار الثانی، إلاّ إذا قال أسقطته، کما هو واضح.

((استثناء الحدود من القاعدة المذکورة))

ثم إن اللازم استثناء الحدود من القاعدة المتقدمة التی ذکرها الشرائع وغیره، کما نص علی الاستثناء المستند والجواهر وغیرهما، وکأن من أطلق القاعدة اعتمد علی وضوح الاستثناء، أو أراد رد بعض العامة الذی منع توجه الحلف علی المنکر فی الأبواب المزبورة، إذ لا وجه لهذا المنع بعد شمول، مثل «الیمین علی المدعی علیه» للمقام.

وکیف کان، فلم یکن قصد المحقق وغیره الإطلاق من هذه الجهة، حتی یستشکل علیه بعدم استثناء الحدود، وسیأتی کلامه فی الحدود فی المسألة الثالثة.

ص:421

مسألة ٢ لو ادعی علی الوارث دینا علی مورثه

((ادعاء الدین علی المورث))

(مسألة 2): إذا ادعی إنسان علی الوارث بدین له علی مورثه، فاللازم فی المقام أمور:

الأول: إن المورث قد مات.

الثانی: إن هذا وارثه فعلاً.

الثالث: إن المورث ترک مالاً.

الرابع: إن المدعی یطلب منه.

فإذا اعترف المدعی علیه بکل ذلک فهو، وإن لم یعترف مدعیاً عدم العلم، أو العلم بالعدم، فتفصیل الکلام فیه فی ثمان صور:

الأولی: أن یقول المدعی علیه: إن المورث لم یمت، فإن تمکن المدعی من إثبات موته بطل کلام المدعی علیه، وإن لم یتمکن حلف المنکر علی أنه لم یمت.

الثانیة: أن یقول: إنه لا یعلم موت المورث، فإذا لم یکن للمدعی شاهد حلف المدعی علیه علی نفی علمه بالموت، وینتهی النزاع لقاعدة «والیمین علی المدعی علیه»، کما تقدم أنها مطلقة تشمل حتی الحلف علی نفی العلم، ولو ادعی المدعی أن المدعی علیه یعلم بالموت حلف بأنه لا یعلم.

الثالثة: أن یقول المدعی علیه: أنا لست وارثاً، ویحلف علی عدم کونه وارثاً.

الرابعة: أن یقول: لا أعلم أنی وارث، إذ کثیراً ما لا یعلم الإنسان کونه وارثاً، إما من جهة جهله بالقرابة، وإما من جهة جهله بأنه الوارث، لاحتماله قرابة أقرب منه، وإما من جهة جهله هل أن فیه محذوراً یمنعه عن الإرث، أمثال

ص:422

موانع الإرث، وعلی کل تقدیر یحلف علی عدم علمه، وإن ادعی المدعی علم المدعی علیه بالقرابة القریبة وعدم المانع عن الإرث، حلف علی نفی علمه بذلک.

الخامسة: أن یقول المدعی علیه: إن المورث لم یترک مالاً، ویحلف حینئذ علی البت، واللازم أنه إن ترک بعض المال أن یعطی للمدعی، سواء کان البعض من جهة أنه لم یترک غیره، مثلاً کان طلبه مائة وترک خمسین، أو کان البعض من جهة تعدد الغرماء، کما لو ترک مائة لکن دیانه یطلبون مائتین، حیث یعطی کل دائن نصف طلبه علی القاعدة المذکورة فی باب المفلس.

السادسة: أن یقول المدعی علیه: إنه لا یعلم أن المورث ترک مالاً، ویحلف حینئذ علی نفی العلم.

السابعة: أن یقول المدعی علیه: إن المدعی لا یطلب المیت، فیحلف علی البت.

الثامنة: أن یقول: إنه لا یعلم أن المدعی یطلب المیت، فیحلف علی نفی العلم.

ومما تقدم یظهر توجه الإشکال علی الشرائع، حیث قال: (لا یتوجه الیمین علی الوارث، ما لم یدع علیه العلم بموت المورث، والعلم بالحق، وأنه ترک فی یده مالاً، ولو ساعد المدعی علی عدم أحد هذه الأمور لم یتوجه، ولو ادعی علیه العلم بموته أو بالحق کفاه الحلف أنه لا یعلم، نعم لو أثبت الحق والوفاة وادعی فی یده مالاً، حلف الوارث علی القطع) انتهی.

ذ فیه نظر من وجوه:

الأول: إنه ذکر ثلاثة أشیاء مع أن اللازم ذکر أمور أربعة، کما ذکرناها.

الثانی: قوله: (لو ساعد المدعی لم یتوجه)، مع أن فیه إن ظاهره سقوط

ص:423

الدعوی بالتصادق علی انتفاء العلم فی أحد الأولین، کما استظهره الجواهر أیضاً، ویورد علیه أنه لا وجه لسقوط الدعوی مع شمول إطلاقات الدعوی له.

الثالث: لا وجه للفرق بین الأولین وبین الثالث، حیث جعل الدعوی فی الأولین یقابلها الحلف أنه لا یعلم، بینما جعل الدعوی فی الثالث یقابلها حلف الوارث علی القطع.

الرابع: قوله (حلف الوارث علی القطع) إذ ربما لا یعلم الوارث بالمال الذی تحت تصرفه، فلیس کل من له مال یعلم به، إذ ربما یتصرف فی أمواله الوکلاء کالتجار کثیراً.

ثم لو ادعی المدعی علی الوارث مالاً یطلبه من مورثه واعترف، فهل یجب علیه أن یعطیه بقدر نصیب حصته، أو بقدر دینه إذا کان الدین أقل من إرثه أو مساویاً، مثلاً کان للمیت عشرة دنانیر وخمسة أولاد وادعی المدعی دیناراً علیه، واعترف به أحدهم، فهل علیه أن یعطیه الدینار، أو یعطیه خمس الدینار، احتمالان:

من أن الإرث بعد الدین، قال سبحانه: ﴿من بعد وصیة یوصی بها أو دین﴾ فاللازم إعطاء الدین أولاً.

ومن أن الدین منتشر فی کل الإرث، فنصیب کل دینارین منه خمس الدین فی المثال.

وهذا أقرب، فإن کون الإرث بعد الدین شامل لمجموع المال لا لبعضه.

ولو کان أحد الورثة فیه المانع عن الإرث لم یتوجه الدعوی إلیه، لأنه لا یرث فلا ربط له بالمال، کما تقدمت الإشارة إلیه، والمحذور الشرعی کالمحذور العقلی.

وحکم وارث الوارث فی المسائل السابقة حکم الوارث، لوحدة الدلیل فیهما.

وهل یتوجه الدعوی إلی الوارث للمال إذا ترک المال لغیره من الورثة کما قد یتفق ذلک، احتمالان، من أنه لا یرتبط بالمال فلا ربط للدعوی المالی به، ومن أنه ورث وأعرض أو وهب، فقد تعلق الدین بالمال الذی صار إلیه، أما هبته أو

ص:424

إعراضه فلا یسقط الحق، والثانی أقرب، وعلیه فاللازم علیه التدارک، وهل له الرجوع إلی سائر الورثة الذین أعرض عن المال لهم أو وهبهم إیاه، الظاهر العدم، لأن الإعراض أخرجه عن کونه ماله إلاّ إذا کان حق الطالب فی العین فله الرجوع.

وإذا کانت هبة لغیر ذی رحم أو ما أشبه مما لیس له حق الرجوع، جاز له الرجوع فی هبته.

ولو کان المیت وهب فی حال حیاته أمواله للورثة، لم یکن للمدعی علیهم شیء وإن أثبت طلبه، لأن المیت لم یترک شیئاً، وإن کانت هبة المیت مشروطة بأن یتصرف هو فیها ما دام حیاً، وإنما للورثة حق التصرف إذا مات.

ولو اختلف الوارث والمدعی بعد إثبات طلبه، قالوا: لنا هذه، ولم یقولوا: وهب لنا فی حیاته، وقال: بل ورثتموه، فعلی المدعی الإثبات، لأنهم ذو الید، فقولهم حجة لما فی أیدیهم ولیسوا مکلفین بأن یقولوا من أین لهم ذلک.

وقد تقدم فی بعض المسائل أنه لا یلزم ذکر الخصوصیة، والله العالم.

ص:425

مسألة ٣ الدعوی فی الحدود

((من أح�Fام الدعوی فی الحدود))

(مسألة 3): لا تسمع الدعوی فی الحدود مجردة عن البینة، ولا یتوجه الیمین علی المنکر، کذا قاله الشرائع، وقرره المسالک وغیره، وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه کما اعترف به غیر واحد.

وفی مفتاح الکرامة ادعی عدم الخلاف والإجماع علی ذلک.

ثم إن مرادهم بالحدود أعم من التعزیرات، إذ یطلق الحد علی التعزیر أیضاً إذا أطلق، کما ذکرناه فی کتاب الحدود.

والمراد بعدم سماع الدعوی ما لم یکن من المحتسب، فقد ورد فی الروایات جعل الرسول (صلی الله علیه وآله) والإمام (علیه السلام) العیون((1))، وجعل الإمام الحسین (علیه السلام) أخاه محمداً عیناً له فی المدینة، وقد کان الإمام بنفسه یدور فی الأسواق عاملاً عمل المحتسب، والرسول (صلی الله علیه وآله) کان یرسل نفرین من أصحابه للاستطلاع عن أحوال الشاهد کما تقدم.

وکیف کان، فإن کان المحتسب نفرین عادلین، فلا إشکال فی قبول شهادتهما، کما أنه لو کان خبره موجباً للعلم اعتمد الحاکم علی علمه، وإلاّ فإن تمکن الحاکم من استخراج الحق بلطائف الأمور ودقائق الفحص، کما کان یفعله علی (علیه السلام) فی قضایاه کثیراً ما فهو، وإلاّ فهل یمکن الاعتماد علی قول الثقة، وأنه خارج عن القاعدة المذکورة، کما تعتاد الدول الآن فی الاعتماد علی استخباراتهم، فإذا ادعی أنه رأی فلاناً یفعل المحرم الکذائی استجوبه الحاکم، فإن أقر إقراراً موجباً للحدود حده.

والظاهر أنه لیس المقام من الستر ونحوه، إذا کان الستر خطراً علی نفسه بالاستمرار

ص:426


1- بحار الأنوار: ج21 ص127

فی الغی، أو خطراً علی غیره، مثلاً رأی المحتسب أنه یشرب الخمر أو یزنی، حیث إن ستره علیه یوجب استمراره فی فعل ذلک، مما یکون مفسداً لنفسه ولغیره، وأدلة الستر ونحوه منصرفة عن مثل المقام.

ویدل علیه أو یؤیده جعل الرسول (صلی الله علیه وآله) والإمام والحسین (علیهما السلام) العین، بالإضافة إلی دوران الإمام بنفسه، وبعث الرسول (صلی الله علیه وآله) علیاً (علیه السلام) لیری أمر جریح الذی اتهم مع ماریة، بل الظاهر أن عدم جعل المحتسب إضاعة للرعیة حیث یشمله اللعن المشهور: «لعن الله من ضیع من یعول»((1))، إلی غیر ذلک من الروایات المتفرقة الدالة أو المؤیدة لذلک.

أما إذا لم یقر، فهل یأخذ الحاکم بقول العین، لأنه ثقة، والمورد من الاستبانة، وقد قال (علیه السلام): «والأشیاء کلها علی ذلک حتی تستبین، أو تقوم به البینة»((2))، أو لا یأخذ بقوله، لاحتیاج الأمر إلی الشهود، وغایة الأمر أن المخبر شاهد واحد، احتمالان.

الأول: أقرب إلی الاستیناس الفقهی حیث إن الأمیر والوالی والقاضی ومن إلیهم یعتمد علیهم، مع أنهم واحد، ولمفهوم آیة البنأ، ولدلیل حجیته قول الخبرة، إلی غیر ذلک مما یوجب الاستیناس.

والثانی: أقرب إلی باب القضاء، حیث یشترط تعدد الشاهد، والمسألة بعدُ بحاجة إلی التتبع والتأمل.

وکیف کان، فعنوان المسألة فی المقام لا یرتبط بشؤون الدولة، وعلی هذا فإذا أخبر فرد من الرعیة الحاکم بالفساد والمحرم، تعاوناً فی تنظیف البلاد وتزکیة العباد کان حسناً، ولم یعد ذلک ادعاءً مکروهاً، بل کان من النصیحة لله والرسول

ص:427


1- الوسائل: ج15 ص251 الباب 21 ح5
2- التهذیب: ج7 ص226 ح9

ولإمام المسلمین((1))، وقد ورد بذلک روایات، بل فی بعضها: «الدین النصیحة»((2)) .

وکیف کان، فإذا ادعی شخص علی إنسان هتکاً لحرمة من حرمات الله، مما یوجب حداً أو تعزیراً، ولم یکن فیه حق الآدمی، طلب الحاکم منه البینة، فإن أقامها عمل الحاکم بمقتضاها، وإلاّ لم یوجه الحاکم الحلف إلی المنکر.

وقد استدلوا لذلک بانصراف أدلة الدعاوی عن مثله، إذ الظاهر أو المنصرف منها حقوق الناس، بل ذلک صریح جملة منها، وبأن المستحق هو الله ولم یأذن بالدعوی، وبأن الروایات وردت بالستر والإخفاء والکف عن معائب الناس وعدم تتبع عثرات المؤمنین.

وقد قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) کما فی جملة من الکتب الفقهیة، ولا داعی بعد ذلک إلی نسبته إلی کتب العامة، کما صدر عن بعض معلقی الجواهر، لمن حمل رجلاً علی الإقرار عنده بالزنا: «هلا سترته بثوبک».

وقد أراد (صلی الله علیه وآله) صرف ماعز عن الاعتراف، کما أراد الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) صرف معترف آخر، کما ذکرناهما فی کتاب الحدود، إلی غیر ذلک مما یظهر منه انصرافاً أو نصاً أو تلازماً بأن الدعوی علی إنسان لا یوجب توجیه الیمین إلیه إذا لم تکن للمدعی بینة.

أما تمسکهم بضرب الشاهد الحد إذا لم یکمل فیه الشرائط فی الشهادة علی الزنا، فهو خارج عن المبحث، بالإضافة إلی ما ذکرناه من الإشکال فی ذلک فی کتاب الحدود، فراجع.

((حق الله وحق الآدمی))

هذا کله إذا کان الادعاء بالنسبة إلی حق الله المجرد عن حق الآدمی، أما

ص:428


1- الکافی: ج1 ص404 ح2
2- الوسائل: ج11 ص595 الباب 35 من المعروف ح7

إذا اشترک الحق بین الله تعالی وبین الآدمی کحد القذف، فعن الشیخ فی المبسوط إنها تسمع، واستحسنه الشهید فی الدروس، ومال إلیه المسالک والمجمع، لکن فی الجواهر فیه قولان.

وقال فی الشرائع: (لو قذفه بالزنا ولا بینة، فادعاه علیه قال فی المبسوط: جاز أن یحلف لیثبت الحد علی القاذف، وفیه إشکال، إذ لا یمین فی حد) انتهی.

أقول: وجه القول الأول إطلاقات الأدلة، مثل الیمین علی من أنکر، وترجیح حق الآدمی.

ووجه القول الثانی: جملة من الروایات المطلقة، أو الخاصة بالمقام.

فمن الأولی: قوله (علیه السلام): «لا یستحلف صاحب الحد»((1))، والنبوی المروی فی کتبنا: «لا یمین فی حد»((2))، إلی غیرهما.

ومن الثانیة: الصحیح بابن أبی عمیر وبالبزنطی المروی فی الکافی والتهذیب، المعمول به، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «أتی رجل لأمیر المؤمنین (علیه السلام) برجل فقال: هذا قذفنی ولم تکن له بینة، فقال یا أمیر المؤمنین: استحلفه، فقال (علیه السلام): لا یمین فی حد»((3)).

وعن إسحاق بن عمار، عن الصادق، عن أبیه (علیهما السلام): «إن رجلاً استدعی علیاً (علیه السلام) علی رجل فقال: إنه افتری علی، فقال (علیه السلام) للرجل: أفعلت ما فعلت، قال: لا، ثم قال علی (علیه السلام) للمستعدی: ألک بینة، فقال: مالی بینة فأحلفه لی، فقال علی (علیه السلام): «ما علیه یمین»((4)).

ص:429


1- الوسائل: ج18 ص335 الباب 24 أبواب مقدمات الحدود ح2
2- الوسائل: ج18 ص336 الباب 24 ح4
3- الوسائل: ج18 الباب 24 أبواب مقدمات الحدود ح1
4- الوسائل: ج18 الباب 24 أبواب مقدمات الحدود ح3

وعن الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه السلام)، قال: «لا یستحلف صاحب الحد إذا اتهم»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله)، «إنه نهی عن الأیمان فی الحدود»((2)).

وعن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إن رجلاً ادعی علی رجل أنه قذفه ولم یجئ ببینة، وقال: استحلفه لی یا أمیر المؤمنین (علیه السلام)، فقال: «لا یمین فی حد»((3)).

لا حلف فی الحد

وقد تقدم بعض الروایات المذکورة.

