الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:2

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:4

کتاب الغصب

والغالب أن نحرر المسائل علی أسلوب الشرائع.

وقد ورد فی آیة شریفة، وفی الأخبار کلمة الغصب بکثرة.

وقال (علیه السلام): «من غرس أو زرع فی أرض مغصوبة، فله الزرع والغرس، وعلیه الأجرة لصاحب الأرض»((1)).

وفی خبر آخر: عن رجل اغتصب امرأة فرجها((2)).

وفی خبر ثالث: «إن ذلک فرج غُصبناه»((3)).

وفی المسالک، عنه (صلی الله علیه وآله): «من غصب شبراً من أرض طوقه الله من سبع أرضین إلی یوم القیامة»((4)).

وبذلک یظهر أن صاحب الجواهر أیضاً أخذه من المسالک علی حسب عادته، فما فی هامش الجواهر من نقله عن ابن قدامة فی المغنی، والسرخسی فی المبسوط محل نظر، خصوصاً ومضمون هذا الخبر أیضاً وارد فی بعض الأخبار الأخر:

وفی روایة أخری: «من غصب أرضاً».

وفی زیارة الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) یوم الغدیر: «غصب الصدیقة فدکاً»((1)).

وعن البحار: «الذین غصبوا آل محمد (صلی الله علیه وآله) حقهم»((2)).

وفی المستدرک فی حدیث: «وإن فوتها المغتصب أعطی العوض منها»((3)).

وفی روایة عن الصادق (علیه السلام)، قال: «من اغتصب جاریة فأولدها أخذها صاحبها والولد رقیقاً، ومن اشتری مغصوبة فأولدها أخذها صاحبها وقیمة الولد»((4)).

وفی روایة أخری عنه (علیه السلام)، قال: «إذا اغتصب الرجل أمة فهلکت عنده فهو ضامن لقیمتها، فإن کان قد وطأها فعلقت منه ثم استحقها صاحبها فأخذها وهی حبلی فماتت من النفاس، فالغاصب ضامن لقیمتها»((5)).

وفی روایة الأخری، قال: فی الغاصب یعمل العمل ویزید الزیادة فیما اغتصبه، قال: «ما عمل فزاد فهو له، وما زاد مما لیس من عمله فهو لصاحب الشیء، وما نقص فهو علی الغاصب»((6)).

إلی غیرها من الروایات.

ثم إن الغصب کما یستفاد من اللغة والعرف أعم من غصب المال، وغصب النفس، وغصب الحق، فإن الغصب یطلق علی جمیع ذلک.

والظاهر أن المعنی اللغوی والعرفی والشرعی لهذا اللفظ واحد، لا أن

ص:7

له معنیین، کما ربما یتوهم من اختلاف الفقهاء واللغویین أحیاناً فی معنی الغصب.

وقول المحقق الرشتی: (کلمات اللغویین والأصحاب مختلفة فی بیان معناه اللغوی والاصطلاحی عند الفقهاء اختلافاً لا یکاد یقدح فی شیء مما یتفرع علی معرفة معناه بأحد الاعتبارین، لإمکان إرجاعهما إلی شیء واحد، ولا جدوی للتعرض بذکرها علی طولها وتفصیلها، لأن الأحکام المبحوث عنها فی هذا الکتاب غیر مستند إلی دلیل لفظی، مشتمل علی مادة الغصب ومشتقاتها، بل إلی دلیل لفظی أو لبی آخر، متضح المعنی والمقصود، ولو مع عدم وضوح معنی الغصب رأساً) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، لأن لفظ الغصب قد جاء فی الروایات، فإذا لم یحقّق معناه لم یعرف المصادیق المشتبهة التی إذا حققت معنی الغصب عرف أنها داخلة فی الغصب بأحکامه أم لا.

مثلاً قوله (علیه السلام): «لأن الغصب کله مردود»((1)).

وقوله (علیه السلام): «من غرس أو زرع فی أرض مغصوبة فله الزرع والغرس»((2)).

یأتی الکلام فیهما فی أنه إذا لم یکن الملک الکافر الذی استرجعنا منه الصوافی أخذ الأرض ظلماً فی مذهبه، بینما هو ظلم لغوی، هل أنه تعد من صوافی الملوک التی هی للإمام أم لا، فإذا أخذنا بقول القاموس فی تعریف الغصب، حیث قال: (غصبه یغصبه أخذه

ص:8

ظلماً، کاغتصب فلان علی الشیء قهره)، فإذا لم یکن ظلم فی مذهبه بأن لم یصدق أنه أخذه ظلماً، لکنه واقعاً أخذ ما لیس له حق، فهل هذا داخل فی الغصب المردود إلی صاحبه، أو لیس بداخل حتی یکون للإمام (علیه السلام).

وکذلک إذا حجر إنسان الأرض، وقلنا بأن التحجیر لا یملک کما هو المشهور، ثم أخذه إنسان عدواناً، وزرع فی ذلک المحجر، فهل یصدق الحدیث المتقدم (من غرس) أو (مغصوبة) للشک فی أن الغصب شامل للحقوق، أو لیس بشامل للحقوق.

حیث مثلاً: إن الشرائع والقواعد والنافع والإرشاد والدروس واللمعة والتنقیح وغیرهم، کما حکی عن بعضهم، عرفوا الغصب بأنه الاستقلال بإثبات الید علی مال الغیر عدواناً، وحق التحجیر لا یسبب تسمیة الشیء مالاً، فلا یقول: إنه مالی، وإنما یقول: إنه حقی بالمعنی الأعم للحق الشامل لغیر المال علی ما اشتهر بأن التحجیر لا یوجب الملک، وإن قلنا نحن فی کتاب إحیاء الموات: إن مقتضی القاعدة أنه یوجب الملک.

إلی غیر ذلک من الصغریات التی إن کانت التعاریف مختلفة جوهریة، کما یظهر من نقض بعضهم لبعض طرداً و عکساً، کان الأمر یختلف فی ذلک اختلافاً بیناً.

نعم، نحن نری أن هذه التعاریف یجب أن یرجع فیها إلی العرف، فما رآه غصباً رتب علیه أحکامه، وما لم یره غصباً لا یرتب علیه أحکامه، إذ التعاریف الفقهائیة کالتعاریف اللغویة، کلها إلماع إلی حقیقة عرفیة، هم صبوا تلک الحقیقة العرفیة فی هذه الألفاظ، ولذا نراهم لا یستشکلون علی اللغویین بأنهم یتناقضون فی کلماتهم، والسر ما ذکرناه.

فمثلاً فی کلام ابن الأثیر:

ص:9

إنه أخذ مال الغیر ظلماً وعدواناً، بینما فی کلام الشرائع المتقدم: الاستقلال بإثبات الید علی مال الغیر عدواناً.

وإذا فرض الفرق بین الإثبات والأخذ فی مورد، یلزم أن نأخذ بقوله (صلی الله علیه وآله): «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه»((1))، کما اشتهرت الروایة بهذه اللفظة فی کتب الفقهاء، ونقلها المستدرک عن أبی الفتوح الرازی فی تفسیره، ویشبهه ما رواه الدعائم عن أمیرالمؤمنین (علیه السلام)، إنه قال فی حدیث: «لا یجوز أخذ مال المسلم بغیر طیب نفس منه»((2)).

وفی روایة عبد الله بن السائب، عن أبیه، عن جده: إن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «لا یأخذن متاع أخیه جاداً ولا لاعباً، من أخذ عصا أخیه فلیردها»((3)).

وفی روایة أخری، عنه (صلی الله علیه وآله) قال: «من اتخذ من الأرض شبراً بغیر حق خسف به یوم القیامة إلی سبع أرضین»((4)).

بینما بعض ألفاظ الروایات أعم من الأخذ.

مثل ما رواه الراوندی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «أربعة یزید عذابهم علی عذاب أهل النار، رجل مات وفی عنقة أموال، فیکون فی تابوت من جمر»((5)).

فإن (فی عنقه) شامل حتی لما إذا اقتطع ولم یأخذها، کما إذا رفع السلطان الجائر ید إنسان عن ماله کالأرض والعقار والدار مثلاً، لکن لم یستول هو

ص:10

علیه، أو إذا مثلاً سحب إنسان إنساناً عن الاستیلاء علی ماله، وذهب به بعیداً من الأرض بحیث لم لکن لا هو ولا المغصوب منه مستولیاً علی ذلک المال، فإنه یصدق عرفاً (فی عنقه)، لکن لا یصدق (أخذه) مثلاً، أو لا یصدق (غصبه) مثلاً.

وفی بعض الروایات الجمع بین الاقتطاع والأخذ.

فقد روی عنه (صلی الله علیه وآله): «من اقتطع مال مؤمن غصباً بغیر حقه لم یزل الله معرضاً عنه ماقتاً لأعماله التی یعملها من البر والخیر، لا یثبتها فی حسناته حتی یتوب ویرد المال الذی أخذه إلی صاحبه»((1)).

مما یمکن أن یصرف (أخذه) فی ذیل الحدیث و(اقتطع) فی صدر الحدیث عن معناه العام إلی معنی الأخذ، وسیأتی بعض الکلام فی مثل ذلک.

أما الأکل الوارد فی جملة من الروایات، کالآیة الکریمة، فالظاهر أنه یراد به ما یقال فی العرف إنه أکله ولو بالاستیلاء علیه، فلا یشمل مثل المثال الذی تقدم من أنه سحب ید المالک ولم یضع یده علیه.

فقد روی سماعة، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «أوعد الله تعالی فی أکل مال الیتیم عقوبتین، إحداهما عقوبة الأخرة النار، وأما عقوبة الدنیا فقوله عز وجل: ﴿ولیخش الذین لو ترکوا من خلفهم ذریة ضعافاً خافوا علیهم﴾((2)) الآیة، یعنی لیخش إن أخلفه فی ذریته کما صنع بهؤلاء الیتامی»((3)).

وفی الرضوی (علیه السلام): أروی عن العالم (علیه السلام)، إنه قال: «من أکل مال الیتیم

ص:11

درهماً واحداً ظلماً من غیر حق، یخلده الله فی النار»((1)).

وروی: «إن أکل مال الیتیم من الکبائر التی وعد الله علیها النار، فإن الله عز من قائل یقول: ﴿إن الذین یأکلون أموال الیتامی ظلماً إنما یأکلون فی بطونهم ناراً وسیصلون سعیراً﴾((2))»((3)).

ولا یخفی أن الاستیلاء حرام، والتصرف فی المال حرام آخر، فهما حرامان.

فعن أبان بن عثمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «أربعة لا یجزن فی أربعة، الخیانة والغلول والسرقة والربا، لا یجزن فی حج ولا عمرة ولا جهاد ولا صدقة»((4)).

والغصب أحیاناً یدخل فی الخیانة، وأحیاناً فی الغلول، وأحیاناً فی السرقة، وأحیاناً فی الربا، لأن الغصب أعم من کل ذلک.

أما ما رواه المستدرک فی هذا الباب، عن حبیب بن حکیم الأزدی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی حدیث قال: «واعلموا أنه من خضع لصاحب سلطان الدنیا أو من یخالفه فی دینه طلباً لما فی یدیه من دنیاه أخمله الله، ومقته علیه، ووکله إلیه، فإن هو غلب علی شیء من دنیاه، وصار إلیه منه شیء نزع الله البرکة منه، ولم یؤجر علی شیء ینفق منه فی حج ولا عتق ولا بر»((5)).

فإنه لا ربط له بالباب، ولعله ذکره هنا لما هو واضح من أن عدم الأجر فی مثل المقام یلازم الوزر.

ص:12

وکیف کان، فلم یعلم وجه لما ذکره المحقق الرشتی بقوله: (الغصب معناه اللغوی الظلم والقهر بنص الفیروز آبادی والجوهری وغیرهما، وقد یطلق علی أخص من ذلک، وهو الاستیلاء والاستقلال علی مال الغیر، أو حق من حقوقه) انتهی.

إذ الفیروز آبادی والجوهری لم یعرفا الغصب بالقهر والظلم، وإنما عرفاه بالأخص، فقد تقدم کلام الفیروز آبادی.

وأما کلام الجوهری، فإنه قال کما عن الصحاح: (الغصب أخذ الشیء ظلماً، تقول: غصبه منه، وغصبه علیه، بمعنی الاغتصاب منه، والشیء غصب ومغصوب).

ثم إن الفقهاء الذین عرفوا المغصوب بالحق، أرادوا الأعم الشامل للمال، وللحق المجرد عن المال.

مثلاً عن الکفایة والمفاتیح أنهما عرفا الغصب بالاستیلاء علی حق الغیر بغیر حق.

وعن الوسیلة: الاحتیال علی مال الغیر بغیر تراض.

ومنه یعرف وجه النظر فیما عن النتقیح أنه قال: (إن الفقهاء یطلقون الغصب علی ما فی تعریف الأول، وعلی ما یشبهه من المفهومات، إما بالإتلاف مباشرة أو تسبیباً، وإما بالقبض بالبیع الفاسد) انتهی.

ومثله ما عن بعضهم، إنه قال: کل مضمون علی ممسکه مغصوب.

إذ الغصب لا یطلق علی الإتلاف مباشرة أو تسبیباً، فمن کسر إناء غیره لا یسمی غاصباً، ومن سبب إلی کسره أیضاً لا یسمی غاصباً، کما أن کل مضمون علی ممسکه لیس بمغصوب، إذ یمکن الضمان بسبب الشرط، ولیس ذلک بمغصوب ولا فاعله غاصب.

ولا بأس فی المقام بذکر بعض الروایات الدالة علی حرمة

ص:13

الغصب، ووجوب رد المغصوب إلی مالکه أو وارثه أو ولیه أو الحاکم مثلاً، حسب الجمع بین الأدلة، ونتبرک بذکر روایة سلمة بن ذهیل، وهی وإن کانت بعض فقراتها خارجة عن محل البحث، إلاّ أن الحدیث لما کان مذکوراً فی کتب المشایخ الثلاثة باستثناء الاستبصار نذکره بتمامه تیمناً.

قال سلمة: سمعت علیاً (علیه السلام) یقول لشریح:

«انظر إلی أهل المعک والمطل ودفع حقوق الناس من أهل المقدرة والیسار ممن یدلی بأموال الناس إلی الحکام، فخذ للناس بحقوقهم منهم، وبع فیها العقار والدیار، فإنی سمعت رسول الله (صلی الله علیه وآله) یقول: مطل المسلم المؤسر ظلم للمسلمین، من لم یکن له عقار ولا دار ولا مال فلا سبیل علیه، وأعلم أنه لا یحمل الناس علی الحق إلاّ من ردعهم عن الباطل، ثم واس بین المسلمین بوجهک ومنطقک ومجلسک حتی لا یطمع قریبک فی حیفک، ولا ییأس عدوک من عدلک، ورد الیمین علی المدعی مع بینته، فإن ذلک أجلی للعمی وأثبت للقضاء. واعلم أن المسلمین عدول بعضهم علی بعض إلاّ مجلود فی حدّ لم یتب منه، أو معروف بشهادة زور أو ظنین ((1))، وإیاک والتضجر فی مجلس القضاء الذی أوجب الله فیه الأجر ویحسن فیه الذخر لمن قضی بالحق، وأعلم أن الصلح جائز بین المسلمین، إلاّ صلح حرّم حلالاً، أو أحلّ حراماً،

ص:14

واجعل لمن ادعی شهوداً غیباً أمداً بینهما، فإن أحضرهم أخذت له بحقه، وإن لم یحضرهم أوجبت علیه القضیة. وایاک أن تنفذ قضیة فی قصاص أو حد من حدود الله، أو حق من حقوق المسلمین حتی تعرض ذلک علی إن شاء الله((1))، ولا تقعدن فی مجلس القضاء حتی تطعم»((2)).

وعن الفقیه، بإسناده عن حسین بن زید، عن الصادق (علیه السلام)، عن آبائه (علیهم السلام)، عن النبی (صلی الله علیه وآله) فی حدیث المناهی، قال: «من خان جاره شبراً من الأرض جعله الله طوقاً فی عنقه من تخوم الأرض السابعة حتی یلقی الله یوم القیامة مطوقاً، إلاّ أن یتوب ویرجع»((3)).

أقول: هذا العذاب فی الدنیا، لکن الإنسان لا یحس بها لعدم اشتماله علی الروح البرزخیة والأخرویة المجردة، فهو مثل قوله سبحانه وتعالی: ﴿إنما یأکلون فی بطونهم ناراً﴾((4)).

وقوله سبحانه: ﴿وإن جهنم لمحیطة بالکافرین﴾((5))، إلی غیر ذلک.

وقد یؤول بجعله الله تعالی فی القبر فما بعده، لکن لا حاجة إلی هذا التأویل.

وفی حدیث عن صاحب الزمان (عجل الله تعالی فرجه) قال: «لا یحل لأحد أن یتصرف فی مال غیره بغیر إذنه»((6)).

ص:15

وروی عن أبی عبد الله، عن أبیه، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین (علیهم السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) خطب یوم النحر بمنی فی حجة الوداع، وهو علی ناقة عضباء، فقال: أیها الناس إنی خشیت أنی لا ألقاکم بعد موقفی هذا، بعد عامی هذا، فاسمعوا ما أقول لکم فانتفعوا به، ثم قال: أی یوم أعظم حرمة، قالوا: هذا الیوم یا رسول لله، قال: فأی الشهور أعظم حرمة، قالوا: هذا الشهر یا رسول الله، قال: فأی بلد أعظم حرمة، قالوا: هذا البلد یا رسول الله، قال: فإن حرمة أموالکم علیکم وحرمة دمائکم کحرمة یومکم هذا فی شهرکم هذا فی بلدکم هذا إلی أن تلقوا ربکم فیسألکم عن أعمالکم، ألا هل بلغت، قالوا: نعم، قال: اللهم اشهد»((1)).

وفی حدیث، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «فمن نال من رجل شیئاً من عرض أو مال وجب علیه الاستحلال من ذلک، وأن یتنصل من کل ما کان منه إلیه، وإن کان قد مات فلیتنصل من المال إلی ورثته، ولیتب إلی الله مما أتی إلیه حتی یطلع علیه عز وجل بالندم والتوبة والتنصل»، ثم قال (علیه السلام): «ولست أخذ بتأیید الوعید فی أموال الناس، ولکنی أری أن أؤدی إلیهم إن کانت قائمة فی یدی من اغتصبها ویتنصل إلیهم منها، وإن فوتها المغتصب أعطی العوض منها، وإن لم یعرف أهلها تصدق بها عنهم علی الفقراء والمساکین، وتاب إلی الله عز وجل مما فعل»((2)).

وعن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «لا یحلبن أحدکم ماشیة أحد إلاّ بإذنه، أیحب أحدکم

ص:16

أن یؤتی مشربته فتکسر خزانته فینقل طعامه، فإنما تخزن لهم ضروع مواشیهم، فلا یحلبن أحدکم ماشیة أحد إلاّ بإذنه».

وفی حدیث، عنه (صلی الله علیه وآله)، إنه قال: «إن دماءکم وأموالکم علیکم حرام»، إلی أن قال: «لا یحل دم امرئ مسلم ولا ماله إلاّ بطیبة نفسه»((1)).

ثم الظاهر أنه إذا استولی إنسان علی شیء لإنسان آخر، ولا أجرة لذلک الاستیلاء، ثم أرجعه إلیه صدق علیه الغصب، ولا ضمان خارجا، وإذا صدق علیه الغصب حق علیه التعزیر.

فقول الجواهر: (الذی یسهل الخطب عدم أحکام شرعیة معلومة کی یحتاج إلی التعب فی تحقیق معناه إلاّ نادراً، کتکلیف الغاصب بالرد، وإن استلزم المشقة الشدیدة بتلف المال وغیره) محل تأمل.

وقد ذکر الفقهاء تفاصیل فی تعریف الغصب، وقد عرفت أنه لا حاجة إلیها بعد کون المعیار المعنی العرفی، والذی یرجع إلیه المعنی الفقهائی واللغوی أیضاً، لأن المرکوز فی أذهان العرف هو الحد الذی أخذ منه الفقهاء واللغویون تعاریفهم المختلفة، والله سبحانه العالم.

ص:17

امرئ مسلم»((1))، وقوله: «لا یبطل حق مسلم»((2))، وقوله: «لا یبطل حقوق المسلمین»((3))، وقوله (علیه السلام): «وإن فوتها المغتصب»((4))، وما أشبه یشمل المقام، فإن من توی حق هذا الإنسان، هو الشخص الذی منعه عن متاعه أو ما أشبه، فیفهم منه أنه ضامن، وإلاّ فلا یتوی لیس أمراً تکوینیاً وإنما هو أمر تشریعی.

وحیث لا جهة أخری تؤدی حق هذا الإنسان الذی توی حقه، فاللازم بالدلالة العرفیة أن یکون الحق علی الذی تواه، ولذا کان المحکی عن التذکرة بعد أن نفی الشک عن عدم تحقق الغصب فی الدابة المتقدمة، قال: وهل یضمن، قال بعض علمائنا: لا یضمن، وفیه إشکال.

قال فی الجواهر: (ومنه یعلم أنه لا یلزم من عدم کونه غاصباً عدم کونه ضامناً إن کان سبب آخر غیر الغصب).

أما قوله بعد ذلک: (لا ینبغی التأمل فی عدم ضمان نقصان القیمة السوقیة، لعدم تفویت مال علیه بمباشرة أو تسبیب، ومن هنا لم تضمن منافع الحر إجماعاً)، فیرد علیه: إن عدم ضمان منافع الحر أیضاً محل نظر، فإذا کان هذا الإنسان یکتسب کل یوم دیناراً ویقوت عیاله، فحبسه الظالم ظلماً عشرة أیام، فلماذا لا یضمن هذا الظالم عشرة دنانیر منافعه، واستناد الفقهاء إلی بعض الأدلة یوجب عدم إمکان الاعتماد علی الإجماع، لأنه محتمل الاستناد، ولذا اخترنا ضمان عمل الحر أیضاً.

ص:19

ولعل استدلال الشهید وغیره بالتسبیب أیضاً ناظر إلی ما ذکرناه من دلیل (لا یتوی) ونحوه.

ومن الأدلة التی تدل علی الضمان بالملاک ما فی کتاب الدیات، من أن إنساناً لو دعی إنساناً إلی داره وفیه کلب أو بئر محفورة، فعقره الکلب أو وقع فی البئر، کان الإنسان الداعی ضامناً، والضمان لیس إلاّ من جهة التسبیب، والدلیل إن لم یکن فی المال، لکن مناطه موجود هنا أیضاً.

ولذا استدل المحقق الرشتی فی الملتقطات بدلیل «لا ضرر»((1))، تبعاً للشیخ فی المکاسب فی خیار الغبن والعیب، قال: (وجه الدلالة هو أن نفی الضرر بحکم امتناع الکذب فی کلمات الشارع لابد أن ینزل علی أنه لا یبقی الضرر بحاله إذا حصل، وقضیة ذلک وجوب جبرانه حیث ما یقع مقدمته بتصدیق الشارع، لأن الضرر المتدارک لا یعد ضرراً عرفاً.

وهذا غیر التحریم الصرف، فإنه لا یقتضی جبرانه بعد وقوعه، وإنما غایته حصول الإثم، فحیث یتحقق ضرر علی مسلم وجب جبرانه وتدارکه.

ودعوی أن وجوب الجبران أعم من تغریم الضار نفسه بإمکان جعله من بیت المال، کما یظهر من المحقق القمی (رحمه الله) فی القوانین، غیر واردة فی المقام، لأن الکلام هنا فی دلالة أصل القاعدة علی وجوب جبران الضرر فی الجملة، وأما کونه علی الضار أو علی بیت المال أو غیر ذلک من المحتملات، فیرجع فیه إلی قواعد أخر، وأدلة أخری، مثل الإجماع القائم فی آحاد المسائل علی تعیین الاحتمال الأول بعد ثبوت أصل الجبران، وهذا غیر ما یوجه به دلالة

ص:20

الحدیث علی الضمان فی أمثال المقام)((1))، انتهی.

فإن مقتضی القاعدة هو ما ذکره، ولذا النبی (صلی الله علیه وآله) الذی هو مصدر هذا الحدیث استدل به لقلع ذلک الأنصاری شجرة سمرة((2))، مع أن النبی (صلی الله علیه وآله) لم یذکر دلیلاً آخر لذلک، فإن العرف یستفید من الحدیث أن النبی (صلی الله علیه وآله) طبق الصغری الجزئیة علی تلک الکبری الکلیة التی قالها.

أما ما ذکره المحقق القمی أو غیره من احتمال أن یکون الجبران علی بیت المال، فغیر ظاهر الوجه، إذ لا شأن لبیت المال فی إضرار بعض الناس ببعض، بل هو بعید عن الفهم العرفی بعداً کبیراً.

وقول المحقق الرشتی: (فحیث یتحقق ضرر علی مسلم وجب جبرانه) الظاهر أنه من باب المثال، وإلاّ فلا فرق بین المسلم وبین غیر المسلم، فإن الإسلام یحرم الضرر إلاّ علی الکافر الحربی فی حال الحرب بموازینه المعروفة، وإلاّ فیما استثنی من الإضرارات بالقصاص ونحوه، والتی نحن هنا فی غنی عن البحث عنه، لأن البحث حول دلیل «لا ضرر» راجع إلی موضعه الخاص کرسالة الشیخ وغیرها.

ثم إنه حیث کان المرجع فی الحق أو الضرر العرف حتی یحکم علیهما باللا فی الضرر، وبلا یتوی فی الحق، فالمیزان أن العرف یراه حقاً أو لا، واذا رآه حقاً فالمیزان العرف أیضاً فی کمیة الحق، مثلاً الإنسان الذی لا یعمل إذا حبسه إنسان لم یکن علی ذلک الحابس حق مالی، إذ هذا الإنسان غیر العامل لیس له حق عرفاً، وإذا کان هذا الإنسان یعمل طبیباً کل یوم بعشرة دنانیر، فحبسه کان علیه أن یعطیه کل یوم عشرة دنانیر.

ص:21

أما إذا کان عاملاً یعمل کل یوم بربع دینار، فإذا حبسه أعطاه کل یوم ربع دینار.

وإذا کان هذا الإنسان بین أجرة کبیرة إذا عمل بستانیاً، وأجرة صغیرة إذا عمل حمالاً، فحبسه فإن العرف یری أنه ماذا کان یعمل إذا لم یکن حبسه، هل یعمل بستانیاً، فاللازم أن یعطیه کل یوم دیناراً، أو یعمل حمالاً، فاللازم أن یعطیه کل یوم ربع دینار.

وهذا مثله مثل الدار، فإنه إذا جعل إنسان حاجزاً أمام دار إنسان لا یستنفع بها لأنه ترکها ولا یرید سکناها وإیجارها، فإن هذا الذی جعل أمام الدار حاجزاً لیس علیه حق مالی، فلا یقال إنه فوت منفعة الدار، وتوی حق صاحب الدار، وأضر بصاحب الدار. أما إذا کان هذا الإنسان یرید إیجار داره بمائة، فجعل الحاجز مما حرمه من الإیجار والمائة، فإن علیه مائة.

وإذا کان یرید إیجار داره بعشرین، لاختلاف الانتفاع من الدار، حیث إن الدار إذا استأجرت للزوار کانت الأجرة مائة، وإذا استأجرت لأهل البلد کانت الأجرة عشرین، فعلیه أن یدفع للذی منعه عن إیجار الدار لأهل البلد عشرین وهکذا، لأنه قدر الحق عرفاً الذی تواه وفوته، وقدر الضرر الذی أضره بصاحبها.

وهکذا إذا منعه عن إیجار سیارته أو دابته أو ما أشبه، فإنه قد لا یکون مریداً للإیجار حتی أن المنع وعدمه سواء، فلیس هذا تویاً لحقه.

أما إذا کان یرید إیجاره إرادة تقع فی الخارج لا مجرد الإرادة، إذ مجرد الإرادة لا یسبب صدق التوی والضرر والفوت، کان ضامناً، فإذا کان یرید

ص:22

إیجار سیارته مثلاً من کربلاء إلی النجف، والأجرة عشرة، کان ضامناً لعشرة، وإذا کان یرید إیجارها من کربلاء إلی الکاظمیة والأجرة عشرون، فإنه أضره بمقدار عشرین، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

قال فی محکی الریاض: (ومن هنا یترجح الحکم بضمان نقص القیمة السوقیة للمتاع إذا حصل بمنع المالک عن بیعه ولو مع بقاء العین وصفتها، وذکر القائل المتقدم أنه لم یضمن قطعاً، لأن الفائت لیس بمال بل اکتسابه، وهو کما تراه لاتحاد وجه الحکم بالضمان هنا وفیما مضی، وهو صدق الإضرار المنفی شرعاً، ولیس فیه ما یقتضی تخصیص الضرر المنفی بما یکون متعلقه مالاً، ولعله لذا اختار الشهید فی بعض فتاواه الضمان هنا، وإن قوی فی الدروس عدم الضمان مطلقاً، وفاقاً للمشهور کما فی المسالک والکفایة) انتهی.

وهو کما ذکره، فقول الجواهر: (إن استفادة الضمان من القاعدة المزبورة متوقفة علی الانجبار بفتوی الأصحاب، إذ لا اقتضاء لها إلاّ عدم مشروعیة ما فیه الضرر والضرار فی الإسلام((1)) علی معنی النهی عن إیجاده، وهو انما یقتضی حرمة ذلک لا الجبر بالضمان المتوقف علی إرادة انتفائه وجوبه فی الدین المنزل علی إرادة جبر ما یحصل منه فیه بالغرامة، لأنه أقرب المجازاة إلی نفیه، بل یمکن دعوی إرادة ذلک حقیقة من النفی بلا تجاوز، إلاّ أن ذلک کله کما تری لا یصلح دلیل کذلک، من دون انجبار بفتوی الأصحاب، فضلاً عن الفتوی بخلافه)، إلی آخر کلامه، محل تأمل.

ص:23

إذ قد عرفت الدلالة من (لا ضرر) و(لا یتوی)((1)) وما أشبه، ولاحاجة إلی الانجبار، ومن أین ذلک بعد الظهور بحجیة السند، فعدم فتوی جماعة من الأصحاب من باب الاجتهاد لا یضر بالدلالة أو السند کما فی سائر الموارد، فالقول بالضمان فی صورتی التسبیب وغیره هو مقتضی القاعدة.

ثم قال الشرائع: (أما لو قعد علی بساط غیره، أو رکب دابته ضمن).

وقال فی المسالک: (لا إشکال فی تحقق الغصب مع الجلوس علی البساط ورکوب الدابة، سواء قصده أم لا، وسواء کان المالک حاضراً وأزعجه أم لا، لتحقق الاستیلاء علیه علی وجه العدوان حیث نعتبره، أو مطلقاً حیث یکتفی به فی الضمان، وربما قیل باشتراط نقل المنقول فی ضمانه، فلا یکفی مجرد رکوب الدابة من غیر أن ینتقل به، والجلوس علی البساط کذلک، نظراً إلی أن ذلک هو القبض فی البیع وغیره کأمثاله من المنقولات، وجوابه منع عدم تحقق القبض مطلقاً بذلک)، إلی آخر کلامه.

وهو کما ذکره، إذ النقل لا خصوصیة له، فإن مثل «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»((2))، وما أشبه من أدلة الغصب، مما علق الحکم علی الغصب یشمل المقام وإن لم یکن نقل.

نعم، ینبغی أن یستثنی من ذلک ما إذا کان المالک أو الغاصب أذهب احترام المال، مثلاً فرش فی الحرم المطهر سجاداً مغصوباً أو فرش نفسه

ص:24

ومنع الناس من الجلوس علیه أو المرور علیه، فإن فی مثل هذا المورد حیث أذهب المالک احترام مال نفسه، أو حیث أذهب الغاصب احترام ذلک، ویکون السبب أقوی من المباشر، لا یکون ضمان علی هذا الإنسان الجالس أو الماشی، وکذلک إذا وضع السجاد فی الشارع، حیث الناس لهم الحق فی العبور، فلا یمکن أن یقال: إن حقهم یسقط بسبب هذا الفراش، ولو کان الفاعل لذلک غاصباً، وقد نبهنا علی ذلک فی بعض مباحث (الفقه).

ولذا قال فی الجواهر: (التحقیق عدم اعتبار النقل فی قبض المنقول فی المقامین، بل فی کل مقام اعتبر الشارع فیه القبض لتحققه عرفاً بإثبات الید بتصرف بل وبدونه، وإن لم یحصل فیه نقل) انتهی.

وکذلک إذا کان الجلوس أو الرکوب اضطراریاً، فإنه لا یعد غاصباً، کما إذا کان مقعداً فأرکبه إنسان الدابة بدون اختیاره، فإن هذا لا یعد غاصباً، وإنما یعد السبب، أو أجلسه إنسان علی فراش الغیر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما خبر عقبة بن خالد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل اشتری متاعاً من رجل وأوجبه غیر أنه ترک المتاع عنده ولم یقبضه، قال: آتیک غداً إن شاء الله، فسرق المتاع من مال من یکون، قال: «من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع ویخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمتباع ضامن لحقه حتی یرد ماله إلیه»((1)).

فقد ذکر فی کتاب البیع أنه من جهة أن التلف قبل القبض من مال مالکه، لا أن القبض لا یتحقق إلاّ بالإخراج من البیت.

ص:25

ثم إنه لا إشکال ولا خلاف فی أنه یصح غصب العقار ویضمنه الغاصب کما فی الشرائع.

وفی الجواهر: إن الإجماع بقسمیه علیه.

وذلک فی قبال قول أبی حنیفة وتلمیذه أبی یوسف، من عدم تصور غصبه، لعدم تصور إثبات الید فیه، وضعف هذا الکلام واضح، وتعبیر الشرائع ب_ (یصح) یرید الإمکان کما هو واضح.

ویدل علیه بالإضافة إلی العرفیة والإجماع المتقدم، الروایات التی ذکرناها سابقاً:

مثل قوله (علیه السلام): «من غصب شبراً من أرض»((1)).

وقوله: «من غصب أرضاً»((2)).

وحدیث: «غصب الصدیقة (علیها السلام) فدکاً»((3)).

إلی آخر ذلک، فإن غصب کل شیء بحسبه.

ولذا قال فی الشرائع: ویتحقق غصبه بإثبات الید علیه مستقلاً من دون إذن المالک.

وقد ظهر بما تقدم وجه النظر فی کلام القواعد، حیث قال: (إنه یتحقق الغصب فی العقار بالدخول لإزعاج المالک، فإن أزعج ولم یدخل، أو دخل لا بقصد الاستیلاء ولم یزعج لم یضمن)، إذ قد یتحقق الغصب بالدخول وإن لم ینزعج المالک، مثلاً استولی السطان علی بستان إنسان وترک مالک البستان فی البستان کأنه عابر سبیل، أو کالإنسان الذی یتفرج فی البستان سواء کان صاحب البستان أو غیره، فإن عدم انزعاجه وعدم إزعاجه لا یحقق عدم

ص:26

الغصب بعد تحقق صدق الغصب بسبب الاستیلاء.

أما قوله: (أو دخل لا بقصد الاستیلاء ولم یزعج لم یضمن)، فینبغی أن یقال: إن القصد لا مدخلیة له إذا عد عرفاً غاصباً، ولو لم یکن انزعاج وإزعاج للمالک، إذ الغصب موضوع عرفی، وهذا الموضوع العرفی قد یتحقق ولو بدون القصد، وقد لا یتحقق حتی مع القصد، کما إذا قصد ضعیف الاستیلاء علی بستان إنسان ودخل فی البستان، لکن صاحب لبستان کان قویاً لا یخاف، فلا یعد ذلک غصباً عرفاً، حیث إن صاحب البستان هو المتسلط وإن کان الداخل زعم أنه قوی وأن صاحب البستان ضعیف، فإن مثل هذا لا یعد غصباً عرفاً.

ثم إن الملتقطات قال: هل یختص الغصب فی مثل العقار والدار بموضع التصرف، کالبیت الذی جلس فیه، والساحة التی وضع فیها شیئاً، أو یکفی التصرف فی البعض فی صدق الغصب بالنسبة إلی جمیع الدار ولو بالنسبة إلی الموضع غیر المتصرف فیها، أو یفصل بین المواضع المقصودة بالغصب من الدخول فیها وغیر المقصودة، فیتحقق بالنسبة إلی الأول دون الثانی.

وتحقیق ذلک: إنه لا شبهة فی أن لبعض الأشیاء وحدة حقیقیة بحیث یعد وضع الید علی بعضه تصرفاً فی الکل، کالثوب والکتاب والبساط وما أشبه ذلک، ولبعض آخر وحدة عرفیة کالدار والعقار ونحوهما فإنها مع انحلالها إلی أمور متباینة خارجیة تعد عرفاً شیئاً واحداً.

والظاهر أن غصب بعض أجزاء مثل هذه الأشیاء إذا اقترن مع قصد خلاف غصب بقیة الأجزاء اختص بمورده المخصوص، فلو استولی علی دار ودخلها قاصداً غصب بعض بیوتها متصرفاً فیه، مع قصد عدم غصب البیوت الأخر، فهو لیس بغاصب لغیر المتصرف فیه، ولا ضمان له، وإنما یضمن

ص:27

المتصرف فیه خاصة، والسر فی ذلک عدم مساعدة العرف علی صدق الغصب بالمعنی المتقدم علیه بالنسبة إلی غیره، بعد ما عرفت من اعتبار التصرف الفعلی فیه، وعدم الاکتفاء بمجرد الاستیلاء والقهر) انتهی.

ومقتضی القاعدة أنه إذا غصب البعض وعدّ ذلک غصباً للکل، کما لو خاف المغصوب منه فهرب، فإنه ضامن للکل وغاصب للکل، مثلاً الجائر دخل غرفة من داره، وهو علم أنه إنما قصد غصب الغرفة من الدار، لکنه خاف بطشه المسبب من وروده، فإنه یقال عرفاً إنه غصب الکل، إذ إنه إذا عد استیلاءً لم ینفع القصد فی عدم جعل الکل مغصوباً.

هل أن هذا المستولی قصد، فالظاهر أنه تابع للصدق العرفی، فلا مدخلیة لقصد العدم، أو عدم القصد، أو قصد الوجود فی شیء.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام المحقق الرشتی، حیث قال: (وهل یعتبر مع ذلک قصد الغصب أیضاً، أو یکفی عدم قصد الخلاف، فیه تردد، ویظهر الثمرة فیما لو جهل حال الغاصب، بموته وغیبته ونحو ذلک، ولا یبعد رجحان الأول، فلو علم عدم قصد غصب غیر المتصرف فیه، فالظاهر عدم الغصب وعدم الضمان، لکن یمکن ظهور فعل الداخل الغاصب للدار فی بعض بیوته فی قصده بغصب الکل، کما یمکن دعوی متابعة هذا الظهور ولو لم یعتمد بظواهر الأفعال فی غیر المقام، وحینئذ فتبقی الثمرة فی حال الشک کما لا یخفی، إلاّ أن یکون المجهول الحال ممن لا یعتد بظواهر أفعاله) انتهی.

فإن الأمور العرفیة لا تترتب علی القصد وجوداً وعدماً، ولا تترتب علی التردد حتی یقال بإجراء الأصل، وإنما الأمور القصدیة هی الأمور الإنشائیة التی لیس الغصب _ بإطلاقه _ منها.

أما ما ذکره الجواهر بقوله: (الظاهر إن تقییده بقصد الاستیلاء للاحتراز عن الداخل لا بقصده، بل لینظر إلیه لیتخذ مثله مثلاً، فإنه لیس بغاصب عرفاً قطعاً) انتهی.

فهو کما ذکره، إذ الداخل بقصد النظر لیس بغاصب، وإن زعم صاحب الدار أنه غاصب.

نعم إذا سبب ذلک خوفه وشروده مما یعد عرفاً أنه غاصب کفی ذلک،

ص:29

فلیس الأمر دائراً مدار القصد وعدم القصد، وإنما مدار الصدق، وذلک بالاستیلاء لصدق الغصب عرفاً کما تقدم، بل یکفی فی الضمان صدق التفویت ونحوه.

وبذلک ظهر أنه لو دخل الدار بقصد اتخاذ مثلها فی داره، ولم یکن غصباً عرفاً، فإنهدمت الدار فی تلک الحال لم یکن ضامناً.

ومنه یظهر وجه النظر فیما نقله الجواهر عن التذکرة قال: (لکن لو انهدمت فی تلک الحال، فعن التذکرة فی الضمان إشکال، ینشأ من أنه قد حصل التلف فی یده، کما لو أخذ منقولاً من بین یدی مالکه لینظر إلیه فتلف فإنه یضمن، ومن الفرق بینهما بأن الید علی العقار حکمیة لا حقیقیة کالید علی المنقول، فلا بد فی ثبوت الید علی العقار من أمر آخر، وهو قصد الاستیلاء) انتهی.

ومراده قصد الاستیلاء مع فعلیته کما هو واضح، إذ مجرد القصد بأن یستولی بدون الاستیلاء الفعلی لا یحقق الغصب، فإذا تحقق الاستیلاء لم یعتبر قصده، وإذا لم یتحقق الاستیلاء لم یضر قصده، وحیث قد عرفت أن المعیار الصدق فلو دخل الضعیف علی القوی بقصد الاستیلاء فلیس بغاصب، إذ لا أثر لقصد شیء لا یتمکن من تحقیقه.

ولو دخل القوی علی الضعیف مستولیاً بحیث اضمحلت یده، فالمتجه کونه غاصباً للجمیع، ولا فرق فی هذین الموضعین بین الإزعاج وعدمه، کما ذکره الجواهر، وتقدم الإلماع إلی ذلک.

ولو أخرج إنسان إنساناً عن داره أو بستانه أو دکانه أو ما أشبه، وصدق الاستیلاء کان غصباً، سواء دخل أو لم یدخل، کما إذا أرسل الجائر مأموریه

ص:30

فأخرجوا من فی دورهم بقصد أن تکون من ممتلکات الجائر أو ما أشبه، وإن لم یصدق الاستیلاء لم یکن غصب، کما إذا أخرجه عن داره بأن خوفه أو ألقی فی داره أسداً أو سبعاً أو حیة أو ما أشبه، مما انزعج فخرج، فإنه حیث لا یکون الاستیلاء لا یکون غصب، کما یستفاد من العرف.

ولا فرق بین أن یکون المستولی والمنزعج کلاهما قویاً، أو کلاهما ضعیفاً، أو أحدهما قویاً والآخر ضعیفاً، مثلاً جاء ضعیف وأظهر نفسه بمظهر القوی فأخرج قویاً من داره واستولی علیها بزعم القوی أن المستولی أقوی منه فإنه غاصب، وإن لم یکن فی الواقع قویاً وإنما أظهر القوة بأنه مربوط بدولة کذا، أو بعشیرة کذا مثلاً، إذ المناط فی تحقق الاستیلاء المحقق للغصب وقد تحقق، وجهل القوی الذی انزعج عن داره لا یوجب أن لا یکون غصب، حیث إنه قوی والمزعج ضعیف.

وبذلک یظهر وجه النظر فیما فی الجواهر من قوله: (ولو أزعج القوی لمثله ولم یدخل، أو القوی الضعیف کذلک، ففی تحقق الغصب إشکال، ینشأ من أن قبض العقار یکفی فیه التمکن من التصرف والتخلیة وتسلیم المفتاح کما سبق فی البیع، وبذلک یدخل تحت ید المشتری فی ضمانه، فیجب أن یکون هذا القدر کافیاً فی صدق الغصب، کما أن العرف قاض بأن الغصب إنما یتحقق بالدخول وأن الاستیلاء به یحصل، ونحو ذلک قال فی التذکرة هنا، وفی التحریر جزم باشتراط الدخول، والمسألة موضع تردد، ولا یتصور إزعاج الضعیف القوی)، إلی آخر کلامه.

ومنه یعلم أنه إذا دخل الضعیف دار القوی الخالیة، وعلم القوی بذلک

ص:31

وکان یعلم أنه ضعیف، لکنه لم یطارده لمصلحة له فی عدم المطاردة، فإن هذا الضعیف غاصب، فلیس المعیار الضعف والقوة، وإنما المعیار صدق الغصب وعدم صدقه.

ولذا قال فی الجواهر: (ولعل الأولی إیکال الأمر فی صدق الغصب وصدق أخذ الید إلی العرف الذی هو المرجع فی نحو ذلک، ضرورة عدم حصول کشف العرف فی صورة دخول الضعیف علی القوی واستیلائه علی ما تصرف فیه وثبت یده علیه، فإن عدم تحقق الغصب به بناءً علی أنه الاستیلاء ممنوع، إذ قوة المالک لا تنافی صدق الاستیلاء وإثبات الید من الضعیف، وأوضح من ذلک استیلاء الضعیف دار المالک القوی الخالیة عنه) انتهی.

ومنه ظهر وجه النظر فی قول المحقق الرشتی، قال: (لو کان الساکن ضعیفاً والمالک قویاً، ففی الشرائع والقواعد عدم الضمان مع حضور المالک، ووجهه عدم تحقق الاستقلال والاستیلاء المعتبرین فی معنی الغصب مع الضعف والحضور، لکن فی اللمعة نسب عدم الضمان إلی قیل مشعراً بتمریضه، کما فهمه فی الروضة بقول مطلق، من غیر تفریق بین حضور المالک وغیبته، ولعله لقاعدة الید، بناءً علی جریانها فی مثل ید الآخذ بالسوم والناسی والساهی وأشباههما، مما لااستقلال هنا ولا استیلاء. بل فی الروضة: ووجه ظهور استیلائه علی العین التی انتفع بسکناها، وقدرة المالک علی الدفع لا یرفع الغصب مع العدوان، وفیه منع تحقق الاستیلاء، وتحقق العدوان لایستلزم تحققه)((1)) انتهی.

إذ أولاً: تعلیله بأن ذلک من جهة الید غیر وجیه، بعد تصریحه فی الروضة بظهور استیلائه علی العین، کما ذکره فی کلامه.

ص:32

وثانیاً: إن قوله: (وفیه منع تحقق الاستیلاء) غیر ظاهر الوجه، إذ قد یکون استیلاء کما ذکرنا فی أن الضعیف یستولی علی ملک القوی، والقوی لمصلحة لا یدفعه، فهل هذا لا یسمی غصباً ولا یسمی استیلاءً، فإنه لا شک فی صدق الاستیلاء والغصب فیتبعه حکمه.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی کلامه الآخر، حیث قال: (وأما قاعدة الید ففیها مؤاخذة لمنع تحقق الید فی مثل الدار من غیر المنقولات مع عدم تحقق الاستیلاء، ولذا لا یضمن من دخل دار غیره عدواناً عبوراً أو لغرض آخر من الأغراض غیر السکنی، لأن مجرد الدخول فی الدار أو الأرض أو العقار ونحوها، بل ومجرد السکنی والانتفاع أیضاً لا یعد فی العرف تصرفاً ویداً) انتهی.

إذ فیه أولاً: هو استیلاء.

وثانیاً: وإن لم یکن استیلاءً فرضاً، لکنه لا إشکال فی صدق تحقق الید عرفاً، فهل لا یسمی من دخل دار غیره وسکنها أنه لا ید له علیها.

ومما تقدم ظهر حال الاشتراک، کما إذا دخل اثنان دار غیره عنوة وسکنها مع ذلک الغیر، سواء کانا ضعیفین أو قویین، أو أحدهما قویاً والآخر ضعیفاً حتی فی مثل ما إذا کان مالک الدار قویاً، لکن لم یطرد الداخل لمصلحة أو لأنه زعم أنه قوی مثله، أو أنه أقوی منه فلا یتمکن علیه، فإن فی هذه الصور یشترک الغاصب مع صاحب الدار فی توزیع الدار بینهما، فیکون علی الداخل بمقدار ما یراه العرف غاصباً، فقد یکون بقدر الثلث، وقد یکون بقدر النصف، وقد یکون بقدر الربع.

لنصف الدار أو ثلثها، فمقتضی القاعدة أن الأصل الأقل، ولیس هذا الأصل معارضاً بأصل الأقل فی جانب صاحب الدار، لأن هذا هو الضامن الذی یجب علیه الدفع، أما صاحب الدار فلا أصل بالنسبة إلیه، مما یؤثر شرعاً فی شیء.

ولا فرق بین الدخول علی الساکن أو الاستیلاء علی المستولی، مثلاً زید غصب دار عمرو باستیلائه علیها بدون دخولها، فجاء خالد واشترک مع الغاصب الأول فی غصبه الدار، حیث أصبحا غاصبین، فإنه یکون الضمان بینهما، من غیر فرق بین أن یستولی علی الدار مرة واحدة، أو یستولی علی الدار تدریجاً، لتحقق الغصب بکلا الدخول والاستیلاء بدون الدخول کما تقدم.

بل وکذا الحال إذا کان أحدهما مستولیاً بدون دخول، والآخر داخلاً بدون استیلاء.

أما ما ذکروه فی صورة دخول القوی علی الضعیف مستولیاً من اضمحلال ید المالک، وکونه غاصباً للجمیع، فمرادهم ما هو الغالب، لا صورة عدم اضمحلال ید المالک، کما قاله الجواهر، إذ یمکن منعه مع فرض بقاء تصرف المالک، وعدم رفع یده خارج عن الفرض، ولذا قال أخیراً: (اللهم إلاّ أن یفرض دخوله علی وجه لم یبق له ید أصلاً، وکان الجمیع فی ید القوی واستیلائه، وربما یشهد لذلک ما عن بعض النسخ من فرضه علی هذا الوجه) انتهی.

وعلی هذا فالفروض أربعة:

الأول: اضمحلال ید المالک إطلاقاً.

الثانی: عدم اضمحلال یده إطلاقاً.

الثالث: اضمحلال یده بقدر النصف.

ص:34

الرابع: اضمحلال یده لا بقدر النصف، وإنما بالقدر الأکثر، أو بالقدر الأقل.

ولکل حکمه کما هو واضح.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی قول المحقق الرشتی، حیث قال: (لو سکن الدار مع مالکها، فإن کان المالک ضعیفاً، یعنی غیر قوی علی الغاصب الساکن ففی ضمانه الکل، أو النصف، أو عدم الضمان مطلقاً، وجوه وأقوال، والمختار فی المسألة أوسطها وأن الساکن المجامع للمالک غیر متصرف علی وجه الاستیلاء والاستقلال إلاّ فی النصف، فیکون ضامناً له خاصة، ومن ذلک یظهر وجه القولین) انتهی.

إذ قد یکون المالک قویاً والغاصب ضعیفاً، وإنما لا یخرجه لمصلحة، فیکون حکم الغاصب حکم الخادم فی الدار حیث إنه لا یقال إنه مستول علی الدار، أو علی بعضها.

وقد یکون العکس، بحیث یکون المالک لا شأن له، کما تقدم فی مثال ما إذا دخل الجائر مکاناً فصار المالک کأحد عبیده وخدمه لا شأن له، بأن اضمحلت یده.

وقد یکون الأمر بین المالک والغاصب، وفی هذا الحال قد یکون علی نحو الإشاعة، وقد یکون علی نحو المعین، فیکون نصف الدار فی ید الغاصب ونصفها فی ید المالک مشاعاً، أو کل واحد اختص بنصف الدار، أو اختص أحدهما بالأکثر والآخر بالأقل، سواء علی نحو الإشاعة أو علی نحو الکلی فی المعین، والأحکام تختلف فی هذه الصور.

وسیأتی لهذا مزید توضیح فی مسألة الدابة المغصوبة التی غصبها الغاصب وکانت أیضاً بید المالک فی الجملة، فاحتمال المحقق الرشتی القرعة غیر ظاهر

ص:35

الوجه، قال:

(کما إذا کان ید أحدهما علی أحد طرفی کتاب وثوب ونحوهما، وید الآخر علی الطرف الآخر، فإنه لا وجه للقول بدلالة کل واحد علی ملکیة الطرف الخاص الذی تعلق به، ولا علی الدلالة علی ملکیة النصف المشاع، لعدم تعلقه بکل جزء جزء من تمام العین، کما فی الفرض السابق حتی یدل علی ملکیة النصف المشاع. فالظاهر تنزیلهمها علی النصف المشاع جمیعاً کتنزیل البینتین، لأن مثل هذا التصرف إن لم یکشف عن الاختصاص المطلق الدال علی ملکیة الکل فعلاً، إلاّ أنهما یدلان علی ذلک شأناً، وقضیة اجتماع الأسباب الشأنیة فی مورد واحد شخصی التزاحم والتعارض فی تمام ذلک المورد، فیرجع فی أعمال أحدهما دون الآخر إلی القرعة أو التنصیف أو غیرهما جمعاً) انتهی.

ولا فرق فی المسألة السابقة بین أن یسکن الغاصب بنفسه، أو أن یسکن غیره، ولذا قال فی الشرائع: (وکذا لو أسکن غیره).

وعلق علیه الجواهر بقوله: (بعنوان الإذن منه والرخصة، من غیر فرق بین جهل الساکن بالحال وعلمه، وإن کان فی الثانی یکون کل منهما غاصباً، کما أن کلاً منهما ضامن فی الأول، وإن لم یکن الجاهل غاصباً لعدم علمه بالحال، إلاّ أنه ضامن بإثبات الید واستیلائه علی مال الغیر بغیر حق فی الواقع، فهو کالغاصب فی ضمان العین والمنفعة، وإن لم یسم غاصباً اصطلاحاً) انتهی.

فإنه کلام تام، إلاّ قوله: (وإن لم یسم غاصباً اصطلاحاً)، فإنه غاصب لکنه لا یعاقب عقاب الغصب، فإن لفظ الغصب کلفظ الزنا والکفر والملک وغیر ذلک لا یختلف فی التسمیة بها العلم والجهل والذکر والنسیان، فالزانی زان وإن لم یعلم هو أنه زنی، لکنه زنا لا یعاقب علیه، والکافر کافر وإن لم

ص:36

یعلم أنه کافر، بل بالجهل المرکب زعم أنه مؤمن غایة الإیمان، نعم الفرق أنه لا یعاقب علی کفره إذا لم یکن عالماً أو جاهلاً مقصراً، وکذلک فی الغصب وسائر الألفاظ.

اللهم إلاّ أن یرید الجواهر بعدم تسمیته غاصباً اصطلاحاً، الغصب الذی له الأحکام الخاصة من العقاب والتعزیر وغیر ذلک، لکن ظاهر کلامه عدم التسمیة غاصباً إطلاقاً.

وکذلک الغاصب مضطراً أو مکرهاً یسمی غاصباً، وإنما لیس علیه عقاب الغصب دنیاً وآخرةً.

قال المحقق: (فلو سکن الدار مع مالکها قهراً لم یضمن الأصل)، ومراده بالأصل جمیع الدار کما فسره به الجواهر، (وقال الشیخ: یضمن النصف، وفیه تردد منشؤه عدم الاستقلال من دون المالک) انتهی کلام الشرائع.

لکن الجواهر علق علیه بقوله: (ولم نجده لأحد ممن تقدمه فضلاً عن الجزم بعدمه، وإن حکاه المصنف فی النافع قولاً، بل عن التنقیح نسبته إلی المبسوط إلاّ أنا لم نتحققه، وعلی تقدیره فهو واضح الفساد، ورؤیة صدق الغصب بذلک عرفاً المقتضی لاعتبار الاستیلاء فیه دون الاستقلال)((1)).

والعرف أعدل شاهد، ومقتضی ذلک عدم الضمان علی الشخصین المشترکین فی غصب شیء واحد علی وجه الاستقلال لکل منهما، وهو معلوم الفساد.

وتبعه فی الإشکال علی الشرائع بذلک المحقق الرشتی.

ثم إن الجواهر قال: (أما بالنسبة إلی المنفعة، فیضمن الغاصب کل منفعة للعین التی صارت فی یده واستیلائه، سواء استوفاها أو لا، نعم ما استوفاها المالک منها تسقط عن ضمانه باعتبار استیفاء المالک لها) انتهی.

وفیه مناقشتان:

ص:37

أسکن المالک الدار بعنوان الهدیة وما أشبه، فإن الغاصب ضامن لمنفعة الدار ولعین الدار.

ثم إنه قد یکون للغاصب الاستیلاء مطلقاً، أی إن المالک لا یتمکن لا من بیع الدار ولا من سکناها ولامن إجارتها وما أشبه، وهذا لا شک فی تحقق الغصب بجمیع خصوصیاته فیه.

وقد یکون الغاصب استولی علی بعض جهات الدار، لا علی کل الجهات، کما إذا سکن فی الدار، لکن المالک یتمکن من البیع ونحوه، أو أن الغاصب استولی علی بیع الدار بأن کان قاهراً فأعلم أنه لا یجوز لأحد أن یشتری الدار أو أن یستأجرها، أما المالک فهو وشأنه فی سکنی الدار والانتفاع بها، فهل فی القسم الثانی یکون غاصباً مطلقاً، أو لا.

عن الریاض تبعاً للکفایة لابد من التقیید بکونه متصرفاً فی النصف مثلاً، بحیث یمنع المالک من أنواع التصرفات فیه کالبیع والهبة وأمثالهما، لا مجرد السکنی، وأشکل علیه الجواهر بقوله: وفیه إنه یکفی فی ضمانه النصف إثبات یده بالسکنی علی الإشاعة، وإن لم یمنعه عن التصرفات المزبورة لصدق (علی الید).

أقول: الظاهر أنه لا یسمی غاصباً إذا منع البیع أو الإیجار أو ما أشبه، أما إذا منع عن السکنی وتمکن المالک من البیع ونحوه منعاً بالاستیلاء، لا منعاً بجعل الحاجز، کما تقدم فی بعض الأمثلة، فالظاهر أنه یصدق علیه أنه غاصب، کما ذکره الجواهر.

ولا فرق فی ذلک بین کون الأمرین فی کل الدار

ص:39

کما مثلناه، أو فی جزء الدار کما مثلوه.

ثم إنه إذا کان المالک والغاصب کلاهما فی الدار علی نحو الإشاعة، بأن کان کل واحد یتصرف فی کل الدار، فالظاهر أن الغاصب إنما یضمن نصف الدار، لأنه غاصب للنصف عرفاً، ولیس غاصباً للکل.

ولذا حکی ذلک عن مجمع البرهان، وقال بعض من تأخر عنه تبعاً له: لا فرق بعد فرض تصرفه فی قدر النصف، أو أقل أو أکثر، لأن المتصرف فی جمیع الدار مثلاً اثنان، فیحال الضمان علیهما کالجنایات، فلو جنیا علیه ومات من جنایتهما کانت الدیة علیهما نصفین، وإن کان أحدهما جرحه ألف جرح، والآخر جرحاً واحداً.

أقول: فی مثاله نظر، وإن کان أصل موضوعه مقتضی القاعدة کما ذکرناه، ولذا لا یرد علیه إشکال الجواهر، وإن ورد علیه إشکاله فی مثاله، قال: (إنه لا یقاس المقام الذی بناء الضمان فیه علی قاعدة الید علی الجنایة التی یصدق أنهما معاً قتلاه، وإن تعددت جنایة أحدهما دون الآخر، بخلاف المقام الذی فرض فیه صدق الاستیلاء علی الجمیع والید علی کل منهما، فیضمن الجمیع من کانت یده ید ضمان دون الآخر، إذ لیس ید کل منهما علی النصف حتی یختص ضمانه به) انتهی.

وأنت خبیر بما فی تعلیله بقوله: (إذ لیس) إلخ، إذ کل واحد منهما مستول علی النصف فی الفرض.

نعم إذا فرض أن أحدهما مستول علی ثلاثة أرباع، والآخر مستول علی الربع أو ما أشبه، کان التقسیم حسب ذلک، مثلاً کان المالک واحداً، وکان الغاصب ثلاثة، أو بالعکس بأن کان الغاصب واحداً، وکان المالک ثلاثة، فیما

ص:40

انتفع الکل بنسبة واحدة، فإن من کان أکثر یکون انتفاعه أکثر، ویتبع الانتفاع الضمان کما هو واضح.

وکذلک لو صار الغصب کالمهایاة، مثلاً إن المالک یسکن الدار کل أسبوع یوماً، والغاصب یسکنها ستة أیام، أو بالعکس، فإن النسبة تکون حسب ذلک، ولعل أبا العباس أراد ما ذکرناه، فیما حکی من کتابیه من أن الغاصب لا یضمن من الأجرة إلاّ قدر ما ینتفع به من السکنی.

وعلیه فلا یرد علیه إشکال الجواهر، (بأن المتجه ضمانه لکل منفعته عدا ما استوفاها المالک من غیر فرق بین ما استوفاها وما لم یستوفها، لأن یده ید ضمان علی العین وعلی المنفعة، بل القائل بالتنصیف یضمنه منفعة النصف وإن لم یستوفها) انتهی.

ثم إنه إن کان لکل من المالک والغاصب عائلة تختلف کثرة وقلة، مثلاً کانت عائلة المالک عشرة، وعائلة الغاصب تسعة، فهل هنالک أیضاً تنصیف، أو حسب الأفراد، الظاهر أنه مرجوع إلی العرف، فإذا رأی العرف أنهما عائلتان ساکنتان علی کل منهما النصف فی مورد الأجرة وما أشبه، فاللازم القول بالنصف هنا، وإن رأی العرف أن المنفعة بحسب عدد الأفراد، فاللازم أن نقول هنا أیضاً الغصب بحسب عدد الأفراد، ویتبعه الضمان.

ولعل الموارد مختلفة، مثلاً کان المالک ونفران من عائلته رکبا سیارتهم للسفر، وجاء الغاصب مع أربعة من عائلته، حیث إن العرف یرون أن الغاصب أکثر انتفاعاً فضمانه أکثر، ولو انعکس رأوا أنه أقل انتفاعاً، فضمانه أقل.

أما فی مثل سکنی الدار وما أشبه، فلا یختلف الحال عند العرف إلاّ بزیادة کثیرة فی عائلة أحدهما.

ولو شک فی الضمان الأکثر، کان الأصل العدم.

ص:41

قال فی محکی الریاض: (إن ظاهر العبارة ونحوها من عبائر الجماعة یقتضی عدم الفرق فی ضمانه النصف بین وحدة المالک وتعدده، فیحتمل تخصیصها بالصورة الأولی، والرجوع فی الثانیة إلی الضمان بالنسبة)، ورده الجواهر بقوله: (قد عرفت أن ضمان العین یتبع الید والاستیلاء، فمع فرض صیرورتها أجمع تحت یده علی وجه لا ینافی کونها مع ذلک تحت ید المالک یتجه الضمان، نعم لو فرض تصور کون الداخل تحت یده النصف مشاعاً أو الثلث کذلک من دون تصرف فی الجمیع اتجه حینئذ ضمان ذلک علیه خاصة) انتهی.

وما ذکره الجواهر أقرب، حیث قد عرفت أن المیزان الاستیلاء، ووحدة المالک وتعدده لا مدخلیة له فی ذلک، کما أن وحدة الغاصب وتعدده بأن یکون مع جملة من عائلته لا مدخل له فی الحکم.

الأمرین حتی یکون دلیل الضمان سار إلی الغصب، أو دلیل الغصب سار إلی الضمان.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی کلا قولی الشرائع: (ولو کان الساکن ضعیفاً عن مقاومة المالک لم یضمن، ولو کان المالک غائباً ضمن).

إذ یرد علی الأول: إن المعیار فی الغصب لیس الضعف والقوة، وإنما صدق الغصب الذی قد یتحقق مع ضعف الساکن، هذا بالإضافة إلی أن الضمان موجود ولو لم یکن غاصباً، إذ قد سبق أنه لا تلازم بین عدم الغصب وعدم الضمان.

کما أنه یرد علی الثانی: إن المالک لو کان غائباً ضمن لیس مطلقاً، فإنه لا اعتبار ببعد الضامن أو قربه، وإنما الاعتبار بصدق الغصب وعدم صدقه من جهة أحکام الغصب، وبالید وبعدمه من جهة اعتبار الضمان، حیث إنه إذا دخل فی قوله (صلی الله علیه وآله): «علی الید ما أخذت»((1)) ضمن، وإن لم یصدق الغصب، لکن لا یبعد أن مراد الشرائع بالحکم الثانی ما إذا کان غیبة المالک سبباً لقوة الساکن، ولذا قال فی القواعد: (ویضمن لو کان القوی نائیاً).

وفی مفتاح الکرامة قال: کما فی الشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد وجامع المقاصد والمسالک والروضة.

وفی الأخیر: إنه لا شبهة فی الضمان، وعلله فی التذکرة بأن الاستیلاء حاصل فی الحال، وأثر قوة المالک إنما هی سهولة إزالته والانتزاع من یده، فکان کما لو سلب قلنسوة ملک فإنه یکون غاصباً، وإن سهل علی المالک انتزاعه وتأدیبه.

ص:43

ولذا الذی ذکرناه أشکل الجواهر فی کلا فرعی الشرائع، قال فی الفرع الأول: (وأما ضمانه من حیث الید، فقد عرفت الحال فیه، وأن المتجه فیه الضمان).

وقال فی الفرع الثانی: (ولا یخفی علیک أن مثله آت فی الحاضر القوی، ضرورة عدم الفرق فی سکناه مع عیال المالک بین حضور المالک وغیبته، وکذا سکناه فی دار المالک القوی الخالیة التی صرح فی التحریر بضمانها، ولا یراد بالأخذ المستفاد من قوله: «علی الید» أزید من هذا)((1)).

وقد ظهر مما تقدم _ حیث قلنا إنه لا یشترط قصد الغصب فی تحققه، لأنه یطلق الغصب حتی علی ما إذا کان بدون قصده، کما إذا زعم أن الدار له، فأخذها من عمرو المالک، فإنه یطلق عرفاً أنه غصب دار عمرو _ أن قول القواعد: (فإن قصد فهو غاصب) محل نظر، وإن نقل مثله غیر واحد عن جماعة من العلماء.

نعم، عن الدروس أنه لو رفع کتاباً بین یدی المالک، فإن قصد الغصب فهو غاصب، وإن قصد النظر إلیه ففی کونه غاصباً الوجهان.

وأشکل علیه الجواهر بأن منشأ الوجهین المذکورین فی کلامه سابقاً الشک فی أن الغصب الاستقلال، أو الاستیلاء، وهما معاً فی الفرض حاصلان.

أقول: لعل وجه احتمال عدم کونه غصباً أنه حیث لم یقصده لم یسم العرف إیاه غصباً، والآخذ غاصباً.

ص:44

المشاع کما فی مثل الثوب والکتاب والبساط ومنه المقام، لأن الیدین المجتمعتین علی الدابة کالر کوب والقود منزلتان فی العرف علی التزاحم والتعارض، أو علی الأصالة والتبعیة بأن یکون أحدهما أصیلاً، والآخر أجیراً أو مستأجراً.

وأما القول بأن یده علی النصف، فلا وجه له، إذ فیه بعد استیلاء کل منهما أن الحال لا یخرج عن أن یقال بأن الغاصب هو المستولی، أو أن المالک هو المستولی، أو لا استیلاء، أو أن أحدهما أکثر استیلاءً، أو أنهما مستولیان علی النصف، ومقتضی توارد العلتین علی شیء واحد هو الأخیر، فلم یظهر وجه للقول بعدم الغصب مطلقاً، أو بغصب الکل، وکذلک الحال فی الأمثلة التی ذکرها فی الملتقطات، کالثوب والکتاب والبساط، فإذا کان ثوب بید نفرین المالک والغاصب، وکذلک الکتاب والبساط أو القلم أو ما أشبه، لم یکن وجه للقول بغصب الجمیع، أو عدم غصب الجمیع، أو زیادة أحدهما علی الآخر فی الغاصبیة، وإنما مقتضی القاعدة أن علی کل منهما النصف.

ولذا أشکل الجواهر علی عدم القول بالتنصیف بقوله: وفیه إنه لا یتم علی القول بالتنصیف عند التداعی، کما عن الخلاف والسرائر وثانی المحققین والشهیدین، بل عن ثانی الشهیدین التصریح فی باب الدیات بأن جنایتها بیدها علی القائد والراکب بالتنصیف، فیضمن النصف أیضاً هنا باعتبار إثبات یده مع ید المالک، کما لو رکبها معه.

أما قوله بعد ذلک: (بل قد یقال بضمانه الکل فی الفرض باعتبار صدق

ص:46

الاستیلاء والأخذ الذی لا ینافیه قدرة المالک علی الدفع إذا لم یدفع، کما إذا لم یکن راکباً لها وکان حاضراً قادراً علی الدفع، أقصاه إثبات یده، ولا ینافی ذلک یده الغاصب، بل ولا استقلاله ولا استیلاؤه وأخذه واحتواؤه) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، إذ الکلام فی استیلائهما معاً، بحیث لولا استیلاء أحدهما کان استیلاء الآخر تاماً، وهذا الذی قاله غیر ذلک الفرض.

وبذلک ظهر أنه لا فرق فی ضمان النصف بین کونهما راکبین علی حد سواء، أو سائقین، أو قائدین، أو بالاختلاف، أو أحدهما یجره من ذنبه والآخر یجره من رأسه، فإن الجمیع مشترک فی کون الاستیلاء لکلیهما الموجب لکون کل واحد مستولیاً علی النصف.

والظاهر أن من الاستیلاء ما لو أخاف الدابة حتی أخذت ترکض إلی داره أو إلی بستانه مثلاً، أو أراها علوفة فأخذت ترکض إلی ذلک المکان، مما لا اختیار للمالک، وکان عرفاً هذا الإنسان المخوف والمری للعلوفة مستولیاً، حاله حال ما إذا وضع مغناطیساً فجذب حدید غیره، فإنه قبل وقوع الحدید فی ید هذا الإنسان الواضع المغناطیس یعد مستولیاً باعتبار جذبه، ولا فرق فی الجذب بین الجذب الاختیاری کما فی الدابة، والجذب الاضطراری کما فی الحدید.

وکذا لو أری الشاة ذئباً مما سبب سقوط الشاة لانهیار أعصابها، أو أری الحمار سبعاً مما سبب سقوط الحمار لانهیار أعصابه، فإن کل ذلک یعد استیلاءً مما یعد غصباً.

ثم قال الجواهر: (وعلی کل حال، فلا خلاف ولا إشکال فی ضمانه لها لو

ص:47

اتفق تلفها بقوده لها، وإن کان الراکب قویاً علی الدفع، بل لا یبعد ضمانه لمنفعتها التی فاتت علی المالک بقوده، وکذا لو ساق الدابة وکان لها جماح فشردت بسوقه فوقعت فی بئر ضمن) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة أن الاستیلاء لو کان للغاصب وحده کان ضامناً للکل، وإن کان للمالک وحده لم یکن علی الغاصب ضمان، وإن کانا متشارکین کان علی الغاصب نصف الضمان، سواء بالنسبة إلی العین أو بالنسبة إلی المنفعة.

أما فرعه الأخیر فهو علی وفق القاعدة إذا کان هذا الغاصب السائق یعد سبباً.

وحال السیارة فی زماننا حال الدابة فی کل ما ذکر، إذ لا فرق بین الشیئین فی الملاک المذکور، وکذلک حال القطار والطائرة والسفینة والدراجة والدراجة الهوائیة وغیرها من الوسائل.

وقد تقدم أنه لا یشترط القصد فی تحقق الغصب، فلا فرق فی الغصب والضمان بین زعمه أنه له، وبین علمه بأنه لیس له.

ص:48

إذ قد عرفت أنه لما کان ضامناً لزم أن یکون ضامناً لأعلی القیم، لشمول دلیل الید وغیره له.

نعم الظاهر أنه لو سبب الغاصب الحمل، أو سبب النمو للحمل، أو سبب النمو للأم کان شریکاً بقدر ما أنماه، لقاعدة: ﴿أن لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾((1))، فإنه لا وجه لذهاب سعیه بسبب غصبه، ولا منافاة بین الأمرین.

ویؤیده ما رواه الوسائل فی باب بیع الثمار، عن هارون بن حمزة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یشتری النخل یقطعه للجذوع، فیغیب الرجل فیدع النخل کهیئته لم یقطع فیقدم الرجل وقد حمل النخل، فقال (علیه السلام): «له الحمل یصنع به ما شاء، إلاّ أن یکون صاحب النخل کان یسقیه ویقوم علیه»((2)).

وفی روایته الأخری، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یشتری النخل لیقطعه الجذوع فیدعه فیحمل النخل، قال: «هو له، إلاّ أن یکون صاحب الأرض ساقاه وقام علیه»((3)).

وسیأتی لهذا الحکم مزید توضیح، إن شاء الله تعالی.

أما الفرع الثانی: من فرعی الشرائع، حیث قال: (وکذا یضمن حمل الأمة المبتاعة بالبیع الفاسد)، فهو الذی قرره التذکره والتحریر وغیرهما أیضاً، خلافاً لما عن القواعد والدروس وجامع المقاصد والمسالک وغیرهم من عدم الضمان، لعدم کونه مبیعاً حتی یضمن بقاعدة (ما یضمن بصحیحه)، فهو حینئذ أمانة فی ید المشتری.

ص:50

وأشکل علیه الجواهر بقوله: (فیه: إنه مع فرض عدم إذن من المالک إلاّ الإذن البیعیة التی فرض عدمها یتبیّن الفساد، فیتّجه الضمان حینئذ لعدم الإذن، والأصل الضمان، وقاعدة ما یضمن بناء الضمان فیها علی ذلک، وإلاّ فهی لیست من أسبابه من حیث نفسها، وحینئذ فلاحاجة إلی ما فی الدروس من حمل القول بالضمان علی إرادة اشتراط دخول الحمل) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة عدم الضمان، لأن دلیل الضمان هو (علی الید)، و(علی الید) منصرف إلی الید العدوانیة، ولیست هذه الید منها، ومثله ما لو قامر فأعطاه المال لأجل غلبه فی المقامرة، فإنه إذا تلف المال بدون تعد وتفریط منه لم یکن ضامناً، وکذا إذا أعطاها أجراً للبغاء، فإن الأجر وإن لم یصبح مالها إلاّ أن تلفه لا یوجب ضمانها، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وبذلک یظهر أن تفصیل المحقق الرشتی فی المسألة لیس علی ما ینبغی، قال فی رد قول الروضة: بأن تسلیمه بإذن البائع: (فیه: إن هذا لیس بإذن معتبر فی الأمانات علی ما هو الأظهر فی الإذن المعتبر فیها، لأن التسلیم بالإذن تارة یکون من جهة توطین المالک نفسه علی تسلیط الغیر علی ماله بدون استحقاق ذلک الغیر، کما فی الرهن والعاریة والودیعة والوکالة وما أشبهها من الأمانات، فإن التسلیم فی هذه المقامات تسلیم ناشئ من قبل المالک، وتسلیط الغیر علی ماله بدون استحقاق شرعی لذلک الغیر للتسلیط المزبور.

وأخری یکون من جهة استحقاق الغیر کما فی البیع الفاسد، فإن تسلیم المبیع لیس تسلیطاً من البائع للغیر علی مال نفسه، بل علی مال ذلک الغیر

ص:51

باعتبار الاستحقاق الذی اعتقده البائع فی المشتری، إما جهلاً بالحکم الشرعی أو اقتراحاً منه بحسب ما یقتضیه القصد العرفی کالقمار مثلاً.

والتسلیم فی مثل هذا القسم لیس تسلیماً من المالک توطیناً لتسلیط الغیر علی مال نفسه، بل علی مال الغیر بحسب اعتقاده، والذی ظهر من الأخبار وکلمات الأخیار فی باب الأمانات أن الإذن والتسلیم الرافعین لحکم الضمان ما کان من القسم الأول دون الثانی، لأن النظر الدقیق یقتضی بأنّه لیس فیه إذن وتسلیم وتسلیط من الشخص علی مال نفسه، فلا وجه للحکم بعدم الضمان مع ثبوت الید، ومن هنا اتجه القول بالضمان فی الإجارة الفاسدة بالنسبة إلی العین، لأن تسلیم العین المستأجرة لما کان فی الإجارة الفاسدة باعتبار اعتقاد الموجر استحقاق المستأجر للمنفعة کان قهریاً وغصباً علیه، وإن کان بسببه الذی هو العقد صادراً باختیاره ومن قبل نفسه)، إلی آخر کلامه.

فإنه لا دلیل علی هذا التفصیل، وإنما الدلیل (علی الید)((1))، فإذا لم یشمل (علی الید) المقام کعدم شموله للقمار والبغاء والإجارة ونحوها، کان مقتضی القاعدة أصل البراءة عن الضمان.

ومثله ما إذا زعم المسلّم أن المال للمسلّم إلیه، فسلّمه باعتبار أنه ماله لا مال المسلِّم بالکسر، فعطب أو تلف عند المسلّم إلیه، فإن الأصل عدم الضمان.

وعلیه فالحمل فی البیع الفاسد لیس مضموناً علی المشتری کأصل المبیع، فإن أصل المبیع مضمون لأنه مما یضمن بصحیحه، فیضمن بفاسده.

ص:52

أما الحمل فحیث لم یکن مضموناً بصحیحه لم یکن مضموناً بفاسده، فقول المحقق المذکور فی وجه الضمان: (ضرورة عدم اقتران التسلیم بالإذن لا من المالک لکون تسلیمه تبعاً للمبیع الذی دفعه لیس إذناً فی تصرفه علی أنه مال البائع، ولا من الشارع لفساد العقد) غیر ظاهر الوجه.

ومثله ضمان حمل المقبوض بالسوم مع فرض کون السوم علی الحامل دون الحمل، ولذا صرح غیر واحد بعدم الضمان لکونه أمانة صرفه فی یده، وضمان الحامل فقط، واختاره الجواهر، لکن عن التذکرة التصریح بضمانه أیضاً.

وقال فی الجواهر: یمکن حمله علی المفروض دخوله فی السوم مع الحامل.

ومما تقدم ظهر الوجه فیما عن الدروس من أنه لو أثبت یده علی مسجد أو رباط أو مدرسة علی وجه التغلب ومنع المستحق، فالظاهر ضمان العین والمنفعة، لشمول (علی الید) علیهما، بل إضافة الدروس منع المستحق مستدرکة، إذ إذا وضع یده علی المذکورات علی وجه التغلب وإن لم یکن مستحق فی البین کان ضامناً لدلیل (علی الید).

ومنه یظهر وجه النظر فی إشکال الجواهر علی الدروس بقوله: (قد یشکل الضمان فی المسجد ونحوه والمشاعر مما لم تکن المنفعة فیه ملکاً، وإن ملکوا الانتفاع به، إذ هو غیر المنفعة فلا مالیة حینئذ حتی یتجه الضمان، وإن تحقق الغصب فی مثله) انتهی.

بل ذکرنا فی کتاب إحیاء الموات أن الإنسان إذا أقام من قعد فی

ص:53

مسجد أو موات أو شارع أو رباط أو ما أشبه، وجلس مکانه لا یستبعد ضمانه للمنفعة، لأن دلیل «من سبق»((1)) بالاضافة إلی «لا یتوی»((2)) ونحوه یفید ذلک، وإن کان ظاهر المشهور أنهم لا یقولون بالضمان.

ففرق الجواهر بین المسجد وغیره بقوله: (إن ما کان ملکاً للمسلمین أجمع کالطرق ونحوها، لا بأس بالقول بالضمان عیناً ومنفعةً، بل المسجد الموقوف لا المخلوق مَشعراً کذلک أیضاً إن قلنا بکونه ملکاً للمسلمین عیناً ومنفعةً، وإن کان هو لا یخلو من نظر، لقوة احتمال کونه کالتحریر فی الخروج عن المالیة)، غیر ظاهر الوجه.

ثم إنا قد ذکرنا فی کتاب الرهن أن المالک إذا استولی علی المرهون عدواناً کان ضامناً له بالمثل أو القیمة، فیکون البدل أیضاً رهناً، وهذا هو الذی ذکره المسالک والجواهر وغیرهما، وإن کان حق المرتهن لا یسمی مالاً بل نزل منزلته.

وکیف کان، فلا یشترط فی الغصب أن یکون مال الغیر، بل لا فرق فی ذلک بین أن یکون مال الغیر أو حق الغیر، سواء حق المنفعة أو حق الانتفاع، علی ما فرق المشهور بینهما، ففی مثل الإجارات حق المنفعة، بینما فی مثل الجلوس فی المسجد حق الانتفاع.

أما إذا استولی الضیف علی طعام الضیف الآخر الذی قدمه لهما المضیف، فإن کان ذلک علی نحو الهبة للضیف، کان الضیف الغاصب غاصباً لحقّ الضیف الآخر وعلیه بدله.

