الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:2

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:4

کتاب الشفعة

والأغلب أن یکون علی أسلوب الشرائع.

((تعریف الشفعة))

وهی کما فی المسالک: (مأخوذﺓ من قولک: شفعت کذا بکذا، إذا جعلته شفعاً به، کأن الشفیع یجعل نصیبه شفعاً بنصیب صاحبه. ویقال: أصل الکلمة التقویة والإعانة، ومنه الشفاعة والشفیع، لأن کل واحد من الوترین یتقوی بالآخر، ومنه شاﺓ شافع التی معها ولدها لتقویها به) ((1)).

ولم یعلم وجه لإشکال الجواهر علیه بقوله: (وفیه ما لا یخفی)، لأنه هو الظاهر من الکلمة عرفاً، فتعریف التنقیح لها بقوله: (هی مأخوذﺓ من الزیادﺓ، لأن سهم الشریک یزید بما یضم إلیه، فکأنه وتر فصار شفعاً)، وما عن بعض الکتب من أنها اختلف فی مأخذها لغةً هل هی مشتقة من الشفع بمعنی الضم أو الزیادﺓ أو التقویة أو من الشفاعة أقوال متقاربة، غیر ظاهرالوجه.

بل الزیادﺓ والتقویة والشفاعة أیضاً مأخوذﺓ من المعنی السابق، فإن الشفع مقابل الوتر، والشفیع عبارﺓ عن الإنسان الذی ینضم إلی إنسان آخر، وبذلک یتقوی فیخلص من المشکلة.

والإشکال فی الشفاعة بأنه إن کان بدون استحقاق فهو ظلم، وإن کان مع الاستحقاق فلا وجه لاتخاذ الشفیع، وإنما

ص:5

فی الدور، أشیء واجب للشریک ویعرض علی الجار فهو أحق بها من غیره، فقال: «الشفعة فی البیوع إذا کان شریکاً فهو أحق بها بالثمن»((1)).

وقد ورد عن رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) بهذه اللفظة.

ففی غوالی اللئالی، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله) قال: «الشفعة فی کل مشترک ربع أو حائط، فلا یحل له أن یبیعه حتی یعرضه علی شریکه، فإن باعه فشریکه أحق به»((2)).

إلی غیرها من الروایات التی تأتی جملة أخری منها فی تضاعیف الکتاب، إن شاء اﷲ تعالی.

وکأنها وضعت إرفاقاً للشریک حتی لا یدخل علیه من لا یأنس به أو من لا یریده، ویمکن أن یتخلص منها مرید البیع بأن یهب الحصة لمن یرید، ثم المتهب یهب مقداراً من المال للواهب، لوضوح أنه لا شفعة فی الهبة، ولیس هذا انحرافاً وخرقاً للقانون أو تحایلاً علیه، وإنما لکل من الشفعة والهبة أحکام خاصة لا تترتب علی الأخری، کما فی سائر موارد الخروج من حکم إلی حکم لتبدل الموضوع إلی آخر، وقد ذکرنا تفصیل ذلک فی بعض الکتب الفقهیة.

وکیف کان، فقد ذکر فی الشرائع: (إن الشفعة هی استحقاق أحد الشریکین حصة شریکه بسبب انتقالها بالبیع).

وفی مفتاح الکرامة: (وأول من عرفها فیما أجد أبو الصلاح صاحب الغنیة، قال فی الغنیة: الشفعة فی الشرع عبارﺓ عن استحقاق الشریک المخصوص علی المشتری تسلیم المبیع بمثل ما بذل فیه أو قیمته، وتبعه علی ذلک صاحب السرائر حرفاً فحرفاً، واقتفاهما المتأخرون فعرفها الرجل الواحد فی کل کتاب بما حصل فی نظره أنه یحصل التمییز به) انتهی.

ص:7

کما أن القواعد عرفه بقوله: (هی استحقاق الشریک انتزاع حصة شریکه المنتقلة عنه بالبیع).

وقد أکثر جملة من الفقهاء الإشکال علی التعاریف المذکورة فی کلماتهم بالنقض طرداً وعکساً، لکن الکلام فیها قلیل الفائدة، کما أشار إلیه مفتاح الکرامة، وتبعه الجواهر بقوله: (ضرورة معلومیة کون المراد منها التمییز فی الجملة لترتب الأحکام علیه، وإلا فتمامه یعلم بالإحاطة بالأدلة التی ستعرفها إن شاء اﷲ، ولیس المراد منها التحدید الحقیقی، ولا أن ذلک للاختلاف بینهم فی معنی شرعی لها) ((1)).

وکذلک قال صاحب الکفایة فی کفایته.

((الشفعة وقانون الإلزام))

ثم إن الکفار إن اعتقدوا بالشفعة وراجعونا، علینا القضاء حسب عقیدتهم من باب قاعدة الإلزام((2))، وإن لم یعتقدوا بالشفعة لم یکن بینهما شفعة.

ولا یخفی أن ما التزموا به أعم من القانون والدین، لوضوح أن فی دین موسی وعیسی (علیهما السلام) تقل عندهم الأحکام قلة ظاهرة، ولهذا فهم من القدیم حتی فی زمن رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) کانوا یعملون بالقوانین الموضوعة من عند کبرائهم، ویؤیده أن الخمر والخنزیر محرمان فی دینهما (علیهما السلام)، ومع ذلک رتب الإسلام أحکام الحلیة بالنسبة إلیهم، وکذلک نکاح المحارم فی دین المجوس، إلی غیر ذلک من المؤیدات.

أما إذا اعتقد أحد الأطراف الثلاثة من الشریکین والمشتری بالشفعة، ولم یعتقد الآخر، فالأصل العدم إلاّ فیما إذا کان المشتری والشریک یعتقدان بها حیث إنهما بحسب اعتقادهما تنتقل الحصة إلی الشریک بأخذه الشفعة.

ص:8

أما البائع فلا شأن له بعد البیع حتی یکون عدم نظره بالشفعة موثراً فی العدم.

ومما ذکر فی الکافر یعلم الحکم المخالف، وکذلک حال المنافق، لأنه ملتزم بالاسم، وتجری علیه الأحکام.

أما المختلفون تقلیداً، فاللازم أن یراجعوا مرجعاً، فما قضی فیه فهو ثابت علیهم، کما ذکرناه فی کتابَی: القضاء والإرث، وغیرهما.

ص:9

وقد حکی شیخنا فی الریاض عنها دعوی الإجماع، وجعله من سنخ إجماع الانتصار، وفی المسالک والکفایة والمفاتیح والریاض إنه مذهب أکثر المتقدمین وجماعة من المتأخرین، وفی الانتصار الإجماع علیه وأنه من متفرداتنا وأن الأخبار به کثیرة.

وأما القول بعدم ثبوتها فی المنقولات، فهو خیرة الخلاف والمبسوط ومجمع البیان وفقه الراوندی والشرائع والنافع وکشف الرموز والتذکرة والتحریر والإرشاد والتبصرة والمختلف والإیضاح واللعمة والمقتصر وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان.

وحکاه فی المختلف عن والده وابن حمزة، وهو الظاهر من الوسیلة والمراسم، ویقتضیه کلام الحسن ابن أبی عقیل، وقد قال به أو مال إلیه فی غایة المراد، ونفی عنه البعد فی الکفایة، وهو مذهب أکثر أصحابنا کما فی الخلاف، وأکثر المتأخرین کما فی المسالک والکفایة، والأشهر کما فی المهذب البارع، والمشهور کما فی التذکرة وجامع المقاصد، وبین المتأخرین کما فی مجمع البرهان، وعلیه المتأخرون کما فی الدروس، وهو الظاهر من روایاتهم کما فی الخلاف، وأخباره أشهر کما فی التذکرة، وقد نسبه فی الدروس إلی ظاهر المبسوط) انتهی.

وعن المقدس الأردبیلی: (إن الأدلة من العقل والنقل کتاباً وسنةً وإجماعاً دلت علی عدم الجواز فیما ینقل وما لا ینقل، خرج ما لا ینقل مطلقاً بالإجماع، وبقی الباقی تحت المنع بالدلیل القوی المفید للیقین) انتهی.

ویظهر من الجواهر وغیره وجود هذا الاختلاف بین القولین عند العامة أیضاً، فلا یمکن رمی طائفة من الروایات فی أحد الطرفین بالتقیة.

والحاصل: إن فی المسألة قولین مشهورین، ومستندهما طائفتان من الروایات

ص:11

لا یمکن استضعاف سند طائفة أو تضعیف دلالتها أو رمیها بالخلل فی جهة الصدور، کما أن کلتا الطائفتین مشهورة، فلا یمکن تقدیم بعضها علی بعض بالشهرة، وإنما یبقی التعارض بما یوجب الرجوع إلی عمومات الأدلة کما ذکره الأردبیلی.

((روایات الشفعة فی کل شیء))

أما روایات الثبوت فهی ما رواه المشایخ الثلاثه، عن یونس، عن الصادق (علیه السلام)، عن الشفعة لمن هی، وفی أی شیء هی، ولمن تصلح، وهل یکون فی الحیوان شفعة، وکیف هی، فقال (علیه السلام): «الشفعة جائزة» (وفی الفقیه: واجبة) «فی کل شیء من حیوان أو أرض أو متاع إذا کان الشیء بین شریکین لا غیرهما فباع أحدهما نصیبه فشریکه أحق به من غیره، وإن زاد علی اثنین فلا شفعة لأحد منهم»((1)).

وعن الفقیه، بإسناده عن أحمد بن محمد بن أبی نصر، عن عبد اﷲ بن سنان، أنه سأله عن مملوک بین شرکاء أراد أحدهم بیع نصیبه، قال: «یبیعه»، قلت: فإنهما کانا اثنین فأراد أحدهما بیع نصیبه فلما أقدم علی البیع قال له الشریک: أعطنی، قال: «هو أحق به»، ثم قال (علیه السلام): «لا شفعة فی الحیوان إلاّ أن یکون الشریک فیه واحداً»((2)).

وصحیح ابن سنان، قلت لأبی عبد اﷲ (علیه السلام): المملوک یکون بین شرکاء فباع أحدهم نصیبه، فقال أحدهم: أنا أحق، أله ذلک، قال: «نعم إذا کان واحداً»((3)).

ص:12

وصحیح الحلبی فی التهذیب، وحسنه کالصحیح فی الکافی، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام) أیضاً، إنه قال فی المملوک بین شرکاء یبیع أحدهم نصیبه، فیقول صاحبه: أنا أحق به، أله ذلک، قال: «نعم إذا کان واحداً»، قیل له: فی الحیوان شفعة، قال: «لا»((1)).

وهذه الروایة تدل علی التفصیل فی المنقول، فلا دلالة فیها علی وجود الشفعة فی المنقول مطلقاً.

وفی الرضوی (علیه السلام): «روی أن الشفعة واجبة فی کل شیء من الحیوان والعقار والدقیق»((2)).

((روایات الشفعة فی خصوص العقار))

أما روایات القول بعدم الثبوت إلاّ فی العقار، فهی روایة الغنوی، عن الصادق (علیه السلام)، سألته عن الشفعة فی الدور أشیء واجب للشریک یعرض علی الجار وهو أحق بها من غیره، فقال (علیه السلام): «الشفعة فی البیوع إذا کان شریکاً فهو أحق بها من غیره بالثمن»((3)).

وخبر عقبة بن خالد، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام): «قضی رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) بالشفعة بین الشرکاء فی الأرض والمساکن، وقال: لا ضرر ولا ضرار، وقال: إذا أُرّفت الأُرَف وحددت الحدود فلا شفعة»((4)).

وخبر السکونی، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام) قال: قال رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله): «لا شفعة فی سفینة ولا فی نهر ولا فی طریق ولا فی رحی ولا فی حمام»((5)).

ص:13

وخبر سلیمان بن خالد، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام): «لیس فی الحیوان شفعة»((1)).

وما رواه فی الکافی: «إن الشفعة لا تکون إلاّ فی الأرضین والدور فقط»((2)).

وما رواه فی الفقیه، عن الصادق، عن أبیه (علیهما السلام): «إن رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) قضی بالشفعة مالم تؤرف، یعنی تقسم»((3)).

وفی الغوالی، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله) قال: «الشفعة فی کل مشترک ربع أو حائط، فلا یحل له أن یبیعه حتی یعرضه علی شریکه، فإن باعه فشریکه أحق به»((4)).

وعن الدعائم، روینا عن أبی عبد اﷲ، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: «لا شفعة فیما وقعت علیه الحدود»((5)).

وعن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «الشفعة جائزة فیما لم یقع علیه الحدود، فإذا وقع القسم والحدود فلا شفعة»((6)).

وعن الرضی (رحمه اﷲ) فی المجازات النبویة، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله) قال: «إذا وقعت الحدود وصرفت الطریق فلا شفعة»((7)).

وعن الغوالی، بسنده إلی رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله)، إنه قال: «الشفعة فیما لا یقسم، فإذا وقعت الحدود فلا شفعة»((8)).

وعن الشیخ الطوسی، بسنده إلی رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله)، إنه قال: «إذا وقعت الحدود فلا شفعة»((9)).

ص:14

وفی روایة أخری، رواها الغوالی، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله): «الشفعة فی کل ما لم یقسم، فإذا وقعت الحدود وضربت الطرق فلا شفعة»((1)).

ورواه درر اللئالی، عن جابر، عنه (صلی اﷲ علیه وآله)((2)).

وعن المقنع، روی: «إذا أرفت الأرف وحدت الحدود فلا شفعة»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «لا شفعة إلاّ فی مشاع»، إلی أن قال: «فإذا وقعت القسمة لم یکن بین صاحب العلو وصاحب السفل شفعة إلاّ أن یکون بینهما شیء مشترک»((4)).

وفی الغوالی، عن الصادق (علیه السلام) قال: «الشفعة فی کل عقار، والعقار النخل والأرضون والدور»((5)).

وعن الغوالی، عن جابر، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله)، إنه قال: «لا شفعة إلاّ فی ربع أو حائط»((6)).

إلی غیرها من الروایات، مما أنه لولا کون روایات الإطلاق علی خلاف القاعدة لکان اللازم الجمع بینهما بکون الروایات المانعة علی ضرب من الکراهة ونحوها.

وأما المناقشات الأخر فی هذه الطائفة أو تلک الطائفة فلا یخفی ما فیها.

ومنه یظهر وجه النظر فیما ذکره الجواهر بقوله: (والإنصاف أن ذلک کله

ص:15

مما یورث الشک للفقیه، خصوصاً بعد عدم الشهرة المحققة المعتد بها للقدماء فی ذلک، بل ما حکاه المرتضی عن العامة من اتفاقهم عدا مالک علی عدم ثبوتها فی المنقول، معارض لما عن الخلاف من حمل مرسل یونس((1)) علی التقیة من أبی حنیفة ومالک، کما أن ما ادعاه من الإجماع لم نتحققه، إذ لم نعرف من وافقه علی ذلک ممن تقدم إلی المفید، مع أنه حکی عنه فی المختلف أنه لم یصرح بشیء، وإن کان هو خلاف الموجود عندنا فی مقنعته من التصریح بذلک فی آخر کلامه، وإلا ابن الجنید، ولم نقف علی عبارته، ولیس النقل کالعیان.

وأما الصدوقان وابن أبی عقیل، فقد عرفت الحال فی کلامهم، فالتحقیق حینئذ الاقتصار علی المتیقن فیما خالف الأصول العقلیة والنقلیة، وهو الأخذ فی غیر المنقول، وحمل النصوص فی المملوک والحیوان علی ضرب من الندب بل لا یبعد حمل مرسل یونس((2)) علیه) انتهی.

إذ لا یخفی ما فیه من مواضع النظر.

قال فی الشرائع: (وأما الشجر والنخل والأبنیة فتثبت فیها الشفعة تبعاً للأرض).

وقال فی القواعد: (ولو بیع البناء والغرس منضمین إلی الأرض دخلا فی الشفعة تبعاً).

وفی مفتاح الکرامة: بلا خلاف، کما فی موضعین من المبسوط، وظاهره نفیه بین المسلمین.

ونحن أیضاً لم نجد فیه لنا خلافاً، بل وجدنا عباراتهم

ص:16

مصرحة بذلک، وقد یظهر الإجماع من الشرائع والمسالک والکفایة، حیث قیل فیها تثبت فیهما تبعاً للأرض، ولو أفردا بالبیع نزل علی القولین، فظاهرها أنه لا خلاف حیث تُضمّان، وتبعه فی ذلک الجواهر کما لا یخفی علی من راجع عبارتهما.

وقد تقدم فی روایة الغنوی: سألته عن الشفعة فی الدور((1)).

وفی روایة منصور: عن دار فیها دور وطریقهم واحد فی عرصة الدار((2)).

وفی روایة عقبة: قضی رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین والمساکن((3)).

وفی جملة من الروایات لفظ: الأرض.

وفی روایة الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)، إنه قال: «إذا اکتری الشفیع من المشتری الأرض المبیعة أو الدار، أو عامله فی النخل وساومه فی شیء من ذلک فقد قطعت شفعته»((4)).

مما یدل علی أن فی النخل أیضاً الشفعة.

وفی روایة أخری، عنه (علیه السلام) قال: «الشفعة فی کل عقار، والعقار النخل والأرضون والدور»((5)).

وفی روایة الغوالی، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله) قال: «لا شفعة إلاّ فی ربع أو حائط»((6)).

وفی جملة من الروایات إطلاق أو عموم یشمل المقام، کقوله (صلی اﷲ علیه وآله) فیما

ص:17

رواه الغوالی: «الشریک شفیع، والشفعة فی کل شیء»((1)).

وفی روایة الدعائم، عن علی (علیه السلام)، إنه قال: «لا شفعة فی بئر ولا نهر، ولا شفعة إلاّ أن یکون مع شیء من ذلک أصل الأرض لم تقسم»((2)).

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (لیس فی شیء من النصوص ذکر الحائط بمعنی البستان الشامل للأرض والغرس، وإنما هو موجود فی نصوص العامة، إلاّ أنه لا فرق عند الأصحاب بینه وبین البناء، کما أنه لیس فی شیء من نصوصنا لفظ البناء، بل فیها الأراضی والمساکن والدور، ومن هنا قد یتوقف فیما لا یدخل تحت اسم المسکن والدار من البناء کجدار ونحوه، وإن حکی عن ظاهر جماعة وصریح آخرین ثبوت الشفعة فیه تبعاً للأرض، لکنه لا یخلو من نظر، اللهم إلاّ أن یکون ذلک مثالاً لکل ما یثبت فی الأرض، سواء کان مسکناً أو غیره) انتهی.

والأقرب دخول کل ذلک، ولذا قال فی محکی التذکرة وتبعه المحقق والشهید الثانیان: کما أن المساکن یتناول الأبنیة، والدور یتناول الجدران والسقوف والأبواب.

وفی مفتاح الکرامة: (فی تناول المساکن لمطلق الأبنیة حتی الحائط الواحد وحده منع واضح) انتهی.

لکن قد عرفت شمول الإطلاقات لمثله، فلو بنی حائطاً فی الصحراء لأجل الظل، مما لم تکن أرضه له کان داخلاً فی الحکم المذکور.

بل فی دعائم الإسلام، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «لا شفعة إلاّ فی مشاع

ص:18

أو ما کان من طریق مشترک، أو حائط معقود بخشب، أو حجارة أو ما أشبه ذلک من البناء، ولأصحاب الزائقة غیر النافذة الشفعة بعضهم علی بعض باشتراک الزائقة»((1)).

وتقدم فی روایة الغوالی((2)) لفظ الحائط((3)).

بل قد عرفت العمومات أو الإطلاقات الشاملة لمثل ذلک خرج منه ماخرج فیبقی الباقی، کقول الصادق (علیه السلام): «الشفعة جائزة» (أو واجبة، کما فی نسخة الفقیه) «فی کل شیء»((4)).

وقوله الآخر: «الشفعة فی البیوع إذا کان شریکاً فهو أحق بها من غیره بالثمن»((5)).

بل ویؤیده ما تقدم من خبر عقبة بن خالد، عن الصادق (علیه السلام): «إن رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) قضی بالشفعة بین الشرکاء فی الأرض والمساکن، وقال: لا ضرر ولاضرار»((6)).

فإن قوله: «لا ضرر ولا ضرار» بعد کلامه بثبوت الشفعة یدل علی إطلاق الشفعة، لأنه کالعلة لهذا الحکم الذی هو علی خلاف أصل السلطنة.

((الشفعة ومتعلقات العقار))

ثم الظاهر العرفی أن متعلقات الدار والأرض والمسکن وما أشبه، ممّا یدخل تبعاً فی الاسم، داخل فی حکم الشفعة وإن کانت منفصلة.

ومنه یعلم وجه النظر فی استثناء الجواهر المفاتیح قال: (لا إشکال فی تناول اسم الدار لجمیع ما یثبت فیها من الأبواب والأخشاب والأعتاب ونحوها من المنقولات التی أثبتت تبعاً للدار، بل فی بعض کتب الشافعیة دخول المفاتیح

ص:19

أیضاً، وإن کان فیه منع واضح، وإن قلنا بتبعیتها لبیع الدار عرفاً) انتهی.

إذ لا وجه لاستثنائها بعد رؤیة العرف شمول اللفظ له.

أما الأجزاء المثبتة وإن لم تکن من الدار حقیقة، کأنابیب الماء والکهرباء والمراوح والأشجار الثابتة فی الدار والأعشاب کذلک فهی کلها داخلة فی بیع الدار.

((الشفعة فی الحق والملک))

ثم الظاهر أنه لا فرق بین أن یکون حقاً أو ملکاً، کما إذا کانت غرفة علیا، أرضها سقف الغرفة السفلی، ولکن الحق لصاحب الغرفة العلیا، فباع صاحب العلیا، فإنه یکون فی الأرض أیضاً الشفعة، کما أنه إذا باع صاحب السفلی یکون السقف أیضاً داخلاً فی الشفعة، وإن کان تعلق بأرض العلیا حق الغیر.

وفی روایة الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)، أنه قال فی الأرض تکون حبیساً علی القوم فیبنی فیها بعضهم ثم یموت فیبیع بعض ورثته حصته، هل لصاحبه شفعة، قال: «نعم له الشفعة، لأنه یدخل علی ما بقی مضرة إذا کان یهدم نصف کل بیت فیدخل فی ذلک فساد»((1)).

هذا بالإضافة إلی ما عرفت من الاستدلال بلا ضرر، وبالعمومات المتقدمة.

وفی روایة أخری له، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «لا شفعة إلاّ فی شیء مشاع»، إلی أن قال: «فإذا وقعت القسمة لم یکن بین صاحب العلو وصاحب السفل شفعة، إلاّ أن یکون بینهما شیء مشترک»((2)).

ومنه یعلم وجه النظر فیما حکی عن القواعد والتذکرة والتحریر وجامع

ص:20

المقاصد من عدم الشفعة فیما لو کانت أرض الغرفة سقف صاحب السفل المختص، لعدم التبعیة لأرضه.

ولکن عن الدروس: لا شفعة فیها عند الفاضل، مشعراً بنوع تردد فیه.

وقال فی الجواهر بعد نقله الحکم المذکور عن العلامة وغیره: (أما لو کان السقف لهما، ففی القواعد إشکال من حیث إنه فی الهواء فلیس بثابت، ولا ترجیح فی التحریر والدروس، بل فی التذکرة الأقرب أن لا شفعة، بل فی جامع المقاصد أنه الأصح، لأن ثبوت الشفعة فیها تبعاً للأرض ولا أرض هنا، وعدم النقل عادة لا یخرجها عن کونها منقولة فی الأصل، وصائرة إلی النقل، إلاّ أنه لا یخفی علیک ما فیه، لصدق اسم المسکن والدار وکون الشیء منقولاً أو ثابتاً لیس عنواناً فی شیء من النصوص، ولعله لذا حکی عن الفخر أن الأولی ثبوت الشفعة) انتهی.

فإن مقتضی القاعدة ما ذکره الجواهر کما عرفت.

((الشفعة فی البناء والشجر))

قال فی الشرائع: (ولو أفردا أی النخل والشجر والأبنیة بالبیع، نزل علی القولین).

 وفی القواعد: (إنه لا شفعة فی البناء والغرس).

لکن مقتضی القاعدة الشفعة فی البناء ولو مجرداً عن الأرض، لبعض الإطلاقات المتقدمة، ودلیل «لا ضرر» المستدل به فی الروایة((1))، بل ولقوله (علیه السلام): «قضی رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین والمساکن»، فإن عطف (المساکن) علی (الأرضین) مع أن بینهما عموماً من وجه، یقتضی أن یکون الشفعة فی کل المساکن، سواء کانت مع الأرض أم لا، کما یقتضی أن الأرضین فیها الشفعة، سواء کانت مع المساکن

ص:21

أو لا، ولیس بین الأمرین عموم مطلق، کما هو ظاهر مفتاح الکرامة حیث قال: (ولا بد فی عطف الخاصة علی العامة من نکتة).

کما أنه لم یعلم وجه قول المسالک: المسکن اسم للمجموع المرکب من الأرض والبناء.

وأما الشجر، فإن قلنا بالإطلاق فی تلک الروایات السابقة، ومثل دلیل «لا ضرر» المستدل به فی روایة رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله)، کما هو الظاهر من الجملتین المتعاقبتین، فاللازم أن نقول بثبوت الشفعة فیه.

ویؤیده ما تقدم عن الدعائم، عن الصادق (علیه السلام) من قوله: «الشفعة فی کل عقار، والعقار النخل والأرضون والدور»((1)).

وإلاّ فإن لم نکتف بمثل هذه العمومات والمؤیدات فالأصل العدم، لکن القول به قریب.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (أما لو بیعا مع مغرسهما وأسّهما خاصة من أرض البستان والدار، فالأصح عند الشافعی عدم الشفعة، لأن المبیع من الأرض هنا تابع وهو الأس والمغرس، والمتبوع هو البناء والشجر، ولا یخلو من وجه للشک فی التبعیة هنا، لعدم صدق البستان والدار علی الفرض، إذ هما اسم للمجموع المرکب من ذلک، وهو المدار) انتهی.

خصوصاً فی إشکاله فی البناء فی الدار.

وبالطریق الأولی تثبت الشفعة فی الدار التی لیست أرضها مملوکة الشریکین، لکونها مفتوحة عنوة، وقلنا بعدم ملکها تبعاً للآثار، أو کانت وقفاً علی غیرهما، أو وقفاً عاماً، أو کانت مستأجرة

ص:22

أو عاریة، وذلک لصدق الدار والبستان والمسکن ونحوها علیها، فإشکال الجواهر فیها بأنه لا بیع فیها لأرضها مع الآثار حتی تتحقق الشفعة، محل نظر.

ومن ذلک یظهر النظر أیضاً فی قوله: (ولو کان فی أرض البستان أو الدار زرع یجز مرة بعد أخری، فالذی صرح به بعض الشافعیة الشفعة فی أصوله، وإن کان الجزة الظاهرة لا شفعة فیها. أما إذا لم یکن کذلک، بل یجز دفعة واحدة ویؤخذ فلا شفعة فیه، قلت: لعل الأصح خلافه فیهما، ضرورة عدم دخولهما فی اسم الحائط والدار حتی تتحق الشفعة فیه، ولیس هو من التوابع الثابتة، ومن هنا کان المحکی عن الخلاف وفقه الراوندی والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد وغیرها عدم الثبوت فیه من دون تفصیل) انتهی.

إذ الظاهر من الدلیل لدی العرف التبعیة، کما تقدم فی مثل المفتاح أیضاً، فإن من اشتری داراً لا یشک فی دخول مثل ذلک فیه، وکذلک إذا صالح أو استأجر، وهکذا فی المقام، بل تعارف وجود مثل هذه الأعشاب فی البساتین والدور الواسعة ذات الحدائق مع عدم استثنائها فی الأدلة، دلیل علی دخول الأعشاب ونحوها فی الشفعة أیضاً.

((فروع))

کما أنه لعله کذلک بالنسبة إلی الحیوانات الموجودة فی الأرض کالدود الموجود فی أرض البساتین مما یکثر نفعه أیصاً ویباع لبعض الأدویة، فإنها أیضاً داخلة، ولذا إذا باع البستان ثم جاء البائع وأراد إخراج الدود لنفسه عدّ مخالفاً لما ینصرف من بیعه.

کما أنه یعرف مما تقدم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (ولو کان فی الدار نخلة أو شجرة أو نحوهما مما لا تسمی بستاناً، فلا شفعة فیها ببیع الدار

ص:23

إذ لیس هی منها فی شیء، والتبعیة الجعلیة فی البیع لا تجدی، بل قد عرفت أن التبعیة العرفیة کذلک ما لم تدخل فی المسمی علی وجه تکون من أجزاء الدار عرفاً مثل الرفوف المثبتة فیه) انتهی.

إذ الظاهر أنها تابعة لفهم العرف ذلک من أدلة الشفعة، ولو لم تکن تابعة لزم الاستثناء.

أما الرفوف غیر المثبتة، کما إذا کان فی طرفی الحائط خشبة أو نحوها بحیث یوضع الرف فوقه، فلا یبعد الدخول أیضاً، لأنه المنصرف من الإطلاق هنا، وفی البیع والصلح وغیرها، إلاّ إذا استثنی فی البیع ونحوه.

والظاهر أنه یدخل فی الشفعة أیضاً القفص المبنی فی الحائط للطیور والدجاج ونحوهما، وکذلک محل وضع التبن والحشیش والشعیر للحیوانات المبنیة من الطین ونحوه.

وهل تثبت الشفعة فی مثل المسکن المتحرک، حیث یعتاد فی الحال الحاظر صنع المساکن المتحرکة علی العجلات، أو المساکن المتحرکة فی البحر مما یشبه السفن، احتمالان، من أنه مسکن، ومن احتمال انصراف الأدلة عن مثله، لکن لا یبعد القول لإطلاق الأدلة المتقدمة، ودلیل «لا ضرر»((1))، وشمول المسکن له بعد ما عرفت من أنه لا یلزم أن یکون المسکن مع الأرض، للتقابل بینهما فی الحدیث.

ص:24

علی والقاضی، وحکاه فی الإیضاح عن المفید، ونسبه فی المفاتیح إلی السید والحلی وأکثر المتقدمین واختاره، وکأنه قال به أو مال إلیه فی المسالک وفی الدروس أن القولین مشهوران، ولا ترجیح فیه ولا فی الکفایة، وفی الحدائق أن هذا الشرط ذکره جملة من المتأخرین کالعلامة فی الإرشاد، وأنکر علیه فی التذکرة نسبته إلی أکثر علمائنا وقال: إن شهرة المتأخرین إنما وقعت بعد العلامة) انتهی کلام السیدالعاملی، ملخصاً.

وقد أخذ منه الجواهر فی نقل الأقوال بتلخیص.

((أدلة القولین))

استدل المشهور القائلون بأنه یلزم فی الشفعة أن یکون قابلاً للقسمة، فلو لم یقبل القسمة لم تکن شفعة: بالأصل، ودلیل «لا ضرر»((1))، وجملة من الروایات.

أما الأصل، فلأصالة عدم الشفعة إلاّ فیما خرج بالدلیل، لأن الشفعة تسلیط علی مال الغیر، وهو خلاف «الناس مسلطون علی أموالهم»((2)).

وأما دلیل «لا ضرر» فهو کما عن التنقیح: إن نظر الشارع بالشفعة إزالة ضرر المالک بالقسمة لو أرادها المشتری، وهذا الضرر منتف فیما لا یقسم فلا شفعة فیه.

أقول: ویدل علی ما ذکره التنقیح ما تقدم من الحدیث عن رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله)، حیث قال (علیه السلام): «قضی رسول الله (صلی الله علیه وآله) بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین والمساکن. وقال: «لا ضرر ولا ضرار» وقال: «إذا أرفت الأرف وحدت الحدود فلا شفعة»((3)). فإن ظاهره تعلیل الحکم بالشفعة بدللیل

ص:26

«لا ضرر»، وإلا لم یکن وجه لذکر «لا ضرر» هنا، خصوصاً وأن بعده أیضاً حکم الشفعة، وإلا کان مجئ هذه الجملة فی وسط الحکمین غیر مناسب کما هو واضح.

وأما الروایات فهی ما تقدم عن السکونی، کما فی الکافی، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، قال: قال رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله): «لا شفعة فی سفینة، ولا فی نهر، ولا فی طریق»((1)).

وزاد فی الفقیه: «ولا رحی ولا حمام».

ومثل هاتین الروایتین غیرهما مما تقدم، حیث إنه لیس المراد بها الواسعات القابلات للقسمة إجماعاً، کما فی مفتاح الکرامة، فلم یبق إلاّ أن یراد الضیقات، فیکون الباقی کذلک، إذ لا قائل بالفصل، والضعف منجبر بما عرفت.

أما ما احتمل فی الریاض من حمل الروایتین عن التقیة تبعاً للمفاتیح، ففیه ما فی مفتاح الکرامة، وتبعه الجواهر: إن القائل هنا بمقالة المرتضی أبو حنیفة وأصحابه، وابن شریح والثوری ومالک فی إحدی الروایتین عنه، وبعض هؤلاء هم الذین یتقی منهم الصادق (علیه السلام).

واستدل فی الخلاف وغیره بما رواه العامة، عن جابر، إن رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) قال: «إنما جعلت الشفعة فیما لم یقسم»((2))، فإن (إنما) یفید الحصر، و(الشفعة) معرفة بلام الجنس، وأنها لا تدخل إلاّ علی ما یمکن قسمته ویصح اتصافه بالقسمة ولو فی بعض الأوقات لأنها تفید نفی الماضی.

ولهذا یصح أن یقال: السیف لا یقسم، ولا یقال: لم یقسم، فالنفی بمعنی عدم الملکة، لا بمعنی السلب، وکأن الخلاف إنما استدل بهذه الروایة العامیة

ص:27

إلزاماً لا احتجاجاً، مع احتمال کونه احتجاجاً لتأیده للروایات الواردة من طرقنا، کقول أحدهما (علیهما السلام) فی مرسل جمیل: «الشفعة لکل شریک لم تقاسمه»((1))، وفی عدة أخبار أخر: «الشفعة لا تکون إلاّ لشریک لم تقاسمه».

وکأنه لذا رجع عن إشکاله علی المشهور صاحب الحدائق، حیث قال بعد ذکر أدلة المشهور:

(وأنت خبیر بأنه لا دلالة فیها علی ذلک، إذ لا تعرض فیها لذکر القسمة وعدمها، وکأنهم بنوا علی أن العلة فی النفی فی هذه الأفراد إنما هی من حیث عدم قبول هذه الأشیاء القسمة.

وفیه: إن هذه علة مستنبطة لا یجوز العمل علیها عندنا، نعم یمکن الاستدلال علیه بما فی روایة عقبة بن خالد، من قوله (علیه السلام): «إذا رفت الأرف وحدت الحدود فلا شفعة»((2))، وفی معناها روایات أخر، فإن ظاهرها أنه لا شفعة إلاّ فیما یقع فیه الحدود وتضرب له الطرق ویقع فیه السهام.

وکیف کان، فالمسألة لا تخلو من الإشکال، والقدر المعلوم جواز الشفعة فیه هو ما وقع علیه الاتفاق مما قدمنا ذکره، وما عداه فهو محل توقف وإشکال) انتهی ملخصاً.

أما غیر المشهور، فقد أجابوا عن أدلة المشهور بأن الأصل لیس بأصیل حیث یوجد الدلیل، والدلیل هو بعض المطلقات السابقة، بالإضافة إلی إجماع المرتضی فی الانتصار، حیث ادعی ثبوت الشفعة حتی فیما لا یقسم.

وأما الاستدلال بدلیل «لا ضرر»، فعن الریاض إنه فی غایة الضعف، وقد فصل الکلام فی ذلک، ویمکن أن یقال فی وجهه: إنه دلیل مشترک، فکل من الشفعة

ص:28

وعدمها ضرر علی طرف، فلا یمکن الاستدلال به لأحد الطرفین، خصوصاً وأن قول الرسول (صلی الله علیه وآله) بالشفعة فی الأرضین والمساکن((1))، شامل للضیق وغیر الضیق، فکما لا تقیید فی الأرضین والمساکن، کذلک لا تقیید فی غیرهما.

ویمکن أن یکون المراد بالروایات الخاصة ما تقدم فی روایة الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)، إنه قال: «لا شفعة فی بئر ولا نهر، ولا شفعة إلاّ أن یکون مع شیء من ذلک أصل الأرض لم تقسم»((2)).

وکیف کان، فالأدلة الخاصة من الطرفین متکافئة، والشهرة لا تصلح مستندة، فالأمر دائر بین بعض الإطلاقات والعمومات المتقدمة، وبین الأصل کقوله (علیه السلام): «الشفعة جائزة أو واجبة فی کل شیء»((3)).

وقوله (علیه السلام): «الشفعة فی البیوع إذا کان شریکاً فهو أحق بها من غیره بالثمن»((4))، وغیرهما.

وحیث إن الإطلاقات والعمومات مقدمة علی الأصل، کان قول غیر المشهور أقرب إلی الصناعة، وإن کان الاحتیاط لا ینبغی ترکه.

وبذلک ظهر أنه لا یبقی مجال لما ذکره المسالک وغیره فی تفسیر عبارة الشرائع حیث قال: (ونعنی بالضرر) إلی آخره: (المراد من الضرر الرافع للإجبار علی القسمة عند المنصف، أنه هو المبطل لمنفعة المال أصلاً علی تقدیر القسمة، بأن یخرج عن حد الانتفاع لضیقه، أو لقلة النصیب، أو لأن أجزاءه غیر منتفع

ص:29

بها، کالأمثلة المذکورة، إلاّ إذا کانت بالغة فی الصغر هذا الحد، فلو بقی للسهم بعد القسمة نفع ما یثبت الشفعة وللضرر، تفسیر آخر: وهو أن ینقص القسمة قیمة المقسوم نقصاناً فاحشاً، وثالثاً: وهو أن یبطل منفعته المقصودة قبل القسمة، وإن بقیت فیه منافع غیرها، کالحمام والرحی إذا خرجا بالقسمة عن صلاحیة الانتفاع بهما فی الغسل والطحن علی الوجه الذی کان أولاً، وفی الوسط قوة، ومحل تحقیقة باب القسمة، وذکره هنا بالعرض) انتهی.

أقول: ویمکن أن یتصور وجوه أخر للضرر، کأن یأخذ الظالم الضریبة عن المقسوم دون غیره، کما هو المتعارف الآن، أو أن یوجب القسمة انفراد کل بملکه مما یمکن الظالم علی التسلیط علی انتزاعه منه، بینما إذا کانا معاً لم یتمکن الظالم من ذلک، إلی غیرها.

((الشفعة فی البئر والحمام))

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول الدروس: (لو اشتملت الأرض علی بئر لا یمکن قسمتها، وأمکن أن تسلم البئر لأحدهما مع قسمة الأرض تثبت الشفعة فی الجمیع، قیل: وکذا لو أمکن جعل أکثر بیت الرحی موازناً لما فیه الرحی، ویلزم منه أنه لو اشتملت الأرض علی حمام أو بیت ضیقین، وأمکن سلامة الحمام أو البیت لأحدهما أمکن أن تثبت، وعندی فیه نظر بالشک فی وجوب قسمة ما هذا شأنه) انتهی.

فإنه لا وجه للتفصیل المذکور بعد أن عرفت أن مقتضی القاعدة إطلاق دخول الشفعة.

کما أن مثله فی وجه النظر ما فی القواعد حیث قال: (فلو انتفی الضرر بقسمة الحمام ثبتت الشفعة، وکذا لو کان مع البئر بیاض أرض بحیث تسلم البئر بأحدهما، أو کان فی الرحی أربعة أحجار بئر یمکن أن ینفرد کل منهما بحجرین، أو کان الطریق واسعاً لا تبطل منفعته بالقسمة، ولو ضم المقسوم

ص:30

أو ما لا شفعة فیه إلی ما فیه الشفعة ثبتت فی الثانی بنسبة قیمته من الثمن) انتهی.

فإنه وإن حکی فی مفتاح الکرامة فرعه فی الحمام عن المبسوط والشرائع والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد وغیرها، وحکی فرعه فی الرحی عن المبسوط والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد، وفرعه فی الطریق عن الشرائع والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد والمسالک والکفایة إلاّ أن الجمیع مبنی علی التفصیل المذکور بین قابل القسمة وعدمه، وحیث یرتفع الأصل یرتفع الفرع.

نعم لا ینبغی الإشکال علی قولهم فیما کان الحمام فی الدار، کما هو المتعارف الآن، فإن الشفعة آت فی الدار وبتبعه الحمام، لأن الحمام تبع، ومرادهم بالحمام الحمام المستقل.

کما أنه لو کان الحمام ذا طابقین، حمام فوق وحمام تحت، کما یتعارف الآن فی بعض الحمامات العمومیة، فإن کلامهم فی الشفعة آت فیه أیضاً، وهکذا حال الرحی إذا کان منصوباً فی البیت، أو ذا طابقین، وکذلک فی الطریق الذی یکون فی طابقین، فإن دلیلهم فی منع الشفعة لا یأتی فی تلک وإن کانت ضیقة.

((فروع))

ومثل الدار وغیرها الدکان، لشمول بعض الإطلاقات المتقدمة له، وکذلک حال المعمل والمصنع والمطار وموقف السیارات ونقطة المحطة للقطار وغیرها، لعموم الحکم فی الجمیع.

بل وکذا ینبغی أن یکون حال موقف السفن فی البحر إذا أحرزه إنسان فاشترک معه آخر، أو أحرزاه أو حصلاه بسبب آخر من أسباب النقل، وهکذا حال أشباه ذلک کالمدرسة والمیتم ودار العجزة والمطبعة والمکتبة والمستوصف والمستشفی والمختبر والصیدلیة وغیرها.

ص:31

أما إذا کان ماء البئر أو النهر أو البحر أو ماء العین أو المعدن بدون الأرض فلا شفعة، لعدم شمول الأدلة له بعد کون أصل السلطنة تقتضی عدمها، والمسکن فی الفضاء لو فرض حصوله، کما هو بناؤهم فی المجمعات الفضائیة، وتحت البحر مما یسمی مسکناً، یقتضی أن یکون الحکم کذلک فیه أیضاً.

وحیث قد تقدم حال ما کان الأرض وقفاً، فمن ذلک یظهر حال ما بنی فی المشعر کبعض البیوت المبنیة فی منی.

ص:32

أنه لا تدخل الحبال التی ترکب علیها الدلاء فی الشفعة، لأنه من المنقول، کالدلاء بنفسها إلاّ علی القول بعموم الشفعة فی المبیعات).

وقد سبق مفتاح الکرامة والجواهر حیث قال عند قول العلامة: (ولا تدخل الحبال التی ترکب علیها الدلاء) کما فی الشرائع وغیرها.

وفی مجمع البرهان: (یمکن عدم الخلاف فیه، لأنها منقولة حقیقة کما هو ظاهر، بناءً علی عدم الثبوت فیما ینقل) انتهی.

لکن ربما یستشکل فی ذلک إذا کان مما لا یعد منقولاً، فحال الحبال حال العریش فی البستان، ولذا کان الظاهر دخوله فی البیع أیضاً إلاّ إذا کانت قرینة علی الخلاف، ولا نقول به فی الشفعة من باب التلازم مع البیع، وإنما نقول به فی الشفعة من باب شمول الأدلة له، إذ أی فرق بین الرفوف القابلة للحمل والنقل لکونها تعد جزءاً من الدار، وبین مثل الحبال.

ومثل الحبال حال الکر الموضوع فی البیت الذی یعد جزءاً من البیت، علی ما تقدم فی القدور المثبتة.

وکذلک حال الأسلاک الکهربائیة، والأسلاک والحبال التی تمد لأجل نشر الثیاب ونحوها علیها إذا کانت ثابتة، وکذلک الحواجز من الشمس والمطر ونحوهما، وکذلک حال عداد الماء وعداد الکهرباء، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

((الشفعة فی الثمار))

قال فی الشرائع مازجاً مع الجواهر: (ولا إشکال فی أنه لا تثبت الشفعة فی الثمرة مؤبرة کانت أو لا، وإن بیعت علی رؤوس النخل أو الشجر منضمة إلی الأصل وإلی الأرض، لأنها قد صارت من المنقول، إذ لا یراد دوامها، وإنما لها أمد معین منتظر فلیست هی من التوابع الثابتة ولا داخلة فی مفهوم البستان، ولذا لا تدخل فی بیع الأصل بعد ظهورها) انتهی.

وقال فی القواعد: (ولا فی الثمرة، وإن بیعت علی شجرها مع الأرض).

ص:34

وفی مفتاح الکرامة نقله عن الخلاف وفقه الراوندی والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والدروس وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان والکفایة.

وفی المسالک: إنه أشهر.

والمخالف الشیخ فی المبسوط، قال: تثبت فی الزرع والثمار إذا دخلت فی المبیع بالشروط، وبه قال أبو حنیفة ومالک، ونظر الأصحاب إلی الأصل، وأنها صارت بحکم المنقول، وفی معناها الزرع کما صرح به فی الخلاف وفقه الراوندی والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد والمسالک وغیرها.

أقول: لا إشکال أنه إذا باع الثمرة وحدها أو الزرع وحده أو الزوائد علی الشجر أو الماء فی البئر أو فی النهر أو الحیوانات الموجودة فی الأرض التی تنتفع بها کالدود فی البستان ونحوه لم یکن فیها شفعة.

کما أنه إذا باع الأصول وحدها مع الأرض أو الأرض لم یکن فی المذکورات شفعة، أما إذا باع البستان أو الدار فالظاهر دخول الثمر والزرع والدیدان وماء البئر والنهر ونحوها، وأن هذا هو المنصرف من الأدلة، فالقول بعدم الدخول مشکل، والاستدلال بأنها قد صارت من المنقول کما تقدم غیر ظاهر الوجه، وهل یقولون بعدم دخول ماء البئر والنهر وزوائد الأشجار ونحوها، فإن قالوا بعدم الدخول کان خلاف ظاهر أدلة الشفعة حسب تلقی العرف من الألفاظ الواردة فیها، وإن قالوا بالدخول قلنا ما الفرق بین الأمرین.

وکذا الحال فی الفسیل المعد للقلع والزهر کذلک.

أما إذا قلع الفسیل والزهر أو أخذ الماء مثلاً فی أوان أو قطف الثمر أو

ص:35

قطف الزهر أو ما أشبه، فلا ینبغی الإشکال فی عدم دخولها فی الشفعة.

ثم إنه لا شفعة فی الأرض المقسومة وکذلک غیرها من المقسومات، نعم یحکی عن العمانی القول بذلک.

وفی الجواهر: (یمکن دعوی أنه مسبوق بالإجماع وملحوق به، مضافاً إلی الأصل والنصوص المستفیضة أو المتواترة المرویة من طریقی العامة((1)) والخاصة((2))) انتهی.

کقوله (علیه السلام): «لا شفعة إلاّ لشریک غیر مقاسم»((3)).

إلی غیره من متواتر الروایات التی تقدمت جملة منها.

ولعل مستند العمانی ما رواه الغوالی، عن قتادة، عن الحسن، عن سمرة، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله)، إنه قال: «جار الدار أحق بدار الجار والأرض»((4)).

وعن مجموعة الشهید، عنه (صلی اﷲ علیه وآله) مثله، إلاّ أنه أسقط قوله: «والأرض»((5)).

لکن أمثال هذه المراسیل لا تصلح سنداً للحکم، خصوصاً وأن فی الطریق مثل قتادة والحسن وسمرة.

ص:36

والکافی والمراسم وفقه الراوندی والغنیة والسرائر والشرائع والنافع والتذکرة والتحریر والإرشاد والتبصرة وشرح الإرشاد للفخر والدروس واللمعة وجامع المقاصد وتعلیق الإرشاد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة والمفاتیح والریاض، وفی الأخیرین إنه لا خلاف فیه، وهو کذلک).

إلی أن قال: (والإجماع معلوم علی إلحاق الشرب والنهر والساقیة به، ولعله لأن المناط منقح، إذ لا فرق فی ذلک بین الدار والبستان وبین الطریق والنهر) انتهی.

والأصل فی ذلک صحیح منصور بن حازم، (ووجود إبراهیم بن هاشم قد ذکرنا فی بعض کتبنا الفقیهة، تبعاً للفقیه الهمدانی وغیره، أنه لا یجعل الروایة حسنة، ولعله لذا عبر عنه فی الحدائق بالصحیح أو الحسن بإبراهیم بن هاشم)، قال: سألت أبا عبد اﷲ (علیه السلام) عن دار فیها دور وطریقهم واحد فی عرصة الدار، فباع بعضهم منزله من رجل، هل لشرکائه فی الطریق أن یأخذوا بالشفعة، فقال: «إن کان باع الدار وحول بابها إلی طریق غیر ذلک فلا شفعة لهم، وإن باع الطریق مع الدار فلهم الشفعة»((1)).

وربما أید أیضاً بحسنه الآخر بالکاهلی (کما سماه الحدائق حسنة، خلافاً للمحکی عن العلامة فی التذکرة وآخرون ممن تبعوه منهم الشهید الثانی فی المسالک، حیث سموها صحیحة، وفی الجواهر: لعله کذلک: أی صحیح)، قلت لأبی عبد اﷲ (علیه السلام): دار بین قوم اقتسموها فأخذ کل واحد منهم قطعة فبناها، وترکوا بینهم ساحة فیها ممرهم، فجاء رجل فاشتری نصیب بعضهم أله ذلک،

ص:38

قال: «نعم، ولکن یسد بابه ویفتح باباً إلی الطریق، أو ینزل من فوق السطح ویسد بابه، فإن أراد صاحب الطریق بیعه فإنهم أحق به، وإلا فهو طریقه یجیء حتی یجلس علی ذلک الباب»((1)).

وفی التهذیب والاستبصار کما فی الوسائل نحوه، إلاّ أنه قال: «أو ینزل من فوق البیت، فإن أراد شریکهم أن یبیع منقل قدیمه فهم أحق به، وإن أراد یجیء حتی یقعد علی الباب المسدود الذی باعه لم یکن لهم أن یمنعوه»((2)).

قال فی الوسائل: حمله الشیخ علی التقیة، لما یأتی من عدم ثبوت الشفعة مع تعدد الشرکاء، وجوز حمله علی وحدة الشریک، ویکون الکلام مجازاً.

وفی الرضوی (علیه السلام): «فإذا کانت دار فیها دور وطریق أبوابها فی عرصة واحدة فباع رجل داره منها من رجل کان لصاحب الدار الأخری شفعة إذا لم یتهیأ له أن یحول باب الدار التی اشتراها إلی موضع آخر، فإن حول بابها فلا شفعة لأحد علیه»((3)).

قال فی الحدائق: (والظاهر أن قوله: إذا لم یتهیأ له أن یحول إلی آخره کنایة عن دخول الطریق فی البیع وعدمه بمعنی أنه أن باع الدار وحدها من غیر دخول الطریق معها، فلاشفعة، لما عرفت من عدم موجب الشفعة، وإن أدخل الطریق فی البیع وعدم امکان طریق له غیر ذلک فله الشفعة فی الجمیع) انتهی.

ومثل الرضوی (علیه السلام) عبارة المقنع((4)) التی هی أیضاً متون الروایات، وقد

ص:39

أشکل صاحب المسالک فی الصحیحة الثانیة أو الحسنة لمنصور بن حازم((1))، قائلاً: (وظاهر هذه أن بائع الدار لم یبع نصیبه من الساحة المشترکة، فلذلک أمر أن یسد بابه ویفتح له باباً إلی الطریق، أو ینزل من فوق البیت، ولم یذکر الشفعة حینئذ لعدم مقتضیها، ولو فرض بیعه لحصته بالعرصة التی هی الممر جاز للشرکاء أخذها بالشفعة، لتحقق الشرکة فیها دون الدار، لأنه لم یبعها معها) انتهی.

ومنه یعرف وجه الإشکال فی الموثقة الثالثة لمنصور، وقد تبعه الجواهر فی الإشکال علی الروایتین بعدم دلالتها علی المقصود.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: (إن إطلاق الأخبار یقتضی بعدم الفرق فی ثبوت الشفعة بین کون الدار وما فی معناها مقسومة بعد أن کانت مشترکة، أو منفردة من أصلها، وبعدم الفرق صرح فی التذکرة والمسالک والروضة والکفایة والریاض وهو ظاهر المقنع والنهایة والمبسوط والخلاف والمهذب وفقه الراوندی والغنیة والسرائر والتبصرة والمفاتیح) انتهی.

وذلک لأن السؤال وإن کان شخصیاً، إلاّ أن جواب الإمام (علیه السلام) بالإطلاق یقتضی أن لا یکون هناک فرق بین الأمرین.

ومنه یعلم وجه النظر فی تخصیص جماعة من الفقهاء بما إذا کانت الأرض مقسومة مع الاشتراک فی الطریق، کما حکی عن الوسیلة والشرائع والنافع والتحریر فی موضع منه والإرشاد والمختلف والدروس واللمعة والقواعد.

((فروع))

ثم إنه یستفاد من الصحیح المذکور((2))، أن الحکم کذلک فیما إذا باع أحد

ص:40

الشریکین أو الشرکاء بعض حصته فی الدار الواحدة، أو البستان الواحد مثلاً، کما إذا کان للشریکین دار فباع أحدهما نصف حصته أی الربع مثلاً، إذ لو کان بیع المشفوع وغیر المشفوع یوجب حق الشفعة یکون بیع بعض المشفوع موجباً لها بطریق أولی، بالإضافة إلی «لا ضرر» وبعض الإطلاقات، کما أنه یقتضی أن یکون الحکم کذلک إن باع أحد أصحاب الدور بعض داره مع بعض الطریق.

ومما تقدم یعلم أن إشکال جامع المقاصد فی الروایة بأن ضم غیر المشفوع إلی المشفوع لا یوجب ثبوت الشفعة فی غیر المشفوع اتفاقاً، وأن الصحیحة معارضة بروایات: «لا شفعة إلاّ لشریک غیر مقاسم»((1)) وما أشبه، غیر ظاهر الوجه، لأنه لا اتفاق فی المقام، بل الظاهر کون الاتفاق علی خلافه، والعام لا یعارض الخاص، ولذا رده المسالک ومفتاح الکرامة والجواهر، بل فی المسالک: إن کلامه عجیب.

قال فی مفتاح الکرامة: وتبعه الجواهر، ولیس فی الروایات تعرض لکون الطریق مما یقبل القسمة، فقد شرط ذلک فی الشرئع والتذکرة وجامع المقاصد والروضة، وکذلک المسالک إذا بیعت منفردة.

وفی جامع المقاصد: إنه لا ریب فیه، قلت: لأنه یشترط ذلک فی کل مشفوع علی المشهور، ثم رد ذلک بقوله: فیه مع مخالفته للإطلاق أن قبول القسمة شرط للمجموع، لا لأبعاضه.

وفی الکفایة والریاض: إن الأقوی عدم اعتباره مطلقاً.

وقال فی التذکرة: (الأقرب عندی أن الطریق إن کان مما یمکن قسمته، والشریک واحد، وبیع مع الدار المختصة بالبائع صفقة، فللشریک الآخر أخذ

ص:41

الطریق الخاصة إن شاء، وإن شاء أخذ الجمیع، وإن لم یمکن قسمته لم یکن له أخذه خاصة، بل إما أن یأخذ الجمیع أو یترک) انتهی.

لکن کون الشریک واحداً خلاف ظاهر النص بل صریحه، ولذا فلا یبعد أن یقال: إن هذا قسم جدید فی الشفعة، فلا یشترط فیه ما یشترط هناک، فحمل الشیخ الروایة((1)) علی التقیة، لعدم ثبوت الشفعة مع تعدد الشرکاء، وجوز حملها علی وحدة الشریک، فیکون الکلام مجازاً، غیر ظاهر الوجه.

وکیف کان، فلا وجه ظاهر لاشتراط کون الطریق قابلاً للقسمة، بالإضافة إلی ما عرفت سابقاً من أن هذا الشرط لیس له مدرک یطمئن إلیه من الأخبار، وإن کان مشهوراً فی کلامهم.

((بیع الدار مع الطریق))

ثم إنه حیث کان الظاهر من روایات الشفعة أن للشفیع أن یأخذ الجمیع أو یترک الجمیع، فهنا أیضاً کذلک، فإذا باع الدار مع الطریق فللشفیع إما أن یأخذهما أو یترکهما، أما أن یأخذ أحدهما دون الآخر، فلیس لذلک وجه إذا لم یرض المشتری.

ثم الظاهر إذا کان البیع واقعاً علی الدار والطریق لم یفرق الأمر بین أن تکون الدار مشترکة بین اثنین، والطریق بین ثلاثة، أو بالعکس.

أما إذا کانت الدار مشترکة، والطریق لأحدهم، فباع داره وطریقه، فلا شفعة إذ لا اشتراک فی شیء مبیع، وإنما کان منح لهم مثلاً بالعبور فی طریقه، أو کان لهم الحق فی العبور لوجه آخر.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی تردد مفتاح الکرامة، حیث قال: (یبقی الکلام فیما إذا کانت الدار مشترکة بین اثنین، ومجازها مشترک بین ثلاثة،

ص:42

ففی ثبوت الشفعة وعدمها وجهان، من دخول المجاز فی مفهوم الدار فی البیع من غیر خلاف، فقد بنوا علی ذلک فی الباب أحکاماً کثیرة، وأنها علی خلاف الأصل فلا تثبت الشفعة، ومن حصول الضرر بالقسمة الذی هو الأصل فی ثبوت الشفعة، وهو محل وفاق بین الخاصة والعامة إلاّ من المرتضی، وبه صرح خبر عقبة((1))، وقولهم (علیهم السلام): «لا شفعة إلا لشریک غیر مقاسم»((2)) فتثبت، ولم أجد لأصحابنا تصریحاً بذلک، والمسألة محل توقف، لکنا إن لم نقل بها ذهبت الشفعة آخر الدهر فی الدور التی فی الطریق المرفوع، مع أنه هو الغالب ولهم أن یلتزموه ولا حجر فی ذلک) انتهی.

ثم إنه إذا اشتری هذا الإنسان بعض الدور من أحدهم، وبعض الطریق من الآخر، فالظاهر أنه لا شفعة، وإن کان المناط المذکور فی الروایة قائماً هنا، إلاّ أنه غیر متیقن بحیث یقطع بالحکم.

ثم إنه قال فی التذکرة: (ولو کانت المزرعة مختصة وبئرها التی یستسقی الزرع منها مشترکة فبیعت المزرعة والبئر، ففی ثبوت الشفعة فی المزرعة بمجرد الشرکة فی البئر إشکال، ینشأ من الاقتصار علی مورد النص فیما یخالف الأصل، ولا شک فی مخالفة الشفعة للأصل، ومن أنها مشترکة فی المستقی، والشافعی ألحق الشرکة فی البئر بالشرکة فی الممر) انتهی.

والظاهر أنه ما لم یقطع بالمناط لم یکن أن یقال به.

ومثله لو کانت الدور مشترکة فی عداد الکهرباء مثلاً، أو فی أنبوب الماء، أو نحو ذلک.

ص:43

ولذا أشکل فی الجواهر علی التذکرة، حیث قال: (لا یخفی علیک ما فی الوجه الثانی بعد فرض عدم الدلیل علیه، بل مطلق الشرب إن لم یکن إجماعاً، ولم نتحققه، خصوصاً بعد ما سمعته من الاقتصار علی الطریق فی الکتب السابقة، ومن ذلک یعلم عدم ثبوتها فی الدار بالشرکة فی أسّ الجدار ونحوه، للأصل المعتضد بظاهر النص والفتوی، وإن ثبتت فیه نفسه) انتهی.

ومنه یعلم ما إذا کانت الشرکة فی حائط فی الدار مثلاً أو نحو ذلک، أما إذا باع الدار وبعض الطریق، أو بعض الدار وکل الطریق المختص به، فلا یبعد ثبوت الشفعة لظهور المناط.

وإن قال فی الجواهر: (إن المتجه بملاحظة ما ذکرناه من أصالة عدم الشفعة، وخصوصاً فی صورة الاشتراک فی الطریق، الحکم بعدمها فی محال الشک حتی لو فرض حصوله ببیع بعض الدار مثلاً وبعض الطریق ونحوه من الصور، حیث لا یحکم بها، باعتبار کون المنساق من النص بیع الدار مع تمام ممرها، إلاّ أن یفرض القطع بعدم مدخلیة ذلک، أو الظن علی وجه معتد به) انتهی.

إذ الظاهر أن العرف یفهم وحدة المناط.

ولا فرق فی ذلک بین أن یکون البیع نقداً أو نسیئة، أو بعضها نقداً وبعضها نسیئة، کما لا فرق بین أن یکون البائع معتقداً بالشفعة أو لا، إذا کان المشتری والشریک معتقداً بها کما تقدم.

أما إذا اختلفا فی الاعتقاد، فاللازم مراجعتهما إلی قاض یحکم برأیه، وهو منفذ علیهما، ولو کانا کلاهما مجتهدین وکان للقاضی رأی ثالث فی بعض الخصوصیات، کما ذکرناه فی کتاب القضاء وغیره.

والظاهر أنه لا خصوصیة فی الطریق أن تکون منبسطة، فلو کان الطریق درجاً یشترکان فیه ویشرع بابهما علی الدرج، کان الحکم کذلک.

ومثل الدار

ص:44

فی الحکم المذکور إذا کان هناک دکانان لهما طریق واحد، أو کان هناک غرفتان أو سردابان أو ما أشبه، ولهما مصعد ینزلهما إلی تحت، فإنه أیضاً کالدرج نوع من الطریق.

لکن إذا کانت الداران علی بحر، وطریقهم فی العبور سفینة مشترکة بینهما، یشکل سحب الحکم إلیه، اللهم إلاّ أن یفهم المناط، خصوصاً بمعونة «لا ضرر»، ولا یبعد أن یکون الطریق المائی الموجود بین البیوت الخشبیة الموضوعة علی الماء، کما یتعارف فی البلاد التی تضیق المدن بسبب البحر علی أهلها، حیث یجعلون فیها البیوت الخشبیة کالهند وغیرها، محکوماً بذلک الحکم، إذ لا خصوصیة للطریق الترابی، والانصراف بدوی، ولو قیل به أمکن استفادة الحکم من المناط.

((روایات الباب))

ثم إن المشهور هنا حمل الصحیحة علی أحد أمرین:

إما علی التقیة فی ثبوت الشفعة مع تعدد الشرکاء أکثر من الاثنین.

وإما علی حمل الجمع علی الاثنین، وذلک لمنافاة الصحیح للروایات التی تقدمت بعضها ((1))، ویأتی الکلام فیها مما تدل علی عدم ثبوت الشفعة فی أکثر من اثنین، فالمحکی عن الشهید فی الدروس أنه أجاب عن روایتی منصور((2)) بالحمل علی التقیة، قال: لموافقتهما لمذهب العامة، واستجوده الحدائق وقال: ویمکن الجواب أیضاً بحمل الجمع علی الاثنین، فإنه وإن کان

ص:45

مجازاً علی المشهور بین الأصولیین إلاّ أنه لا بأس به فی مقام الجمع بین الأخبار، وإلیه یمیل کلام المحقق الأردبیلی فی شرح الإرشاد، ونقله أیضاً عن الاستبصار.

قال: (فإنه یصح إطلاق الجمع علی الاثنین بل علی الواحد کالقوم وإن کان مجازاً، للجمع بین الأدلة)، ثم ذکر الحمل علی التقیة أیضاً، ثم قال الحدائق: (ویؤیده ما قدمنا نقله من کتاب الفقه الرضوی (علیه السلام)((1))، حیث إن ظاهر عبارته کون الشریک فی هذه الصورة المفروضة فی هذین الخبرین واحداً، کما قدمنا الإشارة إلیه) انتهی.

لکن لا یخفی أن التخصیص مقدم علی الحمل علی التقیة أو المجاز وما أشبه، لأنه مقتضی الجمع عرفاً، خصوصاً الصحیح((2)) صریح فی مفاده بتعدد الشرکاء.

أما روایة الرضوی (علیه السلام) فهی هذه: «فإذا کانت دار فیها دور وطریق أبوابها فی عرصة واحدة، فباع رجل داره منها من رجل، کان لصاحب الدار الأخری شفعة إذا لم یتهیأ له أن یحول باب الدار التی اشتراها إلی موضع آخر، فان حول بابها فلا شفعة لأحد علیه»((3)).

وهذه العبارة لیست کما ذکرها الحدائق صریحة فی عدم کثرة الشرکاء، بل لعل ظهورها فی التعدد کما فی صدرها أقوی من ظهورها فی الاثنینیة، نعم لا شک أنه المشهور.

قال فی التذکرة: (الأقرب عندی أن الطریق إن کان مما یمکن قسمته والشریک واحد وبیع مع الدار المختصة بالبائع صفقة، فللشریک الآخر أخذ الطریق خاصة

ص:46

إن شاء، وإن شاء أخذ الجمیع، وإن لم یمکن قسمته لم یکن له أخذه خاصة، بل إما یأخذ الجمیع أو یترک).

وأیده الجواهر بقوله: (وربما ظهر مما سمعته من التذکرة من وحدة الشریک اعتبار ذلک فی صحة الشفعة فی الفرض، بناءً علی عدم ثبوتها فی الکثرة، ولعله کذلک، وإن تردد فیه بعض المعاصرین، لکنه فی غیر محله، لما تسمعه من الأدلة باعتبار ذلک فی الشفعة، من غیر فرق بین الفرض وغیره، ودعوی ظهور سؤال الصحیح المزبور فی التعدد، مضافاً إلی معروفیة ذلک فی الطرق المرفوعة واضحة الفساد، یمکن أن یکون ترک التعرض للسؤال المزبور للتقیة، کما فی غیره من النصوص الظاهرة فی ذلک، أو علی المجاز جمعاً بینه وبین ما دل علی عدمها مع الکثرة، وتعارف التعدد فی الطرق المرفوعة لا یقتضی ثبوت الشفعة فیها کما هو واضح. واحتمال خروج الفرض بخصوصه عن حکم الکثرة فی غایة البعد، خصوصاً بعد إطلاق الأصحاب، من دون إشارة إلی استثنائه کما ستعرف)((1)) انتهی.

فإن فیه ما تقدم من الإشکال فی کل من التقیة والمجاز والمعارضة بأخبار اشتراط الاثنینیة.

والحاصل: إن مقتضی الصناعة لولا الشهرة هو القول بذلک مع تعدد الشرکاء، خصوصاً بعد تعارف التعدد فی الطرق المرفوعة، فإنه کثیراً ما یموت المورث ویقسم الورثة داره بینهم ویبقی الطریق للجمیع واحداً، فعدم

ص:47

التنبیه فی الصحیح((1)) علی ذلک مع التعارف، بل وصراحته فی التعدد، یوجب أن یکون الحکم کذلک حتی مع التعدد، إلاّ أن خلاف المشهور مشکل، وسیأتی بعض الکلام فی ذلک فی باب الشروط إن شاء اﷲ تعالی.

ثم إنه یؤید وجود الشفعة بین الجماعة فی المقام المذکور ما رواه الدعائم، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «لا شفعة إلاّ فی مشاع، أو ما کان من طریق مشترک أو حائط معقود بخشب أو حجارة أو ما أشبه ذلک من البناء، ولأصحاب الزائقة غیر النافذة علی بعض باشتراط الزائقة»((2))، فإن قوله (علیه السلام): «ولأصحاب الزائقة» ظاهر فی التعدد أکثر من الاثنین.

ثم إن الجواهر قال: (ظاهر المعظم إلحاق الشرب بالطریق فی الحکم المزبور وإن کنا لم نجده فی نصوصنا، بل ولا فی نصوص العامة، فإن کان إجماعاً، وإلا کان محلاً للإشکال، خصوصاً بعد ما عرفت من أصالة عدم الشفعة فی غیر الفرض، فضلاً عنه.

وعلی الأول ینبغی الاقتصار علی النهر والساقیة، لأنه المتیقن منه، کما عساه یومی إلیه تعبیر المصنف به هنا، ثم نفاها بعد ذلک عن المقسوم إلاّ مع الشرکة فی الطریق والنهر، کما فی التذکرة جعل العنوان النهر والساقیة) انتهی.

أقول: الدلیل علی ذلک، بالإضافة إلی «لا ضرر»((3)) المصرح به فی النصوص، والإجماع المحتمل، والشهرة المحققة، ملاک الطریق، فکما أن ملاک الدار

ص:48

یتعدی منه إلی البستان، کذلک ملاک الطریق یتعدی منه إلی الشرب.

 ویویده ما رواه الدعائم، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «لا شفعة إلاّ فی مشاع»، إلی أن قال: «فإذا وقعت القسمة لم یکن بین صاحب العلو وصاحب السفل شفعة، إلاّ أن یکون بینهما شیء مشترک»((1))، فإن عموم قوله: «شیء مشترک» یشمل الشرب أیضاً.

وقد نقل فی مفتاح الکرامة عن المفاتیح والریاض أنه لا خلاف فیه، عند قول العلامة: إلاّ مع الشرکة فی الطریق أو النهر إذا ضمهما البیع، ثم قال: ولعلهم إنما ترکوا الشرب لعدم التعرض فی الأخبار إلاّ للطریق، لکن الإجماع معلوم علی إلحاق الشرب والنهر والساقیة به.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی اقتصار الجواهر علی النهر والساقیة، إذ الإجماع ونحوه أیضاً فی غیرهما.

((الشفعة فی البئر المشترکة))

نعم یمکن الإشکال فی مثل البئر المشترکة بین الدور، کما هو المتعارف فی البیوت فی القری والأریاف، حیث یحفرون بئراً فی وسط دارین أو دور یکون استقاؤهم منها، وکذلک فی البساتین المتعددة إذا کان المستسقی بئراً أو ناعوراً أو دلاءً أو ما أشبه، لأن الإجماع غیر محقق، والدلیل غیر شامل، واحتمال أن «لا ضرر» یشمله وإن لم یکن بذلک البعد إلاّ أنه لا یتمکن أن یقاوم الحکم الذی هو خلاف الأصل.

ومن ذلک یعلم وجه ما ذکرناه سابقاً من عدم الشفعة فیما إذا کان أنبوب الماء أو عداد الکهرباء مشترکاً، أو مثل ذلک، وأولی بعدم الشفعة لو کان ثور

ص:49

الکراب مشترکاً بین البساتین أو المزرعتین، أو کانت الدابة التی تنقل الفواکه إلی البلد مشترکة، أو ما أشبه ذلک، فإنه لاملاک، وروایة الدعائم و«لا ضرر»((1)) لضعفهما دلالةً وسنداً لا یتمکنان من مقاومة الأصل الثابت عقلاً وشرعاً بتسلط الناس علی أموالهم((2)).

أما اقتصار الحدائق علی الطریق فقط، حیث قال: (لا یخفی ما فی الشفعة فیما إذا کان النهر فقط مشترکاً، لأن الحکم علی خلاف أصولهم المقررة، والروایات المعتبرة من عدم جواز الشفعة فی المقسوم، مؤیداً بأصالة عدم التسلط علی مال الغیر، فالواجب فیه الوقوف علی مورد النص، کما قدروه فی غیر مقام).

فلا یخفی ما فیه، وتأییده بعدم ذکر المقنع والخلاف والمهذب والوسیلة بغیر الطریق غیر ظاهر، إذ عدم الذکر لیس ذکراً للعدم، ولا یضر ذلک بالإجماع وبطریق أولی بلا خلاف، خصوصاً بعد ما عرفت من الملاک و«لا ضرر» وروایة الدعائم.

ص:50

المشفوع کبقر الضیعة وعدمه، ولم یخالف فی ذلک سوی مالک إلاّ إذا کان غیر المشفوع طریقاً أو شرباً کما تقدم، ولا یثبت للمشتری فی المسألة الخیار لتبعض الصفقة، لأنه هو الذی أدخله علی نفسه، إلاّ إذا کان جاهلاً) انتهی.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال: (مقتضی التعلیل الثانی، الذی ذکره المصنف وغیره، فیما یأتی عدم الفرق فی ذلک بین الجاهل والعالم)((1))، أی فی عدم الخیار، فإنه لا وجه لعدم الفرق.

أمّا ما ذکره المحقق والعلامة من أنه بالحصة من الثمن، وبیّنه مفتاح الکرمة والجواهر (بأن المراد به قیمته من الثمن أن یقوّم المجموع ثم یقوم المشفوع، فینسب قیمته إلی مجموع القیمتین فیأخذ من الثمن بتلک النسبة، فإذا قیل قیمة المجموع مثلاً مائة، وقیمة المشفوع خمسون، أخذه الشفیع بنصف الثمن) انتهی.

فهو من باب المثال، إذ ربما یکون للمجموع من حیث المجموع قیمة، کما فی مثل زوجی الحذاء ومصراعی الباب، فلیس المثال مستقیماً علی کل حال.

وسیأتی بعض فروع الخیار فی المسألة، وأنه فرق بین کون بیعین فی بیع، أو أن یکون بیعاً واحداً، کما هو کذلک فی مثل خیار الغبن والعیب وبعض الخیارات الأخر.

ص:52

وروایة الغوالی: «فإن باعه فشریکه أحق به»((1)).

والرضوی (علیه السلام): «إذا کان الشیء بین الشریکین فباع أحدهما فالشریک أحق به من الغریب»((2)).

إلی غیرها من الروایات التی ذکرت فیها لفظ البیع.

ویؤیده ما رواه الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)، إنه قال: «إذا دفع الرجل الحصة فی صداق امرأته فلا شفعة»((3)).

بل ربما استدل أیضاً بصحیح أبی بصیر، عن الصادق (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل تزوج امرأة علی بیت فی دار وله فی تلک الدار شرکاء، قال: «جائز له ولها، ولا شفعة لأحد من الشرکاء علیها»((4)).

لکن لا دلالة فی هذه الروایة، لاحتمال أن نفی الشفعة من جهة تعدد الشرکاء، نعم استدل بها غیر واحد بناءً علی ظهور نفیها من حیث کونه صداقاً، لا من جهة أخری، وعلیه فما عن المسالک والمفاتیح من أنه لیس علی الاختصاص دلیل صریح، محل نظر.

کما یظهر بذلک وجه النظر فی قول ابن الجنید علی ما حکاه عنه المختلف، حیث قال: (إذا زال ملک الشریک عنه بهبة منه بعوض شرط یعوضه أیاه، أو غیر عوض، کانت للشفیع شفعة فیه، فإن حبس ملکه أو أسکنه لم یکن للشفیع شفعة، ثم نقل عنه أنه احتج بأن الحکمة الباعثة لإیجاب الشفعة فی صورة البیع موجودة فی غیره من عقود المعوضات، ولا اعتبار بخصوصیات العقود فی نظر الشارع، فإما أن یثبت الحکم فی الجمیع، أو ینتفی عن الجمیع، فإثباته فی البعض دون البعض ترجیح من غیر مرجح) انتهی.

ص:54

إذ فیه: إن مثل هذا الاستدلال إنما هو استدلال بالملاک والمناط وهو غیر قطعی، فلا یمکن أن یؤخذ به، ولذا کان المحکی عن المختلف أنه أجاب عنه بأن الحکمة لا یجوز التعلیل بها، لعدم انضباطها، فلابد من ضابط، ولما رأینا صور ثبوت الشفعة موجود فیها مطلق البیع جعلناه ضابطاً للمناسبة والاقتران علی أن القیاس عندنا باطل.

ولذا قال فی الحدائق: (إن مقتضی الدلیل العقلی والنقلی، کتاباً وسنةً والإجماع، هو عدم جواز التصرف فی مال الغیر إلاّ بإذن منه، والشفعة قد خرجت علی خلاف مقتضی هذه الأدلة المتفق علیها وعلی قوتها والاعتماد علیها، وحینئذ فلابد فی کل فرد ادعی فیه جواز الشفعة من دلیل واضح من الکتاب أو السنة أو الإجماع الذی یعتمدونه لیمکن الخروج به عما اقتضته هذه الأدلة المذکورة، فمدعی الجواز فی الانتقال بغیره علیه الدلیل لیخرج عن عموم تلک الأدلة القاطعة المانعة من جواز التصرف فی مال الغیر إلاّ بإذنه) انتهی.

ثم الظاهر أنه یثبت حق الشفعة فی کل أقسام البیع الصحیحة عند الشارع، بل وحتی فیما إذا کان البیع من قبیل الکلی فی المعین، أو من قبیل المشاع، لإطلاق تلک الأدلة.

أما ما فی روایة الدعائم، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «لا شفعة إلاّ فی مشاع»((1))، فالظاهر أنه فی قبال المقسوم، لا فی قبال الکلی فی المعین، لأن الکلی فی المعین أیضاً یصطلح علیه بالمشاع عرفاً ولغةً.

والحاصل: إن المتبادر من المشاع أعم منهما، فلا یختص بالمشاع فی قبال الکلی فی المعین.

ص:55

کما لا ینافیه الانتشار بعد ذلک، کانتشار المملوک بالبیع والموت ونحوهما، مضافاً إلی الاشتراک فی الحکمة أو العلة.

هذا بالإضافة إلی دعوی السید المرتضی الإجماع علی وجودها فی الموقوف، فقد قال ما حکی من نصه: (مما انفردت الإمامیة به القول بأن لإمام المسلمین وخلفائه المطالبة بشفعة الوقوف التی ینظرون فیها علی المساکن، أو علی المساجد، أو علی مصالح المسلمین، وکذلک کل ناظر بحق فی وقف من وصی وولی)، وادعی علی ذلک الإجماع وقال: (إنه من متفرداتنا، وإن باقی الفقهاء یخالفون).

ثم قال: (ویمکن أن یقال للمخالف علی سبیل المعارضة له الشفعة إنما وجبت لدفع الضرر، فأولی الأشیاء بأن یدفع عنها الضرر حقوق الفقراء ووجوه القربات.

فإن قالوا: الوقوف لا مالک لها فیدفع الضرر عنه بالمطالبة بشفعته.

قلنا: إذا سلم أنه لا مالک لها فهیهنا منتفع بها ومستضر یعود إلی المشارکة فیها وهم أهل الوقوف، ومصالح المسلمین إنما یجب دفع الضرر عنها مثل ما یجب من دفع ضرر الآدمیین).

لکن لا یخفی أن الدلیل المذکور غیر کاف، فإنه استدلال بلا ضرر((1)) وبالمناط، والمناط غیر مقطوع، ودلیل «لا ضرر» لا یمکن الأخذ به علی إطلاقه، وإلاّ للزم القول به فی کل مورد من الصداق والصدقة والهبة والصلح ونحوها، وکذلک مع کثرة الشرکاء، إلی غیر ذلک مما هو معلوم العدم عندهم، وإن کان لم یرد فی بعضها أدلة خاصة بتخصیصها عن ثبوت الشفعة.

ص:57

أما إجماع المرتضی فقد رده مفتاح الکرامة، وتبعه الجواهر بأنه لم نجد من وافقه علیه، لا قبله ولا من تأخر عنه، عدا ما یحکی عن التقی تلمیذه وهو غیر محقق، لأنه کما قالا: لم یجداه فی الکافی، بل عن السرائر أن الأکثرین علی خلافه.

وقد تقدم نفی الشیخ الخلاف مما قالا: إن ظاهره نفیه بین المسلمین، وإلا لنقل خلاف ذلک عن بعض العامة مثلاً، کما هو دأبه فی المبسوط والخلاف.

