الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:2

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:4

و(الملک) حیث کان عبارة عن صحة تصرفات المالک فی المملوک، لیست من القسم الأول، إذ لیس هناک فی الخارج إلاّ ذات المالک والمملوک، بل کان بعض أقسامه انتزاعیاً کملک الله سبحانه لمخلوقاته، حیث إنه بمجرد الخلق ینتزع منه الملک فیکون مالکاً، والذات مملوکة حتی أن القدرة لا تتعلق بسلب الملکیة عنه تعالی، مثل عدم تعلق القدرة بسلب زوجیة الأربعة، وإن تعلقت بإعدام الأربعة.

وقد ورد فی الحدیث فی إدخال الأرض فی بیضة أنه لا یکون((1)).

وصفة الله بالملک (صفة فعل) لا (صفة ذات) علی ما ذکروا فی میزان الصفتین، فإن صح إیجابها وسلبها مثل الخالق والرازق وما أشبه کانت صفة فعل، وإن لم یصح سلبها کانت صفة ذات کالعالمیة والقادریة وما أشبه.

کما أن بعض أقسامه اعتباری ممن له الاعتبار، مثل ملک الإنسان لشیء إذا اعتبره الشرع أو القانون ملکاً، خلافاً لما لا یعتبره مثل ملک المسلم للخمس مثلاً، أو لإنسان حر، إلی غیر ذلک.

((أقسام الملک))

ثم إن الملک إذا کان لله سبحانه کان له صفات ذکرناها فی کتاب (الفقه: الاقتصاد) مما لا داعی إلی تکراره هنا، وتلک الصفات لا توجد فی ملک الإنسان الاعتباری.

أما ملک الإنسان فهو عبارة عن صحة تصرفاته، إن کان مقیداً بدین أو قانون کان محدوداً بحدودهما، مثل عدم صحة صنع التمر خمراً، وإتلاف المال سرفاً، وإن لم یکن مقیداً کان له کل تصرف، وبزیادة ونقیصة حق تصرفاته یشتد الملک ویضعف، فمنعی (ملکه) فی الجملة السابقة أن له التصرف، ومنه قوله سبحانه: ﴿لا أملک إلاّ نفسی وأخی﴾، وما ورد فی بعض الروایات من تسمیة النکاح ملکاً،

ص:6

لأن الإنسان یتصرف بعض التصرفات فی نفسه ومطیعه وزوجته.

وقد یطلق علی بعض مراتب الملک (الاختصاص)، مثل قولهم: الجل ملک الفرس.

کما یطلق الحق علی الملک، وهو المنصرف من الحق، ویطلق أحیاناً علی الملک الضعیف، مثل قولهم: حق الزوجة فی القسم، وما أشبه ذلک، وقولهم: فلان أحق بالأمر الفلانی، لا یراد به التفضیل غالباً، بل إنه حقه، لا أنه أکثر حقاً من غیره حتی یحق لغیره أیضاً.

وقد ذکرنا فی (کتاب الاقتصاد) أن من الجائز عقلاً جعل الملک لغیر الإنسان من جماد أو حیوان، لکن الشارع لم یقرره، وإن قرره بعض القوانین.

نعم قرر الشارع الوقف والوصیة وما أشبه لغیر الإنسان، مثل الوقف علی المدرسة والمسجد وعلی الدابة ونحوها.

الظاهرة فی الملک بکل شؤونه، باستثناء ما خرج من الشؤون بدلیل شرعی، وفی بعضها (الحق)، وفی بعضها الجمع بین اللفظین.

ففی الصحیح، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من أحیی مواتاً فهو له«((1)).

وقول أبی جعفر، وأبی عبد الله (علیهما السلام)، فی صحیح آخر: «من أحیی مواتاً فهی له»((2)).

و(هو) و(هی) باعتبار اللفظ والمعنی.

وفی خبر السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من غرس شجراً أو حفر وادیاً بدیّاً لم یسبقه إلیه أحد، أو أحیا أرضاً میتة فهی له، قضاء من الله ورسوله»((3)).

ولعل التأکید بقضاء من الله ورسوله، لأن الفرس والروم کالدولة الشیوعیة الآن والرأسمالیین الغریبین، کانوا اتخذوا الأرض لأنفسهم، ولا حق لغیرهم فیها، فإن من یلاحظ التاریخ یجد أنهم اتخذوا مال الله دولاً وعباده خولاً ودینه دغلاً.

وفی صحیح ابن مسلم، عن الصادق (علیه السلام): «أیما قوم أحیوا شیئاً من الأرض وعمروها فهم أحق بما وهی لهم»((4)).

وفی صحیح آخر: «أیما قوم أحیوا شیئاً من الأرض، أو عمروها فهم أحق بها»((5)).

ص:8

وفی النبوی (صلی الله علیه وآله) المروی فی المستدرک: «من أحاط حائطاً علی الأرض فهی له»((1)).

وفی آخر عنه (صلی الله علیه وآله): «عادی الأرض لله ولرسوله ثم هی لکم منی»((2)).

أقول: الملک المذکور کما یستفاد من ظاهر الروایة طولی، ومعناه أن الأدنی له التصرفات إذا لم یرد الأعلی، وواضح أن (اللام) للملک.

قال ابن مالک:

واللام للملک وشبهه وفی

تعدیة أیضاً وتعلیل قفی

وفی المسالک روی عنه (صلی الله علیه وآله): «موتان الأرض لله ولرسوله، ثم هی لکم منی أیها المسلمون»((3)).

ومنه یعلم أنه لا وجه لکلام بعض المعلقین علی الجواهر، حیث جعل هذا الحدیث عامیاً، حیث رواه عن سنن البیهقی((4)).

وکیف کان، فالموتان فیه لغتان، بفتح المیم والواو، وبفتح المیم وسکون الواو، وأما الموتان بضم المیم وسکون الواو، فهو الموت الذریع، کذا فی المسالک.

وروی السید الرضی فی المجازات النبویة، أنه (صلی الله علیه وآله) قال: «من أحیا أرضاً میتة فهی له، ولیس لعرق ظالم حق»((5)).

ص:9

وروی الغوالی، عنه (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «من سبق إلی ما لم یسبق إلیه أحد فهو أحق به»((1)).

وعنه (صلی الله علیه وآله)، قال: «عادی الأرض لله ولرسوله، ثم هی لکم منی، فمن أحیا مواتاً فهی له»((2)).

وروی درر اللئالی، عن جابر، أنه (صلی الله علیه وآله) قال: «من أحیا أرضاً میتة فله فیها أجر، وما أکلت الدواب منه فهو له صدقة»((3)).

إلی غیر ذلک من النصوص مما ستمر علیک جملة منها إن شاء الله تعالی.

((بین الملک والحق والحکم))

ثم إن (الملک) و(الحق) کما تقدمت الإشارة إلیه، یطلقان علی شیء واحد، یقال: هذا ملکه، ویقال: هذا حقه، سواء فی المراتب الضعیفة أو القویة، إذ قد یطلق أی منهما علی ما یقبل کل أقسام التصرف کالبیع والرهن والإجارة والعاریة وغیرها _ إلاّ ما خرج بالدلیل _ وقد یطلق علی ما لا یصح للمالک التصرف لعارض کالصغر والحجر، وإن کان له شأنیة التصرف، وقد یطلق علی ما للمالک بعض التصرف دون بعض، مثل البیع المشروط بعض أقسام التصرف فیه دون بعض، مثل ما إذا شرط علیه أن لا یبیعه أو ما أشبه ذلک.

أما (الحکم) فالمشهور عند المتأخرین أنه غیر (الحق)، لکن حیث لم نستبعد عدم وجود الحکم الوضعی فالحکم حق له بعض خواص الحق الکامل، فلا یقبل الإسقاط والبیع ولا یورث وما أشبه ذلک، وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی (کتاب الشرکة) بالمناسبة، فراجع.

ص:10

لکل المسلمین، والظاهر اختصاص ذلک بالأراضی لا الدور ونحوها، فهی لا تسلب من أیدی أهل البلاد، ولذا لم یسلب النبی (صلی الله علیه وآله) بیوت أهل مکة ولم یؤجرها لهم، ولا بیوت أهل خیبر، وإنما استولی علی أراضیهم فقط، فکان منه (صلی الله علیه وآله) الأرض، والعمل وسائر شؤون الزرع من البذر والعوامل وغیرهما من الیهود، والحاصل مناصفة بینهما، کما یظهر من جملة من الروایات ذکرناها فی (کتاب المزارعة).

2: والمفتوحة صلحاً: وهی حسب ما قرر الحاکم الإسلامی فی الصلح من أنها لهم، أو للمسلمین، أو بالاشتراک، وإذا صالح أن یکون للمسلمین لا فرق بین أن یکون الصلح علی نحو جعلها مفتوحة عنوة، أو علی نحو استملاک الحاکم لها، فیصح له بیعها ونحو ذلک لإطلاق الأدلة، والفیء من هذا القبیل، کفدک والعوالی، کما سیأتی الکلام فیه.

3: والمفتوحة إسلامیاً: بأن أسلم أهلها علیها، وهی محیاتها تکون لهم لإطلاق أدلة الملک، ومماتها تکون لمن أحیاها، لإطلاق أدلة «من أحیی» و«من سبق» وما أشبه.

4: والتی استولی المسلمون علیها بدون أن یکون أحد الأقسام السابقة، وهذا القسم مثل الموات المتقدمة یملکها المحیی بالإحیاء، وسیأتی الکلام فی التحجیر.

ولا فرق فی مالکیة المحیی بین أن یکون مسلماً، أو کافراً ولو حربیاً، فإن الکافر الحربی له أحکامه قبل استیلاء المسلمین علیه وعلی أمواله، فهو حر، وعرضه وماله مصون فی قبال غیر المسلم وفی قبال المسلم، بدون شرائط الاسترقاق وشرائط الاستیلاء علی المال والنساء والأطفال، ولذا إذا تنازع کافران حربیان فی زوجة أو جراح أو مال أو ما أشبه ورجعوا إلی

ص:12

قاضینا کان علیه أن یحکم حسب حکم الإسلام أو حسب حکمهم.

حیث قال سبحانه: ﴿أن أحکم بینهم بما أنزل الله﴾((1)).

وورد: «ألزموهم بما التزموا به»((2)).

فإن الجمع بین الدلیلین یقتضی تخییر الحاکم، ولذا حکم رسول الله (صلی الله علیه وآله) بحکمهم فی الزانی.

وقال علی (علیه السلام): «لحکمت بین أهل التوراة بتوراتهم»((3))، إلی آخره.

کما ذکرنا تفصیله فی (کتاب القضاء والشهادات).

وقد أید الجواهر أن الحربی یملک، قال: (ولا فرق فیما ذکرنا بین الموات فی بلاد الإسلام _ أی غیر المفتوحة عنوة وصلحاً وما أشبه _ وغیره لإطلاق الأدلة، خلافاً لما یظهر من بعض، ولا بین الذمی وغیره من أقسام الکفار، وإن کان لنا تملک ما یحییه الحربی کباقی أمواله) انتهی.

((هل الکافر یملک بالإحیاء))

ثم إنهم اختلفوا فی أنه هل یملک الکافر بالإحیاء، وهل أذن الإمام المالک للأراضی بذلک، إلی أربعة أقوال هی:

إنه یملک، وإنه لا یملک مطلقاً وإن أذن الإمام، والتفصیل بین إذنه فیملک وعدم إذنه فلا یملک، وإنه لا یأذن الإمام، أی لیس له صلاحیة الإذن، لأن الإمام إنما یعمل حسب الدستورات الشرعیة، ولا یحق له الإذن، کما لا یحق له أن یجیز الزواج بالأخت مثلاً.

قال سبحانه: ﴿لو لا أن ثبتناک لقد کدت ترکن إلیهم شیئاً قلیلاً إذاً لأذقناک

ص:13

ضعف الحیاة وضعف الممات﴾((1))، فإنه کغیره یدل علی عدم جواز تخطی الإمام کالنبی (علیهما السلام) عن أحکامه سبحانه.

وکیف کان، فالأقرب من هذه الأقوال هو القول الأول، ویدل علیه جملة من الروایات الدالة علی صحة إحیائهم واشتراء الأرض منهم، بالإضافة إلی السیرة المستمرة القطعیة، حیث کانوا یملکون الأرض بالإحیاء فی بلاد الإسلام حالهم حال المسلمین.

ففی صحیح محمد بن مسلم، قال: سألته عن الشراء من أرض الیهود والنصاری، فقال: «لیس به بأس، وقد ظهر رسول الله (صلی الله علیه وآله) علی أهل خیبر فخارجهم علی أن یترک الأرض فی أیدیهم یعملون بها ویعمرونها، وما بها بأس إذا اشتریت منها شیئاً، وأیما قوم أحیوا شیئاً من الأرض أو عملوه فهم أحق بها وهی لهم»((2)).

ولعل الفرق بین (أحیوا) و(عملوا) أن الأول بالزرع والثانی ببناء البیوت وما أشبه، لأن الأرض تحیی حقیقة بالزرع، حیث تتبدل بنفسها بالزرع، وإن کان یسمی کلاهما إحیاءً باعتبار آخر، أو أن المراد بعملوا التحجیر.

وصحیح أبی بصیر، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن شراء الأرضین من أهل الذمة، فقال: «لا بأس بأن یشتری منهم إذا عملوها وأحیوها فهی لهم، وقد کان رسول الله (صلی الله علیه وآله) حین ظهر علی خیبر وفیها الیهود خارجهم علی أمر وترک الأرضین فی أیدیهم یعملونها ویعمرونها»((3)).

ص:14

أقول: لعل الرسول (صلی الله علیه وآله) أعطی خیبر لهم ملکاً بشرط إعطائه (صلی الله علیه وآله) الحصة والجزیة، ولذا استدل بذلک الإمام فی هاتین الروایتین، وإن کان ذلک ینافی استدلالهم فی (کتاب المزارعة) بأمثال هذه الروایات، حیث ظاهرهم هناک أن الأرض کانت للرسول (صلی الله علیه وآله)، باعتبار أنها مفتوحة عنوة، ولذا کان الأمر من باب المضاربة.

ویؤید ذلک ما رواه الصدوق فی الفقیه، قال: «قد ظهر رسول الله (صلی الله علیه وآله) علی خیبر فخارجهم علی أن یکون الأرض فی أیدیهم یعملون فیها ویعمرونها، وما بأس لو اشتریت منها شیئاً، وأیما قوم أحیوا شیئاً من الأرض فهم أحق به وهو لهم»((1)).

وما رواه أحمد بن محمد بن عیسی فی نوادره، عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن شراء أرض الیهود والنصاری، قال: «لا بأس، قد ظهر رسول الله (صلی الله علیه وآله) علی خیبر فخارجهم علی أن یترک الأرض فی أیدیهم ویعمرونها، وما بها بأس إن اشتریت، وأی قوم أحیوا منها فهم أحق به وهی لهم»((2)).

وعنه (صلی الله علیه وآله) قال: «ومن أشتری أرض الیهود وجب علیه ما یجب علیهم من خراجها، وأی أرض ادعاها أهل الخراج لا یشتریها المشتری إلاّ برضاهم»((3)).

ص:15

هذا بالإضافة إلی المطلقات التی تقدمت جملة منها.

((مناقشة الأقوال الأخر فی ملک الکافر))

 أما الأقوال الأخر مثل القول بعدم ملک الکافر وإن أذن له الإمام، فهو الظاهر من أول کلام الشرائع، بل عن التذکرة وجامع المقاصد دعوی الإجماع علیه.

قال الأول: (وأما الموات فهو للإمام لا یملکه أحد وإن أحیاه، ما لم یأذن له الإمام وإذنه شرط، فإن أذن ملکه المحیی له إذا کان مسلماً، ولا یملکه الکافر، ولو قیل بملکه مع إذن الإمام کان حسناً).

وقال الثانی: (إذا أذن الإمام لشخص فی إحیاء الأرض ملکها المحیی إذا کان مسلماً، ولا یملکها الکافر بالإحیاء ولا بإذن الإمام له فی الإحیاء، فإن أذن له الإمام فأحیاها لم یملک عند علمائنا).

وقال الثالث: (یشترط کون المحیی مسلماً فلو أحیا الکافر لم یملک عند علمائنا، وإن کان الإحیاء باذن الإمام).

أقول: کلامه هذا ینافی المحکی عنه فی مکان آخر، حیث قال: (والحق أن الإمام لو أذن له بالتملک قطعنا بحصول الملک له، وإنما البحث فی أن الإمام هل یفعل ذلک نظراً إلی أن الکافر أهل أم لا، والذی یفهم من الأخبار وکلام الأصحاب العدم).

ومثل القول بأنه لا یجوز للإمام الإذن، وهو ظاهر الروضة والمسالک حیث حکی عن أولهما قوله: (وفی ملک الکافر مع الإذن قولان، ولا إشکال فیه لو حصل، إنما الإشکال فی جواز إذنه (علیه السلام) له نظراً إلی أن الکافر هل له أهلیة ذلک أم لا).

ومثل القول بأن الإمام لم یأذن خارجاً، وإن صح له الإذن ویملک الکافر لو أذن.

وهذه الأقوال الثلاثة: (لا یأذن) و(لم یأذن) و(أذن لکنه یملک)، قد استدل

ص:16

للأولین منها بما صرح فیه بلفظ المسلمین.

وللثالث: بأن الکافر لیس أهلاً للملک، فالإذن إذا حصل أفاد الاختصاص لا الملک.

أما الثالث ففیه: إنه اجتهاد فی قبال الإطلاقات والروایات الخاصة المتقدمة.

وأما الأولان ففیهما: إن دلیلهما من الروایات لا یمکن ترکها بحالها بعد الروایات المصرحة بملک الیهود والنصاری.

وما تقدم مثل: «ثم هی لکم منی أیها المسلمون».

وصحیح الکابلی، عن الباقر (علیه السلام) قال: «وجدنا فی کتاب علی (علیه السلام): ﴿إن الأرض لله یورثها من عباده والعاقبة للمتقین﴾((1)) أنا وأهل بیتی الذین أورثنا الله تعالی الأرض، ونحن المتقون، والأرض کلها لنا، فمن أحیا أرضاً من المسلمین فلیعمرها ویؤد خراجها إلی الإمام من أهل بیتی وله ما أکل منها، وإن ترکها أو خربها فأخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها وأحیاها فهو أحق بها من الذی ترکها، فلیؤد خراجها إلی الإمام من أهل بیتی وله ما أکل حتی یظهر القائم (علیه السلام) من أهل بیتی بالسیف فیحویها ویمنعها ویخرجهم منها، کما حواها رسول الله (صلی الله علیه وآله) ومنعها، إلاّ ما کان فی أیدی شیعتنا فیقاطعهم علی ما فی أیدیهم ویترک الأرض فی أیدیهم»((2)).

فإن الروایة وإن دلت علی أنه (علیه السلام) لم یأذن إلاّ للمسلمین، إلاّ أن الجمع بینها وبین ما تقدم من الشراء من الکفار یقتضی حمل هذه علی بعض المراتب المعنویة، مثل الروایات الدالة علی حرمة تصرف غیر المؤمن فی کل شیء حیث

ص:17

تحمل علی بعض المراتب المعنویة والأخلاقیة، ولو بقرینة إعطاء الرسول (صلی الله علیه وآله) سهماً للمؤلفة، وإعطاء علی (علیه السلام) عطایا الخوارج، وإعطاء الحسین (علیه السلام) الماء لمن جاء لحربه، إلی غیر ذلک، فإنه إذا کان حراماً لم یجز إعطاؤهم کما هو واضح.

والحاصل: إن الله سبحانه ملک الکون لهم (علیهم السلام) لأنهم خلفاؤه ونوابه، فاللازم أخلاقاً أن یکون کل تصرف واستملاک لشیء منه بإذنهم، ولذا قام الإجماع المحکی عن الخلاف والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک وغیرها علی اشتراط إذنهم فی تملک المحیی.

وفی النبوی المروی فی الأخیر: «لیس للمرء إلاّ ما طابت به نفس إمامه»((1)).

وقد أذنوا فی الإحیاء والتملک حتی للکفار، کما دلت علیه الروایات المتقدمة، فما دل علی الاختصاص بالمسلم أو بالشیعة محمول علی نوع من الأخلاقیة لا الحکم الشرعی، فإنه طریق الجمع العرفی بینهما، وقد تقدم جریان السیرة علیه، بل لو أخذت بظاهر روایات تحریم کل شیء علی غیر المسلم والمؤمن لزم عدم صحة شرائهم من المسلم والمؤمن مع أنه لا ینکره أحد.

ثم إن الروایات وإن دلت علی إحیاء أهل الکتاب إلاّ أن إطلاقات: (من أحیی) و(من سبق) مع عدم قول بالتفصیل بینهم وبین سائر الکفار أوجب عدم القول بالفرق، ولذا تقدم عن الجواهر الفتوی بذلک حتی بالنسبة إلی الحربی.

ص:18

کذا وکذا در هماً، فقال: «إذا کانت الضیعة له فلا بأس»((1)).

إلی غیرها مما یأتی فی محله.

ومثل ما دل علی الخمس فی الکنز والمعدن والغوص، وکذا الصید بأقسامه الثلاثة، وغیرها من الأمثلة الکثیرة الواردة فی مختلف أبواب الفقه.

((السبق وعدم الإضرار بالآخرین))

ثم إنه لا یحق لأحد أن یستغل أکثر من حقه مما یضر بحقوق الآخرین، وذلک للجمع بین دلیلی (من سبق) و(من أحیی) وما أشبه، وبین دلیل ﴿لکم﴾((2)) ونحوه.

فإذا کان بحر علی شاطئه ألف عائلة یعیشون بالأسماک لا یحق لأحدهم أن یصید کل الأسماک لیبقی غیره جائعاً، وإذا کانت قریة فیها ألف فلاح لا یحق لأحد أن یستغل أکثر من حقه من الأرض بحیث یبقی غیره بدون أرض، سواء کان استغلاله ومنع غیره بسبب قانون جائر یمنع مثلاً العجم من استملاک الأرض دون العرب، أو بسبب قوة شخصیة ورشوة للدولة تمنع غیره عن الاستفادة، وإن کان القانون یسمح للکل.

وإذا فرض مثلاً فی أرض العراق ملیون فلاح تکفی لهم الأرض، نصفهم من العرب یسمح القانون باستملاکها لهم، ونصفهم من غیر العرب لا یسمح القانون بذلک، لا شک أن حقهم فی الاستملاک لا یسقط، لکن ما دام القانون الجائر موجوداً یحق للعرب أن یسبقوا إلی کل الأراضی ویعمروها، لکن هذا الحق ما دامی، فإذا سقط القانون الجائر حق للنصف المحروم أن یأخذوا نصف الأراضی من أولئک بمقتضی (لکم)، مثل منع القانون الجائر دخول المسجد لعشرة، حیث إن العشرة المباح لهم یحق لهم التوسعة علی أنفسهم فی المسجد فیأخذ کل إنسان مکان إنسانین، أما إذا سقط القانون ودخل هؤلاء المحرمون المسجد لا یحق لأولئک

ص:20

الأولین منع هؤلاء بحجة أنهم سبقوا، بل اللازم إخلاء نصف المسجد لهم وهکذا.

وعلیه فإذا استولی أولئک النصف الملیون علی کل الأراضی لا یحق لهم تنقیص الأرض بما إذا سقط القانون لم یتمکن المحرمون من الاستفادة من الأرض، فإذا نقصوها وسقط القانون حق لهؤلاء المحرمون أخذ البدل منهم، لأنهم تووا حق هؤلاء.

وقد ذکر الفقهاء فی باب الغصب أن المغصوب منه یأخذ من الغاصب:

1: ذات الشیء، کعباءته.

2: وما تلف بسببه، کما إذا أحرق الغاصب سند داره مما سبب جعل الدولة الجائرة الدار فی حکم أملاک الدولة حیث لا سند لها، فإنه بإحراقه أتلف داره بالأوْل.

3: وما سقط بسبب إتلاف الذات، مثلاً زوج باب قیمته ثلاثة، فإذا أحرق الغاصب مصراعاً مما یبقی لصاحب الباب قیمة دینار، کان حق المغصوب منه دینارین، لأنه أتلف دیناراً وأهدر دیناراً.

4: بل قد یقال بضمانه إتلاف النسبة، وإن کانت فوق القیمة العادلة، فإذا کان شیء یسوی لإنسان قیمة مرتفعة، بل قد کلفه ذلک القیمة، فأتلفه إنسان، کان علیه أن یؤدی إلیه تلک القیمة بالنسبة إلیه لا القیمة السوقیة، مثلاً إنسان صغیر الرجل لا یصنع له الحذاء إلاّ بقیمة ضعف قیمة الحذاء العادی لأجل صعوبة صنع الحذاء الصغیر من جهة عدم توفر القالب وما أشبه، لکن قیمة ذلک الحذاء إذا أرید عرضه فی السوق قلیلة جداً لعدم راغب فیه، فأتلفه متلف، فهل یعطی قیمته السوقیة، کنصف قیمة الحذاء العادی مثلاً، أو قیمته بالنسبة، أی بالنسبیة إلی مالکه، أی ضعف قیمة الحذاء العادی، لا یبعد الثانی، لأن العرف یری أنه حقه، و«لا یتوی حق امرئ مسلم»((1))، ویحتمل النصف فی المثال، لأن «علی

ص:21

الید» منصرف إلی القیمة السوقیة، وکیف کان فمحل المسألة کتاب الغصب.

هذا إذا نقصت الأرض بسبب الفلاحین والعمار السابقین، أما إذا أنشأ السابقون فیها منشآت، مثل جعلها بساتین وبناء الدور ونحوها فیها، فهل لهؤلاء المحرومین هدم أبنیتهم وقلع أشجارهم مطلقاً، أو إذا علموا بحق المحرومین من قبل ومع ذلک بنوا وغرسوا، أو لا حق لهم مطلقاً، وإنما الأرض لهؤلاء المحرومین والبناء والشجر للسابقین، احتمالات.

من قوله (صلی الله علیه وآله): «لیس لعرق ظالم حق»((1))، ومن أنه لا وجه للإضرار به بعد أن کان جاهلاً، فیشمله دلیل «لا ضرر»((2))، بخلاف ما إذا کان عالماً فقد هتک حرمة مال نفسه بنفسه، ومن أنه حتی مع العلم لا وجه للإضرار، فإذا غصب خشبة غیره وبنی علیها وکانت قیمة الخشبة عشرة وقیمة ما بنی علیها ألف، فهل یحق لصاحب الخشیة هدم البناء لأجل خشبته، وکذا إذا سبب قلع لوحة غرق السفینة المحملة بأشیاء صاحب السفینة الغاصب للّوح.

والحاصل: إن «لا ضرر» معارض من الجانبین، فاللازم إما الصلح القهری، وإما انتقال المال من أحدهما إلی الآخر عیناً بالبیع ونحوه أو منفعة بالإیجار ونحوه، جمعاً بین الحقین، ولا منافاة بین أن لا یکون لعرق ظالم حق واقلعها وارم بها وجهه، وبین دلیل «لا ضرر» لما تقدم من مثالی السفینة والبناء، فتأمل.

ص:22

والمقاسمة تدخل فی بیت المال، کما یدخل فیه الخمس والزکاة، وتصرف علی مصالح المسلمین وبلاد الإسلام، ولذا قال علی (علیه السلام) فی النصرانی الذی کان یتکفف: أجروا له((1))، وقد ألمعنا إلی موارد بیت المال ومصارفة فی کتاب (الاقتصاد).

والمسألتان، أی أن المفتوحة العامرة لکافة المسلمین، والموات للإمام، لا إشکال فیهما ولا خلاف، بل کلاهما إجماعی.

قال فی الجواهر بالنسبة إلی أولتهما: بلا خلاف، بل الإجماع بقسمیه علیه، ولو من یتولد أو یدخل فیه إلی آخر الأمر علی أنها لمجموعهم لا لکل واحد منهم، ثم ادعی علی عدم الملکیة للرقبة الإجماع بقسمیه وبالنسبة إلی ثانیتهما قال: بلا خلاف أجده فیه، بل یمکن تحصیل الإجماع علیه فضلاً عن محکیه مستفیضاً أو متواتراً.

((إذن الإمام شرط فی الفتح))

ثم اللازم أن یکون الفتح بأذن الإمام (علیه السلام) وإلاّ کان کل الغنائم ومنها الأرض للإمام، وفی حال غیبته (علیه السلام) أبیحت للشیعة کما ذکروا فی تحلیلهم (علیهم السلام) لهم المناکح والمتأجر والمساکن، حالها حال سائر الأراضی، حیث إنها لهم (علیهم السلام) کما فی متواتر النصوص، وإنما أباحوا لمن عمرها، بل الظاهر الحق فی عمرانها لغیر الشیعة أیضاً للأدلة الدالة علی «من أحیی» ولو کان کافراً کما تقدم بعض نصوصه.

وجعل غیر المأذن فی الفتح للإمام واضح وجهه، حیث إنه لو انحرفت القیادة انحرف کل شیء، ولذا ورد: «إن الإسلام بنی علی خمس، وأنه لم یناد أحد بشیء کما نودی بالولایة»((2)).

وأنه لا ینفع سائر الأعمال

ص:24

إلا بالولایة، بتفصیل فی الکلام غیر مرتبط بالمقام.

وکیف کان، فقد روی الحلبی فی الصحیح، قال: سأل أبو عبد الله (علیه السلام) عن السواد ما منزلته، فقال: «هو لجمیع المسلمین، لمن هو الیوم، ولمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، ولمن لم یخلق بعد» فقلت: الشراء من الدهاقین، فقال: «لا یصح إلاّ أن یشتری منهم علی أن یصیرها للمسلمین، فإذا شاء ولی الأمر أن یأخذها أخذها»، قلت: فإن أخذها منه، قال: «یرد علیه رأس ماله، وله أن یأکل من غلتها بما عمل»((1)).

أقول: سمی أرض العراق بالسواد لخضرتها بالزراعة، وسیأتی الکلام حول مساحتها، وإنما زرعت لأن الفرس الذین کانوا فی بغداد وعاصمتهم هناک، کما یدل علیه طاق کسری اهتموا بزراعتها، بالإضافة إلی أن الدولة العربیة التی صنعتها الفرس لتکون وقایة لهم عن هجمات الروم کانت تهتم بالزراعة والعمارة لتکون سداً أمام الروم الذین کانوا دائماً بصدد الهجوم علی الفرس، فإن زراعة الأرض وعمارتها وأهلها مانعون عن الجیش الغازی.

والظاهر أن قوله (علیه السلام): «یرد علیه رأس ماله» بصیغة المعلوم، أی البائع، حیث إن ما أعطاه المشتری إلی البائع کان بمنزلة الموقت، إذ الاشتراء لم یکن حقیقیاً، لأن الأرض لا تباع، بل أعطاه إیاه لرفع یده ما دام فی ید المشتری، فإذا أخذ الحاکم الأرض منه رد البائع ثمنه، فالبیع صوری وموقت، وکان عمل المشتری فی الأرض فی قبال ما یستفید منها من الغلة، ولذا قال (علیه السلام): «وله أن یأکل من غلتها بما عمل».

ص:25

وفی خبر أبی ربیع الشامی، عنه (علیه السلام) أیضاً، قال: «لا تشتر من أرض السواد شیئاً إلاّ من کانت له ذمة، فإنما هو فیء للمسلمین»((1)).

اشتر حقه منها ویحول حق المسلمین علیه ولعله یکون أقوی علیها وأملی بخراجهم»((1)).

أقول: أی أقوی بزراعتها وأقدر علی دفع الخراج لأنه ملی.

بل الظاهر أن ذلک هو المراد من خبر إسماعیل، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل اشتری أرضاً من أرض أهل الذمة من الخراج وأهلها کارهون، وإنما تقبلها من السلطان بعجز أهلها عنها أو غیر عجز، فقال (علیه السلام): «إذا عجز أربابها عنها فلک أن تأخذها إلاّ أن یضاروا، وإن أعطیتهم شیئاً فسخت أنفس أهلها لکم فخذوها»، قال: وسألته عن رجل اشتری أرضاً من أرض الخراج فبنی بها، أو لم یبن بها، غیر أن أناساً من أهل الذمة نزلوها، له أن یأخذ منهم أجرة البیوت إذا أدوا جزیة رؤوسهم، قال (علیه السلام): «شارطهم فما أخذ بعد الشرط فهو حلال»((2)).

فإن الظاهر من ذیلها بقرینة صدرها، والروایات المتقدمة، أراد اشتراء حق الاختصاص لا اشتراء الأرض، و(إلاّ أن یضاروا) أی یکون ضرراً علیهم، فإن إضرار أهل الذمة لا یجوز، و(إن أعطیتهم) أی إرضاءً لهم فلا یضاروا، و(نزلوها) أی رأوا أرضاً خالیة فضربوا أخبیتهم ونزلوا فیها، وقوله: (إذا أدوا) سؤال عن جواز أخذ شیئین منهم، السلطان یأخذ منهم الجزیة وهو یأخذ منهم الإجارة، و(شارطهم) أی عاملهم حتی لا یکون غرریاً واعتباطیاً.

أقول: ربما یتوهم أنه کیف یعطی الزارع فی المفتوحة عنوة مالین، مالاً زکاةً ومالاً خراجاً، مع أن من زرع فی أرض میتة یعطی مالاً واحداً زکاةً فقط.

والجواب:

ص:27

إن الزارع فی الأرض المیتة أیضاً یعطی مالین، مالاً لأجل إحیاء الأرض ومالاً زکاةً، وکأن السائل فی المقام توهم نفس هذا الإیراد، فسأل کیف یعطی الذمی الجزیة والإجارة، فأجاب الإمام (علیه السلام) بأن الشرط _ أی عقد الإجارة معهم _ أوجب الأجرة، ولا ربط للأجرة بالجزیة، بل لو کان الذین نزلوا الأرض لزم إعطاء المستولی علیها الأجرة.

((روایات أخری فی منع بیع المفتوحة عنوة))

وفی المقام روایات أخر تدل علی المنع عن بیع مفتوحة العنوة.

مثل روایة الجعفریات، بسنده إلی علی (علیه السلام)، قال: «لا تشتر من عقار أهل الذمة، ولا من أرضهم شیئاً، لأنه فیء المسلمین»((1)).

وأما قول المقنع الذی هو متون الروایات: «ولیس بشراء أراضی الیهود والنصاری بأس، یؤدی عنها ما کانوا یؤدون عنها من الخراج»((2)).

فالمراد بالشراء فیه ما کان المراد منه فی الروایات السابقة.

یبقی الکلام فیما فی جملة من الکتب من أن الحسین (علیه السلام) اشتری أربعة أمیال من کل جهة مما یلی قبره الشریف ثم تصدق به علی أهله، وشرط علیهم ضیافة الزوار وأباحه لجمیع موالیه((3))، فإن صح ما ذکر حمل علی أن کربلاء لم تکن أول الفتح عامرة، أو أن الإمام فعل ذلک صورة، أو بالولایة المطلقة لمصلحة أهم، أو ما أشبه ذلک.

لکن قال فی مفتاح الکرامة: (إن هذا الخبر لم نقف علیه فی شیء من کتب الأخبار، ولا فی التواریخ ولا مزار البحار ولا فی کلام أحد من علمائنا الأبرار، ولو کان موجوداً لذکره غواص بحار الأنوار) انتهی، فتأمل.

ص:28

هذا بعض الکلام فی ما قاله المشهور من عدم جواز جریان شیء ناقل أو محرر علی المفتوحة عنوة سواءِ کان نقلاً اختیاریاً کالبیع، أو قهریاً کالإرث، وسواء کان تحریراً تاماً کالمسجد الأبدی، أو فی الجملة کالمدرسة والحسینیة.

((الوقف المؤقت))

نعم یجوز جعلها مسجداً موقتاً، کأن یوقفها لمدة خمسین سنة، فیکون لها حکم المسجد هذه المدة، وبعد ذلک ترجع إلی حالتها الأولیة وتزول أحکام المسجد عنه، کما لم نستبعده فی شرح العروة تبعاً للماتن، لإطلاق أدلة المسجد، والتأبید إنما یکون مع وقفه کذلک، بل ذکرنا أنه یبقی أبدیاً ما دام کان للمالک ذلک الشعاع، فإذا کان ملکاً فکما یذهب الملک بخراب المدینة وهجرها أهلها یکون کذلک مسجدها، إذ لم یملک المالک أکثر من ذلک، فکما أن ملکه کان یزول لو کان ملکاً کذلک آثار ملکه، ولا شک أن المسجد من آثار الملک، فراجع تفصیل الکلام فی ذلک فی (الفقه) شرح العروة.

((إیجار المفتوحة عنوة))

وحیث ظهر الکلام فی مقالة المشهور من امتناع تحریر ونقل المفتوحة عنوة، نقول: الظاهر جواز بناء المفتوحة عنوة للإیجار، فإن الممنوع بیع الرقبة ونحوها، أما أن یبنیها الحاکم الشرعی دوراً یؤجرها، أو شبه دور فلا دلیل علی المنع، وکذلک إذا فعل ذلک المستأجر للأرض من الحاکم الشرعی فیستأجرها عشر سنوات مثلاً، ویبنبها لسکنی أو ما أشبه، إذ الأدلة لم تدل علی أکثر من المنع عن البیع ونحوه.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام جملة من الأعلام.

قال فی الجواهر: (ومن هنا _ وأراد به مما تقدم من الروایات _ صرح فی محکی المبسوط أنه لا یصح التصرف فیها ببیع وشراء ولا هبة ولا معاوضة ولا تملیک ولا إجارة ولا إرث، ولا یصح أن تبنی دوراً ومنازل ومساجد وسقایات

ص:29

ولا غیر ذلک من أنواع التصرف، ومتی فعل شیئاً من ذلک کان تصرفاً باطلاً، أی بلا إذن من الولی، بل قیل إن مثل ذلک ما فی النهایة والغنیة والنافع والتذکرة فی موضع منها، والقواعد فی الجهاد، والإرشاد وموضع من التحریر والمنتهی بل هو ظاهر الوسیلة والمراسم)، إلی آخر کلامه (رحمه الله) فإنه لو أراد المنع عن الإیجار وبناء الدور ونحوها بدون إذن الإمام ونائبه صح ذلک وإلاّ لم یکن له وجه.

وکیف کان، فالجمع بین المنع عن التملیک والتحریر، وبین المنع عن الإجارة وبناء الدور لا یخلو من إشکال.

((قول الجواهر فی المفتوحة عنوة))

أما الأقوال الثلاثة الأخر فی مسأله المفتوحة عنوة، فأحدها: ما احتمله الجواهر بقوله: (نعم یمکن أن یکون لولی المسلمین بیع شیء منها مثلاً لمصلحتهم، علی إشکال فیه، لاحتمال کون حکمها شرعاً بقاءها وصرف خراجها کالوقف) انتهی.

وهل المراد بولی المسلمین الإمام الأصل، أو حتی فقیه الغیبة، وهل المراد أن البیع یکون حکماً أولیاً، أو ثانویاً، لقاعدة الأهم والمهم، احتمالات، وإن کان فی کل ذلک نظر، إذ ظاهر الروایات أن ذلک حکمه، مثل حرمة الزنا وشرب الخمر، ومن الواضح أنه لا حق للرسول والإمام (علیهما السلام) فی تعدی حقوق الله سبحانه.

قال تعالی: ﴿لولا أن ثبتناک لقد کدت ترکن الیهم شیئاً قلیلاً إذاً لأذقناک ضعف الحیاة وضعف الممات﴾((1)).

ص:30

وعنه (صلی الله علیه وآله) إنه قال: «لو عصیت لهویت»((1)).

إلی غیر ذلک مما دل علی أن أحکامهم الفقهیة هی نفس الأحکام الثابتة لنا.

نعم استثنی للرسول (صلی الله علیه وآله) أحکام خاصة، مثل تعدد النساء لأکثر من أربع وغیره مما ذکره الشرائع وغیره فی کتاب النکاح، فهم (علیهم السلام) فی الأحکام الفقهیة مثل سائر الأمة، وکما حلاله (صلی الله علیه وآله) وحرامه لنا إلی الأبد((2)) کذلک لهم.

نعم لا شک أنهم لو باعوا المفتوحة ظهر أنه لم یکن البیع حراماً، إما لهم، أو لأی مسلم، وعلی الأول کان ذلک اختصاصاً لهم کاختصاصاته (صلی الله علیه وآله) الفقهیة.

والحاصل: أن ظاهر أحادیث الباب أن المنع عن البیع ونحوه حکم عام کالمنع عن سائر المحرمات المستتبعة للوضع، فکما لا تکون أخت الرضاعة زوجة، کذلک لا تکون المفتوحة ملکاً أو مسجداً، وبهذا یظهر الکلام فی حق نائب الغیبة أیضاً، وهو الاحتمال الثانی فی کلام الجواهر.

وأما الاحتمال الثالث: من کون الحکم ثانویاً من باب الأهم والمهم، فإذا احتاج الإمام ونائبه إلی مال ولم یکن له مورد یسد تلک الحاجة، وکانت تلک الحاجة أهم جاز البیع، کما یجوز قتل المسلم المتترس به الکفار، فهو وإن کان صحیحاً، إذ (ما من شیء حرمه الله إلاّ وقد أحله لمن اضطر إلیه) وغیره مما دل علی قانون الأهم والمهم عقلاً وشرعاً، إلاّ أن الکلام فی أنه هل یأتی ذلک فی

ص:31

الوضع، أو خاص بالتکلیف، فهل یصحح ذلک القانون نقل الملک کأن یصحح طهارة النجس وزوجیة الأخت من الرضاعة.

نعم من یقول: بأن الوضع تابع للتکلیف، لا فرق عنده بین أقسام الوضع.

((قول الدروس فی المفتوحة عنوة))

الثانی: ما عن الدروس من التفصیل بین زمانی الغیبة والحضور، فیجوز بیعها وغیره فی الأول دون الثانی، والذی یمکن أن یستدل به لجواز البیع حال الغیبة أمران:

الأول: إن الأدلة لا تشمل زمان الغیبة، ولو شک فی الشمول کان أصل عدم الشمول محکماً، وإذ لا شمول فأدلة (من أحیی) و(من سبق) یشمل هذا الزمان.

الثانی: إنه لا ولی للمسلمین فی زمان الغیبة، إذ الولی وهو الإمام غائب، والجائر لیس بولی، والفقیه لیست ولایته عامة، بل خاصة بالاضطراریات أمثال تکفین میت لا ولی له، وإدارة یتیم لا قیم علیه وما أشبه.

وفی کلا الوجهین نظر، ولذا قال فی الجواهر: (إنه لا دلیل علی التفصیل المزبور، بل ظاهر النصوص المزبورة الواردة فی زمن قصور الید الذی هو بحکم الغیبة خلافه) انتهی.

وذلک لأنه یرد علی الوجه الأول أنه لا وجه للقول بعدم إطلاق الأدلة، بل ظاهرها الإطلاق کسائر الإطلاقات، وأیة خصوصیة لأدلة المقام حتی یقال لا إطلاق فیها، ولو فرض الشک فی الإطلاق فأصالة الإطلاق محکمة کما ذکروا فی (الأصول).

الولایة العامة تلازم الحکومة، والحکومة الحقة لا تکون قبل زمان الإمام المهدی (علیه السلام)، لما دل علی طاغوتیة کل حکومة قامت قبل الإمام المهدی (علیه السلام)، أو لأن الأدلة الدالة علی ولایة الفقیه قاصرة عن إفادة عموم الولایة، وکلا الأمرین محل نظر.

أما الثانی: فقد عرفت عموم ولایة الفقیه، وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی (الفقه: الاجتهاد والتقلید، السیاسة، الحکم فی الإسلام) فراجعها.

وأما الأول: فیرد علیه أولاً: إنه لا تلازم بین الولایة العامة وبین الحکومة الفعلیة، ولذا کانت للأئمة (علیهم السلام) ولایة مع أنهم ما کان لهم سیطرة علی بلاد الإسلام ظاهراً، إلاّ فی جزء من زمان علی (علیه السلام) والحسن (علیه السلام).

((روایات طاغوتیة کل حکومة قبل القائم علیه السلام))

وثانیاً: الروایات الواردة بأن ما قام قبل الإمام (علیه السلام) فهو طاغوت((1))، لابد من حمله علی التقیة لقرائن:

إحداها: إنه وجه الجمع بینها وبین رعایة الأئمة (علیهم السلام) أولادهم وبنی عمومتهم وغیرهم أمثال الحسین وزید ویحیی وغیرهم للثورة والقیام، فکانوا یضطرون للتستر علی أنفسهم حتی یؤدوا رسالتهم الإلهیة، فقد قسموا (علیهم السلام) الدور بین (ثقافی) هو أهم، لأنه لا یتمکن منه إلاّ هم (علیهم السلام) هم قاموا به، و(حکومی) حرضوا ذویهم علیه، ومن الواضح أنه لو لا تبریهم ظاهراً من الثائرین لم یتمکنوا من أداء دورهم الثقافی أیضاً، ویدل علی ذلک ترحم ثلاثة من الأئمة (علیهم السلام) علی المختار، وما صدر عن علی (علیه السلام) بالنسبة إلیه مما ظاهره التحریض.

ص:33

أما ما نسب إلی المختار من القسوة فلا أساس صحیح له، بل الظاهر أنه من مجعولات بنی أمیة لإسقاطه عن قلوب المسلمین.

وکلام الإمام السجاد (علیه السلام) حول زید، وما ورد من أن أجر الشهید معه أجر شهیدین، وما ورد من قول الإمام (علیه السلام) إن الأنصار لم یفوا بعهدهم مع رسول الله (صلی الله علیه وآله)، حیث ترکوا الثائرین طعمة لأسیاف الحکومة الغاصبة فی قصة مشهورة، وتبنی الأئمة (علیهم السلام) لعوائل الشهداء، وقول بعضهم (علیهم السلام) إنه لو لا الثائرون لم یعیشوا هم بسلام (کما هو مضمون الأحادیث)، إلی غیر ذلک من القرائن لکون طعنهم (علیهم السلام) فیهم وقولهم: إن کل لواء طاغوت، أرید به التقیة.

کما طعنوا فی بعض أصحابهم الأخیار حتی لا یعرفوا بالانتساب إلیهم، ثم اعتذروا بأن مثالهم مثال السفینة التی کان وراءهم ملک یأخذ کل سفینة غصباً، وقد وصلت التقیة حتی أن السائل کان یحتاج إلی بیع الخیار للوصول إلی الإمام، أو إلی التجنن حتی یبقی سالماً، أو یذهب إلی عرفات لیسأل سؤالاً، أو أن لا یسلّم علی الإمام، کما قال (علیه السلام): «لا تسلم علیّ فإنا بمصر سوء». إلی غیر ذلک.

ومما یؤید کون ما ورد من الطعن تقیة، ما رواه فی سفینة البحار فی القیام من قم المقدسة حتی یسلموا اللواء إلی ید الإمام المهدی (علیه السلام)، وما فی تباشیر المحرورین من قیام حکومة جعفریة قبل ظهور الإمام (علیه السلام)، وما نشاهد من عدالة جملة من حکومات الغیبة، أمثال بعض الصفویین، وبعض القاجاریین، ولذا أیدیهم علماؤنا الأبرار أمثال المجلسیین والبهائی والحر العاملی والشهید

ص:34

الثانی وغیرهم، کما أعطی کاشف الغطاء (رحمه الله) الوکانة للملک فی نیابة الأمر عنه، إلی غیر ذلک مما لا نطیل المقام بتفصیله.

ومنه یعلم الجواب عن ما فی أول الصحیفة السجادیة.

کل ذلک بالإضافة إلی دلالة العقل بأن الله لا یترک أمور المسلمین سدی، ولذا کان المشهور بین علمائنا عموم الولایة، کما ألمعنا إلی ذلک فی کتب: (الاجتهاد والتقلید، والحکم فی الإسلام، والسیاسة).

((قول السرائر وجمع فی المفتوحة عنوة))

الثالث: ما عن غیر واحد من جواز بیعها تبعاً لآثار التصرف، وهذا القول محکی عن السرائر والمختلف وحواشی الشهید واللمعة والروضة، وموضع عن التذکرة والتحریر.

وقد استدل له بجملة من الروایات:

مثل صحیح محمد بن مسلم، سأله رجل من أهل النیل عن أرض اشتراها بفم النیل، وأهل الأرض یقولون هی لنا، وأهل البستان یقولون هی أرضنا، فقال: «لا تشترها إلاّ برضی أهلها»((1)).

وخبر حریز، عن أبی عبد الله (علیه السلام): رفع إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام)، رجل مسلم اشتری أرضاً من أرض الخراج، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «له مالنا وعلیه ما علینا، مسلماً کان أو کافراً، له ما لأهل الله وعلیه ما علیهم»((2)).

ویرد علی هذا القول: إن الأدلة السابقة دلت علی المنع عن البیع مطلقاً، فالآثار تباع وحدها لا الأرض تبعاً للآثار، والروایتان لا دلالة فیهما، إذ الروایة الأولی إنما تتم دلالتها بضمیمة کون مصر من المفتوحة عنوة، وکون ذلک

ص:35

المکان محیاة حالة الفتح، وکون الفتح کان بإذن الإمام، ولو تم الأمر الأول حسب التواریخ فالأمران الآخران یبقی بدون دلیل، فلا بأس بإجراء الملک علیها.

والسائل إنما سأل عن أرض بین ساکنین وبستان فی جوارها وأهله أیضاً یدعونه، والإمام أجابه بأنها لأهل الأرض الساکنین فیها لأنهم ذو الید.

والروایة الثانیة مجملة، بل ظاهرها ردع الإمام (علیه السلام) حیث إن تقیید المشتری بالمسلم کأنه إظهار استمالة لصحة شرائه، حیث إن أرض الخراج للمسلمین والمشتری منهم، والإمام أجاب بأنه لا فرق بین المسلم والکافر فی ذلک.

وقد یحتمل ادعاء الإجماع، أو السیرة علی بیعها تبعاً للآثار، وفیهما ما لا یخفی.

ولذا قال فی الجواهر: (لا دلیل علی هذا القول، لأن الدلیل إن کان إجماعاً فمن الواضح فساده، بل لعل خلافه أقرب مظنة منه، خصوصاً بعد ظهور کلام بعض من ذکر ذلک کابن إدریس وغیره فی إرادة بیع الآثار خاصة دون الأرض، بل یمکن دعوی صراحته فیه، وإن کان هو السیرة علی معاملتها معاملة الأملاک بالوقف والبیع والهبة ونحوها ففیه منع تحقق السیرة علی وجه تفید ملکیة رقبة الأرض مطلقاً بالآثار المزبورة سیما بعد ملاحظة فتوی العلماء الذین هم حفاظ الشریعة) انتهی.

إن قلت: فکیف یعامل المسلمون مع أرض العراق بیعاً وشراءً وغیرهما مع أن المقطوع به أنها مفتوحة عنوة، وأنها کانت بإذن الإمام (علیه السلام) وأنها کانت عامرة حال الفتح.

قلت: إما أنه قدر خمس الأرض، أو یقال بأن المشتری والواقف ونحوها لا یعلم هل کان ما یشتریه أو نحوه عامراً حال الفتح أو لا، أو لا یعلم هل کان داراً أو غیرها مما لا تکون ملک المسلمین، إذ قد تقدم أن العامر ملک المسلمین لا الموات فإنه للإمام، ویجوز

ص:36

لکل أحد إحیاؤه، ویکون له بمقتضی «من أحیی»((1))، و«من سبق»، وما أشبه، أو کما تقدم إن الأقرب فی النظر أن الدور ونحوهما فی المفتوحة عنوة تبقی ملکاً لأربابها، وإنما حکم المفتوحة یجری بالنسبة إلی الأراضی الزراعیة والبساتین، کما استشهدنا لذلک بدور مکة وخیبر ونحوهما.

أو یقال: حیث إن الحکم کان بید الجائرین یجوز للإنسان البیع والشراء وکل شیء حتی تقوم الحکومة الحقة، لما تقدم من صحیحة الحلبی، حیث قال (علیه السلام): «لا یصلح إلاّ أن یشتری منهم علی أن یصیرها للمسلمین، فإذا شاء ولی الأمر أن یأخذها أخذها»، قلت: فإن أخذها منه، قال (علیه السلام): «یرد علیه رأس ماله، وله أن یأکل من غلتها بما عمل»((2)).

ویؤیده ما رواه زرارة ومحمد وعمار، عن أبی جعفر، وأبی عبد الله (علیهما السلام): أنهم سألوهما عن شراء أرض الدهاقین من أرض الجزیة، فقال: «إذا کان ذلک انتزعت منک، أو تؤدی عنها ما علیها من الخراج»، قال عمار: ثم أقبل علیّ فقال: «اشترها، فإن لک من الحق بها ما هو أکثر من ذلک»((3)).

وخبر عمر بن حنظلة، ومحمد بن مسلم: «لا بأس أن یشتریها فیکون ذلک بمنزلتهم یؤدی فیها کما یؤدون فیها»((4)).

ولو صح خبر اشتراء الحسین (علیه السلام) کما تقدم، کان مؤیداً لذلک أیضاً.

ص:37

قال فی الجواهر: (نعم، قد یقوی فی النظر أن الأرض المفتوحة عنوة یختص بها من أحیاها من المسلمین ویکون أحق بها من غیره، وعلیه خراج المسلمین، بل قد یقوی فی النظر عدم اعتبار الإذن فی إحیائها زمن الغیبة من حاکم الشرع)، ثم استدل بروایة أبی الحسن (علیه السلام) المتقدمة، ثم قال: (ولعل ذلک وغیره من النصوص المذکورة هما، وفی باب الخمس وإحیاء الموات وغیرها، دالة علی الإذن منهم (علیهم السلام) فی ذلک فلا حاجة إلی تحصیلها من الحاکم وإن کان هو أحوط).

أقول: الظاهر عدم الحاجة إلی الإذن، لصحیح الحلبی المتقدم((1))، ولا حاجة إلی إعطاء الأجرة، لعدم الدلیل الآن، بل ظاهر الصحیح ذلک، نعم یعطی الزکاة، فإذا قامت حکومة حقة لها أخذها منهم، وحیث یجهل البائع ونحوه لتمادی الأعصار دفع ثمنه من بیت المال، فإنه «لا یتوی حق امرئ مسلم».

وکیف کان، فقد عرفت أن الأقوال الثلاثة فی قبال قول المشهور لا حجیة لها.

وذکر مفتاح الکرامة لزوم إعطاء الأجرة إلی الحاکم العادل إذا لم یکن جائر.

((المحیاة والممات فی المفتوحة عنوة))

ثم إنه قد تقدم أن المحیاة من المفتوحة عنوة لکل المسلمین، وقلنا: إن الموات لمن أحیاه، لأنه للإمام (علیه السلام)، ویدل علی ذلک بالإضافة إلی الإجماعات المدعاة فی کلماتهم من غیر خلاف، جملة من النصوص، مثل

ص:38

مرسل حماد عن العبد الصالح، قال (علیه السلام): «وله رؤوس الجبال وبطون الأودیة والآجام»((1)).

ومثل قول أبی الحسن الأول (علیه السلام)، فی خبر حسن بن راشد((2))، وقول الصادق (علیه السلام) فی خبر داود بن فرقد، قلت: وما الأنفال، قال: «بطون الأودیة ورؤوس الجبال والآجام»((3)).

وخبر محمد بن مسلم، عن الباقر (علیه السلام)، بعد أن سئل عن الأنفال، فقال (علیه السلام): «کل أرض خربة، أو شیء یکون للملوک، وبطون الأودیة، ورؤوس الجبال»((4)).

وفی خبر أبی بصیر، بعد أن سئل عن الأنفال، فقال (علیه السلام): «منها المعادن والآجام»((5)).

وفی صحیح ابن مسلم وموثقه وصحیح حفص: عد بطون الأودیة منها.

وهذه الروایات أخص مطلقاً من روایات المفتوحة عنوة، فلا یقال: إن بین المفتوحة وهذه عموماً من وجه، إذ إطلاق المفتوحة یشمل حتی الموات، وإطلاق هذه یشمل المفتوحة، فالموات مورد جمعهما، وإنما قلنا أخص، لدلالة القرائن علی ذلک، بالإضافة إلی أن التعارض لو سلم تساقطا، وکان المرجع عموم «من أحیی» و«من سبق» و﴿لکم﴾((6)) وما أشبه.

ص:39

أما القرائن فهی کثیرة، مثل قول الصادق (علیه السلام) فی الموثق: «الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة دم، أو قوم صولحوا وأعطوا بأیدیهم، وما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهذا کله من الفیء والأنفال لله وللرسول»((1)).

وفی صحیح حفص: «الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل ولا رکاب، أو قوم صالحوا، أو قوم أعطوا بأیدیهم، وکل أرض خربة وبطون الأودیة فهو لرسول الله (صلی الله علیه وآله) وهو للإمام (علیه السلام) من بعده، یضعه حیث شاء»((2)).

وفی مرسل حماد: «وله بعد الخمس الأنفال، والأنفال کل أرض خربة قد باد أهلها، وکل أرض لم یوجف علیها بخیل ولا رکاب، ولکن صولحوا علیها وأعطوا بأیدیهم من غیر قتال، وله رؤوس الجبال وبطون الأودیة والآجام وکل أرض میتة لا رب لها»((3)).

إلی غیرها من الأحادیث، فإن ظاهر المقابلة بین أرض الصلح والأرض المیته أن الثانیة هی غیر الأولی، فتشمل ما کان فی المفتوحة عنوة، ولذا لم یختلف فی ذلک أحد من الفقهاء حسب ما تقدم.

إذا قرره الواقف مقیداً، والأصل عدم حقه فی ذلک إذا أطلق الواقف فلم یعلم جعله التولیة مطلقة، وذلک لأن الأمر بید الواقف یصبه علی ملکه:

فإن قرر أن المتولی له الإطلاق کان للمتولی أن یؤجر ولو أکثر من عمره مرات، مثل إیجاره مائة سنة، بمقتضی أن «الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها».

وإن قرر أن کل متول له مقطع خاص من الزمان حسب عمره، أو حسب وصفه، إذا کان المتولی یتولی حسب الوصف، کما إذا قال: ما دام ابنی فی هذا البلد کان متولیاً علی أوقافی، لم یکن له الإیجار أکثر من مقطعه، لأن الواقف لم یقرره متولیاً له کل تصرف، فإذا آجره أکثر من مقطعه کان بالنسبة إلی الزائد فضولیاً.

وإن لم یقرر أحد الأمرین ولم یعلم أن ارتکازه کان مع الإطلاق أو التقیید، کان الأصل عدم الإطلاق، لأن معنی أن زیداً متول وبعده ولده أن کل متول له مقطعه الخاص، وإلاّ لم یبق للمتولی الثانی شأن للتولیة، والمفروض أن شأن المتولی الثانی کل شأن المتولی الأول مع اختلاف المقاطع، فللأول زمان مقدم علی زمان الثانی.