ص:54

أما إذا کان علی وجه الإباحة، واستولی الضیف علیه وأکله مثلاً، فإنه یکون ضامناً للمضیف لا للضیف.

والظاهر أنه یصح للحاکم الشرعی جعل الغرامة الزائدة علی أصل العین والمنفعة علی الغاصب، من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، ومن باب السیاسات الشرعیة، وقد ورد مثل ذلک فی حدیث رواه الوسائل فی جواز أکل المارة من الثمار، عن الکلینی، بسنده إلی السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال النبی (صلی الله علیه وآله): «فیمن سرق الثمار فی کمه: فما أکل منه فلا إثم علیه، وما حمل فیعزر ویغرم قیمته مرتین»((1)).

وکذلک رواه الشیخ أیضاً.

وعلیه فیصح أن تکون الغرامة لبیت المال، کما تصح أن تکون الغرامة للمالک حسب جعل الحاکم الشرعی الذی یری ذلک سیاسةً ونهیاً عن المنکر.

ص:55

کقوله (علیه السلام): «کل مغصوب مردود»((1)).

وقوله (علیه السلام): «علی الید ما أخذت»((2)).

وقوله (علیه السلام): «لا یتوی حق امرئ مسلم»((3)).

وقوله (علیه السلام): «وإن فوتها المغتصب أعطی العوض»((4)).

إلی غیرها، حیث لا أولویة لأن یکون أحدهم مسؤولاً دون الآخرین، واحتمال أولویة العالم دون الجاهل، والذاکر دون الناسی، والغار دون المغرور، ومن تلف فی یده دون غیره، غیر تام بعد کون الأدلة بالنسبة إلی الجمیع واحداً من حیث الضمان، وإن کان الجاهل والمغرور والناسی فرضاً غیر آثمین، إذ لا منافاة بین الأمرین، کما أنه لا فرق فی صورة تعاقب أیدیهم بین کون الضمان لأجل البیع الفاسد أو غیره.

ولذا قال فی الجواهر: ظاهر عدم تقیید الأیدی بکونها غاصبة فی النافع واللمعة یقتضی عدم الفرق فی الضمان بین الجاهل والعالم، وإن افترقا فی الإثم وعدمه، والغرور وعدمه، بل هو صریح المحکی عن المبسوط والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد والمسالک والروضة والکفایة.

وحیث إن ظاهر (علی) فی قوله: «علی الید» أن الشیء فی عهدة الآخذ، یصح فی المغصوب منه أن یأخذ المغصوب من أیهم شاء، سواء کانت عینه موجودة أو مفقودة، فإذا کانت العین موجودة حق له أن یأخذها ممن بیده،

ص:57

کما حق له أن یأخذ بدلها ممن مرت العین فی یده، إذ (علی) شامل له، فلا یقال: إن العین حیث کانت موجودة لا حق له فی أخذ بدلها، فإن (علی) أقوی فی الدلالة من دلالة دلیل رد نفس العین ما کانت موجودة، سواء کان الذی بیده العین ممکن أخذها منه أو لا، کما إذا غصبها زید ثم غصبها السلطان الجائر من زید، حیث لا یتمکن المالک من استردادها من السلطان.

نعم إذا أخذ بدلها والعین موجودة، ثم تمکن من العین واستردها، وجب علیه رد البدل إلی من أخذ البدل منه، فالبدل بدل حیلولة، فلا حق له فی الجمع بین البدل والمبدل.

أما إذا أخذ البدل من أحدهم، فهل یحق للذی العین فی یده أن لا یرد العین علی المأخوذ منه، وإنما یرد علیه بدل العین، الظاهر العدم، لأن ما أخذ المالک من الغاصب من البدل کان بدلاً عن العین، فاللازم إعطاء العین لمن أخذ المالک منه.

وإذا استرد المأخوذ منه العین، فهل یجب علیه إعطاؤه للمالک وأخذ بدله، الظاهر ذلک، لأن للمالک حقین، حقاً فی المالیة والقیمة، وحقاً فی العین، فاستیفاء حقه فی المالیة لا یکفی من استیفاء حقه من العین.

کما أنه إذا أخذ المالک البدل من أحدهم، والعین موجودة فی ید غیره، وجب علی ذلک الغیر رد العین إلی المالک، للدلیل المذکور، حیث إن العینیة حق للمالک، فإذا رد العین إلی المالک رد المالک البدل إلی من أخذ منه البدل.

وبذلک ظهر أنه إن أراد أحدهما إعطاء العین، والآخر إعطاء البدل، لم یحق للمالک أخذ البدل، إذ ما دامت العین موجودة ومبذولة لا معنی لأخذ بدلها.

ص:58

والظاهر أنه إذا أراد أحدهم إعطاء البدل فی هذا الیوم، والذی بیده العین إعطاءها بعد شهر، حق له أخذ البدل فی هذا الیوم إلی تحصیل العین بعد شهر، لأن بدل الحیلولة کما یقع بدلاً عن العین إلی الآخر، یقع بدلاً عن العین فی بعض الأزمنة.

کما إذا ألقی متاع غیره فی البحر، ویخرج المتاع بعد شهر، فإنه یحق له أخذ بدل الحیلولة منه فی هذه المدة، حیث إن حرمانه عن العین والمنفعة یوجب حقه فی تدارک المنفعة إلی تحصیل العین، وذلک مستفاد من قوله: «علی الید ما أخذت» فإن (ما) عبارة عن العین فی زمان الإمکان، والبدل فی زمان عدم الإمکان کما یستفیده العرف منه.

لکن لا یبعد أن یکون لمعطی البدل الحق فی توزیع الأجرة ونحوها علی جمیع الغاصبین، مثلاً إذا کانت إجارة البدل فی مدة شهر عشرة، وکان الغصاب خمسة، حق له أن یأخذ ثمانیة من الغصاب الأربعة الباقیة، إذ لا وجه فی تحمله کل ضرر الغصب.

أما قرار ضمان الأجرة کلاً فالظاهر أنه علی الذی بیده العین، سواء تمکن من ردها أو لم یتمکن فی ذلک الشهر، لأن الدلیل الذی ذکروه فی قرار الضمان وسیأتی الکلام فیه یأتی هنا أیضاً.

نعم لو تعاقبت الأیدی علی العین والید الأخیرة ألقتها فی البحر، فإن الأجرة بین مدة الغصب ووقت إلقائها فی البحر علی من کانت العین بیده فی تلک المدة، إذ المنفعة فاتت فی أیدیهم فرضاً لا فی ید واحد منهم، مثلاً کانت العین فی ظرف سنة عند کل غاصب من الغصاب الستة شهرین، فإنه لا حق لأن

ص:59

یجعل کل الأجرة علی الأخیر الذی تلفت العین فی یده.

ثم إن تصور اشتغال الذمم علی سبیل البدل لما کان شبیهاً بالواجب الکفائی المذکور فی موضعه، وکان أمراً اعتباریاً، والأمور الاعتباریة خفیف المؤنة، لا حاجة إلی تحقیق حققه المحقق الرشتی فی الموضع، وإن کان لا بأس به فی نفسه، من جهة کونه تشریحاً للأمر العرفی الاعتباری المذکور.

وکیف کان، فقد ذکر الجواهر تبعاً لغیره: (إن قرار الضمان علی من تلف المغصوب فی یده منهم، بمعنی أنه لو رجع المالک علی غیره رجع هو علیه، مع فرض عدم زیادة فی العین یختص الأول بضمانها بخلاف ما لو رجع علیه نفسه، فإنه لا رجوع له علی غیره، لأن ذمته المشغولة للمالک بالبدل، وإن جاز له إلزام غیره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغلت ذمته به، فیملک حینئذ من أدی بأدائه ما للمالک فی ذمته بالمعاوضة الشرعیة القهریة، وبذلک اتضح الفرق بین من تلف المال فی یده، وبین غیره الذی خطابه بالأداء شرعی لا ذمی، إذ لا دلیل علی شغل الذمم المتعددة بمال واحد، فحینئذ یرجع علیه ولا یرجع هو) انتهی.

وإن کان فیه أولاً: إنه لا یختص ذلک بتلف العین، بل إذا غصبها زید ثم غصبها عمرو من زید وکانت العین باقیة، کان للمالک الرجوع إلی زید، لما تقدم من عموم الأدلة له وإن کانت العین موجودة.

وثانیاً: إن الظاهر اشتغال ذمم متعددة بالمال الواحد کاشتغالها بالواجب الواحد فی الواجب الکفائی، فإن الأمور الاعتباریة خفیفة المؤنة، فلا وجه للقول بعدم اشتغال ذمم متعددة بعد أن یری العرف ذلک، ویستفیده من ظاهر الأدلة المتقدمة.

ص:60

وحیث قد عرفت عدم الفرق فی الرجوع بین الجاهل والعالم والمغرور والغار، فتردد المقدس الأردبیلی أو میله إلی عدم الرجوع علی الجاهل المغرور الذی لم یعلم اندارجه فی قوله (صلی الله علیه وآله) فی خبر سمرة بن جندب: «علی الید»((1)) الذی لم تثبت صحته ولا تواتره بعد معلومیة عدم کونه غاصباً، وإلاّ لکان آثماً غیر ظاهر الوجه.

إذ أولاً: الدلیل غیر منحصر فی (علی الید) کما عرفت سابقاً.

وثانیاً: (علی الید) معمول به قدیماً وحدیثاً، بل الإجماع قائم علی العمل به فی مختلف الأبواب المتفرقة، فالسند حتی إذا کان ضعیفاً لا یضر بعد عمل المشهور، بل المجمع علیه به.

وثالثاً: قد عرفت أنه لا تلازم بین الغصب والإثم، فیتحقق الغصب أحیاناً وإن لم یتحقق الإثم.

ورابعاً: ظاهر (المغرور یرجع إلی من غر)، أن المغرور مرجوع إلیه، وإنما هو یرجع إلی من غره، لا أنه لا یرجع إلیه، کما هو ظاهر المقدس المذکور (رحمه الله).

وخامساً: حدیث (علی الید) مروی فی کتبنا الفقهیة من زمان شیخ الطائفة إلی هذا الیوم، غیر مسند إلی سمرة، کما أنه مروی أیضاً فی جملة من کتب الروایات ککتاب الغوالی وتفسیر أبی الفتوح وغیرهما.

نعم لا توجد هذه الروایة فی مثل الکافی والتهذیب والاستبصار والفقیه ونحوها، وذلک لا یضر ولا یوجب إسناده إلی أحادیث العامة فقط.

ص:61

وسادساً: إن مثل قوله (علیه السلام): «الغصب کله مردود»((1))، کاف فی الاستناد، وإن أشکل علی حدیث «علی الید»((2)).

ص:62

مردود) ونحوهما، کما یؤیده ماورد فی[کتاب الدیات] من ضمان من أخرج إنساناً من بیته فلم یرجع، لأنه یقال ظاهر حتی تؤدی فی ذیل الحدیث الأول أنه فی المال ونحوه، فلا یشمل مثل ارجاع الحر أو اعطاء دیته فإنه لایصدق علیه الاداء.

ولذا قال المحقق الرشتی: (قوله «حتی تؤدی» قرینة علی تخصیص الموصول، ولا یمکن جعل عمومه قرینة علی التوسع والمسامحة فی معنی الید الأول، وجه القرینة عدم صدق الأداء علی دفع دیة الحر، لأن دفع القیمة أو المثل فی المالیات دفع بالعین المغصوبة عرفاً، ضرورة قیام العوض فی المالیات مقام المعوض فی جل الفوائد المقصودة عند العقلاء لو لم یکن فی کلها، بخلاف الدیة فإنها لیست عوضاً لنفس لا حقیقة ولا حکماً، وإنما هی حکم شرعی شبه الجریمة)، إلی آخر ما ذکره.

کما أن قوله (علیه السلام): «الغصب کله مردود»((1))، لا یمکن التمسک به بعد قرینیة صدره بإرادة غیر ذلک، لأن الحدیث کما تقدم فی باب الغنیمة وأن صوافی الملوک للإمام (علیه السلام) إلاّ إذا کان مغصوباً، فلا ربط له بالحر.

أما حدیث رد الإنسان المأخوذ بلیل، مما رواه عبد الله بن میمون، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا دعی الرجل أخاه بلیل فهو له ضامن حتی یرجع إلی بیته»((2))، فلا ربط له بالمقام، إذ لیس ذلک فی مسألة الغصب، وإنما هو حکم شرعی تعبدی ثبت بالنص المؤید بالشهرة، حیث لولاهما کان الأصل

ص:64

عدم الضمان کما هو واضح، فلا یمکن أن یستدل به للمقام.

ثم إنه لو أصاب الصغیر غرق أو حرق أو موت فی ید الغاصب من غیر تسبیبه لم یضمنه، وقال الشیخ فی کتاب الجراح: (یضمنه الغاصب إذا کان صغیراً فتلف بسبب، کلدغ الحیة والعقرب ووقوع الحائط). کذا فی الشرائع.

وفی القواعد: (لو تلف الصغیر فی ید الغاصب بسبب کلدغ الحیة ووقوع الحائط ضمن علی رأی).

وعلق علیه فی مفتاح الکرامة بقوله: (قوی کما فی الخلاف والدروس، وفیه قوة کما فی المختلف، وحسن کما فی المقتصر، وهو خیرة المبسوط فی باب الجراح والتبصرة وتعلیق الإرشاد ومجمع البرهان.

وقد أفتی به جمع، کما فی جامع المقاصد، وکأنه مال إلیه فیه.

والمخالف الشیخ فی غصب المبسوط، والمحقق فی ظاهر الشرائع أو صریحها، والشهید فی ظاهر إطلاق اللمعة، وفی الإیضاح إنه أقوی.

وقد یظهر ذلک من موضع من التذکرة، وکأنه مال إلیه فی المسالک والکفایة، وفی الأول إنه الأشهر، وفی الثانی إنه المشهور، ولا ترجیح فی النافع وکشف الرموز والتحریر والإرشاد والتذکرة فی موضع منها، وغایة المراد والتنقیح والمهذب البارع والروضة، والأول أقوی)((1)) انتهی.

أقول: دلیل القول بالضمان أمور:

ص:65

الأول: صدق (الید) و(أن الغصب مردود) وما أشبه.

الثانی: ما رواه وهب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «من استعار عبداً مملو کاً لقوم فعیب فهو ضامن، ومن استعار حراً صغیراً فعیب فهو ضامن»((1)).

الثالث: إنه بغصبه صار سبباً شرعاً لتلفه کحفر البئر، وکدعوة الإنسان إلی داره فعقره کلبه وما أشبه ذلک، قال فی مفتاح الکرامة: إنه سبب لتلفه مع عدوانه، فهو أقوی من حافر البئر، لأن عروض المهلکات له کثیرة، بل قصد القتل بمثل ذلک ممکن متوقع، ولو کان فی مکانه ما لدغته الحیة، ولیس هو قادراً علی دفع المهلکات عن نفسه، ولیس هناک مباشر أقوی من السبب.

الرابع: إن عدمه یقضی إلی الاحتیال فی قتل الأطفال.

الخامس: الضمان فی نقل المملوک الصغیر والمجنون إلی المسبعة أو المضیعة، کما عن التذکرة.

السادس: المفهوم من روایة السکونی، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «إن رجلاً شرد له بعیران فأخذهما رجل فقرنهما فی حبل فاختنق أحدهما ومات، فرفع ذلک إلی علی (علیه السلام) فلم یضمنه، وقال: إنما أراد الإصلاح»((2)).

لکن کل ذلک فیه نظر.

إذ یرد علی الأول ما تقدم، والحدیث کما فی الجواهر لا جابر له ولا عامل به، أما کونه سبباً لتلفه، فالکلام فیما لم یکن کذلک، فهو خروج عن موضوع

ص:66

المسألة، وکونه منتهیا إلی قتل الأطفال مجرد اعتبار.

وما عن التذکرة غیر ما نحن فیه، لأن ما فی التذکرة ما کان سبباً، والکلام فیما إذا لم یکن سبباً، والروایة الأخیرة لا دلالة فیها علی أن کل غیر مصلح یکون ضامناً، بل تدل علی أنه فیما إذا لم یکن إصلاح کان ضامناً لدلیل (الید) مثلاً، وإذا کان اصلاح لم یکن ضامناً، فلا کلی فی المفهوم یشمل المقام، ولا یقول به أحد، فالأقرب عدم الضمان کما عرفت ممن تقدم أسماؤهم.

ولذا قال فی الجواهر: (فالمتجه عدم الضمان مع فرض عدم تقصیر منه فی حفظه بالإهمال ونحوه، وربما یحمل القول بالضمان علی ما لو أهمل بحیث یکون سبباً فی تلفه لکونه غیر قابل لحفظ نفسه، بخلاف ما إذا لم یهمل فاتفق تلفه بأمر لا مدخل لإهماله فیه، وحینئذ یکون النزاع لفظیاً، والظاهر عدم الفرق فی الحکم المزبور بین الصغیر والمجنون، کما صرح به جماعة) انتهی.

أقول: وکذلک غیرهما ممن لا یملک أمره کالمعتوه ونحوه، لوحدة الملاک فی الجمیع، ومنه یعلم وجه النظر فیما عن جامع المقاصد والروضة من (أنه لو کان بالکبیر خبل، أو بلغ رتبة الصغیر لمرض أو کبر، ففی إلحاقه وجهان)، إذ قد عرفت أنه لا وجه لعدم الإلحاق حیث لا خصوصیة للصغیر، بل الخصوصیة عدم قابلیته للدفع عن نفسه، فکل من کان کذلک کان فی حکمه.

ومنه یظهر أنه لو حبس الکبیر فی مکان، أو ذهب به إلی مکان لایتمکن من التخلص أو نحو ذلک، فتلف أو عطب منه شیء، کان السبب ضامناً، لعدم الفرق أیضاً.

ص:67

ولذا حکی عن مجمع البرهان أن الظاهر عدم الفرق بین المجنون والصغیر، وبین الکبیر إذا حبس بحیث لا یقدر علی الخلاص منه، ثم حصل فی الحبس شیء أهلکه لظلمته وعدم قدرته علی الفرار من أذیته، لأنه حینئذ کالطفل، فعلة الضمان فیه هی علة الضمان فی الأولین.

ولذا اختار الضمان الجواهر أیضاً.

والحاصل أن الضمان لیس مطلقاً، بل فیما إذا کان تسبیب، والتسبیب إنما یوجب الضمان لما ذکر فی کتاب الدیات، من أنه یصدق علیه أنه قاتل أو ما أشبه، وحینئذ فیأتی فی المقام کون القتل عمداً أو شبه عمد أو خطأً، لوحدة الدلیل فی المقامین، کما أنه یأتی فی المقام عدم الفرق بین کونه موجباً لهلاکه، أو موجباً لما یوجب القصاص أو الدیة، لوحدة الدلیل فی الجمیع.

وبذلک یظهر أن الحکم بالضمان لا یتبع العدوان، بل وإن لم یکن عدوان إذا کان سبباً، بل وإن کان محسناً بعمله، کما لو أنه أعطاه دواءً بقصد الإحسان فأماته فإنه ضامن، کما ذکروه فی الطبیب.

وقد ذکرنا فی کتاب الدیات أنه لیس کل محسن غیر ضامن، وإن کان ربما یقال بذلک لقوله سبحانه: ﴿ما علی المحسنین من سبیل﴾((1))، إلاّ أنه عام مخصص بالأدلة الثانویة، أو یراد به السبیل فی العقاب والإثم.

ثم إنه ربما یتوهم صدق الید باعتبار أن الأصحاب ذکروا فی أنه لو ادعی أحد ملکیة صغیر تحت یده کان کذا، فإذا کان هناک یصدق الید فهنا أیضاً یصدق، فیشمله علی الید.

ص:68

وفیه: ما ذکره المحقق الرشتی من أن الید قسمان، صوریة وواقعیة، والأولی عبارة عن مجرد النصرف الحسی، والثانی عبارة عنه مع السلطنة الواقعیة التامة، وموضوع الحکم فی سبب الضمان هو الثانی، وموضوع الحکم فی الحکم بدلالته علی الملکیة هو الأول، فلا منافاة، وهو کما ذکره (رحمه الله).

ثم إنه لو شک فی أنه هل کان سبباً أم لا، فإذا لم یکن ظهور عرفی فی أحد الأمرین، فالمرجع أصالة العدم، أما إذا کان ظهور عرفی فهو المرجع، لصدق القتل ونحوه عرفاً، مما کان مستنداً إلی الضمان فی السبب.

ولو فقد الطفل لا بالقتل، فقال الولی: إن الذی ذهب به هو السبب، وأنکر الذاهب به، فالظاهر أنه من باب الدعوی، کما أنه لو جرح الطفل فادعی الطفل أن فلاناً جرحه، فقد ذکرنا فی کتاب القضاء أن قول المشهور: لا یسمع دعوی الطفل، لا دلیل علیه، بل مقتضی القاعدة سماع دعواه أیضاً.

کما إذا ادعی أن فلاناً فعل به فعلاً حراماً، أو قطع یده أو ما أشبه، فعلی الحاکم أن یحقق فی الموضوع حسب موازین الدعوی، وربما یؤیده الحدیث فی الغلمان الذی غرق أحدهم فی الفرات، کما ذکرناه فی باب الدیات، والله سبحانه العالم.

ص:69

واستدل المشهور لعدم الضمان، بأن منافع الحر لا تدخل تحت الید تبعاً له، فأشبهت ثیابه إذا تلفت علیه، وأشبهت أطرافه إذا تلفت، وبأن المغصوب لیس ما لا تتبعه منافعه، ولذا فلا ضمان.

والظاهر الضمان، کما ذکره غیر المشهور، لآیة ﴿فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم﴾((1))، وآیة ﴿وجزاء سیئة سیئة﴾((2))، وقوله سبحانه: ﴿فمن عاقب بمثل ماعوقب به﴾((3)).

وللروایات المتقدمة مثل: «لا یتوی حق امرئ مسلم»، و«الغصب مردود»، و«فوّتها»((4))، فإنه لا شک أنه یصدق علی هذا الإنسان الحابس أنه غصب هذا الحر وفّوت منافعه، ولدلیل «لا ضرر»، وقد تقدم وجه الاستدلال به، وبأنه سبب للفوت.

وبذلک یظهر وجه النظر فی استدلال المحقق الرشتی لعدم الضمان بعدم الموجب له، (إذ المفروض أن المنافع لم تتحصل فی الخارج حتی یتصور فیه الاستیفاء الذی هو بمنزلة الإتلاف فی الأعیان، وأسباب ضمان المنافع منحصرة فی الإتلاف، لعدم تصور الید الموجب للضمان علیها، مع أن الید علی المنفعة لو قلنا به فإنما نقول إذا کان الید علی العین أصالةً وعلیها تبعاً) إلی قوله:

(وقد تلخص مما ذکر أن المنافع غیر المستوفاة یصح سلب المالیة عنها شرعاً وعرفاً، إلاّ فی مقام فرض وجودها الخارجی فی مقام النقل والانتقال

ص:71

من غیر فرق فیه بین منافع الأحرار والعبید والأملاک، وأنه علی تقدیر تسلیم کونها مالاً لا یدخل تحت الید أصلاً حتی فی منافع الأملاک، وإنما الداخل فیها نفس العین، وأما ضمانها فمستند إلی قاعدة الید)((1))، إلی آخر کلامه.

إذ قد عرفت أن الدلیل لیس منحصراً فی قاعدة الید، وأنه منقوض بمنافع الأملاک، مع أنهم یقولون بضمانها مع عدم استیفائها، فأی فرق بین الأمرین، والشاهد لصدق الضرر علیه العرف فإنهم یقولون أضرّ به، فیشمله دلیل «لا ضرر» بالتقریب الذی ذکروه فی خیاری العیب والغبن، کما تقدم فی بعض المسائل السابقة.

أما قول الجواهر فی رد الأدلة المتقدمة: (بأن التسبیب الذی ذکر إنما یقتضی الضمان إذا تعلق بتلف الأموال، ومنفعة الحر معدومة فلا یتصور التسبیب لتلفها، کما أن قاعدة نفی الضرر والضرار وغیرها مما ذکره من الآیات لو اقتضت الضمان علی وجه تشمل الفرض لأثبت فقهاً جدیداً، ضرورة اقتضائها الضمان بالمنع عن العمل أو الانتفاع بماله وغیر ذلک، مما عرفت عدم القول به من العامة الذین مبنی فقههم علی القیاس والاستحسان، فضلاً عن الإمامیة الذین مبنی فقههم علی القواعد المقررة الثابتة عن أهل بیت العصمة علیهم السلام)((2)) انتهی.

ففیه نظر واضح، إذ لم یکن مبنی ذلک الاستحسان والقیاس، وإنما عموم الأدلة کما عرفت، وقوله: (أثبت فقهاً جدیداً) غیر ظاهر الوجه، إذ المنع عن العمل والانتفاع نقول بالضمان فیهما أیضاً بعد شمول الأدلة لهما، وهل الحبس إلاّ مصداق من مصادیق منع العمل، وهل المنع عن الانتفاع إلاّ مصداق من

ص:72

مصادیق تفویت الانتفاع، اللهم إلاّ فی مقام لا تصدق تلک الآیات والروایات مثل: «لا یتوی»((1))، و«لاضرر»((2))، وما أشبه.

وقد روی الوسائل فی باب ثبوت الولایة للأب والجد روایة عن أبی جعفر (علیه الصلاة والسلام)، وفیها هذه القاعدة الکلیة: «ولا تبطل حقوق المسلمین فیما بینهم»((3))، ومعلوم أن العرف یقولون إنه أبطل حقه، نعم لو کان عاطلاً أو کان صانعاً لکنه لا یرید العمل، فإن ذلک لا یوجب الضمان، إذ لم یبطل حقه ولم یضره ولم یکن سبباً لتفویت المنفعة، إلی غیر ذلک.

کما ألمعنا إلی ذلک فی بعض المسائل السابقة.

ومنه یعلم أن الضمان إنما هو بقدر عمله إذا کان یعمل، فلو کان له عملان خیاطة وحمالة، والخیاطة أجرتها دینار، والحمالة نصف دینار، فأراد الأولی ضمن الدینار، وإن أراد الثانی ضمن نصف دینار، ولو لم یعلم أنه لو کان یطلق سراحه یعمل أیهما فمن المحتمل أنه یضمن ثلاثة أرباع الدینار لقاعدة العدل، کما أن من المحتمل ضمان الأقل للأصل، والقرعة لقاعدة أنها لکل أمر مشکل((4)).

لکنا قد ذکرنا أن فی المالیات لا تجری القرعة، وأن الأصل أیضاً محکوم بقاعدة العدل، لأنه أصیل حیث لا دلیل، فمقتضی القاعدة أنه یضمن فی مثل المثال ثلاثة أرباع الدینار وهکذا.

أما إذا کان الحبس مشروعاً، فعمله هدر

ص:73

لوضوح أن لازم الحبس ذلک، وقد شرعه الشارع فرضاً، نعم إذا لم یناف الحبس عمله، ومنع من ذلک کان المانع ضامناً، کما إذا حبسه العادل ولما أراد فی الحبس الصنعة منعه أحد المحبوسین أو الشرطة مثلاً بدون أمر الحاکم فإنه یکون ضامناً.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی تعلیل الشرائع حکمه المتقدم بعدم الضمان بقوله: (لأن منافعه فی قبضته)، ومراده أن المنافع کالثیاب باقیة علی أصالة عدم الضمان، إذ کون منافعه فی قبضته لا یوجب عدم صدق (الضرر) و(بطلان الحق) و(التسبیب) و(لا یتوی) و(فوّتها)((1)) وما أشبه.

ومن ذلک یظهر وجه النظر أیضاً فی قول الشرائع حیث قال: (ولو استأجره لعمل فاعتقله ولم یستعمله فیه تردد، والأقرب أن الأجرة لا تستقر بمثل ما قلناه).

وعلل تردد الشرائع ثم استقرابه عدم استقرار الأجرة المسالک بقوله: (ومنشؤه من أن منافع الحر لا یضمن إلاّ بالتفویت، لعدم دخول الحر تحت الید، إذ لیس مالاً، ولم یحصل التفویت، ولأصالة بقاء العمل فی ذمته، ومن وجود الأجرة بنفس العقد علی المنفعة التی کان مالکها سبباً فی ضیاعها واعتقاله فیستقر فی ذمته، کما لو قدرها بزمان وحبسه حتی انقضی ذلک الزمان، فإنه لا إشکال فی استقرار الأجرة فلیکن هنا کذلک، والمصنف قرب عدم الاستقرار لما تقدم، والفرق بین العمل المطلق وبین المقدر بالزمان، أن المطلق لا یختص بهذه المدة التی حبسه فیها وإن أمکن استیفاؤه فیها، وإنما هو ثابت فی الذمة، وزمانه أمر کلی غیر مشخص بوقت، والأصل بقاؤه فی الذمة إلاّ أن یستوفی،

ص:74

ومنافع تلک المدة غیر داخلة تحت ید الغاصب ولا مملکوکة له حتی یقال إنه تسلمها، لعدم دخول منفعة الحر تحت الید، بخلاف الزمان المعین، فإن منفعته تفوت بفواته متسلماً له، وهذا أقوی) انتهی.

وفیه ما تقدم، ولذا کان المحکی عن إجارة التذکرة والمسالک الضمان، وهو الذی قواه الأردبیلی (قدس سره)، والفرق الذی ذکره المسالک هنا غیر فارق بعد أن قد بذل هذا عوضه فیلزم الآخر العوض الآخر، کما فی نفقة الزوجة والمهر، فإنها تجب لها النفقة إذ أمکنت من نفسها وإن لم یستنفع الرجل بها، کما یجب علیها تسلیم نفسها إذا تسلمت المهر.

وقد ذکرنا فی کتاب الإجارة من شرح العروة، أنه یضمن الأجرة لو استأجره لقلع ضرسه فبرئ بعد أن مضت مدة یمکنه القلع فیها باذلاً الأجیر نفسه، وإنما التأخیر کان من جانب المستأجر، وبمثل ذلک قال فی مفتاح الکرامة وغیره، کما لا یخفی لمن راجع الشراح.

وفی القواعد تردد فی المسألة قائلاً: (لو استأجره لعمل فاعتقله ولم یستعمله ففی استقرار الأجرة نظر).

وعدم الترجیح محکی أیضاً عن التذکرة والإرشاد وغایة المراد وغیرهم.

بل قال فی مفتاح الکرامة: إن المنفعة إما موجودة أو فی حکم الموجودة، وکلاهما یسبب تفویتهما الضمان، والقول بأن المنافع معدومة إنما هو للعامة، کما حکاه عنهم فی التذکرة وأطال فی الرد علیهم.

وقال فی جامع المقاصد: (ووجه شیخنا الشهید الاستقرار فی بعض حواشیه بأن المنافع ملکها المستأجر وتلفها مستند إلی فعله) انتهی.

ص:75

والحکم أوضح فیما لو استأجر دابة فحبسها بقدر الانتفاع، فإنه یضمن الأجرة کما قررا، وکذلک إذا بذلت له الدابة فتسلمها ولم یستوف، أو بذلت له الدابة فلم یتسلمها، لوضوح أن منفعتها حینئذ مضمونة علیه بمثل ماقررا، لا أجرة المثل التی هی بدل ما یفوت من المنفعة، کما ذکره الجواهر وغیره.

بل فیه الإجماع بقسمیه علی قیام تسلیم العین المملوکة مقام تسلم المنفعة المستحقة بعقد الإجارة.

ومنه یعلم أنه لو استأجر الدابة فأمرضها المستأجر فإن مالکها یستحق الأجرة، ولو لم تتمکن الدایة من العمل بما استأجرها له، لأن المستأجر بنفسه فوت المنفعة علی نفسه.

وکذا الحال لو استأجر الدابة وکان اللازم أن صاحب الدابة یأتی بها إلیه، فأخذ المستأجر صاحبها وحسبه أو قتله أو ما أشبه بما لم یتمکن من تسلیم الدابة، حیث إنه ضامن للأجرة، لأنه هو الذی فوته علی نفسه، کما ذکر فی مثله.

وکذلک ما ذکره فی مفتاح الکرامة قائلاً: (قضیة کلامهم ما صرح التحریر أنه لو حبسها من دون إجارة ضمن، کما أنهم قالوا فی باب الإجارة: إنه لو بذل له العین الموجرة فلم یأخذها حتی انقضت المدة، استقر الأجر علیه إن کانت الإجارة صحیحة) انتهی.

ولا فرق فی ما ذکر بین الإجارة والهبة المعوضة والصلح والشرط فی ضمن عقد لازم وما أشبه، لأن الملاک فی الکل واحد، کما أن الملاک فی الدابة والسیارة والدار والدکان والحمام والبستان والقطار والباخرة وغیرها أیضاً واحد، فالحکم سار فی الجمیع.

ولو لم یعلم هل أن الدابة کانت مؤجرة فحبسها أو لم تکن، وکان هناک فرق بین أجرة المثل، وأجرة المسمی المحتملة، کان

ص:76

الأصل أجرة المثل لأصالة عدم الإجارة، فاحتمال أجرة المسمی التابع لاحتمال الإجارة منفی بالأصل.

ومنه یعلم أنه لو ادعی أحدهما الأجرة للإجارة، وادعی الآخر عدمها، فلا یکون ما یدعی ذلک من المسمی، قدم قول من یدعی عدم الإجارة، لأن الأصل معه.

ص:77

فی عدم ملکیة المسلم للخمر مطلقاً، وإن کان المتخذ للتخلیل منها محترماً بمعنی الإثم فی غصبه ووجوب رد عینها إن انقلبت خلاً عند الغاصب)((1)) انتهی.

غیر ظاهر، حیث قد عرفت اختلاف الفتاوی، وإن ذهب المشهور إلی ما ذکره.

والروایات أیضاً دلیل علی ما ذکرناه، فعن عبید بن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: فی الرجل إذا باع عصیراً فحبسه السلطان حتی صار خمراً فجعله صاحبه خلاً، فقال: «إذا تحول عن اسم الخمر فلا بأس به»((2)).

وعن جمیل، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): یکون علی الرجل الدراهم فیعطینی بها خمراً، فقال: «خذها ثم أفسدها»، قال علی: واجعلها خلاً((3)).

وعن جامع البزنطی، عن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سئل عن الخمر تعالج بالملح وغیره لتحول خلاً، قال: «لا بأس بمعالجتها»، قلت: فإنی عالجتها وطینت رأسها، ثم کشفت عنها فنظرت إلیها قبل الوقت فوجدتها خمراً، أیحل لی إمساکها، قال: «لا بأس بذلک، إنما إرادتک أن یتحول الخمر خلاً، ولیس إرادتک الفساد»((4)).

فإن ظاهر هذه الروایات خصوصاً الأخیرة، الفرق بین الخمر المعدة للفساد، والخمر التی لیست کذلک.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول المحقق الرشتی من (أن أثر الضمان یظهر مع بقاء العین خاصة، وهو وجوب ردها إلی المأخوذ منه، وأما مع التلف فلا شیء علی الغاصب، لاستحالة دفع العین وهو واضح، ودفع بدلها القائم مقام

ص:79

دفعها لعدم بدل لغیر الأموال، حتی أنه لو کان المغصوب من الأملاک المثلیة فضلاً عن غیر الأملاک أمکن منع الضمان بعد التلف. فمن غصب حبة من الحنطة وجب علیه رد عینها، فإذا تلف لم یجب علیه شیء، أما القیمة فلأنها لا قیمة لها، وأما المثل فلأن دفع المثل باعتبار کونه بدلاً، والبدلیة لم تثبت شرعاً ولا عرفاً فی المثلی غیر المتمول. ولذا لا یجوز أن یکون عوضاً فی العقود العوضیة، سواء کان فی مقابل مال أو ملک آخر)، إلی آخر کلامه.

فإن عدم الضمان ینافی الاحترام، وإطلاق أدلة عدم مالیة الخمر لا یشمل الخمر المحترمة کما عرفت، أما قوله فی حبة الحنطة، فهو أیضاً غیر ظاهر الوجه، فکیف یمکن القول بأنه لو غصب إنسان حبة وغصب آخر حبة وهکذا حتی غصب عشرة آلاف شیئاً کبیراً من حنطة إنسان، إنهم لا یکونون ضامنین له بعد تلفهم لها.

وکیف کان، فإذا غصب المسلم من المسلم الخمر غیر المحترمة، أو غصب الکافر من المسلم کذلک لم یکن ضمان، ولم یکن غصب بالمعنی الشرعی، وإن کان ربما یطلق علیه الغصب بالاعتبار العرفی أو اللغوی، بل الظاهر الإجماع فی المسألة السابقة وهذه المسألة بالنسبة إلی الخمر غیر المحترمة، وعن الخلاف فی المسألة الثانیة نفی الخلاف.

أما المسألتان الأخریان فی غصب الخمر، فقد قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وتضمن إذا غصبت من الذمی متستراً، ولو کان الذی غصبها منه المسلم، بإجماع الفرقة وأخبارها فی محکی الخلاف، بل قیل إن الإجماع أیضاً ظاهر المبسوط والسرائر والتذکرة) انتهی.

ثم إن تقیید الشرائع وغیره بالتستر یعطی أن المتظاهر إذا غصبت منه

ص:80

لا ضمان علی الغاصب، وإن کان الغاصب کافراً.

وفی الجواهر: أما المتظاهر فلا ضمان وإن کان الغاصب کافراً قولاً واحداً.

أقول: السبب أن من شرائط الذمة التستر، فإذا لم یتستر فقد خرق شرط الذمة، وبذلک یذهب احترام ماله، والظاهر أنه أخذه من مفتاح الکرامة، حیث قال: (فإن کان متظاهراً بشربها والمعاملة علیها فلا ضمان، وکأنه لم یختلف فیه اثنان، لأن الشرع إنما ألزمنا إقرارهم علیه فی الدار مع الإخفاء، وأما إن کان متستراً فعلیه ضمانه بإجماع الفرقة وأخبارهم کما فی الخلاف، والإجماع أیضاً ظاهر المبسوط والسرائر والتذکرة والعبارات فی ذلک بین نصة وظاهرة) انتهی.

لکن لا یخفی عدم التلازم بین لزوم التستر وبین عدم الضمان لو کان متظاهراً، فلو أن ذمیاً کان متظاهراً بشرب الخمر أو بالتعامل علیها، فغصبها ذمی آخر منه، کیف یقال بأن الغصب للغاصب یستفید به، مع ورود أن الغصب مردود کما تقدم.

نعم إذا أراق الخمر لا إشکال فی عدم الضمان، لأن هذه الخمرة لیست محترمة شرعاً، اللهم إلاّ أن یکون إجماع فی المسألة.

وأبعد من ذلک إجازة الغصب لو کان یتعامل بها علناً، مثلاً کانت له خمر فی الدار متستراً بها فباعها فی السوق علناً، فهل یذهب احترام خمره بسبب هذا التعامل، والأدلة لا تشمل مثل ذلک، وأولی منه بالإشکال ما إذا باع خمراً کلیاً ولم یکن عنده خمر، أو کان عنده خمر ولم یتعامل علیها بشخصها، وإنما تعامل کلیاً، فهل یذهب احترام

ص:81

خمره فی الدار، أو هل أنه بعد المعاملة علی الکلیة فحصل علی خمر فی داره ذهب احترام خمره باعتبار أنه تعامل علیها علناً، فالمسألة بشقوقها محتاج إلی التأمل.

أما إذا کان الشرب أو التعامل علناً من باب المرض الذی یجوز ذلک حتی للمسلم، فإنه لا إشکال فی احترام خمره، وأنه لا یغتصب منه، وکلام الفقهاء فی غیر هذا المورد.

والتنازع حولها والرجوع إلی الحاکم الإسلامی أو حکامهم لحل نزاعهم الظاهر أنه لیس من التظاهر الموجب لسلب الاحترام أوخرق الذمة، کما أنه لا یتحقق الخرق بشیء لم ینص علیه، فلا إطلاق لذهاب احترام المال، کما أن النزاع فی الزوجة ونحوها لا یوجب ذلک.

نعم إذا کان من شرط الذمة الامتناع حتی من مثل ذلک وجب الامتناع، وإلاّ کان خرقاً للذمة، کما ورد مثله فی بعض الروایات:

مثل ما رواه زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) قبل الجزیة من أهل الذمة علی أن لایأکلوا الربا، ولایأکلوا لحم الخنزیر، ولاینکحوا الأخوات ولا بنات الأخ ولا بنات الأخت، فمن فعل ذلک منهم برئت منهم ذمة الله وذمة رسوله، قال: ولیست لهم الیوم ذمة»((1)).

وعن فضل بن عثمان الأعور، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «ما من مولود یولد إلاّ علی الفطرة، فأبواه اللذان یهوّدانه وینصّرانه ویمجّسانه، وإنما أعطی رسول الله (صلی الله علیه وآله) الذمة وقبل الجزیة عن رؤوس أولئک بأعیانهم علی أن لا یهوّدوا أولادهم

ص:82

ولا ینصروا، وأما أولاد أهل الذمة الیوم فلا ذمة لهم»((1)).

إلی غیرهما من الروایات الدالة علی أن اشتراط شرط خاص فی الذمة نافذ، وإلاّ فلیس الشرطان المذکوران فی هاتین الروایتین شرط بقول مطلق، کما حقق ذلک فی کتاب الجهاد.

ومما تقدم یظهر حال المخالف بالنسبة إلی الخمر المحترمة عنده، حیث إن غصبه منه سواء صدر من مسلم موافق أو من مخالف مثله أو من کافر، یوجب الرد والضمان، لقاعدة الإلزام((2))، فإن إقرارهم علی مذهبهم معناه إقرارهم بجمیع شؤونهم إلا ما خرج بالدلیل، ولیس ذلک مما خرج بالدلیل.

ومن ذلک یعلم مجیء الأمور الأربعة هنا أیضاً.

من أن الغاصب والمغصوب منه إما مخالفان، أو أحدهما مخالف، أو کلاهما غیر مخالف.

ثم إنه إن اختلف الغاصب والمغصوب منه فی الموضوع، بأن قال أحدهما: خمر، وقال الآخر: إنها لیست بخمر، أو فی الحکم بأن رأی أحدهم الحلیة، ورأی الآخر الحرمة، اجتهاداً أو تقلیداً، فالمرجع فی اختلاف الموضوع العرف، فإن عینه العرف خمراً ترتب علیها أحکامها، وإن عینه العرف غیر خمر لم یکن له حکم الخمر وإنما کان له حکم سائر المغصوبات، لأن الموضوع یؤخذ من العرف، ولا دلیل علی حجیة قول الآخذ أو المأخوذ منه فی ذلک.

وأما إذا کان الاختلاف فی الحکم، فالمرجع الحاکم الذی یرجعان إلیه،

ص:83

وإن کان کلاهما فقیهاً جامعاً للشرائط، لما ذکروه فی کتاب القضاء من أن الفقیهین أیضاً یجب أن یرجعا إلی فقیه ثالث فی فصل النزاع.

ومما تقدم یظهر مواقع النظر فی کلام المحقق الرشتی حیث قال: (إن المالیة من الأمور الإضافیة، فقد یکون المغصوب مالاً عند الغاصب والمغصوب منه معاً، وقد یختلف الحال، فإن کان الأول فلا کلام فیه، وإن کان الثانی فإن کان مالاً عند الغاصب دون المغصوب منه، کما قد یختلف ذلک بسبب اختلاف الاجتهاد والتقلید فی أسباب التملک، فالضمان الواقعی منوط بمالیته فی نظر الشارع کما لا یخفی، والضمان الظاهری منوط بنظر الحاکم لو تنازعا وترافعا إلیه، إلاّ أنه یلزم المغصوب منه بإقراره واعترافه لو قیل بنفوذ الإقرار الناشئ عن الاشتباه فی الموضوع والحکم. وإن انعکس بأن کان مالاً عند المغصوب منه دون الغاصب، فإن لم یکن محترماً عند الغاصب کالخنزیر المأخوذ من ید الحربی، فلا إشکال أیضاً فی عدم الضمان لو کان الحق مع نظر الغاصب، وإن کان مع نظر المغصوب منه لم یضمن أیضاً، لأنه غیر محترم وإن کان مالاً) انتهی.

ثم إن ما تقدم إنما هو حکم الذمی، أما إذا کان الکافر معاهداً أو محایداً فالظاهر أن التظاهر بها أیضاً لا یوجب عدم احترامها، لا فی المقام ولا فی سائر المقامات، مثلاً قبیله کافرة أو مدینه کافرة تعاهدت مع المسلمین، ولم یکن من شرط التعاهد التستر، فإن لهم فی بلادهم ومحلاتهم التظاهر بالخمر

ص:84

وغیره، فإذا غصبها منهم مسلم لم یحق له ذلک، وأمر بالمثل أو القیمة کما سیأتی.

وکذلک فی المحاید ممن لا ذمة ولا عهد، وإنما حیاد فقط، والمسلمون لا یتعدون علیهم وهم لا یتعدون علی المسلمین، وقد ذکرنا بعض تفاصیل أحکام الأقسام الأربعة من الکفار فی کتاب الجهاد وغیره، والله سبحانه العالم.

ص:85

ثم إنه إذا کان المتلف کافراً، فعن الخلاف إنه یضمن بالقیمة عند مستحلیها، بدلیل أخبارنا وإجماع الفرقه، وعن التذکرة عندنا، وفی مفتاح الکرامة أنه خیرة المبسوط والسرائر والتحریر والمختلف والتبصرة والإیضاح واللمعة والروضة والقاضی، ومال هو إلی المثل، لأنه قال: لا یلزم من الحکم باستحقاقها التظاهر بشربها والمعاملة علیها، لأن الذی عدّوه من نواقض العهد وترکه من شرط الذمة إظهار شرب الخمر فی دار الإسلام، لا مطلق البحث عنها، فالمدار فی عدم الحکم علیهم بالمثل علی الإجماعات والأخبار المرسلة فی الخلاف المعتضدة بالشهرة، وإلاّ فالمنافاة لشرع الإسلام لا یخلو من نظر.

أقول: ولعله لذلک تردد فی الشرائع والقواعد، ولم یرجح فی الدروس ومجمع البرهان، علی ما حکی عن بعضهم، وقد ذکر وجه التردد أنها مال مملوک لهم وهو مثلی فیضمن بمثله، وأنه یمتنع فی شرع الإسلام الحکم باستحقاق الخمر، وإن کنا لا نعترضهم إذا لم یتظاهروا بها، فامتنع الحکم بالمثل للعارض فیجب الانتقال إلی القیمة، فهو مثل ما إذا تعذر المثل فی المثلی.

وفصل فی المسالک ومحکی جامع المقاصد لضمانه بالقیمة إذا ترافعوا إلینا، وإلاّ فالمثل، ومقتضی القاعدة أنهم إذا لم یراجعوا إلینا ترکناهم وشأنهم من أخذ المثل أو القیمة، لأنا لا شأن لنا بذلک.

أما إذا ترافعوا إلینا، فهو محل الکلام، وهل أنا نحکم بالمثل أو بالقیمة، احتمالان، وحیث إن الحکم بالقیمة لا وجه له معتداً به إلاّ الشهرة المحققة والإجماع المحکی، فالقول بالمثل لا یخلو من وجه، وإن کان الاحتیاط یقتضی موافقة المشهور.

ص:87

وقد قوی الجواهر قول المشهور بقوله: (ولعل هذا أقوی، خصوصاً مع ملاحظة اشتراط التستر فی احترامها، فمتی حکم لهم بها ظاهراً زال احترامها... والحکم باستحقاقها ظاهر فی الإظهار، خصوصاً إذا انجر إلی الإظهار عند الامتناع من الأداء فحبس حتی یؤدی) ((1)).

أقول: ومن ذلک یعرف حال ما إذا غصب الخمر وهی باقیة بعد، فهل یجب رد العین أو رد القیمة، لأن حاله حال رد الجمد الذی غصبه فی الصیف رداً فی الشتاء، لأن ملاک المسألتین واحد.

وبذلک ظهر أنه لا یمکن الاستدلال لوجوب رد المثل بالنسبة إلی المسلم الغاصب، أو الذمی الغاصب بأن الشارع قررهم علی ما التزموابه بمفهوم الآیة المبارکة، حیث قال سبحانه: ﴿قاتلوا الذین لایؤمنون بالله ولا بالیوم الآخر ولا یحرمون ما حرم الله ورسوله ولا یدینون دین الحق من الذین أوتوا الکتاب حتی یعطوا الجزیة عن ید وهم صاغرون﴾((2)). وروایات الإلزام بما التزموابه((3))، بأنهم حیث یلتزمون بأنه مثلی فاللازم إعطاؤهم المثل، إذ قد عرفت أن الشارع لما حرم التظاهر، وذکر أن المسلم لا یتعلق بذمته خمر، فهم من ذلک الرجوع إلی القیمة.

ومما تقدم یعلم الکلام فی غصب الخمر بالنسبة إلی ضمانه ورده عیناً أو قیمةً فی المسلم والکافر، المتستر والمتظاهر، وغیر ذلک مما تقدم.

والقیمة تعرف عند المستحل.

ص:88

ثم لعل الأمر فی الخنزیر أهون من حیث جواز جعل شعره حبلاً، وجلده للاستقاء، وشحمه للطلی وما أشبه ذلک، کما أشرنا إلیه فیکتاب الرهن وغیره.

وفی روایة غیاث بن إبراهیم، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام) فی حدیث: «إن علیاً (علیه السلام) ضمّن رجلاً أصاب خنزیراً لنصرانی»((1)).

ورواه الصدوق مرسلاً وزاد: (قیمته)((2)) .

ص:89

والثانی: ما هو الدلیل علی کون التسبیب سبباً للضمان فی قبال الغصب، وفی قبال مباشرة الإتلاف.

أما الدلیل علی أن التسبیب یوجب الضمان، فهو روایات متواترة واردة فی أبواب مختلفة، یستفاد منها هذا الکلی، بالإضافة إلی الإجماع المتقدم.

أما الروایات فهی:

خبر السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من أخرج میزاباً أو کنیفاً أو أوتد وتداً أو أوثق دابة أو حفر شیئاً فی طریق المسلمین فأصاب فعطب فهو له ضامن»((1)).

وصحیح الحلبی، عنه (علیه السلام)، سألته عن الشیء یوضع علی الطریق فتمر به الدابة بصاحبها فتعقره، فقال: «کل شیء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه»((2)).

وخبر أبی الصباح الکنانی، عنه (علیه السلام) أیضاً: «من أضر بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن»((3)).

وصحیح زرارة، عنه (علیه السلام)، قلت له: رجل حفر بئراً فی غیر ملکه، فمر علیها رجل فوقع فیها، فقال (علیه السلام): «علیه الضمان، لأن من حفر بئراً فی غیر ملکه کان علیه الضمان»((4)).

وموثق سماعة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یحفر البئر فی داره،

ص:91

أو فی ملکه، فقال: «ما کان حفر فی داره أو ملکه فلیس علیه الضمان، وما حفر فی الطریق أو غیر ملکه فهو ضامن لما یسقط فیها»((1)).

وروایة الدعائم، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام)، أنهما قالا: «من احتفر بئراً أو وضع شیئاً فی طریق من طرق المسلمین فی غیر حقه فهو ضامن لما عطب فیه»((2)).

وعن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «من أوتف دابة فی طریق أو سوق فی غیر حقه فهو ضامن لما أصابت بأی شیء أصابت»((3)).

وروایة المقنع، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من أخرج میزاباً أو کنیفاً أو وتد وتداً أو وثق دابة أو حفر بئراً فی طریق المسلمین، فإن أصاب شیئاً فعطب فهو له ضامن»((4)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سئل عن بختی اغتلم فخرج من الدار فقتل رجلاً، فجاء أخو الرجل فضرب الفحل بالسیف، فقال (علیه السلام): «صاحب البختی ضامن للدیة، ویقتص ثمن بختیه»((5)).

وفی روایة عبد الملک، عن أبی عبد الله (علیه السلام): إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال: «إذا صال الفحل أول مرة لم یضمن صاحبه، فإذا ثنی ضمن صاحبه»((6)).

ص:92

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث، إنه سئل عن الرجل ینفر بالرجل فیعقره ویعقر دابته رجل آخر، فقال: «هو ضامن لما کان من شیء»((1)).

وفی حدیث، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل دخل دار رجل فوثب علیه کلب فی الدار فعقره، فقال: «إن کان دعی فعلی أهل الدار أرش الخدش، وإن کان لم یدع فدخل فلا شیء علیهم»((2)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل دخل دار قوم بغیر إذن فعقره کلبهم، قال: لا ضمان علیهم، وإن دخل بإذنهم ضمنوا»((3)).

وعن عبید الله الحلبی، عن رجل، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «بعث رسول الله (صلی الله علیه وآله) علیاً (علیه السلام) إلی الیمن، فأفلت فرس لرجل من أهل الیمن ومر یعدو، فمر برجل فنفحه برجله فقتله، فجاء أولیاء المقتول إلی الرجل فأخذوه فرفعوه إلی علی (علیه السلام)، فأقام صاحب الفرس البینة عند علی (علیه السلام) أن فرسه أفلت من داره فنفح الرجل، فأبطل علی (علیه السلام) دم صاحبهم، فجاء أولیاء المقتول من الیمن إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله)، فقالوا: یا رسول الله إن علیاً (علیه السلام) ظلمنا، وأبطل دم صاحبنا، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): إن علیاً (علیه السلام) لیس بظلام، ولم یخلق للظلم، إن الولایة لعلی من بعدی، والحکم حکمه، والقول قوله، لا یرد حکمه وقوله وولایته إلاّ کافر»((4)).

وعن أبی عبیدة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال فی رجل تزوج امرأة من

ص:93

ولیها فوجد بها عیباً بعد ما دخل بها، قال: فقال: «إذا دلست العفلاء والبرصاء والمجنونة والمفضاة ومن کان لها زمانة ظاهرة، فإنها ترد علی أهلها من غیر طلاق ولیأخذ الزوج المهر من ولیها الذی کان دلسها»((1)).

وعن رفاعة بن موسی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن البرصاء، قال: فقال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی امرأة زوّجها ولیها وهی برصاء، أن لها المهر بما استحل من فرجها، وأن المهر علی الذی زوجها، وإنما صار علیه المهر لأنه دلسها»((2)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی حدیث قال: «إنما یرد النکاح من البرص والجذام والجنون والعفل»، قلت: أرأیت إن کان قد دخل بها کیف یصنع بمهرها، قال: «المهر لها بما ستحل من فرجها ولیغرم ولیها الذی أنکحها مثل ما ساق إلیها»((3)).

إلی غیرها من الروایات المشابهة للروایات المتقدمة الموجبة لأن یکون الولی ضامناً المهر، لأنه سبب.

وعن محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی شاهد الزور ما توبته، قال: «یؤدی من المال الذی شهد علیه بقدر ما ذهب من ماله إن کان النصف أو الثلث، إن کان شهد هذا وآخر معه»((4)).

وفی روایة أخری مثله، إلاّ أنه قال: «إن کان شهد هو وآخر معه أدی النصف»((5)).

ص:94

وعن جمیل، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی شاهد الزور، قال: «إن کان الشیء قائماً بعینه رد علی صاحبه، وإن لم یکن قائماً ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل»((1)).

وعن ابن أبی محبوب، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی أربعة شهدوا علی رجل محصن بالزنا ثم رجع أحدهم بعد ما قتل الرجل، قال: «إن قال الرابع أوهمت ضرب الحد وأغرم الدیة، وإن قال تعمدت قتل»((2)).

وعن إبراهیم بن معین الأزدی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن أربعة شهدوا علی رجل بالزنا، فلما قتل رجع أحدهم عن شهادته، قال: فقال: «یقتل الراجع ویؤدی الثلاثة إلی أهله ثلاثة أرباع الدیة»((3)).

وعن مسمع الکردین، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی أربعه شهدوا علی رجل بالزنا فرجم، ثم رجع أحدهم فقال: شککت فی شهادتی، قال: «علیه الدیة»، قال: قلت: فإنه قال: شهدت علیه متعمداً، قال: «یقتل»((4)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی امرأة شهد عندها شاهدان بأن زوجها مات فتزوجت ثم جاء زوجها الأول، قال: «لها المهر بما استحل من فرجها الأخیر، ویضرب الشاهدان الحد، ویضمنان المهر لها عن الرجل، ثم تعتد وترجع إلی زوجها الأول»((5)).

ص:95

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی رجلین شهدا علی رجل غائب عن امرأته أنه طلقها فاعتدت المرأة وتزوجت، ثم إن الرجل الغائب قدم فزعم أنه لم یطلقها وأکذب نفسه أحد الشاهدین، فقال: «لا سبیل للأخیر علیها، ویؤخذ الصداق من الذی شهد ورجع فیرد علی الأخیر ویفرق بینهما وتعتد من الأخیر ولا یقربها الأول حتی تنقضی عدتها»((1)).

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل شهد علیه رجلان بأنه سرق فقطع یده، حتی إذا کان بعد ذلک جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق ولیس الذی قطعت یده إنما شبهنا ذلک بهذا، فقضی علیهما أن غرمهما نصف الدیة، ولم یجز شهادتهما علی الآخر»((2)).

وعن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام): «فی رجلین شهدا علی رجل أنه سرق فقطعت یده ثم رجع أحدهما فقال: شبه علینا، غرم دیة الید من أموالهما خاصة، وقال فی أربعه شهدوا علی رجل أنهم رأوه مع امرأة یجامعها وهم ینظرون فرجم، ثم رجع واحد منهم، قال: یغرم ربع الدیة إذا قال شبه علیّ، وإذا رجع اثنان وقالا شبه علینا غرما نصف الدیة، وإن رجعوا کلهم وقالوا شبه علینا غرموا الدیة، فإن قالوا شهدنا بالزور قتلوا جمیعاً»((3)).

وفی روایة السکونی، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «إن رجلین شهدا علی رجل عند علی (علیه السلام) أنه سرق فقطع یده، ثم جاءا برجل آخر فقالا: أخطأنا

ص:96

هو هذا، فلم یقبل شهادتهما وغرمهما دیة الأول»((1)).

إلی غیرها من الروایات التی یجدها المتتبع فی مختلف الأبواب، والتی تدل علی أن السبب یقتل ویغرم.

ولا بأس فی المقام بنقل کلمات جملة من الأعلام فی تعریف السبب والتسبیب مما نقلها مفتاح الکرامة وتبعه صاحب الجواهر.

قال العلامة فی القواعد: (الضمان وأرکانه ثلاثة: الأول: الموجب وهو ثلاثة:

الأول: التفویت بالمباشرة، وهی إیجاد علة التلف کالقتل والأکل والإحراق.

الثانی: التسبیب، وهو إیجاد ما یحصل التلف عنده، لکن بعلة أخری إذا کان السبب مما یقصد بتوقع تلک العلة کالحافر وفاتح رأس الظرف والمکرِه علی الإتلاف.

الثالث: إثبات الید وإذا کان بغیر حق فهو غصب، وهو الاستقلال بإثبات الید علی مال الغیر عدواناً)((2)) انتهی.

ومثله ما فی التحریر، وهو یوافق کلامه فی الدیات أیضاً.

وعرف فی الإرشاد والدروس بأنه إیجاد ملزوم العلة.

وقال فی غایة المراد: التسبیب علی ما فسره الفقهاء إیجاد ملزوم العلة قاصداً بتوقع تلک العلة.

وفی الشرائع: إنه کل فعل یحصل التلف بسببه.

وفی جامع المقاصد: إن الأولی أن یقال فی تفسیر التسبیب إنه إیجاد ما

ص:97

یحصل التلف عنده، لکن بعلة أخری إذا کان السبب مما یتوقع معه علة التلف بأن یکون وجودها معه کثیراً.

وفی قصاص القواعد: فسر السبب بما له أثر ما فی التولید کما للعلّة، لکنه یشبه الشرط من وجه، وفسر الشرط بما یتوقف علیه تأثیر المؤثر ولا مدخل له فی العلیة، قال: کحفر البئر بالنسبة إلی الوقوع إذ الوقوع مستند إلی علته وهی التخطی، فالشرط هناک هو السبب هنا، وجعل من أقسام السبب الإکراه وشهادة الزور.

وفسر القواعد السبب فی باب الدیات: بأنه کل ما یحصل التلف عنده بعلة غیره، إلاّ أنه لولاه لما حصل من العلة کالحفر مع التردی.

وقال فی المسالک ما حاصله: إن عرفنا السبب بأنه ما لولاه لما حصل التلف ضمن، لأنه لولا غصب الأم لما مات الولد عادة، فالسببیّة متحقّقة، وإن فسرناه بإیجاد ما یحصل التلف عنده لعلة أخری إذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة، فیتوقف ثبوت سببیته علی قصد الغاصب للشاة إلی إتلاف الولد، وقد اعترض جامع المقاصد علی تعریف غایة المراد الذی نسبه إلی الفقهاء بأنه إنما یصدق فی الغاصب إذا قدم طعام الغیر إلی آکل مبیحاً له، لأنه قاصد حینئذ بالتقدیم الأکل، ولا ریب أن حفر البئر سبب وطرح المعاثر سبب بلا خلاف.

ثم قال: والظاهر أن مراد الجماعة کون قصد توقع العلة باعتبار الشأن، فیکون تقدیره هکذا: التسبیب إیجاد ملزوم العلة الذی شأنه أن یقصد معه توقع تلک العلة.

وفسر المقدس الأردیبلی التسبیب بأنه إیجاد سبب معد للإتلاف.

وقال فی الإیضاح: فی وجه التردد فی ضمان الولد بموته جوعاً لو حبس الشاة، أو حبس المالک عن حراسة ماشیته فاتفق تلفها، أو غصب دابة

ص:98

فتبعها ولدها، قال:

ینشأ فی الأول من أنه مات بسببه، لصحة إسناده إلیه عرفاً، ولأن السبب هو فعل ما یحصل الهلاک عنده لعلة سواه، وهذا تفسیر بعض الفقهاء، وزاد آخرون: ولولاه لما أثرت العلة، وهذا التفسیر أولی، فعلی هذا لیس هو السبب، ولأنه یمکن اعتیاده بغیره وهو أعم فلیس بسبب، ولا ید له علیه ولا مباشرة ولا ضمان، وهذا منشأ النظر فی الباقین.

وأیضاً ینشأ فی الثانی من أنه تصرف فی المالک لا فی المال، ومن حیث إنه سبب عرفاً.

وأما فی الثالث: فمن حیث إنه سبب لحدوث میل یشبه القسری لوجود میل الولد إلی أمه طبعاً، فهو سبب، ومن الشک فی کونه سبباً شرعیّاً فی الضمان، والأصل البرائة.

وقال فی الجواهر بعد نقل جملة من هذه الکلمات: ولعل المحصل منها الضمان علی وجه یجعل ضابطاً هو إیجاد ما یصلح أن یقصد حصول التلف به فی بعض الأحیان ولو بواسطة غیره معه، سواء کان له مدخلیة فی علیة العلّة کالحفر، أو فی وجودها کالغرور والإکراه.

ثم إنه اشکل علیهم بقوله: (لم تعرف الداعی لهم إلی صدور هذه الکلمات بعد خلو نصوصهم عن اللفظ المزبور عنواناً للحکم، وإنّما الموجود فی النصوص ما عرفت، أی بعض الروایات المتقدمة، ومنه یتعدی إلی أمثاله بعد العلم بعدم الخصوصیة للمذکور فیها، أو یستند إلی ما سمعته من العموم فی بعضها، والأصل البراءة فیما لا یضاف إلیه الإتلاف حقیقة، ولا یندرج فی الأمثال المزبورة، بل مع الشک فیه کذلک أیضاً).

ثم قال: (لا یبعد کون المراد لهم ضبط ما استفاد الضمان به من النصوص المزبورة، لا أن المراد کون المدار

ص:99

علی صدق اسم السبب، خصوصاً بعد أن لم یکن له معنی منقحاً عرفاً) انتهی.

أقول: ما ذکره أخیراً هو الوجه لذکرهم، حیث إنهم أرادوا بیان موجبات الضمان الثلاثة المذکورة:  المباشرة والتسبیب والید، فلولا أنهم یجمعون المستفاد من الروایات فی جملة، ما ذا کانوا یقولون فی قبال التفویت وإثبات الید، واللازم فی الموارد الجزئیة أنه یوجب الضمان إذا کان ملاک الموارد الجزئیة فی الروایات موجوداً فی الموارد الجزئیة المشابهة لها، أو کان داخلاً فی کلی مثل: ﴿وجزاء سیئة﴾((1))، ﴿ومن عاقب﴾((2))، ﴿فمن اعتدی علیکم﴾((3)) وما أشبه، فإذا کان أحد هذین الأمرین فهو، وإلاّ فإن شک فی المشابهة أو فی الدخول فی هذه الکلیات کان الأصل عدم الضمان.

ثمّ إن المحقّق الرشتی ذکر کلاماً طویلاً فی هذا الباب، نقتطف منه موضعین لما فیه من الفائده، مع ذکر ما یمکن أن یرد علیه، فقال: (السبب الموجب للضمان عبارة عن فعل یتوقع ولو أحیاناً معه التلف، أی لا یبعد أن یترتب علیه ذلک، ولو لم یکن سبباً شأنیاً.

وتوضیح ذلک أن بعض الأفعال سبب للإتلاف بحسب نوعه وأفراده الغالبة، وهو الذی یلزم من وجوده الوجود لذاته، أو مع عدم مزاحمة المانع، أو معارضة عدم الشرط، وبعضه سبب له باعتبار خصوصیة المورد، کاللطم الذی صار سبباً للقتل باعتبار ضعف الملطوم علیه، أو باعتبار خصوصیة أخری فی المحل، وبعضها ما لیس کذلک أیضاً، بل قد یترتب علیه فی بعض الأحیان

ص:100

التلف بواسطة سببه ومؤثره، فالترتب هنا ترتب الشیء علی الشرط أو نحوه کالجزء، دون تربت المقتضی علی المقتضی.

والمراد بالسبب فی المقام لیس أحد القسمین الأولین حداً، لأن إیجادهما داخل فی مباشرة الإتلاف، بل القسم الأخیر، فیکون عبارة عن کل فعل یقع فی الخارج شرطاً لأمر مؤثر فی الإتلاف، أو جزءاً له، سواء کان وقوعه شرطاً أغلبیاً أو غالبیاً، أو لا، ما لم یبلغ حد الندرة التی یلحق بالعدم، کما صرح به المحقق الثانی فی محکی شرح القواعد.

وأما ما یبلغ هذا الحد ففیه تفصیل بین الفعل محرماً ومحللاً، فالمراد بالترتب المأخوذ فی تعریف السبب ترتب الشیء علی غیر تمام السبب الذی هو المؤثر، سواء کان جزءاً له أو شرطاً، ومن هنا اعتبر أکثر الأصحاب فی تعریفه التوقع والاحتمال والحصول، فقالوا: ما هو یتوقع معه حصول التلف بسببه، أو یحصل معه التلف ونحو ذلک، ولم یقولوا ما هو ما یؤثر فی التلف.

ثم یشترط أن یکون ذلک السبب الذی أثر فی التلف مع ذلک الفعل من غیر الأفعال الاختیاریة، کإحراق النار وشعاع الشمس ونحوهما، فلو کان اختیاریاً کان استناد التلف إلیه أولی، لقوة المباشرة علی التسبیب).

إلی أن قال: (ثم إن لتأثیر هذا التسبیب فی الضمان شروطاً شرعیة راجعة إلی الحکم، کما أن الشرط السابق راجع إلی شرط الموضوع:

الأول: أن یکون فی غیر الملک، فلو کان فی الملک لم یضمن مطلقاً، لأن تصرفات الملاک فی أملاکهم مما رخص فیها الشارع، ولو کانت باعتبار الدواعی النفسانیة التی یقترحها المتصرف علی وجه زیادة التأثیر بالنسبة إلی

ص:101

الإباحة الشرعیة فی الأحکام الوضعیة من الضمان وغیره، فلا یترتّب علیها الضمان بعد ثبوت الرخصة الشرعیة، لکن هذا إذا لم یکن الفعل مما یستلزم ضرراً علی الغیر، بأن یکون سبباً أو علةً تامةً لحصول الضرر، وإلاّ فهو من موارد تعارض قاعدتی السلطنة((1)) ونفی الضرر((2))، وهو خارج عن محل الکلام.

الثانی: أن لا یکون مباحاً شرعیاً، فلو کان کذلک لم یضمن إلاّ علی بعض الوجوه الآتیة.

الثالث: أن لا یکون مقروناً بالغرض الصحیح العقلائی ولو کان نفسانیاً، بأن یندرج تحت اللغو والعبث، فلو کان معرضاً لغرض صحیح مخرج عن اللغویة لم یضمن أیضاً، للأصل السالم عن معارضة الدلیل الوارد وقاعدة الإحسان کما سیأتی.

فإن قلت: روایة المیزاب ونحوها دلیل الضمان أیضاً، لأن نصبه معلل بغرض صحیح ولیس بلغو.

قلت: نصب المیزاب فی ذلک الزمان، أی زمان صدور الروایة خصوصاً فی بلاد العرب لا یبعد أن کان عدواناً وتعدیاً عرفیاً، لکثرة ما یترتب علیه من الأذیات والإتلافات لضعف الجدران وعدم ارتفاع الدور، وستعرف أن المباح المعدود من التعدی علی الناس عرفاً مضمن أیضاً، مضافاً إلی قصورها فی الانتهاض فی مخالفة الأصل مع مخالفة جمع من المحققین وعدم اشتمالها علی ما یوجب للتعدی عن موردها المخصوص بحیث یکون قاعدة کلیة.

ص:102

الرابع: أن یعد فی العرف والعادة عدواناً، وإن لم یکن حراماً شرعیاً، فإن بعض الأفعال مثل إیقاف الدابة فی وسط الطریق عند تزاحم الناس وإن کان مسوغاً شرعاً، لکن یعد فی العرف عدواناً وظلماً، إذ الطباع السلیمة تشمئز منه وتنزجر عنه، وهو أشبه شیء لمنافیات المروة، فلو لم یکن کذلک لم یضمن أیضاً.

فصار الحاصل أن الفعل الواقع فی الملک مطلقاً، والواقع فی غیره المقرون بالغرض العقلائی مع سلامته عن العدوان العرفی، لا یوجبان الضمان، وما عداهما یوجبه.

والدلیل علی تلک الدعویین الأخبار وکلمات العلماء، مع ملاحظة الأصل وقاعدة الإحسان، فإنها لا تدل علی أزید مما ذکرنا، کما أنها تدل علی الضمان فی ما ذکرنا) انتهی.

أقول: یرد علیه أن تقسیمه السبب إلی الأقسام الأربعة لیس بأجلی من تقسیم الفقهاء الأمر إلی المباشر والسبب، فإن کل ما لا یعدّ سبباً مباشراً فی العرف یکون من السبب إذا کان له مدخلیة فی الأمر.

ثم إن قوله: فلو کان اختیاریاً کان استناد التلف إلیه أولی، فیه: إن قوة المباشرة علی التسبیب لیس مطلقاً.

ولذا فی الثلاثة الذین یأخذ أحدهم إنساناً، ویری الآخر بأن یکون ربیئاً، ویقتل الثالث، یقتل القاتل ویخلد فی السجن الآخذ وتقلع عینا الرائی((1))، مع أنه لا شک فی أن المباشر أقوی من السبب الذی هو الآخذ.

ثم روایات الناخسة التی مثل بها بعد ذلک لیست موافقة للقاعدة، فجعلها

ص:103

موافقة للقاعدة وتطبیقها علی ما ذکره بعید.

أحداها: عن الأصبغ بن نباتة، قال: قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی جاریة رکبت جاریة فنخستها جاریة أخری، فقمصت المرکوبة فصرعت الراکبة فماتت، فقضی بدیتها نصفین بین الناخسة والمنخوسة((1)).

لأن مقتضی القاعدة لولا هذه الروایة أن تکون الدیة کلها علی الناخسة، لأن المنخوسة عملت عملاً غیر اختیاری.

فهو مثل أن یلقی إنسان إنساناً من السطح علی إنسان تحته فیموت ذلک الإنسان، فإن الاستناد إنما یکون إلی الإنسان الدافع، لا إلی الإنسان الواقع بغیر اختیاره.

ومثله الروایة الثانیة التی رواها المفید فی الإرشاد، کما فی الوسائل: «إن علیاً (علیه السلام) رفع إلیه بالیمن خبر جاریة حملت جاریة علی عاتقها عبثاً ولعباً، فجاءت جاریة أخری فقرصت الحاملة فقفزت لقرصها، فوقعت الراکبة فاندقت عنقها فهلکت، فقضی علی (علیه السلام) علی القارصة بثلث الدیة، وعلی القامصة بثلثها، وأسقط الثلث الباقی لرکوب الواقصة عبثاً القامصة، فبلغ النبی (صلی الله علیه وآله) فأمضاه»((2)).

وعن المقنعة روایته مرسلاً((3)).

فإن هذه الروایة أیضاً علی خلاف القاعدة، فإن الرکوب عبثاً لا یسبب أن یسقط من دیتها شیئاً إذا کان الأمر علی وفق القاعدة الأولیة، کما عرفت کونها علی خلاف القاعدة فی المرأة المرکوبة.

فقول المحقق المذکور: (لأن علة التلف کانت مرکبة من فعل الناخسة

ص:104

والمنخوسة والراکبة، لأن الرکوب لما کان بغیر غرض عقلائی کاللهو واللعب وقع ثلث الدیة بإزائه، وتمکین المنخوسة للرکوب أیضاً أخذ ثلث الدیة، والثلث الباقی ضمن الناخسة إیاه) انتهی، محل نظر ظاهر.

أما التی ذکرها من شروط الحکم، فیرد علی الشرط الأول: بعد عدم اعتبار المالک، إذ قد یکون الإنسان یحفر البئر فی شیء موقوف یسکنه، وهذا أیضاً کالملک لا یوجب الضمان، وقد یحفر فی الصحراء لأجل انتفاع المارة ولیس بملکه، وهذا أیضاً لا یوجب السقوط فیه الضمان، أن الملک إذا کان معرضاً کان اللازم الضمان أیضاً، کما إذا کانت له دار خربة فیمر منها الزوار الذین لا یعلمون بأنها للغیر، وإنما تکون طریقاً إلی الحرم مثلاً، فإنه إذا حفر بئراً فی مثل هذه الأرض کان مقتضی القاعدة الضمان، لأن العطب یستند إلیه.

أما الشرط الثانی: وهو الإباحة وعدمها، فلا شأن له فی موضوعنا، إذ المعیار هو الاستناد، والاستناد یجتمع مع الإباحة وعدمها، کما أن عدم الاستناد یجتمع معهما، وبین الأمرین عموم من وجه، ولا دلیل علی هذا الشرط من آیة أو روایة أو قول فقیه مستند إلی قاعدة أو أصل أو ما أشبه.

وکذلک الشرط الثالث، فإن وجود الغرض العقلائی وعدمه لا مدخلیة له فی الاستناد وعدم الاستناد، والاستناد وعدمه میزان الضمان وعدم الضمان، لا الغرض وعدم الغرض.

وقوله بالنسبة إلی المیزاب: إنه فی ذلک الزمان، غیر ظاهر الوجه، إذ ما ذکره تخصیص للروایة بغیر مخصص، بل ورود الروایة عن الإمام الصادق (صلوات الله علیه)، نقلاً عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) مع وضوح أن

ص:105

فی زمان الإمام الصادق (علیه السلام) کانت المیازیب کالمیازیب فی زماننا هذا، لأن بغداد والبصرة والکوفة کانت مدن عامرة، وکانت الدور والحیطان والمیازیب أمثال هذه الأزمنة، وذلک لا یدع مجالاً للتخصیص المذکور.

فقد روی السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من أخرج میزاباً أو کنیفاً، أو أوتد وتداً، أو أوثق دابة، أو حفر شیئاً فی طریق المسلمین فأصاب شیئاً فعطب فهو له ضامن»((1)).

ثم شرطه الرابع: بأن یعد فی العرف والعادة عدواناً، وإن لم یکن حراماً شرعیاً، یرد علیه:

أولا: إن تفکیکه بین الظلم العرفی والظلم الشرعی غیر ظاهر، فإذا عدّ شیء فی العرف ظلماً ترتب علیه الحکم الشرعی، لأن الموضوع یؤخذ من العرف لا من الشرع، إلاّ فی موارد نادرة تصرف الشارع فی الموضوع.

وثانیاً: إن إیقاف الدابة فی وسط الطریق عند تزاحم الناس لم یرد فی نص حسب ما نعلم بهذه الخصوصیة، وإنما ما ورد فی النص هو ما ذکرناه من قوله (صلی الله علیه وآله): «أوثق دابة»((2))، فلا خصوصیة لازدحام الطریق وعدم ازدحام الطریق.

إلی غیر ذلک من موارد المناقشة فی کلامه المنقول وغیر المنقول، والله سبحانه العالم.

وکیف کان فقد عرفت أن المناط فی الضمان أحد أمرین: إما الملاک فی

ص:106

الروایات الخاصة الواردة فی المقام، وإما الکلیات المنطبقة علی الأفراد.

فحصر الجواهر الضمان فی الأمر الأول حیث قال: (فالتحقیق حینئذ کون المدار علی المستفاد من النصوص المزبورة وغیرها، مما صرح فیها بالضمان به والتعدیة منه إلی مشابهه فی ذلک بالإجماع أو بفهم عرفی ینتقل منه إلی کون المذکور مثالاً لما کان من سنخه)، غیر ظاهر الوجه، إلا أن یرید من النصوص المزبورة الأعم من الکلیات والأمثلة، لکنه خلاف ظاهر قوله (مثالاً) فی آخر کلامه المتقدم.

وعلیه فلو شک فی أحد الأمرین لا یمکن التعدی بل الأصل عدم الضمان.

کما أن قوله بعد ذلک: (والظاهر عدم کون التعدی والتفریط الموجبین للضمان فی الأمین من ذلک حتی یصح التعدی منها إلی ما ماثله فی غیر الأمین، فیکون دلالة السارق وفتح الباب ومنع المالک حراسة ماشیته موجباً للضمان، باعتبار إیجاد مثله فی الأمین الذی مدار ضمانه علی التعدی والتفریط الصادق ثانیهما فی المفروض إذا کان من الأمین دون غیره) انتهی.

محل نظر، إذ دلالة السارق وفتح الباب ومنع المالک حراسة ماشیته یجب أن یقال بأنها موجبة للضمان أیضاً فی ما نحن فیه، إذ یشمله الأدلة العامة: مثل ﴿فمن اعتدی﴾((1))، ومثل ﴿وجزاء سیئة﴾((2))، وغیرهما.

وقد ذکر الفقهاء أنه لو فتح باب القفص أو باب الاصطبل أو ما أشبه، فطار الطائر وهربت الماشیة کان ضامناً، وهو مقتضی القاعدة.

ثم من الکلیات المذکورة فی الآیات وبعض الروایات،

ص:107

ومن الأمثلة المذکورة فی جملة من الروایات مما ملاکها آت فی غیر تلک الأمثلة، یعلم عدم اعتبار قصد توقع العلة فیه، ولا أکثریة ترتب التلف به، ولا منشأیته، بل ولو کان ذلک نادراً فإنه یوجب الضمان إذا صدق أحد الأمرین، بل ولو کان قصده الإحسان، فإن القصد الحسن کقصد الطبیب والبیطار وما أشبه لا یوجب رفع الضمان.

وکذا قصد من دعی إنساناً إلی داره فعقره کلبه، وإن لم یکن حین الدعوة متوجهاً إلی وجود الکلب، أو إلی احتمال عقر الکلب له، فإن الضمان فوق (ما علی المحسنین من سبیل) دلالة، فإنه حاکم علیها ولذا یقدم علیها.

ثم إنک حیث قد عرفت أن حفر البئر قد یکون فی الملک موجباً للضمان، وقد یکون فی غیر الملک غیر موجب للضمان، یظهر وجه النظر فی قول الجواهر وقول المطلقین حیث قال:

(فقد أطلق المصنف وغیره کون حفر البئر فی غیر الملک سبباً للضمان، وهو أعم من الحفر فی طریق مسلوک، أو فی ملک الغیر، أو فی ملک مشترک، بل عن ظاهر الغنیة الإجماع علی ذلک) انتهی.