((فروع))

هذا کله فی ما أراد المالک بیع حصته، وأنه هل للموقوف علیه إذا کان واحداً أو ولیاً کإمام المسلمین ونحوه، الأخذ بالشفعة أم لا.

أما إذا انعکس، بأن کان الموقوف علیه حق له بیع الوقف بسبب من الأسباب حتی خرج عن الحجر، وخرج عن الانتقال إلی البطون اللاحقة حتی یؤول إلی الانتشار، فهل للمالک الأخذ بالشفعة، الظاهر أن له ذلک، لأن الوقف الذی جاز بیعه خرج عن کونه وقفاً، ولیس البیع یخرجه عن الوقف، بل إجازة الشارع ببیعه، فیکون کسائر الأملاک.

فإذا باع الموقوف علیه الوقف علی وجه یصح، فإنها تثبت لصاحب الطلق قطعاً کما فی الدروس، وبلا إشکال کما فی المسالک، وقد نص علیه فی التحریر وجامع المقاصد أیضاً لوجود المقتضی وانتفاء المانع کما فی مفتاح الکرامة، وهو کذلک لإطلاق الأدلة.

ومنه یعرف وجه النظر فی قول الجواهر: (قد یشک فی ثبوتها لذی الطلق لو فرض بیع الوقف علی وجه یصح)، ثم قال ب_: (إمکان منع وجود المقتضی علیه بعد انسیاق غیر ذلک من الأدلة، وخصوصاً فی الوقف العام أو الخاص مع تعدد الشرکاء... بل ظاهر المسالک وجامع المقاصد ثبوتها علی

ص:58

کل حال، وفیه منع واضح)((1)) انتهی.

إذ فیه: إن ظاهر کلامهم مع ثبوت سائر الشرائط بأن کان صاحب الوقف واحداً وله البیع، ولم یعلم وجه نسبته إلی المسالک، حیث إن عبارة المسالک هکذا: (إذا کان متعلق الشفعة کالدار والأرض بعضه طلقاً وبعضه وقفاً، فإن بیع الوقف علی وجه یصح فلا إشکال فی ثبوت الشفعة لصاحب الطلق، لوجود المقتضی وانتفاء المانع) انتهی.

فإن هذه العبارة لا یظهر منها تعدد الموقوف علیه حتی یکون التزاماً بعدم مراعاة هذا الشرط.

وکذلک لم یظهر الإطلاق المذکور من عبارة جامع المقاصد حیث قال بعد المسألة المتقدمة: (فرع، لو بیع الوقوف فی صورة الجواز تثبت للآخر الشفعة) انتهی.

وهذه العبارة لیست ظاهرة فیما ذکره الجواهر من الإطلاق، فإنه لیس بناء الفقهاء بیان الشروط فی کل فرع فرع، وإنما یحیلون الأمر فی الشروط إلی مواضعها.

ثم إن المالک الذی یحق له أخذ الشفعة، حیث یبیع شریکه، لا فرق فیه بین أن یکون محجوراً أو لا، کما إذا انتقل المال إلی هذا الإنسان الذی یرید الأخذ بالشفعة، بشرط أن لا یبیعه، أو بشرط أن یسکنه مثلاً، فإن الحجر علی المالک لا یضر الشفعة، بإطلاق الأدلة، واحتمال انصرافها إلی ما إذا کان الآخذ بالشفعة مالکاً مطلقاً، غیر ظاهر.

والظاهر أنه لا یصح شرط المالک، فیما إذا مثلاً کانت له دار، فأعطاها إیاهما بشرط أنه إذا باع حصته أحدهما لا یحق لشریکه الأخذ الشفعة، لأن

ص:59

الشفعة حکم لا یسقطه الشرط.

نعم للواهب ونحوه الحق فی اشتراط أن لا یأخذ بالشفعة، ومن الواضح الفرق بینه وبین اشتراط أن لا یکون له شفعة.

أما لو وهب المالک مثلاً داره لشریکین، بشرط أن لا یبیع أحدهما إطلاقاً، فباع أحدهما، فالظاهر بطلان البیع، لأن الشرط یقتضی الوضع، وحیث یبطل البیع فلا شفعة، إلاّ إذا أسقط الواهب ونحوه شرطه.

وإذا باع الفضول حصة الشریک لا شفعة بالنسبة إلی الشریک، لأن البیع الفضولی لیس ببیع قبل إجازة المالک، فإذا أخذ الشفعة ثم أجاز المالک لم ینفع ذلک الأخذ بالشفعة، وإنما یحتاج الأمر إلی الأخذ بالشفعة بعد إجازة المالک، إلاّ إذا قلنا بالکشف.

ثم إن بعض ما تقدم فی الوقف یأتی فی الثلث أیضاً، لوحدة المناط فیهما.

ومما تقدم ظهرت الأحوال الأربعة فی الوقف، بأن یکون عاماً أو خاصاً، ویکون الآخذ بالشفعة هو الموقوف علیه والمتولی أو صاحب الملک.

وکذلک حال ما إذا کان ملک کلا الشریکین وقفاً، وجاز لأحدهما أو لهما البیع.

ص:60

وقوله (علیه السلام): «إذا وقعت السهام ارتفعت الشفعة»((1)).

وقوله (علیه السلام): «إذا أرفت الأرف وحدت الحدود فلا شفعة»((2)).

وروایة الغنوی، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، قال: سألته عن الشفعة فی الدور أشیء واجب للشریک، ویعرض علی الجار فهو أحق بها من غیره، فقال: «الشفعة فی البیوع إذا کان شریکاً فهو أحق بها بالثمن»((3)).

وفی الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: «لا شفعة فیما وقعت علیه الحدود»((4)).

وعنه (علیه السلام) أیضاً، إنه قال فی حدیث: «ولا شفعة فی مقسوم»((5)).

وعن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «الشفعة جائزة فیما لم یقع علیه الحدود، فإذا وقع القسم والحدود فلا شفعة»((6)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «إنما یجب الشفعة لشریک غیر مقاسم، فإذا عرفت حصة رجل من حصة شریک فلا شفعة لواحد منهم»((7)).

وعن أبی عبد اﷲ (علیه السلام) إنه قال: «لا شفعة إلاّ فی مشاع»((8)).

وعن النبی (صلی اﷲ علیه وآله) قال: «الشفعة فی کل مشترک ربع أو حائط، فلا یحل له

ص:62

أن یبیعه حتی یعرضه علی شریکه، فإن باعه فشریکه أحق به»((1)).

إلی غیرها من الروایات المتعددة.

والتی یظهر منها أن مارواه الغوالی قائلاً: روی قتادة، عن الحسن، عن سمرة، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله)، إنه قال: «جار الدار أحق بدار الجار والأرض»((2)).

ورواها الشهید، عنه (صلی اﷲ علیه وآله) فی مجموعته بإسقاط: «والأرض»((3)).

لابد وأن یحمل علی الجار المشترک فی الأرض لا مطلقاً.

ولذا أجاب ابن إدریس وابن زهرة عن الاستناد إلی قوله (صلی اﷲ علیه وآله): «إن الجار أحق بالشفعة» بأن المراد بالجار فی الخبر الشریک، لأنه خرج علی سبب یقتضی ذلک، لأنه روی عمر بن الشرید، عن أبیه، قال: بعت حقاً من أرض لی فیها شریک، فقال شریکی: أنا أحق بها، فرفع ذلک إلی النبی (صلی اﷲ علیه وآله)، فقال (علیه السلام): «الجار أحق بالشفعة»((4)).

کما أنهما أجابا أیضاً بأن الزوجة تسمی جارة لمشارکتها للزوج فی العقد، قال الأعشی:

(أیا جارتا بینی فإنک طالقة).

فإنها تسمی جارة وإن کانت بالمشرق والزوج بالمغرب، فلیس لأحد أن یقول: إنما سمیت بذلک لأنه قریبة مجاورة.

قالا: فقد صار اسم الجار یقع علی الشریک، نقل ذلک مفتاح الکرامة عنهما، وتبعه الجواهر وحتی لو لم

ص:63

نؤول هذا التأویل، لا یمکن الاستناد إلی النبوی الذی تقدم، والذی رواه أیضاً سنن البیهقی((1)) وکنز العمال((2)) وغیرهما، عنه (صلی اﷲ علیه وآله) فی قبال الأخبار الصحیحة الصریحة المجمع علیها.

ومما تقدم یظهر وجه قول الشرائع: (ولا فیما قسم ومیز، إلاّ مع الشرکة فی طریقه أو نهره) انتهی.

وقد تقدم الکلام فی المستثنی، أما المستثنی منه فقد قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولا فیما قسم ومیز): صرح بالحکم المذکور فی المقنع والمقنعة والنهایة والخلاف والمبسوط والکافی والمراسم والمهذب وفقه القرآن للراوندی والوسیلة والغنیة والسرائر والشرائع والنافع وکتب المصنف وکتب الشهیدین وسائر من تأخیر إلی الریاض.

وفیه: وفی الکفایة أنه أشهر، وفی المختلف أنه المشهور، والظاهر أن مرادهما فی قبال قول العمانی، لأنهم نقلوا عن العمانی الخلاف.

وحیث تقدمت الروایات((3)) الدالة علی ذلک فلا داعی إلی تکرارها.

((الشفعة بین شریکین فقط))

ثم قال الشرائع: (وهل تثبت لما زاد عن شفیع واحد، فیه أقوال:

أحدها: نعم تثبت مطلقاً علی عدد الرؤوس.

والثانی: تثبت فی الأرض مع الکثرة، ولا تثبت فی العبد إلاّ للواحد.

والثالث: لا تثبت فی شیء مع الزیادة علی الواحد، وهو أظهر).

ص:64

وفی الجواهر: (أشهر، بل المشهور شهرة عظیمة کادت تکون إجماعاً، بل هی کذلک، کما ستعرف).

وفی المسالک: (اختلف علماؤنا فی أن الشفعة هل یثبت مع زیادة الشرکاء علی اثنین، فمنعه الأکثر، منهم الشیخان والمرتضی والأتباع بلا خلاف حتی ادعی علیه ابن إدریس الإجماع، وذهب ابن الجنید إلی ثبوتها مع الکثرة مطلقاً، وقواه فی المختلف بعد ذهابه إلی المشهور، وخطأ ابن إدریس فی دعوی الإجماع، وذهب الصدوق فی الفقیه إلی ثبوتها معها فی غیر الحیوان، ووافق فی المقنع المشهور، ونسب ثبوتها مع الکثرة إلی الروایة) انتهی.

أقول: ویدل علی المشهور بالإضافة إلی الأصل، صحیح عبد اﷲ بن سنان، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام) قال: «لا تکون الشفعة إلاّ لشریکین مالم یقاسما، فإذا صاروا ثلاثة فلیس لواحد منهم شفعة»((1)).

وما رواه المشایخ الثلاثة فی الکتب الأربعة، عن یونس، عن بعض رجاله، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام) فی حدیث: «إذا کان الشیء بین شریکین لاغیرهما فباع أحدهما نصیبه فشریکه أحق به من غیره، وإن زاد علی الاثنین فلا شفعة لأحد منهم»((2)).

وصحیح الحلبی، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: فی المملوک یکون بین شرکاء فیبیع أحدهم نصیبه فیقول صاحبه: أنا أحق به، أله ذلک، قال: «نعم إذا کان واحداً»، قیل له: فی الحیوان شفعة، قال: «لا»((3)).

ص:65

وفی روایة أخری لعبد اﷲ بن سنان، قال: قلت لأبی عبد اﷲ (علیه السلام): المملوک یکون بین شرکاء فباع أحدهم نصیبه فقال أحدهم: أنا أحق به، أله ذلک، قال: «نعم إذا کان واحداً»((1)).

وفی روایة أخری له، رواها الصدوق فی الفقیه، أنه سأله عن مملوک بین شرکاء أراد أحدهم بیع نصیبه، قال (علیه السلام): «یبیعه»، قلت: فإنهما کانا اثنین فأراد أحدهما بیع نصیبه فلما أقدم علی البیع قال له شریکه: أعطنی، قال: «هو أحق به»، ثم قال (علیه السلام): «لا شفعة فی الحیوان إلاّ أن یکون الشریک فیه رقبة واحدة»((2))، (إلا أن یکون الشریک فیه واحداً)، خ ل.

وفی الفقه المنسوب إلی مولانا الرضا (علیه السلام): «روی أن الشفعة واجبة فی کل شیء من الحیوان والعقار والرقیق إذا کان الشیء بین الشریکین فباع أحدهما فالشریک أحق به من الغریب، وإذا کانو أکثر من اثنین فلا شفعة لواحد»((3)).

وفی قبال هذه الروایات جملة من الروایات الدالة علی الإطلاق:

مثل روایة السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن آبائه، عن علی (علیهم السلام)، قال: «الشفعة علی عدد الرجال»((4)).

ومثله ما رواه طلحة بن زید، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام) ((5)).

وما رواه البحار، عن کتاب (الإمامة والتبصرة) لعلی بن بابویه، بسنده إلی

ص:66

ابن فضال، عن الصادق، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله) قال: «الشفعة علی عدد الرجال ولیس بأصل»((1)).

وعن الدعائم، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال فی حدیث: «والشفعة علی قدر الأنصباء بالحصص»((2)).

وعن عقبة بن خالد، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، قال: «قضی رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) بالشفعة بین الشرکاء»((3)).

وقد تقدم خبرا منصور بن حازم((4)) الدالان علی ثبوت الشفعة فی المتعدد.

لکن هذه الروایات لا تقاوم روایات المشهور، لأن صحیحی المنصور قد تقدم الکلام فیهما، وأنهما من التخصیص، وسائر الروایات ضعیفة الدلالة کخبر عقبة((5))، إذ لم یعرف أن المرد بالشرکاء الشرکاء فی الشیء الواحد، أو المراد الشریکان فی کل بیع بیع، وإن شئت قلت: إنه مجمل یجب حمله علی المبین مما تقدم.

وأما سائر الروایات مثل ما عن السکونی وطلحة وما أشبه، فبالإضافة إلی ضعف السند، محمولة علی التقیة کما ذکره الشیخ وغیره، وقرینة التقیة کون رواتها من العامة فی روایتی السکونی وطلحة.

ومن ذلک یعرف وجه النظر فی قول المسالک، فإنه بعد احتمال تساقط الطائفتین والرجوع إلی حکم الأصل، قال: (فیه نظر لمنع التعارض، لأن هذه الروایات أکثر وأوضح دلالةً، لأن روایة ابن سنان التی هی عمدة الباب لا

ص:67

صراحة فیها، حیث إنه أثبت الشفعة للشریکین باللام المفیدة للاستحقاق أو ما فی معناه، والمطلوب لا یتم إلاّ إذا أرید ثبوتها بین الشریکین لا لهما، ولا ینافیه قوله: «ولا تثبت بثلاثة»، إذ لا قائل بالفرق بین الاثنین والثلاثة، ولجواز إرادة عدم استحقاق کل واحد من الثلاثة بخصوصه دون الآخر).

وهذا وإن کان خلاف الظاهر إلاّ أن فیه طریقاً للجمع، مع أن روایة منصور((1)) أصح طریقاً، ومقیدة لروایة بن سنان الآتیة.

ولذا قال علیه فی الجواهر: إنه (من غرائب الکلام، وکأن الذی أوقعه فی ذلک ما فی مختلف الفاضل، فإنه بعد أن ذکر المسألة بتمامها قال: وقول هؤلاء لا یخلو من قوة، لصحة حدیث منصور بن حازم، وادعاء ابن إدریس الإجماع علی سقوطها مع الکثرة خطأ) انتهی کلام المختلف.

ثم قال الجواهر: (ولا یخفی علیک ما فیه، خصوصاً حکمه بخطأ الإجماع المذکور الذی هو مع شهادة التتبع له قد سبقه إلیه من تقدمه، ووافقه علیه من تأخر عنه... ولعله لذا جزم فی الروضة بموافقة المشهور، وهو فیها أفقه منه فی المسالک کما لا یخفی علی من لاحظهما)((2)) انتهی.

ولذا قال فی جامع المقاصد: (ابن الجنید والصدوق قالا: بثبوت الشفعة مع الکثرة، لروایات ضعیفة لا تنهض حجة مع معارضتها بأقوی منها، والمذهب الأول) انتهی.

((فروع))

ثم الظاهر أنه لا فرق بین أن یبیع الشریک حصته من نفرین، أو من نفر

ص:68

واحد، سواء باعه من نفرین متعاقبین أو فی وقت واحد، لأن الإطلاق هو الظاهر من إطلاق الروایات والفتاوی.

قال فی مفتاح الکرامة: (هل المراد بالکثرة المانعة الکثرة السابقة علی عقد البیع، کأن یکون ثلاثة فیبیع أحدهم، أو الأعم منها ومن اللاحقة، کما لو کان الشریکان اثنین وباع أحدهما نصیبه من اثنین، فلا یصح للشریک الآخر الأخذ منهما، ولا من أحدهما لمکان الشرکة اللاحقة، لأن کل واحد من المشتریین من الشریک شریک خصوصاً إذا اشتریا علی التعاقب ولم یعلم الشریک الآخر إلاّ بعد شرائهما، وقیل: إنها إنما تمنع فی المثال فیما إذا أخذ من أحدهما دون الآخر. أما إذا أخذ من الجمیع فلا، لأن الشریک المستحق للشفعة واحد، أقوال، وظاهر قوله (علیه السلام): «فإذا صاروا ثلاثة فلیس لواحد منهم الشفعة»((1)) یقضی بنفی الاستحقاق فی المثال مطلقاً، وهو ظاهر المحقق الثانی والشهید الثانی، والتفصیل ظاهر المصنف فی آخر الفروع علی القول بالکثرة، وظاهر الشهید حمل الکثرة علی السابقة، ذکره فی حواشیه وهو المتبادر من الفتاوی، ومن إطلاق خبر عبد اﷲ بن سنان((2))، ومرسل یونس((3))، مضافاً إلی الاستصحاب وعدم عدّه فی المسقطات لأحد منهم) انتهی.

وهو کما ذکره مفتاح الکرامة، إذ لا یفهم من قوله (علیه السلام): «فإذا صاروا ثلاثة» إلاّ الثلاثة قبل البیع، لا الثلاثة بعد البیع، وهذا هو الذی اختاره الجواهر

ص:69

أیضاً، حیث قال:

(إن المنساق من الأدلة والفتاوی عدم الشفعة مع الکثرة السابقة علی عقد البیع، کما لو کان الشیء مشترکاً بین ثلاثة فیبیع أحدهم نصیبه، أما إذا کانت لاحقة کما لو کان الشیء مشترکاً بین اثنین فباع أحدهما نصیبه علی اثنین دفعةً أو ترتیباً، ثم علم الشریک بذلک، فالظاهر ثبوتها، کما عن الشهید فی حواشیه)((1)) إلی إن قال: (واحتمال عدم ثبوت الشفعة إلاّ مع بیع تمام النصیب ولو من اثنین، فلا یتحقق شفعة ببیع بعض النصیب خاصة، لا أظن أحداً یلتزمه)((2)) انتهی.

وذلک لأنه خلاف ظاهر الأدلة، فإن ظاهر الأدلة الأعم، خصوصاً ویؤیده الملاک إذا لم نقل بالإطلاق، ودلیل «لا ضرر»((3)) وغیرهما.

ومما تقدم یعلم أنه إذا باع البائع بعض حصته حق للشریک الأخذ بالشفعة وإن وهب بعد البیع بعض حصته الآخر، أما لو انعکس بأن وهب بعض حصته أولاً ثم باع بعض الحصة ثانیاً، لم یکن للشریک الأخذ بالشفعة، لأنه بسبب الهبة صار المال مشترکاً بین الثلاثة، فلا شفعة حین البیع.

ولو تقارن البیع والهبة فی حالة واحدة، فالظاهر بقاء حق الشفعة ولو للاستصحاب.

ولو اختلفا فقال الشفیع: بعت أولاً فلی الشفعة، وقال البائع: وهبت أولاً فلا شفعة لک، فإنه من التداعی، لا من الادعاء والإنکار، لعدم اجتماعهما علی شیء واحد.

ص:70

ولو کانوا ثلاثة فباع أحدهم نصیبه من أحدهما، ثم باع المشتری النصیبین إلی ثالث، تحققت الشفعة بالنسبة إلی الأول، لأن الاعتبار حین البیع لا قبل ذلک، والمفروض أنه حین البیع هما شریکان فقط، کما هو واضح.

ثم إن الحدائق قال فی مسألة اشتراط أن لا یکون أکثر من شریکین: (إنه ینبغی أن یستثنی المملوک من محل الخلاف، لما تضمنته جملة من الأخبار الصحیحة الصریحة فی اشتراط وحدة الشریک فی صحة الشفعة فیه، ویجعل محل الخلاف فیما عداه) انتهی.

لکن حیث لا مورد لمسألة المملوک الآن فلا داعی إلی بسط الکلام فیه، وأنه هل هناک فرق بینه وبین غیره أم لا.

ثم إنه قال فی المسالک: (اختلف القائلون بثبوتها مع الکثرة، هل هو علی عدد الرؤوس، أو علی قدر السهام، فصرّح الصدوق بالأول، ونقله الشیخ عنه مطلقاً.

وقال ابن الجنید: الشفعة علی قدر السهام من الشرکة، ولو حکم بها علی عدد الشفعاء، جاز ذلک.

ویدل علی الأول: روایة طلحة بن زید، إن علیاً (علیه السلام) قال: «الشفعة یثبت علی عدد الرجال»((1))، ولأن من حصته قلیلة لو کان منفرداً لأخذ المال جمیعه کصاحب الأکثر فیتساویان فی الاستحقاق، إذ المقتضی هو مطلق الشرکة.

ویدل علی الثانی: إن المقتضی للشفعة الشرکة والمعلول یتزاید بتزاید علته، وینتقص بنقصها إذا کانت قابلة للقوة والضعف)((2)) انتهی.

ص:71

وأنت خبیر بأن وجه الثانی استحسانی محض، فمقتضی القاعدة هو الوجه الأول، کما أنه لا یخص الدلیل بروایة طلحة، بل روایة السکونی((1)) أیضاً کما تقدم تدل علی ذلک، ولذا أید الحدائق القول الأول، وتبعه الجواهر.

ثم قال الجواهر: (ولا ینافی ذلک التوزیع فی تعلق الدیون علی قدرها دون الرؤوس بعد اختصاصه بالدلیل الکاشف عن کون التعلق من جهتها لا أصل الدینیة المشترکة بین القلیل والکثیر بخلاف المقام، خلافاً للمحکی عن أبی علی فجعلها علی قدر السهام، ولکن قال: ویجوز قسمتها علی عدد الرؤوس، ومقتضاه التخییر، ثم أشکل علیه بما ذکره من التخییر، وقال بالآخرة: ومن هنا کان القول الأول الأصح کما اعترف به غیر واحد) انتهی.

((لو اختلفا فی ثبوت الشفعة))

ثم إنه لو اختلفا اجتهاداً أو تقلیداً فی أصل وجود الشفعة فی مقام، أو فی أن الشفعة علی عدد الرؤوس، أو عدد السهام، أو غیر ذلک مما یمکن الاختلاف فیه، فالمرجع القاضی، فإذا حکم یجب علیهما الأخذ به،  ولو کانا مجتهدین متخالفین لما حقق فی کتاب القضاء وغیره من لزوم اتباع رأی القاضی ولو کان مخالفاً لاجتهاد کلیهما أو أحدهما، کماسبق الإلماع إلیه.

أما إذا کان عند العامة الشفعة، فیما لم یکن عند الشیعة، وکان الآخذ بالشفعة شیعیاً، حق له ذلک من باب قاعدة الإلزام((2))، واذا راجعونا حق لنا أن نحکم علی طبق رأیهم، کما حق لنا أن نحکم علی طبق رأینا، کما ذکرنا تفصیله فی

ص:72

کتاب القضاء، ولعل روایتی علی (علیه السلام) ((1)) من باب قاعدة الإلزام لا من باب التقیة، کما ذکرنا مثله فی غیر مورد من (الفقه) کالقصة المنبریة وغیرها.

ص:73

وأن الذی ینتظر الشریک الذی یرید أن یبیع لا المشتری، والأصحاب قد استدلوا بها علی الشفعة بعده، ولعلهم قاسوا حال المشتری علی البائع وهو مشکل).

وبذلک یظهر أنه لا حاجة إلی تجشم صاحب الجواهر حیث قال: (قد یمنع ظهور الروایة فیما ذکره الحدائق، کما عساه یشهد له قوله: طلب شفعة أرض، فإن الشفعة حقیقة لغةً وعرفاً فی الاستحقاق بعد البیع. بل قیل: المراد حینئذ بالطلب الأخذ بها، بل لعل البطلان أیضاً ظاهر فی ذلک، وحینئذ یکون المراد بصاحب الأرض المشتری، بل لو قلنا بإرادة المعنی الحقیقی من الطلب فیه للأخذ، کان المراد أنه أرادها ومضی لیحضر الثمن لیحصل استحقاق الأخذ بها، أو التملک علی حسب ما سمعته فی اعتبار سبق دفع الثمن کان أیضاً دالاً علی المطلوب) انتهی.

فإنه لو لم نقل بالظهور کان المناط قطعیاً، ولذا لم یستشکل أحد من الفقهاء الذین تعرضوا للروایة((1)) فیها، کما أن إشکال المقدس الأردبیلی فی الروایة من جهة تقیید الفقهاء لها بعدم الضرر حیث قال: (وظاهر الروایة غیر مقید بعدم الضرر، فکأنهم قیدوا بعدم الضرر لأنه منفی بالعقل والنقل، لکنه غیر ظاهر، لأنا نجد وقوعه فی الشرع کثیراً، فلیس له ضابط واضح خصوصاً مع وجود النص) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، إذ دلیل «لا ضرر» بالإضافة إلی ذکره فی نفس هذه الروایات، قاعدة ثانویة مطلقاً یقید بها الأدلة الأولیة فی کل مورد، فلا یمکن التمسک

ص:75

بإطلاق الروایات فی قبال القاعدة المذکورة.

ولذا قال فی الحدائق فی رده: (إن الأصحاب قیدوا الجواز بعدم الضرر، لأنه منفی بالعقل والنقل، وحینئذ فلو کان البلد بعیداً جداً ویتضرر بالتأخیر فلا شفعة، وما ذکره المحقق الأردبیلی من المناقشة هنا، الظاهر ضعفه، وما ادعاه من وقوعه فی الشرع کثیراً فی محل المنع، فمع تسلیمه یجب الاقتصار به علی موضعه، ویخص به الدلیل العقلی والنقلی الدال علی عدم جوازه، وما أطلق من هذه الروایة ونحوها یجب تخصیصها بالأدلة المذکورة، کما هو مقتضی القواعد المقررة، وبالجملة فإن مناقشته بمحل من الضعف والنظر) انتهی.

ومنه یعرف أن اللازم التقیید بلا ضرر ولو فی الثلاثة، أو فیمن یذهب إلی البلد ولو لم یکن بلداً بعیداً، وإنما مثلاً یستوعب عشرة أیام، لکن فی انتظار الثلاثة أو العشرة ضرر علی المشتری أو علی البائع، بل ینبغی أن یخص ذلک بالحرج أیضاً، لأنه أیضاً من القواعد الثانویة المخصصة للأدلة الأولیة کلا ضرر، بالإضافة إلی أنه یمکن أن یقال: إن کلاً منهما یشمل الآخر فیما إذا أفرد.

ولذا استدل الإمام (علیه السلام) فی حدیث مولی آل سام((1)) لمنع الضرر بدلیل ﴿ما جعل علیکم فی الدین من حرج﴾((2)).

وفی المسالک: یتحقق العجز باعترافه، وفی تحققه بإعساره وجهان، أجودهما العدم، لإمکان تحصیله بقرض ونحوه فینظر به ثلاثة أیام کمدعی غیبته ولایتوقف علی الحاکم، لعموم «لا ضرر ولا ضرار»، وهو کما ذکره.

ص:76

لکن من الواضح أن الاعتراف إنما یؤخذ به إذا لم نعلم خلافه، أو لم یقم الشهود علی خلافه، فإذا اعترف بعجزه وأخذ بالشفعة، کان للمشتری الرجوع إلی الحاکم لبیع بعض أمواله أو التقاص أو ما أشبه فتأمل.

کما أنه لو علمنا بعجزه فلم یعترف هو، بل کان یعترف بالیسار لم ینفع أخذه بالشفعة، لأن الحکم معلق علی الواقع لا علی الادعاء ونحوه، بل لو قامت الشهود علی یساره وأخذ بالشفعة وعلمنا اشتباه الشهود لم ینفع ذلک فی تحقق الأخذ.

((فروع))

أما إذا عجز عن دفع الثمن ورضی المشتری بالصبر، أو قبل بالضامن والرهن والعوض وما أشبه، فلا ینبغی الإشکال فی صحة الشفعة، لأن الحق لا یعدوهما، ودلیل «لا ضرر» لیس ملزماً إلاّ فی مقامات خاصة مما لا یریده الشارع حتی إذا أراده المتضرر.

والظاهر أنه یصح الأخذ بالشفعة إذا کان الآخذ بالشفعة معسراً، ولکن کان مستحقاً للزکاة، أو الخمس الذی یتعلق بذمة المشتری، هو عاص عن الأداء، حیث للحاکم الشرعی التقاص بجعل الثمن للآخذ بالشفعة من باب الزکاة أو الخمس الذی علی المشتری.

((تبطل الشفعة بالمماطلة))

قال فی الشرائع: (وکذا تبطل الشفعة بالمماطلة، وکذا لو هرب).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولا المماطل والهارب): (کما فی الشرائع، وما ذکر بعدها فیما قبلها)((1))، أی فی العاجز.

وفی المسالک: (المراد بالمماطل القادر علی الأداء ولا یؤدی، ولا یشترط فیه مضی الثلاثة، لأنها محدودة للعاجز ولا عجز هنا، ویحتمل إلحاقه به،

ص:77

لظاهر روایة ابن مهزیار، عن الجواد (علیه السلام)((1)) بانتظاره ثلاثة أیام حیث لم ینضّ الثمن)((2)).

 وأشکل علیه الجواهر: (بأنه لم یعرف التحدید بالثلاثة لغیر المسالک، بل ظاهرهم الاتفاق علی عدمه، وأنه لا شفعة له مع فرض عجزه المتحقق باعترافه أو بالقرائن أو بغیر ذلک حال البیع، وإن تجدد له القدرة بعد ذلک بیسیر، بل ظاهرهم سقوطها بتحقق المماطلة کذلک) انتهی.

وحیث إن الدلیل علی ذلک «لا ضرر»، فاللازم أن نقول بإبطال المماطلة فیما إذا کان ضرراً، وإلاّ فلا وجه له.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: وظاهر إطلاقهم کما فی جامع المقاصد أن المطل یتحقق قبل الثلاثة، ولا یشترط فیه ثلاثة أیام، لأنها للعاجز ولا عجز، ویحتمل إلحاقه به لظاهر الحسنة((3)) کما عرفت، ولعل الأولی الإناطة بالضرر بالصبر وإن قل عن الثلاثة، لأن المماطل هو القادر، ولا یؤدی فلیتأمل)((4)).

والظاهر أنه لو أخذ بالشفعة وماطله، حق للمشتری الأخذ من ماله کسائر المدیونین بالشرائط المقررة هناک.

وفی مفتاح الکرامة: (ولیعلم أن العلم بأنه مماطل من قبل لا یمنع من أخذه بالشفعة)، وهو کذلک، إذ الأخذ بالشفعة حق والمماطلة مانعة، والحق مقدم، فلا یسقط بالعلم ما لم تتحقق خارجاً.

ولا فرق بین المماطلة عن کل الثمن أو بعضه، لإطلاق دلیل «لا ضرر».

ص:78

أما إذا کانت المماطلة بحق، فإن تحقق «لا ضرر» بالنسبة إلی المشتری فهو، وإلاّ لم تکن المماطلة مما یسلطه علی الفسخ، لما عرفت من أن الدلیل هو «لا ضرر».

ومن الکلام فی المماطل یعرف الکلام فی الهارب کما ذکروه، بل ومثل الهارب کالسجین والمغمی علیه، والذی لم یعرف خبره ومن أشبه، لأن الدلیل فی الجمیع هو «لا ضرر»، فإنه إن کان قبل الأخذ بالشفعة فلا شفعة له، وإن کان بعده فللمشتری الفسخ إذا لم یتمکن المشتری من ماله.

أما إذا تمکن فلاحق له فی الفسخ إلاّ إذا کان تمکنه من الأخذ بماله موجباً لضرر أو حرج ونحوهما مما هو مرفوع، ومقتضی القاعدة هو ما ذکره مجمع البرهان، فإنه بعد أن ذکر دلیل البطلان بالعجز قال: (وکذا دلیل البطلان بالمماطلة مع الوجدان فإنه کالعجز، بل أقبح، وکذا الهرب بعد البیع لئلا یعطی الثمن معها، ولکن ینبغی أن یکون المراد بالمماطلة والعجز إلی وقت یضر بحال المشتری أو البائع عرفاً الصبر إلیه ولو کان قلیلاً، ویؤیده جواز الصبر ثلاثة أیام مع دعوی غیبة الثمن، وصبر الثلاثة أیام مع مدة الرواح إلی بلد الثمن ومجیئه) انتهی.

فإشکال الجواهر فیه غیر ظاهر الوجه.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول التذکرة إن الفسخ للحاکم، إذ لا دلیل علی ذلک بعد دلیل «لا ضرر»، وأنه لیس من شأن الحکام حتی یشمله قوله (علیه السلام): «إنی جعلته علیکم حاکماً»((1)). فإن ظاهر هذه الروایة أن شأن الحاکم الشرعی هو شأن الحکام العرفیة، فما کان من شأنهم کان من شأنه أیضاً.

ص:79

قال فی مفتاح الکرامة: (وفی التحریر إنه لا یتوقف علی حکم الحاکم لمکان الضرر، وإن لم یکن له أی المشتری ذلک فی البیع إذا هرب المشتری أو أخر الدفع، لأن البیع حصل باختیارهما، وهنا أخذه الشفیع لغیر اختیار بإزالة الضرر عن نفسه، فإذا اشتمل علی إضرار المشتری منع) انتهی.

وفیه: عدم ظهور الفرق بین المقامین بعد کون الدلیل فیهما «لا ضرر».

ثم إن قلنا بثلاثة أیام مطلقاً، أو فی مورد الروایة((1))، ولم نقل أنه مثال للضرر، حیث یکون المناط حینئذ الضرر لا الثلاثة، فالظاهر أن المراد بها بیاض الأیام الثلاثة باللیلتین المتوسطتین، ولا یلزم مرور اثنین وسبعین ساعة، کما ذکروا تفصیل ذلک فی عشرة المسافر وغیرها، وفی حکم الثلاثة المستقیمة فی مسائل الحیض وغیرها فی العدة وغیرها.

وإذا کان المناط الضرر فهو عرفی، فلو ادعی أنه یتضرر والعرف لا یراه کان علیه بینة، إذ لا دلیل علی سماع قوله.

((لو ادعی غیبة الثمن))

ثم قال الشرائع: (ولو ادعی غیبة الثمن أجّل ثلاثة أیام، فإن لم یحضره بطلت شفعته، فإن ذکر أن المال فی بلد آخر بمقدار وصوله إلیه وزیادة ثلاثة أیام ما لم یتضرر المشتری).

ومراده بوصوله إلیه وصوله منه، کما هو عبارة القواعد، حیث قال: (ولو ذکر أنه فی بلد آخر أجل بقدر وصوله منه، وثلاثة أیام بعده ما لم یستضر المشتری).

وفی مفتاح الکرامة: (کما صرح بذلک کله فی النهایة والمهذب والکافی والغنیة والسرائر والشرائع والنافع والتذکرة والتحریر والإرشاد والتبصرة

ص:80

والدروس واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة والمفاتیح وغیرها).

وفی الجواهر: لا أجد خلافاً بینهم فی ذلک، وعن الغنیة: هذا إذا لم یؤد الصبر علیه إلی ضرر فإن أدی إلی ذلک بطلت شفعته بدلیل إجماع الطائفة.

ثم قال الجواهر: إن ظاهر الخبر المزبور((1)) أن ابتداء الثلاثة من حین شفعته لا من حین البیع، وهو کذلک، إذ ربما یتأخر الأخذ بالشفعة بعد أیام لعدم علم الشریک بالبیع.

((فروع))

ثم إنه حیث عرفت أن المیزان الضرر لم یکن الاعتبار ببعد البلد أو قربه، فربما کان البلد قریباً لکن یحتاج إلی شهر مثلاً من جهة مانع فی الطریق، أو عدم الوسیلة أو ما أشبه، وربما کان بعیداً لکنه یمکن تحصیل المال منه بسبب الآلات الحدیثة فی وقت قریب، بل یدخل فی المماطلة إذا تمکن من تحصیل المال بسبب التلیفون ونحوه فی هذه الأیام فلم یفعل.

ومما تقدم یظهر وجه الإشکال والاستقامة فی قول المسالک: (هذا إذا لم یتضرر المشتری بالتأخیر بأن کان البلد الذی نسب الثمن إلیه بعیداً جداً کالعراق من الشام ونحو ذلک، وإلاّ بطلت، والمراد ببطلانها علی تقدیر عدم إحضاره فی المدة المضروبة سقوطها إن لم یکن أخذ، وتسلط المشتری علی الفسخ إن کان قد أخذ، ویعتبر الثلاثة ولو ملفقة لو وقع الإمهال فی خلال الیوم، واللیالی تابعة للأیام، فإن وقع نهاراً اعتبر کمال الثلاثة من الیوم الرابع ودخلت

ص:81

اللیالی تبعاً، وإن وقع لیلاً أجل ثلاثة أیام تامة، وتمام اللیلة من الرابعة کذلک) انتهی.

إذ لا دلیل علی لزوم أکثر من ثلاث بیاضات نهار واللیلتین المتوسطتین، فلا حاجة إلی تمام اللیلة من الرابعة، فإن ثلاثة أیام عرفاً مختلفة بسبب اختلاف الموضوعات.

مثلاً إذا قیل: ثلاثة أیام من العمل، أرید بها ثلاث نهارات فقط، وإذا قیل: کان ثلاثة أیام فی المکان الفلانی، أرید به مع اللیل، وربما یراد به مع کمال اللیالی، وإلا فلا اعتبار باللیالی إلاّ المتوسطة، إلی غیر ذلک.

ثم إنه إن احتاج إلی السفر إلی بلد لیحضر المال، فاللازم السیر المتوسط فلا یجوز البطؤ، کما لا یجب السریع خارج المتعارف، وفی کل ذلک یجب الرجوع إلی العرف لأنه المرجع فی الفهم من النص.

ولذا قال فی المسالک: (ویعتبر فی الذهاب إلی بلد المال حصول ما یحتاج إلیه عادة من الرفیق وغیره، ولا یجب تحصیله بأجرة عملاً بالعرف، ولا یستثنی له فی نفس البلد زیادة عن تحصیل المال بالمعتاد) انتهی.

وتبعه فی ذلک الجواهر وغیره، ولو لم یکن ضرر بذهاب الشفیع إلی البلد والمجیء إلی المال فذهب، ثم فی الأثناء حصل الضرر علی المشتری حق له فی الفسخ أو الامتناع، إذ الحکم معلق علی الضرر، فلا فرق فیه بین حصوله من الأول أو فی الأثناء.

ثم فی النص المتقدم عن ابن مهزیار: «فان أتاه بالمال وإلاّ فلیبع وبطلت

ص:82

شفعته فی الأرض»، إلی أن قال: «فإن وافاه وإلا فلا شفعة له»((1)).

والظاهر ولو بقرینة فهم العرف أن الشفعة لا تسقط تلقائیاً، وإنما إذا لم یرد المشتری الشفعة، وإلا فللشریک الأخذ بالشفعة إن رضی المشتری.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة فی أول کلامه: (إن الحکم بالبطلان إنما هو لمکان مراعاة المشتری، فإذا رضی بالتأخیر فقد أسقط حقه، وأقصی ما دلت علیه الروایة((2)) أن حق الشفیع یسقط، بمعنی أنه لیس له المطالبة بالشفعة، وهو لا یستلزم سقوط حق المشتری من مطالبة الشفیع بالثمن بعد أخذه بالصیغة الناقلة، ورضی المشتری بالتأخیر، ولا دلالة فیها علی بطلان حق الشفیع، إذ الشأن فیها کالشأن فیما ورد فی خیار التأخیر من أنه لا بیع له، مع إطباق الأصحاب علی بقاء الصحة وبقاء الخیار لا فساده من أصله.

فمعنی قوله (علیه السلام): «بطلت الشفعة» فی الفرض الأول فی الخبر أنه لا شفعة له، کما قال (علیه السلام) ذلک فی الفرض الثانی.

ومعنی قوله (علیه السلام): «لا شفعة له» أنها غیر لازمة، کما قلناه فی قوله (علیه السلام): «لا بیع له»((3)) فی خیار التأخیر، من أن معناه لا یلزم البیع، هذا أقصی ما یمکن أن یقال فی توجیه ذلک، وهو خروج عن صریح الروایة، لأنها صرحت بالبطلان، فیکون معنی قوله: «لا شفعة له» أنها باطلة، فیحمل الظاهر أو المحتمل علی الصریح لا العکس.

ثم إنه إذا بطل حق الشفیع وصار للأجنبی، کیف یبقی حق المشتری، وکیف یکون من قبیل قوله (علیه السلام) فی خیار التأخیر: «لا بیع له»((4))) انتهی.

ص:83

وأنت خبیر بأن أخیر کلامه غیر ظاهر من الروایة، فإن الظهورات إنما هی تابع للعرف لا الألفاظ فقط، وتبعه فی أخیر کلامه الجواهر، ولو أخذ بظاهر النص کان اللازم سقوط الحق حتی إذا رضی المشتری بالتأخیر لإطلاقه، فاللازم إما القول بالسقوط فی کلا المقامین، أو عدم السقوط.

((إذا رضی المشتری بالتأخیر))

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (أما لو رضی بالتأخیر فی ابتداء الأمر، أو فی أثناء الثلاثة، فلا یندرج فی النص المزبور، فیبقی علی ما تقتضیه القواعد من الصحة، بخلاف ما لو مضت الثلاثة وهو مستمر علی طلب الثمن، فلم یأت به الشفیع، فإن ظاهر النص حینئذ عدم الاستحقاق والانفساخ، فلو رضی بعد ذلک لم یجد فی ثبوت حق الشفعة، أو فی بقاء الثمن فی ذمة الشفیع، کما لو کان فی الابتداء مثلا، خصوصاً بعد إمکان الفرق بینها وبین العقد الذی له جهة صحة ولزوم، بل قاعدة الضرر ونحوها إنما تزلزل لزومه الذی هو مناط الضرر) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، والذی یؤید ما ذکرناه الاستدلال فی الروایة بلا ضرر، کما أن «لا ضرر» هو الدلیل العام أیضاً، حیث یفهم منه أن الضرر هو الذی سبب التشریع فهو منه، کما قالوا مثله فی ما إذا کان فی الوضوء أو الغسل أو الصلاة واقفاً أو الصوم ضرراً لا بقدر ما منع الشارع عن تلک الأمور، کما إذا سبب الموت أو ما أشبه، وإنما کان ضرراً خفیفاً، فإنه یحق له أن یصوم ویغتسل ویتوضأ ویصلی واقفاً، وإنما یرفع الضرر اللزوم لا الجواز.

کما أنه یؤیده أیضاً أن الشفعة حق عرفی، والعرف یرون ذلک، ولم یعلم أن الشارع قرر خلاف العرف.

ص:84

ومنه یعلم وجه النظر فی الشق الأول فی المحکی عن التذکرة وجامع المقاصد والمسالک من کون المراد ببطلان الشفعة علی تقدیر عدم إحضاره فی المدة المضروبة سقوطها إن لم یکن أخذ، وتسلط المشتری علی الفسخ إن کان قد أخذ، إذ اللازم أن یقال سقوط اللزوم لا سقوط الجواز، وسیأتی بعض الکلام فی ذلک فی مسألة الخیار، وفی مسألة مدخلیة دفع الثمن فی ملک الشقص.

((إذا تضرر المشتری بالتأخیر))

ثم إنه قد ظهر مما تقدم أن الشریک لو أخذ بالشفعة لکنه لا یتمکن من دفع المال، وإن کان المال موجوداً بأن کان المال مثلاً فی البنک، والحکومة قد حجزت علی المالک فی رصیده إلی مدة شهر أو إلی إشعار آخر أو ما أشبه، کما هی شأن الحکومات الحاضرة فی بعض الأحیان، فمقتضی القاعدة أنه إن تضرر المشتری بالتأخیر لم یکن للشفیع الأخذ، وإن لم یتضرر کان له الأخذ بإطلاق دلیل الشفعة، خرج منه صورة الضرر أو الحرج، فإذا لم یکن ضرر وحرج کان للشریک ذلک.

وکذا الحال فی العکس، بأن حجز الدولة علی المشتری بحیث لا یتمکن من تسلم المال من الشریک، فلیس الاعتبار بحجز الدولة وعدم حجزها، وإنما الاعتبار بدلیل «لا ضرر»، کما أنه لا اعتبار بکل شؤون الدولة المخالفة لقواعد الشفعة شرعاً.

کما أنه کذلک بالنسبة إلی القوانین المخالفة لسائر الشؤون الشرعیة فی مختلف أبواب المعاملات وغیرها، فیصح أخذ الشریک بالشفعة واقعاً، وإن منع الدولة من البیع للشریک، کما أنه کذلک فیما منعت الدولة بیع المشتری، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:85

شفعة، قال: هو علی شفعة ما لم یذهب وقتها، ووقت الشفعة للحاضر البالغ سنة، فإذا انقضت السنة بعد وقت البیع ولم یطلب شفعته فلا شفعة له»((1)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات، قال: «ووصی الیتیم بمنزلة أبیه، یأخذ له بالشفعة، وللغائب شفعة»((2)).

لکن لایخفی أنه لا یمکن العمل بروایة الدعائم فی جعل وقت الشفعة سنة، لأنه مخالف للنص والفتوی، ولعله من جهة التقیة أو غیرها.

ثم إن الجواهر قال: (ولا فرق نصاً وفتویً بین طول الغیبة وقصرها، نعم ینبغی تقییده بما إذا لم یتمکن من الأخذ بنفسه أو وکیله، کما صرح به الفاضل والشهیدان والکرکی وغیرهم، وإلاّ فإن أخر مع إمکان المطالبة کذلک بطلت شفعته، کما صرح به فی محکی التذکرة، بل فی التحریر: لو أشهد علی المطالبة ثم أخر المقدوم مع إمکانه فالوجه بطلان شفعته، وکذا لو لم یقدر علی المسیر وقدر علی التوکیل فترک) انتهی.

((لا شفعة فی المدة الطویلة))

أقول: وینبغی أیضاً استثناء المدة الطویلة، کما إذا حضر بعد خمسین سنة مثلاً، فإنه منصرف عن النص، بل والفتوی أیضاً، ولعل مراد صاحب الجواهر ما لا یشمل مثل ذلک، خصوصاً إذا کان ضرر ونحوه.

أما التقیید الذی ذکره الفاضل والشهیدان والکرکی وغیرهم، فوجهه الانصراف عن الغائب المتمکن، خصوصاً بضمیمة دلیل «لا ضرر» الوارد فی النص الخاص والعام، واللازم أن یراد بقول التذکرة (بطلت شفعته) بطلان اللزوم لا الأصل، کما تقدم فی المسألة السابقة، وکذلک حال کلامه فی التحریر، ولا حاجة فی قوله فی التحریر: (لو أشهد علی المطالبة)، إذ الحکم کذلک ولو لم یشهد،

ص:87

ولا فرق فی الأحکام المذکورة بین قدرة الشفیع علی نفس المشتری، أو علی وکیله العام، أو الخاص بالنسبة إلی هذا المورد، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ثم قال الجواهر: (وکذا لا تسقط شفعته بترک الإشهاد وإن تمکن منه، فضلاً عما لو عجز عنه، أو قدر علی إشهاد من لا یقبل قوله، أو علی من لم یقدم معه، أو من یحتاج إلی التزکیة.

أما لو ترک الطلب بمعنی إنشاء الأخذ قولاً بعد علمه بالحال، وعدم تمکنه من المسیر والتوکیل فی دفع الثمن، فلم أجد لهم تصریحاً فیه، ولکن ینساق من فحواه عدم بطلان الشفعة لعدم ثبوت الفوریة علی الوجه المزبور والأصل بقاؤها) انتهی.

ووجه عدم سقوط الشفعة فی فرعه الأول إطلاق دلیل الشفعة بعد عدم الدلیل علی الإشهاد فی الفرض المذکور، کما أن دلیل الفرع الثانی أیضاً إطلاق دلیل الشفعة نصاً وفتویً من غیر تقید بالطلب.

ولو قال: أخذت بالشفعة، وأشهد فیما کان اللازم علیه الأخذ العملی لا الأخذ القولی فقط لم ینفع.

أما إذا أخذ بالشفعة عملاً بدون قصده إنشاءً، فالظاهر أنه لا یصح، لأنه نوع معاملة والمعاملات بحاجة إلی الإنشاء، نعم الظاهر أنه لا یحتاج إلی اللفظ لجریان المعاطاة فیه أیضاً بإطلاق أدلتها.

((فروع))

ولو وقف المشتری الشقص أو نذره أو وهبه لمن لا یتمکن من الاسترجاع منه أو ما أشبه ذلک، لم تبطل الشفعة، إذ الشفعة سابقة علی هذه الحقوق، فإطلاق أدلتها تقتضی عدم الفرق بین وقوع هذه الحقوق علی المبیع وعدمه، وسیأتی الکلام فی ذلک.

ص:88

ولو کان للغائب وکیل عام، ففی التحریر: له الأخذ بالشفعة مع المصلحة للغائب، وکذا لو کان وکیلاً فی الأخذ وإن لم یکن مصلحة.

قال فی الجواهر بعد نقله کلام التحریر: (وفیه: إنه لا فرق بینهما فی مراعاتها مع الإطلاق، وعدمها مع التصریح)، والظاهر أنه لا وجه للإشکال المذکور، إذ معنی کونه وکیلاً فی الأخذ، وإن لم یکن مصلحة أنه لا إطلاق، فالفرق واضح کما ذکره التحریر.

ثم إن المیزان فی المصلحة وعدمها العرف لا الواقع، فإذا أخذ بالشفعة ثم تنزل السوق مثلاً لا یقال إنه حیث لم یکن مصلحة فی الواقع تبطل الشفعة، لأن الظاهر فی وقت الأخذ وجود المصلحة.

وعن التحریر أنه لو ترک هذا الوکیل الأخذ کان للغائب المطالبة بها مع قدومه، سواء ترک الوکیل لمصلحة أو لا.

وعلق علیه الجواهر بقوله: (هو کذلک إن لم یکن ذلک منه إسقاطاً لها، مع فرض عموم وکالته ووجود المصلحة فیه) انتهی.

وذلک لأن إسقاط الوکیل العام کإسقاط أصل المالک، أما إذا لم یکن الوکیل عاماً فلا أثر لإسقاطه إلاّ أن یکون وکیلاً خاصاً فی الإسقاط والإثبات، وحیث إن الشفعة حق کما یفهم من العرفیة التی هی مناط الحکم الشرعی علی ما سبق، کانت قابلة للإسقاط من الأصیل أو الوکیل.

نعم لو أسقط شفعته قبل البیع یحتمل أن لا تسقط، لأنه کالإبراء قبل الدین، فالحق قبل ثبوته لیس قابلاً للسقوط إلاّ إذا کان دلیل علی ذلک، ولا دلیل فی المقام.

ولو نذر أن لا یأخذ بالشفعة أو نهاه والده أو زوجها أو ما أشبه فأخذ، أو

ص:89

أخذت بها، لم یضر النذر ونحوه فی الشفعة، إذ النذر ونحوه تکلیفی فلا یوجب الوضع، نعم لو أخذ بالشفعة فعل حراماً فی ذلک، فهو کما إذا نذر أن لا یشتری، أو باع وقت النداء، فإن البیع صحیح وإن کان الفاعل فاعلاً للحرام.

أما إذا شرط علیه فی ضمن عقد ونحوه أن لا یأخذ بالشفعة، فالظاهر أن أخذه بها لغو، لأن الشرط یوجب الوضع، کما قرّر فی مبحث الشرط، وذکرناه فی المکاسب.

ثم إن الجواهر قال: (ومن لم یعلم بالحال کالغائب وإن کان حاضراً، وکذا المریض الذی لا یتمکن من المطالبة بنفسه ولا بوکیله، ونحوهما المحبوس ظلماً أو بحق یعجز عنه، أما إذا کان محبوساً بحق یقدر علیه، فهو کالمطلق) انتهی.

ومراده المحبوس ظلماً بحیث لا یقدر علی نجاة نفسه، وإلا فلو قدر فهو والمحبوس بالحق سواء کما لا یخفی، فإن المیزان القدرة.

أما کون حبسه بالحق أو بالباطل فلیس بمیزان، والظاهر أن الجواهر فرضه فی المحبوس ظلماً الذی لا یتمکن من الانفکاک.

وکیف کان، فالظاهر أنه لا فرق بین الحاضر والغائب الذی هو أحد أفراد المطلق، وإنما ذکره الأصحاب بالخصوصیة تبعاً للنص علیه، وإلا فالحاضر أیضاً إذا فرض کون المانع عن إحضار الثمن عذر شرعی، مثل مرض أو حبس بحق یعجز عنه أو غیر ذلک کان حکمه حکمهم، ولا ینافیه حسن ابن مهزیار المتقدم((1)) الظاهر فی البطلان من حیث عدم إحضار الثمن بمعنی عدم تیسره،

ص:90

لا من جهة أخری کما قاله الجواهر، إذ من الواضح أنه لا فرق بین الحاضر والغائب فی الملاک، فالحاضر غیر القادر والغائب القادر یحکم علی الأول ببقاء حقه، وعلی الثانی بزوال حقه.

ثم قال الجواهر: (والمغمی علیه کالغائب، کما فی القواعد والتحریر وجامع المقاصد والدروس، أی ینتظر إفاقته وإن تطاول الإغماء، إذ لا ولایة لأحد علیه، فلا یتصور الأخذ عنه، کما فی الدروس وجامع المقاصد، فإن أخذ أحد لغی، وإن أفاق وأجاز ملک بالإجازة لا قبلها، فالنماء للمشتری قبلها، قیل: ولعله لأنه لا مجیز له فی الحال، فیکون کالصبی الذی لا ولی له فی أحد القولین) انتهی.

وفیه: إنه لا دلیل علی أن المغمی علیه الذی یطول إغماؤه لا ولی له، بل مقتضی القاعدة أن یکون أبوه وجده ولیاً للملاک، ولما دل علی أن ﴿أولوا الأرحام بعضهم أولی ببعض﴾((1))، و(الأقربون أولی بالمعروف)، بعد خروج غیر الأب والجد عن ذلک فی المقام، ولو بدلیل عدم ولایة غیرهما فی الطفل.

ولو فرض عدم القول بولایتهما علی المغمی علیه کان الحاکم ولیاً، فإنه ولی الغائب والممتنع والقاصر ونحوهم، والمغمی علیه أحدهم، فإنه لا یمکن القول بأنه لیس له ولی یتصرف فی شؤونه حسب الصلاح إذا کان إغماؤه ممتداً کشهر وما أشبه، ولعل مراد المذکورین من المغمی علیه ما یتعارف من الإغماء ساعة ونحوها، بل وحتی فی الإغماء ساعة إذا احتاج إلی الولی.

ثم إنه لو أخذ بالشفعة فی حالة السکر، فإن کان سکراً موجباً لذهاب العقل

ص:91

فلا اعتبار بأخذه، ولا یمکن قیاس المسألة بعقد السکری نفسها، لأنه إن قلنا هناک بصحة العقد کان للدلیل الخاص کما هو واضح.

أما إذا کان السکر خفیفاً لا ینافی عقله وشعوره، وإن کان علی عقله غشاوة خفیفة، فالظاهر صحة أخذه بالشفعة بإطلاق الأدلة.

وحیث إن الظاهر أن الشفعة لیست معاملة، وإنما هی إیقاع، لا یشترط الصحة فی المشتری بنفسه أو ولیه أو وکیله، فإذا اشتری ثم أغمی علیه أو سکر أو ما أشبه، أو اشتری ولی لطفل والمجنون ثم أغمی علیه، حق لمالک الشقص أن یأخذ بالشفعة، وذلک لإطلاق النص والفتوی.

ولو أکرهه مکره علی الأخذ بالشفعة وهو لا یریدها لم تقع شفعة لعدم قصد الإنشاء، أما إذا قصد الإنشاء فالظاهر أیضاً أنه مرفوع بدلیل رفع الإکراه((1)) کسائر المعاملات والإیقاعات الإکراهیة کالطلاق ونحوه، أما إذا أکرهه علی عدم الأخذ بالشفعة، فإن الظاهر أنه لا تنفع النیة.

نعم إذا ارتفع الإکراه کان له الحق فی الأخذ إذا لم یوجب طول المدة ضرراً علی المشتری، وذلک لإطلاق الأدلة فی المستثنی والمستثنی منه.

ص:92

سواء کان فی المصلحة أو لا، لأن الشفیع له الأخذ، وإن لم تکن المصلحة فی الأخذ، نعم یشترط فی الأولیاء عدم المفسدة کما قرر فی محله، خلافاً لمن اشترط المصلحة.

وقد ذکرنا وجه القولین فی کتابَی النکاح والحجر، ومقتضی القاعدة أن لهم الأخذ وإن طال الزمان إذا لم یکن ضرراً، نعم إذا أسقط الولی الشفعة، حیث إنها حق کما تقدم، ولم یکن الإسقاط مفسدة مما کان ممنوعاً عنها، لم یحق لهم بعد الکمال الأخذ، کما أنه إذا تبدل الولی کان للولی الثانی الأخذ إذا لم یکن إسقاط من الولی الأول بحق.

وإذا کملوا واختلفوا مع الولی فی أنه هل کان الإسقاط بحق أم لا، فادعی الولی أنه کان بالحق، وادعوا أنه لم یکن حقاً، کان الحکم مع الولی، لأنه المفوض فهو کذی الید فقوله حجة، إلاّ أن یقام علی خلافه دلیل.

((شفعة الصغیر والمجنون))

ومما تقدم یظهر وجه الأخذ والرد فی قول القواعد، حیث قال: (وتثبت للصغیر والمجنون ویتولی الأخذ عنهما الولی مع المصلحة، فلو ترک فلهما بعد الکمال المطالبة إلاّ أن یکون الترک أصلح، ولو أخذ الولی مع أولویة الترک لم یصح، والملک باق للمشتری) انتهی.

ولو لم یعلم الحال بأن ترکه هل کان إسقاطاً أو ترکاً، فالظاهر أن لهم أو للولی المتجدد الأخذ، لأن الإسقاط خلاف الأصل.

کما أنهم لو لم یعلموا هل أن الأخذ کان عن مصلحة أو عدم المفسدة أو مع المفسدة، کان مقتضی القاعدة حمل فعل الولی علی الصحة.

قال فی الجواهر: (وکذا لا أجد خلافاً بینهم فی ثبوتها للمفلس، لإطلاق الأدلة وإمکان رضی المشتری بالبقاء فی ذمته أو إبرائها، أو استدانته من غیر

ص:94

ماله الذی تعلق به حق الغرماء، أو رضوا هم بدفع ذلک من ماله، وإن کان لا یجب علیهم، بل لهم منعه من ذلک، بلا خلاف أجده فیه، ولا إشکال) انتهی.

وذلک کما ذکره.

وهناک فرق بین المفلس والسفیه، حیث إن أعمال المفلس بالنسبة إلی أمواله الموجودة لیست بصحیحة لا مطلقاً، أما السفیه فأعماله بالنسبة إلی المال مطلقاً غیر صحیح، کما ذکرنا التفصیل فی کتاب المفلس.

أما ما عن القواعد والتحریر وجامع المقاصد من أنه لیس للغرماء الأخذ بها ولا إجباره علیها وإن بذلوا له الثمن، ولا منعه منه وإن لم یکن لهم فیه حق، لأنه لا ملک له قبل الأخذ لیتعلق بهم حقهم، وکونها حقاً مالیاً لا یقتضی التعلق المزبور بالأصل، ولا یجب علیه الاکتساب لهم، ولأن ذلک حق له ولیس من لوازم التصرف فیما تعلق حقهم به من ماله، فلا دخل له بذلک، وإن لم یکن فیه حظ له) انتهی.

فمحل تأمل، إذ قد ذکرنا فی الکتاب المفلس أن من المحتمل قریباً وجوب الاکتساب علیه بأداء دیونه، فإذا امتنع کان لهم إجباره بواسطه الحاکم الشرعی، وإذا لم یتیسر الحاکم الشرعی کان لهم ذلک من باب ولایة عدول المؤمنین، أو من باب التقاص بملاکه، وتفصیل المسألة هناک.

قال فی الجواهر: (ولو أخذ ولم یتیسر له الثمن ولم یرض المشتری بالصبر کان له الانتزاع منه، ولا ینافیه تعلق حق الغرماء، لأنه انتقل إلیه علی الوجه المزبور، کما هو واضح) انتهی.

وهو کما ذکره، إذ حق الغرماء فی طول حق المشتری، فإذا لم یسقط حق المشتری لم یکن وجه لحق الغرماء.

((الولی یأخذ بالشفعة مع المصلحة))

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه قول الشرائع: (وکذا تثبت للمجنون

ص:95

والصبی، ویتولی الأخذ الولی لهما مع الغبطة، ولو ترک الولی المطالبة فبلغ الصبی أو أفاق المجنون فله الأخذ، لأن التأخیر لعذر) انتهی.

وتقییده بالغبطة مبنی علی أن تصرفهما یجب أن یکون مع الغبطة، لکنا ذکرنا فی کتابی النکاح والحجر، أنه یلزم أن یکون خالیاً عن المفسدة، لا أن یکون مع الغبطة، ولذا أشکل علیه الجواهر بأنه لم یجده فی کلام من تقدم علیه حتی معقد إجماع الخلاف وغیره.

ثم قال: ولعله لحظ الرغبة المراد بها المصلحة فی الخبر.

ومراد الجواهر بالخبر ما رواه السکونی، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «لیس للیهودی والنصرانی شفعة»، وقال: «لا شفعة إلاّ لشریک غیر مقاسم». وقال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «وصی الیتیم بمنزلة أبیه یأخذ له الشفعة إذا کان له رغبة»، وقال: «للغائب شفعة»((1)).

نعم لا شک فی أنه مع المفسدة لا تصح، کما یدل علیه أبواب عقد النکاح وأبواب المهور وأبواب میراث الأزواج من کتاب الإرث.

بل یؤیده ما عن الدعائم، عن علی (علیه السلام)، إنه قال: «الوالد یقوم بالشفعة لولده الطفل، والوصی للیتیم، والقاضی لمن لا وصی له، إذا کان ذلک من النظر إلیه»((2)).

فإن ظاهره أنه إذا لم یکن من النظر إلیه لم یکن له.

أما إذا کانت الشفعة مفسدة للطفل وکان الولی یتدارک المفسدة بما یصبح مصلحة، أو بدون مصلحة ومفسدة، فالظاهر أنه لا مانع من الأخذ، إذ لیس

ص:96

مثل هذا الأخذ مفسدة بعد تدارکها، وکذا فی سائر ما یفعله ولیه وولی المجنون والحاکم والوصی والقیم وما أشبه بالنسبة إلی أموال القصّر، حیث إن المفسدة المتدارکة لا تسمی مفسدة.

((إسقاط الولی لحق الشفعة))

ومما تقدم یعلم أنه إذا کانت المصلحة فی الأخذ بالشفعة لم یکن للولی إسقاطها إلاّ إذا تدارک الضرر، أما إذا لم تکن مصلحة ولا مفسدة، فکما أنه له الأخذ کذلک له الإسقاط.

ومن ذلک ظهر، وجه قول الشرائع: (إنه لو عفا الولی فی الحال المزبور لم یمض عفوه حتی من الأب والجد مع فرض مفسدة فی ذلک للمولی علیه)، أما قوله بعد ذلک: (کما لا ینافیه أیضاً الضرر علی المشتری بطول الانتطار، إذ هو کالاجتهاد فی مقابلة إطلاق النص والفتوی، خصوصاً بعد أن کان هو السبب فی إدخال الضرر علی نفسه بذلک، وخصوصاً بعد ثبوت مثله فی الغائب) انتهی.

فغیر ظاهر الوجه، إذ قد عرفت فیما تقدم أن لا ضرر محکم علی دلیل الشفعة، فإنه من الأدلة الثانویة المحکمة علی الأدلة الأولیة مطلقاً.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: (والظاهر أن ذلک غیر واجب علی الولی للأصل وعدم تصریح أحد بالوجوب، بل ظاهرهم عدمه، حیث یقولون کان لولیه، فلولیه أن یتولی الأخذ له، ولم یقل أحد علی الولی، أو یجب علی الولی، نعم احتمل المقدس الأردبیلی فیما یأتی فی مسألة ما إذا أهمل أن یکون إهماله حراماً ثم استظهر العدم) انتهی.

والظاهر أن فی المسألة التفصیل بأنه إذا کان ترک الأخذ بالشفعة مفسدة کان واجباً علی الولی الأخذ، لأن الولی وضع لدرء المفسدة، أما إذا لم یکن فی

ص:97

الترک مفسدة، کان کما ذکره علی ما تقدم.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم أن قول الشرائع: (وإذا لم یکن فی الأخذ غبطة فأخذ الولی لم یصح)، یلزم أن یراد بالغبطة الأعم من المصلحة أو عدم المفسدة بالنسبة إلی نظر کل جماعة من الفقهاء فی الشرط المذکور، فإذا قلنا باعتبار المصلحة ولم تکن مصلحة لم یصح، وإذا قلنا باعتبار عدم المفسدة وکانت الشفعة مفسدة لم یصح.

ومما تقدم یظهر أنه یجب أن یقید کلام الفاضل فی جملة من کتبه وجامع المقاصد والروضة من (أنه لا شفعة لهما بعد الکمال إذا کان الترک من الولی أصلح من الأخذ، أو کان فی الأخذ فساد علی المولی علیه) انتهی، بقیدین لا بقید واحد کما صنعه الجواهر، حیث قال: (ولعله کذلک إذا کان ذلک لإعسار الصبی ونحوه مما یقتضی عدم ثبوت الشفعة له للعجز، بناءً علی سقوط الشفعة به کما عرفت، أما إذا لم یکن کذلک فیشکل السقوط لإطلاق الأدلة، ولا ینافیه عدم جواز أخذ الولی المعتبر فیه المصلحة أو عدم المفسدة) انتهی.

والقید الثانی: هو قید عدم تضرر المشتری لطول المدة، وإلاّ فلم یکن للصبی بعد الکمال الأخذ، وکذلک المجنون، ویحتمل حینئذ أنه إذا کان الولی سبباً للضرر کان الواجب علیه التدارک بدلیل «لا ضرر» وغیره، کما ذکرنا تفصیله فی بعض مباحث الغصب، وقلنا: إن «لا ضرر» کما ینفی الحکم کذلک یثبت الحکم أیضاً ولو بمعونة الأدلة الآخر، مثل: «لا تبطل حقوق المسلمین»((1)).

وکیف کان، فإذا ترک الولی الأخذ بالشفعة، فإن کان إسقاطاً فیما له الإسقاط

ص:98

لم یکن له الحق فی الرجوع، وإن کان ترکاً کان له الحق فی الرجوع.

نعم إذا کانت المصلحة فی الأخذ لم یکن له حق الترک والعفو، فإذا ترک أو عفا لم تبطل الشفعة بذلک، ولذا قال فی الجواهر: (لعل الأقوی جواز تجدید الولی الأخذ، وإن ترک سابقاً أو عفا، کما صرح به بعضهم لبطلان ترکه وعفوه، فلا یترتب علی أحدهما أثر، ولیس هما من التراخی المسقط للشفعة قطعاً، لأن تقصیره السابق بمنزلة عدمه بعد فرض بقاء حق الشفعة للمولی علیه)((1)).

وقول الخلاف فی الترک ظاهر فی غیر الإسقاط((2)).

فقد قال فی محکیه کما فی مفتاح الکرامة: (إذا کان للصبی شفعة ولا حظ له فی ترکه((3)) فترک الولی وبلغ الصبی رشیداً، فله المطالبة بالأخذ وله ترکه، لأنه حقه، ولیس علی إسقاطها دلیل، وأیضاً جمیع العمومات التی وردت فی وجوب الشفعة تتناول هذا الموضع ولا دلالة علی إسقاطها بترک الولی)((4)) انتهی.

((فروع))

ولو ترک الأخذ الولی السابق ثم جاء الولی اللاحق ولم یعلم هل أن الترک کان لعدم المصلحة، أو عفواً، أو ترکاً خالیاً، فله أن یعمل حسب نظره، فإذا رأی المصلحة ولم یعلم أن الترک کان إسقاطاً صحیحاً کان له الأخذ.

أما إذا لم یر مصلحة، أو علم أن الترک کان إسقاطاً صحیحاً، فلیس له الأخذ.

وإذا أخذ الولی السابق وجاء الولی اللاحق، فإن علم أنه کان مفسدة فله الإسقاط لما فعله، وإن لم یعلم فالواجب علیه الإبقاء علی ما فعله الولی السابق حملاً لفعل المسلم علی الصحیح.

ثم إنه إن لم تکن مصلحة فی الأخذ بالشفعة فی حین البیع ثم تجددت المصلحة فللولی الأخذ، کما أنه لو انعکس بأن کانت المصلحة فأخذ ثم تجددت المفسدة کان أخذه صحیحاً.

ص:99

أما إذا کانت مفسدة فأخذها، ثم تجددت المصلحة، فهل الأخذ باطل باعتبار وقته، أو صحیح باعتبار ما استأنف، احتمالان، والظاهر أن المرجع العرف فی أنه هل یری أن العمل کان مصلحة فی الجملة فالأخذ صحیح، وإن رأی أنه لم یکن مصلحة فالعمل باطل. ولو قیل بأن الاستصحاب یقتضی البطلان، فالظاهر أن له الآن الأخذ، لأنه مصلحة.

وقد ذکر الفقهاء مثل هذه المسألة فیما إذا کان غبناً ثم تجدد عدم الغبن، أما إذا لم یکن غبن ثم تجدد الغبن فلا خیار له.

ولو ادعی الصبی أنه کان بالغاً حین أخذ الشفعة وهو لا یریدها، أو ترکها أو أسقطها وهو یریدها، کان علیه الإثبات، لأن الاستصحاب یقتضی بقاء الصغر، وکذلک فی السفیه والمجنون ونحوهم.

وفی المقام فروع کثیرة، ذکرها شراح الفاضلین وغیرهم هنا وفی کتاب الحجر وغیرها، ترکناها خوف التطویل، واﷲ سبحانه العالم.

ص:100

فی حکم الکافر أیضاً، وإن کنا قد أشکلنا فی بعض فروض المسألة فی کتاب الإرث وغیره.

وإذا کان کلاهما مسلماً یریان الشفعة أو لا یریان الشفعة فلا کلام، أما إذا کان أحدهما یری الشفعة والآخر لا یری الشفعة، فإن کان الشریک لا یری الشفعة فلا کلام أیضاً لأنه لا یأخذ بها.

أما إذا کان المشتری لا یری الشفعة لاختلاف المذهب، فهل للشریک الأخذ بالشفعة، لأن الشفعة حکم واقعی، والناس جمیعاً مکلفون بالفروع کتکلیفهم بالأصول، أو لا یتمکن من الأخذ لقاعدة الإلزام، وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أن قاعدة الإلزام أعم مما له ومما علیه، ولذا یحق لمن طلق زوجته ثلاثاً فی مجلس بلا شهود عدول أن یتزوج بأختها أو بالخامسة، وکذلک یحق للمرأة کذلک أن تتزوج بعد انقضاء عدّتها إذا کانت لها عدّة، وبدون الانقضاء إذا لم تکن لها عدّة کغیر المدخولة والیائسة ونحوهما، احتمالان، وإن کانت الصناعة تقتضی تقدیم قاعدة الإلزام((1))، أما ما یظهر من مذاق الفقهاء فهو تقدیم حکم الشفعة فتأمل.

ولایخفی أن الکلام فی المذهبین، لا المختلفین اجتهاداً أو تقلیداً، إذ فی المختلفین قد ذکرنا غیر مرة أن اللازم المراجعة إلی قاض، فما قضی فهو نافذ حتی علی من لا یری رأیه.

ومنه یعلم الکلام فی القسم الثالث: وهو ما کان الشریک مسلماً والمشتری

ص:102

کافراً، فإن الکافر إذا کان من رأیه الشفعة فلا إشکال فی أخذ المسلم منه.

أما إذا لم یکن من رأیة الشفعة ففیه الاحتمالان المذکوران.

نعم قد عرفت أن الجواهر ادعی الإجماع أو الضرورة من المذهب إن لم یکن من الدین، علی أن للمسلم الأخذ من الکافر مطلقاً، فإن ثبت الإجماع فهو، وإلاّ فهو محل نظر، إذ کیف یجبر الکافر علی ما لا یعتقد به من الفروع، مع أنه یقر علی دینه فی باب الذمة.

أما فی القسم الرابع: وهو ما کان الشریک کافراً والمشتری مسلماً، فلا یتمکن بما عرفت، ولقوله سبحانه وتعالی: ﴿لن یجعل اﷲ للکافرین علی المؤمنین سبیلاً﴾((1)).

وقوله (علیه السلام): «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»((2)).

فلا یتمکن الکافر من قهر المسلم علی أخذ ماله من یده، لکن ربما یقال: إنه من باب الحکم الشرعی لا من القهر، فهو کسائر الأحکام الشرعیة، کما إذا کان المسلم مستدیناً من الکافر أو کان أجیراً عنده أو ما أشبه، حیث إنه لیس من السبیل ولا من علو الکافر علی المؤمن، وإنما هو من باب التزام المسلم بأحکام الإسلام والتی منها الشفعة، ولذا إذا تزوج کافرة وجب علیه النفقة، فلا یقال: إنها سبیل منها علیه، إلی غیر ذلک من الأمثلة، والعمدة فی المسائل المذکورة الإجماع.

وفی حدیث الفقیه، عن طلحة بن زید، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) فی حدیث قال: «لیس للیهودی ولا للنصرانی شفعة»((3)).

ص:103

وفی روایة الکافی وغیره، عن السکونی، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام) قال: «لیس للیهودی ولا للنصرانی شفعة»((1)).

وعن الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: «الشفعة للیهود والنصاری فیما بینهم، ولیس لأحد منهم علی مسلم شفعة»((2)). وهذا یؤید فتوی المشهور.

وعن الرضوی (علیه السلام): «ولا شفعة لیهودی ولا نصرانی ولا مخالف»((3)).

وفی مفتاح الکرامة: (قالوا: إن المراد علی المسلم، للإجماع علی ثبوتها لهما علی غیره، حکاه جماعة، واختصاص النص وأکثر الفتاوی بالذمی، لعله لندرة اتفاق شرکة المسلم مع الحربی، أو للتنبیه عن الأدنی بالأعلی) انتهی.

وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أن الحربی یعامل أیضاً فی سائر المعاملات کسائر الکفار، نعم للمسلم أخذ ماله، فهی مسألة ثانویة، فما ذکره مفتاح الکرامة هو مقتضی القاعدة.

ثم لو اشتراه وهو کافر فأسلم والشریک کافر، فالظاهر أنه لا یتمکن الشریک من الأخذ بالشفعة، لأن الشفعة وإن کانت لکنها سقطت بالإسلام، فاستصحاب الشفعة لا وجه له.

ولو اشتراه وهو مسلم والشریک کافر ثم کفر، فهل للکافر الأخذ بالشفعة باعتبار الحال، أو لیس له ذلک باعتبار حال الاشتراء، احتمالان، لکن لا یبعد أن لا یکون له حق الشفعة، لأن حق الشفعة یتعلق حین البیع، وحین البیع لم یکن شفعة.

ص:104

ولو کان المسلم الشریک لا یری الشفعة، کما فی الجیران مثلاً، أو فی الأکثر من الاثنین، أو فیما لا شفعة فیه، ولکن الکافر المشتری والمخالف یریان الشفعة، فالظاهر أن للمسلم الحق فی أخذ الشفعة، لقاعدة الإلزام الواردة علی القاعدة الأولیة، ولهذا للعصبة الحق فی أخذ الإرث من المخالف، وإن کان فی المذهب الشیعی لا یحق له لوجود الأقرب، وفی المقام فروع أخری تظهر مما سبق.

ثم إنه لا ینبغی الإشکال فی ثبوت الشفعة للمخالف علی المؤمن، إلاّ أن یکون المخالف من الفرق المحکوم بکفرهم فلا شفعة، وکذلک الشفعة للمنافق علی غیر المنافق، لإطلاق أدلة الشفعة الشامل لهما، وکون المنافق کافراً واقعاً، لا یضر لجریان أحکام الإسلام علیه، کما ذکرناه فی بعض مباحث (الفقه) وهو المعلوم من سیرة الرسول (صلی اﷲ علیه وآله) وسیرة علی (علیه السلام).

وبذلک یظهر وجه النظر فی قول الحدائق، فإنه بعد أن روی الرضوی المتقدم: «لا شفعة لیهودی ولا نصرانی ولا مخالف»((1))، قال: وهو صریح فی عدم جواز الشفعة للمخالف، وفیه رد علی من حکم بإسلام المخالفین فی أصحابنا (رضوان اﷲ علیهم) فإن الظاهر منهم بناءً علی حکمهم بإسلام المخالفین ثبوت الشفعة لهم.

وأما من یحکم من أصحابنا بکفرهم کما هو المشهور بین المتقدمین فلا، وکلامه (علیه السلام) هنا مؤید لذلک.

وفی التقیید فی نفی شفعتهم بکون المشتری مسلماً، إشارة إلی أنه لو کان المشتری منهم فلهم الشفعة، وهو کذلک بغیر خلاف، وعلیه یحمل إطلاق الخبرین المذکورین أیضاً، بناءً علی أن إطلاق الخبرین

ص:105

دال علی نفی الشفعة أعم من أن یکون المشتری مسلماً أم لا، ولابد من تقییده بکونه مسلماً، لعدم الخلاف فی جواز الشفعة لو کان منهم.

ومراده بالخبرین ما تقدم عن السکونی والفقیه: «لیس للیهود ولا للنصاری شفعة»((1)).

ص:106

ورابعاً: بأن إطلاق دلیل الشفعة شامل له، فلا یمکن رفع الحکم بالاحتمال.

((شفعة الحاکم مع الغائب والقصیر))

ومثل الأب والجد ما لو باع الحاکم شقصه المشترک مع غائب أو قصیر ممن هو ولیه، ثم أخذه شفعة، وکذا تثبت الشفعة للولد علی والده، لإطلاق الأدلة کما فی الجواهر.

ولذا قال فی جامع المقاصد: فیه احتمالان، وفی الاستحقاق قوة، وکأن الاحتمال الثانی أنه نوع تسلط من الولد علی والده، وذلک خلاف أنه موهوب له، ومناط أنه لا یمکن أن یقتص للولد من الوالد وغیر ذلک، لکن کل هذه الأمور لا تقاوم الإطلاق.

