الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:2

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:4

کتاب اللقطة

والغالب أن یکون علی أسلوب الشرائع.

((اللقطة لغة))

ویطلق علی الإنسان والحیوان وغیرهما، یقال: لَقَطَ الشیء یَلْقُطُ من باب نَصَرَ یَنْصُرُ لَقْطاً الشیء أخذه من الأرض بلا تعب، ویقال: لَقَطَ العلم من الکتب: أخذه من هذا الکتاب ومن هذا الکتاب، ولقط الطائر الحب أخذه بمنقاره، فهو لاقط ولقّاط، وتَلَقَّطَ الشیء جمعه من هیهنا ومن هیهنا.

ولا یلزم أن یکون من الأرض، بل یطلق علی ما یؤخذ من البحر، بل ومن رؤوس الأشجار والجبال حتی إنه یصح إطلاقها علی ما یلتقط فی الهواء أیضاً.

أما اللَقَط بالفتحتین والواحدة لقطة علی وزن فرس فلا یخص ما یکون ملقی، بل یطلق علی المتروک أیضاً، کما إذا اشتری إنسان داراً ثم وجد فی بعض غرفها شیئاً ولم یعرف صاحبه فإنه لقطة أیضاً، ولذا عرفه بعض اللغویین بما تجده ملقی فتلتقطه، أو هو الشیء المتروک لا یعرف له مالک، وبهذه المناسبة یقال: اللَقَطَة بالفتحات لبقلة طویلة تتبعها الدواب لأنها تلتقطها، واللُقاط بالضم والفتح السنبل الذی یخطأه الحاصد فتلتقطه الناس، إلی غیر ذلک.

((اللقطة ومعناه الفقهی))

قال فی مفتاح الکرامة: (قال فی القاموس: اللُقَطة محرکة کخُرمة وهُمزة

ص:5

وثمامة ما التقط((1))، واقتصر فی الصحاح علی الأول((2)).

وقال فی النهایة: اللقطة بضم اللام وفتح القاف المال الملقوط((3)))((4)).

وفی المصباح المنیر: (اللقطة وزان رطبة، ما تجده من المال الضائع)((5)).

وعلی کل حال جواز فتح القاف وسکونها محکیان عن الأصمعی وابن الأعرابی والفراء وأبی عبیدة وغیرهم.

ومنه یعرف وجه النظر فیما عن التذکرة عن الخلیل بن أحمد أنها بالسکون للمال، وبالفتح للملتقط، کما هو فی کل ما کان علی وزن فعل نحو همزة ولمزة وغیرهما.

وفی صحیح الحلبی، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، قال: جاء رجل إلی النبی (صلی الله علیه وآله) فقال: یا رسول الله إنی وجدت شاة، فقال: «هی لک أو لأخیک أو للذئب»، فقال: إنی وجدت بعیراً، فقال: «خفه حذاؤه، وکرشه سقاؤه فلا تهجه»((1)).

ص:7

وعن غوالی اللئالی، روی زید بن خالد الجهنی، قال: جاء رجل إلی النبی (صلی الله علیه وآله) فسأله عن اللقطة (إلی أن قال): فسأله عن ضالة الغنم، فقال: «خذها إنما هی لک أو لأخیک أو للذئب»، فسأله عن ضالة البعیر، فقال: «مالک ولها»، وغضب حتی أحمرت وجنتاه أو وجهه، وقال: «ما لک ولها، معها حذاؤها وسقاؤها ترد المیاه وتأکل الشجر».

وفی بعض الروایات: «مالک ولها معها حذاؤها وسقاؤها حتی یأتی ربها»((1)).

ولعل غضب الرسول (صلی الله علیه وآله) لأن السائل کان متعنتاً.

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه قال: «فی اللقطة لا توضع ولا توهب»((2)).

وعن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إنه کان بنی للضوال مربداً فکان یعلفها لیلاً لئلا یعترضوا لها، لا یسمنها ولا یهزلها، ویعلفها من البیت المال، فکانت تشرف بأعناقها فمن أقام بینة علی شیء منها أخذه، وإلا أقرها علی حالها لا یبیعها»((3)).

أقول: الظاهر أن سبب عدم السمان والهزال حتی یعرفه صاحبه، فإنه لو هزل أو سمن لا یعرفه صاحبه کما هو واضح، والمربد بکسر المیم وزان منجل محبس الإبل ونحوه، من ربد یربد کنصر ینصر ربوداً بالمکان أقام به.

وسیأتی جملة وافیة من الروایات فی مختلف الأبواب المرتبطة بالمسائل الآتیة.

((أقسام الملقوط))

قال فی الشرائع: (الملقوط إما إنسان وإما حیوان أو غیرهما).

أقول: وإنما قسمه إلی الثلاثة، لأن لکل حکم، والقسم الأول وهو الإنسان

ص:8

یسمی لقیطاً وملقوطاً ومنبوذاً، والمنبوذ باعتبار النبذ، أما اللقیط والملقوط فباعتبار الأخذ، ولعل الفرق بینهما أن اللقیط باعتبار الشیء الذی یلتقط، والملقوط باعتبار الفاعل الذی یلتقطه کالکسیر والمکسور.

فعن محمد بن أحمد، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن اللقیطة، فقال: «لا تباع ولا تشتری، ولکن تستخدمها بما أنفقت علیها»((1)).

وفی القرآن الحکیم: ﴿فَالْتَقَطَهُ آلُ فِرْعَوْنَ لِیَکُونَ لَهُمْ عَدُوًّا وَ حَزَناً﴾((2)).

وفی قصة یوسف (علیه الصلاة والسلام): ﴿قالَ قائِلٌ مِنْهُمْ لا تَقْتُلُوا یُوسُفَ وَأَلْقُوهُ فی غَیابَتِ الْجُبِّ یَلْتَقِطْهُ بَعْضُ السَّیَّارَةِ إنْ کُنْتُمْ فاعِلینَ﴾((3)).

وحتی إذا کان إنصراف فی مثله کان اللازم القول به لوحدة المناط قطعاً.

ومثل الروایة السابقة فی الإطلاق ما رواه الدعائم، قال: روینا عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «المنبوذ حر»((1)).

ومنه یعلم وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة، فإنه بعد ما ذکر مثل عبارة الجواهر المتقدمة قال: (فإلحاق المجنون مطلقاً بالصبی کما هو خیرة الشهیدین والمحقق الثانی والخراسانی وظاهر الکتاب والإرشاد، حیث قال فیها: ولا یلتقط البالغ العاقل، إذ قضیة أنه یلتقط غیر العاقل غیر متجه).

وعلی کل حال، فالمجنونة مثل المجنون أیضاً، وعدم تصریح جملة منهم بلفظه لا یدل علی عدم إرادتهم لها، لوحدة الملاک کما لا یخفی، وقد عرفت أن الصبیة مثل الصبی أیضاً.

البلوغ فی هذه العلة، وإنما نقول بذلک لإطلاق الأدلة بعد وضوح خروج البالغ العاقل منها، ولعل إطلاق الالتقاط علی یوسف (علیه الصلاة والسلام) من الشواهد علی ذلک، لأنه کان ممیزاً کما یشهد له رؤیاه التی قصها علی أبیه (علیه السلام) قبل أن یرمی فی البئر، بل وحوار جبرئیل (علیه السلام) معه کما فی التفاسیر.

وکیف کان، فیدل علی الإطلاق جملة من الروایات.

مثل ما عن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «اللقیط لا یشتری ولا یباع»((1)).

وعن حاتم بن إسماعیل المدائنی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «المنبوذ حر، فإن أحب أن یوالی غیر الذی رباه والاه، وإذا طلب منه الذی رباه النفقة وکان موسراً رد علیه، وإن کان معسراً کان ما أنفق علیه صدقة»((2)).

وعن عبد الرحمن العزرمی، عن أبی عبد الله، عن أبیه (علیهما السلام)، قال: «المنبوذ حر فإذا کبر فإن شاء توالی إلی الذی القتطه، وإلا فلیرد علیه النفقة ولیذهب فلیوال من شاء»((3)).

ومن الواضح أن قوله (علیه الصلاة والسلام): «إذا کبر» یرید البلوغ، لأنه الاصطلاح الشرعی.

وعن محمد بن أحمد، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن اللقیطة، فقال: «لا تباع ولا تشتری، ولکن تستخدمها بما أنفقت علیها»((4)).

وفی روایة أخری مثلها، إلاّ أنه قال عن اللقیطة، فقال (علیه السلام): «حرة»((5)).

ص:12

وعن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن اللقیط، قال: «حر لا یباع ولا یوهب»((1)).

وعن أبان، عمّن أخبره، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن ولد الزنا أشتریه وأبیعه أو أستخدمه، فقال: «اشتره واسترقه واستخدمه وبعه، أما اللقیط فلا تشتره»((2)).

ومراده بولد الزنا العبد کما لا یخفی.

وعن دعائم الإسلام، قال: روینا عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «المنبوذ حر»((3)).

وعن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «المنبوذ حر، إن شاء جعل ولاءه للذی رباه، وإن شاء جعله إلی غیره، فإن طلب الذی رباه منه نفقته وکان موسراً رد علیه، وإن کان معسراً کان ما أنفق علیه صدقة»((4)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «وإن وجدت لقیطة فهی حرة لا تسترق ولا تباع، وإن ولدت من الزنا فهو مملوک، أعنی ولدها، إن شئت بعته وإلا أمسکه»((5)).

((إذا کان اللقیط ممیزاً))

وحیث الإطلاق فی هذه الروایات کان المشهور دخول الممیز، فقد اختاره الشرائع والتذکرة والتحریر والقواعد والدروس وجامع المقاصد والمسالک

ص:13

الروضة واللمعة والوسیلة والغنیة علی ما حکی عن بعضهم، وإن تردد فیه فی الکفایة، واستثنی المحقق الثانی والشهید فی المحکی عنهما المراهق تبعاً للمسبوط، وإلیه مال فی محکی الدروس معللین له باستغنائه عن الحاجة إلی التعهد والتربیة، فکان کالبالغ بحفظ نفسه، خلافاً لغیر المشهور حیث أخرجوا الممیز، وتبعهم مناهج المتقین حیث قال: (فی جواز التقاط الممیز غیر البالغ وجهان، أظهرهما عدم الجواز).

ولا یخفی أن المراد بالممیز فی المقام غیر المراد به فی باب حجاب المرأة عن الممیز ونحوه، إذ المراد به هنا من یقدر علی حفظ نفسه، ومن المعلوم أنه فوق الممیز هناک، إذ کل ممیز لا یقدر علی حفظ نفسه، ولذا قال فی مفتاح الکرامه: (فالطفل إن لم یکن ممیزاً أصلاً فجواز التقاطه أو وجوبه إجماعی کما صرح به جماعة).

وفی الشرائع: إنه لاریب فی تعلق الحکم بالتقاطه وإن کان ممیزاً فی الجملة، ولکن مع ذلک ما وصل تمییزه إلی حفظ نفسه عن الهلاک بأن یقع فی بئر أو نار أو نحو ذلک، فالظاهر أنه مثل غیر الممیز، بل یکاد أن لا یسمی ممیزاً، وأما إذا تعدی عن هذه المرتبة ولکنه إنما یحتاج إلی التربیة لطبخ طبیخه وغسل ثیابه وهذا هو المفروض فی کلامهم فالظاهر کما هو خیرة مولانا المقدس الأردبیلی وشیخنا صاحب الریاض أنه لا یجب التقاطه، بل لیس ذلک محلاً له، بل أمره إلی الحاکم.

وإن کان فی أخیر کلامه الإشکال الذی ذکرناه، لأنا قوینا عدم الفرق بین الممیز وغیره، والمراهق وغیره، وإنما المعیار حد البلوغ مما یسمی بالکبر.

ولا یستشکل بأنه أی فرق بین ساعة قبل بلوغه وأول بلوغه.

لأنه یقال: إن الفارق هو الشارع،

ص:14

وقد فرق فی جمیع الأبواب بین الأمرین، من کتاب الطهارة إلی الدیات، ولعل السر العقلی أنه لابد من وقت خاص، وقد قرره الشارع البلوغ، کما قرره قوانین العالم الحاضر بالثمانیة عشرة مثلاً، فلا یستشکل علیهم بأنه أی فرق بین ساعة قبل الثامنة عشرة وأول الثامنة عشرة بالنسبة إلی قوانینهم، وإن کان ذلک غیر صحیح عندنا، بل تقدیر الشارع أقرب إلی ما یفهمه العقل حتی إذا کان کان المیزان الأمور العقلیة.

((المراد بالطفل الضائع))

ثم إن التذکرة قال: وقولنا ضائع نرید به المنبوذ، فإن غیر المنبوذ یحفظه أبوه وجدّه لأبیه أو وصیهما، فإذا فقدا قام القاضی مقامهما، أمّا المنبوذ فیشبه اللقطة، ولهذا سمی لقیطاً، نعم یختص حفظه بالقاضی.

وفیه: إنه لا تساوی بین الضائع والمنبوذ، وربما یکون ضائعاً ولا یکون منبوذاً علی ما عرفت سابقاً، ولذا أشکل علیه فی الجواهر بقوله: کأنه یرید بغیر المنبوذ من کان له کافل معروف، لا تخصیص اللقیط بکونه منبوذاً، وإن کان هو مقتضی ما سمعته فی کتب أهل اللغة، إلاّ أن العرف یقتضی خلافه، ضرورة صدقه علی الضائع من أهله وإن لم ینبذوه، والنصوص وإن وجد فیه المنبوذ، لکن وجد فیها اللقیط وهو أعم منه فلا منافاة بینهما.

لیأخذه بعد التخلص من الجائر، نعم إذا کان الملتقط یعرف أنه متعلق بفلان مثلاً لم یکن لقطة کما هو واضح.

ثم لا یلزم فی اللقیط أن یکون ضائعاً علی أهله ولا عند الملتقط، وإنما ذکروا ذلک من باب الغلبة، فإذا انکسرت سفینتهم فی البحر وغرق أهل الطفل والتجأ الباقون إلی جزیرة وکان له أهل یعرفون فی البلد، لکن الملتقط لا یتمکن أن یوصله إلی أهله کان لقطة، وکذا لو سجن أهله بما لا یمکن الوصول إلیهم، اللهم إلاّ أن یقال: إنه فی مثل هذه الموارد مرتبط بالحاکم الشرعی ثم عدول المؤمنین مع عدم التمکن منه و لا من وکیله، ولا یکون بحکم اللقطة، وإن کان المناط غیر بعید فی المقام.

ومنه یعرف عدم کفایة ما ذکره المسالک بمختلف فروع المسألة قال: (وبقوله لا کافل له، عن الضائع المعروف النسب، فإن أباه وجده ومن یجب علیه حضانته مختصون بحکمه، و لا یلحقه حکم الالتقاط وإن کان ضائعاً، نعم یجب علی من وجده أخذه وتسلیمه إلی من تجب علیه حضانته کفایة من باب الحسبة، ویجوز الاحتراز بقوله لا کافل له عن الصبی الملقوط فإنه فی ید الملتقط یصدق أن له کافلاً ومع ذلک لا یخرج عن اسم الضائع بالنسبة إلی أهله).

فإنه لایختص الأمر بما إذا تمکن من الأب والجد ومن أشبه، إذ قد عرفت بعض الصور التی لا یتمکن الملتقط من أحدهم.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر فی رد المسالک: (بإمکان منع صدق الضائع علی الإطلاق علی معروف الأهل، فإن أول مراتب الضیاع الذی یتحقق به الالتقاط کونه ضائعاً علی الملتقط وإن لم یکن ضائعاً علی أهله کالمنبوذ الذی لا ریب فی کونه من اللقیط مع أنه غیر ضائع علی أهله، وإنما هو ضائع علی الملتقط).

ص:16

((المعیار صدق اللقیط))

وکیف کان، فکل ما صدق علیه اللقیط والمنبوذ ونحوهما تبعه الحکم، وکل ما لم یصدق کان العمل فی ذلک حسب الأصل من کون أمره بید الحاکم الشرعی.

ثم کل ما لم یعلم الملتقط بأن من یکفله أهله کان له حکم الملتقط، وإذا علم خرج عن ذلک، فالحکم هنا دائر مدار العلم والجهل، وقد کان آل فرعون یظنون أن موسی (علیه الصلاة والسلام) لقیط، مع أنه کان قد رد إلی أمه، نعم الواجب علی أهله إن رد إلیهم مع عدم علم الملتقط وعدم قدرتهم علی الإظهار أو قدرتهم وعدم إرادتهم أن یعملوا معه معاملة غیر اللقیط، لأنه لیس بلقیط عندهم کما هو واضح.

یمکنه الوصول إلی الجانب الآخر إطلاقاً، لظلم الحزب الحاکم فی العراق التابع لحکومات الکفار فی الغرب والشرق، والذین کانوا هم السبب لوصول هذا الحزب إلی الحکم لتشتیت شمل المسلمین وضرب الحوزات العلمیة وإخلاء المراقد المقدسة عن الزائرین، والله المستعان.

وعلی أی حال، فالالتقاط لا یکون إلاّ بعدم وجود کفیل یتمکن من کفالته، ویدل علیه مختلف عباراتهم، والإختلاف إنما هو فی التعبیر وإن کان الموضوع واحداً.

فعن المبسوط إن التربیة والحضانة ولایة، وکذا الإنفاق، وذلک لا یکون إلاّ للوالد أو الجد أو الوصی أو أمین الحاکم.

وعن التذکرة قولنا لا کافل له نرید أن لا أب له ولا جد للأب ومن یقوم مقامهما، فالملتقط ممن هو فی حضانة أحد هؤلاء لا معنی لالتقاطه، نعم لو وجد فی مضیعة أخذه لیرده إلی حاضنه.

وعن القواعد: فإن کان له من یجبر علی نفقته أجبر علی أخذه.

وقال فی الدروس: ولو کان له أب وإن علا أو أم وإن تصاعدت أو ملتقط سابق أجبر علی أخذه.

وفی الروضة: زیادة الوصی.

وعن الإرشاد: الشرط الأول فی اللقیط الصغر وانتفاء الأب أو الجد أو الملتقط.

ومنه یعلم أن قول مفتاح الکرامة: (یخلو کلامهم فی المقام من اضطراب) محل نظر بعد وضوح قصدهم الإشارة إلی شیء واحد، وإن أخذ منه الجواهر حیث قال: (عباراتهم لا تخلو من تشویش وإیهام، لحصر الحضانة والکفالة فی خصوص ما ذکروه، وهو مناف لما سمعته فی النکاح)، ثم قال: (بل قد یشکل عدّ الوصی مع عدم المال للوالد ممن له الحضانة أو علیه، کما أنه قد یشکل عدم اعتبار المتبرع بالکفالة والحضانة وإن کان بعیداً فإنه لا یسمی من له مثله ضائعاً ولقیطاً، وأولی من ذلک الأعمام والأخوال والأخوات والخالات ونحوهم، وإن

ص:18

کان بعض العبارات المزبورة تقتضی کونه لقیطاً لعدم الکافل الشرعی، وهو کما تری)((1)).

ممن جمع شرائط الالتقاط فالتقطه لم یجز لغیره أخذه منه قهراً، هو مقتضی القاعدة، لأنه سابق فیشمله «من سبق إلی ما لم یسبق إلیه أحد»، وکذلک الحال فی سائر الواجبات الکفائیة، فالسابق أن یسلمه إلی غیره، ولیس لغیره أن یأخذه منه قهراً، بل للسابق نوع حق عرفی، فیشمله «فإن حقوق المسلمین لا تبطل» ونحوه مما ورد فی الروایات المتعددة، وقد ذکرنا فی بعض أبواب (الفقه) أن الحق موضوع عرفی، والشارع إنما حکم علیه، فالموضوع یؤخذ من العرف إلاّ ما غیره الشارع بزیادة أو نقیصة أو إلغاء، ولیس المقام مما غیره کما لا یخفی.

((لو التقط مملوکاً))

ثم قال الشرائع: (ولو التقط مملوکاً ذکراً أو أنثی، لزمه حفظه وإیصاله إلی صاحبه، ولو أبق منه أو ضاع من غیر تفریط لم یضمن، ولو کان بتفریط ضمن، ولو اختلفا فی التفریط ولا بینة فالقول قول الملتقط مع یمینه، ولو أنفق علیه باعه فی النفقة إذا تعذر استیفاؤها).

ویدل علی الأحکام المذکورة بالإضافة إلی الأدلة العامة وإن أمکن المناقشة فی بعضها، بعض الروایات الخاصة:

مثل صحیح زرارة، عن أحدهما (علیهما السلام) فی لقیطة أخذت، فقال: «حرة لا تباع ولا تشتری، وإن کان ولد مملوک من الزنا فأمسک أو بع إن أحببت هو مملوک لک»((1)).

لکن حیث إن المسألة لیست محل الابتلاء فی الحال الحاضر نترکها للمفصلات.

((لو وجد طفل فی بریة))

ولو وجد طفل فی بریة ونحوها، فادعی إنسان رجلاً أو امرأة أنه من ذویه مثل أنه أب أو أم أو أخ أو عم أو ما أشبه فالظاهر قبول قول المدعی، علی ما ذکر فی باب الإقرار، فلا یحق لغیره التقاطه بدعوی أنه من اللقطة.

ص:20

ص:21

وبدلیل «لا أمر للغلام» ونحو ذلک من الأحادیث المذکورة فی باب الحجر.

أمّا بالنسبة إلی العبد فهو المشهور.

وفی الجواهر: لم أتحقق فیه خلافاً.

وفی مفتاح الکرامة: إنه مذکور فی المبسوط والشرائع والتحریر واللعمة وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة، وفی الأخیر إنه مما قطع به الأصحاب، وفی مجمع البرهان: الظاهر الإجماع علیه، وفی جامع المقاصد: لا ریب أنه لا عبرة بالتقاطه.

ویدل علی ذلک بالإضافة إلی الإجماع المتقدم، ما رواه أبو خدیجة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سأله ذریح عن المملوک یأخذ اللقطة، فقال: «وما للمملوک واللقطة، والمملوک لا یملک من نفسه شیئاً فلا یعرض لها المملوک» الحدیث.

الإسلام، أو کان فی بلد أکثر أهله مسلمون وإن کانت الحکومة کافرة، أو حکومته مسلمة وإن کان أکثر أهلها کفار، أو کان فی بلد یمکن أن یکون الولد من المسلم احتمالاً یرتب المتشرعة علیه الأثر، وهکذا یکون حکم میته وغیر ذلک من السوق ونحوه، وسیأتی تفصیل الکلام فی ذلک.

أما من تردد أو قال بعدم الإشتراط، فربما إستدل له بإطلاق أدلة اللقطة بدون مخصص لأنه لیس بسبیل، ولذا تری أن الحضانة التی هی مثل الالتقاط یجوز للکافرة، ولهذا حضن رسول الله (صلی الله علیه وآله) عند الکافرة.

وفیه: ما عرفت من إنه سبیل، کما أجبنا عن مسألة حضانة رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی کتاب النکاح فی مسألة الحضانة، واحتمال أن تکون حلیمة السعدیة مؤمنة فی زمانها بالدین المقرر فی ذلک الوقت، لأنه کان جماعة فی ذلک الوقت علی دین إبراهیم (علیه الصلاة والسلام) کما یظهر من التواریخ((1))، وتعدد من حضنته (صلی الله علیه وآله) وفیهن المشرکات غیر ثابت، وإن ورد فی جملة من التواریخ، هذا بالإضافة إلی أن الرسول (صلی الله علیه وآله) کان مرعیاً من قبل ملائکة الله تعالی، ولم یکن کالأطفال العادیین فی حضانة الأمهات.

أما ما ربما یحتج به للمحقق الثانی بأن کل مولود یولد علی الفطرة، فهو مدفوع بأنه لو صح لجری فی منع الکافر عن حضانته لولده أیضاً، وهو ظاهر المنع، کما لا حاجة إلی رده بقوله تعالی: I��وَالَّذینَ �Fَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍI��((2))، إذ لا صراحة فی الآیة الکریمة بذلک، فإن سوقها یقتضی أن الکفار یحب بعضهم بعضاً و یتولی بعضهم بعضاً، لا إنه ولیه الشرعی.

ثم قال فی الجواهر: (وهل اختلاف مذاهب المسلمین یقضی بمنع التقاط

ص:24

ولد العارف لغیر أهل مذهبه، لا أجد فیه تصریحاً، ولکنه محتمل، وإن کان الأقوی خلافه لما عرفت من أن احتمال الخدع حکمة لا علة، وإلا لمنعت فی الفسق الذی مقتضی إطلاق الأکثر جواز الالتقاط معه)، وهو کما ذکره.

ثم الظاهر أن مذاهب بعض العامة أو بعض الکفار إذا شرط فی الالتقاط شیئاً لزم إلزامهم به لقاعدة الإلزام، أما إذا التقطنا نحن منهما وشرطوا شروطاً خلاف شروطنا لم نلتزم بها، لأنه لا دلیل علی التزامنا بأحکامهم، بل اللازم الحکم حسب الواقع الذی استنبطناه إلاّ إذا کان من مصادیق قاعدة الإلزام.

نعم لو اختلف الملتقط والفقیه المبسوط الید فی الشروط، حق للفقیه تصدی ما یراه، لأنه الحاکم المنصوب من قبلهم (علیهم السلام) فإذا حکم بما یراه لا یرد علیه.

ومنه یعرف وجه النظر فی إطلاق المنع، بأن الشارع لم یأتمنه علی ماله فبالأولی أن یمنعه من الائتمان علی مال الطفل، لأن الالتقاط ائتمان شرعی والشرع لم یأتمنه، لأن الدلیل أخص من المدعی، فإنه لا یلزم أن یکون للطفل مال، ولذا رد هذا الدلیل بأن عدم ائتمانه إنما هو علی المال لا علی غیره، وعلی تقدیر أن یوجد معه مال یمکن الجمع بین القاعدتین الشرعیتین وهما عدم استئمان المبذر علی المال، وتأهیله لغیره من مطلق التصرفات ومن جملتها الالتقاط والحضانة، فیؤخذ المال منه خاصة.

ولا یرد علی هذا الإشکال قول مفتاح الکرامة: إن صحة التقاطه تستلزم وجوب إنفاقه وهو ممتنع من المبذر، وجعل التصرف فیه إلی آخر یستعقب الضرر علی الطفل بتوزیع أموره.

إذ فیه: إن الکلام فیما إذا لم یستلزم الضرر، وأما استلزام الضرر فهو مخصص فی کل مقام، لأن الأدلة الثانویة واردة علی الأدلة الأولیة.

وحیث قد عرف عدم الملازمة بین السفه المالی والأحوالی فلا یستشکل بأن السفیه حیث لا یؤمن علی المال لا یؤمن علی الطفل بطریق أولی.

ومما تقدم ظهر مواضع القبول والرد فی ما ذکره مناهج المتقین بقوله: (لا أثر لالتقاط الصبی، وإن کان ممیزاً أو مراهقاً، إلاّ بعنوان الآلیة عن الولی، ولا لالتقاط المجنون مطلقاً، وإن کن أدواریاً، إلاّ إذا وسع زمان إفاقته الحضانة علی المتعارف من دون ضرر علی اللقیط، کما إذا دار علیه فی کل شهر ساعة مثلاً، ولو التقط الصبی أو المجنون جاز لکل أحد التقاطه من یدهما من غیر فرق بین ولیهما وغیره، ولا تختص ولایة اللقیط حینئذ بالحاکم، ولو التقط العاقل ثم جن فالأظهر عدم جواز التقاطه من یده، بل تختص ولایته بالحاکم إلاّ أن یوجد أبوه أو جدّه أو وصی أحدهما، فإن کلاً منهما أولی بحضانة اللقیط من الحاکم).

ص:26

لکن ینبغی أن یقال بجواز التقاط أی أحد ممن التقط عاقلاً ثم جن لإطلاق الأدلة، ولا مجال للاستصحاب بعد تبدل الموضوع.

ثم قال: (وکذا لا أثر لالتقاط السفیه، ولا لالتقاط الکافر إذا کان الولد محکوماً بإسلامه ظاهراً، وأما لو کان محکوماً بکفره فالأظهر جواز التقاط الکافر إیاه، ولا یشترط فی الالتقاط الاتحاد فی المذهب مع الطفل).

وقد عرف موضع الکلام فی المسألتین.

((لو کان الملتقط فاسقاً))

ثم إن الشرائع قال: (ولو کان الملتقط فاسقاً قیل ینتزعه الحاکم من یده ویدفعه إلی عدل، لأن حضانته استئمان ولا أمانة للفاسق، والأشبه إنه لا ینتزع).

قال فی مفتاح الکرامة: (إطلاق الأکثر یقتضی بعدم اشتراط العدالة، وقد نسب إلی الأکثر فی المسالک والروضة، وفی کشف الرموز إن الفاسق یجوز له أخذه بلا خلاف عندنا، ولا یترک عنده بغیر انضمام آخر إلیه، خلافاً لبعضهم، وفی الدروس والروضة إنه أقوی، وفی المسالک إنه قوی، وفی الکفایة إنه أقرب، وفی الریاض إنه أظهر، وفی جامع المقاصد وتعلیق الإرشاد والروضة إن اعتبارها أحوط، وحکی ذلک عن الحلی).

أقول: الفسق إذا لم یکن مؤثراً، کما إذا کان فاسقاً فی حلق لحیته بدون أن یتأثر الطفل به مثلاً أو ما أشبه ذلک لم یکن وجه لتقیید الإطلاق.

وإن کان مؤثراً، فإن کان من الممکن دفع أثره، ولو بانضمام الحاکم إلیه غیره کان مورد الإطلاق أیضاً، وإلاّ منع عن التقاطه ابتداءً، ولو التقط أخذ منه، ولعل المطلقین أیضاً إنما أطلقوها حسب القواعد الأولیة، حیث إنهم لا یذکرون التقییدات الواردة علی الإطلاقات فی کلماتهم، والاّ فکل حکم له تقیید.

أما من منع من ذلک، فقد

ص:27

استدل بأن الفاسق غیر مؤتمن شرعاً، وهو ظالم لا یجوز الرکون إلیه، ولا یؤمن أن یبیع الطفل أو یسترقه أو یسیء فی تربیته.

ومن الواضح عدم کفایة هذه الأدلة بالمنع المطلق، فإن الدلیل أخص من المدعی.

ومنه یعلم وجه النظر فی تفصیل التذکرة بین لقطة الأموال والأطفال، لأن فی لقطة المال تکسباً لأنه یجب رد المال إلیه بعد التعریف لإمکان نیة التملک، وبأن المقصود فی المال حفظه، ویمکن الاحتیاط بالاستظهار بالتعریف وینصب الحاکم من یعرف، وفی لقطة النفس حفظ النسب والنفس، وقد یهلکه خفیة ویترک حفظه باللیل ویدعی رقیته فی البلدان البعیدة.

وکأن الجواهر أشار إلی ما ذکرناه بقوله: (نعم لو علم من قرائن الأحوال أو ظن ظناً معتداً به عدم ائتمان ملتقطه علیه لکونه جندیاً من أهل الفساد ونحو ذلک اتجه المنع)((1)).

لکن لا یخفی ما فیه، إذ مقتضی القاعدة أن مستور الحال یلزم الفحص عنه حتی یبثت وثاقته فیما کان عدم وثاقته محل الخطر علی عرض الطفل أو ماله أو روحه، کما إذا لم نعلم هل هو فاسق ینتهک عرض اللقیط أو اللقیطة أم لا، وکذلک بالنسبة إلی روحه وماله، أما إذا لم یکن محل هذه الأخطار فلا دلالة علی لزوم الفحص.

أما الأول: فلأن الحاکم، بل مطلق المسلم مکلف بحفظ أرواح المسلمین ودمائهم وأعراضهم فی الجملة، من باب الحسبة والأمر بالمعروف وغیرهما، قال (صلی الله علیه وآله): «کلکم راع وکلکم مسؤول عن رعیته»، إلی غیر ذلک، وأصالة لصحة فی عمل المسلم لا یوجب سقوط واجب الرقابة عقلاً وشرعاً ممن هو محل الرقابة، وهل یصح أن یعطی الأب ولده من یحتمل أنه یهتک عرضه أو یقتله بأصالة الصحة، إلی غیر ذلک من الأمثلة، ویؤیده قوله (علیه السلام): «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید فلا بأس»((1)).

وأما الثانی: فلجریان أصالة الصحة بدون وارد علیها، ومنه یعلم وجه النظر فیما عن التذکرة والتحریر وجامع المقاصد من أنه لا ینتزع من ید مجهول الحال، لأن ظاهر المسلم العدالة، ولم یوجد ما ینافی هذا الظاهر، ولأن حکمه حکم العدل فی لقطة الأموال والولایة فی النکاح وأکثر الأحکام، وعن الدروس المیل إلیه، لکن التذکرة استدرک ذلک بأنه یوکل الإمام من یراقبه من حیث لا یدری، لأن لا یتأذی، فإذا حصلت للحاکم الثقة به صار کمعلوم العدالة.

وما استثناه التذکرة هو

ص:29

ما ذکرناه، ولیس له إطلاق غیره ممن أشکلنا علیهم.

وکون ظاهر المسلم العدالة خلاف ما علیه المشهور، ولم یدل علیه دلیل، وإن استدلوا له بأن الأصل فی الإسلام العدالة، والأصل فی جمیع أقوال المسلم وأفعاله الصحة، والفسق طارئ علی هذا الأصل، وغلبته کغلبة المجاز علی الحقیقة، فلا تعارض بین الأصلین، وقد ذکرنا فی باب الجماعة من کتاب الصلاة ما یرد ذلک فلا حاجة إلی الإعادة.

وکأنه للذی ذکرناه قال فی مناهج المتقین: ولا یشترط فی الالتقاط الاتحاد فی المذهب مع الطفل ولا العدالة، فیجوز لهما الالتقاط علی الأظهر، لکن یلزم الحاکم ومن یقوم مقامه انتزاعه من یده ما لم یطمئن بأن الملتقط منهما یربیه علی الوجه المعتبر، من غیر فرق بین ابتداء الأمر واستدامته.

کمحال البلدة.

ولا ترجیح فی التحریر والإیضاح والدروس فی البدوی ومنشئ السفر.

لکن لا یخفی أن مقتضی القاعدة هو ما تقدم فی مستور الحال، بأنه إن کان محل خطر علی عرضه أو ماله أو نفسه أو نسبه لم یجز، فلا یقر فی ید البدوی ولا یترک لیسافر به الحضری، وإلا لم یکن بذلک بأس.

ودلیل الطرفین فی الإطلاق غیر واف به، فاللازم التفصیل المذکور، وربما کان السفر خیراً من الحضر من جهة ظهور نسبه مثلاً، کما إذا کان یأتی به إلی النجف الأشرف أو کربلاءِ المقدسة، حیث مجمع الزوار والواردین من کل بلد، خصوصاً فی أیام الزیارات، فإن هناک یظهر نسبه فی الغالب، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

والجواهر أشار إلی هذا التفصیل، وإن کان أید الشرائع فی الجواز الذی ظاهره الإطلاق فیه، قال: (لإطلاق الأدلة الذی لا یقید بالاعتبار المزبور، مع أنه یمکن ظهور نسبه بذلک، لاحتمال کونه من بلدة بعیدة فالإطلاق المزبور حینئذ بحاله، ولا معارض له إلاّ اعتبارات تناسب مذاق العامة، وإلاّ فالمتجه علی أصولنا العمل بالإطلاق المزبور المقتضی جواز السفر به إذا کان مصلحة له، وجواز استیطان بلد غیر بلد التقاطه، بل وقطر غیر قطره، وجواز التقاطه مسافراً إلی غیر بلد الالتقاط، بل أو إلی غیر قطره أیضاً، لصیرورة الملتقط ولیاً کغیره من الأولیاء، من غیر حجز علیه بشیء بعد عدم ثبوت ما یقتضیه، کعدم ثبوت وجوب التعریف علیه وتطلب ما یعرف به اللقیط ونحو ذلک مما ذکروه من دون ذکر لمستنده).

والحاصل: إن الأمر تابع لعدم المفسدة، کما ذکروا ذلک بالنسبة إلی الأولیاء، وتعبیر الجواهر وغیره هنا بالمصلحة کغیره فی مختلف الأبواب إن أرادوا به نفسها ففیه ما ذکرناه فی کتاب النکاح فی أولیاء العقد، وإن أرادوا عدم المفسدة کما هو الظاهر من استدلالاتهم، فهو کما ذکروه.

ص:31

ولو اختلف الحاکم والملتقط فی کونه مفسدة أو مصلحة فالمقدم الحاکم، لأنه المرجع والمکلف بشؤون المسلمین وغیرهم، حیث إن قوله (علیه الصلاة والسلام): «إنی قد جعلته علیکم حاکماً»، یقتضی أنه کغیره من الحکام الزمنیین الذین علیهم مراعاة مصلحة الأمة، علی ما ذکرنا تفصیله فی بعض أبواب الفقه.

یستشکل فی دلالة قوله (صلی الله علیه وآله) بأن الحصر إضافی.

وعلی أی حال، فما عن بعض العامة من ثبوت الولاء للملتقط لا دلیل علیه، وإن ذکروا له خبراً لم یثبت عندنا.

الخصوصیة، وقد تقدم حق المتلقط فی تسلیمه إلی غیره ممن یؤمن منه علیه، ولذا کان تعلیل مفتاح الکرامة الوجوب بعد نقله عن التذکرة وغیرها ذلک (بأن القاضی ولی من لا ولی له، ولا تکلیف بما لا یطاق) محل نظر.

ومنه یعرف وجه النظر فیما ذکره القواعد بعد ذلک بقوله: (وهل له ذلک مع التبرم والقدرة نظر ینشأ من شروعه فی فرض کفایة فلزمه)((1)).

وإن اختاره الإیضاح وجامع المقاصد علی ما حکی عنهما، وعلل ذلک بأنه قد ثبت علیه حق الحفظ فیستصحب، ولقوله عز وجل: ﴿لا تُبْطِلوا أعْمالَکُمْ﴾((2))، فالشروع فی فرض الکفایة یوجب إتمامها وتعینها.

إذ فیه ما تقدم من أن الشروع لا دلیل فیه علی الإتمام، فأصالة الجواز محکمة، و﴿لا تبطلوا أعمالکم﴾ معناه بالإحباط، کما ذکرنا تفصیل ذلک فی مبحث الصلاة.

ومنه یعلم وجه النظر فی تفصیل العلامة کما حکی عن جهاد التذکرة، بین الجهاد مما یوجب التخاذل ونحوه کصلاة الجنازة مما هو کالخصلة الواحدة، وبین طلب العلم ونحوه مما لا تخذیل فیه ولیس کالخصلة الواحدة، إذ مقتضی القاعدة عدم وجوب الإتمام مطلقاً إلاّ إذا دل الدلیل علی ذلک، ولا دلیل فی صلاة الجنازة ولا فی طلب العلم ولا فی الجهاد إذا لم یکن من الفرار من الزحف ونحوه مما نهی عنه.

نعم إذا کان الوقت ضیقاً عن تجدید صلاة أخری للجنازة لم یجز الترک، وکذلک بالنسبة إلی ما لو کان یجری عملیة جراحیة علی مریض، حیث یکون الترک فی الأثناء معرضاً للمریض إلی الخطر، إلی غیر ذلک من موارد الأدلة الثانویة، أو إذا کان هناک دلیل خاص کما فی الصلاة الواجبة الیومیة علی المشهور.

ص:34

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره مفتاح الکرامة، حیث قال: ویحتمل جواز دفعه للقاضی للأصل، ولأنه ولی الضائع، وهو خیرة التذکرة، والأصل غیر أصیل مع ثبوت الولایة ووجوب القیام بمقتضاها، والحاکم ولی عام ولایته علی من لا ولی له والملتقط ولی خاص، بل نقول: إنه بعد أخذه تعینت الحضانة علیه فلیس من الشروع فی الواجب الکفائی فلا معنی للنظر فتدبر.

والظاهر أنه إن وجد متبرع قدم لأصالة عدم التصرف فی مال الغیر بدون إذنه وإذن ولیه، وهما غیر حاصلین فی المقام، لفرض أنه صغیر فلا یکفی إذنه، ولو کان مراهقاً یأذن ولا ولی شرعی له، من غیر فرق بین أن یکون المتبرع فرداً أو بیت مال المسلمین أو ما أشبه، وإنما یصح لبیت مال المسلمین إذا کان المتولی له من الحاکم ونائبه یری ذلک.

ولو دار الأمر بین القرض والحاکم، لم یبعد تقدم الثانی لأصالة عدم تحمیله ما هو فی غنی عنه بالقرض علیه، وکذلک الحال إن وجد متبرع ینفق علیه قدم علی إقراضه، وإن لم یجد بیت مال ولا متبرع ولا هو أراد التبرع، فالظاهر أنه کسائر المضطرین واجب الجمیع علی حد سواء من باب التشریک أو الکفایة أو النوبة.

نعم لا یبعد أن یکون کأکل المخمصة، للمنفق أن لا یحسبه تبرعاً وإنما بمقابل ما یأخذه منه فی المستقبل، کما ورد بذلک النص المتقدم، حیث قال (علیه السلام): «المنبوذ حر، فإذا کبر فإن شاء توالی الذی التقطه، وإلا فلیرد علیه النفقة ولیذهب فلیوال من شاء»((1)).

ص:35

لأنه معد لما لا وجه له سواه، واللقیط یجوز أن یکون رقیقاً فنفقته علی سیده، أو حراً له مال أو قریب، فیستقرض له الإمام من بیت المال أو آحاد الناس)، إلی آخر کلامه.

لکن الظاهر أنه إن علم کونه سیداً أو عامیاً حق له الإنفاق من الخمس أو الزکاة، أما إن لم یعلم لم یستبعد الإنفاق علیه من الزکاة، وذلک لما ذکره الفقیه الهمدانی وغیره فی بحث الحیض أنه إذا لم یثبت کون الإنسان من قبیلة خاصة لم یحکم بأحکامها، وإنما بأحکام غیرها إلی حین الثبوت، لأنه الأصل العقلائی الذی لم یغیره الشارع.

نعم لا إشکال فی الإنفاق علیه من زکاة السادة، ثم إذا أنفق علیه من الخمس أو الزکاة أو بیت المال ثم ظهر له مال فهل یستعاد أم لا، احتمالان، من أصالة عدم الاستعادة، ومن أنها لیست للأغنیاء، والجهل بالغنی فی حال الإنفاق لا یوجب تغییر الواقع، لأن الألفاظ موضوعة للمعانی الواقعیة، وربما یفرق بین بیت المال فلا یستعاد، وبینهما فیستعادان، ولعل التفصیل أقرب.

ثم قال القواعد: ویجب علیهم بدل النفقة علی الکفایة.

وفی مفتاح الکرامة: هذا هو المشهور کما فی المسالک وعلیه الفتوی کما فی التنقیح والسمالک أیضاً.

وفی الدروس: الملتقط إذا احتاج إلی الإستعانة بالمسلمین رفع أمره إلی الحاکم لیعین من یراه، إذ التوزیع غیر ممکن، والقرعة إنما تکون فی المنحصر.

وفی التذکرة: ولو احتاج الإمام إلی التقسیط علی الأغنیاءِ قسط مع إمکان الاستیعاب، ولو کثروا وتعذر التوزیع ضربها علی ما یراه بحسب اجتهاده، والمراد أغنیاء تلک البلدة، ولو احتاج إلی الاستعانة بغیرهم استعان.

وفی الدروس: ولا رجوع لمن یعین علیه الإنفاق لأنه یؤدی فرضاً، وربما

ص:37

احتمل ذلک جمعاً بین صلاحه فی الحال وحفظ مال الغیر.

لکن مقتضی القاعدة أنه إن احتاج إلی المسلمین کان ذلک علیهم من باب الکفایة مع قصدهم الرجوع، کما فی أکل المخمصة علی ما عرفت.

ثم لا حق للحاکم فی تعیین نفقته علی جماعة أو فرد، بل علیه التوزیع علیهم بالتقسیم أو المهایاة، لأن أصل السلطنة یرفع الید عنها بقدر الضرورة، فإذا أرادوا المهایاة لم یحق للحاکم التوزیع، وإن أرادوا التوزیع لم یحق له جبرهم علی المهایاة.

ثم إذا کثر أهل البلد لم یبعد أن له أن یجبرهم جمیعاً علی الاتشراک، لأنه لا أولویة.

والظاهر أنه لا فرق فی الأخذ بین الأغنیاء والمتوسطین، أما الفقراء فلا یؤخذ منهم، لأنه لا زائد لهم حتی یجب علیهم الإنفاق.

والظاهر الاقتصار علی التوسط دون أقل الواجب، وإن کان مذاق الفقهاء أقل الواجب کما ذکروه فی مختلف الکتب، کتکفین المیت الفقیر وتنفیذ سائر واجباته، حیث لا وصیة له وغیر ذلک، وقد ذکرنا مکرراً أن ظاهر الأدلة الانصراف إلی المتوسط، نعم الأحوط الأقل إذا لم یعارض باحتیاط مشابه أو دلیل آخر.

((إذا التقطه اثنان))

ثم إن التقطه اثنان وأراد أحدهما أن یستخدمه فی عمل والآخر فی عمل آخر وتشاحا لم یبعد المهایاة، وإلا فالمرجع الحاکم الشرعی، وکذلک إن أراد کل واحد الإنفاق علیه تبرعاً، إذ لا أولویة لأحدهما علی الآخر، فاللازم التشریک، ولو لم یمکن التشریک فالمهایاة إن أمکن، وإلا فالقرعة.

((الإنفاق علی اللقیط الکافر))

ثم لو کان اللقیط محکوماً بحکم الکفر، لا بأس بالإنفاق علیه من بیت المال، ولذا جعل علی (علیه السلام) راتباً لذلک النصرانی الذی کان یتکفف((1))، کما لا بأس بإعطائه من سهم سبیل الله لأنه لکل قربة، وقد قال (صلی الله علیه وآله):

ص:38

«لکل کبد حراء أجر»((1))، إلی غیر ذلک من الأدلة العامة من الآیات والروایات.

((إنفاق الملتقط بقصد التبرع أو الرجوع))

ثم إن الملتقط إن قصد التبرع لم یکن له الرجوع، لأنه هو الذی أهدر مال نفسه، کما لا یتمکن من الرجوع علی غیره إذا تبرع بإعطائه، وإن قصد الرجوع کان له الرجوع، سواء قبل الممیز ذلک أم لا، إذ لا اعتبار بقبوله بعد أن الشارع جعله ولیاً له، کالأب والجد فی الجملة، کما یستفاد من الروایات.

والاعتبار بقصده ولفظه، وإن لم یقصد أحدهما لم یکن له الرجوع، حیث عدم قصد الرجوع یجعل المال هدراً، إذ هو مثل إعطاء المال لغیره بدون قصد الرجوع، فلا یشمله دلیل الید ونحوه.

ولذا قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (فإن تعذر الأمران أنفق علیه الملتقط ورجع بما أنفق إذا أیسر اللقیط إذا نوی الرجوع، بلا خلاف أجده إلاّ ما یحکی من الحلی، للأصل المقطوع بما سمعته من الخبرین((2)) المعتضدین بعمل الأصحاب وقاعدة «لا ضرر ولا ضرار» المقتضیة لوجوب ذلک علیه، لکن لا علی وجه المجانیة، بل لیس فی الخبرین المزبورین اعتبار نیة الرجوع. نعم الإجماع والسیرة القطعیة، بل الضرورة علی عدم الرجوع مع نیة التبرع)((3)).

ومراده بالخبرین خبر المدائنی ومحمد بن أحمد المتقدمان.

ولعله لأن ولایته تقتضی وجوب الإنفاق علیه کالأب ولا رجوع، لکن فیه ما تقدم من الأدلة العامة والخاصة.

أما إذا أنفق غیر الملتقط بنیة الرجوع فهل له الرجوع، لأصل احترام مال الإنسان الذی لم یهدر مال نفسه، أو لا، لأنه أهدر مال نفسه بالإنفاق، کما إذا أنفق إنسان علی زوجة إنسان أو ولده أو من أشبه بدون طلب من تجب نفقتهم علیه ولا تعهد المنفق علیه رده.

قال فی مفتاح الکرامة: وکذا الحال إذا أنفق غیر الملتقط مع نیة الرجوع، فإن له ذلک کما فی التحریر والمسالک، بل یفهم ذلک مما تقدم.

قال فی المسالک: لو أنفق علیه حینئذ غیر الملتقط بنیة الرجوع فکذلک علی الأقوی لإشتراک الجمیع فی المقتضی.

وفی مفتاح الکرامة: ینبغی أن یراد أنه إذا تعذرت إعانة المسلمین تبرعاً، لأنهم إذا بذلوا النفقة قرضاً لم یکن بینهم وبین الملتقط فرق بالنسبة إلی مصلحة اللقیط، فلا وجه لتوقف إنفاقه قرضاً.

أقول: لکن الظاهر عدم حقه فی الرجوع، ولذا قال فی الجواهر: (إن الملتقط باعتبار ولایته علیه جاز له الإنفاق بنیة الرجوع للخبرین المزبورین، أما غیره فلا دلیل علی ذلک فی حقه).

نعم قوله بالنسبة إلی الملتقط: (أمّا إذا لم ینو شیئاً من الرجوع وعدم الرجوع فقاعدة الید والإطلاق وإطلاق الخبرین یقتضی بجواز رجوعه أیضاً، بل هو مقتضی ما سمعته من المقنعة وغیرها من اعتبار التبرع لعدم الرجوع، ولعله مراد الجمیع، وإن قصرت العبارة).

محل نظر علی ما عرفت.

ثم لو زعم الملتقط وجوب الإنفاق علیه مجاناً، وأن حال اللقیط حال ولده مثلاً فأنفق، لم یکن له الرجوع لأنه إنفاق بدون قصد

ص:40

الرجوع، وإن کان سببه جهله، کما إذا أنفق علی جاره بزعمه وجوب الإنفاق علیه مجاناً.

ولو لم ینفق الملتقط علیه مع اضطرار اللقیط، جاز له التقاص بعد أن أوجبه الشارع علیه علی سبیل الکفایة، فإن التقاص جائز فی الواجب الکفائی کالواجب العینی، لوحدة الدلیل فی المقامین، وقد ذکرنا حدیث هند زوجة أبی سفیان فی باب النفقات، لکن جوازه علی اللقیط لا یوجب عدم ضمانه کما فی أکل المخمصة، جمعاً بین الحقین.

ولو سرق اللقیط منه بزعمه عدم حقه لم یجب علیه الحد، کما فی کل من کان له حق فزعم عدم حقه، فحاله حال الزوجة والابن فی سرقتهما ما هو حق لهما، وکذلک إذا زعم أنه زنا والحال أنها کانت زوجته فإنه لا حد.

نعم إذا فعل حراماً بزعم أنه حرام آخر، فإن تساویا فی الحد حدّ، وإن اختلفا فزعم أنه الأشد حد الأخف، أو زعم أنه الأخف لم یحد أکثر منه، لدرء الحدود بالشبهات، مثلاً زنا بهند بزعم أنها میسون، أو زنا من الخلف بامرأة بزعم أنه ولد وهذا لواط، أو بالعکس، ویدل علی عدم حد اللواط أنه شبهة والحدود تدرأ بالشبهات، وعلی حد الزنا المناط فهو کما إذا فعل متردداً فی أنه زنا أو لواط، أو أنها ذات محرم أو لا وکان الأخف.

ثم قال الجواهر: (الظاهر عدم اعتبار الاجتهاد کما صرح به غیر واحد لإطلاق الخبرین، وإن توقف إثبات ذلک من دون یمین علیه، خلافاً للمحکی عن التذکرة أو ظاهرها فاعتبره، لأنه مع عدم الحاکم قائم مقام إذنه، وهو کما تری اجتهاد فی مقابلة الإطلاق المزبور، وکذا ما فی جامع المقاصد من أن ذلک _ أی الاکتفاءِ بنیة الرجوع _ إذا تعذر علیه الاستیذان، وإلا تعین، إذ هو کما تری أیضاً)((1)).

إلاّ من قبله، إلاّ إذا أقام اللقیط الدلیل علی أنه صرح له بالتبرع فالحق مع اللقیط.

ولو ادعی علیه علمه به بدون بینة فعلی الملتقط الیمین.

ثم الظاهر أنه إنما یحق له الرجوع بقدر المتعارف من الإنفاق لا الزائد منه، فإذا کانت النفقة المتعارفة دیناراً لکل یوم فصرف علیه دیناراً ونصفاً، لم یکن له الرجوع علی نصف الدینار لأنه لم یکن مأموراً بذلک فکان تبرعاً منه.

کما أنه لا یلزم علیه أن ینفق علیه نصف دینار کل یوم بالتشدید علیه فی غیر المتعارف، لأن ظاهر الإطلاق نصاً وفتویً هو المتعارف، کما ذکرنا شبه هذه المسألة فی بعض المباحث السابقة.

ولو اختلفوا فی أنه هل أنفق علیه کما یدعیه الملتقط، أو لا کما یدعیه اللقیط، وأنه إنما کان یقتطف مثلاً الثمار الموجودة علی الأشجار المباحة، أو یصطاد السمک الموجود فی البحر أو ما أشبه ذلک، فالملتقط هو الذی یحتاج إلی البینة، فإذا لم تکن له حلف اللقیط.

ولو أراد الملتقط الرجوع فادعی إنسان أنه أراد التبرع فمنعه الملتقط، فعلی المدعی الإثبات وإلاّ حلف الملتقط، ومثله ما لو ادعی اللقیط إرادة غیره للتبرع وأنکر الملتقط ذلک، فعلی اللقیط الإثبات.

((لو أنفق مع إمکان التبرع))

ثم قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (لا خلاف أجده فی أنه لو أنفق مع إمکان الاستعانة بغیره تبرعاً أو تبرع هو لم یرجع، بل قد عرفت کونه فی الأخیر من القطعیات، أما الأول فإنه وإن کان منافیاً للإطلاق المزبور إلاّ أنه بعد انسیاقه إلی غیره وفتوی الأصحاب یضعف الاعتماد علیه).

وفی القواعد: (ولو ترک الاستعانة مع إمکانها فلا رجوع).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی المقنعة والنهایة والشرائع والتحریر والإرشاد وغیرها، وذلک إذا کانت الإعانة تبرعاً، فلو قطع بانتفاء التبرع فلا مانع من الرجوع).

ثم لو شک الملتقط بأنه قصد التبرع أم لا، فالأصل حقه فی الرجوع، لأنه شک

ص:42

فی الإهدار فالأصل عدمه، ومع الأصل یکون المرجع قاعدة احترام مال الإنسان، ومنه یعلم أنه لو مات الملتقط حق لورثته الرجوع، وکذا إذا أصابه مثل الموت کالغیبة المنقطعة والإغماء الدائم والجنون وما أشبه ذلک.

وعلی أی حال، فکون (النفقة صدقة) کما تقدم فی خبر المدائنی، یلزم أن یراد به قصده الصدقة، أو احتسابه زکاة وما أشبه من الصدقات الواجبة، ولذا قال الجواهر: (إن ظاهر خبر المدائنی کون النفقة صدقة مع الإعسار إلاّ أنی لم أجد عاملاً به، فیمکن أن یراد به جواز جعل ذلک صدقة، لا أنه یکون کذلک قهراً، أو یراد به جواز احتسابه صدقة، أی زکاة من سهم الفقراء والغارمین، کما صرّح به فی القواعد).

أقول: ویؤیده ما دل علی الرجوع علیه، أو استخدامه.

ثم إن جامع المقاصد قال: یرجع علیه إن لم یکن موسراً ولا کسوباً من سهم الفقراء أو الغارمین من الزکاة مخیراً فی الأمرین لتحقق کل من الوصفین فیه، وفسر بذلک عبارة القواعد الذی قال: (وإلا فمن سهم الفقراء أو الغارمین).

ثم قال المحقق الثانی: (ویشکل بأن الرجوع علیه یفهم منه ثبوت ذلک جزماً، ولا یستقیم ذلک فی سهم الفقراء، لأن قبض الفقیر الزکاة مما یتوقف علیه الملک، وهو نوع اکتساب فلا یجب لما قلناه، ویبعد جواز أخذ المنفق ذلک بدون قبض اللقیط لتوقف ملکه له علی قبضه، نعم یتصور ذلک فی سهم الغارمین، لأن صیرورته ملکاً للمدیون غیر شرط، ویجوز الدفع إلی صاحب الدین وإن لم یقبضه المدیون).

أقول: ویمکن أن یحسبه من سهم سبیل الله، بل یجوز أن یجعله من العاملین ویعطیه من سهم العاملین، لأنه لا  دلیل علی أنه لا یصح أن یکون غیر البالغ عاملاً

ص:43

إذا کان آلة، بل ما تقدم من نص الإستخدام دلیل علیه.

نعم أشکل علیه الجواهر فیما ذکره بقوله: (فیه: إنه لا یتم لو کانت الزکاة له، ضرورة جواز احتسابها علیه من سهم الفقراء، وإن لم یرض لکونه أحد أموال المالک والفرض أنه مقبوض).

ولو اختلفا فی أنه هل أعطاه من الزکاة حتی لا یکون له رجوع علیه، أو أعطاه من مال نفسه بقصد الرجوع، کان المالک معه الأصل واللقیط الادعاء، فتجری فیهما قواعد الدعوی.

ثم الظاهر أنه إن ظهر بعد الإنفاق بقصد الرجوع له أب أو غیره ممن تجب نفقته علیه کان للملتقط الرجوع إلی ذلک دونه، لأن الشارع جعل الإنفاق علیه دون اللقیط، وکذلک إذا ظهر لها زوج تجب نفقتها علیه، ولو ظهر أن الملتقط هو أبو اللقیط لم یکن له الرجوع، لأن الإنفاق کان واجباً علیه، وإن زعم أنه لیس والداً له بحیث تجب نفقته علیه، وکذلک البحث فی سائر واجبی النفقة إذا أنفق المنفق بزعم عدم الوجوب، فإن الزعم لا مدخلیة له فی الأحکام کما هو واضح.

((کیفیة الإنفاق علی اللقیط))

ثم الظاهر أن الإنفاق فی المقام کما ذکر فی باب النفقات للأقرباء، لوحدة الملاک فی البابین، من الأکل والشرب واللباس والمسکن وسائر ما یحتاج إلیه الإنسان.

کما أنه یلزم علی الملتقط تعهد اللقیط فی کل شؤونه من دوائه ودفع ضرورته وتربیته، وغیر ذلک من الواجبات، ویستحب له تعهده فی المستحبات کتعلیمه بسبب معلم یأخذ الأجرة واشتراء کتاب له وغیر ذلک، لأن کل ذلک داخل فی النفقة الواجبة والمستحبة التی دلت علیه النص والإجماع، وله أن یباشر ذلک بنفسه ولا یحسبه مجاناً، فله حق مثل أجرته.

ولذا قال فی مناهج المتقین: (والواجب علی الملتقط هو تعهد اللقیط والقیام بدفع ضرورته وتربیته بنفسه أو بغیره، ولا یجب

ص:44

علیه الإنفاق علیه من مال نفسه ابتداءً مجاناً)، إلی آخر کلامه.

ثم لو أنفق الملتقط علیه بقصد الرجوع بزعم أنه لا متبرع، فظهر وجود المتبرع، أو بیت المال أو ما أشبه کان له الرجوع، لأن الإنسان مکلف حسب رؤیته، بالإضافة إلی إطلاق الأدلة، وقد ذکرنا مثل ذلک فی باب ولی الیتیم وغیره.

ص:45

کون الالتقاط کذلک مطلقاً، علی أن البحث فی التقاطه لا فی حفظه من التلف الذی هو أعم من الالتقاط، نعم هو راجح عقلاً ونقلاً لکونه إحساناً).

وعلی کل حال، فالبحث فی الالتقاط من حیث هو هو لا من حیث حفظ النفس، وإلاّ فذلک واجب فی کل مضطر.

وعلی أی حال، فإذا کان هناک أفراد یتمکنون من ذلک کان واجباً کفائیاً، بل عن التذکرة الإجماع علی عدم وجوبه علی الأعیان، أما إذا لم یکن إلاّ إنسان واحد یقدر علی الالتقاط والحفظ یتحول الواجب علیه عینیاً، نعم إذا تعددوا فی المستقبل صار واجباً کفائیاً أیضاً لإطلاق أدلته، وقد تقدم عدم الاستصحاب فی مثل المقام.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (استصحاب حق الحفظ ثابت علیه، ولذا کان خیرة الفخر والکرکی الوجوب).

ومما ذکرناه هنا وفی المسألة السابقة یظهر وجه قول مناهج المتقین، حیث قال: (أخذ اللقیط فی صورة توقف حفظه عن التلف علی آخذه واجب علی المطلع علی إشرافه علی التلف عیناً إن اتحد المطلع، وکفایةً إن تعدد، وأخذه فی صورة عدم توقف حفظه عن التلف علی آخذه مستحب ولیس بواجب علی الأظهر، وهل یعتبر المجانیة فی حضانته أم لا، وجهان، أشبههما العدم فله احتساب الأجرة علی حضانته وخدمته إن لم یوجد من یتبرع بها).

ثم حیث قد عرفت سابقاً أنه حق الملتقط فالظاهر أنه یصح له بیعه وهبته بعوض والصلح علیه وما أشبه ذلک، لأنه هو مقتضی کونه حقاً علی ما یستفاد من العرف، فلا یقال: إنه حکم لا یصح هذه الأمور بالنسبة إلیه، بل الظاهر أنه لو مات ورث الحق وراثه، لما ذکرناه فی کتاب الإرث من أن الحق أیضاً یورث، ومقتضی القاعدة کون إرثه حسب سائر الأموال المیراثیة، فیقسم حسب تقسیمها.

ص:47

قال فی الجواهر: (إن ذلک لا یخلو من نظر إن لم یکن إجماعاً _ سیما إذا کان الطفل غیر ممیز ولا فعل اختیاری له وکان الفعل لغیره _ لأنه لا دلیل یدل علی الحکم بالملک بمثل الید المزبورة بعد سلب الشارع أفعال الصبی والمجنون وأقوالهما، فضلاً عما علم أنه من فعل الغیر، وأن الاستیلاء المزبور للطفل کان بواسطة فعل آخر، واحتمال الاستناد فی الملک إلی ید الواضع علی وجه یقتضی کونه ملکاً له یدفعها منع دلالته علی الملک عرفاً وشرعاً بعد احتمال البذل له) وهو وجیه.

القاعدة أن تکون الأمتعة التی حول الطفل أیضاً له کملابسه وما أشبه.

ومنه یعرف وجه النظر فی قول القواعد، حیث جعل جملة من الأشیاء السابقة کالخیمة والفسطاط والدار ونحوها للطفل، ثم قال: (ولا یحکم له بما یوجد قریباً منه).

وفی مفتاح الکرامة: إنه وافقه علی ذلک فی التذکرة والدروس ومجمع البرهان والإرشاد والروضة، وقیده فی الدروس بما لا ید علیه ولا هو بحکم یده، وفی التحریر فی القریب مثل ما یوجد بین یدیه أو إلی جانبیه نظر، ونحوه ما فی الکفایة.

وفی الجواهر قال بعد نقله عبارة المبسوط المتقدمة: (کأن الشیخ أشار بذلک إلی مساواة ید الصغیر بید الکبیر التی صرح بها فی أول کلامه کالمصنف، ولاریب فی الحکم بأن الأمتعة الموضوعة فی السوق قرب الشخص البالغ له، فکذا هنا خصوصاً مع انضمام قرینة أخری إلی ذلک، کما لو وجدت رقعة معه أو فی ثیابه فیها أن ذلک له).

أقول: لیس الکلام فی وجود الرقعة وعدم الرقعة، وإنما الکلام فی أن مثل ذلک هل هی علامة الید أم لا، فإن کانت علامة الید کان الصغیر والکبیر مساویاً، وإن لم یکن علامة الید لم یکن وجه فیه لا للکبیر ولا للصغیر، وإن قیل بالفرق بینهما یجب أن یقال بالفرق أیضاً بین مثل الفسطاط والخیمة والدار وما أشبه فیهما، فکیف یمکن الحکم بأن الفسطاط ونحوه للصغیر، ولا یمکن الحکم بأن الشیء الموضوع قربه له أو یتردد فیه.

ومقتضی القاعدة أن کلا الشیئین من الخیمة وما بقربه ونحوهما لیس ملکاً له، وإنما حکم الشارع بصحة تصرف الملتقط فی ملابسه ونحو الملابس، حیث إن الروایات لم تستثنها ولم تحکم لها حکماً آخر، فالملتقط یتصرف فیها کما یتصرف فی نفس الولد، أمّا سائر الأشیاء التی هو

ص:50

علیها أو بقربها أو تحتها فهی فی حکم اللقطة علی القاعدة الأولیة، ولذا قال فی الجواهر بعد نقله جملة من کلماتهم: (لا یخفی علیک ما فی ذلک کله من الإشکال، ضرورة عدم اعتبار مثل هذه الأمارات بعد أن لم یکن صاحب ید یحکم بها له تعبداً، ودعوی إثبات الید أو الملکیة بمثل هذه الأمارات الظنیة لا نعرف لها وجهاً، علی أن دعوی المدعی بعد فرض ثبوت الید أو الملک بنحو ذلک لا تجدی ولا إجماع فی المقام قطعاً).

((لو کان اللقیط علی دکة وعلیها متاع))

ومما تقدم یظهر وجه الکلام فیما ذکر الشرائع بعد ذلک بقوله: (وکذا البحث لو کان علی دکة وعلیها متاع، وعدم القضاء له هنا أوضح خصوصاً إذا کان هناک ید متصرفة).

إذ لا وجه للفرق المذکور علی ما عرفت، فإن جعلناه کالکبیر کان الحکم فی کل ذلک کما فی الکبیر، ولو لم نجعله کالکبیر کان الحکم کذلک إلاّ فی ملابسه، حیث قد عرفت أن ظاهر الروایات استثناء الشارع لها ولنحوها مما فی جیبه مثلاً.