فإنه لا یمکن الالتزام بذلک، والإجماع ظاهر الاستناد کما هو واضح.

ومن ذلک یعرف حال ما إذا حفر بئراً فی أرضه، ثم ترک الأرض وأعرض عنها حتی التحقت بالمباحات وأخذها غیره أو لم یأخذها.

وحال ما إذا حفر بئراً فی ملک الغیر، ثم اشتراها أو ما أشبه.

وحال أفواه القنوات فی الصحاری المکشوفة.

وحال ما إذا حفر بئراً وجعل حول فوهتها محجراً ثم سقط المحجر، أما إذا أسقطه غیره فلا یبعد أن یکون الضمان علی المسقط، لأنه یعد عرفاً السبب

ص:108

والمعتدی وفاعل السیئة وما أشبه.

وحال ما إذا جعل أسلاکاً شائکة أو أسلاکاً کهربائیة حول مکان حال حفر البئر.

نعم ینبغی أن یتکلم حول أنه هل یجوز أن یجعل ذلک مما فیه خطر علی الناس، إذا أراد بذلک حفظ مال نفسه، کالبنوک أو کالدور المعرضة لمجیء السارق وما أشبه، احتمالان:

من جواز الدفاع عن المال والأرض والنفس ولو بقتل الطرف، کما فی الروایات المذکورة فی کتابی الدیة والقصاص ونحوهما.

ومن أن إزهاق النفس المحترمة بمجرد احتمال سرقة أو ما أشبه غیر معلوم الجواز، ولعل الموارد تختلف، فإذا کان السارق یأتی ویسرق ما قیمته مثلاً مقدار دینار یمکن أن یقال بعدم الجواز، أما إذا کان السارق إذا أتی سرق مالاً کبیراً أو هتک عرضاً أو قتل نفساً کان ذلک جائزاً، وذلک لمسألة الأهم والمهم وغیرها.

ومنه یعلم حال ما إذا احتمل وقوع إنسان آخر فی المحذور، أی غیر السارق کالذی یطیّر الحمام، أو الذی یرید العبور من السطح إلی مکان آخر، أو ما أشبه، سواء کان عمله ذلک جائزاً کالمضطر الهارب من السلطة، أو حراماً کالذی یطیر الحمام فإن دخوله دار الغیر لیس بجائز.

وإذا حفر فی الملک المشترک بینه وبین غیره فسقط فیها الشریک، فالظاهر الضمان للکل لا للنصف باعتبار أن نصفه له، إذ سببیة الحفر للقتل وللعطب لا قید لها.

نعم لو حفر اثنان أو لاثة أو أکثر بئراً فعطب بسببها إنسان أو حیوان موتاً أو نقصاً أو جرحاً، فالظاهر ضمان الجمیع علی حد سواء، سواء کان الحفر

ص:109

من أجیر المشترکین بأن أعطیا مالاً لإنسان فحفر البئر، أو حفر أحدهما نصفها الفوقانی والآخر نصفها التحتانی، أو حفر کل واحد منهما النصف عمودیاً، لوحدة الملاک فی الجمیع.

ولا فرق بین أن یکون الحفر فی الطریق لمصلحة المسلمین کالحفر لبالوعة میاه الأمطار والاستقاء ونحو ذلک، أو لم یکن بل کان عدواناً أو عبثاً واعتباطاً، أو لمصلحة نفسه أو ما أشبه، لإطلاق الأدلة المتقدمة.

ولذا قال فی الجواهر: مقتضی إطلاقهم عدم الفرق فی المتردی بین أن یکون المالک أو غیره، وبین الداخل بإذنه أو غیره، وبین کون البئر مکشوفة أو مغطاة، بل مقتضی إطلاق غیر واحد عدم الفرق بین کون ذلک لمصلحة المسلمین وغیره. بل عن الفخر التصریح بالأخیر، لکن عن الشیخ والفاضل وثانی الشهیدین والأردبیلی عدم الضمان إذا کان الحفر فی الطریق لمصلحة المسلمین، کالحفر للبالوعة والاستقاء ونحو ذلک، واستحسنه المصنف، إلاّ أن ما سمعته من النصوص المشتملة علی العموم اللغوی وترک الاستفصال یقتضی الضمان مطلقاً) انتهی.

نعم قوله: (وبین الداخل بإذنه أو غیره) فیه نظر، إذ لو لم یکن الداخل بإذنه ودخل وسقط، فإن مقتضی القاعدة عدم الضمان، کما فی الکلب.

وقد تقدم روایة السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل دخل دار قوم بغیر إذنهم فعقره کلبهم، قال: لا ضمان علیهم، وإن دخل بإذنهم ضمنوا»((1)).

ص:110

وکیف کان، فیؤید ما ذکرناه من عدم الضمان فی الأسلاک الشائکة والکهربائیة إذا جرحت أو قتلت اللص، ما رواه أحمد بن محمد بن أبی نصر فی الصحیح، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: «إذا قدرت علی اللص فارمه وأنا شریکک فی دمه»((1))، فإن الملاک فی الأمرین واحد.

کما یؤید ما ذکرناه من ضمان الشریک لشریکه فیما إذا حفر بئراً، ما رواه أبو بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی حائط اشترک فی هدمه ثلاثة نفر، فوقع علی واحد منهم فمات، فضمن الباقین دیته، لأن کل واحد منهما ضامن لصاحبه»((2)).

ومنه یعلم حال ما إذا صنعا عریشاً للوقوف علیه للهدم أو البناء أو ما أشبه، فسقط أحدهما فمات أو عطب، وحال ما إذا صنع العریش صاحب البیت أو المعمار أو ما أشبه فسقط العامل، وحال ما إذا انهدمت الدار فذهبوا ضحیة، أو انهدم سقف المنجم أو حائطه مثلاً فقتلوا أو جرحوا أو ما أشبه، وإن کانت بعض فروض المسألة مشکلة.

ولا یخفی أن روایات (أضر بطریق المسلمین) کما تقدم وشبهها، بل بعض العمومات یشمل الضمان بمثل صنع الدکة فی الطریق، أو إلقاء القمامات کقشور البطیخ ونحوها، بل عن المبسوط التصریح بالضمان فی الأخیر، وتقیید المحقق والعلامة فی بعض کتبهما بمن لم یر القمامة غیر ظاهر، لإطلاق الأدلة.

وقد ذکرنا فی کتاب الدیات جملة من فروع المسألة، والتی منها إلقاء الثلج من السطوح فی الشوارع والأزقه وما أشبه.

ص:111

الأمور الاضطراریة کالشمس والماء ونحوهما، أو الاختیاریة اختیاراً حیوانیاً کالسبع المفترس له.

﴿فجزاء سیئة سیئة﴾((1))، و﴿من عاقب﴾((2))، و﴿فاعتدوا﴾((3))، وما أشبه، إنما ینطبق علی الإنسان المباشر لا علی السبب.

لکن فی الریاض ناقش فی الحکم المشهور أولاً، وذکر أنها مقتضی القاعدة لولا الإجماع، لأن القوة لا تدفع الضمان عن السبب بعد وجود ما یقتضی ضمانه أیضاً، وهو ما مر من حدیث نفی الضرر، ولا امتناع فی الحکم بضمانهما معاً، وتخیر المالک فی الرجوع إلی أیهما شاء کالغصب، فلولا الإجماع الظاهر المعتضد بالأصل لکان القول بضمانهما کترتب الأیدی فی الغصب فی غایة الحسن.

ثم قال: (وعلی هذا نبّه خالی العلامة (دام ظله) فی حاشیته علی شرح الإرشاد، إلاّ أن ظاهره (سلّمه الله) المصیر إلیه، أو بقائه فی شباک التردد من دون أن یقطع بما ذکره الأصحاب، ولعله لتوقفه فی فهم الإجماع، وتردده فی قبول حکایته من ناقله لعدم قطعه به، وهو حسن، ولکن الإجماع ظاهر فالمصیر إلی ما ذکروه متعین).

أقول: لا إشکال فی مثل الإحراق بالشمس والإلقاء فی الماء والمسبعة وما أشبه، وإنما الإشکال فی فاعلین مختارین أحدهما مقدم علی الآخر، کما فی حافر البئر ودافع غیره إنساناً فیها.

ص:113

ویؤید المشهور أحادیث الزُبیة، فإن الإمام (علیه السلام) لم یجعل شیئاً من الدیة علی الحافر، وإنما جعل الدیة علی المباشر.

فعن مسمع بن عبد الملک، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن قوماً احتفروا زبیة للأسد بالیمن فوقع فیها الأسد، فازدحم الناس علیها ینظرون إلی الأسد فوقع رجل، فتعلق بآخر، فتعلق الآخر بآخر، والآخر بآخر، فجرحهم الأسد، فمنهم من مات من جراحة الأسد، ومنهم من أخرج فمات، فتشاجروا فی ذلک حتی أخذوا السیوف، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): هلموا أقض بینکم، فقضی أن للأول الربع من الدیة، وللثانی ثلث الدیة، وللثالث نصف الدیة، وللرابع الدیة کاملة، وجعل ذلک علی قبائل الذین ازدحموا، فرضی بعض القوم وسخط بعض، فرفع ذلک إلی النبی (صلی الله علیه وآله) وأخبر بقضاء أمیر المؤمنین (علیه السلام) فأجازه»((1)).

وفی روایة محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی أربعة اطلعوا فی زُبیة الأسد، فخرّ أحدهم فاستمسک بالثانی، واستمسک الثانی بالثالث، واستمسک الثالث بالرابع حتی أسقط بعضهم بعضاً علی الأسد، فقتلهم الأسد، فقضی بالأول فریسة الأسد، وغرّم أهله ثلث الدیة لأهل الثانی، وغرّم الثانی لأهل الثالث ثلثی الدیة، وغرّم الثالث لأهل الرابع الدیة کاملة»((2)).

فإن هذین الحدیثین ومثلهما غیرهما تدل علی عدم شیء

ص:114

علی حافر الزُبیة، مع وضوح أن الزُبیة تحفر کما تحفر البئر.

نعم لا یبعد الحکم بما ذکره الریاض فیما إذا کان کلاهما عرفاً سبباً، کما إذا حفر أحدهما بئراً والآخر ألقی إنساناً فی البئر، وقد فعلا ذلک بقصد إهلاک ذلک الإنسان، أو وضع أحدهما سکینة حادة فی مکان، وألقی الآخر إنساناً علی تلک السکینة فقتلته، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ویؤید اشتراکهما ما رووه فی حکم من أمر غیره بالقتل، مثل ما رواه زرارة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی رجل أمر رجلاً بقتل رجل فقتله، قال: «یقتل به الذی قتله، ویحبس الآمر بقتله فی الحبس حتی یموت»((1)).

ومثله روایة المسمعی: إن أبا عبد الله (علیه السلام) دخل علی داود بن علی لما قتل المعلی بن خنیس، فقال: «یا داود قتلت مولای وأخذت مالی»، فقال داود: ما أنا قتلته ولا أخذت بمالک، فقال: «والله لأدعونّ الله علی من قتل مولای وأخذ مالی»، فقال: ما أنا قتلته((2)).

وعن المسمع فی حدیث: إن أبا عبد الله (علیه السلام) دخل علی داود بن علی، لما قتل المعلی بن خنیس فقال: «یا داود قتلت مولای وأخذت مالی»، فقال داود: ما أنا قتلته ولا أخذت بمالک، فقال: «والله لأدعون الله علی من قتل مولای وأخذ مالی»، فقال:  ما أنا قتلته، ولکن قتله صاحب شرطتی، فقال: «بإذنک أو بغیر إذنک»، فقال: بغیر إذنی، فقال: «یا إسماعیل شأنک به»، فخرج إسماعیل والسیف معه حتی قتله فی مجلسه((3)).

ص:115

فإن الظاهر أنه إذا کان بإذنه کان یعد قاتلاً، وقد ذکرنا فی کتاب الدیات صحة تسمیة معاویة ویزید وهارون والمأمون ومن أشبههم قاتلاً، حیث قتل الحسن والحسین وموسی بن جعفر والرضا (علیهم السلام)  بسبب عبیدهم وغلمانهم والمطیعین لأوامرهم.

ومثل حدیث زرارة، فی من أمسک رجلاً فقتله رجل آخر، ما رواه الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «قضی علی (علیه السلام) فی رجلین أمسک أحدهما وقتل الآخر، قال: یقتل القاتل ویحبس الآخر حتی یموت غماً، کما حبسه حتی مات غماً»((1)).

وفی روایة سماعة، قال: قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل شدّ علی رجل لیقتله والرجل فار منه فاستقبله رجل آخر فأمسکه علیه حتی جاء الرجل فقتله، فقتل الرجل الذی قتله، وقضی علی الآخر الذی أمسکه علیه أن یطرح فی السجن أبداً حتی یموت فیه، لأنه أمسکه علی الموت((2)).

وفی روایة السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن ثلاثة نفر رفعوا إلی أمیر المؤمنین (علیه السلام)، واحد منهم أمسک رجلاً وأقبل الآخر فقتله والآخر یراهم، فقضی فی الربیئة أن تسمل عیناه، وفی الذی أمسک أن یسجن حتی یموت کما أمسکه، وقضی فی الذی قتل أن یقتل»((3)).

إلی بعض الروایات الأخر التی تشرک السبب والمباشر فی العقاب، وإن

ص:116

اختلف العقاب، فإن ذلک مما یؤید قول الریاض.

وکأنه لذا قال الجواهر: (نعم قد یشک فی صورة ما لو قصدا الاشتراک فی الإتلاف بأن فعل بالسبب سببه لإرادة مباشرة الإتلاف من المتلف، کما لو نصب سکیناً فی الأرض لیدفعه الآخر علیها مثلاً).

فقوله بعد ذلک: (مع أن التحقیق فیها أیضاً کون الضمان علی المباشر الذی یسند الفعل إلیه، وإن کان ذلک معیناً له وصار فعله من المعدات، کما هو واضح بأدنی تأمل فی الفرق بین المعدات القریبة والبعیدة) محل نظر، ولذا یسند العرف الفعل إلیهما معاً، ویقال: إنهما معاً معتد وفاعل سیئة وما أشبه، بل لعل کلام المشهور منصرف إلی ما لم یکن السبب أیضاً فعل ما فعل بقصد العدوان.

قال فی المسالک: (إن اتفقا فی وقت واحد اشترکا فی الضمان، لعدم الترجیح، وإن تعاقبا فالضمان علی المتقدم فی التأثیر لاستقلاله بالضمان أولاً فکان أولی، وهو سبب السبب فیجب وجود المسبب عنده).

ولعله أراد ما فی التذکرة قال: (ولو تعدد السبب فالضمان علی المتقدم منهما إن ترتبا، کما لو حفر شخص بئراً فی محل عدواناً، ووضع آخر حجراً فیه، فعثر إنسان بالحجر فوقع فی البئر، فالضمان علی واضع الحجر، لأنه السبب المؤدی إلی سبب الإتلاف، فکان أولی بالضمان، لأن المسبب یجب مع حصول سببه فیه، فوضع الحجر یوجب التردی، أما لو انتفی الترتیب، فالضمان علیهما، کما لو حفر ووضع الحجر فالضمان علیهما).

فإن المنصرف من هاتین العبارتین وأمثالهما أن حفر البئر

ص:117

لم یکن لأجل الإماتة، بل لأجل عمل لنفس الحافر کالاستقاء أو نحو ذلک.

نعم ما ذکره الریاض من التخییر فی التضمین فی السبب والمباشر غیر ظاهر الوجه، إذ مقتضی القاعدة التشریک لا التخییر کما یأتی فی السببین.

ومنه یعلم أن إشکال المحقق الرشتی علی صاحب الریاض بالمنع من کون السبب مضمناً مطلقاً، (إذ المستفاد من أدلته سببیته للضمان، حیث لا یکون فیه من یستند إلیه الإتلاف عرفاً، إذ لم نجد من هذه الأدلة ما یقضی بالعموم، غیر أنا حصلنا من مجموعها أن التسبیب إذا لم یکن معه فاعل مختار ویمکن تضمینه المسبب أی فاعل السبب، وأما معه فلا) انتهی، غیر ظاهر الوجه.

ولعله لذا قال المحقق الرشتی أخیراً: (لکن الإنصاف أن هذا المعنی مع عدم کونه جموداً علی ظاهر الأخبار، ومستنبطاً من مجموعها، لا یجدی فی صورة التساوی مطلقاً، سواء کان بین السبب والمباشر أو بین السببین، لأن الاستناد العرفی الذی قلنا بکونه مضمناً قائم).

نعم تصدیقه أخیراً لصاحب الریاض فی کونه کالغصب فی مسألة ترتب الأیدی بقوله: (فدعوی عدم قیام الاستناد العرفی إلاّ بهما معاً مجازفة، وکذا فی صورة اجتماع السبب والمباشر المساوی، بل الظاهر تحقق النسبة العرفیة بالنسبة إلی کل واحد مستقلاً، لأن بناءها علی التأثر الناقص، وقضیة ذلک الحکم بالتأخیر دون التشریک، فلابد أن یستند فی التشریک الذی هو ظاهر الأصحاب إلی الاتفاق والإجماع) إلی آخر کلامه.

قد عرفت أنه محل نظر.

فتحصل: أن مقتضی القاعدة أن السبب والمباشر

ص:118

إذا استند إلیهما الفعل عرفاً کانا شریکین فی الضمان لاشتراکهما فی التلف الحاصل خارجاً، فإنه لولا الحجر لم یحصل التردی فی البئر، کما أنه لولا البئر لم یؤثر العثور بالحجر تلفاً، وإلیه مال الجواهر أخیراً.

وکیف کان، فقد قال فی القواعد: والحوالة علی المباشر لو جامع السبب إلاّ مع ضعفه بالتغریر، کمن قدم طعام غیره إلی آکل جاهل، فالضمان یستقر علی الآمر.

وقال فی مفتاح الکرامة: قالوا إنه یستثنی من ذلک ما إذا ضعف المباشر، کما اقتصر علی ذلک جماعة، وهذا یشمل الضعف بالإکراه والغرور، بل والشمس والنار والریح إن صدق علیها اسم المباشرة.

وفی الدروس واللمعة والروضة إلاّ مع ضعفه بالإکراه أو الغرور، واقتصر فی الارشاد علی الأول، وفی الکتاب هنا علی الثانی، ثم قال: فی الآمر الغار أنه ذکره الدروس والروضة فی المقام، وبه طفحت عباراتهم عند الکلام علی الأیدی المترتبة علی ید الغاصب.

وفی الجواهر أضاف علی الآمر الغار ما لو لم یکن منه أمر بل مجرد تقدیمه له ضیافة، قال: (وإن قال فی التذکرة من قال کُلْه ولم یقل إنه ملکی ولا طعامی ولا طعام فلان غصبته بل أطلق، فوجهان، أقویهما الضمان لأنه غره أیضاً، بل لو کان الطعام ملک المأمور المغرور ضمنه له أیضاً، لأنه وإن کان قد سلطه علیه وصیره بین یدیه إلاّ أنه باعتقاده أنه ملک الغیر، وأنه مسلط علی إتلافه بغیر عوض، فلیس تسلیمه له تسلیماً تاماً یتصرف فیه تصرف الملاک، فلذلک ضعف مباشرته بالغرور، وما اشتهر من أن قرار الضمان علی من تلف فی یده المال

ص:119

إنما هو فی غیر الفرض).

أقول: وإنما تخصص قاعدة الضمان بمن تلف فی یده بذلک، لقوله (علیه السلام): «المغرور یرجع إلی من غر»((1))، الشامل للمقام فإنه مقتضی الجمع بینهما عرفاً.

ثم إنه یؤید کون الضمان علی السبب إذا کان أقوی من المباشر ما ورد فی شهود الزور، کما تقدمت جملة من روایاته، حیث إن الضمان علی شاهد الزور لا علی الحاکم بالقتل أو الجلد أو نحوهما، أو الجلاد المباشر للقتل، أو الناس المباشرین للرجم، أو ما أشبه، فإن ذلک بسبب أن السبب أقوی من المباشر.

بل وما ورد فی حکم من أمر عبده بالقتل، حیث روی إسحاق بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل أمر عبده أن یقتل رجلاً فقتله، قال: فقال: «یقتل السید به»((2)).

وعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل أمر عبده أن یقتل رجلاً فقتله، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «وهل عبد الرجل إلاّ کسوطه أو کسیفه، یقتل السید ویستودع العبد السجن»((3)).

وفی الوسائل نقل العلامة فی المختلف عن الشیخ فی الخلاف أنه قال:

اخلتف روایات أصحابنا فی أن السید إذا أمر عبده بقتل غیره فقتله فعلی من یجب القود، فروی فی بعضها أن علی السید القود، وفی بعضها أن علی العبد

ص:120

القود ولم یفصلوا، قال: والوجه فی ذلک أنه إن کان العبد مخیراً عاقلاً یعلم أن ما أمره به معصیة، فإن القود علی العبد، وإن کان صغیراً أو کبیراً لا یمیز واعتقد أن جمیع ما یأمره به سیده واجب علیه فعله، کان القود علی السید.

أقول: وقد ذکرنا فی کتاب القصاص أنه لعل الجمع العرفی بین الروایات أنه إن کان المأمور یعد آلة فالقتل علی الآمر، وإلاّ کان القتل علی المأمور، والعبد غالباً کالآلة، کما أشار إلیه الإمام (علیه السلام).

وعلی أی حال، فمن هذه الروایات یستفاد أن السبب لو کان أقوی من المباشر کان الضمان علیه.

کما أنه یؤید أیضاً ضمان السبب الأقوی ما رواه الوسائل، عن رزین، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی حدیث قال: «إیاک أن تدفع فتکسر فتعزم»((1)).

وبذلک یظهر أن استدلال المحقق الرشتی بروایة رزین فی المسألة السابقة علی بعض ما رآه غیر ظاهر الوجه.

ص:121

نائمة فقتلته فإن علیها الدیة من مالها خاصة إن کانت إنما ضائرت طلب العز والفخر، وإن کانت إنما ضائرت من الفقر فإن الدیة علی عاقلتها»((1)).

ولذا أفتی الفقهاء أن النائم إذا کسر إناء إنسان یکون ضامناً، فإن القسر لا یوجب رفع الضمان.

ولا ینافی هذا روایة عبید الله بن زرارة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل وقع علی رجل فقتله، قال: «لیس علیه شیء»((2)).

فإن الظاهر منه أنه لیس علیه بالذات، وأما علی العاقلة فعلیه الشیء، کما هو مقتضی القاعدة.

وأما المکرَه ففی الجواهر (عند قول الشرائع المتقدم): بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک.

وقد استدل لعدم الضمان المحقق الرشتی بأمور:

الأول: انتساب الفعل وهو التلف عرفاً إلی المکرِه المسبب، فلا یقال لمن استکره علیه فی ذبح شاة الغیر مثلاً إنه المتلف، کما یشهد به قولک بنی الأمیر الدار، مع أن الأمیر الآمر، وربما یکون أضعف من الاکراه.

الثانی: قاعدة الإحسان، بناءً علی شمولها لکل فعل مرخص فیه شرعاً وعرفاً، وإن لم یکن إحسان بالنسبة إلی الغیر، فإن الإتلاف المقصود به دفع الضرر عن النفس أو المال حسن.

الثالث: منافاة حکمة الإذن الشرعی للضمان هنا، وإن لم تکن ملازمة دائمة بین الإذن وعدم الضمان، لأن الإذن فی إتلاف مال الغیر حال الإکراه إنما هو لأجل دفع الضرر عن المکره نفساً أو مالاً، فینافیه ضمانه قیمة المتلف

ص:123

التی قد تزید علی ما یندفع به الإکراه من التضرر.

الرابع: دلیل رفع القلم عما استکرهوا علیه((1))، فإن العمل به فی مثل المقام فی الجملة یقینی وإن لم یکن مطرداً.

لکن لا یخفی إمکان المناقشة فی بعض الأدلة المذکورة، فمثلاً الدلیل الأول الفعل مسند إلیهما المکره بالکسر وبالفتح، کما أن بناء الأمیر المدینة أو الدار مسند إلیه تارة وإلی البناء أخری، کما أنه قد یسند أیضاً إلی المعمار والمهندس المشرف علی عمل البناء، فإن فی الحقیقة البانی هو البناء وأما غیره فالإسناد إلیه علی ضرب من المجاز، کما أن قاتل الحسین (علیه السلام) فی الحقیقة هو الشمر مثلاً وإنما یسند إلی عمر وابن زیاد ویزید علی ضرب من التسامح، وإن کنا قد ذکرنا فی کتاب القصاص عدم استبعاد أن تکون النسبة حقیقیة أیضاً، ولذا ورد فی الروایات أن یزید (علیه اللعنة) قاتل الحسین (علیه السلام) وهکذا، فالاستدلال بهذا غیر خال عن المناقشة.

کما أن استدلاله الثانی أیضاً قد تقدم فی بعض المسائل السابقة ضعفه، فإن الإحسان لا یخصص أدلة الضمان، ولذا یؤخذ الطبیب والبیطار إذا لم یأخذ البراءة بالضمان مع أنه محسن محض، ثم التعدی من الإحسان إلی الغیر الذی هو منصرف النص إلی الإحسان إلی النفس فیه خفاء، وإن کان الشیخ المرتضی (رحمه الله) فی المکاسب استدل بمثل ذلک فی النهی عن المنکر والتعاون علی الإثم بأن یکون شرب الإنسان بنفسه الخمر من التعاون علی الإثم، وبناء الإنسان المسجد من التعاون علی البر.

أما منافاة حکمة الإذن للضمان کما استدل به فی ثالث أدلته فأکثر ضعفاً،

ص:124

إذ حکمة الإذن لدفع الضرر عن النفس والمال وما أشبه، فدفع الضرر یکفی فی حکمة الإذن ولا یحتاج إلی عدم الضمان، أما إذا تساوی المالان أو الضرران فهو محل نظر، مثلاً یقول: اقطع ید زید وإلاّ قطعت یدک، أو أتلف دینار زید وإلاّ أخذت دیناراً منک.

والکلام فی هذا المبحث موکول إلی بحث الإکراه، وهو کلام طویل فی حدوده وخصوصیاته، ولذا کان الإذن الشرعی فی المخمصة بالأخذ من أموال الناس، ولکن لا یوجب ذلک سقوط الضمان، ویقول الفقهاء بالضمان جمعاً بین الحقین، وکذا ما یشبه ذلک کإلقاء مال الغیر فی البحر فی السفینة المخطورة ثم ضمانه، کما ذکروا ذلک فی باب الضمانات فی الدیات وغیرها.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام المحقق الرشتی هنا حیث قال: (إن الضرر إذا توجه إلی الشخص ابتداءً لم یجز دفعه بإضرار الغیر، فلو وقع فی ضرر مندفع بإضرار الغیر لم یجز، مثل أن یقال لأحد: أرید منک درهماً من مالک أو من السرقة، فلیس له اختیار الثانی دفعاً للضرر عن النفس، وإن توجه إلی الغیر أولاً جاز ارتکابه إذا استلزم عدم الارتکاب ضرراً مثله أو دونه بعکس الأول، وما نحن فیه من القسم الأخیر لأن الإکراه علی الإتلاف إضرار متوجه إلی الغیر بحیث یستلزم عدم ارتکابه ضرر آخر علی المکره).

إذ یرد علی الأول: إنه لا کلیة لما ذکره، فإنه إذا توجه إلیه أسد یرید افتراسه وعلم أنه لو هرب منه افترس غیره، جاز له الفرار مع أنه یعلم أن فراره یستلزم افترس غیره، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

کما یرد علی الثانی: إنه لا دلیل علی جوازه مطلقاً، فلو قال له: أعطنی دیناراً من زید، وکان یعلم أنه إذا لم یعطه أخذ دیناراً منه أو نصف دینار، لا دلیل

ص:125

علی جواز أن یعطیه دیناراً من زید، وبأی ملاک یعطیه ذلک وهو حرام فی نفسه والضرر المتوجه إلیه أقل أو مثله کما فرض، فإن صدق دلیل الإکراه علی مثل المقام فیه خفاء، بل الظاهر أن العرف لا یفهم من دلیل الإکراه مثل ذلک، ولذا إذا اعتذر بأنه کان مکرهاً، یقال له: وأی إکراه وقد کنت تتمکن أن لا تعطیه وإن أخذ منک الدینار أو نصفه، بل فی أخذه نصف الدینار منه أوضح.

نعم دلیله الرابع: وهو رفع القلم((1)) فی موقعه، لأن الظاهر من دلیل الرفع رفع جمیع الآثار لا الأمور التکلیفیة فقط، کما فصلنا ذلک فی بعض مباحث الفقه، وإن کان المشهور لا یقولون بذلک، لکنا استظهرناه من إطلاق الدلیل بعد عدم الفرق بین الحکم الوضعی والتکلیفی فی لسان الشارع فی أمثال هذه الموارد، وإنما یخرج الحکم الوضعی عن إطلاق دلیل الرفع بأدلة خاصة، فما لم تکن تلک الأدلة الخاصة یجب أن نقول بالإطلاق، وهو حاکم علی مثل «الغصب کله مردود» لأن رفع القلم عنوان ثانوی وارد علی العناوین الأولیة کما قرر فی محله.

وسیأتی فی کلام الجواهر اقتضاء الرفع ما یشمل الوضع أیضاً، وأن ما یکون مرفوعاً ویکون الوضع فیه موجوداً إنما هو بدلیل خارج.

ولو أکرهه علی قتل إنسان، فبالإضافة إلی أنه لا یجوز له، أنه لو فعله کان ضامناً، لأن دلیل عدم التقیة فی الدم یخصص دلیل الإکراه حسب ما هو مقتضی الجمع بینهما عرفاً.

فعن محمد بن مسلم، فیما رواه الکافی، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «إنما جعل التقیة لیحقن بها الدم، فإذا بلغ الدم فلیس تقیة»((2)).

ص:126

وفی روایة أبی حمزة الثمالی، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لم تبق الأرض إلاّ وفیها منا عالم یعرف الحق من الباطل»، وقال: «إنما جعلت التقیة لیحقن بها الدم، فإذا بلغت التقیة الدم فلا تقیة»((1)) الحدیث.

وعن الصدوق فی الهدایة، عن الصادق (علیه السلام) إنه قال: «لو قلت إن تارک التقیة کتارک الصلاة لکنت صادقاً، والتقیة فی کل شیء حتی یبلغ الدم فإذا بلغ الدم فلا تقیة»((2)).

أقول: ومن هنا اشتهر أنه لا تقیة فی الدماء، وقد رواه هامش الجواهر عن البحار.

قال فی الجواهر: (وکأن المصنف أشار بالاقتصار علی المال إلی الاحتراز عن النفس فإن الإکراه علی إتلافها لا یوجب سقوط الضمان عن المکره، نعم فی الجرح إشکال من حیث تناول قوله (علیه السلام): «لا تقیة فی الدماء» له وعدمه) انتهی.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی قول الجواهر، فإنه بعد أن اعترف بأن الأصحاب فی المقام ظاهرهم عدم رجوع المالک علی المکرَه بشیء قال:

(ولکن مع ذلک إن لم یکن إجماعاً لا یخلو من نظر، خصوصاً مع عود النفع إلی المباشر باعتبار مباشرته الإتلاف، وإن رجع هو علی المکره.

بل قد یقال: إن القاعدة تقتضی اختصاص الضمان بالمباشر الذی هو المکره وإن أثم المکره لاستقلال المباشر بالإتلاف، ولکن ضمنّا المکره للدلیل

ص:127

لا لقوة السبب علی المباشر المخصوصة بما إذا کان الإسناد حقیقة للسبب دون المباشر الذی هو کالریح والشمس.

بل قد یقال بشمول قوله (علیه السلام): «کل مغصوب مردود»((1)) له، وإن کان مکرهاً علی تناول المغصوب والتصرف فیه، بل ینبغی الجزم به فیما لو کان مغصوباً فی یده قبل الاکراه، فأکره علی إتلافه، بل هو کذلک فی کل مضمون فی یده ثم أکره علی إتلافه، لأن رجوع المالک حینئذ علیه باعتبار حکم الضمان السابق، بل لا ینافیه کلام الأصحاب المراد منه عدم الرجوع من حیث الإتلاف الإکراهی خاصة) إلی آخر کلامه، فإنه یرد علیه:

أولا: إن الحکم کما عرفت علی وفق القاعدة ولا حاجة إلی الإجماع، والمجمعون إنما فهموا الحکم من النصوص، فإنه لو أکره کان مقتضی رفع القلم عدم ضمانه وإن کان النفع یعود إلیه بالمباشرة، کما إذا أکرهه بأکل طعام الغیر وإلاّ ضرب عنقه فأکله، فإن الحکم مرفوع عنه، کما أن الحکم بالعقاب أیضاً مرفوع عنه، کما فی المرأة التی زنت اضطراراً علی ما سیأتی.

وثانیاً: إن ما جعله ینبغی الجزم به مما کان مغصوباً فی یده قبل الإکراه فأکره علی إتلافه حیث ذکر أنه یبقی علی حکم ضمانه، فیه: إن مقتضی القاعدة أنه إذا تبدل الموضوع تبدل الحکم، فإنه کان ضامناً قبل الإکراه، فإذا أکره لم یکن ضامناً، لأن الموضوع تبدل إلی الإکراه، کعکسه بأن کان مکرهاً فرفع

ص:128

الإکراه فإنه یضمن لأن دلیل الإکراه قد سقط، والاستصحاب لا مجال له بعد تبدل الموضوع.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره أخیراً فی مسألة ضمان المکره بقوله:

(ومنه یعلم الوجه حینئذ فی تخیر المالک فی الرجوع علیهما، فإن رجع علی المکره بالکسر لم یرجع علی المکره بالفتح، بخلاف العکس، علی نحو ما سمعته فی قرار الضمان علی من تلف المال فی یده فی الأیادی المتعاقبة) انتهی.

فإنه لا وجه للرجوع علی المکره بالفتح مطلقاً بعد رفع الشارع القلم عنه مما یشمل التکلیف والوضع.

لا یقال: فلماذا لا یرفع الوضع فی الخطأ والنسیان مع أنهما ذکرا مع الإکراه فی سیاق واحد.

لأنه یقال: إن ذلک إنما یستفاد من لحن الآیة وبعض الروایات والإجماع بأن المخطئ والناسی إنما یرفع عنهما المؤاخذة الدنیویة بالعقاب والأخرویة بالنکال، قال سبحانه: ﴿ربنا لا تؤاخذنا إن نسینا أو أخطأنا﴾((1))، وسیاق حدیث الرفع فیهما سیاق الآیة المبارکة، وذلک بخلاف الإکراه الذی ظاهر الحدیث رفع آثاره مطلقاً.

ولذا قال الجواهر: رفع الشارع حکم الإکراه عن المکره الذی یمکن إرادة ما یشمل الوضع منه أیضاً، وإن لم یکن کذلک فی الخطأ والنسیان للدلیل.

ثم إنه لو ظن کونه مکرهاً ولم یکن فی الواقع مکرهاً کان مقتضی القاعدة الضمان، لأنه لا یکون السبب أقوی من المباشر من جهة السالبة بانتفاء الموضوع، إذ لا سبب أصلاً وإنما هو توهم السبب.

ص:129

کما إذا أمر زیداً الجائر بکسر مال عمرو، فظن زید بن خالد أنه المراد، بینما کان المأمور هو زیداً بن خویلد، أو إذا أمره بکسر مال زید فظنه الجائر فتبین أنه صدیقه الذی لا یرید تنفیذ الوعد والوعید، أو ظن الجائر جاداً بینما لم یکن جاداً، فإن الإکراه أمر واقعی لا أمر خیالی، ولا دلیل علی أن الخوف یوجب أن یکون محکوماً بحکم الإکراه.

فلیس فی المقام دلیل یدل علی تنزل الخوف منزلة الواقع، کما دل فی خوف الصوم والطهارة وما أشبه.

أما لو انعکس بأن کان مکرهاً فی الواقع لکنه لا یعلم بأنه مکره وإنما فعل الشیء عن عمد، فالظاهر أنه ضامن لعدم صدق الإکراه فیما إذا لم یعلم بذلک، لأن المنصرف من الإکراه، الإکراه الذی علمه، وإلاّ یقال له عرفاً أنت لم تکن مکرهاً، وإنما فعلت ذلک بقصد وسوء نیّة.

ولو قیل: بأن الاکراه یشمله لغة، لأن الألفاظ حقیقة فی واقعها لا فی الأمور الخیالیة.

قلنا: انصراف الدلیل عن مثله کاف فی عدم کونه محکوماً بحکم الإکراه.

ثم إن قولهم بالسبب والمباشر، یراد بالسبب أعم من سبب السبب ومن السبب، فإنه إذا کان المکره سبباً لإکراه ثان لثالث هو مباشر، فإن الضمان علی المکره الأول لا المکره المتوسط الذی هو مکره بالفتح أیضاً، لأنه أیضاً أضعف من المکره الأول الذی هو السبب الأقوی کما لا یخفی.

وفی الإکراه مسائل کثیرة لا داعی إلی التعرض إلیها هنا.

ثم إن قال السبب لطفل أو مجنون: اعملا کذا، فعملا، فلا إشکال فی أن

ص:130

السبب أقوی من المباشر فی المجنون، وکذا فی الطفل إذا لم یکن ممیزاً، أما إذا کان الطفل ممیزاً وفعل باندفاع من نفسه، وإن کان بأمر الآمر هل الضمان علی الآمر مطلقاً لأنه أقوی من المباشر، إذ الصبی مرفوع عنه القلم، أو الضمان علی الطفل لأنه مندفع عن نفسه، فإذا کان جرحاً أو قتلاً فعلی عاقلته، لحدیث «عمد الصبی خطأ»((1))، احتمالان، لکن الأقرب إلی المستفاد من الموارد الخاصة فی الروایات بالملاک ومن مذاق الفقهاء أن السبب أقوی مطلقاً، من غیر فرق بین الممیز وغیر الممیز.

نعم لا إشکال فی أنه إذا کان الصبی ممیزاً أدب، کما یؤدب بالسرقة والزنا واللواط وشرب الخمر وغیر ذلک، علی ماذکروه فی کتاب الحدود، فلا ضمان علی عاقلته هنا، حیث إن دلیل کون السبب أقوی من المباشر حاکم علی دلیل ضمان العاقلة، کما أنه کذلک فی المجنون.

نعم إذا لم یکن للآمر أثر فی الطفل فلا شیء علی غیر العاقلة قطعاً.

وأما الغرور فقد قال فی القواعد: (ومهما أتلف الآخذ من الغاصب فقرار الضمان علیه، إلا مع الغرور کما لو أضافه به، ولو کان الغرور للمالک فالضمان علی الغار، وکذا لو أودعه المالک أو آجره إیاه) انتهی.

قال فی مفتاح الکرامة عند قوله (إلا مع الغرور کما لو أضافه به): (فالضمان علی الغاصب بلا خلاف فیما إذا قال کُلْه فهذا ملکی وطعامی، أو قدمه إلیه ضیافة حتی أکله ولم یقل إنه مالی وطعامی، أو لم یذکر شیئاً.

وفی التذکرة: إنه الذی یقتضیه مذهبنا.

قلت: لمکان الاعتماد علی الید الدالة

ص:131

علی الملک، والأمارة الدالة علی الإباجة.

وفی المبسوط: إنه الأقوی.

وبه جزم فی الشرائع وغیرها فی مطاوی الباب وغیره.

وقد تقدم للمصنف فی الباب الجزم بذلک، وظاهر جماعة وصریح آخرین أن المالک یتخیر فی تضمین کل واحد من الآکل والغاصب، ویستقر الضمان علی الغاصب)((1)) إلی آخر کلامه.

وقال المحقق الرشتی: (أما إذا کان الضعف بالغرور فالقدر المعلوم المتیقن منه أن الضمان بالآخرة یرجع إلی الغار، وأما أن الضمان هل یتوجه إلیه ابتداءً فلا شیء علی المغرور أصلاً کالمکره، أو إلی المغرور ابتداءً ثم یرجع هو إلی الغار، أو یتخیر المالک بین الرجوع إلیه ابتداءً وبین الرجوع إلی المغرور فیرجع هو إلیه، أو تفصیل بین ما إذا کان للغار ید علی المال أو سبب آخر للضمان سوی التغریر کالثالث، وإلاّ کالثانی، وجوه وأقوال، لا یبعد کون الأقوی الأخیر)، إلی آخر کلامه.

أقول: مقتضی القاعدة أنه إذا وضع کل منهما یده علی مال المغصوب منه کان له أن یرجع إلی أی منهما، لقاعدة الید وقاعدة الإتلاف بالنسبة إلی المتلف إذا کان المغرور متلفاً، أما إذا لم یضع الغار یده وإنما دل المغرور علیه فأخذه وأتلفه فإن القاعدتین لا تشملان الغار، إلاّ إذا قلنا بصدق (من أتلف) علیه، هذا حسب القواعد الأولیة.

نعم قاعدة المباشر والسبب تقتضی أن یکون المرجع الغار وحده دون

ص:132

المغرور، وذلک لأن قاعدة الأقوی من المباشر والسبب حاکمة علی القاعدتین ونحوهما.

ولذا تقدم فی الروایات المتعددة أن شاهد الزور هو المأخوذ لا المجری کالحاکم والجلاد ونحوهما، ولم یرد فی تلک الروایات أن الولی سواء کان نفس الشخص کما إذا قطعت یده، أو وارثه کما إذا قتل مورثه، له الحق فی الرجوع إلی أیهما أو إلی المباشر، وأن المباشر له الحق فی الرجوع إلی السبب، مع العلم أن المباشر هو الذی باشر القتل والقطع فی السرقة، فلا یحق للشخص المقطوع یده أن یرجع إلی الحاکم أو إلی جلاده باعتبار أنهما مغروران، وبعد ذلک هما یرجعان إلی الغار الذی هو الشاهد.

أما ما تقدم من دلیل مفتاح الکرامة بقوله: (لمکان الاعتماد علی الید) إلی آخره، فلا یخفی ما فیه، إذ الاعتماد علی الید لولا ما ذکرناه لا یدل علی ضمانه وحده بعد قاعدة الید بالنسبة إلی الثانی، وقاعدة التلف أیضاً فیما إذا أتلفه بدون ید، کما إذا ألقی علیه حجراً فانکسر الزجاج وما أشبه.

ولا یمکن أن یقال: إن الروایات المذکورة وردت فی مثل القتل وقطع الید وما أشبه من الجروح والنفس، أما فی المال فمقتضی القاعدة الرجوع إلی القواعد الأولیة.

لأنه یقال: بوجود المناط، بل المناط الأولوی فی المال کما لا یخفی علی من راجع العرف.

لا یقال: المغرور یرجع إلی من غر، یقتضی الرجوع إلی المغرور أولاً وهو یرجع إلی من غر.

لأنه یقال: لا یستفاد منها أن الرجوع إلیه أولاً، بل المستفاد منها أنه لو رجع إلیه رجع هو إلی من غره، فاللازم أن نرجع إلی القواعد الأولیة.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی الأقوال الثلاثة الأخر، وإن أطال المحقق

ص:133

الرشتی فی الاستدلال لها خصوصاً لما اختاره من التفصیل.

ولعل ذهاب المشهور إلی ما ذکرناه هو للمستند المذکور، وإن کانت کلماتهم لا تخلو من نوع غموض کما لا یخفی علی من راجع الجواهر وغیره.

أما المضطر، فإذا لم یکن إنسان آخر فی البین بأن کان الاضطرار بدون واسطة، فلا ینبغی الإشکال فی الضمان علی المضطر، ودلیل رفع الاضطرار لا یدل علی أکثر من رفع العقاب والحرمة ونحوهما، أما بالنسبة إلی الضمان فقاعدة الضمان محکمة، وهو مقتضی الجمع بین دلیل الاضطرار ودلیل حرمة أموال الناس.

ویؤیده ما ذکروه فی أکل المخمصة، حیث یجوز له الأکل لکنه ضامن للقیمة.

وأما إذا کان شخص آخر فی البین اضطره إلی ذلک، کما إذا أراد قتله فاضطر إلی الهرب مما سبب عطب حیوان أو إنسان أو مال أو ما أشبه، فلا یبعد أن یکون الضمان علی المضطر لا علی الهارب، وذلک لدلیل «لا ضرر» بالتقریب الذی استدلوا به فی باب خیار الغبن والعیب، کما تقدم تقریبه منا فی هذا الکتاب وفی غیره.

ویؤیده ما دل علی تضمین الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) لمن منع إنساناً ماءً حتی مات عطشاً((1))، کما ذکرنا روایاته فی کتاب الدیات، لأن الملاک فی البابین واحد، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی التأمل، والله سبحانه العالم.

ثم إن قولهم: «المغرور یرجع إلی من غر»((2))، انما یستقیم فیما إذا أخذ من

ص:134

المغرور شیء، وإلاّ فلم یؤخذ من المغرور شیء حتی یرجع هو إلی من غر، بل المرجع أولاً وبالذات هو الغار.

ویدل علیه بالإضافة إلی القاعدة، جملة من الروایات:

مثل ما عن رفاعة بن موسی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)، إلی أن قال: وقد سألته عن البرصاء، قال: فقال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی امرأة زوجها ولیها وهی برصاء أن لها المهر بما استحل من فرجها، وأن المهر علی الذی زوّجها، وإنما صار علیه المهر لأنه دلسها، ولو أن رجلاً تزوج امرأة وزوجه إیاها رجل لا یعرف دخیلة أمرها، لم یکن علیه شیء، وکان المهر یأخذه منها»((1)).

وفی روایة إسماعیل بن جابر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل نظر إلی امرأة فأعجبته فسأل عنها، فقیل: هی ابنة فلان، فأتی أباها فقال: زوجنی ابنتک، فزوجه غیرها، فولدت منه فعلم بعدُ أنها غیر ابنته وأنها أمة، قال: «ترد الولیدة علی موالیها والولد للرجل، وعلی الذی زوجه قیمة ثمن الولد یعطیه کما غر الرجل وخدعه»((2)).

ومنه یظهر أن ما دل علی الرجوع إلی الزوج، ورجوع الزوج إلی الغار، إنما هو فیما إذا کان الزوج قد دفع المهر قبلاً، لا أنه یکون المرجع ابتداءً، مثل ما عن أبی عبیدة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال فی رجل تزوج امرأة من ولیها فوجد بها عیباً بعد ما دخل بها، قال: فقال: «إذا دلست العفلاء والبرصاء والمجنوتة والمفضاة ومن کان لها زمانة ظاهرة فإنها ترد علی أهلها من غیر طلاق، ویأخذ

ص:135

الزوج المهر من ولیها الذی کان دلسها، فإن لم یکن ولیها علم بشیء من ذلک فلا شیء علیه»((1)) الحدیث.

ومثله ما عن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: «إنما یرد النکاح من البرص والجذام والجنون والعفل»، قلت: أرأیت إن کان قد دخل بها کیف یصنع بمهرها، قال: «المهر لها بما استحل من فرجها، ویغرم ولیها الذی أنکحها مثل ما ساق إلیها»((2)).

ولذا قال الصادق (علیه السلام) فی خبر داود بن سرحان، فالرجل یتزوج المرأة فتؤتی بها عمیاء أو برصاء أو عرجاء، قال: «ترد علی ولیها ویکون لها المهر علی ولیها»((3)).

ومثل خبر الحلبی ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «فی کتاب علی (علیه السلام): من زوج امرأة فیها عیب دلّسه ولم یبین ذلک لزوجها فإنه یکون لها الصداق بما استحل من فرجها، ویکون الذی ساق الرجل إلیها علی الذی زوجها ولم یبین»((4)).

وعن أبی الصباح، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فأتی بها عمیاء أو برصاء أو عرجاء، قال: «ترد علی من دلسها فیرد علی زوجها الذی له، ویکون لها المهر علی ولیها، فإن کانت بها زمانة لا یراها الرجال أجیزت شهادة النساء علیها»((5)).

ص:136

وعن رفاعة بن موسی، قال: سألته عن المحدودة، إلی أن قال: «بلغنی فی امرأة برصاء أنه یفرق بینهما ویجعل المهر علی ولیها لأنه دلسها»((1)).

إلی غیرها من الروایات الموجودة فی باب العیوب والتدلیس من النکاح من الوسائل والمستدرک وغیرهما.

بل ویدل علی الرجوع إلی الغار ابتداءً لا إلی المغرور وهو یرجع إلی الغار: ما رواه أبو عمر السراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل توجد عنده السرقة، فقال: «هو غارم إذا لم یأت علی بایعها شهوداً»((2)).

قال فی الوسائل فی الباب التاسع من کتاب الغصب بعد هذا الحدیث: (أقول: الظاهر أن المراد إذا أقام البینة علی البائع رجع المشتری علیه بماله، وإلاّ فهو غارم ولا یرجع مع إنکار البائع)((3)).

بقی أمران:

الأول: إن میزان القوة والضعف فی المباشر والسبب هو العرف، وأنه یری أیهما أقوی فیکون الضمان علیه، وذلک لأنه لا دلیل فی الشرع علی القوة والضعف، وإنما یجب أن یستفاد ذلک من دلیل الغرور علی ما ذکرناه، ومن دلیل (علی الید) و(جزاء سیئة) وما أشبه مما تقدم فی بعض المسائل السابقة، ولا میزان للأقوائیة والأضعفیة حسب هذین اللفظین، وإنما حسب الأدلة الأولیة، وإذا لم یعرف أن السبب أقوی أو مساو أو أضعف کان الأصل ضمان الذی

ص:137

أتلف، لدلیل من أتلف مال الغیر وما أشبه.

وبذلک یظهر أن ما ذکره المحقق الرشتی محل نظر، قال: (الظاهر أن میزان قوة المباشرة صدور الإتلاف مع القصد إلی کونه إتلافاً ومع الاختیار، فلو انتفی أحد الأمرین کانت المباشرة ضعیفة، من غیر فرق فی حال النوم وغیره فیضمن ولو مع السبب، وإلاّ کان مناط الضعف اقتران الإتلاف بالإذن الشرعی والرخصة الشرعیة، فلو لم یکن کذلک کان السبب ضعیفاً، وهذا هو الأنسب لکلام القوم، وأنسب منه القول بکون المباشر أقوی مطلقاً حتی فی صورة الإذن، بناءً علی أن استثناء المغرور والمکره من تقدیم المباشرة استثناء منقطع راجع إلی نفی استقرار الضمان علیهما لا إلی نفس الضمان) انتهی.

مع أنه غامض فی الجملة کما لا یخفی.

الثانی: إنه إذا تساوی السبب والمباشر بأن نسب عرفاً إلیهما، کان مقتضی القاعدة أنهما کالسببین فی تقسیم الضمان علیهما، إذ لا وجه للرجوع إلی أیهما بکامل الأمر بعد أن لم یکن الدلیل یشمل کل واحد منهما علی استقلاله، فهما کالعلتین المستقلتین اللتین وردتا علی معلول واحد، حیث إن لکل منهما نصف الأثر.

ومنه یظهر وجه النظر فی قول المحقق الرشتی حیث قال: (قد ظهر أن فی صورة تساویهما فی القوة والضعف أنه التشریک، وسیأتی إن شاء الله فی اجتماع السببین، لکن قد یقال بأن هذا الفرق مفقود بعد ما عرفت مما ذکرناه فی میزان القوة والضعف، لأن مقتضاه عدم وجود ضعف المباشر وهو مطلقاً، فضلاً عن مساواته مع السبب، ولعله لذا لم نجد فی کلمات مشایخ الفقه التعرض لحکم التساوی).

ص:138

أقول: لعله یظهر صورة التساوی من کلام التذکرة والمسالک والجواهر مما تقدم فی مسألة الاشتراک فی الإتلاف، أما احتمال أن یکون المراد من قولهم الضمان علی المباشر إلاّ مع قوة ذی السبب أن الضمان علی المباشر مطلقاً، إلاّ إذا کان ذو السبب أقوی، ففیه: إنه لا یمکن أن یکون مرادهم کلتا الصورتین من القسم الأول، أی من قولهم الضمان علی المباشر، لأن المنصرف من المستثنی منه صورة أقوائیة المباشر، ولو بقرینة ما ذکروه فی غیر المقام.

ثم إن المحقق الرشتی قسم أسباب الضمان إلی ثلاثة أنحاء قال:

(أحدها: ما یحکم به بمجرد وجود السبب فی الخارج قبل وجود بقیة أجزاء علة التلف فی الخارج، وهذا الضمان لیس کالضمان بالید قبل التلف کما أشرنا إلیه سابقاً، لأن أموال الناس وأنفسهم لیس فی عهدة حافر البئر مثلاً عدواناً قبل حصول التلف فی الخارج بسببه، بخلاف المال فی الید العادیة، فإنه فی ضمان ذی الید فعلاً قبل تلفه.

ثانیها: ما یحکم به بعد وجود العلة قبل تحقق المعلول أو التلف کالضمان المحکوم به فی حال العثرة الموجبة للوقوع فی البئر قبل حصول الهلاک، فإنه علی نحو آخر من الضمان یغایر الأول لقربه من التنجیز، أی تنجز اشتغال الذمة ببدل التالف، بل هو منجز حقیقة عرفاً، وهذا مثل ضمان الید حین وجود العین بالنسبة إلی البدل لو تلفت لا بالنسبة إلی ردها.

وهذان الضمانان لا یتوقفان علی جعل التلف الخارجی، وما ذکرناه سابقاً من أن السبب لیس سبباً للضمان بمجرده کما فی الید بل بشرط فی أصل سببیة حصول الإصابة والتلف الخارجی غیر ناظر إلی هذین، بل إلی المعنی الآتی.

ص:139

ثالثها: ما یحکم به تحقق التلف فی الخارج وهو اشتغال الذمة ببدل التالف منجزاً)، إلی آخر کلامه.

لکن لا یخفی أن تثلیث الأقسام لیس علی ما ینبغی، لأن الدلیل دل علی «من أتلف»((1)) وعلی «علی الید»((2)) فالقسم الثانی من الضمان وهو قبل تحقق المعلول لا یصدق علیه أیهما، ولا دلیل علی الضمان بمجرد العثرة، یعنی إنه بین العثرة وبین التلف لا ضمان وإنما الضمان یتحقق بالتلف.

وکیف کان، ففی مثل وضع الحجر الذی یوجب العثرة والوقوع فی البئر مقتضی القاعدة أن الضمان علی کلیهما، سواء فعل الوضع والحفر فی زمان واحد أو فی زمانین، کان هذا متقدماً أو ذاک متقدماً، لأن المسبب ناشئ عنهما معاً، فمن أتلف وما أشبه یشملهما، ولا وجه لتقدیم هذا علی ذاک، أو ذاک علی هذا.

فالقول بأنه یحال علی المتأخر وجوداً، فکل من وضع الحجر وحفر البئر وکان هو المتأخر فی الوجود یضمن به، کما حکی عن الفاضل الأصبهانی، وقال المحقق الرشتی: (إنه لا یخلو عن جودة ووجاهة، لأن السبب الأول لما توقف تأثیره علی وجود السبب اللاحق صار کأنه غیر سبب حقیقة فی نفسه، وإن سببیته قد حصلت من وجود السبب الثانی، کحفر البئر فی جنب الحجر الموضوع فی الطریق، فإن مجرد وضع الحجر إذا فرض عدم سببیته

ص:140

للتلف مطلقاً ولو أحیاناً إلاّ بعد حفر حقیرة فی جنبه صح سلب السببیة عنه فی نفسه) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، فإنه لولا الحجر لم یعثر، ولولا البئر لم یسقط فیعطب، فکلاهما سبب سواء تقدم هذا علی ذاک فی الوجود أو ذاک علی هذا.

ومن هنا ظهر أن الوجهین الآخرین بالتضمین بالأسبق وجوداً فی الخارج، وإن کان متأخراً فی التأثیر، کما حکی عن ظهور بعض فقرات عبارة التذکرة فی ذلک، أیضاً غیر ظاهر الوجه.

أما الحوالة علی المتأخر تأثیراً، لأنه السبب القریب من الإتلاف الذی هو المضمن، فلا قائل به کما ذکره بعضهم.

والحاصل: إن العرف لا یری فرقاً بین المتأخر والمتقدم من السببین، وبین معیة السببین، کما إذا صار اثنان سبباً لقتل إنسان معاً، بأن جرحه کل واحد منهما جرحاً أدیا إلی هلاکه، حیث لا فرق بین المتقدم والمتأخر والمتقارن.

ص:141

ولذا قال الجواهر: (والتحقیق کون المدار علی صدق الإتلاف حقیقة ولو بالتولید إن لم یکن إجماع علی خلافه، من غیر فرق بین التجاوز فی الحاجة وعدمه، وبین العلم أو الظن بالتعدی وعدمه، نعم لو کان ذلک من التسبیب لم یکن علیه ضمان ما لم یعلم التعدی، أو یغلب علی ظنه ولو بکونه من شأنه ذلک، وبما ذکرنا یفرق بین تأجیج النار فی العاصف، وبین تأجیجها بلا ریح، ثم یعرض الریح فی الأثناء) انتهی.

وإن کان یرد علیه أولاً: إنه لا حاجة إلی غلبة الظن، بل الاحتمال العقلائی کاف، وإن کان الظن علی خلافه، لأنه یعد متلف عرفاً، فإذا أجج النار وکان محتملاً أن تصل إلی دار الجار احتمالاً عقلائیاً وإن کان مرجوحاً، کما ذکروا مثله فی الخوف فی باب الوضوء والصلاة والصوم والحج وغیرها، کان مقتضی القاعدة الضمان، لأنه یصدق علیه «من أتلف».

کما یرد علیه ثانیاً: إن إطلاقه بقوله: (وبین تأجیجها بلا ریح ثم یعرض الریح فی الأثناء) غیر ظاهر، إلاّ أن یقال: بانصرافه إلی أنه لم یکن محتملاً عقلائیاً تأجیجها بعروض العاصفة مثلاً. أما إذا کان محتملاً العصف بأن کان الوقت وقت العصف ولو کان احتمالاً واحداً فی العشرة مثلاً کان مقتضی الأصل الضمان.

کما أنه کذلک فیمن یذهب بإنسان إلی محل یحتمل من العشرة واحداً أن یفترسه الأسد أو ما أشبه، فإن العرف یرون أنه هو السبب بعد احتماله احتمالاً عقلائیاً وإن کان مرجوحاً واحداً فی العشرة مثلاً، بل وأکثر، فإن العقلاء لا یقدمون علی مثل هذا الاحتمال، فإذا کان فی کل عشرین سیارة تذهب من

ص:143

الطریق المخطور واحدة منها تسقط فی الهوة أو تصطدم أو یسرق ما فیها بسبب قطاع الطرق، فإذا ذهب إنسان بجماعة من هذا الطریق وهو محتمل هذا الاحتمال وکان الاحتمال عقلائیاً، کان سبباً عرفاً وألقی علیه الضمان وصدق علیه «من أتلف».

وبذلک ظهر وجه النظر فی کثیر من الکلمات، کقول المسالک:

(إذا أرسل فی ملکه ماءً وأجج ناراً لمصلحته، فإن لم یتجاوز قدر حاجته ولا علم ولا ظن التعدی إلی غیره فحصل التعدی والإفساد علی الجار، فلا ضمان علی المباشر اتفاقاً لعدم التفریط، وأن الناس مسلطون علی أموالهم((1))، وسببیته فی الإتلاف ضعیفة بالإذن له من قبل الشارع فی فعل ذلک فی ملکه، فلا یتعقبه الضمان، وإن تجاوز قدر الحاجة وعلم أو ظن التعدی فاتفق فلا شبهة فی الضمان لتحقق التفریط المقتضی له مع وجود السببیة الموجبة للضمان.

وإن اتفق أحد الأمرین خاصة، إما التجاوز عن قدر الحاجة مع عدم ظن التعدی، أو عدم التجاوز عنه مع علم التعدی أو ظنه، ففی الضمان قولان:

أحدهما: وهو الذی جزم به المصنف هنا، والعلامة فی القواعد والإرشاد: عدم الضمان لأنه فعل مأذون فیه شرعاً، فلا یتعقب الضمان، ولا یعد مثل ذلک تفریطاً، حیث لم یظن التعدی فی الأول، ولا یجاوز حاجته فی الثانی، لأصالة البراءة من الضمان.

والثانی: الاکتفاء فی الضمان بأحد الأمرین، تجاوز الحاجة أو ظن التعدی، وهو اختیار العلامة فی التحریر والشهید فی الدروس، لتحقق السببیة الموجبة

ص:144

له)، إلی آخر کلامه (رحمه الله).

فإنه یستشکل علی جملة من الأدلة فی الأقول التی ذکرها، مثلاً عدم التفریط، والناس مسلطون، لا یقاومان «من أتلف» و«من أعتدی» وما أشبه من الأدلة المقتضیة للضمان، کما أن إذن الشارع لا ینافی الضمان للجمع بین الحقین، کما تقدم مثله فی بعض المسائل السابقة، وقد ذکره الفقهاء فی موارد جمة، والتی منها أکل المخمصة.

والإشکال علی دلیل «من أتلف» بأنه لم یرد من طرقنا، یرد علیه:

أولاً: إنه وارد فی کتب الفقهاء، وأی فرق بین وروده فی الکتب الفقهیة أو الحدیثیة، خصوصاً وقد عمل به المشهور من أول الفقه إلی آخره.

وثانیاً: إن فی جملة من الروایات شاهد علی ذلک، حتی إنه قال فی حاشیة الجواهر عند قوله: (الإنصاف ضرورة المفروغیة من قاعدة من أتلف التی لهجت بها ألسنة الفقهاء فی کل مقام، وربما کان فی بعض النصوص إشعار بها) انتهی، ما نصه:

(راجع الوسائل الباب العاشر والحادی عشر والرابع عشر من کتاب الشهادات، والباب الخامس والسابع من کتاب الرهن، والباب التاسع والعشرین من کتاب الإجارة، والباب الثامن عشر من کتاب العتق الحدیث الواحد والخامس والتاسع، والباب الاثنین والعشرین من أبواب حد الزنا الحدیث الرابع، والباب الواحد من أبواب نکاح البهائم الحدیث الرابع من کتاب الحدود) انتهی.

بل وکذا روی روایات تؤید ذلک المستدرک فی هذه الأبواب وفی غیرها، کما لا یخفی لمن راجع.

وثالثاً: إنا لا نحتاج إلی دلیل «من أتلف» فقط، فإن «من أعتدی»، و«وجزاء سیئة»

ص:145

و«من عاقب بمثل ما عوقب» وأشباه ذلک کلها تؤید هذا الموضوع.

وعلیه فإن نزل إطلاق محکی المقنعة والنهایة والمبسوط والسرائر من عدم الضمان إذا أشعلها فی ملکه فحملتها الریح إلی غیره علی ما ذکرناه فهو، وإلا کان فی إطلاقهم نظر کما عرفت.

ومنه یعلم الحال أنه لو تسرب من حدیقته الماء إلی دار الجار، أو من بالوعته أو ما أشبههما، فسبب الماء عطب سردابه أو حائطه أو غیرهما کان ضامناً، وإن کان قد أعطی الماء بقدر الحاجة ولم یعلم بالتسریب، لصدق «من أتلف»((1)) وغیره، وعدم علمه وکونه فی ملکه وأنه بقدر حاجته لا ینفع، بعد عموم دلیل «من أتلف» وغیره.

والظاهر أنه فی تأجیج النار وإرسال الماء إذا علم بأنه یسبب الحرق والغرق کان ضامناً، وأنه بالإضافة إلی ذلک یعاقب علیه، إذ لا فرق بین التأجیج عمداً فی دار الجار، أو التأجیج فی داره وهو یعلم بسرایة النار إلی دار الجار ولو بسبب العواصف ونحوها.

وفی روایة السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام): «إنه قضی فی رجل أقبل بنار فأشعلها فی دار قوم فاحترقت واحترق متاعهم، قال: یغرم قیمة الدار وما فیها ثم یقتل»((2)).

کذا رواه الشیخ والصدوق، وفی المقنع مثله مرسلاً.

ولعل القتل من باب أنه مفسد، فهو مثل من شهر السلاح، حیث یدخل فی قوله سبحانه: ﴿إنما جزاء الذین یحاربون الله ورسوله ویسعون فی الأرض فساداً أن یقتّلوا﴾((3)) الآیة.

ص:146

وکذا الحال فیمن حفر بئراً فی داره أو حفر الأساس فسبب سقوط حائط الجار مثلاً.

أما روایات أن البئر جبار، فلا تشمل ما نحن فیه، وإن کانت متعددة.

فعن السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «البئر جُبار، والعجماء جُبار، والمعدن جُبار»((1)).

وعن عقبة بن خالد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «کان من قضاء النبی (صلی الله علیه وآله) أن المعدن جُبار، والبئر جبار، والعجماء جبار، والعجماء بهیمة الأنعام، والجبار من الهدر الذی لا یغرم»((2)).

وعن زید بن علی، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «العجماء جُبار، والبئر جبار، والمعدن جبار»((3)) الحدیث، إلی أن قال: «والجُبار الذی لا دیة ولا قود».

فإن هذه الأمور إنما تکون جباراً إذا لم یسند إلیه التلف، بدلیل الجمع بین هذه الروایات والروایات الأخر والتی تقدم بعضها، فهی مثل:

ما عن یونس، عن رجل، عن أبی عبد الله (علیه السلام) إنه قال: «بهیمة الأنعام لا یغرم أهلها شیئاً»((4)).

فإن المراد بأمثالها صورة عدم إسناد التلف إلی صاحب البئر والمعدن والبهیمة وما أشبه، وإلاّ فدلیل «من أتلف» محکم، ولذا یضمن صاحب الدابة الصائلة والکلب إذا تعدیا، إلی غیرهما، وقد ذکرنا بعض الکلام فی ذلک

ص:147

فی کتاب إحیاء الموات، وفی کتاب الدیات.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی کلامی المسالک والتذکرة، قال الأول:

(ولو اتفق جفاف شجر جاره بالنار بسبب المجاورة فالحکم کما لو سرت إلیها، إلاّ أن یکون أغصان الشجرة فی هواء أرض موقد النار فلا ضمان إذا کان عطفها غیر ممکن، وإلاّ اتجه الضمان لأنه لیس له إتلافها مطلقاً، کما تقرر فی موضعه.

وفی التذکرة أطلق عدم ضمانها متی کانت فی هواء موقد النار، وضمانها إن لم یکن کذلک من غیر تقیید بعلم التعدی أو تجاوز الحاجة، محتجاً أن ذلک لا یکون إلاّ من نار کثیرة، ولا یخفی ما فیه) انتهی.

إذ یرد علی الأول: إن کون أغصان الشجرة فی هواء أرض موقد النار لا یرفع ضمان إحراقها، بل له أن یرجع إلی الجار لقطعها أو عطفها، فإذا لم یقبل رجع إلی الحاکم، فإن لم یمکن الحاکم کان له الحق فی القطع لا فی الإحراق، إذ الإحراق إتلاف، بینما القطع إزالة المانع عن سلطته.

ومنه یعلم ما یرد علی التذکرة، خصوصاً احتجاجه بأن ذلک لا یکون إلاّ من نار کثیرة، فإن العلة مع قطع النظر عن الإشکال فی إطلاقها، إذ یمکن أن یکون ذلک من نار قلیلة أیضاً، لا دلالة فیها علی إطلاق الحکم الذی ذکره.

ثم إن دلیل «لا ضرر» منصرف عن الأضرار المتعارفة التی یضر بها کل جار جاره، وکل شریک شریکه، کما أن قاعدة السلطنة((1)) منصرفة إلی السلطنة المتعارفة لا فوق ذلک.

ففی الأول: المتعارف أن الإنسان یکنس داره ودکانه وأمام داره وأمام

ص:148

دکانه وما أشبه، ویسبب شیئاً من إثارة الغبار حتی إذا رش الماء، وإثارة الغبار موجبة لتضرر المارة وما أشبه، فإنه لا یشمل «لا ضرر» مثل ذلک حتی یقال: لا حق له فی الکنس لأن الجار أو المارة یتضررون بذلک.

وکذلک القراءة فی البیت فی الاحتفال أو فی المأتم وما أشبه تؤذی الجیران بمجیء الناس ورواحهم، إلی غیر ذلک من الأمثلة، فإن دلیل «لا ضرر» لا یشمل مثل هذه الأمور.

وفی الثانی: قاعدة السلطنة لا تشمل مثل أن یخرج الإنسان الأصوات المزعجة للجیران من داره بسبب دق أو صیاح أو ترفیع صوت الرادیو والتلفزیون وما أشبه، کما لا یشمل جعل داره دکان خباز حیث ما یؤثر الحرارة علی الدار الفوقانیة أو علی الجار أکثر من المتعارف فی البیوت، أو أن ینصب فی أرضه معملاً یسبب إزعاج حیطان الجیران، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

فإذا شمل دلیل السلطنة ولم یشمل دلیل «لا ضرر»، أو شمل دلیل «لا ضرر» ولم یشمل دلیل السلطنة فلا إشکال، أما إذا تعارضا بأن کان السلطنة المتعارفة یوجب ضرراً غیر متعارف للجار، کما إذا کان إشعال حمام داره یوجب ذهاب الدخان إلی دار جاره مما یزعجهم، وکان ذلک سلطنة متعارفة لا فوق التعارف، وکان الضرر ضرراً أکثر من المتعارف، فمقتضی قاعدة الجمع بین الحقین أن له أن یستفید من سلطنته لکن علیه أن یتدارک الضرر، فإن فی المقام یتعارض لا ضرران وسلطنتان، سلطنة صاحب الدار المشعل لحمامه، ولا ضرره بالنسبة إلی عدم إشعال حمامه، حیث إن عدم تصرف الملاک فی أملاکهم فی نفسه ضرر علیهم وحرج، وإن لم یکن مما یتضرر المالک بترکه مالاً أو بدناً، لأن وضع الملک شرعاً وعرفاً علی

ص:149

الانتفاع به بحسب الدواعی النفسانیة، وحبس المالک عنه ضرر علیه، کما أن فی الطرف الآخر وهو الجار دلیل «لا ضرر» یحکم بأنه یحق له أن یمنع صاحب الحمام عن إشعاله، کما أن دلیل سلطنته فی عقده السلبی أن له أن یمنع الآخرین مزاحمة سلطنته، فإذا تعارض الدلیلان من الجانبین یتساقطان، ویبقی بعد ذلک أن مقتضی الجمع بین الحقین أن له الحق فی الإشعال کما أن علیه تدارک الضرر، کما ذکروا مثله فی أکل المخمصة وغیره.

وبذلک تظهر وجوه المناقشة فی کلام المحقق الرشتی حیث قال:

(التصرف المضر إن کان ترکه مما یتضرر به المالک مالاً أو بدناً فلا إشکال فی جوازه، لأن قاعدة حرمة الإضرار المستفادة من النواهی، وقوله (علیه السلام): «لاضرر ولا ضرار»((1)) معارضة لمثلها فی الجانبین، فبقی قاعدة السلطنة سلیمة عن المعارض.

نعم فی مراعاة أکثر الضررین وأهمهما کلام وتأمل، لکن الأظهر أن قاعدة الأهمیة فی تعارض الحقوق ملغاة فی المقام، فلو کان ضرر المالک من ترک التصرف واحد، وضرر الجار أکثر جاز له التصرف أیضاً، إذ الضرورات تبیح المحظورات کائنة ما کانت، ودفع الضرر عن النفس والمال بحکم العقل والنقل من الضروریات التی لا یکافؤها شیء من المحظورات).

إلی أن قال: (هذا إذا کان التصرف مما یتضرر المالک بترکه، وإن کان لا یتضرر فإما یعلم بإضرار الغیر أو یظن أو لا، وعلی التقادیر إما أن یکون هناک أمارة التعدی والسرایة أم لا، أما صورة العلم مع وجود الأمارة، ففی جواز التصرف حینئذ وعدمها وجهان مبنیان علی ترجیح إحدی القاعدتین،

ص:150

قاعدة السلطنة وقاعدة نفی الضرر علی الأخری، لأن المقام من تعارض القاعدتین، وقد یرجح القاعدة الأولی أعنی قاعدة السلطنة بمثل ما ذکرنا فی القسم الأول بناءً علی ما ذکره العلامة فی محکی بعض کتبه خلافاً لبعض العامة القائل بتقدیم قاعدة «لا ضرر» وتحکیمها علیها، من أن عدم تصرف الملاک فی أملاکهم فی نفسه ضرر علیهم وحرج)، إلی آخر کلامه.

إذ أولاً: قد عرفت أن فی کلا الجانبین کلتا القاعدتین، لا أن فی جانب قاعدة وفی جانب قاعدتان.

وثانیاً: إن مدخلیة العلم والظن وما أشبه لا وجه له، إذ الألفاظ موضوعة للمعانی الواقعیة بلا مدخلیة للعلم والجهل والظن والشک فیها، نعم إذا ورد دلیل ثانوی علی ذلک کما فی باب الخوف من الصوم والصلاة أخذ بذلک الدلیل الثانوی، ولیس فی المقام دلیل ثانوی.

وثالثاً: إنه لم یعرف وجه لقوله بإلغاء قاعدة الأهمیة فی تعارض الحقوق فی المقام، فقاعدة الأهم قاعدة عقلیة وشرعیة جاریة فی کل الموارد، إلاّ إذا دل الدلیل الخاص علی خلافها، ولیس المقام فیه ذلک الدلیل الخاص، کما أنه (رحمه الله) لم یقم دلیلاً علی ذلک، إلی غیر ذلک من مواضع النظر فی کلماته فی هذا الباب، کما لا یخفی لمن راجع کلامه.

ص:151

والمجنون وغیرهما إذا لم یکن قادراً علی الفرار، لأن السبب صادق فی ذلک.

أما قول التذکرة المتقدم: (إحالة للهلاک علی اختیار الحیوان ومباشرته) فلا یخفی ما فیه، إذ الحیوان لیس فاعلاً بالاختیار کالإنسان، فهو کما إذا أغری کلبه بعقر إنسان ضمن.

بل قد تقدم هنا وذکرنا فی الدیات أیضاً، وذکروا هم أنه لو دعاه إلی منزله فعقره کلبه کان ضامناً، فکیف بما إذا أغراه أو ترکه فی مکان یأکله السبع، ولو کان الأکل غیر مقطوع به، فیما یراه العرف سبباً الموجب لشمول أدلة السبب له.

ولذا قال فی الجواهر: (نعم لا یضمن الکبیر الذی یمکنه التحرز عادةً باتفاق إتلاف السبع له، لأن ذلک لا یعد سبباً فی حقه، وإنما وقع بالاتفاق) انتهی.

ومن ذلک یظهر أنه لا وجه فی الفصل بین الکبیر والصغیر بما هما، وإنما المعیار إمکان التحرز وعدمه، فربما کان صغیراً یمکنه التحرز، وربما کان کبیراً لا یمکنه التحرز، فالکبیر والصغیر فی کلامهم من باب المثال.

وکیف کان، فما نقل عن الشیخ فی مبسوطه من عدم ضمان الصبی الحر إذا ألقاه فی مسبعة معللاً له بأن الحر لا یدخل تحت الید، غیر ظاهر الوجه، ولذا أشکلوا علیه بعدم انحصار الضمان بالید، إذ کما ذکرنا فی أول هذا الکتاب أن الضمان قد یکون بالید، وقد یکون بمباشرة الإتلاف، وقد یکون بالتسبیب، وهنا من التسبیب.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام المحقق الرشتی حیث دافع عن الشیخ بقوله: (إن هذا الجواب الذی أجابوا به عن الشیخ لا مساس له بکلام الشیخ

ص:153

والعلامة، لأنهما یدعیان عدم تحقق التسبیب، ولذا خص الکلام بالصبی) انتهی.

إذ فیه مع التصریح بالعلة، کما ذکره الجواهر وغیره فی کلام الشیخ، لا وقع لجواب الرشتی عن الجواب.

وحیث قد عرفت أن المعیار علی التسبیب، فلا فرق بین جعل سبع عند الإنسان، أو إلقائه عند السبع، أو إلقائه فی البحر، أو إلقاء عقرب أو حیة علیه، أو الذهاب به إلی مکان العقارب والحیات، أو الإلقاء به فی مکان أحاطت به النار مما یحترق، أو ما أشبه من الأسباب العرفیة الموجبة لدخول العمل فی التسبیب.

بل وکذا الحال إذا ذهب به إلی مسبعة فخاف مما سبب موته، فإنه هو السبب أیضاً، وکذلک إذا استمع صوت الأسد، أو فحیح الحیة، أو ما أشبه فانخلع قلبه ومات خوفاً.

بل قد ورد فی حدیث إعطاء علی (علیه السلام) من قبل الرسول (صلی الله علیه وآله) دیة خوف النساء((1))، حیث قتل خالد بن الولید بعض الرجال فخفن النساء، فی ذیل قوله سبحانه وتعالی: ﴿ولا تقولوا لمن ألقی إلیکم السلم لست مؤمناً﴾((2)) الآیة، وإن کان ذلک لیس محل شاهد کلامنا هنا، وإنما ذکرناه لبیان أن التخویف أیضاً سبب للضمان حسب هذه الروایة، وإن لم أجد المشهور یقولون به من باب السالبة بانتفاء الموضوع، وقد ألمعنا إلی ذلک فی کتاب الدیات.

ص:154

ثم إن ما ذکرناه من کلام الشیخ فی المبسوط علی ما نقله مفتاح الکرامة والجواهر وغیرهما ینافی ما نقله المسالک عنه، حیث قال: هذا إذا لم نقل بقول الشیخ إن موت الصبی المغصوب بسبب یوجب ضمان الغاصب مطلقاً، وإلاّ ضمن هنا بطریق أولی، إذ یظهر منه أن الشیخ له قولان فی المسألة، قول هناک بالضمان، وقول هنا بعدم الضمان، ولا یخفی ما بینهما من التعارض.

أما إذا ألقی کبیراً فی مسبعة یمکنه التحرز بصعود نخلة أو إطلاق رصاص علی السبع أو ما أشبه، ثم رأیناه بعد مدة وقد قتل، فلم نعلم أنه لم یحترز عن السبع غروراً حتی افترسه، أو لم یحترز عنه ضعفاً مما شک بسببه فی کون هذا الإنسان الملقی هل هو سبب أم لا، فقد سبق فی بعض المسائل أن الأصل عدم السببیة فلا ضمان، وکذا فی أمثاله.

والمراد بافتراس الأسد ونحوه أعم من قتله، أو من نقص عضو منه، أو سبب مرض له أو ما أشبه، لأن الملاک فی الکل واحد کما هو واضح.

ص:155

علی وجه یندرج فیها) انتهی.

ولا بأس بکلام المحقق الرشتی فی المقام، حیث فصل فی المسألة قائلاً:

(لو فرض انحصار سبب الرضاع فی مصاحبة الأم بأن کان إرضاع الطفل مع غصب الأم متعذراً ولو من الخارج، کان الغصب کحفر البئر فی کونه إیجاداً لملزوم العلة، إذ المفروض عدم استناده حینئذ إلاّ إلیه، لأن بقیة أسباب الشبع کانت معدومة، فلا تصلح لإسناد عدم الجوع المتقوم بالارتضاع من الأم إلی تلک الأسباب، فنقول: إن هذا الجوع الشخصی المفروض یقوم عدمه بخصوص مصاحبة الأم نسبته إلی غصب الأم کنسبة الوقوع فی البئر إلیها من حیث استحالة وجودیهما الشخصیین بدون الغصب والبئر فتدبر. ولعل کلام الأصحاب فی غیر هذا الفرض، بأن کان الغصب فی حال أمکن إرضاع الولد من الخارج وحینئذ فالإشکال فی محله، بل الحق عدم الضمان کما أن الحق الضمان فی ذلک الفرض بما قلنا) انتهی.

وإن کان فی قوله: (متعذراً) و(أمکن) نظر.

ص:157

نعم أشکل فی الجواهر فی فعل الطائر قال: (لا یخلو من نظر خصوصاً فی مثل إتلاف الدابة بعد الفک فی بعض الأحوال، ضرورة إمکان منع السببیة الشرعیة) انتهی.

لکن یمکن أن یقال: إن الموارد مختلفة، ففی بعض الموارد ینسب فعل الدابة والطائر ونحوهما إلی السبب، وفی بعض الموارد لا ینسب إلیه، کما إذا أطلق الدابة عن وثاقها فهربت إلی الغابة وبعد سنة مثلاً أفسدت شیئاً، فإنه لا یقال: إن هذا هو السبب، کما أن الأب الذی یولد المجنون إذا فعل المجنون شیئاً بعد عشرین سنة من الولادة مثلاً لا یقال إن الأب سبب.