((شفعة الوکیل))

ومن ذلک یعلم ثبوتها أیضاً للوکیل فی البیع والشراء، والوکیل المطلق، بل عن جامع المقاصد فی الأول أن ذلک له قولاً واحداً، وأشکل علیه صاحب الجواهر بأن المخالف الشیخ فیما حکی عن مبسوطه، والفاضل فی المختلف، وعن محکی التذکرة الإشکال فیه نحو ما سمعته سابقاً، وقد عرفت ضعفه.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی إشکال القواعد، حیث تقدم أنه قال: (وللأب وإن علا الشفعة علی الصغیر والمجنون، وإن کان هو المشتری لهما، أو البائع عنهما علی إشکال).

کما أنه ظهر وجه قول القواعد: (وکذا الوصی علی رأی والوکیل).

وفی مفتاح الکرامة: (قد نص علی الحکم فی الوکیل الخلاف والسرائر والشرائع وغیرها، ویأتی فی مسقطات الشفعة للمصنف وغیره أنه غیر مسقط، ومنع من أخذه فی المبسوط والمختلف، واستشکل فی التذکرة)، إلی آخر کلامه.

ولو کان الکافر وکیلاً عن قبل المسلم، فهل له أخذ الشفعة للمسلم من المسلم، احتمالان، من أنه سبیل، ومن أنه یمثل موکله، فهو کما إذا وکله فی أن

ص:108

یجلب زوجته العاصیة المسلمة أو نحو ذلک، ودلیل السبیل منصرف عنه، وإن قلنا به فی أصله، ولم نستشکل فیه کما استشکل فیه الحدائق، حیث قال فی مسألة اشتراط کون الشفیع مسلماً: إن المراد من الآیة((1)) المذکورة إنما هو السبیل من جهة الحجة، کما ورد به النص((2)) فی تفسیرها عنهم (علیهم السلام)، وإن کانوا قد أکثروا من الاستدلال بها فی مثل هذا الموضع، إذ فیه: إن التفسیر المذکور لا یدل علی الانحصار، کما فی سائر التفسیرات للآیات المبارکة، وإنما هو من باب المصداق، فالسبیل منفی مطلقاً، سواء من جهة الحجة أو من جهة التسلط أو من جهة غیرهما.

أما لو کان الموکل کافراً والوکیل مسلماً، ولو کان وکیلاً عاماً، فالظاهر أنه لا یتمکن من الأخذ بالشفعة لموکله علی المسلم، إذ هو بالآخرة سبیل من الکافر علی المسلم، فتأمل.

ثم إنه لو أخذ الوکیل بالشفعة، فقال الموکل بعد ذلک: إنه لم یکن وکیلاً عنی، فالظاهر أن له إجازة الأخذ، لأن الأخذ بالشفعة أیضاً من أقسام الفضولی القابل للإجازة، لإطلاق أدلة الفضولی الشاملة لمثل المقام.

والظاهر أن فی الولی والوکیل ونحوهما یحتاج الأمر إلی المصلحة العامة، لا المصلحة فی خصوص الأخذ بهذه الشفعة، وأنه هو المفهوم من ﴿بالتی هی أحسن﴾((3)) فی الآیة المبارکة، ومن الارتکاز فی التوکیل للموکلین، فإن البائعین والمشترین وسائر المعاملین قد یعاملون لأجل وجود المصلحة فی نفس هذه المعاملة، وقد یعاملون لأجل مصلحة عامة، وإن کانت المعاملة الخاصة ضرراً، مثل اشتراء

ص:109

شیء من الجائر بأکثر من قیمته لأجل أن لا یتعدی الجائر بما یکون ضرره أکثر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

((شفعة الوصی))

وکیف کان، ففی الشرائع: (هل ذلک للوصی، قال الشیخ: لا، لمکان التهمة، ولو قیل بالجواز کان أشبه کالوکیل).

قال فی محکی المبسوط: (إذا باع ولی الیتیم حصته المشترک بینه وبینه لم یکن له الأخذ بالشفعة إلاّ أن یکون أباً أو جداً، لأن الوصی متهم فیؤثر تقلیل الثمن، ولأنه لیس له أن یشتری لنفسه بخلاف الأب والجد) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (وکذا الوصی علی رأی): (أی له الأخذ بالشفعة إذا باع أو اشتری لمن هو مولی علیه، کما هو خیرة التذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد والمسالک والروضة).

أقول: وهذا المشهور هو مقتضی القاعدة، أما قول الشیخ فقد عرفت جوابه فی مسألة الأب والجد، فعلی هذا فمقام الأبوة والوصایة من باب واحد فی جمیع الأمور حتی فی الأخذ بالشفعة، بل فی مفتاح الکرامة عن ظاهر المختلف الإجماع علی أنه یجوز للوصی أن یشتری لنفسه کالأب والجد، ثم قال السید العاملی: وهو کذلک.

ویؤیده ما تقدم من روایة الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: «الوالد یقوم بالشفعة لولده الطفل، والوصی للیتیم، والقاضی لمن لا وصی له إذا کان ذلک من النظر له»((1)).

ثم إنه إذا کبر الیتیم وقال للوصی أو الجد: إنه لم تکن الشفعة فی مصلحته

ص:110

أخذاً أو عطاءً، کان علیه إقامة البینة، لأن الوصی والوالی فعلهما محمول علی الصحة.

وإذا کان وصیان أو قیمان مثلاً فأخذ أحدهما بالشفعة ولم یأخذ الآخر بأن أسقطها، قدم المقدم منها، ولو تقارنا بأن أسقط أحدهما وأخذ الآخر، فهو من مسألة تقارن النجاسة والکریة، یأتی فیه ما ذکرناه هناک فی کتاب الطهارة.

قال فی مفتاح الکرامة وتبعه الجواهر: (ولو رفع أمره إلی الحاکم فباع فأخذ بالشفعة فلا بحث فی الصحة، کما فی جامع المقاصد والمسالک، لارتفاع التهمة، والاستناد إلی الرضا بالبیع قد تبیین فساده) انتهی.

وهذا الکلام جدید لو انحصر مستند الشیخ فی ذلک، لکن من المحتمل أن الشیخ کان یعلل بمثل هذه التعلیلات فی بعض المواضع فی قبال العامة، وإنما کان نظره إلی روایة وجدها فی المقام.

وعلی أی حال، فالاحتمال لا یمکن أن یکون مانعاً عن الأخذ بإطلاق الأدلة وعمومها.

وإذا أخذ بالشفعة الولی أو الوصی الأولین، ثم جاء بعدهما ولی ووصی آخر، وقال: إنه کان ضرراً علی المولی علیه، فإن أثبتا بطلت الشفعة، وإلاّ بقیت کما کانت، کما أنها لو ترکا الشفعة کان للآخرین الأخذ بها.

أما لو أسقطاها، فإنما یکون للآخرین الأخذ بها إذا أثبتا عدم صحة إسقاطها، بأن الإسقاط ضرر علی المولی علیه، فإنهما موضوعان للمصلحة، فلا یحق لهما العمل الذی هو فی ضرر المولی علیه کما تقدم.

قال فی القواعد: ولو أخذ الولی مع أولویة الترک لم یصح، والملک باق للمشتری.

وفی مفتاح الکرامة فی الأول: کما فی الشرائع والتذکرة

ص:111

والتحریر والدروس والمسالک وجامع المقاصد، وفی الأخیر: إنه لا ریب فیه، لأن الأخذ مقید بالمصلحة، وقال عند قوله: (والملک باق للمشتری): کما فی التذکرة والتحریر.

أقول: فإذا لم یمکن إرجاعه إلی المشتری یمکن الأخذ تقاصاً، وکان علی الآخذ تدارک الضرر، أما لو انقلب الأمر من عدم المصلحة إلی المصلحة فیصح الأخذ مجدداً.

أما البقاء بالأخذ السابق فلا، إذ ما فعله فی السابق عقد یحتاج إلی المصلحة، والعقد فی السابق لم یکن صحیحاً، فإذا لم یأخذ فی اللاحق لم یقع العقد.

وقد تقدم مسألة ما لو انقلب الصلاح إلی الفساد، أو الفساد إلی الصلاح فلا حاجة إلی تکرارها، لکن ذلک فیما لم یناف الأخذ الفوریة.

ص:112

هکذا تارة، وهکذا تارة، وبکلا الوجهین تارة ثالثة، إلاّ أنه لیس بناء العقلاء فی الشفعة ذلک، والشارع لم یقرر هکذا اعتبار، بأن یملک الإنسان بالشفعة والشراء معاً، وحیث إن المال اشتری بملک المالک فلا وجه للشفعة، وهذا هو المراد من عدم المعقولیة فی کلام المسالک.

ولذا قال فی الجواهر: إن ما عن الکرکی واضح الفساد، وإن کان ستسمع اختیار مثله من المصنف والفاضل وغیرهما فی الفروع علی القول بالکثرة، وعدم وجود العلة بعد أن کان الشراء له بالوکالة عن العامل، والفرض ظهور أدلة الشفعة، بل صراحتها فی بیع الشریک حصته من غیر من له الشفعة، کما هو واضح.

ثم إنه إذا لم یکن ربح أو کانت خسارة فلا شفعة للمالک أصلاً.

أما إذا کان ربح فإن قلنا: إن العامل لا یملک إلاّ بالانضاض، فهو کذلک لا شفعة أیضاً، لأن الکل صار للمالک، وإنما بعد الانضاض تکون حصة من النقد للعامل أجرة لعمله.

أما إذا قلنا: یملک العامل بمجرد الربح، وکان الربح من حین البیع، فمقتضی القاعدة أنه لا شفعة أیضاً، لأن الانتقال إلی العامل لم یکن بالبیع، بل بحق العمل، فهو مثل ما لو قال المالک للعامل: اشتر حصة شریکی، وحق عملک نصف ما اشتریت مثلاً، حیث لا شفعة للمالک علی العامل.

ومنه یظهر وجه قول المسالک فی الفروع الثلاثة، أی لم یکن ربح، أو کان وقلنا بأنه یملکه بالانضاض، أو قلنا بأنه یملکه بالظهور.

ومنه یعلم أن قول العلامة فی القواعد أوفق بالقاعدة، حیث قال: (یملک صاحب المال القراض بالشراء لا بالشفعة إن لم یکن ربح، أو کان، لأن

ص:114

العامل لا یملک بالبیع وله الأجرة، خلافاً للعبارة المتقدمة من الشرائع، حیث ظاهرها الفرق بین الربح وعدم الربح، فإنه قال: ولا اعتراض للعامل إذا لم یکن ظهر ربح، وله المطالبة بأجرة عمله) انتهی.

ثم الظاهر أنه لیس للمالک فیما إذا کان ربح أن یفسخ المضاربة، کما عن الشافعی.

وقال فی مفتاح الکرامة: (إنه قضیة کلام القواعد والتحریر، قال الشافعی: إن للمالک أن یأخذ بحکم فسخ المضاربة، لأنه لما امتنع استحقاقه الشفعة فلا أقل من أن یستحق قطع سلطنة العامل عن الشقص، لأنه ممکن، فلا یلزم من انتفاء الشفعة لامتناعها انتفاء هذا، کما نقول فیما إذا جنی المرتهن علی عبد المولی فإنه یکون للمولی فکه من الرهن بسبب الجنایة، وحینئذ فیکون علی صاحب المال أجرة المثل عن عمله لکونه محترماً، سواء ظهر ربح أم لا) انتهی.

إذ أی وجه لقوله: (فلا أقل من أن یستحق) إلی آخره، وتوجیه جامع المقاصد له غیر ظاهر، فإنه قال فی محکی کلامه: (بأن العامل لا یستحق الحصة من الربح بالظهور، إلاّ أن استحقاق الاختصاص بالعین بسبب الشرکة سلط المالک علی قطع استحقاقه من العین، فإن الشرکة إن لم تکن موجبة لاستحقاق التملک لکونه حقه، فلتکن رافعة لتملک العامل بعض العین، ومتی فات حقه من الربح استحق أجرة المثل) انتهی.

فإن قوله: (فلتکن رافعة) إلی آخره لم یظهر له دلیل، ولذا کان الظاهر من عبارة الشرائع کصریح الشهید فی الدروس وحواشیه أنه لیس لصاحب المال قطع سلطان العامل عن الحصة التی ملکها بظهور الربح بأن یفسخ المضاربة،

ص:115

ویرده إلی الأجرة، فإنه قال فی الدروس: (لیس للمالک أخذ ما شراه العامل بالشفعة، بل له فسخ المضاربة فیه، فإن کان فیه الربح ملک العامل نصیبه وإلاّ فله الأجرة) انتهی.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة فی رد قول الشافعی: (بأن الفسخ لا یسقط حق العامل من الربح الذی قد استحقة قبل الفسخ، وإنما یؤثر بالنسبة إلی المستقبل، والجنایة الموجبة للقصاص لیست مالاً)، ثم قال: (وما ذکره الشهید ثابت فی جمیع أقسام المضاربة، فلا خصوصیة لکون الشقص مشفوعاً فی ثبوت الفسخ، وإنما فرضه فی الشقص المشفوع لدفع توهم أن له أخذه بالشفعة، وأن الاستحالة ممنوعة لمکان ثبوت مثله فی الجنایة) انتهی.

ومن عدم اقتضاء المضاربة الشفعة ظهر وجه قول الجواهر، حیث قال: (لو فرض أن ما اشتراه به من الثمن قد ظهر فیه الربح، وقلنا بملکه به علی وجه به صار شریکاً، اتجه حینئذ کون المبیع مشترکاً بینه وبین المالک بالبیع، بل اتجه أخذ المالک فیه بالشفعة) انتهی.

فإنه وإن لم یستقم فی المضاربة الابتدائیة، إذ قد عرفت أن ملک العامل لبعض الشقص لیس من باب الاشتراء، وإنما من باب العمل، أما إذا کان الثمن کان بعضه للعامل بحکم مضاربة سابقة ربح فیها فاشتری بهذا المخلوط ملکه وملک المالک الشقص، فإن بعض الشقص یکون له بالاشتراء، ومراد الجواهر ما إذا کان الثمن مشترکاً بین المالک وبینه لمعاملة سابقة سببت ملکیة العامل الثمن، فإن هذا یکون من اشتراء العامل من الشریک، إلاّ أنه خروج عن محل الفرض.

وکیف کان، فقول الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: (ولا اعتراض للعامل إذا

ص:116

لم یکن ظهر ربح، ولکن له المطالبة بأجرة عمله المحترم، کما فی غیر ذلک من أعیان المضاربة) انتهی.

محل نظر، فإنه إذا لم یکن ربح فلا أجرة لعمل العامل ولا احترام له، فإنه هو الذی أذهب احترام عمله بقبوله المضاربة مما یعلم أن لا شیء له إذا لم یکن ربح، وأن المالک له الفسخ، إلاّ إذا فرض أنه سبب الربح.

قال فی العروة: (إذا کان الفسخ أو الانفساخ، ولم یشرع فی العمل ولا فی مقدماته فلا إشکال، ولاشیء له ولا علیه، وإن کان بعد تمام العمل والانضاض فکذلک، إذ مع حصول الربح یقتسمانه، ومع عدمه لا شیء للعامل ولا علیه إن حصلت خسارة، إلا أن یشترط المالک کونها بینهما علی الأقوی من صحة هذا الشرط، أو یشترط العامل علی المالک شیئاً إن لم یحصل ربح، وربما یظهر من إطلاق بعضهم ثبوت أجرة المثل مع عدم الربح، ولا وجه له أصلاً، لأن بناء المضاربة علی عدم الاستحقاق للعامل لشیء سوی الربح علی فرض حصوله کما فی الجعالة) انتهی.

وقد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی الشرح.

أما قول القواعد: (ویملک صاحب مال القراض بالشراء لا بالشفعة إن لم یکن ربح أو کان، لأن العامل لا یملکه بالبیع وله الأجرة). فقد استظهر منه أن للمالک الاختصاص بالعین علی کل حال، وأنه لیس للعامل إلاّ الأجرة وإن کان قد ظهر الربح.

وحکی عن جامع المقاصد النظر فیه عن حواشی الشهید بأن فتوی المصنف ملک الربح بالظهور، وحینئذ یملک العامل حصة من الشقص، ویکون شریکاً، قال: ثم أجاب بما لا یدفع السؤال ثم اعترف بورود السؤال وأشکل علی إشکال علی القواعد الجواهر بقوله: (قد یدفع

ص:117

بأن المراد استحقاق الأجرة مع الفسخ وعدم ظهور الربح کما عساه یشعر به قول، لأن العامل) إلی آخره.

أقول: فیه إن کون مراد القواعد ذلک خلاف ظاهر عبارته، وقوله: لأن العامل لا یدل علی ما استظهره الجواهر، وقد استشهد الجواهر لما ذکره من توجیه عبارة القواعد بما فی التحریر، قال: (ولو اشتری المضارب بمال القراض شقصاً فی شرکة رب المال، فلیس لرب المال فیه شفعة علی الأقوی، لأن الملک له، ولو کان فیه ربح فکذلک، سواء قلنا إن العامل یملک بالظهور أو بالانضاض، لأنه شراء مأذون فیه، وإن لم یکن ظهر ربح لم یکن للعامل اعتراض، ولو کان له الأجرة عن عمله)، هذا مع أن عبارة التحریر أیضاً یرد علیها ماتقدم.

ثم إن مفتاح الکرامة وتبعه الجواهر قال: (بقی هنا شیء یرد علی ظاهر العبارة وماکان نحوها، وهو أنه إذا لم یظهر الربح أو ظهر، فإن المضاربة تبقی علی حالها إن لم یفسخ صاحب المال، ولا أجرة للعامل، بل له ما شرط له من الربح، ولا یلزم من ملک صاحب المال له الفسخ، لأن جمیع مال القراض مملوک لصاحب المال وإن لم یکن فی شرکته، فالعبارات محمولة علی ما إذا فسخ القراض، ولعل الترک لمکان شدة الظهور) انتهی.

أقول: لا حاجة إلی الفسخ، إذ ربما تنتهی مدة المضاربة، فالکلام یأتی فی المقامین، لا فی صورة الفسخ أو الانفساخ فقط.

ولذا قال فی العروة: (ثم قد یحصل الفسخ من أحدهما، وقد یحصل البطلان

ص:118

والانفساخ لموت أو جنون أو تلف مال التجارة بتمامها، أو لعدم إمکان التجارة لمانع أو نحو ذلک) انتهی.

والمسألة طویلة الذیل، ومرتبطة بباب المضاربة، وفی کلامهم فیها نوع غموض، کما لا یخفی علی من راجع شراح الفاضلین وغیرهم.

ص:119

وربح بما سبب أنه یکون شریکاً مع المالک، فإذا باع مال المالک فله أن یأخذ لنفسه بالشفعة، کما أنه إذا باع مال نفسه، فله أن یأخذه للمالک بالشفعة، وقد تقدم شبه هذه المسألة.

نعم إنما یحق له الأخذ للمالک بالشفعة إذا کان فیه مصلحة، أو کان وکیلاً عاماً فی الابتیاع له ولو بدون المصلحة، وإلاّ لم یصح أخذه بالشفعة له.

نعم المالک إذا علم بذلک وأخذ بالشفعة ولو بدون مصلحته، کان له ذلک لأن تصرفات الإنسان لا تتوقف علی الصلاح إذا کانت عقلائیة.

أما غیر العقلائیة الموجبة لعدم صدق الأدلة علیها، فبطلان المعاملة من هذه الجهة.

ثم إن القواعد قال: (ولو بیع شقص فی شرکة مال المضاربة فللعامل الأخذ بها مع عدم الربح، ومطلقاً إن أثبتناها مع الکثرة، فإن ترکها فللمالک الأخذ).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التذکرة وجامع المقاصد وکذا التحریر، لکنه لم یقید بعدم الربح، بل قید بالغبطة، ولابد من التقیید بها، لأنه نائب عن المالک فی التصرف بکل ما یشمل علی الغبطة، فکان المقتضی موجوداً والمانع منتف حینئذ، لعدم تکثر الشرکاء) انتهی.

ولا یخفی أنه لا یلزم التقیید بالغبطة إذا کان الإذن من المالک مطلقاً کما تقدم.

أما قوله: (فإن ترکها فللمالک الأخذ) فقد ذکر فی مفتاح الکرامة أنه فی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد کذلک، وعلله بما تقدم أیضاً من أنه لا یسقط

ص:121

حقه بترک العامل، ولو کان ذلک مع المصلحة علی الأشبه کأن قد عفا عنها.

أقول: لکن قد تقدم الفرق بین الترک وبین الإسقاط، فإنه إذا أسقط وکان وکیلاً عاماً لم یحق للمالک لأن الشفعة حق، والحق قابل للإسقاط.

وفی المقام فروع کثیرة یمکن استفادتها من الجمع بین کتابی الشفعة وکتاب القراض.

ص:122

قوله (علیه السلام): «الشفعة علی عدد الرجال»((1))، فإن معنی کونها علیهم دون السهام توزیعها علیهم، ولا معنی للتوزیع إلاّ بإرادة تبعیة شفعة کل واحد نصیبه.

وثالثاً: إن العفو یقتضی استقرار المعفو عنه علی ملک المشتری کما لو عفوا جمیعاً.

ورابعاً: قد سمعت سابقاً ما حکاه المرتضی (رحمه اﷲ) من أنه فی روایات أصحابنا إذا سمح بعض بحقوقهم من الشفعة، فمن لم یسمح بحقه علی قدر حقه فالمتجه حینئذ سقوط حق الأولین، وبقاء حق الآخرین، بل لیس لهما أخذ حق الأولین بالشفعة لعدم ثبوته لهما) انتهی.

لکن یرد علی الأول: إنه أخص من المدعی، إذ قد لا یعلم المشتری بتعدد الشرکاء فلا یکون قد أقدم بإدخال الضرر علی نفسه.

وعلی الثانی: إنه لم یعلم أن معنی (الشفعة علی عدد الرجال) ذلک، لاحتمال أن یکون المراد أنه لا یحق لأحدهم الأخذ بالجمیع، وإنما لکل الأخذ بقدر حقه، مقسماً للمشتری علی عددهم، وفی هذه الصورة تکون مجملة ویکون «لا ضرر» علی قوته فی تحکیمه علی الأدلة الأولیة.

نعم إن علم أن المراد بالروایة ذلک کانت الروایة فی موضوع «لا ضرر»، وقد قرر فی بحث «لا ضرر» أن الحکم الضرری الوارد من الشرع بصورة خاصة کالزکاة والجهاد والخمس وما أشبه لا یتمکن دلیل «لا ضرر» من تقییده، وإنما یکون العکس.

أمّا جوابه الثالث: فلم یعلم وجهه، إذ استقرار المعفو عنه علی ملک

ص:124

المشتری لا ینافی التجزئة الموجب لضرر المشتری، والظاهر أنه أخذ هذا الجواب الثالث عن مفتاح الکرامة فی نقله کلام أبی علی علی ما سیأتی، وسیأتی ما فیه.

نعم الجواب الرابع: إن تم سنده ودلالته یکون وارداً علی دلیل «لا ضرر»، لکنه مرسلة لا تقاوم ما ذکر سنداً ولا دلالةً، أما السند فواضح، وأما الدلالة فلاحتمال أن یراد به مثل ما أرید فی قوله: «الشفعة علی عدد الرجال»((1))، بأن یراد أن الشفعة لا تخص أحدهم بل لکلهم، لا أن یرید أن لبعضهم الأخذ ولبعضهم عدم الأخذ حتی یوجب الضرر علی المشتری، فلأحدهم الأخذ بالشفعة، لکنه إذا أوجب الضرر علی المشتری کان دلیل «لا ضرر» محکماً بتخییره بین القبول وعدم القبول، فیکون حاله حال ما إذا کان الشریک واحداً وأخذ ببعض الشقص المبیع، حیث إن المشتری مخیر بین القبول والرد، وهذا لا یستبعد أن نقول به فی الشریک أیضاً، خلافاً لما حکاه الحدائق عن ظاهر الأصحاب.

قال: (لا یخفی أن مقتضی الأدلة الدالة علی الشفعة هو استحقاق الشفیع لمجموع الشقص المشترک إذا أخذه بالشفعة، وأن ذلک حقه شرعاً، وحینئذ فهل له تبعیض حقه بأن یشفع فی بعضه ویترک بعضاً أم لا، ظاهر الأصحاب من غیر خلاف یعرف هو الثانی، لما فی التبعیض من الإضرار بالمشتری، ولا یناسب بناء الأخذ بالشفعة الذی شرع لدفع الإضرار. والأظهر فی تعلیل ذلک إنما هو ما قدمناه من أن الأصل بمقتضی الأدلة العقلیة والنقلیة کتاباً وسنةً هو عدم الأخذ بالشفعة، فیقتصر فی جواز الأخذ بها

ص:125

علی ما قام علیه الدلیل، والأخبار الواردة بالشفعة علی کثرتها وتعددها إنما وردت باعتبار المجموع، وما عداه تبقی صحته موقوفة علی الدلیل) انتهی.

وبذلک یظهر أن قول المحقق: (لو اقتصرا فی الأخذ علی حقهما لم یکن لهما، لأن الشفعة لإزالة الضرر فبأخذ البعض یتأکد) محل نظر، إذ مقتضی ما یفهم العرف من الأدلة أن له ذلک، لکنه متدارک بدلیل «لا ضرر»، کما أن البیع الغبنی والعیبی وما أشبه کذلک، فإن «لا ضرر» لا یقف دون صحة البیع، وإنما یقف دون لزومه، وإن کانت المسألة بعدُ محتاجة للتتبع والتأمل.

بل یمکن أن یقال: إنه أولی بالصحة فیما إذا کان للشریکین داران فباع أحدهما حصته منهما للمشتری، فأخذ الشریک فی إحدی الدارین فإنه یصح شفعة وإن کان نصف الدار بعض المبیع، وحیث «لا ضرر» هنا علی المشتری فلیس له الأخذ بدلیل «لا ضرر»، اللهم إلاّ أن یکون ضرر بالنسبة إلی المشتری فی الأخذ بنصف إحدی الدارین.

ثم إن فی المسألة حسب ذکر مفتاح الکرامة وغیره ثلاثة أقوال أخر غیر قول المشهور:

(الأول: ما عن أبی علی من أن للباقی واحداً کان أو أکثر الاقتصار علی أخذ حقه، لأن العفو من الشریک یقتضی استقرار الشقص المعفو عنه علی ملک المشتری، کما لو عفوا جمیعاً، ولیس للمشتری أن یلزم الآخر أخذ الجمیع، بل لیس له أی الآخر إلاّ أن یأخذ قسطه، فقد اختاره فی التذکرة عند الکلام علی أن الشفعة موروثة، وعن ابن شریح أنه یسقط حق الجمیع، واحتمل جماعة أنه لا یصح عفوه، لأن الشفعة لا تتبعض فیغلب جانب الثبوت، ورماه فی الدروس بالعبد) انتهی.

وفی الکل ما لا یخفی، لأن العفو من الشریک یقتضی استقرار الشقص.

ص:126

کما استدل به القول الأول، لا یقف أمام دلیل المشهور، وهو «لا ضرر»، إذ استقرار الشقص المعفو عنه علی ملک المشتری لا یسبب عدم ضرره بتبعض الصفقة له، کما أن سقوط حق الجمیع لا وجه له، فإنه خلاف ظاهر «علی عدد الرجال»((1)).

فإذا قال: لکل رجل من الرجال درهم من هذه الدراهم، فعفا أحدهم لم یکن وجه لسقوط حق الآخرین، ولو شک فالاستصحاب محکم، کما أن عدم صحة عفوه معناه أنه لیس مسلطاً علی ماله ونفسه، وهو خلاف دلیل السلطنة.

وعلی هذا فالأقرب من کل الأقوال المذکورة ما اخترناه کما تقدم.

ثم إن المسالک بعد ذکر القول الأول والذی نسبه إلی الشهرة بین الأصحاب.

والقول الثانی: بأن العفو یسقط حق العافی، ولیس لصاحبه إلاّ أن یأخذ بقدر حقه.

والقول لثالث: بأنه لا یسقط حق واحد منهما، لأن الشفعة لا تتبعض فیغلب جانب الثبوت.

قال: (وهذا البحث یأتی مع اتحاد الشریک إذا مات وترک جماعة، ویزید هنا احتمال رابع ببطلان حقهم مع عفو البعض، بناءً علی أنهم یأخذون الشفعة للمورث، ثم یتلقون منه فیکون عفو بعضهم بمثابة عفو المورث عن بعض حقه، ولو قلنا بأنهم یأخذون لأنفسهم فهم کالشرکاء المتعددین، وسیأتی الکلام فیه إن شاء اﷲ تعالی) انتهی.

ص:127

أقول: مقتضی ما ذکرناه فی کتاب الإرث أن لکل واحد منهم أن یأخذ حقه أو أن یترک، إلاّ أنه لو أخذ الجمیع أو ترک الجمیع فلا بأس.

أما إذا أخذ بعضهم دون بعض، فللمشتری خیار تبعض الصفقة، وهل یشترط فی الأخذ أن یکون الوارث یرث عین الشیء، فإذا کانت أرضاً وکان الوارث زوجة، فحیث لا حق لها فی الأرض لا حق لها فی الشفعة، أو لا یشترط، لأن عدم الإرث من الأرض لا یلازم عدم الإرث من الشفعة، ف_ «ما ترکه المیت لوارثه»((1)) یشمل الحق، احتمالان، قد ذکرنا تفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الإرث.

((الشفعاء إذا غابوا))

ثم إن الشرائع قال: (ولوکان الشفعاء غیباً فالشفعة لهم، فإذا حضر واحد وطالب فإما أن یأخذ الجمیع أو یترک، لأنه لا شفیع الآن غیره، ولو حضر آخر أخذ من الآخر نصفاً أو ترک، فإن حضر الثالث أخذ الثلث أو ترک، فإن حضر الرابع أخذ الربع أو ترک) انتهی.

وقال فی المسالک: (إنما لم یکن لمن یحضر الاقتصار علی حصته، لأنه ربما لا یأخذ الغائبان فتفرق الصفقة علی المشتری، وهو المراد بقوله: لأنه لا شفیع الآن غیره، وإن کان لا یخلو من حزازة، لأن الغائب أیضاً شفیع کما فرضه فی أول المسألة، وما ذکره من التعلیل یتم بالنسبة إلی الأول، أما من بعده فاقتصاره علی نصیبه لا یضر بالمشتری، لأن الشقص قد أخذ منه تاماً علی التقدیرین، بخلاف اقتصار الأول علی حصته، فإنها تفرق الصفقة علی المشتری)، إلی آخر کلامه.

ص:128

أقول: فیما ذکره الشرائع نظر، وهو أن الغیبة لا تسقط حق الشفعة، فلا وجه لأخذ الأول الجمیع علی وجه یکون ملکاً له، أو یترک الجمیع، بل مقتضی کون «الشفعة علی عدد الرجال» أن له أن یأخذ بقدر حصته أو أن یترک، منتهی الأمر أنه إذا جاء الآخرون وأخذوا بالشفعة لم یکن حق للمشتری، وإن لم یأت الآخرون یأخذون بالشفعة فله حق تبعض الصفقة، وکذلک حال الثانی والثالث والرابع وغیرهم.

ومنه یعلم وجه النظر فی بقیة ما ذکره، فإنه لا دلیل علی أخذ الأول الکل، کما لا دلیل علی أخذ الثانی الشفعة من الأخذ الأول، وهکذا.

هذا بالإضافة إلی ما عرفته من المسالک من الإشکال بالنسبة إلی الشفیع الثانی، فإن اقتصار الشفیع الثانی علی نصیبه لا یضر بالمشتری، لأن الشقص قد أخذ منه تاماً علی التقدیرین، بخلاف اقتصار الأول علی حصته، فإنه تفرق الصفقة علی المشتری، اللهم إلاّ أن یتمسک له بالملاک، فکما أنه لا یحق للشفیع الأول إلاّ أن یأخذ الجمیع أو یدع الجمیع حتی لا یتبعض الصفقة علی المالک، کذلک بالنسبة إلی الشفیع الثانی بملاحظة الشفیع الأول، حیث إن تبعیض الصفقة علیه أیضاً خلاف «لا ضرر».

وبذلک یظهر وجه النظر أیضاً فیما ذکره المسالک: (من أنه یحتمل علی هذا تخییر الثانی بین أن یأخذ النصف أو الثلث، فإذا قدم الثالث ووجدهما قد تساویا فی الأخذ أخذ الثالث منهما علی السویة، وإن وجد الثانی قد اقتصر علی الثلث تخیر بین أن یأخذ من الأول نصف ما فی یده وهو تمام حقه، ولا یتعرض للثانی، وبین أن یأخذ من الثانی ثلث ما فی یده، لأنه یقول ما من جزء إلاّ ولی منه ثلثه، فإن ترک الثانی حقه حیث لم یشارک الأول، فلا یلزمنی أن

ص:129

أترک حقی، ثم له أن یقول للأول: ضم ما معک إلی ما أخذته لنقسمه نصفین لأنا متساویان فی الحق.

وعلی هذا، فیصح قسمة الشقص من ثمانیة عشر، لأنا نحتاج إلی عدد له ثلث، ولثلثه ثلث، وأقله تسعة یحصل منها ثلاثة فی ید الثانی، وستة فی ید الأول، ثم نزع الثالث من ید الثانی واحداً، ویضمه إلی الستة التی فی ید الأول یکون سبعة یقتسمانها بینهما، وهی لا تنقسم إلی اثنین فتضرب اثنین فی تسعة تبلغ ثمانیة عشر، للثانی منها أربعة مضروب الاثنین الذین بقیا له فی اثنین، یبقی أربعة عشر لکل واحد من الأول والثالث منها سبعة، وإذا کان ربع الدار ثمانیة عشر کانت جملتها اثنین وسبعین) انتهی.

وعن القواعد والدروس وجامع المقاصد الحکم بهدا التخییر، وکأن المسالک أخذه منهم.

وکیف کان، فکل ذلک خلاف الظاهر من دلیل الشفعة، حیث إن ظاهره أن کل واحد حضر منهم فله أن یأخذ بمقدار حقه أو یترک، فإذا أخذ الجمیع فلا إشکال، وإذا ترک الجمیع فلا إشکال، وإذا أخذ البعض دون البعض کان للمالک خیار تبعض الصفقة.

ثم قال المسالک: (ویحتمل هنا أن لا یأخذ الثالث من الثانی شیئاً، بل یأخذ نصف ما فی ید الأول فیقسم المشفوع أثلاثاً، بناءً علی أن فعل الثانی لا یعد عفواً عن السدس، بل اقتصاراً علی حقه، وإلاّ اتجه بطلان حقه، لأن العفو عن البعض عفو عن الکل علی قوله، وإنما أخذ کمال حقه مع أنه قد قال بعضهم بسقوط حقه، لکونه قد عفا عن بعضه) انتهی.

ص:130

وحیث قد تقدم جواز أن یأخذ الشفیع بعض الحق مع تخیر المشتری حینئذ بین الفسخ والإمضاء من جهة تبعض الصفقة، یأتی ذلک بالنسبة إلی کل واحد من هؤلاء أیضاً ذلک.

ص:131

فی ستة فیبلغ ثلاثین، وسدسها خمسة تقسم بینهما أخماساً، فیکون العقار بینهم أخماساً) انتهی.

أقول: ویمکن استخراج حصة کل واحد علی مذهب أبی علی، أن کل واحد منهم أراد معرفة قدر سهامه من المبیع یجمع بین سهام نفسه والسهام غیر المبیعة، وینسب سهام نفسه إلی ذلک المجموع، ویأخذ من المبیع بتلک النسبة.

مثلاً إذا باع صاحب الثلث، قال صاحب النصف: إن ثلاثتی ثلاثة أرباع الأربعة: الأربعة المجموعة من مالی ومال من له السدس، فلی ثلاثة أرباع المبیع وهو اثنان، ویکون ثلاثة أرباعه واحداً ونصفاً، وهکذا.

ومنه یعرف کیفیة استخراج الحساب بالأربعة المتناسبة، ففی المثال السابق وهو ما إذا کان لأحدهم ثلاثة، وللآخر اثنان، وللثالث واحد، وباع صاحب الاثنین یقال: إنه إذا کان لهذا (صاحب الثلاثة) أربعة کان له الاثنان بالشفعة، فإذا کان له ثلاثة فکم له، أو إذا کان له أربعة کان له اثنان، فإذا کان له واحد فکم له، فیضرب الوسطین ویقسم الحاصل علی الطرف المعلوم، یخرج الطرف المجهول.

إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:133

فله ذلک، لأن الحق الآن مختص به، ثم حضر الآخر الغائب فإن عفا استمرت القسمة، وإن طالب وأخذ ففی القواعد وغیرها فسخ القسمة إن شاء وشارک الأول، لأن حقه شائع فی المأخوذ، وفی باقی السهام) انتهی.

وأنت تری أن (قاسَمَ) لا یظهر منه أن المراد به وکلاء الغائبین، بل المراد به قاسم مع المالک فی قبال أنه إذا لم یقاسم وجاء الآخر لم تکن قسمة حتی تفسخ، وإنما کان کالمشاع بین المالک وبین الاثنین، أو الثلاثة أو الأربعة.

وکذلک لا یظهر من عبارة القواعد ما ذکره المسالک والجواهر، فإنه قال فی القواعد: (ولو حضر الثانی بعد أخذ الأول فأخذ النصف وقاسم، ثم حضر الآخر فقاسم وطالب فسخت القسمة)، وعلق علیه مفتاح الکرامة: (لأن حقه شائع فی المأخوذ لکل منهما).

ومنه یعلم وجه النظر فی مناقشة صاحب الجواهر علی کلام الشرائع، حیث قال: (ولکن قد یناقش بأصالة بقاء القسمة الواقعة بینه وبین الوکلاء، إذ المستحق هو حینئذ، والغائب حقه متجدد فیما أخذه الأول، فلا وجه للتسلط علی فسخ القسمة، ولذا بناءً علی ما ذکرناه إذا أخذ حصته وقاسم مع وکلاء الغائبین لم یکن لأحد منهم الفسخ) انتهی.

وفیه: إنه لا وجه لأصالة بقاء القسمة بعد کون الحق شائعاً، وقوله: (المستحق هو والغائب حقه متجدد فی ما أخذه الأول) غیر ظاهر، إذ المستحق إنما کان هو وحده فیما إذا لم یأت الغائب، فقد تبدل الموضوع ولا مکان للاستصحاب.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا لو رده الشفیع الأول، أی ما شفع فیه وهو الجمیع علی مختار المصنف بعیب، ثم حضر الآخر کان له

ص:136

الأخذ للجمیع، کما صرح به الفاضل والکرکی وثانی الشهیدین، لأن الرد المزبور أبطل الأخذ من أصله، فکان کالعفو الذی قد عرفت أن حکمه ذلک) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة: (إن هذا هو خیرة التحریر والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک).

لکن فی القواعد احتمال آخر قال: (ولو رده الأول بعیب فللثانی أخذ الجمیع، لأن الرد کالعفو، ویحتمل سقوط حقه من المردود، لأن الأول لم یعف بل رد بالعیب، فکان کما لو رجع إلی المشتری ببیع أو هبة)((1)).

 قال: إن هذا الاحتمال (هو مذهب محمد بن الحسن الشیبانی، فقد قال: إنه لا یأخذ إلاّ حصته، لأن الأول لم یعف وإنما رده بالعیب، ورده به أحدث للمشتری ملکاً جدیداً بعد أن خرج عنه، فلم یتوفر نصیبه علی الآخر، وکان کما لو رجع إلی المشتری نصیب أحدهما ببیع أو هبة.

وفی جامع المقاصد: إنه لا شبهة فی ضعفه، لأن الأول وإن لم یعف إلاّ أن الرد بالعیب اقتضی سقوط حقه من الشفعة، فجری مجری العفو)((2)) انتهی.

وهو کما ذکر، لأنه بالرد لم ینشأ سبباً جدیداً بالملک، وإنما یکون کما لو لم یأخذ من الأصل، فإذا کان علی مبنی الشرائع وغیره یحق لکل واحد أخذ الجمیع، کان للثانی أخذ الجمیع، لکن قد عرفت أن مقتضی القاعدة أنه لیس لأحد منهم إلاّ أخذ مقدار حصته، فإن رضی المشتری بتبعض الصفقة فهو، وإلا کان له الفسخ، فلا فرق فی أن یرد الشفیع الأول أو لا یرد فی أنه لیس للثانی إلاّ قدر حقه.

ولذا قال فی الجواهر: (هذا علی مذهب المصنف، وأما علی المختار فلیس

ص:137

للآخر إلاّ نصیبه، کما أنه لیس للأول إلاّ ذلک، فإذا فرض رد نصیبه کان کالعفو بالنسبة إلیه، ولا حق للآخر فیه.

ثم الظاهر أن الحکم لیس خاصاً بالرد بالعیب، بل وبغیر العیب أیضاً کالغبن ونحوه، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ص:138

إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما بالنسبة إلی الشفیع الثانی فیما إذا حضر وعلم بأخذ الشفیع الأول، فهل له التأخیر حتی یحضر الشفیع الثالث أو لا، لم أجد لهم فیه کلاماً، وإن کان مقتضی القاعدة ما ذکرناه.

هذا کله إذا قلنا بالشفعة مع تعدد الشرکاء، أما مع العدم، کما اخترناه تبعاً للمشهور، فلا یأتی هذا الفرع کما هو واضح.

ومنه یظهر حکم ما لو قال الشفیع الأول: لا آخذ بالشفعة حتی یحضر کل الشرکاء، وحکم الورثة المتعددین، کما أن حکمهم أیضاً یظهر فی کل المسائل السابقة واللاحقة.

ص:141

وعلیه فالشفیع الثانی یرجع إلی الشفیع الأول لا إلی المشتری، فإن «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»((1)) ظاهر فی الید المباشرة لا ما قبلها.

ولذا رده فی مفتاح الکرامة بعد أن ذکر أنه لا ترجیح فی المسألة فی التذکرة بقوله: (وأنت خبیر بمنع کونه کالنائب، کما تقدم لهم آنفاً، لأن أخذ الثانی مفتقر إلی أخذ جدید غیر أخذ الأول، وصیغة خاصة کالأول، ثم إنه کیف یرجع علی المشتری بالثمن ولم یستلم من غیر الأول شیئاً) انتهی.

وبذلک یظهر أنه لا فرق فی رجوع الشفیع الثانی إلی الشفیع الأول بین الثمن وأجرة الدار وأرش ما هدم منها وغیر ذلک، فإن درک کله علی الشفیع الأول، لا علی المشتری.

ومنه یعلم وجه النظر فیما حکی عن التذکرة حیث قال: (قال بعض الشافعیة: هذا الخلاف فی الرجوع بالمغروم من أجرة ونقص قیمة الشقص، وأما الثمن فکل یسترد ما سلمه ممن سلمه إلیه بلا خلاف)((2)).

ثم قال فی التذکرة: وهو المعتمد.

(واستجوده المحقق الثانی، واستحسنه الشهید الثانی علی ما حکی عنهما)((3)) انتهی.

فإنه لا فرق بین الأمور من الدرک والثمن والأجرة، ولهذا قال فی الجواهر: (الإنصاف أن التفصیل المزبور لا یخلو من نظر أیضاً، ضرورة کون المفروض مع ملاحظة ملک کل منهم من الآخر حقیقة یکون کترتب المشترین بعضهم من بعض، من غیر فرق بین الثمن وغیره، وإلاّ کان کالنائب فیهما) انتهی.

ومنه یعلم أن قول الجواهر أخیراً: (ولا یخفی علیک أن الأول أوفق بالقواعد) غیر ظاهر الوجه، کما یعلم حال الشفیع الثالث والرابع وغیرهما.

ص:143

جامع المقاصد إنه أصح، وفی المسالک فیه قوة، وهو ظاهر من التذکرة، واستقر کلام التحریر علی التردد ونسبه أی التردد فی الدروس إلی الخلاف، والموجود فیه أولاً الجزم بالأول، ثم إنه بعد سبع مسائل قال: أما الثانی فهو أقوی) انتهی.

لکن القول الأول هو مقتضی القاعدة، لظهور الأدلة فی المغایرة کما عرفت، ولأن سبب الاستحقاق بالشفعة مترتب علی سببیته بالشراء، فلیسا معلولین لعلة واحدة حتی یقال إن علل الشرع لا یمتنع اجتماعها.

ومنه یعلم وجه النظر فی رد الجواهر لهذا الدلیل بقوله: (ضرورة عدم المنع من ترتب الملک علی الشراء، وترتب الشفعة علیه نحو الانعتاق للقریب المترتب علی ملکه الحاصل بالشراء، لأن استحقاق الشفعة أمر غیر الملک الحاصل من الشراء) انتهی.

إذ قد عرفت عدم ظهور الأدلة إلاّ فی التعدد، فکیف یمکن أن یستند إلی بعض العلل الاعتباریة، والاحتمالات الضعیفة فی قبال الأدلة، لکن الجواهر إنما أراد رد مفتاح الکرامة فی قوله المذکور لا أنه رأیه.

لأنه أولاً: قال فی رد بعض أدلة القائلین بالاشتراک: بأن الجمیع کما تری بعد أن عرفت قصور أدلة الشفعة عن ثبوتها فی الفرض.

وثم قال ثانیاً: ومن الغریب تسالمهم علی ما ذکرناه، فیما تقدم من أنه لا یشتری العامل ما فیه شفعة للمالک، معللین له بأن المالک یملکه بالشراء لا بالشفعة، وقولهم هنا أن الأقرب والأصح والأقوی صحة الشفعة للمشتری نفسه) إلی أن قال: (وکیف کان، فقد ظهر لک أن القول المذکور فی غایة السقوط، وإن کان لما ذکرناه لا لما ذکروه مما هو واضح الاندفاع) انتهی.

ص:145

نعم إذا قلنا بالمقالة الثانیة لا حق للمشتری أن یقول خذ الکل أو أترک الکل، کما ذکره المسالک قال: (فإن قال المشتری: خذ الکل أو أترک الکل وقد ترکت أنا حقی، لم یلزمه الإجابة، ولم یصح إسقاط المشتری الشفعة، لأن ملکه مستقر علی النصف بالشراء، فأشبه ما إذا کان للشقص شفیعان حاضر وغائب فأخذ الحاضر الجمیع، ثم عاد الغائب فإن له أن یأخذ نصفه، ولیس للحاضر أن یقول أترک الکل أو خذ الکل وأنا ترکت حقی، ولا نظر إلی تبعض الصفقة علیه، فإنه لزم من دخوله فی هذا العقد) انتهی.

((فروع))

ثم إن باع أحد الثلاثة نصفه مثلاً من شریکیه الذی لکل ربع الدار قبل ذلک، فاللازم أن یکون لکل حق الشفعة علی الآخر، إن لم نقل بانصراف الأدلة عن مثله، ویظهر الأثر فیما إذا کان الثمن مختلفاً، بأن باع نصف ما باع بدینار ونصف ما باع بدینارین، أو کانت السهام المبیعة مختلفة فباع لأحدهما ثلث ما یملک وباع للآخر ثلثیه، من غیر فرق بین أن یبیعهما فی بیعین أو فی بیع واحد، وما کان فی بیعین من غیر فرق بین المتقارنین، کما إذا کان البائع ونائبه باعا فی حالة واحدة، أو متعاقبین.

ولو کان الشرکاء أربعة مثلاً، فباع أحدهم نصیبه من الثلاثة، کان لکل من الثلاثة أن یأخذ الشفعة من أحد الآخرین، لا من جمیعهم، لأنه مقتضی کون «الشفعة علی عدد الرجال»، ویحتمل أن یکون الحق له فی الأخذ من کل الشرکاء، فإنه کما إذا کان شریکان وباع أحدهما نصیبه من شخصین، حیث إن للشریک الثانی الأخذ منهما معاً لا من أحدهما فقط.

ویحتمل أن لا شفعة لأحد من الثلاثة علی الآخر، لأن تقابل الشفعة یوجب

ص:146

التهاتر، فلا حق لأحدهم فی أخذ الشفعة من الآخر، لانصراف الأدلة عن مثل الشفع المتهاترة.

ثم علی الاحتمال الأول لو أخذ الثانی الشفعة من الثالث انتفت شفعة الرابع عن الثالث، لأنه لا موقع لشفعته بعد أن ذهب مال الثالث إلی الثانی، ولو أخذ الثانی والثالث الشفعة من الرابع دفعة سقطت الشفعتان وبقی المال للرابع علی حاله حسب مقتضی الاستصحاب، أو یقال بالقرعة، أو یقال بأنهما أی الثانی والثالث شریکان بالنسبة إلی المال بعد أخذهما الشفعة منه.

وحیث إن الشفعة لیست بیعاً لا تکون دوریة، فإذا باع الأول قسماً من حقه إلی الثانی فأخذ الثالث بالشفعة من الثانی لم یکن للأول أن یأخذ بالشفعة من الثالث، إذ الانتقال من الثانی إلی الثالث کانت شفعة لا بالبیع حتی یحق للأول أن یقول: لی الشفعة علی الثالث.

وفی المقام فروع کثیرة نترکها خوف التطویل.

ص:147

الصفقة علی المشتری یوجب أن یأخذ الشفیع الکل أو یترک الکل، إذ للشفیع أن یأخذ ما فیه الشرکة دون ما لیس کذلک.

وعلی هذا، فإذا باع الشریک نصف داره صفقتین فی بیع واحد لشخص واحد، کان للشفیع أن یأخذ إحدی الصفقتین، ویدع الأخری لفرض أنهما بیعان.

نعم إذا کان بیع واحد وأخذ الشفیع بعضه، کان للمشتری خیار الفسخ بتبعض الصفقة علیه، فالمناط فیما للشفیع الأخذ بالبعض بدون حق للمشتری فی الإبطال بلا ضرر، أنه إما أن یکون البیع متعدداً، وإما أن یکون بیع ما فیه شفعة وما لیس فیه شفعة مع وحدة البیع، أما فی غیر هاتین الصورتین فللشفیع الأخذ بالبعض، وإن کان للمشتری خیار تبعض الصفقة.

وکیف کان، فقد کان الأولی بالشرائع أن یذکر الأقسام الثلاثة، من وحدة البائع أو المشتری وتعدد الآخر أو تعددهما، وإذا أضیف إلی الأقسام الثلاثة وحدتهما حصلت أقسام أربعة.

أما ذکر بیع الاثنین من ثلاثة والاثنین من اثنین فهو کالتکرار، وفی قباله لم یذکر بیع الاثنین من واحد بینما هو من الأقسام أیضاً.

ولذا قال الجواهر: (المراد هنا بیان أنه لا تبعیض فی الشفعة مع تعددها بتعدد البائع والمشتری، بل قد یقال بتعددها أیضاً بتعدد الثمنین وإن کان البائع والمشتری والمبیع واحداً فی الظاهر، وأولی من ذلک بالتعدد بیع الشقصین من دارین، وإن کان البائع والمشتری واحداً) انتهی.

وقد ظهر بذلک حال ما إذا اختلف الثمنان قدراً أو اتحدا، مثلاً باع نصف ما یملک بدینار ونصفه الآخر بدینارین، أو باع کل نصف بدینار.

کما أنه لا فرق بین تساو المبیعین کالنصف والنصف، أو اختلافهما کالثلث والثلثین کما تقدم.

ص:149

وفی القواعد قال: (لو باع شقصاً من ثلاثة دفعة، فلشریکه أن یأخذ من الثلاثة، ومن اثنین، ومن واحد، لأنه بمنزلة عقود متعددة).

وفی مفتاح الکرامة: (کما صرح بذلک فی المبسوط وغیره، لأن الصفقة تتعدد بتعدد المشتری، ومتی تعددت العقود کان بالخیار).

أقول: لا یخفی أن هذه العلة أیضاً موجودة فی تعدد البائع، وتعدد البیع حتی مع وحدة البائع والمشتری والمبیع، کما تقدم فی کلام الجواهر.

ثم إن الشرائع قال: (ولیس لبعضهم مع الشفیع شفعة، لانتقال الملک إلیهم دفعة فیتساوی الآخذ والمأخوذ منه. ولو باع الشریک حصته من ثلاثة فی عقود متعاقبة، فله أن یأخذ الکل، وأن یعفو، وأن یأخذ من البعض، فإن أخذ من الأول لم یشارکه الثانی والثالث. وکذا لو أخذ من الأول والثانی لم یشارکه الثالث، ولو عفا عن الأول وأخذ من الثانی شارکه الأول، وکذا لو أخذ من الثالث شارکه الأول والثانی لاستقرار ملکهما بالعفو) انتهی.

أقول: أما الفرع الأول، فقد ذکره المبسوط فی محکی کلامه، وتبعه غیره، فقد قال فیه: (فإن أخذ من واحد وعفا عن الآخرین کان له ذلک، فإن قال الآخر: إن قد عفوت عنا فصرنا لک شریکین فعلیک أن تشارکنا فی شفعة الثالث، لم یلزمه ذلک، لأن الملک انتقل إلیهم دفعة فلم یسبق ملک أحدهم صاحبه) انتهی.

أما فی صورة التعاقب، فوجه ما ذکره أنه یستحق الأخذ من الجمیع ومن البعض، کون الصفقة متعددة، وکونه شریکاً عند کل بیع، فأدلة الشفعة شاملة للجمیع، سواء أخذ بالجمیع أو أخذ بالبعض، فان أخذ من الأول

ص:150

خاصة لم یشارکه الثانی والثالث، لأنهما لم یکونا شریکین فی وقت شراء الأول، فلا شفعة لهما، وإن أخذ من الأول والثانی لم یشارکه الثالث، لأنه لم یکن شریکاً عند شرائهما، وإن أخذ من الثانی وعفا عن الأول شارکه لاستقرار ملکه بالعفو، وکونه شریکاً عند شراء الثانی فیستحق الشفعة، وإن عفا عن الأول وأخذ من الثالث شارکاه، لکونهما شریکین حال شرائه، وقد استقر ملکهما قبل الأخذ، کما صرح بذلک المسالک وغیره.

ثم إن القواعد احتمل احتمالاً آخر، قال: (ولو رتب فللشفیع الأخذ من الجمیع ومن البعض، فإن أخذ من السابق لم یکن لللاحق المشارکة، وإن أخذ من اللاحق شارکه السابق، ویحتمل عدم المشارکة، لأن ملکه حال شراء الثانی یستحق أخذه بالشفعة فلا یکون سبباً فی استحقاقها) انتهی.

وقد أطال فی مفتاح الکرامة تبعاً للمسالک فی شرح قول العلّامة هنا وتضعیفه، وفیما بعده، وألمع الجواهر إلی هذا الاحتمال إلماعاً، لکن حیث کان الاحتمال المذکور ضعیفاً، وکذلک الاحتمال الذی ذکره بعد ذلک فیما لو أخذ من الجمیع لم یشارکه أحد، حیث قال فی القواعد:

(ویحتمل مشارکة الأول الشفیع فی شفعة الثانی، ومشارکة الشفیع الأول والثانی فی شفعة الثالث، لأنه کان ملکاً صحیحاً، حال شراء الثالث. ولهذا یستحق لو عفا عنه، فکذا إذا لم یعف، لأنه استحق الشفعة بالملک لا بالعفو، کما لو باع الشفیع قبل علمه فحینئذ للشفیع سدس الأول، وثلاثة أرباع سدس الثانی، وثلاثه أخماس الثالث، وللأول ربع سدس الثانی، وخمس الثالث، وللثانی خمس الثالث، فتصح من مائة وعشرین، للشفیع مائة وسبعة، وللأول تسعة، وللثانی أربعة، وعلی الآخر للأول نصف سدس الثانی، وثلث

ص:151

الثالث، وللثانی ثلث الثالث، فتصح من ست وثلاثین، للشفیع تسعة وعشرون، وللأول خمسة، وللثانی اثنان) انتهی.

ترکنا تفصیل الکلام فی ذلک خوف التطویل، فعلی الطالب أن یرجع الکتابین المذکورین.

ومما تقدم ظهر ما لو باع بعض حقه لإنسان أولاً، ثم بعض حقه لنفس ذلک الإنسان ثانیاً، وأبقی بعض حقه لنفسه، أو لم یبق بعض حقه لنفسه، وإنما باع کل حقه لإنسان مرتین أو أکثر.

وکذلک إذا باع کل حقه أو بعض حقه لنفرین فی بیعین سابق ولاحق، أو فی بیع واحد، أو فی بیعین متقارنین.

ص:152

نعم لو قلنا: بأن حق الشفعة قابل للنقل، کان لأحدهما أن یهب حقه فی الشفعة إلی الآخر، بل له الحق فی أن یهبه إلی أجنبی، لکن ظاهر الأدلة أن حق الشفعة لا ینتقل، ولو شک فی قابلیة الانتقال وعدمها فالأصل عدم قبوله الانتقال، لأن الشفعة کما عرفت خلاف الأصل، یقتصر فیه علی موضع الدلیل.

ولو کان الشرکاء ثلاثة، فباع أحدهم حصته من أجنبی، کان للشریکین الأخذ بالشفعة، کل علی قدر نصفه حسب «عدد الرجال» کما تقدم فی الروایة((1))، وقد تقدم أنه إذا أخذ بالشفعة أحدهما بمقدار حقه لم یکن للمشتری حق تبعض الصفقة، لأنه داخل علی ذلک.

ومنه یعلم أنه لو ورث هذین الشریکین وارث واحد کان له الحق فی أخذ کلا الحقین أو أحدهما، ویکون حاله حال مورثه فی أنه لیس للمشتری خیار تبعض الصفقة إذا أخذ أحد الحقین دون الآخر.

نعم إذا أخذ الوارث بعض حق أحدهما کان له خیار تبعض الصفقة، لأنه لم یدخل علی ذلک، فدلیل «لا ضرر محکم»، واﷲ سبحانه العالم.

ص:155

ص:156

وقال فی التحریر أولاً: فی قول الشیخ قوة من حیث إن فی الأخذ إسقاط حق البائع، ثم قال بعد ذلک: أنا فی ذلک من المتوقفین، ولا ترجیح فی الدروس.

وأما إذا کان الخیار للمشتری، فقد نص فی الخلاف والمبسوط والمهذب والغنیة أن الشفعة تجب للشفیع، وله المطالبة بها قبل انقضاء الخیار، وهو المحکی عن أبی علی، وفی المسالک أنه لا خلاف فیه، وفی الکفایة الإجماع علیه، وفی التذکرة أنه مذهبنا، لکن عن خیار الخلاف أنه إذا کان الخیار للمشتری وحده زال ملک البائع عنه بنفس العقد، لکنه لم ینتقل إلی المشتری حتی ینقضی الخیار، فإذا انقضی ملک المشتری بالعقد الأول) انتهی ملخصاً.

((لا تتوقف الشفعة علی مضی الخیار))

أقول: مقتضی أدلة الشفعة أن للشفیع الحق فی الأخذ بالشفعة بمجرد حصول البیع، سواء کان الخیار لأحدهما أو لهما أو لثالث معهما أو مع أحدهما أو بدونهما، والقول بأنه لا ینتقل من البائع أو إلی المشتری فی زمن الخیار ضعیف کما حقق فی کتاب البیع.

ومنه یعلم وجه النظر فی استدلال الإرشاد الذی جعل الأخذ بعد انقضاء زمن الخیار بعدم الفائدة قبله، إذ لیس له انتزاع العین قبله لعدم استقرار ملکه.

إذ فیه: بالإضافة إلی إطلاق الأدلة، أن الفائدة تظهر فی النماء وغیره.

أما قول من تقدم من أنه لا شفعة فی البیع الذی فیه الخیار للبائع أو لهما، مستدلین بأن الملک لم یزل عن البائع، أما ما لاخیار فیه أو فیه الخیار للمشتری وحده ففیه الشفعة، لأن الملک قد انتقل إلی المشتری وزال عن البائع.

ففیه أولاً: إن الملک ینتقل وإن کان الخیار موجوداً، کما ذکرناه فی کتاب البیع، وهو المشهور بین الفقهاء أیضاً.

وثانیاً: ما ذکره الجواهر من أن مقتضی إطلاق أدلة الشفعة ثبوتها ببیع

ص:158

الشریک، وإن لم نقل بالانتقال إلی المشتری، إذ لعل تهیئ ذلک له کاف فی ثبوتها.

ولذا قال السرائر فیما حکی عنه: (إن المقتضی وهو البیع الناقل للملک مع وجود الشریک موجود، لمکان عموم النص من دون تبادر اللزوم، والخیار غیر صالح للمانعیة، لأن التزلزل لم یثبت کونها مؤثراً) انتهی.

ومنه یعلم الوجه فی الحق فی أخذ الشفعة إذا کان الخیار للمشتری کما ذکره المشهور، بل ادعی علیه الإجماع کما تقدم، وقول الشیخ فی خیار الخلاف لا یتمکن أن یقف أمام دلیلهم، فإنه لا دلیل علی أنه لم ینتقل إلی المشتری فی زمان خیاره، بالإضافة إلی أنه علی تقدیر تمامیته وأنه لم ینتقل إلی المشتری یأتی قول الجواهر المتقدم بأن إطلاق الأدلة یقتضی کون التهیئ کاف فی ثبوت الشفعة.

((بقاء الخیار مع الأخذ بالشفعة))

ثم إن مقتضی إطلاق أدلة الخیار أن الخیار باق وإن أخذ الشفیع بالشفعة، سواء کان الخیار للبائع أو المشتری أو لهما، أو للأجنبی معهما أو مع أحدهما أو بدونهما، لأن الأخذ بالشفعة مبنی علی البیع، فإذا زال البیع زالت الشفعة، فیکون حال المقام حال ما إذا باع المشتری العین فی حال خیار البائع، فإن البائع إذا فسخ العقد أخذ العین حیث وجدها، وکذلک فی صورة تصرف البائع فی الثمن فیما إذا کان المشتری له الخیار، وهکذا حال خیار الأجنبی.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: (وتبعه علیه الجواهر بتقطیع، وهل یسقط حینئذ خیار المشتری أم لا، قال فی التذکرة: یثبت له خیار الفسخ، وذلک لا یمنع الأخذ بالشفعة، وقال فی المسالک: ظاهرهم سقوط الخیار، وفی المفاتیح: إنه ظاهر

ص:159

الأکثر، وفی الحکایتین تأمل ظاهر إن کانا فهما ذلک من کلامهم، مع أن الأول حکاه فی الروضة عن الشهید احتمالا، وستسمعه قریباً، وإن کانا فهما ذلک من أنه إذا انتقل الملک عنه کیف یبقی له خیار، ففیه: إن البائع والأجنبی یثبت لهما ذلک مع عدم الملک، ووجهه أی سقوط خیاره: أنه لا فائدة فی فسخه، لأن غرضه علی تقدیره حصول الثمن، وقد حصل من الشفیع.

وقال فی الدروس: ویلزم علی قول الفاضل کون أخذ الشفیع علی تقدیر خیار البائع مراعیً أن تکون المطالبة، یعنی الأخذ علی تقدیر کون الخیار للمشتری مراعاة أیضاً) انتهی.

ثم قال: (وتبعه المسالک، ویمکن القول بأن الأخذ یبطل خیار المشتری، کما لو أراد الرد بالعیب فأخذ الشفیع، لأن الغرض الثمن وقد حصل من الشفیع، إلاّ أن یجاب بأن المشتری یرید دفع الدرک) انتهی.

أقول: قد عرفت أن مقتضی القاعدة بقاء الخیار، إذ لا دلیل علی سقوطه، ولو شک فالاستصحاب محکم، والقول بأنه من تبدل الموضوع غیر ظاهر، لأن الموضوع عرفی وهو لا یری التبدل، حتی إذا لم یکن أی نفع فی الأخذ بالخیار، إذ الخیار لا یقید بالنفع وعدم النفع کما هو واضح، کما فیما إذا لم تکن شفعة أو لم یؤخذ بها، بل مقتضی الصناعة ما عرفت من أنه إذا أخذ بالخیار استرجع العین، لا المثل أو القیمة.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول الجواهر: (ولکن لا یخفی علیک ما فی الجمیع، ضرورة عدم مدخلیة حصول الفائدة، وعدمها فی ثبوت الحق مع فرض اقتضاء إطلاق الأدلة والاستصحاب بقاءه، وعدم الرد بالعیب مع فرض أخذ

ص:160

الشفیع ورضاه به أنه انتقل الملک عنه، ولا تسلط له علی فسخه، فیتعین له الأرش، ولکن الأصل براءة الذمة منه هنا بعد أخذ الشفیع بالثمن الذی اشتراه، فلم یلحقه منه ضرر، فالتحقیق بقاء ماله من الخیار الذی لا یبطل بأخذ الشفعة کخیار الشرط ونحوه مثلاً، فیفسخ حینئذ إن شاء ویدفع القیمة أو المثل، کما فی غیر الفرض، إلا أنی لم أجد أحداً احتمل هذا هنا، وکذا ما ذکرناه سابقاً، وإن کان هو مقتضی قواعد الخیار) انتهی.

إذ أولاً: لا وجه لسقوط الأرش بعد کونه حقه، ولا یقاوم الأدلة أصل البراءة الذی ذکره، فهو مثل ما إذا باع المشتری المبیع الذی له فیه الأرش لغیره مما سبب أن یکون لمشتری المشتری أیضاً الأرش علی المشتری، فإن المشتری الثانی سواء أخذ الأرش أو لم یأخذ کان للمشتری الأول الأرش.

وثانیاً: إنه قد عرفت أن بعد الفسخ یدفع القیمة أو المثل خلاف مقتضی الصناعة، إذ مقتضاها استرجاع العین أین وجدها، أما إذا رد الشفیع العین لعیب أو نحوه فالظاهر أن لذی الخیار من الثلاثة، أی البائع أو المشتری أو الأجنبی، الأخذ بخیاره، لأن بعد بطلان الشفعة من رأس لا وجه لعدم الخیار، أو لعدم استرجاع العین بعد الأخذ بالخیار، وإن کانت المعاملات، کما إذا باع الشفیع لغیره والمشتری لثالث ثم رجعت العین إلی الشفیع بالإقالة أو بالخیار أو ما أشبه، ثم أرجعها الشفیع إلی المشتری بخیار أو إقالة أو ما أشبه، فإن الظاهر أن الشفیع والمشتری لهما حق الإقالة والاستقالة، لإطلاق أدلتها.

ص:161

قال فی القواعد: (ولو باع الشریک تثبت للمشتری الأول الشفعة، وإن کان لبائعه خیار الفسخ، فإن فسخ بعد الأخذ فالمشفوع للمشتری، فإن فسخ قبله فلا حق للبائع، وفی المشتری إشکال) انتهی.

وأوضحه فی مفتاح الکرامة، وتبعه الجواهر فقال: (ظهر مما ذکرناه ثبوت الشفعة للمشتری الأول الذی فرض وجود الخیار لبایعه لو لم یأخذ شفیعه بالشفعة، بل باع شقصه من آخر، بالاندراج فی إطلاق الأدلة، فإن فسخ بائعه بعد الأخذ فمشفوعه له، وإن فسخ قبله فلا شفعة للبائع قطعاً، لتجدد ملکه حین الفسخ. وأما المشتری فقد ذکرنا قوة سقوطها منه أیضاً، اقتصاراً فی ثبوت الشفعة المخالفة للأصل علی المتیقن الذی هو وجود الملک وقت الأخذ کوقت البیع، مع أنه احتمله غیر واحد للأصل، ولکن الأقوی الأول کما عن الکرکی التصریح به) انتهی.

مثلاً کان زید وبکر شریکین، فباع بکر حصته من خالد بخیار، ثم بعد ذلک باع زید حصته من عمرو، حیث إن خالداً صار شریکاً لزید ووقع بیع زید لعمرو بعد شرکة خالد له، فکان لخالد حق الشفعة علی عمرو المشتری الثانی، فإذا فسخ بائعه وهو بکر مال خالد بحیث رجع المال إلی بکر فحصة عمرو تبقی لخالد، حیث إن حصة عمرو انتقلت إلی خالد، فلا وجه لبطلان شفعة خالد بسبب بطلان البیع الذی کان بین بکر وخالد.

أما إذا فسخ بکر قبل أخذ خالد بالشفعة مال عمرو فلا شفعة لخالد علی مال عمرو، لأنه انتفی مالیته، وبذلک انتفی الموضوع، وبانتفاع الموضوع فلا شفعة لخالد علی مال عمرو، کما أنه لا شفعة لبکر بالنسبة إلی مال عمرو، لأن بکراً صار مالکاً بعد بیع زید لعمرو.

ص:162

ومن ذلک یعرف ما إذا کان لزید أیضاً علی عمرو خیار ففسخ قبل أخذ خالد الشفعة من عمرو، أو فسخ بعد أخذ خالد الشفعة من عمرو.

ثم إن الجواهر قال: (هذا، ولا یتوهم من ذکر العقد فی المتن وغیره باعتبار کون البیع بصیغته فی ثبوت الشفعة، إذ الظاهر ثبوتها بالمعاطاة بناءً علی إفادتها البیع وإن کان متزلزلاً لإطلاق الأدلة، ویأتی البحث فی الفسخ من البائع أو المشتری بعد الأخذ نحو ما سمعته فی الخیار) انتهی.

ولا هو کما ذکره، إذ المعاطاة أیضاً بیع فیشملها الأدلة، وقد ذکرنا فی باب المعاطاة أن مقتضی القاعدة أنها بیع لازم لا بیع جائز، کما ذکره غالب المتأخرین.

ثم إن من الحکم فی الخیار یظهر حکم ما إذا حصلت الإقالة، لأنهما من هذه الجهة التی نحن فیها سواء.

ص:163

ولأنه المنساق من قوله (علیه السلام): «فشریکه أحق به من غیره بالثمن»((1))) انتهی.

لکن مقتضی الصناعة الصحة، وإنما یتدارک ضرر المشتری بخیاره فی تبعض الصفقة، إذ لا إجماع فی المسألة، وقد اعترف الجواهر بترک التعرض له من جماعة، والضرر متدارک کما عرفت، وکون حقه هو المجموع من حیث هو مجموع وإن صح فی الجملة، لکنه خلاف المستفاد عرفاً من أمثال هذه العبارة.

فإذا قال: حقک هذه الدار أو هذا المال، فله أخذ البعض وترک البعض، فإن المجموعیة من حیث المجموعیة قید زائد یحتاج إلی دلیل، وأی فرق بین بیع شقصین من دارین أو شقص من دار حتی أجازوا الأول کما تقدم فی مفتاح الکرامة وغیره، ولم یجیزوا الثانی.

أما کون الشفعة خلاف الأصل کما استدل به الحدائق وتبعه الجواهر، فلا ینافی ما یظهر من الدلیل عند العرف، ولا مشابهة للمسألة بحق القصاص، حیث قال فی الجواهر: (بل لا یبعد کونها من قبیل حق القصاص الذی لا یقبل التجزئة فلا یصح وإن رضی المشتری)((2))، لأن المعیار هو الفهم العرفی، والفهم فی المالیات غیر الفهم فی مثل حق القصاص، بل القصاص أیضاً یتبعض فی الجملة.

نعم محل الاحتیاط فی المسألة واضح، خصوصاً بعد ما رواه الدعائم، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام): إنه سئل عن البیع یقع علی المشاع والمقسوم صفقة واحدة، هل لشفیع المشاع أن یأخذ المشاع بقیمته دون المقسوم، قال: «لا، إنما

ص:165

له الصفقة بکمالها ما کان فیها من مشاع ومقسوم، فإن أراد أخذهما معاً وإلا یسلمهما معاً)((1)).

لکن التعلیل بالضرر فی بعض الروایات السابقة، وروایة الدعائم أیضاً عن الصادق (علیه السلام)، إنه قال: فی الأرض تکون حبیساً علی القوم فیبنی فیها بعضهم ثم یموت فیبیع بعض ورثته حصته، هل لصاحبه شفعة، قال: «نعم له الشفعة، لأنه یدخل علی ما بقی مضرة إذا کان یهدم نصف کل بیت فیدخل فی ذلک فساد»((2)).

یؤید أن العلة الضرر، وأنه حیث لا ضرر لا بأس، فإذا لم یکن ضرر کما فی الشقصین، أو رضی به المشتری کان مقتضاه عدم البأس بذلک، إلاّ أن یقال: إنه حکمة کما هو الغالب فی تعلیل الروایات.

ثم إنه سیأتی أنه لا فوریة فی الشفعة علی النحو الذی ذکره جماعة، فما قالوه من أنه لو قال: أخذت نصف الشقص خاصة بطلت شفعته فی الجمیع، لأن العفو عن البعض یبطلها حینئذ، بل عن الفاضل والکرکی وثانی الشهیدین بطلانها لو قال: أخذت نصف الشقص، وإن لم یقل خاصة، بالتبعیض وفوات الفوریة، کما عن محمد بن الحسن الشیبانی، خلافاً للمحکی عن أبی یوسف من الصحة فی الجمیع لاستلزام أخذ البعض أخذ الجمیع، لعدم صحة أخذه وحده، إلی آخر ما ذکروا، غیر ظاهر الوجه.

فإذا أخذ البعض وصح أن یأخذ البعض الآخر وأن یدع، لکن لا مع طول الزمان کما سیأتی فی مسألة الفوریة، فإن أخذ البعض ورضی به المالک صار ذلک البعض له، لا أن یکون الکل له کما قاله أبو یوسف.

ص:166

قال فی محکی الدروس: (لو قال: أخذت نصف الشقص خاصة بطلت، لأن العفو عن البعض یبطلها، ویحتمل أن یکون ذلک أخذاً للجمیع، ولو اقتصر علی قوله: أخذت نصفه، فوجهان، وأولی بالبقاء، لأن أخذ البعض لا ینافی أخذ الکل، إلاّ أن یؤدی إلی التراخی) انتهی.

وفیه مواقع للنظر کما لا یخفی، نعم علی الفوریة المشهورة إذا کان أخذ البعض غیر مناف للفوریة، کما لو قال هو: أخذت النصف، وقال وکیله مقارناً له: أخذت النصف الآخر، أو قال أحد الولیین: أخذت النصف، وقال الآخر: أخذت النصف، وهکذا فی الوارثین صح، لأنه لا ینافی الفوریة، بل لا یبعد الصحة علی الفوریة إذا قال: أخذت بالنصف والنصف أو ما أشبه، لأنه لا ینافی الفوریة، ولا یظهر من الدلیل حتی علی القول بالفوریة أن ذلک مناف لها.

نعم لا إشکال فیما إذا جهل بالقدر، کما إذا زعم أن البائع باع نصف ما یملک، فقال: أخذت ما اشتریته، مریداً لما فی ذهنه من نصف مال المالک، أو زعم أن المالک کان له الثلث مثلاً فباع الثلث، ثم علم بعد ذلک بأنه أکثر، لما یأتی من أن الجهل لا یضر بالتأخیر.

ص:167

أخذه بالثمن یعنی مثله لعدم إمکان الأخذ به نفسه غالباً) انتهی.

((لا یتحمل الشفیع أکثر من قیمة المبیع))

ثم قال الشرائع: (ولا یلزمه ما یغرمه المشتری من دلالة أو وکالة أو غیر ذلک من المؤن، ولو زاد المشتری فی الثمن بعد العقد وانقضاء الخیار لم تلحق الزیادة، بل کانت هبة فلا یجب علی الشفیع دفعها، ولو کانت الزیادة فی زمن الخیار قال الشیخ: تلحق بالعقد لأنها بمنزلة ما یفعل فی العقد، وهو یشکل علی القول بانتقال الملک بالعقد، وکذا لو حط البائع من الثمن لم یلحق بالعقد) انتهی.

أقول: أما إذا کانت قیمة الشقص أقل أو أکثر فهو مقتضی القاعدة، ولذا لم یختلف فیه أحد ممن رأیت کلامهم، وأما لا یلزمه ما یغرم المشتری، فقد ذکر فی مفتاح الکرامة عند قول العلّامة: ولا یلزمه الدلالة والوکالة وغیرهما من المؤن، کما فی الشرائع والإرشاد واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة وغیرها لأنها لیست من الثمن وإن کانت من توابعه، وأشار بقوله: وغیرهما إلی أجرة النقاد والوزان وغیر ذلک) انتهی.

لکن ربما یقال: إن الثمن أعم عرفاً، ویؤیده أنه مقتضی دلیل «لا ضرر»، وهذا غیر بعید، وإن کانت المسألة بحاجة إلی تتبع أکثر.

وأما ما ذکره من أنه لو زاد المشتری فی الثمن بعد العقد أو حط البائع من الثمن، فهو کما ذکره، وهذا لم نجد فیه خلافاً.

وقد استدل الجواهر بالنسبة إلی الزیاده بالأصل، وظهور النص والفتوی فی أنه لیس علیه إلاّ الثمن، کما أن ما ذکره المحقق خلافاً للشیخ هو مقتضی القاعدة أیضاً، لأنه قد حقق فی کتاب البیع أن العین تنتقل بمجرد العقد أو المعاطاة، ولا مدخلیة للخیار وعدمه فی الانتقال وعدمه.

ص:169

وفی روایة الدعائم، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «إذا وضع البائع من المشتری بعد عقد الشراء ما یوضع مثله بین المتبایعین وضع مثل ذلک من الشفیع، وإن کان الذی وضع ما لا یوضع مثله، فإنما هو هبة للمشتری، ولیس یوضع عن الشفیع»((1))، والفرع الأول فی الروایة هو مقتضی القاعدة، لأن الثمن هو ذلک، لا الثمن الصوری.

((فروع))

ثم إنه إذا باع بالأقل ثم ارتفعت القیمة السوقیة، أو بالأکثر ثم انخفضت القیمة السوقیة، فاللازم هو الأخذ بالشفعة بنفس القیمة، بدون ملاحظة الزیادة أو النقیصة العارضة بعد ذلک، فتأمل.

أما إذا کان التضخم والتنزل باعتبار البلدین کمائة فی العراق وخمسین فی إیران، أو المائة فی العراق ومائتین فی إیران، فاللازم ملاحظة التضخم والتنزل، لأنه القیمة الواقعیة للشیء فی هذا البلد، وإن کان الحجم فی البلد الأول مختلفاً عن الحجم فی البلد الثانی، ولا یختلف فی ذلک تسلیم القیمة فی البلد الثانی أو تسلیم العین والقیمة کما تقدم فی البیوت التی تبنی کالسفن علی البحر مما تنتقل والبیوت التی تبنی علی العجلات مما تنتقل لو لم نقل أن دلیل الشفعة منصرف عنها.

ومما تقدم ظهر أنه لو لاحظ البائع المشتری فی الأخذ بالأقل، أو لاحظ المشتری البائع فی الأخذ بالأکثر، کان للشفیع أن یأخذ بنفس تلک القیمة.

أما إذا کانت المبایعة محاباتیة، کما لو اشتری ما قیمته ألف بدینار أو ما قیمته دینار بألف، فالظاهر انصراف النص والفتوی عن مثل ذلک، وعلیه

ص:170

فإن أراد الشفیع فاللازم دفع القیمة العادلة.

ثم إنه حیث لا یشترط فی الکبیرین الشفیع والمشتری أن یکون المصلحة لهذا أو ذاک، فلهما الحق فی الأخذ بالشفعة بثمن أقل أو أکثر.

أما فی الصغیرین فاللازم ملاحظة الصغیر الشفیع فی المصلحة کما تقدم، وکذلک بالنسبة إلی القاصر.