أما ما رواه الجعفریات: إن علیاً (علیه السلام) أتاه رجل برجل، فقال یا أمیر المؤمنین: إن هذا افتری علی، فقال علی (علیه السلام): «ألک بینة»، فقال: لا، قال: «فحلفه»((4)).

فمجمل أن (فحلفه) بصیغة الماضی، أو بصیغة الأمر.

ولا یخفی حجیة الخبرین الأولین، وخبر الجعفریات قوی، وخبر الدعائم یصلح مویداً، فإشکال الشهید الثانی فی الحکم من جهة روایة البزنطی بالإرسال، وبوجود سهل بن زیاد فی الطریق، یرد علیه:

أولاً: وجود خبر إسحاق، فلا ینحصر الدلیل بالخبر المذکور.

وثانیاً: بما عرفت من کفایة وجود ابن أبی عمیر فی الخبر، حیث إنه من أصحاب الإجماع.

وثالثاً: بالانجبار.

ورابعاً: بان الأمر فی سهل سهل، لکونه شیخ إجازة مما یدل علی جلالة قدره.

وخامساً: بأن البزنطی نفسه من أصحاب الإجماع.

ص:430


1- مستدرک الوسائل: ج3 ص206 الباب 22 ح1
2- مستدرک الوسائل: ج3 ص219 الباب 21 الحدود ح1
3- الوسائل: ج18 الباب 24 کتاب الحدود ح1
4- مستدرک الوسائل: ج3 ص219 الباب 21 ح5

ومن ذلک تعرف وجه النظر فی قول الجواهر: (قد یقال: إن أکثر هذه النصوص أو جمیعها لا تنافی المحکی عن الشیخ علی ما سمعته من الدروس، بل ومن کلامه ضرورة عدم ثبوت الحد فیه بالیمین، وإنما هو بالقذف المحقق منه، إلاّ أن له حق الیمین علی المقذوف بأنه ما زنی، ودعوی استفادة ذلک من الخبر بطریق الأولویة کما فی کشف اللثام ممنوعة) انتهی.

وأشار بقوله: (من الدروس) إلی قول الشهید فیه، قال: (لو طلب القاذف یمین المقذوف علی عدم الزنا أجیب، فیثبت الحد إن حلف وإلاّ فلا، قال: وهو حسن لتعلقه بحق الآدمی ونفی الیمین فی الحد إذا لم یتعلق به حق آدمی) انتهی.

أقول: وجه النظر أولاً: إنک قد عرفت تنافی النصوص لقول الشیخ.

وثانیاً: قوله: إن الحد لم یثبت بالیمین، یرد علیه أن النص نفی ذلک، فإن الظاهر من الصحیح وغیره أنه ینفی مثل ذلک، وإلاّ فلا معنی لقوله (علیه السلام): «لا یمین فی حد».

وثالثاً: إن الدروس لم یزد علی کلام الشیخ شیئاً، نعم ما استفاده کشف اللثام غیر ظاهر الوجه، إذ لا أولویة.

((بناء الحدود علی التخفیف))

ثم إنه یؤید عدم الحلف فی الحد مطلقاً بناؤه علی التخفیف، فإذا تدخل فیه الحلف کان معناه إثبات بعض الحدود بالحلف، کما یؤیده أیضاً عدم وجداننا بعد تتبع ما، مقاماً دخل الرسول (صلی الله علیه وآله) أو الإمام (علیه السلام) أو غیرهما الیمین فی الشکاوی المرتبطة بالحد، ولو کان للیمین مدخلیة لتوفر ذکر الحلف فی باب الحدود، مع کثرة الروایات الواردة فیها.

بل قال فی مفتاح الکرامة: (إن ظاهر قوله تعالی: ﴿والذین یرمون المحصنات ثم لم یأتوا

ص:431

بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانین جلدة﴾((1)) عدم الیمین علی منکر الزنا، بل یثبت الحد علی القاذف بمجرد القذف وعدم البینة، ولا یحتاج إلی یمین المقذوف، فإنه رتب الحد علی مجرد القذف وعدم الشهود) انتهی.

وکأنه لما ذکرناه وغیره قال فی الجواهر أخیراً: (وعلی کل حال، فالمحکی عن الشیخ ضعیف وإن سمعت استحسانه عن الدروس، بل فی کشف اللثام إنه قوی من حیث الاعتبار وقاعدة الإنکار) انتهی.

ثم هل یشمل قول الشیخ، مثل ما إذا ادعی الولد علی والده أنه کان شریب خمر، فأثر فی تکوینه العقلی أو الجسدی فأورث له اختلالاً أو أمراضاً، احتمالان، وإن کان المنصرف من کلامه وکلام من جعل الیمین فی الحق المشترک غیر مثل ذلک.

بل یقع الکلام فی أنه هل لمثل هذا الولد حق الشکایة، وتسمع دعواه ویغرم الأب نقصه إذا کان للولد البینة مثلاً، احتمالان، من انصراف الأدلة عن مثله، ومن کونه انصرافاً بدویاً فقد أضر الوالد بالولد بهذا العمل.

ومثله إذا أضرت الوالدة ولو بعمل غیر محرم، کما إذا مشت کثیراً حاملة، فإن ذلک یوجب نقص الولد، أو حملت شیئاً ثقیلاً، أما مثل کونها ذات سکّر مما یوجب حملها نقص الولد، فلا یبعد عدم الضمان لأنها لم تسبب النقص، بل کون الولد ناقصاً لمرضها، إلاّ أن یقال: إن الفحوی فی الإضرار یشمل ذلک أیضاً، وقد ألمعنا إلی طرف من هذا الکلام فی کتاب الجنایات، والمسألة بحاجة إلی تتبع أکثر، وتعمق أدق.

جریان الحلف فی باب الغصب

((جریان الیمین فی باب الغصب))

ثم إنه لا إشکال ولا خلاف فی جریان الحلف فی باب الغصب ونحوه، مع أنه یشترک فیه حق الله وحق الآدمی، إذ الغاصب حیث فعل محرماً یعزر،

ص:432


1- سورة النور: الآیة 4

فإذا تمکن المدعی من إثبات مدعاه بالبینة أخذ الشیء من الغاصب وعزره الحاکم، لأنه قد قامت البینة بفعله المعصیة.

أما إذا لم تکن له بینة ولم یحلف المنکر ورد الحلف علی المدعی فحلف، أو قلنا بالقضاء بمجرد النکول، فالحق وإن ثبت بذلک إلاّ أنه لا تعزیر، لأن الحدود ترفع بالشبهات، ولا دلیل علی أنه غاصب، فإن الدلیل إنما دل علی لزوم إعطاء المال، ولم یدل علی أنه عاص، وقد عرفت مکرراً أنه لا تلازم فی الحکم بین المتلازمین فی الخارج.

ومنه یعلم حکم ما إذا ادعی علیه السرقة، أو ادعت أنه زنا بها کرهاً فتستحق علیها المهر.

أما إذا ادعی علیه قتل ولده أو جرحه مما یستحق الدیة مثلاً، فالمرجع بعد عدم البینة القسامة، وهی تجری فی القتل کما تجری فی الجرح، کما فصلناه فی کتاب الجنایات.

ومما تقدم یعلم ما لو ادعی علیه الإضرار به بقتل دابته، أو جرحها، أو وطیها بما أوجب تحریمها، لأن کل ذلک من قبیل الضمانات، فیجری فیها أحکام الدعوی، وإن لم تثبت الجنایة الموجبة للحد والتعزیر بدون البینة، ولذا قال فی الشرائع: (منکر السرقة یتوجه علیه الیمین لإسقاط الغرم، ولو نکل لزمه المال دون القطع، بناءً علی القضاء بالنکول وهو الأظهر، ولا یثبت الحد علی القولین، وکذا لو أقام شاهداً وحلف) انتهی.

ففی صحیح جمیل فی حد السرقة، قال (علیه السلام): «لم یقطع إذا لم یکن شهود»((1)).

وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الحدود، والله العالم.

ص:433


1- الوسائل: ج18 ص487 الباب 3 من أبواب حد السرقة ح1

مسألة ٤ لو أعرض عن بینته وطلب یمین المنکر

((لو أعرض عن بینته وطلب یمین المنکر))

(مسألة 4): لو کانت له بینة فأعرض عنها والتمس یمین المنکر، فالظاهر أن له الحق فی ذلک، إذا لم یکن فی إعراضه ذهاب حق لا یمکنه تدارکه، مثلاً کان فی ذلک ذهاب وقف، أو حق یتیم، أو حق موص أو ما أشبه، کما تقدمت الإشارة إلی ذلک.

وإذا حکم الحاکم حسب الیمین لم یکن له بعد ذلک أن یقول: لا أقبل وأرید تقدیم البینة، لأن الحکم قد ثبت ولا راد له، إلاّ أنک قد عرفت سابقاً الحق فی إعادة الدعوی استینافاً إذا رأی نفسه مظلوماً وقد غصب حقه، لکن ذلک لیس فیما إذا أعرض بنفسه عن تقدیم بینته، بل یکون حاله حال من أعرض عن ماله وألقاه فی الشارع، حیث لیس له أن یأخذه من ید من تملکه.

وکیف کان، فإذا أعرض عن البینة والتمس یمین المنکر، وقبل أن یحلف رأی أن یقدم بینته، فالظاهر أن له ذلک، لأنه لا دلیل علی أن إرادته عدم التقدیم موجبة لسقوط البینة، ولذا رد الشرائع قول الشیخ وابن إدریس قال: (فهل له الرجوع) أی قبل الحلف، (قیل: لا، وفیه تردد ولعل الأقرب الجواز).

وقال فی الجواهر: (بل هو الظاهر، بل یمکن القطع به) إلی أن قال: (بل ظاهر الأدلة کونها من الأسباب المقتضیة ثبوت الحق فلا یتصور فیها معنی الإسقاط الذی یتعلق بنحو حق الخیار وشبهه) انتهی.

ولو أقام الشاهد فأعرض عنه وقنع بیمین المنکر فیما له الإعراض کما تقدم، فهل للحاکم أن یحکم بالیمین، ظاهر الشرائع والجواهر ذلک، إلاّ أنه ربما یستشکل فی ذلک بأن الحاکم یجب علیه أن یحکم حسب الموازین، کما قال (صلی الله علیه وآله): «أقضی بینکم بالبینات والأیمان» فالبینة علم تنزیلی وکما لا یحق للحاکم أن یحکم حسب الحلف تارکاً علمه بأن الحق

ص:434

للمدعی، کذلک لا یحق له أن یحکم حسب الحلف تارکاً للبینة القائمة عنده، من جهة رغبة المدعی أن یترک بینته، فإذا قامت عنده البینة لزم علیه الحکم علی طبقها إن أراد الحکم، سواء أرادا، أو لم یریدا، أو لم یرد أحدهما، فکما لا یحق له أن یحکم حسب المدعی إذا لم تکن له بینة وحلف المنکر، ثم قال المنکر له: احکم للمدعی، وإلاّ کان مخالفاً لقوله (صلی الله علیه وآله): «أقضی بالبینات والأیمان»، کذلک لا یحق له الحکم حسب الحلف بعد أن قامت لدیه البینة.

وکأنه لذا قال الجواهر: (إنه لا یخرج بشیء من ذلک عن صدق المدعی والمنکر الذین قد قرر الشارع المیزان لکل منهما بما عرفت).

ثم إنه لا إشکال فی عدم رفع الحاکم الحد إذا تنازل المدعی عن دعواه بعد أن ثبت عند الحاکم بما یوجب الحد، کما لو ادعی علی الطرف السرقة، وأراد الحاکم قطع یده فرقّ قلبه وأراد عفوه، ویدل علیه حدیث صفوان الذی سرق منه رداؤه فی المسجد مع رسول الله (صلی الله علیه وآله)((1))، کما ذکرناه فی کتاب الحدود، نعم قد استظهرنا هناک أن للحاکم العفو، والله العالم.

ص:435


1- الوسائل: ج18 ص508 الباب 18 أبواب حد السرقة ح4

مسألة ٥ إدعاء صاحب النصاب إبداله فی الحول

((لو ادعی ما ینتفی به الزکاة))

(مسألة 5): لو ادعی صاحب النصاب إبداله فی أثناء الحول لینتفی عنه الزکاة، قبل قوله بلا یمین، کما ذکره غیر واحد، بل فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل حکی الاتفاق علیه غیر واحد، وذلک لأصالة عدم تعلق الزکاة بعد أن کانت الزکاة مشروطة بأمر وجودی لم یعلم وجوده.

وکذا إذا قال: حصلت علیها منذ ستة أشهر مثلاً، أو لا زکاة علی، أو لا خمس علی، أو دفعتهما مثلاً، حیث یجوز له الدفع، والدفع وإن کان خلاف الأصل، إلاّ أنه حیث جاز له الدفع کان الاختیار بیده، ولا دلیل علی أخذه منه إلاّ إذا أقام الدلیل علی الدفع، فهو کما إذا قال: صلیت، أو صمت شهر رمضان، أو حججت، حیث لم یطالب بالبینة.

نعم إذا لم یکن له الدفع، کما إذا کان سهم الإمام (علیه السلام)، حیث یلزم إیصاله إلی الفقیه، أو دفعه بإجازته لم ینفع قوله، بل وإن تبین أنه دفعه حقیقة، إذ لا فائدة فی الدفع بدون إجازته حسب المفروض، فهو من وضع الحق فی غیر موضعه.

وکذا إذا قال الحاکم الإسلامی بلزوم دفعها إلی بیت المال لسد شؤون المسلمین، إذا قلنا بأن له ذلک، لأنه الحاکم من قبلهم (علیهم السلام) فقوله قولهم، والراد علیه راد علیهم (علیهم السلام).

ویؤید قبول قول مالک الزکاة ما ذکرناه فی کتاب الزکاة، من قول علی (علیه السلام): «فإن قال لک قائل لا، فلا تراجعه»((1)).

کما یؤیده، أو یدل علیه قاعدة حمل فعل المسلم علی الصحة.

وکذا لو خرص الحاکم الإسلامی علی صاحب الحق، کما کان یفعله الرسول (صلی الله علیه وآله) حسب ما فی بعض التواریخ، فادعی المالک النقصان فی الثمرة المخروصة

ص:436


1- الوسائل: ج6 ص91 کتاب الزکاة ح7

أو الزرع عما خرص علیه لینقص منه ما قدر علیه من الزکاة، کذا قال الشرائع، وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل الاتفاق محکی علیه أیضاً، وذلک للأدلة السابقة بعد احتمال ذلک واقعاً، ولا طریق له إلی إثباته غالباً، فهو مما لا یعرف إلاّ من قبله.

نعم إذا قامت البینة علی کذبه لم یسمع قوله، کما أن للحاکم أن یفحص إذا شک فی کذبه، ولیس له الامتناع إذا أراد الحاکم الفحص بدخول البستان ونحوه، إذ الحاکم ولی، وله استیفاء کل الحق الذی من مقدماته الفحص، فالذی یراه صلاحاً فی جمع حق الله وحق عباده یلزم إفساح المجال له.

ولو ادعی الذمی الإسلام قبل الحول لیتخلص من الجزیة، بناءً علی وجوبها علیه إذا أسلم بعد الحول، قبل إقراره بذلک، وفی الجواهر: عدم الخلاف فیه، والاتفاق محکی علیه، لکن الظاهر أن قاعدة جب الإسلام مما قبله((1)) یشمله، فإذا أسلم سقطت الجزیة عنه ولو کان إسلامه بعد الحول، ولو ترک الذمی شعائر دینه لم یجبر علیها للأصل.

أما لو ادعی أنه لم یکن متدیناً بهذا الدین أصلاً، بل کان وثنیاً مثلاً، لیتخلص من آثار الذمة إذا قلنا بأن أثر الذمة لأهل الکتاب فقط، وإن کان غیرهم أیضاً یعیشون فی کنف الإسلام بشروط، کما لم نستبعده فی کتاب الجهاد وغیره، فالظاهر القبول منه إذا لم یقم علی خلاف ادعائه عند الحاکم دلیل شرعی.

ولو کان الحربی الأسیر محکوماً بالقتل، فادعی أن إنبات شعر عانته بعلاج لا بسبب الطبیعة التی هی علامة البلوغ، فالظاهر أنه یقبل منه إذا کان محتملاً فی حقه، وذلک للشبهة الدارئة للحد.

ص:437


1- مناقب ابن شهر آشوب: ج2 ص364

وهذا هو الذی اختاره الجواهر، خلافاً لمن قال باحتیاجه إلی الیمین، لما عرفت من أنه لا یمین فی حد، وللشرائع حیث قال فی قبول قوله تردد، ولعل الأقرب أنه لا یقبل إلاّ مع البینة، وکأنه لأنه دعوی علی خلاف الأصل والدعوی تحتاج إلی الدلیل، لما عرفت من أن درء الحد بالشبهة لا یدع مجالاً لهذه القاعدة.

ولو ادعی أنه بالغ، فهل یقتل لقاعدة الإقرار، أو لا یقتل، لأن صحة الإقرار متوقفة علی تحقق البلوغ فلا یمکن إثبات البلوغ بالإقرار، احتمالان، وإن کان الظاهر الثانی لدرء الحد ولغیره.

وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أن قول المشکوک بلوغه وعقله إنه بالغ أو غیر بالغ، وإنه عاقل أو غیر عاقل، لا یقبل من جهة قاعدة الإقرار، لعدم تحقق الموضوع الذی لا یتحقق الحکم إلاّ به.

