ص:2

الفقه

موسوعة استدلالیة فی الفقه الإسلامی

آیة الله العظمی

السید محمد الحسینی الشیرازی

دام ظله

کتاب التدبیر والمکاتبة والاستیلاد والإقرار

دار العلوم

بیروت لبنان

ص:3

الطبعة الثانیة

1409 ه_ _ 1988م

مُنقّحة ومصحّحة مع تخریج المصادر

دار العلوم _ طباعة. نشر. توزیع.

العنوان: حارة حریک، بئر العبد، مقابل البنک اللبنانی الفرنسی

ص:4

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:6

کتاب التدبیر

قال فی المسالک: (التدبیر من التفعیل من الدبر، والمراد به تعلیق العتق بدبر الحیاة، وقیل: سمی تدبیراً لأنه دبر أمر دنیاه باستخدامه واسترقاقه وأمر آخرته بإعتاقه، وهذا راجع إلی الأول، لأن التدبیر فی الأمر مأخوذ من لفظ الدبر أیضاً، لأنه نظر فی عواقب الأمور والأدبار)((1)).

وقد أخذ منه الجواهر، لکن لا یخفی أن المعنی الثانی خلاف الظاهر إذ هو مصداق من الأول فلا یرتبط بالمعنی.

وکیف کان، فقد استُعمل بهذا اللفظ فی الروایات من رسول الله (صلی الله علیه وآله) ومن بعده من الأئمة الطاهرین (علیهم الصلاة والسلام) کما ستأتی جملة منها، ولعله کان قبل الإسلام أیضاً، لظهور أن ألفاظ المعاملات بل العبادات أیضاً کلها إمضائیات، کما لا یخفی علی من راجع الأمر قبل الإسلام وإن زاد الشارع ونقص فی الشرائط والأجزاء والموانع والقواطع، وقد حقق هذا المبحث فی الأصول فی البحث عن الحقیقة الشرعیة.

ثم الکلام فی المقام کالکلام فی البیع من جهة کون المراد من هذا اللفظ المعنی المصدری أو الاسم المصدری، وحیث ذکرناه مفصلاً فی کتاب البیع لا حاجة إلی تکراره.

قال فی الشرائع: (التدبیر هو عتق العبد بعد وفاة المولی، وفی صحة

ص:7

تدبیره بعد وفاة غیره کزوج المملوکة، ووفاة من یجعل له خدمته تردد، أظهره الجواز ومستنده النقل).

أقول: وقد ذکر ذلک الشیخ وأتباعه، بل نسب إلی المشهور، ویدل علیه من الروایات صحیح یعقوب بن شعیب، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) الرجل یکون له الخادم ویقول هی لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهی حرة، فتأبق الأمة قبل أن یموت الرجل بخمس سنین أو ست سنین ثم یجدها ورثته ألهم أن یستخدموها إذا أبقت، قال: «إذا مات الرجل فقد عتقت»((1)).

وفی خبر محمد بن الجهم المنجبر بالشهرة، وبروایة الحسن بن محبوب عنه الذی هو من أصحاب الإجماع، کذا فی الجواهر، لکن فی حاشیته إن الروایة عن محمد بن حکیم کما فی التهذیب والفقیه، وعلی أی حال، قال: سألت أبا الحسن موسی بن جعفر (علیه السلام) رجل زوج أمته من رجل آخر وقال لها إذا مات الزوج فهی حرة فمات الزوج، قال: «إذا مات الزوج فهی حرة تعتد عدة المتوفی عنها زوجها ولا میراث لها منه لأنها إنما صارت حرة بعد موت الزوج»((2)).

ثم قال الجواهر: وأسند الأول فی الکفایة إلی صحیح محمد بن مسلم وإن کنا لم نتحققه.

أقول: لعل الکفایة والجواهر ظفرا بما لم نظفر به.

وعن الصدوق فی المقنع، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، عن الرجل یکون له الخادم فیقول هی لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهی حرة، فتأبق الأمة قبل أن یموت

ص:8

الرجل بخمس سنین أوست سنین ثم یجدها ورثته ألهم أن یستخدموها بعد ما أبقت، قال: «لا، إذا مات الرجل فقد عتقت»((1)).

ولا یخفی أن ما فی هذه النصوص هو مقتضی القاعدة بعد کونه عقلائیاً ولم یغیره الشارع، وقد تقدم فی العتق صحة التعلیق فیه، بل یظهر من التواریخ تعارف ذلک منذ أصحاب الرسول (صلی الله علیه وآله)، فقد قال جابر لعبده فی قصة وروده إلی کربلاء فی أربعین الحسین (علیه السلام): انظر أیها العبد إذا کان الجائی الإمام السجاد (علیه السلام) فأنت حر، فنظر العبد فإذا هو (علیه السلام) وعائلة الحسین (علیهم السلام) راجعین من الأسر، فصار حراً لما بشره به.

وعلی أی حال، فلا یخفی فی ما ذکره المسالک وغیره مستشکلین علی الشرائع بقوله: إنما الموجود من النقل صحیح یعقوب الذی هو مختص بوفاة المخدوم، فتعدیه إلی غیره غیر مستند إلی النقل، فإن روعیت الملابسة وهی لا تخرج عن ربقة القیاس فلا وجه لاختصاصه بهذین، لأن وجوه الملابسة لا تنحصر، ویجیء علی هذا جواز تعلیقه بوفاة مطلق الملابس بل مطلق الناس، لفقد ما یدل علی غیر المخدوم وهو قول فی المسألة، وربما قیل بجواز تعلیقه بموت غیر الآدمی لاشتراک الجمیع فی معنی التدبیر لغةً وهو تعلیق العتق علی الوفاة، وأکثر الأصحاب لم یتعر ضوا لغیر المروی وهو الأنسب، لکن یبقی فیه أن الصحیح وارد فی الأمة فتعدیته إلی العبد لا یخلو من نظر.

وما اشتهر من أن خصوصیة الذکوریة والأنوثیة ملغاة وأن الطریق متحد لا یقطع الشبهة وإن کان متجهاً، وقد تبع فی ذلک الشهید الأول (رحمة الله علیهما)،

ص:9

ومقتضی التعلیق هو صحة التعلیق حتی علی موت غیر الآدمی وإن لم یکن من التدبیر حینئذ.

کما أن منه یظهر أن ما عن ابن إدریس من المنع من تعلیقه بوفاة غیر المولی مطلقاً، تمسکاً بموضع الوفاق ورد الخبر الواحد، غیر ظاهر الوجه بعد ما عرفت من أنه مقتضی القاعدة والدلیل الصحیح المعمول به قدیماً وحدیثاً.

وإنما فهم الفقهاء من الروایات التدبیر لأنها ظاهرة فی ذلک، فإشکال الجواهر علیهم محل تأمل، قال:

(وأول من أشتبه علیه الأمر فظن أن ذلک من التدبیر علی وجه تجری علیه أحکامه لذکرهم إیاه فی کتاب التدبیر للشبه به ابن حمزة فی الوسیلة، وتبعه المصنف فی الکتاب، واقتفاه تلمیذه الفاضل فی جملة من کتبه، وتبعهما الشهید فی غایة المراد، وجری علی منوالها ثانی الشهیدین، وتبعه الصیمری والفاضل الأصفهانی فی شرحه علی القواعد والسید فی الریاض وغیرهم، وأخذ بعضهم کلام بعض علی وجه یظهر للمتأمل فیه أن کلاً منهم قد استمد من الآخر، ولکن التحقیق ما عرفت، وحینئذ فیجری علیه حکم العتق المعلق لا التدبیر، فیحسب من تصرفات المالک فی حال صحته لو فرض موت المعلق علیه فی حیاة المولی إذا فرض وقوع ذلک فی حال صحته ولا یبطل بالإباق) انتهی.

فإنه لا حاجة إلی کل ذلک بعد الظهور المزبور، والاختلاف فی الإباق بین المولی وغیره لا یوجب إلاّ نوع استئناس لما ذکره، ومثله لا یکون مرجعاً للأحکام الشرعیة، فما أکثر استثناء فرد من الکلی فی حکم خاص، بل ربما یستأنس لوجه الفرق أن الإباق من السید یوجب العقوبة بما لا یوجب مثله فی الإباق عن غیره، بعد أن السید ولی النعمة بخلاف غیره.

ص:10

ثم قال الشرائع: (وهو ینقسم إلی مطلق کقوله: إذا مت، وإلی مقید کقوله: إذا مت فی سفری هذا أو فی مرضی هذا أو فی سنتی هذه أو فی شهری أو فی شهر کذا).

وفی الجواهر: إنه المشهور، وهو مقتضی القاعدة لإطلاق الأدلة والعرفیة علی ما عرفت من غیر فرق بین أن یجعله شرطاً أو شروطاً، زمانیاً أو مکانیاً أو غیر ذلک.

ویدل علیه بصورة خاصة بعض الروایات، مثل صحیح ابن حازم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل قال: إن حدث بی حدث فی مرضی هذا فغلامی فلان حر، فقال أبو عبد الله (علیه السلام): «یرد من وصیته ما شاء ویجیز ما شاء». کذا فی الجواهر، وفی الوسائل: «یرد من وصیته ما یشاء ویجیز ما یشاء»((1)).

بالإضافة إلی الروایات المطلقة المذکورة فی کتاب الوصیة.

وعلی هذا فإن مات علی الصفة المذکورة عتق وإلاّ لم یعتق، خلافاً لموضع من المبسوط فألحق التدبیر المقید بالمعلق علی الشرط فحکم ببطلانهما نظراً إلی اشتراکهما فی التعلیق، واقتصاراً فی مخالفة التنجیز علی المتیقن من النصوص والفتاوی.

لکنک قد عرفت ما فیه، وأن مقتضی إطلاق الأدلة صحتهما.

ولو قال: إن مت من مرضی هذا، وشک فی أنه مات به مما یشمله إطلاق کلامه، أو لا بل مات بمرض قلب مزمن عشرین سنة مثلاً أو بالسکر أو بضغط الدم أو ما أشبه ذلک، فإن کان العرف یری الصدق عتق، وإلا بأن قالوا بعدم الصدق، أو اختلفوا أو شکوا لم یعتق لأصل العدم.

ولو شک فی إطلاق التدبیر وتقییده کان الأصل عدم التقیید.

ثم قال الشرائع: (ولو قال: أنت مدبر، واقتصر لم ینعقد).

ص:12

أقول: استدل لذلک بالأصل، لکن فیه ما لا یخفی، فإن (أنت مدبر) ظاهر فی التدبیر، ولذا أشکل علیه الجواهر بعد أن نقل عن المسالک وکشف اللثام وغیرهما الإجماع هنا أیضاً علی عدم الوقوع کالکنایة، وبأنه إما عتق فلابد فیه من صریح لفظه، أو وصیة به فلا بد من التصریح بالموصی به، قائلاً: (لکن قد یناقش بمنع کونه منها بل هو من الصریح لغةً وعرفاً فیه، بل قیل إنه کان معروفاً فی الجاهلیة)، وهو کما ذکره، بل قد عرفت صحة التدبیر بالإشارة أیضاً، ومنها الکتابة کما فی الوکالة والوصیة.

ثم قال الشرائع: (ولو کان المملوک لشریکین فقالا: إذا متنا فأنت حر، انصرف قول کل واحد منهما إلی نصیبه وصح التدبیر).

أقول: من غیر فرق بین أن یکونا شریکین بالسویة أو بالتفاوت، ومن غیر فرق بین أن یکونا اثنین أو أکثر، وهذا هو الذی أفتی به المبسوط وغیره، وعللوه بأن اللفظ کما هو صالح لتعلیق العتق علی شرط فهو صالح أیضاً لتعلیق نصیب کل منهما علی وفاة نفسه، وحیث إن ظاهر اللفظ أن کل واحد منهما علق الحریة علی وفاة نفسه صح إذا أرادا ذلک، أما إذا أراد کل واحد حریة غیر نصیبه بطل، ولو أراد حریة نصیبهما معاً صح فی ما له دون ما لیس له، ولو أراد تحریر نصیبه بوفاتهما معاً أو وفاة شریکه صح بناءً علی ما تقدم، أما من لا یری الصحة إلاّ المعلق علی وفاة نفسه فیبطل عنده، سواء علق علی وفاة شریکه أو علق علی وفاتهما معاً.

ومنه یعرف وجه النظر فی إشکال الجواهر، حیث قال بعد نقله الدلیل المتقدم للمبسوط والشرائع وغیرهما: (وفیه، مع أنه مبنی علی عدم جواز التعلیق علی وفاة الغیر علی جهة التدبیر أو غیره: إن الأصل المزبور لا یغیر ظاهر اللفظ الذی

ص:13

هو التعلیق علی وفاة الغیر، ضرورة کونه إنشاءً لا یتحقق بالنسبة إلی موت الآخر إلاّ بتعلیقه علیه، بخلافه علی ما ذکر، فإنه یکون إنشاءً بالنسبة إلی تعلیق نصیبه علی وفاة نفسه، وإخباراً بالحکم بالنسبة إلی الحکم بعتقه أجمع علی تقدیر وفاتهما، وحینئذ فالمتجه بناءُ صحته وبطلانه علی جواز تعلیقه علی وفاة الغیر تدبیراً أو غیره وعدمه، وقد عرفت أن التحقیق عدم جوازه مطلقاً إلاّ فی خصوص مضمون الخبرین)((1)).

ثم قال ممزوجاً مع الشرائع: (ولا إشکال ولا خلاف فی الصحة، إذ لم یکن حینئذ معلقاً علی شرط ولا علی دبر حیاة غیر المولی، بل هو بمنزلة تدبیر کل منهما نصیبه بصیغة تخصه، وحینئذ فینعتق بموتهما دفعة إن خرج نصیب کل واحد منهما من ثلثه، لما تسمعه من أن ذلک حکم التدبیر، أو أجاز الوارث، ولو خرج نصیب أحدهما خاصة من ثلثه تحرر، وبقی نصیب الآخر کله أو بعضه رقاً علی حسب ما یخرج من ثلثه إن لم یجز الوارث).

ثم لو فرض انتقال حصة أحدهما إلی صاحبه بأن کان کافراً فصار حربیاً فاسترق عبده، أو مسلماً فارتد مما إرثه لهذا الشریک، فالظاهر عدم الانعتاق إلاّ بقدر حصته حال الشراکة، إذ لم یقصد تدبیر الجمیع، بل لو فرض قصد تدبیر الجمیع أیضاً لم ینفع، لأنه لم یکن ملکه ذلک الوقت، فهو کما إذا قال لعبد غیره: أنت حر دبر وفاتی، ثم انتقل العبد إلیه حیث لم ینفع تدبیره.

ویدل علیه بالإضافة إلی انصراف الأدلة، إنه نوع من العتق، ولا عتق إلاّ فی ملک.

ولولم یعلم أن العبد لهذا أو لهذا، وقالا: أنت حر دبر وفاتنا صح، ولو لم یعلم أنه لکلیهما أو لأحدهما ودبرا صح أیضاً، أما لو دبر أحدهما فإن کان المعلوم

ص:14

أنه ماله کلاً أو بعضاً تحرر القدر المعلوم، وإن کان غیره لم یتحرر شیءِ منه لأصالة العدم.

نعم إن أقرع قبل ذلک، بل أو بعده لتعیین المالک، أو قلنا بقاعدة العدل تحرر نصیبه کلاً أو بعضاً.

ثم فیما لو قال الشریکان: إذا متنا فأنت حر، قال فی الشرائع: (ولو مات أحدهما تحرر نصیبه من ثلثه وبقی نصیب الآخر رقاً حتی یموت)، وعلق علیه الجواهر بقوله: (أما الکسب المتخلل بین الموتین فهو مشترک بین المدبر والمالک الحی بنسبة الملک، کما أنه بین الورثة والمالک الحی لو أجزناه تدبیراً معلقاً علی وفاته ووفاة شریکه لو فرض موت أحدهما قبل الآخر، وکذا لو أجزناه عتقاً معلقاً علی ذلک لا تدبیراً، ضرورة عدم حصول الحریة قبل موتهما معاً، فیبقی علی الرقیة وکسبه للوارث).

ثم لو أرادت التزویج فی حالة التخلل احتاجت إلی إجازتها وإجازة المالک الباقی، إلی غیرهما من الأحکام للمبعضة، وکذلک حال المبعض.

ص:15

المسالک: (مبنی الحکم علی أن التدبیر هل هو وصیة أو عتق بشرط، فعلی الأول: لا یشترط فیه نیة القربة کغیره من الوصایا، وعلی الثانی: یبنی علی أن العتق هل یعتبر فیه نیة القربة أم لا، وقد تقدم الخلاف فیه، والأقوی عدم اشتراطها فیه لما سیأتی من ترجیح کونه وصیة بالعتق أو لأنه حکم مستقل برأسه وإن أشبههما، ولا دلیل علی اشتراطها فیه، والأصل یقتضی العدم وصحته بدونها).

أقول: لا یبعد الاشتراط، لأنه حتی إذا کان وصیة کان کالوصیة بالصلاة والصوم ونحوهما، وحیث لا معتق بعد الوفاة یقصد القربة احتاج إلی القربة حال التدبیر، أما فی الوصیة بالصلاة فإن هناک مصلیاً بعد الموت ینوی القربة فلا حاجة إلی نیة القربة حین الوصیة، والحاصل أنه عتق معلق فیشمله دلیل احتیاج العتق إلی القربة.

أما صحته من الکافر المعتقد بالله فلأنه یعمله قربةً، ومن غیر المعتقد أو المعتقد الذی لا یری القربة فیه فلأنه یؤخذ به من باب الإلزام، نعم إذا أعتقد القربة ولم یقصدها لم یصح، وقد تقدم الإلماع إلی ذلک فتأمل.

ومنه یعرف وجه القبول والرد فی کلام الجواهر، حیث إنه بعد نقل عبارة الشرائع قال: (لکن قد یناقش بما ستعرف من کون المراد بکونه وصیة أنها بمنزلتها فی جواز الرجوع والإخراج من الثلث وغیر ذلک، وإلا فلا ریب فی أنه عتق لکنه غیر منجز، ثبتت مشروعیته فیشمله حینئذ ما دل علی أنه «لا عتق إلاّ ما أرید به وجه الله تعالی» وغیره من الأدلة التی سمعتها علی اعتبار القربة فی العتق، مضافاً إلی الإجماع المحکی عن المرتضی علی ذلک، وعلی عدم جواز تدبیر الکافر، بل وإلی الصحیح: «إن کان علی مولی العبد دین فدبره فراراً من الدین فلا تدبیر له وإن کان فی صحة وسلامة منه» _ أی الدین کما عن جماعة _ فلا سبیل للدیان» أی الدین الذی حصل بعد التدبیر، بناءً علی أن الوجه فی فساد التدبیر فی الأول فقد شرط نیة القربة وإن کان فیه ما فیه، لکن الأول کاف فی الدلالة علی

ص:17

الاشتراط، ولا یعارضه الإطلاق المؤید بما سمعت).

فإن ما ذکره من الاشتراط بما استدل علیه هو مقتضی القاعدة، أما عدم جواز تدبیر الکافر فقد عرفت ما فیه.

ثم إذا کان رأیه عدم الاشتراط تقلیداً أو اجتهاداً أو مذهباً أو دیناً فلم یقصد القربة وکان العبد یری الاشتراط أو الوارث، فهل یعتق لأجل رأی المالک، أو لا لأجل رأی العبد أو الوارث، الظاهر العدم لأنهما یریان عدم الانعتاق، فهو کما إذا رأی أحد المتبایعین صحة البیع والآخر البطلان.

وکذلک فی باب النکاح وغیره من المعاملات حیث لا یرتب الثانی الأثر.

ولو انعکس بأن رأی الاشتراط لکنه لم یقصد ولم یریاه، فالظاهر الانعتاق لأن العبد یری صحة عتقه فی هذا الحال، وإن کانت المسألة بعد بحاجة إلی التأمل.

ص:18

بطلان العتق المعلق بالشرط قال: (ولمنع ثبوت الإجماع طریق، والدلیل علی ما ذکره غیر واضح)((1)).

ومنه یعرف وجه النظر فی کلام الجواهر حیث قال: (والمسألة بحمد الله من الواضحات وإن وسوس فیها صاحب المسالک لوسوسته فی أصل اعتبار التنجیز فی العقد والإیقاع).

ثم قال الشرائع: (والمدبرة رق له وطیها والتصرف فیها، وإن حملت منه لم یبطل التدبیر).

أقول: ذلک مما لا خلاف فیه ولا إشکال، بل الإجماع بقسمیه علیه کما فی الجواهر، ویدل علیه جملة من الروایات:

فعن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل دبر مملوکاً له ثم احتاج إلی ثمنه، فقال: «هو مملوکه إن شاء باعه وإن شاء أعتقه وإن شاء أمسکه حتی یموت، فإذا مات السید فهو حر من ثلثه»((2)).

وعن یونس _ کما فی فروع الکافی _: «فی المدبر والمدبرة یباعان یبیعهما صاحبهما فی حیاته فإذا مات فقد عتقا لأن التدبیر عدة ولیس بشیء واجب، فإذا مات کان المدبر من ثلثه الذی یترکه، وفرجها حلال لمولاها الذی دبرها، وللمشتری الذی اشتراها حلال لشرائه قبل موته»((3)).

وعن الوشا، قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن الرجل یدبر المملوک وهو حسن

ص:20

الحال ثم یحتاج، یجوز له أن یبیعه، قال: «نعم إذا احتاج إلی ذلک»((1)).

ومن الواضح أن قوله: (إذا احتاج) من باب أن البیع إنما یکون فی هذا الحال، لا أنه شرط ولو بقرینة الروایات الأخر.

ومما تقدم یظهر الوجه فی الروایات الشارطة، مثل بعض الروایات الآتیة: فعن إسحاق بن عمار قال: قلت لأبی إبراهیم (علیه السلام): الرجل یعتق مملوکه عن دبر ثم یحتاج إلی ثمنه، قال: «یبیعه»، قلت: فإن کان عن ثمنه غنیاً، قال: «إن رضی المملوک فلا بأس»((2)).

وفی روایة جمیل، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المدبر أیباع، قال: «إن احتاج صاحبه إلی ثمنه»، وقال: «إذا رضی المملوک فلا بأس»((3)).

وعن محمد، عن أحدهما (علیهما السلام)، فی الرجل یعتق غلامه أو جاریته فی دبر منه ثم یحتاج إلی ثمنه أیبیعه، فقال: «لا إلاّ أن یشترط علی الذی یبیعه إیاه أن یعتقه عند موته»((4)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه الصلاة والسلام) مثل ذلک.

وعن محمد بن مسلم، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): رجل دبر مملوکه ثم یحتاج إلی الثمن، قال: «إذا احتاج إلی الثمن فهو له یبیع إن شاء وإن شاء أعتق فذلک من الثلث»((5)).

وعن ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد الله (علیه السلام) إنه سئل عن المدبرة

ص:21

یطأها سیدها، قال: «نعم»((1)).

وعن أبی مریم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سئل عن رجل یعتق جاریته عن دبر أیطأها إن شاء أو ینکحها أو یبیع خدمتها حیاته، فقال: «أی ذلک شاء فعل»((2)).

وعن أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن العبد والأمة یعتقان عن دبر، فقال: «لمولاه أن یکاتبه إن شاء ولیس له أن یبیعه إلاّ أن یشاء العبد أن یبیعه قدر حیاته وله أن یأخذ ماله إن کان له مال»((3)).

وعن علی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أعتق جاریة له عن دبر فی حیاته، قال: «إن أراد بیعها باع خدمتها فی حیاته فإذا مات أعتقت الجاریة وإن ولدت أولاداً فهم بمنزلتها»((4)).

وعن السکونی، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) ، قال: «باع رسول الله (صلی الله علیه وآله) خدمة المدبر ولم یبع رقبته»((5)).

وعن دعائم الإسلام، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله) إنه أذن لرجل فی بیع مدبر أراد بیعه((6)).

وعن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) إنهما قالا: «المدبر مملوک» إلی أن قالا: «إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أعتقه»((7)).

ص:22

وعنهم (علیهم السلام) إنهم قالوا: «لا بأس أن یطأ الرجل جاریته المدبرة»((1)).

وعن الرضوی (علیه السلام): «والمدبر مملوک للمدبر فإن کان مؤمناً لم یجز له بیعه وإن لم یکن جاز بیعه علی ما أراد المدبر وما دام وهو حی لا سبیل لأحد علیه، ونروی أن علی المدبر إذا باع المدبر أن یشترط علی المشتری أن یعتقه عند موته»((2)).

وعن غوالی اللئالی، روی جابر الأنصاری أن رجلاً أعتق مملوکاً له عن دبر فاحتاج، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من یشتریه منه» فباعه من نعیم بن عبد الله بثمانمائة درهم فدفعها إلیه وقال: أنت أحوج منه((3)).

وعن العیاشی فی تفسیره، عن عمر بن یزید، قال: کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام) أسأله عن رجل دبر مملوکه هل له أن یبیع عتقه، قال: کتب ﴿کل الطعام کان حلاً لبنی اسرائیل إلاّ ما حرم اسرائیل علی نفسه﴾((4)).

وعن الدعائم، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) إنهما قالا: «المدبر مملوک ما لم یمت من دبره غیر راجع عن تدبیره، وله أن یرجع عن تدبیره وهو مملوک إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أعتقه وإن شاء أمضی تدبیره وإن شاء رجع فیه، إنما هو کرجل أوصی بوصیة فإن بدا له فغیرها قبل موته بطل منها ما رجع عنه، وإن ترکها حتی یموت مضت من ثلثه»((5)).

ص:23

ومن الروایات المطلقة بالإضافة إلی الإجماعات المدعاة وعدم الخلاف إطلاقاً یعرف أن الروایات المقیدة بمختلف القیود کما تقدمت محمولة علی الفضل لا علی اللزوم، وما أکثر مثلها فی روایات الاستحباب والکراهة.

وحیث إنه مملوک کما عرفت من النص والفتوی لا فرق بین بیعه وهو عالم بتدبیره ذاکر له أو ناس أو ما أشبه ذلک.

ومما تقدم ظهر وجه ما ذکره الشرائع فیما تقدم من عبارته حیث قال: (وإن حملت منه لم یبطل التدبیر)، وذلک لأنه لا وجه لبطلانه بعد ما عرفت من إطلاق النص والفتوی، وقد خالف فی ذلک الشافعی فی المنسوب إلیه فأبطله بالاستیلاد لکونه أقوی، لکن ذلک قیاس لا نقول به.

ثم قال الشرائع: (ولو مات مولاها عتقت بوفاته من الثلث وإن عجز الثلث عتق ما بقی منها من نصیب الولد).

أقول: یدل علی الحکم الأول جملة من الروایات:

مثل ما عن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «المدبر من الثلث»((1)).

وما عن زید بن علی، عن آبائه، عن علی (علیهم السلام)، قال: «المعتق علی دبر فهو من الثلث، وما جنی هو والمکاتب وأم الولد فالمولی ضامن لجنایتهم»((2)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «المدبر مملوک ولمولاه أن یرجع فی تدبیره إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أمهره، قال: وإن ترکه سیده علی التدبیر ولم یحدث فیه حدثاً حتی یموت سیده فإن المدبر حر إذا مات سیده، وهو

ص:24

من الثلث إنما هو بمنزلة رجل أوصی بوصیة ثم بدا له بعد فغیرها قبل موته وإن هو ترکها ولم یغیرها حتی یموت أخذ بها»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیرالمؤمنین وأبی جعفر وأبی عبد الله (علیهم السلام) إنهم قالوا: «المدبر من الثلث»((2)).

وفی حدیث آخر عنهم (علیهم الصلاة والسلام): «فإذا مات الذی دبره عتق من الثلث»((3)).

وقد تقدمت جملة من الروایات فی ذلک فی کتاب الوصایا.

وأما الحکم الثانی فلأنه إن ضاق الثلث شمله ما دل علی عتقها من نصیب ولدها، فإن ضاق النصیب أیضاً استسعت فی الباقی، ویدل علی ذلک جملة من الروایات:

کخبر محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «أیما رجل ترک سریة لها ولد أو فی بطنها ولد أو لا ولد لها فإن أعتقها ربها عتقت، وإن لم یعتقها حتی توفی فقد سبق فیها کتاب الله وکتاب الله أحق، فإن کان لها ولد وترک مالا جعلت فی نصیب ولدها»((4)).

وزاد فی الفقیه: «ویمسکها أولیاؤها حتی یکبر الولد فیکون هو الذی یعتقها إن شاء الله ویکونون هم یرثون ولدها ما دامت أمة، فإن أعتقها ولدها عتقت وإن توفی عنها ولدها ولم یعتقها فإن شاؤوا أرقوا وإن شائوا أعتقوا»((5)).

ص:25

ویدل علی الاستسعاء بعض الروایات الدالة فی العبد الذی حرر بعضه دون بعض، مما یشمل المقام إطلاقاً أو مناطاً، مثل ما عن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سئل عن رجلین کان بینهما عبد فأعتق أحدهما نصیبه، فقال: إن کان مضاراً کلف أن یعتقه کله، وإلا استسعی العبد فی النصف الآخر»((1)).

وعن محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «من کان شریکاً فی عبد أو أمة قلیل أو کثیر فأعتق حصته ولم یبعه فلیشتره من صاحبه فیعتقه کله، وإن لم یکن له سعة من مال نظر قیمة یوم أعتق ثم یسعی العبد فی حساب ما بقی حتی یعتق»((2)).

وفی روایة أخری عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی عبد کان بین رجلین فحرر أحدهما نصفه وهو صغیر وأمسک الآخر نصفه حتی کبر الذی حرر نصفه، قال: یقوم قیمة یوم حرر الأول وأمر الأول أن یسعی فی نصفه الذی لم یحرر حتی یقضیه»((3)).

إلی غیرها من الروایات الواردة فی باب العتق.

ثم إن الشرائع قال: (ولو حملت بمملوک سواء من عقد أو زنا أو شبهة کان مدبراً کأمه) بلا إشکال ولا خلاف، بل فی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه، وإنما قال (بمملوک) لأنها إن حملت عن الحر کان الولد حراً، ولا فرق فی ذلک بین الزنا والشبهة والحلال.

ولم یعلم وجه إشکال بعض فی الزنا مما حکاه الجواهر قائلاً: (نعم ربما توهم الإشکال فی الزنا مع علمها بالتحریم لانتفائه عنها شرعاً، وفیه مع أن جانب المالیة والحیوانیة غالب فی الأمة، ولذا کان ولدها من الزنا لمولاها دون مولی الزنا،

ص:26

أن الموجود فی النصوص فما ولدت فهو بمنزلتها ولا ریب فی صدق أنها ولدته وإن کان من زنا).

إذ لا وجه لانتفاء ولد الزنا من الأبوین بعد أنه ولد عرفاً، وقد رتب الشارع علیها آثار الولد إلاّ ما خرج کالإرث، ولذا لا یحق تزویج أحد الأبوین أو الأخ والأخت أو العمین أو الخالین أو ما أشبه بالولد والبنت من الزنا، وهما محرمان علیهم، کما تقدم تفصیل ذلک فی کتاب النکاح، فما یظهر من الجواهر من شبه التسلیم للإشکال وإنما منعه بإطلاق النص محل تأمل.

وکیف کان، فیدل علی الحکم جملة من الروایات: کصحیح یزید، عن أبی عبد الله (علیه السلام) سألته عن جاریة أعتقت عن دبر من سیدها، قال: «فما ولدت فهم بمنزلتها وهم من ثلثه وإن کانوا أفضل من الثلث استسعوا فی النقصان، والمکاتبة ما ولدت فی مکاتبتها فهم بمنزلتها إن ماتت فعلیهم ما بقی علیها إن شاؤوا فإذا أدوا أعتقوا»((1)).

ورواه الصدوق فی الفقیه مرسلا، وزاد: «لأن الحمل حدث بعد التدبیر».

وعن أبی البختری، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) قال: «ما ولدت الضعیفة المعتقة عن دبر بعد التدبیر فهو بمنزلتها، یرقون برقها ویعتقون بعتقها، وما ولد قبل ذلک فهو ممالیک لا یرقون برقها ولا یعتقون بعتقها»((2)).

وعن عثمان بن عیسی الکلابی، عن أبی الحسن الأول (علیه السلام)، قال: سألته عن امرأة دبرت جاریة لها وولدت الجاریة جاریة نفیسة فلم تدر المرأة حال المولودة هی مدبرة أو غیر مدبرة، فقال لی: «ما کان الحمل بالمدبرة أقبل

ص:27

ما دبرت أو بعد ما دبرت» فقلت: لست أدری ولکن أجبنی فیهما جمیعاً، فقال: «إن کانت المرأة دبرت وبها حبل ولم تذکر ما فی بطنها فالجاریة مدبرة والولد رق، وإن کان إنما حدث الحمل بعد التدبیر فالو لد مدبر بتدبیر أمه».

وفی الوسائل: روی الصدوق مرسلاً نحوه وزاد: «لأن الحمل إنما حدث بعد التدبیر»((1))، ولعل الجواهر ظفر بالزیادة المذکورة فی صحیح یزید أیضاً، لکنا لم نظفر بها هناک وإنما نقلناها تبعاً له.

وکیف کان، فعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین وأبی جعفر وأبی عبد الله (علیهم السلام) إنهم قالوا: «ولد المدبرة التی تلده وهی مدبرة کهیئتها یعتقون بعتقها ویرقون برقها»((2)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «وإذا دبرت امرأة جاریة لها فولدت الجاریة جاریة نفیسة فإن کانت حبلی قبل التدبیر ولم تذکر ما فی بطنها فالجاریة مدبرة وما فی بطنها رق، وإن کان التدبیر قبل الحمل فالولد مدبر مع أمه لأن الحمل حدث بعد التدبیر»((3)).

ومن ذلک یظهر لزوم حمل روایة علی بن جعفر، عن أخیه (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل قال: إذا مت فجاریتی فلانة حرة، فعاش حتی ولدت الجاریة أولاداً ثم مات ما حالها، قال: «عتقت الجاریة وأولادها ممالیک»((4))، علی بعض المحامل کالتقیة علی ما ذکره

ص:28

الوسائل.

وفی الجواهر: إن هذا الخبر لا یتمکن من معارضة الأخبار السابقة بعد شذوذه والإعراض عنه.

ثم إن الشرائع قال: (ولو رجع المولی فی تدبیرها لم یکن له الرجوع فی تدبیر ولدها، وقیل: له الرجوع، والأول مروی).

أقول: القول الأول هو المنسوب إلی النهایة والخلاف والمبسوط والقاضی وابن حمزة والجامع والنافع، بل فی الکفایة نسبته إلی الأکثر، وعن الخلاف وکنز العرفان علیه إجماع الفرقة، والقول الثانی ذهب إلیه ابن إدریس وجماعة، وربما نسب إلی أکثر المتأخرین.

أما الروایة التی أشار إلیها الشرائع، فهو صحیح أبان بن تغلب، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل دبر مملوکته ثم زوجها من رجل آخر فولدت منه أولاداً ثم مات زوجها وترک أولاده منها، فقال: «أولاده منها کهیئتها، إذا مات الذی دبر أمهم فهم أحرار»، قلت له: یجوز للذی دبر أمهم أن یرد فی تدبیره إذا احتاج، قال: «نعم»، قلت: أرأیت إن ماتت أمهم بعد ما مات الزوج وبقی أولادها من الزوج الحر أیجوز لسیدها أن یبیع أولادها ویرجع علیهم فی التدبیر، قال: «إنما کان له أن یرجع فی تدبیر أمهم إذا احتاج ورضیت هی بذلک»((1)).

هذا بالإضافة إلی الوجه الاعتباری الذی استدلوا به لهذا القول، مثل ما فی الجواهر تبعاً لغیره وتبعه غیره من أن الرجوع فسخ لما حصل بصیغة التدبیر، لا لما کان تدبره بالنماء الذی لا یقبل الفسخ، ولذا کان الفسخ بالخیار لا یقتضی الفسخ بالنماء المتخلل بل یبقی للمشتری وإن ردت العین للبائع.

ص:29

قال فی الدروس: ولو حملت بعد التدبیر بمملوک فهو مدبر قسراً فلا یصح الرجوع فی تدبیره وإن رجع فی تدبیرها، ونقل الشیخ فیه الإجماع وجوزه الحلیون لأن الفرع لا یزید علی أصله.

أقول: لکن العمدة الروایة إن تمت، أما هذه الوجوه الاعتباریة من هذا الجانب أو من ذاک الجانب فلا یخفی ما فیها.

ومقتضی الجمع بین روایة أبان وروایة أبی البختری والدعائم حمل الأولی علی الاستحباب، وفیها قرینة علی ذلک لقید احتیاج المولی ورضا المدبرة، وإن کانت هذه القرینة غیر مأخوذ بها مطلقاً، وإمکان التقطیع فی أجزاء الروایة لا یدفع ما ذکرناه، والصحیحة وإن کانت أقرب سنداً لکن خبر أبی البختری المؤید بخبر الدعائم بعد عمل مشهور المتأخرین به، ومن المعلوم أن شهرتهم أقوی من شهرة القدماء من حیث کثرة تحقیقهم، هو مقتضی الصناعة، ویؤیدها فتوی الحلبیین من المتقدمین بجواز الرجوع.

ولو قیل بالمکافئة، قلنا إما یحمل الصحیح علی الاستحباب أو یتساقطان، والمرجع أصل الرجوع لما دل من أن المدبر ملک علی ما تقدم ولغیره، ویؤید ذلک أن ابن إدریس قال: إن مقتضی مذهب الإمامیة جواز الرجوع.

ثم قال الشرائع: (وکذا المدبر إذا أتی بولد مملوک فهو مدبر کأبیه).

فیأتی بولد مملوک لمولاه لکونه من أمته المدبرة أولا أو من غیرها مع اشتراط الرقیة علی القواعد العامة، وإنما کان المدبر کالمدبرة لوضوح عدم الفرق بینهما فی جمیع الأحکام إلاّ ما خرج بالدلیل، ولیس المقام من المستثنی، بالإضافة إلی تساوی الرجل والمرأة فی الأحکام إلاّ ما خرج، ومنه المقام حیث لم یدل الدلیل علی الخروج.

وفی صحیح یزید بن معاویة، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی رجل

ص:30

دبر مملوکاً له تاجراً موسراً فاشتری المدبر جاریة فمات قبل سیده، فقال: «أری أن جمیع ما ترک المدبر من مال أو متاع فهو للذی دبره، وأری أن أم ولده للذی دبره، وأری أن ولده مدبرون کهیئة أبیهم فإذا مات الذی دبر أباهم فهم أحرار»((1)).

وفی المقنع، قال: وسئل الرضا (علیه السلام) عن رجل دبر مملوکاً تاجراًَ موسراً فاشتری المدبر جاریة بأمر مولاه فولدت منه أولاداًً ثم إن المدبر مات قبل سیده، فقال: «إن جمیع ما ترک المدبر من مال أو متاع فهو للذی دبره، وأری أن أم ولده رق للذی دبره، وأری أن ولدها مدبرون کهیئة أبیهم فإذا مات الذی دبر أباهم فهم أحرار»((2)).

ثم الظاهر أن الثلث إذا لم یسع الأبوین المدبرین وأولادهما کان مقتضی الدلیل استسعاء الجمیع بقدر الفاضل لإطلاق الاستسعاء، ولا دلیل علی تقدم الأبوین علی الأولاد ثم استسعاء الأولاد فقط.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره الجواهر حیث قال: (بقی الکلام فی شیء، وهو أنه لا کلام فی أن الأولاد یخرجون من الثلث أیضاً، لکن مقتضی ما تسمعه فیما یأتی أن التدبیر کالوصیة فی الخروج من الثلث وأن الخارج الأول فالأول، وحینئذ یخرج الأم أولاً ثم الأولاد مترتبین، ومن لم یسعه الثلث ولا بعضه یبقی رقاً ولا استسعاء، إلاّ أنه قد سمعت إطلاق استسعائهم فی النقصان فی خبر یزید، بل لعله ظاهر فی توزیع الثلث بینهم فیتحرر منهم شیء ویستسعون فی الباقی، وهو مخالف لما سمعت).

وخبر یزید هوما تقدم عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن جاریة أعتقت عن

ص:31

دبر من سیدها، قال: «فما ولدت فهم بمنزلتها وهم من ثلثه، وإن کانوا أفضل من الثلث استسعوا فی النقصان، والمکاتبة ما ولدت فی مکاتبتها فهم فی منزلتها إن ماتت فعلیهم ما بقی علیها إن شاؤوا فإذا أدوا أعتقوا»((1)).

هذا بالإضافة إلی إطلاق أدلة الاستسعاء التی ذکرناها فیما سبق.

ثم إن الشرائع قال: (ولو دبرها ثم رجع فی تدبیرها فأتت بولد لستة أشهر فصاعداً من حین رجوعه لم یکن مدبراً لاحتمال تجدده، ولو کان لدون ستة أشهر کان مدبراً لتحقق الحمل بعد التدبیر).

أقول: وذلک لأن الولد بین أقل الحمل وأقصاه ملحق، بخلاف ما إذا کان قبل الأقل أو بعد الأقصی، ومثل ذلک ما إذا لم نعلم أیهما لکن قام الشاهد أو قالت هی فإنها مصدقة.

والحاصل: إن المیزان فی المقام هو المیزان فی سائر المقامات، وعلیه فإذا حملت بعد التدبیر ونقلت نطفتها إلی رحم امرأة أخری، کما اتفق فی زمان علی (علیه الصلاة والسلام) کان الأمر کذلک لأنه ولدها، وکالمدبرة فی الحکم المدبر لما عرفت من الدلیل فیهما، أما إذا حملت امرأة أخری ونقلت النطفة إلی المدبرة فلا ربط له بها.

ثم قال الشرائع: (ولو دبرها حاملا قیل: إن علم بالحمل فهو مدبر، وإلاّ فهو رق، وهی روایة الوشا، وقیل: لا یکون مدبراً لأنه لم یقصد التدبیر، وهو أشبه).

أقول: القول الأول نسب إلی الإسکافی والشیخ فی النهایة وابنی البراج وحمزة، والقول الثانی محکی عن الشیخ فی المبسوط وابن إدریس وغیرهما،

ص:32

بل ربما نسب ذلک إلی المشهور، والمراد بروایة وشا الصحیح الذی رواه عن الرضا (علیه الصلاة والسلام) قال: سألته عن رجل دبر جاریة وهی حبلی، فقال: «إن کان علم بحبل الجاریة فما فی بطنها بمنزلتها، وإن کان لم یعلم فما فی بطنها رق»((1)).

أما القول الثانی الذی ذکر الشرائع أنه أشبه، ومراده أشبه بأصول المذهب وقواعده، فهو مؤید بموثقة عثمان بن عیسی الذی أجمعت العصابة علی تصحیح ما یصح عنه، عن الکاظم (علیه السلام)، قال: سألته عن امرأة دبرت جاریة لها فولدت الجاریة جاریة نفیسة فلم تدر المرأة المولودة مدبرة أو غیر مدبرة، فقال لی: «متی کان الحمل للمدبرة أقبل أن دبرت أو بعد ما دبرت»، فقلت: لست أدری ولکن أجبنی فیهما جمیعاً، فقال: «إن کانت المرأة دبرت وبها حمل ولم تذکر ما فی بطنها فالجاریة مدبرة والولد رق، وإن کان إنما حدث الحمل بعد التدبیر فالولد مدبر فی تدبیر أمه»((2)).

وهذا ما یؤید ما عن المبسوط من نسبته فی موضع إلی روایة أصحابنا، وفی موضع آخر منه إلینا مما ظاهره الإجماع، وعن السرائر نسبته إلی مقتضی مذهبنا.

هذا بالإضافة إلی أنه مقتضی عدم کون العمل إلاّ بالنیة وأن التصرف فی الأم ببیع أو غیره لا یقتضی ترتب أثر ذلک التصرف علی الحمل الذی هو أمر آخر، فحال المقام حال سائر المعاملات، ولذا قال فی الجواهر: (ومن ذلک یظهر لک

ص:33

عدم مکافئة الحسنة المزبورة للموثق من وجوه، فلا وجه لتقییده بها خصوصاً بعد إمکان الجمع بینهما بما عساه ینساق إلی الذهن من التفصیل بین حالی العلم وعدمه، من إرادة تدبیر الحمل مع أمه فی صورة العلم به وعدم استثنائه، بخلاف حال عدمه، بل لولا ذلک لخلا الحکم المزبور عن السبب والحکمة، وکونه تعبداً محضاً بعید جداً).

وعلی أی حال، فلو شک فی أنه کان عالماً أو لا، أو مات أو جن أو ما أشبه وشک الولی والوارث فی علمه وعدمه، کان الأصل العدم.

ومنه یعلم حال التوأمین إذا علم بأحدهما دون الآخر.

ص:34

الوصیة فقد تقدم فی کتاب الوصیة جوازها منه بالمعروف، لکن التدبیر لیس وصیة قطعاً، وإنما هو بمنزلتها فی الخروج من الثلث ونحوه لا فی الاندراج فی مفهومها بحیث یشمله لفظ (من أوصی) ولا عموم منزلة یوثق به علی وجه یتناول ذلک).

ثم قال الشرائع: ولا یصح تدبیر المجنون والمکره ولا السکران ولا الساهی.

أقول: وذلک بالإضافة إلی وجود الإجماع المقطوع، یدل علیه الأدلة العامة والخاصة فی العتق بعد کون التدبیر نوعاً منه، بل والأدلة الخاصة فی الوصیة بعد کونه منها أیضاً، إذ فیه جهة الأمرین ولو بالمناط.

ومنه یعلم الحال فی الغالط، والذی یرید التمثیل ومن أشبه.

بالإضافة إلی لزوم قصد القربة فی العتق علی ما عرفت، ولا قصد قربة فی هؤلاء الأشخاص، ومنه یعلم عدم صحة التدبیر من المحجور علیه للسفه، بل هذا هو المشهور، خلافاً لما حکی عن الشیخ من جوازه فیه، لکونه تصرفاً بعد الموت الذی یرتفع معه حکم السفه، وعن التحریر إنه استشکله وهو محل نظر، إذ ظاهر الأدلة عدم صحة تصرف السفیه والمحجور علیه ولو تصرفاً بعد ارتفاع السفه أو بعد ارتفاع الحجر بأن کان متعلقهما ذلک الوقت، وکذلک إذا أجازا ما تقدم من العقد المرتبط بالمال ونحوه، وهکذا حال المحجور علیه للفلس.

ومما تقدم ظهر وجه قول الشرائع: (وهل یصح التدبیر من الکافر، الأشبه نعم، حربیاً کان أو ذمیاً)، إذ قد عرفت شمول إطلاق الأدلة له، وقد فصلنا ذلک فی کتاب العتق.

ومن ذلک یعرف وجه النظر فیما ذکره المسالک حیث قال: یبنی الخلاف علی أن التدبیر وصیة أو عتق، فعلی الأول یصح من الکافر مطلقاً، لعدم اشتراط

ص:36

نیة القربة، وعلی الثانی یبنی علی اشتراطها فی العتق وعدمه، وعلی أن المراد بها قصد التقرب سواء حصل أم لا، فعلی الأول لا یصح تدبیر الکافر مطلقاً، وهو خیرة ابن إدریس مصرحاً بأنه عتق، وعلی الثانی یصح، وعلی الثالث یصح ممن أقر بالله تعالی کالکتابی دون غیره، ولذا قال أخیراً: والأصح صحة التدبیر فیه مطلقاً.