أما بالنسبة إلی المشتری فلا، فإذا اشتراه بالأقل من الثمن کان لولی الشفیع الأخذ، ولم یکن لولی المشتری الامتناع، وإن اشتراه بالاکثر فلیس لولی الصغیر الأخذ، لأنه خلاف مصلحته.

نعم لو تواطأ الولی والمشتری الکبیر بأنه إذا أخذه بالأکثر أسقط الزیادة بعد ذلک بما لا یضر مصلحة الصغیر کان له ذلک.

والحاصل: أنه لا یراعی فی الأخذ بالشفعة مصلحة الصغیر المشتری، وإنما یلزم ملاحظة مصلحة الصغیر الشفیع.

((إذا لم یدفع الشفیع الثمن))

قال فی الشرائع: (ولا یلزم المشتری دفع الشقص ما لم یبذل الشفیع الثمن الذی وقع علیه العقد).

وقال فی القواعد: ویجب تسلیم الثمن أولاً، فلا یجب علی المشتری الدفع قبله.

وفی مفتاح الکرامة: هو صریح المبسوط واللمعة والروضة، وقضیة کلام الشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والدروس، وإن تسلمه المشتری قبل أداء الثمن کما هو صریح التذکرة وقضیة إطلاق الباقین.

أقول: استدلوا له بجملة أمور:

الأول: ما فی المسالک بأنه (إنما اعتبر هنا دفع الثمن أولاً، ولم یعتبر ذلک فی غیره من المعاوضات کالبیع، بل اعتبر التسلیم معاً، لأن هذه معاوضة

ص:171

قهریة، أخذ العوض فیها بغیر رضی المشتری، فیجبروهن قهره بتسلیم الثمن إلیه أولاً، بخلاف البیع فإن مبناه علی الاختیار، فلم یکن أحد من المتبایعین أولی بالبدأة من الآخر)((1)) انتهی.

وفی الجواهر: (قلت: یمکن أن یکون مدرکه قوله (علیه السلام): «فهو أحق بها من غیره بالثمن»، بناءً علی أن المراد من کونه أحق من غیره مع دفع الثمن. بل قد یقال: إن منه یستفاد مدخلیة دفع الثمن فی حصول الملک، أو فی استحقاق الأخذ بالشفعة، فلا وجه لوجوب التقابض هنا بعد توقف ملک الشفیع أو استحقاقه الأخذ بالشفعة علی دفع الثمن) ((2)).

واستدل ثالث بالأصل، فإن الأصل عدم حق الشفعة بدون إعطاء الثمن أولاً، فاللازم الاقتصار فیه علی القدر المتیقن.

وفی الکل ما لا یخفی، إذ الأول وجه اعتباری لا یمکن أن یکون مستنداً لحکم شرعی، ولذا قال فی المسالک: (وهذه فی الحقیقة علة مناسبة لکن لا دلالة فی النصوص علیها، وإثباتها بمجرد ذلک لا یخلو من إشکال، نعم اعتبرها العامة فی کتبهم، وهی مناسبة علی قواعدهم)((3)).

وما استدل به الجواهر لا دلالة فیه إطلاقاً، إذ الظاهر من قوله: «أحق بها من غیره بالثمن»، یعنی فی مقابل الثمن، لا أن المراد أنه یعطی الثمن أولاً.

ومنه یعلم وجه النظر فی قوله بعد ذلک: (بل قد یقال: إن منه یستفاد مدخلیة دفع الثمن فی حصول الملک) ((4)) إلی آخره.

بل لا دلالة لما حکی عن الغنیة والسرائر علی أنه إنما یملک إذا دفع الثمن، حیث ربما توهم ذلک من

ص:172

عبارتهما، حیث قالا: (واشترطنا عدم عجزه عن الثمن، لأنه إنما یملک الأخذ إذا دفع إلی المشتری ما بذله للبائع، فإذا تعذر علیه ذلک سقط حقه من الشفعة) انتهی.

لظهور هذه العبارة فی أنه بدون بذل الثمن بسبب التعذر لا حق له فی الشفعة، لا أن اللازم أن یعطی الثمن حتی یملک.

ومنه یعلم حال الأصل الذی استدل به ثالثاً، ولذا کان المحکی عن المبسوط التصریح بأنه لا یشترط مع الأخذ باللفظ دفع الثمن فی حصول الملک.

((الشفعة فی معنی المعاوضة))

وقال فی محکی جامع المقاصد: (إن اشتراط دفع الثمن فی حصول الملک، لا دلیل علیه، والأصل عدمه، والشفعة فی معنی المعاوضة إذ هی من توابع العین، ودفع أحد العوضین غیر شرط فی تملک الآخر، ولأنه لو کان الدفع شرطاً لوجب أن یکون فوریاً کالأخذ فتبطل الشفعة بدونه مع التمکن، وإمهال الشفیع ثلاثة أیام قد یدل علی خلاف ذلک، ولیس فی النصوص ما یدل علی الاشتراط المذکور، والذی فی روایة ابن مهزیار: «إن کان معه بالمصر فلینتظر به ثلاثة أیام إن أتاه بالمال وإلا فلیبع وبطلت شفعة فی الأرض»((1))، وکذا الذی فی کلام الأصحاب لیس صریحاً فی اشتراط ذلک) انتهی.

ولذا فاللازم القول بأنه کسائر المعاملات یشترط التقابض.

قال فی المسالک: (ولو قیل هنا بأن المعتبر التقابض معاً کالبیع کان وجهاً، فهو کالبیع فإن تقابضا فهو، وإلاّ فإن أخذ بالشفعة ورضی المشتری بالتأخیر،

ص:173

فهو، وإن لم یرض کان له إجباره والتقاص منه، فإن لم یرد ذلک حق له الفسخ کما فی البیع، کما أنه إذا أعطاه الثمن ولم یدفع إلیه حق له إجباره والتقاص منه، فإن لم یرد حق له الفسخ.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال:

(والذی یقع فی الذهن راجیاً من اﷲ تعالی أن یکون هو الصواب، هو أن الشفعة من الحقوق کالخیار ونحوه، لا المعاوضات المحتاجة للتقابض، کما عساه یشهد له ما تسمعه من الأصحاب فیما یأتی من أنه لا یکلف المشتری بقبض الشقص من البائع إن لم یکن قد قبضه وتسلیمه للشفیع، بل ویشعر به أیضاً قوله (علیه السلام): «فهو أحق به من غیره»((1)). وحینئذ فالمتجه حصوله وإسقاطه بالفعل والقول علی نحو الخیار، فلا إشکال فی تحقق الأخذ بالشفعة مع التخلیة من المشتری والقبض من الشفیع مع دفع الثمن منه أو الرضا بالصبر علیه)، إلی آخر کلامه.

فإن الذی یظهر من الأدلة أن المصحح علی الأخذ بالشفعة القول أو الفعل کالمعاطاة فی سائر المعاملات، وأن اللازم التقابض، إذ لا دلیل علی تقدیم أحدهما علی الآخر فی الأخذ والعطاء، وأن المبطل هو عدم إعطاء المبیع مع عدم رضی الشفیع بالبقاء، فله الفسخ لما أخذه بالشفعة کما فی البیع، أو عدم إعطاء الثمن مع عدم رضی المشتری بالبقاء، کما أن الإسقاط من الشفیع مبطل، فإن هناک ثلاثة أمور: فقد یسقط، وقد یأخذ، وقد یترک، والترک علی عدم الفوریة لیس معناه الأخذ أو الإسقاط کما هو واضح.

ص:174

((الشفعة ومراجعة الحاکم))

کما أن مقتضی الأدلة أنه یحق لکل منهما مراجعة الحاکم بعد الأخذ بالشفعة وإجبار الآخر بالتسلیم، فإذا لم یمکن ذلک فلکل منهما التقاص، فإن أراد الجواهر من کونه من الحقوق کالخیار ما ذکرناه فلا بأس به، وإلاّ ففی ما ذکره نظر، ومن الواضح أن التقابض إنما هو فی مرتبة متأخرة عن المعاملة أو الحق، کالتقابض فی باب سائر المعاملات، حیث إنه متأخر عن المعاملة.

فظاهر الجواهر حیث قال: (إن الشفعة من الحقوق کالخیار ونحوه لا المعاوضات المحتاجة إلی التقابض، حیث جهل الأمرین أحدهما فی قبال الآخر بإثبات أنه حق ونفی أنه کالمعاوضة) غیر ظاهر الوجه، فهو مثل أن یقال: إن البیع معاملة لا أنه تقابض.

ولا إشعار فی قوله (علیه السلام): «فهو أحق من غیره»((1))، لما ذکره إذ الحق یطلق علی الملک وعلی الدرجة الأخف من الملک، کحق التحجیر عندهم، وعلی الأخف من ذلک أیضاً، کحق السکنی فی غرفة المدرسة، أو الجلوس فی مکان من المسجد، وعلی الأخف من ذلک أیضاً کحق السلام وتشییع الجنازة وعیادة المریض وما أشبه.

ولیس المقام کالخیار، لأنه إذا أخذ بالخیار انفسخ العقد فلا رجوع، ولیس هنا إذا أخذ الشفیع بالشفعة انتهی الأمر، بل إذا أخذ بالشفعة ثم لم یسلم المال حق للطرف الآخر إنهاء الحق، لأنه فوری فی الجملة، کما یظهر من روایة ابن مهزیار المتقدمة((2)) بأنه إذا لم یأت بالمال ثلاثة أیام باع وبطلت شفعته فی الأرض.

ومما تقدّم ظهر استقامه قول المسالک: (واعلم أن الملک للشفیع یحصل

ص:175

بالأخذ قبل دفع الثمن، کما أن الملک یحصل فی البیع بالعقد، ووجوب التسلیم حکم آخر بعد.

نعم ما جعله بعد ذلک لیس بذلک البعید، حیث قال: (وهل الحکم هنا کذلک، بمعنی عدم توقف الملک علی التقابض، أم لا یتم ملک الشفیع هنا بدون تسلیم الثمن، لیس فی عبارة المصنف ما یدل علی الأول، وذهب بعضهم إلی الثانی، ولیس بذلک البعید، ثم علی تقدیره هل یکون دفع الثمن جزءاً من السبب الملک، أم کاشفاً عن حصول الملک بالأخذ القولی، وجهان، أجودهما الثانی، وتظهر الفائدة فی النماء المتخلل) انتهی.

بعید، إذ مقتضی القواعد أن الملک لا یتوقف علی التقابض، وإنما للمشتری أن یبطل أخذ الشفیع بالشفعة إذا لم یرض بتأخیر الثمن، وإذا رضی بالتأخیر بقی الملک، وإذا لم یرض بالتأخیر أبطله أو بطل، وحینئذ فلا نماء متخلل للشفیع.

ومن ذلک یظهر وجه قول القواعد: (یملک الشفیع الأخذ بالعقد، وإن کان فی مدة الخیار علی رأی، وهو قد یکون فعلاً بأن یأخذه الشفیع ویدفع الثمن، أو یرضی المشتری بالصبر فیملکه حینئذ، ولفظاً کقوله: أخذته أو تملکته، وما أشبه ذلک من الألفاظ الدالة علی الأخذ مع دفع الثمن أو الرضا بالصبر) انتهی.

ثم الظاهر أنه إن رضی المشتری رضی مطلقاً کان له عدم دفع الثمن مدة مدیدة، أما إن رضی بعدم الدفع مدة محددة فبعد تلک المدة کان للمشتری مراجعة الحاکم والإجبار، أو الرضی الجدید بالصبر أو الفسخ، والنماء المتخلل قد عرفت حاله.

ص:176

فلا وجه لتضرره، ودلیل «لا ضرر محکم».

لا یبعد أن یکون للشفیع إعطاء الثلاثة، لکن إذا کان المشتری جاهلاً حق له فسخ معاملته مع البائع بدلیل «لا ضرر»، کما استدلوا به فی خیاری العیب والغبن، حیث إن الشیء الذی فیه الشفعة الموجبة لضرر المشتری مع جهله بذلک، مشمول لدلیل «لا ضرر».

أما مع علمه فلا، لأنه هو الذی أقدم علی الضرر، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی التأمل.

ولو کان الانفکاک بین الشقص والعرض یوجب زیادة العرض قیمة، فالظاهر أن للمشتری الحق فی الأخذ من الشفیع بقدر قیمة الشقص لا أقل منها، فلو کانا معاً ستة بما کانت قیمة الشقص ثلاثة، لکنه إذا انفصل العرض عن الشقص صارت قیمته سبعة، فکل السبعة للمشتری، لإطلاق ما دل علی أنه للشفیع بالثمن.

ولو انعکس بأن صارت قیمة الشقص بالانفکاک سبعة، فلا حق للمشتری فی أخذ الزیادة عن الثلاثة، لأنه مقتضی کونه له بالثمن.

وقد تقدم عدم الاعتبار لزیادة قیمة السوق، بل ظاهر بعض الروایات أنه یأخذ بالثمن وإن نقص بسبب حادث، فکان هذا هو البیع السابق، ویکون النقص من الشفیع لا من المشتری.

فقد روی محمد بن علی بن محبوب (کما عن التهذیب)، عن رجل قال: کتبت إلی الفقیه (علیه السلام) فی رجل اشتری من رجل نصف دار مشاع غیر مقسوم، وکان شریکه الذی له النصف الآخر غائباً، فلما قبضها وتحول عنها تهدمت الدار وجاء سیل خارق جارف فهدمها وذهب بها، فجاء شریکه الغائب فطلب الشفعة من هذا، فأعطاه الشفعة علی أن یعطیه ماله کملاً الذی نقد فی ثمنها، فقال له:

ص:178

ضع عنی قیمة البناء فإن البناء قد تهدم وذهب به السیل، ما الذی یجب فی ذلک، فوقع (علیه السلام): «لیس له إلاّ الشراء والبیع الأول إن شاء اﷲ»((1)).

کما أن مقتضی دلیل الشفعة أنه لو اشتری المشتری من المالک نسیئةً أو أقساطاً، فإنه لیس للشفیع تأخیر الثمن، بل اللازم علیه الثمن النقد، بإطلاق روایة ابن مهزیار((2)) وغیرها، فتأمل.

ص:179

العرفیة، فلا خصوصیة لخصوصیات الثمن إذا لم تکن خصوصیة عرفیة، مثلاً اشتراها بمائة دینار فی دنانیر فردیة، فإنه یحق للشفیع أن یعطیه دنانیر أمهات العشرة أو ما أشبه ذلک.

نعم إذا کان العرف یفرق بین القسمین لم یکن له التبدیل، کما إذا کان الفرق بین الدنانیر الذهبیة والدراهم الفضیة فیما لو کانتا رائجتین.

قال فی مفتاح الکرامة: والأصل فی ذلک قبل الأخبار الاعتبار بأن الشفیع یأخذ الشقص بالثمن، کما صرحت به أخبار الطرفین، وخصوصیات الشخص غیر مرادة غالباً قطعاً، فالمراد المثل لمساواته لما دفعه المشتری فی غالب الأوصاف والخواص.

أما إذا کان المبیع قیمیاً، فقد اختلفوا فی ثبوت الشفعة بالقیمة وسقوطها، الثبوت هو خیرة المقنعة والمبسوط والکافی والغنیة والسرائر والشرائع والنافع وکشف الرموز والتذکرة والإرشاد والتبصرة والدروس واللمعة والمقتصر والتنقیح والمسالک والروضة والمفاتیح.

وفی السرائر إنه الأظهر من الأصحاب، وفی التحریر والمسالک إنه مذهب الأکثر، وفی الریاض إنه أشهر، وعلیه عامة من تأخر، وفی الدروس إن القولین مشهوران، وبه قال أبو حنیفة والشافعی ومالک، وسقوط الشفعة خیرة الخلاف والوسیلة والمختلف وجامع المقاصد وتعلیق الإرشاد والکفایة، وهو ظاهر الإیضاح، ومیل إلیه فی التحریر ومجمع البرهان وهو المحکی عن الطبرسی، وقد یشعر به کلام النهایة والمهذب، وفی خلاف الإجماع علیه.

وفی جامع المقاصد إن الروایة نص فیه، ونحوه ما فی التحریر، وبه قال سوار القاضی والحسن البصری، ولا ترجیح فی

ص:181

جامع الشرائع وغایة المرام، ولا یظهر من المراسم وفقه الراوندی شیء من القولین، ونفی أبو علی الشفعة إلاّ أن یأتی الشفیع بعین الثمن.

وقال فی الدروس: إن فی روایة هارون الغنوی((1)) به إلماماً، وفی الإیضاح: إن الإجماع علی خلافه.

أقول: مقتضی القاعدة هو ثبوت الشفعة، لعموم الأدلة والاعتبار، فإن المتعارف فی زمن النبی والأئمة (صلوات اﷲ علیهم أجمعین) تبدیل العروض بالعروض، وإن کانت الأثمان النقدیة أیضاً رائجة، فلا یمکن حمل روایات الشفعة الکثیرة علی ما إذا کانت أثماناً فقط، وللعلة أو الحکمة المذکورة فی بعض الروایات السابقة((2)) من دلیل «لا ضرر»، فإنها تشمل کلا القسمین، وربما أید أیضاً بفتوی المفید به فی المقنعة التی هی متون أخبار، وعمل من لا یعمل إلاّ بالقطعیات کأبی الصلاح وأبی المکارم وأبی عبد اﷲ.

((لو تعذر المثل فی ثمن الشفعة))

وأما القول بعدم الشفعة، فقد استدل له بتعذر المثلیة المعتبرة فی الشفعة، وأن ظاهر قوله (علیه السلام): «بالثمن((3))» مثل الثمن لا قیمته.

وخبر علی بن رئاب الذی رواه فی الفقیه، وفی قرب الإسناد فی الصحیح، وفی التهذیب فی الموثق، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، فی رجل اشتری داراً برقیق ومتاع وبز وجوهر، قال: «لیس لأحد فیها شفعة».

بل ومرسل ابن محبوب المتقدم، حیث قال (علیه السلام): «لیس له إلاّ الشراء

ص:182

والبیع الأول إن شاء اﷲ تعالی»((1)).

 مما ظاهره أن یکون مثل الثمن.

ویؤید روایة دعائم الإسلام، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «من اشتری حصة برقیق أو متاع بز أو جوهر أو ما أشبه ذلک فلیس فیه شفعة»((2)).

هذا بالإضافة إلی أصالة عدم الشفعة فی مورد الشک، کما تقدمت غیر مرة.

والعمدة هی روایة علی بن رئاب((3))، ولذا اقتصر علیها المحقق، بل وبعض آخر، إذ خبر هارون وغیره: من أن الشریک أحق من غیره بالثمن((4))، ومرسل ابن محبوب: «أن یعطیه ماله کملاً الذی نقد فی ثمنها... ولیس له إلا الشراء والبیع الأول»((5))، لا دلالة فیهما، للعرفیة فی معناهما، خصوصاً وقد عرفت تعارف کون الثمن بضاعة فی زمن الروایات فهو لیس بمجاز، وإن قال به المسالک، حیث إنه قال بعد تعذر العلم بعدم إرادة الحقیقة: (فالواجب أقرب المجازات إلیها بحسبها، فإن کان مثلیاً فالأقرب إلیه مثله، وإن کان قیمیاً فالأقرب إلیه قیمته، وهذا واضح، أما اختصاصه بالمثلی فلا، إذ لو کان الثمن قیمیاً فلا بد من اعتبار مجازه، حیث لا تراد الحقیقة، وإلاّ لزم اختصاص الحکم بالحقیقة فیرد مثله فی المثلی، لأن المثل لیس بحقیقة) انتهی.

ومنه یعلم بعد ما عن أبی علی من أنه اعتبر فی الشفعة عین الثمن التی دفعها

ص:183

لتقیده بحقیقة اللفظ، إذ لیس ذلک حقیقة اللفظ، فإن الألفاظ لها ظهورات عرفیة، والظهورات العرفیة هی المتبعة وإلا انهدمت اللغات، ولذا قال فی الجواهر إنه: (یمکن دعوی القطع بخلافه، وأن المراد المثل)((1))، وکان المحکی عن الإیضاح أن الإجماع علی خلافه.

ومنه یعلم ضعف ما عن الدروس أن فی روایة هارون الغنوی إلماماً بما ذکره أبو علی، فأی إلمام هذا والعرف لا یفهمه إطلاقاً.

وروایة الدعائم((2)) ضعیفة سنداً، ولم أر من الفقهاء من استدل بها، فلا یمکن الاعتماد علیها.

((ما أشکلوا علی روایة ابن رئاب))

أما خبر ابن رئاب((3))، فقد أشکل علیه:

أولاً: ضعف السند، قال فی المسالک فی وجهه: (إن فی طریقه الحسن ابن سماعة((4)) وهو واقفی، والعجب من دعوی العلامة فی التحریر صحته مع ذلک) انتهی.

وثانیاً: بضعف الدلالة، قال فی المسالک فی وجهه: (إنه لا یدل علی موضع النزاع، فإن نفی الشفعة أعم من کونه بسبب کون الثمن قیمیاً أو غیره، إذ لم یذکر أن فی الدار شریکاً فجاز نفی الشفعة لذلک عن الجار وغیره، أو لکونها غیر قابلة للقسمة، أو لغیر ذلک، وبالجملة فإن المانع من الشفعة غیر مذکور وأسباب المنع کثیرة، فلا وجه لحمله علی المتنازع فیه أصلاً، والعجب مع ذلک من دعوی أنها نص فی الباب مع أنها لیست من الظاهر فضلاً عن النص) انتهی.

وقد أشار بذلک إلی قول جامع المقاصد، حیث إنه ادعی أن الروایة نص فی الباب.

ص:184

وثالثاً: باضطراب النسخة، ففی مفتاح الکرامة:

إنه رواه مرتین کاشف الرموز: «فی رجل اشتری دراهم برقیق ومتاع» بل ظاهره أنه لا یعرف فیها لفظ الدار أصلاً، قال فی شرح قوله فی النافع: فلا تسقط الشفعة استناداً إلی روایة فیها احتمال((1))، مانصه: «إنها مقصورة علی من اشتری دراهم برقیق ومتاع وبز جوهر، فالتعدی إلی غیر ذلک من المحتمل، وکذا یحتمل أن تکون الشرکة فی الدراهم) انتهی.

وکلامه کالصریح فی أنه لیس هناک لفظ دار، وإلاّ لما احتمل هذین الاحتمالین، لأنه لا مناص له عنهما، وهو من العلماء المتقدمین الکبار ممن إذا قال یسمع، فلابد أن یکون قد تأمل وتتبع، فقد حصل وهم فی الخبر من هذه الجهة، انتهی.

ورابعاً: بأنه یستلزم نقض الغرض، إذ لکل إنسان یبیع ما فیه الشرکة أن یجعل شیئاً ولو قلیلاً مع الثمن حتی لا یتمکن الشفیع من أخذ الشفعة، وبعید عن الشارع الحکیم أن یجعل الأمر کذلک.

وخامساً: إنه لو قیل به لزم الانحصار فیه علی مورد النص، وهو رجل اشتری داراً برقیق ومتاع وبز وجوهر، إذ لا وجه للتعدی بعد الإطلاقات المتقدمة، ولا بأس بالقول بالاختصاص.

وسادساً: الحمل علی التقیة.

قال فی الجواهر: (لا یخفی علیک انسیاق کون الشفعة فی الدار المزبورة لمکان الثمن المذکور، وإلا فلا فائدة فی تعداده فی السؤال، وعدم ذکر الشریک لمعلومیة کون الشفعة عند الإمامیة له لا لغیره، واحتمال نفیها لاحتمال عدم القسمة وغیره خلاف ما یشعر به تعداد الثمن فی السؤال، بل کان ینبغی التعبیر بغیر

ص:185

هذه العبارة علی أن ترک الاستفصال فیها کاف، بل قد یدعی الصراحة فی ذلک بملاحظة إرادة الرد بها علی ما هو المعروف من فتوی أبی حنیفة والشافعی ومالک بثبوت الشفعة فی نحو ذلک) انتهی.

وسابعاً: إنه خلاف الحکمة فی الروایات المصرح بها بعدم الضرر((1))، فإنه أی فرق فی تضرر الشفیع بأن یکون الثمن عیناً أو نقداً.

وثامناً: بأنه خلاف الشهرة المحققة القدمائیة مما لا یعارضها شهرة المتأخرین، فإنه لم یقل بالمنع من المتقدمین إلاّ الخلاف والوسیلة کما یظهر من المجامیع، والشیخ له فتویان فی الخلاف اختار سقوط الشفعة، وفی المبسوط اختار وجود الشفعة، وعلیه فلیس من المتقدمین إلاّ الوسیلة.

((رد الإشکالات))

لکن لا یخفی عدم استقامة بعض هذه الإشکالات.

أما الأول: فلأن السند لابأس به((2)).

قال فی الجواهر فی رد إشکال المسالک علی السند: (لا یخفی علیک ما فیه:

أولاً: إنها مرویة فی الفقیه وغیره فی الصحیح.

وثانیاً: إنها علی ما ذکر من قسم الموثق الذی فرضنا حجیته فی الأصول.

وثالثاً: إنها معتضدة ومنجبرة بما سمعت من الإجماع المحکی والروایات المرسلة والشهرة المحکیة فی الدروس) انتهی.

لکن لا یخفی أن وجهه الثالث فیه ما فیه.

وأما الثانی: فقد أشکل فیه بالدلالة لظهور الروایة((3)) فی أن المسقط للشفعة

ص:186

کون الثمن المذکور منها، لکن فیه ما ذکره الجواهر ولم یجب عنه بجواب مقنع.

قال: (ودعوی معارضة ذلک بأنها ذکر فیها أن المبیع الدار والمتبادر منها المجموع، وهو مما لا یتأتی فیه بعد الشراء شرکة توجب الشفعة، ولا تثبت إلاّ من حیث الجوار، فنفی الشفعة فی الروایة یحتمل أن یکون مستنداً إلی هذا، ولو أرید من الدار بعضها تعین ما استظهر من السیاق، لأن إطلاقها علی البعض مجاز لا یصار إلیه إلاّ بالقرینة، وهی فی الروایة مفقودة، یدفعها ظهورها علی کل حال فی أن المسقط للشفعة کون الثمن المذکور منها) انتهی.

وفیه: إنه لم یعرف وجه الظهور المذکور علی کل حال، غایة الأمر أن تکون الروایة مجملة وهی کافیة فی عدم الاعتماد علیها، ولو کانت صریحة أو ظاهرة لم یقع هذا الاختلاف العظیم بین الفقهاء فی دلالتها.

ولذا رد مفتاح الکرامة هذا الاحتمال بقوله: (وأما ما فی مجمع البرهان مما حاصله من أن الظاهر أن السؤال فیها إنما هو من حیث الشراء بذلک الثمن، ولو کان المراد من السؤال معنی آخر ککون الدار لا شریک فیها، وأن المراد نفی الشفعة بالجوار، لما کان لذکر القیمة وجه، ولکان حق السؤال التصریح بذلک بعبارة أخری تؤدی ذلک.

ففیه: إن الظاهر المتبادر من الدار جمیعها، وأن الظاهر من السؤال ما ذکرت، ونفی الشفعة فیها یحتمل أن یکون مستنداً إلی هذا وإلی هذا، ویحتمل أن یکون تجاوز بالدار اعتماداً علی قرینة حالیة، ویحتمل أن یکون أراد بیان حال المشتری فی السؤال، وأنه تکلف ودفع فی ثمنها ما یقدر علیه وما هو تحت یده، ولذلک خلط فی السؤال بین الخاص والعام معرضاً بشکایة حاله، وأن

ص:187

جاره یرید أن یشفع فیها أخذاً بقول أبی حنیفة والثوری وابن شبرمة وابن أبی لیلی الذین هم قوة الکوفة فی عصر علی بن رئاب، فقال (علیه السلام): «لا شفعة لأحد علیها»((1)) غیر متق منهم لمخالفة عمر وعثمان وسعید بن المسیب ویحیی بن سعید الأنصاری وربیعة وغیرهم لهم، ولعل هذا أظهر لأن الأصل عدم القرینة الحالیة) انتهی.

وعن الثالث: إن اضطراب النسخة لا یمکن أن یمنع من العمل بالروایة علی تقدیر دلالتها، إذ الأقوی ما فی النسخ المشهورة.

ومنه یعلم أن احتمال رمی روایة کشف الرموز بالغلط، کما فی الجواهر محل نظر، فقد قال فی الجواهر معرضاً بمفتاح الکرامة: (ومن الغریب ما فی بعض الکتب من المناقشة فی الخبر المزبور بأن الأبی فی کشف الرموز رواه: رجل اشتری دراهم برقیق ومتاع، إذ هو وإن کان کذلک کما هو عندنا فی نسخة قدیمة، لکن منه الغلظ الذی لا یصلح معارضاً لما فی الجوامع العظام وکتب الفروع، إذ لعل هناک روایة أخری وجدها ولم نظفر لها.

ویرد علی کل من الرابع والسابع: إنه علی تقدیر دلالة الروایة لا یتمکنان من مقاومته کما هو واضح.

وعلی الخامس: بأنه وإن کان محتملاً إلاّ أنه لا قائل به، ففهم الفقهاء من الطرفین حجة علی خلافه، نعم هو محتمل فی نفسه، وإن کان خلاف ما یستفاد من الملاک.

أما التقیة، فلا یظهر وجه لها بعد تضارب أقوال العامة فی ذلک کما عرفت، ولذا قال فی مفتاح الکرامة: ولا ترجیح لأحدهما بموافقة العامة أو مخالفتها،

ص:188

لأنه قد قال بکل قوم.

وعلی الثامن: إن الشهرة القدمائیة وإن کانت محققة إلاّ أنها معارضة بشهرة المتأخرین، وقد قال جمع من المدققین: إن شهرة من المتأخرین أقوی لأنهم أدق وأکثر استیعاباً، وإن کان فی هذا الکلام نظر إلاّ أن مثل هذه الشهرة لا تکفی فی الاستناد، فإنها لیست داخلة فی قوله (علیه السلام): «خذ بما اشتهر بین أصحابک، ودع الشاذ النادر»((1))، لاحسب مورده ولا حسب الملاک، لأنه إذا کانت شهرة الروایة موجبة للاستناد فشهرة الفتوی موجبة أیضاً.

وعلی کل حال، فلا یمکن الاعتماد علی مثل هذه الشهرة فی تضعیف الروایة((2)).

((ثبوت الشفعة فی القیمی أیضا))

وکیف کان، فقد علم مما تقدم ثبوت الشفعة فی القیمی کالمثلی.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: الإنصاف أن عدم ثبوت الشفعة (أقوی، ولو للشک من تعارض الأدلة، وقد عرفت أن الأصل عدم الشفعة)((3))، کوجه النظر فیما حکی عن الخلاف من أن علی عدم ثبوت الشفعة إجماع الفرقة وأخبارهم، کما یظهر وجوه النظر فی قول الحدائق، فإنه بعد أن اختار عدم الشفعة، قال: ویؤید القول بالبطلان أن الشفعة إنما یکون بمثل الثمن، والثمن هنا لیس من ذوات الأمثال. والقائلون بالجواز إنما یجیبون القیمة وقت العقد وهی لیست مثل الثمن والمثمن.

ویشیر إلی ذلک أیضاً روایة الغنوی المتقدمة((4))، وقوله فیها: «فهو أحق بها

ص:189

من غیره بالثمن» وهو إنما یتحقق بالمثل، لأن الحمل علی الثمن الحقیقی متعذر فیصار حینئذ إلی أقرب المجازات وهو المثل، والمحقق فی النافع بعد أن اختار جواز الشفعة نسب القول بسقوط الشفعة إلی روایة فیها احتمال. وقال بعض الأصحاب فی الاحتمال المذکور: قصر الروایة علی موردها، ولا یخفی ما فیه من البعد، سیما مع اعتضاد الروایة المذکورة بما ذکرناه فی الأصل) انتهی.

ص:190

البارع ومجمع البرهان والکفایة) انتهی.

أقول: استدل القائلون بالفور بالنبویین (صلی اﷲ علیه وآله)، أحدهما: «الشفعة لمن واثبها»((1))، والآخر: «الشفعة کحل العقال»((2))، وبحسن ابن مهزیار السابق المشتمل علی بطلان شفعة من طلب ثم مضی لاحضار الثمن فلم یأت إلی ثلاثة أیام((3))، بتقریب أنه لو کانت الشفعة علی التراخی لم تبطل بذلک، وبقوله (صلی اﷲ علیه وآله): «بالشفعة بین الشرکاء، ولا ضرر ولاضرار»((4))، إذ التراخی یوجب الضرر والضرار. وبقوله (علیه السلام): «الغائب علی شفعته»((5))، المشعر بکون ذلک من جهة الغیبة التی هی عذر له.

هذا بالإضافة إلی الإجماع المتقدم عن الخلاف، وأن ذلک مقتضی الأصل، لأن المتیقن ثبوتها علی الفور، وإلی قاعدة «لا ضرر» وإلی ما أید ذلک أیضاً بأن مذهب العامة التراخی، فالفور هو مقتضی کون الرشد فی خلافهم.

لکن الظاهر أن شیئاً من ذلک لا یوجب الإطمینان بالفور.

إذ یرد علی النبویین بالإضافة إلی عدم صحة السند ضعف الدلالة، فإن (لمن واثبها) لا یدل علی السرعة، بل یمکن أن یکون المراد أخذها، فکأن الشفیع یثب لیعلو علی المشتری فیأخذ العین منه، فإن قول فلان وثب لا یدل علی أنه أسرع، فهما مفهومان، والمواثبة التی هی من باب المفاعلة تدل علی أن کل واحد من الشفیع والمشتری یرید الاستعلاء علی الآخر بأن تکون العین

ص:192

له، کما أن (کحل العاقل) لا یدل علی السرعة، وإنما ظاهره أنه حل للعقد، کما أن حل العقال حل للبعیر أو لرجله.

والقول بأن الروایتین مذکورتان فی کتب الأصحاب ومنجبرتان بالشهرة، فیه: إن ذکرهما فی کتب الأصحاب مستندین إلی العامة لا ینفع، وقد قال فی المسالک: (فی الاستدلال من الجانبین نظر، لأن الخبرین الأولین عامیان) انتهی.

هذا وفی الجواهر ضعف السند حتی عند العامة فیهما، قال: (فی الإسعاد الذی هو من أجلّ کتب الشافعیة: إن إسناده ضعیف. وقال ابن حیان: لا أصل له، وقال البیهقی: لیس بثابت)((1)) انتهی.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره مفتاح الکرامة تأییداً للخبرین بقوله: (وما فی الریاض من أن الشهرة المتأخرة عن حکایة الإجماع لا تجبره ولا تعضده فغیر مسلم، لأنها کما توهنه إذا کانت مخالفة له فکذلک تجبره إذا وافقته کما حرر فی محله، وقد تحرر فی موضعه أن الخبر العامی إذا نقله أصحابنا واستدلوا به إنه یصح لنا العمل به، ولا سیما إذا شهد مثل الشهید باشتهاره، إلی آخر ما ذکره، وسیأتی الکلام فی اعتضاد الشهرة بالقول بالفور.

وأما خبر ابن مهزیار((2))، فالظاهر أن دلالته غیر واضحة، لأنه:

أولاً: بعد حصول سبب الشفعة.

وثانیاً: ینافی الفوریة، إذ القائل بها لا یجعل انتظار ثلاثة أیام لإحضار الثمن من جملة العذر فیها، خصوصاً مع دعوی الغیبة فی بلد آخر.

ص:193

قال فی الجواهر: (خصوصاً مع ما فیه من رائحة الموافقة للمحکی عن أبی حنیفة وابن أبی لیلی، من أنها تمتد إلی ثلاثة أیام کالشافعی فی أحد أقواله) انتهی.

ولذا قال فی الحدائق: (وأما استدلال العلامة علی هذا القول بروایة علی ابن مهزیار((1)) بالتقریب الذی ذکره، فیمکن معارضته بأنه لو کان الفوریة واجبة لما رخص فی التأخیر ثلاثة أیام أیضاً) انتهی.

وأما روایة قضاء رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) بلا ضرر ولاضرار((2))، ففیه: إنه علی التراخی أدل، حیث یمکن أن یستدل به علی أنه لیس للشفیع عدم الأخذ إلی حین ضرر المشتری، وحدیث الغائب علی شفعته((3)) لا دلالة فیه، لظهور الحدیث فی إرادة بیان عدم اعتبار الحضور فی الشفعة وإلاّ فالحدیث شامل للمتمکن من المجیء والتوکیل وغیرهما.

ویؤیده ما رواه الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، قال: «الشفعة للغائب والصغیر کما هی لغیرهما إذا قدم الغائب وبلغ الصغیر»((4)).

فإن الصغیر غالباً یکون له ولی، وکثیراً ما یعلم الولی بالبیع، بل وأصرح منه قول أبی عبد اﷲ (علیه السلام) کما فی الدعائم، فی الشفیع یکون غائباً عن البیع قال: «لا یقطع شفعته حتی یحضر، علم بالبیع أو لم یعلم»((5)).

أما الإجماع، فقد عرفت أنه معارض بإجماع المرتضی علی الخلاف،

ص:194

فهو صغریً ممنوع، مضافاً إلی أنه محتمل الاستناد، بل ظاهره، والأصل لا مجال له فی قبال المطلقات، بل ربما یعارض بما ذکره المرتضی (رحمه الله) قال: (ویقوی ذلک أن الحقوق فی أصول الشریعة وفی العقول أیضاً لا تبطل بالإمساک عن طلبها، فکیف خرج حق الشفعة عن أصول الأحکام الشرعیة والعقلیة، فإن من لم یطلب دینه أو ودیعته لا یبطل حقه بالتغافل عن الطلب) انتهی.

وحاصله: وجود الأصل العقلائی والأصل الشرعی، وهو قوله (علیه السلام): «فإن حقوق المسلمین لا تبطل»((1))، وما أشبه، بعد رؤیة العرف أنه حق، فهما الأصل فی هذه المسألة الواردة علی الأصل الأولی، کأصالة الصحة فی البیع الواردة علی أصل عدم الانعقاد، وأما خلاف العامة ففیه إن العامة مختلفون.

قال فی مفتاح الکرامة: (إن العامة مختلفون فی المسألة أشد اختلاف، إلاّ أن القول بأنها علی التراخی ولا تسقط إلاّ بالإسقاط والتصریح بالترک أحد أقوال الشافعیة وقول مالک، وفی انقطاعه عنه روایتان إحداهما أنه یمتد إلی سنة، فإن عفا وإلاّ کان للمشتری أن یرافعه إلی الحاکم، وللشافعی قول آخر وهو أنها علی التأیید کالقصاص، ولا یملک مرافعته للحاکم، وقد قال ابن المنذر: هذا قول جماعة من أهل العلم، وآخر وهو أنها تمتد ثلاثة أیام.

والحاصل: إن للشافعی خمسة أقوال، وله فی کل قول منها موافق، وقد وافقه فی أنها علی الفور أبو حنیفة وابن أبی لیلی وابن شریک، وحکی أبو الحسن عن أبی حنیفة أنها تمتد ثلاثة أیام، وهو المحکی عن ابن أبی لیلی، وحکی عنه (أی أبی حنیفة) محمد أنه علی شفعته أبداً بعد الإشهاد، وقال محمد: إذا

ص:195

ترکها شهراً بطلت، وقال أبو یوسف: إذا أمکنه أن یطالب عند القاضی فلم یفعل بطلت، وعن الشعبی إن خیاره یمتد یوماً، إلی غیر ذلک مما حکی عنهم فی الانتصار والمبسوط والخلاف والتذکرة) انتهی.

ولعل الخبر المروی فی الدعائم، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)((1)) محمول علی التقیة، أو علی الإلزام، ولعله کان ما ذکره (علیه السلام) قول بعض من تقدمه، قال: فی الشفیع یحضر وقت الشراء ثم یغیب ثم یقدم فیطلب شفعته، قال: «هو علی شفعته ما لم یذهب وقتها، ووقت الشفعة للحاضر البالغ سنة، فإذا انقضت السنة بعد وقت البیع ولم یطلب شفعته فلا شفعة له».

وکیف کان، فالشهرة القدمائیة للقول بالتراخی، لأنه کما عرفت قول أبی علی والصدوق والمرتضی وأبی المکارم وابن إدریس وأبی الصلاح، وفی السرائر إنه أظهر بین الطائفة.

أما القول بالفور، فهو محکی عن الشیخ والوسیلة فقط من المتقدمین، إذ القاضی أیضاً غیر معلوم أنه قال به.

قال فی مفتاح الکرامة: (لا تعرض له فی المهذب، فالحکایة أنه من القاضی لعله فی الکامل).

وأما التأیید بقاعدة «لا ضرر»، فقد عرفت ما فی «لا ضرر» من عدم الدلالة علی الفور إن لم یکن دالاً علی التراخی.

وعلی هذا، فإطلاقات أخبار الباب هی المحکمة فی المسألة، وأنها علی التراخی، وربما أیّد بإجماع المرتضی والاستصحاب والشهرة القدمائیة،

ص:196

ودلیل «لا ضرر» والروایة المتقدمة عن الدعائم((1)) وغیرها.

ورجحه الجواهر قائلاً: (مال فی الریاض إلی التراخی، ولعله لا یخلو من قوة ما لم یصل إلی حد الضرر، نحو ما سمعته منهم فی انتظار مدعی غیبة الثمن فی بلد آخر، بل لو وجد قائل بأنه علی التراخی ما لم یتضرر المشتری نحو ما سمعته فی دعوی غیبة الثمن التی مرجعها إلی ما یقرب من ذلک، لکان فی غایة القوة) انتهی.

أقول: بل ظاهر القائلین بالتراخی هو ما ذکره، إذ دلیل «لا ضرر» محکم، فالقائل بالتراخی لابد وأن یقید قوله بلا ضرر.

ومنه یعلم عدم وجه توقف المسالک فی المسألة، حیث قال: (وفی الاستدلال من الجانبین نظر، لأن الخبرین الأولین عامیان، والثالث کما لا یدل علی التراخی لا یدل علی الفوریة کما لا یخفی، وثبوتها علی خلاف الأصل یوجب المصیر إلیها حیث یدل علیه الدلیل، سواء حصل الاتفاق علیه أم لا، والضرر یزول بضمان الشفیع الأرش علی تقدیر القلع کما سبق، ودعوی الإجماع من الجانبین تحکم ظاهر، وهذا مما یرشد بفساد هذه الدعاوی وعدم الوثوق بها فی مواضع الاشتباه لکثرة المجازفة الواقعة فیها) انتهی.

ومراده بالثالث حسنة ابن مهزیار المتقدمة((2))، کما أن منه یعلم وجه النظر فی قول الحدائق، حیث جعل التراخی هو مقتضی القاعدة، قال: (والتحقیق أن المسألة لعدم النص الواضح محل إشکال، وإن کان القول الأول لاعتباره بالأصل الذی

ص:197

قدمنا ذکره فی غیر موضع مما تقدم مع اعتباره بالاحتیاط الذی هو واجب فی موضع الاشتباه الذی منه خلو المسألة من الدلیل لا یخلو من قرب) انتهی.

ص:198

مخبر ثم ظهر کذبه ونحو ذلک لا بمجرد الاحتمال، فإن الشفعة باقیة إلی حین العلم بحقیقة الحال، فتصیر فوریة حینئذ علی القول به، وإنما کان ذلک عذراً، لأن قلة الثمن مقصودة فی المعاوضة، فربما کان الترک مستنداً إلی الکثرة، ومثله ما لو اعتقده ذهباً فبان فضة، أو حیواناً فبان قماشاً، ونحو ذلک، لأن الغرض قد یتعلق بجنس دون آخر، لسهولة تحصیله علیه أو غیرها. وکذا لو کان محبوساً بحق هو عاجز عن أدائه، بخلاف ما لو کان قادراً، لأن التأخیر من قبله حینئذ، إذ یجب علیه دفع الحق لیخلص من الحبس المانع من تعجیل المطالبة)، إلی آخر کلامه.

ثم إنه استدل لعدم ضرر ما لا ینافی الفوریة، بأن المستفاد من الأدلة الفور العرفی، والأمور المذکورة لا تنافیه، فإطلاقات الأدلة شاملة للأخذ بالشفعة ولو بتراخ لا یضر الفور العرفی.

((إذا کان جاهلا بالشفعة))

کما أنه استدل لعدم الضرر فیما إذا کان جاهلاً بدلیل «لا ضرر»، و«الغائب علی شفعته»((1)) وما أشبه، وکلا الأمرین مقتضی القاعدة إذا قلنا بلزوم الفور.

ولذا قال فی القواعد: (وتسقط بکل ما یعد تقصیراً أو توانیاً علی رأی، فإذا بلغه الخبر فلینهض للطلب، فإن منع بمرض أو حبس فی باطل فلیوکل إن لم یکن فیه مؤنة ومنة ثقیلة، فإن لم یجد فلیشهد، فإن ترک فالأقرب عدم البطلان، فإن بلغه الخبر متواتراً أو بشهادة عدلین، فقال: لم أصدق، بطلت شفعته، ویقبل عذره لو أخبره صبی أو فاسق أو عدل واحد. ولو أخبره مخبر فصدقه ولم یطالب بالشفعة بطلت وإن لم یکن عدلاً، لأن العلم قد یحصل بالواحد للقرائن) انتهی.

ص:200

ومنه یعلم عدم الفرق بین الأعذار التی ذکرها الشرائع مما لا تنافی الفوریة، وبین غیرها کمقدمات الصلاة والطهارة وانتظار الجماعة وتطلب الرفقة فیما یکون إلی محل المشتری طریق، وکان الطریق مخوفاً لیصحبهم هو أو وکیله إلی المشتری، أو زوال الحر والبرد المفرطین، ولبس الخف ونحوه، وغلق الباب والخروج من الحمام بعد قضاء وطره لو سمع بعد دخوله، والخروج من الکنیف، والصبر إلی أن یفتح المشتری دکانه، لعدم تعارف الذهاب إلی داره، والسلام علی المشتری بعد وصوله إلیه، وتحیته بالمعتاد، والانتظار حتی یقضی أشغال من تقدمه ممن وقفوا فی الصف.

بل ومثل تشییع الجنازة وقضاء حاجة المؤمن وعیادة المریض والاعتکاف فیما کان محل المشتری بعیداً، حیث یکون الخروج من محل الاعتکاف موجباً لإبطال اعتکافه، وانتهاء الدرس فیما إذا کان یدرس أو یدرّس، وانتهاء الأذان أو الإقامة فیما إذا کان مؤذناً أو مقیماً، إلی غیر ذلک من الأمثلة الکثیرة والتی ذکر جملة منها الشیخ والفاضل والشهیدان وجامع المقاصد وغیرهم، هذا کله بالنسبة إلی ما لا ینافی الفوریة.

((ضابط العذر فی التأخیر))

وأما بالنسبة إلی الجهل، فقد حکی عن المبسوط أنه عقد لها ضابطاً یدخل فیه الجهل بقوله: (وجملته أن الشفیع متی بلغته الشفعة ولم یأخذ لغرض صحیح ثم بان خلاف ذلک لم تسقط شفعته).

وقال الکرکی فی ضابطه: (کل أمر ظهر له وقوع البیع علیه، والغرض الصحیح قد یتعلق بغیره فتبین خلافه، فالشفعة بحالها لا تبطل للعذر).

وفی المسالک: (إن التأخیر لغرض صحیح أو عذر معتبر لا یخل بالفوریة).

وفی الجواهر: (الأصل فی ذلک أن المسلّم من دلیل الفوریة لو قلنا بها

ص:201

بملاحظة ما ذکروه من الأعذار المزبورة، وما ورد من النص علی الغائب((1))، ودعوی غیبة الثمن، البطلان مع الإهمال وعدم الأخذ رغبة عنها من حیث فیه لا لأمر غیر ذلک، وقد تبین خلافه) انتهی.

وهو قد أشار إلی ما ذکرناه من الدلیل فی الأمرین، أی فی الجهل وما لا ینافی الفوریة، فعدم العلم بالشفعة، أو توهم کون الذهب فضةً أو حیواناً فبان خلاف ذلک أو بالعکس، أو توهم أن المشتری لا یمکن الأخذ منه لصعوبته، وعدم مبالاته بالدین وعدم خوفه من الحکومة، أو توهم کون الثمن قیمیاً والقیمیة لا شفعة فیها، أو توهم کون المبیع سهاماً قلیلة فبانت کثیرة أو بالعکس، أو أنه اشتراه لنفسه فبان لغیره أو بالعکس، أو أنه اشتراه لشخص فبان أنه لآخر، أو أنه اشتری الکل بثمن فبان أنه اشتری نصفه بنصفه أو بالعکس، أو أنه اشتری الشقص وحده فبان أنه اشتراه مع غیره أو بالعکس، أو توهمه أن الحاکم یأخذ منه ضریبة متزایدة فبان الخلاف، أو خوفه من ظهور ماله إذا اشتراه فیقصده السراق أو الظالم أو ما أشبه فبان الخلاف.

إلی غیر ذلک من الأعذار التی ذکر جملة منها جماعة من الفقهاء فی هذا المقام، فإنها لا توجب إسقاط الشفعة، لکونها داخلة فی الضابط المذکور المصرح به فی الفتوی المستفادة من النص.

ولا فرق بین عدم علمه لأجل کونه محبوساً أو مریضاً أو مغمی علیه أو فی سفر أو أن البائع أخفی البیع أو غیر ذلک من أمثال ذلک، لأن المناط فی الجمیع واحد.

ص:202

ومن الضابط المتقدم فی کلام المبسوط والمحقق والشهید الثانیین یظهر حال ما إذا کان محبوساً فلم یتمکن من الأخذ بالشفعة بنفسه أو بوکیله، بأن لم یتمکن من نجاة نفسه من السجن لیأخذ بالشفعة، فإن کل ذلک داخل فیما ذکر من الضابط.

((إذا کان فی التأخیر ضرر علی المشتری))

نعم ینبغی أن یستثنی من کل ذلک ما إذا سبب تأخیر أخذ الشفعة ضرراً علی المشتری، فإن «لا ضرر» محکم علی الأدلة الأولیة کما تقدم غیر مرة.

ولو تعارض «لا ضرر» الشفیع و«لا ضرر» المشتری تساقطا وکانت المحکم أصالة سلطة الناس علی أموالهم، فلا شفعة.

((إذا کان المشتری حاضراً))

ثم إن المسالک بعد ذکر جملة مما لا ینافی الفوریة کغلق الباب والخروج من الحمام والسلام علی المشتری بعد وصوله إلیه وتحیته بالمعتاد ونحو ذلک قال: (هذا کله إذا کان غائباً، أما مع حضور المشتری فلا یعد شیء من هذه عذراً، لأن قوله: أخذت بالشفعة، لا ینافی شیئاً من ذلک، وبالجملة فالمرجع فی ذلک کله إلی العرف، فما یعد فیه تقصیراً أو توانیاً فی الطلب تسقط به الشفعة، وما لا یعد تقصیراً لا یسقطها) انتهی.

وأشکل علیه الجواهر (بأن کلامهم فی المقام فی ثبوت الشفعة للغائب صریح أو کالصریح فی عدم وجوب المبادرة إلی القول المزبور وإن کان متمکناً، بل لیس شیء مما ذکروه عذراً عن الفوریة من الحبس وغیره صالحاً لأن یکون عذراً عن القول المزبور الذی لا ینافیه حبس ولا غیره. ومنه یعلم أن الأخذ بالشفعة لیس عبارة عن القول المزبور، بل هو مع دفع الثمن، أو أنه لا یثبت حق الشفعة إلاّ بعد دفعه کما ذکرناه سابقاً، وحینئذ

ص:203

فلا یترتب علی القول المزبور بدونه أثر من تملک العین أو غیره، وذلک کله شاهد علی خلاف ما سمعته سابقاً من الکرکی وبعض أتباعه، بل ذکرهم کیفیة ذکر الشفیع بالنسبة إلی حضوره عند المشتری کالصریح أیضاً فی ذلک، ضرورة أنه إذا کان أخذ الشفعة الذی هو فوری هو قول أخذت لا یحتاج معه إلی ذکر کیفیة الفور فی مشیه إلی المشتری، بل لا یحتاج معه إلی أصل حضوره معه، کما هو واضح بأدنی تأمل) انتهی.

وهو کما ذکره الجواهر، ویدل علیه روایة ثلاثة أیام((1))، وروایات الغیبة((2)) وغیرها، إذ لو کان الأخذ بالشفعة بمجرد القول لم یحتج إلی الأمور المذکورة، خصوصاً بعد قوله (علیه السلام)، فی الشفیع یکون غائباً عن البیع، قال: «لا یقطع شفعته حتی یحضر، علم بالبیع أو لم یعلم»((3)).

ومنه یعلم ما فی أتباع الحدائق للمسالک فی ذلک قال: (هذا کله مع غیبة المشتری عنه فی حال العلم، أما مع حضوره فلا یعد شیئاً من هذه عذراً، لأن قوله: أخذت بالشفعة، لا ینافی شیئاً من ذلک) انتهی.

وکذا لا حاجة إلی الکتابة، ولو شک فالأصل عدم الاحتیاج إلی القول والکتابة، مثلاً کان الشفیع أو المشتری غائباً، وتمکن الشفیع من الکتابة إلی المشتری، فإنه لا حاجة إلی الکتابة إلیه فی إثبات الشفعة له، بل ینتظر حتی یتلاقیا هما أو یتلاقی الشفیع مع وکیل المشتری فیأخذ بالشفعة.

ص:204

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک بعد ذلک: (العذر الذی لا یسقط الشفعة معه بسبب عدم الفوریة قسمان:

أحدهما: ما ینتظر زواله عن قرب کالاشتغال بالصلاة والطعام وقضاء الحاجة ونحوها، وهذا لا یجب علیه التوکیل، بل ینتظر زوال العذر.

والثانی: ما لا ینتظر زواله عن قرب، کالسفر والمرض والحبس علی الوجه السابق، وهذا یجب علیه المبادرة أو التوکیل مع القدرة علیهما، وتعین أحدهما مع القدرة علیه خاصة، وإلاّ بطلت شفعته لما فیه من طول المدة، وعدم المسامحة فی مثله، ولو عجز عن الأمرین معاً لم یسقط شفعته، لعدم التقصیر) انتهی.

إذ وجوب المبادرة بالقول المذکور فی مقابلة التوکیل لا دلیل علیه.

((إذا کان الشفیع مسافراً))

ثم إنه إذا کان مسافراً وکان بإمکانه التعجیل لکنه بقی فی السفر لغرض صحیح لم یوجب ذلک إسقاط شفعته، لما تقدم عن المسالک من أن التأخر لغرض صحیح أو عذر لا یخل بالفوریة، وقد ذکرنا دلیله هناک.

ولو تمکن من الحضور بنفسه أو بوکیله فالظاهر عدم الفرق، إذ کلاهما آخذ بالشفعة، أما إذا تمکن من أحدهما فلم یفعل فهو مبطل للشفعة، ولذا اختار فی محکی التذکرة أنه إذا أخر التوکیل مع قدرته علیه بطلت شفعته، وقد تقدمت عبارة القواعد: (فإذا بلغه الخبر فلینهض للطلب، فإن منع بمرض أو حبس فی باطل فلیوکل إن لم یکن فیه مؤنة ومنة ثقیلة) انتهی.

والظاهر أن المراد بالمؤنة، المؤنة العرفیة المنافیة للإضرار ونحوه، أما غیر مثل هذه المؤنة فلا، إذ مع تلک المؤنة الإنسان متمکن عرفاً، ولا دلیل علی خلاف التوکیل بالمؤنة، وإذا توقف إعطاء الثمن علی بیع ملک أو

ص:205

سحب من رصید له فی المصرف أو ما أشبه وجبت الفوریة العرفیة أیضاً بالنسبة إلی ذلک، لوحدة الملاک.

((إذا ادعی العذر فی التأخیر))

ثم إنه إن أخر الأخذ بالشفعة وادعی العذر، فعن الفاضل فی التذکرة والکرکی فی جامع المقاصد، التصریح بقبول دعواه فی وجود تلک الأعذار، بل فی الجواهر إنه ظاهر الأصحاب من غیر فرق بین ما لا یعرف إلاّ من قبله وغیره، قال: (ولعله لما أشرنا إلیه سابقاً من اقتضاء إطلاق الأدلة ثبوت حقه مطلقاً، ولکن خرج منه صورة الإهمال مع عدم عذر أصلاً، فما لم تتحقق فهو علی حقه، ومنه یعلم حکم حال الشک) انتهی.

هذا بالإضافة إلی أصالة الصحة فی قول المسلم وعمله، نعم إن قال المشتری: إنه لم یکن له عذر، وأقام الدلیل، کان الحق مع المشتری فی سقوط الشفعة، وإن لم یقم الدلیل کان الحق للمشتری فی تحلیفه، فإن حلف فهو، وإن لم یحلف ابتنی علی مسألة رد الحلف مع النکول وعدمه.

((إذا أهمل الوکیل بالأخذ))

ثم إنه إن وکل لکن الوکیل أهمل فلیس مسقطاً للشفعة، للفرق بین إهمال الأصیل والوکیل، وعلیه فإن تمکن الأصیل علی التعجیل فلم یفعل بطلت الشفعة، وإن لم یتمکن بقیت الشفعة وإن أهمل الوکیل.

ومما تقدم ظهر وجه قول المسالک: (ولو قصر الوکیل فی الأخذ لم یعد تقصیراً من الموکل، حیث لا یعلم بحاله)((1))، فإذا کان الوکیل وکیلاً عاماً کالتجار الذین لهم وکلاء عامون فی بلد آخر، یتصرفون حسب رأیهم، فإنه إذا قصر کان للموکل الشفعة إلاّ فیما إذا سبب التأخیر الضرر، کما تقدم فی نفس الشفیع إذا کان غائباً وغیبته أوجبت الضرر علی المشتری ونحوها.

ص:206

ولو لم یکن المالک قادراً لا علی مبادرة نفسه ولا علی التوکیل، ثم قدر وجبت المبادرة إلی أحدهما بعد زوال العذر کما فی المسالک.

((الإشهاد علی المطالبة))

والظاهر أنه لا یجب الإشهاد علی المطالبة وإن تمکن منه، کما أفتی به القواعد قائلاً: (فإن ترک الإشهاد فالأقرب عدم البطلان)، وعلله فی جامع المقاصد: بأن الحق قد ثبت والأصل بقاؤه، ولأن فائدة الإشهاد ثبوت العذر وهو یثبت بإقرار المشتری أو یمین الشفیع علی نفی التقصیر، لأن الأصل معه، فلا أثر لترکه، ولعموم دلائل الشفعة المتناولة لمحل النزاع.

ومنه یعلم وجه النظر فی المحکی عن الإیضاح من أن الأصح البطلان إذا لم یشهد، لأن الإشهاد قائم مقام الطلب، فترکه کترکه، وأن الترک أعم من أن یکون لعذر أو لا، ولا یعلم إلاّ بالإشهاد، والشفعة علی خلاف الأصل، إذ فیه: إنه لا دلیل علی أن الإشهاد قائم مقام الطلب، ولو استدل بالملاک ففیه: إنه غیر قطعی، بل وخلاف إطلاق الدلیل بالنسبة إلی الغائب.

((فروع))

ثم فی هذه الأیام التی یتمکن الإنسان فیها من الإبراق إلی المشتری أو التلفن فیما کان له هنالک عند المشتری مال یمکنه أخذه، إذا لم یستعجل الشفیع فی إعلامه وأخذه، کان من المفوت للفور أیضاً للملاک.

ولا حاجة إلی إعطاء الشفیع للمشتری الثمن عیناً، بل إذا کان للشفیع علی ذمة المشتری بقدره أو أکثر حق له أن یقول للمشتری: أسقطه من حقی ثمناً للمبیع، ولا حق للمشتری فی الامتناع بأن یقول: إنی لا أرید إلاّ العین نقداً، ولو قال المشتری ذلک لم ینفع، ویکون الشقص للشفیع.

ولا حاجة للحضور عند الحاکم، إذ لا دلیل علیه، کما صرّح به غیر واحد، کما لاحاجة للحضور عند المشتری أیضاً بعد إمکان إرسال الثمن ونحوه.

ص:207

ومن ذلک یظهر وجه النظر فیما حکی عن التذکرة أنه قال: (لو لم یتمکن من المضی إلی أحدهما، أی المشتری أو القاضی، ولامن الإشهاد، فهل یؤمر أن یقول: تملکت الشقص أو أخذته، الأقرب ذلک، لأن الواجب الطلب عند القاضی أو المشتری، فإذا فات لم یسقط الآخر، وللشافعیة وجهان)، ولذا قال فی الجواهر فی الإشکال علیه: (لا یخفی علیک ما فیه من عدم الدلیل علی وجوب القول المزبور، بل الظاهر أنه لا أثر له کما عرفت).

ولو ذهب إلی المشتری لإعطائه الثمن وأخذه بالشفعة، لکن المشتری لما عرف بذلک هرب، لم یکن منافیاً للفور وبقی علی شفعته، لأنه فعل ما تمکن منه، فیشمله إطلاق أدلة الشفعة.

والظاهر أنه لا یکفی الحضور عند الحاکم إذا کان بإمکانه الحضور عند المشتری من دون محذور، إذ لیس الحاکم ولیاً له فی هذا الحال، نعم إذا کان المشتری ممتنعاً صح للشفیع الحضور عند الحاکم، لأنه ولی الممتنع.

ولو کان المشتری صغیراً ولا ولی له وجب علی الشفیع الحضور عند الحاکم، کما أنه إذا اشتراه ثم جن أو أغمی علیه أو نحو ذلک یجب علیه الحضور عند الحاکم.

هذا لکن ربما یقال: من المحتمل أنه إذا لم یکن ضرر علی المشتری فی الصبر، لم یجب علی الشفیع الحضور عند الحاکم، ومثله ما إذا کان المشتری سجیناً أو مسافراً أو ما أشبه، إذ لا فرق بین عذر الشفیع أو عذر المشتری، فکما أنه إذا کان الشفیع غائباً لا یجب علیه الحضور عند الحاکم هناک لتسلیمه الثمن، کذلک إذا کان المشتری غائباً أو سجیناً أو نحوها.

ص:208

ومنه یعلم وجه النظر فی قول التذکرة: (لو لم یمض إلی المشتری ومضی إلی الحاکم لم یکن مقصراً فی الطلب).

أما قول المبسوط: (إذا وجبت له الشفعة فسار إلی المطالبة علی العادة، قال قوم: إن أتی المشتری فطالبه فهو علی شفعته، وإن ترکه ومضی إلی الحاکم فطالبه بها عنده فهو علی شفعته عند قوم، وقال قوم: تبطل شفعته، فإن ترک الحاکم والمشتری معاً ومضی فأشهد علی نفسه أنه علی المطالبة بطلت شفعته. وقال أبو حنیفة: لا تبطل ویکون علی المطالبة بها أبداً، وقال من خالفه: إنه خلط، لأنه ترک المطالبة بها مع القدرة علیها، وقول أبی حنیفة أقوی، لأنه لا دلیل علی بطلانها)((1)).

فالظاهر أنه کما ذکره الجواهر بعد نقل هذه العبارة وعبارة عن التذکرة، قال: (الغرض من نقل هذه العبارات بیان أن المبسوط والتذکرة لا وثوق بما یصدر من بعض العبارات فیهما، لأنهما مساقان للبحث مع العامة، فربما وقع فیهما ما یظن أنه علی مذهبنا وهو بحث منهما مع العامة علی أصولهم، وإلاّ فتحقیق الحال أنه لا أثر فی نصوصنا ولا فی أصولنا لاعتبار حکم الحاکم أو حضوره فی الأخذ، لا بالشفعة ولا للإشهاد، لا بالنسبة إلی الصحة ولا بالنسبة إلی إثبات ذلک، أو إاثبات العذر المانع له).

إلی أن قال: (ولعل إهمال الأصحاب ذکر الأعذار الحاصلة للشفیع بسبب المشتری اتکالاً علی ظهور الأمر، وأنها أولی من الأعذار المتعلقة بالشفیع) انتهی.

وکیف کان، فمن الواضح أنه لو کان البائع الولی فی مثل الصغیر والمجنون لم یکف الحضور عند المولی علیهما وتسلیمها الثمن.

نعم إذا باع الولی ثم کمل المولی علیه صح الحضور عنده وإعطاؤه الثمن،

ص:209

ولا یصح الحضور عند الولی حینئذ لسقوط ولایته بکمال المولی علیه.

ومنه یعلم أنه ربما یصح الحضور عند الوکیل أو الولی، وربما لا یصح إلاّ عند المولی علیه والموکل، وربما یصح الحضور عند أحدهما، بل وربما عند الحاکم فیما إذا کان المشتری ممتنعاً وکان الطریق منحصراً بالحاکم.

((الجهل التقصیری عذر أیضاً))

وکیف کان، فلا ینبغی الإشکال فی أنه لا یضر الجهل بعدم الأخذ بالشفعة، وإن کان الجهل عن تقصیر لما عرفت من الدلیل.

ومنه ظهر وجه قول الجواهر: (لقد ظهر لک مما ذکرناه من الأصل المزبور أنه لو جهل استحقاق الشفعة فهو علی شفعته، کما صرح به غیر واحد للإطلاق، نعم قیده بعضهم بما إذا کان قریب العهد بالإسلام أو نشأ فی بریة لا یعرفون الأحکام، مع أن الأصح خلافه، ضرورة عدم کون ذلک من الضروریات التی لا یعذر فیها إلاّ من کان کذلک، وکذا الحال فیما علم ثبوتها وجهل فوریتها، ولکن فی جامع المقاصد: أن الظاهر السقوط، وفیه: إنه لا فرق بینه وبین الأول الذی اعترف فیه بعدم السقوط، کما هو الموافق لما ذکرناه من الأصل) انتهی.

بل مقتضی ما تقدم أنه حتی إذا کان من أهل العلم والفضل وادعی الجهل، إلاّ أن نقطع بأنه کاذب، إذ کثیراً ما أهل العلم والفضل أیضاً لا یعرفون ذلک أصلاً أو کونه فوراً.

أما إذا لم یأخذ بالشفعة، ثم قال: کنت أعلم بالشفعة لکن اجتهادی أو اجتهاد مرجعی أنه لیس فیه فور، فالظاهر القبول فی غیر ما یوجب ضرراً علی المشتری، حیث إن الضرر یوجب العدم.

((النسیان عذر))

ومما تقدم یعلم أن نسیان أصل الشفعة أو الفوریة أیضاً من الأعذار.

قال فی الجواهر: (وکذا الحال فی النسیان، وإن تردد فیه فی محکی التحریر

ص:210

بل قال بعض الناس: إن السقوط به لأنه معذور، لکن لا یخفی علیک ما فیه بعد الإحاطة بما ذکرناه الذی مرجعه الاقتصار فی سقوطها علی إهمالها بعد التمکن منهما من سائر الوجوه، وإن أطلق بعضهم علی ذلک اعتبار الفوریة فیها، لکن المراد منه بقرینة ما سمعت من الأعذار ذلک) انتهی.

((الاضطرار والإکراه من الأعذار))

ومنه یعلم حال الاضطرار بأن کان متمکناً فی نفسه لکن هناک ضرورة تلجئه إلی عدم الحضور فوراً، کما إذا کان له ولد مریض مخطور أو نحو ذلک، وکذلک حال الإکراه، بأن أکرهه مکره علی عدم الحضور، لأنه أعذار، بالإضافة إلی أدلة رفع الإکراه والاضطرار.

ولو قدّم المال إلی المشتری لکن المشتری لم یأخذه بقیت الشفعة، إذ لم یکن من ناحیته تقصیر، ویشمله الإطلاق.

وکذا إذا کان قانون البلد مثلاً علی عدم الشفعة فلم یعطه المشتری، فإنه حیث ما تمکن کان له الأخذ بها، وإن أوجب ضرراً علی المشتری، لأن المشتری هو الذی أقدم علی هذا الضرر.

نعم إذا لم یکن المشتری مقدماً لأنه لا یرید الأخذ بالقانون، وإنما القانون یحتم علیه عدم إعطائه الشفعة، کان دلیل «لا ضرر» محکماً.

((إذا لم یقبل المشتری بتسلم الثمن))

ثم إذا أراد الشفیع تسلیم الثمن حیث أخذ بالشفعة فلم یقبل المشتری، لم یسقط الشفعة بتأخیر التسلیم، وإنما صار المال مال الشفیع، فإذا لم یقبل بالتسلیم لمحذور له أو عناداً، کان للشفیع تسلیمه إلی الحاکم لأنه ولی الممتنع.

نعم إذا کان التسلیم فی وقت لا یتعارف فیه التسلیم، کما إذا کان فی السفر وکان المال فی خطر، سواء کان عند المسلّم أو عند المشتری، فإن له الحق فی عدم التسلم، وذلک لعدم تعارف التسلیم والتسلم فی مثل هذا الحال.

لا یقال: إذا صار المال مال المشتری لم یکن وجه لعدم تسلمه، وإن کان

ص:211

التسلم مخطوراً، لأن عدم التسلم خلاف سلطة الشفیع علی نفسه وماله، فإن بقاء مال الغیر عند الإنسان رغماً علیه خلاف إرادته خلاف دلیل السلطة.

لأنه یقال: المنصرف من الأدلة المتعارف، فغیر المتعارف خارج عن دلیل التسلیم والتسلم، فهو کما إذا غصب منه الثلج فی الصیف وأراد تسلیمه ولو بعینه فی الشتاء، حیث إن دلیل «الغصب مردود» منصرف عن مثل ذلک، أو غصب منه ماءً فی البلد حیث یعز الماء، فأراد تسلیمه الماء ولو عینه علی النهر حیث لا قیمة للماء.

ومنه یعلم أنهما إذا کانا فی السفر فأراد تسلیمه الثمن حق للمشتری عدم التسلم، وأن یقول له: لا أتسلم المال إلاّ حیث یتعارف التسلم فی البلد، وإن لم یکن الموضوع خطراً.

((لو صار الثمن قیمیاً))

ثم الظاهر أن الثمن لو کان مثلیاً ثم صار قیمیاً لسقوط المثل عن القیمة، فالواجب علی الشفیع إعطاؤه القیمة، کما إذا کان النقد فی زمان حکومة رائجاً ثم سقطت تلک الحکومة فسقط النقد، حیث إن النقد کان مثلیاً والآن صار قیمیاً، لأن نقد تلک الحکومة صار من الأوراق النادرة التی تشتری وتباع باعتبارها ورقاً نادراً لا باعتبارها مثلیاً، وکذلک فی العکس، فإذا کان قیمیاً ثم صار مثلیاً لم یبعد أن یکون الواجب إعطاء المثل، کما إذا کان النقد فی زمان حکومة فسقطت الحکومة فسقط النقد وصار من الآثار العتیقة ثم رجعت تلک الحکومة فرجع النقد کما کان، حیث إنه فی زمان السقوط صار قیمیاً ثم تبدل فی زمان رجوع الحکومة مثلیاً.

ثم إن الجواهر قال ممزوجاً مع الشرائع: (إن القیمة فی وقت العقد أو وقت الأخذ أو أعلی القیم من وقت العقد إلی وقت الأخذ، المعروف فیما بینهم الأول، بل لم نعرف القائل بالثانی وإن حکی، أما الثالث فهو المحکی عن

ص:212

الفخر والموجود فی الإیضاح إلی وقت الدفع، محتجاً علیه بأنه أخذ قهری کالغصب، وفیه ما لا یخفی فی المقیس والمقیس علیه، ومن هنا قال فی غایة المراد: إنه لا وجه له، بل جعل الثانی کذلک أیضاً وهو فی محله وإن رماهما غیره بالضعف) انتهی.

وما ذکره المشهور هو مقتضی القاعدة، وأن القیمة اعتبارها بوقت العقد، لأن المشتری إنما خسر هذا المقدار من القیمة فقط، ولو کانت فی ضمن العین، ولذا لو ارتفع الثمن أو انخفض بعد تسلم الشریک له لا یضر ولا یربح المشتری بقدر الارتفاع أو الانخفاض، فعلیه یجب علی الشفیع إعطاء تلک المقدار من القیمة التی خسرها المشتری لاأکثر من ذلک أو أقل، فإذا أعطی المشتری للشریک جوهراً قیمته عشرون فی حال الإعطاء ثم ارتفع الجوهر إلی أربعین، أو انخفض إلی عشرة، فإن المشتری إنما خسر العشرین فقط لا أکثر ولا أقل، فعلی الشفیع أنه یعطیه العشرین.

((عذر المشتری فی التسلم))

ثم علی الفوریة لو صار المشتری مغمی علیه أو سجیناً أو مسافراً أو ما أشبه، حیث لا یتمکن من تسلم المال بنفسه أو وکیله، فالظاهر أن الشفعة لا تسقط، وإنما للشفیع الأخذ بالشفعة، واستعداده لإعطاء المال فی أول أوقات الإمکان، لإطلاق أدلة الشفعة.

وقال فی الجواهر: (لعل إهمال الأصحاب ذکر الأعذار الحاصلة للشفیع بسبب المشتری اتکالاً علی ظهور الأمر وأنها أولی من الأعذار المتعلقة بالشفیع) انتهی.

((إذا أکره علی الأخذ بالشفعة))

ثم إن الشفیع إذا لم یرد الأخذ بالشفعة لکن أکرهه مکره بالأخذ فالشفعة باطلة، أما إذا کان اضطرار کما إذا أخذه من جهة ولده مثلاً الذی أجبره علی

ص:213

ذلک لا الإکراه، فالظاهر صحة الشفعة، لأن الاضطرار لا یرفع أحکام العقود، کما إذا اضطر إلی بیع داره لأجل معاجلة ولده فإن البیع صحیح، وقد ألمعنا إلی هذه المسألة فی بعض مباحث (الفقه).

ولو أوجب أخذ الشفیع للشفعة تضرر المشتری أو الشریک، کما فیما إذا علم الحاکم بذلک اغتصب مال المشتری أو مال البائع الشریک، فهل یصح الأخذ بالشفعة للأدلة المطلقة، أو لا یصح لأجل «لا ضرر» المحکم علی الأدلة، أو یلاحظ أقل الضررین، ومع التساوی تساقطا والمرجع الأصل، الظاهر الثالث.

فإن کان أحدهما المتضرر أقل ضرراً قدم الأقل ضرراً، وإذا کان ضررهما متساویاً تساقطا وکان المرجع الأدلة الأولیة، فالمال یبقی عند المشتری لأصالة تسلط الناس علی أموالهم، فإن الشفعة شرعت لأجل رفع الضرر عن الشفیع فإذا کان الضرر متعارضاً فلا شفعة، ویکون المرجع أصالة تسلط المشتری علی ماله، فلا یقال: إن بعد تساقط الضررین یکون المرجع دلیل الشفعة، فتأمل.

((التنازل عن حق الشفعة))

ثم الظاهر أنه للشفیع أخذ المال للتنازل عن حق الشفعة، لأنه حق فیصح أن یقابل بالمال فی إسقاطه، سواء أخذ المال البائع أو المشتری أو مشتری المشتری، وإذا أسقط حقه فی مقابل المال لا حق له فی الرجوع فی الشفعة، أو فی استرجاع المعطی ماله.

نعم لا یبعد أن یکون له ذلک إذا تضرر، بأن کان حق الشفعة یساوی مثلاً عشرین فأخذ عشرة فی قبال إسقاط حق الشفعة جاهلاً بذلک، فإن دلیل الغرور وما دل من «لا ضرر»((1)) ونحوه مما استدلوا به فی خیار الغبن وغیره شامل للمقام

ص:214

أیضاً، وهل له الحق قبل وقوع البیع بأن یقول للشریک أو للمشتری: إنه یأخذ کمیة من المال فی قبال أنه إذا وقع البیع لا یأخذ بالشفعة، لا یبعد ذلک.

نعم إن لم یبع الشریک أرجع المال، لظهور أنه لم یکن حق حتی یبادل بالمال، فإن أخذ المال قبل البیع سقط لأنه حق قابل للإسقاط والتبدیل، فإذا أخذ بالشفعة بعد ذلک لم تثبت له.

ص:215

فیترتب أثر تصرفهما علیه.

قال: وتظهر الفائدة فی النماء، فعلی الأول نماء الثمن بعد الإقالة والردّ للبائع، ونماء المبیع للمشتری، وعلی الثانی بالعکس.

وقال فی جامع المقاصد فی مناقشته: إن الإقالة والرد یقتضیان الفسخ، والفسخ لا یتجزأ فإما الصحة مطلقاً أو البطلان مطلقاً، وحیث کان الشفیع أسبق کان الأوجه البطلان مطلقاً.

قلت: فسخ الإقالة یرفعها من حین الفسخ ولا یبطلها من أصلها، کما هی قاعدة الفسوخ کنظائرها، فنماء المبیع المنفصل المتخلل بین الإقالة وفسخها للبائع، ونماء الثمن للمشتری، فالوجه الأول من وجهی الشهید لا وجه له أیضاً لعدم المقتضی لرفع الإقالة من رأس بعد وقوعها من مالک یحتمل أن یؤخذ منه وأن لا یؤخذ، فکانت کالفسخ بالعیب لا یبطل إلاّ من حینه) انتهی.

وقد تقدم علیه المسالک فی ذلک فقال: (ثم فسخ الإقالة یرفعها من حین الفسخ، ولا یبطلها من أصلها، کما هی قاعدة الفسوخ کنظائرها، فنماء المبیع المنفصل المتخلل بین الإقالة وفسخها للبائع ونماء الثمن للمشتری. وما قیل هنا خلاف ذلک لا یوافق القواعد الشرعیة، ومن جعلها بیعاً خیر الشفیع بین الأخذ بالإقالة وجعل الدرک علی البائع، وبین فسخها حتی یعود الشقص إلی المشتری فیأخذ منه) انتهی کلام المسالک.

لکن لا یخفی أنه لا وجه لتقیید النماء بالمنفصل، إذ أی فرق بین النماء المتصل والمنفصل بعد کون الملاک فیهما واحداً، وتبعهما الجواهر فی کون القاعدة أن الفسخ من حینه لا من أصله.

لکنه قال بعد ذلک: (اللهم إلاّ أن یرید أن نماء الثمن بعد فسخ الإقالة یکون

ص:217

للبائع ونماء المبیع للمشتری، لا النماء المتخلل بین الإقالة وفسخ الشفیع، ضرورة أن مرجع ذلک حینئذ إلی عدم تأثیر ما وقع من الإقالة والرد، وهو مع أنه لیس قولاً لأحد منا، بل ولا من العامة عدا ما تسمعه من ابن شریح، بل یمکن تحصیل الإجماع علی خلافه، مناف لإطلاق دلیلهما الذی لا ینافیه تعلق حق الشفیع بعد أن تسلط به علی الخیار، إذ لا دلیل علی منافاة تعلق حقه لأصل صحتهما علی وجه لا یؤثر سببها)((1)).

أقول: أما کون الفسخ من حینه لا من أصله فهو مقتضی القاعدة، کما ذکره السید والشیخ، حیث إن تأثیر الفسخ الحالی فی السابق خلاف الأصل، ولا دلیل علیه من الشرع حتی یقال به، وکون الفسخ من حینه هو الذی یستفاد من فسخ النکاح، حیث إن فسخه یوجب ارتفاع النکاح من حین الفسخ لا من أصله، فیترتب علی الطرفین محرمات المصاهرة وغیرها، کما هو الظاهر من النص والفتوی، کما تقدم.