ولو کانت الدابة فی حال فک قیدها بنفسها فساعدها بما لو لم یساعدها هربت أیضاً، فهل هو ضامن باعتبار أنه هو الذی فعل ذلک، أو لیس بضامن لأن الشیء الذی أفسدته الدابة کان یفسد، سواء فک القید أو لم یفک، الظاهر الضمان، لأنه السبب، فهو مثل ما إذا قتل إنساناً کان مشرفاً علی الموت فلا یقال إنه کان یموت سواء قتله أو لم یقتله.

وکذلک إذا کسر آنیة فی وقت نزول الثلج من السماء بحیث إنه لو لم یکن کسرها کسرته الثلوج المتساقطة، فإنه هو السبب، وکذلک إذا أحرق ثوباً قریباً من النار بحیث إنه لو لم یحرقه لاحترق بعد لحظات لقرب النار منه.

ومثل ما تقدم الحال فیما لو أهاج الدابة فأفسدت شیئاً بلا شروط، أو الطائر فأفسد شیئاً، فهو مثل إغراء الکلب، حیث إنه ضامن لما أتلفه لقاعدة (من أتلف)  وما أشبه مما تقدم.

قال فی مفتاح الکرامة: ولو تلفت هذه الثلاثة بغیر الجهة التی هی فعل

ص:159

السبب کأن مات الطائر أو العبد المجنون أو الدابة فلا ضمان لعدم مدخلیة السبب وعدم وضع الید الموجب للضمان.

وتبعه الجواهر فی ذلک.

ولو أطلق الدابة مثلاً ففعلت ما یوجب أجرة لصاحب الدابة، کما إذا سفد الذکر الأنثی والسفاد یوجب أجراً لصاحب الدابة، فالظاهر أن الفاک ضامن للأجرة، ولا شیء علی من سفدت دابته، إذ لم یأمر بذلک، فهو کما إذا کنس إنسان دار إنسان آخر حیث لا شیء علی الإنسان المکنوس داره، نعم ذکرنا فی بعض المسائل عدم بعد اشتراک الطرفین فی النتاج.

أما لو سبب الفاک سمن الدابة أو ما أشبه من المنافع المتصلة أو المنفصلة، فلا یبعد أن یکون الغاصب الفاک شریکاً للمالک، لأنه حصل من سعیه، ولکل امرئ ما سعی.

قال سبحانه: ﴿وأن لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾((1)).

وفی کتاب التجارة فی باب جواز بیع الأصول، عن هارون بن حمزة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یشتری النخل یقطعه للجذوع، فیغیب الرجل فیدع النخل کهیئته لم یقطع، فیقدم الرجل وقد حمل النخل، فقال: «له الحمل یصنع به ما شاء، إلاّ أن یکون صاحب النخل کان یسقیه ویقوم علیه»((2)).

وفی روایة أخری: «إلاّ أن یکون صاحب الأرض ساقاه وقام علیه»((3)).

ص:160

کما یؤیده ما رواه المستدرک، فی نوادر ما یتعلق بأبواب کتاب الغصب، عن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال فی الغاصب یعمل العمل ویزید الزیادة فیما اغتصبه، قال: «ما عمل فزاد فهو له، وما زاد مما لیس من عمله فهو لصاحب الشیء، وما نقص فهو علی الغاصب»((1)).

هذا کله من غیر فرق بین أن یکون فک القید عن الدابة أو عن العبد فشردت وأبق أو ما أشبه، عن عدوان أو عن عدم اطلاع وعلم، ولو ظن أن الدابة والعبد والطائر لنفس الفاک.

أما إذا کان ذلک من جهة شرعی، کما أن الدابة إذا کانت تموت إذا لم تفک، والعبد المجنون کان تلدغه الحیة أو یأکله السبع مثلاً، أو الطائر یموت فی القفص، فإن له الحق فی أن یفعل کل ذلک، ولا ضمان علیه إذا لم یمکن جمع بین الحقین، کأن ینقل الدابة من هذا المکان إلی مکان آخر مقیدة، أو ینقل الطائر إلی مکان فیه ماء وعشب ویجعل القفص فی ذلک المکان، حیث یتناول الطائر الماء والحب وما أشبه، إلی غیر ذلک.

وذلک لأن معنی الإذن الشرعی بل الوجوب أنه غیر ضامن، لا أنه یستدل لذلک ب_ ﴿ما علی المحسنین﴾((2))، إذ قد تقدم أن ﴿ما علی المحسنین﴾ لا یدل علی عدم الضمان فی کل مورد.

لا یقال: الدابة تفوت علی المالک، سواء ماتت أو شردت.

لأنه یقال: لا یجوز إلقاء الدابة حتی تموت.

ص:161

وکذا الإنسان والطائر وما أشبه، کما یستفاد من روایات الرفق بالحیوان، بل یمکن أن یقال: بضمان دیة العبد إذا لم یفکه حتی مات، لأنه السبب عرفاً فی موته.

ویؤیده ما رووه فی کتاب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، عن عیسی (علیه السلام) ما مضمونه: إن تارک الجریح کالجارح((1)).

ومارواه الجعفریات، بإسناده إلی علی (علیه السلام) قال: «قضی فی الرجل استسقی أهل أبیات شعر ماءً فلم یسقوه حتی مات، فضمنهم علی (علیه السلام)»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إنه قضی فی رجل استسقی قوماً فلم یسقوه وترکوه حتی مات عطشاً بینهم وهم یجدون الماء، فضمنهم دیته»((3)).

علی ما رواهما المستدرک فی نوادر ما یتعلق بأبواب موجبات الضمان.

ثم إنه قال الشرائع بعد حکمه المتقدم: (ولا کذا لو فتح باباً علی مال فسرق، أو زال قیداً عن عبد عاقل فأبق، لأن التلف بالمباشرة لا بالسبب).

بل فی الجواهر: (لم أجد خلافاً فی الأول منهما، وإن أشعر به نسبته إلی المشهور فی الکفایة، إلاّ أنا لم نتحققه، بل لعل الثانی أیضاً کذلک).

قال فی مفتاح الکرامة: (أما أنه لا یضمن فیما لو فتح باباً علی مال فسرق، فقد صرح به فی النافع والتذکرة والتحریر والإرشاد والتبصرة والدروس وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان والکفایة)،  ثم قال:  (ووجهه أنه لم

ص:162

یوجد منه إثبات الید علی مال ولا مباشرة إتلاف ولا سبب یمکن تعلیق الضمان به).

أقول: مقتضی القاعدة الضمان فی تلک المسألتین، أی فتح الباب وإزالة قید العبد العاقل.

فعن الدروس: (ولو فتح باباً علی عبد محبوس فذهب فی الحال ضمنه عند الشیخ، ونقل عن کل العامة عدم الضمان، ولا فرق بین کونه عاقلاً أو مجنوناً، آبقاً أو غیر آبق، بالغاً أو صبیاً) انتهی.

وعن العلامة فی التذکرة قیّد العبد المذکور بما إذا لم یکن آبقاً، فإذا کان آبقاً کان فی الضمان إشکال.

وعن جامع المقاصد والکفایة التقیید بما إذا لم یکن آبقاً، ولم یذکر الإشکال الذی ذکره التذکرة.

وعن الریاض، عن خاله الأستاذ الشیخ محمد باقر (رضی الله تعالی عنهما) إنه قال بالضمان، أو مال إلیه فی مسألة فتح الباب، لأن قوة المباشر لا ترفع الضمان عن السبب بعد وجود ما یقتضی ضمانه أیضاً، وهو نفی الضرر والإضرار، فلا یمتنع الحکم بضمانهما معاً، فیتخیر المالک فی الرجوع علی أیهما شاء، کما هو الشأن فی الأیدی المترتبة علی الغصب.

ثم قال الریاض: لولا الإجماع الظاهر المعتضد بالأصل لکان القول بالضمان فی غایة القوة.

والظاهر لزوم القول بالضمان بعد أن لم یکن إجماع محقق فی المسألة، ولو فرض وجود الإجماع لکان محتمل الاستناد، کما ظهر منهم من استنادهم إلی الأصل ونحو، وذلک لأن العرف یری کلا الشخصین سبباً،

ص:163

فیشمله: ﴿من اعتدی﴾((1))، و﴿جزاء سیئة﴾((2)) وما أشبه، بل یأتی هنا ملاک من دعی غیره إلی داره فعقره کلبه، لأن الداعی والآتی کلاهما سبب، وملاک ضمان الطبیب والبیطار، فإن کل واحد من المریض الشارب والطبیب والمباشر للمریض المستعمل للدواء سبب عرفاً.

وفی الجواهر بین وجه إشکال التذکرة بقوله: (من حیث استناد فعله إلیه، فکان مباشراً ومباشرته معتبرة لأنه عاقل، ومن حیث إن المالک قد اعتمد ضبطه فإطلاقه إتلاف علیه فکان کحلّ المجنون والدابة، فلا شک فی صدق السببیة، ولیس هناک مباشر یمکن أخذ الحق منه، وکونه قادراً علی التحفظ مع عدمه لا ینفع، وهذا أقوی لمکان التسبیب، کما یأتی فی غصب الحر مع صدق التصرف فی أموال الغیر، ولأنه بهذه العادة قد أشبه الدابة ونحوها)، ثم قال: (وفیه: إنه مناف لقاعدة تقدیم المباشر علی السبب).

أقول: ما ذکره من المنافاة غیر ظاهر الوجه، إذ تقدیم المباشر علی السبب لیس نصاً، وإنما مستفاد من الأدلة، وقد عرفت أن مقتضاها ضمان کلیهما کما ذکره الریاض وخاله، ولذا قال الجواهر أخیراً: (وقد یستأنس للضمان بما ورد من الضمان بإطلاق الغریم)، والظاهر أنه أشار بذلک إلی ما رواه حریز، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل قتل رجلاً عمداً فوقع إلی الوالی، فدفعه الوالی إلی أولیاء المقتول لیقتلوه، فوثب علیهم قوم فخلصوا القاتل من أیدی الأولیاء، قال (علیه السلام): «أری أن یحبس الذی خلص القاتل من أیدی

ص:164

الأولیاء، حتی یأتوا بالقاتل»، قیل: فإن مات القاتل وهم فی السجن، قال: «وإن مات القاتل فعلیهم الدیة، یؤدونها جمیعاً إلی أولیاء المقتول»((1)).

بل وربما یؤیده أیضاً ما ورد: من أن الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) طلب إنساناً کان قد فعل حراماً، ولما جاء بعض شرطة الإمام بذلک الإنسان أطلقه شخص آخر، حیث إن الإمام أراد عقوبة الذی أطلقه لولا أنه درها بحسنة.

بل ربما یستأنس له أیضاً بما ورد فی حکم من مضی لیغیث مستغیثاً فجنی فی طریقه((2))، وأن الجنایة علی المستغیث کما ذکره الوسائل فی کتاب الدیات، فتأمل.

قال فی الشرائع: (وکذا لو دل السارق) أی لا ضمان.

أقول: قد اختلفوا فی ذلک، فظاهر المشهور أنه لا ضمان.

وفی مفتاح الکرامة: إنه (خیرة النافع والتذکرة والدروس وغایة المراد وجامع المقاصد والمسالک.

وفی الکفایة: إنه المشهور.

وفی المسالک: إنه ظاهر الأصحاب)((3)).

لکن عن الإرشاد أنه یضمن، وعن المقدس الأردبیلی أنه قال بالضمان، أو مال إلیه.

وفی التحریر استشکل فی عدم الضمان.

ثم قال: (الکل قد عولوا علی الشهید، وقد عرفت أن المصرح بالعدم قبله اثنان لا ثالث لهما، بل أحدهما فی أحد أقواله. نعم قد یظهر ذلک من فخر الإسلام ... فکان قول الأستاذ بالضمان فی هذه

ص:165

الصورة أیضاً کما فی الإرشاد غیر مخالف للإجماع، کما استظهره ابن أخته، ولو کان الحکم بالعدم إجماعیاً لجزم به فی الدروس وما قال علی الأقوی)((1))، إلی آخر کلامه.

وفی الجواهر: إن قاعدة تقدیم المباشر علی السبب المعلومة عندهم تقتضی کون الضمان علی السارق.

لکن فیه: ما عرفت من أنه لا دلیل بهذا اللفظ، وإنما الأدلة الآیات والروایات التی اصطیدت منها هذه القاعدة، فالمرجع هی لا القاعدة المصطیدة، ولا فرق فی قوله سبحانه: ﴿وجزاء سیئة﴾((2)) و﴿من اعتدی﴾ والروایات المتقدمة بین نفس السارق وبین من دل السارق، وأولی منه لو دل السبع علی إنسان فافترسه، أو دل السلطان علی ذی مال فاغتصبه أو ما أشبه ذلک، فإن مقتضی القاعدة الضمان فی الکل، وأن المالک مخیر فی الرجوع إلی السارق أو الدال، والسلطان أو الدال، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

نعم لو دل إنساناً علی امرأة عفیفة فزنی بها، لم یکن علی الدال المهر، لأصالة العدم بعد کون الأدلة تدل علی أن المهر علی الواطی لانتهاکه البضع.

ومثله ما لو خدع إنساناً فأتی به إلی سارق أو إلی غاصب أو إلی سبع أو ما أشبه، حیث إن الأدلة العامة والملاک فی الروایات المتقدمة یشمل کلتا طرفی المسألة، وکذلک الحال إذا خدع إنساناً بأن البحر غیر عمیق فدخل فیه وهو لا یعرف السباحة فغرق، أو خدعه بأن المکان خال عن الأسد والسبع واللص فدخله فافترسه الأسد أو قتله قاتل أو سرق ماله السارق، فإن فی کل هذه

ص:166

الصور مقتضی القاعدة الضمان، بل یشمله أیضاً دلیل الغرور علی ما تقدم، فتأمل.

وفی المسالک بعد مسألة دلالة السراق قال: (ولا إشکال فی ضمانه لو کان مستأمناً علی المال، فإنه یضمن من حیث التفریط فیه، وإن تخیر المالک فی الرجوع علیه وعلی المباشر) وهو کما ذکره.

قال فی الشرائع: (ولو أزال وکاء الظرف فسال ما فیه ضمن إذا لم یکن یحبسه إلاّ الوکاء، وکذا لو سال منه ما ألان الأرض تحته فاندفع ما فیه ضمن، لأن فعله سبب مستقل بالإتلاف، أما لو فتح رأس الطرف فقلبته الریح أو ذاب بالشمس ففی الضمان تردد، ولعل الأشبه أنه لا یضمن، لأن الریح والشمس کالمباشر فیبطل حکم السبب) انتهی.

قال فی الجواهر: فی المسألة الأولی بلا خلاف، کما عن البسوط والسرائر، بل ولا إشکال مع فرض کونه مطروحاً علی الأرض ضرورة کونه مباشراً للإتلاف أو بحکمه.

أقول: لا حاجة إلی فرض کونه مطروحاً علی الأرض، إذ إنه مباشر للإتلاف أو بحکمه فی کلتا الصورتین، وکذلک الحال فیما لو أزال وکاء الظرف فتبخر ما فیه کما فی بعض الأشیاء التی تتبخر بإزالة الوکاء کالغاز ونحوه.

وقال فی الجواهر فی المسألة الثانیة فیما لو ألان الأرض تحته: (بلا خلاف أجده فیه بین من تعرض له، لأن فعله سبب مستقل بالإتلاف، إذ السقوط بالمیلان الناشئ من الابتلال الناشئ من الفتح، وهو مما قد یقصد به ذلک، ولعله

ص:167

بمعونة فتوی الأصحاب ملحق بالمستفاد من النصوص السابقة أو یندرج فیها).

أقول: قد عرفت أن إطلاقات الأدلة وملاکاتها تشمل مثل ذلک أیضاً، فلا حاجة إلی معونة فتوی الأصحاب کما ذکره.

قال فی القواعد: ولو فتح رأس زق فقلبته الریح الحادثة وسقط، أو ذاب بالشمس ففی الضمان إشکال، ینشأ من ضعف المباشر، ومن أنه لا یقصد بفتح الزق تحصل الهبوب.

وقال فی مفتاح الکرامة: (قد استشکل أیضاً فی الإرشاد والتحریر، وفی الکفایة إنه أقرب فی صورة انقلابه بالریح، ولا ترجیح فیها فی صورة إذابة الشمس، وفصل فی المبسوط فحکم بعدم الضمان بحدوث الریح وقلبه له نافیاً عنه کابن زهرة فی الغنیة الخلاف وبالضمان فی اشراق الشمس علیه)، إلی آخر کلامه.

وعن التذکرة فی الفرق بین الهبوب والشمس قائلاً: (لأنها مما یعلم طلوعها فیکون الفاتح له معرضاً ما فیه للشمس، بخلاف هبوب الریح الذی هو غیر منتظر ولا متوقع، فالهلاک حینئذ لم یحص بفعله، ولیس فعله مما یقصد به تحصیل ذلک العارض، ففعله غیر ملجئ، والأمر الحادث مباشر فلم یتعلق الضمان بفعله، فکان کما لو فتح الحرز فسرق غیره أو دل سارقاً فسرق) انتهی.

وأنت خبیر بأن مقتضی القاعدة الضمان فی کلا المکانین، لأن هذا هو السبب الذی یشمله: ﴿من اعتدی﴾((1))، سواء قصد أو لم یقصد، إذ قد تقدم

ص:168

فی أول الغصب أن الاعتبار لیس بالقصد، وإنما بإسناد الفعل إلیه، فإن کان قاصداً فعل حراماً بالإضافة إلی ذلک، وإن لم یکن قاصداً کان علیه الضمان، إذ الضمان حکم وضعی تابع لإسناد التلف إلیه.

ولا إشکال فی إسناد التلف عرفاً، ولذا کان المحکی عن الفخر فی شرح الإرشاد، وغایة المراد والدروس وجامع المقاصد وتعلیق الإرشاد والمسالک الحکم بالضمان، لأن فعله سبب تلفه.

ومنه یعلم أن انتصار الجواهر للشرائع بقوله: (للشک فی السببیة المزبورة شرعاً علی وجه یترتب علیها الضمان، خصوصاً بعد عدم تعارف قصد الإتلاف بالفتح بتوقع الهبوب والأصل البراءة)،  إلی أن قال: (لأن المدار علی السبب الشرعی المستفاد من النصوص المزبورة، أو ما یلحق به بإجماع ونحوه، والمقام لیس کذلک، خصوصاً فی مثل حدوث الریح الذی جزم بعدم الضمان فیه فی محکی المبسوط)،  إلی آخر کلامه محل إشکال لوضوح أنه لولا الفتح لما ضاع ما فیه.

ولذا یسند العرف ذلک إلیه، وما ذکره التذکرة من الفرق غیر ظاهر الوجه، إذ التوقع وعدم التوقع وما أشبه لا مدخلیة لها فی الضمان وعدمه، بعد کون الضمان بسبب صدق «من أتلف» علیه، فإنه متلف لما فی الزق ونحوه.

ولذا قال فی المسالک: والوجه الضمان فی الجمیع.

ثم قال المسالک: (ویأتی الوجهان فیما إذا أزال أوراق الکرم وجرد عنها عنقودها للشمس حتی أفسدتها، ولو فرض فی الجامد مجیء آخر فقرب منه ناراً حتی ضاع وذاب، فوجهان، أحدهما أنه لا ضمان علی أحدهما.

ص:169

أما الأول: فلأن مجرد الفتح لا یقتضی الضمان.

وأما الثانی: فلأنه لم یتصرف فی الظرف ولا فی المظروف، وأظهرهما وجود الضمان علی الثانی، لأن تقریب النار منه تصرف فیه بالتضییع والإتلاف) انتهی.

لکن اللازم القول بضمانهما، فهو مثل مسألة من حفر بئراً ووضع الآخر حجر عثرة قرب حافة البئر، إلی غیر ذلک من الأمثلة، وقد تقدم فی تلک المسألة ضمانهما، فإنه لولا الفتح لم یضع، ولولا تقریب النار لم یضع، وإنما ضاع بسبب الأمرین.

ومنه یظهر وجه قول المسالک بعد ذلک: (والوجهان جاریان فیما إذا کان رأس الزق مفتوحاً فجاء إنسان فقرب منه النار، والأصح هنا ضمان المقرب أیضاً، ولو حل رباط سفینة فغرقت بالحل ضمن کمسألة الظرف، فإن غرقت بسبب حادث من هبوب الریح أو غیره فالوجهان).

أقول: الوجه فی الجمیع الضمان کما عرفت، ومثله ما لو فتح أحدهما رباط السفینة وجاء آخر فدفعها إلی وسط البحر مما سبب الغرق، فإن کلیهما ضامنان لاشتراکهما فی المسبب، وکذا ضمانهما لو فرض أن أحدهما فتح رأس الزق وجاء آخر فأسقطه.

وفی الجواهر: (ولو فرض مجیء إنسان فأسقطه فلا شبهة فی کون الضمان علیه، لأنه مباشر أو کالمباشر فی القوة من الأول، بل الظاهر ضمان الأخیر فیما لو فتح رأسه وأخذ ما فیه فی الخروج ثم جاء آخر ونکسه، وإن احتمل اشتراکهما فی ضمان الخارج بعد النکس، إلاّ أن الأول أصح، ضرورة کون

ص:170

الثانی المباشر أو بحکمه) انتهی.

وفیه: إن مقتضی القاعدة الاشتراک، لأن کل واحد جزء سبب، فلولا فتح الأول لم یرق، کما أنه لولا إسقاط الثانی له وتنکیسه لم یرق أیضاً.

ولو قال إنسان لآخر: إن ما فی الزق جامد ففتح رأسه فأریق ما فیه، کان الضمان علی الغار، لما عرفت فی مسألة الغرور.

ولو وضع أحدهما الشوک فی طریقه فدعاه آخر فانجرحت رجله وما أشبه ضمن أیضاً، لأن کلیهما سبب لهذا المسبب ولا أولویة.

وکذلک الحال لو جاء أحدهما بکلبه العقور ودعاه آخر، فإن کلیهما سبب، إذ لو لا الکلب لم یعقر، ولو لا الدعوة لم یعقر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

والحاصل: إن المعیار رؤیة العرف السببیة، وشمول من أتلف و﴿جزاء سیئة﴾((1))، و﴿من اعتدی﴾((2)) وما أشبه من الأدلة السابقة.

نعم لو شک فی مورد فی الضمان کان الأصل عدم الضمان.

ولذا قال فی الجواهر: (بعدم الضمان فیما إذا لم یعلم أصل کون التلف به، کما لو وجد دابة مثلاً میتة فی البئر المحفورة عدواناً، ولم یعلم أنها ماتت فی الخارج ثم رمیت به أو بتردیها به، أما لو علم مدخلیته فی التلف ولکن لم یعلم مباشرة غیره معه علی وجه یرتفع الضمان معها، فقد یتوهم الحکم بضمان ذی السبب حینئذ لأصالة عدم الغیر، لکن لا یخفی علیک أنه من الأصول

ص:171

المثبتة بعد ما عرفت من ظهور النصوص فی اعتبار کون العطب به خاصة الضمان فلاحظ) انتهی.

لکن ربما یقال: إنه إذا کان سبباً کاملاً کان اللازم أن یکون علیه الضمان، لأن احتمال وجود سبب آخر حتی یسبب تنصیف السبب علی معلوم السببیة الأصل عدمه، فهو کما إذا علمنا أن زیداً رمی                                                                                     المقتول بسهم والسهم یقتله إذا کان وحده، ثم شککنا فی أنه هل هو الرامی وحده، أو کان معه غیره، فإن کون سبب آخر أیضاً الأصل عدمه، فمقتضی القاعدة ضمان السبب المعلوم.

وکذا إذا أعطاه الطبیب دواءً فمات، وعلمنا بأنه مستند إلی الدواء فی الجملة، لکن لم نعلم هل أنه مستند إلی الدواء فی الجملة، أو أنه مستند إلی الدواء کلیة، بأن احتملنا أن یکون هناک سبب آخر غیر الدواء اشترک مع الدواء فی قتل هذا الإنسان، فإن مقتضی القاعدة أن یکون الضمان علی الطبیب.

وکذلک إذا شهد شاهدان عند الحاکم بالسرقة فقطع یده، ثم شککنا فی أنه هل کان هناک أربعة شهود حتی توزع الدیة بین الجمیع، أو کان هنالک شاهدان فقط، فإن مقتضی القاعدة تضمین الشاهدین فقط، لأصالة عدم شاهدین آخرین یستند الحکم إلیهما، ولیس ذلک من الأصل المثبت، بل من التمسک بإطلاق دلیل السببیة التی لم یعلم مشارکة غیرها معها فتأمل.

وکذلک الحال إذا أعطاه دواءً مهلکاً ثم مات، وشککنا فی أنه هل مات بهذا الدواء المهلک، أو مات بسکتة قلبیة مثلاً، فإن مقتضی القاعدة ضمان معطی الدواء.

وکذلک إذا رماه بسهم فلم نعلم هل أنه مات بهذا السهم، أو مات بالسکتة القلبیة مصادفة لإطلاق السهم، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:172

وقد قربه المحقق الرشتی بقوله: (إن بناء المعاوضة علی إقدام المتعاقدین علی إدخال العوضین فی ضمانهما، فالبائع مقدم علی إدخال الثمن فی ضمانه والمشتری علی إدخال المبیع، فلم یتحقق ما یرفع قاعدة احترام مال المسلم مع فساد العقد فی الواقع، فالاستناد إلی الإقدام یرجع حقیقة إلی الاستدلال بقاعدة الاحترام مع رفع توهم تراضیهما علی عدمها، فإن القبض بالعقد الفاسد ولو مع العلم لا یندرج تحت الأیادی المرفوع عنها الضمان، لأن رفع الضمان إما یحصل بإذن الشارع وعدمه معلوم فی المقام، وإما من المالک فکذلک، وتوهم أن الإقباض مع العلم بأنه لا یسلم له العوض تسلیط علی ماله مجاناً، والید المتفرعة علی مثل هذا لیست ضامنة، جوابه أنه إن أرید بأن العلم بعدم سلامة العوض شرعاً رضی منه بخروج المال عن کیسه مجاناً، ففیه: منع واضح، وإن أرید به ما لا ینافی کون التسلیم مبنیاً علی دخول المال فی ضمان المتسلم، فلا یؤثر فی دفع الضمان، فإن دفع المال إلی الغیر بعوض لیس تسلیطاً علیه مجاناً، ولو کان العوض غیر ثابت فی الشرع مع علم الدافع، فلم یحصل ما یرفع حکم الید، واحترام مال المسلم) انتهی ملخصاً.

بل یمکن أن یستدل لذلک بمفهوم صحیح زرارة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن ودیعة الذهب والفضة، قال: فقال: «کل ما کان من ودیعة ولم تکن مضمونة لم تلزم».

فإن مفهومها أنها إذا کانت مضمونة فهی لازمة، والمقام مضمونة، سواء علما أو جهلا، أو علم أحدهما دون الآخر.

ص:174

ومنه یعلم أن قول الجواهر بأنه یمکن الجزم بأن القاعدة وجه الإجماع غیر ظاهر الوجه.

ثم لا یخفی أن مرادهم ما کان العقد فاسداً، لا ما إذا کان رکنا العقد غیر صالح للملکیة کالخمر والخنزیر وما أشبه، إذ مثل ذلک لیس قابلاً للملک بالنسبة إلی المسلم حتی یتکلم حوله، فلا ضمان قطعاً.

وحیث قد ذکرنا مکرراً مسألة ما لو کان الطرفان مسلمین، أو کافرین، أو أحدهما مسلماً والآخر کافراً فی متفرق الأبواب، فلا داعی إلی تکرارها هنا.

ثم قال الشرائع: والقبض بالسوم، فإن القابض یضمن.

وفی الجواهر عن الأکثر، بل المشهور کما فی المسالک وغیرها، خلافاً للمحکی عن موضع من السرائر والمختلف والإیضاح ومجمع البرهان، بل فی المسالک والکفایة، وهو متجه للأصل بعد کون القبض المزبور بإذن المالک فیکون أمانة کالودیعة، وقد ذکر ذلک فی مفتاح الکرامة أیضاً.

وقال فی القواعد: فی الضمان بالسوم إشکال.

وعلق علیه المفتاح بقوله: ینشأ من أنه بإذن المالک، فیکون أمانة کالودیعة والأصل البراءة، ومن أن الإذن لا تقتضی الأمانة، مع عموم قوله (صلی الله علیه وآله): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»((1))، وقد قبض لمصلحة نفسه.

وکیف کان، فالأقرب هو المشهور، لقاعدة الید، وقاعدة من أتلف مال الغیر((2))، ومفهوم الروایة السابقة.

ص:175

أما استدلال غیر المشهور بأنه بإذن المالک فیکون أمانة کالودیعة، فیرد علیه أنه لم یکن بإذن المالک بدون ضمان، بل بإذنه بضمان.

ولذا قال فی الجواهر فی رده: (وفیه: منع اقتضاء ذلک عدم الضمان حتی فی مثل الفرض، خصوصاً بعد الشهرة علی الضمان فیه، بل ربما أرسلوه إرسال المسلّمات، بل المحکی عن کثیر حتی المختلف والإیضاح والمسالک ومجمع البرهان التصریح بالضمان فیما إذا دفع البائع لعبد کلی موصوف عبدین للمشتری لیتخیر فأبق أحدهما، إلحاقاً له بالمقبوض بالسوم إن لم یکن منه) انتهی.

وقد أخذ ذلک من مفتاح الکرامة.

وبذلک یظهر وجه النظر فی تقریب المحقق الرشتی عدم الضمان، حیث قال: (إن عدم الضمان لا یخلو عن قوة، لأن أدلة الائتمان الواقع للضمان شاملة لمثل المقام وضعاً، إذ لیس معناه قول القائل: جعلناک أمیناً أو وکیلاً أو ما أشبه، بل معناه أخذ الشخص أمیناً مأموناً والاعتماد علیه، وإن لم یکن فی ضمن عنوان من العقود الإذنیة)، ولذا رده (رحمه الله)  بنفسه بعد ذلک بقوله: (اللهم إلاّ أن یدعی اختصاصها فی المتصرف بغیر الاستیمان المتوقع معه المعاوضة، نظراً إلی کونه فی حکم الإذن بعد حصول المعاوضة) انتهی.

نعم، لا إشکال ولا خلاف فی الضمان فیما إذا کان المأخوذ بالسوم قد تعدی فیه المشتری أو فرط علی کل حال، کما أنه لا إشکال فی عدم الضمان فیما إذا قبضه فی السوم بأن لا یکون فیه ضمان إذ أتلف مثلاً، فإنه لا ضمان لانتهاک المالک احترام ماله لقبوله قول الشارط، فلا یشمله قوله: «احترام ماله کاحترام

ص:176

دمه»، ولا «علی الید»، ولا «من أتلف»، ولا غیر ذلک من الأدلة العامة.

ثم المراد بالسوم: الشراء، تشبیهاً له بالسوم فی الغنم السائمة، لمشابهة تأمل المشتری ونظره وتفکره فی وجوه خسران الشراء ومنافعه بحرکة الدابة شیئاً فشیئاً علی وجه التأنی والبطء فی تحصیل الرزق والعلوفة، ولذا یطلق إلی النظر السوم.

قال الشاعر:

ولقد نهزت مع الغواة بدلوهم

وأسمت سرح اللحظ حیث أساموا

وبلغت ما بلغ امرئ بشبابه

فإذا عصارة کلّ ذاک آثام

والباء فیه بمعنی اللام للغایة أو للسببیة، کقولک: المقبوض بالبیع وبالصلح ونحوه، تنزیلاً للشراء المتوقع بمنزلة المحقق.

وکیف کان، فقد قال فی الجواهر تبعاً لغیره وتبعه غیره: (ومنه یعلم عدم اختصاص الحکم بالمقبوض للشراء المعبّر عنه بالسوم، بل المراد منه الأعم من ذلک، وهو کل مقبوض لیکون مضموناً علیه حینئذ، فیندرج فیه قبض المرأة المال لیکون مهراً، والرجل لیکون عوض خلع ونحو ذلک، لاتحاد المدرک فی الجمیع) انتهی.

وهو کما ذکره، لأن الأدلة السابقة کلها آت فی أمثال ذلک کله.

قال فی الشرائع: وکذا استیفاء المنفعة بالإجارة الفاسدة سبب لضمان المثل.

أقول: وذلک للأدلة المتقدمة، کعلی الید، ومن أتلف، واحترام ماله، وغیر ذلک، بل یشمله قاعدة ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، وإن کان قد عرفت الإشکال فیها فی المسألة السابقة من جهة عدم کونها دلیلاً مستقلاً، إلاّ

ص:177

أن یدعی الإجماع علی ذلک کما ادعوه، ولم یعلم استنادهم فیها إلی الأدلة المذکورة.

وقد نقل مفتاح الکرامة الضمان فی استیفاء المنفعة بالإجارة الفاسدة، عن الإرشاد والتذکرة والتحریر وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان والدروس، ثم قال: (بأجرة مثلها کما فی الستة الأول، ولعله المراد من الأخیرین، ویحتمل أن یکون أرادا أقل الأمرین من هذا ومن المسمی).

ولذا قال فی الجواهر: (أو الأقل من أجرة المثل ومن المسمی، بلا خلاف أجده فیه) انتهی.

لکن من المحتمل لزوم أجرة المسمی مطلقاً، سواء کانت أقل أو أکثر أو مساویاً، حیث إن الإجارة لما فسدت کان اللازم بدلیل «علی الید» و«من أتلف» وأصالة احترام مال المسلم، وغیرها الشیء المقابل له واقعاً، وحیث قد ذکرنا المسألة فی کتاب الإجارة فلا داعی إلی تکرارها.

وقد ظهر بذلک أن استیفاء المنفعة الموجب للضمان لا یختص بالإجارة الفاسدة، بل حال غیرها فی ذلک حالها، کما إذا استوفت منفعة المهر فی النکاح الفاسد، ومنفعة عوض الخلع الفاسد، ومنفعة الشیء فی الصلح الفاسد إلی غیر ذلک، لوحدة الملاک فی الجمیع.

وإلی ذلک أشار المحقق الرشتی بقوله: (لیس فی عنوان شیء من الأدلة خصوص القبض بالسوم، بل هو مذکور فی کلامهم مثالاً للقاعدة، وهی کل قبض مرجو معه المعاوضة أو شبهها) انتهی.

بل ینبغی أن یکون الأمر کذلک فیما إذا سکن وقفاً لیس له سکناه، سواء

ص:178

کان تحریراً کالمسجد إذا سکنه بعنوان الدار والدکان وما أشبه، أو وقفاً ذریاً أو وقفاً خاصاً کالحسینیة والمدرسة والمکتبة وما أشبه، فإن اللازم أن یعطی قدر إیجارها.

ثم لا یبعد أن لا یکون للقبض مدخلیة، بل الأمر کالقبض، کما إذا أمر المشتری البائع أن یضع المتاع فی مکان خاص فوضعه حسب أمره، وکذلک إذا أمره بأن یعطیه لطفل أو یرسله بید حیوان أو آلة أو یعطیه بید خادمه أو ما أشبه فتلف، فإنه ضامن لقاعدة احترام المال، بل «من أتلف» یشمله أیضاً باعتبار السببیة.

نعم لا یشمله الید إلا إذا کان استیلاءً وقلنا بأن الاستیلاء أیضاً ید، کما تقدم بعض الکلام فی ذلک.

ص:179

أحکاماً تکلیفیة علی حسب اختلاف موارده فی القابلیة من التعلیق والتنجیز، وتحقیق ذلک أن المولی إذا قال فی عبده: علیه فعل کذا، ونسبت کلمة علی إلی فعل من الأفعال القابلة للتکلیف، دل علی وجوبه وطلب إیجاده ممن استجمع شرائط التکلیف، لأن التعهد بالفعل وکون الفعل فی العهدة الذی هو مدلول هذه الکلمة لا معنی له سوی التکلیف کما لا یخفی.

وإذا قال: علیه عین کذا، ونحوه مما یفید التعهد بالعین وکونها فی عهدته، عم المکلف الفعلی والشأنی وغیرهما، إلاّ أن أثره التنجیزی وهو التکلیف مما أرید من هذا القول إنما یلحق الجامع الشرائط لیس إلاّ، وأما أثره التعلیقی المشروط بحصول شرائطه فلا اختصاص له بأحد، لأن صیرورة المال فی العهدة لیس أمراً مختصاً بمحل قابل للتکلیف الفعلی، بل یقتضی بحسب قابلیة المحل آثاراً مختلفة الکیفیة تنجیزاً وتعلیقاً ونحوهما من وجوه الاختلاف) انتهی.

لکن لا یمکن القول بذلک مطلقاً، وإنما یجب جمع الاعتبارات والشواهد أیضاً، ولذا ذکرنا فی کتاب الخمس أنه لا خمس فی مال الطفل علی حسب الصناعة، وإن کانت الآیة المبارکة تقول: ﴿وأعلموا أنما غنمتم من شیء فأن لله خمسه﴾((1))، إذ العرف یری الجمع بین هذا الدلیل ودلیل رفع القلم أن الثانی محکم علی الأول.

نعم فی مثل الغصب المناسبات العرفیة تقتضی أن یکون الطفل والمجنون أیضاً إذا غصبا شیئاً کان اللازم فی مالهما أو علیهما بعد التکلیف والعقل، أو

ص:181

علی ولیهما الأداء، کما إذا کسرا أو أتلفا شیئاً، أو قتلا أو جرحا إنساناً، أو ما أشبه ذلک، ویؤیده ما ورد فی کتاب الدیات وغیره.

نعم «عمد الصبی خطأ» محکم علی کون الدیة فی ماله أو مال المجنون، کما أنه کذلک فی التحکیم ما دل علی أن خطأ البالغ العاقل أیضاً علی العاقلة لا علی نفسه.

ثم إنه إن رد الصبی أو المجنون عین المغصوب، فلا إشکال فی صحة الرد، بمعنی أن المالک یتصرف فی عینه التی ردها أحدهما. أما إذا أرادا رد المثل أو القیمة، فلا حق للمالک فی التصرف فیه، إذ لا حق لهما فی تعیین ما فی الذمة فی شیء خارجی، وإنما اللازم أن یکون الولی هو الذی یرد.

نعم، إذا لم یرد الولی راجع الحاکم الشرعی، فإذا لم یمکن الحاکم الشرعی جاز الأخذ من باب التقاص.

أما الکافر إذا غصب ثم أسلم، ففی وجوب الرد مطلقاً، لقاعدة أن (الغصب مردود)، أو عدم وجوب الرد مطلقاً، لقاعدة (جب الإسلام عما قبله)، أو التفصیل بین بقاء العین فیجب الرد، وبین عدم بقاء العین فلا یجب، إما مع بقاء العین فلأن العین مال الناس فالواجب ردها، وأما مع تلف العین فلقاعدة الجب((1))، المؤیّدة بأن النبی (صلی الله علیه وآله) لم یأمر المشرکین برد الأموال المنهوبة والمغصوبة، مع العلم أنهم کانوا ینتهبون الأموال ویغتصبونها فی زمان الجاهلیة بکثرة کبیرة، مضافاً إلی أن المال لیس أهم

ص:182

من العرض والدم، ولم یأمر النبی (صلی الله علیه وآله) بإعطاء المهر للأعراض المنتهکة بالقسر، ولا باعطاء الدیة للدماء المراقة بغیر حق.

لا یقال: النبی (صلی الله علیه وآله) لم یسترجع أیضاً داره الموجودة، والتی غصبها بعض ثم أسلموا، کما یدل علی ذلک قوله (صلی الله علیه وآله) _ لما ذهب إلی مکة ولم یسکن فی داره وقالوا له لماذا لا تسکن فی دارک _ : «وهل أبقی فلان لنا داراً».

لأنه یقال: إن الظاهر أن هذا العمل کان استعطافاً لا حکماً شرعیاً وأنه لا حق له فی استرجاع داره.

أو التفصیل بین ما إذا کان فی دینه الغصب صحیحاً فلا إرجاع، وما إذا لم یکن فی دینه الغصب صحیحاً فإرجاع.

أما الثانی: فلقاعدة «الغصب مردود»((1)).

وأما الأول: فلقاعدة «ألزموهم بما التزموا به»((2))، فإن الملتزمات حتی بعد الإسلام باقیة علی الالتزام السابق، بدلیل أن أولاده مثلاً أولاد حلال، وأن قتله للمسلم فی الحرب لا یوجب علیه دیة، وأن معاملاته تبقی علی ماکانت، إلی غیر ذلک من الأمثلة، ولعلّ من هذا الباب کان عدم استرجاع رسول الله (صلی الله علیه وآله) داره.

أو بعض التفاصیل الأخر المحتملة.

ولا یبعد أن یکون مقتضی الصناعة الإرجاع مطلقاً، إلاّ ما علم شمول دلیل الجب ودلیل الإلزام له، لأنهما واردان علی قاعدة الغصب کله مردود، فاللازم أن یعرف قدر التقیید والتخصیص، فإذا شک فی الزیادة والنقیصة فیهما کان مقتضی القاعدة الرجوع إلی العام والمطلق.

ص:183

ومنه یعرف الحال فی مسألة استبصار المخالف، حیث کان غاصباً ثم استبصر، فإن مقتضی القاعدة لزوم رده کل مغصوب إلاّ ما شمله دلیل الإلزام ونحوه.

ویؤید لزوم الرجوع فی الکافر والمخالف أن الکفار وکل فرق المسلمین محکومون بالفروع نصاً وإجماعاً، فإذا کان مقتضی الحکم الشرعی شیئاً لزم علیه العمل، سواء فی حال کفره أو حال إسلامه، وحال خلافه أو حال استبصاره، وإنما اللازم ملاحظة القدر المخرج بالنص أو بالإجماع أو ما أشبههما، ففی کل مورد یشک فی دخوله فی الاستثناء محکوم علیه بحکم المستثنی منه، ولیس ذلک من باب التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة کما هو واضح، بل من باب التمسک بالعام فی غیر القدر المخرج بنص أو ظاهر أو ما أشبه.

وکیف کان، فلتنقیح المسألة فیهما موضع آخر، بل قد احتملنا فی کتاب الشهادات أن تغیر الحکم من الباطل إلی الحق یوجب جبّ ما قبله، کما أن الإسلام یجبّ ما قبله، وذلک لما رواه الشیخ بأسناده إلی العباس بن هلال، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام)، ذکر أنه لو أفضی إلیه الحکم لأقرّ الناس علی ما فی أیدیهم، ولم ینظر فی شیء إلاّ بما حدث فی سلطانه، وذکر أن النبی (صلی الله علیه وآله) لم ینظر فی حدث أحدثوه وهم مشرکون، وأن من أسلم أقره علی ما فی یده((1)).

لکنی لم أر من تعرض له من الفقهاء، وإن کان مقتضی التعقل فی الإسلام

ص:184

أن یکون للحاکم الإسلامی المسلط علی بلاد المسلمین أن یراعی ذلک مهما أمکن بما لا یوجب ضرراً علی الإسلام أو المسلمین.

بل ربما یؤیده فی الجملة الروایة المرویة عن حفص بن ریاض، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، حیث قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»((1))، مما یفهم منه الملاک والمناط فی الجملة.

ثم لا یبعد أن یکون الرد الموجود فی النص والفتوی منصرفاً إلی الرد بعنوان أنه المغصوب، لا بعنوان أنه ملک جدید، إذ ذلک لا یسمی رداً عرفاً، ولو من جهة الانصراف.

فلو غصب من إنسان دیناراً ثم أعطاه له بعنوان الهدیة، أو غصب من إنسان أرزاً ثم أطعمه إیاه بعنوان الضیافة، لم یکن ذلک مبرءاً للذمة، بل اللازم أن یرده علیه بعنوان أنه رد مغصوب أو رد ما هو ملکه، مثلاً سرق من إنسان شیئاً، ثم لا یرید أن یقول له إنه سرقه منه، فیعطیه باعتبار أنه یطلبه منه، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولو لم یستعد المغصوب من أخذه توصل إلی إعطائه له بکل صورة، وقد ذکرنا فی کتاب الدیات قول الإمام السجاد (علیه السلام) للزهری: «أن یجعل الدیة صرراً ویلقی بها فی دار ذوی المقتول فی أوقات الصلاة»((2)).

وکیف کان، فقد قال المحقق الرشتی فی أصل المسألة: (المراد بالرد لیس الرد إلی المالک، بل إلی ما یعمه والحالات الواقعة علیها الغصب.

ص:185

وحاصله اتحاد کیفیة حال الغصب وحال الرد من جمیع الجهات المالیة والملکیة ونحوهما مما یتعلق به غرض الملاک، والدلیل علی ذلک هو الدلیل علی وجوب أصل الرد، أعنی رفع الظلم المدلول علیه بالأدلة الأربعة، ویتفرع علی ذلک عدم کفایة الضیافة والهبة فی الخروج عن العهدة.

أما الأول: فواضح، لأن مال الضیافة أشبه شیء بالعاریة، والضیف غیر مسلط علیه سلطنة تامة نحو سلطنته علی ماله المعلوم، فقبضه له کعدم القبض فلا یحصل به براءة الذمة.

وأما الثانی: فلأن المتهب وإن کان مسلطاً علی العین الموهوبة سلطنة کاملة، إلاّ أن جهله بفساد الهبة وأن العین ملکه وماله المغصوب، واعتقادکونه ملکاً جدیداً زائداً علی أمواله، ربما یوجب نقصاً فی محافظته ومراعاته ومماکسته التی یراعیها فی سائر أمواله العتیقة، وهذه کیفیة مغایرة لکیفیة حال الغصب التی کانت مقرونة بکمال الحفظ والرعایة) انتهی.

ومنه یعلم أن إشکاله بعد ذلک فیما ذکر بقوله: (وفیه نظر، لکن الحکم بالخروج عن العهدة بالهبة ونحوها من التملیکات المجانیة أیضاً لا یخلو عن إشکال، وإن کان الأقوی الخروج، خصوصاً مع ملاحظة القول والروایات بأن الزکاة والخمس والفطرة ونحوها من الحقوق المالیة لا یجب فیها الإعلان، وما ورد أیضاً فی المدیون بأنه إذا دفع علیه بعنوان العطیة والسوقات احتسب به وبرئ ذمته، لو لم نقل بإمکان الفرق بین أداء المغصوب وأداء غیره، وإن کان عیناً أو دیناً لزم الأداء کما یظهر للمتأمل) انتهی، محل نظر.

إذ بالنسبة إلی الزکاة المولی الحقیقی أجاز ذلک، والخمس والزکاة متبادلان کما یستفاد من بعض الروایات أن الخمس جعل بدلاً من الزکاة، والفطرة

ص:186

أیضاً المشهور أنه زکاة، ولهذا حکموا علیه بأحکام الزکاة، فلا یقاس ما نحن فیه مما لا إجازة من المالک بما إجازة فیه من المالک الحقیقی.

فقد روی أبو بصیر، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): الرجل من أصحابنا یستحیی أن یأخذ من الزکاة فیعطیه من الزکاة ولا یسمی له أنها من الزکاة، فقال (علیه السلام): «أعطه ولا تسم ولا تذل المؤمن»((1)).

ولم أجد ما یدل علی أن المدیون إذا أعطی بعنوان السوقات والعطیة کفی، بل ذلک علی خلاف القاعدة، فإن الکلی لا یتعین إلاّ برضی الطرفین، فکما لا یصح للمدیون أن یأخذ من مال الدائن بقدر دینه إلا برضاه وإجازته ونحو ذلک، کذلک لا یصح للمدیون أن یعطی مال الدائن له بدون أن یأخذه الدائن بعنوان أنه دینه، فإن «الأعمال بالنیات»((2))، والأمور المتعددة لا یمکن جعل المصداق الخارجی أحدها إلاّ برضی الآخذ وبرضی المعطی.

نعم فی باب التقاص یجوز ذلک، کما ورد فی حدیث هند التی قالت لرسول الله (صلی الله علیه وآله): إن أبا سفیان رجل شحیح ولا یعطینی بقدر نفقتی ونفقة أولادی، فأذن لها رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی الأخذ من ماله بقدر النفقة((3)).

وکان ذلک من الرسول (صلی الله علیه وآله) إجازة من المالک الحقیقی الذی هو الله سبحانه وتعالی، والرسول (صلی الله علیه وآله) نائبه، کما یصح ذلک من الحاکم الشرعی الذی هو نائب للإمام (علیه السلام) النائب للرسول (صلی الله علیه وآله).

ص:187

ومما تقدم تبین فروع المسألة، مثل ما إذا أعطاه شاته بعنوان الهدیة فذبجها وأکلها، فإنه یجب علیه إعطاء شاة أخری له إذا قلنا بأن الحیوان مثلی، أو إعطاء قیمتها علی المشهور من قولهم بأنها قیمیة.

أما إذا ذبح الشاة ولم یتصرف فیها بعد بأن لم یأکلها، فهل یعطی التفاوت بین المذبوح والحی، أو یأخذ المذبوح ویعطیه الحی مثلاً أو قیمةً، أو یعطیه شاة حیةً بالإضافة إلی تلک الشاة المذبوحة، الاحتمال الثالث غیر وارد، لأنه من الجمع بین العوض والمعوض، واحتمال إعطاء التفاوت أیضاً غیر ظاهر، إذ الإنسان الذی لا یرید شاة مذبوحة لا وجه للتصرف فی سلطنته بتبدیل شاته إلی شاة مذبوحة، فهو کما إذا ذبح الشاة بنفسه ثم أعطاها لمالکها، فیبقی أخذ الغاصب الشاة المذبوحة وإعطاء المغصوب منه البدل.

وکذا فی غیر الغصب من سائر الضمانات کالعاریة والودیعة وما أشبه.

ومثل ما إذا أعطاها مالها بعنوان المهر حیث إنه لا یکون مهراً، فإذا جعل المهر عین المال وجب علیه بدله، وإذا جعل المهر کلیاً وأعطاها مالها بعنوان المصداق لم یقع مصداقاً وإنما یبقی مدیوناً للمهر، وکذلک فی عکس الأمر کإعطائها له ماله عوض الخلع، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:188

سیئة﴾((1))، وقوله سبحانه: ﴿فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم﴾((2))، وغیرهما من الآیات والروایات، إذ لا خصوصیة للأجرة.

وإذا لم یتمکن المغصوب منه من الاسترداد بهذه الکیفیة لمثل العین حق له الاسترداد لشیء آخر، مثلاً إذا لم یکن للغاصب إبریق ولکن کان له مکنسة، وساعة المکنسة عرفاً تعادل ساعة الإبریق، فإن له الحق فی أخذ المکنسة ساعة لأنه بدله عرفاً، فحال هذا کحال بدل الحیولة فیما ذکروا، لأن الملاک فی کلیهما واحد.

نعم، إذا لم یکن له إبریق وکانت له مکنسة وفرش، وساعة کل واحد منها تعادل ساعة الإبریق، فالظاهر أن للغاصب الحق فی إعطاء أیها له بقدر ساعة، لأن الغاصب مسلط علی الخصوصیة، وإن فقدت السلطة له علی الجامع، حیث إن الجامع یعادل ساعته ساعة الغصب، ولذا قالوا فیما إذا کان المدیون أراد إعطاء دینار شخصی، لم یحق للدائن أن یقول: إنی لا أرید هذا الدینار وأرید بدله، إذ سلطة المدیون علی الخصوصیة لا ترتفع بارتفاع سلطته عن الجامع.

وکیف کان، فقد علل الأصحاب ما ذکروه بأنه بنی داره مثلاً علی خشبة الغیر ظلماً وعدواناً، فیجب ردها فوراً، فإذا استخرجها وردها وجب علیه رد أجرتها من حین الغصب إلی حین الرد، وإن نقصت لزمه أرش النقص، وکلا ما ذکروه علی طبق القاعدة روایةً وفتویً فی الجملة.

ص:190

والظاهر أن اللازم علیه بالإضافة إلی ذلک رد الفرق فیما إذا تنزل، مثلاً کانت له خشبة قیمتها الیوم دینار، أما فی غد فربع دینار، فإنه یلزم علیه ردّ الخشبة، وردّ ثلاثة أرباع الدینار لأنه سبب ضرره، فدلیل «لا ضرر» یدل علی وجوب إعطاء ضرره، علی التقریب الذی ذکروه فی بابی خیار العیب وخیار الغبن.

وقد ذکرناه مثل ذلک فی بعض المسائل السابقة، وإن کان الفقهاء لم یتعرضوا لذلک هنا حسب ما نعلم، کما أن الحکم کذلک فیما إذا سبب عدم نمو ما لو لم یغصبه نما، مثلاً کانت المغصوب منه شجرة، فوضع جذعه علیها مما سبب عدم نموها وعدم ثمرها، فإن الواجب مع رد الشجرة إعطاء النمو والثمر، لأنه سبب ضرره، وقد تقدم أن الفقهاء ذکروا مثل ذلک فی الجمد والماء إذا غصبهما منه فی الصیف فی مکان لا ماء فیه، ثم أراد ردّ الجمد فی الشتاء مما لا قیمة له، أو ردّ الماء علی النهر مما لا قیمة له، ولعله یأتی لهذه المسألة مزید توضیح إن شاء الله تعالی.

نعم ذکر فی الجواهر: إنه لو اختلطت السفینة بسفن کثیرة للغاصب، ولم یحصل علی اللوح إلاّ بالفصل للکل، فالظاهر ذلک أیضاً للمقدمة، لما عرفت من تطابق النص والفتوی علی إلزام الغاصب هنا بالأشق، علی وجه یقدم علی نفی الضرر والحرج، کما أومأ إلیه (علیه السلام) بقوله: «الحجر المغصوب فی الدار رهن علی خرابها»((1))، ضرورة اقتضائه رده علی مالکه وإن استلزم خراب الدار أجمع کما هو واضح.

وقال: (وإن کانت فی اللجة وخیف من النزع غرق حیوان

ص:191

محترم آدمی أو غیره، أو مال کذلک لغیر الغاصب الجاهل بالغصب، ففی القواعد والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک والروضة وظاهر غیرها عدم وجوب النزع.

بل فی مجمع البرهان لا خلاف فیه، جمعاً بین الحقین ولاحترام روح الحیوان، سواء کان للغاصب أو غیره، وفیه إمکان إلزام الغاصب ومن بحکمه ذبح الحیوان مقدمة لإیصال مال الغیر الواجب علیه فوراً، ودعوی حرمة ذبحه لغیر الأکل ممنوعة).

ثم قال: (بل قد یقال: إن للمالک أخذ ماله من الغاصب الممتنع من دفعه فی کل حال، وإن استلزم ذلک تلف نفس الغاصب مع فرض عدم التمکن منه إلاّ فی الحال المزبور، وخصوصاً مع حاجة المالک له فی تلک الحال لحفظ نفسه مثلاً، فإن احترام نفس الغاصب فی الفرض غیر معلوم.

ولعل قوله تعالی: ﴿فمن اضطر غیر باغ ولا عاد﴾((1)) یشعر بذلک، ضرورة ظهوره فی سقوط احترامه بالبغی والعدوان، وإن کان فی غیر المفروض، بل قد یشعر به فی الجملة سقوط احترامه فی الدفاع عن المال ولو یسیراً) إلی آخر کلامه.

لکن الظاهر أنه محل منع، فإن مجموع ما ذکره هو وغیره دلیلاً لذلک روایة الحجر المغصوب، وروایة «الغصب مردود»، وأن الغاصب قد أقدم علی عدم احترام مال نفسه، کما إذا اشتری شیئاً بالضرر عالماً عامداً، حیث لا خیار له.

ویرد علی الأول: إن ظاهر الروایة حسب الانصراف العرفی شیء آخر،

ص:192

وهو أن مثل هذه الدار لا یمن فیها ولا بقاء، وأنها فی معرض الفناء والخراب لأجل ذلک الحجر الذی بنی فیها، فإذا أراد الإنسان الیمن والبرکة فی داره یلزم علیه إعطاء الحجر إعطاءً شرعیاً وعقلیاً، عیناً أو قیمةً حتی تفک الدار عن الرهانة. کما أن الإنسان إذا أراد فک رهنه یلزم علیه إعطاء الدین لیأخذ العین، وإن کانت العین أضعاف أضعاف الدین.

أما أن یکون معنی الحدیث أنه یجب إعطاء الحجر المغصوب ولو بخراب کل الدار، فذلک مما لا یفهم منه إطلاقاً.

أما کون الغصب مردوداً، فإنه لا یفهم منه إلاّ ما یفهمه العرف من الأوامر للحکام ونحوهم، وذلک منصرف عن مثل ما ذکره.

ومنه یعرف وجه النظر فی قول المحقق الرشتی: (الظاهر أن رد المغصوب واجب مطلقاً حتی الفلس فیما لو توقف رده علی صرف آلاف الکرور فضلاً عن غیره، لأن إبقاء المغصوب کابتداء الغصب لا یرخص فیه بسبب التضرر المالی).

إذ أی عرف هذا الذی یفهم من مثل المغصوب مردود نحو هذا الشیء وهل هو إلاّ مثل: ﴿وأعلموا أنما غنمتم من شیء فأن لله خمسه﴾((1))، ومثل قوله سبحانه: ﴿إنما الصدقات للفقراء﴾((2))، فهل یفهم منهما أنه إذا کان علیه فلس من الخمس أو فلس من الزکاة فإنه یجب علیه إیصالهما إلی مستحقهما ولو صرف آلاف الکرور.

ص:193

وعلی الثالث: ما ذکره المحقق المذکور أن کون الدلیل هو الإقدام فاسد، (لأن نفی الضرر کنفی الحرج لا یفرق فیها بین ما إذا جاء من قبل المکلف من تقصیره وتفریطه وغیره، ولذا لا یجب ولو کان منشأ الضرر هو المکلف نفسه، وکذا لا یلزم البیع مع الغبن ولو کان السبب هو تقصیر المشتری بترک الفحص عن القیمة ونحوه.

نعم لو أقدم الشخص علی عنوان الضرر نفسه کأن باع واشتری عالماً بالعیب والغبن فلا، فهذا ما یقال من أن الإقدام علیه یرفع احترامه.

والحاصل: إن الإقدام علی فعل یتفق معه الضرر أو یلزمه لیس بإقدام علی الضرر، وإنما الإقدام علیه هو ارتکاب نفس الضرر کالبیع بدون ثمن المثل عالماً، وکإسقاط بعض الحقوق المشروع بجبران الضرر وأمثال ذلک، وما نحن فیه من قبیل الأول، لأن الإقدام علی الغصب لیس إقداماً علی نفس الضرر کما لا یخفی، بل إقدام علی النفع بزعم الغاصب)((1))، انتهی.

نعم یرد علیه أنه حتی ما إذا أقدم علی الضرر یلزم أن یکون الشارع لم یمنع عنه، وإلاّ فالإقدام لیس علی إطلاقه موجباً للضرر.

ثم کیف یمکن القول بأنه یهدم الدار کلها لأجل انقاذ الحجر، أو یهدم السفینة لأجل إنقاذ اللوح، مع العلم أن الإسراف حرام، وهذا من أظهر مصادیق الإسراف المحرم.

وقول الجواهر: (دعوی حرمة ذبحه لغیر الأکل ممنوعة) غیر ظاهر الوجه، فهل یجوز ذبح الحیوان وإلقاؤه فی الشارع أو فی البحر.

وأبعد منه قوله: (وإن

ص:194

کانت فی اللجة وخیف من النزع غرق حیوان محترم آدمی أو غیره).

أما قول الجواهر: (لما عرفت من تطابق النص والفتوی علی إلزام الغاصب هنا بالأشق علی وجه یقدم علی نفی الضرر والحرج)، ففیه: إنه أی نص وأی فتوی علی ذلک، وقد تقدم منه (رحمه الله) أنه نقل عن القواعد والتذکرة وجامع المقاصد والمسالک والروضة عدم وجوب النزع، بل نقل عن مجمع البرهان أنه لا خلاف فیه.

ومثله فی البعد أنه بعد أن نقل عن المبسوط والتذکرة وظاهر السرائر تبعاً لمفتاح الکرامة عدم وجوب النزع، لأن السفینة لا تدوم فی البحر، فیسهل الصبر إلی انتهائها إلی الشط فتؤخذ القیمة للحیلولة إلی أن یتیسر الفصل ورد اللوح مع أرش النقص إن نقص، جمعاً بین الحقین، قال: (وهو کما تری مجرد اعتبار لا یرجع إلی محصل، ودعوی سقوط المقدمة لقاعدة الضرر ونفی الحرج واضحة السقوط بعد أن کان هو السبب فی إدخالهما علیه) انتهی.

إذ قد عرفت أنه لم یقدم علی الضرر، وإنما أقدم علی الغصب، والإقدام علی الضرر غیر الإقدام علی الغصب.

وقوله: (إن کلامهم مجرد اعتبار) غیر ظاهر، بل ما ذکروه هو مقتضی القواعد کما عرفت، وهل یقول صاحب الجواهر وغیره ممن وافقهم هو علی رأیهم، أنه إذا ألقی إبریق إنسان فی بحیرة وجب علیه إفراغ ماء البحیرة ولو دام ذلک عشربن سنة، ولو صرف ملایین من الدنانیر لأجل إعطاء الإبریق لصاحبه.

أو هل یفتی هو بأنه إذا علم إنسان بأن لوحاً فی السفینة مغصوب، ثم ملأها من بضائعه التی تسوی ملایین الدنانیر، یحق لصاحب اللوح أن یفرغ کل ما فی

ص:195

السفینة فی البحر لیأخذ لوحه.

أو یقول هو أو غیره: بأنه إذا بلع ثور فلساً لإنسان، وکان ذلک بسبب غصب صاحب الثور لذلک الفلس وإلقائه أمامه، أنه یحق له أن یذبحه لیأخذ فلسه، وإن کان اللحم یذهب هدراً، لأنه لا آکل له، فإن کانوا یلتزمون بمثل هذه الأمور، ففیه: إنه فی غایة البعد عن ظاهر الأدلة.

أما قوله الأخیر: (بأنه یأخذ ماله وإن استلزم ذلک تلف نفس الغاصب مع فرض عدم التمکن منه إلاّ فی الحال المزبور) فهو بعید جداً عن ظاهر الروایات.

فهل یفتی أحد بأنه إذا غصب إنسان من إنسان آنیة تسوی عشرین فلساً أن له أن یقتله لیأخذ ماله وإن امتنع الغاصب من رده.

بل لعل فی قضیة سمرة دلالة علی ما ذکرناه، لأن الأنصاری إما اشتری البستان من سمرة باستثناء النخلة، أو باع النخلة لسمرة، ففی کلا الحالین أقدم علی ضرر نفسه إذا کان میزان الضرر مثل ذلک الذی ذکره، فلماذا قال الرسول (صلی الله علیه وآله): «لا ضرر ولا ضرار»((1))، وعلیه فأدلة الضرر محکمة.

وعلی هذا، فإنه إذا جعل اللوحة فی الدار مما استلزم هدم الدار لم یجز هدم الدار لأنه إسراف، وإذا لم یکن الإسراف کما إذا غصب دیناراً من زید وأتی به مئات الفراسخ مما یستلزم رده صرف مئات الدنانیر فإنه لا یجوز ذلک أیضاً، لأنه وإن لم یکن إسراف إلاّ أنه عمل سفهائی، والأعمال السفهائیة ممنوعة شرعاً کما هی ممنوعة عقلاً.

ص:196

قال سبحانه: ﴿ولا تؤتوا السفهاء أموالکم التی جعل الله لکم قیاماً﴾((1)).

فهل یمکن القول بأنه یصرف مئات الدنانیر مؤنة سنته وعائلته مثلاً لأجل رد ذلک الدینار، ثم یبقی هو یتکفف الناس.

وعلی أی حال، فالمفهوم من النص والفتوی لیس أمثال هذه الأمور، وإنما المفهوم من النص هی حسب الموازین العقلائیة.

ومما تقدم یظهر أنه لا یمکن الاستدلال لوجوب رد المغصوب، ولو أدی إلی انهدام الدار وغرق السفینة ونحوها، بقوله (علیه السلام): «لیس لعرق ظالم حق»((2))، سواء قرأ بالإضافة أو بالتوصیف، وإن استدل به المحقق الرشتی بقوله: (إذ لا خصوصیة للعرق أعنی الشجرة لعدم الاحترام، فهذا الکلام تعبیر إجمالی عن سلب الاحترام من مال الظالم فی المربوط به مال الغیر ظلماً، وکنایة عن هذا المعنی مطلقاً، فیجوز حل ذلک الارتباط ولو انجر إلی تلف أمواله).

فإن دلیل «لا ضرر» وحرمة الإسراف وغیرهما مما تقدم، بالإضافة إلی عدم شمول الحدیث إلاّ بمقدار المتفاهم العرفی، یوجب عدم صحة الاستدلال بالحدیث لما ذکره، فإن الشارع لا یحکم بالضرر مالیاً کان أو نفسیاً أو عرضیاً، إلاّ فی موارد الاستثناء کالخمس والزکاة والجهاد وما أشبه.

ومنه یعلم أن فرق المحقق الرشتی بین الضررین بقوله بعد تقریب عدم البأس بالضرر المالی:

(نعم لو توقف أو استلزم ضرراً غیر مالی، أمکن منع الوجوب، لأن

ص:197

حفظ النفس والعرض یرجع علی غیره، ولو کان من حقوق الناس) إلی آخر کلامه، محل نظر.

وکیف کان، فإذا غصب اللوح وجعله فی السفینة، أو غصب الخشبة وجعلها فی بنائه، فإن لم یستلزم الإخراج والإرجاع إلی صاحبهما إسرافاً وأضراراً أکثر من المتعارف وجب الإخراج والرد، لأدلة کون الغصب مردوداً، أما إذا استلزم إسرافاً أو أضراراً أکثرمن المتعارف، مما یفهم من أن الغصب مردود، انتقل الأمر إلی البدل مثلاً أو قیمةً، نعم یحتمل تقدم الإجارة إذا کانت الإجارة ممکنة، لأن فیها من الجمع بین الحقین ما لیس فی مثل البدل.

هذا کله إذا کان الغاصب عالماً عامداً.

أما إذا لم یکن عالماً بالحکم أو الموضوع، أو لم یکن عامداً بإکراه واضطرار ونحوهما، أو صار غصباً بسبب طریان شیء بأن لم یکن من الأول غصباً، کما إذا رضی مالک الخشبة واللوح من الأول ثم صار بینهما نزاع سبب سحب رضاه عما رضی أولاً، أو کان الجائر مثلاً غصب الدار وبنی فیها لوحة مغصوبة أیضاً، ثم تمکن المالک من استرجاع الدار مما لم یکن الغصب منه، أو ما أشبه ذلک، فلا إشکال فی أنه لا حق فی الهدم الموجب للضرر وإن لم یکن إسرافاً، إذ دلیل «لا ضرر» لا محذور فیه، وهو حاکم علی الأدلة الأولیة مثل «الغصب مردود» ونحو ذلک.

وربما یؤید العدم هنا، بل وفی المسألة السابقة فیما کان الغصب عن علم وعمد، قوله سبحانه: ﴿وجزاء سیئة سیئة بمثلها﴾((1)).

ص:198

وقوله: ﴿ومن عاقب بمثل ما عوقب به﴾((1)).

وقوله: ﴿فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم﴾((2)) مما جعل السیئة بقدر السیئة المقابلة لا أکثر، وکذلک قوله سبحانه: ﴿والحرمات قصاص﴾((3))، إلی غیرها مما یجدها المتتبع فی خلال الروایات، فلا حق للسیئة الأکثر وما أشبه.

وعلی ما ذکرناه، فإذا مزج مزجاً یشق تمییزه کمزج الحنطة بالشعیر، أو الدخن بالذرة، فإن کان مشقة تصل إلی الحرج والعسر، أو توجب ضرراً بصرف المال لم یکلف تمییزه وإعادته، وإنما یشترکان حسب مقتضی القاعدة کما فی مزج الحلیب بالسکر أو ما أشبه، إذ لا فرق بین المسألتین عرفاً، ومجرد التمیز وعدم التمیز لا یوجب فرقاً من جهة ما نحن فیه، وإن لم یوجب التمییز العسر والحرج والضرر إلاّ بقدر غیر مرفوع، مما هو فی نظر العرف یشمله دلیل رد المغصوب ونحوه، وجب.

ثم فی المورد الذی ذکرنا بوجوب رد الخشبة المستدخلة فی الدار إذا فسدت علی تقدیر الإخراج، فلا إشکال فی لزوم إعطاء المثل أو القیمة، لأنه قد تعذر تسلیم مالیة العین فانتقلت العین إلی البدل، وإنما الکلام فی أنه هل یجب تسلیم العین أیضاً إذا أمکن أو لا یجب، قولان:

نقل عن ظاهر الأکثر الوجوب، واستدل له بما یدل علی وجوب رد المغصوب، فإن للشیء عیناً ومالیة،

ص:199

والمالیة تدورکت بالبدل، أما العین فقد کانت للمالک ولا وجه لخروجها عن ملکه، فالاستصحاب یقتضی وجوب رده أیضاً.

لکن عن الدروس عدم الوجوب، قال: (یجب رد المغصوب إلی مالکه إجماعاً، ولقوله (علیه السلام): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی»((1))، وإن تعسرت الساجة فی البناء واللوح فی السفینة، وإن أدی إلی خراب ملکه، لأن البناء علی المغصوب لا حرمة له، ویضمن أرش نقصانهما وأجرتهما، ولو علم تعیبهما وأنه لا ینتفع بإخراجهما ضمنهما الغاصب بقیمتهما).

لکن فی المسالک نسب إلی ظاهرهم عدم وجوب الرد قال: (وهل یجبر علی إخراجها حینئذ نظر، من فوات المالیة وبقاء حق المالک فی العین، وظاهرهم عدم الوجوب وأنها منزل منزلة المعدومة، ولو قیل بوجوب إعطائها المالک إذا طلبها کان حسناً، وإن جمع بین القیمة والعین) انتهی.

لکن المحقق الرشتی نسب إلیهم وجوب الرد، قال: (لو فسدت الخشبة المستدخلة فی الدار علی تقدیر الإخراج انتقل إلی القیمة کما فی الحیلولة)، إلی أن قال: (وفی وجوب تسلیم العین حینئذ مع دفع القیمة إشکال، ظاهر الأکثر الأول، ویدل علیه ما یدل علی وجوب رد المغصوب لو لم یدع انصراف أدلتها اللفظیة، مثل قوله (علیه السلام): «علی الید» إلی الأموال وشبهها مما یتعلّق به غرض صحیح عقلائی، مضافاً إلی الاستصحاب) إلی آخر کلامه.

ص:200

لکن الظاهر هو عدم الوجوب کما تقدم عن الدورس، ونقل أیضاً عن صریح المبسوط وغیره، وذلک لما تقدم من أنه جمع بین العوض والمعوض، وظاهر الأدلة أن له حق العوض، ومثله لو کسر إناء زید، فإن علیه أن یرد علیه مثله أو قیمته، ولا حق لزید فی جمع المکسور من أجزاء الإناء إذا أراد الکاسر تلک.

ولذا قال فی الجواهر: (إن حقه فی الخشبة بالإضافة إلی القیمة مناف لقاعدة «لا ضرر ولا ضرار»، ومناف أیضاً لملک القیمة التی هی عوض شرعی یقتضی ملک معوضه للدافع، واستثناؤه بعد ذلک بقوله: اللهم إلاّ أن یقال: إنها عوض مالیة وإن بقی مملوکاً لکنه کما تری) انتهی.

کما تری إذ أی معنی لکون البدل مثلاً أو قیمةً عوض یقابل به المالیة دون الملکیة، وحینئذ فلا مجال للاستصحاب.

وجواب المحقّق الرشتی عن مانع الاستصحاب، حیث قال: (مضافاً إلی الاستصحاب، ومنعه بدعوی تغیّر الموضوع وهو المال ممنوع، بأن الموضوع ابتداءً هو الملک وإن کانت المالیة أیضاً موضوعاً آخر، إذ لا شبهة فی أن غیر الأموال کالأملاک الصرفة مثل حبة الحنطة أیضاً یجب ردها إلی أربابها) انتهی.

غیر ظاهر، إذ الخشبة بکلها انتقلت إلی البدل، فلم یبق ملک خارجاً عن المال حتی یقال باستصحاب الملک، والله سبحانه العالم.

ص:201

للمالک عوض ما أداه) انتهی.

ثم إن کان العین فی حکم التالف وطلبه المالک ولم یؤد إلی إضرار وإسراف، وجب علی الغاصب رده، وإن لم یکن بعد ذلک له قیمة، وحینئذ لا حق للمغصوب منه فی کل القیمة بعد أن أخذ العین، لأنه لا یجمع بین البدل والمبدل منه.

وکذلک إذا کسر إناء زید وأراد زید القطع المکسرة، لم یحق له أن یطلب العوض کاملاً أیضاً.

لا یقال: إنه فوت علیه القیمة فله مطالبة القیمة کاملاً.

لأنه یقال: إنه بطلبه المکسور قد تنازل عن بعض قیمته، فإن الغاصب یخیّره بین أحدهما، فکما أنه إذا اختار القیمة لا حق له فی العین، کذلک إذا اختار العین لا حق له فی تمام القیمة.

ومما تقدم تبین وجه قول مجمع البرهان فی المحکی عنه فی صورة تلف الخیط إنه قال: (یمکن أنه لا یجوز أی النزع وتتعین القیمة، لأنه بمنزلة التلف تلزمه القیمة فقط، وحینئذ یمکن جواز الصلاة فی ذلک الثوب المخاط، إذ لا غصب فیه یجب رده، کما قیل بجواز المسح بالرطوبة من الماء المغصوب الذی حصل العلم بحاله بعد الغسل وقبل المسح) انتهی.

ومنه یعرف الحال فیما إذا توضأ عالماً عامداً، وبعد تمام الوضوء وتلف المال عرفاً مما سبب الانتقال إلی القیمة غسل وجهه ببقایا الماء الموجود علی وجهه التالف عرفاً، ثم غسل یدیه ومسح رأسه ورجلیه، وکذلک بالنسبة إلی الغسل.

ویؤید ما تقدم ما ذکره الجواهر حیث قال: (بل ستسمع ملک الغاصب

ص:203

المغصوب إذا أدی قیمته للحیلولة، وإن کان متزلزلاً، بل کان ذلک مفروغاً منه عند التأمل فی کلماتهم فی مقامات متعددة ظاهرة أو صریحة، فی أن المؤدی عن المضمون عوض شرعی عنه، علی وجه یقتضی الملک للطرفین، من غیر فرق بین الموجود من العین مما لا قیمة له، وبینها إذا کانت کذلک لو انتزعت کما فی الفرض الذی یتعذر فیه الرد لنفس العین المغصوبة).

ثم قال الشرائع: (وکذا لو خاط بها جرح حیوان له حرمة لم ینتزع إلاّ مع الأمن علیه تلفاً وشیناً وضمنها).

وقال فی المسالک: (وإن خیط به جرح حیوان فهو إما محترم أو غیره، والمحترم إما آدمی أو غیره، فالآدمی متی خیف من نزعه هلاکه أو غیره من المحذور المجوز للعدول إلی القیمة من المرض والشین لم ینتزع وعلی الغاصب قیمته)، إلی آخر کلامه.

أقول: الکلام قد یکون فی الإنسان، وقد یکون فی الحیوان، أما الإنسان فهو إما محترم وأما غیرمحترم، فإن کان محترماً فوجبت الخیاطة لم یکن آثماً بالخیاطة، سواء کانت الخیاطة لجرح نفسه أو لجرح غیره.

نعم إذا کانت الخیاطة لجرح نفسه کان ضامناً فی المثل أو القیمة جمعاً بین الحقین، وإن کانت الخیاطة لجرح غیره لم یکن ضامناً لأنه محسن، وقد أمره الشارع بالخیاطة، ویکون الضمان علی المجروح الذی خیط جرحه بالخیط.

لا یقال: بل الخائط أیضاً ضامن، وإنما قرار الضمان علی المجروح، لأن الذی خاط ضمن بوضع الید علی مال غیره.

ص:204

لأنه یقال: لما أمره الشارع بذلک وکان لأجل غیره لم یکن وجه لضمانه، ودلیل (علی الید) و(من أتلف) منصرف عن مثله.

وکذلک الحال فیمن رأی غریقاً فأنقذه بسبب حبل غیره، فإنه لا وجه لضمانه، أو رأی جائعاً مشرفاً علی الموت فأنقذه بإطعام طعام غیره له، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ثم إذا مات ذلک الإنسان المجروح، فإنه یجوز لصاحب الخیط إخراج خیطه إذا لم یکن موجباً لهتک حرمته، وإلا لم یجز لأن حرمته میتاً کحرمته حیاً.

ومنه یعرف الحال فی أشباه ذلک، مثل جعل شیء طبی فی القلب، أو فی الید والرجل المکسورتین، أو ما أشبه مما یتعارف فی العملیات الجراحیة الآن.

ومنه یعلم ما إذا أخذ جلداً أو عظماً أو عضواً من إنسان ورقع به إنساناً آخر، فإن کان إرجاعه إلی الإنسان الأول موجباً لتلف الإنسان الثانی أو نحو التلف لم یجز، وکان ضامناً للقیمة، والقیمة إنما تعرف بالحکومة کما ذکرناه فی کتاب الدیات.

وإن لم یکن موجباً لتلف أو نحوه، حق للإنسان الأول إرجاعه إلی نفسه إذا کان عدمه شیناً له، وإن أوجب شیناً بالنسبة إلی الإنسان المجروح، إذ الأمر یدور بین شین المالک لهذه الأجزاء وبین شین غیره، والمالک أحق بعدم الشین.

مثلاً صلم أذن إنسان وألصقها فی مکان أذن إنسان ثان قد صلمت أذنه، ولم یرض صاحب الأذن بهذا الترقیع، فإن له الحق فی استرجاع أذنه، ولا یقال: إنه لا یجوز إیلام ذلک الإنسان المرقع، إذ یمکن رفع الألم بالبنج ونحوه.

ص:205

أما إذا کان الإنسان غیر محترم فی الخیاطة أو الترقیع بأعضائه، فالظاهر أنه إذا کانت الخیاطة ونحوها فیما إذا أراد سحب الخیط والجزء منه لا ینافی احترامه جاز ذلک.

أما إذا کان ینافی احترامه لم یجز، إذ لا یجوز التمثیل بغیر المحترم أو تجریحه، وإنما الواجب مثلاً أو الجائز قتله، فالکافر الحربی والمرتد الذی یجوز قتله واللائط وما أشبه لا یجوز إیذاؤهم وجرحهم بغیر الکیفیة الواردة من الشرع فی قتلهم، فإطلاق بعضهم غیر المحترم فی قبال المحترم غیر ظاهر الوجه.

وکیف کان، فقد علم مما تقدم أنه لا بأس بما ذکره المسالک بقوله: (الآدمی إن خیف من نزعه تلفه، أو غیره من المحذور المجوز للعدول إلی التیمم((1)) من المرض والشین لم ینزع وعلی الغاصب قیمته)((2)).

أما ما أشکل علیه الجواهر بقوله: (بإمکان منع جعل مسوغ التیمم((3)) عذراً فی عدم وجوب الرد هنا مطلقاً، وما عرفته من تکلیف الغاصب بأشق الأحوال فی الرد وإن استلزم الضرر علیه والمشقة، فمع فرض أنه قد خاط به جرحه وکان فی نزعه مشقة لا یخشی منه التلف، وإن جاز التیمم((4)) لها، أو یخشی الشین من نزعه، یتجه تکلیفه بذلک إلزاماً له بأشق الأحوال، لأنه هو الذی أدخل الضرر علیه باختیاره الغصب الذی مقتضاه ذلک، واحتمال الفرق بین الضرر المالی وغیره لا دلیل علیه، نعم قد یتجه ذلک مع الخوف علی النفس الذی یسقط معه خطاب الرد)((5)) انتهی.

غیر ظاهر الوجه، إذ لا دلیل بأن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال، وقد تقدم فی المسألة السابقة أن دلیل «لا ضرر» محکم حتی فی المقام، فقوله: (لأنه هو

ص:206

الذی أدخل الضرر علیه باختیاره الغصب) محل منع، فإذا ذهب إنسان یعلم أنه یکون الماء علیه ضرراً فی مکان باختیار نفسه وکان الذهاب حراماً مثلاً، فهل یقال بأنه یتوضأ ویغتسل لأنه بنفسه اختار سلوک هذا المسلک.