لکن مثل الکلام فی التولی لا یجری فی الحاکم الشرعی، بل أمر الحاکم الشرعی _ لا فی إیجاره للمفتوحة، بل فی کل شؤون تصرفاته فی الأمة من قبلهم (علیهم السلام) _ کالقسم الثالث، لأن الإمام (علیه السلام) لم یذکر أنه متول مطلق، ولم یذکر أنه متول مقید_ بأن قال «خلفائی»((1))، و«إنی جعلته علیکم حاکماً»((2)) ونحوهما، ومن الواضح أنه یکون حینئذ کالقسم الثالث من المتولی، فلا یحق له التصرف إلاّ بقدر مقطع زمانه.

ص:41

لا یقال: حیث إن الإمام (علیه السلام) له الإیجار أکثر من زمانه یکون الفقیه کذلک.

لأنه یقال: الفرق بینهما أن الإمام مالک، ولیس الفقیه کذلک، فهما کالمالک ومتولی الوقف، وإذا شک فی أن له الحق أکثر من مقطعه، ولم نقل بأنه لیس له الحق حسب ظاهر الدلیل، کان الأصل عدم حقه فی أکثر من مقطعه، لأنه ولایة لا دلیل لها من الشرع، فلا مجال للاستصحاب.

وعلی هذا، فإذا اختارت الأمة للتصرف فی شؤونها فقیهاً واحداً لمدة أربع سنوات مثلاً، أو عدة فقهاء حسب الشوری، لم یکن لذلک الفقیه أو أولئک الفقهاء أن یؤجروا المفتوحة أکثر من مدتهم، کما لم یکن له أو لهم سائر التصرفات فی شؤون المسلمین أکثر من مدة اختیارهم، وذلک لما ذکرناه فی کتاب الفقه: (الحکم فی الإسلام)، و(السیاسة) أن ظاهر الأدلة الشرعیة أن الحاکم علی المسلمین یلزم أن یکون فیه أمران:

الأول: استجماعه لشرائط المرجع، المذکورة فی کتاب (الاجتهاد والتقلید).

الثانی: أن ینتخبه أکثریة الأمة بانتخابات حرة، وذلک للجمع بین أدلة التقلید وأدلة الشوری، ولذا قال (علیه السلام): «فاجعلوا حکماً»((1))، و«أن یختاروا»، فحال رئاسه الدولة حال إمامة الجماعة ومرجع التقلید والقاضی حیث إنه إذا کان هناک نفران متساویان فی استجماعهما للشرائط حق للإنسان أن یصلی مع هذا أو ذاک، أو یقلد هذا أو ذاک، أو یراجع هذا أو ذاک.

ص:42

نعم إذا تعدد المستجمعون لشرائط التقلید حق للأمة انتخاب أحدهم أو انتخاب أکثر یعملون فی إدارة البلاد حسب الشوری والأکثریة، وإذا کانوا زوجاً کان الأمر فی مورد اختلافهم حیث لا أکثریة القرعة، لأنها لکل أمر مشکل((1))، ونفوذ رأی الأکثریة لأنه معنی الشوری، کما فصلناه فی ذین الکتابین.

عن هیئة الحکم أو داخلاً وکان من الأقلیة، وجرت شؤون الدولة علی رأی الأکثریة، فالظاهر أن اللازم ترک رأی مرجعه إلی رأی الحاکم، وذلک لما ذکروه فی کتاب القضاء من أن المقلد إذا رجع إلی القاضی وحکم القاضی علی خلاف رأی مرجعه لزم علی المقلد الأخذ برأی القاضی وترک رأی مرجعه، مثلاً کانت الزوجة مقلدة لمن یری حرمة عشر رضعات وإیجابه للمحرمیة، وکان الزوج یقلد من یری الحلیة، لأن الحرمة لا تتحقق إلاّ بخمس عشرة رضعة، فإنه إذا وقع بینهما خلاف بعد النکاح والتفاتهما إلی المسألة رجعا إلی القاضی، فإذا أفتی القاضی عن اجتهاد بأحد الرأیین، کان علی من یخالف رأی مجتهده رأی القاضی أن یترک تقلیده ویرجع إلی رأی القاضی، وإنما قالوا فی القضاء بذلک لأمرین:

الأول: إنه لو لا ذلک لزم الفوضی، حیث إن الزوجة تنهزم عن الزوج، والزوج یعاقبها للنیل منها، وحیث إن الشرع یخالف جعل الفوضی فی الأمة، وکما قاله الإمام الرضا (علیه السلام)، ونقلنا حدیثه فی (الفقه: الحکم فی الإسلام)، و(السیاسة) کان لابد له من حل معقول، ولیس الحل إلاّ إیجاب اتباع رأی القاضی، ویشمله عموم أدلة وجوب تنفیذ رأی القضاه الجامعین للشرائط.

الثانی: إن فی المقام دلیلین: دلیل التقلید، ودلیل القضاء، والجمع بینهما عرفاً حیث التصادم بینهما، یوجب تقدیم دلیل القضاء، فإنه المتفاهم عرفاً، حیث یجمع بین «فللعوام أن یقلدوه»((1))، وبین «فإنما بحکم الله استخف»((2))، ومقام الحاکم الإسلامی مثل مقام القاضی فی هذه الجهة، لأنه سبب عدم الفوضی، ومقتضی

ص:44

الجمع بین «فللعوام أن یقلدوه» وبین «اتخذوه حکماً»، بل والمناط فی الجمع بین القضاء وبین التقلید، لأنه إذا قدم القضاء علی التقلید قدم الحکم علی التقلید بطریق أولی، وکذا یستفاد من «یختاروا».

((تصرف الحاکم أکثر من زمانه))

الثالث: إذا آجر الحاکم الشرعی المفتوحة أکثر من زمانه، إما بزعم بقائه، أو اجتهاده فی أنه یحق له ذلک، ثم جاء بعده حاکم آخر حق له الإبقاء والفسخ بالنسبة إلی زمانه، ویکون للمستأجر عند الفسخ خیار تبعض الصفقة بفسخ الإجارة من أولها.

أما أن للحاکم الثانی حق الفسخ فلأن الحاکم السابق تصرف فی حقه، لما تقدم من أن للحاکم السابق الحق بقدر زمانه فیکون إیجاره فی زمان الثانی فضولیاً، إن شاء الحاکم الثانی أجاز وإن شاء فسخ.

وأما أن المستأجر له حق الفسخ من أول الإجارة فللأنه قد تبعض علیه الصفقة ولا فرق فی حقه الفسخ بین أن یکون الحاکم السابق آجر بالأقل أم لا، لإطلاق دلیل ولایة الثانی.

((التضخم وتقاضی الزیادة))

الرابع: یحق للحاکم المؤجر نفسه، فضلاً عن الحاکم الثانی، أن یتقاضی زیادة الأجرة إذا حصل التضخم، مثلاً کانت الأجرة عشرة فأجرها خمس سنوات، وبعد سنتین حصل التضخم علی الضعف حیث ارتفعت القیم، فإنه یحق للحاکم أن یتقاضی ثلاثین إضافیاً بالنسبة إلی السنوات المقبلات، وذلک لتبین عدم الصلاح فی الإجارة بعشرة لکل سنة من السنوات الثلاث الآتیة، والحاکم مفوض فی العمل بالصلاح لا مطلقاً، واذا لم یستعد المستأجر للدفع حق له فسخ العقد بالنسبة إلی الزمان الباقی.

ولو انعکس بأن حصل فی السنوات الثلاث المقبلات تنزل إلی النصف، حق للمستأجر تقاضی نصف الأجرة، أی خمسة

ص:45

عشر فی المثال، وإن لم یدفع إلیه حق له الفسخ، لأنه غبن فله خیار الغبن، وعلیه فالحاکم الثانی یحق له بالنسبة إلی السابق.

أما ما بقی من المدة فله الفسخ والتشدید فی التضخم والتخفیف فی التنزل.

کما أن الحاکم نفسه بله الحاکم الثانی یحق له جعل الشرط بزراعة کذا، بدل الإطلاق عند الإجارة، إذا رأی الإطلاق غیر صالح، وأن الصالح زراعة کذا مثلاً، فإن لم یعمل المستأجر بالشرط فسخ.

نعم ینبغی أن یقال: إنه لا حق للحاکم الثانی فی الفسخ بمجرد حقه فی الولایة إذا کان الحاکم السابق آجر لمدة أکثر من مدته من باب المصلحة الملزمة، مثلاً دار الأمر بین بقاء الأرض فارغة لمدة حیاته، حیث کانت خمس سنوات مثلاً حسب نظر الأطباء، أو یؤاجرها لمدة عشر سنوات، حیث لا مستأجر لأقل من ذلک، فإن الثانی أهم بنظر الشارع، ولذا یحق له الإیجار عشر سنوات، وإلاّ کان عملاً خلاف الولایة.

وکذا الحال بالنسبة إلی الحاکم المنتخب للناس إذا کانت مدة جعله أقل من عشر سنوات فیعزل بعد خمس سنوات مثلاً، علی ما تقدم من اختیار الأمة فی قبول هذا الحاکم أو غیره.

نعم علی المشهور لا یمکن تغییر التقلید، فلیس جعله حاکماً کجعله مرجعاً للتقلید فی عدم صحة عزله.

((المرجع القضاء))

ولو اختلف الحاکم والمستأجر فی شأن من الشؤون فالمرجع القضاء، فإنه سلطة علیا تشمل حتی المرجع الحاکم، لإطلاق أدلته ولفعل الرسول (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) فی المراجعة إلی القاضی فی قصة الناقة وقصة الدرع، فإن الإسلام جعل موازین للقضاء إنسانیة إلی أبعد الحدود، مثل کون القضاء علنیاً، کما یدل علیه قضائه (علیه السلام) فی

ص:46

مسجد الکوفة.

وأن فیه تمیزاً واستینافاً، کما فعله الرسول (صلی الله علیه وآله) فی قصة الناقة.

الأول: أن یکون بقدر ما أحیی لا أکثر، فإذا اکتشف معدناً کان له بقدر ما أحیاه لا أکثر من ذلک، بل الباقی لمن یستخرج أیضاً، ولا یحق له أن یحمی ما عداه لأنه (لا حمی)((1))، کما سیأتی فی المباحث الآتیة.

الثانی: أن لا یضر الآخرین، لما تقدم من أن من سبق محکوم بدلیل ﴿لکم﴾((2))، لأنه مقتضی الجمع بین الدلیلین، حیث إنه لو أطلقنا (من سبق) لم یبق مجال ل_ (لکم)، حیث إن بعض (لکم) لا یبقی له (من سبق).

وکذلک کل دلیلین یوجب أحدهما سقوط الآخر، بخلاف الآخر حیث الأخذ به لا یوجب سقوط الآخر.

فإنه إذا کان معنی ﴿لکم﴾ أن لکل فرد فرد بقدر عیشه لم یشمل دلیل (من سبق) ما یخرج بعض (لکم) عن قدرته علی معیشته، فهما مثل لکم أیها الطلبة غرف المدرسة، ولمن سبق إلی غرفة المدرسة فهی حقه، حیث لا یشمل الثانی ما إذا سبق أحدهم فأخذ غرفتین بحیث یبقی بعض الطلبة بدون غرفة.

((الدولة لا تملک))

وربما ذهب بعض العامة المعاصرین إلی أن المعادن ونحوها حق الدولة، وجعلوا ذلک من المصالح المرسلة، واستدلوا لذلک بأنه إذا لم تجعل المعدن ونحوه حق الدولة وأبحناه لکل سابق لزم محذوران:

الأول: زیادة الثروة عند المستغلین، حیث تتحقق الرأسمالیة الطاغیة.

والثانی: بقاء حوائج الدولة، حیث إن کثرة مصارف الدولة لا تکفیها الخمس والزکاة والجزیة والخراج.

وفیه ما لا یخفی.

إذ یرد علیه أولاً: إنا لا نسلم بالمصالح المرسلة التی للفقیه أن یشرع فیها

ص:49

حسب رأیه، بل النص والإجماع قاما علی أنه لیس من واقعة إلاّ لله فیها حکم، إما ذکر علی نحو الجزئیة أو علی نحو الکلیة، إما حکم أولی أو حکم ثانوی، مثل حرمة شرب الخمر، وحرمة کل ضار، وأدلة العسر((1)) والحرج((2)) والضرر((3)) وما أشبه، مما یستفاد منها الأحکام الثانویة، وقد قال سبحانه: ﴿الیوم أکملت لکم دینکم﴾((4))، وغیره من النصوص الدالة علی تکمیل الدین مما لا یُبقی مجالاً للقول بأنه تحتاج الأمة إلی أحکام لم تذکر فی کتاب ولا سنة.

ویرد علیه ثانیاً: إن إعطاء الناس الحق فی الاستفادة من الأراضی المیتة (الأنفال) والمعادن ونحوهما مقید:

أولا: بعدم الزیادة عن قدر حقهم فی ضمن حق الجمیع، کما عرفت من حکومة ﴿لکم﴾((5)) علی (من سبق) فلا یتکون الرأس مال الطاغی، کما حدث فی الغرب، حیث أباحوا استغلال الخیرات مطلقاً، وإن حدد الآخرین وأضرهم بالزیادة علی حق المستخرج والمحیی، وبالحمی وبما أشبه).

وثانیاً: لو فرض أخذ الرأسمالی الزائد یقف الإسلام دون طغیانه، قال (علیه السلام): «وعن ماله مم اکتسبه وفیم أنفقه».

ویرد علیه ثالثاً: إن الدولة فی الإسلام لیست کالدولة الحاضرة تتحمل مسئولیات کثیرة حتی لا تکفی لنفقاتها المالیات المقررة فی الإسلام من الخمس

ص:50

إلخ، فإن الحکومات الحاضرة أخذت علی عاتقها المدارس والمستشفیات والمطارات والقطارات وغیرها، وهی أوجبت کثرة نفقاتها مباشرة، وکثرة موظفیها مما تحتاج أیضاً إلی نفقات کثیرة، وبذلک أوجبت کبت حریات الناس من ناحیة، وتکثیر جعل الضرائب علی الناس لسد تلک الحاجات من ناحیة ثانیة، فلم تکتف بقدر المالیات الإسلامیة.

أما الدولة الإسلامیة فهی تضع البرامج للمدارس وغیرها، وتمنح الناس حریة بنائها وتأسیسها، وتشرف علی أن لا یظلموا ویجحفوا فی أخذ الأجور ونحوها، وتشتغل هی بالواجبات الملقاة علیها من ما ذکرناه فی شؤون الدولة فی کتاب (الفقه السیاسة)، وبذلک تکون خفیفة الکاهل، ولا تحتاج إلی ضرائب کثیرة، وعلیه فتکفیها الخمس والزکاة وما إلیهما، بل کثیراً ما تزداد فی خزینة الدولة مما تقسمه علی الجمیع بعنوان العطاء، کما کان یفعله الرسول (صلی الله علیه وآله)، وعلی (علیه السلام)، وبعض الأمراء الآخرین، وقد ذکرنا شؤون بیت المال فی کتاب (الفقه الاقتصاد) فراجع.

(تنبیه: الکلمة بدل السیف)

لقد حکّم رسول الله (صلی الله علیه وآله) الکلمة مکان السیف، وجعل السیف لمن لا یقبل بالکلمة، بکل احتیاط واضطرار، فحتی الذین لا یقبلون بالمنطق والعقل والکلمة کان یعفو عنهم حتی المقدور، ولذا کانت حروب رسول الله (صلی الله علیه وآله) کلها دفاعیة، وکان لا یقتل حسب الممکن، وکان إذا أمر بالقتل لم یقصد غالباً إلاّ التهدید، ولذا عفی عمن أهدر دمهم غالباً کما فی فتح مکة، وکان ینظم الحرب بحیث لا یقتل فیها إلاّ أقل قدر من الطرفین، وقد أحصی بعض فکان مجموع المقتولین من المسلمین والکفار فی کافة حروب رسول الله (صلی الله علیه وآله) أقل

ص:51

من ألف وخمسمائة، بل عده بعضهم ألفاً وثمانیة فقط، مع أنه (صلی الله علیه وآله) أسس دیناً ودولةً، وکوّن أمة، وحرر بلاداً.

أما القتل خارج الحرب فلم یکن له (صلی الله علیه وآله) قتل من جهة سیاسیة، أی العقیدة، بل من جهة جنائیة جریمیة، کقتل ماعز الذی اعترف بالزنا((1))، أو لأجل إشعال الحرب، وهی نوع آخر من الجریمة.

ولم تکن قلة القتلی لأن السیف ونحوه لا یقتضی أکثر من ذلک، فقد کانت الحروب بین فارس والروم تترک عشرات الألوف من القتلی کل مرة، حیث کان مجال الحرب بین المدائن ومصر.

وقد قتل حجاج بعد ذلک أکثر من مائة وعشرین ألف((2))، کما ذکره التاریخ.

فإن الرسول (صلی الله علیه وآله) کان همه بسط العدالة الاجتماعیة فی الداخل، وتقدیم الإسلام إلی الأمام فی الخارج تحت ظل کلمتی الشهادتین، وذلک ما لا یمکن إلاّ بقلة القتلی والعقوبة، وإعطاء الحریات حتی یسوی الإسلام کل داخل وخارج، فلا ینقض الداخل ولا یتألب الخارج.

((کذب ادعاء الیهود))

أما قصة قتل سبعمائة یهودی، فالظاهر أنه دعوی فارغة دخلت فی الإسلام بسبب أمثال کعب الأحبار الیهودی الذی تظاهر بالإسلام للکید به، کما نری أمثاله فی زماننا المعاصر، مثل (فلیبی) فی الجزیرة و(همفر) صاحب (المذکرات) وصاحب (بستان المذاهب) وغیرهم، ولذا کثرت الإسرائیلیات فی کتب بعض المسلمین.

ویؤید المبالغة فی الادعاء تراوح ما ذکره المؤرخون الغریبون والشرقیون

ص:52

حول أولئک الیهود بین السبعین والسبعمائة مع أن المحتمل أنهم کانوا سبعة مثلاً فإن عدد السبعین لفظ مبالغة فی لغة العرب مثل ﴿إن تستغفر لهم سبعین مرة﴾، ولو کان الأمر حقیقه لما کان هذا الاختلاف الفاحش، ثم کیف صارت نساء أولئک وأبناؤهم وکم کانوا، فهل یذکر التاریخ مثل هذا الحادث الجلل بتفاصیله.

((أول انحراف بعد الرسول J))

وکیف کان، فالرسول (صلی الله علیه وآله) حکّم الکلمة والعدالة الاجتماعیة، وأول انحراف حدث بعده (صلی الله علیه وآله) کان تحکیم القوة مکان الکلمة، فجاء الخلیفة إلی الحکم بالقوة، وحروب الردة لم تکن حروباً لأجل المرتدین عن الإسلام، بل کانت حروباً لأجل تحمیل الخلیفة علی رقاب المسلمین، کما یظهر ذلک لمن راجع التاریخ الصحیح، فأولاً بالإرهاب أسکتوا أهل المدینة وبعد ذلک بالإرهاب أخضعوا أطراف المدینة.

ولا یخفی أن حدیث «ارتد الناس بعد رسول الله (صلی الله علیه وآله) إلاّ کذا» ضعیف.

فقد ورد فی حدیث معتبر تکذیبه، بالإضافة إلی أنه کیف کان کذلک وأطراف المدینة والبحرین والیمن وغیرها لم یکونوا فی من ارتد، ولذا حاربوا الخلیفة، وحدثت قصص مالک بن نویرة وغیره((1)).

الرسول (صلی الله علیه وآله)، فإن الجهاد الابتدائی وإن کان فی الإسلام إلاّ أن الرسول (صلی الله علیه وآله) کان یأخذ بأحسنها کما قال سبحانه، لأجل الغایة التی تقدمت من استهواء الناس إلی الإسلام أو إلی حکومته، والأراضی المفتوحة عنوة حدثت فی زمن الرسول (صلی الله علیه وآله) فی جهاده الدفاعی، وفی ما بعده فی الحروب الابتدائیة.

وجاء الخلیفة الثالث فعمق ما سنه الثانی، وکان لابد لعلی (علیه السلام) أن یظهر وجه الإسلام الناصع بتحکیم الکلمة، وإرجاع الأخوة الإسلامیة فی قبال النزعة القومیة، وجعل الإسلام جالباً یستهوی الداخل والخارج بقلة القتل، ولذا بویع قسراً، لتحکیم الکلمة، وجعل العطاء مساویاً، وقلل من القتل حتی الممکن إلاّ فی الجهاد، ولما غلب علی أهل البصرة عفی عنهم وأحسن إلیهم((1))، وفیهم مجرمو الحرب، ولما فرغ من النهروان عفی عنهم، بل أوصی بهم قائلاً: «لا تقتلوا الخوارج من بعدی»((2)).

إلی غیر ذلک.

وکان فعله (علیه السلام) أولی من أن یحارب الکفار لأجل توسعة الإسلام، حیث إن الإسلام جاء لأجل الحق، فإذا اختفی الحق فی الإسلام لم تکن فائدة فی توسعه، لأنه یصبح مثل فتوحات الملوک والطغاة، فإنه (علیه السلام) وإن کان بإمکانه التجنب عن الحروب الثلاثة لکن ذلک کان بفداء الإسلام نفسه، وکان بقاء الإسلام ناصعاً أهم.

ص:54

ثم إن أکثر بلاد الإسلام دخل أهلها فی الإسلام رغبة لا حرباً، کما بسطنا بعض ذلک فی کتاب (کیف انتشر الإسلام)، وقد أنصف نوعاً ما صاحب کتاب (الدعوة إلی الإسلام) مع أنه نصرانی، فذکر جملة من ذلک.

ومنه یعلم أن قول بعض الفقهاء أن أکثر بلاد الإسلام فتحت عنوة، غیر ظاهر الوجه، ونحن ننقل هنا جملة من کتاب مفتاح الکرامة قال:

(الأرض التی فتحت عنوة للمسلمین قاطبة بإجماع علمائنا قاطبة، وقد نقل الإجماع علی ذلک فی الخلاف والتذکرة والمنتهی کسواد العراق وبلاد خراسان والشام ومکة المشرفة علی ما عده المؤرخون کما فی المسالک، ومن ذلک هوازن، ومکة زادها الله شرفاً، وهو الظاهر من المذهب کما قاله المبسوط، بل فی الخلاف الإجماع علیه، وعن بعض کتب التواریخ المعتمدة أن الحیرة من أرض العراق قرب الکوفة، وأخری قرب العانة فتحت صلحاً، وفی نیشابور قرب خراسان خلاف هل فتحت صلحاً أو عنوة، وبلخ من جملة نیشابور وهرات وقویشح والتوابع فتح صلحاً وبعض عنوة.

وأما بلاد الشام فحکی أن حلب وحماه وطرابلس فتح صلحاً، وأن دمشق فتح بالدخول، وأهل إصفهان عقدوا أماناً، وأن آذربایجان فتح صلحاً، وأن أهل طبرستان صالحوا، والری فتح عنوة).

أقول: وجملة من بلاد مصر فتحت عنوة کما فی التواریخ، إلی غیر ذلک مما ذکروه فی کتب الفتوح، فاللازم أن یحقق ذلک بالبینة أو أهل الخبرة غیر المعارضة.

أما قول الشیخ المرتضی (رحمه الله) بأنه یعتبر فیهم العدد والعدالة، فقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أنه غیر ظاهر الوجه.

ثم قال: وسواد العراق کما ذکره الأصحاب وغیرهم هو ما بین عبادان والموصل طولاً إلی ساحل

ص:55

البحر، وقیده بعضهم بکونه من شرقی دجلة.

قال: وأما الغربی الذی یلیه البصرة فإنه إسلامی، مثل شط عثمان بن أبی العاص، فإن أرضه کان مواتاً فأحیاها عثمان بن أبی العاص، وما بین طریق القادسیة المتصل بعذیب من أرض العرب ومنقطع جبال حلوان عرضاً، وسمیت سواداً، لأن الجیش لما خرجوا من البادیة رأوا هذه الأرض والتفاف أشجارها فسموها سواداً لذلک، وأما خراسان فمن أقصاها إلی کرمان وخوزستان وهمدان وقزوین وما حوالیها.

ص:56

بالجمع بین الأخبار، وعن جامع المقاصد إنه مشهور بین الأصحاب.

الثالث: إن للآخر الإحیاء ویؤدی إلی السابق شیئاً، حکاه فی المسالک عن المبسوط وجهاد الشرائع والأکثر فیجوز الإحیاء ویصیر الثانی أحق بها لکن لا یملکها بذلک، بل یؤدی طسقها إلی الأول أو وارثه، ولم یفرقوا بین المنتقلة بالإحیاء وغیره إذا عرض لها الخراب.

الرابع: إنه له الإحیاء بالإذن من السابق، فإن امتنع فللحاکم الإذن، وعلیه إعطاه شیء للأول، أفتی بهذه الدروس کما حکی.

((أدلة المشهور))

أما القول الأول: فهو المشهور قدیماً وحدیثاً، واستدلوا له بأمور أربعة.

الأول: الاستصحاب، لأنه کان ملک السابق ولم یعلم خروجه عن ملکه بالترک بدون الإعراض والانعراض، فالأصل بقاؤه فی ملکه کما فی سائر الأملاک، فإن الشارع جعل الملک والزوجیة والحریة والرقیة والطهارة والنجاسة ونحوها باقیة مدی الزمان إلاّ إذا کان دلیل یبدل ذلک.

وفیه: إن أرکانه غیر تام، إذ الیقین السابق کان لأجل الإحیاء، وحیث تذهب الحیاة فلا مورد للشک اللاحق، فهو مثل ما إذا أخذ من ماء الکر کثیر بحیث لا یری العرف بقاء الموضوع فإنه لا یستصحب الکریة، لتبدل الموضوع الموجب لانهدام بعض أرکان الاستصحاب، أی الشک اللاحق، خصوصاً وظاهر (من أحیی) علّیة الحیاة للملک، فهو مثل من جلس فی مکان من المسجد کان أحق به، حیث لا یفهم العرف منه إلاّ علّیة الجلوس للاختصاص، فإذا ذهب ذهبت العلّیة فیذهب الحکم، هذا بالإضافة إلی أن الروایات الخاصة فی المقام لا یدع مجالاً للاستصحاب.

ص:59

الثانی: النبوی المروی فی مستدرک الوسائل المجبور بالعمل، عن الرضی (رحمه الله) فی مجازاته: «من أحیی أرضاً میتة فهی له، ولیس لعرق ظالم حق»((1)).

قال فی الجواهر: بناءً علی ما قیل فی تفسیره بأن یأتی الرجل الأرض المیتة لغیره فیغرس فیها.

وفیه: إن التفسیر المذکور غیر ظاهر الوجه، والحدیث حکم، والحکم لا یتکفل موضوعه، فلا شک فی أنه لیس لعرق ظالم حق.

أما کیف یکون العرق ظالماً، فإنه یلزم أن یعرف من دلیل آخر، فإذا غرس فی أرض متروکة للغیر هل یکون العرق ظالماً، لأن الملک بقی للتارک، أم لا لأنه خرج عن ملکه بالترک.

ومنه یعلم عدم إمکان الاستدلال للمقام بمثل «لا یحل مال المرء إلاّ بطیبة نفسه»((2)) أو ما أشبه، لأن کونه مال امرئ بعد ترکه أول الکلام، ویلزم أن یلتمس له دلیل آخر، ومنه یعرف ضعف الاستدلال لذلک بقاعدة قبح التصرف فی ملک الغیر.

الثالث: السیرة علی معاملة أمثال هذه الأراضی معاملة الأملاک.

وفیه: کونه سیرة وکونها متصلة بزمان المعصوم غیر ظاهر، ولذا اختلف فیها العلماء إلی أقوال، وسیأتی نسبة القول الثالث إلی الأکثر.

الرابع: خبر سلیمان بن خالد المنجبر سنداً ودلالةً بالشهرة، سأل الصادق (علیه السلام) عن الرجل یأتی الأرض الخربة فیستخرجها ویجری أنهارها ویعمرها

ص:60

ویزرعها فماذا علیه، قال (علیه السلام): «الصدقة»، قلت: فإن کان یعرف صاحبها، قال: «فلیؤد إلیه حقه»((1)).

قال فی الجواهر: بناءً علی إرادة ما ینافی ملک الثانی من حق فیها من أداء نفس الأرض أو الأجرة.

وفیه: إن المفروض _ کما فی الروایة _ أنه یعرف صاحبها، فإذا کانت ملکاً له لم یحق له التصرف فیها، لا أن یتصرف ویؤدی إلیه الأجرة، وأداء نفس الأرض غیر ظاهر من (حقه)، فهل یصح أن یقال فی جواب من قال: إنی أعرف أن هذا القلم لزید واکتب به: أد إلیه حقه، أو اللازم أن یقال: لا تکتب به، فإنه ملک الغیر، والشهرة لا تعالج الدلالة وإن عاجلت السند، وسیأتی وجه الجمع بین هذا الخبر والأخبار الأخر((2)).

ومثله فی الدلالة ما رواه أحمد بن محمد بن عیسی فی نوادره، عن الحلبی، قال: سألته عن أرض خربة عمرها رجل وکسح أنهارها، هل علیه فیها صدقة، قال: «إن کان یعرف صاحبها فلیؤد إلیه حقه»((3)).

وکیف کان، فلا دلالة فی هذا الخبر علی بقاء الملک.

((أدلة القول الثانی))

أما القول الثانی: فقد استدل له بإطلاقات «من أحیی أرضاً میتة فهی له»((4))، فإنها تشمل الثانی، کما کانت تشمل الأول، وبالمناط فی کل مملوک ترک حتی لم یره العرف ملکاً، کما إذا ترک الطائر والسمک فی البحر وما أشبه، حیث یفرض إمکان الاستیلاء علیه ثانیاً، فإنه بالصید یملکه، فإذا أطلقه لم یعد ملکاً له فیحق

ص:61

لغیره أخذه، وإن تمکن هو من استعادته وفرض أنه لم یعرض عنه، وبأن الملک اعتبار عقلائی ولا اعتبار له فی مثل الأرض المتروکة، والعمدة الروایات الدالة علی ذلک.

مثل ما تقدم فی صحیح الکابلی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فمن أحیی أرضاً من المسلمین فلیعمرها ویؤد خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، وله ما أکل منها، وإن ترکها أو خربها فأخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها وأحیاها فهو أحق بها من الذی ترکها فلیؤد خراجها إلی الإمام من أهل بیتی»((1))، الحدیث.

وترکها لیس فی معنی الإعراض، لأن الترک أعم من الإعراض کما لا یخفی، فإن من ترک أرضه ونزح إلی المدینة ولم یعرض صدق علیه الترک، وإن لم یصدق علیه الإعراض فبینهما عموم مطلق.

وصحیح معاویة بن وهب، سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «أیما رجل أتی خربة بائرة فاستخرجها وکری أنهارها وعمرها فإن علیه الصدقة، فإن کانت أرض لرجل غاب عنها وترکها فأخربها ثم جاء بعد یطلبها، فإن الأرض لله ولمن عمرها»((2)).

فإن هذا الحدیث أظهر من سابقه، فإن مجیئه یطلبها قرینة عدم الإعراض، نعم اللازم صدق الترک عرفاً، فإذا لم یصدق أنه ترکها، وإنما یحاول جمع المال لأجل إعادة زراعتها وعمارتها لم یکن للثانی ذلک.

ومنه یظهر دلالة صحیح عمر بن یزید، قال: سمعت رجلاً من أهل الجبل

ص:62

یسأل أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أخذ أرضاً مما ترکها أهلها فعمرها وأکری أنهارها وبنی فیها بیوتاً وغرس شجراً ونخلاً، قال (علیه السلام): «کان أمیر المؤمنین (علیه السلام) یقول: من أحیی أرضاً من المؤمنین فهی له وعلیه طسقها یؤدیه إلی الإمام فی حال الهدنة، فإذا ظهر القائم فلیوطن نفسه علی أن تؤخذ منه»((1)).

قال فی المسالک: (إن هذه الأرض أصلها مباح، فإذا ترکها حتی عادت إلی ما کانت علیه صارت مباحة، کما لو أخذ من ماء دجلة ثم رده إلیها، وإن العلة فی تملک هذه الأرض الإحیاء والعمارة، فإذا زالت العلة زال المعلول وهو الملک، فإذا أحیاها الثانی فقد أوجب سبب الملک فیثبت له الملک)، إلی آخر کلامه.

أقول: الجمع بین هذه الأخبار الثلاثة وبین خبری سلیمان والحلبی أن للثانی التعمیر بدون الإجازة، سواء کانت الأرض فی المدینة أو غیرها، زراعیة أو قریة، لوحدة الحکم ولو بالإجماع والمناط، وأن علی الثانی إعطاء شیء یسمی حقه عرفاً للأول، وبذلک لا یبقی المجال للاستصحاب ولا لغیره مما ذکروه فی أدلة سائر الأقوال، ولیس معنی أداء حقه أن یعطیه کل عام شیئاً من الأرباح بل إعطاء شیء ابتداءً کما یفهمه العرف من مثل هذه العبارة، وکأنه لأجل بقایا أتعابه التی بقیت فی الأرض الخربة.

هذا وتتمکن الدولة فی جمعها بین الحقوق من ناحیة، وبین تعمیر الأراضی من ناحیة أخری، أن تعلن أن المتروکات فی البلد أو غیرها یحق لأصحابها السابقین

ص:63

تعمیرها وتساعدهم الدولة بقروض أو ما أشبه، وإذا لم یعمروها یعمرها غیرهم وتساعدهم الدولة ویؤدون شیئاً إلی أصحابها الأولین.

وإذا لم یوجد من یعمرها عمرتها الدولة وتکون له وتؤدی حقاً لأصحابها الأولین، وقد جعل الإسلام الأرض لله ولمن عمرها، سواء بالنسبة إلی العامر الأول أو الثانی، مع أداء حق الأول، ویساعد من أراد التعمیر من بیت المال المعد لمصالح المسلمین ویساعد أیضاً من أراد تعمیر الموات.

ولذا حصل کل عائلة فی زمان علی (علیه السلام) علی سکن، کما فی الحدیث، وهذا الحل أفضل من حل بعض الدول المعاصرة، حیث یبیعون الأرض بثمن بخس ویساعدون العامر بقروض من البنوک العقاریة بفائدة قلیلة.

نعم إذا لم یکن بیت مال یکفی للمساعدة مجاناً صح إقراض الدولة لمن أراد التعمیر، لکن بدون ربا.

((وجه القول الثالث))

ومما تقدم یعلم وجه القول الثالث الذی یقول: بأنه یحیی الثانی ویؤدی للأول شیئاً.

ثم إنه حیث لیس فی خبری سلیمان والحلبی إلاّ «حقه»((1)) کان لابد وأن یرید هؤلاء القائلون بالطسق ذلک، وإن کان قد عرفت أن (حقه) لا یفید استمرار الإعطاء، بخلاف المنصرف من الطسق حیث ظاهره الاستمرار.

((وجه القول الرابع))

أما القول الرابع، فقد قال الجواهر: وأوجب فی الدروس علی المالک أحد الأمرین، إما الإذن لغیره أو الانتفاع، فلو امتنع فللحاکم الإذن وللمالک طسقها علی المأذون، ولو تعذر الحاکم فالظاهر جواز الإحیاء مع الامتناع من الأمرین وعلیه طسقها.

ص:64

أقول: وکأنه أراد بذلک الجمع بین الأدلة، دلیل «إلاّ بطیبة نفسه»((1))، ودلیل (حق الثانی فی الإحیاء)((2))، ودلیل (إن الحاکم ولی الممتنع) ودلیل (فلیؤد إلیه حقه)((3))، وحیث قد عرفت أن مقتضی الجمع ما ذکرناه یظهر وجه النظر فی هذا القول.

((بین المحیی ومن ملک بغیر الإحیاء))

بقی شیء، وهو هل هناک فرق بین ما ملکه الأول بالإحیاء، حیث الأقوال المذکورة الأربعة، وبین ما ملکه بمثل الإرث والاشتراء وما أشبه، حیث لا یحق للثانی الإحیاء مطلقاً، ربما قیل بالفرق، وکأنه لظهور بعض الأدلة أو صراحتها فی ما کان ملک الأول بالإحیاء.

یزل ملکه عنها أیضاً إجماعاً علی ما نقله فی التذکرة عن جمیع أهل العلم) انتهی.

وقد أورد علیه الجواهر بعدم صحة النسبة إلی التذکرة، بالإضافة إلی إشکال الجواهر فی أصل الفرق المذکور فراجع کلامه.

ص:66

فی المسجد ونحوه مما سبق إلیه فلا یحق لبالغ طرده عن محله والاستئثار بمکانه.

((شرط العقل))

(الثانی): العقل، فالمجنون لا یملک إحیاءه، لا نصراف دلیله عن مثله، وإن کان ربما یقال إن العرف یری شبه حق له فی ما أحیاه أو حازه أو سبق إلیه، فیشمله دلیل «لا یتوی»((1))، إذا کان فیه بعض الشعور والتمیز.

ولو کان أدواریاً صح إحیاؤه حال إفاقته، ولو شک فی أنه أحیاه فی أی الحالین، فإن کانت له حالة سابقة معلومة استصحب، وإلا بأن جهلت حالته السابقة فالظاهر إجراء أصل الصحة فی عمل المسلم، کما یجری فی کل ما شک فی فقد شرط أو جزء حال عمله.

قال (علیه السلام): «ضع أمر أخیک علی أحسنه»((2)).

وبذلک جرت سیرة العقلاء، وإن تأملنا فی جریان أصل الصحة فی أمثال المقام فی بعض مباحث الکتاب.

((شرط النیة))

(الثالث): النیة، وقد اختلفوا فیها، فالجواهر أنکر اشتراطها وتمسک له بأنه لا دلیل علی اشتراط ذلک، قال: بل ظاهر الأدلة خلافه، والإجماع مظنة عدمه لا العکس، وحاصله: التمسک له بإطلاق الدلیل وبالإجماع المظنون.

نعم عن الدروس لزوم قصد التملک.

وعن المسالک أن المحقق أشار إلی هذا الشرط بذکر الشرائط المزبورة للتملک الذی هو إرادة الملک فیستلزم القصد بخلاف ما لو جعلها (أی الشرائط المذکورة فی الشرائع) شرطاً للملک.

ومال إلی الاشتراط فی محکی الریاض لانسیاقه من النصوص ولا أقل من الشک.

والأقرب الاشتراط، لأمور:

ص:68

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر، قال: (وعدم ملک الوکیل والأجیر الخاص، لا لعدم قصد تملکهما وقصد تملک غیرهما، بل لصیرورة الإحیاء الذی هو سبب الملک لغیرهما بقصد الوکالة والإجارة فیکون الملک له فلا یستفاد من ذلک اشتراط قصد التملک کما توهم) انتهی.

إذ یرد علیه أنه لو کان الإحیاء بدون قصد الملک مملکاً کان إحیاء الوکیل والأجیر کذلک، بدون فرق بین قصدهما الموکل والمستأجر أو عدم قصدهما.

الرابع: بعض الروایات الواردة فی اللقطة، حیث دلت علی أن ما فی جوف السمکة المشتراة للمشتری مع أنه لو کان الملک یحصل بدون القصد للزم کونه للبائع الذی اصطاده، لأنه حازها، ولا فرق بین التملک بالحیازة أو بالإحیاء، لأن الدلیل فیهما واحد من نظر السیاق فهنا: «من أحیی»((1)) وهناک «من سبق»((2))، إلی غیرهما من العبارات.

فقد روی الکافی، عن أبی حمزة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی حدیث: «إن رجلاً عابداً من بنی إسرائیل کان محارفاً فأخذ غزالاً فأشتری به سمکة فوجد فی بطنها لؤلؤة فباعها بعشرین ألف درهم»((3)).

ومثله روایات أخر مذکورة فی کتاب اللقطة، وقد عقد لها الوسائل والمستدرک باباً خاصاً فراجعها((4))، واستصحاب الشرائع السابقة تعطی وحدة الحکم.

ص:70

بل فی روایتی الصدوق وتفسیر الإمام دلالة علی صحة ذلک فی شریعتنا، حیث دلت أولاهما أن الإمام السجاد (علیه السلام) أعطی السائل قرصین فاشترا بهما سمکة وملحاً فوجد فی جوفها لؤلؤتین وباعهما بمال عظیم قضی به دینه وحسنت بعد ذلک حاله، وقرره الإمام علی ذلک((1)).

وثانیتهما: إن رجلاً فقیراً اشتری سمکة فوجد فیها أربعة جواهر، ثم جاء بها إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) وجاء تجار غرباء فاشتروها منه بأربعة آلاف درهم، فقال الرجل: ما کان أعظم برکة سوقی الیوم یا رسول الله، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «هذا بتوقیرک محمداً رسول الله (صلی الله علیه وآله) وتوقیرک علیاً (علیه السلام) أخا رسول الله ووصیه، وهو عاجل ثواب الله لک وربح عملک الذی عملته»((2)).

وسیأتی بعض الکلام فی ماء البئر.

((لا یشرط الاختیار))

(الرابع): لا یشترط الاختیار فی الإحیاء، فإن کان مکرهاً أو مضطراً فی إحیائه ونوی مَلَک المحیی، وکذلک بالنسبة إلی الحیازة، وإنما لا یشترط ذلک مع أنه شرط فی صحة العقود والإیقاعات أن لا یکون مکرهاً، لأن رفع الإکراه إنما هو حکم امتنانی، ولیس فی عدم ملکیة المحیی لما کان مکرهاً امتنان، فرفع الإکراه لا یشمله.

وعلیه فإطلاق «من أحیی» و«من سبق» محکم.

ومثله بالنسبة إلی الاضطرار، وهو ما لم یکن مکرِه بالکسر، وإنما اندفع المضطر بنفسه إلی عمله الاضطراری، کما إذا کان الغبار یهب من أطراف داره فاضطر إلی إحیاء أطرافها بالتشجیر حتی یمنع الشجر من هبوب الغبار والعج، فلأن رفع الاضطرار إنما

ص:71

یرفع آثار الشیء المضطر إلیه إذا کان فی رفع تلک الآثار منة مثل شرب الخمر حیث یضطر إلیها، فإنها لا یوجب الحد وما أشبه، ولیس المقام فی رفع أثر الإحیاء _ أی الملک _ امتنان.

ومثله یقال فی صحة بیع المضطر داره مثلاً لأجل مداواة ولده، فإنه لو رفع الاضطرار أثر البیع أی الملک کان ذلک خلاف الامتنان، حیث إن عدم ملک المضطر للثمن یوجب موت ولده، إذ لا یتمکن من الدواء لأجل علاجه.

وعلی هذا، فإذا أجبره الجائر فی إحیاء حوالی قریته ملک ما أحیاه، ولو اضطر لإحیائه ملکه أیضاً، وإذا أخذه الجائر سخرة وأعطاه لکل یوم نصف أجرته مثلاً فأحیی الأرض، فإن نوی أن المحیاة له ملکها، لإطلاق أدلة الإحیاء، ونصف الأجرة یبقی فی کیس الجائر.

وإن نوی أن المحیاة للجائر ملک الجائر المحیاة، لصدق (من أحیی)((1)) علیه، إذ الإحیاء قد یکون بنفسه وقد یکون بواسطة، مثل (من بنی مسجداً)((2))، حیث یشمل الآمر ایضاً، وقد ذکرناه فی کتاب (الفقه الاقتصاد)، لکن علی الجائر إعطاء بقیة أجرة المجبور، لأنه استوفی عمله.

وإن کان الفسیل أو الحب للجائر فأجبره علی زرعه وبذره فی الأراضی المباحة، فإن قصد المجبور إحیاءه لنفسه لا للجائر، اشترک مع الجائر فی الحاصل، لأن الثمر نتیجة الأرض التی احتییت بسبب المجبور فالأرض والعمل للمجبور، والبذر أو الفسیل للجابر، فیقسم الحاصل بین الثلاثة: الأرض والبذر والعمل، والأوسط للجائر، وإلا

ص:72

والآخران للمجبور، فلکل بحصة مدخلیته فی الثمر، وکان علی الجابر أجرة المجبور بالنسبة إلی حصة الجابر.

وهذا هو الذی تقضیه قاعدة «لا یتوی»((1)) ونحوه.

وإن نوی المجبور أن الأرض تحیی للجابر لا لنفسه، کان للجابر شیئان الفسیل والأرض، وللمجبور العمل، فالثمن قسمان منه للجابر، وقسم منه للمجبور، أی ما یناسب مدخلیة الأرض والفسیل للجابر، وما یناسب العمل للمجبور، وللمجبور علی الجابر أجرة إحیاء الأرض.

ومن الواضح أنه فرق بین قدر الأجرة إذا ملک الجابر الأرض، وبین قدر الأجرة إذا لم یملک الجابر الأرض، وإنما غرس شجرة مثلاً فقط، والمرجع فی تعیین الأجرة وحق کل فی الثمر العرف کما هو واضح.

ومما تقدم یعرف حال الأقسام الستة من جبر الجابر، لأنه إما أن یجبره ویطیعه شیئاً کالفسیل والحب، أو یجبره ولا یعطیه شیئاً، وعلی کل فالمجبور إما أن یحیی لنفسه أو للجابر أو لا یقصد أحدهما فیبقی علی إباحته الأصلیة.

((شرط حریة الأرض))

(الخامس): أن لا تکون الأرض التی یرید إحیاءها تحت ید الغیر بالقطع أو بالاحتمال العقلائی، ویظهر من ذلک أقسام ثمانیة، لأن ذا الید إما مالک، أو له حق فی الأرض کالحریم إذا قلنا بأنه لا یملک وإنما یکون لذی یده حق علیه، وکل من الملک أو الحق إما لذی الید، أو لمن یتولی ذو الید شأنه مثل الوکیل والوالی وما أشبه.

وهذه الأقسام الأربعة قد یعلم مرید الإحیاء بها، وقد یحتملها احتمالاً عقلائیاً، کما إذا رأی إنساناً جاء بوسائل البناء إلی مکان قرب أرض وهو یتردد علی الأرض صباحاً مساءً کأنه یرید بناءه، وإن لم یعلم بإرادته البناء،

ص:73

وإنما نشترط هذا الشرط، لأن دلیل (من سبق) یمنع عن إحیاء الثانی للأرض.

أما فی مورد العلم بأن الأول سبق بنفسه لا بموکله فواضح، لأن (من سبق) للأول لا یدع مجالاً للثانی.

وأما فی مورد الاحتمال العقلائی فإنه وإن کان الحکم (من سبق) لا یتکفل بالموضوع (إن هذا مما سبق الیه) إلاّ أن الید أمارة السبق، فالید وإن لم تکن علماً لکنها علمیة، نعم لو شک فی الید کان الأصل عدمها.

((من شروط الإحیاء))

قال فی الشرائع فی جملة شروط التملک بالإحیاء الأول: أن لا یکون علیها ید المسلم، فإن ذلک یمنع من مباشرة الإحیاء لغیر المتصرف، وشرح علیه الجواهر: ما لم یعلم فسادها کی تکون محترمة، وعلل ذلک بقوله: (إن فائدتها تظهر مع اشتباه الحال فإنها محکوم باحترامها ما لم یعلم فسادها، وإن لم یعرف خصوص الموجب لها) ((1)).

وقال: (إن الدلیل یقتضی عدم ترتب الملک بإحیاء ما کان فی الید المحترمة وإن لم یعلم الملک بها بل کانت محتملة له وللحق، بل یمکن دعوی ذلک حتی مع العلم بعدم کونها مالکة، ولکن محتملة للحقیة التی هی غیر الملکیة لأصاله احترام الید وللشک فی ترتب الملک بالإحیاء معه إن لم یکن ظاهر الأدلة عدمه خصوصاً بعد ملاحظة الفتوی)((2)) انتهی.

وقد قال الجواهر عند عبارة الشرائع المتقدمة: (بلا خلاف أجده بین من تعرض له).

((اشتراط أن لا یکون حریماً لعامر))

(السادس): أن لا یکون الموات الذی یرید إحیاءه حریماً لعامر، سواء کان ذلک العامر داراً أو بستاناً أو قریةً أو نهراً أو بحراً أو بئراً أو ما أشبه مما یتوقف الانتفاع بالعامر علیه، وإلاّ لم یملک بالإحیاء، بل کان إحیاؤه محرماً، لأنه تصرف

ص:74

فی ملک الغیر أو حقه.

بل وصحیح إدریس بن زید، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: سألته وقلت: جعلت فداک إن لنا ضیاعاً ولها حدود ولنا دواب وفیها مرعی وللرجل منا غنم وإبل ویحتاج إلی تلک المراعی لإبله وغنمه، أیحل له أن یحمی المراعی لحاجته إلیها، فقال: «إذا کانت الأرض أرضه فله أن یحمی، ویصیر ذلک إلی ما یحتاج إلیه»، قال: وقلت له: الرجل یبیع المراعی، فقال: «إذا کانت الأرض أرضه فلا بأس»((1)).

بناءً علی صدق أنها أرضه بمجرد کونها حریماً کما هو کذلک عرفاً، فیقال إنها أرض فلان إذا کانت حریماً له ومرعی لإبله، ولذا استدل به فی الجواهر فی مسألة الحریم.

ویؤیده أو یدل علیه ما دل علی أن الشفعة تثبت فی الدار بالشرکة فی الطریق المشترک المصرح به فی تلک النصوص ببیعه معها.

بقی فی المقام أمران:

((هل الحریم یملک))

الأول: هل أن الحریم یملک، کما قال به بعض، أو لا یملک بل هو حق کما قال به آخرون، احتمالان، من أنه إحیاء کما سبق، ودلالة الروایة علی البیع، وعن أن القدر المتیقن أنه حق.

لکن الأقرب الأول، کما اختاره الجواهر تبعاً للشیخ وبنی البراج وحمزة وإدریس، والسعید والفاضل وولده وغیرهم، بل فی المسالک إنه الأشهر، واستدل لذلک بالصحیحین، وبأنه ملک بالإحیاء کما تملک عرصة الدار ببناء الدار حولها، إذ لا یحتاج الإحیاء إلی مباشرة کل جزء جزء، ولأن معنی الملک موجود

ص:76

فیه لدخوله مع المعمور فی بیعه، ولیس لغیره إحیاؤه ولا التصرف فیه بغیر إذن المحیی، ولما دل علی الشفعة کما تقدم.

ثم إن الذین قالوا بالحق لا الملک استدل لهم بالأصل بعد المناقشة فی الأدلة المذکورة، والفرق بین الأمرین أن الملک تکون رقبته للإنسان بینما الحق لیس کذلک، ولذا إذا جلس فی مکان من المسجد حق له ذلک حتی یصح أن یبیع ذلک، لکن لا یصبح ذلک المکان ملکاً له، وقد تقدم أن ما یطلقون علیه الحق فی مقابل الملک مرتبة ضعیفة من الملک لیس له کل آثار الملک، کما أنه لیس له مفهوم الملک.

((حدود حق الحریم))

الثانی: إن حق مالک الحریم للحریم لیس مثل حقه فی داره، فلیس له أن یمنع الناس الذین لا یزاحمونه عن المرور فی حریمه أو النزول فیه، بخلاف حقه فی عرصة داره حیث له المنع، ولذا أرسله الجواهر إرسال المسلمات.

واستدل له بالسیرة، بل ربما یستدل له بأنه لم یجعل له الشارع أکثر من الحق الذی لا یمکن مزاحمته، لأصالة عدم زیادة الشارع علی ذلک، فهو ملک إن قلنا بأنه یملکه، لا یقتضی أکثر مما ذکر، للأصل والسیرة المذکورین، والله سبحانه العالم.

ص:77

وخبر الجعفریات، بسنده إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) إلی أن قال: «والطریق إلی الطریق إذا تضایق علی أهله سبع أذرع»((1)).

وروی الراوندی فی نوادره، بسند ذکر أنه صحیح، عنه (صلی الله علیه وآله) مثله.

وفی النبوی: «إذا اختلفتم فی الطریق فاجعلوه سبع أذرع».

وعن جامع المقاصد أنه قال: (قد ینزل خبر البقبقان((2)) علی ما إذا لم تدع الحاجة إلی أزید من الخمس إن لم یلزم من ذلک إحداث قول ثالث، فإن لزم فالعمل علی السبع).

الثالث: ما فی المسالک قال: (ویمکن حمل اختلاف الروایات علی اختلاف الطرق، فإن منها ما یکفی فیه الخمس کطرق الأملاک والتی لا تمر علیها القوافل ونحوه غالباً، ومنها ما یحتاج إلی السبع، وقد یعرض احتیاج بعضها إلی أزید من السبع کالطریق التی یمر علیها الحاج بالکنائس ونحوها، فیجب مراعاة قدر الحاجة بالنسبة إلی الزائد علی المقدر، أما النقصان فلا)((3)).

والمحکی عن الکفایة نفی البعد عنه، وعن المفاتیح المیل إلیه.

أقول: هذا القول هو الأقرب، فإن تعارض الروایات المتقدمة، وإن سبب الجمع بینهما بالتخییر أو الترجیح حسب الموازین الأصولیة، إلاّ أنهما

ص:79

بضمیمة قاعدة نفی الضرر والعسر والحرج، وبسبب أن الروایات فی مورد التشاح فلا عمومیة لها إلاّ بالمناط وهو غیر معلوم، یجب أن تنزل علی الحاجة، ویکون هو المعیار.

هذا بالإضافة إلی ما دل علی الحریم، فإن بعض أدلته کما تقدم یشمل المقام، فإذا بنی جمع صفاً من الدور فی الموات فأراد آخرون بناء صف آخر قبالهم، وکانت تلک الدور محتاجة إلی مائة ذراع، لکثرة دوابهم وحوائجهم، لا یحق للآخرین التضییق علیهم حتی بالسبع، إذ الشارع قد صار حریمهم، ویؤیده دلیل الضرر ونحوه.

ومنه یعلم أن قول الجواهر فی رد المسالک: (کأنه من الاجتهاد فی مقابل إطلاق الأدلة).

فیه أولاً: ما عرفت من أنه لا إطلاق للأدلة.

وثانیاً: إنه لیس باجتهاد، بل علی فرض الإطلاق جمع بین الأدلة.

ویؤیده ما رواه الجعفریات، باسناده إلی علی (علیه السلام)، قال: «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أمر منادیه فنادی من ضیق طریقنا فلا جهاد له»((1)).

ثم إنک حیث عرفت أن الحق أمر عرفی، فإذا رأی العرف الحق لا یجوز للآخر تویه، لقوله (علیه السلام): «لا یتوی حق امرئ مسلم»((2)). فإذا تعارف بناء الدور ذات شارعین طرفیها لم یحق للمحدث جدیداً إلصاق داره بدار جاره مما

ص:80

یسبب ذهاب شارع من أحد طرفیها، وکذلک إذا تعارف کون ثلاثة أطرافهما شوارع، کما إذا تعارف بناء دارین دارین، أو تعارف بناء أربعة شوارع، کما إذا تعارف بناء دار دار، وهکذا إذا تعارف بناء ثمانیة ثمانیة أو ما أشبه، حیث لبعضها شارع أو شارعان أو ثلاثة.

((توسعة الطرق وضمانها))

ومما تقدم ظهر الحال فیما إذا کانت الداران فی عقد المدینة بینهما أقل من خمس أو سبع، واحتیج إلی أزید فإنه تؤخر إحداهما أو کلتیهما لدلیل العسر وما أشبه، والظاهر أنه یلزم علی بیت المال دفع العوض للمؤخر من باب الجمع بین الحقین، کما فی أکل المخمصة حیث یأکل طعام غیره ویعطیه ثمنه، وبیت المال معد لمصالح المسلمین، وقد ذکرنا فی (کتاب الدیات) لزوم إعطاء قتیل الزحام وما أشبه.

ویؤیده ما ورد فی قصة الإمام (علیه السلام) حیث أجاز هدم الدور المحیطة بالبیت الحرام((1)).

کما یؤید أصل توسعة الطریق ما ورد من توسعة الإمام المهدی (عجل الله تعالی فرجه) الطریق((2)).

ثم إن کان بالإمکان تأخیر کلتیهما أخرتا، وإن لم یکن بالإمکان إلاّ تأخیر أحداهما معیناً أخرت، وإن کان الأمر متساویاً فالمرجع القرعة، لأنها لکن أمر مشکل((3)).

ومما تقدم علم أنه إذا احتاج إلی التوسعة الطریق العام أو الخاص فی المدینة أو فی الصحراء، کما إذا کان فی طرف الدور، وفی طرف الهوة فی الجبل أو

ص:81

البحر أو ما أشبه ذلک حق للدولة الإسلامیة أن یجعل الطریق المقرر إذا لم یکن احتیاج عاجل، بأن تقرر أن أیة دار أو بستان أو ما أشبه انهدمت کان علیه تأخیرها بقدر الاحتیاج، أو تشرع الدولة بالهدم إذا کان احتیاج عاجل مع إعطاء التعویض لأربابها جمعاً بین الحقین.

ثم الظاهر أنه إذا بنی إنسان دوراً للبیع فی أرضه أو أرض مباحة، له أن یجعل الطریق بینهما أقل من خمس أذرع، ومن لم یشأ لم یشتر أو لم یستأجر من تلک الدور.

ولذا قال الجواهر بالنسبة إلی ما لو أراد أهل الطریق الخاص اختصاره: (بأن الملک أو الحق لهم دون غیرهم، والناس مسلطون علی أموالهم((1)))((2))، خلافاً للمحکی عن الدروس، حیث قال: (لا فرق بین الطریق العام أو ما یختص به أهل قری أو قریة فی ذلک، نعم لو انحصر أهل الطریق فاتفقوا علی اختصاره أو تغییره، أمکن الجواز، والوجه المنع، لأنه لا ینفک من مرور غیرهم ولو نادراً) انتهی کلام الشهید (رحمه الله).

نعم ینبغی أن یقال: إنه لو اشتری الناس دور ذلک البانی وضاقت علیهم الطرق حق لهم مراجعة الحاکم لتوسعة الطریق، فتوسع علیهم علی ما ذکر من خراب أحد الطرفین الضار أو کلیهما مع الاحتیاج إلی خراب کلیهما، أو أحدهما المعین بالقرعة، حسب ما تقدم مع إعطائها لمن خربت داره العوض.

ص:82

ثم إن الکلام المتقدم فی دور الأرض یأتی فی دور البحر، حیث تبنی من الخشب دور علیه یکون الطریق بینها من الماء، کما فی بعض بلاد الهند وغیرها لوحدة الأدلة.