ثم حیث إن المدبر ملک کما دل علیه النص والفتوی وتقدم الکلام فیه، فإذا ارتد المسلم کان حکمه حکم سائر أمواله من الانتقال إلی الوارث وغیره.

ومنه یعرف موضع القبول والرد فی قول الشرائع حیث قال: (ولو دبر المسلم فارتد لم یبطل تدبیره، ولو مات فی حال ردته عتق المدبر، هذا إذا کان ارتداده لا عن فطرة، ولو کان عن فطرة لم ینعتق المدبر بوفاة المولی لخروج ملکه عنه، وفیه تردد).

أقول: وکأن وجه التردد ما تقدم، وما ذکر المسالک وغیره من سبق حق المدبر علی حق الوارث فلا ینتقل إلیه خصوصاً عند من منع من بیع المدبر، فإذا مات السید انعتق ثلثه لا غیر إذ لا مال له سواه.

ومما تقدم یعلم الکلام فی قول الشرائع: (ولو ارتد لا عن فطرة ثم دبر صح علی تردد)، لکن لا وجه للتردد بعد ما عرفت من صحة التدبیر من الکافر، سواء کان الارتداد عن فطرة أو ملة، فإن المرتد الفطری إذا لم یقتل واکتسب المال یکون ملکاً له، کما ذکرناه فی الشرح وفی باب الارتداد.

کما یعلم أن مقتضی القاعدة مع الشیخ، حیث قال فی الشرائع: (ولو کان عن فطرة لم یصح وأطلق الشیخ الجواز، وفیه إشکال ینشأ من زوال ملک المرتد

ص:37

عن فطرة)، وذلک لما عرفت من فرض تجدد الملک له بعد الردة وأنه یملکه وإن زال الملک الأول.

ثم إن الجواهر قال: (ولو ارتد المملوک لم یبطل تدبیره بلا خلاف کما عن الخلاف للأصل، إلاّ أنه قیده بالارتداد الذی یستتاب فیه، وتبعه القاضی ولعله لبطلان تدبیر غیره، کما أنه یبطل تدبیر الأول لو التحق بدار الحرب عندنا کما عن المبسوط لأنه إباق وزیادة).

ثم قال الشرائع: (ولو دبر الکافر کافراً فأسلم، بیع علیه سواء رجع فی تدبیره أو لم یرجع).

أقول: وذلک لأن المدبر مملوک، والکافر لا یملک المسلم استدامةً، وقد دل الدلیل علی أنه یباع علیه، ولا فرق فی ذلک بین أن یکون مدبراً أو أن یکون قناً، فإن المدبر أیضاً ملک علی ما عرفت من النص والفتوی.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (فلو مات السید قبل بیعه علیه وقبل الرجوع فی التدبیر تحرر من ثلثه للإطلاق، ولو عجز الثلث تحرر ما یحتمله وکان الباقی للوارث، فإن کان مسلماً استقر ملکه، وإن کان کافراً بیع علیه بلا إشکال فی شیء من ذلک)، وهو کما ذکراه لإطلاق الأدلة.

ومما تقدم فی کتاب العتق یظهر وجه قول الشرائع: (ویصح تدبیر الأخرس بالإشارة وکذا رجوعه، ولو دبر صحیحاً ثم خرس ورجع بالإشارة المعلومة صح)، وذلک لأنه نوع من العتق والوصیة وکلاهما صحیحان علی ما تقدم فی کتابیهما، بالإضافة إلی مطلقات الأدلة التی ذکرناها فی کتاب الصلاة والبیع وغیرهما.

ص:38

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (لا خلاف بیننا نصاًً وفتویً فی أنه یجوز الرجوع فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل المحکی منهما مستفیض إن لم یکن متواتراً، ولا فرق فیه عندنا بین أن یکون قولاً، کقوله رجعت فی هذا التدبیر أو نقضته أو فسخته أو نحو ذلک، وفعلاً یدل علی قصده الرجوع کأن یهب وإن لم یقبض أو یعتق أو یقف وإن لم یقبض أو یوصی به، خلافاً للشافعی فی أحد قولیه، سواء کان التدبیر مطلقاً بأن علقه علی مطلق الموت، أو مقیداً بالموت فی سفره أو مرضه، خلافاً للمحکی عن أبی حنیفة فخص الجواز بالثانی).

أقول: الظاهر أنه لا حاجة إلی لفظ أو فعل خاص إلاّ فی مقام الإثبات، وإلاّ فإذا رجع فی قصده وکان له مظهر رجع فی ملکه، وذلک لإطلاق أدلة الرجوع الشامل لذلک فی مقام الثبوت، ومثله الإعراض عن الملک فی سائر الموارد، حیث إن مقتضی تسلط الإنسان علی ماله کفایته، بل الإلقاء واللفظ دلیلان علیه فیما کان قصد ومظهر، وکذا فی الدلالة فی المقامین الکتابة والإشارة وهما داخلان فی الفعل، کما أنه بعد الموت لا یحتاج الأمر إلی صیغة أخری بالإجماع، وإطلاق الأدلة دال علیه بدلالة الاقتضاء.

ویدل علی جملة من الأحکام المذکورة جملة من الروایات:

مثل ما عن محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «المدبر من الثلث»، وقال: «للرجل أن یرجع فی ثلثه إن کان أوصی فی صحة أو مرض»((1)).

وفی روایة زرارة، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «المدبر من الثلث»((2)).

ص:40

وفی روایة هشام بن الحکم، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یدبر مملوکه أله أن یرجع فیه، قال: «نعم هو بمنزلة الوصیة»((1)).

وفی روایة معاویة بن عمار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المدبر، قال: «هو بمنزلة الوصیة یرجع فیما شاء منها»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن الباقر والصادق (علیهما السلام)، قالا: «المدبر مملوک ما لم یمت من دبره غیر راجع عن تدبیره، وله أن یرجع فی تدبیره، وإنما هو کرجل أوصی بوصیة فإن بدا له فغیرها قبل موته بطل منها ما رجع عنه وإن ترکها حتی یموت مضت من ثلثه».

قال: روینا عن أمیر المؤمنین وأبی جعفر وأبی عبد الله (علیهم السلام) أنهم قالوا: «المدبر من الثلث»((3)).

وفی الموثق، عنه (علیه السلام)، سألته عن المدبر أهو من الثلث، قال: «نعم وللموصی أن یرجع فی وصیته فی صحة أو مرض»((4)).

وفی صحیح محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام): «المدبر من الثلث، وللرجل أن یرجع فی ثلثه إن کان أوصی فی صحة أو مرض»((5)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «المدبر مملوک، ولمولاه أن یرجع فی تدبیره، إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أمهره»، قال: «وإن ترکه سیده علی التدبیر ولم یحدث فیه حدثاً حتی یموت سیده فإن المدبر حر إذا مات سیده وهو

ص:41

من الثلث، إنما هو بمنزلة رجل أوصی بوصیة ثم بدا له بعد فغیرها قبل موته، وإن هو ترکها ولم یغیرها حتی یموت أخذ بها»((1)).

ومن الواضح أن الرجوع والإحداث _ کما فی الروایة _ لا یتحقق إلاّ بالقصد والمظهر، فلا یکفی أحدهما فقط.

ثم إن الجمع بین ما فیه أنه من الثلث الظاهر فی الوصیة، وما فیه أنه بمنزلة الوصیة ترجیح الثانی، إذ لا معنی لجعل الفرد بالمنزلة، فلا یقال زید بمنزلة الإنسان، فحیث إن التدبیر شبیه فی جملة من أحکامه بالوصیة جعل بمنزلتها.

ثم إن الشرائع قال: (وکذا لو باعه بطل تدبیره، وقیل: إن رجع فی تدبیره ثم باع صح بیع رقبته، وکذا إن قصد ببیعه الرجوع، وإن لم یقصد مضی البیع فی خدمته دون رقبته وتحرر بموت مولاه).

أقول: حیث ورد فی الروایات إنه ملک لم یحتج الأمر إلی قصد الرجوع ثم البیع، أما فی مقام الإثبات فظاهر البیع بیع الرقبة إلاّ إذا کان قصدهما بیع الخدمة، ومنه یعلم أنه نوع تشویش فی بعض العبائر التی لم یتضح فیها مقاما الإثبات والثبوت.

وعلی أی حال، فقد قال بمثل ما ذکره الشرائع جملة ممن قبله وبعده.

فعن النهایة: (التدبیر بمنزلة الوصیة، یجوز للمدبر نقضه ما دام فیه الروح، فإن نقضه جاز له بعد ذلک بیعه وهبته والتصرف فیه بجمیع أنواع التصرف، ومتی لم ینقض التدبیر وأمضاه علی حاله ثم مات المدبر کان المدبر حراً من الثلث، فإن نقص عنه انعتق، وإن زاد علیه استسعی فی الباقی، ومتی أراد المدبر بیعه من غیر أن ینقض تدبیره لم یجز له إلاّ أن یعلم المبتاع أنه یبیعه خدمته وأنه متی مات هو کان حراً لا سبیل علیه).

ص:42

وفی القواعد: (ویجوز الرجوع فی التدبیر قولاً أو فعلاً، فلو وهب وإن لم یقبض أو أعتق أو وقف أو أوصی به أو باعه علی رأی أو رهنه بطل التدبیر، مطلقاً کان أو مقیداً، ویصح العقد وإن لم یرجع فی التدبیر سواء قصد ببیعه الرجوع أو لا، وهل یبطل التدبیر بالعقود الفاسدة، الأقرب ذلک إن لم یعلم فسادها أو قصد الرجوع، وقیل لا یبطل التدبیر بالبیع إذا لم یرجع فیه، بل یمضی البیع فی خدمته دون رقبته).

أقول: لا فرق بین المعاملات الصحیحة والفاسدة، بل الإیقاع کالإعراض عنه فی أنها إن سبقها الرجوع القصدی کان رجوعاً، والفرق بین المعاملات الفاسدة والصحیحة عدم وقوع فعل صحیح ینافی التدبیر فی الأول بخلاف المعاملات الصحیحة حیث یقع الفعل الصحیح، فلو کان فی المعاملة الفاسدة قصد ومظهر کفی فی کونه رجوعاً.

وکیف کان، ففی الدروس: (صریح الرجوع: رجعت فی تدبیره أو نقضت أو أبطلت أو شبهه دون إنکار التدبیر، أما لو باعه أو وهبه ولما ینقض تدبیره فأکثر القدماء علی أنه لا ینقض التدبیر، فقال الحسن: یبیع خدمته أو یشترط عتقه علی المشتری فیکون الولاء له، وقال الصدوق: لا یصح بیعه إلاّ أن یشترط علی المشتری إعتاقه عند موته، وقال ابن الجنید: تباع خدمته مدة حیاة السید، وقال المفید: إذا باعه ومات تحرر ولا سبیل للمشتری علیه، وقال الشیخ فی النهایة: لا یجوز بیعه قبل نقض تدبیره إلاّ أن یعلم المشتری بأن البیع للخدمة، وتبعه جماعة والحلیون إلاّ الشیخ یحیی علی بطلان التدبیر بمجرد البیع) انتهی.

إلی غیر ذلک من کلماتهم.

وعلی أی حال فلا خلاف ولا إشکال فی صحة بیع خدمة المدبر مطلقاً أو

ص:43

مقیداً بزمان أو مکان أو شرط أو ما أشبه مما لم یکن فیه جهالة وغرر، ویدل علی ذلک بالإضافة إلی أنه ملک والمالک یتمکن أن یتصرف فی ملکه عیناً أو منفعةً، جملة من الروایات الخاصة بعد ظهور اتفاقهم علیه.

ولا یخفی أن فی المقام طائفتین من الروایات: طائفة ظاهرة أو مشعرة بعدم صحة بیع رقبة المدبر، وطائفة تدل علی صحة بیعها، والجمع بینهما یقتضی حمل الأولی علی الکراهة ونحوها لأنه لا طریق للجمع بینهما سواه.

فمن الأولی: ما رواه أبو مریم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سأل عن رجل یعتق جاریته عن دبر أیطأها إن شاء أو ینکحها أو یبیع خدمتها حیاته، فقال: «أی ذلک شاء فعل»((1)).

وعن أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن العبد والأمة یعتقان عن دبر، فقال: «لمولاه أن یکاتبه إن شاء ولیس له أن یبیعه إلاّ أن یشاء العبد أن یبیعه قدر حیاته، وله أن یأخذ ماله إن کان له مال».

وفی روایة أخری نحوه، إلاّ أنه قال: «مدة حیاته»((2)).

وعن علی قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أعتق جاریة له عن دبر فی حیاته، قال: «إن أراد بیعها باع خدمتها فی حیاته، فإذا مات أعتقت الجاریة، وإن ولدت أولاداً فهم بمنزلتها»((3)).

وعن السکونی، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) قال: «باع رسول الله (صلی الله علیه وآله) خدمة المدبر ولم یبع رقبته»((4)).

ص:44

وعن الرضوی (علیه السلام): «والمدبر مملوک للمدبر فإن کان مؤمناً لم یجز له بیعه، وإن لم یکن جاز بیعه علی ما أراد المدبر وما دام وهو حی لا سبیل لأحد علیه، ونروی أن علی المدبر إذا باع المدبر أن یشترط علی المشتری أن یعتقه عند موته»((1)).

وفی المقنع: «وإذا أعتق الرجل غلامه أو جاریته من دبر منه ثم یحتاج إلی ثمنه فلیس له أن یبیعه إلاّ أن یشترط علی الذی یبیعه إیاه أن یعتقه عند موته»((2)).

ومن الطائفة الثانیة: ما رواه محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل دبر مملوکاً له ثم احتاج إلی ثمنه، فقال: «هو مملوکه إن شاء باعه وإن شاء أعتقه وإن شاء أمسکه حتی یموت، فإذا مات السید فهو حر من ثلثه»((3)).

وعن یونس: «فی المدبر والمدبرة یباعان، یبیعهما صاحبهما فی حیاته، فإذا مات فقد عتقا لأن التدبیر عدة ولیس بشیء واجب، فإذا مات کان المدبر من ثلثه الذی یترکه، وفرجها حلال لمولاها الذی دبرها، وللمشتری الذی اشتراها حلال بشرائه قبل موته»((4)).

وعن الوشا، قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن الرجل یدبر المملوک وهو حسن الحال ثم یحتاج یجوز له أن یبیعه، قال: «نعم إذا احتاج إلی ذلک»((5)).

وعن إسحاق بن عمار، قال: قلت لأبی إبراهیم (علیه السلام): الرجل یعتق مملوکه عن دبر ثم یحتاج إلی ثمنه، قال: «یبیعه»، قلت: کان عن ثمنه غنیاً، قال: «إن

ص:45

رضی المملوک فلا بأس»((1)).

وعن جمیل، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المدبر أیباع، قال: «إن احتاج صاحبه إلی ثمنه»، وقال: «إذا رضی المملوک فلا بأس»((2)).

وعن محمد بن مسلم، قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): رجل دبر مملوکه ثم یحتاج إلی الثمن، قال: «إذا احتاج إلی الثمن فهو له، یبیع إن شاء وإن شاء أعتق فذلک من الثلث»((3)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «المدبر مملوک ولمولاه أن یرجع فی تدبیره، إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أمهره»((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إنه أذن لرجل فی بیع مدبر أراد بیعه»((5)).

وعن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) إنهما قالا: «المدبر مملوک» إلی أن قالا: «إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أعتقه»((6)).

وعن غوالی اللئالی، روی جابر الأنصاری أن رجلاً أعتق مملوکاً له عن دبر فاحتاج، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «من یشتریه منه»، فباعه من نعیم بن عبد الله بثمانمائة درهم، فدفعها إلیه وقال: أنت أحوج منه((7)).

ص:46

وعن عمر بن یزید، قال: کتبت إلی أبی الحسن (علیه السلام) أسأله عن رجل دبر مملوکه هل له أن یبیع عنقه، قال: کتب ﴿کل الطعام کان حلاً لبنی اسرائیل إلاّ ما حرم إسرائیل علی نفسه﴾((1)).

ولذا قال الجواهر بعد جملة کلام له: (فتحصل من جمیع ما ذکرناه أنه لا إشکال فی بطلان تدبیره برجوعه عنه فله بیعه وغیره، وکذا لو قصد ببیعه الرجوع به، بل وکذا لو أطلق بیعه غیر مستحضر لذلک أو لتدبیره، لاقتضاء البیع نقل رقبته وهو مقتض لإبطال تدبیره، نعم لو صرح ببیع خدمته مع إرادة بقاء تدبیره أو ببیع رقبته کذلک ففیه إن الأصح عدم جوازه، وکذا لو أطلق البیع مریداً ذلک من غیر إعلام المشتری).

أقول: لکن أخیر کلامه فی عالم الإثبات، وقد عرفت أنهما مقامان، فإن قصد هو بیع الخدمة والمشتری اشتراء العین لم یقع البیع لکون مصبهما شیئین، فلم یکن عقد، نعم لو أرادا بیع الخدمة لم یضر عدم ظهور اللفظ أو الصراحة فیه، لأن الاعتبار بالمقصود الذی له مظهر من لفظ صریح أو إشارة أو کتابة أو معاطاة کما حقق فی باب المعاطاة.

ثم قال الشرائع: (ولو أنکر المولی تدبیره لم یکن رجوعاً).

أقول: وذلک لوضوح أن الإنکار لیس برجوع، نعم لو أنکر قاصداً للرجوع یکون رجوعاً، ولهذا علق الجواهر علی قوله (لم یکن رجوعاً) بقوله: (لغةً ولا شرعاً ولا عرفاً، ضرورة تمایز إنشاء الرجوع بالشیء وإنکار أصل إیقاعه خصوصاً إذا کان مع النسیان مثلاً).

ص:47

ثم لو علمنا بالتدبیر ولم نعلم أنه هل قصد الرجوع بالإنکار أم لا، کان اللازم الحکم بالانعتاق بعد الموت، إذ الإنکار لیس برجوع ولم نعلم برجوعه فالأصل بقاؤه علی تدبیره.

أما احتمال أن یکون نفس الإنکار رجوعاً، لأن المنکر لا یرید الشیء، ولما ورد فی الطلاق، ففیه إنه لا ینشئ عدم إرادته، بل یخبر عن عدم وقوع ذلک سابقاً، وبینهما فرق، والطلاق دل الأمر علیه بدلیل خاص فلا یقاس ما نحن فیه به، فقول بعضهم إنه یکون رجوعاً فی المقام، غیر ظاهر الوجه.

ص:48

وعنهم (علیهم السلام) فی حدیث آخر: «فإذا مات الذی دبره عتق من الثلث»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) إنهما قالا: «المدبر مملوک ما لم یمت من دبره غیر راجع عن تدبیره، وله أن یرجع فی تدبیره، وهو مملوک إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أعتقه وإن شاء أمضی تدبیره وإن شاء رجع فیه، إنما هو کرجل أوصی بوصیته فإن بدا له فغیرها قبل موته بطل منها ما رجع عنه، وإن ترکها حتی یموت مضت من ثلثه»((2)).

وعنه، عن علی وأبی جعفر وأبی عبد الله (علیهم السلام) أنهم قالوا: «لا بأس ببیع خدمة المدبر إذا ثبت المولی علی تدبیره ولم یرجع عنه فیشتری المشتری خدمته فإذا مات الذی دبره عتق من ثلثه»((3)).

إلی غیرها من الروایات.

ولذا الذی ذکرناه من کون التدبیر من الثلث إنما هو فیما إذا مات المولی لا ما إذا مات المخدوم، قال فی المسالک: (لو مات المخدوم فی مرض موت المولی أو بعده فهو من الثلث کالمعلق علی وفاة المولی، ولو کان واجباً بنذر أو شبهه فإن کان فی مرض الموت لم یتغیر الحکم، وإن کان فی حال الصحة فإن کان المنذور هو التدبیر فالأظهر أنه من الثلث أیضاً، لأنه لا یصیر واجب العتق بذلک بل إنما یجب تدبیره، فإذا دبره برئ من النذر ولحقه حکم التدبیر، وإن کان قد نذر عتقه بعد الوفاة فهو من الأصل کغیره من الواجبات المالیة، ومثله نذر الصدقة ونحوها بمال بعد الوفاة).

وفی التحریر ساوی بین الأمرین فی خروجه من الأصل، ثم قال: (ولو جوزنا التعلیق

ص:50

علی الشرط فقال: هو حر قبل مرض موتی بیوم مثلاً، خرج من الأصل أو صرفه فی بعض النذور السابقة فی آخر یوم من أیام صحته فکذلک أو فی آخر یوم من أیام حیاته علی القول الآخر)، انتهی ملخصاً.

ومقتضی القاعدة ما ذکره المسالک، فإنه إن قلنا إن التبرعات فی مرض الموت من الثلث کان الانعتاق المعلق بموت المخدوم فی مرض موت المولی منه لأنه عمل تبرعی، وإن أنجزه المولی فی حال الصحة إذ لم یکن التدبیر لازماً، وما لم یکن کذلک کان من التبرع، فهو کما إذا قال: أعطوا زیداً دیناراً إذا مات أبوه، فمات الأب فی مرض موت المتبرع.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: قد یناقش فیما ذکره المسالک بعدم صدق التبرع به فی مرض وإن حصل تنجیزه به ولکنه بسبب حال الصحة ولا أقل من الشک والأصل الخروج من الأصل، ولعله لذا أطلق فی الدروس الخروج من الأصل مع حیاة المولی.

کما یعلم الإشکال فی ما ذکره الجواهر بعد ذلک بقوله: (بل قد یناقش فی الخروج من الثلث فیما بعد الوفاة أیضاً، للأصل السالم عن معارضة إطلاق الأدلة الظاهرة فی وفاة المولی المدبر له، لا فیما یشمل الفرض الذی مقتضی الأصل فیه الخروج من الأصل بعد أن لم یصدق علیه أنه وصیة، ولا یندرج فی إطلاق أدلة التدبیر، ومما ذکرنا یعلم الحال فی ما ذکره من الأمثلة للعتق المعلق علی فرض جوازه).

فإن المعلق علی شیء بعد موت المولی لا یؤثر فی عدم کونه من الثلث، فهو کما إذا قال: إذا مت أنا وجاء زید ابنوا من مالی مسجداً، فهل یمکن أن یقال إنه لیس من الثلث بمجرد أنه تعلیق، بعد تسلیم أن ما ذکره فی حال المرض وصیة تخرج من الثلث.

ص:51

أما ما ذکره الجواهر بعد ذلک بقوله: (بل قد یناقش فیما ذکره فی التدبیر الواجب بنذر وشبهه من التفصیل بین کونه فی المرض وبین کونه فی الصحة، بأنه مناف لما سمعته من إطلاق التحریر والدروس الذی یؤیده ما عرفت من کون الأصل الخروج من الأصل الذی ینبغی الاقتصار فی خلافه علی المتیقن الذی هو التبرع المحض علی وجه لا یلحق باسم الدین أو ما فی حکمه مما یخرج من الأصل، ومنه النذر ولو فی حال المرض، إلاّ أن الإنصاف عدم خلوه من الإشکال).

ففیه: إنه مثل النذر لیس من الدین الخارج بالدلیل بل هو وصیة، ویؤیده أنه إذا کان الأمر کذلک لملک کل إنسان أن یعطی تمام ماله بعد موته بمثل هذه العناوین الثانویة. ولعله لذا قال فی أخیر کلامه: بأن الإنصاف عدم خلوه من الإشکال.

ثم قال: (وقد یناقش فیما ذکره أخیراً أیضاً، بأن مرجع النزاع إلی لفظ ضرورة تبعیة النذر للقصد الذی لا ینبغی النزاع فیه بعد معلومیته ومع الإطلاق وعدم قرینة، فلا ریب فی أن التدبیر اسم لنفس إنشاء التدبیر بصیغته، إلاّ أن تقوم قرینة علی إرادة أثره لا نفس الصیغة، فیکون کنذر حریته بعد الوفاة التی قد یمنع صدق اسم التدبیر علیها بعد فرض عدم إنشائه بصیغته الخاصة به، وموافقة النذر للتدبیر فی النتیجة لا یقتضی الاندراج فی الاسم).

لکن الظاهر عدم الفرق بین الأمرین، فسواء قال: أنت حر دبر وفاتی، أو نذر حریته بعد الوفاة کان من التدبیر، وکذلک حال ما إذا کان الحریة بعد الوفاة متعلق حلف أو عهد أو شرط أو ما أشبه ذلک.

لا یقال: التدبیر یمکن الرجوع فیه، وإذا تعلق النذر به أو نحو النذر لا یتمکن من الرجوع فیه.

لأنه یقال: نذر التدبیر لا یزید عن نذر المستجب، لأنه یکون کما کانت الخصوصیات

ص:52

فی المستحب، فکما أنه إذا دبر جاز الرجوع کذلک إذا نذر التدبیر وأجری صیغته فقد وفی بنذره وجاز الرجوع.

أما إذا جعله شرطاًَ فی ضمن عقد ورجع، ففیه الکلام العام فی کل شرط هل أنه یلزم وضعاًً أو تکلیف محض، وقد حققناه فی کتاب المکاسب.

ثم قال الجواهر: وعلی کل حال فلا یخرج عن ملکه بالنذر المزبور إجماعاً بقسمیه.

أقول: قد ذکرنا فی کتاب النذر تفصیل الکلام فی ذلک، وأن ناذر صدقة الشاة مثلاً هل له أن یذبحها ویأکلها أو یبیعها أو ما أشبه ذلک قبل تحقق النذر أم لا.

ثم إن الشرائع قال: (ولو دبر جماعة فإن خرجوا من الثلث وإلاّ عتق من یحتمله الثلث وبدأ بالأول فالأول، ولو جهل الترتیب استخرجوا بالقرعة).

أقول: إذا خرجوا جمیعاً من الثلث فلا إشکال، کما أنه کذلک إذا رضی الوارث بالزائد علی الثلث، وإنما الکلام فیما إذا کانوا أکثر من الثلث ولم یرض الوارث، وإنما کان اللازم الخروج الأول فالأول، لما ذکرناه فی کتاب الوصیة من أنها کذلک، وهنا تقدم فی أن التدبیر من الوصیة فحیث انطبقت هذه الصغری علی تلک الکبری الکلیة یأتی هنا حکمها.

وفی صورة الجهل بالترتیب أو ذکر الجمیع بصیغة واحدة حیث لا ترتیب یجب الاستخراج بالقرعة، لأنها لکل أمر مشکل، فتأمل.

وفی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال، قال: کما أنه لا خلاف ولا إشکال فی توزیع الثلث بینهم فمع فرض إیقاع تدبیرهم بصیغة واحدة یکون الأمر کذلک.

ثم لو اختلفوا قیمة بأن کان أحدهم بقدر الثلث والآخران أکثر منه وأقل فرضاً، لم یبرر

ص:53

ذلک خروج ما بقدره، بل إذا أقرع وخرج الأکثر استسعی فی الزیادة علی ما تقدم، أو الأقل أکمل من عبد آخر وهکذا.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ولو کان علی المیت دین یستوعب الترکة بطل التدبیر وبیع المدبرون فیه لأنه وصیة أو بمنزلتها بالنسبة إلی ذلک، وکذا ما فی معناه من التنجیز والإیصاء المتقدم علیه لفظاً فیخرج أولاً ثم یعتق المدبر من الثلث الباقی).

أقول: مقتضی القاعدة أن الدین المستوعب لو وهبه الدیان لم یبطل التدبیر، وإنما یبطل التدبیر إذا کان معارضاً مع الدین، ولعل هذا هو المنصرف من إطلاق الفقهاء، وقد تقدم وجه أن المقدم مقدم علی المتأخر.

ویدل علی الحکم بالإضافة إلی ما تقدم، خبر الحسن بن علی بن أبی حمزة، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قلت له: أبی هلک وترک جاریتین قد دبرهما وأنا ممن أشهد لهما وعلیه دین، فقال: «رحم الله أباک، قضاء دینه خیر له إن شاء الله».

ومن ذیل الحدیث یظهر أن الدین مستوعب حتی یدور الأمر بین الأمرین ویکون أحدهما خیراً، وإلا لم یکن الأمر دائراً حتی یکون الخیر فی قضاء الدین، والخبر ذکره هکذا فی الجواهر.

أما فی الوسائل فقد ذکره هکذا: عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: قلت له: أبی هلک وترک جاریتین قد دبرهما وأنا ممن أشهد لهما وعلیه دین کثیر فما رأیک، قال: «رضی الله عن أبیک ورفعه مع محمد (صلی الله علیه وآله) وأهله، قضاء دینه خیر له إن شاء الله»((1)). ولعل الجواهر نقل بالمعنی.

ومنه یعلم وجه النظر فیما ذکره الصدوق فی المقنع، قال: «ولا بأس ببیع

ص:54

المدبر إذا کان علی من دبره دین ورضی المملوک»((1)).

ثم قال الشرائع: (وإلاّ بیع منهم بقدر الدین، أی فیما إذا لم یکن الدین مستوعباًً، وهل البیع بالقرعة أو فیما إذا کان التدبیر بلفظ واحد وفیما عداه یخرج الدین من المتأخر لفظاً، مقتضی ما تقدم الثانی).

وبذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره الصیمری علی ما حکی عنه، قال: (فإن کان الدین بقدرهم مثلاً ولا ترکة سواهم کتب رقعة للدین وأخری للترکة بعد أن یقسم العبید قسمین، وإن کان بقدر ثلث العبید کتب ثلاث رقاع واحدة للدین واثنتین للترکة، وکذلک الحکم لو أعتق المریض فی مرض الموت ومات وعلیه دین واحتجنا إلی بیع بعض المعتقین) انتهی.

فإنه لم یعرف وجه تقسیم العبید قسمین بعد کون الدین مستوعباً لهم، کما أنه لم یعرف وجه اختصاص الحکم بالصورتین اللتین ذکرهما من کون الدین بقدرهم أو بقدر ثلث العبید، فإن الدین قد یکون أقل من الثلث أو أکثر من الثلث، ثم مقتضی القاعدة فی القرعة أن تکتب الرقاع بقدر العبید، إذ لا وجه لجعل عبد فی جانب وعبدین فی جانب وهکذا.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (فإذا أخرج بها کل من أخرج للدین تحرر ثلث من بقی، سواء کان الدین سابقاً علی التدبیر أو لاحقاً علی الأصح الموافق للمشهور شهرة عظیمة کادت تکون إجماعاً، إذ لم نعرف مخالفاً إلاّ الشیخ فی النهایة التی هی متون أخبار، ولیست کتاب فتوی، وتبعه القاضی ففرق بینهما فقدم التدبیر علی الدین إذا کان لاحقاً، وبالعکس إذا کان سابقاً).

ص:55

أقول: ما ذکره المشهور هو مقتضی القاعدة، إذ الإرث من بعد وصیة یوصی بها أو دین، وقد خصصت الوصیة نصاً وإجماعاً بالثلث، والتدبیر من الوصیة کما تقدم فیلزم أن لا یتجاوز الثلث، ففی حدیث زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن المدبر أهو من الثلث، قال: «نعم وللموصی أن یرجع فی وصیته، أوصی فی صحة أو مرض»((1)).

وعن محمد بن مسلم، عن أحدهما (علیهما السلام)، قال: «المدبر من الثلث، وللرجل أن یرجع فی ثلثه إن کان أوصی فی صحة أو مرض»((2)).

أما غیر المشهور فقد استدل لهم بصحیح أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل دبر غلامه وعلیه دین فراراً من الدین، قال: «لا تدبیر له، وإن کان دبره فی صحة منه وسلامة فلا سبیل للدیان علیه»((3)).

وعن الحسین بن علی بن یقطین کما فی الجواهر، أو الحسین عن علی بن یقطین کما عن التهذیب والاستبصار وغیرهما، قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن بیع المدبر، قال: «إذا أذن فی ذلک فلا بأس به، وإن کان علی مولی العبد دین فدبره فراراً من الدین فلا تدبیر له، وإن کان دبره فی صحة وسلامة فلا سبیل للدیان علیه ویمضی تدبیره»((4)).

لکن هذین الحدیثین لا یمکن العمل بهما بعد ما تقدم من روایة علی بن أبی حمزة، عن أبی الحسن (علیه السلام)، قال: قلت له: «أبی هلک وترک جاریتین قد دبرهما

ص:56

وأنا ممن أشهد لهما وعلیه دین کثیر فما رأیک، قال: «رضی الله عن أبیک ورفعه مع محمد (صلی الله علیه وآله) وأهله، قضاء دینه خیر له إن شاء الله»((1)).

بعد کون المراد بأن الخیریة اللزوم، فهو مثل ﴿أفمن یلقی فی النار خیر أم من یأتی آمناً یوم القیامة﴾((2))، فاللازم رد علم الروایتین إلی أهلهما (علیهم السلام) لا الوجوه التی ذکرها جماعة منهم مما هی بعیدة عن ظاهرهما.

ولذا قال فی المسالک بعد نقله الروایتین: وأجیب بحمله علی التدبیر الواجب بنذر وشبهه، فإنه إذا وقع کذلک مع سلامة من الدین فلا سبیل للدیان علیه، وإن نذره فراراً من الدین لم ینعقد نذره لأنه لم یقصد به الطاعة، وهو محمل بعید.

أما صحیح الحلبی، قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل قال إن مت فعبدی حر، وعلی الرجل دین، فقال: «إن توفی وعلیه دین قد أحاط بثمن الغلام بیع العبد، وإن لم یکن أحاط بثمن العبد استسعی العبد فی قضاء دین مولاه وهو حر إذا أوفی»((3)).

فلعل وجهه کما ذکره غیر واحد انعتاق جزء منه مع فرض عدم الإحاطة فیستسعی حینئذ، کما تقدم النص والفتوی الدال علی الاستسعاء.

ثم قال الشرائع: (وکما یصح الرجوع فی المدبر یصح الرجوع فی بعضه).

أقول: وذلک هو مقتضی القاعدة بعد کون التدبیر من الوصیة، والوصیة یجوز فیها ذلک، ومنه یعرف الوجه فی تدبیر الجزء ثم الجزء الأکثر أو الأقل أو

ص:57

تدبیر زید ثم عمرو، سواء کان الأول کلاً أو جزءاً وکان الآخر جزءاً أو کلاً، إلی غیر ذلک.

ولو دبر زیداً وعمرواً مرتباً ولم یعرف أن أیهما المقدم الراجع عنه، کان المجال للقرعة کما تقدم.

وکذلک لوکان التدبیران جزءاً وکلاً ولم یعرف المقدم منهما، والقرعة هنا بالنسبة إلی غیر الجزء المسلّم علی کلا الحالین لأنه لیس من المشکل وإنما الزائد هو المشکل، فهو کما لو عرف أنه طلق إما کل زوجاته أو هنداً فقط، حیث إن هنداً متیقن لا احتیاج فیها إلی القرعة، وإنما الاحتیاج بالنسبة إلی غیرها.

ص:58

المیت سواء کان للمیت مال أو لا من الثلث لشمول أدلة الاستسعاء للمقام، ولا ینعتق علی الوارث إذ لیس هو الذی أعتق، وأدلة السرایة خاصة بمن أعتق.

ومنه یعلم وجه قول المسالک حیث قال: (لا ینعتق علیه أیضاً بعد انعتاق المدبر لأنه حینئذ لا یبقی المعتق موسراً لانتقال ماله عنه بالموت، بخلاف ما إذا علق عتق نصیبه بصفة فوجد الصفة وهو موسر وجوزناه فإنه یعتق النصیب ویسری).

ولا یرد علیه ما أورده الجواهر علیه بقوله: (فیه إمکان کونه موسراً بالخروج من الثلث، فإن لم یکن له ثلث غیره استسعی العبد).

ولعل قوله بعد ذلک (فتأمل) إشارة إلی ما ذکرناه من عدم ورود إیراده علی الشهید.

ومما تقدم یعلم وجه قول الشرائع: (ولو کان له شریک لم یکلف شراء حصته، وکذا لو دبره بأجمعه ورجع فی بعضه)، وذلک لأنه لا فرق بین أن یدبر من الأول البعض، أو أن یدبر الکل ویرجع فی البعض، إذ قد عرفت فی السابق أنه یصح تدبیر البعض ویصح الرجوع فی البعض أیضاً، أما ما عن الشیخ بأن الأمر کذلک لو دبر الشریکان ثم أعتق أحدهما لم یقوم علیه حصة الآخر معللاً بأن له جهة یعتق لها وهو التدبیر، فلا یحتاج إلی جهة أخری، فغیر ظاهر الوجه.

ولذا قال الشرائع علیه بعد نقله: لو قیل یقوم کان وجهاً، وذلک لإطلاق الأدلة الشامل للمقام، لأنه لا فرق فی إطلاقها بین أن یکون له جهة یعتق لها أو لا، ولذا إذا دبر شریک ونذر شریک وأعتق أحدهما کان اللازم من إطلاق أدلته السرایة.

ومن إطلاق الأدلة یعرف وجه قول الشرائع: ولو دبر أحدهما ثم أعتق وجب علیه فک حصة الآخر، فإن إطلاق الأدلة شاملة له.

فعن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی عبد کان بین رجلین فحرر أحدهما نصفه وهو صغیر وأمسک الآخر نصفه حتی کبر الذی حرر نصفه،

ص:60

قال: یقوم قیمة یوم حرر الأول، وأمر الأول أن یسعی فی نصفه الذی لم یحرر حتی یقضیه»((1)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی جاریة کانت بین اثنین فأعتق أحدهما نصیبه، قال: «إن کان موسراً کلف أن یضمن، وإن کان معسراً خدمت بالحصص»((2)).

إلی غیر ذلک من الروایات.

ثم إن مما تقدم من عدم ظهور وجه قول الشیخ یظهر عدم الوجه هنا أیضاً لتردد الشرائع حیث قال: (ولو أعتق صاحب الحصة القنة لم یجب علیه فک الحصة المدبرة علی تردد)، إذ قد عرفت أن مقتضی القاعدة عدم منع التدبیر عن السرایة، لشمول أدلة السرایة للمقام.

ص:61

فأبطل الإباق التدبیر»((1)).

وبعد النص والإجماع لا حاجة إلی ما ذکروه من الفرق بین الإباق والارتداد، حیث لم یکن الارتداد موجباً لبطلان التدبیر مع اشتراکهما فی معصیة المولی، وکون الثانی أقوی من حیث إن معصیة الله تعالی أعظم، إذ الإباق یقتضی معصیة المولیین معاً، والمولی الآدمی یحتاج إلی خدمته فقوبل بنقض مقصوده من حیث فوتها علیه، بخلاف معصیته لله بالارتداد، فإنه غنی عنه ولا تعلق لذلک بالمولی المحتاج، ولذا رده المسالک بقوله: (وهو تکلف تعلیل مع النص الذی هو الأصل فی الحکم، وینتقض بإباق من عند المخدوم والذی علق تدبیره علی موته، فإنه لا یبطل بإباقه کما سلف وسیأتی مع اشتراکهما فی الحاجة وإنما الفارق النص).

ثم لو لم یکن الإباق عصیاناً بل اضطراراً، کما لو أراد المولی قتله أو اللواط به أو فر من جهة اضطرار جائر أو إکراهه أوما أشبه ذلک، لم یبطل التدبیر لانصراف الأدلة عنه، بالإضافة إلی التعلیل فی الروایة بعصیان الله سبحانه وتعالی وعصیان سیده، وذلک لیس عصیاناً لله ولا عصیاناً للسید، حیث إن المنصرف من عصیان السید بلا سبب.

ولو لم نعلم هل کان عصیان أو لا، فهل یحمل فعله علی الصحیح لأصالة الصحة، أو لا لأن ما ظاهره خلاف الشرع یحتاج إلی المبرر وإلا رتب علیه أحکام خلاف شرع، فإذا زنت احتاجت إلی الدلیل فی صحة فعلها من اضطرار أو نحوه، وإلاّ حدت، لا أن فعلها یحمل علی الصحیح، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

الظاهر الثانی، وکذلک إذا شک العبد بنفسه فی ذلک.

ولو أبق وهو مجنون أو طفل ممن لا تکلیف له فهو کذلک غیر مبطل للإباق.

ولو أبق ورجع عن الإباق

ص:63

هل یبطل تدبیره أم لا، احتمالان، من ظهور النص فی عدم رجوعه إلی ما بعد الموت، ومن الإطلاق، ولو شک فأصالة التدبیر محکمة، ولا یرد علیها أصالة حکم الإباق لأن المتیقن من حکم الإباق صورة بقائه آبقاً إلی الموت.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وأما أولاده قبل الإباق فهم علی التدبیر ولا یبطل تدبیرهم بإباقه للأصل وغیره، بل قد یمنع بطلانه بإباقهم فضلاً عن إباقه، اقتصاراً فیما خالف الأصل علی مورد النص، علی أن تدبیرهم قد جاء بالسرایة، کما تقدمت الإشارة إلی ذلک فی مسألة جواز الرجوع بهم، فلاحظ وتأمل).

وهل یشمل الإباق ما لو غیر نفسه حتی لم یعرفه المولی وکان عنده، الظاهر العدم وإن کان ربما یظهر من ظاهر التعلیل ذلک، لکنه لیس بحیث یعتمد علیه فی الفتوی.

أما إذا دبر المولی الآبق فلا یبطل تدبیره ببقائه آبقاً، لأن ظاهر النص والفتوی ابتداؤه لا استدامته.

کما أنه لو زعم کونه لیس بعبد ففر وکان عبداً واقعاً، لم یکن ذلک من العصیان لله سبحانه وتعالی، فلا یبطل بذلک تدبیره.

ولو فر المولی والعبد معاً من ظالم جائر، لم یکن ذلک من الإباق الموجب لبطلان التدبیر کما هو واضح.

أما میزان الإباق فهو عرفی، وإن کان ورد فی مرفوعة أحمد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «المملوک إذا هرب ولم یخرج من مصره لم یکن آبقاً»((1)).

ومثله ما رواه محمد بن علی بن الحسین مرسلاً.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (ولا یبطل تدبیر المملوک لو ارتد للأصل حتی لو کان عن فطرة، فإذا التحق بدار الحرب بطل لأنه إباق، وحینئذ

ص:64

لو مات مولاه قبل فراره تحرر لحصول المقتضی، فما عن ابن الجنید من بطلان التدبیر بالارتداد أو الالتحاق بدار الحرب وأسر المسلمین له واضح الضعف).

وکذلک لا یبطل التدبیر لو فعل فعلاً قطع ید المولی عن نفسه، کما إذا شرب عمداً ما یوجب شلله أو جنونه أو نحو ذلک حیث لا یستفید المولی منه، أو زنت الأمة بحیث یأنف المولی عن استخدامها أو استفراشها بعد ذلک.

ص:65

ثم قالا: (ولو اختلف المدبر والوارث فیما فی یده بعد موت المولی، فقال المدبر اکتسبته بعد الوفاة، وقال الوارث قبلها، فالقول قوله مع یمینه للأصل ولأنه صاحب ید، ولو أقام کل منهما بینة فالبینة بینة الوارث لأنها بینة خارج، بناءً علی تقدیمها علی بینة الداخل، هذا کله إذا کان خارجاً من الثلث).

أقول: لو لم یأت صاحب البینة بالبینة، ولم یحلف صاحب الیمین، کان اللازم التنصیف لقاعدة العدل، ولیس من المشکل الذی تحکم القرعة فیه، لما ذکرناه فی بعض المباحث من أن قاعدة العدل لا تدع مجالاً للإشکال.

ومنه یعلم حال ما لو لم یأت أحدهما بالبینة ولا بالیمین، بأن قالا لا نعلم أو ما أشبه ذلک.

ولو اختلفا فی أن الکل لأحدهما أو البعض، کان التنازع فی قدر الفرق لتسلیم کلیهما قدر ما اجتمعا فیه.

ثم إنه لو کان للمیت وارثان واختلفا وأحدهما صدق العبد والآخر کذبه، کان لکل حکمه.

کما أنه إذا کان هناک عبدان مدبران فأحدهما صدّق الوارث والآخر أنکر کان لکل حکمه.

ص:67

وعن علی، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل أعتق جاریة له عن دبر فی حیاته، قال: «إن أراد بیعها باع خدمتها فی حیاته، فإذا مات أعتقت الجاریة وإن ولدت أولاداً فهم بمنزلتها»((1)).

وعن السکونی، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، قال: «باع رسول الله (صلی الله علیه وآله) خدمة المدبر ولم یبع رقبته»((2)).

إلی غیرها من الروایات الدالة علی ذلک.

وقد ذکرنا فی کتاب البیع أنه مقتضی القاعدة وإن کان هناک اختلاف فی المسألة حتی أن بعضهم حمل هذه الروایات علی الإجارة لا علی البیع.

ثم إن الشرائع قال: (ولو باع رقبته صح، وکان ذلک نقضاً لتدبیره، وعلی روایة إذا لم یقصد نقض التدبیر کان التدبیر باقیاً وینعتق بموت المولی ولا سبیل علیه).

أقول: مقتضی القاعدة هو ما ذکره أولاً، أما الروایة ففی الجواهر تبعاً لغیره: (لم نعثر علیها بالخصوص، إذ لیس إلاّ ما سمعته مما هو ظاهر فی جواز بیع الخدمة، لا أنه مع إطلاق البیع یبقی تدبیره، ولعله لذا قال الکرکی فی فوائده: هذا بخصوصه غیر موجود فی شیء من الروایات، ولکن المصنف حیث جمع بینها بالحمل علی ذلک حکاه بصیغة علی، ولم یقل فی روایة، فکأنه قال علی مقتضی روایة باعتبار الحمل الذی ساق إلیه اختلاف الروایات).

أقول: ومما تقدم یظهر أنه لو باع بعض الرقبة کان ذلک نقضاً للتدبیر بقدره، نعم لو شرط البائع علی المشتری أن یکون مدبراً بعد موت المولی أو بعد موت

ص:70

المشتری أو بعد موت ثالث مثلاً کان مدبراً حسب الشرط لا علی الأصل.

ثم قال الشرائع: (ولو مات المولی قبل افتکاکه انعتق، ولا یثبت أرش الجنایة فی ترکة المولی).

أقول: اختلف الفقهاء فی ذلک، فالمشهور أنه لو مات مولی المدبر الجانی قبل افتکاکه وبیعه واسترقاقه فیها، اجتمع العتق والجنایة فیقدم العتق لسبق سببه علیها وبنائه علی التغلیب علی ما تقدم فی جملة من الروایات الدالة علی تغلیب العتق، فإنها وإن لم تشمل المقام بالنص لکنها شاملة للمقام بالملاک، وحینئذ یتعلق الأرش برقبته أو ماله لا بترکة المولی، ولا علی الوارث، لخروجه عن الرقیة قبل أخذ الأرش، ولأنه لا تزر وازرة وزر أخری.

خلافاً للشیخ حیث قال: بأخذ الأرش من ترکة المولی، لأنه أعتقه بالتدبیر السابق فجری مجری إعتاق العبد الجانی فیما إذا قیل بنفوذ مثل هذا العتق، لإطلاق أدلته، والجنایة لا تکون سبباً للخروج عن ذلک الإطلاق بعد إمکان الجمع بین الأمرین، فیؤخذ منه أرش الجنایة أو أقل الأمرین علی الخلاف فی ذلک الباب.