إلی غیر ذلک من الأمثلة التی فعل الإنسان مقدمة الضرر علی نفسه عامداً عالماً عاصیاً، لکنه إذا أراد أداء التکلیف الشرعی تضرر، فإنه لا وجه للقول بجوازه، ومسألة ﴿غیر باغ ولا عاد﴾ خارج عما نحن فیه.

ومع ذلک فقد قال الفقهاء: بأنه إذا کان باغیاً أو عادیاً، وخاف من تلف نفسه فعل المحرم واجباً، وکان معاقباً بسوء اختیاره، بینما لا یعاقب فی غیر الباغی والعادی.

نعم قول المسالک: (إنه إن خاط جرح نفسه فالضمان مستقر علیه، وإن خاط جرح غیره بإذنه وهو عالم بالغصب، قیل: کان قرار الضمان علیه، والأجود قراره علی المباشر) انتهی.

غیر ظاهر الوجه فی فرعه الثانی، إذ لو کان غاصب أطعم إنساناً طعام غیره، وکان ذلک الإنسان عالماً کان قرار الضمان علی الذی أکل لا علی الذی أطعم، وهنا کذلک فإنه وإن کان لمالک الخیط الرجوع إل کلیهما علی سبیل البدل إلاّ أن قرار الضمان علی المجروح، لأنه هو الذی صرف مال الغیر، وهل یقال: بأنه إذا أعطی دار زید لعمرو عالماً کان قرار الضمان علی زید لا علی عمرو، وإقدام المباشر لا یوجب قراراً علیه.

لا یقال: «من أتلف»((1)) یشمل المباشر.

ص:207

لأنه یقال: کلاهما أتلفا، هذا بالمباشرة وهذا بالاستهلاک.

ثم قال المسالک: (وأما غیر الآدمی فعلی ضربین:

أحدهما: غیر المأکول، والحکم فیه کالآدمی، فإنه لا ینتفع به مع ذبحه.

والثانی: المأکول، فإن کان لغیر الغاصب لم ینزع لحرمة روحه، وإن کان للغاصب فوجهان، إنه یذبح ویرد الخیط لإمکان الجمع بین الحقین وهو جائز الذبح، وأظهرهما وهو الذی یقتضیه إطلاق المصنف المنع کما فی غیر المأکول، لأن للحیوان حرمة فی نفسه، ولهذا یأمر بالإنفاق علیه ویمنع من إتلافه بغیر الذبح للأکل، فقد روی «أنه (صلی الله علیه وآله) نهی عن ذبح الحیوان إلاّ لأکله»((1)) انتهی.

وفیه أولاً: إن غیر المأکول أیضاً ینتفع به مع ذبحه، فالانتفاع بجلده وشعره ووبره وما أشبه، وقد ذکرناه فی کتاب الصید والذباحة تبعاً لغیر واحد من الفقهاء جواز ذبح الحیوان غیر المأکول والانتفاع بما ینتفع به منه فی غیر المحرم شرعاً.

نعم یأتی هنا ما ذکرناه سابقاً من أنه فیما لم یکن ضرراً وإسرافاً، وإلاّ فلا یجوز حتی الذبح، مثلاً الأسد الذی یسوی مائة إذا ذبح لا ینتفع بأجزائه إلاّ بمقدار عشرة فإنه ضرر، وکذلک إذا کان فی مورد إسرافاً.

وثانیاً: فی المأکول إذا لم یکن إسراف وضرر وکان للغاصب ألزم بالذبح لأنه طریق رد الغصب، أما إذا کان أحد الثلاثة فلا، إذ قد تقدم أن الإسراف والضرر غیر جائز، وإذا کان لغیر الغاصب کان مقتضی سلطنته أنه لا یذبح حیوانه فیما إذا لم یکن عالماً بفعل الغاصب وعامداً بقبول ذلک، وإلاّ کان کالغاصب وحینئذ

ص:208

یرجع المغصوب منه إلی الغاصب فی البدل، لا إلی من کان له الحیوان.

وبذلک یظهر وجه النظر فی قول الجواهر علی المسالک: (وثانیاً: بإمکان إلزامه بشراء ما یجوز ذبحه من الحیوان إذا کان للغیر مأکولاً، أو غیره مقدمة لذبحه ونزع الخیوط منه، وإن أدی ذلک إلی ضرر علیه، فضلاً عن إلزامه بذبح ما یجوز ذبحه من الحیوان الذی له، ودعوی حرمته لغیر الأکل واضحة المنع) انتهی.

فإن فیه مواضع للتأمل والمنع.

وقد تبین مما تقدم مواضع النظر فی کلام المحقق الرشتی والذی منه قوله: (وإن کان محترماً، فإن کان ذبحه شرعاً مأذوناً فیه لغرض الأکل ونحوه وجب، وإلاّ لم یجب بل لم یجز) انتهی.

إذ فیه: إن الإذن فی الذبح شرعاً قد یکون مع الإضرار بالمالک وذلک مرفوع کما تقدم، بل قد اعترف هو بذلک فی بعض المسائل السابقة.

قال فی الجواهر: (وأما غیر محترم من الحیوان وهو ما یصح إتلافه بغیر التذکیة کالخنزیر والکلب العقور فلا یبالی بهلاکه ونزع الخیط منه، ویلحق بهما الکافر الحربی، بل والمرتد عن فطرة، بل والزانی المحصن ونحوهم ممن هو غیر محترم النفس.

وکذا لو عرض عدم احترامها بردة ونحوها بعد الخیاطة، واحتمال عدم الجواز باعتبار کون الحد وظیفة الإمام، وعدم جواز قتل المحارب فی بعض الأحوال علی بعض الأقوال، کما تری، ضرورة عدم کون ذلک من الحد، بل هو أخذ ماله المستلزم لموت غیر محترم النفس، ونحوه یجری فی المحارب) انتهی.

وفیه مواضع للنظر.

إذ یرد علیه أولاً: إن الخنزیر وإن کان لا یملک لکنه لا یجوز قتله، إلاّ إذا

ص:209

کان وحشیاً یخشی إفساده وإضراره من باب قتل المؤذی، وإلاّ فأی دلیل علی جواز قتل الحیوان مطلقاً، قرداً کان أو خنزیراً أو غیرهما، بل أدلة المنع عن قتل الحیوان شاملة للخنزیر أیضاً.

وثانیاً: إن الزانی والمرتد لا یجوز قنلهما بأی نحو کان، فقوله: (بل هو أخذ ماله المستلزم لموت غیر محترم النفس) غیر ظاهر الوجه کما تقدم.

وثالثاً: الکافر الحربی لا یجوز قتله إلاّ بإذن الإمام ونائبه لا مطلقاً.

ومنه ظهر وجه النظر فیما حکاه مفتاح الکرامة عن جمع، حیث قال: (أما الآدمی غیر المحترم کالمرتد عن فطرة، فالأقرب کما فی التذکرة والإیضاح أنه یجب إخراجه وإن خیف منه التلف. وبه جزم فی التحریر وهو فی محله، وتوقف فیه فی جامع المقاصد کالمصنف... وکذلک الحال لو طرأت الردة علی الخیاطة، وحکم الحربی حکم المرتد، نص علیه فی التذکرة)((1)) إلی آخر کلامه.

ص:210

وإن أعطی التفاوت لأنه لا یرید القباء، ولا یوجد من یشتریه منه لیشتری قماشاً جدیداً لیقطعه ثوباً، فتحمیله علیه ضرر علیه.

وکذلک فی مثل تسویس التمر، فإنه ربما لا ینفعه التمر المسوس ولا یمکنه بیعه وتبدیله ولو مع إعطاء التفاوت إلی التمر الصحیح لینتفع به، فتحمیله علیه إضرار به، بل مقتضی هذا القول أنه له أن یأخذ القماش المقطع بدون تفاوت إذا لم یکن تفاوت، فلا ینفعه هذا القماش إطلاقاً مع أنه لا مشتری حتی یبدله بقماش ینتفع به، کما إذا لم یکن تفاوت بین القماش المقطع قباءً وبین القماش غیر المقطع.

ومن الواضح أن الإجماع مستند إلی ما ذکروه من الدلیل، وقد عرفت ورود «لا ضرر» علی ذلک الدلیل.

أما قول الجواهر: (إنه یستفاد من العقل والکتاب والسنة) فغیر ظاهر، لأن الکتاب والسنة قد تقدما، ولا دلالة فیهما حتی فی مورد الضرر.

والعقل قاض بما ذکرناه لا بما ذکروه، فالأقرب أن له الخیار بین الأخذ بلا أرش إذا لم یکن أرش، أو مع الأرش إذا کان أرش، وبین رده إلی الغاصب وأخذ بدله مثلاً أو قیمةً.

ومما ذکرناه بالإضافة إلی ما تقدم فی بعض المسائل السابقة یظهر وجه النظر فی کلام المحقق الرشتی حیث قال: (وجب علی الغاصب أرش النقصان ورد الباقی من غیر أن یملکه، سواء کان الأرش بقدر القیمة أم لا)، إذ قد عرفت هناک أنه من الجمع بین العوض والمعوض ولا وجه له.

وفی مفتاح الکرامة: (وحکی ابن جریر عن أبی حنیفة، أنه لو دخل لص دکان رجل فوجد

ص:212

بغلاً وطعاماً ورحی، فصمد البغل وطحن الطعام ملک الدقیق، فإن انتبه صاحب الدکان کان للص قتاله عن دقیقه، فإن أتی الدفع علیه فلا ضمان علی اللص)((1)).

أقول: کأن أبا حنیفة نظر إلی أنه لما طحن الطعام خرج عن کونه ملکاً لمالکه، وإنما تعلق بذمة اللص البدل، لکن هذا الکلام لا یلائم الصناعة، حیث قد عرفت أن مقتضی القاعدة تخیر صاحب الطعام بین الأخذ مع الأرش إذا کان هنالک أرش، وبین الانتقال إلی البدل، فلم یملک اللص الطعام بمجرد ذلک.

ثم إن الشرائع قال: (ولو کان العیب غیر مستقر کعفن الحنطة، قال الشیخ: یضمن قیمة المغصوب، ولو قیل برد العین مع أرش العیب الحاصل، ثم کلما ازداد دفع أرش الزیادة کان حسناً).

واستدل الشیخ کما حکی عنه لمذهبه، بأنه مشرف علی التلف ولو ترک بحاله لفسد فهو کأنه تالف.

أما القول المقابل للشیخ، کما ذکره الشرائع وحکی عن التذکرة والمختلف والإرشاد والإیضاح ومجمع البرهان وجامع المقاصد، فهو أن المالک یأخذه ویأخذ أرشه وقت الدفع، ثم کلما تجدد نقص فی المستقل رجع بأرشه حتی یستقر النقص.

وعن الأخیر أنه قیده بما إذا لم یتمکن المالک من العلاج، فإن تمکن بسهولة ففیه تردد، ورد قول الشیخ بأنه لیس بتالف وإن کان قد یؤول إلی التلف، ثم إنه بعد ذلک احتمله قال: ویحتمل دفعه إلی الغاصب وأخذ البدل لأنه بمنزلة التالف.

أقول: مقتضی القاعدة فی هذه المسألة هو ما ذکرناه فی المسألة السابقة، وهو کتسوس التمر وتخرق الثوب، لأن الدلیل فی کلیهما واحد.

ص:213

أما قولهم: بأنه کلما ازداد دفع أرش الزیادة، فیرد علیه ما ذکره الجواهر قال: (لکن قد یقال: إن الأرش الذی دفعه الغاصب إنما هو أرش عیب سار علی معنی تقویم الحنطة صحیحة بکذا ومعیبة بالعیب المزبور بکذا، فهو کمال حق المالک، فلا وجه لضمان ما تجدد بعده، إذ هو حینئذ کرجوع المشتری علی البائع بمثل العیب المزبور لو فرض سبقه أو حدوثه فی الثلاثة علی وجه یکون ضمانه علی البائع، ودعوی التزام ذلک فیه أیضاً واضحة المنع) انتهی. وهو کما ذکره فلا وجه له.

لکن لا یبعد أن یکون مرادهم أنه فیما إذا أخذ الأرش إلی ذلک الوقت لا الأرش الذی ذکره الجواهر، وإن کان مقتضی الأرش هو ما ذکره الجواهر لا ما ذکروه، فلا نزاع معنوی بینهما.

وبذلک ظهر ما فی قول القواعد حیث قال: (ولو کان العیب غیر مستقر، کما لو بلّ الحنطة حتی تعفنت أو اتخذ منها هریسة، أومن التمر والسمن حلواءً، فإن مصیر الهلاک لمن لا یریده، فالأقوی رد العین مع الأرش، وکلما نقص شیئاً ضمنه، علی إشکال ینشأ من حصول البراءة بدفع العین وأرش النقص، فیجوز أن یعانده المالک بعدم التصرف فیه إلی أن یتلف، ومن استناد النقص إلی السبب الموجود فی ید الغاصب) انتهی.

ثم إن المحقق الرشتی نقل فی المسألة ثلاثة أقوال:

القول الأول: للشیخ.

والثانی: للمحقق وأکثر من تأخر عنه، إلی أن قال:

(وثالثها: تقویم العین المشرفة إلی الهلاک، ودفع القیمة مع العین، نظراً

ص:214

إلی حدوث العیوب المتجددة فی ید المالک، فلا وجه لتضمین الغاصب، وهذا الوجه ذکره فی المسالک وضعّفه بأن وجوب رد الحاصل لا یقتضی کونه تمام الحق مع وجوب سبب الضمان الموجب للسرایة)، إلی آخر کلامه.

لکن الظاهر أن المسالک لم یذکر ذلک، فإن عبارته الموجودة هی هذه، قال: (وفی المسألة وجه آخر، وهو الاقتصار علی دفع أرش النقص الموجود إلی حین دفعه، لأنه تمام الحق، ولا یجب غیره حینئذ فلا یجب شیء آخر بعد ذلک، ویضعف بأن وجوب الحاصل لا یقتضی کونه تمام الحق مع وجود سبب الضمان الموجب للسرایة) انتهی.

فإنک خبیر بأن کلام المسالک إنما هو فی قبال قولهم: (کلما ینقص شیئاً فهو أیضاً مضمون) لا أنه قال دفع القیمة مع العین، کما ذکره المحقق الرشتی.

ثم إن المحقق المذکور قال بعد الأقوال الثلاثة: (ویمکن أن یفصل بأن یقال سرایة العیب الذی حصل من فعل الغاصب مضمونة علیه، باعتبار التسبیب لا باعتبار الید، وأما العیب السماوی فسرایته غیر مضمونة، لأن العیب المتجدد لیس حدوثه حال کون العین فی ید الغاصب ولا مستند إلی فعله بل إلی عیب سماوی، ولا دلیل علی أن سرایة العیوب السماویة مضمونة علیه، بخلاف سرایة العیب الحاصل من فعله، فإن أدلة التسبیب یقتضی ضمانها علی المسبب) إلی آخر کلامه.

وفیه: إن هذا لیس تفصیلاً فی المسألة، وإنما هو ضم شیء خارج عن المسألة إلی ما فی المسألة کما لا یخفی.

نعم بعد ذلک ذکر کلاماً تبعاً للمحقق الرشتی والشهید الثانیین وهو ما لا بأس به، قال: (إن إطلاق کلمات الأصحاب فی هذا المقام لابد أن ینزل إلی العیب

ص:215

غیر المستقر الذی لا یتمکن المالک من علاجه، لوضوح أن سرایة العیب الذی یتمکن من إصلاحه غیر مستند إلی العیب الأول الذی أحدث فی ید الغاصب، لأن المالک بترکه الإصلاح أولی باستناد العیب إلیه، وهذا ما قلناه فی باب التخلل من أن تخلل الفعل الاختیاری بین السبب وبین التلف یوجب سلب الاستناد العرفی إلی المسبب) إلی اخر کلامه، وهو جید کما لا یخفی، والظاهر أن مراد الفقهاء أیضاً ذلک لا مطلقاً.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (قلت: یمکن منع عدم الضمان فی الجرح، بل نفی الخلاف بعضهم عن الضمان لو جرحه فترک المداواة حتی مات، قال: لأن السرایة مع ترک المداواة من الجرح المضمون علی الجارح. نعم لو فصده الفصاد مداواة لمرضه بأمر الطبیب فترک شده، أو ترک کل منهما شده حتی نزف الدم فمات، فخیرة الکتاب والتحریر والإرشاد والتلخیص أنه لا ضمان علی الفصاد. واستشکل فیه الفاضل فی القصاص من استناد الموت إلی سرایة الجرح، فهو کغیره من الجراحات التی یحمل المجروح مداواتها، وعلی کل حال فما نحن فیه من الأول) انتهی.

إذ لا وجه لذلک علی ما عرفت.

قال فی الشرائع: (ولو کان المغصوب بحاله رده، ولا یضمن تفاوت القیمة السوقیة).

وقال فی المسالک: (کما لو غصب ما قیمته عشرة ورده بحاله، وقد عادت قیمته إلی درهم، فإنه غیر مضمون عند أکثر أهل العلم، لأن الفائت رغبات

ص:216

الناس لا شیء من المغصوب فإنه عینه موجودة، فالواجب ردها، وقد أتی به).

ونحوه فی ذلک کلام القواعد قال: (ولو عادت قیمته بالإبلاء إلی خمسة ثمّ انخفض السوق فعادت قیمته إلی درهم، لزمه مع الرد الخمسة الناقصة بالإبلاء، ولا یغرم ما نقص بالسوق من الباقی).

ونقله مفتاح الکرامة عن التذکرة وجامع المقاصد أیضاً.

وقال فی الجواهر: (بلا خلاف أجده فیه بیننا، خصوصاً إذا فات القیمة ثمّ عادت إلی ما کانت وقت الغصب، نعم لو کان التفاوت بسبب نقصان فی العین ضمن ذلک) انتهی.

لکن یرد علیه أن مقتضی القاعدة ضمان التفاوت، فإذا غصبه وهو یسوی عشرة ویرید المالک بیعه مما سبب إضرار المالک عرفاً حیث رده إلیه وتسوی قیمته درهم، فإنه یلزم علیه رد العین مع تسعة دراهم، لأنه هو الذی أضرّ المالک بهذا القدر، وأی فرق بین هذا وبین ردّه الجمد فی الشتاء حیث اغتصبه فی الصیف، أو رده الماء علی النهر حیث اغتصبه فی مکان شدید الحرارة للماء قیمة مرتفعة، وقد ذکرنا فی مسألة غصب الحر ما ینفع المقام، کما ستأتی مسألة الماء والجمد.

قال فی مفتاح الکرامة، عند قول العلامة: (ولا یکفی رفع ید المالک): (بل قد نقول: إنه یتجه الضمان إذا منعه من بیع متاعه فی السوق، فنقصت قیمته مع بقاء العین وصفاتها لصدق الإضرار المنفی شرعاً) إلی أن قال: (والشهید فی بعض فتاواه حکم بالضمان فی ذلک).

إن کان مثلیاً)، قال: (کما فی الخلاف والمبسوط والوسیلة والغنیة والسرائر والشرائع والنافع وسائر ما تأخر عنها إلی الریاض، وبه طفحت عباراتهم فی أبواب المعاملات، بل وغیرها، یأخذونه فی الجمیع مسلماً، وفی جامع المقاصد الإجماع علیه، وفی ظاهر کشف الرموز وصریح الریاض نفی الخلاف فیه. وقال فی غایة المراد: أطبق الأصحاب علی ضمان المثلی بمثله، إلاّ ما یظهر من ابن الجنید، فإنه قال: إن تلف المضمون ضمن قیمته أو مثله إن رضی صاحبه، قال: ولعله یرید القیمی) انتهی.

وفی الجواهر عند قول المصنف المتقدم: (بلا خلاف معتد به أجده فیه، کما اعترف به بعضهم، بل هو من قطعیات الفقه کما یومی إلیه أخذه مسلّماً فی سائر أبوابه).

وفی جامع المقاصد: (الإجماع علیه)، إلی أن قال: (لکن لم نعثر فی شیء مما وصلنا من الأدلة عدا معقد الإجماع والفتاوی علی المثلی والقیمی عنواناً فیرجع فیهما کغیرهما إلی العرف بعد انتفاء الشرع).

أقول: هناک نصوص وردت بلفظ المثل والقیمة، کما أن هناک مثل «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه»، ومثل «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن»((1))، ومثل «الغصب کلّه مردود»((2))، فمن ألفاظ المثل قوله تعالی: ﴿فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم﴾((3)).

ص:218

وقوله سبحانه: ﴿وجزاء سیئة سیئة مثلها﴾((1)).

وقوله تعالی: ﴿وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ماعوقبتم به﴾((2)).

وعن زرارة، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها ثم یجیء الرجل فیقیم البینة علی أنها جاریته لم یبع ولم یهب، فقال: «یرد إلیه جاریته ویعوضه بما انتفع»، قال: کأن معناه قیمة الولد((3)).

وعن جمیل بن دراج، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل اشتری جاریة فأولدها فوجدت الجاریة مسروقة، قال: «یأخذ الجاریة صاحبها، ویأخذ الرجل ولده بقیمته»((4)).

وعن زرارة، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل اشتری جاریة من سوق المسلمین فخرج بها إلی أرضه فولدت منه أولاداً، ثم إن أباها یزعم أنها له، وأقام علی ذلک البینة، قال: «یقبض ولده ویدفع إلیه الجاریة، ویعوّضه فی قیمته ما أصاب من لبنها وخدمتها»((5)).

وعن جمیل بن دراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها، ثم یجیء مستحق الجاریة، قال: «یأخذ الجاریة المستحق، ویدفع إلیه المبتاع قیمة الولد، ویرجع علی من باعه بثمن الجاریة وقیمة الولد التی أخذت منه»((6)).

ص:219

وفی صحیحة أبی ولاد، قال: أکتریت بغلاً إلی قصر ابن هبیرة ذاهباً وجائیاً بکذا وکذا، وخرجت فی طلب غریم لی، فلما صرت قرب قنطرة الکوفة خبرت أن صاحبی توجه إلی النیل، فتوجهت نحو النیل، فلما أتیت النیل خبرت أنه توجه إلی بغداد، فاتبعته فظفرت به ورجعت إلی الکوفة، إلی أن قال: فأخبرت أبا عبد الله (علیه السلام)، فقال: «أری له علیک مثل کراء البغل ذاهباً من الکوفة إلی النیل، ومثل کراء البغل من النیل إلی بغداد، ومثل کراء البغل من بغداد إلی الکوفة وتوفیه إیاه»، قال: قلت: قد علفته بدراهم فلی علیه علفه، قال: «لا لأنک غاصب»، فقلت: أرأیت لو عطب البغل أو نفق ألیس کان یلزمنی، قال: «نعم، قیمة بغل یوم خالفته»، قلت: فإن أصاب البغل کسر أو دبر أو عقر، فقال: «علیک قیمة ما بین الصحة والعیب یوم ترده علیه»، قلت: فمن یعرف ذلک، قال: «أنت وهو، إما أن یحلف هو علی القیمة فتلزمک، فإن ردّ الیمین علیک فحلفت علی القیمة لزمک ذلک، أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین أکتری کذا وکذا فیلزمک»((1)) الحدیث.

وفی نوادر ما یتعلق بأبواب کتاب الغصب، من مستدرک الوسائل، عن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر (علیه السلام) إنه قال: «إذا اغتصب الرجل أمة فهلکت عنده فهو ضامن لقیمتها، فإن کان قد وطأها فعلقت منه ثم استحقها صاحبها فأخذها وهی حبلی فماتت من النفاس، فالغاصب ضامن لقیمتها»((2)).

وعن أمیر المؤمنین (علیه السلام) إنه قضی فیمن قتل دابة عبثاً، أو قطع شجراً، أو

ص:220

أفسد زرعاً، أو هدم بیتاً، أو عور بئراً أو نهراً أن یغرم قیمة ما استهلک وأفسد، وضرب جلدات نکالاً، فإن أخطأ ولم یتعمد ذلک فعلیه الغرم ولا حبس ولا أدب، وما أصاب من بهیمة فعلیه ما نقص من ثمنه»((1)).

وکذا ورد فی جملة من الروایات ما یشبه هذین اللفظین:

مثل ما عن الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فیمن نال من رجل شیئاً من عرض أو مال وجب علیه الاستحلال من ذلک»، إلی أن قال: «وإن فوتها المغتصب أعطی العوض منها، فإن لم یعرف أهلها تصدق بها عنهم علی الفقراء والمساکین، وتاب إلی الله عز وجل مما فعل»((2)).

إلی روایات أخر تقدم بعضها:

مثل ما عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «لا یأخذن متاع أخیه جاداً ولا لاعباً، من أخذ عصا أخیه فلیردها»((3)).

وروی الشیخ، عن الخلفانی، قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام) یوماً إذ دخل علیه رجلان من أهل الکوفة من أصحابنا، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «أعرفتهما»، قلت: نعم هما من موالیک، فقال: «نعم الحمد لله الذی جعل أجلة موالیّ من العراق»، فقال له أحد الرجلین: جعلت فداک إنه کان علی مال لرجل ینسب إلی بنی عمار الصوارف بالکوفة، وله بذلک ذکر وحق وشهود، فأخذ المال ولم استرجع منه الذکر بالحق، ولا کتبت علیه کتاباً، ولا أخذت منه براءة، وذلک

ص:221

لأنی وثقت به، وقلت له: مزّق الذکر بالحق الذی عندک، فمات وتهاون بذلک ولم یمزقها، وأعقب هذا أن طالبنی بالمال وراثه وحاکمونی، وأخرجوا بذلک الذکر بالحق، وأقاموا العدول فشهدوا عند الحاکم، فباع علی قاضی الکوفة معیشة لی، وقبض القوم المال، وهذا رجل من إخواننا ابتلی بشراء معیشتی من القاضی، ثم إن ورثة المیت أقرّوا بأن المال کان أبوهم قد قبضه، وقد سألوه أن یرد علی معیشتی ویعطونه فی أنجم معلومة، فقال: إنی أحب أن تسأل عن أبی عبد الله (علیه السلام) عن هذا، فقال الرجل: جعلت فداک کیف أصنع،

قال: «علیک أن ترجع بمالک علی الورثة، وترد المعیشة علی صاحبها، وتخرج یدک عنها»، قال: فإذا أنا فعلت ذلک له أن یطالبنی بغیر ذلک، قال: «نعم، له أن یأخذ منک ما أخذت من الغلة من ثمر الثمار، وکل ما کان مرسوماً فی المعیشة یوم اشتراها یجب أن ترد کل ذلک، إلاّ ما کان من زرع زرعته أنت، فإن للمزارع إما قیمة الزرع وإما أن یصبر علیک إلی وقت حصاد الزرع، فإن لم یفعل کان ذلک له وردّ علیک القیمة، وکان الزرع له».

قلت: جعلت فداک فإن کان هذا قد أحدث فیها بناءً وغرساً، قال: «له قیمة ذلک، أو یکون ذلک المحدث بعینه یقلعه ویأخذه»، فقلت: جعلت فداک أرأیت إن کان فیها غرس أو بناء فقلع الغرس وهدم البناء، فقال: «یرد ذلک إلی ما کان، أو یغرم القیمة لصاحب الأرض، فإذا ردّ جمیع ما أخذ من غلاتها إلی صاحبها وردّ البناء والغرس وکل محدث إلی ما کان أو رد القیمة، کذلک یجب علی صاحب الأرض أن یرد علیه کل ما خرج عنه فی إصلاح المعیشة من قیمة

ص:222

غرس أو بناء أو نفقة فی مصلحة المعیشة، ورفع الفوائد عنها، کل ذلک فهو مردود إلیه»((1)).

وفی باب عدم جواز بیع الدین بالدین، عن محمد بن الفضیل، قال: قلت للرضا (علیه السلام): رجل اشتری دیناً علی رجل، ثم ذهب إلی صاحب الدین فقال له: ادفع إلیّ ما لفلان علیک فقد اشتریته منه، قال: «یدفع إلیه قیمة ما دفع إلی صاحب الدین، وبرئ الذی علیه المال من جمیع ما بقی علیه»((2)).

وفی بعض الروایات التعبیر بأداء الحق، فعن جعفر بن محمد، عن آبائه، عن النبی (صلوات الله علیهم أجمعین) فی حدیث المناهی، إنه قال: «ومن مطل علی ذی حق حقه وهو یقدر علی أداء حقه، فعلیه کل یوم خطئیة عشار»((3)).

إلی غیرها من الروایات الموجودة فی مختلف الأبواب.

وبذلک یعرف أنه فی الغصب یجب رد العین إن أمکن، لأنه هو ما أخذته الید، فقوله: «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه»((4))، معناه أداء نفس ذلک المأخوذ، ولأنه ملک لصاحبه إذ لم یتحول بسبب الغصب عن ملکیة صاحبه، فیلزم أداؤه إلیه لأن «الغصب کله مردود».

أما إذا لم یمکن رد العین فاللازم رد المثل فی المثلیات، إذ المثل أقرب إلی مثله من القیمة، فإذا لم یمکن رد المثل تحول إلی القیمة، لأنه أقرب إلی

ص:223

الشیء المغصوب، وعلیه فلا حق له فی ردّ المثل أو القیمة ما دامت العین موجودة.

وإذا تلفت العین لا حق له فی رد القیمة ما دام المثل موجوداً، کما لا حق له فی ردّ شیء آخر، کما إذا غصب منه السکر فإنه لا حقّ له فی إعطائه الشای.

أما إذا لم یکن المثل موجوداً، کان اللازم رد القیمة، لا أن یرد بدل البغل مثلاً حماراً ولو بتلک القیمة، لأن الحمار لیس أقرب إلی البغل من القیمة، فإن العرف یرون أنه إذا لم یمکن المثل انتقل الأمر إلی القیمة، لا إلی شیء آخر یساویه فی القیمة، وقد تکرر فی الروایات السابقة لفظ القیمة.

ثم إن الصفات الموجودة فی التالف بید الغاصب علی ثلاثة أقسام.

الأولی: ما یؤثر فی المالیة ویتفاوت الأغراض، کالحنطة العراقیة والإیرانیة، والبیضاء والسوداء وما أشبه، ولا شک فی اعتبار هذه الصفات فی المماثلة.

الثانیة: ما لا یؤثر فی المالیة ولا فی اختلاف الأغراض، ککون العین المغصوبة مثلاً أصلها مال فلان، أو زرعت فی بستان زید لا فی بستان عمرو أو ما أشبه، فإن هذه الأمور لا اعتبار بها فی المماثلة عرفاً، ولا تختلف بها الأغراض، ولا إشکال فی عدم اعتبار مثل هذه الصفات فی باب المماثلة.

الثالثة: ما یتفاوت بها بعض الأغراض دون بعض، وإن لم یکن فیها تفاوت عند عامة العقلاء، ولا تؤثر فی المالیة، مثلاً الشاة یراد منها اللحم ونحوه، ولا یراد منها أن یکون له قرن أم لا، وهل تعتبر مثل هذه الصفات، الظاهر أنه لا

ص:224

اعتبار بها، حیث إن العبرة عند عامة العقلاء فی المماثلة، لا عند بعض خاص، ولعل أصالة عدم تعلق الخصوصیة غیر العقلائیة بالذمة هی المحکم، فإذا أصر المالک المغصوب منه علی تلک الخصوصیة لم یلزم استجابته، کما لا یلزم استجابته إذا طلب الخصوصیة غیر العقلائیة، کما تقدم فی القسم الثانی.

قال المحقق الرشتی: (الخصوصیات علی أقسام، منها ما یؤثر فی المالیة ویبذل فی مقابلها المال، کالحبشیة فی العبد والبیاض فی الحنطة ونحوهما مثلاً، ومنها ما لا یؤثر فیها شیئاً، لکنه مما یتعلق به الغرض العقلائی، والمراد به ما یکون مرغوباً إلیه عند آحاد العقلاء وبعض أشخاصهم، لا عند عامتهم أو أکثرهم، فإن مثل ذلک یؤثر فی جهة المالیة قطعاً، ومنها ما لیس کذلک ککون العین المغصوبة مثلاً أصلها مال فلان أو إرثاً من زید أو نحو ذلک، فإن أمثالها أغراض سفهیة لیس لها محل فی الشرع أصلاً، حتی أن اشتراطها فی المبیع لغو جداً ولا یؤثر شیئاً.

ولا شبهة فی اعتبار القسم الأول، کما لا شک فی عدم اعتبار القسم الأخیر، لأن المساواة العرفیة المطلوبة بین البدل والمبدل لا تفوت بفوت مثل هذه الأوصاف عرفاً، لما بها من عدم الواقع عند العقلاء، فصار غیر معتن عند الشارع أیضاً.

والمراد باعتبار الأول فی التدارک هو جعل کل واحد من تلک الخصوصیات عنواناً کلیاً، فیقال فی التالف الحبشی مثلاً: إن المستقر فی ذمة الغاصب العبد الحبشی، وهکذا سائر الخصوصیات.

وفی مراعاة القسم الثانی إشکال، من أن القاعدة المزبورة المقررة تعمّ الخصوصیات والأوصاف الموجودة فی التالف بأسرها کما ذکرنا، خرج منه

ص:225

الأوصاف المتعلقة بها غرض المالک سفهاً تخصیصاً للأدلة، ومن أن غیر الأموال لا یعوض بها شرعاً ولا یجری فیها العقود المعاوضیة، فیکشف من أنه لیس لها بدل أیضاً فی الشرع، والجمود علی عموم القاعدة المزبورة المستفادة من الأدلة یقتضی الأول، إلاّ أن یظهر فی وجدان الفقیه من مهارته المخرج) انتهی.

لکن قوله: (حتی أن اشتراطها فی البیع لغو جداً ولا یؤثر شیئاً) فیه نظر، إذ لا وجه لعدم عموم دلیل الشرط لمثل ذلک، ولا تلازم بین الأمرین حتی یقال: إذا لم یلزم مثل ذلک الوصف، لأنه لیس داخلاً فی المثلیة والعقلائیة فی باب الغصب ونحوه لا یلزم حتی إذا شرط ذلک.

ثم إنا قد ذکرنا سابقاً وجوب رد المثل أو القیمة، وإن کانت العین موجودة فی مورد بدل الحیلولة والمسوس والمبتل وما أشبه.

ومما تقدم یظهر أن ما ذکره المقدس الأردبیلی فیما حکی عنه هو مقتضی القاعدة، فإنه بعد أن أشکل فیما ذکروه من تعاریف المثل قال ما محصله:

(إن تحقیقه مشکل جداً، وهو مبنی أحکام کثیرة، والذی تقتضیه القواعد أنه لفظ علیه أحکام للإجماع والکتاب والسنة، ولیس له تفسیر فی الشرع، وما ذکر مجرد اصطلاح فیمکن أن یحال إلی العرف، وهو کل ما یقال إن لهذا مثلاً عرفاً، یؤخذ به، فإن تعذر أو لم یکن أصلاً فالقیمة، بل ینبغی ملاحظة مثل المتلف فلا یجزی مطلق الحنطة عن الصنف الخاص المتلف، بل لا فرق بینها وبین الثوب، بل والفرس وغیرهما إذا کان لهما أمثال عرفیة) انتهی.

ولا یرد علیه ما ذکره الجواهر حیث قال: (لکن ذلک کله کما تری مخالف

ص:226

للإجماع بقسمیه، بل ولما هو کضروری الفقه بین العامة والخاصة، فیمکن أن یقال بملاحظة ذلک وملاحظة الأمر بالقیمة فی الحیوانات والمنافع والسفرة الملتقطة فی الطریق وکان فیها بیض ولحم وغیرهما، وغیر ذلک مما ورد فیه الأمر بالقیمة وله أمثال عرفیة، أنه لا یراد المثل العرفی بل هو شیء فوق ذلک، وهو المماثلة فی غالب ما له مدخلیة فی مالیة الشیء، لا المماثلة من کل وجه المتعذرة، ولا مطلق المثل العرفی الذی یطلق مع وجود جهة الشبه فی الجملة، وهذا لا یکون إلاّ فی الأشیاء المتساویة المتقاربة فی الصفات والمنافع، والمعلوم ظاهرها وباطنها. ومن هنا کان الحیوان قیمیاً باعتبار أنه وإن وجد له مثل عرفاً، ولکن لم یعلم باطنه المختلف أشد اختلاف، وکذا الثوب بل والأرض التی فیها قطع متجاورات، والمنافع المختلفة کل الاختلاف باعتبار الاستیفاء، وفرض وجوب المثل المنطبق علی المعنی المصطلح فی بعض الأفراد لا یوافق قواعد الشرع، فلذا کان المدار علی النوع بل الصنف) انتهی.

إذ یرد علیه أولاً: إنه لما أطلق المثل ولم یعین من قبل الشرع یلزم أن یکون المراد المثل العرفی، کما ذکره المقدس الأردبیلی، کسائر المواضع التی أطلق الشارع فیها المثل، أو الذی أطلق الشارع فیها موضوعاً ولم یحدده، فإن المرجع فی فهم ذلک الموضوع العرف.

وثانیاً: إنه لا إجماع بقسمیه مخالف لما ذکره المقدس الأردبیلی، فإن کثیراً من الفقهاء أطلقوا لفظ المثلی والقیمی، ولم یعلم أنهم أرادوا غیر ما یفهم منهما عرفاً، وحتی أن تفسیرهم بالمثلی بما یتساوی قیمة أجزائه لا یدل علی أنهم

ص:227

یریدون شیئاً یخالف العرف، حتی یکون کما ذکره الجواهر هو شیء فوق ذلک.

المشابه والمماثل فی الجملة کما صرح به فی مسألة لا یستوی، وقالوا: إن المراد المساواة بحسب العرف، لا من بعض الوجوه ولا من جمیع الوجوه، فإن الأول موجود فی الکل، والثانی موجب للاتحاد، والعرف إذا لم یتساهل ولم یتسامح قضی علی الظاهر)، إلی آخر کلامه.

أما قول الجواهر: (المعلوم ظاهرها وباطنها)، ففیه: إن مثل الحنطة أیضاً لیس معلوماً ظاهرها وباطنها، فإن أرید العلم بجمیع الخصوصیات فلا یتوفر حتی فی المثلی الذی ذکروه، وإن أرید العلم فی الجملة مما یعرفه أهل الخبرة فذلک موجود حتی فی الحیوان.

نعم قول المحقق الأردبیلی بعد ذلک: (إنه إن أرید التساوی بالکلیات، فالظاهر عدم صدقه علی شیء من المعرف، إذ ما من شیء إلاّ وأجزاؤه مختلفة فی القیمة فی الجملة، مثل الحنطة والشعیر وجمیع ما قیل إنه مثلی، فإن قفیزاً من الحنطة یساوی عشرة، وآخر یساوی عشرین، وبالجملة التفاوت معلوم، وإن أرید التساوی فی الجملة فهو فی القیمی أیضاً موجود مثل الثوب والأرض ونحوهما، وإن أرید مقداراً خاصاً فهو حوالة علی المجهول) انتهی.

فیه: ما ذکرناه سابقاً من أن المثل علی ثلاثة أقسام، والعرف یحکم بعدم الخصوصیة فی مثل، والخصوصیة فی مثل، وعدم المماثلة المطلوبة فی المقام فی مثل، وقد أشار هو (قدس سره) فی آخر کلامه إلی ذلک فقال ما حاصله: (کل شیء یکون له مثل فی العرف یؤخذ بدلاً کالحنطة، ولا یؤخذ کل حنطة بل الحنطة التی هی مثل ما أتلفها عرفاً وقیمةً، فتؤخذ الجیدة بدل الجیدة، ولا تؤخذ الردیئة بدل الجیدة وبالعکس، بل إذا کان ثوب مثل ثوب آخر فی لونه

ص:229

وصورته وقیمته، بحیث لا یفرق أهل العرف بینهما کان مثلاً له، وکذلک الشأن فی الملاعق والمغارف والأشعار والأوبار ونحو ذلک) انتهی.

مع لزوم ملاحظة أن قوله: (تؤخذ الجیدة بدل الجیدة) لا یراد أیضاً مطلقاً، لأن الجودة أیضاً مختلفة، کما أن الرداءة أیضاً مختلفة.

والحاصل: لزوم إحالة الأمر إلی العرف کما تقدم، فإن العرف هو المحکم فی الموضوعات التی لم یتصرف الشارع فیها زیادةً ونقصاً.

وقد عرفت وجود کلمة (المثل) وکلمة (القیمة)، بل وکلمة (ما أخذت) ونحو ذلک فی الروایات، بل یمکن أن یقال: إنه لو لم تکن تلک الکلمات، أو قلنا بعدم دلالتها لزم الرجوع إلی ذلک أیضاً، فإن العرف یرون المثل ثم القیمة علی التفصیل المتقدم، وحیث لم یتصرف الشارع فیما یراه العرف کان إمضاءً له، کما ذکروا مثله فی باب المعاملات وغیرها.

وکیف کان، فقد قال فی الشرائع فی بیان تعریف المثلی: (وهو ما یتساوی قیمة أجزائه).

وقال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (وهو ما تتساوی قیمة أجزائه):

(کما فی الخلاف والمبسوط والغنیة والسرائر والمسالک والنافع وکشف الرموز والتذکرة والتحریر والمهذب البارع والمقتصر والتنقیح، وفی الکفایة أنه المشهور. وقد زاد الشیخ وابن زهرة وکذا المصنف فی التذکرة بعد التعریف المذکور التمثیل بقولهما: کالحنطة والشعیر وغیرهما من الحبوب والأدهان، وما أشبه ذلک.

ص:230

وعن التحریر: إنه ما تماثلت أجزاؤه وتقاربت صفاته.

وعن الدروس والروضة: إنه المتساوی الأجزاء والمنفعة المتقارب الصفات.

وعن المسالک والکفایة: إن تعریف الدروس أقرب التعریفات إلی السلامة.

وعن غایة المراد: إنه ما تتساوی أجزاؤه فی الحقیقة النوعیة.

وعن التذکرة: إنه نقل (عن بعض فقهاء العامة تعریفه بأنه کل مقدر بکیل أو وزن، وزاد بعضهم اشتراط جواز بیعه سلماً، لأن السلم یثبت بالوصف فی الذمة، وزاد بعضهم اشتراط جواز بیع بعضه ببعض لتشابه الأصلین)((1)).

ثم قال فی مفتاح الکرامة: (والمراد بتساوی قیمة أجزائه تساوی قیمة أجزاء النوع منه کالحبوب والأدهان، فإن المقدار من النوع الواحد یساوی مثله فی القیمة، ونصفه یساوی نصف قیمته، وقد نقضوه بالثوب والأرض، فإن قیمة أجزائهما متساویة ولیسا مثلیین، وفیه منع، فإن ذراعاً من الثوب أو الأرض قد یسوی درهماً، والآخر نصف درهم أو لا یسوی شیئاً، فإن حصلت المساواة عرفاً قلنا هما مثلیان ولا مانع)((2)).

والظاهر أن الجمیع أشاروا إلی شیء واحد، لا أن ما فی بعض عبائرهم تخالف مافی البعض الأخر، وانّما هی اختلاف التعبیرات.

وقد قلنا سابقاً: إن المثلی عرفی، سواء قلنا بأن لفظ المثل ورد فی الشرع کما هو الظاهر، أو لم نقل بذلک، وإنما قلنا: بأن «علی الید ما أخذت حتی تؤدّیه» ونحوه یستفاد منه المثل، وحیث إن الفقهاء من العرف فکلهم أشاروا إلی ذلک الشیء الواحد الذی فی أذهانهم، متخذین من العرف معیاراً فیما ذکروه من التعریفات.

ص:231

ولذا رجع الجواهر بعد قوله السابق الذی حکیناه عنه، وأوردنا علیه قائلاً: (وعلی کل حال، فقد ظهر لک من جمیع ما ذکرنا أن المثلی المصطلح هو الذی یمکن لعقلاء العرف الحکم بمثل له مساو، فیما له مدخلیة فی مالیته فی غالب صنفه، وما لیس کذلک فهو قیمی، ولو لأن المغصوب مثلی معیب ولم یکن فی غالب صنفه معیب کذلک، فیکون الحاصل أن المراد بالمثلی فی کلامهم هو الذی له مثل، بمعنی أنه مساو له فی جمیع ما له مدخلیة فی مالیته من صفاته الذاتیة، لا العرضیة کالمکان والزمان علی وجه یکون غالباً فی صنفه، وما عداه قیمی)((1)).

ومما تقدم ظهر أنه لیس الاعتبار بالجنس والنوع والوصف فقط، بل یشمل أیضاً صنف الصنف، وصنف صنف الصنف.

ثم إن إشکالهم فی الثوب والآنیة ونحوهما بکونها قیمیة ولیست مثلیة، الظاهر أنه إنما کانت فی الزمان السابق، حیث کانت تعمل هذه الأمور بالید، أما فی مثل أزمنتنا حیث تعمل بالمکائن، فلا إشکال فی کونها مثلیة.

وبذلک ظهر أن النقدین فی زماننا أیضاً مثلی، سواء کان من الذهب والفضة، أو النقود الورقیة وما أشبه، وإن استشکلوا فیهما بالنسبة إلی الزمان السابق حیث اختلاف السکة ونحوها، کما ظهر ممّا تقدم أن الأصل هو المثلیة، وأن القیمیة خارجة عن ذلک لا بالإجماع والأخبار فحسب کما ذکره المحقق الرشتی، بل لأن مثل «الغصب کله مردود» ونحوه، إنما یفید القیمی بعد تعذر المثلیة أو تعسرها.

اللهم إلاّ أن یرید بالأخبار أعم من ذلک، قال: (ولعل السر فیه لزوم الحرج الشدید والضیق الأکید من الإلزام فیها لتعذر تحصیل مثل القیمی فی الغالب).

ص:232

أما قوله بعد ذلک: (ثم بعد وجدان البدل بصفات المبدل المشار إلیها یتحقق التدارک، ولو لم یکن مساویاً له فی المالیة، لأن نقصان المالیة فی هذا الفرض مستند إلی مختلف الرغبات غیر المضمونة قطعاً، کما صرح به غیر واحد)، إلی آخر کلامه.

فقد عرفت وجه النظر فیه، وأنه خلاف ظاهر الأدلة المعتبرة للمثل أو الرد.

قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (فإن تعذر المثل المجبور بعد أن کان موجوداً حین تلف المغصوب، کما فی التذکرة والمسالک وغیرهما، ضمن قیمته أی المثل، بلا خلاف أجده فیه، بل قیل إنه إجماعی، لنفی الضرر وقبح التکلیف بما لا یطاق والإضرار بتأخیر الحق، فتعینت القیمة المزبورة جمعاً بین الحقین) انتهی.

وقال فی القواعد: (فإن تعذر فالقیمة یوم الإقباض لا الإعواز).

وفی مفتاح الکرامة: (أما أنه ینتقل إلی القیمة عند التعذر فهو مما طفحت به عباراتهم، بل هو إجماعی، وأما أنها تلزم یوم الإقباض لا الإعواز، فمما صرح به فی الخلاف والمبسوط والغنیة والسرائر والتحریر والتذکرة والدروس وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان، وهو قضیة کلام من اقتصر علی لزوم القیمة یوم الإقباض کالإرشاد وغیره، والحاصل إنی لم أجد مخالفاً منا فی ذلک) إلی آخر کلامه.

قلت: لأنه مکلف بالرد، فإذا لم یتمکن من الرد للمثل انتقل إلی القیمة، حیث إن القیمة أقرب إلی المثل عرفاً فی المغصوب ونحوه.

لا یقال: مقتضی القاعدة رد الأقرب إلی المثل، وهو فی الحیوان حیوان مثله

ص:233

مثلاً، فإذا تعذرت الشاة رد الصخلة وبالعکس، وإذا تعذر الدیک رد الدجاجة وبالعکس، لا أن یعطی القیمة، کما ذکروا مثل ذلک فی الوقف والوصیة والنذر إذا تعذر المصرف بعینه، حیث قالوا بالانتقال إلی الأقرب.

لأنه یقال: ما ذکروه فی الأبواب الثلاثة لا ینظر به، لأنه من باب الارتکاز، ولیس المقام من ذلک الباب، بل المقام من جهة أن الغاصب غصب من المغصوب منه شیئین عند التحلیل: الجسم والروح، فإذا تعذر الجسم بقی الروح وهو القیمة، أما أن یجعل جسماً آخر فی ضمن ذلک الروح فلا وجه له، ولذا لو أراد الرد فی جسم آخر لم یجب علی المغصوب منه القبول.

وبذلک جرت سیرة العقلاء، بالإضافة إلی الروایات الواردة بدفع القیمة مما لها إطلاق، إلاّ ما خرج فی مثل المثلی، بل یصدق عرفاً علی القیمة المثل إذا تعذر المثل، فیشمله مثل: ﴿فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم﴾((1))، وغیره من أدلة المثل، فهما مثلان، مثل أقرب ومثل أبعد، ولا یرجع إلی الأبعد ما دام الأقرب، أما إذا تعذر الأقرب فالمرجع الأبعد.

نعم یمکن أن یقال: إنه إذا کان المثل ممکناً فی وقت آخر، ولم یکن بقائه فی ذمه الغاصب ضرراً علیه منفیاً بلاضرر، ولم یرض المغصوب منه بالقیمة، کان اللازم علی الغاصب الصبر، حتی یتحصل المثل فیرده علیه.

ولذا قال فی الجواهر: (لکن قد یناقش فی کلامهم إن لم یکن إجماعاً، بأن ذلک لا یقتضی وجوب القبول علی المالک لو دفع الغاصب، فإن له التأخیر إلی حال التمکن من المثل، اللهم إلاّ أن یکون ذلک ضرراً علی من علیه الحق،

ص:234

ولو باعتبار بقاء ذمته مشغولة، بناءً علی أن مثله ضرر منفی أیضاً، وفیه تأمل.

أو یقال: إنه مقتضی قوله (علیه السلام): «المغصوب مردود»((1))، بناءً علی إرادة ما یشمل رد المثل أو القیمة من الرد فیه، فیکون ذلک تکلیفاً للغاصب، فیجب القبول علی من له الحق مع دفع الحق) انتهی.

ومثل ذلک یقال: فی مورد بدل الحیلولة، فإنه إذا تمکن الغاصب من رد العین ولو بعد مدة، کان للمغصوب منه الامتناع من أخذ بدله مثلاً أو قیمةً إلی وقت إمکان رد العین، لأن معنی «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه»((2)) أن اللازم أولاً وبالذات رد العین، فإذا لم یمکن رد العین رد المثل أو القیمة.

له، أو ألقاه فی البحر، فإنه یتعلق بذمته جوهر، فإذا کان ذلک الجوهر یوم التلف بمائة، ولکنه یوم الإقباض بألف، کان الواجب علیه أن یعطیه الألف، ولو انعکس بأن کان یوم التلف بألف وکان یوم الإقباض بمائة، وجب علیه إعطاء المائة، وهذا الوجه لا یخلو من قرب، وعلیه فلا فرق فی المثلی بین التعذر وقت الغصب، وبین التعذر الطارئی.

وعلیه، فتقیید الجواهر عند شرح الشرائع قوله: (بعد أن کان موجوداً حین تلف المغصوب کما فی التذکرة والمسالک وغیرهما) محل نظر، وما ذکره الجواهر من القید ناقلاً عنهما هو ظاهر القواعد، وصریح المحکی عن جامع المقاصد، حیث فرق بین التعذر الابتدائی والطارئ بضمان القیمة فی الأول والمثل فی الثانی، فیکون الواجب فی الأول مراعاة قیمة یوم التلف، وفی الثانی قیمة یوم الإقباض، وإن کان فرق بینهما بإمکان تسلیم المثل فی الثانی فی برهة من الزمان، فیوجب استقراره فی الذمة علی وجه لا یرتفع بعد التعذر الطارئ ولو للاستصحاب، بخلاف الأول فإن تعذر المثل فی الابتداء، أی فی زمان التلف یمنع عن تعلق التکلیف برده، فیمتنع استقراره فی الذمة، فینتقل من حین التلف إلی القیمة ابتداءاً.

ولذا قال المحقق الرشتی: (ولا فرق فی ذلک بین تعذر الابتداء والتعذر الطارئ بعد یوم الغصب، بأن کان المثل موجوداً فی برهة من الزمن ثم انعدم، لأن تلف المثلی حینئذ یکون من جملة الأسباب الموجبة لاستقرار المتلف فی الذمة، من غیر مدخلیة للتعرض للتعذر والتیسر إلاّ فی کیفیة التدارک، کقرض المثلی فی حال تعذر المثل، فإنه یوجب استقرار المثل فی الذمة، وإن کان الخروج عن عهدته بدفع القیمة).

إلی أن قال: (وما ذکروه من الفرق فاسد، لأن تعذر التسلیم إن کان

ص:236

یمنع عن ثبوته فی الذمة فوجب الانتقال إلی القیمة من حین الإعواز الطارئ أیضاً، لا من حین الإقباض، وإلاّ فلا مانع من ثبوت المثل فی الذمة فی التعذر الابتدائی أیضاً، وإن کان الخروج عن عهدته بدفع القیمة) انتهی.

والعمدة ما ذکرناه، وإلاّ فوجه رده لهم نقضی، وقد ذکر الشافعی وجوهاً عشرة فی المسألة نقلها التذکرة، وذکرها الجواهر بقوله: (لا أقصی القیم من یوم الغصب إلی یوم التلف، ولا أقصی قیمته من وقت التلف المغصوب إلی الإعواز، ولا أقصی القیم من وقت الغصب إلی وقت الإعواز، ولا أقصاها من وقت الغصب إلی وقت دفع القیمة، ولا أقصاها من وقت انقطاعه وإعوازه إلی وقت المطالبة، ولا أقصاها من وقت تلف المغصوب إلی وقت المطالبة، ولا قیمته یوم التلف، ولا قیمته یوم المطالبة، ولا أنه إن کان منقطعاً فی جمیع البلاد فالاعتبار بقیمته یوم الإعواز، وإن کان فی تلک البقعة فالاعتبار بقیمته یوم الحکم بالقیمة، بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک بیننا) انتهی.

فإن کل تلک الوجوه لا وجه ظاهر لها، وإنما مقتضی القاعدة ما ذکرناه من یوم الدفع.

نعم، قد ذکرنا سابقاً أنه لو تضرر المغصوب منه بسبب غصبه، ولم یکن ما دفعه یوم الإقباض بقدر تضرره، لم یستبعد أن یکون ضامناً للتفاوت، مثلاً أتلفه یوم الخمیس وطلبه یوم الجمعة، وقیمته الضعف فلم یعطه إلاّ السبت حیث قیمته النصف، فإنه لا یستبعد أن یکون ضامناً للنصف الآخر، لقاعدة «لا ضرر» علی التقریب الذی ذکرناه فیما سبق، وذکروه فی خیاری العیب والغبن.

بل وکذا الحال فیما فاته ربحه المضاربی، کما ذکرنا مثله فی مسألة غصب

ص:237

الحر، وإن کان الفقهاء لا یقولون بذلک، لکنه مقتضی الصناعة حسب القواعد الاقتصادیة.

ومنه یعلم حال رد المثل، لکنه کان التأخیر سبباً لضرره باعتبار التنزّل الذی حصل، ولعلّه لما ذکرناه کان المحکی عن الإیضاح أن الأصح ضمانه أقصی القیم من وقت الغصب إلی وقت دفع القیمة، وإن قال فی الجواهر: لم نعرفه لغیره.

قال فی مفتاح الکرامة: والمراد بتعذر المثل أن لا یوجد فی ذلک البلد وما حوالیه کما فی التذکرة، وقد استظهر فی جامع المقاصد أن المرجع فیه إلی العرف.

ونحوه ما فی المسالک والکفایة من وصفه بکونه مما ینقل إلیه عادة، کما ذکروه فی انقطاع المسلم فیه، وقد یقال: إن مقتضی الأصل والغصب لزوم تحصیل المثل، ولو من البلاد النائیة التی لا ینقل منها عادة ما لم یستلزم التکلیف بالمحال، فتأمل.

وفی التحریر: (لو وجد المثل بأکثر من ثمن المثل، فالوجه وجوب الشراء) انتهی.

ونحوه ما فی الجواهر، وکأنه أخذه منه، ومقتضی القاعدة أن المعیار رد المثل إذا لم یکن ضرراً أو حرجاً، وإلاّ فالضرر والحرج یرفعان التکلیف حسب الآیة والروایة، من غیر فرق بین المغصوب وغیر المغصوب.

ومنه یظهر أن تعلیق الجواهر علی کلام التحریر المتقدم بقوله: (وفیه: إنه مناف لما دل علی نفی الضرر والحرج فی الدین والخروج عنه فی خصوص

ص:238

رد العین المغصوبة لا یقتضی الخروج عنه فی مثلها، فالمتجه جعل المدار علی ذلک) انتهی.

محل تأمل، إذ قد تقدم أن رد العین المغصوبة أیضاً مقید بلا ضرر ولا حرج لإطلاقهما، ولا دلیل علی أن الغصب یوجب الخروج عنهما.

ومما تقدم ظهر وجه قول الشرائع: (ولو أعوز فحکم الحاکم بالقیمة فزادت أو نقصت، لم یلزم ما حکم به الحاکم، وحکم بالقیمة وقت تسلیمها، لأن الثابت فی الذمة لیس إلاّ المثل) انتهی.

وذلک لوضوح أن حکم الحاکم لا یغیر الواقع، وإنما هو لبیان قدر الاستحقاق فی ذلک الوقت، فلو دفع انتهی.

أما لو لم یدفع فالمثل باق فی الذمة، فلو زاد أو نقص وجب علی ذلک علی ما ذکروه، وإن کنا قد تأملنا فیه فیما لو زاد ثم نقص، أو نقص بدون زیادة، حیث قلنا باحتمال وجوب الأکثر.

کما أنه ظهر مما تقدم أنه لو کان قیمیاً ثم صار مثلیاً فاللازم المثل، حیث قلنا سابقاً إنه حتی فی القیمی مقتضی القاعدة تعلق نفس العین بالذمة، وإنما تنتقل إلی القیمة فی وقت الدفع.

قال فی مفتاح الکرامة: وفی التحریر والتذکرة والکتاب فیما یأتی، والدروس وجامع المقاصد والمسالک وغیرها: (إنه لو قدر علی المثل بعد دفع القیمة لا یجب رد القیمة، لأنها إنما رجعت لتعذر المثل وهو باق، بخلاف ما لو قدر علی العین بعد أداء القیمة، لأن القیمة لیست بدلاً عن العین حقیقة، وإنما هی مأخوذة للحیلولة، ثم إن العین عین حقه والمثل بدل، ولا یلزم من تمکینه من

ص:239

الرجوع إلی عین حقه تمکینه من الرجوع إلی بدله) انتهی.

وهو کما ذکره، إلاّ أن فی بدل الحیلولة إنما یصح ما ذکره إذا أعطی بدل الحیلولة، لا إذا أعطی عوضاً، فإنه إذا أعطی عوضاً صار المبدل منه ملکاً للباذل للبدل، فلا رجوع لصاحب المبدل منه إلی العین بعد حصوله.

ثم إن مقتضی قوله تعالی: ﴿فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم﴾((1)) وغیره من الأدلة اللفظیة أو العرفیة التی لم یغیرها الشارع _ حیث إن موضوع الغصب والرد من المواضیع العرفیة التی حکم علیها الشارع، فإذا لم یغیر الموضوع فیهما کان مقتضی القاعدة الرجوع فی العرف فیهما _ ملاحظة الزمان والمکان والخصوصیة.

مثلاً إذا غصب منه الماء علی النهر حیث یسوی فلساً، لا حق للمالک مطالبته بقدر ذلک الماء فی المدینة، حیث یسوی درهماً، وکذلک العکس إذا غصب منه الماء فی المدینة حیث یسوی درهماً، لا یصح له إعطاؤه الماء علی النهر حیث یسوی فلساً.

وهکذا بالنسبة إلی الزمان، فإذا غصب منه فی الشتاء حیث الرخص بالنسبة إلی الملابس الصیفیة، لا یحق للمالک المطالبة منه فی الصیف حیث الغلاء لها، وکذلک بالعکس.

وهکذا بالنسبة إلی الخصوصیات، مثلاً غصب منه حیث لا جائر، وفی نفس الزمان والمکان یرید رده حیث الجائر، فإذا أعطاه الغاصب ماله غصبه الجائر أو السارق أو الحیوان المفترس افترس شاته مثلاً، فإنه لا حق له فی إعطائه، وکذلک العکس لا حق للمالک فی المطالبة منه فیما إذا أعطاه الغاصب عرف الجائر أن للغاصب مالاً فألجأه إلی أخذ المال منه، أو رأی السارق صرته

ص:240

فسرقها، أو ما أشبه ذلک، فإن الحق من الطرفین.

فلیس المعیار علی التساوی أو الأکثریة أو الأقلیة، وإنما المعیار علی المثلیة عرفاً، مثلاً غصب منه دیناراً فی النجف الأشرف وأراد إعطاءه فی مکة، فإن الدینار هنا وهناک وإن کانت قوته الشرائیة متساویة، إلاّ أن المغصوب منه لا یمکنه إرجاع الدینار إلی بلده، ولا یفیده هناک، فإنه لیس للغاصب أن یعطیه بإجبار، وإنما للمالک أن لا یأخذ منه، ویقول: إنما غصبت منی الدینار فی النجف، فردّ علیّ الدینار هناک.

وأوضح منه أنه لو غصب منه الدینار فی مکان له قیمة، وأراد رده إلیه فی مکان لا قیمة له، لأن الحکومة تمنع من إخراج الدینار من البلد، ولا قیمة للدینار فی ذلک البلد، فإنه لا یحق للغاصب إرجاعه إلیه بعنوان أنه رد للمغصوب، ولو کان نفس الدینار الذی غصبه، فإنه لا یکون رداً للمثل أو القیمة أو العین المأمور به.

ومنه یعلم حال ما إذا کان فی بلد تضخم وفی بلد لا تضخم فیه، أو فی بلد تنزل وفی بلد لا تنزل فیه، فإن اللازم الدفع إلیه مع ملاحظة التساوی فی القوة الشرائیة، مثلاً إذا غصب منه ألف تومان فی الکویت، وقوة الألف فی الکویت نصف قوة الألف فی إیران، فإنه إذا أراد أن یرجعه إلیه فی إیران إنما له الحق فی أن یرجع نصف الألف، أی خمسمائة تومان، لأن ألف تومان الکویت یساوی خمسمائة تومان فی إیران، مثلاً لنفرض أن الألف فی الکویت یعطی به بطانیة، والخمسمائة فی إیران یعطی به بطانیة.

وکذا لو انعکس بأن غصب منه خمسمائة فی إیران، فإنه إذا أراد أن

ص:241

یعطیه فی الکویت یجب أن یعطیه ألف، لأن ألف الکویت یساوی الخمسمائة فی إیران علی ماتقدم.

ولا یخفی أن القوة الشرائیة التی یعبّر عنها بالتضخم والتنزل والتساوی غیر الفرق التجاری، کما أنهما غیر مسألة الکمارک التی تأخذها الحکومات الظلمة، ومسألة ما لوکان إخراج الجنس أو إدخاله یوجب ضرراً علی البلد، فإن هذه مسائل أربع لکل مسألة حکمها، کما ذکرنا تفصیله فی بعض کتبنا الاقتصادیة، وبعض المباحث الفقهیة الأخر.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کثیر من الکلمات، مثل ما ذکره الجواهر قال: ولو أتلف الغاصب مثلیاً، وظفر به المالک فی غیر مکان الإتلاف، فعن ابن إدریس: إن له إلزامه به فی ذلک المکان، وإن کان هو أعلی قیمة من مکان الغصب، وکان حمله یحتاج إلی مؤنة، قال: لأنه الذی یقتضیه عدل الإسلام، والأدلة وأصول المذهب.

ووافقه الفاضل وولده والشهید والکرکی، لأن وجوب ردّ المظلمة فوری، ولا تراعی مصلحة من حقه أن یؤخذ بأشق الأحوال.

لکن عن المبسوط ما حاصله: إنه إذا اختلفت القیمة، فللمالک قیمته فی بلد الغصب، أو یصبر حتی یصل إلیه لیستوفی ذلک للضرر المنفی، ونوقش بمنافاته لفوریة الحق، وبأن تأخیر الأداء وردّ المظلمة ضرر علی المالک، والضرر لا یزال بالضرر، بل قیل: إذا تعارض الضرران فالترجیح لنفی ضرر المالک، إذ الضرر المنفی إنما هو من شرع الحکم، والغاصب هنا أدخله علی نفسه، مضافاً إلی أنه یؤخذ بأشق الأحوال,

إلی أن قال: بل قد ینقدح من

ص:242

ذلک أن علی الغاصب ضمان المثل، وإن خرج بالزمان أو المکان عن التقویم.

کما لو أتلف علیه ماءً فی مفازه ثم اجتمع علی نهر، أو أتلف علیه جمداً فی الصیف ثم اجتمع فی الشتاء، وإن ذکر فیه القواعد احتمالین: ثانیهما أن علیه قیمة المثل فی تلک المفازة أو الصیف من دون ترجیح.

بل فی الدروس قوة الاحتمال الثانی، بل لعله خیرة الفخر، بل هو خیرة الفاضل فی التذکرة، بل فی جامع المقاصد نسبته إلی اختیار الأصحاب وغیره، وأنه لا محیص عنه، وإن کنا لم نعثر علی من تعرض له بالخصوص غیر من عرفت.

لکن قد عرفت أن الثابت فی ذمته المثل، کما هو مقتضی إطلاق الفتاوی ومعقد الإجماع والمکان والزمان لا مدخلیة له فی حقیقة المثلیة، وقاعدة الضرار مشترکة بینه وبین المالک، وأخذه بأشق الأحوال إنما هو فی ردّ العین المغصوبة، لا المثل.

ولذا صرح فی جامع المقاصد: (بل لعله ظاهر غیره أیضاً بعدم ضمانه غیر المثل لو بقی له قیمة فی الجملة فی غیر المکان المزبور، وإنما ذاک حیث لا یکون له قیمة، علی أن المتجه بناءً علی ذلک ضمانه المثل فی أقرب الأماکن والأزمنة إلی النهر والشتاء، لا قیمته فی ذلک المکان والزمان)، إلی آخر کلامه.

حیث قد عرفت مواقع النظر فیه وفی کلام غیره، وقد نقل أغلب ما ذکره من المنقولات عن مفتاح الکرامة فراجعهما.

ثم إن الشرائع قال: (وإن لم یکن مثلیاً ضمن قیمته).

ص:243

فقد روی الشیخ فی التهذیب، صحیحاً عن أبی ولاد، قال: أکتریت بغلاً إلی قصر بنی هبیرة ذاهباً وجائیاً بکذا وکذا، وخرجت فی طلب غریم لی، فلما صرت قرب قنطرة الکوفة خبرت أن صاحبی توجه إلی نحو النیل، فتوجهت إلی نحو النیل، فلما أتیت النبل خبرت أنه توجه إلی بغداد، فأتبعته وظفرت به وفرغت مما بینی وبینه ورجعت إلی الکوفة، وکان ذهابی ومجیئی خمسة عشر یوماً، فأخبرت صاحب البغل بعذری وأردت أن أتحلل منه فیما صنعت وأرضیه، فبذلت له أحد عشر درهماً _ وفی نسخة: خمسة عشر درهماً _ فأبی أن یقبل، فتراضینا بأبی حنیفة، وأخبرته بالقضیة وأخبره الرجل، فقال: ما صنعت بالبغلة، قلت: قد دفعته إلیه سلیماً، قال: نعم بعد خمسة عشر یوماً، قال: فما ترید من الرجل، قال: أرید کراء بغلی فقد حبسه علیّ خمسة عشر یوماً، فقال أبو حنیفة: إنی ما أری لک حقاً، لأنه اکتراه إلی قصر بنی هبیرة فخالف، فرکبه إلی النیل وإلی بغداد فیضمن فیه البغل وسقط الکراء، فلما ردّ البغل سلیماً وقبضته لم یلزمه الکرایة.

قال: فخرجنا من عنده، وأخذ صاحب البغل یسترجع، فرحمته مما أفتی به أبو حنیفة، وأعطیته شیئاً وتحللت منه وحججت تلک السنة، فأخبرت أبا عبد الله (علیه السلام) بما أفتی به أبو حنیفة، فقال (علیه السلام): «فی مثل هذا القضاء وشبهه تحبس السماء ماءها وتمنع الأرض برکاتها»، فقلت لأبی عبد الله (علیه السلام): فما تری أنت جعلت فداک، قال: «أری له علیک مثل کری البغل ذاهباً من الکوفة إلی النیل، وذاهباً من النیل إلی بغداد، ومثل کری البغل من بغداد إلی الکوفة وتوفیه إیاه».

ص:245

قال: قلت: جعلت فداک قد علفته بدراهم، فلی علیه علفه، قال: «لا، لأنک غاصب»، قلت: أرأیت لو عطب البغل أو نفق ألیس کان یلزمنی، قال: «نعم قیمة بغل یوم خالفته»، قلت: فإن أصاب البغل عقر أو کسر أو دبر، قال: «علیک قیمة ما بین الصحة والعیب یوم ترده علیه»، قلت: فمن یعرف ذلک، قال: «أنت وهو، إما أن یحلف فیلزمک، وإن رد علیک الیمین فحلفت علی القیمة لزمک ذلک، أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین أکتری کذا وکذا فیلزمک» الخبر((1)).

ویؤید عدم إرادة القیمة بخصوصها فی مقابل المثل، وأنه من باب المثال حیث إن العرف فی هذه الموارد یطلقون تارة القیمة وتارة المثل، قوله (علیه السلام) قبل ذلک: «أری له علیک مثل کری البغل»، حیث إنه أتی بلفظ المثل، مع وضوح أن المراد أجرة البغل لا مثل أجرة البغل.

وکیف کان، فقد ورد فی روایات عتق الشریک حصته من العبد والأمة أیضاً لفظ القیمة، کصحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن المملوک بین شرکاء فیعتق أحدهم نصیبه، فقال: «إن ذلک فساد علی أصحابه فلا یستطیعون بیعه ولا مؤاجرته»، فقال: «یقوّم قیمة فیجعل علی الذی أعتقه عقوبة، وإنما جعل ذلک علیه عقوبة لما أفسده»((2)).

وفی روایة محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «من کان شریکاً فی عبد أو أمة، قلیل أو کثیر فأعتق حصته ولم یبعه، فلیشتره من صاحبه فیعتقه کله،

ص:246

وإن لم یکن له سعة من مال نظر قیمته یوم أعتق، ثم یستسعی العبد فی حساب ما بقی حتی یعتق»((1)).

وعن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی عبد کان بین رجلین فحرر أحدهما نصفه وهو صغیر، وأمسک الآخر حتی کبر الذی حرر نصفه، قال: یقوم قیمة یوم حرر الأول»((2)) الحدیث.

وعن سماعة، قال: سألته عن المملوک بین شرکاء فیعتق أحدهم نصیبه، فقال: «هذا فساد علی أصحابه، یقوم قیمة ویضمن الذی أعتقه، لأنه أفسده علی أصحابه»((3)).

وعن حریز، عمن أخبره، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سأل عن رجل أعتق غلاماً بینه وبین صاحبه، قال: «قد أفسد علی صاحبه، فإن کان له مال أعطی نصف المال» الحدیث.

إلی غیر ذلک من الأحادیث فی هذا الباب((4)).

وربما یؤید ما ذکرناه ما رواه الوسائل فی باب أن الأصل فی الناس الحریة، عن الهاشمی، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل حر أقر أنه عبد، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «تأخذه بما قال، أو یؤدی المال»((5)). فإنه یدل علی أن المال والعبد متساویان.

نعم إذا لم یکن للشیء المغصوب مثل عرفاً وصلت النوبة إلی القیمة، فتأمل.

ص:247

وفی المسالک: (إن فی خبر أبی ولاد ما یدل علی وجوب أعلی القیم بین الوقتین)، وکأنه قال به وقواه فی الروضة أیضاً.

أما القول بأنه حین التلف، ففی مفتاح الکرامة أنه خیرة الکتاب فی آخر باب البیع، والتذکرة والمختلف والتحریر والدروس والتنقیح وجامع المقاصد ومجمع البرهان والمحکی عن القاضی وفی الدروس، وکذا الروضة نسبته إلی الأکثر، وقد یظهر من النافع أنه لیس قولاً لأحد، وإنما هو مجرد وجه.

ثم إنه استدل للقول الأول، الذی تقدم عن الدروس نسبته إلی أکثر الأصحاب بضمان یوم التلف: بأن التلف إنما أوجب اشتغال الذمة بالبدل المتصف بالبدلیة بالفعل، والبدل الفعلی لیس سوی قیمة یوم التلف، لأن القیم المفروضة فی الأزمنه المتقدمة والمتأخرة کلها أبدال فرضیة، بعضها لعدم تحقق شرط الضمان الذی هو شرط صیرورة القیمة بدلاً، نظراً إلی منافاة اتصاف الشیء بالبدلیة مع کون مبدله موجوداً، وبعضها لعدم حصول زمانه الذی یعتبر فی وجوده الفعلی أیضاً، حیث إن یوم التلف قبله الواجب علی الغاصب رد العین فلم ینتقل إلی البدل، وبعده قد انتقل العین إلی البدل بالتلف، فلا وجه لأن یکون ذلک البدل بعد یوم التلف بدلاً.

ویرد علیه: إن بالتلف انتقل المغصوب إلی الذمة من الخارج، فلا وجه لانتقاله إلی البدل، فلا یصح قولهم: إنه انتقل إلی البدل وهو القیمة.

واستدل للقول الثانی: بأن یوم الغصب أول وقت دخول العین فی ضمان الغاصب، والضمان لیس بالمثل، إذ المفروض أنه لا مثل له، وإنما هو بالقیمة فیقضی بالضمان من حین دخول العین فی ضمان الغاصب، کما ذکره المسالک وغیره.

ص:249

وقد وجهه المحقق الرشتی بمقایسة المسألة بضمان الحیلولة، فإن ضمان الحیلولة إذا کان مستنداً إلی فوات سلطنة المالک علی ماله، علی أن یکون البدل بدلاً عنها لا عن العین، فهذا المستند بعینه موجود مع عدم الحیلولة، إذ العبرة فی فوات السلطنة بعجز المالک عن التصرف لا عجز الغاصب عن التسلیم، فکما أن الحیلولة سبب لاشتغال ذمة الحائل، کذلک الغصب سبب لاشتغال ذمة الغاصب، والجامع تفویت السلطنة دون تلف العین.

هذا بالإضافة إلی ما تقدم فی صحیحة أبی ولاد من قوله: أرأیت لو عطب البغل أو نفق، ألیس کان یلزمنی، فقال الصادق (علیه السلام): «نعم، قیمة بغل یوم خالفته»((1)).

بل یمکن أن یستدل لهذا القول أیضاً ببعض الروایات المتقدمة فیمن أعتق مملوکاً له فیه شریک، کقوله (علیه السلام): «نظر قیمة یوم أعتق»، وقوله (علیه السلام): «یقوم قیمة یوم حرر»((2)).

ویرد علی أول الوجهین: إن دخول العین فی ضمان الغاصب لیس معناه أنه إذا تلف یکون الضمان بقیمة یوم الغصب، بل معناه أنه ضمنه فی قبال ما إذا کان لم یضمنه، حیث یکون تلفه علی المالک لا علی الغاصب، والتشبیه ببدل الحیلولة لا وجه له، ثم إنه لا یسلم فی بدل الحیلولة أنه بدل یوم الحیلولة، وإنما هناک أیضاً یجب أن نقول بأعلی القیم.

فإذا ألقی إبریق إنسان فی البحر وکانت قیمته یوم الإلقاء عشرة، وهذا الیوم الذی یرید التسلیم عشرین، وجب علیه تسلیم عشرین، إذ أنه بإلقائه

ص:250

الإبریق فی البحر تعلق بذمته إبریق، فإذا أراد التسلیم وجب تسلیم الأکثر لا تسلیم قیمة یوم الدفع، کماسیأتی الإلماع إلیه فی المذهب الثالث، وهو أعلی القیم کما نختاره.

أما الصحیحة ففی الجواب عن دلالتها تفصیل ذکرناه فی المکاسب، ونذکر هنا أن احتمال تعلق الظرف بالفعل المدلول علیه بقوله: نعم، یسقطها عن الدلالة، فیکون المراد: یلزمک یوم المخالفة قیمة البغل لو عطب، بمعنی أنها تتعلق بذلک الیوم، وحینئذ فحدّ القیمة غیر مبین فیه، فلا ینافی ما دل علی القیمة یوم التلف أو أعلی القیم.

هذا بالإضافة إلی أن قوله (علیه السلام): «حین أکتری»((1))، دلیل علی عدم التفاوت فی القیمة فی هذه المدة القلیلة وعلی الاستصحاب، وإلاّ فلم یقل أحد باعتبار القیمة حین الاکتراء، وبهذا یظهر الجواب عن روایات العتق، بل هذا هو المنصرف عند العرف، حیث إن القیم لا تختلف غالباً فی المدة القلیلة، خصوصاً فی الأزمنة السابقة، حیث لم تکن هذه الطوارئ والمفاجئات الموجودة فی زماننا الآن.

أما القول الثالث: وهو ضمان أعلی القیم من حین الغصب إلی حین التلف، فهو الموافق للقاعدة فی الجملة، مع إضافة ما ذکره المحقق فی أحد قولیه، من أنه یضمن الأعلی من حین الغصب إلی حین رد القیمة، أی إنه أضاف الأعلی بین یوم التلف ویوم رد القیمة.

وهذا الذی قد یعد رابع الأقوال، هو مقتضی القاعدة، وذلک لأنه عیناً

ص:251

ما دامت العین موجودة، ومثلاً بعد تلف العین مضمون فی جمیع حالاته التی من جملتها حالة أعلی القیم، لشمول دلیل «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه» له.

لا یقال: علی هذا إذا ارتفعت القیمة ثم انخفضت ثم رده علیه یلزم علیه التفاوت، والإجماع علی عدم لزوم رد التفاوت.

لأنه یقال: الإجماع محتمل الاستناد، فاللازم القول بذلک إذا کان المالک یرید بیعه فی وقت ارتفاع القیمة لشمول دلیل «لا ضرر» له، فإنه قد أضره بحفظه عنده فی وقت إرادته بیعه عند ارتفاع السوق.

مثلاً هیأ البغل لأن یبیعه فی أیام ذهاب الحجاج، حیث فی تلک الأیام البغل قیمته علی الضعف، فغصبه الغاصب وکان البغل عنده فی أیام ذهاب الحجاج، وبعد ذهابهم رده علی مالکه حین صارت القیمة علی النصف، فلماذا لا یکون هذا الغاصب ضامناً للتفاوت، مع أنه هو الذی أضر هذا المالک بقدر التفاوت کما ذکرنا مثله سابقاً فی مسألة ضمان الحر.

وبما ذکرناه ظهر الجواب عن إشکال المحقق الرشتی، علی هذا الوجه بقوله: (إن الضمان فی جمیع الأزمنة إذا أرید به التنجیزی بمعنی عدم انتظار التلف فهو واضح المنع، ولذا لو رد العین لم یجب شیء آخر، ولعله غیر مراد، وإن أرید به التعلیقی فإن أرید به التعلیق علی التلف فی ذلک الزمان فمسلّم، لکن المفروض عدمه، وإن أرید به التعلیق علی التلف مطلقاً ولو فی الزمان المتأخر، فهو عین الدعوی، إذ لم یقم علیه دلیل) انتهی.

إذ قد عرفت أن المختار هو الوجه الأول فی کلامه، وقوله: (ولذا لو رد العین لم یجب شیء آخر) عین الدعوی، کما أنه ظهر بذلک وجه الإشکال فی

ص:252

قول الجواهر فی رد هذا القول قال: (هو أضعف من القول الثالث، إذ هو کما قیل مبنی علی أن القیمی یضمن بمثله کالمثل، وإنما ینتقل إلی القیمة عند دفعها لتعذر المثل، فیجب أعلی القیم إلی حین دفع القیمة، لأن الزائد فی کل آن سابق علی الدفع من حین التلف مضمون تحت یده، ولهذا لو دفع العین حال الزیادة کانت للمالک، فإذا تلفت فی یده ضمنها) انتهی.