وربما یقال: بالتنصیف، لقاعدة العدل بین صاحب الشیء وبین المقتبس منه، فإذا أخذ صوته واختلف العرف فی أنه حقه أم لا، أخذ صاحب الصوت نصف القدر المقرر، عند القائل بأنه حقه، من المسجل صوته.

وربما یقال: بأنه إذا کان أکثر العرف فی جانب، أخذ بالأکثر تنظیراً بما دل علی الأخذ بأکثریة الشهود إذا کان فی أحد الجانبین أکثر، کما ذکرناه فی کتاب الشهادات.

وحیث قیل بحق الشرف فقدره أیضاً تابع للعرف، فإذا سبب توسعة الطریق زیادة قیمة دار قیمتها ألف ألفاً، فکم هی للدولة من هذا الألف الزائد، إنه تابع للعرف أیضاً، لأن بذلک القدر حقه، فیشمله «لا یتوی»((1)).

ومما تقدم تظهر مسألة أخری، هی أن العرف قد یری شیئاً حقاً، بینما لا یری مثل ذلک الشیء حقاً فی مکان آخر لاختلاف الاعتبار.

مثلاً إذا بنی حائطاً فی الطریق لأجل الاستفادة من ظله صباحاً فی طرف المغرب، وعصراً فی طرف المشرق لإسکان العابرین لبیعهم الطعام والشراب، صار ذا حق فی فیئه لدلیل «من سبق»((2))، و«لا یتوی» ونحوهما، فلا یحق لأحد مزاحمته فی ظله بأن یجلس هناک، وإن حق له الجلوس فی غیر وقت حاجته، کما ذکرنا مثله فی مثل الحریم، حیث لا یحق لأحد مزاحمة ذی الحریم، وإن حق له ما لیس مزاحماً کالمرور ونحوه.

بینما لا یحق لصاحب الدار أن یمنع إنساناً عن الاستفادة عن ظل حائطه، حیث لا یعد ذلک حقاً له، وکذلک إذا أنار مصباحه لأجل استفادته من نوره فی

ص:84

بساطه، حیث یجلس المشترون منه فی نوره، فإنه لا یحق لأحد مزاحمته بالاستفادة من نوره، بینما إذا أنار مصاحبه فی دکانه حق للآخرین الاستفادة من نوره بما لا یعد مزاحماً له.

بل یمکن أن یقال: بأن اتکاء أحد علی حائط دار الغیر لا بأس به، حیث لا یعد ذلک تصرفاً فی ملک الغیر والممنوع التصرف.

أما کتابة شیء علی حائطه فإنه یعد تصرفاً عرفاً، ولذا لم یجز کتابة الدعایات التجاریة ونحوها إلاّ بالإذن.

نعم یحق کتابة الشعارات الإسلامیة وإن لم یرض إذا کانت أهم من حق الغیر شرعاً، لکن اللازم إعطاء صاحب الدار الأجرة، إذا کانت ذات أجرة، جمعاً بین الحقین، ویؤید لزوم الأجرة مناط ما ورد من إعطاء الرسول (صلی الله علیه وآله) دیة تخویف خالد لمن قتل بعض رجالهم کما فی مستدرک الوسائل((1)).

وقول الصادق (علیه السلام) لأبی بصیر: إن فی الغمز دیة.

والدلیل أنه حق، والروایتان مؤیدتان ویستأنس بها للمطلب ولا عجب فی ذلک، فمن یعمل مثقال ذرة خیراً أو شراً کان له أو علیه جزاؤه.

ثم إن مما تقدم فی مسألة الطریق ظهر حال ما إذا أراد اثنان إحیاء دارین أو نحوهما فی الأرض المباحة، حیث اللازم لهما ملاحظة الطریق علی القدر غیر الضار.

ولذا قال الجواهر: (حتی لو أراد المحیی الأول بعد ما أحیاه أولاً شیئاً آخر

ص:85

یحتاج معه إلی طریق، أو کان الإحیاء من الاثنین مثلاً دفعة، بل ومن مباح کان لا یستطرق أولاً، ولکن بإحیائه یستعد للاستطراق) انتهی.

إلا أن فی حکمه الأول نظر، إذ قد تقدم أنه یصح للمالک عدم جعل الطریق بالقدر الکافی، نعم إذا أضر الجیران بعد ذلک أو نحو الإضرار کان لهم ما تقدم.

نعم یشکل منع بعض المتساوین لمجرد قدم غیره، مثلاً اکتظت الشوارع بسیارات أهل المدینة فقطن أناس آخرون المدینة، فالظاهر أنه لا یحق للدولة منع سیارات هؤلاء بحجة أن الشوارع لا تتحمل أکثر من السیارات السابقة، وأولئک لقدمهم أحق بدلیل (من سبق)((1))، وذلک لأن (من سبق) لا یعطی الحق دائماً وإنما حال سبقه، ولذا لا یحق لإنسان یجلس کل یوم فی مکان خاص من المسجد مثلاً أن یحتکر ذلک المکان لنفسه، بحیث لا یحق لغیره أن یجلس هناک إذا لم یکن السابق موجوداً، فدلیل (من سبق) عرفی یشمل مثل قاطن المدرسة وإمام المسجد _ وإن أشکل فیه بعضهم _ بینما لا یشمل مثل متخذ المکان فی المسجد.

وکذلک حال المقام، فکلتا الطائفتین تزاحم إحداهما الأخری، ومجرد أن إحداهما قد تقدمت فی سکنی المدینة لا ینفع.

والکلام فی المقام طویل، فإنه یجب أن یعمل فی کل مورد حسب القواعد العامة، مثل «لا ضرر» والمصلحة والأهم والمهم وما أشبه ذلک.

ص:87

ثم إذا زال الطریق بالاستئجام، أو ترک لأجل إنشاء طریق آخر قربه أو ما أشبه ذلک، کما إذا باد أهل القریة أو هربوا أو ما أشبه ذلک، فالظاهر سقوطه عن حکم الطریق.

قال فی الجواهر: (والظاهر زوال حرمة الطریق باستئجامها وانقطاع المرور علیها، وإن توقع عودها) _ أقول: أی توقعاً بعیداً _ (خلافاً للدروس والمسالک، فضلاً عما لو استطرق الناس غیرها وأدی ذلک إلی الإعراض من الأول رأساً، لکون الثانیة أسهل وأخصر، والذی وافق فی المسالک علی أن الظاهر لحوق حکم الموات للأول)((1)) انتهی.

وکان دلیلهما الاستصحاب.

وفیه: إنه لا مجال له بعد تبدل الموضوع.

ص:89

(علیه السلام): «من سبق» و«من أحیی»((1)) وشبههما.

ومن المعلوم أنه لیس ذلک إلی تخوم الأرض، ولذا قلنا فی باب المسجد وسائر الأوقاف أنها لیست إلی تخوم الأرض، إذ لا وقف إلاّ فی ملک، وبقدر الملک یکون الوقف، وعلیه فلا بأس بإجراء قناة أو نقب أو ما أشبه من تحت الدور إذا لم یکن فی ملک صاحب الدور عرفاً ولم یوجب ذلک ضرراً علیهم.

ولعل العمق یختلف باختلاف الأماکن والأزمان، فبعض العمارات یراد إنشاؤها من أعماق خمسین ذراعاً مثلاً، وبعضها لا یراد إلاّ من أعماق عشرة أذرع وهکذا.

وهکذا الحال بالنسبة إلی فضاء الأراضی، فإنها تدخل فی الملک بقدر العرف، ویتبعه الوقف، لأنه لا وقف إلاّ فی ملک، ویختلف حسب الأزمنة والأمکنة، فإذا أرید إنشاء ناطحة سحاب ذات مائة طابق کان له الحق ولا حق لسواه، بینما لیس کذلک من أراد إنشاء دار ذات طابقین أو ما أشبه، فیحق لغیره الاستفادة من الفضاء إذا لم یضر صاحب الأرض، لعموم «من سبق» الشامل لمن یرید الاستفادة.

إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قال: «ما بین بئر المعطن إلی بئر المعطن أربعون ذراعاً، وما بین بئر الناضح إلی بئر ناضح ستون ذراعاً، وما بین العین إلی العین یعنی القناة خمسمائة ذراع، والطریق یتشاح علیه أهله فحده سبع أذرع»((1)).

لکن لم یعلم المراد بقوله: (یعنی القناة) إلاّ أن یراد بها نفس العین.

وقد روی هذه الروایة مسمع بن عبد الملک، عن الصادق (علیه السلام) بحذف قوله: (یعنی القناة) ((2))، ولعله فی الروایة الأولی من تفسیر الراوی.

ورواه فی الغنیة مرسلاً هکذا: «وما بین بئر العین إلی بئر العین فی الأرض الصلبة خمسمائة ذراع، وفی الرخوة ألف ذراع».

وکیف کان، فحیث لا تحدید شرعی لحریم النهر کان المحول إلیه العرف، کما یظهر وجهه من الدلیل الدال علی الحریم فی النهر، ولذا یختلف حریم الأنهر باختلاف أمور:

الأول: اختلاف ضیق وسعة النهر.

الثانی: اختلاف بعد قرار النهر وقرب قراره من الأرض.

الثالث: کون الماء قریباً إلی سطح الأرض أو شبهه، أو کون الماء بعیداً عن السطح.

الرابع: کون النهر فی الأرض المستویة، أو فی الأرض المنحدرة، وذلک لأن حاجات هذه الأنهر إلی الحافة والحریم تختلف حسب هذه الاختلاف، مثلاً النهر الواسع یحتاج إلی حریم أکثر من الضیق، والعمیق إلی حریم أکثر

ص:92

من قلیل العمق وهکذا.

ولذا قال الجواهر عند عبارة الشرائع المتقدمة: (للانتفاع به ولإصلاحه قدر ما یحتاج إلیه عادة).

((أدلة حریم النهر))

الأمر الثانی: الدلیل علی الحریم للنهر أمور:

الأول: إنه قدر ما احیاه مستخرج النهر، یشمله «من سبق»، و«من أحیی»((1))، وما أشبههما.

الثانی: إنه لا خلاف فی ذلک، کما یعطیه التتبع، وفی الجواهر بلا خلاف أجده فیه.

الثالث: دلیل «لا ضرر»((2))، حیث إن عمل الغیر فی الحریم ضرر علی صاحب النهر.

الرابع: ما رواه الکافی، عن علی بن إبراهیم، عن أبیه رفعه، قال: «حریم النهر حافتاه وما یلیهما»((3)).

وکفی بذلک دلیلاً للأمر، وقد تقدم الدلیل علی مطلق الحریم فراجع، ومن هذه الأدلة یظهر قدر الحریم کما ذکرنا، فإنه بقدر یصدق (من سبق) و(من أحیی) و(حافتاه) وبقدر عدم الضرر.

ثم إنه لو اختلف صاحب الأرض وصاحب النهر إلی جنبه فی الحافة هل له أو لذاک، فمقتضی القاعدة أنه لو کان أحدهما سابقاً کان هو ذا الید، وعلی الآخر إقامة البینة، حیث إن الآخر خارج، وعلی الخارج البینة.

ص:93

وبذلک یظهر أن تردد الشرائع غیر ظاهر الوجه، قال: (ولو کان النهر فی ملک الغیر فادعی الحریم قضی له به مع یمینه، لأنه یدعی ما یشهد به الظاهر، وفیه تردد).

وقال فی الجواهر فی شرحه للظاهر: (من الحریم الذی لا ینفک عن النهر غالباً)، وقال فی وجه تردده: (لأن ید مالک الأرض علی ملکه الذی من جملته موضع الحریم وهو مانع من إثباته، ومن ثم لم یثبت الحریم لا أملاک المتجاورة ولأن ثبوت الحریم موقوف علی التقدم فی الإحیاء والمقارنة وکلاهما غیر معلوم، فسبب استحقاق الحریم حینئذ غیر متحقق، ولا ید لصاحب النهر إلاّ علی النهر، وإنما الید لصاحب الأرض وهی أقوی من اقتضاء النهر علی الحریم علی بعض الأموال، فلا یترک المعلوم بالمحتمل ولعله الأقوی) انتهی.

ولا یخفی ما فیه.

ثم إذا کان أحدهما سابقاً وعلم به أعطی الحریم له، وإذا علم بالسبق ولم یعلم أنه أیهما کان مقتضی قاعدة العدل التنصیف لا القرعة، لأن فی المالیات التنصیف فلا مجال لقاعدة القرعة((1)) إذ لا مشکل بعد قاعدة العدل.

ولو لم یعلم السبق والمقارنة، فإذا جاء أحدهما بالبینة کان الحکم له، وإن لم تکن بینة لأحدهما وحلف أحدهما کان الحکم له، لقوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((2))، وغیره مما ذکرناه فی کتاب القضاء.

وإن کان لکل منهما بینة، فإن قلنا بتقدیم الأکثر بینة قدم إن کان أحدهما أکثر بینة، وإلاّ بأن تساویا بینةً أو حلفاً أو نکلا نصف الحریم بینهما علی حسب قاعدة العدل، فإن لم یکن قابلاً

ص:94

للتنصیف کالجواهر والعضاید الضیقة أصلح الحاکم بینهما بأحد أمور ثلاثة: الصلح القهری بأن یکون لأحدهما فی قبال ثمن النصف علیه، أو المهایاة بأن ینتفع کل منهما به برهة من الزمان، أو البیع ونحوه والثمن یقسم بینهما، وذلک لأن الحاکم مأمور بفض النزاع، فإذا کان للفض وجه واحد لزم وإلاّ تخیر.

نعم للمتخاصمین قبول أحد الثلاثة، وإن تعاندا قدم ما یراه الحاکم صلاحاً من وجهی معاندتهما، کما لو أراد أحدهما الصلح والآخر المهایاة إن لم نقل إن المهایاة أقرب إلی تسلط الناس علی أموالهم((1)).

ومما تقدم یظهر أن احتمال تقدیم صاحب الأرض مطلقاً، أو تقدیم صاحب النهر مطلقاً، غیر وجیه، وإن علل الأول بأن صاحب الأرض ذا ید بخلاف صاحب النهر، لأنه منقوض بأن صاحب النهر أیضاً ذو ید، حیث إن الید علی ملک ید علی حریمه أیضاً.

وعلل الثانی بأن کون النهر له معناه کون الحریم له، فإنه تبع لذی الحریم، کما أن بیع الشیء یستلزم تبعیة ما یلزمه له، لأنه منقوض بید صاحب الأرض.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة التفصیل الذی ذکرناه بین العلم بالتاریخ والسبق لأحدهما، والعلم بالتاریخ والتقارن، والعلم بالسبق بدون أن یعلم أیهما السابق، وعدم العلم بالسبق أو التقارن، ولکل حکمه کما عرفت.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا کان نهران لنفرین بینهما حریم فقط لم یعلم أنه لهذا أو ذاک أو لهما، لتقارن حفرهما النهر أو اشترائهما النهرین من صاحب واحد لهما أو إرثهما، إلی غیر ذلک.

ص:95

أربعون من کل طرف شعاعیاً کما هو المنصرف لا مربعاً، والفرق واضح حیث تختلف الأبعاد فی المربع عن الشعاعی، هذا فی البئر المدورة کما هو الغالب من تدویر البئر.

أما إذا کانت مربعة متساویة الأضلاع، أو مستطیلة، أو مثلثة مثلاً، فهل العبرة بما تقدم من مد الأربعین من وسط الأضلاع، أو ملتقی الخطوط، أی الزوایا إلی الخارج، أو إخراج أربعین أربعین من کل نقطة نقطة کالمدورة، احتمالات.

ولو شک بین الأزید والأقل فی البعد عن البئر الآخر کان الأصل عدم دخول الزائد فی حریم صاحب البئر.

ثم لا فرق فی البئر بین مرتفع القرار ومنخفضه، لإطلاق الأدلة.

((فروع فی حریم البئر))

کما أن الحریم لیس خاصاً بالمنع من حفر بئر أخری فی حریم البئر الأولی، بل لا یجوز لأحد إحیاء المقدار المزبور بحفر بئر أخری أو غیره، کزرع أو شجر أو بیت أو غیر ذلک، کما أفتی به فی الجواهر، قال: (وإن ظهر من بعض النصوص والفتاوی خصوص حفر بئر أخری، إلاّ أن المتجه الأعم ضرورة اشتراک الجمیع فی الضرر علی ذی البئر المزبورة) انتهی.

والوجه فی الأعم بالإضافة إلی فهم المناط، أن بعض الروایات عامة، والخاصة منزلة علی المثال المتعارف فلا یقید الخاص العام، لأن ذاک فیما علم وحدة الحکم کما ذکر فی الأصول، وفی المقام لا علم، بل العرف یری عدم الوحدة.

وکیف کان، فالحریم المذکور إنما هو بالنسبة إلی سطح الأرض، أما حریمها بالنسبة إلی تحتها حیث یراد جر نهر أو أنبوب أو ما أشبه، أو فوقها حیث یراد مد جسر فوقها أو نحوه، وبالنسبة إلی جوانبها فی العمق، أی بین الفوهة والقرار

ص:98

فحیث لا دلیل خاص فی المسألة یجب الرجوع إلی قاعدة: (من سبق)، وقاعدة (لا ضرر)، فکلما صدق أنه سبق إلیه، إذ الحریم أیضاً مما یسبق إلیه بواسطة ذی الحریم، أو أنه کان ضرراً علی صاحبها، یمنع عنه، وکلما لم یصدق کان خارجاً عن الحریم.

ولا یخفی أن إرادة جر أنبوب من وسط البئر حاله حال ما ذکر فی الفوهه والتحت والجنب، کما أن الفروع المذکورة تجری فی کل أقسام الآبار باستثناء بئر الدار ونحوها، حیث إن الملاک فیها الملک لا البئر.

وکیف کان، فتحدید الحریم فی بئر المعطن بالمذکور من الأربعین هو المشهور شهرة عظیمة.

قال فی الجواهر: (بلا خلاف معتد به أجده عندنا فی التقدیر المزبور، وإن استفاض حکایة الشهرة علیه علی وجه یظهر منه الاعتداد بالمخالف، بل فی التذکرة نسبة ذلک إلی علمائنا مشعراً بالإجماع علیه، کقوله فی التنقیح علیه عمل الأصحاب، بل عن الخلاف الإجماع علی أن حریم البئر أربعون ذراعاً)((1)) انتهی.

وعن الغنیة: بلا خلاف، والمخالف فی المسألة من یأتی ممن حدد بالضرر مطلقاً من غیر اعتبار التحدید المزبور.

((أدلة المشهور))

ویدل علی المشهور مستفیض الروایات، مثل قوی السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «ما بین بئر المعطن إلی بئر المعطن أربعون ذراعاً، وما بین بئر الناضح إلی بئر الناضح ستون ذراعاً، وما بین العین إلی العین خمسمائة ذراع»((2)).

ص:99

وعن قرب الإسناد، إنه روی مثل ذلک، إلاّ أنه زاد: «حریم البئر المحدثة خمسة وعشرون ذراعاً»((1)).

ومرسل الغنیة، قال: «روی أصحابنا أن حد ما بین بئر المعطن إلی بئر المعطن أربعون ذراعاً، وما بین بئر الناضح إلی بئر الناضح ستون ذراعاً، وما بین بئر العین إلی بئر العین فی الأرض الصلبة خمسمائة ذراع، وفی الرخوة ألف ذراع»((2)).

قال: وعلی هذا لو أراد غیره حفر بئر إلی جانب بئره لیسرق منها الماء لم یکن له ذلک بلا خلاف، ولا یجوز له الحفر إلاّ أن یکون بینهما الحد الذی ذکرناه.

وفی الفقیه: «قضی رسول الله (صلی الله علیه وآله) أن البئر حریمها أربعون ذراعاً لا یحفر إلی جنبها بئر أخری لعطن أو غنم»((3)).

وفی روایة الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام)، إلی علی (علیه السلام)، إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، قال: «ما بین بئر المعطن إلی بئر المعطن أربعون ذراعاً، وما بین بئر الناضح إلی بئر الناضح ستون ذراعاً، وما بین العین إلی العین خمسمائة ذراع، والطریق إلی الطریق إذا تضایق علی أهله سبعة أذرع»((4)).

ومثله رواه الراوندی فی نوادره((5)).

«خمسون ذراعاً، إلاّ أن تکون إلی عطن، أو إلی الطریق فیکون أقل من ذلک إلی خمسة وعشرین ذراعاً»((1)).

ونحوه روایة وهب بن وهب، عن الإمام الصادق، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)((2)).

والروایة المطلقة، مثل روایة عقبة بن خالد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «یکون بین البئرین إذا کانت أرضاً صلبة خمسمائة ذراع، وإن کانت أرضاً رخوة فألف ذراع»((3)).

لکن شیء من هذین لا یقاوم روایات المشهور.

أما الأول: فلأنه وإن حکی عن أبی علی والمختلف والمسالک والمفاتیح إلاّ أنه لا شاهد علی ذلک إلاّ بعض روایات القناة الآتیة حیث عللت بالضرر.

وفیه: إن تلک الروایات لا تکون شاهدة للمقام بعد نص المقام بالتقدیر المزبور، إلاّ إذا علم بالمناط، ودعوی العلم علی مدعیها.

ولو اضطر إلی الجمع بین روایات المقام کان لابد من الأخذ بالأقل، بحمل الأکثر علی الأفضل کما هو مقتضی القاعدة فی الجمع بین الأقل والأکثر، کما فی التسبیحات الأربع والدلاء فی النزح وغیرهما، فیکون ابتعاد من یرید تجدید البئر ونحوهما بالقدر الأکثر أفضل، وإن جاز بالأقل أیضاً.

وأما الثانی: فلأن الروایات المخالفة للمشهور لا تقاوم روایات المشهور، بل قد عرفت ادعاء الإجماع علی روایات المشهور خصوصاً بعد احتمال التقیة فی بعضها.

ص:101

فقد روی أبو علی فی أمالیه _ کما فی المستدرک _ بسنده إلی أبی هریرة، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «حریم البئر خمسة وعشرون ذراعاً، وحریم البئر العادیة خمسون ذراعاً، وحریم البئر السائحة ثلاثمائة ذراع، وحریم بئر الزرع ستمائة ذراع»((1)).

نعم فی بعض روایتهم أربعون أیضاً، فقد روی کنز العمال، عن عبد الله بن مقفل، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «من احتفر بئراً فله أربعون ذراعاً حولها لعطن ماشیته»((2)).

((بئر الناضح وحریمها))

والثانی: وهو بئر الناضح، حریمها ستون ذراعاً، کما تقدم فی جملة من الروایات((3)).

وفی المستدرک، عن درر اللئالی، قال: قد جاء فی الحدیث عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إن حریم البئر الناضح ستون ذراعاً»((4)).

ولا یعارض روایات المقام إلاّ روایات عارضت روایات المشهور فی بئر المعطن، وقد عرفت هناک جوابها.

«خمسون ذراعاً، إلاّ أن تکون إلی عطن أو طریق فیکون أقل من ذلک إلی خمسة وعشرین ذراعاً»((1)).

وخبر وهب بن وهب، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): إن علی بن أبی طالب (علیه السلام) کان یقول: «حریم البئر العادیة خمسون ذراعاً، إلاّ أن تکون إلی عطن أو إلی طریق فیکون أقل من ذلک خمسة وعشرین ذراعاً»((2))، هکذا فی الفقیه.

ورواه الحمیری فی قرب الإسناد، وزاد: «وحریم البئر المحدثة خمسة وعشرون ذراعاً»((3)).

ویشمله بعض الإطلاقات أیضاً، مثل ما رواه الفقیه، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إن البئر حریمها أربعون ذراعاً لا یحفر إلی جانبها بئر أخری لعطن أو غنم»((4)).

ومثل ما رواه المختلف، عن ابن الجنید، قال: روی عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «حریم البئر إذا کانت حفرت فی الجاهلیة خمسون ذراعاً، وإن کانت حفرت فی الإسلام فحریمها خمسة وعشرون ذراعاً»((5)).

وقد تقدم روایة أبی هریرة أیضاً: «إن حریم البئر العادیة خمسون ذراعاً»((6)).

والجمع بین الطائفتین یقتضی حمل الأکثر علی الفضل، فیکون الحد اللازم أربعین

ص:103

ولا یعارض هذه الروایات إلاّ بعض الروایات المطلقة مما یلزم تخصیص هذه الروایات لها، وبعض الروایات المفصلة بین القدیمة والمحدثة، أو بین ما کانت إلی عطن أو طریق وبین غیرها، کما تقدم فی صحیح حماد، لکن الظاهر عدم الفتوی بذلک، کما یظهر من تتبع کلماتهم، ولذا لا یمکن العمل بها خصوصاً بملاحظة أن المحیی من أطراف البئر العادیة لا یکون أقل من خمسین أو أربعین غالباً، فیشمله دلیل (من سبق) و(من أحیی) و(لا ضرر) وما أشبه.

قال فی المسالک: (ونسبة البئر إلی العادیة إشارة إلی إحداث الموات، لأن ما کان فی زمن عاد وما شابهه فهو موات غالباً، وخص عاداً بالذکر لأنها فی الزمن الأول کان لها آثار فی الأرض، فنسب إلیها کل قدیم)، ثم قال: (وبسبب اختلاف الروایات وعدم صحتها جعل بعضهم حریم البئر ما یحتاج إلیه فی السقی منها وموضع وقوف النازح والدولاب وتردد البهائم ومصب الماء والموضع الذی تجتمع فیه لسقی الماشیة والزرع من حوض وغیره والموضع الذی یطرح فیه ما یخرج منه بحسب العادة) انتهی.

((بئر الدور لا حریم لها))

والرابع: بئر الدور، ولا حریم لها فی أی من جوانبها، نعم إذا کانت عمیقة بحیث إن قرارها یعد حد الملک عرفاً لم یحق لأحد أن یمرر من تحتها ما یضر بها.

کما أنها إذا کانت فی طرف الدار لا یحق لأحد أن یمرر من جانبها ما یضر بها، سواء کان إلی جانبها طریق أو ساحة أو ما أشبه.

والظاهر عدم البأس بحفر بئر جدیدة فی الدار، وإن أضرت بماء بئر الجار، وذلک للسیرة المستمرة فی کون آبار الدور تضر بعضها ببعض، لکن اللازم عدم کون الضرر کثیراً مما لا یتعارف مثله، کما إذا کان الدار التی ترید حفر البئر أنزل من الدار السابقة،

ص:104

کما یتفق ذلک فی الدور الواقعة فی سفوح الجبال، حیث إن حفر البئر فی الأنزل یوجب إفراغ البئر المحفورة فی الأعلی سابقاً من کل مائها مثلاً، وکذلک إذا جعل أحد الدارین المتساویتین أرضاً قرار بئرها عمیقاً بحیث تجر کل ماء بئر الجار، فإن مثل ذلک الضرر حیث لم یکن متعارفاً فی الدور المجاورة فی البلاد یشمله دلیل (لا ضرر)، بخلاف القسم السابق حیث ینصرف عنها الدلیل.

ولا یعارض ما ذکرناه فی بئر الدور من عدم الحریم إلاّ بعض الروایات المطلقة السابقة، لکنها حیث تنصرف إلی الآبار فی الموات فلا تکون خلاف ما ذکرناه من القاعدة فی آبار الدور.

وفی الدور ونحوها، أما فی الموات فاللازم القول بأن قدر حریمها ما یستفاد من (من أحیی) و(لا ضرر)((1)) و(من سبق) وما أشبه، إذ لا دلیل خاص فی المقام إلاّ بعض المطلقات المنصرفة، ومثل ما تقدم فی روایة السکونی: «ما بین العین إلی العین یعنی القناة».

وفیه أولاً: إن الروایة فی ما بین العینین، لا بین فوهات الآبار.

وثانیاً: إن روایة مسمع الذی روی نفس هذه الروایة خالیة عن قوله: (یعنی القناة)، فمن المحتمل أن التفسیر فی الروایة السکونی من الراوی((2))، لا من الإمام (علیه السلام)، وقد تقدم فی روایة الجعفریات أیضاً: «ما بین العین إلی العین»((3)) بدون التفسیر المذکور، مما یقوی الاحتمال الذی ذکرناه.

وأما فوهات تلک الآبار فی الدور _ کما فی آبار شاه عباس فی النجف الأشرف علی المشهور _ ونحو الدور فلا حریم لها، والظاهر أن الدار التی لا فوهة لتلک القنوات فیها إذا أرادت حفر فوهة إلی القناة لا یحق لها ذلک إذا أضرت بالجیران، لأنهم سبقوا إلی تلک القناة، فإن القناة نهر فی عمق الأرض مبعثها العیون.

نعم إذا لم تضر بالجیران جاز، لأنه یسبق إلی ما لم یسبق إلیه أحد.

ص:106

کما أن الحکم کذلک إذا کانت البئر فی وسط الدور، کما یتعارف فی بعض البلاد حیث تحفر بئر فی قضاء وسط بیوت یستقی منها کل بیت، وإذا خربت تلک البیوت وترکت صار بئرها مباحة لمن أحیاها.

((لو اشترک جماعة فی حفر البئر))

ثم إنه لو اشترک جماعة فی حفرها، فالظاهر أنها وحریمها تکون لهم بالنسبة، فمن أعطی عُشرین فله عُشران، ومن أعطی النصف له النصف، ومن أعطی العشر له بقدره وهکذا.

ولو اشترک جماعة فحفر الأول الربع الفوقانی، والأخیر الربع التحتانی، والوسط النصف الأوسط، لم یکن لکل واحد بقدر ما حفر من الأرباع، بل بقدر ماله من الحاصل عند الخبراء، لوضوح أصعبیة الحفر کلما أخذ فی العمق إن لم تکن أرض الفوق صلبة وأرض التحت سهلة.

وکیف کان، فالظاهر أن الحریم لهم بالنسبة أیضاً، لصدق (من سبق) و(من أحیی) بالنسبة.

ولو کانت بئر للعامة، أو لخاص وکانت المصلحة خرابها، مثل الاحتیاج إلی الجادة ونحو ذلک، کان للحاکم الشرعی ذلک، لأنه ولی، فیأخذ بقاعدة الأهم والمهم، لکن اللازم إعطاء ثمنها للخاص فی الخاص، للجمع بین الحقین، کما ذکروا فی أکل المخمصة.

ولو حفر الثانی فی حریم الأول، أو أحیی، فإن کان مع العلم بالموضوع والحکم، کان له أن یطمها أو یخرب ما أبدعه فی حریمه، فهو مثل البناء فی ملک الغیر، فلیس لعرق ظالم حق، إلاّ إذا أرضاه بشیء.

نعم قد تقدم الکلام فی المسألة من بنی فی المحیی أنه إذا کان الضرر کبیراً علی الظالم لیس للأول إضراره مطلقاً، فراجع.

وإن کان حفر الثانی أو أحیاؤه بدون العلم، فهل هو کالأول، لأن دلیل «لا

ص:108

ضرر»((1)) یرفع الواقع، فالشارع لم یجعل شیئاً ضرریاً من حکم أو وضع، وهذا هو الذی نستظهره لإطلاق دلیل «لا ضرر» ونحوه، أو لا، بل یکون للثانی الحق، لانصراف دلیل الضرر إلی الامتنان، فإذا کان «لا ضرر» امتنانیاً کان رافعاً وإلاّ لم یرفع، والامتنان علی الحافر الأول معارض بالامتنان علی الحافر الثانی فیتساقطان، ویکون الحاصل لزوم إعطاء الثانی للأول بقدر حقه، لقاعدة الجمع بین الحقین.

((تقیید لا ضرر بالامتنان))

ویظهر من الشیخ المرتضی (رحمه الله) والفقیه الهمدانی (رحمه الله) أنهما یقولان بتقید لا ضرر بالامتنان، فراجع الرسالة الضرریة للشیخ (رحمه الله).

فإذا توضأ وضوءاً فیه ضرر کبیر وهو لا یعلم بطل وضوؤه علی ما نری، لأنه لا حکم، ولا یبطل علی رأیهما إذ لیس من الامتنان إبطال وضوئه وإیجاب التیمم علیه فی هذا الحال.

نعم إذا کان الضرر قلیلاً صح وضوؤه وإن علم، إذ المرفوع لیس کل ضرر، بل الضرر الکثیر، وإن جاز له ترک الوضوء، کما ذکرنا تفصیله فی کتاب الصوم من الشرح، فی من یتضرر بالصوم ضرراً قلیلاً، فراجع.

ولو جفت البئر مما انقطع عنها المارة ونحوها، فهل یسقط حکم الحریم، فیما لم یکن الجفاف موقتاً وإلاّ بقی حکم الحریم بلا إشکال، الظاهر ذلک إذ الحکم یسقط بسقوط موضوعه.

ومثله إذا تفایضت ماءً مما سقطت عن کونها بئراً، وقد تقدم الکلام فی مسألة أن المحیی لو رجع مواتاً فهذه المسألة فرع من تلک.

ولو حازت البئر أکبر من قدر الحریم المقرر لکثرة المارة والمستقون کان الحریم بقدرهم، لأن صاحبها أو نحوه قد حاز بذلک القدر الکبیر فهو سبق وأحیی فلا یحق لغیره مزاحمته فی ما أحیاه، والأدلة منصرفة عن مثل ذلک.

ولو تحولت الناضح معطناً أو بالعکس أو ما أشبه، فالظاهر تحول قدر الحریم، لأن الحریم تابع فی التحول إلی الأکثر بلا إشکال، وفی التحول إلی الأقل علی ما ذکرناه فیما لو رجع المحیی مواتاً.

ثم إنه قد علم مما سبق أن القریة التحتانیة لا حق لها فی حفر البئر جدیداً إذا کانت تضر بآبار القریة الفوقانیة ضرراً غیر متعارف، کما أنه لا حق لأناس فی الاستفادة من ماء الأنهر فوق قریة فی تحت الجبل ونحوه إذا کان ذلک یضر بالقریة التحتانیة، لأن التحتانیة قد سبقت إلی ذلک الماء.

ثم إن القناة لا حق لأحد فی إحیاء الأراضی التی فوقها فی القنوات تحت الأرض إذا کان الإحیاء یضر بالقناة، لأن صاحبها سبق إلی تلک الأراضی، نعم یحق الإحیاء فیما لا یضر، وقد تقدم الکلام فی حریم فوهات القناة، کما ظهر مما سبق حال ما تحت القناة وما فی جنبها وما فی فوق فوهاتها، لأن الحکم فیها وفی البئر واحد من هذا الحیث.

ولو شرع إنسان فی حفر بئر فی الموات لم یحق لآخر الشروع فی

ص:110

حریمه لتحقق (من سبق) بالنسبة إلی الحریم بمجرد الشروع.

نعم لو شرعا دفعة واحدة لم یحق لأحدهما منع الآخر، وکان الحریم فی ما بینهما لهما بالنسبة لا بالسویة، إلاّ إذا کانت البئران علی نحو واحد، مثلاً کانتا معطناً.

أما إذا کانت إحداهما معطناً والأخری ناضحاً لوحظ النسبة، مثلاً کان بینهما ثلاثون ذراعاً وأحداهما معطن والأخری ناضح فإنه یقال بالأربعة المتناسبة، لو کانت المسافة بینهما مائة کان للمعطن أربعون، أما الآن حیث ثلاثین فللمعطن اثنی عشر، وذلک یحصل من تقسیم مضروب الثلاثین فی الأربعین (الوسطین) أی ألف ومائتین علی الطرف المعوم، أی المائة، ومن ذلک یعرف حریم الناضح، کما أنه لو عکس کان کذلک، یقال: لو کان مائة کان للناضح ستون، وحیث الآن ثلاثون کان له ثمانیة عشر.

ولو تنازعا فی السبق واللحوق ولم یکن دلیل، قسم الحریم بینهما بالنسبة، لمقتضی قاعدة العدل فی المالیات، وکذا لو اتفقا فی السبق لأحدهما، لکن قال کل واحد منهما إنه السابق.

وإذا کان الطرفان من العامة، فمقتضی القاعدة إلزامهم بما عندهم من قدر الحریم عند التنازع، ولو کانا من مذهبین رجح الحاکم أیهما شاء، لأصالة عدم الترجیح لأحدهما.

وفی کافرین متنازعین یحکم حسب رأینا أو رأیهم، کما ذکرناه فی کتاب القضاء.

ص:111

وآله): «ما بین العین إلی العین خمسمائة ذراع»((1)).

وفی خبر السکونی، عنه (علیه السلام)، قال: «ما بین العین إلی العین یعنی القناة خمسمائة ذراع»((2)).

وفی روایة حفص، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، المرویة فی الکافی، قال: «یکون بین العینین ألف ذراع»((3)).

والذی یدل علی التفصیل هو خبر عقبة الذی رواه المشایخ الثلاثة، وکفی بروایتهم له، بالإضافة إلی الإجماع المدعی علی طبقه، سنداً له، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «یکون بین البئرین إذا کانت أرضاً صلبة خمسمائة ذراع، وإن کانت أرضاً رخوة ألف ذراع»((4)).

وفهم المشهور فی أن المراد بالبئر العین مع قرینة الطائفتین السابقتین، ووضوح عدم تحدید البئر الاصطلاحیة بهذا التحدید بل بما تقدم دلیل علی إرادة البئر من العین.

ثم المعیار فی صلابة الأرض ورخوها العرف، وإذا شکوا فی أنها من أیهما أو اختلفوا کان الأصل مع عدم الزائد، أو یرجع فیه بقاعدة العدل أو القرعة، والظاهر من النص والفتوی عدم التفاوت بین العیون الکبیرة والصغیرة، وإذا استنبط الماء من عین واستنبط آخر من بعد حریم الأولی لا یحق للأول

ص:113

أن یستنبط الماء عن قرب الثانیة بادعاء أنه فی حریمه، إذ حریم الثانیة منعت عن ذلک، وقد تقدم فی البئر أن الحریم فوقی وتحتی وجانبی إلی جنب کونه فی السطح، وفروع أخر ترتبط بالمقام أیضاً.

ثم إن الحریم بالقدر المذکور إنما هو مع تحقق الموضوع، أی کونه عیناً، فإذا شک فی أنه عین أو بئر، أو اختلف العرف کان الأصل مع عدم الزیادة، أو یرجع فیه بقاعدة العدل أو القرعة کما تقدم.

قال فی الجواهر: (ثم لا یخفی ظهور النص فیما صرح به غیر واحد من أن الحریم هنا یمنع إحداث عین أخری، فلا یضر حینئذ إحیاء ما زاد علی ما تحتاج إلیه العین من نزح ونحوه).

أقول: وکذلک یلزم أن یقال فی حریم البئر، فإذا کانت بئر علی حافة جبل مثلاً بحیث کان المرتفع لا یرتبط بالبئر لم یکن بأس فی إحیاء ذلک البئر بزرع أو نحوه، وذلک لانصراف دلیل الحریم عنه.

((هل الحریم بحسب الضرر))

الثانی: ما عن الإسکافی، ونفی عنه البأس فی المختلف، وفی المسالک إنه أظهر، ومال إلیه بعض آخر فقالوا: بأن حریم العین أن لا یضر الثانی بالأول، والمنصرف من الضرر بمائها بأن یقل، لا الضرر بالقیمة، حیث إن کثرة العرض یوجب قلة الطلب فتتنزل القیمة، ولا الضرر بالمشترین، حیث ینقسم المشترون إلی کلتا العینین بعد أن کانوا خاصاً بالعین الأولی، ولا الضرر الجاهی بأن یخرج الأول عن کونه واحداً، وذلک جاه یلاحظه کثیر من الناس، وذلک لانصراف الضرر فی النص والفتوی إلی القسم الأول فقط دون الأقسام الثلاثة الأخر، ولا یخفی أنه لا تلازم بین الأول وبین الثانی والثالث والرابع.

وکیف کان، فهؤلاء حملوا الروایات السابقة علی الروایات المصرحة بأن الاعتبار بالضرر.

ص:114

مثل ما رواه الکافی، عن محمد بن حفص، عن رجل، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن قوم کانت لهم عیون فی أرض قریبة بعضها من بعض فأراد رجل أن یجعل عینه أسفل من موضعها الذی کانت علیه، وبعض العیون إذا فعل بها ذلک أضر بالبقیة من العیون، وبعضها لا یضر من شدة الأرض، قال: فقال: «ما کان فی مکان شدید فلا یضر، وما کان فی أرض رخوة بطحاء فإنه یضر»، وإن عرض رجل علی جاره أن یصنع عینه کما وضعها وهو علی مقدار واحد، قال: «إن تراضیا فلا یضر»، وقال: «یکون بین العینین ألف ذراع»((1)).

قال فی الوسائل: ورواه الصدوق مرسلاً إلی قوله: «فإنه یضر»((2)).

وصحیح محمد بن الحسین، قال: کتبت إلی أبی محمد (علیه السلام) رجل کانت له قناة فی قریة فأراد رجل أن یحفر قناة أخری إلی قریة أخری، کم یکون بینهما فی البعد حتی لا یضر بالأخری فی الأرض إذا کانت صلبة أو رخوة، فوقع (علیه السلام): «علی حسب أن لا تضر إحداهما بالأخری، إن شاء الله تعالی»((3)).

ونحوه خبر محمد بن علی بن محبوب الذی رواه الفقیه، إلاّ أنه قال: «قناة أخری فوقه»((4)).

وقد أید ذلک بخبر عقبة بن خالد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل أتی جبلاً فشق فیه قناة جری ماؤها سنة، ثم إن رجلا أتی ذلک الجبل فشق منه قناة أخری فذهبت قناة الآخر بماء قناة الأول، قال: فقال (علیه السلام): «یتقایسان (یتقاسمان خ ل) بحقائب البئر لیلة لیلة، فینظر

ص:115

أیهما أضرت بصاحبتها فإن رأیت الأخیرة أضرت بالأولی فلتعور»((1)).

أقول: قد روی هذه الروایة بلفظ: (عقائب) بدل (حقائب) وکلاهما بمعنی واحد، فإن المراد بالعقائب التعاقب، وبالحقائب جعل الماء حقیبة حقیبة، وهی شیء من جلد ونحوه، لحفظ الأمتعة کان الماء یقسم کذلک.

وفی الوسائل روی الصدوق، بإسناده عن عقبة بن خالد نحوه، وزاد: «وقضی رسول الله (صلی الله علیه وآله) بذلک، وقال: إن کانت الأولی أخذت ماء الأخیرة لم یکن لصاحب الأخیرة علی الأول سبیل»((2)).

وفی خبر عقبة أیضاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل احتفر قناة وأتی لذلک سنة، ثم إن رجلاً احتفر إلی جانبها قناة، فقضی: «أن یقاس الماء بحقائب (بجوانب خ ل) البئر لیلة هذه ولیلة هذه، وإن کانت الأخیرة أخذت ماء الأولی عورت الأخیرة، وإن کانت الأولی أخذت ماء الأخیرة لم یکن لصاحب الأخیرة علی الأولی شیء»((3)).

أقول: هاتان طائفتان من الروایات، طائفة روایة المشهور المحددة بالألف وخمسمائة، وطائفة روایة هؤلاء المحددة بالضرر، فاللازم الرجوع فی الجمع بینهما إلی القواعد، وهی تقتضی أنه لو کان بین الأمرین التساوی وحدة الحکم، مثل إن جامعت فاغتسل، وإن لامست فاغتسل، أو التباین تعدده، مثل إن حنثت النذر کفّر((4))، وإن ظاهرت کفّر((5))، أو العموم من وجه التعدد فی مورد الافتراق،

ص:116

والوحدة أو التعدد فی مورد الاجتماع، حسب فهم وحدة الحکم أو تعدده فی مورد الاجتماع، مثل إن أدخلت فاغتسل وإن أنزلت فاغتسل، إذا کان دخول وإنزال، ومثل إن حنثت النذر فکفّر وإن خالفت الیمین فکفر، حیث ینذر ویحلف علی ترک شیء مثلاً ثم یخالفه، أو العموم المطلق فی مورد الاجتماع بعد أن یکون الحکم ثابتاً فی مورد العام فقط، مثل إن دخل الصباح فأعط صدقة وإن أشرقت الشمس فأعط صدقة، حیث إنه لو مات قبل الشروق وجبت علیه الصدقة، أما إن بقی إلی الشروق، هل یتصدق اثنین أو واحد.

وفی مورد الاجتماع هنا، وفی من وجه یکون الملاک فهم العرف التداخل وعدمه کما ذکروه فی الأصول، وإن أشکل بعضهم هناک بعدم الاحتیاج إلی القرائن الخارجیة، وإنما یفهم من نفس المطلق والمقید والعام والخاص والعامین من وجه.

وکیف کان، فالمقام مثل من وجه، حیث یرجع الأمر إلی (إذا أضر لا یحق للثانی) (وإذا کان دون الحد لا یحق للثانی)، فمورد الافتراق دون الحد بلا ضرر، وفوق الحد مع الضرر، ومورد الاجتماع دون الحد مع الضرر، ولا شک فی المنع إذا اجتمع الضرر والحد، کما لا شک فی الجواز بدون الضرر فوق الحد.

أما إذا کان ضاراً فوق الحد، أو لم یکن ضاراً دون الحد، فهو مورد التدافع، ینبغی أن یقال: إنه إذا أضرت بالأولی ضرراً بالغاً فوق الحد لم یجز، لأن دلیل «لا ضرر» حاکم علی الأدلة الأولیة، وإنما قیدنا الضرر بالبالغ لأن الأضرار المتعارفة بین الجیران والمحیین منصرف عن لا ضرر، کما ذکرناه سابقاً، وسیأتی الإلماع إلیه أیضاً.

ص:117

أما إذا لم یضر دون الحد، فحیث الشهرة المحققة والإجماع المدعی یلزم أن یقال بعدم الجواز، وعلیه فالمعیار عدم الضرر فیما فوق الحد، والحد فیما دون الحد، هذا وإن کانت المسألة بعد بحاجة إلی تأمل أکثر.

ص:118

الضرر کان الأصل العدم إلاّ ما إذا کان مورد قاعدة العدل أو القرعة.

وبذلک ظهر أن من أراد أن یفتح باباً أو ما أشبه، فإن أضر بالطریق أو کان ذلک حقاً للغیر عرفاً لم یجز له، وإلاّ جاز.

ویؤیده جملة من الروایات المرویة فی دعائم الإسلام، فعن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «من اراد أن یحول باب داره عن موضعه أو یفتح معه باباً غیره فی شارع مسلوک نافذ فذلک له إلاّ أن یتبین أن فی ذلک ضرراً بیناً، وإن کان فی رائقة سکة غیر نافذة لم یفتح فیها باباً ولم ینقله عن مکانه إلاّ برضی أهل الرائقة»((1)).

وعنه (علیه السلام)، إنه قال: «لیس لأحد أن یغیر طریقاً عن حاله إذا کان سابلاً یمر علیه عامة المسلمین، وإن کان لقوم بأعیانهم فاتفقوا علی نقله إلی موضع آخر لا یضرون فیه بأحد وفی ملک من أباحهم ذلک فذلک جائز، وکذلک إذا أرادوا أن یخطروا الطریق أو یجعلوا علیها غلقاً فذلک لهم إذا کان الطریق لقوم بأعیانهم واتفقوا علی ذلک ولیس لأحد أن یفعل ذلک بالسابلة»((2)).

وعنه (علیه السلام)، إنه قال فی الرجل یکون له الطریق فی بستان لرجل فیرید أن یجعل علیه باباً، قال: «لیس له ذلک إلاّ أن یأذن صاحب الطریق»((3)).

وعنه (علیه السلام)، «إنه نهی عن إخراج الجدر فی طرقات المسلمین»((4))،

ص:120

وقال: «من أخرج جدار داره إلی طریق لیس له فإن علیه رده إلی موضعه، وکیف یزید إلی داره ما لیس له ولمن یترک ذلک وهل یترک فیها بل یرفع عن قریب عنها، ویقدم علی من لا یعذره ویدعها لمن لا یحمده ولا ینفعه ما أغفل الوارث عما یحل بالموروث یسکن داره وینفق ماله وقد علقت رهائن المسکین وأخذ بالکظم فود أنه لم یفارق ما قد خلف»((1)).

وسیأتی بعض الروایات الأخر المؤیدة للمطلب الناقلة لعمل الإمام الحجة (علیه السلام).

((حریم القریة))

ومما تقدم یظهر حال القریة أیضاً بالنسبة إلی حریمها، قال فی محکی الدروس: (إن حریم القریة مطرح القمامة والتراب والوحل ومناخ الإبل ومرابض الخیل والنادی وملعب الصبیان ومسیل المیاه ومرعی الماشیة ومحتطب أهلها مما جرت العادة برصد لهم إلیه ولیس لهم المنع فیما بعد من المرعی والمحتطب بحیث لا یطرقونه إلاّ نادراً ولا المنع مما یضر بهم مما یطرقونه، ولا یتقدر حریم القریة بالصیحة من کل جانب، ولا فرق بین قری المسلمین وأهل الذمة) انتهی.

والحاصل: إن حریم القریة یعتبر فیه أمران:

الأول: أن لا یکون بعیداً نادر الاحتیاج مما لا یعد بالنسبة إلی القریة (من أحیی) و(من سبق) و(لا یتوی) وما أشبه.

الثانی: أن لا یکون قریباً غیر ضار، کمرور القافلة ورعی النبت الزائد عن دوابهم، فإن أمثال ذلک لا یعد ضرراً ولا سبقاً وإحیاءً مانعاً ونحوهما، ولذا أجازوا الشرب من الأنهر والمشی فی الموات إذا کان ملکاً مما لا یضر ولا یعد منافیاً

ص:121

لحق المالک، کما ذکروه فی باب الوضوء، إذ أدلة الملک لا تشمل مثل هذه التصرفات.

((فروع فی حریم القریة))

ثم إذا کانت قریتان بینهما مرعی أو أرض أو ما أشبه کان لهما ذلک بالنسبة، إذا کان إحیاؤهما دفعة، أو لم یعلم بالسبق والتقارن، وإنما قلنا بالنسبة لأن نسبة کل واحد إلی ذلک الوسط یعد سبقاً له وإحیاءً.

وبذلک یظهر أنه لو کان بقدر حاجة کل کان له کل ذلک، وإن کان الوسط بقدر نصف حاجة کل کان له النصف وهکذا، ولو کان اختلاف فی کبر القریة وصغرها کان اللازم ملاحظة الاحتیاج ونحوه لا الحجم، مثلاً کانت قریتان متساویتین مساحة لکن فی إحداهما ألف إنسان وفی الأخری مائة، کان للأولی عشرة أضعاف ما للثانیة، وکذا إذا کان لأحداهما ألف شاة وللأخری مائة، وإن کانت النفوس متساویة.

وإذا تبدل وضع القریة بأن کان لإحداهما نصف الأخری نفوساً أو حاجة فتساویتا بعد ذلک لم یتوسع حق التی زادت، لأن الأخری قد سبقت إلی ما یرید الثانیة التوسع بالنسبة إلیه، إلا بالنسبة إلی ما ذکرناه فی (الفقه: الاقتصاد) من لزوم مراعاة ﴿لکم﴾((1)) ابتداءً واستمراراً، فلا یحق لجماعة طرد الآخرین، کما أنه لا یحق لجماعة سابقة البقاء علی أکثر من حقهم إذا حدث جماعة آخرون، لأن ذلک مناف لقوله تعالی ﴿لکم﴾ و﴿للأنام﴾((2)) وما أشبه، فحال ذلک حال غرف المدرسة الموقوفة، وقد تقدم الإلماع إلی ذلک فی أوائل هذا الکتاب.

ثم إن الجواهر قال مازجاً مع الشرائع: (إن کل ما ذکرنا من ثبوت ذلک الحریم له إنما یثبت له حریم إذا ابتکر فی الموات، أما ما یعمل فی الأملاک المعمورة فلا، بلا خلاف أجده فیه، کما عن الشیخ وابنی إدریس وزهرة

ص:122

الاعتراف به، بل فی الکفایة نسبته إلی الأصحاب مشعراً بالإجماع علیه، ولعله لقاعدة تسلط الناس علی أموالهم((1)) وغیرها، ولأنها متعارضة باعتبار عدم أولویة أحدهما من الآخر به. ولذا کان المشاهد فی البلدان عدم الحریم لأحدهم وإن کان یمکن أن یکون لتساویهم فی الإحیاء أو لغیره) انتهی.

تضرر الجار تضرراً فاحشاً، نظراً إلی تضمن الأخبار نفی الضرر والإضرار.

وفی الجواهر التفصیل بین ما کان بفعله یتولد الضرر علی الغیر فالمنع، وبین ما لو کان تصرفه فی ماله لا تولید فیه، وإن حصل الضرر مقارناً لذلک فإنه لا یمنع، قال: والمسألة لا إجماع فیها إجماعاً مطلقاً فلا مانع عن التفصیل.

أما القول بالجواز فقد عرفت أنه استدل له بالسلطنة، کما استدل له بسلطنة الأنصاری علی بستانه حیث سبب ضرر سمرة، وبأصالة الجواز، وبأنه لو لم یجز لم یصح لإنسان أن یفتح دکاناً إلی جنب دکان آخر لأنه یوجب ضرره حیث ینقسم المشترون إلیهما، وذلک ضرر للأول مع أنه جائز ضرورة، وبأنه ماذا یصنع صاحب الحدیقة فی داره والمحتاج إلی البالوعة وإلی الدق وإلی الرحی المزعج وإلی الدبغ وإلی المقصب للحیوانات وإلی القصارة وإلی غیرها، وبالسیرة علی وجود مثل هذه الأضرار فی المدن.

وفی الکل ما لا یخفی.

لأنه یرد علی الأول: إن دلیل السلطنة محکوم بدلیل «لا ضرر» لأنه ثانوی، ودلیل السلطنة أولی، کما فی کل دلیل ثانوی حاکم علی الدلیل الأولی.

وعلی الثانی: إن دلیل سلطنة الأنصاری إنما تقدم علی دلیل «لا ضرر» بالنسبة إلی سمرة، لأن بالنسبة إلی الأنصاری کان سلطنة ولا ضرر، وبالنسبة إلی سمرة کان سلطنة فقط، لإمکانه تجنب الضرر مع سلطنته، فلما أبی إلاّ عن الإضرار سقطت سلطنته.

((صور لا ضرر))

وتفصیل الکلام فی ذلک أن للاضرر صور:

الأولی: أن یتعارض ضرران متساویان بالنسبة إلی ثالث، فإن أمکن الجمع جمع وإلاّ تخیر، کما إذا جبره الحاکم أن یأخذ دیناراً من هذا أو ذاک، وأمکنه أن یأخذ من کل واحد نصف دینار أو لم یمکنه، حیث یقسم بینهما فی الأول ویتخیر فی الثانی، وکذا إذا اضطر ربان السفینة أن یلقی قدر ألف من الأثاث فی البحر لتخفیف السفینة.

ومنه یعلم لزوم إعمال قاعدة العدل مهما أمکن، فلو تمکن أن یأخذ الدینار من أحدهما أو ثلاثة أرباع من أحدهما والربع من الآخر قدم الثانی، لأنه لا

ص:125

اضطرار إلی أخذ الربع الرابع من الأول.

فلا یقال: إنه مضطر إلی الإضرار بقدر دینار، فأی فرق بین الأمرین.

لأنه یقال: قاعدة العدل عقلاً وشرعاً تقتضی ذلک.

الثانیة: أن یکون أحد الضررین أکثر، فإنه یقدم أقلهما، کما إذا جبره بأن یقطع ید زید أو إصبع عمرو فإنه یقدم الثانی، لأنه لا اضطرار إلی الأکثر، والضرورات تقدر بقدرها.

الثالثة: أن یتعارض حرج((1)) وضرر((2))، وربما یقال بتقدیم لا حرج وکأنه لقصة سمرة حیث قدم لا حرج الأنصاری علی لا ضرر سمرة، ولأن الحرج وارد علی النفس ولا ضرر علی الجسد، والنفس ألطف من الجسد.

وفیهما ما لا یخفی، فإن سمرة کان مضاراً بعدم إذنه، وحیث تعارض لا ضرره ولا ضرر الأنصاری قدم الرسول (صلی الله علیه وآله) الثانی، لأن سمرة کان مصراً علی الضرر لا الأنصاری، أما مسألة النفس والجسد فلا دلیل علی الترجیح بعد کونهما دلیلین ثانویین فی عرض واحد، فهما مثل ضررین علی ما تقدم فی الأولی.

الرابعة: أن یتعارض ضرر الإنسان وضرر جاره متساویاً، کما أن یدور الأمر بین جفاف حدیقته أو فساد سرداب جاره، واللازم تقدیم ضرر النفس علی ضرر الجار، لأن ضرر الجار یمنعه لا ضرر والظلم فیتقدم علی لا ضرر النفس، بل هذا من مرتکزات العقلاء قبل بیان الشارع، ولعل المشهور الذین ذهبوا إلی جوازه لاحظوا الضرر القلیل بالنسبة إلی الجار لا الکثیر، مع أنک قد عرفت أن الذین

ص:126

ذکروا ذلک هم جماعة خالف بعضهم أیضاً فی بعض الأمثلة.

الموجب للضرر الکثیر، کما إذا کان الخباز یوجب کثرة حرارة غرفة الجار مما یسقطه عن الانتفاع أو شبه ذلک، أو جعل المحل مدبغة یوجب الأمراض لجیرانه، أو بناء الأبنیة الرفیعة یوجب حجب الهواء والنور، أو نصب المعمل یوجب خراب حیطان الجار أو إزعاجهم بکثرة صوته أو ما أشبه ذلک، بل حتی من بناء المغتسل والحمام لانزعاج الجیران من المشیعین وأصوات الباکین، وتأثیر الرطوبة والحرارة المتزائدة فی بیوت الجیران، وکثرة الدخان المتصاعد من الأتون، إلی غیر ذلک، إلاّ إذا کان بالقدر المتعارف سابقاً، مما یلازم المدینة مع لزوم مراعاة التقلیل مهما أمکن.

أما تأثیر السیارات المارة فی الشارع فی حیطان ما فی أطراف الشارع وإزعاجهم بصوتها وإثارتها التراب والغبار علی أصحابها، فإن ذلک من الأمور المتعارفة للدور الموجودة فی أطراف الشوارع، مثل أشباه ذلک فی الزمان السابق بالنسبة إلی الدواب والقوافل.

وعلی هذا فللدولة الإسلامیة تحدید محل المعامل والمصانع والمطارات ومواقف السیارات وما أشبه ذلک، وتحدید الأمور الضارة اللازمة بتقلیل أضرارها کالحمامات.

ص:128

البعیدة العرفیة وغیر العرفیة کان الأصل البقاء علی الإباحة الأصلیة.

ولذا الذی ذکرناه من الحریم فی القوة القریبة أو البعیدة عرفاً، قال فی الجواهر: (وإن لم یکن بعد برزت الأغصان أو سرت العروق فإن الاستعداد کاف، بلا خلاف أجده بین من تعرض له)، انتهی.