ومما تقدم یعلم أنه إذا بیع للجنایة أو استرق بطل التدبیر، بعدم إمکان الجمع بینهما شرعاً وإن کان ذلک ممکن عقلاً، إلاّ أن ظاهر الأدلة خلافه، خلافاً لابن الجنید والقاضی فیما حکی عنهما، حیث قالا: لا یبطل التدبیر بل یستسعی العبد فی قیمة نفسه بعد موت المولی، والدروس اختاره فیما حکی عنه لصحیحة أبی بصیر، لکن فی المسالک أن الأظهر البطلان وتبعه بعض آخر.

والصحیحة المذکورة هی المرویة عن الباقر (علیه السلام)، قال: سألته عن مدبر قتل رجلاً عمداً، فقال: «یقتل به»، قلت: وإن قتله خطأً، فقال: «یدفع إلی أولیاء المقتول فیکون لهم فإن شاؤوا

ص:71

استرقوه ولیس لهم قتله»، ثم قال: «یا أبا محمد إن المدبر مملوک»((1)).

وربما ذکر للشیخ مستند آخر، وهو خبر هشام بن أحمد، سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن مدبر قتل رجلاً خطأً، قال: «أی شیء رویتم فی هذا الباب»، قال: قلت: روینا عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: یرمیه إلی أولیاء المقتول فإذا مات الذی دبره أعتق، فقال: «سبحان الله تعالی فیطل دم امرئ مسلم»، قلت: هکذا روینا، قال: «غلطتم بل یرمیه إلی أولیاء المقتول فإذا مات مدبره استسعی فی قیمته»((2)).

وهناک قول آخر من المفید فی المقنعة، حیث قال: «إذا قتل العبد والمدبر رجلاً حراً خطأً فدیته علی سیدیهما، فإن لم یؤدیاه دفع العبد والمدبر إلی أولیاء المقتول فاسترقوا العبد واستخدموا المدبر حتی یموت سیده الذی دبره، فإذا مات سیده خرج عن الرق إلی الحریة ولم یکن لأحد علیه سبیل»((3)).

ویمکن أن یکون مستنده حسن جمیل، عن الصادق (علیه السلام)، قلت له: مدبر قتل خطأً من یضمن عنه، قال: «یصالح عنه مولاه، فإن أبی دفع إلی أولیاء المقتول یخدمهم حتی یموت الذی دبره ثم یرجع حراً لا سبیل علیه»((4)).

والکلام فی المقام طویل الذیل نترکه للمفصلات.

ص:72

لعدم جواز تبدیل وصیته ووجوب إبقائها، إذ هو حینئذ کمن أوصی بشیء تأخر وقته مثلاً).

غیر ظاهر، لأن کون الورثة مالکاً بضمیمة أن المالک یتمکن من أی تصرف یعطی حقهم فی الرجوع، وکونه وصیة إنما تنفذ إذا کان بموازینها، ولیس المقام منه، ولذا یحرر قبل موت المولی إذا مات المخدوم، وإن کانت المسألة بعدُ محل تأمل.

ولو شک کان الأصل البقاء علی الملک مما یعطی لهم جواز التصرف فیه بأیة کیفیة شاؤوا.

ص:75

وصول المال توقف نفقته، بمعنی أنه ینفق علیه منه، فإن وفی وإلاّ أکمل الوارث، فإن حضر المال وعتق أجمع رجع الوارث بما غرم منها).

ومما تقدم من کون الاعتبار بالواقع لا الزعم، فإن زعم أن له مالاً ولم یکن، أو زعم عدمه وکان، کان المعیار الواقع بتحرر کله أو بعضه.

ص:77

إذ المقاطعة غیر لازمة لأحدهما فلا تکون نافیة، وحینئذ فالمال الذی یکتسبه العبد للمقاطعة ملک للمولی کما فی الجواهر.

ویعلم مما تقدم أنه یصح أن یدبره علی موت مخدوم ویکاتبه المولی، أو یعکس، أو یقترنان بواسطة المولی ووکیله أو وکیلیه مثلاً.

ص:79

ص:81

المذکورة فی کلام الجواهر من باب المصادیق لا من باب المتباینات.

وعلی أی حال، فالدلیل علی المکاتبة الأدلة الأربعة:

قال سبحانه: ﴿والذین یبتغون الکتاب مما ملکت أیمانکم فکاتبوهم إن علمتم فیهم خیراً وآتوهم من مال الله الذی آتاکم﴾((1)).

والإجماع فیها قطعی بین المسلمین، فضلاً عن المؤمنین.

والعقل أیضاً دلیل علیه لحسنها فی الجملة.

الله (صلی الله علیه وآله) ویکون بیده عمل یکتسب به أو یکون له حرفة»((1)).

وفی المقنع قال: «روی فی تفسیر قوله تعالی: ﴿إن علمتم فیهم خیراً﴾: إن علمتم لهم مالاً»((2)).

قال: «وروی فی تفسیرها: إذا رأیتموهم یحبون آل محمد (صلی الله علیه وآله) فادفعوهم درجة»((3)).

وعن سماعة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن العبد یکاتبه مولاه وهو یعلم أن لیس له قلیل ولا کثیر، قال: «یکاتبه وإن کان یسأل الناس، ولا یمنعه المکاتبة من أجل أنه لیس له مال، فإن الله یرزق العباد بعضهم من بعض، والمؤمن معان ویقال المحسن معان»((4)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال فی قول الله عز وجل: ﴿فکاتبوهم إن علمتم فیهم خیراً﴾: «یعنی قوة علی أداء المال»((5)).

وعن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) إنهما قالا: «الخیر هیهنا المال»((6)).

وعن الجعفریات، بسند الأئمة إلی علی بن أبی طالب (علیهم السلام)، إن رجلاً سأله عن قوله تعالی: ﴿فکاتبوهم إن علمتم فیهم خیراً﴾، قال (علیه السلام): «یعنی قوته لأداء المال»((7)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) إنه قال: «کاتب أهل بریرة

ص:85

وبریرة کانت تسأل، فذکرت عائشة أمرها للنبی (صلی الله علیه وآله) فلم ینکر کتابتها وهی تسأل الناس»((1)).

وعنه (علیه السلام)، إنه جلس یقسم مالاً بین المسلمین فوقف علیه شیخ کبیر فقال: یا أمیر المؤمنین إننی شیخ کبیر کما تری وأنا مکاتب فأعنی من هذا المال، فقال (علیه السلام): «والله ما هو بکدّ یدی ولا تراثی من الوالد ولکنها أمانة أودعتها فأنا أؤدیها إلی أهلها، ولکن اجلس» فجلس والناس حول أمیر المؤمنین (علیه السلام) فنظر إلیهم وقال: «رحم الله من أعان شیخاً مثقلاً» فجعل الناس یعطونه((2)).

وعن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سئل عن العبد یسأله مولاه الکتابة ولیس له قلیل ولا کثیر، قال: «یکاتبه وإن کان یسأل الناس فإن الله یرزق العباد بعضهم من بعض»((3)).

ولا یخفی أن الکتابة مستحبة ولیست بواجبة نصاً وإجماعاً، ویدل علیه ما رواه الجعفریات بسند الأئمة إلی علی (علیهم السلام) قال: «أربع من تعلیم الله تعالی لیس بواجبات، قوله تعالی: ﴿فکاتبوهم إن علمتم فیهم خیراً﴾، فمن شاء کاتب رقیقه ومن شاء ترک لم یکاتب» الحدیث((4)).

وقد کانت الکتابة قبل الإسلام أیضاً، کما یدل علیه التواریخ، بالإضافة إلی ما رواه الجعفریات بسنده إلی علی (علیه الصلاة والسلام)، قال: «أول من کاتب لقمان الحکیم وکان عبداً حبشیاً»((5)).

ص:86

وعن دعائم الإسلام، ذکر الروایتین المتقدمتین عن الجعفریات أیضاً((1)).

والظاهر الاستحباب فی کتابة الکافر لعبده أیضاً، لأنهم مکلفون بالفروع کتکلیفهم بالأصول، کما یستحب کتابة المسلم للکافر، لإطلاق الأدلة بالإضافة إلی آیة ﴿لا ینهاکم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین ولم یخرجوکم من دیارکم أن تبروهم﴾((2))، نعم لا إشکال فی اختلاف مراتب الاستحباب من کونه موالیاً لهم (علیهم السلام) أو مسلماً أو کافراً.

کما أن الظاهر الفرق بین وجود المال أو القوة وغیرهما وأفضلیة الأول، کما هو الغالب فی المستحبات حیث لها مراتب علی ما فصل وجهه فی الأصول.

ومنه یعلم وجه التأمل فی قول الشرائع: (الکتابة مستحبة ابتداءً مع الأمانة والاکتساب، ویتأکد بسؤال المملوک، ولو عدم الأمران کانت مباحة، وکذا لو عدم أحدهما).

نعم الظاهر أن مراده من الأمانة الدیانة، وإلا فلم نجد خبراً یدل علی ذلک.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول المسالک حیث قال: (ولو فقد الشرطان معاً لم یستحب لعدم المقتضی له، حیث إن الأمر مخصوص بالخیر المفسر بهما أو بالثانی، ولو اتصف بالأول خاصة وهو الأمانة لم یستحب لعدم المقتضی له، وربما قیل بالاستحباب أیضاً لاستعمال الخیر فیه وحده فی قوله تعالی: ﴿فمن یعمل مثقال ذرة خیراً یره﴾((3))، یعنی عملاً صالحاً وهو الدین، وقوله تعالی: ﴿والبدن

ص:87

جعلناها لکم من شعائر الله لکم فیها خیر﴾((1)) أی ثواب، کما أرید بالخیر المال وحده فی قوله تعالی: ﴿وإنه لحب الخیر لشدید﴾((2))، وقوله تعالی: ﴿إن ترک خیراً﴾((3))، إلی أن قال: وحیث یفقد الشرطان أو الأول تکون مباحة ولا تکره للأصل، وقیل تکره حینئذ، وقواه فی المبسوط) انتهی.

فإنه بالإضافة إلی ما ذکرناه من مراتب الاستحباب الظاهرة من الروایات یدل علی إطلاق الاستحباب ما تقدم من الروایات فی العتق، فإنه نوع عتق أیضاً.

ولو عارض الکتابة جهة مرجحة للعدم کان من التزاحم، کما لو کان عتقها یوجب ذهابها إلی الفساد أو نحو ذلک، أو کان عتقه یوجب التحاقه بدار الحرب أو ما أشبه، لکنه خارج عن المبحث فی المقام.

ثم إن الشرائع قال: (ولیست عتقاً بصفة ولا بیعاً للعبد من نفسه، بل هی معاملة مستقلة بعیدة عن شبه البیع).

قال فی المسالک: اختلف العلماء فی الکتابة هل هی عتق بعوض أو بیع للعبد من نفسه أو معاملة مستقلة، ومنشأ الخلاف وجود خواص بعض کل من الأمرین ویشترکان فی حصول العتق بالعوض، وتظهر الفائدة فی لحوق جمیع أحکام ما یجعل منه کالخیار، ووقوعها بلفظ البیع کالعتق بالعوض، والأظهر أنها معاملة بین المولی والمملوک مستقلة یتبعها أحکام خاصة، ولا یلزم من مشارکتها لبعض فی حکم أن یلحق به مطلقاً، والقول بکونها بیعاً لأبی الصلاح وابن إدریس، والاستقلال مذهب الأکثر.

ص:88

أقول: ما ذهب إلیه الأکثر هو مقتضی القاعدة لثبوت التغایر فی مفهوم الثلاثة عرفاً، فلا وجه لحمل بعضها علی بعض حتی یلحق الکتابة أحکام ذلک المفهوم، ولا حاجة بعد ذلک إلی تجشم الاستدلال لفرقها عن البیع أو العتق بالصفة، نعم ما عن الشیخ من أنه للبائع أن یشترط لنفسه الخیار ولیس للسید أن یشترط غیر ظاهر، لأن مقتضی القاعدة دخول الخیار فی کل عقد باستثناء النکاح، حیث دل الدلیل علی عدمه فیه.

ثم إن الشرائع قال: (فلو باعه نفسه بثمن مؤجل لم یصح).

أقول: أی من جهة الکتابة.

نعم لو قصد بالبیع الکتابة لم یکن بعیداً، ولذا حکی عن المبسوط جواز وقوعها بلفظ البیع لإفادة المراد، ویؤیده خبر وهب، عن علی (علیه الصلاة والسلام): «لا یباع المدبر إلاّ من نفسه».

ولا یستبعد أن یصح بیع العبد من نفسه، کما یظهر من کلام غیر واحد من الفقهاء، مثلاً قال فی الدروس: (إن جوزنا بیعه علیه فإذا قال بعتک رقبتک أو نفسک بکذا فقبل عتق کشراء القریب، ولا ولاء علیه إلاّ مع الشرط عند الشیخ کما مر، ویشکل ببعد ملک الإنسان نفسه، ولو صح فکیف یکون الولاء للبائع مع أنه لم یعتقه، والاشتراط یخالف قوله (صلی الله علیه وآله): «الولاء لمن أعتق»((1))).

لکن بعض الإشکالات المذکورة غیر وارد بعد عموم أدلة البیع وکونه عقلائیاً، والندرة لا توجب انصراف الإطلاق والعموم، کما أن إشکالات الجواهر علی البیع فی ذیل قول الشرائع (بعیدة عن شبه البیع) بالذی یقتضی المغایرة بین البائع والمشتری، والمبیع هنا هو المشتری، ویقتضی قبول المشتری بالملک

ص:89

وهو منتف عن المملوک، ویقتضی کون العوض ملکاً للمشتری والمعوض ملکاً للبائع، وهنا الأمران للمولی، علی أن البیع انتقال عین مملوکة من شخص إلی آخر، فلابد من تحقق إضافة الملک بین المشتری والمبیع وهو منتف هنا، لتوقف الإضافة علی تغایر المضافین المفقود فی المقام، ولأن ملک العبد یتوقف علی حریته، وحریته موقوفة علی تملکه فیدور، ولأن السید لا یباع عبده، ومن ثم لا یصح بیعه مالاً آخر قولاً واحداً، ولأنه لو کانت بیعاً لثبت المال فی ذمته وعتق فی الحال کما لو أعتق علی مال، إلی آخره غیر ظاهر.

إذ هذه الوجوه الاعتباریة لا تتمکن أن تقاوم الإطلاق لو قیل به، وقد أجبنا عن بعضها فی کتاب البیع.

ومنه یعلم صحة الصلح بینهما، وکذلک الهبة المعوضة، نعم الاحتیاط یقتضی خلافه.

ثم إن الشرائع قال: (ولا یثبت مع الکتابة خیار المجلس).

وهو کما ذکره، لما عرفت من أن الکتابة لیست بیعاً، ودلیل خیار المجلس إنما ورد فی البیع حیث إن: «البیعان بالخیار مالم یفترقا»، فهو خلاف الأصل لم یثبت إلاّ بدلیل، والمناط غیر جار.

نعم مقتضی ما تقدم أنه إن قصد البیع لم یکن به بأس، بناءً علی أن العبد یملک کما اخترناه فیما سبق، فیأتی خیار المجلس فیه، ولذا بناه علیه فی الدروس قال: (لو قال له: أنت حر علی ألف درهم، أو إن أعطیتنی ألفاً فأنت حر، قیل یبطل لأن العبد لا یملک، والثانی تعلیق ویمکن إلحاقهما بالکتابة).

أقول: ومقتضی القاعدة أن الأمر تابع للقصد، فإن قصد الکتابة صح فیهما، وإن قصد البیع فالأول صحیح، والثانی إن قصد التنجیز صح فیما نجز الحریة زمان الإعطاء، وإلاّ فالتعلیق لیس بإنشاء.

ص:90

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الجواهر، فإنه بعد أن ذکر ما تقدم عن الدروس قال: (لم أجد ذلک لأحد من الخاصة، نعم هو فی بعض کتب الشافعیة، ومرجعه إلی مشروعیة هذین القسمین کمشروعیة الکتابة، وهو کما تری لا یوافق أصولنا التی منها حرمة القیاس، نعم قد یقال بصحة الأول باعتبار کونه شرطاً فی العتق، وقد عرفت صحته، والثانی بناءً علی صحة التعلیق، ولیس من الکتابة فی شیء قطعاً ولا من ملحقاتها)((1)).

ثم إن مقتضی ما ذکرناه فی کتاب البیع من صحة کونه بأطراف ثلاثة أو أربعة إتیانه هنا أیضاً، فیقول زید لعمرو: أعطیک مائة منجماً فی قبال تحریر عبدک بعنوان الکتابة، أو یقول زید لعمرو: أعطیک کذا فی قبال حریة عبد ولدک، وإن کانت المسألة بعدُ بحاجة إلی التأمل.

ثم قال الشرائع: (ولا تصح من دون الأجل علی الأشبه).

وأضاف الجواهر (الأشهر)، واستدل له (بأصالة بقاء العبد علی الرقیة التی لا یعارضها إطلاق الکتابة فی الکتاب والسنة، بعد دعوی دخول الأجل فی مفهومها، أو احتماله احتمالاً مساویاً لعدمه، أو انسیاق المؤجل منها خصوصاً بعد ملاحظة النصوص).

لکن لا یبعد الصحة لإطلاق بعض الأدلة، وما ذکر من الأصول ونحوه لا یقاومه، بل هو الذی یستأنس له من إرادة الشارع العتق، وبعد ذلک لا یمکن الاستدلال بمثل خبر العلاء فی تفسیر قوله تعالی: ﴿وآتوهم من مال الله﴾((2))، قال: «تضع عنه من نجومه التی لم تکن ترید أن تنقصه منها»((3)).

ص:91

أقول: یشترط فی المکاتبة من المالک: البلوغ والعقل والاختیار والحریة والملک، أما إذا کان العبد مالکاً لعبد وأراد مکاتبته فاللازم إجازة السید.

وأن لا یکون محجوراً بسفه أو فلس، إذ المفلس لا یتمکن أن یتصرف فی ماله، ولو کان التصرف علی طبق المصلحة کما ذکرناه فی کتاب الحجر.

وأن یکون معیناً، فلا یصح أن یقول سیدان: أحدنا کاتب أحدکما، فیما إذا کان هناک سیدان لعبدین، أو قال أحدهما فیما إذا ملکا عبداً بالتشریک: کاتبنا نصفک، مراداً به النصف المردد بین نصفیه لا النصف بینهما، کل ذلک للأدلة العامة.

أما العبد فیلزم أن یکون بالغاً عاقلاً مختاراً، وأن یقبل، وأن یکون معیناً قادراً علی ما عرفت.

ولا یشترط اللفظ ولا العربیة ولا تقدیم الإیجاب علی القبول، ولا کون الإیجاب من المولی والقبول من العبد، فیصح العکس، ولا الموالاة غیر العرفیة، أما العرفیة منها فالدلیل منصرف إلیها.

ویشترط عدم التعلیق، وذلک لما ذکرناه فی کتاب البیع وغیره مما لاحاجة إلی تکراره.

ثم إن الشرائع قال: (وهل یفتقر إلی قوله: فإذا أدیت فأنت حر مع نیة ذلک، قیل: نعم، وقیل: بل تکفی النیة مع العقد، فإذا أدی عتق سواء نطق بالضمیمة أو أغفلها، وهو أشبه).

أقول: ما ذکره هو مقتضی القاعدة، وهو الذی اختاره فی المبسوط ونسب إلی الأکثر، بل جعله الشیخ مقتضی مذهبنا، وإن قال فی محکی الخلاف بالاشتراط، بل نسب إلی ابن إدریس أیضاً.

واستدلوا لذلک باشتراک لفظ المکاتبة بین المراسلة والمخارجة وبین المکاتبة الشرعیة، فلابد من مائز من لفظ یخرجها عن الاشتراک إلی الصریح، وفیه ما لا یخفی، للظهور والقصد، بل قد ذکرنا فی غیر باب من أبواب الفقه عدم الاحتیاج إلی الظهور أیضاً فیما إذا کان هناک لفظ ونیة،

ص:93

إذ لا دلیل علی عدم الاشتراک أو المجاز أو ما أشبه، کما أنه یکفی فی النیة الارتکاز بلا حاجة إلی الإخطار.

ولذا قال فی الجواهر: (المتجه عدم الاحتیاج إلی نیة ذلک وإخطاره فی البال، للاکتفاء بالإنشاء المزبور لکونه صریحاً فی ذلک، وإلا لم یجز حتی مع النیة بناءً علی عدم جواز الکنایة فی العقد، وإن کان قد تکرر منا ذکر الإشکال فیه، باقتضاء إطلاق الأدلة جواز العقد باللفظ الحقیقی والمجازی، إذ لیس هو إلاّ کغیره من المقاصد التی تبرز بهما).

ومنه یعلم أن الروایات الدالة علی ذکره إنما هی بیان قسم من المکاتبة، لا لأنها حقیقة المکاتبة، کما ستأتی جملة منها فی المسألة الآتیة.

ویؤید ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «إن المکاتب إذا أدی شیئاً أعتق بقدر ما أدی، إلاّ أن یشترط موالیه إن هو عجز فهو مردود فلهم شرطهم»((1)).

وفی روایة الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی المکاتب إذا أدی بعض مکاتبته، فقال: «إن الناس کانوا لا یشترطون وهم الیوم یشترطون، والمسلمون عند شروطهم، فإن کان شرط علیه إن عجز رجع، وإن لم یشترط علیه لم یرجع»((2)).

إلی غیر ذلک.

ولذا الذی ذکرناه قال فی الجواهر: (من الغریب میل الفخر وتلمیذه الشهید فی نکت الإرشاد إلی اعتبار اللفظ المخصوص مضافاً إلی الصیغة المشتملة علی ذکر الأجل والعوض، بل ظاهر الثانی منهما أن ذلک من تتمة الإیجاب).

ص:94

ثم إنه إن جاء باللفظ الصریح ثم قال: أردت غیره مجازاً أو غلطاً، لم یقبل منه، وإلاّ قبل عند التنازع لأنه أبصر بنیة.

ثم قال الشرائع: (والکتابة قسمان: مشروطة ومطلقة، والمطلقة أن یقتصر علی العقد وذکر الأجل والعوض والنیة، والمشروطة أن یقول مع ذلک: فإن عجزت فأنت رد فی الرق، فمتی عجز کان للمولی رده رقاً ولا یعید علیه ما أخذ).

أقول: ویدل علی ذلک متواتر الروایات، فعن معاویة بن وهب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: قلت له: إنی کاتبت جاریة لأیتام لنا واشترطت علیها إن هی عجزت فهی رد فی الرق وأنا فی حل مما أخذت منک، قال: فقال لی (علیه السلام): «لک شرطک وسیقال لک إن علیاً (علیه السلام) کان یقول: یعتق من المکاتب بقدر ما أدی من مکاتبته، فقل: إنما کان ذلک من قول علی (علیه السلام) قبل الشرط، فلما اشترط الناس کان لهم شرطهم»((1)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «إن المکاتب إذا أدی شیئاً أعتق بقدر ما أدی، إلاّ أن یشترط موالیه إن هو عجز فهو مردود فلهم شرطهم»((2)).

وعن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی المکاتب إذا أدی بعض مکاتبته، فقال: «إن الناس کانوا لا یشترطون وهم الیوم یشترطون، والمسلمون عند شروطهم، فإن کان شرط علیه إن عجز رجع، وإن لم یشترط علیه لم یرجع»((3)).

وعن الحسن بن علی، عن أبان، عمن أخبره، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال:

ص:95

سألته عن المکاتب، قال: «یجوز علیه ما شرطت علیه»((1)).

وعن الحلبی، قال: سمعت أبا عبد الله (علیه الصلاة والسلام) یقول فی المکاتب: «کان الناس لا یشترطون إن عجز فهو رد فی الرق، فهم الیوم یشترطون والمسلمون عند شروطهم، ویجلد فی الحد علی قدر ما أعتق منه»((2)).

وعن الحلبی أیضاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی المکاتب یکاتب ویشترط علیه موالیه أنه إن عجز فهو مملوک ولهم ما أخذوا منه، قال: «یأخذه موالیه بشرطهم»((3)).

وعن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر (علیه السلام)، فی مکاتب شرط علیه إن عجز أن یرد فی الرق، قال: «المسلمون عند شروطهم»((4)).

قال: وسئل الصادق (علیه السلام) عن المکاتب، فقال: «یجوز علیه ما اشترطت علیه»((5))، کذا رواه فی الفقیه.

وعن دعائم الإسلام، عن أبی جعفر (علیه السلام)، إنه قال فی مکاتب شرط علیه إن عجز رد فی الرق، قال: «المسلمون عند شروطهم». قال أبو عبد الله (علیه السلام): «إذا شرط ذلک فعجز رد فی الرق وکان الناس أولاً لا یشترطون ذلک وهم الیوم یشترطونه والمسلمون عند شروطهم»((6)).

وعن الراوندی فی نوادره بإسناده الصحیح، عن موسی بن جعفر، عن آبائه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لو أن مکاتباً أدی مکاتبته ثم بقی علیه

ص:96

أوقیة رد فی الرق»((1)).

وعن الجعفریات روایته عنه مثله((2)).

وعن غوالی اللئالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «المشروط رق ما بقی علیه درهم»((3)).

وعنه (علیه السلام) قال: «المکاتب رق ما بقی علیه درهم»((4)).

وعنه (علیه السلام) قال: «أیما رجل کاتب عبداً علی مائة أوقیة فأداها إلاّ عشرة أواقی، وأیما رجل کاتب عبداً علی مائة دینار فأداها إلاّ عشرة دنانیر فهو مکاتب»((5)).

وعن قاسم بن سلیمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن علیاً (علیه السلام) کان یستسعی المکاتب أنهم لم یکونوا یشترطون إن عجز فهو رقیق».

قال: وقال أبو عبد الله (علیه السلام): «لهم شروطهم».

قال: وقال (علیه السلام): «ینتظر بالمکاتب ثلاثة أنجم فإن هو عجز رد رقیقاً»((6)).

ومنه یعلم أن الروایات المطلقة محمولة علی ذلک، مثل ما عن عبد الله بن الحسن، عن علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیهم السلام)، قال: سألته عن مکاتب قوم أعتق بعضهم نصیبه ثم عجز المکاتب بعد ذلک ما حاله، قال: «یعتق بما یعتق ثم یستسعی فیما بقی»((7)).

کما یعلم لزوم حمل بعض الأخبار المنافیة للأخبار المتقدمة علی التقیة أو

ص:97

علی الاستحباب أوما أشبه، لأن العامة جعلوا المکاتبة قسماً واحداً وهو المشروط عندنا، فلا یعتق إلاّ بأداء جمیع المال.

ففی خبر جابر، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن المکاتب یشترط علیه إن عجز فهو رد فی الرق فعجز قبل أن یؤدی شیئاً، فقال أبو جعفر (علیه السلام): «لا یرد فی الرق حتی یمضی ثلاث سنین ویعتق منه بمقدار ما أدی، فإذا أدی ضرباً فلیس لهم أن یردوه فی الرق»((1)).

ولذا ذکر الشیخ فی محکی کلامه فی وجه هذه الروایة وما أشبهها: إنها محمولة علی أحد شیئین، أحدهما أن تکون وردت موافقة للعامة، والوجه الآخر أن تکون محمولة علی الاستحباب دون الوجوب.

ومنه یعلم الوجه فی الرضوی (علیه السلام) قال: «والمکاتب حکمه فی الرق والمواریث حکم الرق إلی أن یؤدی النصف من مکاتبته، فإذا أدی النصف صار حکمه حکم الحر، لأن الحریة إذا صارت والعبودیة سواء غلبت الحریة علی العبودیة فصار حراً فی نفسه، وأنه إذا أعتق عتقه أجاز فإن شرط أنهم أحرار فالشرط أملک، وعلی ما بقی من الکتابة أداه حتی یستتم ما وقعت الکتابة علیه، وإنما بلغت الحریة فی النصف وما بعد إذا لم یمکنه إذا یبقی علیه کان ممنوعاً من البیع، وإن مات أجری مجری الأحرار»((2)).

ثم إن الشرائع قال: (وحد العجز أن یؤخر نجماً إلی نجم، أو یعلم من حاله العجز عن فک نفسه، وقیل: أن یؤخر نجماً عن محله وهو مروی).

لا یخفی أن الظاهر لزوم کون الأجل والمقدار معیناً، فلا یصح أن یقال: کاتبتک بشیء من المال،

ص:98

أو یقال: بقدر ما کاتب زید عبده وهما لا یعلمان القدر، أو أحدهما لا یعلمه، وذلک لدلیل الغرر وانصراف الأدلة فی المقام إلی ذلک، أما إذا کان عند العرف معلوماً وإن لم یعلم هو قوته الشرائیة فالظاهر عدم البأس به، کما إذا کان عراقیاً ولا یعرف نسبة دینار الکویت عن دینار العراق، فیقول فی الکویت: کاتبتک بمائة دینار کویتی، فإنه یصح لعدم الدلیل علی لزوم مثل هذه المعرفة، ولذا تعارف التعامل فی بلد آخر بنقدهم وإن لم یعلم المتعامل النسبة بین نقدهم ونقده.

وکما تصح المکاتبة بالنقد تصح بغیره مما له قیمة، من ثوب أو بیض أو دهن أو غیر ذلک، بل بالمنفعة کأیجار الدار، والحق کما لو قال: أکاتبک علی أن تعطینی غرفتک من المدرسة الموقوفة، إلی غیر ذلک للإطلاق والمناط.

وکذلک حال الأجل، فلو قال: إلی أجل ما ولم یعینه بطل، أما إذا قال: إلی أول الشهر ولم یعلم هل بقی منه عشرة أیام أو عشرون یوماً لم یضر، وقد ذکروا مثله فی باب الإقامة من کتاب الصلاة.

ویصح کل شرط جائز فی المکاتبة بمعرفة کلیهما، إذ لولم یعرف أحدهما یوجب الغرر المبطل، کأن یقول: إلی أن تسلمنی المال فی البلد الفلانی أو فی المکان الفلانی أو بالشرط الفلانی ونحو ذلک، بدلیل «المؤمنون عند شروطهم».

أما شرح العبارة المتقدمة عن الشرائع فقد قال فی المسالک: (إذا عجز المکاتب عن مال الکتابة أو بعضه جاز للمولی الفسخ فی الجملة، لکن إن کانت مشروطة رجع رقاً بالعجز ولو عن درهم من آخر المال، وإن کانت مطلقة وکان عجزه عن النجم الأول فکذلک).

إلی أن قال: (وقد اختلف الأصحاب فی حد العجز،

ص:99

فذهب الشیخ فی النهایة وأتباعه إلی أن حده تأخیر نجم إلی نجم آخر، بمعنی تأخیر مال أجل إلی أن یحل أجل آخر ویجتمع المالان علی الحلول، سواء کان ذلک التأخیر بسبب العجز عنه أو بالمطل أو بالغیبة بغیر إذن المولی، وإطلاق اسم العجز علی هذا الشق مجاز باعتبار قسیمیه، ولمشارکته العجز فی المعنی، أو یعلم من حاله العجز بعد حلول النجم عن أدائه وإن لم یؤخر إلی نجم.

وذهب جماعة منهم المفید والشیخ فی الاستبصار وابن إدریس وکثیر من المتأخرین إلی أن حده تأخیر النجم عن محله، سواء بلغ التأخیر نجماً آخر أم لا، وسواء علم من حاله العجز أم لا، حتی لو کان قادراً علی الأداء فمطل به جاز الفسخ إذا أخره عن وقت حلوله ولو قلیلاً، وفی المسألة أقوال أخر شاذة أعرضنا عن ذکرها) انتهی.

أما ما أشار إلیه الشرائع بأنه مروی _ أی القول الثانی _ فهو صحیح معاویة بن وهب، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، قال: سألته عن مکاتبة أدت ثلثی مکاتبتها وقد شرط علیها إن عجز فهی رد إلی الرق ونحن فی حل مما أخذنا منها وقد اجتمع علیها نجمان، قال: «ترد ویطیب لهم ما أخذوه»، وقال: «لیس لها أن تؤخر النجم بعد حله شهراً واحداً إلاّ بإذنهم»((1)).

وصحیحه الآخر عنه (علیه الصلاة والسلام) قال: قلت له: إنی کاتبت جاریة لأیتام لنا واشترطت علیها إن هی عجزت فهی رد فی الرق وأنا فی حل مما أخذت منک، قال: فقال لی: «لک شرطک، وسیقال لک إن علیاً (علیه السلام) کان یقول: یعتق من

ص:100

المکاتب بقدر ما أدی من مکاتبته، فقل: إنما کان ذلک من قول علی (علیه السلام) قبل الشرط، فلما اشترط الناس کان لهم شرطهم»، فقلت له: وما حد العجز، فقال: «إن قضاتنا یقولون إن عجز المکاتب یؤخر النجم إلی النجم الآخر حتی یحول علیه الحول»، قال قلت: فما تقول أنت، فقال: «لا ولا کرامة، لیس له أن یؤخر نجماً عن أجله إذا کان ذلک فی شرطه»((1)).

ثم من روایات النجم یستظهر الاستحباب بالنسبة إلی الأکثر، لما عن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه الصلاة والسلام) إنه قال: «لا یرد فی الرق حتی یتوالی نجمان»، یعنی أنه یمهل إذا عجز عند محل النجم إلی ما بینه وبین أن یحل علیه الثانی، فإذا حل علیه الثانی ولم یؤد رد فی الرق((2))، هذا من تفسیر دعائم الإسلام.

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «وإن کاتب رجل عبده واشترط علیه إن عجز فهو رد فی الرق فله شرطه وینتظر بالمکاتب ثلاثة أنجم فإن هو عجز رد رقیقاً»((3)).

وعن الجعفریات بسند الأئمة إلی علی (علیهم الصلاة والسلام) قال: «المکاتب إذا عجز لم یرد فی الرق حتی تتوالی علیه نجمان»((4)).

وعن الحسین بن علوان، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام): «کان یؤجل المکاتب بعد ما یعجز عامین یتلوّمه فإن أقام بحریته وإلاّ رده رقیقاً»((5)).

ص:101

وعن أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) مثله، إلاّ أنه قال: «فإذا أدی، وإلاّ رده رقیقاً»((1)).

وعن جابر، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن المکاتب یشترط علیه إن عجز فهو رد فی الرق، فعجز قبل أن یؤدی شیئاً، فقال أبو جعفر (علیه السلام): «لا یرده فی الرق حتی یمضی ثلاث سنین ویعتق منه بمقدار ما أدی، فإذا أدی ضرباً فلیس لهم أن یردوه فی الرق»((2)).

وعن إسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام)، کان یقول: «إذا عجز المکاتب لم ترد مکاتبته فی الرق ولکن ینتظر عاماً أو عامین فإن قام بمکاتبته وإلاّ رد مملوکاً»((3)).

وعن القاسم بن سلیمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن علیاً (علیه السلام) کان یستسعی المکاتب أنهم لم یکونوا یشترطون إن عجز فهو رقیق». قال: وقال أبو عبد الله (علیه السلام): «لهم شروطهم». قال: وقال (علیه السلام): «ینتظر بالمکاتب ثلاثة أنجم فإن هو عجز رد رقیقاً»((4)).

ولذا قال الشیخ: إن الوجه فی هذه الروایات أحد شیئین: أحدهما أن تکون وردت موافقة للعامة لما تقدم فی روایة معاویة بن وهب، والوجه الآخر أن تکون محمولة علی الاستحباب دون الوجوب.

والظاهر أن التأخیر عرفی لا دقی، لأن العرف هم الملقی إلیهم الکلام، فالمعیار ما یفهمونه، ومن الواضح أنهم لا یفهمون الدقة کما ذکرناه فی الأصول.

فقول الجواهر: (ویتحقق بصدق اسمه بالتأخیر عن المحل ولو لحظة، مع فرض کون المراد من الشرط تحقق أصل ماهیته)، محل تأمل.

وهل التأخیر موضوعی حتی إذا علم بعجزه جاز له الفسخ أو طریقی، لا یبعد استفادة العرف الثانی، ولذا یقال لمن لا یقدر علی المشی إطلاقاً إنه عاجز عن المشی الآن وغداً، فقول الجواهر: (المراد بالعلم هنا الظن الغالب لتعذر العلم حقیقة، ویمکن تخلفه ولو ببذله من أحد مثلاً قبل حلول النجم الثانی)، لا یخفی ما فیه.

نعم لو قطع بالعجز فرده فی الرق فظهر خلافه لم یکن لرده أثر لکشف الخلاف، والواقع هو مدار الحکم لا القطع.

والظاهر أن المراد بالعجز أعم من نفس العبد، فلو حصل من متبرع ولو بیت المال لم یکن من العجز فی شیء.

ثم إن (نجم) بمعنی ظهر، ولذا یقال لکل من الکوکب والنبات النجم، قال سبحانه: ﴿والنجم والشجر یسجدان﴾((1))، بناءً علی تفسیره بالنبات بمناسبته للشجر کما ذکروا، وإن کان یحتمل إرادته الکوکب بمعنی أن کل شیء فی الکون ساجد لله سبحانه وتعالی وخاضع لأمره، سواء فی أعلاه کالکوکب أو أسفله کالشجر.

قال فی المسالک: (یطلق النجم غالباً علی الأجل وأصله الوقت، ومنه فی الحدیث: «هذا إبان نجومه»، یعنی النبی (صلی الله علیه وآله) أی وقت ظهوره، ویقال: کان العرب لا یعرفون الحساب ویبنون أمرهم علی طلوع النجوم والمنازل، فیقول أحدهم: إذا طلع نجم الثریا أدیت حقک، فسمیت الأوقات نجوماً، ثم أطلق علی المال

ص:103

وقد اختاره الشیخ فی محکی مبسوطه، فإنه بعد أن حکی خلاف قوم أنها لازمة من جهة المولی وجائزة من جهة العبد، وآخرین أنها لازمة مطلقاً، قال: والذی یقتضیه مذهبنا أن الکتابة إن کانت مطلقة فهی لازمة من الطرفین ولیس لأحدهما الفسخ، وإن کانت مقیدة فهی لازمة من جهة السید وجائزة من جهة العبد، فإن عجز لم یجبر علی الاکتساب.

وقد تبع ابن إدریس الشیخ فی هذا المذهب، ووجه ذلک بما أشار إلیه الشیخ فی الخلاف من جواز رده فی الرق مع عجزه، فدل علی أن له تعجیز نفسه وإلا لوجب علیه التکسب ولم یجز رده.

ولا یخفی أن العجز غیر التعجیز، وما فی الروایات هو العجز لا التعجیز، فلا یکون العجز دلیلاً علی صحة التعجیز أیضاً.

ولذا قال فی المسالک: (لا یخفی ضعفه فإن جواز رده فی الرق مع عجزه لا یدل علی جواز تعجیزه نفسه اختیاراًَ، وإنما یدل علی أنه مع العجز حقیقة عن أداء ما علیه یجوز فسخها وهذا لا نزاع فیه).

ثم الظاهر أنه إن کان عاجزاً عن الجمیع لم یجب علیه التکسب بالنسبة إلی البعض لأنه داخل فی مصداق العاجز.

وهناک قول رابع: وهو جواز المشروطة من الطرفین، والمطلقة من طرف المکاتب خاصة، نسب إلی ابن حمزة، وفی المسالک وغیره: هو قول غریب لا شاهد له فی الأخبار ولا الاعتبار.

ثم ذکر الشرائع: أنه لو اتفقا علی التقایل صح، وهو مقتضی القاعدة، بل فی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال، لما عرفت فی الإقالة من تناول دلیلها لسائر المعاوضات التی منها عقد الکتابة، وإنما الخارج من أدل الإقالة هو النکاح بالدلیل الخاص، والإیقاعات کالطلاق ونحوه، وسائر العقود داخلة فی أدلة الإقالة،

ص:105

بل لا یبعد صحة الإقالة فی المکاتبة المطلقة إذا أدی البعض أیضاً بالنسبة إلی ما بقی لا بالنسبة إلی ما مضی، لأن الجزء الحر لا یرد رقاً، کما دل علی ذلک النص والإجماع.

وحیث یصح التقایل یصح تغییر العقد ببنائهما، کما إذا کانت الکتابة بمائة فی خمس سنین فجعلاها بخمسین فی سنتین ونصف أو غیر ذلک، لأن ذلک مرکب من الإقالة وعقد جدید فیشملها دلیلهما.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا یصح لو أبرأه من مال الکتابة، لإطلاق أدلة الإبراء الشامل للمقام، فإن المال فی ذمة العبد المکاتب لمولاه، وحینئذ فینعتق بالإبراء، لأنه بحکم الوصول، وأولی منه الاحتساب علیه من الحقوق کما هو واضح، ولو أبرأ من بعض صح وانعتق بحسابه لو کانت مطلقة). وهو کما ذکراه.

ومنه یعلم صحة التصالح بینهما علی تغییر الأجل أو الثمن، کما یصح أخذ المولی المال من إنسان ثالث وإن لم یرض العبد، أما إذا لم یرض المولی فلا یصح إلاّ بإعطاء العبد، إذ لا یصح التصرف فی المولی بدون رضاه _ علی تأمل _ ولو أعطاه للعبد وأعطاه العبد للمولی لم یحق للمولی عدم القبول بعد کون المال أصبح للعبد، إلاّ أن یکون هذا شرطاً ضمنیاً أو نحوه.

ثم قال الشرائع: (ولا تبطل بموت المولی، وللوارث المطالبة بالمال، وینعتق بالأداء إلی الوارث).

وهو کما ذکره، بل الظاهر عدم الخلاف فیه، لأن ذلک مقتضی کونه عقداً، فهو کسائر العقود اللازمة التی لا تبطل بموت أحد الطرفین، ولو کان الوارث متعدداً فلکل بقدر حصته حتی الزوجین، وإلی أن یصل الأمر إلی الإمام، ولبعضهم أن یهب أو یصالح أو یبرأ أو غیر ذلک، کل ذلک لعمومات الأدلة وإطلاقها.

ص:106

وقد تقدم اعتبار البلوغ والعقل والاختیار وجواز التصرف وغیر ذلک بالنسبة إلی کلا الطرفین، نعم الظاهر صحة أن یکاتب المولی عن العبد غیر الکامل بالجنون وغیر البلوغ ونحوهما، لأنه ولیه.

ولو کاتب المریض ففی الدروس والقواعد یصح إن خرج من الثلث أو أجاز الوارث لأنه معاملة علی ماله بماله، وفی الجواهر: (قلت: قد یقال إن ذلک لا یکفی فی کونه تبرعاً، فالمتجه الصحة من الأصل مع فرض عدم المحاباة کغیرها من المعاوضات).

أقول: بل قد ذکرنا فی کتاب الوصیة وغیره صحة تصرف الإنسان فی ماله ما دام فیه الروح ولو بالنسبة إلی کل المال، ولو کان الأمر علی نحو المحاباة.

ثم إن الشرائع قال: (وهل یعتبر الإسلام، فیه تردد والوجه عدم الاشتراط).

أقول: عدم الاشتراط هو المشهور، بل فی الجواهر: إن لم یکن إجماعاً، بل عن بعضهم الاعتراف بمجهولیة القائل بالاشتراط.

وعلی هذا لا فرق فی صحة مکاتبة الکافر سیداً أو عبداً، بین أن یکون معترفاً بالله أو منکراً له، نعم قد تقدم الکلام فی المرتد وأنه حیث إن العبد یخرج عن ملکه إلی ملک الورثة لا یتمکن من مکاتبته، وقد ذکرنا فی باب الارتداد صحة تملک المرتد من جدید حتی الفطری منه، فإذا تملک عبداً من جدید وکاتبه لم یکن فیه بأس، نعم إذا لم تصح الکتابة فی مذهب السید الکافر أو العبد الکافر لم تنعقد بالنسبة إلینا لقاعدة الإلزام، ومنه یعلم أنه لو صحت عنده لا عندنا نلزمه بما یصح عنده.

ثم إن الشرائع قال: (فلو کاتب الذمی مملوکه علی خمر أو خنزیر وتقابضا حکم علیهما بالتزام ذلک، ولو أسلما لم یبطل، وإن لم یتقابضا کان علیه القیمة).

أقول: الحکم کما ذکره، وإن کان فی تقیید الأمر بالذمی تأمل، إذ غیر

ص:107

الذمی من الحربی والمعاهد والمحاید کذلک إذا حاکموا عندنا، أما أنه إذا تقابضا حکم علیهما بالتزام ذلک لوضوح أنهم ألزموا نفسهم به، فنحن نلزمهم به، کسائر الموارد من البیوع والمهور والدیون والرهون وغیر ذلک مما ألمعنا إلیها فی مباحث (الفقه).

أما إذا لم یتقابضا وقد أسلما أو أسلم أحدهما فإنما علیه القیمة، لأن الإسلام یبطله عطاءً وأخذاً، فإذا أسلم السید لم یعط العبد له إلاّ القیمة، وکذلک العکس لعدم صحة ذلک عند أحدهما.

وکذلک الحال إذا کان الأمر بین المخالفین، أو کان أحدهما مخالفاً وکاتبا علی ما لا یصح عند المستبصر کالنبیذ، وقد استبصر بعد ذلک أحدهما أو کلاهما.

وإذا کان مسلم مخالف وکافر وکاتبا علی ما لا یصح عندنا کالنبیذ، لم یضر ذلک إذا لم یستبصر أحدهما لقاعدة الإلزام.

والظاهر أنه لو تغیر الاجتهاد أو التقلید کان اللازم عمل من تغیر اجتهاده أو تقلیده حسب رأیه الجدید لأنه الحجة بالنسبة إلیه الآن، فتأمل.

ولو أصر أحدهما علی رأیه الجدید والآخر علی رأیه السابق، لاختلافهما اجتهاداً أو تقلیداً تقاضیا، فإذا حکم القاضی بشیء ولو خالف اجتهادهما أو تقلیدهما لزم علیهما تنفیذه، لما ذکرناه من المیزان فی کتاب القضاء.

ومنه یعلم ضعف الاحتمالین الآخرین فی المسألة، حیث إن فی المسالک فی فرع أنه إن لم یتقابضا وأسلما أو أسلم أحدهما کان علیه القیمة، ذکر احتمال جریان القول بالسقوط باعتبار أنه رضی بالعوض المحرم فیدام علیه حکم رضاه، وقد تعذر قبضه بالإسلام بالنسبة إلی المستحق علیه، ورد الجواهر له حیث قال: (قلت: أولی من ذلک احتمال البطلان لتعذر ملک العوض).

ص:108

ثم لو أسلما بعد تقابض البعض مضی فی المقبوض ولزمه القیمة للباقی، وذلک لمقتضی الدلیلین، ولا یرد علی ذلک تبعض الصفقة، لأن الشارع جعله هکذا حسب موازین الأدلة، وما جعله الشارع لا یعطی فیه الخیرة لأحد الطرفین، ولو شک فی ذلک فالاستصحاب محکم.

ثم قال الشرائع: (ویجوز لولی الیتیم أن یکاتب مملوکه مع اعتبار الغبطة للمولی علیه، وفیه قول بالمنع).