إذ فیه: إن المبنی صحیح، فقد ذکرنا سابقاً أن القیمی یضمن بمثله کالمثلی، فلا وجه لفساد المبنی حتی یفسد البناء.

ولذا قال الجواهر بعد ذلک: (ولعله لذا قیل إن وجه القول قاعدة الضرر، وذلک لأن عدم تمکینه منها حین ارتفاع القیمة ضرر علیه، وتفویت لتلک المنفعة العلیا، ومن هنا کان هو خیرة العلامة الأکبر الآغا محمد باقر البهبهانی فیما حکی عنه، إلاّ أنک قد عرفت فیما تقدم اقتضاء القاعدة المزبورة ضمان الأعلی مع فواته وإن رد العین نفسها وهو مخالف للإجماع بقسمیه) انتهی.

إذ قد عرفت أنه لا وجه ظاهر للإجماع حتی یکون مستنداً بعد احتمال استناده احتمالاً ظاهراً، بالإضافة إلی أنه لو فرض عدم استناده یناقش فیه صغری.

نعم قد تقدم فی مسألة غصب الحر أنه فیما إذا کان یرید المالک بیعه، حیث إنه فی هذا الحال یعد ضرراً لا مطلقاً.

ثم إنه لو سلّم عدم شمول دلیل «علی الید» فیما إذا أراد المالک البیع فی وقت علو القیمة، فلا یسلم عدم شمول دلیل «لا ضرر»، و«فوتها»((1)).

ومثله یأتی فیما إذا تلفت العین، حیث تعلق المثل بذمة الغاصب ثم ارتفع علی فرض وجوده، فإنه ضامن لهذا الارتفاع إذا أراد البیع وقت الارتفاع، وإن تنزل بعد ذلک فی وقت إرادة تسلیمه القیمة.

ص:253

ثم إنه إن لم یفت بالقول الرابع، فالظاهر أنه لا محیص عن الفتوی بالقول الثالث الذی تقدم عن المختلف نسبته إلی علمائنا.

وکیف کان، فقد تبین بذلک أن دلیل «علی الید» بضمیمة دلیل «لا ضرر»، و«لا یتوی حق امرئ مسلم»((1))، و«فوتها»((2))، و﴿فاعتدوا﴾، ونحوها وما أشبه یفید ضمان الغاصب أعلی القیم من حین الغصب إلی حین إقباض البدل، فیما إذا عدّ ضرراً، بل وحتی إذا رد العین، أما إذا لم یعد ضرراً فلا یکون ضمان.

نعم، لا دلالة فی صحیحة أبی ولاد((3)) علی ذلک، کما لا دلالة فیها علی ما ذکره المسالک من أن خبر أبی ولاد فیه ما یدل علی وجوب أعلی القیم بین الوقتین، وقواه فی محکی الروضة أیضاً.

وان کان ربما استدل له بما فی الجواهر، من أنه بناءً علی تعلق الظرف بالفعل المستفاد من قول نعم، فیکون المراد أن ابتداء الضمان من ذلک الیوم إلی یوم التلف فیضمن الأعلی منه حینئذ، قال: بل إن جعل متعلقاً بالقیمة یکون المراد منه ذلک أیضاً لعدم معقولیة ضمان القیمة مع وجود العین، فیکون الحاصل أنه تلزمه القیمة مع العطب من یوم المخالفة.

ثم رده الجواهر بقوله: إلاّ أن ذلک کله کما تری تجشم وخبط بین الضمان التقدیری المتحقق بالمخالفة، والضمان التحقیقی الحاصل یوم التلف کما هو واضح.

القیم، بأن زمان أعلی القیم زمان إزالة ید المالک عن مالیة ماله، فیضمن ما أزاله عنه من المالیة علی تقدیر التلف.

ولا یرد علیه إشکال المحقق الرشتی بقوله: إنه یرد علیه أن قیمة العین فی جمیع الأزمنة مضمونة بشرط تلفها فی تلک الأزمنة لا فیما بعد، وإلاّ فالمضمون قیمة یوم التلف خاصة.

وأما إزالة ید المالک عن العین التی هی عبارة أخری عن الحیلولة، ففیه: إن ملخص هذا الکلام یرجع إلی القول: بأن منع المالک مثلاً عن بیع متاعه بدون وضع الید علیه حتی نزل سبب لضمان القدر النازل، وإلاّ فقاعدة الید لا تقتضی ذلک.

إذ فیه: إن أعلی القیم قد وضع الغاصب یده علیه، فعلیه أن یرده إذا تحقق مصداق الضرر کما ذکرناه، بخلاف ما إذا لم یتحقق مصداق الضرر بأن لم یکن یرید بیعه مثلاً فی وقت أعلی القیمة، حیث لا یصدق علیه أنه أضره بأعلی القیمة، کما إذا أرجعه مثلاً إلیه.

ولذا الذی ذکرناه من اعتبار صدق الضرر، استدل بقاعدة «لا ضرر» فی محکی الریاض، تبعاً لخاله العلامة.

وتضعیف المحقق الرشتی له (بأن نفی الضرر لا یشرع أحکاماً لو لم یحصل الضرر، بل إنما یرفع شرعیة الأحکام الضرریة المدلول علیها بعموم أدلتها) انتهی.

غیر ظاهر، فقد تقدم أن «لا ضرر» أیضاً یثبت الأحکام کما ذکره المحقق الرشتی وغیره فی مسألة خیار العیب وخیار الغبن وغیرهما، فإنه تابع للعرف، والعرف یرون أنه ضرّره، فلا ضرر یقتضی أن یعطیه حتی لا یتحقق التضرر، وإلاّ فإذا قرره الشارع علی أن لا یعطی فقد سبب الشارع الضرر.

ص:255

هذا بالإضافة إلی ما ذکرناه من أن أحکام المعاملات تقریریات، وکلما لم یمنع الشارع عن شیء عرفی، فمقتضی القاعدة أنه مقرر له، والعرف یرون فی مثل المقام أنه ضرّره بأعلی القیم، وعلیه تدارک الضرر، وعلیه فلا وجه ظاهر لضمان قیمة یوم الغصب أو ضمان قیمة یوم التلف.

بل قال فی الجواهر بعد کلام مؤید لأعلی القیم بین الوقتین: (لعله لذا کان المعروف بین الأصحاب ضمان الأعلی، بل لم یذکر بعضهم قیمة یوم التلف قولاً، بل ولا وجهاً، بل لم نتحققه ممن تقدم علی الفاضل وإن حکی عن القاضی، بل سمعت نسبته فی الدروس إلی الأکثر) انتهی.

لکن اللازم أن یضاف إلی ذلک أعلی القیم إلی وقت التسلیم، لما تقدم من أنه ما دام لم یسلّم فهو فی ذمته، فللمغصوب منه أن یقول فی وقت ارتفاع القیمة بعد التلف: أعطنی أیها الغاصب فرسی حتی أبیعه مثلاً بمائة، وحیث لا یتمکن من إعطاء فرسه یلزم علیه أن یعطیه المائة، لا أن یعطیه الخمسین مثلاً، وهو قیمة یوم التلف أو ما أشبه ذلک.

ثم إن المصرح به فی المسالک والروضة وتبعهما الجواهر وغیره، أن محل الخلاف ما إذا کان نقصان القیمة مستنداً إلی السوق، أما إذا استند إلی حدوث نقص فی العین ثم تلفت فإن الأعلی مضمون، بل فی الجواهر: ادعاء الإجماع علی ذلک.

وهکذا ینبغی القول بالضمان إذا کان مستعداً للإنتاج، فسبب الغاصب عدم إنتاجه، کما إذا کانت شیاهه مستعدة للحمل فی فصل الربیع بما یسبب مثلاً له زیادة مائة، فلما غصبها الغاصب لم یفعل ما تنتج الشیاه، فإنها مضمونة أیضاً علی الغاصب، کما تقدم مثله فی مثل إیجار الدار ونحوه.

ص:256

ولعل اشتهار قولهم: (الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال) وإن لم یکن هذا اللفظ وارداً فی نص علی حسب ما ذکروا، ناشئ مما ذکرناه من الجمع بین الأدلة المذکورة.

ثم إنا قد ألمعنا سابقاً إلی أن الاعتبار بمکان الغصب، فإذا أرید أعطاؤه فی مکان آخر لزم ملاحظة التنزل والتضخم بین البلدین.

وبذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره المحقق الرشتی قائلاً: (الأقوی أن المذکور فی تعیین زمان القیمة جار فی تعیین مکانها أیضاً، توضیح المسألة: إن مکان الغصب ومکان التلف قد یختلفان، فإن اتحد قیمة العین فیهما فلا بحث، وإلاّ فهل العبرة بمکان الغصب، أو مکان التلف، أو أعلی القیم من مکان الغصب إلی مکان التلف. وأما الأمکنة الخارجة عما بین المکانین التی لم یمر بالمغصوب علیها فلا عبرة بها قطعاً، الظاهر الجریان لاتحاد مناط المسألتین، فمن اعتبر یوم الغصب لکونه أول زمان دخول العین فی العهدة، لزم أن یعتبر مکانه لکونه أول أمکنة دخولها فی الضمان. نعم التمسک بالصحیحة المزبورة هنا یحتاج إلی عدم الجمود علی ظاهرها، بدعوی استنباط المناط المشترک بین یوم المخالفة ومکانها، وهکذا إلی سائر الأقوال والأدلة) انتهی.

وعلی ما ذکرناه، فإذا غصب فرسه فی العراق وهو یسوی مائة، ثم جاء به إلی ایران وأتلفه فی إیران حیث یسوی خمسین، کان للمالک أن یطلب منه المائة، لکن فی العراق لا فی ایران، أما إذا أراد منه فی إیران فإنه یعطیه الخمسین

ص:257

لأن خمسین إیران یعادل مائة العراق حسب الفرض.

کما أنه لو انعکس بأن کان یسوی فی إیران مائتین، لزم علیه إذا أراد أعطاءه فی إیران أن یعطیه مائتین، لأن مائتی إیران یعادل مائة العراق.

أما المکانات الأخر التی مر علیها، أو لم یمر علیها، فلا ربط لها بالمسألة، فقوله: (أعلی القیم من مکان الغصب إلی مکان التلف، أما کون الأمکنة الخارجة عما بین المکانین التی لم یمر بالمغصوب علیها، فلا عبرة بها)، محل نظر فی قسمه الأول، وإن کان قسمة الثانی صحیحاً، فتأمل.

ومنه یعلم أنه لا فرق بین أن یکون اختلاف المکانین لاختلاف التضخم والتنزل، أو لاختلاف الطقس، مثلاً کان فی العراق حاراً، وفی إیران بارداً ولو فی نفس الیوم، حیث تحرک بالطائرة، فکان فی العراق الملابس الصیفیة تسوی ضعف إیران، أو کان العکس مثلاً.

ومنه یعلم حال القسم الثالث، وهو إن کان اختلاف الطقس سبباً لاختلاف القیمة لا لجهة الحرارة والبرودة، وإنما لجهة أن المغصوب فی أحد الطقسین یدوم أکثر من نفس هذا المغصوب فی الطقس الآخر، مما سبب زیادة القیمة أو نقیصتها.

ولا یخفی أن فرق التضخم والتنزل بین البلدین غیر مسألة الکمرک، ومسألة مخارج التجارة والنقل، فإنهما لا یرتبطان بالأمر.

فإذا غصب فرسه فی العراق وهو مائة، وجاء به إلی إیران وهو مائة، لکن أخذ منه الکمرک مثلاً عشرین، لا ربط لهذا الکمرک بالمغصوب منه، أو أنه صرف للإتیان به إلی إیران عشرین، فإنه لا ربط له بالضمان وقدره، کما تقدم فی صحیحة أبی ولاد بالنسبة إلی العلف:

قال: قلت: جعلت فداک قد علفته

ص:258

بدراهم فلی علیه علفه، قال: «لا، لأنک غاصب»((1)).

نعم إذا سبب اختلاف المکان زیادة فی العین، کما إذا کان الطقس بالمکان المنقول إلیه أحسن فسمن الحیوان مثلاً، فإن السمن للغاصب کما تقدم، ونقلنا بعض الروایات فی ذلک عن الوسائل فی کتاب التجارة باب جواز بیع الأصول، وحکم من اشتری نخلاً لیقطعه للجذوع، وغیرها من الأدلة فراجع.

ثم إن الشرائع قال: (والذهب والفضة یضمنان بمثلهما).

وقال الشیخ: (بنقد البلد، کما لو أتلف مالاً مثل له ولو تعذر المثل، فإن کان نقد البلد مخالفاً للمضمون فی الجنس ضمنه بالنقد، وإن کان من جنسه واتفق المضمون والنقد وزناً صح، وإن کان أحدهما أکثر قوّم بغیر جنسه لیسلم من الربا، ولا یظن أن الربا یختص بالبیع، بل هو ثابت فی کل معاوضة علی ربویین متفقی الجنس) انتهی.

أقول: ما ذکره الشرائع هو المشهور، کما ادعاه فی المسالک والجواهر وغیرهما، قال الأول: (کون الذهب والفضة مثلیین هو المشهور بین الأصحاب بناءً علی أن أجزاءه مما لا یختلف فیه القیمة، إما مطلقاً أو مع تقارب صفاته، ویمکن جریانه علی باقی التعریفات، لأنه موزون ویصح السلف فیه، ویجوز بیع بعضه ببعض فی الجملة).

ثم قال: ولعل نظر الشیخ إلی اختلاف المضروب منه فی الصفات الموجبة لاختلاف القیمة، فلا یجری علیه تعریف المثلی بأنه ما تساوت قیمة أجزائه، ولا ریب فی ضعف القول المزبور، کالاستدلال له بما ذکره الجواهر

ص:259

بأن فیه مع إطلاق الشیخ قیمة الذهب والفضة لا خصوص الدراهم والدنانیر منهما، أنه لا ریب فی حصول التساوی فی أجزاء أصنافهما) انتهی.

لکن المحقق الرشتی نفی أن یکون الشیخ قال بذلک، قال: (وقد یمنع ما نسب إلی الشیخ من قوله بعدم مثلیة الذهب والفضة، لأنه إنما حکم بضمانهما بنقد البلد ولم یحکم بکونهما قیمیین، والضمان بنقد البلد لا ینافی مثلیتهما، خصوصاً مع ملاحظة تشبیهه بالأمثلة کما نقله فی الشرائع، فإن ظاهر التشبیه المغایرة، وفیه تأمل) انتهی.

وکیف کان، فالظاهر أنهما مثلیان نقده بنقده، وغیر نقده بغیر نقده، کما أنه یلزم أن یلاحظ موازین العیارات فی الذهب والفضة، فإن عیاراته مختلفة تبتدئ من اثنی عشر وتنتهی إلی ست وعشرین، کما هو متعارف فی العراق وإیران بین الصیاغ وغیرهم.

ثم إنه یأتی هنا مسألة اختلاف القیمة بین الذهب المغصوب والذهب المعطی، وکذلک فی الفضة من جهة اختلاف البلدین فی التضخم، أو فی الکمرک، أو فی أجرة الحمل والنقل ونحوها، وکذلک اختلاف الزمانین بسبب التضخم والتنزل ونحوهما.

أو قیمته نصف قیمة غیر المسکوک مثلاً لعوارض خارجیة، لأن الربا هو ما کان فساد المال، کما فی النص المتقدم عن الإمام الرضا (علیه السلام)((1))، وهذا خلافه فساد المال.

والمحکی عن ابن إدریس فی رد کون ما إذا کان أحدهما أکثر یقوم بغیر جنسه ویؤخذ قیمته لیسلم من الربا، أنه قال: یمنع ثبوت الربا هنا لأنه مختص بالبیع، فلا یضر اختلافهما فی الوزن.

وکذا لو عاد فرده مع أرش النقص من جنسه، وإن تقدم من الشرائع قوله: ولا یظن أن الربا یختص بالبیع، إلی آخر کلامه.

ولذا قال فی الجواهر هنا: (إنک قد عرفت قوة احتمال منع الربا فی الغرامات، بل ممّا ذکر یعلم الحال فی المغصوب ذی الصنعة إذا کان من النقدین، وکان نقد البلد الذی هو قیمة له موافقاً له فی الحس، ومختلفاً معه فی الوزن، فإن کونه قیمیاً لا یدفع احتمال الربا عنه، بل لابد من تقویمه بغیر الجنس حینئذ، إلاّ بناءً علی ما ذکرناه من عدم جریان الربا فی الغرامات) انتهی.

وتفصیل المسألة فی بیع الصرف، وإن کان ما ذکرناه هنا مقتضی الصناعة.

ویؤید ما ذکرناه ما ذکره الشرائع بعد ذلک بقوله: (ولو کان فی المغصوب صنعة محللة لها قیمة غالباً کان علی الغاصب مثل الأصل وقیمة الصنعة، وإن زاد عن الأصل، ربویاً کان أو غیر ربوی، لأن للصنعة قیمة تظهر لو أزیلت عدواناً ولو من غیر غصب).

وقال فی الجواهر تعلیقاً له: (فلا یکون من الربا الذی هو الزیادة فی أحد

ص:261

العوضین، کما صرح بذلک کلّه فی محکی المبسوط والسرائر والتحریر والإرشاد وموضع من التذکرة، انتهی.

إذ أی فرق بین المقام وبین المسألة السابقة، حیث إن الاعتبار لو کان بالوزن لکان هنا أیضاً حراماً لأنه ربوی، وإن کان الاعتبار بالقیمة کان اللازم أن یکون هناک أیضاً الاعتبار بالقیمة من غیر ملاحظة الربا.

بل یؤید ذلک قوله سبحانه: ﴿من ربا لیربوا فی أموال الناس﴾((1))، فإن هذا لیس یربوا فی أموال الناس، وإنما مال الناس مقابل التالف، بل لا یسمی رباً عرفاً ولغةً، وإن کان یحتمل تسمیته ربا اصطلاحاً فقهیاً عند من لا یجوز ذلک.

ولذا احتملنا الصحة فی باب القرض أیضاً، کما إذا أقرضه دیناراً وبعد سنة مثلاً یأخذ منه نصف دینار، أو دینارین للتنزل أو التضخم، فإن شیئاً من ذلک لا یسمی رباً وفساداً للمال، بل الاقتصار علی نفس القدر ربا وفساد للمال.

وبذلک یظهر أن إشکال الدروس بعموم الربا فی المسألة الأخیرة، أو المغصوب للصنعة المحللة غیر ظاهر الوجه، وإن زاد علیه فی المسالک: (أنه لم یخرج بالصنعة عن أصله وإنما اشتمل علی وصف زائد، وقد صرّحوا فی باب الربا بأنّه لا فرق بین المصنوع وغیره فی المنع من المعاوضة علیه بالزیادة، وهذا أقوی، فضمانها بالقیمة أظهر، مع أنا نمنع من بقائه مثلیاً بعد الصنعة، لأن أجزاءه لیست متفقة القیمة، إذ لو انفصلت نقصت قیمتها عنها) انتهی.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره المحقق الرشتی من إحصائه للموارد

ص:262

التی ذکرها الفقهاء، مؤیداً لمجیء الربا هنا بقوله:

(ولذا تری الفقهاء لا یرضون بصیرورة البدل زائداً فی الغرامات أیضاً، بل فی غیرها من الأبدال الاضطراریة وغیرها، ومن ذلک ما ذکروه فی بیع الصرف من أنه لو ظهر فی أحد العوضین عیب وجب رده وأخذ بدله مکانه، ولا یجوز إمساکه مع أخذ الأرش، فإن الأرش من الغرامات، إلاّ أنه جزء من الثمن.

ومنها: ما ذکروه فی القسمة، من أنه لو مزج جیداً بردیء من الربویات کالحنطة لم یجز فی التقسیم تقلیل قسمة صاحب الردیء، أو توفیر صاحب الجید فی الوزن، مع أن القسمة لا معاوضة ولا غرامة.

ومنها: ما ذکروه فی الوصیة، من أنه لو هایا الموصی بأن باع ثلاثة أمنان من الحنطة التی تسوی ثلثه، لم یجز للموصی له علی القول بکون المنجزات من الثلث أخذ نصف المبیع بتمام الثمن وهو منّ ونصفه، وأخذ ثلث المبیع، معللاً بأن ذلک یؤدی إلی الربا، لوقوع منّین ونصف فی مقابل ثلاثة أمنان، مع أن أصل المعاوضة التی صدرت من الموصی لم یکن ربا، ونفوذ وصیة الموصی لا یعد معاوضة ولا غرامة.

ومنها: ماذکروه فی کتاب الصلح، من أنه لا یجوز الصلح عن قیمة الثوب التالف الذی یسوی درهماً بدرهمین للزوم الربا، حیث إن القیمیات مضمون بالقیمة، ووجهوا قول المحقق بجوازه أنه مبنی علی مختاره فی القرض من ضمان القیمی بالمثل أیضاً) انتهی کلامه رفع مقامه.

فإن تکرار ذکر موارد فتوی جماعة من الفقهاء لا یوجب قیاس المقام بها بعد عدم شمول الدلیل للمقام، بل تلک الأمثلة أیضاً محل مناقشة، إلاّ فیما

ص:263

ورد دلیل خاص فیه، کما ذکرنا بعض المناقشات فی تلک الأمثلة فی أبوابها، والله سبحانه العالم.

ثم إنه لو أتلف الغاصب الصنعة فقط، فإنه لا ینبغی الإشکال فی ضمان الصنعة، لأن الصنعة شیء للمغصوب منه ذو قیمة، فإتلافها یوجب رد الغاصب أو شبه الغاصب، کما إذا أتلفها جهلاً أو نسیاناً أو فی حالة نوم أو ما أشبه، لدلیل «لا ضرر» و«لا یتوی» وإن «الغصب مردود» وغیر ذلک.

وغیره، بل عن الکفایة نسبته إلی قطع الأصحاب.

وفی الجواهر: لا خلاف أجده فیه، لوضوح أن الغصب لا یصیّر ما لا قیمة له شرعاً ذا قیمة، ولا یجعل ما هو محرم یجب إتلافه علی جمیع المکلفین، من غیر فرق بین الغاصب وغیره قیمیاً محترماً، ولذا یجوز کسر ذلک من باب النهی عن المنکر، ولو کسره بلا غصب کما فی النوم أو الجهل أو ما أشبه لا یکون ضامناً.

ویدل علی ذلک أیضاً بعض الروایات:

فقد روی الدعائم، عن أبی عبد الله، عن أبیه، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین (علیهم السلام)، إنه قال: «من تعدی علی شیءِ مما لا یحل کسبه فأتلفه فلا شیء علیه فیه، ورفع إلیه رجل کسر بربطاً فأبطله»((1)).

وعن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه قال: «من کسر بربطاً أو لعبة من اللعب أو بعض الملاهی، أو خرق زق مسکر أو خمر فقد أحسن ولا غرم علیه»((2)).

ولذا قال العلامة فی القواعد: وإذا کسرت آلة الملاهی فلا ضمان، فإن أحرقت ضمن قیمة الرضاض، وکذا الصلیب، بل غیره أیضاً صرح بذلک.

وعن الکفایة نسبة ذلک کله إلی قطع الأصحاب.

وإن کان ربما یقال: إنه لو أحرقت أیضاً لا یضمن إذا کان من باب النهی عن المنکر، کما ذکرناه فی کتاب النهی عن المنکر، فیما توقف النهی عن المنکر علیه، کما أنه کذلک إذا دخل حانوت خمار وکسر القنینات التی فیها الخمر، وهو ما صرح بمثله فی روایة خرق زق المسکر.

ص:265

وقد روی عن أبی الدرداء، أنه خرق زق مسکر معاویة فی قصة مذکورة فی التواریخ.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول القواعد: لو أتلف آنیة الذهب، ففی ضمان الزائد بالصنعة إشکال، ینشأ من مساواة الغاصب غیره وعدمها، بل وربما یؤیده أن النبی (صلی الله علیه وآله) کسر أصنام المشرکین ودفنها((1))، لکن ظاهرهم الاختلاف فی ذلک.

فقد قال فی مفتاح الکرامة عند قول العلامة المتقدم: فإن أحرقت ضمن قیمة الرضاض کما هو قضیة کلام المبسوط، وصریح التذکرة وجامع المقاصد ومجمع البرهان والکفایة، وفی التذکرة: من أحرقها فعلیه قیمتها فی الحدّ المشروع.

واحتج علیه فی جامع المقاصد بأن الرضاض، وهو الذی یبقی بعد الکسر محترم.

لکن مفتاح الکرامة بعد ذلک قال: إن معنی کلام صاحب جامع المقاصد (أنه مملوک... وقد تقدم فی باب المکاسب أن آلات اللهو لا تعد مالاً، وأنها غیر مملوکة فی ظاهر کلام جماعة، وقد استدللنا لهم بالخبر والقاعدة، وقولهم بعدم ضمان المتلف لها قیمتها وغیر ذلک، والأمر فی الصلبان والأصنام واضح ولا قائل بالفرق علی الظاهر)((2)) انتهی.

وکیف کان، فإشکال العلامة فی تلف آنیة الذهب من ضمان الزائد بالصنعة نظر، وإن تبعه ولده، وقیل فی وجهه: إن هذا الاستیلاء مضمون بکونه عادیاً

ص:266

وجمیع ما ینقص فیه مضمون، وللصنعة فی حد ذاتها قیمة وإن کانت محرمة فی نظر الشارع، إذ هذا التعلیل مردود بأنه لا یتصور العدوان بإزالة المحرم ورفع المنکر.

نعم لو قلنا بجواز اتخاذ أوانی الذهب والفضة، وإنما قلنا بحرمة الصنعة یکون الحال فیما إذا أزال الصنعة حال ما لو أتلف حلیاً.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: (إن قلنا بجواز اتخاذها کان کما لو أتلف حلیاً، فإنه لا إشکال حینئذ فی ضمان الزائد بالصنعة فیه).

ثم الظاهر أنه إذا توقف النهی عن المنکر بکسر الصلیب والصنم وما أشبه علی أی من الزائد والناقص اقتصر، لأنه یتحقق النهی عن المنکر بذلک، فالزیادة تصرف فی مال الناس بغیر حق، إلاّ إذا کان کل واحد من الأمرین مصداق النهی عن المنکر، فیتخیر بینهما، وإن کان أحدهما أزید من الآخر کما ذکروا فی التخییر بین الأقل والأکثر، کما هو الحال فی باب قتل الکافر المحارب حیث إنه مقتضی القاعدة الاقتصار علی ما یتحقق لا الأکثر من ذلک، إلاّ إذا کان الأکثر والأقل فردی التخییر، والحاصل: إن الأمر عرفی لا دقی عقلی.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلا رأی العامة، وتأیید الجواهر لأولهما علی الإطلاق، قال:

(نعم للعامة خلاف فی الحد المشروع لإبطالها علی وجهین:

أحدهما: إنها تکسر حتی تنتهی إلی حد لا یمکن اتخاذ آلة محرمة منها لا الأولی ولا غیرها، وعن الکرکی أنه لیس ببعید، لأنه أزجر لمن هی له، وفیه: إنه تعد عن الإذن فی التصرف فی مال الغیر، ومن هنا کان الأظهر عند

ص:267

العامة أنها لا تکسر الکسر الفاحش، لکنها تفصل، ولکن فی حد التفصیل عندهم وجهان:

أحدهما: إنها تفصل مقداراً لا تصلح لاستعمال الحرام، فإذا رفع وجه البریط وترک علی شکل قصعة کفی.

والثانی: تفصل إلی حد لو فرض اتخاذ آلة محرمة من مفصلها لوصل إلی الصانع التعب.

ولا ریب فی أن الأظهر منهما الأول اقتصاراً فی حرمة التصرف فی مال الغیر علی مقدار الإذن، بل لا یبعد الضمان علی من تجاوز الحد المزبور، فیضمن حینئذ التفاوت بین قیمتها مکسورة إلی الحد المشروع، وبین قیمتها منتهیة إلی الحد الذی أتی به) انتهی.

لأن الامر عرفی لا دقی، نعم إن تعدی عن العرفیة ولم یکن فی ذلک زجر وردع زائد یحتاج إلیه کان ذلک موجباً للضمان.

ثم إنه ذکر فی الشرائع: (إنه لو کان المغصوب دابة، فجنی علیها الغاصب أو غیره، أو عابت من قبل الله سبحانه ردها مع أرش النقصان، وتتساوی بهیمة القاضی وغیره فی الأرش) انتهی.

أقول: یدل علی الحکم الأول إطلاق الأدلة، وخصوص صحیح أبی ولاد السابق.

وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه.

ویدل علی الحکم الثانی بالإضافة إلی إطلاق الأدلة السابقة، أنه مقتضی القاعدة، لأن النظر فی الضمان إلی نفس المال، لا إلی غرض المالک.

ویؤیده ما رواه محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی أربعة أنفس شرکاء فی بعیر، فعقله أحدهم فانطلق البعیر یعبث

ص:268

بعقاله فتردی فانکسر، فقال أصحابه للذی عقله: أغرم لنا بعیرنا، قال: فقضی بینهم أن یغرموا له حظه من أجل أنه أوثق حظه، فذهب حظهم بحظه»((1)).

فإن ظاهره أن الغرامة بقدر البعیر لا بقدر مالک البعیر.

ونحوه روایة الطوسی فی النهایة، قال: «وقضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی بعیر بین أربعة نفر، فعقل أحدهم یده فتخطی إلی بئر فوقع فیها فاندق، أن علی الشرکاءِ الثلاثة أن یغرموا له الربع من قیمته، لأنه حفظه وضیعه علیه الباقون بترک عقالهم إیاه»((2)).

کما یؤیده أیضاً الروایات التی ذکروها فی باب حکم الدابة إذا جنت علی أخری فی کتاب الدیات.

وأید الحکم الجواهر أیضاً بقوله: (ولذا کان فی وطی الولد جاریة الأب بالشبهة مهر المثل کما فی وطی الأجنبی، وإن حرمت بالأول علی الأب کما هو واضح) انتهی.

وعلی هذا، فیؤیده أیضاً کل وطی محرم زوجة علی الزوج، نعم لا یبعد المحکی عن التذکرة حیث قال: (لو غصب شیئاً تتفاوت قیمته بالنسبة إلی أربابه، کما لو غصب حجة إنسان بدین أو ملک، فالأقرب ضمان التفاوت بالنسبة إلی ربه إن غصبه منه، وإن غصبه من غیره لم یضمن بالزیادة، بل ربما یساوی قیمته بالنسبة إلی ذلک الغیر)((3))، ثم جعل الشأن فی الخاتم والنعل بالنسبة إلی کبر الأصبع وغیره کذلک.

ص:269

أقول: وجهه حدیث «لا یتوی((1))» و «لا ضرر»((2)) وما أشبه، فلو کان کبیر الرِجل لا یصنع له فی المتعارف حذاء کبیر، وإنما أعطی مثلاً ضعف قیمة الحذاء حتی صنع له هذا الحذاء، ثم إنه لم تکن له قیمة بقدر ذلک فی السوق، بل کانت قیمة أقل من الحذاء المتعارف لقلة الابتلاء والاحتیاج إلی مثل هذا الحذاء، فإنه إذا أتلفه إنسان کان اللازم علیه ضمان قدر ما أنفق فیه لا ضمان قیمته السوقیة، لأنه هو الذی سبب ضرره وتوی حقه.

وکذلک إذا صنع دواءً لمرضه بقدر مائة درهم مثلاً، لکن هذا الدواء لا قیمة له فی السوق إطلاقاً فأتلفه، فإن مقتضی القاعدة أنه ضامن للمائة، لأنه سبب ضرره بهذا القدر، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ومنه یعلم أن قول الجواهر فی رد التذکرة: (لم أجده لغیره، کما أنه لا وجه له واضح ضرورة عدم ثبوت مالیة للشیء فی نفسه عرفاً بذلک، بل ظاهر کلام الأصحاب خلافه) انتهی، غیر ظاهر الوجه.

وعلی هذا فإذا أتلف المتلف وثیقة دین أو رهن أو ما أشبه مما سبّب ضیاع حق ذلک الإنسان صاحب الوثیقة، لزم علیه إعطاء قدر حقه لا قدر قیمة الوثیقة التی هی عبارة عن ورق، لأنه أضره وتوی حقه بقدر المال لا بقدر الورق.

أما إذا لم یکن لرد المال قیمة عنده، وإنما کانت له قیمة فی السوق فأتلفه، فالضمان بقدر القیمة السوقیة لإطلاق أدلته، فلا تلازم بین المسألتین حتی یقال کما أنه یزداد بالنسبة إلی الرد کذلک یجب أن ینقص بالنسبة إلیه لوجود «لا ضرر»

ص:270

و «لا یتوی» فی مورد الزیادة، وعدم وجود مثلهما فی مورد النقیصة، وإنما فی مورد النقیصة یلزم الرجوع إلی القواعد الأولیة.

أما مسألة نصهم علی بهیمة القاضی، فهو لخلاف مالک وأحمد، من أن فی قطع ذنب بهیمة القاضی تمام القیمة، لأنها لا تصلح له بعد ذلک، وفیه ما عرفت، ولذا کان المحکی عن الدروس اتباع المحقق حیث قال: إن مرکوب القاضی کغیره وإن صیره أبتر.

ولا فرق فی کل ذلک بین أن یکون العیب من الغاصب، أو من قبل الله سبحانه وتعالی، لأنه فی ضمانه، ویدل علیه ما تقدم من صحیح أبی ولاد وغیره.

فلا یقال: إنه کان یعیب من قبل الله تعالی حتی إذا کان عند المالک وتحت سلطته، وعلیه فلا ضمان بالنسبة إلی هذا العیب علی الغاصب، وکذلک الحال إذا عیبه غیر الغاصب، نعم مقتضی القاعدة أن یکون قرار الضمان علی الذی عیبه.

﴿أن لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾((1))، مما یدل علی أن سعی کل إنسان لنفسه، وکونه غاصباً لا یوجب ارتفاع الحکم الوضعی.

قال فی الجواهر: (ولا تقدیر فی قیمة شیء من أعضاء الدابة، بل یرجع إلی الأرش السوقی، وروی فی عین الدابة ربع قیمتها، وحکی الشیخ فی المبسوط والخلاف عن الأصحاب فی عین الدابة نصف قیمتها، وفی العینین کمال قیمتها، وکذا کل ما فی البدن منه اثنان، والرجوع إلی أرش السوقی أشبه) انتهی.

والروایات الواردة فی عین الدابة ما رواه أبو العباس، عن الصادق (علیه السلام)، إنه قال: «من فقأ عین دابة فعلیه ربع ثمنها»((2)).

وفی صحیح عمر بن أذینة: کتبت إلی أبی عبد الله (علیه السلام) أسأله عن روایة الحسن البصری یرویها عن علی (علیه السلام) فی عین ذات الأربع قوائم إذا فقئت ربع ثمنها، فقال (علیه السلام): «صدق الحسن، قال علی (علیه السلام) ذلک»((3)).

وفی الصحیح، عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «قضی علی (علیه السلام) فی عین فرس فقئت ربع ثمنها»((4)).

وعن مسمع بن عبد الملک، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن علیاً (علیه السلام) قضی فی عین دابة ربع الثمن»((5)).

وعن الشیخ الطوسی فی کتاب النهایة: وفی عین الدابة إذا فقئت ربع

ص:272

قیمتها علی ما جاءت به الآثار»((1)).

وفی الجعفریات، بسند الأئمة (علهیم السلام) إلی علی (علیه السلام) قال: «قضی فی عین الدابة ربع قیمتها»((2)).

أما ما حکاه المحقق عن الشیخ من نصف القیمة، فقد قال الشیخ فی محکی المبسوط: روی أصحابنا فی عین الدابة نصف قیمتها، وفی العینین کمال قیمتها، وکذلک قالوا فی سائر الأطراف مما فی البدن منه اثنان ففیه کمال القیمة.

وقال فی محکی الخلاف: إذا قلع عین دابة کان علیه نصف قیمتها، وفی العینین جمیع قیمتها، وکذا کل ما کان فی البدن منه اثنان، ففی الاثنین جمیع القیمة، وفی الواحد نصف قیمتها، دلیلنا إجماع الفرقة وأخبارها، لکن ذکر غیر واحد من الفقهاء أنهم لم یظفروا بروایات النصف.

ولا یخفی أن الروایات المتقدمة فی ربع القیمة لا یمکن العمل بها، لإعراض المشهور عنها.

قال فی المسالک: (والأصح وجوب الأرش مطلقاً، لضعف ما أوجب التقدیر، فإن هذه الروایات لا یقول الشیخ بمضمونها، وما ادعاه لم نقف فیه علی روایة) انتهی.

وقبل ذلک نقل عن الشیخ فی المبسوط أنه وافق المشهور فی الأرش، ولعل علیاً (علیه السلام) قال ذلک فی مورد خاص، أی عین فرس خاص، وکان الأرش

ص:273

مطابقاً لربع القیمة، لا أنه قاله مطلقاً، أو أن الأمر محمول علی التقیة کما فی صحیح ابن أذینة روایته عن الحسن البصری، والحسن البصری من المنحرفین عن علی (علیه السلام)، کما لا یخفی لمن راجع الرجال.

وفی الجواهر: (لم نجد بها عاملاً سوی ما عن النهایة والوسیلة من أنه فی فقاء عین البهیمة ربع قیمتها، بعد الحکم فیهما أیضاً أن الجنایة علی أعضائها بحسب قیمتها، ولولا ندرة القائل بذلک لکان العمل بها فی خصوص العین متجهاً)((1)) انتهی.

بل النهایة کتاب الروایات، یعنی أنه أخذ مضمون الروایات وجعلها فتوی، فلیس قوتها کقوة الکتب الفتوائیة.

وکیف کان، فالظاهر کون الدابة کسائر الأموال، ففی عیبها الأرش، مأکول اللحم کالشاة أم لا.

ولذا قال فی الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: (لکن هجر الروایة مع فرضه ومعارضتها بما سمعت منع من العمل بها، کما أنه منع من العمل بما حکاه الشیخ من الإجماع والأخبار، حیث لم نعرف ذلک لأحد ممن تقدمه لا فتویً ولا روایةً، بل فتواه نفسه وروایته بخلافه. وبذلک کله ظهر لک أن ما علیه المشهور من الرجوع إلی الأرش السوقی مطلقاً أشبه بأصول المذهب وقواعده، لأنه مال کغیره من الأموال، ولا یقاس علی الإنسان فی ذلک، کما لا یقاس علی العبد فی الرجوع إلی دیة الحر مع التجاوز)، إلی آخر کلامه.

ص:274

ثم الظاهر أنه لو قطع إذن الحیوان أو یده أو رجله، أو فقأ عینه ثم أرجعه إلی مکانه بعمل جراحی، لم یکن علیه شیء إذا لم تتفاوت القیمة، إذ ظاهر أدلة الأرش أنه فیما کان باقیاً، وإلاّ إذا لم یبق فقد رد الغصب وشمله «الغصب کله مردود» ونحوه.

أما إذا جرحه أو أعماه وطاب هو بنفسه فهو ضامن، لأن الطیب من الله سبحانه وتعالی، والضمان ثبت فلا وجه لارتفاعه بالطیب فتأمل.

وحیث کان اللازم الأرش فلا ینبغی التکلم حول ما کان لم یفقأ العین، وإنما أعماها مثلاً، أو أعمی نصف العین مثلاً، أو أنه قلع وأتلف ما فی الحیوان أکثر من الاثنین مثل الأسنان، أو کان الحیوان ذا ثلاثة عیون فرضاً.

ولا فرق بین أن یکون النقص بسبب فی ذاته أرش، أو کان النقص سبباً لعیب آخر، مثلاً قلع سناً من أسنان الحیوان فلم یتمکن من الأکل، بینما أنه إذا کان متمکناً من الأکل لم یکن علیه شیء، لأن فی قلع سنه لم یکن تفاوت بین الصحیح والمعیب، وکذا الحال إذا سبب جنون الحیوان مثلاً، فإنه یؤخذ منه الأرش، ومسائل الضمان فی الحیوان کثیرة، ذکرنا جملة منها فی کتاب الدیات.

ولو أمن الحیوان أو السیارة أو ما أشبه فسبب ضرراً فأعطی الضرر التأمین، لم یجب علی صاحب الحیوان أو السیارة التدارک بعد ذلک، بل الواجب علی التأمین العطاء حسب العقد بین صاحب السیارة وبین التأمین.

نعم لا یلزم علی المتضرر أن یراجع التأمین، وإنما له أن یراجع نفس الذی عطبه، فإذا رجع إلی التأمین لم یرجع التأمین إلی العاطب، وأما إذا راجع العاطب حق للعاطب أن یرجع التأمین حسب القاعدة،

ص:275

وقد ألمعنا إلی هذه المسألة فی کتابی إحیاء الموات والدیات، وغیرهما.

أما إذا کان التأمین حسب عقده یعطی أقل من العطب، فإذا أخذه المعطوب منه حق له أن یراجع العاطب فی التفاوت.

وإذا أعطی أکثر من الأرش أو الدیة المقررة شرعاً، فإنه لا یصح للمعطوب منه أخذ التفاوت الزائد، لأنه لا حق له إلاّ بالتصالح، حیث ذکرنا فی کتاب الدیات أنه یصح التصالح بالأکثر، فهو مثل أن یصالح عن الدین الذی هو أقل بالأکثر.

نعم یشترط فی عقد التأمین أن یکون حسب شروط سائر العقود.

ثم إن الفقهاء (رحمهم الله) هنا ذکروا مسألة غصب العبد أو الأمة، وحیث عدم الابتلاء فی الحال الحاضر، فعلی الطالب أن یرجع إلی کتبهم.

ص:276

أعلی صاحبه ضمان، فقال: «لیس علیه غرم بعد أن یکون الرجل أمیناً»((1)).

وفی روایة ثالثة، عن مسعدة بن زیاد، عن جعفر بن محمد (علیه السلام)، قال: سمعته یقول: «لا غرم علی مستعیر عاریة إذا هلکت أو سرقت أو ضاعت إذا کان المستعیر مأموناً»((2)).

فإن المفهوم من الشرط الضمان إذا لم یکن کذلک.

وکذا فی الدلالة مفهوماً روایة الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا أحرز الرجل الودیعة حیث یجب أن تحرز الودائع، ثم تلفت أو سقطت منه قبل أن یحرزها أو ضلت أو نسیها أو هلکت من غیر خیانة منه علیها ولا استهلاک لها فلا ضمان علیه»((3)).

هذا بالإضافة إلی عمومات مثل: «علی الید»، ومثل: ﴿وجزاء سیئة سیئة﴾((4))، ومثل: ﴿ومن عاقب بما عوقب به﴾((5))، إلی غیر ذلک مما تقدم جملة منها، بل ولصدق التلف فی مثل السرقة وضلال الدابة ووقوع الشیء فی البحر، فیشمله «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن»((6)).

والظاهر أن الغاصب ونحوه بعد دفعه البدل یملک المبدل منه، لدلیل «لا ضرر»، و«لا یتوی حق امرئ مسلم»((7))، و«حقوق المسلمین لا تبطل»((8))، ولعرفیة عدم

ص:278

الجمع بین العوض والمعوض، والشارع لم یأت بشیء یخالف ذلک مما یدل علی أنه أقر العرف، ولهذا اشتهر فی ألسنتهم فی مختلف الأبواب عدم الجمع بین العوض والمعوض، مع أنه لیس علی هذا اللفظ دلیل خاص.

نعم المشهور کما نسب إلیهم ذهبوا إلی أن العین تبقی علی ملک المالک، ولم یستدلوا لذلک إلاّ بما فی مفتاح الکرامة وغیره مما حاصله: إن بقاء العین علی ملک المالک إنما هو لامتناع کون الملک لا مالک له، ولا ناقل إلی الغاصب، فمقتضی الاستصحاب بقاء الشیء علی ملک مالکه، ولذا تأمل جملة من الفقهاء فی کلام المشهور، أو أفتوا بعدمه کالعلامة وولده (رحمهما الله) حیث تأملا فی ذلک، وکذلک المحقق والشهید الثانیان.

فقد قال الأول: إن هنا إشکالاً، فإنه کیف تجب القیمة ویملکها بالأخذ ویبقی العین علی ملکه، وجعلها فی مقابلة الحیلولة لا یکاد یتضح معناه.

وقال الثانی: لا یخلو قولهم من إشکال، من حیث اجتماع العوض والمعوض علی ملک المالک من دون دلیل واضح، ولو قیل بحصول الملک لکل منهما متزلزلاً وتوقف تملک المغصوب منه للبدل علی الیأس عن العین وإن جاز له التصرف، کان وجهاً فی المسألة، وقد حکاه عنه صاحب الکفایة مستحسناً له.

وبذلک ظهر وجه النظر فی قول المحقق الرشتی حیث قال فی الأمور التی ذکرها حول المسألة: (الثانی: عدم ملک الغاصب للعین المغصوبة، لأنه لم یغرم عنها، وإنما غرم عن السلطنة، وهذا دخل فی صورة التلف، فإنه یدفع البدل فیها، فإنه بدفع البدل فیها یملک التالف علی معنی خروجه من کیسه،

ص:279

وکون تلفه فی ملکه، فلا مجال لتوهم خروج المال الزائل عنه المالیة عن ملک المالک بعد أخذ الغرامة ودخوله فی ملک الغاصب) انتهی.

إذ قد عرفت أن ظاهر الضمان أنه یملک ما ضمنه الغاصب وأعطاه له، فکیف یمکن أن یبقی المبدل منه فی ملک المغصوب منه أیضاً حتی یسبب الجمع بین العوض والمعوض.

إلی غیر ذلک من الأدلة التی تقدمت مما ینافی بقاؤه علی ملک المغصوب منه ونحوه.

ومن هنا یظهر وجه النظر فی قول الجواهر حیث ذکر: (إن ملکیة المغصوب منه للبدل لا تستلزم خروج المبدل عنه عن ملک الأول، بل لعل قوله (صلی الله علیه وآله): «حتی تؤدی»((1)) ظاهر فی خلافه، مضافاً إلی أصالة بقائه علی ملکه، وإلی ما عرفته من الاتفاق علیه، ولذا لم یذکروا خلافاً بل ولا إشکالاً فی ملک نمائه المنفصل له، ودعوی أنه من الجمع بین العوض والمعوض عنه الممنوع منه شرعاً واضحة الفساد، بل هی مجرد مصادرة).

إلی أن قال: (فعلی الغاصب ضمان قیمة العین تحقیقاً لا تقدیراً، وهو المسمی بضمان الحیلولة، ومعه یملک المغصوب منه القیمة المضمونة علیه باعتبار کونها کالدین علی الغاصب فیملکها من هو له، وإن بقیت العین مملوکة له أیضاً للأصل وغیره مما عرفت) انتهی.

إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة أنه إذا ملک المغصوب منه البدل ملک الغاصب العین، وکونه ممنوعاً شرعاً أن یجمع بین العوض والمعوض هو مقتضی القاعدة، فلم یظهر وجه وضوح فساده، کما لم یظهر وجه کونه مصادرة، وأیة

ص:280

مصادرة فی ذلک.

وعلیه فإذا سرق بسبب التفریط مثلاً من عنده شاة إنسان، فأعطاه شاة بدل شاته وذهب ذلک الإنسان، ثم بعد مدة جاء السارق تائباً إلی الله سبحانه وتعالی بالشاة المسروقة، وببدل لبنها ونتاجها من الصوف والولد وما أشبه، کان کل ذلک للمفرط، کما أن الشاة المعطاة ولبنها وصوفها ونتاجها للذی فرّط فی ماله.

وعلی ما ذکرناه من أن مقتضی ظاهر الأدلة ملک المغصوب منه للبدل، فیکون الغاصب یملک العین لعدم الجمع بین العوض والمعوض، بدلیل «لا ضرر» و«لا یتوی» وغیرهما، إذا حصلت العین بعد مدة مدیدة لا حق لأحدهما فی إلزام الآخر بالتراد، إذ الأصل عدم کونه ملکاً محدوداً ولا ملکاً مراعی، فإن المحدودیة فی الملک والمراعاة کلاهما بحاجة إلی الدلیل، فالأصل عدمهما، ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر.

نعم قد یقال: إن مقتضی قوله (صلی الله علیه وآله): «حتی تؤدیه»((1))، مضافاً إلی الاتفاق ظاهراً، أن ملک المغصوب منه متزلزل بمعنی کونه مراعی بعود المال، فینفسخ الملک حینئذ قهراً بالأداء الذی هو غایة الضمان، ومن هنا جزم فی التذکرة بأن القیمة المدفوعة یملکها المغصوب منه ملکاً مراعیً بالحیلولة فیزول بزوالها.

وفی جامع المقاصد: هو واضح، بل هو الذی جزم به فی القواعد أولاً فقال: یترادان.

ومن هنا تعجب الکرکی منه فقال: والعجب أن المصنف جزم فیما سبق

ص:281

بالتراد، وتردد فی أن للغاصب حبس العین إلی أن یأخذ البدل، ومن هنا تردد فی إجبار المالک علی الدفع لو طلبه الغاصب، وینبغی عدم التردد فی وجوب الرد حینئذ، لأن هذا الملک ثبت علی طریق القهر لأجل عدم وصول ملک المالک إلیه.

فإن کان علی جهة البدلیة، فإذا استحقق المالک ملکه وجب عود مال الغاصب إلیه، لامتناع زوال البدلیة وعدم رجوع کل من البدلین إلی مالکه، وإن کان علی جهة الحیلولة فقد زالت فلا وجه لعدم الرد أصلاً، لأن الحال دائر بین الأمرین، إلی آخره وإن کان یرفع عجبه ما ذکرناه من احتمال تمامیة ملک المالک لما أخذه علی وجه لا تسلط للغاصب علی فسخه، فإن له الرضا بما قبضه عوضاً عن ماله کما عرفت) انتهی کلام الجواهر.

فإنه قد عرفت أنه لا وجه لجعله مراعیً بعد ظهور الضمان فی الأدلة وغیرها فی الملکیة لهذا الجانب المستلزم لملکیة الغاصب بضمیمة أصالة عدم حق أی منهما فی إلزام الآخر بالتراد، فهل یمکن القول بأنه بعد وقوع عشرات المعاملات ونحوها کالإرث علی البدل إذا حصلت العین حق لهذا الجانب أو لذلک الجانب أن یترادا، وتنهدم کل تلک المعاملات ونحوها.

ثم إن مرجع التراد إلی کون زوال التعذر بمنزلة الفسخ والإقالة، لا إلی کون ملکیة البدل مغیاة بعدم زوال العین، لأن الملکیة المحدودة لا یکاد یتعقل، وأما التحدید فی بعض صور الوقف فمرجعه إلی زوال الملکیة بانتفاء الموضوع عن المالک نحو خروج الملکیة عن قابلیة التملیک کالخمر) انتهی.

فإنه بالإضافة إلی ما ورد علیه فی جواب الجواهر، یرد علیه أن قوله: (لا یکاد یتعقل) غیر ظاهر، فإنه لیس للعقل مدخلیة فی مثل هذه الأمور الاعتباریة والتی اعتبارها بید المعتبر، اللهم إلاّ أن یکون مراده بعدم التعقل عدم التعقل المستفاد من الأدلة لا عدم التعقل بمعناه اللغوی، ولعله أشار إلی ذلک فی أخیر کلامه.

لا یقال: إذا کان بدل الحیلولة یوجب انتقال کل واحد من البدل والمبدل منه إلی طرف آخر لزم أنه إذا ألقی إبریق غیره فی البحر وأعطاه ثمنه مثلاً فی نفس الوقت، أو بدله إبریقاً آخر، ثم خرج الإبریق المغرق فی نفس الوقت فرضاً، یلزم أن یکون هذا الإبریق مال الغاصب، والثمن مال المغصوب منه، وهذا بعید جداً لا یدل علیه الأدلة، ولیس هو بعرفی علی ما ذکرتم سابقاً من أن بدل الحیلولة عرفی لم یردع عنه الشارع.

لأنه یقال: فی مثل هذا المورد توهم أنه بدل الحیلولة، لا أنه فی الحقیقة بدل الحیلولة، والکلام فیما إذا لم یحصل الشیء فی القریب، کما إذا سرقه وذهب به وبعد عشر سنوات مثلاً وجدت العین المسروقة، أما إذا سرقه وذهب به وبعد غد جاء به أو أخذ منه، لا یکون الشیء الذی أعطاه المفرط، أو الملقی فی البحر مثلاً بدلاً، وإنما توهم کونه بدلاً، ولذا

ص:283

فی مثل هذا المورد یلزم القول بأن نماءه أیضاً لمالکه، کما أن نماء البدل أیضاً للغاصب والمفرط.

نعم إذا ألقی إبریقه مثلاً فی البحر، وکانت له أجرة فی یوم ولیلة، لزم علی الملقی إعطاء تلک الأجرة لأنها منفعة فوتها علی مالکها، کما تقدم فی بحث تفویت المنافع.

ثم إنه حیث إن الذی حال بین المال ومالکه ضمن مثله، سواء کان مثلیاً أو قیمیاً، کما ذکرنا فی أن فی القیمی أیضاً یتعلق بذمة المتلف والغاصب المثل لا القیمة، فإنه یعتبر فی القیمة فی المقام دفع القیمة إلی یوم الدفع، فلو کان فی وقت القاء إبریقه فی البحر، أو تفریطه حتی سرق قیمته عشرون، ویوم الدفع ثلاثون، یجب دفع الثلاثین لأنه وقت تحول المثل إلی القیمة، إلی آخر ما ذکرناه هناک.

وبذلک أفتی المحقق الرشتی وآخرون، وإن کان تعلیله غیر تام، قال: (إن العبرة ببدل العین فی حال الدفع، لا فی حال الحیلولة، لعدم سببیتها لاشتغال ذمة الغاصب بالبدل، حتی یکون مثل بدل التالف فی إقامته علی زمان التلف، بل إنما صار سبباً لتوجه الأمر برد السلطنة المتوقفة علی إقامة بدل العین مقامها إلی الغاصب، فالواجب علیه فی کل آن لیس إلاّ إقامة بدلها فی ذلک الآن مقامه، فلو عصی هذا التکلیف فقد استحق إثماً من غیر أن یستقر فی ذمته بدل ذلک الآن)، إلی آخر کلامه.

وإنما قلنا بعدم صحة تعلیله لما سبق من أن الضمان فی الروایات وغیره ظاهر فی نفس ما یظهر من الضمان فی باب التلف.

ص:284

ولذا قال فی الجواهر: (إنه یتجه مطالبة المالک بالزائد إذا فرض کونها أعلی یوم التلف، ضرورة بقائها علی ضمان الغاصب. أما إذا فرض العکس ففی تسلط الغاصب علی استرجاع الزائد نظر، أقواه العدم للأصل، ولأن دفعه مستحقاً علیه وغیر ذلک) انتهی.

لکنک قد عرفت أنه یجب القول بإعطاء الأعلی إلی وقت الدفع، لا إلی زمان التلف فقط، أما الأعلی الذی نزل بعد ذلک فإن کان المالک بصدد بیعه ونحو ذلک فی ذلک الوقت، مما یصدق علیه أنه ضرر بسبب حیلولته عن المالک، کان له أخذ الأعلی، وإلاّ لم یکن للمالک التفاوت، لعدم صدق الضرر بعد أن کان المثل متعلقاً بذمته، وقد دفع بدل المثل مثلاً أو قیمته فی وقت الدفع.

أما النماء المتصل والمنفصل فقبل الدفع مضمون علی الحائل، أما بعد الدفع فلا ضمان، کما إذا سبب بتفریطه سرقة شاة المالک، ثم إنها نمت نماءً متصلاً أو منفصلاً، ولم یدفع المفرط بعدُ البدل إلی المالک، فإنه ضامن له، إذ النماء أیضاً ملک المالک وقد حال هذا المفرط بینه وبین نماء ملکه، أما إذا دفع بدله ثم أن الشاة نمت عند السارق، فإنه لا یجب علیه دفع شیء، لأن البدل صار بدلاً، والمبدل منه صار ملکاً للغاصب أو المفرط.

وبذلک یظهر وجوه النظر فیما ذکره الجواهر، حیث قال: (یتجه ضمان ما یتلف من العین المغصوبة من النماء المتصل والمنفصل، کما جزم به فی جامع

ص:285

المقاصد، وإن استشکل فیه الفاضل فی القواعد من حیث إنه لم یدخل تحت یده التی هی سبب الضمان، لأن الفرض تجدده بعد دفع القیمة وبراءته من العین، فأولی بأن یبرأ من النماء.

وفیه أولاً: إنه سبب تلفه علی المالک.

وثانیاً: منع براءته من الضمان للعین فضلاً عن نمائها للأصل، ولذا قلنا بوجوب القیمة علیه یوم التلف مع فرض کونها أعلی من یوم الحیلولة، إذ الدفع لها لا یقتضی البراءة من الضمان. نعم لو فرض تلفها ولم یکن لها نماء ولا زادت قیمتها، کانت قیمته یوم الحیلولة مجزئة، إذ لا یجب للعین الواحدة قیمتان، اللهم إلاّ أن یقال: إن ذلک کله داخل فی القیمة المدفوعة بدلاً عنها کالمنافع فی أحد القولین)((1)) انتهی.

إذ قد عرفت براءة ذمة الحائل عن العین، فکیف یضمن النماء بعد ذلک، ولا مجال للأصل هنا بعد الدلیل، وهو ما تقدم من ألفاظ الضمان فی الروایات وغیرها مما یدل علی أنه إذا دفع برئ، لا أنه یبقی بذمته شیء.

کما أنه ظهر مما تقدم أنه لا وجه لتردد المحقق الرشتی حیث قال: (لو تلف العین بعد ما دفع بدل الحیلولة، وکان قیمته أکثر مما دفع للحیلولة، ففی ضمانه للزائد وعدمه وجهان) انتهی.

إذ اللازم القول بعدم ضمانه للزائد بأنه بعد دفع بدله فرغت ذمته.

کما أنه ظهر أیضاً عدم وجه لتردیده فی مسألة ما لو حصل للعین نماء متصل أو منفصل، قال: (ففی ضمان الغاصب له أیضاً وجهان).

نعم بعد ذلک أضرب المحقق الرشتی عن تردده فی الفرع الأول قائلاً: (التحقیق فیه عدم الضمان، لأن دفع البدل فی حکم عود سلطنة المالک علی

ص:286

عینه حقیقة، فکأنما عادت إلی یده، فتلفها واقع فی ید صاحبها حکماً فی الشرع والعرف فلا وجه لضمان الغاصب بعد الدفع. نعم لو تصرف فیه أجنبی غیر الغاصب دخل تحت ضمانه، إذ لا منافاة بین خروج أحد الغاصبین عن الضمان بدفع بدل العین للحیلولة مثلاً، وبین بقاء ضمان الباقین کما فی تعاقب الأیادی، فللمالک مطالبة الأجنبی بالعین أو بدلها لو تغذر فی صفة الرد أیضاً، لکن لو أخذ البدل من الأول لم یکن له الأخذ من الثانی، لأن المال الواحد لا یکون له عوضان علی قیاس تعاقب الأیادی) إلی آخر کلامه.

فإنه وإن صح بالنسبة إلی عدم الضمان بالنسبة إلی الحائل الأول، لکن لا وجه للضمان بالنسبة إلی الغاصب الثانی لما عرفت، فإن البدل لما صار ملکاً للمالک صار المبدل منه ملکاً للحائل الأول، فلا ربط له ولا منافعه ولا نماؤه بالنسبة إلی المالک الأول.

ثم إن مفتاح الکرامة قال: (ولیعلم أنه یجب علی الغاصب دفع البدل فوراً إذا طلبه المالک، ویکفی لوجوب دفعه تعذر دفع العین علی الفور، ولا إشکال فی شیء من ذلک، وإنما الإشکال فیما إذا کان یتمکن من الدفع بعد یوم مثلاً فهل یجب دفع البدل، قال فی جامع المقاصد فیما یأتی: إن إطلاق کلامهم یقتضی الوجوب، ویناسبه أن الغاصب مؤاخذ بالأشق، قال: ولم أقف علی تصریح بنفی وإثبات، قلت: الظاهر من کلامهم کما سمعته أن المتمکن بعد یوم أو یومین أو ثلاثة غیر متعذر علیه الرد عادة، فلا یجب علیه دفع البدل فتأمل) انتهی.

أقول: مقتضی الظاهر ما ذکره مفتاح الکرامة، لا ماذکره جامع المقاصد

ص:287

إذ لزوم رد الغصب المستفاد من النص والفتوی ظاهر فی رد عینه مع التمکن، وهذا یسمی تمکناً، لا أنه لا یتمکن حتی یرجع إلی مثله أو قیمته.

نعم فی مثل الیومین والثلاثة وما أشبه یلزم علیه الأجرة ونحوها، حیث إنه فوت المنافع علی المالک فیشمله «لا ضرر» و «لا یتوی» وغیرهما من الأدلة.

وقد عرفت سابقاً أنه لو أعطی البدل بظن أنه تالف لا یمکن استرجاعه، ثم أمکن أخذه من الغاصب الثانی أو إخراجه من البحر أو ما أشبه تبین أن إعطاءه البدل کان اعتباطاً، وإنما یلزم علیه رد العین بمنافعها واسترجاع البدل بمنافعه لأن أحدهما لم یصبح ملکاً لأحدهما.

وعلی کل حال، فلا ملک متزلزلاً إطلاقاً، لأنه إن دامت الحیلولة ملک ملکاً مطلقاً، وإن لم تدم الحیلولة کان زعماً للملک لا حقیقة الملک.

ومنه یظهر حال الأیادی المتعاقبة من الغصاب علی ملک المالک وحیلولة أخیرهم بین الملک وبین المالک بالإلقاء فی البحر ونحوه، فإن هنا أیضاً إما ملک مطلق أو لا ملک مطلقاً.

ومنه یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر حیث قال: (بقی شیء، وهو أنه لو أخذ المالک قیمة الحیلولة فی الأیدی المتعاقبة مثلاً من الأولی مثلاً، فاستحق هو الرجوع بما أداه للمالک علی من حصلت الحیلولة فی یده من الأیدی المتأخرة، أمکن القول بملکه له متزلزلاً علی حسب ملک المالک له لو رجع به ابتداءً، وعلی حسب ملک ما دفعه هو إلیه، لأنه یأخذه بدلاً عما دفعه للمالک باعتبار حصول المغصوب فی یده، فیملکه علی حسب ملک المالک لما أخذه منه.

ص:288

فإذا عادت العین ورجعت إلی المالک عاد هو بما دفعه للمالک، وعاد من کانت الحیلولة فی یده بما أخذه الغاصب الأول منه، إلاّ أن نماء الأول للمالک ونماء الثانی للغاصب، واحتمال القول هنا بعدم جواز رجوع ذی الید الأولی علی من حصلت الحیلولة فی یده، بل یختص الحکم فی خصوص التلف، واضح الفساد ضرورة اتحاد المدرک فی الجمیع)((1)) انتهی.

فإن کلامه هذا مبنی علی القول بالملک المتزلزل، حیث إنه إذا قلنا بالملک المتزلزل فی الید الحائلة نقول به أیضاً فی الأیادی المتعاقبة، أما إذا انهدم المبنی انهدم البناء.

ذکرنا هناک أیضاً مسألة الإعراض والانعراض، إذا صح التعبیر.

وکذلک ذکرنا مسألة الأرض التی تؤخذ فی الشارع ونحوه مما یوجب رجوعها إلی الإباحة الأصلیة، ولو کانت قبل ذلک مسجداً أو داراً لإنسان أو وقفاً لحسینیة وما أشبه.

وعلی هذا ففی المقام إذا سبب الحیلولة سقوط الملک عرفاً، فإن البدل یصبح ملکاً للمغصوب منه ونحوه، وإذا حصل بعد مدة مدیدة، لا یرجع إلی ملک مالکه السابق لسقوط الاعتبار العرفی، ولا دلیل علی الرجوع.

ومن ذلک یعرف وجه النظر فیما ذکره المحقق الرشتی، حیث قال:

(بدل الحیلولة فی بعض أقسامها یقوم مقام العین، ویکون تدارکاً عنها کما فی صورة التلف.

أما إذا حصل الیأس منها علی وجه یلحق عرفاً بالتالف، فلو اتفق عود العین، ففی جواز رجوع کل من المالک والغاصب إلی ماله کغیره من أقسام الحیلولة، فیجری فیه علة الرجوع المشار إلیها وعلمه، أی یکون کالتلف الذی یوجب دخول التالف فی ملک الغاصب، فلا رجوع، وجهان.

والذی یقتضیه النظر الصائب أن یقال بالرجوع مطلقاً حتی فی التلف الحقیقی، لو فرض خلقة التالف علی خلاف العادة بقدرة الله سبحانه، لا لأنه مع کونه تالفاً باق فی ملک المالک ولو بحکم جعلی شرعی أو عرفی، بل لأن قضیة البدلیة سقوط البدل مع وجود المبدل، فکما أن عود السلطنة فی صورة الحیلولة موجب جواز الرد کما قررنا، کذلک عود التالف عیناً کان أو مالاً، کما فی صورة بقائها وزوال صفة المالیة یوجب زوال ذلک).

ص:290

ولذا قال أخیراً: (اللّهم إلاّ أن یقال فی هذین القسمین، أعنی عود العین أو عود المالیة: بأن العائد ملک أو مال جدید للغارم باعتبار غرامته للتالف، فلا یعود ما بذله لأجل الغرامة إلی ملکه، لأنه إنما یعود إذا کان العائد هو الذی اغترم لأجله، فیکون ملکاً للمالک کما فی بدل السلطنة، نعم یمکن أن یقال فی الأخیر: بأن المالیة الجدیدة أیضاً متعلقة بالمالک، لکونها من توابع عینه الموجودة) انتهی.

أما میزان أن العرف یری أنه باق علی الملکیة أو لا، فهو شیء یختلف حسب الأعراف وحسب الأشیاء، نعم لو شک فی انقطاع الملکیة کان الأصل البقاء، أما إذا لم ینقطع الملک لکن المالک قد غاب بعد أخذه بدل الحیلولة بما لم یعلم مکانه، مثلاً فرط فی مال المالک حتی سرقه السارق، فأخذ المالک بدل الحیلولة وغاب غیبة لا یعرف مکانه، ثم أمکن تحصیل المال من السارق، فإن لباذل البدل أن یأخذه من باب التقاص.

وعلیه فإذا زاد عما أعطاه بدلاً یکون الزائد من مجهول المالک، لکن کون الزیادة مجهول المالک إنما هو فیما إذا لم یزد البدل أیضاً، وإلاّ فإذا حصل تضخم مثلاً زاد کلاهما یکون هذا فی قبال ذاک، وإن کان فی وقت إعطاء المفرط البدل للمالک لم یکن تضخم، بأن لم یکن قیمة البدل إلاّ أقل من قیمة الأصل فی الحال الحاضر، إذ الاعتبار بالقیمة الآن لا بالقیمة فی وقت التفریط ونحوه.

ثم الظاهر أنه لا فرق بین أقسام الحیلولة، سواء کان بالإلقاء فی البحر مثلاً، أو فی مسبعة یخشی الذهاب إلیها من السبع، أو بالتفریط فی العین حتی سرقها السارق، أو أخذها الغاصب، وبین مثل الإقرار الذی حال بین المالک

ص:291

وبین ماله بسبب إقرار من له ید علیه لغیر المالک، أو بالشهادة زوراً، أو اشتباهاً من الشاهدین بأن المال لزید بینما المال لعمرو فی الواقع، إذ المناط فی الکل واحد وهو ما عرفت.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (ثم إن الحیلولة التی تبقی العین فیها علی ملک المالک وإن ملک القیمة، إنما هی مع معلومیة بقاء العین علی ملک مالکها، إلاّ أنه منع مانع من تسلیمها. أما إذا کانت الحیلولة تقتضی زوال ملک المالک عنها فی ظاهر الشرع، کالإقرار بالغصب بعد البیع، وکالشهادة علی أنها مال الغیر ونحو ذلک، مما یحکم به فی ظاهر الشرع أن العین لغیر من أقر له المقر، فإذا دفع القیمة للمالک فهل العین أیضاً تبقی علی ملک مالکها کالقسم الأول من الحیلولة، أو تنزل هذه الحیلولة منزلة التلف، فیملک الحائل إذا أدی للمالک العین التی حال بینها وبین مالکها بالإقرار، لم أجده محرراً هنا، بل ظاهرهم فیما یأتی الأول، ولکن الثانی محتمل، وربما یشهد له بعض الکلام فی باب الإقرار)_ انتهی.

والظاهر أن مسبب الحیلولة بین المالک وملکه یلزم علیه التدارک، وإن لم تکن الحیلولة من الأقسام السابقة، مثلاً إذا شهد شاهدان أن زیداً ولد عمرو بینما هو ولد بکر، فلما مات بکر خلف إرثاً، لو کان زید بظاهر الشرع ولده لکان ورثه، فإن الشاهدین یجب علیهما تدارک الإرث، حیث إنهما بکذبهما قد فوتا المال علی الوارث.

وکذلک فی مورد الإقرار، بأن کان تحت یده ولد زید، والناس یعرفون

ص:292

أنه ولده، ثم إنه أقر به لعمرو مما سبّب تفویت الولد علی والده، وکذلک فیما إذا فوت حق المستأجر فی أجیره بإقراره أو بشهادته فیما یسمع الإقرار والشهادة.

وهکذا الحال فیما إذا أقر أو شهد بأن امرأة زید هی امرأة عمرو، مما سبب تفویت البضع علی الزوج، فالظاهر أنه یجب علیه إعطاء الزوج المهر الذی خسره علیها، إلی غیر ذلک من الأمثلة، وإن کان فی بعضها تأمل.

ثم إنا قد ذکرنا فی کتاب الإقرار أنه لا دلیل علی أنه إذا أقر إنسان لإنسان بعین، ثم أقر بها لآخر أنه یخسر للأول العین وللثانی القیمة، لأن العلم الإجمالی بأنها لأحدهما یمنع عن ذلک، والإقرار لا یتمکن أن یقاوم العلم الإجمالی کسائر أقسام الطرق والأمارات، وکذلک دلیل «لا ضرر» محکم علی ما ذکروه، وهو کما إذا قام شاهدان علی أن الشیء لزید، وشاهدان علی أنه لعمرو، فدلیل «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز((1))» لا یشمل مثل ذلک خصوصاً إذا قال المقر: إنی اشتبهت فی إقراری الأول.

ومنه یعرف أنه لا مبنی لبدل الحیلولة فی المقام، ولا لغیر بدل الحیلولة، فقول المحقق الرشتی: (من أقر بما فی یده لأحد ثم لآخر، ضمن للثانی قیمة المقر به، وسموه بقیمة الحیلولة، وصدقها علیه حقیقة لا یخلو عن خفاء، إذ لیس للمقر له مال یتعذر وصوله إلیه بحیلولة المقر، وإنما استحق علیه مالاً بإقراره الذی هو سبب شرعاً، وقد یقال: إنه بالإقرار الأول حال بین الثانی وما فی یده باعترافه بماله لغیره، وفیه إن الإقرار الأول إتلاف لمال الثانی باعتراف

ص:293

المقر، فلا یکون حیلولة، نعم لما کان سبباً لخروج ماله باعترافه کان فی الحیلولة) انتهی.

فإنه لا وجه لعطاءین حتی یتکلم حول أنه بقیمة الحیلولة أو غیرها، أما إذا لا یمکن التقسیم، کما إذا اعترف ببنته زوجةً لزید، ثم اعترف بها زوجة لعمرو، فإنه یرجع الأمر إلی سائر الأدلة کالقرعة وغیرها، ولا مجال للقول بأنه یضمن للثانی المهر مثلاً، حیث إنه فوتها علیه باعترافه أولاً لغیره، ومثل حال المال ما لو اعترف لإنسان بأنه قتله، ثم اعترف بأنه قتل إنساناً آخر، ولا یمکن الجمع بین القتلین، کما إذا اعترف بأنه قتل زیداً فی مکة فی یوم السبت، واعترف أیضاً بأنه قتل زیداً فی الکوفة فی نفس یوم السبت، وفی نفس الدقیقة، حیث لا یعقل الجمع بینهما، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وکیف کان، فقد قال المحقق الرشتی: (لو قصر الزمان علی حد یتسامح عرفاً لم یبعد سقوط مطالبة البدل فیه، مثل ما إذا کان العین المغصوبة فی جیب الغاصب، فإنه لیس للمالک أخذ ما فی یده بدلاً عن العین، باعتبار کون زمان إخراجها من الجیب أطول من زمان رفع ما فی الید بدلاً، إذ لیس الخروج عن عهدة المأحوذ فی مثل هذا الفرض إلاّ بدفع العین، فمطالبة البدل حینئذ مطالبة لغیر الحق) انتهی، وهو کما ذکره.

نعم لو کان الزمان _ ولو کان قلیلاً _ له أجرة، فإنه قد فوت المنافع علی المالک، ولذا یجب علیه تدارکها کما یأتی فی المسألة اللاحقة.

ص:294

حیواناً مملوکاً ضمن منافعه، سواء أتلفها بأن استعملها، أو فاتت تحت یده بأن بقیت فی یده مدة ولا یستعملها، عند علمائنا أجمع.

ثم إنه نسب الخلاف إلی أبی حنیفة خاصة.

ثم إن مفتاح الکرامة وتبعه الجواهر قال: (وقید المنفعة بکونها مما تستأجر لیخرج غصب الغنم والمعز والشجر حیث لا منفعة لها تستأجر، کما نص علیه فی المبسوط، لکن کلام السرائر والتذکرة والکتاب وجامع المقاصد والمسالک فی باب الإجارة قد یخالف ذلک، فلیلحق کلامهم فیما إذا استأجر تفاحة للشم أو الدارهم والدنانیر) انتهی.

أقول: مقتضی القاعدة أن کل شیء تعد منفعة تکون مضمونة، لشمول دلیل «علی الید» وغیره له، فإذا کان الغنم والمعز یستأجر للزینة مثلاً، وکذلک الدارهم والدنانیر، أو الشجر یستأجر لمنفعة الظل مثلاً، کان مقتضی القاعدة الضمان.

أما المنافع المتجددة بعد إعطاء البدل إلی حین إعادة المغصوب فالظاهر عدم ضمانها، وهو الذی اختاره المحقق بقوله: (وقیل: إلی حین إعادة المغصوب والأول أشبه)، خلافاً لمحکی المبسوط والتذکرة وغیرهما ممن قال بالضمان، وذلک لأصالة البراءة، ولأن القیمة المأخوذة منزلة منزلة المغصوب، فکأنه عاد إلیه وقد دفع القیمة فبرئ، بالإضافة إلی أن المالک استحق الانتفاع بالقیمة التی هی عوض وبدل فی المعنی فلم یبق علی الغاصب حق فی ذلک المال، وإلاّ لم تکن فائدة للغاصب فی الدفع.

وقد تقدم الکلام حول ذلک، ومقتضی القاعدة عدم الفرق بین أن استوفی منافع المغصوب الغاصب أو غیره، أو ذهبت هدراً.

وبذلک ظهر وجه النظر فی قول المحقق الرشتی بعد اختیاره کلام المحقق: (نعم لو استوفی المنافع غیر الغاصب أمکن إلحاقه بالنماء، لأن المنافع المستوفاة

ص:296

مال بمالیة مغایرة لمالیة العین بخلاف غیر المستوفاة فافهم).

ولعله أشار بذلک إلی وجه النظر فی کلامه، إذ قد صدق أن المبدل صار للغاصب فی قبال کون البدل للمغصوب منه، فإذا طلب إنسان المنتفع بالمنافع لکان ذلک الغاصب لا المغصوب منه، فإنه جمع بین العوض والمعوض.

وبذلک یظهر وجه النظر فی انتصار الجواهر للمبسوط والتذکرة وغیرهما لبقاء العین المغصوبة علی ملک المالک، وعلی وجوب ردها علی المغصوب منه مع التمکن، وعلی ضمانها وضمان نمائها، وأن القیمة للحیلولة غرامة شرعیة ثبتت بالأدلة، وهی لا تقتضی براءة ولا تغییراً للحال الأول، انتهی.

فإن ذلک أشبه بالمصادرة، وأبعد من ذلک قوله أخیراً: (فالتحقیق الوجوب خصوصاً إذا کان تعذر الرد ناشئاً عن اختیار الغاصب، بل قد یقال بوجوب الأجرة حتی مع استمرار الاشتباه وعدم معرفة کون المغصوب باقیاً، أو تلف علی وجه لا تکون له أجرة إن لم یکن إجماع علی خلافه للأصل، فتأمل).

ولعله أشار بالتأمل إلی ضعف ذلک، فإن روایات الضمان التی تقدمت وغیرها فی المسروق ظاهرها الضمان بالمثل أو القیمة فحسب، لا أن یکون شیء آخر علیه.

قال فی الشرائع: ولو غصب شیئین ینقص قیمة کل واحد منهما إذا انفرد عن صاحبه کالخفین، فتلف أحدهما ضمن التالف بقیمته مجتمعاً، ورد الباقی وما نقص من قیمته بالانفراد.

وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، إلاّ من الشهید، فإنه قال فی اللمعة: فی الفرض یضمن قیمة التالف مجتمعاً وهو یقضی بأنه لا یلزمه

ص:297

إلاّ خمسة، فی مثل ما إذا کان قیمتهما مجتمعین مثلاً عشرة، وقیمة کل واحد منفرداً ثلاثة، ولعله لأنه لم یتلف غیره، ولأن نقص الباقی نقص سوق فلا یضمن.

وفیه: إنه تلف مع صفة الاجتماع المشترکة بینهما، والفرض ضمانها، ونقص السوق الذی لم یضمن هوالذی لا یکون بسبب شیء فی المغصوب، ولو وصفاً للمفروض الذی هو کفکّ ترکیب باب) انتهی.

وذلک لأن أدلة الضمان والتی منها العرفیة کما سبق شاملة لمثل ذلک، فإنه قد أتلف مال الغیر بقدر سبعة عرفاً.

نعم إذا غصب اثنان کل واحد فرد حذاء فی حال واحد، کان اللازم علی کل منهما خمسة، لأن الهیئة الاجتماعیة صارت مغصوبة لهما لا لأحدهما، وکذا إذا غصب أحدهما خفاً ثم غصب الآخر خفاً ثانیاً، فإن الواجب علی الأول سبعة، وعلی الثانی ثلاثة علی إشکال، لأن الأول صار بالغصب علیه سبعة فالثانی لا یمکن أن یکون علیه سبعة ولا خمسة، لأنه فی هذا الحال یکون علی الغاصب أکثر من القیمة وهو ما لا یدل علیه الدلیل.

کما لا وجه لانعکاس الأمر بأن یقال صار علی الثانی بسبب غصبه سبعة، وانقلب ما کان علی الأول إلی ثلاثة مثلاً، أو صار علیه خمسة فانقلب علی الأول خمسة بنقص اثنین، وإن کان من المحتمل الانقلاب من السبعة إلی الخمسة، لأن الهیئة الاجتماعیة صارت مغصوبة لهما، فلا فرق فی الخمسة بین غصبهما معاً أو غصبهما متعاقباً.

وبذلک ظهر وجه النظر فی قول المحقق الرشتی فی إشکاله فی الهیئة

ص:298

الاجتماعیة الاعتباریة قال: (إن کان الاجتماع بحیث یجری فی العرف فی معاملاتهم وسائر أغراضهم مجری الشیء الواحد فهو محل البحث، وإن کان مقدوراً فی الواقع، وأما مطلق الاجتماع الموجب لزیادة قیمة الآحاد مجتمعاً فلیس بمحل الکلام، فالدار الواقعة فی جوار المسجد أو الحمام، وإن کانت قیمتها مع اعتبار المجاورة أکثر من قیمتها حال الانفراد، إلاّ أن مرجع ذلک إلی اختلاف الرغبات غیر المضمونة، لا إلی نقص فی الدار بسبب زوال وصف الهیئة الاجتماعیة، فلو غصب داراً وحماماً متجاورین ثم خربت الحمام لم یضمن النقص الحاصل فی الدار) انتهی.

إذ فیه: إنه لا فرق عرفاً بین الأمرین، ودلیله بقوله: (إلاّ أن مرجع ذلک إلی اختلاف الرغبات غیر المضمونة لا إلی نقص فی الدار) آت أیضاً فی زوجی الحذاء، فإن غصب أحد الخفین لا یوجب نقصاً فی الخف الآخر مع أنه مضمون، فالدار حیث کان إلی جنبها الحمام کانت تشتری بألف، أما إذا هدم الحمام صارت قیمة الدار بتسعمائة، فمن ذا الذی سبب ضرر هذه الدار إلاّ الغاصب.