ومثل الأغصان فی الحکم المذکور العروق، لوحدة الملاک فیهما، وکذلک بالنسبة إلی ما یضر الشجر ونحوه من الدخان والرائحة الکریهة وحجب الشمس والمطر وما أشبه، لصدق السبق المانع من کل ذلک، فلا یحق لإنسان أن یحفر سرداباً قرب أرض بستان الغیر بحیث یکون مانعاً عن وصول العروق الموجب لموت أو ضعف الشجر، أو أن ینصب معملاً یؤذی أشجاره بالدخان أو بسبب الرائحة الکریهة المنبعثة من الدباغة، أو أن یرفع بناءً إلی جانبه بحیث یحجبه الشمس ولو بعض الوقت مما یسبب موته أو ضعفه، أو یحجبه عن المطر، لأن مسیر السحاب من ذلک الجانب، وکذا لا یحق إیجاد الأمطار الاصطناعیة الضارة بأشجاره، أو تقلیل السحاب الموجب لعدم المطر الضار به، لأن کل ذلک خلاف أدلة السبق والإحیاء وینطبق علیه دلیل «لا یتوی»((1)) و«لا ضرر»((2)).

ومما تقدم یظهر أن بعض التحدیدات فی الروایات إنما هو من باب الغالب، مثل ما رواه الصدوق، وقرب الإسناد، الأول مرسلاً، والثانی عن أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام)، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قال: «حریم النخلة طول سعفها»((3)).

ص:130

وروی الکافی والتهذیب، عن عقبة بن خالد: إن النبی (صلی الله علیه وآله) قضی فی هوائر النخل أن تکون النخلة والنخلتان للرجل فی حائط الآخر فیختلفون فی حقوق ذلک، فقضی فیها أن لکل نخلة من أولئک من الأرض مبلغ جریدة من جرائدها حین یعدها((1)).

وفی الجواهر الطبعة الجدیدة: (هوار).

وقال الفاضل الاسترابادی: فی النسخ فی هذا الموضع اختلاف فاحش، ولم أقف علی معنی صحیح لتلک الألفاظ، والظاهر أن هنا تصحیفاً، قال المعلق علی الوسائل بعد أن نقل ذلک: (ویحتمل کونه بالحاء، ویکون جمع حائر بمعنی البستان، وإنما جمع علی حوائر باعتبار تأنیثه معنی بتقدیر الأرض، والغرض المکان المحیط بالنخل لارتفاق مالکها فی إصلاح وقطف الثمر منها).

أقول: یسمی مکان الماء الواقف والشجر هوراً، ولذا یقال فی العراق إلی الآن فی مثل تلک الأماکن (الأهوار)، أما إذا کان (حوائر) فهو جمع (حائر) أی المکان الذی یحیر فیه الماء لانخفاضه، ومنه حائر الحسین (علیه السلام)((2))، فإن البستان غالباً ینخفض، لأن الشجر یأخذ من التراب فیتحول إلی جذع وأغصان ونحوهما.

وکیف کان، فقد ظهر بما تقدم الفرق فی وجود الحریم وعدمه بالنیة، فلو سطح أرضاً للّعب مثلاً لم یکن لها حریم، ولو سطح للزرع کان لها حریم بقدر طول السعف ونحوه، وذلک لعدم صدق السبق فی الأول، وصدقه فی الثانی.

ص:131

وعلیه فیختلف الحریم، فلو أراد غرس أشجار طول أغصانها ذراع کان الحریم بقدر ذلک، ولو کان أغصانها أکثر أو أقل کان الحریم یتبع ذلک، وقد تقدم أن طول السعف من باب المثال.

أما ما فی الروایة الثانیة فتفصیل الکلام فیه: إن بائع النخلة فی بستانه قد یشترط کون الأرض تحتها للبائع، وقد یشترط کونها للمشتری، وقد لا یشترط شیء، ولا ارتکاز بشیء یکون کالشرط الضمنی، ففی الأولین حسب الشرط، وفی الثالث یکون الحریم لأنه تابع، کما ذکروا فی توابع الدار ونحوها.

قال فی الجواهر: (وکذلک لو باع البستان واستثنی شجرة، فإنه یتبع مدی أغصانها فی الهواء والمدخل والمخرج وغیرهما من الحقوق التی تتبع الإطلاق المزبور) انتهی.

شک فی أنه هل بقی الاستحباب والکراهة باعتبارهما مرتبة ضعیفة منهما، أو هل بقی السواد الخفیف أم لا، کما ذکروا فی القسم الثالث من الاستصحاب الکلی.

إذ المقام لا شک فی کون الحریم بالمعنی الذی یکون حال وجود الشجرة قد ذهب، ویشک فی بقاء حق ضعیف لمالک الشجرة، فإنه کما ذکروه فی أن الشک فی بقاء الکلی مستند إلی احتمال وجود فرد آخر غیر الفرد السابق المعلوم کونه إبان وجود الشجرة، والعرف یتسامح فی عدّ هذا الفرد اللاحق مع الفرد السابق واحداً، فتتم أرکان الاستصحاب، کالسواد الشدید الذی علم بارتفاعه وشک فی بقاء سواد ضعیف، وکثرة الشک المعلوم زوالها مع الشک فی بقاء الشک القلیل، والمایع المضاف الذی علم بزوال إضافته الشدیدة وشک فی بقاء مرتبة ضعیفة منها، إلی غیرها من الأعراض، کما مثل بها الشیخ فی الرسائل، وکذا الوجوب والاستحباب والحرمة والکراهة، کما مثل بها الآخوند، وقد اختلفا فی الاستصحاب وعدمه حیث قال الشیخ بالأول، وتبعه النائینی (رحمه الله)، وقال الآخوند بالعدم.

ولعل الأقرب فی المقام الثانی إذا لم یر العرف بقاء الحق، وذلک لعدم تمامیة أرکان الاستصحاب.

أما ما قرره المقرر للنائینی (رحمه الله) بأن تبادل المراتب لا یوجب اختلاف الوجود والمهیة لانحفاظ الوحدة النوعیة مهیةً ووجوداً فی جمیع المراتب، والتبادل إنما یکون فی الحد الذی یوجب تشخیص المرتبة وتمیزها عما عداها، وإلاّ فالمرتبة القویة واجدة للمرتبة الضعیفة مسلوبة الحد والتشخص، إلی آخر کلامه، فلا یخفی ما فیه، فإن الکراهة مثلاً غیر التحریم فلیس

ص:133

التحریم مشتملاً علی الکراهة، وکذلک السواد القوی مرتبة والضعیف مرتبة، ولیس الأول مشتملاً علی الثانی، إلی غیرهما من الأمثلة، وعلیه فما ذکره الآخوند (رحمه الله) أقرب.

ص:134

ویحق للإنسان صنع المیناء علی البحر لاستقبال السفن، ویکون له حریم أیضاً، کما یحق للسفن النزول خارج المیناء، ولا حق لأحد علی جبرها بالنزول علی المیناء، کما حق لهم إصلاحها خارج الحوض الجاف، ولا حق لأحد جبرهم علی إصلاحها فی الحوض الجاف فقط.

ولو أجری إنسان تجاربه علی الأسماک والروبیان _ أی جراد البحر _ أو ما أشبه فی مکان خاص من البحر، لا یحق لأحد مزاحمته إذا لم یکن أخذ أکثر من حقه، کما ذکرنا فی علم الاقتصاد من عدم حق لإنسان فی خارج إطار ﴿لکم﴾((1)).

ولو اصطدمت سفینتان فحکمه مذکور فی کتاب الدیات.

ولو انکسرت سفینة فألقی فی الماء متاعها فحکمه مذکور فی کتاب اللقطة، وقد أشرنا إلیه هنا بالمناسبة.

ولو صنع علی سیف البحر أحواضاً لأجل تجفیف الماء ملحاً، کما فی لبنان وغیره، حق له ذلک، ولا یحق لأحد مزاحمته فیما سبق إلیه، ولا فی حریمه.

وکذلک إذا صنع أحواضاً لأجل تبخیر الماء لإصلاحه من الأملاح وبیعه أو صنع أحواضاً لأجل الاستفادة من سائر ما یخلط ماء البحر، أو أحواضاً شبکة لاصطیاد السمک.

وکذلک إذا جعل المعامل علی سیف البحر لأجل الاستفادة من أملاح البحر، أو شلالاته فی تولید الکهرباء، أو إشغال المعامل أو نحو ذلک، والجرف القاری للبحار فی القوانین الحدیثة لا اعتبار بها إذا صدق علیه «من سبق» و«من أحیی»، أو کان فی خلافه ضرر، أو صدق علیه أنه توی حق المسلم.

والجیوش وما أشبه، فللدولة المنع عن تصویرها إذا کان فی ذلک ضرر، وإذا عدت الصورة حقاً للإنسان حق له المنع عن تصویره أو تصویر داره أو ولده أو ما أشبه، کما أن ذلک حق قطعاً فی تصویره عاریاً ونحو ذلک، فله حق إتلاف تلک الصورة، والمسألة فی الصورة طویلة الذیل.

ویحق للإنسان أن یأخذ الأسماک بالسفینة، کما یحق له صیدها بالشبکة ونحوها.

نعم إنما یحق له ذلک فی إطار ﴿لکم﴾((1))، ولا یحق للدولة الإسلامیة المنع إلاّ مع المصلحة، فیکون ذلک من باب الأهم والمهم، والاضطرار، ومن الواضح أن الضرورات تقدر بقدرها، فإذا منعت الدولة بعض أنواع الاصطیاد، لأن ذلک یضر بالمصلحة العامة، حیث هی أوقات تکثیر السمک، فإذا اصطید قلت مما یؤثر علی أرزاق الناس جاز لها ذلک.

ولا یحق للدولة أو الفرد المنع عن مرور السفن، إلاّ إذا کان له حق السبق، أو کان المرور ضاراً بالمصلحة العامة أو ما أشبه ذلک.

ومکان الغواصة فی داخل الماء لها، ولها حریم أیضاً کما فی السفینة علی سطح الماء.

وإفراغ المیاه القذرة فی البحر إن ضر منع وإلاّ لم یمنع، سواء کان ضرراً بالماء أو بأسماکه أو ما أشبه، وذلک لدلیل «لا ضرر»، وکذلک إفراغ فضول المعامل مما یسبب التلویث، کما لا یجوز تلویث البیئة بما یضر الإنسان أو الحیوان، وللدولة المنع عن ذلک.

وإذا اضطرت للمنع عن البریء لمکان السقیم حق لها ذلک، لکن إن علم من الذی تضرر تدارکته من بیت المال، وإلاّ کان هدراً، مثلاً کان هناک حلیبان فی أوقات الوباء أحدهما أصابه الوباء دون الآخر واشتبها، فإنه یحق للدولة سکبهما وإفناؤهما وتعطی قیمة الصالح منهما المجهول أنه لأی من الصاحبین، لهما بالتناصف، أو بالنسبة فیما کان حلیب أحدهما منّاً وحلیب الآخر نصف منّ، وذلک لقاعدة العدل.

ص:137

أما إذا علمت بعد ذلک أن الصالح لزید أعطاه قیمته جمعاً بین الحقین، حق حفظ الصحة العامة الواجب، وحق صاحب الحلیب الصالح، کما ذکروا فی أکل المخمصة.

أما إذا لم تعلم الدولة أن أیها صالح، فالظاهر عدم الضمان، کما إذا کان فی أیام الوباء، حیث إن بعض الحلیب یصیبه الوباء فیوجب شربه ونحوه الموت، فإنه یحق للدولة، أی یجب علیها سکب کل حلیب وجدته ولا ضمان، حیث إنه من الشبهة غیر المحصورة بعد لزوم السکب بدلیل «لا ضرر»، فإنه یشمل العامة کما یشمل الأفراد فی موارد خاصة، ولذا یحق ذلک للأفراد أیضاً مع اجتماع شرائط دفع المنکر أو النهی عنه.

ولا یحق لسفینة أن توجب إزعاج سفینة أخری بتحریک الماء مما یسبب ذلک، ولذا یحق للدولة تحدید المسار فی البحر وتحدید درجة السیر ونحو ذلک کتحدید وقت السیر لتجنیب أوقات الضرر والخوف، کما لها التحدید بالنسبة إلی المرور فی الیابسة، سواء بالنسبة إلی السیارات أو غیرها.

وأیضاً یحق للدولة المنع عن تلویث البحر بالنفظ وما أشبه.

ویحق للإنسان توسیع البحر وتضییقه أمام داره أو نحو ذلک مع عدم الاضرار بالآخرین وفی إطار ﴿لکم﴾((1)) لإطلاق أو مناط «من سبق» و«من أحیی» و«لا ضرر» و«لا یتوی».

ولا یحق لأحد أن یلقی السم فی الماء مما یضر الآخرین أو یضر بالحیوانات، لأنه إفساد.

قال سبحانه: ﴿ظهر الفساد فی البر والبحر بما کسبت أیدی الناس﴾((2))، ولأن إضرار الحیوان بلا جهة عقلائیة مشمول لدلیل لا ضرر.

وهل یحق لإنسان قتل حیوان ندر وجوده، وإن کان یرید صرفه فی الحلال فی البحر أو البر أو الجو، لا یبعد العدم، لأنه نوع إفساد عرفاً، فیشمله الدلیل، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی التتبع والتأمل.

ص:138

من الشرکة فی الشجرة لیس أقل من حقه، عند تقسیم الشجرة بین صاحب الجذر وصاحب الأرض، لم تکن علی صاحب الجذر أجرة لصاحب الأرض بعدم أمره بالزرع وعدم استفادته من مال غیره، والمفروض أن ما یحصله فی الشرکة بقدر حقه.

لا یقال: فمن حق من صار جذره بعض شجرة، ألیس ذلک من حق صاحب الأرض.

لأنه یقال: وکذلک حصل صاحب الأرض علی بعض الشجرة من وراء جذر صاحبها، فهو قد أخذ شیئاً من التراب وأعطی شیئاً من الجذر، ولیس لصاحب الأرض حقان حتی یکون له أجرة وبعض الشجرة.

أما إذا کان بعلم صاحب الجذر وعمده وکان ما حصله صاحب الأرض أقل من حقه، فلصاحب الأرض علی صاحب الجذر التفاوت بین ما حصله صاحب الأرض من الشجرة وبین الأجرة، مثلاً الشجرة کانت تسوی دیناراً، وقال الخبیر: إن نصفها الأرض، وکانت أجرة الأرض ثلاثة أرباع الدینار، فإن الواجب علی صاحب الجذر إعطاء ربع دینار لصاحب الأرض، لأن صاحب الجذر بعمده فوت علی صاحب الأرض ثلاثة أرباع الدینار، وحیث حصل صاحب الأرض علی نصف دینار من الشجرة بقی له ربع دینار.

ومن الواضح أنه یتفاوت حق الأرض وحق الجذر، فربما تکون الأرض غالیة مما لا یکفی قدر حصته من الشجرة بأجرتها، وربما تکون الأرض رخیصة حتی أن بعض الشجرة الذی یحصله صاحب الأرض یکون أکثر من قیمة أجرة أرضه.

الثالثة: هل لصاحب الأرض قلع الشجرة مطلقاً، سواء صاحب الجذر عالماً عامداً أم لا، أم لیس له القلع إلاّ فی بعض الصور، ربما یحتمل الأول

ص:140

لقاعدة السلطنة((1))، ولخبر سمرة، وللنبوی (صلی الله علیه وآله): «لیس لعرق ظالم حق»((2)).

وللمروی عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «الحجر المغصوب فی الدار رهن علی خرابها»((3)).

لکن فی الکل ما لا یخفی.

أما الأول: فلأن قاعدة السلطنة لا تقتضی إضرار الغیر، خصوصاً إذا کان جاهلاً، فلو بنی البنّاء خشب الغیر جهلاً فی دار زید، فهل یحق لذلک الغیر هدم البناء لأخذ خشبه، بل الظاهر أن له القیمة جمعاً بین الحقین، وکذلک إذا کان البانی هو نفس صاحب الدار بأن أخذ خشبة الغیر عالماً عامداً، فإن العصیان لا یستلزم الإضرار، فإن دلیل «لا ضرر» شامل حتی لصورة العصیان، خصوصاً إذا کان الضرر کثیراً، کما إذا کانت الخشبة تسوی عشرة، والدار التی تهدم بسببها تسوی ألفاً.

وأما الثانی: فلأن قصة سمرة((4)) کانت إحراجاً للأنصاری، فکان هناک ضرر سمرة وحرج الأنصاری فیتساقطان، فتقدم سلطنة الأنصاری حیث إن الإحراج کان متوجهاً إلی الأنصاری بسبب سمرة، فلا دلالة فی القصة علی إطلاق الإضرار بمجرد علم وعمد صاحب الجذر، ویؤید ذلک أن النبی (صلی الله علیه وآله) أراد أن یشتری أولاً الشجرة، فتأمل.

ص:141

وأما الثالث: فلأن الحدیث قد یُقرأ بالوصف (لعرقٍ ظالم) وقد یقرء بالإضافة (لعرقِ ظالم) ((1)).

فعلی الأول: یکون المعنی لعرق تعدی حده، إذ العرق لا یکون ظالماً، إلا إذا أرید به الوصف بحال متعلق الموصوف مجازاً.

وعلی الثانی: یکون المعنی لعرق إنسان ظالم، فإذا قُرأ بالوصف ولم یکن صاحب الجذر عالماً لم یشمل النبوی المقام، حتی یعطی الحق لصاحب الأرض بقلع شجرة صاحب الجذر، وحیث یحتمل فی الحدیث الوصف والإضافة لم یکن الحدیث دلیلاً علی جواز القلع فی حال جهل صاحب الجذر.

أما إذا کان صاحب الجذر عالماً عامداً، فالحدیث یعطی جواز قلع شجره، سواء قُرأ وصفاً أو إضافةً، وعلی هذا فلیس لصاحب الأرض إلاّ القلع فی صورة العلم والعمد من صاحب الجذر مع عدم کونه ضرراً بالغاً علیه، لما ذکرناه فی مسألة بناء الخشبة، وتفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الغصب.

وأما الرابع: فلأن العلوی (علیه السلام) ظاهر فی قضیة طبیعیة، أی إن الحجر یسبب الخراب، لا أن صاحب الحجر له الحق فی التخریب مطلقاً، ولو کان البناء علی حجره عن غیر علم وعمد، أو کان عن علم وعمد لکن کان التخریب موجباً لأضرار کثیرة لصاحب البناء.

وعلیه فلا یقال: إن ظاهر الروایات کونها أحکاماً لا بیان قضایا خارجیة.

وإنما لا یقال: لأن هذا الظاهر متبع إلاّ فیما إذا کان الظهور العرفی للّفظ أنه قضیة خارجیة، مثل «قیمة کل امرئ ما یحسنه» وما أشبه ذلک.

ص:142

سواء قلنا بأن «لا ضرر» متوجه إلی عقد الوضع کما یقول الآخوند (رحمه الله) أو إلی عقد الحمل کما یقوله النائینی (رحمه الله).

فعلی الأول: الوضوء ضرری فهو مرفوع.

وعلی الثانی: الوجوب ضرری علی الوضوء فهو مرفوع.

إذ النتیجة فی مثل المقام واحد فیهما.

ثم إن کانت الأغصان سببت ظل الأرض زائداً علی قدر حریم الأشجار، فجاء إنسان وزرع فی ذلک الظل مما یسبب قطع الأغصان تضرر الزرع بالشمس ونحوها، هل لصاحبها قطعها، الظاهر ذلک، إذ «الناس مسلطون» شامل لصاحب الأغصان إلاّ إذا کان ضرراً بالغاً علم من الشرع عدم إرادته، فاللازم الجمع بین الحقین بقدر الإمکان.

ومثله ما إذا ذهب رئیس الشرطة من هذه المحلة صارت معرضاً لسرقة اللصوص دورها، حیث لا یوجب ذلک بقاء رئیس الشرطة إذ «الناس مسلطون»((1)).

نعم إذا کان قلع الأغصان بنفسه موجباً لضرر الجار، لأن القلع یکون بآلة توجب تحطم حیطان الجار کما فی هدم الدار بالمعول الذی یوجب تحطم دار الجار، لم یجز ذلک، لأن عمل القالع سبب ذلک فاللازم تحمله ضرره، جمعاً بین الحقین.

ولذا لم یکن بأس بهدم الإنسان حائطه المتوسط بین داره ودار جاره مما یوجب کشف دار الجار لأهالی هذه الدار، فإنه لا یؤمر بعدم الهدم لأنه ضرر علی جاره، بل علی جاره أن یضع ستراً لحفظ داره عن أعین الأجنبی، والله سبحانه العالم.

ص:144

محکی المسالک بأنه الأشهر، والکفایة بأنه المشهور، وعن التذکرة والمفاتیح عدم الترجیح.

أقول: مقتضی القاعدة ما ذکره الشرائع وأتباعه، إذ لا دلیل علی أکثر من ذلک، فالأصل الجواز، فإنه لا ضرر فی ذلک علی المسلمین، ولم یتو حق امرئ مسلم((1))، ولا ضرورة، ولا إجماع، ولیس خلاف تعظیم شعائر الله، ولم یدل الشرع علی المنع عن ذلک.

وعلیه فإذا صنع بیتاً سیاراً أوقفه هناک، ثم أیام الحج یخرجه إلی الخارج کان جائزاً، ولا حق لغیره فی أن یزحزح بیته، لأنه سبق إلی ذلک، کما أن فی أیام الحج لو وقف هناک تحت خباء أو نحوه لم یحق لأحد مزاحمته.

ثم هل یمنع صنع البیوت هناک بدون مزاحمته الحجاج، فإذا أرادوا الوقوف وقفوا، احتمالان، لم نستبعد الأول فی کتاب: (لکی یستوعب الحج عشرة ملایین).

أما لو زاحم صاحب البیت سقط حقه لتقدم حق الحاج.

وبذلک یظهر ضعف ما عن الحواشی حیث قال: (وعلی هذا القول لو عمد بعض الحاج فوقف به من غیر إذنه فقد قیل إنه لا یجوز للنهی عن التصرف فی ملک الغیر، لأن الفرض أنه یملک، وهو مفسد للعبادة التی هی عبارة عن الکون، ومن ضروریاته المکان).

قال فی مفتاح الکرامة: (هذا خیرة الحواشی، وربما قیل بالجواز جمعاً بین حق الناسک فی وقت الوقوف وحق المالک فی غیره).

ص:146

أقول: وقد عرفت أن مقتضی القاعدة الثانی.

((أطراف المشاعر))

ثم إن إحیاء فوق المشعر وتحته وجوانبه لا بأس به إذا لم یکن مزاحماً، فلا یصح إحیاء طریق المشاعر ولا أطرافها حیث إذا کثر الزوار وقفوا فی تلک الجوانب کما دل علیه النص، بالإضافة إلی مطلقات أدلة الحریم، وإلی أدلة الطریق بالنسبة إلی طرقها.

وهل یصح الإحیاء لنفس المشعر مثل المراحیض ونحوها، الظاهر الجواز، لأنه لا دلیل علی المنع فالأصل الصحة.

ثم إنه یدل علی الوقوف أطراف المشاعر إذا کثر الناس، ما رواه سماعة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إذا کثر الناس بمنی وضاقت علیهم کیف یصنعون، فقال (علیه السلام): «یرتفعون إلی وادی محسر»، قلت: فإذا کثروا بجمع وضاقت علیهم کیف یصنعون، فقال (علیه السلام): «یرتفعون إلی المأزمین»، قلت: فإذا کانوا بالموقف وکثروا وضاق علیهم کیف یصنعون، فقال: «یرتفعون إلی الجبل یقفون فی میسرة الجبل، فإن رسول الله (صلی الله علیه وآله) وقف بعرفات فجعل الناس یبتدرون أخفاف ناقته یقفون إلی جانبها فنحاها رسول الله (صلی الله علیه وآله) ففعلوا مثل ذلک، فقال: أیها الناس إنه لیس موضع أخفاف ناقتی بالموقف، ولکن هذا کله موقف، وأشار بیده إلی الموقف وقال: هذا کله موقف، فتفرق الناس، وفعل ذلک بالمزدلفة»((1)).

ویبقون هناک بما یزاحمهم الإحیاء وذلک للأصل.

نعم إذا رأی العرف أن المسلمین بعمومهم صار لهم حق، منع عن ذلک لدلیل «من سبق»((1))، و«لا یتوی»((2))، والمناط فی أدلة الطریق، فإنه وإن کان مسلوکاً فی بعض الأوقات لم یحق لأحد إحیاؤه بما یزاحم المارة، لإطلاق أدلته.

أما إحیاء المواقیت، ومثل الحزورة (علی وزن قسورة: بالحاء المهملة والزاء المعجمة)، فالظاهر عدم البأس، وکذلک المواضع المستحبة المرور فیها، کما یوجد فی أطراف المواقیت إلاّ إذا کان سبق أو مناط أو ما أشبه.

ومما تقدم یعلم حال غرس الأشجار مثلاً فی المواقف بما لا یزاحم الحجاج، أو شبه الغرس، والله سبحانه العالم.

ص:148

الرسول (صلی الله علیه وآله) فقط.

((نفوذ إقطاع الإمام علیه السلام))

أما أنهم (علیهم السلام) إذا أقطعوا نفذ، فقد استدل له بأمور:

الأول: إنهم (علیهم السلام) أولی بالمؤمنین من أنفسهم وأموالهم((1))، فلهم حق هبة الأموال فکیف بما لیس مالاً لأحد.

الثانی: إن الأرض کلها ملکهم((2))، کما فی روایات متواترة ذکرناه بعضها فی الأنفال.

الثالث: الإجماع المدعی الذی لم یظهر له مخالف.

الرابع: فعله (صلی الله علیه وآله)، فقد أقطع النبی (صلی الله علیه وآله) عبد الله بن مسعود الدور، وهی اسم موضع بالمدینة بین ظهرانی عمارة الأنصار، ویقال: المعنی أنه أقطعه ذلک لیتخذها دوراً.

وأقطع وابل بن حجر أرضاً بحضر موت (بضم المیم)، وهو واد دون الیمن أرسل الله فیه سیلاً علی أناس من أهل الفیل أفلتوا من طیر أبابیل فهلکوا، فسمی حضر موت حین ماتوا فیه، وفیه بئر یقال لها برهوت ترد هاهام الکفار، وقد ورد بذلک الأخبار.

وأقطع عباس بن عبد المطلب أرضاً قبل فتحها، فلما فتحت أعطاها الخلیفة.

وروی التستری فی أربعینه، عن السدی، بنقل ابنی طاوس فی الطرائف والعین فی تفسیر:﴿ویقولون آمنا بالله وبالرسول﴾ الآیة((3))، إنما نزلت فی عثمان بن

ص:150

عفان لما فتح رسول الله (صلی الله علیه وآله) بنی النضیر، قال عثمان لعلی (علیه السلام): ائت رسول الله (صلی الله علیه وآله) فأسأله أرض کذا وکذا فإن أعطاکها فأنا شریکک فیها، وآتیه أنا فأسأله إیاها، فإن أعطانیها فأنت شریکی فیها، فسأله عثمان فأعطاه (صلی الله علیه وآله) إیاها، فقال له علی: فأشرکنی، فأبی عثمان الشرکة، فقال (علیه السلام): بینی وبینک رسول الله (صلی الله علیه وآله)،  فأبی أن یخاصمه إلی النبی (صلی الله علیه وآله)، فنزلت فیه الآیات، فلما بلغ عثمان ما نزل أقر لعلی (علیه السلام) بالحق وشرکه فی الأرض((1)).

وأقطع الزبیر حضر فرسه (بضم الحاء) أی عدوه، فأجری فرسه حتی وقف فرسه فرمی بسوطه طلباً للزیادة، فقال (صلی الله علیه وآله): «أعطوه من حیث بلغ السوط»((2))، رواه غیر واحد من الفقهاء، وکذلک رواه غوالی اللئالی.

وأقطع بلال بن الحارث العقیق، وهو واد بظاهر المدینة.

((نائب الإمام وحق الإقطاع))

ثم الظاهر أن لنائب الإمام (علیه السلام) أیضاً حق الإقطاع، لعموم دلیل النیابة علی ما ذکرناه فی کتابی: (الاجتهاد والتقلید) و(الحکم فی الإسلام).

کما أن الظاهر أن المقطَع له یملک ما أقطعه النبی والإمام (علیهم الصلاة والسلام)، لأن الملک هو الظاهر من الإقطاع بدون القرینة.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره الشرائع والقواعد من أنه یفید اختصاصاً مانعاً من المزاحمة، وقد نُقل هذا عن الوسیلة وجملة من کتب العلامة والشهیدین والمحقق الثانی.

قال فی مفتاح الکرامة: (وقال فی المبسوط: صار أحق به بلا خلاف، أی

ص:151

بین المسلمین، ثم إن قام بعمارته فهو وإلاّ فکما سبق فی التحجیر) انتهی.

أقول: ولعل الشیخ أراد ألأحقیة الملکیة لا مرتبة دون الملک، فهو مثل قوله (علیه السلام): «من أحیی أرضاً فهو أحق به».

وکیف کان، فإقطاع الإمام کاف فی الملکیة، وإن لم یحیه المقطع له ولم یحجره، کما ذکره غیر واحد من الفقهاء.

والظاهر أن للمقطَع له إجراء کل أقسام المعاملة علیه، لأنه صار ملکه بالإقطاع، إلاّ إذا شرط الإمام أو نائبه علیه الإحیاء، فإذا خالف الشرط لم یملک.

أما ما حکی عن عمر من أنه لما ولی قال لبلال بن حارث: (ما أقطعت العقیق لتحجبه فأقطعه الناس)((1))، فلا حجیة فیه.

قال فی الجواهر: (وکم له من أخذ فدک ونحوها)((2)).

غیر الأرض من سائر ما لا مالک له کالبحر والغابة وغیرهما، خصوصاً ما ذکروه فی الأنفال، وقد ذکرناه فی (الفقه) کتابی الخمس والاقتصاد، لأن أدلة جواز الإقطاع شاملة لکل ذلک.

ولو عرفت المکانات التی أقطعها (صلی الله علیه وآله) لأولئک الناس فی الحال الحاضر، فإن کانت عامرة ولها أرباب أجریت أصالة الصحة فی یدهم، فیحق لهم کل أنواع التصرف فیها ناقلة أو غیر ناقلة.

ولو کانت مواتاً حق لکل إنسان إحیاؤه، لإطلاق «من أحیی»((1))، و«من سبق»، بعد حصول الإعراض عنها ولو قهریاً، وقد سبق أن لأصحاب المقطعات کل أنواع التصرف، فکما أن هبتهم لها تفید الملک کذلک إعراضهم عنها یفید الخروج عن الملک.

ولو أقطع نائب الإمام إنساناً أرضاً، فهل یحق له الرجوع فیه قبل الإحیاء، مع وضوح عدم حقه بعد الإحیاء لصدق «من أحیی» ونحوه، الظاهر أن له ذلک لإطلاق أدلة النیابة.

ومنه یعلم حال النائب بعد النائب الأول، حیث له الاسترجاع، وقد تقدم شبه هذه المسألة فی إبطال النائب الثانی إیجار النائب الأول.

قال فی قواعد: ولیس للإمام إقطاع ما لا یجوز إحیاؤه کالمعادن الظاهرة علی إشکال.

أقول: مراده نائب الإمام، وإلاّ فإمام الأصل (علیه السلام) له کل الأرض کما فی الروایات، فله أن یقطع ما شاء منها.

ثم إن الأصل فی الإقطاع أن یعطی الرسول (صلی الله علیه وآله) أو

ص:153

غیره أرضاً لغیره لأجل إغنائه أو لأجل تعمیر الأرض حیث إنه قادر علی تعمیرها، بینما إذا لم یعط بقیت مواتاً، وذلک لأن الإسلام بصورة خاصة اهتم بعمارة الأرض وزراعتها من ناحیة، واهتم بعدم الفراغ عند الناس من ناحیة ثانیة، إذ عدم زراعة الأرض وعمارتها یؤدی إلی جوع الناس ومسکنتهم، کما أن الفراغ یوجب الفساد والطغیان، والبطالة فی الإنسان آفة من أشد الآفات.

ثم من ناحیة أخری حرم الإسلام الرأسمالیة الاستغلالیة، کما ذکرنا تفصیله فی (الفقه: الاقتصاد)، فلا یؤدی الإقطاع المشروع إلی ذلک، فإن الإسلام یقف دون الإجحاف، ودون لوازم الرأسمالیة التی تؤدی إلی فساد المجتمع، ولذا یُسأل الإنسان یوم القیامة: «عن ماله من أین اکتسبه، وفیم أنفقه»، إلی آخر ما ذکرنا من تفصیله هناک.

وحیث إن الإسلام یوزع المال إرثاً، لا أن یورث الولد الأکبر فقط کما فی بعض القوانین، تنفتت الثروة فلا تبقی بکثرة توجب حرمان طائفة وطغیان طائفة، ولذا لم یعرف المسلمون الإقطاعیات الکبیرة مما عرفها الرأسمالیة من القدیم وإلی الآن.

ثم لو فرض إقطاع الحاکم الشرعی فاحتاج الناس إلی الأرض لکثرتهم، حق له الاسترجاع لبعض الأرض بالمال جمعاً بین الحقین، فیکون حینئذ کأکل المخمصة، وإن کان ربما لا یستبعد حقه فی الاسترجاع مطلقاً إن لم یکن عمرها المقطع إلیه، والله سبحانه العالم.

أ

لا یمکن التمسک بدلیل الإقطاع لأنه مشکوک الشمول له، فیشمله حکم العام، ولیس ذلک من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

توضیحه: إن الشک قد یکون فی الصدق، أی المفهوم، وقد یکون فی المصداق، أی الفرد الخارجی، وعلی کل حال، فقد یکون ذلک بالنسبة إلی العام والمطلق، وقد یکون بالنسبة إلی الخاص والمقید، فإذا قال المولی: أکرم العلماء، وقال: لا تکرم فساقهم، فقد یشک فی أن العالم بالخیاطة مثلاً داخل فی العلماء، أم لا، وهذا شک فی الصدق. وقد یعلم أن العلماء یراد به الفقهاء فقط، لکن یشک فی أن زیداً فقیه أم لا، وهذا شک فی المصداق.

وبالنسبة إلی الخاص فقد یشک فی أن مرتکب الصغیرة فاسق أم لا، بعد العلم بکون مرتکب الکبیرة فاسق قطعاً، وهذا شک فی الصدق، وقد یشک فی أن زیداً مرتکب لکبیرة، بعد العلم بأن مرتکب الکبیرة فاسق، وهذا شک فی المصداق.

لا شک فی أنه لا یتمسک بالعام فی الأولین، لأنه لم یعلم أنه داخل فی العام صدقاً فی الأول، ومصداقاً فی الثانی، کما لا شک فی أنه یتمسک بالعام فی الأخیرین، لأنه علم بلزوم إکرام العالم وهذا فرده، وشک فی أنه هل خرج منه لکونه فاسقاً أم لا، إما من باب شکه فی مفهوم الفسق أو فی مصداقه.

إذا تبین ذلک قلنا: إنا نعلم بأن من أحیی کان له، کما خصص ذلک بما أقطعه الإمام، حیث إن إحیاءه لغیر المقطع له لا یکون ملکاً له، فإذا علمنا أن (الدور) التی أقطعها (صلی الله علیه وآله) لابن مسعود مقدار عشرة آلاف ذراع((1))، وشککنا فی دخول ألف ذراع آخر فی ذلک المقطع، فقد علمنا بأن «من

ص:155

أحیی» شمله وشککنا فی أنه هل دخل فی المخصص أی المقطع، فاللازم التمسک بالعام حتی یظهر خلافه وأنه داخل فی التخصص، ولیس ذلک من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

نعم یتمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة فی مثل الشک فی أن هذه المرأة قرشیة أم لا، لأحکام الحیض والعدة ونحوهما، لما ذکره الفقیه الهمدانی فی مصباحه.

ص:156

إشکال فی عدم إیجابه الحق، کما إذا قال لخادمه: اذهب وحجّر ذلک المحل.

قال فی القواعد: التحجیر أن ینصب المروز، أو التحویط بحائط، أو بحفر ساقیة محیطة، أو إدارة تراب حول الأرض، أو أحجار.

ونقل مثله عن المبسوط، وزاد فی التحریر: حفر الخندق، وذکر غیرهما أمثلة أخری.

لکن عن جامع المقاصد أن فی عدّ التحویط بحائط من التحجیر نظراً، بل هو إحیاء فی نحو الحظیرة، وعن المبسوط وغیره القول بذلک، وعن التذکرة إنه إحیاء وإن قصد السکنی.

وکیف کان، فالمهم صدق «أحیی»((1)) أو «سبق» أو ما أشبه فی الأدلة المتقدمة.

أما إذا شک فی فرد أنه هل یصدق «من سبق» أو «لا یتوی» أو ما أشبه، فالأصل عدم کونه محکوماً بأحکام التحجیر ونحوه، لأن التمسک بأمثاله من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

ثم هل یصح بیعه کما عن التذکرة احتماله، لأن الأرض المفتوحة عنوة تباع بمجرد الأولویة تبعاً للآثار ولأنه حق یقابل بالمال فتجوز المعاوضة علیه، أو لا یصح کما یظهر من المشهور، احتمالان، وإن کان مقتضی القاعدة الأول، إذ لا وجه لعدم جواز بیعه بعد ظهور الدلیل فی کونه ملکاً، فإنه حیث سبق ملکه، ولذا یراه العرف ملکاً.

ثم علی تقدیر قبول أنه لیس بملک فهو حق بلا شبهة، ولا دلیل علی أن الحق لا یقبل البیع، وإن ذکره الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی

ص:158

المکاسب، إذ قول إنه مبادلة مال بمال لیس حاصراً، بدلیل العرف فإنهم یرون أنه بیع، فیشمله عموم الأدلة.

کما أن القول الآخر للشیخ هنا من أنه یلزم أن یخرج العوض من کیس من یدخل فی کیسه المعوض، قد ذکرنا فی بعض المباحث السابقة وجه النظر فیه، وأنه یصح أن تکون المبادلة بین طرفین أو ثلاثة، کإعطائه دیناراً للخباز لیعطی خبزاً للفقیر بدون الوکالة والملک الآنمائی، لعدم رؤیة العرف الذی هو المیزان ذلک، أو أربعة کإعطائه دیناراً لزید لیعطی ولده کتاباً لولد المعطی إذا کان برضایة کل الأطراف، ولذا یقال فی کل الثلاثة بالبیع والاشتراء.

ثم إذا سبق الإنسان بالتحجیر دخل فی ملکه _ کما رأینا _ أو حقه _ کما یقول المشهور _ حریمه، فلا یحق لغیره استملاک الحریم، فإذا أحاط حائطاً یرید جعله داراً لا یحق لآخر استملاک کل أطرافه بحیث لا یبقی له باب ولا مطرح التراب والثلج وما أشبه، وذلک لصدق السبق ونحوه علی المحجر، وکما یکون ذلک المحجر _ بالفتح _ لمن سبق له ذلک، یکون له سائر أطرافه الستة مثل الفوق والتحت أیضاً، لما تقدم فی باب الإحیاء.

أما هل هو سابق إلی ماء تحت أرضه فلا یحق لغیره حفر بئر إلی جانبه یجر إلیه ماءه، الظاهر ذلک، لصدق السبق ونحوه.

((القصد شرط فی التحجیر))

ثم إنه لا ینبغی الإشکال فی أن حقه فی ما حجره إنما یکون إذا قصد بذلک أن یکون المحجر له، أما إذا لم یقصد لم یملکه، ولا حق له فیه، کما إذا رأی معشباً أمام مزار فأراد أن یحجره لیبقی نظیراً للزوار، کی لا تفسده الأنعام والأطفال مثلاً، فإنه لا یملکه بذلک ولا حق فیه، لما تقدم فی دلیل السبق من لزوم قصد الملک، فلغیره حق

ص:159

جوز نقله بالهبة کالصلح، وهما معاً کما تری) انتهی.

أقول: لا وجه للإشکال، فإنه حق بلا إشکال، والحق قابل للنقل ولا مانع من أن یکون فی قبال النقل بدل، کما فی حقه فی مکانه فی المسجد، أو فی السوق، أو حقها فی المضاجعة حتی تنقلها إلی الضرة ببدل.

أما نسبة الجواهر الإشکال إلی القواعد، ففیه إن عبارة القواعد هکذا: (فإن نقله إلی غیره صار أحق به، وکذا لو مات فوارثه أحق به، فإن باعه لم یصح بیعه علی إشکال) انتهی.

وظاهره أن الإشکال فی عدم صحة البیع، لا فی صحة النقل.

وکیف کان، فالمحکی عن الدروس والحواشی والروضة صحة الصلح علیه، ویؤید ما ذکرنا أنه یورث، فإذا لم یکن حقاً قابلاً للنقل والانتقال لم یورث.

بل قال فی مفتاح الکرامة: کونه یورث کأنه مما لا ریب فیه کسائر الحقوق.

وعلی ما ذکرناه إن حجر وأراد نقله أو إحیاءه، ولم یکن أزید من حقه فی إطار ﴿لکم﴾((1)) کما ذکرناه سابقاً فی الإحیاء، لم یمنع.

ولو أراد إبقاءه هکذا حق للحاکم جبره بأحد الأمرین، فإذا لم یفعل أیاً منهما أباحه لغیره ممن یحییه، لما تقدم من عدم شمول الأدلة لما إذا لم یرد نقله ولا إحیاءه، وإنما یتدخل الحاکم لعدم کون استیلاء الغیر سبباً للتنازع والخصام، وإلاّ فمقتضی القاعدة عدم الاحتیاج إلیه أیضاً.

ثم إذا حجر ما لا یطیق إحیاءه ولا نقله، فالظاهر أنه لا یملکه ولا یختص به علی رأی المشهور، إذ المنصرف من الأدلة ما یستنفع به لا ما یحجره فیترکه، فلا یملکه حینئذ ولکل أحد أحیاؤه إذا شاء.

وکذا إذا حجر أزید من حقه فی إطار ﴿لکم﴾ لما تقدم فی باب الإحیاء فی أنه

ص:161

لا یحق لأحد إلاّ أن یعمل فی هذا الإطار.

فإذا فعل ذلک کان له العلائم ونحوها تعطی له مثل العیدان التی حدد بها المحجر، والظاهر أنه لا بأس بالتصرف فیها بقلعها وإعطائها لمالکها إذا لم یرض هو بالقلع، والأحوط أن یکون بإذن الحاکم.

نعم إذا کانت أحجاراً جعلها علائم لم تکن ملکاً له إذا لم یقصد حیازتها، فلا حاجة إلی إذنه أو إذن الحاکم.

((إذا حجر أکثر من قدره))

ومنه یعلم أنه لو حجر أکثر مما یطیق إحیاؤه أو نقله، أو کان أکثر من إطار ﴿لکم﴾((1))، کان لغیره أن یعامل الزائد معاملة ما لم یحجر.

أما بقدره فله ذلک، وعلیه فقول بعض العامة: (وإنما یتحجر ما یطیق إحیاءه بل ینبغی أن یقتصر علی قدر کفایته لئلا یضیق علی الناس، فإن تحجر ما لا یطیق إحیاءه أو زائداً علی قدر کفایته فلغیره أن یحیی الزائد علی ما یطیقه، وعلی قدر کفایته) إلخ.

لا بأس به، لأنه حسب القواعد التی ذکرناها، لکن یلزم أن یضاف علی قوله: (أو زائداً علی قدر کفابته): أو ما یرید نقله إلی غیره بدون تضییق علی الناس، لأنه کما تقدم فی باب الإحیاء جاز للإنسان إحیاء ما لا یریده، وإنما یرید نقله إذا لم یضیق علی الآخرین.

وعلیه فقول الجواهر فی رده: بأنه یناسب أصولهم التی منها القیاس والاستحسان والمصالح المرسلة ومطلق الاجتهاد (أی ما لیس من الأدلة الأربعة)، غیر ظاهر الوجه.

ثم إن روایة یونس، عن العبد الصالح (علیه السلام): «إن الأرض لله تعالی جعلها وقفاً علی عباده، فمن عطل أرضاً ثلاث سنین متوالیة لغیر ما علة أخذت من

ص:162

یده ودفعت إلی غیره»((1))، لا حاجة إلیه فی الاستدلال للمقام، إذ قد عرفت أن تحجیره لو کان زائداً عن حقه، أو لا یطیق إحیاءه ولا نقله، لم یدخل فی ملکه ولا اختصاصه ولو لیوم واحد.

((إذا حجر وزالت الآثار))

ثم إن حجر وزالت آثار التحجیر بالمطر والریاح وما أشبه، فهل یبقی المحجر ملکه أو مختصاً به، أم لا، قال بالثانی التذکرة وجامع المقاصد فی محکی کلاهما، وذلک لأن المحجر دخل فی الملک أو الحق بالتحجیر فإذا زال زال.

أما الاحتمال الأول، فیستند إلی الاستصحاب، حیث إنه ملکه أو صار له حق فیه فیستصحب، لکن أرکان الاستصحاب لیس تاماً، حیث تبدل الموضوع بنظر العرف، فهو کما إذا وضع رحله فی مکان من المسجد أو السوق فجاءت الریح وأطارت به، حیث لا ینبغی الإشکال فی عدم حقه بعد ذلک.

وثالثاً: کلامه من الاستدلال للعام بالخاص، حیث استدل لما ذکره بقوله: إذ من جملة.

ورابعاً: لیس الکلام فی بقاء المحجر کالخندق والحفر، بل فی زواله، فإن کلام العلامة والکرکی فی زوال الآثار.

وکیف کان، فزوال الأثر عرفی فلا یضر بذلک بقاؤها فی الجملة مما لا یراه العرف أثراً.

ولو نقل إنسان أو نحوه المحجر إلی أبعد أو أقرب، لا یکون لصاحبه حق فی الأبعد إذ لم یقصده، وقد تقدم الاحتیاج إلی القصد، أما إذا قصده فالظاهر أنه یملکه فهو له، کما إذا سقط الثلج فی داره وقصد ملکه حیث یملکه لأنه یشمله «من حاز» و«سبق» بعد أن قصد، إذ لا یلزم وضع الید، بل صیرورته ذا ید وقصده الملک، فإذا جاء الطیر أو الجراد أو الثلج إلی سطحه وقصد ملکه، لا یحق لأحد تنفیره أو کسحه بواسطة ضغط الهواء مثلاً بأن لم یتصرف فی سطحه، ولذا إذا ألقی الحب إلی الحمام لیجمعه فیصیده فاجتمع فنفره إنسان رآی العرف أنه فعل ما ینافی حق الصائد، فلا یقال باستصحاب الإباحة.

نعم بعض الأفراد لیس کذلک، کما إذا طارد الحمام فی الصحراء فاصطاده إنسان آخر لم یکن یصیده إذا کان بعیداً عنه، إلاّ إذا کانت المطاردة سبباً لتعب الحمام مما رآی العرف أنه صار حقه، أو ألقی السم فی الماء مما سبب تسمم السمک مما سهل صیده، فإنه لا یحق لغیره صیده، إذ یری العرف أنه ممن سبق وأنه حقه و«لا یتوی حق امرئ مسلم»((1)).

رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لیس الصید لمن أثاره، وإنما لمن أخذه»((1))، لابد أن یحمل علی مجرد الإثارة من دون رؤیة العرف حقاً فیه مما یوجب صدق السبق ونحوه.

ولو شک فی الحق کان الأصل عدمه، أما إذا نقله إنسان إلی أقرب، کما إذا أحاط مائة ذراع فنقله إلی ما أحاط بخمسین ذراعاً، فالظاهر بقاؤه فی حقه، وإلاّ لملک کل من یرید الاستیلاء علی ما سبق إلیه أن ینقل علمه إلی حیث یرید، والفارق بین نقل الإنسان وبین إزالة الأمطار العرف، حیث یرون بقاء حقه عند النقل لا الإزالة، وکذلک فیما سبق إلیه من مسجد ونحوه، فإنه إذا أزال رحله إنسان بقی حقه، دون ما إذا أزالته الریح مثلاً، ولو شک فی بقاء الحق فی إزالة الإنسان کان الأصل البقاء.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا أخذ إنسان محجره ونقله إلی قطعة أخری من الأرض، فإنه لا یملک تلک القطعة الجدیدة إلاّ إذا قصد ملکها.

أما المستثنی منه فواضح.

وأما المستثنی فلما سبق، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی التأمل.

((إذا حجر بقصد المسجد))

ثم إن مما تقدم ظهر أنه إذا حجر بقصد المسجد صار مسجداً مع القبض إن قلنا باشتراطه، ویدل علیه من کان رصف الأحجار فی الطریق مکة، بل هذا یؤید ما ذکرناه من الملک للمحجر، إذ «لا وقف إلاّ فی ملک».

((إذا حجر وأعرض))

ثم إنه إذا حجر وبعد ذلک أعرض عما حجره سقط عن ملکه، وإن کان محجره باقیاً، وذلک لما تقدم فی بعض مسائل هذا الکتاب وغیره من أن الإعراض یسقط الملک.

ص:165

وعلیه فإذا مات وورثه الوارث ملکه، سواء کان حقاً أو ملکاً، لإطلاق ما ترکه المیت فلوارثه، أما إذا لم یرده الوارث سقط عن الملکیة، ولو لم یرده بعض الورثة لم ینتقل إلی غیره من سائر الوراث، لعدم الدلیل علیه، فهو کما إذا ألقی بعض الورثة ما ورثه فی الشارع، فإنه یکون مباحاً لمن أراده، لا أنه ینتقل إلی وارث آخر.

فلا یقال: إن مقتضی آیة أولی الأرحام((1)) أن الطبقة الأولی إذا أعرضوا انتقلت إلی الطبقة الثانیة، أو أنه إذا أعرض بعض الورثة انتقل إلی وارث آخر فی طبقته.

وهل للزوجة حق فی المحجر إذا قلنا بأنه لا یملک وإنما یکون فیه الحق فقط، احتمالان، من أصالة الحق، ومن أن ظاهر الأدلة عدم ارتباطها بالأرض أصلاً، وقد ذکر الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی المکاسب مسألة انتقال الخیار إلی الزوجة فی الأرض فراجعها.

((لو حجر وأهمل التعمیر))

ثم إنه لو حجر ولم یقم بالتعمیر مما تقدم، أجبره الحاکم إذا لم یقم، ولو أباحه الحاکم لغیره فالظاهر أن المحیی جدیداً یلزم علیه إعطاء قیمة الأرض له، بناءً علی القول بالملک، بل وعلی الحق أیضاً، لأنه جمع بین الحقین إذا کان لها قیمة فی مقابل حقه، أو صارت للأرض قیمة بفعله التحجیر، کما إذا سوی الأرض وأخرج أحجارها ومتح میاهها الزائدة وما أشبه.

أما إذا کانت الأرض ذات قیمة بنفسها ولم یحدث المحجر شیئاً یستحق به قیمة فلا.

ولا یبعد أن یکون تحجیر البحر والغابة ونحوهما کتحجیر الأرض فی سببیة الملک أو الحق، کما إذا جعل فی قطعة من البحر علائم لأجل أن

ص:166

یوقف سفینتة هناک، أو یجعل مصیدته للأسماک فی ذلک المحل، وکذلک إذا فعل فی الغابة مثل ذلک، ویدل علیه إطلاق دلیل «من سبق» ونحوه مما سبق.

نعم یلزم أن لا یکون خارج إطار ﴿لکم﴾ ولا یکون مزاحماً لسابق، کما إذا کانت السفن تمر من هناک، أو الصیادون یصیدون کل یوم هناک، لأنهم قد سبقوه فلا حق له فی مزاحمتهم.

قال فی الشرائع فی مسألة إهماله العمارة حتی أجبره الإمام بالإحیاء أو التخلیة: (ولو بادر إلیها من أحیاها لم یصح ما لم یرفع الإمام یده، أو یأذن فی الإحیاء).

وتبعه القواعد والمسالک، بل قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده بین من تعرض له، لأنه حینئذ إحیاء ما هو باق فی حق غیره کما لو أحیی قبل طلب الإمام منه أحد الأمرین.

أقول: وذلک لأن مثل هذه الشؤون من الأمور المرتبطة بالإمام، فاللازم مراجعته لفصل المنازعات.

لا یقال: دلیل السبق والإحیاء لا یشمل مثل هذا السبق أصلاً، فهو کما إذا وضع رحله فی المسجد بدون أن یرید الجلوس فیه، حیث یحق للمصلی رفعه لیجلس مکانه، فیحق لمن یرید الإحیاء أن یرفع آثار التحجیر بدون مراجعة الإمام وإحیاؤه، وإذا أجبره الإمام بأحد الأمرین ولم یفعل بعدُ حق له السبق بدون إذن الإمام فی الاستیلاء.

لأنه یقال: حتی إذا کان استیلاؤه بغیر حق، لأنه لا یرید الإحیاء ولا البیع فیما له البیع، اللازم مراجعة الإمام، لأن فصل الناس أنفسهم فی أمثال هذه القضایا یوجب الفوضی والنزاع مما لا یریده الشارع، کما یعرف من المر کوز فی أذهان المتشرعة، الذی حجیته أنه یکشف عن تسلسل الارتکازات إلی زمان

ص:167

المعصوم فهو نوع سیرة، ومن أن خلافه خلاف سبیل المؤمنین.

قال سبحانه: ﴿ومن یشاقق الرسول من بعد ما تبین له الهدی ویتبع غیر سبیل المؤمنین نوله ما تولی ونصله جهنم وساءت مصیراً﴾((1)).

حیث إن ظاهر العطف التأسیس، خصوصاً واتباع غیر سبیل المؤمنین یمکن مع عدم مشاققة الرسول (صلی الله علیه وآله)، حیث إن بعضهم یتبع غیر سبیلهم مع إظهاره الاحترام الکامل للرسول (صلی الله علیه وآله) مثل الخوارج وغیرهم، والمشاقة ظاهرها المشاقة الظاهرة، فلا یقال: کل اتباع لغیر سبیل المؤمنین  مشاقة للرسول (صلی الله علیه وآله) إما ظاهراً أو واقعاً، والمؤمنون وإن لم یکونوا حجة بما هم هم، ولکنهم حجة باعتبار أن سیرتهم مأخوذة من الرسول (صلی الله علیه وآله) ونوابه وإن لم یکن من ضمنهم الإمام (علیه السلام) فلیس أمر حجیة سبیلهم من باب الإجماع الدخولی ونحوه.

وکیف کان، فاللازم مراجعة الحاکم أو وکیله ومع عدمهما والاحتیاج، عدول المؤمنین کما ذکروه فی باب ولایة الفقیه، وقد ذکروا مثل ذلک فی باب الحدود والدیات والقصاص، فلا یحق لأحد إحدی المذکورات إلاّ بأمر الإمام وبعد أمره لا یحق لغیر المأمور تنفیذه، فإذا أمر جلاده بضرب الشارب لا یحق لغیره ذلک، وقد ذکرنا بعض الکلام فی هذا المبحث فی الکتب المذکورة.

ولم یرد التعمیر، أو عذراً وجیهاً لا یزول بسرعة، کما إذا قال: حتی أجمع المال لمدة عشر سنوات، أو لم یبد عذراً ولا استعداداً للتعمیر، کما لو قال: لا أعمر ولا أعطیه للغیر ولو بالبیع، کان ذلک موضع جبر الإمام، أو سبله عن یده، وقد ذکر غیر واحد ذلک من دون ذکر الخصوصیات التی ذکرناها.

قال فی مفتاح الکرامة: (فإن ذکر عذراً فی التأخیر أمهله السلطان بمقدار العذر، فإن طلب التأخیر من غیر عذر أمهله مدة قریبة یستعد فیها للعمارة بحسب ما یراه السلطان، کما صرح بذلک جماعة) انتهی.

((الترک والرجوع إلی الإباحة))

ثم إنه إن استولی علی شجرة بدون أن یعمل فیها شیئاً ثم ترکها ولو بقصد الرجوع رجعت إلی إباحتها السابقة، إذ لیس هناک إحیاء، ودلیل السبق منصرف إلی ما یصنع علیه أثراً فهو مثل أن یخیم فی مکان ثم یرفع خیمته وبناؤه أن یرجع إلیه، فإنه لا یشمله أدلة السبق إلاّ إذا کانت عادة له فی کل سنة بما یراه العرف سبقاً، ولذا نقل فی محکی الحواشی عن بعضهم: (إنه إذا استولی علی شجرة مباحة لا یملکها إلاّ بقطعها وبدونه یکون أولی ما دام مستولیاً علیهاً، فإن فارقها کان لغیره قطعها).

أقول: وکان ینبغی استثناء ما إذا أحدث فیها أیضاً، کما إذا أبرها وشذبها أو أحاط حولها بحائط أو ما أشبه ذلک.

وعن الدروس: إنه لو نصب بیت شعر أو خیمة أو خشبة فلیس إحیاءً، بل یفید أولویة.

أقول: لما ذکرناه فی الشجر.

قال فی مفتاح الکرامة: قد یتأمل فی ذلک إذا عضد الشجر وتسمدت الأرض، أما بیت الشعر ونحوه فإنما یفید الأولویة لا الملک إذا لم یتخذه منزلاً دائماً،

ص:169

وإلاّ فأی فرق بینه وبین العمارة.

والحاصل: المعیار العرف، فإن التحجیر أیضاً یوجب الملک کما سبق، ولذا کان المحکی عن المبسوط أن التحجیر إحیاء.

نعم الإحیاء عند المبسوط مطلقاً لا یملک رقبة الأرض، کما نقله السید العاملی عنه عند قول القواعد: ولا یفید ملکاً.

((فروع))

ثم إنه ظهر مما تقدم أنه لو أخذ سمکة أو غزالاً أو طیراً فجعلها إنسیة ملکها وإن ابتعدت، وإن لم یجعلها أنسیة وحفظها کانت ملکاً له، وإن هربت منه رجعت إلی أصالة الإباحة، لأن «من سبق» لا یشمل مثلها بعد الهرب، مثل ما ذکرناه فی الأرض بعد الترک، والاستصحاب لا مجال له بعد عدم تمامیة أرکانه.

ثم قد تقدم أنه لو حجر أزید من حقه أو من طاقته لم یکن فی حکم المحجر إلاّ بقدر حقه وبقدر طاقته، فإن تجاوز هو عن الأکثر قبل منازعة الغیر إیاه کان ما اختاره له وما زاد لمن یرید إحیاءه. أما إذا قال له الإمام: لک نصف ما حجرت مثلاً، والنصف الآخر لزید، صارا شریکین فلا یحق له أن ینتخب ما یریده هو، کما لیس ذلک لشریکه أیضاً بل یقسم المحجر بینهما کما فی سائر المشترکات.