أقول: القول الأول هو المشهور، والقول الثانی للشیخ فی محکی المبسوط، واستدل له بأن الکتابة شبیهة بالتبرع من حیث إنها معاملة علی ماله بماله، ومن الواضح ضعف هذا الدلیل لأنه ولیه فی المصلحة وقد فرض المصلحة فی ذلک، أو عدم المفسدة علی ما اختاره جماعة من المحققین، وقد ذکرنا ذلک فی کتاب النکاح فی بابه، قال سبحانه: ﴿إصلاح لهم خیر﴾((1))، مضافاً إلی صحیح معاویة بن وهب المتقدمة، حیث قال لأبی عبد الله (علیه السلام): إنی کاتبت جاریة لأیتام لنا واشترطت علیها إن هی عجزت فهی رد فی الرق((2))، الحدیث.

والظاهر أن الولی سواء کان کالأب والجد أو القیم علی الأیتام أو الحاکم الشرعی کلهم فی حکم واحد لوحدة الدلیل فی جمیعهم، فتخصیص الجواهر بالولی الإجباری حیث قال: (بل قد یقال بالجواز للولی الإجباری مع عدم المفسدة وإن لم تکن غبطة) محل تأمل، اللهم إلاّ أن یقصد بالولی الإجباری مطلق الأولیاء، وکان القید توضیحیاً.

لم یصح، إما لزوال ملکه عنه کما إذا کان عن فطرة، بل لا یصح کتابته لعبده الکافر فضلاً عن المسلم، أو لأنه لا یقر المسلم فی ملکه إذا کان عن ملة، نعم لو کان کافراً صح لبقاء ملکه له).

أقول: لا یخفی أن ما ذکره الشرائع هو مقتضی القاعدة، لأن الکافر یجبر علی نقل ملکه عن عبده المسلم، ومن الواضح أن الکتابة لا توجب الانتقال التام عن الملک، لأنها أولاً مترددة بین الخروج عنه والبقاء، ثم فی صورة الخروج یکون الخروج بعد مدة _ علی ما ذکروا _ لا فوراً، بینما ظاهر الأدلة وجوب الخروج فوراً، نعم إذا کان الخروج بالکتابة فوراً _ علی ما اخترنا صحة الکتابة الفوریة سابقاً _ لم یکن وجه لعدم الصحة، لأن الکتابة لا تنافی دلیل الخروج فیجمع بین الدلیلین.

أما ما ذکره الجواهر حیث قال: (قد یقال بصحة مکاتبته وترتب أحکامها لو فرض عدم بیعه وتعذر قهره، أو لم یعلم الحاکم به، لأنها لیست من السبیل المنفی، واحتمال عدم صحتها لمنافاتها للبیع المأمور به یدفعه إمکان التزام بیعه بعد وقوعها مکاتباً)، فغیر ظاهر لأنه مبنی علی مسألة الترتب، وقد ذکرنا فی الأصول عدم إمکانه، نعم ربما یقال بوجود المناط فی المقام، فإن الشارع أراد عدم سبیل الکافر علی المسلم فإذا لم یمکن بغیر الکتابة لزم بها فتصح.

ثم قال الشرائع: (ویعتبر فی المملوک البلوغ وکمال العقل، لأنه لیس لأحدهما أهلیة القبول).

أقول: قد ذکرنا المسألة فیما سبق، وقد عرفت عدم تمامیة ما ذکره، لأن الدلیل قام علی قیام السید والأب والجد مقام المملوکین أی غیر البالغ وغیر العاقل، فقول الجواهر: (لا دلیل علی قیام السید والأب والجد مقامهما فی هذه المعاملة

ص:110

المخالفة للأصل المنساق من موارد أدلتها کتاباً وسنةً العبد المکلف، لا أقل من الشک ولو بملاحظة ما سمعته من الإجماع المزبور)، غیر ظاهر الوجه، وإلاّ لأمکن أن یقال إن کل المعاملات لا تجری بالنسبة إلی غیر البالغ وغیر العاقل بنفس هذا الدلیل، أی ما استدل به بقوله: (للأصل المنساق من ظاهر أدلتها کتاباً وسنةً) فأی فرق بین المقام وسائر المقامات.

ثم قال الشرائع: وفی کتابة الکافر تردد أظهره المنع، لقوله تعالی: ﴿فکاتبوهم إن علمتم فیهم خیراً﴾((1))، وقد حکی هذا القول عن الأکثر، واستدل له بالآیة المبارکة حیث إن الکافر لا خیر فیه، وقد أید ذلک بأنه یعطی المکاتب من الزکاة وذلک ممنوع فی الکافر، وبآیة الموادة للکافر.

لکن کل ذلک لایکون دلیلاً یقف أمام الإطلاق، إذ قد عرفت تفسیر الخیر فی الآیة بالمال.

بالإضافة إلی أنه لو أخذ بإطلاقه فالکافر فیه الخیر أیضاً کما فی المؤمن، والإعطاء من الزکاة إذا کان له مانع فی المقام لا یمنع الإطلاق المذکور، ولذا أجاز مکاتبة غیر المؤمن مع أنه ورد أن المخالف إذا استبصر أعاد الزکاة لأنه وضعها فی غیر موضعها، بالإضافة إلی أنه لا دلیل علی أن الکافر لا یعطی من الزکاة، ولذا یعطی الکافر إذا کان من المؤلفة، أو کان من الجبات، أوما أشبه ذلک، وقد قال (صلی الله علیه وآله) فیما حکی عنه: «لکل کبد حراء أجر»، فإذا کان کافر یموت جوعاً فهل لا یعطی من الزکاة، ویؤیده إعطاء الإمام أمیر المؤمنین (علیه السلام) من بیت المال للنصرانی((2))، وغیر ذلک مما ذکرناه فی بعض المباحث.

ص:111

والله لم ینه عن الموادة عن مطلق الکافر، ولذا قال سبحانه: ﴿لا ینهاکم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین ولم یخرجوکم من دیارکم أن تبروهم وتقسطوا إلیهم﴾((1))، وبذلک یمکن منع إجماع المرتضی کما حکی عن الانتصار، وابن زهرة کما حکی عن الغنیة، بالإضافة إلی أن فی الجواهر: (أنه لیس فی الانتصار سوی أنه مما انفردت به الإمامیة ولیس ذلک إجماعاًَ، وعدم نقل الخلاف لا یقتضی عدمه، بل لعله ظاهر کل من لم یتعرض لاشتراطه فی صحة الکتابة من القدماء، بل المحکی عن الشیخ فی موضع من المبسوط والقاضی الصحة فی المولی المسلم فضلاً عن الکافر الذی لا تلازم بینه وبین المسلم) ولذا اختار غیر واحد من المتأخرین صحته.

وعلی أی حال، فلا فرق فی الکافر بین المرتد وغیره، والناصبی والخارجی ونحوهما فتأمل، ولو کان ارتداداً عن فطرة، فإن المرتد الفطری یقسم ماله، لا أنه لا یملک بعد ذلک، فقول الجواهر: (نعم لا یصح کتابة المرتد عن فطرة منه لعدم قابلیته للملک، بل فی الدروس وإن کان عن ملة، جوزه الشیخ لأن له أهلیة المعاوضة وهو مطالب بالفرق بل البطلان هنا أولی لعدم إقراره علی ردته، وإن کان قد یناقش بأن ذلک لا ینافی قابلیته للمعاوضة الثابتة بالأصل وغیره، وکفی بذلک فارقاً بینه وبین الفطری الذی انقطعت استدامة تملکه فضلا عن ابتدائه)، محل نظر.

بالإضافة إلی أنه من الممکن أن یعطی غیره النجوم، فلا منافاة بین عدم تملکه وبین کتابته، بل ذلک هو مقتضی الجمع بین الأدلة.

أما کتابة الکافر لعبده الکافر

ص:112

فهو بمنئی عن أمثال بعض الاستدلالات المتقدمة فی کتابة المسلم لعبده الکافر.

ثم إنک قد عرفت أنه لا یشترط الأجل فی الکتابة بل تصح حالة، ومنه یعلم وجه النظر فی قول الشرائع: (وأما الأجل ففی اشتراطه خلاف، فمن الأصحاب من أجاز الکتابة حالة ومؤجلة، ومنهم من اشترط الأجل وهو أشبه، لأن ما فی ید المملوک لسیده ولا تصح المعاملة علیه، وما لیس فی ملکه یتوقع حصوله فیتعین ضرب الأجل).

إذ أولاً: قد عرفت أن العبد یملک.

وثانیاً: علی تقدیر عدم ملکه، أی فرق بین ما فی یده الآن وما یحصله بعد ذلک، بعد فرض أن کل ما یحصله یکون للسید.

وحیث قد عرفت عدم اشتراط الأجل مطلقاً فیکفی أجل واحد، بل فی الجواهر: (إنه کذلک عندنا وعند أکثر العامة لإطلاق الأدلة خلافاً لبعضهم، فاشترط کونه نجمین فصاعداً، لأنه المعهود من عمل الصحابة والتابعین، ولأن الکتابة مأخوذة من الکتب بمعنی الضم باعتبار ضم النجوم فیها بعضها إلی بعض).

ولا یخفی ما فی الدلیلین، فإن إطلاق الأدلة یقف أمامهما.

ومنه یعلم وجه ما فی الشرائع: (لا حد فی الکثرة إذا کانت معلومة کما هو المشهور)، بل فی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال.

نعم یجب أن تکون الکثرة بحیث لا تخرج عن المتعارف، إذ الأدلة منصبة علی المتعارف، لأنهم الملقی إلیهم الکلام، ولا مانع لأن تکون الکثرة بحیث یموت المکاتب فیها، ولذا قد أطلق الشهید فی بعض تحقیقاته علی ما حکی عنه جواز التأجیل مطلقاً، وحکم بانتقال الحکم إلی الوارث بعد الموت، أما اشتراط العلم

ص:113

فلنهی النبی (صلی الله علیه وآله) عن الغرر، والروایة وإن کانت ضعیفة سنداً لکنها مرویة عنه (صلی الله علیه وآله) فی کتب الخاصة والعامة، وقد عمل بها الفقهاء قدیماً وحدیثاً، فلا إشکال فی الاعتماد، بالإضافة إلی أنه ادعی الإجماع فی المقام علی ذلک.

أما قول الشرائع بعد ذلک: (ولابد أن یکون وقت الأداء معلوماً، فلو قال: کاتبتک علی أن تؤدی إلی کذا فی سنة، بمعنی أنها ظرف الأداء لم یصح).

ففیه: إن مثل ذلک لیس بجهالة ولا غرر، ولذا خالف أبو علی والخلاف وغیرهما فی ذلک وقالوا بالصحة فی مثله، نعم إذا کان الوقت طویلاً جداً کما لوقال: أن تؤدی فی خمسین سنة أو ما أشبه مما یعده العرف غرراً لم یصح.

ثم قال الشرائع: (ویجوز أن تتساوی النجوم وأن تختلف).

وفی الجواهر: (بلا خلاف ولا إشکال، لإطلاق الأدلة وعمومها، کما یجوز تساوی المقادیر فیها واختلافها)، وهو کما ذکراه.

کما أنه یجوز تشابه مقادیر النجوم وعدم التشابه، کأن یشترط أن یعطیه مثلاً النجم الأول مناً من الحنطة، والنجم الثانی مناً من الشعیر وهکذا.

وکذلک یصح جعل موضع واحد لتسلیم النجوم أو مواضع متعددة، إلی غیر ذلک مما یشمله الإطلاقات.

ولذا قال فی الشرائع بعد ذلک: (وإذا قال: کاتبتک علی خدمة شهر ودینار بعد الشهر صح إذا کان الدینار معلوم الجنس، ولا یلزم تأخیر الدینار إلی أجل آخر).

فإنه جمع فی العوض بین المال والخدمة، کما أنه یصح أن یجمع فی العوض بین المال والحق کحق التحجیر، أو الخدمة والحق، بل أو مثل طلاق زوجته،

ص:114

کأن یقول: کاتبتک علی أن تطلق زوجتک أو تنکح فلانة أو ما أشبه، فإنه وإن کان للسید الحق فی أن یفعل ذلک لکنه لا یرید الضغط علی العبد بجهة من الجهات بفرض إرادته علیه فیجعل عمل العبد فی قبال حریته کما یجعل ما اکتسبه _ علی القول بملک السید له _ فی قبال حریته.

ثم قال الشرائع: (ولو مرض العبد شهر الخدمة بطلت الکتابة لتعذر العوض) وهو کما ذکره.

کما أن الحال کذلک فیما إذا سجن العبد أو منع عنه مانع سماوی أو أرضی.

نعم ذکر فی الجواهر أنه لو کان بعده الدینار وکانت مطلقة لم تبطل وروعی أداء المال وعتق منه بنسبته، وهو کما ذکره، فإنه کما إذا أدی بعضاً ولم یؤد بعضاً، نعم إذا کان أحدهما مقیداً بالآخر فبذهاب أحد الجزأین یذهب الکل، لأن المقید عدم بعدم قیده.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (ولو قال: کاتبتک علی خدمة شهر بعد هذا الشهر، قیل: والقائل الشیخ: تبطل بناءً علی القول باشتراط اتصال المدة بالعقد، وفیه تردد بل منع).

أقول: مقتضی القاعدة هو ما ذکره الجواهر من المنع، فلا وجه لقول الشیخ ولا لتردد المحقق، إذ لا دلیل علی اشتراط اتصال المدة.

والظاهر صحة اشتراط خدمته وخدمة ولده الصغیر مثلاً الذی هو ولیه، أما اشتراط خدمته بخدمة زوجته فالظاهر الصحة أیضاً لأنه من باب الشرط، کما إذا باعه بشرط موافقة أبیه ولا یحتاج إلی سلطة العبد علی زوجته فی ذلک.

ثم قالا: (ولو کاتبه ثم حبسه مدة، قیل: والقائل الشیخ فی المحکی عن المبسوط: یجب أن یؤجله مثل تلک المدة، لأن القدر الواجب من التأجیل الإمهال فی تلک المدة ولا قیمة له فیضمنه بمثله، وقیل: والقائل الشیخ أیضاً فی موضع

ص:115

آخر من المبسوط: لا یجب بل یلزمه أجرته مدة احتباسه، وهو أشبه).

أقول: وهذا هو مقتضی القاعدة، لأن تفویت عمل حر أو عبد علی ما اخترناه فی کتاب الغصب یوجب إعطاء بدله، فإن کان العبد ذا صنعة وجب احتساب أجرة صنعته فیما إذا کان یزاولها العبد، لأن مثل هذا العبد له أجرة، أما العبد الذی لا یزاول صنعته فلا أجرة له عرفاً، أما إذا تعددت الصنعة فمقتضی القاعدة أن ما یزاولها هو المعیار کما ذکرناه فی کتاب الغصب.

فالقول بأنه یجب أجرة الأغلب وقوعاً بالنسبة إلیه أو الأجرة الأعلی منها أو الأجرة المتوسطة لا دلیل علیها، نعم لو کان یزاول هذه تارة وتلک أخری کانت الأجرة باعتبار الجمیع، کما أن الأجرة تکون باعتبار المتوسط فیما تجری فیه قاعدة العدل، ومما ذکرناه فی حبس السید عبده یعلم ما إذا کان حبسه غیره من الظلمة، أما إذا حبسه العادل فحیث لا أجرة تبطل الکتابة فیما لیس یقدر مزاولة العمل فی الحبس، کما یتعارف فی بعض المحابس.

ببدل أو بغیر بدل، فهو کما إذا قال: أعتق عبدک عنی أو أعتق عبدی عنک أو ما أشبه ذلک مما صححناه فی کتاب البیع.

أما مع جهالة العوض فقد عرفت أنه غرر فلا تصح المکاتبة مع الجهالة، وکأنه جعله فی قبال ما تقدم من العلم بالوصف والقدر، لأن الإنسان قد یعرف وصف الشیء وقدره ولا یعرف حقیقته، کما إذا عرف أنه بقدر منّ وأنه من النوع الجید، لکنه لم یعرف هل هو حنطة أو شعیر، إلی غیر ذلک.

أما قوله: (بل یذکر فی وصفه کلما یتفاوت الثمن لأجله بحیث ترتفع الجهالة) فلم یظهر وجهه، إذ لیس المعیار بالثمن وإنما المعیار بالغرر وغیره، فقد یکون اختلاف الثمن موجباً للغرر وقد لا یکون، مثلاً الواحد جنساً ووصفاً وقدراً تختلف أثمانه أحیاناً باعتبار قربه من الصحن الشریف فی العتبات المقدسة وبعده عنها، فالخبز قرب الصحن بدرهم وإن کان فی آخر البلد کان بنصف درهم وهکذا، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وعلی أی حال، فالمقام مثل غیره من البیع والإجارة والرهن وغیرها لوحدة الدلیل فی الجمیع.

فقوله: (فإن کان من الأثمان وصفه کما یصفه فی النسیئة، وإن کان عوضاً وصفه کصفته فی السلم) محل تأمل، بل معیاره ما یرفع الغرر لا أکثر من ذلک.

وعلی ما ذکرناه فیصح أن یکون بدل مال الکتابة عیناً خارجیة، أو کلیاً مشاعاً، أو کلیاً فی الذمة، أو کلیاً فی المعین، بل أو مردداً علی ما رجحناه فی بعض مباحث الفقه.

ثم قال الشرائع: ویجوز أن یکاتبه بأی ثمن شاء ویکره أن یتجاوز قیمته.

أقول: أما الأول فلما تقدم من إطلاق الأدلة، بالإضافة إلی بعض الروایات: فعن أبان، عمن أخبره، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل ملک مملوکاً له مال فسأله

ص:117

صاحبه المکاتبة أله أن لا یکاتبه إلاّ علی الغلاء، قال: «نعم»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه سئل عن مملوک سأل الکتابة هل لمولاه أن لا یکاتبه إلاّ علی الغلاء، قال: «ذلک إلیه ولا توقیت فی الکتابة»((2)).

وعن غوالی اللئالی، عن النبی (صلی الله علیه وآله) قال: «إذا أدی المکاتب قدر قیمته عتق، وکان ما بقی علیه من مال الکتابة دیناً علیه»((3)).

وأما کراهة التجاوز بالقیمة، ففی الجواهر بلا خلاف أجده فیه، بل فی الریاض ظاهر الأصحاب الاتفاق علیه، ولعله لمنافاته للإرفاق وللإحسان الذی بنی علیه مشروعیة الکتابة، مضافاً إلی قاعدة التسامح، ویؤیده ما ورد من أن ربح المؤمن علی المؤمن حرام، وما أشبه ذلک مما ورد فی باب البیع بعد وحدة المناط فی الأمرین عرفاً.

ثم إنه لما تقدم من جواز الکتابة حسب إطلاق الأدلة بکل ما یجوز البیع به قال فی الشرائع: وتجوز المکاتبة علی منفعة کالخدمة والخیاطة والبناء بعد وصفه بما یرفع الجهالة، وقد عرفت أنه لا فرق فی أن تکون الخدمة متصلة أو منفصلة مستمرة أو مبعضة، مثل أن یقول: علی شرط أن تخدمنی کل أسبوع فی یوم الجمعة مثلاً.

هذا بالإضافة إلی بعض الروایات الخاصة فی المسألة، مثل ما رواه أبو العباس، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل قال غلامی حر وعلیه عمالة کذا وکذا سنة، قال: «هو حر وعلیه العمالة»((4)).

ص:118

وروی أبان عنه (علیه الصلاة والسلام) مثله، وزاد: قلت: أن أبی لیلی یزعم أنه حر ولیس علیه شیء، قال: «کذب، إن علیاً (علیه السلام) أعتق أبا نیزر وعیاضاً ورباحاً وعلیهم عمالة کذا وکذا سنة ولهم رزقهم وکسوتهم بالمعروف فی تلک السنین»((1)).

وعن عبد الرحمان بن أبی عبد الله، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «أوصی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فقال: إن أبا نیزر ورباحاً وجبیراً أعتقوا علی أن یعملوا فی المال خمس سنین»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام): «إنه أعتق أبا یثرب وجبیراًَ وزریقاً علی أن یعملوا فی ضیعة حبسها أربع سنین ثم هم أحرار فعملوا ثم عتقوا»((3)).

وفیه عنه (علیه الصلاة والسلام) أنه أوصی بأوقاف أوقفها فی أمواله ذکرها فی کتاب وصیته وساق الکتاب وفیه: «ما کان لی بینبع من مال یعرف لی منها وما حولها صدقة ورقیقها، غیر أن رباحاً وأبا یثرب وجبیراً عتقاء لیس لأحد علیهم سبیل وهم موالیّ یعملون فی المال خمس حجج وفیه نفقتهم ورزقهم ورزق أهالیهم»((4)).

ثم قال الشرائع: وإذا جمع بین کتابة وبیع وإجارة أو غیر ذلک من عقود المعاوضات فی عقد واحد صح.

أقول: وذلک لشمول أدلة تلک الأمور لمثل هذا الجمع، ومقتضی القاعدة

ص:119

أن یقسط العوض علیها أجمع بالنسبة، ویکفی معلومیة العوض فی الجملة وإن جهلت کیفیة التقسیط، لما تقدم فی کتاب البیع وغیره من صحة مثل ذلک، وأنه لیس من الغرر الضار وإن لم یعلم عوض کل واحد من تلک الأمور.

ولذا قال فی الشرائع بعد ذلک: (وتکون مکاتبته بحصة ثمنه من البذل).

فما عن بعض العامة من أنها باطلة أجمع لأنها بمنزلة عقود متعددة فیعتبر العلم بعوض کل واحد منها منفرداً خصوصاً مع اختلاف أحکامها، غیر ظاهر الوجه، فإن الغرر أمر عرفی یأتی فی الأجزاء إذا کانت منفردة، ولا یأتی فی المجموع إذا کانت مجتمعة، ولذا إذا جمع جملة فی بیع واحد بعوض واحد صح مع جهل النسبة، بینما إذا فرقت لم یصح إذا لم یعلم قدر العوض بالنسبة إلی کل جزء جزء، مثلاً إذا باع الدار بمائة صح وإن لم یعلم نسبة الثمن لکل بیت بیت أو للخشب والحدید والآجر وغیرها، بینما لا یصح بیع کل جزء بثمن مجهول، وکذلک ذکرناه فی کتاب النکاح فی تزویج المتعدد بمهر واحد، ولذا لم یستشکل أحد فیما لو ظهر استحقاق بعض الأعیان أو بطلان بعض الصفقة، فإنه یکتفی بمعرفة ما یخص کل واحد بالنسبة.

ومنه یعلم وجه النظر فی رد المسالک لهذا الإشکال (بمنع کون الصفقة المجتمعة کعقود متعددة، بل هی عقد واحد کما لو باعه ثوبین بثمن واحد بل ثوباً واحداً فإن احتمال تبعض الصفقة آت وهو غیر قادح إجماعاً، واختلاف الأحکام لا یقدح فی الجمع لأنه یلزم کل واحد حکمه، وإنما الفائدة جمع الکل فی صیغة واحدة).

إذ من الواضح أنه قد یجعل الجمیع عقداً واحداً، وقد یجعل الجمیع عقوداً متعددة فی صیغة واحدة، کما ذکرنا مثله فی بعض مباحث الفقه، وفی کلا الحالین

ص:120

الأمر صحیح لعدم الغرر، نعم یظهر فائدة التعدد والواحدة بالنسبة إلی العقد فی تبعض الصفقة وعدمه، وحیث قد عرفت فیما سبق أن العبد یملک فلا فرق بین أن یکون الجمع بین الکتابة والبیع والإجارة أو غیر ذلک بالنسبة إلی العبد، أو بالنسبة إلی متعدد کأن یکاتب عبده زیداً ویبیع لأخیه عمرو ویؤجر لابن عمه خالد، وإذا ظهر المبیع مستحقاً للغیر ولم یجز المالک فإنه حینئذ یوزع العوض علی قیمة المملوک حین المکاتبة وعلی قیمة المبیع وأجرة مثل تلک الدار تلک المدة ویقسط من العوض ما یقابل الفاسد کما ذکره فی الجواهر.

ومن الواضح أنه لو کان الاجتماع یوجب ارتفاع قیمة الکل أو البعض أو انخفاض الکل أو البعض أو ارتفاع بعض وانخفاض بعض لوحظ الاجتماع، لا کل واحد فی مسألة التقسیط، لأن المفروض أن الأمر وقع مجتمعاً لا لکل واحد واحد.

ومما تقدم یعلم وجه ما ذکره الشرائع حیث قال: (وکذا یجوز أن یکاتب الاثنان عبداً، سواء اتفقت حصصهما أو اختلفت، تساوی العوضان أو اختلفا)، وذلک لأن إطلاق الأدلة وعمومها شامل لکل تلک الصور، خلافاً للمحکی عن بعض، حیث منع من اختلافهما فی القدر مع تساویهما فی الملک خذراً من أن ینتفع أحدهما بمال الآخر فیما إذا دفع إلی أحدهما مائة مثلاً وللآخر مائتین ثم ارتفعت الکتابة بالعجز فیحتاج الأول إلی أن یرجع علی الثانی بخمسین ویکون الثانی قد انتفع بها مدة بقائها فی یده من غیر استحقاق.

ولذا رده الجواهر بقوله: (فیه: إن الاستحقاق طارئ من حین الانفساخ، وقبله کان ملکاً للقابض متزلزلاً فلا یلزم انتفاع أحدهما بمال الآخر حین التصرف فیه، علی أن مقتضی ذلک المنع حتی مع الاختلاف فی قدر الملک إذا فرض کون

ص:121

العوض الزائد للأقل ملکاً).

ومنه یعلم حال اختلافهما فی الشرائط والخصوصیات، کما إذا قال أحدهما تعطینی کل عام نجماً، وقال الآخر کل شهر، أو شرط أحدهما خدمته بعد الحریة سنة ولم یشترط الآخر، إلی غیر ذلک.

کما أنه لا فرق فی جواز ذلک بین أن یعلم کل واحد منهما حصته من العبد أو لم یعلم، کما أنه إذا یعلم زید هل أن حصته من العبد الثلث أو الثلثین وبالعکس عمرو، سواء کان بینهما نزاع فی ذلک أو لم یکن، کل ذلک لما عرفت من إطلاق الأدلة.

وهکذا حال البیع وسائر العقود، کما إذا کانت دار مشترکة بین زید وعمرو لکن لا یعلمان حصة کل واحد منهما مع التنازع أو بدونه، فیبیعان الدار أو یؤجرانها لإنسان واحد بثمن أو أجرة خاصة، فهو حیث لا غرر لا مانع من ذلک.

ومما تقدم یعلم أنه إذا کان نفران لهما عبدان مشترکان صح مکاتبتهما لهما وإن لم یعلما الخصوصیات.

ثم إن الشرائع قال: (ولا یجوز أن یدفع إلی أحد الشریکین دون صاحبه، ولو دفع شیئاً کان لهما، ولو أذن أحدهما لصاحبه جاز).

أقول: حیث إن المسألة قد ذکرت فی کتاب الدین فلا حاجة إلی إعادتها.

ولا یخفی أن ما ذکر من عدم جواز أن یدفع إلی أحد الشریکین إنما هو فیما إذا اتحد العقد، أما لو تعدد فلا إشکال فی الجواز، ومثله ما لو قصد التعدد ولو کان بصیغة واحدة، کما إذا تزوج زوجتین بصیغة واحدة، فإن العقد متعدد وإن کانت الصیغة واحدة، کما فصلنا الکلام فی ذلک فی کتاب النکاح وغیره.

ومنه یعلم أن إطلاق المنع کما فی الشرائع، أو إطلاق الجواز کما عن ابن الجنید وابن البراج، حیث جوزا أن یدفع إلی أحدهما دون الآخر ما لم یشترطا

ص:122

علیه، یجب أن یقید أو ینصرف إلی ما لا ینافی التقیید الذی ذکرناه.

ولو لم نعلم هل قصدا وحدة العقد أو تعدده فلا أصل فی المقام، لأن أصالة عدم الوحدة معارضة بأصالة عدم التعدد، ولیس المقام من قبیل الشک بین الأقل والأکثر، لأن لکل واحد من القسمین نیة خاصة من السیدین والعبد فی قبال نیة الآخر، فاللازم أن ینقل الکلام فی الآثار وینقح موضوع النزاع إلی الآثار أو الأحکام فیها من الأمور القضائیة أو الأصول العملیة.

ثم إن ما ذکرناه من اشتراک السیدین فی قدر إعطاء العبد إنما هو فیما إذا کان مالاً، أما لو کانت خدمة لهما کالخیاطة مثلاً أو حیازة المباحات، فإن تعین بمعین خارجی، کما إذا خاط قباء هذا وثوب هذا، فلا إشکال فی عدم الاشتراک، وإلا کان مشترکاً، ومثله إذا حاز بقصد أحد المولیین لوحدة المناط بین المقام وبین الدین وإن کانت المسألة بعدُ محتاجة إلی التأمل.

ثم قال الشرائع: (ولو کان الثلاثة فی عقد واحد صح، وکان کل واحد منهم مکاتباً بحصة ثمنة من المسمی وتعتبر القیمة وقت العقد، وأیهم أدی حصته عتق، ولا یتوقف علی أداء حصة غیره، وأیهم عجز استرق دون غیره).

أقول: الثلاثة فی المتن من باب المثال، وإلاّ فلا خصوصیة لها کما هو واضح، فإذا کانت ثلاثة أعبد سواء کانوا ذکوراً أو إناثاً أو بالاختلاف فی صفقة واحدة وقال: کاتبتکم علی ألف إلی نجوم معینة، سواء کانت النجوم مختلفة أو متفقة، فإذا أدیتم فأنتم أحرار، فقبلوا صحت الکتابة ووزع المال علی قیمتهم، فلو کانت قیمة أحدهم مائة والثانی مائتین والثالث ثلاثمائة، فعلی الأول سدس المسمی، وعلی الثانی ثلثه، وعلی الثالث نصفه، سواء کان المسمی أزید من قیمهم الخارجیة أو أقل.

ص:123

ومن الواضح أن الاعتبار بالقیمة یوم المکاتبة، لأن سلطنة السید تزول یومئذ.

ثم إن کل واحد من العبید یؤدی ما علیه إما علی التفاضل أو علی التساوی حسب المقرر، وإذا أدی ما علیه عتق ولم یتوقف عتقه علی أداء الغیر، لفرض عدم ارتباط مکاتبة أحدهم بمکاتبة الآخر، نعم إذا کانت المکاتبات مرتبطة بأن کانت صفقة واحدة، بناءً علی صحة مثل هذه المکاتبة لإطلاق أدلتها، توقف عتق کل واحد علی عتق الآخر، فإن مات أحدهم أو عجز فالکل رقیق مع الوحدة، وغیره یعتق مع التعدد.

ومنه یعلم أن إطلاق عدم الارتباط کإطلاق الارتباط، حیث قیل: لا یعتق بعضهم بأداء ما علیه وإنما یعتقون معاً إذا أدوا جمیعهم المال، یجب أن یقید بما ذکرناه.

ثم إن هنا قسماً ثالثاً، وهو إذا کان الشرط عدم عتق أحدهم إلاّ بعتق الآخرین، فهو قسم ثالث غیر العقود المتعددة المطلقة وغیر التقیید والوحدة، فإن رفع المولی یده عن الشرط أعتق من قدم مال کتابته، وإن لم یرفع یده عن الشرط لم یعتق، وإن کانت المسألة بعدُ محل إشکال.

ومنه یعلم وجه النظر فیما عن ابن البراج حیث قال: (إذا کاتب إنسان عبدین کتابة واحدة فمات أحدهما قیل للثانی إما أن تختار أن تؤدی باقی الکتابة عنک وعن صاحبک، وإما أن تکاتب عن نفسک کتابة جدیدة، فأیهما اختار کان له ذلک، وإن کان المتروک مالاً فیه وفاء بقسطه من الکتابة أخذ السید مال الکتابة وکان علی الثانی ما بقی من قسطه منها، وکذلک إذا ارتد أحدهما ولحق بدار الحرب وإن کان ما ترک فیه وفاء بجمیع الکتابة، فإن السید یأخذ من ذلک جمیع الکتابة ویعتقان معاً ویرجع ورثته علی الحی بحصته وبقیة ذلک میراث لهم).

ولذا أشکل علیه المسالک والجواهر وغیرهما، لأنه لا ینطبق علی القواعد العامة،

ص:124

وستسمع بطلان الکتابة بموت المکاتب الذی مقتضاه سقوط قدر نصیبه من مال الکتابة لأنه عوض فیهما فیقسط علیهما کالبیع لا أنه ینحصر فی أحدهما((1)).

ومما تقدم یعلم حال ما إذا کاتب ثلاثة أعبد مثلاً بتفاوت فی قدر الکتابة.

العامة لم یعتق أی منهم، لأن أیاً منهم لم یؤد ما علیه، وتخیر فی الرجوع بالجمیع علی من شاء.

وعن الشیخ أن کلامه یشعر بذلک، فإنه ذکر فی المسائل الحائریات جواز ضمان اثنین مالاً واشتراط رجوعه علی من شاء منهما، ولعله أراد صحة مثل ذلک لأنه عقد لم یمنع عنه الشارع فهو نافذ، لا أنه أراد أن الضمان المعروف عند الشیعة هو هذا.

وقد أشار الجواهر إلی مثل هذا الاحتمال حیث قال: (وهو إن لم یحمل علی استحقاق ذلک بالشرط کان علی وفق مذهب العامة الذی قد عرفت أن الأصحاب علی خلافه)((1))، ولو لم نعلم أنه جعله من الضمان الفاسد أو الصحیح لزم حمل فعله علی الصحیح.

ثم قال الشرائع: (ولو دفع المکاتب ما علیه قبل الأجل کان الخیار لمولاه فی القبض والتأخیر)، وذلک لوضوح أنه لا یلزم الإنسان بما لیس علیه، ولیس علی الإنسان أن یقبض دینه قبل الأجل، هذا بالإضافة إلی قاعدة «المؤمنون عند شروطهم» ولبعض الأخبار:

مثل خبر إسحاق بن عمار، عن الصادق، عن أبیه (علیهما السلام): «إن مکاتباً أتی علیاً (علیه السلام) وقال: إن سیدی کاتبنی وشرط علیّ نجوماً فی کل سنة فجئته بالمال کله ضربة فسألته أن یأخذ کله ضربة ویجیز عتقی فأبی علی، فدعاه علی (علیه السلام)، فقال له: صدق، فقال له: مالک لا تأخذ المال وتمضی عتقه، فقال: ما آخذ إلاّ النجوم التی شرطت وأتعرض بذلک إلی میراثه، فقال علی (علیه السلام): أنت أحق بشرطک»((2)).

ولا ینافیه صحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) أیضاً، فی مکاتب ینفذ نصف

ص:126

مکاتبته ویبقی علیه النصف ویدعو موالیه ویقول: خذوا ما بقی ضربة واحدة، قال: «یأخذون ما بقی ویعتق»((1))، فانه محمول علی بیان الجواز لا اللزوم.

کما أنه لا یمکن أن یعارضه تفصیل روایة الدعائم، فقد روی عن أمیر المؤمنین وأبی عبد الله (علیهما السلام) أنهما قالا: «فی المکاتب یجعل علیه من النجوم فیأبی الذی کاتبه أن یأخذ منه إلاّ ما اشترط علیه عند محل کل نجم، فإن کان شرط علیه أنه إن عجز رد فی الرق لم یجبر المولی علی أن یتعجل الکتابة لأنه قد لعله أن یعجز فیرجع إلیه، وإن کان لم یشترط ذلک علیه وحلّ علیه نجم فدفعه إلیه مع باقی کتابته لم یکن له أن یمتنع من ذلک لأن العتق قد جری فیه ولا یعود فی الرق أبداً وإنما علیه أن یسعی فی باقی کتابته»((2)).

ولو اضطر العبد إلی السفر ونحوه مما لا یتمکن من إیصال حق المولی فی وقت النجم، سلّمه أمیناً أو حاکماً، کما لو انعکس وکّل المولی من یستلمه منه حال النجم، إلی غیر ذلک مما ذکر فی باب حقوق الناس والدیون.

ومنه یعلم وجه النظر فیما عن ابن الجنید من وجوب القبول فی خصوص ما إذا کان المکاتب مریضاً وأوصی بوصایا وأقرّ بدیون، لأن فی امتناعه حینئذ إبطالاً لإقراره ووصیته.

ثم لو اختلفا فی أن الأجل أول شعبان أو أول رمضان مثلاً، أو اختلفا فی مکانین متقابلین فهما من المدعیین، فالمرجع التحالف علی الموازین المذکورة فی کتاب القضاء.

قال فی الشرائع: (ولو عجز المکاتب المطلق کان علی الإمام أن یفکه من

ص:127

سهم الرقاب)، وفی الجواهر: بلا خلاف أجده، ظاهرهم الاتفاق علیه.

واستدل لذلک بقوله سبحانه: ﴿وفی الرقاب﴾((1))، لکن الآیة لا تدل علی اللزوم بل علی المصرفیة.

کما أنه ربما یستدل لذلک ببعض الروایات:

مثل ما رواه إبراهیم بن هاشم، عن بعض أصحابنا، عن الصادق (علیه السلام)، قال: سألته عن مکاتب عجز عن مکاتبته وقد أدی بعضها، قال: «یؤدی عنه من مال الصدقة، إن الله تعالی یقول فی کتابه: ﴿فی الرقاب﴾((2)).

وعن الصدوق روایته مرسلاً.

وعن الصدوق فی المقنع، روی: «إذا عجز عن مکاتبته فعلی الإمام أن یؤدی عنه من سهم الرقاب»((3)).

وهذه الروایات وإن کانت ضعافاً سنداً إلاّ أن العمل جابر لها.

ومنه یعلم وجه النظر فی عنوان الوسائل بجواز إعطاء المکاتب من مال الصدقة والزکاة، کما یعلم وجه النظر فیما فی الریاض من أن الحدیث بعد الإغماض عن سنده غیر واضح الدلالة علی ماذکروه من الوجوب من وجوه، ولذا یظهر من الکفایة التردد فیه تبعاً للسید فی شرح الکتاب، ولعله فی محله إن لم ینعقد الإجماع علی خلافه، ولذا رده الجواهر بقوله: هذا من الغرائب لمعلومیة شدة اعتماده علی الشهرة لجبرها للسند والدلالة، بل المحکی عنه أنه یری حجیتها فضلاً عن جبرها، وعلی أی حال فلا إشکال فی استحباب مساعدة المکاتب فی فکّ کتابته وإن کان قادراً فضلاً عما إذا کان عاجزاً.

ص:128

ویدل علیه بالإضافة إلی الآیة المبارکة علی تقدیر عدم الدلالة علی الوجوب، وأنه بر وإحسان وغیر ذلک من الأدلة العامة، بعض الروایات الخاصة:

مثل ما رواه القطب الراوندی بسنده إلی ابن عباس، عن سلمان الفارسی فی حدیث طویل فی سبب إسلامه، إلی أن قال: فلما فرغت _ أی من ذکر قصته لرسول الله (صلی الله علیه وآله) _ قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «کاتب یا سلمان» فکاتبت صاحبی علی ثلاثمائة نخلة أحییها له وأربعین أوقیة، فأعاننی أصحاب رسول الله (صلی الله علیه وآله) ثلاثین ودْیة وعشرین ودْیة کل رجل علی قدر ما عنده، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إنی أضعها بیدی» فحفرت لها حیث توضع ثم جئت رسول الله (صلی الله علیه وآله) فقلت: قد فرغت منها، فخرج معی حتی جاءها فکنا نحمل إلیه الودی فیضعه بیده ویستوی علیها، فو الذی بعثه بالحق نبیاً ما مات منها ودیة واحدة وبقیت علی الدراهم.

فأتاه رجل من بعض المغازی بمثل البیضة من الذهب، فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «أین الفارسی المکاتب المسلم»، فدعیت له، فقال: «خذ هذه یا سلمان فأدها مما علیک»، فقلت: یا رسول الله أین تقع هذه مما علی، فقال: «إن الله عز وجل سیوفی بها عنک»، فوالذی نفس سلمان بیده لوزنت لهم منها أربعین أوقیة فأدیتها إلیهم، وعتق سلمان((1)).

وفی روایة الخرائج: روی أن سلمان أتاه، یعنی رسول الله (صلی الله علیه وآله) فأخبره أنه قد کاتب موالیه علی کذا وکذا ودْیة، وهی صغار النخل کلها تعلق، وکان العلیق أمراً غیر مضمون عند العاملین علی ما جرت به عادتهم لو لا ما علم من تأیید الله لنبیه (صلی الله علیه وآله)، فأمر سلمان بضمان ذلک لهم فجمعها لهم ثم قام وغرسها بیده فما سقطت

ص:129

واحدة منها وبقیت علماً معجزاً یستشفی بتمرها وترجی برکاتها، وأعطاه تبرة من ذهب کبیضة الدیک فقال: «اذهب بها وأوف بها أصحاب الدیون»، فقال متعجباً به مستقلاً لها: وأین تقع هذه مما علیّ، فأدارها علی لسانه ثم أعطاه إیاها وقد کان کهیئتها الأولی ووزنها لا یفی ربع حقهم، فذهب بها وأوفی القوم منها حقوقهم((1)).

وعن العیاشی فی تفسیره، عن أبی إسحاق، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سأل عن مکاتب عجز عن مکاتبته وقد أدی بعضها، قال: «یؤدی من مال الصدقة، إن الله یقول فی کتابه: ﴿وفی الرقاب﴾((2)) ».

وعلی أی حال، ففی المکاتب المطلق إن کان علی نحو القید ولم یتمکن من أداء البعض رد فی الرق، کما عن المسالک تبعاً للدروس من أن للمولی رده فی الرق إن تعذر ذلک، وعن الکرکی حکایته فی حاشیة الکتاب علی الدروس واستحسانه له، أما إن لم یکن علی نحو القید لم یکن وجه فی الارتداد، لوضوح عدم دلیل یدل علی خیار المولی فی المکاتبة المطلقة مع العجز، بل قد عرفت أن مقتضی الدلیل خلافه.

وفی خبر القاسم بن سلیمان، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن علیاً (علیه السلام) کان یستسعی المکاتب أنهم لم یکونوا یشترطون إن عجز فهو رق»((3)).

وعلی ما ذکرناه یحمل ما رواه حسین بن علوان، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): «إن علیاً (علیه السلام) کان یؤجل المکاتب بعد ما یعجز عامین یتلومه فإن أقام بحریته وإلاّ رده رقیقاً»((4)).

ص:130

وعن أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه، عن علی (علیهم السلام) مثله، إلاّ أنه قال: «إذا أدی وإلا رده رقیقاً»((1)).

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: (إن المسألة فی غایة الإشکال ولم أعثر علی من تعرض لتنقیحها).

ثم إن الشرائع قال: (والمکاتبة الفاسدة لا یتعلق بها حکم، بل تقع لاغیة).

وفی المسالک: قسموا ما لا یصح من الکتابة إلی باطلة وفاسدة، فالباطلة هی التی اختل بعض أرکانها، بأن کان السید صبیاً أو مجنوناً أو مکرهاً علی الکتابة، أو کان العبد کذلک، أو لم یجر ذکر عوض أو ذکر ما لا یقصد مالیته کالدم والحشرات، أو اختلت الصیغة، والفاسدة هی التی امتنعت صحتها بشرط فاسد أو بفوات شرط فی العوض بأن کان خمراً أو خنزیراً أو مجهولاً أو لم ینجزه، ثم جعل الکتابة الباطلة لاغیة کما ذکرناه، والفاسدة تساوی الصحیحة فی أمور، قال: وهذا کله عندنا لاغ لأن الفاسد لا یترتب علیه أثر، فالإطلاق الشرعی محمول علی الصحیح والأحکام مترتبة علیه.

وتبعه فی ذلک الجواهر وغیره وهو علی ما ذکروا، لأن المقام لیس مثل النکاح الفاسد والإجارة الفاسدة، حیث یتحول الأمر من مهر المسمی والأجرة المسماة إلی المثل، علی ما تقدم الکلام فی ذلک فی الکتابین.

ص:131

ثم إن رد رقاً کان تجهیز موته علی مولاه، لأنه حینئذ قن والقن تجهیزه علی مولاه علی ما ذکر فی بحث الأموات، خلافاً للمحکی عن الخلاف، فحکم فیما لو خلف ما یفی بالمکاتبة بوجوب أداء ما علیه من مال الکتابة وکون الباقی إن کان للوارث.

وفی الجواهر: إنه غیر واضح الحجة، بالإضافة إلی مخالفته للأدلة المتقدمة، بل لم یحک عن أحد موافقته علی ذلک سوی الصدوق، لکن ربما أشعر سیاق عبارة الصدوق بأرادة التعبیر بمضمون خبر ابن سنان الذی هو فی المطلق دون المشروط، فلیس هناک موافق ظاهر للشیخ، وعلی هذا فهی محرمة للمولی ویصح له غسلها، إلی غیر ذلک من أحکام القن.

وکذا حال ما إذا کان المکاتب مطلقاً ولم یؤد شیئاً وهذا هو المشهور، بل عن الدروس نسبته إلی ظاهر الأصحاب، وفی الجواهر: لم أجد فیه خلافاً.

واستدلوا لذلک بأنه لا وجه لخروجه بعد عدم أدائه شیئاً وقد حال الموت دون الأداء فیستصحب بقاؤه علی ما کان علیه.

بالإضافة إلی صحیح محمد بن قیس علی تقدیر استظهار ذلک منه، حیث روی عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی مکاتب توفی وله مال، قال: یقسم ماله علی قدر ما أعتق منه لورثته، وما لم یعتق یحتسب منه لأربابه الذین کاتبوه هو مالهم»((1)).

ومثله غیره من الصحاح، بل وما عن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات قال: «والمکاتب یورث بحساب ما عتق منه ویرث».

وقال فی موضع

ص:133

آخر: «وإن مات مکاتب وقد أدی بعض مکاتبته وترک مالاً فإن ابنه یؤدی عنه ما بقی من مکاتبة ابیه ویعتق ویرث ما بقی»((1)).

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: وأن لم یکن مشروطاً وقد أدی بعض مکاتبته تحرر منه بقدر ما أداه وکان الباقی رقاً بلاخلاف ولا إشکال، وحینئذ فلمولاه من ترکته بقدر ما فیه من رق ولورثته بقدر ما فیه من حریة، ویؤدی الوارث التابع له فی الحریة والرقیة مما حصل له من نصیب الحریة ما بقی من مال الکتابة علی المشهور شهرة عظیمة.

أقول: ویدل علیه بالإضافة إلی بعض الروایات السابقة، صحیح برید العجلی، سألته (علیه السلام) عن رجل کاتب عبداً له علی ألف درهم ولم یشترط علیه إن هو إن عجز عن مکاتبته فهو رد فی الرق، وأن المکاتب أدی إلی مولاه خمسمائة درهم ثم مات المکاتب وترک مالاً وترک ابناً له مدرکاً، قال: «نصف ما یترک المکاتب من شیء فإنه لمولاه الذی کاتبه، والنصف الباقی لابن المکاتب، لأن المکاتب مات نصفه حر ونصفه عبد للذی کاتبه، وابن المکاتب کهیئة أبیه نصفه حر ونصفه عبد، فإن أدی إلی الذی کاتب أباه ما بقی علی أبیه فهو حر لا سبیل لأحد من الناس علیه»((2)).