نعم لو قال: أنا بالغ، وکشف عن عانته ولم یشک فی أنه أنبته بعلاج، جری علیه حکم البلوغ، کما أنه إذا ادعی أنه یمنی وأثبت ذلک بالبینة، أو بما یوجب العلم کأن یمنی أمام الحاکم، حیث لا یعتقد الکافر حرمته، وقاعدة الإلزام توجب أن لا یؤمر بالمعروف ولا ینهی عن المنکر بالنسبة إلی ما فی دینه، بل ولو کان مسلماً وأمنی بواسطة ید زوجته مثلاً، أما إذا ادعی السن الذی هو علامة البلوغ فإنه یحتاج إلی البینة أو ما یورث علم الحاکم، وفی کل هذه الموارد لا دلیل علی الیمین.

ولو ادعی بنوة الصغیر أو أخوته أو ما أشبه وکان بلا منازع، فالظاهر القبول بدون الیمین، لحمل فعل المسلم علی الصحیح، وقد ذکر ذلک غایة المراد بالنسبة إلی البنوة، وما ذکروا من اعتبار الشیاع فی النسب إنما یرجع إلی الإمکان، أما بالنسبة إلی المسافرین والغرباء فالمرجع قاعدة الحمل علی الصحة، ولذا قال الجواهر: لا إشکال فی قبول دعوی المسلم المحمول علی الصحة قولاً وفعلاً مع عدم المعارض والمنازع،

ص:438

خصوصاً ذوی الأیدی ما فی أیدیهم فی تطهیر وغیره.

أقول: قد ذکرنا فی بعض مباحث الکتاب، إن الحمل علی الصحة جار فی الکافر أیضاً، ولذا یتعامل معهم فی البیع والشراء والرهن والإجارة وغیرها مع احتمال سرقتهم ونحوها، وکذلک یتعامل معهم فی باب النکاح والنسب وغیرهما، بل قد جری علی ذلک السیرة، وقوله (علیه السلام): «لکل قوم نکاح»((1))، وقاعدة الإلزام بما التزموا به((2))، إلی غیر ذلک من القواعد المنصوصة والمصطیدة.

((فوائد مهمة))

وقد ذکر المسالک فوائد مهمة نقلها الجواهر لا بأس بذکرها تتمیماً للفائدة، مع جعل ما نزیده علیها بین قوسین قال (رحمه الله):

(فیما یقبل فیه قول المدعی): مدعی أنه من أهل الکتاب لتؤخذ منه الجزیة، (بناءً علی أن غیر أهل الکتاب یخیر بین الإسلام والقتل، کما هو المشهور بینهم، وإن کنا أشکلنا علیه فی کتاب الجهاد وغیره، وقلنا إن کل کافر یخیر بین الأمور الثلاثة. وإن جعل الوالی علی الیهود درهماً، وعلی النصاری نصف درهم، فادعی أنه من النصاری قبل منه، وکذا إذا جعل علی الغنی أکثر من غیره، وقد وضع علی (علیه السلام) الجزیة مختلفاً، کما ورد فی الجواهر والوسائل وغیرهما فراجع).

ومدعی تقدم الإسلام علی الزنا بالمسلمة حذراً من القتل (حیث إن زنا الکافر بالمسلمة یوجب قتل الکافر، وکذا إذا ادعی أنه لم یکن بإکراه، ولم تکن ذات قرابة، ولم نتمکن من الفحص، حیث إن الزنا بإکراه وبذات قرابة یوجب القتل).

ومدعی فعل الصلاة والصیام حذراً من التعزیر (وکذا فعل سائر

ص:439


1- الوسائل: ج14 ص588 الباب 83 من نکاح العبید ح2
2- الوسائل: ج15 ص321 ح6

الواجبات التی فی ترکها التعزیر).

ومدعی إیقاع العمل المستأجر علیه إذا کان من الأعمال المشروطة بالنیة (والأمر کذلک فی غیر المشروط بالنیة، کما إذا استأجره لتطهیر ثوبه مثلاً، فادعی أنه طهره، ولا حاجة إلی التوکیل، کما ذکره بعض الفقهاء، وقد ذکرنا تفصیل المسألة فی کتاب الطهارة فراجع).

ودعوی الولی إخراج ما کلف به من نفقه وغیرها، أو الوکیل فعل ما وکل فیه، (إذا لم یکن لهما منازع، وإلاّ لزم الیمین لقاعدة لیس علی الأمین إلاّ الیمین) علی إشکال فیهما، (وجه الإشکال مذکور فی کتاب الوکالة فی تلک المسألة وفی غیرها فراجع، وإن کنا رجحنا عدم الإشکال وقبول قولهما بلا یمین إذا لم تکن خصومة ونزاع).

ودعوی مالک الدار لو نازعه المستعیر والمستأجر فی ملکیة الکنز علی قول مشهور، (فإنه یقبل قوله إن الکنز له بدون الیمین، علی إشکال مذکور فی محله).

ودعوی من أحرز الطعام أنه للقوت وإن زاد، لا للاحتکار (إن لم تکن الزیادة مفرطة بحیث یظهر منها عدم صحة کلامه، فإنه إذا ثبت کلامه لا یجبر علی بیع الزائد، والکلام لیس خاصاً بالطعام، بل ینبغی تعدیه إلی سائر الأشیاء إذا رأی أمام المسلمین مصلحة المسلمین فی بیعها، فإن للإمام وضع الحکم الصالح للمسلمین، مثل وضع حکم المرور وما أشبه، لکنها أحکام دقیقة حسب المصلحة، فهو أمور ثانویة من باب الضرورة ونحوها، کما ذکرنا تفصیله فی کتاب الاقتصاد وغیره، فلا یقال ما ذکره الفقهاء فی باب الاحتکار خاص بأشیاء معینة من الطعام).

موارد قبول قول المدعی

وقول المدعی مع نکول المنکر علی القول بالقضاء به (فإنه یقبل بلا یمین).

ومدعی

ص:440

الغلط فی إعطاء الزائد عن الحق لا التبرع (لأن القصد لا یعرف إلاّ من قبل القاصد).

ودعوی المحللة الإصابة (فیحل لها التزویج بالرجل الأول، لأنهن مصدقات فی فروجهن، أما دعواها عدم الإصابة فلا کلام فیها، إذ لا تجبر علی النکاح).

ودعوی المرأة فیما یتعلق بالحیض والطهر فی العدة وغیرها (لأنهن مصدقات، کما دل علی ذلک النص والفتوی، نعم إذا ادعت ما یوجب بطلان النکاح والطلاق مثلاً بعد وقوعهما لا یقبل منها، لأصالة الصحة فی العقود والإیقاعات، ومنها دعواها أنها کانت مزوجة قبل أن یتزوجها الرجل، فإنه لا یقبل منها حیث ترید إبطال النکاح، وقولها إنها لم تکن راضیة عند إجابتها وقت العقد).

ودعوی الظئر أنه الولد (الذی أخذته منهم عند شکهم فی أنه ولدهم أم لا، وقد ذکرنا تحقیقه فی کتاب الجنایات).

ومنکر السرقة بعد إقراره مرة (بأنه سارق) لا فی المال (لأن ثبوت السرقة بحاجة إلی الاعتراف مرتین، کما ذکرناه فی کتاب الحدود، فإذا اعترف مرة ثبت علیه المال، وإذا اعترف مرتین ثبت علیه القطع أیضاً، فالإقرار مرة مثبت علیه المال بدون حلف).

ومدعی هبة المالک لیسلم من القطع وإن ضمن المال (إنه یضمن المال لأن ادعاءه لا یثبت کون المال له، أما ادعاؤه فهو یوجب شبهتنا فی کونه سارقاً، والحدود تدرء بالشبهات، ومثل ادعائه الهبة ادعائه العاریة والودیعة وما أشبه ذلک).

ومنکر موجب الرجم الثابت بإقراره (فإنه إن ثبت الزنا الموجب للرجم بالبینة رجم وإن انکر، أما إن ثبت بإقراره ثم فر من الحفیرة أو أنکر رفع عنه الرجم، کما ذکرناه فی کتاب الحدود).

ومدعی الإکراه فیه (فی الزنا) أو الجهالة (موضوعاً أو حکماً) مع إمکانهما فی حقه (فإن الحد لا یثبت إلاّ علی العالم العامد، فالمکرَه والناسی والجاهل

ص:441

والمضطر والغافل کالزنا فی حال السکر، لیس علیه حد، وکذا فی سائر الجنایات).

ومدعی الضرورة فی الکون مع الأجنبی مجردین (الأعم من الغریب والقریب، فإن وجود الأخ مع أخته مثلاً مجردین أیضاً یوجب التعزیر، فکأن مراده بالأجنبی المثال أو مقابل الزوجین، لکن إنما یسمع دعواه إذا کان محتملاً فی حقه، مثلاً سرق اللص أثاثهما وألبستهما، أو غرقت فی السفینة أو ما أشبه ذلک، وکأنه لم یذکر الاحتمال لکفایة ذکره سابقاً).

ومنکر القذف بناءً علی عدم سماع دعوی مدعیه بدون البینة (وقد تقدم الکلام فی القذف وذکرنا تفصیله فی کتاب الحدود).

ومدعی رد الودیعة فی المشهور، (لأنه أمین، خلافاً لمن قال بأن علیه الیمین).

ومدعی تقدم العیب مع شهادة الحال، انتهی کلامه (رحمه الله)((1)).

فله حق الفسخ بخیار العیب، وإن لم یبلغ شاهد الحال حد القطع، ولعل وجهه أنه من الاستبانة العرفیة، حیث قال (علیه السلام): «والأشیاء کلها علی ذلک حتی تستبین»((2)) إلخ.

أما إذا بلغ حد القطع فهو خارج عن محل الکلام.

إلی غیرها من الموارد الکثیرة، کادعاء الوکالة والولایة والوصایة والشراکة والإذن فی التصرف إلی غیرها.

لکن إذا کانت خصومة فلا إشکال فی الاحتیاج إلی الیمین فی جملة من الموارد المذکورة، ولذا قال الجواهر: (أما مع الخصومة المسموعة

ص:442


1- راجع مسالک الأفهام: ج13 ص502 _ 503. وجواهر الکلام: ج40 ص264
2- التهذیب: ج7 ص226 ح9

فی جملة من هذه الأمور المذکورة فلا إشکال فی اعتبار الیمین فی کل من قدم قوله لتوقف انقطاعها علیه قطعاً، نعم حیث لا خصومة ینبغی تصدیق المسلم مع احتماله)((1)).

أقول: بل قد عرفت وغیر المسلم أیضاً، لوحدة الدلیل فیهما، أو لوجود الدلیل فی غیر المسلم أیضاً.

نعم إذا کان فعله محرماً ذاتاً، ولم یدل دلیل علی تصدیقه بمجرد الاحتمال، لزم علیه إقامة البینة أو ما أشبه، لأن الأصل أنه حرام إلاّ إذا جاء بالمخرج کشارب الخمر والزانی واللائط والمفطر شهر رمضان وبائع الوقف والقاتل وغیر ذلک، مدعیاً أنه لا یعلم حرمة الخمر والزنا واللواط، وأنه مریض معذور عن الصیام، وأن المورد من موارد جواز بیع الوقف، وأنه إنما قتله لأنه تعدی علی زوجته، وإن کان فی کل هذه الموارد أیضاً کلام وتفصیل.

ص:443


1- ( [1] )  جواهر الکلام: ج40 ص265

مسألة ٦ فی ما لا یمکن رد الیمین فیه

((موارد لا یمکن رد الیمین فیها))

(مسألة 6): قال الشیخ فی محکی المبسوط: (ثلاث مسائل لا یمکن رد الیمین فیها.

أحدها: أن یموت رجل ولا یخلف وارثاً مناسباً، فوجد فی روزنامجته دین علی رجل، وشهد شاهد واحد بذلک، فأنکر من علیه الدین، فالقول قوله مع یمینه، فإذا حلف سقط الحق، وإن لم یحلف لم یمکن رد الیمین لاستحالة تحلیف المسلمین والإمام، فیحبس المدین حتی یعترف فیؤدی أو یحلف فینصرف.

والثانیة: إذا ادعی الوصی علی الورثة أن أباهم أوصی للفقراء والمساکین وأنکروا ذلک، فالقول قولهم، فإن حلفوا سقطت الدعوی، ولو نکلوا لم یمکن رد الیمین، لأن الوصی لا یجوز أن یحلف عن غیره، والفقراء والمساکین لا یتعینون ولا یتأتی منهم الحلف، فقال قوم: یحکم بالنکول ویلزم الحق لأنه موضع ضرورة، وقال آخرون: یحبس الورثة حتی یحلفوا له أو یعترفوا له.

الثالثة: إذا مات رجل وخلف طفلاً وأوصی إلی رجل بالنظر إلی أمره، وادعی الوصی دیناً علی رجل فأنکر، فإن حلف سقطت الدعوی، وإن لم یحلف فلا یمکن رد الیمین علی الوصی، لأنه لا یجوز أن یحلف عن غیره، فیتوقف إلی أن یبلغ الطفل ویحلف ویحکم له، وهو الذی یقتضیه مذهبنا) انتهی.

وقد ذکر الشرائع المسألتین الأولیین، وأشکل علیهما بقوله: (لأن السجن عقوبة لم یثبت موجبها)، وتبعه العلامة والمسالک فی الإشکال علی الشیخ، إلاّ أن الجواهر قال: (وفیه: إن موجبها اقتضاء الدعوی المسموعة من المنکر الیمین أو الأداء بعد تعذر الرد) إلی أن قال: (فالحبس المذکور فی کلام الشیخ الذی وافقه علیه الشهید فی الدررس متجه) انتهی.

أقول: فی المسألة الأولی إذا کان شاهدان لم یحتج إلی غیرهما، وذکر

ص:444

الشیخ روزنامجته من باب غلبة کتابة الناس ما لهم وما علیهم فی دفاترهم، والشاهد الواحد والدفتر لیس حجة شرعیة، فإن قطع الحاکم منهما فهو، لأنه المکلف بحفظ حقوق المسلمین، فإن حلف علی البت کفی، وإن حلف علی نفی علمه یکفی أیضاً، لما تقدم من إمکان عدم العلم وکفایة حلف نفی العلم فی قطع النزاع.

وإن لم یحلف لم یمکن رد الیمین، إذ المفروض أنه لا وارث یحلف والمیت لا یمکن حلفه.

ومراد الشیخ باستحالة حلف المسلمین والحاکم، أنهما لا یعلمان بالأمر، وإلاّ فإن علم الحاکم حکم حسب علمه، وإن علم المسلمون شهدوا فلا تصل التوبة إلی حلفهم. وذکره للحاکم، لأنه وارث من لا وارث له، وذکره للمسلمین لأن المال یودع فی بیت المال ویصرف فی مصالح المسلمین.

وإن لم یمکن رد الیمین دار الأمر بین حبسه حتی یحلف أو ترکه، وفی الثانی ظن بتضییع حق المسلمین الذی نصب الحاکم لأجل حفظه، وإنما قلنا (ظن) لأن الشاهد والدفتر یوجبان الظن، فاللازم الأول.

وقد تقدم فی بعض المسائل السابقة وذکرنا فی کتاب الحدود أن للإمام الحبس لاستخراج الحقوق المحتملة، کما دل علی ذلک فی الجملة النص والفتوی والاعتبار.

ومما تقدم ظهر أن الأحکام المذکورة بالنسبة إلی المیت الدائن جار فی کل من لا یقدر علی الإجابة کالغائب المنقطع، والمجنون، والمریض المغمی علیه الذی لا یرجی زوال إغمائه وما أشبه، إذا کانت هناک شواهد لکونه یطلب من إنسان، وعلیه یکفی أی شاهد، ولا یخص الأمر الدفتر والشاهد الواحد.

وفی المسألة الثانیة ذکر أن الوصی له أن یحلف عن غیره، وفیه: إنه مبنی علی ما ذکره غیر واحد منهم من أنه لا یجوز أن یحلف أحد لیثبت مالاً لغیره، أو یسقط حقاً عن غیره، وکلامهم محل نظر، إذ الأدلة التی استدلوا

ص:445

بها هی الأصل والإجماع الذی ادعاه بعضهم، واختصاص الروایات صریحاً أو ظهوراً فیما یراد به حق الحالف نفسه، ولأن الحلف إنما یکون فیما إذا نکل عن الحلف أو أقر بالحق یثبت، ولا یتحقق شیء منهما فی حق الغیر.

کذا استدل فی المستند وفی غیره، وفرع علی قول السرائر إنه لو ادعی رهناً وأقام شاهداً أنه للراهن لم یکن له أن یحلف، بل إن حلف الراهن تعلق حق الرهانة به، وإلاّ فلا.

أقول: لا یخفی ضعف الاستدلالات المذکورة، إذ الأصل لا یقاوم الدلیل، والإجماع علی تقدیر وجوده منقول ومحتمل الاستناد ومثله لیس بحجة، والروایات الواردة فی حلف ذی الحق لا مفهوم لها، لأنه من مفهوم اللقب الذی لیس بحجة، هذا فی الروایات الصریحة وغیرها لا ظهور لها بل إطلاقها محکم، بل وحدة السیاق بین (البینات والأیمان) تقضی کون الیمین کالبینة فی إطلاق حجیته، وقد أقام الإمام (علیه السلام) البینة علی کون الدرع لطلحة عند شریح فی القصة المشهورة، مع أن الدرع لم تکن للإمام بل کانت للمسلمین أو لورثة طلحة.