ولو حجر المورث فلم یعلم الوارث أنه حجره بقصد أنه له أو لا بقصد ذلک، بل لأجل بقاء المنتزه بعیداً عن نیل الحیوانات، ولم یقصد أنه له، وإنما جعله منتزهاً، إذ مثل هذا القصد لا یجعله له، لإطلاق أدلة «من سبق» فالأصل عدم تعلق حقه به، ولو علم بأنه قصد تعلق حقه به ثم شک فی الإعراض کان الأصل عدم الإعراض.

ثم الظاهر أن فی حکم التحجیر ما إذا سلط الماء علی أرض بائرة لأجل

ص:170

إحیائها بالزرع فیها فإنه سبق یشمله أدلته، کما أنه إذا متح الماء عنها لأجل الإحیاء کان سبقاً، فقد تقدم أن التحجیر ورد فی کلام الفقهاء، والمیزان الأدلة.

ص:171

الأنفال، بضمیمة الإجماع علی عدم الفصل بین الموات والإحیاء.

ولما ورد من حقه (صلی الله علیه وآله) فی الحمی، بضمیمة أن الأئمة (علیهم السلام) مثله فی کل شیء إلاّ اختصاصاته، ولیس هذا من اختصاصاته بالإجماع.

قال فی محکی المبسوط: وهو أن یحمی قطعة من الأرض للمواشی ترعی فیها((1)).

وقد روی أصحابنا والعامة، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «لا حمی إلاّ لله ولرسوله»((2)) انتهی.

فإنه یدل علی تواتر الروایة بذلک عندنا، أو ما هو مسلم عندهم، ومنه یعلم أن قول مفتاح الکرامة: (الظاهر أن الخبر عامی لأنه لیس موجوداً فی الجوامع الظاهرة من کتبنا ولکنهم أخذوه مسلماً) انتهی.

لیس علی ما ینبغی، وکأنه أخذ منه تعلیقة الجواهر فی الطبع الجدید، حیث اقتصر بروایته عن سنن البیهقی، وقد کررنا التنبیه علی الإشکال فی مثل ذلک.

ولما استدل به فی الجواهر له من أن ﴿النبی أولی بالمؤمنین من أنفسهم﴾((3)).

ولما ورد من حمی رسول الله (صلی الله علیه وآله) عملاً، فقد ذکر لخاصة والعامة أن النبی (صلی الله علیه وآله) حمی النقیع _ بکسر النون کما عن الحواشی _ لخیل المسلمین((4))، وهو موضع قریب من المدینة کان

ص:173

یستنقع فیه الماء، ومنه أول جمعة جمعت فی الإسلام فی المدینة فی نقیع الخضمات، بالخاء والضاد المعجمتین.

وفی الوسائل، عن الکافی والتهذیب، عن موسی بن إبراهیم، عن أبی لحسن (علیه السلام)، قال: سألته عن بیع الکلأ والمرعی، فقال: «لا بأس به، قد حمی رسول الله (صلی الله علی وآله) النقیع لخیل المسلمین»((1)).

والظاهر أن الاستدلال منه (علیه السلام) بفعل رسول الله (صلی الله علیه وآله) للدلاله علی أنه قابل للملک، لا للدلالة علی أنه قابل للحمی لکل أحد، وحیث إنه (صلی الله علیه وآله) أسوة یصح ملک الکلأ والمرعی، ولو لا الدلیل علی أنه لا یصح الحمی لغیره (صلی الله علیه وآله)، لأمکن الاستدلال بهذا الحدیث لصحة الحمی أیضاً، فحمل بعض الفقهاء هذا الخبر علی التقیة غیر ظاهر الوجه.

وکیف کان، فهذا الخبر لا یدل علی أنه لیس له (صلی الله علیه وآله) الحمی لنفسه، ولذا قال فی الجواهر: إن ذلک وإن کان جائزاً له ولکنه لم یفعله لنفسه إیثاراً للغیر، وما وقع منه (صلی الله علیه وآله) إنما هو للمسلمین.

وعن التذکرة إنه قال: (إنه (صلی الله علیه وآله) لم یحم لنفسه، وإنما حمی النقیع لإبل الصدقة ونعم الجزیة وخیل المجاهدین)((2)).

أقول: ویؤیده أن نعم الصدقة کانت لها محلاً خاصاً، فکان (صلی الله علیه وآله) یحفظها هناک لأجل الرکوب فی الحرب، والاستفادة من لبنها ونتاجها ولحمها فی وقت الحاجة، کما دل علی ذلک قصة الذی أرسله

ص:174

(صلی الله علیه وآله) لیشرب من لبنها فغدر فعاقبه (صلی الله علیه وآله).

ثم إن مقتضی جملة من الأدلة السابقة أن له (صلی الله علیه وآله) وللإمام (علیه السلام) أن یحمی غیر المرعی ونحوه، مثل الغابة والبحر والنهر والمعدن والأجمة.

قال تعالی: ﴿إنی جاعل فی الأرض خلیفة﴾((1))، وفی زیارة الإمام المهدی (علیه السلام): (السلام علیک یا خلیفة الله)((2))، إلی غیرهما.

نعم لا شک أنهما (علیهما السلام) لم یأخذوا بهذا الحق لهم، فإنا لم نجد حتی موضعاً واحداً إلاّ إذا کان علی نحو التهدید.

أما مسألة إحراق مسجد ضرار، فإنه کان شأناً من شؤون الدولة، لا حکماً استثنائیاً.

ولعل من تهدیدهم (علیهم السلام) ما رواه القطب الراوندی فی الخرائج، علی ما فی المستدرک فی باب حکم إخراج الجناح، روی أن الفرات مدت علی عهد علی (علیه السلام) فقال الناس نخاف الغرق، فرکب وصلی علی الفرات، فمر بمجلس ثقیف فغمز علیه بعض شبانهم فالتفت إلیهم، وقال: «یا بقیة ثمود، یا صغار الخدود، هل أنتم إلاّ طغام لئام من لی بهؤلاء الأعبد»، فقال مشایخ منهم: إن هؤلاء شباب جهال فلا تأخذنا بهم واعف عنا، قال: «لا أعفوا عنکم إلاّ علی أن أرجع وقد هدمتم هذه المجالس وسددتم کل کوة وقلعتم کل میزاب وطممتم کل بالوعة علی الطریق، فإن هذا کله فی طریق المسلمین، وفیه أذی لهم»، فقالوا: نفعل، ومضی وترکهم ففعلوا ذلک کله، الخبر((3)).

فإن قوله (علیه السلام): «الأعبد» إما تعبیر، وإما تهدید بأنه یبیعهم، فإن کان الثانی وصح الخبر کان من التهدید بما له حقه من استعباد الأحرار.

ص:176

ثم إن لهما (علیهما السلام) ذلک لا یحتاج إلی قید المصلحة وعدم الإجحاف ونحوهما، فإن عصمتهم (علیهم السلام) تمنع کل ذلک، وفی الحدیث: «إن الله أدب نبیه بآدابه ففوض إلیه دینه»((1)).

أما أن الحمی لفقیة الغیبة، فإنه وإن کانت عدالته تمنع عن تعمد العصیان إلاّ أن کونه معرضاً للنسیان ونحوه یعطی الأمة صلاحیة التبدیل به، لأنه یأتی باختیار الأمة کما ذکرناه فی کتابی (الحکم فی الإسلام) و(السیاسة) وفی (کتاب الزکاة) فی جمع الفیء ما یفید أن لهم أن یختاروا لیجمع فیئهم ویقاتل عدوهم فراجع.

وعلی هذا فلو حمی النبی والإمام (علیهما السلام) والفقیه لم یحق لأحد إحیاء ما حماه لأن أدلة الإحیاء لا تشمله.

نعم إذا کان حماهم لأجل الانتفاع المنطبق علی من یرید الانتفاع جاز له التنتفاع، وکذلک لو حماه لأجل طائفة جاز لأولئک الإحیاء، مثلاً حماه لأجل انتفاع المارة، أو لأجل استفادة الفقراء من مرعاه لأغنامهم، أو لأجل سکن متضرری الحرب بصنعهم الدور لأنفسهم، وذلک لأنه لم یحمه عنهم، فإذا رعی غیرهم غنمه فی المرعی المحمی کان مقتضی القاعدة ضمانه، کما أنه لو بنی فی المحمی ولیس ممن له أهلیه البناء کان کما تقدم فی بناء الإنسان فی المقطع لشخص.

قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: (لا خلاف أجده فی أنه لو أحیاه محی لم یملکه ما دام الحمی مستمراً).

ص:177

ثم إن الحمی قد یبقی مستمراً، وقد یزول بزوال شرطه أو قیده، کما إذا حماه ما دام البیت فزال واستولی الماء علیه، ففی الثانی لا إشکال فی زواله، لأنه لم یحمه أکثر من ذلک.

أما فی الأول فلا کلام فی أن حمی الرسول والإمام (علیهما السلام) باق ولا حق لأحد فی نقضه، أی لا ینقض وإن أراد إنسان نقضه، بلا إشکال ولا خلاف، بل الإجماع ظاهر من کلماتهم، وبهذا تبین وجه قول الشرائع: (وإن حماه النبی (صلی الله علیه وآله) أو الإمام (علیه السلام) لمصلحة، فزالت جاز نقضه).

وقال فی القواعد: (فإن کان الحمی لمصلحة فزالت فالظاهر جواز الإحیاء).

ونقل هذا القول عن التذکرة والتحریر والحواشی والمسالک، وعن الدروس إنه أقرب، وعن جامع المقاصد إن القول بالعدم ضعیف، لکن ربما نسب إلی المبسوط والخلاف عدم جواز النقض، وکأنه أشار إلیه فی الشرائع قال بعد عبارته السابقة: (وقیل ما یحمیه النبی (صلی الله علیه وآله) خاصة لا یجوز نقضه، لأن حماه کالنص)، وأتمه الجواهر بقوله: (الذی لا یجوز الاجتهاد فی مقابله) انتهی.

والأقوی هو المشهور، بل ربما نوقش فی فهم العدم من قول الشیخ.

وکیف کان، فلا محل الآن لهذه المسألة، إلاّ إذا عرفنا مکان النقیع الذی حماه رسول الله (صلی الله علیه وآله)، والأقوی فیه عدم اعتبار حماه الآن، إذ لم یظهر إطلاق حماه (صلی الله علیه وآله)،  والاستصحاب مشکوک الموضوع، إذ عمله (صلی الله علیه وآله) مثل: «نفذوا جیش أسامة»((1))، حیث لم یظهر أنه أراده حتی فیما

ص:178

إذا جهز جیشه الخلیفة من بعده (صلی الله علیه وآله)، بل ظاهرهما أنه موقت بزمانه (صلی الله علیه وآله).

وکیف کان، فالذی ینبغی أن ینقل الکلام فیه ما حماه الفقیه فنقول: إنه قد تقدم حقه فی الحمی، وقد قال الجواهر: (بل یقوی جوازه لنائب الغیبة إن لم نقل أنه من خواص الإمامة) انتهی، فإذا حمی الفقیه لا یحق لأحد نقضه.

وعلیه فاللازم استصحاب بقاء الحمی إلاّ أن یظهر المزیل، نعم لو زال وجه الحمی مما کان شکاً فی الموضوع، کما إذا قال: حمیت هذا المرعی لإبل الصدقة، فزال السبب مما سبب الشک فی الموضوع کان المرجع عموم العام.

((من أحکام الحمی))

ثم لو کان الحمی فی وقت خاص من السنة کأوقات العشب، کان للناس الاستفادة من ذلک فی غیر أوقات العشب، لأنه لیس محمیاً حینذاک فیجوز لهم أن یخیموا هناک أو ما أشبه ذلک.

وإذا حمی موضعاً کان حریمه أیضاً حمی للتلازم.

کما أن ما لا یزاحم الحمی لا بأس به کما تقدم فی مسألة ما لا یزاحم حریم القریة، مثل المرور من هناک وما أشبه.

والظاهر أنه یصح للفقیه جعل عقوبة رادعة لمن خرق حماه من سجن أو غرامة أو ما أشبه من باب النهی عن المنکر، ولاستتباب النظام.

وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی (الفقه) کتاب الحدود والتعزیرات، والحکم فی الإسلام.

أو السبق الشامل للتحجیر، أو إقطاع الإمام، وکل ذلک غیر موجود، فلا دلیل علی الملک، فإن مجرد إرادة الإنسان شیئاً حتی جعله علماً علیه لا یسمی سبقاً.

وأنه یدل علی عدم حق الفرد فی الحمی جملة من الروایات:

مثل قوله (صلی الله علیه وآله): «لا حمی إلاّ لله ولرسوله».

وفی خبر آخر زیادة: «ولأئمة المسلمین».

وذکر (الله) سبحانه إما من باب أن له حمی فی مکة والمدینة کما ذکرنا فی کتاب الحج، أو لتشریف الرسول (صلی الله علیه وآله) مثل ﴿أن لله خمسه﴾((1)) وما أشبه ذلک.

ومثل ما رواه المشایخ الثلاثة، عن إدریس بن زید، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: سألته وقلت له: جعلت فداک إن لنا ضیاعاً ولها حدود ولنا الدواب وفیها مرعی وللرجل منا غنم وإبل ویحتاج إلی تلک المراعی لإبله وغنمه أیحل له أن یحمی المراعی لحاجته إلیها، فقال: «إذا کانت الأرض أرضه فله أن یحمی ویصیر ذلک إلی ما یحتاج إلیه»، قال: قلت له: الرجل یبیع المراعی، فقال: «إذا کانت الأرض أرضه فلا بأس»((2)).

ومثل ما رواه یونس، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل المسلم تکون له الضیعة فیها جبل مما یباع یأتیه أخوه المسلم وله غنم قد احتاج إلی جبل، یحل له أن یبیعه الجبل کما یبیع من غیره أو یمنعه من الجبل إذا طلبه بغیر ثمن، وکیف حاله فیه وما یأخذه، فقال (علیه السلام):

ص:181

«لا یحل له بیعه جبله من أخیه، لأن الجبل لیس جبله إنما یجوز له البیع من غیر المسلم»((1)).

فإن الجبل جعله حمی کما یستفاد من هذا الخبر.

وإنما جاز البیع من غیر المسلم، لأن الإسلام أراد تقلیص الکفار أدبیاً أو أنه من قبیل «بیعا ممن یستحل» علی ما ذکره العلامة (رحمه الله) من أنه إنقاذ.

بل والروایات الدالة علی اشتراک الناس فی الکلأ.

مثل ما رواه الصدوق قال: «قضی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی أهل البوادی أن لا یمنعوا فضل ماء ولا یبیعوا فضل کلأ»((2)).

وما رواه الشیخ والصدوق، عن محمد بن سنان، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: سألته عن ماء الوادی، فقال: «إن الناس شرکاء فی الماء والنار والکلأ»((3)).

وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أن المراد بالنار، إما حجر الزند وإما الشجر الذی تظهر منه النار، کما قال سبحانه: ﴿من الشجر الأخضر ناراً﴾((4))، أو یحمل علی الاستحباب بالعطاء من نار الدار ونحوها لأجل المقتبس.

وکیف کان، فالحمی لا یحق لغیر النبی والإمام (علیهما السلام) ونائب الغیبة.

أما الفقیه الذی لیس بیده الحکم، فإن عارض الفقیه الذی بیده الحکم قدم الثانی علیه، لما تقدم فی بعض مباحث الکتاب، فحالهما حال المترافعین

ص:182

الفقیهین مع الفقیه الحاکم بینهما، حیث یقدم رأیه علی رأیهما، وإن لم یعارض کان لکل فقیه أن یحمی أو یعطی إجازة الحمی، لإطلاق أدلة النیابة، وإذا حمی أو أعطی الإجازة لا یحق لأفراد الناس المزاحمة.

فیما لو عضد أحدهما ثم استولی علیها الآخر استیلاءً کاملاً بالقطع مثلاً.

ثم إنه لو قصد السابق أو المحیی الملک ملک، وإن لم یقصد الملک لم یملک، لما تقدم فی بحث الإحیاء، ولو شک فی قصده وقد مات مثلاً اتبع الظهور إن کان ولو بقرینة خارجیة، فإن لم یکن ظهور کان الأصل عدم الإحیاء أو عدم السبق.

وقصد الاختصاص ثم زواله.

((لو قصد الإحیاء لغیره))

ولو قصد الاستملاک أو الاختصاص لغیره فالظاهر اشتراط رضی ذلک الغیر فی تملکه، أو الاختصاص له، لأنه لو دخل فی ملکه أو اختصاصه بدون رضاه کان تصرفاً فی سلطنة الغیر، ومن المعلوم أن معنی کون الناس مسلطین علی أنفسهم وأموالهم((1)) أنه لا یدخل ولا یخرج من ملکهم إلاّ ما شاؤوا، إلاّ فیما إذا کان هناک دلیل خاص یخصص عموم دلیل السلطنة أو یقید مطلقه، کما ورد الدلیل فی الإبراء وإن لم یکن برضی المدیون، لکن یمکن تقیید براءة ذمته بما إذا لم یکن الإبراء حرجاً علیه نفسیاً لعدم تحمله المنة، أو ضرراً کما إذا کان الظالم لا یأخذ ضریبة من المدیون، فإذا لم یکن مدیوناً أخذ منه مالاً ظلماً، وقد ذکرنا شبه هذه المسألة فی (کتاب الضمان) من الشرح فراجعه.

أن کانت سبخة.

ولو قصد الإحیاء للحظیرة ثم تبدل رأیه إلی بناء الدار أو بالعکس لم یضر التبدل، لصدق «من سبق» و«من أحیی» إذا أحیاه، کما إذا صنع بیوتاً للأغنام ثم صار نظره سکناه.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی بعض ما ذکره الشرائع قال: (والمرجع فی الإحیاء إلی العرف لعدم التنصیص شرعاً ولغةً، وقد عرف أنه إذا قصد سکنی أرض فأحاط ولو بخشب أو قصب أو سقف یمکن سکناه یسمی إحیاءً، وکذا لو قصد الحظیرة فاقتصر علی الحائط من دون السقف، ولیس تعلیق الباب شرطاً، ولو قصد الزراعة کفی فی تملکها التحجیر بمرز أو مسناة، وسوق الماء إلیها بساقیة أو ما شابهها، ولا یشرط حراثتها ولا زراعتها، لأن ذلک انتقاع کالسکنی. ولو غرس أرضاً فنبت فیها الغرس وساق إلیها الماء تحقق الإحیاء، وکذا لو کانت مستأجمة فعضد شجرها وأصلحها، وکذا لو قطع عنها المیاه الغالبة وهیأها للعمارة، فإن العادة قاضیة بتسمیة ذلک کله إحیاءً لأنه أخرجها بذلک إلی الانتفاع الذی هو ضد الموات) انتهی.

ومن أراد التفصیل فلیرجع إلی المسالک وجامع المقاصد ومفتاح الکرامة والجواهر.

ثم لو صنع فی العشب غرفة لأجل النظر إلی عشبه أو إلی غنمه من هناک ثم بعد الیبس ترکها وذهب، فإن قصد الرجوع إلیها کانت الغرفة له ویحق لغیره الاستظلال بظلها خارجاً وداخلاً إن علم عدم مانع للمالک عن دخولها وإن علم المنع لم یجز.

ولا یقال: إنه أی ضرر علی صاحب الغرفة، إذ الممنوع من جهة أنه ملک الغیر ولیس الضرر مدار الحکم، کما إذا ترک داره فی المصیف وأراد سکناها

ص:187

بعد ذلک فلا یحق لأحد دخولها.

وإن شک فی أنه هل یحل سکناه أم لا، فإن کانت قرینة علی أحد الأمرین فهو وإلاّ لم یجز، لأنه من التصرف فی مال الغیر من دون علم برضاه، فلیس قولنا بعدم الجواز من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

ومن ذلک یظهر حال المقاهی فی الطرق وما أشبه ذلک، وحال ترکها فی اللیل وإشغالها فی النهار، وحال ترکها فی الشتاء وإشغلاها فی الصیف، أما التصرف فی کراسیها وما أشبه، فإن علم الرضا ولو بالقرینة جاز، وإلاّ لم یجز.

ومن یسلط النور علی مکان فی الأرض المنبسطة لانتفاعه بزواره ومشتریه یکون قد سبق إلی مکان النور فلا یحق لأحد استعماله لأنه خاص به، وإن لم یصر ملکه، أما وقت عدم النور فیذهب اختصاصه، ولا حق لأحد فی أن یستغله قبل الإضاءة لیلاً بحجة أنه سبق، إذ إضاءة المکان کل لیل سبق عرفاً بالنسبة إلی اللیالی الآتیة، وسیأتی فی مسألة السبق إلی مکان من السوق ما ینفع المقام.

وحیث قد عرفت أن السبق والإحیاء یحتاج إلی القصد، فلو أطار الریح حبة فنبتت فی مکان مباح بدون قصد صاحبها لم یملکه ولم یکن أحق به، حیث لم یتحقق القصد، فإذا أکل زرعه حیوان أو احترق أو قلعه غاصب جاز لغیره السبق إلی ذلک المکان.

ومنه یعلم أنه لو دخلت ماشیته مغارة أو برکت فی صحراء بدون قصده السبق إلیه لم یملکه ولم یختص به، ولو لم یعلم هل کان ذلک بقصده أم لا، ولم تکن قرینة فالأصل عدم السبق.

ولو شرع فی إحیاء قریة خربة أو کری نهر خراب ترکه أهله کان سبقاً بقدر قصده، بالنسبة إلی کل القریة أو إلی

ص:188

بعضها، ولو قصد الکل لکن لم یکن فی طاقته أو فی حصته _ بأن کان هناک محتاجون آخرون فلم یشمله ﴿لکم﴾((1)) بالنسبة إلی کل القریة، کان سبقاً بالنسبة إلی حصته أو قصده فلا یحق للآخر مزاحمته.

ثم إن ما یستخرجه من الجواهر ونحوها عن تلک الخربة لها حکم الکنز واللقطة علی ما ذکروه فی کتابی الخمس واللقطة.

ولو سبق إلی خربة لاستخراج آجرها لم یکن سبقاً إلی أرضها، وإنما إلی آجرها فقط، فحال الأرض حال حریم القریة بالنسبة إلی مرور القوافل وما أشبه علی ما تقدم.

ولو نصب ماکنة علی المیاه القذرة لتصفیها کان سابقاً بالمقدار الذی یراه العرف، بشرط أن یکون بقدر الطاقة وقدر الحق، فإذا نصب علی البحر المیت لم یکن سبقاً بالنسبة إلی کل البحر، وإن کان فی طاقة ماکنته استخراج کل ما فیه من المواد النافعة، لأنه أکثر من الحق.

وحکم الأحجار الأثریة التی تستخرج من المدن الخاویة حکم ذلک.

ص:189

ص:190

قال فی محکی التذکرة: (کل رقبة أرض، فإما أن تکون مملوکة، منافعها تتبع الرقبة فلمالکها الانتفاع به دون غیره إلاّ بإذنه بالإجماع، وإما أن لا تکون مملوکة، فإما أن تکون محبوسة علی الحقوق العامة کالشوارع والمساجد والربط، أو تکون منفکة عن الحقوق الخاصة والعامة، وهی الموات)، وقد تبعه فی ذلک المسالک ونقله عنه مفتاح الکرامة والجواهر.

ولا یخفی أن الاستدلال بالإجماع وحده من باب المثال، وإلاّ فهناک أدلة أخری، کما أن الأقسام والأحکام من باب المثال لا أنها حاصرة.

والظاهر أن الخاص بجماعة خاصة لهم بیعها ونحوه إذا لم یکن مانع مثل الطرق غیر النافذة، والمانع ما کان وقفاً لهم کالمدرسة والحسینیة.

والعام للعموم إذا اجتمعوا علی البیع ونحوه کان لهم، کما تقدم فی الطرق العامة لأهل المدینة، فإن لهم استبداله وبیع السابق، لأن الحق لا یعدوهم، إذا لم یکن مستطرقاً لسائر من فی خارج المدینة والأعم الحق لهم، نعم الظاهر أن لهم الاستبدال بغیره بما لا یضر المستطرقین من الخارج.

وبما تقدم ظهر أن قول الجواهر: (ومقتضی قول التذکرة عدم ملک المسلمین لها علی نحو ملکهم للمفتوحة عنوة، وربما یترتب علی ذلک غیره کالبیع ونحوه من الحاکم لو اقتضت مصلحة لذلک) انتهی.

لا خصوصیة له، بل غیر الحاکم فی الخاص والعام حاله حال الحاکم علی ما عرفت، إذا لم یکن محذور کالوقف ونحوه.

ص:192

الانتفاع فیها بغیره إلاّ ما لا یفوت به منفعة الاستطراق کالجلوس غیر المضر بالمارة.

قال فی الجواهر: لإجماع الناس علیه فی جمیع الأمصار، کما فی التذکرة وجامع المقاصد والمسالک والروضة.

أقول: وقد صرح بذلک القواعد والتذکرة والتحریر والدروس ومفتاح الکرامة وغیرها علی ما حکی عن بعضهم.

واستدل لذلک بالأدلة الأربعة:

مثل قوله سبحانه: ﴿وتقطعون السبیل﴾ حیث دل باللازم علی حق الناس.

ومثل ما تقدم من الروایة حول الطریق.

والإجماع علیه مسلم.

والعقل یقتضی ذلک.

هذا بالإضافة إلی الضرورة والسیرة وغیر ذلک.

ثم إن المراد بالاستطراق أعم من المشی والرکوب بأقسامهما، وإن زاحم مشیه مشی غیره، مثل مشی الأعرج والمقعد سواء بالنسبة إلی نفسه أو لما یحتاج إلیه مثل مرکبه ودابته وأثاثه وما أشبه.

((الاستطراق غیر المتعارف))

الثالث: الاستطراق غیر المتعارف مثل الرکض والسیر البطیء الضارین بالمارة وما أشبه ذلک من حیث الکیف، ومثل الکثرة غیر المتعارفة من حیث الکم، کما إذا کان أهل قریة یمرون من ثلاث شوارع فصار بناؤهم أن یمروا من شارع واحد منها مما سبب إزدحامه فوق قابلیته.

والظاهر عدم صحة کلا الأمرین، إذ الضرر لا یجوز، ولیس مثل ذلک مما یستفاد من الدلیل، فلا یقاس بما إذا کان الازدحام طبیعیاً حیث یجوز، وإن کان أمراً حادثاً لنزوح جماعة من المهجرین، أو متضرری الحرب إلی المدینة مثلاً، فإن وضع الطرق کذلک، فحالها حال ما إذا ازدحم علی الدکاکین والحمامات وسائر المرافق بسببهم.

ص:194

للحاکم جعل عقوبة الغرامة والسجن من باب النهی عن المنکر، کما ذکرناه فی کتاب (الفقه: کتاب الحدود والتعزیرات) و(الحکم فی الإسلام) ونحوهما، لکن اللازم ملاحظة کون الضرورات تقدر بقدرها، إذ هو ضرورة، کما یلزم ملاحظة أن (الحدود تدرء بالشبهات) بالنسبة إلی الجاهل ونحوه.

((الضمان فی الطرق))

السابع: لو أفرط فی وضع شیء فی الطریق، أو جلس أو حفر بئراً أو وقف فعثر به أعمی، أو فی اللیل المظلم أو ما أشبه، أو سقط فیه فانکسر أو مات أو جرح کان ضامناً لأنه سبب، وإن کان فعله صدر عن جهل أو غفلة، لأن الضمانات لا تتوقف علی العلم، حیث إطلاق أدلتها الشاملة للعلم والجهل والغفلة، فمن أتلف مال الغیر فهو له ضامن.

وقد ذکرنا بعض هذه المباحث فی (کتاب الدیات) وغیره.

وفی المسألة روایات خاصة وأقوال الفقهاء، کما لا تخفی علی من راجع الجواهر ومفتاح الکرامة والمسالک وغیرها هنا وفی کتاب الدیات وغیرهما.

((الثقة الواحد وحجیة کلامه))

الثامن: إنه یکفی أن یکون الحکم فی أن الجالس تعدی علی العاثر، أو أن العاثر تعدی علی الجالس ثقة واحد، لأنه موضوع فیکفی فیه ذلک، قال (علیه السلام): «والأشیاء کلها علی ذلک إلاّ أن تستبین أو تقوم به البینة».

نعم الاحتیاط فی العدد والعدالة، وقد ذکره الشیخ المرتضی (رحمه الله)  لکن فی الدلیل علی ذلک نظر کما ذکرناه فی موضعه.

وکذلک الحال فی تعثر نفرین بالآخر أو سیارتین أو دابتین أو ما أشبه.

((تخطیط الشوارع والطرق))

التاسع: یحق للدولة مد الخطوط لأجل العبور أو السرعة والبطء فی آلات المواصلات أو جعل الأرصفة للمارة أو ما أشبه ذلک إذا کان من المصلحة وجعل العقاب لمن خالف کما تقدم، فإن کانت دولة إسلامیة صحیحة حرم

ص:196

مخالفتها وإلاّ لم تحرم المخالفة لعدم وجوب إطاعتها.

نعم الواجب علی القاعد والمار ونحوهما اجتناب الإضرار بالآخرین وإن کان محتملاً، إذ لا یجوز ارتکاب محتمل الضرر، کما ذکروا فی مسألة الصوم المحتمل ضرره والغسل المحتمل ضرره، فإن «لا ضرر» إذا عرض علی العرف یفهم منه حرمة الإضرار المقطوع به والمحتمل احتمالاً عقلائیاً، وإن کان دون الشک مثل أربعین فی المائة مثلاً.

((تقدم حق المرور))

العاشر: قال فی الجواهر: (ومنه ما یحتاج إلیه من کان باب داره إلی الطریق من إدخال الأحمال والدواب ونحوهما، باعتبار أن ذلک کله من توابع استطراقه، إما إذا لم یکن کذلک بل کان مرفقاً لا من حیث الاستطراق، کالجلوس للبیع ونحوه، فلا ریب فی تقدم حق الاستطراق علیه عند التعارض).

أقول: أما الأول: فلأنه مما وضع له الطریق.

وأما الثانی: فلأنه لم یوضع له الطریق، فإذا زاحم قدم حق الاستطراق.

((الطرق والضرر أکثر من المتعارف))

الحادی عشر: لو سبب المار کالسیارة خراب الطریق لثقلها مثلاً، فإن کان بالقدر المتعارف لم یضر، حیث إن الطریق یخرب تدریجیاً فلا یشمله أدلة الضمان لانصرافها عنه، ومثله ما یستلزم خراب الدار الموقوفة والمسجد من العبور والمرور، والکتاب الموقوف علی الطلاب، إلی غیر ذلک.

وأما إذا کان بالقدر غیر المتعارف کان الضمان لدلیل «علی الید» وما أشبه.

فی غیر الخط المعد لعبور المارة لها أحکامها.

فإذا عبر فی غیر الخط الأبیض مما سبب عطبه کان هدراً، وکذلک إذا مشت السیارة بطیئاً فی الشارع السریع، أو عبر من خط القطار الموجب لارتطامه بالقطار، أو فی الشارع المعد لنزول الطیارة وصعودها حیث السرعة، بل وکذا إذا تعمد العبور فی مواضع الازدحام.

ویمکن أن یستفاد الأول مما ورد فی من قال حذار ثم رمی.

فقد روی الکلینی (رحمه الله) عن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «کان صبیان فی زمان علی (علیه السلام) یلعبون بأخطار لهم، فرمی أحدهم بخطره فدق رباعیة صاحبه، فرفع ذلک إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فأقام الرامی البینة بأنه قال: حذار، فدرء عنه القصاص، ثم قال (علیه السلام): قد أعذر من حذر»((1)).

کما یستفاد الثانی من القاعدة، بأنه هو الذی أقدم علی الضرر.

أما ما رواه الکلینی، عن مسمع، عن أبی عبد الله (علیه السلام): إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «من مات فی زحام الناس یوم جمعة أو یوم عرفة، أو علی جسر لا یعلمون من قتله، فدیته من بیت المال».

ومثله روایة السکونی، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام)، وزاد فیها: «أو عیداً أو علی بئر»((2)).

فإما أن یحمل علی ما إذا لم یکن هو السبب بإقدامه فیکون طبق القاعدة، حیث لا یبطل دم امرء مسلم((3))، أو یقال: إن الشارع قدّم احترام الدم علی القاعدة، والکلام فی ذلک موکول إلی باب الدیات.

أما ما رواه ابن زرارة، وأبو بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قالا:

ص:198

سألناه عن الجسور أیضمن أهلها شیئاً، قالا: «لا»((1)).

ومثله غیره، فهو مقتضی القاعدة، إذ لا ضمان علی صاحب الجسر.

نعم إذا کان هو السبب بأن علم خرابه فلم یصلحه مما سبب عطب إنسان أو دابة أو ما أشبه، فهو ضامن، حیث إن السبب أقوی من المباشر.

إلی غیرها مما یأتی فی کتابی (القصاص) و(الدیات).

((الضمان فی حادث السیر))

الثالث عشر: إذا خرج اختیار السیارة عن ید الإنسان فقتل إنساناً، أو عطب بسببه حیوان أو ما أشبه، کان علی السائق إذا کانت السیارة معرضاً لذلک فلم یصلحها، وإلاّ فعلی عاقلته لأنه من قتل الخطأ ونحوه.

ولو مات السائق أو أغمی علیه وقتل بعد ذلک کان فی ترکته وماله إذا کان تفریطاً منه.

ومثله إذا وضع متفجرة ومات ثم قتل، أو أغمی علیه ثم قتل، لأنه من قتل العمد.

ومثله إذا جرحه جرح موت ثم مات قبل أن یموت المجروح.

وإن لم یکن تفریطاً کان علی العاقلة إن سمی قتل الخطأ، وإلاّ کان هدراً، أو فی بیت المال من باب «لا یبطل»، ومحل الکلام فی ذلک الکتابان السابقان.

وتحرم مخالفة الحاکم الإسلامی فی هذه الأمور، لأنه رد علیه، فهو کالرد علیهم (علیهم السلام)، کما إذا وضع علی (علیه السلام) القانون، أو مالک الاشتر مثلاً.

أما إذا کان واضع القانون الحاکم غیر الإسلامی لم تحرم مخالفته، نعم إذا کان احتمال الإضرار بالنفس أو بالغیر لم یجز.

((یکفی الثقة الواحد فی باب المرور))

الخامس عشر: الظاهر أنه لا یحتاج لاکتشاف المخالف فی أمور المرور إلی شاهدین عادلین، بل یکفی ثقة واحد، لإطلاق أدلة حجیة الخبر الواحد، وقد تقدم الاستدلال لذلک بروایة مسعدة، فإن القدر الخارج عن ذلک هو موضع المنازعات، فقد قال (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((1)).

ص:200

محکمة، مثل مرور سیارات الأسعاف، حیث تکون لأجل مریض خطر ونحوه، ولذا یجب إفساح المجال لها وإلاّ کان محرماً، وکذا یحرم علیها إزاحة الآخرین إذا لم تکن مستعجلة، لأن إزاحة الآخرین حینئذ غصب لحقوقهم.

ومثل الأسعاف کل أمر مستعجل شرعاً، کما إذا کان تشییع یخشی من بطئه تعفن المیت وهتکه.

أما إزاحة الناس لأجل مرور شخصیة أو رکب أو ما أشبه فلا یجوز إلاّ برضی المارة، لأنه غصب لحقوقهم، وکذا فی الطواف، وفی الحضرات المقدسة وما أشبه.

والظاهر أنه لیس منه التقدم علی الآخرین فی الصف لأجل الاشتراء ونحوه، وإن کان خلاف موازین الأخلاق، ولا یعلم أن «لا یتوی» یشمل مثل ذلک، حیث لا یعلم أنه حق عرفاً حتی یشمله الدلیل.

نعم فیما إذا عد حقاً کانت الإزاحة للسابق حراماً، کما إذا اجتمعوا لمتح الماء من البئر فیتقدم علی غیره، والفارق أن فی الشراء یدور الأمر بین البائع والمشتری وکلاهما راضیان، أما فی المتح فللسابق حق السبق إلی المباح فیشمله «من سبق»، وکذا بالنسبة إلی الدخول فی المراحیض العامة لأجل التخلی وما أشبه ذلک.

نعم لو شک فی أنه هل یحق للسابق أم لا، لا یمکن التمسک بلا یتوی، لأنه من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

هذا بعض الکلام فی ما إذا سبق إلی الجلوس فی مکان من السوق أو المباح.

ومن أنه أذهب احترام مال نفسه بجعله فی مکان لا حق له، فهو مثل ما إذا فرش فراشه فی الشارع، حیث لم یمنع ذلک عن بقیة الطریق، فإنه یحق للمارة المرور من علیه، لأنه هو الذی أذهب احترام مال نفسه.

وکیف کان فلوضع الرحل صور:

الأولی: الزائد عن الحق، فمع کونه مزاحماً لا حق له، ومع کونه غیر مزاحم فیه احتمالان.

الثانیة: غیر زائد عن الحق ولا یرید العود، فیسقط حقه.

الثالثة: غیر الزائد عن الحق ویرید العود، فإن کان الثانی أهم قدم علی ذی الرحل، کما تقدم فی مثل الأسعاف فی مسألة المرور، وإن لم یکن الثانی أهم فإن کان ذو الرحل استوفی غرضه قدم الثانی، لما سبق فی من استوفی غرضه فی المسألة الجلوس، وإن لم یکن استوفی غرضه کان الحق للأول لدلیل «من سبق» ونحوه.

ولا یخفی أن من الرحل فی بعض المواضع إجلاس الولد، کما فی غرف الخانات وما أشبه، حیث یصدق علیه أنه سبق ونحوه.

((لو أزاح السابق فهل له إزاحته))

ثم إذا أزاح اللاحق الذی لا حق له السابق الذی له حق، فهل للسابق إزاحته والرجوع إلی مکانه، الظاهر ذلک، لأنه حقه، و«لا یتوی حق امرئ مسلم»، ولذا کان المرکوز فی أذهان المتشرعة أنه بإزاحته المعتدی رجع إلی حقه.

ومنه یعلم أن ما عن التذکرة من أنه (لو دفعه عن مکانه أثم، وحل له مکثه فیه، وصار أحق من غیره به) لم یظهر وجهه، وإن أیده الجواهر.

((فروع))

ثم إنه إذا وضع رحله وذهب لیرجع مما هو حقه، فالظاهر جواز الجلوس

ص:203

من غیر تصرف فی رحله مدة غیابه، کما لا یجوز التصرف فی رحله.

أما الأول: فللأصل.

وأما الثانی: فلعدم جواز التصرف فی ملک الغیر بغیر رضاه.

وهل یبطل حق الجالس إذا ذهب وأراد العود بدون وضع الرحل، الظاهر ذلک إذا کانت المدة طویلة، وإلاّ کان له الحق.

الأول: لأن العرف لا یری له حقاً، فلا یشمله «لا یتوی»((1)) ومثله.

والثانی: فلرؤیة العرف أنه حقه، ولذا إذا قام من مکانه فی صلاة الجماعة لیرجع تربته المزاحة فجلس آخر مکانه یقول الناس له: لا تجلس هنا، فإنه مکان فلان.

ومن هنا یعلم أن قول القواعد: (وفائدة الطریق الاستطراق غیر المضر بالمارة، فإذا قام بطل حقه وإن کان بنیة العود قبل استیفاء غرضه فلیس له دفع السابق إلی مکانه) غیر خال عن النظر بالنسبة إلی قوله: (بطل)، وإن قال فی مفتاح الکرامة: (توافقت علی ذلک فتوی المبسوط والعلامة فی کتب أخری له، والمحققین والشهیدین فی جملة من کتبهما، ومجمع البرهان والکفایة).

کما ظهر وجه النظر فیما ذکره أیضاً أنه أطلق فی جملة من الکتب بطلان حقه بحیث یتناول صورة بقاء رحله، بل فی بعضها التصریح بذلک.

فی موضوع الغصب، ولا یترتب علیه ضمان، ضرورة عدم کونه من الأموال أو الحقوق المالیة، فهی لا تزید علی حرمة الظلم بدفعه عن مکانه وبالتصرف برحله الموضوع فی مکان کان یجوز له وضعه فیه)، قال: (وهذا وإن کان قد ینافیه لفظ الحق والأحق فی کلامهم، بناءً علی انسیاق المعنی الزائد عن الظلم منه، لکن بمعونة عدم ذکر اللفظ المزبور هنا فی الشیء من النصوص المعتبرة ومعلومیة عدم انتقاله للغیر بالصلح ونحوه، یقوی إرادة عدم جواز دفع أحد له عن المکث فیه، وإن کان هو بالأصل مشترکاً بین الناس) انتهی ملخصاً.

والمسألة بعدُ بحاجة إلی التتبع والتأمل.

ویأتی مثله الکلام فی المنع عن المرعی، بأن جعل لنفسه الحمی مع الاحتیاج إلیه من سائر الناس بحیث لو لا الحمی لانتفعوا به، فإذا تمکن العادل من إرجاع الأمور إلی مجاریها، وإباحة ما حماه، هل یضمن المانع ما فوت علی المحتاجین، فیه وجوه:

الأول: إن علیه ذلک، لأن الأرض وضعت للأنام، وخیراتها (لکم)، فالمانع حاله حال ما إذا منع الحر عن العمل، أو حجر علی متاعه أو أرضه فلم یتمکن من الاستفادة منه، فإنه بقدر ضرره یکون ضامناً، إما لدلیل «لا ضرر» من جهة أنه یدل علی الحکم أیضاً بالملازمة، کما لم نستبعده، ویؤیده أمر الرسول (صلی الله علیه وآله) مستنداً إلی «لا ضرر» بقلع شجرة سمرة، أو من جهة أنه مقتضی «لا یتوی»((1)) و«الناس مسلطون»((2)) وما أشبههما، أو من جهة أنه عقلائی، والشارع لم یردع عنه، بل هو مشمول لقاعدة (الملازمة بین حکم العقل والشرع) حیث إن ذلک فی سلسلة العلل.

ص:205

الثانی: إنه لیس علیه من باب قاعدة البراءة بعد تضعیف الأدلة السابقة.

الثالث: التفصیل بین ما إذا استفاد الحامی فعلیه إعطاء البدل، وبین ما لم یستفد فلیس علیه شیء.

لأنه فی الأول أخذ حق الغیر، ولیس کذلک فی الثانی للبراءة، فحال الأول کما إذا کان صیادون یصیدون کل یوم بقدر یعیش نفسه وأهله، فبادر أحدهم فی یوم ما فصاد کل حصة الآخرین، حیث احتاجوا إلی القرض، فإنه مسؤول عن ذلک، لأنه أکل وحده ما ﴿لکم﴾((1))، والأقرب الأول.

ولایته (علیه السلام) الخاصة، قد تقدم ما فیه، کما أن احتمال أنه کان لأجل عدم قدرته، یرده کون الأمر کان خلاف ذلک، لقدرته المتزائدة من التفاف الثوار حوله، سواء فی المدینة أو البصرة أو الکوفة.

ثم الأصل الحجیة إلاّ ما علم خلافها ولا علم، وإلاّ فلو أغمضنا عن الأصل تطرق هذا الاحتمال فی کل أمثال تلک القصة مما یسقطه (علیه السلام) عن الأسوة، وهو خلاف الظاهر المعمول به لدی الفقهاء.

إن قلت: فلماذا خطب حول قطائع عثمان.

قلت: أولاً: لم یکن الانحرافات فقط فی القطائع، أو بالنسبة إلی عثمان، فأین ذهبت قصة مالک والمجزرة، وأین ذهبت قصص خلافة الثانی، إلی غیر ذلک.

وثانیاً: خطبته (علیه السلام) کانت تهدیداً، بدلیل أنا لم نظفر أنه (علیه السلام) فعل أی ما هدد، فهو مثل آیات جهاد المنافقین مع أن الرسول (صلی الله علیه وآله) لم یحاربهم ولا مرة، وفائدة التهدید عدم طمعهم بعد ذلک فی مثل تلک الإقطاعات، أو غیر ذلک من المصالح، بل الرسول (صلی الله علیه وآله) لم یسترجع ما غصبه المشرکون من دوره ودور أصحابه وأموالهم التی صادروها بعد ذهابهم إلی المدینة، وعلی (علیه السلام) لم یسترجع فدک التی هی کانت له ولأولاده، مع تمکنه من ذلک قطعاً.

والسر أنهما (علیهما السلام) رأیا أن تشقیق الداخل بهذه الأمور الجزئیة أسوأ بکثیر من الأخذ بالأحکام التی أهدرت قبلهما، فإن انشقاق الداخل یحول دون تقدم المصلح الذی یرید فراغ باله للتقدم وکسب الأرباح المعنویة الجدیدة مما هی أکبر بکثیر من جعل الأمور فی نصابها.

ولا یخفی أن هذا وجه عقلی یأتی فی کل دولة إسلامیة تقوم

ص:207

من جدید، بل کل دولة عاقلة ترید البناء بفراغ البال، بله ما إذا أرادت التقدم.

لا یقال: فهل للإمام أن یعفو عن القتلی والأموال المهدورة وأصحابها حضور.

فإنه یقال: نعم، کما فعل الرسول (صلی الله علیه وآله) وعلی (علیه السلام) بالنسبة إلی أول خلافته((1))، وبالنسبة إلی ما أهدرت فی البصرة والنهروان مع أن المتضررین مالیاً وجسدیاً وأقربائیاً کانوا حضوراً.

3: وللروایة المرویة عن الإمام الرضا (علیه السلام)((2)).

وکیف کان، فالظاهر من دلیل «لا یتوی» ودلیل «من سبق»، والمروی عن الصادق (علیه السلام)، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «سوق المسلمین کمسجدهم، فمن سبق إلی مکان فهو أحق به إلی اللیل»((3)).

بل ومن الفتاوی المعبرة بلفظ الحق أو الأحق، الظاهر فی الفضل الأفضلیة، أن کل آثار الحق مرتب علی المکان السابق إلیه جلوساً، أو واضع فیه رحله بقصد الجلوس فیه ونحوه، من صحة المصالحة علیه، بل وبیعه إن قلنا إن الحق یباع، کما لم نستبعده فی (کتاب البیع) و(الإرث) إذا مات، علی نحو ما یستفاد عرفاً فی إرث مثله من أن ولده الذی یرید الجلوس أحق، لا أنه یورث کإرث المال.

ولذا کان المرکوز فی أذهان المتشرعة أنه إذا قال لولده: اجلس فیه حق

ص:208

له بینما لا یحق لغیره، وإذا مات ذو البساط فی السوق کانت الورثه أحق بمکانه علی حسب حصصهم، إلی غیر ذلک من آثار الحق.

ومناقشة الجواهر فی الروایات الواردة فی السوق والمسجد باعتبار عدم الجابر لتلک النصوص علی وجه یحصل الوثوق بإرادة المعنی الزائد من الظلم منه، والفرض قصورها أجمع عن درجة الحجیة، غیر ظاهر الوجه، بعد استنادهم إلیها علی وجه یجبرها، بالإضافة إلی المرکوز، و«لا یتوی» و«من سبق» وغیرها، إذ الدلیل لیس الروایات فقط، بل یمکن أن یتمسک لذلک بدلیل «الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها»، حیث إن مرکوز الواقفین ذلک فی أمثال الحسینیات والأوقاف المشابهة.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلامه، حیث جعل نقل الرحل حراماً تکلیفاً فقط، فوضع الرحل احتیال للاختصاص بالمکان، لا لأن وضعه یثبت حقاً للشخص فی المکان علی نحو آثار التحجیر، فإنه لم یوجد فی شیء من النصوص إشارة إلی ذلک.

إذ یرد علیه أن حق التحجیر لا دلیل فیه أزید من الدلیل فی المقام، فمن أین الفرق بین السوق والتحجیر حتی یکون فی الثانی حق دون المقام، وعلیه فقوله: (لو أطار الریح أو نقله ظالم له أو غیره فالمکان علی شرکته الأصلیة، للغیر المکث فیه والصلاة فالاشتراک باق، وإن حرم الدفع ونقل المتاع والبساط)، غیر خال عن الإشکال.

نعم إذا لم یرض المنوب عنه لم یختص لا بالنائب لأنه لم یقصده لنفسه، ولا للمنوب عنه لأنه لم یرض، ولا وجه لدخول شیء _ ولو الاختصاص والحق _ فی حوزة شخص، کما لا وجه لخروجه عن حوزة شخص بدون رضاه وإرادته، لأن کلیهما خلاف تسلط الناس علی أنفسهم((1)).

لا یقال: فکیف یصح إبراء إنسان عن دینه وإرثه عن مورثه مع أنه لم یرض بالأول وبالثانی _ إذا فرض عدم رضاه بهما _ وکیف یلزم بتنفیذ الوصیة والولایة فی ما وقف وجعله متولیاً.

لأنه یقال: أما الإبراء فإنه لیس تصرفاً فی ذمة إنسان، بل هو إعراض عن الإنسان المبرئ عن ماله، فهو مثل إلقاء متاعه فی الشارع، حیث تنقطع صلة المتاع به، بالإضافة إلی أنا لا نسلّم حصول الإبراء إذا کان ذلک عسراً وحرجاً علی المبرَئ _ بالفتح _ کما أشار إلیه صاحب العروة فی بعض کتبه الأخیرة.

وأما الإرث فهو ثبت بالدلیل، فهو تخصیص لکون الناس مسلطین، حیث إن القاعدة لها عقد إیجابی یدل علی أن الإنسان یحق له أن یتصرف فی ماله ونفسه تصرفات مشروعة، وعقد سلبی یدل علی أنه لیس لإنسان آخر أن یتصرف فی ماله ونفسه ولو تصرفاً مشروعاً فی نفسه.

وأما الوصیة والولایة فلا نسلّم بإلزامهما الشخص بدون رضاه، إلا فی وصیة دل النص علی لزومها علی الإنسان کالغائب والولد، وقد ذکرنا تفصیل ذلک

ص:210

فی (الفقه) کتاب الوصیة.

وکیف کان، فإذا قال زید لعمرو: خذ لی مکاناً فی السبق، فأخذ بوضع رحل هناک له اختص به، لصدق «من سبق» بالنسبة إلی المنوب عنه، وإذا لم یقل وإنما أخذه عمرو له لأنه صدیقه مثلاً، اختص به إن رضی، للصدق أیضاً، وإن لم یرض لم یختص لا به لأنه لیس «من سبق» ولا بالآخذ لأنه لم یقصد أنه لنفسه، والسبق یحتاج إلی القصد، إذ بدونه لا یسمی سبقاً، کما تقدم فی باب الإحیاء، والله سبحانه العالم.

والمروی سابقاً عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) بسند الجعفریات إلی علی (علیه السلام) قال: «أمر منادیه فنادی: من ضیق طریقنا فلا جهاد له»((1))، وکأنه من باب إنما یتقبل الله من المتقین.

ولعله (صلی الله علیه وآله) قال: «فلا جهاد له»، من باب أن المجاهدین کثیراً یزعمون أنهم حیث یبذلون دمهم لا شیء علیهم فی انتها کم سائر الأحکام.

أما ما رواه الجعفریات، بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «صاحب الناقة أحق بالجادة من الراجل، والحافی أحق بالجادة من المنتعل»((2)).

فکأنه أراد أن الراجل یتمکن من الانحراف ونحوه بما لا یتمکن منه الراکب، فاللازم له أن یوسع الطریق له، کما أن الحافی إذا مشی فی المعثرات تتأذی رجله بخلاف المنتعل، فاللازم أن یفسح المنتعل للراجل، وهو أمر طبیعی یستفاد من وضع الطریق، فاللازم أن یوسع الأکثر قدرة للأقل قدرة، حیث إذا لم یوسع فقد أخذ حقه فی الطریق، أما إذا وسع فکلاهما یستفید من الطریق.

ومنه یعلم تقدم حق السیارة الکبیرة علی الصغیرة، والصغیرة علی صاحب الدابة، وعلی الماشی، کما أن حق راکب الدراجة بین حق السیارة وحق الراجل، فإنه أضعف من الثانی وأقوی من الأول، وهکذا.

ص:212

أما ما تقدم فی روایة علی (علیه السلام) من هدم الدکات فإما لمزاحمتها المارة أو لجهة نفسیة، حیث إن النساء مثلاً یخجلن من المرور أمام الرجل، خصوصاً وأن بعض الشباب یتعرضون لهن أو لمطلق المارة.

ولذا ورد فی کتاب أبی سعید، بإسناده إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) إنه قال: «لعن الله وأمّنت الملائکة علی رجل تأنث» إلی أن قال: «ورجل جلس علی الطریق یستهزئ بابن السبیل»((1)).

وکیف کان، فقد ظهر مما ذکرناه أنه لابد وأن یرید المبسوط فی محکی کلامه ما إذا کان الانتفاع بالطریق ضاراً أو مزاحماً، قال: (إذا سبق إلی موضع کان أحق به من غیره، لأن بذلک جرت عادة أهل الأمصار، یفعلون ذلک ولا ینکره أحد، غیر أنه لا یجوز أن یبنی دکة ولا ینصب مستنداً) انتهی.

وفی روایة الطوسی، عن أبی بصیر، قال (علیه السلام): «إذا قام القائم (علیه السلام) دخل الکوفة وأمر بهدم المساجد الأربعة حتی یبلغ أساسها ویصیرها عریشاً کعریش موسی (علیه السلام)، ولیصیر المساجد کلها جماً لا شرف لها، کما کان علی عهد رسول الله (صلی الله علیه وآله)، ویوسع الطریق الأعظم، فیصیر ستین ذراعاً، ویهدم کل مسجد علی الطریق، وکل جناح وکنیف ومیزاب علی الطریق»((1)).

أقول: الظاهر المراد بالمساجد الأربعة ما بنیت فرحاً بقتل الإمام الحسین (علیه السلام)، ومن المحتمل أنها تبنی جدیداً قبل زمانه (علیه السلام)، کما أن من المحتمل إخراج أساسها کما یشیر إلیه الخبر الثانی.

وإنما تجعل المساجد عرشیاً، لأن ذلک أقرب إلی مسجد الرسول (صلی الله علیه وآله) وإلی الروحانیة، ولعل ستون ذراعاً بیان السعة لا العدد، مثل ﴿إن تستغفر لهم سبعین مرة﴾ إذ الطرق تحتاج إلی سعة أکثر من ذلک.

وکیف کان، فاللازم إما إطلاق فتوی الشیخ، وإما تقییده هذه الروایات بالضار المزاحم، والثانی أقرب لما فی حدیث علی (علیه السلام) المتقدم: «وفیه أذی لهم».

ولما فی روایة الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال: «من أراد أن یحول باب داره عن موضعه، أو یفتح معه باباً آخر فی شارع مسلوک نافذ، فذلک له إلاّ أن یتبین أن فی ذلک ضرراً بیناً، وإن کان فی رائقة سکة غیر نافذة لم یفتح فیها باباً ولم ینقله عن مکانه إلاّ برضی أهل الرائقة»»((2)).

ویؤیده استمرار السیرة فی غیر الضار.

ص:214

((حکم الرواشن والأجنحة))

وقد ذکر جماعة من علمائنا کالعلامة والشهیدین وغیرهم أنه لا بأس بإخراج الرواشن والأجنحة إلی الطرق النافذة إذا کانت لا تضر بالطریق، لاتفاق الناس علیه فی جمیع الأعصار والأمصار، وقد کانت سقیفة بنی ساعدة وبنی النجار فی المدینة المنورة فی زمانه (صلی الله علیه وآله) فلم یغیرهما، کما کان میزاب العباس فی مسجد الرسول (صلی الله علیه وآله).

وإن کان الاستدلال ببعض ذلک موضع إشکال.

ولذا قال فی الجواهر: (إن الأصل والسیرة القطعیة یقتضیان جواز سائر وجوه الانتفاع بالمنافع المشترکة إذا لم تعارض أصل المنفعة المقصودة منه الذی أعد لها بإحیاء المحیی، أو بوقف الواقف، أو بتسبیل المسبل، أو بغیر ذلک) انتهی.

((المنفعة الاضطراریة فی الطرق))

ثم لو اضطر الإنسان إلی الارتفاق المعارض لأصل المنفعة المقصودة، جاز من باب الاضطرار، فإنه «ما من شیء حرمه الله إلاّ وقد أحله لمن اضطر إلیه».

یرفع الأول، والخفیف یرفع الثانی، والمتوسط یرفع الثالث، بل ربما کان العرفی من الاضطرار یرفع الحرمة مثل أکل الدواء المحرم لأجل إزالة العقم، لصدق الاضطرار العرفی الذی هو موضوع النص، حیث لم یکن ذلک الحرام شدیداً مثل أکل بعض الأسماک التی لا فلس لها، وفی المقام حیث یضطر یجوز الارتفاق بما یعارض مصلحة الطریق مع ملاحظة قوة مصلحة الطریق وضعفها، وشدة الاضطرار وضعفه.

وعلی هذا، فحال الاضطرار حال العدالة، حیث یحتاج فی إمام الجماعة إلی عدالة بدائیة، بینما الشاهد یحتاج إلی عدالة أقوی حیث موضع الأهواء والانزلاق، والقاضی عدالته یلزم أن تکون أقوی لأنه أکثر ابتلاءً، والمرجع للتقلید أقوی، حیث إنه مصدر الأحکام والحلال والحرام، والأخذ والعطاء، ونائب للإمام (علیه السلام)، بینما قائد المسلمین ورئیس دولتهم یلزم أن یکون أقوی عدالة، وهی ملکة قابلة للشدة والضعف حتی تصل إلی العصمة الصغری ثم الکبری، ثم أرفع درجات الکبری، مثل ما کانت للنبی (صلی الله علیه وآله) والوصی (علیه السلام).

((الإکراه ومراتبه))

ومن الکلام فی الاضطرار یعلم الکلام فی الإکراه، وأنه ذو مراتب، بعضها یرفع بعض الأحکام، بینما بعضها الآخر لا یرفع، مثلاً لو أکرهه أن یقطع ید زید وإلاّ صفعه لم یجز له القطع، ولو أکرهه وإلاّ قتله جاز له، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وکیف کان، فإن اضطر إلی ما یزاحم مصلحة الطریق فهل یضمن، الظاهر التفصیل بین مثل بطئه مما سبب بطء من وراءه فی الجملة فلا ضمان، وبین

ص:216

مثل ما إذا سبب خراب الطریق بما لا یتعارف، لإمراره سیارته الثقیلة جداً، فهو ضامن، حیث إطلاق دلیل «من أتلف»((1)) و«علی الید»((2))، فإذا کان بالنسبة إلی الفرد موجباً للضمان کان ذلک موجباً للضمان بالنسبة إلی العامة.

وبین غیر ذلک، مثل أن یکون عطل بعض الطریق بعض الوقت لقطعه عن المرور لأجل ارتفاق له، وفیه احتمالان للضمان، لما ذکر فی الثانی ویکون بدله لبیت المال، وعدمه للاصل.