ولعل مثله فی الدلالة بالمناط، ما رواه عمار بن موسی، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی مکاتب بین شریکین فیعتق أحدهما نصیبه کیف تصنع الخادم، قال: «تخدم الباقی یوماً وتخدم نفسها یوماً»، قلت: فإن ماتت وترکت مالاً، قال: «المال بینهما نصفین، بین الذی أعتق وبین الذی أمسک»((3)).

ص:134

ثم قال الشرائع: (وإن لم یکن له مال سعی الأولاد فیما بقی علی أبیهم، ومع الأداء ینعتق الأولاد)

واستدل له الجواهر بأنه علی مقتضی القاعدة فی الذی تحرر بعضه.

ویدل علیه ما تقدم من خبر مهزم، لکن اللازم أن یقید ذلک بما إذا کان الأولاد أرقاء لهذا المولی، أما إذا لم یکونوا أرقاء بأن یکونوا أحراراً أو کانوا أرقاء لمولی آخر لم یکن وجه لذلک، أما فیما إذا کانوا أحراراً فلأن الإنسان یملک نفسه ولا حق لأحد علیه، وأما إذا کانوا أرقاء لآخر فإنه تصرف فی شأن المولی الآخر وهو خلاف الأدلة، بل یمکن أن یقال بانصراف خبر مهزم عن مثل ذلک.

ثم فی صورة وجوب السعی فالظاهر أن أداءهم وسعیهم یکون بالسویة، وإن اختلفوا فی الاستحقاق للمیراث ذکورة وأنوثة، وینبغی أن لا یکون فرق بین أن یرثوا أو لا یرثوا بسبب قتل أو ما أشبه، وذلک لأنهم متساوون فیما عتق منهم وما بقی.

ثم إن الجواهر قال: (ولو تعذر الاستیفاء من بعضهم لغیبة وغیرها أخذ من نصیب الباقی جمیع ما تخلف علی الأب، إذ ما لم یأخذ الجمیع لم یصر الأب بمنزلة من أعتق جمیعهم، فلم یفد عتق جمیع الباقی، وإذا أخذ الجمیع عتق الجمیع أی الغائب والباقی، بل لولم یکن ترکة وغاب البعض أو لم یسع سعی الباقی فی الجمیع، ولیس للمؤدی مطالبة الغائب بنصیبه، لأن کل جزء مما یؤدیه یدخل فی عتق نفسه وإن لزمه انعتاق الجمیع بالإتمام) لکن بعض ما ذکره محل تأمل کما لا یخفی.

ومما تقدم یظهر حال ما إذا کان له ولد واحد، کما أنه إذا لم یتمکن الولد الواحد أو الأولاد من السعی لشلل أو نحوه، بقی علی الرق، إلاّ أن یقال بوجوب

ص:135

فک بیت المال له، وقد تقدم الإلماع إلی شبه ذلک.

ثم قال الشرائع: (وهل للمولی إجبارهم علی الأداء، فیه تردد).

أقول: وجه التردد لظاهر بعض النصوص المتقدمة وغیرها مما ذکر فی موانع الإرث، ومن تسلط الإنسان علی نفسه فلا حق لغیره علی جبره، کما سبقت الإشارة إلیه.

ثم قال الشرائع: وفیه روایة أخری تقتضی أداء ما تخلف من أصل الترکة ویتحرر الأولاد وما بقی لهم، وذلک لأنه بحکم الدین فیجب أن یعطی من الأصل، حیث قال سبحانه وتعالی: ﴿من بعد وصیة یوصی بها أودین﴾((1))، فإذا تحرروا کان ما بقی من المال إرثاً.

أما الروایة التی أشار إلیها الشرائع، فهی صحیحة جمیل بن دراج، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی مکاتب یموت وقد أدی بعض مکاتبته وله ابن من جاریة وترک له مالاً، قال: «یؤدی ابنه بقیة مکاتبته ویعتق ویرث ما بقی»((2)).

وروایة أبی الصباح، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی حدیث إنه قال: فی المکاتب یؤدی بعض مکاتبته ثم یموت ویترک مالاً أکثر مما علیه من مکاتبته، قال: «یوفی موالیه ما بقی من مکاتبته وما بقی فلولده»((3)).

وقد تقدم کلام الصدوق فی المقنع، حیث قال: «وإن مات مکاتب وقد أدی بعض مکاتبته وترک مالاً فإن ابنه یؤدی عنه ما بقی من مکاتبة أبیه ویعتق ویرث ما بقی»((4)).

ص:136

وحدیث الدعائم، عن الصادق (علیه الصلاة والسلام)، إنه قال: فی المکاتب یموت وقد أدی بعض مکاتبته وله ابن من جاریته، قال: «إن کان اشترط علیه أنه إن عجز فهو مملوک رجع إلیه مملوکاً ابنه والجاریة، وإن لم یکن اشترط علیه ذلک أدی ابنه ما بقی من مکاتبته وکان حراً وورث ما بقی»((1)).

وفی الجواهر بعد ذکره روایتی جمیل وأبی الصباح قال: (ونحوها صحیحة الحلبی وغیرها وقد سمعت صحیحة ابن سنان السابقة، ولکن لم نعرف عاملاً بها إلاّ ما یحکی عن الإسکافی وما سمعته من إطلاق عبارة الصدوق، ومن هنا کان الأول مع أنه أشهر بل المشهور أظهر، ترجیحاً لنصوصه المعتضدة بالشهرة علی هذه النصوص).

أقول: وربما یحتمل الجمع بین الطائفتین بالتخییر، کما أنه یلزم ملاحظة رأی العامة حتی یعرف هل أن إحدی الطائفتین موافقة للعامة أم لا، وعلی أی حال فالمسألة بحاجة إلی تنقیح أکثر.

ثم قال الشرائع: ولو أوصی له بوصیة صح له منها بقدر ما فیه من حریة وبطل ما زاد.

وهذا هو المشهور بین الأصحاب کما حکی عنهم، وذلک لخبر محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی مکاتب تحته حرة فأوصت له عند موتها بوصیة، فقال أهل المرأة: لا تجوز وصیتها له لأنه مکاتب لم یعتق ولا یرث، فقضی (علیه السلام) إنه یرث بحساب ما أعتق منه».

«وقضی فی مکاتب قضی ربع ما علیه فأعتق، فأوصی له بوصیة فأجاز له ربع الوصیة».

ص:137

«وقضی فی رجل حر أوصی لمکاتبته وقد قضت سدس ما کان علیها فأجاز بحساب ما أعتق منها.

وقضی فی وصیة مکاتب قد قضی بعض ما کوتب علیه أنه یجاز من وصیته بحساب ما أعتق منه»((1)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، أنه سئل عن الوصیة للمکاتب ووصیته، قال: «یجوز منها بقدر ما أعتق منه»((2)).

لکن فی المسالک بعد نقله القول الأول عن المشهور قال: (وقیل: تصح الوصیة له مطلقاً لأن قبولها نوع اکتساب وهو غیر ممنوع منه وفیه قوة، والروایة ضعیفة لاشتراک محمد بن قیس الذی یروی عن الباقر (علیه السلام) بین الثقة وغیره وترد لذلک)، ثم قال: (هذا إذا کان الموصی غیر المولی، أما هو فتصح وصیته له مطلقاً بغیر إشکال ویعتق منه بقدر الوصیة، فإن کانت بقدر النجوم عتق أجمع، وإن زادت فالزائد له).

لکن فیه: إن المشهور جابر کما حقق فی محله، والتفصیل بین وصیة المولی وغیره غیر ظاهر الوجه بعد أن اشتمل خبر محمد بن قیس علی وصیة المولی أیضاً، وقد تبع الجواهر المسالک فی بیان الأمرین.

ثم قال الشرائع: (ولو وجب علیه حد أقیم علیه من حد الأحرار بنسبة الحریة، وبنسبة الرقیة من حد العبید).

أقول: هذا إذا حرر منه شیء، أما إذا لم یحرر منه شیء کان علیه حد العبید، لا لمجرد بناء الحد علی التخفیف کما ذکره غیر واحد، بل لأنه عبد فیشمله أدلته،

ص:138

وکیف کان، فیدل علی الحکم صحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «فی المکاتب یجلد الحد بقدر ما أعتق منه»((1)).

ثم إن الروایة لم تذکر قدر حد العبد بالنسبة إلی عبودیته، لکنه ظاهر من إطلاق أدلة حد العبید.

ولو کان الذنب موجباً للحد علی تقدیر الحریة دون الرقیة کالرجم مثلاً انتفی رأساً وجلد، لإطلاق أدلة الجلد وللمناط ولأنه لا یترک المجرم بدون عقاب.

ثم قال الشرائع: (ولو زنا المولی بمکاتبته سقط عنه من الحد بقدر ما له فیها من الرق وحد بالباقی).

أقول: ذلک فیما إذا کان قد تحرر منها بعض کما هو مورد کلام الشرائع، ویکون الحد قابلاً للتجزأة، أما لو لم یقبلها کالرجم سقط أیضاً ووجب الجلد لما تقدم، ففی خبر الحسین بن خالد، عن الصادق (علیه السلام)، قال: سئل عن رجل کاتب أمة له، فقالت الأمة: ما أدیت من مکاتبتی فأنا به حرة علی حساب ذلک، فقال لها: نعم، فأدت بعض مکاتبتها وجامعها مولاها بعد ذلک، فقال (علیه السلام): «إن کان استکرهها علی ذلک ضرب من الحد بقدر ما أدت من مکاتبتها ودرئ عنه من الحد بقدر ما بقی له من مکاتبتها، وإن کانت تابعته کانت شریکة فی الحد ضربت مثل ما یضرب»((2)).

أقول: والمراد مثل ما یضرب فی أصل الضرب لا فی قدره، کما هو واضح بقرینة الروایات الأخر.

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) إنه قال: «لا یطأ الرجل مکاتبته إذا کاتبها»((3)).

أقول: وذلک یحمل علی ما إذا أدت بعض المال، لما عرفت من أن المکاتب

ص:139

قبل أدائه یکون فی حکم القنّ.

ثم لو قلنا بعدم تحجب المولاة عن العبد کما یستظهر من الآیة، فإذا کاتبته وتحرر منه شیء وجب علیها الحجاب منه.

ویؤیده ما رواه الغوالی، عن أم سلمة، قالت: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إذا کان لإحداکن مکاتب فکان عنده ما یؤدی فلتحتجب عنه»((1)).

بناءً علی حمل قوله (صلی الله علیه وآله): «عنده ما یؤدی» الأداء الفعلی، حیث إن کلاً من الفعل والإرادة قد یقوم مقام الأخر، قال سبحانه: ﴿إنما یرید الله لیذهب عنکم الرجس﴾((2))، والمراد أنه فعل ذلک، کما قال سبحانه: ﴿إذا قمنم إلی الصلاة فاغسلوا﴾((3))، أی أردتم القیام، إلاّ إذا کان المراد القیام لأجل أداء الصلاة.

ص:140

الإقرار لا إذا ما لم یکن، أو کان صمتاً من غضب مما کان دلیلاً علی الإنکار.

وفی خبر الدعائم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه سئل عن المکاتب یشترط علیه أن لا یتزوج إلاّ بإذن الذی کاتبه حتی یؤدی مکاتبته، قال: «یلزمه ذلک إذا شرط علیه، فإن نکح فنکاحه فاسد مردود إلاّ أن یعتق فیمضی علی نکاحه»((1)).

وفی المقنع، الذی هو متون الروایات: «وإن کاتب رجل عبداً علی نفسه وماله وله أمة وقد شرط علیه أن لا یتزوج، فأعتق الأمة وتزوجها فإنه لا یصلح أن یحدث فی ماله إلاّ الأکل من الطعام ونکاحه فاسد مردود، وإن کان سیده علم بنکاحه وصمت ولم یقل شیئاً فقد أقر، فإن عتق المکاتب فقد مضی علی النکاح الأول»((2)).

وإطلاق هذه الروایات کما تراها یقتضی عدم الفرق بین المطلق والمشروط، کما هو ظاهر عبارة غیر واحد من الفقهاء، ومنهم المحقق فی عبارته المتقدمة، لکن فی خبر أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «المکاتب لا یجوز له عتق ولا هبة ولا نکاح ولا شهادة ولا حج یؤدی جمیع ما علیه إذا کان مولاه قد شرط علیه إن عجز فهو رد فی الرق»((3)).

وفی روایة أخری، عن أبی بصیر مثله، لکنه ترک النکاح والشهادة والحج، وزاد: «ولکن یبیع ویشتری وإن وقع علیه دین فی تجارة کان علی مولاه أن یقضی دینه لأنه عبده»((4)).

ص:142

وفی صحیح الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث، إنه قال: فی المکاتب یشترط علیه مولاه أن لا یتزوج إلاّ بإذن منه حتی یؤدی مکاتبته، قال: «ینبغی له أن لا یتزوج إلاّ بإذن منه وله شرطه».

وفی روایة الصدوق، بإسناده عن حماد مثله، إلاّ أنه قال: «إن لهم شرطهم»((1)).

وعن أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) قلت له: الرجل المسلم أله أن یتزوج المکاتبة التی قد أدت نصف مکاتبتها، قال: فقال: «إن کان سیدها حین کاتبها شرط علیها إن هی عجزت فهی رد فی الرق فلا یجوز نکاحها حتی تؤدی جمیع ما علیها»((2)).

وفی دعائم الإسلام، عن أبی جعفر وأبی عبد الله (علیهما السلام) إنهما قالا: «إذا شرط علی المکاتب أنه إذا عجز رد فی الرق فحکمه حکم المملوک فی کل شیء خلا ما یملکه فإنه یؤدی منه نجومه، فإذا أعتق کان ما بقی فی یدیه له، فله أن یشتری ویبیع، فإن وقع علیه دین فی مکاتبته فی تجارته ثم عجز فإن علی مولاه أن یؤدی عنه لأنه عبده ویؤدی ما علیه، ولا یرث ولا یورث، وله ما للمملوکین وعلیه ما علیهم، ولا یجوز له عتق ولا هبة ولا نکاح ولا حج إلاّ بإذن مولاه حتی یؤدی جمیع ما علیه، وإن لم یشترط علیه أنه إن عجز رد فی الرق وکوتب علی نجوم معلومة، فإن العتق یجری فیه مع أول نجم یؤدیه، فیعتق به بقدر ما أدی ویرق منه بقدر ما بقی»((3)).

وعن الصدوق فی المقنع، الذی هو متون الروایات: «والمکاتبة یجوز

ص:143

علیها جمیع ما شرطت علیها، فلو أن رجلاً کاتب مملوکاً واشترط علیه أن لا یبرح إلاّ بإذنه حتی یؤدی مکاتبته لما جاز له أن یبرح إلاّ بإذنه»((1)).

هذا ولکن مقتضی القاعدة التفصیل فی المسألة بین مثل النکاح فلا یجوز إلاّ بإجازة السید، سواء کان مکاتباً أو مکاتبةً، وأما مثل البیع ونحوه فیجوز بحصة الحریة فیما إذا تحرر منه شیء، فالمطلق الذی أدی بعض ما علیه، له بقدر ما أدی، ولیس له بقدر ما لم یؤد.

أما فی النکاح فحیث إن المکاتب المطلق رجلاً أو امرأة إذا أدی بعض ما علیه لم یکن کله لنفسه فاللازم التزویج والتزوج بإجازتهما، أی السید والمکاتب.

ولعله إلی ذلک أشار ما فی الدعائم، عن جعفر بن محمد (علیهما السلام) أنه سئل عن نکاح المکاتبة، قال: «أنکحها إن شئت، یعنی بإذن السید»((2))، اللهم إلاّ أن یکون المعنی من المؤلف لا من الروایة.

قال فی القواعد: (وأما العبد فلیس له أن یتصرف فی ماله بما ینافی الاکتساب، کالمحاباة والهبة وما فیه خطر کالقرض والرهن والقراض)، إلی أن قال: (وله التصرف فی وجوه الاکتساب کالبیع من المولی وغیره، وکذا الشراء، ویبیع بالحال لا بالمؤجل، فإن زاد الثمن عن ثمن المثل وقبض ثمن المثل وأخر الزیادة جاز، وله أن یشتری بالدین وأن یستسلف).

أقول: لکن مقتضی ما عرفت أنه یصح له حتی بالثمن المؤجل وبالزیادة والنقیصة عن ثمن المثل إذا کان فی ذلک المصلحة فی المعاملة، أما المطلق فیصح

ص:144

بالنسبة ولا یصح بالنسبة علی ما عرفت، ومعنی عدم الصحة بالنسبة أو مطلقاً ما لم یکن بإجازة السید، أما إذا کان بإجازة السید أو إذنه سابقاً أو لاحقاً فلا إشکال، لأنه لا یزید علی الفضولی فی شیء، ومثله النکاح، وفی روایة «إنه لم یعص الله وإنما عصی سیده فإذا أجاز جاز»((1)).

ثم إنه إذا جاز الربا بین المولی وعبده فیجوز هنا بالنسبة إلی ما لم یتحرر منه شیء، أما إذا تحرر فمقتضی القاعدة الصحة بالنسبة والبطلان بالنسبة.

ثم قال الشرائع: (ولا یجوز للمولی التصرف فی مال المکاتب إلاّ بما یتعلق بالاستیفاء).

وفی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال، وأن الاستیفاء یجب أن یکون بإذنه لأنه مخیر فی جهة الوفاء.

نعم فی المسالک: قد یجوز تسلط المولی علی الاستیفاء بغیر إذنه فیما إذا کان مشروطاً وحل النجم ولم یؤده وکان بیده مال بقدره، ولو زاد فالتعیین موکول إلیه، فإن امتنع عین الحاکم کما فی کل ممتنع.

أقول: الکلام فی المقام کالکلام فی سائر موارد الدین، فلا یزید علیه شیء.

وهل یحتاج التقاص إلی إذن الحاکم أم لا، ذکرنا ذلک فی بعض مباحث (الفقه) وقربنا عدم الاحتیاج، لحدیث هند مع رسول الله (صلی الله علیه وآله) الظاهر فی کونه حکماً لا أنه أجاز لها بالولایة، لأصالة أن أقوالهم (علیهم الصلاة والسلام) أحکام لا أنها من جهة الولایة المستثناة، سواء فی ولایة النبی (صلی الله علیه وآله) والإمام (علیه السلام) التی هی فوق ولایة الحاکم، وقررناه فی کتاب الحکم.

والظاهر أنه لا فرق بین المطلق والمشروط فی عدم جواز تصرف المولی فی ماله، وذلک لأنه تشبث بالحریة، ومعنی المکاتبة

ص:145

أنه لا یتصرف فی ماله إلاّ بما یکون فی طریق فکه، فإذا لم یتحرر منه شیء بأن کان مشروطاً أو مطلقاً ولم یؤد بعد شیئاً لم یکن کسائر العبید فی تصرف المولی فی ماله.

وعلی أی حال، فقد قال فی الشرائع: (ولا یجوز له وطی المکاتبة بالملک ولا بالعقد).

وذلک لعدم کونها مملوکة محضة أو حرة محضة، أما فی المبعضة بعد أدائها بعض النجوم فلوضوح أنها حرة فی بعض وأمة فی بعض، ومثلها لا تنکح ولا توطأ بالملک، لما ذکرناه فی کتاب النکاح من بعض الأدلة الدالة علی أنه یجب أن تکون المرأة إما أمة محضة أو حرة محضة حتی توطأ بالملک أو بالنکاح، فإنه مقتضی التقابل بینهما فی قوله سبحانه: ﴿إلاّ علی أزواجهم أو ما ملکت أیمانهم﴾((1))، ولبعض الروایات الخاصة الدالة علی ذلک.

وأما إذا کانت مطلقة لم تؤد شیئاً أو مشروطة فلأنها متشبثة بالحریة فلیست کسائر الإماء، أما روایة حسین بن خالد فإنها تدل علی بعض المطلوب، فقد روی عن الصادق (علیه السلام) قال: سئل عن رجل کاتب أمة له فقالت الأمة: ما أدیت مکاتبتی فأنا به حرة علی حساب ذلک، فقال لها: نعم، فأدت بعض مکاتبتها وجامعها مولاها بعد ذلک، قال: «إن کان أکرهها علی ذلک ضرب من الحد بقدر ما أدت من مکاتبتها، ودرئ عنه من الحد بقدر ما بقی له من مکاتبتها، وإن کان تابعته کانت شریکته فی الحد ضربت مثل ما یضرب هذا»((2)).

وربما یقال: إن فی المکاتبة المطلقة التی لم تؤد شیئاً والمشروطة یجوز للمولی

ص:146

الوطی للاستصحاب.

أما ما استدل به فی المسالک والجواهر وغیرهما للعدم، من کون المکاتب کالواسطة بین الرق والحر بالنسبة إلی الأحکام ومنها ذلک، فلم یعرف من النص، إذ لا نص إلا روایة حسین بن خالد ولا دلالة فیها، وروایة الحلبی، قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام): «المکاتب یجلد الحد بقدر ما وافق»، قلت: أرأیت إن أعتق نصفه أتجوز شهادته فی الطلاق، قال: «إن کان معه رجل وامرأة جازت شهادته»((1))، ومثلهما غیرهما ولا دلالة فیهما علی الإطلاق الذی ذکروه، وإن کان مقتضی الاحتیاط فی الفروج الذهاب إلی ما ذهبوا إلیه.

بالإضافة إلی ما عن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) إنه قال: «لا یطأ الرجل مکاتبته إذا کاتبها»((2)).

ومما ذکرناه یعلم الکلام فی قول الشرائع: (ولو طاوعته حدت)، والظاهر أن المراد به التعزیر، ولذا قال فی التحریر: (فإن طاوعته عزرت ویعزر للشبهة مع الشرط وعدمه)، ثم قال فی آخر المبحث: (والتعزیر الذی أوجبناه إنما هو للعالم منهما، فلو جهلا فلا تعزیر، ولو جهل أحدهما عزرالآخر)((3)).

وإنما لم یکن التعزیر للجاهل لقوله (صلی الله علیه وآله): «ادرؤوا الحدود بالشبهات»، فیما رواه عنه الفریقان.

ثم فیما ذکرنا من تحریم الوطی إن وطأ فالظاهر أن علیه لها مهر المثل لمقتضی القاعدة، بالإضافة إلی خبر علی بن جعفر، عن أخیه (علیهما السلام) فی رجل وقع علی مکاتبته، قال: «علیه مهر مثلها فإن ولدت منه فهی علی مکاتبتها، وإن عجزت فردت فی الرق فهی من أمهات الأولاد»((4)).

ص:147

کذا فی الجواهر.

وفی الوسائل رواه عن علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر، عن أبیه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی رجل وقع علی مکاتبته فنال من مکاتبته فوطأها، قال: «علیه مهر مثلها، فإن ولدت منه فهی علی مکاتبتها، وإن عجزت فردت فی الرق فهی من أمهات الأولاد»((1)).

وخبر السکونی، عن الصادق (علیه السلام)، إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال فی مکاتبة یطأها مولاها فتحمل، قال: «یرد علیها مهر مثلها وتسعی فی قیمتها فإن عجزت فهی من أمهات الأولاد»((2)).

ثم الظاهر بالنسبة إلی المهر یکون کل دفعة من الوطی، وتکرر الإدخال والإخراج موجب لمهر واحد، أما لو تکررت الدفعات کان لکل دفعة مهر.

ولذا قال فی الجواهر: (بل قد یقوی تکرر المهر بتکرر الوطی وإن لم یتخلل الأداء لتعدد السبب، اللهم إلاّ أن یدعی انسیاق الاتحاد من الخبرین مضافاً إلی أصل البراءة، لکن دعوی الانسیاق حتی مع التخلل کما تری، ومن هنا استوجه غیر واحد التفصیل بذلک، وقد یحتمل التعدد بالعلم بالحکم وإلاّ فمع الشبهة المستمرة مهر واحد) انتهی. وکلامه فی غیر ما ذکرناه محل نظر، لما عرفت من وجهه.

والقبل والدبر لا فرق بینهما فی إیجاب المهر، أما إذا أدخل فی هذا وفی هذا فی دفعة واحدة، فالظاهر أنه من وحدة الوطی لا من تعدده، لأن الاعتبار بالعرف، کما ذکروا مثل ذلک فی تعدد الازدراد والجرعات فی باب الصوم.

ص:148

وعلی أی حال، فمما تقدم یظهر وجه ما ذکره الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا لا یجوز له وطی أمة المکاتبة ولا أمة المکاتب، ولو وطأ بشبهة أو غیر شبهة کان علیه المهر لما عرفت، نعم لو وطأ بنت المکاتبة المملوکة له لم یکن علیه مهر لأنها أمته، وإنما وجب المهر لنفسها ولأمتها لأنه من کسبها بخلاف مهر البنت، کما هو واضح).

ثم قال الشرائع: (وکلما یکتسبه المکاتب قبل الأداء وبعده فهو له، لأن تسلط المولی زال عنه بالکتابة).

وهو کما ذکره، نعم مراده ببعد الأداء ما إذا کان بعد مکاتباً لا ما إذا تحرر، لأن کونه له بعد التحرر لوضوحه لم یحتج إلی التنبیه، أما لو عجز ففسخ المولی ملک المال معه بناءً علی ملک المولی، أما بناءً علی ملک العبد کما استظهرناه فهو ملک محجور.

ثم قال: (ولا تتزوج المکاتبة إلاّ بإذنه)، وذلک أیضاً واضح لأن المکاتبة مطلقة کانت أو غیر مطلقة مؤدیة بعض المال أو غیر مؤدیة، للمولی کل الحق أو بعض الحق فیها، فلا یصح التزویج إلاّ بإذنه، فهو من مصادیق ﴿عبداً مملوکاً لا یقدر علی شیء﴾((1))، هذا بالإضافة إلی فحوی جملة من الروایات التی تقدمت فی تزویج المکاتب:

مثل ما عن معاویة بن وهب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال فی رجل مملوک کاتب علی نفسه وماله وله أمة وقد شرط علیه أن لا یتزوج فأعتق الأمة وتزوجها، قال: «لا یصلح له أن یتصرف فی ماله إلا الأکلة من الطعام، ونکاحه فاسد مردود»((2)).

إلی غیرها مما تقدم.

هذا بالإضافة إلی خبر أبی بصیر، إنه سأل الباقر (علیه السلام) عن رجل أعتق

ص:149

نصف جاریته ثم إنه کاتبها علی النصف الآخر بعد ذلک، قال: «فلیشترط علیها أنها إن عجزت عن نجومها فإنها ترد فی الرق فی نصف رقبتها، فإن شاء کان له فی الخدمة یوم ولها یوم إن لم یکاتبها»، قال: قلت: فلها أن تتزوج فی تلک الحال، قال: «لا حتی تؤدی جمیع ما علیها فی نصف رقبتها»((1)).

وعلیه تکون نکاحها فضولیاً إن بادرت، ولذا قال فی الشرائع: (ولو بادرت کان عقدها موقوفاً مشروطة کانت أو مطلقة).

وقد تقدم الإلماع إلی قوله (علیه الصلاة والسلام): «إنه لم یعص الله وإنما عصی سیده فإذا أجاز جاز»((2))، کما تقدم أنه إذا لم تأخذ الإجازة وتحررت کلاً بسبب الکتابة أو بغیرها لا تحتاج إلی عقد جدید، وإنما یکفی إجازتها المستقبلیة، علی ما ذکروا فی باب الفضولی مفصلاً.

ثم قال الشرائع: (وکذا لیس له وطی أمة یبتاعها إلاّ بإذن مولاه ولو کانت کتابة مطلقة).

أقول: وذلک لما تقدم من أن مثل هذا الأمر هو من الشیء المنفی فی الآیة، قال سبحانه: ﴿ضرب الله مثلاً عبداً مملوکاً لا یقدر علی شیء﴾((3))، ومن الواضح أن وطی الأمة من الشیء.

ص:150

علیه، ویجبر إن لم یفعله، وإن کان بینهما فرق من جهة أن شرط النتیجة صحیح فی المکاتبة ولیس بصحیح فی النکاح، لأدلة توقف النکاح علی الصیغة الخاصة، ومثله الطلاق.

ص:152

کذا فی روایة الکلینی، وعن الشیخ روایته مسنداً إلی أبی جعفر (علیه السلام)((1)).

ومثله فی الدلالة صحیح محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: «قضی أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی مکاتبة توفیت وقد قضت عامة الذی علیها وقد ولدت ولداً فی مکاتبتها، قال: فقضی فی ولدها أن یعتق منه مثل الذی عتق منها، ویرق منه ما رق منها»((2)).

وفی روایة الدعائم، عن علی (علیه السلام) إنه قال: «اعلم أن ما ولد فی مکاتبتها فإنما یعتق منه ما یعتق منها ویرق منه ما رق منها»((3)).

ثم إنه لا ینافی ما ذکرناه فی هذه المسألة ما تقدم من أداء الأولاد ما بقی من مال الکتابة المطلقة التی قد أدی أبوهم بعضها، وذلک للأدلة الخاصة المتقدمة.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر، حیث إنه بعد أن نقل عن التحریر والدروس والمسالک إطلاق حریة بعض الولد لسائر الشؤون قال: (لکن قد یناقش فی ذلک کله بأن مقتضی القواعد بعد أن لم یکن مکاتباً بکتابة أمه ملکیة السید للولد بقاعدة النماء، ولیس هو من کسبها وإلا لملکته ووفت به، ومن المعلوم عدمه ضرورة کونه من نمائه الذی هو مملوک للسید وثبوت تبعیته لها فی التحریر وعدمه مع فرض بقائه لا ینافی کونه ملکاً له الآن علی وجه یجری علیه حکم الملک من المعتق ونحوه. وحینئذ یتجه کون کسبه وقیمته لو قتل وقیمة أطرافه له أیضاً، ولیس لها الاستعانة بشیء من ذلک فی وفاء نجومها، ونفقته علی السید ومؤنة تجهیزه

ص:154

کذلک، بل إن لم یکن إجماع جاز له التصرف فیه ببیع ونحوه خصوصاً بعد عدم الدلیل علی کثیر مما ذکروه هنا من وقف الکسب ومن استعانه الأم عند العجز وغیرهما).

إذ ظاهر تبعیته لها فی التحریر تبعیته لها فی کل الشؤون، فإنه المتفاهم عرفاً لا فی التحریر دون غیره، وإن کان یمکن ذلک عقلاً، إلاّ أن التلازم العرفی مقتض لفهم أحد الأمرین من الآخر.

ثم قال الشرائع: (ولو تزوجت بحر کان أولادها أحراراً).

أقول: وذلک لأن ولد الحر حر إلاّ مع شرط الرقیة علیه بناءً علی صحته، علی ما فصل فی کتاب البیع.

ثم قال: (ولو حملت من مولاها لم تبطل الکتابة).

أقول: وذلک للأصل وغیره، وکون الولد حراً لیس معناه بطلان الکتابة.

وفی خبر علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر، عن أبیه (علیهم السلام)، قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی رجل وقع علی مکاتبته فنال من مکاتبته فوطأها، قال: «علیه مهر مثلها، فإن ولدت منه فهی علی مکاتبتها، وإن عجزت فردت فی الرق فهی من أمهات الأولاد»((1)).

وحیث إنها أصبحت من أمهات الأولاد فإن مات وعلیه شیء من الکتابة تحررت من نصیب ولدها، علی ما ذکره الشرائع تبعاً لغیره، وتبعه غیره، بل الظاهر الإجماع فی المسألة، لأن الکتابة لا تقف أمام التحریر المستعجل الذی جعله الشارع، فإن ذلک مقتضی الجمع بین الدلیلین، ومعنی کونها أصبحت أم ولد هو ذلک.

ص:155

وفی خبر السکونی، عن أبی عبد الله (علیه السلام): «إن أمیر المؤمنین (علیه السلام) قال فی مکاتبة یطأها مولاها فتحمل، قال: یرد علیها مهر مثلها وتسعی فی قیمتها، فإن عجزت فهی من أمهات الأولاد»((1)).

ثم قال الشرائع: (فإن لم یکن لها ولد سعت فی مال الکتابة للوارث).

والمراد الولد الذی من المولی حین موته، أو کان لها ولد لکن لم یف نصیب الولد بما علیها من بقایا مال الکتابة، فإن اللازم علیها السعی فی کل مال الکتابة أو بعضها للوارث حتی إذا کان الوارث الإمام (علیه الصلاة والسلام) لإطلاق الأدلة التی تقدمت جملة منها فی نجوم السعی علی المبعض، وقد تقدمت روایة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر (علیهم السلام) عن رسول الله (صلی الله علیه وآله).

ثم إن الجواهر قال: (ولو تنازع المولی والمکاتبة فی تقدم الولد علی الکتابة وتأخره، ففی التحریر والقواعد والدروس حلف المولی، ولو تنازع المکاتب والسید حلف المکاتب، قالا: والفرق أن یده ثابتة علیه وهو یدعی ملکه فیترجح بالید، والمکاتبة لا تدعی الملک إنما تدعی الوقف ولم یثبت کون الید مرجحة للوقف، وأشکل علیهما _ بناءً علی ملاحظة قاعدة تأخر مجهول التاریخ عن معلومه _ إنه ینبغی مراعاته والید لا تصلح للترجیح مالم یسندها صاحبها إلی سبب خاص یکون به مدعیاً).

لکن الظاهر أن المقدم هو الأب والأم، لأن کلاً منهما ذو ید، وذو الید داخل، والخارج هو المحتاج إلی البینة، فهو کما إذا اختلف الأب والزوج فی أن الولد قبل النکاح فلا یرث أو بعده فیرث، وکذلک إذا اختلف الأب والزوجة، وقاعدة

ص:156

تأخر مجهول التاریخ لا تصادم (البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر) لأن المدعی والمنکر هما عرفیان، کما ذکروا فی کتاب النکاح، بینما قاعدة مجهول التاریخ قاعدة لا یأتی دورها مع وجود الدلیل.

ص:157

أما حدیث علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن المکاتب هل علیه فطرة رمضان أو علی من کاتبه أو تجوز شهادته، فقال: «الفطرة علیه، ولا تجوز شهادته»((1)).

فربما احتمل فیه أن الضمیر فی (علیه) یعود إلی المولی لا إلی العبد، لأنه أقرب إلی الضمیر، والأقرب یمنع الأبعد، أما لا تجوز شهادته فهو راجع إلی العبد لأن الکلام فیه، هذا بالإضافة إلی احتماله التقیة کما ذکره الوسائل وغیره، لأن شهادة العبد مقبولة کما یدل علیه خبر علی (علیه الصلاة والسلام) مع شریح وغیره.

ومن ذلک یعلم وجه النظر فیما ذکره المسالک قائلاً:

(المکاتب مطلقاً قد خرج عن محض الرقیة ولم یصر إلی حالة الحریة وهو مرتبة بینهما کما علم مراراً، ومن سقوط أحکام الرقیة عنه سقوط نفقته عن مولاه فتعلقها بکسبه، وقد کان اللازم من ذلک ثبوت فطرته علی نفسه أیضاً لأنها تابعة للنفقة، لکن قد أطلق جماعة من الأصحاب وجوب فطرة المشروط علی مولاه والحکم علیه بإطلاق الرقیة، مع أن علی بن جعفر روی عن أخیه (علیه السلام) کون الفطرة علیه ولم یفرق بین القسمین.

وفی الدروس اقتصر علی نقل وجوب فطرة المشروط علی مولاه عن بعض الأصحاب، ثم احتمل عدمه محتجاً بأنها تابعة للنفقة، وابن البراج صرح بعدم وجوبها علی المولی، ولا بأس بهذا القول وإن کان الأشهر خلافه، وأما المطلق فلا تجب فطرته علی مولاه اتفاقاً ولا علی نفسه إلاّ أن یتحرر منه شیء فتجب بنسبة الحریة).

لکن مقتضی القاعدة أن المطلق أیضاً تجب فطرته علی مولاه إذا لم یؤد شیئاً

ص:159

أما إذا أدی شیئاً فبنسبة الحریة لإطلاق الدلیلین، فقول الشرائع: (ولو کان مطلقاً لم یکن علیه فطرته)، ظاهره أنه لیس کالمشروط فی وجوبها علیه مطلقاً، بل هو إن لم یؤد شیئاً ففطرته علی مولاه، وإن أدی بعضاً ففطرته بالنسبة، کما ذکره الجواهر وغیره.

وإذا لم یعلم هل هو أدی شیئاً أم لا فالأصل عدم الأداء.

ولو لم یعلم هل هو مشروط ففطرته علی المولی کلاً، أو مطلق وقد أدی بعض المال فالاستصحاب یقتضی کونه علی المولی، لکن أصل عدم الشرط حاکم علیه ففطرته تبعض.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (وإذا وجب علیه أی المکاتب مشروطاً کان أو مطلقاً لم یؤد کفارة مترتبة أو مخیرة، کفّر بالصوم للحجر علیه بالتصرف فی المال بغیر الاکتساب... وحینئذ فلو کفّر بالعتق لم یجزه، وکذا لو کفّر بالإطعام، لأن کلاً منهما تصرف فی المال بغیر اکتساب، وقد عرفت منعه منه، بل لو کان المولی أذن له قیل والقائل الشیخ فی محکی مبسوطه: لم یجزه أیضاً، لأنه کفّر بما لم یجب علیه کالمعسر الذی تکلف التکفیر بما لم یجب علیه أو تبرع عنه. والمحکی عن الشیخ فیه نفی الخلاف عن عدم إجزاء الکفارة عنه بما أعسر عنه، وحینئذ لم یوافق أحد منهما الأمر المقتضی للإجزاء، وإذن المولی إنما اقتضت رفع الحجر عنه لا توجه الخطاب إلیه. وفیه: إن إطلاق الأدلة یقتضی خطابه بذلک سواء کان علی التخییر أو الترتیب بعد ارتفاع المانع)((1)).

أقول: الظاهر أن الأمر لیس علی إطلاقه، فإذا کان الصوم یوجب ضعفه عن الاکتساب بما یساوی إطعامه أو عتقه یکون مخیراً، کما أنه لو ضعف بما یزید علی ذلک یکون الإطعام والعتق مقدماً، وکذلک إذا کان عبده آبقاً بما لا ینفع المولی

ص:160

به فإنه یجوز له عتقه، وهکذا إذا شرط علیه عند ابتیاع عبده أو نحو ذلک عدم إعطائه لأحد وأبیح له عتقه یکون خارجاً عن إمکان العطاء إلی المولی.

وقد ذکرنا فی کتاب الوکالة وغیره صحة تبرع الغیر، فإذا تبرع الغیر عنه إطعاماً أو عتقاً کفی أیضاً.

والظاهر أن إذن المولی کاف، لأن المانع هو المولی، فإذا أذن لم یکن به بأس کما تقدم عن الجواهر، ولعله لذا قال الشرائع فی کلامه المتقدم (قیل)، مما یشعر بتمریضه وإن لم یرد علیه بعد ذلک.

وکیف کان، فإذا عجز عن الصوم ولم یکن من موارد الإطعام أو العتق، کانت الکفارة استغفاره، کما ذکرناه فی کتاب الکفارات مما دل علیه النص والفتوی.

ومما تقدم یعلم أنه لو کفّر بالعتق وأجازه المولی کفی، وإن ذکروا أنه لا تدخل الفضولیة فی العتق وسائر الإیقاعات، إلاّ أن عمومات الأدلة کافیة لدخول الفضولی فیه علی تأمل.

ولا یبعد أن یکون الإطعام هکذا، فلیس هو من قبیل إتلاف المال بل یقع مراعی خصوصاً بعد المناطات فی قوله (علیه السلام): «لم یعص الله وإنما عصی سیده، فإذا أجاز جاز»((1))، بل فی روایة الرضاع: إن الإجازة تطیب اللبن السابق، فتأمل.

ص:161

أما مسألة المهایاة فلا دلیل علی جبر أحدهما بها، لوضوح أن المهایاة خلاف الأصل، فإن مقتضی القاعدة الاشتراک، فاحتمال الجبر لأن لکل منهما الانتفاع بنصیبه ولا یمکن الجمع بین الحقین فی وقت واحد، فکانت المهایاة طریق الجمع بین الحقین ووسیلة إلی قطع التنازع، ولا ضرر فیها بل هی موافقة لقاعدة «لا ضرر ولا ضرار» غیر ظاهر الوجه، فإن المهایاة لیست الطریق الوحید للجمع بین الحقین، أما الإشکال علیها بکون المنافع معدومة کما فی الجواهر فمحل تأمل.

نعم ما ذکره من أن خبر عمار بن موسی مع قطع النظر عن سنده لا یدل علی تعیین ذلک تبعاً للمسالک فهو کما ذکراه، بل الظاهر منه أن الإمام (علیه الصلاة والسلام) ذکر الطریق الطبیعی للمشترک بین السید والعبد کما کان متعارفاً فی تلک الأزمنة.

ولا یخفی أنه کما یصح الاشتراک والمهایاة یصح الصلح، سواء کان صلحاً فی مقادیر الزمان أو العمل أو الإنتاج أو بالاختلاف لإطلاق الأدلة.

ص:163

ومما تقدم یعلم عدم الفرق فی حکم الوحدة والتعدد بین أن یرث المورث واحد ثم یموت وینتقل إلی المتعدد، أو یرثه المتعدد فیموتان فینتقل حقهما إلی وارث واحد.

ومنه یعرف الحال فیما إذا کاتبه سیدان فماتا وورثهما وارث واحد.

ومثل موت المورث ما إذا ارتد حیث ینتقل حقه إلی الوارث حسب موازین الارتداد.

ص:165

کم، قال: «وضع أبو جعفر (علیه السلام) عن مملوک ألفاً من ستة آلاف»((1)).

وفی المسالک قال: (وأما الحطّ فقد روی عن السلف قولاً وفعلاً).

وعن القاسم بن برید، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن قول الله عز وجل: ﴿وآتوهم من مال الله الذی آتاکم﴾، قال: «سمعت أبی (علیه السلام) یقول: لا یکاتبه علی الذی أراد أن یکاتبه ثم یزید علیه ثم یضع عنه، ولکن یضع عنه مما نوی أن یکاتبه علیه»((2)).

وعن دعائم الإسلام، عن أمیر المؤمنین (علیه السلام)، إنه قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) فی قول الله عز وجل: ﴿وآتوهم من مال الله الذی آتاکم﴾، قال: «ربع الکتابة»، قال: وقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «یترک المکاتب ربع الکتابة»((3)).

وقال أبو جعفر (علیه السلام): «لا تقل أکاتبک بخمسة آلاف وأترک لک ألفاً، ولکن انظر الذی أضمرت علیه وعقدت فأعطه منه»((4)).

قال أبو عبد الله (علیه السلام): «لا یزید علیه ثم یضع الزیادة ولکن یضع من مکاتبته»((5)).

وعن علی بن إبراهیم فی تفسیره، الذی قالوا بأنه متون الروایات، فی ذیل آیة: ﴿والذین یبتغون الکتاب مما ملکت أیمانکم فکاتبوهم إن علمتم فیهم خیراً﴾: فإن العبید والإماء کانوا یقولون لأصحابهم کاتبونا، ومعنی ذلک أنهم یشترون

ص:167

أنفسهم من أصحابهم علی أن یؤدوا ثمنهم فی نجمین أو ثلاثة فیمتنعوا علیهم، فقال الله تعالی: ﴿فکاتبوهم إن علمتم فیهم خیراً﴾، ومعنی قوله: ﴿وآتوهم من مال الله الذی آتاکم﴾ قال: إذا کاتبتهم تجعل لهم من ذلک شیئاً((1)).

وعن الجعفریات بسند الأئمة (علیهم السلام) إلی علی بن أبی طالب (علیه السلام) قال: «وقوله تعالی: ﴿وآتوهم من مال الله الذی آتاکم﴾ أی یحط عنه عند الکتابة الربع»((2)).

ومنه یعلم أن القول بوجوب الإیتاء غیر ظاهر وإن استندوا إلیه بظاهر الآیة وبعض الروایات، بل ربما استند إلی الإجماع المحکی عن مبسوط الشیخ حیث قال: الإیتاء واجب عندنا وهو أن یحط السید عن مکاتبه شیئاً من مال الکتابة ویؤته شیئاً یستعین به علی الأداء، لقوله تعالی: ﴿وآتوهم من مال الله الذی آتاکم﴾ وهذا أمر.

وقال فی محکی التبیان: قال قوم: المعنی آتوهم من سهمهم من الصدقة، حیث ذکره فی قوله تعالی: ﴿وفی الرقاب﴾((3))، ونقله عن ابن زید، عن أبیه، ثم قال: وهو مذهبنا((4)).

ومن شواهد الاستحباب ما رواه الشیخ أبو الفتوح فی تفسیره عن ابن عازب، قال: أتی أعرابی إلی رسول الله (صلی الله علیه وآله) وقال: علمنی عملاً یدخلنی الجنة،

ص:168

فقال رسول الله (صلی الله علیه وآله): «إن أوجزت فی اللفظ فهو کبیر فی المعنی، اذهب فأعتق نسمة أو فک رقبة»، فقال: یا رسول الله (صلی الله علیه وآله): أو لیسا سواء، قال: «لا العتق أن تعتق عبدک، والفک إعطاء ثمنه أو إعانته یعنی فی المکاتب»((1)).

وفی الجواهر: روی عنه (صلی الله علیه وآله) أنه قال: «من أعان علی مکاتب علی فک رقبته أظله الله فی ظل عرشه»((2)).

وعن أبی إسحاق، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سأل عن مکاتب عجز عن مکاتبته وقد أدی بعضها، قال: «یؤدی من مال الصدقة»((3)).

والظاهر من الآیة والروایة بالإضافة إلی الأدلة العامة، استحباب إعانة غیر المولی أیضاً، وقد تقدم الحدیث عن علی (علیه الصلاة والسلام) أنه جلس یقسم مالاً بین المسلمین فوقف علیه شیخ کبیر فقال: یا أمیر المؤمنین إنی شیخ کبیر کما تری وأنا مکاتب فأعنی من هذا المال، فقال: «والله ما هو بکد یدی ولا تراثی من الوالد، ولکنها أمانة أودعتها فأنا أردها إلی أهلها، ولکن اجلس» فجلس والناس حول أمیر المؤمنین، فنظر إلیهم وقال: «رحم الله من أعان شیخاً مثقلاً» فجعل الناس یعطونه((4)).

کما تقدم أیضاً أن رسول الله (صلی الله علیه وآله) أعان سلمان فی کتابته((5)).

إلی غیر ذلک، بالإضافة إلی أنه إعانة علی البر، وداخل فی فک العبد الذی هو مثوبة.

والظاهر أنه لا یجب علی العبد القبول وإن أراد المولی إعطاءه، إذ لا تلازم

ص:169

فی الدلالة فی الآیة والروایة بین الأمرین.

ثم إن المسالک قال: (ولو حط عنه کان إبراءً لا یعتبر فیه القبول علی الأقوی) وتبعه الجواهر، لکنا ذکرنا فی بعض المباحث أن التصرف فی الإنسان لإدخال المال فی ملکه کإخراجه من ملکه خلاف أدلة السلطنة، فهو خلاف تسلط الناس علی أموالهم وأنفسهم، والإبراء أیضاً بحاجة إلی قبول المبرئ لأنه نوع تصرف فیه، وإن کان المشهور لا یقولون بذلک، والمسألة بعدُ محل تأمل.