وأما قوله (اللهم إلاّ أن یرید) ففیه: إن هذا الاحتمال لا وجه له حتی احتمالاً، إذ لیس للشفیع حقان حق إبطال الإقالة والرد، وحق الأخذ بالشفعة، حتی یبطلهما أو لا فیرجع الملکان إلی البائع والمشتری، ویکون نماء المثمن للبائع والثمن للمشتری، ثم یأخذ الشفیع بالشفعة، فاحتمال الحقین غیر ظاهر الوجه إطلاقاً.

قال إسحاق بن عمار: حدثنی من سمع أبا عبد اﷲ (علیه السلام) وسأله رجل وأنا عنده فقال: رجل مسلم احتاج إلی بیع داره فجاء إلی أخیه فقال: أبیعک داری هذه وتکون لک أحب إلیّ من أن تکون لغیرک علی أن تشترط لی إن أنا جئتک

ص:218

بثمنها إلی سنة أن ترد علیّ، فقال (علیه السلام): «لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها إلی سنة ردها علیه». قلت: فإنها کانت فیها غلة کثیرة فأخذ الغلة لمن تکون الغلة، فقال: «الغلة للمشتری، ألا تری أنه لو احترقت لکان من ماله»((1)).

وعن معاویة بن میسرة، قال: سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبد اﷲ (علیه السلام) عن رجل باع داراً له من رجل، وکان بینه وبین الرجل الذی اشتری منه الدار حاضر فاشترط أنک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارک، فأتاه بماله، قال: «له شرطه». قال له أبو الجارود: فإن ذلک الرجل قد أصاب فی ذلک المال فی ثلاث سنین، قال: «هو ماله»، وقال أبو عبد اﷲ (علیه السلام): «أرأیت لو أن الدار احترقت من مال من کانت تکون الدار دار المشتری»((2)).

بل ویؤید کون الفسخ من حینه لا من أصله، روایات العنین((3))، حیث إن الظاهر منها أن الفسخ إنما یکون من حین الفسخ لا من أصله، بحیث یکون العقد کلا عقد، ولذا کان ظاهرها کما هو ظاهر الفتاوی حلیة المرأة للرجل فی هذه السنة.

وکذلک الأخبار الدالة علی فسخ الصغیرة أو الصغیر لو بلغا بعد أن عقدهما ولیهما، فإن الظاهر أن فی مدة الصغر یکون العقد صحیحاً، وأن ذلک العقد یوجب تحریم المصاهرة کما فی سائر العقود، وإنما یکون الفسخ من حین الإدراک والفسخ.

إلی سائر الروایات التی یظهر منها ذلک.

ص:219

((فروع))

ومما تقدم ظهر حال ما إذا صحح الشفیع البیع الأول، فإنه له أن یأخذ بالشفعة فی البیع الثانی، إلاّ إذا باع الشریک إلی نفرین، ثم إن أحدهما باع إلی آخر أو کلاهما باع إلی آخر أو إلی نفرین أو ما أشبه، فإنه لا حق له فی الأخذ بالشفعة الثانیة، لأن الشرکاء صاروا ثلاثة، إلاّ علی قول من یری صحة الشفعة حتی فی الشرکاء المتعددین.

ومما تقدم یعلم أنه لو تصرف المشتری فیما انتقل إلیه أو البائع فی الثمن، ثم أخذ الشفیع بالشفعة بطل ذلک التصرف، وإن کان تصرفاً کالوقف ونحوه، إذ لا حق له فی هذا التصرف فیقع التصرف مراعیً، فإن إطلاق الأدلة یدل علی أن للشفیع أن یأخذ المبیع سواء أوقع المشتری علیه وقفاً أو لا، فإن حق الشفیع سابق علی حق الوقف ونحوه کما سیأتی.

ومنه یعلم أن قول الجواهر بعد أن حکی عن مفتاح الکرامة: (إن الإجماع البسیط والمرکب علی عدم کون ذلک کالفضولی موقوفاً علی الإجازة من الشفیع وإلاّ کان باطلاً من أصله): (وهو کذلک خصوصاً فی مثل تصرف المشتری مثلاً بالوقف ونحوه) انتهی. لیس للخصوصیة فی الوقف، فإن الوقف وغیره متساویان فی الحکم المزبور.

والحاصل: إن تصرف المشتری صحیح فی المثمن، کما تصرف البائع صحیح فی الثمن، ولا یتوقفان علی إجازة الشفیع.

أما إذا أخذ الشفیع بالشفعة فقد بطل تصرف المشتری، کما یبطل تصرف البائع أیضاً، لأن البیع سقط وإذا سقط البیع سقط آثاره، ولیس ما ذکرناه کلام ابن شریح القائل بعدم صحة التصرف مما أطبق العامة والخاصة علی خلافه، بل هو عبارة عن صحة التصرف، وإنما للشفیع إبطاله من حین الإبطال لا من الأصل

ص:220

حتی یکون کالفضولی.

ومما ذکر یعلم حال مطلق الرد بین المتبایعین، سواء کان بتقایل أو رد بیعب أو خیار شرط أو ما أشبه، فلا اختصاص بالمثالین فی کلامهم، ولعلهم إنما ذکروهما من باب المثال لا من باب الخصوصیة، لوضوح وحدة الملاک فی الجمیع.

وحیث قد سبق أن للشفیع الأخذ بالبعض خلافاً للمشهور، فإن هنا أیضاً یصح للشفیع فسخ بعض الإقالة والرد، لکن للمشتری خیار تبعض الصفقة، کما ذکرناه هناک أیضاً.

ثم إنه قد تقدم فی کلام العلامة مساواة التقایل والرد بالعیب، ونقل أن حکم الرد بالعیب ذلک مفتاح الکرامة عن تصریح المبسوط والوسیلة والسرائر والشرائع والتذکرة والتحریر والدروس واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة.

وعلله بأن (استحقاق الفسخ بالعیب فرع دخول المعیب فی ملکه، ودخوله فی ملکه إنما یتحقق بوقوع العقد صحیحاً، وفی هذا الوقت تثبت الشفعة فیقترنان، لأن الأخذ بالشفعة والفسخ بالعیب متساویان فی الثبوت، لأنهما فرع العقد، فکان الرد بالعیب کالهبة والبیع والوقف والإقالة فرع الملک والعقد. ولکن یفرق بین هذه وبین الرد بالعیب والأخذ بالشفعة أنهما یثبتان قهراً من دون توقف علی رضی البائع فی الأول ورضی المشتری فی الثانی، بخلاف الهبة والبیع ونحوهما فإنهما یتوقفان علی رضی الطرفین. ولهذا قالوا: إن الأخذ بالشفعة أسبق منها، لکن ذلک یقضی بأنه أقوی)((1)) انتهی.

ص:221

والظاهر أن الحکم کما ذکروه، إذ بسبب البیع یصدق دلیل الشفعة، سواء قلنا بأن الحقین متقارنان أو أن حق الشفعة مقدم.

وبذلک یظهر وجه النظر فی إشکال الجواهر فی المسألة بأنه لا ترجیح لحق الشفیع علی حق الرد بالعیب، ثم قال: (اللهم إلاّ أن یقال: إن حق الرد بالعیب إنما یثبت حین العلم به، بخلاف حق الشفیع الثابت بتمام العقد، ولکن قد یناقش بمنع اعتبار العلم فی استحقاق الرد به، بل هو ثابت بنفس العقد، ولکن لا یحصل له الأخذ بحقه إن شاء إلاّ بعد العلم به، ومن هنا صرّح غیر واحد باقتران الحقین وتساویهما فی الثبوت، إلاّ أنه ادعی تقدیم حق الشفیع علی حق المشتری باعتبار أن الثمن حاصل له من الشفیع فلا ضرر علیه، ولکنه کما تری إن لم یکن إجماعاً) إلی آخر کلامه، فإنه وإن قلنا باقتران الحقین لکن حق الشفیع داخل فی إطلاق الأدلة فیشمله فلا یمانعه حق الرد وإن کان مقترناً، بل لو فرض محالاً أن حق الرد سابق أیضاً کان حق الشفعة باقیاً، لما عرفت من إطلاق الأدلة من غیر مقید، فکلما وقع البیع کان للشفیع الأخذ، سواء کان حق مناقض له سابقاً أو لاحقاً أو مقارناً أو مجهولاً فی سبقه ولحوقه وتقارنه.

نعم فی الفضولی ونحوه حیث لم یثبت العقد أصلاً إلاّ بإجازة المالک ونحوه، لا یکون حق الشفعة إذا لم یجز المالک لأنه لم یقع البیع.

ص:222

أما إذا فسخ الشفیع الإقالة رجع الملک إلی المشتری، وکان بید المشتری فلا وجه لأخذ الشفیع الملک من البائع، فکون الدرک علی المشتری معناه أن الملک بیده، وأنه هو المأخوذ منه الملک فیضمن المشتری درک ملک نفسه فیما إذا تلف المبیع قبل قبض الشفیع أو ما أشبه، لا أن الملک لإنسان والدرک علی إنسان، إذ لا وجه له.

ومنه یعلم أنه لا وجه لما ذکره الجواهر من أن کلام السید العاملی مخالف لظاهر جماعة وصریح آخرین.

وقد عرفت أن الخلاف والعلّامة أیضاً لا یقولان بما قاله حتی یجعل الجواهر فرقاً بین کلامهما وکلام الآخرین.

نعم ما ذکره الجواهر من (أنه یمکن دعوی القطع بخلاف کلام السید العاملی، خصوصاً بملاحظة عدم الدلیل علی ضمان درک ما هو ملک الغیر من دون سبب من أسباب الضمان، وخصوصاً بملاحظة الإجماع بقسمیه، فضلاً عن ظاهر الأدلة علی أخذ الشفیع من المشتری بمعنی الانتقال من ملکه إلیه) انتهی، هو مقتضی القاعدة.

ثم قال الجواهر: (نعم لعل الأولی من ذلک احتمال سقوط الشفعة من أصلها، بناءً علی ظهور قوله (علیه السلام): «فهو أحق بها من غیره بالثمن»((1))، فی عدم رد المبیع إلی المالک الذی هو الشریک الأول، کما تسمعه عن المروزی فی تصرف المشتری بوقف أو بیع أو نحوهما، أو علی القول بعدم تأثیر الإقالة باعتبار تعلق حق الشفیع فی العین نفسها علی وجه یکون الدرک علی المشتری، ولا یکون ذلک إلاّ بعدم تأثیر الإقالة والرد کما سمعته من ابن شریح، إلاّ أنهما معاً یمکن دعوی الإجماع من المسلمین علی خلافهما فضلاً عن غیره من الأدلة) انتهی.

ص:224

لکن الظاهر أنه لاحاجة إلی قوله: (إلاّ أنهما) إلی آخره، إذ قبل الإجماع الأدلة تقتضی ما ذکره من عدم سقوط الشفعة، فإنه لا وجه لسقوطها بعد إطلاق أدلتها، ومن تأثیر الإقالة إذ لا وجه لعدم تأثیرها بعد إطلاقات أدلة الإقالة الشاملة للمقام، فذکر الإجماع وحده فی مقابل الاحتمالین مع أن الدلیل سابق علی الإجماع محل نظر.

ثم إن الشرائع قال: (نعم لو رضی الشفیع بالبیع ثم تقایلا لم یکن له شفعة، لأنها فسخ ولیست بیعاً) انتهی، ووجهه واضح.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلّامة: (ولو رضی بالشراء لم یکن له الشفعة بالإقالة) انتهی:

(إذا تقایل المتبایعان بعد رضی الشفیع بالشراء بعفو عن الشفعة لم تتجدد له بالإقالة عندنا، کما تقدم فی خاتمة البیع، لأنها لیست بیعاً مطلقاً فی حق الشفیع ولا فی غیره، کما لا تتجدد له بالرد بالعیب لو کان قد رضی بالشراء أیضاً، ومن قال إنها بیع مطلقاً کأبی حنیفة أو فی حق الشفیع قال إنها تتجدد بها، وقد حکی عن أبی حنیفة أنها أیضاً تتجدد بالرد بالعیب أیضاً) انتهی.

أقول: واضح أن الإقالة لیست بیعاً مطلقاً ولا فی الجملة، فإنهما مفهومان، ولا دلیل علی أن أحدهما هو الآخر، بل الإقالة إبطال بینما البیع عقد، وإن أرید أنها تفید أثره فالجواب أنه لا دلیل علی ذلک لا عرفاً ولا شرعاً، فإن الشارع لم یتصرف فی الإقالة بمثل هذا التصرف، وقد ذکرنا غیر مرة أن الموضوعات مأخوذة من العرف إلاّ أن یزید الشارع أو ینقص فیها.

ص:225

فسخت متقدماً علی الشفعة لعدم الدلیل علیه، بل لا یبعد بطلان الشفعة حینئذ بناءً علی منافاة مثل ذلک لفوریتها، کما تسمعه من بعضهم فی مثل ذلک) انتهی.

محل نظر، فإنه وإن کان قوله السابق تاماً، إذ لا دلیل علی أنه یلزم أن یقول: فسخت، بل ظاهر الأدلة أن له الأخذ بالشفعة فقط، وهو الذی لم یغیره الشارع، إلاّ أن قوله بعد ذلک: (إن مثل فسخت متقدماً علی الأخذ بالشفعة لا یبعد بطلان الشفعة به) غیر ظاهر الوجه، إذ کون الفوریة حتی عند القائل بها إلی هذا الحد بعید جداً إلاّ عند نادر، کما سیأتی الکلام فیه إن شاء اﷲ تعالی.

ص:227

تلک ویأخذ بالشفعة، لأن حق الشفعة مقدم علی حق الهبة، وقد تقدم عبارة القواعد، ونقل مفتاح الکرامة القول المذکور عن غیر واحد.

ولذا قال فی الجواهر: (ومما ذکرنا یظهر لک الحال فیما لو کان قد وهبه المشتری بعوض أو غیر عوض، هبة جائزة أو لازمة، ضرورة کونه کغیره من التصرفات التی للشفیع فسخها، والأخذ من المشتری بالثمن الذی أخذ به فیملکه هو حینئذ دون الموهوب الذی قد انفسخت هبته، وصار الدرک علی الواهب الذی هو المشتری لامتناع صحة الهبة مع ذلک) انتهی.

وکذا لا فرق بین أن یکون الموهوب له الشفیع أو البائع أو غیرهما، لإطلاق الدلیل المتقدم.

نعم لو أجاز الشفیع هبة دون هبة مثلاً، أو عملاً دون عمل، فإن کان ما فعله المشتری هو ذلک العمل المجاز لم یحق للشفیع الأخذ بالشفعة، لأنه أسقط شفعته فی هذه الصورة.

أما إذا کان العمل غیر المجاز فالشفیع باق علی شفعته، مثلاً قال: إنک لو وهبت إلی زید لا آخذ بالشفعة، وإن وهبت إلی عمرو أو غیر زید مثلاً أخذت بها، فإنه إذا وهبه سواء سابقاً أو لاحقاً علی کلام الشفیع إلی من أجاز فقد أسقط الشفیع شفعته إن لم یکن کلامه من باب الوعد، وإلا فالوعد غیر لازم الوفاء، وکذلک فیما إذا أجاز الشفیع مطلقاً، لکن کان من باب اشتباه الداعی، بأن أجاز هبة المشتری لزید بظن أن زیداً صدیقه فتبین أنه عدوه، فإن الإجازة نافذة حیث إن تخلف الداعی لا یوجب تخلف العقد ونحوه، وکذلک إذا أجاز بقید، فإنه إذا حصل القید سقطت شفعته، وإلا فلا، سواء کان قیداً أو وصفاً، مثلاً قال: إذا وهبت لإنسان عالم فلا بأس، فإنه إذا وهبه لإنسان غیر

ص:229

عالم کان له الحق فی الأخذ، وهکذا لو کانت الإجازة للهبة مقیدة بوصف أن یجیء فلان بعد الهبة أو نحو ذلک، والجامع أن الهبة قد تکون مقیدة، وقد تکون مطلقة، وکذلک غیر الهبة.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی کلام القواعد، حیث قال: (ولو وقفه المشتری أو جعله مسجداً أو وهبه فللشفیع إبطال ذلک کله، والثمن للواهب أن یأخذه إن لم تکن لازمة، وإلا فإشکال، فإن قلنا به رجع المتهب بما دفعه عوضاً وإلا تخیر بینه وبین الثمن) انتهی.

إذ قد عرفت أنه لا فرق بین الهبة اللازمة والهبة الجائزة، وما ذکره فی مفتاح الکرامة توجیهاً لکلام العلامة لا یخفی ما فیه، قال: (لنا أن نقول: بعد عدم الجزم بصحة العقد ینبغی أن نجری علی القواعد، وأن نقتصر فی الإبطال علی محل الحاجة وما یجمع به بین الحقین، ففی الوقف لابد من إبطاله بالکلیة، والإبطال فی غیره کالبیع والهبة إبطال اختصاص المشتری الثانی والمتهب بالعین لا الثمن، والفائدة فی المتهب واضحة، وتظهر الفائدة فی البیع فیما إذا کان اشتری الشقص بعشرین وباعه بعشرة ثم فسخ الشفیع، فإن العشرین تکون للمشتری الثانی والمتهب کما یأتی، وکلام الجماعة ما عدا المصنف هنا وفی التحریر لا یأبی ذلک) انتهی.

إذ بعد بطلان الهبة لا وجه أن یکون الثمن للمتهب، ولا وجه لفرقه بین الوقف والهبة، فإنه إذا بطل الوقف أیضاً یکون الثمن للواقف، لا أن یکون الثمن للموقوف علیه فی الوقف الخاص.

ولذا قال فی الجواهر: إن ذلک لا یتم إلاّ علی تقدیر کون الأخذ بالشفعة

ص:230

غیر مبطل للهبة، وقد عرفت سابقاً أن الأخذ إنما یکون بالبیع السابق الذی یمتنع معه الحکم بصحة التصرف اللاحق، کما اعترف به هو سابقاً فی البیوع المترتبة، مضافاً إلی معلومیة منافاة کون الأخذ من المشتری والدرک علیه ببقاء الهبة وثبوت ملک المتهب)، ثم قال: (ومن ذلک یظهر لک ضعف ما فرعه الفاضل بقوله: فإن، إلی آخره الذی معناه أنه إن قلنا بکون الثمن للواهب، فإن کان المتهب قد دفع عوضاً للهبة فقد فات المعوض فیرجع به، وإن قلنا بأنه للمتهب تخیر بین العوض بأن یسفخ الهبة لفوات العین فیرجع به وبین بقائها فیأخذ الثمن وأنه حقه، إذ الفرض لزومها من طرف الواهب، إلاّ أن ذلک کله کما تری) انتهی.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فیما حکی عن التذکرة والإیضاح، ومثله عن الحواشی أن المنقول أن الهبة إن کانت لازمة یکون الثمن للموهوب له مطلقاً. وکذا إذا تصرف، لأنها قد صارت لازمة، ولذا کان المحکی عن جامع المقاصد: (إنه لیس بشیء، وأن الأصح أن الهبة تبطل فی الموضعین ویرجع الأمر کما کان، لأن الشفیع إنما یأخذ بالبیع الأول من المشتری والدرک علیه والثمن حق له وهذه حقوق للشفیع ثابتة تنافی بقاء الهبة، وهذا الإشکال ضعیف جداً) انتهی کلام جامع المقاصد.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام مفتاح الکرامة علی جامع المقاصد، حیث قال: (لیس هناک إلاّ حق واحد وهو کون الدرک علیه، وقد جعله مستمسکاً فی هذه المقامات، مع أنه یمکن أن یقال: إن الشارع أثبته له علیه عقوبة، کما أثبت له الأخذ منه قهراً، حیث لم یستأذنه ولم یستأمره، أو لم یسأل ویستفصل، وإلاّ فقد یقتضی الأخذ منه قهراً أن یکون الدرک علی البائع) انتهی.

ص:231

إذ الإمکان الذی ذکره لا یمکن أن یکون وجهاً لضعف کلام جامع المقاصد، وأی دلیل علی أن الشارع أثبته له علیه عقوبة.

ولذا قال فی الجواهر: (إن دعوی احتمال کون الدرک عقوبة للمشتری، وإن لم یعد الملک له والتجزی بالنسبة إلی الأحکام، لا ینبغی أن یصغی إلیها، إذ هی مجرد تهجس فی مقابلة الأدلة الشرعیة).

ثم إنه لو قال الشفیع: إنی جوزت الهبة لکن إلی غیر زید المتهب، أو إنی جوزت الانتقال إلی زید لکن لا بعنوان الهبة، بطلت الهبة لعدم الانفکاک بین الأمرین، ولا یکون ذلک حجة علی الشفیع فی أن یهبه الواهب مرة ثانیة إلی غیر زید، أو یبیعه إلی زید مثلاً، لأن ما وقع لم یمض، وما یقع لم یجزه الشفیع.

ولو قال الشفیع: أجزت الهبة أو البیع أو الوقف أو ما أشبه، ثم قال بعد ذلک: ظننت أن الهبة لزید بینما أنت وهبتها لعمرو، أو ظننت أن البیع کذلک، أو ظننت أن الوقف مسجد، ثم تبین أنه حسینیة، فهل یسمع قوله، لأنه ما لا یعرف إلاّ من قبله، أو لا یسمع لأنه ادعاء للإبطال بعد الإجازة، کما إذا باع البائع ثم قال: ظننت أن المشتری زید فتبین عمرو، فإن أصالة الصحة محکمة، الظاهر الثانی، لکن له حق إقامة الدعوی بإتیان البینة، فإن لم تکن له حق له إحلاف الطرف أی المشتری فیکفی حلفه حتی علی عدم العلم.

((الشفیع یأخذ من المشتری لا البائع))

ثم إن الشرائع قال: (والشفیع یأخذ من المشتری ودرکه علیه، ولا یأخذ من البائع، لکن لو طالب والشقص فی ید البائع قیل له خذه من البائع أو دعه، ولا یکلف المشتری القبض من البائع مع امتناعه، ولو التمس ذلک الشفیع، ویقوم قبض الشفیع مقام قبضه، ویکون الدرک مع ذلک علی المشتری، ولیس

ص:232

للشفیع فسخ البیع، ولو نوی الفسخ والأخذ من البائع لم یصح) انتهی.

ووجه الکل واضح، وقد ادعی فی الجواهر عدم الخلاف مکرراً فی الفروع المذکورة.

قال فی المسالک: (إنما کان أخذه من المشتری لأنه یأخذ بالثمن، ویشترط فی استحقاقه صحة البیع فینقطع ملکیة البائع له، ومتی کان کذلک فدرکه علی المشتری، ولو ظهر استحقاق الشقص یرجع علیه بالثمن وغیره مما یغرمه علی ما فصل، ولکن لو کان المشتری لم یقبضه من البائع لم یکلف أخذه منه، ثم إقباضه للشفیع لأن الغرض قبضه وهو حاصل بدون ذلک، ولأن الشقص حق للشفیع، فحیث ما وجده أخذه، وقبض الشفیع کقبض المشتری لانتقال الحق إلیه، فلا وجه لتکلیف المشتری أمراً لا یفوت بعدمه حق الشفیع.

وعلی کل حال، فیبقی الدرک علی المشتری لما تقرر من أخذه منه، ونبه بذلک علی خلاف بعض العامة حیث أوجب علی المشتری قبضه من البائع وانضاضه، نظراً إلی أن الشفیع بمنزلة المشتری من المشتری وهو ممنوع، وإنما له أخذ حقه ممن وجده بیده، وثبوت درکه علی المشتری لانتقال الملک عنه کما ذکر) انتهی.

أما إذا کان بید البائع فقال: أسلمه إلی المشتری فخذه منه، فالظاهر أنه لاحق له، إذ الملک قد أصبح للشفیع فلا یجوز للبائع التصرف فیه ولو بتسلیمه إلی المشتری بدون إذنه، کما أنه إذا عصی البائع من تسلیمه إلی الشفیع فالظاهر أن المشتری هو المکلف بتحصیله وإعطائه إلی الشفیع، لأن من یدخل الثمن فی کیسه هو المکلف بإعطاء المثمن إلی مالک الثمن.

وبذلک یظهر وجه النظر فی ما ذکره الجواهر حیث قال: (بل لعل المتجه

ص:233

عدم التزام المشتری بتحصیله من البائع لو فرض عصیانه به)((1))، إذ لم یعرف وجه الاتجاه المذکور بعد ما عرفت من أنه مقتضی القاعدة، کما أن قول الجواهر بعد ذلک: (ولیس للشفیع منع الثمن الذی رضی المشتری ببقائه فی ذمته عند أخذه بالشفعة علیه، حتی یسلمه الشقص لعدم المعاوضة بینهما الموجبة للتقابض)((2)) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، إذ قد عرفت فی السابق أن مقتضی القاعدة التقابض فلا أولیة لإعطاء أحدهما قبل الآخر.

أما قول الشرائع أخیراً: (ولیس) إلی آخره، فقد ذکر فی المسالک تعلیلاً له بقوله: (لأن العقد لم یقع معه، فلا وجه لتسلطه علی فسخه بغیر سبب شرعی یوجبه وحقه منحصر فی الأخذ من المشتری. وعلی هذا فلو اشتغل بالفسخ بعد علمه بالحال بطلت شفعته باشتغاله بما ینافی الفوریة، ولو نوی بأخذه بالشفعة الفسخ وأخذه من البائع لم یصح الأخذ، لأنه محال شرعاً فلا یؤثر نیته کما لو نوی أخذه من الأجنبی، ومبطل للشفعة لمنافاته للفوریة أیضاً حیث لا یکون معذوراً فی ذلک، وکما لا یصح فسخه من نفسه لا یصح بالاتفاق بینه وبین البائع بالإقالة وغیرها لاشتراکهما فی المقتضی) انتهی.

ولا یخفی ما فیه، إذ قد تقدم أنه حتی علی القول بالفوریة لا یقال بالفوریة بمثل هذا القدر، ولهذا قال فی الجواهر معرضاً بالمسالک: (بل قیل لو اشتغل بالفسخ بعد علمه بالحال بطلت شفعته لمنافاة مثله للفوریة، وإن کان فیه ما فیه) انتهی.

ثم إنه حیث عرفت فی کتاب البیع أن المعاملة بین الشیئین ولا خصوصیة للطرفین، فإن البیع لیس کالنکاح الرکنان فیه هما الزوجان، بل فی المقام الرکنان

ص:234

هما العوض والمعوض فلا أهمیة لتصور الشفیع أنه یتلقی الملک من البائع أو من المشتری، إذ المهم أن الثمن یکون فی قبال الشقص، وعلیه فإذا تصور الغلط لم یضر ذلک بشفعته وإن نوی ذلک، لأن نیة کون البائع زیداً أو عمرواً لا یؤثر فی صحة البیع، نعم لو کان علی وجه التقیید لم یصح.

وکأنه لذا قال فی الجواهر: (ومن ذلک یعلم أن المعتبر فی الشفعة قصد تملک الشقص بالثمن من دون ملاحظة کونه من المشتری أو البائع، وإن کان هو شرعاً ینتقل إلیه من المشتری فتأمل جیداً فإنه ربما دق) انتهی.

أما قول الشرائع المتقدم: بأنه لم یصح، فالظاهر أن مراده ما ذکره فی الجواهر حیث قال: (ولعل ذلک غیر مناف لما فی المتن وغیره من عدم صحة ذلک لو نواه، ضرورة إرادة عدم ترتب أثر لذلک علیه لا أن أخذه بالشفعة حینئذ باطل) انتهی.

إذ لا وجه للبطلان کما عرفت، فاللازم أن یحمل کلامه وکلام غیره علی ما ذکرناه من عدم ترتب أثر علی مثل هذه النیة، سواء کان الشقص فی ید البائع وقبضه الشفیع من یده، أو کان فی ید المشتری، أو فی ید ثالث، إذ لا یختلف الحال فی کل ذلک لإطلاق الأدلة.

ص:235

وکان شریکه الذی له النصف الآخر غائباً، فلما قبضها وتحول عنها تهدمت الدار وجاء سیل خارق (جارف) فهدمها وذهب بها جاء شریکه الغائب فطلب الشفعة من هذا، فأعطاه الشفعة علی أن یعطیه ماله کملاً الذی نقد فی ثمنها، فقال له: ضع عنی قیمة البناء فإن البناء قد تهدم وذهب به السیل، ما الذی یجب فی ذلک، فوقع (علیه السلام): «لیس له إلاّ الشراء والبیع الأول إن شاء اﷲ»((1)).

وفی قبال هذا القول الذی هو المشهور قول النافع بالضمان، کما استظهر من عبارته وتبعه جامع المقاصد، فقال فی محکی کلامه: (إن فیه نظراً، لأن المشتری وإن تصرف فی ملکه إلاّ أن حق الشفیع قد تعلق به فیکون ما فات منه محسوباً علیه، کما یحسب علیه عین المبیع، ولا استبعاد فی تضمین المالک ما یجنی علی ملکه إذا تعلق به حق الغیر، کالرهن إذا جنی علیه الراهن، وقد سبق فی کتاب البیع وجوب الأرش علی البائع إذا تعیب المبیع فی یده، فینبغی أن یکون هنا کذلک، وقد نبه علیه فی التذکرة) انتهی.

ویرد الاستدلال بالروایتین((2)) بأن ثانیهما فی الانهدام لا تصرف المشتری، وأولهما منصرف إلی ما کان صحیحاً کما أخذه، ولا مانع من الفرق بین التعیب بآفة سماویة وبسبب المشتری إذا کان هنالک دلیل فارق بین المقامین.

ولعل هذا الفرق هو ظاهر الخلاف أیضاً، فإنه قال فی مفتاح الکرامة نقلاً عنه: إن أصابها هدم أو غرق أو ما أشبه ذلک، فإن کان ذلک بأمر سماوی فالشفیع بالخیار بین أن یأخذ بجمیع الثمن أو یترک، وإن کان ذلک بفعل آدمی کان له أن یأخذ العرصة بقیمتها من الثمن.

ولذا علق علی کلام الخلاف الجواهر بعد نقله بقوله: بناءً علی شمول الآدمی للمشتری فیه.

ص:237

وعلی هذا فمقتضی القاعدة ما ذکره جامع المقاصد تبعاً للشیخ، وقد ذکر الرهن والأرش للاستیناس، ولذا قال: ولا استبعاد.

لکن لا فرق بین أن یکون فعل المشتری قبل المطالبة أو بعدها، و(أحق بالثمن) فی الروایة منصرف إلی عدم تصرفه، کما أن المرسل خاص بالتلف السماوی، وبعد الدلیل لا مجال لأصالة عدم الضمان.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (لا یخفی علیک ما فی کلام جامع المقاصد من منافاته لما سمعت من المرسل((1)) المنجبر بما عرفت، والإجماع المحکی المؤید بالحسن المزبور، وأصالة عدم الضمان، التی منها یعلم الفرق بین المقام وبین المبیع فی ید البائع المعلوم ضمانه علیه بدلیله، بل یمکن دعوی إجماع الأصحاب علی خلافه فی الجملة)، إلی أن قال: (والشیخ مع أنه لم یفرق بین المطالبة وغیرها یمکن أن یکون مراده عدم دخول الإنقاض بالشفعة وصیرورتها منقولة حینئذ بالانهدام فیأخذ العرصة حینئذ خاصة بما یخصها من الثمن) انتهی.

((صورة التعیب والانهدام))

بل ظاهر المسالک المیل إلی هذا القول، فإنه قال فی صور التعیب والانهدام: (أحدها أن یکون ذلک بفعل المشتری قبل مطالبة الشفیع بالشفعة، ولا یحصل معه تلف شیء من العین بأن ینشق الجدار أو ینکسر الجذع أو نحو ذلک، فالشفیع بالخیار بین الأخذ بکل الثمن وبین الترک، لأن المشتری إنما تصرف فی ملکه تصرفاً سائغاً، فلا یکون مضموناً علیه، والفائت لا یقابل بشیء من الثمن فلا یستحق الشفیع فی مقابلته شیئاً، کما لو تعیب فی ید البائع فإن المشتری

ص:238

یتخیر بین الفسخ وبین الأخذ بجمیع الثمن، هذا هو المشهور، وربما قیل بضمانه علی المشتری لتعلق حق الشفیع به فیضمنه المشتری وإن کان ملکه، کما یضمن الراهن الرهن إذ جنی علیه) انتهی.

فإن نقله قیل بدون اعتراض علیه ظاهر فی میله، بالإضافة إلی أنه نسب القول بعدم الضمان إلی المشهور مما یدل علی أن غیر المشهور ذهبوا إلی الضمان، فکیف یمکن دعوی الجواهر الإجماع فی الجملة، کما تقدم فی کلامه.

بل لا یبعد أن یکون الحکم کذلک فی الترقی والتنزل السوقیین حیث إن قوله (علیه السلام): «بالثمن»((1)) ونحوه منصرف إلی بقاء السوق، فإن الاعتبار فی الأمور المالیة لیس بالحجم بل بالواقع، وإنما الحجم واسطة فقط، کما ذکرنا مثل ذلک فی باب المهر والوصیة والوقف والدین وغیرها فی کتبها، وفی کتاب (الفقه: الاقتصاد) بصورة خاصة، فإذا اشتراه المشتری بمائة وکان المائة القیمة السوقیة، ثم ارتفعت إلی المائتین وجب علی الشفیع إعطاء المائتین، ولو انخفضت القیمة إلی خمسین لم یلزم علی الشفیع إلاّ إعطاء الخمسین، فإن المائتین فی الصورة الأولی والخمسین فی الصورة الثانیة بقدر المائة عرفاً، بعد ما عرفت من عدم الاعتبار بالحجم فی الأمور المالیة، لکنی لم أجد من ذکره هنا، وقد ذکرنا فی کتاب الغصب بعض تفصیل الکلام فی ذلک، مما یؤیده بعض المؤیدات فی الروایات.

((إذا کان الخراب بفعل الأجنبی))

ومما تقدم یعلم أنه إذا کان الخراب بفعل الأجنبی أخذ الشفیع بحصته من

ص:239

الثمن، ویکون التفاوت للمشتری علی الهادم لأنه هدم ملک المشتری، کما ذکروا فی أن النماء للمشتری فاحتمال أنه یعطی الشفیع کل الثمن ویرجع بالتفاوت علی الهادم لتعلق حقه به، فالهدم وقع فی متعلق حقه، غیر ظاهر الوجه، من غیر فرق فی ذلک بین فعل الأجنبی الهدم قبل مطالبة الشفیع أو بعد مطالبته، لکن قبل الأخذ بالشفعة، أما إذا هدم بعد الأخذ بالشفعة فهو فائت من ملک الشفیع فعلیه أن یعطی کل الثمن للمشتری وأن یأخذ التفاوت من الهادم.

نعم إذا لم یکن الهدم ضاراً بالقیمة فلا شیء، لا للشفیع فی الصورة الثانیة، ولا للمشتری فی الصورة الأولی، کما إذا کانت غرفة زائدة مما لم یکن لوجودها أو عدمها أی أثر، فإن الهدم لا یوجب شیئاً علی الهادم إلاّ المعصیة، ولو سبب العدم زیادة القیمة فرضاً، فالظاهر أن الشفیع یلزم علیه إعطاء الزائد لما عرفت فی مسألة زیادة القیمة السوقیة، فتأمل.

((الأنقاض للشفیع))

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وعلی کل حال، فالأنقاض للشفیع، باقیة کانت فی المبیع أو منقولة عنه، بلا خلاف فیه أجده بیننا، بل فی المسالک ما یشعر بالإجماع علیه لتعلق الحق بها غیر منقولة، لأن لها نصیباً من الثمن الذی یأخذ به الشفیع فلا یلزم بدفع الثمن لما عداها لما فیه من الضرر، ودفع ما یخص العرصة خاصة مناف لقوله (علیه السلام): «فهو أحق بها بالثمن»((1))، فتأمل جیداً. ومراده بإشعار المسالک ما ذکره فی قوله: وفی الصورتین، أی صورة کون الهدم بفعل المشتری وصورة ما کان بغیر فعله، لو کان أجزاؤه قد انفصلت بالانهدام فالأنقاض وهی آلات البناء من الخشب والحجارة للشفیع عندنا،

ص:240

وإن کانت الآن منقولة لأنها جزء من المبیع، وقد کانت مثبتة حال البیع والشفعة متعلقة بها تبعاً فیستصحب، وخالف فی ذلک بعض الشافعیة فجعلها للمشتری بخروجها عن متعلق الشفعة، وفی أخذ الباقی بحصته من الثمن أو بجمیعه لهم وجهان) انتهی.

فإن قوله: (عندنا) وذکر بعض الشافعیة فی مقابل ذلک یعطی الإجماع الذی ذکره الجواهر، کما هو واضح.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلّامة: (والأنقاض للشفیع وإن کانت منقولة) قال: (صرّح بذلک فی المبسوط والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والدروس وجامع المقاصد والمسالک مجمع البرهان وغیرها) انتهی.

ومما تقدم ظهرت الصور التسع للمسألة بما إذا زادت العرصة بالهدم أو نقصت أو بقیت علی نفس القیمة، کل ذلک مضروباً فیما إذا زادت الأنقاض فی قیمتها بسبب النقض أو نقصت أو بقیت علی قیمتها السابقة فلا حاجة إلی تفصیل الکلام فی کل صورة صورة.

((إذا کان العیب بفعل المشتری))

ثم إن الشرائع قال: (وإن کان العیب بفعل المشتری بعد المطالبة) أی بالشفعة (ضمنها المشتری، وقیل لا یضمنها لأنه لا یملک بنفس المطالبة بل بالأخذ، والأول أشبه) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة (وإن کان بفعل المشتری بعد المطالبة ضمن المشتری علی رأی): (هو خیرة الکافی والغنیة والسرائر والشرائع والنافع وجامع الشرائع والتحریر والإرشاد وشرحه لولده والمختلف والدروس وجامع المقاصد والمسالک والمفاتیح، وفی المختلف وجامع المقاصد والریاض إنه المشهور، وفی المسالک والکفایة إنه أشهر، وفی الغنیة

ص:241

الإجماع علیه، مع التقیید فیها وفی الکافی والسرائر بالعلم بالمطالبة، ولا یفهم من التذکرة فی ذلک شیء) انتهی.

ولذا نسبه الجواهر إلی المشهور أیضاً.

ثم إن القول الثانی نسبه جماعة کالمحقق والشهید الثانیین والمفاتیح إلی الشیخ، وقال الشهید الثانی: (إنه مذکور فی المبسوط، ونسبه فی الإیضاح إلیه فی الخلاف، لکن عبارتیه فی الخلاف والمبسوط غامضة لا تدل علی ذلک بالصراحة، فإنه قال فی أولهما فیما حکی عنه: إن کان ذلک بأمر سماوی، فالشفیع بالخیار بین أن یأخذ بجمیع الثمن أو یترک، وإن کان بفعل آدمی کان له أن یأخذ العرصة بحصتها من الثمن.

وقال فی المبسوط: (إذا اشتری شقصاً فوجب للشفیع فیه الشفعة فأصابه نقص أو هدم قبل أن یأخذ الشفیع بالشفعة فهو بالخیار بین أن یأخذه ناقصاً بکل الثمن أو یدع، سواء فی ذلک کان هدمه المشتری أو غیره أو انهدم من غیر فعل أحد، وکذلک إن احترق بعضها، أو کانت أرضاً فغرق بعضها، فللشفیع أن یأخذ ما یبقی بجمیع الثمن أو یدع، لأنه إن هلک بأمر سماوی فما فرط فیه، وإن هدمه هو فإنما هدم ملک نفسه، وإذا أخذه بالشفعة أخذ ما اتصل به وما انفصل عنه من آلاته لأنه جمیع المبیع، وقیل إنه بالخیار بین أن یأخذ الموجود بما یخصه من الثمن أو یدع، والذی یقوی فی نفسی أنها إذا انهدمت وکانت آلاتها باقیة فإنه یأخذها وآلاتها بجمیع الثمن أو یترکها، وإن کان قد استعمل آلاتها المشتری أخذ العرصة بالقیمة، وإن احترقت أخذ العرصة بجمیع الثمن أو یترک.

بل ولا یدل علی ذلک عبارته فی النهایة أیضاً، فإنه قال فی محکیه: والغائب إذا قدم وطالب بالشفعة کان له ذلک ووجب علیه أن یرد

ص:242

مثل ما وزن من الثمن من غیر زیادة ولا نقصان، فإن کان المبیع قد هلک بآفة من جهة اﷲ أو من جهة غیر جهة المشتری، أو هلک بعضه بشیء من ذلک لم یکن له أن ینقص من الثمن بمقدار ما هلک من المبیع ولزمه توفیة الثمن علی الکمال، فإن امتنع من ذلک بطلت شفعته) انتهی.

وأنت تری عدم ظهور هذه العبارات فیما نسب إلیه، ولذا قال فی الجواهر بعد نقله عبارة المبسوط: (ولعل نسبة الخلاف إلیه باعتبار عدم ذکر المطالبة، بل جعل العنوان عدم أخذ الشفیع بالشفعة طالب أو لم یطالب، فبناءً علی إرادة غیر الأخذ من المطالبة فی کلامهم یکون مخالفاً، وإلاّ فلا حتی لو قیل بالملک بها دونه، ضرورة کونه خلافاً فیما یحصل به الملک، وإلاّ فالمفروض فی کلامه قبل حصول الملک للشفیع) انتهی.

((ضمان المشتری مطلقا))

وکیف کان، فمقتضی القاعدة أن المشتری ضامن مطلقاً فی هذه الصورة وفی غیرها، إلاّ إذا کان التلف بآفة سماویة، للروایة المتقدمة((1)) المخصصة للقاعدة.

ویظهر من الحدائق التردد فی هذه المسألة، حیث إنه نقل القولین بلا تعلیق، فقال بعد ذکر أن للمسألة صوراً: (ثانیها: أن یکون ذلک بفعل المشتری بعد المطالبة بالشفعة، والمشهور أنه یضمن النقص بمعنی سقوط ما قابله من الثمن، لأن الشفیع قد استحق أخذ المبیع کاملاً بالمطالبة وتعلق حقه به، فإذا نقص بفعل المشتری ضمنه له، وقیل بعدم الضمان وهو ظاهر الشیخ فی المبسوط استناداً إلی أن الشفیع لا یملک بالمطالبة، بل یملک الأخذ فیکون المشتری قد تصرف فی ملکه تصرفاً سائغاً فلا یتعقبه الضمان، وردّ بأن التصرف فی الملک لا ینافی ضمانه کتصرف

ص:243

الراهن، وهذا منه لاشتراکهما فی تعلق حق بالعین) انتهی.

وعلی ما ذکرناه فلا فرق بین أن یفوت شیء من العین، أو أن لا یفوت شیء مثل شق الجدار وکسر الجذع ونحو ذلک، فإنه مضمون علی المشتری للقاعدة، والخارج منها ما عرفت.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: (إن ظاهر کتب الشیخ عدم الفرق بین فوات الجزء والوصف إذا کان بالآفة، وهو لا یخلو من قوة، بل لعل المرسل((1)) المزبور دال علی ذلک، بل قد یقال: إن قوله (علیه السلام) فیه: «لیس له» إلی آخره، مطلق لا یختص بخصوص مورد السؤال، فیشمل حینئذ صورة إتلاف المشتری أیضاً بإحراق ونحوه، بل لعل قوله (علیه السلام): «فهو أحق بها من غیره بالثمن»((2)) یقتضی ذلک أیضاً، ضرورة کون المراد منه بیان أحقیة الشفیع من غیره بجمیع الثمن، تلف بعضه أو لا، ولیس المراد منه بیان أحقیته فی الکل بالکل، وفی البعض بالبعض، وإلاّ لجاز للشفیع التبعیض اختیاراً وهو معلوم العدم) انتهی.

فإن صورة الآفة الخارجة عن عمل الإنسان مستثناة بالدلیل.

أمّا صورة عمل الإنسان مشتریاً کان أو غیره، فاللازم أن ینقص من الثمن بقدره، سواء کان کتشقق الجذع، أو کذهاب بعض العین، ونقض الجواهر بأنه وإلاّ لجاز للشفیع، غیر ظاهر الوجه، لأن اللازم العمل بمقتضی القاعدة، کما أن استدلاله بأحق بها من غیره بالثمن، قد عرفت أنه منصرف إلی الکامل لا إلی ما نقص بعض أجزائه أو تعیب، ولذا علل فی محکی الإیضاح وجامع المقاصد الضمان بما یشمل جمیع الصور بقولهما بأن الشفیع استحق بالمطالبة أخذ المبیع کاملاً أو تعلّق حقّه به، فإذا نقص بفعل المشتری ضمنه، ومن الواضح أن

ص:244

الاستحقاق لا فرق بین المطالبة وقبلها، ولذا جعل مفتاح الکرامة مقتضی القاعدة الضمان حیث قال: (وکیف کان، ففی إجماع الغنیة فیما نحن فیه المعتضد بالشهرة المعلومة والمنقولة وعمل من لا یعمل إلاّ بالقطعیات کأبی الصلاح وأبی المکارم وأبی عبد اﷲ مع موافقة القواعد والأصل المؤید بإطلاق ما دل علی لزوم الأخذ بالشفعة بالثمن وندرة المخالف غنیة وبلاغ، ولک أن تقول: إن قواعد الشفعة إنما هی أخذ جمیع المبیع بجمیع الثمن إلاّ ما کان بدون تقصیر من المشتری ولو بفعله) انتهی.

نعم استثناؤه صورة غیر تقصیر المشتری غیر ظاهر الوجه، لأن القاعدة تقتضی أن لا یکون فرق بین تقصیر المشتری وقصوره، کما لا فرق بین کونه مشتریاً أو غیر مشتر، فإن غیر المشتری إذا سبب الهدم أو التعیب أو ما أشبه یکون أیضاً ضامناً، ویکون للشفیع أن یأخذ العین الموجودة ببعض الثمن حسب التقسیط.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی قول الریاض، حیث قال: (إن الحکم بعدم الضمان علی المشتری حیث توجه إنما هو إذا لم یتلف من الشقص شیء یقابل بشیء من الثمن، وإلاّ قیل ضمن بحصته من الثمن علی الأشهر، قیل: لأن إیجاب دفع الثمن فی مقابلة بعض المبیع ظلم، وفیه نظر، ولذا أطلق الحکم فی العبارة هنا وفی المبسوط وغیرهما، ومع ذلک یدفعه إطلاق ما مر من الخبر) انتهی.

ومراده بإطلاق الخبر إطلاق المرسل((1))، کما هو واضح.

وفیه أولاً: إن الدلیل لیس الظلم، بل القاعدة الکلیة.

وثانیاً: إن الخبر لیس مطلقاً، کما عرفت.

ص:245

وعلی أی حال، فإن رضی المشتری بقلع غراسه أو بنائه فله ذلک، وفی الجواهر تبعاً لمفتاح الکرامة: (بلا خلاف أجده فیه)، ثم قال الجواهر: (من غیر حاجة إلی استیذان الشفیع، وإن صارت الأرض ملکاً له، إذ هو ملکه وله إزالته عن المکان المزبور، بل هو کتفریغ المبیع للمشتری) انتهی.

لکن فیه نظر، إذ قوله: (هو ملکه) وإن کان تاماً إلاّ أن الملکین إذا اختلطا لا یکون لأحدهما التصرف فی ملک الآخر بغیر إجازته فقوله: (إذ هو ملکه) إلخ غیر ظاهر الوجه، وکذا الحال فی المقیس علیه، فإنه إذا باع الدار وسلمها للمشتری فإنه لا یحق له دخولها ولو لأجل أخذ أثاثه منها، بل یکون حال المقام حال ما إذا هبت الریح فألقت نواة إنسان فی دار إنسان آخر أو بستانه فنبتت، فإنه لا یحق له أن یدخل ملک غیره بحجة أن الشجرة ملکه وهو یرید قلعها، وکذلک إذا ألقی ثوبه أو متاعه فی دار الغیر أو أرضه أو بستانه أو ما أشبه فإنه لا یحق له ذلک إلاّ بإجازة المالک.

((هل یجب إصلاح الأرض))

ثم إن الشرائع قال: (ولا یجب إصلاح الأرض)، أی لا یجب علی مالک البناء والشجر وهو المشتری أن یصلح الأرض بأن یطم الحفر مثلاً ونحو ذلک.

وقد قال بذلک فی القواعد أیضاً، قال: (ولیس علیه طم الحفر، ویحتمل وجوبه لأنه نقص دخل علی ملک الشفیع بتلخیص ملکه، أما نقص الأرض الحاصل بالغراس والبناء فإنه غیر مضمون لأنه لم یصادف ملک الشفیع) انتهی کلام القواعد.

وفی مفتاح الکرامة عند قوله: ولیس علیه طم الحفر، قال: (کما فی المبسوط

ص:247

والشرائع والتحریر والإرشاد والتذکرة فی أول کلامه).

ثم علله (بأنه لا یضمن العیب الذی فعله قبل الطلب، لأنه إنما تصرف فی ملکه وما حدث فإنما حدث فیه مما لا یقابل بالثمن سهام الأرض من نصف وثلث وربع، وهکذا علی أن فی القلع مصلحة للشفیع، لأن فیه تفریغ الشقص لأجله) انتهی.

أما احتمال الوجوب الذی احتمله القواعد فهو محکی عن أبی علی، وقال فی مفتاح الکرامة: (خیرة أبی علی قوی متین، إن لم یقم إجماع علی خلافه، والظاهر عدمه وقد مال إلیه أو قال به فی مجمع البرهان، واستظهر أیضاً أنه یجب الأرش علی المشتری لو حصل فی الأرض نقص بالقلع، سواء طالبه الشفیع بالقلع أو کان الطالب له المشتری لما ذکر، ولأن الشفعة إنما شرعت لدفع الضرر عن الشفیع، وتجویز أمثال ذلک مناف، إذ له حینئذ أن یکثر من البناء والغرس بحیث یستلزم قلع ذلک أن تکثر الحفر ویعظم الضرر الذی لا یقدم علیه عاقل، ثم قال: نعم لا یبعد عدم ذلک مع جهله بالشفعة ثم أمر بالتأمل لأن وجدانه لا یغنی من جوع نفسه، فکیف یغنی من جوع غیره) انتهی.

والظاهر أن أمره بالتأمل فی موضعه، إذ الجهل وعدم الجهل بالشفعة لا یسببان تغییر الحکم الذی هو لا ضرر الشفیع المستفاد من النص والفتوی، وعلی هذا فمقتضی القاعدة أن المشتری یخیر بین البیع للشفیع بالقیمة، وبین الهدم والقلع والطم فی مثل البئر، ورفع الآثار التی أوجبها الهدم والقلع والطم، وذلک لأن المستفاد من النص والفتوی أن الشارع لم یرد ضرر الشفیع بالشریک له، وإلا لم یقرر الشفعة، فإن شاء الطرفان اشتراء الحادث فهو وإلا أجبر علی الإزالة.

ص:248

أما جبر المشتری علی أحد الأمرین فلأنهما طریق خلاص ملک الشفیع، فهما فی عرض واحد، وأما إذا لم یرد الشفیع الاشتراء فلأنه لا وجه لجبره، وأما أن المشتری یجبر علی الإزالة فلوجوب تلخیص ملک الغیر.

لا یقال: إنه ضرر علی المشتری.

لأنه یقال: إن دلیل الشفعة الذی انصرف منه لزوم تسلیم الملک إلی الشفیع بلا مانع أخص من دلیل الضرر.

ومنه یعلم عدم وجه لجعل التعارض بین لا ضرر المشتری ولا ضرر الشفیع، ومنه یتبین وجه النظر فی بعض کلام المختلف حیث قال فی محکیه المختار: أن نقول لو اختار المشتری القلع کان له ذلک وعلیه أرش ما نقص من الأرض بذلک وطم الحفر، لأنه یطلب تلخیص ملکه من ملک غیره، قوله: إنه تصرف فی ملکه، قلنا: إنه ممنوع بل تصرف بالقلع فی ملک الشفیع فکان علیه أرشه.

نعم تصرف بالغرس صادف ملکه، فلم یکن علیه غرم من أجرة وغیرها، ولو اختار الشفیع القلع فالأقرب عدم وجوب الأرش، لأن التفریط حصل من المشتری حیث غرس فی أرض متزلزلة الملک، ولأنه غرس فی حق غیره بغیر إذنه، فأشبه ما لو بانت الأرض مستحقة، وقوله (صلی اﷲ علیه وآله): «لا ضرر ولا ضرار»((1)) مشترک بین الشفیع والمشتری فلا یختص به أحدهما) انتهی.

إذ قد عرفت أن «لا ضرر» لیس مشترکاً بین الشفیع والمشتری حکماً، وإن کان مشترکاً بینهما موضوعاً، فلا ضرر الشفیع مقدم علی ضرر المشتری، فإذا قلع المشتری غرسه وبناءه وطم الحفر وإلاّ کان للشفیع مراجعة الحاکم

ص:249

لأجل القلع والطم.

کما أن منه ظهر وجه الإشکال فی تفصیل جامع المقاصد والمسالک، فإنهما قالا بالتفصیل فی وجوب الطم علیه بین کون القلع منه ابتداءً فیجب، لأن النقص قد حدث فی ملک غیره بفعله لمصلحته من غیر إذن من الغیر فیجب إصلاحه، وبین کونه لطالب الشفیع فلا یجب، لأن طلبه القلع یتضمن الإذن فی الحفر ولیس هو کالغاصب لأنه غیر عاد بفعله، بل حکاه أولهما أیضاً عن صریح التذکرة) انتهی.

إذ لا وجه للفرق المذکور، فإن الشفیع بطلبه القلع ونحوه إنما یرید تخلیص ملکه، ولیس إذناً فی الهدم، کما أنه إذا طلب من مالک الدابة إخراج دابته لیس معنی ذلک أنه لا یحق له فی طلب صاحب الدابة ببناء الحائط الذی أوجب إخراج الدابة لهدمه، وإذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة أن المشتری ضامن، فلا فرق بین أن یدفع إلیه الشفیع کل الثمن ویأخذ منه الأرش، أو أن یدفع إلیه التفاوت بین الثمن وبین الأرش بإخراج الأرش من الثمن ثم إعطائه للمشتری.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (وعلی کل حال، فالأقوی الأول، وفاقاً لمن عرفت، بل فی المسالک نسبته إلی صریح الشیخ والأکثر، للأصل السالم عن معارضة دلیل معتد به یقضی ذلک)، إلی أن قال: (وأما نقص الأرض الحاصل بالغرس والبناء فغیر مضمون علیه لما عرفت سابقاً فی مسألة التعیب والانهدام) إلی أن قال: (إن الأرش الحاصل بالقلع لا مدخلیة له فی الأخذ بکل الثمن، بل هو غرامة حاصلة له الشفعة بفعله فی ملک غیره الذی قد أخذ منه بکل الثمن فتأمل جیداً) انتهی، محل نظر.

والحاصل: إن المشتری مأخوذ بکل نقص، سواء حصل

ص:250

بالغرس أو بالقلع، وإن کان غرسه فی ملکه لما عرفت من أن الشارع أراد تسلم الشفیع لکل الشقص بقدر الثمن، کما هو المنصرف من إطلاق الأدلة، خرج منه صورة تغیر الشقص بغیر اختیار کالسیل ونحوه کما تقدم فی النص.

أما ما عدا ذلک فإنه مضمون علی الذی غیر، سواء کان المشتری أو إنساناً آخر، جاهلاً کان أو عالماً، إلی غیر ذلک من الشقوق.

((نقص الأرض بالغرس والبناء))

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد: (أما نقص الأرض الحاصل بالغراس والبناء فإنه غیر مضمون، لأنه لم یصادف ملک الشفیع، ویأخذ الشفیع بکل الثمن أو یترک)، وما أیده فی جامع المقاصد والمسالک وهو قضیة کلام المختلف کما فی مفتاح الکرامة، وعن التحریر لیس علیه أرش النقص، وفی مفتاح الکرامة هو یحتمل أرش نقص الأرض بلا غراس ویحتمل بالقلع، وعلی کل حال فالفتوی بعدم أرش علی المشتری لا للوضع ولا للقلع، أو بکون أحد الأرشین علیه دون الآخر، غیر ظاهر من الأدلة، بل الظاهر خلافها.

قال فی مفتاح الکرامة: (أما نقص الأرض الحاصل بالقلع فالشیخ فی المبسوط علی عدم ضمان الأرش، ونسبه فی جامع المقاصد إلیه وإلی جماعة، وفی المسالک إلی ظاهر الشرائع، وقال: وبه صرح الأکثر، ولم نجد مصرحاً به غیر الشیخ فی المبسوط بعد فضل التتبع. نعم قد یظهر ذلک من إطلاق قولهم: إن الشفیع یملک إجبار المشتری علی القلع بعد بذل الأرش حیث لم یتعرضوا لأرش نقص الأرض بالقلع، فتأمل) إلی آخر کلامه.

((لو أعرض المشتری عن زرعه وبنائه))

ثم إن المشتری لو ترک الزرع والبناء لأنه أعرض عنهما، فإن أرادهما الشفیع

ص:251

فهو، وإلاّ حق للشفیع أن یجبره علی القلع، إذ لا یحق لإنسان أن یترک ماله فی ملک إنسان آخر وإن أعرض عنه، بل الظاهر أنه لیس للمشتری ذلک، وإن جعل شجره وبناءه مباحاً لمن أراد قبل أخذ الشفیع، إذ لا دلیل علی أن الإعراض عن الملک فی مثل المقام یرفع أثر الملک من جهة وجوب إفراغ ملک الغیر منه.

((تمام الثمن أو الأرش أو ترک الشفعة))

ثم إن الشرائع قال: (وللشفیع أن یأخذ بکل الثمن أو یدع).

وقال فی المسالک فی شرحه: (إنه إن لم ینقص فلا بحث، وإلاّ ففی أخذ الشفیع لها بکل الثمن أو بما بعد الأرش وجهان، أشهرهما وهو الذی یقتضیه إطلاق المنصف الأول، لأن هذا النقص لیس له قسط من الثمن فلا یضمنه المشتری کالنقص بالاستهدام، ولأنه تصرف فی ملک نفسه فلا یتعقبه الضمان، وقیل: یجب الأرش خصوصاً إذا کان بعد المطالبة لما ذکر سابقاً، هذا إذا کان النقص بالغرس، أما لو کان بالقلع فظاهر إطلاق العبارة یقتضی أنه کذلک، بأنه یأخذ بکل الثمن الشامل لحالة النقص بالغرس والقلع، وعدمه وهو الذی صرح به الشیخ والأکثر، معللین بأنه تصرف فی ملک نفسه، واختار فی المختلف وجوب الأرش إن کان ذلک باختیار المشتری، لأن النقص حدث علی ملک الغیر بفعله لتخلص ملکه فیضمنه، ویمنع من کونه تصرفاً فی ملکه أو صادف ملکه، وإنما صادف ملک الشفیع، إذ الفرق أنه بعد الأخذ بالشفعة، فلو امتنع المشتری من الإزالة تخیر الشفیع بین ثلاثة أشیاء) انتهی.

أقول: أما فرعه الأول بأن لم تنقص الأرض فلا إشکال.

وأما فرعه الثانی ففیه ما ذکره الجواهر (بأن الأرش الحاصل بالقلع لا مدخلیة له فی الأخذ بکل الثمن، بل هو غرامة حاصلة له بعد الشفعة بفعله

ص:252

فی ملک غیره الذی قد أخذ منه بکل الثمن) انتهی، ولا خصوصیة لأن یکون بعد المطالبة أو قبلها، إذ أن المشتری تصرف تصرفاً یتعقبه الضمان، لما دل علی أنه بکل الثمن المنصرف إلی أن یکون کل المبیع لا المبیع الناقص.

وأما مسألة الاستهدام بقدرة غیر إنسانیة فهی مسألة أخری، ولو لم یکن دلیل خاص فی تلک المسألة لقلنا بأن المشتری أیضاً ضامن.

والحاصل: إن کل الثمن منصرف إلی کل المبیع لا إلی بعض المبیع أو المبیع الناقص، فإذا کان النقص بفعل المشتری أو بفعل آدمی مثلاً کان بقدر ذلک النقص یخرج من الثمن.

أما إذا کان بفعل سماوی فلا، بالدلیل الخاص المتقدم المؤید بالإجماع وغیره، نعم لا یبعد صحة استنباط المسالک إطلاق الشرائع، حیث إن کلام الشرائع إنما هو قوله السابق: ولا یجب إصلاح الأرض.

ومنه یعلم حال الفرع الثالث، وهو ما إذا کان النقص بالقلع، وأن مقتضی القاعدة هو ما ذکره المسالک من أنه ضامن، لما تقدم من أنه یمنع من کونه تصرفاً فی ملکه أو صادف ملکه، وإنما صادف ملک الشفیع، بل الحال کذلک بالنسبة إلی ما قبل مصادفته ملک الشفیع بأن فعله فی حال کونه ملکاً للمشتری تاماً قبل أخذ الشفیع، فلا فرق بین المسألة الثانیة والمسألة الثالثة من هذه الجهة.

والحاصل: إن المشتری ضامن لکل نقص حدث بسببه من قلع أو وضع أو غرس أو غیر ذلک، وأدلة (بالثمن) لا تنافی مثل هذا الضمان علی المشتری، فهما أمران، وذلک مقتضی الجمع بین الحقین.

ص:253

ومنه یعلم حال ما إذا کان الشقص أرضاً واسعة فسلط المشتری علی نصفها البحر مثلاً، فإنه یأخذ بقیة الأرض بنصف الثمن إذا لم یکن لإجماع النصفین مدخل فی زیادة القیمة، وإلاّ یأخذ بالنسبة، مثلاً النصفان مجتمعاً لهما قیمة مائة، أما النصف فقط فله قیمة ثلاثین، فإنه یأخذ الشفیع نصف الأرض بثلاثین.

بل وکذلک الحال فیما إذا سلط البحر بدون مدخلیة المشتری، فإنه أیضاً یأخذها بثلاثین، لأنه مقتضی القاعدة، وما تقدم من الروایة فی الاستهدام((1)) یبعد شموله لمثل ذلک، لأن الروایة فیما إذا سلمت الأرض، وهذا الموضع فیما إذا لم تسلم الأرض، فعدم المناط القطعی فی المسألة یوجب الرجوع فیها إلی القاعدة الأولیة.

((المشتری وإزالة المانع))

والظاهر أن علی المشتری إزالة المانع لو أحدث مانعاً، مثلاً هذه الدار کانت مجاورة دار للمشتری، والمشتری وضع فی داره بعد اشتراء حصة الشریک رحی مما یسبب إزعاج حیطان حصة الشفیع بعد أخذه بالشفعة، فإن علیه أن یرفع ذلک، إذ اللازم تسلیم الحصة إلی الشفیع کاملة غیر منقوصة وغیر معیبة، بل لو باع المشتری داره الموضوع فیها الرحی لإنسان آخر، فللشفیع أن یأمر ذلک الإنسان برفع الرحی مثلاً، وحینئذ فللمشتری من المشتری أن یرجع إلیه بالفسخ أو بأخذ التفاوت.

((الشفیع مخیر بین ثلاثة بل أکثر))

ثم إن الشرائع قال: (وإن امتنع المشتری من الإزالة کان الشفیع مخیّراً بین إزالته ودفع الأرش، وبین بذل قیمة الغراس والبناء ویکون له مع رضی المشتری، وبین النزول عن الشفعة). وفی الجواهر: (کما صرح به غیر واحد).

وفی المسالک: (فلو امتنع المشتری من الإزالة تخیر الشفیع بین ثلاثة أشیاء:

ص:254

أحدها: القلع، لأن له تخلیص ملکه عن ملک غیره، وهل یلزمه نقص أرش البناء والغرس بالقلع، قولان أشهرهما اللزوم، لأن النقص علی ملک المشتری بفعله لمصلحته فیجب أن یکون مضموناً علیه، وإن عرف المشتری غیر ظالم، ووجه العدم أن التسلیط حصل بفعل المشتری لأنه غرس فی أرض مستحقة للغیر، ففیه إنه وإن کان مستحقاً للآخذ إلاّ أنه لم یخرج عن ملک المتصرف بذلک، ولیس هو بأبعد من غرس المستعیر، وهو فی کل آن یجوز رجوع المعیر.

وثانیها: بذل قیمة البناء والغرس، سواء رضی المشتری بذلک أم لا، لأن فیه جمعاً بین الحقین دفعاً للضرر اللازم لکل منهما بالقلع، وقیل: لا یجوز ذلک إلاّ برضی المشتری لأنها معاوضة فیتوقف علی رضی المتعاوضین، وإلّا کان أکل مال بالباطل منهیاً عنه فی الآیة((1)) والروایة((2)) وهذا أقوی.

وثالثها: نزول الشفیع عن الشفعة وهو واضح) انتهی.

أقول: هناک أکثر من الاحتمالات الثلاثة المذکورة، مثل أن یبقی شریکاً للمشتری أو یکون مستأجراً عنه أو ما أشبه.

ومثل هذا حال الزیادة المتصلة کعظم الأشجار ونحوها، کما سیأتی الکلام فیها إن شاء اﷲ تعالی.

هذا وفی قواعد العلامة: (إنه لو امتنع المشتری من الإزالة تخیر الشفیع بین قلعه مع دفع الأرش علی إشکال، وبین بذل قیمة البناء والغرس إن رضی المشتری، ومع عدمه نظر، وبین النزول عن الشفعة) انتهی.

ص:255

فیقع الکلام فی الموارد الثلاثة:

((1: القلع مع الأرش))

أما الأول: وهو القلع مع الأرش، فالظاهر أنه مقتضی القاعدة، فحاله حال ما إذا زاد بالنماء المتصل کعظم الأشجار، فإنه إن زاد کان شریکاً، لکن یقدم «لا ضرر» الشریک علی «لا ضرر» المشتری، وضرره عبارة عن أنه غیر متسلط علی ملکه بالإبقاء لنفسه.

أما أن یتضرر المشتری بأن الشفیع یقلعه بدون أرش فلا، فالجمع بین الحقین یقتضی أن الشفیع یملک قلعه بأرش، فإن قول الشارع خذه بالثمن المعلل بأن لا یتضرر الشفیع مقدم علی تضرر المشتری بعدم تسلطه علی ملکه بالإبقاء.

أمّا وجه إشکال القواعد فی قلع الأرش، ففی مفتاح الکرامة: (قال فی الإیضاح: الإشکال هنا فی موضعین:

الأول: فی القلع، وینشأ من أن حق الشفیع أسبق من بنائه فصار کالاستحقاق بالغصب، ومن أن المشتری تام الملک قبل أخذ الشقص، ولهذا ملک النماء، ومن بنی فی ملکه لم یتعد کالذی لا شفعة علیه، وجواز انتزاعه من یده لیس موجباً لتعدیه بنقض بنائه، وإلاّ لثبت فی الموهوب إذا غرس أو بنی فرجع الواهب، فمراده أنه یبقیهما إجماعاً علی القول بالجواز، ولأن الشفعة موضوعة لإزالة الضرر فلا یزال بالضرر) انتهی.

وحاصله: إن الشفیع لا یملک قلعه، وهو الذی حکاه الشهید عن الشیخ، وقال: إنه یجاب إلی التملک بالقیمة.

(الثانی: فی وجوب الأرش مع القلع، وینشأ من أنه نقص دخل علی ملک المشتری لمصلحة الشفیع، وإلی هذا ذهب الشیخ فی المبسوط، ومن أن

ص:256

التفریط حصل من المشتری، حیث غرس فی أرض متزلزلة الملک، واختاره فی المختلف) انتهی.

أقول: حیث إن مقتضی أن للشفیع الملک بالثمن أنه یسلم إلیه فارغاً أن للشفیع الحق فی القلع، لکن حیث إنه ضرر علی المشتری یجب أن یتدارک بالأرش، لما تقدم من أنه جمع بین الحقین، فالقول بأنه لا حق له فی القلع محل نظر، ولیس الاختیار بید المشتری وإنما بید الشفیع الذی هو ملکه بحکم الشارع بالثمن.

ولذا قال فی الجواهر: (إن الإشکال الأول الذی ذکره الإیضاح واضح الفساد، ضرورة عدم تصور وجوب إبقاء ملک الشفیع مشغولاً بملک المشتری علی الدوام بعد انقطاع حقه من الأرض، إلاّ أن یتخیّل وجوب قبول الأجرة علی الشفیع، أو بذل القیمة إن لم یرض، ولکنها معاً کما تری) انتهی.

ووجه کونه کما تری ما عرفت من أن للشفیع أن یتسلم ملکه فارغاً، فلیس علیه أن یقبل الملک مشغولاً ویعطی الأجرة للمشتری، أو أن یشتری ملک المشتری جبراً علیه.

ومنه یعلم وجه إشکال الاحتمالین الأخیرین الذین ذکرناهما أیضاً بأن یبقی الشفیع شریکاً للمشتری، أو یکون مستأجراً عنه أو ما أشبه من المصالحة ونحوها، فإن کل ذلک خلاف ظاهر أنه للشفیع بالثمن، وأنه یعطی له فارغاً.

وظاهر المحقق الثانی أن قول العلامة علی إشکال مرتبط بدفع الأرش لا بتخیر الشفیع بین القلع وغیره، ولا یبعد أن یکون ما استظهره جامع المقاصد هو مقتضی القواعد، حیث إن القید یرجع إلی الأخیر قطعاً، وأما رجوعه إلی ما عدا الأخیر فهو بحاجة إلی القرینة، قال فی

ص:257

جامع المقاصد: (إنه لا إشکال فی القلع)، وهو بعد أن حکی عن الإیضاح الاستشکال فیه قال: (الظاهر أنه وهم، إذ لا یتصور وجوب إبقاء شغل ملک الشفیع بملک المشتری علی الدوام بعد انقطاع حقه من الشقص، إلاّ أن یتخیل وجوب قبول الأجرة علی الشفیع، أو وجوب دفع القیمة علیه وإن لم یرض، وبطلان هذا أظهر من أن یحتاج إلی بیان) انتهی.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة، حیث قال: (أما ثبوت حق القلع للشفیع فظاهر، إذ لولاه لزم ضرر عظیم، هذا یدفع الثمن وذاک یستحق المنفعة علی الدوام، بل هو أعظم من نفی الشفعة بالکلیة، لکن لا مانع من وجوب قبول الأجرة، کما فی المتهب إذا غرس وبنی ورجع الواهب، ولعل نظره فی الإیضاح فی الإبقاء بالأجرة إلی ما فی الخلاف والمبسوط والغنیة والسرائر والتذکرة، من أنه له إجباره بعد القلع إذا رد علیه ما نقص، لأنه حینئذ لا خلاف فی أنه له مطالبته بالقلع، وإن لم یرد لم یکن له ذلک کما فی المبسوط والتذکرة، ولیس علی وجوب القلع حینئذ دلیل)، إلی أن قال: (وفی إلزامهما علی الإبقاء بالأجرة حیث یحصل الامتناع من الأمور الثلاثة جمع بین الحقین، وفی قول المصنف فیما سیأتی أو یقوم الغرس مستحقاً بالترک بأجرة یرشد إلی ذلک، بل نقول إنه یقدم علی بعض الثلاثة، کما یأتی فی الزرع فلیتأمل) انتهی.

إذ فیه ما تقدم من أن الظاهر من الأدلة والفتاوی إلاّ ما شذ، أنه یجب علی المشتری أن یسلم الملک إلی الشفیع فارغاً، ولکنه حیث بنی وغرس کان له الأرش، لأنه بنی وغرس فی ملک نفسه، فللشفیع أن یفرغ ملکه من ملک المشتری ویعطیه الأرش، وکون الأجرة مقدمة علی ذلک خلاف ظاهر الأدلة

ص:258

بل الفتاوی أیضاً، وإن کانت الأجرة صحیحة إذا تراضیا علی ذلک، کما تقدم منا فی الاحتمالین، سیأتی بعض تفصیل الکلام فی ذلک إن شاء اﷲ تعالی.

ولذا قال فی الجواهر: (وجوب الإبقاء بالأجرة مما لا یحتمله أحد فی المقام، ولعله لما ستعرفه من کون صاحب الأرض کالمغصوب بعد امتناع المشتری من الإزالة فلا یجبر مع کونه مظلوماً ومغصوباً لأنه یرض بالإبقاء الذی هو غیر الابتداء علی القبول بالأجرة، کما هو واضح) انتهی.

وکونه کالمغصوب هو مقتضی القاعدة علی ما ذکروه الجواهر، لما عرفت من أن ظاهر الدلیل (بأن له بالثمن) أن له یتسلمه فارغاً من کل شیء، وإنما نقول بالأرش لما تقدّم، ولولا کونه جمعاً بین الحقین لم نقل به أیضاً.

أما إشکال العلامة فی الأرش، وهو الاحتمال الثانی فی کلام الإیضاح، فقد أشکل علیه الجواهر حیث قال: (نعم ما ذکره من الإشکال الثانی فی محله، وإن کان وجوب الأرش هو الذی صرح به الشیخ وابنا زهرة وإدریس والفاضل فی جملة من کتبه، والشهیدان والکرکی علی ما حکی عن بعضهم، لکن الإنصاف قوة ما فی المختلف من عدم وجوب الأرش، بل مال إلیه فی محکی التذکرة لوجوب الإزالة علیه بعد طلبها من الشفیع، والضرر هو الذی أدخله علی نفسه بفعله فی الأرض المستحقة الانتزاع منه، بل الظاهر کونه ظالماً بإبقائه البناء والغرس فی أرض الغیر وامتناعه من القلع، وکون الابتداء بحق لا یقتضی کون الاستدامة بذلک، إذ لم یحصل من المالک ما یقتضی الإذن فیها، کما فی العاریة التی تقدم الکلام فیها فی محله، وحینئذ فیندرج فی قوله (علیه السلام): «لا حق لعرق

ص:259

ظالم»((1))، ولذا کان له جبره علی القلع، ضرورة کونه المتصرف فی مال الغیر دون صاحب الأرض، علی أنه لو کان المالک مستحقاً لأرشه لاتجه وجوبه له حتی لو قلعه هو مع طلب الشفیع، إذ مع فرض استحقاقه له لا تفاوت فیه بین الامتناع وعدمه، بل لعل الثانی أولی) انتهی.

وفیه: إن عدم استحقاق المشتری بالبقاء من جهة لا ضرر الشفیع لا ینافی استحقاقه الأرش من جهة لا ضرره، کما أن عدم استحقاق بقاء ملک المشتری لا ینافی استحقاق المشتری قیمة الشقص.

وقول الجواهر (علی أنه) إلی آخره، فیه: إنا نقول بذلک، فهو مثل ما لو قال: ألق متاعک فی البحر وعلی بدله، فلا فرق فی استحقاقه الأرش بین أن یقلعه هو بأمر المالک، أو یلقعه المالک أی الشفیع، وعدم حقه بالنسبة إلی الإبقاء لا ینافی أن یکون له الحق بالنسبة إلی الأرش، حیث یقتضی الدلیل ذلک علی ما تقدم، فالواجب لا ینافی الضمان، کما أنه یجب علی صاحب الطعام أن یعطی فی زمان المخمصة للجائع الذی یموت إذا لم یأکل الطعام، ومع ذلک فالآکل ضامن للقیمة، لأنه مقتضی الجمع بین الحقین.

وقوله: (لوجب الإزالة علیه بعد طلبها من الشفیع) لا یدل علی عدم الضمان للأرش.

أما قوله: (الضرر هو الذی أدخله علی نفسه) إلخ، ففیه ما ذکرناه فی کتاب الغصب من أن المقدم علی شیء لیس معناه أنه مقدم علی الضرر، فدلیل «لا ضرر» محکم.

أما مفتاح الکرامة حیث یظهر منه عدم الأرش فهو أبعد، حیث قال: (وخیرة المختلف أشبه بأصول المذهب، لأن المشتری قد أقدم علی الغرس والبناء وأخفی ذلک عن الشفیع مع أنه باستحقاقه فقد أقدم علی إضرار نفسه وما

ص:260

ضره أحد، ولا وجه للتنظیر بالمستعیر، کما صنع جماعة، فإنه ما بنی ولا غرس إلاّ بإذن المعیر) انتهی.

فإن دلیله أخص من مدعاه، إذ مدعاه نفی الأرش مطلقاً، ودلیله فیما إذا عرف المشتری وأخفی عن الشفیع مع علمه باستحقاقه، مع وضوح أن المدعی لیس منحصراً بهذه الصورة.

والحاصل: إن الملک ملک المشتری حتی فی صورة علمه بأن الشفیع یأخذه وأن له الشفعة، وقد عمل فی ملکه ما یحق له، فما ذا الذی یرفع احترام ماله، ولولا ظهور الدلیل فی کونه یسلمه إلی الشفیع فارغاً، وأن للشفیع الحق فی تسلمه کذلک، لم یکن وجه للقلع أیضاً، لکن لما دل الدلیل علی ذلک لزم القول بالأرش جمعاً بین الحقین.

ثم إن الجواهر ذکر تأییداً لعدم الأرش قوله: (إن الأرش الذی یجب دفعه علی الشفیع إن کان هو تفاوت ما بین کونه مقلوعاً وباقیاً ففیه ما عرفت من أنه غیر مستحق للبقاء علیه، فلا وجه لدفع عوض عما لا یستحقه، وإن کان المراد به النقص الذی قد یحصل علیه بنفس القلع لا من حیث بقائه، ففیه: إنه بعد أن کان مستحقاً علیه علی وجه لو باشره لم یتبع به الشفیع لا معنی لاتباعه به بعد الامتناع، خصوصاً إذا کان ذلک بمباشرة الحاکم، علی أن الأرش المزبور قد لا یحصل، کما إذا فرض عدم تفاوتها حال قلعها وحال قیامها لأنها قلعت علی وجه لم یحصل فیها عیب، وظاهرهم لزوم الأرش للقلع، وإن ارید به تفاوت ما بین کونها مقلوعة فعلاً ومستحقة القلع واقفة، ففیه: إن ذلک متصور فی قلع غیر المستحق لاحتمال عفو المستحق مثلاً، فتزید قیمتها بذلک حینئذ، أما مع قلع المستحق الذی تفوت معه جمیع احتمالات البقاء الحاصلة من احتمال رضاه،

ص:261

فلا وجه لفرض التفاوت فیه، نعم لو فرض أن للمالک الإبقاء بأجرة قهراً علی الشفیع اتجه حینئذ الأرش المزبور، والمفروض عدم ذکر أحد له وجهاً، فضلاً عن القول به) انتهی.

وفیه: بالإضافة إلی وجود مواضع للنظر فی کلامه، والتی منها: إنه إذا فرض عدم تفاوتها حال قلعها وحال قیامها فلا کلام فی الأرش، ولم یدع ذلک أحد، لأنه لم یتضرر المشتری حتی یکون جمعاً بین الحقین، ومنها: إنه ذکر أن الإبقاء بأجرة لم یذکره أحد وجهاً، فضلاً عن القول به، مع أنه ذکره فی مفتاح الکرامة قال: (نظر الإیضاح فی الوجه الثانی من وجهی الإشکال الأول إلی ماحکاه قولاً فی التذکرة من أن علیه أن یبقیه فی الأرض بأجرة، ومعناه أنه لا یجوز له إجباره علی القلع بأرش ولا بدونه) انتهی.