وکذا لا إشکال فی أن الوصی والولی والمتولی والقیم ونحوهم یحق له أن یدعی لمصلحة الموصی وغیره، ویقیم البینة، فکذا ینبغی عدم الإشکال فی صحة حلفه منکراً ومدعیاً بعد رد الیمین، مع أن روایات البینة بعضها نص فی ما یراد حق مقیم البینة لنفسه، وبعضها ظاهرة فی ذلک، علی غرار الظهور الذی ادعوا فی روایات الیمین.

حلف غیر المالک

أما قوله: (ولأن الحلف) إلخ، فلیس أکثر من مصادرة، إذ من أین التلازم، فإذا کان محذور فی ثبوت الشیء بالإقرار لم یکن مانع عن إطلاق أدلة الحلف،

ص:446

هذا مضافاً إلی أن معنی وضع الوصی والقیم للصلاح وإدارة الشؤون أنه یقبل قولهما، سواء کان له أو علیه.

ومنه یعلم أن قول القواعد: (ولا یحلف الوصی والقیم، إذ لا یقبل إقرارهما بالدین علی المیت) محل نظر.

وعلیه فالأقوی أنه یجوز للإنسان أن یحلف لإثبات مال لغیره، أو یسقط حقاً عن غیره إذا کان یرتبط ذلک الغیر بهذا الإنسان الحالف ولایة أو وکالة أو وصایة أو ما أشبه ذلک.

أما کلام العلامة فی الرهن فلا یهمنا التعرض له، فإنه خارج عن بحثنا هنا.

ثم لماذا لا یتمکن أن یحلف ولی الفقراء کالحاکم الشرعی ووکلیه، أو لماذا لا یحلف نفس الفقیر إذا کان منحصراً فی عدد قلیل فرضاً، کما إذا أوصی لفقراء بلده حال موته، وکان الفقراء ذلک الحال منحصرة فی ثلاثة مثلاً.

ومما ذکر یعلم حال ما إذا اشتکی نفس الفقراء إذا لم یکن له وصی خاص، أو کان ولم یشتک أو ما أشبه ذلک، فإن عموم أدلة الدعوی شاملة للمقام، فإن نکل الوارث وحلف ولو علی عدم العلم انتهی، وإلاّ ردت الیمین إلی الوصی أو الفقراء.

ثم الظاهر أن المقام من مصادیق موارد الحکم بمجرد النکول، أو بعد رد الیمین علی المدعی، فلا وجه لإخراجه عن القاعدة الأولیة.

ومنه یعلم أن قول المسالک: (ولو قیل هنا بالقضاء بالنکول وإن لم یقل به فی غیره کان وجهاً) محل تأمل، ولذا قال فی الجواهر: إنه لا دلیل علی إخراجه بالخصوص.

وفی المسألة الثالثة یأتی ما ذکرناه فی المسألة الثانیة، فإن الوصی یحلف ویأخذ المال لمصلحة الطفل، ثم إذا لم یحلف وبلغ الطفل فالظاهر أنه لا یحتاج إلی تجدید الدعوی، کما أن الموکل لا یحتاج إلی تجدید الدعوی

ص:447

لأنهما فی حکم واحد، یبقی أنه یحلف علی قول الشیخ، أو لا، فإن حلف أخذ الحق، وإلاّ سقطت الدعوی.

ثم إن مما تقدم یعرف الکلام فی أشباه المسائل الثلاث، مثل أن یرید إنسان استملاک العین المرهونة أو المستأجرة أو المعارة أو ما أشبه، فیدعی وکیل المالک أو ولیه أنها للمالک، ولا یقدر المالک علی المخاصمة لغیبة أو أغماء أو طفولة أو جنون أو ما أشبه، وینکر من بیده، فإنه إذا لم یکن للوکیل والولی شاهد، حق له أن یحلف من بیده، فإذا لم یحلف وردّ الیمین إلی الوکیل والولی حلفا وأخذا الملک، إلی غیر ذلک، والله العالم.

ص:448

مسألة ٧ فروع الدائن والحادث

((هل تنتقل الترکة مع الدین))

(مسألة 7): اختلفوا فی أن الترکة مع الدین، هل تنتقل إلی ملک الوارث وإن منع من التصرف فیها مع استغراق الدین، وفی مقابل الدین إن لم یستغرق، أو یبقی علی حکم مال المیت.

وعلی القولین یمنع من تصرف الوارث فیها إلی أن یوفی الدین.

وفی المسالک دعوی الإجماع علی منعه من التصرف علی کلا القولین، وإن کان یظهر من بعض الروایات جواز التصرف فی بعض الصور.

وکیف کان، فتظهر الفائدة فی مثل النماء المتجدد بعد الموت، فعلی الأول هو من جملة الترکة، ویتعلق بها الدین، وعلی الثانی یختص بالوارث، وفی صحة التصرف فیها بالبیع ونحوه وإن کان التصرف مراعیً.

وکیف کان، فلیس المهم الکلام فی تلک المسألة، وإنما فی ما ذکره الشرائع من أن فی الحالین (حال إحاطة الدین بالترکة وعدم إحاطته) للوارث المحاکمة علی ما یدعیه لمورثه، لأنه قائم مقامه، أی لو کان للمیت دین علی آخر فالمحاکمة فیه للوارث لا للغرماء، لأنه إما مالک أو قائم مقامه، فالحلف علی الوارث وإن کان المنتفع بالمال هو المدین.

وفی المقام فروع:

الأول: إذا کان للمیت وارث وکان الوارث یدعی أن المیت یطلب مالاً من زید مثلاً، فإذا کان للوارث شاهدان أو کان أقر زید بالطلب، أخذه الوارث منه وأعطاه للدائن، وإذا کان للوارث شاهد واحد وحلف أخذ المال من زید أیضاً، لأن الشاهد والحلف حالهما حال الشاهدین کما سیأتی.

الثانی: إذا کان للوارث شاهد واحد ولم یحلف، فهل یحلف الدائن أم لا، قال فی الجواهر: لا، وقال فی القواعد: إن امتنع کان للدیان إحلاف

ص:449

الغریم لتعلق حقه بالترکة، فإن حلف برئ منه لا من الوارث، فإن حلف الوارث بعد ذلک کان للدیان الأخذ من الوارث إن أخذ، لأنه من الترکة، وفی الأخذ من الغریم إشکال، انتهی.

وجه قول الجواهر: إن المال للمیت، فاللازم أن یحلف هو أو القائم مقامه، إذ لا یصح الحلف إلاّ ممن یصح الإقرار منه، وکما أن إقرار الذی یطلب من المیت لا یقبل فی حق المیت، کذلک حلفه لا ینفع فی جلب المال إلی کیس المیت، وعلیه فإذا لم یحلف الوارث مع شاهد لم یحلف الذی یطلب المیت لینضم حلفه إلی شاهد وارث المیت فی إثبات حقه علی الغریم.

ووجه قول القواعد: ما ذکرناه فی المسألة السابقة من أن الحق للدائن، فهو لیس کالأجنبی له الحلف.

أقول: مقتضی ما ذکرناه فی المسألة السابقة ما ذکره القواعد، إلاّ أن قول القواعد هنا ینافی قوله الذی نقلناه عنه هناک: (إذ لا یقبل إقرارهما بالدین)، لکنک قد عرفت هناک عدم تمامیة العلة المذکورة: (إذ لا یقبل...).

الثالث: إذا امتنع الوارث من الحلف ولم یحلف الدائن (مکان الوارث) فحلف الوارث الغریم (باعتبار أن الغریم منکر وعلیه الحلف) فلا إشکال فی سقوط حق الوارث من الغریم، وانتهاء الدعوی بینهما، لکن هل للدائن أن یحلف الغریم بعد ذلک باعتبار تعلق حقه بالترکة، وجزء من الترکة عند الغریم (ولو احتمالاً)، احتمالان، من أن حلف الغریم ذهب بالحق، فلا حق للدائن فی تحلیف الغریم مرة ثانیة، ومن أن حلف الغریم للوارث ذهب بحق الوارث لا بحق الدائن، إذ المال الذی عند الغریم (احتمالاً) تعلق به حقان، حق الوارث وحق الدائن، وسقوط أحد الحقین لا یستلزم سقوط الحق الآخر، وهذا هو الأقرب.

ص:450

الرابع: إن امتنع الوارث من الحلف مع الشاهد، وکذلک امتنع الدائن من الحلف مع الشاهد، ولم یحلف الوارث الغریم، فهل للدائن أن یحلف الغریم، الظاهر ذلک، لما عرفت من أن الترکة متعلق حقه فله الإحلاف فیما یجر النفع إلیه، وبذلک ظهرت الصور الأربع، وهی:

1: حلف الوارث مع الشاهد الواحد.

2: وحلف الدائن مع الشاهد الواحد.

3: وإحلاف الوارث الغریم، وأن ذلک لا یسقط حق الدائن فی إحلاف الغریم.

4: وإحلاف الدائن الغریم، وأن ذلک لا یسقط حق الوارث فی إحلاف الغریم.

ص:451

ص:452

فصل فی الیمین مع الشاهد

مسألة ١ الحکم بشاهد ویمین

((الشاهد الواحد مع الیمین))

(مسألة 1): لا إشکال ولا خلاف فی أنه یقضی بالشاهد والیمین فی الجملة، بل نقل الإجماع، ودعواه علیه مستفیض، وأغلب العامة علی ما نقل وافقونا علی ذلک.

خلافاً لأبی حنیفة وأتباعه، حیث لم یقضوا بالشاهد الواحد مع الیمین، مع أن مقتضی العقل ذلک، حیث کثرة عدم توفر الشاهدین فی الأمور مما یستلزم بطلان کثیر من الحقوق إذا کان الشاهدان طریقاً منحصراً، وکما لحلف المنکر وزن یلزم أن یکون للحلف أیضاً وزن فی الإثبات، ویؤیده أیضاً قبول قول العادل فی الأحکام، إلی غیر ذلک من الوجوه الاعتباریة التی تصلح لمن یری صحة الحکم بالقیاس والاستحسان.

وکیف کان، فقد روی التهذیب بإسناده إلی العباس بن هلال، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام) قال: إن جعفر بن محمد (علیهما السلام) قال له أبو حنیفة: کیف تقضون بالیمین مع الشاهد الواحد، فقال جعفر (علیه السلام): «قضی به رسول الله (صلی الله علیه وآله)، وقضی به علی (علیه السلام) عندکم»، فضحک أبو حنیفة، فقال له جعفر (علیه السلام): «أنتم تقضون بشهادة واحد شهادة مائة»، فقال: ما نفعل،

ص:453

فقال (علیه السلام): «بلی یشهد مائة، فترسلون واحداً یسأل عنهم، ثم تجیزون شهادتهم بقوله».

وقد تقدم روایة عبد الرحمان بن الحجاج فی قصة دخول الحکم وسلمة علی الباقر (علیه السلام)، حیث نقل لهما قصة علی (علیه السلام) بالنسبة إلی من أخذ درع طلحة غلولاً، وفیه: «وقد قضی رسول الله (صلی الله علیه وآله) بشهادة واحد ویمین»((1)).

وکیف کان، فالروایات بذلک فوق التواتر، وکثیر منها صحاح وحسان وموثقات.

فعن ابن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «کان رسول الله (صلی الله علیه وآله) یجیز فی الدین شهادة رجل واحد ویمین صاحب الدین، ولم یجز فی الهلال إلاّ شاهدی عدل»((2)).

وعن منصور بن حازم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «کان رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقضی بشاهد واحد مع یمین صاحب الحق»((3)).

وعن حماد بن عثمان، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «کان علی (علیه السلام) یجیز فی الدین شهادة رجل ویمین المدعی»((4)).

وعن حماد بن عیسی، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «حدثنی أبی أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قضی بشاهد ویمین»((5)).

وعن أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یکون له

ص:454


1- الوسائل: ج18 ص194 الباب 14 کیفیة الحکم ح6
2- الوسائل: ج18 ص192 الباب 14 کیفیة الحکم ح1
3- الوسائل: ج18 ص193 الباب 14 کیفیة الحکم ح2
4- الوسائل: ج18 ص193 الباب 14 کیفیة الحکم ح3
5- الوسائل: ج18 ص193 الباب 14 کیفیة الحکم ح4

عند الرجل الحق، وله شاهد واحد، قال: فقال: «کان رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقضی بشاهد واحد ویمین صاحب الحق وذلک فی الدین»((1)).

وعن عبد الرحمان بن أبی عبد الله (علیه السلام)، عنه (علیه السلام)، قال: «کان رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقضی بشاهد واحد مع یمین صاحب الحق»((2)).

وعن أبی مریم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «أجاز رسول الله (صلی الله علیه وآله) شهادة شاهد مع یمین طالب الحق إذا حلف أنه الحق»((3)).

وعن القاسم بن سلیمان، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «قضی رسول الله (صلی الله علیه وآله) بشهادة رجل مع یمین الطالب فی الدین وحده»((4)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة جداً.

((من شروط الشاهد الواحد))

ثم إنه لا إشکال ولا خلاف فی لزوم عدالة الشاهد، بل عن کشف اللثام نسبته إلی قطع الأصحاب.

أما لزوم شهادة الشاهد أولاً ثم الیمین، کما ذکره الشرائع وغیر واحد، قالوا: (فلو بدأ بالیمین قبل الشهادة بل أو بعدها قبل التزکیة وقعت لاغیة، وافتقر إلی إعادتها بعد الإقامة) فلیس له دلیل واضح، لإطلاق الأدلة المتقدمة وغیرها، وبعض العلل المذکورة لذلک کما فی المسالک وغیره غیر تامة، کما لا یخفی.

ولذا قال المستند: (تأمل طائفة فی ذلک الحکم، کصاحبی الکفایة والمفاتیح

ص:455


1- الوسائل: ج18 ص193 الباب 14 کیفیة الحکم ح5
2- الوسائل: ج18 ص195 الباب 14 کیفیة الحکم ح8
3- الوسائل: ج18 ص195 الباب 14 کیفیة الحکم ح9
4- الوسائل: ج18 ص195 الباب 14 کیفیة الحکم ح10

واختار شارح المفاتیح عدم اشتراط الترتیب وهو الأقوی).

وقال الجواهر: (والإنصاف عدم دلیل واضح علی ذلک غیر أصالة عدم ثبوت الحق بدون ذلک بعد الشک فی إرادة غیره فی الإطلاق خصوصاً بعد الترتیب فی أکثر النصوص التی وقفنا علیها) انتهی.

والظاهر أنه لا شک بعد الإطلاقات، وعدم دلالة الترتیب الذکری فی مثل المقام علی الترتیب الخارجی، وفی جملة من الروایات تقدیم الیمین.

ففی روایة عباس بن هلال المتقدمة: کیف تقضون بالیمین مع الشاهد، فقال (علیه السلام): «قضی به رسول الله صلی الله علیه وآله»((1)).

وفی روایة صهیب بن عباد، عن أبیه، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قضی بالیمین مع الشاهد الواحد، وإن علیاً (علیه السلام) قضی به بالعراق»((2)).

وعن جابر بن عبد الله، قال: جاء جبرئیل إلی النبی (صلی الله علیه وآله)، فأمره أن یأخذ بالیمین مع الشاهد((3)).

وفی مکارم الأخلاق، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «نزل علیّ جبرئیل (علیه السلام) بالحجامة والیمین مع الشاهد»((4)).

وعن السرائر، عن أبی الحسن الأول (علیه السلام)، فی حدیث قال: «إن الخلال

ص:456


1- الوسائل: ج18 ص196 الباب 14 کیفیة الحکم ح13
2- الوسائل: ج18 ص196 الباب 14 کیفیة الحکم ح15
3- الوسائل: ج18 الباب 14 کیفیة الحکم ح16
4- الوسائل: ج18 الباب 14 کیفیة الحکم ح19

نزل به جبرئیل مع الیمین والشاهد من السماء»((1)).

((إذا رجع الشاهد الواحد بعد شهادته))

ثم الظاهر أنه إن قام الشاهد والیمین وحکم الحاکم ثم رجع الشاهد لم یکن علی الشاهد الراجع إلاّ نصف الحق، إذ قد قامت الیمین مقام الشاهد الآخر، فحال المقام حال ما إذا رجع أحد الشاهدین، ویظهر الحکم فی الشاهدین من باب رجوع أحدهما وحیث إن الیمین کالشاهد فاللازم أن یکون حال الشاهد والیمین حال الشاهدین.

ففی صحیح محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی شاهد الزور ما توبته، قال (علیه السلام): «یؤدی من المال الذی شهد علیه بقدر ما ذهب من ماله إن کان النصف أو الثلث کان شهد هذا وآخر معه»((2)).

إلی غیرها من الروایات المذکورة فی باب الشاهد إذا رجع.