ثم لو عتق المکاتب قبل الإیتاء أو مات مثلاً سقط الوجوب لفوات محله الذی هو المکاتب، والاستحباب، علی القولین.

ولو أعطاه ثم تبین غناه لم یضر ذلک، لأن الإعطاء من سهم الرقاب لیس بعنوان الفقر، ولوکان فقیراً فأعطاه ثم استغنی لم یکن له الاسترجاع للأصل وغیره.

وحیث لم یکن الإیتاء واجباً فلا وجه لاحتمال جواز مقاصة المکاتب من السید فیما إذا لم یکن معطیاً له لعدم ثبوت شیء فی ذمة السید.

نعم للسید احتساب ماله فی ذمة المکاتب من الزکاة التی علیه، ثم لو دفع إلیه من الزکاة وکان مشروطاً فعجز عن دفع البقیة فاسترده رقیقاً فهل تسترد الزکاة، سواء کانت من المولی أو من غیر المولی لأنها لم تصل إلی مصرفها، أو لا ترد للاستصحاب، احتمالان وإن کان الأول أوفق بالصناعة، فهو کإعطاء الزکاة لمن یرید الجهاد ثم لم یذهب إلی الجهاد لأنها لم تصرف فی سبیل الله، کما أن فی مقام لم تصرف فی الرقاب، والاحتیاط فی الاسترداد لأنها لم تصرف فی مصرفها.

ولذا قال فی المسالک: (الوجه وجوب صرفه علی المستحق إن کانت منه، وإلا أعادها علی دافعها لیصرفها بنفسه، نعم لو کانت من المندوبة لم تجب الإعادة).

ص:170

أقول: وإنما لم تجب الإعادة إذا لم تکن مشروطة، وإلا فللمعطی الأخذ بشرطه.

ثم إنه قد مضی فی بعض المسائل السابقة أنه لا یشترط العلم بالخیر، والذکر فی الآیة من باب أفضل الأفراد، وعلیه فاستحباب الإعطاء هنا أیضاً.

والظاهر عدم اشتراط رضا السید بإعطاء الزکاة لعبده المکاتب، سواء کانت زکاة واجبة أو مندوبة، إذ لا دلیل علی اشتراط رضاه، کما أن الظاهر عدم اشتراط رضا العبد فی أخذ السید زکاة الناس لأجله، لإطلاق الدلیل فی الموردین علی تأمل فی الثانی وقد تقدم.

ص:171

البینة کان الأمر موکولاً إلی القرعة أو قاعدة العدل علی ما ذکروه أو ذکرناه.

أما لو ادعیا علی المولی العلم وأنکر لکنه لم یستعد للیمین توجهت الیمین إلیهما، فإن حلفا أو لم یحلفا فکذلک الأمر آئل إلی القرعة أو قاعدة العدل، أما لو حلف أحدهما وأنکر الآخر فالحق مع الحالف.

والظاهر أنه لا فرق بین أن یکون طرفهما المولی أو وارث المولی، ولو کان الوارث متعدداً کان لکل حکمه بالنسبة إلی حصته.

ولو بذلا مالاً بقدر المتخلف فالظاهر انعتاقهما بذلک، وکذلک لو دفع المتبرع، لکن هل یجب علی المولی القبول فی دفع المتبرع، احتمالان، وإن کان الظاهر عدم وجوب القبول علیه، إذ هما المدیونان لا المتبرع، فهو کما إذا تبرع إنسان دین إنسان فإن الدائن لا یجب علیه القبول علی ما تقدم.

ثم لو قسمنا الأمر علی قاعدة العدل أو أقرعنا علی القول بها، فقامت البینة علی أحدهما فهل یبطل ما تقدم ویحکّم البینة، الظاهر العدم، لأن بعد حکم الحاکم لا مجال للبینة، إلاّ أن یکون من باب الاستئناف أو التمییز علی ما ذکرناه فی باب القضاء.

ومما تقدم یعلم ما إذا کان سیدان أحدهما کاتب عبده لکنا لا نعلم أیهما هو، فإن قاعدة العدل والقرعة بعد البینة والیمین جاریتان فیه، وإذا کان سید وعبد کاتبه ولم نعلم أیهما السید لجنونهما أو ادعاء کل منهما السیادة _ کما فی قصة من قضایا علی (علیه السلام) _ فالمجال للقرعة.

ص:173

عجزه مع الفسخ، لصیرورته رقاً حینئذ نصاً وفتویً علی ما تقدم تفصیل الکلام فیه، بل فی الجواهر: بیعه بعد تحقق عجزه فسخ کما فی نظائره.

وذلک لأن تصرف ذی الخیار فیما فیه الخیار فسخ فعلی، ولا فرق فی الفسخ بین أن یکون فعلیاً أو قولیاً، کما ذکروا فی مسألة الفسخ من کتاب البیع.

أما ما ذکره الشرائع فی أخیر کلامه من أنه لا یجوز بیع المطلق من بعد عجزه، فغیر ظاهر الوجه، فإنه لو عجز لم یکن وجه لعدم جواز البیع إلاّ أصالة اللزوم التی لا مسرح لها فی المقام.

ولذا قال فی المسالک بالنسبة إلی المکاتب المطلق: (إنه قد أطلق المصنف والجماعة عدم صحة بیعه، ویجب تقییده بما إذا لم یبلغ حداً یجوز للمولی فسخ کتابته، فلو عجز عن الأداء بعد حلول المال ولم یمکن الوفاء عنه من سهم الرقاب جاز بیعه کما یجوز فسخها حینئذ).

لکن قوله: (ولم یمکن الوفاء عنه من سهم الرقاب) خارج عن مفروض المسألة، لأن الإمکان وعدم الإمکان لا یوجب سلب الخیار من ذی الخیار، وإنما الأمر یحتاج إلی الفعلیة، ولعله لذا قال فی الجواهر بعد نقل مثله عن الشهید فی الدروس: (لکن لا یخفی علیک ما فیه بعد الإحاطة بما قدمناه).

ص:175

إن المشروط خلاف الأصل فإذا اختلفا فی أنه من نوع المشروط أو المطلق فالأصل مع القائل بالإطلاق، إلاّ أن یثبت القائل بالشرط، کما هو الحال فی کل شرط اختلفا فیه فی البیع وغیره حیث إن مدعیه هو الذی یحتاج إلی الإثبات.

ص:178

إتلاف واستهلاک إذا وقع مستقلاً، کما لو أعتق العبد الذی فیه الخیار للبائع، علی ما حررناه فی محله، لا ما إذا کان العتق من أصل وقوعه قد وقع متزلزلاً ولیس هو تصرفاً مستقلاً، وقاعدة إن الحر لا یعود رقاً إنما هی فی الأول، وکذا دعوی بنائه علی التغلیب، فالتحقیق حینئذ ما ذکره المصنف).

ومثل ذلک یقال بالنسبة إلی ما ذکره من الخلع، فقد ذکرنا فی کتابه أن الخلع أیضاً إذا کانت مقابل عین خارجیة فظهرت مستحقة أو ما أشبه بطل الخلع، ولیس هذا من باب رجوع المرأة بعد الطلاق البائن إلی الزوج، وإنما یظهر أن الخلع لم یقع من الأصل.

ثم قال الشرائع: (ولو تجدد فی العوض عیب لم یمنع من الرد بالعیب الأول مع أرش الحادث، وقال الشیخ: یمنع، وهو بعید).

أقول: مقتضی القاعدة هو ما ذکره الشرائع لاستصحاب الرد، ولما ذکره فی الجواهر بأنها لیست معاوضة حقیقیة فلیس لها حکم المعاوضات اللازمة.

وقوله بعد ذلک: (إن الانصاف قرب ما ذکره الشیخ، بل عن الفاضل فی التحریر اختیاره، وفی حاشیة الکرکی هو قوی، وذلک لأن الأصل إثبات الرد فیها للإلحاق بالمعاوضات، وإلا فلا دلیل بالخصوص، والضرر یرتفع بالأرش، وحینئذ فمقتضاه ثبوته فیها علی حسبها. بل قد یقال: إن الرد لا یتحقق مع العیب، ضرورة کون المراد رده بحاله الذی قد وصل إلیه والفرض عدمه، ولعل هذا هو الأصل فی منع العیب الرد مؤیداً بقاعدة «لاضرر ولا ضرار» وهو مشترک بین الجمیع) انتهی، غیر ظاهر الوجه.

إذ کیف یکلف الإنسان بقبول المعیب الذی لم یرض به، فإنه خلاف مقتضی

ص:180

العقود تتبع القصود، أما الرد فلیس عقداًً منتهی الأمر جبر عیبه الحادث بالأرش وفیه جمع بین الحقین، ولا ضرر لا یمکن أن یسند أیاً من الطرفین بعد تعارضهما.

لکن ربما یقال: بأن لا ضرر الأول مقدم علی لا ضرر الثانی، لأنه لا یدع مجالاً له بعد تحققه، والمفروض أنه متحقق.

ص:181

المجنی علیه یقدم علی حق المالک فی القنّ، ففی عوضه بطریق أولی.

فغیر ظاهر الوجه، لأن أمثال هذه الأدلة اعتبارات لا ترجع إلی دلیل شرعی بعد کون الجمیع دیوناً فی ذمته کما فی الجواهر.

کما أن تقدم سبب بعض علی بعض لا یوجب تقدمه عند الحجر بعد إطلاق الأدلة.

وإذا أراد صاحب الزکاة إعطاءه الدین، صح إعطاؤه من سهم الغارمین، ومن سهم السبیل، إلاّ إذا لم یتمکن من إعطائه سهم الغارم مثلاً لأنه صرفه فی العصیان حیث یعطیه من سهم السبیل أو سهم الرقاب، فإن (فی سبیل الله) أیضاً یشمل فک المکاتب فیعطی الزکاة لکتابته وما عنده لدینه.

ثم قال الشرائع: (وإن کان مشروطاً قدم الدین، لأن فی تقدیمه حفظاً للحقین)، وفیه: إنه أشبه بالاعتبار، لأن المفروض هو مدیون فی الأمرین.

ولذا قال فی الجواهر: (إن فیه ما لا یخفی، فإنه مبنی علی اعتبار لا یصلح معارضاً لإطلاق الأدلة).

ثم قال الشرائع: (ولو مات وکان مشروطاً بطلت الکتابة، ودفع ما فی یده فی الدیون خاصة).

أقول: وذلک لما تقدم من أن المکاتب تبطل مکاتبته بالموت، فإذا بطلت المکاتبة بقی ما فی یده ترکة یجب أن تصرف فی الدین.

ثم قال: (ولو قصر قسم ما بین الدیان ولا یضمنه المولی لأن الدین تعلق بذلک المال فقط).

أقول: أما تقسیمه بالحصص فلما عرفت، وأما عدم ضمان المولی ففی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، ویدل علیه الأصل.

أما بعض الروایات الدالة علی ضمان المولی، مثل ما رواه أبو بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «المکاتب لا یجوز

ص:183

له عتق ولا هبة حتی یؤدی جمیع ما علیه إذا کان مولاه قد شرط علیه إن هو عجز فهو رد فی الرق، ولکن یبیع ویشتری، وإن وقع علیه دین فی تجارة کان علی مولاه أن یقضی عنه دینه لأنه عبده»((1)).

وعن شریح، قال: أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی عبد بیع وعلیه دین، قال: «دینه علی من أذن له بالتجارة وأکل ثمنه»((2))، فیجب أن یحمل علی الندب أو نحوه.

ولذا قال فی الجواهر: (وما فی بعض النصوص السابقة من ضمان المولی عنه لأنه عبده مطرح أو محمول علی ضرب من الندب أو علی غیر محل الفرض)، وذلک لأصالة عدم تحمل الإنسان دین عبده مما لا یقف أمامه ما تقدم لإعراض المشهور عنه، نعم یصح إعطاء دینه من السبیل أو سهم الغارم أو ما أشبه.

ص:184

وکیف لا یتمکن العبد بسبب الشرکة من الاکتساب، والحال أن حق کل واحد منهما لا یمنع حق الآخر سواء بالمهایاة أو بغیر المهایاة، ومن هنا جزم الفاضل وغیره بالصحة مطلقاً وإن کره الشریک، وفی الجواهر لعله الأقوی، وذلک لإطلاق الأدلة وعمومها، فلا یقف أمامها بعض الوجوه الاستحسانیة، هذا بالإضافة إلی أنه لا یلزم اکتساب العبد لإمکان التبرع من متبرع لأجله أو نحو ذلک.

وقد تقدم بعض الروایات الدالة علیه، مثل ما عن سماعة، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن العبد یکاتبه مولاه وهو یعلم أن لیس له قلیل ولا کثیر، قال: «یکاتبه وإن کان یسأل الناس، ولا یمنعه المکاتبة من أجل أنه لیس له مال، فإن الله یرزق العباد بعضهم من بعض، والمؤمن معان، ویقال المحسن معان»((1)).

إلی غیر ذلک.

ص:186

وجهان)، إلی آخر کلامه، یجب أن یحمل علی ما ذکرناه لا علی الخصوصیة.

ومنه یعلم الحال فی صحیح معاویة بن وهب، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: فی رجل مملوک کاتب علی نفسه وماله وله أمة وقد شرط علیه أن لا یتزوج وأعتق الأمة وتزوجها، قال: «لا یصلح له أن یحدث فی ماله إلاّ الأکلة من الطعام، ونکاحه فاسد مردود»((1)).

ومثله ما فی روایة أبی بصیر، عنه (علیه الصلاة والسلام) من قوله: «یبیع ویشتری، وإن وقع علیه دین فی تجارة کان علی مولاه أن یقضی دینه لأنه عبده»((2))، فإن المراد منه فی قبال التزویج لا مطلقاً، لوضوح أنه لیس المراد عدم حقه إلاّ الأکلة من الطعام، إذ أین اللباس والمسکن والمرکب وما أشبه ذلک.

ولذا قال فی الجواهر: (إن المستفاد من قوله: «یبیع ویشتری» الإذن له فی التکسب الجاری مجری تکسب العقلاء فی النقد والنسیئة والقراض والإجارة بالنقد وبغیره والسلم وغیرها، من غیر فرق بین ما کان فیه خطر أو لا، وبین أخذ الرهن والکفیل أو لا، إذ المدار علی التکسب المزبور مکاناً وزماناً وأحوالاً، بل الظاهر جواز التصرف له بماله بما لا مفسدة فیه للمال، ولا حاجة إلی ملاحظة الغبطة فله بیع الشیء بثمن مثله وغیر ذلک).

ثم إنه إذا تصرف تصرفاً غیر عقلائی فالظاهر أنه لیس بباطل، وإنما یتوقف علی إجازة السید، فإن أجاز السید صح، وإلاّ لم یصح، لأنه لیس بأکثر من العبد القن، فالفضولی تجری فی معاملاته کما تجری فی معاملات غیره من سائر العبید

ص:188

لإطلاق أدلتها.

ولو تصرف تصرفاً غیر صحیح إلاّ بإجازة السید أو بإذنه ثم تحرر کان الکلام فیه من الفضولی الذی یملک الشیء بعد تصرفه الفضولی فیه.

قال فی الجواهر: (ولو تصرف تبرعاً ولم یرده السید ولو لعدم علم به فتحرر بالأداء صح تصرفه فی قول قوی، لما ذکرناه فی نظیره من بیع المالک المال المرهون ثم فکه، ولما سمعته فی صحیح معاویة بن وهب المتقدم من صحة نکاحه، وقیل بالعدم لاستلزامه تعلیق البیع أو نفوذه مع تعلق حق الغیر به من دون إذن منه). وکأن للجواهر نوع تردد فی المسألة، لأنه لم یرد القیل مع وضوح ضعفه، فالصناعة تقتضی ما ذکره أولاً.

ص:189

المحکی عن مبسوطه، حیث إن محصل قوله کما فی المسالک: (إن الدینین إن کانا نقدین قبض أحدهما ودفعه عن الآخر، وإن کانا عرضین فلابد من قبضهما، وإن کان أحدهما نقداً فقبض العرض ثم دفعه عن النقد جاز دون العکس).

قال فی المسالک بعد ذکره ذلک: (وکأن الشیخ جعل المقاصة بیعاً فیلحقها أحکامه من بیع الدین وبیع العرض قبل القبض وغیرهما).

أقول: لکنک قد عرفت فی بعض مسائل التقاص والتهاتر أنه لیس ببیع، فلا وجه لمجیء أحکامه فیهما.

ص:191

یستغنی بکسبه، وإن کان لو مرض أو عجز أنفق علیه لأنه من صلاح ماله، لا للمواساة الممنوع منها کما فی أقاربه الأحرار)((1))، وعلی أی حال فالمعیار ما ذکرناه.

ومما تقدم یعلم تمامیة ما ذکره الشرائع: (وإذا قبله فإن أدی مال الکتابة عتق المکاتب وعتق الآخر مع عتقه، وإن عجز ففسخ المولی استرقهما)، نعم لا وجه لما ذکره بعد ذلک من قوله: (وفی استرقاق الأب تردد)، إذ لا وجه للتردد المذکور، لأن الأب لا یعتق بدون عتق الابن، وکذلک الابن لا یعتق بدون عتق الأب.

ولذا قال فی الجواهر بعد تعلیله لتردد الشرائع مما ذکرناه ومن تشبثه بالحریة بجریانه فی ملک ولده: (وهو کما تری، ضرورة أنه لا سبیل إلی إبطال القبول بعد صحته ولا إلی عتق الأب مع استرقاق الولد)((2)).

وعلی أی حال، فحیث إن المعیار انعتاق المکاتب، لا یتوقف علی أداء مال الکتابة کما ذکره الشرائع، وإنما هو من باب المثال، إذ کل أمر سبب انعتاق المکاتب یسبب انعتاق عمودیه ومن أشبه، ولو کان ذلک بعتق تبرعی أو عتق للتنکیل أو ما أشبه.

ص:193

القیمة لقوله (صلی الله علیه وآله): «لا یجنی الجانی علی أکثر من نفسه»((1))، ومساواته للحر إنما هو فی ثبوت مال فی ذمته لا فی مقدار الأرش، فما عن بعض من ثبوته فی ذمته ولو أضعاف قیمته، بل قیل أنه مقتضی إطلاق المصنف الأرش، بل قد یؤیده کلامه فی المسألة الثانیة واضح الضعف).

أقول: وذلک لأنه جمع بین الدلیلین مما تقدم من قوله (صلی الله علیه وآله)، ومما دل علی مساواته للحر فی ثبوت أصل المال، فلا یمکن طرح أحد الدلیلین من جهة الدلیل الآخر.

وعلی أی حال، فإن تمکن العبد من إعطاء الأرش ومال الکتابة معاً، بأن کان ما فی یده وافیاً بالحقین، أو تمکن من تحصیل المال بسبب زکاة أو تبرع أو نحوهما فهو، وإن تمکن من أحدهما فقط کما إذا أعطاه إنسان مالاً مقیداً بصرفه فی الأرش أو فی مال الکتابة صرفه فیه، وکذا إذا رضی المولی بصرفه فی الأرش مثلاً دون الکتابة، وإلاّ کان للمولی أن یعجزه ویسقط الأرش حینئذ، لأنه رد فی الرق فلا یملک المولی علیه أرشاً علی ما عرفت.

ومثله ما لو لم یکن فی ید العبد مال أصلاً، فإنه یرد فی الرق ویسقط الأرش، لکن ذلک یتوقف علی إرادة المولی تعجیزه، وإلاّ فللمولی عتقه مجاناً، أو الصبر علیه حتی یقدر من کسب لاحق أو تحصیل تبرع أو متبرع.

ومما تقدم یعرف وجه النظر فیما ذکره الشرائع حیث قال: (وإن کانت

ص:196

الجنایة خطأً فهی تتعلق برقبته وله أن یفدی نفسه بالأرش لأن ذلک یتعلق بمصلحته، فإن کان ما بیده بقدر الحقین فمع الأداء ینعتق، وإن قصر دفع أرش الجنایة فإن ظهر عجزه کان لمولاه فسخ الکتابة، وإن لم یکن له مال أصلاً وعجز فإن فسخ المولی سقط الأرش، لأنه لا یثبت للمولی فی ذمة المملوک مال، وسقط مال الکتابة بالفسخ).

وعلی أی حال، ففی الخطأ لا قصاص، کما أن ما هو شبه العمد ویسمی بشبه الخطأ أیضاً محکوم بحکم الخطأ، علی ما ذکر فی کتاب القصاص، وإذا کان الأمر خطأً أو شبهه وعتق سواء بإعطاء النجوم أو بتبرع متبرع أو بتنکیل المولی أو بغیر ذلک، تکون الدیة علی العاقلة، لأنه أصبح حراً، فیشمله دلیله.

ومما تقدم من حکم عفو المولی أو أخذه یظهر أنه لو مات المولی وکان له وارث متعدد کان لکل حکمه، کما ذکروا مثله فی قتل العمد ونحوه، حیث للورثة بعد موت المورث الاختلاف فی إرادة بعضهم القصاص وبعضهم الدیة وبعضهم العفو ولکل حکمه.

وکذا الحال فی الجنایة علی طرف أو قوة من قوی المجنی علیه لوحدة الدلیل فی المقامین.

ص:197

ولا للسید قبل حصول العجز المسلط له علی الخیار فلیس حینئذ إلاّ الحاکم: (إنه بعد أن دلت الأدلة علی تقدیم حق الجنایة علی غیره من کتابة أو رهن أو غیرهما لم یحتج إلی فسخ، بل هو تسلط شرعی علی ما یلزمه الفسخ من البیع ونحوه).

ثم ما ذکرناه من البیع إنما هو من باب المثال، وإلا للأجنبی استخلاص ثمنه من العبد سواء کان بالبیع أو بالإجارة أو بالصلح أو بما أشبه ذلک، ولو أمکن کل واحد من الإجارة والبیع فالظاهر لا یلزم بالإجارة حفظاً للکتابة، لأن حقه مقدم علی الکتابة، فله استنقاذ حقه کیف شاء، فالاختیار بید المجنی علیه لا بید السید والعبد لأنه ذو الحق الذی أعطاه الشارع الحق حتی بالبیع.

ثم قال الشرائع: (فإن فداه فالکتابة بحالها).

أقول: فرض ذلک فیما إذا کان للمجنی علیه بیعه ففداه السید بالأرش، ولا خصوصیة للسید، فإن الغیر لو أراد أن یفدیه کان للمجنی علیه القبول علی ما ذکروا، لکن الظاهر أنه لیس علیه بل له، إذ قد تقدم أن الإنسان لا یدخل فی ماله شیء بدون اختیاره، وربما یکون فدیة الغیر موجباً للمنة، ولا نقول هذا من باب الدلیل فإنه أخص من المدعی، بل من باب التقریب، وهو کما إذا أراد زید إعطاء دین عمرو لبکر فإن للبکر الامتناع إلاّ من نفس المدیون.

ثم الظاهر أنه لو جنی ثم أدی مال الکتابة عتق وضمن أرش الجنایة أو الأقل کما ذکره غیر واحد.

ص:199

وتبعه الجواهر فی ذلک وهو کما ذکراه.

ثم لو جنی علی أحدهما عمداً واشتبه أنه جنی علی أیهما، کان لهما أو لورثتهما القصاص بالوکالة ونحوها، لأن الحق لا یعدوهما.

أما بالنسبة إلی الخطأ فالمال یقسم بینهما حسب موازین قاعدة العدل.

ص:202

أما إذا کان الجانی هو السید فقد تقدم الکلام فی التهاتر ونحوه فیما لم یکن مال الکتابة النقد بل العروض کالدهن والصوف وما أشبه.

ثم إن جنی علی العبد بما یتمکن من أخذ الأرش أو التقاص فلیس للسید أن یجبره علی أخذ الأرش، وإنما الحق له فی أن یفعل أیهما شاء، لحکومة دلیل الخیار علی دلیل ﴿عبداً مملوکاً﴾.

نعم إن أخذ الأرش فللسید إجباره علی إعطائه له من باب المکاتبة.

وکذلک حال سائر الأموال المحتملة، کما إذا وهب له إنسان شیئاً فلیس علی المکاتب القبول، کما لیس للسید إجباره علی ذلک، أما إذا قبله فللسید إجباره علی دفعه له، وکذلک إذا کان له بیع خیاری مثلاً فیما إذا أخذ بالخیار أو ترک الخیار کان أنفع للسید، فإنه لیس للسید جبره، لإطلاق الأدلة فی أخذ ذی الخیار بخیاره أو ترکه.

ص:205

بقدر الرقیة، وللمولی أن یفدی نصیب الرقیة بنصیبها من أرش الجنایة، سواء کانت الجنایة علی عبد أو حر، ولو جنی علیه حر فلا قصاص وعلیه الأرش، ولو کان رقاً اقتص منه).

أقول: والضابط فی المطلق أنه إذا أدی بعض المال کان بالنسبة إلی ما فیه من الحریة کالحر، وما فیه من العبودیة کالعبد، جمعاً بین الدلیلین، فلا یقتل بالمملوک وإنما یقتل بالحر.

أما إذا کان أحدهما أنقص حریة من الآخر فهل یقابلان أم لا، المشهور أن الأنقص حریة لا یتمکن أن یقتل أو یقتص من الأکثر حریة، لأن فی مثله یوجب تعدی العبد علی الحر، وذلک ممنوع حسب المستفاد من دلیل أن الحر لا یقتل بالعبد.

وعلی أی حال، فیجتمع فی المبعض حکم الجانبین حیث لا یتنافیان، وأما المطلق الذی لم یؤد شیئاً من کتابته فهو کالمشروط علی ما عرفت.

ص:207

وان لم یحصل تبین بطلان الوصیة، ولو حصل بعضه دون بعض سواء فی المطلق أو فی المشروط _ وإن رد فی الرق لأن المال للمولی علی قول المشهور _ صحت الوصیة بالنسبة إلی الحاصل فیما إذا لم تکن مقیدة وإلاّ بطلت، کما أنها إذا کانت مشروطة بالکل کان للوارث الأخذ بالشرط والإبطال، کما أن له عدم الأخذ بالشرط وبقاء الوصیة علی حالها.

ثم قال الشرائع: (ولو جمع بین الوصیتین لواحد أو لاثنین جاز)، وفی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال.

أقول: وهو کما إذا قال: مال الکتابة لزید بعد موتی وإن عجز وفسخت فرقبته له بعد موتی أو لعمرو، و(الاثنین) فی الشرائع من باب المثال والأصح للأکثر.

وما فی التحریر من أنه (لو اختلف الموصی له بالرقبة والموصی له بالمال فی فسخ الکتابة عند العجز، قدم قول صاحب الرقبة، وکذا إن اختلف صاحب الرقبة والوارث)، فذلک لأصالة عدم الفسخ والانفساخ.

ولو علم بأنه أوصی له إما برقبته أو بالمال الذی هو بدله، وقد حصل علی المال أو بقیت الرقبة رداً فی الرق، فالظاهر عدم شیء علی الوارث، بل هو کما إذا أوصی وشک فی أنها کانت إعطاء زید دکان المورث أو بدل الدکان فیما إذا باعه المورث، فإنه سواء بقی الدکان أو بدله بالمال لم یکن علی الوارث شیء، لعدم العلم الإجمالی للوارث بأنه کلف بتکلیف بعد موت المورث، فتأمل.

ص:209

أقول: وهو کما ذکره، اللهم إلاّ أن یکون ذلک علی نحو التقیید لأنه لا یرید وضع شیء إذا لم یکن هناک أکثران، فإنه حیث یبطل فی الزائد یبطل فی المجموع، لأنه فی الحقیقة لم یوص بشیء.

ولا یخفی أنه یراعی فی صورة بطلان الزائد فقط أحد الأمرین السابقین من کون المجموع أقل من الثلث أو بقدره أو رضا الورثة، وفی اختلاف الورثة ما تقدم فی الفرع السابق.

ومما تقدم یعلم حال ما لو قال: ضعوا عنه أکثر ما علیه ونصفه أو ربعه أو ثلثه أو ما أشبه، فإنه فی الأول یوضع عنه ثلاثة أرباع ما علیه وزیادة شیء.

إلی غیر ذلک مما هو واضح فی سائر الصور.

ومنه یعلم حال ما إذا قال: ضعوا عنه بمقدار ما وضع عن مثله السید الفلانی، أما إذا قال: ضعوا عنه ما وضع عن مثله أحد السیدین الفلانیین، وکان الموضوع مختلفاً فإنه یوضع عنه بقدر أحدهما مخیراً، أما إذا قال: السیدان الفلانیان، وأراد نصف المجموع وضع عنه المتوسط بینهما، فإن وضع زید عن عبده عشرة وعمرو عن عبده ستة وضع عن هذا العبد الموصی له بثمانیة وهکذا.

ثم قال الشرائع: (ولو قال: ضعوا عنه ما شاء، فإن شاء بعضاً وأبقی شیئاً صح، وإن شاء الجمیع قیل لم یصح ویبقی منه شیء بقرینة حال اللفظ)، لکن مقتضی القاعدة صحة وضع الجمیع لأنه مشیئة، إلاّ أن تکون قرینة علی الخلاف، ومثله ما لو قال: ضعوا عنه ما شاء فلان، ولو قال: ضعوا عنه کل النجوم فهو واضح، ولو قال: ضعوا عنه نجماً، وکانت الأنجم مختلفة کان الاختیار بید الوارث، ولو اختلف الوارثان فنصفهما علی القاعدة المتقدمة، ولو قال: ضعوا عنه نجوماً، ولم یعلم أن المراد الجمیع أو البعض من باب صحة إطلاق نجوماً علی الجمیع أیضاً، مثل (تمرة خیر من جرادة) فإن التنوین لا یکون دلیلاً علی الوحدة دائماً،

ص:212

فالأصل مع الأقل، وکذلک إذا قال: ضعوا عنه نجماً أو النجم، ولم یعرف هل المراد الجمیع أو البعض.

ومثله ما لو قال: خذوا عنه البعض أو ما شاء أو نحو ذلک، سواء جاء بمن، کما إذا قال: ما شاء من مال الکتابة أو لم یأت بها.

ص:213

ولاعدداً ولا أجلاً، جمع بین نجمین لتحقق الأوسط فیؤخذ من ال_ربعة الثانی والثالث، ومن الستة الثالث والرابع، لصدق الحف بمتساویین علیهما، وإن کان فی انصراف الوسط إلی مثل ذلک نظر بل منع، نعم لا یبعد ذلک بعد تعذر الحقیقة، وهل یؤخذ منهما واحد خاصة بتخیر الوارث، أو یؤخذ الاثنان لأن مجموعهما هو الأوسط، وجهان، وظاهر الأصحاب القطع بالثانی، وهو مؤید لما ذکرناه من عدم فهمهم الواحد من الأوسط).

أقول: لکن ذلک یتوقف علی عدم فهم العرف من الأوسط الواحد، وإلاّ کان کالأول والأخیر فی أن المنصرف منه الواحد دون الأکثر.

وحیث قد عرفت أن المعیار المتفاهم عرفاً، فإن کان متفاهم فهو، وإلاّ کان اللازم مراعاة قاعدة العدل، فلو قال: من الأوائل، أو من الأواخر، أو من الأواسط، أو ما بعد الأول، أو ما قبل الآخر، أو نحو ذلک اتبع المفهوم، ولو اختلف العرف أخذ بالوسط ،کما ذکروا فی التقویم للمقومین المختلفین، ولو کانت هناک ورثة واختلفوا فی الفهم عمل کل بقدر حصته حسب فهمه.

ومما تقدم یعلم حال ما إذا قال: ضعوا نجم أوسط العبید، وکان هناک أوسط فی السن وأوسط فی التعقل والعمل وأوسط فی الاشتراء أو ما أشبه ذلک، لأن المناط فی المسألتین واحد.

ثم إن الجواهر قال: (ولو لم یکن للنجوم وسط أصلاً، کما لو کانت اثنین خاصة بطلت الوصیة لفقد الموصی به حقیقة، ولا انصراف إلی مجاز بخصوصه بعد تعذرها کما فی المثال السابق، لکن فی المسالک فی الفرض قال: وفی بطلان الوصیة لفقد الموصی به أو الحمل علی واحد التفاتاً إلی المجاز وبابه المتسع نظر، ولا یخفی علیک ما فیه).

ص:215

أقول: مقتضی القاعدة الرجوع إلی ارتکاز الموصی، فإن کان الارتکاز علی أنه یعطی شیئاً وإنما اشتبه فی جعله وسطاً کان اللازم الإعطاء، وإلا بأن کان أراد الخصوصیة کان کما ذکره، فلیس الکلام علی إطلاق أی من الجانبین.

وقد ذکرنا فی کتابی الوصیة والوقف وغیرهما مراعاة الارتکاز، لأنه الذی صب الوقف أو الوصیة أو الثلث أو ما أشبه علیه، فیشمله أدلة تلک الأمور.

ص:216

ویحتمل الجمع بین الأمرین فیعتق بعضه حسب الوصیة ویعطی بعض النجوم حسب المکاتبة بما یتساویان فی مجموعهما مع الثلث، إذ لا أولویة لتقدیم أحدهما علی الآخر بعد لزوم کلیهما.

ثم إنه قد مثله فی المسالک بقوله: (فإن کان له سوی المکاتب مائتان وکانت القیمة مائة وخمسین والنجوم مائة خرجت النجوم من الثلث، فیعتبرها ویحکم بنفوذ العتق، ولو کانت القیمة مائة والنجوم مائة وخمسین فالقیمة خارجة من الثلث فیعتبرها ویحکم بنفوذ العتق، وإنما کان کذلک لأن ملک السید إنما یستقر علی الأقل منهما، فإن کانت النجوم أقل فالکتابة لازمة من جهته، وقد ضعف ملکه فی المکاتب فلیس له إلاّ المطالبة بالنجوم التی صارت عوضاً، وإن کانت القیمة أقل فهی التی تخرج عن ملکه، والعبد معرض لإسقاط النجوم بأن یعجز نفسه علی قول الشیخ أو یعجز).

أما إذا لم یخرج واحد من القیمة والنجوم من الثلث، لأن کل واحد منهما أکثر من الثلث فإن اللازم ضم الأمرین بعضهما إلی بعض، وینفذ العتق فی ثلثهما من العبد، وقد مثله المسالک تتمیماً لمثاله السابق بقوله: (وإن لم یخرج واحد منهما من الثلث بأن کان یملک سوی المکاتب خمسین فینضم أقلهما إلی الخمسین وینفذ العتق فی ثلثهما من العبد، فإذا کانت القیمة مائة وخمسین والنجوم مائة ضممنا النجوم إلی الخمسین ونفذنا العتق فی ثلثهما وهو نصف العبد وتبقی الکتابة فی نصفه الآخر بنصف النجوم، فإذا أداه إلی الورثة عتق، وإن عجز فلهم رده إلی الرق. وإن کان یملک سوی المکاتب مائة والقیمة والنجوم کما صورناه عتق ثلثاه وتبقی الکتابة فی ثلثه بثلث مال الکتابة، وإن کانت القیمة مائة والنجوم مائة وخمسین

ص:218

فکذلک یعتق ثلثاه ویبقی الکتابة فی ثلثه بثلث مالها وهو خمسون).

وقد تبعه الجواهر فی المثال، ومنه یعرف حال سائر الأمثلة.

ثم إن مفروض المسألة ما إذا کان عبد واحد، أما إذا کان عبدان وما أشبه أحدهما بقدر الثلث أو أقل والآخر أکثر من الثلث، لا یبرر ذلک تنفیذ الوصیة فی الأول فقط، بل اللازم التقسیم بینهما بالنسبة، فلیعتق من کل منهما حصته النسبیة من الثلث.

وإذا کان عتقه أو إبراؤه حسب نذر أو عهد أو شرط جعله علی نفسه قبل مرضه لم یکن یخرج من الثلث، بل عن الأصل علی القول بخروج المنجزات من الثلث، لأنه لیس من منجزات المریض بل یخرج الجمیع من الأصل، نعم إذا نذر أو شرط فی حال مرض موته کان من منجزات المریض ویأتی فیه القولان.

ص:219

تسعین وکان ثلثاها مطلقاً کان له ثلاثون، أما إذا کان ثلثاه الأخران مجمداً لمدة سنة مثلاً لم تکن قیمتهما ستین وإنما أقل من الستین.

ولذا قلنا فی بعض المسائل: إنه لا حق للمیت إذا کانت له ثلاثة دور مثلاً متساویة القیمة أن یعجل داراً من دوره ثلثاً له ویوصی بأنه ما دامت زوجته حیة لا تباع الدار الثانیة التی یسکن فیها، لأن مثل هذا المیت قد تصرف فی أکثر من الثلث، وعلیه فاللازم فی المقام ملاحظة قیمة الثلث المطلق وقیمة الثلثین المجمدین، فإن کانت ضعف الأولی صحت الوصیة فیها، وإلاّ توقفت علی إجازة الورثة فی التفاوت.

ص:221

له تحریر ما عدا المحرر کما هو واضح، والظاهر عتقه بالعوارض أیضاً کالجذام والعمی والإقعاد والتنکیل لإطلاق أدلتها، وتشبثه بالحریة لا یمنع من شمول الإطلاق له.

ومنه یظهر وجه النظر فیما عن الدروس من قوله: (إن ذلک فیه نظر ینشأ من تشبثه بالحریة فلا یدخل تحت لفظ المملوک، ومن بقاء حقیقة الرقیة، ومن ثم لو أسلم فی دار الحرب قبل مولاه عتق).

ولذا أشکل علیه الجواهر بقوله: (لا یخفی علیک ما فی الوجه الأول).

أقول: لظهور أن تشبثه بالحریة إن لم یکن مؤیداً لم یکن مانعاً، وقد ذکرنا مثل هذه المسألة فی باب التدبیر وأنه یصح له التحریر وإن جعله مدبراً.

وحیث إن المطلق یحرر بقدر ما أدی، فإن لم یؤد شیئاً ونکل به أو ما أشبه تحرر وبطلت المکاتبة، وإن أدی شیئاً ثم نکل به کان تحریراً لما فیه من العبودیة، ویکون ما أخذه المولی من العبد له، أما إذا کان مکاتباً مشروطاً ونکل به فالظاهر لزوم إرجاع ما أخذه إلی المحرر، لأنه لم یتحرر قبل التنکیل، وبه تبطل الکتابة فیکون ما أخذه باطلاً یجب إرجاعه إلیه.

ص:223

ص:224

ص:225

ولدها ما دامت أمة فإن أعتقها ولدها عتقت، وإن توفی عنها ولدها ولم یعتقها فإن شاؤوا أرقوا وإن شاؤوا أعتقوا»((1)).

وعن الولید بن هشام، قال: قدمت من مصر ومعی رقیق فمررت بالعاشر فسألنی فقلت: هم أحرار کلهم، فقدمت المدینة فدخلت علی أبی الحسن (علیه السلام) فأخبرته بقولی للعاشر، فقال: «لیس علیک شیء»، فقلت: إن فیهم جاریة قد وقعت علیها وبها حمل، قال: «لا بأس، ألیس ولدها بالذی یعتقها إذا هلک سیدها صارت من نصیب ولدها»((2)).

وعن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا أعتق رجل جاریة ثم أراد أن یتزوجها مثلاً فلا بأس فلا تعتد من مائه، فإن أرادت أن تتزوج من غیره فلها مثل عدة الحرة، وأی رجل اشتری جاریة فولدت منه ولداً فمات إن شاء أن یبیعها فی الدین الذی یکون علی مولاها من ثمنها باعها، وإن کان لها ولد قومت علی ابنها من نصیبه، وإن کان ابنها صغیراً انتظر به حتی یکبر ثم یجبر علی ثمنها، وإن مات ابنها قبل أمه بیعت فی میراثه إن شاء الورثة»((3)).

وعن علی بن جعفر فی کتابه، عن أخیه (علیهما السلام)، قال: سألته عن الرجل یموت وله أم ولد ولها معها ولد أیصلح للرجل أن یتزوجها، قال: «أخبرک ما أوصی به علی (علیه السلام) فی أمهات الأولاد»، قال: قلت: نعم، قال: «إن علیاً (علیه السلام) أوصی أیما امرأة منهن کان لها ولد فهی من نصیب ولدها»((4)).

ص:228

وعن عبد الله بن سنان، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یموت وله أم ولد له منها ولد، أیصلح للرجل أن یتزوجها، قال: «أخبرت أن علیاً (علیه السلام) أوصی فی أمهات الأولاد اللاتی کان یطوف علیهن من کان منهن لها ولد فهی من نصیب ولدها، ومن لم یکن لها ولد فهی حرة، وإنما جعل من کان منهن لها ولد من نصیب ولدها لکی لا تنکح إلاّ بإذن أهلها»((1)).

وعن یونس، فی أم ولد لیس لها ولد مات ولدها ومات عنها صاحبها ولم یعتقها، هل یجوز لأحد تزویجها، قال: «لا، هی أمة لا یحل لأحد تزویجها إلاّ بعتق من الورثة، فإن کان لها ولد ولیس علی المیت دین فهی للولد، فإذا ملکها الولد فقد عتقت بملک ولدها لها، فإن کانت بین شرکاء فقد عتقت من نصیب ولدها فتستسعی فی بقیة ثمنها»((2)).

ولهذه الروایات وغیرها لا خلاف بینهم فی أحکام الاستیلاد فی الجملة، بل انعقد إجماعهم علی ذلک قدیماً وحدیثاً.

قال فی القواعد: (وهو یثبت بوطی أمته وحبلها منه).

أقول: الوطی من باب المثال، فجذب الرحم أیضاً بهذا الحکم کما ذکرناه فی کتاب النکاح.

ثم قال: (وإنما یثبت حکم الاستیلاد بأمور ثلاثة:

الأول: أن تعلق منه بحر، وإنما تعلق بمملوک من مولاها فی موضعین: أن یکون الواطی عبداً قد ملکه مولاه الموطوءة، وقلنا إنه یملک بالتملیک، وأن یکون الواطی مکاتباً اشتری جاریة للتجارة فإن الجاریة مملوکته، ولا یثبت حکم

ص:229

الاستیلاد فی الأول، وأما الثانی فإن عجز استرق المولی الجمیع، وإن عتق صارت أم ولد ولیس للمکاتب بیعها قبل عجزه وعتقه.

الثانی: أن تعلق منه فی ملکه أما بوطی مباح أو محرم کالوطی فی الحیض والنفاس والصوم والإحرام والظهار والإیلاء، ولو علقت فی غیر ملکه لم تکن أم ولد، سواء علقت بمملوک کالزنا والعقد مع اشتراط الولد، أو بحر کالمغرور والمشتری إذا ظهر الاستحقاق.

الثالث: أن تضع ما یظهر أنه حمل ولو علقة، أما النطفة فالأقرب عدم الاعتداد بها) انتهی.

لکن ینبغی أن یلحق وطی الشبهة بالوطی الصحیح، کما ذکرنا تفصیل ذلک فی کتاب النکاح.

ثم الظاهر تحقق الولد بما إذا نکح المجوسی بعض محارمه کأم الزوجة مثلاً فاستولد منها ثم أسلما بما حرمت علیه لکنها بقیت أمة له.

وفی القواعد: (لو زوج أمته ثم وطأها فعل حراماً، فإن علقت منه فالولد حر، ویثبت للأم حکم الاستیلاد).

وقال: (لو ملک أمه أو أخته أو بنته من الرضاع انعتقن علی الأصح، وقیل: لا ینعتقن، فلو وطأ إحداهن فعل حراماً ویثبت لهن حکم الاستیلاد)، وهو مأخوذ من المبسوط علی ما حکی عنه وذلک لصدق أم الولد، وإن قال فی الجواهر: (إنه لا یخفی من نظر أو منع مع العلم بالتحریم لنفی الولد عنه شرعاً ولثبوت الحد علیه، ومن هنا مال فی الدروس إلی العدم، بل عنه وعن غیره القطع بالعدم، وربما یشهد له مضافاً إلی ما ذکرنا ما سیأتی من خبر ابن مارد ضرورة عدم صدق حدوث الحمل عنده علی المزوجة).

أقول: لکن الظاهر عدم سرایة الحکم إلی الرضاع، لأن قوله (صلی الله علیه وآله): «الرضاع

ص:230

لحمة کلحمة النسب»((1))، منصرف إلی الزواج لا إلی کل شیء، وقد ذکرنا بعض المسائل المربوطة بالرضاع فی کتاب النکاح.

ثم قال الشرائع: (ولو أولد أمة غیره مملوکاً ثم ملکها لم تصر أم ولده، ولو أولدها حراً ثم ملکها قال الشیخ: تصیر أم ولده، وفی روایة ابن مارد لا تصیر أم ولده).

أقول: إن صحت روایة ابن مارد ولو بسبب الانجبار عمل بمقتضاها، أما إن لم یعمل بروایته بقی الإشکال فی کلا الحکمین للصدق، ولذا ذهب الشیخ فی المبسوط وابن حمزة إلی صیرورتها أم ولده.

فقد روی الشیخ بأسناده عن الحسن بن محبوب، عن محمد بن مارد، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی الرجل یتزوج الأمة فتلد منه أولاداً ثم یشتریها فتمکث عنده ما شاء الله لم تلد منه شیئاً بعد ما ملکها ثم یبدو له فی بیعها، قال: «هی أمته إن شاء باع ما لم یحدث عنده حمل بعد ذلک، وإن شاء أعتق»((2)).

ولو عمل بهذا الحدیث لم یکن فرق بین حریة الولد ورقیته.

ثم قال الشرائع: (ولو وطأ المرهونة فحملت دخلت فی حکم أمهات الأولاد).

أقول: سواء أذن المرتهن أو لم یأذن لأنها ملکه، منتهی الأمر أن یکون بدون إذن المرتهن حراماً، لأن کلاً من الراهن والمرتهن ممنوع عن التصرف، ولذا ادعی الجواهر علی الحکمین من الإذن وعدم الإذن عدم الخلاف والإشکال.

والظاهر أن الرهن لا یبطل بالوطی ولو من دون إذن المرتهن، لأن الاستصحاب

ص:231

یقتضی ذلک، ولأن المتیقن من أدلة حریة الأم بسبب الولد بعد موت السید غیر هذه الصورة.

ثم قال الشرائع ممزوجاً مع الجواهر: (وکذا فی جمیع ماذکرناه لو وطأ الذمی مثلاً أمته فأولدها أو حملت منه، لعدم الفرق فی أمهات الأولاد بین المسلم وغیره، لإطلاق الأدلة).

أقول: مقتضی القاعدة اتباع مذهبهم لقاعدة (الإلزام)، فإن لم یکن لهم مذهب کان المتبع ما ذکراه، حیث إن الأحکام عامة لم تخصص إلاّ بما إذا کان لهم مذهب خاص، ولا فرق فی ذلک بین الذمی والحربی والمعاهد والمحاید لوحدة الملاک فی الجمیع.

ثم قالا: (ولکن لو أسلمت بیعت علیه، کما عن السرائر وموضع من المبسوط قطعاً لسبیله، وقیل والقائل الشیخ أیضاً فی المحکی من خلافه وموضع آخر من المبسوط: یحال بینه وبینها وتجعل علی ید امرأة ثقة، ولا یمکن من التصرف فیها والتسلط علیها عملاً بعموم النهی عن بیعها، وعن المختلف تستسعی فی قیمتها جمعاً بین الحقین، والأول أشبه).