إن مرادهم بالأرش ما هو واضح من التفاوت المستفاد من الجمع بین الحقین، فإنه إن لم یرد الشفیع النزول عن شفعته، ولم یرد أن یبقی مع المشتری شریکاً یقول: أعطیک قیمة بنائک وشجرک أو أقلعها أو تقلعها أنت مع الأرش، فإذا کانت الأرض بغیر البناء والشجر مائة، ومعهما مائتین وخمسین، کان للمشتری مائة وخمسون یخرج منه الذی یحصله من قیمة الأنقاض والمقلوعات ویعطیه الشفیع الباقی، فإذا کانت قیمة الأنقاض والأشجار المقلوعة خمسین أعطاه الشفیع المائة، وهکذا.

نعم إذا کان لانضمام الشجر إلی الأرض قیمة، کان اللازم تقسیم تلک القیمة التی حصلت من الانضمام بین صاحب الأرض وصاحب الشجر، لأنه مقتضی قاعدة العدل.

قال فی المسالک: (وحیث یختار بذل القیمة، إما باتفاقهما أو مطلقاً، لم یقوم

ص:262

مستحقاً للبقاء فی الأرض مجاناً، ولا مقلوعاً مطلقاً، لأنه إنما ملک قلعه مع الأرش فیقوّم کذلک بأن یقوم قائماً غیر مستحق للقلع إلاّ بعد بذل الأرش، أو باقیاَ فی الأرض بأجرة إن رضی المالک فیدفع قیمته کذلک إلی المشتری، وإن اختار القلع فالأرش وهو ما نقص من قیمته کذلک بعد قلعه، وقیل فی طریق القیمة أن یقوم الأرض وفیه الغرس، ثم تقوم خالیة، فالتفاوت قیمة الغرس فیدفعه الشفیع أو یدفع ما نقص منه إن اختار القلع، ویشکل بأنه قد یکون لضمیمة کل من الغرس والأرض إلی الآخر باعتبار الهیئة الاجتماعیة دخل فی زیادة القیمة، وذلک بتمامه لا یستحقه المشتری، وکیف یکون ما عدا قیمة الأرض خالیة عن مجموع القیمتین حقاً للمشتری، فالوجه هو الأول) انتهی.

وکیف کان، فالمهم أن یحصل المشتری علی قیمة أشجاره وبنائه بانضمام الأرش والأنقاض والمقلوعات، وإذا کانت هنالک قیمة للهیئة الاجتماعیة کان له بعضها لقاعدة العدل، أما أن یحصل هو علی کل القیمة للهیئة الاجتماعیة، أو تکون القیمة للهیئة الاجتماعیة للشفیع فکلاهما خلاف القاعدة.

ثم إنهما لو اختلفا فیمن یقلع فالمحکم الحاکم، إذ لا أولویة لأحدهما علی الآخر، فإذا بادر أحدهما وقلع عصی، لکن لیس علیه شیء بسبب ذلک، ثم لو رضیا کلاهما بأحد الأمور الخمسة فهو، وإلا بأن قال الشفیع: أقلعة ولک الأرش، وقال المشتری: بل اشتره أنت ولی الثمن، أو قال الشفیع: اشتریه، وقال المشتری: بل أقلعه ولی الأرش مثلاً، قدم القلع، لأن العین للمشتری فلا حق فی جبره للتنازل عن عینه.

لا یقال: ولا حق فی جبر الشفیع بإعطاء الأرش.

لأنه یقال: الشفیع إذا لم یرد التسالم ببقاء البناء ونحوه کان مجبوراً بدفع

ص:263

الثمن أو الأرش، لکن الأول بحاجة إلی رضی المشتری بخلاف الثانی، فیقدم اختیار المشتری علی اختیار الشفیع.

هذا تمام الکلام فی الشق الأول من الشقوق الثلاثة التی ذکرها الشرائع من الإزالة ودفع الأرش.

((2: بذل قیمة الغراس والبناء))

وأما الشق الثانی، وهو بذل قیمة الغراس والبناء، ویکون له مع رضی المشتری ذلک، فقد عرفت أن العلامة تنظر فیه فی القواعد.

وفی مفتاح الکرامة عند قوله: (ومع عدم رضی المشتری فیه نظر): (یرید أنه مع عدم رضی المشتری بالقیمة فهل یملک أخذه بالقیمة ویجب علی المشتری قبولها، فیه نظر، ینشأ من أنها معاوضة فتفتقر إلی رضی المتعاوضین، ومن أن ذلک أقرب إلی مصلحة کل منهما، لأن فیه جمعاً بین الحقین، ودفعاً للضرر العظیم اللازم لکل منهما بقلع البناء والغرس، والأول أصلح کما فی الإیضاح، وأقوی کما فی جامع المقاصد والمسالک، وهو قضیة کلام الشرائع والتذکرة والتحریر، حیث لم یذکروا إلاّ بذل القیمة مع الرضی، وکأنه مال إلیه أو قال به فی الدروس حیث قال: إن قول الشیخ مشکل، وقد نسب الثانی فی الإیضاح إلی جمهور أصحابنا، وفی جامع المقاصد إلی أکثرهم، ولم نجد لذلک ذکراً فی غیر ما ذکر إلاّ فی المبسوط، وقد یظهر ذلک من أبی علی) انتهی.

وفی الجواهر: (بل هو مناف لأصول المذهب وقواعده، بل یمکن إرادة الشیخ أن ذلک مع الرضا) انتهی.

والظاهر أن الأمر کما ذکره من عرفت من اشتراط الرضا، حیث لا وجه لعدم الاشتراط.

لا یقال: القلع والاشتراء کلاهما علی خلاف المشتری، فلماذا یقدم القلع علی الاشتراء.

ص:264

لأنه یقال: القلع مقتضی الأدلة، حیث إن الشارع یلزمه إفراغ ملک الشفیع عن ملکه، ولیس کذلک المعاملة لأنها متوقفة علی رضی الطرفین.

قال سبحانه: ﴿إلاّ أن تکون تجارةً عن تراض منکم﴾((1))، إلی غیرها من الأدلة الدالة علی أنه لا یمکن المعاملة إلاّ برضی الطرفین، إلاّ فیما إذا کان الحاکم مخولاً فی جبر أحد الطرفین أو کلیهما علی المعاملة بدلیل ثانوی، ولیس فی المقام من ذلک الدلیل الثانوی عین ولا أثر.

((کیفیة بذل القیمة))

وعلی کل حال، فحیث تبذل القیمة فإن اتفقا علی شیء فهو، وإلا فإن قلنا بأن البدل قهری فاللازم أن یکون البذل کما ذکرناه فی الأرش، من أنه یقوم المجموع ویعطی المشتری بقدر التفاوت بین قیمة الأرض وقیمة البناء والشجر، وإذا کان للهیئة الاجتماعیة قیمة تقسم بینهما علی قواعد العدل.

وبذلک یظهر وجوه النظر فی احتمالات الجواهر، حیث قال:

(وعلی کل حال، فحیث تبذل القیمة باتفاقهما أو قهراً علی المالک، فعلی المختار یقوّم غیر مستحق للبقاء بأجرة، بل مستحق القلع بلا أرش، وتدفع إلی المالک، وعلی غیره ففی القواعد لم یقوّم مستحقاً للبقاء فی الأرض ولا مقلوعاً، لأنه إنما یملک قلعه مع الأرش، بل إما أن یقوّم الأرض وفیها الغرس ثم تقوّم خالیة، فالتفاوت قیمة الغرس فیدفعه الشفیع، أو ما نقص منه، أو یقوّم الغرس مستحقاً للترک بالأجرة أو لأخذه بالقیمة إذا امتنعا من قلعه.

ونحوه فی الدروس ولکن قال: وهذا لا یتم إلاّ علی قول الشیخ بأن الشفیع لا یملک قلعه، وأنه یجاب إلی القیمة لو طلب تملکه وهو مشکل، قلت: مضافاً إلی أنه لا یقهر علی الثانی منهما أیضاً

ص:265

فکل منهما غیر مستحق إلاّ مع الرضا به، فلا وجه لملاحظته فی التقویم، بل ینقدح من ذلک الإشکال فی جعل الثانی من أحد وجوه التخییر، ضرورة عدم انحصار وجود التراضی فیه، بل قد یشکل الوجه الأول من وجهی التقویم أیضاً بأنه قد یکون لضمیمة کل من الغرس والأرض إلی الآخر باعتبار الهیئة الاجتماعیة دخل فی زیادة القیمة، وذلک بتمامه لا یستحقه المشتری، فکیف یکون ما عدا قیمة الأرض خالیة من مجموع القیمتین حقاً للمشتری، بل قد یشکل الثانی أیضاً بأنه لا یتم علی القول بوجوب دفع الأرض مع القلع، لأنه لا یملک طلب الأجرة علی الإبقاء، إذ القلع لا یسوغ إلاّ مع ضمان الأرش، فما دام لا یبدله فالإبقاء واجب علیه ولا أجرة له علیه) انتهی.

ومما ذکرنا یظهر وجه ما ذکره جملة من العلماء، من أن الوجه الأسلم فی کیفیة التقویم أن تقوّم الأرض وفیها الغرس، ثم یقوّم کل منهما منفرداً، فإن بقی من مجموع القیمتین بقیة قسمت علیهما علی نسبة کل من القیمتین، فإذا کانت قیمة المجموع مائة، والأرض أربعین، والغرس خمسین، تکون العشرة الزائدة باعتبار الاجتماع مقسومة علی تسعة، للأرض أربعة أتساعها، وللغرس خمسة أتساعها.

أما إشکال مفتاح الکرامة علی تقسیم قیمة الهیئة الاجتماعیة بینهما (بأن الشفیع إنما یستحق الأرض فقط، والهیئة الاجتماعیة کلها للمشتری، لأنها إنما حدثت فی ملکه، ولأنه لا یضمنها لو قلع قطعاً، ولو کان للشفیع فیها نصیب لضمنها) غیر ظاهر الوجه، إذ الهیئة الاجتماعیة قائمة بالمالین لا بالمال الواحد، والمشتری إنما سبب بعض الهیئة الاجتماعیة لا کل الهیئة الاجتماعیة، فحال ذلک حال ما إذا صنع أحدهما مصراع باب أو حذاء وصنع الآخر المصراع

ص:266

الآخر، فهل یقال: بأن الهیئة الاجتماعیة کلها للثانی، حیث إنه ثانی الصانعین، وقوله: (لا یضمنها لو قلع قطعاً) محل نظر، فإن کلامهم فی غیر هذه الصورة بقرینة إطلاقهم بکون التفاوت للمشتری.

قال العلامة فی القواعد: (فإن اتفقا علی بذل القیمة أو أوجبنا قبولها علی المشتری مع اختیار الشفیع، لم یقوّم مستحقاً للبقاء فی الأرض ولا مقلوعاً، لأنه إنما یملک قلعه مع الأرش، بل إما أن تقوّم الأرض وفیها الغرس، ثم تقوّم خالیة فالتفاوت قیمة الغرس فیدفعه، أو ما نقص منه إن اختار القلع، أو یقوّم الغرس مستحقاً للترک بأجرة، أو لأخذه بالقیمة إذا امتنعا من قلعه) انتهی.

فأنت تری أن العلامة ذکر أن التفاوت للمشتری، ومن الواضح أن ذلک إنما هو فیما إذا لم یکن للهیئة الاجتماعیة مدخلیة فی ارتفاع القیمتین، حیث یتعارف أن الهیئة الاجتماعیة لا مدخلیة لها فی الارتفاع، وقد ذکر فی نفس مفتاح الکرامة أن ذلک الذی ذکره العلامة فی القواعد صریح التحریر والدروس.

أما إشکال جامع المقاصد والمسالک علی القواعد، بأنه قد یکون بضمیمة کل من الغرس والأرض إلی الآخر باعتبار الهیئة الاجتماعیة دخل فی زیادة القیمة، وذلک بتمامه لا یستحق المشتری، فکیف یکون ما عدا قیمة الأرض خالیة حقاً للمشتری، فهو تفریع فرع نادر للتنبیه علی استثناء هذه الصورة مما ذکره العلامة فی القواعد وذکره غیره أیضاً، کما تقدم.

والحاصل: إن حال القلع وحال أخذ المشتری القیمة واحد من هذه الجهة، فإن الغالب عدم القیمة للهیئة الاجتماعیة، وغیر الغالب مما یکون فیه قیمة اجتماعیة یلزم تقسیمها علیهما بالنسبة، کما تقدم فی المثال، وقد ذکرنا فی کتاب الغصب أن اللص إذا سرق أحد البابین أو أتلفه متلف کان علیه المجموع مخرجاً

ص:267

منها قیمة المصراع الباقی، وکذلک حال الحذاء، لأنه قد أتلف الهیئة الاجتماعیة والمصراع وکلاهما للمسروق منه وللمتلف علیه.

((القلع وزیادة القیمة أو نقصانها))

ثم إن القلع قد یسبب زیادة قیمة الشجر، وقد یسبب نقصان قیمتها، وقد لا یسبب شیئاً منهما، فإذا سبب النقصان فالأرش علی مالک الأرض وهو الشفیع، وإن لم یسبب شیئاً فهو یقلع شجره بدون الأرش، أما إذا سبب القلع زیادة القیمة فهو لمالک الشجر، إذ لا مدخلیة لمالک الأرض فی الزیادة المذکورة.

ومنه یعلم الأحوال الثلاثة للأرض، حیث زادت قیمتها بالقلع، أو نقصت، أو بقیت کما کانت، وقد ذکرنا طرفاً من الکلام فی هذه الموارد الثلاثة فی کتاب الغصب.

أما إذا لم یکن للبناء مهدوماً أو الشجر مقلوعاً أیة قیمة، فالظاهر أن الشفیع مکلف بإعطاء القیمة للملاک الذی ذکر فی الأرش من أنه جمع بین الحقین، ویری ذلک فی البنایات القدیمة التی لها ما دامت قائمة قیمة أما مهدومة فلا قیمة لها.

ومما تقدم یظهر حال عکسه، بأن کان البناء قائماً لا قیمة له، أما مهدوماً فله القیمة، فإن القیمة تکون للمشتری، ولا یکون علی مالک الأرض شیء.

((لو اختلفا فی وقت القلع))

ثم إن الجواهر قال: (لو اختلف الوقت فاختار الشفیع قلعه فی وقت أسبق تقصر قیمته عن قلعه فی وقت آخر یخف الأرش علیه فله ذلک، إذ لا یجب علیه الإبقاء إلی أن یجیء الزمان الذی تکثر فیه قیمته کما هو واضح. ولو غرس المشتری أو بنی مع الشفیع أو وکیله فی المشاع علی وجه یکون الغرس والبناء بالإذن المعتبر، بأن کان الشفیع لا یعتقد الشفعة له أو یتوهم

ص:268

کثرة الثمن، ثم تبین له الخلاف فأخذ الشفیع بالشفعة، فالحکم کما إذا غرس أو بنی بعد القسمة) انتهی.

قال فی مفتاح الکرامة: إن بذل الشفیع القیمة بدون رضی المشتری نسبه الإیضاح إلی جمهور أصحابنا، وجامع المقاصد إلی أکثرهم، ولم نجد لذلک ذکراً فی غیر ما ذکر إلاّ فی المبسوط، وقد یظهر ذلک من أبی علی.

قال فی المبسوط: قلنا للشفیع: أنت بالخیار بین ثلاثة أشیاء، بین أن تدع الشفعة، أو تأخذ وتعطیه قیمة الغرس والبناء، أو تجبره علی القلع وعلیک قیمة ما نقص، وهو بإطلاقه یتناول صورة الرضا وعدمه، وإن کان قد یدعی تبادر الأولی، لا سیما مع ملاحظة أصول المذهب، ولکنهم فهموا منه شمول الصورتین، وقد صرح بعدم التوقف علی الرضا فی مثله فی مزارعة الخلاف والمبسوط، وادعی علیه فی الأول إجماع الفرقة وأخبارهم. وقال أبو علی فیما حکی: کان الشفیع مخیراً بین أن یعطی قیمة ما أحدثه المشتری، وبین أن یترک الشفعة إلخ، ولم یتعرض لشیء من ذلک فی المقنع والمقنعة والانتصار والنهایة والمراسم والکافی والمهذب والوسیلة والغنیة والسرائر وجامع الشرایع والإرشاد... فأین ما نسبه فیه الإیضاح إلی جمهورهم.

وأما الشهید المتقدم علی جامع المقاصد، فقد عرفت أنه مال أو قال: إن ذلک فی صورة الرضا... وهو مقتضی کلام الشرائع والتذکرة والتحریر حیث لم یذکروا إلاّ بذل القیمة مع الرضا) انتهی.

وقد أخذ الجواهر منه جملة مما قال، کما لا یخفی علی من راجعهما.

ولعل الشیخ وغیره حیث ذکروا التخییر بین الأمور الثلاثة من جهة أن کلاً من الأخذ بالقیمة بدون رضی المشتری وجبره علی القلع خلاف القواعد الأولیة، وحیث

ص:269

دار الأمر بینهما یکون الشفیع مخیراً بینهما، لکن قد عرفت أن مقتضی القاعدة الجبر علی القلع، لأنه المستفاد من الروایات المتقدمة فلا یعادله الأخذ بالقیمة قهراً.

ولعل الشیخ إنما نسب ذلک إلی أخبار الطائفة، لوجود بعض الأخبار الدالة علیه، مثل ما ذکره الشیخ فی أمالیه، بإسناده إلی الخلفانی، قال: کنت عند أبی عبد اﷲ (علیه السلام) یوماً، إذ دخل علیه رجلان من أهل الکوفة من أصحابنا، فقال أبو عبد اﷲ (علیه السلام): «أعرفتهما»، قلت: نعم هما من موالیک، فقال: «نعم، والحمد ﷲ الذی جعل أجلة موالیّ من عراق»، فقال له أحد الرجلین: جعلت فداک إنه کان علیّ مال لرجل ینتسب إلی بنیی عمار الصیارفة بالکوفة وله بذلک ذکر حق وشهود، فأخذ المال ولم أسترجع منه الذکر بالحق، ولا کتبت علیه کتاباً ولا أخذت منه براءة، وذلک لأنی وثقت به، وقلت له: مزق الذکر بالحق الذی عندک، فمات وتهاون بذلک ولم یمزقها، وأعقب هذا أن طالبنی بالمال وارثه وحاکمونی وأخرجوا بذلک الذکر بالحق وأقاموا العدول فشهدوا عند الحاکم، فباع علی قاضی الکوفة معیشة لی وقبض القوم المال، وهذا رجل من أخواننا ابتلی بشراء معیشتی من القاضی، ثم إن ورثة المیت أقروا أن المال کان أبوهم قد قبضه، وقد سألوه أن یردوا علی معیشتی ویعطونه فی أنجم معلومة، فقال: إنی أحب أن تسأل عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام) عن هذا، فقال الرجل: جعلت فداک کیف أصنع، قال: «علیک أن ترجع بمالک علی الورثة، وترد المعیشة علی صاحبها، وتخرج یدک عنها»، قال: فإذا أنا فعلت ذلک له أن یطالبنی بغیر ذلک، قال: «نعم له أن یأخذ منک ما أخذت من الغلة من ثمر الثمار وکل

ص:270

ما کان مرسوماً فی المعیشة یوم اشتراها یجب أن ترد لک کل ذلک، إلاّ ما کان من زرع زرعته أنت فإن للمزارع إما قیمة الزرع وأما أن یصبر علیک إلی وقت حصاد الزرع، فإن لم یفعل کان ذلک له وردّ علیک القیمة وکان الزرع له»، قلت: جعلت فداک فإن کان هذا قد أحدث فیها بناءً وغرساً، قال: «له قیمة ذلک أو یکون ذلک المحدث بعینه یقلعه ویأخذه»، فقلت: جعلت فداک أرأیت إن کان فیها غرس أو بناء فقلع الغرس وهدم البناء، فقال: «یرد ذلک إلی ما کان أو یغرم القیمة لصاحب الأرض، فإذا رد جمیع ما أخذ من غلاتها إلی صاحبها وردّ البناء والغرس وکل محدث إلی ما کان أو ردّ القیمة کذلک یجب علی صاحب الأرض أن یرد علیه کل ما خرج عنه فی إصلاح المعیشة من قیمة غرس أو بناء أو نفقة فی مصلحة المعیشة ورفع النوائب عنها کل ذلک فهو مردود إلیه»((1)).

((المیزان فی التقویم))

وکیف کان، فحیث ترد القیمة باتفاقهما أو قهراً علی المالک فقد عرفت سابقاً أن المیزان فی إعطاء القیمة تقویمها معاً وتقویم الأرض وعطاء التفاوت إلی المشتری الغارس أو البانی إذا لم یکن للانضمام قیمة، وإلاّ فقیمة الانضمام توزع بینهما علی النسبة العرفیة.

أما بعض الوجوه الأخر التی ذکرها بعض، کما یظهر من الجواهر وغیره، فقد عرفت الإشکال فیها.

وعلی کل حال، فقد تقدم الجواهر: (لو اختلف الوقت فاختار الشفیع قلعه فی وقت أسبق تقصر قیمة عن قلعه فی وقت آخر یخف الأرش علیه فله ذلک، إذ لا یجب علیه الإبقاء إلی أن یجیء الزمان الذی تکثر فیه قیمته)((2))، وهو کما ذکره، لما عرفت من وجوب التسلیم إلیه فارغاً، کما فی سائر الأماکن من البیع ونحوه.

ص:271

نعم لا یبعد أنه إذا لم یکن تفاوت الزمان کثیراً، وکان القلع الأسبق یسبب ضرراً علی المشتری، لأن الدولة مثلاً تأخذ منه ضریبة إذا قلعه فی النهار حیث عمال الدولة موجودون بخلاف ما إذا قلعه فی اللیل، فلا ضرر المشتری محکم علی ذلک.

کما أنه إذا أراد المشتری القلع، وقال الشفیع: بأنه یؤخر فی قلعه، لم یجب علی المشتری الإجابة حیث یرید الوصول إلی ماله فی أسرع وقت ممکن، إلاّ إذا کان «لا ضرر» محکماً.

وإذا تنازعا فالمرجع الحاکم وهو یلاحظ أقل الضررین وأکثر السلطتین بالنسبة إلی الشفیع والمشتری، لأن دلیل «لا ضرر» والسلطة محکمان، فإذا تعارضا ولم یکن هنالک ما یقدم أحدهما علی الآخر قدم مقتضی الأکثر سلطة والأقل ضرراً.

أما إذا لم یکن الشفیع یعتقد بالشفعة، أو یتوهم کثرة الثمن، أو نحو ذلک من الأعذار الحائلة دون أخذه بالشفعة، کما تقدم جملة منها فی کلام المسالک، وحین ذلک بنی المشتری أو غرس أو ما أشبه، ثم التفت الشفیع إلی الشفعة ونحوه فأخذ بها، فالظاهر أن الحکم کالسابق فی أن له أن یتسلم المال فارغاً، أو یعطی القیمة، أو یستأجر أو ما أشبه.

ومنه یعرف وجه قول الجواهر: لو غرس المشتری، أو بنی مع الشفیع، أو وکیله فی المشاع علی وجه یکون الغرس والبناء بالاذن المعتبر بأن کان اشفیع لایعتقد الشفعة له أو یتوهم کثرة الثمن، ثم تبین له الخلاف فأخذ الشفیع بالشفعة فالحکم، کما إذا غرس أو بنی بعد القسمة) انتهی.

وقد ذکر الفرعان فی القواعد قال: (ولو اختلف الوقت فاختار الشفیع قلعه فی وقت أسبق یقصر قیمته عن قلعه فی آخر فله ذلک، ولو غرس المشتری أو بنی مع الشفیع أو وکیله فی المشاع، ثم أخذه الشفیع فالحکم کذلک).

ص:272

وقد ذکر فی مفتاح الکرامة: (إن الحکمین مذکوران فی التحریر وجامع المقاصد، ثم صدقه هو أیضاً، وقال فی الفرع الثانی: مراده أن المشتری غرس وبنی فی الجزء المشفوع حال الإشاعة مع الشفیع أو وکیله، بحیث یکون الغرس والبناء بالإذن المعتبر، ویتصور ذلک بأن یعتقد الشفیع أن لا شفعة له، أو یتوهم کثرة الثمن ثم یتبین الخلاف، فإنه إذا أخذ بالشفعة یکون الحکم فی الغرس والبناء کالحکم فیهما إذا حصلت القسمة، ثم غرس أو بنی فی حصته ثم أخذه الشفیع، کما ذکر ذلک کله فی جامع المقاصد) انتهی.

ثم الظاهر أیضاً أن ثالث الأقسام المذکورة فی الشرائع فی عنوان المسألة (وهو النزول عن الشفعة) علی وفق القاعدة، ولذا حکی عن المبسوط أنه قال: لا کلام فیه، وعن جامع المقاصد أنه قال: لا بحث فیه، وعن المسالک أنه قال: هو واضح، وذلک أنه نوع إقالة بین الشفیع والمشتری فیشمله دلیل الإقالة.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (یشکل بأنه لا دلیل علی تسلط الشفیع علی فسخ شفعته بعد أن أخذ بها، کما هو المرفوض فی موضوع المسألة، نعم لو کان هذا التخییر قبل الأخذ لکان جواز النزول بمعنی ترک الأخذ بالشفعة واضحاً، لا بعد الأخذ، خصوصاً لو رضی المشتری ببذل الغرس والبناء له مجاناً، وإن کان لا یجب علیه القبول لما فیه من المنة، ولکن أقصی ذلک أنه یجیره الحاکم علی قلعه، وعلی دفع الأجرة مدة الامتناع، بل وعلی أجرة القلع بما احتاج) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، کما أنه لم یعلم وجه الخصوصیة المذکورة، إذ الإقالة جاریة فی المقامین، ومعنی الإقالة فی الهبة أنه یرجع المتهب الشیء إلی الواهب ویقبل الواهب، ولا وجه للإشکال فیه.

ص:273

أمّا مع فصل المدة والزیادة المحسوسة فلا فرق بین النماء المتصل والنماء المنفصل، ولا وجه لدخول المتصل فی ملک الشفیع بعد کونه ملکاً للمشتری، ولا دلیل علی الانقلاب.

وأما ما ذکره الجواهر من ضرورة تبعیة ذلک للعین التی تعلق بها حق الشفعة فشبه مصادرة، ومجرد عدم خلاف المبسوط لا یمکن أن یکون مستنداً لحکم علی خلاف القاعدة مع أنه محتمل الاستناد بل ظاهره.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث إنه بعد کلام المسالک المتقدم علق علیه بقوله: (هو کذلک إذا کان مطروحاً علی وجه الأرض، أما إذا کان نابتاً فی أسفل النخل مثلاً ولکن لا یکون نخلة حتی یقلع منها ثم یغرس، فدعوی عدم تبعیته للأرض فی الشفعة محل منع، خصوصاً مع فرض کون عنوان الشفعة البستان والحائط کما فی بعض نصوص الجمهور((1)) الذی انجبر بعمل الأصحاب، ضرورة دخول ذلک ونحوه فیه، نعم لو تجدد فسیل بعد البیع لم یکن للشریک الشفعة فیه لعدم دخوله فی المبیع) انتهی.

إذ قد عرفت أن دعوی عدم تبعیته للأرض فی الشفعة هو مقتضی القاعدة، فلا وجه لکونه محل منع، کما أنک قد عرفت أن فی نصوصنا أیضاً یوجد لفظ الحائط والشجر ونحوه کما نقلناها سابقاً عن مستدرک الوسائل((2))، فلیست الألفاظ المذکورة خاصة بروایات الجمهور کما نقلت عن سنن البیهقی وغیره.

نعم ما ذکره الجواهر بعد ذلک بقوله: (وأما ما یبس من أغصان الشجر أو سعف النخل بعد الابتیاع وتعلق حق الشفعة به فلا یبعد بقاؤها فیه حتی لو قطع

ص:275

منها، للأصل ولأنه کالأحجار المنقضة من الدار، وکذا کل ما کان کذلک من الکرب ونحوه) انتهی.

هو مقتضی القاعدة، لأن الشفعة قد تعلقت بها فلا وجه لخروجها عن الشفعة، وکذلک حال ماء البئر والنهر والعین وما أشبه، فإن ما کان منه فی وقت البیع أو ما زاد بما لا یراه العرف زیادة یکون للشفیع، أما ما زاد زیادة واضحة فهو للمشتری، وحاله حال الزیادة المنفصلة.

أما قول الجواهر: (نعم لو کان کذلک حال الابتیاع أمکن منع الشفعة فیه لکونها منقولاً أو بحکمه حال الابتیاع، فلا یتعلق به حق الشفعة، بل یکون حینئذ مع ضم المشفوع إلی غیر المشفوع) انتهی.

ففیه نظر، فإن الیابس من الأغصان ونحوه یعدّ جزءاً، وإن کان بحکم المنفصل فی حال الابتیاع، فیشمله دلیل الشفعة، کما یشمل الأحجار المطروحة علی الأرض فی الأرض الحجریة، وکذلک الرمال والمدر ونحو ذلک، فإن کلها داخلة فی الشفعة إذا عدت جزءاً من الأرض وإن کانت منقولة.

ثم قال الشرائع: (أما النماء المنفصل کسکنی الدار وثمرة النخل فهو للمشتری، ولو حمل بعد الابتیاع فأخذ الشفیع قبل التأبیر، قال الشیخ: الطلع للشفیع لأنه بحکم السعف، والأشبه اختصاص هذا الحکم بالبیع) انتهی.

وفی المسالک: (لا خلاف فی أن الثمرة إذا ظهرت فی ملک المشتری قبل الأخذ بالشفعة یکون للمشتری وإن بقیت علی الشجرة لأنها بحکم المنفصل، ومنه ثمرة النخل بعد التأبیر، أما قبله فقد تقدم فی البیع أنها تتبع الشجرة فتکون للمشتری، فألحق الشیخ هذا الحکم بالشفعة وحکم بکون الثمرة إذا ظهرت بعد الابتیاع فأخذ الشفیع بالشفعة قبل تأبیرها للشفیع لأنها تابعة للأصل

ص:276

شرعاً کالسعف وغیره من الأجزاء، والمصنف والأکثر خصّوا هذا الحکم بالبیع علی خلاف الأصل بالنص علیه، فإلحاق غیره به قیاس، وهذا أقوی) انتهی.

أقول: مقتضی ما عرفت فی الزیادة المتصلة أن ما کان فی حال البیع هو ملک للشفیع، وکذلک ما زاد لکن زیادة لا تظهر عند العرف، مثل یوم ویومین وثلاثة أیام وما أشبه.

أما إذا کانت الزیادة واضحة، فمقتضی القاعدة أنها لا تکون للشفیع، لأنها زادت فی ملک المشتری، من غیر فرق بین قبل التأبیر وبعده، ولذا قال فی الجواهر فی قول الشرائع المتقدم: (وثمرة النخل فهو للمشتری): (بلا خلاف بل ولا إشکال، ضرورة أنه نماء ملکه وإن کان متزلزلاً علی أنه لیس من متعلق البیع الذی ثبت فیه حق الشفعة فهی حینئذ للمشتری، وإن بقیت علی الشجرة لأنها بحکم المنفصل) انتهی.

لکن فیه وفی کلام غیره: إن تعلیق الحکم علی المتصل والمنفصل لا دلیل علیه، بل المعیار ما ذکرناه.

ومنه یعلم وجه النظر فیما یحکی عن التذکرة، من أنه قوی الدخول فی الشفعة فیما إذا کان الطلع غیر مؤبر وقت الشراء ثم أخذه الشفیع قبل التأیبر، إذ لا معیار فی التأبیر وغیره علی ما عرفت.

کما یعلم وجه النظر فی کلام القواعد حیث علق الحکم علی التأبیر، قال: (ولو کان الطلع غیر مؤبر وقت الشراء فهو للمشتری، وإن أخذه الشفیع بعد التأبیر أخذ الأرض والنخل دون الثمرة بحصتها من الثمن).

وفی محکی جامع المقاصد: (إنه إذا أخذه الشفیع بعد التأبیر فالثمرة للمشتری قطعاً، فیجب أن یسقط من الثمن حصة الطلع منه بأنه قد ضم غیر المشفوع

ص:277

إلی المشفوع، وطریق ذلک تقویم الجمیع ثم تقویم الطلع وتنسب قیمته إلی قیمة المجموع ثم یسقط من الثمن بهذه النسبة) انتهی.

ثم إن مقتضی القاعدة ما حکی عن الشیخ فی المبسوط والخلاف، من أنه إذا باع النخل منضماً إلی الأرض وهو مثمر واشترط الثمرة فی البیع کان للشفیع أخذ ذلک أجمع بعموم الأخبار، وقد حکی نحو ذلک من التذکرة فی غیر المؤبر.

وأورد علیهم الجواهر: (بأن الفرض تخصیص عمومها بغیر المنقول الذی منه الثمرة، وإن بقیت علیه إلی أوان بلوغها، وحینئذ فهو من بیع المشفوع وغیر المشفوع الذی قد عرفت أخذ الشفیع له بما یخصه من القیمة، وکذا الحال فی کل ما کان نحو الثمرة فی الاستعداد للنقل) انتهی.

إذ قد عرفت أنه لا عنوان لنا بمثل هذه الألفاظ حتی یقال: بأن الشفعة خاصة بغیر المنقول والثمرة منقولة فلا شفعة فیها، إذ الثمرة تعد جزءاً کالسعف والورد وغیر ذلک، ولم ینبه فی الروایات علی خروجها، خصوصاً مع تعارف وجود الأشجار المثمرة فی البیوت، وکذلک فی الحائط ونحوه، فقد تقدم فی روایة الغوالی عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله) قال: «الشفعة فی کل مشترک، ربعاً أو حائطاً، فلا یحل له أن یبیعه حتی یعرضه علی شریکه، فإن باعه فشریکه أحق به»((1)).

وعن الدعائم، عن الصادق (علیه السلام)، إنه قال: «الشفعة فی کل عقار، والعقار النخل والأرضون والدور»((2)).

إلی غیر ذلک من الروایات التی فیها لفظ الحائط والعقار، وسیأتی بقیة الکلام فی ذلک فی مسألة الزرع، إذ لا فرق بین الزرع والثمر فیما سنذکره إن شاء اﷲ تعالی.

ص:278

فهو، أو بالإجازة وأجاز کان کذلک فی ثبوت الشفعة فی الصورتین، وإن لم یجز بطلت الشفعة فیرجع الشقص إلی الشریک.

ولو کان البیع بالذمة، لکن لا شیء للمشتری إطلاقاً إلی حین موته، فالظاهر بطلان مثل بطلان مثل هذا البیع، إذ لا مقابل للمثمن، وتبعاً له یبطل الشفعة أیضاً.

وکیف کان، فإن ظهر الثمن العین مما لا یملک بطل البیع، وببطلانه تبطل الشفعة أیضاً کما هو واضح.

ثم قال الشرائع: (ولو دفع الشفیع الثمن فبان مستحقاً لم تبطل شفعته علی التقدیرین)، ومراده بالتقدیرین کون ثمن المشتری معیناً أو مطلقاً.

وعلله فی الجواهر بقوله: (ضرورة کون البیع صحیحاً وهو سبب الشفعة، إذ المستحق هو ما دفعه الشفیع لا المشتری، أو أن المراد تقدیری أخذ الشفیع الشفعة بالثمن المستحق بأن قال مثلاً تملکت الشقص بهذه الدراهم، أو المطلق الذی رضی المشتری به فی ذمته فقال: تملکته بعشرة دراهم، ثم دفع المستحق وفاءً، ولعله أولی لیوافق ما فی غیره من کتب الأصحاب) انتهی.

هذا ولکن عن الدروس أنها تبطل إذا علم الشفیع باستحقاق الثمن إذا جعلناها فوریة.

وأشکل علیه فی مفتاح الکرامة بقوله: (وهذا منه مبنی علی أن الملک لا یحصل إلاّ باللفظ ودفع الثمن کما هو مختاره، وعلی أنه یجب الفور بدفع الثمن کما یجب الفور بالأخذ باللفظ، وهذه الملازمة هی التی یقتضیها النظر، وقد ادعاها فی جامع المقاصد کما سلف، ونحن قد تأملنا فیها هناک، لأن الذی تعتبر فوریة إنما هو الصیغة، وأما دفع الثمن فالأصل عدم اعتباره، وعلی ذلک نبه فی المسالک) انتهی.

أقول: قال فی المسالک: (ولو کان عالماً ففی بطلانها وجهان مبنیان علی

ص:280

أن الملک یحصل بقوله: أخذت، أو به وبدفع الثمن، فعلی الأول لا یضر لحصول الملک، وعلی الثانی یحتمل البطلان لمنافاته الفور، والصحة لأن المعتبر فوریة الصیغة والأصل عدم اعتبار غیرها، وربما فرق مع العلم بین کون الثمن معیناً ومطلقاً، لأنه مع التعیین یلغو الأخذ فینافی الفوریة بخلاف المطلق، فإن الأخذ صحیح، ثم ینفذ الواجب بعد ذلک) انتهی.

وحیث قد ذکرنا سابقاً عدم اعتبار الفور بمثل ذلک فالظاهر أن الشفعة صحیحة.

ومنه یعرف وجه النظر فی الشق الثانی من کلام الجواهر، حیث قال تعلیقاً علی کلام المسالک: (لا ینبغی التأمل فی الصحة مع الإطلاق إذا رضی المشتری بکونه فی ذمته، ثم دفع المستحق للغیر، أما الإطلاق بمعنی أنه قال فی مجلس الشفعة أخذت بعشرة دراهم مثلاً، ثم دفعها فی المجلس، فالظاهر البطلان معه أیضاً بفوات الفوریة بالمعنی الذی ذکرناه) انتهی.

نعم یأتی هنا ما ذکرناه فی فرع سابق بما إذا کان فی الذمة مثلاً، ولا شیء للشفیع إطلاقاً إلی حین موته، وإن رضی المشتری بالذمة زاعماً أن للشفیع المال إلی حین موته مثلاً، أما إذا کان رضاه مقیداً فالبطلان أوضح، والمراد بالمال للشفیع الأعم من ماله شخصاً أو إعطاء غیره من متبرع أو بیت مال أو ما أشبه ما فی ذمته، إذ فی کلا الحالین یصل ثمن المشتری إلیه فالأخذ بالشفعة صحیح.

ومما تقدم یظهر الکلام فیما إذا کان الثمن معیباً، سواء کان الثمن الذی دفعه المشتری إلی الشریک أو الذی دفعه الشفیع إلی المشتری، فإنه إذا کان الثمن کلیاً لزم التبدیل، وإذا کان شخصیاً، فالکلام فی کلا الفرعین کما ذکر سابقاً فی الفرعین المذکورین.

ص:281

التعامل مع زید، أو أن البائع خالد فبان خویلداً، سواء فی الشریک الواحد بما إذا لم یعرفه أو فی الشرکاء إذا قلنا بصحة الشفعة فیهم، فزعم أن خالدهم باع ولا یرید أخذ ما کان لخالد، إلی غیر ذلک من الخصوصیات التی تختلف الرغبات فیها.

نعم قال فی الجواهر: (لو علم أن عدم الأخذ بها لا من حیث کثرة الثمن أو قلة المبیع، بل لا رغبة عنها علی کل حال، فالظاهر السقوط، ومن هنا یتجه للمشتری الیمین علی الشفیع لو ادعاه بذلک، کما یتجه بقاؤها مع الشک فی الحال لموت الشفیع مثلاً، ضرورة أنه بناءً علی ما ذکرنا متی قام احتمال العذر لوجود الغرض المعتد به عند العقلاء ویمکن استناد الترک إلیه کفی فی استصحاب بقائها، وإن کان قد یحتمل القول بأن الشفعة علی خلاف الأصل والمتیقن ثبوتها مع کون الترک لعذر وإلاّسقطت، لکن الأول أقوی، وأوفق بإطلاق الأدلة) انتهی.

ومن الواضح أن اتجاه الیمین علی الشفیع من قبل المشتری إنما هو إذا لم یکن للمشتری البینة، وإلا فلا موقع للیمین، کما أنه إذا لم یحلف الشفیع بنیت المسألة علی احتمالی رد الیمین علی المدعی ثم الحکم به، أو الحکم بمجرد نکول المنکر.

ولا یخفی أن نائب الشفیع أو وارثه أیضاً یقوم مقام الشفیع فی توجیه الیمین إلیه، فإن ادعی الجهل کفی الحلف علی عدم العلم لإطلاق الأدلة.

ص:283

وکیف کان، فالظاهر أنه یشترط علم کلا الطرفین بالثمن والمثمن، لدلیل الغرر الشامل للمقام، فإنه معاملة کسائر المعاملات، فلا یجری فیها الغرر.

قال فی مفتاح الکرامة: (أما اشتراط علمه بالمثمن وصحة الأخذ فقلّ من تعرض له، وإنما ذکر فی التذکرة وجامع المقاصد والروضة، وأما اشتراط علمه بالثمن فقد صرح به فی المبسوط والکافی والشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والدروس واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة والمفاتیح، ولم یذکر شیء منهما فی الوسیلة والغنیة فیما ذکر فیهما من الشرائط وقضیتهما أن علمه بهما غیر شرط، ولم یذکر هذا الشرط أیضاً فی المقنع والمقنعة والنهایة والمهذب والمراسم وفقه القرآن والسرائر وجامع الشرائع والنافع والتبصرة، وفی مجمع البرهان أنه لا دلیل علیه من عقل ولا نقل إلاّ أن یکون إجماعاً) انتهی.

لکن فیه ما عرفت من الدلیل من عموم الغرر، ولأنه معاملة والمعاملات یجب حصول العلم بطرفیها للطرفین، ولا إطلاق لأدلة الشفعة بنفی الشرائط المذکورة فی المعاملات فی کل مقام.

وبذلک یظهر وجه النظر فی قول الجواهر حیث إنه بعد نقل جملة من کلام مفتاح الکرامة کما یظهر للمراجع أنه نقل منه، قال: (قلت: ما ذکره مجمع البرهان من عدم الدلیل علیه من عقل ولا نقل کذلک بعد عدم ثبوت عموم النهی عن الغرر أولاً، وعدم ثبوت کونها معاوضة ینافیها الغرر ثانیاً. نعم قد یقال: إن الشفعة علی خلاف الأصل والمتیقن من شرعیة الأخذ بها إن لم یکن المنساق من نصوصها هو حال العلم بالثمن، مضافاً إلی ما عرفت من اعتبار دفعه فی التملک بها ومع عدم العلم به لا طریق إلی دفعه، واحتمال

ص:285

الاجتزاء بدفع ما یعلم فیه الثمن لا یکفیه قطع الأصل المزبور، لکن ذلک کله لا یقتضی اشتراطه علی کیفیة اشتراطه فی البیع بحیث لا یجدی قول أخذت بالشفعة، وإن علم به بعد ذلک ودفعه، اللهم إلاّ أن یدعی ظهور قوله (علیه السلام): «فهو أحق بها من غیره بالثمن ولیس له إلاّ الشراء والبیع الأول»((1)) فی ذلک، ولکنه واضح المنع ضرورة أن أقصاه اعتبار دفع الثمن لا العلم به حال الأخذ) انتهی.

فإنه لا وجه لعدم عموم النهی عن الغرر، ولذا استدل به الفقهاء من أول الفقه إلی آخره، وإن استشکل علیه بعضهم بعدم عثوره علی نص صحیح، أو عدم ظهور مضمونه، وأن المراد بالغرر ماذا، وقد تقدم أنها معاوضة والمعاوضة ینافیها الغرر، بل هو مجمع علیه بینهم، کما یظهر من استدلالاتهم فی مختلف أبواب الفقه.

نعم لم یذکروا ذلک فی بعض المباحث، ولهذا فمن المحتمل أن الذین لم یذکروه من المقنع والمقنعة إلی الأخیر، إنما اعتمدوا علی شرائط المعاملات مطلقاً، ولذا لم یذکروا فی هذا الباب أیضاً بعض الشروط الأخر، فاللازم تحصیل العلم بذلک فوراً فوریة عرفیة إذا قلنا بوجوب الفور ثم یأخذ بالشفعة، فهل یمکن القول بأنه إذا لم یعلم أن المبیع دار أو بستان أو حانوت أو حمام أو أرض أو مزرعة أو غیر ذلک، وأن شریکه فی ذلک هل هو زید أو عمرو أو بکر أو غیرهم من الشرکاء، وهل باع حصته أو بعضها، وأنه بکم باعها بالقیمة العادلة أو بغیر العادلة بالمواطاة، إلی غیر ذلک، یحق له الأخذ بالشفعة هکذا مجهولاً، ولذا قال فی القواعد: (اشترطوا علم الشفیع بالثمن والمثمن معاً،

ص:286

فلو جهل أحدهما لم یصح الأخذ)، وهو المنقول عن المبسوط وغیره، کما تقدم الإلماع إلی جملة ممن قال بذلک.

فلو قال: أخذته بمهما کان لم یصح مع الجهالة، کما صرح به فی القواعد ومحکی المبسوط وغیرهما.

وبعد ذلک لا حاجة إلی دلیل الاحتیاط وکون الشفعة خلاف الأصل والمتیقن من شرعیة الأخذ بها عدم الغرر کما تقدم من الجواهر، إذ الدلیلان کاف لذلک، ولو لم یکف مثل الدلیلین المذکورین من روایة الغرور، وقاعدة المعاوضات لم یمکن الاستدلال للبطلان فی جملة من المعاملات التی لم یذکر فیها اشتراط العلم بصورة خاصة.

ثم إن مما ذکروه فی عدم صحة المعاملة بالتعلیق یظهر أنه إذا قال: إن کانت البستان هی المبیعة فآخذ بالشفعة، أو إن کان الثمن کذا أو دون ذلک فآخذ بالشفعة فإنه لم یصح، لأنه تعلیق.

کما أنه إذا علم أن المبیع النصف أو الأقل مثلاً، أو علم أن الثمن ألف أو الأقل، وقال: أخذت بالشفعة لم یصح، لأنه غرور وجهل أیضاً، حاله حال ما إذا قال المشتری: أشتری هذا الشیء منک بألف إلی الأقل، یعنی مهما کانت قیمته ألفاً أو أقل، أو قال البائع: أبیعک کذلک، إلی غیر ذلک من الأمثلة التی کلها مناف للغرر وللجهالة.

ولما یستفاد من العقل والشرع من اشتراط العلم فی المعاملات، ثم علی تقدیر اشتراط العلم إن قال المشتری للشفیع: أخذت بالشفعة وأنتَ لا تعلم فشفعتک باطلة، وقال الشفیع: بل کنتُ أعلم، فلیس للمشتری الحق علی الشفیع إلاّ أن یحلف علی العلم، اللهم إلاّ أن یقول: إنی الآن ناس هل أنی کنت عالماً أم لا، فالأصل الصحة، ویحلف علی عدم علمه بکونه جاهلاً حین الأخذ.

ص:287

یکن عرف یقتضی ذلک علی وجه یکون کالشرط المضر، علی أن مقتضی ما ذکروه من الأمد عدم تسلط الشفیع علی فسخ الإجارة لو وقعت من المشتری، لأن لها أواناً ینتظر، ولعله لذا قال فی جامع المقاصد: لو آجر المشتری إلی مدة فأخذ الشفیع فهل له فسخ الإجارة من دون ترجیح، ولکن لا یخفی علیک ما فیه، خصوصاً مع فرض طول مدة الإجارة، وبالجملة هذه اعتبارات لا توافق أصول الإمامیة) انتهی.

((لا فرق بین الإجارة والزرع))

ومنه یعلم أن فرق مفتاح الکرامة بین الإجارة وبین الزرع بقوله: (والظاهر عندنا أن له الفسخ فی الإجارة، وإلاّ لزم الضرر علی الشفیع ولا سیما إذا کانت المدة طویلة تزید عن أمد الزرع والثمرة، ولا ضرر فی الفسخ علی المشتری، ولما کان فی القلع الزرع ضرر علیه أوجبنا علیه الإبقاء) انتهی.

غیر ظاهر، إذ لو کان حق الشفیع سابقاً لم یفرق بین طول المدة وقصرها، وإذا لم یکن حق الشفیع سابقاً لم یکن الفرق أیضاً.

وحیث قد عرفت سابقاً أن ظاهر دلیل الشفعة أن له أن یأخذ الشقص فارغاً، فلا فرق بین الزرع والشجر والبناء والإجارة والعاریة وغیرها من أنحاء المعاملات حتی اللازمة منها، بأن کانت العاریة أو الودیعة أو ما أشبه لازمة للشرط فی ضمن عقد ونحوه، ولذا کان المحکی عن جامع الشرائع أنه یجبر المشتری علی القلع بعد ضمان الأرش کالغرس.

أما الکلام فی الأرش، فقد تقدم وجه کلا الاحتمالین، وإن قال الجواهر هنا: (المتجه بناءً علی ما ذکرناه عدم الأرش، وإن کنا لم نجد القائل به).

ثم إن المسالک قال: (وهل له تأخیر الأخذ إلی أن یحصل الزرع، فیه وجهان:

ص:291

أحدهما: وهو اختیار الشیخ وقواه فی الدروس، الجواز لأنه لا ینتفع الآن بالشقص لو أخذه، فلا یجب علیه بذل الثمن الموجب للانتفاع به بغیر مقابل، ویلزم من عدم وجوب بذله جواز تأخیر الأخذ، لأن تعجیله ملزوم لتعجیل الثمن، ولأن تأخیر بذل العوض الذی لم یحصل فائدة عوضه غرض مطلوب للعقلاء فیکون ذلک عذراً مسوغاً للتأخیر.

والثانی: العدم، لأن الشفعة علی الفور، ومثل ذلک لا یثبت عذراً، کما لو بیعت الأرض فی غیر وقت الانتفاع، فإنه لا یجوز تأخیر الأخذ إلی وقته إجماعاً، والمصنف تردد فی الحکم لما ذکرناه من التوجیهین، والثانی منهما لا یخلو من قوة، ومثله ما لو کان فی الشقص شجر علیه ثمر لا یستحق بالشفعة، وأولی بالعدم هنا لأن الثمن لا یمنع الانتفاع بالمأخوذ) انتهی.

أقول: جواز التأخیر منقول عن المبسوط والإرشاد وشرحه لولده والدروس، خلافاً لمختار التذکرة والمختلف والإیضاح وجامع المقاصد حیث قالوا بأنه لا یجوز له التأخیر، وهو المستظهر من التحریر، وقد تقدّم قول المسالک: (إنه لا یخلو من قوة، لما عرفت من أن الشفعة علی الفور ومثل ذلک لا یثبت عذراً)، لکن مقتضی القاعدة القول الثانی إذا قلنا بالفوریة، إذ الوجه المذکور للتأخیر غیر ظاهر، وإن قال فی الجواهر: (لا یخفی علیک قوة الأول، لأن الشفعة وإن کانت علی خلاف الأصل إلاّ أنه بعد تعلقها یکون مقتضی الأصل بقاءها بعد عدم دلیل علی الفوریة علی وجه ینافی ذلک، خصوصاً بعد ما سمعت ما ذکروه من الأعذار التی لا تنطبق إلاّ علی إرادة سقوطها مع إهمالها رغبة عنها لا مع الغرض المعتد به عند العقلاء) انتهی.

فإن الأعذار المذکورة سابقاً أیضاً لا یمکن إطلاق القول بجواز التأخیر

ص:292

فیها إلاّ ما إذا کان عن جهل أو ما أشبه، وقد تقدم دلالة روایة علی بن مهزیار((1)) وغیرها علی الفوریة بالمعنی العرفیة، فلو قیل بحق المشتری فی بقاء زرعه کان مقتضی القاعدة فی الجمع بین الحقین الفوریة من هذا الجانب والحق فی بقاء زرعه من ذلک الجانب، لا أن ذلک یوجب سقوط الفوریة المستفاد من النص والفتوی علی ما ذکروا.

ومنه یعرف حال ما إذا رهنه المشتری أو جعله مخزناً لا یمکن إفراغه إلاّ بعد مدّة طویلة کالبناء والشجر، أو قصیرة کالزرع، لأن الملاک فی الجمیع واحد.

ص:293

الشفعة، ولم یدل دلیل علی جواز کل تأخیر لغرض معتد به عند العقلاء، کما تقدم الکلام فی ذلک.

ولذا قال فی الجواهر: (إن هذا القول یستلزم أحد محذورین، إما إسقاط الشفعة علی تقدیر ثبوتها، أو إلزام المشتری بزیادة لا موجب لها، وکلاهما باطلان، لأنه إن جوزنا له التأخیر لزم الأمر الأول، والمفروض أنها علی الفور علی ما اعترف به الخصم، وإن لم نجوز له التأخیر ألزمناه بزیادة صفة وهی تعجیل الثمن من غیر موجب) انتهی.

ثم قال: (وعدم تساوی الذمم الذی ذکره الخصم لا یقتضی ما عرفت من التخییر لإمکان التخلص بالکفیل الوفی الملی مع فرض عدم کون الشفیع کذلک، فتبقی الشفعة حینئذ علی الفور بعد سقوط العذر) انتهی.

بل لعله ظاهر قوله (علیه السلام): «هو أحق بها من غیره بالثمن»((1)). ویؤیده أن الثمن المؤجل یسبب نقص القیمة بینما الثمن المعجل یسبب زیادة القیمة، فکیف یکلف الشفیع بالثمن الأکثر بغیر مبرر له من تضخم ونحوه.

ومنه یعرف وجه النظر فی قول الریاض حیث ناقش بأن الخبر المزبور لم یدل إلاّ علی عدم وجوب تعجیل الثمن علی الشفیع، وهو لا یستلزم وجوب الأخذ بالشفعة حالاً إلاّ علی تقدیر اعتبار الفوریة، والمفروض عدمه، فالمتجه علی هذا التخییر بین الأمرین الذین ذکرهما فی المبسوط والخلاف، وبین ما ذکره الأصحاب، وهو فی غایة القوة إن لم یکن إحداث قول ثالث فی المسألة.

إذ فیه: إن الفوریة تفهم من دلیل آخر، ولا مقید لذلک الدلیل بما إذا کان الثمن مؤجلاً.

وکأنه لذا قال فی الجواهر: (لکن فی قول الریاض إنه لا وجه حینئذ لجواز

ص:296

التأخیر بعد فرض مشروعیة الشفعة بالأجل، ضرورة إمکان الفور بالشفعة بلا ضرر علی الشفیع ولا وقع، لقوله: (والمفروض عدمه) ضرورة أن الإشکال علی القول بالفوریة لا علی التراخی الذی یمکن معه تأخیر الشفعة إلی وقت الحلول، وما سمعته من الدلیل مبنی علی الفور، والشیخ (رحمه اﷲ) جعل التأخر للعذر الذی لا ینافی الفوریة الذی هو قد اعترف به) انتهی.

أما قوله: (نعم علی التراخی) یتجه البحث أیضاً فی أن له الشفعة معجلة مع بقاء الثمن فی ذمته إلی الأجل أو لا، بل یؤخرها إلی الأجل لأن الذمم غیر متساویة، فیرد علیه أنه لا وجه للتأخر مع فوریة الشفعة، ولا ربط بمسألة الأجل مع هذه المسألة.

أما قول الجواهر: (کما أنه قد یناقش المشهور بمنافاته لما سمعته منهم من وجوب دفع الثمن أولاً، لتوقع استحقاق الشفعة علیه، أو لأنه جزء مملک أو شرط کاشف، أو لأن ذلک حکم تعبدی للشفعة وإن لم یتوقف علیه ملک، واحتمال اختصاص ذلک بغیر المؤجل مجرد تهجس لا یساعد علیه شیء من الأدلة التی هی مضافاً إلی إطلاق أدلة الشفعة، قوله (علیه السلام): «هو أحق بها من غیره بالثمن»((1))، وما فی المکاتبة من أنه «لیس للشفیع إلاّ الشراء والبیع الأول»((2))، وخبر علی بن مهزیار المشتمل علی بطلان الشفعة بالتأخیر عن الثلاثة أیام فی المصر، وفی غیره بعد مضی مقدار الذهاب والإیاب إلیه((3))، کما عرفته سابقاً، ولیس فی شیء منها تعرض للثمن المؤجل) انتهی.

ص:297

محل نظر، إذ اختلاف أولئک هنا دلیل علی الاختصاص بغیر المؤجل.

والروایات لا تدل علی ما ذکره الجواهر، بل علی خلافه کما تقدم الإلماع إلی ذلک فی قوله (علیه السلام): «هو أحق بها من غیره بالثمن»((1))، بل هو ظاهر قوله: «إلا الشراء والبیع الأول»((2))، فإنه یدل علی لزوم أن یکون الأخذ بالشفعة کالبیع الأول فی جمیع الخصوصیات، فإطلاق الروایتین بل غیرهما یشمل البیع المؤجل أیضاً، ولا یوجب ذلک اختلافاً فی کیفیة التملک بالشفعة، بل إن ذلک مقتضی أن یکون للشفیع هو البیع الأول، فقوله بعد ذلک: (علی أن مقتضی ذلک اختلاف کیفیة التملک بالشفعة فی المؤجل وغیره والنصوص کادت تکون صریحة فی اتحاد کیفیتها) محل إیراد.

کما أن قوله بعد ذلک: (وأیضاً لوک ان المراد من الثمن فی النصوص المزبورة ما یشمل المؤجل لکان المتجه اعتبار جمیع ما یذکر شرطاً فیه بین المشتری والبائع، من المکان والرهن والکفیل وغیر ذلک، إذ لا فرق بین اشتراط الزمان لأدائه، واشتراط غیره من المکان ونحوه مما یرجع إلیه، ولا أظن أحداً یلتزمه) انتهی.

محل نظر، إذ یرد علیه لزوم القول بذلک، لأن للشرط قسطاً من الثمن، فإذا شرط المشتری علی الشریک خیاطة ثوبه أو بالعکس أو ما أشبه، رآه العرف جزءاً من الثمن، فیشمله قوله (علیه السلام): «بالثمن»((3))، وقوله (علیه السلام): «إلاّ الشراء والبیع الأول»((4)) ونحوها، بل هو المستفاد عرفاً من الشفعة العرفیة والشارع لم یغیرها، بل قررها، فمقتضی ذلک أن تکون الشفعة الشرعیة أیضاً کذلک.

ص:298

أما قوله بعد ذلک: (وأیضاً إذا فرض شمول النصوص المزبورة لمؤجل علی أجله، فلا وجه للمطالبة بالکفیل بعد عدم ثبوت الحق، ودعوی اختلاف الذمم فی ذلک لا ترجع إلی دلیل معتبر یوافق أصول الإمامیة بحیث یقطع به إطلاق الأدلة ویسقط الحق الثابت منها مع فرض تعذر الکفیل علیه، خصوصاً مع العلم بحال الشفیع، وإنما یناسب هذه الاعتبارات مذاق العامة القائلین بذلک، کأحمد ومالک والشافعی فی القدیم) انتهی.

محل مناقشة، فإن الکفیل من باب الاستیثاق المشمول لقوله (صلی اﷲ علیه وآله): «لا ضرر»((1)) وغیره، نعم لا یشترط الکفیل فقط، بل کل ما یرفع الضرر کالرهن وغیره.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر أیضاً حیث قال: (وأیضاً یتجه علیه أنه لا یجب علی المشتری قبوله فضلاً عن البائع لو بذله الشفیع حالاً لتعذر الکفیل مثلاً، کما لا یجب علی البائع قبوله من المشتری کذلک، إذ الأجل حق لهما ویمکن أن یکون للمشتری غرض بالتأخیر، وظاهر المفید بل صریحه فی المقنعة التزامه بذلک) انتهی.

إذ اللازم القول بذلک ولا ینقض کلامهم بقول المفید (رحمه اﷲ).

کما أن إشکال الریاض فیه بناءاً علی مذهب المشهور بقوله: (ولا یبعد اللزوم علیه التفاتاً علی أن الحکم بالتأجیل فی حق الشفیع إنما هو مراعاةً لحقه واستخلاصاً له عن لزوم التعجیل به، فإذا أسقط حقه وتبرع بالتعجیل فلا موجب للمشتری عن عدم قبوله مع دلالة الإطلاقات علی لزومه) انتهی.

غیر ظاهر، لما عرفت من أنه حق لهما لا لأحدهما فقط.

ص:299

أما قول الجواهر: (مضافاً إلی منافاته للإرفاق بالشفیع الذی ثبتت له الشفعة مرعاة للضرر علیه، ولا ریب فی حصول کمال الضرر علیه بإلزامه بالکفیل وعدم قبول الثمن حالاً منه علی وجه تسقط شفعته إن لم یتیسر له ذلک) انتهی.

فغیر ظاهر، حیث إن أخذ الثمن قد یکون ضرراً علی المشتری، ولا ضرر الشفیع یسقط بلا ضرر المشتری، ومع تساقطهما یرجع إلی القواعد الأولیة.

أما قوله: (وأیضاً قد عرفت أن الشفعة علی خلاف الأصل والمتیقن من ترتب الأثر علی الأخذ بها مع دفع الثمن فعلاً، بل إن لم یکن إجماع علی کفایة الصبر من المشتری فی ذمة الشفیع أمکن المناقشة فی ثبوتها فیها علی وجه یکون دیناً له علی الشفیع، ویملکه بالإیجاب من الشفیع خاصة).

فیرد علیه أن الأصل لا یقاوم إطلاق الأدلة التی قد عرفت دلالتها علی الأخذ بالشفعة حالاً وتأجیل الثمن والالتزام بسائر الشروط.

فقول الجواهر: (وعلی کل حال، فقد ظهر لک من ذلک کله أن المتجه حینئذ اعتبار الحلول علیه متی أخذ بالشفعة لیتم ملکه للشقص، ولظاهر قوله (علیه السلام): «أحق بالثمن»((1))، والمراد منه من حیث المقدار، وخبر ابن مهزیار((2))، وغیر ذلک مما أشرنا إلیه).

محل نظر، إذ قد عرفت أن الخبرین وغیرهما دال علی خلاف کلامه (رحمه اﷲ).

کما أن مما تقدم من أدلة الفوریة العرفیة یظهر وجه النظر فیما ذکره الجواهر أخیراً بقوله: (نعم هل یکون التأجیل للمشتری عذراً للشفیع لو أراد التأخیر بشفعته من حیث الزیادة له، بناءً علی الفوریة، وجهان، لا یخلو أولهما من قوة، بناءً علی ما تکرر منا غیر مرة من أن مقتضی

ص:300

إطلاق الأدلة ثبوت حق الشفعة علی الدوام، والضرر علی المشتری بذلک هو الذی أدخله علی نفسه بشرائه ما فیه الشفعة غیر ملاحظ لما یسقطها، ولکن للإجماع المحکی أو غیره قلنا بسقوطها مع الإهمال رغبة عنها من حیث کونها للتأخیر لا مدخل له فیما ذکرناه من الشفعة علی الحلول مطلقاً) انتهی.

إذ قد عرفت أن مقتضی الأدلة، بل مقتضی العرفیة أیضاً التی قررها الشارع الفوریة العرفیة، فلیس لما ذکره من الإطلاق فی حقه فی الأخذ باستثناء صورة الإهمال رغبة عنها دلیل، واﷲ سبحانه العالم.

ص:301

المشهور، بل کاد یکون إجماعاً، ونسبه أخری إلی عامة المتأخرین.

والمخالف الشیخ فی النهایة والخلاف فی باب الشفعة، والقاضی فی المهذب وابن حمزة فی الوسیلة والطبرسی فیما حکی عنه، وحکی فی کاشف الرموز عن الصدوق أنه روی فی المقنع والفقیه خبر طلحة((1)) ولم نجده فی ما عندنا من نسخ المقنع.

وفی مجمع البرهان لعله أظهر لمکان الأدلة العقلیة والنقلیة الدالة علی المنع، وروایة طلحة مع عدم دلیل واضح یفید ذلک، إذ شمول آیة الإرث((2)) بذلک غیر ظاهر فتأمل.

وفی الخلاف إنه منصوص لأصحابنا، وفی المبسوط إنه المروی وإنه مذهب الأکثر ولا ترجیح فیه، کما لا ترجیح فی الغنیة، ولا تعرض لذلک فی المراسم والکافی وفقه الراوندی، والأول هو الأقوی.

والظاهر المشهور، لعمومات أدلة الإرث، ولما رواه المسالک((3)) والمفاتیح من قوله (صلی الله علیه وآله): «ما ترک المیت من حق فهو لوارثه».

ومن المعلوم أن حق الشفعة مما ترک عرفاً، فیجب أن یدخل فی هذا العموم کدخوله فی سائر العمومات کسائر الحقوق، کحق الخیار وحق القذف وغیرهما، ولما تقدم مکرراً من أن حق الشفعة عرفی والشارع قرّره والعرف یرون الإرث فیه.

أما المقابل لقول المشهور، فقد استدلوا بخبر محمد بن یحیی،

ص:303

عن طلحة بن زید، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) إنه قال: «لا شفعة إلاّ لشریک غیر مقاسم»((1)).

وقال: إن رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) قال: «لا یشفع فی الحدود»((2)).

وقال: «لا تورث الشفعة»((3)).

والخبر کما لا یخفی صحیح سنداً، وإن کان فی بعض طرقه ضعف.

ویؤیده ما رواه المستدرک عن البحار، بسنده إلی علی بن أسباط، عن ابن فضال، عن الصادق، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله) أنه قال: «الشفعة لا تورث»((4)).

وما رواه غوالی اللئالی، عن العلامة، أنه روی عن علی (علیه السلام) أنه قال: «لا تورث الشفعة»((5)).

إلاّ أن ذلک کله لا یقاوم المشهور، بل ادعی علیه الإجماع.

بل فی مفتاح الکرامة: الإجماع ظاهر من الانتصار والجامع والتنقیح، بل هو معلوم من المتأخرین ولم یجزم بالخلاف المقدس الأردبیلی، فلا خلاف فیه أصلاً، بل الإجماع صریح السرائر فی آخر کلامه.

ولذا قال فی الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: (الأول أشبه بأصول المذهب وقواعده التی منها عدم الخروج بمثله عن العمومات، خصوصاً بعد رجوع الشیخ فی الخلاف إلی الأول فی کتاب البیع المتأخر عن الشفعة، ومعلومیة کون النهایة متون أخبار، وروایة الصدوق((6)) له أعم من عمله به کما لا یخفی علی من لاحظ کتابه، فینحصر الخلاف حینئذ فی نادر، وخصوصاً بعد إضماره وموافقته للمحکی عن الثوری وأبی

ص:304

حنیفة وأحمد، ولذا قال الشرائع: (تمسکاً بعموم الآیة) انتهی.

أما حمل بعضهم للخبر بأن الغالب فی الورثة الإخلال بالفوریة وتأخیر الطلب، فلا یخفی ما فیه، کما أن احتجاج الشیخ لعدم الإرث بأن ملک الوارث متجدد علی الشراء فلا یستحق شفعة، غیر ظاهر، لما أجیب عنه بأنه یأخذ ما استحقه مورثه وحقه سابق فلا یقدح تجدد ملکه.

والعمدة هو إعراض المشهور قدیماً وحدیثاً حتی أنه لم یثبت القول به إلاّ عن نادر جداً، ومثل هذا الخبر لا یمکن العمل به، إذ هو مشمول للملاک فی قوله (علیه السلام): «خذ بما اشتهر بین أصحابک ودع الشاذ النادر، فإن المجمع علیه لا ریب فیه»((1)).

أما بالنسبة إلی غیر الشیعة، فإن رأوا هم الشفعة سواء کانوا من المخالفین أو الکافرین حکمنا لهم بها، أما إذا لم یقولوا بالشفعة فلا نقول بها لهم، کما هو مقتضی «ألزموهم بما التزموا به».

ولو لم نعلم هل أن المیت أسقط شفعته أم لا، فالأصل البقاء، کما أنه لو لم نعلم هل أن المیت قائل بالشفعة أو لا، نقول بها.

أما إذا علمنا بأن المیت لا یقول بالشفعة، فالظاهر أخذ الوارث القائل بالشفعة بها، إذ عدم اعتقاد المیت لا یضر، فهو مثل ما إذا کان المیت یعتقد اجتهاداً أو تقلیداً أنه لا یملک شیئاً، بینما وارثه یعتقد أنه کان یملکه، فإن له الحق فیه.

أما إذا انعکس بأن کان الوارث لا یعتقد بالشفعة والمورث یعتقد بها، کما فی تعدد الشرکاء، فلا حق للوارث فی الأخذ بها.

ولو اختلف الوارث تقلیداً أو اجتهاداً فی حق الأخذ بها وعدمه کان لکل حکمه، ویکون حکم أخذ بعضهم دون بعض ما سیأتی.

ص:305

نعم إذا کان المیت مخالفاً مثلاً أو کافراً لا یقول بالشفعة، والوارث یقول بها، لا یتمکن الوارث من الأخذ بها، إذ مقتضی إلزام المیت بما التزم به أنه لا شفعة له، وحیث لم تکن له الشفعة فلا حق حتی یرثه الوارث.

کما أنه إذا کان المورث مطلّقاً زوجته ثلاثاً فی مجلس واحد بلا عدول، وکان الوارث لا یری ذلک لکونه شیعیاً، فإنه لا حق للزوجة علی الوارث فی النفقة، حیث إن التزام المیت بانفصال الزوجة یفصلها فلا تبقی زوجة حتی یکون لها حق علی الوارث فی النفقة، وإن کان بعض ذلک بحاجة إلی التأمل.

ص:306

بین العامة والخاصة مجموعاً لا بین الخاصة، ولذا قال فی محکی التذکرة: (اختلف الشافعیة فقال بعضهم: إن الشافعی قال: إنها علی عدد الرؤوس، ونقله المزنی عنه، وقال بعضهم: هذا لا یحفظ عن الشافعی، فإن الجماعة إذا ورثوا أخذوا الشفعة بحسب فروقهم قولاً واحداً، لأنهم یرثون بالشفعة عن المیت لا أنهم یأخذونها بالملک) انتهی.

فإن مقتضی القاعدة بعد کونها مورثة، أن کل إنسان یرث منه بقدر حقه لا أکثر من ذلک أو أقل، ولذا قال فی الجواهر بعد نقله بعض الأقوال المذکورة والمنقولة فی مفتاح الکرامة أیضاً: (ومن الغریب بعد ذلک کله ما فی الریاض: من دعوی أن الحجة علی ذلک غیر واضحة عدا ما استدلوا به لإثبات أصل المسألة من عمومات الإرث، وهو حسن إن بلغ درجة الحجیة کما ظنوه، وإلا کما ذکره بعض الأجلة((1))، ولعله لا یخلو من قوة، ففیه مناقشة والأصل یقتضی التسویة، لکن المخالف لهم غیر معروف وإن ذکروه قولاً، والظاهر أنه من العامة کما یستفاد من جماعة)((2)) انتهی((3)).

فإنه أی أصل یقتضی التسویة مع أن الحقوق یجب أن تکون حسب اختلاف الحصص، ولا دلیل خاص یخرج الحقوق عن عمومات الإرث.

وکیف کان، فمما ذکرناه یظهر وجه النظر فی استثناء الجواهر بقوله: (اللهم) حیث إنه قال:

(ثم إن ذکر الزوجة فی المتن وغیره لبیان أنها لا تحرم من الشفعة، وإن حرمت من بعض الأشیاء، بل قد یقال: إنه لبیان أنها ترث الشفعة فی العقار، وإن لم تکن ترث من الشقص الذی استحق به المورث الشفعة، فهی تشارک الورثة فی الشفعة دون الشقص الذی انتقل إلیه من المورث، فإن استحقاقهم الشفعة لیس للشرکة ضرورة تجدد ملکهم، بل هو للإرث المشترک

ص:308

بینهم وبینهما فی سببه المستفاد من الکتاب والسنة، اللهم إلاّ أن یقال: إنها تمنع من الإرث للعقار وللحق المتعلق به المقتضی بانتقاله أیضاً، خصوصاً مع ملاحظة ما ورد من حکمة منعها من الإرث منه مؤیداً بأن إرث الشفعة إنما یکون بإرث سببه، والفرض عدم إرثها فی الشقص الذی هو سببها) انتهی.

ولذا قال بعد ذلک: (إلاّ أن الجمیع کما تری)، وظاهره أنه مراده بالجمیع ما ذکره بعد قوله: (اللهم)، نعم ذکر بعد قوله: (إن الجمیع کما تری) ما ینافی ذلک، فإنه قال: (وعلیه قد یتصور إرثها للشفعة بالشرکة فی الشرب فإنها ترث منه ویتبعه إرثها للشفعة حینئذ).

وکیف کان، فمقتضی القاعدة کما عرفت إرثها، وأن یکون إرثها حسب الحصص، فلها الثمن أو الربع.

ولو قیل بأن المورث إذا لم یکن له أحد فی کل الطبقات إلاّ الإمام، ترث الزوجة کل ما ترک فهی ترث أیضاً کل حق الشفعة فترجع الأرض إلی المیت، ویکون حالها حینئذ حال إذا ما مات المیت وترک أرضاً ولا وارث له إطلاقاً إلاّ الزوجة والإمام، کما ذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب الإرث، وأنها هل ترث الأرض أو لا ترث، وکذلک إذا کان للمیت أرض فقط ووارث ومنهم الزوجة حیث إن حرمانها حینئذ من الأرض بمعنی حرمانها عن الإرث مطلقاً، لفرض أنه لیس للمیت إلاّ الأرض، لانصراف الأدلة إلی ما إذا کان للمیّت الأرض وغیر الأرض حیث ترث الزوجة من غیر الأرض ولا ترث من الأرض، أما إذا کان للمیت الأرض فقط، فالزوجة ترث علی ما بیّنا تفصیله فی کتاب الإرث.

ثم بناءً علی حقها فی الشفعة وإن لم تستحق من العین، لو أخذت الزوجة

ص:309

کان لهم الحق فی الأخذ کلاً، ولو لم تأخذ الزوجة کان لسائر الورثة الحق فی الأخذ بقدر حقهم، أی ثلاثة الأرباع مثلاً، أما بالنسبة إلی الربع الآخر فإنّ الشفعة حیث کانت حقاً للزوجة فلاحق لهم فی الأخذ بقدر الربع، وحینئذ یلزم تبعض الصفقة علی المشتری، فله الخیار فی الرد أو الأخذ.

ولو لم یأخذ سائر الورثة بالشفعة، فإنه لا نتیجة لأخذها وعدم أخذها بالشفعة، لأن الملک لا یصح لها ولا لغیرها، أما لها فلأنها لا تملک الأرض، وأما لغیرها فلأنهم لم یأخذوا بالشفعة، ویکون الملک للمشتری کاملاً، اللهم إلاّ أن یقال: إنها لو أخذت بالشفعة بقدر حقها ولم یأخذ سائر الورثة رجع الملک إلی المیت بقدر حق الزوجة، وعلیها إعطاء الثمن ربعاً أو ثمناً، وإذا دخلت الأرض فی ملک المیت کانت لسائر الورثة فهی أعطت المال بدون أن تأخذ مقابلاً لها، إذ تکون الأرض المأخوذة للورثة، فإذا کان لذلک اعتبار عرفی کما لیس بالبعید یکون لها حق الشفعة.

نعم المشتری له حق الفسخ باعتبار خیار تبعض الصفقة علیه، حیث إن الربع أو الثمن من الأرض رجع إلی الشفیع لا الکل، وقد تقدم الکلام فی أن الشفیع له حق أخذ البعض وإنما یکون للمشتری خیار تبعض الصفقة، لا کما ذکره جماعة من أنه لا حق للشفیع فی الأخذ بالبعض إطلاقاً، علی ما نقلناه سابقاً عن الجواهر وغیره.

وبذلک کله ظهرت الصور الأربع للمسألة، من أخذ الزوجة وعدم أخذها، وعلی کل حال أخذ الورثة وعدم أخذهم.

((لو عفا أحد الوراث))

وکیف کان، فقد قال فی الشرائع: (لو عفا أحد الوراث عن نصیبه لم تسقط)، وذلک لإطلاق أدلة الشفعة الشاملة للمقام.

ص:310

نعم ینبغی أن یقید بأنه للمشتری حق الخیار لتبعض الصفقة علیه کما تقدم، أما احتمال أن الوارث للشفیع الذی لا یرید حقه هنا ونفس الشفیع له أن یعوض أو یهب حقه للآخر من وارث آخر أو غریب، ففیه: إن کون حق الشفعة قابلاً للهبة والتعویض مع کون الأصل عدمه، والعرفیة لیست أکثر من حق نفس الشفیع ووارثه، خلاف مقتضی القاعدة.

ثم لا یخفی وجه النظر فی تعلیق الجواهر حیث علق علی قوله: (لم تسقط الشفعة) بقوله: (وإن قلنا بالسقوط لو وقع ذلک عن المورث الذی لا شریک له فیها، بناءً علی منافاة مثله للفوریة، والفرض عدم صحة التبعیض منه، بخلاف الفرض الذی قد اشترک فیه جمیع الورثة فلا یسقط الحق بعفو البعض، نعم لو فرض أن الوارث واحد وعفا عن البعض سقطت، بناءً علی السقوط بمثله فی المورث) انتهی.

إذ قد عرفت سابقاً وجه النظر فی هذا الاحتمال، وحینئذ فحال الوارث حال المورث، فکما أن المورث إذا أخذ بالبعض کان له ذلک وإن کان للمشتری خیار تبعض الصفقة، کذلک الوارث إذا أخذ بعض حقه فقط، أو أخذ حقه فقط ولم یأخذ سائر الورثة، صح ذلک، وإن کان للمشتری خیار تبعض الصفقة.

أما قول الشرائع بعد ذلک: (وکان لمن لم یعف أن یأخذ الجمیع)، ففیه نظر، إذ قد عرفت أنه الشفعة لا تعوض ولا توهب، فلماذا یکون لبعض الورثة أزید من حقه، وإن علله الجواهر بقوله: (لأن عفوه إنما یسقط استحقاقه نفسه الأخذ لا الشفعة عن مقدار حقه، لما عرفت من عدم تبعض الشفعة، والفرض أن مصدرها هنا واحد، فلیست إلاّ شفعة واحدة، وإن تکثر المستحق لها علی وجه توزع

ص:311

علیهم علی قدر النصیب لو أخذوا بها) انتهی.

وعلیه فمن لم یعف له الحق فی أخذ البعض مما هو حقه إن رضی المشتری ولم یأخذ بخیار تبعض الصفقة، وإلا فالأمر کما إذا أخذ نفس المورث الشفیع ببعض حقه دون بعض.

لا یقال: کیف یسقط حق وارث بإسقاط وارث آخر.

لأنه یقال: إن ذلک مقتضی الدلیل، فالأکثر من ما دل علیه الدلیل یحتاج إلی دلیل، ولا وجود لمثل ذلک الدلیل فی المقام، فحال المقام حال ما إذا حرر بعض المشترکین فی العبد حصته حیث تتحرر الحصص الأخری للملاک الآخرین، ومثل ذلک موجب لتخصیص دلیل سلطنة الناس علی أموالهم، وکأنّه لما ذکرناه قال المحقق أخیراً: (وفیه تردد).

وعلی هذا، فالظاهر أن الوجه هو المحکی عن التذکرة حیث قال: (الوجه أن حق العافی للمشتری، لأنهما لو عفوا معاً لکان الشقص له، فکذا إذا عفا أحدهما یکون نصیبه له، بخلاف حد القذف، فإنه وضع للزجر، فلله تعالی فیه حق).