ومما ذکر ظهر وجوه النظر فی قول مناهج المقتین، حیث قال: (ویملک هو کالکبیر، ویده دالة علی الملک کید الکامل، وحینئذ فیحکم بملکه لما کان علیه حال الالتقاط من ثیاب وحلی وحلل، وما علم أنه کان علیه ثم أزاله عنه الریح أو غاصب أو نحوهما، وما کان تحته أو فوقه من فرش وغطاء، وما کان مشدوداً بثیابه أو کان فی جیبه، وما کان هو فیه من خیمة أو فسطاط أو مهد أو سریر أو دار لا مالک لها أو نحو ذلک، وما فیها من الأقمشة والمتاع، وما کان تحته من مرکب وما علی المرکب من الأموال، وماکان فوقه أو تحت فراشه أو بین یدیه أو إلی أحد جانبیه من الأموال، ونحو ذلک علی الأظهر، ولو کان علی دکة وعلیها متاع، ففی الحکم له به وجهان،

ص:51

والأقرب إدارة الأمر مدار مجری العادة).

وهل یحکم العرف بأن القریة إذا خربت بزلزال أو بالبرکان أو ما أشبه ووجدنا فی دار منها طفلاً فی المهد أن الدار وما فیها لهذا الطفل، وحیث لا نص خاص فیه کان مقتضی القاعدة فی کل ذلک ما ذکرناه.

والسلام): «والأشیاء کلها علی ذلک تستبین أو تقوم به البینة» الإعتماد علی ما یعتمد علیه العرف لأنه استبانة عرفیة.

والظاهر أن مراد من ذکر أن الکتابة فی المقام حجة علی أن الشیء للطفل أراد ما یعتمد علیه العرف لا مطلقاً، کما تقدم تصریح بعضهم بذلک، فإطلاق المنع بأنه لا اعتبار بالکتابة لابد أن یراد به الکتابة التی لا یعتمد علیها العرف.

ومنه یعلم أنه لا وجه لتفصیل الجواهر حیث قال: (قیاس ما نحن فیه علی الأحکام الدینیة المنحصر طریقها الآن بالکتابات کما تری، إذ لم یعرف وجه عدم القیاس بعد کون المدرک فی المقامین واحداً).

((الکنز الذی تحت اللقیط))

ثم إن القواعد قال: (ولا یحکم له بالکنز تحته).

وفی مفتاح الکرامة: بلا خلاف فیه کما فی المبسوط، وفی جامع المقاصد: إنه لا ید لمن جلس علی أرض مباحة مدفون فیها کنز بالنسبة إلی الکنز قطعاً، وهو یجری مجری الإجماع، أما لو کان الکنز فی بیت مملوک له باعتبار کون یده علیه، فإن یده علیه فیکون مملوکاً له.

أقول: یزید فی الکنز ما ذکرناه من الإشکال فی السابق، لأن الکنز لا یکون للإنسان وإن کان فی بیته إذا لم یکن الکنز من مملوکاته، فإن الحیازة تحتاج إلی القصد، ومن حاز الأرض حیث لم یقصد الکنز لم یکن له، سواء کان الحائز هو الذی بنی الدار أو اشتری منه إنسان آخر، بالإضافة إلی ما دل علی أن الجوهرة فی جوف السمکة للمشتری الذی یحوزها بعد أن یشق بطنها لا للصیاد الذی صادها، کما فی قصة الإمام السجاد (علیه الصلاة والسلام) وغیرها علی ما ذکرنا تفصیله فی کتاب إحیاء الموات.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (وأما الکنز تحت الأرض

ص:53

الملقی علیها فلا إشکال فی عدم ید له علیه إذا کانت مباحة، نعم لو کانت ملکه اتجه الحکم بکونه له بناءً علی ما عرفت)، وإن تبعه مناهج المتقین بقوله: ولا یحکم بکون الکنز تحته له إلاّ إذا کان فی أرض یملکها لکون یده علیها، أو کان فی مباح وقامت قرینة مفیدة للاطمئنان بکونه له، کرقعة معتبرة علیه ناطقة بذلک ونحوها).

ومما تقدم علم الحال فیما إذا کان اللقیط فی مستنقع وفیه أسماک أو طیور غیر قادرة علی الطیران أو بیوض أو فراخ أو قصب أو ما أشبه، أو کان فی بستان وفیه أشجار وأنهار وثمار وغیرها، لأن الکل من باب واحد.

((ملابس اللقیط))

ثم إن ما استثنیناه من الملابس التی علی جسده وأنها لیست بحکم اللقطة، إنما هو فیما لم یکن ظاهره أنها لغیره، کما إذا کانت ملابس الکبار أو ما أشبه ذلک.

وعلی أی حال، فمثل ملابسه وسائر الأمور التی ذکرت سابقاً وأسباب لعبه مما یعتاد اشتراؤها أو صنعها له، سواء کان فی جیبه أو إلی جنبه، وکذلک الکتب المدرسیة للأطفال الذین یذهبون إلی المدرسة، وغیر ذلک من الأمور المرتبطة بهم، أو غیر المرتبطة بهم.

ممیزاً فادعی أن ما بجانبیه وبین یدیه، أو الکنز الذی تحته، أو علی الدکة ملکه، فالمتجه بمقتضی الضوابط الشرعیة عدم ثبوت ذلک بقوله الذی لا دلیل علی صحته، ولعل من اعتبر الأمارات السابقة یعتمد مثل ذلک).

والظاهر أن مراده بالضوابط الشرعیة، مثل «لا یجوز أمر الغلام» وما أشبه، لکن هذه الأدلة منصرفة عن الموازین العرفیة، ولذا یعتمد عرف المتشرعة علی کلامهم فی الطهارة والنجاسة والملک والإذن فی دخول الدار وإهداء الطعام إلی بیوت الجیران والأقرباء وما أشبه ذلک، فتأمل.

بصحة الهبة للجهات العامة ولا بعدمها.

وفی جامع المقاصد: (لا منع من العموم مع قبول الحاکم کالوقف علی الجهات العامة).

أقول: قبول الحاکم أیضاً غیر شرط إذا شملته الأدلة إلاّ لأجل القبض.

ثم قال: (یشهد له الأصل، أی أن الأصل الجواز والأصل عدم اشتراط التعیین، وقد وجد شرط التملک بهما وهو المعمومات والإطلاقات الظاهرة الدلالة علی الجواز علی الإطلاق من الکتاب والسنة، کقوله عز وجل: I��وَآتَی الْمالَ عَلیA�� حُبِّهِI��((1))، وI��وَتَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّI��((2))، وI��إِنَّ الْمُصَّدِّقینَ وَالْمُصَّدِّقاتِI��((3)).

ثم إنهم قالوا من دون خلاف، أن أقسام العطیة ثلاثة: لأنها إما منجزة غیر معلقة بالوفاة، وأما مؤجلة معلقة بها، الثانی الوصیة، والأول إما أن تکون العطیة مطلقة تقتضی الملک المطلق الموجب لإباحة أنواع التصرفات فهی الهبة، وإما أن تکون مقیدة غیر مطلقة فهو الوقف، وقسموا أیضاً العطیة إلی هبة وهدیة وصدقة.

قالوا: إن خلیت عن العوض سمیت هبة، فإن انضم إلیها حمل الموهوب من مکان إلی مکان الموهوب له إعظاماً له وتوقیراً سمیت هدیة، فإن انضم إلیها التقرب إلی الله سبحانه وطلب ثوابه فهی صدقة.

وقد تقدم أن العاریة تصح علی الجهة، ودلت علی ذلک إطلاقات النصوص والفتاوی، بل والإجماعات وجمیع الصدقات والعطایا التی تأتی من

ص:56

الأطراف للمشتغلین والمجاورین فی المشاهد المشرفة من باب الهبات علی الجهات) انتهی باقتضاب.

ومنه یعلم وجه النظر فی وقول الجواهر، حیث قال: (الأصل یقتضی العدم بعد الشک إن لم یکن الظن أو القطع بعدم تناول إطلاقها لمثل ذلک، کإطلاق البیع والصلح والإجارة ونحوها من العقود الظاهر فی غیر الفرض).

أقول: لا عرفیة فی البیع والصلح والإجارة بالنسبة إلی الجهة والعموم، ولذا یمنع فیها ذلک، أما بالنسبة إلی الهدیة ونحوها فقد عرفت أن العرفیة تقتضی الصحة وهی الفارق بینهما، وأی فرق بین ما منعه الجواهر وبین ما أجازه بعد ذلک بقوله: (نعم لو کان مال موصی به مثلاً للتجارة به لهم أو نماء وقف کذلک صح، لکونه من توابع الوقف والوصیة المعلوم جوازهما کذلک، بخلاف تملیک الجهة ابتداءً).

ولذا الذی ذکرناه من صحة الهبة للقطاء قال فی القواعد: (نفقته فی ماله وهو ما وقف علی اللقطاء أو وهب لهم أو أوصی لهم ویقبله القاضی).

لکنک قد عرفت أنه لا دلیل خاص علی قبول القاضی، اللهم إلاّ أن یقال بأن الهبة عقد کما هو الأقوی، والعقد لا یکون إلاّ بطرفین، وحیث إن الطرف الثانی لا یتمکن من القبول، فاللازم أن یقبل عنه ولیه وهو القاضی أو عدول المؤمنین، وهذا هو الأقرب.

ثم لو قلنا باشتراط قبول القاضی فلم یقبله القاضی، فإن کان عدم القبول رداً منه لا یصح لغیره القبول، أما إذا لم یکن رداً منه، وإنما لعدم وجود القاضی أو لکثرة اشتغاله بما لا یتمکن من القبول أو نحو ذلک فلعدول المؤمنین القبول.

((فروع))

ثم إنه لا إشکال فی عدم جواز أخذ ملابس الطفل اللقیط وما معه، لأنه ملک

ص:57

إما له أو لغیره، وعلی کلا الحالین لیس من المباحات حتی یجوز أخذه منه.

نعم إذا کان بیده تمرة أو ثمرة أو ما أشبه مما احتمل أنها مباحة التقطها من الأرض ونحوها فالظاهر جواز أخذه، لأن غیر الممیز لا یملک بالأخذ والاستیلاء.

ولو کان فی فم الحیوان الضائع المملوک العلف جاز أخذه منه، وإن احتمل أنه لمالکه، لأصالة الإباحة بعد عدم دلیل الملک، أما جلاله ونحوه فالأصل العدم لوجود علائم الملک فیه.

أما ملابس الطفل الذی تظهر من القرائن أن ذویه ترکوه فراراً من عار أو فقر أو ما أشبه، فالظاهر أنه ملک الطفل، فلا یقال: إنه مثل الشیء الذی ألقاه مالکه فی الشارع مما رجع إلی کونه مباحاً أصلیاً بسبب الإعراض، وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) ورود النص والفتوی بأن الإعراض یوجب الإباحة.

فعن حریز، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا بأس بلقطة العصی والشواظ والوتد والحبل والعقال وأشباهه»، قال: وقال أبو جعفر (علیه السلام): «لیس لهذا طالب»((1)).

وعن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «من أصاب مالاً أو بعیراً فی فلاة من الأرض قد کلّت وقامت وسیّبها صاحبها مما لم یتبعه فأخذها غیره فأقام علیها وأنفق نفقته حتی أحیاها من الکلال ومن الموت فهی له ولا سبیل له علیها وإنما هی مثل الشیء المباح»((2)).

إلی غیر ذلک من الروایات.

ص:58

المسالک وتبعه الجواهر.

وإذا شهد به فلیشهد علی اللقیط وما معه، ولو اختلف أصحاب اللقیط بعد ظهورهم والملتقط فی أن ما یقدمه الملتقط لهم هل هو ابنهم أو غیره، کما إذا اتهموا الملتقط بأنه أخذ ابنهم وأعطاهم بنته، أو أخذ ابنهم وأعطاهم ابنه، أو ما أشبه ذلک حیث تتوفر الدواعی فی أمثال هذه الأمور، لأن الملتقط مثلاً یرید الولد أو البنت ولیس له فیبدله، أو أن ولده مریض واللقیط صحیح أو نحو ذلک فیرید التخلص من المریض.

فالمسألة هنا کما ذکروا فی باب الضئر لو ردت ولداً تدعی هی أنه ابنهم، ویدعون هم أنه لیس بابنهم، أو یشک هذا أو هذه ویدعی طرفه خلافه، أو تنازع صاحبا طفل فقال کل هذا طفله دون هذا، والضئر تصدق أحدهما أو تقول لا أعلم.

إلی غیر ذلک من الفروع الکثیرة، والتی یکون البابان فیها من جهة الملاک واحداً.

ص:60

ومنه یعلم أن مقتضی الصناعة جواز الإنفاق من مال اللقیط والاحتفاظ به بدون الإذن من الحاکم، أما المفصل فهو أحوج إلی الدلیل، إذ أی فرق بین الاحتفاظ والإنفاق حتی جعل الثانی محتاجاً إلی الإذن دون الأول.

وقد اضطرب کلام العلامة فی مسألة الحفظ، فقال فی القواعد: ولا یفتقر فی احتفاظه إلی الإذن. وقال فی التذکرة: الأقرب عندی أن الملتقط لا یستولی علی حفظه، بل یحتاج إلی إذن الحاکم، لأن إثبات الید علی المال إنما یکون بولایة إما عامة أو خاصة، ولا ولایة للملتقط، ولهذا أوجبنا الرجوع إلی الحاکم فی الإنفاق.

وفی مفتاح الکرامة: (قد یؤول کلام المبسوط وما وافقه بأن المنفی ولایة التصریف لا ولایة الحفظ، لأنه مستقل بحفظ نفسه فماله أولی، فکان أولی من الحاکم).

وعلی أی حال، فالمشهور الذین قالوا بأنه لیس الملتقط الإنفاق من مال اللقیط بدون إذن الحاکم استدلوا علیه: بأنه لا ولایة له علی ماله وإنما له حق الحضانة، فإذا أنفق کان کمن أنفق مال الغیر بغیر حق، کرجل عنده ودیعة فأبق عبد المودع فأنفق الودیعة علی الآبق فإنه یکون خائناً، کما مثل بذلک فی المبسوط وتبعه غیره، ومثله فی التذکرة بمن عنده ودیعة للیتیم فأنفقها علیه، وکذلک ربما یمثل بمن أخذ من مال المعیل وأنفقه علی عیاله الواجبی النفقة بدون امتناع من المعیل ولا إجازة، حیث إن دلیل الید یوجب ضمانه.

نعم الظاهر أنه لا إشکال من أحد فی صحة إنفاق الملتقط علیه من الزکاة والخمس والکفارات وغیرها، سواء کانت له أو لغیره، وکذلک بالنسبة إلی ما

ص:62

وقف علیهم أو أوصی لهم به أو وهب لهم أو ما أشبه ذلک إذا کان المتولی للوقف أو الوصیة ونحوهما هو المعطی للملتقط، أو کان الملتقط هو الواقف أو نحو ذلک.

ثم الظاهر أن المتبرع ینفق علی اللقیط ولا حق للملتقط فی منعه، وإن قلنا بحق الأب والجد فی المنع عمن یرید الإنفاق علی المولی علیه، لأنه لا دلیل علی الإطلاق فی ولایة الملتقط حتی یشمل مثل هذا المنع، نعم الظاهر الإطلاق بالنسبة إلی الأب والجد فی المولی علیه، لأن الإنفاق نوع من التصرف فدلیل الولایة یمنعه.

وقد تقدم أن غیر الملقتط لا حق له فی إسقاط حق الملتقط، مثلاً أن یذهب بالطفل إلی داره لینام هناک بینما لا یرید الملتقط ذلک، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

والحاصل: إنه لا حق لغیر الملتقط فی سلب حق الملتقط مما یستفاد من الروایات والفتاوی، أمّا ما لا یستفاد منهما فالأصل الإباحة بالنسبة لغیر الملتقط.

وعلی أی حال، فیؤید ما ذکرناه من مقتضی القاعدة فی أن للملتقط الإنفاق من مال اللقیط بدون إذن الحاکم، ما ذکره مفتاح الکرامة، حیث قال: وقد یقال إن له ذلک للأصل ولولایته علیه فی الجملة، ولأنه من باب الأمر بالمعروف فیستوی فیه الحاکم وغیره کإراقه الخمر.

بل یمکن أن یضاف علی ذلک إنه محسن، وI��ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍI��((1))، ولأنه من التعاون علی البر والتقوی، إلی غیرها من الأدلة العامة، بل فی جملة من الأدلة

ص:63

الخاصة ما یدل علی ذلک.

وربما یؤید ذلک جملة من الروایات الواردة فی باب الوصیة: مثل ما عن علی بن رئاب قال: سألت أبا الحسن موسی (علیه السلام) عن رجل بینی وبینه قرابة، مات وترک أولاداً صغاراً وترک ممالیک له وغلماناً وجواری ولم یوص، فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتخذها أم ولد، وما تری فی بیعهم، فقال: «إن کان لهم ولی یقوم بأمرهم باع علیهم ونظر لهم کان مأجوراً فیهم»، قلت: فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتخذها أم ولد، قال: «لا بأس بذلک إذا باع علیهم القیم لهم الناظر فیما یصلحهم، ولیس لهم أن یرجعوا عما صنع القیم لهم الناظر فیما یصلحهم»((1)).

لظهور الروایة فی أن المباشر لم یکن ولیاً شرعیاً.

وعن سماعة، قال: سألته عن رجل مات وله بنون وبنات صغار وکبار من غیر وصیة وله خدم وممالیک وعقد، کیف یصنع الورثة بقسمة ذلک المیراث، قال: «إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کله فلا بأس»((2)).

بل ومثله قوله (علیه الصلاة والسلام): «إن کان مثلک ومثل عبد الحمید فلا بأس»((3)).

نعم فی روایة إسماعیل بن سعد، قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن رجل مات بغیر وصیة وترک أولاداً ذکراناً وغلماناً صغاراً وترک جواری وممالیک هل یستقیم أن تباع الجواری، قال: «نعم». وعن الرجل یصحب الرجل فی سفر فیحدث به حدث الموت ولا یدرک الوصیة

ص:64

کیف یصنع بمتاعه وله أولاد صغار وکبار، أیجوز أن یدفع متاعه ودوابه إلی ولده الأکابر أو إلی القاضی، وإن کان فی بلدة لیس فیها قاض کیف یصنع، وإن کان دفع المتاع إلی الأکابر ولم یعلم فذهب فلم یقدر علی رده کیف یصنع، قال: «إذا أدرک الصغار وطلبوا لم یجد بداً من إخراجه إلاّ أن یکون بأمر السلطان»((1)).

إلی غیر ذلک، لکن لا یخفی أنه لا یمکن العدول عما علیه المشهور ولو من باب الاحتیاط اللازم.

نعم الظاهر أنه لیس علیه الإذن من الحاکم بالنسبة إلی التصرف فی ملابسه ونحوها مما تبعه، لإطلاق الأدلة المتقدمة، ولعل کلام غیر واحد من الفقهاء منصرف عن مثل ملابسه ونحوها.

ومما تقدم یظهر وجه القبول والرد فی کلام مناهج المتقین حیث قال: (الثابت للملتقط هی الولایة علی حفظ اللقیط وتربیته خاصة دون ماله، وأما إذا کان له مال فیفتقر تصرفه فی ماله بالإنفاق علیه منه بل وحفظه علی إذن الحاکم، فلو أنفق علیه منه أو ضبطه بغیر مراجعة الحاکم ضمنه، ولو لم یمکنه مراجعة الحاکم إما لفقده أو لقصور الید عنه بالمرة راجع عدول المؤمنین، فإن تعذر ذلک أیضاً صرف هو بغیر إذن ولا ضمان علیه، ولا یجب علیه الإشهاد علی ما أنفق وإن کان أولی، وعلیه حفظ المال حسبة إلی أن یتمکن من مراجعة الحاکم أو عدول الشیعة).

لکن لا یخفی أن مراجعة عدول المؤمنین إذا کان هو من عدولهم لا دلیل علیه، وبعد الحاکم تصل النوبة إلیه فی عرض عدول المؤمنین، ومن ذکر مراجعة عدول المؤمنین لعله لم یقصد الجمع وإنما قصد الجنس، فإنه کثیراً ما یقال الجنس

ص:65

ویراد به الجمع، ویقال الجمع ویراد به الجنس کما ذکرناه فی غیر مورد.

((لو تعذر الحاکم الشرعی))

ولذا الذی ذکرناه من أنه بعد الحاکم تصل النوبة إلی نفسه إذا کان من العدول، قال فی الشرائع فی عبارته المتقدمة: (لو تعذر الحاکم جاز الإنفاق ولا ضمان)، وهذا هو المحکی عن الشیخ وغیره فلم یضع عدول المؤمنین بین الحاکم وبین إنفاقه بنفسه، وإن ناقشه فی الجواهر بمنافاته لما ذکروه سابقاً فی الأولیاء الذین منهم عدول المؤمنین مع تعذر الحاکم فیتجه حینئذ مراعاة تعذرهم کالحاکم، وإن کان الملتقط منهم أیضاً).

ولا یخفی أن من مال المنبوذ ما حصله من المباحات بشرائطه إذا کان ممیزاً، فقد ذکرنا أنه یملک لإطلاق الإدلة، وکون «الغلام لا أمر له حتی یحتلم» منصرف عن مثل ذلک، ولذا یری المتشرعة أن فعل من یأخذ السمکة المصطادة بسبب الممیز عن یده أو غیر السمکة من المباحات من المنکرات.

ثم قال فی مفتاح الکرامة: (ولا ریب أن غیر الملتقط کالملتقط فی احتیاجه إلی الإذن) وهو کما ذکره، لأن الولایة إما للحاکم الشرعی وإما للملتقط، فغیرهما لا ولایة له حتی یتصرف، فإذا قلنا: إن الولایة للملتقط فاللازم أن یستأذنه، وإذا قلنا: إنه للحاکم الشرعی فاللازم إذنه، وإذا شککنا فی المسألة فاللازم الاحتیاط لمکان العلم الإجمالی فیستأذنهما معاً فی الإنفاق من ماله والتصرف فی شؤونه، والله سبحانه العالم.

ص:66

لجریان قانون «ألزموهم» فیهم بما إذا سرق بعضهم من بعض.

وفی الطلاق حیث إن الزوج إذا کان مسلماً یطلق زوجته حسب الإسلام، بخلاف طلاق زوجة الکافر فحسب قانون الإلزام.

وفی الإرث حیث یختلف إرث المسلم عن الکافر.

وفی المهر حیث إنه یبطل إذا کانا مسلمین أو الزوج مسلماً وجعلوا المهر الخمر أو الخنزیر أو ما أشبه من المحرمات، وکذلک فی البیع والرهن والإجارة والصلح وغیرها إذا جعل أحد طرفی العقد محرماً، کالخمر والخنزیر.

وفی أخذ الربا حیث لا یجوز من المسلم ویجوز من الکافر، إلی غیرها.

هذه بالنسبة إلی الحکم.

((أقسام دار الإسلام وحکم اللقیط))

وأما بالنسبة إلی الموضوع، فقد قال فی محکی المسبوط:

(دار الإسلام علی ثلاثة أضرب:

بلد بنی فی الإسلام لم یقربه المشرکون کبغداد والبصرة، فلقیطها یحکم بإسلامه وإن جاز أن یکون لذمی، لأن «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه».

والثانی: کان دار کفر فغلب علیها المسلمون أو أخذوها صلحاً وأقروهم علی ما کانوا علیه علی أن یؤدوا الجزیة، فإن وجد فیها لقیط نظرت فإن کان هناک مسلم مستوطن فإنه یحکم بإسلامه لما ذکرنا، وإن لم یکن هناک مسلم أصلاً حکم بکفره، لأن الدار دار کفر.

والثالث: دار کانت للمسلمین وغلب علیها المشرکون مثل طرشوش، فإذا وجد فیها لقیط نظرت فإن کان هناک مسلم مستوطن حکم بإسلامه وإلا فلا.

قال: ودار الحرب مثل الروم، فإن وجد فیها لقیط نظرت فإن کان هناک أساری فإنه یحکم بإسلامه، وإن لم یکن أساری ویدخلهم التجار قیل فیه وجهان، أحدهما الحکم بإسلامه، والآخر الحکم بکفره.

وفی التذکرة: جعل دار الإسلام دارین وهما الضرب الأول والثانی اللذان ذکرهما المسبوط، وجعل الثالث المذکور أخیراً فی المسبوط دار کفر، فدار الإسلام عنده داران، ودار الکفر عنده داران، وفی الدروس عرف دار الإسلام بأنها ما ینفذ فیها حکم الإسلام فلا یکون بها کافر إلاّ معاهداً، قال: فلقیطها حر مسلم، وحکم دار الکفر التی تنفذ فیها أحکام الإسلام کذلک إذا کان فیها مسلم صالح للاستیلاد ولو واحداً أسیراً، وفی معناهما دار کانت للمسلمین فاستولی علیها الکفار إذا علم بقاء مسلم فیها صالحاً للاستیلاد، وعرف دار الکفر بأنها ما ینفذ فیها أحکام الکفار فلا یسکن فیها مسلم إلاّ مسالماً، قال: ولقیطها محکوم بکفره ورقّه إلاّ أن یکون فیها مسلم ولو تاجراً أو أسیراً أو محبوساً، ولا تکفی المارة من المسلمین.

وفی جامع المقاصد: إن المراد بدار الإسلام فی عبارة الکتاب، إما دار خطها المسلمون کبغداد، أو دار فتحها المسلمون کالشام، ثم حکی عن الدروس تعریفها بما سمعت وقال: إنه أضبط.

وفی المسالک بعد أن ذکر ما فی الدروس والتذکرة قال: وظاهر هذه التعریفات أن المراد من دار الإسلام هنا غیر المراد بها فی حکمهم بأن سوق المسلمین یحکم علی لحومه وجلوده بالطهارة کماسبق فی أبوابه، لأن المسلم الواحد لا یکفی فی ذلک إذا کان أصل البلد للمسلمین ولا یصدق علیه سوق المسلمین.

وفی التحریر: اللقیط حر ویحکم بإسلامه إن التقط فی دار الإسلام أو فی دار الکفر إذا کان فیها مسلم ولو کان واحداً، ولو لم یکن فی دار الکفر مسلم أصلاً حکم بکفره فیسترق، وکذا لو وجد فی دار الإسلام بعد استیلاء الکفار علیها ولم یبق فیها مسلم واحد، ولو وجد فی قریة لیس فیها مسلم احتمل الحکم بکفره، وإنما یحکم بإسلامه ظاهراً فی الموضع الذی حکمنا فیه بالإسلام، فلو ادعی کافر بنوته وأقام بینة حکم بکفره.

ص:69

وفی مفتاح الکرامة: عدهم الضرب الثانی بلاد الإسلام یدل علی أنه لا یشترط فی بلاد الإسلام أن یکون أهلها مسلمین، بل یکفی کونها فی ید الإمام واستیلائه علیها، فکان المراد من دار الإسلام غیر المراد من سوق المسلمین، فإن سوق الإسلام الذی یحکم علی لحومه وجلوده بالطهارة لا یکفی فیها المسلم الواحد، ولا یصدق علی السوق حینئذ سوق المسلمین، وإن کان أصل البلد للمسلمین.

وفی مناهج المتقین: الملقوط فی دار الحرب التی لا مسلم مستوطناً هناک یحکم بکفره ورقّه لمن استرقه من المسلمین، وکذا الملقوط فی دار الإسلام التی استولی علیها أهل الکفر فعادت دار کفر ولم یبق مسلم یحتمل کونه منه.

وأما إذا کان فیها مسلم یحتمل کونه منه، ولو کان تاجراً غیر ساکن أو أسیراً أو محبوساً فالأقرب الحکم بإسلامه وحریته إلا أن یتبین کونه من کافر.

إلی غیر ذلک من عبائرهم الکثیرة التی هی مضطربة فی نفسها، بالإضافة إلی أنهم لم یستدلوا لما ذکروه إلاّ ب_ «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»((1))، ومن الواضح أنه وحده لا یکفی فی إثبات الأحکام المختلفة التی تقدمت.

ثم إنهم أدخلوا مسألة استیلاء الکفار بعد استیلاء المسلمین وبالعکس، مع أنه لا ربط له بالدارین.

نعم ذلک ینفع بالنسبة إلی الاستصحاب لو شک فی الأمر، ولذا الذی ذکرناه أشکل علیهم الجواهر بما بعض کلامه لا یخلو من نظر، وإن کان بعضه الآخر موافقاً للقاعدة، قال بعد نقل جملة من الکلمات التی ذکرناها: (قلت: لا أعرف ثمرة فی الإطناب فی ذلک بعد خلو النصوص عن تعلیق الحکم علی دار الإسلام ودار

ص:70

الکفر، وإن جعلهما فی الریاض وغیره العنوان لذلک، لکن فیه: إنه بعد اعتبار وجود المسلم فی الإلحاق لم یفرق بینهما وبین دار الکفر، واحتمال الاکتفاء بدار الإسلام وإن لم یوجد فیها مسلم صالح للتولد منه لا وجه له، بل لا معنی لدار الإسلام معه إلاّ بإرادة نفوذ أحکام الإسلام فیها وإن کان أهلها کفاراً، وقد عرفت التصریح فی الدروس باعتبار وجود المسلم فیها فی الحکم بالإسلام.

ثم لا یخفی علیک أن التغلیب المزبور للإسلام ولو بوجود واحد أسیر أو محبوس فی بلاد الکفر یمکن کون الولد منه، مناف لمقتضی قاعدة إلحاق المشکوک فیه بالأعم الأغلب، مع أنهم لم یعتبروه فی المارین والمستطرقین الذین یمکن احتمال التولد من أحدهم الذی هو أولی من المحبوسین، وما أدری ما الذی دعاهم إلی ذلک، مع اقتضاء الأصول العقلیة عدم الحکم بإسلامه وکفره، لأن الأصل کما یقتضی عدم تولده من الکافر یقتضی أیضاً عدم تولده من المسلم، ولا أصل آخر یقتضی الحکم بکون المشکوک فیه علی الفطرة أی بعد البلوغ، نعم قد یقال: إن السیرة تقتضی ذلک فی بلاد الإسلام الغالب فیها المسلمون).

إذ یرد علیه أولاً: وجود أرض الشرک وبلده ونحوهما کأرض العدو فی الروایات، وهو کاف فی تقسیم البلاد إلی بلد الإسلام والکفر.

وثانیاً: إن الإطناب مجبور منه، إذ الأحکام مترتبة حتی عند الجواهر علی بلد الإسلام وبلد الکفر فی مسألة اللقیط وغیر اللقیط، إذ هو المیزان وإن جعله هو مسألة الأعم الأغلب، لکنها لا تکفی بالأقسام، إذ هناک قسم آخر لا أغلب فیه.

وثالثاً: لا یعبد أن یکون الأصل فی المشکوک إسلامه وکفره، کما إذا مات

ص:71

کافر ومسلم وبقی ولد من أحدهما، الإسلام لدلیل «کل مولود»((1))، بقرینة «یهودانه وینصّرانه ویمجّسانه»، ولا وجه للتأویل المذکور فی کلام الجواهر.

ورابعاً: إن الجواهر لم یفصل أقسام البلاد حسب الحکام وحسب الساکنین وحسب الشک، فکلامه أیضاً ککلامهم (قدس الله أسرارهم جمیعاً) لا تخلو من اقتضاب وغموض.

التذکرة والإیضاح، ولعله إلیه یرجع ما عن المسبوط من أن الأقوی أنه لا یقتل، بل یفزع ویهدد، ویقال حکمنا بإسلامک قبل، ارجع إلی الإسلام)((1)).

وعن الإیضاح إنه غیر جازم بردته، ثم قوی عدم الردة، لأن إعرابه بالکفر کاشف عن کفره الأصلی.

ووجهه فی التذکرة بأن الحکم بإسلامه وقع ظاهراً لا باطناً، بدلیل أنه لو ادعی ذمی بنوته وأقام بینة علی دعواه سلم إلیه ونقض الحکم بإسلامه، فإذا بلغ ووصف الکفر کان قوله أقوی من ظاهر الید، ولهذا حکمنا بحریته بظاهر الدار، ثم لو بلغ وأقر بالرق فإنه یحکم علیه بالرق.

وفی التحریر الجزم بأنه مرتد یستتاب وإلا قتل.

وقد نفی البعد فی جامع المقاصد عن کونه مرتداً لسابق الحکم بطهارته وإجراء أحکام أولاد المسلمین علیه، ولأن الإسلام هو الأصل، لأن «کل مولود یولد علی الفطرة»، ومراده أنه مرتد عن فطرة، لکن عبارة التحریر تقضی بأنه مرتد عن ملة أو أنه أراد أن حاله حال أولاد المسلمین إذا ارتدوا.

((اللقیط المجنون ومن أشبه))

کما أنه قد ظهر من حال اللقیط فی بلاد الإسلام أو الکفر أو المشکوک کونه أی البلدین، حال المجنون والمغمی علیه والسکران وغیرهم من أشباههم ممن لا یمکن استفسار حالهم، بل ومن لا یجیب إذا سئل عنه عن إسلامه أو کفره.

عقلاً ولا عرفاً إسلامیاً، بل وإجماعاً کما یظهر من مختلف کلمات الفقهاء فی مختلف الأبواب.

فمثل لبنان التی تعد مسیحیاً یعتبر فی منطق الإسلام جزءاً من الوطن الإسلامی، وإن کان التقسیم السیاسی أن رئیس الجمهور مسیحی ورئیس الوزراء سنی ورئیس المجلس شیعی.

فاللازم فیها أن یلاحظ حال کل بلد بلد، فإذا کان أکثر أهلها مسلمون کان من بلاد الإسلام، وإذا کان أکثر أهلها مسیحیون کان من بلاد الکفر، وهکذا حال الجماعات الإسلامیة فی البلاد الکافرة مثل المسلمین فی الهند والصین والاتحاد السوفیتی وغیرها.

وإذا جاء من لبنان مثلاً لحم أو شحم أو جلد وشک فی أنها من أی بلادها، فاللازم مراعاة الأصل، لأنه مثل أن یأخذ الإنسان من ید شخص اللحم وهو فی جزیرة منقطعة فی البحر حیث لا طابع إسلام ولا کفر علی تلک الجزیرة، ولا یعلم هذا الآخذ للّحم هل هذا الإنسان الذی کان بیده اللحم مسلم أو کافر.

ومما تقدم من حال بلاد الإسلام والکفر یعلم حال بلاد الإیمان والخلاف إذا کان لهما أحکام مختلفة، مثل جریان قاعدة الإلزام فی بلاد الخلاف دون بلاد الإیمان.

أما إذا کان المخالف محکوماً بکفره کالنواصب، فحال بلاده حال بلاد الکفر علی ما یظهر منهم، وإن کان الظاهر جریان أحکام الإسلام علیه.

ثم إن الجواهر عنون مسألة قبول وعدم قبول إسلام غیر البالغ، وحیث قد فصلنا المسألة فی کتاب الأیمان والنذور، واخترنا قبول إسلامه، وأنه إذا کفر یحکم علیه بأحکام الکفر، فلا حاجة إلی تکرارها، والله سبحانه العالم.

ص:74

فکانت الدیلم أقرب أهل الشرک إلی الإسلام((1)).

وعن أبی بصیر، قال: سألته (علیه السلام) عن الإنفاء من الأرض کیف هو، قال: «ینفی من بلاد الإسلام کلها، فإن قدر علیه فی شیء من أرض الإسلام قتل، ولا أمان له حتی یلحق بأرض الشرک»((2)).

وعن أحمد بن محمد بن عیسی فی نوادره، عن أبی بصیر، عن الصادق (علیه السلام) قال: سألته عن قول الله تعالی: ﴿أن یقتلوا أو یصلبوا أو تقطع أیدیهم وأرجلهم من خلاف أو ینفوا من الأرض﴾، قال: ذلک إلی الإمام أی ما شاء فعل». وسألته (علیه السلام) عن النفی، قال: «ینفی من أرض الإسلام کلها، فإن وجد فی شیء من أرض الإسلام قتل ولا أمان له حتی یلحق بأرض الشرک»((3)).

وفی روایة: «نهی رسول الله (صلی الله علیه وآله) أن یسافر بالقرآن إلی أرض العدو مخافة أن یناله العدو»((4)).

وعن أبی مریم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «لا یقام علی أحد حد بأرض العدو»((5)).

وعن غیاث بن إبراهیم، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، إنه قال: «لا أقیم علی رجل حداً بأرض العدو حتی یخرج منها، مخافة أن تحمله الحمیة فیلحق بالعدو»((6)).

ص:76

وعن إسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) فی حدیث مثله((1)).

وفی روایه دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: فی قوم امتنعوا بأرض العدو سألوا أن یعطوا عهداً لایطالبون بشیء مما علیهم؟ قال: لاینبغی ذلک، لأن الجهاد فی سبیل الله إنما وضع لاقامة حدود الله ورد المظالم إلی أهلها ولکن إذا غزی الجند أرض العدو فأصابوا أحداً استوفی بهم إلی أن یخرجوا من أرض العدو فیقام علیهم الحد، لأن لاتحملهم الحمیة علی أن یلحقوا بأرض العدو((2)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام): «نهی رسول الله (صلی الله علیه وآله) أن یلقی السم فی بلاد المشرکین»((3)).

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه الصلاة والسلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) نهی أن یلقی السم فی بلاد المشرکین»((4)).

وفی باب المهر، روی حسن بن علی بن رئاب، عن الکاظم (علیه السلام) قال: سئل وأنا حاضر عن رجل تزوج امرأة علی مائة دینار علی أن تخرج معه إلی بلاده، فإن لم تخرج معه فمهرها خمسون دیناراً، أرأیت إن لم تخرج معه إلی بلاده، فقال: «إن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الشرک فلا شرط له علیها فی ذلک، ولها مائة دینار التی أصدقها إیاها، وإن أراد أن یخرج بها إلی بلاد الإسلام ودار الإسلام فله ما اشترط علیها، والمسلمون علی شروطهم، ولیس له أن یخرج بها إلی بلاده

ص:77

حتی یؤدی لها صداقها أو ترضی من ذلک بما رضیت به وهو جائز له»((1)).

وعن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الشراء من أرض الیهود والنصاری، فقال: «لیس به بأس، قد ظهر رسول الله (صلی الله علیه وآله) علی أهل خیبر فخارجهم علی أن یترک الأرض فی أیدیهم یعملونها ویعمرونها، فلا أری بها بأساً إن اشتریت منها شیئاً، وأیّما قوم أحیوا شیئاً من الأرض وعملوها فهم أحق بها وهی لهم»((2)).

وذکر المستدرک فی نوادر ما یتعلق بأبواب حد القذف، عن الرضوی (علیه الصلاة والسلام) قال: «روی أنه إذا قذف رجل رجلاً فی دار الکفر وهو لا یعرفه فلا شیء علیه، لأنه لا یحل أن یحسن الظن فیها بأحد إلاّ من عرفت إیمانه، وإذا قذف رجلاً فی دار الإیمان وهو لا یعرفه فعلیه الحد، لأنه لا ینبغی أن یظن بأحد فیها إلاّ خیراً»((3)).

وعن یونس، قال: سأل أبا الحسن (علیه السلام) رجل وأنا حاضر فقال له: جعلت فداک إن رجلاً من موالیک بلغه أن رجلاً یعطی سیفاً وقوساً فی سبیل الله فأتاه فأخذهما منه وهو جاهل بوجه السبیل، ثم لقاه أصحابه فأخبروه أن السبیل مع هؤلاء لا یجوز وأمروه بردها، قال: «فلیفعل»، قال: قد طلب الرجل فلم یجده، وقیل له: قد قضی الرجل، قال: «فلیرابط ولا یقاتل»، قال: ففی مثل قزوین وعسقلان والدیلم وما أشبه هذه الثغور، فقال: «نعم»، قال: فإن جاء العدو إلی الموضع الذی هو فیه مرابط کیف یصنع، قال: «یقاتل عن بیضة الإسلام»، قال: یجاهد، قال: «لا إلاّ أن یخاف علی دار المسلمین»، أریتک لو أن الروم دخلوا علی المسلمین لم یسع لهم أن

ص:78

یمنعوهم، قال: «یرابط ولا یقاتل»، وإن خاف علی بیضة الإسلام والمسلمین، قال: «فیکون قتاله لنفسه لیس للسلطان، لأن فی دروس الإسلام دروس ذکر محمد (صلی الله علیه وآله)».

وعن طلحة بن زید، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل دخل أرض الحرب بأمان ففر القوم الذین دخل علیهم قوم آخرون، قال: «علی المسلم أن یمنع نفسه ویقاتل عن حکم الله وحکم رسوله، وأما أن یقاتل الکفار علی حکم الجور وسنتهم لا یحل له ذلک».

إلی غیرها من الروایات التی یظهر منها تقسیم الدار والأرض ونحوهما إلی ما للإسلام وما للکفار.

خلاف کما فی المبسوط.

ومنه یعرف حال السکران الدائم السکر والمغمی علیه الدائم الإغماء ومن أشبه ممن لا اعتبار بلفظه شرعاً ولا عقلاً ولا عرفاً، ولا إشکال فی أنه إذا کان الأبوان مسلمین یکون الولد مسلماً للآیات والروایات والإجماع، بل العقل أیضاً، وکذلک حال ما إذا أسلماً بعد أن کانا کافرین، لکن یأتی هنا کفر الولد إذا کان ممیزاً ولو عن أبوین مسلمین، وإسلامه إذا أسلم ولو عن أبوین کافرین لما تقدم.

أمّا إذا کان أحد أبویه مسلماً کولد المسلم عن مسیحیة، أو ولد المسیحی عن مسلمة فیما کان الوطی شبهة، أو ما کان زنا وقلنا إن الزنا أیضاً کالصحیح إلاّ فیما خرج مثلاً، فالدلیل علی إسلامه ما تقدم من قوله سبحانه: I��اتَّبَعَتْهُمْ ذُرِّیَّتُهُمْI��((1))، وقوله تعالی: I��فِطْرَتَ اللَّهِ الَّتیA�� فَطَرَ النَّاسَ عَلَیْهاI��((2))، وروایة: «کل مولود یولد علی الفطرة»((3))، وروایة: «أولاد المؤمنین مع آبائهم فی الجنة»((4))، وحدیث: «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»((5))، بالإضافة إلی الإجماع المحقق فی المسألة.

فعن المبسوط لا خلاف فی ذلک، وفی مفتاح الکرامة أی بین المسلمین، وقطعاً کما فی جامع المقاصد.

ثم قال: وإذا کانا مشرکین فأسلم الأب کان الأمر کذلک، قال فی المبسوط: فإذا أسلم الأب حینئذ، فإن کان حملاً أو ولداً منفصلاً فإنه یتبع الأب بلا خلاف، ومراده بین المسلمین أیضاً وهذا یقضی بإسلامه فیما إذا أسلم حال علوقه أو قبله

ص:80

بالأولویة، وإسلام الأم لا یکون إلاّ بشیء واحد وهو ما إذا کانا مشرکین فأسلمت هی، فإنه یحکم بإسلام الحمل والولد.

وقد استدل علیه فی الخلاف والمبسوط بإجماع الفرقة، وبقوله: I��وَالَّذینَ آمَنُواI��((1)) الآیة، والإجماع ظاهر التذکرة أیضاً، حیث قال: (لا فرق عندنا بین أن یسلم الأب أو الأم)، ونحوه موضع آخر منها، حیث قال: (لا شک فی أن الولد یحکم بإسلامه إذا کان أبواه أو أحدهما مسلماً بالأصالة وتجدد إسلامه حال الولادة).

وقد عرفت أن قوله: (إسلام الأم لایکون إلاّ بشیء واحد)، غیر ظاهر، فإن الوطی شبهة أیضاً موجب بالإلحاق، بل والزنا أیضاً علی ما استظهرناه فیما تقدم.

((الحمل وحکم إسلامه))

أما إذا انعقدت النطفة فی حال إسلام أحدهما ثم کفر المسلم منهما أماً أو أباً فإنما یحکم بإسلام الطفل بالاستصحاب ویرتب علیه أحکام الإسلام من إرثه لأبویه إذا ولد حیاً، ومن أن الجنایة علیه فی البطن جنایة علی المسلم، ومن أنه إذا أسقط أو ولد ومات جرت علیه مراسیم المسلم من الغسل والکفن والدفن، إلی غیر ذلک.

ومنه یعلم حال ما إذا ساحقت الحاملة فانتقلت النطفة التی هی من أم مسلمة أو من أب مسلم إلی رحم کافرة فإنه مسلم، ولو انعکس بأن ساحقت الکافرة الحاملة عن کافر مسلمة فانتقلت النطفة یکون الولد کافراً، وإن ربیت فی رحم مسلمة.

وقد ذکرنا فی بعض أبواب (الفقه) کالنکاح وغیره، أن النطفة المنتقلة لیست لهذه الرحم الجدیدة من جهة الأقرباء والمحرمیة وغیر ذلک، وإنما هی تابعة للرحم القدیمة، وکذلک حال ما إذا کانت النطفة خرجت إلی أنبوب الاختبار، فإن الإسلام

ص:81

والکفر تابع للأصل، وإنما أنبوب الاختبار محل تربیة فقط.

أمّا ما ذکره القواعد من أنه لو طرأ إسلام أحد الأبوین حکم بالإسلام فی الحال، ففی مفتاح الکرامة: إذا لم یکن بالغاً، ولم أجد خلافاً بذلک لا فی الباب ولا فی الحدود ولا المیراث إلاّ من مالک، وعلیه دل خبر (الجر)، بل قد یظهر من التذکرة الإجماع علیه.

أقول: مراده بخبر الجر ما عن علی (علیه السلام): «إنه إذا أسلم الأب جر الولد إلی الإسلام، فمن أدرک من والده دعی إلی الإسلام، فإن أبی قتل»((1)).

أقول: ویدل علی ما ذکر بعض الآیات والروایات المتقدمة، نعم قد عرفت الإشکال فیما إذا لم یکن بالغاً لکنه کان کافراً مع کمال الشعور والتمییز، حیث تقدم أنه لا دلیل علی الإلحاق فی مثل هذه الحال.

وأما مسألة قتل المرتد فقد ذکرنا تفصیلها فی کتاب الحدود.

((إذا کان أحد الأجداد أو الجدات مسلماً))

وأما ما ذکره القواعد من أنه کذلک بالنسبة إلی أحد الأجداد والجدات، ففی مفتاح الکرامة: کما فی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد، قال: وظاهر الإطلاق أنه لا فرق بین کونهم وارثین أو لا، ولا بین کونهم للأب أو للأم، وبه صرح فی التذکرة لصدق الأب علی الجد، ولأن الأب یتبع الجد فیکون أصلاً له فیکون أصلاً للطفل بطریق أولی، فإن من بلغ مجنوناً یحکم بإسلامه إذا کان أبوه مسلماً فولد المجنون یحکم بإسلامه، ولأن الإسلام للتغلیب یکفی فیه أدنی سبب کما فی جامع المقاصد، وکذا التبصرة.

وفی الجواهر: (الظاهر عدم الفرق فی التبعیة المزبورة بین إسلام الأب وإسلام

ص:82

الجد وإن علا، والجدات للأب أو الأم مع فرض عدم وجود الأقرب).

أقول: لکن فیه عدم ظهور الدلیل فیما ذکروا إلاّ فی صورة التبعیة، کما إذا کان الحفید عند الجد الذی أسلم، أما إذا لم یکن فالأصل یقتضی عدم الإسلام، کما إذا کات عائلة فی لندن مثلاً فجاء جدهم الأعلی للأب أو للأم أو جدتهم لأحدهما إلی النجف الأشرف أو کربلاء المقدسة وأسلم أو أسلمت، فهل هناک دلیل علی أن کل أحفاده وأحفادها فی بلد الکفر یحکم بإسلامهم، بل لا یبعد أن یکون المرکوز فی أذهان المتشرعة العدم، ولو شک فاستصحاب الکفر محکم.

ثم إنه قد تقدم عن القواعد قوله: (وإن کان الأقرب حیاً علی إشکال).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التذکرة والتحریر، وکذا الإیضاح، حیث لا ترجیح فیه، وفی جامع المقاصد: إن الأصح عدم الفرق، وقد بین وجهی الإشکال فی التذکرة والإیضاح بأن سبب التبعیة القرابة لأنها لا تختلف بحیاة الأب وموته کسقوط القصاص وحد القذف، ولأن التبعیة إنما هی للأصالة وهی ثابتة فی الجد لقوله تعالی: I��الَّذینَ آمَنُوا وَاتَّبَعَتْهُمْ ذُرِّیَّتُهُمْ بِإیمانٍ أَلْحَقْنا بِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْI��((1))، وابن الابن ذریة لقوله تعالی: I��وَمِنْ ذُرِّیَّتِهِI��((2))، ومن أن علة التبعیة القرابة وکلما کانت أقرب کان المتصف بها أولی، ولأن الشارع علق التبعیة بالأبوة وهی فی الجد مجاز وفی الأب حقیقة، فکانت العلة فیه أولی وأقدم، لأنها العلة القریبة والجد علة بعیدة فکان الأب أولی، وقوله (صلی الله علیه وآله): «حتی یکون أبواه»((3))، فحصر السبب فی الأبوین وهما حقیقة فی الأبوین بلا واسطة، واللفظ إنما یحمل علی حقیقته، ترکناه فی موت الأب

ص:83

لأنه کالمعدوم فبقی المعنی الحقیقتی فی حیاته، وقد ضعف ذلک کله فی جامع المقاصد بأن أحقیقیة الأبوین لا تنافی ثبوت التعبیة للجدین مع ثبوت الولایة والأولویة للجد فی النکاح عندنا).

لکن مقتضی القاعدة استصحاب عدم الإسلام إلاّ إذا کان تابعاً کما مثلناه، کما إذا جاء الجد بالحفید إلی بلاد الإسلام ثم أسلم الجد وکان الحفید معه، فإن العرف الشرعی یرون تعبیته له، أما إذا کان الأقرب حیاً ولم یکن الحفید تابعاً للجد فالأصل عدم الحکم بإسلامه.

ومنه یعرف حال ما إذا أسلم جد الأم والأب حی، أو أسلم جد الأب والأم حیة، فإن المعیار هو التبعیة، وإن کانت بعض الفروع المذکورة محل إشکال، والمرجع حینئذ الأصول العلمیة.

ومنه یعرف حال وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (أما مع فرض وجود الأب فقد استشکل فیه الفاضل وولده، والأقوی فیه التبعیة تغلیباً للإسلام ولصدق القرابة المقتصیة مع حیاة الأقرب وموته، وکذا الذریة والولد وغیر ذلک مما هو دلیل للتبعیة مع موت الأقرب و لا ینافیها أحقیة الأبوین من غیرهما من الأجداد والجدات فی بعض الأحوال).

الروایات من الاهتمام بکلمة الشهادتین مثل روایة یونس المتقدمة، إلی غیر ذلک من الروایات المشعرة بذلک,

ثم حیث نحکم بنجاسة الخوارج والنواصب والغلاة فولده وبنوه ومجنونه أیضاً کذلک، ولا منافاة بین أن یکون له بعض أحکام الإسلام دون بعض، ولذا لم یمنع علی (علیه السلام) الخوارج من دخول المساجد ولم یمنعهم من الفیء کما فی نهج البلاغة((1)) وغیره، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی التتبع والتأمل.

اتباع الطفل لأبیه أو لأمه فی صورة اختلافهما، أما إذا قال کل واحد شیئاً فلا مسرح لقاعدة الإلزام، بل اللازم علینا إجراء قواعدنا لأنها الأحکام الواقعیة التی یکلف بها الجمیع، وإنما خرج منها مورد قاعدة الإلزام، فإذا لم یکن لقاعدة الإلزام مورد کان المرجع القواعد الأصلیة التی هی للجمیع.

لکن ذلک إذا کان بینهما تناقض مثل أنها زوجة ولیست زوجة، لا ما إذا کان بینهما جامع حیث یعمل به لأنهما ملتزمان بذلک الجامع، مثلاً کان له ست زوجات وقال أحدهما بصحة الست، وقال الآخر بصحة الخمس، وإن کنا نقول بعدم الصحة إلاّ فی الأربع.

أو کان مسرحاً لقاعدة العدل، مثلاً قال أحدها: له الفرس إرثاً، وقال الآخر: له الحمار، وکان فی دیننا أن لا إرث، أو إرثه لشیء ثالث کالدار، فإنه نقسم الفرس والحمار نصفین، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

والحاصل: إن حال قاعدة الإلزام((1)) حال قاعدة السلطة، یتنازل عنها بقدر الضرورة.

ومنه یعلم حال ما إذا صار الأب مالکیاً والأم شافعیة بعد کفر الأبوین، أما إذا صار أحدهما موالیاً والآخر مخالفاً، فالظاهر أن الطفل والمجنون یتبعان الموالی، لأنه أقرب إلی الفطرة، وللمناط فی «الإسلام یعلو» وغیرهما من الأدلة.

وإذا کان فی دینهم صحة الدعی فصار الطفل دعیاً لزید وأبوه عمرو مثلاً، فأسلم أحدهما فهل الطفل تابع لهذا أو ذاک، الظاهر أنه تابع لأبیه، ویشمله أدلة التبعیة، ولا دلیل فی تبعیته للمتنبی بعد أن الإسلام نفی ذلک بقوله: I��وَما جَعَلَ أَدْعِیاءَ�Fُمْ أَبْناءَ�FُمْI��((2))، وإن کان دینهما

ص:86

من قبل إسلام أحدهما یقتضی صحة الدعی، فإنه لا یحکم حسب دینهما بعد کون أحدهما أسلم، فإذا أسلم الأب صار الولد مسلماً، وإن أسلم المتنبی لم یصر الولد مسلماً.

نعم یحکم قانون الإلزام فیما کان دینهما الشرک مثلاً، فانتقل أحدهما إلی الیهودیة، وکلاهما یقولان بأن الطفل تابع للمتنبی أو الأب، فإنه یحکم بحکم ما یقولان به لقاعدة الإلزام.

ومنه یعلم حال ما لو التقط من دار الرضاعة مثلاً، وکان الملتقط مسلماً، ولا یعرف أبا الطفل لأنه لقیط، فإنه لیس تابعاً للملتقط، بل لدار الإسلام ونحوها علی ما عرفت.

أما إذا أخذه الکافر من دار الکفر، فإن کان من دینهم الالتحاق التحق به، وإلا بأن لم یکن من دینهم ذلک، بل أمر خاص أو لم یکن لهم قانون بهذا الأمر، فإنه فی الأول لا یلتحق، بل تجری علیه قوانینهم لقاعدة الإلزام، وفی الثانی نحکم علیه بما ذکرنا من قوانیننا، لأنه لا قانون إلزام حتی یکون مخصصاً لقوانیننا.

ثم إنه لو أقر رجل أو امرأة ببنوة ولد، فإنه یحکم علیه بالتبعیة إذا کان داخلاً فی «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» مما ذکرنا تفصیله فی کتاب الإقرار، وکذلک الحال بالنسبة إلی إقراره بأنه حفیده أو ما أشبه ذلک، أما إذا لم یقبل الإقرار منه، فإنه لا تبعیة له، هذا بالنسبة إلی المسلم أو الکافر الذی لا قانون له حیث إنه محکوم بالقوانین الصحیحة، أما إذا کان له قانون فقانونه هو المحکم.

ولو کان هناک کافران ولا نعلم هل الولد لهذا أو لهذا، وأسلم أحدهما، فإنه نقترع لتعیین کون الولد لأیهما، وإن کانا میتین مثلاً، لأن القرعة هی المحکمة فی التعیین، کما ذکرناه فی کتاب النکاح، بدلالة النص والفتوی علیها، من غیر فرق بین الحیاة

ص:87

والموت فکلما خرجت القرعة نحکم علی الطفل بالتبعیة أو اللاتبعیة، وکذلک إذا مات أحدهما وبقی الآخر.

ولو کان الرجل مسلماً ثم کفر ولم نعلم هل انعقدت نطفته حال إسلامه حتی یکون الولد مسلماً، أو حال کفره حتی یکون الولد کافراً، فالمسألة من مجهولی التاریخ أو معلوم أحدهما.

ومن هذه المسألة والمسائل السابقة یعرف حال ما إذا کان یهودیاً وتنصر، أو ناصبیاً وتشیع، أو بالعکس، فی مختلف الأحوال التی تقدمت الإشارة إلی جملة منها، لأنها مؤثرة أیضاً فیما نحن فیه.

مثلاً لو کان مؤالفاً ثم صار ناصبیاً، ولم نعلم هل انعقدت النطفة حال کونه مؤالفاً حتی یحکم علی الولد بالتشیع، أو حال کونه ناصبیاً حتی یکون له حکم النصب، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم لو مات الولد وقبل دفنه أسلم الأب، فهل یحکم بالتبعیة لتجری علی الولد أحکام الإسلام فی الغسل والکفن والصلاة والدفن وما أشبه، أو یستصحب الکفر، احتمالان، وإن کان مقتضی «الإسلام یعلو» ونحوه ترجیح جانب الإسلام.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا کانا کافرین وأسلم أحدهما بعد موت الطفل ولم نعلم أیهما أبوه، سواء بقیا حیین ولا یعلمان، أو ماتا أو مات أحدهما، حیث إن المحکم القرعة.

ولو کان الملتقط وجد الولد فی بلد الکفر أو بلد الإسلام ثم نسی أنه وجده فی أیهما، أو لم یعرف حین وجدانه أن هذا البلد بلد الکفر أو بلد الإسلام ولم یمکن الفحص، فالظاهر تحکیم الإسلام لقاعدة الفطرة و«الإسلام یعلو» وغیرهما، وکذلک إذا وجده بین بلدین أحدهما بلد الإسلام والآخر بلد الکفر مما لا أولویة لأحد البلدین به.

ص:88

ولو جیء بالولد إلی دار الرضاعة ولم تعلم إدارة الدار هل جاء به المسلم أو الکافر أجریت علیه أحکام دار الإسلام ودار الکفر، فإن کنت دار الرضاعة فی بلاد الإسلام کان محکوماً بالإسلام، إلی غیرها من الفروع المتقدمة.

((حکم السبی))

ثم إن غیر واحد ذکر هنا حکم السبی، ونحن نذکر ما ذکره مفتاح الکرامة وتبعه الجواهر.

قال ثانیهما: وتحصل أیضاً بالسبی للطفل منفرداً عن أبویه، کما عن الإسکافی والشیخ والقاضی والشهید وغیرهم، للسیرة المستمرة فی سائر الأعصار والأمصار علی أجراء حکم المسلم علیه حیاً ومیتاً فی طهارة وغیرها، ومن الغریب ما عن بعض الناس من تسلیم الاتفاق علی طهارته دون إسلامه، فهو حینئذ طاهر وإن لم یکن محکوماً بإسلامه، بل مقتضی بقاء تبعیته لأبویه أنه کذلک، وإن کان محکوماً بکفره، بل قد تقدم فی کتاب الکفارات عند البحث فی الاجتزاء بعتقه عن الرقبة المؤمنة ما یدل علی ذلک أیضاً، نعم لو کان معه أحد أبویه کافرین لم یحکم بإسلامه بلا حلاف أجده فیه، للأصل السالم عن معارضة ما یقتضی انقطاعه بتبعیة السابی).

ومراد الجواهر فی قوله: (ومن الغریب ما عن بعض الناس) ما ذکره مفتاح الکرامة، قال فی موضعین من المختلف: إن فی تبعیة السابی فی الإسلام إشکالاً، واستشکل أیضاً فی کتاب الجهاد، ثم قرب إلحاقه بالسابی فی الطهارة خاصة لأصالتها السالمة عن معارضة یقین النجاسة، وهو خیرة ولده فی موضعین من الإیضاح، والمحقق الثانی فی جامع المقاصد، وهو المحکی عن ابن إدریس، وقال فی الإیضاح: إن والده اختاره فی آخر عمره، وفی مجمع البرهان: إن ظاهر کلامهم أنه لا خلاف فی طهارته.

ص:89

ثم قال السید العاملی فی شرح عبارة القواعد: (ولو سباه الذمی لم یحکم بإسلامه): کما فی المبسوط والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد، لأن الذمی لا حظ له فی الإسلام، وفی أحد وجهی الشافعیة أنه یحکم بإسلامه، لأنه إذا سباه صار من أهل دار الإسلام، لأن الذمی من أهلها.

وحیث إن المسألة غیر محتاجه إلیه فی الحال الحاضر نترکها للمفصلات، وإن کان مقتضی القاعدة التبعیة للسابی المسلم فی الإسلام والطهارة، أو الذمی فی خلاف ذلک.

أمّا السبی فی الحال الحاضر من الکفار، کما إذا حارب المسلمون مع إسرائیل الغاصبة مثلاً وسبوا جماعة منهم، وفرض کون ذلک بحکم الحاکم الإسلامی العادل، فالظاهر أنه حیث لا یقصد سبیهم واستعبادهم لا یکون لهم حکم السبی، وقد ذکرنا فی کتاب الجهاد وغیره أن الحاکم یحق له الاستبعاد والعفو وأخذ المال فی قبال إطلاقهم.

إلی غیر ذلک مما لا حاجة إلی إعادته.

وفی الکلام فروع کثیرة نترکها لکتاب الجهاد وغیره مما فصل فیه الکلام بذلک، والله العالم.

ص:90

من قرابته ولا مولی عتاقه قد ضمن جریرة فماله من الأنفال»((1)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی قوله تعالی: ﴿یسألونک عن الأنفال﴾ قال: «من مات ولیس له مولی فماله من الأنفال»((2)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) أیضاً، قال: «من مات وترک دیناً فعلینا دینه وإلینا عیاله، ومن مات وترک مالاً فلورثته، ومن مات ولیس له موالٍ فماله من الأنفال»((3)).

بضمیمة ما تقدم فی کتاب الخمس، مما یدل علی أن الأنفال للإمام (علیه الصلاة والسلام) بعد الرسول (صلی الله علیه وآله).

ومن روایات ضمان الجریرة التی ذکرناها وغیرها بالإضافة إلی الإجماع یعرف التلازم بین العاقلة والإرث.

(جنایة اللقیط))

ثم إن الشرائع قال بعد عبارته المتقدمة: (سواء جنی عمداً أو خطأً ما دام صغیراً).

وهو کذلک، لما ورد من أن «عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة».

وفی الجواهر: بلا خلاف ولاإشکال.

ثم قال الشرائع: (فإذا بلغ ففی عمده القصاص، وفی خطئه الدیة علی الإمام (علیه السلام)، وفی شبیه العمد الدیة فی ماله).

أقول: وذلک لإطلاق الأدلة المذکورة فی بابه.

ومن الطفل یعرف حال المجنون لأنهما فی الحکم سواء.

کانت علی النفس فالدیة للإمام (علیه السلام) إن کانت خطأً، والقصاص إن کانت عمداً، لما عرفت من أنه هو الوارث له مالاً وقصاصاً، فله العفو حینئذ علی مال بلا خلاف، ولا إشکال مع رضا المجنی علیه کغیره، علی حسب ما سمعته فی محله، والظاهر أن مراده بالخطأ أعم من شبه العمد، لأن فیه الدیة أیضاً).

ثم الظاهر فی العمد أن الإمام له حق العفو والدیة والقصاص کسائر الأولیاء، مع المصلحة أو عدم المفسدة، وفی الخطأ وشبهه أن للإمام العفو وأخذ الدیة حسب القواعد العامة.

ومن إطلاقات الأدلة یعرف أنه لو جنی مالاً أو عرضاً علی أحد، کما لووطأ بنتاً وهو صغیر زنا أو شبهه فافتضها مثلاً فیما لها مهر، لا فیما إذا کانت کبیرة زانیة، یکون الضمان فی ماله، إذ ظاهر «عمد الصبی» فی الدماء لا فی الأموال والأعراض، وإنما قیدنا الزانیة بالکبیرة لأن الصغیرة إذا زنت فالظاهر وجوب المهر علی الزانی بها لأن عمدها کالخطأ.

ولو جنی علیه مالاً أو عرضاً، کما إذا کانت بنتاً فوطئت فالمال لها.

وقد ألمع إلی فرع المال مفتاح الکرامة حیث قال: (ولو کانت جنایته علی مال فالضمان علیه لا غیر مطلقاً سواء أتلفه عمداً أو خطأً وینظر به یسار إذا لم یکن بیده مال)، وتبعه الجواهر حیث قال: (إن الدیة فی ماله کجنایته علی المال عمداً أو خطأً، فإن لم یکن بیده مال انتظر یساره).

لکن الظاهر صحة استخدامه لأجل تقاضی المال منه، کما تقدم فی بعض روایات اللقطة إذا کان الاستخدام مصلحة أو عدم مفسدة، علی ما ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی أولیاء العقد من کتاب النکاح.

ومنه یظهر حال المجنون لاستوائهما فی الأحکام کما یظهر من الأدلة، مثل رفع القلم وغیره، حیث ذکرا متساویین مما یلمع إلی تساویهما فی الأحکام إلاّ

ص:93

ما خرج بالدلیل، ولیس المقام من المستثنی، إذ لا دلیل خاص فی المسألة.

وإذا جنی علیه بعد موته شمله عمومات الأدلة الدالة علی أن الجنایة بعد الموت توجب الدیة التی تصرف فی الخیرات.