((هل یختص الشاهد الواحد بالدیون أم یشمل کل المالیات))

ثم إن الشرائع والقواعد وغیرهما ذکروا أن الحکم بالشاهد والیمین یثبت فی الأموال، وما کان المقصود منه المال کالدین والقرض والغصب والالتقاط والاحتطاب والاحتشاش والصید والمعاوضات کالبیع والصرف والصلح والإجارة والقراض والوصیة بالمال والهبة والعاریة والودیعة والمزارعة والمساقاة، والجنایة الموجبة للمال کقتل الخطأ وجرحه، وعمد الخطأ، وقتل الوالد ولده، وبدل الخلع والمهر وغیرها، بل نسب إلی المشهور، بل عن الخلاف والسرائر الإجماع علیه.

لکن عن النهایة والاستبصار والغنیة والمراسم والإصباح والکافی تخصیص ذلک بالدیون، بل عن الغنیة الإجماع علیه.

ومقابل هذا ما نقله المستند عن الکفایة، حیث قال: فإن لم یثبت إجماع علی التخصیص کان

ص:457


1- السرائر: ص472 سطر 19
2- الوسائل: ج18 ص238 الباب 11 کتاب الشهادات ح1

القول بالعموم غیر بعید.

ففی المقام احتمالات:

الأول: الإطلاق، إلاّ ما استثنی فی بعض الروایات.

الثانی: التخصیص بحقوق الناس مطلقاً.

الثالث: التخصیص بالأمور المالیة من حقوق الناس فقط.

الرابع: التخصیص بالدین فقط.

والظاهر الأول، لإطلاق جملة من الروایات المتقدمة وغیرها.

أما القول الثانی: فقد استدل له بأن النصوص کلها تخص حقوق الناس، لأنها إما متضمنة للفظ صاحب الحق أو الدین، وکلاهما ظاهر أو نص فی الأمور المرتبطة بالإنسان من الأمور المالیة، أو غیرها کالنکاح والطلاق، فإن الإنسان صاحب الحق فی النکاح وغیره مما لیس بمال، أو وردت بلفظ (قضی) وهو غییر مفید لعموم أو إطلاق، لأنه قضیة خارجیة.

وأما القول الثالث: فقد استدل له بأنه لم یذکر فی الروایات إلاّ الحقوق المالیة نصاً أو انصرافاً، ولذا قال فی الکفایة: المعروف من مذهب الأصحاب أنه لا یثبت بهما غیر الأموال من حقوق الناس، فلا یثبت الطلاق والنسب والوکالة والوصیة إلیه وعیوب النساء.

وأما القول الرابع: فقد استدل له بموثقة أبی بصیر، وروایة القاسم بن سلیمان، وروایة داود بن الحصین، ففی الأول: وذلک فی الدین، وفی الثانیة: فی الدین وحده، وفی الثالثة: ذلک فی الدین، وبعض الروایات الأخر تؤید هذه الروایات.

الروایات فی الشاهد الواحد

إذا عرفت ذلک قلنا: إن الحقوق علی أربعة أقسام:

الأول: حق الإنسان، مالیاً کان أو غیر مالی.

ص:458

الثانی: حق الله محضاً، أمثال حد الخمار، وتارک الصلاة.

الثالث: الحق الذی یشترک بینهما، مثل السرقة، حیث فیها حق الإنسان وحق الله.

الرابع: ما لا یعد أحداً من الثلاثة، مثل الوقف علی المسجد والحیوان وما أشبه، حیث لا یطلق علیه حق الله ولا حق الناس، فالمتولی لمثل هذین الحقین إذا خاصم من أنکرهما لم یعد الأمر فی الأقسام الثلاثة.

والذی استظهرناه هو جریان الشاهد والیمین فی ثلاثة من هذه الأقسام، أی ما عدا حق الله سبحانه، سواء کان حقاً محضاً کحد شارب الخمر، أو حقاً مشترکا کحق الله فی قطع ید السارق، وذلک لأن الروایات الواردة فی المقام علی طوائف:

الأولی: المطلقات الشاملة حتی لحقوق الله سبحانه، مثل ما رواه الوسائل، عن الصادق (علیه السلام)، عن أبیه، عن جابر بن عبد الله، قال: جاء جبرئیل إلی النبی (صلی الله علیه وآله) فأمره أن یأخذ بالیمین مع الشاهد((1)). وما تقدم عن مکارم الأخلاق، وما رواه ابن إدریس فی السرائر کما تقدم، إلی غیر ذلک.

الثانیة: الشاملة لکل شیء ما عدا حقوق الله فقط، والتی منها الهلال أیضاً، أو الصریحة فی استثناء الهلال فقط، مثل صحیحی محمد بن مسلم، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، وقد تقدما، ولفظ حقوق الناس فی الصحیح الأول لا یدل علی الحصر، بل هو من باب المثال بعد کون الاسثتناء

ص:459


1- الوسائل: ج18 ص196 الباب 14 کیفیة الحکم ح16

لحق الله وروایة الهلال، هذا بالإضافة إلی أولویة مثل حق المسجد وحق الحیوان عن حق الإنسان.

وروی أحمد بن محمد بن عیسی فی نوادره، عن ابن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «قضی رسول الله (صلی الله علیه وآله) بشهادة الواحد ویمین الخصم، فأما فی الهلال فلا، إلاّ شاهدی عدل»((1))، فإن استثناء الهلال دال علی العموم، لکن یجب تقییده بالصحیح السابق، حیث استثنی حقوق الله، ولعل ذکر الهلال فقط فی الحدیثین من باب المثال.

الثالثة: ما کانت حکایة، مثل (قضی) ونحوه مما هو مجمل یلزم أن یبینه غیره.

الرابعة: ما کانت صرحت بحقوق الناس، أو کان فیها ذکر المال والدین ونحوهما.

والجمع بین الطائفتین، أی (الرابعة) و(الثانیة) یقتضی تقدیم الثانیة لقوتها بالاستثناء، بعد أن (الأولی) مقیدة بالثانیة و(الثالثة) مبنیة بغیرها.

لا یقال: بین الثانیة والرابعة تعارض، حیث إن فی بعض الروایات مما تقدم ما ظاهره الحصر، مثل (وذلک فی الدین) و(فی الدین وحده).

حجیة الشاهد الواحد والیمین

لأنه یقال: تقدم الثانیة علی الرابعة بقرائن:

الأولی: أن درع طلحة لم تکن دیناً، ومع ذلک حکم الإمام (علیه السلام)، ونقله عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) بالقضاء فیها شاهد ویمین.

الثانیة: أن (الحق) ونحوه فی الروایات أقوی فی إطلاقها من تلک الروایات فی تقییدها بالدین، ولذا قال الجواهر: (قد یقال إن حمل المطلق علی المقید إنما یصح بعد فرض التقیید، وعدم قوة المطلق من حیث کونه مطلقاً، وهما معاً

ص:460


1- الوسائل: ج18 ص196 الباب 14 کیفیة الحکم ح17

ممنوعان، لإمکان عدم إرادة التقیید فی النصوص السابقة، ضرورة أن القضاء بهما فی الدین أو جوازه لا یقتضی عدم القضاء، ولا عدم جوازه بغیره، هذا بعد الإغضاء عن قصور السند ولا جابر له لما عرفت من أن المشهور التعدیة، بل قد سمعت الإجماع علیه من الشیخ والحلی، بل عن الفاضل فی المختلف نفی الخلاف فیه)، إلی أن قال: (بل مقتضی صحیح ابن مسلم وغیره مما اشتمل علی لفظ الحق عموم ذلک لکل حق للناس حتی القصاص والوصایة والوکالة ونحوها لا خصوص المال) إلی آخر کلامه.

وقال الآشتیانی (رحمه الله): قد حکی شیخنا الأستاذ عن بعض القول بثبوت جمیع هذه الأقسام بالبینة والیمین، والمراد من الأقسام الدین وحق الخیار وغیره والمعاوضات وما لیس المقصود منه المال أصلاً کالقصاص ونحوه.

الثالثة: الشهرة المحققه والإجماع المدعی علی خلاف ظاهر الطائفة الرابعة.

الرابعة: قرب احتمال ما دل علی الاختصاص بالمال ونحوه بالتقیة، لما رواه العامة عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) إنه قال: «استشرت جبرئیل فی القضاء بالیمین مع الشاهد فأشار بذلک فی الأموال وقال: لا تعدو ذلک».

فإن هذه الروایة وإن رواها المسالک، إلاّ أن توفر وجودها فی کتب العامة ووجود روایات جبرئیل فی کتبنا علی نحو ما تقدم لا بهذا النحو، وکون لحنها بعیداً عن لحن روایاتنا، حتی قال فی الجواهر: (لعل مضمونه لا یوافق أصول الشیعة ویمکن أن یکون من محرفات العامة) انتهی، تجعل الثقة بروایات المال ونحوه ضعیفة، کما ضعفت الثقة بروایات الغروب فی مسألة صلاة المغرب، حیث کانت موافقة

ص:461

لمسلکهم، وإن کان الجمع الدلالی بینها وبین روایات المغرب یقتضی تقدیم روایات الغروب.

الخامسة: ما تقدم فی بعض المسائل السابقة من روایة أن استخراج الحقوق بأربعة، حیث عد منها الشاهد والیمین، الظاهر فی کونه مثلها فی ذلک.

((حجیة الشاهد والبینة فی غیر حقوق الله))

ومما تقدم ظهر إطلاق حجیة الشاهد والبینة فی غیر حقوق الله سبحانه المبینة علی التخفیف، وذلک یناسب ما تقدم أیضاً من عدم الحلف فی حقوقه سبحانه، والهلال حیث کان من حقوقه أیضاً لم یثبت بهما.

وعلیه فإذا کان الحق مشترکاً ثبت حق غیر الله ولم یثبت حقه، کما إذا ادعی السرقة وأقام شاهداً وحلف، فإنه یؤخذ منه المال ولا تقطع یمینه.

أما إذا جعل الشارع طریقاً خاصاً للإثبات کالزنا واللواط، فإنه لا یثبت حتی بشاهدین، فکیف بشاهد ویمین.

وإذا کان حق الإنسان فی ضمنه، کما إذا ادعت الزنا بها کرهاً مما أوجب المهر، لم یستبعد ثبوت المال بالشاهد والیمین، والتکفیک بین الحقین غیر عزیز کما فی السرقة بالاعتراف مرة، حیث یثبت المال دون القطع، بل قد عرفت مکرراً أن التفکیک بین المتلازمین غیر عزیز، کما إذا شهدت امرأة واحدة بالوصیة حیث یثبت ربع المال، إلی غیر ذلک.

وقد اضطربت کلماتهم فی کثیر من صغریات المسألة حسب اختلاف اجتهاداتهم فی الروایات حتی قال فی الجواهر: (إنها فی غایة التشویش، والسبب فی ذلک هو الضابط المزبور) ما کان مالاً، أو المقصود منه المال (الذی لم نجده فی شیء من النصوص) انتهی.

وقال الآشتیانی: (تری کلماتهم مضطربة ومختلفة غایة الاضطراب والاختلاف فی الموارد الجزئیة، والمسائل الکثیرة حتی أن فقیها واحداً حکم بحکمین لمادة جزئیة فی کتابین، بل فی موضعین من کتاب واحد) انتهی.

ص:462

وعلیه فلا داعی لنا فی ذکر الصغریات، ونقل کلماتهم واختلافاتهم فیها.

((الشاهد الواحد وامرأتان))

وکیف کان، فالمشهور عندهم الاجتزاء فی باب الشهادة بشاهد واحد وامرأتین، فإنهما تقومان مقام الشاهد الثانی، خلافاً لما عن ابن إدریس من المنع، لعدم الإجماع والتواتر، ولما عن التحریر من الجزم بالعدم فی هذا الکتاب.

ویدل علی المشهور غیر واحد من الروایات.

مثل صحیحة منصور بن حازم: إن أبا الحسن موسی بن جعفر (علیهما السلام) قال: «إذا شهد لطالب الحق امرأتان ویمینه فهو جائز»((1)).

وفی صحیحة یونس، عمن رواه، قال (علیه السلام): «استخراج الحقوق بأربعة وجوه، بشهادة رجلین عدلین، فإن لم یکونا رجلین فرجل وامرأتان، فإن لم تکونا امرأتان فرجل ویمین المدعی، فإن لم یکن شاهد فالیمین علی المدعی علیه»((2)).

وصحیحة الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أجاز شهادة النساء مع یمین الطالب فی الدین یحلف بالله أن حقه لحق».

وقال منصور بن حازم: حدثنی الثقة، عن أبی الحسن (علیه السلام) قال: «إذا شهد لصاحب الحق (لطالب الحق) امرأتان ویمینه، فهو جائز»((3)).

وفی تفسیر العسکری (علیه السلام)، بسنده إلی علی (علیه السلام) قال: فی قوله تعالی: ﴿فإن لم یکونا رجلین فرجل وامرأتان﴾((4)): «عدلت امرأتان فی الشهادة

ص:463


1- الوسائل: ج18 ص197 الباب 15 کیفیة الحکم ح1
2- الوسائل: ج18 الباب 15 کیفیة الحکم ح2
3- الوسائل: ج18 الباب 15 کیفیة الحکم ح3
4- سورة البقرة: الآیة 282

برجل واحد، فإذا کان رجلان أو رجل وامرأتان أقاموا الشهادة قضی بشهادتهم»((1)).

إلی غیرها من الروایات.

ولا یبعد أن یکون الکلام هنا مثل الکلام فی الرجل والیمین لبعض القرائن والمؤیدات السابقة، والتی منها: ما رواه محمد بن فضیل، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام)، فی حدیث قال: «ولا تجوز شهادتهن فی الطلاق، ولا فی الدم»((2)).

وفی الصحیح عن محمد بن مسلم قال: قال (علیه السلام): «لا تجوز شهادة النساء فی الهلال، ولا فی الطلاق»((3)).

إلی غیرها من الروایات، وسیأتی الکلام فی ذلک فی باب الشهادات إن شاء الله تعالی.

قال فی الجواهر: لا إشکال فی الاجتزاء بالحلف مع المرأتین القائمتین مقام رجل فی الشهادة کما عن الأکثر.

ثم لا یخفی أن اشتراط العدالة فیهن کاشتراطها فی الرجل، کما أن الشرط فی الحلف فی المقامین مع الرجل أو مع المرأتین هو الشرط فی کل حلف علی ما تقدم الکلام فیه.

ولو کان الشاهد رجلاً وامرأة لم یکف، بل اللازم الحلف أو امرأة أخری، فإذا کانت امرأة أخری لم تنفع الحلف، کما أنه إذا کان حلف لم تنفع المرأة کما هو واضح.

وستأتی تتمة الکلام فی شهادة المرأة فی موضعها.

ص:464


1- الوسائل: ج18 ص198 الباب 15 کیفیة الحکم ح5
2- الوسائل: ج18 ص259 الباب 24 ح7
3- الوسائل: ج18 الباب 24 کتاب الشهادات ح8

مسألة ٢ لا تثبت دعوی الجماعة مع الشاهد

((إذا ادعی جماعة شیئاً ولهم شاهد واحد))

(مسألة 2): قال فی الشرائع: (لا تثبت دعوی الجماعة مع الشاهد إلاّ مع حلف کل واحد منهم، ولو امتنع البعض ثبت نصیب من حلف دون الممتنع) انتهی.

أقول: لو ادعی جماعة عیناً أو دیناً، ولم یکن لهم شاهد، وحلف المنکر کان الحق معه، وإن لم یحلف وحکمنا بالنکول فقط کان ما ادعوه لهم، وإن لم نحکم بالنکول بل قلنا برد الحلف علی المدعی فحلفوا جمیعاً کان الحق لهم، وإن لم یحلفوا کان الحق للمنکر، وإن حلف بعضهم دون بعض، فالکلام فیه کالکلام فی المسألة الآتیة.

وهی ما لو ادعی جماعة وکان لهم شاهد واحد، فلا یخلو الحال من أن یحلفوا بأجمعهم فیکون الحق لهم، أو لا یحلف أحدهم فلا حق لهم، أو یحلف بعضهم دون بعض، وفی هذه الصورة للفقهاء ثلاثة احتمالات وأقوال:

الأول: کفایة حلف أحدهم فی ثبوت الحق للجمیع، وهذا ما حکاه الجواهر عن المقدس البغدادی إن لم یکن إجماع علی خلافه.

الثانی: لزوم حلف کل واحد واحد، فإذا حلف بعضهم دون بعض ثبت حق الحالف فی جزء من الادعاء، ولم یثبت حق غیر الحالف من المدعین، وهذا هو المشهور الذی تقدم عن المحقق، بل قال الآشتیانی: لا خلاف ظاهراً فی أنه لا یثبت حق الممتنع، لأن الیمین لا تثبت حق الغیر.

الثالث: عدم ثبوت الحق حتی للحالف، نظراً إلی وحدة الدعوی، فإما أن یثبت الکل أو لا یثبت شیء، لکن الأول خلاف المشهور، بل المدعی فیه الخلاف فیبقی عدم ثبوت شیء.

أقول: أما القول الأول، وإن کان محتملاً نظراً إلی أن الشارع أقام الحلف

ص:465

مقام الشاهد، وأن المدعی یراد به الطبیعة کالولی للمیت والوکلاء الذین لهم وکالة واحدة إلی غیر ذلک، إلاّ أن المنصرف من الأدلة أن الحلف یثبت حق الحالف، فالدعوی تحل إلی دعاوی متعددة یتوفر شاهد واحد لکل واحد منها، إذ لا تلزم المغایرة فی الشاهد علی قضایا متعددة، ولذا کان المدعی یثبت حقه دون غیره.