نعم فی بعض الأمثلة لا یکون ضمان، کما إذا کانت الدار مجاورة لدار عالم فقتل هذا الإنسان العالم، فإنه لا یضمن نزول قیمة الدار، کما أنه إذا استدعی العالم إلی محلة أخری لا یوجب ذلک ضماناً بتنزل قیمة الدار فی هذه المحلة التی کانت مجاورة لبیت ذلک العالم.

ولو شک فی مکان فالأصل البراءة وعدم ضمان الزائد.

أما إذا کان تلف أحد الخفین یسبب سقوط الآخر عن القیمة

ص:299

فاللازم علیه أن یعطی للمغصوب منه القیمة کاملاً.

وقد تقدم أنه بذلک یملک ما بقی من المغصوب، لأن لا یجمع بین العوض والمعوض الذی هو خلاف ظاهر الدلیل.

ثم قال الشرائع: (وکذا لو شق ثوباً نصفین فنقصت قیمة کل واحد منهما بالشق ثم تلف أحدهما).

أی أنه یغرم قیمة النصف الذاهب مجتمعاً، ویرد الباقی مع أرش نقصانه الحاصل بالانفراد، إذ هو حینئذ کمسألة الخفین کذا فی الجواهر، لکن یختلف هنا عن مثل الخفین أنه لو حصل النقص بالشق ضمنه أیضاً، حتی لو ردهما لشمول دلیل «من أتلف» وغیره له.

أما لو زادت القیمة بالشق فقد تقدم، وسیأتی أیضاً أن الغاصب یصبح شریکاً کما فی الخیاط یفصل الثوب قباءً أو قمیصاً، حیث تزداد القیمة بذلک.

وربما یؤید أن الغاصب له سعیه ما رواه الوسائل فی باب من أنکر ودیعة ثم أقر بها، عن مسمع، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إنی کنت استودعت رجلاً مالاً فجحدنیه وحلف لی علیه، ثم جاء بعد ذلک بسنین بالمال الذی کنت استودعته إیاه، فقال: هذا مالک فخذه، وهذه أربعة آلاف درهم ربحتها فی مالک فهی لک مع مالک واجعلنی فی حل، فأخذت المال منه وأبیت أن آخذ الربح، وأوقفت المال الذی کنت استودعته وأتیت حتی استطلع رأیک فما تری، قال: فقال (علیه السلام): «خذ الربح وأعطه النصف وأحله، إن هذا رجل تائب والله یحب التوابین»((1)).

فإن إعطاء النصف ظاهر أنه من باب المضاربة، فإن المال والعمل کلاهما إذا اجتمع علی ربح

ص:300

فالربح بینهما کما ذکرنا تفصیله فی کتاب المضاربة.

ومما تقدم من اقتضاء القاعدة ضمان ما فوته الغاصب علی المالک، سواء کان هیئة الاجتماع أو العین، یظهر وجه النظر فی تردد الشرائع فی المسألة حیث قال: (أما لو أخذ فرداً من خفین یساوی عشرة، فتلف فی یده وبقی الآخر فی ید المالک ناقصاً عن قیمته بسبب الانفراد، رد قیمة التالف لو کان منضماً إلی صاحبه، وفی ضمان ما نقص من قیمة الآخر تردد).

ولذا کان المحکی عن الإیضاح وجامع المقاصد والمسالک أنه یضمن قیمة ما نقص کصورة غصبهما، لأنه سبب ذهاب القیمة، فیشمله دلیل الضمان، ولا یقف أمام ذلک أنه لم یدخل تحت یده کی یکون مضموناً علیه کالأول، وإن قال به الجواهر، وأیده بقوله: لم یتضح لنا اندراج مثل ذلک فی المستفاد من نصوص الضمان به، والأصل البراءة.

إذ قد عرفت أن السبب أیضاً ضامن، ولا ینحصر سبب الضمان فی الغصب فقط، لشمول مثل قوله (علیه السلام): «الغصب کله مردود»((1)) له، فإنه بغصبه أحدهما غصب الاجتماع أیضاً، کما أنه یشمله دلیل «لا ضرر»((2))، و«لا یتوی»((3))، و «فوتها»((4)) وغیرها مما تقدم سابقاً تفصیل الکلام فیها.

وبذلک یظهر أنه لا وجه لضمان ثلاثة أو خمسة، وإن احتملهما فی القواعد، قال: (أما لو غصب أحدهما وحده، ثم تلف أو أتلف أحدهما، فإنه یضمن قیمة

ص:301

التالف مجتمعاً خاصة وهی خمسة، ویحتمل ضمان سبعة، لأنه أتلف أحدهما وأدخل النقص علی الباقی بتعدیه، ویحتمل ثلاثة لأنه قیمة المتلف) انتهی.

ولذا علله فی مفتاح الکرامة تبعاً لغیره: (بأنه أتلف أحدهما وأدخل النقصان علی الثانی بتسبیبه وتعدیه، فأشبه ما لو حلل أجزاء الباب أو السریر فنقصت قیمته فإنه یضمن النقصان، ولم یذهب هنا سوی الجزء الصوری، فعرفنا أن الجزء الصوری مضمون، والجزء الصوری فی زوجی الخف وشبهه قد أتلفه المتلف بإتلاف أحدهما، فیکون ضامناً له کما یضمن الذی أتلفه منهما، وقد تقدم أن الضمان یحصل بالتسبیب وإن لم یکن هناک غصب) انتهی.

ومنه یظهر أنه لا وجه لضمان الخمسة، وإن علل بأنه کما لو أتلف رجل أحدهما وآخر الآخر فإن کل واحد منهما یضمن خمسة، إذ فی هذا المقام یحصل المغصوب منه علی کل ماله، بضمیمة أنه لا وجه للزیادة علی أحد الغاصبین فقط.

أما فیما إذا غصب إنسان أحد الزوجین وأتلفه، ثم أرجع إلیه ثلاثة أو خمسة فإنه لا یحصل المغصوب منه علی کل ما فقده.

ولا یخفی أنه لو کان الحذاء والباب ونحوهما مثلیاً، فاللازم علی الغاصب أن یرد مثل الفردة التی أتلفها، فلا یکون علیه شیء آخر حتی إذا کانت قیمة الفردة التی یشتریها ثلاثة دراهم مثلاً فی المثال.

ولا یخفی أنه لا وجه لتشبیه المقام بالسرقة، حیث إنه لو سرق الخف الذی یسوی ثلاثة فقط، فإذا کانت الثلاثة أقل من ربع دینار لم یقطع، وذلک لأن الکلام فی الضمان هنا من باب التسبیب لا من باب السرقة.

ولذا قال العلامة فی محکی التذکرة: (لو أخذ أحدهما علی صورة السرقة

ص:302

وقیمته مع نقصان الثانی نصاب لم یقطع إجماعاً، لأن الزائد إنما ضمنه فی ذمته بتفریقه بین الخفین، فکان کما لو ذبح شاة تساوی ربع دینار فی الحرز ثم أخرجها وقیمتها أقل فإنه لا یقطع، فکذا هنا) انتهی.

قال فی الجواهر: (لا إشکال فی عدم القطع بالنقصان فی الثانی المفروض تتمة النصاب به لعدم کونه من السرقة، إنما الکلام فی نقصان المسروق نفسه والظاهر عدمه أیضاً، لأن نقصانه وإن کان مضموناً علیه لکنه غیر داخل فی المسروق نفسه) انتهی.

وعلی ما ذکرناه فإذا کان أحد الزوجین یساوی ربع دینار قبل السرقة، أما بعد السرقة یساوی أقل من ذلک، فمقتضی القاعدة أنه یقطع، فهو مثل ما إذا سرق الجمد من مکان یسوی ربع دینار، ثم ذهب به إلی مکان یسوی أقل من ذلک، فإنه قد سرق ما یسوی ربع دینار فعلیه القطع، کما أنه فی عکسه لا قطع، فإنه إذا سرقه فی مکان لا یسوی ربع دینار، ثم ذهب به إلی مکان یسوی ربع دینار، فإنه لم یسرق ربع دینار حتی یقطع.

وعلی أی حال، فلا وجه للخلط بین المسألتین، لأن إحداهما من مسألة التسبیب والأخری من مسألة السرقة، ولا ربط لإحداهما بالأخری.

ثم قال الشرائع: (لا یملک العین المغصوبة بتغییرها وإخراجها عن الاسم والمنفعة، سواء کان ذلک بفعل الغاصب أو فعل غیره، کالحنطة تطحن، والکتان یغزل وینسج) انتهی.

وذلک لأنه لا دلیل علی الخروج عن الملک بذلک، إذ الملک لیس متعلقاً بالعنوان ونحوه، وإنما هو متعلق بذات الشیء، وذات الشیء باق وإن جعل الحطب رماداً إذا کان للرماد قیمة معتد بها.

ص:303

وفی الجواهر استدل علی ذلک بالأصل والإجماع بقسمیه، کما استدل بذلک غیره کمفتاح الکرامة ونحوه.

نعم قد تقدم أنه إذا انتقل الأمر إلی البدل، کان المبدل منه للغاصب، لامتناع الجمع بین العوض والمعوض شرعاً، کما یستفاد من الأدلة.

أما قول الجواهر بعد ذلک: (ولا شیء للغاصب عن عمله الذی هو غیر محترم بسبب عدم الإذن فیه وإن زادت به القیمة)، فقد سبق أنه خلاف ظاهر النص الوارد فی القرآن الحکیم، حیث قال سبحانه: ﴿وإن لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾((1))، مما یدل علی أن سعی کل إنسان له، وکون عمله حراماً تکلیفاً لا یوجب سلب مالیته وضعاً، کما أنه تقدمت روایات تدل علی ذلک، وستأتی أیضاً عند تعرض الشرائع له.

ثم قال: (بل إن کان مما یمکن رده إلی الحالة الأولی، وأراد المالک رده وجب علی الغاصب ذلک، ویضمن أرش النقص إن کان. نعم لو یرضی المالک ببقائه علی الحالة لم یکن له رده لحرمة التصرف فی مال الغیر، بل هو کذلک مع الجهل بحاله أیضاً، کما أنه للمالک إذا لم یمکن رده کطحن الحنطة أرش نقصه، إن فرض علی الغاصب، وذلک کله واضح) انتهی.

أقول: أما وجوب رده إلی ما کان إذا أمکن، فهو مقتضی دلیل (الید) علی ما یستفیده العرف منه، بالإضافة إلی أنه عرفی، وقد تقدم أن الشارع أمضی العرف حیث لم یغیره، لکن ذلک إذا لم یستوجب ذهاب مالیته التی أحدثها فی

ص:304

المغصوب، وإلاّ فدلیل «لا ضرر» محکم علی دلیل «علی الید»، کما سبق مثل ذلک فی أوائل الکتاب.

نعم ما ذکره من أنه لو رضی المالک ببقائه علی الحالة لم یکن له رده تام، للعلة المذکورة من حرمة التصرف فی مال الغیر بدون إذنه، کما أنه لا یختلف الحال بین العلم والجهل، لأن الضمانات بمنئی عن الأمرین.

ص:305

وکذا إذا أعطاه متاعه فی السفینة حیث کانت مثقلة فقال: ألقه فی البحر، فألقاه المالک، زاعماً أنه مال الغاصب، بینما کان المال مال نفسه.

نعم إذا کانت السفینة مشرفة علی الغرق بحیث إنه لو لم یلق فی البحر لغرقت وهلکوا، فالظاهر أنه لا یضمن المعطی، لأن مثل هذا المال لا احترام له حینئذ، لقاعدة الأهم والمهم.

ولا یبعد أن یکون الحال کذلک فی عدم ضمان الغاصب إذا کان المالک مشرفاً علی الموت من جهة عدم الأکل، فأعطاه ماله مشعراً إیاه بأنه مال المعطی، وکذا إذا أعطاه لباسه فیما کان المالک مشرفاً علی الموت من جهة البرد أو نحو ذلک، فإنه فی کل ذلک حیث کان محسناً ﴿وما علی المحسنین من سبیل﴾((1))، ومأموراً من الشارع بذلک کان دلیل الضمان منصرفاً عنه.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة: (وأما إذا وهبه للمالک أو أهداه إلیه، أو باعه منه وسلمه إلیه، أو أقرضه له، فإنه فیها کلها لا یرجع علیه لأنه قد تسلمه تسلماً تاماً فسقط حقه، وزالت ید الغاصب عنه بالکلیة)، وإن تبعه الجواهر فی ذلک، لما عرفت من انصراف دلیل الأداء عن مثل ذلک، والناس یتصرفون فی الهبة والقرض تصرفاً لا یتصرفون مثله فی أموالهم.

ومنه یعلم عدم وجه للتردید فی القواعد فیما لو وهبه الغاصب من آخر فرجع المالک علیه، قال: (احتمل رجوعه علی الغاصب لغروره، وعدمه لأن الهبة لا تستعقب الضمان) انتهی.

فإن مقتضی القاعدة هو الرجوع، لما ذکره من الغرور، فإنه قد غره بکون

ص:307

ذلک ملکه، وأنه قد وهبه إیاه بغیر عوض، ومقتضی الهبة أنه إذ أتلف فی یده لا یلزم عوضه إذا کان للواهب، وقد تبین کونه مغصوباً، والمغرور یرجع علی من غره، وهو خیرة جامع المقاصد کما فی مفتاح الکرامة.

ولذا رد القواعد مفتاح الکرامة بعد ذلک بأنه وإن کان أخذها علی أن تلفها منه، لکنه لم یأخذها علی أنه علیه، فکان الغرور باقیاً، فیعمل بمقتضاه، قال: ولا ترجیح فی التذکرة، ولم یذکره فی الإیضاح.

ومنهما یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر قال: (ومن هنا لو دفع إلیه عوض حقه الثابت علیه علی سبیل الهبة اللازمة، فأخذه المالک علی هذا الوجه ونوی الدافع عن حقه کان وفاءً علی الأقوی، کما عن التذکرة، بل صرح غیر واحد بالاکتفاء فی ذلک للأداء)، إلی أن قال: (ولذا اکتفی الأصحاب بالدس فی المال علی وجه یکون فی یده علی أنه من أمواله، وبالجملة فالمدار علی صدق الأداء فی المقام) انتهی.

إذ فیه ما عرفت، وتمثیله بالدس غیر ظاهر، إذ الدس فی المال أداء، فإن المدسوس إلیه یعامل معه معاملة ماله، بخلاف الهدیة والهبة، فإنه یتعامل معهما معاملة مال جدید وصل إلیه بدون عوض.

لا یقال: فکیف أمر الإمام زین العابدین (علیه السلام) الزهری بإلقاء الدیة فی بیت ولی الدم صرراً فی أوقات الصلوات، وجعل ذلک مبرءاً لذمته((1)).

فإنه یقال: بالإضافة إلی احتمال أن الولی کان یعلم أنه من الزهری دیة، أن تصرف الإنسان فیما وجده فی داره وزعم أنه لیس ملکه تصرف بضمان،

ص:308

فلیس مثل تصرف الموهوب له فی الهبة، والمهدی إلیه فی الهدیة، أو کان ذلک لولایة الإمام (علیه السلام)، أو کان لامتناع المالک، أو غیر ذلک.

قال فی القواعد: (ولو أمره بالأکل فباع، أو بالعکس، أو عمم الانتفاع فالأقرب زوال الضمان إلاّ فی الأخیر علی إشکال).

وقد علل مفتاح الکرامة وجه زوال الضمان فی الأولین بأنّه لو کان مملوکاً للغاصب لضمنه له لمخالفته، وکلما یضمنه لغیره علی تقدیر ملکه له یزول ضمان الغیر له بفعله إذا کان له أی للفاعل، لأنه لا یتصور فیه الغرور، إذ تغریره إنما هو بکونه ملکه أی الغاصب، وعلی تقدیر الملک فالضمان ثابت، قال: وهو خیرة جامع المقاصد.

وربما احتمل الضمان أیضاً، لأن الآخذ مغرور، ولم یتحقق تسلیم الغاصب ملکه له تسلیماً تاماً، فلا یشمله قوله: «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه»((1)).

لکن الأقرب هو الوجه الأول، لما ذکره الجواهر (بأنه وإن کان لا یصدق علی تسلیمه أنه أداء، إلاّ أنه صار فی عهدة المالک لو کان مملوکاً لغیره، ومثله یسقط الضمان علی من علیه الضمان، ولو لظهور أدلة الضمان فی غیر الفرض أو غیر ذلک) انتهی.

ومثله فی ارتفاع الضمان ما لو أخذ المالک ماله من ید الغاصب زاعماً أنه مال الغاصب، فإنه باستیلائه علی ماله یرتفع ضمان الغاصب، وإن کان زاعماً أن الاستیلاء غصب.

ومما تقدم علم أن مقتضی القاعدة الضمان فی المثال الثالث للقواعد، وهو تعمیمه الانتفاع لأنه مغرور بکون الملک للغاصب، وأن أنواع التصرفات مجوزة

ص:309

له من قبله، وأن یده متفرعة عن یده، وأن تصرفه مقصور علی إذنه، وأنه مجرد إباحة فله أن یرجع إلی العین فیأخذها، وأنه یجب علیه بالطلب تسلیمها إلیه، فکان سلطان الغاصب غیر مرتفع عنها بحیث یصیر المالک آمناً من رجوعه علیه، کما فی مفتاح الکرامة.

وحاصله یرجع إلی أن قوله (علیه السلام): «حتی تؤدیه» منصرف عن مثل ذلک، ف_ «علی الید» شامل له، فاحتمال زوال الضمان بأنه سلمه له تسلیماً تاماً، فبرئ منه فإتلافه علیه لو أتلفه، فلا یکون مضموناً علی الغاصب، غیر تام، وإن کان وجهاً لاحتمال القواعد فی إشکاله.

ثم إنه إذا کان التسلیم تاماً جری فی حول الزکاة، أما إذا لم یکن التسلیم تاماً لم یجر، علی ما ذکر من التفصیل لذلک فی کتاب الزکاة.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: لو لم یکن التسلیم فیها تاماً لم تجر فی حول الزکاة من حین القبض، مع أنها تجری فیه من حینه إجماعاً.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا أعطاه ماله بعنوان ربحه فی المقامرة، أو ربحه فی الربا، أو بعنوان أنه بدل خمر أو خنزیر أو ما أشبه، فإنه لا یرفع الضمان، لانصراف دلیل «حتی تؤدیه» عن مثله.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا أعطاه بعنوان الخمس أو الزکاة أو المظالم، حیث إن ذلک لا یکفی فی براءة ذمته.

قال فی الشرائع: (وإن أطعمه غیر المالک قیل یغرم أیهما شاء، لکن إن أغرم الغاصب لم یرجع علی الآکل، وإن أغرم الآکل رجع الآکل علی الغاصب لغروره، وقیل: بل یضمن الغاصب من رأس ولا ضمان علی الآکل، لأن

ص:310

فعل المباشر ضعیف عن التضمین بمظانة الاغترار، فکان السبب أقوی) انتهی.

لکن مقتضی القاعدة هو القول الأول الذی نسب إلی المشهور.

بل فی الجواهر: (إنا لم نتحقق قائل القول الثانی منا، نعم هو قول الشافعی فی القدیم وبعض کتبه الجدید) انتهی.

وإنما نقول بتغریم أیهما شاء، لقاعدة «من أتلف مال غیره فهو له ضامن»، وإنما یرجع الآکل إلی الغار، لقاعدة الغرور التی تقدمت.

قال فی الجواهر: لقوله (علیه السلام): «المغرور یرجع علی من غره»((1)).

وفی هامش الجواهر: لم نعثر علی هذا النص من أحد المعصومین (علیهم السلام)، وإن حکی عن المحقق الثانی (قدس سره) فی حاشیة الإرشاد أنه نسب ذلک إلی النبی الأکرم (صلی الله علیه وآله).

وکیف کان، فمثل الإطعام سائر أنحاء الاستفادة، سواء کانت استفادة إتلافیة، أو استفادة منفعیة، کما إذا ألبسه غیر المالک، أو أسکنها غیر المالک، أو أعطاه لغیر المالک فبخّره أو ما أشبه ذلک، لأن الدلیل فی الکل واحد.

لکن من الواضح أن رجوع المتلف إنما هو إذا کان مغروراً، أما إذا لم یکن مغروراً بأن علم أنه مال غیره وأعطاه غصباً، فإنه لا یحق له الرجوع إلی المعطی.

ص:311

غاصباً) غیر ظاهرة الوجه، فاللازم الرجوع إلی العرف فی أن هذا النتاج أی قدر منه لهذا، وأی قدر منه لذاک.

ومنه یعلم ما إذا ربی الغاصب منی حیوان غیره فی ظرف فأنتج، وکذا الحال فی غصب البیضة واستفراخها، فإن الملاک فی الکل واحد.

قال فی الشرائع: (ولو نقص الفحل بالضراب ضمن الغاصب نقصه وعلیه أجرة الضراب).

وقال الشیخ فی المبسوط: لا یضمن الأجرة، والأول أشبه لأنها عندنا لیست محرمة.

وفی القواعد: وعلیه الأجرة علی رأی، والأرش لو نقص بالضراب، ولا تتداخل الأجرة والأرش.

وفی مفتاح الکرامة: إنه خیرة الشرائع والتذکرة والتحریر والإرشاد والمختلف والإیضاح والدروس وجامع المقاصد ومجمع البرهان والمسالک والکفایة، وفی الأخیرین نسبته إلی الأکثر، ولیست فی محلها لانحصار الخلاف إن کان فی الشیخ فی المبسوط وهو نادر.

وفی التذکرة ونهایة الأحکام: إن استیجار الفحل للضراب لیس محرماً عند علمائنا.

وفی السرائر: إنه مذهب أهل البیت (علیهم السلام) قال: (وعلیه أجرة الفحل عندنا، وما ذکره شیخنا فی مبسوطه من أن أجرة الفحل لا تجب علی الغاصب لأن النبی (صلی الله علیه وآله) نهی عن کسب الفحل((1))، فهو حکایة مذهب المخالفین،

ص:313

فلا یتوهم متوهم أنه اعتقاده) انتهی.

أقول: إن کان ذلک مذهب الشیخ فهو ناظر إلی هذه الروایة، وحیث إن الروایة موجودة فی کتب فقهائنا فلا داعی إلی ما عمله معلق الجواهر من طرحه لها، فإن کتب قدماء الفقهاء مستند فی الروایات کالاستناد إلی کتب الحدیث.

فقد روی الصدوق کما فی الوسائل، قال: «نهی رسول الله (صلی الله علیه وآله) عن عسیب الفحل، وهو أجر الضراب»((1)).

ومثله ما رواه مستدرک الوسائل، عن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله، عن أبیه، عن آبائه (علیهم السلام): «إن رسول الله (صلی الله علیه وآله) نهی عن بیع الأحرار»، إلی أن قال: «وعن عسب الفحل»((2)).

وعن الجعفریات، عن علی (علیه السلام)، إنه قال: «من السحت عسب الفحل، ولا بأس أن یهدی له العلف»((3)).

ولعل الحکم تقیة، لما رواه ابن أثیر فی نهایته علی ما حکی، أنه (صلی الله علیه وآله) نهی عن عسب الفحل، ثم قال: عسبه ماؤه وضرابه. وکذلک روی عن سنن البیهقی((4)).

أو أنه محمول علی الکراهة، کما عن المسالک والکفایة وغیرهما أنهم حملوا النهی فی الخبر علی الکراهیة.

أو علی بیع مائه باعتبار أنه نجس فی بعض الحیوانات، ومحرم فی بعض الحیوانات المحللة، فبیعه حرام، وإن کانت أجرة الضراب حلال، لکن فی کونه أیضاً محرم البیع نظر، کما ذکرناه فی المکاسب.

ص:314

وکیف کان، فقد روی حنان بن سدیر، کما فی الکافی، قال: دخلنا علی أبی عبد الله (علیه السلام) ومعنا فرقد الحجام، إلی أن قال: فقال له: جعلنی الله فداک، إن لی تیساً أکریه، فما تقول فی کسبه، قال: «کل کسبه، فإنه لک حلال، والناس یکرهونه»، قال حنان: قلت. لأی شیء یکرهونه وهو حلال، قال: «لتعییر الناس بعضهم بعضاً»((1)).

وفی روایة أخری، عن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی حدیث قال: قلت له: أجر التیوس، قال: «إن کانت العرب لتعایر به، ولا بأس»((2)).

وعن الشیخ روایته بإسناده، عن الفضل بن شاذان((3)).

ثم إنه علم مما ذکرناه فی بعض المسائل السابقة، أن اللازم القول بضمان الأجرة إذا فاتت تحت ید الغاصب ونحوه وإن لم یستوفها، فحال ذلک حال منفعة الدار ونحوها.

ولذا قال فی الجواهر: (بل قد یقال بضمانها بفواتها تحت یده وإن لم یستوفها، بل ینبغی الجزم به إذا کان مما یعتاد استیجاره لذلک، أما مع عدمه فلا یخلو من إشکال، إذ صحة الإجارة أعم من الضمان بالغصب، وإلاّ لوجب علی من غصب تفاحة أجرتها للشم، أو دراهم أو دنانیر أجرتها للزینة، بناءً علی صحة الاستیجار لذلک، والتزامه فی غایة البعد لعدم صدق فوات المال) انتهی.

وحیث إن النقص شیء، والأجرة شیء آخر،

ص:315

قال العلامة فیما تقدم من القواعد: لم یتداخلا، وهو مقتضی القاعدة کما لا یخفی.

بل مقتضی القاعدة أنه إذا لم یکن للضراب أجرة، وإنما یهدی إلی صاحب الفحل شیء کان مقتضی القاعدة أن الهدیة مضمونة، لأنها منفعة استوفاها الغاصب أو فوتها، ولا فرق فی ذلک کله بین علم الغاصب بأنه غصب، وعدم علمه، لأن الضمان لا یتقید بالعلم.

ثم إن مقتضی القاعدة التی ذکرناها فی المسألة السابقة، أنه إذا کان للضراب أجرة، فالأجرة علی الغاصب، وإذا کانت القاعدة العرفیة علی أن یکون الولد مشترکاً فالولد مشترک، وإذا کان التخییر للمالک فالمالک مخیر فی تقاضی أیهما، کما أنه إن تعارف البیع وقلنا بصحته شرعاً کان اللازم القول بالثمن.

ص:316

استیلائه ارتفع الأرش لصدق «حتی تؤدیه»، فلا حق للمالک فی عدم قبول تلک الغرفة وأمره بهدمها مثلاً وأخذ البدل منه، وکذلک إذا فتق الثوب ثم خاطه، أو هزلت الدابة عنده ثم ردّها إلی حالتها الأولیة من السمن، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

أما لو ارتفعت أجرة الدار من المائة إلی المائة وخمسین بسبب هدمه هذه الغرفة، فالظاهر أن الزیادة للغاصب لأنه سعیه، کما سیأتی الکلام فی ذلک فی المسألة اللاحقة، وإن کان الفقهاءِ لا یقولون به.

قال فی الشرائع: (ولو أغلی الزیت فنقص ضمن النقصان).

وقال فی الجواهر: (وإن لم تنقص القیمة بلا خلاف أجده بین الخاصة والعامة، بل وإن زادت قیمته علی ما قبل الغلیان، لأنه مثلی یضمن بمثله، وعمله الذی قد زاد به الواقع تبرعاً لا یقوم مقام ذلک، فما فی المسالک من احتمال الرد ولا غرامة، لأن ما فیه من الزیادة والنقصان یستندان إلی سبب واحد، فینجبر النقصان بالزیادة واضح الضعف لما عرفت) انتهی.

أقول: صور المسألة أربع:

الأولی: أن ینقص الوزن والقیمة بنسبة واحدة، واللازم علی الغاصب إعطاء نقصان القیمة، إلاّ إذا أمکن إعطاء المثل، فهو واجب علیه قبل القیمة.

الثانیة: بقاؤهما، ولا شیء علیه.

الثالثة: نقصان القیمة لا الوزن، والظاهر لزوم إعطاء القیمة الناقصة، لأنه بدون إعطائها لا یصدق «حتی تؤدیه»، ولا حق للغاصب بإعطاء مقدار من الزیت یسوی تلک القیمة الناقصة، لما تقدم من أن الحجم لا یقوم مقام الروح السائد،

ص:318

فهو مثل أن یعطیه فحماً بدل سکره المغصوب، لوحدة الملاک فی المسألتین.

الرابعة: نقص الوزن دون القیمة، والظاهر أنه لا شیء علیه، لصدق «تؤدیه» بعد تساوی القیمة.

نعم لا یبعد أن یکون للمالک طلب بدله بما یکون بذلک الوزن وتلک القیمة، فاحتمال المسالک هو مقتضی القاعدة، إذ لو طلب منه قدر النقص عیناً کان ضرراً علی الغاصب و«لا ضرر» یشمله، کما ذکرنا ذلک فی أوائل الکتاب، وهو خلاف ﴿لا تَظلمون ولا تُظلمون﴾((1))، وقد عرفت فی الفرع السابق مسألة ما لو زادت القیمة بسبب عمل الغاصب.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث علل وجوب الرد وإن زادت القیمة بأنه مثلی یضمن بمثله، وعمله الذی قد زاد به الواقع تبرّعاً لا یقوم مقام ذلک. إذ الزیادة من سعی الغاصب ولکل إنسان سعیه، کما یأتی تفصیل الکلام فیه فی المسألة اللاحقة.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام القواعد، حیث قال: (ولو ذهب نصف الزیت بالإغلاء ضمن مثل الذاهب وإن لم تنقص القیمة)، وإن قال فی مفتاح الکرامة: (إنه بلا خلاف فیه من أحد، وبه صرح فی المبسوط وغیره)، ثم قال: (ومثاله أن یغصب رطلین قیمتهما درهم، فیغلیهما حتی یصیر رطلاً واحداً قیمته درهم أو درهمان، فإنه یرده ویغرم مثل الرطل الذاهب).

وممّا تقدم یعلم حکم ما إذا غسل الثوب فقصر، أو طبخ اللحم فقلّ، أو ما أشبه ذلک، فإن فی هذه الموارد أیضاً تأتی الصور المتقدمة بأحکامها المذکورة،

ص:319

لوحدة الدلیل فی الجمیع.

قال فی الشرائع: (ولو أغلی عصیراً فنقص وزنه، قال الشیخ: لا یلزمه ضمان النقیصة لأنها نقیصة الرطوبة التی لا قیمة لها بخلاف الأولی، وفی الفرق تردد) انتهی.

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة (وکذا فی إغلاء العصیر علی رأی): (موافقاً لأکثر المتأخرین بل کلهم، لحصول النقص فی العین، والمخالف الشیخ فی المبسوط قال: لا یضمن، وکذا الخلاف فیما حکی عنه ولم أجد له مستنداً، إلاّ أن الذاهب أجزاء مائیة لا قیمة لها، لأن النار تعقد أجزاء العصیر، ولهذا تزید حلاوته بخلاف الزیت) انتهی.

وفیه: ما ذکره هو وتبعه الجواهر وغیره من أن الواقع نقص مخصوص فی العین، فیجب بدله مع منع معلومیة کون الذاهب أجزاء مائیة خاصة بخلاف الزیت، وإن تفاوت بالقلة والکثرة، بالإضافة إلی أن نقص الأجزاء المائیة أیضاً لها قیمتها، فلا وجه للقول بعدم ضمان النقیصة مطلقاً.

ومما تقدم یعلم الحال فیما إذا صار الرطب تمراً، والعنب زبیباً، واللبن جبناً أو سمناً أو زبداً، وغیر ذلک، فإن المعیار فی جمیع هذه الأمور ما تقدم من أحکام الصور المتقدمة.

ص:320

بالعمل، کما أن الشارع لم یأمر بذلک، فالعمل لا یستحق أجرة شرعیة ولا مالکیة، أما أن الزیادة الحاصلة لا تکون للمالک فلا وجه له.

وإن شئت قلت: إن العمل إذا کان بإذن مالکی أو شرعی له الاحترام بالأجرة، أما إذا لم یکن بإذن مالکی ولا شرعی، وقد أثر أثراً موجباً لارتفاع القیمة، فاللازم أن تکون زیادة القیمة للعامل، ولا تلازم بین النهی وبین عدم الملک.

وبذلک ظهر وجه النظر فی إشکال المحقق الرشتی علی ما ذکرناه: (بأن احترام العمل إنما هو لأجل ما یترتب علیه من الأثر المقصود، وإلاّ فالعمل من حیث کونه حرکة مع قطع النظر عن مقابلته بالمال لا یتصور له احترام، فاحترام العمل عبارة عن جعل الشیء من المال مکانه لئلا یقع هدراً، فإذا فرض سلب الاحترام کان وجوده کعدمه، فلا یکون بإزاء ما یترتب علیه من الأثر المالی شیء) انتهی.

إذ یرد علیه أولاً: إن نفس الحرکة محترمة، لأنها للإنسان، فبذلها إذا کان بإذن شرعی أو مالکی تکون الأجرة فی قبال نفس الحرکة.

وثانیاً: إن الأثر المترتب علی الحرکة هو سعی الإنسان، وسعی الإنسان لنفسه، کما هو مقتضی العقل والشرع.

ومن الجواب عن الدلیل الأول ظهر الجواب عن دلیل المسالک، الذی استدل لعدم الاستحقاق بالتعدی، حیث قد عرفت أن الحرمة التکلیفیة لا تنافی الملکیة وضعاً.

وأما الحدیث فهو غیر مرتبط بما نحن فیه، فقد روی الوسائل، عن الشیخ، عن عبد العزیز بن محمد، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عمن أخذ أرضاً بغیر حقها وبنی فیها، قال: «یرفع بناؤه وتسلم التربة إلی صاحبها، لیس لعرق ظالم حق»، ثم قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من أخذ أرضاً بغیر حق کلف أن

ص:322

یحمل ترابها إلی المحشر»((1)).

فإن هذا الحدیث لا یرتبط بما نحن فیه، حیث الکلام زیادة قیمة المغصوب بسبب عمل الغاصب.

وبذلک یظهر وجه النظر فی قول المحقق الرشتی، حیث استدل بقوله (علیه السلام): «لا حق لعرق ظالم»، قال: (فإنه یدل علی عدم ملکیة الظالم لحاصل عمله الصادر علی وجه العدوان، وجه الدلالة: إن المراد بعرق، خصوصاً بملاحظة مورد الحدیث الذی هو السؤال عن الشجر المغروس فی أرض مغصوبة، کنایة عن کل شیء موضوع عدواناً فی ملک الغیر، إذ لا خصوصیة للعرق جداً، لعمومیة الحکم بمثل البناء ونحوه قطعاً.

ومن الواضح أن سلب الحقیقة عن العمل العدوانی معناه عدم العلاقة بین ذلک العمل وبین أثره الواقع فی ملک الغیر، وإلاّ لکان له فی ذلک العمل حق، وأظهر أفراد العلاقة أن یشارک العامل صاحب العین فی رقبتها أو فی قیمتها بحساب قیمة الحاصل، کما هو لازم کونه مالکاً للأثر الواقع فی تلک العین، فقضیة قوله (علیه السلام): «لا حقّ لعرق ظالم»((2))، جعل عرقه من حیث تعلقه بمحل المظلوم کالعدم، وتنزیل الظالم بمنزلة الأجنبی، وفرض حدوث ذلک الأثر لعین المالک من جانب الله بدون مدخلیة عمل العامل) انتهی.

فإنه بالإضافة إلی عدم کون لفظ الحدیث ما ذکره، ولا کون مورد الحدیث الشجر المغروس فی أرض مغصوبة، أن الحدیث یدل علی أن العرق لا حق

ص:323

لبقائه، لا أن الأثر الذی زاد بسببه ملک المغصوب منه لیس للمالک، فلا ربط بین المقامین.

وحیث قد عرفت ضعف الأدلة الثلاثة، وأن المشهور استندوا إلیها، فلا مجال لحجیة الإجماع الظاهر الاستناد، بالإضافة إلی أنه یظهر من کلماتهم فی غیر المقام أنه لا إجماع فی مثل المسألة لوحدة الملاک.

فقد قال فی مفتاح الکرامة، بعد نقله قول العلامة: (والبذر والبیض إذا زرع أو فرخ فهو للمالک، وأنه هو المشهور)، قال: (ولا ترجیح فی الکفایة، وفی الخلاف والمبسوط والوسیلة أنهما للغاصب، وعلیه قیمة الحب والبیض)((1))، فإنه بعد عدم الفرق بین المقامین یعطی ضعف الإجماع المذکور صغری کضعفه کبری، فتأمل.

وکیف کان، فمقتضی ظاهر الکتاب والسنة والعقل أن للغاصب بمقدار ما رفع من قیمة الشیء المغصوب، وإن کان عمله حراماً تکلیفاً.

قال سبحانه: ﴿وأن لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾((2))، وإطلاقه یقتضی عدم تأثیر حرمة فعله فی عدم کون نتیجة عمله له، کما أن الصیاد إذا صاد بآلة غصبیة، أو البناء والنجار ونحوهما بنی ونجر بآلة غصبیة، لم یسبب ذلک عدم کون ثمر عمله له.

وفی الوسائل فی باب جواز بیع الأصول: وحکم من اشتری نخلاً لیقطعه للجذوع فترکه حتی حمل، عن هارون بن حمزة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)،

ص:324

عن الرجل یشتری النخلة یقطعه للجذوع، فیغیب الرجل فیدع النخل کهیئته لم یقطع، فیقدم الرجل وقد حمل النخل، فقال (علیه السلام): «له الحمل یصنع به ما شاء، إلاّ أن یکون صاحب النخل کان یسقیه ویقوم علیه»((1)).

وفی روایة أخری، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یشتری النخل لیقطعه للجذوع، فیدعه فیحمل النخل، قال (علیه السلام): «هو له إلاّ أن یکون صاحب الأرض ساقاه وقام علیه»((2)).

وعن المقنع الذی هو متون الروایات، قال: «وإن اشتریت نخلاً لتقطعه للجذوع، فغبت وترکت النخل کهیئته لم تقطعه، ثم قدمت وقد حمل النخل، فالحمل لک إلاّ أن یکون صاحب النخل یسقیه ویقوم علیه»((3)).

وفی الوسائل فی کتاب التجارة، باب أن الرجل إذا صادقته امرأة، روی عن أبی الصباح مولی بسام، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل صادقته امرأة فأعطته مالاً، فمکث فی یده ما شاء الله، ثم أنه بعد خرج منه، قال: «یرد علیها ما أخذ منها، وإن کان له فضل فله»((4)).

وفی الوسائل فی کتاب الودیعة، عن مسمع، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): إنی کنت استودعت رجلاً مالاً فجحدنیه وحلف لی علیه، ثم جاء بعد ذلک بسنین بالمال الذی کنت استودعته إیاه، فقال: هذا مالک فخذه، وهذه أربعة

ص:325

آلاف درهم ربحتها فی مالک فهی لک مع مالک، واجعلنی فی حل، فأخذت المال منه وأبیت أن آخذ الربح، وأوقفت المال الذی کنت استودعته، وأتیت حتی استطلع رأیک فما تری، قال: فقال: «خذ الربح وأعطه النصف وأحله، إن هذا الرجل تائب، والله یجب التوابین»((1)).

وفی المستدرک، فی نوادر الغصب، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه قال فی الغاصب یعمل العمل ویزید الزیادة فیما اغتصبه، قال: «ما عمل فزاد فهو له، وما زاد مما لیس من عمله فهو لصاحب الشیء، وما نقص فهو علی الغاصب»((2)).

وبذلک یظهر أن ما فیه أیضاً، عن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، أنه قال: «من اغتصب ماشیة فتناسلت فی یدیه وکثرت فهی وما تناسلت منها للمغصوب منه، وکذلک إذا اغتصب أمة فولدت»((3))، لابد أن یحمل علی ما إذا لم یکن للغاصب صنع فی التوالد والتناسل.

وأما العقل، فلوضوح أن الزیادة لیست من المالک، ولا تکون بلا مالک، ولا تدخل فی ملک المالک بدون أن یکون من المالک عمل فی إدخالها فی ملکه، فاللازم أن یکون للعامل، وإن کان فاعلاً للحرام بغصبه.

ثم إن الشرائع قال بعد عبارته المتقدمة: (ولو نقصت قیمته بشیء من ذلک ضمن الأرش).

أقول: ما ذکره هو مقتضی القاعدة، لأن علی الغاصب أن یرد الشیء

ص:326

کما کان، علی ما یدل علیه قوله (علیه السلام): «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه»((1))، وغیره مما یفید أن ید الغاصب ید ضمان.

وعلی ما ذکرناه فإذا زاد فی جهة ونقص من جهة، کانت الزیادة للغاصب والنقص علیه، لا أنه یتهاتران، إذ حاله حال ما إذا غرس الغاصب نخلاً وقطع نخلاً، حیث إن ضمان النخل المقطوع علیه وزیادة النخل المزروع له.

ومما تقدم یعرف مکان النظر فی قول القواعد حیث قال: (لو غصب حنطة فطحنها أو ثوباً فقصره أو خاطه، لم یملک العین، بل یردها مع الزیادة وأرش النقص إن نقصت القیمة بذلک).

ومثله کلام التذکرة، فإنه قال فیما حکی عنه: (لا یملک الغاصب العین المغصوبة بتغییر صفاتها، فلو غصب حنطة فطحنها، أو شاة فذبحها وشواها، أو حدیداً فصنعه سکیناً، أو آنیةً أو آلةً، أو ثوباً فقطعه وخاطه أو قصره، أو طیناً فصیره لبناً، فإن حق المالک لا ینقطع عن هذه الأعیان، ولا یملک الغاصب بشیء من هذه التصرفات، بل یردّها مع أرش النقص إن نقصت القیمة عند علمائنا أجمع) انتهی.

فإن فیه _ بالإضافة إلی لزوم تقیید الخیوط بما إذا کانت للمالک فی مسألة خیاطة الثوب، إذ لو کانت للغاصب کانت کالصبغ علی ما یأتی، ولذا قیده بذلک فی مفتاح الکرامة _: إنه إن أراد الرد مع أرش النقص مع الزیادة ففیه ما تقدم، وإلاّ کان مقتضی القاعدة، نعم ظاهره کظاهر غیره أن اللازم الرد مع الزیادة.

ص:327

ثم قال القواعد: (ولو صاغ النقرة حلیاً ردّها کذلک، فلو کسر ضمن الصنعة وإن کانت من جهته)، وقد نقل مثل ذلک مفتاح الکرامة عن التحریر والدروس وجامع المقاصد، وعللوه بأن الصنعة لیست عیناً لیتخیل أنها مال للغاصب، وإنما هی صفة حدثت فی ملک المالک بسبب الغاصب، فتکون للمالک تبعاً.

ومثله ما لو علف الدابة فسمنت، لأن السمن من الله سبحانه وتعالی، ولیس هو عین العلف، کما علله بذلک فی جامع المقاصد.

وقد عرفت وجه النظر فی ذلک، حیث إن العلة علیلة، ومقتضی القاعدة أن یکون للغاصب سعیه، وإن کان آثماً بفعله، وکون السمن من الله سبحانه وتعالی ولیس هو عین العلف، لا یقاوم الدلیل الذی ذکرناه من الآیة والروایة وحکم العقل.

ثم أی فرق بین ما ذکر، وبین ما ذکره العلامة بعد ذلک بقوله: (ولو صبغه بما یساوی قیمته تشارکا).

فإن الصبغ أیضاً من الله سبحانه وتعالی فیما زالت العین وبقی اللون، فقد ثبت فی علم الکلام وغیره أن الإنسان إنما یأتی بالمعد فقط، وسیأتی تفصیلهم الکلام فی الصبغ.

وبذلک ظهر وجه النظر فی قول القواعد، حیث قال: (فلو کسر ضمن الصنعة وإن کانت من جهته)، وإن قال مثله فی التحریر والدروس وجامع المقاصد کما حکی عنهم، وإن علله فی مفتاح الکرامة بأنها ملک للمالک.

إذ قد عرفت أن المالک لا یملک سعی غیره، فمقتضی القاعدة أنه لو ردّ المال إلی مالکه کما کان لم یکن علیه ضمان، نعم إن سبب الکسر النقص ضمن، کما هو مقتضی النص والفتوی.

ص:328

ثم هل للمالک إجباره علی ردّها نقرة، کما ذکره القواعد والتحریر وجامع المقاصد والمسالک، الظاهر عدم الإجبار، لأنه إضرار بالغاصب، وقد تقدم فی بعض المسائل السابقة أن الغاصب یشمله دلیل «لا ضرر» کغیره، ولا حق للمالک فی إضراره، ودلیل: «الناس مسلطون»((1)) لیس حاکماً علی دلیل «لا ضرر» حتی یقال: إن المالک مسلط علی ماله، وعلی الغاصب ردّه، فلا مجال لدلیل «لا ضرر» بالنسبة إلی الغاصب.

وعلیه، فإذا أجبره المالک علی ردها نقرةً، ففعل من دون رضاه کان المالک ضامناً للصنعة.

نعم لا ینبغی الإشکال فی أنه حینئذ لا یضمن الغاصب أرش الصنعة، کما فی القواعد والتحریر وجامع المقاصد والمسالک وغیرها، لما علله فی مفتاح الکرامة بأن بقاء الصنعة مع الرد نقرة غیر ممکن، فیکون الأمر بردّها کذلک إذناً فی إذهاب الصنعة.

وفی الجواهر: إنه لا یضمن تلک الزیادة بتلک الصنعة بعد الأمر له بالرد المقتضی لإتلافها، وإنما یضمن ما نقص من قیمة أصل النقرة بالکسر.

وبذلک یظهر أنه لا وجه لتعلیل مفتاح الکرامة بأنه یضمن أرش الصنعة إذا أجبره المالک علی ردها نقرة، فردها کذلک بقوله: (إنه لعله اعتمد فی ذلک علی کون ما ینقص من العین مضموناً علی الغاصب إلی حصول التسلیم التام، والصنعة جزء من العین ومقوماتها وملک للمغصوب منه، فتکون مضمونة علیه وإن أمره بردّها نقرة، فلا یجدی التمسک فی العدم بأن العین لم تکن علی

ص:329

تلک الصنعة وقت الغصب ولم تستقر للمالک فی ذمة الغاصب) انتهی.

إذ علی فرض کون الصنعة أصبحت ملکاً للمالک أنه هو الذی أمر بهدمها فیکون حاله کحال ما إذا أمر مالک الدار العامل بهدم الدار، فهل یحتمل ضمان العامل مع أمر المالک بالهدم.

لا یقال: کیف تقولون بضمان الغاصب أرش النقص مع أن المالک هو الذی أمر بهدم الصنعة المستلزم للنقص، وأی فرق بین الصنعة حتی قلتم بعدم ضمانها بسبب أمر المالک، والنقص حتی قلتم بضمانه.

لأنه یقال: المالک له الحق فی استرداد ماله کاملاً، ومعنی أمره بهدم الصنعة استرداد ماله کما کان، لأن «الغصب کله مردود»((1)) کما تقدم، فأمره لا یزیل حقه، بینما أن الصنعة کما عرفت لیست للمالک، ولهذا إزالتها من الغاصب لا توجب شیئاً للمالک.

نعم الذین ذکروا أن الصنعة تکون للمالک علیهم إبداء الفرق بین الأمرین، وقد حاول جامع المقاصد بیان الفرق بین الصنعة والنقص وغیرهما فقال فی محکی کلامه: (وهذا بخلاف الصنعة التی لم تکن العین علیها فی وقت الغصب، ولم تستقر للمالک فی ذمة الغاصب، فعلی هذا لو علفه الغاصب بعد نقله إلی موضع بعید فسمن، ثم أمره المالک برده علی الفور علی وجه یستلزم هزاله لموالاة السیر لا یضمن السمن الناقص، ویشکل بأنه لو کان سمیناً عند المالک فغصبه ونقله علی وجه لا عنف فیه فبقی

ص:330

سمنه، ثم أجبره المالک علی رده علی الفور فزال سمنه لم یضمنه، وهو ینافی تضمین النقصان بالأمر بکسر الحلی المصنوع، وفی الفرق نظر)((1)).

ثم قال: (ویختلج بالخاطر فرق بتأمل بعض ذلک، وهو أن طلب المالک رد الحلی نقرة یقتضی عدم قبول الصنعة، بخلاف رد السمین إذا استلزم رده إلی الهزال، وبخلاف نقصان العین بالکسر، فإنه لا یقتضی ذلک، ولا منافاة بین ملکیة السمن والرضا بها وطلب الرد علی الفور وإن علم بهزاله، للاعتماد علی کون ما ینقص من العین مضموناً علیه) ((2)).

قال: (ویمکن أن یفرق بوجه آخر، وهو أن الأمر بردّ الحلی نقرة یدل علی عدم قبول الصنعة والترخیص فی إتلافها، بخلاف ما ینقص بالکسر، لأن الأمر بالکسر لا یقتضی قبول الناقص من الفضة، وإن کان لازماً عنه لا محالة، فهو محسوب من جملة المؤنة الواجبة علی الغاصب، فإنه لو أمره المالک برد الدابة إلی بلد الغصب، وکان ذلک مستلزماً للهزال، لا یکون دالاً علی عدم إرادة السمن والترخیص فی إتلافه، فیکون من باب المقدمة کالعلف والسقی)((3))، وینبغی التأمل فی الفرق بینه وبین الأول)((4)) انتهی.

وحیث قد عرفت أن مقتضی القاعدة حق المالک فی ماله کاملاً، بلا زیادة ولا نقیصة، فالصنعة لا حق له فیها إطلاقاً، کما أن النقص له الحق فیه، وأمره بالإرجاع لیس معناه أنه تنازل عن حقه الکامل فی العین، کما أنه کذلک بالنسبة إلی الشاة، فإذا أمر بردها وسبب ذلک الهزال کان الغاصب ضامناً.

أما إذا سبب رجوع الشاة إلی حالتها الأولیة بذهاب السمن الذی حصل بسبب الغاصب، فإنه لا حق له فی شیء، لأن السمن الزائد لم یکن له، وإنما کان للغاصب.

ص:331

لا یقال: فکیف قلتم بأن الغاصب لا یتضرر.

فإنه یقال: فرق بین الضرر الذی یلزمه عرفاً رد العین، حیث إنه داخل فی قوله: «الغصب کله مردود»((1))، وبین ما لا یلزمه عرفاً کالصنعة فإنه لا یجبر علی إزالتها.

بل علی المالک إما القبول بالاشتراک مع الغاصب، أو إعطاء الغاصب قیمة الصنعة برضاه.

ویؤید ذلک ما تقدم من حدیث الشیخ الطوسی عن الخلفانی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، حیث قال (علیه السلام): «علیک أن ترجع بمالک علی الورثة، وترد المعیشة علی صاحبها وتخرج یدک عنها»، قال: فإذا أنا فعلت ذلک له أن یطالبنی بغیر ذلک، قال (علیه السلام): «نعم له أن یأخذ منک ما أخذت من الغلة من الثمار، وکل ما کان مرسوماً فی المعیشة یوم اشتریتها یجب أن ترد کل ذلک إلاّ ما کان من زرع زرعته أنت، فإن للمزارع إما قیمة الزرع، وإما أن یصبر علیک إلی وقت حصاد الزرع، فإن لم یفعل کان ذلک له، وردّ علیک القیمة وکان الزرع له»، قلت: جعلت فداک، فإن کان هذا قد أحدث فیها بناءً وغرساً، قال: «له قیمة ذلک، أو یکون ذلک المحدث بعینه یقلعه ویأخذه»، فقلت: جعلت فداک أرأیت إن کان فیها غرس أو بناء فقلع الغرس وهدم البناء، فقال: «یرد ذلک إلی ما کان، أو یغرم القیمة لصاحب الأرض، فإذا رد جمیع ما أخذ من غلاتها إلی صاحبها ورد البناء والغرس، وکل محدث إلی ما کان، أو رد القیمة کذلک یجب علی صاحب الأرض أن یرد علیه کل ما خرج عنه فی إصلاح المعیشة من قیمة غرس أو بناء أو نفقة فی مصلحة المعیشة ورفع

ص:332

النوائب عنها، کل ذلک فهو مردود إلیه»((1)).

فإن الإمام (علیه السلام) فرق بین الزرع والبناء وکل محدث فجعله للغاصب، وبین الحفر التی تحدث فی الأرض بسبب قلع البناء والزرع فجعلها علی الغاصب، فقال (علیه السلام): «یرد ذلک إلی ما کان، أو یغرم القیمة لصاحب الأرض».

کما أنه یؤیده أیضاً ما رواه عقبة بن خالد، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أتی أرض رجل فزرعها بغیر إذنه، حتی إذا بلغ الزرع جاء صاحب الأرض فقال: زرعت بغیر إذنی فزرعک لی وعلیّ ما أنفقت، أله ذلک أم لا، فقال (علیه السلام): «للزارع زرعه، ولصاحب الأرض کری أرضه»((2)).

وفی حدیث، عن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی رجل اکتری داراً وفیها بستان، فزرع فی البستان وغرس نخلاً وأشجاراً وفواکه وغیر ذلک، ولم یستأمر صاحب الدار فی ذلک، قال: «علیه الکراء ویقوم صاحب الدار الزرع والغرس قیمة عدل، ویعطیه الغارس إن کان استأمره فی ذلک، وإن لم یکن استأمره فی ذلک فعلیه الکراء، وله الزرع والغرس ویقلعه ویذهب به حیث شاء»((3)).

أقول: السؤال خاص بما لم یستأمره، والجواب شامل للصورتین، وحاصل الکلام: إن الزرع أو الغرس بإذن صاحب الأرض لا یقلع، وبغیر إذنه یقلع.

وقال الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «وإن أتی رجل أرض رجل فزرعها بغیر إذنه، فلما بلغ الزرع جاء صاحب الأرض فقال: زرعت

ص:333

بغیر إذنی فزرعک لی وعلی ما أنفقت، فللزارع زرعه ولصاحب الأرض کری أرضه»((1)).

لا یقال: هذه الروایات تنافی ما ذکرتم من أن الزرع مشترک بین الزارع ومالک الأرض، لأن الزرع یأخذ من الأرض، کما یأخذ أتعاب الزارع.

لأنه یقال: الروایات لیست بصدد التفصیل من هذه الجهة، ولذا یجب أن تبین بما تقدم فی روایة: «من أنکر ودیعة ثم أقر بها»، وروایة الدعائم المتقدمة من قوله (علیه السلام)، فی الغاصب یعمل العمل ویزید الزیادة فیما اغتصبه، قال: «ما عمل فزاد فهو له، وما زاد مما لیس من عمله فهو لصاحب الشیء، وما نقص فهو علی الغاصب»((2)).

بالإضافة إلی آیة السعی((3))، ودلیل العقل، وغیر ذلک، فتأمل.

قال فی الشرائع: (ولو صبغ الثوب کان له إزالة الصبغ بشرط ضمان الأرش إن نقص الثوب، ولصاحب الثوب إزالته أیضاً، لأنه فی ملکه بغیر حق، ولو أراد أحدهما ما لصاحبه بقیمته لم یجب علی أحدهما إجابة الآخر، وکذا لو وهب أحدهما صاحبه لم یجب علی الموهوب له القبول)، إلی آخر کلامه.

أقول: لو صبغ الغاصب ثوب المغصوب منه بصبغه، بأن کان من الغاصب العمل فقط، وإنما الصبغ والثوب کلاهما للمالک، فإنه إن زادت القیمة علی الصبغ والثوب، مثلاً کان الثوب یسوی عشرة والصبغ یسوی عشرة فلما

ص:334

صبغ الثوب صارت القیمة ثلاثین، فمقتضی القاعدة أن العشرة الزائدة للغاصب لأنه عمله، ولا وجه لأن یکون للمغصوب منه کما تقدم مثله، وإن لم یزد وإنما کان الثوب بعد الصبغ بعشرین لم یکن للغاصب شیء، کما لیس علیه شیء، وإن نقص کان علی الغاصب النقص، لأنه هو الذی سببه فیشمله «لا ضرر»، و«لا یتوی»، و«الغصب کله مردود»، ونحو ذلک.

ولو صبغ الغاصب بصبغ نفسه لا بصبغ المالک، فقد یکون قابلاً للإزالة، وقد لایکون.

وأوضح منه ما لو ألصق الغاصب خشبته بسفینة المالک وهی قابلة للإزالة، فقد یکون یرضی کلاهما بإزالة أحدهما أو بإزالة ثالث لها، فلا إشکال.

وقد یکون لا یرضی أحدهما بإزالة الآخر ولا بإزالة الثالث، فصاحب السفینة یرید إزالة الخشبة بنفسه، وصاحب الخشبة یرید إزالتها بنفسه، وهنا مقتضی القاعدة أن الحاکم یعطی لأحدهما الصلاحیة فی الإزالة اعتباطاً أو بالقرعة، لا للثالث، لأن إزالة الثالث خلاف سلطنتهما معاً، وإزالة أحدهما خلاف سلطنة أحدهما، والضرورة تقدر بقدرها، فلا یجوز إزالة سلطنتهما فیما یمکن إزالة سلطنة أحدهما فقط.

وعلی أی حال، فإن لم یتلف بالإزالة أحدُهما فلا کلام، أما إذا سبب الإزالة تلف أحدهما، فإن سبب تلف مال الغاصب لم یکن بذلک بأس، لأنه هو الذی تعدی وأذهب احترام مال نفسه بنفسه.

أما إذا أصاب التلف مال المالک، فمقتضی القاعدة أن الغاصب یضمن الأرش، لأنه هو الذی ضرر وتوی وما أشبه من الأدلة.

ثم إنه إذا کان هنالک ضرر فی قلع الخشبة لهذا أو ذاک، فإذا کان ضرر

ص:335

أحدهما أکثر یقدم لا ضرره علی ضرر الآخر، مثلاً لو قلع الخشبة تضرر مالک السفینة بعشرة، ولو لم یقلعها کانت قیمة الخشبة دینار بما یسبب تضرر الغاصب بدینار، حیث تبقی خشبته ملتصقة بالسفینة، فإنه یقدم «لا ضرر» المالک فلا تقلع الخشبة.

أما إذا انعکس بأن کانت قیمة الخشبة عشرة، وضرر مالک السفینة بسبب القلع دینار، رجح القلع وضمن الغاصب الأرش أی الدینار.

أما إذا کان الضرر متساویاً، بأن کانت قیمة الخشبة دینار، وإذا قلعت تضرر صاحب السفینة دیناراً، حیث إن الأمر یدور بالقلع بتضرر المالک، وعدم القلع بتضرر صاحب الخشبة، فالظاهر أنه یرجح الحاکم أحدهما علی الآخر، لأنه وضع لحل المشکلات، کما ذکرناه فی کتاب القضاء وغیره، فإذا رجح الحاکم القلع وجب علی صاحب الخشبة إعطاء الأرش، لأنه هو الذی سبب الضرر علی مالک السفینة، أما إذا رجح بقاء الخشبة، فالظاهر أنه لا شیء علی صاحب السفینة، لأنه لم یسبب ضرراً علی أحد.

لا یقال: إنه کیف یتصرف صاحبها فی الخشبة.

لأنه یقال: إن صاحب الخشبة هو الذی أذهب احترام مال نفسه.

وبذلک ظهر حال اشباه ذلک، کما إذا غرس الغاصب الاشجار فی الأرض للمغصوب منه، أو نصب خشبة أوعموداً فی بنائه، أوبنی غرفة فی داره، إلی غیر ذلک من الامثلة.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه کلام العلامة بأن الفاضل بینهما، فی مثل ما إذا صبغ الثوب فزادت القیمة، کما إذا کانت قیمة الثوب عشرة وقیمة

ص:336

الصبغ عشرة، وساوی بعد الصبغ ثلاثین، لأن الزیادة لهما، فلو لا الصبغ لم تزد قیمة الثوب، ولولا الثوب لم تزد قیمة الصبغ.

فحال المقام حال ما إذا کان للمغصوب منه فردة حذاء، ثم صنع الغاصب فردة أخری وباعهما بثلاثین، بینما کل فردة بعشرة، فإن اللازم تقسیم العشرة الزائدة بین الغاصب والمغصوب منه، ولا حق للغاصب أن یقول: لولا فردتی أو لولا صبغی کانت قیمة الفردة والثوب عشرة، فاللازم أن أعطی للمغصوب منه عشرة فقط.

لا یقال: من عمل الغاصب زادت القیمة وله سعیه.

لأنه یقال: لیست الزیادة من عمل الغاصب فقط، وإنما من العمل ومن مال المغصوب منه ومن مال الغاصب، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی تأمل.

نعم ما ذکره العلامة هو المحکی عن المبسوط والتذکرة والمسالک والشرایع والکفایة وغیرهم.

وبذلک ظهر وجه النظر فی کلام مفتاح الکرامة، قال: (ولو زادت قیمتهما لزیادة قیمة الثوب، فالزیادة لمالکه خاصة، کما أنها لو زادت لزیادة قیمة الصبغ فالزیادة للغاصب، ولو زادت بسبب العمل خاصة فهی بینهما، لأن کلاً من الثوب والصبغ قد زاد بالصنعة، والزیادة الحاصلة بفعل الغاصب إذا استندت إلی الأثر المحض تسلم للمغصوب منه) انتهی.

إذ لماذا تکون زیادة قیمة الثوب للمالک، مع أن السعی له مدخلیة فی تلک الزیادة، کما أنه لماذا تکون الزیادة للغاصب فقط، فیما إذا زادت قیمة

ص:337

الصبغ، بینما أن للثوب أیضاً مدخلیة فی هذه الزیادة.

نعم مقتضی القاعدة أن العرف إذ رأوا الزیادة منقسمة بینهما انقسمت تقسیماً متساویاً، وأما إذا رأوا زیادة فی هذا الجانب، أو فی ذلک الجانب، کان التقسیم حسب رأی العرف ورؤیته.

فقد یری العرف أن أکثریة الزیادة للغاصب، وقد یری أن أکثریة الزیادة للمالک، وقد یری التساوی، فإذا بنی داراً فی أرض المالک، فقد تزداد قیمة الأرض بسبب البناء، وقد تزداد قیمة البناء بسبب الأرض، وقد تزداد قیمتهما معاً، ففی کل الأحوال الثلاثة یکون المحکم العرف فی أن الزیادة الحاصلة کم منها لهذا، وکم منها لهذا.

وعن المبسوط أنه لو نقصت قیمة الصبغ وزادت قیمة الثوب، فهو بینهما بالنسبة، کما لو انخفضت قیمة الصبغ إلی ثمانیة بعد أن کان یساوی عشرة وارتفعت قیمة الثوب إلی اثنی عشر، وهو المحکی عن غیره أیضاً، وأیّده مفتاح الکرامة.

ومقتضی القاعدة أن النقص فی الصبغ علی الغاصب، لأنه هو الذی أنقص ماله بسبب استعماله فی ملک المغصوب. أما الزیادة فهو بینهما إما بالتساوی أو بالتفاوت حسب رأی العرف.

وعلی أی حال، فقد ظهر مما تقدم أنه لو نقص المجموع عن قیمة الثوب رده مصبوغاً مع أرش النقص، کما ذکره القواعد فیما تقدم من کلامه، مثلاً إذا صارت قیمتهما معاً ثمانیة فی مثال إن قیمة کل واحد عشرة، فإنه یرد الثوب مصبوغاً ویرد معه درهمین، وذهب صبغه وعمله ضیاعاً، بینما کان إذا استأجره المالک لذلک کان للصابغ عشرة قیمة عمله فرضاً.

والظاهر أنه لا حق للمالک أن یقول: لا أرید الثوب المصبوغ فخذ الثوب وأعطنی بدله أو عشرة، إذ هو

ص:338

ملکه وبالصبغ لم یخرج عن ملکه، وإنما ورد علیه نقص یجب علی الغاصب تدارکه، علی إشکال فی الجملة.

وکذلک إذا کسر رجل فرسه أو فقأ عین شاته أو ما أشبه، فإنه یرد علیه مع الأرش، علی تأمل فی أنه لا حق له فی تقاضی بدل ماله.

کما أن الغاصب إذا قال: أعطنی الثوب وأرد علیک بدله أو الثمن، لا یجب علی المالک إجابته، إذ هو ثوبه فلا تنتزع سلطته عنه بدون دلیل.

ولو قال الغاصب: أعطنی الثوب حتی أزیل الصبغ، فالظاهر أنه لا حق للمالک فی إلجائه إلی الأرش، لأن الغاصب له السلطة علی ماله وهو الأرش، وعلی عمله وهو إزالة الصبغ، وواجب علیه أحدهما، أما تعیین هذا أو ذاک فهو بیده لا بید المغصوب منه، کذا قیل، لکن مقتضی أن «الغصب مردود» أن للمالک الحق فی إلزامه بإزالة الصبغ.

أما ما تقدم عن العلامة من أنه تثبت الشرکة لو أطارت الریح الثوب إلی إجانة صباغ، وهو المحکی عن التذکرة وجامع المقاصد أیضاً. وعلله فی مفتاح الکرامة (بتحقق اختلاف المالین، ولا حقّ لأحدهما أن یکلف الآخر الفصل، ولا التغریم إن حصل نقص فی أحدهما، إذ لا عدوان من أحدهما) انتهی.

فمقتضی القاعدة أن یقال: إن حصل النقص فی کل واحد منهما کان النقص علیهما، وإن حصل النقص فی أحدهما کان النقص علی المنقوص منه، وإن حصلت الزیادة فی أحدهما فالزیادة له، وإن حصلت الزیادة فی کلیهما فالزیادة لهما، فلیست المسألة هنا کمسألة الغاصب، إذ لا غاصب فی البین حتی یکون

ص:339

علیه النقص، ویکون له الزیادة بمقتضی سعیه وعمله.

ولو غصب الصبغ والثوب ثالث فصبغه بذلک، فإن نقصا ضمن النقص فیهما، وإن نقص أحدهما ضمن النقص فیه، وإن زادا أو زاد أحدهما صار شریکاً، لما عرفت من أن له سعیه، وحیث إن الزیادة متقومة بالجانبین السعی من هذا والعین من ذاک کان اللازم تقسیمها بینهما إما بالسویة أو بالاختلاف حسب نظر العرف، وإذا زاد الاثنان قسمت بین الثلاثة.

ثم إن الغاصب الذی جمع الثوب والصبغ من اثنین وصبغ الثوب إن کان الصبغ مما یمکن فصله فلهما تکلیفه بالفصل، فإن حصل بالفصل نقص فیهما أو فی أحدهما غرمه الغاصب، کما أفتی به فی مفتاح الکرامة، وذلک لأنه مقتضی رد الغصب فی النص والفتوی، فإن (رده) ظاهر فی رده کما کان، علی ما تقدم فی بعض المسائل السابقة، والنقص إنما حصل بفعله أولاً حیث صبغ الثوب.

فلا یقال: إن النقص حصل بسبب أمرهما بالتفکیک فلا أرش علیه.

ثم إن الصبغ إذا لم یقبل الزوال لم یکن معنی لجبر المالک الغاصب علی فصله، أما إذا قبل الزوال فهل یجبر علی فصله، کما عن المبسوط بلفظ الأقوی، والإرشاد وجامع المقاصد وفی التحریر للمالک قلعه، وفی الإیضاح أجیب المالک لوجوب رد العین کما أخذها کما نقل عنهم.

وفی التذکرة: (وهل یملک إجبار الغاصب علی فصله، الأقرب أنه إن کان له غرض کان له ذلک، وکذا إن کان للصبغ قیمة وإلاّ فلا) انتهی کلام التذکرة، أو یفصل فی المسألة بأنه إذا کان للصبغ قیمة لا تزول بزواله، أو إذا لم یکن للصبغ قیمة کان له حق الإجبار، وإلاّ فلا.

ص:340

أما حق الإجبار فی الصورتین، فلأنه مقتضی رد العین المغصوبة، کما یستفاد من «الغصب کله مردود».

وأما أنه لا حق له فی الإجبار فیما إذا کانت له قیمة فلأنه إضرار بالغاصب، وقد تقدم أن الغاصب لا یجوز الإضرار به، وإنما یکون الغاصب شریکاً مع المغصوب منه. نعم إذا کانت للصبغ قیمة ولا تزول بزوال الصبغ، کان للمالک الإجبار أیضاً، لأنه لیس بإضرار.

احتمالات، وإن کان الأقرب الثالث.

ومنه یعلم وجه النظر فی الکلمات المتقدمة، وکذلک الحال فیما إذا صب الغاصب ماءه فی حلیب غیره، حیث لا یحق لمالک الحلیب أن یفوّره حتی تتصاعد الذرات المائیة للغاصب، ویرجع الحلیب علی مقداره السابق، لأنه إتلاف، کما لا یحق له إجبار الغاصب بذلک.

وهکذا الحال، إذا جمد الغاصب ماء المالک، فإن لم یکن للجمد قیمة فوق قیمة الماء کان له الإجبار بالإذابة، کما کان له الإذابة بنفسه، أما إذا کان للتجمید قیمة لم یحق له ذلک، مثلاً قیمة الماء درهم، وقیمة الجمد درهمان، فإنه إذا أذابه أو أجبره علی الإذابة کان معناه أنه ضرره بدرهم، فدلیل «لا ضرر» محکم فی المقام، فتأمل.

ثمّ إنه إن طلب الغاصب من المالک إزالة الصبغ، فلا یجب علی المالک الإجابة إلیها، سواء بقی للصبغ قیمة بعد الإزالة أم لا.

أما إذا لم تبق قیمة له بعد الإزالة، فلأنه لا وجه لإجابته بعد کون الأصل عدم الوجوب علی المغصوب منه، کما أنه لا یجب علی المغصوب منه تسلیم المال إلی الغاصب بأن یزیله الغاصب، لأصل عدم وجوب تسلیم ماله إلی الغیر.

ص:341

وأما إذا کانت للصبغ قیمة بعد الإزالة، فلأن الأصل عدم وجوب الإزالة علی المالک وعدم وجوب التسلیم لأن یزیله الغاصب، بل یشترکان کاشتراک أحدهما مع الآخر فی خلط مال أحدهما بالآخر.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام القواعد، حیث قال: (ولو طلب الغاصب الإزالة أجیب إلیها، ونقله فی مفتاح الکرامة عن الخلاف والمبسوط والغنیة والسرائر والشرائع والنافع والإرشاد والتحریر واللمعة وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان والکفایة، وهو المشهور، ذکره الشیخ وأتباعه کما فی التنقیح، وفی الریاض أنه المشهور خصوصاً بین المتأخرین، وفی الکفایة والمسالک أنه الأشهر) انتهی.

لکن عن التذکرة والدروس التردد.

وبذلک یظهر وجه النظر فی استدلال المحقق والشهید الثانیین للمشهور فی المحکی عنهما (بأنه لو لا إجابته إلی قلع الصبغ لزم عدوان آخر، وهو التصرف فی مال الغیر بغیر حق، وأنه لا سبیل إلی تملکه بعوض ولا بغیر عوض قهراً، ولا إلی إلزام المالک ببیع الثوب، وبیع الصبغ وحده مع الحکم المذکور لا فائدة فیه، فربما لم یرغب فیه راغب، وبقاء الثوب فی ید المالک ممنوعاً من التصرف فیه موجب لزیادة الضرر، فلم یبق إلاّ الإجابة إلی القلع، فحینئذ یترجح هذا بانحصار وصول الحق إلی مستحقه فیه، إذ من ظَلَم لا یحل أن یُظلَم) إلی آخر کلامهما.

إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة الاشتراک، ویکون حال الثوب المصبوغ کحال الأموال المشترکة فی کیفیة فصل مال أحدهما عن مال الآخر.

ص:342

وعلیه فإذا أرادا شیئاً نفذ إرادتهما من بیع هذا لهذا أو بالعکس، أو بیعهما لثالث، أو المهایاة فی الانتفاع أو ما أشبه، وإن اختلفا فأراد کل اشتراء مال صاحبه، أو أراد أحدهما الاشتراک وأراد الآخر البیع من الغیر أو نحو ذلک فصل بینهما الحاکم.

ومنه یعلم وجه کلام الشرائع حیث قال: (ولو أراد أحدهما ما لصاحبه بقیمته لم یجب علی أحدهما إجابة الآخر، وکذا لو وهب أحدهما صاحبه لم یجب علی الموهوب له القبول).

وعلله فی الجواهر بقوله: (لما فیه من المنة، بلا خلاف أجده فیه إذا کان الطالب الغاصب، وإن احتمله فی الکفایة، إلاّ أنه لم نجده لغیره حتی من العامة مع وضوح ضعفه) انتهی کلام الجواهر.

کما أن منه یعلم وجه النظر فیما فی القواعد والتذکرة والروضة وغیرها، کما حکی عن جماعة منهم من أن لصاحب الثوب الامتناع من البیع لو طلبه الغاصب دون العکس، انتهی.

إذ قد عرفت أنه لا فرق بین عدم إمکان إجبار أحدهما الآخر أن یکون الغاصب الجابر أو المالک.

ثم إن ما ذکرناه من أن للغاصب ضامن لنقص قیمة الثوب، إنما هو فیما إذا نقص بسبب الصبغ، أما إذا نقصت القیمة بسبب تنزل السوق، فلا إشکال فی أن الغاصب لیس بضامن، لأنه لیس من فعله، ولذا فی الجواهر بعدم الضمان مع استناد النقصان إلی تغیر السوق، لا إلی فعل الغاصب، وکذا إذا حصل النقصان بسبب أن الثوب خلق بسبب عارض.

ص:343

کما أن مما تقدم یظهر وجه النظر فی قول الجواهر حیث قال: (ولو کان الصبغ مغصوباً من مالک الثوب، فإن لم یحدث بفعله نقصان فیهما فهو للمالک، ولا غرم علی الغاصب ولا شیء له وإن زادت القیمة، لأن الموجود منه أثر محض، وإن حدث بفعله نقصان غرم) انتهی.

إذ قد عرفت أن الزیادة تکون للغاصب بقدر سعیه، ولم یعلم وجه لقوله: (بأن الموجود منه أثر محض) فإن هذه علة استیناسیة لا شرعیة.

ثم إذا أمکن الفصل بین الصبغ والثوب، والحال أنهما لمالک واحد أو لمالکین، کان علی المالک إجبار الغاصب علی الفصل، وتضمینه النقص إن حصل کما فی الجواهر، وذلک لدلیل أن «الغصب مردود»، فإن مقتضاه رده کما کان.

نعم إذا رضی المالکان أو المالک بعدم الفصل، لم یکن للغاصب الفصل، کما فی الجواهر أیضاً، لأنه تصرف فی ملک الغیر بغیر إذنه.

أما إذا رضی أحد المالکین بالفصل وأمره بذلک، ونهاه المالک الآخر، فالمرجع الحاکم إذ لا وجه لتقدیم سلطة أحدهما علی الآخر، فهو کما إذا قال أحد الشریکین لأجنبی بفصل ماله عن ماله شریکه، ولم یرض الآخر بالفصل، إذ وجه تلک المسألة آت هنا.

قال فی القواعد: (ولو کانت قیمة کل منهما خمسة وساوی المصبوغ عشرة، إلاّ أن قیمة الثوب ارتفعت بالسوق إلی سبعة، وانحطت قیمة الصبغ إلی ثلاثة، فللمالک سبعة، ولو ساوی اثنی عشر فللمالک نصفها وخمسها، وللغاصب خمسها وعشرها، وبالعکس إذ النقص السوقی غیر مضمون).

أقول: أما الفرع الأول فهو واضح، لأن الثوب ساوی بعد الصبغ

ص:344

للقیمة السوقیة سبعة، والصبغ ثلاثة، بعد أن کانت قیمة کل واحد منهما خمسة وبیعا، فإنه للمالک سبعة هی نصف العشرة وخمسها، وللغاصب ثلاثة هی خمس العشرة وعشرها، لوضوح أن الحکم یتعلق بما صارت القیمة السوقیة إلیه، ولا أثر للخمسة التی کانت للمالک، أو التی کانت للغاصب بعد تغیر السوق.

وکذا فی کل شرکة، فإذا کان لصاحب السکر خمسة، ولصاحب اللبن خمسة قیمة مالهما، وبعد الاختلاط تنزل السوق بأن صارت قیمة السکر ثلاثة، وارتفع السوق بأن صارت قیمة اللبن سبعة، فإنه لا یلاحظ القیمة السابقة، بل القیمة الحالیة النازلة والصاعدة.

ومنه یعلم وجه فرعه الثانی الذی قال: ولو ساوی اثنی عشر فللمالک نصفها وخمسها، فإنه کما کان فی الفرع الأول للمالک نصف العشرة وخمسها کان فی الفرع الثانی للمالک نصف اثنی عشر وخمسها، وهما ثمانیة وخمسان من اثنین، وکذلک یکون للغاصب خمسها وعشرها لأنه قد کان له من العشرة خمس وعشر.

ویمکن استخراج هذه المسألة وأشباهها بالأربعة المتناسبة، بأن یقال: لو کان المجموع عشرة لکان للمالک سبعة، فلو کان المجموع مثلاً سبعة وسبعین فکم للمالک، أو بالعکس بأن یقال: لو کان عشرة لکان للغاصب ثلاثة، والآن حیث المجموع خمسون مثلاً فکم للغاصب.

إلی غیر ذلک مما هو واضح، کما أنه یمکن استخراج المسألة بحساب الخطئین وغیره.

ص:345

منهما، کما أنه لیس فی شیء منها ما یقتضی الانتقال عن الملک بمحض التعدی لو غصب رطلاً من هذا ورطلاً من هذا وخلطهما، فإنهما یکونان بذلک هالکین، وإنما تقتضی أصول المذهب بقاء کل منهما علی ملک مالکه، ویجری علیهما حکم المشترک بالإتلاف والبیع ونحوهما، أو یثبت أن مثله سبب شرعی للشرکة علی وجه یکون الحبة الواحدة مشترکة بینهما، وإن کانت فی الواقع هی لأحدهما، فحینئذ فلا فرق بین المزج الاختیاری والاتفاقی والغصبی فی حصولها به) إلی آخر کلامه.

وهو کما ذکره، لما ذکرناه من أن الأمر عرفی والشارع لم یردع عنه، فمقتضی القاعدة أنه ممضاة من قبله.

أما إذا خلطه بالأجود، فعن المبسوط وتبعه السرائر والتحریر کما حکی عنهم: (إن الغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه، أو مثله من غیره، فإن باعه قسم الثمن بینهما علی قدر الزیتین، والصحیح أن هذا کالمستهلک، فیسقط حقه من العین ویصیر فی ذمة الغاصب، لأنه قد تعذر أن یصل إلی عین ملکه بعینها، فإذا انتقل إلی الذمة یکون الغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه فیلزمه قبوله، لأنه قد تطوع بخیر من زیته، لا لأنه أعطاه عین ماله، وبین أن یعطیه مثله من غیره) انتهی ما فی المبسوط.

لکن عن مشهور المتأخرین کالتذکرة والإرشاد والمختلف والدروس وجامع المقاصد، وحکاه المحقق عن بعض أصحابنا: تشارکهما.

وعن الدروس والمختلف وجامع المقاصد: أنه یقسم بینهما وإن کان مال الغاصب أجود.

أقول: الظاهر تشارکهما کل بقدر حقه، فإذا کان الأجود یسوی دینارین

ص:347

والأردأ یسوی دیناراً، کان للغاصب من العین بقدر دینارین، وللمالک بقدر دینار، وذلک لأنه هو العرفی فی مثل هذه المشارکات، قهریة کانت أو اختیاریة من الغاصب، أو من ثالث.

وقد عرفت أن مثل هذه الأمور عرفیة أمضاها الشارع، حیث سکت علیها، ولذا احتج المتأخرون لرأیهم بأن الزیادة الحاصلة زیادة صفة حصلت بفعل الغاصب أو عنده عدواناً، فلا یسقط حق المالک من العین بسببها، کما لو صاغ النقرة وعلف الدابة فسمنت، وعلّم العبد صنعة، فتأمل.