((لو کانت الجنایة علی طرف اللقیط))

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وإن کانت الجنایة _ أی علی الصغیر _ علی الطرف، قال الشیخ فی المبسوط: لا یقتص له ولا تؤخذ الدیة، لأن القصاص للتشفی وهو لیس من أهله، ولأنه لا یدری مراده عند بلوغه، فهو حینئذ کالصبی غیر اللقیط المجنی علی طرفه لا یقتص له أبوه ولا جده ولا الحاکم ولا تؤخذ له الدیة، بل یؤخر حقه إلی بلوغه، ولو قیل بجواز استیفاء الولی هنا وفی الصبی الدیة مع الغبطة إن کانت خطأً، والقصاص إن کانت عمداً کان حسناً، إذ لا معنی للتأخیر مع وجود السبب، بل لا خلاف فیه ولا إشکال فی الخطأ لعموم ولایته، بل لا یجوز له التأخیر المنافی لمصلحته کباقی حقوقه التی هی کذلک، وفاقاً للأکثر کما فی المسالک فی العمد لعموم ولایته، بل لعل تأخیره إلی وقت البلوغ مع احتمال فوات المحل تفریط فی حق الطفل).

ومقتضی القاعدة أنه کما ذکره الأکثر حیث إطلاق أدلة القصاص والعفو والدیة بضمیمة إطلاق ولایة الولی، ولذا کان الحکم بهذین الإطلاقین فی سائر شؤون الطفل حتی طلاق زوجته إذا ألحت المصلحة.

وأما عدم طلاق زوجته کما فی بعض الروایات فهو حکم أولی لا ینافی الطلاق مع الضرورة التی هی حکم ثانوی وارد علی الحکم الأولی، فکما یتصرف الولی بشؤون الطفل من البیع والإجارة والرهن والمزارعة والمساقاة والشرکة والمضاربة وغیرها من أقسام المعاملات، وکذا بالنسبة إلی التربیة ومراجعة القضاء له فی مورد الاختلاف مع إنسان فی مال الطفل أو عرضه أو جسده،

ص:94

وکذلک النکاح له دواماً ومتعةً، والمطالبة بحق قذفه فیما إذا قذفوه، ولو أن القذف للطفل لا یوجب الحد للقاذف، وإنما التعزیر کما سیأتی، وکذلک له ختانه ومراجعته الطبیب وإجراء العملیة الجراحیة علیه إذا مرض، والسفر به وإحجاجه، وغیر ذلک من أقسام شؤون الطفل، کذلک حال المقام.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشیخ فی محکی المبسوط قال: فأما إذا کان الوارث واحداً مثل من قتلت أمه وقد طلقها أبوه فالقود له وحده، فلیس لأبیه أن یستوفیه، بل یصبر حتی إذا بلغ کان ذلک إلیه، سواء کان ذلک طرفاً أو نفساً، وسواء کان الولی أبا أو جداً، أو الوصی للأب أو الجد، فإذا ثبت أنه لیس للوالد أن یقتص لولده الطفل أو المجنون، فإن القاتل یحبس حتی یبلغ الصبی ویفیق المجنون، لأن فی الحبس منفعتهما معاً، للقاتل بالعیش، ولهذا بالاستیثاق، فإذا ثبت هذا فأراد الولی أن یعفو علی مال، فإن کان الطفل فی کفایة لم یکن له ذلک لأنه یفوت علیه التشفی، وعندنا له ذلک، لأن له القصاص علی ما قلنا إذا بلغ فلا یبطل التشفی((1)).

ولذا رد المشهور الشیخ بأن ولایته ثابتة فجاز له الاستیفاء کغیره من الحقوق لإطلاق الأدلة، والقصاص شرع لحفظ النفس وشؤونها من القوی والأعضاء، وتأخیره مع التمکن منه وإن کان جائزاً لکن من الجائز أیضاً العجلة حسب غیر الصغیر من الکبار، وقد یفوت استدراکه بفوات المحل، ولا اعتبار بإرادة المجنی علیه وقت البلوغ، لأن المعتبر وقت الجنایة وأهلیته حینئذ مفقودة، ولذا قال فی الشرائع فی عبارته المتقدمة: (لا معنی للتأخیر).

مثل ما رواه یونس، عن بعض رجاله، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «کل بالغ من ذکر أو أنثی افتری علی صغیر أو کبیر، أو ذکر أو أنثی، أو مسلم أو کافر، أو حر أو مملوک، فعلیه حد الفریة، وعلی غیر البالغ حد الأدب»((1)).

والمفهوم من روایة محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام)، عن رجل قذف ابنه بالزنا، قال: «لو قتله ما قتل به، وإن قذفه لم یحد له»((2)).

ومثله روایة دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، قال: «یحد الولد ولا یحد الوالد إذا قذف الولد»((3)).

وروایة الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی بن أبی طالب (علیه السلام) قال: «إذا قذف الولد ابنه لم یجلد، وإذا قذف والده جلد»((4)).

فإن المفهوم أن غیر الوالد والولد لهم الحکم العام، والولد یشمل الصغیر والکبیر.

أمّا ما فی روایة أبی مریم الأنصاری، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن الغلام لم یحلم یقذف الرجل هل یجلد، قال: «لا، وذلک لو أن رجلاً قذف الغلام لم یجلد»((5)).

وعن عاصم بن حمید، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یقذف بالزنا، قال: «یجلد، هذا فی کتاب الله وسنة نبیه (صلی الله علیه وآله)»، قال: وسألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن

ص:96

الرجل یقذف الجاریة الصغیرة، قال: «لا یجلد إلا أن تکون أدرکت أو قاربت» (قارنت، خ ل)((1)).

فإذا کانت النسخة (قاربت) یعنی قاربت الإدراک، ویراد بالإدراک حینئذ فوق البلوغ کالرشد ونحوه.

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی الرجل یقذف الصبیة لا یجلد حتی تبلغ»((2)).

فالمراد بهذه الروایات الحد التام فی قبال التعزیر.

وقوله (علیه السلام) فی الروایة الأخیرة: «حتی تبلغ»، یعنی أن الحد التام.

ومنه یعلم وجه النظر فی ما عن التذکرة من منع استیفاء الدیة بدلاً عنه.

وفی القواعد: لو أخذ الحاکم الأرش فی العمد فبلغ فطلب القصاص فإشکال، ینشأ من أن أخذ المال للحیلولة أو لإسقاط القصاص).

ولذا قال فی التحریر: ولو جنی علی اللقیط فی الطرف عمداً، فإن کان بالغاً اقتص أو عفی علی مال أو مطلقاً، وإن کان صغیراً قال الشیخ: لا یقتص الإمام ولا یأخذ الدیة، لعدم معرفة مراده وقت بلوغه کالطفل لا یقتص له أبوه ولا الحاکم، والوجه عندی جواز استیفاء الإمام ما هو أصلح له من القصاص أو الدیة مع بدل الجانی، وکذا ولی الطفل، وإن کانت الجنایة خطأً وهو صغیر أخذ الإمام الدیة له ولا یتولی ذلک الملتقط، إذ ولایته مختصة بالحضانة، وعلی قول الشیخ (رحمه الله) ینبغی حبس الجانی إلی وقت بلوغه، ولو بلغ فاسد العقل تولی الإمام استیفاء حقه إجماعاً.

ص:97

وما فی مناهج المتقین: (ولو جنی علیه أحد وهو صغیر، فإن کانت علی نفسه عمداً أوجبت القصاص، وخطأً وشبیه عمد الدیة، وولی قصاصه الإمام (علیه السلام) دون اللقیط، ودیته للإمام (علیه السلام) بعد أن یوفی منها ما علیه من دین نفقته إن کان).

ولو کانت الجنایة علی طرفه، فحاله حال سائر الصبیان المجنی علی طرفهم، فیجری فیه ما یأتی فی کتاب القصاص، من جواز اقتصاص ولیه، وهو هنا الإمام (علیه السلام) أو الحاکم، وأخذه الدیة له مع قضاء المصلحة بذلک، وأداء التأخیر إلی فوات المحل. وقیل بعدم الجواز مطلقاً، والأظهر الأول.

وکذا الحال فی المجنون، ولا یتولی الملتقط شیئاً من الاقتصاص غیر الحضانة، وولایة ذلک کله للإمام (علیه السلام) أو نائبه الخاص أو العام وهو الفقیه العدل المخالف لهواه.

إلی غیر ذلک من عبائرهم.

نعم ربما یستشکل فی المسألة فیما إذا کان المجنون أدواراً ودور إفاقته قریب لا بعد عشر سنوات مثلاً، أو کان أطباقیاً، لکن الطبیب الحاذق المطمئن إلیه قال: إنه یفیق بعد شهر مثلاً، أو کان الطفل کذلک بأن کان یبلغ بعد یوم أو أسبوع أو شهر مثلاً، خصوصاً إذا قال: إنی لا أرید الدیة وأرید القصاص، ومنهما یعرف الحال فی المغمی علیه الدائم أو النائم کذلک أو الأدواری منهما، وما أشبه ذلک کالسکران وشارب المرقد ونحوه.

((سجن الجانی علی اللقیط))

أما احتمال السجن المتقدم، فقد رده الجواهر بقوله: (إن الحبس فی المجنون الذی لا غایة له تنتظر لا وجه له، بل فی التحریر لو بلغ فاسد العقل تولی الإمام استیفاء حقه إجماعاً، بل لعل مطلق الحبس کذلک أیضاً لأنه تعجیل عقوبة للمجنی علیه بلا داع ولا مقتض، فالتحقیق أن للولی ذلک کله بعد حصول المصلحة أو عدم المفسدة علی ما عرفته فی محله لعموم الولایة).

وهو کما ذکره، بل ینبغی أن یضاف علی ذلک أن الحبس مطلقاً لا وجه له، لأنه

ص:98

خلاف سلطنة الناس علی أنفسهم، وقد ذکرنا فی کتاب الوکالة موارد السجن.

نعم لا إشکال فی أنه إذا اقتضت الضرورة جاز، لکن اللازم أن یکون ذلک أولاً بقدر الضرورة، لأن الضرورات تقدر بقدرها، وثانیاً: یجب أن یکون تحت نظر شوری الفقهاء، إذا لا ینفذ حکم فقیه فی حق مقلدی فقیه آخر، نعم ینفذ فی حق مقلدیه، کما أن من الواضح أنه لا حق للفقیه أو شوری الفقهاء أصل السجن إذا أمکن الاستیثاق بدونه کأخذ الکفیل ونحوه.

(لا ولایة للملتقط فی غیر الحضانة))

ثم إن الشرائع قال: (ولا یتولی ذلک الملتقط، إذ لا ولایة له فی غیر الحضانة).

وفی مفتاح الکرامة نقل ذلک عن التحریر والإرشاد وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان.

لأنه لا دلیل علی ولایة الملتقط فی مثل هذه الأمور، فاللازم أن یعمل فی هذا بالأصل، وإنما یکون للحاکم الشرعی لأنه ولی من لا ولی له.

وکذا لا ولایة للملتقط فی نکاحه أو نکاحها، لو کان اللقیط صبیاً أو صبیةً، للأصل کذلک، وکذلک حال الطلاق.

وفی الجواهر: (خلافاً للمحکی عن الإسکافی، لأنه لو أنفق علیه وتولی غیره رد علیه النفقة، فإن أبی فله ولاؤه ومیراثه، ولا نعرف له شاهداً، بل ظاهر الأدلة خلافه، بل یمکن تحصیل الإجماع علی ذلک، ولعله لذا حمله الفاضل علی أخذه قدر النفقة من میراثه).

أقول: لعل الإسکافی فهم ذلک مما تقدم من روایة محمد بن أحمد، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن اللقیطة، فقال: «لا تباع ولا تشتری، ولکن تستخدمها بما أنفقت علیها»((1))، بفهم المناط من الاستخدام، فکما أنه لیس لغیر الولی استخدام الطفل،

ص:99

فکذلک لیس له سائر شؤونه، فإذا جار استخدامه جار له سائر شؤونه، ومن شؤونه ما ذکرناه هنا، لکن لا یخفی أن الاستخدام فی قبال الإنفاق علیه، ولا یمکن فهم المناط من ذلک.

((من یرث اللقیط))

ثم من الواضح أن إرث اللقیط إذا کبر وصار له أولاد وزوجة لهم، وإلاّ ورثه الإمام کما تقدم الإلماع إلیه، أما أبواه اللذان ربیاه وسائر أقربائهم فلا یرثونه کما لایرثهم.

ویدل علیه بالإضافة إلی القاعدة ما رواه الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «اللقیط لا یورث ولا یرث من قبل أبویه، ویرثه ولده إن کان، ویرث ویورث من قبل الزوجیة»((1)).

کما أن المربیین من الأب والأم لا محرمیة بینهما وبین اللقیط، ولا بین أقربائها وأقربائه من أولاده وزوجته.

حاله، وکذلک یبقی له الخیار إذا کبر ولما یقتص الحاکم أو یأخذ الدیة أو یعفو علی ما تقدم من أن للحاکم ما لنفس المجنی علیه إذا کان کبیراً لعموم أدلة الولایة.

ولو نکحه الملتقط کان فضولیاً، فإن أجاز الحاکم فهو، وإلا کان النکاح باطلاً.

ولو نکح الصبیة الملتقط وواقعها الزوج، فإن أجاز الحاکم فهو، وإلا فإن کان الزوج عالماً کان زنا وعلیه مهر المثل لا المسمی.

إلی غیر ذلک من الأحکام الکلیة المنطبقة علی المقام من باب أنه صغری من صغریات تلک الکلیات، نعم ذکرنا فی کتاب النکاح مسألة المثل والمسمی علی تفصیل.

فإشکال، ینشأ من الحکم بحریته برد الأول إقراره، ومن عموم قبول إقرار العقلاءِ.

ولو سبق منه تصرف، فإن أقیم بینة علی الرق جعلت التصرفات کأنها صدرت من عبد غیر مأذون، ولو عرف رقّه بإقراره لم یقبل فیما یضر بالغیر، فیستمر النکاح لو کانت امرأة، ویثبت للسید أقل الأمرین من المسمی ومهر المثل، والأولاد أحرار، وعدتها ثلاثة قروء، وفی الوفاة أربعة أشهر وعشرة أیام.

ولو قذفه قاذف وادعی رقه وادعی هو الحریة تقابل أصلا براءة الذمة والحریة فیثبت التعزیر، ولو قطع حر یده تقابلا أیضاً، لکن الأقرب هنا القصاص، لأن العدول إلی القیمة مشکوک فیه أیضاً بخلاف التعزیر المعدول إلیه، فإنه متیقن).

وقد تقدمت جملة من الروایات الدالة علی حریته، مثل قول الصادق (علیه السلام) فی خبر زرارة: «اللقیط لا یشتری ولا یباع»((1)).

وفی خبر العزرمی، عن أبیه، عن الباقر (علیه السلام): «المنبوذ حر، فإذا کبر، فإن شاء توالی الذی التقطه، وإلا فلیرد علیه النفقة ولیذهب فلیوال من شاء»((2)).

وفی روایة محمد بن أحمد، عن اللقیطة، فقال (علیه السلام): «لا تباع ولا تشتری»((3)).

وفی روایة ابن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، عن اللقیطة، فقال: «حرة لا تباع ولا توهب»((4)).

إلی غیرها من الروایات.

((إذا شک فی محرمیة اللقیط))

ثم إذا شک الملتقط فی اللقیطة أنها بنته أو أخته أو عمته أو خالته أو سائر محارمه، أو لا محرمیة بینهما، وکذلک الملتقطة بالنسبة إلی اللقیط، فالأصل عدم

ص:102

الحرمة بینهما، وهکذا بالنسبة إلی الزوج حیث یشک أن اللقیطة أخت زوجته، إذ ما لم یتحقق الموضوع لم یترتب الحکم، إلاّ إذا کان فی مورد العلم الإجمالی من الملتقط أو اللقیط.

نعم الاحتیاط فی الفروج حسن.

وکذا لا یحکم علیه بوجوب الإنفاق لو شک أنه ابنه أو حفیده أو ما أشبه ذلک.

ولو وجد لقیطاً ولقیطة یشبهان، ولاط بالولد جاز له أخذ البنت، لأنه لا دلیل علی أنها أخته، إلی غیرها من المحرمات، کلقیطة ولقیطة احتمل أنها ربیبته وقد تزوج بالمرأة التی احتمل أنها بنت أو أم، فإنه یجوز له أخذ الثانیة، وکذا إذا تزوج امرأة ثم التقط لقیطة احتمل أنها بنتها، أو أن زوجته عمتها أو خالتها.

وحیث لا یکون اللقیط ابناً للملتقط فلو تبناه لا یتوقف نذره وحلفه علی إجازة الملتقط، کما أنها لو کانت بنتاً باکراً لا یتوقف نکاحها علی إجازة الملتقط، والظاهر أنه لا یجوز للّقیط المراهق الهروب من الملتقط لأن له الحضانة کما عرفت.

نعم له ذلک بإجازة الحاکم الشرعی، من غیر فرق فی عدم صحة هروبه بین أن یذهب إلی إنسان آخر أو أن یرید الاستقلال.

ص:103

وقوله (علیه السلام)، حیث سأل عن المرأة تسبی من أرضها ومعها الولد الصغیر فتقول هو ابنی، والرجل یسبی ویلقی أخاه ویتعارفان ولیس لهما علی ذلک بینة إلاّ إقرارهما، فقال: «ما یقول من قبلکم»، قلت: لا یورثونهم لأنهم لم یکن لهم علی ذلک بینة إنما کانت ولادة فی الشرک، فقال: «سبحان الله إذا جاءت بابنها أو بنتها ولم تزل مقرة، وإذا عرف أخاه وکان ذلک فی صحة من عقلهما ولم یزالا مقرین ورث بعضهم من بعض»((1)).

ومنه یعلم حال ما إذا ادعی الرجل أن الصبیة زوجته، أو المرأة أن الصبی زوجها، فإنهما إذا کانا مسلمین جری فیهما أصالة الصحة فی قول المسلم وعمله، قال (علیه الصلاة والسلام): «ضع أمر أخیک علی أحسنه»((2))، وإن کانا کافرین فإن کان فی دینهما غیر ذلک عمل حسب دینهما لقاعدة الإلزام، وإن کان دینهما مطابقاً لدیننا، أو لا حکم فی دینهما عمل حسب قوانین الإسلام، لأنه فیهما لا تجری قاعدة الإلزام حتی ترفع الأحکام الأولیة.

((أصالة الصحة فی قول الکافر وعمله))

هذا بالإضافة إلی جریان أصالة الصحة فی قول الکافر وعمله أیضاً کما ذکرناه، ولذا نحکم علی بیعه وشرائه ورهنه وإجارته ونکاحه وغیر ذلک من أموره علی الصحة، فإذا وجدنا الکافر مع امرأة مثلاً وادعیا أنهما زوجان، حملنا قولهما علی الصحیح کما فی المسلم، وکذلک إذا رأینا بیده شیئاً وقال: إنه ملکه، حملنا ذلک علی الصحیح، کما جرت علی ذلک السیرة من زمن رسول الله (صلی الله علیه وآله) إلی الیوم.

وحیث ذکرنا تفصیل ذلک فی بعض مباحث (الفقه) فلا داعی إلی تکراره.

ص:106

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره الشرائع ممزوجاً مع الجواهر، حیث قال: (لا یحکم برقه ولا بکفره بمجرد الإقرار بالبنوة إذا وجد فی دار الإسلام، وإن ثبت النسب بذلک إلاّ إنه لا تلازم بینه وبینهما).

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وقیل: والقائل الشیخ فی المبسوط، یحکم بکفره إن أقام الکافر بینة ببنوته، وإلا حکم الحاکم بإسلامه لمکان الدار وإن لحق نسبه بالکافر، وتبعه الفاضل فی القواعد والتحریر، لأن البینة أقوی من تبعیة الدار، ولکن فیه ما عرفت ولذا کان الأول أولی)((1)).

ولا یخفی أن أقوائیة البینة من الدار هی مقتضی الأصل، ولذا کانت أقوی من السوق والأرض والید وأصالة الصحة والقرعة وقواعد التجاوز والفراغ والوقت والعلم الإجمالی وغیرها، فإن الجمع بین الدلیلین یقتضی ذلک، لظاهر الحکومة فی أدلة البینة.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: إن إلحاق نسبه به من حیث الإقرار لا یقتضی الحکم بکفره، بل ولا بالبینة علی ذلک، لاحتمال إسلام أحد أجداده أو جداته کما فی صورة الإقرار الذی لا فرق بینه وبینها بعد فرض کل منهما طریقاً شرعیاً ظاهراً لثبوت النسب الذی قد عرفت عدم الدلیل علی التبعیة بمثله ولا أقل من التعارض والترجیح لما عرفت.

ثم کما أنه یقبل کلام المدعی بأن اللقیط ولده من النکاح، یقبل کونه ولده من الشبهة، والظاهر أنه یقبل أنه ولده من الزنا، سواء کان زنا حراماً بأن فعله عالماً عامداً، أو زنا حلالاً بأن کان مکرَهاً مثلاً، وکذا لو قال: إنه کان کافراً حین زنی حیث (یجب الإسلام عما قبله) ، وقد ذکرنا فی کتاب النکاح وغیره أن ولد الزنا محکوم

ص:107

بأحکم الحلال إلاّ ما خرج، لعدم جواز التزویج بالمحرمات وغیر ذلک.

نعم لا إشکال فی أنه لو وجد اللقیط لا یحکم علیه بأنه ولد الزنا، بل یحکم علیه بأنه ولد حلال، لأصالة الصحة فیصح تقلیده وقضاؤه وإمامته وشهادته وغیر ذلک، بل وإن کان فی بلد الکفار، حیث یجوز لهم الزنا فی دینهم، فإنه إذا أسلم کان محکوماً بکل أحکام الحلال، لأن الزنا إن کان حراماً عندهم فالحمل علی الصحة حتی فی الکافر یقتضی ذلک، وإن کان حلالاً شمله: «لکل قوم نکاح»((1)).

ص:108

ص:109

علی الحاکم الفحص فی أمثال هذه الموارد، کما هو شأن الحکام فی فیصلة القضایا کما تقدم.

ولو قالت امرأة: هو لقیطی، وقال: بل أنا زوجها، فالأصل عدم کونه لقیطاً لها، کما أن الأصل عدم کونه زوجها لها.

ثم لو قال الملتقط: إنه لقیطه، لکن طرفه کان مجنوناً لا یتمکن من الإثبات والنفی قبل قوله، لأنه ادعاء بدون نزاع، وفی مثله یقبل قوله، وإن کان خلاف الأصل کما حقق فی کتاب القضاء.

ولو قال اللقیط: إنه لقیط زید، وزید فی الحال مجنون لا یتمکن من الإثبات والنفی، وإنما یکون ادعاء اللقیط أنه التقطه فی حال عقله، فالظاهر أنه یثبت علی اللقیط ما کان علیه لقاعدة إقرار العقلاء، لا ما کان له علی تأمل، إذ قد ذکرنا فی کتاب الإقرار أن کل ادعاءِ= (علیه) ینتهی إلی (له) وبالعکس، والظاهر أنه إذا کان الادعاء منصباً علی (علیه) قبل حتی فیما (له)، ولو کان منصباً علی (له) لا یقبل حتی فیما (علیه).

((لو اختلفا فی الإنفاق))

ثم إن الشرائع قال: (لو اختلفا، أی اللقیط والملتقط فی الإنفاق، فالقول قول الملتقط مع یمینه فی قدر المعروف).

وهذا القول ذهب إلیه المبسوط والقواعد والدروس وجامع المقاصد والمسالک وغیرهم علی ما حکی عن بعضهم، وعللوه بأن الظاهر یساعد الملتقط فلا یبقی المجال لأصل العدم حتی یقدم قول اللقیط.

وزاد فی المسالک: لأنه أمین ومأمور بالإنفاق لدفع ضرورة الطفل، فلو لم یقبل قوله فی قدره کذلک أدی إلی الإضرار به إن أنفق، وبالملقوط إن تقاعد عنها حذراً من ذلک، ولهذا لا یلتفت إلی الأصل وإن کان موافقاً لدعوی الملقوط.

وهکذا الحال فی کل أمین شرعی أو مالکی، کالولی بالنسبة إلی مال الطفل والمجنون والوصی ومتولی الوقف وغیرهم، منتهی الأمر أن علیه الیمین، ولذا

ص:111

لا فرق فی أصل الإنفاق أو جنسه أو قدره أو غیر ذلک، کما إذا اختلفا فی أنه أنفق أو لا، أو أنفق الحنطة أو الشعیر، حیث کلاهما قوت متعارف ویختلفان قیمة، فادعی الملتقط إنفاق الأزید قیمة واللقیط الأقل، أو أنفق لکل یوم مداً أو ثلاثة أرباع المد، فیما یتعارف أکل کلا القدرین.

ومنه یعلم حال ما إذا قال: إنه أکول، فکان یأکل کل یوم مداً، وقال اللقیط: بل کان یأکل کل یوم ثلاثة أرباع المد مثلاً، إلی غیر ذلک.

والظاهر أن له أن یأخذ المثل فی المثلی، والقیمة فی القیمی للقواعد العامة، وقد تقدم قوله (علیه الصلاة والسلام): «فإذا کبر فإن شاء توالی الذی التقطه وإلا فلیرد علیه النفقة».

وکذلک حال ما إذا اختلفا فی إنه أنفق فی مقابل الاستخدام أو لا، حیث له الاستخدام، فقال الملتقط: لم أستخدم، وقال اللقیط: خدمت، إذ الأصل عدم الاستخدام، وقد تقدم فی روایة محمد بن أحمد: «تستخدمها بما أنفقت علیها»، وتقدم أن للملتقط حسب ظاهر الروایات الاستخدام بدون إذن الحاکم الشرعی، کما له الإنفاق بدون إذنه، والظاهر أن من یری وجوب الاستئذان لو ادعی أنه استأذن أخذ بادعائه وکفی لأنه أمین، ولیس علی الأمین إلاّ الیمین.

ومنه یعلم الإشکال فی بعض قول الجواهر، حیث قال:

(قد عرفت سابقاً أنهم قالوا: لا ولایة للملتقط فی الإنفاق ولو من ماله إلاّ مع إذن الحاکم أو مع تعذره، فالمتجه حینئذ توقف أمانته علی ثبوت الإذن أو تعذر الحاکم، ومجرد دعواه الإذن أو التعذر لا یجدی فی ثبوت أمانته.

نعم یتجه ذلک بناءً علی ماقلناه من دلالة فحوی النصوص المزبورة أن له ولایة الإنفاق من ماله علیه ویرجع به علیه مع الیسار.

ولا یقال: إن النزاع هنا فی أصل الإنفاق لا فی صحة وفساده.

لأنا نقول: هو لا یکون نزاعاً إلاّ بإرادة

ص:112

شغل ذمة اللقیط به وإلا فلا نزاع) إلی آخر کلامه.

فإن قوله: (مجرد دعواه الإذن أو التعذر لا یجدی فی ثبوت أمانته)، محل نظر بعد أن کان أمیناً.

((لو ادعی الزیادة فی الإنفاق))

ثم قال الشرائع: (فإن ادعی زیادة، فالقول قول الملقوط فی الزیادة)، أی فی نفی الزیادة، وفیه نظر، إذ لو کان أمیناً وادعی الزیادة المعقولة لمرض وسفر ضروری ونحوهما یحب قبول قوله لمقتضی أمانته.

ولذا قال فی المسالک: (لو کان دعواه زائدة علی المعروف، فإن لم یدع مع ذلک حاجة الملقوط إلیها فهو مقر بالتفریط فی الزائد فیضمنه، ولا وجه للتحلیف، وإن ادعی حاجته إلی الزیادة وأنکرها الملقوط فالقول قوله، عملاً بالأصل مع عدم معارضة الظاهر هنا).

وأیده الجواهر بقوله: (قد ظهر لک أن القول قول الملتقط فی أصل الإنفاق وفی قدره بالمعروف وفی الزائد مع الحاجة، سواء کان اللقیط مال أو لا، وسواء ادعی اللقیط أن الإنفاق علیه کان من ماله أو لا، کل ذلک لما عرفت).

ومنه یعرف حال ما إذا ادعی اللقیط أنه أنفق علیه من مال نفسه، وقال الملتقط: بل من ماله، فإنه یصدق الملتقط مع الحلف.

وکذا القول قول الملتقط إن ادعی اللقیط أنه أنفق علیه تبرعاً أو من وقف أو من خمس أو زکاة أو تبرع أو أخذه من الحاکم أو من المؤمنین تبرعاً، وأنکر الملتقط کل ذلک وقال: إنما أنفقت علیه من مال نفسی بقصد الرجوع.

ولذا قال فی مناهج المتقین: إذا اختلف اللقیط والملتقط فی الإنفاق علیه فالقول قول الملتقط بیمینه فی أصل الإنفاق، وفی قدره بالمعروف، وفی الزائد مع الحاجة، سواء کان للقیط مال أم لا، وسواء ادعی اللقیط أن الإنفاق علیه کان من ماله أم لا، وکذا القول قوله بیمینه فی إنکار التبرع بما أنفق علیه.

ومنه یعلم حال ما إذا قال اللقیط: إنه کان یأکل مثلاً من بستان موقوف، أو

ص:113

ماء مسبل، أو محل ضیافة کضیافة الإمام الرضا (علیه الصلاة والسلام) مثلاً، وأنکر الملتقط ذلک، وقال: إنما کنت أنفق علیه من مالی وإنه کاذب فی دعواه، وکذا إذا قال الملتقط: إنه أنفق علیه فی زمان التضخم لا التنزل، أو فی بلد التضخم أو ما أشبه ذلک، وأنکر اللقیط ذلک.

ولو ادعی اللقیط فی کل تلک المسائل عدم علمه بالأمر فالأمر أوضح.

أما إذا قال الملتقط: إنه لا یعلم کیف کان الإنفاق، فأصل البراءة یقتضی أخذ الأقل فی الأقل والأکثر.

((فروع))

ولا یخفی أن فی احتمال عدم الصرف، الحاکم لا یحکم بمجرد کلام هذا وهذا، بل وحتی لو أقام أحدهما البینة، بل اللازم أن یفحص فیما یحتمل أن یکون الفحص مظهراً خلاف البینة احتمالاً عقلائیاً، لأن العقلائیة فی لزوم الحکم حیث هو المنصرف من جعل القاضی والحاکم بقولهم (علیهم السلام): «قد جعلته علیکم حاکماً»((1)) ونحوه یقتضی ذلک، خصوصاً فی الفروج والأموال والدماء، فإذا ادعیا زوجیة امرأة وکان لأحدهما بینة واحتمل الحاکم أنه لو فحص ظهر الخلاف لبینة مقابلة أقوی أو ما أشبه ذلک لزم علیه الفحص، ولذا جرت سیرة الفقهاء عن الفحص عن الهلال بعد قیام البینة علیه، للمزید من التدبر والتأمل والتحقیق، وهکذا فی غیره.

ومما تقدم یظهر الکلام فیما إذا زوجه أو زوجها الملتقط، وبعد الاختلاف ادعی الملتقط أنه اضطر إلیه بإذن الحاکم أو بدون إذنه لعدم إمکانه، فإنه یقبل قوله لکونه أمیناً، وکذا إذا عفی عن جان علیه أو أعطی مالاً لجنایته علی أحد أو ضمانه لشیء أو أخذ الإبل مثلاً لجنایة أحد علیه، ویدعی اللقیط أنه أخذ الشاة، حیث الشاة أکثر قیمة.

وکذا لو ادعی الملتقط أن مال الطفل سرق أو غرق أما ما أشبه ذلک وأنکره اللقیط.

ص:114

قیاماً بأوده جعله فی یده.

وفیه: إنه قد یستوی الشخصان فی اجتهاده ولا سبیل إلی التوقف فلابد من الرجوع إلی القرعة، ولیس لک أن تقول: إنه یتخیر فتدبر، وقد یقال: یرجع إلی اختیار الصبی إذا کان ممیزاً.

وعلی أی حال، فمقتضی القاعدة أنه إذا کان فی شکل من الإشکال ضرر استثنی، وإلا فإن کان وجه واحد اتبع، وإن کان وجوه کان التخییر بین تلک الوجوه، مثلاً لو تضرر الصبی بلیل الرجل دون المرأة، ونهار المرأة دون الرجل، والتقطاه لزم أن یکون فی اللیل عندها وفی النهار عنده، وکذلک حال الشتاء والصیف، إلی غیر ذلک من الصور الممکنة.

ومنه یعلم حال ما إذا التقطة ثلاثة وکان اثنان منهم یقدران علی حضانته بقدر حضانة واحد، حیث عدم الضرر بهذه الکیفیة من التقسیم، دون تقسیمه بینهم أثلاثاً فإنه یتبع ما لا ضرر فیه.

((لو اشتبه الملتقط))

ولو التقطه واحد منهما واشتبه الملتقط بالکسر، مثلاً التقط کل من زید وعمرو صبیاً ومات أحد الصبیین ولم یعلم أن المیت ملتقط (بالفتح) أیهما، فإن الباقی إما یقرع بینهما أو یشرک أو غیر ذلک من الصور المتقدمة.

ولذا قال فی الجواهر: (لعل الأولی ما ذکره المصنف من انقداح الاشتراک، لأنه لا ریب فی کونه متجهاً مع فرض التحرز عما یقتضی ضرر الطفل وهما معاً مکلفان بدفعه، ضرورة عدم اعتبار الاتحاد فی الالتقاط الذی یجری فی الحیوان والإنسان والمال، فهما معاً حینئذ ملتقط یجب علیهما الحضانة علی وجه لا ضرر فیها علی الطفل، بأن یجعلاه فی مکان واحد ویتعاهداه ویحسنا تربیته، وکذا لو اشتراک الرحم فی الحضانة، نعم لو قلنا باعتبار الاتحاد علی معنی أنهما بالتقاطهما جعل الشارع الحاضن أحدهما لا هما، وتشاحا اتجهت القرعة حینئذ، کما أنه لو فرض تعذر حضانتهما معاً

ص:116

علی وجه لایکون فیها ضرر علی الطفل یأتی احتمال القرعة وإلا فلیس إلاّ الاشتراک).

وهو کما ذکره إلاّ فی قوله: (علی معنی أنهما بالتقاطهما جعل الشارع الحاضن أحدهما)، إذ لا وجه لهذا الاحتمال بعد ظهور الأدلة فی حق کل واحد، لأنه العقلائی المستفاد من الأدلة حسب فهم العرف.

نعم لو کان شیء واحد غیر قابل للاشتراک ولا للمهایاة کتزریقة الإبرة لشفاء مرضه حیث لا یمکن تزریقه ابرتین ولا اشتراکهما فی تزریق إبرة واحده کان اللازم القرعة، وربما یحتمل هنا أنه یصح بیع أحدهما حقه للآخر أو یصالح أو ما أشبه فلا یحکم بالقرعة أیضاً لظهور الدلیل حسب فهم العرف فی اشتراک الحق لا وحدته.

((لو ترک أحد الملتقطین حقه فی الحضانة))

ثم إن الشرائع قال: (ولو نزل أحدهما للآخر (أی حقه من الحضانة) صح ولم یفتقر النزول إلی إذن الحاکم، لأن ملک الحضانة لا یعدوهما).

وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده بین من تعرض له، کالشیخ والفاضل فی التحریر الذی اختار الشرکة فیه فضلاً عن غیره والشهیدین والکرکی وغیرهم، نعم قیده جماعة بکون ذلک قبل القرعة لا بعدها، معللین له بأنهما قبلها یملکانها علی نحو ملک الشفیعین مثلاً، بناءً علی اختصاص أحدهما بتمام الشفعة مع إسقاط الآخر)((1)).

وما ذکره الشرائع تبعاً لغیره، وتبعه غیره هو مقتضی القاعدة، من غیر فرق بین قبل القرعة وبعدها، إذ لا دلیل علی الفارق المذکور، وقد ذکرنا سابقاً أن الملتقط یحق له أن یترک الحضانة لغیره، نعم لا یحق له أن یضیعه بحیث یکون محل خطر، بل یجوز له أن یترکه فی مکان یأخذه غیره ممن یطمئن إلیه لإطلاق أدلة الحضانة، ولا دلیل علی الوجوب.

ص:117

((إذا التقطه اثنان))

ثم قال الشرائع: (إذا التقطه اثنان وکل واحد منهما لو انفرد أقر فی یده، فتشاحا فیه أقرع بینهما، سواء کانا موسرین أو أحدهما، حاضرین أو أحدهما، وکذا إن کان أحد الملتقطین کافراً، إذا کان الملقوط کافراً).

ومثله عبارة القواعد، وفی مفتاح الکرامة: صرح فی المبسوط والشرائع والتحریر واللمعة والمسالک والروضة ومجمع البرهان والتذکرة والحواشی وجامع المقاصد أنه یجوز لأحد الملتقطین دفعة ترک اللقیط للآخر.

وفی مناهج المتقین: (لو لم یکن ترجیح اشترکا، إلاّ إذا أوجب اشتراکهما ضرر اللقیط فیقرع بینهما ویسلم إلی من أخرجته، وکذا لو کان التشاح بعد وضعهما الید علیه سواء کانا موسرین أو أحدهما، حاضرین أو أحدهما، قیل یقدم البلدی علی القروی، والقروی علی البدوی، والمؤسر علی المعسر، والقادر علی المسافر، وظاهر العدالة علی المستور، والأعدل علی الأنقص عدالة، ولم یثبت شیءِ من ذلک، ولو ترک أحدهما عند الاشتراک حقه من الحضانة للآخر صح من غیر حاجة إلی إذن الحاکم).

وکأن احتمال تقدیم المؤسر علی المعسر إلی آخره أنه أولی باعتبار أصلحیته للحضانة، فإطلاق أدلة الحاضنة لا یشمل غیر الأصلح ولو للانصراف.

لکن فیه: إن الأولویة لا توجب رفع الید عن الإطلاق، لأنه لم تصل إلی حد الانصراف، نعم لو کان خطراً أجبره الحاکم علی التسلیم، کما إذا التقطه وحده حیث کان خطراً علی اللقیط، فإن الحاکم یجبره، سواء کان خطره علی نفسه لأنه قاتل، أو علی عرضه لأنه زان أو لائط، أو علی ماله لأنه سارق، أو علی أخلاقه لأنه فاسد الأخلاق، أو غیر ذلک للزوم حفظ المسلمین من الخطر علی الحاکم الشرعی

ص:118

لما ذکرناه مکرراً من أن قوله (علیه السلام): «جعلته حاکماً»((1))، یستفاد منه أنه یعامل مع الأمة مثل معاملة حکام العقلاء علی أممهم.

ولو ادعی أحدهما أن الآخر خطر علیه احتاج إلی الدلیل، ولو ادعی الطفل الممیز کون ملتقطه أو أحدهما خطر علیه، مثلاً قال: إنه یرید به الفاحشة أو قتله أو سرقة أمواله، یلزم علی الحاکم حفظه عن الخطر بأی وجه یمکن، ولا یمکن الاعتماد علی أصالة الصحة ونحوها، لما ذکرناه من لزوم حفظ الحکام المسلمین، بل وکذا غیر المسلمین من الأخطار، لأن الذمیین هم تحت حمایة الإسلام أیضاً محترم أموالهم وأعراضهم ودماؤهم.

ومنه یعلم وجه النظر فی تفصیل الدروس بالنسبة إلی غیر المسلم والکافر الذی یأتی الکلام فیه، حیث قال: (وإنما تتحقق القرعة مع تساویهما فی الصلاحیة فیرجح المسلم علی الکافر، ولو کان الملقوط محکوماً بکفره فی احتمال، والحر علی العبد، والعبد علی الفاسق علی الأقوی، ویشکل ترجیح الموسر علی المعسر، والبلدی علی القروی، والقروی علی البدوی، والقار علی المسافر، وظاهر العدالة علی المستور، والأعدل علی الأنقص، نظراً إلی مصلحة اللقیط فی إیثار الأکمل، نعم لا یقدم الغنی علی المتوسط، إذ لا ضبط لمراتب الیسار، ولا المرأة علی الرجل، ولا من یختاره اللقیط وإن کان ممیزاً)((2)).

وقد سبقه فی تقدیم الأمین علی الفاسق المبسوط ولحقه غیره، فإن أراد من الفاسق الخطر علیه کان داخلاً فیما ذکرناه من جبر الحاکم علی التخلی عنه أو إعطائه لشریکه فیما إذا کانا اثنین، وإن أراد غیره من الفاسق الذی لا یرتبط فسقه بالخطر علی اللقیط کان مقتضی الإطلاق التساوی علی ما عرفت.

ص:119

ثم لو کان أحدهما کافراً فإطلاق أدلة الالتقاط یشمله إذا لم یخش علیه، ومجرد کون «الإسلام یعلو» لا یوجب تخصیصه بالمسلم، نعم لو خشی علیه أخذ من الکافر، لکن یحتمل أن یکون الأخذ فی قبال مال، کما یباع عبده المسلم جمعاً بین الحقین، ویحتمل العدم، لأن الشارع لم یجعل لمثله الحق، لأن أدلة الالتقاط منصرفة عنه.

هذا إذا کان اللقیط محکوماً بحکم الإسلام، ولو بما ذکرناه سابقاً من إظهار إسلامه قبل البلوغ، وإن کان من أبوین کافرین، أما إذا کان محکوماً بحکم الکفر فلا إشکال.

ومما تقدم یعرف حال ما إذا کان أحدهما مؤمناً والآخر ناصباً أو ما أشبه، بالنسبة إلی ما کان اللقیط محکوماً بالإیمان.

أما إذا کانا کافرین أحدهما أقرب کالکتابی وغیره أو أحدهما مخالفاً معتدلاً والآخر مفرطاً فهما سواء لإطلاق الأدلة، فتأمل.

وفی الجواهر بالنسبة إلی کون الملقوط کافراً: (لو فرض أنه یسترق بالالتقاط جاء فیه حینئذ احتمال تغلیب المسلم فیحکم بإسلام اللقیط تبعاً للسابی، فلا یصلح للکافر استدامة حکم الالتقاط، نعم یمکن بقاؤه علی الملکیة بینهما)((1)).

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی إطلاق مناهج المتقین، حیث قال: (ولو کان أحد المتشاحین کافراً لم یقدم المسلم علیه مع کون الطفل محکوماً بکفره).

ثم هل یقدم المسلم علی الکافر فیما إذا کان الطفل محکوماً بإسلامه وکان المسلم ناصبیاً مثلا، احتمالان، من أن الناصبی کالکافر، ومن أن الإسلام یعلو، ولو کان إسلاماً منحرفاً، لما تقدم من أن کلمة الشهادتین لها احترامها، والمحکومیة بالکفر لا تلازم عدم جریان أحکام الإسلام.

ثم إن کان أحدهما خطراً علیه أو کافراً والآخر أمیناً أو مسلماً وقبل أن نأخذ الطفل منه لإعطائه لصدیقه المشترک معه فی الالتقاط اعتدل بأن أسلم أو صار عادلاً أو ما أشبه ذلک لم یؤخذ منه، لأن المحذور

ص:120

ارتفع، واحتمال أن التقاطه کلا التقاط، فالطفل حصة المعتدل من الأول غیر ظاهر، لأن الإطلاق یشملهما، وإنما یؤخذ منه بدلیل آخر، أما إذا کان منحرفاً فأخذنا منه وسلمناه إلی صدیق ثم رجع إلی الاعتدال لم یرجع الطفل إلیه للاستصحاب.

وکذلک إذا التقطه الکافر وحده أو الفاسق وحده، فإن اعتدل قبل أخذنا منه لم یؤخذ منه، وإن اعتدل بعد الأخذ لم یجب الإرجاع إلیه.

((لو التقطا لقیطین))

ثم إنه لو التقط اثنان اثنین فهما مشترکان فیهما، لا أن کل واحد منهما یختص بأحدهما، إلاّ علی الاحتمال المتقدم من کون الاشتراک ضرراً علی الطفل، وقد عرفت رده.

نعم لو کان هذا واقعاً بأن کان الاشتراک ضرراً، لزم علیهما أن یتراضیا فی استبدال کل واحد بأحدهما، ولو تعاسرا فالتعیین بالقرعة، وفی المهایاة مع إمکانها احتمال فتقدم علی القرعة.

ولو التقط کافر ومسلم مسلماً وکافراً، اشترک المسلم فی الکافر ولم یشترک الکافر فی المسلم علی ما تقدم.

((فروع))

ولو التقط واحد اثنین لا یتمکن من إدارة أحدهما ترکه، ویرجع حکمه کاللقیط، لکن الظاهر أن له حق تخصیصه بإنسان بمال أو بغیر مال لأنه السابق، ولو لم یتمکن من إدارة کلیهما معاً کان مخیراً فی ترک هذا أو ترک هذا.

والفرق بین المسألتین أنه فی الأولی لا یتمکن من إدارة الواحد المعین، وفی هذه لا یتمکن من إدارة واحد غیر معین.

ولو رأی الملتقط الخطر فی دینه أو فی دنیاه إذا أبقی اللقیط عند نفسه، مثلاً یغریه الشیطان بعمل الفاحشة معه أو معها مثلاً، أو أن السلطان یغرمه أو نحو ذلک، فاللازم علیه ترکه لثقة، نعم یحق له ترکه بمال علی ما ذکرناه، لأنه حق والحق یقابل بالمال إلاّ ما خرج بالدلیل، ولیس هذا مما خرج بالدلیل.

ثم لا یخفی أن المرجحات الاستحسانیة فی الملتقطین للقیط واحد لا یمکن

ص:121

أن تتحکم فی المقام، ولذا قال فی الجواهر: (فتح هذا الباب یقتضی فقهاً جدیداً لا ینطبق علی أصول الإمامیة، إذ منه تقدیم الأنثی فی التقاط الأنثی، بل والصبی المحتاج للحضانة، ومنها التقاط ذی الشرف والعز والوقار ونحو ذلک، ثم لو تعارضت المرجحات بعضها مع بعض وغیر ذلک مما لا أثر له فیما وصلنا من نصوص أهل العصمة الذین کلما خرج عنهم فهو زخرف).

وهو کما ذکره، ولذا إذا التقطته اثنتان وهو بحاجة إلی الرضاع وکانت إحداهما ولد حلال والأخری ولد زنا، أو إحداهما وضئیة أو عاقلة والأخری قبیحة أو حمقاء مما یوجب عدوی اللبن کما فی الروایات، أو ما أشبه ذلک لا یقدم من لها الصفات الحسنة علی من لها الصفات القبیحة، إلی غیر ذلک من المحسنات العقلیة أو العرفیة أو الشرعیة.

وحیث لا یلزم إدارة الملتقط بنفسه، فإن کان عاجزاً عن الإدارة بنفسه، لکن یتمکن من إیکاله إلی إنسان آخر یدیر شؤونه ویفعل الإیکال کان أحق به، وإن لم یتمکن لا من المباشرة ولا من التسبیب کان التقاطه کلا التقاط.

ثم إن الشرائع قال: (ولو وصف أحدهما أی المتنازعین فیه _ أی فی اللقیط _ علامة، کالخال فی رأسه ونحوه لم یحکم له)، ومراده أنه إن وصف أحدهما ویدهما علیه وصفاً یخفی إلاّ علی ذی الید بدون وصف الآخر لا یوجب تقدیم الواصف، إذ الوصف لیس حجة شرعیة علی اختصاصه به، فربما یتمکن غیر ذی الید من وصف خفی بما لا یتمکن ذو الید منه.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولا یحکم لأحدهما بوصف العلائم): أی لا یحکم لأحد المتنازعین فی الالتقاط بوصف علائم الصبی، کما فی الشرائع والتحریر وجامع المقاصد والمسالک، کالخال فی رأسه ونحوه، لأنه لا أثر لذلک فی إثبات الولایة ونفیها، کما لا أثر له فی إثبات النسب ونفیه لو تنازع اثنان بنوته

ص:122

ووصف أحدهما العلائم، وخالف فی النسب أبو حنیفة، واحتمل فی التحریر الحکم به أی بوصف العلائم کاللقطة.

ومراد التحریر أنه کما یعطی اللقطة لمن وصفهما لظهور الوصف فی الملک کذلک فی المقام، لکن فیه إن الإطلاق ینفی هذا الاحتمال، وإنما اللازم إجراء قواعد المنازعة، ولذا لو تنازعا داراً ووصفها أحدهما بما یخفی إلاّ علی ذیها ککون أسسها من اللبن الأخضر أو الأحمر مثلاً، لا نحکم بذلک أنها له دون غریمه، وکذلک فی منازعتهما فی کتاب أو دابة أو ما أشبه.

نعم ربما یوجب الوصف اطمینان الحاکم بأنه للواصف، کما إذا تنازعا لقیطاً، فقال أحدهما للحاکم: إن اللقط ذو صرع یأخذه کل أسبوع مرة، ولم یعلم بذلک منازعه مع أنه ادعی التقاطه وکونه ملازماً له لیل نهار شهراً أو أکثر، وظهرت صحة ما ذکره الواصف من تجربة الحاکم.

أو تنازعا دابة فقال أحدهما: إنه یأخذ وجع البطن الموجب لتمرغها فی التراب تمرغاً شدیداً کل لیلة، بینها لم یعرف الآخر ذلک مع ادعائه أنها له منذ شهر وأنه ملازم لها.

أو قال أحدهما: إنها انثی ولم یعرف الآخر ذلک، إلی غیر ذلک من الأمثلة الموجبة لاطمینان الحاکم بصدق الواصف وکذب الآخر، إذا قلنا بأن الحاکم یحکم بعلمه کما هو لیس ببعید إلاّ فی موارد الاستثناء، وقد ذکرنا الاستثناء فی بعض مباحث (الفقه) کعلمه بالزنا أو اللواط حیث یحتاج إلی شهود أربعة، وإلا فقد علم رسول الله وعلی (صلوات الله علیهما) من الإقرار الأول بله الثانی والثالث صدق المقر، ومع ذلک لم یجریا الحد.

ثم إن تحریر قال: لو اختلفا فی سبق التقاطه، حکم لمن هو فی یده مع الیمین، ولو کان فی یدهما أقرع بینهما فیحلف من خرجت له ویحتمل عدم الیمین،

ص:123

وکذا لو لم یکن فی یدهما مع احتمال أن یسلمه الحاکم إلی من شاء من الأمناء.

ولو وصف أحدهما شیئاً مستوراً فیه کشامة فی جسده لم یکن أولی، کما لو وصف مدعی المتاع، ویحتمل تقدیمه کما لو وصف اللقطة.

ولو اختص أحدهما بالبینة حکم له، ولو أقاما بینة قدم سابق التاریخ، ولو تعارضا أقرع، ولو کانت ید أحدهما علیه وأقاما بینة حکم للخارج.

لکن مقتضی القاعدة أنه لو کان فی یدهما مشترکاً بینهما، إذ لا وجه للقرعة مع احتمال الاشتراک، نعم لو علمنا صدق أحدهما وکذب الآخر یکون المجال للقرعة، وکذلک فیما لا یمکن الاشتراک کزوجة تنازعاها، أو ولد ادعی کل واحد منهما أنه ولده أو ما أشبه، فإن المجال للقرعة لأنها لکل أمر مشکل، أما مسألة سابق التاریخ، فهی من مسألة مجهولی التاریخ أو مجهول أحدهما.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (قد یقال لو کان فی ید أحدهما رجح علی الآخر، وإذا کان فی یدیهما معاً، ولا بینة لأحدهما أقرع، کما إذا أقاما بینتین وتساویتا، وفی ترجیح بینة الداخل والخارج علی نحو الأملاک وجه).

ویأتی هنا أیضاً مسألة إعطاء أحدهما علامة تخفی علی غیر المالک أو الممارس مما یوجب اطمینان الحاکم.

ص:124

زوجته دون من کان یعاشرها فی الحیاة، فإن المدعی علیه البینة والمنکر علیه الیمین، فإذا أثبت الادعاء کان وارثاً، وإلاّ کان الوارث المباشر والمعاشر دونه، وکذلک حال أخوین وسائر الأقرباء کابن الأخ والعم والجد والحفید وما أشبه مما کان لأحدهما ید علی الآخر ومعاشرة ومباشرة دون هذا الجدید مثلاً، من دون فرق بین أن یدعی الجدید أنه القریب الوحید أو القریب المساوی أو القریب غیر المساوی.

مثلاً مات الشیخ الکبیر الذی کان له حفید أو خرف مثلاً، وجاء إنسان آخر وادعی أنه حفیده الوحید، أو حفیده مع حفیده السابق أخاً له، أو من غیر أب أو بنت أو ابنة ولد المیت أو الخرف، حیث یکون حینئذ وارثاً دون الحفید، أو ادعی أنه أخ المیت أو الخرف أو أب المیت أو ما أشبه ذلک، فإن هذا الإنسان الجدید هو المدعی الذی یحتاج إلی البینة، والإنسان القدیم هو المنکر الذی یحتاج إلی الیمین، وکأنه لما ذکرناه ذکر القواعد فی کتاب القضاء: لو تداعیا صبیاً وهو فی ید أحدهما لحق بصاحب الید خاصة علی إشکال.

وفی مفتاح الکرامة: قیده ولده وکاشف اللثام بما إذا لم یعلم أن الید للالتقاط، قال کاشف اللثام: وأما ید الالتقاط فلا ترجحه قطعاً وظاهره الإجماع، هذا وقد قال فی الدروس: فیما إذا لم یعلم کونه لقیطاً ولا صرح ببنوته فادعاه غیره فنازعه، فإن قال هو لقیط وهو ابنی فهما سواء، وإن قال هو ابنی واقتصر ولم یکن هناک بینة علی أنه التقط فالأقرب ترجیح دعواه عملاً بظاهر الید.

وفرض المسألة فی الکتاب فیما إذا وجد لقیطاً وبقی فی یده أیاماً ولم یدع أنه ابنه، فجاء آخر وادعی أنه ابنه، ثم ادعی الملتقط أنه ابنه، فإن ادعی فی حال لم یکن هناک منازع فقد ثبتت دعواه ولا تسمع دعوی الأجنبی إلاّ ببینة کما فی المبسوط وغیره، وتتصور دعوی بنوته مع اعترافه بکونه لقیطاً بأن یکون قد سقط منه أو نبذه

ص:126

ثم عاد إلی أخذه.

وفی جامع المقاصد: لو تداعی اثنان بنوته لکان أولی، لأنه حینئذ لا یکون الحکم مقصوراً علی الملتقطین.

أقول: لو التقطه إنسان وجاء آخر وادعی بنوته، وقال الأول: بل هو ابنی ضاع فالتقطته بدون علم منی أنه ابنی لتغیره بالشمس ونحوها ثم عرفته، أو علمت أنه ابنی من أول الأمر، فالظاهر أن البینة علی الجدید ومجرد الالتقاط بعد وجود الید لا یوجب تساویهما، کما إذا التقط إنسان مالاً ثم جاء آخر یدعیه والملتقط یدعی أنه ملکه وعدم سبق ید الملتقط لفرض أنه التقاط لا یوجب سلب حکم ذی الید عنه، کما أن سبق ید إنسان علی دار، وإن لم یکن هو بانیها یوجب کونها ملکاً له، إلاّ إذا أقام الخارج البینة، وإن کانت المسألة بعدُ محل تأمل بالنسبة إلی اللقیط.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: (إن أقوال القواعد وولده والأصبهانی والدروس کما تری بعد ما عرفت من عدم ثبوت اعتبار الید فی النسب شرعاً، ولذا لا یحکم ببنوة من کان فی یده صبی لم یعترف بنسبته إلیه، نعم لو سبق أحدهما فی دعوی الولدیة وحکم له بذلک کان مقدماً علی الآخر، لثبوت نسبه شرعاً، فیکون الآخر مدعیاً صرفاً یطالب بالبینة).

إذ لم یعرف وجه احتیاج الإنسان إلی أن یصرح بنسبة ولده إلیه، فإن الولد الذی مع إنسان وهو ذو ید علیه ظاهر فی ارتباطه به، فإذا جاء إنسان وقال: إنه ابنی، فهذا الإنسان الجدید خارج والإنسان القدیم داخل، سواء قال الإنسان القدیم هو ابنی أو حفیدی أو ابن أخی أو ابن أختی أو أخی أو ما أشبه ذلک بما ینافیه ادعاء الإنسان الجدید.

وکذلک بالنسبة إلی المرأة مع إنسان، فإنه لا یحتاج فی انتسابها إلیه قوله: إنها زوجته أو قریبة له، فإذا جاء إنسان وامرأة إلی فندق فی بلد غریب وهما یعاشران معاشرة الاقرباء أو الأزواج، ثم جاء إنسان جدید یقول إنها أخته

ص:127

أو زوجته وینکره الإنسان القدیم کان اللازم علی الجدید إقامة البینة.

نعم لو کانت المرأة تصدق الجدید وتکذب القدیم کان من النزاع بین القدیم والمرأة، حیث إن القدیم یحتاج إلی إثبات أنها قریبته أو زوجته، ومثل ذلک لا یثبت بادعاء الرجل وإنکار المرأة.

وکذلک بالنسبة إلی رجلین أو امرأتین یدعی أحدهما أن الآخر أخوه أو أختها وینکره الآخر، ثم یأتی إنسان ثالث ویدعی أن هذا الإنسان المنکر أخوه أو أخته.

ص:128

شبهة ثم أتت بولد، فإنه یقرع بینهما، سواء کانا مسلمین أو أحدهما، أو حرین أو أحدهما، بل عن کشف اللثام الإجماع علی ذلک.

ففی صحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا وقع المسلم والیهودی والنصرانی علی المرأة فی طهر واحد أقرع بینهم، فکان الولد للذی تصیبه القرعة»((1)).

وقد ذکرنا جملة من الروایات المشابهة لهذه الروایة فی کتاب النکاح، فی قصة علی (علیه الصلاة والسلام) فی الیمین، والمناط فی المقامین واحد.

ولذا قال فی الجواهر: قاعدة التغلیب علی وجه تشتمل المقام ممنوعة، وترجیح المسلم والحر بموافقتهما للحکم بإسلامه وحریته لو کان فی بلاد الإسلام لا أثر له فی ثبوت النسب المستند إلی الفراش أو الإلحاق أو البینة، مع أنه لا یتم فی المحکوم بکفره واسترقاقه.

((لا اعتبار باللون والقافة))

ثم إن کان الولد أسود أو أبیض وادعاه أسود وأبیض فالظاهر أنه لا یوجب اللون اللحقوق بمثله، لإمکان أن یلد الأسود الأبیض وبالعکس، وکذلک لو کان الولد عربیاً وادعاه عربی وأعجمی، أو کان أعجمیاً وادعیاه، وقد ذکرنا فی کتاب النکاح روایة النبی (صلی الله علیه وآله) بإلحاق الولد الأسود بالرجل الأبیض، کما ذکرنا هناک عدم الاعتبار بالقافة، فقول بعض العامة فی المقام بالقافة غیر ظاهر الوجه.

ومنه یعلم أنه لا یوجب الإلحاق لو ادعیاه وکان الولد أقرب إلی أحدهما من جهة الجسم کالسمن والهزال والمشابهات الجسمیة أو فی الصفات المأخوذة من کون الولد سر أبیه، لأن کل ذلک من القیافة التی لا اعتبار بها، وکثیراً ما یشاهد عدم التشابه بین الأب والولد، ولذا رد المسلمون معاویة من جهات عدیدة حیث

ص:130

استلحق زیاداً بأبیه، واستدل علی ذلک بأمور من جملتها شهادة أبی مریم الخمار، ومن جملتها أن زیاداً فصیح کأبی سفیان.

((لو ادعاه رجل وامرأة))

ثم لو ادعاه رجل وامرأة، ففی الجواهر: (لا تعارض وألحق بهما لاحتمال حصوله منهما عن نکاح).

لکن کلامه إنما یتم فی صورة الاحتمال، أما إذا لم یکن الاحتمال لم یکن وجه لعدم التعارض.

ثم إن التحریر قال: (لو قال الرجل: هذا ابنی من زوجتی وصدقته الزوجة، وقالت امرأة أخری: إنه ابنی وهو ابن الرجل، لا یرجح دعوی الزوجیة).

وفی الجواهر: هو کذلک مع فرض عدم سبقها علی الأخری فی الإلحاق.

لکن مقتضی القاعدة أنه لو توارد ادعاءان بأن کان فی طرف رجل وامرأة، وفی طرف امرأة، کان اللازم تقدیم ما له البینة إذا کانت، أو الحلف إذا حلف أحد الطرفین، وإذا لم یحلف أحدهما ولا بینة لأحدهما أو حلف کلاهما أو کان لهما البینة فالقرعة، إذ لا یختلف الأمر فی ادعاءین متقابلین أن یتساویا فی عدد الطرفین أو یختلفا، فإذا ادعی اثنان فی قبال ادعاء واحد الدار لهما أو له کان المیزان التحالف فیما إذا خرجا أو دخلا، والمیزان تقدیم الخارج إن کانت له بینة، والداخل إن لم یکن للخارج بینة، وکذلک المقام، لما تقدم من جریان میزان الخارج والداخل فی ادعاء الزوجیة والبنوة وغیرهما من سائر الأقرباء والأنسباء أیضاً، وسبق دعوی أحد الطرفین لا ینفع بعد کون کلیهما خارجاً أو داخلاً.

ثم الظاهر أنه یتحقق میزان الدعویین وإن استبعد إحداهما، کما إذا کان للقیط ثمان سنوات من العمر وادعاه نفران أحدهما عمره عشرون سنة حیث یدعی أنه فی الثانیة عشرة ولد له، والآخر عمره ثلاثون سنة مثلاً، فإنه وکان یستبعد نسبته إلی الأول إلاّ أن إمکان تحققه، کما نقل عن ولد عباس عم النبی (صلی الله علیه وآله) وغیره، کاف فی کون المقام من الدعویین.

ومثله إذا ادعی إنسان ولداً یکون التفاوت

ص:131

بینهما بهذا المقدار، فإن بعد ولادته منه لا یوجب سقوط إقراره.

وهکذا حال ما إذا کانت امرأتان ادعتا طفلاً له سنة وعمر إحداهما إحدی عشرة سنة وعمر الأخری خمس عشرة سنة مثلاً، إلی غیر ذلک مما یستبعد فی الادعاء الواحد أو إحدی الدعویین.

أما إذا کانت إحدی الدعویین خلاف المتعارف وأمکن علی شذوذ، کما إذا ادعی أن له عشرین ولداً وأنهم ولدوا فی کیس واحد مثلاً، أو ولدت زوجته کل خمسة أولاد فی بطن واحد مثلاً، فهل یقبل، الظاهر القبول إذ الشاذ لا یوجب انصراف الإطلاق عن مثله، فإذا لم یکن هناک منازع حکم له به، وإن کان منازع جرت قاعدة الدعویین، وإن کانت إحداهما أقرب إلی المتعارف من الأخری، مثلاً أحدهما له أربع زوجات حیث یمکن أن یکون له عشرون ولداً، بینما الآخر له زوجة واحدة وتدعی مثلاً أن کل العشرین فی بطن واحد أو فی أربعة بطون مثلاً، ومثل ذلک بعید فی المتعارف.

وهکذا الحال فی الأزواج والزوجات، کما إذا ادعی رجل أن له مائة زوجة من المتعة مثلاً، وادعی جماعة آخرون أن لهم تلک الزوجات باستثناء واحدة مثلاً حیث إنها للمدعی الأول، ویفرض أنه ماتت النسوة مثلاً، حیث یرید کل من الطائفتین الواحد والآخرون إرث الزوجات وکلا الطرفین موافق علی أن الشرط کان إرث أحدهما عن الآخر، فیما قلنا بصحة الإرث فی المتعة بالشرط، وإنما نفرض موتهن حتی لا یأتی الکلام فی تصدیق الزوجات لأحد الطرفین أو تکذیبهن لهما، ویمکن أن یتفق موتهن بسبب سیل أو هیجان بحر أو برکان أو زلزلة أو حرب، حیث الأزواج کانوا ذاهبین إلی سفر، إلی غیر ذلک من الفروض.

ولو ادعی نفران أن کل واحد منهما أبو الآخر أو ابنه، وفی المرأتین أنها بنتها

ص:132

أو أمها، وللرجل المرأة أنه أبوها وأنها أمه، ولم تکن هناک بینة خاصة بأحدهما أو حلف، بأن لم تکن بینة ولا حلف أصلاً، أو کان منهما بینة أو حلف لهما، فالظاهر أنه مجال القرعة.

کما اتفق ذلک فی ادعاء کل منهما أنه سید الآخر، وأن الآخر عبده، وینفع هذا الادعاء فی رفع القصاص، کما إذا قطع أحدهما ید الآخر، أو رفع حد السرقة فالسارق یدعی أنه أبو المسروق منه، والمسروق منه یدعی أن السارق ولده، إلی غیر ذلک، ولا یخفی إمکان مثل ذلک کما حدث فی قصة العبد والسید.

فعن عبد الله بن عثمان، عن رجل، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن رجلاً أقبل علی عهد علی (علیه السلام) من الجبل حاجاً ومعه غلام له فأذنب فضربه مولاه، فقال: ما أنت مولای، بل أنا مولاک، فما زال ذا یتوعد ذا، وذا یتوعد ذا، ویقول: کما أنت حتی نأتی الکوفة یا عدو الله إلی أمیر المؤنین (علیه السلام)، فلما أتیا الکوفة أتیا أمیر المؤمنین (علیه السلام) فقال الذی ضرب الغلام: أصلحک الله هذا غلام لی وإنه أذنب فضربته فوثب علی، وقال الآخر: هو والله غلام لی، إن أبی أرسلنی معه لیعلمنی وإنه وثب علی یدعینی لیذهب بمالی. قال: فأخذ هذا یحلف وهذا یحلف، وهذا یکذب هذا، وهذا یکذب هذا، فقال: انطلقا فتصادقا فی لیلتکما هذه ولاتجیئان إلاّ بحق. قال: فلما أصبح أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) قال لقنبر: اثقب فی الحائط ثقبین، وکان إذا أصبح عقب حتی تصیر الشمس علی رمح یسبح، فجاء الرجلان واجتمع الناس، وقالوا: قد ورد علیه قضیة ما ورد علیه مثلها لا یخرج منها، فقال لهما: ما تقولان، فحلف هذا أن هذا عبده، وحلف هذا أن هذا عبده، فقال لهما: قوما فإنی لست أراکما تصدقان، ثم قال لأحدهما: أدخل رأسک فی

ص:133

هذا الثقب، ثم قال للآخر: ادخل رأسک فی هذا الثقب، ثم قال: یا قنبر علیّ بسیف رسول الله (صلی الله علیه وآله) عجل اضرب رقبة العبد منهما. قال: فأخرج الغلام رأسه مبادراً، فقال علی (علیه السلام) للغلام: ألست تزعم أنک لست بعبد، فمکث الآخر فی الثقب، قال: بلی إنه ضربنی وتعدی علیّ، قال: فتوثق له أمیر المؤمنین (علیه السلام) ودفعه إلیه»((1)).