ومما تقدم ظهر ضعف الاحتمال الثالث، حیث إن وحدة الدعوی صورة لا تنافی تعددها حقیقة، کما أنه کذلک فی إجراء صیغة واحدة لجملة أنکحة أو طلاقات أو معاملات، کما لو قال: زوجتک هنداً وزینب وفاطمة موکلاتی، فقال: قبلت، ثم ظهر عدم صحة نکاح إحداهن، لأنها أخته من الرضاعة مثلاً، أو إذا طلقهن بصیغة واحدة، ثم ظهر عدم صحة طلاق إحداهن لأنها کانت فی العادة أو أنها کانت متعة، أو إذا ظهر عدم صحة معاملة، کما إذا باعه داراً وبستاناً وحانوتاً فی صیغة واحدة، وقد کانت لثلاثة أشخاص، فظهر عدم أهلیة أحدهم للبیع لفلس أو نحوه، فإن النکاح والطلاق والبیع صحیح بالنسبة إلی ما لا مانع فیه.

ومثله إذا کان فی بعض ذلک یجری الفسخ أو الخیار، فإن ذلک خاص به دون غیره.

وعلی هذا، فالمشهور هو المتعین.

وإنما الکلام فی أنه هل یشترک من لم یحلف مع الحالف فی ما أخذه مطلقاً، دیناً کان أو عیناً، کما قال به بعض.

أو لا یشترک مطلقاً، کما قال به آخرون.

أو یفصل بین الدین والعین، فلا یشترک فی الدین ویشترک فی العین، کما عن العلامة وغیره، فقد قال فی الإرشاد:

ص:466

ولو استوفی الحاضر حصته من الدین لم یساهمه الغائب، وإن کان عیناً ساهمه. ومثله قال فی التحریر.

أو یختلف الأمر بین قبل الأخذ وبعد الأخذ.

أقوال، والظاهر أنه لا ینبغی الإشکال فی ما قبل الأخذ فی الصورة الأولی، إذ إنه علی صورتین:

الأولی: أن یبیع الحالف أو یصالح أو یجری معاملة أخری علی ما حلف علیه مما فی الذمة، مثلاً نفران ادعیا دینارین علی زید، وأقاما شاهداً واحداً وحلف أحدهما، فإنه یملک دیناراً فی ذمة زید، ثم یشتری بذلک الدینار الذی فی ذمة زید شاة، فإنه یملک کل الشاة، إذ له دینار فی ذمة زید بلا إشکال بحکم الشارع، حیث أثبته الشارع بشاهده وحلفه.

الثانیة: أن یکون البیع ونحوه علی العین الخارجیة التی یتحول ما فی الذمة إلیها، فلم یکن اشتراؤه بدینار له فی ذمة زید، بل بدینار خارجی سوف یدفعه زید وفاءً لما فی ذمته، وهنا یأتی الإشکال، لأن ما فی الذمة لم یقع محل المعاملة، بل ما فی الخارج، وما فی الخارج إنما یکون للحالف إذا قلنا بعدم الاشتراک، وإلاّ لم یکن تمام ما فی الخارج للحالف، فیکون المقام بالنسبة إلی بائع الشاة من باب تبعض الصفقة.

وعلیه فقول بعض الفقهاء: بأنه إن باع أو صالح یکون العوض بتمامه له، بل ادعی عدم الخلاف فیه، لابد وأن یراد به الصورة الأولی، وإلاّ لزمه الإشکال الذی ذکرناه فی الثانیة، إن أراد ذلک الفقیه الإطلاق للصورتین.

هذا تمام الکلام فی ما قبل الأخذ، أما ما بعد الأخذ کما إذا تسلم الحالف الدینار الذی حلف علیه فی المثال السابق، فالکلام فیه یقع فی مقامین:

الأول: فی الدین.

والثانی: فی العین.

اشتراک العین بدل الحالف والناکل

((الکلام فی الدین بین الحالف والناکل))

أما الکلام فی المقام الأول، أی

ص:467

الدین، فالمشهور کما عن الإیضاح والمسالک عدم الاشتراک، واستدلوا له بأمور:

الأول: إن مقتضی الحکم حسب الحلف تعیین نصیب الحالف وتشخیصه وإخراجه من الإشاعة، فیختص نصیب الحالف مما فی الذمة بالحالف، فلا دخل للشریک فیه، وإلاّ لزام إثبات الیمین لحق الغیر وهو خلاف المشهور.

الثانی: إن غیر الحالف قد أسقط حقه بنکوله وامتناعه عن الیمین، فالحکم بتشریکه مع الحالف مناف لما دل علی سقوط حق الناکل بالنکول، حیث قام الإجماع والأخبار علی أن الناکل لا حق له.

الثالث: إن الیمین إن أثبت النصف الذی للحالف فقد ثبت المطلوب، وإن أثبت النصف المشاع الذی له ولشریکه الناکل، لزم أن یثبت الیمین لکل المال، إذ ما دام ثبت النصف للشریکین لزم ثبوت النصف الآخر لهما.

وإن شئت قلت: إن لم یثبت الیمین للشریک شیئاً ثبت المطلوب، أی عدم الاشتراک، وإن أثبت الیمین للشریک شیئاً لزم إثبات الیمین للکل، إذ أی فرق بین الجزء والکل من هذه الجهة، وإثبات الیمین للکل لما کان خلفاً، إذ المفروض أن الیمین یثبت النصف فقط، کان الشق الأول (أی أن الیمین لا یثبت للشریک شیئاً) هو المتعین.

وقد أورد علی الوجوه الثلاثة:

أولاً: بتساوی المقام مع الإقرار والبینة، وفیهما یکون الاشتراک، کما دل علیه صحیحة سلیمان بن خالد، وموثقة غیاث بن إبراهیم، وروایتا ابن سنان وابن حمزة وغیرها، فکیف یمکن التفریق.

وفیه: إنه لا دلیل علی التساوی، ولذا فرق المشهور بین المقامین، بل قال فی المستند: (لولا الأخبار لکنا نقول فی الدین المشترک الثابت بالإقرار أو البینة أیضاً باختصاص القابض بما قبضه، لکن

ص:468

الدلیل أوجب القول بالتشریک) انتهی.

وثانیاً: بإشکالات غیر تامة.

إذ أورد علی الأول: المنع من کون مقتضی الیمین عدم التشریک والتعیین فی المدفوع، إذ الحلف یعین ما فی الذمة، لا أنه یعین ما یعطیه فی الخارج.

وفیه: إن ما یعطیه فی الخارج هو الذی فی الذمة، إذ التعیین بید من فی ذمته، لأنه المسلط علی تعیین ما فی ذمته إلی الخارج، أما أن لا یکون التعیین بیده فهو بحاجة إلی دلیل مفقود.

وعلی الثانی: بأن النکول لا یسقط الحق الواقعی للناکل، فیکون الاشتراک باقیاً، ویکون تعیین من فی ذمته للحالف لغواً، لانطباق النصف المشاع علی الخارج، فیکون الناکل فیه شریکاً.

وفیه: إن هذا الجواب متوقف علی صحة کون الانطباق قهریاً بدون إرادة من فی ذمته، وقد عرفت فی جواب الإیراد علی الوجه الأول عدم صحته.

وعلی الثالث: بأن الشارع لم یعتبر من هذا الحلف إلاّ ما یرجع إلی نفس الحالف وهو النصف المشاع، فلا یثبت النصف الذی للحالف غیر مشاع، ولا یثبت الکل.

وفیه: ما عرفت من أن ما فی الذمة تعیینه بید من له الذمة وهو یعین فی الخارج ما للحالف لا النصف المشاع الذی له ولغیره.

((الکلام فی العین بین الحالف والناکل))

وأما الکلام فی المقام الثانی الذی هو العین، فقد عرفت أن العلامة وغیره قالوا بالاشتراک فی ما أخذه بین الحالف والناکل، وهذا هو الأقرب.

فإذا ادعی أحد الأخوین أن هذه الدار ورثناها من أبینا، وأقاما شاهداً واحداً وحلف أحدهما ونکل الآخر، فأعطی المنکر نصف الدار للحالف، کان هذا النصف مشترکاً بینهما لأن الدار کانت مشترکة بکلها ومنها هذا النصف، وبمجرد إفراز من بیده الدار هذا النصف للحالف لا دلیل علی أنه یخرج النصف من الشرکة، ولذا یبقی مشترکاً بین الأخوین.

ص:469

نعم إذا کانا استولیا علیها أولاً وفرزاه، فغصبها الغاصب ثم حلف أحدهما فأرجع إلیه نصفها لم یکن اشتراک، وکذا إذا اعترف الغاصب بأن النصف له بعد حلفه لکنه لم یفرزه، وإنما آجرها وأخذ الحالف والغاصب بدل الإجارة، کان للحالف النصف من الأجرة، إذ نصف الاجرة له، سواء کان مع أخیه المالک حقیقة أو مع الغاصب بدل الإجارة، ولذا قال فی المستند: (أما لو کان المدعی به عیناً وأخذ نصیبه منها مفروزاً فلا بد من القول بکونه مشترکاً بینه وبین باقی الشرکاء) انتهی.

ومنه یعلم أنه کلما لم یفرز کان للحالف الحق فی النصف الکامل، مثلاً استأجر الناکل النصف من الغاصب صورة، ثم آجرها الأخوان، فإنه یکون للحالف نصف الأجرة، وکذا إذا سکنا فیها فإنه یکون للحالف سکنی النصف المشاع، أو المفروز الذی قبل بفرزه أخوه المستأجر للنصف صورة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

((أقسام المشترک بین الحالف والناکل))

وعلی ما ذکرناه فقد ظهر أن المشترک علی أربعة أقسام: الدین قبل الأخذ، والدین بعد الأخذ، والعین قبل الإفراز، والعین بعد الإفراز.

کما ظهر أن الحکم الاشتراک فی الرابع فقط، ومنه علم الإشکال فی کلام الجواهر، حیث قال: (والتحقیق عدم الفرق بین الدین والعین بعد تحقق سبب الشرکة فیهما، إذ الدین عین أیضاً إلاّ أنها کلیة)، إذ فیه: إن إعطاء المدیون حق أحدهما یوجب انحصار حق أحدهما فیه، ولذا أن الشارح الأصبهانی للقواعد _ بعد قوله: (إن الإرث أو الوصیة سبب لاشتراک الکل بالإشارة، والمفروض اعتراف الحالف بالسبب المشترک والاستیفاء لیس بقسمة) _ قال: هذا ظاهر فی العین دون الدین.

إذا استوی الناکل حصة

بقی أمور:

الأول: إن ما ذکرناه من اشتراک الناکل للحالف لما أخذه من العین

ص:470

مفرزاً، إنما یکون إذا لم یتصرف الشریک فی حصته عیناً أو بدلاً، وإلاّ کان للحالف ما أخذه، کما إذا غصب الغاصب دارهما المشترکة وأقاما شاهداً وحلف أحدهما ونکل الآخر، وإنما أخذ بعض مال الغاصب تقاصاً حسب فتواه أو فتوی مرجعه، فإن ما یعطیه الغاصب للحالف من النصف المفروزة یکون له بلا شرکة، لفرض استیفاء الناکل حصته.

الثانی: إذا احتمل الحالف احتمالاً عقلائیاً فی أن من بیده المال قد خرج عن عهدة شریکه باشتراء أو نحوه، مما صحح حمل فعله علی الصحة، صار النصف المفروز الذی أعطاه من بیده له وحده، ولا یشترک معه الناکل، ولذا قال الجواهر: (نعم قد یتجه اختصاص الشریک فی الدین والعین بما یقتضیه منهما إذا لم یعلم بقاء سبب الشرکة، لاحتمال الإبراء من شریکه، أو نقله بحصته من الإشاعة، أو نحو ذلک، والعلم السابق بمقتضی الشرکة لا یقتضی التشریک فیما یدفعه المدیون، أو من فی یده العین منهما، مع عدم ثبوت الشرکة بظاهر الشرع، بل ربما ثبت عدمها بظاهر الشرع، کما لو رضی بیمینه أو نکل عن یمین ردت علیه أو نحو ذلک، فالحکم الظاهری لم یعلم فساده) انتهی.

الثالث: لو مات الأخ الناکل مثلاً، بأن ورثه الأخ الحالف، فلا إشکال فی أن نصف العین الذی أعطاه الغاصب للحالف یکون للحالف حینئذ، لأن نصف النصف انتقل إلیه بالإرث، وقد کان له نصف النصف قبلاً، فله کل النصف حینئذ، کما أن له أن یستأجر الربع عن أخیه ویأخذ بمقدار ذلک من مال الغاصب تقاصاً، لکن لا أن یأخذ بمقدار الإیجار کیف ما کان، بل إذا کانت الأجرة بقدر الحق، أما إذا کانت الأجرة أکثر فالتقاص بقدر الأجرة العادلة، کما أنه إذا کانت الأجرة أقل فالتقاص بقدر الأجرة العادلة.

ص:471

الرابع: لو کان فی جملة المدین مولی علیه کالصبی والمجنون وغیرهما، فقد عرفت سابقاً أن للولی الحلف، وقد قلنا إن قولهم (لا یثبت الحلف حق الغیر) غیر ظاهر الوجه، أما إذا کمل هو وحلف، فإنه یستحق نصیبه، وإن لم یحلف کان فی حکم الناکل فی أصل المسألة، حیث فرقنا بین الدین والعین.

والظاهر أن للولی أخذ الکفیل ممن بیده المال إلی أوان الحلف، مثلاً کان المولی علیه مغمی علیه، وإذا لم یأخذ ولیه الکفیل ضاع حقه، لأن من بیده المال یهرب مثلاً، فإن الولی یلزم علیه الاستیثاق احتیاطاً علی مال المولی علیه.

والحاکم الشرعی حیث نصب لإعطاء الحقوق، یلزم علیه ذلک کما تقدم وجهه، بل قد عرفت سابقاً أنه إذا لم یمکن الاستیثاق إلاّ بالحبس جاز للحاکم ذلک، کما قاله الشیخ ووافقه الجواهر، خلافاً للشرائع.

ومنه یعلم أن قول الجواهر تبعاً للمسالک هنا: (لیس للولی مطالبة المدیون بکفیل إلی أوان الحلف علی الأصح) غیر ظاهر الوجه.

السادس: تقدم أنه لو ادعیا دینارین وحلف أحدهما فقط، فأعطاه دیناراً کان للحالف علی ما اخترناه، أما لو حلفا فأعطاهما دیناراً کان لهما.

وعلی هذا فإن حلف أحدهما وأعطاه دیناراً، ثم حلف الآخر، فالظاهر أن الحالف الثانی لا یکون شریکاً للأول فی الدینار، لأنک قد عرفت أنه أعطی الدینار المتعلق بالحالف أولاً، فالحالف ثانیاً لا وجه لاشتراکه فی الدینار الأول، ولذا قال الآشتیانی: (فی الاشتراک وجهان، أوجههما علی هذا القول عدم الاشتراک).

لو حلف أحد من المورث والوارث

الخامس: قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: (وإن مات المولی علیه مثلاً قبل ذلک، کان لوارثه الحلف أنه لمورث مورثه، واستیفاء نصیبه، کما سمعته فی غیره، والأقوی عدم احتیاج إعادة الشهادة حتی فی الوصیة) انتهی.

ص:472

أقول: قد عرفت أنه إذا ادعی جماعة مالاً وأقاموا شاهداً واحداً، احتاج إلی حلف کل واحد منهم لإثبات حقه، لانحلال الدعوی إلی دعاوی متعددة، فإذا امتنع أحدهم عن الحلف لم یثبت حقه، لکن نکوله لا یسقط حقه أیضاً، إذ لا دلیل علی إسقاط النکول، فلو حلف بعد ذلک بمدة ثبت حقه، ولو مات ولم یحلف فلورثته أن یحلفوا ویأخذوا نصیب مورثهم.

لکن الکلام هنا فی مقامین:

الأول: فی أنه هل الورثة بحاجة إلی إقامة الشاهد أم لا، احتمالان، من أن الشاهد الذی أقامه مورثهم کان لدعوی المورث وهذه من الورثة دعوی جدیدة، ومن أن هذه هی نفس تلک الدعوی، وحیث قد أقیم لها الشاهد بقی الحلف، وحاله حال ما إذا أقام المورث شاهداً والوارث شاهداً ثانیاً، والظاهر الثانی، إذ لا دلیل لبطلان أثر الشاهد السابق.

ومنه یعرف العکس، وهو أن المورث حلف ولم یقم الشاهد، إذ قد عرفت صحة تقدیم الیمین علی الشاهد، فإنه إذا حلف الوارث کفی فی أخذه الحق، لاکتمال الأمر فی کلا الفرعین بالشاهد والبینة، من غیر فرق بین تقدیم أحدهما علی الآخر.