أقول: ومثل حد القذف حق القصاص، حیث إن بعض الورثة لهم حق القصاص، لکن یلزم أن یرد علی ولی المقتول مثلاً التفاوت، کما ذکر فی کتاب القصاص مفصلاً.

((الورثة المتعددون کالشرکاء المتعددین))

وکیف کان، فحال الوراث المتعددین حال الشرکاء المتعددین إذا قلنا بثبوت الشفعة مع الکثرة.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (وبذلک ظهر لک الفرق بین المقام وبین العفو من أحد الشرکاء، بناءً علی ثبوتها مع الکثرة لأنها باعتبار

ص:312

تعدد مستحقیها أصالة کانت بمنزلة تعدد الشفعات، فیمکن القول بصحة عفو البعض بالنسبة إلی نصیبه خاصة ولا تبعیض فی الشفعة، کما سمعته من أبی علی سابقاً، بل سمعت ما یقتضی قوته) انتهی.

((فروع))

ثم إنه لو عفا أحد الوراث وطالب الآخر فمات المطالب وورثه العافی فله الأخذ بالشفعة لا لما ذکره فی الجواهر من (استحقاق المطالب الجمیع بعد عفو العافی فبموته ینتقل استحقاقه إلی وارثه الذی هو العافی، ولا یضر عفوه السابق، لأن هذا حق آخر بسبب آخر غیر الأول) انتهی.

بل لأن هذا العافی قد ورث حصة المطالب لا الجمیع بعد عفو العافی عن حصة نفسه کما عرفت.

وکیف کان، فما فی القواعد والمحکی من حواشیها للشهید من الإشکال فی المسألة غیر ظاهر الوجه.

أما إذا قال العافی: إنی لا آخذ بالشفعة إطلاقاً، لا هذا الحق الثابت لی الآن، ولا الحق الذی استحقه بعد ذلک، فالظاهر أنه لا یسقط حقه بموت المطالب الذی انتقل إلیه من مورثه المطالب، إذ إسقاطه قبل ذلک إسقاط لما لم یجب بعد، ولا دلیل علی أن مثل هذا الإسقاط ینفع فی حق الشفعة، فهو مثل ما إذا قال إنسان قبل بیع أی شیء: إنی أسقطت حقی فی الشفعة فی کل الشفع التی تأتی بعد ذلک لی إلی آخر عمری، فإن ذلک لا یوجب إسقاط حقه، لعدم الدلیل علی الإسقاط.

أما إذا عفا أحد الوارث عن حقه، ثم أراد الأخذ لم یکن له ذلک، لأنه بعد السقوط لا دلیل علی الثبوت، فحاله حال الشفیع فی أنه إذا أسقط شفعته

ص:313

لم یحق له إرجاعها بعد الإسقاط وإن رضی المشتری، فإن ذلک لا یکون شفعة، وإنما أخذ الشفیع لمال المشتری بالتراضی.

ولو أسقط أحد الوارثین وأثبت الآخر، ثم ماتا، ولم یعلم أن أیهما المثبت وأیهما المسقط، فمقتضی قاعدة العدل التقسیم بین ورثتهما، وإن کان المحتمل أن یکون المجال للقرعة، إلاّ أنا ذکرنا فی غیر مورد أن قاعدة العدل مقدمة علی قاعدة القرعة، لأن القاعدة لا تدع مشکلة حتی یتحقق موضوع القرعة.

((الشفعة للإمام مع عدم الوارث))

ثم إن القواعد قال: (ولو لم یکن وارث فهی للإمام).

وقال فی مفتاح الکرامة: (ففی حال الغیبة حکمها حکم سائر المیراث لمن لا وارث له).

والظاهر أن مراده علی کلا الحالین، أی سواء أخذ الشفیع بالشفعة ثم مات فإن الإمام یرث الشقص، أو أنه لم یأخذ بالشفعة حتی مات فإن الإمام یرث حق الشفعة، فإن شاء أخذه وإن شاء لم یأخذه، ولو کان الإمام شریکاً مع الوارث کالزوجة حیث لها الربع، والباقی للإمام علی القول المشهور، یکون حال الإمام حینئذ حال وارث آخر مع الزوجة کالولد ونحوه لاطراد الدلیل.

((المفلس والأخذ بالشفعة))

وهل للمفلس الأخذ بالشفعة، الظاهر ذلک إذا کان فیه نفع للدیان، لکن المباشر لأخذ الشفعة الحاکم لمنع المفلس من التصرف فی المال، ولو باع دیان المفلس شقصه فلشریکه الآخذ بها، کما أنه لو باع الحاکم الشقص لأجل دین ونحوه، أو باعت مثلاً زوجته لأجل التقاص لنفقتها کان للشریک الأخذ بالشفعة، لإطلاق الأدلة وعدم خصوصیة بیع الشریک بنفسه.

قال فی القواعد: ولو مات مفلس وله شقص فباع شریکه کان لوارثه الشفعة.

وفی مفتاح الکرامة: إن الشیخ والجماعة القائلین ببقائها علی حکم مال المیت لم یذکروا هذا الفرع، ولعله لأنه لا شفعة له، وهو کذلک علی المختار

ص:314

ثم قال: لکن مثل القواعد فی الفتوی ذکره التذکرة والتحریر وجامع المقاصد لأن الوارث هو المالک للشقص المتروک.

وقال فی جامع المقاصد: (هذا بناءً علی أن الترکة تنتقل إلی الوارث، وإن استغرقها الدین) انتهی.

وقد أخذ منه الجواهر بزیادة فقال: (ولو مات مفلس وله شقص فباع شریکه کان لوارثه الشفعة، بناءً علی المختار، لانتقال الترکة للوارث وإن استغرقها الدین، أما علی القول ببقائها علی حکم مال المیت، ففی ثبوت الشفعة إشکال، وعلی تقدیره ففی الأخذ بها له إشکال) انتهی.

وکأن الإشکال لاحتمال انصراف الأدلة إلی الشریک الحی، کما أن إشکاله الثانی کأن وجهه أنه لم یعلم من الأدلة أخذ غیر المالک، وهنا لا مالک حتی یتمکن من الأخذ، لکن الظاهر حقه فی الشفعة، لأن الانصراف بدوی، و«لا ضرر» حکمة لا علة، والآخذ الولی کما للشریک الصغیر أو المجنون ونحوهما، ویؤید ما ذکرناه عرفیة الشفعة، وأن الشارع أمضاها وهم یرون الشفعة فی المقام، وقد ذکرنا فی کتاب الوصیة وغیره أن الترکة تنتقل إلی الوارث حتی مع الدین المستوعب فکیف بغیره.

ومنه یعلم أن الاحتمال الأوسط فی مفتاح الکرامة هو الوجه، قال: (قد تسالم القائلون ببقائها علی حکم مال المیت وغیرهم علی تقدیر الاستیعاب وعدمه علی أن المحاکمة للوارث فیما یدعیه وما یدعی علیه، وأنه لو أقام شاهداً بدین حلف هو دون الدیان، وأنه أولی بالعین إذا أرادها، ومن المعلوم أن الإنسان لا یحلف لإثبات حق غیره، فیکون مستثنی، فإثبات الشفعة له هنا إما

ص:315

لأنها مستثناة کذلک، وإما لأنه یملک بمجرد ذلک، أو لأنه ولی المیت، فکان له أن یأخذها کولی الطفل) انتهی.

فإن الظاهر أن قوله: (وإما لأنه یملک بمجرد ذلک) هو مقتضی الأدلة.

ثم إنا قد ذکرنا فی کتاب القضاء وغیره أن کون الإنسان لا یحلف لإثبات حق غیره، غیر ظاهر الوجه علی کلیته، فإن هناک بعض الموارد یحلف الإنسان لإثبات حق غیره.

((مما لا شفعة فیه))

ثم قال القواعد: (ولو بیع بعض ملک المیت فی الدین لم یکن لوارثه المطالبة بالشفعة).

وقال فی مفتاح الکرامة: (کما فی المبسوط والتذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد، فإنه قال فی الأخیر: لأن البیع فی الحقیقة لملک الوارث، وقال فی المبسوط: لأن ملک الورثة بمنزلة المتأخر عن البیع والملک الحادث بعد البیع لایستحق به الشفعة) انتهی.

لکن حیث قد عرفت أن الأقوی القول بالانتقال إلی الوارث حتی فی الدین المستوعب، فاللازم أن یقال بحقه فی الشفعة.

قال فی الجواهر: (ولو بیع بعض ملک المیت فی الدین لم یکن لوارثه المطالبة بالشفعة، بناءً علی أن الترکة ملک له، بل وعلی القول بأنها علی حکم مال المیت، وأنه لا یملک شیئاً منها إلاّ بعد قضاء الدین، ضرورة تجدد ملکه حینئذ بعد البیع فلا یستحق شفعة، نعم لو قلنا بأنه یملک الزائد عن قدر الدین اتجه احتمال ثبوتها له لأنه شریک حینئذ).

أقول: مقتضی القاعدة أن الوارث یملک الترکة کلاً، لا الزائد فقط، وعلیه

ص:316

اللازم أن یقال لعدم الشفعة، ولذا قال مفتاح الکرامة فی تفسیر کلام القواعد: إن (معناه أنه لیس بمالک الآن، لأن الترکة علی حکم مال المیت، ولا یملک الوارث إلاّ بعد قضاء الدین، فیکون ملکه متأخراً، ولو قلنا: إن الوارث یملک الزائد عن قدر الدین قام احتمال ثبوتها، لأنه شریک)((1)).

وکذا لو کان الوارث شریکاً للموروث فبیع نصیب الموروث فی الدین.

وفی مفتاح الکرامة: (أی لا شفعة له، کما فی التذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد، لأن البیع ماله کما فی جامع المقاصد، وإن قلنا: إنها باقیة علی حکم مال المیت ثبت الشفعة، وبه صرح فی المبسوط جازماً به لأنه الآن غیر مالک، بل هو شریک)((2)) انتهی.

وقد تبعهم فی عدم الشفعة فی هذه الصورة الجواهر، وهو کما ذکروه، فإن الوارث بمجرد موت الموروث یملک ترکته فیکون کل الترکة للوارث، فلیس هناک شریکان حتی إذا بیع الشقص یکون له الشفعة.

نعم إذا کان شریکاً مع الموروث، ولو کان کافراً فأسلم فیما یأمره الإمام بالإسلام لیرث، جاءت الشفعة لإطلاق أدلتها.

((إذا وصی بالشقص))

قال فی القواعد: (ولو اشتری شقصاً مشفوعاً ووصی به ثم مات فللشفیع أخذه بالشفعة لسبق حقه، ویدفع الثمن إلی الورثة وبطلت الوصیة لتعلقها بالعین لا البدل).

وفی مفتاح الکرامة: (کما فی التذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد، لأن الوصیة به لا تزید عن بیعه ووقفه ونحو ذلک، بل هی أخف، وقد تقدم أن للشفیع الأخذ بشفعته لسبق حقه، وإبطال جمیع ذلک) انتهی.

وتبعه فی الجواهر فقال: (لو اشتری شقصاً مشفوعاً وأوصی به ثم مات، فللشفیع أخذه بالشفعة لسبق حقه، ویدفع الثمن إلی الورثة، وبطلت الوصیة التی

ص:317

هی لیست أولی من الوقف لتعلقها بالعین لا البدل)((1))، لکن الظاهر أن الثمن یصرف فی الوصیة إذا کان ارتکاز، کما قالوا به فی الوقف إذا بطل رسمه، حیث إن ثمنه یصرف فی شیء مماثل، وعلیه أمکن أن یقال مثل ذلک فیما لو وقف المشتری یبعد البطلان فإطلاق البطلان فی الوقف والوصیة إنما یکون إذا لم یکن ارتکاز).

نعم إذا شک فی وجود الارتکاز بأن لم یکن عرفیاً حتی یؤخذ به، کان الأصل البطلان عیناً وبدلاً للأصل.

قال فی القواعد: (ولو وصی لإنسان بشقص فباع الشریک بعد الموت قبل القبول استحق الشفعة الورثة، ویتحمل الموصی له إن قلنا إنه یملک بالموت).

قال فی مفتاح الکرامة: (الوجهان مبنیان علی أن القبول حیث هو کاشف کما هو المشهور، أو ناقل، وبیانه أنه لو أوصی بشقصه لزید، ثم مات فباع شریکه حصته من آخر قبل قبول الموصی له وردّه، ففی مستحق الشفعة وجهان، بل قولان:

أحدهما: إنه الورثة، لأن الملک ینتقل إلیهم بالموت، ولا یستحق الموصی له إلاّ بالقبول، وهذا مبنی علی أن القبول ناقل.

والثانی: إن المستحق هو الموصی له، وهو مبنی علی أن القبول یکشف عن الملک بالموت، کما أن عدمه ینکشف بالرد، فالنماء المتجدد بین الموت والقبول للوارث علی الأول، وللموصی له علی الثانی، وقد صرح بالاحتمالین علی بنائهما علی الأمرین فی التذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد) انتهی.

لکن الظاهر أن القبول کاشف لا ناقل، فإنه هو العرفی الذی أمضاه الشارع

ص:318

بإطلاق أدلة الوصیة، وعلیه فالنماء المتجدد أیضاً للموصی له لا للوارث، فأخذ الوارث للشفعة لا ثمرة له، کما أن أخذ الموصی له بالشفعة ولو قبل قبوله بزعم أنه له أخذ الشفعة سبب لانتقال الملک إلیه بعد قبوله.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد حیث قال بعد کلامه المتقدم: (فإذا قبل الوصیة استحق المطالبة، لأنا بینا الملک کان له ولا یستحق المطالبة قبل القبول، ولا الوارث لأنا لا نعلم أن الملک له قبل الرد، ویحتمل مطالبة الوارث لأن الأصل عدم القبول وبقاء الحق) انتهی.

إذ قوله: (لأنا لا نعلم) فیه نظر، فإن عدم العلم لا یلازم عدم الواقع، فإذا کان القبول کاشفاً کان المطالبة قبل القبول واقعة فی موقعها فینتقل الشقص إلیه. ومنه یعلم أن قوله: (یحتمل مطالبة الوارث) غیر وجیه.

والحاصل أن الموصی له لو قبل کانت الشفعة له، سواء طالب بالشفعة قبل القبول أو بعده، وإذا رد الموصی له کانت الشفعة للوارث، ولذا رده الجواهر، وإن کان فی بعض کلماته نظر، قال بعد نقله کلام القواعد:

(فیه: إنه مع اعتبار الرد فی تملکه أیضاً مقتضی الأصل عدمه، فهو حینئذ مملوک لمالک فی الواقع غیر معین، وعدم القبول الذی یدعی أصالة عدمه مرجعه إلی أمر وجودی وهو إنشاء عدم إرادته لا السکوت، فإذا مات انتقل إلی وارثه، وهکذا تملک کل منهما فی الحقیقة متوقف علی أمر وجودی مقتضی الأصل عدمه، لأن الموت صالح لتملیک الموصی له، ولتملیک الوارث لمکان الوصیة المستعقبة للقبول والرد، فلیس هناک حق لأحدهما یستصحب بقاءه، وعلی تقدیر استحقاقه المطالبة لو طالب ثم قبل الموصی له افتقر إلی الطلب ثانیاً لظهور عدم استحقاق المطالب، ولو لم یطالب الوارث حتی قبل الموصی له فلا شفعة للموصی له،

ص:319

بناءً علی النقل، ففی الوارث وجهان مبنیان علی ثبوتها لمن باع قبل العلم ببیع شریکه وعدمه، أقواهما الثبوت) انتهی.

والحاصل: إن الملک إما أن یبقی علی ملک المیت وهو خلاف بنائهم، وإما أن ینتقل إلی الموصی له إذا قبل، وإما أن ینتقل إلی الوارث إذا لم یقبل، وقول لهذا أو لذاک یؤثر فی النماء وفی حقه للشفعة ولا مجال للاستصحاب لا فی هذا الجانب ولا فی ذلک الجانب.

وعلیه فإذا رد الموصی له وقد قبل الشفعة قبل الرد لم یکن له الشفعة وإنما یکون للوارث، کما أن الوارث إذا أخذ بالشفعة، ثم قبل الموصی له الوصیة بطلت شفعته، وإنما الشفعة للموصی له، وإذا لم یعلم هل رد الموصی له أو قبل کان مقتضی القاعدة التمسک بإطلاق أدلة (ما ترکه المیت فلوارثه)، لأنه لم یعلم أن الوصیة هنا نافذة، فهو من الشک فی المقید مما یوجب التمسک بإطلاق الدلیل، ولیس هذا من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة، وإنما من التمسک بالعام فیما شک فی وجود القید وعدمه.

ص:320

فلو أثبتنا له الشفعة بعد البیع لأثبتناها لغیر شریک مقاسم، والجهل مع انتفاء السبب لا أثر له.

وثالثها: التفصیل بالجهل بالشفعة حال البیع والعلم، فیثبت فی الأول دون الثانی، وهو قول الشیخ، لأن البیع بعد العلم یؤذن بالإعراض عنها، کما إذا بارک أو ضمن الدرک، بخلاف ما إذا لم یعلم فإنه معذور) انتهی.

ومقتضی القاعدة هو الثبوت فی الموضعین، وإن ناقش مفتاح الکرامة وتبعه الجواهر فی أن هذا هل هو قول المحقق أم لا، لاحتمالهم وجود کلمة (لیس) فی أخیر عبارته، بأن تکون العبارة هکذا: (ولو قیل لیس له الأخذ فی الصورتین کان حسناً)، فإن أدلة القول بالسقوط من أن البیع بعد العلم یؤذن بالإعراض عنها، کما وأن الاستحقاق بسبب الضرر الذی انتفی بسبب البیع وظهور قوله: «لا شفعة إلاّ لشریک غیر مقاسم»((1))، فی اعتبار حصولها حال الشفعة، وإلاّ لثبت لغیر شریک، کلها غیر تام.

إذ البیع لا یؤذن بذلک، کما أن الضرر حکمة لا علة، وکون البیع صدر حین کون الشریک غیر مقاسم فلا وجه لسقوط الشفعة بعد ثبوتها، ولذا ناقش فیها الجواهر قائلاً:

(قد یناقش بمنع الإیذان المزبور، ضرورة أعمیة البیع منه، وبأن المسلّم من جزئیة الشرکة للسبب وصولها حال البیع لا بقاؤها إلی حال الأخذ، فإن النصوص إنما هی فی بیان موضوع استحقاق الشفعة لا أخذها، ودعوی ظهورها فی اعتبار بقاء وصف الشریک غیر المقاسم حال الأخذ واضحة المنع، بل صریح کلامهم باستحقاق الشفعة بالشریک، وإن حصلت القسمة الشرعیة مع الوکیل أو غیره، والضرر إنما هو

ص:322

حکمة لا علة، والظاهر من الخبر المزبور قد عرفت أنه حین تعلقها للعین الأخذ بها، ولیس ذلک إثباتاً لها لغیر شریک، بل هو استدامة لثبوتها حال الشرکة، فالأقوی عدم السقوط مطلقاً مع أنه لا وحشة من الانفراد مع الحق، کما لا أنس بالکثرة مع الباطل) انتهی.

وکأنه أشار بذلک إلی ما نقله مفتاح الکرامة من بطلان الشفعة إذا باع بعد العلم بها من المبسوط والمهذب والوسیلة والشرائع وجامع الشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والدروس وجامع المقاصد ومجمع البرهان والمسالک، ثم قال: (وما حکیناه من الشرائع من البطلان هو الموجود فی نسخ ثلاثة مصححة محشاة، فإن فیها: ولو قیل لیس له الأخذ فی الصورتین کان حسناً، لکن الموجود فی المسالک: ولو قیل له الأخذ، من دون لفظة: لیس، ولم یثبت ما فی المسالک، والظاهر وجود غلط فی نسخته، أو زاغ نظره الشریف عنه، ویشهد لذلک شهادة الشهید لذلک) انتهی.

وکیف کان، فلو لم نعلم هل علم الشفیع بالشفعة أم لا، فیما قلنا بالتفصیل بین الصورتین، کان أصالة عدم العلم أو عدم سقوط الشفعة محکماً.

وعلیه فإذا ادعی المشتری علیه العلم وأنکر، توجه إلیه الحلف، ولو مات وقال وارثه: لا أعلم هل کان یعلم أم لا، توجه إلیه الحلف علی نفی العلم.

ثم إن مفتاح الکرامة قال عند قول العلامة: (أما لو باع الشفیع نصیبه قبل علمه، ففی البطلان إشکال ینشأ من زوال السبب، ومن ثبوته وقت البیع)((1)): (ونحوه ما فی التحریر والحواشی والدروس من عدم الترجیح مع المیل فی الأخیر إلی البطلان، وهو خیرة الإرشاد والمختلف وجامع المقاصد ومجمع البرهان، وفی المسالک أنه لا یخلو من قوة)((2)).

ص:323

وقال فی المبسوط: إن الأقوی عدم البطلان، وبه جزم فی جامع الشرائع وظاهر الوسیلة.

وکیف کان، فقد عرفت أن الأقوی ما اختاره المحقق علی هذا الاحتمال، وتبعه الجواهر.

ثم قال الشرائع علی قول الشیخ (رحمه اﷲ): لو باع الشریک وشرط الخیار للمشتری ثم باع الشفیع نصیبه، قال الشیخ: الشفعة للمشتری الأول، لأن الانتقال تحقق بالعقد، ولو کان الخیار للبائع أو لهما فالشفعة للبائع الأول، بناءً علی أن الانتقال لا یحصل إلاّ من قضاء الخیار) انتهی.

قال فی المسالک: هذا التفریع مبنی علی أن انتقال المبیع مع اشتمال البیع علی خیار هل یحصل للمشتری مطلقاً، أم ینتفی عنه مطلقاً، فیه تفصیل، وقد تقدم النقل عن الشیخ أن الخیار إن کان للمشتری وحده انتقل إلیه الملک زمن الخیار، وإن کان للبائع أو لهما لم ینتقل إلیه إلاّ بانقضاء الخیار، فیتفرع علیه أن الخیار متی کان للمشتری وحده فباع الشفیع نصیبه بعد العلم سقطت وثبتت للمشتری الأول لانتقال الملک إلیه، وإن کان الخیار للبائع أو لهما فالشفعة للبائع، لأن الملک لم ینتقل عنه، فهو الشریک حقیقة، وعلی قوله الذی حکیناه عنه فی الخلاف من أن الخیار إذا کان للمشتری وحده ینتقل الملک عن البائع ولا یثبت للمشتری فلا شفعة لأحدهما لانتقاء الملک عنهما. لکن هذا قول ضعیف جداً، لاستحالة بقاء الملک بغیر مالک وانتفاء مالک آخر غیرهما، والأصح أن الشفعة للمشتری مطلقاً، بناءً علی أن انتقال الملک إلیه مطلقاً((1)).

وقد تبع المسالک الجواهر فیما ذکره کما لا یخفی علی من راجع کلامه.

وحیث قد ذکرنا فی کتاب البیع انتقال المبیع مطلقاً إلی المشتری، سواء

ص:324

کان الخیار لهذا أو لذاک أو لثالث أو لهما أو لأحدهما مع ثالث أو لهما مع ثالث، فمقتضی القاعدة أن الخیار لا یؤثر شیئاً فی عدم الشفعة للشریک، فالشفیع یأخذ الشفعة من المشتری علی ما تقدم فی بعض المسائل السابقة التی ذکرنا فیها مسألة الخیار.

ولو باع الشفیع کان للمشتری الأول أخذ المبیع من المشتری الثانی، سواء جعل الشفیع فی بیعه الخیار أم لا.

ص:325

السدس الذی لم یقابله ثمن، فیأخذ الشفیع إن شاء خمسة أسداسه بکل الثمن، لأن الأصل لزوم البیع من الجانبین، خرج منه ما زاد عن الثلث مما لا عوض عنه فیبقی الباقی، ولأن ذلک بمنزلة بیع وهبة فالبیع منه ما قابل الثمن والهبة ما زاد فنفذ فی الثلث منه ویبطل فی الباقی کما فی الجواهر.

ومنه یعلم حال ما إذا أجاز الورثة بعض المحاباة دون بعض، کما إذا أجاز الورثة نصف السدس فی المثال، حیث یبطل فی النصف الآخر من السدس، أما لو صارت قیمة الدینار مثلاً ضعفاً بالتضخم، أو قیمة المتاع نصفاً بالتنزل، وقلنا بتأثیرهما بالشفعة کما لم نستبعده سابقاً، لوحظ فی قدر المحاباة، مثلاً إذا صار المائة خمسین صحت الشفعة کاملة بدون بطلان السدس وهکذا.

لکن لا یخفی أنه إذا صار بقدر ثلثه محاباة فرض کأن الشریک أعطاه إلی المشتری مجاناً، ولو حفظ مسألة التضخم والتنزل باستثناء الثلث، لکنا حیث ذکرنا فی کتاب الوصیة وغیره أن منجزات المریض من الأصل، وأنه لا فرق بین المریض والصحیح لا یبقی مجال لهذه الفروع.

ویرد هنا إشکال آخر ذکره الجواهر وغیره، تبعاً للعلامة والمحقق والشهید الثانیین وغیرهم فی الربوی، حیث إن فی الربوی إذا کان جمیع ترکة المیت کراً من طعام مثلاً قیمته ستة دنانیر فباعه بکر ردیء قیمته ثلاثة، فإن الحکم بصحة ما قابل الثمن منه والثلث والبطلان فی السدس یستلزم الربا، ضرورة کونه حینئذ خمسة أسداس کر بکر، فاللازم المطابقة بین العوضین فی المقدار مع إیصال قدر العوض والثلث للمشتری، فیرد علی الورثة ثلث کرهم وقیمته دیناران ویردون علیه ثلث کره وقیمته دینار، فیصح البیع فی ثلثی کل واحد منهما بثلثی الآخر.

ص:327

ومثله یأتی فی المقام فی مسألة الدار المزبورة، حیث یلزم أن یقال بصحة البیع فی ثلثیها بثلث مائه فیأخذ الشفیع ذلک به إن شاء علی شرط أن یرید المشتری، لأنه تبعض الصفقة علیه، وإلا فله الفسخ أیضاً.

وذلک لأن فسخ البیع فی بعض المبیع یقتضی فسخه فی قدره من الثمن، لوجوب مقابلة أجزاء المبیع بأجزاء الثمن، فکما لا یجوز فسخ البیع فی جمیع المبیع مع بقاء الثمن، فکذا لا یجوز فسخ بعض المبیع مع بقاء جمیع الثمن.

فإن مقتضی البیع المقابلة بین أجزاء المبیع وأجزاء الثمن حتی قالوا: إن للشرط قسطاً من الثمن أیضاً، لأن العقلاء إنما یقدمون علی ذلک باعتبار أن الأجزاء مقابلة للأجزاء، وحتی الأجزاء الاعتباریة کالقید والشرط وما أشبه، فإذا امتنع ذلک وجب الفسخ فیهما، لأن المانع فی الموضعین هو بقاء أحد المتقابلین بدون المقابل الآخر.

کما لو اشتری سلعتین فبطل البیع فی إحداهما، فإن المشتری یأخذ الأخری بقسطها من الثمن فیها إذا کانتا جزئی البیع لا فیما إذا کان کل واحد بیعاً مستقلاً وإنما هما فی صورة بیع واحد.

کما ذکرنا ذلک فی بعض مباحث الفقه، وأنه قد یعتبر الإنسان الشیئین جزئین لبیع واحد، وقد یعتبر کل واحد بیعاً مستقلاً وإنما هما داخلان فی صیغة واحدة، کما فی باب النکاح حیث إنه لو تزوج بامرأتین فی صیغة واحدة یکون لکل واحدة نکاح مستقل لا أنهما جزءا نکاح، وفی الطلاق مثلاً حیث تکونان مطلقتین بطلاقین، وإن کان فی الصورة واحداً لا أنهما جزئی طلاق.

وبذلک یبطل ما تقدم من أنه فی مسألة الدار یأخذ الشفیع إن شاء خمسة أسداسه

ص:328

بکل الثمن لأصالة لزوم البیع من الجانبین خرج منه ما زاد عن الثلث مما لا عوض عنه، فیبقی الباقی محکوماً بالدلیل، لأن الدلیل مقدم علی الأصل.

ولذا جعل الأصح فی المسالک أن لا یبطل من المبیع شیء إلاّ ویبطل من الثمن مایقابله، ثم قال: فتکون المسألة دوریة حیث إنه لا یعرف قدر ما یصح البیع إلاّ بعد أن یعرف مقدار الترکة لیخرج المحاباة من ثلثها، ولا یعرف مقدار الترکة إلاّ إذا عرف قدر الثمن لأنه محسوب منها لانتقاله إلی ملک المریض بالبیع.

وطریقه فی المثال المذکور أن یقال: صح البیع فی شیء من الشقص بنصف شیء یبقی مع الورثة ألفان إلاّ نصف شیء، وذلک یعدل مثلی المحاباة وهی نصف شیء، فمثلاها شیء، فإذا أجبرت وقابلت یکون ألفان معادلین بشیء ونصف الشیء من شیء ونصف ثلثاه، فعلمنا أن البیع صح فی ثلثی الشقص وقیمته ألفان وثلاثمائة وثلاث وثلاثون، والثلث یبلغ الثمن، وهو نصف هذا المبلغ المحاباة ستمائة وستة وستین وثلاثین، یبقی للورثة ثلث الشقص وثلثا الثمن وهما ألف وثلثمائة وثلاث وثلاثون وثلث، وذلک ضعف المحاباة.

والحاصل أن هذه المسألة وأمثالها من المسائل الدوریة تخرج بالجبر والمقابلة، وأصولها کما ذکر فی الکتب الحسابیة فی جانب الصعود الشیء والمال والکعب، ومال المال ومال الکعب، وکعب الکعب، ومال مال الکعب ومال کعب الکعب، وکعب کعب الکعب، ومال مال کعب الکعب وهکذا.

وفی جانب النزول جزء الشیء، وجزء المال، وجزء الکعب، وجزء مال المال، وجزء مال الکعب، وجزء کعب الکعب، وجزء مال المال الکعب، وجزء مال کعب الکعب، وجزء کعب کعب الکعب، وجزء مال مال کعب الکعب وهکذا.

ص:329

فیسمی المجهول بالشیء ومضروبه فی نفسه بالمال، وفیه بالکعب، وفیه مال مال، وفیه مال کعب، وفیه کعب کعب، وهکذا إلی غیر النهایة یصیر مالین وکعباً، ثم أحدهما کعباً، ثم کل منها کعباً، فسابع المراتب مال مال الکعب، وثامنها مال کعب الکعب، وتاسعها کعب کعب الکعب، وهکذا.

ومن الواضح أن الکل متناسبة صعوداً ونزولاً، فنسبة مال المال إلی الکعب کنسبة الکعب إلی المال، والمال إلی الشیء، والشیء إلی الواحد، والواحد إلی جزء الشیء، وجزء الشیء إلی جزء المال، وجزء المال إلی جزء الکعب، وجزء الکعب إلی جزء مال المال، إلی غیر ذلک، کما هو کذکور فی کتاب (خلاصة الحساب) للشیخ البهائی (رحمه الله) وغیره.

إلی غیر ذلک من المباحث الجبریة، کما أنه أحیاناً یمکن استخراج مثل هذه المسائل فی هذا الباب بواسطة حساب الخطئین، أو بواسطة الأربعة المتناسبة.

وفی الجواهر أنه یمکن معرفة حاصل مثل هذه المسألة بطریق ثان، وهو إسقاط الثمن من قیمة المبیع ونسبة الثلث إلی الباقی، فیصح البیع بقدر تلک النسبة، ففی المثال المذکور بالنسبة إلی الدار تسقط المائة التی هی الثمن من قیمة المبیع وهو المائتان فیبقی مائة، وینسب ثلث الترکة _ وهو ستة وستون وثلثان _ إلی الباقی بعد الإسقاط وهو المائة فیکون ثلثین، فیصح البیع فی الثلثین بثلثی الثمن.

ثم إن المسألة وإن کانت مذکورة فی الشرائع وشروحه والقواعد وشروحه وغیرها بالنسبة إلی البیع، إلاّ أن المسألة هی مسألة المحاباة ولو لم یکن بیعاً کالهبة المحاباتیة والصلح المحاباتی وغیرها من سائر أنواع المعاملات المشتملة علی المحاباة لأن الملاک فی الکل واحد.

ص:330

لکن حیث ذکرنا أن منجزات المریض ماضیة من الأصل لم یکن مجال لهذه الفروع، کما ألمعنا إلیه أول المسألة، خلافاً للجواهر وغیره حیث قال فی الجواهر: (قد بیننا فساد أن منجزات المریض ماضیة من الأصل)، ولذا فهم محتاجون إلی هذه الفروع.

ص:331

وتصدیق عمل المشتری، فخلاف ذلک خلاف ما ألزمه الشارع به، فلا یؤثر الصلح بعد أن یکون دلیل الصلح ظاهراً فی الوضع بالإضافة إلی التکلیف.

من غیر فرق بین أن یکون الصلح مع بائع الشقص أو مع المشتری أو مع أجنبی، لوحدة الدلیل فی الجمیع.

وربما أشکل فی أصل الصلح بدعوی الشک فی مشروعیة الصلح علی الوجه المزبور، وبأنه لو شرع هنا لشرع فی الطلاق والنکاح والتحریر والوقف، کما ذکرهما الجواهر، وبأنه ینافی الفوریة المطلوبة فی الأخذ بالشفعة، فإذا صالح فقد سقطت شفعته، کما ذکره فی جامع المقاصد.

وفیه: إنه لا وجه للشک بعد الإطلاق.

أمّا بالنسبة إلی الإشکال الثانی، ففیه: إن ما کان تلقی من الشرع احتیاجه إلی کیفیة خاصة کالنکاح والطلاق والوقف والتحریر لا یمکن أن یصالح علیه، بأن یفید الصلح فائدته، أما غیره حیث یراه العرف مؤدیاً بالصلح یشمله إطلاق أدلة الصلح، فلیس ذلک من التمسک بالحکم لإثبات الموضوع، کما ربما یتوهم.

وأما الثالث: فلما أجاب عنه فی جامع المقاصد بأنه قد علم أن ما اقتضته القاعدة لا یقدح فیه مثل السلام والدعاء، کما أنه یتصور الصلح مع الوکیل فإن التراخی من قبله علی خلاف المصلحة لا یبطل حق الموکل.

بل فی مفتاح الکرامة: قد یتصور بأن یصالح الشفیع المشتری قبل أن یعلم بثمن المبیع، کما إذا کان المشتری وکیله ولما یأت إلیه ویخبره، أو بأن یصالح الولی والغبطة فی الأخذ علی المشهور، أو والغبطة فی الصلح علی مختار الخلاف.

ص:333

ولعل الاتفاق الذی ذکره الجواهر علی فائدة الصلح للطلاق والنکاح والتحریر والوقف مأخوذ مما ذکرناه، وتفصیل الکلام فی ذلک فی کتاب الصلح.

وما یمکن أن یستشکل به من عدم سقوط حق الشفیع مع أنه لا یوجب السقوط فله الأخذ بالشفعة وإن أثم، غیر وارد، لما ذکره الجواهر بقوله:

(إلاّ أن الأول مع فرض عدم وفائه بما علیه من إنشاء المسقط الذی یفرض توقف السقوط لا یحصل به السقوط حینئذ، لکن لو فعل المصالح ضد ما صولح علیه بأن أنشأ ما یقتضی الأخذ بالحق یترتب علی ذلک أثره، وإن أثم بعدم الوفاء بالأول، أو لا أثر له بعد أن ملک علیه غیره بعقد الصلح، وجهان أقواهما الثانی.

وربما یؤیده ما ذکروه فی اشتراط عدم العزل فی الوکالة، وفی اشتراط تحریر العبد فباعه مثلاً أو بالعکس، بل وما ذکروه أیضاً فی منذور الصدقة مثلاً وغیر ذلک.

وأما الثانی: فلا یبعد أنه علی النحو المزبور أیضاً، فلا یؤثر بعد إنشاء الشفعة المستحق علیه ترکها، نحو استحقاق عدم العزل عن الوکالة عن الموکل مثلاً بالاشتراط فی عقد لازم، ومنه یعلم صحة شرط ترک الأخذ به فیه أیضاً، فلا یؤثر إنشاؤها بعد ذلک، ولیس ذلک من مخالفة الکتاب والسنة، فإن المراد عدم الأخذ بما یستحقه لا إبطال أصل الاستحقاق)((1)) انتهی.

ویؤید ما ذکرناه من أن المقتضی عدم الصحة، ما ورد فی الشرط فی النکاح عن عبد صالح (علیه السلام)، قال: قلت له: إن رجلاً من موالیک تزوج امرأة ثم طلقها

ص:334

فبانت منه فأراد أن یراجعها فأبت علیه إلاّ أن یجعل علیه أن لا یطلقها ولا یتزوج علیها فأعطاها ذلک، ثم بدا له فی التزویج بعد ذلک فکیف یصنع، فقال: «بئس ما صنع، وما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل أو النهار، قل له: فلیف للمرأة بشرطها، فإن رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) قال: المؤمنون عند شروطهم»((1)).

أما نقل الحق وانتقاله وإرثه وإسقاطه فذلک تابع لأن یفهم من الشرع أو العرف ذلک، فإذا کان دلیل شرعی علی صحة النقل والانتقال صلحاً أو بیعاً أو ما أشبه أو دل العرف علی ذلک وسکت علیه الشرع فهو قابل لما دل علیه أحدهما، أما إذا لم یدل أحدهما علی ذلک فلیس یمکن نقله وانتقاله وإسقاطه وإرثه وما أشبه، وقد ذکرنا فصلاً فی هذا الباب فی کتاب الإرث فی إرث الحقوق فراجعه.

ومنه یعلم وجه النظر فی احتمال الجواهر ذلک فی المقام، قال: (لا ینافی ذلک _ أی ما تقدم من کلامه _ عدم صحة انتقالها من ذی الحق إلی غیره لو صالح عنها أجنبی علی وجه یراد إثبات الشفعة له، وإن کان قد یحتمل لعموم أدلة الصلح، فهو حینئذ وإن لم یکن ممن حصل له سبب الاستحقاق بالأصالة لکنه بالصلح استحقه من ذی الحق الذی هو مسلط علیه کتسلطه علی ماله، ولذا ینتقل إلی الزوجة حق ضرتها من القسم، وینتقل إلی الأجنبی الحجر، بل قد یحتمل ذلک فی الخیار أیضاً بناءً علی أن الفسخ به هو المملک للعین نحو ما قیل فی الرجوع بالطلاق لا أنه معید للسبب الأول، فحینئذ ینقل الخیار بالصلح ویملک المصالح بالفسخ العین ذات الخیار) انتهی.

إذ دلیل عموم الصلح لا یتکفل موضوعه، وإنما الموضوع یجب أن یستفاد من الشرع ومن العرف، وکلاهما غیر جار فی الشفعة وفی الخیار، وتشبیه المقام بحق الزوجة فی القسم وحق الأجنبی فی الحجر غیر ظاهر بعد کونهما

ص:335

مما دل العرف علی صحة الانتقال وأیده الشرع، کما ورد من قصة عائشة فی استیهابها حق ضرتها فی القسم من رسول اﷲ (صلی اﷲ علیه وآله) وغیر ذلک، فإذا صالح الشفیع حق شفعته للأجنبی لم تصح المصالحة، لأنه غیر عرفی بل هو خاص بالشفیع، ولا دلیل من الشرع علی صحته، کما أنه لو أعطی حق خیاره لغیره بأن یکون مستقلاً لا وکیلاً عنه فی الإبطال، لم ینتقل إلی ذلک الغیر، لعدم الدلیل علیه، بل العرف یری خلافه، والشرع لم یصدق الانتقال، فهما مثل إعطاء الزوجة حق قسمها للأجنبیة حیث لا یصح ذلک.

وکأنه لذا قال الجواهر أخیراً: (لکن یدفع ذلک کله مضافاً إلی إمکان دعوی الإجماع علی خلافه، عدم دلیل یقتضی تسلط ذی الحق علی حقه بحیث ینقله إلی غیره، وخصوصیات الموارد لا تفید العموم، وعمومات الصلح والشرط لا تقتضی ذلک، خصوصاً بعد ملاحظة اتفاق الأصحاب ظاهراً، لا أقل من الشک فتبقی حینئذ علی مقتضی أصالة عدم الانتقال) انتهی.

وما ذکرناه من رؤیة العرف أو الشرع هو الفارق بین الإرث وغیره، حیث قلنا فی الإرث إن الخیار والشفعة وما أشبه تورث، بینما لا نقول بالانتقال، لأن العرف یری هذا الفرق، فلا یقال فما هو الفارق حیث ذکرتم هناک بعدم الانتقال وذکرتم فی باب الإرث أنها تورث، فلا منافاة بین الأمرین.

ثم إنه إن صالح الشفیع المشتری علی أن لا یأخذ بالشفعة صح ذلک، لأنه حق قابل للإسقاط کما یراه العرف، بمقابل أو غیر مقابل.

قال فی مفتاح الکرامة تبعاً للمسالک: (ولو کان عوض الصلح بعض الشقص فوجهان، أصحهما الصحة للعموم، والصلح لیس أخذاً بالشفعة حتی یقدح فیه

ص:336

تبعیض الصفقة، بل هو معاملة أخری علی حق الشفعة) انتهی.

لکنک قد عرفت سابقاً أن تبعیض الصفقة من الشفیع جائز، فإن شاء المشتری قرره، وإن شاء فسخه بتبعض الصفقة، لا أن تبعیض الصفقة غیر جائز، وذلک لأنه حق قابل للتبعیض، کما یراه العرف ولم یدل من الشرع علی عدم التبعیض، وقد ذکرنا أن هذه الأمور یجب أن یراجع فیها العرف إلاّ فیما خالفه الشارع، ولم یخالفه فی نص ونحوه.

ص:337

لکن ربما یقال: إن الضمان بدون العلم موجب للغرر، فعموم دلیل الغرر محکم، إلا أن لا یکون عدم العلم موجباً له، کما إذا علم أنه بمقدار کذا أو کذا مما لا یکون غرراً، مثل ألف أو ألف ودینار، حیث إن الغرر أمر عرفی، وما ذکره الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی المکاسب من أن الغرر الشرعی أضیق من الغرر العرفی محل تأمل، فإن الموضوعات تؤخذ من العرف کما ذکرناه هناک وفی بعض مباحث (الفقه) أیضاً.

ثم إن عدم البطلان بضمان العهدة قول غیر واحد.

قال فی مفتاح الکرامة: إن عدم سقوط الشفعة بضمان العهدة (هو خیرة الخلاف فیهما)، أی فی عهدة الثمن للبائع وعهدة الشقص للمشتری، (والمبسوط، وکذا السرائر علی ما حکی عنها فی المختلف، ولم نجد ذلک فی السرائر، واستشکل فی التحریر والإرشاد.

وفی الدروس إنه یمکن بقاؤه لأنه تقریر للسبب ولیس بأبلغ من النزول.

وفی المختلف إن الأقوی البطلان فیهما، لا أنه دال علی الرضا بالبیع.

وفی جامع المقاصد: إن الأصح إن نافی الطلب علی الفور أبطل، وإلاّ فقد ینتظر حضور الثمن إن جعلنا الطلب هو الأخذ)، ثم تأمل فی کلام جامع المقاصد: (إن کان ینافی الفوریة بطلت، وإلا فلا إلا مع القرائن التی یفهم عادة وعرفاً عدم إرادة الشفعة)((1))، انتهی.

واللازم أن یقال: إن کان عدم إرادة الشفعة بقصد الإسقاط سقط، وإلاّ فمجرد عدم الإرادة لیس مسقطاً للحق، فإذا لم ترد الزوجة القسم لا یسقط حقها، وکذلک إذا لم یرد الدائن دینه، وإنما الإسقاط بإسقاط حقهما، إلی غیر ذلک من الحقوق.

والظاهر أن الجواهر أراد النقض لا أراد الحصر، حیث إنه قال: (بعدم

ص:339

سقوط الشفعة بضمان الدرک والخیار مع فرض عدم منافاة الفوریة، بناءً علی اعتبارها، لعدم دلالة شیء من ذلک مع عدم قرائن علی الإسقاط، إذ یمکن أن یکون ذلک منه لإرادة إیجاد السبب الذی یستحق به الشفعة) انتهی.

إذ لا یلازم عدم الإسقاط إرادة إیجاد السبب، وإنما إرادة إیجاد السبب من جملة أسباب عدم الإسقاط، فربما لا یسقط الإنسان فی حال أنه لا یرید أیضاً إیجاد السبب الذی یستحق به الشفعة، بل غافل عن ذلک، وإنما یضمن أو یقبل الخیار بدون الالتفات إلی شیء من الأمرین.

کما أن الظاهر أن مرادهم فی شرط المتبایعین الخیار للشفیع فیما إذا قبل الخیار. أما اشتراطهما مجرداً فمن الواضح أنه لا یوجب سقوط الشفعة، وکذلک الحال لو شرطا أو شرط أحدهما الخیار لولد الشفیع مثلاً ثم مات الشفیع، وانتقل الحق إلی الورثة، لوحدة الملاک فی الجمیع.

وکیف کان، فما عن الإیضاح من القول به لأن إجازة البیع بعده إسقاط للشفعة بإجماع القائلین بهذا القول، وقوله: (بقی علینا أن الشفعة هل هی مترتبة علی اللزوم أو علی العقد، یحتمل الأول من حیث إنها معلولة للبیع فیتوقف لزومها علی لزومه، ومن حیث وقوع البیع ومجرده موجب للشفعة لعموم النص، والتحقیق أن إمضاء البیع هل هو شرط السبب أو حکم) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، ولذا قال الجواهر فی کلا فرعیه: إنه لا حاصل لهما.

ومما تقدم یعرف الکلام فی الفرع الثانی للشرائع.

((إذا اشترطا الخیار للشفیع))

قال فی المسالک: (الثانی: أن یشترط المتبایعان الخیار للشفیع فی عقد البیع، والأصح أنه لا یبطل الشفعة لعدم المقتضی له، وقیل: تبطل بدلالته علی الرضا

ص:340

بالبیع، وقد عرفت ضعفه، ولو اختار الإمضاء قیل له أن یأخذ بالشفعة، فإن جعلناها متوقفة علی لزوم البیع لم یبطل أیضاً، لأن الرضا ممهد طریق السبب ویحققه، وإن جوزناها فی زمن الخیار بطل للتراخی إن اعتبرنا الفوریة، وقیل: یبطل هنا مطلقاً، لتضمنه الرضا کما مر، وضعفه واضح) انتهی.

لکن لا یخفی أن منافاته للفوریة الذی ذکره إنما هو فیما إذا عرف أن البیع إنما هو فی الشقص الذی هو شفیع.

أما إذا لم یعرف، وإنما رآهما تبایعا وجعلا الخیار له ثم فسخ أو أمضی، لم یکن ذلک مضراً بشفعته، لعدم منافاته للفوریة، وقد تقدم سابقاً أن الجهل عذر، وکذلک إذا کانت سائر الأعذار المذکورة سابقاً، ولم یذکروا هنا ذلک اعتماداً علی الوضوح وإلاّ فالتقیید واضح.

((إذا کان الشفیع وکیلاً فی البیع))

أما ثالث المواضیع التی ذکرها الشرائع، وهو أن یکون الشفیع وکیلاً للبایع فی الإیجاب، أو للمشتری فی القبول، ففی سقوط الشفعة بذلک قولان:

قال فی المسالک: من دلالته علی الرضا بالبیع وهو مسقط، واختاره فی المختلف، ومن منع کون الرضا بالبیع مطلقاً، فإن البیع هو السبب فی ثبوت الشفعة، وکون من یطلبها راض بوقوع البیع ومرید له، بل یبعد عدم الرضا به مع إرادة الأخذ، والأصح عدم السقوط.

قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (وللأب وإن علا الشفعة علی الصغیر والمجنون، وإن کان هو المشتری لهما أو البائع عنهما علی إشکال وکذا الوصی علی رأی)((1)):

(والوکیل عند قوله (والوکیل) أی فی الشراء والبیع، له أن یأخذ بالشفعة لنفسه قولاً واحداً، کما فی جامع المقاصد، وقد نص علی الحکم فی الخلاف والسرائر والشرائع وغیرها، ویأتی فی مسقطات الشفعة للمصنف وغیره

ص:341

أنه غیر مسقط، ومنع من أخذه فی المبسوط والمختلف، واستشکل فی التذکرة، ومستند الأول التهمة فی تقلیل الثمن، وأنه لا یجوز له شراؤه من نفسه، والأخیرین أن قصد البیع ورضاه به مسقط لها کما تقدم، وقد عرفت الجواب عنهما، وأن المسقط إنما هو رضاه بالبیع لیبقی ملکاً للمشتری وهو غیر لازم حصوله عن کونه وکیلاً لأحدهما فی العقد، وإلاّ فلا ریب أن من یتوقع الشفعة راض بوقوع البیع، ویزید الأول أن الموکل ناظر لنفسه یعترض ویستدرک إن وقف علی تقصیره)((1)) انتهی.

ومنه یعلم أن إطلاق الأدلة شامل للمقام، وأن الدلیلین وقد یضاف علیهما أصالة عدم الشفعة إلاّ فی المتیقن، غیر مخصصة للإطلاقات، فالقول بثبوت الشفعة خلافاً للمسبوط والمختلف وإشکال التذکرة هو المتعین.

نعم لیس قولاً واحداً کما ذکره المحقق الثانی، ولذا قال فی الجواهر عند قول المحقق: (فیه تردد لما فیه من أمارة الرضا بالبیع): (إنه فی غیر محله، ضرورة عدم کون مطلق الرضا بالبیع مسقطاً لها، فإن البیع هو السبب فی ثبوت الشفعة، ولا ریب فی أن یتوقعها راض به، بل لو حاول عدم الرضا لم یکن مقدوراً له، وإنما المسقط رضاه بالبیع لیبقی ملکاً للمشتری، وهذا غیر لازم للوکیل کما هو واضح) انتهی.

وقد تقدم أن المراد بالرضا بالبیع المسقط الإسقاط لا مطلق الرضا، لأن الرضا بالشیء غیر کونه خارجاً، کما أن الرضا بالإبراء لیس إبراءً، والرضا بالوکالة أو بالبیع أو ما أشبه لیس بیعاً ووکالةً، فلو فرض اتهام الوکیل کان محلاً للدعوی، لا أن الشفعة لا تکون له، وکذلک حال الوصی والولی ونحوهم، لوحدة

ص:342

الملاک فی الجمیع، ولو فرض أنه باع بالأقل قطعاً لأجل أن یأخذ بالشفعة وأخذها، فإن کان وکیلاً مطلقاً یشمل ذلک البیع بالأقل صح البیع والشفعة، وإن کان للموکل الفسخ.

لا یقال: کیف یمکن إطلاق الوکالة، ومع ذلک یکون له الفسخ.

لأنه یقال: یمکن إطلاق الوکالة الناشئ عن جهل، فهو مثل إذا کانت الوکالة مطلقة ومع ذلک لما کان الموکل مغبوناً فی البیع ونحوه حتی مع علم الوکیل وإقدامه، یکون للموکل الفسخ.

ومما تقدم ظهر وجه ثبوت الشفعة فی بقایا فروع القواعد المتقدمة بقوله:

(وکذا لو کان وکیلاً لأحدهما فی البیع، أو شهد علی البیع، أو بارک لأحدهما فی عقده، أو أذن للمشتری فی عقد الشراء) إلی آخر کلامه.

وسیأتی له مزید توضیح.

ثم إنه إن جعلنا مجرد الرضا مسقطاً، وادعی المشتری أنه کان راضیاً وأنکر الشفیع کان للمشتری علیه الحلف، فإذا لم یحلف وقلنا بأن مجرد عدم الحلف مثبت کلام المنکر، أو ردّ الحلف وحلف المشتری بطلت الشفعة.

ص:343

الصورة الثانیة: ما إذا کانا جاهلین واتفقا علی ردّه أو علی أخذه مع الأرش أو بدونه.

وفی الجواهر: إنه لا خلاف فیه أیضاً.

لکن لا یخفی أن الثمن الذی علی الشفیع إذا أراد الأخذ هو ما بعد الأرش لأنه قدر الثمن لا أکثر منه.

ومن ذلک یظهر أنه لا وقع للإشکال الذی ذکره الجواهر فی رجوع الشفیع علی المشتری بالأرش إن لم یکن إجماعاً، قال: (لأنه استحقاق حصل للمشتری علی البائع خارج عن الثمن، ولذا صح له عفوه عنه، ولو أنه جزء من الثمن ینفسخ البیع فیه قهراً بفوات ما قابله من وصف الصحة فی المبیع نحو تبعض الصفقة لم یصح له العفو باستحقاق الشفیع حینئذ ما قابله من الثمن الذی دفعه إلی المشتری، علی أن احتمال ذلک مناف لما هو معلوم من عدم مقابلة الثمن شرعاً لوصف الصحة وعدم استحقاق المشتری علیه عین ما دفعه إلیه، ولغیر ذلک مما لا یخفی) انتهی.

إذ الثمن عرفاً هو ما بعد الأرش، فقوله (علیه السلام): بالبیع الأول وبالثمن((1)) ونحوهما ظاهر فی خروج الأرش عن الثمن، وإن قلنا بأن الأرش لیس جزءاً کتبعض الصفقة وما أشبه.

وکأنه لذا قال أخیراً: (اللهم إلاّ أن یقال: إنما دل علی استحقاق الشفعة بالثمن ظاهر فی غیر الفرض، بل قد یعدّ عرفاً أن الثمن ما بعد الأرش، ولعل ذلک ونحوه منشأ الاتفاق المزبور) انتهی.

ثم إنا قد ذکرنا فی مسألة التضخم والتنزل أن المعیار إعطاء الثمن من الشفیع للمشتری بملاحظتهما، وعلیه فإذا حدث مثل ذلک الشیء فی الأرش تضخماً وتنزلاً کان المعیار أیضاً بعدهما لا قبلهما، لأنه هو مقتضی کونه بالثمن

ص:345

ونحوه، بل قد ذکرنا سابقاً أن المعیار فی الشفعة العرف، لأن الشارع أمضاه، ومن المعلوم أن العرف یری ذلک بعد التضخم والتنزل لا قبله، فکما أن فی أصل الثمن یلاحظان کذلک فی الأرش.

ومما تقدم من حق الشفیع علی المشتری الأرش، یظهر وجه النظر فی أخیر کلام الجواهر حیث قال: (وتوهم إشکال الرد للشفیع بأن الشفعة لیست بیعاً یستحق الرد بالعیب فیها، یدفعه عموم دلیل الرد فی المعیب من غیر فرق بین البیع وغیره، وهو قاعدة الضرر المنجبرة بفتوی الأصحاب هنا، نعم الظاهر عدم أرش له، لا علی البائع الذی لم یأخذ منه، ولا علی المشتری لو تصرف فیه بما یمنع من رده إذا لم یکن المشتری قد أخذه من البائع للأصل، وکونه یأخذ من المشتری بالثمن) انتهی.

إذ قد عرفت أن الثمن عرفاً هو ما بعد الأرش، فعفو المشتری عن البائع لا یستلزم عفو الشفیع عن المشتری، فللشفیع أن یأخذ بالثمن الذی یستثنی منه الأرش، سواء أخذ المشتری من البائع أم لا، اللهم إلاّ أن یقال: إن الثمن الکل لا باستثناء قدر الأرش، کما إذا اشتراه بالزیادة عمداً.

ثم إنه مما تقدم علم أنه إذا حصل العیب عند المشتری کان للشفیع الأخذ بالثمن الذی یستثنی منه قدر الأرش.

أمّا إذا کان الشیء معیباً عند البائع فأخذ المشتری الأرش وصحّ عند المشتری، فإن الشفیع یأخذه بتمام الثمن، إذ الصحة صفة للمشتری وهی تقابل بالمال، لکن یأتی هنا ما تقدم فی بعض المسائل السابقة من زیادة المبیع عند المشتری، فإن زیادة وصف الصحة کسائر الزیادات المتصلة کالسمن فی الشاه والشجرة ونحوهما.

ص:346

وکیف کان، ففی صورة جهلهما إن رده الشفیع کان المشتری بالخیار بین الرد والأرش.

قال فی الجواهر: (لأنه لم یحدث فیه حدثاً، وإن انتقل عن ملکه ثم عاد إلیه إلاّ أنه لیس تصرفاً له، واحتمال أن مطلق الانتقال عنه مسقط لاستحقاق رده وإن عاد إلیه لا دلیل علیه).

وهو کما ذکره.

وقول الشرائع بأنه بالخیار فی الرد والأرش، من باب المثال، وإلاّ فله العفو أیضاً کما هو واضح.

وحیث قد ذکروا دلیل أنه لیس له الرد بالتصرف فی باب المعاملة مما لا یشمل مثل هذا التصرف القهری، فلا حاجة إلی تفصیل الکلام فی ذلک، فإن أدلة إسقاط التصرف للرد لا تشمل مثل ذلک.

فقد روی زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «أیما رجل اشتری شیئاً وبه عیب وعوار لم یتبرأ إلیه ولم یبین له فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئاً، ثم علم بذلک العوار وبذلک الداء أنه یمنع علیه البیع، ویرد علیه بقدر ما نقص من ذلک الداء والعیب من ثمن ذلک لو لم یکن به»((1)).

وعن جمیل، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما (علیهما السلام)، فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد به عیباً، فقال: «إن کان الشیء قائماً بعینه رده علی صاحبه وأخذ الثمن، وإن کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ یرجع بنقصان العیب»((2)).

وکیف کان، فإن اختار الشفیع الأخذ لم یکن للمشتری الفسخ لخروج

ص:347

الشقص عن یده، کما فی الشرائع وغیره، وعلله فی الجواهر بأن الأصل فیه اللزوم فلا تسلط له علی فسخ الملک الحاصل للشفیع بالشفعة، لکن یحتمل أن یکون له الفسخ عنده، لأنه لا دلیل علی أن الانتقال إلی الشفیع بالشفعة أوجب بطلان حقه فی الفسخ، والثمر یظهر فیما إذا أعطی المشتری مورثه الفاسخ الحبوة وأخذ الأرض، فإن الوارث إذا لم یسفخ کان فی یده الثمن، أما إذا فسخ رجعت الحبوة وکانت له ذکری لأبیه مثلاً فیفسخ بالبیع، وحیث لا یتمکن من رد العین لأنها انتقلت إلی الشفیع رد ثمنها واسترجع الحبوة مثلاً، أو ندم المشتری من جعل شیء نفیس له ثمناً للأرض، بینما ذهبت الأرض من یده أیضاً إلی الشفیع فیرید استرجاعه بالفسخ، إلی غیر ذلک من الثمار المترتبة علی الفسخ واسترجاع الثمن وإعطاء البائع بقدر ثمن الأرض.

قال فی المسالک فی صور المسألة: (فإن اختلفت إرادتهما أی الشفیع والمشتری فأراد الشفیع رده دون المشتری فلا منافاة فیرجع إلی المشتری ویتخیر بین أخذ أرشه وعدمه، وإن انعکس فأراد الشفیع أخذه والمشتری رده قدمت إرادة الشفیع لثبوت حقه وسبقه، فإنه یثبت بالبیع، وسیأتی ما فی هذا التعلیل، ولأن غرض المشتری استدراک الظلامة وتحصیل الثمن وهو حاصل بأخذ الشفیع، ولأنا لو قدمنا المشتری بطل حق الشفیع رأساً، وإن قدمنا الشفیع حصل للمشتری مثل الثمن أو قیمته فیکون جامعاً بین الحقین، ویحتمل تقدیم المشتری لأن الشفیع إنما یأخذه إذا استقر العقد، کما تقدم فی البیع المشتمل علی الخیار، وقد تقدم ضعف المبنی علیه) انتهی.

وهو کما ذکره من التعلیلات المستفادة من النصوص العامة، وإن کان ما

ص:348

ذکرناه وارداً علیه، لکنه جید فی نفسه.

ومن ذلک یظهر أن إشکال الجواهر علیه (بأن ما أطنب به فی المسالک من سوء تأدیة الحکم المزبور، کما تری) غیر ظاهر الوجه، فلا سوء فی التأدیة.

أما ما ذکره هو بقوله فی الإشکال علی المسالک: (بل لعله ألصق بتعارض الإرادتین قبل أخذ الشفیع الشفعة الذی قد عرفت الحال فیه سابقاً، وأن للمشتری الفسخ، ولکن إذا فسخ کان للشفیع فسخ فسخه والأخذ بالشفعة من المشتری للإجماع إن کان أو لسبق حقه، بناءً علی أن استحقاق المشتری الرد حین العلم لا بالبیع بخلاف الشفیع الثابت حقه بتمام العقد، بل لو قلنا بثبوته بالبیع أیضاً سابقاً علی حق الشفیع أو مقارناً أمکن ترجیح حق الشفیع بما ذکر مؤیداً بشهرة الأصحاب أو إجماعهم، وإن کان للمشتری فائدة بالتقدیم أیضاً، وهی السلامة من الدرک) انتهی.

فهو وإن صح فی الجملة، کما قد سبق وجهه فی بعض المسائل المتقدمة، إلاّ أن قوله: (بل لو قلنا بثبوته بالبیع أیضاً سابقاً علی حق الشفعة أمکن ترجیح حق الشفیع) فیه نظر، فإنه لو کان سابقاً علی حق الشفعة لا وجه لتقدم حق الشفعة علیه، وشهرة الأصحاب لا تصلح مؤیدة، ولا إجماع ظاهر فی المسألة یمکن الاعتماد علیه علی خلاف القاعدة، بل اللازم إن قلنا بأن الحق سابق أن یکون للمشتری الحق دون الشفیع، فإن حقه لا یدع مجالاً للشفعة.

ثم سواء قلنا بأن للمشتری الفسخ أم لا، هل له حق الأرش إذا لم یفسخ بإرادته، أو لم یفسخ لأنه لیس له حق الفسخ.

قال الشیخ فی محکی المبسوط: فیما لو کان الشفیع عالماً بالعیب والمشتری جاهلاً لیس للمشتری المطالبة بالأرش، وادعی ذلک الإجماع، ونحو

ص:349

ذلک الکلام یأتی فی هذا المقام أیضاً.

وربما قیل: إن الشیخ بنی ذلک علی أنه لو کان للمشتری الأرش لکان الثمن للشفیع مجهولاً، فیبطل أخذه وتأخیره إلی معرفة الأرش المتوقفة علی تقویم أهل الخبرة المحتاج إلی زمان ینافی الفوریة، کما قیل فی وجه کلام الشیخ بأنه قد استدرک ظلامته برجوع جمیع الثمن إلیه من الشفیع فلم یفت منه شیء فیطالب به، ولأنه کالنائب عن الشفیع بالشراء فلا یستحق الرجوع.

لکن من الواضح ما فی کلا التعلیلین من الوجه الاستحسانی الذی لا یتمکن أن یقاوم الأدلة الدالة علی أن المشتری المعیوب جاهلاً الحق فی الفسخ والأرش، فإن قلنا بالحق فی الفسخ کان مخیراً بینهما، وإن لم نقل به کان له الأرش، ولذا قال فی الشرائع: (لو قیل له الأرش کان حسناً)، وقد حکی ذلک عن التذکرة والشهیدین والکرکی وغیرهم.

وقال فی الجواهر: (إنه الأصح لإطلاق دلیله وعود کمال الثمن إلیه لا ینافی ذلک کما لو باعه بأضعاف ثمنه، کما أنه لا ینافیه استحقاق الشفیع بما یقابله من الثمن فلا فائدة له فی أخذه، إذ لا یجب علیه قبول العوض عنه من الشفیع بعد أن کانت معاملة مع البائع مستقلة لا مدخلیة لها فیما وقع بینه وبین الشفیع، فهو فی الحقیقة لم یستدرک ظلامته ممن ظلمه کما هو واضح، وإجماع الشیخ المزبور لم نتحققه، بل لعل المظنون خلافه) انتهی.

والحاصل: إن التعلیل بجهل الثمن وارد فی کل مورد من موارد الأرش، فما یقال فی سائر الموارد یقال هنا من غیر فرق بینهما، حتی یکون ذلک موجباً لاستثناء المقام عن کلی الأرش فی کل مقام، والأرش لیس خاصاً بصورة استدراک الظلامة کما ذکره الجواهر من مثال ما لو باعه بأضعاف ثمنه، أو لم یبعه لکنه ارتفعت القیمة السوقیة للبضاعة بحیث قابلت القیمة أو صارت أکثر، فإنه لا ضرر

ص:350

فی المقام مع أن له أخذ الأرش، بلا إشکال ولا خلاف، کما یظهر من إطلاق کلماتهم.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا علم الشفیع بالعیب دون المشتری، فإن الشفیع لا یتمکن من الرد لعلمه، أما المشتری فیتمکن من الرد والأرش، أما الرد فلما تقدم، وحیث إنه لا یتمکن من رد العین رد ثمنها، وأما الأرش فلما ذکرناه من أنه حقه.

ولذا قال فی الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: (وکذا الحکم لو علم الشفیع بالعیب دون المشتری، ضرورة أنه لا رد للشفیع لعلمه، ولا للمشتری لخروج الشقص من یده، ففی استحقاقه الأرش ما عرفت من أن الأصح له ذلک فیسقط حینئذ عن الشفیع بقدره، ولا یقدح فیه علمه بالحال، لما عرفت من أنه یأخذ بالثمن وهو ما بعد الأرش عرفاً) انتهی.

وإن کان فی قوله (بعدم رده) ما تقدم.

أما لو علم المشتری دون الشفیع کان للشفیع الرد لجهله دون أخذ الأرش، إذ تقدم أن الشفیع یأخذه بالثمن، والمفروض أن الثمن هو الکامل بدون استثناء الأرش، أما المشتری فلا حق له فی رد ولا أرش لفرض أنه کان عالماً، والعالم لا حق له فی أیهما.

ثم إن الجواهر قال: (لو علم الشفیع المشتری اشتراه بالبراءة من کل عیب، ففی القواعد هو کالمشتری وإلاّ فله الرد، وفیه إنه یمکن القول بأن له الرد، وإن علم بالشرط المزبور بعموم دلیل الرد، والشرط إنما هو علی المشتری) انتهی.

ص:351

وهو کما ذکره، اللهم إلاّ أن یقال: إن قوله (علیه السلام): بالبیع الأول((1))، وبالثمن((2))، ونحوهما، والمنصرف من دلیل الشفعة العرفیة، والعرف یرون أنه یکون للشفیع کما کان للمشتری، أنه لا یکون له الرد، فعموم دلیل الرد مخصص بما ذکر.

وحال ما إذا تبرأ من الغبن الفاحش والأفحش مما لا یوجب الجهالة ویصح بحسب الشرط کما ذکر فی باب الغبن، یکون هکذا بالنسبة إلی الشفیع، ففیه الاحتمالان المزبوران، احتمال القواعد واحتمال الجواهر.

وکیف کان، فقد عرف مما تقدم وجه قول القواعد: ویسقط أرش العیب إن أخذه المشتری، والمراد أن أرش العیب یسقط من الثمن علی الشفیع إذا أخذه المشتری من البائع، ووجهه أنه جزء من الثمن، فإذا أخذه المشتری کان الثمن هو ما یبقی بعده.

وأما إذا أسقطه ولم یأخذ الأرش فله الأخذ بجمیع الثمن لا بحذف الأرش، فإن الثمن حینئذ قد صار ما وقع علیه العقد من غیر نقصان، کذا فی مفتاح الکرامة، کما أنه نقل مثل عبارة القواعد عن التذکرة والإرشاد وجامع المقاصد ومجمع البرهان.

ومن الواضح أنه لا یفرق فی ذلک بین کون الثمن فی مقابلة الأجزاء، أو فی مقابلة المجموع، لوضوح أنه بعد رضاه بالعیب یصیر الکل ثمناً، وقد قال فی مفتاح الکرامة: إنه مما لا خلاف فیه، وقد سبق الإلماع إلی ذلک.

ثم إنه قد عرف من ما تقدم حال الصور الأربع والستین، من جهل أحدهما

ص:352

أو علمه، وجهل وکیله أو علمه، مضروباً فی الحالات الأربعة للثانی، ثم مضروباً فی الحالات الأربعة للثالث، أی البائع والمشتری والشفیع.

أما علم المولی علیه وجهله إذا کان قاصراً فلا یوجب فرقاً فی المسألة، لأنه لا اعتبار بعلمه وجهله، وإنما الاعتبار بعلم الولی وجهله، فإذا کان عالماً وکان الولی جاهلاً لا یسبب علمه سقوط حقه، وإن بلغ بعد ذلک فإنه له الأخذ بحقه للمناط فی أن «عمد الصبی خطأ»((1))، وغیره من دلیل رفع القلم((2)) ونحوه.

ص:353

فرق بعضهم بین الرد البائع بالعیب قبل أخذ الشفیع وبعده، وقدم البائع فی الأول والشفیع فی الثانی لتساویهما فی ثبوت الحق بالبیع فیقدم السابق فی الأخذ، والوجه ترجیح جانب الشفیع) انتهی.

لکن لا وجه للاحتمالین الأخیرین، بالإضافة إلی أن الأدلة التی ذکرها للوجه الأول أدلة طولیة، فإن الاستصحاب مثلاً لا مجال له ما دام عموم أدلة الشفعة، لما نقح فی محله من أن الدلیل لا یدع مجالاً للاستصحاب، نعم غالباً یذکرهما الفقهاء لبیان حال الحکم إذا لم یستقم الدلیل.

وکیف کان، فالوجهان الآخران غیر ظاهر، لا من الدلیل ولا من الأقوال، ولذا ادعی فی الجواهر عدم الخلاف فی الوجه الأول قائلاً: (ظاهر کلامهم فیما تقدم من غیر خلاف یعرف فیه بینهم أن للشفیع فسخ الرد بالعیب لو حصل قبل الأخذ بالشفعة، ولیس ذلک إلا لتقدم حق الشفیع علیه) انتهی.

فإن أدلة الشفعة تدل علی أنه إذا وقع البیع کان للشفیع الحق، وإطلاقه یقتضی عدم الفرق بین العیب فی الثمن أو المثمن أو محذور آخر.

نعم ینبغی استثناء ما إذا کان البیع بالشرط، فإنه إذا أخذ بالشرط یلزم القول بفسخ البیع، ورد کل شیء إلی مالکه، وإنما یقدم حق البائع فی خیار الشرط، لأن معنی الخیار لو أخذ به عدم تمامیة البیع، والشفعة متوقفة علی تمامیته، بخلاف العیب والغبن ونحوهما فالبیع تام، ولعل هذا هو السبب فی عدم دخول خیار الشرط فی النکاح، وإن دخل فیه خیار العیب، حیث إن الأول یجعل النکاح غیر تام، والنکاح لا یقبل عدم التمامیة، أما العیب والتدلیس فهما یعطیان حق الفسخ، لا أن النکاح بهما غیر تام، ولذا یترتب آثار النکاح من حرمة المصاهرة ولو بعد الفسخ، وإن سقط المهر ونحوه.

ص:355

ففی خبر أبی عبیدة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: فی رجل تزوج امرأة من ولیها فوجد بها عیباً بعد ما دخل بها، قال: فقال (علیه السلام): «إذا دلست العفلاء والبرصاء والمجنونة والمفضاة، ومن کان لها زمانة ظاهرة، فإنها ترد علی أهلها من غیر طلاق، ویأخذ الزوج من ولیها الذی کان دلسها»((1))، إلی غیرها من الروایات.

اللهم إلاّ أن یقال: إن خیار الشرط أیضاً کذلک، لأن البیع قد وقع، وإذا وقع البیع کان اللازم الشفعة، فإذا أخذ الشفیع فلیس له الرد، وإن کان قد شرط.

ومنه یعرف أنه لیس مجال للقاعدة التی ذکرها المحقق الثانی من أن الزائل العائد کالذی لم یزل، أو کالذی لم یعد، لأن الدلیل یقتضی إطلاق صحة الشفعة بمجرد وقوع البیع کما عرفت.

کما أن الظاهر أن الشفیع لا حق له فی الأخذ بالشفعة بخیار الشرط، بأن یقول: إنی آخذ بالشفعة، لکن إذا أردت فسخت إذ لا دلیل علی دخول هذا الخیار فی المقام، وإطلاق دلیل الشرط بعد ظهور دلیل الشفعة فی اللزوم مطلقاً غیر محکم.

کما أن من الواضح أنه لا حق للمشتری فی جعل خیار الشرط فی إعطائه الشقص للشفیع، لأنه یؤخذ منه قهراً، فلا مجال له للشرط، کما أن شرط البائع أو شرط المشتری فی التبایع بینهما شرطاً ینافی الشفعة ملغی، لأن الشارع حکم بالشفعة فلا مجال لشرطهما، کما إذا شرط البائع علی المشتری فیما إذا باعه الشقص أن یوقفه مثلاً، أو اشترط المشتری علی البائع أن یبیعه إلی ولده أو یهبه له، أو ما أشبه مما ینافی الشفعة، فإن حق الشفیع مقدم إلاّ علی الاحتمال المذکور.

ومما تقدم یظهر وجه التأمل فی کلام الجواهر، حیث إنه بعد أن نقل عن

ص:356

المسالک تضعیف تقدیم حق البائع، کما نقلنا عبارته سابقاً قال: (لکن فیه: إن ذلک بمجرده لا یصلح مرجحاً، خصوصاً بعد حکمهم من غیر خلاف یعرف بینهم أنه لو کان الخیار للبائع مشروطاً وشفع الشفیع کان للبائع فسخ البیع والشفعة، ولا نجد فرقاً بین الخیار الحاصل بالعیب والشرط، إذ هما معاً مقارنان للعقد، فمع فرض کون الخیار بالشرط سابقاً علی حق الشفعة الحاصل بعد تمام العقد الذی فیه الشرط فکذلک الحاصل بالعیب، وبعد التسلیم فلا أقل من المقارنة المقتضیة لتساویهما فی الحق، فکل من سبق کان له ذلک، کما عساه یظهر من المسالک أنه أحد الأقوال فی المسألة).

ثم إن الجواهر بعد نقله التفصیل عن المسالک الذی سبق قال: (لا ریب فی أنه متجه إن لم نقل بتقدیم البائع مطلقاً، کما لو شرط الخیار له لو لا اتفاق الأصحاب ظاهراً علی تقدیم الشفیع مطلقاً، بل لم اتحقق حکایة الخلاف المزبور من غیره، ویمکن أن یکون منشأ الاتفاق المزبور أن خیار العیب لا یثبت إلاّ بعد العلم بالبیع، ولا یکفی فیه وجود العیب حال العقد مع الجهل به، فیقدم حق الشفعة حینئذ علیه، ضرورة مقارنته لتمام العقد، لکن الإنصاف عدم خلو دعوی مدخلیة العلم فی ثبوت الخیار بالعیب من نظر أو منع کما ذکرنا ذلک فی محله، کما أن الإنصاف عدم حصول إجماع فی المسألة) انتهی.

إذ قد عرفت أن إطلاق أدلة الشفعة محکم، فإن دلیل الشفعة یقول: بأنه إذا حصل البیع کان للشفیع الأخذ، ومعنی ذلک أنه لا حق للشرط أو العیب أو الغبن أو ما أشبه ذلک فی فسخ الشفعة، سواء حصل التفاسخ قبل أخذ الشفیع بالشفعة أو بعد أخذه بها، ولعل هذا الإطلاق هو منشأ فتوی الأصحاب کما یظهر منهم من غیر خلاف قوی، لأنه مطلقاً فی کل مورد ذکروه یقدم حق الشفعة،

ص:357

وقد عرفت أن المسالک مع احتماله الاحتمالین أو نقله لهما قال أخیراً: الوجه ترجیح جانب الشفیع، ولیس ذلک إلاّ لما ذکرناه.

((بین حق الشفیع وحق البائع))

ومن ذلک یظهر وجه النظر فیما حکی عن التحریر من تقدیم حق البائع قبل أخذ الشفیع، قال: (ولو کان الثمن غیر مثلی فوجد البائع به عیباً فردّه قبل أخذ الشفیع احتمل تقدیم حقه، لأن فی أخذ الشفعة إبطال حق البائع من الشقص، والشفعة تثبت لإزالة الضرر، فلا تزال بالضرر، وتقدیم حق الشفیع لسبق حقه، والأقرب الأول، لأن حق البائع أسبق، لاستناده إلی وجود العیب وهو متحقق حال البیع والشفعة تثبت بالبیع) انتهی.

فإن دلیله بأن حق البائع أسبق، قد عرفت أنه مناف لإطلاق دلیل الشفعة، فإن دلیل الشفعة محکم، سواء کان حق البائع أسبق أو لم یکن حقه أسبق، بأن قلنا: بأن ظهور العیب موجب للخیار، لا أن نفس العیب موجب له.

وکیف کان، فقد تقدم فی بعض المباحث السابقة کما ذکرناه فی کتاب الإرث أیضاً وغیره، أن الفسخ إنما یکون من حینه لا من أصله، فالنماء فی البین للمشتری، کما أنه لو قیل بأنه بفسخ البائع أو المشتری تنفسخ الشفعة أیضاً، ویرجع الشقص إلی البائع أو إلی المشتری مثلاً، یکون النماء فی البین للشفیع، فإن کون الفسخ من أصله خلاف ظاهر الأدلة، وکذلک الحال فی فسخ النکاح، کما ذکرناه فی کتاب الإرث بمناسبة حق الوارث فی الفسخ.

ومنه یظهر حال کل فسخ، فإن قیل: إنه یجعل العقد کالعدم، لم یترتب علی ذلک النکاح محرمات المصاهرة، وإن قیل: إنه فسخ من حین الفسخ کما هو الظاهر، لا من حین العقد، ترتب علی النکاح المحرمات المذکورة، کما أن الزوج مدیون بالنفقة إن کان الفسخ من حینه، وغیر مدیون إن کان من أصله،

ص:358

من غیر فرق بین فسخ نفس الزوج بالعیوب، أو فسخ المرأة بها، إلی غیر ذلک مما ذکرناه فی کتب الإرث والنکاح والبیع وغیرها.

((لو عاد الملک إلی المشتری))

ثم قال الشرائع بعد فرعه السابق: ولو عاد الشقص إلی المشتری بملک مستأنف کالهبة أو المیراث لم یملک ردّه علی البائع، ولو طلبه البائع لم یجب علی المشتری إجابته.

وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک بین من تعرض له کالشیخ والفاضلین والشهیدین.

وعلّله فی المسالک وتبعه غیره بقوله: إنما لم یملک کل واحد من البائع والمشتری رد العین علی تقدیر عودها علی ملک المشتری مع أن الواجب بالأصالة بعد الفسخ إنما هو العین، وإنما انتقل إلی قیمتها للتعذر وکانت بدلاً اضطراریاً، فینبغی أن یلغوا اعتبارها مع وجود العوض الاختیاری، لسبق حکم الشارع بوجوب القیمة حین تعذر العین، فإذا دفعها المشتری ملکها البائع عوضاً شرعیاً عن العین، فبرأت ذمة المشتری منها، ولم یکن لأحدهما إبطال ذلک.

لا یقال: ذلک کان فی حال تعذر العین، فإذا ارتفع التعذر رجع الحکم إلی الأصل من تراد العوضین.