((أقسام الغصب))

وقد ذکروا فی کتاب الغصب أن الغصب علی أربعة أقسام:

غصب العین، مثل غصب الدار.

وغصب المنفعة، مثل غصبها مدة کونها فی إیجار زید، حیث فوت علیه منفعتها، مثل ما إذا لم یسلمها إلیه المؤجر.

وغصب الانتفاع، مثل غصب إنسان مکان آخر فی المسجد أو فی السوق، حیث لیست منفعتهما للسابق، بل الانتفاع بهما له، حسب ما قالوا.

وغصب ملک الملک، أی ملک الإنسان أن یملک، مثل منعه عن الأخذ بخیاره، حیث إن الخیار یعطیه ملک أن یملک، وقبل الأخذ بالخیار لا ملک له.

قال المحقق الرشتی فی کتاب الغصب: (اعلم أن الملک علی أربعة أقسام: ملک العین، وملک المنفعة، وملک الانتفاع، وملک الملک کالحقوق، فإن من له إحدی الحقوق المالیة، مثل حق الخیار وحق التحجیر ونحوهما مالک لأن یملک، وقد ینسب الملک إلی الأفعال فیراد به مجرد القدرة والأهلیة الشرعیة، کما یقال: شرط الوکالة أن یکون الموکل فیه مملوکاً، أی مقدوراً) انتهی.

ص:217

أقول: حیث کان مثل الحق فی الطریق نوعاً من الملک، کان لابد وأن یکون علی الغاصب تبعة ذلک وضعاً، لا أنه حکم تکلیفی فحسب یتبعه العقاب فقط.

ص:218

وفی القواعد: (ولو جلس للبیع والشراء فی الأماکن المتسعة فالأقرب الجواز للعادة).

وفی مفتاح الکرامة والجواهر نقل مثل ذلک عن التحریر، إلاّ أنه احتمل المنع.

وفی الإرشاد نحو القواعد.

أقول: مقتضی القاعدة أنه إذا ضیق الطریق لم یجز فی المواضع المتسعة أو غیرها، إذ الطریق لم یوضع إلاّ للاستطراق والارتفاق، والبیع والشراء المزاحم لهما تصرف فی حق المسلمین بدون وجه.

وقد تقدم بعض الروایات الدالة علی المنع.

وإن لم یضیق الطریق جاز، لعدم الدلیل علی المنع، والأصل الجواز، ولعل الشرائع وغیره ذکروا المواضع المتسعة من جهة عدم التأذی غالباً، ومنعوا عن غیرها للتأذی غالباً، لا أنهم أرادوا التفصیل بالدقة، وقد أشار إلی ذلک المسالک قال: (والأشهر التفصیل، وهو المنع من ذلک فی الطریق المسلوک الذی لا یؤمن تأذی المارة به غالباً)((1)).

ومرادهم بالعادة السیرة من غیر نکیر، وإلاّ فالعادة لیست من الأدلة کما هو واضح.

ثم إن مثل الجلوس للبیع ونحوه غیره کما فی الجواهر، قال: (ولو علی جهة اتخاذ ذلک موطناً مع فرض عدم تضرر المارة)، وقد أشکل علی الفاضلین والمسالک بإشکالات غیر ظاهرة الوجه، فراجع کلامه.

ومما تقدم ظهر أنه إن أضر الجلوس بعض الوقت دون بعضه الآخر لم یجز فی الأول دون الثانی، سواء کان الاختلاف بالفصول، أو باللیل والنهار، أو بالصباح والمساء، إلی غیر ذلک.

کما ظهرت مسألة جلوس البنائین ونحوهم لأجل تحصیل العمل، کما یتعارف فی بعض البلاد.

وحال الطرق محال تجعل لأجل الارتفاق فی الطرق

ص:220

أو الأسواق أو ما أشبه من ساحات لأجل استراحة المستطرقین، أو خاصة بالنساء، أو ارتفاق المرتادین للأسواق من جهة البیع والشراء ونحوهما.

ولو سبب جلوسه فیما لا یحق له ضرر بعض المارة، مثل اصطدام سیارتین، أو دابتین أو ما أشبه، فالظاهر عدم الضمان إلاّ إذا کان عرفاً هو السبب، کما ذکروا فی باب أقوائیة أی من السبب والمباشر، إنما کان ضامناً إذا عد سبباً عرفاً، لاستناد الأمر إلیه فیصدق علیه «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» ومثله، ولذا کان الضمان علی من حفر بئراً أو عقر کلبه مع الدعوة أو ما أشبه ذلک مما ذکروه فی باب الدیات.

السلام) قال: «سوق المسلمین کمسجدهم، فمن سبق إلی مکان فهو أحق به إلی اللیل»((1)).

ومثله ما رواه السکونی، عن جعفر (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «سوق المسلمین کمسجدهم، فمن سبق إلی مکان فهو أحق به إلی اللیل»((2)).

وفی الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: «سوق المسلمین کمسجدهم، الرجل أحق بمکانه حتی یقوم من مکانه أو تغیب الشمس»((3)).

والظاهر أن ذکر غیاب الشمس لاعتیاد القیام، وإلاّ فلو جلس بعد الغیاب أیضاً کان أحق به أیضاً، لدلیل «من سبق» وغیره.

((فروع))

ولا فرق فی ما ذکر من الأحکام بین الطریق الدائم والطریق الموقت، کما یصنع فی الأسواق المصطنعة علی الموانی ونحوها، لإطلاق الأدلة المذکورة.

کما أنه لا فرق بین أن یکون الجالس لأجل البیع ونحوه من أهل البلد أو غیره، للإطلاق.

ولا فرق فی ذلک بین المسلم والکافر، للإطلاق والسیرة، وقد ذکره بعض الفقهاء کما أن الحکم کذلک بالنسبة إلی الاستطراق والارتفاق.

قال فی الجواهر: (الظاهر عدم الفرق فی استحقاق الاستطراق بین المسلمین وغیرهم من أهل الذمة، بل لهم الانتفاع به أیضاً فیما لا یضر بالمارة علی نحو المسلم، للسیرة المستمرة علی ذلک).

ص:222

بما حوله علی قدر ما یحتاج إلیه لوضع متاعه ووقوف المعاملین فیه، ولیس لغیره أن یقعد حیث یمنع من رؤیة متاعه، أو وصول المعاملین إلیه، أو یضیق علیه الکیل والوزن والأخذ والعطاء، وتبعه علیه المسالک.

أقول: ینبغی أن یکون الحکم کذلک بالنسبة إلی ما یعد سبقاً، کما تقدم فی باب الحریم.

ومنه یعلم عدم وجه لنوع من التردد فی الحکم المذکور کما فی الجواهر.

نعم حیث بنیت الأسواق والطرق علی نوع خاص من تزاحم المارة ونحوهم لا یحق للجالس أن یمنع غیره فی القدر المعتاد.

((الباعة المتجولون))

ومما تقدم ظهر حال مثل الباعة المتجولین حیث إن لهم الحق أیضاً.

نعم إذا زاحموا المارة بنحو غیر متعارف منعوا، لأن أصل وضع الطریق الاستطراق والارتفاق المتعارف، سواء کانت لهم وسیلة کالدابة والعربیة أم لا.

ثم إنه لا یحق لبعض الناس أمثال أصحاب الدور والدکا کین مزاحمتهم إذا کان جلوسهم متعارفاً بغیر ضرر، فسکب الماء لئلا یجلس أو نحو ذلک لا یجوز إلاّ إذا کانوا ضارین.

ثم إن التذکرة والمسالک ذکرا، واللفظ للأول: (هذا فی المستوطن، لا المتردد الجوال الذی یقعد کل یوم فی موضع من السوق، فإنه یبطل حقه إذا فارق المکان، وما تقدم من أولویة الجالس إنما هو مفروض فی غیره) انتهی.

وإذا اعتاد الجلوس فی مکان مما صار له حق السبق جاز له تبدیله بمکان

ص:224

یجلس فیه غیره أو مصالحته، لإطلاق أدلة «لا یتوی»((1))، فإذا صالحه لیلاً مثلاً مما لا یرید المجیء غداً لم یحق لثالث أن یأخذه بحجة أنه سبق بعد أن أعرض الأول عنه، فحاله حال ما إذا قام من مکانه فی المسجد وجاء آخر إلی مکانه، حیث لا یحق لثالث إقامته والجلوس مکانه، وکذا بالنسبة إلی سائر المباحات.

((لو استبق اثنان))

ولو استبق اثنان علی وجه تعلق حقهما به معاً ولم یمکن الجمع، قال فی الجواهر: (فالأقرب القرعة لأنها لکل أمر مشکل).

أقول: وهو کذلک إذا لم یمکن إجراء قاعدة العدل، وإلاّ فقد تقدم غیر مرة أنها مقدمة علی قاعدة القرعة.

ولو تنازع اثنان وقال کل: أنا کنت السابق، فإن کان مع أحدهما بینة أو حلف أعطی له، وإلاّ تحالفا، أو کانت لکلیهما بینة، أو نکلا، قسم بینهما حسب قاعدة العدل، وإلاّ فالقرعة((2)) کما عرفت، من غیر فرق بین أن لا نعلم السبق واللحوق، أو نعلمه لکن لا نعلم أیهما السابق، والله سبحانه العالم.

غیر واحد، بل نسبه المسالک والکفایة إلی المشهور، وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه عدا ما تسمعه من التذکرة.

أقول: قال فیه: (یجوز أن یقطع إنساناً الجلوس فی المواضع المتسعة فی الشوارع فیختص بالجلوس فیه، وإذا قام عنه لم یکن لغیره الجلوس فیه للإقطاع).

أقول: لا بأس بکلام التذکرة وهو غیر کلام المشهور، ومراده أن یقطعه لأجل البیع ونحوه، لا أن یجعله مسکناً ونحوه علی نحو إقطاعه الموات.

ومراده من عدم إمکان الجلوس لغیره الجلوس المزاحم، أما الانتفاع فی وقت قیامه وعدم وجود رحله فلا دلالة لکلامه علی منعه، وکلا شقیه تام، أما حقه فی الإقطاع فلأنه سلطان وضع للمصلحة، فإذا رأی المصلحة فی شیء کان له ذلک، ومن الواضح أنه یعمل فی إطار عدم ضرر الغیر وإیذائه وحرجه، وأما حق انتفاع غیره فلأن الإقطاع لم یشمل وقت عدم المقطع له.

وبما ذکرناه یظهر ما فی إشکال الجواهر علیه فراجعه.

وللسلطان إزعاج بعض الجالسین إذا رأی فی ذلک خلاف المصلحة، بأن ضیقوا الطریق أو یأذون المارة أو عسر علیهم، ولو لأنهم رجال والمعبر یعبر فیه النساء مما یسبب خجلهن، کما له أن یمنع الوقوف للرجال فی أماکن خاصة أو للنساء کذلک، مثل الطریق إلی الحمام أو المدرسة أو ما أشبه الخاص بالرجال أو بالنساء أو نحو ذلک.

قال سبحانه: ﴿وما أرسلنا من رسول إلاّ لیطاع بإذن الله﴾((1))،

ص:226

والسلطان نائب عنه.

وله المنع عن مرور قسم من الوسائل النقلیة فی بعض الأماکن، مثل السیارات الکبار الموجبة لأذی المارة، أو لتصدع جدران البیوت أو ما أشبه، أذی وتصدعاً أکثر من المتعارف، أو منع صوت السیارات عند المستشفیات ونحوها مما یوجب الأذی أو العسر.

ولو استبق اثنان علی وجه تعلق حقهما به معاً، ثم أعرض أحدهما سقط حقه، ویصح للآخر صلحه بشیء لما تقدم من صحة الصلح.

لا یبقی له شیئاً یسوی ولو ببعض الثمن المعقول.

الثانیة: أن لم یعلم، لکن کان الهدم بقدر لا یوجب العیب، أو صدق تبعض الصفقة من ما یوجب الخیار.

قال فی الجواهر: (ولو اشتری داراً فیها زیادة من الطریق، ففی النهایة ومحکی السرائر: إذا لم یعلم المشتری ثم علم بعد ذلک لم یکن علیه شیء إذا لم یتمیز الطریق، فإذا تمیز وجب ردها إلیه ورجع علی البائع بالدرک).

أقول: لعل مرادهما من عدم تمیز الطریق إشاعة أن فیها زیادة بدون وضوح ذلک، أو أنه یقتضی أن یعدل الطریق بالأخذ منها، فالمراد من لفظ الطریق الاقتضاء، لا أنه کان فعلاً فأخذ منه فی الدار.

ولذا احتمل فی الجواهر حمل الخبرین علی ما إذا کان الطریق مرفوعاً وأخذه بإذن أربابه، أو غیر ذلک، وإلاّ کان کما قاله الجواهر من أنه مخالف لعدم جواز تملک أحد الطریق.

نعم ربما یستدل لهما بموثق ابن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، سألته عن رجل اشتری داراً فیها زیادة من الطریق، قال: «إن کان ذلک فیما اشتری فلا بأس»((1)).

وخبر عبد الله بن أبی أمیة، سأل أبا عبد الله (علیه السلام) عن دار یشتریها یکون فیها زیادة من الطریق، قال: «إن کان ذلک دخل علیه فی ما حدد له فلا بأس»((2)).

ص:228

نعم إذا زاد الطریق عن المحتاج إلیه لتحول الطریق إلی غیره أو قلة المارة أو ما أشبه، حیث رجع إلی شبه الموات لم یکن بذلک بأس، کما لا بأس بابتداء العمارة، إذ الحکم تابع للموضوع، فإذا ذهب الموضوع ذهب الحکم، ولا مجال للاستصحاب بعد عدم تمامیة أرکانه.

ولو کان للإنسان حق فی طریق جاز له بیعه وصلحه إذا کان الحق خاصاً، مثل حق الجیران فی الطریق غیر النافذة.

وأما الطریق النافذ، فهل له ذلک إذا کان داخلاً عرفاً فی أدلة البیع والصلح لتحقق موضوعهما، مثل أن یزدحم الطریق الضیق بالجیران فیشتری بعضهم حق بعض حتی لا یستطرقه، وإنما یستطرقه من باب آخر له، لتقلیل المارة، لا یبعد ذلک.

ویؤیده روایة الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سئل عن قوم اقتسموا داراً لها طریق فجعل الطریق فی حد أحدهم، وجعل لمن بقی أن یمر برجله فیه، قال: «لا بأس بذلک، ولا بأس بأن یشتری الرجل ممره فی دار رجل أو فی أرضه دون سائرها»((1)).

أقول: فائدة الأول أن صاحب الطریق له حق أن یجعل بعض الطریق فی داره مثلاً فی الطریق غیر النافذة، إذا لم یمنع ذلک عن عبور من اشتری، بخلاف من له حق الممر، حیث لا یتمکن إلاّ من الممر، وکذلک بالنسبة إلی جعل المظلة أو حفر السرداب أو ما أشبه ذلک.

ص:229

وأما الثانی: فالأصل عدم حق اللاحق فی إزاحة السابق فلیصبر حتی یتم غیره صلاته فیصلی مکانه، ولو شک فالاستصحاب یقتضی حق السابق.

ومنه یظهر موقع النظر فی کلام الجواهر، قال: (وهل الصلاة مقدمة علی غیرها من العبادات کقراءة القرآن وجهان، أقواهما ذلک، ولم أجده فی کلام أحد من الأصحاب، بل ولا غیره من صور التعارض المتصورة فی المقام)((1)).

((مرافق المسجد))

الثانی: الظاهر أن الاستفادة من مرافق المسجد إذا لم تخصص فی وقفها، عامة لکل أحد، فلکل أحد الاستفادة من ساحة باحة المسجد وحوضه وکنیفه وما أشبه.

نعم الظاهر أنه لو تعارض مع من یرید الصلاة ونحوها مما وضع المسجد له قدم الثانی.

أما الأول: فلإطلاق الوقف، فیشمله دلیل «الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها»((2)).

وأما الثانی: فلتقدیم حق المصلی ونحوه حسب ارتکاز الواقفین، فحال ذلک حال ما تقدم فی الطریق من تقدیم المستطرق، فإذا لم یکن حقَّ الانتفاع به فی غیر الاستطراق.

ولما ذکرناه فی الفرعین یحق للمصلین إزعاج غیرهم، ولو کان نائماً حق لهم تنبیهه، وإن لم یکن راضیاً، لأنه نائم بغیر حق فی وقت الصلاة، سواء کان داخل المسجد، أو فی باحته مع الاحتیاج إلیها للمرور وقت الصلاة أو لامتداد الصفوف إلی ما هنالک، ولا یحق للفاتحة والدرس والاحتفال والمأتم أن یمتد إلی وقت صلاة الجماعة، وإلاّ کانوا غاصبین إذا

ص:231

منعوها عن الانعقاد لما عرفت.

((لا ینفی الحمی بلا رحل))

الثالث: إذا قال إنسان لآخر: لاحظ لی مکاناً، فلم یضع الموصی إلیه رحلاً وإنما حمی مکاناً لذلک الإنسان لم ینفع حماه، إذ لیس ممن سبق بمجرد الحمی، بل لمن أراد الانتفاع، لإطلاق دلیل من سبق، وکذلک حال السوق وسائر المباحات والمشترکات.

((لو قام الجالس مفارقاً))

الرابع: لو قام الجالس مفارقاً مکانه بطل حقه، کما تقدم عن الشرائع.

بل فی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال، وفی مفتاح الکرامة: لا خلاف فی زوال حقه مع مفارقته بنیة عدم العود وعدم بقاء رحله.

أقول: وقد أرسل ذلک غیر واحد من الفقهاء إرسال المسلّمات، بل یمکن دعوی الضرورة علی ذلک.

لکن لو قام ورحله باق وإنما أعرض، فهل له ذلک حتی إذا زحزحه إنسان کان غاصباً مکانه، بالإضافة إلی الحرمة التکلیفیة، الظاهر ذلک لأنه ما دام باقیاً فهو سابق، ومجرد نیته الإعراض لا یخرجه عن حقه، وتقدم فی السوق أن السبق یوجب الحق لا أنه انتفاع فقط.

أما إذا وضع الموصی إلیه رحلاً فالظاهر أنه سبق للموصی فیکون له الحق ولا یصح لآخر أن یجلس هناک.

((إذا وضع رحلاً ولم یجلس بعدُ))

الخامس: إذا وضع الإنسان لنفسه رحلاً صار ذا حق لقاعدة السبق، وإن لم یکن جلس بعدُ، کما إذا جاء وجعل رحله وذهب لیتوضأ أو ما أشبه، فعن المسالک والکفایة ومجمع البرهان أنه لا إشکال ولا خلاف فی بقاء حقه مع بقاء رحله مع نیة العود وقصر الزمان.

وعن المبسوط أنه قال: (فمن سبق إلی مکان فی المسجد کان أحق به، فإن قام وترک رحله فیه فحقه باق، وإن حول رحله منه انقطع حقه منه ولا خلاف فیه، وفیه نص لنا عن الأئمة علیهم السلام) انتهی.

ص:232

وعلی هذا، فالصور ثلاث:

1: لأنه إما لا نیة للعود له مع بقاء رحله، والظاهر أنه لا حق له لأنه إعراض، وقد سبق أن الإعراض یوجب ذهاب الملک فکیف بالحق.

ومنه یظهر النظر فی إطلاق بعضهم ببقاء حقه ما دام رحله باقیاً، کما حکی فی عبارة القواعد، ومحکی الإرشاد والدروس.

وهل یضمن الإنسان إذا وضع یده علی الرحل بأن أزاحه، لقاعدة «علی الید»، الظاهر لا، إذ هو الذی أذهب احترام مال نفسه، کمن وضع بساطه فی الشارع، إذ إزالته لا توجب ضماناً، فإن دلیل الید لا یشمل مثل ذلک ولو للانصراف عن مثله.

2: أو له نیة العود، فإن کان الزمان قصیراً لم یکن إشکال فی کونه أحق لدلیل السبق والسیرة.

بل الظاهر أنه لا خلاف فیه.

3: وإن کان الزمان طویلاً، فالظاهر سقوط حقه، کما إذا وضع بساطه من الصباح لیأتی ظهراً للصلاة، لانصراف دلیل «من سبق» عن مثله.

ولذا قیده محکی الذکری بأن لا یطول زمان المفارقة، وإلا بطل حقه، وإن کان فیه رحله، وقال فی المسالک: (إنه لا بأس به خصوصاً مع حضور الجماعة واستلزام تجنب موضعه فرجة فی الصف) انتهی.

خلافاً لآخرین، حیث لم یفرقوا فی بقاء الحق بین قصر الزمان وطوله، واستدلوا لذلک بقاعدة «من سبق»، وبما تقدم من (لا خلاف) المبسوط، وبمرسلته، وبما روی فی بعض کتب الفتاوی: «إذا قام أحدکم من مجلسه فی المسجد فهو أحق به إذا عاد إلیه»((1))، وبالخبر

ص:233

السابق: «سوق المسلمین کمسجدهم، فمن سبق إلی مکان فهو أحق به إلی اللیل»((1)).

وفی الکل ما لا یخفی، إذ «من سبق» منصرف عن مثله، ولو شک فی شموله للطویل کان المحکم أدلة الاشتراک، و(لا خلاف) المبسوط لا یستند إلیه بعد وضوح الخلاف وظهور الاستناد، بالإضافة إلی احتمال أن عدم خلافه للحکم الأخیر کما هو ظاهر ما ذکروه فی الوصف والاستثناء المتعقب بالجمل.

ومنه یظهر الجواب عن المرسلة، والمنصرف من الخبرین المتعارف، ولذا جرت السیرة علی عدم اعتبار الرحل الذی یوضع من الصباح إلی اللیل ونحوه.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الجواهر، قال: مقتضی إطلاق النص عدم الفرق بین طول الزمان وقصره، ثم نقل عن المسالک والذکری ما تقدم مما نقلناه ونقله قبله مفتاح الکرامة، ورده بأنه مجرد اعتبار لا یقتضی سقوط الحق الثابت بالدلیل، انتهی.

وفیه ما تقدم من عدم الإطلاق، بالإضافة إلی ضعف المرسلة، والخبر الأول والخبر الثانی قد تقدم الکلام فیه.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی کلام المسالک، حیث جعل الضمان علی الرافع للرحل بعد سقوط حق ذی الرحل جمعاً بین الحقین، قال: (مع احتمال عدم الضمان للإذن فیه شرعاً)((2))، إذ لا وجه للضمان بعد عدم حقه وأنه عرض ماله للید، کما تقدم أن الحکم کذلک بالنسبة إلی الطریق والسوق، ومنه یعلم النظر فی تمسک الجواهر بالضمان بقاعدة الید، إذ قد عرفت أن القاعدة منصرفة عنه.

ص:234

((إذا قام لیرجع فوراً ولم یکن له رحل))

السادس: إذا لم یکن له رحل وقام عن مکانه لأخذ تربة قریبة أو ما أشبه، لم یسقط حقه، لصدق «من سبق»، ولذا یری غیره عرف المتشرعة غاصباً لحقه إذا جلس مکانه، وقد تقدم نقل الشرائع ذلک بقوله: (قیل) ولم یرده، مما یظهر منه میله إلیه، وقال به فی التذکرة.

نعم یظهر من المسالک أن سقوط حقه مشهور، وإن اشکل علی ذلک مفتاح الکرامة وتبعه الجواهر، أما وجه الإشکال فهو أنه سقط عن کونه سابقاً بقیامه فیرجع إلی أصل الاشتراک، ودلیل «من سبق» مما لا یقاومها إطلاق الخبر المتقدم: «إذا قام أحدکم من مجلسه فی المسجد فهو أحق به إذا عاد إلیه».

وفیه: إنه لم یسقط عن کونه سابقاً عرفاً، والخبر مؤید، فلا مجال لأصل الاشتراک ولکون الثانی سابقاً، فإنه مسبوق.

ومما تقدم یظهر أنه لا فرق فی الذهاب الطویل الموجب لسقوط الحق، وفی الذهاب القصیر الموجب لعدم سقوط الحق، وبین کون الذهاب لضرورة وعدمها، ففرق بعضهم بینهما غیر ظاهر الوجه.

((الاستفادة قبل أن یأتی صاحب الرحل))

السابع: لا ینبغی الإشکال فی أنه إذا قام ووضع الرحل ولما یأت بعد، جاز لغیره الاستفادة من المکان بدون تصرف فی الرحل، کما ذکره غیر واحد إذ «من سبق» لا یشمل غیر المزاحم.

ولذا قال فی الجواهر: یتجه عدم ثبوت الأحقیة ببقاء المتاع إذا کان صغیراً بحیث لا یستلزم المکث فی المکان التصرف فیه.

((لا فرق بین الرحل الکبیر والصغیر))

الثامن: لا اعتبار بکون الرحل کبیراً أو صغیراً، وإنما الاعتبار بصدق «من سبق»، ولو شک فی الصدق کان الأصل عدمه، فإن الخروج عن الاشتراک إلی الاختصاص خلاف الأصل.

ص:235

والظاهر أن إقعاد الطفل یعد رحلاً لصدق «من سبق»، وقد تقدم فی مسألة الإحیاء هل أنه یحصل بإحیاء الطفل، ویأتی ذلک الکلام هنا أیضاً.

وبما تقدم یظهر وجه النظر فی اعتبار الجواهر الرحل، لا السبق، قال: (لا فرق حینئذ بین الصغیر والکبیر بعد صدق اسم الرحل لا غیره کالتربة ونحوها)((1)).

وإذا وضع الرحل فأطاره الریح أو ما أشبه، فإن بقی اسم السبق کان حقه، وإلاّ سقط، ولو شک فإن کان الاستصحاب فهو، وإلاّ کان الأصل الاشتراک.

ولو جعل کل منهما رحلاً واشتبه بینهما هل هذا لهذا أو ذاک، فالقرعة إذا تعاسرا، وإلاّ جلس کل أی المکانین شاء.

((الرحل ومخالفة الواقف))

التاسع: لا اعتبار بالسبق ووضع الرحل إذا کان مرکوز ذهن الواقف _ کما هو کذلک غالباً _ عدم جلوس أشخاص خاصین مطلقاً، أو فی أوقات مخصوصة، مثل جلوس النساء أوقات الجماعة فی الصفوف الأمامیة فیما یعتاد جماعة الرجال فیه، وبالعکس فیما یعتاد جماعة النساء فیه، وذلک لأن السبق والرحل إنما هو فی صورة صحة الجلوس، فإذا لم یصح للارتکاز لم یترتب علی ذلک السبق أثر.

الطواف علی الصلاة، فإن الواو یفید فی أمثال المقام الترتیب، مثل قوله سبحانه: ﴿فاغسلوا وجوهکم وأیدیکم﴾((1))، کما استظهره الفقیه الهمدانی، ومثل قوله سبحانه: ﴿إن الصفا والمروة﴾((2)) بمعونة قوله (صلی الله علیه وآله): «ابدؤوا بما بدأ الله»((3)).

نعم إذا قامت الجماعة فی أوقات الصلاة حق للسابق إذ الطواف ینقطع، ولأهمیة الصلاة حتی أن الطواف کان کالصلاة، کما یستفاد من قوله (علیه السلام): «الطواف بالبیت صلاة».

((إذا فارق المکان فی أثناء الصلاة))

الحادی عشر: قال فی محکی الدروس بالفرق فی مسألة بطلان الحق مع عدم الرحل بمفارقة المکان، بین أثناء الصلاة فیبقی الحق إلاّ أن یجد مکاناً مساویاً للأول أو أولی منه، وبین قبل الصلاة فلا یبقی الحق، محتجاً بأنها صلاة واحدة فلا یمنع من إتمامها.

ورده الجواهر بعد فتواه بعدم الفرق، بأن حقه تابع لاستقراره بعد فرض عدم الرحل، وإتمامها لا یتوقف علی مکان الشروع، وفرض کونه أقرب للعود لا یقتضی بقاء الأولویة المزبورة، وإن أدی ذلک إلی بطلان صلاته.

أقول: قد تقدم بقاء الحق إذا کان الذهاب عن مکانه فی مدة قصیرة لرؤیة العرف صدق السبق بعد.

نعم إذا تکن المدة قصیرة سقط حق السبق، فلو کان فی مکانه فزحزحه الزحام، ثم رجع فوراً بقی حقه، سواء کان فی الصلاة أو لا، أما إذا طال ذهابه

ص:237

ولو بسبب مرور الزحام کما فی المسجد الحرام والعتبات المقدسة فلا حق له فیما إذا أخذ مکانه آخر، وإن أدی ذلک إلی بطلان صلاته، حیث إنه لا دلیل علی وجوب التحفظ علی صحة صلاة الغیر، فالأصل عدمه.

((فروع))

وهنا فروع:

الأول: لو ملأ الإبریق وجعله فی کنیف المسجد مثلاً وذهب لحاجة، هل یبقی حقه أم لا، الظاهر بقاؤه إذا کان الذهاب قصیراً بحیث یبقی صدق اسم السبق، وإلاّ سقط، ولو شک کان المرجع أصالة الاشتراک إذا لم تتم أرکان الاستصحاب.

الثانی: لو جلس فی المسجد لفاتحة أو ما أشبه کان حقه، فلا یجوز إزاحته، ولو جعل رحلاً کان کما تقدم فی الجماعة، ولو ذهب لحاجة فکما ذکر فی مسائل الصلاة.

الثالث: إذا وضع حذاءه فی محل الأحذیة لا یحق لأحد تزحزحه، سواء بجعل حذائه مکانه أو لجهة أخری، لأنه سابق بذلک فهو حقه، فلو زحزحه والحال هذه فضاع کان ضامناً.

نعم إذا وضعه فی محل صلاة الجماعة بما یکون خلاف ارتکاز الواقف کان له إزالته ولا ضمان، لأنه دفع منکر، وقد تقدم عدم الضمان فی مسألة الرحل فی المسجد.

الرابع: إذا جعل ملابسه فی مکان من المسجد لأجل سعة مکانه، وکان مزدحماً یحتاج إلی ذلک المکان المصلون، حق لمرید الصلاة أن یزحزحه ولا ضمان علی ما تقدم.

الخامس: لو شک مرید الصلاة ونحوها أن الشیء الموضوع هل هو رحل أو شیء مربوط بالمسجد، ففی جواز إزاحته أو الصلاة علیه احتمالان، من أصل الإباحة وبقاء الاشتراک، ومن أصل عدم تعلق ذلک بالمسجد، فتأمل.

ص:238

فلا.

وهل یحق له أن لا یسکن الطائفة الفلانیة، أو أن یخرج الطالب الذی تتوفر فیه شروط الواقف، أو أن یجعل قانوناً لعدم ضیافة الضیف أکثر من سبعة أیام، أو أن کل من تزوج یلزم أن یخرج من المدرسة، الظاهر أن له ذلک إذا رأی الصلاح الشرعی.

أما اعتباطاً ومجرد التشهی، أو أن القوم الفلانی لا یحبهم لأمر عنصری ونحوه فلا، إذ ذلک خارج عن صلاحیته، وعلیه فإذا أراد التصرف خارج حقه کان للفرد مخالفة قانونه بإذن الحاکم الشرعی، مثلاً إذا جعل قانوناً لعدم إمکان المتزوجین السکنی، کان للمتزوج الحق فی أن یسکن بإجازة الحاکم، إذا کان قانونه اعتباطاً.

أما إذا کان قانونه من جهة أن العزاب کثیرون، فإذا دار الأمر بینهم وبین المتزوجین کان الأولون أهم، لعدم توفر المکان لهم، بخلاف المتزوجین حیث تتوفر الدار لهم مما یجعل الأولین أهم شرعاً، کان له سن ذلک القانون ولم تجز مخالفته، إلی غیر ذلک.

ولو شک هل أن قانونه صحیح أم لا، حمل علی الصحة، لأصالة الصحة فی أمر المسلم.

قال فی الشرائع: (أما المدارس والربط، فمن سکن بیتاً ممن له السکنی فهو أحق به، وإن تطاولت المدة ما لم یشترط الواقف أمداً فیلزمه الخروج عند انقضائه، ولو اشترط مع السکنی التشاغل بالعلم فأهمل ألزم الخروج، وإن استمر علی الشرط لم یجز إزعاجه) انتهی.

وذکر العلامة قریباً منه، وقال مفتاح الکرامة: کما فی التحریر والإرشاد والدروس واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة، إلی آخر کلامه.

وذلک لأن طالب العلم المشتغل به المؤدی لما جعله الواقف

ص:240

حق له السکنی بلا إشکال، وإن طالت المدة لتوفر شرط الواقف فیه.

أما إذا ترک التشاغل بالعلم لم یجز له البقاء وحق للمتولی إخراجه، لأن الوقف لا ینطبق علیه، ولذا قال فی الجواهر فی أنه أحق: (بلا خلاف أجده فیه، لأنه أحد المستحقین لذلک فإزعاجه ظلم قبیح عقلاً ونقلاً).

أما ما فی التحریر من احتمال جواز الإزعاج مع طول المکث، قال: (ولو طال الاستیطان علی هذه الانتفاعات المشترکة وصار کالملک الذی یبطل به أثر الاشتراک، ففی الإزعاج إشکال) انتهی.

فإن أراد أنه بذلک یخرج عن ارتکاز الواقف، فینبغی عدم الإشکال فی جواز الإخراج، وإن أراد أنه مع عدم ذلک یحتمل الإزعاج فلم یظهر وجهه.

ونحوه ما ذکره جامع المقاصد، فیرد علیه ما تقدم.

((سائر منافع المدرسة))

ثم لا إشکال فی أنه ما دام الطالب فی المدرسة یحق له الأنتفاع بمرافق المدرسة، مثل الکنیف والحوض والحمام والکهرباء والتلفون والکتب الموقوفة والثمار فی أشجارها، کل ذلک علی القدر المتعارف، لأنه المنصرف من الإطلاق.

أما الزیادة فلا، فلو زاد کان ضامناً، مثلاً کان حقه من الکهرباء بقدر عُشر دینار فی الشهر، واستعمل بقدر عُشریه، إذ إنه الذی صرف فعلیه الدفع.

ویحق له وضع الرحل فی السرداب والسطح بقدر المتعارف، کما تقدم فی المسجد، لأن الدلیل فیهما واحد.

وکذا یأتی الکلام فی الفرش والآلات فیجوز له العمل فیهما حسب المتعارف.

أما إذا شک فی أنه حسبه أو أزید لم یجز له، لأن الأصل عدم التصرف إلاّ بالقدر المأذون فیه، مثل التصرف فی ملک الغیر، فإذا تصرف کان ضامناً

ص:241

إذا کان له بدل.

أما انتفاع غیر الطالب ببعض المرافق مما یزاحم الطلاب فهو غیر جائز، لأنه خلاف الوقف، أما ما لا یزاحم الطلاب، فإن کان الوقف بحیث یشمل مثل ذلک ولو ارتکازاً کما فی المسجد، حیث یصح أن یستفاد منه فی الفاتحة والاحتفال والنوم وغیرها جاز، وإن کان بحیث لم یشمل مثل ذلک لم یجز، وإن کان مشکوکاً رجع إلی العرف هناک لیکشف من ارتکاز الواقف، فإن لم یکن عرف کاشف عن الارتکاز کان الأصل عدم الجواز، لأنه کان ملک غیره، وقد خرج إلی الوقف ولم یعلم عمومه فیؤخذ فیه بالقدر المتقین، وأصالة عدم التقیید حین الوقف لا ینفع لأنه مثبت.

أما مزاحمة الطلاب بعضهم مع بعض فی المرافق، فالظاهر أنه للسابق فی مثل السطح والسرداب والمکتبة ونحوها، ویحتمل أن یکون حال ذلک حال مثل الماء إذا کان قلیلاً، حیث إن مقتضی قاعدة العدل الاشتراک لأنه وقف علی الجمیع فلا حق للسابق بالاستئثار، فینام کل واحد فی السطح مثلاً بقدر حقه، فإذا کانوا مائة والسطح لا یکفی إلاّ لعشرین کان لکل لیلة من خمس لیال، ولعل هذا هو الأقرب إلی ارتکاز الواقف.

وکذا بالنسبة إلی مطالعة کتب المکتبة والاستفادة من البرق وما أشبه.

أما حبس کتاب الوقف بعد عدم احتیاجه واحتیاج غیره فذلک غیر جائز، لأنه صرف الوقف فی غیر مصرفه، وإذا کان التصرف فی الکتاب موجباً لعطبه فإن کان بالقدر المتعارف لم یضمن، کما أن صرفه سائر الأوقاف وتصرفه فی الأوقاف کذلک.

أما إذا کان أزید من المتعارف لم یجز وکان ضامناً وإن صدر عن جهل، لأن الأحکام الوضعیة لا تدور مدار العلم، کما بنوا علی ذلک، ولذا لو

ص:242

سبب خراب أرضها بسبب کثرة صب مائه، أو نسیانه فی فتح أنبوب الماء وعدم سده، أو سواد سقفها بسبب الدخان، أو ما أشبه ذلک، کان علیه الضمان.

والظاهر أنه لا یصح إزعاج بعض الطلاب الآخرین بالبحث بصوت عال أو ما أشبه، لأنه خلاف الوقف.

ثم إن المدرسة وإن وضعت للطلاب إلاّ أن ارتکاز الاحتیاج إلی الخادم أو ما أشبه یبیح للمتولی جعله فی بعض غرفها والاستفادة من مرافقها، کما یباح له ذلک أیضاً.

وإذا قید الواقف المدرسة بعدم دراسة مثل الأصول مثلاً، فهل یقبل قوله لأن الوقف هکذا، أو لا، لأنه من باب الاشتباه، حیث أخطأ فی هذا الشرط مع أن ارتکازه العلوم الصحیحة، وهذا علم صحیح، وإن اشتبه لا یبعد الثانی، لأنه من باب تخالف الوصف والإشارة.

ومدارس العامة ونحوها یعامل بها حسب معتقدهم لقاعدة «ألزموهم بما التزموا به»((1))، والله سبحانه العالم.

ثم إنه لو لم یکن طلاب للعلوم الدینیة أعطیت الغرف لمن یشبه الطلاب کحفظة القرآن من الکسبة، ولو لم یوجد المشابه ودار الأمر بین تعطیلها أو إیجارها وإعطاء اجارتها لمدارس فی بلاد أخر، فعل الثانی، لأنه أقرب إلی ارتکاز الواقف، کما ذکروا فی مثل الوقف.

أقول: کلا الحکمین مما لا خلاف فیه ولا إشکال، کما صرح بذلک فی أولهما الجواهر، ویظهر الثانی من جعلهم المسألة مسلمة بفتواهم بها، ویدل علی الأمرین قاعدة «الوقوف علی حسب ما وقفها أهلها».

نعم لو صار الطالب سیء الخلق أو الدین مما أوجب هتک الطلاب، مثل اشتغاله باللهو والقمار أو خیف منه علی الطلاب الشباب لتعاطیه الفسق، أو صار مزعجاً للطلاب بصخبه وشتمه وصیاحه، أو للجیران أو ما أشبه ذلک، حق الإخراج، وإن کان مشتغلاً بالعلم، لأنه خلاف الارتکاز المستفاد من الواقف حین الوقف.

وربما کان خلاف المصلحة التی یلزم مراعتها علی المتولی ولو لم یکن خلاف الارتکاز فرضاً.

کما أن فی عکس المسألة إذا ترک الاشتغال بالعلم لکنه ینفع الطلاب بما یکون من لوازم وجودهم، دخل فی ارتکاز الواقف وصار کالخادم الذی یسکن فی المدرسة وإن لم یکن طالباً، کما إذا کان سبباً لهیبة أهل العلم فلا یتعدی علیهم الظالم أو الجیران أو ما أشبه ذلک.

والظاهر أن نحو إمام الجماعة لهم، والقاضی لحوائجهم ولو بإتیان الطعام لهم من الخارج فی حکم الخادم للارتکاز المذکور.

ولو أجر الظالم المدرسة أو سکنها کان علیه بدل الإیجار فیتقاص من ماله إن أمکن، وکذا إذا غصبها وترکها بدون سکنی أو إیجار.

ولو صارت المدرسة جزءاً من الشارع، سواء الشارع المباح، کما إذا فعله العادل لمصلحة الطریق اضطراراً، أو الجائر، جاز العبور من ذلک الشارع من جهة إبطال رسم الوقف، کما أنه کذلک فی المسجد ودور الناس وغیرهما، فإن الملک یذهب بذلک، لأنه اعتبار عقلائی، ولا اعتبار بعد صیرورته شارعاً، والوقف یتبع الملک، إذ «لا وقف

ص:244

إلا فی ملک»، فإذا کان الملک یزول کان الوقف یزول أیضاً، وأولی من ذلک إذا فعله العادل، کما فی قصة فتوی الإمام (علیه السلام) بخراب دور جیران البیت، وکما یفعله الإمام المهدی (علیه السلام) بالشارع الأعظم حین یظهر (علیه السلام).

((لا حاجة إلی الرحل فی مثل المدرسة))

قال فی التذکرة: ولا یبطل حقه بالخروج لحاجة کشراء مأکول أو مشروب أو ثوب أو قضاء حاجة وما أشبه ذلک، ولا یلزمه تخلیف أحد فی الموضع، ولا أن یترک متاعه فیه، لأنه قد لا یجد غیره، وقد لا یؤمن علی متاعه سواه.

ونحوه فی المسالک وغیره، وإن حکی عن الکرکی نوع تردد فیه، وخصه الجواهر بقوله: نعم لا یبعد إلحاق المفارقة لها فی الأزمنة التی لا تنافی صدق التشاغل فیها بها، ولو للسیرة المستمرة علی ذلک، فکل ما لا یکون کذلک سقط حقه حینئذ.

أقول: ما ذکره التذکرة وغیره هو مقتضی القاعدة المرتکز فی أذهان الواقفین، بل لا یلزم الرحل إذا أخذ الغرفة بإذن المتولی ولو العام، وکذلک إذا سبق إلی غرفة فی المسجد کمسجد الکوفة مثلاً، فقفلها ولو بدون رحل لأنه سبق إلیها.

وهل الحکم کذلک فیما إذا لم یقفل ولم یجعل متاعاً، الظاهر ذلک إذا قصر الزمان، مثل أن خرج منها لحاجة لا تطول دقیقة مثلاً، خصوصاً إذا قال لمن هناک لیکن نظره إلیها حتی یرجع، للسیرة وللارتکاز من الواقف ولحق السبق، کما عرفت مثله فی مکان المسجد.

((إذا فارق لعذر))

قال فی الشرائع: (ولو فارق لعذر قیل هو أولی عند العود، وفیه تردد، ولعل الأقرب سقوط الأولویة).

أقول: إن أراد مع بقاء الرحل مع سرعة العود لم یظهر له وجه، وإن

ص:245

أراد بدون بقاء الرحل، أو طول الزمان الذی هو خلاف الوقف کان ما ذکره مقتضی القاعدة.

لغیر عذر فظاهر المتن وغیره بطلان حقه مطلقاً، بل هو صریح المسالک والروضة وغیرهما، بل فی الکفایة إنه الأشهر، إلی أن قال: (وبقاء الرحل لیس هو من التحجیر، ولذا لا یورث ولا یصالح عنه ولا غیر ذلک مما یجری علی الحقوق المالیة، وإنما هو طریق شرعی لحبس المکان باعتبار حرمة التصرف فیه للغیر مع فرض عدم المعارضة لذی المنفعة المقصودة) انتهی.

أقول: قد عرفت وجه النظر فی الفرق بین العذر وغیره، کما قد سبق فی المسجد الکلام حول مصالحة المکان، وأنه حیث کان حقاً جاز ذلک، فإذا لم یعین المتولی إنساناً خاصاً لسکنی الغرفة بعد خروج الأول، بل قال له: أی طالب جلس فیها لا مانع لدی، لم یکن وجه لعدم صحة المصالحة من السابق مع أحدهم إذا کان حقه باقیاً بأن کان مشتغلاً بالعلم له حق البقاء مستقبلاً، لا ما إذا سقط حقه بخروجه عن طلب العلم، حیث لا حق حینئذ حتی یصالحه.

وأشکل مما ذکره قوله بعد العبارة المتقدمة: (والأصل فی ذلک عدم أدلة شرعیة یتضح منها الحال، إذ لیس إلاّ النصوص التی هی غیر جامعه لشرائط الحجیة حتی الجبر بشهرة ونحوها فی محل الشک) انتهی.

إذ ارتکاز الواقف والسیرة و«من سبق» وما أشبه کاف فی الاستناد، ولو شک صدقیاً أو مصداقیاً مما لم یمکن التمسک معه بالأدلة الاجتهادیة کان مجال الأصول العملیة واسعاً.

وعلی ما ذکرناه، فإذا خرج فی أیام یتعارف فیها الخروج مثل أیام العطل والصیف وأیام التبلیغ کأشهر رمضان والمحرم وصفر لم یسقط حقه، کما یعتاد ذلک فی مدینتی المشهد وقم المقدستین، ولذا مال إلیه فی محکی مجمع البرهان، ومثّله بمن یخرج من النجف الأشرف لاخذ الزکاة من القری، أو

ص:247

لزیارة الإمام الحسین (علیه السلام) ویبقی أیاماً قلائل للزیارة، وبمن یذهب إلی أهله فی القری ویبقی عندهم أیاماً.

فی التعدد العسر وعدمه.

أما قول الجواهر: (العادة) مع أنها لیست من الأدلة الشرعیة، فالظاهر أنه أراد بذلک ارتکاز الواقف المنکشف من العادة.

ثم لو أوقف المدرسة الدینیة بالأوقاف المتعارفة لم یصح إعطاء حجرها للنساء الطالبات للعلوم الدینیة، للانصراف إلی الرجال، نعم إذا کان إطلاق فی الوقف ارتکازاً لتعارف کون المدرسة للطلاب وللطالبات صح.

کما أنه لو أوقف المدرسة للطالبات ولو ارتکازاً، لم یصح إعطاؤها للطلاب.

وأما خلط المدرسة بین الطلاب والطالبات بأن یعطی بعض غرفها لهم وبعضها لهن، فلا یصح وإن کان الوقف مطلقاً للخطر، فلیس ذلک مثل اجتماعهما فی المسجد والعتبة والمطاف، حیث إن البقاء فی المدرسة لیلاً ونهاراً مخطور، فإذا شاؤوا ذلک کان اللازم جعل حاجز بین غرفهما.

ولو وضعت المدرسة الدینیة لمجرد الدراسة دون المبیت والبقاء لزم اتباع قصد الواقف، والظاهر صحة جعل المدارس المتعارفة کذلک إذا کان ذلک أنفع بنظر الواقف، وإلاّ کان من منع الوقف عن بعض منافعه.

ویحق للطالب أن یأتی بالضیف حسب المتعارف، أو یضیف من یرید الوضوء إذا لم یکن الوقف منافیاً لذلک، وإلاّ کان الضیف مزاحماً للطالب.

أما أن یأتی بزوجته إلی المدرسة فلا یجوز، لأن وضع المدرسة یخالف ذلک، فإنها محل الدراسة لا محل الزواج والولادة، أما غرف المسجد فلا بأس بذلک إذا لم یکن وقفه خلاف ذلک، نعم یمنع الزواج فیه، ولذا اعتاد بقاء العائلة فی مسجد الکوفة وما أشبه، وفی غرفة حیث یقال إنها مسجد فیمنع الزواج فیها إذا ثبت ذلک، نعم لا بأس

ص:249

باستصحاب الطالب ولده وأخاه ولو دائماً، لأن وضع المدرسة لا ینافی ذلک، وقد جرت السیرة علیه فتأمل، هذا إذا لم یکن مزاحماً للطالب.

ویجوز إیجار بعض المدرسة أو کلها لتعمیرها إذا خربت، ولم یکن لها متبرع للقیام بذلک، لأنه بالإضافة إلی ارتکاز الواقف أمر مضطر إلیه، بعد دوران الأمر بین المهم والأهم.

ولو وقعت فی الشارع لزم جعل ثمنها فی مدرسة أخری، لما ذکروه من ارتکاز الواقف فی باب الوقف، وإذا لم یمکن جعله فی مدرسة أخری للقلة صرف فی تعمیر مدرسة أخری، إلی آخر ما ذکروه هناک.

وأثاث المدرسة الموقوفة علیها لا یصح التعدی والتفریط فیها، کما لا یصح صرفها فی غیر ما وقفت علیه حتی نقلها إلی مدرسة أخری، إلاّ إذا خربت کما تقدم فی ثمنها.

ثم إنه لا یلزم أن یکون الساکن طالباً، بل یکفی أن یکون مدرّساً فقط، أما أن یکون خطیباً فقط، فإن کان للطلاب کان منهم، وإلاّ أشکل سکناه لانصراف الوقف إلی غیره إلاّ إذا لم یکن انصراف.

وکذا إذا کان کاتباً فقط للطالب، أو لغیرهم، أو لنفسه، فإنه کالخطیب.

ثم إن المدرس فی وقت درسه لا یحق له إزعاج الطلاب، لأنه تعد لم یوضع له الوقف، وإن کان یدرس فی المدرس.

وفی الصیف وإبّان التبلیغ إذا فرغت الغرفة حق للمتولی إعطاؤها موقتاً لطالب لا یسافر لا غرفة له إلاّ إذا کان محذور خارجی، ولا یحق للطالب إذ أراد أن یخرج أن یعطی غرفته لطالب آخر بدون إذن المتولی لما تقدم من أن الاختیار بید المتولی.

وکذا إذا أراد الإمام الراتب أن یعطی محله فی المسجد لإمام آخر.

ولا یحق للطالب أن یبقی فی الکنیف والحمام والحوض أکثر من المتعارف بدون احتیاجه واحتیاج الآخرین وإلاّ جاز.

أما الأول: فلتساوی الحقوق، فلا حق له فی المزاحمة.

ص:250

وأما الثانی: فلأن احتیاجه وسیعة یجعله ممن سبق، ولانطباق الوقف علیه.

ولو وقفت سیارة للمدرسة یحق للطالب الانتفاع بها بقدر الوقف، لا فی أموره الشخصیة.

ولو کان وارد للطلاب لا یحق لغیر الطالب فی تلک المدرسة الاستفادة منه، وإن احتال بأن أخذ غرفة لذلک إذا لم یصر من الطلاب حقیقة، وحیث تعارف فی عالم الیوم جعل مزایا للطلاب کان حکمها کذلک.

ص:251

والطین غیره لیس معدناً، وشک فی أنه هل طین أرمن أم لا، فالأصل عدم تعلق أحکام المعدن، کما إذا شک فی أن فلانة هاشمیة أم لا، کما ذکروه فی باب الحیض.

ثم الظاهر صحة إقطاع النبی والإمام (علیهما السلام) للمعدن، بل لا ینبغی الإشکال فیه، لما تقدم فی أدلة الإقطاع، سواء کان ظاهراً أم لا، وحیث قد تقدم إطلاق أدلة ولایة الفقیه کان حکمه حکمهما.

ومنه یعلم ضعف قول الشرائع: (فی جواز إقطاع السلطان المعادن والمیاه تردد)،  إذ لا وجه للتردد، وقد ذهب إلی جواز إقطاعه التذکرة والشهید فی الحواشی، خلافاً للقواعد، ونقل فی مفتاح الکرامة عدم صحة إقطاعه عن المبسوط والمهذب والسرائر والتحریر والدروس واللمعة والروضة.

واستدل فی الجواهر لصحة الإقطاع بکونه من الأنفال، بضمیمة أن «الناس مسلطون علی أموالهم»((1))، کما فی الحدیث المروی فی البحار فی ج2 ص272 من الطبعة الحدیثة، کما فی حاشیة الجواهر، ففی خبر إسحاق:  سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الأنفال، فقال: «هی التی خربت» إلی أن قال: «والمعادن منها»((2)).

وفی المرسل، عن الصادق (علیه السلام)، إنه سئل عن الأنفال، فقال: «منها المعادن والآجام»((3)).

وعن داود بن فرقد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت: وما الأنفال، قال: «بطون الأودیة ورؤوس الجبال والآجام والمعادن»((4))، الحدیث.

ص:253

وفی کتاب عاصم الحناط، عن أبی بصیر، عن الباقر (علیه السلام)، قلت له: وما الأنفال، قال: «المعادن» الحدیث((1)).

وعلیه فإذا کان المعادن للإمام وهو مسلط علی ماله کان له إقطاعه.

بالإضافة إلی ما ورد فی نصوص الأنفال أن «ما کان لله فهو لرسوله یضعه حیث شاء وکذلک الإمام بعده»((2)).

فإن الأول اعتباری، والشهرة لیست بدلیل، والأصل لا مجال له بعد الدلیل، والظلم ممنوع لا ما إذا لم یکن ظلماً، فالدلیل أخص، وروایة حنان ضعیفة، بالإضافة إلی ضعف الدلالة، والرأسمالیة الغربیة ممنوعة، لا کل رأسمالیة، قال تعالی: ﴿فلکم رؤوس أموالکم﴾((1))، والاشتراک ذاتاً لا ینافی الإقطاع عرضاً.

ومما تقدم یعلم جواز إقطاع الفقیه للمعدن مدةً أو مطلقاً، ظاهراً کان أو باطناً مما سمی اصطلاحاً معدناً أو لم یسم، مثل إقطاعه معادن البحر المیت مثلاً، ومن المعلوم أن عدالته تمنع جوره وظلمه بحق الآخرین، کما تقدم الکلام فی ذلک.

ثم إن المسالک قال: هذه الروایة علی تقدیر صحتها محتملة للقولین، لکنها قد تشکل علی أصول أصحابنا لتغییر رأیه فی الحکم بسبب اختلاف النظر فی المعدن، وهی نظیر ما روی عنه (صلی الله علیه وآله) فی أنه لما انشدته أخت النظر بن الحارث:

أمحمد ولأنت نسل نجیبة

فی قومها والفحل فحل معرق

ما کان ضرک لو منت وربما

منّ الفتی وهو المغیظ المحنق

الأبیات، بعد أن قتل الرجل بأمره (صلی الله علیه وآله)، قال (صلی الله علیه وآله): «لو بلغنی هذه الأبیات قبل قتله لما قتلته»((2)).

أقول: لا إشکال فی کلا القصتین من جهة أصول الأصحاب، إذ الحکم تابع للموضوع، ولا یلزم أن یظهر النبی والإمام (علیهما السلام) علمه بأن ما یسأله السائل

ص:255

غیر الواقع، فإذا سأل عن الإمام شککت بین الاثنتین والثلاث قبل الإکمال یقول له الإمام أعد، وإن کان الإمام یعلم أن شکه کان بعد الإکمال لا قبله، إلاّ إذا کانا (علیهما السلام)  فی طریق الإعجاز، فالمستقطع طلب أولاً معدناً ظاهره الانقطاع فلما أظهر أنه لیس ینقطع لم یقطعه (صلی الله علیه وآله)، کما إذا قال له (صلی الله علیه وآله) إنه حصل علی کمیة من الحنطة، وظاهر کلامه کان دون خمسة أوسق، حیث یقول له: لا زکاة فیه، فإذا قال: بل هی خمسة أوسق، یقول (صلی الله علیه وآله): فیه زکاة.

ومنه یعلم أن قول الجواهر (بأن ظاهره لما کان استقطاع موات یحتاج إلی إحیاء، فلما أظهر للنبی (صلی الله علیه وآله) کون المعدن ظاهراً حیاً منع من إقطاعه فلا دلالة فیها إلاّ علی منع إقطاع الظاهرة منها التی هی محل البحث، إذ لا کلام فی جواز إقطاع الباطنة)((1)) انتهی.

وإن تمت کبراه کما ذکرناه، إلاّ أن صغراه، أی أن المنع کان لأجل الظهور، غیر ظاهر الوجه، فقد سبق أن للإمام إقطاع أی شیء من الأرض من غیر فرق بین الظاهرة والباطنة.

أما قصة نظر فهی کقصص مشابهة تدل علی قبول النبی (صلی الله علیه وآله) الشفاعة، وهو فضیلة لا یخالف شیئاً من الأصول، ولعل الجواهر أراد ذلک، حیث قال: (لعله من تغییر الحکمة التی یدور معها الحکم الشرعی) انتهی.

وکم لهم (علیهم السلام) قبول بعد الشفاعة حین کان الحکم غیر ذلک قبلها، کما فی قصة أبی سفیان والعباس، وقصة الذین أمر (صلی الله علیه وآله) بقتلهم فی فتح مکة ثم عفی عنهم، وقصة الذی أمر بقتله لتآمره ثم لما ظهر کونه ذا صفات حسنة عفی عنه، وکذلک قصة شفاعة الحسین (علیه السلام) عند أبیه

ص:256

(علیه السلام) لشمر، إلی غیر ذلک.

((الفرق بین ولایة المعصوم وولایة الفقیه))

وکیف کان فالفرق بین النبی والإمام (علیهما السلام) وبین نائب الغیبة أن الشیء ملکهم (علیهم السلام) یتصرفون فیه تصرف الملاک، بخلاف نائب الغیبة، حیث إن اللازم أن یعمل منطبقاً علی الموازین الإسلامیة الخاصة، مثل جلد الزانی مائة سوط، لا التسعین أو مائة وعشرة، أو العامة مثل ما کان فیه مصلحة وهی مفوضة إلیه، فالفرق بینهما کالفرق بین مالک الدار، ومتولیها بعد وقف المالک لها، حیث إن للأول أن یهب ویعوض ویجعلها جعلاً ویرهن وغیر ذلک، بینما المتولی لیس له إلاّ أن یعمل حسب شرط الله فی الوقف وشرط الواقف حال الوقف.

لا یقال: والفقیه أیضاً قد یخالف الحکم الشرعی، مثل أنه یأمر بسکب الألبان إذا کان خطر الوباء مع أنه خلاف «الناس مسلطون علی أموالهم»((1)).

لأنه یقال: ذلک من باب الحکم الثانوی، حیث یشخص موضوعه، أی الضرر والضرورة، لا أنه خلاف الحکم الأولی اعتباطاً.

علی الفقیه، وهو یجتهد فی تشخیص الموضوع، فإن رآه کما قال الأکثریة حکم بالحکم الثانوی، وإلاّ حکم ببقاء الحکم الأولی.

وکذا إذا اختلف المجلس إلی أنه موضوع کذا أو کذا، فیما کان کلاهما حکماً أولیاً، أو حکماً ثانویاً، بل وحتی إذا اتفق المجلس علی أنه موضوع حکم اضطراری، ولم یر الفقیه ذلک، لا ینفذ حکماً اضطراریاً، وقد ألمعنا إلی بعض هذا المبحث فی موضع آخر من هذا الکتاب.

ولما ذکرناه فی الفرق بین الإمام والنائب، قال فی الجواهر: (إنه لیس للثانی ما کان للأول، فهو من خواص الإمامة لا یندرج فی إطلاق ما دل علی نیابة الغیبة المنصرف إلی ما کان منطبقاً علی الموازین الشرعیة الظاهرة کالقضاء والولایة علی الأطفال ونحو ذلک) انتهی.