الثانی: فی أن الورثة إذا کانوا متعددین، فهل علی کل واحد منهم حلف، أو یکفی حلف أحدهم، مثلاً ادعی زید علی بکر دیناراً، وأقام شاهداً ثم مات قبل أن یحلف، فقام مقامه ولداه الحسن والحسین، فهل علی کل منهما حلف، أو یکفی حلف أحدهما، احتمالان، من أنهما ورثا حق المورث فی الحلف وهو حلف واحد فأیهما حلف کان لهما المال کله، ومن کل واحد منهما له دعوی بنصف دینار، فالدعوی تنحل إلی دعاوی متعددة، فعلی کل منهما حلف مستقل.

والأقرب الأول، وإن کان الأشبه بأصل المسألة _ أی دعوی نفرین علی إنسان أن میتهم یطلبه دینارین

ص:473

حیث تقدم احتیاجهما إلی شاهد وحلفین _ الثانی.

لکن یمکن الفرق بأنهما فی أصل المسألة ادعیا فعلیهما حلفان، أما فی هذا الفرع فهما یعقبان دعوی واحدة سابقة علیهما، وتلک الدعوی کانت بحاجة إلی حلف واحد، وهذا کما عرفت هو الأقرب.

ص:474

مسألة ٣ لا یحتاج البطن الثانی إلی الحلف

(لو ادعی الوقف وله شاهد واحد))

(مسألة 3): لو ادعی بعض الورثة المتعددون بأن مورثهم وقف علیهم داراً وبعدهم علی نسلهم، وأقاموا شاهداً واحداً.

((الصور الثمانیة للمسألة))

1: فإن نکل الجمیع عن الحلف کانت الدار إرثاً، خرج منها الدین والوصیة، وقسم الباقی حسب تقسیم الإرث، إلاّ أن من علم منهم أنه وقف وجب علیه إجراء مراسیم الوقف علیه، مثلاً یلزم علیه أن یوقف حصته التی أخذها إرثاً، وهل علیه أن یوقفها علی جمیع الموقوف علیهم أو علی نسله فقط، احتمالان، من أن الوقف بکل جزء جزء منه کان للجمیع، فاللازم أن تکون حصتة کذلک أیضاً، ومن أن النسل یتلقون من آبائهم، فنسل غیر هذا یتلقون من آبائهم، ونسل هذا یتلقون من أبیهم، فحصته لنسله لا لکل النسل، والأول أقرب، وإن کان الثانی ربما یستأنس له بقاعدة العدل.

ثم لا یخفی أنه لا تلازم بین أن من ورث له الوقف، أو بالعکس، إذ ربما یرث ولا وقف له، کما إذا وقف علی أولاده الذکور، فإن البنات یرثن لو کان إرث ولکن لا حصة لهم فی الوقف، وربما له الوقف ولا إرث، کما إذا کان ذکراً قاتلاً لأبیه، فإنه إذا کان وقف کانت له حصة منه، أما إذا کان إرث فلا یرث، إلی غیر ذلک من الأمثلة کما هو واضح.

2: وإن حلف الجمیع کانت الدار وقفاً، ومن الواضح أنه لیس لکل واحد حصة منفردة، بل الجمیع یشترک فی الجمیع.

وأصل المسألة لا کلام فیه، وإنما الکلام فی أنه إن انقرض المدعون، من غیر فرق بین أن یکون انقراضهم معاً أو علی التعاقب، فهل یأخذ البطن الثانی الدار من غیر یمین، أو یتوقف قبضهم علی الیمین، الأکثر کما حکی عنهم ذهبوا إلی الأول، وبعض ذهب إلی الثانی.

حجة الأول: إن الشارع جعل الحلف قائماً مقام الشاهد الثانی، فکما أنه

ص:475

إذا کان هناک شاهد ثان کان الوقف جاریاً فی البطون بدون حاجة للبطن الثانی فی شیء، کذلک إذا حلف البطن الأول.

ومثله الملک، فإنه إذا ادعی ملکیة شیء وأقام شاهداً وحلف، فهل یقال إن وارثه أیضاً یحتاج إلی حلف جدید، فإذا لم یحتج الوارث إلی حلف جدید لم یحتج البطن الجدید إلی الحلف، من غیر فرق بین أن یکون الوارث أو البطن واحداً أو متعدداً، وهذا هو الأقرب.

ومثله یجری فی سائر المقامات، کما إذا ادعی أن أباه جعله مسجداً، وأقام شاهداً وحلف، فإنه لا یحتاج إلی أن ابنه أیضاً یحلف، وإلاّ رجع المسجد إلی ملک من کان فی یده قبل الشاهد وحلف المیت، وکما إذا ادعی أن أباه جعله وصیاً ثم جعل ولده من بعده وصیاً أیضاً وأقام شاهداً وحلف، فإنه لا یحتاج ابنه إلی حلف جدید لکونه وصیاً، إلی غیر ذلک.

وحجة الثانی: ما ذکره الجواهر قال: (المتجه التوقف علی الیمین کالبطن الأول)((1))، (ضرورة عدم تعقل تلقیهم من البطن الأول علی وجه یقتضی التلازم بینهما، أو اندراج حقهم فی حق الأولین حتی یکون الیمین من الأولین مثبتاً لحقهم لا حق الغیر، والقیاس علی إثبات الملک مع حرمته عندنا هو مع الفارق، ضرورة أن الانتقال إلی الإرث وتعلق حق الدین من لوازم الملک، بخلاف کونه وقفاً علی خصوص الثانی، فإنه لیس من لوازم الأول، والحجة الشرعیة إنما هی فی حق صاحب الحق لا لإثبات الشیء فی نفس الأمر، ولهذا کان فرق بینهما وبین البینة)((2)) انتهی.

أقول: الشارع جعل الشاهدین، والشاهد والیمین، ویمین المنکر، کلها أمارات علی الواقع، لا أصولاً حتی لا یثبت بها اللازم والملزوم والملازم، إذ الأدلة فی کل الثلاثة بسیاق واحد، وکذلک فهم الفقهاء من الأدلة، کما هو مقتضی فهم

ص:476


1- جواهر الکلام: ج40 ص292
2- جواهر الکلام: ج40 ص291_ 292

العرف أیضاً، فقوله: (الحجة الشرعیة) إلخ غیر ظاهر الوجه، ولهذا لم یکن فرق بینهما وبین البینة، إلاّ إذا خرج شیء بالدلیل، والمفروض أن المقام لم یخرج بدلیل خاص، فإذا قال الشارع: إن کان لک بینة بلا منازع، أو شاهد ویمین ثبت کلامک، کان معناه أن یثبت کلامه فی کل مفاده، والمفاد هو أنه وقف علی وعلی نسلی، فالتفکیک غیر ظاهر المأخذ، فلم یبق فی المقام إلاّ أن یقال إن یمین إنسان لا یثبت حقاً لإنسان آخر، والجواب أنک قد عرفت عدم کلیة ذلک، وأن الیمین یثبت الحق للحالف ولمن یرتبط به کالمولی علیه والموکل وغیرهما.

وبما تقدم ظهر وجه النظر فی کلام المسالک أیضاً، حیث قال: (فی المسألة وجهان مبنیان علی أن البطن الثانی یتلقون الوقف من البطن الأول دون الواقف، أو یتلقونه من الواقف، فعلی الأول لا حاجة إلی الیمین بخلاف الثانی، فإنه بحاجة إلی یمین البطن الثانی وهکذا) انتهی ملخصاً.

إذ لا فرق بین الأمرین بعد کون یمین البطن الأول علی الوقف حاله حال یمینه علی إرثه، فکما لا یسأل وارث الحالف أنه إرث من أبیه أن یحلف، کذلک لا یسأل وارث الحالف أنه وقف له ولنسله أن یحلف، ولیس الأمر قیاساً بل لوحدة الدلیل فیهما.

3: ولو حلف بعض الورثة المدعین للوقف دون بعض، عومل مع کل من الحالف والناکل معاملته، علی ما تقدم فی الصورتین السابقتین، لاطراد دلیلهما إلی المقام.

4: ولو نکل بعض وحلف بعض، ثم مات الناکل وحلف وارثه علی الوقف أخذ بقوله، وإن لم یکن الوقف له فی المال، بأن کان من البطن الثانی ورتبته متأخرة عن البطن الأول، مثلاً مات زید وخلف حسناً حلف علی الوقف، وبکراً

ص:477

أنکر الوقف، فأخذ بکر نصف الدار ملکاً ومات بکر وورثه ولده فأقر بالوقف وحلف، صارت الدار کلها تحت تصرف الحسن، لأنه البطن الأول، بل لم یحتج الولد إلی الحلف إذا لم یکن هناک وارث آخر إذا لم یحلف الولد ورث ذلک الوارث، لأن إقرار الولد بأنه وقف کاف، فهو من «إقرار العقلاء علی أنفسهم»((1)).

ومما تقدم یظهر حال ما إذا مات الناکل وکان له وارثان، أحدهما اعترف والآخر لم یعترف، حیث إن لکل حکمه.

لو حلف أحد الورثة ونکل الباقون

5: لو أقام بعض الورثة الشاهد الواحد وحلف علی أن الدار وقف ونکل الباقون، مثلاً کانوا ثلاثة وحلف واحد ونکل اثنان، ثبت نصیب الحالف وقفاً، أی ثلث الدار فی المثال، أما الثلثان الآخران فهو طلق تقضی منه الدیون وتخرج الوصایا، وما فضل عن ذلک یکون میراثاً للجمیع حتی الحالف، کما صرح به غیر واحد.

قال فی الجواهر: (لاعتراف غیرهم من الورثة باشتراکه بینهم أجمع، وإن کان مدعی الوقف قد ظلم بأخذ حصته منه بیمینه، لکن فیه إنهم یعترفون بالاشتراک فی الجمیع وأن ما أخذه الحالف بالوقفیة إنما استحقه بالإرث، والحالف معترف بأنه لا یستحق إلاّ ما أخذه) انتهی ملخصاً.

أقول: للمسألة صورتان:

الأولی: أن لا یکون للمیت إلاّ هذه الدار التی یدعی أحد الورثة وقفیتها، ویقیم شاهداً واحداً ویحلف علی ذلک.

ص:478


1- الوسائل: ج16 ص110 کتاب الإقرار الباب 3

الثانیة: أن یکون له غیرها أیضاً.

أما فی الأولی فالورثة الآخرون حیث لا یعترفون بالوقف، یقسمون الدار ثلاثاً، حسب الفرض من کون الورثة ثلاثة، ویعطون لمدعی الوقفیة الثلث، وحیث إنه معترف بأنها وقف یجعلها وقفاً فلا یرث شیئاً، ولا یشترک مع الآخرین فی شیء أصلاً.

وأما فی الثانیة فإنه حسب اعترافه بوقفیة الدار قد جعل بعض حقه تالفاً، ولنفرض أن للمیت ثلاثة دور، فإنه له أن یجعل نصیبه من الأرث ثلث کل دار، وحینئذ یرث ثلثی دارین، وثلث الدار المعترف بکونها وقفاً یکون وقفاً، والثلثان الآخران منها یکون للآخرین، کما أن له أن یجعل کل نصیبه فی هذه الدار الموقوفة، وذلک برضا الآخرین من الورثة، إذ لیس له جبرهم علی ذلک، وبذلک یجعل کل حصته وقفاً، لأنه اعترف بأن الدار کلها وقف.

أما هل له العکس، بأن یتراضی مع شریکیه بأن تکون حصته من الإرث داراً ثانیة، فهو یتملک غیر تلک الدار، وهما حیث لا یعترفان بوقفیة هذه الدار یتملکانها، احتمالان، من أنه تفویت لثلث الوقف باختیاره فهو من قبیل المساعدة علی الباطل، ومن أنه لم یفوت الوقف، وإنما فوته سائر الورثة وهم غیر مأثومین، لعدم حجیة شرعیة علیهم، ولا لهم علم بذلک، نعم إن علموا أثموا.

وکیف کان، فتصرف هذا المعترف فی دار غیر موقوفة لیس محرماً، لفرض أنها لیست وقفاً.

والظاهر أن المعترف آثم کما ذکرناه فی الاحتمال الأول، وإن کان دلیل الید یشمل حتی مثل تفویت الوقف، کان اللازم أن یتدارک المعترف القدر الذی فوته علی الوقف.

6: إذا کان الوارث واحداً واعترف بأن الدار وقف، أو کانوا جماعة واعترفوا جمیعاً بذلک، فإن لم تکن هناک وصیة أو دین، أو کان وکان للمیت ما یکفی الوصیة والدین، لم یحتج قوله أو قولهم إلی الشاهد والحلف

ص:479

لأنه من «إقرار العقلاء»((1))، أما إذا لم یکن للمیت غیرها، أو کان ولکنه لا یکفی لسد الوصیة والدین، فاللازم علی الوارث الحلف والشاهد، لأنه إقرار فی حق الغیر الذی هو الوصیة والدین.

ومنه یعلم حکم ما لو کان الوارث جماعة أقر بعضهم ولم یقر بعض، فإن إقرار ذلک البعض إنما لم یحتج إلی شاهد والحلف إذا لم یکن إقراره سبباً لعدم کفایة ما بقی للدین والوصیة، وإلاّ احتاج إقراره إلیها، لأنه إقرار فی حق الغیر.

والظاهر أنه لا فرق فی إقرار الوارث بالوقف بین أن یکون قبل موت المورث أو بعده، لأن إقراره بالوقف علی نفسه ولو کان قبل الموت، حیث إنه یمنعه عن الإرث شأناً، وهذا القدر کاف فی تسمیة الإقرار علی نفسه.

7: لو لم یکن أحد الورثة وارثاً لأنه قاتل مثلاً، فإن إقراره بالوقف لم ینفع، لأنه إقرار فی حق الغیر، نعم إذا أقام شاهداً واحداً وحلف کفی، لحجیة الشاهد والیمین کما عرفت.

ومنه یعلم حال ما إذا أقرت الزوجة بوقف زوجها الأرض وحلفت وأقامت شاهداً، إذ إطلاقات الأدلة تشمل حلف المرأة أیضاً، فلا یقال: لا ینفع حلفها مطلقاً، أو حلفها مرة، لأن امرأتین فی حکم شاهد واحد فاللازم حلفان منها، کما أن السرقة لا ینفعها الإقرار من السارق مرة، بل تثبت إذا أقر مرتین، کما ذکر فی کتاب الحدود، فإنه قیاس لا یقال به بعد وجود الإطلاق کما عرفت.

ص:480


1- الوسائل: ج16 ص658 ح2

لو ادعی أحد الوارثین أن الدار وقف، فیما یحتاج إلی الشاهد والیمین، وحلف ومات قبل إقامة الشاهد، فأقامه وارثه کفی ولم یحتج إلی الحلف، لأنها دعوی واحدة، فلا یضر اختلاف المقیم للشاهد والحالف.

ومنه یعلم العکس، بأن أقام ولد المیت الشاهد وحلف وارثه، وقد تقدم شبه هذه المسألة.

ص:481

مسألة ٤ فروع فی الشاهد والیمین

(مسألة 4): فیها فروع:

((طلب الحلف لا یسقط حقه))

الأول: لو أقام المدعی شاهداً واحداً ثم رضی بیمین المنکر کان له ذلک للأصل، ویستحلفه فإن حلف قبل عوده سقطت الدعوی، وإن عاد قبل حلفه وأراد بذلک الحلف أجیب إلی ذلک، لأن طلب الحلف لا یسقط حقه فی الحلف، فیشمله عموم الأدلة.

قال فی المستند فی وجه قبول قول المدعی: للأصل وعدم مشروعیة الیمین بدون طلب المدعی، وقیاسها علی الیمین المردودة کما ذکره الشیخ غیر صحیح للفارق.

وعن التحریر التوقف فی المسألة، فإنه احتمل إجابته إلی ذلک وعدمها.

ولو حلف المدعی ولم یقم بعد الشاهد، فالظاهر أن مجال یمین المنکر باق، إذ لا دلیل علی أن یمین المدعی وحده یسقط حق المنکر فی الحلف، فیشمله عموم أدلة «الیمین علی من أنکر».

ثم لو أقام المدعی الشاهد وحلف، ثم أراد التنازل عن دعواه للمنکر بحلفه أو بدون حلف، فإن کان له حق التنازل، مثل أن کان ملکاً له جاز، وإلاّ لم یجز، کما إذا کان وقفاً أو شیئاً للمولی علیه أو زوجة له أو ما أشبه، إذ لا حق للإنسان فی التنازل عن المذکورات کما تقدم.

((مع ثبوت الدعوی لا تستحلف الأجیال الثانیة))

الثانی: قال فی الشرائع: (إذا ادعی الوقفیة علیه وعلی أولاده بعده، وحلف مع شاهده ثبتت الدعوی، ولا یلزم الأولاد بعد انقراضه یمین مستأنفة، لأن الثبوت الأول أغنی عن تجدیده) انتهی.

وقد تقدم وجه ذلک.

ومنه یعلم عدم الفرق بین أن یکون وقفاً علیه ثم علی الفقراء، أو علی طلاب المدرسة الفلانیة ثم علی الورثة، فإن الجیل الثانی لا یحتاجون إلی الیمین، ولذا قال الشرائع: وکذا إذا انقرضت البطون وصار إلی الفقراء أو المصالح.