لکن لا یخفی أن ما ذکرناه من القرعة إنما هو فیما إذا لم یمکن إخراج الواقع بلطائف من الأمر، حیث یوجب علم القاضی بناءً علی ما ذکرناه فی کتاب القضاءِ من حجیة علمه وتمکنه من الحکم به، وقد أشرنا إلی ذلک فی بعض المسائل السابقة فی هذا الباب.

((العلم الحدیث وإثبات الدعاوی))

ومنه یعلم حال ما أید الولادة العلم الحدیث فیما إذا ادعیا ابناً، فأید العلم أحدهما أو أمکن تحصیل العلم فی المقام أو فی غیره من موارد النزاع بسبب کلب الإجرام کما فی القتل والسرقة ونحوهما، أو بصمة الأصابع فی السرقة ونحوها، أو الأشعة التی تکشف الواقع بسبب التصویر بعد ساعات من انتهاء العمل وتفرغ المحل، أو کشف صدق الزنا أو اللواط من فحص المحل بالأمور العلمیة الحدیثة، إذا أوجب مثل هذه الأمور علم القاضی ولم یکن ذلک مما له طریق خاص شرعاً کالزنا واللواط علی ما ذکرناه فی بعض المباحث، من أن الشارع ألغی العلم من غیر طریق الشهود والإقرار فی أمثال هذه الموارد، ولهذا لم یحکم الرسول وعلی (علیهما السلام) بالإقرار حتی بثلاث مرات، مع وضوح أن الإقرار ثلاث مرات یوجب العلم، وإنما فائدة الفحص عن المحل التأدیب ونحوه.

ص:134

مثلاً ادعت امرأة أن الرجل زنی بها، أو ادعی الغلام أن الرجل لاط به، ولما فحص المحل من جهة الشرخ أو المنی فی جوف الفرجین مثلاً تبین صدق المعتدی علیه، فإنه لا یترک الاعتداء بدون عقوبة، بل القاضی یعاقب المعتدی، وإن لم یکن العقاب الذی ذکروه فی باب الحدود من الرجم والجلد ونحوهما.

ویؤید ما ذکرناه من کفایة علم القاضی فیما إذا علم بالقرائن، ما رواه محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «کان لرجل علی عهد علی (علیه السلام) جاریتان فولدتا جمیعاً فی لیلة واحدة، فولدت إحداهما ابناً والآخری بنتاً، فعمدت صاحبة البنت فوضعت بنتها فی المهد الذی فیه الابن وأخذت ابنها، فقالت صاحبة البنت: الابن ابنی، وقالت صاحبة الابن: الابن ابنی، فتحاکما إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام)، فأمر أن یوزن لبنهما، وقال: أیتهما کانت أثقل لبناً فالابن لها»((1)).

وهکذا الحال فیما رواه المفید فی الإرشاد قال: روت العامة والخاصة أن امرأتین تنازعتا علی عهد عمر فی طفل ادعته کل واحدة منهما ولیداً لها بغیر بینة، ولم ینازعهما فیه غیرهما، فالتبس الحکم فی ذلک علی عمر، ففزع فیه إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام)، فاستدعی المرأتین ووعظها وخوفهما فأقامتا علی التنازع، فقال علی (علیه السلام): ایتونی بمنشار، فقالت المرأتان: فما تصنع به، فقال: أقده نصفین لکل واحدة منکما نصفه، فسکتت إحداهما، وقالت الأخری: الله الله یا أبا الحسن إن کان لابد من ذلک فقد سمحت به لها، فقال: الله أکبر هذا ابنک دونها، ولو کان ابنها لرقت علیه وأشفقت، واعترفت الأخری أن الحق لصاحبتها، وأن الولد لها دونها»((2)).

ص:135

بل وکذلک یؤیده ما رواه أبو الصباح الکنانی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «أتی عمر بامرأة تزوجها شیخ، فلما أن واقعها مات علی بطنها فجاءت بولد فادعی بنوه أنها فجرت وتشاهدوا علیها، فأمر عمر أن ترجم، فمر بها علی (علیه السلام) فقالت: یا بن عم رسول الله، إن لی حجة، قال: هات حجتک فدفعت إلیه کتاباً فقرأه، فقال: هذه المرأة تعلمکم بیوم تزوجها ویوم واقعها، وکیف کان جماعه لها ردوا المرأة، فلما أن کان من الغد دعی بصبیان أتراب ودعی بالصبی معهم، فقال لهم: العبوا حتی إذا لهاهم اللعب، قال لهم: اجلسوا حتی إذا تمکنوا صاح بهم فقام الصبیان وقام الغلام فاتکی علی راحتیه، فدعی به علی (علیه السلام) وورثه من أبیه وجلد إخوتها المفترین حداً حداً، فقال له عمر: کیف صنعت، فقال: عرفت ضعف الشیخ باتکاء الغلام علی راحتیه»((1)).

ومنه یعلم حال ما لو ادعته امرأتان أو رجلان أو رجل وامرأة وکشف العلم أن أحدهما عقیم بما أوجب علم القاضی، فإنه یحکم بأنه لغیره.

ومنه یعلم حال ما لو علم القاضی خلاف البینة أو خلاف الحلف أو شاع خلاف الادعاء، ففی صورة علم القاضی یقدم العلم، لأن البینة والشیاع وما أشبه طریقی وهی حجة إذا لم یکن حجة ذاتیة وهو العلم، لانصراف الأدلة عن مثله، وأما لو شاع خلاف الادعاء بدون معارض فالأمر للشیاع الحجة، قال سبحانه: I��یُؤْمِنُ لِلْمُؤْمِنینَI��((2))، وقال (علیه السلام): «حتی یستبین»((3))، أما إذا شاع من جانب وقامت البینة من جانب آخر ففیه احتمالان.

ص:136

((فروع))

ولو مات أحد المدعیین قبل إتمام النزاع، فأقام المدعی الآخر البینة أو حلف حکم له.

ولو أقر أحد المدعیین قبل ادعائه البنوة أنه لا ولد له، ثم نازع غیره فی ولد أنه له أو لذاک، فالظاهر أن «إقرار العقلاء علی أنفسهم حجة» بعدم الولد له، ویقدم علی ادعائه فی صورة النزاع أنه ولده، مبطلاً بذلک ادعاءه الأول ببنوته، فیکون الولد لطرفه، اللهم إلاّ أن یظهر وجهاً معقولاً لإقراره الأول بحیث لا ینافی إقراره السابق ادعاءه اللاحق.

ولو ظهر أن أحد المدعیین عنین لم یضر ذلک، لإمکان الإفراغ بدون الإدخال.

ولو ظهر أن زوجة أحد المدعیین حیث یدعی أنه ولده منها بکر وأمکن رجوع البکارة لم یضر ادعاؤه، وإلا بطل قوله.

ولو قال: هذا ولدی من هذه الزوجة، وأنکرت الزوجة، کانت هناک دعویان کل بحاجة إلی الإثبات.

وإذا ادعی أنه ولده من هذه الزوجة، والزوجة لیست قابلة لکون الولد لها، لأن عمر الولد عشر سنوات وعمر الزوجة اثنتا عشرة سنة مثلاً، إلی غیر ذلک من صور عدم الإمکان، فهناک دعوی واحدة مع طرفه.

وکذا لو ادعی أن الولد له منها وعمر الولد ستة أشهر والمرأة قد وصلت إلی سن الیأس قبل سنة مثلاً.

ثم لو مات اللقیط وأراد الملتقط إرثه بدعوی ضمان الجریرة، فالظاهر قبول قوله لأنه أمین، ولو ادعی أنه ولده کان کذلک، وهکذا لو مات الملتقط وأراد اللقیط إرثه بدعوی أنه ولده.

نعم لو کان منازع فی هذه المقامات جرت موازین الدعوی.

ومثل ادعاء الولدیة ادعاء القرابة الموجبة للإرث.

ص:137

أخذها فی موضع الجواز مکروه.

وفی الریاض: إنه مذهبهم معروف بینهم ولم یفرقوا بین الصامت والحیوان.

وفی مجمع البرهان قال: یدل علی الکراهیة بعد الإجماع المفهوم من التذکرة، أنه الوارد فی الروایات.

وفی التحریر: الملقوط من الحیوان یسمی ضالة وأخذه فی صورة الجواز مکروه، إلاّ مع تحقق التلف فیصیر طلقاً.

وکذلک ذکر الکراهیة فی مناهج المتقین وغیره.

وفی الجواهر: الحکم بالکراهة مفروغ منه، مضافاً إلی ما فی التعریض بفعلها لأحکام کثیرة یصعب التخلص منها علی حسب ما أراده الشارع، بل لعلها من الأمانة التی حملها الإنسان.

أقول: ویؤیده الروایات المتواترة فی عدم التعرض للحقوق، فإن الأخذ أیضاً یوجب الحق.

وعن وهب، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام) فی حدیث قال: «لا یأکل الضالة إلاّ الضالون»((1)).

وعن أبی خدیجة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «کان الناس فی الزمن الأول((2)) إذا وجدوا شیئاً فأخذوه احتبس فلم یستطع أن یخطو حتی یرمی به فیجیء طالبه من بعده فیأخذه، وإن الناس قد اجترؤوا علی ما هو أکبر من ذلک وسیعود کما کان»((3)).

وعن مسعدة، عن الصادق، عن أبیه (علیهما السلام)، إن علیاً (علیه السلام) قال: «إیاکم واللقطة، فإنها ضالة المؤمن، وهی حریق من حریق جهنم»((4)).

وعن علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیهم السلام)، إنه سأله عن اللقطة یجدها الفقیر هو فیها بمنزلة الغنی، قال (علیه السلام): «نعم»، قال: «وکان علی بن الحسین یقول لأهله: لا تمسوها»((5)).

قال: ومن ألفاظ رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا یئوی الضالة إلاّ الضال»((6)).

وعن السکونی، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «ضالة المؤمن حرق النار»((7)).

وفی المبسوط، روی الحسین بن مطرف، عن أبیه، إنه قال: قدمت علی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی وفد بنی عامر، فقال (علیه السلام): «أنا لا أحملکم»، فقلنا: یا رسول الله إنا نجد الإبل الهوامی، فقال: «لا تفعلوا، ضالة المؤمن حرق النار»((8)).

ص:140

قال ابن الأعرابی: حرق النار لهبها، وحرق الثوب إذا کان به من القصارة یقال حرق بتحریک الراء، وإذا کان بالنار یقال حرق الثوب بتخفیف الراء.

أقول: قال فی الصحاح: الحرق احتراق یصیب الثوب من الدق، وقد یسکن، والمراد بالاحتراق الاحتکاک، أما الهوامی بالهاء والواو والألف والمیم والیاء: جمع الهامیة وهی الماشیة قدمت للرعی، وهوامی الإبل: ضوالها التی همت علی وجوهها.

وعن السید الرضی فی المجازات النبویة، عنه (صلی الله علیه وآله) مثله((1)).

وعن غوالی اللئالی، عنه (صلی الله علیه وآله) مثله((2)).

وعنه (صلی الله علیه وآله) قال: «لا یئوی الضالة إلاّ الضال»((3)).

وعن دعائم الإسلام، روینا عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «مر علی بن أبی طالب (علیه السلام) ومعه مولی له علی لقطة، فأراد مولاه أخذها، فنهاه فأبی وأخذها ومشی قلیلاً فوجد صاحبها فردها علیه، وقال لعلی (علیه السلام): ألیس هذا خیراً، فقال: لو أنک ترکتها وترکها الناس لجاء صاحبها حتی یأخذها»((4)).

وعن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: «لا یأکل الضوال إلاّ الضالون»((5)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات، قال: «إذا وجدت لقطة فلا تمسها ولا تأخذها، ولو أن الناس ترکوا ما یجدونه لجاء صاحبه فأخذه»((6)).

ص:141

وعن الرضوی (علیه الصلاة والسلام): «وأفضل ما تستعمله فی اللقطة ما إذا وجدتها فی الحرم أو غیر الحرم أن تترکها فلا تأخذها ولا تمسها، ولو أن الناس ترکوا ما وجدوا لجاء صاحبها فأخذها»((1)).

قال فی مستدرک الوسائل بعد ذکره الرضوی ما هذا لفظه: (هذا الخبر هو بعینه الصادقی الذی رواه الصدوق فی الفقیه، ثم ذکر بعده حکم بعض فروع اللقطة من کلام نفسه، وإن أخذه من متون الأخبار وظنه الشیخ جزءاً للخبر السابق فنقله معه، وتبعه السیدان الجلیلان صاحب مفتاح الکرامة والریاض، مع أن الناظر فی الفقیه لا یشک فی أنه من کلام الصدوق خصوصاً مع ملاحظ اختلاف السیاق، لاحظ وتأمل)((2)).

ومما تقدم عرف أن ما نسبه الجواهر((3)) إلی النبوی المروی من طرق العامة فی قوله (صلی الله علیه وآله): «لا یئوی الضالة إلاّ الضال»، وفی قوله (صلی الله علیه وآله): «ضالة المؤمن من حریق جهنم»، موجود فی روایتنا أیضاً، ولا بعد فی نقل الطائفتین عنه (صلی الله علیه وآله) الروایتین.

إلی غیرها من الروایات التی تأتی جملة أخری منه إن شاء الله تعالی.

((لو شک فی أنها لقطة))

ولو شک بأنه لقطة أو مباح، أو لقطة أو معرض عنها، أو لقطة أو أنها له، أو لقطة أو أنها لإنسان یعرفه ولو الحاکم الشرعی، مثل أنه إما لقطة أو إرث من لا وارث له حیث یرجع إلی الحاکم، کما إذا جاء سیل أو نحوه فقتل جماعة وفر جماعة، فهذه إما لأحدهم ملکاً أو وارثاً، فهی لقطة أو لا مالک لها حیث مات بلا وارث

ص:142

فهی للحاکم، فالظاهر جریان أصالة الإباحة بلا کراهة، لأن الشک بین الکراهة وغیر الکراهة مجری ذلک، بل ربما لا یکره إذا کان اضطرار من اللاقط.

وعلیه یحمل ما رواه الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام): «إنه دخل یوماً علی فاطمة (علیها السلام) فوجد الحسن والحسین (علیهما السلام) بین یدیها یبکیان، فقال: ما لهما یبکیان، فقالت: یطلبان ما یأکلان ولا شیء عندنا فی البیت، قال: فلو أرسلت إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، قالت: نعم، فأرسلت إلیه تقول: یا رسول الله ابناک یبکیان ولم نجد لهما شیئاً، فإن کان عندک شیء فأبلغناه، فنظر رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی البیت فلم یجد شیئاً غیر تمر فدفعه إلی رسولها فلم یقع منهما. فخرج أمیر المؤمنین (علیه السلام) یبتغی أن یأخذ سلفاً أو شیئاً بوجهه من أحد، فکلما أراد أن یکلم أحداً احتشم فانصرف، فبینا هو یسیر إذ وجد دیناراً فأتی به إلی فاطمة (علیها السلام) فأخبرها بالخبر فقالت: لو رهنته لنا الیوم فی طعام، فإن جاء طالبه رجونا أن نجد فکاکه إن شاء الله، فخرج به (علیه السلام) فاشتری دقیقاً ثم دفع الدینار رهناً بثمنه فأبی صاحب الدقیق علیه أن یأخذ رهناً، وقال: متی تیسر ثمنه فجئ به وأقسم أن لا یأخذه رهناً، ثم مر بلحم فاشتری منه بدرهم ودفع الدینار إلی القصاب رهناً فامتنع أیضاً علیه وحلف أن لا یأخذه، فأقبل إلی فاطمة (علیها السلام) باللحم والدقیق وقال: عجلیه فإنی أخاف أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) ما بعث بابنیه بالتمر وعنده الیوم طعام، فعجلته وأتی إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فجاء به فإنهم لیأکلون إذ سمعوا غلاماً ینشد بالله وبالإسلام من وجد دیناراً، فأخبر علی أمیر المؤمنین (علیه السلام) رسول الله (صلی الله علیه وآله) بالخبر، فدعی رسول الله (صلی الله علیه وآله) بالغلام فسأله فقال: أرسلنی أهلی بدینار أشتری

ص:143

لهم به طعاماً فسقط منی ووصفه فرده رسول الله (صلی الله علیه وآله)»((1)).

قال فی الدعائم بعد نقله الخبر المذکور:

فرفع اللقطة لمن ینشدها وینوی ردها إلی أهلها ووضعها فی موضعها مطلق مباح، کما جاء عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «ولا بأس بترکها إلی أن یأتی صاحبها»((2)).

((لا کراهة مع إعراض صاحبها))

ثم لا إشکال فی عدم الکراهة فی أخذ اللقطة إذ أعرض صاحبها عنها فیما کان بالغاً عاقلاً غیر سفیه ولا محجور علیه ونحو ذلک، سواء فی المال أو الدابة أو العبد، أما معرفة أن صاحبها أعرض عنها فهی کمعرفة سائر المواضیع، ولو ظهر الخلاف تبع الحکم الواقع لا الیقین الذی ظهر کونه غیر مطابق للواقع، لأن الألفاظ موضوعة للمعانی الواقعیة.

ولو اختلف المالک والآخذ فی الإعراض فالقول المالک، لأنه أعرف بقصده، والإعراض أمر قصدی إلاّ إذا أقام الآخذ البینة، وسیأتی روایة ابن سنان: «إنما هی مثل الشیء المباح».

أما إذا لم یعرض وکان المال معرض التلف، فهل یجب کما قیل، لأن «حرمة مال المسلم کحرمة دمه»((3)) کما فی النص، فکما یلزم حفظ دمه عن أن یراق کذلک یلزم حفظ ماله من أن یتلف، ولأن I��وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍI��((4)) کما فی الآیة، فیکون کولی الأیتام، حیث یلزم علیه حفظ مال الیتیم، وهذا القول منسوب إلی أبی حنیفة، أو یحرم فی الحیوان کما عن المقعة والنهایة، بل مطلقاً احتمالاً لأن التصرف فی مال الغیر بدون إذنه حرام، وقد تقدم قوله (علیه السلام): «لا یأوی الضالة إلاّ الضال»((5)).

ص:144

وقوله (علیه السلام): «ضالة المؤمن من حریق جهنم»((1)) أی لهبها.

أو یکره مطلقاً للإطلاقات المتقدمة، بل فی الجواهر: لا یبعد إرادة الکراهة من نفی الجواز فی المقنعة والنهایة کما هو المتعارف فی کلامیهما.

أو فی غیر الشیء القلیل لما دل من الروایات علی التقاط الشیء القلیل.

مثل ما رواه حریز، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «لا بأس بلقطة العصی والشظاظ والوتد والحبل والعقال وأشباهه»، قال: وقال أبو جعفر (علیه السلام): «لیس لهذا طالب»((2)). إلی غیر ذلک من بعض الروایات التی تأتی.

أو لا یکره فی محل التلف لقوله (علیه الصلاة والسلام): «هی لک أو لأخیک أو للذئب»((3)).

ویکره فی غیره، جمعاً بین الدلیلین.

أو یحرم فی مثل البعیر، لقوله (صلی الله علیه وآله) فیما یأتی: «خفه حذاؤه»((4)) الحدیث.

احتمالات.

ولا یبعد الوجوب فی المال الکثیر الذی یکون محل التلف، کما إذا ضاعت جوهرة تسوی ألوفاً، أو ضاعت قطیع غنم تکون للذئب إذا لم یؤخذ، للمناط فی قوله تعالی: I��وَلا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَ�FُمُI��((5))، ولأن حرمة ماله کحرمة دمه، ولم یعلم خروج مثل ذلک عن هذا الإطلاق.

والاستحباب فی المال القلیل الذی یکون فی معرض التلف، لقوله (صلی الله علیه وآله): «هی لک أو لأخیک»((6))، ولفعل علی (علیه الصلاة والسلام) کما فی روایة الدعائم((7))، بضمیمة ماثبت من أنهم لا یفعلون المکروهات.

أما قوله (علیه السلام): (لا أحب أن أمسها)((8))، فهو علی الأصل الذی هو الکراهة إلاّ

ص:145

ما خرج.

والکراهة فی المال القلیل الذی لیس فی معرض التلف للإطلاقات، أما «الضالة حریق جهنم»((1)) فینصرف إلی ما لم یعرفه وأکله جمعاً، والحرمة فی مثل البعیر الذی لیس فی معرض التلف، اللهم إلاّ أخذه لمالکه وهو قادر حسب المتعارف من إیصاله إلیه، فإنه محسن، وما علی المحسنین من سبیل.

فتحصل أن الأصل فی الالتقاط الکراهة، إلاّ إذا کان حراماً أو واجباً أو مستحباً.

أما الکراهة فلإطلاق أدلة المنع مما تقدم، وأما استثناء الحرمة فهو فیما إذا أخذها بقصد التملک بدون التعریف، وعلیه ینزل «حریق جهنم» و«لا تهجه» ونحوه.

والوجوب فهو فی المال الکثیر ونحوه مما یکون معرض التلف، لأن حرمة ماله کحرمة دمه، ولمناط آیة السفهاء وغیرهما مما علم أن الشارع لم یرد تلفه.

والاستحباب فهو فیما إذا أخذها بقصد الإیصال إلی صاحبها مما لایشمله النهی عن التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، لأنه من التعاون والإحسان.

وأدلة الکراهة إما منصرفة عن الصور الثلاث أو مخصصة بها، ففیما کان معرض التلف وینفذها لمالکها أو مات صاحبها ولا یعرف الورثة بمالهم فأخذها للإیصال إلیهم لم یکن مکروهاً، إلی آخر ما ذکر.

هذا کله فی غیر المعرض عنه وإلا فلا إشکال فی عدم الکراهة.

ولذا الذی ذکرناه من عدم الکراهة مع تحقق التلف أو احتماله احتمالاً عقلائیاً قال فی القواعد: (ویجوز لکل بالغ عاقل علی کراهیة إلاّ مع تحقق تلفه)، حیث إن معناه أنه لا کراهیة فی التقاطه، وکلامه وإن کان بالنسبة إلی الحیوان إلاّ أنه یشمل غیره أیضاً ولو بالمناط.

وقد ذکر فی مفتاح الکرامة تعلیقاً علی استثنائه قوله: کما فی المبسوط والشرائع والنافع والتذکرة والتحریر والدروس

ص:146

واللمعة والتنقیح وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة والریاض، قال: ویدل علیه بعد العقل الأصل وانتفاء الفائدة للمالک علی تقدیر ترکها، ولا یرده روایة الشاة حیث قال (علیه السلام): «هی لک أو لأخیک أو للذئب»((1)) و«ما أحب أن أمسها»((2))، لأنه یفهم منها عدم تحقق التلف.

بل استحب فی المبسوط له أخذها إذا کان أمیناً فی مفازة أو خراب أو فی عمران.

وقال أبو علی: لو أخذها لصاحبها حفظاً عن أخذ من لا أمانة له رجوت أن یؤجر.

بل فی الروضة والریاض: إنه قد یجب کفایة إذا عرف صاحبها.

علیها وأنفق نفقته حتی أحیاها من الکلال ومن الموت فهی له، ولا سبیل له علیها وإنما هی مثل الشیء المباح»((1)).

وعن مسمع، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) کان یقول: فی الدابة إذا سرحها أهلها أو عجزوا عن علفها أو نفقتها فهی للذی أحیاها»، قال: «وقضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل ترک دابة بمضیعة، فقال: إن ترکها فی کلأ وماء وأمن فهی له یأخذها متی شاء، فإن کان ترکها فی غیر کلأ ولا ماء فهی لمن أحیاها»((2)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قضی فی رجل ترک دابته من جهد، فقال: إن کان ترکها فی کلأ وماء وأمن فهی له یأخذها حیث أصابها، وإن ترکها فی خوف وعلی غیر ماء ولا کلأ فهی لمن أصابها»((3)).

وعن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «سأل رجل رسول الله (صلی الله علیه وآله) عن الشاة الضالة فی الفلاة، فقال للسائل: هی لک أو لأخیک أو للذئب، قال: وما أحب أن أمسها، وسأل عن البعیر الضال، فقال للسائل: ما لک وله، خفه حذاؤه وکرشه سقاؤه، خل عنه»((4)).

وعن ابن أبی یعفور، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «جاء رجل من المدینة فسألنی عن رجل أصاب شاةً فأمرته أن یحبسها عنده ثلاثة أیام ویسأل عن صاحبها، فإن جاء صاحبها وإلا باعها وتصدق بثمنها»((5)).

ص:148

وعن علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن رجل أصاب شاتاً فی الصحراء هل تحل له؟ قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): هی لک أو لاخیک أو للذئب فخذها وعرفها حیث أصبتها، فإن عرفت فردها إلی صاحبها، فإن لم تعرف فکلها وأنت ضامن لها أن جاء صاحبها یطلب ثمنها أن تردها علیه((1)).

وفی روایة علی بن جعفر فی کتابه، مثله إلاّ أنه قال: «إن جاء صاحبها یطلبها أن ترد علیه ثمنها»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إن رجلاً سأله فقال: یا رسول الله أصبت شاةً فی الصحراء، قال: هی لک أو لأخیک أو للذئب، خذها فعرفها حیث أصبتها، فإن عرفت فارددها علی صاحبها، وإن لم تعرف فکلها وأنت لها ضامن»((3)).

وعن الرضی (رحمه الله) فی المجازات النبویة، قال (صلی الله علیه وآله) وقد سئل عن ضالة الإبل، فقال للسائل: «مالک ولها، معها حذاؤها وسقاؤها، ترد الماء وتدعی الشجر حتی یجئ ربها فیأخذها»((4)).

وعن الرضوی (علیه الصلاة والسلام): سئل رسول الله (صلی الله علیه وآله) عن البعیر الضال، فقال للسائل: «مالک وله، خفه حذاؤه، وسقاؤه کرشه، خل عنه»((5)).

وفی بعض نسخه فی سیاق أعمال الحج، عن أبیه، قال: سئل رسول الله (صلی الله علیه وآله)

ص:149

عن الشاة الضالة فی الفلاة، فقال للسائل: «هی لک أو لأخیک أو للذئب، وما أحب أن أمسکها»((1)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «فإن وجدت شاةً فی فلاة من الأرض خذها فهی لک أو لأخیک أو للذئب، فإن وجدت بعیراً فی فلاة فدعه ولا تأخذه، فإن بطنه وعاؤه وکرشه سقاؤه وخفه حذاؤه»((2)).

وعن غوالی اللئالی، روی زید بن خالد الجهنی، قال: جاء رجل إلی النبی (صلی الله علیه وآله) فسأله عن اللقطة _ إلی أن قال: _ فسأله عن ضالة الغنم، فقال: «خذها إنما هی لک أو لأخیک أو للذئب»، فسأله عن ضالة البعیر، فقال: «مالک ولها»، وغضب حتی احمرت وجنتاه أو وجهه وقال: «مالک ولها، معها حذاؤها وسقاؤها ترد المیاه وتأکل کل الشجر»((3)).

وفی بعض الروایات: «مالک ولها، معها حذاؤها وسقاؤها حتی یأتی ربها»((4)).

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام): «قضی فی رجل وجد ناقة أو بقرة أو شاةً فأمسکها عنده حتی نتجت أولاداً کثیرة ثم جاء صاحبها، فقضی أن ترد النافة أو الشاة وأولادها، وقضی للذی کانت عنده یرعاها وتقوم علیه أجر مثله»((5)).

ولا یخفی أن الظاهر من حدیث الشاة الترغیب فی أخذ الضالة التی هی فی معرض التلف علی معنی أنک إن أخذتها ولم تعرف مالکها بعد التعریف تکون لک، وإن عرفته فقد حفظت مال أخیک المؤمن، فإن لم تأخذ أکلها الذئب أو أخذها

ص:150

غیر الأمین الذی هو بمنزلة الذئب أیضاً.

ویؤید الاستحباب ما تقدم فی بعض الروایات من الأمر بأخذها، فقول الجواهر: (إن قوله (صلی الله علیه وآله) متصلاً بالقطعة المتقدمة من الخبر «وما أحب أن أمسها»((1)) مناف للمعنی المذکور المقتضی للندب، فلا یبعد إرادة بیان الجواز فیه، بل الکراهة أیضاً).

محل نظر، والظاهر أن فرق الرسول (صلی الله علیه وآله) بین الشاة والبعیر من باب الغلبة فیهما، وإلاّ فکل مورد لا خطر علی الحیوان لا یجوز أخذه لنفسه، فإن کان صاحبه یأتی لم یجز أخذه، وإلا جاز لإیصاله إلیه، وکل مورد فیه الخطر علیه أخذه وعرفه، فإن جاء صاحبه أعطاه، وإلا أکله مع الضمان أو بلا ضمان کما سیأتی.

أما صورة الإعراض فیجوز أخذه ویکون لنفسه، ولو شک فی الإعراض فالأصل عدمه.

ومن ذلک ظهر وجه النظر فی إطلاق قول الشرائع: (فالبعیر لا یؤخذ إذا وجد فی کلأ وماء أو کان صحیحاً)، وإن قال فی الجواهر: (بلا خلاف أجده بین القدماء والمتأخرین منا، بل فی الکفایة نسبته إلی الأصحاب مشعراً بالإجماع علیه).

ولعله کذلک، إذ قد عرفت أن المعیار الخطر وعدمه، فلو کان فی کلأ وماء لکن السباع تأکله إذا ترک ولو احتمالاً عقلائیاً جاز أخذه، بل استحب بل قد یجب إذا کان قطار من الإبل لما عرفت من وجوب حفظ المال الکثیر، ویصدق علیه حینئذ أنه له أو لأخیه أو للذئب، لوضوح أنه لا خصوصیة للذئب، ویصدق عکسه فی الغنم أیضاً بأن لم یکن محل خطر، وسیأتی تفصیله.

ومنه یعلم أن قول الغنیة: من وجد ضالة الإبل لا یجوز له أخذها بإجماع

ص:151

الطائفة، وقول غایة المرام: وقع الإجماع علی عدم جواز أخذ البعیر إذا ترک من غیر جهد مطلقاً سواء کان فی کلأ أو ماء أو لم یکن، وکذا إذا ترک من جهد فی کلأ أو ماء، ومثل العبارتین غیرهما من جملة من عبائرهم یجب أن یحمل علی ما حمل علیه کلام الرسول (صلی الله علیه وآله) وکون البعیر فی کلأ وماء یراد به الفعلیة أو القوة بأن تمکن من الوصول ویصل عادة.

ولذا قال فی مناهج المتقین: (ولا یجوز أخذ البعیر الصحیح القادر علی حفظ نفسه من السباع وکان فی کلأ وهو العشب وما یکفیه للشرب أو کان یمکنه الوصول إلیهما ولو أخذ البعیر المذکور ضمنه).

أو لا، فالأصل عدم تسیبه.

ولو شک فی أن المکان مذئبة أو مسبعة أو نحو ذلک مثل کونه محل البراکین مما یوجب إحراق الحیوان أو المسیل أو ما أشبه، فإن کان الاحتمال العقلائی علی أحد الطرفین عمل به، والا فإن کان الأمر دائراً بین الواجب والحرام تخیر، وإن دار بین اقتضائی ولا اقتضائی قدم اللااقتضائی، للشک فی توجه حکم إلزامی إلیه.

((دواعی الإعراض))

ثم لا فرق بین دواعی الإعراض، إذ ربما یترکه صاحبه من جهة خوف الظالم أن یؤذیه إذا وجده عنده، أو من جهة خوف السباع أن تأتی بهدایة الصوت فیبتلی هو بها بسبب حیوانه، أو من جهة إرادته سرعة السیر والحیوان مانع عن ذلک لعرج أو ما أشبه، إلی غیر ذلک من الدواعی والأغراض.

وإذا أکرهه شخص علی ترکه فالظاهر أنه لیس بإعراض، إذ هو أمر قصدی ولا قصد، کما إذا أکرهه علی العقد أو الإیقاع، إلاّ إذا حصل الإعراض حقیقة وکان داعیه إلیه الإکراه.

((اللقطة وقانون الإلزام))

ثم إذا کان صاحب الدابة کافراً أو مخالفاً ورأی غیر ما نراه کان مقتضی دلیل الإلزام إلزامه بما التزم به، کما أن الملتقط إذا کان أحدهما ویری غیر ما نراه لا یتمکن أن یلزمنا بقانونه، مثلاً یری حلیة الأخذ إطلاقاً، فإن ذلک لا یخرج الضال عن ملکنا، إذ لاحق له فی إلزامنا بما یراه.

وفی جوازه بنیة الحفظ لمالکه قولان، من إطلاق الأخبار بالنهی والإحسان، وعلی التقدیرین یضمن بالأخذ حتی یصل إلی مالکه أو إلی الحاکم مع تعذره.

أقول: أشار بالإحسان إلی قوله تعالی: I��ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍI��((1))، وقد ذکرنا غیر مرة أن کون الإنسان محسناً لا ینافی ضمانه، وإنما یرفع الإحسان الحرمة، من غیر فرق بین أن یکون قد عرف عدم جواز أخذه أو زعم جواز أخذه، لما أشرنا إلیه من أن الزعم لا یغیر الأحکام الواقعیة، مع الاحتمال فی الجملة کما ألمعنا إلیه فی السابق.

ولذا الذی ذکرناه من عدم المنافاة بین الضمان وقصد الإحسان، قال فی الجواهر: (وظاهر الروضة الضمان حتی مع قصد الإحسان، ولعله کذلک، للعموم المزبور الذی لا ینافیه قاعدة الإحسان المراد منها ما حصل فیه الإحسان لا ما قصد ولم یحصل)((2)).

ثم فی صورة الضمان کما فیما إذا وجده فی کلأ وماء لا فرق فی ضمانه بین أخذه بقصد التملک أو قصده الإیصال إلی صاحبه لإطلاق الدلیل، أما إذا أخذه خوفاً من سارق أو من متغلب فلا یبعد عدم الضمان لأنه مثل خوف السباع أن تفترسه بالمناط، فیشمله «هو لک أو لأخیک أو للذئب».

ولذا قال فی مناهج المتقین: (وهل یختص المنع والضمان بما إذا أخذه بعنوان التملک، أو یعمه وما إذا أخذه للإیصال إلی صاحبه، وجهان، والأظهر التفصیل بین الأخذ للإیصال عند خوف عدم وصوله إلی مالکه لأخذ متغلب إیاه فیجوز ولا ضمان، وبین غیره فلا یجوز ویضمن، أما التفصیل بالأخذ بعنوان الحفظ وعدمه کما عن التذکرة، حیث نزل النصوص علی ما إذا نوی بالالتقاط التملک قبل التعریف أو بعده، بل فیها أنه یجوز للإمام أو نائبه أخذ ما لا یجوز أخذه علی

ص:154

وجه التملک، ففیه ما ذکره الجواهر من أن ذلک کله مناف لظاهر النهی عن الإهاجة، وللأمر بالتخلیة، وقول الامام (علیه السلام): «لا أحب أن أمسها»((1)) الدال علی أنه کغیره فی ذلک).

نعم یمکن أن یقال: إن أدلة عدم جواز الأخذ والضمان خاصة بغیر الإمام (علیه السلام) ونائبه، إذ هما مکلفان بحفظ أموال الناس کسائر الحکام الزمنیین الذین من شأنهم ذلک، بعد قوله (علیه السلام): «إنی قد جعلته علیکم حاکماً»((2))، إلی غیر ذلک من أدلة حکومة الفقیه، حیث إن الموضوع وهو الحاکم یؤخذ فی کیفیته وسائر خصوصیاته من العرف، وهو وارد علی الأدلة الأولیة، لا أن الأدلة تقیده.

أما ما فی خبر الحسین بن یزید، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام)، قال: «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یقول فی الضالة یجدها الرجل فینوی أن یأخذ لها جعلاً فنفقت، قال: هو ضامن، فإن لم ینو أن یأخذ لها جعلاً فتنفق فلا ضمان علیه»((3))، مما ظاهره أن الآخذ بقصد الإحسان لا ضمان علیه، ففی الجواهر: إنه مع عدم جامعیته لشرائط الحجیة لم أجد عاملاً به من الأصحاب، ضرورة إطلاقهم الضمان فی صورة عدم الجواز، وعدمه فی صورة عکسه.

أقول: ویمکن أن یحمل علی أن الأفضل لصاحبها عدم تضمین الواجد ما دام محسناً.

ومنه یعلم حال صحیح صفوان، إنه سمع أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «من وجد ضالة فلم یعرفها ثم وجدت عنده فإنها لربها أو مثلها من مال الذی کتمها»((4)).

وعن الکافی والفقیه روایته بالواو، وفی الجواهر: کأنه بمعنی أو علی إرادة

ص:155

صورة التلف، أو المراد أنه یدفع العین إلی مالکها بانضمام مثلها کفارةً للکتمان أو تعزیراً أو استحباباً.

وعلی کل حال، فهو غیر ما نحن فیه.

ثم علی ما استظهرناه من الفرق بین الحاکم وغیره، لو أعلن الحاکم أن کل من وجد ضالة فلیأت بها إلی موضع خاص، کما یظهر من قصة المربد التی رواها الدعائم عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) «إنه کان بنی للضوال مربداً فکان یعلفها، وأن لا یتعرضوا لها لا یسمنها ولا یهزلها ویعلفها من بیت المال، فکانت تشرف بأعناقها، فمن أقام بینة علی شیء منها أخذه وإلا أقرها علی حالها لا یبیعها»((1))، فالظاهر أن من یجد الضالة فأتی بها إلی المربد انطلاقاً من أمر الحاکم لم یکن ضامناً، ولو کان ضمان إذا لم یکن ذلک بأمر الحاکم.

وکذلک حال غیر الحیوان من جوهرة أو مال أو سیارة أو غیرها، کما هو المتعارف فی بعض البلاد غیر الإسلامیة فی الحال الحاضر.

وهل یضمن فی صورة الضمان فیما إذا جاء الحیوان إلی بیت الإنسان ونحو البیت، وأراد إخراجه من البیت، لا یبعد العدم، لأن للإنسان إخلاء ملکه عن الأغیار، حیث دلیل السلطنة فلا یشمله دلیل الید، کما أن للإنسان أن یمر فی الشارع وله أن یسحق فرش الناس المفروش فی الشارع، فلا یشمله دلیل الید وإن تلف بسبب مروره بدابته أو سیارته أو ما أشبه من علی الفرش.

((لا یبرؤ بالإرسال بل بالتسلیم))

ثم إن الشرائع قال: (لا یبرؤ لو أرسله، ویبرؤ لو سلمه إلی صاحبه، ولو فقده سلمه إلی الحاکم، لأنه منصوب للمصالح).

وفی القواعد: ویبرؤ بتسلیمه إلی المالک أو الحاکم مع فقده لا بإرساله فی موضعه.

وفی مفتاح الکرامة: المخالف فی ذلک أبو حنیفة ومالک، لأن عمر قال: أرسله فی الموضع الذی أصبته فیه،

ص:156

وفیه: إنه کما لو سرق متاع غیره ثم طرحه فی دار غیره فإنه لا یزول ضمانه.

أقول: وذلک لإطلاق أدلة الضمان، ولو أرسله فی موضعه وأخذه صاحبه زال ضمانه، ویستصحب العدم لو لم یعلم هل أخذه صاحبه أم لا.

أما فی صورة حرمة الأخذ فلا حق له فی الأجرة، لأن الله إذا حرم شیئاً حرم ثمنه، فإن مناطه یشمل المقام أیضاً، بالإضافة إلی قاعدة عدم ضمان المالک إذا لم یکن أمر شرعی ولا مالکی.

أما لبنه ونتاجه وما أشبه فهو للمالک کما سیأتی، ویتمکن الحاکم ونحوه أن یصرفها فی قبال الأجرة، کما یتمکنون من صرفها فی قبال العلف ونحوه.

ثم إذا لم یجز للإنسان أخذ الحیوان بالحکم الأولی جاز له أخذه بالحکم الثانوی فی مورد تحقق موضوعه، کما إذا أجبره الجائر، أو کان مضطراً کما إذا کان فی مفازة واضطر من جهة الخوف أن یرکب البعیر لیوصله إلی محل الأمن، وهل علیه والحال هذه الضمان، احتمالان، من إجازة الشارع، ومن أنه لا ینافیه کما فی أکل المخمصة، والثانی أقرب، وإن کان قرار الضمان علی الجائر فی الإکراه، لأن السبب أقوی، والظاهر أن أجرة رکوبه علیه علی الآخذ فیما إذا اضطر لعدم المنافاة.

ثم إن التذکرة قال فی محکی کلامه: إن کان للحاکم حمی ترکها فیه إن رأی المصلحة فی ذلک، وإن رأی المصلحة فی بیعها، أو لم یکن له حمی باعها بعد أن یصفها ویحفظ صفاتها ویحفظ ثمنها.

وفی مفتاح الکرامة: (إنه مخالف لظاهر القواعد الذی قال: یرسله الحاکم فی الحمی، فإن لم یکن باعه وحفظ ثمنه لمالکه. ومثل القواعد غیره، إذ ظاهرهم أن الحاکم إنما یبیعه مع فقد الحمی، وخیرة التذکرة خیرة الدروس والتنقیح، وفی جامع المقاصد والمسالک إنه حسن، ثم قال: ولو لم یجد الحاکم هل یجوز له بیعه أم لا، الظاهر الثانی، وعلی تقدیر عدم البیع یبقی فی ید قابضه مضموناً إلی أن یجد المالک أو الحاکم، ویجب علیه الإنفاق علیه، وفی رجوعه به مع نیته وجهان، من دخوله علی التعدی الموجب لعدم الرجوع کما فی المهذب

ص:158

البارع، وعلیه نزل عبارة النافع وهو خلاف ما فهموه منها، وینبغی القطع بعدم الرجوع وإن وجب علیه الحفظ، ومن أمره بالإنفاق شرعاً حین یتعذر علیه أحد الأمرین فلا یتعقب الضمان، ولا ترجیح فی المسالک والکفایة).

لکن مقتضی القاعدة عدم حقه فی الرجوع إذا لم یکن بإذن مالکی أو شرعی، کالسارق الذی یسرق دابة الناس فیعلفها ویحفظها بحیث لو کان بأمانة کان له أخذ البذل من المالک، ومن المعلوم أن لبنه وصوفه وبیض الدجاجة ونحوها کلها للمالک حینئذ، ولا یشمله قاعدة الخراج بالضمان، إذ موردها غیر ما نحن فیه، ولذا رد الإمام (علیه السلام) أبا حنیفة القائل به فی صحیحة أبی ولاد((1)).

ثم إن الجواهر أشکل فی الدفع إلی الحاکم بقوله: (قد یناقش فی وجوب دفعه إلی الحاکم، بناءً علی ظهور عبارة المتن ونحوها فی ذلک، بأنه مع عدم الیأس من صاحبه مخاطب بالفحص ومکلف بالحفظ حتی یرده علیه، إذ هو مغصوب أو کالمغصوب بالنسبة إلی ذلک، ومع الیأس له الصدقة به کغیره من مجهول المالک، وولایة الحاکم عن صاحبه علی وجه یکون کولایة الطفل لا دلیل علیها، وإن قلنا بوجوب الحفظ علیه لو دفع إلیه باعتبار کونه منصوباً لأمثال هذه المصالح، ومنه ینقدح الشک فی براءة ذمته من الضمان لو دفعه إلیه، بل یبقی فی ضمانه إلی أن یصل إلی ید المالک، فإن الحاکم علی ما ذکرنا ولی حفظ لا ولی قبض علی وجه یحصل معه البراءة کالمالک أو وکیله وإلا لوجب دفعه إلیه، وقد عرفت ما فیه، وقد تنبه لبعض ما ذکرناه المقدس الأردبیلی).

لکن فیه: إن الحاکم ولی کسائر الحکام الزمنیین علی ما تقدم، فله الحق فی إبقائه عنده، وله الحق فی إعطائه له کسائر المغصوبات، فإن الغاصب یحق له أن

ص:159

یوصله إلی الحاکم کما یحق له أن یحفظه حتی یوصله إلی صاحبه، وحیث یصل الشیء إلی ولی المالک یبرؤ الملتقط والغاصب، فإنه أداء یشمله «حتی تؤدی» وما أشبه.

ولذا قال فی مناهج المتقین: (ولا یزول الضمان فی مورد ثبوته بإرساله إیاه فی الموضع الذی أخذه منه أو موضع یساویه أو یزید علیه، وإنما تبرؤ ذمته بتسلیمه إلی مالکه أو وکیله أو ولیه أو الحاکم الذی یجب دفعه إلیه عند عدم تیسر الإیصال إلی مالکه أو وکیله).

نعم لو تمکن الملتقط من إیصاله إلی مالکه لا حق له فی إیصاله إلی الحاکم، لأن الحاکم لیس موضوعاً لمثل ذلک، فالأداء المأمور به فی النص والفتوی لا یکون إلاّ بإیصاله إلی مالکه، وکذلک حال الغصب ونحوه.

أما إذا أجبره الحاکم بإعطائه له وجب فی الأول الذی قلنا بالتخییر فیه، ورفع الضمان فی الثانی، لأن فرض کونه حاکماً مطاعاً یوجب قبول قوله.

((لو لم یجد الحاکم))

ثم إن جامع المقاصد قال: (ولو لم یجد الحاکم فهل یسوغ له بیعه، وعلی تقدیر عدم البیع لو أنفق علیه هل له الرجوع إذا قصده، أم یکون کالشاة المأخوذة من العمران، کل محتمل).

ورده الجواهر بأنه لا یخفی علیک ما فی جواز بیعه أولاً مع عدم الولایة له، بل یده ید عدوان، وما فی احتمال الرجوع بنفقته مع النیة ثانیاً مع أن ذلک واجب علیه، ولیس هو من الأمناء شرعاً ولا مالکاً، والأمر الشرعی مقدمة للحفظ الواجب علیه حتی یرده إلی مالکه، فمن الغریب تردد بعضهم بالحکم من غیر ترجیح.

لکن مقتضی القاعدة أن الملتقط یعرفه إلی حد الیأس کما یأتی، ثم یعمل فیه عمل المأیوس، ولا دلیل علی البیع ولا علی الحفظ بعد الیأس، والنفقة وإن کانت واجبة علی الملتقط إلاّ أن وجوبها لما کان شرعیاً، حیث إن الشارع یأمره بحفظه

ص:160

یجب علی المالک تعویضها باستصحاب النفقة علی المالک من دون قاطع له، فاللازم أن تبقی النفقة فی ذمة المالک یعطیها لمن أمر الشارع بإعطائها للملقوط، ومجرد عصیان الغاصب بالالتقاط ابتداءً لا یوجب سلب احترام ماله الذی أنفقه علی الحیوان، ومن الواضح أن الأمر الشرعی کالأمر المالکی کلیهما یوجب حق البدل للمأمور.

ومثل ذلک لو غصب زوجة إنسان ثم لم یقدر علی ردها مثلاً وهو فی السفر، فإنه یجب الإنفاق علیها ویأخذ بدلها من الزوج، وإنما قیدناه بما إذا کان الزوج فی السفر ونحوه لأنه إذا کان فی الحضر أمکن عدم وجوب البدل علی الزوج إذ لا استصحاب بعد أن النفقة فی قبال التمکین والغاصب سبب تفویته، وقد ذکرنا فی کتاب النکاح باب النفقات ما ینفع المقام.

وإن کانت المسألة بعدُ محل تأمل فی کلا المقامین، إذ الغاصب هو الذی سبب أمر الشارع فهو کالمهدر ماله، فهو کما إذا أخذ إنساناً إلی الصحراءِ حیث یجب إرجاعه ولا حق له فی مطالبة أجرة الإرجاع، نعم إن أنفق الغاصب للزوجة أو الحیوان أو ما أشبه بدون قصد الرجوع لم یکن له حق الرجوع لأنه من الإباحة والإعراض.

ومما تقدم ظهر وجه القبول والرد فی قول التذکرة: إن الأقرب الرجوع، ثم قال: ولا یبعد من الصواب التفصیل، فإن کان قد نوی التملک قبل التعریف أو بعده أنفق من ماله ولا رجوع لأنه فعل ذلک لنفعه، وإن نوی الحفظ دائماً رجع مع الإشهاد إن تمکن، وإلا مع نیته.

وإن کان جعله فی الجواهر أغرب من کلام جامع المقاصد.

قال فی مناهج المتقین: (ولیس له مع عدم تیسر الإیصال إلی الحاکم أیضاً بیعه وحفظ ثمنه، بل یبقی فی یده مضموناً إلی أن یجد المالک أو وکیله أو الحاکم، ویلزمه حفظه والإنفاق علیه مجاناً من غیر رجوع ببدله علی المالک إذا وجده).

ص:161

وفیه بالإضافة إلی ما عرفت من الإشکال فی إطلاق المجانیة، إن الإبقاء إلی الإیصال إلی أحدهم خلاف ظاهر أدلة حکم اللقطة.

ولو قیل بأنه لیس بلقطة جری علیه حکم مجهول المالک لإطلاق أدلته.

وعلی أی حال، لا یبقی فی یده مضموناً إلی أن یجد المالک أو وکیله أو الحاکم.

وقد ذکر المال الشامل لکل ذلک فی الصحیح، کما تقدم بعض الروایات التی نصت علی الدابة، فإن الظاهر من الصحیحة أن المراد بالمال فیها خصوص الحیوان الضال کما یدل علیه سوق الصحیح، ولذا استفاد غیر واحد ذلک منه، بالإضافة إلی النصوص المشتملة علی العلة، حیث یستفاد منها الأمن وعدم الأمن فی جواز الأخذ وعدم جوازه، وبعد ذلک لا حاجة إلی بعض ماذکروه من المناسبات کقولهم: إن الحمار شابه البعیر فی الصورة، وفارقه فی العلة، لأنه لا صبر له عن الماء، وساوی الشاة العلة لأنه لا یمتنع من الذئب، وإلحاق الشیء بما ساواه فی العلة وإن فارقه فی الصورة أولی من العکس.

ولذا قال فی الجواهر بعد نوع تردد فی المسألة: المتجه جعل المدار فی الدواب المزبورة جمیعها علی وجود المعنی المستفاد من «خفه حذاؤه وکرشه سقاؤه» فیها ولا یجوز التعرض لها، وعدمه فیجوز التقاطها ویجری علیه حکمها، لا أنها بقول مطلق کالبعیر المعلوم تفاوت ما بینه وبین الجاموس مثلاً والحمار فی الصبر عن الماء وسرعة العدو وغیر ذلک کما هو واضح، بل التفاوت بینه وبین الفرس ظاهر فی ذلک وغیره فضلاً عن غیر الفرس.

وحیث قد عرفت اختلاف الحیوان فاللازم أن یحمل کلام الدروس والذی یظهر من جامع المقاصد قبوله، علی المتعارف من الحیوان، حیث قال المحقق الثانی: وقیل یجوز أخذ الحمار مطلقاً لعدم امتناعه من الذئب ذکره فی الدروس ساکتاً علیه، إذ قد عرفت أنه لا خصوصیة، فربما یکون الحمار قویاً مشاکساً وهو فی ماء وکلأ ومرعی بحیث لا یخشی منه الحیوان ولا الموت جوعاً.

وهذا هو الذی فهمه العلامة فی التحریر أیضاً، حیث قال: (حکم صغار الإبل والبقر والدابة والحمیر حکم الشاة، لوجود المعنی المسوغ لأخذ الشاة فیها، أما ما

ص:163

یمتنع من صغار السباع لطیرانه کالطیور، أو لسرعته کالظباء والصیود إذا ملکت ثم هربت، أو لنابه کالکلاب والفهود فلا یجوز أخذها لمشارکته ما یمتنع لکبر جثته کالإبل فی الامتناع، ولو کانت الصیود مستوحشة إذا ترکت رجعت إلی الصحراء وعجز عنها صاحبها فالوجه جواز التقاطها).

ومنه یعلم حال الإبل المستوحش إذا ترک وعجز صاحبه عنه، بل أو کان محل خطر من جهة الزلزلة أو السیل أو هیجان البحر أو البرکان أو ما أشبه ذلک کما تقدم الإلماع إلیه.

مع الإطلاق فی روایات اللقطة بالنسبة إلی الأمثلة المذکورة، ومقتضی التعارض اختیار اللاقط بین الأخذ وعدمه، لأنه مقتضی الجمع بینهما مع عدم الأولویة، وإن کان الجواهر رجح إجراء حکم اللقطة علیها، فإنه قال: یقوی أن جمیع ما ذکره العلامة مع فرض صدق اسم الضائع علیه ولو بنسیان مالکه أو غیر ذلک لقطة، إذ لا یعتبر فی صدقه سقوطه من المالک، فقد سمعت سابقاً جریان اسم اللقطة علی الدار فی کلام بعض الأفاضل.

وکیف کان، فحیث قد عرفت کون الاعتبار بقوة الحیوان وضعفه، فحال المستضعف حال الضعیف، کما إذا رمی الإبل إنسان فجرحه أو انکسرت رجله أو عمی أو ما أشبه ذلک مما صار کالضعیف، کما أن حال المستقوی حال القوی، کما إذا ألبس الکلب الحدائد الشدیدة بما أوجب اعتناقه الذئب وقتله، کما یتعارف فی بعض البلاد بحیث إنه لو لم یکن مسلحاً قتله الذئب، فإنه یکون حینئذ کالقوی.

وقد أشار إلی الإبل الأعرج مناهج المتقین بقوله: (وأما البعیر الأعرج فی غیر کلأ وماء قد ضل عنه صاحبه فلا یملکه الآخذ، بل قیل یعرفه سنة، ویجوز له تملکه بعد السنة إن کان مثله ممتنعاً من صغار السباع، ولو کان غیر ممتنع جری علیه حکم الشاة فی الثلاث فی وجه).

کما أشار إلی الکلب التحریر بقوله: (یجوز التقاط الکلب المنتفع به، ویلزمه التعریف سنة، وإن لم یجد صاحبه انتفع به إن شاء مع الضمان، وإن شاء احتفظه أمانة من غیر ضمان).

ثم إن قسماً من الفقهاء أدخل مسألة الإعراض فی مسألة اللقطة تبعاً لبعض النصوص السابقة وإن کانت إحدی المسألتین لا ترتبط بالأخری، فالإعراض یوجب جواز الأخذ مطلقاً ولا حق للمالک بعد أخذ الآخذ فی الرجوع، لأن الإعراض جعله مباحاً، کما دل علیه النص والفتوی، فهو لمن سبق

ص:165

بینما اللقطة لها حکمان، جواز الالتقاط مع الخطر علیه لقوله (صلی الله علیه وآله): «لک أو لأخیک أو للذئب»((1))، وعدم جوازه مع عدمه، لقوله (صلی الله علیه وآله): «حفه حذاؤه»((2))، إلی غیر ذلک من مختلف الأحکام المترتبة علی هذا أو هذا.

ومنه یعلم حال ما إذا أنقذ اللاقط الحیوان القوی من براثن الأسد أو أنیاب الذئب أو ما أشبه، حیث یصدق علیه: «لک أو لأخیک»، ومنه یعلم حال سائر الحیوانات کالفیل والزرافة ونحوهما.

نعم ینبغی فی هذا الحال مراجعة الحاکم لحفظه لصاحبه أو جبره بحفظه إن تمکن منه أو بیعه ونحوه لتبقی عینه أو قیمته أو منفعته للمالک.

لکن یؤید الأول روایات انکسار السفینة وإن من أخذ شیئاً منها فهو له، وإن کان الحکم بذلک فی مثل المقام مشکل، بل مقتضی القاعدة هو الحفظ ونحوه.

ثم إنه قد تقدم فی عبارة الشرائع ثلاثة أحکام:

الأول: إنه لو ترک البعیر من جهد فی غیر کلأ ولا ماء جاز أخذه، وهذا هو المشهور بین الأصحاب، واستدلوا له بخبر السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قضی فی رجل ترک دابته من جهد قال: إن ترکها فی کلأ وماء وأمن فهی له یأخذها حیث أصابها، وإن کان ترکها فی خوف وعلی غیر ماء وکلأ فهی لمن أصابها»((1)).

وخبر مسمع، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل ترک دابته بمضیعة فقال: إن کان ترکها فی کلأ وماء وأمن فهی له یأخذها متی شاء، وإن ترکها فی غیر کلأ وماء فهی لمن أحیاها»((2)).

وصحیح عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «من أصاب مالاً أو بعیراً فی فلاة من الأرض قد کلت وقامت وسیبها صاحبها لما لم تتبعه، فأخذها غیره فأقام علیها وأنفق نفقة حتی أحیاها من الکلال أو من الموت فهی له ولا سبیل له علیها، وإنما هی مثل الشیء المباح»((3)).

وفی قبال المشهور قول الوسیلة: إنه إن ترکه صاحبه من جهد وکلال فی

ص:167

غیر کلأ ولا ماء لم یجز أخذه بحال، وکأن مستنده الأصل، لأنه لا یجوز التصرف فی ملک الغیر بغیر إذنه، سواء کان آئلاً للتلف أم لا، بالإضافة إلی بعض الروایات السابقة المطلقة.

لکن الأصل أصیل حیث لا دلیل، والروایات مقیدة بهذه الروایات، هذا بالإضافة إلی أن المطلقات منصرفة عن مثل المقام حیث إن ظاهرها تمکن الحیوان من الرعی والفرار وما أشبه، وحیث إن العلة عامة تشمل ما إذا کانت لقطة أو مسیبة.

((ملیکة الواجد للقطة التی ترکها مالکها))

وأما الحکم الثانی الذی ذکره الشرائع بأنه یملکه الواجد، فقد قال فی مفتاح الکرامة فی قول العلامة بمثل عبارة الشرائع: (کما صرح به فی المقنعة والمراسم والنافع والتذکرة والتحریر والإرشاد والإیضاح والدروس والتنقیح وجامع المقاصد وغیرها مما تأخر عنها، ولعله معنی قوله فی النهایة ولم یکن لأحد منازعته، لأن معناه علی الظاهر أنه لو أقام مالکه البینة لم ینتزعه، وفی الکفایة إنه لا یعرف فیه خلافاً، وفی الریاض إن علیه من تأخر، للأخبار الظاهرة بل الصریحة فی ذلک کما فی جامع المقاصد وغیره).

أقول: وذلک للأخبار المتقدمة، مثل قوله (علیه الصلاة والسلام) فی خبر السکونی: «فهی له».

وکذا: «فهی له یأخذها حیث أصابها»((1)).

وکذا قوله (علیه السلام) فی خبر مسمع: «فهی له یأخذها متی ما شاء»((2)).

وکذلک قوله (علیه الصلاة والسلام) فی الصحیح: «فهی له ولا سبیل له علیها وإنما هی مثل الشیء المباح»((3)).

وفی صدر خبر مسمع، عن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام): «فی الدابة إذا سرحها أهلها أو

ص:168

عجزوا عن علفها أو نفقتها فهی للذی أحیاها».

کالشاة له أو لأخیه أو للذئب کان محکوماً بحکم الشاة فی أنه له أو لأخیه أو للذئب.

وحیث قد عرفت أن المناط المماثلة للشاة وعدمه، لا یبقی مجال للاختلاف الذی اختلفوا فیه بالنسبة إلی ما یظهر من خبر السکونی ومسمع، حیث إن ظاهر جماعة وصریح آخرین أنه لابد فی أخذه من الشرطین، أعنی الترک من جهد وکونه فی غیر کلأ وماء، فلو انتفی أحدهما بأن ترک من جهد فی کلأ وماء، أو من غیر جهد فی غیرهما، أو انتفی کل منهما بأن ترک من غیر جهد فیهما لم یجز أخذه، فقد حکی عن الصیمری أنه حکی علی ذلک الإجماع، وربما قیل بأن الإجماع یلوح من التنقیح أیضاً.

وعن جامع المقاصد: إن ظاهر قول أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إنه إذا ترکها فی غیر کلأ ولا ماء فهی للذی أحیاها»((1))، أن المتروکة فی کلأ ولا ماء هناک أو بالعکس تؤخذ، لانتفاء الأمرین ولأنها لا تعیش بدون الماء، وضعفها یمنعها من الوصول إلیه.

ونحوه المحکی عن الروضة، وفی المسالک: لو وجده فی کلأ بغیر ماء أو بالعکس فکفاقدهما، لأنه لا یستغنی بأحدهما عن الآخر.

ومن ذلک یعلم حال الفلاة المشتملة علی أحدهما فهل هی بحکم فاقدهما أو بحکم المشتملة علیهما، قولان:

الأول: خیرة المحقق الثانی والشهید الثانی فی کتابیه.

بالإنفاق علیه، وأما بتسریحه فی معشب آمن ونحوه، لصیرورته بعد أخذه أمانة شرعیة یجب حفظها والإنفاق علیها، لما ینقذها عن الموت والهزال والضعف وفقد عضو وما أشبه، ولا حق له فی الرجوع إلی صاحبه إذا لم ینفق علیه بأن سرحه فی المرعی المباح أو سرح هو بنفسه، کما لا حق له فی الأجرة، لأنه أهدر عمل نفسه حیث لم یکن إذن مالکی ولا شرعی، وأما إذا أنفق فإن قصد التبرع فعدم حقه واضح أیضاً لأنه أهدر مال نفسه، وأما إذا قصد الرجوع فربما یحتمل حقه، لأن نفقة الدابة کانت واجبة علی مالکها فیستصحب الوجوب، وحیث لم ینفق علیها تعطی لمن أنفق، ومقتضی القاعدة عدم الوجوب للأصل بعد عدم دلیل علی بدلیة مال المالک لمال الغاصب المنفق علی الدابة، وقد تقدم نوع تردد فی المسألة.

نعم لو تاب واستجاز الحاکم فأجازه کان له أخذ البدل، لأن إجازة الحاکم کإذن المالک، بل لا یبعد أن یکون الحال کذلک وإن لم یتب إذا أجازه الحاکم، کما أنه کذلک قطعاً إذا قال المالک للغاصب: أنفق علیها، فإنهم ذکروا أن الإنسان إذا أمر بشیء له مقابل کان علیه إعطاء مقابله، وذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب الغصب وغیره.

ومنه یعلم حال ما إذا غصب زوجة إنسان مثلاً وأنفق علیها بقصد الرجوع، وکذلک إذا غصب ولده أو أباه أو ما أشبه من واجبی النفقة، وقد ألمعنا إلی مثل هذه المسألة فی ما سبق.

مع طلب المالک إشکال، لکن الأصح عدم الرد، کما فی مفتاح الکرامة، ونقله عن التحریر والدروس وجامع المقاصد.

نعم المحکی عن الإیضاح أن الرد أقوی، ورده فی الجواهر بقوله: (لا یخفی علیک أن الأصح عدم الرد لأصالة بقاء الملک المتفق علی حصوله للآخذ، وإنما الکلام فی انفساخه بالطلب المزبور، مضافاً إلی ظهور الصحیح المزبور وغیره فی الملک اللازم فی صورة الإعراض وغیره، وبه یخص قول أبی جعفر (علیه السلام): «من وجد شیئاً فهو له، فلیتمتع به حتی یأتیه طالبه، فإذا جاء طالبه رده إلیه»((1))، بناءً علی شموله لمثل المقام، إذ أقصاه کون التعارض بینهما من وجه، ولا ریب فی أن الترجیح للأول من وجوه، منها الاستصحاب، ومنها التشبیه بالمباح، ومنها الصحة فی السند، ومنها استفادة ملک الإحیائی وغیر ذلک).

أقول: یضاف إلی ذلک ما عرفت من أن المورد کالشاة فی قوله (علیه الصلاة والسلام): «هی لک أو لأخیک أو للذئب»، مما ظاهره أنه له.

وبناءً علی أنه ملکه کما هو مقتضی القاعدة یصح أن یعمل به کما یعمل بسائر الأملاک من البیع والهبة والرهن والأکل وغیر ذلک.

نعم لا إشکال فی أن تملکه یحتاج إلی القصد، فإنه لا شیء یدخل فی ملک الإنسان بدون قصده إلاّ فی الإرث ونحوه، لدلیل السلطنة کما ذکرناه فی کتاب إحیاء الموات، فإذا لم یقصد التملک کان لمالکه، وکذا لو أخذه بدون قصد التملک وإنما أراد إیصاله إلی الحاکم الشرعی.

ثم لو قلنا بقول الإیضاح بوجوب رد العین فلا إشکال فی عدم جواز المطالبة بما حصل منها من النماء کالولد والصوف واللبن ونحوها مما هو نماء ملکه، وإن

ص:172

وجد عینه، کما صرح به فی التنقیح، لأنه إن کان له تسلط فعلی فسخ العین خاصة کالمبیع بالخیار، کذا فی الجواهر وهو کما ذکره.

وغیرها، ثم نقل ذلک عن معنی قول المبسوط والوسیلة والمراسم والسرائر.

أقول: أما حفظها لمالکها أمانة فی یده، أو تسلیمها إلی الحاکم، فهو مقتضی القواعد العامة حیث إن الملک للمالک، فإن شاء حفظه أمانة، وإن شاء سلمه إلی الولی الذی هو الحاکم، ولا إشکال ولا خلاف فی الأمرین، ومقتضی القاعدة الأولیة وإن کان التسلیم إلی الحاکم لأنه الولی دون الواجد، إلاّ أن النص والفتوی دل علی الحفظ أمانة أیضاً.