وأما القولان الآخران، فیرد علی قول الشیخ ومن تبعه أن مال المالک لا یکون کالمستهلک، کما أن مال الغاصب کذلک، ولذا فلا وجه لجعل مال أحدهما کالمستهلک حتی یکون له علی الآخر المثل أو الثمن، کما أنه یرد علی القول بالتشریک أنه لا وجه له بعد کون مال أحدهما أکثر من مال الآخر، فبماذا انتقل الأکثر إلی الآخر، مع أن الاعتبار العرفی والشرعی والعقلی فی المالیات الروح والجسم، فإذا لم یمکن الجسم رجع إلی الروح، کما تقدم مثل هذه المسألة فی بعض المباحث السابقة.

ولذا قال فی مفتاح الکرامة: (وقد یکون المراد من قوله فی التذکرة والإرشاد تشارکا، أنه إنما یشارکه فی أصل المال لا فی الزیادة، فیکون الشأن فی ذلک کما هو الشأن فیما إذا انهال صاع رجل قیمته درهم علی آخر قیمته درهمان، فإنهما یتشارکان ویباعان إذا تعاسرا، ویقسم الثمن بینهما أثلاثاً، وإن أراد قسمة عین الزیت علی نسبة القیمة، ففی التذکرة الأقرب عندنا الجواز، لأن القسمة لیست بیعاً عندنا) إلی آخر کلامه.

ص:348

واحتمال کونه رباً لا وجه له بعد ما تحقق فی بحث الربا من أنه حرم لأجل کونه فساداً للمال، ولیس هذا من باب فساد المال، وإنما خلافه من باب فساد المال.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر من احتمال کونه ربا، حیث قال: (ویمکن حمل ما فی القواعد والإرشاد والتذکرة وغیرها من إطلاق الشرکة علی الوجه الذی ذکرناه، لقاعدة «لا ضرر ولا ضرار»، وغیرها من الاستصحاب ونحوه، لا أن المراد الشرکة حقیقة لعدم الدلیل، والضرر علی مالک الجید مع فرض إرادة المساواة علی تقدیر التساوی فی الحکم، ولا دلیل علی الشرکة فی العین بحسب القیمة علی وجه یکون لمالک الجید فی العین أزید قدراً مما کان له، بل لعل ظاهر الأدلة خلافه، بل هو الربا، بناءً علی عمومه لمثل ذلک) انتهی.

نعم قوله فی رد المبسوط ومن تبعه: (من منع الاستهلاک الملحق بالتلف الموجب للانتقال فی الذمة، وإلاّ کان المساوی کذلک، مع أن الشیخ لا یقول به، بل دعوی کون مال المالک مستهلکاً لیس بأولی من القول بأن مال الغاصب مستهلک فلا شیء له، وهو واضح الفساد، فالتحقیق بقاء مال المالک علی ملکه) انتهی.

هو الوجه، وقد أشار إلی هذا الرد علی الشیخ غیر واحد من الفقهاء.

وعلی هذا فإن رضی بالتقسیم کل بحسب مالیته فهو، وإن تعاسرا حکم الحاکم إما بالتقسیم أو بالبیع وإعطاء کل بقدر مالیته من الثمن، والظاهر أن الإجبار علی تقسیم العین حسب مالیتها أقدم من الإجبار علی البیع، لأن فی البیع

ص:349

یکون الروح المالی فقط بدون جسم، مع أن السلطة علی الروح وعلی الجسم معاً، فیکون فی کل طرف کالتقاص القهری.

ومنه یعلم ما لو خلطه الغاصب بالأردأ، فإن للمالک العین بالزیادة، لأنه عین ماله ولم یستهلک، ورداءته لا تسبب الرجوع إلی البدل.

کما أنه إذا بتر ذنب دابته مثلاً، أو فقأ عینه أو نحو ذلک، لا یخرج الملک عن ملک مالکه، وإنما له المال مع الأرش.

نعم إذا کانت الرداءة زائدة بحیث یصدق الاستهلاک، کما لو مزج سمنه العادی بسمن متعفن ردیء جداً حتی لا یقال: إنه ماله، کان له حق البدل مثلاً أو قیمةً، ویقدم المثل علی القیمة، لما تقدم فی القیمی والمثلی.

ومنه یعلم أن القولین الآخرین فی المسألة:

أحدهما: ما فی القواعد قال: وبالأردأ یتخیر المالک فی المثل والعین مع الأرش، وهو الذی اختاره التذکرة وجامع المقاصد وتعلیق الإرشاد والروضة.

والآخر: إنه یضمن المثل، وهو خیرة المبسوط والسرائر والإرشاد والدروس واللمعة ومجمع البرهان علی ما نقله عنهم مفتاح الکرامة.

غیر ظاهر الوجه.

وإن علل الأول بأنه کالمستهلک، ولذا ینتقل إلی البدل، وعلل الشق الأول فی القول الثانی بما تقدم، والشق الثانی بأن حقه لم یسقط بالکلی بفعل الغاصب، مع إمکان التوصل إلی البعض، والنقص فی الخلیط یجب جبره بالأرش، فاللازم إعطاؤه الأرش مع العین، غیر ظاهر الوجه.

إذ یرد علی القولین ما عرفت، بالإضافة إلی أنه کیف یرد العین مع الأرش فی القول الأول، مع أن اللازم رد العین الأزید لا رد العین مع الأرش، لما تقدم فی الخلط بالأجود، فإنه أقرب إلی ماله عرفاً، وقد تقدم رد إشکال ورود

ص:350

الربا فیما إذا کانا ربویین.

وکأنه لذا قال فی الجواهر: (التحقیق بقاء المال علی ملک مالکه ویشترکان فی قیمته بالنسبة، کما لو اختلط المالان بغیر اختیار، وما أدری ما الذی دعاهم إلی الفرق بین المزج الغصبی وبین المزج فتأمل) انتهی.

وعلی هذا، فلا فرق بین المزج بالمساوی أو الأدون أو الأجود فی الاشتراک فی المال بقدر القیمة، علی ما ذکرنا تفصیله فی المزج بالأجود.

هذا، ولکن یمکن أن یقال فی کلتا الصورتین، المزج بالأردأ والأجود، للمالک التخییر بین أن یأخذ من العین بالنسبة، وبین أن یأخذ مثل ماله، وذلک لأن الأمر عرفی، والعرف یرون تخییره، إذ ربما لا تنفعه العین، مثلاً له مقدار نصف ماله من الأجود، وله عائلة یرید إطعامهم من المعتاد بقدر ضعف الأجود الذی یعطی له، إذ لا ینفعه ذلک الأجود ولا یتمکن من تبدیله، فله أن یأخذ بمثل ماله من المعتاد بقدر ما کان له، وقد یکون لا یختلف لدیه الحال فی الأجود الأنقص والمعتاد الذی امتزج منه.

وکذلک فی جانب الأردأ، فقد یکون له ضیوف لا یمکن تقدیم غیر الأجود إلیهم، أو له مرض لا یمکن أن یتقوت بغیر الأجود، فماذا ینفعه الأکثر المعتاد، وهنا یرید مثل ماله، وقد لا یهمه ذلک، فیأخذ الأکثر الأردأ من ماله، فإذا قبل بالعین الممزوج فهو، وإلاّ فمقتضی «الغصب مردود» بظاهره، وکذا «حتی تؤدیه» أن اللازم الأداء بقدر ما أخذ منه کماً وکیفاً، وهذا هو الذی اختاره المحقق الرشتی فی غیر المجانس.

قال: (إن الحق فی غیر المجانس هو التخییر بین أخذ المثل والأخذ من

ص:351

العین، فیکون شریکاً، بناءً علی ثبوت الشرکة فی غیر المتجانسین، کما هو الحق فی الأقوال المصرح بها فی باب الشرکة إذا کان المزج حقیقیاً اتفاقاً أو اختیاریاً، وذلک لأن سبب الضمان وهو استهلاک العین موجود، وسبب الشرکة أیضاً کذلک، بناءً علی ما ذکر، ویلزم من اجتماعهما تخییر من له الحق، إذ لا مانع شرعاً وعقلاً من التخییر هنا، وقد ذکرنا أن عدم التخییر فی بعض صور تعارض الأسباب مستند إلی المانع، وإلاّ فالقاعدة تقتضی ثبوت التخییر من أجل التزاحم بعد فقد الترجیح، کما فی المقام) انتهی.

وبذلک یظهر أن کلا القولین فی باب الخلط والمزج بغیر الجنس محل تأمل.

قال فی الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (أما لو خلط بغیر جنسه، کما إذا خلط الزیت بالشیرج، وخلط دقیق الحنطة بدقیق الشعیر، لکان مستهلکاً وضمن المثل، کما صرح به الفاضل والشهیدان والشیخ فیما حکی عنهم وغیرهم، بل فی الکفایة إنه الأشهر، بل لا أجد فیه خلافاً، لأنه تالف لبطلان فائدته وخاصیته، بخلاف الجید مع الردیء المتفقین فی الجنس، نعم احتمل فی التذکرة قویاً ثبوت الشرکة، کما لو مزجاه بالرضا أو امتزجا بأنفسهما)((1)) انتهی.

ثم إنه إذا رضیا فی الجید والردیء مثلاً بالعین، لکن لم یعلم أن مال أیهما جید، ومال أیهما غیر جید، فمقتضی القاعدة جریان قاعدة العدل، فإذا احتمل أن یکون مال زید الجید بما قیمته علی الضعف، أو مال عمرو کذلک، نصّف، لأنه مقتضی قاعدة العدل.

وکذلک الحال فی المتجانسین المتساویین کیفاً إذا علم باختلاف الکم

ص:352

ولم یعلم أن لأیهما الکم الأزید، مثل أن لم یعلم أن لزید طنین من الحنطة ولعمرو طناً أو بالعکس، فإنه یقسم الثلاثة الأطنان بینهما لکل نصفها.

من غیر فرق فی کل ذلک بین أن یکون المزج والخلط باختیارهما، أو باختیار مختار غیرهما، أو بدون اختیار إطلاقاً، أو باختیار الغاصب منهما، لوحدة الملاک فی کل المقامات الأربعة.

ص:353

وإنما کانت تفوت علی المالک، سواء کان بید الغاصب، أو بید نفس المالک کما إذا کان للمالک بستان متروک لشأنه سنوات، حیث لا یستنفع بثمرها ولا یقطع الأعواد والأخشاب منه، فإذا استولی علیها الغاصب ولم ینتفع بها، بل کانت کالسابق وکاللاحق بعد رده إلی المالک، تتساقط الأثمار وتفسد وتبقی الأخشاب والأعواد والأغصان حتی تتلف، فالظاهر أن الغاصب لا یضمنها لعدم صدق أنه فوتها، أو فاتت تحت یده، خصوصاً إذا لم یکن للغاصب منع فی أن یذهب المالک ویقتطفها ویقطعها للانتفاع بها.

وکذلک حال أجرة الدار المتروکة للمالک منذ سنوات مثلاً، حتی أنها إذا کانت بیده أیضاً لم یکن ینتفع بالأجرة ولا بالسکنی ونحوهما، کما إذا کانت داره فی غابة منقطعة، وقد نزح المالک عن تلک الدار إلی المدینة ولا یمر علیها ولا یؤجرها، والغاصب لم یستنفع بها بسکنی أو إیجار أو نحوهما، فإن الأدلة المتقدمة لا تصدق فی المنفعة فی هذه الصور.

ومن الواضح أن الإجماع ولا خلاف، إنما یستندان إلی الأدلة المتقدمة لتصریح جملة من الفقهاء بها، فهی محتملة الاستناد أو ظاهره، فلا یمکن أن یکون مستنداً للکلی الذی ذکروه.

وکذا حال الصوف للحیوان، حیث إنه إذا لم یجزّ لم یتجدد الصوف، فإن المالک إذا لم یکن یجز صوف شاته وغصبها الغاصب ولم یجزه لم یکن وجه للقول بضمانه جزتین وثلاث وأربع وما أشبه.

وهکذا حال ماء البئر مما إذا لم یمتح لم یتجدد، وکان المالک لا یمتحه، وکذلک الغاصب، فإنه لا یضمن الشیء المقدر بأنه لو کان متح لکان نبع منها کذا من الماء، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ص:355

وقد تقدم فی بعض المسائل السابقة أن الغصب عرفی، فإذا لم یصدق عرفاً لم یکن الأحکام الشرعیة مترتبة علیه.

وکذا الحال فی أجرة الدابة إذا لم تکن تستأجر حتی إذا کانت بید المالک، والغاصب لم ینتفع بها، فإنه لا وجه لضمانه الأجرة، لأنه لم یفوتها، وقد تقدم مثل هذه المسألة فی عمل الحر.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام القواعد، حیث قال: (ولو تعدّدت المنافع کالعبد الخیاط الحائک لزمه أجرة أعلاها، ولا تجب أجرة الکل).

ومثله فی التذکرة وجامع المقاصد کما حکی، إذ لا وجه لأجرة الأعلی، بل المعیار الأجرة التی فاتت، فإذا کانت الخیاطة أعلی، لکن لم تکن الخیاطة فی هذا الزمان مثلاً للحر ونحوه، فإنه لا وجه لضمان الغاصب لأجرة الخیاطة، بل وکذا إذا کان ترک الخیاطة ولا یریدها حتی إذا کان بید المالک لم یخط، وهکذا الحال بالنسبة إلی أجرتی الدابة وغیرها، فقوله: (له بالأجرة الأعلی) غیر ظاهر الوجه.

نعم لا ینبغی الإشکال فی ضمان الأجرة الأعلی فیما إذا کان المالک یرید إیجارها بتلک الأجرة، مما کان ممکناً عرفاً أیضاً، ومیسوراً خارجاً، لصدق «فوتها»((1)) ونحوه.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلمات جملة منهم، کقول المسالک: (إن استعمله فی الأعلی ضمنها، وإن استعمله فی الوسطی أو الدنیا ففی ضمان الأعلی وجهان)، وتبعه صاحب المفاتیح.

وقال فی الروضة: (إن أمکن فعلها جملة أو فعل أکثر من واحدة وجب

ص:356

أجرة ما أمکن، وإلاّ فأعلاها أجرة، ولو کانت الواحدة أعلی منفردة من منافع متعددة یمکن جمعها وجب الأعلی).

وقال فی مفتاح الکرامة بعد قول الروضة: وهذا هو الأشبه، وهو ظاهر جامع المقاصد.

نعم ما ذکره الدروس بقوله: لو استعمله بما له أجرة زائدة عن أجرة المثل المطلقة لزمه الزائد، هو مقتضی القاعدة، لأن الغاصب انتفع بالعین بقدر ذلک، فلا وجه لضمانه أجرة المثل فقط.

ثم إنه إن اختلفت الأجرة فی مدة الغصب، فکانت فی الیوم الأول أکثر أو أقل، کان اللازم علی الغاصب إعطاء الأجرة بقدر أجرة المثل فی کل زمان من أزمنة الغصب.

أما احتمال أن یضمن فی کل وقت من أوقات المدة بأجرة مثلها فی أول المدة، فإن کانت فی الأول أقل ضمنها بالأقل، وإن کانت فیه أکثر ضمنها بالأکثر، لأنه لو کان المال فی یده لأمکن أن یکریه بها فی أول المدة لجمیع المدة، فغیر ظاهر الوجه.

ولذا صرح التذکرة فی المحکی عنه، وتبعه مفتاح الکرامة بما ذکرناه.

ولا فرق فیما ذکرناه بین أن یکون المالک کان یؤجر الشیء فی أول الوقت أم لا، لأن تنظیر غیر التأجیر به مع التفاوت بینهما فی الدلیل مما لا وجه له.

نعم یحتمل ذلک لصدق «فوتها المغتصب أعطی العوض»((1))، لأن المغتصب هو الذی سبب خسارة المالک بهذا المقدار، فالاعتبار أنه إذا کان بید المالک کم کان ینتفع به.

ص:357

ثم إن الجواهر قال: (یلحظ الوسط من کل منفعة الموافق للمعتاد لا النادر، کما أنه یلحظ فی الدابة وغیرها أجرتها فی الوقت المعتاد فعله کالنهار دون اللیل، إلاّ أن یکون له منفعة معتادة فی اللیل أیضاً) انتهی.

لکن یمکن أن یقال: بالنسبة إلی النادر والوقت غیر المعتاد إذا کان المالک بصدد ذلک وکان میسوراً، مما یصدق «فوتها» کان علی الغاصب إعطاؤها، لأنه هو الذی فوت علی المالک المنفعة النادرة والمنفعة غیر المعتادة.

أما إذا کان المالک یرید الاستنفاع بها بما یمرضها مثلاً بمنفعة أکثر من المنفعة المعتادة، فالظاهر عدم ضمان الغاصب لتلک المنفعة، لأنها لا تسمی منفعة فوّتها.

ولو انعکس بأن استفاد الغاصب منها المنفعة الزائدة الموجبة لمرضها مثلاً، فالظاهر وجوب الأمرین علیه: بدل المنفعة والأرش، لوجود الدلیل فی کل واحد منهما.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم وجه النظر فی قول الشرائع: (ولو سمنت الدابة فی ید الغاصب، أو تعلم المملوک صنعةً أو علماً فزادت قیمته ضمن الغاصب تلک الزیادة، فلو هزلت أو نسی الصنعة أو ما علمه فنقصت القیمة لذلک ضمن الأرش وإن رد العین، ولو تلفت یضمن قیمة الأصل والزیادة) انتهی.

وذلک لأنه إذا کانت الزیادة من الغاصب فهی له، ولا وجه لضمانه ما سعی فیه وزاده، ولا معنی لما علله فی الجواهر وغیره بضمان الزیادة ولو المتجدد منها مما یکون من فعل الغاصب: بأنها أثر تابع لعین المالک، إذ هذا التعلیل لم یظهر من نص ولا إطلاق.

وإذا استوفی الغاصب المنفعة، فإن کانت لها

ص:358

بدل فی نظر العرف وجب علیه البدل، وإذا لم یکن لها بدل فی نظر العرف لم یکن عمله إلاّ حراماً.

وبهذا یظهر وجه قول الجواهر: (إذا لم یکن بالمنفعة أجرة فی العادة کالغنم والشجر ونحوهما، مما لا تستأجر عادة لذلک، وإن قلنا بصحة إجارتها ببعض الانتفاعات، إلاّ أنها لیست أموالاً عرفاً، والأصل البراءة، بل قد یقال بذلک حتی لو استوفاها، بأن نشر ثیابه علی الشجر مثلاً، أو ربط دابته بأصله، نعم لو کان قد آجره لذلک کانت الأجرة للمغصوب منه بعد الإجارة) انتهی.

فإن المنفعة إذا لم تکن مالاً عرفاً لم یکن وجه للأجرة، أما إذا آجرها فقد صارت مالاً ویکون علیه الضمان.

ومنه یعلم حکم ما إذا غصب حائطاً ثم جلس فی ظله، فقد یعد ذلک منفعة لها بدلها، کما فی الطرق حیث یبنی الحائط أو تنصب الخیمة أو ما أشبه للانتفاع بظلهما ولو خارج الخیمة.

أما إذا لم یعد ذلک منفعة لها مقابل فلا شیء.

وکذلک الاتکاء علی الحائط والاستنارة بنور مصباح الغیر ونحو ذلک، وقد ذکرنا طرفاً من الکلام فی هذا المبحث فی کتاب إحیاء الموات.

ص:359

ذکره، لأن النقص الفائت مضمون علی الغاصب، والظاهر أن حال السمن کذلک فیما إذا کان سمیناً فهزل ثم سمن، ولهذا کان المحکی عن صریح المبسوط والإرشاد ومجمع البرهان، بل وظاهر الشرائع أنه یجبر الثانی الأول، وذلک لأن الأصل عدم الضمان، ولا دلیل علیه.

بل ظاهر أن «الغصب مردود» وغیره، ومفهوم «فوتها المغتصب أعطی العوض»((1))، بل والعرفیة التی استندنا إلیها فی السابق فی بعض المسائل السابقة، هو عدم الضمان.

ومنه یعلم وجه النظر فیما عن صریح التذکرة وجامع المقاصد وظاهر الدروس أنه لا یجبر الثانی الأول، وإن استدلوا له بأن الثانی مال متجدد للمالک، والأول مال ذاهب، وبالأصل حیث إنه بعد الهزال صار الأصل الضمان.

إذ لا معنی لکونه مالاً متجدداً للمالک، وقد عرفت سابقاً أن المال المتجدد الذی سببه الغاصب یکون للغاصب، وإذا لم یکن مما سببه الغاصب بل کان من الله سبحانه وتعالی محضاً لم یکن علی الغاصب أیضاً شیء، لصدق أنه رده کما کان، ومنه یعلم أنه لا مجال للأصل.

کما منه یعلم وجه النظر فی قول المسالک حیث قال: (وإن لم یکن العائد نفس الفائت، کما لو هزلت الجاریة ثم سمنت وعادت القیمة کما کانت، ففیه قولان:

أحدهما: إنه ینجبر أیضاً ویسقط الغرم، کما لو أبق العبد فعاد، أو جنی علی عین فابیضت ثم زال البیاض، وهذا هو الذی یقتضیه إطلاق المصنف، حیث خص الضمان بصفة غیرها، وإن کان ظاهر قوله: ثم عادت الصفة، قد یقتضی

ص:361

خلاف ذلک، لأن السمن الأول غیر الثانی، إلاّ أن الصفة وهی نفس السمن واحدة.

والثانی: العدم، لأن السمن الثانی غیر الأول، والأول وقع مضموناً، والثانی تجدد هبة من الله تعالی کالأول لو کان متجدداً، فلا یحصل للغاصب بسببه شیء، وهذا أظهر) انتهی.

کما أن منه یعلم وجه النظر فی قول المحقق الرشتی: (إن الصفة الثانیة إن کانت متجانسة مع الصفة الأولی مع إمکان اجتماعهما لا جبر کالسمن، فإن الفائت منه والعائد منه قد یجتمعان فیحصل السمن المفرط بهما معاً، لأن الفائت فی عهدة الغاصب والعائد هبة جدیدة، ولا یقال عرفاً إنه جبر للسمن الأول لعدم استحالة اجتماعهما) إلی آخر کلامه.

فإن العرف أصدق شاهد علی أنه جبر للسمن الأول، فکیف یقال إنه لا یقال عرفاً أنه جبر للسمن الأول، وکونهما قد یجتمعان أو لا یجتمعان لا أثر له فی نظر العرف حسب ما یستفید من قوله: «لأن الغصب کله مردود»((1))، وحسب مفهوم «فوتها»((2)).

وکأن المحقق المذکور أخذ التفصیل المزبور من الجواهر، حیث قال: (کل صفة ذاهبة یمکن تقدیرها مع المتجددة وتزداد القیمة بذلک هی لا تنجبر بالمتجددة، وکل صفة لا یمکن تقدیرها مع المتجددة، أو أمکن ولکن لا تزید بها القیمة عن المجددة بل هی هی، أو تنقص لا تضمن وتنجبر بالثانیة، وحینئذ فکلا القولین المتقدمین عن المبسوط والتذکرة وأتباعهما لا یخلو من نظر لما عرفت من التفصیل المزبور)((3)).

ص:362

ثم الظاهر أنه إذا نقصت القیمة بمثل نسیان العبد الکتابة والکلب الصید وما أشبهه، فرده إلی المالک مع الأرش، ثم تذکر العبد والحیوان الصفة المنسیة، أخذ الغاصب الأرش الذی دفعه، لأن الأرش کان کبدل الحیلولة، وقد تقدم فی بعض المسائل السابقة أن البدل یعاد إلی الغاصب إذا ارتفعت الحیلولة فی الجملة.

ولذا قال فی الجواهر: (بل لا یبعد أن یقال بکون التفاوت لو دفعه إلیه متزلزلاً مراعی بعدم العود کالحیلولة، فلو رد العبد الذی نسی الصنعة ودفع معه الأرش، ثم تذکرها وهو فی ید المالک، رد إلی الغاصب ما أخذ منه، فإن المدار فی ذلک علی قاعدة نفی الضرر والضرار التی مقتضاها ما عرفت) انتهی.

بل وغیر قاعدة نفی الضرر والضرار أیضاً کما عرفت فی بعض المسائل السابقة.

ولذا فاحتمال أن یقال إن التالف مال ذاهب قد ذهب فی ید الغاصب وهو مضمون علیه، وما تجدد نماء مال المالک هبة من الله تعالی شأنه، فلا وجه لجبره الأول، بل یأخذ الأرش منه وإن رد العبد إلیه، یدفعه أنه ضرر علی الغاصب منفی بالقاعدة المزبورة التی لا ینافیها غصبه، فإن الظالم لا یُظلم.

بل یقال: إنه قد رد علی المغصوب منه، وإن کان الرد بعد مدة، إذ لا فرق فی رد الشیئین فی وقت واحد أو فی وقتین، وأی فرق بین أن یرد علیه نصف ملکه ثم نصف ملکه الآخر، أو أن یرد علیه العین ثم الصفة.

ومنه یعلم أنه لا حق للمالک فی طلب الأرش إذا استعد الغاصب فی أن یرد علیه الصفة، کما إذا نسی العبد فعلمه بعد الرد إلیه، أو هزلت الدابة

ص:363

فسمنها بعد الرد إلیه.

کما یعلم وجه النظر فیما ذکره التذکرة وتبعه المحقق الرشتی قائلاً: (ومن هنا یتجه القول بعدم الجبران إذا عاد فی ید المالک بعد أخذ الأرش کما عن التذکرة، وأن العائد لما لم یکن حقیقة هو الفائت احتاج فی الحکم بکونه جابراً إلی تنزیل من العرف، والظاهر عدم کون العود فی ید المالک مورد التنزیل، بل مورداً لجعله موهوباً جدیداً وملکاً طریفاً للمالک) انتهی.

فإنه لا یشک العرف فی أنه لیس هبة جدیدة، وإنما هو عود إلی ما کان.

نعم قد یکون هبة جدیدة، کما إذا علم المالک العبد، أو الکلب الذی نسیه، أو سمنت الدابة بسبب علف المالک لها، فإنها لیست هی القدیمة.

ومنه یعلم صحة ما ذکره فی التذکرة من أنه إذا مرض عند الغاصب ثم برئ رده من غیر شیء. وإن قال فی الجواهر: إنه مناف لکلامه السابق فی مسألة الانجبار فی السمن.

والحاصل: إن حصل صدق الرد ولو تدریجاً لم یکن علی الغاصب شیء، وإن لم یصدق الرد کان علیه التفاوت، وإذا شک فی الضمان فإن کان الأصل عدم الضمان استصحب، وإلاّ استصحب الضمان، لکن إذا کان النقص علم الکلب کان ذلک علی الغاصب بین رده ورجوع علمه إلیه.

ولو غصب دابة فهزلت، لکن کانت قیمتها هزیلة وسمینة واحدة، ردها بدون شیء، کما أنها لو سمنت لکن نقصت قیمتها بسبب السمن کما فی الکلب

ص:364

السلوقی إذا سمن، أو الفرس المعد للسباق إذا سمن، أو ما أشبه کان اللازم علیه رده مع التفاوت، فلیس المعیار السمن والهزال، وإنما المعیار فی نقص القیمة وعدمه.

وعلیه فلو هزل الحیوان مما سبب زیادة قیمته فی مثل الکلب والفرس المذکورین، فالظاهر أن الزیادة للغاصب إذا کان الهزال بسببه مما یعد داخلاً فی أن ﴿لیس للإنسان إلاّ ما سعی﴾((1)).

وکذلک إذا أزال صبغ الثوب مما سبب زیادة قیمته، أو شذب الشجر، أو بتر العضو الزائد فی الحیوان أو العبد کالید الزائدة والإصبع الزائدة والرجل الزائدة ونحوها.

وکذلک الحال إذا أخذ ملوحة الماء مما صار صالحاً للشرب، فزادت بذلک قیمته.

نعم إذا صار السمن أو الهزال أو ما أشبه من قبل الله تعالی من غیر سعی الغاصب، لم یکن للغاصب شیء، لأنه هبة من الله سبحانه وتعالی للمالک، ومثله الحال فی الزیادة المنفصلة، کما إذا حملت الدابة أو الشجرة من غیر سعی الغاصب، فإنهما للمالک، أما إذا کانا من سعی الغاصب، فقد عرفت اشتراکهما فی تلک الزیادة فی بعض المسائل السابقة.

ثم إن الشرائع قال: (أما لو تجددت صفة غیرها مثل أن سمنت فزادت قیمتها، ثم هزلت فنقصت قیمتها، ثم تعلمت صنعة فزادت قیمتها، ردها وما نقص بفوات الأولی).

ص:365

وفی الجواهر: (بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل هو مقتضی الضابط الذی ذکرناه، ضرورة زیادة القیمة بتقدیر السمن الفائت مع الصفة المتجددة، فیضمنه الغاصب الذی قد فات تحت یده) انتهی.

لکن قد عرفت أن مقتضی القاعدة أن الزیادة للغاصب والنقیصة علیه، فلا وجه لکون الزیادة للمالک مع أنها لیست سعیاً له.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره المسالک وتبعه مفتاح الکرامة والجواهر أیضاً بقوله: (فلو کان الکمال من وجه آخر، مثل أن نسی صنعة کانت قیمته معها مائة فصارت إلی خمسین، ثم تعلم صنعة أخری غیر الأولی فعادت إلی مائة، رده ورد معه خمسین، ولو تکرر النقصان وکان فی کل مرة مغایراً بالنوع للناقص فی المرة الأخری ضمن الکل، کما لو غصب جاریة قیمتها مائة، فسمنت وبلغت قیمتها ألفاً، وتعلمت صنعة فبلغت ألفین، ثم هزلت فنسیت الصنعة فعادت إلی مائة، ردها وغرم ألفاً وتسعمائة) انتهی.

وفیه: إن مقتضی القاعدة أن السمن فی الجاریة لو کان من الله سبحانه وتعالی لم یضمن نقصه الغاصب إذا هزلت، کما أن تعلم الصنعة إذا کان من الغاصب لم یکن وجه لضمانه إیاها لو نسیها.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی قول المسالک حیث قال: (لو غصب شجرة فتحات ورقها ثم أورقت، أو شاة فجز صوفها ثم نبت، یغرم الأول ولا یجبر بالثانی لأنه غیره، بخلاف ما لو سقط سن الجاریة المغصوبة ثم نبت شعرها أو تمعط شعرها ثم نبت فإنه یحصل الانجبار، والفرق أن الورق والصوف متقومان فیغرمهما، وسن الجاریة وشعرها غیر متقومین، وإنما یغرم أرش النقص الحاصل بفقدانهما) انتهی.

ص:366

إذ یرد علیه: إنه لو کان إیراق الشجرة وإنبات الصوف بفعل الغاصب لم یکن وجه فی ضمانه، لأنه بذلک رد المغصوب کما کان، فلم یکن وجه للأرش ونحوه، کما أن الشعر کالسن أیضاً متقوم، فإن کان المعیار التقوم فهما فیه سواء.

ثم إنه إذا أنسی الغاصب الجاریة صنعة محرمة کالغناء مثلاً مما نقصت قیمتها لم یکن ضمان، کما تقدم شبه ذلک فی إزالة الصنعة المغصوبة المحرمة من الآنیة والخشب ونحوهما، فإن الشارع لم یجعل له مالیة.

ثم إن الغاصب إذا أوجب فی العبد المغصوب أو الحیوان مثلاً استعداداً للمرض أو للصحة، فصح أو مرض عند المالک بعد رده إلیه عد من سعی الغاصب ومن إضراره، فإذا کانت زیادة أو نقیصة کانت له أو علیه، إذ لا فرق.

ومما تقدم یعلم وجه النظر فی قول المسالک: (لو مرض العبد ثم برئ فزال أثر المرض، ففی جبران الصحة للفائت منها وجهان، الضمان لأن الصحة الثانیة هی الأولی، وبه قطعت التذکرة، والثانی العدم لمنع کونها الأولی، بل یکفی الشک فیستصحب حکم الضمان، وکذا الحکم فیما لو رده مریضاً ثم برئ وزال الأثر) انتهی.

إذ یرد علی الأول: أن لا استصحاب بعد رؤیة العرف أنه رد الشیء المغصوب فهو من تبدل الموضوع.

أما رده مریضاً ثم برئ وزال الأثر فهو علی قسمین لأنه قد یکون یری العرف أنه رد المغصوب، وقد یکون أنه یری عدم رد المغصوب، ولکل حکمه ففی التمسک بالاستصحاب نظر.

وحیث قد عرفت أن اللازم فی رد مثل المریض والمعیوب الأرش، فلا

ص:367

وجه لاحتمال لزوم إعطاء أجرة الطبیب والدواء علی الغاصب، مثلاً أخذ الحیوان وأمرضه ورده علی الغاصب، وکان التفاوت عشرة، لکن المغصوب منه صرف لصحته عشرین أو خمسة، فإنه لا یتفاوت الحال فی ذلک، حیث إن الواجب علی الغاصب الأرش فقط.

وهل یحق للغاصب أن یقول: أنا أطیب لک الحیوان ثم أرده، أو أرده ثم أبرئه لک ولا أعطیک الأرش.

أما الأول: فلا، إذ لا یحق له إبقاء الحیوان عند نفسه حتی یبرئه إذا کان المغصوب منه یریده، فإن الغصب کما هو حرام ابتداءً حرام استدامةً فی کل لحظة، کما یفهم من دلیله.

وأما الثانی: ففیه احتمال، إذ الواجب علی الغاصب رد الغصب کاملاً، والکمال یکون بإعطاء الأرش تارة، وتکمیل المغصوب أخری، فإنه وإن لم أجد من ذکره إلاّ أنه مقتضی العرفیة.

وقد تقدم أن الشارع أوکل الأمر إلی العرف، بل یمکن أن یستدل له بأن «الغصب کله مردود»((1))، وب_ «فوتها المغتصب أعطی العوض»، فإن العوض شامل لکلا الأمرین.

ثم قال المسالک: (لو زادت قیمة الجاریة بتعلیم صنعة محرمة کالغناء ثم نسیته، قیل لم یضمن النقصان، لأنه محرم والمضمون الزیادات المحترمة، وربما احتمل هنا الغرم لأن الواجب علی الغاصب قیمتها کذلک، ولهذا لو غصب عبداً مغنیاً یغرم تمام قیمته) انتهی.

ص:368

لکن الظاهر أن احتماله لا وجه له فیما إذا کانت الصنعة محرمة کما هو المفروض، لا إذا ما فرض أن الغناء إنما کانت للأعراس، وقلنا بجواز ذلک حیث لم تکن الصنعة محرمة، وإنما نقول بعدم وجه للاحتمال المذکور، لأن المحرم یجب إزالته، فکیف یجوز زیادة القیمة بسببه، مثلاً لو کانت الجاریة مغنیة وتغنی محرماً، وکان بالإمکان إنساؤها الغناء وجب إنساؤها، کما یجب إزالة الصنعة المحرمة.

ولذا ورد أن «ثمن الجاریة المغنیة سحت»((1))، فعن محمد بن عثمان العمری، عن صاحب الزمان (علیه السلام): أما ما سألت عنه أرشدک الله وثبتک من أمر المنکرین لی» إلی أن قال: «وأما ما وصلتنا به فلا قبول عندنا إلاّ لما طاب وطهر، وثمن المغنیة حرام»((2)).

وعن إبراهیم بن أبی البلاد، قال: قلت لأبی الحسن الأول (علیه السلام): جعلت فداک، إن رجلاً من موالیک عنده جوار مغنیات قیمتهن أربعة عشر ألف دینار وقد جعل لک ثلثها، فقال: «لا حاجة لی فیها، إن ثمن الکلب والمغنیة سحت»((3)).

وفی روایة أخری، عنه قال: أوصی إسحاق بن عمرو بجوار له مغنیات أن تبیعهن وتحمل ثمنهن إلی أبی الحسن (علیه السلام)، قال إبراهیم: فبعت الجواری بثلاثمائة ألف درهم وحملت الثمن إلیه، فقلت له: إن مولی لک یقال له إسحاق بن عمرو، أوصی عند وفاته ببیع جوار له مغنیات وحمل الثمن إلیک، وقد

ص:369

بعتهن، وهذا الثمن ثلاثمائة ألف درهم، فقال لی: «لا حاجة لی فیه، إن هذا سحت وتعلیمهن کفر، والاستماع منهن نفاق، وثمنهن سحت»((1)).

وفی روایة الحسن بن علی الوشا، قال: سئل أبو الحسن الرضا (علیه السلام) عن شراء المغنیة، قال: «قد تکون للرجل الجاریة تلهیه، وما ثمنها إلاّ ثمن کلب، وثمن الکلب سحت، والسحت فی النار»((2)).

وعن الطاطری، عن أبیه، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سأله رجل عن بیع الجواری المغنیات، فقال: «شراؤهن وبیعهن حرام، وتعلیمهن کفر، واستماعهن نفاق»((3)).

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر علی المسالک، حیث أید الجواهر احتماله المزبور قائلاً: (قلت: ینبغی الجزم بالاحتمال المزبور، ولا ینافی ذلک ما سمعته من عبارة القواعد من تقیید المنافع المضمونة بالمباحة، لأن الظاهر إرادة إخراج المنافع المحرمة کالغناء واللعب بآلات اللهو ونحو ذلک مما هو غیر زیادة القیمة بتعلم العلوم التی استعمالها محرم کالسحر والموسیقی وغیرهما مما یزید فی القیمة معرفته، وإن لم یستعمله ولو لأنه قد یحتاج علی وجه لا حرمة فیه کما هو واضح)((4))، إذ لا وضوح فیما ذکره، فإن الاحتیاج أحیاناً قد عرفت الإشکال فیه وأنه خروج عن الموضوع، کما أن مقتضی النهی ووجوب إزالة المحرم أنه لا تزداد قیمته بذلک.

وعلیه فإذا اغتصب جاریة مغنیة ثم أماتها مثلاً، أو ماتت عنده، لم

ص:370

یضمن إلاّ القیمة بدون معرفتها الغناء.

ومنه یعلم وجه النظر فیما تقدم عن المسالک بقوله: (ولهذا لو غصب عبداً مغنیاً یغرم تمام قیمته)، إذ لا دلیل علیه، فمن أین ذلک حتی بجعل سنداً للاحتمال المزبور.

نعم لو غصب کلباً معلماً، أو حیواناً معلماً قیمته ارتفعت بسبب التعلم، کان اللازم علیه القیمة المرتفعة فی الحیوان غیر الکلب، بل لا یبعد أن یکون کذلک فی الکلب إذا قلنا بأن قیمة الکلب أیضاً هی العرفیة، کما لم نستبعده فی کتاب الدیات، فراجع.

وعلیه فلو غصب حیواناً کالقرد مثلاً، ثم علّمه الغاصب شیئاً بما زادت قیمته، فعلی ما ذکرناه سابقاً یکون شریکاً مع المالک فیما سعی، خلافاً للمشهور کما تقدم کلامهم وإشکالنا علیه.

ولو أجبر الغاصب الإنسان الذی غصبه علی أن یعلم ولده مثلاً شیئاً، فالظاهر أن الواجب علی الغاصب رده بالإضافة إلی رد الأجرة، سواء کان ذلک الإنسان المغصوب عبداً أو حراً، لأن أجرة الحر أیضاً مردودة إذا استفادها الغاصب کما تقدم.

ص:371

فالظاهر تدارک الزائد للناقص، لفرض أن القیمة لم تنقص إذا کانا متساویین، فیشمله «الغصب کله مردود»((1))، ولمفهوم «فوتها المغتصب أعطی العوض»((2))، حیث لم یفوت المغتصب شیئاً بنظر العرف، بل هذا أولی من الأرش الذی هو أمر خارجی.

بل لا یبعد أن یکون کذلک فیما إذا اغتصب قطیعاً یسوی ألفاً، ثم إن بعض أفراد القطیع هزلت وبعض أفرادها سمنت، حیث إن القطیع یسوی ألفاً أیضاً فرد القطیع، وکان السمن أیضاً بفعل الغاصب، لأنه إذا کان بفعل الله سبحانه وتعالی، فقد تقدم أنه لا شأن للغاصب فیه، أما إذا کان للغاصب فله سعیه.

ص:373

ثم انخفضت، بل أو لم تنخفض أیضاً، کان اللازم أن یکون ضامناً بقدر دینار لا الأکثر.

ودلیل «علی الید»((1)) مخصص بدلیل الغرور((2))، وکون البائع أیضاً جاهلاً بالفساد لا یوجب ضمان المشتری، إذ الغار قد یکون جاهلاً أیضاً، کما ذکرناه فی بعض المسائل السابقة، فإذا زعم الغار أن المال مال نفسه، فقدمه إلی المغرور هدیة وأتلفه المغرور، فإنه یرجع إلی الغار فیما إذا أخذ المالک من المغرور ما أتلفه، لإطلاق دلیل الغرور الشامل لصورتی علمی الغار وجهله.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث علل ضمان ما یتجدد من منافعه بقوله: (لأصالة الضمان المستفاد من عموم «علی الید» وغیرها)، وعلل ضمان ما یزداد من قیمته لزیادة صفة فیه بقوله: (إذ هو حینئذ کالعین المغصوبة فی هذه الأحکام)، وعلل الضمان بأعلی القیم (بأنه مثل المغصوب الذی عرفت حکمه، کذلک عند المصنف وغیره باعتبار أن المالک لم یأذن فی قبضه إلاّ علی تقدیر صحة البیع، فبدونه یکون موضوعاً بیده بغیر حق) انتهی.

فإن کل هذه التعلیلات لا تلائم دلیل الغرور، فإنه هو المحکم فی المسألة، بل یمکن أن یقال فی المتجدد من المنفعة وزیادة القیمة لزیادة الصفة وأعلی القیم: کلها مشمولة لما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، فإن المشتری لا یضمن بهذه الأمور، وإنما یضمن بأصل العین فیما إذا کانت المعاملة صحیحة، فإذا کانت فاسدة أیضاً لم یکن ضامناً لها.

ص:375

ومنه یعلم حال ما انتقل إلی البائع من الثمن، وحال الطرفین فی سائر المعاملات، کالإجارة والصلح والمضاربة والمزارعة والمساقاة ونحوها، لأن الملاک فی الکل واحد.

وقال فی المسالک عند قول الشرائع بالضمان بأعلی القیم: (هذا یتم علی تفسیر الغصب بأنه الاستیلاء علی مال الغیر بغیر حق، أما لو اعتبرنا العدوان لم یتم کونه غاصباً، إلاّ بتقدیر علمه بالفساد وجهل البائع، إذ مع جهلهما أو جهل المشتری فلیست یده ید عدوان، والوجه حینئذ أنه یضمن القیمة یوم التلف إن لم نقل فی الغاصب مطلقاً کذلک، وإلاّ کان الحکم فیه کذلک مطلقاً بطریق أولی) انتهی.

وأشکل علیه الجواهر بقوله: (فیه: إنه علی تقدیر العلم لیس بغاصب أیضاً، لما عرفت من أن الظاهر غیره).

أقول: وفیه نظر، بل مقتضی القاعدة ما ذکره المسالک، إذ علی تقدیر علمه بالفساد وجهل البائع یکون غاصباً أیضاً، لأنه قاهر غیره، فإن الغصب إنما هو الاستیلاء علی مال الغیر بغیر حق، فهو کما إذا قدم زید ماله لعمرو، وعمرو یعلم أنه مال زید، وأن زیداً مشتبه فی تقدیم ماله إلیه، فإنه غاصب لماله.

وأما فی صورة علم البائع بالفساد وجهل المشتری فأولی أن لا یضمن المشتری زیادة الصفة وزیادة القیمة، لأنه مغرور فهو یرجع إلی من غره، فلم یعلم وجه جعل الشرائع أعلی القیم علی المشتری مطلقاً الشاملة لهذه الصورة أیضاً.

بل وکذلک الحال فی صورة جهلهما، إذ قد سبق أن الغار لا یلزم أن یکون عالماً، بل إذا صدق الغرور فی طرف صدق الغار فی طرف آخر، ویکون الغار ضامناً.

ص:376

وقد تقدم روایة المحقق الثانی عن النبی (صلی الله علیه وآله): «المغرور یرجع علی من غرّه»((1)).

وکیف کان، فقد نقل مفتاح الکرامة عند قول القواعد: (أو قبض بالبیع الفاسد أو السوم علی إشکال) عن المقدس الأردبیلی التأمل فی الضمان قائلاً: (لأن دلیله القاعدة المشهورة، وهی أن کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده وبالعکس، وقال: إن ذلک غیر واضح، وکذا «علی الید ما أخذت»)، ثم ردّ الأردبیلی بأن (القاعدة لا أجد فیها مخالفاً، بل یأخذونها بطرفیها فی أبواب العقود اللازمة بل الجائزة مسلمة)((2)) انتهی.

وهو کما ذکره المفتاح، مضافاً إلی أن الدلیل علی الضمان لیس خاصاً بالقاعدة و«علی الید»، بل قد تقدم جملة من الأدلة التی تدل علی ذلک.

هذا بالإضافة إلی أن جعله التقابل بین قاعدة ما یضمن وقاعدة الید غیر ظاهر الوجه، بل قاعدة ما یضمن مستندة إلی قاعدة الید، إذ معنی القاعدة إثبات الضمان فی العقود الفاسدة المقرونة بالقبض والإقباض، وأن نسبة الضمان إلی العقد الفاسد باعتبار أنه إقدام من المتعاقدین علی ضمان العوضین علی وجه لا یعد معه التسلیم والتسلم من موانع تأثیر الید، کما أشار إلی ذلک المحقق الرشتی وغیره.

وإن شئت قلت: إن قاعدة الید((3)) شاملة للمقام، ولا مخرج فتؤثر أثرها.

ص:377

وبالعین إن کانت باقیة، وبدلها إن کانت تالفة باستقرار التلف فی یده. نعم لو کان قبل بیعه قد استوفی شیئاً من المنافع، أو مضی زمان یمکن استیفاء شیء منها فیه، أو نقصت فی یده نقصاناً مضموناً اختص بضمانه من غیر أن یرجع به علی المشتری ابتداءً أو عوداً، وإن رجع علی المشتری بشیء من ذلک لم یرجع علی البائع باستقرار التلف، أو ما فی حکمه فی یده، ولا یرجع علی البائع بالثمن إن کان تالفاً، لأنه قد سلطه علیه وأذن له فی إتلافه، وإن کان فی مقابله عوض لم یسلم له، لأنه مع علمه بأنه لم یسلم له العوض فی حکم المسلط علیه مجاناً، وللإجماع علی ذلک، وإن کان الثمن باقیاً، ففی رجوعه علیه به قولان:

أحدهما: وهو الأشهر، بل ادعی علیه فی التذکرة الإجماع: عدم الرجوع، ولأنه بإعطائه إیاه عالماً بعدم عوض حقیقی فی مقابلته یکون فی معنی هبته إیاه، إذ لا معنی لها إلاّ إعطاء العین من غیر عوض، وهو متحقق هنا.

وللمصنف فی بعض رسائله قول بجواز رجوعه به حینئذ، وهو قوی لعدم وقوع ما یدل علی التملیک، وأصالة بقائه علی ملک مالکه، وتسلیطه علی التصرف فیه غایته أنه یمنع الرجوع بعوضه، أما مع بقائه فلا. وإن کان جاهلاً فإن کانت العین باقیة فی یده ردها وأخذ الثمن إن کان باقیاً، وبدله إن کان تالفاً لظهور فساد العقد الموجب لتراد العوضین) انتهی.

إذ لا وجه لعدم الرجوع إلی البائع، سواء کان الثمن تالفاً أو باقیاً، بل له الرجوع علی البائع بالثمن قبل رجوع المغصوب منه علیه، فإن المال الذی یعطی باطلاً لا یکون موجباً لتسلیط الآخذ علیه مطلقاً، إلاّ إذا قصد المجانیة

ص:379

والهبة، ومن الواضح أنه لا قصد کذلک.

أما الإجماع ففیه أنه ظاهر الاستناد، فلا حجیة فیه فی کلتا المسألتین.

ومنه یعلم وجه النظر فی دعوی الجواهر الإجماع، والظاهر أنه أخذ ما ذکره هنا من المسالک قال: (بل لا رجوع للمشتری علی الغاصب مع علمه حتی بالثمن مع تلفه إجماعاً عقوبة له) انتهی.

فإنه أی دلیل علی هذه العقوبة بعد کون مقتضی القاعدة الرجوع قبل التلف وبعده، بل قبل رجوع الغاصب علیه أیضاً کما عرفت، فإذا اشتری شیئاً مغصوباً مع علمه بأنه غصب، أو علم بعد ذلک أنه غصب، والعین فی یده کان له الحق فی رجوعه إلی البائع فی الثمن، ولا حق للبائع فی استرجاع العین المغصوبة، إذ المشتری بوضع یده علی العین المغصوبة صار مکلفاً بإرجاعها إلی مالکها.

کما یعلم وجه النظر فی تقیید الشرائع بقوله: (وإن کان المشتری جاهلاً بالغصب رجع علی البائع بما دفع من الثمن)، وتعلیل الجواهر له بقوله: (لظهور فساد العقد الموجب لتراد العوضین) انتهی.

إذ فیه ما عرفت من أنه لا فرق بین جهل المشتری وعلمه، فی أن له الحق فی استرجاع ما أعطاه للبائع، سواء رجع علیه المغصوب منه أو لا، لأن الثمن ثمنه، ولم یسلط البائع علیه مجاناً، وأکل البائع إیاه من الأکل بالباطل، فعلیه بدله إذا کان تالفاً، وعینه إذا کان باقیاً.

ومنه یعلم أنه لا یبقی مجال لقول المسالک، وتبعه الجواهر: (بأنه إن کان عوض العین بقدر الثمن فذاک، وإن کان أزید ففی رجوعه علی الغاصب

ص:380

بالزیادة عن الثمن وجهان، من أن الشراء عقد ضمان، وقد شرع فیه علی أن یکون العین من ضمانه وإن کان الشراء صحیحاً، ومن دخوله علی أن یکون المجموع فی مقابلة الثمن، وهو یقتضی کون الزائد علیه فی معنی التبرع به، فإعطاؤه إیاه بغیر عوض، فإذا أخذ منه عوضه رجع به، وهذا قوی) انتهی.

إذ البیع لم یؤثر شیئاً، بل بقیت العین علی ملک المغصوب منه، والثمن علی ملک المشتری.

نعم فی صورة جهل المشتری تدخل قاعدة الغرور فی المسألة، فلا فرق فی حق المغصوب منه فی عینه أو بدلها، والمشتری فی ثمنه أو بدله، بین ارتفاع القیمة وانخفاضها، وبین حصول الزیادة المتصلة أو المنفصلة وعدمه.

نعم إذا زادت العین بسبب عمل المشتری، أو زاد الثمن بسبب عمل البائع، کانت الزیادة مشترکة، لأن لکل إنسان سعیه ونتیجة ماله، فإذا کانت العین المغصوبة شاة وسمنت بفعل المشتری کانت الزیادة له، وکذلک إذا ولدت، وإذا رأی العرف أنهما متشارکان فی هذه الزیادة، أی صاحب الشاة والمشتری، قسمت الزیادة بینهما علی حسب مال هذا وسعی هذا، فإن المال أیضاً کما قرر فی محله عمل متراکم، فکان العمل من صاحب الشاة بشاته، ومن المشتری بعمله وسعیه، وقد تقدمت هذه المسألة فی بعض المباحث السابقة.

ولو أتلف المشتری الزیادة کان له الرجوع إلی البائع بما أخذ منه المغصوب منه، لأنه مغرور، و«المغرور یرجع إلی من غرّ».

ومنه یعرف العکس، وهو ما إذا کان المشتری عالماً والبائع جاهلاً،

ص:381

وقد زاد الثمن زیادة متصلة أو منفصلة، وأتلفها البائع، فإنه لا حق للمشتری فی الرجوع علی البائع بتلک الزیادة، لأن البائع مغرور وقد غره المشتری، بل وکذلک صورة جهلهما معاً، حیث تقدم أن الغار لا یختص بالعالم، فقاعدة «المغرور یرجع علی من غره» تشمل البائع الجاهل بالنسبة إلی الزیادة التی أتلفها، وإن کان المشتری أیضاً جاهلاً.

ولو کان الغار ثالثاً رجع المغرور إلی الثالث فیما رجع إلیه.

ثم إن الجواهر قال عند قول الشرائع: (وإن رجع علی المشتری لم یرجع علی الغاصب لاستقرار التلف فی یده) انتهی: (نعم لو کان قبل بیعه قد استوفی شیئاً من المنافع، أو مضی زمان یمکن استیفاء شیء منها فیه، أو نقصت فی یده نقصاناً مضموناً اختص بضمانه، من غیر أن یرجع به علی المشتری ابتداءً أوعوداً) انتهی.

أقول: ما ذکره هو مقتضی القاعدة، إلاّ فی إطلاق قوله: (أو مضی زمان یمکن استیفاء شیء منها فیه)، إذ مطلقاً لیس ذلک مما یکون ضامناً، فقد تقدم لزوم صدق «علی الید»((1)) و«الغصب مردود»((2)) وما أشبه، فإذا لم یصدق لم یضمن، کما إذا لم تکن للدار أجرة بسبب الکساد مثلاً، وکان بإمکانه الاستیفاء ولم یستوف فإنه لا وجه لضمانه، نعم إذا استوفی کان ضامناً، ولعل الجواهر نظر إلی صورة صدق الحق والمال والغصب وما أشبه علی المنافع المهدورة.

ثم إن الشرائع قال: (وللمالک

ص:382

مطالبته بالدرک إما مثلاً أو قیمةً، ولا یرجع بذلک علی الغاصب لأنه قبض ذلک مضموناً، ولو طالب الغاصب بذلک رجع الغاصب علی المشتری).

وعلق علیه الجواهر بقوله: (الذی هو غیر مغرور بالنسبة إلی ذلک، ویده ید ضمان للشیء مثلاً أو قیمةً لو فسد البیع بفساد صیغة ونحوها، کما لا إشکال فی عدم رجوعه به، وهذا معنی إقدامه علی کون العین مضمونة علیه لا ما ذکره) انتهی.

ویرد علیه أن المشتری لو کان جاهلاً صدق علیه الغرور، فلا شیء علیه إلاّ بقدر ما أقدم من الثمن، سواء کان البائع عالماً أو جاهلاً، لما سبق من أن المغرور لا یلزم أن کون غاره عالماً، بل وإن کان جاهلاً، کما إذا قدّم زید طعام عمرو إلی بکر وهو یزعم أن الطعام لنفسه، فإنه إذا رجع عمرو علی بکر بقیمة الطعام کان له الحق فی الرجوع إلی زید بسبب ما غره.

ولذا قال فی محکی الروضة: إن ضمانه للمثل والقیمة أمر زائد علی فوات العین الذی قد قدم علی ضمانه، وهو مغرور من البائع بکون المجموع له بالثمن، فالزائد بمنزلة ما رجع علیه به، وقد حصل فی مقابلته نفع، بل أولی من هذا إذا کانت الزیادة علی الثمن موجودة حال البیع، أما لو تجدد بعده فحکمها حکم الثمرة، فیرجع بها أیضاً کغیرها مما حصل له نفع فی مقابله علی الأقوی لغروره، ودخوله علی أن یکون ذلک له بغیر عوض.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشرائع حیث تقدم عنه قول: (لأنه قبض ذلک مضموناً)، إذ لم یقبض المشتری الزائد مضموناً، وإنما قبض بقدر الثمن مضموناً، والکلام فی الزائد.

کما أن قول الجواهر المتقدم الذی هو غیر مغرور أیضاً

ص:383

غیر ظاهر، حیث إنه مغرور کما عرفت، ولذا کان قول الجواهر فی رد الروضة بضرورة کون الإقدام المزبور إنما هو علی تقدیر صحة البیع لا مطلقاً، إذ هو معنی کون البیع عقد ضمان کما عرفت، غیر ظاهر بعد إطلاق دلیل الغرور.

والحاصل: إنه مهما تحقق الغرور لم یکن قرار الضمان علی المشتری، فإن رجع علی المشتری رجع هو علی الغاصب، وإن رجع علی الغاصب لم یکن له الرجوع علی المشتری.

ولذا قال بعد ذلک الشرائع: (وما لم یغرمه المشتری من ما لم یحصل له فی مقابلته نفع کالنفقة والعمارة فله الرجوع به علی البائع).

وعلله الجواهر بقوله: (لأنه دخل علی أن یکون ذلک له بغیر غرم، وإنما جاء الضرر من تغریر الغاصب، ولذا القول فی أرش نقصانه وظاهرهم عدم الخلاف فیه، معللین له بالغرور الذی هو السبب المقتضی للضمان مقدماً علی غیره مما هو أضعف منه) انتهی.

فإنه لم یظهر وجه الفرق بین المسألتین، إذ الغرور شامل لهما، والضمان إنما هو الضمان بقدر الثمن لا أزید، ولذا الذی ذکرناه جعل الجواهر المسألتین من باب واحد، حیث أشکل فی المسألة الثانیة بقوله: (وهو إن تم إجماعاً فذاک، وإلاّ کان للنظر فیه مجال لا یخفی علیک وجهه بعد الإحاطة بما ذکرناه من منع مثله سبباً یقتضی الضمان علی وجه یقدم علی مباشرة المشتری، مضافاً إلی اقتضاء معنی کون البیع عقد ضمان علی الوجه الذی ذکرناه ذلک أیضاً) انتهی.

ثم إنه لا فرق فیما ذکرناه من الأحکام بین ما لو کان الغاصب مع علمه بالغصب معتقداً دخول المغصوب فی ملکه بسبب الغصب، بأن یکون الغصب عنده من المملکات، کالدولة التی تأخذ الضرائب الظالمة حیث إنها تزعم أن الأموال تصبح ملکها، وبین ما لم یکن کذلک بأن کان معتقداً عدم دخول

ص:384

المغصوب فی ملکه بسبب الغصب، وإنما علم بأنه نوع سرقة واغتصاب من أموال الناس بالإثم.

کما أنه لا فرق بین کون بیع الغاصب لنفسه کما هو المتعارف فی بیع المغصوب غالباً، أو أن یکون البیع للمالک لتوقع الإجازة، فإن کلام الأصحاب شامل لکل الصور.

خلافاً للمحقق الرشتی حیث قال: ولعل المراد فی کلام الأصحاب ما لو باع لنفسه وباعتبار أنه کسائر أمواله، لا صورة البیع معترفاً بأنه مال الغیر، أو البیع نیابة عن المالک، إذ لا وجه لهذا التقیید لا ملاکاً ولا استفادة من کلام الأصحاب بعد إطلاقهم.

ومن کل ما تقدم ظهرت حال الصور الأربع للمسألة، من علمهما وجهلهما، وعلم البائع دون المشتری، والعکس، کما أن ظهر أن مقتضی القاعدة الضمان إلاّ فیما أخرجه الغرور.

ولو ادعی البائع علی المشتری أنه کان عالماً بالغصب فالضمان علیه، وأنکر المشتری، کان الأصل عدم ضمانه لأصالة عدم العلم، وإنما علیه الحلف فقط فی صورة الدعوی.

وکذلک إذا مات المشتری کان لورثته الحلف علی عدم علمهم بعلم مورثهم بذلک.

ثم إن الشرائع قال: (أما ما حصل للمشتری فی مقابلته نفع، کسکنی الدار وثمرة الشجر والصوف واللبن، فقد قیل یضمنه الغاصب لا غیر، لأنه سبب الإتلاف، ومباشرة المشتری مع الغرور ضعیفة فیکون السبب أقوی، کما لو غصب طعاماً وأطعمه المالک، وقیل له إلزام أیهما شاء، أما الغاصب فلمکان الحیلولة، وأما المشتری فلمباشرة الإتلاف، فإن رجع علی الغاصب رجع علی المشتری لاستقرار التلف فی یده، وإن رجع علی المشتری لم یرجع

ص:385

علی الغاصب، والأول أشبه) انتهی.

لکن مقتضی القاعدة أن للمالک الرجوع علی أیهما شاء باعتبار إطلاق أدلة الید وغیره، لکن إذا رجع علی الغاصب لم یرجع علی المشتری المغرور، أما إذا رجع علی المشتری رجع علی الغاصب الغار، وإن کان الغاصب جاهلاً أیضاً، لما ذکرناه سابقاً من أن الغرور لا یلازم العلم.

ولذا أشکل علیه الجواهر بأنه (لو قلنا بجواز رجوع المالک علی المشتری باعتبار حصول التلف فی یده کان له الرجوع علی الغاصب للغرور، فإنه أقدم علی أن تکون هذه المنافع له مجاناً من غیر دفع عوض، فهو کما لو قدم إلیه طعام الغیر وأکله فرجع المالک علیه، لکن لعل خلافهم هنا یؤمی إلی عدم تحقق قاعدة الغرور فی المقام، وإلاّ فلا مدخلیة لحصول النفع فی مقابلته، إذ لیس هو بأعظم من أکل المغرور الطعام الذی قدم إلیه، ومع ذلک جزم بکون الضمان أو قراره علی الغار) انتهی.

فإنه کما ذکره، إذ کلما حصل الغرور کان للمغرور الرجوع إلی الغار لو رجع المالک علیه من غیر فرق بین الصور.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره الجواهر أخیراً بقوله: (إنما المتجه ما ذکرناه من منع تحقق الغرور الذی یترتب علیه الضمان، إذ المسلم منه ما یترتب فعل الغیر علی فعله من حیث المجانیة ابتداءً کالإباجة والهبة والعاریة ونحوها، بخلاف ترتب فعل المشتری هنا علی زعم کونه مالکاً الحاصل من وقوع عقد البیع مع البائع خصوصاً مع جهل البائع بالحال کالمشتری، فتأمل) انتهی.

إذ لا دلیل للفرق بعد حصول الغرور، ولا فرق فی ذلک بین کل أنحاء المعاملات من صلح وإجارة وبیع ومزارعة ومساقاة ومشارکة ورهن بشرط التصرف وغیرها.

ص:386

لکن قد عرفت فی بعض المسائل السابقة أن مقتضی القاعدة اشتراک الغاصب مع المالک فیما إذا زادت القیمة، لأن الشیء من سعی هذا وأصل ذاک، فلا وجه لاستبداد أحدهما به، وقد تقدمت هناک بعض الروایات الدالة علی ذلک فلا داعی إلی تکرارها.

نعم لو لم ترتفع القیمة کان مقتضی القاعدة أن الکل للمالک، فهو کما إذا غسل الثوب الغاصب بما لم یسبب ارتفاع قیمة الثوب، وقد ذکرنا مثل ذلک أیضاً فی مثل النطفة إذا غصبها الغاصب مجففة أو طریة وجعلها فی رحم حیوانه، أو کان الحیوان للمالک وأحبله الغاصب، وکذلک فی الطین إذا صنعه فخاراً أو آجراً، أو بنی بآلات المغصوب منه داراً فی أرضه أو أرض الغاصب، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

فإن فی الکل الزیادة للغاصب إذا زاد، لأنه سعیه، والنقیصة علیه، وعدم الزیادة وعدم النقیصة یستوجب الرد علی المالک.

وبذلک یظهر أنه لا وجه لقول مفتاح الکرامة، وإن کان المشهور بینهم ذلک علی ما تقدم، وأنه لا یصح الاستشهاد لکلام الشیخ بأن نماء نطفة الفحل إذا غصبه وأنزاه علی شاته وفرسه للمالک لأن النطفة لا قیمة لها، إذ قد عرفت أن النطفة لها قیمة عرفیة، وأن مقتضی القاعدة الاشتراک کل بقدر حقه عرفاً، إلاّ أن یکون دلیل علی خلاف ذلک.

نعم إذا غصب حباً أو بیضاً فزرع أو استفرخ بدون مدخلیة الغاصب فی ذلک لم یکن له شیء، کما أن المالک إذا زرعه أو استفرخه کان الکل له.

ثم قال الشرائع: (ولو غصب عصیراً فصار خمراً ثم صار خلاً کان للمالک، ولو نقصت قیمة الخل عن قیمة العصیر ضمن الأرش)، وبذلک صرح غیر واحد.

ص:388

بل فی مفتاح الکرامة: صرح الأصحاب به کالشیخ وابن إدریس ومن تأخر عنهما.

وهو مقتضی القاعدة لما ذکرناه فی بعض المسائل السابقة من أن العصیر الذی یصیر خمراً ثم یرجع خلاً وکذلک غیر العصیر، هذه الخمر لا تخرج عن ملک المالک بسبب الانقلاب إلی الخمر، إذ الأدلة لا تشمل مثل ذلک، وإن کان المشهور یقولون به.

وعلیه فالملک للمالک من الأول إلی الأخبر، لا أنه یخرج عن ملکه ثم یدخل فی ملکه، حتی یقال إنه إذا خرج عن ملکه فلا دلیل علی عوده إلی ملکه.

وعلیه فلا فرق بین أن یدفع الغاصب بدله إلی المالک فی حال خمریته، وعدم دفع بدله إذا کان دفع البدل علی وجه الحیلولة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر إشکالاً علی المشهور الذین أفتوا ببقائه علی ملک المالک: (قلت: إن تم الإجماع فی ذلک کله، وإلاّ فلا یخلو من إشکال، ضرورة أنه بصیرورته خمراً خرج عن ملک المالک وصار فی ذمة الغاصب المثل، لأنه تلف أو بمنزلته، فإذا صار خلاً لا دلیل علی عوده إلی ملک المالک، بل یمکن أن یکون من المباح یملکه من یسبق إلیه، أو یکون هو فی یده أولی به، وعلی کل حال فلا دلیل علی عوده إلی ملک المالک) انتهی.

وفی کلام القواعد حیث قال: (ولو غصب عصیراً فصار خمراً ضمن المثل، وفی وجوب الدفع إشکال، فإن أوجبناه فصار خلاً فی ید المالک ففی وجوب رد المثل إشکال، فإن صار خلاً فی ید الغاصب رده مع أرش النقصان إن قصرت قیمة الخل، ولو غصب خمراً فتخللت فی یده حکم بها للغاصب، ویحتمل للمالک) انتهی.

ص:389

قال فی مفتاح الکرامة عند قوله: وفی وجوب الدفع إشکال: (فی الدروس إن وجوب دفع الخمر أیضاً أقرب، وفی المسالک إنه أقوی، وفی جامع المقاصد إن فیه قوة لبقاء الأولویة لإمکان إرادة التخلیل، ومن ثم عاد ملکه إلیها قبل دفع البدل، وذلک إن لم یعلم من حاله أنه یتخذها للشرب، لزوال حقه حینئذ ومعاونته علی الإثم، ووجه العدم أنه خرج عن الملک، فإن المسلم لا یملک الخمر، ومن ثم وجب البدل تاماً، وهو أقوی، ولا ترجیح فی الإیضاح، وفی التذکرة یجوز أن یأخذها المالک لیمسکها حتی تتخلل) انتهی.

فإن مقتضی القاعدة هو ما ذکره الشهیدان والمحقق الثانی، حیث إن هذه خمر محترمة، أما إرادة المالک أخذها للشرب حراماً فذلک مسألة أخری، حیث یجب الحیلولة بینه وبین العمل المحرم، کما فی کل عمل من هذا القبیل، فإذا أراد أن یسترجع سکینه لیقتل به إنساناً، أو یسترجع غلامه لیفعل به حراماً أو ما أشبه لم یجز إعطاؤه له لا من باب أنه لیس ملکاً له، وإنما من باب الحیلولة دون وقوع المنکر.

وکذلک الحال فیما إذا غصب منه خمراً قابلة للخل، فإن هذه خمر محترمة وجب علیه رده إلیه، فلا فرق بین أن یغصب منه خلاً ثم یتخمر، أو یغصب منه خمراً قابلة للخل.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول مفتاح الکرامة حیث قال: (فإن ما نحن فیه یخالف ما إذا غصبه خمراً غیر محترمة فتخللت فی یده، فإنه لا یجب علیه رد الخل، لأن العصیر کان مملوکاً لمن هو فی یده، وإنما طرأ علیه مانع الملک فیزول بزواله، بخلاف الخمر فإنها لم تکن مملوکة له بوجه وانتزاعه من یده غیر مضمون، بل ولا یسمی غصباً، وتخللها أحدث ملکاً جدیداً لمن هی فی یده

ص:390

إن نوی بإبقائها فی یده التخلیل) انتهی.

إذ لا وجه للقول بزوال احترام الخمر القابلة للتخلیل.

کما یعلم وجه احتمال القواعد فی قوله المتقدم: (ولو غصب خمراً فتخللت فی یده حکم بها للغاصب ویحتمل المالک)، ولعله مراد الإیضاح حیث وجه احتمال المالک بقوله بثبوت الأولویة للمالک بالید بالتخلیل.

إذ قد عرفت أنه لا وجه للخروج عن الملک حتی یقال ببقاء الأولویة. نعم علی مذاقهم حیث لیس بملک تبقی الأولویة.

والظاهر أنه لا مدخلیة للنیة، أی نیة المالک إبقاءها فی یده للتخلیل والعدم، إذ النیة لا تجعل غیر الملک ملکاً أو الملک غیر ملک.

ومنه یعلم النظر فی تعلیقهم الأمر علی النیة، فقد قال فی مفتاح الکرامة: (الأولی بالعلامة وبولده أن یختارا وجوب الرد للمالک لمکان سلطانه الثابت علیها، لکونها مستحقة لمن کانت فی یده بهذه النیة، وقد نفی فیها الخلاف عن وجوب الرد للمالک فی الخلاف وهو کالإجماع، أو أبلغ لأن مراده نفیه بین المسلمین، وقال فی التذکرة: إنه مذهبنا، وهو خیرة المبسوط والسرائر وجامع المقاصد والمسالک)، إلی آخر کلامه.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم أنه لو غصب بذراً فزرعه فی أرض إنسان آخر وسقاه إنسان آخر، کان الحاصل مشترکاً بین الأربعة: المالک والغاصب والساقی وصاحب الأرض لمدخلیة الکل فی ذلک، وکذلک إذا غصب بیضاً فاستفرخه تحت دجاجة إنسان آخر، أو عملها فرخاً فی ماکنة إنسان آخر، فإن الفرخ یکون مشترکاً بین الثلاثة کل بقدر حقه.

ص:391

الغاصب الزارع یکون ملکاً لهما لا لأحدهما، کل بقدر حقه العرفی، کما أن هناک إذا کان ثالث سقی کان شریکاً أیضاً، وکذلک إذا کان رابع، بأن کان من أحدهم البذر، ومن الآخر الأرض، ومن ثالث السقی، ومن رابع العمل، کما ذکروا فی کتاب المزارعة والمساقاة.

وعلیه فمالک الأرض مخیر بین أحد أمرین:

الأول: أن یقول: الشجر والغرس لک وأعطنی کرائی.

والثانی: أن یقول: الشجر لی وأعطیک قدر حقک، وهو مع کونه مقتضی القاعدة لأنه العرفی فی أمثال المقام، ورد علیه روایتان، الجمع بینهما یقتضی ذلک.

ففی خبر عقبة بن خالد، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أتی أرض رجل فزرعها بغیر إذنه، حتی إذا بلغ الزرع جاء صاحب الأرض فقال: زرعت بغیر إذنی فزرعک لی وعلیّ ما أنفقت، أله ذلک أم لا، فقال (علیه السلام): «للزارع زرعه ولصاحب الأرض کراء أرضه»((1)).

قال فی الجواهر: (ونحوه موثق سماعة، بل وموثق آخر).

والروایة الثانیة: هی الموثق فی رجل اکتری داراً وفیها بستان، فزرع فی البستان وغرس نخلاً وأشجاراً وفواکه وغیر ذلک، ولم یستأمر صاحب الدار فی ذلک، فقال (علیه السلام): «علیه الکراء ویقوم صاحب الدار الغرس والزرع قیمة عدل ویعطیها الغارس، وإن کان استأمره فعلیه الکراء وله الغرس والزرع یقلعه، ویذهب به حیث شاء»((2)).

ص:393

ومنه یعلم أن رد الجواهر لهذا الخبر بقوله: (إنه خبر متحد قد أعرض عنه الأصحاب، فلا یصلح الخروج به عن العمومات فضلاً عن الأدلة السابقة)، غیر ظاهر الوجه، خصوصاً والإجماع إن کان فهو ظاهر الاستناد لا محتمله، کما یظهر من کلماتهم فی الاستناد إلی ما ذکروه.

بل وقد صرح الجواهر بهذا الاستناد حیث قال بعد خبر عقبة: (هو علی وفق أصول المذهب وقواعده، ضرورة کون الزرع والغرس ملک الغاصب، والأرض إنما هی من المعدات کالماء والهواءِ ونحوهما) انتهی، إذ لم یعلم وجه هذه الضرورة، مع أن العرف یرون أن الغرس حیث إنه نتیجة الأرض والبذر ملک لهما.

وقوله: (الأرض إنما هی من المعدات کالماء والهواء) غیر ظاهر الوجه، فإنه عرفاً فرق بین الهواء والماء، فالهواء معد، أما الماء والأرض فهما یصبحان جزءاً من الشجر والغرس، إذ الشجر والغرس لا یأتی اعتباطاً، وإنما من الماء والأرض والبذر.

وقد تقدم فی کلام المسالک أن النماء للغاصب إنما هو أصح القولین مما یظهر منه أنه لا إجماع فی المسألة، فالتمسک بالإجماع کبریً وصغریً فی قبال العرف وفی قبال الروایة المقتضیة للجمع الذی ذکرناه غیر ظاهر الوجه.

کما أنه یؤید ما ذکرناه: الروایة التی رواها ابن الجنید عن النبی (صلی الله علیه وآله)، ولم یعلم أنه من طرق العامة، ولذا تقدم فی المسالک أنه لم تثبت صحتها، حیث إن السند غیر ظاهر، بضمیمة أنا نعلم أن هناک کانت روایات بأیدی أولئک لم تصل إلینا، کما أن هناک روایة تأتی فی بعض المباحث الآتیة.

ویؤید ما ذکرناه روایتان ذکرناهما سابقاً عن هارون بن حمزة، قال: سألت

ص:394

أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یشتری النخل یقطعه للجذوع، فیغیب الرجل فیدع النخل کهیئته لم یقطع، فیقدم الرجل وقد حمل النخل، فقال (علیه السلام): «له الحمل یصنع به ما شاء إلاّ أن یکون صاحب النخل کان یسقیه ویقوم علیه»((1)).

وفی روایة أخری له، عن الصادق (علیه السلام)، الرجل یشتری النخل لیقطعه للجذوع فیدعه فیحمل النخل، قال: «هو له إلاّ أن یکون صاحب الأرض ساقاه وقام علیه»((2)).

وشرط السقی إنما هو لأنه إذا لم یسق لم یکن نمو من الأرض وماء المالک، بل الکامن فی ذات الشجر ظهر، أما إذا سقی فإنه یکون النمو من الأرض وماء المالک، ولذا فهما شریکان.

وبذلک یظهر أنه لا یمکن إسقاط قول أبی علی من أن لصاحب الأرض أن یرد ما خسره الزارع ویملک الزرع علی إطلاقه، وإنما یلزم تقییده بما ذکرناه من التخییر، بل فی مفتاح الکرامة:

(قوی جماعة فی مسألة الصبغ قول أبی علی کالمصنف فی المختلف والفاضل المقداد والأستاذ وابن أخته، ونحن أیدناه. ولکن هنا فی المختلف خالف أبا علی، واستدل علی خلافه بأنه عین ماله فلا ینتقل عنه إلاّ برضاه... ولعل فرقه بین المقامین أن الصبغ إمّا أن لا یمکن التخلص منه إلاّ بذلک، حیث لا یمکن فصل الصبغ أو لا یحصل منه شیء، وإمّا أن یحصل التخلص بدون ذلک... والزرع والشجر لیس کذلک، فتأمّل. فکأن ذلک کله لا یعارض أدلة الأصحاب)((3))، انتهی.

بل فی الجواهر: (تعجب الفاضل فی المختلف من مخالفة الشیخ لابن الجنید فی الصبغ، مع قوله فی المستعیر للغرس بوجوب الإجابة علیه لو بذل صاحب

ص:395

الأرض قیمة الغرس) انتهی.

وکیف کان، فمقتضی القاعدة ما عرفت من الجمع بین الأدلة مما لم یظهر الإجماع علی خلافه، ولا دلیل معتد به علی الخلاف، هذا مقتضی الصناعة وإن کانت مخالفة الأصحاب محل نظر، فتأمل.

ثم قال الشرائع: (وعلیه أجرة الأرض، وإزالة زرعه وغرسه، وطم الحفر وأرش الأرض إن نقصت).

وفی القواعد: (وعلیه أجرة الأرض وطم الحفر والأرش).

وعلق علیه فی مفتاح الکرامة: بأنه صرح بالأول والأخیر فی المبسوط والوسیلة والغنیة والسرائر والنافع والتحریر والإرشاد والتبصرة والدروس وغیرها.

وفی الجواهر: إنه لا خلاف ولا إشکال فی ذلک کله.

واستدل له بما رواه عبد العزیز بن محمد، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: «من أخذ أرضاً بغیر حقها أو بنی فیها، قال: یرفع بناءه ویسلم التربة إلی صاحبها، لیس لعرق ظالم حق»، ثم قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من أخذ أرضاً بغیر حقها کلف أن یحمل ترابها إلی المحشر»((1)).

أقول: أما أجرة الأرض فواضح، لأنه استوفاها بالبناء والزرع والغرس وما أشبه، لکن ذلک إذا کان له أجرة، أما إذا غرس شجرة فی بستان إنسان مثلاً مما لا أجرة له عرفاً فلا أجرة علیه، إذ الدلیل هی الأدلة العامة مثل: «لا یتوی»((2))،

ص:396

و«لا یبطل حقوق المسلمین»((1)) وما أشبه مما تقدم جملة منها.

وأما الإزالة فلأن الإبقاء غصب، وقد عرفت أن «الغصب کله مردود».

ومنه یعلم وجه طم الحفر وأرش الأرض إن نقصت، لأن ذلک مقتضی الرد کما أخذ.

نعم یبقی الکلام فی وجوب الإزالة، فهل هی مطلقاً سواء تضرر الغاصب أو لم یتضرر، أو خاص بصورة عدم تضرره فیما کان الغاصب جاهلاً، ظاهرهم الإطلاق، لکن لا یبعد التقیید فإن دلیل «لا ضرر» محکم علی الأدلة الأولیة، وإذا قلنا بالتقیید کان «لا ضرر» مقیداً لخبر عبد العزیز السابق فتأمل.

وکیف کان، فقد قال الشرائع: (ولو بذل صاحب الأرض قیمة الغرس لم یجب علی الغاصب إجابته، وکذا لو بذل الغاصب لم یجب علی صاحب الأرض قبوله ولو هبة) انتهی.

ومثله فی القواعد حیث قال: (ولو بذل صاحب الغرس قیمة الأرض أو بالعکس لم یجب القبول).

وعلق علیه مفتاح الکرامة بقوله: (بعوض أو غیره کالهبة).

أقول: وذلک لأنه مقتضی «الناس مسلطون علی أموالهم وأنفسهم»، فلا حق لإنسان أن یأخذ مال إنسان آخر بعوض، کما لا حق لإنسان أن یدخل فی ملک إنسان شیئاً بالهبة، لأنه عبارة عن تسلطه علی غیره وهو خلاف مقتضی تسلط الناس علی أموالهم وأنفسهم، فلا حق لأحدهما فی جبر الآخر ببیع الشجر أو بیع الأرض.

ص:397

نعم قد عرفت أن مقتضی القاعدة التخییر بین أن یقول المالک: الشجر لک وأعطنی کرائی، أو الشجر لی وأعطیک استحقاقک، لأنه مقضی الجمع بین الدلیلین، وإن کانت المسألة مشکلة وبحاجة إلی التأمل والتتبع.

ثم قال الشرائع: (ولو حفر الغاصب فی الأرض بئراً کان علیه طمها، وهل له طمها مع کراهیة المالک، قیل: نعم تحفظاً من درک التردی، ولو قیل للمالک منعه کان حسناً، والضمان یسقط عنه برضی المالک باستبقائها).

وفی مفتاح الکرامة عند قول العلامة: (ولو حفر بئراً فله طمها): (إلاّ أن ینهاه المالک فیزول ضمان التردی، قال: کما فی السرائر والتحریر والمختلف والدروس وجامع المقاصد وغیرها.

وفی المبسوط والغنیة: له طمها، نهاه المالک أم لم ینهه، رضی المالک أم لم یرض.

وقال فی المبسوط: لأنه حفر فی ملک غیره فلا یأمن أن یقع فیها إنسان أو بهیمة فیلزمه الضمان، هذا إذا لم یبرئه المالک من ذلک، فإن برأه فقولان، والصحیح أن یبرأ.