ولو ادعی الوقف علیه وعلی أولاده وأقام شاهداً

ص:482

وحلف، ثم جاء البطن الثانی وفند دعوی مورثهم وقالوا: إنه حلف کذباً أو اشتباهاً، أو کان الشاهد فاسقاً أو ما أشبه ذلک، فالظاهر أنه إن أثبتوا ما یقولون رجع الأمر إرثاً، وإلاّ فالوقفیة بحالها، لما تقدم من أن حکم الشاهد والحلف حکم الشاهدین فلا یحق لأحد النقض، إلاّ إذا تمکن من إثبات بطلان الحکم لبطلان مستنده.

ثم قال الشرائع: (ولو ادعی التشریک بینه وبین أولاده افتقر البطن الثانی إلی الیمین، لأن البطن الثانی بعد وجودها تعود کالموجودة وقت الدعوی).

بل فی الجواهر: قطعاً، بل لا خلاف أجده فیه.

لکن ربما یقال إنه بعد ثبوت الوقفیة بالشاهد والیمین لا وجه لحلف البطن، لإطلاق أدلة الشاهد والحلف، وإلاّ فلو أقام الفقیر الشاهد وحلف علی الوقف علی الفقراء، احتاج کل فقیر متجدد إلی الحلف وهو بعید جداً، فتأمل.

وقد فصل الکلام حول بعض المسائل السابقة، المسالک والجواهر والمستند ومفتاح الکرامة والآشتیانی والکنی (رحمه الله) وغیرهم، فمن أراد التفصیل فلیرجع إلیهم.

((لا یثبت القتل بشاهد ویمین))

الثالث: لو ادعی علیه القتل وأقام شاهداً واحداً وحلف، فالظاهر أنه لا یثبت به لا المال ولا القصاص، لأن أدلة القسامة أخص مطلقاً من أدلة المقام، ولذا قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی قصة القتیل بخیبر: «أقیموا رجلین عدلین من غیرکم أقیده برمته، فإن لم تجدوا شاهدین فأقیموا قسامة خمسین رجلا أقیده برمته».

وفی روایة علی بن الفضیل: «حلفوا جمیعاً ما قتلوه، ولا یعلمون له قاتلاً».

وفی روایة مسعدة: «ولم یقسموا بأن المتهمین قتلوه حلف المتهمین بالقتل

ص:483

خمسین یمیناً بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلاً، ثم یؤدی الدیة إلی أولیاء القتیل».

إلی غیرها مما یدل علی أن مسألة الدماء، سواء کان القود أو الدیة فیها، بحاجة إلی القسامة، بعد أن لم یکن شاهدان، ومما تقدم یظهر وجه النظر فی قول الشرائع الممتزج بالجواهر قال: (لو ادعی علیه القتل وأقام شاهداً، فإن کان ذلک موجباً لمال کما لو کان خطأً أو عمد الخطأ، حلف معه وحکم له، وإن کان عمداً موجباً للقصاص لم یثبت بالیمین مع الواحد، لعدم تعلقه بالمال حینئذ، لکن کانت شهادة الشاهد لوثاً وجاز له إثبات دعواه بالقسامة التی یثبت بها القصاص فی سائر أفراد اللوث) انتهی.

ثم إنا قد ذکرنا فی باب القسامة أنه لا دلیل علی اللوث الذی ذکروه هناک، کما أنه ذکرنا هناک أن القسامة لیست خاصة بالقتل، بل جار فی بعض أقسام الجراح أیضاً، فیکون حال الشاهد الواحد والیمین فی تلک الأقسام أیضاً حال القتل فراجع.

الرابع: لو کان الشاهد والحلف متخالفین بالتباین لم ینفع، ولو کانا متخالفین بالعموم المطلق، أو من وجه، فالظاهر القبول فی قدر الاجتماع مثل حال الشاهدین، مثلاً قال الشاهد: إن الدار ملکه، وحلف علی أنه ورثها من أبیه، أو بالعکس، وکذا إذا حلف أنه یملک شاة علیه وشهد أنه یملک حیواناً علیه، فإن الحیوان یثبت لا خصوص الشاة، وکذا العکس.

وهکذا لو حلف أنه وقف علیه وعلی أولاده وشهد الشاهد أنه وقف علیه وعلی الفقراء من بعده، فإن الجامع وهو کونه وقفاً علیه ثابت، وحیث لم یجتمعا فی الأولاد ولا فی الفقراء لم یثبت شیء منهما، وحینئد فالمال بعده ینقسم بینهما

ص:484

لقاعدة العدل، أو یقرع بینهما، لأن «القرعة لکل أمر مشکل»((1))، أو یرجع إرثاً، لأنه لا دلیل علی شیء من الأمرین، احتمالات.

وإن کان الثالث یبعده أن الشاهد والیمین اتفقا علی أنه لیس بإرث.

والثانی یبعده أن جریانها فی المالیات لا وجه له، وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب الخمس إذا دار شیء بین الخمس والزکاة أو ما أشبه ذلک، کما ذکره الجواهر وغیره.

وعلیه فالأقرب الأول، وقد ذکرنا مکرراً أن قاعدة العدل مستفادة من جملة من النصوص المتفرقة، والله سبحانه العالم.

هذا آخر ما أردنا إیراده فی الجزء الأول من هذا الکتاب، وسیلیه الجزء الثانی إن شاء الله تعالی.

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:485


1- الوسائل: ج18 ص189 الباب 3 ح11

ص:486

المحتویات

القضاء والحکم................................................................................. 8

الأئمة جعلوا لأنفسهم الوکلاء والقضاة...................................................... 11

فی صفات القاضی............................................................................. 13

مسألة 1 _ اشتراط البلوغ والعقل............................................................. 13

اشتراط الإسلام فی القاضی................................................................... 15

اشتراط العدالة.................................................................................. 17

اشتراط طهارة المولد.......................................................................... 20

اشتراط العلم.................................................................................... 22

جواز قضاء المقلد.............................................................................. 24

کفایة التجزی فی القاضی..................................................................... 28

اشتراط الرجولة................................................................................ 30

مسألة 2 _ اشتراط إذنهم فی القضاء والإفتاء................................................ 35

مسألة 3 _ قاضی التحکیم...................................................................... 39

مسألة 4 _ لا یجوز الرجوع إلی قضاة الجور............................................... 43

الرجوع إلی الظلمة فی حال توقف إنقاذ الحق.............................................. 46

ص:487

مسألة 5 _ تقسیم القضاء إلی الأحکام الأربعة............................................... 51

کراهة التصدی للقضاء مع عدم القدرة...................................................... 55

مسألة 6 _ وجوب استناد الحکم إلی الأربعة................................................. 59

لا یجوز الحکم بغیر ما أنزل الله.............................................................. 61

الفاضل أو المفضول.......................................................................... 63

تعارض حکم قاضیین......................................................................... 65

مسألة 7 _ استخلاف القاضی المنصوب..................................................... 68

مسألة 8 _ ارتزاق القاضی من بیت المال................................................... 73

أخذ الجعل من المتخاصمین.................................................................. 77

أخذ الشاهد الأجرة.............................................................................. 78

مسألة 9 _ طرق ثبوت ولایة القاضی....................................................... 82

الأمور التی تؤخذ فیها بظاهر الحال......................................................... 85

مسألة 10 _ التشریک فی القضاء............................................................. 87

مسألة 11 _ لو حکم القاضی فی حال فقده الشرائط......................................... 91

فروع عزل القاضی........................................................................... 93

مسألة 12 _ هل یعزل القاضی بموت رئیس الدولة........................................ 96

مسألة 13 _ نصب غیر الجامع للشرائط..................................................... 98

جواز مراجعة قضاة الجور للاضطرار..................................................... 104

مسألة 14 _ من لا تقبل شهادته لا تنفذ حکمه............................................... 108

ص:488

فصل فی آداب القضاء

109 _ 218

آداب القاضی................................................................................... 110

لو تعدی أحد الغریمین علی الآخر........................................................... 114

لزوم اتخاذ الکاتب.............................................................................. 116

کراهة علو صوت القاضی................................................................... 118

القضاء فی المسجد............................................................................. 120

القضاء فی حالة الغضب...................................................................... 122

الحکم فی حالة تشویش الذهن................................................................. 124

تولی القاضی الحکومة........................................................................ 126

انقباض القاضی فی وجه الخصم............................................................ 128

مسألة 1 _ حکم القاضی بعلمه................................................................ 130

الأئمة حکمهم حسب علمهم................................................................... 132

عدم جواز الحکم حسب العلم.................................................................. 134

مسألة 2 _ حبس من لم یثبت علیه............................................................ 139

مسألة 3 _ لو اختلف المترافعها والقاضی اجتهادا أو تقلیدا................................ 140

کلام الجواهر فی نقض الحکم................................................................ 142

لو اختلف اجتهاد القاضی..................................................................... 144

صور اختلاف الفتوی والقاضی............................................................. 146

الاستیناف والتمییز............................................................................ 149

ص:489

کلما یسمی حکما ترتب علیه الأثر........................................................... 150

مسألة 4 _ لیس للحاکم تتبع أحکام من کان قبله............................................. 154

مسألة 5 _ لو عمل الحاکم خلاف الموازین.................................................. 156

مسألة 6 _ إذا افتقر الحاکم إلی مترجم........................................................ 159

مسألة 7 _ کاتب القاضی...................................................................... 163

الدولة والقضاء منظمان فی المنهاج الإسلامی.............................................. 165

مسألة 8 _ البحث عن عدالة الشاهد.......................................................... 167

لا یکفی الإسلام فقط فی العدالة............................................................... 168

تکفی الشهادة بالعدالة.......................................................................... 170

الجرح والتعدیل................................................................................ 174

لو اختلف الشهود فی الجرح والتعدیل....................................................... 176

مسألة 9 _ تفریق الشهود...................................................................... 179

علی (علیه السلام) یفرق الشهود............................................................. 181

مسألة 10 _ لا یشهد الجارح إلاّ بالعلم........................................................ 183

مسألة 11 _ لو ثبتت العدالة، هل یلزم الحکم باستمراره................................... 187

مسألة 12 _ الإتقان فی أمر القضاء.......................................................... 189

مسألة 13 _ الکتاب ونحوه من بیت المال................................................... 191

مسألة 14 _ العنت بالشهود................................................................... 193

مسألة 15 _ تعتیع الشاهد...................................................................... 196

مسألة 16 _ استضافة الخصم عند القاضی.................................................. 199

مسألة 17 _ الرشوة حرام..................................................................... 200

ص:490

الهدیة حلال حتی لهم علیهم السلام.......................................................... 205

ما یعطی للعامل................................................................................ 207

مسألة 18 _ لو التمس الخصم إحضار خصمه.............................................. 211

استظهار الحق من دون الإحضار............................................................ 215

فصل فی کیفیة مجلس الحکم

219 _ 236

مسألة 1 _ وظائف القاضی سبعة............................................................. 219

هل تجب التسویة بین الخصمین............................................................. 221

مسألة 2 _ لا یلقن الحاکم أحد الخصمین..................................................... 224

مسألة 3 _ لو سکت الخصمان................................................................ 227

مسألة 4 _ استحباب ترغیبهما فی الصلح.................................................... 229

مسألة 5 _ تقدیم السابق إلی مجلس القضاء.................................................. 230

مسألة 6 _ تکلم صاحب الیمین................................................................ 233

فصل فی المسائل المتعلقة بالدعوی

237 _ 252

مسألة 1 _ سماع الدعوی لو کانت مجهولة................................................. 237

سماع التهمة المحتملة......................................................................... 242

مسألة 2 _ هل یطالب الحاکم المدعی علیه بالجواب....................................... 246

ص:491

مسألة 3 _ الدعوی علی القاضی............................................................. 249

مسألة 4 _ استحباب جلوس الخصمین بین یدی الحاکم.................................... 251

فصل فی جواب المدعی علیه

253 _ 406

مسألة 1 _ إقرار المدعی علیه................................................................ 253

الحکم حسب الإقرار........................................................................... 257

یحبس فی الإسلام ثلاثة....................................................................... 260

مسألة 2 _ هل یؤجر المعسر.................................................................. 262

لو کذب المدیون فی دعواه الإعسار......................................................... 265

الترفیه فی الحبس.............................................................................. 268

مراتب أداء الدین............................................................................... 270

الصلح القهری.................................................................................. 272

مسألة 3 _ لا یحلف المنکر إلاّ بعد سؤال المدعی........................................... 275

لو تبرع المنکر بالحلف........................................................................ 279

الحاکم یحلف.................................................................................... 280

عدم سقوط الحق بالحلف...................................................................... 283

لو کان المتنازع فیه عین المال............................................................... 285

إذا أکذب المنکر نفسه.......................................................................... 288

التصرف فی المال المغتصب................................................................ 290

مسألة 4 _ لو لم یکن للمدعی بینة............................................................ 294

ص:492

الدعوی بدون الجزم........................................................................... 296

مسألة 5 _ الیمین المردودة بمنزلة البینة..................................................... 300

لو نکل المدعی عن الیمین.................................................................... 303

صحة الاستیناف والتمییز..................................................................... 305

مسألة 6 _ إن نکل المنکر...................................................................... 307

أن یحلف المنکر ولم یرد...................................................................... 310

مسألة 7 _ لو حلف المنکر بعد الحلف بالنکول.............................................. 314

یسأل الحاکم عن عدالة الشهود............................................................... 319

الجهالة فی الدعوی............................................................................ 320

مسألة 8 _ لا یستحلف المدعی مع البینة..................................................... 324

فی الدعوی علی المیت....................................................................... 326

إذا کان المدعی وصیا أو وارثا............................................................... 329

إذا کان الحاکم مدعیا علی المیت............................................................. 330

الاحتیاج إلی الحلف فی العین................................................................. 332

مسألة 9 _ لو شهدت البینة علی الصبی..................................................... 336

لو صالح الولی عن مال الطفل............................................................... 340

فروع الدعوی علی المیت.................................................................... 343

مسألة 10 _ الاستیثاق من المنکر............................................................. 346

مسألة 11 _ إذا سکت المنکر فی جواب المدعی............................................ 350

إشارة الأخرس قائم مقام اللفظ................................................................. 353

الحلف علی نفی العلم.......................................................................... 354

ص:493

مسألة 12 _ الحکم علی الغائب............................................................... 359

لا فرق بین الغائب والجاحد والمعترف...................................................... 361

فروع الحاکم علی الغائب..................................................................... 363

مسألة 13 _ أقسام الحضور والغیبة.......................................................... 365

هل یحکم غیابیا علی من لا یمتنع عن الحضور........................................... 367

مسألة 14 _ المدعی علی الغائب............................................................. 370

مسألة 15 _ الحکم علی الغائب فی حقوق الناس............................................ 372

مسألة 16 _ لو طالب الوکیل ما للمملوک.................................................... 374

مسألة 17 _ الغائب علی حجته............................................................... 376

مسألة 18 _ المسلم لا یحلف إلاّ بالله.......................................................... 379

حلف الکافر..................................................................................... 384

إحلاف الکافر والمخالف....................................................................... 386

الحلف بالقرآن.................................................................................. 388

مسألة 19 _ لا للیمین الکاذبة.................................................................. 391

الحلف علی الشیء الیسیر..................................................................... 392

أقسام تغلیط الیمین............................................................................. 395

الحلف بالبراءة.................................................................................. 397

تحلیف أهل الکتاب............................................................................. 398

مسألة 20 _ حلف الأخرس.................................................................... 401

مسألة 21 _ الاستنابة فی الحلف.............................................................. 404

ص:494

فصل فی یمین المنکر والمدعی

407 _ 452

مسألة 1 _ البینة والیمین...................................................................... 407

البینة علی المدعی والیمین علی المنکر..................................................... 409

الیمین فی حد................................................................................... 411

لزوم ترتب أثر علی الدعوی................................................................. 413

الحلف علی البت أو علی نفی العلم.......................................................... 415

فروع الحلف علی نفی العلم.................................................................. 417

وحدة مصب الادعاء والإنکار................................................................ 419

مسألة 2 _ لو ادعی علی الوارث دینا علی مورثه......................................... 422

مسألة 3 _ الدعوی فی الحدود................................................................ 426

لا حلف فی الحد................................................................................ 430

جریان الحلف فی باب الغصب............................................................... 432

مسألة 4 _ لو أعرض عن بینته وطلب یمین المنکر....................................... 434

مسألة 5 _ إدعاء صاحب النصاب إبداله فی الحول........................................ 436

موارد قبول قول المدعی..................................................................... 441

مسألة 6 _ فی ما لا یمکن رد الیمین فیه..................................................... 446

حلف غیر المالک............................................................................... 447

مسألة 7 _ فروع الدائن والحادث............................................................. 449

ص:495

فصل فی الیمین مع الشاهد

مسألة 1 _ الحکم بشاهد ویمین................................................................ 453

الروایات فی الشاهد الواحد................................................................... 458

حجیة الشاهد الواحد والیمین.................................................................. 460

مسألة 2 _ لا تثبت دعوی الجماعة مع الشاهد.............................................. 465

اشتراک العین بدل الحالف والناکل........................................................... 468

إذا استوی الناکل حصة....................................................................... 471

لو حلف أحد من المورث والوارث.......................................................... 473

مسألة 3 _ لا یحتاج البطن الثانی إلی الحلف................................................ 475

لو حلف أحد الورثة ونکل الباقون........................................................... 478

مسألة 4 _ فروع فی الشاهد والیمین......................................................... 482

المحتویات...................................................................................... 487

ص:496

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.