نعم إذا لم تکن مصلحة المالک الإبقاء فی یده، وإنما کانت المصلحة فی التسلیم إلی الحاکم، لأن له مربداً مثلاً، ویتمکن کل فاقد من الوصول إلی ما فقده عنده الحاکم، دون هذا الرجل الذی لا یعرف وإن عرفه فی المجامع، کان اللازم التسلیم إلی الحاکم.

کما أنه لو انعکس بأن کان التسلیم إلی الحاکم موجباً لمحذور للمالک مثلاً، دون بقائه فی یده، کان اللازم الإبقاء فی یده، فاللازم ملاحظة هذه الأمور فی حفظه عند نفسه أو تسلیمه إلی الحاکم أو التساوی بین الأمرین.

وکأنه إلی ذلک أشار الجواهر، حیث قال: (لکن الظاهر اعتبار مصلحة المالک فی ذلک، فمع فرض عدمها یتجه بیعها وحفظ ثمنها، ویتولی الحاکم ذلک لعدم ثبوت ولایة للملتقط علیه مع احتماله، بل جزم به فی التحریر لأنه أولی من أکلها).

أما الحاکم أو هو فإنه یتصرف حسب الأصلح بحال المالک من البیع أو الإیجار أو ما أشبه ذلک، لإطلاق دلیل السلطنة الذی لم یخرج منه إلاّ بقدر الضرورة، وکلمات الفقهاء فی التخییر بین الأمور الثلاثة إنما یراد بها الحالة العادیة لا ما إذا کان هذا أولی أو هذا أولی، لانصراف کلماتهم عن مثل ذلک.

ثم لو رأی

ص:174

الحاکم مصلحة ورأی اللاقط مصلحة قدمت مصلحة الحاکم علی مصلحة اللاقط، لأن الحاکم ولی، وفی إطلاق ولایة اللاقط فی مثل المقام تأمل، فیحکم من عرف إطلاق ولایته علی من لم یعرف إطلاق ولایته.

قال فی مفتاح الکرامة: أما أنه لا ضمان علیه حیث یحفظها للمالک أو یدفعها للحاکم فقد طفحت به عباراتهم، وحکی علیه الإجماع فی الإیضاح والمسالک، وعن غایة المرام، ودلیله الأصل فیهما وأنه أمین فی الأول.

بل تدل علیه صحیحة محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)((1))، وأنه وکیل المالک فی الثانی فلا یضمنان((2)).

ولا یخفی أن مرادهم بالحاکم الأعم من الحاکم أو وکیله، کما أن مرادهم بحفظه بنفسه أعم من حفظه بنفسه أو بوکیله.

أما أن له أن یتملکه فقد استدلوا لذلک بدلالة الأخبار علیه فی سائر أقسام اللقطة، بل عن التحریر: جاز أکل الشاة فی الحال بإجماع العلماء، وعن المهذب البارع یجوز تملکها فی الحال من غیر تعریف بإجماع العلماء، قال (علیه الصلاة والسلام) فی روایات متقدمة: «هی لک أو لأخیک أو للذئب».

بالإضافة إلی نصوص مطلق اللقطة الدالة علی التملک فی الجملة، مثل قوله (علیه الصلاة والسلام) فی روایة الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: واللقطة یجدها الرجل ویأخذها، قال: «یعرفها سنة، فإن جاء لها طالب وإلا فهی کسبیل ماله»((3)).

وعن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: سألته عن اللقطة، قال: «لا ترفعوها فإن ابتلیت فعرفها سنة، فإن جاء طالبها وإلا فاجعلها فی عرض مالک یجری علیها ما یجری علی مالک إلی أن یجیء طالبها».

ص:175

وفی روایة جراح المدائنی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «الضوال لا یأکلها إلاّ الضالون إذا لم یعرفوها»((1))، مما مفهومه جواز أکلها إذا عرفها.

إلی غیر ذلک من الروایات التی فی اللقطة المطلقة.

ذکره مفتاح الکرامة، ومقتضی القاعدة هو الضمان للاستصحاب، ولأنه مال الغیر ولم یوجد دلیل ناقل عن حکم ضمانه، وإنما دلت الأدلة علی جواز تصرفه، ویدل علیه «علی الید ما أخذت»، وأدلة رد المال الملقوط إلی صاحبه.

أما قوله (علیه الصلاة والسلام): «هی لک أو لأخیک أو للذئب»، فلیس معناه عدم الضمان، لأنه مفسر فی الصحیح المروی فی قرب الإسناد، عن رجل أصاب شاةً فی الصحراء هل تحل له، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «هی لک أو لأخیک أو للذئب، فخذها وعرّفها حیث أصبتها، فإن عرفت فردها إلی صاحبها، وإن لم تعرف فکلها وأنت لها ضامن إن جاء صاحبها یطلب ثمنها أن تردها»((1)).

ویؤیده صحیح علی بن جعفر، عن أخیه موسی (علیهم الصلاة والسلام)، سألته عن الرجل یصیب درهماً أو ثوباً أو دابة کیف یصنع، قال: «یعرفها سنة، فإن لم تعرف حفظها فی عرض ماله حتی یجیء طالبها فیعطیها إیاه، وإن مات أوصی بها وهو لها ضامن»((2)).

وفی الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه الصلاة والسلام): «قضی فی رجل وجد ناقة أو بقرة أو شاةً فأمسکها عنده حتی نتجت أولاداً کثیرة ثم جاء صاحبها فقضی أن ترد الناقة أو الشاة بأولادها، وقضی للذی کانت عنده یرعاها وتقوم علیه أجر مثله»((3)).

وبذلک یظهر ضعف من قال بعدم الضمان، لظاهر قوله (علیه الصلاة والسلام):

ص:177

«هی لک أو لأخیک أو للذئب»((1)).

ولصحیحة ابن سنان الصریحة فی حق التملک بالأخذ، وهی: «من أصاب مالاً أو بعیراً فی فلاة» إلی قوله: «فهی له ولا سبیل له علیها وإنما هی مثل الشیء المباح»((2)).

ولقوله (علیه الصلاة والسلام): «الضوال لا یأکلها إلاّ الضالون إذا لم یعرفوها»((3))، حیث إن المفهوم منه أنه بعد التعریف یأکلها، والظاهر إنه بلا ضمان لأنه لم یذکر الضمان.

بل والمفهوم من صحیح صفوان: «من وجد ضالة فلم یعرفها فهی لربها»((4))، حیث إن المفهوم أنه لو عرفها فهی له.

بالإضافة إلی أصالة البراءة، إلی غیر ذلک من الأدلة التی أقاموها لعدم الضمان، لکنها لا تقاوم أدلة القول بالضمان.

ولذا قال فی الجواهر: (الأشهر بل المشهور الضمان، بل لم أجد مصرحاً بعدمه، ولا مانع من تملکه بقیمته علی معنی الولایة له علی إدخاله فی ملکه بالنیة، علی نحو ما یقع من الولی فی مال المولی علیه، فیکون حینئذ شبه القرض الذی یملک عینه بعوض فی ذمته، بل هو کاد یکون صریح ما ورد فی السفرة الملتقطة من الأمر بأکلها مقوماً لها علی نفسه، ومن ذلک یظهر لک عدم المنافاة بین کونه ملکاً له وانفساخه إذا طلب المالک مع وجود العین للنصوص المصرحة بذلک وإلا فالقیمة فی ذمته).

ومنه یعرف معنی قوله (صلی الله علیه وآله): «هی لک أو لأخیک أو للذئب»، فإنه إذا تمکن

ص:178

من الأخ فهی للأخ، وإلا فهی له، وإن لم یأخذها فهی للذئب.

لکنه ربما یستشکل فی أنه أراد بالإجماع عدم التعریف.

قال فی الجواهر: (الظاهر مما سمعته من النصوص السابقة وجوب تعریفها بل فی بعض تعریف سنة، مضافاً إلی قوله (علیه السلام) فی خبر المدائنی: «لا یأکل الضالة إلاّ الضالون إذا لم یعرفوها»((1))، والشاة أظهر أفرادها إن لم ینحصر المصداق فیها، کالدابة فی الصحیح السابق الذی یمکن استفادة حکم الشاة منه حتی إذا قلنا بکون المراد منها غیرها، لعدم الفرق بین أفراد الضالة، بل لعل ذلک هو الأصل فی کل لقطة، ولا ینافی ذلک تملکها فی الحال والتصرف فیها بإتلاف عینها، لأن ثمرة التعریف حینئذ غرامة القیمة، والأوصاف یمکن حفظها والشهادة علیها).

وعلی هذا، فلا یبعد وجوب التعریف قبل التملک، ولذا قال مهذب الأحکام: فإذا أخذه عرفه فی المکان الذی أصابه وحوالیه إن کان فیه أحد، فإن عرف صاحبه رده إلیه، وإلا کان له تملکه وبیعه وأکله مع الضمان لمالکه لو وجد، واستدل علی التعریف فی محل الإصابة بقول النبی الأعظم (صلی الله علیه وآله): «فخذها وعرفها حیث أصبتها، فإن عرفت فردها إلی صاحبها، وإن لم تعرف فکلها وأنت ضامن لها إن جاء صاحبها یطلب ثمنها أن تردها علیه».

وعلی أی حال، فالأکل بمجرد الظفر به مشکل، وإن أفتی به غیر واحد، وبذلک یظهر أن مقتضی الجمع بین الروایات المطلقة والروایات المقیدة بالتعریف تقیید المطلقة بالمقیدة.

((حد التعریف))

وهل اللازم التعریف سنة کما فی الروایة، أو حد الیأس، الظاهر إلی حد الیأس، وإنما السنة من باب الأولویة والفضل، لروایة ابن أبی یعفور، عن الصادق (علیه السلام) قال: جاء رجل من أهل المدینة فسألنی عن رجل أصاب شاةً، قال: «فأمرته أن یحسبها عنده ثلاثة أیام ویسأل عن صاحبها، فإن

ص:180

جاءِ صاحبها وإلا باعها وتصدق بثمنها»((1)).

والروایة وإن کانت ضعیفة بحسب السند لکنها منجبرة بفتوی الأساطین، ومن لا یعمل إلاّ بالقطعیات من الأخبار، هذا بالإضافة إلی ما سیأتی من الدلیل الدال علی کفایة الفحص إلی حد الیأس.

ولذا الذی ذکرناه قال فی مناهج المتقین: (وأما الشاة فإن وجدت فی الفلاة أخذها الواجد، وتخیر بین حبسها أمانة فی یده لصاحبها بلا ضمان، وبین دفعها إلی الحاکم لیرتکب ما هو الأصلح من حفظ عینها أو بیعها وضبط ثمنها للإیصال إلی المالک، وبین تملکه لها مع ضمان قیمتها، وإن اختار الأخیر توقف علی التعریف والیأس من الظفر بمالکها علی الأظهر).

قال فی الریاض: (وهل له التملک قبل التعریف سنة، قیل: لا للاستصحاب وعموم الأمر بالتعریف فی اللطقات، وقوی جماعة العدم لإطلاق الصحاح بالملک من دون تقیید له به مع ورودها فی مقام الحاجة، وبه یخص عموم الأمر المتقدم مع الاستصحاب مع أنه لا عموم له، بل غایته الإطلاق غیر المنصرف بحکم التبادر وسیاق جل من النصوص المشتملة علیه إلاّ إلی لقطة الأموال غیر الضوال).

ولا غرابة فیما ذکره، وإن قال فی الجواهر: (إنه غریب للإجماع بقسمیه علی التملک والتصرف فیها فی الحال)، إذ قد عرفت أنه لا إجماع فی المسألة مع وجود المخالف، بالإضافة إلی أن الإجماع محتمل الاستناد، بل ظاهره لأنه مستند إلی قول الرسول (صلی الله علیه وآله)، ولا دلالة لقوله علی ما ذکروا کما أشرنا إلیه.

وقوله: (التعریف سنة یقتضی کون الشاة کغیرها من المال الصامت، فلا ینبغی أن یجعل قسماً مستقلاً عنه، علی أنه مناف لمصلحة المالک لو أراد الإنفاق علیها والرجوع علیه، فإنه قد یستغرق أضعاف قیمتها).

ص:181

غیر ظاهر، لأنک قد عرفت أنا حملنا السنة علی الاستحباب، وإنما اللازم إلی حد الیأس، وقد عبر عنه فی تلک الروایة بثلاثة أیام، بالإضافة إلی أنه لا ینفق علیها الواجد غالباً وإنما یحشرها مع القطیع أو نحوه فتسرح فی الأرض.

وعلی أی حال، فقد عرفت الفرق بین الشاة وأمثالها، والبعیر وأمثاله، فی أنهما إذا وجدا فی محل خطر وکلاهما صحیحان، إن الشاة معرضة لافتراس الحیوانات الصغار أمثال الذئب ونحوه بخلاف البعیر، ولذا لا یجوز أخذ البعیر ویجوز أخذ الشاة، لکن هذا الفرق فی ما إذا لم یعرض صاحبهما عنهما، فإن أعرض فهما سواء فی جواز الأخذ والأکل ولا ضمان کما لا تعریف، وفیما إذا لم یکن کلاهما سواء فی الخطر علیهما، لأن المحل مأسدة یأکل البعیر وغیره أیضاً، وإلا کان حکم البعیر حکم الشاة أیضاً، وفیما لم یکن کلاهما سواء فی عدم الخطر علیهما کما إذا کانت الشاة قویة أو کانت هناک کلاب لا تترک الشاة فریسة الذئب ونحوه، وإلا کان کلاهما سواء فی عدم الأخذ، للعلة فی الحکمین فی النص بعد عدم فهم العرف فرقاً بینهما إذا وجدت علة الشاة فی البعیر أو علة البعیر فی الشاة، وفیما لو ترک الشاة عن جهد وإلاّ کان حکمها حکم البعیر لمجیء علة البعیر فی الشاة فیما إذا لم نجعل الجهد من الإعراض، وإلا لم یکن قسماً جدیداً، والله سبحانه العالم.

((لقطة الحیوان غیر الممتنع))

حکی فی جامع المقاصد والمسالک عن التذکرة أنه نسب فیها جواز الأخذ إلی علمائنا.

ولا ترجیح فی الشرائع والدروس واللمعة الروضة والمسالک، وجزم بالعدم فی الکفایة، والمقدس الأردبیلی تارة ألحق وتارة منع، والآبی وأبو العباس اقتصرا علی جواز الأخذ.

ومقتضی القاعدة ما ذکره المشهور، لظهور قوله (صلی الله علیه وآله): «خفه حذاؤه وکرشه سقاؤه»، وقوله (صلی الله علیه وآله) فی الشاة: «هی لک أو لأخیک أو للذئب»((1))، کون المدار علی الامتناع والاستغناء حتی یأتی صاحبه، فلیس ذلک من القیاس الممنوع، بل هو من فهم المناط عرفاً، فقول جماعة من الذین منعوا بأنه قیاس غیر ظاهر الوجه.

وعلی هذا فالحکم یدور مدار الامتناع والاستغناء فی کل الحیوانات، حتی فی مثل الدجاج والأوز والبط، من غیر فرق بین مأکول اللحم وغیر المأکول، لأن غیر المأکول الذی هو ملک أیضاً محکوم بهذه الأحکام عند العرف الذی یستفید المناط من الروایات المتقدمة، وکونه مأکولاً أو غیر مأکول لا مدخلیة له فی الأمر.

فالشاة الموطوءة مثلاً لها نفس حکم الشاة غیر الموطوءة، ووجوب إجراء أحکام خاصة علی الموطوء من الحیوان شاةً أو غیر شاة، وشارب لبن الخنزیر من الشاة لا یوجب فرقاً فی الحکم، بعد وجود حق الاختصاص بالمالک وإن حرم أکله، فاحتمال الانصراف إلی المأکول غیر تام بعد کونه بدویاً، بل لا یبعد جریان الحکم فی خنزیر الکافر المحترم المال.

وقد ذکرنا فی بعض أبواب الفقه کالرهن وغیره احتمال صحة حق اختصاص المسلم بالخنزیر الذی یریده لأجل منافع محللة کجعل شعره حبلاً وجلده سقاءً

ص:183

ولحمه لکلابه وشحمه لطلی سفنه ونحو ذلک، وإن کانت المسألتان بعدُ محل تأمل.

ثم إن الجواهر تبعاً لمفتاح الکرامة قال: (إنه فی الإرشاد بعد أن ذکر الشاة کما ذکر الأصحاب وألحق بها صغار الممتنعات قال: ولو أخذ غیر الممتنع فی الفلاة استعان بالسلطان، فإن تعذر أنفق ورجع مع نیته علی رأی، ومقتضاه أنه قسم آخر غیر الشاة وما ألحق بها، ولم نعرفه لغیره، کما اعترف به شارحه المقدس الأردبیلی، وعن بعض المحشین تفسیره بنحو البعیر المریض والأعرج لکن صاحبه لم یترکه بل ضل عنه، وفیه: إن ذلک بحکم الشاة أیضاً مع فرض عدم امتناعه).

وهو کما ذکراه.

وعلیه فالحیوان غیر الممتنع، وإن کان طیراً ذاتاً، لکنه لا یتمکن من الامتناع بانکسار جناحه یکون بهذا الحکم، فإن المعیار هو عبارة الرسول (صلی الله علیه وآله) فی الشاة والإبل علی ما عرفت.

والظاهر أن الحکم المذکور فی الشاة والإبل لا فرق فیه بین کون المالک مسلماً أو کافراً محترم المال، وکان الإنسان مالکاً أو جعل لنفسه حق الاختصاص فقط، إذ لا یبعد أن یکون للإنسان أن یجعل لنفسه حق الاختصاص لا الملک فیما إذا سبق إلی شیء، لأنه عرفی ولا دلیل علی أن الشارع منع عنه، مثلاً ربما یأخذ الإبل المسیب ملکاً لنفسه، وربما یأخذه لأجل استقاء الماء من البئر، فإذا سافر ترکه وشأنه بدون قصد أن یملکه حین أخذه، وکذلک فی سائر الأشیاء کما یأخذ قسماً من الأحجار فی الصحراء لا بقصد الملک، بل لأجل ترکیب قدره علیه بجعله أثفیة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وهکذا الحال إذا کان المالک الحاکم الشرعی، کما إذا خربت الزلازل ونحوها البلد وقتلت أهله حتی صارت شیاههم وآبالهم وما أشبه ملکاً للحاکم الشرعی

ص:184

باعتبار أنه وارث من لا وارث له، علی حد ما ذکر فی باب الإرث.

من السباع أو غیر ممتنعة، بقصد الحفظ لمالکها، والأخبار الواردة فی النهی عن ذلک محمولة علی ما إذا نوی بالالتقاط التملک، إما قبل التعریف أو بعده، أما مع نیة الاحتفاظ فالأولی الجواز).

وإنما حمل التذکرة الأخبار الناهیة علی ما إذا نوی بالالتقاط التملک لظهور جملة من أخبار الباب فی ذلک، کقوله (علیه الصلاة والسلام): «لا یأکل الضالة إلاّ الضالون وإنه حریق النار».

وفی صحیح البزنطی، حیث سأل مولانا الرضا (علیه السلام) عن الطیر المستوی الجناحین الذی یسوی دراهم کثیرة وهو یعرف صاحبه أیحل إمساکه، قال: «إذا عرف صاحبه رده علیه»((1)).

وقد تقدم التقاط علی (علیه الصلاة والسلام) الدینار بقصد رده إلی صاحبه((2)).

هذا بالإضافة إلی أنه محسن، وI��ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍI��((3))، وأنه من التعاون علی البر والخیر((4))، فیشمله الأدلة العامة الواردة فی هذا المقام.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: وقوی فی المبسوط أنه لا یجوز ذلک لغیر الإمام، وبه جزم فی السرائر والتحریر.

أقول: لکن عبارة التحریر موافقة للتذکرة، حیث قال: ولو کانت الصیود مستوحشة إذا ترکت رجعت إلی الصحراء وعجز عنها صاحبها فالوجه جواز التقاطها.

وکذلک وافق فی الأخذ مناهج المتقین، حیث قال: ولا یؤخذ الغزلان والیحامیر الضالة بعد تعلق ملک إنسان بها لا بقصد حفظها وإیصالها إلی مالکها، ولعل وجه منع المبسوط والسرائر النهی الواردة فی جملة من الروایات المتقدمة، لکن مقتضی القاعدة کون النهی مستثنی منه بما ذکرناه، کاستثنائه فی قوله (صلی الله علیه وآله):

ص:186

«هی لک أو لأخیک أو للذئب»، إلی غیر ذلک من الروایات الدالة علی جواز الأخذ بل والتملک قبل التعریف أو بعد التعریف علی التفصیل المتقدم.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: (إن ظاهر عبارة التذکرة أن ذلک قسم آخر غیر الالتقاط، وهو الاستیلاء علی مال الغیر بقصد الحفظ، ولعل هذا هو الذی قوی فی محکی المبسوط والسرائر عدم جوازه لغیر الإمام (علیه السلام) ونائبه، بل لعله لا یخلو من قوة، لأنه المتیقن من ما دل فی الشرع علی کونه ولی الحفظ عن الغائب دون غیره، وآیة الإحسان لو أخذ بظاهرها لاقتضت فقهاً جدیداً لا ینطبق علی مذهب الإمامیة، فالمتجه جعل المیزان له ما اعتضد بفتوی الأصحاب، وعلی تقدیر الجواز فهو أمر آخر غیر اللقطة لا تعریف له ولا تملک بعده ولا قبله).

إذ قد عرفت شمول إطلاقات الأدلة له، بضمیمة تسمیته فی العرف لقطة، بل هو صریح عبارة التذکرة الثانیة حیث قال: (والأحادیث الواردة فی النهی عن ذلک محمولة علی ما إذا نوی بالالتقاط التملک)، فقول الجواهر: إن عبارته ظاهرة فی أن ذلک قسم آخر غیر الالتقاط، غیر ظاهر الوجه، بل التحریر ومناهج المتقین وغیرهما ذکروا ذلک من جهة الالتقاط أیضاً.

ولذا فهم فی الدروس من عبارة التذکرة أنه التقاط، حیث قال: ولا یجوز التقاط الممتنع بعدوه کالظباء والطیور، سواء کانت فی الصحراء أو العمران، إلاّ أن یخاف ضیاعها فالأقرب الجواز، لأن الغرض حفظها لمالکها لا حفظها فی نفسها، وإلا لما جاز التقاط الأثمان لأنها محفوظة فی نفسها حیث کانت، وینسحب الاحتمال فی الضوال الممتعنة کالإبل وغیرها، وجواز الفاضل التقاط ذلک کله بنیة الحفظ، وحمل الأخبار الناهیة عن ذلک علی الأخذ بنیة التملک، وفی المبسوط جعل الأخذ للحفظ من وظائف الحکام، وعلی الجواز فالظاهر أنه یرجع بالنفقة إذا نوی الرجوع وتعذر

ص:187

الحاکم، وحینئذ الأقرب وجوب تعریفه سنة، وجواز التملک بعده، وهو ظاهر ابن إدریس والمحقق، ولم أقف علی قول بالمنع من التعریف والتملک.

وعلی هذا یتجه جواز الأخذ إذا کان بنیة التعریف والتملک بعد الحول، ویحرم إذا کان بنیة التملک فی الحال، وعن علی (علیه السلام) فی واجد الضالة: «إن نوی الآخذ الجعل فنفقت ضمنها، وإلاّ فلا ضمان علیه»((1))، وفیه دلیل علی جواز أخذها، وقال الفاضل: بجواز أخذ الآبق لمن وجده ولا نعلم فیه خلافاً، ولا یضمن لو تلف بغیر تفریط ومنع من تملکه بعد التعریف لأنه یتحفظ بنفسه کضوال الإبل، وفیه إشعار بعدم جواز تملک الضالة، وهو حسن فی موضع المنع من أخذها.

هذا ولکن ربما یقال: بأن الحیوان الممتنع الذی رجع إلی الصحراء یرجع طلقاً علی ما ذکرنا تفصیله فی کتاب الصید، حاله حال الطیر الذی یملک جناحیه فیطیر، ولا یمکن إرجاعه إلاّ بالاصطیاد ثانیاً، وحال السمکة التی یملکها الإنسان ثم ترجع إلی البحر وما أشبه ذلک، فیکون الکلام فی ذلک کله خارجاً عن مسألة الالتقاط، وإنما یملکه من تمکن من أخذه، ویؤیده روایات غرق السفینة وغیرها.

الذئب علیها، وکذلک بالنسبة إلی الحیوانات الصغار أمثال الدجاج ونحوه، ویؤیده لفظ (مضیعة) فی روایة مسمع، وقد تکون فی الفلاة الآمنة لعدم السباع فیها.

وقد تقدمت جملة من الروایات المطلقة التی لم یذکر فیها لفظ الفلات ولا العمران ولا غیرهما، وأما لفظ العمران فلم یرد فی روایة حسب الظاهر بالنسبة إلی المقام، فإدارة الحکم مدار الفلات والعمران ونحوهما استنباط وإحالة علی الغالب، والمهم المعیار الذی ذکرناه.

وقد ذکر اللغویون والفقهاء تعاریف للفلاة ونحوها، کما ذکر الفقهاء ألفاظ الفلاة والعمران وغیرهما فی المعیار الحکم، وقد ذکر تلک الألفاظ فی الروایات أیضاً.

مثلاً فی روایة عبد الله بن سنان، عن الصادق (علیه السلام)، قال: «من أصاب مالاً أو بعیراً فی فلاة من الأرض»((1)).

وفی روایة مسمع، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام): «فی رجل ترک دابة بمضیعة»((2)).

وفی روایة علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیه السلام)، عن الرجل أصاب شاةً فی الصحراء((3)).

وفی الصحاح والقاموس ومجمع البحرین وغیرها: الخراب ضد العمران، والعمارة ضد الخراب، والمعمور هو المأهول.

وفی القاموس: الصحراء الأرض المستویة فی لین وغلظ والفضاء الواسع لا نبات فیه، وفسر فیه الفلاة بالقفر أو الصحراء الواسعة، کما فسر القفر بالخلاء من الأرض، وفسرت المفازة فی النهایة بالبریة القفر، وفسر القفر فی الصحاح والمصباح

ص:189

بالمفازة، وفی الصحاح أن المفازة واحد المفاوز، وفسرت المفازة بالفلاة لا ماء فیها، فی القاموس والمصباح المنیر.

وفی المنجد الفلاة جمعها فلوات الصحراء الواسعة، وذکر جموعاً أخر أیضاً لها.

وفی مفتاح الکرامة نقل أقوال الفقهاء، فقال فی التنقیح: المراد بالفلاة ما لیس بعامر، والعامر ما فیه قری مسکونة أو أهل طنب قاطنون.

وفی جامع المقاصد: العمران ما بین البیوت، سواء کانت بیوت أهل الأمصار والقری أو أهل البادیة، قال: وأهل المزارع والبساتین المتصلة بالبلد، ولا تنفک غالباً من الناس من العمران، ومراده أن الفلاة ما عداه.

وفی التذکرة: ما یوجد قریباً من الفلاة حکمه حکم العمران، والکل بمعنی.

وفی المسبوط والوسیلة ما یقضی بتحدید العمران بنصف فرسخ، وأن ماعداه فلاة، قال: ما کان فی القری والعمران وما یتصل به علی نصف فرسخ، وقد قوبل العمران بالمفاوز فی کلام التذکرة وکلام العامة فی عدة مواضع، وقوبل فیهما أیضاً العمران بالصحراء، بل فی مسألة واحدة تارة یقابل العمران بالصحراء وتارة بالمفاوز، وقد أردفت الصحراء بالفلاة فی عدة مواضع من التذکرة، وقوبل بهما معاً فیها العمران، وقد قوبلت الصحراء بالبلدان فی التحریر فی لقطة الطعام.

إلی أن قال: وقد تحصل أن الفلاة والصحراء والبریة والقفر والخربة والمفازة بمعنی واحد فی کلام الأصحاب، وهو غیر العامر المأهول المسکون.

ولا یخفی أن الاختلاف فی اللفظ باعتبارات، فالفلاة من الفلو بمعنی السفر، والصحراء من الإصحار، والبریة لأنه بر، والقفر لعدم شیء فیه، والخربة لخرابها، والمفازة للتفاؤل بالفوز فیها.

لضیاعهما، واحتمال افتراس الذئب وابن آوی ونحوهما لها، کانت لقطة ویکون حالها حال ما إذا وجدت فی الفلاة والصحراء، لصدق «لک أو لأخیک أو للذئب»، وإن لم یکن محل خطر کان مصداقاً لقوله (صلی الله علیه وآله): «لا تهجه»، وإن کان ضائعاً لکنه لیس محل خطر لا یصدق علیه الدلیل الأول لأنه لیس للذئب، ولا الدلیل الثانی الذی ذکر فیه قوله (علیه السلام): «فإن الناس لو ترکوها لجاء صاحبها فأخذها»((1))، فالظاهر صدق إطلاقات اللقطة علیه فیجوز أخذه وتعریفه، ولو لم یجد صاحبه أکله وضمن إن جاء صاحبه.

ویؤیده ما تقدم من روایة ابن أبی یعفور، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «جاء رجل من المدینة فسألنی عن رجل أصاب شاةً، فأمرته أن یحسبها عنده ثلاثة أیام، ویسأل عن صاحبها فإن جاء صاحبها وإلا باعها وتصدق بثمنها»((2)).

وفی روایة حنان، قال: سأل رجل أبا عبد الله (علیه السلام) وأنا أسمع عن اللقطة، فقال (علیه السلام): «تعرفها سنة، فإن وجدت صاحبها وإلاّ فأنت أحق بها»، وقال: «هی کسبیل مالک»، وقال: «خیره إذا جاءک بعد سنة بین أجرها وبین أن تغرمها له إذا کنت أکلتها»((3)).

وفی روایة أخری لحنان مثله، إلاّ أنه قال: «فأنت أملک بها»((4)).

إلی غیر ذلک من الروایات المطلقة والتی ستأتی جملة أخری منها إن شاء الله.

قال فی المبسوط: أما إذا کانت العمران وما یتصل به علی نصف فرسخ أو أقله، له أخذها سواء کان حیواناً ممتنعاً أو غیر ممتنع، ومثله ما فی الوسیلة، والجواز فی الشاة ظاهر النهایة والسرائر والإرشاد والمختلف واللمعة، بل قد نسبه فی الدروس إلی الفاضل علی البت، بل قد یظهر ذلک فی الشاة وغیرها من المراسم، بل ومن المقنعة فی آخر الباب منها، ثم ذکر أن الحیوان الکبیر لا یهتدی فی العمران الواسعة الکبیرة للرعی وورود الماء فیکون ضائعاً کالصغیر.

أقول: بل الحیوان الکبیر کالإبل والبقر والجاموس ونحوها یمکن وجدان صاحبها لها فی الصحراء بما لا یمکن فی العمران، حیث تحول البیوت ونحوها عن امتداد نور البصر فی الجوانب، ولیس کذلک الصحراء، فأخذه فی البلاد وتعریفه أولی من أخذه فی الصحراء، ولا یمکن قیاس العمران بالصحراء، وبذلک تبین عدم الفرق بین الممتنع وغیر الممتنع إذا کانت علة الجواز موجودة فیهما.

نعم لا إشکال فی أن جماعة کبیرة من الفقهاء قدیماً وحدیثاً ذکروا المنع عن أخذ مثل ذلک، وقد تقدمت عبارة الشرائع.

وقال فی القواعد: لا یحل أخذ شیء من الضوال فی العمران، وإن لم تکن ممتنعة کأطفال الإبل والبقر.

وفی مفتاح الکرامة نقله عن کشف الرموز والتذکرة والتحریر والتنقیح والمهذب البارع والمقتصر وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة والریاض، قال: ومال إلیه فی الدروس، لکنه فی التذکرة استثنی خوف اللف والنهب.

أقول: ومما ذکرناه ظهر أنه لا یمکن الذهاب إلی ما ذهبوا إلیه، وإن استدلوا له بالأصل، وأنه فی العمران محفوظ فلا یشمله قوله (علیه الصلاة والسلام): «هی لک

ص:192

أو لأخیک أو للذئب»((1))، وبقوله (علیه الصلاة والسلام): «الضوال لا یأکلها إلاّ الضالون إذا لم یعرفوها»((2)).

إذ لا مجال للأصل بعد إطلاق الأدلة، وکونها فی العمران محفوظة أول الکلام، فربما نهبت، وربما افترسها حیوان بخروجها إلی الفلاة، وربما ماتت جوعاً وعطشاً، إلی غیر ذلک.

وروایة «لک» بالإضافة إلی ما عرفت ظاهرة فی أن کل محتملین أیضاً له ذلک الحکم، فإذا کان له أو للذئب مثلاً جاز أخذه، وإذا کان له أو لأخیه أخذه وعرفه، فإن لم یجده فهو له، وروایة «الضالون» مقیدة بعدم تعریفها.

ولذا جعل لذلک وجهاً فی مناهج المتقین قال: (ولا یجوز أخذ غیر الشاة من الضوال الموجودة فی العمران، ممتنعة کانت کالإبل أو غیر ممتنعة کالصغیر من الإبل والبقر، إلاّ للحفظ والإیصال إلی المالک فیجوز، بل قیل یجوز الأخذ عند الخوف علیه من التلف أو النهب والتخیر بین الحبس والدفع إلی الحاکم والتملک بعد التعریف علی نحو ما مر فی الشاة فی الفلاة، وله وجه).

والحاصل: إنه مع الضیاع یجوز أخذه فی العمران کما یجوز فی الفلاة، ولا دلیل علی خصوصیة فی العمران، وقد عرفت أنه لم یذکر فی شیء من الروایات العمران، کما عرفت أن الإبل فی العمران الواسع الذی یضیع علی صاحبه أکثر من ضیاعه فی الصحراء یجوز أخذه أیضاً، فجعلهم العمران أسوأ من الصحراء غیر ظاهر الوجه، من غیر فرق بین الشاة والإبل وغیرهما.

ویجب حفظه من التلف والإنفاق علیه بما یلزم، ولیس له الرجوع علی صاحبه بما أنفق.

نعم لو کان فی معرض الخطر لمرض أو غیره جاز له أخذه من دون ضمان ویجب علیه الإنفاق، وجاز له الرجوع بما أنفقه علی مالکه لو کان إنفاقه علیه بقصد الرجوع علیه.

إذ فیه: إنه لو کان الحیوان ضائعاً ولم یکن فی معرض الخطر لا دلیل علی عدم جواز أخذه وحفظه لصاحبه وتعریفه، بل قد عرفت شمول إطلاقات الأدلة، فاستدلاله علی ما ذکره من عدم الجواز بالأدلة الأربعة، مثل: I��وَلا تَأْ�Fُلُوا أَمْوالَ�Fُمْ بَیْنَ�Fُمْ بِالْباطِلِI��((1))، «لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ بطیبة نفسه»((2))، وإجماع المسلمین بل العقلاء، ورؤیة العقل أنه ظلم وقبیح، غیر ظاهر الوجه، لأن هذه الأدلة فی غیر مورد الکلام، کما لا یخفی.

بل الظاهر استحباب الأخذ إذا لم یکن مصداقاً لقول الصادق (علیه السلام): «لا تعرض لها فإن الناس لو ترکوها لجاء صاحبها حتی یأخذها»((3))، إذ کثیراً ما لیس الأمر هکذا فیشمله I��ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍI��((4))، بل هو نوع إحسان، والمنصرف من سائر الروایات الدالة علی الکراهة ذلک، مثل قول علی (علیه السلام): «إیاکم واللقطة فإنها ضالة المؤمن وهی حریق من حریق جهنم»((5)).

وقول أبی جعفر (علیه السلام): «لا یأکل الضالة

ص:194

إلا الضالون»((1)).

وقول علی بن الحسین (علیه السلام): «لا تمسوها»((2)).

وقول النبی (صلی الله علیه وآله): «ما أحب أن أمسها»((3)).

((حکم الالتقاط واختلاف موارده))

والحاصل: إن هناک أکلاً بدون الموازین، وذلک مصداق «لا یأکلها إلاّ الضالون» وما أشبه، وما یمکن أخذ صاحبه له حسب نظر العقلاء وذلک مصداق «لا تهجه»، وما یکون ضالاً یکون فی أخذه مساعدة لصاحبه لإیصاله إلی المربد حتی یأخذه منه، أو إلی الحاکم الشرعی الذی لیس له مربد، أو الفحص عن صاحبه، وذلک مصداق: «لک أو لأخیک»، ومصداق I��ما عَلَی الْمُحْسِنینَI��((4))، وI��وَتَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّI��((5))، وغیر ذلک من العمومات، وروایات کراهة الأخذ ناظرة إلی ما تقدم من «لو أن الناس ترکوها»((6)).

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره فی الجواهر قال: (المتجه علی هذا ضمان الآخذ له وعدم الرجوع بالنفقة علی نحو ما سمعته فیمن أخذ البعیر الضال حیث لا یجوز له أخذه، إذ هو کالغاصب لعدم الإذن الشرعیة والمالکیة، فلا یجری علیه حکم الالتقاط).

ثم أشکل علی المسالک الذی قال: یجب مع أخذه کذلک تعریفه سنة کغیره من الأموال عملاً بالعموم ویحفظه لمالکه، أو یدفعه إلی الحاکم من غیر تعریف، بقوله: (وفیه: إن أدلة التعریف فی غیر المفروض الذی هو مغصوب أو کالمغصوب، سیما بعد کون التعریف مقدمة لجواز تملکه المعلوم عدمه هنا،

ص:195

ولذا لم أجد أحداً ذکره فیمن التقط البعیر وما ألحق به مما عرفت عدم جواز التقاطه.

وعلی هذا فلیس الاستثناء ما ذکره الجواهر تبعاً للتذکرة، حیث قال: (نعم یتجه جریان حکم الضالة علیها فی صورة الجواز التی أشار إلیها الفاضل فی التذکرة، وهی حالة الخوف علیها من التلف، زائداً علی احتماله فی اللقطة من حیث کونها کذلک لحصول ما یقتضی ذلک من مرض أو غیره فإنه حینئذ یجوز التقاطها نحو ما سمعته فی البعیر).

إذ لا دلیل علی لزوم کون التلف زائداً علی احتماله فی اللقطة بعد کونه من أفراد اللقطة المشمول لأدلتها.

وعلی هذا فقول الشرائع بالنسبة إلی الضوال فی العمران: (لو أخذها کان بالخیار بین إمساکها لصاحبها أمانة، وعلیه نفقتها من غیر رجوع بها، وبین دفعها إلی الحاکم، ولو لم یجد حاکماً أنفق ورجع بالنفقة) محل نظر.

((لزوم التعریف والنفقة))

ثم لو أخذها وقد جاز ذلک فاللازم تعریفها لأدلة التعریف المتقدمة، أو إعطاؤها للحاکم لأنه ولی، أو لأمین آخر، لأنه لا دلیل علی لزوم حفظ نفس اللاقط لها، والنفقة لیست علیه، بل یتفق علیها إن شاء تبرعاً وإن شاء بقصد الرجوع وله ذلک، إذ النفقة علی المالک ولا دلیل علی رفع الوجوب عنه بالالتقاط الجائز شرعاً.

وقد تقدم فی روایة اللقیط الإنفاق والرجوع بعد وحدة المناط، بالإضافة إلی أن الشارع أمره بالإنفاق وظاهر الأمر الشرعی کالأمر المالکی أن له البدل، مثل ما إذا أمره ببناء داره أو خیاطة ثوبه أو ما أشبه ذلک، وأی فرق بین أمر المالک المجازی أو الحقیقی، وحیث جاز الأخذ فهو أمانة شرعیة فلو تلف لم یضمن.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (إن قول المصنف کالتذکرة وغیرها أمانة قد یشعر بعدم الضمان، وفیه منع واضح بعد اتفاقهم علیه فیمن أخذ

ص:196

البعیر فی صورة المنع علی أنه مقتضی عموم «علی الید» وغیره، بل قد ذکرنا هنا قوة احتمال عدم براءته منه مع التسلیم للحاکم الذی هو ولی الحفظ، وإن کان ظاهرهم هناک ذلک).

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه التنافی بین قولهم بعدم حلیة الأخذ فی العمران وبین قولهم إذا أخذها تخیر بین الحفظ والدفع إلی الحاکم، إذ لو لم یجز الأخذ کان غاصباً ومع الغصب یلزم إعطاؤه إلی الحاکم الذی هو ولی القاصر، لا أن یحفظه هو بنفسه، وکذلک حال السرقة وما أشبه إذا لم یعرف صاحبه، بل وکذلک حال من اختطف طفلاً أو طفلة، حیث لم یجز له حفظهما عند نفسه إذا لم یعرف ولیهما، بل اللازم تسلیمهما للحاکم، لأصالة بقاء الحکم وإن تبدل القصد.

کما أن مما تقدم یظهر وجه التنافی بین قولی المبسوط حیث أجاز الأخذ ومع ذلک حکم بأن الإنفاق تبرع، فإنه قال فی محکیه: إذا کان فی العمران وما یتصل به علی نصف فرسخ وأقل، له أخذها، سواء کان حیواناً ممتنعاً أو غیر ممتنع، وهو بالخیار بین أن ینفق علیها تبرعاً أو یرفع خبرها إلی الحاکم ولا یأکلها.

ولذا کان ظاهر المحکی عن التذکرة والتحریر کصریح الشرائع أنه یرجع بالنفقة علی المالک، کما أنه صریح المقنعة والنهایة فی المحکی عنهما، فإنه قال فی النهایة: ومن وجد شیئاً مما یحتاج إلی النفقة علیه فسبیله أن یرفع خبره إلی السلطان لینفق علیه من بیت المال، فإن لم یجد وأنفق هو علیه کان له الرجوع علی صاحبه بما أنفق هو علیه، ومثله کلام المقنعة.

والرجوع إلیهم بالنفقة، فإذا کانت البقرة مثلاً قیمتها عشرة وکان الإنفاق علیها عشرین والملاک لا یرضون بمثل ذلک، لم یکن له الحق، فیدفعها إلی الحاکم أو یبیعها ویحفظ ثمنها أو ما أشبه ذلک.

ولا یبعد جریان حکم الشاة علیها وعلی أمثالها، حیث قال فی القواعد: (وإن کانت شاةً حبسها ثلاثة أیام، فإن جاء المالک وإلا باعها)، وقد نقله مفتاح الکرامة عن النهایة والسرائر والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والمختلف والإیضاح والدروس واللمعة والمهذب البارع والمقتصر والتنقیح وجامع المقاصد والمسالک والروضة.

ویدل علیه خبر ابن أبی یعفور، عن الصادق (علیه السلام)، قال: «جاء رجل من أهل المدینة فسألنی عن رجل أصاب شاةً، قال: فأمرته أن یحسبها عنده ثلاثة أیام، ویسأل عن صاحبها فإن جاء صاحبها وإلا باعها وتصدق بثمنها»((1)).

وبذلک یظهر أنه لا وجه لتوقف مجمع البرهان والکفایة فی الحکم، حیث إن مجمع البرهان بعد أن أسند الحکم إلی روایة ابن أبی یعفور قال: إن فی طریقها محمد بن موسی الهمدانی، وقد قیل إنه ضعیف ویضع الحدیث، ومنصور بن العباس الذی قیل فیه إنه مضطرب الأمر، والحسن بن فضال وعبد الله بن بکیر، وهی علی خلاف الأصل والقوانین ولیس فیها العمران، وکأنها حملت علی العمران للإجماع علی عدم ذلک فی غیر العمران، لکن الحکم مشهور.

وفی الکفایة إن روایة ابن أبی یعفور ضعیفة لکنها مشهورة بین الأصحاب، وقد نسب ما یقضی بالعمل بها إلی إطلاق عبارات الأصحاب غیر مرة فی الإیضاح والمهذب البارع، وفی الریاض قد حمله الأصحاب علی المأخوذ من العمران، وظاهرهم الإطباق علی العمل بها، وبعد قوة الخبر بمثل هذه القوة العظیمة حتی أن الجواهر قال: (إنه

ص:198

منجبر بفتوی الأساطین کالشیخ والحلی الذی لا یعمل إلاّ بالقطعیات والفاضلین والفخر والشهیدین وأبی العباس والمقداد والکرکی)، لا وجه فیه إلی التوقف، ولا یضر فی مثل هذا الحکم المشهور بهذا النحو من الشهرة العظیمة عدم تعرض جماعة من الفقهاء له کالمقنع والمقنعة والمراسم والوسیلة والغنیة والتبصرة وغیرها علی ما حکی عنهم.

ومنه یعلم أنه لا یشترط الحاکم فی الشاة، وإن قال القواعد: (وفی اشتراط الحاکم إشکال)، ولذا قال مفتاح الکرامة: أقواه العدم، کما فی المهذب البارع وجامع المقاصد، لأن النص وعبارات الأصحاب خالیة عنه، کما قاله فی الأول، وفی الإیضاح إن دلیله عموم إطلاق الأصحاب.

((ما دل علیه النص فی لقطة الشاة))

ثم إنک قد عرفت أن النص اشتمل علی ثلاثة أمور:

الأول: حبسها ثلاثة أیام.

والثانی: إنه إن لم یأت صاحبها باعها.

والثالث: إنه بعد البیع یتصدق بثمنها.

والظاهر فی الأول: أن له الحق فی حبسها أکثر، فالثلاثة من باب أقل مدة الحبس لا أنه موضوعی، کما أنه یلزم علیه الفحص فی مدة الثلاثة ولو بضمیمة الأخبار الأخر، وهو منزل علی المتعارف من وجدان الصاحب فی الثلاثة إذا کان فی تلک الحوالی صاحبها.

أما إذا احتاج الأمر إلی أکثر من الثلاثة، کما إذا جاء أهل الأغنام إلی زیارة الحسین (علیه الصلاة والسلام) ثم ذهبوا إلی النجف الأشرف وبعد أسبوع وما أشبه یرجعون إلی البلد حیث یمکن الحصول علی صاحبها احتمالاً عقلائیاً، لم یحق له البیع بعد الثلاثة، لانصراف الدلیل عن مثله، وإذا یئس من الصاحب کان له البیع

ص:199

قبل الثلاثة، کما إذا جاء الحجاج مثلاً إلی کربلاء من مختلف المدن، ثم إنهم ترکوا الشاة ضالة وسافروا إلی الحج، ولا یرجعون إلی کربلاء مثلاً، أو إنما یرجعون بعد أشهر، فإنه فی هذا الموضع أیضاً یجوز له البیع قبل الثلاثة للانصراف المذکور.

أما الثانی: وهو إن لم یأت صاحبها باعها، فالظاهر أنه لا خصوصیة للبیع بعد الثلاثة، بل یجوز الصلح بعوض أو الهبة کذلک أو ما أشبه لوحدة الملاک، کما أنه یجوز التصدق بها، والمراد بالتصدق کل خیر من إطعام وصرف فی المساجد والمراقد المشرفة وغیرها.

ومنه یعلم وجه النظر فی إشکال القواعد، حیث قال: وفی الصدقة بعینها أو قبل الحول بثمنها إشکال، وقد اختار عدم جواز التصدق بعینها الإیضاح والمهذب البارع والمقتصر وجامع المقاصد علی ما حکی عنهم، جریاً علی الأصل ووقوفاً علی النص، أما من قال بأنه لا تفاوت بین العین والثمن، فإذا جاز صرف الثمن فی الصدقة بعد البیع جاز بغیر واسطة، فقد استدل بالأولویة.

قال فی مفتاح الکرامة: إنه لا تفاوت بین العین والثمن إذا جاز صرفها فی الصدقة بواسطة البیع فلیجز بغیر واسطة، وأن البیع إثبات ولایة له فی تصرفه وهو علی خلاف الأصل، ففی جواز الصدقة بها تقلیل لخلاف الأصل، وهو کما ذکره علی ما عرفت.

وأما الثالث: وهو التصدق بالثمن، فهل یلزم ذلک کما هو ظاهر النص، بل المشهور فی الفتوی، أو یجوز له التملک لها أو لثمنها بعد الثلاثة، احتمالان من ظاهر النص، ومن قوله (صلی الله علیه وآله): «لک أو لأخیک أو للذئب»((1))، حیث قد عرفت أن تثلیثه

ص:200

(صلی الله علیه وآله) الأقسام من باب المثال، وإلا فإن لم یکن ذئب کان له أو لأخیه.

هذا بالإضافة إلی سائر الروایات الدالة علی جواز التملک، کقوله (علیه الصلاة والسلام): «الضوال لا یأکلها إلاّ الضالون إذا لم یعرفوها»((1)).

وقول الرضا (علیه الصلاة والسلام)، فی الطیر الذی یسوی دراهم کثیرة وهو مستوی الجناحین وهو یعرف صاحبه، أیحل له إمساکه، قال: «إذا عرف صاحبه رده علیه، وإن لم یکن یعرفه وملک جناحه فهو له»((2)).

إلی غیر ذلک مما تقدم، وهذا هو الأقرب.

ثم إن ظاهر قوله (علیه الصلاة والسلام) فی خبر ابن أبی یعفور: «ویسأل عن صاحبها»((3))، أن التعریف لازم، ویؤیده سائر الروایات المشابهة للمقام مما دل علی التعریف، نعم ظاهر النص أنه لا تعریف بعد البیع، فجعل احتمالین فیه غیر ظاهر.

((هل یجوز التصدق قبل التعریف))

قال فی مفتاح الکرامة: هل تجوز الصدقة بالثمن قبل التعریف حولاً أم لا، کما فی المهذب البارع وجامع المقاصد، اختار الأول فی الإیضاح بناءً علی ما فهمه المهذب البارع، والمقتصر وجامع المقاصد بناءً علی ما فهماه، لإطلاق الأصحاب کما فی الإیضاح وإطلاق النص کما فی المهذب البارع.

وقال فی الروضة: ظاهر النص والفتوی عدم وجوب التعریف، ثم قال: (قلت: لا ریب أن ظاهر النص الصدقة بالثمن بعد البیع من غیر شرط التعریف، فلو کان مشروطاً لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة)، وهو کما ذکره.

ومنه یعرف أن الوجه الذی قاله من شرط التعریف بعد البیع بأن التعریف أقرب إلی وصول المال إلی مستحقه، ولأنه ربما کان فائدة البیع والتصدق بالثمن

ص:201

ذلک دون التصدق بالعین، مضافاً إلی الاحتیاط والأمر بالتعریف فی بعض الروایات الأخر، غیر ظاهر الوجه.

وکیف کان، فعدم التعریف قبل البیع کوجوب التعریف بعد البیع کلاهما خال عن الدلیل، ولذا قال الجواهر: ظاهر قوله (علیه السلام): «یسأل عن صاحبها»، وجوب التعریف ثلاثة أیام، مع أنه ربما یظهر من الأکثر عدم وجوبه أیضاً.

((ضمان اللقطة وعدم ضمانها))

ثم لا ینبغی الإشکال فی أنه إذا حفظه مثمناً أو ثمناً وتلف لم یضمن، لأنه أمانة شرعیة علی ما عرفت، فالأصل عدم الضمان، أما إذا تصدق بها أو بثمنها أو أکلها أو أکل ثمنها فهل یضمن لدلیل الید وغیره، أو لا لأن الشارع أجاز له الأکل والتصدق وظاهرهما عدم الضمان، احتمالان، وإن کان الأول أقرب.

وعدم ذکر الضمان فی خبر ابن أبی یعفور لا یدل علی العدم، فقد تقدم صحیح علی بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام) قال: سألته عن رجل أصاب شاةً فی الصحراء هل تحل له، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «هی لک أو لأخیک أو للذئب، فخذها وعرفها حیث أصبتها، فإن عرفت فردها إلی صاحبها، وإن لم تعرف فکلها وأنت ضامن لها، إن جاء صاحبها یطلب ثمنها أن تردها علیه»((1)).

وفی روایة السفرة، قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «یقوّم ما فیها ثم یؤکل، لأنه یفسد ولیس له بقاء، فإن جاء طالبها غرموا له الثمن»((2)).

وفی روایة الطیر: «وإن جاءک طالب لا تتهمه رده علیه»((3)).

وفی روایة علی بن أبی حمزة، عن العبد الصالح (علیه الصلاة والسلام): «فیمن

ص:202

وجد الدینار یتصدق به علی أهل بیت من المسلمین، فإن جاء طالبه فهو له ضامن»((1)).

إلی غیر ذلک مما الجمع بین روایة ابن أبی یعفور وبینها بعد فهم المناط یقتضی الضمان، اللهم إلاّ أن یحمل الضمان علی الاستحباب لا علی اللزوم، ولذا قال فی القواعد: (إنه إن حفظه لا ضمان وإن تصدق بثمنها ضمن).

وفی مفتاح الکرامة عند الفرع الأول بأنه لا ضمان: کما فی التحریر والإیضاح والمهذب البارع والمقتصر والمسالک، ولعله لأن البیع جائز فیکون مأذوناً شرعاً فی قبض الثمن.

وقال فی ضمانه إذ تصدق بثمنها: کما فی التذکرة والدروس والمهذب البارع والمقتصر والتنقیح والمسالک والروضة ومجمع البرهان.

وفی جامع المقاصد بعد أن نسبه إلی إطلاق الأصحاب قال: یشکل الضمان علی تقدیر کون العین أمانة، وتردد فی الضمان فی الکفایة، وسکت عنه الباقون.

((الحیوان الضال إذا کان أقل من الدرهم))

ثم إن بین روایة ابن أبی یعفور فی الشاة، وروایة التملک وعدم الفحص فیما دون الدرهم، وهو قول الصادق (علیه السلام): «أفضل ما یستعمله الإنسان فی اللقطة إذا وجدها أن لا یأخذها ولا یعترض لها، فلو أن الناس ترکوا ما یجدونه جاء صاحبه فأخذه، وإن کانت اللقطة دون درهم فهی لک فلا تعرفها»((2))، تعارض العموم من وجه، وفی مورد التلافی وهو الشاة التی قیمتها دون الدرهم یتعارضون، وبعد التساقط الأصل البراءة.

لکن فی مفتاح الکرامة تقدیم دلیل الشاة، حیث قال: إنه لو کانت الشاة وغیرها من الضوال کالکلاب المملوکة التی یجوز التقاطها وتملکها قیمتها دون

ص:203

الدرهم هل یجوز تملکها من غیر تعریف کما فیما دون الدرهم من الأثمان والعروض، أو نقول: إن الضوال یجب تعریفها ولا یفرق فیها بین القلیل والکثیر عملاً بالإطلاق، ولعل هذا هو الظاهر.

وظاهر الجواهر عدم الضمان، حیث قال: إن الضالة حیث یجب تعریفها یعتبر فیها زیادة قیمتها علی الدرهم، وإلا لم یجب، أو یجب التعریف مطلقاً، قد استظهر بعض الناس الثانی ویأتی إن شاء الله تعالی ما یعرف منه حقیقة الحال.

ثم قال فی ما یأتی من مسألة الدرهم وما دونه، ظاهر الشرائع والإرشاد والتبصرة والمحکی عن الشیخین وسلار وابن حمزة عدم الضمان، بل فی النهایة والغنیة التصریح بذلک، بل فی المختلف إنه المشهور، بل فی الغنیة الإجماع علیه، للأصل وظاهر قوله (علیه السلام): «لک» فی المرسل المنجبر بالشهرة المزبورة، والإجماع المحکی، ولا ریب أن الأول أی الضمان أحوط وأولی.

((التقاط کلب الصید))

ثم إن الشرائع قال: (ویجوز التقاط کلب الصید ویلزم تعریفه سنة ثم ینتفع به إذا شاء ویضمن قیمته).

وقبل الشرائع قال الشیخ ذلک، حیث حکی عن مبسوطه أنه قال: إذا وجد رجل کلباً فإنه یعرفه سنة، فإن لم یجئ صاحبه بعد السنة فله أن یصطاد به، فإن تلف فی یده ضمنه لأن کلب الصید له قیمة).

فی القواعد: (یجوز التقاط الکلاب المملوکة ویلزم تعریفها سنة ثم ینتفع بها إن شاء ویضمن القیمة السوقیة).

وفی مفتاح الکرامة: إن فی المسالک ونحوه مثل ما فی الشرائع، لکنه اقتصر علی ذکر کلب الصید.

لکن السید العاملی بنفسه عمم، حیث قال: (وهذا جار فی باقی الکلاب التی لها قیمة، ولعلهما إنما خصاه بالذکر لأن الأصحاب اتفقوا علی جواز بیعه الدال علی کونه مالاً، واختلفوا فی غیره)، ثم قال: (ولذا منع من التقاطها فی التذکرة

ص:204

والتحریر لأنه ممتنع بنفسه، واحتمل فی الدروس التفصیل بین خوف ضیاعه علی مالکه وعدمه فأجازه فی الأول ومنعه فی الثانی).

قلنا بأن الشاة ونحوها للملتقط بدون دفع بدلها إلی المالک إذا جاء بعد التعریف والأکل أو البیع ونحوه، هل یجری هذا الحکم فیما إذا ظهرت موقوفة أو نحوه، احتمالان، من إطلاق الأدلة، ومن انصرافها إلی المملوکة، والثانی أقرب، فاللازم إعطاء الثمن للتبدیل.

ثم إذا التقط کلب الصید ونحوه واصطاد فی مدة کونه عنده بإغرائه وجاء صاحبه وأخذه فالظاهر أن الصید یشترک فیه بین المالک والملتقط حسب العرف فی نسبه الاشتراک، لأنه القدر الذی لکل منهما، فیشمله I��أَنْ لَیْسَ لِلْإنسان إلاّ ما سَعیI��((1)) فی عقده الإیجایی، فإذا کان المضاربة بینهما فیه بنسبة النصف أو الثلث أو الربع أو ما أشبه کان لکل قدر حقه.

وسیأتی الکلام فی عمل الدابة الملتقطة واللبن والنتاج فی مثل الشاة ونحوها.

ص:206

ص:207

عنهما حتی یحتلم ویستفیق، فللولی المباشرة لشؤون الملتقط، لمکان ولایته المطلقة الشاملة لمثل ذلک.

ولا إشکال فی عدم ضمانهما إذا لم یکونا ممیزین إذا ترکا اللقیطة بنفسهما، وإنما الکلام فی جواز إغرائه بترکهما فیما کانا ممیزین، والظاهر الضمان إذا کانا آلة فیکون کما إذا أغری صبیاً أو مجنوناً بکسر إناء إنسان، ممیزاً کان المغری (بالفتح) أو غیر ممیز، حیث إن فعله فعل المغری (بالکسر)، مع احتمال أنه لیس کذلک فی غیر الممیز، إذ الملتقط غیر الممیز لا لقطة له ففعلها کالعدم، وکما لا ضمان إذا ترکها بنفسه لا ضمان علی أحد من (المغری) أو (المغری) إذا ترکها إغراءً من مغر، وبعض فروع المسألة محتاج إلی التأمل.

وعلی أی حال، ففی مفتاح الکرامة: أما أن الولی هو الذی یعرفها وینتزعها فقد صرح به فی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد والمسالک، وهو قضیة إطلاق الدروس، وبذلک صرح فی المبسوط وغیره فی لقطة الأموال، والوجه فیه ظاهر، لأنهما لا یؤمنان علی إتلافه وأنه یجوز علیه حفظها کما یجب علیه حفظ مالهما وأنه یجب علیه حفظ ما یتعلق بهما من المال وحقوقه وهذا من حقوقه.

.وکأنه أخذه منه الجواهر حیث قال: (وعلی کل حال، فلا خلاف أجده فی شیء مما ذکره الشرائع وإن کان نسبة جواز التقاطهما إلی الأکثر فی المسالک وغیرها مشعر به، نعم قد تشعر نسبته فی المتن إلی الشیخ بذلک).

وکیف کان، فإن امتنع غیر البالغ من التسلیم إلی الولی لکونه مراهقاً قویاً لا یتمکن علیه الولی، فهل یستعین بالحاکم فی أخذه منه أو لا، احتمالان، من أنه لا یلزم علی الإنسان حفظ مال إنسان آخر إلاّ بقدر خرج بالدلیل، ولیس هذا من المستثنی، بالإضافة إلی أصل البراءة، ودلیل سلطنة الولی علی نفسه، ولا دلیل علی

ص:209

خرق سلطنته بوجوب حفظ مال الناس علیه وتعریفه، والحال أنه لم یلتقطه حتی یکون هو الذی أوقع نفسه فی خرق سلطنة نفسه، ومن لزوم قیامه بشؤون المولی علیه، وهذا منه، لکن لا یبعد الأول.

ثم حیث ظهر من الشرائع نوع خلاف فی المسألة، قال فی المسالک: (مبنی الخلاف فی هذه المسألة وما بعدها علی أصل، وهو أن اللقطة فیها معنی الأمانة والولایة والاکتساب، أما الأمانة والولایة ففی الابتداء، فإن سبیل الملتقط سبیل الأمناء فی مدة التعریف لا یضمن المال إلاّ بتفریط والشرع فوض إلیه حفظه کالولی یحفظ مال الصبی، وأما الاکتساب ففی الانتهاء حیث إن له التملک بعد التعریف، وأما المغلب منهما ففیه وجهان أحدهما معنی الأمانة والولایة لأنهما ناجزان والتملک منتظر، فیناط الحکم بالحاضر ویبنی الآخر علی الأول، والثانی معنی الاکتساب لأنه مآل الأمر ومقصوده فالنظر إلیه أولی، ولأن الملتقط مستقل بالالتقاط، وآحاد الناس لا یستقلون بالأمانات إلاّ بائتمان المالک ویستقلون بالاکتساب، فإذا اجتمع فی الشخص أربع صفات: الإسلام والحریة والتکلیف والعدالة، فله أن یلتقط ویتملک إجماعاً لأنه أهل الأمانة والولایة والاکتساب وإن تخلف بعضها بنی علی اعتبار ماذا، وجاء فیه الوجهان)((1)).

لکن الظاهر أنه إن کان الملتقط ممیزاً، سواء کان مجنوناً أو صغیراً، شمله إطلاق أدلة اللقطة، حیث إنها لقطة عرفاً ولا دلیل أن الشارع غیر الموضوع، وکلما تحقق الموضوع تحقق الحکم کما هو کذلک فی حیازتهما، ولذا تقدم أنه لا یحق لأحد أخذ ما حازاه، وأن عرف المتشرعة یرون أن من یأخذ ما حازاه غاصب، وبذلک لا مجال لما ذکر من تغلیب الأمانة والولایة أو الاکتساب.

وعلی هذا فإن فعل الممیز منهما التعریف، أو تحمله إنسان کمتبرع ونحوه

ص:210

فهو، وإلا فالولی مکلف بذلک لأنه مقتضی إطلاق دلیل الولایة.

ومنه یظهر أنه لا وجه لأخذ الولی اللقطة منهما إذا کان واثقاً بأمانتهما لفرض أنهما ممیزان وإن کان أحدهما لم یبلغ الحلم والآخر علیه مس من الجنون، فتأمل.

ومنه یظهر وجه النظر فی قوله الآخر بعد ذلک، حیث قال: الصبی والمجنون أهل الاکتساب ولیسا من أهل الولایة، وقد حکم الشیخ فیهما بالجواز معللاً بأنه اکتساب، وفیه اختیار ترجیح هذا الوجه، وهو الوجه عملاً بالعموم کما یصح منه الاحتطاب والاحتشاش والاصطیاد، لکن یتولی الولی التعریف حیث یتوقف الأمر علیه، لأن التعریف أمانة وولایة ولیسا من أهلها، وکذا یلزمه أخذها من یدهما لأن الید من توابع الأمانة، فإن ترکها فی یدهما ضمن الولی، لأنه یجب علیه حفظ ما یتعلق بهما من المال وحقوقه وهذا من حقوقه.

وبذلک یظهر لک وجه النظر فی إشکال الجواهر علیه بعد جعله التحقیق الجواز لعدم إشعار فی شیء من النصوص بتوقف التملک بعد الحول علی کون الملتقط أهلاً للأمانة لا الولایة، بل ولا صحة الالتقاط بقوله: (وکأن هذا هو السر فی الاتفاق ظاهراً علی جواز التقاطهما، وإن کان ظاهر نصوص اللقطة فی الملتقط القابل للتصدق والتعریف والحفظ، إلاّ أنه لیس له ظهور اشتراط فی صحة الالتقاط علی وجه یتوقف جریان أحکامه علی کونه کذلک ابتداءً أو استدامةً، بل فی لقطة الخربة ونحوها الذی من وجد المال أحق به، ولا ریب فی اندراجهما فیه ولا قائل بالفصل، بل ولا وجه له، ضرورة عدم الفرق بعد صلاحیتهما للالتقاط وعدم اعتبار المباشرة فی الأمانة والتعریف)((1)).

ولذا الذی ذکرناه قال فی مناهج المقین: (یجوز أخذ الضالة التی یجوز أخذها من کل بالغ عاقل حر رشید مسلم، وأما الصبی والمجنون فصحة التقاطهما

ص:211

وعدم جواز انتزاع غیر الولی ذلک منهما لا یخلو من وجه، الأحوط منع الولی إیاهما من الالتقاط، وإذا التقطا انتزع ذلک ولیهما منهما ویتولی هو ما علی الواجد من التعریف وما بعده).

وإن کان یرد علیه:

أولاً: إن إطلاقه صحة التقاطهما من دون تقیید ذلک بالممیز محل نظر، لما تقدم من عدم صدق موضوع الالتقاط فی غیر الممیز منهما، اللهم إلاّ أن یرید ذلک ولو بالانصراف.

وثانیاً: إنه لا دلیل علی لزوم انتزاع الولی منهما وتعریفه للقطة إذا کان فی محل أمانة ویقومان هما بالتعریف.

الأمرین بالتقاطه وتعریفه وحقه فی ثمن جلده ونحوه بعد التعریف والیأس، وبین عدم کونه فی یده مدة التعریف کان حسناً.

ثم لو التقط الکافر الحیوان أو نحوه وکان له مذهب خاص فی اللقطة، فإن کان فی بلد الکفر لم یکن بأس بعمله بمذهبه فیه لقاعدة الإلزام، کما إذا سافر الکافر من بلد الإسلام إلی بلد الکفر فالتقط فیه لقطة ثم رجع إلی بلد الإسلام، وإن کان فی بلد الإسلام لم یحق له إلاّ العمل بما نراه، لأنه لا یلزم فی أموالنا بما یراه.