أقول: الأقرب هو سعیها فی قیمتها، لما تقدم عن المختلف، أما البیع فهو مناف لبعض الأدلة، مثل ما رواه عمر بن یزید، عن أبی إبراهیم (علیه السلام)، قال: قلت له: أسألک، قال: «سل»، قلت: لم باع أمیر المؤمنین (علیه السلام) أمهات الأولاد، فقال: «فی فکاک رقابهن»، قلت: وکیف ذلک، قال: «أیما رجل اشتری جاریة فأولدها ثم لم یؤد ثمنها ولم یدع من المال ما یؤدی عنه أخذ من ولدها ثمنها منه فإن بیعت أدی ثمنها»، قلت: فتباع فیما سوی ذلک من الدین، قال: «لا»((1)).

ص:232

کذا فی روایة الصدوق.

وفی روایة الکلینی، عن عمربن یزید نحوه، إلاّ أنه قال: «أخذ ولدها منها وبیعت»((1)).

وعن دعائم الإسلام: روینا عن أمیر المؤمنین وأبی جعفر وأبی عبد الله (علیهم السلام) أنهم قالوا: «إذا مات الرجل وله أم ولد فهی بموته حرة لا تباع إلاّ فی ثمن رقبتها إن اشتراها بدین ولم یکن له مال غیرها»((2)).

وأما الوضع علی ید امرأة ثقة فلا دلیل علیه.

ثم المستفاد من صحیح ابن مسلم تحقق أم الولد بمجرد العلوق بما هو مبدأ إنسان ولو کان نطفة، فقد سأل أبا عبد الله (علیه السلام)، قال: فی جاریة لرجل وکان یأتیها فأسقطت سقطاً منه بعد ثلاثة أشهر، قال: «هی أم ولد»((3))، فإن المستفاد منه عدم الفرق بین النطفة والعلقة والمضغة وغیرها.

ومن الواضح أن الفائدة لیس فی استتباع الحریة بعد السقط، لأنها تزول بموت الولد، فکیف بعدم تمامه، بل فی إبطال التصرفات السابقة علی الوضع بالبیع وشبهه، کما أنه تظهر الفائدة أیضاً فیما إذا أسقطت أو أسقطوها ونقلوها إلی رحم ثانیة أو إلی أنبوب اختبار فأصبح ولداً، ولولا النص المذکور لم یکن للحمل أثر لانصراف أم الولد عن الحامل.

ولذا قال فی الجواهر: (إن من الصحیح المتقدم یعلم أن المراد بأم الولد من حملت بما هو مبدأ نشو ولد، وإلا فالسقط بعد ثلاثة أشهر لیس بولد قطعاً، فیبطل حینئذ التصرف بها حینه، ولا ریب فی أن المضغة والعلقة کذلک بل والنطفة

ص:233

مع فرض بقائها فی الرحم وانعقادها ولداً، وربما یشهد لذلک معلومیة بطلان بیع الأمة إذا واقعها سیدها وباعها بلا فصل ثم بان أنها من تلک المواقعة قد حملت.

ثم المحکی عن الریاض أن إطلاق العبارة وغیرها من عبائر الجماعة کالنصوص، وبه صرح جملة من الأصحاب أنه لا یشترط الوطی بل یکفی مطلق العلوق منه، وهو الذی تقدم منا سابقاً، فإشکال الجواهر علیه بقوله: (فیه أن المنساق من إطلاق النص والفتوی الأول الذی قد عبر به أیضاً بعض ولا أقل من الشک، وقد عرفت أن الأصل بقاء حکم القن)، غیر ظاهر الوجه.

ومن ذلک ظهر أنه لو زرقت بمنی الرجل ولو بالمجفف منه یکون بذلک الحکم.

أما مع الاشتباه فالظاهر کفایة قول امرأة ثقة بأنه مبدأ نشو آدمی، خلافاً لما عن الدروس، قال: ولابد مع الاشتباه من شهادة أربع من النساء ذوات الخبرة بأن ذلک مبدأ خلق آدمی ولو مضغة، وذلک لحجیة قول أهل الخبرة، کما دل علیه قوله (علیه السلام): «والأشیاء کلها علی ذلک حتی تستبین أو تقوم به البینة»((1))، وذلک من الاستبانات العرفیة کما لا یخفی.

نعم مع الاختلاف یحتاج الأمر إلی الشهادة الشرعیة.

ولو حصل العلم الإجمالی بأن الولد من أیتهما، وکلتاهما تدعی، مع البینة أو الحلف أو لا شیء لإحداهما، أو لیستا قابلتین من جهة الجنون ونحوها، فمقتضی العلم الإجمالی الاجتناب عن بیعهما، إلاّ أنا ذکرنا فی کتاب الخمس وغیره أن المالیات لا یأتی فیها العلم الإجمالی، وحیث لا مسرح لقاعدة العدل فی المقام فالمرجع القرعة.

ص:234

بل یدل علیه ما عن دعائم الإسلام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، إنه قال: «إذا زوج الرجل أم ولده فولدت، فولدها بمنزلتها یخدم المولی، ویعتقها إن مات سیدها، وإن کان أبوه حراً فمات اشتری الولد من میراثه منه وورث ما بقی)((1)).

ثم قال الشرائع: (لا تتحرر بموت المولی، بل من نصیب ولدها).

أقول: وذلک لظهور الأدلة، بل هو المتفق علیه، وذلک واضح فیما کان له نصیب، وإلا کما لو کان غیر وارث لمانع من الموانع کالقتل ونحوه، بقیت علی الملک للأصل ولصراحة النصوص أو ظهورها فی أن عتقها إنما یکون من نصیب ولدها.

ففی صحیح محمد بن قیس، عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): «أیما رجل ترک سریة لها ولد أو فی بطنها ولد أو لا ولد لها فإن کان أعتقها ربها عتقت، وإن لم یعتقها حتی توفی فقد سبق فیها کتاب الله، وکتاب الله أحق، فإن کان لها ولد وترک مالاً جعلت فی نصیب ولدها»((2)).

وعن ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابنا، عن أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، فی رجل اشتری جاریة یطؤها فولدت له ولداً فمات ولدها، قال: «إن شاؤوا باعوها فی الدین الذی یکون علی مولاها من ثمنها، وإن کان لها ولد قومت علی ولدها من نصیبه»((3)).

وفی روایة أبی بصیر، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا أعتق رجل جاریة مما

ص:236

أراد أن یتزوجها مکانه فلا بأس فلا تعتد من مائه، وإن أرادت أن تتزوج من غیره فلها مثل عدة الحرة، وأی رجل اشتری جاریة فولدت منه ولداً فمات إن شاء أن یبیعها فی الدین الذی یکون علی مولاها من ثمنها باعها، وإن کان لها ولد قومت علی ابنها من نصیبه، وإن کان ابنها صغیراً انتظر به حتی یکبر ثم یجبر علی ثمنها، وإن مات ابنها قبل أمه بیعت فی میراثه إن شاء الورثة»((1)).

قال فی الوسائل: الانتظار حتی یکبر الولد مخصوص بما إذا کان هناک دین من ثمنها کما مر، فعتقها موقوف علی أدائه، ویستحب لولدها أن یؤدیه وتنعتق، وموت ابنها هنا محمول علی کونه قبل موت الأب.

وعن علی بن جعفر فی کتابه، عن أخیه (علیه السلام)، قال: سألته عن الرجل یموت وله أم ولد وله معها ولد أیصلح للرجل أن یتزوجها، قال: «أخبرک ما أوصی به علی (علیه السلام) فی أمهات الأولاد»، قلت: نعم، قال: «إن علیاً (علیه السلام) أوصی أیما امرأة منهن کان لها ولد فهی من نصیب ولدها»((2)).

وفی الرضوی (علیه السلام): «وإذا ترک الرجل جاریة أم ولده ولم یکن ولده منها باقیاً فإنها مملوکة للورثة، فإن کان ولده منها باقیاً فإنها للولد وهم لا یملکونها، وهی حرة لأن الإنسان لا یملک أبویه ولا ولده»((3)).

ومما تقدم ظهر الوجه فی قول الشرائع، الذی ادعی علیه الجواهر عدم الخلاف والإشکال حیث قال: (لکن لا یجوز للمولی بیعها ما دام ولدها حیاً إلاّ فی ثمن رقبتها إذا کان دین علی المولی، ولا وجه لأدائه إلاّ منها، ولومات ولدها _ یعنی

ص:237

فی حیاة أبیه _  رجعت طلقاً وجاز التصرف فیها بالبیع وفی غیره من التصرفات).

أقول: وذلک لما تقدم من النصوص، والتی منه قوله (علیه السلام): «وإن توفی عنها ولدها ولم یعتقها فإن شاؤوا أرقوا وإن شاؤوا أعتقوا»((1))، إلی غیر ذلک.

ولومات الولد وخلف ولداً فهل الحکم کذلک من جهة التعلیل فی بعض النصوص السابقة من أن السبب هو أن الإنسان لا یملک عمودیه، ولأنه وارث أیضاً فی صورة عدم وجود أقرب منه، أو لا لانسیاق الولد فی النصوص إلی ولد الصلب فلا یشملها إطلاق أم الولد، وتندرج هی فی النصوص السابقة المتضمنة لحکم من مات ولدها، قولان، الجواهر ذهب إلی عدم الإلحاق، وبعضهم ذهب إلی الإلحاق، ولو شک فالظاهر عدم الإلحاق، لأن المتیقن الخروج هو بقاء الولد، والاستصحاب التعلیقی لا یتمکن أن یقاومه، لکن الأقرب إلی الذهن العرفی عدم الفرق، والله العالم.

ص:238

وفی روایة علی بن جعفر، عن أخیه (علیهما السلام)، قال: «إن علیاً (علیه السلام) أوصی أیما امرأة منهن کان لها ولد فهی من نصیب ولدها»((1)).

إلی غیرها من الروایات.

ثم إن الشرائع قال ممزوجاً مع الجواهر: (نعم لو لم یکن لها سواها ترکة وکان له ورثة متعددون أعتق نصیب ولدها منها لقاعدة القریب، وسَعَت فی الباقی فی المشهور).

أقول: وذلک للنصوص المتقدمة الدالة علی أن انعتاقها علیه من خصوص النصیب لا من غیره، فإن کان للولد مال غیر الترکة لا یکلف بعتق البقیة من ذلک المال الخارج من الترکة، وإنما نقول بسعیها لما ذکرناه سابقاً فی کتاب العتق من أن کل من تحرر بعضه یسعی فی تحریر البقیة.

هذا مضافاً إلی بعض الروایات الخاصة فی المقام:

فقد روی الکافی والتهذیب، عن یونس، فی أم ولد لیس لها ولد مات ولدها ومات عنها صاحبها ولم یعتقها هل یجوز لأحد تزویجها، قال: «لا، هی أمة ولا یحل لأحد تزویجها إلاّ بعتق من الورثة، وإن کان لها ولد ولیس علی المیت دین فهی للولد، وإذا ملکها الولد فقد عتقت بملک ولدها لها، وإن کان بین شرکاء فقد عتقت من نصیب ولدها وتستسعی فی بقیة ثمنها».

والمخالف فی المسألة المبسوط والإسکافی علی ما حکی عنهما، فحکما بالسرایة علیه.

ویمکن أن یستدل لذلک بما عن غوالی اللئالی، قال النبی (صلی الله علیه وآله): «من ملک ذا رحم فهو حر»((2))، بناءً علی شمول الملک لملک البعض.

وکذلک روی

ص:240

الاستغاثة عن علی (علیه السلام) مثله((1)).

ومن ذلک یعلم عدم إمکان العمل بروایة أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل اشتری جاریة فولدت منه ولداً فمات، قال: «إن شاء أن یبیعها باعها، وإن مات مولاها وعلیه دین قومت علی ابنها، فإن کان ابنها صغیراً انتظر به حتی یکبر ثم یجبر علی قیمتها، وإن مات ابنها قبل أمه بیعت فی میراث الورثة إن شاء الورثة»((2)).

ولذا قال فی الشرائع: (وفی روایة: تقوم علی ولدها إن کان موسراً، وهی مهجورة).

أقول: ولم یحک العمل بها الاعن الشیخ فی النهایة التی هی متون أخبار وقد رجع عنها علی ما قیل فی غیرها، وفی الدروس عن الشیخ حمل الدین فیها علی ثمنها وانه لومات قبل البلوغ قضی منها الدین، ثم حکی عن ابن حمزة الحاق غیره من الدیون به عملا بإطلاق الروایة، کذا فی الجواهر.

ومنه یعلم ما فی بعض الأخبار الأخر التی رواها أبو بصیر أیضاً، مثل ما رواه عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: «إذا أعتق رجل جاریة ثم أراد أن یتزوجها مکانه فلا بأس فلا تعتد من مائه، وإن أرادت أن تتزوج من غیره فلها مثل عدة الحرة، وأیما رجل اشتری جاریة فولدت منه ولداً فمات إن شاء أن یبیعها فی الدین الذی یکون علی مولاها من ثمنها باعها، وإن کان لها ولد قومت علی ابنها من نصیبه، وإن کان ابنها صغیراً انتظر به حتی یکبر ثم یجبر علی ثمنها، وإن مات ابنها قبل أمه بیعت

ص:241

فی میراثه إن شاء الورثة»((1)).

وفی روایته الأخری، عنه (علیه السلام) أیضاً، فی رجل اشتری جاریة یطأها فولدت له فمات، قال: «إن شاؤوا أن یبیعوها باعوها فی الدین الذی یکون علی مولاها من ثمنها، وإن کان لها ولد قومت علی ولدها من نصیبه، وإن کان ولدها صغیراً انتظر به حتی یکبر»((2)).

أقول: والعمدة فی المسألة هو الشهرة، وإلاّ فروایات غیر المشهور أقرب إلی الصناعة من أدلة المشهور، ولعل المشهور رأوا أن الروایات المذکورة خلاف قاعدة (تسلط الناس علی أموالهم وأنفسهم)((3))، فهی مؤیدة لروایات المشهور.

قال فی الجواهر: ولعل ما فی هذه النصوص وذیل خبر محمد بن قیس السابق محمول علی استحباب انتظار الولد إذا کان علی المیت دین ولا ترکة سواها حتی یکبر لو کان صغیراً، واستحباب وفاء الدین للولد حتی تعتق حینئذ علیه، وحینئذ لا تکون مما نحن فیه من أنها تقوم علیه مع عدم ترکة سواها.

ص:242

(مسألة 3): قال فی الشرائع: (إذا أوصی لأم ولده قیل: تعتق من نصیب ولدها وتعطی الوصیة، وقیل: تعتق من الوصیة، فإن فضل منها شیء عتقت من نصیب ولدها، وهو أشبه).

أقول: الوصیة لأم الولد صحیحة بلا إشکال ولا خلاف لإطلاق أدلة الوصیة، أما کون عتقها من الوصیة أشبه فلما تقدم فی المسألة السابقة من قاعدة (تسلط الناس علی أموالهم وأنفسهم)، فجعل العتق من نصیب ولدها خلاف الأصل لا یصار إلیه إلاّ بدلیل، وحیث ملکت هی لم یکن وجه لعتقها من نصیب ولدها.

لکن ربما یقال: إن انعتاقها من نصیب ولدها فی الروایات المتقدمة مطلق، شامل لما کان لها مال أو لا، وقد ذکرنا سابقاً أن المملوک یملک.

وکذلک یؤید ذلک ما تقدم من الأدلة علی عتق العمودین علی الإنسان قهراً، فما ذکره غیر واحد من عتقها من نصیب ولدها هو مقتضی القاعدة.

وفی قبال القولین السابقین ما عن الإسکافی من القول بالتخییر بینهما، وهناک قول رابع محکی عن الصدوق من أنها تعتق من ثلث المیت غیر ما أوصی به.

ولذا الذی ذکرناه قال فی الجواهر: إن القول الأول هو الأقوی.

ومن هذه المسألة یعلم حال ما إذا أوصی إنسان آخر لأم الولد، حیث تصح الوصیة ویکون العتق من نصیب الولد، أما إذا أوصی الإنسان إلی أم الولد وصیة عهدیة فلا تصح إلاّ بموافقة السید، لما عرفت من أن أم الولد کسائر الممالیک، فتصرفها کتصرف سائر الممالیک لا یجوز إلاّ بإذن السید.

ص:243

کالحدود، فإن ذلک فی بدنها ویقاص منها للممالیک»((1)).

وهذه الروایة ضعیفة سنداً وعملاً وإن أیدت ببعض الوجوه الاعتباریة، ویقابلها إطلاق عموم ما دل علی تعلق الجنایة برقبة المملوک، بل فی الجواهر: یمکن حمل خبر مسمع المزبور علی أن للسید الفداء، وعلی أی فالقول الأول هو مقتضی الصناعة.

ثم قال الشرائع: (ولو جنت علی جماعة فالخیار للمولی أیضاً بین فدیتها أو تسلیمها إلی المجنی علیهم أو ورثتهم علی قدر الجنایات).

أقول: وذلک هو مقتضی القاعدة، لأنه لا فرق بین الجنایة علی جماعة أو علی فرد، فإطلاق أدلة خیار المولی علی ما ذکر فی الفرع السابق شامل للمقام أیضاً.

ثم لو انضمت أم الولد إلی جماعة فی الجنایة علی فرد أو علی جماعة، فقد ذکرنا فی کتابی الحدود والدیات أن القصاص وما أشبه حسب الجنات لا حسب الجنایات، وتفصیل الکلام فی هذه المسألة مربوط بذلک الباب.

ص:245

إلی المشتری ولو کان بعد البیع بلا فصل، لکن فیه إن مقتضی القاعدة أنه مثل ما إذا باع ثم ملک فلماذا لا تجری الفضولیة فیه.

وقال: لا یبطل الاستیلاد بقتلها مولاها عمداً إذا عفا الورثة، وهو مقتضی القاعدة لأصالة بقاء الاستیلاد، إذ لا دلیل علی بطلانه للقتل، نعم لو ارتدت ولم ترجع بطل حکم الاستیلاد حیث لا ترث من ولدها المسلم، إلاّ فیما إذا کانا کافرین کما تقدم الإلماع إلیه.

وقال: (للمولی أرش جنایة الأجنبی علیها کغیرها من ممالیکه، فإن کونها أم ولد لا یخرجها عن ذلک وله ضمان قیمتها علی من غصبها).

کما أن له مهرها علی من أدخل بها إذا کانت کارهة أو نحوها، أما إذا کانت زانیة فلا مهر لبغی، وکذلک للمولی أجرة عملها إذا استعملها إنسان بکره منها أو باختیار لأنها کسائر العبید.

وقال: (لو شهد اثنان علی إقراره بالاستیلاد وحکم به ثم رجعا، غرما له قیمة الولد إن کذبهما فی نسبه، ولا یغرمان فی الحال قیمة الجاریة لأنهما إنما أزالا سلطنة البیع، ولا قیمة له مع احتمال ضمان الأرش للتعیب، بل ولا بعد الموت لأنها محسوبة علی الولد، وهل یرث هذا الولد، إشکال، فإن قلنا به فالاقرب أن للورثة تغریمهما حصته).

أما إذا ادعی علیه الاستیلاد بلا شهود، ولم یحلف فی مقابل المدعی لجهل أو نحوه مما ثبت قول المدعی بسبب إبائه عن الحلف، فالظاهر أنه لیس علی المدعی شیء، لأنه هو الذی ضرر نفسه بعدم الحلف علی خلاف المدعی، لکنه محتاج إلی التأمل، والله العالم.

ص:248

إیجار الرحم، ولا یبعد جواز إیجار الرحم بالنسبة إلی زوجتین للمولی، أو أمتین، أو زوجة وأمة، أما الإیجار لامرأة أخری فالظاهر المنع لأنه خلاف أدلة حفظ الفرج، فکما لا یصح نقل نطفة رجل إلی رحم امرأة یسبب الولادة لها، کذلک لا یصح نقل منی رجل وامرأة تمازجا وصارا مبدأ نسل الولد إلی رحم المرأة، نعم إذا کان المنقول إلیها کافرة تبیح ذلک جاز من باب قانون الإلزام.

العاشر: لو اختلفا فی أن أیتهما أم الولد، کان المحکم البینة والحلف، وأخیراً القرعة، لأنها لکل أمر مشکل.

الحادی عشر: لو شک فی أن الحمل من الزوج أو من غیره، فالولد للفراش، أما إذا احتملت الشبهة فالقرعة، کما ذکرنا ذلک فی کتاب النکاح فی اشتباه الأمر بین زانیین أو مشتبهین أو زوج ومشتبه، وإذا کان الاشتباه بین الزنا والنکاح، أو بین الزنا والشبهة، فالمحکم قاعدة «الولد للفراش».

الثانی عشر: لو اختلفا مذهباً أو دیناً فی صیرورتها أم ولد أم لا، أو فی أحکامها، فالمحکم القضاء علی ما ذکرنا تفصیله فی کتابی النکاح والطلاق.

وهذا آخر ما أردنا إیراده فی هذا الکتاب، حتی تبقی الأحکام الشرعیة طریة کذکرهم أحکام اختصاصات رسول الله (صلی الله علیه وآله) ونحوها، وإنما ذکرناها بإیجاز غالباً لأن مسائل العتق وفروعها خارجة عن محل الابتلاء فی الحال الحاضر، فصرف الوقت إلی الأهم لعله أولی.

وکان ذلک فی صباح السادس والعشرین من شهر رمضان المبارک من سنة ألف وأربعمائة وسبعة فی المشهد المقدس للإمام الرضا (علیه آلاف التحیة والثناء) فی مدرسة الإمام الرضا (علیه السلام).

والحمد لله أولاً وآخراً، وظاهراً وباطناً، وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین، ولعنة الله علی أعدائهم أجمعین إلی قیام یوم الدین.

محمد بن المهدی الحسینی الشیرازی

ص:250

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، والصلاة والسلام علی أشرف خلقه سیدنا محمد وعلی آله الطیبین الطاهرین، واللعنة الدائمة علی أعدائهم إلی قیام یوم الدین.

ص:252

کتاب الإقرار

والغالب أن یکون بأسلوب الشرائع.

الإقرار: بمعنی الاعتراف، ولیس أحدهما أوضح من الآخر، وإنما من عادة الفقهاء واللغویین تبدیل لفظ بلفظ آخر فی التعاریف التی لیست مبنیة علی الدقة، وربما کان الأول أجلی، أو کان الثانی، أو بینهما عموم مطلق، أو من وجه، وربما یتعاون اللفظان فی توضیح أکثر، فإذا ورد لفظ فی آیة أو روایة أو معقد إجماع، کان اللازم ملاحظة عمومه أو خصوصه فی الفهم العرفی الذی یکون ذهن الإنسان مرآةً له، وإذا شک فالمرجع الأصول العملیة.

والإقرار من القرار، کأن الحق وقع فی قراره ومستقره حیث أظهره المقر، کما أنه یسمی اعترافاً کأن المقر رجع إلی العرف ولم یشذ عنه، وأصل العرف شعور الفرس عند رقبته کأنه لاجتماعه شبه به عرف الناس لاجتماعهم علی أمر، أو أظهر ما عرفه.

وکیف کان، لیس الإقرار من العقود أو الإیقاعات، لأنه لیس بإنشاء کما فی الجواهر.

وقد عرفوه بتعاریف، مثل أنه إخبار بحق علی نفسه، کما عن الوسیلة.

أو إخبار عن حق لازم له، کما عن النافع والدروس.

أو أخبار عن حق سابق لا یقتضی تملیکاً بنفسه، بل یکشف عن سبقه، کما عن القواعد.

أو غیر ذلک، لکن یمکن النظر فی کل ذلک، إلاّ أن یکون نظرهم تعریف الاسم، ولذا قال الجواهر: (الأولی إیکال ذلک إلی العرف الکافی فی مفهومه ومصداقه).

ص:253

أقول: وذلک لأن الإبراء إذا اعترف به فقد أقر، مع أن التعاریف السابقة لا تصدق علیه إلاّ بتکلف.

ثم إنه إذا اعترف بما لیس بواقع لمصلحة أو تعذیب أو ما أشبه، فهو إقرار صورة لا حقیقة، إذ لا واقع مطابقاً له، کما فی مورد إخبار خالف الواقع.

نعم إقراره یعطی فائدة الإنشاء، لأن الحق یثبت علیه إذا لم یعلم الطرف خلافه، فکأنه بذلک أوجد حقاً علی نفسه، کما إذا قال: انصر، حیث أوجد الوجوب، وقد ذکرنا فی (الأصول) الفرق بین الإنشاء والإخبار فی الإشکال علی الکفایة، حیث أرجعهما إلی أمر واحد.

ثم إن الفرق بین الإقرار وبین الشهادة والدعوی والروایة والترجمة، أن الإولی إخبار، والإقرار إنشاء، وإن کان قد تأتی إحداهما بها مکان الأخری، مثل: ﴿شهداء لله ولو علی أنفسکم﴾((1))، ومثل: (أقر علی صدیقه بالجریمة)، والدعوی علی الغیر والإقرار علی النفس، والروایة نوع من الإخبار، فلا یقال: روی، إذا قال: سیجیء زید، أو جاء بکر، بینما یقال له: أخبر، والترجمة یمکن أن یکون عن إخبار، ویمکن أن یکون عن إنشاء.

ثم إن متعلق الإقرار قد یکون إثباتاً، کما إذا قال: له علیّ مائة، وقد یکون نفیاً، کما إذا قال: إنی أقر ببراءة زید عن دین کان علیه لی، ولذا عممه الفخر کما نقل عنه الجواهر.

وکذلک قد یکون متعلقه عیناً أو منفعةً أو حقاً أو حکماً، کما إذا قال: علیّ دینار، أو منفعة داری لزید، أو له حق الشفعة، أو قال الأب: لهذا الصغیر علی حق کذا، حیث لیس قابلاً للإسقاط، کما ذکروا فی

ص:254

الفرق بین الحق والحکم، وقد ذکرنا بعض الکلام علی الفرق فی کتاب إحیاء الموات.

کما أن الإقرار قد یتعلق بحق الله کالإقرار بشرب الخمر، أو بحق الناس کالإقرار بدین زید علیه، أو بهما کالإقرار بالزکاة أو بالسرقة.

ثم قد یکون الإقرار بما لا یصح عقلاً أو شرعاً أو عادةً فهو إقرار باطل، کما إذا أقر بأنه ولد زید، وعمرهما متساو، أو بأن الأختین معاً زوجته، أو أنه سرق مال زید الذی فقد قبل ساعة فی مکان بعید لا یمکن الوصول إلیه عادة.

کما أن الإقرار قد یلزم الإنسان لنفسه، أو لازمه فیما یلزم الإقرار، کما إذا قال: هذه زوجتی، واعترفت هی أیضاً، حیث یلزم نفس الزوجیة، وکما إذا قال: هذه زوجتی، وهی أنکرت، حیث لا تثبت الزوجیة وإنما یثبت لازمها أی حرمة الخامسة والأخت وما أشبه.

وقد یکون الإقرار ولا یثبت، کالإقرار بالزنا مرة مثلاً، وهذا داخل فی ما لا یثبت شرعاً.

ولا یلزم أن یکون الإقرار فی ضرر النفس، بل یمکن أحیاناً بضرر الغیر، کما إذا اعترف المریض المشرف علی الموت بأن علیه صلوات، حیث إنها علی الولد الأکبر إذا مات، وقد یکون فی ضررهما کما إذا قال: طلقت فلانة، حیث إن الطلاق ضرر علیهما.

ویدل علی الإقرار أصلاً وحجةً، الأدلة الخمسة، بإضافة الضرورة، وقد یضاف السیرة والمرکوز فی أذهان المتشرعة أیضاً.

قال سبحانه: ﴿أأقررتم وأخذتم علی ذلکم إصری قالوا أقررنا﴾((1)).

وقال سبحانه: ﴿ثم أقررتم وأنتم تشهدون﴾((2)).

ص:255

وقال تعالی فی الإقرار بلفظ آخر: ﴿وآخرون اعترفوا بذنوبهم﴾((1)).

وقال: ﴿ألست بربکم، قالوا بلی﴾((2)).

وقال: ﴿شهداء لله ولو علی أنفسکم﴾((3)).

والروایات بذلک متواترة، تأتی جملة منها فی المستقبل، إن شاء الله تعالی.

وفی النبوی المروی فی البحار: «قل الحق ولو علی نفسک»((4))، ودلالته والإشکال فیه والجواب عنه، کما ذکروا فی قوله تعالی: ﴿لینذروا قومهم إذا رجعوا إلیهم﴾((5)).

لکن فی الجواهر تبعاً للمسالک: «قولوا الحق ولو علی أنفسکم».

والنبوی (صلی الله علیه وآله) الآخر المتواتر نقله فی کتب الفتوی، ویوجد فی الغوالی، عن ابن فهد (رحمه الله) وفی غیره: «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»((6)).

وخبر جراح المدائنی، عن الصادق (علیه السلام): «لا أقبل شهادة الفاسق إلا علی نفسه»((7)).

ومرسل العطار: «المؤمن أصدق علی نفسه من سبعین مؤمناً علیه»((8)).

والروایات المتفرقة فی أبواب الحدود.

ولا یخفی أن اشتراط تعدده فی باب الزنا، بل وغیره لا یضر، لأن الشارع جعل ذلک لحکمة فاستثنی عن الأصل، وإقرار بعض الورثة بالدین، وإقرار المریض، إلی غیرها من الروایات

ص:256

والإجماع والضرورة والسیرة علی حجیة الإقرار واضحات.

أما العقل، فلأنه إذا لم یکن الإقرار حجة اختل جزء من الحیاة، ولذا جعلوه العقلاء حجة، بالإضافة إلی أنه من طرق کشف الواقع.

ومخالفته للواقع فی أماکن، کمخالفة سائر الأمارات العقلائیة، فإن مصلحة ضرب القانون لدیهم أهم من مصلحة اتباع الأماکن الشاذة.

ص:257

القضاء، لقاعدة (من فاتته فریضة) الثابتة نصاً وإجماعاً.

ثم إنه لا فرق فی إلزامه بلوازم الإقرار بین أن یکون ذکره بداعی الإقرار أم لا، کما إذا أخذ یحکی لأصدقائه قضایاه، وقال فی جملة کلامه: إنه قتل فلاناً أو ما أشبه، فإنه إقرار یؤخذ به، لإطلاق دلیل الإقرار.

نعم، فی مثل شعر الشعراء لا یصدق الإقرار إلاّ إذا کان بقصد الإقرار، لعدم الصدق عرفاً، ﴿والشعراء یتبعهم الغاوون، ألم تر أنهم فی کل واد یهیمون، وأنهم یقولون ما لا یفعلون﴾((1)).

قال فی الشرائع: (یصح الإقرار بغیر العربیة اضطراراً أو اختیاراً).

وفی الجواهر الإجماع بقسمیه علیه، بل لعل ذلک من الضروریات فی العربی فکیف بغیره، ولا یلزم أن یعرف المقر خصوصیات اللفظ انطباقاً علی خصوصیات المعنی.

فلو علم أن (أنکحت هنداً) إخباراً، معناه زواجها، لم یلزم أن یعرف أن (التاء) للمتکلم، بل لا یلزم أن یعرف أن (أنکحت) فعل، و(هنداً) زوجة، لصدق الإقرار بعد عدم وجود الدلیل علی لزوم معرفة الخصوصیات، بل رجحنا ذلک فی أبواب العقود والإیقاعات، فإن المعتبر اللفظ والإنشاء وهما متحققان.

والظاهر أنه لا حاجة فی الاقرار إلی اللفظ، لأن العقلاء لا یعتبرونه، وإنما یکفی کل مفهم له من لفظ أو إشارة أو کتابة أو غیرها.

ومنه یعلم أن قول الجواهر: (التأمّل الجید فی کلامهم یقتضی عدم صدق الإقرار علی الإشارة الفعلیة الدالة علی الاعتراف بالحق، لعدم صدق الإخبار علیها حقیقة، وإن لحقها حکم الإقرار) انتهی، محل نظر، ویشملها

ص:259

دلیل المسالک فی کفایة کل لغة، قال: (لما کان الغرض من الإقرار الإخبار مما فی الذمة أو فی العهدة، ولا یختص بلفظ معین، بل ما دلّ علی المراد لم ینحصر فی لغة) إلی آخره، وتبعه فی الاستدلال المذکور الریاض وغیره.

أما عدم الاحتیاج إلی لفظ خاص فلا إشکال فیه ولا خلاف، بل عن التذکرة دعوی الإجماع علیه.

ویشترط أن لا یکون مشتبهاً بالسب ونحوه، کما إذا قال: أکلت کذا، ولم یعلم هل أنه یسب نفسه أو أنه إقرار، لم ینفع للأصل، وکذا فی کل مورد مشتبه بین الإقرار وغیره مما لا أثر له، أما إذا کان له أثر کان من العلم الإجمالی.

ولو أقر بلفظ غلط لغة لم یضر لأنه إقرار.

ولو کان اللفظ مجازاً کفی، کما إذا قال: أنا أمرته أن یدفنه، أو أن یلحقه بالرفیق الأعلی، أو ما أشبه، کما أفتی به الجواهر، مستدلاً علیه بکون المدار علی اللفظ الدال بنفسه، أو بقرینة علی ما یفید الإقرار، ثم قال: (ومن الغریب دعوی بعض الناس ظهور کلمات الأصحاب فی اشتراط کون صیغة الإقرار حقیقة عرفاً أو لغةً) انتهی.

ثم إنه إذا کان مذهب أو دین أو رأی فقهی عدم حجیة الإقرار، أو عدم حجیة قسم منه، أو کان حجة بما لا نراه حجة، کالذی یقلد من لا یقول بحجیته مجازاً، أخذ علی ما التزمه فی الأولین، لقاعدة الإلزام، وقد ذکرنا فی بعض مباحث (الفقه) أن القاعدة تفید ما له وما علیه، فهی من قبیل: «لحکمت بین أهل التوراة بتوراتهم» إلی آخره، بالإضافة إلی أنه لیس إقراراً علی نفسه بعد أن لم یعد عنده إقراراً.

أما فی المقلد، فلأنه لیس بإقرار، فلا موضوع له، وکذلک إذا جیء بمثله عند من یراه إقراراً، فلا حق فی أن یحکم علیه.

ولا یلزم أن یکون الإقرار مصب الکلام، بل یکفی فیه المفهوم، کما إذا قال: تمتعت بفلانة عشرة أیام، فإنه لا

ص:260

علقة بعد العشرة، لأنه أقر علی نفسه بذلک حسب المفهوم، ولا یلزم حجیة المفهوم أصولیاً، بل اللازم صدق الإقرار ولو بمفهوم الوصف إذا کان ظهور عرفی.

کما أنه إذا نفی أن یکون ملکه بإرث أو هدیة أو اشتراء، إلی آخر الأسباب الناقلة، کان اعترافاً بعدم الملک، وإن ادعی ملکه له.

ولو کان الإقرار بعضه له وبعضه علیه، مثل أن قال: قتلت رجلاً ساباً للنبی (صلی الله علیه وآله)، فاللازم علیه إثبات أنه سبّ، وإلا کان إقراراً بالقتل الموجب لتوابعه.

ص:261

أی إنه لا یشهد فلا دَین، مثل قوله: ﴿إن کان للرحمان ولد فأنا أول العابدین﴾.

الثانی: أن یعلم دَینه، وإنما یعلقه علی شهادة فلان لداع.

الثالث: أن یشک حقیقة، وحیث یعلم علم فلان أو أنه لا یتکلم إلاّ عن میزان یعلقه علی کلامه.

فالواقع أنه فی الأول لا یجب علیه، وفی الثانی یجب علیه، وفی الثالث إن أورث شهادة المعلق علیه علماً أو کان حجة شرعیة وجب وإلا لم یجب.

وأما ظاهر کلامه، فالأقرب قول المشهور، لأنه لا یصدق علیه الإقرار عرفاً، إذ المنصرف من الإقرار ما کان عن جزم، إلاّ ما تقدم من مسألة أنه کان ناذراً فعلّق إقراره، وقد أطال الفقهاء الکلام فی المسألة فراجع الشرحین وغیرهما.

ولو فرض أنه لم یطمئن بدلیل الطرفین فأصالة العدم محکمة.

ص:263

أما الأزید فلیس فیه إقرار، وقد سبق الإلماع إلی بعض فروع الإقرار الإجمالی.

ثم اللازم ملاحظة الظاهر، فإن أقر فی العراق بأن زیداً یطلبه منّاً من الحنطة انصرف إلی العراقی، وإن کان المقر إیرانیاً، بل والمقر له أیضاً، والعکس بالعکس، اللهم إلاّ إذا کان ظهور، وإذا شک دخل فی المجمل کما تقدم.

ثم قال الجواهر مازجاً مع الشرائع: (ولو کان نقدان غالباً، أو وزنان مختلفان وهما فی الاستعمال سواء، رجع فی التعیین إلی المقر، بلا خلاف أجده فیه).

أقول: هو کذلک، سواء کانا متساویین قیمةً أو لا، ومع عدم التساوی یرجع إلیه فی التعیین، فإن عین الأقل کان له، لأنه لم یعترف بأزید من ذلک، وإن قال: لا أعلم، أو لم یمکن الرجوع إلیه، کان علیه الأقل، وعلله الجواهر بأنه المتیقن.

ولو قال: علی نقد، صح أن یفسره بأقل النقود قیمة ولو لم یتعارف نقده، کما إذا قال فی الکویت: علیّ دینار وفسره بعد ذلک بالدینار العراقی ولیس ذلک متعارفاً فی الکویت، فهل یقبل، ظاهر کلام المحقق وجملة آخرین عدم القبول، وکأنه لأنه من الإنکار بعد الإقرار، لکن عن مجمع البرهان لا یبعد القبول أیضاً، لأنه یمکن أن یرید غیر المتعارف فی البلد، وإن کان خلاف الظاهر.

أقول: إن کان ظهور لا ینبغی الإشکال فی عدم قبول تفسیره، فإنه کما إذا فسره بالمعنی المجازی، وإلاّ فلا إشکال فی تفسیره.

ولو شک فی الظهور، فالأصل براءة ذمته.

أما لو فسره _ بخلاف الظاهر _

ص:265

بالأقوی، کما إذا قال فی العراق: علی دینار، وفسره بعد ذلک بالدینار الکویتی غیر المتعارف فی العراق، والکویتی أغلی من العراقی، قبل بلا إشکال، لأنه إقرار جدید.

ولو لم یکن فی البلد أیهما، کما إذا اعترف بالدینار فی مصر، کان له أن یفسره بالأقل لأنه لا ظهور فی خلافه.

ثم إن قول الشرائع المتقدم: (وهما فی الاستعمال سواء) الظاهر إرادته وجود المعاملة بهما عرفاً، لا أن یکونا متساویین کماً، بحیث لا یکون لأحدهما غلب فی الاستعمال علی الآخر.

ولو قال: له علی منّ من الرمان، حق له أن یفسره بالرمان الجید والردیء، کما له أن یفسره فی وقت غلائه کأول زمان مجیئه أو رخصه، فلا حق للمقر له بخلاف ذلک.

وکذلک إذا قال: له علیّ ثوب، فإن له أن یفسره بالجید والردیء، والجدید والخلق، وما للرجال أو النساء أو الأطفال، والإزار أو المئزر أو ما أشبه، کل ذلک لأنه لم یعترف بأکثر من ذلک.

ولو قال: له علیه مثقال ذهب، اعترف به فی وقت غلائه أو رخصه، فهل للمقر له أن یطلبه فی وقت الغلاء وهو اعترف فی وقت الرخص، أو هل للمقر أن یعطیه فی وقت الرخص وقد اعترف له فی وقت الغلاء، إن قلنا: بأن الاعتبار بالقوة الشرائیة فلا فی الفرعین، وإن قلنا: الاعتبار بالعین فنعم فیهما.

وقد تعرضنا لشبه هذه المسألة کالدین والمهر والقرض وغیرها، فی (الفقه: الاقتصاد).

ص:266

درهمان درهم درهم، أو بالعکس، لم یکن إقراراً بأزید من درهمین، لعدم ظهور له فی التأسیس، فالأصل البراءة.

وکذا لوقال: دراهم درهم درهم درهم.

ولو قال: درهمان درهم درهم درهم، أو دراهم درهم درهم، ولم یکن الجمع عنده ظاهراً فی الاثنین فما فوق، کان الأصل عدم الزیادة، للشک فی التأسیس بعد أن لم یکن ظهور.

ولو قال: درهم ودرهمان، فاللازم ثلاثة، وکذا العکس، کما ذکره الجواهر.

ولو قال: درهم درهمان، احتمل اثنان، بأن أضرب عن الدرهم، فإن لم یکن ظهور عرفی فی الثلاثة کان الأصل البراءة من الثالث.

ولو قال: عشرة دراهم ودینار، کان علیه کلاهما.

ولو قال بدون العطف وقال: أردت أن العشرة دینار سمع منه، لأصل البراءة بعد عدم ظهور اللفظ فی الجمع.

ولو قال: علیّ درهم فوق درهم، أو تحت درهم، أو مع درهم، أو علی درهم، أو قبل درهم، أو بعد درهم، لزمه اثنان للظهور، خلافاً لمن قال بالدرهم الواحد للشک والمتیقن واحد، والفاضلان وغیرهما اختلفوا فی لزوم الدرهم الثانی وعدمه.

ویؤید ما اخترناه من أنه حسب الفهم العرفی ما ذکره الجواهر، قال: (الإنصاف ظهور شغل الذمة بدرهمین لو قال: له علیّ درهم قبله درهم، أو بعده درهم، والثلاثة لو قال: قبله درهم وبعده درهم، بل قد یقال: بلزوم الدرهمین فی نحو فوقه درهم، أو مع درهم، أو معه درهم) انتهی.

وعلیه فإذا قال: علی درهم فوقه درهم، وتحته درهم، ومعه درهم، ویمینه درهم، وشماله درهم، وقبله درهم، وبعده درهم، لزمه ثمانیة.

نعم لوقال: علی الدار التی فی آخر العقد بعدها دار أو ما أشبه ذلک، لم یکن اعترافاً بالدار الثانیة.

وکذا إذا قال: علیّ دار فوقها دار أو تحتها دار أو ما أشبه، حیث إن

ص:269

الظاهر أنها علامة لا اعتراف بدار ثانیة، ولو قال: له علیّ درهم فی عشرة دراهم، الظاهر أن اللازم عشرة، وقول الجواهر: (الظاهر لزوم درهم واحد، لأنه المتیقن) غیر ظاهر الوجه، کما أن احتمال وجوب أحد عشر، لأن (فی) یأتی بمعنی (مع) نحو قوله تعالی: ﴿ادخلوا فی أمم﴾((1))، غیر ظاهر الوجه.

نعم إذا کان فی لغة ظاهراً فی أحد الأمرین، أو غیر ظاهر، أخذ بالظهور فی الأول، وبإلزام المقر بالتعیین فی الثانی، فلو لم یعین کان المرجع الأقل لأنه المتیقن.

ولو قال: له علی درهم من الدراهم، أو بالدراهم، حیث احتمل (من) ضمن الدراهم، أو منطلقاً من الدراهم، وفی الباء بمعنی (مع) أو (عن)، کان الإقرار بالدرهم الواحد.

قال ابن مالک:

بالبا استعن وعد عوض الصق

ومثل مع ومن وعن بها انطق

قال فی الشرائع: (ولو قال: غصبته ثوباً فی مندیل، أو حنطةً فی سفینة، أو ثیاباً فی عیبة، لم یدخل الظرف فی الإقرار).

أقول: وذلک لعدم ظهور الکلام فی غصب الظرف.

وکذا لو انعکس، مثل له عندی سفینة فیها طعام، أو ظرف فیه زیت، أو غمد فیه سیف، لاحتمال أن المظروف له، وإنما ذکر المظروف علامة.

ولو قال: له عندی دابة بسرجها، ودار بفراشها، وسیف بغمده، کان الظاهر المعیة، فهو إقرار بهما.

ولو قال: غصبته فصاً فی خاتم، أو له عندی فص فی خاتم، کان المتیقن الفص، وأنه أراد بذکر الخاتم حالة الفص وقت غصبه، وعلامة للفص الذی عنده بأنه فی خاتم، ولذا قال المسالک: فیه وجهان أظهر هما العدم، وإن أشکل علیه الجواهر

ص:270

بأن المنساق فی عرفنا دخوله علی أنه کالجزء منه حتی أنه لو باعه دخل فیه، فهو حینئذ کما لو قال: له هذا الخاتم، وکان فیه فص فلا یقبل منه منفصلاً استثناء الفص.

أقول: فرق بین ما تقدم وبین له هذا الخاتم عرفاً، فلا یقاس الأول بالثانی.

وبذلک یظهر أبعدیة ما قاله القواعد، من أنه (لو قال: له خاتم، وجاء به وفیه فص واستثناه، فإن الظاهر عدم قبوله) انتهی.

ولو قال: اعطوه فصی، فالخاتم مستثنی.

ولو قال: اعطوه خاتمی، وفیه فص، کان الفص معه للظهور العرفی.

ولو قال: الاصطبل أو الکراج له، لم تدخل الدواب والسیارة، کما أنه لو قال العکس لم یدخلا.

ولو قال: له علی المروحة، أو التلفون، أو البرادة، أو الثلاجة، دخل السلک المتصل بها غالباً، لأنه جزء فی الإطلاق، وإن لم یکن جزء الحقیقة.

ولو قال: هذه الشاة له، لم یدخل حملها، لأن الحمل لیس جزءاً، فمن الممکن أنه باع الشاة بدون الحمل.

ولو قال: هذه البئر له، دخل ماؤها للانصراف.

ولو قال: الحمام الذی فی العش له، أو هذا النحل له، لم یدخل العش والفرخ والبیض والعسل وما أشبه فیه.

أما لو قال: هذه الدجاجة له، فالظاهر دخول بیضها فیها، أما البیوض غیر الکاملة فلأنها جزء، أما الکاملة فلأنها وإن کانت قریبة الانفصال، إلاّ أنها لا تعد خارجة عن الدجاجة، سواء فی البیع أو الوصیة أو الإقرار أو غیرها، فتأمل.

ولو قال: له علی دابة علیها سرج، أو فی فیها اللکام، لم یدخلا لاحتمال

ص:271

العلامیة، وبذا أفتی الشرائع فی (دابة علیها سرج)، وعلله الجواهر لعدم الید للدابة علی کل ما علیها، خلافاً لبعض الأصحاب حیث قال بالدخول.

أقول: کان الأولی تعلیله بعدم الظهور، ولقد أجاد حیث قال: (لعل جعل المدار علی العرف فی جمیع ما تقدم أولی من الإطناب حتی فیما حکموا الاتفاق علیه، ضرورة معلومیة عدم التعبد فی أمثال هذه المسائل، وهو مختلف باختلاف الأمکنة والأزمنة والأحوال) انتهی.

ولو قال: له علی ألف فی هذا الکیس، أو الألف الذی فی الکیس، کان علیه الألف لا الکیس.

أما الاستدلال لدخول الکیس بروایات الوصیة فهو أشبه بالقیاس، وقد ذکرنا الروایات فی کتاب الوصیة.