ص:258

((صور المسألة))

أقول: للمسألة صور:

الأولی: أن یسبق غنی وهناک فقیر یوجب أخذ الغنی حرمانه وبقاءه فی جوعه، والظاهر أنه لا یحق له، إذ ظاهر ﴿لکم﴾ أن لکل بقدره، وحیث إن الإباحة للغنی معناه إبقاء الفقیر جائعاً وله سؤال أنه کیف صار (لکم) وأنا جائع، لم یحق له الأخذ، بل اللازم أن یدعه للفقیر، و«من سبق» منصرف عن هذه الصورة.

ومثله ما إذا کان البحر یعطی کل یوم صیداً لشبع مائة صیاد، فهل یحق لغنی أن یأخذ ذلک الصید سابقاً علیهم لیبقوا فی حالة جوع، بل اللازم أن یقال: إنه لو سبق وأخذ کان اللازم إعطاءهم فهو لهم لا له.

الثانیة: أن یسبق غنی ویأخذ أکثر من حاجته، وهذا لا بأس به إذا لم یبق فقیر جائعاً، لا فی الحال ولا فی المستقبل.

أما الأول: فلإطلاق «من سبق».

وأما الثانی: فلحکومة ﴿لکم﴾، ویؤید ذلک «ما آمن بی ...» و«ما رأیت نعمة موفورة ...» و«ما جاع فقیر ...» إلی غیر ذلک.

وعلیه فحق هذا الجیل والآجیال الآتیة فی العیش الکریم، کما یستفاد من (لکم) وغیره یجعل جواز تمتع الغنی وسبقه مشروطاً بأن لا یکون تعدیاً علی حق معاصریه، ولا علی حق من یأتی بعده.

الثالثة: أن یسبق فقیر بقدره، ولیس هناک فقیر آخر، ویشمله «من سبق»، وکذا إذا سبق وأخذ أکثر من قدر حاجته.

الرابعة: أن یکون هناک فقیر آخر إذا أخذ السابق أزید من حاجته بقی الآخر

ص:260

جائعاً، ولا حق للسابق إلاّ بقدر حاجته لیبقی الباقی للآخر.

الخامسة: أن یکون هناک فقیر آخر إذا أخذ السابق بقدر حاجته بقی الآخر جائعاً، وفی جوازه للأول لأنه سبق ولم یسرف، وعدمه وإنما اللازم التقسیم لحکومة (لکم) علی «من سبق» وجهان، لا یبعد الثانی، بل یمکن أن یستفاد ذلک من کلام بعضهم، حیث علق ذلک علی أن لا یضر الآخر.

قال فی الجواهر: إن مرجع قول بعض الأصحاب أخذ بغیته وحاجته ونحوهما إلی شیء واحد وهو جواز الأخذ زائداً علی الحاجة ما لم تحصل المضارة، وقال قبل ذلک: والأولی من کلام المسالک ما ذکرناه إلاّ مع وصول الأمر إلی حد المضارة بالغیر، ولعله إلی ذلک یرجع ما فی جامع المقاصد من التقیید بما إذا لم یصر مقیماً.

((لو تسابق إثنان إلی معدن))

هذا وإن تسابق اثنان علی معدن بحیث أمکن أن یأخذ کل منهما منه أخذ سواء کان دون بغیتهما لقلة ما فی المعدن أو بقدرها أو فوقها، وذلک لتزاحم الحقین فاللازم الجمع، مثلاً لو کانت بغیة کل بقدر (منّ) من الملح، وکان کل ما فی المعدن بقدر منّ، کان لکل منهما نصفه، إذ لا وجه للترجیح، سواء فی الکل أو فی النسبة، بأن یأخذه أحدهما فقط، أو یأخذ أحدهما بقدر ثلاثة أرباعه والآخر بقدر ربعه.

نعم إذا کانت حاجتهما مختلفة بأن کان التنصیف یوجب جوع من حاجته أکثر وزّع حسب الحاجة، مثلاً کان أحدهما مجرداً والآخر له زوجة وولد مما کان توزیع المنّ علی أرباع یعطی حاجة الجمیع، أما إذا وزع نصفین زاد عند المجرد ربع وبقی أحد الثلاثة جائعاً، وذلک لما تقدم من حکومة (لکم) علی دلیل السبق.

ص:261

ولو ضاق المعدن عن اجتماعهما، ومثله إذا أراد متح الماء عن بئر لا یتمکنان من الاجتماع والمتح معاً، فإن کانت حاجة أحدهما ضروریة قدم، کما إذا کان یموت من العطش إذا أخر عن صاحبه الذی لا یموت من العطش، وذلک للأهمیة فیقدم الأهم علی المهم، کما دل علیه العقل والشرع.

وإن کانت الحاجتان متساویتین ورضیا بأن یتقدم أحدهما فهو، وإلا بان تعاسرا فالقرعة لأنها لکل أمر مشکل، حیث لا ترجیح، ولا دلیل آخر یکون مرجعاً فی المقام.

ومما تقدم ظهر أنه لو تساویا فی السبق، ولم یمکن اجتماعها فی الأخذ لضیق فی المکان مثلاً، له صور أربع:

لأنه إما یکفی کلیهما، أو لا، وعلی کل حال أما لأحدهما ضرورة، أو لا.

فإن کانت الأولی بالکفایة وعدم الضرورة لاحدهما فالقرعة لتقدیم أیهما.

وإن کانت الثانیة بالکفایة والضرورة لأحدهما قدم المضطر.

وإن کانت الثالثة بعدم الکفایة، ولا ضرورة لأحدهما فالقرعة، ولا یحق للسابق بالقرعة أن یأخذ أکثر من حقه، لأن المعدن بالسبق صار لهما.

وإن کانت الرابعة بعدم الکفایة وضرورة لأحدهما، فإن المضطر یقدم ویأخذ بقدر نصیبه، لا کل المعدن، إذ تقدیم الاضطرار له لا یوجب سقوط حق الغیر.

وبهذا ظهر بعض مواضع النظر فی المحکی عن جامع المقاصد، قال: (فتلخص من هذا أنه مع السعة لمطلوبهما المرجع القرعة فی التقدیم، ومع عدمه فالقسمة، فإن تشاحا فی التقدیم أقرع، ولو أن أحدهما قهر الآخر وأخذ مطلوبه أثم قطعاً، ثم إن کان المعدن واسعاً ملک ما أخذه لأنه لم یأخذ ما استحقه الآخر وإلاّ لم یملک إلاّ ما تقتضی القسمة استحقاقه إیاه، ومثله ما لو ازدحم اثنان علی الفرات

ص:262

مثلاً، فقهر أحدهما صاحبه وحاز ماءً، فإن الظاهر أنه یملکه، بخلاف ما لو ازدحما علی ماء غدیر ونحوه مما لا یقطع بکونه وافیاً لغیر منهما فإن الأولویة لهما فلا یملک القاهر ما أخذ إلاّ بعد القسمة) انتهی.

وتبعه علی ذلک فی الروضة والمسالک، وإن أشکل علیه الجواهر بإشکالات لم یظهر وجهها، خصوصاً قوله: (وأغرب منه دعوی عدم ملک الظالم فی غیر الواسع ما زاد علی القسمة) إلی آخر کلامه، حیث إن ما ذکره المحقق مقتضی القاعدة، فإن المعدن لو کان قلیلاً وسبقا تعلق حقهما به، فتقدم أحدهما لا یجعل کل المستخرج له، فقول الجواهر: (المتجه ترتب الملک علی الحیازه المزبورة لو قهر صاحبه فمنعه منها، وإن کان ظالماً) انتهی، غیر ظاهر.

ثم إنه قد ظهر من ذلک انه لو کان المعدن لهما وکان غیر قابل للقسمة مثل یاقوتة، إما إطلاقاً، وإما لأن القسمة توجب قلة القیمة، لأن قیمتها تتحطم بتحطمها، کان المقام مثل سائر مقامات تعذر القسمة علی ما ذکرناه فی (الفقه: کتاب الشرکة) فراجع.

أما عبارة القواعد، حیث قال: (فإن تسابق اثنان أقرع مع تعذر الجمع، ویحتمل القسمة وتقدیم الأحوج) فلا یخفی لزوم تقییده بما ذکرناه، مع أنه لا تساوی بین احتمالی القسمة وتقدیم الأحوج.

کما أن الظاهر أن القرعة تتحقق من المتسابقین فلا حاجة إلی اقتراع الإمام، وإن ذکره السرائر والمبسوط والخلاف علی المحکی عنهم.

أنا کنت السابق، فإن أتی بالبینة فهو، وإلاّ تحالفا أو ترکا الحلف ویکون بینهما لأصالة عدم السبق.

ولو تنازعا فقال أحدهما: أنا السابق، وقال الآخر: بل أنا السابق، مع اتفاقهما علی عدم التوافی ولا بینة ولا حلف، أو حلفا معاً أو أتیا بالبینة، فالأمر بینهما شرکة مع قلة الجوهر ومع کثرته، وتعذر أخذهما معاً القرعة لتقدیم أیهما، أما الشرکة فلأصل عدم الترجیح، وأما القرعة فلأنها لکل أمر مشکل((1)).

ولو سبق أحدهما وادعی الآخر فقره بما لا یحق للأول أخذه أزید من حاجته عند السعة، وأخذه إلاّ بقدر ما لا یضر الآخر مع الضیق، فإن علم فقره سابقاً استصحب، وإلاّ فعلیه البینة لأنه یرید أخذ ما فی ید غیره فهو مدع، وإن لم تکن له بینة حلف الآخر، وإن لم یحلف الآخر بنی علی مسألة الحکم بمجرد النکول، أو بعد الحلف المردودة.

وإذا کان جوهر لا یکفی یومیاً إلا لقوت المستخرج، فیستخرج کل یوم بقدر نفسه، لا یحق للآخر السبق إلیه فی یوم آخر، لأن الأول سابق عرفاً، کما ذکر مثله فی إمام المسجد، والمدرس فی مدرس خاص، ولو سبق واستخرج لم یملکه لأنه صار حقاً له دون الذی سبق الآن، وکذا فی باب الصید وما أشبه.

نعم علی ما یظهر من الجواهر فی مسألة تقدمت: أن السابق الآن ظالم، لا أن المال لا یکون له.

((هل المعادن من الأنفال))

وکیف کان، فقد ظهر من الأدلة التی تقدمت فی جواز أخذ کل أحد من

ص:264

المعدن وجه قول الشرائع فی رد بعض الفقهاء قال: (ومن فقهائنا من یخص المعادن بالإمام (علیه السلام، فهی عنده من الأنفال، وعلی هذا لا یملک ما ظهر منها وما بطن، ولو صح تملکها بالإحیاء لزم من قوله: اشتراط إذن الإمام، وکل ذلک لم یثبت).

وقال فی الجواهر: إن أولئک الفقهاء هم المفید وسلار والکلینی وشیخه علی بن إبراهیم والشیخ، علی ما حکی عن بعضهم.

أقول: استدل للأول: بأخبار أن المعدن من الأنفال کما تقدم.

وللثانی: بما دل علی أنهم (علیهم السلام) أباحوا لشیعتهم((1))، وبالسیرة القطعیة، وبالشهرة المحققة، وبقوله سبحانه: ﴿خلق لکم ما فی الأرض﴾((2))، مما یؤید أن المراد بملک الإمام ملکه الطولی، مثل ملک الله سبحانه، لا العرضی، وبما دل علی صحة اشتراء الأرض من الکفار کما تقدم، بعد وضوح عدم الفرق بین الأرض الموات والمعدن فی کون کلیهما للإمام (علیه السلام) فیدل بالمناط علی أن المعدن کذلک أیضاً.

وبقوله (صلی الله علیه وآله): «ثم إنها لکم منی أیها المسلمون» ونحوه، بعد أن المنصرف منه کل ما فی الموات من عشب وماء وصید ومعدن وأشجار وغیرها، وبأن فی المعدن الخمس مما ظاهره أنه یملک بالاستخراج، ولو احتاج إلی الإذن لنبه علیه، وبغیر ذلک من الأدلة.

ولذا کان المشهور شهرة عظیمة أن الناس فی المعدن شرع سواء، بل قیل: قد یلوح من محکی المبسوط

ص:265

والسرائر نفی الخلاف فیه.

ومما تقدم ظهر أنه لا وجه للتفصیل بین مواته فله (علیه السلام) ویحتاج إلی الإذن، وبین غیره، أو ما فصله فی الدروس بین حال الحضور فیحتاج إلی الإذن، وبین حال الغیبة فلا یحتاج.

نعم ینبغی أن یقال: إن ما کان منه فی المفتوحة عنوة کان لکل المسلمین، لأن الظاهر من أخبار المفتوحة بقرینة الانصراف أن الأرض وکل ما فیها من معدن وشجر وصید وما أشبه للمسلمین، کما إذا قیل هذه الأرض لفلان حیث یستفاد منه ذلک، وقد سبق ذکر هذه المسألة فی (الفقه: الاقتصاد).

وکیف کان، فقد ظهر الإشکال فی کلام المسالک حیث قال: (ما کان منها ظاهراً لا یتوقف علی الإحیاء یجوز فی حال الغیبة أخذه کالأنفال، وما یتوقف علی الإحیاء، فإن کان الإمام (علیه السلام) ظاهراً فلا إشکال فی عدم تملکه بدون إذنه، ومع غیبته یحتمل کونه کذلک عملاً بالأصل، وإن جاز الأخذ منه کغیره من الأنفال، لأن تملک مال الغیر یتوقف علی إذنه وهو مفقود، وإنما الموجود الإذن فی أخذه).

إذ یرد علیه أن الإذن فی الأخذ یستفاد عرفاً منه الإذن فی التملک، فلیسا إلاّ شیئاً واحداً، هذا بالإضافة إلی ما فی الفرق بین حال الحضور وحال الغیبة، وبین المحتاج إلی الإحیاء وغیره، إذ لا دلیل علی شیء من التفصیلین.

فرد ویمنع الآخرین فیما کان المعدن واسعاً.

الثانی: أن یکون التملک بقدر حق البلاد، إذ المعادن وسائر ثروات الأرض کلاً لرفاه کل الناس، فلا یحق لفئة أن یعیش فی رفاه وآخرون یتضرورن جوعاً، مسلمین کانوا أم کفاراً غیر محاربین.

الثالث: أن لا یتعدی علی حق الآجیال الآتیة، لأن ثروات الأرض لیست لجیل أو نحوه، وهذان الأمران یستفادان من (لکم) ونحوه، کما ذکرناه مفصلاً فی (الفقه: الاقتصاد).

وتفصیل الکلام فی ذلک أن الأرض لله، والناس عبیده، وقد جعل کل الثروات للکل من أول البشر إلی آخره، یستفید کل بقدر حاجته بلا إسراف ولا إقتار، إلاّ إذا حصل تعارض غیر طیبعی فیکون اللازم الإقتار حسب التوزیع بالعدل، کما إذا لم یقدر اثنان علی الماء وکان هناک ماء یکفی لأحدهما، فإنه یقسم بینهما، لقاعدة العدل والإنصاف، وغیر ذلک.

((الثروات فی الدولة الإسلامیة))

وحیث إن هذا الأمر لله سبحانه یمنع عنه المبطلون المستولون علی أزمة البلاد والعباد، حیث یجوع کثیر ویتخم کثیر، ویهلک حق کثیر من الأجیال الآتیة، کان اللازم التکلم حول تکلیف الدولة الإسلامیة، فالثروات التی فی أرضها من البحار والمعادن والغابات وما أشبه تنقسم إلی قسمین:

الأول: الدوریة منها، وهی التی لا تنضب، مثل البحر حیث یربی الأسماک دائماً، والغابة حیث تعطی الشجرة دائماً، والحیوانات حتی تعطی الأفراخ دائماً.

وبالنسبة إلی هذا القسم الدولة تحافظ علی عدم قطع التوالد بعدم استئصال شأفة الأصول، مثل أن یصاد کل الأسماک والحیوانات حتی تنقطع الثروة الحیوانیة مثلاً، لأن ذلک نوع من فساد، والله لا یحب الفساد﴾((1))، ولأنه نوع من

ص:267

إفقار البلاد والعباد، وذلک خلاف الصلاح الذی وضع الحاکم لمراعاته، کما یحافظ علی توزیع تلک الثروات توزیعاً عادلاً، أی لا یترف علی حساب جوع فقیر.

والثانی: غیر الدوریة، وهی التی تنضب کالنفظ والنحاس وما أشبه، وهذه یلزم ملاحظتها أکثر، حیث یلزم أن یقدر الخبراء بالنسبة إلیه قدر حق هذا الجیل بما لا زیادة ولا نقیصة حتی لا یکون تعدیاً علی هذا الجیل بالنقیصة، ولا علی سائر الأجیال الآتیة بالزیادة، فاللازم ملاحظة مسألتین:

الأولی: قدر نقص من فی داخل الدولة بعد لزوم ملاحظة کل الثروات وکل الأعمال من العمال وکل الثروات الزراعیة من الزارعین، إلی غیر ذلک، فیؤخذ قدر النقص من القسمین الدوریة وغیر الدوریة مع ملاحظة تقدیم الدوریة حیث إن ذلک أقرب إلی الصلاح، والحاکم وضع للصلاح، وذلک احتیاطاً علی غیر الدوریة أن لا تنضب.

الثانیة: قدر ما یمکن من إعطاء الآخرین الذین هم خارج الدولة وهم محتاجون، بحیث لا یبقی أجیالنا الآتیة فی داخل الدولة فقراء، إذ إعطاء الأکثر تعد علی حقهم، کما أن عدم إعطاء الخارجین خلاف (لکم)، إذ الشرع لا یقید بالحدود الجغرافیة المصطنعة، وقد ألمعنا إلی هذا الکلام فی (الفقه: الاقتصاد) والله سبحانه العالم.

((فرع))

ثم إن الشرائع قال: (ولو کان إلی جنب المملحة أرض موات إذا حفر بئر وسیق إلیها الماء صار ملحاً، صح تملکها بالإحیاء واختص بها المحجر) انتهی.

ص:268

وذلک ما ذکره المشهور، بل الظاهر أنه لا خلاف فیه بینهم، کما أرسلوه إرسال المسلّمات، بل فی الجواهر: بلا خلاف أجده فی شیء من الثلاثة، بل ولا إشکال.

ویدل علیه «من سبق» وغیره من الإطلاقات والمناطات، فإن ذلک إحیاء للأرض بحفر البئر، أما المملحة فإنها علی حکمها من الإباحة لکل من یستفید، کما صرح بذلک فی مفتاح الکرامة.

أما قول القواعد: (صح ملکها ولم یکن لغیره المشارکة) فالضمیر عائد إلی البئر لا إلی المملحة، کما لا یخفی.

وقال فی مفتاح الکرامة: إن جامع المقاصد صرح بذلک وهو قضیة کلام الباقین.

أقول: ومن کلامهم هنا یعرف الحال فی أشباه ذلک، مثل الأرض التی یتجمد فیها الماء ثلجاً أو مرمراً، أو یوجب سوق الماء إلیها خروج معادنها الکامنة، وکذا مد ماء البحر إلی السواقی والأحواض التی یوجب تجمعه وتبخره ثم بقاء المعادن مما له قیمة، إلی غیر ذلک، لأن کل ذلک سبق فیشمله الدلیل.

نعم یلزم أن تقید بما تقدم من أن لا یکون زائداً علی حقه.

ثم إن ما تقدم من أن المملحة علی حکمها إنما هو إذا لم تکن صغیرة بحیث یکون السابق مستوعباً لها، وإلاّ لم یحق لغیره بعد أن کان السابق أحق به.

ص:269

ففی النبوی (صلی الله علیه وآله): «الناس شرکاء فی ثلاث: الماء والنار والکلأ»((1)).

وقال الکاظم (علیه السلام): «إن المسلمین شرکاء فی الماء والنار والکلأ»((2)). إلی آخر کلامه.

فیه: بعد عدم الفرق بین الاشتراک وبین الأحقیة لغةً وعرفاً، أن قوله (صلی الله علیه وآله): «إنها لکم منی أیها المسلمون» عبارة أخری عن الاشتراک، وأی فرق بین أن یقال: الشیء الفلانی مشترک، أو أن الشیء الفلانی للجماعة الفلانیة.

وعلیه، فلا فرق بین القسمین فی أن من أخذهما کان له، ومن استولی علیهما ولو قبل الأخذ کان خاصاً به، وإن کان الاستیلاء علی الظاهرة لا یحتاج إلی زیادة مؤنة فی الأخذ، بینما الاستیلاء علی الباطنة بحاجة إلی زیادة مؤنة فی الأخذ، ومجرد ذلک لا یوجب فرقاً.

کما أن الظاهرة قد یصعب أخذها، کما إذا کانت فی هوة أو فوق جبل أو الطریق إلیها صعب، وقد یسهل، وکذلک الباطنة قد تکون فی عمق عشرة أذرع، وقد تکون فی عمق مائة ذراع، ومثل هذه الفروق لا تؤثر فی الأحکام، فإذا کان للصعبة طریقان سهل وصعب، فجاوزهما اثنان أحدهما لم یصرف ولو درهماً، والآخر صرف ألف درهم، فتوافیا فی وقت واحد کانا متساویین فی الحق، إلی غیر ذلک.

ثم لو استولی علی قطعة کبیرة من الظاهرة إنسان وکان قبل نیله، فإن کان أکثر من حقه کان للغیر النیل، وإلاّ لم یکن، کما أنه إذا استولی علی الموات

ص:271

أو استولی علی أرض معدن باطن کان الحکم کذلک.

وقد ظهر مما تقدم هنا وفی مسألة التحجر أن قول المحقق: (وحقیقة إحیائها أن یبلغ نیلها، فلو حجرها وهو أن یعمل فیها عملاً لا یبلغ به نیلها کان أحق بها ولم یملکها) انتهی.

لا یختص بالباطنة، بل کلما استولی بدون استخراج کان محجراً، وکلما استخرج کان ملکاً وإحیاءً.

وقد سبق الکلام فی أنه هل یوجب التحجیر الملک أو لا، کما أنه قد سبق الاحتیاج إلی قصد التملک، وأنه قابل للاستنابة، فلو أعطی أجرة لمن یستخرج له صح، لأنه یشمله «من أحیی» وأدلة الإجارة، وقلنا فی (کتاب الاقتصاد) أن دعوی انصراف «من سبق» إلی نفس السابق لا أجیره أو وکیله غیر ظاهرة، فهو مثل (من بنی مسجداً) أو (من أطعم جائعاً) أو (من کسی عاریاً) إلی غیر ذلک.

ومما تقدم یظهر أنه یشکل التفصیل الذی ذکره الجواهر، قال: (لو فرض احتیاج بعضها إلی کشف تراب یسیر، أو کانت علی وجه الأرض لسیل ونحوه، فلها حکم المعادن الظاهرة، وهو الملک بالحیازة لا غیره علی حسب ما عرفت، کما أن ما کان من الظاهرة لو فرض کونه فی طبقات الأرض علی وجه یحتاج إلی حفر وعمل کان له حکم الباطنة)((1)).

کما لا حاجة إلی عنوان مسألة الشک، وأن لو شک فی أنه من الظاهرة أو الباطنة فله حکم أیها، إذ قد عرفت أن الدلیل هو «من سبق» و(لکم) و«لکم منی أیها المسلمون» وما أشبه، وکل ذلک لا فرق فیه بین الظاهرة والباطنة.

کما لا فرق فی الماء بین ماء النهر الظاهر وماء البئر الباطن حیث إن المستولی علی کلیهما بقدر حقه یکون سابقاً، لا یحق لغیره مزاحمته وأخذهما بعد حفر الثانیة یکون له، إلی آخر ما تقدم فی قسمی المعدن.

((فروع))

ولو باع إنسان تراب معدن لا یعلم أنه ثمین، فالظاهر أن المستخرج لا

ص:272

یکون مالکاً للمعدن، وإنما للتراب فقط، وإنما یملکه من صفاه، لما تقدم من اشتراط قصد التملک، کما فی السمکة التی خرج فیها جوهر.

أما إذا باع نفس الجوهر جاهلاً قیمته، کما یفعله بعض الحفارین فی بعض المواضع الأثریة، فالظاهر أن له حق الاسترجاع للغبن، لأنه قصد تملک الجوهر، وإنما لم یعرف قیمته، وآخذه یأکل السحت، قال (صلی الله علیه وآله): «ثمن المسترسل سحت»((1))، فإنه یراد به الأعم من الثمن والمثمن ولو بالمناط.

نعم لم یذکر الفقهاء الحرمة الوضعیة، وإنما حملوا الحدیث علی التکلیفیة فقط، فراجع مکاسب الشیخ (رحمه الله) باب الخیارات.

ولو حفر لنیل الجوهر حتی وصل إلی قربه ثم یأس وترک المحفور، فالظاهر أنه یملکه من استولی علیه، لأن الإعراض مسقط للملک، وإن کان وجه الإعراض الجهل.

نعم إذا جعل علی المحل أشعة تشوش علی الحافر، فیزعم أن لا جوهر هنا کان عمله حراماً، وإن کان إعراضه بعد ذلک محکوماً بحکم کل إعراض، وکذا فی حافر البئر لنیل الماء حیث ییأس ویترک الحفر.

وکذا إذا یئس عن دابته فتر کها وأعرض عنها فأخذها غیره وطابت، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما إذا حفر للجوهر أو الماء ثم ترکه لیعود إلیه کان له لدلیل «من سبق».

ثم إن المعدن إذا کان فی ملک إنسان، فإن کان بعیداً جداً مما لا یعد ملکاً لم یملکه، لما ذکرناه فی أوائل الکتاب من أن الملک له حد عقلائی فوقاً وتحتاً، ولا یکون

ص:273

الملک شاملاً لأکثر من ذلک، مثلاً فی وسط الکرة الأرضیة مواد مذابة ثمینة، فمن له دار فی أحد الأطراف لا یملک تلک المواد، فلکل إنسان أن ینقب ویستخرج، وکذلک من داره فوق الجبل، لا حق له فی ما فی بطن الجبل، إلی غیر ذلک.

أما إذا کان قریباً کذراع مثلاً، وقد قصد بالإحیاء للأرض کل ما فی تحتهاً أیضاً، إذ قد عرفت أن الملک یحتاج إلی القصد، ملک ذلک الجوهر فلا حق لأحد أن ینقب لیأخذه.

ومنه یعلم أن قول القواعد: (وإن لم تکن ظاهرة فحواها إنسان وأظهرها فإن کانت فی ملکه ملکها، وکذا الموات) إلی آخره، ظاهره محل نظر.

ولذا قال فی جامع المقاصد: (قد یفهم من قوله: إذا کانت فی ملکه ملکها، أنه یملک ما فی ملکه بالإحیاء، ولیس کذلک، بل هو مملوک لکونه من أجزاء أرضه، ولهذا لو أراد أحد الحفر من خارج أرضه لم یکن له الأخذ مما کان داخلاً فی أرضه لأنه من أجزاء الأرض المملوکة) انتهی.

ثم إذا کان تحت أرضه معدن سیال مثل ماء الملح وماء المرمر وما أشبه، فحفر إنسان فی الموات بقربه فسال إلیه مما تحت أرضه مما قصد صاحب الأرض تملکه، لم یکن للحافر أخذه إلاّ بقدر ما کان فی الموات، وکأنه لذا کان المحکی عن التحریر الإشکال فی الأخذ قال: (ولو ظهر فی ملکه معدن بحیث یخرج النیل عن أرضه فحفر إنسان من خارج أرضه فهل له الأخذ مما خرج عن أرضه فیه إشکال)((1)).

لکن المحکی عن التذکرة عدم ملک ما کان من أجزاء أرضه، ولذا قال: یملک (أی الحافر) ما هو من أجزاء أرضه، ولیس لأحد أن یأخذ ما کان داخلاً فی أرضه من أجزاء الأرض.

ص:274

ثم إذا نبع النفط مثلاً من مسجد لم یکن للمسجد، إذ الذی وقف المسجد لم یقصد ملک ما فی داخله، سواء کان یملک أرض المسجد ثم وقفها أو أحاط مسجداً فی الموات ثم عمره، کما هو کذلک فی مسجد الکوفة علی ما ذکره التاریخ حین تمدینها، وکذلک إذا ظهر فی موقوفة أخری کالمدرسة والحسینیة.

أما إذا ظهر معدن فی مثل العرفات، فالظاهر أنه لمن أخذه، فالمعدن هناک کالمعدن المباح فی أی مکان آخر، ومنه یظهر الحال فی معدن یظهر فی أمثال الروضات المطهرة.

ثم إنه قد ظهر من مسألة الإقطاع والحمی أن للإمام (علیه السلام) ونائبه الخاص والعام ذلک، فلا حاجة إلی تکراره، فی جمیع أقسام المعادن.

قال فی الشرائع فی المعادن الظاهرة: ولو أقطعها الإمام (علیه السلام) صح، وقد ادعی فی الجواهر عدم الخلاف فیه.

أقول: کان الأولی التعرض إلی المعادن الباطنة وإلی نائب الإمام أیضاً کما ذکرناه والله سبحانه العالم.

أو رفع یده عنها، ولو ذکر عذراً أنظره السلطان بقدر زواله ثم ألزمه أحد الأمرین) انتهی.

واستدل الجواهر للأول بعدم الخلاف، ولعدم الملک بالتحجیر، بأن التحجیر شروع فی الإحیاء ولیس إحیاءً حتی یملک، کما تقدم کلامهم فی التحجیر، وللثالث بما تقدم فی التحجیر.

أقول: أما أن عدم الوصول یوجب عدم صدق الإحیاء فلا إشکال فی ذلک لعدم الصدق.

وأما عدم الملک فقد عرفت أن مقتضی قوله (صلی الله علیه وآله): «من سبق إلی ما لم یسبق إلیه مسلم فهو له» الملک، وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک فی مسألة التحجیر، کما أن السرائر أیضاً قال بالملک، وقال: إنه لا فرق بین التحجیر والإحیاء فراجعه.

وأما الإجبار فالظاهر أنه لا إشکال فیه إذا کان محل حاجة الناس، أما إذا لم یکن محل الحاجة فهل یصح الإجبار، لأن «من سبق» منصرف إلی ما أراده لنفسه أو لغیره بأن یهب أو یبیع أو ما أشبه، أما مجرد الحجر ووضع الید فلا یشمله «من سبق» وإلاّ لملک کل إنسان أن یخطط فی الصحراء فرسخاً حتی تتعمر الصحراء ولو بعد قرن فیستثمرها عمراناً أو صلحاً أو بیعاً أو ما أشبه، وحیث إن ذلک خلاف «من سبق» و«من أحیی» کان المقام کذلک، لاشتراکهما فی انصراف الدلیل عنهما، والوجه الثانی أقرب.

ثم إن قول الشرائع: (ولو ذکر عذراً) الظاهر أن مراده العذر المرجو الزوال فی زمان قلیل، لا ما إذا ذکر أنه یرید أن یکبر أولاده بعد عشرین سنة فیساعدوه

ص:276

علی الحفر أو ما أشبه، إذ الانصراف المذکورات فی المقام أیضاً، ولا دلیل علی أن مطلق العذر یرفع الأجبار.

وکأنه لذا قال مفتاح الکرامة: ولو اعتذر بالإعسار فطلب الإمهال إلی الیسار، فقد احتمل فی جامع المقاصد إجابته.

قال السید العاملی: وهو کذلک، أما القواعد فقد تبع الشرائع فی ما ذکره، قال: ولو لم یبلغ بالحفر إلی النیل فهو تحجیر لا إحیاء ویصیر حینئذ أخص ولا یملکها بذلک، فإن أهمل أجبر علی إتمام العمل أو الترک، وینظره السلطان إلی زوال عذره ثم یلزمه أحد الأمرین.

قال فی مفتاح الکرامة: قد صرح بذلک کله فی المبسوط والمهذب متفرقاً، والشرائع والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد والمسالک وغیرها.

((المعدن تحت البحر))

ثم إن حال المعدن تحت البحر حال المعدن فی الیابسة، لوحدة الدلیل، والانصراف فی الأدلة لو قیل به فهو بدوی کما لا یخفی.

والظاهر أن للدولة الإسلامیة أن یعطی حق التنقیب عن المعادن فی الأراضی الموات أو تحت البحار، فلا یحق لغیر المعطی له مزاحمته، لأنه بذلک قد سبقت الدولة، وإن لم یعلم بعد، کما إذا أعطته حق تنقیب عشرین فرسخ مربع لا لأنها سابقة یشملها دلیل «من سبق» فقط، بل لأن للدولة العمل بالصلاح، وهذا منه فلا حق لأحد آخر بعد العقد الاستیلاء علی ذلک المکان.

نعم لیس ذلک من حق الفرد إلاّ بقدر استیلائه، أی تحجیره وکونه بقدر حقه، کما ذکرنا تفصیل قدر الحق سابقاً.

ولو کان محل محتمل المعدن مما سبق إلیه إنسان ببناء دار أو ضرب خباء أو ما أشبه، واحتاجت الدولة، حق لها أخذه من السابق وإعطاء بدله، جمعاً بین

ص:277

الحقین، کما ذکرنا مثله فی حق الدولة جعل القوانین للمرور وجعل القانون لسکب اللبن المحتمل للتلوث، إلی غیر ذلک.

((حریم المعدن))

ثم إنه قال القواعد: (ولا یقتصر ملک المحیی علی محل النیل، بل الحفر التی حوالیه وتلیق بحریمه یملکها أیضاً).

وقد سبقه إلی ذلک المبسوط والمهذب، وعن التذکرة إنه قال: (کما یملکه یملک ما حوالیه مما یلیق بحریمه وهو قدر ما یقف الأعوان والدواب)، وعن المسالک موافقته، وعن الدروس والروضة والکفایة: (من ملک معدناً ملک حریمه وهو منتهی عروقه ومطرح ترابه وطریقه، وما یتوقف علیه عمله إن عمل عنده) کل ذلک نقله مفتاح الکرامة، ونقل بعضه الجواهر.

وعلیه فلا یخص ذلک ما إذا أحیی، بل ما إذا حجر أیضاً، لصدق «من سبق» علی الحریم أیضاً.

وحیث إن المدار علی العرف لا حاجة إلی النزاع فی أن قدر استحقاقه من العروق کم، وکأنه إلی ذلک أشار جامع المقاصد بأن المراد بمنتهی العروق ما کانت غیر بعیدة لا البعیدة، لوضوح أنه لا یملک کل المعدن بإحیاء بعض أطرافه.

ولو اختلف العرف فی أنه هل دخل فی الإحیاء أم لا، أو شک کان الأصل العدم.

ثم إن محل الخطر بسقوط الأحجار فی ما إذا کان المعدن فی الجبل أو ما أشبه، کما فی المکائن الحدیثة، حیث تکون أطرافها محل الخطر، لا یدخل فی الحریم وإن لزم اجتنابه من جهة احتمال الضرر، نعم الظاهر أن للمحیی وضع الأسلاک الشائکة فیکون تحجیراً.

استخراج الحرارة للتدفئة کان حقه، لدلیل «من سبق» وغیره، فلا یحق لإنسان آخر النقب إلی حفره لأخذ الحرارة، لأنها له کالماء الذی یأتی إلی بئره.

ولو حفر النفط ففار منها ما ملأ الصحراء، فإن أراده کان له، وإلاّ لم یکن له وملکه من أخذه، وکذلک الماء وما أشبه.

ولو حفر حفراً فحصاً عن الجوهر وترکها، فإن کان یرید العود لمزید الحفر لم یحق لغیره، وإن ترکها یأساً کان إعراضاً وحق لغیره الاستیلاء علی ما ترک.

ولو وصل إلی الجوهر الممزوج بالتراب، ثم طرحه بزعم أنه تراب محض، کان إعراضاً ولکل أحد الحق، فإنه لا یبقیه له بحجة أنه لو علم لم یطرحه، إذ الداعی لا یغیر الحکم.

ولو حفر ثم ترک لشدة الحر أو البرد مثلاً، ویرید العود بعد انتهاء المحذور، لم یخرج عن ملکه.

وکذا لو حفر البئر ولم یظهر ماء، لکن یأتی الماء بعد تسعة أشعر مثلاً فی أیام الثلج، لم یکن ترکه إعراضاً، ولا یحق لغیره الاستیلاء علیه.

وقد علم مما تقدم أن مراد التحریر قال: (إن وصل الأول إلی العرق، فهل للثانی الأخذ منه من جهة أخری، الوجه المنع، فإن الأول یملک حریم المعدن)، ما کان حریماً لا مطلقاً، کما ذکره الجواهر.

کما علم أنه لو وصل إلی جبر الحاکم فی مسألة الإهمال، فلم یقبل لا إتمام العمل ولا رفع الید، أباح الحاکم لغیره الفحص، وبذلک یخرج عن حقه، وحینئذ لا بأس برفع أثاثه وآلاته ولا ضمان للرافع لأنه وضعت هناک بغیر حق کما تقدم مثله.

ثم إن المعدن فی القمر وسائر الکواکب لدی الوصول إلیه له نفس الأحکام لوحدة الدلیل.

ص:279

ولو غصب غاصب محل تحجیره الذی حجره لأجل الاستخراج فاستخرج، فالظاهر أنه ملک للمحجر لصدق «من سبق» علیه، وهل للغاصب العالم الاشتراک لزیادة قیمته بسبب الإخراج، کما یشترک من زاد فی الدار والثوب ونحوهما بالبناء والخیاطة لأنه سعیه فهو له، ولدلیل «لا یتوی» فإن فعل الحرام لا ینافی الملک، کما إذا زرع فی أرض مغصوبة علی المشهور حیث یقولون بأن الزرع له، وقد زادت قیمته عن کونه حباً، وإن أشکلنا علی ذلک فی کتاب الزراعة وغیره، أو لیس له الاشتراک لأنه أهدر عمله، لا یبعد الأول، إذ کل سعی یرجع إلی الساعی، سواء أوجب زیادة عینیة، کما إذا سمن الدابة المغصوبة فصارت قیمتها ضعفاً، أو حکمیة، کما إذا کان ثوبه یسوی عشرة فخاطه قمیصاً مما صارت قیمته خمس عشرة، إذ لا وجه لدخول الزیادة الحاصلة من عمل الغیر فی کیس غیره.

أما إذا کان جاهلاً فأولی أن یستحق، وتفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الغصب.

ص:280

وأما الثالث: فلما تقدم هنا وذکروه فی کتاب اللقطة وغیره من احتیاج الملک فی الحیازة إلی القصد، لقصة السمکة التی وجد فی جوفها جوهر وغیرها، فحیث إن محیی الأرض لم یقصد ذلک لم یکن وجه لملکه، بل قد سبق فی بعض المسائل أن مقتضی العقد السلبی لروایة «الناس مسلطون علی أنفسهم» أن لا یدخل شیء فی ملکه الإنسان بدون رضاه، ولعل الکفایة وجد قولاً بالخلاف حیث قال: بأن ملکیة المعدن للمحیی مشهور.

وکیف کان، حتی إذا لم یکن خلاف فیه کان ظاهر الاستناد، ومثله لیس بحجة، بل هذا هو الظاهر من مفتاح الکرامة والجواهر حیث عللا ملکیته بکونه من أجزاء الأرض التی ملکها بالإحیاء، إذ الکلام فیما لم یکن من أجزاء الأرض بل کان مثل اللؤلؤ فی جوف السمکة.

ولو قال: إنی قصدت بالإحیاء کل ما فیها قبل قوله، لأنه لا یعرف إلاّ من قبله.

ومما تقدم ظهر أنه لو باعها فاستخرج الثانی المعدن کان له، کما أنه إذا نش الماء فیها فظهر فیها الملح کان له أیضاً.

وربما احتمل أن یکون للبائع خیار الغبن، حیث إن أرضاً فی داخلها معدن تسوی أکثر، وکذلک أرض تنش بالملح بعده مدة، لکنه لا وجه له للنقض أولاً بالسمکة المذکورة فی الروایات، وبما لو اشتری الأرض بمائة ثم ارتفعت بعده مدة قلیلة فصارت ضعفاً، حیث لا یقول أحد بخیار الغبن، إذ القیمة السوقیة کانت وقت البیع هی ما دفعه، والحل ثانیاً بأنه لیس من الغبن العرفی.

والتذکرة والتحریر، وقواه فی محکی الإیضاح، واستظهره فی جامع المقاصد، وعلله مفتاح الکرامة بأن الإحیاء یوجب الملک فیکون غنیمة لأنه لیس من جنس الأرض، ولأنه فی حکم المنقول، أو منقول بالقوة القریبة، وربما علل بأمرین آخرین:

الأول: عدم علم قصد التملک للحافر، فیکون حینئذ علی أصل الإباحة، نحو من حفر بئراً فی البادیة ثم ارتحل عنها.

الثانی: إنه إذا قیل (الأرض عامرها للمسلمین) انصرف عن مثل المعدن، فیکون المعدن غنیمة.

وإما أنه یکون تبعاً للأرض فیکون کالمفتوحة عنوة لکل المسلمین، فلما عللوه بأنه جزء من الأرض التی لا تنقل أو مشابه لها فی ذلک، کما علله بذلک مفتاح الکرامة، وتبعه الجواهر، لکنهما ضعفاه.

أقول: والظاهر هو هذا، لأن القول بأن الأرض ملک لهم شمل المعدن والبحر والغابة والجبل وغیر ذلک، کما ذکرناه فی کتاب (الفقه: الاقتصاد)، ومجرد حفر کافر إلی أن وصل إلی المعدن لا یعده منقولاً حتی یکون غنیمة، ولو شک فالاستصحاب یقتضی عدم نقله إلی الکافر، فیشمله دلیل المفتوحة عنوة.

ثم لو کان الحافر فی أرض الکفر المسلم لم یملکه المسلمون، لإطلاق «من أحیی»((1))، و«من سبق»، أما إذا کانت الأرض للإسلام واستولی علیها الکفار کفلسطین ثم استرجعها المسلمون، فإذا کان الحافر مسلماً کان له، وإذا کان الحافر کافراً ذمیاً

ص:283

کان له أیضاً، وإذا کان کافراً حربیاً بقی المعدن علی إباحته، إذ أدلة «من سبق» لا تشمل ما کان الحربی یفعل ذلک فی أرض الإسلام.

نعم إذا کان أخذه کان غنیمة لکل المسلمین المحاربین، لإطلاق أدلة الغنیمة.

((المعدن إذا قدره الخبراء))

الثالث: لو قدر الخبراء ما فی المعدن صح إجراء کل المعاملات علی المعدن المملوک، مثل البیع والإجارة والرهن وما أشبه، وذلک لإطلاق أدلتها.

وإنما تصح الإجارة مع أن المستأجر یأخذ العین، لأنه کإجارة البستان والدار والنهر، والمستأجر یأخذ الثمر والحطب والماء النابع من البئر والجاری فی النهر.

بل یمکن القول بصحة الإجارة وإن لم یعلم کم فی المعدن، إذا کان المستأجر یأخذ قدراً خاصاً، مثل أن یعلم أنه یأخذ کل یوم مقدار مائة منّ من النفط، إذ لا غرر بعد کونه معاملة عقلائیة.

ومنه یعلم أنه لو قال رب المعدن لآخر: اعمل فیه ولک نصف الخارج، صح إذا علم کم یخرج کل یوم، لإطلاق أدلة الاستیجار وعدم الغرر، وکذلک إذا جعل ذلک علی نحو الجعالة.

أما قول المبسوط والتذکرة والقواعد وجامع المقاصد، کما حکی عن بعضهم أنه باطل، فمرادهم ما إذا کان مجهولاً، ولذا قال فی الجواهر: (لجهالة العوض، وعلیه فالأمر دائر مدار الغرر، فإذا کان بطل، وإذا لم یکن صح).

ثم إذا جعلاه إجارة وکان الغرر الموجب للبطلان، کان ما استخرج لمالک المعدن، وللعامل أجرة المثل أو المسمی علی التفصیل الذی ذکرناه فی الفقه:

ص:284

کتاب الإجارة والمضاربة والمزارعة والمساقاة.

ولو قال المالک: اعمل فما أخرجته فهو لک، صح هبة، إذ لا دلیل علی لزوم وجود الموهوب الآن فکیف بما إذا کان موجوداً ولم یعلم قدره، فإذا قال له: ازرع هذه الأرض ولک حاصله صح، مع عدم وجود الزرع الآن، والظاهر أنه لیس له الرجوع فی الهبة، لأن مستخرج ما فی المعدن کالزارع وماتح الماء تصرف فی الموهوب له.

ومنه یعلم أن المحکی عن المبسوط أنه قال: لو قال اعمل فما أخرجته فهو لک، لا یصح لأنه هبة مجهولة، فکل ما یخرجه حینئذ فهو لصاحب المعدن إلاّ أن یستأنف له هبة، ولا أجرة للعامل لأنه عمل لنفسه.

ونحوه عن المهذب، وعن التذکرة اختیاره، کما أن المحکی عن التحریر قال: یکون ذلک إباحة للإخراج والتملک، وإن کان للمالک الرجوع فی العین مع بقائها ولا أجرة له) إلی آخره، محل نظر.

إذ لا دلیل علی بطلان الهبة المجهولة، بالإضافة إلی عدم تسلیم کون ذلک مجهولاً مطلقاً، فالدلیل أخص من المدعی، کما لا دلیل علی حق المالک للرجوع لما تقدم من أنه تصرف.

هذا بالإضافة إلی ما ذکره الجواهر فی رد التحریر قال: وبعد التسلیم قد یمنع عدم استحقاق الاجرة مع جهالته بالحکم لاصالة احترام عمل المسلم الذی صار فی الواقع لصاحب المعدن وإن زعم انه له کما أو ما الیه فی الدروس.

ولو قال له المالک: استخرجه لی، فإن قصد التبرع فلا شیء للعامل، وإن قصد الأجرة کانت له بقدر المثل، وإن اختلفا فی القصد، فإن قصد المالک التبرع

ص:285

وفهم العامل الأجرة، فالظاهر وجوبها علیه لاحترام عمل المسلم، وإلا لملک کل مالک أن یستقدم العمال ثم یقول لهم بعد عملهم إنی قصدت التبرع، وإن قصد العامل التبرع لم یکن له أخذ الأجرة لأنه أهدر عمله بتبرعه.

وقد أجمل فی مفتاح الکرامة فی المسألة قال: ولو قال له المالک: استخرجه لی، ولم یشرط له أجرة، فحکمه حکم ما لو قال له: اغسل ثوبی فغسله.

ولو استأجره لحفر المعدن فغار مما قتله أو جرحه أو سقط علیه حائط أو ما أشبه ذلک، کان من مسألة المباشر والسبب، فإن کان کلاهما أو الأجیر یعلم الخطر لم یکن ضمان علی مالک المعدن، لأن المباشر أقوی، وإن کان کلاهما لا یعلمان، أو المالک لا یعلم لم یکن علیه ضمان، لأنه لا سببیة والأصل البراءة، وتفصیل المسألة فی کتاب الدیات.

ومنه یعلم صحة الاستیجار لذلک، مثل أن یستأجره للاصطیاد والاحتشاش والاحتطاب والاستیلاء علی المباح واستخراج المعدن، بل وأخذ مکان له فی المسجد والعتبة وما أشبه.

وقد ذکرنا تفصیل المسألة فی (الفقه: الاقتصاد) وغیره، والله سبحانه العالم.

ص:287

ص:288

وعن الجعفریات، بإسناده إلی علی (علیه السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «خمس لا یحل منعهن: الماء، والملح، والکلأ، والنار، والعلم»((1)) الحدیث.

إلی غیرها.

والإجماع فیه قطعی.

والعقل واضح، إذ لا وجه لاختصاص بعض دون بعض.

لکن لا یخفی أن الاشتراک إنما یکون إذا لم یکن خاصاً أو ملکاً، فالخاص کما إذا کان نهر لأهل قریة مثلاً یکفیهم ولا یزید علیهم، فإنه لا یکون لغیرهم الاستفادة منه، لأنهم سابقون، فیشملهم «من سبق» ونحوه، أو لأنه وقف علیهم، أو لأنهم استخرجوه أو ما أشبه ذلک، فتأمل.

والملک سیأتی الکلام فیه.

((أقسام المیاه))

وقد جعل العلامة الماء فی القواعد علی سبعة أقسام: المحرز، والبئر فی المملوک، ومیاه العیون، والغیوث، والآبار فی المباحة، ومیاه الأنهار الکبار، ومیاه الأنهار الصغار المملوکة، والجاری من نهر مملوک ینزع من المباح، والنهر المملوک الجاری من ماء مملوک).

لکنه جعلها فی التحریر والتذکرة ثلاثة: (المحرز، وماء الأنهار، وماء الآبار)، ثم قسم کلاً من الأخیرین إلی أقسام.

ولا یخفی ضعف کلا التقسمین، فإنه لا یشمل النزیز المستنقع، وماء البحر، وما أشبه، لکنه لا مشاحة فی الاصطلاح.

قال فی مفتاح الکرامة: (وقد نسج فی المبسوط علی منوال آخر تبعه علیه فی السرائر)، ثم جعل السید العاملی حدیثه (صلی الله علیه وآله): «الناس شرکاء فی ثلاث» عامیاً مع أنه وارد فی کتبنا أیضاً، کما سبقت الإشارة إلیه.

وشجراً لأنهما أیضاً صاحبا حق فی الماء، فمثلاً إذا کان فی محل مقدار مائة منّ من الماء، وکان هناک أسد یموت عطشاً إذا لم یشرب منه، وشجرة تموت إذا لم تسق، لا حق للإنسان الموجود هناک أن یحوز کل الماء لنفسه لحقهما أیضاً، کما ذکره الفقهاء فی کتاب النفقات.

نعم إذا کان حیوان فذبحه أو قتله للاستفادة منه، لا إفساداً واعتباطاً، وشجرة قطعها للاستفادة من خشبها ونحوه، جاز له الاستفادة من الماء مقدمة علی استفادة الآخرین، وإذا دار الأمر بینهما بأن دار بین أن یموت الإنسان أو الحیوان، أو الإنسان أو الشجر، کان الإنسان مقدماً کما هو واضح.

ولو دار بین الحیوان والشجر، قدم الأول، لتقدم ذی الروح الحیوانی علی ذی الروح النباتی عقلاً وشرعاً، اللهم إذا کانت هناک أهمیة للشجر، کما إذا کان عدم إعطائه الماء یسبب یبسه وقیمته مائة، وإذا لم یعط الکلب مات وقیمته عشرة، فإنه لا یبعد تقدیم الشجر، لدوران الأمر بین الأهم والمهم، فإن عدم إسراف مائة أهم من عدم إسراف عشرة.

نعم یمکن أن یقال: بوجوب ذبح الحیوان إذا کان محللاً، لئلا یموت الموجب لإسرافه، بل وجوب قتل الحیوان غیر المأکول کالأسد ونحوه نجاة له عن العطش المسبب لموته، فقد ثبت فی العلم الحدیث _ کما ذکروا _ أن القتل السریع أقل إیلاماً للحیوان من موته.

وبذا رفع إشکال أنه کیف أباح الشارع الرحیم ذبح الحیوانات، مع أن الإنسان یتمکن أن یعیش علی غیرها بما لا ینقصه القوة والمنعة کما فی النباتیین، ولأن موت مثل الأسد یوجب حرمة جلده ونحوه مما یکون إسرافاً أیضاً، إذ قد ذکرنا فی کتاب الصید والذباحة أن ذبح الحیوان بشرائطه یوجب

ص:291

طهارة جلده ونحوه بخلاف موته الموجب نجاسته.

أما إذا دار الأمر بین موت مثل الکلب عطشاً وذبحه فیما إذا کان بقاء الشجر أهم من بقاء الکلب مثلاً، أو فیما إذا لم یکن ماء لشربه، حیث إن قتله یعجل راحته، فهل یقدم القتل أم لا، احتمالان، والمسألة بحاجة إلی تتبع أکثر وتأمل أعمق.

((من مصادیق التخییر))

ثم إذا دار الأمر بین إنسان وإنسان، فإن کانا متساویین، کما إذا کان لزید ماء ونفران إذا لم یسقیا ماءً ماتا، فلا إشکال فی أنه لا یقدم أحدهما((1)) إذا لم یکن مرجح شرعی.

أما إذا کان مرجح شرعی، کما إذا کان أحدهما واجب النفقة، أو کان أحدهما عالماً یحتاج إلیه فی المسائل الشرعیة، أو طبیباً مثلاً یحتاج إلیه فی العلاج، أو أحدهما مسلماً والآخر کافراً، أو أحدهما کافراً ذمیاً والآخر حربیاً، قدم الأهم بلا إشکال.

أما مع احتمال الترجیح مثل الطفل والکبیر فلا دلیل شرعی علی الترجیح، فإن الاستحسان لا یوجب الحکم الشرعی، والله سبحانه العالم.

ص:292

ولا فرق بین المسلم وغیره، عملاً بعموم النبوی (صلی الله علیه وآله): «الناس شرکاء»، وعمومات الفتاوی، کما فی مفتاح الکرامة، وبه صرح محکی التذکرة.

ولا یجب علیه بذل الفاضل عن حاجته، کما صرح به غیر واحد، بل عن الخلاف والمبسوط وجامع الشرائع دعوی عدم الخلاف فیه.

نعم إذا کان هناک عطشان من إنسان أو حیوان وجب سقیه، ولکن ببدل إن کان یملکه من یأخذ منه جمعاً بین الحقین، وإلاّ فمن بیت المال لأنه المکلف بسد الحاجات، ولو تعسر صاحب الماء فلم یبذله أخذ منه قهراً کأکل المخمصة.

((من حفر البئر ملکه))

قال فی الشرائع: (ومن حفر بئراً فی ملکه أو فی مباح لیملکها فقد اختص به کالمحجر، فإذا بلغ الماء فقد ملک الماء والبئر)، ومثله فی القواعد، ومثلهما کلام غیرهما من الفقهاء.

أقول: إن قصد الملک سواء وصل إلی الماء أم لا ملکه، لقاعدة «من سبق»((1)) و«من أحیی»((2)) وغیرهما، وإن لم یقصد الملک بل فعل ذلک فی الموات بدون قصده لم یملک، سواء وصل أو لا، وإن لم یقصد الملک إلاّ إذا وصل إلی الماء لم یملک إذا لم یصل، وإن کان العکس کما أنه إذا وصل أراده للمسلمین وإن لم یصل أراده لنفسه کان کما قصد، لما سبق فی مسألة الإحیاء من الاحتیاج إلی قصد الملک.

ثم لا یخفی أنه إن لم یصل إلی الماء فی المباح وقصد الملک ملکه دون حریمه، إذ لیس بئراً حتی یکون له حریم، کما نبه علیه الجواهر.

ص:294

ولو حفر غاصب فی ملک آخر بئراً لم یملک البئر بلا شبهة إن لم یسبب زیادة قیمة ذلک الملک، وأما إن سبب زیادة قیمتها فقد سبق أن مقتضی القاعدة أنه یشترک بقدر حقه، لأن سعیه له، وإن کان عمله حراماً، فهو کما إذا خلط سکره بلبن غیره حیث إنه یشترک معه، ولا فرق فی بناء العقلاء بالاشتراک الذی لم یردعه الشارع بین المال الغصب وعمله، هذا إذا کان عالماً عامداً.

أما إذا لم یکن فعله حراماً تکلیفاً فأولی أن یکون شریکاً، هذا بالنسبة إلی ذات البئر.

أما بالنسبة إلی الماء النابع فیها، فإن کان جزءاً من الأرض بحیث دخل فی ملک صاحبها کان لصاحب الأرض، وإن لم یکن کذلک إما لکونه بعیداً جداً حیث لا یعد جزءاً، أو کان مثل اللؤلؤ فی بطن السمکة، لم یملکه صاحب الدار، وإنما صار ملکاً للغاصب، فلو أخذ منه کان له.

نعم یحق لصاحب الأرض طمها، لما تقدم فی حریم البئر من حقه فی طم بئر تحفر فی حریمه، وللمناط فی أنه «لیس لعرق ظالم حق»((1)).

ومنه یعلم النظر فی إطلاق الجواهر، حیث قال: (ودعوی ملک الغاصب الماء، أو لکونه أحق لو حفر ابتداءً فی غایة الفساد).

((إذا بلغ الماء ملکه))

ثم إن الماء إنما یملک ببلوغ الماء إذا لم یکن غیره سابقاً إلیه، کما إذا سبب الحفر سحب البئر ماء بئر الجار مما لا یحق له ذلک، لأن دلیل «من سبق» شامل للأول، وقد تقدم الإلماع إلیه فی مسألة الحریم.

وقد ذکر الجواهر أن نسبة غیر واحد ملک الماء ببلوغه إلی الأصحاب

ص:295

مشعر بالإجماع علیه، بل لعله کذلک نظراً إلی السیرة المستمرة، بالإضافة إلی أنه نماء ملکه کثمرة الشجرة ولبن الدابة، وأنه حیازة وسبق وإحیاء للأرض بالسرایة، وأن ملک الأرض یقتضی ملک الماء الکامن فیها، بل وفحوی نصوص بیع الشرب کما یأتی، انتهی ملخصاً.

وقد تبع الجواهر فیما ذکره من سبقه، حیث إن جملة من الفقهاء ومنهم مفتاح الکرامة، استدلوا بجملة من هذه الأدلة.

ثم إنه لو استأجر أرضاً للزراعة أو للسکنی وحفر فیها البئر، ملک ماءها لأنه تبع، کما أنه لو استأجر داراً أو أرضاً ذات بئر ملک ماءه أیضاً، کما فی إجارة البستان فغرس فیه، أو أثمرت أشجارها حیث یملک الثمرة علی التقدیرین.

ومرادهم إما فیما إذا سبق إلی البئر فی الموات، وهذا الحمل وإن کان بعیداً، لکنه لیس أبعد من قولهم بما هو کالضروری الخلاف، مع الاستناد إلی ما لا یستند إلیه، والتفصیل بین سقی الإنسان والحیوان وبین سقی الزرع مما لیس بفارق.

وإما یبقی علی ظاهره ویستشکل فیه بما ذکرنا.

وعلی أی حال فالکلام فی أمور ثلاثة:

((لا یجب منح الزائد من الماء))

الأول: إذا کان الماء ملکه، ومقتضی القاعدة والشهرة المحققة وروایات بیع الماء کما یأتی أنه لا یجب علیه منحه الزائد عن حاجته.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: قد أطبق المتأخرون علی خلافهم، وقد نزلت أخبار المنع علی کراهة المنع واستحباب البذل، فی الجامع والشرائع والتذکرة والتحریر والمختلف والدروس وجامع المقاصد والکفایة وغیرهم.

وقال فی المسالک: (إن الأخبار التی استدلوا بها للمنع کلها عامیة، وهی مع ذلک أعم من المدعی، ومدلولها من النهی عن منع فضله مطلقاً لا یقول به ولا غیره ممن یعتمد هذه الأحادیث، وهی ظاهرة فی إرادة الماء المباح الذی لم یعرض له وجه تملک)، إلی آخر کلامه.