ولو انعکس بأن سافر المسلم إلی بلد الکفر والتقط لقطة فالظاهر أنه یلزم علیه العمل فیه بمذهبهم إن کان بیننا وبینهم معاهدة ونحوها، لشمول دلیل المعاهدة لذلک، وإلا عمل فیه علی طبق مذهبنا للأدلة الأولیة الشاملة لمثل ذلک أیضاً.

ومقتضی القاعدة هو عدم الفرق فی الکافر بین الکافر الابتدائی والکافر المرتد عن فطرة أو ملة، لإطلاق الأدلة إلاّ ما خرج، ولیس المقام مما خرج.

((لا تشترط العدالة فی الملتقط))

ثم قال الشرائع: (وأولی منه بعدم الاشتراط العدالة).

وفی الجواهر: (للأصل وغیره، کما تقدم فی اللقیط فضلاً عن المقام، وما تسمعه من اعتبار الائتمان علی التعریف فی لقطة الحرم محمول علی ضرب من الندب)((1)).

نعم الظاهر عدم جوازه للمرتد عن فطرة لعدم قابلیته للتملک.

وفی جامع المقاصد: (لو التقط بنی علی إنه لو حاز المباحات هل تنتقل إلی ورثته أم لا، فیجوز انتزاعها من یده لکل أحد، فمهما حکم به هناک یأتی مثله هنا).

وحیث قد فصلنا الکلام فی ذلک فی لقطة الإنسان لا داعی إلی تکراره.

ص:213

إن الفهم العرفی لزوم أقل خرق لدلیل السلطنة ثم الأقل، لدلیل «لا ضرر» ونحوه کما سبقت الإشارة إلیه.

نعم لا یلزم الأقل الممکن، بل الأقل المتعارف کما ذکرنا تفصیله فی باب الکفن ونحوه، مع مراعاة أن لا یقع الإنسان فی حرج وعسر وضرر، فإذا أمکن رعی الحیوان فی المرعی المباح أو إعطاؤه من الوقف الموقوف لمثل هذا الأمر خاصاً أو الموقوف عاماً أو ما أشبه هذه الأمور قدم علی الاشتراء له، وإذا أمکن جعل نصف نفقته من المباح لم یحق له جعل کله من الاشتراء، وإذا أمکن الأخذ من جهة خیریة ولا حرج علی الملتقط فی ذلک لم یحق له الصرف من نفسه، بمعنی أنه إن صرف لا یرجع إلی المالک، وهکذا بالنسبة إلی بیت المال وغیره الذی هو من هذا القبیل.

ومنه یعلم حال ما إذا تمکن من الإنفاق الموجب لبقائه فقط، أو الموجب لسمنه مما یکون أزید من الأول، فإن القدر الذی یحق له أخذه من المالک إن لم یرض بالأزید هو قدر البقاء، وقد تقدم حدیث مربد علی (علیه الصلاة والسلام).

ولو کان الأمر دائراً بین الإنفاق الأقل حیث لا یزید الحیوان، والأکثر حیث بزید ویسمن بما ینتفع المالک، مثلا کان إنفاق کل یوم بدرهم یوجب بقاءه، أما إذا أنفق کل یوم بدرهمین أوجب سمنه مما یکون النفقة علی المالک عشرة دراهم وسمنه یسوی عشرین درهماً، لم یکن للملتقط ذلک، فإذا فعل مثل ذلک لم یحق له الرجوع بالأزید.

ولو دار الأمر بین الإنفاق بما لا یراه العرف وبین البیع، قدم البیع مع إجازة الحاکم الشرعی علی الإنفاق، لأنه ولی القاصر فیحتاج فی بیعه إلی إجازته، مثلاً الحیوان یسوی عشرة، لکن إذا انفق کان علی المالک عشرین مما یزید علی قیمة

ص:215

الحیوان، فإنه یبیعه ویحفظ ثمنه للمالک، ولو دار الأمر بین بیعه وحفظ ثمنه للمالک وبین إیجاره بما یبقی عینه قدم الثانی، ولو دار بین بیعه وبین ذبحه وحفظه فی الثلاجة مثلاً إلی أن یجد مالکه قدم الثانی لأنه أقل تصرفاً فی ملک الغیر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم حیث قد تقدم أنه یرجع به إلیه کما هو المشهور مع نیة الرجوع أو مع عدم قصد التبرع به فی اللقیط لا داعی إلی تکرار الکلام فی المقام.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول ابن إدریس حیث قال: (الذی ینبغی تحصیله فی ذلک أنه إن کان انتفع بذلک قبل التعریف والحول وجب علیه أجرة ذلک، وإن کان انتفع بلبنه وجب علیه رد مثله، والذی أنفقه علیه یذهب ضیاعاً لأنه بغیر إذن من صاحبه، والأصل براءة الذمة، وإذا کان بعد التعریف والحول لا یجب علیه شیء لأنه ماله).

ولذا أشکل علیه فی الجواهر بقوله: (لم أجد من واقفه علی ذلک، بل فیه ما لا یخفی من محال النظر، خصوصاً الحکم بکونه ماله بعد التعریف والحول، مع أن المعلوم عدم دخوله فی ملکه قهراً، بل إن شاء تملکه بقیمته فعل، ولذا قال فی الشرائع: الوجه الرجوع دفعاً لتوجه الضرر بالالتقاط).

لکن کان الأولی أن یعلله بأن الإذن الشرعی بالالتقاط یقتضی ذلک، إذ دلیل «لا ضرر» وحده لا یکفی إذا لم ینضم إلی الإذن کما عرفت فیما سبق، کما إذا أخذه بدون إذن الشارع لأنه کان مکلفاً بترکه کما فی البعیر فی الماء والکلأ.

ومنه یعلم أنه لا وجه لتردد العلامة فی التحریر، کما یظهر من کلامه فی الرجوع وعدمه قال: إذا وجد آخذ الضالة سلطاناً رفع أمره إلیه لینفق علیها أو یبیعها، وإن لم یجد أنفق من نفسه وهل یرجع به، قیل: لا لأن الحفظ واجب علیه

ص:216

ولا یتم إلاّ بالنفقة، ولأنه ربما تکررت النفقة إلی أن یستغرق ثمنها، وقیل: نعم دفعاً للضرر الحاصل بالالتقاط.

ثم إن مقتضی القاعدة هو ما ذکره مناهج المتقین أخیراً حیث قال: (إذا لم یجد آخذ الضالة سلطاناً ینفق علیها أنفق هو من نفسه حفظاً للمال من التلف، ورجع بما أنفق علی صاحبه حیث ما وجد، إلاّ إذا قصد التبرع بالإنفاق ولا رجوع له کما لا رجوع له علیه بما أنفق علیه بعد قصده تملکه إذا وجد المالک واسترجعه).

فإن الإنسان إذا أنفق علی ملکه لا یستحق رجوعاً علی الغیر، فإذا صح التملک وجب علیه الإنفاق علی ما ذکرناه فی باب النفقات من کتاب النکاح، فإذا أنفق علی ماله وجاءه المالک واسترجعه لم یحق له الرجوع إلی ما أنفق، اللهم إلاّ أن یقال: إنه باسترجاعه ظهر خطأ الملتقط فی کونه لنفسه فالنفقة علی المالک، وهو من قبیل أنه أنفق علی مال الغیر بزعم أنه مال نفسه، مع أنه کان إذن شرعی من مالک الملوک بالنفقة علیه، فإن له الرجوع علی مالکه، وزعمه لا ینفع فی إسقاط الرجوع.

ص:217

کان مرهوناً وعلی الذی یشرب نفقته»((1)).

وفی روایة البحار، عن إسماعیل بن موسی بن جعفر، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «الرهن یرکب إذا کان مرهوناً، وعلی الذی یرکب الظهر نفقته»((2)).

وفی روایة أخری بهذا الإسناد، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «الرهن محلوب ومرکوب»((3)).

وعن الغوالی، عنه (صلی الله علیه وآله) مثله وزاد: «وعلی الذی یحلب ویرکب النفقة»((4)).

وفی صحیح ابن محبوب المتقدم فی أول مباحث اللقطة: «ولکن استخدمها بما أنفقت علیها»((5)).

لکن مقتضی القاعدة هو ما ذکره المشهور، إذ لا وجه للمقابلة مع عدم المکافئة، فالأدلة الأولیة محکمة، بل یمکن أن یقال بذلک فی الرهن أیضاً، بدعوی انصراف النصوص إلی المکافئة کما هو الغالب.

والمراد بالمقاصة فی المقام کغیر المقام أن ینظر فی قیمة ما أخذ وما أنفق، فإن تساویا تهاترا، وإن تفاوتا رجع صاحب الفضل بفضله.

والظاهر أن الشرائط المتقدمة فی باب المقاصة تأتی فی المقام أیضاً إلاّ بقدر ما خرج عنه بالإجماع ونحوه.

لکن فی مفتاح الکرامة: من البعید إرادة المقاصة المشروطة بالشرائط المعلومة إذا حصلت.

وتبعه فی الجواهر قائلاً: (إن المقاصة مشروطة بشروط ذکرناها مفصلة فی کتاب القضاء، لکن لم نر أحداً اعتبر شیئاً منها هنا، بل فی الروضة ظاهر النص والفتوی جواز الانتفاع لأجل الإنفاق، سواء

ص:219

قاص أم جعله عوضاً، بل فی الروضة نفی الخلاف عنه وهو کذلک، ولعله لظاهر النصوص المزبورة).

لکن إطلاقهم فی المقاصة ظاهر فی ما کانت المقاصة بشرائطها إلاّ ما خرج، فلا یمکن دعوی عدم الخلاف أو نحوه علی عدم الشرائط فی المقام.

قال فی التحریر: (ولو کان للضالة نفع کالظهر واللبن والخدمة، قال الشیخ: یکون بإزاء النفقة والوجه التقاص).

وقال فی مناهج المتقین: (إذا کان للّقطة نفع کالظهر واللبن والخدمة والعمل قیل: یکون ذلک للملتقط بإزاء ما أنفق، وقیل: ینظر فی النفقة وقیمة المنفعة ویتقاصان، وهو الأقرب).

ومثلهما عبائر غیرهما مما ظاهرها التقاص بشروطه.

((فروع))

ثم الظاهر أنه لو کان الحیوان ذکراً یجوز أن یجعله للسفاد، وإن کان أنثی یجوز أن یحبله، وفی الطیر أن یستفرخه، وإذا ولد فالولد حکمه حکم الأم إلاّ علی ما ذکرناه فی کتاب الغصب من عدم بعد الاشتراک، وإذا سبب السفاد تضعیف الحیوان أو الحمل أو الولادة جاز إذا لم یکن بقدر ینافی الأمانة، وإلا لم یجز.

نعم لو ملکه فیما له أن یملکه جاز ویکون کسائر أمواله.

وهل یجوز أن یخصی الحیوان للسمن ونحوه، الظاهر الجواز إذا کان لا ینافی الأمانة، وکذلک إذا کانت من الأغنام التی تقطع لیتها کما یتعارف فی بعض البلاد.

ولو لاط بالحیوان الذی أوجب تحریمه کان ضامناً لعینه أو التفاوت إذا أراد المالک عینه، ویکون له التفاوت إن أراد العین والتفاوت لأن الحرمة لا تخرجه عن ملکه، أما إذ أراد المالک البدل أو القیمة حیث لا ینتفع بعینه بعد الحرمة لم یستبعد حقه فی

ص:220

ذلک علی مافصلناه فی کتاب الغصب.

ولو صار الحیوان جلالاً عنده کان علیه تطهیره إذا سبب هو ذلک، أو قصر فی الحفظ.

ولو لیط بالحیوان عنده من غیر تسبیبه وتقصیره لم یکن ضامناً.

ومن الکلام فی ذلک یعرف حال ما إذا شرب الحیوان لبن خنزیرة مما یسبب حرمته علی ما فصل فی کتاب الأطعمة والأشربة.

أما الألیة التی قطعها فهی للمالک إذا کان لها نفع محلل، کما ذکرناه فی کتاب الأطعمة.

ص:221

کما لو نواه بالودیعة، وکذا لو نوی التملک بعد التعریف المعین لانتقالها إلی ملکه حینئذ علی وجه الضمان بناءً علیه، ولا یزول الضمان مع التملک بنیة عدمه، سواء کان قبل تمام التعریف أم بعده.

أما الأول: فلأن نیة العدوان أوجبت الضمان ولا تزول إلاّ برده إلی مالکه، کما لو تعدی بالودیعة ثم نوی الحفظ.

وأما الثانی: فلأن ملکه لا یزول عن العین بذلک، فیستمر ضمان العوض)((1)).

ولذا رده الجواهر بقوله: (قلت: بعد تسلیم کون نیة التملک فی غیر محلها توجب الضمان باعتبار کونها خیانة مقتضیة لانقطاع الإذن الشرعیة علی نحو اقتضائها انقطاع الإذن المالکیة فی الودیعة لا یتم فیما نحن فیه، بناءً علی ما ذکرناه من عدم الضالة عندنا لا یجوز تملکها إلاّ بعد الحول حتی الکلاب الأربعة فلا یتصور فیه حینئذ ضمان الخیانة، ضرورة أن له نیة التملک فی أثناء الحول، وإن وجب علیه التعریف لغرامة القیمة لو کان قد أتلف العین، نعم یتصور ذلک فیما لا یجوز تملکه إلاّ بعد الحول، ولو قصده قبله کان خیانة علی نحو الودیعة، ولعلهما بنیا ذلک علی القول به أو فی خصوص الکلاب عند القائل).

وإن کان یرد علیه ما تقدم من أنه لا دلیل علی أنه لو قصده قبله کان خیانة علی نحو الودیعة، ومراده بقوله: (لعلهما) المسالک والتذکرة، فإن التذکرة قال قبل المسالک: (لو قصد الملک ضمن، فإن نوی الحفظ بعد ذلک لم یبرأ من الضمان لأنه قد تعلق الضمان بذمته کما لو تعدی فی الودیعة، ولو قصد الحفظ ثم نوی التملک لزمه الضمان من حین نیة التملک).

وعلیه فإذا أخذ الضالة أول اللیل مثلاً، حیث یجوز له الأخذ وقصد التملک بعد ذلک بدون تصرف، لکنه تلفت بصاعقة أو سیل أو زلزال أو ما أشبه فی

ص:224

أخیر اللیل مثلاً بدون أن یکون تعدی فیه أو فرط لم یکن ضامناً، وکذلک حال الودیعة.

ثم إن قول الشرائع: (لو قصد التملک ثم نوی الاحتفاظ لم یزل الضمان) غیر ظاهر، وإن علله فی الجواهر بالأصل قائلاً: (فهی حینئذ باقیة علی ملکه وعلیه قیمتها للاقتصار علی فسخ ذلک بمجیء المالک وطلبه لها).

إذ لو کان القصد له مدخل لم یکن مجال للحکم بالضمان بعد نیة الحفظ، إذ لا محل للأصل بعد تبدل الموضوع.

وکیف کان، فقد عرفت مما تقدم وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة، حیث ذکر ذلک وجهاً لتعلیل الضمان بقصد المالک قائلاً: (وأما أنه یضمن لو قصد التملک ثم نوی الحفظ فلأنه لا یحل له أخذها بهذه النیة، فإذا أخذها کذلک کان غاصباً ضامناً، سواء تلفت بتفریطه أم لا، فإن دفعها إلی الحاکم فالأقرب زوال الضمان، ولو لم یدفعها إلی الحاکم بل عرفها حولاً فالأقرب أیضاً أنه یجوز له التملک، لأن عمومات النصوص تناوله بأنه قد أوجد سبب الملک وهو التعریف والالتقاط فیتملکها بذلک، فکان کما لو دخل حائط غیره بغیر إذنه فاصطاد منه صیداً، فإنه یملکه وإن کان دخولاً محرماً).

إذ النیة لا تجعل الشیء غصباً والناوی غاصباً، فإن الغصب موضوع عرفی تابع لرؤیة العرف له إثباتاً أو نفیاً کسائر المواضیع، نعم یصدق أنه نوی الغصب، ونیة الغصب غیر الغصب، فإذا کانت الدار فی إیجار إنسان ونوی أن لا یردها فهل یصدق عرفاً أنه غاصب إذا کانت الإجارة باقیة، إلی غیر ذلک من الأمثلة بالنسبة إلی المضاربة والمزارعة والمساقاه والشرکة والودیعة والعاریة وغیرها.

ص:225

والشهود فی کربلاء والمالک فی بغداد، وربما تکون أربعة کما إذا أضیف إلی الثلاثة أنه وجد دابته فی الکاظمیة مثلاً.

((إذا لم یمکن إحضار الشهود واللقطة معا))

الثانی: إذا لم یمکن إحضار الشهود والدابة معاً عند الحاکم، وإنما یصف الشهود الدابة، فالظاهر عدم حکم الحاکم حسب الشهود بالأوصاف، لتساوی کثیر من المتماثلات فی الأوصاف، والشهادة یلزم أن تکون علی العین، لأن الوصف الکلی لا یفید التشخیص.

((إذا شهدوا علی الأوصاف))

الثالث: إذا کانت الأوصاف تنطبق علی الادعاء انطباقاً لا یحتمل غیره حکم له به، مثلاً کانت له دار فی کربلاء ملتصقة بحصن الحسین (علیه السلام) فی طرفه الشمالی الشرقی بین دار زید وبکر علی الشارع العام، فشهد الشهود فی النجف عند الحاکم بذلک، تمکن الحاکم من الحکم، إذ الأوصاف لا تنطبق إلاّ علی دار خاصة مشخصة وتخرج عن الکلیة بذلک.

وکذلک الحال فی کل الأوصاف المنطبقة بالدقة، ومثله الحال فیما لو علم الحاکم بالانطباق ولو کانت الأوصاف علی نحو الکلیة لحجتیة علم الحاکم إلاّ فیما خرج، ولیس المقام من المستثنی، وهکذا إن اعترف المدعی علیه بأنه لیس هنالک فرد آخر یمکن الانطباق.

((إذا لم یأت الشهود أو المدعی علیه))

الرابع: لو کان الحاکم فی النجف والشهود فی کربلاء والدابة فی بغداد والمدعی فی الکاظمیة مثلاً، فجاء المدعی إلی النجف یشتکی، ولم یستعد الشهود لأن یأتوا، ولا المدعی علیه الذی عنده الدابة إحضارها إلی النجف، تخیر الحاکم بین أن یذهب بنفسه إلی محل الدابة وإلزام الشهود بالحضور، أو إلی محل الشهود وإلزام المدعی علیه بإحضاره الدابة، أو أمرهما معاً بالحضور إلی النجف الأاشرف، لأن الحاکم یلزم علیه إعطاء الحق إلی أهله.

والظاهر أنه یحق للحاکم أن لا یذهب بنفسه وإنما یوفد وکلاءه لیحققوا الأمر من الذین یعتمد علیهم، ثم لو کان بعض الفروض

ص:227

أقل خرقاً لسلطة الإنسان من بعض فروض أخر، قدم الحاکم الأقل خرقاً، کما إذا کان إجبار صاحب الدابة بإحضارهم خرقاً لسلطة إنسان، أما إجبار الشهود بالحضور أکثر خرقاً لأن فی الأول خرقاً لسلطة إنسان واحد، وفی الثانی خرقاً لسلطة إنسانین، وهکذا حال ما یوجب کثرة صرف المال وقلته.

نعم لو کان الأمران الممکنان متساویین فی خرق السلطة النفسیة أو المالیة، أو هذه فی قبال هذه بأن کان فی أحد الطرفین خرق السلطة المالیة وفی الآخر خرق السلطة النفسیة مما یکونان متساویین فی خرقهما لقاعدة الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم، تخیر الحاکم بین الأمرین لعدم الترجیح، وهکذا بالنسبة إلی کل موضع یکون فیه الخرق أکثر من خرق آخر أو مساویاً لخرق آخر.

((إذا لم یستعد صاحبها لإحضارها عند الحاکم))

الخامس: لو کان صاحب الدابة لا یستعد لإحضارها إلی النجف، لکنه یستعد لبیعها ممن یحضرها أو شبه البیع کالصلح ونحوه وکان هناک من یشتریها، ثم یقول المدعی علیه: إن ظهر أن الدابة للمدعی فهو یسلم الأمر، وإن ظهر عدم صحة دعواه یسترجع دابته مثلاً، وکان ذلک هو الطریق الوحید أو الطریق الأقل خرقاً فعله الحاکم، وإن کان أحد الطرق المتساویة تخییر الحاکم بین فعله وغیره.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کثیر من الإطلاقات، مثلاً قال فی المسالک: (إن المدعی به إذا کان مما یعتذر ضبطه بالصفات کالعبد وغیره من الحیوان، لم یجز الحکم به غائباً بالوصف لکثرة الاشتباه فیه وفی صفاته وحلیته، بل یکلف إحضار الشهود علی عینه لیشهدوا بها إن أمکن، فإن تعذر إحضارهم إلی بلد الحاکم وقف الحکم إلی أن یمکن ذلک ولا یجب حمله إلی بلد الشهود لیشهدوا علی عینه، لأن الحق لم یثبت بعد علی المتشبث فلا یکلف نقل ماله بغیر إذنه، ولا علی بیعه علی المدعی أو غیره لیحمله علی الشهود، ولتوقف البیع علی رضا البائع إلاّ ما استثنی

ص:228

إلاّ أن یری الحاکم صلاحاً فی أحد الأمرین ویری جوازه کذلک فله حینئذ أن یأمر به، وخالف فی ذلک بعض الشافعیة فیجوز للحاکم بیعه من المدعی ویقبض الثمن ویضعه عند ثقة أو یکفله، فإن حکم للمدعی به بطل وردّ الثمن إلیه، وإلا فالبیع صحیح)((1)).

کما أن رد الجواهر له أیضاً محل إیراد حیث قال: (لا سبیل للحاکم فی التکلیف فیهما مع فرض کون العبد علی ظاهر ملکیة المتشبث، وما حکاه عن بعض الشافعیة إن کان المراد منه فعل الحاکم ذلک قهراً علی المالک فهو من الغرائب، وأغرب منه لو کان مراده ذلک فی صورة الصلاح، ضرورة اعتبار مراعاة القوانین الشرعیة فی ما للحاکم فعله).

إذ قد عرفت أن الحاکم یجب علیه إیصال الحق إلی صاحبه، فإن کان له طریق واحد اتبعه، وکذلک إذا کان له طریقان أحدهما أقل خرقاً للسلطة، وإلاّ تخیر، ومراعاة القوانین الشرعیة واجبة بلا إشکال لکنها لا تحول دون إحقاق الحق، وإلا فإحضار المدعی علیه أیضاً خلاف قانون «الناس مسلطون» مع أنه بعد لم یثبت الحق للمدعی، إلی غیر ذلک.

((ضرر الدعوی))

ثم إنا ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أنه إن ظهر عدم کون الحق مع المدعی وسبب ادعاؤه ضرر المدعی علیه، کما إذا أحضرهم من بغداد إلی النجف الأشرف وکان ذلک موجباً لخسارته دیناراً أجرة السیارة مثلاً، کان للمدعی علیه أخذه من المدعی، لأنه سبب ضرره، سواء کان عالماً بأنه مبطل أو لا، إذ دلیل «لا ضرر» محکم، ولا فرق فیه بین أن یعلم ببطلان نفسه أو یجهل أنه مبطل.

فی حمله فهو مضمون علی المدعی، فإن تلف قبل الوصول أو بین یدی الحاکم ولم تثبت دعواه لزمه القیمة والأجرة، وحینئذ فللمتشبث الامتناع إلاّ بکفیل علی العین أو القیمة والأجرة).

أقول: الظاهر أن التلف والأجرة علی المدعی، سواء أراد إحضار الشهود أو الدابة أو نحوها، فإن الشهود لهم أن لا یحضروا إلاّ لمن یعطی أجرتهم، بل وقیمة عملهم، کما إذا کانوا عمالاً وقیمة عمل یوم لهم فی أعمالهم العادیة کذا درهماً، بل وحتی إذا لم یکن لهم عمل عادی، إذ عمل الإنسان محترم، وإن کان الحضور واجباً لهم فإنه لا منافاة بین الوجوب شرعاً والحق فی الأجرة کما فی الصناعات الواجبة، وکذلک إذا کان یتلف علی الدابة عملها حین جبلها إلی المحضر، وهکذا أجرة حملها وقیمة ذاتها إذا تلفت، لکن الخاسر لکل ذلک من علیه الحق واقعاً، وإن کان لم یتعمد، لأن الضمانات لیست لأجل العمد، فإذا أتلف مال الغیر بزعم أنه مال نفسه کان ضامناً.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قید کلام الشرائع المتقدم بقوله: (إذا کان قد قبضه علی وجه یکون مضموناً علیه کذلک، وإلا فلا وجه للضمان کما هو مقتضی إطلاق المصنف، بل والمسالک)، ثم ذکر عبارة المسالک المتقدمة وأشکل علیه بقوله: (قلت: وفیه أیضاً أن الامتناع المزبور مشروط بما إذا لم یکن من رأی الحاکم عدم ذلک، اللهم إلاّ أن یقال: إن وجه الضمان بعد إرادة الحمل بید المدعی عموم «علی الید» نحو ضمان المقبوض بالسوم فتأمل جیداً).

إذ یرد علیه أنه لا حاجة إلی الید بعد التسبیب ودلیل «لا ضرر».

((هل یکفی ذکر الوصف))

وکیف کان، فقد ذکر فی القواعد أنه لا یکفی الواحد ولا الوصف وإن ظن صدقه للإطناب فیه.

وفی مفتاح الکرامة: (لا یکفی الوصف فی وجوب الدفع، کما فی المبسوط

ص:230

والسرائر والشرائع والنافع وکشف الرموز والتذکرة والتحریر والإرشاد والدروس واللمعة والمسالک والروضة ومجمع البرهان والریاض، وعلیه انعقد العمل کما فی کشف الرموز، لأنه لم یثبت کون الوصف حجة والواصف لها مالکاً).

وهو کما ذکره، نعم قد یذکر وصفاً لا یتمکن غیر المالک من الاطلاع علیه غالباً، کما إذا قال: إن دابته تألف اصطبل داره بحیث إنه لو ترکت عند باب بیته تذهب إلی الاصطبل بنفسها، وإن لها أولاداً صغاراً ترتضع منها بمجرد رؤیتها إیاها، أو إن بعیره إذا رأی صاحبه برک، إلی غیر ذلک، وأظهرت التجربة صدقه، کما ألمعنا إلی ذلک سابقاً، فإن أمثال هذه الأوصاف تشخص الکلی فی الفرد، ولیست من قبیل الأوصاف الکلیة، ولعل مرادهم بعدم قبول الوصف غیر أمثال ما ذکرناه، وسیأتی فی أواخر الکتاب عند ذکر الشرائع لهذه المسألة بعض تفصیل ذلک إن شاء الله تعالی.

أما احتمال جواز الحکم بالصفات وإن لم تشخص، بدعاء الضرورة إلی ذلک، أو احتمال ذکر القیمة دون الصفات، أو احتمال سماع البینة، ولا یحکم عاجلاً بل ینتظر اتفاق اجتماع الشهود علی عینه، وفائدته نفوذ الحکم معجلاً موقوفاً تمامه علی شهادة الشهود بالعین، بخلاف الأول الذی یتوقف الحکم علی شهود العین، وتظهر الفائدة فیما لو تعذر الحکم بموت أو غیره قبل وقوف شهود العین علیه فإنه لا یقدح فی الحکم علی الأخیر، ولا أثر له علی الأول، إلی غیر ذلک، فغیر ظاهر الوجه، ولذا ردها الجواهر بأن جمیع ذلک لا یستأهل رداً وإنما مقتضی القواعد العامة ما تقدم.

ص:231

«علی الید ما أخذت»((1)) ولو بالمناط، أو لا یکون ضمان أیضاً، احتمالات، کما سیأتی تفصیله.

ثم إنهم قالوا یخرج بالقید الأخیر فی التعریف المذکور من عدم ید علیه، ما لو أخذه من ملتقط سابق، حیث لا یترتب علیه أحکام اللقطة بالنسبة إلی الآخذ الثانی.

لکن فیه: إن هذا القید غیر ظاهر الوجه، لصدق اللقطة علی المال المأخوذ من ید آخر ولو تسلسل الأفراد الذین وضعوا الید علیها، فهل یمکن أن یقال: إذا أخذ إنسان لقطة ومات قبل أن یعرف وأخذه آخر أو اختطفه من یده آخر لا یجب علی غیره التعریف لأنه مأخوذ من آخر، أو یمکن أن یقال بأنه لا یصدق علیه اللقطة، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام مفتاح الکرامة، حیث قال: عند عبارة القواعد: (وهو عبارة عن أخذ مال ضائع للتملک بعد التعریف حولاً أو للحفظ علی المالک)، الأولی أن یقید المال بالصامت، لأن لا ینتقض فی طرده بالحیوان الضائع، حتی العبد فإنه داخل فی المال المطلق، کما أن الأولی أن یقید الضائع بما لا ید لأحد علیه، لیخرج الضائع الملقوط لأنه ضائع ما لم یصل إلی مالکه.

ثم لذا الذی ذکرناه من الفرق بین مجهول المالک واللقطة وعدم جریان حکم اللقطة علی مجهول المالک إذا لم یکن منها، قال فی محکی جامع المقاصد: لابد من صدق اسم الضیاع فی اللقطة، فلیس منها حینئذ ما یؤخذ من ید السارق والغاصب ونحوهما، لعدم صدق اسم الضیاع من المالک.

وأیده الجواهر بقوله: (فالفرق بین موضوعی مجهول المالک واللقطة هو اعتبار صدق اسم الضیاع من المالک فی الثانی دون الأول، بل الأصل عدم ترتب

ص:233

أحکام اللقطة مع عدم تحقق اسم الضیاع)((1)).

ثم حیث إن روایات الباب وردت فی الحکم علی اللقطة، فاللازم تحقق موضوعها فی جریان أحکامها، سواء تحقق الموضوع بالوجدان أو بالشاهدین أو بما أشبه من سائر مثبتات الموضوعات، ولا بأس بذکر جملة منها:

فعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث اللقطة، قال: «وکان علی بن الحسین (علیه السلام) یقول لأهله: لاتمسوها»((2)).

وعن الحسین بن أبی العلاء، قال: ذکرنا لأبی عبد الله (علیه السلام) اللقطة، فقال: «لا تعرض لها، فإن الناس لو ترکوها لجاء صاحبها حتی یأخذها»((3)).

وعن إبراهیم بن أبی ولاد، عن بعض أصحابه، عن الماضی (علیه السلام)، قال: «لقطة الحرم لا تمس بید ولا رجل، ولو أن الناس ترکوها لجاء صاحبها فأخذها»((4)).

وعن علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیهما السلام)، إنه سأله عن اللقطة یجدها الفقیر هو فیها بمنزلة الغنی، قال: «نعم»، قال: «وکان علی بن الحسین (علیهما السلام) یقول: «هی لأهلها لا تمسوها»((5)).

إلی غیر ذلک من الروایات التی صرحت بلفظ اللقطة.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (الظاهر کفایة شاهد الحال فیها)، لابد وأن یراد بما یتحقق به الموضوع لا مطلقاً، وإلاّ لورد علیه إشکال جامع المدارک، حیث قال: ما قد یقال بأن الظاهر کفایة شاهد الحال فیها، فیه إن العناوین فی ترتب أحکامها لابد من إحرازها بالقطع أو ما یقوم مقامه، ومنه یعلم ما فی دعوی أصالة الحکم باللقطة فی کل

ص:234

مال لا ید علیه من أحد، وإن لم یعلم تحقق وصف الضیاع فیه ولو بشاهد الحال، وکأن هذه الدعوی مستندة إلی معاملة الناس مع ما لا ید لأحد علیه معاملة اللقطة، لکن فیه أن ذلک غیر ظاهر، ولذا رده الجواهر بقوله: (لا أجد لها شاهداً)، بل لعل ظاهر الأدلة خلافها، ضرورة کون العنوان فیها اللقطة وهی عرفاً ولغةً المال الضائع لا مطلق ما لا ید علیه من المال، وإن لم یعلم کونه ضائعاً.

والمالک یمنع عن أخذها، فإن المالک حیث لا حق له فی تلفها فإنه اسراف یسقط حقه فی المنع، وبالإجازة الشرعیة یجوز له الأخذ ولا ضمان حیث انصراف دلیل الید عن مثله.

ومنه یعلم وجه النظر فی إطلاق المنع فی کلام الجواهر، حیث إنه بعد عبارته المتقدمة قال: (بل الظاهر عدم جواز أخذ المال المزبور مع عدم مظنة تلفه لأصالة حرمة الاستیلاء علی مال الغیر بعد عدم اندراجه فی عنوان المأذون شرعاً فی تناوله، فإذا قبضه کان له ضامناً).

ومن الواضح أن قول الإمام (علیه الصلاة والسلام): «دعه» من باب المثال وإلا فیجوز الصلح والهبة المعوضة ونحوهما وإعطاء الثمن، أما جواز التبدیل إلی شیء آخر وإعطاء المبدل ففیه نظر، وهکذا یجوز إعطاء نفس الشیء لوحدة الملاک فی الجمیع.

وفی خبر محمد بن رجاء الخیاط، قال: کتبت إلی الطیب (علیه السلام) إنی کنت فی المسجد الحرام فرأیت دیناراً فأهویت إلیه لأخذه فإذا بآخر، ثم بحثت الحصی فإذا أنا بثالث فأخذتها فعرفتها فلم یعرفها أحد فما تری فی ذلک، فکتب (علیه السلام): «إنی فهمت ما ذکرت من أمر الدنانیر، فإن کنت محتاجاً تصدق بثلثها وإن کنت غنیاً فتصدق بالکل»((1)).

وعن یونس بن عبد الرحمان، قال: سئل أبو الحسن الرضا (علیه السلام) وأنا حاضر، إلی أن قال: فقال: رفیق کان لنا بمکة فرحل منها إلی منزله ورحلنا إلی منازلنا، فلما أن سرنا فی الطریق أصبنا بعض متاعه معنا فأی شیء نصنع به، قال: «تحملونه حتی تحملوه إلی الکوفة»، قال: لسنا نعرفه ولا نعرف بلده ولا نعرف کیف نصنع، قال: «إذا کان کذا فبعه وتصدق بثمنه»، قال له: علی من جعلت فداک، قال: «علی أهل الولایة»((2)).

وعلی هذا فحکم مجهول المالک بأقسامه شیء آخر غیر حکم اللقطة.

((هل یشترط الأخذ بنفسه))

ثم إنه یعتبر فی الالتقاط الأخذ بنفسه، فلو رأی اللقطة إنسان وأخبر غیره بها فالتقاطها _ ولم یکن کالآلة للرائی کطفله ومجنونه مثلاً، وکذلک إذا کان الملتقط مباشرة حیوانه _ کان حکمها علی الآخذ دون من رأی، وإن کان الرائی هو السبب، نعم

ص:237

إذا کان الملتقط مباشرة الآلة یکون الرائی الذی یأخذها من الآلة هو الملتقط فی مثل الممیز من الطفل والمجنون، علی تفصیل تقدم سابقاً.

ولذا قال فی الجواهر: (إن اللقطة یعتبر فیها الالتقاط والأخذ، فلو رآها وأخبر غیره بها فالتقطها کان حکمها علی الآخذ دون من رأی، وإن تسبب منه، ضرورة صدقه علیه کالاحتطاب والاصطیاد دونه بلا خلاف ولا إشکال، بل لو قال له: ناولینها، فنوی المأمور الأخذ لنفسه کان هو الملتقط دونه أیضاً).

وعلی هذا فلا یبعد عدم دخول الوکالة فی الالتقاط، لأن العرف یرون الوکیل هو الملتقط لا الموکّل، وذلک بخلاف الاحتطاب والاحتشاش وحیازة المباحات علی ما تقدم فی کتاب الوکالة.

لنفسه دون الموکل کانت لنفسه، إذ مجرد التوکیل لا یخرج الأصالة عن حالها، بل وإن کان مستأجراً لذلک واستوعبت الإجارة وقته فهو کما یستأجره للإتیان بصلاة قضاء میته فصلی عن نفسه حیث تصح صلاته عن نفسه، وإن کان ضامناً للمستأجر، وکذلک فیما إذا استأجره لأجل الاحتطاب أو الاحتشاش أو إخراج المعدن أو حیازة المباحات أو نحو ذلک، حیث إن الأمر تابع للقصد، وما ذکرناه من الاحتیاج إلی القصد قد تقدم ذلک فی هذا الکتاب وفی کتاب إحیاء الموات.

ولذا قال جامع المقاصد: (لابد من أن لا یقصد الآخذ عدم التملک، فلو حول شجراً أو حجراً مباحاً فی الطریق من جانب إلی آخر قاصداً بذلک تخلیة الطریق ونحو ذلک فدخوله فی ملکه بمجرد هذا مستبعد جداً، ومثله ما لو نحی المال الضائع من جانب إلی آخر فإنه ینبغی أن لا یکون ملتقطاً، وإن ضمن مال الغیر لإثبات الید علیه، علی إشکال فی هذا).

وذلک لوضوح أنه لا یصدق بدون القصد أنه حاز أو سبق أو نحوهما، ولذا لو سئل عنه هل حزت الشجرة، فی صورة عدم قصد الحیازة، سواء قصد العدم أو کان بلا قصد، یقول: لا.

وکذا لا یملک من اصطاد السمکة الدرة التی فی بطنها، بل تکون ملکاً لمن شق بطنها وتملکها کما فی النص والفتوی.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: (إنه قد ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات، أن حیازة المباحات توجب الملک بمجرد تحقق مسماها وإن لم یقصده، بل وإن قصد عدمه، ولا یرد عدم تملک الصائد الدرة فی جوف السمکة مع الجهل بها فی النصوص الکثیرة لإمکان منع صدق الحیازة فیه، لأن المحوزة السمکة دون ما فی بطنها الذی استیلاؤه علیه شبه استیلاء النائم ونحوه علی الشیء، فإذن الحیازة لابد من قصدها وهی غیر قصد التملک).

ص:239

نعم الضمان شیء والالتقاط شیء آخر، ولذا لو رأی شیئاً مطروحاً فی الأرض فدفعه برجله لیتعرفه لم یکن ملتقطاً وإن کان ضامناً، لصدق «علی الید» ونحوه، فقد ورد فی حدیث علی بن إبراهیم بن أبی البلاد، عن بعض أصحابه، عن الماضی (علیه السلام) قال: «لقطة الحرم لا تمس بید ولا رجل، ولو أن الناس ترکوها لجاء صاحبها فأخذها»، فقول الجواهر: (وما فی بعض النصوص من النهی عن المس بالید والرجل محمول علی إرادة بیان شدة النهی عنها، لا أنه بالمس بالرجل یکون ملتقطاً، نعم لو تحقق الأخذ بذلک تعلق به حکم الالتقاط ولا یسقط عنه بطرحه).

محل تأمل، إذ أی فرق بین الید والرجل بعد صدق «علی الید» حیث العرف یفهم من الید الأعم، ولذا لو دفعها بیده صدق «علی الید ما أخذت»((1))، مع أنه لم یأخذه بها، وهکذا لو حملها بفمه أو فیما بین أصابع رجله أو ما أشبه ذلک.

إذ من الواضح أن أمثال ما تقدم من التنحیة بالرجل ونحوها من التعرض، بل قد عرفت فی السابق أن من الأخذ أیضاً الأخذ بسبب مجنونه أو طفله غیر الممیز أو حیوانه أو ما أشبه، فإن فی الجمیع یصدق «علی الید» مع أنه لم یمسها بالید الجارحة.

((إذا رد اللقطة إلی موضعها))

ثم إنه لا یرفع الضمان وأحکام اللقطة إذا رد اللقطة إلی موضعها کما هو المشهور، ولذا قال فی التحریر: لو أخذ اللقیطة ثم ردها إلی موضعها ضمنها، ولو دفعها إلی الحاکم فلا ضمان، ونقل ابن إدریس وجوب الضمان إذا دفع الحیوان إلی الحاکم.

لکن تقدم الإشکال فی قول ابن إدریس، إذ الحاکم ولی علی ما عرفت.

أما قول الصادق (علیه الصلاة والسلام) فی خبر أبی خدیجة: «کان الناس فی الزمن الأول إذا وجدوا شیئاً فأخذوه احتبس فلم یستطع أن یخطو حتی یرمی به فیجیء صاحبه من بعده فیأخذه والناس قد اجترؤوا علی ما هو أکثر من ذلک وسیعود کما کان»، فلعله کان عدم الضمان من جهة أخذ صاحبه أو أنه حکم مخصوص بالأمم السابقة، ولذا قال فی الجواهر: (إن الخبر محمول علی إرادة رمیه وانتظاره حتی یجیء صاحبه أو علی نحو ذلک مما لا ینافی ما ذکرنا)((1)).

((إذا کانت اللقطة مزاحمة فی الطریق))

نعم ینبغی أن لا یکون ضمان ولا تتحقق اللقطة ولا تکلیف مجهول المالک إذا دفعه عن الطریق حیث کان مزاحماً له، لعدم احترام الشیء المزاحم، ولذا تقدم أنه لو فرش فراشه فی الطریق حق له المرور علیه، ولو اخترق بسبب المرور لم یکن الخارق ضامناً، وهکذا إذا دفعه عن الطریق بیده، ولو بأخذه ورمیه بعیداً عن الطریق، فإن «علی الید» منصرف عن مثله من غیر فرق بین أن کان تعمد فی فرشه بالطریق أو سقط منه بحیث کان ضالة، أو فرشه وجلس علیه ثم أزعجه الحاکم فهرب تارکاً وراءه فرشه مما یکون من المجهول المالک، إلی غیر ذلک من الأمثلة، وکذلک

ص:241

الحال فی دفع دابة الغیر أو سیارته أو ما أشبه عن الطریق، ویؤیده أن الإنسان لا حق له فی دفع إنسان آخر، لأنه تصرف فی جسمه وهو خلاف سلطنته علی نفسه، أما إذا وقف فی الطریق جاز للمار ذلک إذا کان مزاحماً.

((إذا أخذت ثیابه أو نعله فوجد غیره))

ثم إنه ذکر التذکرة فرعاً آخر فی المقام، فقال: (لو أخذت ثیابه فی الحمام ووجد بدلها، أو أخذ مداسه وترک بدله لم یملکه بذلک، ولا بأس باستعماله إن علم أن صاحبه ترکه عوضاً، ویعرفه سنة) أی إذا لم یعلم أن صاحبه ترکه عوضاً، إلی أن قال: (إلاّ أن یعلم أن السارق قصد المعاوضة بأن یکون الذی ترکه أردأ من الذی سرقه وکان لا یشتبه علی الآخذ بالذی له فلا یحتاج إلی التعریف، لأن مالکها ترکها قصداً، والتعریف إنما جعل للضائع عن صاحبه لیعلم به ویأخذه، وتارک هذا عالم به وراض ببدله عوضاً عما أخذه، فصار کالمبیح له أخذه بلسانه، وهو أحد وجهی الحنابلة، ولهم آخران، أحدهما: الصدقة، والثانی: الدفع إلی الحاکم لیبیعها ویدفع ثمنها إلیه عوضاً عن ماله.

وما قلنا أولی لأنه أرفق بالناس، لأن فیه نفعاً لمن سرقت ثیابه لحصول عوضها له، وللسارق بالتخفیف عنه من الإثم، وحفظ هذه الثیاب المتروکة من الضیاع، وقد أبیح لمن له علی إنسان حق من دین أو غصب أو غیر ذلک أن یأخذ من مال من علیه الحق بقدر ما علیه إذا عجز عن استیفائه بغیر ذلک.

ولا إشکال فی حق الذهاب ماله فی أخذه المتروک، وإذا کان زائداً کان معرضاً عنه من التارک، فله أخذه کأخذ سائر الأموال المعرض عنها.

الثانیة: إنه اشتبه فی أخذه مال غیره وترک مال نفسه، فإن کان مساویاً أو أنزل أخذه تقاصاً بعد التعریف والیأس، وإن کان أعلی أخذ مساوی ماله تقاصاً، والزائد من مجهول المالک الذی یحتاج إلی التعامل معه مع الحاکم الشرعی الذی هو ولی المجهول.

الثالثة: أن لا یعلم أن المتروک من أی القسمین، واللازم العمل به حسب الاستصحاب بأنه مال التارک، فتکون النتیجة کالصورة الثانیة.

الرابعة: أن یعلم الإنسان المأخوذ ماله أن المتروک لیس مال الآخذ، بل مال غیره، مثلاً کان لزید الحذاء الأبیض ولعمرو الأحمر ولبکر الأصفر، فأخذ زید الأحمر وبکر الأبیض وبقی الأصفر، فإذا أخذ عمرو الأصفر لم یأخذ من زید الذی أخذ أبیضه، وهنا لابد من التصالح مع الحاکم الشرعی الذی هو ولی القاصر والممتنع والمجهول.

الخامسة: أن لا یعلم الإنسان الباقی أن المتروک مال لمن أخذ ماله أو لغیره حتی یکون من الصور الأول أو من الصورة الرابعة، وهنا یلزم التصالح أیضاً.

السادسة: أن لا یعلم بأن إنساناً أخذ ماله أم لا أصلاً، کما یتفق فی محلات نزع الأحذیة عند دخول الناس العتبات الشریفة حیث مئات الأحذیة هناک، ویأتی أحد الزائرین لیخرج فلا یجد حذاءه من جهة کثرة الأحذیة، فلا یعلم هل حذاؤه باق أو مأخوذ، وعلی تقدیر أخذه هل ما یرید لبسه الآن حذاء لمن لبس حذاءه أو حذاء غیره الذی ذکرناه فی الصورة الرابعة، أو حذاء إنسان هو فی الحرم بعد لم یخرج، والظاهر أنه لا یتمکن من لیس حذاء إطلاقاً، لاحتمال وجود صاحبه فی الحضرة

ص:243

الشریفة، وأنه لم یلبس حذاءً أصلاً بعد، فلیس المقام من التقاص ولا من التصالح مع الحاکم الشرعی.

وبذلک یظهر وجه النظر فیما تقدم عن التذکرة والقواعد، بل وفیما ذکره جامع المقاصد عند شرح عبارة القواعد، حیث قال: (لو کان فی الحمام أو المسجد أو نحوهما فلم یجد ثیابه أو مداسه أو فراشه، ولکن وجد مثل المفقود، لم یکن له تملکه عوضاً عما ذهب له، لأنه مال الغیر فلا یحل من دون طیب نفسه. وقول المصنف (رحمه الله) ولو وجد عوض ثیابه إلی آخره، لا یرید به علی قصد العوض، أما أخذه لقطة فجائز قطعاً، فإن أخذه لم یکن إلاّ لقطة فیجب تعریفه سنة إن کان درهماً فصاعداً، فإذا عرفه تملکه إن شاء، فإن جاء المالک قاصه بماله وترادا الفضل إن أوجبنا العوض ورضی الملتقط بجعل ماله عوضاً، وإلاّ ترادا وکان للملتقط المطالبة بالأجرة والنقص دون الآخر) انتهی کلامه فی شرح المستثنی منه من عبارة القواعد.

ثم قال فی شرح المستثنی بعد أن حکی عن التذکرة ما یناسبه: (ولقائل أن یقول: إن تم ما ذکره من الدلالة علی المعارضة لم یکن للمأخوذ ماله التصرف فی هذه الحالة إلاّ إذا رضی بتلک المعاوضة، ومن الممکن أن لا یرضی، لأن الفرض أن ماله أجود، فکیف یستقیم إطلاق جواز التصرف علی ذلک التقدیر، ثم إنه لا یجوز أن یتصرف بها مطلقاً سواء شهد الحال بأخذ الآخذ علی قصد المعاوضة أو غلطاً، لأن الآخذ غاصب فیجوز للمأخوذ ماله التصرف فی مقداره للحیلولة، فإن أمکنه إثبات ذلک عند الحاکم رفع الأمر إلیه لیأذن فی الأخذ علی وجه المذکور، وإلا استقل به علی وجه المقاصة. ثم اعترض علی ما ذکره أخیراً من کونه أرفق بالناس بأن ما ذکرناه أنفع

ص:244

وأرفق لأنه شامل لجمیع صور الأخذ کما لا یخفی. ثم إن الأخذ علی جهة المقاصة لا یتوقف علی رضا من علیه الحق، فلا یشترط شهادة الحال بقصد المعاوضة کما ذکره وما استشهد به من أخذ من له علی إنسان دین أو حق إنما ینطبق علی ما ذکرناه، نعم إن جوز أن یکون الآخذ غیر صاحب المتروک فالمتروک لقطة قطعاً، إلاّ أن مقتضی کلامه التعویل علی القرینة الدالة علی أن الآخذ هو المتروک ماله، وما أحسن عبارة الدروس بالنسبة إلی هذا) ((1)).

ویرد علیه بالإضافة إلی ما تقدم من الصور التی هی مقتضی القاعدة لا الإطلاق.

أولاً: إن التعریف لا یکون إلاّ إلی حد الیأس، کما ألمعنا إلیه سابقاً.

وثانیاً: إن المأخوذ لیس لقطة دائماً، إذ قد عرفت الفرق بین اللقطة والمجهول المالک، وأن الشیء من مجهول المالک أحیاناً.

وثالثاً: إن کون الشیء بدل الحیولة إنما یکون فیما إذا وجد المبدل منه بعد ذلک، وإلا فلا یکون کذلک، وقد أشار الجواهر إلی بعض ذلک وأضاف غیره وإن ترک استیعاب الصور التی ذکرناها، فقال:

(قلت: لا یخفی علیک أولاً: ما فی الحکم باللقطة مع عدم القرینة علی تعمد الترک، ضرورة عدم تحقق الضیاع مع فرض احتمال ذلک احتمالاً متساویاً.

وثانیاً: ما فی الحکم بالمقاصة معها إذا لم یحصل منها العلم باشتغال ذمنه، بل قد یقال باعتبار تحقق ذلک حال المقاصة، أما مع احتمال عدم العدوان ودفع ما فی یده إلی الحاکم الذی هو الولی المقتضی للبراءة عندهم فلا یخلو من إشکال، خصوصاً مع النظر إلی مخالفتها للقواعد المقتضی للاقتصار بها علی المتقین.

وثالثاً: ما فی أخذ قیمه الحیلولة مع احتمال الغلط، بناءً علی مخالفتها

ص:245

للأصول، والمتقین منها فی صورة العدوان کالغصب والسرقة، ولعله لذا فرضها فی ذلک فی التذکرة.

ورابعاً: فی دعوی کونه معاوضة مع التراضی، اللهم إلاّ أن یکون من الإباحة بالعوض).

أقول: ویرد علیه أن قوله: (یختص أخذ قیمة الحیلولة بصورة العدوان) غیر ظاهر، لأن الحیلولة من الأمور العرفیة التی لم یغیرها الشارع، فمقتضی القاعدة أن یکون الأمر کذلک، خصوصاً وأنه أقل خرقاً لسلطة الطرف، وکلما کان الخرق أقل کان أولی، علی ما ذکرناه فی بعض المباحث السابقة، فإذا سکن إنسان فی دار إنسان حق للمغصوب منه أو المأخوذ منه الذی سکن داره اشتباهاً لا غصباً مثلاً عامداً سکنی داره، لا أن یأخذ دار الساکن بدلاً، وإنما حق له سکناها تقاصاً کما یفهم من دلیل التقاص، بل ومن قوله سبحانه: I��فَمَنِ اعْتَدیI��((1))، وقوله تعالی: I��جَزاءُ سَیِّئَةٍI��((2))، وقوله عز من قائل: I��وَالْحُرُماتُ قِصاصٌI��((3)). إلی غیر ذلک.

ثم کثیراً ما یعرض أصحاب الأحذیة التی یفقدونها عن أحذیتهم، وکذلک غیر الأحذیة کالأثاث التی تضیع فی مسجد الکوفة ونحوه، فحینئذ یحق لکل أحد أخذها، ولو لم نعلم هل أنهم أعرضوا أم لا، کان مقتضی الاستصحاب العدم.

وعلی أی حال، فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی إطلاق الدروس أیضاً، حیث قال: (لو وجد عوض ثیابه أو مداسه فلیس له أخذه إلاّ مع القرینة الدالة علی أن صاحبه هو آخذ ثیابه بکونها أدون وانحصار المشتبهین ومع عدم القرینة فهی لقطة).

الإلزام.

((الأعضاء المقطوعة))

ثم الظاهر اختصاص أعضاء الإنسان ونحوها بمن انقطع منه تلک الأعضاء، فلو أجری الطیب عملیة جراحیة علی مریض وأخرج منه حصاة الکلیة مثلاً أو عینه أو قطع یده أو رجله أو قلع سنة أو قطع غلفة ولده فی الختنة، وکذلک اللحمة التی تحصل من خفض الجواری، وشعر الإنسان إذا کان صاحب الشعر یریده أو ما أشبه، کانت له تلک الأعضاء والأشیاء، فلا یحق لغیره أخذها حتی بالنسبة إلی الدود الذی فی البطن إذا أسقطه.

وإذا اشتبهت الأعضاء والأجزاء _ کما فیما لو عمل الطبیب أعمال متعددة واشتبه ما لبعضهم مع ما لبعض _ کانت تلک الأعضاءِ فی حکم الأثاث.

ومثلهما الحال فی اشتباه الفواکه واللحوم وغیرها فی المحل الذی یباع فیه تلک الأمور، لوحدة الملاک فی الجمیع علی ما عرفت.

((لو اختلفا))

ولو اختلف اثنان فی حذاءین أو حذاء کان المحکم موازین الدعوی من المدعی والمنکر والمدعیین، وإذا اختلفا فی حذاءین مثلاً وحلفا مثلاً فالحاکم یعطی أحدهما لهذا والآخر لذاک إذا کانا متساویین.

أما إذا کان أحدهما أفضل فالظاهر جریان قاعدة العدل بالنسبة إلی الفضل، فمن أعطاه الحاکم الأفضل بالقرعة مثلاً إذا تشاحا، أو بدون القرعة إذا قبل کل واحد ما یعطیه الحاکم، فیعطی الحاکم لمن حصل المفضول نصف قیمة الزائد من الأفضل.

أما إذا کان حذاء وشمشک مثلاً وکل یقول: إن الحذاء له وإن الشمشک لیس له، فهل هو کذلک أیضاً، أو أن الحذاء یأخذه أحدهما ونصف القیمة الآخر، ویکون الشمشک من مجهول المالک یأخذه الحاکم بعد إخراج نصف القیمة منه، احتمالان، الظاهر الأول فیما علم الحاکم بأنهما لهما وإنما المنکران أن یکون الشمشک لهذا أو لهذا یکذب أحدهما، والثانی إذا لم یعلم الحاکم ویکون الشمشک من مجهول المالک حینئذ.

ص:247

وما ذکرناه من أشدیة الکراهة هی التی ذهب إلیها غیر واحد مع إثبات أصل الجواز.

ولذا قال فی الشرائع: (وما کان أزید من الدرهم، فإن وجد فی الحرم قیل یحرم أخذه، وقیل یکره وهو أشبه).

وقد نسب جماعة إلی المشهور حرمة الالتقاط فی الحرم، لکن ذلک غیر ثابت، بل الظاهر من أعاظم الفقهاء الکراهة مطلقاً أو فی الجملة.

قال فی الجواهر: (وأما القائل بکراهة الأزید من الدرهم فهو الصدوق ووالده وأبو علی والتقی والمفید والشیخ وبنو حمزة وزهرة وإدریس والآبی والفاضل فی بعض کتبه والشهیدان والخراسانی والکاشانی علی ما حکی عن بعضهم، بل عن السرائر هو الحق الیقین، بل عن الخلاف والمبسوط إجماع الفرقة وأخبارهم علی عدم الجواز بنیة التملک ونفی الخلاف _ بل قیل أی بین المسلمین _ عن الجواز للتعریف والحفظ لصاحبها.

وظاهر الغنیة عدم الفرق بین لقطة الحرم وغیره إلاّ بعدم جواز التملک فی الأول وعدم لزوم ضمانها إذا تصدق بها، بل لعل ذلک من معقد إجماعه، بل لعله الظاهر من المقنعة، بل قیل ونحوه فی المراسم)((1)).

إلی غیر ذلک من کلماتهم المختلفة حتی من المصنف الواحد فی الکتاب الواحد فی الحج بشیء وفی اللقطة بآخر.

ومحصل الجمیع الحرمة مطلقاً من غیر فرق بین الدرهم وأقل منه وأزید، وبنیة الإنشاد وعدمها، وبنیة التملک وعدمها، والکراهة کذلک، والتفصیل بین الأقل من الدرهم وغیره فیجوز الأول بلا کراهة والثانی معها أو مع الحرمة، وبین نیة التملک فلا یجوز مطلقاً، وبنیة الإنشاد فیجوز کذلک، وبین الفاسق والعدل فیحرم علی الأول ویحل للثانی.

بل الظاهر أنه لا کراهة فیما إذا کان مأیوساً من صاحبه لمحو کتابته وما أشبه.

((أدلة جواز تملک لقطة الحرم))

ویصح تملکه لخبر الفضیل بن غزوان، قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام)

ص:249

فقال له الطیار: إن حمزة ابنی وجد دیناراً فی الطواف قد انسحق کتابته، قال: «هو له»((1)).

وفی مرسل الفقیه، قال الصادق (علیه السلام): «أفضل ما یستعمله الإنسان فی اللقطة إذا وجدها أن لا یأخذها ولا یعترض لها، فلو أن الناس ترکوا ما یجدونه لجاء صاحبه فأخذه، وإن کانت اللقطة دون الدرهم فهی لک لا تعرفها، فإن وجدت فی الحرم دیناراً مطلساً فهو لک لا تعرفها، فإن وجدت طعاماً فی مفازة فقومه علی نفسک لصاحبه ثم کله، فإن جاء صاحبه فرد علیه القیمة، وإن وجدت لقطة فی دار وکانت عامرة فهی لأهلها، وإن کانت خراباً فهی لمن وجدها»((2)).

إلی یوم القیامة، لا ینفر صیدها، ولا یعضد شجرها، ولا یحتلی خلاها، ولا تحل لقطتها إلاّ لمنشد»((1)).

وعن الفقیه، قال: وقال (علیه السلام): «إن الله عز وجل حرم مکة یوم خلق السماوات والأرض، ولا یحتلی خلاها، ولا یعضد شجرها، ولا ینفر صیدها، ولا یلتقط لقطتها إلاّ لمنشد»((2)).

وعن بشیر النبال، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث فتح مکة: «إن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: ألا إن مکة محرمة بتحریم الله لم تحل لأحد کان قبلی ولم تحل لی إلاّ ساعة من نهار إلی أن تقوم الساعة، لا یختلی خلاها، ولا یقطع شجرها، ولا ینفر صیدها، ولا تحل لقطتها إلاّ لمشند»((3)) الحدیث.

وفی الوسائل فی أبواب الإحرام، قال النبی (صلی الله علیه وآله): «ولا تحل لقطتها _ أی مکة زادها الله تعالی شرفاً _ إلاّ لمنشد».

وفی روایة العامة: «لا یحل ساقطها إلاّ لمنشد»((4)).

وفی حسن الفضیل بن یسار، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یجد اللقطة فی الحرم، قال: «لا یمسها وأما أنت فلا بأس لأنک تعرفها»((5)).

وخبره الآخر، سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن لقطة الحرم، فقال: «لا تمس أبداً حتی یجیء صاحبها فیأخذها»، قلت: فإن کان مالاً کثیراً، قال: «فإن لم یأخذها إلاّ مثلک فلیعرفها»((6)).

ص:251

وخبر علی بن حمزة، عن العبد الصالح موسی بن جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل وجد دیناراً فی الحرم فأخذه، قال: «بئس ما صنع، ما کان ینبغی أن یأخذه»، قلت: قد ابتلی بذلک، قال: «یعرفه»، قلت: فإنه قد عرفه فلم یجد له باغیاً، قال: «یرجع به إلی بلده فیتصدق به علی أهل بیت من المسلمین، فإن جاء طالبه فهو له ضامن»((1)).

وخبر یعقوب بن شعیب بن میثم التمار، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن اللقطة ونحن یومئذ بمنی، فقال: «أما بأرضنا فلا تصلح، وأما عندکم فإن صاحبها الذی یجدها یعرفها سنة فی کل مجمع ثم هی کسبیل ماله»((2))، حیث ظاهره الکراهة.

وخبر الیمانی: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «اللقطة لقطتان، لقطة الحرم تعرف فإن وجدت صاحبها وإلاّ تصدق بها، ولقطة غیرها تعرف سنة فإن وجد صاحبها وإلا فهی کسبیل مالک»((3)).

وخبر سعید بن عمر الجعفی، قال: خرجت إلی مکة وأنا من أشد الناس حالاً، فشکوت إلی أبی عبد الله (علیه السلام) فلما خرجت من عنده وجدت علی بابه سبعمائة دینار فرجعت إلیه من فوری ذلک فأخبرته، فقال: «یا سعید اتق الله عز وجل وعرفه فی المشاهد»، وکنت رجوت أن یرخص لی فخرجت وأنا مغتم فأتیت منی فتنحیت عن الناس ثم تقصیت حتی أتیت الماورقة فنزلت فی بیت متنحیاً عن الناس، ثم قلت: من یعرف الکیس، قال: فأول صوت صوته إذا رجل علی رأسی یقول: أنا صاحب الکیس، قال: فقلت فی نفسی: أنت فلا کنت، قلت: ما علامة الکیس، فأخبرنی

ص:252

بعلامته فدفعته إلیه، قال: فتنحی ناحیة فعدها، فإذا الدنانیر علی حالها ثم عد منها سبعین دیناراً فقال: خذها حلالاً خیر لک من سبعمائة حراماً، فأخذتها ثم دخلت علی أبی عبد الله (علیه السلام) فأخبرته کیف تنحیت وکیف صنعت، فقال: «أما أنک حیث شکوت إلیّ أمرنا لک بثلاثین دیناراً، فیا جاریة هاتیها» فأخذتها وأنا من أحسن الناس حالا((1)).

بناءً علی ظهور الحدیث أنه فی مکة بقرینة منی.

وخبر محمد بن رجا الخیاط، قال: کتبت إلی الطیب (علیه السلام) إنی کنت فی المسجد الحرام فرأیت دیناراً فأهویت إلیه لآخذه فإذا بآخر ثم نحیت الحصی فإذا أنا بثالث فأخذتها وعرفتها ولم یعرفها أحد، فما تری فی ذلک، فکتب (علیه السلام): «إنی فهمت ما ذکرت من أمر الدنانیر، فإن کنت محتاجاً فتصدق بثلثها، وإن کنت غنیاً فتصدق بالکل»((2)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «وأما لقطة الحرم فإنها تعرف سنة، فإن جاء صاحبها وإلا تصدقت بها، وإن کنت وجدت فی الحرم دیناراً مطلساً فهو لک لا تعرفه»((3)).

وعن الصدوق فی المقنع الذی هو متون الروایات، مثله((4)).

وعن الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا یختلی خلاؤه»، إلی أن قال: «ولا تحل لقطته إلاّ لمنشد»((5)).

وعن دعائم الإسلام، إنه (علیه السلام) سئل عن رجل وجد دیناراً فی الحرم فأخذه، ما یصنع

ص:253

به، قال: «بئس ما صنع إذا أخذه لأن لقطة الحرم لا ترفع هی فی حرم الله إلی أن یأتی صاحبها فیأخذها»، قیل: فإنه قد ابتلی به، قال: «فلیعرفه»، قیل: فإنه قد عرفه، قال: «فلیتصدق به علی أهل بیت من المسلمین، فإن جاء طالبه فهو ضامن»((1)).

الله تعالی شرفاً وتعظیماً اشتدت کراهة التقاطه).

وقال فی مناهج المتقین: (فإن وجد فی الحرم ففی حرمة التقاطه أو جوازه علی کراهیة شدیدة قولان، أظهرهما الثانی وأحوطهما الأول، من غیر فرق بین الدرهم وما زاد وبین ما دونه علی الأقرب).

وقال فی الکفایة: (اختلف الأصحاب فی لقطة الحرم علی أقوال منتشرة) ثم نقل القول بالتحریم، وقال: (والمحرم استند إلی قوله تعالی: ﴿أو لم یروا أنا جعلناه حرماً آمناً﴾((1))، وهو یقتضی الأمن فی الأموال، وإلی مستند إبراهیم بن أبی البلاد، وروایة علی بن أبی حمزة((2))، وروایة الفضیل بن یسار((3))، والآیة غیر دالة علی مقصودهم، والأخبار مع قطع النظر عن أسانیدها لا تقتضی أکثر من الکراهة).

إلی غیر ذلک من کلماتهم التی هی إلی الکراهة أقرب منها إلی الحرمة، فلا فرق بین لقطة الحرم وغیرها إلاّ فی أشدیة الکراهة علی ما عرفت.

وفی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: فما کان قیمته دون الدرهم من اللقطة فی غیر الحرم جاز أخذه والانتفاع علی وجه الملک بغیر تعریف بلا خلاف أجده فیه.

وفی مهذب الأحکام: اللقطة إن کانت قیمتها دون الدرهم جاز تملکها فی الحال من دون تعریف وفحص عن مالکها إجماعاً ونصوصاً.

ویدل علیه جملة من الروایات:

کروایة الصادق (علیه الصلاة والسلام) التی رواها الفقیه، قال: «وإن کانت اللقطة دون الدرهم فهی لک لا تعرفها»((1)).

وفی خبر محمد بن أبی حمزة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، سألته عن اللقطة، قال: «تعرف سنة قلیلاً أو کثیراً»، قال: «فما کان دون الدرهم فلا یعرف»((2)).