لأنه یقال: إنه لما خرج عن ملکه انتقل الأمر إلی البدل، ثم رجوع العین إلی ما کانت یحتاج إلی الدلیل وهو مفقود، فلیس المقام من قبیل بدل الحیلولة حتی یقال بأنه إذا رجع المبدل أعطی للمغصوب منه ونحوه واسترجع البدل، وقد ذکرنا تفصیل بدل الحیلولة فی کتاب الغصب فراجعه.

وکیف کان، فلیس لأحدهما إلزام الآخر بالعین، نعم إذا تراضیا بالعین صح من باب المراضاة لا من باب الواجب الأولی.

ص:359

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی قول الجواهر: (نعم لو عاد إلیه بفسخ للمعاملة الجدیدة ولم نقل أن الفسخ مملک، بل هو مقتضی لعود الملک بالسبب الأول الذی قد فرض فسخه أمکن حینئذ ملک المشتری ردها علیه وملک البائع المطالبة بها، ضرورة کون ملکها حینئذ بالسبب الأول الذی قد فرض انفساخه، بل لعله کذلک لو فرض أخذ البائع القیمة ثم عادت العین للمشتری بفسخ للمعاملة التی کان السبب فی خروجها، أمکن القول بأن للمشتری حینئذ إعادته علیه وأخذ القیمة منه، کما أنه یمکن للبائع مطالبة بها ورد القیمة إلیه، لانکشاف رجوع العین إلی ملک البائع بالفسخ المزبور الذی یعاد معه الملک إلی مقتضی السبب السابق الذی قد فرض فسخ البائع له، وأن به یستحق علی المشتری العین التی هی علی ملکه بالسبب الحاصل) انتهی.

إذ قد تقدم أن الفسخ من حینه لا من أصله، ولذا کان النماء للمنتقل إلیه لا للمنتقل عنه، وقد تقدم حرمة المصاهرة بسبب النکاح وإن فسخ، مما یظهر منه أن الفسخ ناقل ولیس بکاشف فهو ملک جدید، وحاله حال الهبة والإرث، فقوله: (ولم نقل إن الفسخ مملک) إلی آخره، خلاف مقتضی القاعدة.

أما احتمال أن الشارع إنما حکم بالبدل مطلقاً سواء فی الهبة أو الإرث أو الفسخ أو غیر ذلک، لأنه قد تعذرت العین، فإذا أمکن العین رجع إلی مقتضی القاعدة من تراد العینین، ففیه: إن إطلاق دلیل البدل یقتضی أن رجوع العین لا یوجب تبدل البدل إلیها.

نعم لو ظهر بطلان البیع أو ما أشبه وجب رد العین، لأنها لم تنتقل عن ملکه حتی یکون المرجع البدل، والظن وما أشبه لا یسبب تغییراً فی الواقع، وإن قامت علیه الأمارة ونحوها، کما حقق فی محله من أن الأمارات والطرق لا توجب

ص:360

تغییر الواقع إلاّ فیما دل الدلیل علی خلاف ذلک وهو شاذ، کما ورد فی أن الحلف یوجب انقطاع المالک عن ملکه وإن کان حقه واقعاً((1))، کما ذکرنا تفصیله فی کتاب القضاء وغیره.

((هل یرجع الشفیع بالتفاوت))

قال فی الشرائع: (ولو کانت قیمة الشقص والحال هذه أقل من قیمة العبد، هل یرجع الشفیع بالتفاوت، فیه تردد، والأشبه لا، لأنه الثمن الذی اقتضاه العقد، ولو کان الشقص فی ید المشتری فرد البائع الثمن بالعیب لم یملک منع الشفیع، لأن حقه أسبق ویأخذه بقیمة الثمن لأنه هو الذی اقتضاه العقد وللبائع قیمة الشقص وإن زادت عن قیمة الثمن) انتهی.

وفی المسالک: (أشار بهذا إلی عدم الفرق بتقدیم حق الشفیع بین أن یکون قد أخذ بالشفعة وعدمه، ولا بین أن یکون الشقص فی ید المشتری وعدمه، لاشتراک الجمیع فی المقتضی لترجیح حق الشفیع، وقد تقدم البحث فیه، وحینئذ فیأخذ بقیمة الثمن سلیماً ثم یأخذ البائع من المشتری قیمة الشقص، وإن زادت عن قیمة الثمن، وإن الواجب هو الثمن المعین، فإذا فات بالرد فقیمة الشقص حیث تعذر أخذه بحق الشفیع، ولا یرجع المشتری علی الشفیع بزیادة قیمة الشقص علی الثمن، لأنه إنما یستحق علیه الثمن الذی وقع علیه العقد)((2)) انتهی.

أقول: مسألتان فی المقام:

المسألة الأولی: بین البائع والمشتری.

والمسألة الثانیة: بین المشتری والشفیع.

أما المسألة الأولی: فمقتضی القاعدة أنه ظهر العبد الذی هو الثمن

ص:361

معیباً، فإن البائع مخیر بین أمرین، أن یأخذ الأرش أو أن یفسخ البیع ویأخذ قیمة العبد لا قیمة الشقص، کما ذکره الشرائع والجواهر والمسالک وغیرهم، إذ مقتضی (ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده) أن المشتری لا یضمن أکثر من قیمة العبد الصحیح وإن ارتفعت الدار.

أما وجه عدم ضمان الأکثر فهو قاعدة (المغرور یرجع إلی من غره)، کما لیس علی المشتری أجرة الدار إذا ظهر بطلان العقد بعد عشر سنوات مثلاً، وکذا إذا استفاد من ثمرة البستان ونحوه، لأنه دخل علی مجانیة کل ذلک والبائع افترض ذلک، فهو الذی أضر نفسه بسبب تغریره المشتری، وقد تقدم فی بعض المباحث السابقة أن الغار لا یلزم أن یکون عالماً بغروره، وکذا فی المدلس الذی یرجع إلیه الزوج بالمهر لا یلزم أن یکون عالماً کما هو الغالب فی أن الآباء لا یعلمون مثلاً أن فی موضع من فتاتهم قرن أو عفل أو ما أشبه ذلک، فالمراد بالغار والمدلس هو الذی صدر منه هذا الشیء لأنه السبب، سواء کان عالماً أو لم یکن عالماً، فإن الضمانات لا تدور حول العلم والجهل، کما حقق فی محله.

وعلی أی حال، فعلی المشتری قیمة العبد یوم البیع زاد أو نقص.

ولو انعکس بأن فسخ البائع بعیب فی العبد، وقد ارتفعت قیمة العبد، ولا یمکن إرجاع العبد، فإن علی البائع قیمة العبد یوم البیع لا یوم الفسخ، ومن ذلک یظهر صورة زیادة قیمة أرش العبد فی هذا الیوم عن یوم البیع، ونقصها فی هذا الیوم عن یوم البیع، حیث المعتبر أرش یوم البیع، لأنه یجب علی المشتری إعطاء البائع التفاوت بین العبد الصحیح والسقیم یوم البیع، لا التفاوت فی هذا الیوم

ص:362

الذی هو یوم الفسخ، إذ المعاملة وقعت بین ذلک العبد وتلک الدار فی ذلک الیوم، لا فی هذا الیوم، فقول الشرائع: (وللبائع قیمة الشقص وإن زادت عن قیمة الثمن) غیر ظاهر، وإن علله فی الجواهر بقوله: (لأنه مقتضی فسخه لرد الثمن ولا یرجع بها علی الشفیع، کما عرفت الحال فیه، ولعل هذا ونحوه من تبعیض آثار الفسخ لا تبعیض الفسخ الذی سمعته فی فسخ الشفیع الإقالة أو نلتزمه فیها کما سمعت احتماله من الشهید بناءً علی أنه کالمقام) انتهی.

ثم إنه إذا لم یکن للبائع علی المشتری إلاّ قیمة العبد فی ذلک الیوم أی یوم البیع، أو الأرش بقدره فی ذلک الیوم أیضاً، فإذا أخذ البائع من المشتری الأرش أخذ المشتری من الشفیع الأرش، لما تقدم من أن الأرش والأصل هما القیمة معاً لا أحدهما.

أما إذا لم یأخذ منه الأرش، وإنما أخذ قیمة العبد بعد فسخه البیع، فإن الشفیع إذا کان أعطی للمشتری بقدر هذه القیمة فلا شیء علیه، أما إذا کان أعطی بقدر أقل، أی بقدر المعیب فعلیه إعطاء التفاوت للمشتری، لأن الأصل والتفاوت هو الذی دفعه المشتری إلی البائع، والمفروض أن الشفیع إنما یجب علیه الإعطاء بقدر ما دفعه المشتری إلی البائع.

ومن ذلک یظهر أن زیادة القیمة أو نقصها فی الأرش أو فی الثمن یؤثران علی الشفیع، کما یؤثران علی البائع أو المشتری.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی قول الشرائع المتقدم: (لو کانت قیمة الشقص والحال هذه أقل من قیمة العبد) إلی آخره، حیث إن الشفیع مکلف بالقیمة نتیجة، لا بالقیمة بدون ملاحظة الزیادة والنقیصة، فلو فرض صحة المبنی من تأثیرهما علی المشتری یجب أن تؤثران علی الشفیع أیضاً، لأن الشفیع

ص:363

تابع، وهو آخذ بنفس الثمن لا بزیادة أو نقیصة.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول الجواهر: (بأنه لا یرجع الشفیع بالتفاوت، لأنه إنما یأخذ بالثمن، والفرض أن الثمن الذی اقتضاه العقد حال الأخذ بالشفعة ذلک، ولیست قیمة الشقص التی أخذها البائع من الثمن فی شیء، وإنما هو شیء استحقه البائع من المشتری بالفسخ حال انتقال العین عن ملکه، والحاصل بالسبب المزبور فلا حق للشفیع فیه، کما لا حق للمشتری علی الشفیع لو فرض زیادة قیمة الشقص التی دفعها للبائع علی قیمة العبد، ضرورة أنه لا یستحق علیه إلاّ قیمة الثمن الذی وقع علیه العقد وما غرمه بالفسخ المزبور لا مدخلیة له فی الثمن کما هو واضح، وحینئذ فدعوی أن الثمن الذی استقر علی المشتری قیمة الشقص، والشفیع إنما یأخذ بالثمن الذی استقر، نحو ما سمعته فی الأرش، واضحة الفساد، کوضوح الفرق بین المقام والأرش الذی قد عرفت تحقیق الحال فیه) انتهی.

إذ لم یعرف جهة وضوح الفساد، کما لم یعرف جهة وضوح الفرق بین المقام والأرش، فإنه إن صح المبنی الذی ذکره الشرائع، وتبعه الشارحان یلزم أن یقال: بأن الثمن هو ما استقر علی المشتری زائداً کان أو ناقصاً، لکنک قد عرفت الإشکال فی المبنی، وأنه لا یلزم علی المشتری إلاّ قیمة العبد یوم البیع لا القیمة زادت أو نقصت والأرش زاد أو نقص.

نعم ما ذکره الجواهر بعد ذلک بقوله: (وکذا دعوی بطلان العقد فلم یعتبر ما وقع علیه، بل المعتبر ما استقر وجوبه علی المشتری وهو القیمة، ضرورة أن الفسخ لم یبطل العقد من أصله، بل کان صحیحاً إلی حین الفسخ، فلا یزول مقتضاه بالفسخ الطارئ) انتهی.

ص:364

تام، إذ الفسخ من حینه لا من أصله، کما حققناه فی کتاب الإرث وهنا وبعض الکتب الأخر.

وعلی هذا فالمتجه هو المحکی عن الشیخ من الرجوع فیهما، بناءً علی هذا المبنی الذی ذکره الشرائع، وإن قال الجواهر: لم نتحقق خلاف الشیخ، إذ المحکی عن عبارته یقتضی التردد من غیر ترجیح.

وکیف کان، فالمبنی غیر تام، وإن کان إن قیل بالمبنی یلزم قول الشیخ لا قول المحقق ومن تبعه.

((لو حدث عند البائع ما یمنع الرد))

ومما تقدم ظهر وجه قول الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وأما لو حدث عند البائع فیه ما یمنع من رد الثمن، کعیب أو تصرف، رجع بالأرش علی المشتری لأنه المتعین له حینئذ علی نحو ما سمعته فی المبیع، ولا یرجع المشتری علی الشفیع بالأرش إن کان قد أخذ بقیمة العوض الصحیح لعدم ظلامة له) انتهی.

وذلک لأن الشفیع إنما یأخذ بقیمة الصحیح، وقد أعطی القیمة للمشتری فلا وجه لرجوع المشتری علیه بعد أن أعطی للبائع الأرش.

نعم إن کان قد أخذ منه بقیمته معیباً رجع علیه بباقی قیمة الصحیح، لما سمعته فی رجوع الشفیع علیه بالأرش، ضرورة استقرار الشقص حینئذ بالعبد والأرش الذی هو من مقتضی العقد المقتضی للسلامة فالثمن عرفاً ذلک، وکذا القول فیما لو رضی البائع به ولم یرده مع عدم المانع من رده، واختار الأرش کما ذکره الجواهر وغیره، وهذا مما یؤید ما ذکرناه سابقاً من الإشکال فی المبنی الذی ذکره الشرائع، وتبعه الشارحان.

أما لو عفی البائع عن الأرش ولم یطالب المشتری فالظاهر عدم استحقاق

ص:365

المشتری علی الشفیع، لأن المعیب هو القیمة لا أکثر، فلا یقال: إن الشفیع یجب علیه أن یعطیه الأرش، لأن المشتری إنما وهب للبائع بعض القیمة بإسقاطه الأرش، وهبة بعض القیمة لا یوجب تفاوتاً فی القیمة التی یأخذها المشتری من الشفیع.

ومن الأحوال الثلاثة فی العبد من أخذ الأرش أو الفسخ أو العفو، ظهر حال ما إذا کانت الدار معیبة حیث للمشتری علی البائع الأرش أو الفسخ أو العفو، وکل ذلک تعطی نتائج مختلفة علی الشفیع أیضاً، فإطلاق الجواهر بقوله: (کما أن الظاهر عدم استحقاق الشفیع له علی المشتری لو کان فی المبیع) غیر ظاهر، واﷲ سبحانه العالم.

ص:366

وجه لا ینبغی التردد المزبور من الجماعة، فضلاً عن اختیار العدم کما فی المتن بعد أن حکی عن الشیخ الثبوت المحتمل لإرادة المعنی الذی ذکرناه) انتهی.

ومنه یعرف عدم وجه للتردد فی القواعد، قال: (ولو ادعی الحاضر من الشریکین علی من فی یده حصة الغائب الشراء من الغائب فصدقه احتمل ثبوت الشفعة لأنه إقرار من ذی الید، وعدمه لأنه إقرار علی الغیر، فإن قدم الغائب وأنکر البیع قدم قوله مع الیمین وانتزع الشقص).

وفی مفتاح الکرامة: (إن الاحتمالین ذکرهما فی التذکرة والدروس من دون ترجیح).

وقال فی شرح قوله: (فإن قدم الغائب) إلخ: (کما ذکر ذلک کله فی التذکرة والدروس، أما التخییر فظاهر تقدیم قوله بیمینه).

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر بعد کلامه المتقدم مما أیّد فیه الشیخ: (اللهم إلاّ أن یقال: إن عنوان الشفعة نصاً وفتویً تحقق صدق (باع الشریک) وهو غیر متحقق هنا، فلا تثبت الشفعة علی وجه إن لم یبادر إلیها تبطل بناءً علی الفور، وجواز أخذ المشتری منه لا یحقق الصدق المزبور، فلیس للشفیع الأخذ لعدم تحقق عنوان ثبوت الشفعة، بخلاف جواز الشراء ظاهراً منه، فإنه لا عنوان له علی الوجه المزبور، علی أن السیرة التی هی العمدة فی الحکم المزبور، إنما هی فی التصرف بإذنه لا مطلق التصرف حتی القهری الذی لا یرجع إلی إذنه، بل هو تابع للحکم الشرعی المعلق علی عنوان خاص، والفرض عدم تحققه) انتهی.

إذ الأدلة الثانویة واردة علی الأدلة الأولیة، ولذا یقال بالأخذ بالشفعة فیما قام شاهدان ونحوه، فإنه لا شک فی لزوم بیع الشریک، أما بیعه بنفسه فلا، فإنه

ص:368

یصح بیعه بوکیله وولیه ووصیه وقیّمه والحاکم الشرعی وأمینه، وکل ذلک یثبت حسب الموازین الشرعیة، والتی منها کون الإنسان الذی بیده یقوم بذلک من باب ذی الید.

نعم إن تردد الشریک یمکن عدم وجوب الفور، وإن قلنا بالفور لأنه یعد عذراً عرفاً، وقد تقدم أن الأعذار المنافیة للفوریة لا تسقط الشفعة، بل الشریک علی شفعته إذا ارتفع عذره، فقوله: (الفرض عدم تحققه) غیر ظاهر.

کما أن قوله: (إن السیرة هی العمدة فی الحکم المزبور) إلخ، غیر ظاهر أیضاً، لأن السیرة:

أولاً: لیست هی العمدة.

وثانیاً: إن السیرة علی الخلاف، فإن من بیده مال غیره یکون قوله حجة فیه عند عرف المتشرعة.

ومن ذلک یظهر قوة ما ذکره جامع المقاصد، فإنه بعد أن ضعف الأول بأنه إقرار فی حق الغیر، قال: (لکن یشکل بشیء، وهو أن من بیده مال الغیر مصدق فی دعوی الوکالة بغیر خلاف، ویجوز الشراء منه والتصرف تعویلاً علی قوله، وکذا لو ادعی الشراء من المالک یسمع، فلم لا تثبت الشفعة بدعواه الشراء مع الحکم بنفوذه، وقوی فی التحریر ثبوت الشفعة، والذی یخطر بالبال أنه إن کان المراد بثبوت الشفعة انتزاع الحاکم الشقص وتسلیمه إلی المدعی کما هو المتبادر من ذکر الدعوی فهو مشکل، والظاهر العدم لأن مجرد دعوی الشراء ممن فی یده مال الغیر لا یبطل الثبوت شرعاً، ولیس المراد بجواز الشراء منه لو ادعی الوکالة الحکم بالوکالة، وإن کان المراد جواز أخذ المدعی ذلک بدعوی من بیده المال الشراء فلیس ببعید، کما یجوز له الشراء

ص:369

والاتهاب ونحوهما من التصرفات، ثم یکون الغائب علی حجته) انتهی.

وإن کان الظاهر أن فی شقه الأول حیث قال: (والذی یخطر بالبال) إلخ نوع نظر، إذ لما حکم شرعاً بصحة قول ذی الید فیما تحت یده، وإن کنا علمنا أنه سابقاً لغیره، کان مقتضی القاعدة انتزاع الحاکم الشقص وتسلیمه إلی المدعی، کما فی سائر موارد الشراء، مع أنا نعلم بأن المال لم یکن سابقاً لهم، ومثله قبول الهبة وما أشبه من الضیافة ونحوها، وأی فرق بین أن یدعی أنه اشتراه منه فیجوز للإنسان التصرف فیه حسب قوله، وبین أن یقول: هو ملک المالک، وإنما هو مأذون بالتصرف فیه أی نوع من التصرف.

ویؤید ما ذکرناه ما رواه حفص بن غیاث، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، قال: قلت له: رجل قال له رجل: إذا رأیت شیئاً فی ید رجل یجوز لی أن أشهد أنه له، قال: «نعم»، قال الرجل: أشهد أنه فی یده، ولا أشهد أنه له فلعله لغیره، فقال أبو عبد اﷲ (علیه السلام): «أفیحل الشراء منه»، قال: نعم، فقال أبو عبد اﷲ (علیه السلام): «فلعله لغیره، فمن أین جاز لک أن تشتریه ویصیر ملکاً لک، ثم تقول بعد الملک هو لی وتحلف علیه ولا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه من قبله إلیک»((1)).

ثم قال الجواهر فی رد ما ذکره جامع المقاصد من عدم جواز انتزاع الحاکم: (لا یخفی علیک ما فیه بعد التأمل فیما ذکرناه، وحکم الحاکم علی من فی یده المال بعد اعترافه بالشراء وبانتزاعه منه مؤاخذاً له بإقراره المتعلق به، لیس حکماً علی الغائب الذی هو علی حجته، بل لا وجه لعدم الانتزاع منه بعد إیجاد سبب الأخذ

ص:370

بالشفعة مع فرض جواز الأخذ منه بالدعوی المزبورة التی هی إقرار فی حقه ودعوی فی حق الغیر، نحو الحکم بالانتزاع ممن فی یده المال المدعی للوکالة، ثم امتنع بعد أن جرت صیغة البیع بینه وبین المشتری)((1)).

فقول الجواهر بعد ذلک: (لو قلنا بعدم جواز الأخذ علی وجه یتصرف بالشقص اتجه عدم جواز الانتزاع، وإن کان لو أخذ بالشفعة قولاً مع دفع الثمن وصادف صدق المدعی ترتب علیه حکم الملک من حین الأخذ، وإن لم یکن عنوانها ثابتاً فی الظاهر، ولکن یکفی فیه کونه کذلک فی نفس الأمر)((2)) انتهی.

محل مناقشة، إذ لا وجه لقوله: (لو قلنا) بعد أن عرفت أن مقتضی القاعدة تصدیق ذی الید بما فی یده، سواء ادعی الملکیة أو الوکالة أو الوصایة أو ما أشبه.

ثم قال: (إنما الکلام فی جریان أحکام الشفعة من التصرف فیه بغیر رضاه وانتزاعه منه قهراً وبطلان الشفعة مع عدم الفور بها، وغیر ذلک من أحکامها بمجرد دعوی الوکالة، والفرض أن جمیعها أحکام شرعیة مترتبة علی موضوع لم یتحقق، ولا أقل من الشک، والأصل عدم ترتب هذه الآثار، فلا ریب فی أن الأحوط عدم ذلک کله، ولذا قال الجواهر أخیراً: لکن الإنصاف مع ذلک کله أن الجواز لا یخلو من وجه)((3)) انتهی.

بل اللازم القول به، فهو لا یخلو من قوة.

ثم إن ظهر کذب المدعی للوکالة والإذن والولایة والوصایة وما أشبه، فإن أجاز المالک البیع، فإن قلنا بالکشف صحت الشفعة، وإن قلنا بالنقل احتاج الأمر إلی الأخذ بالشفعة حالاً إن کان الشروط فی الشفعة متوفرة فی حال الإجازة، کما هو واضح.

ص:371

((فروع فی حضور الغائب))

قال فی الشرائع: (فلو قضی بها وحضر الغائب فإن صدق فلا بحث، وإن أنکر فالقول قوله مع یمینه، وینتزع الشقص وله أجرته من حین قبضه إلی حین رده، ویرجع بالأجرة علی البائع إن شاء لأنه سبب الإتلاف، أو علی الشفیع لأنه المباشر للإتلاف، فإن رجع علی مدعی الوکالة لم یرجع الوکیل علی الشفیع، وإن رجع علی الشفیع رجع الشفیع علی الوکیل لأنه غره، وفیه قول آخر، وهذا أشبه).

أقول: کل ذلک واضح، أما کون القول قوله مع یمینه فلأن الذی کان بیده مدع وهو منکر، فإذا لم تکن البینة للمدعی کان الیمین مع من أنکر، وأما أن له أجرته من حین قبضه إلی حین رده فلعموم «علی الید ما أخذت»((1)) وغیره من أدلة الضمان.

لکنا ذکرنا فی کتاب الغصب أن الأجرة إنما هی فیما إذا فاتت، أما إذا لم تفت الأجرة فلا ضمان علی تفصیل ذکرناه هناک، وأما أنه له الأجرة علی أی من البائع أو الشفیع، فلما ذکره الشرائع من أنه سبب الإتلاف أو المباشر للإتلاف، بل وعلی المشتری بما قبل ذلک للمباشرة أیضاً، وبعد ما انتقل علی الشفیع، لعموم «علی الید» إذ أیادی کل هؤلاء مترتبة، فید البائع أولاً، وید المشتری ثانیاً، وید الشفیع ثالثاً، فکل واحد مأخوذ بما تلف تحت یده أو ما تلف بعده.

وأما أنه إن رجع علی مدعی الوکالة لم یرجع الوکیل علی الشفیع ولا علی المشتری، فقد علله فی الجواهر (باعترافه بکون المنافع لهما، وأنه ظالم له بأخذ الأجرة منه، والمظلوم لا یرجع علی غیر من ظلمه) انتهی.

ص:372

لکن یلزم أن یقال: إنه لا یرجع إلیهما وإن أقر بکذبه، لأنه غار فلا یرجع إلی المغرور، فلا یتوقف الحکم علی اعترافه کما ذکره، وقد ذکرنا هنا وفی کتاب الغصب أن الغار لا یجب أن یکون عامداً، بل وإن کان جاهلاً جهلاً مرکباً، أو جهلاً بسیطاً، فإنه مرجوع إلیه.

وأما أنه إن رجع علی المشتری أو الشفیع رجع کل منهما علی الوکیل، فلما ذکره الشرائع فی کلامه المتقدم بأنه غره.

لکن قیده فی الجواهر بقوله: (إذا لم یصدر منهما ما یقتضی تصدیق مدعی الوکالة، وإلا لم یرجع من صدر منه ذلک علیه أیضاً لاعترافه بظلم المالک)، وهو کما ذکره.

وأما القول الآخر، فهو محکی عن المبسوط، وهو رجوع مدعی الوکالة علی الشفیع لو رجع المالک علیه لاستقرار التلف فی یده.

ولکن القول الأول هو الأشبه، کما ذکره الشرائع، لأن استقرار التلف فی ید الشفیع لا یوجب الرجوع إلیه بعد ما غره الوکیل.

نعم یتم مع اعترافه بکذب المدعی فی دعواه الوکالة، فیکون کالغاصب الذی یستقر علیه الضمان مع التلف بیده کما ذکره فی الجواهر.

ومما تقدم وغیره مما ذکرناه فی کتاب الغصب ظهر وجوه النظر فی قول المسالک، حیث قال فی تفسیر عبارة الشرائع: (لا شبهة فی جواز رجوع المالک بما فات من منافع الشقص من حین قبض المشتری وبعد قبض الشفیع إلی حین رجوعه إلیه، ولا فی تخیره فی الرجوع علی من شاء ممن فاتت فی یده، ومن یدعی الوکالة لاشتراکهما فی ترتب الید علی ماله، کما تقدم فی نظائره من

ص:373

الغصب وغیره، لکن إنما یرجع علی الشفیع بأجرة زمان قبضه، وعلی المشتری ما قبل ذلک، وعلی مدعی الوکالة بالجمیع إن شاء.

ثم إن رجع علی مدعی الوکالة لم یرجع علی أحدهما، لاعترافه بأن المنافع حقه، وأنه ظالم له فی الرجوع علیه، والمظلوم لا یرجع علی غیر ظالمه، وإن رجع علی القابض رجع علی الوکیل لأنه غره بدعواه الوکالة، وهذا إنما یتم إذا لم یصدر من القابض ما یقتضی تصدیق مدعی الوکالة فیها، وإلاّ لم یرجع علیه أیضاً لاعترافه بظلم المالک له) انتهی.

إذ یرد علیه أنه لو رجع علی مدعی الوکالة لم یرجع علی أحدهما لیس علی إطلاقه، بل إن کان مدعی الوکالة جاهلاً وأحدهما عالماً کان له الرجوع علیه، لأن المتلف قد أتلف مال المالک ظلماً، بینما الوکیل جاهل، والجاهل لیس بغار فیما إذا کان طرفه عالماً حتی یشمله دلیل «المغرور یرجع إلی من غر».

ومنه یعلم حال ما إذا کان الشفیع عالماً والمشتری جاهلاً، حیث إن التلف الذی وقع بید الشفیع یکون مضموناً علی نفس الشفیع، فإذا رجع المالک علی المشتری کان له الحق فی الرجوع علی الشفیع فیما تلف بید الشفیع.

کما ظهر مما تقدم وجوه النظر فی قول التحریر حیث قال: (ولو کان الشریک غائباً فادعی الحاضر علی من حصة الغائب فی یده أنه اشتراه من الغائب فصدقه احتمل أخذه بالشفعة، لأن من کانت العین فی یده مصدق فی تصرفه، وعدمه لأنه إقرار علی غیره، والأول أقوی.

ص:374

وکذا لو باع القابض وادعی الشفیع إذن الغائب، فإن أوجبنا الشفعة وقدم الغائب فأنکر البیع أو الإذن قدم قوله مع الیمین ویأخذ الشقص ویطالب بالأجرة من شاء منهما، فإن طالب الوکیل رجع علی الشفیع لتلف المتاع فی یده، وإن طالب الشفیع لم یرجع علی أحد)((1)) انتهی.

ثم إن أنکر مدعی الوکالة وکالته بعد ما باع للمشتری مدعیاً الوکالة لم ینفع الإنکار، لأنه من الإنکار بعد الإقرار، کما أنه لو باعه فضولة ثم ادعی الوکالة لم ینفع ادعاؤه الوکالة بعد اعترافه بأنه فضول.

کما أن مما ذکر فی باب بیع الفضولی ثم إرثه للمبیع یظهر ما لو ادعی الوکالة فباع، ثم ظهر کذبه، ثم ورث المال، فی أنه هل یحتاج إلی إجازة جدیدة، أو یفسد البیع من حین إرثه، إلی غیر ذلک من الفروع التی تعرف من کتابی البیع والغصب.

((إذا أبرأ البائع المشتری من بقیة الثمن))

ثم قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو اشتری شقصاً بمائة مثلاً، ودفع إلیه عوضاً یساوی عشرة مثلاً، أو أبرأه من الثمن کلاً أو بعضاً لزم الشفیع تسلیم مائة، أو یدع لأنه یأخذ بما تضمنه العقد نصاً وفتوی، وإن وقع بعد ذلک بین البائع والمشتری إبراء أو معاوضة عنه بشیء لا یساویه، أو نحو ذلک مما لا مدخلیة له فی صدق تضمن العقد إیاه کما هو واضح).

أقول: هو کذلک، وأما ما ورد عن الصادق (علیه السلام) کما فی دعائم الإسلام من قوله: «إذا وضع البائع من المشتری بعد عقد الشراء ما یوضع مثله بین المتبایعین وضع مثل ذلک من الشفیع، وإن کان الذی وضع ما لا یوضع

ص:375

مثله فإنما هو هبة للمشتری، ولیس یوضع عن الشفیع»((1)). فالمراد بالشق الأول منه ما إذا کان الثمن هو بعد الموضوع عرفاً، فالموضوع لا یعد من الثمن، والقرینة علی ذلک إردافه بالشق الثانی بقوله (علیه السلام): «وإن کان الذی وضع ما لا یوضع مثله» إلخ، فهو غیر مناف لما ذکره الجواهر من دلالة النص والفتوی علی أن الاعتبار بالقیمة لا بالزیادة والنقیصة بعد ذلک.

کما أن مما تقدم یظهر وجه قوله الآخر (علیه السلام)، حیث قال: «إذا قام الشفیع علی المشتری فقال: اشتریت بکذا وکذا، فسلم له الشفعة، ثم علم أنه اشتری بأقل من ذلک، قال له: الرجوع إن أحب القیام بشفعته»((2)).

ص:376

والسرائر والنافع والتذکرة والتحریر والتبصرة والإیضاح والتنقیح وجامع المقاصد والمسالک والکفایة والمفاتیح، وهو ظاهر الحواشی، وفی التنقیح إن علیه الفتوی.

الثانی: السقوط کما هو خیرة الإرشاد، وظاهر مجمع البرهان، وکذا غایة المراد، وتردد فی الشرائع، وهو ظاهر الدروس، حیث لا ترجیح فیه، لکنه یلوح منه المیل إلی السقوط.

وقد نسب فیه التردد إلی المختلف، وفی المقنعة والنهایة والوسیلة وجامع الشرائع أنه متی عرض البائع الشیء علی صاحب الشفعة بثمن معلوم فلم یرده فباعه من غیره بذلک الثمن أو زائداً علیه لم یکن لصاحب الشفعة المطالبة، وإن باع بأقل من الذی عرض علیه کان له المطالبة بها)، إلی آخر کلامه.

استدل القائلون بعدم السقوط بأنه إسقاط ما لم یجب، فما دام لم یکن بیع لم یکن حق، فإذا حدث البیع حدث الحق، ولا دلیل علی أن الحق قبل البیع حتی یکون الرضا أو الإسقاط أو نحوه موجباً لسقوطه.

ویدل علیه مرسل یونس، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، قال: سألته عن الشفعة لمن هی، وفی أی شیء هی، ولمن تصلح، وهل تکن فی الحیوان شفعة، وکیف هی، فقال (علیه السلام): «الشفعة جائزة فی کل شیء من حیوان أو أرض أو متاع إذا کان الشیء بین شریکین وغیرهما فباع أحدهما نصیبه فشریکه أحق به من غیره، وإن زاد علی الاثنین فلا شفعة لأحدهم»((1)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال فی المملوک یکون بین

ص:378

شرکاء فیبیع أحدهم نصیبه، فیقول صاحبه: أنا أحق به أله ذلک، قال: «نعم إذا کان واحداً»، قیل له: فی الحیوان شفعة، قال: «لا»((1)).

وعن عبد اﷲ بن سنان، قال: قلت لأبی عبد اﷲ (علیه السلام): المملوک یکون بین شرکاء فباع أحدهم نصیبه، فقال أحدهم: أنا أحق به أله ذلک، قال: «نعم، إذا کان واحداً»((2)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «روی أن الشفعة واجبة فی کل شیء، الحیوان والعقار والرقیق، إذا کان الشیء بین الشریکین فباع أحدهما فالشریک أحق به من الغریب، وإذا کان أکثر من اثنین فلا شفعة لواحد منهم»((3)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه قال: «إذا کان العبد بین رجلین فباع أحدهما نصیبه فالآخر أحق بالبیع، ولیس فی الحیوان شفعة»((4)).

إلی غیر ذلک.

أما القائلون بالسقوط، فقد استدلوا بأمور:

الأول: إن الأصل عدم الشفعة فیما شک فیه بعد کونها خلاف الأصل، لأن تسلط الإنسان علی ملک غیره خلاف قاعدة «الناس مسلطون» خرج منه القدر المتیقن، وهو ما إذا لم یسقطه قبل البیع، فإذا أسقطه کان المرجع عموم «الناس مسلطون»((5)).

وقد أید ذلک بإسقاط الزوجة النفقة قبل مجیء وقتها، وإجازة الورثه الوصیة بما زاد علی الثلث قبل الموت، وإجازة الزوجة سفر الزوج أکثر من أربعة أشهر، وإجازة الزوج سفرها

ص:379

إلی غیر ذلک من الحقوق التی تسقط قبل وقتها، خصوصاً إذا قلنا: إن الشفعة عرفی، والعرف یرون السقوط بالإسقاط قبل الوقت الذی هو وقت البیع.

الثانی: إن الشفعة إنما شرعت لإزالة الضرر، کما أومأ إلیه فی بعض الروایات، کخبر عقبة((1)) وغیره، ولا ضرر فی المقام لأنه قد عرضه علیه وامتنع فنزل عن الشفعة، وحیث لا ضرر فلا شفعة، ولو احتمل أنه ضرر أیضاً لندمه ونحوه فلا یؤخذ به، لأنه هو الذی أدخله علی نفسه، کما لو أخر المطالبة فیمن یقول بالفور.

الثالث: جملة من الروایات:

مثل روایة جملة من العلماء مراسیل، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله)، یدل علی السقوط لو عرضه علی الشریک فلم یقبله ولم یأخذ به قبل البیع.

قال فی النهایة: إن عرض البائع الشیء علی صاحب الشفعة بثمن معلوم فلم یرده فباعه من غیره بذلک الثمن، أو أزید علیه لم یکن لصاحب الشفعة المطالبة، وإن باع بأقل من ذلک الذی عرض علیه کان له المطالبة((2)).

وقال فیها أیضاً: وإذا علم الشریک بالبیع ولم یطالب بالشفعة، أو شهد علی البیع أو بادل للبائع فیما باع أو للمشتری فیما ابتاع لم یکن له المطالبة بعد ذلک بالشفعة((3)).

وقال فی مفتاح الکرامة: (الخبر المروی فی السرائر علی عبارة النهایة إلاّ قوله فی النهایة: (إن باع بأقل) إلی آخره، فلیس مرویاً فی الخبر. والمروی فی التذکرة((4)) بمتن آخر.

ص:380

فقد روی عن جابر، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله): «الشفعة فی کل شرکة بأرض أو ربع أو حائط لا یصلح أن یبیع حتی یعرض علی شریکه فیأخذ أو یدع»، قال: فقد أجاز ترکه، قلت: والمراد بالأخذ الشراء لا الأخذ بالشفعة، وقد رواه الشهید ومن ذکره بعده أنه قال (صلی اﷲ علیه وآله): «لا یحل أن یبیع حتی یستأذن شریکه، فإن باع ولم یأذن فهو أحق به».

وفی غایة المراد والتنقیح والدروس والمهذب البارع ومجمع البرهان وغیره بمتن آخر، ولم ینسب فی أحد هذه إلی العامة، بل ظاهرهم جمیعاً حتی المقدس الأردبیلی ثبوته، وغایته أنه مرسل، ولم نقف علی راد له وقائل بأنه عامی قبل صاحب الحدائق، فتبعه شیخنا صاحب الریاض)، إلی آخر کلامه.

وفی روایة ابن سنان، أنه سأله عن مملوک بین شرکاء أراد أحدهم بیع نصیبه، قال (علیه السلام): «یبیعه»، قلت: فإنهما کانا اثنین فأراد أحدهما بیع نصیبه فلما أقدم علی البیع قال له شریکه: أعطنی، قال: «هو أحق به»، ثم قال (علیه السلام): «لا شفعة فی الحیوان إلاّ أن یکون الشریک فیه واحداً»((1)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «ولا ضرر فی شفعة ولا ضرار، والشفعة علی البائع والمشتری، ولیس للبائع أن یبیع أو یعرض علی شریکه أو یجاوره، ولا للمشتری أن یمتنع إذا طولب بالشفعة»((2)).

وقال (علیه السلام): «وإنما یجب للشریک إذا باع شریکه أن یعرض علیه، فإن لم یفعل یطلب الشفعة متی ما سأل إلاّ أن یتجافی عنه، أو یقول: بارک اﷲ لک فیما اشتریت أو بعت، أو یطلب منه مقاسمة.

ص:381

وعن غوالی اللئالی، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله) أنه قال: «لا یحل أن یبیع حتی یستأذن شریکه، وإن باع ولم یأذن فهو أحق به»((1)).

لکن الدلالة المذکورة کلها محل مناقشة، إذا الأصل لا یدفع الإطلاق، ولا ضرر حکمة لا علة کما تقدم، والروایات بالإضافة إلی ضعف سندها غیر ظاهرة الدلالة أو معارضة بأظهر منها دلالةً مثل ما تقدم.

وما عن غوالی اللئالی، عن النبی (صلی اﷲ علیه وآله) قال: «الشفعة فی کل مشترک ربع أو حائط فلا یحلّ له أن یبیعه حتی یعرضه علی شریکه، فإن باعه فشریکه أحق به»((2)).

والرضوی (علیه السلام): «روی أنه لیس فی الطریق شفعة» إلی أن قال: «ولا فی شیء مقسوم، فإذا کانت دار فیها دور وطریق أبوابها فی عرصة واحدة فباع رجل داراً منها من رجل فکان لصاحب الدار الأخری شفعة إذا لم یتهیأ له أن یحول باب الدار التی اشتراها إلی موضع آخر، فإن حوّل بابها فلا شفعة لأحد علیه»((3)).

وفی المقنع، الذی هو متون الروایات: «وإذا کانت دار فیها دور وطریق أبوابها فی عرصة واحدة فباع أحد منهم داراً منها من رجل فطلب صاحب الدار الأخری الشفعة، فإن له علیه الشفعة إذا لم یتهیأ له أن یحول باب الدار التی اشتراها إلی موضع آخر فإن حول بابها فلا شفعة لأحد علیه»((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن أبی عبد اﷲ (علیه السلام)، إنه سئل عن رجل ادعی أنه

ص:382

اشتری شقصاً عن غائب فقام علیه الشفیع، قال: «لا شفعة له حتی یثبت البیع»((1)).

إلی غیر ذلک.

وکیف کان، فقد ظهر بذلک وجه النظر فی قول الجواهر، حیث قال فی أواخر کلامه: (نعم بقی شیء، وهو أنه قد یقال: إن مقتضی ما فی غیر واحد من النصوص من کون الشریک أحق متی أراد شریکه البیع یثبت الحق له قبل البیع بحیث لو باع کان له انتزاعه من المشتری، فحق الشفعة حینئذ الثابت له بعد البیع مترتب علی الأحقیة السابقة علی البیع، وإن کان لا یأثم بالمخالفة، خلافاً لبعض الشافعیة، فضلاً عن صحة بیعه، فإن حق الشفعة بعد البیع لا یفسد معه التصرف، وإن کان للشفیع فسخه، وحینئذ فیتجه صحة إنشاء الإسقاط قبل البیع، ولعله إلی ذلک نظر العلامة وغیره ممن قال بصحته، مضافاً إلی النصوص السابقة، وهذا شیء دقیق وجید جداً) انتهی.

فإنه قد عرفت أن ظاهر الأدلة بعد الجمع أن الحق إنما یکون بعد البیع لا قبله، فإشعار بعض النصوص لا یصل إلی الدلالة، ولو وصل إلی الدلالة کانت دلالة غیرها أظهر کما سبق، ولذا جعل فی المسالک عدم السقوط أقوی، قال: (لعموم الأدلة، ومنع کونه حینئذ حقه، فلا یسقط بإسقاطه، کما لو أسقطه غیر المستحق، ومنع بطلانها بما دل علی الرضا بالبیع).

وکیف کان، فقد ظهر مما ذکرناه وجه النظر فی جملة من أدلة الطرفین، مثل ما عن مجمع البرهان من أنه استدل علی السقوط بأنه وعد، والأدلة علی وجوب الوفاء به کثیرة، ولولا خوف خرق الإجماع لکان القول بوجوب الإیفاء متوجهاً، فالقول به هنا غیر بعید، لعدم الإجماع علی خلافه.

وما عن الریاض

ص:383

من الاستدلال علی عدم السقوط بإجماع الانتصار وأنه هو الحجة.

وما عن التقیح من أن علیه الفتوی، مع أنه کما فی مفتاح الکرامة لا فتوی فی الشرایع والمختلف والدروس وغایة المراد، مع المیل فی الآخرین إلی السقوط، وفتوی الإرشاد بخلاف ذلک، هذا مع الغض عن فتوی المتقدمین.

ومنه یعلم أنه لا وجه لتردد صاحب الحدائق، وإن قال أخیراً بعدم الشفعة، قال: (المسألة لخلوها عن النص محل إشکال کغیرها من الفروع المذکورة، وإن کان القول بما ذهب إلیه ابن إدریس ومن تبعه أقرب)((1))، نظراً إلی عموم أدلة الشفعة بأن الإسقاط قبل ثبوت الشفعة غیر مؤثر فی المنع، وإلا لصحّ ذلک فی غیر هذا الحق من الحقوق مع أنهم لا یقولون به.

((من صور الخلاف))

ثم إن قلنا بالسقوط قبل البیع، واختلفا فی أنه هل أسقط أو لا، فالقول قول المنکر، کما أنه إذا قلنا: بأن السقوط لا یکون إلاّ بعد البیع، لا ینفع الإسقاط قبل تمام البیع ولو فی اثناء العقد، لأنه بتمام البیع یثبت الحق، وإذا لم یتم البیع لم یکن حق، ولا فرق بین أن یکون البیع عقدیاً أو معاطاتیاً، لأن المعاطاة أیضاً تنتهی بالتسالم کما حقق فی محله.

ولو شک فی أنه هل وقع الإسقاط قبل تمام البیع أو بعده، کان مقتضی القاعدة ثبوتها، إذ لم یعلم بسقوطها، ویأتی هنا مسألة مجهول التاریخ ونحوها.

((مسقطات أخری للشفعة))

قال فی الشرائع: (وکذا لو شهد علی البیع أو بارک للمشتری أو للبائع، أو أذن للمشتری فی الابتیاع، فیه التردد لأن ذلک لیس بأبلغ من الإسقاط قبل البیع).

أقول: هذه موارد اختلفوا فی إسقاطها للشفعة وعدم إسقاطها لها.

((الإشهاد علی البیع))

فالأول: أن یشهد علی البیع، بمعنی أنه یسکت ولم ینکر، فقد اختلفوا فی ذلک.

ص:384

قال فی مفتاح الکرامة: (فی المقنع والنهایة والوسیلة وجامع الشرائع والنافع وکشف الرموز أنها تسقط، وحکاه فی الأخیرین عن الصدوق، وحکاه فی جامع المقاصد عن ابن البراج... وفی السرائر والتذکرة والتنقیح وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان والکفایة والمفاتیح أنها لا تسقط، وفصل فی المختلف بوجود الأمارة علی الرضا وعدم وجودها، وتردد فی الشرائع والتحریر والإرشاد والتبصرة والدروس وغایة المراد والمقتصر)((1)).

أقول: أما وجه السقوط فلأن السکوت دال علی الرضا، والرضا سقوط، ولمنافاة ذلک للفوریة حیث قد عرفت اعتبار الفوریة، وفیهما ما لا یخفی، فالأصل عدم السقوط.

نعم ما ذکره الریاض محل نظر، قال: (إن عدم الإبطال بالإسقاط قبل البیع یستلزم عدمه فیما عداه بطریق أولی، إذ لیس بأبلغ فی الدلالة علی الإبطال من الإسقاط قبل البیع، بل هو أبلغ، فکیف یفرق بینهما بالعدم فی الأول والسقوط فی الباقی، بل العکس أولی، وقد نبه علی الأولویة فی المسالک) انتهی.

إذ لیس المعیار الأولویة الظنیة ونحوها، بل المعیار الأدلة، ومقتضی القاعدة عدم السقوط، فإن الشهادة علی البیع غیر الرضا بالبیع، کما أن ذلک لا یستلزم التراخی الذی یوجب السقوط، حیث قد عرفت فی مبحث الفور والتراخی أن الفور عرفی لو قلنا به کما هو الأظهر، لا أنه دقی عقلی حتی ینافیه مثل الشهادة علی البیع.

((إذا بارک البیع))

وأما إذا بارک فقد اختلفوا فی ذلک هل یوجب السقوط أم لا.

قال فی مفتاح الکرامة: أن یبارک لهما أو لأحدهما، والحال فیها کالشهادة علی البیع، فمن قال هناک بالسقوط قال به هنا، ومن قال بالعدم هناک قال هنا بالعدم،

ص:385

والمتردد هناک تردد هنا، وفی التنقیح وجامع المقاصد والمسالک أنها أی المبارکة إن نافت الفوریة أسقطت وإلاّ فلا.

أقول: قد عرفت أن مقتضی القاعدة عدم السقوط، لأن مجرد المبارکة لا تدل إلاّ علی صحة البیع، والشفعة بعد البیع، فلا ربط لأحدهما بالآخر.

نعم فی الرضوی (علیه السلام) إنه مسقط، قال (علیه السلام): «وإنما یجب للشریک إذا باع شریکه أن یعرض علیه، فإن لم یفعل یطلب الشفعة متی ما سأل، إلاّ أن یتجافی عنه، أو یقول: بارک اﷲ لک فیما اشتریت أو بعت، أو یطلب منه مقاسمة»((1))، لکن الروایة ضعیفة، ولذا لم أجد من استدل بها علی القول بالإسقاط، مع أن جملة منهم قائلون بالإسقاط بها کما عرفت.

((إذا أذن فی البیع))

وأما إذا أذن فی البیع فقد اختلفوا فیه.

قال فی مفتاح الکرامة: إن أذن للمشتری فی الشراء أو للبائع فی البیع، فی الکتاب والمبسوط والتذکرة والتحریر فی موضع منه، والإیضاح والتنقیح وجامع المقاصد والمسالک والکفایة والمفاتیح وظاهر الحواشی أنها لا تسقط، وفی النافع: إن الأشبه السقوط، وحکی أبو العباس عن الشیخ فی النهایة ویحیی بن سعید، ولعله لأن الإباء وعدم الإرادة فی معنی الإذن، وتردد فی الشرائع والإرشاد وموضع آخر من التحریر، ولا ترجیح فی الدروس وغایة المراد والمقتصر) انتهی.

لکن قد عرفت أن مقتضی القاعدة عدم السقوط، لأن الإذن لیس معناه إرادة عدم أخذ الشفعة، فالطلاق أدلة الشفعة محکم.

أما دلیل القائل بالسقوط فقد عرفته مما تقدم، بالإضافة إلی بعض الروایات

ص:386

السابقة التی یمکن أن یستدل بها ولو إشعاراً، وقد عرفت ما فیهما.

ولقد أجاد الجواهر حیث قال أخیراً: (الظاهر عدم دلالة شیء منها من حیث هی ما لم تقترن بقرائن علی ذلک، خصوصاً مع قیام احتمال إرادة التمهید لوقوع البیع، بخلاف ما لو وقع منه الإذن لهما أو لأحدهما فی البیع والابتیاع بعنوان الإعراض عنها علی الوجه الذی قد عرفت الحال فیه، فإنه حینئذ لا شفعة له)((1)).

وکذا کل ما کان من هذه المذکورات أو غیرها دالاً علی ذلک، ولو بقرائن الأحوال.

عذره): (الذی مرجعه المکابرة، ضرورة کون المفروض طریقاً شرعاً لثبوته، فهو حینئذ کالمعاینة أو العلم بذلک).

فإن قوله: المکابرة، یؤید أنه إذا لم یکن مکابرة لم یکن سبباً للسقوط، إلاّ أن یکون کلام الجواهر حکمة لما أطلقه الشرائع، فلا یدور حکمه مدار المکابرة وجوداً وعدماً، وإنما ذکر من باب غلبة المکابرة فی قبال قیام الحجة، لا أنها المناط فی الحکم إثباتاً ونفیاً.

وقد أخذه من المسالک حیث قال: (لما کان ثبوت الشفعة متوقفاً علی بیع الشقص اعتبر علمه به بالمعاینة أو باعتراف المتبایعین أو بإخبار عدد یبلغ عددهم التواتر بحیث یفید العلم أو بإخبار عدلین، فإن أخر المطالبة مع وجود أحد هذه بطلت شفعته حیث اعتبر فوریتها، ولو قال لم أصدق المخبر من العدلین وعدد التواتر لم یقبل منه، لأن ذلک مکابرة، حیث کان إثباتها شرعاً ممکن بذلک) انتهی.

لکن إذا ناقش فی عدالة الشاهدین أو ما أشبه کأن قال: لم أکن أعرف عدالة الشاهدین، أو وصول العدد إلی حد التواتر المفید للعلم مثلاً، أو لم أحصل العلم من التواتر لا علماً وجدانیاً ولا علماً شرعیاً، لم یکن لبطلان الشفعة وجه، لعدم الثبوت لا علماً ولا شرعاً.

((فروع))

ثم إن مقتضی ما ذکروه فی کتاب الشهادات من الثبوت فی المالیات بسبب المرأة أیضاً، أنها تثبت بسبب شهادة المرأة، علی تفصیل ذکروه هناک.

ثم قال المسالک: (ولو أخبره عدد لا یبلغ التواتر، لکن حصل به الاستفاضة وأفاد الظن الغالب المتاخم للعلم، فإن صدقه بطلت شفعته، وإلاّ ففی بطلانها وجهان، مبنیان علی أن مثل هذا الحق یثبت بالاستفاضة أم لا، والأقوی کونه عذراً، وإن قلنا بثبوته بها للخلاف فی ذلک فکان عذراً، هذا إذا اعترف بحصول

ص:388

العدد الموجب لها، ولم یکن مذهبه ثبوتها بذلک بالاجتهاد أوالتقلید، وإلا لم یعذر کالشاهدین).

وتبعه الجواهر قائلاً: (لو أخبره عدد لا یبلغ التواتر، لکن حصل به الاستفاضة الموجبة للظن الغالب فلم یشفع لم تبطل شفعته، لعدم الدلیل علی ثبوت الشفعة بذلک ما لم یصل إلی حد العلم فیجب حینئذ) انتهی.

ولو ادعی علیه المشتری العلم وأنکر، فالظاهر أن له الحق فی حلفه، لأنه من باب الدعوی، فلا یقال: حیث إن الشفیع أعرف بنیته یصدق من دون حلف.

ولو قال: لم یحصل لی بإخبارهم الظن الغالب، فهو عذر، وإن حصل لغیره لأن ذلک أمر نفسانی لا یمکن معرفته إلاّ من قبله، کذا فی المسالک.

وأشکل علیه الجواهر بقوله: (لا یخفی ما فیه)، ولم یظهر وجه للإشکال علیه، کما أنه لم یظهر وجه لإشکال الجواهر علیه فی فرعه السابق وهو ما تقدم من قول المسالک: (ولم یکن مذهبه ثبوتها بذلک بالاجتهاد أو التقلید)، فقد سبق أن الأعذار العرفیة توجب عدم سقوط الشفعة، فإن الفوریة إنما تکون إذا لم یکن هناک عذر، ومثله لو قال: لم أسمع الشاهدین لصمم أو نحوه.

ومما تقدم، ظهر وجه قول الشرائع: (فیما لو أخبره صبی أو فاسق، أو أخبره عدل واحد)، لأن کل ذلک لیس بحجة حسب الموازین فی باب الشهادات.

أما إذا ادعی المشتری علیه العلم بسبب إخبار الصبی أو الفاسق أو ما أشبه فله علیه حق الحلف.

قال فی المسالک: (ولو کان المخبر عدلاً واحداً، فإن صدقه ولم یطالب بطلت أیضاً، لأن العلم قد یحصل بخبره مع احتفافه بالقرائن، وإن لم یصدقه أو سکت لم تبطل لعدم ثبوت البیع لخبره، ولو کان واحداً غیر عدل أو امرأة واحدة أو صبیاً أو غیر عدول لا یبلغ عددهم حد الاستفاضة لم تبطل بتأخیره، لأن

ص:389

خبر هؤلاء لا یفید العلم ولا الثبوت شرعاً، ولو صدق الخبر ففی عذره بالتأخیر بعده وجهان، من أن التصدیق لا یستند إلی علم ولا سند شرعی فلا عبرة به، ومن إمکان استناده إلی القرائن، فإن الخبر المحفوف بالقرائن المفیدة للعلم لا ینحصر فی العدل، ولعل هذا أوجه).

أقول: المدار علی الواقع، فإن کان مصدقاً واقعاً فالشفعة ساقطة، وإن لم یکن مصدقاً واقعاً فالشفعة غیر ساقطة، والتصدیق اللفظی لیس مداراً للحکم، وإن کان یؤخذ به.

ثم إن الجواهر ذکر أن احتمال قبول عذره حتی مع حصول العلم معه فی مورد عدم الثبوت شرعاً ولو من القرائن المفیدة له واضح الفساد، قال: (وما أبعد ما بین ذلک وبین احتمال الاکتفاء به ما یعلم کذبه، لعموم حجیة العدل) وهو کما ذکره، إذ مقتضی القواعد أنه إذا لم یکن علم ولا علمی لم یثبت إلاّ أن یعلم هو فی قرارة نفسه، فإن العلم حجة ذاتیة توجب الثبوت، فعدم الأخذ ینافی الفوریة.

ثم إنه أشکل فیما ذکره المسالک سابقاً من ثبوت البیع علی وجه تسقط الشفعة مع عدم الفور بها لغیر عذر باعتراف المتبایعین لا یوجب علماً ولا علمیاً، وإنما یمکن الأخذ به باعتبار أن اعتراف العقلاء علی أنفسهم جائز حتی فی مثل الفاسق والکافر، ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله: (إن اعترافهما إنما هو حجة علیهما، لا أنه مثبت للموضوع واقعاً بحیث یترتب علیه الحکم المتعلق بغیرهما، فتأمل) انتهی.

وفیه: إنه مثل اعترافه بأنه ولده، مما یمکن إثبات الأحکام علیه بمجرد

ص:390

الاعتراف، فإن مقتضی (اعتراف العقلاء علی أنفسهم جائز)، ترتیب الآثار الشرعیة إلاّ إذا علم الخلاف، وعلیه فما ذکره المسالک غیر بعید.

((لو جهلا قدر الثمن))

قال فی الشرائع: (ولوجهلا قدر الثمن بطلت الشفعة لتعذر تسلیم الثمن).

وفی المسالک: لما کان الشفیع إنما یأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد، ولا یملک أو لا یتم ملکه إلاّ بتسلیمه اشترط العلم بکمیته، وإلاّ لم یصح الأخذ لفقد الشرط وهو تسلیم الثمن المعین. ومقتضی ذلک أنه لا فرق بین أن یدفع قدراً یعلم اشتمال الثمن علیه وتبرع بالزائد وعدمه، ویحتمل الاجتزاء بذلک لصدق تسلیم الثمن وزیادة، وضمیر (جهلا قدره) فی کلام الشرائع یرجع إلی المشتری والشفیع، لأن المعاوضة الثانیة وقعت بینهما، ویتحقق ذلک مع تصادقهما علی الجهالة. أما لو ادعاها المشتری وأنکر الشفیع وادعی علیه العلم فسیأتی البحث فیه).

أقول: الظاهر أنه یصح الأخذ بالشفعة سواء جهل أحدهما أو کلاهما، الثمن أو المثمن، ویتحقق ذلک بالنسیان أو إجراء الوکیل وما أشبه، وذلک لعدم التلازم بین التسلیم والتسلم والعلم، فإن رضیا کلاهما أو رضی الجاهل صحت الشفعة لإطلاق أدلتها.

أما إذا لم یرضیا، أو الجاهل منهما، ففی صحة الشفعة احتمالان، من إطلاق الأدلة والتسلیم أمر ثانوی، فإذا أخذت الشفعة أجریت القواعد بالنسبة إلی التسلیم والتسلم، کالقرعة أو العدل أو ما أشبه، ومن العدم لما تقدم فی المسالک، ولانصراف أدلة الشفعة عنه، ولعل الأول أقرب.

ومنه یعلم أنه لا وجه لإطلاق المسالک.

ص:391

قال فی الجواهر: (تبطل الشفعة حتی وإن دفع الشفیع قدراً یشتمل علیه مع فرض عدم قبول المشتری التبرع المزبور لما فیه من المنة، بل وإن قبله فی وجه قوی، مع احتمال الاجتزاء لصدق تسلیم الثمن وزیادة)، قال: (بل وکذا الکلام فی جهل الخصوصیة، وإن دارت بین أمرین وسمح بهما الشفیع).

وفیه: لا وجه لاحتمال عدم الاجتزاء إن دفعه الشفیع وقبل المشتری، کما لا وجه لعدم الشفعة فیما دار بین أمرین وسمح بهما الشفیع وقبل المشتری، إذ لا دلیل علی خصوصیة العلم.

ومنه یعلم الکلام فیما إذا کان الشفیع مردداً بین هذا أو ذاک، أوکان المشتری مردداً بین هذا أو ذاک.

((إذا کان المبیع بعیداً))

قال فی الشرائع: (ولو کان المبیع فی بلد ناء فأخر المطالبة توقعاً للوصول بطلت الشفعة).

وفی الجواهر: بناءً علی الفور بلا خلاف أجده بین من تعرض له، لعدم ثبوت کون ذلک عذراً، وعلیه أن یأخذ حینئذ ویدفع الثمن وإن تأخر قبض الشقص، لما عرفت من وجوب تسلیم الشفیع الثمن أولاً، لکونه جزء مملک أولاً.

لکن فیه ما عرفت سابقاً من عدم الدلیل علی تقدم أحدهما علی الآخر، بل اللازم التقابض فیأخذ بالشفعة، لکنه لیس علیه أن یسلم الثمن، إذ ینفیه دلیل «لا ضرر»، وإنما یکون التسلیم والتسلم بعد إمکان أخذ الشقص.

قال فی المسالک: المراد أن تأخیر الأخذ لقبض الشقص أو یصل إلیه لیس عذراً، بل علیه أن یأخذ ویدفع الثمن، ثم یسعی فی تحصیل الشقص، لما تقدم من أن الشفیع یسلم الثمن أولاً، ولو اعتبرنا التقابض معاً، کما فی غیره من المعاوضات، احتمل عذره فی التأخر لیحصل التقابض معاً، والوجه العدم، لأن الفور المعتبر حینئذ الأخذ القولی ویبقی تسلیم الثمن حکماً آخر

ص:392

لو سلم اعتبار التقابض معاً.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة هو الأخذ القولی، ثم یقع التسلیم والتسلم عند التمکن، وعلیه فلا فرق بین کون الثمن فی مکان ناءٍ أو کون المبیع کذلک أو کون أحد من الثمن والمثمن فی مکان قریب لکنه غیر ممکن الوصول إلیه للتقابض، فالتقابض شیء والأخذ بالشفعة شیء آخر.

ومما تقدم ظهر وجه ما ذکره التذکرة فی محکی کلامه قال: (لا یجب الطلب فی بلد المبایعة، فلو بیع الشقص بمصر، ثم وجد الشفیع المشتری بمصر آخر فأخّر الطلب، فلما رجعا إلی مصره طالبه بالشفعة لم یکن له ذلک وسقطت شفعته، فإن اعتذر عن التأخیر بأنی ترکت الطلب لآخذ فی موضع الشفعة لم یکن ذلک عذراً، وقلنا له لیس تقف المطالبة علی تسلیم الشقص، فکان ینبغی أن تطلبها حال علمک بها فبطل حقّک، لاستغناء الأخذ عن الحضور عند الشقص) انتهی.

ونحوه ما حکی عن المبسوط.

ولا یبعد أن یکون حال إمکان الاتصال بالمشتری بسبب التلفون فی هذه الأزمنة حال ما إذا تمکن من المشتری لکنه لم یأخذ بالشفعة، لأن الاعتبار بالفوریة العرفیة الممکنة بسبب هذه الآلة، بل وکذا الحال بسبب اللاسلکی ونحوهما لوحدة الملاک فی الجمیع.

ثم هل الواجب علی الشفیع السعی إلی المشتری إذا کان فی بلد آخر، أو کان مجهولاً فی بلده فیسأل عنه، الظاهر أن السعی واجب إلاّ إذا عدّ ذلک عذراً عرفاً، سواء سعی بنفسه أو بوکیله، ولذا أشکل علی العبارة المتقدمة عن التذکرة فی مفتاح الکرامة قائلاً: ولا یخفی ما فی التذکرة من قوله: (ثمّ وجد

ص:393

الشفیع المشتری) إلی آخره، لأنه بعد علمه یجب علیه السعی بنفسه أو وکیله، فإن أهمل بطلت، کما هو الشأن فی المسافر، إلاّ أن یقال: إن المراد أن ذلک مع العجز، أو یقال: إنه یعدل عن إطلاق قوله: (ثم وجد الشفیع) الشامل لما إذا وجده اتفاقاً، لمکان قوله: فکان ینبغی أن تطلبها حال علمک.

((لو بان الثمن مستحقاً))

ثم إن الشرائع قال: (ولو بان الثمن مستحقاً بطلت الشفعة لبطلان العقد، وکذا لو تصادق الشفیع والمشتری علی غصبیة الثمن، أو أقرّ الشفیع بغصبیّته منع من المطالبة، وکذا لو تلف الثمن المعین قبل قبضه لتحقق البطلان علی تردد فی هذا).

أقول: لو بان الثمن مستحقاً، وهذا لا یکون إلاّ فی الثمن المعین، سواء کان معیناً شخصیاً، أو معیناً فی ضمن کلی کالصاع من الصبرة ولم یجز المالک، کان مقتضی القاعدة بطلان الشفعة لبطلان العقد.

أما إذا لم یکن الثمن معیناً فلا بطلان، لأن الکلی لم یتحقق فی هذا الفرد الذی هو للغیر، وإنما یبقی علی ذمة المشتری، وکذلک الحال لو ظهر الثمن المعین للغیر، لکنه أجاز المالک، سواء أجازه للمشتری وقلنا بصحة ذلک بأن یخرج الثمن من کیس إنسان ویدخل المثمن فی کیس إنسان آخر، أو أجاز لنفسه وقلنا بصحة ذلک، کما ذکروه فی الفضولیة، صحت الشفعة، وإنما یتبدل المشتری فی الصورة الثانیة فیکون المشتری هو المالک للثمن لا الذی أوقع العقد، هذا بالنسبة إلی البطلان واقعاً.

أما فرعه الثانی: وهو التصادق، فالحکم فیه ظاهری لأنه لا یعدو الإقرار، والإقرار لا یغیر الواقع، فإن کان الواقع علی خلاف تصادقها صحّ للشفیع الأخذ بالشفعة، سواء تصادق علی غصبیة الثمن أو عدم قابلیته ثمناً، ولذا قال فی

ص:394

الجواهر: (وإن لم یکن مثبتاً للبطلان فی نفس الأمر بحیث یمضی فی حق البائع إلاّ أن الحق منحصر فیهما فیقبل ذلک فی حقهما).

ومما تقدم یعلم لا حاجة إلی تصادقهما، بل یکفی اعتراف الشفیع، ولذا قال فی القواعد: (أو اعترف الشفیع بغصبیة الثمن المعین).

وفی مفتاح الکرامة نقل الحکم المزبور عن التحریر والحواشی وجامع المقاصد والمسالک، قال: وهو قضیة ما فی المبسوط وقضیة ما فی التذکرة والإرشاد وشرحیه والدروس من أنه لو بان مستحقاً بطلت.

((فروع))

ثم إن الشفیع لو زعم أن الثمن مستحق ولذا لم یأخذ بالشفعة، ثم ظهر اشتباه زعمه، کان له الأخذ بالشفعة لأنه من عدم العلم بوقوع العقد فهو من الأعذار.

أما لو شک فی أنه مستحق أو غیر مستحق، وکان تحت نظر ذی الید، فهل له أن لا یأخذ بالشفعة لأنه لا یعلم بالعقد، أو یلزم علیه الأخذ بحیث لو خالف فاتته الفوریة الموجب لفوت الشفعة، احتمالان، وقد تقدم الکلام فی أنه إذا قامت البینة علی وقوع العقد ونحوه لم یکن له أن لا یأخذ بالشفعة فوراً، وحکم ذی الید حکم البینة، لأن الشارع جعل یده حجة، من غیر فرق بین أن یکون ذو الید مسلماً أو کافراً، لأن ید الکافر أیضاً حجة، کما ذکرناه فی بحث ذی الید.

ثم إنه لو أقر الشفیع خاصة أو کلاهما بالغصبیة، ثم ماتا وورثهما غیرهما، وهما لا یعترفان بالغصبیة، فالظاهر أن لوارث الشفیع الأخذ بالشفعة لعدم المنافاة للفوریة بالنسبة إلی العالم بعدم الغصبیة، أما العالم بالغصبیة فله عذر فی عدم الأخذ.

وکذا الحال بالنسبة إلی الوکیل والولی فلکل واحد من الأصل والفرع حکمه، ولا یؤثر حکم الأصل بالنسبة

ص:395

إلی الفرع، کما فی العکس بأن کان الولی یزعم الغصبیة فلم یأخذ بالشفعة، ولما کبر الصغیر أو أفاق المجنون علم باشتباه الولی فإنه له الأخذ بالشفعة.

أما ما قاله أخیراً: (اللهم إلاّ أن یقال: إن البطلان هنا أولی من بطلانها بفسخ البائع، فإن الحکم الشرعی بکون ملک المشتری له مراعیً بعدم تلف الثمن قبل قبضه أولی بتبعیة الشفعة له من تبعیتها لفسخ البائع) ففیه ما لا یخفی، إذ قد تقدم سابقاً أن مقتضی القاعدة عدم البطلان بالفسخ أیضاً، بل شککنا فی البطلان بالفسخ بخیار الشرط علی ما سبق.

((تلف المثمن قبل القبض))

ثم إنه لو تلف المثمن قبل أخذ الشفیع، فالظاهر عدم تحقق للشفعة حینئذ، سواء کان التلف حقیقیاً، کما إذا مات العبد والحیوان فیما قلنا بثبوت الشفعة فیهما، أو التلف عرفیاً، کما إذا جاء البحر وغمر الأرض مما لا ینتفع بها بعد ذلک ولا یقابل بالمال عرفاً.

((لو اختلفا فی الثمن))

ثم إن فی موضع من القواعد بعد أن ذکر أن للشفیع فسخ الإقالة والرد بالبیع قال: (ولو قلنا بالتحالف عند التخالف فی قدر الثمن، وفسخنا البیع فللشفیع أخذه بما حلف علیه البائع لأخذه منه هنا)، وقال فیها فی موضع آخر: (ولو اختلف المتبایعان فی الثمن، وأوجبنا التحالف أخذه بما حلف علیه البائع، لأن للبائع فسخ البیع، فإذا أخذه بما قاله المشتری منع منه، فإن رضی المشتری بأخذه بما قال البائع جاز وملک الشفیع أخذه بما قال المشتری، فإن عاد المشتری وصدق البائع وقال کنت غالطاً، فهل للشفیع أخذه بما حلف علیه، الأقرب ذلک) انتهی.

أقول: للمسألة صورتان:

الأولی: الاختلاف بین البائع والمشتری فی زیادة الثمن ونقصه، فإن حلف مدعی النقص، الشفیع یأخذ بالنقص، وإن أثبت مدعی الزیادة، الشفیع یأخذ بالزیادة مع احتمال النقص، لأن المشتری یقول بأن البائع أخذ منه زائداً

ص:397

علی الثمن والبینة مشتبهة، فإن البینة وإن کانت مقدمة علی الإقرار إلاّ أن الإقرار ثابت علی المقر، کما لو أقر أنها زوجته وأثبتت البینة أنها لیست زوجته حیث لا یحق له التزوج بأختها أو أمها أو بنتها مثلاً، أو أقر أنه وقف من أبیه، وقالت البینة لم یوقفه أبوه حیث لا یحق له بیعه، إلی غیر ذلک من الأمثلة، فإنه وإن لم یحلف مدعی النقص وهو المشتری فالشفیع یأخذ بالنقص، إذ المشتری یعترف أن البائع یأخذ منه ظلماً.

الثانیة: الاختلاف بینهما فی مورد التحالف، بأن قال أحدهما: إن الثمن شاة، وقال الآخر: إنه سخلة، فإن کان لکلیهما البینة، أو کلاهما حلف، أو لا بینة ولا حلف، بطل مع احتمال جریان قاعدة العدل، وإن کان لأحدهما بینة، أو حلف أحدهما فالقول قوله، فإن کان المشتری أعطاه الشفیع، وإن کان البائع فهل الشفیع یعطی للمشتری ما ادعاه البائع لمکان الحلف أو البینة، أو یعطی ما ادعاه المشتری إذا کان أقل مثلاً، لنفوذ إقرار المشتری علی نفسه، الاحتمالان السابقان.

((لو اختلفا فی المثمن))

ومن صورتی الاختلاف فی الثمن یظهر صورة الاختلاف بین البائع والمشتری فی الشقص، هل باع کله أو بعضه، وفی البعض زیادة أو نقیصة، وصورة الاختلاف بینهما فی أن المبیع هل کان هذا الشقص أو شقصاً آخر، سواء کان الشفیع شریکاً فیهما، أو فی أحدهما.

ومنه یعلم أنه لما کان المشتری معترفاً بقدر خاص من الثمن، والشفیع یتلقی الملک من المشتری فلیس علی الشفیع إلاّ أن یعطی مقدار ما یقوله المشتری، لا کما قاله القواعد، ولا کما قاله جامع المقاصد، من أن المتجه علی التحالف بقاء الدعوی بین الشفیع والبائع، ویکون کالدعوی بین الشفیع والمشتری، إذ لا دخل للبائع الذی یرجع فی الفرض إلی قیمة الشقص لا إلی

ص:398

الثمن، ولذا قال فی الجواهر: (إن التحالف المزبور إنما یقتضی الفسخ من حینه بین البائع والمشتری، والفرض صدق تعلق حق الشفعة، فیتجه حینئذ القول بأنه یأخذ بما یقتضیه البیع الأول قبل الفسخ، فیضمن حینئذ المشتری قیمة الشقص للبائع کما إذا رد البائع الثمن بالعیب بعد أن أخذ الشفیع الشقص بشفعته، ولکن مقتضی ذلک الأخذ بما یقوله المشتری حینئذ لا ما یقوله البائع، بل مقتضاه حینئذ کون الأخذ منه دون البائع، ضرورة استحقاق الشفیع الانتزاع منه، فلا مدخلیة للبائع، وفائدة تحالفه تکون لضمان المشتری له الشقص، لا ما ادعاه من الثمن الذی حلف المشتری علی نفیه) انتهی.

ومن ذلک یظهر عدم الفرق بین صورة حلفهما وعدمه، وإقامتهما البینة، لأن الشفعة سابقة.

ص:399

ومنها: أن یبیعه بثمن قیمی کثوب فیقبضه البائع، ویبادر إلی إتلافه قبل العلم بقیمته، أو یخلطه بغیره بحیث لا یتمیز، فیندفع الشفعة بالجهل بالثمن.

وقد تبعه مفتاح الکرامة فی ذکر الصور المذکورة، إلاّ أن فی بعضها تأملاً، لکن لا یخفی أنه یلزم أن لا یکون المواطاة علی نحو الشرط، وإلا کان للشفیع ذلک، حیث قلنا: إن معنی قوله: (بالثمن)((1))، و(البیع الأول)((2)) ونحوهما أن الشفیع یأخذ بکل خصوصیاته الأول، فإذا باع البائع للمشتری الشقص بمائة وشرط علیه خیاطة الثوب أو إضافة مائة أو أجرة دار فی عام وهی عبارة عن مائتین مثلاً، فللشفیع أیضاً کل ذلک.

ص:401

الإنسان الممنوحة له من قبل اﷲ تعالی، فسلبها بمثل هذا الشیء الطفیف حتی إذا علمنا بأنه عالماً عامداً لا یقول بقدر الثمن غیر ظاهر الوجه، منتهی الأمر أنه إذا علمنا أنه یعلم وهو یدعی النسیان کذباً إن الحاکم یفصل النزاع بما یراه صلاحاً بمصالحة قهریة ونحوها، کما ذکروا فی الصلح القهری وغیره، لأنه موضوع لفصل المنازعات وعدم إبقائها، لا أنه موضوع لتخلید الناس فی السجن بأمثال هذه الأمور الصغیرة.

((فروع))

ومنه یعلم حال ما إذا مات المشتری ووارثه لا یعلم، أو مات وکلیه الذی اشتراه ولم یعلم المشتری الموکل بقدره، أو جن أحدهما أو نحو ذلک، لأن الملاک فی الکل واحد.

ثم إن المسالک قال: (إن حلف علی ذلک اندفعت عنه الدعوی وسقطت الشفعة، وإن لم یحلف وقضینا بالنکول، فإن کان الشفیع یدعی العلم بقدر معین ثبت وأخذ بالشفعة، وإن لم یقض بالنکول ردت الیمین علی الشفیع وحلف ما یدعیه وثبت العین به، وإن کان لا یدعی العلم به وإنما یدعی علم المشتری، واحتمل عدم سماع الدعوی بعد ذلک لعدم إمکان الحکم بشیء، وإحلاف الشفیع علی أن المشتری یعلم وحبس المشتری حتی یبین قدره) انتهی، وفیه تأمل.

ثم إن کان الشفیع أمهل المشتری حتی یتذکر، فإن ذلک جائز وهو لا ینافی الأخذ بالشفعة فوراً، لأنه عذر فی مثل النسیان، وقد سبق أن الأعذار لا تنافی الفوریة.

ثم إن الجواهر تبعاً للمسالک قال: (ولو ادعی المشتری أن عدم العلم

ص:403

بالثمن لأنه کان عرضاً قیمیاً وأخذه البائع وتلف فی یده ولا أعلم قیمته، فالقول قوله مع یمینه، بلا خلاف ولا إشکال. وکذا لو قال: أخذه وکیلی ولا أعلم به، أو نحو ذلک مما هو غیر مناف للأصل، وهوممکن، ولو لم یقبل منه یلزم تخلیده فی السجن) انتهی.

وهو کما ذکره إلاّ فی التخلید فی السجن علی ما عرفت.

والتلف فی ید البائع من باب المثال، فربما کان البائع لا یعلم مکانه حتی یعرف ما قیمة الشیء أو نحو ذلک.

((لو قال لا أعلم کمیة الثمن))

قال فی الشرائع: (أما لو قال: لم أعلم کمیة الثمن لم یکن جواباً صحیحاً، وتکلف جواباً غیره، لأنه مشترک بین أن یکون لا یعلمه ابتداءً من حین الشراء، وهو غیر مسموع لاقتضائه بطلان البیع، وأن یکون علی أحد الوجهین السابقین فلا بد من تفصیله، وحینئذ فیلزم بجواب مسموع فإن أصر حبس حتی یجیب، وقال الشیخ: یرد حینئذ الیمین علی الشفیع ویقضی علی المشتری بما یحلف علیه، وهذا یتم مع دعوی الشفیع العلم بالقدر أما بدونه فلا، لعدم إمکان حلفه، ولو فرض دعوی الشفیع هنا عدم علمه لکن ادّعی علم المشتری حلف علی ذلک، وألزم المشتری البیان کما مرّ، ثم إن بین قدراً وطابقه علیه الشفیع حکم بمقتضاه، وإلا فإشکال) انتهی.

وعلله فی جامع المقاصد بإجماله واحتماله، ولکن ربما یقال: بأنه لا یتم هذا علی إطلاقه، إذ من الممکن أن یکون المشتری لا یعلم کمیة الثمن من

ص:404

حین الشراء، لأن وکیله اشتراه، أو یکون هو المشتری اشتراه لکن لم یعلم کمیة الثمن، وإنما اشتراه بدراهم فی یده لا یعلم هل أنها عشرة أو تسعة، إذا قلنا بصحة هذا البیع والشراء، لأنه لیس غرراً یضر بالمعاملة، فهو مثل ما إذا اشتری بضاعة بقماش لا یعلم هل أنه یسوی عشرة أو تسعة، فإطلاق قول المسالک: (هو غیر مسموع لاقتضائه بطلان البیع) غیر تام.

ثم مناقشة الجواهر فی کلام المسالک بقوله: (قلت: قد یناقش بأن احتماله للصحة کاف فی صحته، ولا داعی إلی عقوبته بحبسه حتی یجیب معیناً له) ففیه ما لا یخفی، إذ احتماله للصحة لا یوجب سقوط حق الشفیع المتیقن بسبب البیع، فاللازم أن یثبت المشتری سقوط حق الشفیع، فالمقام مثل ما إذا باع الوقف حیث احتملنا صحة بیعه فإنه لا یحکم بالصحة بمجرد الاحتمال فیما کان الدلیل علی خلافه إلاّ أن یقیم دلیلاً علی کون عمله بالبیع أو نحوه صحیحاً، وکذلک فیما إذا شرب الخمر مثلاً واحتمالنا الصحة بأنه مریض، فإنه لا یحکم علی الاحتمال حتی یأتی بالبراءة.

أما قول علی (علیه السلام) لمن أفطر فی شهر رمضان أنه هل مسافرون أو مرضی أو ما أشبه((1))، فإنه لا دلیل علی أنه لو ادعوا أحد هذه الأعذار کان یکتفی بذلک، بل لعله کان (علیه السلام) یطلب الدلیل کما هو المیزان فی الأعمال المنافیة لحقوق اﷲ أو لحقوق الناس.

ص:405

ص:406