ولعل مراده أن تلک الأخبار وردت من طرق العامة، وإن وردت بعضها من طرق خاصة، ولذا أصر العامة علی المنع تبعاً لتلک الروایات وغیرها، فقد روت عائشة، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا یمنع نقع البئر»((1)).

وعن محمد بن إسحاق، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «نهی رسول الله (صلی الله علیه وآله) عن نقع البئر أن یمنع»((2)).

نقع علی وزن نفع هو الماء

ص:297

المجتمع فی البئر قبل أن یستقی.

وعن أیاس قال: لا تبیعوا الماء فإنی سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) ینهی عن بیع الماء((1)).

وفی روایة أخری لهم: إن أحدهم باع فضل ماء لهم بعشرین ألفاً فقال عبد الله بن عمرو: لا تبعه فإنه لا یحل بیعه((2)).

وعن سالم مولی عبد الله بن عمرو، قال: اعطونی بفضل الماء من أرضه بالوهط ثلاثین ألفاً، قال: فکتبت إلی عبد الله بن عمرو، فکتب إلی: لا تبعه((3)).

إلی غیرها من روایاتهم وفتاویهم، وستأتی الأخبار الدالة علی بیع الماء.

((إذا لم یکن مالکاً للماء))

الثانی: إذا لم یکن الماء ملکه، وإنما سبق إلیه فی بئر فی البادیة أو عین أو ما أشبه، ولا حق له فی بیع الماء إلاّ بقدر ما یأخذه منه إذا لم یکن ضاراً بالآخرین، أما لا حق له فلأنه لیس محییاً للکل فلا یشمله «من سبق» ونحوه، وأما له الحق بالقدر غیر الضار فلإطلاق «من سبق» ونحوه، وأما لا حق فی الضار فلما تقدم من لزوم مراعاة ﴿لکم﴾ ونحوه.

((حق السابق علی الماء مقدم))

الثالث: للسابق حق استفادته من الماء فی المشترک، فلا یحق للاحق التقدم علیه، لأن الترتیب مستفاد من «من سبق» و«لا یتوی»، فإذا تقدم علیه فعل حراماً إلاّ إذا کان برضاه، لأنه حق فهو قابل للإسقاط، کما یصح الصلح علیه ونحوه.

ص:298

ویؤیده ما رواه فی البحار: ج99 ص13، علی ما حکی: إنه أتی النبی (صلی الله علیه وآله) رجلان رجل من ثقیف ورجل من الأنصار، فقال الثقفی: یا رسول الله حاجتی، قال (صلی الله علیه وآله): قد سبقک أخوک الأنصاری، فقال: یا رسول الله إنی علی ظهر سفر وإنی عجلان، فقال الأنصاری: إنی قد أذنت((1))، وقد تقدمت الإشارة إلی هذه المسألة.

ثم لو کان الماء قلیلاً فسبقه اللاحق، فالظاهر أنه لا یملکه، إذ السابق یشمله «من سبق» فإنه أعم من الأخذ وغیره، وإن کان فی المسألة نوع تأمل.

((أخبار بیع الماء جوازاً ومنعاً))

ثم إن فی مسألة بیع الماء نوعین من الأخبار، نوع یدل علی المنع، ونوع یدل علی الجواز، نصاً وعملاً ببیعهم (علیهم السلام) له، أو وقفهم إیاه، ومن الواضح أن الوقف دلیل الملک الملازم لجواز البیع إذا کان طلقاً، وبقرینة النوع الثانی یحمل النوع الأول علی الکراهة، واستحباب البذل.

أما الطائفة الأولی: فهی موثقة أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «نهی رسول الله (صلی الله علیه وآله) عن بیع النطاف والأربعاء، والأربعاء أن تسنی مسناة لتحمل الماء وتسقی به الأرض ثم یستغنی عنه، قال (صلی الله علیه وآله): فلا تبعه، ولکن أعره جارک، والنطاف أن یکون له الشرب فیستغنی عنه، فقال: لا تبعه أعره أخاک وجارک»((2)).

أقول: یسمی أربعاء، جمع ربیع وهی الساقیة، لأن الساقیة مربعة مستطیلة، وما لا ساقیة له یسمی بالنطاف من النطفة وهو الماء الصافی، وهی غالباً تطلق

ص:299

علی الماء القلیل کنطقه الإنسان، وأحیاناً علی الکثیر مثل قول علی (علیه السلام): «النطفة فی ماء النهر»((1)).

وموثق عبد الرحمان، عنه (علیه السلام): «نهی رسول الله (صلی الله علیه وآله) عن المحاقلة» إلی أن قال: «والنطاف شرب الماء، لیس لک إذا استغنیت عنه أن تبیعه جارک تدعه له، والأربعاء المسناة تکون بین القوم فیستغنی عنها صاحبها، قال (علیه السلام): یدعها لجاره ولا یبیعها إیاه»((2)).

وقد تقدمت جملة من الروایات الدالة علی المنع عن بیع فضل الماء، فراجع کتابی التجارة وإحیاء الموات من الوسائل والمستدرک.

وأما الطائفة الثانیة: بالإضافة إلی إطلاقات التجارة والبیع وشبههما، فهی خصوص صحیح سعید الأعرج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یکون له الشرب مع قوم فی قناة له فیها شرکاء فیستغنی بعضهم عن شربه أیبیع شربه، قال (علیه السلام): «نعم إن شاء باع بورق، وإن شاء بکیل حنطة»((3)).

ونحوه روایة سعید بن یسار.

وصحیح الکاهلی، سأل رجل أبا عبد الله (علیه السلام) وأنا عنده، عن قناة بین قوم لکل منهم شرب معلوم، فاستغنی رجل منهم عن شربه أیبیعه بحنطة أو شعیر، قال: «یبیعه بما شاء، هذا مما لیس فیه شیء»((4)).

والمروی عن قرب الإسناد، عن قوم کانت بینهم قناة لکل إنسان منهم

ص:300

شرب معلوم فباع أحدهم شربه بدراهم أو بطعام هل یصلح، قال (علیه السلام): «نعم»((1)).

وما دل علی وقف علی (علیه السلام) الماء، بضمیمة أنه لا وقف إلاّ فی ملک، فلو لم یکن ملکاً لم یصح وقفه.

وعن نوادر أحمد بن محمد بن عیسی، عن ابن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یکون له الشرب فی شراکة أیحل له بیعه، قال: «بعه بورق أو بشعیر أو بحنطة أو بما شاء»((2)).

وعن ابن مسکان، عن الحلبی مثله.

وعن ابن شهر آشوب فی المناقب: إنه کان لعلی بن الحسین (علیهما السلام) عین بذی خشب فاشتراها منه (علیه السلام) الولید بن عتبة ابن أبی سفیان بدین أبیه، وهو بضع وسبعون ألف دینار، واستثنی منها سقی لیلة السبت لسکینة (علیها السلام)((3)).

بل وخبر السکونی عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من غرس شجراً أو حفر وادیاً بدیاً لم یسبقه إلیه أحد أو أحیی أرضاً میتة فهی له، قضاء من الله ورسوله»((4)).

فإن إطلاقه دال علی أن الوادی البدی له بمائه، وکذا ما تقدم من روایة:

ص:301

«من أتی أرضاً خربة فکری أنهارها»((1))، بل وما ورد فی الشفعة.

مثل ما رواه السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لا شفعة فی سفینة، ولا فی نهر، ولا فی طریق»((2)).

وفی روایة أخری زیادة: «ولا فی رحی، ولا فی حمام»((3)).

فإنه یدل علی الملک وصحة البیع والشراء، وإنما لا یکون فیه الأخذ بالشفعة.

((بیع الماء بما لا یکون غرراً))

ثم إنه لا ینبغی الإشکال فی جواز بیع الماء بما لا یکون غرراً عرفاً، سواء کان کیلاً أو وزناً أو زماناً، مثل أربع ساعات فی نهر جار مثلاً، أو مشاهدةً مثل أن یری الماء الجاری فیقول: أشتریه إلی أن یصل هذا الغثاء الذی فوقه إلی بستانی أو ما أشبه ذلک.

قال فی الجواهر مازجاً مع الشرائع: (ویجوز بیعه کیلاً ووزناً بلا خلاف ولا إشکال، بل ومشاهدةً إذا کان محصوراً علی وجه لا یتعذر تسلیمه باختلاطه بما یتجدد من غیره، وإلاّ فلا یجوز بیعه أجمع لتعذر تسلیمه، لاختلاطه بما یستخلف فیتعذر تسلیمه، نعم قد یقوی جواز بیعه علی الدوام لما سمعته من النصوص المزبورة)((4)).

ثم إن الجواهر قال بصحة البیع والاشتراک، قال: (بل یمکن منع الشهرة فی مثل ذلک) انتهی.

وغیرهما، لکن الظاهر أنه لا مانع منه، إذ لو عرف قدره أجمع لا بأس بالاختلاف لأنه یکون اشتراک، فللمشتری من المشترک بقدر ما اشتری، ولا مانع من هذا النوع من البیع، ولا من هذا النوع من التسلیم لأنه عقلائی لا یلزم فیه الغرر، ولا دلیل خاص فی ردع الشارع عنه، هذا بالإضافة إلی أن بیع البعض أیضاً مثل ذلک لأنه یختلط.

وکأنه لذا منعهما التذکرة، قال فی محکی کلامه: (لو باع من الماء أصواعاً معلومة، فإن کان جاریاً کالقناة لم یصح، إذ لا یمکن ربط القدر بقدر مضبوط لعدم وقوفه، وإن لم یکن جاریاً کماء البئر، فالوجه الجواز، کما لو باع من صبرة قدراً معلوماً، ثم احتمل العدم لتجدد الماء الموجب لاختلاط البیع فإن صاعاً من ماء معین مغایر لصاع من ذلک الماء إذا صب علیه بعد العقد ماء آخر فتعذر التسلیم، کما لو باع صاعاً من صبرة ثم صب علیها صبرة أخری قبل التسلیم)((1)).

أقول: الظاهر عدم البأس فی الصبرة، لأن غایة الأمر اشتراکهما، فإذا باعه شیئاً ثم مزجه أو خلطه بغیره مما لا یوجب نقض غرض المشتری لم یکن وجه لا لبطلان البیع، بل وحتی للخیار.

نعم، إذا سبب نقض غرض المشتری، مثل أن مزج اللبن _ الذی أراده بدون سکر _ بالسکر، کان للمشتری الخیار، لما ذکروه فی باب خیار الغبن من «لا ضرر» ونحوه.

ولعل خبر بیع علی بن الحسین (علیهما السلام) واستثنائه لیلة السبت((2))،

ص:303

یؤید ما ذکرناه، لوضوح الخلط بین المستثنی والمستثنی منه، بضمیمة أن الاستثناء وبیع البعض من باب واحد إن لم یکونا واحداً.

وکیف کان، فعقلائیة المعاملة بدون ردع الشرع ولا الغرر توجب الصحة، لشمول الإطلاقات له.

قال فی الشرائع: (فإذا بلغ الماء فقد ملک الماء والبئر، ولم یجز لغیره التخطی إلیه، ولو أخذ منه أعاده).

((الماء وأحکام الاضطرار))

أقول: کل ذلک واضح إلاّ إذا اضطر إلی الأخذ، فإنه یکون کأکل المخمصة، سواء کان الاضطرار لنفسه أو لحیوانه، أما إذا کان الاضطرار لشجره أو جماده کسیارته المحتاجة إلی الماء وإلاّ وقفت فی الطریق فیسرقها السراق فی اللیل، أو لرش عمارته الاسمنتیة، بحیث لو لا الرش تفطرت، فالظاهر لزوم ملاحظة الأهم والمهم، فمع الأهمیة کان کأکل المخمصة، وإلاّ فلا.

ثم إنه کما لا یصح الأخذ من الماء کذلک لا یصح لصاحب الماء إجراء مائه فی أرض الغیر بدون رضاه، ولو فرض اضطراره لزم علیه إعطاء البدل جمعاً بین الحقین، خلافاً لبعض العامة، حیث أجازه استناداً إلی فعل عمر.

فقد رووا أنه کانت للضحاک بن خلیفة الأنصاری أرض، فأراد أن یشرع فیها خلیجا من العریض (واد بالمدینة) فلم یقدر إلاّ أن یمره فی أرض محمد بن مسلمة، فأبی محمد بن مسلمة أن یدعه، فقال له الضحاک: تشرب منه أولاً وآخراً، فلم یفعل، فأتی الضحاک عمر فذکر ذلک له، فقال عمر: اترک ابن عمک، فأبی محمد،

ص:304

فقال له عمر: بلی ولو علی بطنک((1)).

ثم إن حصل اضطرار للإنسان بالماء فمنعه صاحبه حتی مات عطشاً، فالظاهر ضمان صاحب الماء لدیته، لما روی عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)((2))، وذکرناه بتفصیله فی کتاب الدیات.

بل وروی مثل ذلک من طرقهم، فقد روی الحسن: إن رجلاً أتی أهل ماء فاستسقاهم فلم یسقوه حتی مات عطشاً فألزمهم عمر بن الخطاب دیته((3)).

ثم إنه لو باع الماء بالزمن مثل شهر، فنقص الماء أو زاد، کان فی الأول خیار الصفقة للمشتری، فی الثانی کان الزائد للبائع، إذ البیع کان بالقدر المتعارف.

ثم إنه إذا جاز البیع بالتقدیرات المتقدمة جاز الصلح والهبة وغیرهما، کما صرح بذلک الجواهر، بل والرهن والجعالة وغیرهما بشرائطهما، وکما یصح بیع العین الخارجیة کذلک یصح بیع الکلی والقبض من الخارج، لإطلاق أدلة الکلی الشامل للمقام. وکذا بیع المشاع.

((فروع فی وقف الماء))

وکذلک یصح وقف المشاع والکلی، ولو وقف مشاعاً أو کلیاً فی المعین کان لکل حکمه، وإذا تلف بعضه ذهب منهما بالنسبة حتی فی الکلی، إذ لا وجه للذهاب من المالک فقط، ولیس ذلک کبیع أطنان القصب کلیاً فی المعین، کما لا وجه لعدم ملاحظة النسبة.

ص:305

بل ویصح الوقف فی جزء خاص من الزمان، مثل لیالی الجمعة، لأنه عقلائی، فیشمله إطلاق أدلة الوقف، وللمناط فی ما فعله علی بن الحسین (علیهما السلام).

ولو عورت البئر حتی ذهب أثرها، فالظاهر أن الحافر الجدید یملکها، لبطلان الوقف ببطلان مرسمه، کما ذکرنا مثل ذلک فی الأوقاف، وکذلک أنهار القریة وآبارها إذا خربت وذهب أهلها.

والظاهر صحة وقف العین وإن کان ماؤها یأتی إلیها تدریجیاً، إذ العیون تستمد میاهها من الأمطار، حیث تختزن فیها عاماً فعاماً، ولهذا تنضب إذا لم ینزل المطر.

فلا یقال: کیف یصح وقف ما لیس بموجود، فإنه کوقف الدار وفیها بئر ماء، ووقف البستان وتثمر کل عام، لأن الوقف لا یحتاج إلی أکثر من العقلائیة والإطلاق، وکلاهما موجود فی المقام.

القصد، ولا قصد فی المقام، ووجه الأحقیة _ ولیس المراد بها التفضیل، بل الحق کما هو واضح _ أنه حق عرفی، فیشمله «لا یتوی»((1)) و«من سبق إلی ما لم یسبق إلیه مسلم» ونحوهما، وقد ذکرنا فیما سبق أنهم فی (کتاب الغصب) یعبرون بملک العین، وملک المنفعة، وملک الانتفاع، وملک الملک.

وإلی هذا یشیر علتهم لما ذکروه من أنه لا ینقص عن التحجیر بعد انتفاء الملک بعدم قصده للمحیی، وتعبیرهم فی الغصب بالملک إنما أرید به معناه الأعم، ومما تقدم یظهر أن إشکال الجواهر علیهم لا یخلو من مناقشة فراجع کلامه.

وعلی ما ذکر، فإذا أعرض عن حقه حق لغیره استملاکه أو السبق إلیه، فإذا عاد الأول لم یحق له، کما صرح به غیر واحد، بل فی الجواهر لا أجد فیه خلافاً بین من تعرض له.

((فروع))

ثم إنه قال فی القواعد:  (والبئر العادیة إذا طمت وذهب ماؤها فاستخرجها إنسان ملکها)، وعلله فی مفتاح الکرامة بأنها قد ماتت.

أقول: وهذا هو الظاهر من کلام القواعد، أما إذا لم تمت بالطم، أو ماتت لکن صاحبها لم یعرض عنها ولم یحصل الانعراض القهری _ مثل حال ما یلقی فی البحر کما تقدم _ فیبقی للأول وهو من جهة صدق السبق، کما إذا ملأها العواصف الرملیة، فأراد صاحبها أن یخرج التراب عنها من جدید أو ما أشبه ذلک.

ولو فاض ماء البئر وخرج عن ملک صاحبها، فالظاهر أنه مباح لمن أخذه، للأصل بعد عدم شمول الأدلة السابقة له، وسیأتی فی فیضان النهر المملوک ما یفید المقام.

نعم إذا کانت طبیعة البئر تفیض وقصد الحافر أن یکون له کل مائها وجری

ص:307

فی مباح کان له، لصدق من سبق، ولو جری فی ملک الغیر کان لذلک الغیر منعه، فإذا لم یتمکن فالظاهر أن علی صاحب الماء إعطاؤه الأجرة إذا کان لذلک أجرة.

ولو أنشأ إنسان سحاباً طبیعیاً کان ماؤه له ولا حق لغیره الاستفادة منه، کما أن للمنشئ بیعه ونحوه لإطلاق الأدلة.

ولو أمطر فی أرض الغیر بدون اختیار صاحبه فأنبت فالظاهر الشرکة، لأن النبات حاصل من الأرض والماء، فلو کان هناک الحب لثالث کان مشترکاً بینهم.

والظاهر أنه حتی مع اختیار المنشئ الحکم کذلک، حیث إن الحرمة التکلیفیة لا تسقط الوضع کما تقدم مثل ذلک غیر مرة.

وعلیه فلا فرق بین رضی الثلاثة أصحاب الماء والأرض والبذر، وعدم رضاهم واختلافهم.

ولو وجدت بئر فی محل مباح ولم یعلم أنها للمارة أو ملک خاص، فالظاهر جواز الاستفادة منها لأصل الإباحة بعد أن لم یعلم أن حافرها قصد الملک، ولیس کذلک إذا وجدت دار فی صحراء حیث إن الغالب عدم الإعراض عن الدار، وعدم بنائها بدون قصد التملک، ولذا لا تتم أرکان الاستصحاب هنا، حاله حال ما إذا وجدت ضالة مع أن الأصل فی کثیر منها الإباحة سابقاً.

نعم لو جاء بعد ذلک صاحبها وظهر أنها لم تکن مباحة، کان علی المستفید إعطاء البدل، لقاعدة «علی الید»((1))، وهی غیر مشترطة بالعلم.

ص:308

بالنسبة إلی الاستخراج، فهو مثل أن یجعل أرض الغیر محلاً لصید الطیور، لصدق أنه من (من سبق).

أما بالنسبة إلی الحفر فلا یبعد الاشتراک، فهما مثل نفرین حفرا بئراً حتی وصلا إلی الماء، فلهما من الماء بالنسبة، کما یأتی، وعدم رضا صاحبها یوجب التکلیف لا الوضع.

ولو حفر فی المفتوحة عنوة کان الحکم الاشتراک بینه وبین المسلمین، لما ذکرنا سابقاً من أن الأشیاء المفتوحة عامرها للمسلمین، وغیر عامرها للإمام (علیه السلام)، فالماء حیث یکون نتیجة عملهما، حیث إن المسلمین فتحوا والحافر حفر کان لهما.

لکن فی الجواهر قال: (ومنه ینقدح البحث فی ملک ماء البئر فی المملوک للمسلمین من الأرض المفتوحة عنوة، ویتجه فیه عدم ملکه لها، لما عرفت من اشتراط الملک به أن لا یتعلق به حق مسلم، بل لعل الأمر کذلک فی المعدن الباطن فیها أیضاً، بناءً علی أن إخراجه من الإحیاء، لکن قد سمعت ظهور کلام الأصحاب إن لم یکن صریحه ملکه لمحییه مطلقاً، اللهم إلاّ أن یریدوا مع إحراز ما ذکروه سابقاً من شروط الإحیاء) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة ما ذکرناه فی البئر ومائها والمعدن، خصوصاً فی صورة جهل الحافر والمستخرج، ولا نسلم ظهور کلام الأصحاب، بل الظاهر منهم ما استدرکه (رحمه الله) وقد ذکرنا ذلک هنا وفی مسألة الزارعة فی أرض مغصوبة، وإن کانت المسألة غیر خالیة عن الإشکال.

ومن ذلک یظهر الکلام فی ما لو حفر بئراً فی موقوفة، مسجداً أو مدرسةً أو حسینیةً أو للمسلمین، أما إذا حفر بئراً فی مثل عرفات لم یستبعد ملکه لمائها،

ص:310

لأن عرفات شعائر لا ماؤها، وبعض الکلام فی هذه المسائل مذکور فی کتاب الغصب.

ولو أراد أن یوقف ماءً، فإن کانت الأرض للغیر اشتراها لیحفر فیها ثم یسبل، أما إذا کانت الأرض مباحة صح له التسبیل بعد النبع، بل یصح التسبیل قبله، لأنه وقف عرفی فیشمله الدلیل، ولذا لو تجف البئر کل عام فی فصل خاص لم یضر ذلک بوقفها وکون مائها مسبلاً.

ومما تقدم ظهر وجه تسبیل أنابیب الماء فی الوقت الحاضر، وکذلک تسبیل الغاز والکهرباء وما أشبههما، فإن موضوعه عرفی، فیشمله «الوقوف»((1)).

ص:311

الثالث: أن لا یبقی، بل یسیل، والظاهر عدم ملکه وإن قصد، لأنه لا یسمی سبقاً، فهو کما إذا مرت الطیور علی دار إنسان، حیث لا یوجب ذلک ملکه لها، أو مرت الأسماک الآتیة من البحر إلی شطه ثم مرت إلی البحر ثانیاً، إلی غیر ذلک.

أما الاستدلال للمشهور بخبر إسماعیل بن الفضل، فکأنه لتقییده بکون الماء له، مما یظهر منه عدم کون کل ماء له، مع أن مقتضی کون الماء له عدم التفصیل.

فقد روی فی الکافی والفقیه عنه، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن بیع الکلأ إذا کان سیحاً یعمد الرجل إلی مائه فیسوقه إلی الأرض فیسقیه الحشیش وهو الذی حفر النهر وله الماء یزرع به ما شاء، فقال (علیه السلام): «إذا کان الماء له فلیزرع به ما شاء ولیبعه بما أحب»((1)).

قال فی الجواهر: (ثم إنه قد یظهر من قول المصنف وغیره ما یفیضه النهر، عدم ملک ما لو فاض ماء من هذا النهر طغیاناً إلی ملک إنسان علی وجه یدخل فی النهر طاغیاً، بل صرح الفاضل بأنه مباح مشبهاً له بالطائر یعشعش فی ملک الإنسان مثلاً) انتهی.

أقول: الأمر کذلک إذا کان ما یفیض لا یعد مما سبق إلیه، وإلاّ کان لصاحب النهر، کما إذا کان له أطراف النهر أراض فإذا فاض انصب فیها وأنبت العشب ونحوه.

ص:313

((فروع فی وحدة الحافر وتعدده))

ثم إن النهر قد یحفره واحد، وقد یحفره أکثر، وفی الثانی قد یکون منهم الحفر معاً مع وحدة الکمیة، وقد یکون مع الاختلاف، وقد یحفر کل واحد موضعاً منه طولاً أو عرضاً أو عمقاً.

ففی حفر الواحد لا کلام.

أما فی سائر أقسام الحفر فأنصبائهم من الماء قد یختلف حسب اختلافهم فی العمل، وقد یتساوی، ففی ما إذا کان الحفر منهم معاً کان لهم بالتساوی مع وحدة الکمیة، أما مع اختلاف الکمیة فإن حفر هذا عشر أذرع وذلک عشرین، کان للأول نصف الثانی، وإن حفر هذا عرضاً طول الیمین إلی الوسط، ونصفه من الیسار، والآخر نصف الیسار إلی الوسط، کان للأول ثلاثة أرباع الثانی، وإن حفر هذا الفوق عمقاً، وذلک التحت رجعا إلی أهل الخبرة فی حصة کل منهما، لأصعبیة حفر التحت غالباً، حیث یرفع ترابه.

نعم إذا کان کل واحد یحفر عشرة أیام مثلاً، وکان الحفر متساویاً من حیث العمل، لم یحتج إلی أهل الخبرة، لوضوح أن تساوی الأعمال یوجب تساوی الحقوق، وقد یحتاج استخراج الحق إلی أعمال حسابیة مثل الأربعة المتناسبة ونحوها.

مثلاً یقال: إذا حفر هذا عشرة أیام کل یوم ثمان ساعات، وحفر ذاک سبعة أیام کل یوم عشرة ساعات فکم منه للأول ومنه للثانی، وکذا فی مثل حفر البئر حیث طریق استخراجه ضرب نصف القطر فی نصف المحیط، وضرب الحاصل فی العمق.

فلا بحث وإن تعاسروا قسم بینهم بالأجزاء).

أقول: والتقسیم بالأجزاء یمکن حسب الزمان کأن یکون لکل واحد جزء من الزمان بقدر حصته، فإذا کان لأحدهم النصف، وللآخر الثلث، وللثالث السدس، کان للأول ست ساعات، وللثانی أربع ساعات، وللثالث ساعتان من کل اثنی عشر ساعة.

ویمکن حسب الکیل، کما فی الناعور المنصوب علی البئر، حیث یکون للأول ستة، وللثانی أربعة، وللثالث اثنتان.

ویمکن حسب الوزن کما یتعارف الآن من صب الماء فی مکان یوزن، ثم یجری إلی ما یراد.

ویمکن بالعَلَم، بفتح اللام.

قال فی القواعد: (فیجعل خشبة صلبة ذات ثقب متساویة علی قدر حقوقهم فی مصدر الماء ثم یخرج من کل ثقب ساقیة مفردة لکل واحد، فلو کان لأحدهم نصفه وللآخر ثلثه وللثالث سدسه جعل لصاحب النصف ثلاث ثقب تصب فی ساقیة، ولصاحب الثلث ثقبتان تصبان فی أخری، ولصاحب السدس ثقبة).

وقال فی مفتاح الکرامة: (ولو کان لواحد نصف، ولآخر ربع ولآخر الباقی فلابد من أربع ثقوب).

وقد ذکره جملة من الفقهاء، کالتحریر والدروس والجواهر وغیرهم.

کما یمکن أن تختلف الثقوب سعةً وضیقاً، لا وحدةً وتعدداً، فتکون ثقبة ذی النصف ضعف ثقبة ذی الربع مساحة هندسیة، فإذا کانت الثقبة مربعة أربعة فی أربعة لصاحب النصف جعل لصاحب الربع ثقبة مربعة تشمل علی ثمانیة مثل المربع المستطیل، أی اثنان فی أربعة، لا نصف قدر الأضلاع، أی اثنان فی اثنین، لأن حاصل ذلک أربعة، وهی ربع حاصل أربعة فی أربعة لا نصفه، کما هو واضح.

ص:315

وعلیه فیمکن تعدد الثقبة لذی الأقل حتی یساوی حقه بالنسبة إلی حق ذی الأکثر، مثل أن یجعل للثانی فی المثال ثقبتان کل ثقبة اثنان فی اثنین، لأن الحاصل حینئذ ثمانیة نصف ستة عشر الحاصل من ضرب أربعة فی أربعة، حصة ذی النصف.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه رد الشرائع للشیخ، حیث قال الشیخ: وإن تعاسروا قسم بینهم علی سعة الضیاع، أی التی هی لهم، وقال المحقق: ولو قیل یقسم بینهم علی قدر أنصبائهم من النهر کان حسناً.

أقول: کان وجه قول الشیخ أن فضلة الماء مباحة فلا حق لمن یحتاج إلی الأقل أن یأخذ للزائد من حاجته بدلاً، فیکون الزائد من حاجته للمحتاج، وإن کان المحتاج لم یکن له ذلک.

مثلاً کل واحد أعطی نصف نفقة الحفر، وکان لأحدهما جریب وللآخر جریبان، فإن الأول یصرف بقدر ثلث الماء، والثانی بقدر ثلثیه، ولا حق للأول أن یأخذ التفاوت، أی ثمن السدس من الثانی.

أما وجه قول المحقق وهو المشهور، إن الماء أیضاً یملک ویباع، ولیس المعیار الاحتیاج کما تقدم الکلام فی ذلک.

نعم لو کان الماء وقفاً کان لکل بقدر حاجته إذا کان الوقف کذلک، أما إذا کان الوقف بالتساوی من دون ملاحظة کثرة الحاجة أو قلتها، أعطی الکل متساویاً وکان للزائد له أن یبیع ما زاد، لأنه تملکه بالوقف، حاله حال ثمرة البستان الموقوف علی جماعة بالتساوی مثلا.

ثم قال فی القواعد: وتصح المهایاة ولیست لازمة.

أقول: أما صحتها فلأن الماء لهما فیصح تقسیمه کما شاءا بالساعات أو

ص:316

الأیام أو ما أشبه، وأما عدم لزومها فلعدم الدلیل علی اللزوم.

قال فی مفتاح الکرامة: (لعدم کونها معاوضة حقیقیة، فإن رجع أحدهما قبل استیفاء الآخر نوبته، سواء کان الراجع قد استوفی تمام نوبته أم لا، ضمن للآخر أجرة مثل نصیبه من النهر للمدة التی أجری الماء فیها) إلی آخر کلامه، وأیده الجواهر فی صحة الرجوع.

لکن ربما یقال: إن المهایاة نوع معاوضة عرفیة، فیشملها ﴿أوفوا بالعقود﴾((1)) ونحوه، فلا یحق لمن أخذ حصته أن یرجع ویعطی المثل لمن أبطلت نوبته، کما لا یحق لمن لم تحصل نوبته أن یرجع ویأخذ ما فاته من الذی أخذ حصته.

أما الأول: فلأن من لم تحصل نوبته بعد لم یعط للأول إلاّ فی مقابل أن یکون الماء له بعد ذلک، لا فی قبال المثل أو القیمة.

وأما الثانی: فلأن الأول لم یستوف الماء فی قبال أن یعطی البدل، بل فی قبال أن یستوفی الثانی حصته بعد ذلک، فإیجاب المثل علی الثانی فی الأول، وعلی الأول فی الثانی خلاف تسلط الناس علی أموالهم((2)).

ومثل ذلک یقال فی کل أقسام المهایاة، کما إذا کانت دار مشترکة فقررا أن یسکن کل واحد منهما فیها سنة، فإذا سکن الأول لا یحق له إبطال المهایاة وإعطاء الثانی نصف الأجرة، کما لا یحق للثانی إبطال المهایاة وطلب نصف الأجرة من الأول، فقد کان تبادلهما أن یکون للأول نصف السنة الذی هو للثانی

ص:317

فی قبال أن یکون للثانی نصف السنة الذی هو للأول، فکیف تتحول هذه المبادلة إلی الأجرة التی لم یقبل بها أحدهما.

ومن ذلک تبین أنه لا یتحول إلی المثل والقیمة، ولا إلی الأجرة، وبذلک ترد الخدشة علی کلا قولی مفتاح الکرامة الذی جعل له الأجرة، والجواهر الذی جعل له المثل أو القیمة.

قال الأول: لأنه لما تعذر ضبط الماء المستوفی بالکیل والوزن امتنع إیجاب مثله وإن کان مثلیاً، وأولی منه قیمته، فلم یبق إلاّ الرجوع إلی الزمان الذی استوفی فیه فوجبت الأجرة علی حسبه.

ورده الثانی: بأنه لا یصلح مخصصاً لما دل علی ضمان المثلی بمثله، ومع التعذر فقیمته، وإن أدی ذلک هنا إلی الرجوع إلی الصلح ونحوه.

ثم إذا جعلا الأمر مهایا، وجف الماء فی نوبة الثانی، کان له علی الأول المثل أو القیمة، کما هو مقتضی القاعدة، کما أنه إذا جف فی نوبة الأول بطلت المهایاة، وکان وقت جریان الماء لهما، حسب قاعدة الاشتراک.

ثم إنه لو استولی أحدهما علی النهر غصباً کان للآخر إذا قدر علی الاسترداد أن یأخذ بقدر حقه وإن لم یرض الأول، وبعد ذلک یشترکان علی الأصل، مثلاً کان للأول ثلاثة أرباع الیوم واللیلة، فاستولی علی النهر شهراً، کان للثانی أن یستولی عشرة أیام، لأنه ربع أربعین یوماً، والربع له، وبعد الأربعین یشترکان علی القاعدة.

ولا فرق فی ذلک أن یکون استیلاء الأول عمداً أو جهلاً أو نسیاناً أو غیر ذلک، فإن الاختلاف فی التکلیف لا یلازم الاختلاف فی الوضع، وهل للأول

ص:318

أن یلزم الثانی بإعطاء المثل أو القیمة بالنسبة إلی الربع الفائت منه من الشهر، الظاهر ذلک، لأن الإتلاف یوجب أحدهما لا التقاص، وإنما التقاص یکون إذا لم یمکن أحدهما، کما قرر فی محله، والله سبحانه العالم.

ص:319

النهر، والوسط أوسطه، والآخر آخره، وحینئذ یشترکون فی ماء النهر، لا فی نفس النهر.

أما الاشتراک فی الماء لأن الجمیع سبقوا إلیه عرفاً من غیر تفاوت، أو بتفاوت إن کان أحدهم حفر ذراعاً من النهر مثلاً، والثانی حفر ذراعین، والثالث حفر ثلاث أذرع، حیث للأول السدس، وللثانی الثلث، وللثالث النصف.

وأما عدم الاشتراک فی نفس النهر لأنه لا وجه له بعد أن کل واحد سابق إلی محل حفره بدون اشتراک الأخیرین له.

الثالثة: أن یعطی أحدهم دیناراً لحفر السطح، والآخر دینارین لحفر الوسط عمقاً، والثالث ثلاثة لحفر العمق، حیث کلما ذهب فی العمق کان الحفر أصعب مما یحتاج إلی مال أکثر.

والظاهر ملاحظة النفقة لا المساحة، فالأول له السدس، والثانی الثلث، والثالث النصف، إذ العرف یری مثل هذا الاشتراک، لصدق السبق بهذا النحو.

ومثله لو اشترکوا بالمقادیر المذکورة لحمل معدن إلی المدینة فسار الأول به فرسخاً بدینار، والثانی فرسخاً به بدینارین، والثالث فرسخاً به بثلاثة دنانیر، حیث کانت صعوبة المشی فی الفرسخ الثانی ضعفها فی الفرسخ الأول، وفی الفرسخ الثالث ثلاثة أضعاف الأول، فإن للأول السدس، وللثانی الثلث، وللثالث النصف، إذ الاعتبار العرفی بذلک، فیشمله «من سبق» کل بحسب قدر نفقته لا بحسب مسافة الحمل.

ثم إنه لو کان لإنسان نهر فشرع بعض الزارعین فی أخذ الماء منه کل شهر بأجرة وزرعوا حوله، فهل یحق له أن یمنعهم إعطاء الماء بأجرة وزرعهم بعد لم یکمل، الظاهر التفصیل:

الأول: تضرر کلیهما متساویاً، صاحب النهر إذا لم ینقله، وصاحب الزرع

ص:321

إذا نقله، وفیه یتساقطان، والمرجع قاعدة سلطنة صاحب النهر.

الثانی: أن لا یتضرر أحدهما، وفیه تتقدم قاعدة السلطنة((1)).

الثالث: أن یتضرر أحدهما فقط، فإن کان صاحب النهر کان له حق النقل، لدلیلی السلطنة ولا ضرر((2))، وإن کان صاحب الزرع تعارض لا ضرره مع سلطنة صاحبه ویقدم أهمهما، کما قدم رسول الله (صلی الله علیه وآله) لا ضرر صاحب البستان علی لا ضرر سمرة، وإن کانت المسألة بحاجة إلی تأمل أکثر.

ولو کان لإنسان رحی أو معمل یتحرک بماء النهر، وکان النهر لغیر صاحبهما، ففی النافع لم یجز لصاحب النهر أن یعدل بالماء ویصرفه عنها إلاّ برضی صاحبها.

أقول: لعله لما ذکرناه من صورة حق صاحب الرحی، ولذا قال فی الجواهر: إنه فیما وضع الرحی بحق واجب علی صاحب النهر مراعاته، کما عن ابن إدریس التصریح بذلک.

وعلیه یحمل الصحیح الذی رواه المشایخ الثلاثة، ففی الکافی قال: کتبت إلی أبی محمد (علیه السلام) رجل کانت له رحی علی نهر قریة، والقریة لرجل، فأراد صاحب القریة أن یسوق إلی قریته الماء فی غیر هذا النهر، ویعطل هذه الرحی أله ذلک أم لا، فوقع (علیه السلام): «یتقی الله ویعمل فی ذلک بالمعروف ولا یضر أخاه المؤمن»((3)).

ثم إنه لا یحق لصاحب المعمل أن ینصب معمله علی نهر الغیر، وإن لم ینقص ماؤه بإدارة مائه المعمل، لأنه تصرف فی ملکه لا یجوز إلاّ برضاه، ولو رضی

ص:322

صاحب الماء لکنه یوجب تلوث الماء بما یضر الشارب والزرع لم یجز أیضاً، لأنه لا یحق لأحدهما عمل ذلک، فإن «الناس مسلطون علی أموالهم»((1)) لا علی أحکامهم.

کما أنه لا یجوز نصب معمل یلوث البیئة تلویثاً ضاراً، سواء البر أو الجو أو البحر أو الأنهر الکبار، والقدر الضار عن غیر الضار یرتبط تشخیصه بالخبراء، کما هو واضح.

ص:323

الأنصاری الأدب قال له: استوف حقک، لأنه إذا بلغ الماء الکعب بلغ أصل الجدار)((1)).

ومنه یعلم أن جعل الجواهر الخبر عامیاً، لأنه وجده فی کتب العامة منظور فیه، وإلاّ فوجوده فی المسالک وإن کان مرسلاً، یکفی فی کونه من طرق الخاصة بعد وجود المراسیل فی کتب الفقهاء بکثرة.

وعن غیاث بن إبراهیم، عن الصادق (علیه السلام)، فی ما رواه المشایخ الثلاثة، وفی سنده ابن أبی عمیر الذی هو من أصحاب الإجماع، فلا یروی ولا یرسل إلاّ عن ثقة، قال: «قضی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی سیل وادی مهزور الزرع إلی الشراک، والنخل إلی الکعب، ثم یرسل الماء إلی أسفل من ذلک»((2)).

وعن النهایة قال: «قضی رسول الله صلی الله (صلی الله علیه وآله) فی سیل وادی مهروز أن یحبس الأعلی علی الذی هو أسفل منه للنخل إلی الکعب، وللزرع إلی الشراک، ثم یرسل الماء إلی من هو دونه، ثم کذلک یعمل من هو دونه»((3)).

وعن المبسوط، روی أصحابنا: «إن الأعلی یحبس إلی الساق للنخل، وللشجر إلی القدم، وللزرع إلی الشراک»((4)).

وعن السرائر مثله.

وعن الفقیه بعد أن روی خبر غیاث کما تقدم قال: وفی خبر آخر: «إن للزرع إلی الشراکین، وللنخل إلی الساقین»((5)).

ص:325

وعن الغنیة: قضی رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إن الأقرب إلی الوادی یحبس الماء للنخل إلی أن یبلغ فی أرضه إلی أول الساق، وإلی الزرع إلی أن یبلغ الشراک»((1)).

وفی خبر عقبة بن خالد، عن الصادق (علیه السلام): «قضی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی شرب النخل بالسیل أن الأعلی یشرب قبل الأسفل یترک الماء إلی الکعبین، ثم یسرح الماء إلی الأسفل الذی علیه، وکذلک حتی تنقضی الحوائط ویفنی الماء»((2)).

وعن ابن أبی جمهور فی درر اللئالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله): «إنه قضی فی سیل وادی مهزور أن یحبس الأعلی علی الذی أسفل فیه للنخل إلی الکعب، وللزرع إلی الشراک»((3)).

أقول: عن السمهودی أن مهزور کان یمر فی مسجد رسول الله (صلی الله علیه وآله) کما فی هامش المستدرک((4)).

قال فی المسالک: والمشهور فی الروایة بتقدیم الزاء المعجمة علی الواو، ثم الراء المهملة أخیراً، ونقله ابن بابویه عن شیخه ابن الولید بالعکس، وذکر أنها کلمة فارسیة من هرز الماء إذا زاد عن المقدار الذی یحتاج الیه.

لأنه من (هرزه) کما یستعمل ذلک إلی الآن، وعن التنقیح أنه نقل عن الشهید فی درسه أنه بالمهملتین، وکأنه أخذه من قول الجوهری، والهرور الماء الکثیر الذی إذا

ص:326

جری سمعت هریره، أی قال: (هرهر) وهی حکایة صوته.

((فروع فی تحدید السقی))

وکیف کان، فالظاهر أنه لا یختلف التحدید المذکور شتاءً وصیفاً وباختلاف الأراضی، حیث إن بعضها رخو تمتص الماء بسرعة، وبعضها صلب لا تمتص، وباختلاف الزروع والأشجار، حیث إن بعضها تحتاج إلی ماء أکثر، لإطلاق النص والفتوی.

نعم إنهما ینصرفان عن مثل الأرز حیث المتعارف لزوم انغماسه فی الماء، کما أن شیئاً لو کان غیر متعارف کانا منصرفین عنه، مثل ما إذا اشتد الحر حیث یجف الماء بسرعة، إلی غیر ذلک.

ثم إنه قد یعلم أن أحدهم مقدم، المتصل بالفوهة، أو الأوسط، أو الأخیر مع تشخیصه، وقد یعلم مع عدم تشخیصه، وقد لا یعلم، لا إشکال فی الحکم فی الثالث لإطلاق النص والفتوی.

وفی الثانی: ینبغی أن یقسم بینهما لقاعدة العدل.

وفی الأول: وقع الاختلاف، فعن الشهید فی الدروس أن الحکم المذکور إذا لم یعلم السابق فی الإحیاء الأقدم، وتبعه جملة آخرون کالمحقق والشهید الثانیین، بل عن الکفایة تعلیله بأن النصوص لا عموم فیها بحیث تشمل هذا القسم، لکن آخرون أطلقوا، فالمطلقون نظروا إلی إطلاق النص فی المقام، والمقیدون نظروا إلی إطلاق «من سبق»، وحیث إن بینهما عموماً من وجه کان اللازم فی مورد التعارض التساقط والرجوع إلی عموم فوق، مثل ﴿لکم﴾، بالإضافة إلی أن الغالب ترتب الإحیاء، ومع ذلک أطلق النص.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول الجواهر: الأولی تعلیل حق السابق بأنه قد تعلق حقه بالماء قبل غیره، وإن کان فی آخر النهر، لعموم «من سبق»، وأنه یرجح

ص:327

علی النص فی المقام بالشهرة، إذ لا شهرة المقام، فإن فیه من أطلق ومن قید کما عرفت وتردد بعضهم فتأمل.

ولو کان نخل وزرع لوحظ الأکثر للصدق، کما فی کل موضع جمع الأقل والأکثر مما لکل حکم، مثل ما إذا قال: أعط العالم دیناراً والزاهد نصف دینار، فاجتمع العلم والزهد.

ثم إن اغلب النصوص وإن خلت عن الشجر إلاّ أن الشهرة المحققة، بل والإجماع المدعی مع وجوده فی مرسلتی المبسوط والسرائر، کاف فی الحکم المذکور.

ثم إن ظاهر النص والفتوی صورة احتیاج کلا الملکین إلی الماء، أما إذا احتاج أحدهما، لشرب الآخر من عروق الأرض لزم تقدیم المحتاج، إذ النص والفتوی ظاهران فی صورة الاحتیاج، فمع عدمه یتمسک ب_ ﴿لکم﴾، کما إذا کان علی البحر صیادون بعضهم عنده أشجار، وبعضهم یعیش علی السمک فقط، وکان السمک قلیلاً بحیث إذا أخذه المستغنی بقی المحتاج جائعاً، فإنه یقدم المحتاج لقاعدة ﴿لکم﴾((1)).

ثم الظاهر أن المراد بالشراک دون قبة القدم فی وسطها الأقرب إلی الأصابع، وبالقدم دون الکعب، فإن الکعب واسطة بین القدم وبین عظم الساق، وبالساق فوق الکعب.

یستلزم وصوله إلی ذلک، علی أن التعبیر بالکعب قد وقع فی النافع والنهایة التی هی متون الأخبار وإلاّ فالمشهور التعبیر بالساق الذی هو منطبق علی ما فی أخبار العامة من التحدید بالجدر)((1))، إلی أن قال: (فلا محیص عن العمل بمرسلی الساق المعتضدین بشهرة الأصحاب، وبأصالتی بقاء وعدم سلطنة الأسفل علی الأعلی فی منعه عن القدر الزائد علی المجمع علیه)((2)) إلی آخره.

وإنما عبر بالجدر، لأن جدر البساتین لا تبتدئ من الأرض وإنما من مرتفع، فیکون أول الجدار منفصلاً عن سطح الأرض.

ولا یخفی أن اختلاف الأرجل لا یضر بعد أن المعیار فیها الوسط، کالأشبار فی الکر، والمکاییل فی الزکاة، إلی غیر ذلک.

((إذا کان الماء قلیلاً أو کثیراً))

ثم إنه إذا کان الماء أقل من المتعارف، فالظاهر التقسیم لا التحدید المذکور، إذ النص منصرف عنه، وقد تقدم تفصیل الصدوق بین قوة الوادی وضعفه، کما أنه إذا کان کثیراً بحیث إمکان أخذ الزائد، فمع عدم التعاسر یأخذ الأعلی الزائد ثم یطلقه علی الأسفل، ومع التعاسر یأخذ الأعلی بقدره ثم یطلقه، وبعد أخذ الأسفل بقدره یأخذ الأعلی بقیة حاجته.

وأما إذا لم یرد الأعلی بقدره، لأنه یوجب عطباً للزرع مثلاً، فلا إشکال فی حقه الإطلاق إذا لم یضر الأسفل لزیادة الماء الموجب لضرره، وإلاّ تعارض الضرران، وقسم بینهما، إذ لا أولویة.

قال فی المسالک: (إن إطلاق النصوص والفتاوی سقی الزرع والشجر ذلک المقدر محمول علی الغالب فی أرض الحجاز من استوائها وإمکان سقیها جمع کذلک، فلو کانت مختلفة فی الارتفاع والانخفاض بحیث لو سقیت أجمع کذلک زاد الماء فی المنخفضة عن الحد المشروع، أفرد کل واحد بالسقی بما

ص:329

هو طریقه توصلاً إلی متابعة النص بحسب الإمکان، ولو کانت کلها منحدرة لا یقف الماء فیها کذلک سقیت بما تقتضیة العادة، وسقط اعتبار التقدیر الشرعی لتعذره) انتهی.

وقد سبقه إلی ذلک القواعد وجامع المقاصد، وتبعه الکفایة والجواهر، بل قال الأخیر: الظاهر بناء الإطلاق المزبور نصاً وفتویً علی استواء الأرض.

نعم ما ذکره بعد ذلک بقوله: (لکن لا حق للثانی إلاّ بعد استیفاء الأول تمام حاجته، وإن أدی ذلک إلی ضرر الغیر، بل إن لم یفضل لا شیء له بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه لأنه أحق بمقدار حاجته، بل لاحق للثانی إلاّ بعدها) غیر ظاهر الوجه، إذ لا إجماع فی المسألة، حیث لم یتعرض لهذه المسألة کثیر منهم، والعلة التی ذکره غیر تامة، إذ (لکم) یقتضی تساوی الحقوق، کما عرفت غیر مرة، والنص لا یشمل مثل المقام.

ولو منع من لا حق له من له الحق بالقوة، فإذا کان استغلالاً لمائه، فالظاهر ضمانه بقدر ضرره لا للماء فقط، مثلاً کان الأسفل قد أخذ کل ماء الأعلی، وقیمة الماء عشرة، لکن زرعه قد مات بسبب العطش مما خسر مائة، فإن علی الأسفل أن یدفع مائة لأن الضرر مستند إلیه، فیشمله دلیل «لا ضرر» فحاله حال ما إذا سرق مفتاحه مما سبب أن لا یقدر علی غلق داره فجاءه السارق وسرق متاعه، فإنه یضمن ذلک حیث إنه السبب.

وقد ذکروا مثل هذه المسألة فی المباشر والسبب فی کتاب الدیات.

ویشمله علاوة علی ذلک «لا یتوی» ونحوه.

وإذا کان لتقدیم الوقت فقط من دون ضرر، أی کان اللازم أن یسقی الأعلی ثم الأسفل، فسقی الأسفل قبل الأعلی لم

ص:330

یکن علی المتقدم ضمان، وإن استحق التعزیر لو کان عامداً.

والظاهر انه إذا غصب نهره کان له الحق فی أن یأخذ نهره، لکن لیس ذلک عوضاً، بل بدل حیلولة، أی إن السلطة علی نهره أوجبت سلطة المغصوب منه علی نهر الغاصب، لأن النهر صار بدل النهر، إذ الأصل عدمه، وقد ذکروا تفصیله فی کتاب الغصب، وقد أشار إلیه الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی المکاسب فراجعه.

((بین القرعة والمهایاة))

ولو کانت المزارع ونحوها فی أطراف الفوهة، ولا تکفی إعطاء الماء لها دفعة، فإن أمکن التوزیع بأن یعطی لکل واحد منها ربع الماء فی المزارع الأربع مثلاً وزعت، إذ لا أولویة، وإن لم یمکن فهل یخیر بین القرعة والمهایاة إن أمکنت، أو یقدم إحداهما علی الأخری، احتمالان، من أن القرعة لکل أمر مشکل((1))، ومن أن المهایاة بقاعدة العدل، وهی مقدمة علی القرعة، لأن القاعدة لا تدع مجالاً للإشکال فلا موضوع للقرعة.

الظاهر تقدیم المهایاة، فیأخذ أحدهم الماء فی هذا الیوم أولاً، والثانی فی الیوم الثانی أولاً وهکذا، نعم إذا رضوا بالقرعة أو لم تمکن المهایاة أقرع.

ومن ذلک یظهر الکلام فی ما کانت المزارع عن یمین النهر ویساره مثلاً، فقد صرح الفاضل والشهیدان والکرکی وغیرهم علی ما حکی عن بعضهم بالقسمة، فإن تعذرت فالقرعة، وذکر الشهیدان المهایاة مع الضیق، فإن تعاسروا فالقرعة.

ص:331

والظاهر أن لا فرق بین أن یکون الماء مباحاً أو وقفاً أو ملکاً لهم، إذ لا وجه فی کل ذلک للتقدیم بدون مهایاة أو قرعة فی حال التعاسر.

نعم لو کان أحد الزرعین یفسد بتقدیم غیره، بینما لا یفسد الزرع الآخر قدم ما یفسد لدلیل «لا ضرر»((1))، بل الحکم کذلک إذا کان ما لا یفسد تقدم قبلاً، إذ «لا ضرر» مقدم علی حق السبق، فإنه دلیل ثانوی، والأدلة الثانویة تقدم علی الأدلة الأولیة.

مثلاً سبق أحدهما إلی البئر لإشراب دوابه، وجاء الثانی بعده لکنه إذا صبر حتی تشرب دواب الأول هلکت دوابه، فإنه یقدم حینئذ لدلیل لا ضرر.

ولو لم یکن الماء کافیاً لهما وکانا سابقین، فالظاهر التقسیم حسب الاحتیاج لا حسب التساوی، فلو کان لزید دابة ولعمرو دابتان واجتمعا علی البئر مرة واحدة، وکان الماء یکفی لدابتین فقط استقی صاحب الدابتین بقدر شرب دابة ونصف، وصاحب الدابة بقدر شرب نصف دابة، لأنه المنصرف من دلیل (لکم) بضمیمة دلیل (سبق)، وکذا الحال فی زرعین طرفا الفوهة أو طرفا النهر، لوحدة الدلیل فی المقامین، بل کل مقام فیه سبق کما تقدم شبه ذلک.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول الجواهر: (ولو کانت أرض أحدهم أکثر قسم علی قدرها، لأن الزائد مساو فی القرب، فیستحق جزءاً من الماء، إذ المعتبر فی قرب الأرض من الماء جزء منها وإن قل حتی أن اتسعت إحداهما علی جانب النهر وضاقت الأخری وامتدت إلی خارج فهما متساویان لصدق القرب بذلک) انتهی.

((صور المسألة))

فإن للمسألة صوراً:

ص:332

الأولی: زیادة الاحتیاج وقلته، وقد عرفت أن التوزیع یکون حسب النسبة، لا حسب الأفراد.

الثانیة: أن یکون لأحدهما أرضان، وللآخر أرض واحدة، کل واحدة جریب مثلاً، وهنا الاعتبار بالأراضی لا بالمالکین لتلک الأراضی، کما تقدم مثله فی صاحب دابتین وصاحب دابة.

الثالثة: أن یکون قدر اتصال أحدهما بالنهر ذراعاً، وقدر اتصال الآخر مائة ذراع مثلاً، وفی مثل المقام یتساویان، لأن کل واحد منهما یعد أعلی، فیشمله إطلاق تقدیم الأعلی.

هذا مع وضوح أن ما ذکرناه أحکام أولیة قد یستثنی منها لعارض ثانوی.

ثم إن کانت الأشجار والنخیل علی السواقی لم یکن اعتبار بالشراک والساق ونحوهما، بل صار الاعتبار بما یشبه الشراک ونحوه بالنسبة، فمثلاً الشراک فی الأرض یکون إلی الرکبة فی الساقیة.

ثم إنه لو أراد أحدهم أن یستجد أرضاً علی النهر المذکور حق له ذلک فی مدة عدم معارضته، مثلاً فی أوقات السیل یتمکن من الاستفادة دون غیرها، فإنه تحق له الاستفادة فی ذلک الوقت دون سواه، لأنه لا سبق علیه فی وقت السیل، بینما علیه سبق فی غیره.

قال فی الجواهر: (ولو أراد أحد أن یستجد بناء رحی علی النهر المزبور، فإن عارض الأملاک علی وجه یحصل ضرر علیهم أو بعضهم، لم یکن له ذلک إلاّ برضاهم، سواء بناها فی ملکه أم فی الموات، وإن لم یعارض أحداً جاز، وإن کانت أعلی من الجمیع، لأن لهم حق الانتفاع لا حق الملک، فلا یتوقف علی إذنهم ما لا ینافی انتفاعهم)، وقد سبقه إلی ذلک المسالک.

ص:333

أقول: وحتی إذا قیل بأن لهم الملک، لکنه إنما یکون بقدر سبقهم لا أکثر، والمفروض أن الماء أکثر إما کماً أو کیفاً، أی إن الذی سبقوا إلیه کیف الماء أی ذاته لا سائر الانتفاعات به، کما تقدم مثال الاستفادة من تبریده أو تسخینه.

ومنه یعلم أنه لو أراد تلطیف الجو بجعل الماء فی الفوارة((1))، ثم یرجع إلی النهر لاستفادتهم، لم یکن مانع عن ذلک، وإن کانوا هم سابقین.

وقد تقدم شبه هذه المسألة فی مسألة الحریم للدار ونحوها لمرور المسافرین وما أشبه ذلک.

ثم قال: ولو کان علی النهر أرحیة متعارضة فهی کالأملاک فی تقدیم ما کان منها ما یلی الفوهة إن لم یکن غیرها السابق فی الإحیاء.

أقول: ولو تعارض الرحی والزرع فی الاستفادة، کان تعارض الأرحیة کتعارض المزارع، لوحدة الدلیل فی الجمیع.

ثم إنه ظهر مما تقدم وجه الإشکال فی إطلاق قول القواعد: (ولو سبق إنسان إلی الإحیاء فی أسفله، ثم أحیی آخر فوقه ثم ثالث فوق الثانی، قدم الأسفل فی السقی لتقدمه فی الإحیاء ثم الثانی ثم الثالث).

وفی مفتاح الکرامة: إنه ذکره فی التذکرة والتحریر أیضاً.

الجمیع.

ولو کان الأعلی یستفید من الماء لا للزرع فحسب، بل للرش أیضاً، قدم حقه علی الأسفل اللاحق فی کلیهما، لدلیل «من سبق» فلا حق للاحق فی منعه عن الرش مثلاً، والله سبحانه العالم.

ص:335

الباقی لمزارعهم فی السنین القادمة، وکذا جرت السیرة ببناء البیوت أطراف الأنهر من أعالیها مع أن الماء إذا أخذ منه لا یکفی الذین بنوا بیوتهم فی أسافلها، إلی غیر ذلک من المؤیدات.

وعلی هذا فالمجال لتردد المحقق واسع، وقد تکلم المسالک والجواهر حوله بما لا یخلو بعضه عن إشکال فراجع کلامهما.

ثم لا یخفی أنه لو قلنا بالقول الأول یلزم أن یخصص بما إذا کثر المحتاجون، حیث إن (لکم) حاکم علی السبق، فهو مثل ما إذا دخل الروضة جماعة هی بقدر سعتهم، فإذا جاء آخرون کان لهم الحق أیضاً فلا یحق للسابقین الإطالة کی لا یقدر اللاحقون علی الزیادة.

ثم لا یخفی أنه لو کانت قطعتا أرض علی الفوهة وبعدها، حیث یحق للسابق السبق فی الاستفادة ثم إرسال الماء إلی اللاحق، حیث قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): فی خبر عبادة بن الصامت المروی فی کتب العامة والخاصة: «ویرسل الماء إلی الأسفل حتی تنتهی الأراضی»((1)).

وقوله (صلی الله علیه وآله) فی روایة الصادق (علیه السلام): «ثم یرسل الماء إلی الأسفل»((2)).

ومات المالک للأرض الأولی مثلاً حیث ورثه ولداه، کانا شریکین فی السبق، فلا یحق لأحدهما أن یتقدم علی الآخر وسقی أرضه، سواء قسما الأرض بینهما بحیث اتصل القسمان بالفوهة، أو بحیث صارت حصة أحدهما متصلاً بها وحصة الآخر بعد حصة الأولی، إلاّ إذا تراضیا فی جعل السبق لأحدهما، إذ کما یرث الشخص الأرض یرث ماءها أیضاً، وهل ترث