وفی صحیح حریز، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام): «لا بأس بلقطة العبد العصا والشظاظ والوتد والحبل والعقال وأشباهه»، قال: وقال أبو جعفر (علیه السلام): «لیس لهذا طالب»((3)).

وقال (علیه السلام): «من وجد شیئاً فهو له فلیتمتع به حتی یأتیه طالبه، فإذا جاء طالبه رده إلیه»((4)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «وإن وجدت أداوة أو نعلاً أو سوطاً فلا تأخذه، وإن وجدت مسلة أو مخیطاً أو سیراً فخذه وانتفع به»((5)).

((اشتراط قصد التملک))

ثم الظاهر أن الملک إنما یحتاج إلی القصد، لأصالة عدم تحقق الملک بدونه، ولا وجه للتمسک ببعض الإطلاقات لعدم کونه وارداً فی مقام البیان من هذه الجهة

ص:256

وقد ذکرنا غیر مرة أن دخول شیء فی ملک الإنسان کخروجه عن ملکه خلاف سلطنته، فینفیه «الناس مسلطون» إلاّ إذا کان هنالک دلیل خاص کما ورد فی الإرث، خلافاً لابن إدریس، حیث قال بتحقق الملک ولو بدون القصد، مدعیاً علیه إجماع الفرقة وأخبارهم، ومن الواضح أن إجماعه موهون بمخالفة الأکثر، وقد عرفت عدم الإطلاق فی الأخبار، اللهم إلاّ أن یرید أخباراً لم تصل إلینا.

((إذا جاء صاحب اللقطة))

ثم علی ما تقدم من التملک والاستعمال، فإن جاء صاحبه دفعه إلیه، ولا فرق بین نفس الأقل من الدرهم کنصف درهم أو قیمته کبعض الأجناس، فإذا استعمله استعمالاً متلفاً وجاء صاحبه أعطاه بدله مثلاً أو قیمة، وإن استعمله استعمالاً غیر متلف، لکن نقصت قیمته لم یستعبد ضمان النقص، وإن لم تنقص القیمة أعطاه إیاه ولا أجرة علیه لإطلاق النص والفتوی.

لا یقال: تجب الأجرة لدلیل «علی الید»((1)).

لأنه یقال: یستعبد وجود مقدمات الحکمة فی مثل ذلک فلا إطلاق، وعلیه فلا ضمان للأجرة فتأمل.

والظاهر عدم الحاجة إلی الطلب وإنما هو من باب المثال، وإلا فلو علم الملتقط صاحبه وکان قاصراً لزم إیصاله إلیه أو إلی ولیه.

ولو صار بالاستعمال أکثر قیمة کما فی بعض الفرش التی لعتیقه أکثر قیمة من جدیده، فالزائد للملتقط إذا کان بسعیه، لأن سعی الإنسان لنفسه علی ما ذکرناه فی کتاب الغصب وغیره.

ولو لم یکن له قیمة أصلاً، أو کانت له قیمة لکن بقیت العین وسقطت عن القیمة، فإن بقیت العین أعطاها للمالک، وإلا فلا شیءِ علیه.

ولو أنتجت الشاة التی قیمتها دون الدرهم أو درت اللبن أو باضت الدجاجة أو نحو ذلک، فإن تلفت فلا شیء علی الملتقط إذا جاء صاحبها، وإن لم تتلف کان الملتقط والمالک شریکین

ص:257

کل بقدر حقه من العین والسعی.

ومما تقدم یظهر حال ما إذا کان فسیلاً أو حباً فزرعه ونما، فإنه یکون مشترکاً بین المالک والملتقط، لأن للمالک الأصل وللملتقط السعی علی ما تقدم.

((لو تلف ما دون الدرهم))

ثم إن غیر واحد ذهب إلی أنه لو تلف ما دون الدرهم عیناً کان أو قیمةً لم یضمن، وهو تام فیما إذا لم یکن بسببه، وإلاّ إذا کان بسببه فالأقرب الضمان، کما إذا أکله مثلاً أو ما أشبه ذلک.

دلیلهم روایة (لک) فی قصة الشاة، لکنا ذکرنا معنی (لک) فیما تقدم، بالإضافة إلی التصریح بالضمان إذا جاء صاحبه کما عرفت.

قال فی الجواهر: (حاصل المسألة یقع فی أمرین:

أحدهما: فی وجوب رد العین مع وجودها وطلبه.

وثانیهما: فی ضمان المثل والقیمة مع التلف، والحق فیهما معاً ذلک إن لم یثبت إجماع الغنیة المعتضد بالشهرة المحکیة)((1)).

وأشار بذلک إلی ما ذکره سابقاً حیث قال: ظاهر المتن والإرشاد والتبصرة والمحکی عن الشیخین وسلار وابن حمزة عدم الضمان، بل فی النهایة والغنیة التصریح بذلک، بل فی المختلف إنه المشهور، بل فی الغنیة الإجماع علیه، للأصل وظاهر قوله (علیه السلام): «لک» فی المرسل المنجبر بالشهرة المزبورة والإجماع المحکی، ولا ریب أن الأول أحوط وأولی.

صاحبه کما إذا کان حماماً ونحوه.

((حکم الدرهم))

ثم إن الظاهر أن حال الدرهم حال ما فوقه.

قال فی مفتاح الکرامة: إنه ظاهر المقنع والفقیه والمقنعة والنهایة والسرائر وغیرها، وهو صریح الخلاف والغنیة والشرائع وکشف الرموز والتذکرة والتحریر والإرشاد والتبصرة والمختلف والدروس واللمعة والمهذب البارع والمقتصر والتنقیح والروضة وغیرها، وحکی عن القاضی، وادعی علیه فی الخلاف إجماع الفرقة وأخبارهم، قال: إجماع الغنیة یتناوله، وفی کشف الرموز علیه العمل.

ویدل علیه بالإضافة إلی الأصل ومفهوم الخبرین السابقین الصحیح، عن الرجل یصیب درهماً أو ثوباً أو دابة، قال (علیه السلام): «یعرفها سنة»((1)).

والمخالف هو سلار وابن حمزة والتقی علی ما حکی عنهم، فجعلوه کدون الدرهم، وعن النافع فیه روایتان ولعلهم فهموا من دون الدرهم فما دون، إذ قد یعبر بمثل ذلک، إلاّ أن الصحیحة صریحة فلا مجال لهذا الاستظهار.

ثم قال: إنه قد أنکر علی النافع جماعة وجود الروایة المخالفة للروایتین المتقدمتین، وقال تلمیذه کشف الرموز: إن مراده الإشارة إلی الصحیحة والمرسلة وأنهما واردتان فی أن الدرهم یعرف، وتبعه الجواهر.

لکن من المحتمل أنه ظفر علی ما لم نظفر به، إذ کان بیده (مدینة العلم) وغیره من الکتب التی لم تصل إلینا.

((فروع))

وحیث إن الدراهم فی الزمان القدیم کانت مختلفة کما یظهر من التواریخ وغیرهما فالظاهر الأخذ بأقل درهم لأصالة حرمة التصرف فی أموال الناس إلا ما خرج.  

ثم إن الجواهر قال: (الظاهر أن المدار علی حال الالتقاط، فلو کان دون الدرهم حینه ثم بلغ قیمته أزید بعد ذلک أو بالعکس لم یتغیر الحکم، لأنه المنساق

ص:259

من الأدلة)، وهو کما ذکره.

ولو کان له قیمتان فی بلد واحد کما یتعارف فی الفواکه ونحوها حیث تغلی أول النهار وترخص آخره، أو کان أغلی فی القریب من المشهد وأرخص فی البعید عنه فی المشاهد المشرفة ونحوها، أو کان أحدهم یبیعه غالیاً والآخر رخیصاً، أو أحدهم له دکان یرید استخراج الأجرة موزعة علی المبیعات والآخر لیس له الدکان، إلی غیر ذلک من أسباب الاختلاف فی البلد الواحد، لم یستبعد الأخذ بنصف القیمتین أو النسبة من القیم المتعددة کالثلث والربع وما أشبه، کما ذکروه فی المقومین المختلفین.

وجوب السنة، بل هو أفضل، وإنما الواجب إلی حد الیأس، لأنه مقتضی الجمع بین روایات السنة وغیرها حیث تحمل تلک الروایات علی الفضیلة.

وفی الجواهر: یجب التعریف سنة بلا خلاف فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، والنصوص مستفیضة أو متواترة فیه.

لکن الإجماع حیث کان ظاهر الاستناد لا یمکن الاعتماد علیه، والنصوص معارضة بما یمکن الجمع بینهما بما ذکرناه.

فمن الطائفة الأولی خبر الحلبی: «یعرفها سنة، فإن جاء لها طالب وإلاّ فهی کسبیل ماله»((1)).

وفی خبر محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: سألته عن اللقطة، قال: «لا ترفعها، فإن ابتلیت فعرفها سنة، فإن جاء طالبها وإلا فاجعلها فی عرض مالک»((2)).

وفی خبر حنان، قال: سأل رجل أبا عبد الله (علیه السلام) وأنا أسمع عن اللقطة، فقال (علیه السلام): «تعرفها سنة، فإن وجدت صاحبها وإلا فأنت أحق بها»((3)).

وفی خبر محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن اللقطة، قال: «لا ترفعها فإن ابتلیت بها فعرفها سنة»((4)).

وفی خبر داود بن سرحان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «فی اللقطة یعرفها سنة ثم هی کسائر ماله»((5)).

وفی خبر علی بن جعفر، عن أخیه موسی (علیه السلام)، عن الرجل یصیب اللقطة درهماً أو ثوباً أو دابة کیف یصنع، قال: «یعرفها سنة»((6)).

ومن الطائفة الثانیة:

ص:261

خبر أبان بن تغلب، قال: أصبت یوماً ثلاثین دیناراً فسألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن ذلک، فقال لی: «أین أصبت ذلک»، فقلت له (علیه السلام): کنت منصرفاً إلی منزلی فأصبتها، قال: فقال: «صر إلی المکان الذی أصبت فیه وعرفه، فإن جاء طالبه بعد ثلاثة أیام فأعطه وإلا تصدق به»((1)).

وعن ابن أبی یعفور، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «جاء رجل من المدینة فسألنی عن رجل أصاب شاةً فأمرته أن یحسبها عنده ثلاثة أیام ویسأل عن صاحبها، فإن جاء صاحبها وإلا باعها وتصدق بثمنها»((2)).

((التعریف إلی حد الیأس))

هذا بالإضافة إلی وضوح أن السَّنة من باب احتمال وجدان الصاحب، أما مع الیأس فلا احتمال فلا وجه للفحص، واحتمال کون ذلک من باب التعبد غیر ظاهر لدی العرف مما یستفیده من النص، هذا بالإضافة إلی إطلاق الروایات المنصرف إلی حد الیأس.

ومنه یعلم وجه قول الجواهر بعد ذکر خبر أبان: إنه (مطرح أو محمول علی غیر اللقطة أو علی حصول الیأس بذلک أو ثلاثة أیام بعد السنة أو غیر ذلک)((3))، إذ یظهر منه أن حصول الیأس کاف، ومثله ما ذکره الوسائل من أنه یمکن حمله علی حصول الیأس من معرفة صاحبه بعد ثلاثة أیام أو علی جواز الصدقة بعدها وإن لم یسقط التعریف، فإن وجد صاحبها ضمنها له.

فما ذکرناه من الجمع هو الطریق العرفی.

وکیف کان، فالظاهر منهما بل من جماعة آخرین أیضاً عدم الوجوب بعد الیأس، وکأنهم استفادوه من انصراف النص علی ما ذکرناه، والله سبحانه العالم.

ص:262

((بین لقطة الحرم وغیر الحرم))

ثم الظاهر أن لقطة الحرم وغیر الحرم لا فرق فیهما فی الاختیار بین التصدق بعد التعریف والتملک والحفظ لمالکها، وإن کان المشهور الفرق بینهما بالاختیار فی لقطة غیر الحرم، وبین التصدق والحفظ فی لقطة الحرم، أما جواز تملکهما بعد الیأس فلجملة من الروایات السابقة سواء فی غیر الحرم کما هو مورد الاتفاق، أو فی الحرم کالروایات الدالة علی تملک الدینار الذی وجده ممحیاً، وذلک لوضوح أنه من جهة الیأس عن صاحبه فلا فرق بین الدینار وغیر الدینار، وبهذه الروایات یحمل ما دل علی وجوب التصدق علی أنه أحد أفراد التخییر.

کما أنهم حملوا روایات التصدق فی غیر الحرم بینه وبین الأمرین الآخرین، ویؤید روایات التملک فی الحرم ما تقدم من روایة محمد بن رجاء، بالإضافة إلی إطلاقات التملک الشاملة للحرم وغیره، وإلی روایات الشاة، حیث قال (صلی الله علیه وآله): «لک»((1)) الشاملة للحرم وغیر الحرم أیضاً.

وکما أنهم حملوا روایات عدم أخذ لقطة الحرم علی الکراهة الشدیدة کما عرفت، یمکن حمل روایات التصدق الظاهرة فی التعیین علی أنه الفرد الأفضل.

هذا بالنسبة إلی تملک لقطة الحرم، أما بالنسبة إلی التصدق فقد عرفت أنه مورد الروایات ولا خلاف فیه، وأما بالنسبة إلی الحفظ فلم یرد فیه دلیل خاص إلاّ استدلالهم بأنه محسن، وبأن التصدق یوجب الضمان إن جاء صاحبه ولا إلزام علی الإنسان فی تضمین نفسه قطعاً أو احتمالاً، فإن ذلک خلاف دلیل السلطنة.

وبظهور روایة حنان بن سدیر، سأل رجل أبا عبد الله (علیه السلام) عن اللقطة وأنا أسمع، قال: «تعرفها سنة، فإن وجدت صاحبها وإلاّ فأنت أحق بها»((2))، حیث (أحق)

ص:263

تفضیل.

وقال (علیه السلام): «هی کسبیل مالک»، ولم یقل إنه مالک.

وقال (علیه السلام): «خیره إذا جاء بعد سنة بین أجرها وبین أن تغرمها له إذا کنت أکلتها»((1)). فإن قوله (علیه السلام): «إذا کنت أکلتها» المفهوم منه جواز عدم الأکل مما یعطی جواز الحفظ.

بالإضافة إلی إطلاق صحیح ابن مسلم، عن الباقر (علیه السلام)، سألته عن اللقطة، فقال: «تعرفها سنة، فإن جاء طالبها وإلا فاجعلها فی عرض مالک یجری علیها ما یجری علی مالک حتی یجیء لها طالب، فإن لم یجئ لها طالب فأوص بها فی وصیتک»((2)).

ومن حال لقطة غیر الحرم بالتخییر فیها بین الثلاثة یظهر أن بعض الروایات الواردة فی الحرم من التصدق محمول علی أنه أحد أفراد التخییر، فلا یمکن الاعتماد علی مثل خبر علی بن حمزة والیمانی وغیرهما من ما أمر بالتصدق علی أنه یرید التعیین، وإن کان ظاهر رسالة علی بن بابویه فیما حکی عنه التصدق فقط، لأنه لم یذکر غیره، وکذلک حکی عن المقنع والمقنعة والنهایة والمراسم، خلافاً لمن صرح بالتخییر بین الصدقة والاحتفاظ، کما عن المبسوط والخلاف والغنیة والسرائر والشرائع والنافع وکشف الرموز والتذکرة والتحریر والإرشاد والدروس وغیرها، بل عن الغنیة الإجماع علیه، بل وکذا عن الخلاف، لکن فی المسالک والکفایة أنه المشهور.

وبذلک ظهر وجه النظر فی قول الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (فإن جاء

ص:264

صاحبها دفعها إلیه وإلا تصدق بها أو استبقاها أمانة ولیس له تملکها، بلا خلاف أجده فی الأخیر إلاّ ما سمتعه من المحکی عن التقی الذی قد تقدم الإجماع من الفاضل علی خلافه)، إلی أن قال: (وإطلاق ما دل علی التملک فی مطلق اللقطة مع أن المنساق منه فی غیر الحرم مقید بالروایات).

إذ قد عرفت أن التخییر بین الثلاثة فی لقطة الحرم وغیر الحرم مقتضی الأدلة، وعدم الخلاف أو الإجماع حیث إنه محتمل الاستناد بل ظاهره لا یمکن الاعتماد علیه.

نعم لا ینبغی الإشکال فی أن الاحتیاط فی عدم التخلف عما ذکروا.

ثم الظاهر جواز الجمع بین أمرین أو الأمور الثلاثة فی لقطة الحرم وغیر الحرم من التصدق بالبعض وتملک البعض وإبقاء البعض، لأنه مقتضی إطلاق دلیل کل واحد من الأمور المذکورة، ولیس المقام مثل النکاح، حیث ذکروا أنه لا یصح حلیة امرأة نصفها بالعقد ونصفها بالملک أو التحلیل لمکان النص الخاص.

ثم إنه لا ینبغی الإشکال فی کون اللقطة أمانة إذا أخذها فلا یضمنها بدون التعدی أو التفریط، أما مع التعدی أو التفریط فإنه مشمول لدیل الید وغیره، وأما بدون أحدهما بالنسبة إلی لقطة غیر الحرم فلا ضمان، لأن الشارع أجاز أخذها، وأما بالنسبة إلی لقطة الحرم فإن قلنا بجواز أخذها کما عرفت من أنه مقتضی الأدلة فکذلک، وإن قلنا بعدم جواز أخذها فلأن الشارع بعد الأخذ جعلها أمانة حیث یفهم ذلک من الأدلة.

قال فی مفتاح الکرامة: إنه صریح جامع المقاصد وفخر الإسلام فی حاشیته عن خطه، وظاهر المبسوط والخلاف والغنیة والسرائر والشرائع والنافع وکشف الرموز والتحریر والتذکرة واللمعة وکتابی أبی العباس والمسالک

ص:265

والروضة والکفایة، وفی جملة من هذه علل بأنها أمانة وأنه محسن فما علیه من سبیل.

قال فی المسالک: أطلق القول بکونها أمانة من حرم الالتقاط ومن جوزه ونحوه فی الروضة، وقال فخر الإسلام: لا ضمان سواء قلنا بتحریم أخذها ابتداءً أو بکراهته لأنها بعد الأخذ تنقلب أمانة.

وقال فی جامع المقاصد: (إن أخذها علی قصد الالتقاط کیف تکون یده ید أمانة مع أنه عاد بأخذها)، ثم أجاب عن الإشکال بأنه (یمکن أن یقال إن الالتقاط لا یقتضی التملک جزماً، ولهذا لا تملک لقطة غیر الحرم بعد التعریف إلاّ بالنیة أو اللفظ علی الخلاف ولا یدخل فی ضمانه من أول الأمر، لأن مجرد أخذ اللقطة لا ینافی الحفظ دائماً، فحینئذ یکون أخذ لقطة الحرم غیر مناف للحفظ والأمانة، وإن حرم من حیث إن الالتقاط اکتساب)((1)).

ومنه یظهر وجه النظر فیما ذکره الجواهر فی لقطة الحرم قائلاً: (ولعل التخییر المزبور المحکی عن بعض القائلین بالحرمة أیضاً ظاهر أو صریح فی جواز الالتقاط، ضرورة المنافاة بین حرمته وإبقائها أمانة التی اعترف غیر واحد بالتعبیر بها من القائلین بالکراهة والتحریم).

الحرم، لکن من الواضح أن الضمان إنما هو مع اختیار المالک ذلک، وإلا فلا ضمان.

ففی صحیح علی بن جعفر، عن أخیه موسی (علیه السلام)، سألته عن الرجل یصیب درهماً أو ثوباً أو دابةً کیف یصنع، قال: «یعرفها سنة، فإن لم تعرف جعلها فی عرض ماله حتی یجیء طالبها ویعطیها إیاه، وإن مات أوصی بها وهو لها ضامن»((1)).

وفی صحیح قرب الإسناد، عن رجل أصاب شاةً فی الصحراء هل تحل له، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «هی لک أو لأخیک أو للذئب، فخذها وعرفها حیث أصبتها، فإن عرفت فردها إلی صاحبها، وإن لم تعرف فکلها وأنت لها ضامن إن جاء صاحبها یطلب ثمنها أن تردها»((2)).

وفی خبر أبی خدیجة، قال (علیه السلام): «ینبغی للحر أن یعرفها سنة فی مجمع، فإذا جاء طالبها دفها إلیه، وإلا کانت فی ماله، فإن مات کانت میراثاً لولده ولمن ورثه، فإن لم یجد لها طالب کانت فی أموالهم هی لهم إن جاء لها طالب دفعوها له»((3)).

وعن داود بن سرحان، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی اللقطة یعرفها سنة ثم هی کسائر ماله»((4)).

وفی خبر حفص بن غیاث، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل من المسلمین أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعاً واللص مسلم هل یرده علیه، فقال: «لا یرده علیه، فإن أمکنه أن یرده علی أصحابه فعل، وإلا کان فی یده بمنزلة اللقطة

ص:267

یصیبها فیعرفها حولاً، فإن أصاب صاحبها علیه ردها وإلا تصدق بها، فإن جاء صاحبها بعد ذلک خیره بین الأجر والغرم، فإن اختار الأجر فله الأجر، وإن اختار الغرم فله الغرم»((1)).

وفی خبر کثیر، سأل رجل أمیر المؤمنین (علیه السلام) عن اللقطة، فقال: «یعرفها فإن جاء صاحبها دفعها إلیه، وإلا حبسها حولاً، فإن لم یجئ صاحبها أو من یطلبها تصدق بها، فإن جاء صاحبها بعد ما تصدق بها إن شاء اغترمها الذی کانت عنده وکان الأجر له، وإن کره ذلک احتسبها والأجر له»((2)).

وفی صحیح ابن مسلم، عن الباقر (علیه السلام)، سألته عن اللقطة، فقال: «تعرفها سنة، فإن جاء طالبها وإلا فاجعلها فی عرض مالک، یجری علیها ما یجری علی مالک حتی یجیء لها طالب، فإن لم یجئ لها طالب فأوص بها فی وصیتک»((3)).

وفی روایة الفقیه، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام): «فإن وجدت طعاماً فی مفازة فقومه علی نفسک لصاحبه ثم کله، فإن جاء صاحبه فرد علیه القیمة»((4)).

وفی خبر علی بن حمزة، عن العبد الصالح (علیه الصلاة والسلام)، سألته عن رجل وجد دیناراً فی الحرم فأخذه، قال: «بئس ما صنع ما کان ینبغی أن یأخذه»، قلت: قد ابتلی بذلک، قال: «یعرفه»، قلت: فإنه قد عرفه فلم یجد له باغیاً، قال: «یرجع به إلی بلده ویتصدق به علی أهل بیت من المسلمین، فإن جاء طالبه فهو له ضامن»((5)).

ص:268

إلی غیرها من الروایات التی یری العرف وحدتها ولو ملاکاً بالنسبة إلی التصدق والتملک، وبین الحرمیة وغیر الحرمیة، وإن ذکر أحد الأمرین من باب المورد لا من باب الخصوصیة، نعم المشهور فرقوا بین لقطة الحرم فاختلفوا فیها، وبین لقطة غیر الحرم.

والضمان فقط فی لقطة غیر الحرم التی هی أخف، والاستبعاد وإن لم یکن دلیلاً إلاّ أنه یقوی الصناعة فی عدم الفرق بین اللقطتین، حسب ما عرفت من وحدة رؤیة العرف فیهما المستفادة تلک الرؤیة من الأدلة بعد جمع بعضها مع بعض.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول الشرائع، حیث قال: (فی لقطة الحرم یجب تعریفها حولاً کاملاً، فإن جاء صاحبها وإلاّ تصدق بها أو استبقاها أمانة ولیس له تملکها، ولو تصدق بعد الحول فکره المالک فیه قولان أرجحهما أنه لا یضمن لأنها أمانة وقد دفعها دفعاً مشروعاً، وإن وجدها فی غیر الحرم عرفها حولاً إن کان مما یبقی کالثیاب والأمتعة والأثمان، ثم هو مخیر بین تملکها وعلیه ضمانها، وبین الصدقة بها عن مالکها، ولو حضر المالک وکره الصدقة لزم الملتقط ضمانها إما مثلاً أو قیمةً، وبین إبقائها فی ید الملتقط أمانة لمالکها من غیر ضمان).

مسلم أو سفرة مجوسی، فقال: هم فی سعة حتی یعملوا»((1)).

وخبر الصدوق، عن الصادق (علیه السلام) قال: «أفضل ما یستعمله الإنسان فی اللقطة إذا وجدها أن لا یأخذها ولا یعترض لها، فلو أن الناس ترکوا ما یجدونه لجاء صاحبه فأخذه، وإن کانت اللقطة دون درهم فهی لک ولا تعرفها، فإن وجدت فی الحرم دیناراً مطلساً فهو لک لا تعرفه، وإن وجدت طعاماً فی مفازة فقوّمه علی نفسک لصاحبه ثم کله، فإن جاء صاحبه فردّ علیه القیمة، فإن وجدت لقطة فی دار وکانت عامرة فهی لأهلها، وإن کانت خراباً فهی لمن وجدها»((2)).

وفی خبر الجعفریات، عن جعفر بن محمد، عن أبیه (علیهما السلام): «إن علیاً (علیه السلام) سئل عن سفرة وجدت فی الطریق مطروحة، کثیر لحمها وخبزها وجبنها وبیضها وفیها سکر، فقال علی (علیه السلام): یقوّم ما فیها ثم یؤکل لأنه یفسد ولیس لما فیها بقاء، فإن جاء طالبها غرموا له الثمن، فقالوا: یا أمیر المؤمنین لا نعلم سفرة ذمی ولا سفرة مجوسی، قال: هم فی سعة من أکلها ما لم یعملوا حتی یعملوا»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عنه (علیه الصلاة والسلام) مثله((4)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «وإن وجدت طعاماً فی مفازة فقوّمه علی نفسک لصاحبه ثم کله، فإن جاء صاحبه فرد علیه ثمنه وإلا فتصدق به بعد سنة»((5)).

والظاهر أن التقویم علی النفس ثم الأکل من باب المثال، وإلاّ یجوز البیع

ص:271

وحفظ الثمن لوحدة الملاک، ولذا قال فی القواعد بعد عبارته السابقة: (وله بیعه وحفظ ثمنه ولا ضمان).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التذکرة وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والمفاتیح، وظاهر التذکرة الإجماع علی أنه یختیر بین البیع وتعریف الثمن وبین التقویم والتملک والتعریف حولاً حیث قال: عندنا).

((لا حاجة إلی إذن الحاکم))

والظاهر عدم الاحتیاج فی التقویم علی النفس أو البیع وما أشبه من الصلح وغیره إلی إذن الحاکم، وإن صرح به فی التذکرة قائلاً: (لا یجوز له بیعه بنفسه مع وجود الحاکم، لأنه مال الغیر ولا ولایة له علیه ولا علی مالکه فلم یجز بیعه إلاّ بالحاکم کغیر الملتقط)، وقال فیه أیضاً: (إذا باع الطعام الذی یخشی فساده تولاه الحاکم، فإن تعذر تولاه بنفسه لأنه موضع ضرورة، أما لو باعه بدون إذن الحاکم وفی البلد حاکم کان البیع باطلاً).

ولذا رده الجواهر بقوله: (إن مقتضی ذلک عدم اعتبار کون البیع من الحاکم... وهو وإن کان أحوط إلاّ أن مقتضی إرادة المثالیة فی النص والفتوی جواز تولی ذلک مطلقاً کما یقومه علی نفسه من غیر إذن الحاکم، بل لعل ثبوت ولایة التملک له والصدقة بعد التعریف یؤمی إلی ذلک... بل قد عرفت سابقاً منا قوة القول بما یستفاد من صحیح الجاریة((1)) المشتمل علی حل بیعها لمن التقطها بما أنفق علیها)((2)).

ومما تقدم یظهر أنه یجوز التصدق بها حالاً والتعهد بإعطاء ثمنها للمالک لو وجد.

((مع احتمال وجدان المالک))

لکن لا یبعد أنه لو کان فی معرض وجدان المالک لزم تأخیر التصرف أکلاً أو بیعاً أو نحوهما بالقدر المتعارف تأخیره فی مثل ذلک، لانصراف النص عنه.

أما نفس السفرة وما فیها مما یبقی فحالها حال سائر أقسام اللقطة.

ثم إنه لا ریب فی أن الثمن حینئذ أمانة مع قبضه لا یضمنه إلاّ بالتعدی أو

ص:272

التفریط، کما أن ذمته تکون مشغولة بالثمن لو تصدق بها أو أعطاها لإنسان هبةً أو مجاناً أو أوکلها أهله وعائلته إلی غیر ذلک.

((لا یشترط إفراز الثمن))

ولا یلزم علیه الإفراز، بل یبقی فی ذمته فیما إذا کان من قبیل الأکل والهبة والتصدق والإیکال، أما إذا باعها فالظاهر عدم لزوم إفراز الثمن عن ماله، للأصل بعد عدم الدلیل علیه إلاّ أنه مال الناس، ومثله لا یصلح دلیلاً، لأن دلیل الأمانة لا یدل علی أکثر من ردها، أما إبقاؤها مفرزة فالأصل عدم وجوبه، فإن قوله سبحانه: I��إِنَّ اللَّهَ یَأْمُرُ�Fُمْ أنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلیA�� أَهْلِهاI��((1)) لا یدل علی أکثر من الرد العرفی وهو حاصل وإن لم یفرزه، وکذلک فی سائر الأمانات النقدیة ونحوها إذا وضعت عند الإنسان، فإن التصرف مع الرد لا یکون من الخیانة.

ولذا قال فی الجواهر: (لا ریب أن الثمن حینئذ أمانة مع قبضه لا یضمنه إلاّ بالتعدی أو التفریط، وله عدم إفرازه عما فی ذمته لإطلاق النص والفتوی، بل ربما یکون فی بعض الأحوال أولی من جهة عدم خشیة التلف علیه).

((فروع))

ثم المدار فی القیمة علی وقت الأکل، فربما یکون الشیء غالیاً صباحاً رخیصاً عصراً، أو بالعکس لقلة العرض أو کثرته.

ومنه یعلم وجه النظر فی ما ذکره الجواهر قائلاً: (والمدار فی القیمة علی یوم الأکل لا یوم الأخذ ولا أعلی القیم).

اللهم إلاّ أن یرید بذلک ما ذکرناه، لأنه قابله بیوم الأخذ وأعلی القیم.

وإنما کان المدار فی القیمة علی وقت الأکل لأنه الظاهر من النص والفتوی، وکذلک فی کل أمثال هذه الأمور من الأمانات المالکیة أو الشرعیة.

والظاهر أنه یکفی الیأس عن المالک فی التصرف بلا حاجة إلی التأخیر إلی آخر وقت یمکن الفساد فیه.

ثم ینبغی أن یستثنی ما ذکرناه من التعریف المتعارف الذی ینصرف النص

ص:273

عن مثله، ولا حاجة إلی التفکیک بین الخبز والجبن مع وضوح أن الخبز یفسد أسرع من الجبن لظاهر النص والفتوی.

ومنه یعرف وجه النظر فیما ذکره الجواهر بقوله: (وهل له ذلک من أول الأمر أو لابد من التأخیر إلی آخر زمان الخوف من الفساد، وجهان، أحوطهما بل أقواهما الثانی، وعن جماعة الجزم بأنه لا یجوز له إبقاء ذلک حتی یتلف، فإن فعل ضمن، بل نفی الریب عنه الکرکی، وهو متجه مع إمکان الدفع للحاکم أو البیع علی الغیر، أما مع فرض انحصار الأمر فی التقویم علی نفسه فقد یشکل بأن الأصل یقتضی عدم وجوبه).

أو التسلیم للحاکم أو لوکیله أو إیکاله إلی آخر یعمل فیه بتکلیفه فهو، وإلاّ حفظه مهما أمکن وإن یبس اللحم بصیرورته قدیداً أو الخبز أو الجبن أو ما أشبه، وإن لم یمکن کالمرق لم یکن علیه شیء بعد أن جاز أخذه ولم یتعد أو یفرط مما یوجب الضمان.

ولو لم یعرف القیمة أکله واستقومه بعد ذلک بالسؤال من أهل الخبرة بعد إعطاء الوصف والعلامة.

ثم إنک قد عرفت لزوم التعریف بالقدر المتعارف فی مثل السفرة فیما إذا کانت هنالک أناس یمکن أن یکون أحدهم المالک، أو من یعرف المالک، وبعد الأکل یلزم التعریف حتی یعطی الثمن للمالک.

ومنه یعرف وجه النظر فیما ذکره الجواهر، حیث قال: (أما التعریف فهو کغیره من اللقطة یقوی عدم سقوطه عنه کما صرح به الفاضل، لإطلاق دلیله واستصحابه مع احتمال العدم، بناءً علی أنه کولی الذات الذی لا تعریف مع الوصول إلیه، وعلی کل حال، فظاهر الأصحاب بقاء التعریف فی مفروض المسألة، بل صرح به بعضهم لإطلاق دلیله الذی لا ینافیه التصرف المزبور فیه قبله)((1)).

والظاهر عدم الفرق بین أن یمکن الإبقاء بالعلاج أو لا یمکن، فقول الشرائع: (ولو کان بقاؤها یفتقر إلی العلاج کالرطب المفتقر إلی التجفیف یرفع خبرها إلی الحاکم لیبیع بعضاً وینفقه فی إصلاح الباقی، وإن رأی الحاکم الحظ فی بیعه وتعریف ثمنه جاز).

غیر ظاهر الوجه، وإن نقل ذلک عن الشیخ والفاضل وغیرهما، ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله: (قد یناقش فی تعیین ذلک بما عرفت من ثبوت الولایة للملتقط علی فعل ذلک، ولعله لذا خیره فی محکی التحریر والدروس بین ذلک وبین فعله، بل عن موضع من التذکرة ذلک أیضاً، بل فی المسالک هو حسن).

ص:275

وهل هذا التخییر بین التجفیف والبیع أو ببنه والأکل مطلقاً، أو أنه فیما إذا لم یکن أحدهما أنفع للمالک، مثلاً الرطب قیمته عشرة، أما المجفف فقیمته عشرون أو خمسة، لا یبعد عدم الإطلاق، نعم إذا کان التجفیف الموجب لأکثریة القیمة یحتاج إلی الأجرة ونحوها، ولو أجرة نفس الملتقط مما یوجب التساوی أو الأنقص کان العبرة بالمآل لا بالفعلیة، وإنما لم نستبعد عدم الإطلاق مع أنه لا یلزم إنماء مال الناس لأن ذلک مقتضی کونه أمانة شرعیة حسب ما یفهم العرف من مثل ذلک، فلو کان هناک مشتریان أحدهما بعشرة والآخر بعشرین کان اللازم بیعه من الثانی.

ثم الظاهر أن السفرة من باب المثال، وإلا فالحال کذلک فی کل ما یفسد بالبقاء، ولذا قال فی الجواهر: (من هذا القسم الثوب الذی لا یبقی إلی آخر الحول إلاّ مع مراعاته بالهواء ونحوه کالصوف فیجب حینئذ مراعاته، إلاّ أن ما لا یبذل فی مقابله أجرة فی العادة من العمل یجب علی الملتقط تبرعاً إن لم یدفعه إلی الحاکم).

لکن فیه: إن عدم دفع الأجرة عرفاً لا یلزم الملتقط التبرع، فإن أمکن دفعه إلی الحاکم فهو، وإلاّ حق له أخذ الأجرة.

ثم لو کانت السفرة مشترکة بین نفرین مثلاً وبعد الالتقاط ظهر أحدهما، وقال إنه لا یعرف شریکه، کان نصفها لقطة فله الحق فیها بالنسبة، وکل یعمل حسب ملکه والتقاطه، لإطلاق الدلیل بعد وحدة الملاک بعدم الفرق بین المختص والمشترک.

ولو تردد صاحبها بین نفرین ولا یمکن مراجعة الحاکم ویفسد بالإبقاء، لم یستبعد وجوب تنصیفها علی الملتقط بینهما لقاعدة العدل، ثم إن ظهر کونها ملکاً لأحدهما لم یضمن الملتقط النصف لأنه عمل بتکلیفه فلا یشمله دلیل الید.

إلا عن صریح الحلبی وظاهر الصدوقین وابن حمزة وظاهر سلار فی الأداوة وزیادة المخصرة.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ویکره التقاط ما تقل قیمته وتکثر منفعته کالعصا والشظاظ والوتد والحبل والعقال وشبهها): کما ذکر ذلک کله فی النهایة، ویدخل فی شبهها الأداوة والسوط والنعلان، والکراهیة فی الجمیع أیضاً خیرة الشرائع والنافع والتذکرة والتحریر والمختلف والدروس واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة وغیرها.

وفی الکفایة: إن القول بالکراهیة فی الجمیع هو المشهور، وعلیه الأکثر کما فی مجمع البرهان والمفاتیح، وهو الأشهر وعلیه عامة من تأخر کما فی الریاض، وحکی عن صریح الحلبی وظاهر الصدوقین أنهم حرموا التقاط النعلین والأداوة والسوط، وهو ظاهر الوسیلة قال: لا تتعرض لها بحال، وظاهر المراسم تحریم الأداوة والمخصرة، لأنه قال: لا یأخذهما بل یترکهما، وحکی المقداد عن الحلبی أنه حرم الشظاظ أیضاً.

أقول: مااستدلوا به للکراهة أو التحریم بعض الروایات:

مثل ما رواه عبد الرحمن بن أبی عبد الله، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن النعلین والأداوة والسوط یجده الرجل فی الطریق ینتفع به، قال: «لا یمسه»((1)).

وعن الصدوق بإسناده إلی داود بن أبی یزید، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، وذکر مثله((2)).

ص:277

وفی الرضوی (علیه السلام): «وإن وجدت إداوة أو نعلاً أو سوطاً تأخذه، وإن وجدت مسلة أو مخیطاً أو سیراً فخذه وانتفع به»((1)).

لکن هذه الروایات تحمل علی الکراهة، بقرینة ما رواه حریز، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا بأس بلقطة العصا والشظاظ والوتد والحبل والعقال وأشباهه». قال: وقال أبو جعفر (علیه السلام): «لیس لهذا طالب»((2)).

وفی روایة الصدوق، قال (علیه السلام): «لا بأس بلقطة العصا والشظاظ والوتد والحبل والعقال وأشباهه»((3)).

ولعل الکراهة فیها أیضاً عادیة من باب کراهة التقاط مطلق اللقطة، لقوله (علیه الصلاة والسلام): «أفضل ما یستعمله الإنسان فی اللقطة إذا وجدها أن لا یأخذها ولا یعترض لها».

لکن یمکن أن یفرق بین ما علل بأنه لیس له طالب فلا یکره خصوصاً إذا کان أقل من درهم، وبین ما له طالب فلیس کذلک.

وعلی أی حال، حیث یفهم العرف من الروایات الناهیة المثال عمموا ما فی الروایات إلی غیرها من أشباهها، بالإضافة إلی النص فی الروایتین بلفظ أشباهه.

أما ما ذکره المسالک بقوله: (ولا یخفی علیک أن الأغلب علی العمل أن یکون من الجلد، والإداوة بالکسر هی المطهرة وهی تکون من الجلد أیضاً، وکذا السوط أیضاً، وإطلاق الحکم بجواز التقاطها إما محمول علی ما لا یکون منها من الجلد لأن المطروح منه مجهولاً متیة لأصالة عدم التذکیة أو محمول علی ظهور أمارات تدل

ص:278

علی ذکاته، قد ذهب بعض الأصحاب إلی جواز التعویل علیها وإطلاق النهی عن مسها یجوز أن یستند إلی ذلک، إلاّ أن الأصحاب فهموا منه خلافه).

إلاّ أن الظاهر أن الأمر لیس من جهة کونها جلداً، ولذا قال (علیه السلام): «لیس لها طالب»((1))، وظاهر الطالب الذی فقده لا الطالب الذی یجده.

نعم إذا کانت جلداً فی أرض الإسلام حکمت بالتذکیة والطهارة، فلیست من الخنزیر ولا من غیر المذکی، وکذلک حال السفرة التی فیها اللحم أو الشحم، وإلا کانت محکومة بالحرمة والنجاسة، وإن کان اللحم یحتمل کونه من الحرام لاستحلال کثیر من المسلمین له کالسمک الذی لیس له فلس أو کلحم الأرنب حیث یحلهما أهل السنة، وذلک لحمل فعل المسلم علی الصحیح، وإن علم أنه لا یشرط ما نشترط سواء من جهة المذهب أو من جهة التقلید أو من جهة احتمال الاشتباه، ولذا حلت الذبائح بالإسلام کما ورد فی النص والفتوی، قال (علیه السلام): «ضع أمر أخیک علی أحسنه»((2)). وجرت السیرة علی معاشرة أهل السنة بالطهارة مع أنهم لا یشترطون فی الطهارة ما نشترط، وبالحلیة فی لحومهم بل فی سائر أشیائهم مع أنهم لا یشترطون ما نشترط فی الحلیة.

فإذا قدم لنا دواءً نحتمل أنه من الحلال أو من الحرام کخصیة الحیوان وروثه ونحوهما، أجرینا علیه الحلیة، بل وکذلک حال ما احتملنا حرمته مما یعطیه الکافر غیر اللحم والشحم، ولذا لا یشک أحد فی حلیة أدویة الصیادلة المجلوبة

ص:279

من الخارج وغیرها، وذلک لجریان أصالة الحلیة وأصالة الطهارة فی کل شیء إلاّ ماخرج بالدلیل.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (اللهم إلاّ أن یکون المراد من قوله (علیه السلام): «لیس لهذا طالب»((1))، أن الناس الملتقطین لا یطلبونه، لأنه لا اکتساب فیه مع قلة قیمته وکثرة نفعه، فیکون کلاماً مستقلا، لا أنه کالتعلیل للأول، وربما یؤیده ما یظهر من المحکی عن المفید من أن الوجه فیها أن فقدها قد یؤدی إلی هلاک صاحبها، لأن الإداوة یحفظ ما یقوم به الرمق، والحذاء یحفظ رجل الماشی من الزمانة والآفات، والسوط یسیر البعیر، فإذا تلف خیف علیه من العطب).

وکیف کان، فمقتضی القاعدة الکراهیة فی المذکورات لا الحرمة، وإن کان المحکی عن التنقیح قوله: (التحقیق فی المقام حرمة هذه أجمع مع بلوغ النصاب، والکراهة الزائدة علی کراهة أصل الالتقاط مع عدمه)، ولذا رده الجواهر بأنه کما تری یمکن تحصیل الإجماع علی خلافه.

وعلی أی حال، فلا فرق بین المذکورات وغیرها مما ذکره فی الشرائع بقوله: (وکذا العصا والشظاظ والوتد والحبل والعقال وأشباه هذه من الآلات التی یعظم نفعها وتصغر قیتمها)، وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک إلاّ ما یحکی عن الحلبی أیضاً من حرمة الشظاظ الذی لم نجد له ما یدل علیه).

وإنما قال: (یعظم) إلخ لأنه المفهوم من الأشباه، وإن کان الظاهر أنه أعم من عظم النفع.

وکیف کان، فیشمل الأشباه المکحلة والمرود والمشط والسبحة والجام والکوز والسکین والملعقة والمحفظة والشخاطة والمنظرة والمنطقة والزناد والإبرة والقلم والحصیر وأغطیة الأوانی، سواء من الصفر أو من الخوص أو من

ص:280

غیرهما، إلی غیر ذلک مما یکثر خصوصاً فی هذا الزمان من الأشیاء المستجدة کالمصابیح الکهربائیة وآلاتها وآلات المعامل الصغیرة کأوتادها وقطع أجزائها وغیرها، لأن الأشباه لیست خاصة بالأشباه التی کانت فی أزمنة الأئمة (علیهم الصلاة والسلام)، بل هو کلی ینطبق علی ما کان أو ما یستجد.

ثم لا یخفی أن (المخصرة) بالخاء المعجمة ما اختصره الإنسان بیده فأمسکه من عصا ونحوها، و(الشظاظ) بالکسر خشبة محددة الطرف تدخل فی عروة الجوالقین، و(الوتد) بکسر الوسط و(العقال) بکسر العین ویراد به ما یعقل البعیر، وإن کان یطلق فی الحال الحاضر علی ما یلبسه بعض العرب فی رؤوسهم، أما المندیل والکوفیة التی توضع علی الرؤوس فهما داخلان أیضاً فی الأشباه، وکذلک حال الأزرار والخاتم ونحوهما.

أما الأشیاء الصغار التی تلبس للزینة فإن کانت من الذهب والفضة فلیست داخلة فی المذکورات، نعم لا یبعد دخول ما کان منها من الأشیاء الرخیصة کالخلخال والقرط ونحوهما من النحاس ونحوه، اللهم إلاّ أن یقال بانصراف الأشباه عن مثل هذه الأمور التی تستعمل زینة.

(علیه السلام) عن لقطة الحرم، فقال: «لا تمس أبداً حتی یجیء صاحبها فیأخذها»، قلت: فإن کان مالاً کثیراً، قال: «فإن لم یأخذها إلاّ مثلک فلیعرفها»((1)).

وفی روایة أخری له، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یجد اللقطة فی الحرم، قال: «لا یمسها، وأما أنت فلا بأس لأنک تعرفها»((2)).

ومن قوله (علیه السلام): «لأنک تعرّفها» یظهر أن المعیار علی التعریف وغیره لا علی الفسق وغیره، فالفاسق الذی یعرّف لا بأس له بأخذها، والعادل الذی لا یعرّف لجهة فی أخذها بأس، والمعیار لیس الیقین أو الخوف أو ما أشبه، لأن الظاهر من هذه الألفاظ الطریقیة لا الموضوعیة، بل الخارجیة فی التعریف وعدمه.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره فی التذکرة من قوله: إذا علم الخیانة من نفسه حرم، وأما الأمین فی الحال إذا علم أنه إذا أخذها خان فیها وفسق فالأقرب الکراهة الشدیدة دون التحریم، وفی التحریر: من أنه لو علم الخیانة من نفسه فالأقرب شدة الکراهة.

وحیث قد عرفت أن المعیار الخارجیة منضمه إلی عدم حرمة مقدمة الحرام کما حقق فی الأصول، فلو أخذها بقصد الأکل وعدم التعریف، لکن عرّف حسب موازینه لم یفعل حراماً، وإنما هو تجر فقط، وقد حقق فی الأصول عدم حرمته، وإنما هو کاشف عن سوء السریرة.

ولو أخذها بقصد التعریف لکن لم یعرف عمداً أو أکلها فعل حراماً.

أما ما فی الجواهر من احتمال انسیاق إطلاق أدلة الإذن بالتقاط غیر الفاسق فیحرم حینئذ للأصل، ففیه: إنه لا انسیاق خصوصاً بالنسبة إلی الفسق غیر الخیانی کشارب الخمر الأمین ونحوه.

ص:282

ثم قال الشرائع: (ویتأکد فیه مع العسر).

والظاهر أنه لم یرد فیه دلیل وصل إلینا، ولعله أطلعوا علی دلیل لم یصل إلینا فی (مدینة العلم) أو غیره، والعمدة فی المقام التسامح، وإن عللوه بأنه قد یکون سبباً لعدم وصولها إلی مالکها لو ظهر، لأن المعسر یتصرف فی أموال الناس حسب عسره، وذلک لا ینافی صحیح علی بن جعفر، عن أخیه موسی (علیهما السلام) عن اللقطة یجدها الفقیر هو فیها بمنزلة الغنی، فقال (علیه السلام): «نعم»((1))، قال: «وکان علی بن الحسین (علیهما السلام) یقول لأهله: «لاتمسوها»((2)).

ومن المحتمل أن یکون بهذه اللفظ روایة الخاصة أیضاً، حیث استدل به فی المسالک، ومن المستعبد أن یستدل بروایة عامی بدون ذکر ذلک، وقد ذکرنا مکرراً وجود کتب عندهم لم تصل إلینا.

ثم قال الشهید: وفی کیفیة الإشهاد وجهان:

أحدهما: وهو الأشهر أنه یشهد علی أصلها دون صفتها، أو یذکر بعضها من غیر استقصاء، لأن لا یذیع خبرها فیدعیها من لا یستحقها فیأخذها إذا ذکر صفتها أو یذکر بعضها إن اکتفینا بالصفة أو بمواطأة الشهود إن أحوجنا إلی البینة.

والثانی: إنه یشهد علی صفاتها أیضاً، حتی لو مات لم یتملکها الوارث، وشهد الشهود للمالک علی وجه یثبت به، وعلی التقدیرین لا ینبغی الاقتصار علی الإطلاق، کقوله: عندی لقطة لعدم الفائدة بذلک)((1)).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (فیعرف الشهود بعض الأوصاف لتحصل فائدة الإشهاد): کما فی التذکرة والتحریر والدروس واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة، قالوا یعرفهم بعض أوصافها کالعدد والوعاء والعفاص والوکاء لا جمیعها.

أقول: العفاص ککتات، الوعاء فیه النفقة، جلداً أو خرقةً، وغلاف القارورة والجلد یغطی به رأسها.

والمسالک أخذ ما ذکره مما حکی عن التذکرة، حیث قال: (ینبغی له أن یُشهد علی جنسها وبعض صفتها من غیر استقصاء لأن لا یذیع خبرها فیدعیها من لا یستحقها فیأخذها إذا ذکر صفاتها إن اکتفینا بالصفة، أو یواطئ الشهود الذین عرفوا صفاتها علی التفصیل فیأخذها بشهادتهم، أما إذا ذکر بعض صفتها وأهمل الباقی انتفت هذه المخافة، ولا ینبغی الاقتصار

ص:284

فی الإشهاد علی الإطلاق بأن یقول: عندی لقطة، ولا علی ذکر الجنس من غیر ذکر وصف، لأن لا یموت فیتملکها الوارث)((1)).

أقول: الواجب الإتقان فیما إذا کان عدمه محل هدر مال الناس، کما ذکروا فی الوصیة بالحقوق، وقد فصلنا فی کتابها، أما إذا لم یکن محل الهدر لم یجب وإنما یستحب لأنه نوع من الإتقان المأمور به فی قوله (صلی الله علیه وآله): «رحم الله امرئ عمل عملاً فأتقنه»((2)).

ولعل الموارد تختلف فلا إطلاق لأحد الکلامین السابقین.

ص:285

من الدیار الدراسة، ونحوه ما فی فقه الراوندی: وما یوجد فی موضع خرب مدفون بلا أثر من أهل الزمان.

ووافقهم علی ذلک المحقق فی الشرائع والنافع والمصنف فی التبصرة والشهیدان فی الدروس والمسالک والکاشانی والخراسانی وشیخنا صاحب الریاض وزادوا علیهم وعلی الشهید: ما یوجد فی المفاوز وما یوجد مدفوناً فی أرض لا مالک لها، مطلقین فیهما أیضاً غیر فارقین بین وجود أثر الإسلام وعدمه، بل هو صریح بعضهم، وقد نسبه فی الکفایة إلی المشهور، وظاهر الریاض أو صریحه نسبة ذلک کله إلی النهایة والسرائر).

والأصل فی ذلک بالإضافة إلی القاعدة، جملة من الروایات:

کصحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن الدار یوجد فیها الورق، فقال: «إن کانت معمورة فیها أهلها فهی لهم، وإن کانت خربة قد جلی عنها أهلها فالذی وجد المال أحق به»((1)).

وصحیحه الآخر، عن أحدهما (علیهما السلام)، فی حدیث قال: وسألته عن الورق یوجد فی دار، فقال: «إن کانت معمورة فهی لأهلها، فإن کانت خربة فأنت أحق بما وجدت»((2)).

وفی روایة الصدوق، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام): «فإن وجدت لقطة فی دار وکانت عامرة فهی لأهلها، وإن کانت خراباً فهی لمن وجدها»((3)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الرویات: «وإن وجدت لقطة

ص:287

فی دار وکانت عامرة فهی لأهلها، وإن کانت خراباً فهی لک»((1)).

وإنما أضفنا ما یوجد فی البحر والنهر سواء مع الماء أو بعد انحسار الماء فللقاعدة، بالإضافة إلی جملة من الروایات الواردة فی السفینة.

مثل ما عن السکونی، عن أبی عبد الله، عن أمیر المؤمنین (علیهما السلام) فی حدیث قال: «وإذا غرفت السفینة وما فیها فأصابه الناس فما قذف به البحر علی ساحله فهو لأهله وهم أحق، وما غاص علیه الناس وترکه صاحبه فهو لهم»((2)).

وعن ابن إدریس فی آخر السرائر، نقلاً من کتاب جامع البزنطی، عن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) مثله((3)).

وعن الشعیری، قال: سئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن سفینة انکسرت فی البحر فأخرج بعضها بالغوص وأخرج البحر بعض ما غرق فیها، فقال: «أما ما أخرجه البحر فهو لأهله، الله أخرجه، وأما ما أخرج بالغوص فهو لهم وهم أحق به»((4)).

ثم لا یخفی أن ذکر الدار فی بعض الروایات السابقة من باب المثال، وإلاّ فلا فرق بین الدار والدکان والبستان وغیر ذلک، فلا مجال لاحتمال مدخلیة الدار، وذلک لأن الذی یتلقاه العرف من أمثال هذه الروایات عدم الخصوصیة، وهم حجة لأنهم المخاطبون بها، وحیث ترک الاستفصال فی هذه الروایات فلا فرق بین ما کان فی الورق أثر الإسلام وما لم یکن فیه، فما یقال من التفرقة بینهما حیث إنه مع وجود أثر الإسلام أو أثر بعض سلاطین المسلمین یدل علی سبق ید المسلم علیه،

ص:288

ومال المسلم محترم کحرمة دمه، کما ورد فی الروایة، فکیف یتملک بدون التعریف غیر ظاهر.

حیث إنه مع عدم الاستفصال فی الصحیحین، وفی المرسل لا وجه لهذا التفصیل.

هذا مضافاً إلی أن أثر الإسلام لا دلالة فیه علی سبق ید المسلم، کما أن أثر غیر الإسلام لا دلالة فیه علی سبق ید الکافر الذی لا احترام لماله.

أما ما فی قبال الصحیحین وروایات الفقیه المتقدمات، من روایة محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیهما السلام) قال: «قضی علی (صلوات الله علیه) فی رجل وجد درة فی خربة أن یعرفها، فإن وجد من یعرفها وإلا تمتع به»((1)).

وروایة دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه سأل عن الورق توجد فی الدار، فقال: «إن کانت عامرة فهی لأهلها، وإن کانت خراباً فسبیلها سبیل اللقطة»((2)).

فلا یمکن العمل بهما.

أما خبر الدعائم فواضح، وأما خبر محمد بن قیس فلما ذکره غیر واحد من أنه مشترک بین الثقة وغیره فلا یتمکن من مقاومة الصحیح بحیث یقید به إطلاقه، وقد نقلت هذه الروایة فی التهذیب عن الحسن بن محمد بن سماعة، وقد قالوا إن فی طریقه إلیه حمید بن زیاد إنه واقفی، والحسن أیضاً واقفی شدید العناد مع أبی إبراهیم (علیه السلام)، مضافاً إلی احتمال أهل الخربة ونحوهم، وبذلک ظهر أن قولهم المفاوز مع عدم ورودها فی الروایات غیر ضار بعد فهم المثال.

نعم تقدم فی مرسل الفقیه: «فإن وجدت طعاماً فی مفازة فقومه علی نفسک لصاحبه ثم کله، فإن جاء صاحبه فرد علیه القیمة»((3))، وبمثله عبر المقنعة والنهایة،

ص:289

لکن ذلک غیر ما نحن فیه، وإنما المهم هو فهم المثال من الدار علی ما عرفت.

ولذا قال فی الکفایة: الروایة مختصة بالدار، لکن لا یبعد استفادة التعلیل منها فیلزم العموم، وقال أیضاً: وفیها تخصیص بالورق ولم أجد أحداً من الأصحاب قال بأحد القیدین، وفیه أیضاً المشهور عدم الفرق بین أن یکون علیه أثر الإسلام أو لم یکن.

وقال المقدس الأردبیلی: الظاهر أن لا خصوصیة للورق وکأنه إجماع.

وفی الجواهر: (هذا فی الخربة وکأنه حمل علیه المفاوز، فإن العلة هی کونها خربة وعدم أهلها فیها کما هو الظاهر منها، بل المفازة أولی، إذ الخربة کانت معمورة مسکونة فی بعض المدة إلاّ أنه هلک وانجلی عنها بخلاف المفازة فإنها دائماً بلا أهل، وکذا الأرض التی لا مالک لها، ومعلوم أن هذا الحکم فیما إذا لم یعلم له مالک بالفعل معین ولا غیر معین، وإلا فمع التعیین یحب دفعه إلیه، ومع عدمه لقطة أو مال موجود بید شخص تعذر صاحبه فیتصدق به مثل المال المجهول صاحبه ویسمی برد المظالم، وقد مر مثله مراراً).

ثم الظاهر أن ما یوجد فی الخربة أو المفازة أو نحوهما إن احتمل احتمالاً عقلائیاً أنها لبعض المارة أو نحوهم لزم التعریف، لإطلاق أدلة اللقطة وعدم شمول روایات المقام لانصرافها عن ذلک، من غیر فرق بین أن یکون ذلک فی دار أو أرض أو سیارة قد خربت وترکت أو قطار خراب کذلک أو ما أشبههما مما یعتاد فی الحال الحاضر من ترکها عند خرابها.

أو یرجع إلی مکانه الذی أنشأ السفر منه.

وقال بعض الشافعیة: یعرفها فی أقرب البلدان إلیه، نعم لو التقطها فی منزل قوم رجع إلیه وعرفها، فإن عرفوها فهی لهم وإلا فلا، لما روی إسحاق بن عمار، أنه سأل الکاظم (علیه السلام) عن رجل نزل بعض بیوت مکة فوجد فیه نحواً من سبعین درهماً مدفونة فلم تزل معه ولم یذکرها حتی قدم الکوفة کیف یصنع، قال: یسأل عنها أهل المنزل لعلهم یعرفونها، قلت: فإن لم یعرفوها، قال: «یتصدق بها»((1)).

هذا کله فی المفاوز والخرائب وما أشبه.

((لقطة المعمورة))

أما لو کان فی دار معمورة أو دکان أو بستان أو نحو ذلک فهی لمالکها، وذلک لإطلاق الصحیحین السابقین والمرسل وغیر ذلک، ولیس المراد مالک الدار ونحوها، بل الساکن فیها بملک أو وقف له أو إجارة أو إعارة أو صلح علی المنافع أو ما أشبه ذلک، لأنه ذو الید، لا المالک الذی لا یرتبط بالدار.

نعم لو کانت الدار یسکنها جماعة من الملاک أو الساکنین أو المختلفین، وکذلک الفندق والحمام والخان والمدرسة ونحوها فهی لقطة، لإطلاق أدلتها فیما لم یکن من العلم الإجمالی، وإلاّ جری علیه قانونه ولا وارد علیها، وظاهر الصحیحین وغیرهما کما صرح به بعض أیضاً کون المال الذی وجده للساکن فیها بلا حاجة إلی بینة أو توصیف من ساکن الدار بحیث یوجب القطع أو الاطمئنان بکونه ماله، فهو کسائر الأشیاء التی توجد تحت ید إنسان، کما إذا کان فی صندوقه أو جیبه أو ما أشبه ذلک.

نعم إذا قال المالک للدار الساکن فیها أو الساکن غیر المالک: لا أعلم لمن هذا

ص:291

الشیء، یکون بحکم اللقطة فیما إذا کان یدخل الدار غیره أیضاً، وإلاّ فأصالة کونه له محکمة.

ویدل علیه بالإضافة إلی الید، ما رواه جمیل بن صالح، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل وجد فی منزلة دیناراً، قال: «یدخل منزله غیره»، قلت: نعم کثیر، قال: «هذا لقطة»، قلت: فرجل وجد فی صندوقه دیناراً، قال: «یدخل أحد فی صندوقه غیره أو یضع فیه شیئاً»، قلت: لا، قال: «فهو له»((1)).

أما ما ذکره فی المختصر النافع من قوله: (ولو وجده فی أرض لها مالک، ولو کان مدفوناً عرّفه المالک أو البائع، فإن عرفه وإلا کان للواجد)، ففیه: إن إطلاقه غیر تام، إذ کثیراً ما یکون للأرض مالک ولکن لا یعد ما فیها مما تحت ید المالک، کالبساتین التی لا حیطان لها فیدخلها الناس، وکذلک الأراضی التی للناس فی العقود والشوارع وغیرها حیث ما یوجد فیها لا یراه العرف مما تحت ید صاحب الأرض لمرور الناس فیها، إلی غیر ذلک.

ولذا رده فی جامع المدارک بقوله: لا یخفی عدم شمول الصحیحین، فإن کان النظر إلی تحقق الید علیه من کونه فی ملک المالک فلا بد من صدق الاستیلاء والصدق محل إشکال، ألاتری إنه یتحقق القبض بالاستیلاء فإذا وضع المدین ما علیه من الدین فی أرض الدائن فهل یصدق إنه أدی دینه لأنه قبضه؟ ولعله یؤید هذا مافی بعض الاخبار من إنه لو وجد المالک فی داره دیناراً لایحکم بکونه ملکاً له مع دخول الغیر فی المنزل).

مالکه حیاً مما یکون لقطة له، أو میتاً له وارث فهی لوارثه، أو لا وارث له حیث یکون للإمام (علیه السلام)، لم یستبعد الاحتیاط بجریان حکم اللقطة، وسهم الإمام علیه للعلم الإجمالی بکونه أحدهما، فإذا عرفه ووجد الصاحب أعطاه، وإلا صالح مع الحاکم الشرعی بالنصف، حیث یحتمل أنه له کاملاً أو للحاکم کاملاً، وإنما یصالح بالنصف لقاعدة العدل.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا هرب أهل البلاد لحرب أو وباء أو نحوهما، حیث یجد الإنسان شیئاً فیها، وإذا حارب المسلمون الکفار کما فی لبنان مع الیهود، أو أفغان مع الشیوعیین فی الحال الحاضر وهرب أهل البلاد، فالظاهر أنه یجوز للإنسان أن یأخذ حتی من الدور الأثاث والبیبان والشبابیک وغیرها، لأن لا تقع فی ید الکفار، فإن عرف أهلها أعطاهم، وإلا کان من مجهول المالک، وذلک لقاعدة الأهم والمهم، هذا کله فی دار الإسلام أو دار الکفر المعاهدین مع المسلمین أو فی ذمتهم أو نحو ذلک.

أما لو وجد شیئاً فی دار الکفر بدون عهد أو ذمة أو نحوهما فهو له، ولا یحتاج إلی التعریف، لإطلاق أدلة حلیة ما للکفار للمسلمین، وقد ذکرنا میزان دار الکفر ودار الإسلام فی بعض المباحث السابقة، من غیر فرق بین الظاهر والمدفون فی دار الکفر، نعم یخمس الکنز إن صدق علی المدفون ذلک لإطلاق أدلته، أما إذا کان مدفوناً فی دار الإسلام ففی القواعد: (وکذا المدفون فی أرض لا مالک لها) أی إنه لواجده علی ما تقدم، ثم قال: (ولو کان لها مالک فهو له).

وهکذا ووجد المستأجر مثلاً فیها کنزاً یظهر منه کونه فی الأرض من قبل الإحیاء، فإن الإحیاء لم یشمله، کما یدل علیه روایات السمکة الآتیة.

وقد لا یقطع بذلک، فاللازم التعریف، وکأن مرادهم فی وجوب التعریف هو هذا القسم، ولذا علل فی مفتاح الکرامة کلام القواعد بقوله: قضاءً للید، لأنه قد یکون هو الذی دفنه.

وفی محکی الخلاف: إذا وجد رکازاً فی دار ملک لمسلم أو ذمی فی دار الإسلام لا یعترض له إجماعاً.

والظاهر أن مراده بعدم التعرض أنه لیس یسأل عنه هل هو دفنه أو أنه کان من قبله، فإن الواجب علی الواجد سواء کان مستعیراً أو مستأجراً أو موهوباً له المنفعة أو نحو ذلک أن یعرفه صاحبه، فإن عرفه فهو له، وإلا یعرفه لمن قبله إلی أن یجد صاحبه، وإن لم یعرفه جمیعهم فهو لنفسه.

وقد نص علی ذلک کما فی مفتاح الکرامة: الوسیلة والسرائر والشرائع والنافع والتبصرة واللمعة والتنقیح والمسالک والروضة وخمس القواعد والتذکرة.

وفی خمس التحریر: إن وجده فی أرض مملوکة لمسلم أو معاهد فهو لصاحبها إن اعترف به، وإلا فلأول مالک، وإن لم یعرفه ففی تملک الواجد إشکال.

وعن الغنیة: إن وجد مدفوناً فی ملک مسلم أو ذمی وجب تعریفه، فإن عرفه أخذه وإن لم یعرفه وکان علیه سکة الإسلام فهو بمنزلة اللقطة، وإن لم یکن کذلک کان بعد إخراج الخمس لمن وجده بدلیل الإجماع.

أقول: قد تقدم الکلام فی أنه لا فرق بین أن یکون علیه سکة الإسلام أم لا، فإن الفارق الذی ذکروه غیر ظاهر الوجه کما تقدم.

ثم قال فی القواعد: ولو انتقلت عنه بالبیع عرفه البائع، فإن عرفه فهو أحق به، وإلا فهو لواجده.

وفی مفتاح الکرامة: صرح بذلک کله فی المقنعة والنهایة والمراسم والشرائع والنافع والتحریر فی الباب، وفی الریاض إنه لا یجد فیه خلافاً، وفی

ص:294

الکفایة: ما یوجد مدفوناً فی أرض کان لها مالک أو بائع فالمشهور أنه یعرف المالک أو البائع فإن عرفه فهو له وإلاّ فهو لواجده.

((لو لم یتمکن من مالک اللقطة))

ثم لو لم یتمکن من المالک إما لموته أو لجنونه أو ما أشبه، واحتمل الأمران بأن یکون له أو لا لم یستبعد التنصیف لقاعدة العدل، لأنه إما ملک للمالک أو ملک لهذا الذی قصد تملکه، واستصحاب عدم تملک الواجد بسبب قصده التملک معارض باستصحاب عدم مالک صاحب الدار ونحوها، واستصحاب العدم الأزلی فی عدم ملکیة صاحب الدار حتی یکون دلیل تملک الواجد محکماً مما یقتضی کون کله للواجد، مشکل کما حقق فی محله، نعم من یری جریانه یحکم بکون کله له.

وغیرهم أنه إن عرفه المالک أو البائع یدفع إلیه من غیر بینة ولا یمین ولا وصف، ولعله للصحیحین السابقین والمرسل ولو بالمناط).

ومما تقدم یظهر مواضع الرد والقبول فیما ذکره مهذب الأحکام حیث قال: (ما یوجد مدفوناً فی الخربة الدارسة التی باد أهلها وفی المفاوز وکل أرض لا رب لها فهو لواجده من دون تعریف وعلیه الخمس، وکذا ما کان مطروحاً وعلم أو ظن بشهادة بعض العلائم والخصوصیات أنه لیس لأهل زمن الواجد، وأما ما علم أنه لأهل زمانه فهی لقطة ویجب تعریفها إن کان بمقدار الدرهم فما زاد، وقد مر أنه یعرف فی أی بلد شاء).

والظاهر أن مراده بالظن الظن الذی یوجب الاطمئنان، وإلاّ ف_ ﴿إن الظن لا یغنی من الحق شیئاً﴾، وإنما کان کذلک لأن المنساق من أدلة اللقطة هو ما إذا کان له مالک فعلی حسب رؤیة العرف، دون ما لم یکن کذلک، بالإضافة إلی أن مقتضی الأصل عدم ترتب أحکام اللقطة إلاّ بعد إحراز الموضوع، والموضوع فی مثل ذلک غیر محرز.

((ما یوجد فی جوف الدابة))

ثم إنه ورد فی ما یوجد فی جوف الجزور والبقرة أنه یعرفه البائع، والظاهر أن المراد به الأعم من البائع القریب أو البعید، وإن أشکل فیه العلامة فی القواعد حیث قال: (وهل یجب تتبع من سبقه من الملاک إشکال)((1)).

وقال فی الإیضاح: لیس یجب لعموم المقتضی وعدم النص فإنه جاء بتعریف البائع له.

لکن الظاهر وجوب التتبع لفهم المناط، وهو خیرة التذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة، قال فی مفتاح الکرامة بعد نقله عنهم ذلک: (فیجب علیه تعریف کل من جرت یده علی المبیع مقدماً الأقرب فالأقرب، ولعل المراد بالبائع فی کلام من أطلق الجنس لیشمل القریب والبعید)، ثم قال: (وهل یجب ذلک فی المستأجر والمستعیر، احتمالان)((2)).

ص:296

أقول: مقتضی القاعدة جریانه أیضاً، إذ المعیار هو ذو الید، ولا فرق فی ذی الید بین البائع والمستأجر والمستعیر والمصالح علی المنفعة والموهوب له المنفعة والواقف وغیرهم، ویؤیده روایة من وجد فی منزله شیئاً عن جمیل بن صالح، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام) کما تقدم.

ثم قال الشرائع: (وکذا لو وجده فی جوف دابة ولم یعرفه البائع)، ومراده أنه یعرفه المالک أو البائع أو ما أشبه ثم یکون للواجد إن لم یعرفوه.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة شبه کلام الشرائع: هذا هو المحکی عن علی بن بابویه والقاضی، وهو خیرة المقنع والمقنعة والنهایة والمراسم والوسیلة والسرائر والشرائع والنافع وکشف الرموز والتذکرة والتحریر والإرشاد والتبصرة واللمعة والتنقیح والمفاتیح وکذا المسالک.

ونسب فی التذکرة إلی علمائنا أنه یجب علیه تعریف البائع، فإن عرفه وإلا فهو للواجد.

وفی المهذب البارع والمقتصر: یجب علی المشتری تعریف البائع إجماعاً.

وفی الروضة: إن ظاهر الفتوی والنص عدم الفرق بین ما علیه أثر الإسلام وغیره.

وفی المدارک: أطلق الأصحاب من غیر فرق بین ما علیه أثر الإسلام وغیره.

والأصل فی المسألة ما رواه الکلینی، عن عبد الله بن جعفر، قال: کتبت إلی الرجل (علیه السلام) أسأله عن رجل اشتری جزوراً أو بقرة للأضاحی فلما ذبحها وجد فی جوفها صرة فیها دراهم أو دنانیر أو جوهرة لمن یکون ذلک، فوقع (علیه السلام): «عرفها البائع، فإن لم یکن یعرفها فالشیء لک رزقک الله إیاه»((1)).

ص:297

وعن عبد الله بن جعفر الحمیری، قال: سألته (علیه السلام) فی کتاب عن رجل اشتری جزوراً أو بقرةً أو شاةً أو غیرها للأضاحی أو غیرها، فلما ذبحها وجد فی جوفها صرة فیها دراهم أو دنانیر أو جوهراً أو جواهر أو غیر ذلک من المنافع لمن یکون ذلک، وکیف یعمل به، فوقع (علیه السلام): «عرفها البائع، فإن لم یعرفها فالشیء لک رزقک الله إیاه»((1)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «فإن وجدت فی جوف البهائم والطیور وغیر ذلک فتعرفها صاحبها الذی اشتریتها منه، فإن عرفها فهو له، وإلا فهو کسبیل مالک»((2)).

وفی المقنع، الذی هو متون الروایات: «وإن وجدت فی جوف بقرة أو شاة أو بعیر شیئاً فعرفها صاحبها الذی اشتریتها منه، فإن عرفها وإلا فهی کسبیل مالک»((3)).

والظاهر أنه لا خمس فیه لإطلاق النص، سواء کان علیه أثر الإسلام أم لا، کما أن الظاهر أنه لا تعریف سنة فلیس له حکم اللقطة.

ثم الظاهر أنه لا خصوصیة للبیع والبائع، بل الأمر یجری فی الهبة والصلح وغیرهما، کما أن الأمر یجری فی البائع للبائع وهکذا أیضاً، کما أنه إنما یجب التعریف للبائع ونحوه فیما إذا احتمل أنه له، أما إذا اصطاد مثلاً غزالاً أو یحموراً فی الوقت الحاضر ثم باعه فلا یحتاج إلی التعریف إلی البائع لانصراف النص إلی ما ذکرناه.

وهکذا الحال فیما إذا استفرغت الدابة الجوهرة فإنه لا فرق بین أن یذبحها ویجدها فی جوفها أو تستفرغ هی، ولو کانت الدابة موقوفة فاستفرغت أو ذبحت فخرج من بطنها الجوهر کان الحکم کذلک لا بالنسبة إلی البائع، بل بالنسبة إلی

ص:298

الواقف، ولو أن البائع مات فهل أن ورثته مثله أم لا، احتمالان، ونحوه لو جن أو نحو ذلک، والأظهر الأول.

ولو کانت الدابة عند إنسان وبعد سنوات ذبحها مما ظهر أنها ابتلعته جدیداً لا وقت ما کانت عند البائع، فهل ما فی جوفها له أو یحتاج إلی التعریف، احتمالان، من المناط، ومن أن القدر المتیقن من عدم التعریف غیر هذه الصورة، لکن الأقرب الأول.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فیما ذکره المهذب البارع قال: (إذا وجد شیئاً فی جوف دابة، فإن کان علیه أثر الإسلام فهو لقطة، قاله الشیخ فی المبسوط وهو مذهب الأکثر، وفی النهایة أطلق القول بتملک المشتری له مع عدم معرفة البائع، وتبعه ابن إدریس، وإن لم یکن علیه أثر الإسلام وعرفه البائع فهو أحق به، وإن لم یعرفه ملکه الواجد، وعلیه الأصحاب)((1)).

ولذا استشکل علیه مفتاح الکرامة بأن کلامه غریب، حیث قد عرفت کلام الأصحاب جمیعاً.

ثم إن علم بأن البائع لا یعلم لأنه وکیل لم یحتج إلی تعریفه، بل إلی تعریف موکله، ولو ذهب البائع بحیث لا یصل إلیه فالأحوط إجراء حکم مجهول المالک علیه، وإن احتمل الظفر به لزم الفحص عنه.

السائل الباب، فقال له الرجل: ادخل فدخل ووضع الکیس فی مکانه، ثم قال: کل هنیئاً مرئیاً، أنا ملک من ملائکة ربک إنما أراد ربک أن یبلوک فوجدک شاکراً ثم ذهب»((1)).

وخبر حفص بن غیاث، المروی عن قصص الأنبیاء للراوندی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «کان فی بنی إسرائیل رجل وکان محتاجاً فألحت علیه امرأة فی طلب الرزق، فابتهل إلی الله فی الرزق فرأی فی النوم أیما أحب إلیک درهمان من حل أو ألفان من حرام، فقال: درهمان من حل، فقال: تحت رأسک، فانتبه ورأی الدرهمین تحت رأسه فأخذهما واشتری بدرهم سمکة وأقبل، فلما رأته المرأة أقبلت علیه کاللائمة وأقسمت أن لاتمسها، فقام الرجل إلیها فلما شق بطنها إذ بدرتین فباعهما بأربعین ألف درهم»((2)).

وخبر أبی حمزة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «کان فی بنی اسرائیل عابد وکان محارفاً تنفق علیه امرأته، فجاء یوماً فدفعت إلیه غزلاً فذهب فلم یشتر بشیء فجاء إلی البحر فإذا هو بصیاد قد اصطاد سمکاً کثیراً فأعطاه الغزل، وقال انتفع به فی شبکتک، فدفع إلیه سمکة فرفعها وخرج بها إلی زوجته فلما شقها بدت من جوفها لؤلؤة فباعها بعشرین ألف درهم»((3)).

وخبر الزهری المروی عن الأمالی، عن علی بن الحسین (علیهما السلام) فی حدیث: إن رجلاً شکی إلیه الدین والعیال، فبکی (علیه السلام) وقال: «أی مصیبة أعظم علی حر من أن یری

ص:300

علی أخیه المؤمن خلة فلا یمکنه سدها» إلی أن قال: قال علی بن الحسین (علیهما السلام): «قد أذن الله فی فرجک، یا جاریة احملی إلیه سحوری وفطوری»، فحملت قرصتین، فقال للرجل: «خذهما فلیس غیرهما، فإن الله یکشف بهما عنک ویریک خیراً واسعاً فیهما».

ثم ذکر أنه اشتری سمکة بإحداهما وبالأخری ملحاً، فلما شق بطن السمکة وجد فیها لؤلؤتین فاخرتین، فحمد الله علیهما فقرع بابه، فإذا صاحب السمکة وصاحب الملح یقولون: جهدنا أن نأکل من هذا الخبز فلم تعمل فیه أسناننا، فقد رردنا إلیک هذا الخبز وطیبنا ما أخذته منا، فما استقر حتی جاء رسول علی بن الحسین (علیهما السلام) فقال: إنه یقول: «إن الله قد أتاک بالفرج فأردد إلینا طعامنا فإنه لا یأکله غیرنا»، وباع الرجل اللؤلؤتین بمال عظیم قضی منها دینه وحسنت بعد ذلک حاله((1)).

وعن تفسیر العسکری (علیه السلام) فی حدیث: «إن رجلاً فقیراً اشتری سمکة فوجد فیها أربعة جواهر، ثم جاء بها إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) وجاء تجار غرباء فاشتروها منه بأربعمائه ألف درهم، فقال الرجل: ما کان أعظم برکة سوقی الیوم یا رسول الله، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): هذا بتوقیرک محمداً (صلی الله علیه وآله) وتوقیرک علیاً (علیه السلام) أخاه ووصیه، وهو عاجل ثواب الله لک وربح عملک الذی عملته»((2)).

وهذا الحکم هو المشهور بین الأصحاب.

وقد ذکر مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (أما لو وجده فی جوف سمکة فهو لواجده)، قال: کذا أطلق الأصحاب کما فی التذکرة وجامع المقاصد، وکذا الکفایة، وبه صرح فی المقنعة والنهایة والوسیلة والشرائع وکشف الرموز والإرشاد والقواعد فی الخمس والتحریر فی

ص:301

موضع منه والإیضاح واللمعة وهو المحکی عن القاضی.

وقال فی الریاض: علیه المتأخرون قاطبة.

وفی الجواهر: صرح به جماعة، ونسبه غیر واحد إلی إطلاق الأصحاب.

التعریف وإن وجدها المشتری فعلیه التعریف).

ثم قال: (وأطلق علماؤنا القول فی ذلک فأوجبوا تعریف البائع، فإن عرفها فهی له، وإلا أخرج خمسه وحل له الباقی).

وفیه بالإضافة إلی ما تقدم، أنه لم یطلق العلماء وجوب التعریف علی ما عرفت من کلماتهم، ولعله أراد جماعة من العلماء.

ومثله ما ذکره فی المختلف من أن (الموجود إما أن یکون علیه أثر الإسلام أو لا، فإن کان وجب تعریفه من البائع وغیره، لسبق ملک المسلم علیه، ویکون حکمه حکم اللقطة لأنه مال مسلم ضائع فوجب التعریف حولاً، إذ الحیوان هنا کالآلة، وإن لم یکن علیه أثر... فلیس ببعید من الصواب القول بوجوب التعریف لما وجده فی بطن السمکة مما لیس أصله البحر، أما إذا کان أصله البحر فلا)((1)).

ولذا الذی ذکرناه من التفصیل فی مسألة الدابة ومسألة السمکة، قال فی مفتاح الکرامة: (لا ریب أن إطلاق الحکم فی السمکة مبنی علی الأصل والغالب فیها من کونها مباحة بالأصل مملوکة بالاصطیاد فیرتفع اعتراض جامع المقاصد علی العبارة بأنها لو کانت مملوکة کالموجودة فی ماء محصور مملوک فحکمها حکم الدابة، کما أن الدابة لو کانت مباحة الأصل فحکمها حکم السمکة، فإطلاق الحکم فیهما مبنی علی الغالب).

ومما تقدم یعلم أن جعل السمکة کالدابة فی کلام جملة من الفقهاء محل نظر، حیث قال فی محکی المراسم: (إن ما یوجد فی بطون ما یذبح للأکل والسموک إن انتقل إلیه بمیراث، أو من بحر أخرج خمسه والباقی ملکه، وإن انتقل إلیه بالشراء عرف ذلک البائع، فإن عرفه رده إلیه، وإلا أخرج خمسه والباقی له).

ص:303

ومما تقدم یظهر وجه ما قاله الریاض، وإن کان فیه بعض التأمل، حیث إنه بعد أن حکی عن المتأخرین کافة أنه لواجده وخص الخلاف بالدیلمی والحلی خاصة قال: (ومبنی الخلاف علی الاختلاف فی اشتراط النیة فی تملک المباحات وعدمه، فعلی الأول یقوی الأول، وعلی الثانی یقوی الثانی).

ثم مال إلی الأول مستظهراً من المختلف الإجماع علیه، (لکون المأخوذ مباحاً فی الأصل، فإذا حیز مع النیة ملک. هذا مضافاً إلی اعتضاده بالنصوص المستفیضة المرویة فی الوسائل((1)) فی الباب عن الکافی((2)) وقصص الأنبیاء((3)) والأمالی((4)) وتفسیر مولانا العسکری (علیه السلام)((5))، بتضمنها تقریرهم بکثیر فی تصرفهم فیما وجدوه فی جوفها بعد الشراء من دون تعریف، علی ما هو الظاهر منها، وأسانیدها وإن کانت قاصرة إلاّ أنها بالشهرة منجبرة فلا وجه للقول الثانی)((6)).

ومما تقدم ظهر أنه لو غصب الغاصب الدابة التی اصطادها المالک جدیداً مثلاً أو السمکة ووجد الغاصب فی جوفهما شیئاً کان له لا للمالک، فإنه وإن ضمن الدابة والسمکة إلاّ أن ما فی جوفهما مباح، فإذا قصد الغاصب ملکه تملکه.

نعم إذا قصد الملک لمافی جوف الدابة والسمکة کما إذا علم بأن بعض حیتان هذا البحر فی بطنه اللؤلؤ وصاد بقصد حیازة السمکومافی بطنه لم یکن الجوهر للمشتری والغاصب ونحوهما والادلة منصرفة عن مثله.

ولو اختلف المشتری والمالک فی أن المالک هل قصد أم لا، کان الأصل مع المالک کسائر موارد قول ذی الید، ولو فرض أن الشخص التقط صبیاً وخرج

ص:305

من جوفه لؤلؤ أو قطعة ذهب أو ما أشبه لم یکن للصبی، لما عرفت من الاحتیاج إلی القصد ولا قصد للطفل، فهو من اللقطة، فالمناط فیها آت فیه، وقد تقدم مسألة التقاط ما مع الصبی.

ولو أخذ السمکة عاریة أو إجارة أو ودیعة أو هبة وردها المالک لأنه من نوع الهبة التی للمالک ردها، أو ردها الموهوب له بالإقالة ووجد فی جوفها لؤلؤاً ونحوه کان الحکم کما تقدم من أنه للآخذ لا للمالک، إلاّ فی المورد المستثنی هناک، لوحدة الملاک فی البابین.

ثم لما کانت الحیازة تحتاج إلی القصد علی ما عرفت، فإذا جاء الرجل بالسمکة إلی الدار وشقتها الزوجة وظفرت بالجوهر فی بطنها فلها حق حیازة الجوهر وتملکه هی لا هو، إذ لا فرق بین عدم ملک الصیاد وعدم ملک الزوج ونحوه، کما أنه یحق للمشتری عدم قصد الحیازة فلا یملکه هو أیضاً کعدم تملک البائع، وبذلک لا یکون مستطیعاً، ولا یترتب علیه آثار الواجد مما لو قصد الملک کان واجداً.

ص:306

وقد عرفت فیما تقدم أن اللازم التعریف إلی حد الیأس لا إلی السنة، فالتعریف إلی السنة یکون من باب الأفضل.

ثم إن المسألة قد تقدمت فی کتاب الودیعة، ولهذا لا داعی إلی تکرارها.

وقول الشرائع: (مسلماً کان أو کافراً) إشارة إلی عدم اختصاص الحکم بالمسلم وإن کان مورد الروایة، لظهور کونه من باب المثال.

((فروع))

ولا فرق بین کون المودع محترم المال وعدمه، بعد العلم بعدم کونه مالاً له، والأصل احترام المال سواء فی بلد الإسلام أو بلد الکفر غیر المحارب حتی یعلم الخلاف، فقول الجواهر: (الأصل احترام مال بلد الإسلام حتی یعلم) کأنه من باب المثال.

وعلی أی حال، فلا یلزم أن یدفعه إلی إمام المسلمین، وإن أفتی بذلک ابن إدریس بقوله: (یدفعه إلی إمام المسلمین ولم یجز له التصدق بها، لأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه وهو منهی عنه)، وفیه وجود النص والفتوی بذلک.

ولذا قال فی الجواهر: (إن قول ابن إدریس لا یخلو من وجه بناءً علی مذهبه من عدم العمل بأخبار الآحاد)((1))، نعم لا إشکال فی دفعه إلی الإمام، بل لعله أفضل لأنه ولی القاصر.

وفی خبر داود بن أبی یزید، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال له رجل: إنی أصبت مالاً وإنی خفت فیه علی نفسی، فلو أصبت صاحبه دفعته إلیه وخلصت منه، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «لو أصبته کنت دفعته إلیه»، فقال: أی والله، قال: «والله ما له صاحب غیری»، فاستحلفه أن یدفعه إلی من یأمره، قال: فحلف، قال: «فاذهب وقسمه فی إخوانک ولک الأمن عما خفت منه»، قال: فقسمه بین إخوانه((2)).

ص:308

ثم هل له أن یتملکه بعد الیأس، لا یبعد ذلک، للمناط فی سائر الروایات، وإذا أراد التصدق فالظاهر أنه لا یلزم إعطاؤه للفقیر، بل کل صدقة جائز، مثل إعطائه لبناء مسجد أو مدرسة أو ما أشبه.

ولو کان اللص لا یمکن الفرار منه أعطاه إیاه إکراهاً، وهل یضمن لدلیل الید أو لا لرفع الإکراه، لا یبعد الثانی، والقول بأن مقتضی الجمع الإعطاء والضمان کأکل المخمصة غیر ظاهر، بعد انصراف دلیل الید عن مثله، فهو کما إذا أخذ اللص الودیعة التی کانت عند إنسان فهو من التلف بدون تعد أو تفریط.

وعلی أی حال، لم یعرف الوجه فیما عن المفید وسلار أنه یتصدق بخمسها علی مستحقی الخمس والباقی علی فقراء المؤمنین.

ثم ما فی خبر ابن وهب، فی رجل کان له علی رجل حق ففقده ولا یدری أین یطلبه ولا یدری أحی هو أم میت، ولا یعرف له وارثاً ولا نسباً ولا ولداً، قال (علیه السلام): «اطلب»، قال: إن ذلک قد طال فأتصدق به، قال: «اطلبه»((1)).

وفی خبر آخر: «إن لم تجد له وارثاً وعلم الله منک الجهد فتصدق به»((2)).

محمول أولهما علی الطلب المحتمل العثور علی صاحبه، وثانیهما علی ما إذا طلب ولم یجد أو لم یطلب لأنه علم بأنه لا یجد صاحبه.

ثم إن الجواهر قال: (ظاهر الخبر المزبور وغیره من أخبار اللقطة یقتضی عدم تسلط المالک بعد عدم الرضا بالصدقة علی نفس العین لو کانت موجودة فی ید من تصدق علیه، وإنما له الغرم علی الفاعل دونه، وهو مناف لقاعدة الفضولی، ولعله

ص:309

لکونه ولیاً علی ذلک مأموراً به شرعاً، ومقتضاه حینئذ عدم التخییر له، ولکن ثبت بالنصوص).

لکن الظاهر أن هذه الروایة وغیرها منصرفة عن صورة العثور، وإلا کان للمالک أخذها، بل لا حق له فی أخذ البدل، وإنما یأخذ العین أین وجدها إن تمکن من الأخذ.

ثم هل هناک فرق بین الأخذ من اللص وغیره، کما إذا أخذ من شخص مالاً ثم علم أنه لغیره قد أخذه منه بغیر وجه شرعی أو عدواناً ولم یعرف المالک، حیث قال بعضهم: بأنه یجری علیه حکم مجهول المالک لا اللقطة، لاعتبار صدق الضیاع من المالک فی اللقطة، ولیس هذا منها، وأن الخارج من ذلک ما فی النص المتقدم، احتمالان، لکن لا یبعد وحدة المناط.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول مهذب الأحکام: لو أخذ من شخص مالاً ثم علم أنه لغیره قد أخذ منه بغیر وجه شرعی وعدواناً ولم یعرف المالک، یجری علیه حکم مجهول المالک لا اللقطة، لما مر أنه یعتبر فی صدقها الضیاع عن المالک ولا ضیاع فی هذا الفرض، نعم فی خصوص ما إذا أودع عنده سارق مالاً ثم تبین أنه مال غیره ولم یعرفه، یجب علیه أن یمسکه ولا یرده إلی السارق مع الإمکان، ثم هو بحکم اللقطة).

إلی أن قال: (ولیس له أن یتملکه بعد التعریف، فلیس هو بحکم اللقطة من هذه الجهة) وعلله بالأصل والإجماع، لکن لا إجماع فی المسألة، فإن ظاهر غیر واحد أنه بحکم اللقطة، وقد تقدم عبارة الشرائع: (فإن عرف مالک دفعه إلیه وإلا کان حکمه حکم اللقطة)، وفی الجواهر: (مقتضی إطلاق المصنف جواز تملکه لها بعد التعریف لعموم المنزلة).

ص:310

یمکن منع دلالة الخبر علیه کالفتاوی، بعد کون المتقین منهما حال عدم العلم الذی لیس وراءه شیء، وعلیه المدار فی جمیع الأحکام)، وهو کما ذکره، وحینئذ یجری علیه حکم اللقطة، فإذا یئس من صاحبه تملکه أو تصدق به، إلی آخر ما ذکر فی اللقطة.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره الریاض، حیث قال: قد یشکل بعد إطلاق النص والفتوی مع عدم صدق اللقطة علی مثله ظاهراً، فمتابعة الإطلاق لعلها أولی، ولا ینافیه القطع بالانتفاء فقد یکون شیئاً بعثه الله تعالی ورزقه إیاه.

ثم إذا کان المشارک قلیلاً وجب تعریفه، سواء کان دون الدرهم أم لا، إذ أدلة اللقطة لا تشمل المقام فالأصل هو المحکم، ولذا قال فی الروضة: لا فرق فی وجوب تعریف المشارک هنا بین ما نقص عن الدرهم وما زاد، لاشتراک من فی الید بسبب التصرف، قال: ولا یتفقر مدعیه منهم إلی البینة ولا الوصف لأنه مال لا یدعیه أحد، ولو جهلوه جمیعاً فلم یعترفوا به ولم ینفوه فإن کان الاشتراک فی التصرف خاصة فهو للمالک منهم، وإن کان الاشتراک فی الملک والتصرف فهم فیه سواء.

والظاهر أنه إذا لم یعرفه أحد منهم حکم علیه بأنه مال المالک، وذلک لجملة من الأحادیث المتقدمة:

مثل ما عن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن الدار یوجد فیها الورق، فقال: «إن کانت معمورة فیها أهلها فهی لهم، وإن کانت خربة قد جلی عنها أهلها فالذی وجد المال أحق به»((1)).

وعن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) فی حدیث قال: وسألته عن الورق

ص:312

یوجد فی دار، فقال: «إن کانت معمورة فهی لأهلها، وإن کانت خربة فأنت أحق بما وجدت»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه سئل عن الورق توجد فی الدار، فقال: «إن کانت عامرة فهی لأهلها، وإن کانت خراباً فسبیلها سبیل اللقطة»((2)).

وفی المقنع، الذی هو متون الروایات: «وإن وجدت لقطة فی دار وکانت عامرة فهی لأهلها، وإن کانت خراباً فهی لک»((3)).

أما القید بالمعرفة فی موثق إسحاق بن عمار، حیث قال: سألت أبا إبراهیم (علیه السلام) عن رجل نزل فی بعض بیوت مکة فوجد فیه نحواً من سبعین درهماً مدفونة، فلم تزل معه ولم یذکرها حتی قدم الکوفة کیف یصنع، قال: «یسأل عنها أهل المنزل لعلهم یعرفونها»، قلت: فإن لم یعرفوها، قال: «یتصدق بها»((4)).

فلعل الظاهر من لم یعرفوها عدم ادکارها لاعدم المعرفة، ولذا قال الجواهر: (قد یقال: إن الأصل بمعنی الظاهر فی کل ما کان فی بیته وداره أن یکون له حتی یعلم عدمه، کما یقتضی به صحیحا الخربة((5))، الظاهران فی أن المال مع کونها معمورة لهم، والموثق((6)) یقیدهما بما إذا لم ینکروه، بناءً علی إرادته من قوله (علیه السلام) فیه: «إذا لم یعرفوه» بل لولا ظهور اتفاق الأصحاب علی کونه لقطة مع مشارکة غیر المحصور شرکة لا تنافی کون الید له أشکل ذلک بعدم تحقق وصف الضیاع فیه، فلا یجب تعریفه علیه)((7)).

ص:313

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره المحقق الکرکی، حیث قال: (وینبغی أن یقید بما إذا کان المشارک غیر محصور، فإن کان محصوراً وجب تعریف المشارک خاصة، لکن یشکل کونه ملکاً له إذا لم یعرفوه مع کونه لایعرفه، ولذلک أطلق الأصحاب).

ومثله فی الإشکال ما ذکره جامع المدارک، حیث قال: (یمکن أن یقال: الأصل المذکور بناءً علی تسلیمه حجة بالنسبة إلی الغیر، وأما بالنسبة إلی صاحب البیت والدار فلم یظهر من الصحیحین حجتیه، وحمل ما فیه من قوله: «إذا لم یعرفوه» علی الإنکار خلاف الظاهر).

أقول: ولذا جرت السیرة علی أن الإنسان یستعمل ما فی داره وصندوقه ودکانه وغیرها معاملة الملک، وإن کان شاکاً فی أنه له أو لغیره.

أما تفصیل مهذب الأحکام بین دخول آحاد الناس وغیره فهو غیر ظاهر الوجه، قال: (لو وجد فی داره التی یسکنها شیئاً ولم یعلم أنه ماله أو مال غیره، فإن لم یدخلها غیره أو یدخلها آحاد من الناس من باب الاتفاق کالدخلانیة المعدة لأهله وعیاله فهو له).

واستدل لذلک بالظاهر والإجماع وصحیح جمیل، ولا یخفی ما فی کل ذلک بالنسبة إلی ما لو دخل آحاد الناس، ثم قال: (وإن کانت مما یتردد فیها الناس کالبرانیة المعدة للأضیاف الواردین والعائدین والمضایف ونحوها فهو لقطة یجری علیه حکمها، وإن وجد فی صندوقه شیئاً ولم یعلم أنه ماله أو مال غیره فهو له إلاّ إذا کان غیره یدخل یده فیه أو یضع فیه شیئاً فیعرفه ذلک الغیر، فإن أنکره کان له لا لذلک الغیر، وإن ادعاه دفعه إلیه، وإن قال لا أدری فالأحوط التصالح).

ص:314

وقد عرفت أن مقتضی العلم الإجمالی فی مورده قاعدة العدل لا التصالح.

ثم لا فرق بین إدخال الغیر یده فی صندوقه أو کان هو یضع أشیاء الناس فی صندوقه، کالصرافین الذین هم موضع أمانات الناس.

کما لا فرق فی وضع الغیر یده فی صندوقه أن یکون بإجازته أو بدون إجازته، فإن الحکم الوضعی غیر الحکم التکلیفی کما لا یخفی.

ومثله ما لو اشتری الصندوق من الغیر أو ورثه أو استعاره أو ما أشبه ذلک ووضع فیه أشیاءه من دون فحص داخله قبل وضع أشیائه هل فیه شیء أم لا، لوحدة الملاک فی الموضعین.

قال فی مفتاح الکرامة: (قد اتفقت کلمتهم علی التعبیر بالدار والصندوق، والموجود فی الخبر البیت، وکأنهم أشاروا بذلک إلی عدم الاختصاص، وأن الحکم جار فی کل مشترک محتمل ومختص غیر محتمل إلاّ له، وقد دل الخبر علی حکم الدار المختص بالمفهوم، وعلی المشترک بالمنطوق، وفی الصندوق بالعکس)، وهو کما ذکره.

ثم الظاهر إنه لا فرق بین کون الصندوق والدار ونحوهما غصباً أو ملکاً لها أو لمنفعتها، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ولا فرق فی المال فی المسائل المتقدمة بین أن یکون ملکاً أو وقفاً له أو ما أشبه ذلک.

کما أنه لو مات المشارک الذی کان یلزم علیه أن یستفسر منه وقالت ورثته إنهم لا یعملون، أو لا ورثة له، جرت قاعدة العدل، اللهم إلاّ أن یقال بالأصل وأنه مال نفسه فی صورة عدم علمه علی ما عرفت.

ومما تقدم یعرف أنه لو شک فی أن الصندوق له أو لغیره مع علمه بأن المال له أو لغیره جری ما تقدم، إذ لا فرق بین الصندوق وما فی الصندوق.

ص:315

«لا تعرفها، فإن ابتلیت بها فعرفها سنة، فإن جاء طالبها وإلا فاجعلها فی عرض مالک»((1)).

إلی غیرها من الروایات الکثیرة.

أما ما ذکره الجوهر بقوله: (الظاهر ضمانه حینئذ بالنیة المزبورة بناءً علی أن مثلها خیانة کالودیعة، أو مقتضیة لانتفاء الإذن شرعاً فی قبضها ولو الاستدامی فتکون مضمونة، وإن کان له تملکها مع ذلک إذا عرفها التعریف المتعبر مصاحباً للنیة المزبورة)، فمحل تأمل، إذ لا دلیل علی کون المعیار النیة، بل المعیار التعریف وعدمه، والنیة نیة خیانة لا عمل خیانی، ومن الواضح الفرق بینهما کما ألمعنا إلی ذلک فیما سبق.

نعم ما ذکره الشرائع بعد ذلک بأنه لا یملکها أیضاً بعد تعریف الحول ما لم یقصد التملک هو مقتضی القاعدة، لما ذکرناه مکرراً من أن دخول شیء فی ملک الإنسان بدون قصده لا وجه له إلاّ فیما خرج بالدلیل القطعی کالإرث، وإلا فهو مناف لدلیل سلطنة الناس علی أموالهم وأنفسهم((2))، کما أن خروج شیء عن ملک الإنسان بدون دلیل أیضاً خلاف السلطنة.

وتوقف التملک علی النیة هو خیرة الشیخ فی المبسوط والخلاف وابنی حمزة وزهرة والتقی والفاضلین والآبی والفخر والشهیدین والکرکی وأبی العباس وغیرهم علی ما ذکره غیر واحد، بل نسبه المسالک إلی الأشهر، والمختلف إلی الأکثر، والروضة إلی المشهور، بل عن الغنیة الإجماع علیه، ومع ذلک فقد حکی عن ابن إدریس أنه قال: یملکها بعد التعریف حولاً وإن لم یقصد، وادعی علی ذلک إجماع الفرقه وأخبارهم.

ص:317

وعن الدروس نسبته إلی ظاهر المقنعة والنهایة وإلی الصدوقین، بل قال فیها إنه الأشهر، لکن العبارات المحکیة عن هؤلاء لا دلالة فیها علی ما ذکره، فإن العبارة المحکیة عن المقنعة أنه قال: (وإن کان الموجود فی غیر الحرم عرفه سنة فإن جاء صاحبه وإلا تصرف فیه الذی وجده وهو له ضامن)، ونحوها المحکی عن عبارة المراسم، ومن الواضح أن لفظ (تصرف) ونحوه، لا دلالة فیها علی أنه یملکه من غیر قصد.

وعن النهایة والصدوق التعبیر بما فی النصوص من کونها کسبیل المال، ولذا قال فی الجواهر: إنه لا صراحة فیه، بل ولا ظهور، ضرورة احتماله أمانة کسبیل المال.

وفی بعض النصوص ما یؤکد ذلک کصحیح محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن اللقطة، قال: «لا ترفعها فإن ابتلیت بها فعرفها سنة فإن جاء طالبها وإلا فاجعلها فی عرض مالک یجری علیها ما یجری علی مالک حتی یجیء لها طالب، فإن لم یجئ لها طالب فأوص بها فی وصیتک»((1))، فإن ظاهر ذلک أنه لا یدخل فی ملکه حتی یکون کسائر أملاکه.

بل وکذلک غیره مثل ما رواه حسین بن کثیر، عن أبیه، قال: سأل رجل أمیر المؤمنین (علیه السلام) عن اللقطة، فقال: «یعرفها فإن جاء صاحبها دفعها إلیه وإلا حبسها حولاً، فإن لم یجد صاحبها أو من لم یطلبها تصدق بها، فإن جاء صاحبها بعد ما تصدق بها إن شاء اغترمها الذی کانت عنده وکان الأجر له، وإن کره ذلک احتسبها والأجر له»((2)).

إلی غیر ذلک من النصوص، فإنه کیف یمکن القول بأنه یصبح ماله بدون القصد مع التصدق ونحو ذلک.

ص:318

وفی روایة محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: سألت عن اللقطة، قال: «لا ترفعها، فإن ابتلیت فعرفها سنة، فإن جاء طالبها وإلا فاجعلها فی عرض مالک یجری علیها ما یجری علی مالک إلی أن یجیء لها طالب»((1)).

إلی غیرها من الروایات التی تقدمت جملة منها، وقد ورد مثل ذلک فی مجهول المالک، ومن المعلوم إرادة ذلک فیه، کالموثق: سأل حفص الأعور أبا عبد الله (علیه السلام) وأنا عنده جالس، قال: إنه کان لأبی أجیر کان یقوم فی رحاه وله عندنا دراهم ولیس له وارث، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «یدفع إلی المساکین»، ثم قال: رأیک فیها، ثم أعاد علیه المسألة، فقال له مثل تلک، فأعاد علیه المسألة ثالثة فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «تطلب له وارثاً، فإن وجدت وارثاً وإلا فهو کسبیل مالک»، ثم قال: وما عسی أن یصنع بها، ثم قال: «توصی بها، فإن جاء لها طالب وإلا فهی کسبیل مالک»((2)).

وعن هشام بن سالم، قال: سأل حفص الأعور أبا عبد الله (علیه السلام) وأنا حاضر، فقال: کان لأبی أجیر وکان له عنده شیء فهلک الأجیر ولم یدع وارثاً ولا قرابة وقد ضقت بذلک ذرعاً فکیف أصنع، قال: «رأیک المساکین»، فقلت: جعلت فداک إنی قد ضقت بذلک فکیف أصنع، قال: «هو کسبیل مالک، وإن جاء طالب أعطیته»((3)).

ومنه یعرف أن قوله (علیه السلام): «کسبیل مالک» و«یجری علیها ما یجری علی مالک»، لا یراد به أنه ماله حتی یکون بذلک مستطیعاً ویجب علیه الخمس ویخرج الزکاة إذا کان من الجنس الزکوی، إلی غیر ذلک من أحکام المال، هذا بالإضافة إلی

ص:319

ما تقدم من أن دخول شیء فی مال الإنسان خلاف سلطنة الإنسان علی نفسه إلاّ إذا دل الدلیل القطعی علی ذلک کما فی مثل الإرث.

ومنه یعلم أن ما روی: إن رجلاً قال: یا رسول الله (صلی الله علیه وآله) ما یجد فی السبیل العامر من اللقطة، قال: «عرفها حولا، فإن جاء صاحبها وإلا فهی لک»، یحمل علی ما إذا قصد الملک.

ویدل علیه قوله (صلی الله علیه وآله) فی حدیث آخر: «فشأنک بها»، حیث فوض الأمر إلی خیرته. وحتی لو کان للروایة الأولی ظهور یجب حمله علی الأظهر من التخییر بین الأمور الثلاثة کما فی بعض الروایات المتقدمة.

((لو کانت اللقطة مالا عند الکفار))

ثم لو کان اللقطة مالاً محترماً کالخمر والخنزیر عند الکفار المحترمی المال وعلم أنهما لهم، فالظاهر جریان حکم اللقطة علیه للتعریف، وکذلک مذبوحهم عندنا حیث لم یقطع رأسه علی الشرائط المعتبرة فاللازم التعریف، فإذا لم یجد صاحبه لم یکن له التصدق أو التملک، وإنما یسلمهما إلی الحاکم الشرعی، ویحتمل جواز إعطائهما لکافر محترم وأخذ بدلهما منه ولو من باب الإنقاذ ویحتفظ به إلی لقاء صاحبه أو یتملکه أو یتصدق به، وکذلک حال ما لو وجدهما فی بلد مختلط بین المسیحیین والمسلمین أو سائر الأشخاص المحترمی المال، فتأمل.

نعم إذا احتمل عدم تملک أحد له کالخنزیر المحتمل کونه بریاً أو ملکاً لهم لم یستبعد جواز استصحاب عدم التملک ولا یجری علیه حکم اللقطة.

التملک أولی والأخبار إنما تنطق بما قلناه). انتهی کلام المختلف.

ثم إن المسالک قال: (ما یحصل الملک بعد الحول فیه أقوال:

أحدهما: إنه یحصل بقصد التملک ولا حاجة إلی اللفظ ولا إلی التصرف.

أما الأول: فلحکم الشارع بتفویض ملکه إلیه، کما عرفت فی الأخبار، وذلک یحصل بقصده والأصل عدم اعتبار أمر آخر، ولأنه تملک لا یفتقر إلی الإیجاب فلا یفتقر إلی القبول.

وأما الثانی: فلأن التصرف یتوقف علی الملک، لقبح التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، فلو توقف الملک علیه دار، وهذا هو الأشهر.

وثانیها: إنه یتوقف علی اللفظ بأن یقول: اخترت تملکها ونحوه، لأن الملک إنما حصل بالعوض وهو المثل أو القیمة فافتقر إلی اختیاره واللفظ الدال علیه، کالبیع وأخذ الشفیع، وهذه الأقوال الثلاثة للشیخ، أولها فی النهایة وواقفة ابن إدریس مدعیان الإجماع، والثانی قوله فی المبسوط، والثالث فی الخلاف، ویظهر من التذکرة اختیاره.

وثالثها: إنه لا یملک إلاّ بالتصرف، بمعنی کونه تمام السبب المملک وجزئه الأول التعریف والثانی نیة التملک أو لفظه الدال علیه، لأن مالکه لو ظهر والعین باقیة أحق بها، ولو ملک الملتقط قبله لکان یرجع إلی المثل أو القیمة لا إلی الغیر، وهذا کالقرض عند الشیخ)، إلی آخر کلامه.

والظاهر الأول، إذ لا دلیل علی الاحتیاج إلی أکثر من القصد من اللفظ أو التصرف، فیکون کسائر المباحات، حیث یکون القصد مملکاً.

ولا یخفی ضعف الاستدلالات التی استدلوا بها للقولین الآخرین مما لاحاجة إلی ذکرها والجواب عنها، بل ظاهر الروایات تملک الشاة فی الصحراء والسفرة والدینار فی الطواف وغیرها بذلک أیضاً.

ص:321

((فروع))

ثم لو تملکه حیث یصح التملک لا یصح له إخراجه عن ملکه، إذ الخروج عن الملک بدون الإعراض والعقود ومثل الموت الموجب للإرث لا دلیل علیه، فالأصل بقاؤه، ولذا یستطیع به ویخمس ویزکی ولا یحجر علیه إذا کان بسبب اللقطة یخرج عن موضوع الحجر، إلی غیرها من أحکام المالکین، وإذا استطاع الحج أو خمس أو زکی ثم جاء صاحبها مما یلزم علیه إعطاء البدل لم یبطل خمسه وزکاته وحجه الإسلامی.

نعم لا یبعد بطلان الأخیرین إذا کانت العین موجودة بید مستحقهما، لأن مجیء المالک یوجب ظهور بطلان التصرف.

ثم لو نوی التملک قبل واجب التعریف لم یملکها، ولم ینفع ذلک فی کفایة النیة وقت جواز التملک، لأنه لم ینو الملک حال صحة النیة، وبقاء النیة إذا لم یکن بمعنی نیة جدیدة غیر کاف للأصل المتقدم، حال ذلک حال ما إذا قصد الملک لمال الناس ثم أعرض المالک عنه فإنه لا تکفی تلک النیة السابقة فی کون المعرض عنه ملکاً للناوی.

ولو قصد الملک بعد التعریف الکامل ولم یعرف بعد کاملاً فالظاهر أنه لا یکفی، واحتمال أنه إنشاء وهو خفیف المؤنة کالتوکیل من غد ونحوه غیر ظاهر، بعد ظهور الدلیل فی قصد الملک حین یصح ملکه، ولو شک فالأصل عدم الملک.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد حیث قال: (ولو قدم قصد التملک بعد الحول ملک بعده، وإن لم یجدد قصداً)((1))، ولذا رده الجواهر بقوله: (إن الأدلة لا تساعد علی ذلک، والأصل عدم الملک، وصلاحیته للتملک بعد التعریف لظهور الأدلة لا یقتضی صلاحیته إلاّ علی الوجه المزبور کما هو واضح)((2)).

وکأنه لذلک حکی عن التحریر التصریح باعتبار التجدید وأنه لا یکفی العزم الأول وإن بقی علیه، خلافاً

ص:322

لبعضهم فاکتفوا به، ولعله لأنه کابتداء النیة عنده، وإن کان فیه أنه خلاف ما ذکرناه من الأصل.

((إذا مات الملتقط))

ثم قال القواعد: (ولو مات الملتقط عرّف الوارث حولاً وملکها والبحث فیه کالمورث).

وفی مفتاح الکرامة: وبذلک صرح فی التذکرة، وکذا الدروس وهو قضیة کلام التحریر، ولو کان فی الأثناء بنی، کما فی التذکرة والتحریر والدروس ولا یحتاج إلی استیناف التعریف.

قال فی التذکرة: بخلاف الملتقط من الملتقط لأنه یطلب المالک أو الملتقط فاحتاج إلی استیناف التعریف حولاً بخلاف الوارث فإنه یطلب المالک لا غیر، لکن یمکن أن یکون الملتقط من الملتقط کالملتقط الأول حیث إنها لقطة والواجب تعریفها للمالک لا للملتقط لعدم دلیل علیه فحیث عرفها الأول نصف السنة مثلاً لا یجب الاستیناف.

ثم قال القواعد: ولو مات بعد الحول ونیة التملک فهی موروثة.

وفی مفتاح الکرامة: کما فی التذکرة والتحریر، فإن جاء صاحبها أخذها من الوارث، وإن کانت معدومة أخذت قیمتها أو مثلها من الترکة اتسعت، فإن ضاقت زاحم الغرماء، وهو کما ذکروه.

ثم قال القواعد: ولو لم ینو کان للوارث التملک والحفظ.

وفی مفتاح الکرامة: کما فی التذکرة، واقتصر فی الحریر والدروس علی ذکر التملک ولا یحتاج إلی تعریف آخر.

أقول: کان مقتضی القاعدة زیادة التصدق أیضاً، لما عرفت من التخییر بین أمور ثلاثة، والظاهر أنه للوارث کما للمورث التقسیم بحفظ بعض وتملک بعض والتصدق ببعض.

ثم لو قصد التملک بزعم أن له التملک وبعد أن صار له التملک لم ینو

ص:323

التملک لم یملکها، لأن قصده فی ذلک الوقت لا دلیل علی وجوب تنفیذه، کما أنه لو عزم التصدق فی حال التعریف، ثم بعد التعریف قصد التملک کان له ذلک، کما أنه یکون له الحفظ.

والحاصل: إن المعیار فی وقت أن له التملک أو الحفظ أو التصدق لا قبل ذلک.

ولو شک الملتقط الثانی أن الملتقط الأول ملکها بعد تمام تکلیفه أو لم یقصد ملکها حتی یجب علیه علی الأول التعریف سنة لأنه ملک الثانی ولم یعرف بعد، أو لم یجب التعریف علی الثانی وإنما الواجب التصدق أو الحفظ، فالأصل عدم قصد الأول التملک حتی یجب علیه التعریف سنة، بل یتصدق بها أو یتملکها.

ولو مات المورث واختلف الورثان فی أنه هل عرفها بالقدر الکافی أو لا، کان لکل أن یعمل حسب تکلیفه بقدر حصته، ولو کان من الحبوة علی تقدیر تملک المورث فقال الولد الأکبر: لم یتملک، لا حق له فیها لأنها لیست مال المورث، ولو قال: تملک، ونفاه أخوه کانت للأکبر مع عدم قصد الأصغر التملک، وینتصفان لو نوی الأصغر التملک أیضاً.

وهنا فروع کثیرة ومحتملات نعرض عنها خوف التطویل.

ص:324

کما أنه ذهب إلی قول المشهور التذکرة والمختلف، وحکی فی الخلاف علی قول المشهور إجماع الفرقة وأخبارهم.

وعن الدروس إن الروایة محتملة، وعن الروضة إنه لا یحصل إلاّ بظهور المالک طالب أو لم یطالب مع احتمال التوقف علی مطالبته.

وعن التحریر إنه یملک الملتقط اللقطة ملکاً مراعی یزول بمجیء صاحبها، فإن وجدها المالک کان أحق بها، ولیس للملتقط دفع القیمة أو المثل إلاّ برضاه علی إشکال.

إلی أن قال: (ولو تعذر رد اللقطة بعد التملک وجب علی الملتقط المثل إن کان مثلیاً وإلا القیمة، والوجه أن القیمة المعتبرة هی القیمة وقت التملک).

والظاهر من الروایات أنها تملک بالنیة، فإذا جاء صاحبها سقط الملک، ولذا کان له حق المطالبة، اللهم إلاّ إذا کان أعرض صاحبها عنها حیث یجعلها کالمباحات فنیة الملتقط التملک یوجب ملکه لها.

ثم إذا جاء الصاحب غیر معرض أخذها أین وجدها، ولو انتقلت عشر مرات مثلاً، لعدم الدلیل علی الانتقال عنه فیما إذا جاء، لأنه ظاهر روایات الباب، فإن تلفت أو صارت کالمتلف بالسقوط فی البحر أو نحوه، أو لم یعلم أین هی صارت یرجع صاحبها إلی الملتقط بالمثل فی المثلی أو القیمة فی القیمی.

ولذا الذی ذکرناه من أنها تضمن بمجیء صاحبها ولو بدون المطالبة، قال فی المسالک: (الظاهر من الأخبار أن الضمان یحصل بظهور المالک وإن لم یطالب).

تملک الملتقط والجمع بین التملک والاستحقاق إنما هو بتحقق الاستحقاق بالظهور.

وقال فی جامع المقاصد: اقتضاء المطالبة سبق الاستحقاق صحیح، لکن لا یلزم منه ثبوت الضمان قبل مجیء المالک، بل غایته أنه إذا جاء المالک استحق فیطالب حینئذ.

ورد الجواهر علیه (بأن مرجع کلامه إلی دعوی تسبیب المجیء الحق وتتبعه المطالبة، وفیه منع تسبیبه الحق، والمجیء فی النصوص إنما هو مقدمة للمطالبة التی مقتضاها سبق استحقاق المطالب بالمثل أو القیمة، ولا سبب صالح لتسبب سبق ذلک إلاّ الملک ضرورة کون التلف إنما حصل علی ملکه الذی لا یقتضی استحقاق الغیر علیه شیئاً).

غیر ظاهر، إذ جعل المجیء مقدمة المطالبة لا یفمهه العرف، إذ النص مثل أن یقال: هذا لک فإذا جاء زید فهو له، فهل یفهم منه إلاّ ملک کل فی قطعة من الزمان.

ثم قال: (إن الذی یقتضیه النظر ویرشد إلیه النص أن العین متی کانت باقیة وظهر المالک وطالب بها وجب رد العین، ولا بعد فی ذلک بأن یکون ملک الملتقط إیاها متزلزلاً، وإن جاء بعد تلفها وطالب وجب البدل من المثل أو القیمة یوم التلف أو یوم المطالبة علی احتمال، ورجح التحریر قیمته یوم التلف لوجوب رد العین حینئذ، وقد تعذر فیجب البدل.

لا یقال: لو لم یجب العوض قبل ذلک لم یکن له المطالبة به، لأن العین قد تلفت علی وجه غیر مضمون.

لأنا نقول: لا یلزم من وجوب العوض قبل ذلک کون التلف غیر مضمون، لإمکان أن یقال المراد بضمان العین من حین تملکها کون المالک إذا جاء ترد علیه العین، فمع تعذرها فالبدل، وهذا کاف فی صدق معنی الضمان.

ص:327

والحاصل: إن الملتقط یملکها ملکاً مراعی، فیزول بمجیء صاحبها، وهذا أعدل الأقوال، لأن فیه جمعاً بین الأدلة، والأصل عدم أمر زائد علیه، وقد اختار المصنف هذا بالتحریر وهو قوی متین).

وما ذکره هو مقتضی القاعدة، فإن فیه جمعاً بین الأدلة کما ذکره.

وکیف کان، فإن قوله (علیه الصلاة والسلام): «هی لک أو لأخیک أو للذئب»((1)).

وقوله (علیه السلام): «فإن وجدت صاحبها وإلا فأنت أحق بها»((2)).

وقوله (علیه السلام): «فإن جاء طالبها وإلا فهی کسبیل مالک»((3)).

وقوله (علیه السلام): «عرفها البائع، فإن لم یکن یعرفها فالشیء لک، رزقک الله إیاه»((4)).

وقوله (علیه السلام): «فإن وجدت لقطة فی دار وکانت عامرة فهی لأهلها، وإن کانت خراباً فهی لمن وجدها»((5)).

وقوله (علیه السلام): «یعرفها سنة ثم هی کسائر ماله»((6)).

وقوله (علیه السلام): «فإن کانت معمورة فهی لأهلها، وإن کانت خربة فأنت أحق بما وجدت»((7)).

وقوله (علیه السلام)، فیمن وجد دیناراً فی الطواف قد انسحق کتابته: «هو له»((8)).

إلی غیر ذلک، کلها ظاهرة فی التملک الذی لا یرتفع إلاّ بظهور المالک، وهی

ص:328

فی مفادها أظهر من قوله (علیه السلام): «خیره إذا جاءک بعد سنین بین أجرها وبین أن تغرمها إذا کنت أکلتها»((1)).

وقوله (علیه السلام): «فکلها وأنت لها ضامن إن جاء صاحبها یطلب أن تردها علیه عنها»((2)).

وقوله (علیه السلام) فی روایة السفرة: «قوّمها علی نفسک»((3)).

ومنه یعرف أن قول الجواهر: (بل قد یقال: إن التملک الذی قلنا بحصوله بالنیة مقتض لذلک، لأصالة احترام مال المسلم علی وجه لا یکون کالمباح، ولأصالة عدم الملک بدون ذلک، خصوصاً بعد قوله (علیه السلام) فی السفرة: «قوّمها علی نفسک» نحو ما ورد فی تقویم الولی مال المولی علیه، وکون ذلک قبل التعریف غیر مناف بعد ما عرفت من الاتحاد فی الکیفیة، فیکون الحاصل أن الشک حاصل فی حصول الملک بنیة التملک خاصة أو بها مع ثبوت العوض فی الذمة فالأصل عدم الملک بذلک، ولیس الملک متیقن الحصول والشک فی وجود شیء آخر معها کی یکون الأصل عدمه).

غیر ظاهر، لأن الأدلة المذکورة واردة علی أصالة احترام مال المسلم، ولا یبقی بعدها مجال لأصالة عدم الملک بدون ذلک، ولم یعرف لقوله بعد ذلک: (ضرورة کون المراد وجوب الرد عند مجیء المالک للعین أو البدل ونحو ذلک من أحکام الضمان، لا أن الضمان یحصل حینئذ)، وجه موجه.

ویؤید ما ذکرناه قوله بعد ذلک: (نعم قد یقال باختصاص ذلک بالمالک ووراثه، لا أنها تکون من دیونه علی وجه إن لم یظهر المالک ولا وراثه

ص:329

یتصدق بها عن صاحبها وتخرج من ترکته ویشارک غرماءه وغیر ذلک، لخلو النصوص بل لعلها ظاهرة فی خلافه مع إمکان أن یقال: إن ذلک فیها جری علی الغالب وإلا هو فی ذمته کالقرض).

إذ ظهور النصوص فی خلافه کما اعترف به، دلیل علی عدم الضمان قبل ظهور المالک إطلاقاً، وقوله: (إن ذلک فیها جری علی الغالب) إلخ، مخالف لظاهر النصوص.

ویؤید ما ذکرناه ما رواه أبو العلاء، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل وجد مالاً فعرفه حتی إذا مضت السنة اشتری به خادماً فجاء طالب المال فوجد الجاریة التی اشتریت بالدراهم هی ابنته، قال: «لیس له أن یأخذ إلاّ دراهمه ولیس له الابنة، إنما له رأس ماله وإنما کانت ابنته مملوکة قوم»((1)).

إذ لو بقیت الدراهم فی ملک المالک کان اللازم أن یکون البیع فضولیاً، لأنه حصل بملک الغیر، فإذا جاء المالک کان مخیراً بین الإمضاء والابنة له والفسخ وتسترد دراهمه عیناً أو مثلاً، وبعد ظهور الأدلة لا استبعاد لتملک مال الغیر مجاناً ثم الضمان بالمجیء.

ثم إن قول الجواهر: (قد ظهر لک مما ذکرناه أنه لا منافاة بین کونها مضمونة بالنیة ووجوب الرد علیه إذا جاء المالک الذی لیس له الامتناع عن القبول).

غیر ظاهر، إذ لا دلیل علی أن المالک لیس له الامتناع عن القبول، فإن الإنسان یمکنه الإعراض عن ملکه إذا لم یسبب ذلک ضرراً أو نحوه بالنسبة إلی إنسان آخر، کما إذا دعی إنساناً وعلم أن کلبه یعقره وقبل عقر الکلب أعرض عن الکلب، فإنه ضامن لعقره له، وکذلک إذا أعرض عن بئره التی فی طریق الضیف حیث سقط

ص:330

فیها، فإن إعراضه لا ینفع فی عدم ضمانه، وذلک لأنه سبب سواء أعرض أم لا، وکذلک فیما إذا لم یکن سبباً کإعراضه عن دابته الصائلة إذا أضرت إنساناً، وغنمه الذی یرعی حشیش الغیر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم الظاهر أنه إذا تصدق بها ورجع صاحبها وکانت العین موجودة تخیر بین أجرها وأخذها، وإن کانت تالفة تخیر بین بدلها من الملتقط وأجرها، ویکون الملک للبدل أیضاً إن اختار البدل فی الحال لا فیما سبق، حال ذلک حال ما إذا تصرف الملتقط فیها بعنوان الملک، هذا إذا لم یشترط المتصدق علی الفقیر أنه بظهور المالک یکون البدل علی الفقیر، وإلاّ کان حسب الشرط علی الفقیر، فإن دفعه فهو وإلا کان للمالک الرجوع إلی کل منهما حسب النص فی الرجوع إلی الملتقط، والشرط فی الرجوع إلی الفقیر.

تملکها فالظاهر عدم شیء علیه لأنه ملکه، فله أن یتصرف فیه کیف یشاء، سواء بتعد أو غیر تعد، لوضوح حق الإنسان فی التفریط والتعدی علی ملکه.

نعم إذا کان العمل حراماً کان علیه الإثم لا شیء آخر، هذا فیما إذا کان النقص وقت ضمانه بغیر تعد، أما إذا کان بتعد فالظاهر أن علیه الأرش لظهور أدلة الضمان فی ضمان الکل والأجزاء.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا زادت ونقصت من جهتی القیمة والعین، أو من جهة العین، کما إذا سمنت وعمیت، أو هزلت وبرئ مرضها.

ص:332

وعن التذکرة تشبیه ذلک بما لو نذر صوم سنة فإنه یجوز له التوالی والتفریق، لکن فی الجواهر: (إن لم یکن إجماعاً لأمکن دعوی انسیاق التوالی بالمعنی المزبور خصوصاً بعد تصریح الفاضل والشهیدین والکرکی وغیرهم بکون مبتدئه حین الالتقاط...، فإن مقتضی العرف الاتصال فیما عین مبتدؤه إلی تمام الحول)((1)).

وهو کما ذکره الجواهر، ولا إجماع فی المسألة.

((کیفیة التعریف زماناً))

ثم إنه نسب إلی المشهور أن التعریف فی الابتداء فی کل یوم إلی سبعة أیام، ثم فی بقیة الشهر فی کل أسبوع، وفی کل شهر إلی آخر الحول، وعن الکفایة نسبته إلی الأصحاب، وعن التذکرة إنه یعرفه فی الابتداء فی کل یوم مرتین فی طرفی النهار، ثم فی کل یوم مرة، ثم فی کل أسبوع مرة أو مرتین، ثم فی کل شهر بحیث لا ینسی کونه تکراراً لما مضی.

لکن الظاهر أن أیاً من ذلک غیر لازم، فإن الکلام ملقی إلی العرف، یفهم منه التعریف المتعارف الشامل لأمثال هذه ولغیرها.

ولذا قال فی الجواهر: (الأولی إیکال الأمر إلی العرف)((2)).

ولا فرق فی التعریف لیلاً أو نهاراً إذا حصل فی المجامع کأن یعرفها فی جماعات المغرب أو الظهر، أو نصف اللیل فی مجالس الوعظ فی شهر رمضان، إلی غیر ذلک.

قال فی الشرائع: وإیقاعه عند اجتماع الناس وبروزهم کالغدوات والعشیات.

وقد تقدم فی روایة سعید بن عمر الجعفی، عن الصادق (علیه السلام) قوله: «اتق الله وعرفه فی المشاهد»((3)).

وقوله (علیه السلام) فی خبر أبی خدیجة: «یعرفها سنة فی مجمع»((4)).

ص:334

وفی روایة القطب الراوندی فی الخرائج: روی أن رجلاً دخل علی الصادق (علیه السلام) وشکی إلیه فاقته، فقال له (علیه السلام): «طب نفساً، فإن الله یسهل الأمر»، فخرج الرجل فلقی فی طریقه همیاناً فیه سبعمائة دینار فأخذ منه ثلاثین دیناراً وانصرف إلی أبی عبد الله (علیه السلام) وحدثه بما وجد، فقال له: «اخرج وناد علیه سنة لعلک تظفر بصاحبه»، فخرج الرجل وقال: لا أنادی فی الأسواق وفی مجمع الناس وخرج إلی سکة فی آخر البلد، وقال: من ضاع له شیء، فإذا رجل قال: ذهب منی سبعمائة دینار فی کذا کان معی ذلک، ولما رآه وکان معه میزان فوزنها فکان کأن لم ینقص، فأخذ منها سبعین دیناراً وأعطاها الرجل، فأخذها وخرج إلی أبی عبد الله (علیه السلام)، فلما رآه تبسم وقال: «ما هذه هات الصرة» فأخذها فقال: «هذا ثلاثون وقد أخذت سبعین من الرجل وسبعون حلالاً خیر من سبعمائة حرام»((1)).

فإن فی الروایة: قال الراوی: لا أنادی فی الأسواق وفی مجمع الناس، حیث إنه یظهر منها أنه کان فی ذهنه أنه یلزم النداء فی الأسواق وفی مجمع الناس، وإنما احتال بالخروج إلی آخر سکة فی آخر البلد.

ومما تقدم ظهر أن قول القواعد: (إن وقته النهار دون اللیل) غیر ظاهر الوجه، إلاّ إذا حمل إلی المتعارف من اجتماع الناس فی النهارات دون اللیالی.

وکأنه لذا قال فی مفتاح الکرامة: هذا هو المتبادر من الأخبار والموافق للاعتبار، وبه صرح فی المبسوط وغیره.

وقالوا أیضاً: وقت الغداة والعشی.

ولذا الذی ذکرناه من الإطلاق أشکل علیه فی الجواهر بقوله: (لکنه کما تری، وعلی أی حال، ففی الشرائع کیفیته أن یقول: من ضاع له ذهب أو فضة أو ثوب وما شاکل ذلک من

ص:335

الألفاظ، ولو أوغل فی الإبهام کان أحوط، کأن یقول: من ضاع له مال أو شیء، فإنه أبعد أن یدخل علیه بالتخمین).

والمهم أن یعرف بدون کل الخصوصیات حتی لا یسطو علیها المحتال بذکر الخصوصیات التی ذکرها الملتقط ویأخذها، ویشعر إلی ذلک قوله (صلی الله علیه وآله) فی الخبر السابق: «اعرف عقاصها ووکاءها ثم عرفها سنة»((1)) حیث إنه یشعر بوجوب إخفاء بعض الخصوصیات.

ولذا قال فی الجواهر: (وربّما یؤیده أن ذلک هو المتعارف فی کیفیة التعریف لها، ویمکن تعسر إقامة البینة علی المالک فلا یقطع الطریق علیه بحصر الأمر فی البینة، ولا ریب فی أنه أحوط)((2)).

((کیفیة التعریف مکاناً))

ثم إن التعریف حسب المتعارف فلا یلزم أن یعرفها فی کل مجتمع فی مدینة کبیرة کالنجف وکربلاء، بل الغالب التعریف فی أطراف المحل الذی لقیها فیه، فإذا لقیها فی محلة العباسیة فی مدینة کربلاء لا یلزم تعریفها فی حی الحر مثلاً، إلی غیر ذلک.

وقد جعل فی المبسوط والسرائر الکلام فیها فی ثلاثة أشیاء، وقت التعریف وزمانه وکیفیته، وقال: (وقت التعریف أن تعرف بالغداة و العشی وقت بروز الناس، ولا تعرف باللیل ولا عند الظهیرة والهاجرة)، وقال: (وأما الزمان، فأن تعرف فی الجماعات والجمعات، وأن یقف علی أبواب الجوامع ولا یعرفها داخلها)، والکلام الأخیر لبیان مکانه.

ثم قال القواعد: (وینبغی أن یعرفها فی موضع الالتقاط).

وفی مفتاح الکرامة: کما فی التحریر، لکن ظاهر التذکرة والدروس وصریح جامع المقاصد أن الحکم علی سبیل الوجوب، لأن طلب الشیء فی موضع فقدانه أکثر.

أقول: مقتضی القاعدة التعریف بحیث یمکن ظهور صاحبها، سواء فی أطراف المحل أو فی محل اجتماع الناس، مثلاً إذا لقی الشیء فی موضع مبتعد فرسخاً عن المسجد الجامع، لکن أهل المحل یأتون إلی المسجد الجامع فی أیام الجمعة، فإنه یصح التعریف فی أی من المکانین.

وقد تقدم موثق إسحاق بن عمار، عن الکاظم (علیه السلام)، عن رجل نزل فی بعض بیوت مکة فوجد فیها نحواً من سبعین دیناراً مدفونة، فلم تزل معه ولم یذکرها حتی قدم الکوفة کیف یصنع بها، قال: «یسأل عنها أهل المنزل لعلهم یعرفونها»، قلت: فإن لم یعرفوها، قال: «یتصدق بها»((1)).

فمن الواضح أن السؤال عن المنزل من جهة أنهم أقرب إلی معرفة الشیء.

وعن أبان بن تغلب، قال: أصبت یوماً ثلاثین دیناراً، فسألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن ذلک، فقال: «أین أصبته»، قال: قلت له: کنت منصرفاً إلی منزلی فأصبتها، قال:

ص:337

فقال: «صر إلی المکان الذی أصبت فیه فعرفه، فإن جاء طالبه بعد ثلاثة أیام فأعطه إیاه، وإلا تصدق به»((1)).