ولو قال: هذه الدابة، أو السیف، أو الدار، أو السیارة، أو المروحة لزید، لم یدخل السرج والغمد والفرش والکراج والزر فی الإقرار.

نعم یدخل مفتاح الدار والسلک المتصل بالمروحة، ولعله یدخل الأجزاء الاحتیاطیة للسیارة والمروحة، حیث یتعارف جعل بعض الآلات متعدداً احتیاطاً، أما دهن السیارة والمروحة، ففیه احتمالان، وإن کان الأقرب عدم الدخول.

ولو عطف ببل، فله صور:

الأولی: أن یکونا متخالفین، مثل له علی قفیز حنطة بل قفیز شعیر، فعلیه کلاهما، لأن بل حکمه حکم الإنکار، ولیس جزءاً من الکلام السابق، فهو إقرار بالأمرین، إذا أمکن الجمع بینهما، وهذا هو المشهور، خلافاً لأبی علی فی محکیه، حیث أوجب ما بعد بل فقط، وکأنه لأنه من تتمة الکلام، ولأصالة البراءة، وقد عرفت ما فیهما، إذ لیس ذلک تتمة وإلاّ لصح أن یقول:

ص:272

له علی ألف هذا کان قبل سنة، والآن لا شیء له علی، وأمثال ذلک، وحیث کان إقراراً لا مجال لأصل البراءة.

أما ما فی صحیح هشام، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: أمیر المؤمنین (علیه السلام): «لا یأخذ بأول الکلام دون آخره»((1))، فلا دلالة فیه علی المقام، وإنما المراد أن الإمام کان یستمع إلی کل الکلام ثم یحکم حسب الموازین، إذا کان فی مقام الحکم مثلاً. فی مقابل الذین یستعجلون بمجرد السماع، ولذا کانت القاعدة البلاغیة تقول: (للمتکلم أن یلحق بکلامه ما شاء ما دام متشاغلاً بالکلام)، فللمقر حق إلحاق الوصف أو الاستثناء المتعارف، لا مثل له علی عشرة إلاّ تسعة، أو الحال، أو التمییز أو ما أشبه، لا حق الإضراب فإنه وإن کان صحیحاً فی نفسه فی بدل الغلط، إلاّ أنه خلاف الأصل، فإن الأصل عدم السهو والنسیان والغلط وسبق اللسان وما أشبه، کما أن الأصل عدم السکر والجنون وما أشبه، فلا یسمع کلامه إذا اعترف ثم قال: إنی کنت سکراناً حین الکلام، أو مجنوناً، وکذا لا یقبل إذا کان الملحق بالنسبة إلی المقر له، مثل قول المقر: إنی قتلته، ثم قال: وقد کان ساباً للنبی (صلی الله علیه وآله).

وکیف کان، فمقتضی القاعدة ما ذکرناه، إلاّ إذا لم یمکن الجمع لمحذور فی المقر، أو فی غیره، فالأول مثل أن یقول: هذه زوجتی بل أختها، حیث لا یمکن الجمع بین الأختین، فالإقراران متعارضان، ولا یتمکن الحاکم أن یحکمه بأیهما، بل علیه أن یلتمس دلیلاً جدیداً، فتأمل.

نعم، هما حجتان فی لازمهما، فإنه لا یحق له أن یتزوج بالأخت الثالثة،

ص:273

ومثل ذلک إذا قال: هذه الأربع زوجتی بل هذه الأربع الأخری، ولازمهما عدم جواز زواجه بأخری لأنها تکون حینئذ خامسة.

أما المحذور فی غیر المقر، کما إذا قال: هذه زوجتی بل زوجة زید، حیث إن الإقرار لا یصح بزوجة زید، من غیر فرق بین أن تکون زوجة زید قبل بل أو بعد بل.

ولو کان بعض أحدهما باطلاً، لا کل أحدهما، فهل الحکم کذلک لا یحکم بالإقرار الصحیح _ کما فی هذه زوجتی بل أختها _ أو لا، مثلاً قال: هذه الخمس زوجتی بل هذه الثلاث، حیث إن کل الخمس لیس باطلاً بل بعضه، الظاهر أنه لیس مثل هذه زوجتی بل أختها، فالإقرار وقع علی أربع من الخمس، وبطل الإقرار بالثلاث، لأنه لا مجال له بعد الأربع.

ولو انعکس بأن قال: هذه الثلاث زوجتی بل هذه الخمس، أو هذه الأربع أو...، فإنه یصح الإقرار فی الثلاث الأول وواحدة من المتأخر من بل، لإمکان الجمع بینهما، وفی تعیین أن الواحدة أی الخمس أو الثلاث أو ما أشبه القرعة إذا لم یمکن اکتشاف الواقع، کما إذا مات وأورثهن أربعة دنانیر هی ربع ماله، حیث تعطی الثلاث ثلاثة، وتعطی إحدی ما بعد بل بالقرعة، أو یقسم الرابع بین ما بعد بل بالسویة لقاعدة العدل.

الثانیة: لو کانا مطلقین وأحدهما أکثر عیناً، فلا إشکال ولا خلاف فی دخول الأقل فی الأکثر، کما إذا قال: له علیّ قفیز بل قفیزان، فإن اللازم علیه قفیزان، وکذا لوقال: قفیزان بل قفیز، أو قال: قفیز بل قفیزان بل ثلاثة، فإن الواجب ثلاثة، واحتمال الجمع بالثلاثة فی الأول، والستة فی الثانی لا وجه له.

أما إذا کان مطلقین وأحدهما أکثر قیمة، کما إذا قال: دینار بل درهم، أو بالعکس، فالظاهر دخول الأقل تحت الأکثر فی المثال، لأن النقدین من جنس

ص:274

واحد عرفاً، دون ما إذا قال: کتاب بل قلم، وکان القلم أغلی، حیث اللازم إعطاؤهما لأنهما شیئان عرفاً ولا یلاحظ فی مثلهما القیمة.

الثالثة: لوقال له: علیّ درهم بل درهم، فالظاهر أنه واحد، لاحتمالین:

الأول: إنه أضرب ثم تذکر أن لا شیء غیر الدرهم فأعاده.

الثانی: إن بل یجعل ما بعده غیر ما قبله، فاللازم أن یکون علیه درهمان، وحیث الاحتمالان، فالأصل البراءة من الزائد.

واختار لزوم درهم واحد الشرائع خلافاً للقواعد، حیث جعل اللازم اثنین، ومال إلیه الکرکی، وجعله الإیضاح الأصح علی المنقول عنهم، لکن الأقرب الأول، واختاره الجواهر وغیره.

وکذلک مثل: لی زوجة بل زوجة.

وإن کان الثانی أو الأول مشترکاً، فهل یحمل علی معنی آخر أو لا، فیه الاحتمالان، مثلاً قال: لک عندی ذهب بل عین، حیث إن العین مشترکة بین الذهب والجاریة، الظاهر أنه کالأول أیضاً للاحتمالین، والتمسک بدلالة الاقتضاء بأنه لو کان غیر الأول لزم غلطیة بل، فاللازم جعل الکلام بحیث یصح، فهو إقراران بکل من الذهب والجاریة، فیه: إن الظهور لیس بحیث یقاوم الاحتمالین، والأصل البراءة.

الرابعة: لو کان أحدهما معیناً والآخر مطلقاً واتحدا قدراً ووصفاً، حمل المطلق علی المقید، سواء تقدم أو تأخر، کما لو قال: له علی درهم بل هذا الدرهم، أو هذا الدرهم بل درهم، والمغایرة محققة عرفاً بالإطلاق والتقیید، وفی کلیهما یجب علیه إعطاء المقید لأنه قید زائد، وبهذا أفتی الجواهر أیضاً، لکن ربما یقال: إن ذلک إذا لم یکن المعین فی معرض الخطر، وإلاّ کان علیه المطلق، کما إذا صادف حملة الذئب علی شاة فقال بعد قوله: علی شاة هذه الشاة، أوکان مطمع الظالم أو ما أشبه، أو لم یوجب تلفه ضماناً علی المقر وإلاّ فلو ضمنه أیضاً لم یکن ضرر علی المقر له علی کلا التقدیرین، وإنما نقیده

ص:275

بهذا القید لأن قوله: (بل هذه الشاة) لیس إقراراً علی نفسه، بل لنفسه، حیث إن بإقراره الثانی یرید دفع ضرر الذئب والظالم عن نفسه إلی المقر له.

الخامسة: إذا اختلفا وکان المعین هو الأقل، مثل: له هذا القفیز بل قفیزان، فاللازم إکمال المعین بقفیز آخر، لأنه اعترف بهذا وبقفیز آخر، ولا فرق فی ذلک بین تقدم المعین أو تأخره.

ولو قال: له علی قفیز بل هذان القفیزان، وجب المعین فی کلیهما، للاعتراف بالمعین فیهما.

السادسة: لو جمع بین المختلفین کمیةً وتعییناً، کما لو قال: له هذا القفیز من الحنطة بل هذان القفیزان من الشعیر، وجب الجمیع، لأنه اعتراف بهما، کما أفتی به الجواهر، وکذا حال العکس، ولا فرق بین إضراب ثان وعدمه، کما إذا قال بعد الکلام السابق: بل هذا القفیز من الحنطة، فإنه لم ینفع فی إثبات شیء أو سلب شیء، ولو قال: قفیزان بل قفیز بل قفیزان، لم یجب إلاّ ثلاثة، حیث لا ظهور فی أنه اعتراف جدید حتی تلزمه خمسة.

السابعة: إذا تقدم النفی، کما إذا قال: ما له علی درهم بل درهمان، أو ما له هذا الدرهم بل هذا، أو هذان، أو ما له علی درهم بل درهم، فالمتقدم منفی علی أصله، والثابت ما بعد بل، کذا فی الجواهر وهو کما ذکره.

ثم قال: ولو قال: له عشرة لا بل تسعة، لزمه عشرة بلا خلاف بین من تعرض له.

ثم إنه قد لا یفید بل شیئاً جدیداً، کما إذا قال: له علی بعض أجزاء العشرة بل بعض أجزاء التسعة، أو شیء من عشرة بل شیء من تسعة.

ولو جاء فی الکلام ما إثباته نفی ونفیه إثبات، کما ذکروا فی کاد، مثل: کاد أن یطلبنی فلا طلب.

ولو قال: ما کاد یطلبنی، فهو طالب، کما قال سبحانه: ﴿فذبحوها وما کادوا یفعلون﴾.

ولو قیل له: لماذا طلقت زوجتک، فقال: إنی ما أردت طلاقها لکنها أصرت، فهو إقرار بالطلاق.

ولو قیل له: لماذا لم تنکح فلانة،

ص:276

فقال: إن أباها کان مانعاً فلما مات قضی الأمر، کان إقراراً بالنکاح.

ولو قال: طلقتها مرة بل ثلاث مرات، کان إقراراً بالثلاث، ولو عکس لم ینفع فی کون الطلاق واحداً.

ولو قیل له: هل هذا ولدک، قال: إنه لیس بولدی، إنه عمل غیر صالح، کان إثباتاً للولد.

ولو قیل له: هل بعت زیداً الدار، فقال: ما کنت أعلم أنه سیء المعاملة ولو کنت أعلم ما تقدمت إلیه بشیء، کان اعترافاً بالمعاملة.

إلی غیر ذلک من الظواهر.

ص:277

احتمالاً، حیث إنه علی کلا التقدیرین یصح تسلیم کل المال للزوج، لأنه إما له وحده، أو له ولولده الصعیر الذی یصح تسلیم ماله إلی أبیه.

أقول: الظاهر أنه إذا لم یکن مدع للمقر جاز له التسلیم لأنه تکلیفه، أما إذا کان له مدع، سواء کان المدعی الحاکم أو غیره من باب القربة أو من باب النهی عن المنکر مثلاً صار من باب التنازع، کما إذا ماتت الأم ویرید تسلیم کل مالها إلی الزوج، وأقرباؤها یدعون أن لها ولداً کبیراً، فربع العین فقط للزوج، فإن المدعی لا یلزم أن یکون صاحب الحق، بل قد یکون هو صاحب الحق أیضاً کما إذا کان المدعی یدعی ولایته علی طفل ینکر من بیده المال أن هناک للمیت طفلاً، أو ینکر أن المدعی ولی للطفل أو ما أشبه ذلک.

ثم إن الذی بیده المال لو علم بوارثین مثلاً، أحدهما قاتل لا یرث أو نحو ذلک، یصح له أن یقر بأن المال لهذا الوارث فقط بدون أن یذکر الوارثین، إذ لا یلزم ذلک، بل الظاهر أنه لو أقر بما یوجب سلب الحق عن صاحبه کان ضامناً، لأنه سبب فوت الأمانة علی صاحبها، کما إذا أقر بأن مال زید عنده بما یلزم اغتصاب الغاصب إیاه حیث إنه عدو صاحب المال، فإذا علم بماله غصبه.

ثم إن مثل المعین الکلی فی المعین إذا انحصر فی حق المیت، لأنه یتعین بذلک أیضاً، کما فی بیع طن من أطنان قصب، حیث یحترق إلاّ طن واحد، فإنه یکون لزید معیناً، کما تقدم.

قال فی الشرائع: (ولو قال: له علی ألف إذا جاء رأس الشهر، لزمه الألف، وکذا لو قال: إذا جاء رأس الشهر فله علی ألف).

أقول: لظهور ذلک فی أنه مدین یلزمه الوفاء ذلک الوقت، أو أنه یجب علیه حینذاک لنذر یتحقق متعلقه فی ذلک الوقت مثلاً.

أما احتمال أنه وعد فلا یلزم الوفاء به فهو خلاف الظاهر، بل إنه مثل:

ص:279

له علی ألف، حیث یحتمل أنه وعد ولیس بدین.

وقد تقدم أن الحکم کذلک فی غیر المقطوع به، مثل إن قدم زید فله علی ألف، للظهور المذکور.

ومنه یعلم أن تفصیل التبصرة باللزوم فی الأول دون الثانی غیر ظاهر الوجه.

کما أن تفصیل التحریر بین المقدم والمؤخر، حیث قال عند بیان بطلان الإقرار بالمعلق: (وکذا إن قال: إن قدم زید أو رضی أو شهد أو إذا جاء رأس الشهر فلک علی کذا. ولو قال: لک علی کذا إذا جاء رأس الشهر لزمه) محل نظر.

وکأن الشرائع أشار إلی مثل هذا التفصیل بعد عبارته السابقة، حیث قال: ومنهم من فرق ولیس شیئاً، وهذا مثل تفریقهم بین قول الزوج لزوجته عند العقد: أنت وکیلی فإذا غبت ولم أنفق ستة أشهر فی طلاق نفسک، أو أن غبت ولم أنفق فأنت وکیلی، حیث قالوا بصحة الأول لأنه لیس تعلیقاً فی الوکالة، بینما لا یصح الثانی لأنه تعلیق فیها.

ولذا قال الجواهر فی رد التحریر: إذ فیه ما لا یخفی من أنه لا فرق فی اللغة والعرف بین تقدم الشرط وتأخره، وأن الشرط وإن تأخر لفظاً فهو متقدم معنیً وله صدر الکلام.

ثم الظاهر أن اللازم إعطاءه الألف عند الأجل الذی ذکره، لأنه الذی اعترف به، خلافاً للمحکی عن أبی علی والمبسوط والسرائر وجامع الشرائع والإرشاد وشرحه والإیضاح، حیث قالوا بأنه حال لتوقف التأجیل علی ما یقتضی الأصل خلافه.

وفیه: إنه لم یعترف إلاّ بذلک فکیف یکون حالاً، ولا مجال للأصل مع وجود اللفظ، ولذا ذهب الأکثر _ کما فی المسالک _ إلی عدم الحول إلاّ وقت الأجل، بل عن جامع المقاصد أن علیه الفتوی.

ولو قال: له علی ألف یوم القیامة أو بعد ألف سنة أو حینما یلج الجمل فی سم الخیاط، کان باطلاً، إذ الأولان خارجان

ص:280

عن أدلة الإقرار بالانصراف، والثالث بالإضافة إلی ذلک مستحیل، والمعلق علی المستحیل مستحیل.

ولو فصل بین الشرط والکلام مقدماً أو مؤخراً، کما لو قال: له علی ألف، ثم بعد یوم قال: عند مجیء الشهر، أو بالعکس، فالظاهر وجوب الإعطاء حالاً، لعدم تقید الکلام بالشرط المنفصل عنه بمثل هذا القدر، فیؤخذ بإقراره ویبطل وقته، فهو کما إذا قال المستثنی منه هذا الیوم، والمستثنی غداً، حیث یلزم بالکل بدون الاستثناء.

نعم إذا جاء بلفظ الاستثناء متصلاً وأخرّ المستثنی کان مقتضی القاعدة، لأن اللفظ جعله مجملاً، فالمرجع فی تعیینه المقر، کما إذا قال الیوم: له علی ألف إلاّ، ثم قال غداً: درهماً.

وکذا لو وصفه متأخراً مع انفصال الوصف فلا وصف، أو اتصال بعضه ففیه الوصف، فالأول کما إذا قال: له عندی منّ من الحنطة، ثم بعد یوم قال: المخلوط بالتراب، مما لا یشمله الإطلاق، وإلا فلا فرق بین المتصل والمنفصل، والثانی کما إذا قال: له عندی منّ من الحنطة المتصفة، ثم بعد یوم قال: بالمخلوطة بالتراب.

ثم إن الفقهاء قد أطالوا الکلام فی مسألة شرط التأجیل، فمن شاء التفصیل فلیرجع إلی المفصلات، والله سبحانه العالم.

ص:281

أو ما أشبه، فإنه إن ادعی هو أو وارثه خلاف ما قال، بأن قال: کلا لم أملکه أو لم أهبه أو ما أشبه، أو قال الوارث: لیس هذا بوارث، کان المقر مدعیاً یجب علیه الإثبات.

ولوقال: إنی ورثته وأنا أخوه حال کونه مخالفاً، حیث یعطی المخالف الأخ مع الولد، وبعد ذلک تشیعنا، فإن أثبت ذلک کان الحق معه، إذ لو تشیع لم ینقلب الحق الذی صار له _ بقانون الإلزام _ إلی ضده، فهو کما إذا تشیع وقد باع ما لا یستحل عند الشیعة کالحیتان المحرمة، فإنه لا یکلف بإرجاع الثمن إلی صاحبه، فإن (ألزموهم) یستصحب بعد التبصر، کما أن (الإسلام یجب) یقتضی عدم التعرض بالکافر بالنسبة إلی ما قبل إیمانه.

ولوقال: تملکنا علی یده، فالظاهر أنه لیس إقراراً بأنه کان ملکه، کما أفتی بذلک الشرائع والمسالک والجواهر، لأن ظاهر هذا الکلام لا یقتضی إلاّ جریان سبب الملک علی یده، وهو أعم من صدوره منه، فلا یدل علی کونه مالکاً، بل احتمل کونه وکیلاً مثلاً، فهو مثل ما إذا قال: باعنی، حیث لا یدل علی أنه کان ملک البائع، لتعارف بیع الوکلاء.

وکذا إذا قال: اشتراه منی، فإنه لیس إقراراً بأنه کان شراءً لنفسه، لتعارف اشتراء الوکلاء.

قال فی الشرائع: ولو قال: (کان لفلان علی ألف، لزمه الإقرار، لأنه إخبار عن تقدم الاستحقاق، فلا تقبل دعواه فی السقوط)، خلافاً لما یحکی عن یحیی بن سعید، فلم یجعله إقراراً، وعن المبسوط من احتماله العدم، ولعله لأن کان دال ثبوته وزواله.

وفیه: إنه لو صرح بذلک فقال: طلبنی البارحة وزال طلبه، لم ینفع، لأنه ادعاء بعد إقرار، ولا فرق فی جمعهما فی جملتین أو جملة.

ومنه یعلم أنه لو قال له قائل: هل یطلبک زید، فقال: زال طلبه، کان إقراراً،

ص:283

بل وکذلک إذا ذکر اللازم المفهم عرفاً، کما إذا سأله هل طلقت زوجتک، فقال: هی أصرت علی ذلک، أو سأله هل اشتریت دار فلان، فقال: إنی ما کنت أعلم أنه سیء المعاملة إلی هذا الحد، ولذا کان الشیخ والفاضل والکرکی وثانی الشهیدین والأردبیلی والجواهر _ علی ما حکی عن بعضهم _ جعلوا مفروض الشرائع إقراراً.

ولو قال له قائل: یطلبک زید دیناراً، فأجاب إنه سیطلبنی غداً، لم یکن إقراراً، لاحتمال أنه یرید أن یستقرض منه، لا أنه نذر مثلا نذراً یقضی بطلبه منه غداً، فهو مثل سوف لا تکون بینی وبین زوجتی علقة، أو مثل أنه سأقتله غداً، حیث لا یعد ذلک إقراراً بالبینونة غداً، ولا بأنه قتله لو وجد قتیلاً.

نعم إنه فی الثانی لوث یحتکم فیه إلی القسامة، والله العالم.

ص:284

زوج لهذا وذاک أختی المشکوکة أنها لأیهما، حیث یعلم بأنه زواج أختین لإنسان واحد، إلی غیر ذلک.

وإن لم یکن علم إجمالی لم یکن علی أیهما شیء، کما إذا أقرا بأن أحدهما زنی أو لاط، إذ لا یترتب علی ذلک أثر شرعی، وکذلک إذا اشتکی أن أحدهما ضربه مثلاً، حیث لا یمکن ضرب کلیهما ولا أحدهما.

وأما إذا اشتکی أن أحدهما مدیون له، أمکن توزیع الحق بینهما من باب قاعدة العدل.

وعلی کل حال، فباب الإقرار وباب الدعوی من قبیل واحد، فإذا قال: له علی مال، صح وألزم التفسیر إن کان یعرفه، وإلا فلو قال: لا أعلم، ولم یعلم الحاکم أنه کاذب فی ادعائه عدم العلم، فإن القول قوله بیمینه، إذا طلبه المقر له أو ولیه کوکیله والأب والجد والمتولی للوقف وما أشبه، لکن طلب الیمین إذا کان الحاکم أو المقر له یدعی علمه.

أما إذا لم یدعیا علمه فلا، إذ لا وجه للیمین بعد أن معرفته وعدمها لا یعرفان إلاّ من قبله، إلاّ إذا شک فی صدقه.

وفی الحدیث: «المرء أصدق علی نفسه»((1)).

وأولی بعدم الیمین ما إذا علم المقر له ونحوه أن المقر لا یعلم، إذ لا مجال لإحلافه، فإذا أبی أن یُعلم بقدر المال والحاکم یعلم أنه یعلم، فإن لم یکن فی عدم إقراره تضییع للحق ترک وشأنه، کما إذا علم أن المال المقر به دون المائة واستعد المقر لأن یعطی مائة فلا کلام.

أما إذا لم یستعد، فالظاهر أنه یحق للحاکم حبسه حتی یقر بالقدر، لأنه

ص:286

یتوقف علی ذلک إنقاذ الحق، وقد ذکرنا فی کتاب القضاء وغیره حق الحاکم فی الحبس، تبعاً لجماعة من الفقهاء فی أمثال المقام، بل وذکرنا هناک عدم بعد حق الحاکم فی التأدیب بغیر الحبس من باب النهی عن المنکر، وللمناط فی استخراج علی (علیه السلام) جملة من القضایا بوسائل شتی.

ثم إن ادعی عدم العلم بالقدر، وقبل منه بحلف أو بدونه، فللازم أن یدفع أقل ما یصدق علیه إقراره المجمل.

قال فی الجواهر: فإن امتنع مع قدرته علیه حبس وفاقاً للمشهور، ثم ضعّف القول بعدم حبسه.

أقول: ومثله ما لو أقر بالمردد، مثل أحد هذین الکتابین لزید، ثم لو امتنع عن تسلیم أیهما ولو الأقل فی غیر المباین، مثل ما إذا قال: یطلبنی دینار أو درهم ألزم.

أما فی المتباین فاللازم _ بعد جهله بأنه أیهما _ إجراء قاعدة العدل، للعلم بأن أحدهما لهذا والآخر لذاک، فهل تصل نوبة الحبس ابتداءً أو بعد عجز الحاکم عن الإنقاذ من یده، الظاهر الثانی، لأن الحبس ضرورة _ لأنه تصرف فی نفس الغیر، فینفیه تسلط الناس علی أنفسهم((1)) _ والضرورات تقدر بقدرها.

ثم لو مات المقر قبل التفسیر أوجن، أو لم یمکن استفساره لأنه سجن أو ضل أو أبعد أو ما أشبه، فعن التحریر والدروس فسر الوارث، وعن القواعد وغیرها طولب الورثة إن خلف ترکة.

قال فی الجواهر: والشرط مراد الأولین قطعاً، ضرورة عدم وجوب القضاء إذا لم تکن ترکة قطعاً.

ص:287

أقول: ویمکن أن یکون مرادهما الإطلاق، إذ من الممکن لزوم التفسیر وإن لم یکن له مال، کما إذا أرید دفع دینه من حق الغارمین أو ما أشبه ذلک.

ولو ادعی المقر له علی المقر أو الوارث أنه أراد بالمال خلاف ما فسره، وکذا إذا ادعی وارث المقر له، توجه إلیه الیمین، لأنه مدع، وحیث لا بینة فعلی طرفه الیمین.

ویمکن أن یکون الیمین علی العلم، أو علی نفی العلم، کما إذا ادعی المقر أنه نسی ما کان قصده حین الإقرار لطول العهد، أو لأنه رجل کثیر النسیان.

ومنه علم الصور الأربع: ادعاء المقر له، أو وارثه، علی المقر، أو وارثه.

ومنه یعلم وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث قال بأن یمین الوارث علی نفی العلم.

کما ظهر وجه النظر فی کلام القواعد، حیث حکی عنه عدم سماع الدعوی إذا کانت علی المقر، لأنه أدری بما أراد، فإنه یقتضی تصدیقه بیمینه لا عدم سماع الدعوی علیه، کما أشار إلیه الجواهر.

ولو قال: یطلبنی إنسان شیئاً، فادعی أحد أنه ذلک الإنسان أعطاه، وإلا حلف بأنه لیس ذاک إذا لم یکن للمدعی بینة.

وإن قال: أنا مطلوب بشیء، حق له أن یفسره بقضاء الصلاة، لأنه طلب لله سبحانه.

ولو قال: فعلت ما استحق الحد، لم یجبره الحاکم بأن یفسر، إذ لا دلیل علی الجبر، بالإضافة إلی أنه لعله ما لا یثبت بالإقرار مرة.

کما أن فی الإقرار المذکور یحق له أن یفسره بأن نذر عملاً أو أنه مدیون لموقوفة أو ما أشبه ذلک.

ولو قال: أنا مدین لزید أو عمر، سمع إقراره وأجبر علی التعیین، فإن لم یقدر علی التعیین لموت أوما أشبه، أو قال: لا أعلم، قسم الشیء بینهما حسب قاعدة العدل.

ولو قال: أنا مدین إما لزید بثلاثة دنانیر أو لعمرو بدینار، فهل القاعدة إعطاء ثلاثة أرباع الدینار للأول وربعه للثانی، لقاعدة العدل بعد أصالة البراءة

ص:288

عن الأزید من دینار، أو أن العلم الإجمالی یقتضی إعطاءهما لهما للقطع بأن برئت ذمته، الظاهر الأول، وإن احتمل الثانی، لأنه مثل قطع أن نذر إما ثلاثة أیام صیام فی رجب أو یوماً فی شعبان.

ثم لو قال: له علی مال، ثم فسره بما یتمول مثل کتاب وقلم ونحوهما قبل ولو کان قلیلاً، کما عن المبسوط وفی الشرائع، وفی الجواهر بلا إشکال ولا خلاف للصدق، وعن التذکرة الإجماع علیه.

أما إذا فسره بما لم تجر العادة بتموله کقشر الجوزة أو اللوزة لم یقبل کما فی الشرائع، وفی الجواهر بغیر خلاف أجده إلاّ من الفاضل فی محکی تذکرته، فقبله لأن المال أعم من غیر المتمول، إذ کل غیر متمول مال ولا ینعکس.

أقول: لعلهما نظرا إلی العرف عندهما، فإن فی بعض الأعراف یصدق المال علی مثل القشر للانتفاع به، بل فی بعض الأعراف هما مال بخلاف بعض الأعراف، وکذا إذا فسره بالتراب حیث له مالیة أو لا مالیة له، إلی غیر ذلک من الأمثلة، وعلیه فهذا هو المعیار.

ولو قال فی الشتاء حیث لا قیمة للثلج، أو علی النهر حیث لا قیمة للماء، أو فی الغابة الملیئة بالفواکه: له علی ثلج، أو ماء، أو فاکهة، قبل، لأن عدم القیمة هنا لا یسقط ما علیه، کما إذا غصبه ثلجاً فی الصیف وجاء الشتاء فإنه لا یسقط ما فی ذمته بتوفر الثلج وعدم قیمة الآن، وکذا إذا غصبه ماءً وذهبا إلی النهر فإنه لا یسقط ما بذمته، وحینئذ لا یکفی أن یعطیه ثلجاً أوماءً أو فاکهةً، بل اللازم إعطاؤه قیمة ما غصب، لأن «علی الید» إذا عرض علی العرف لا یفهم منه فی مثل المقام إلاّ القیمة.

کما إذا غصب منه مائة دینار ملکی فسقطت الملکیة وجاءت الجمهوریة، حیث لا قیمة للدینار إطلاقاً، فإنه لا حق له فی إعطائه عین ما غصبه.

بل وکذا الحال إذا تنزلت

ص:289

القیمة تنزلاً لا یری العرف أنه مثله، کما إذا غصبه الثلج فی عین الصیف فأراد أن یرده _ ولو عینه الذی احتفظ به فی الثلاجة _ فی آخر الصیف، حیث إن قیمته تنزلت إلی العُشر مثلاً، وقد ذکرنا تفصیلاً حول التضخم والتنزل فی (فقه الاقتصاد).

قال فی الشرائع: (ولا یقبل لو فسر المسلم بما لا یملکه ولا ینتفع به کالخمر والخنزیر وجلد المیتة، لأنه لا یعد مالاً، وکذا لو فسره بما لا ینتفع ولا یملک کالسرجین النجس والکلب العقور).

أقول: قد ینتفع بالخمر فی جعلها دواءً حلالاً للاضطرار، وبالخنزیر حیث یجعل جلده سقاءً وشعره حبلاً، بل وهو مدرباً لافتراس الحیوانات المؤذیة کالثعلب ونحوه، وهذا یصح الإقرار به، إذ لا منع من الشرع فیه، سواء کان الطرفان مسلمین أو کافرین أو مختلفین.

وعلیه یلزم أن یقید کلام الشرائع به، وإلاّ أشکل علیه إذ لا دلیل علی لزوم کونه مالاً بالمعنی الأخص، إلاّ إذا تمسک بالانصراف إلی غیر هذه الأمور.

ومنه یظهر أن تعلیل الجواهر له بأن شیئاً منها لا یعدّ مالاً عرفاً ولا شرعاً، فضلاً عن ثبوتهما فی ذمة له، غیر ظاهر الوجه فی إطلاقه.

ولعله لذا قال الکرکی: فی إقرار المسلم للمسلم بالخمر إشکال، أقربه عدم القبول، فلم یجزم من البدء بعدم الصحة، أما إذا أقر له بالخمر المحترمة فلا ینبغی الإشکال فی الصحة لأنها إنما یحرم شربها فی حالة الخمر وإلاّ فهی محترمة فلا یحق لأحد أن یسکبها ویتلفها.

وقول الجواهر کون المستفاد من أدلة الخمر والمیتة والخنزیر خلاف ذلک وأنها لا تدخل فی ملک المسلم أبداً، غیر ظاهر الوجه.

أولا: لأنه لاحاجة إلی الاعتراف بأنها ملک حتی یصح الإقرار بها، لعدم التلازم، فإن إقرار العقلاء یشمل الأعم من الملک، کما إذا أقر بالحق، کما إذا قالت

ص:290

المرأة: إن هذه اللیلة حق ضرتی، حیث لا حق لها بعد ذلک فی مطالبة الزوج بتلک اللیلة.

وثانیاً: إن القول بعدم الملک للخمر المحترمة خلاف الاستصحاب، کیف ولو قیل بذلک لزم أن یکون الخروج والدخول فی ملک الإنسان بغیر أسباب الخروج والدخول المعروفة، فإن کثیراً من أقسام الخل یمر بحالة الخمریة ثم یرجع، علی ما یشهد به التجربة وأهل الخبرة، فقول الجواهر: إنها تخرج عن ملکه ولکن تبقی محترمة ثم تدخل فی ملکه بالخلیة باعتبار یده واستیلائه، خلاف الاستصحاب، بل لا دلیل علی أن مثل هذه الخمر أیضاً تخرج من الملک، فإن أدلة الخروج منصرفة عن مثل هذا.

وکذا حال الخنزیر، فإذا کان المسلم تحت لواء الکفار فی بلادهم، والکافر یرید منه کل سنة کذا قدراً من المال، وکان یقتنع بإعطائه الخمر والخنزیر، لم یکن دلیل علی عدم جواز إعطائه أیاهما، فإن أدلة التحریم لا تشمل مثل ذلک، فإذا کان له ذلک وأقر بأن فلاناً یطلبه کذا منهما شمله إقرار العقلاء، کما إذا استقرضهما منه لإعطاء الکافر لیعطی بدلهما له بعد شهر مثلاً، فیقر له بأنه یطلبهما منه مثلاً.

ولو أقر له بالخنزیر، واحتمل إرادته البحری، أخذ من ترکته، حملاً لقول المسلم علی الصحیح إذا لم یکن منصرفاً، وإلاّ فلا، لأن الظواهر یؤخذ بها فی باب الأقاریر والوصایا ونحوهما.

وإذا کان المقر والمقر له کافراً أخذ بإقراره فی الخمر والخنزیر، لأنهما یستحلان لهما، فلا وجه لعدم قبولهما، فإن مقتضی (ألزموهم) یشمل ذلک، وکذلک بالنسبة إلی المخالف المستحل للکلب من جهة الأکل، لقاعدة الإلزام، وکذلک المستحل للفقاع شرباً، وکذا حال المیتة عندنا لا عندهما.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کلام الدروس، حیث قال: لو أقر بجلد المیتة

ص:291

للمستحل فالأقرب الصحة، ویشکل بأنه لا یعد مالاً شرعاً، ولا عبرة باعتقاد المقر له لفساده، ولا یرده الإقرار بالخمر ولا الخنزیر للذمی، لأنه یقر فی شرع الإسلام علی اعتقاده فیهما إذا لم یتظاهر.

نعم، لو فسر بجلد المیتة بعد الدبغ، وکان المقر له ممن یعتقد طهارته لم یبعد القبول، لأنه من جملة أمواله.

وفیه أولاً: إنه إذا تظاهر لم یسبب ذلک عدم صحة الإقرار به.

وثانیاً: لا وجه للفرق بینهما وبین الجلد. ولذا تنظر فیه الجواهر، لضرورة اشتراک الجمیع فی عدم المالیة واقعاً، انتهی. وإن کان قد عرفت أنه مال عندهم والشارع قررهم.

وثالثاً: لا فرق بعد الدبغ وقبله، لأن صلاحیته للدبغ یجعله مالاً عندهم، وکفی بذلک فی صحة الإقرار.

ومما تقدم ظهر أنه لو اعترفت الفتاة المجوسیة بأنها زوجة أبیها أو أخیها یقبل، فلا یجوز عقدها بعد ذلک لغیره، وکذلک إذا اعترف من مذهبه الثلاث فی مجلس بأنه طلقها ثلاثاً فی مجلس، لم یجز عقدها له بعد ذلک، وإن صح بالنسبة إلی الشیعی.

نعم عندنا قُبل طلاقاً واحداً، لأنه من الإقرار بما یصح وما لا یصح.

والحاصل: کل یؤخذ بمعتقده مما یسری إلی إقراره.

وکذا إذا اعترف من یکتفی بعشر رضعات فی التحریم بأنها أخته رضاعةً، لم یجز عقدها له لأخذه بإقراره، بخلاف من لا یکتفی إلاّ بخمس عشرة، إلی غیر ذلک.

وقد تبین من مسألتی کونهما کافرین أو مسلمین، ما إذا کان أحدهما کافراً والآخر مسلماً، کما إذا اعترف مسلم بأن الکافر یطلبه خنزیراً فیما یصح إعطاؤه

ص:292

له، أو الکافر بأن المسلم یطلبه ذلک، حیث یرید المسلم إعطاءه للکافر، أو ما أشبه ذلک من الصور المحللة کما تقدم، قُبل الاقرار، لإطلاق (إقرار العقلاء) بدون محذر له فی المقام.

ثم إنه ظهر مما تقدم أن المخالف إذا طلق الشیعیة بدون عدل صح لها أن تتزوج، لقاعدة الإلزام((1))، بل لا یبعد جواز نکاح المخالفة إذا طلقها الشیعی بدون عدل لاعتقادها صحة ذلک، فیؤخذ بقاعدة الإلزام بالنسبة إلیها.

وإذا طلق المخالف ثلاثاً ثم تشیع، لم یصح له أخذها، لأن الحکم ثبت علیه فلا یرد، کما أنه إذا طلق بدون عدل ثم تشیع لم یجز له الرجوع إلیها باعتبار أنها زوجته، وإلا صح له ذلک وإن تزوجت، وهذا مما لا یقول به أحد، وحیث لا یمکن التفصیل بین أن تزوجت أو لا، یلزم نفوذ الحکم علیها مطلقاً.

أما قصة العلامة وخدا بنده، فالظاهر أنه کان اجتهاداً من العلامة (رحمه الله)، فتأمل.

ثم لا یخفی أنه إنما یقبل تفسیره بما ذکره إذا قال: له علی مال، وکان ما ذکره مالاً، أما إذا لم یکن مالاً، فإن کان الاعتراف بما یصح الانطباق علیه کالحق ونحوه صح تفسیره بما ینطبق علیه وإن لم یکن مالاً، وإلاّ لم یصح.

ومنه یعرف الکلام فیما إذا أقر مبهماً ثم فسره بما ینتفع به ولا یملک، کالسرجین النجس والکلب العقور أو بکلب الماشیة أو الصید أو الزرع أو الإجرام أو الحائط أو الجرو القابل للتعلیم.

بل وکذا الکلب الهراش والهرة والفارة، کما إذا أعلنت الدولة أنها تشتری المذکورات، لأن قصدها إفناءها، فإذا اعترف بأن له علیه شیئاً مثلاً، أو

ص:293

مالاً وفسره بما ذکر، أو بالکلاب الخمس قبل.

وکذا إذا فسره بالدم والعسیب وسائر النجاسات التی ینتفع بها.

قال فی الشرائع: ولو فسره (أی له علیّ مال) برد السلام لم یقبل، لأنه لم تجر العادة بالإخبار عن ثبوت مثله فی الذمة، وکأنه أراد بالمال الأعم وإلاّ لم یکن وجه للتعلیل المذکور، ولذا قال فی المسالک: ولو علل المصنف عدم الاجتزاء برد السلام لعدم کونه مالاً، والإقرار إنما کان بالمال لکان أظهر، وتبعه فی ذلک الجواهر.

ومما تقدم یعلم ما لو فسر المال بحق القذف ونحوه مما لا یندرج فی إطلاق المال.

ولو فسره بالودیعة والعاریة والعین المستأجرة ومال المضاربة وأرض المزارعة ونخیل المساقاة ونحوها قبل، کما ذکر أولها المسالک، قال: وقال بعضهم: لا یقبل لأنها فی یده لا علیه.

أقول: إن فهم من إقراره أنه فی ذمته لم یقبل، وإن فهم الأعم قبل.

ولو قال: له علی مال، وأراد حق الشفعة لم یقبل.

ولو قال: له علی فی هذه الدار الربع، أو فی هذه الأرض جریب، أو فی هذه الصبرة صاع، أو فی هذا الصندوق دینار، فهل ظاهره الکلی فی المعین، أو المشاع، فإذا تلف بعضه کان منهما علی الثانی، ومن المقر علی الأول، لا ظهور فی أحدهما عندنا، فإذا کان فی عرف له ظهور فی أحدهما فهو، وإلاّ کان من المبهم الذی یرجع إلیه فی تفسیره.

ولو مات ولم یمکن الرجوع إلیه فی تفسیره، ولا وارث یعرف ذلک، فالظاهر أن المرجع قاعدة العدل، لأن فیه جمعاً بین الحقین بقدر، من دون توجیه الضرر إلی أحدهما، فإذا کان کلیاً ذهب التالف من کیس المقر، وإذا کان مشاعاً من کیسهما، فیعطی المقر ما بینهما إلی المقر له، مثلاً إذا قال: له فی

ص:294

هذا الکیس دینار، وکان فیه دیناران وتلف أحدهما، أعطی المقر له ثلاثة أرباع وللمقر الربع، لأنه إن کان کلیاً کان للمقر له دینار، وإن کان مشاعاً کان له نصف دینار، ونصفهما ثلاثة أرباع.

کما أنه إذا کان مشاعاً کان للمقر نصف دینار، وإن کان کلیاً لم یکن للمقر شیء، ونصف النصف ربع، وهکذا فی سائر الأمثلة.

ص:295

بهما، سواء کان کافراً أو مسلماً، مخالفاً أو موافقاً، مع کونه جاهلاً بمثله.

ولو قال: له علی مال جلیل أو عظیم أو خطیر أو نفیس، ففی الشرائع: قبل تفسیره ولو بالقلیل، وفی الجواهر: بلا خلاف أجده إلاّ من أبی علی فی العظیم، فجعله کالکثیر الذی یأتی الکلام فیه.

وفیه نظر، إذ المتبادر من هذه الألفاظ غیر ما ذکر.

ومنه یعلم أن تعلیل المسالک له بأنه یحتمل أن یرید به عظیم خطره بکفر مستحله ووزر غاصبه، غیر ظاهر الوجه، إذ المناط الظهور لا الاحتمال العقلی، فإن الأول مدار الألفاظ، والثانی مدار الأدلة العقلیة، ولذا قالوا: إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال، ولو صحت العلة المذکورة جاء ذلک فی جملة مما نفوا صحة تفسیره به، کما إذا قال: (شیء) وفسره بالسلام مثلاً، إذ السلام شیء، بل شیء عظیم ثوابه، وهکذا.

ومنه یعلم بعد ما فی القواعد، قال: (لو قال: مال جزیل أو جلیل أو عظیم أو نفیس أو خطیر أو عظیم جداً، أو عظیم عظیم، قبل تفسیره بالقلیل أیضاً).

والإشکال الذی ذکرناه علی المسالک یرد علی التعلیل المحکی عن التذکرة بأنه لیس فی العظیم حد فی الشرع، ولا فی اللغة، ولا فی العرف، إلی آخر کلامه.

وعلی تعلیل الجواهر بوجوب الأخذ فی الإقرار بالقدر المتیقن، وبقیام الاحتمال ولا یقین بإرادة غیر ما فسر به، وعلی تفصیل الجواهر بین ما إذا مات بدون تفسیر، وبین ما إذا فسره بالقلیل، قال: قد یتوقف فی الحکم به مع تعذر التفسیر بموت ونحوه، وإن کان الظاهر ذلک، وکلامهم لا یأباه إذا قصر ما فیه قبوله التفسیر بغیره لو حصل فلا ینافی الحکم به حال عدمه، إلی آخره.

إذ الکلام فی الظهور وهو موجود فی کلا الحالین.

نعم لا إشکال فی أن اللفظ المذکور کلی قابل الانطباق علی أشیاء،

ص:297

مثل ألف دینار، وعشرة الآف درهم، ومائة شاة، ونحوها، فإذا فسره بأحدها قبل.

وإذا مات ولم یعلم مراده، فاللازم علی الورثة إعطاؤه ما یصدق علیه اللفظ إذا کان الأمر عندهم مجهولاً مطلقاً.

أما إذا کان مبهماً مردداً بین مائة شاة أو عشرین بقرة، فاللازم التصالح، أو قاعدة العدل بإعطاء نصف کل واحد، وکذا إذا اعترف به هو وقال: لا أعلم أی الأمرین لأنی نسیت، أو لم أعلم من أول الأمر إلاّ مجملاً، حیث إن وکلائی هم الذین اغتصبوا ماله مما علی ضمانه، إلی غیر ذلک.

ولو قال المقر له: إنی أعلم بأنه شاة مثلاً، لم ینفع فی إلزامه أو إلزام الورثة إلاّ إذا کان له إثبات شرعی، إذ علم الطالب لا یوجد حقاً علی المطلوب کما لا یخفی.

ولو قال: له علی کثیر، فهل هو ثمانون، کما قال به الشیخ فی خلافه ومبسوطه والغنیة وأبو علی والکیدری والقاضی، بل عن الأول والثالث الإجماع علیه کما فی مفتاح الکرامة، أو حاله حال ما تقدم من لفظ (الجلیل) و(العظیم) وغیرهما، کما عن التذکرة والتحریر والمختلف والقواعد والإیضاح واللمعة والروضة وجامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان، بل نسب إلی ابن إدریس وغیره، الظاهر الثانی، لأنه مقتضی الأخذ بظاهر الکلام، ولا فرق فیه بین (الکثیر) وغیره من الألفاظ المتقدمة.

أما القول الأول: فقد استدل بالإجماع المعلوم عدمه، وروایة النذر، حیث نذرت أم المتوکل إذا عوفی ولدها تعطی مالاً کثیراً، فقال لها الإمام (علیه السلام) بعطاء ثمانین درهماً، وقد نقلنا الروایة فی کتاب الوصیة، فراجعها.

وفیه: إنه إن تم هناک لا یتم هنا.

قال فی الجواهر: الروایة مرسلة وموردها خاص بالنذر، وإطلاقها فی الآیة علی الثمانین علی فرض تسلیمها لا یقتضی انحصار أول المصادیق فیها،

ص:298

ولذا قال فی الشرائع: (ولو قال کثیر، قال الشیخ: یکون ثمانین، وربما خصها بعض الأصحاب بموضع الورود).

ثم إنه لا یستبعد أن یکون الإمام (علیه السلام) أراد عدم نفوذ الخلیفة، بأن یشتهر أنه ینذر ویفی بنذره، ویکون ذلک سبباً لزیادة جاهه عند المتدینین، ولأن نذره کان فی مال الناس وهو باطل، فاللازم قصره علی أقل قدر، والمواقف وإن کانت أکثر من ثمانین لکن الإمام (علیه السلام) ذکر الثمانین، لأنه کان فی جملتها، وکان بحیث لم یقتنع علماء عصره بأقل من ذلک، والله سبحانه العالم.

وقد ذکرنا المسألة فی کتاب القضاء وغیره باحتمال آخر.

ثم إنه حیث کان المعیار الرجوع إلی العرف، لا فرق فی ذلک بین العربیة وغیرها، کما أنه لو اختلف عرف المقر والمقر له، فالمرجع عرف الأول، لأنه هو الذی اعترف، وإن کان جواباً، کما إذا سأله المقر له: ألیس لی علیک مال کثیر، فقال: نعم، لأنه إنما یقول نعم علی اصطلاحه لا علی اصطلاح المقر له.

ومما تقدم یظهر الکلام فیما إذا قال: کثیر کثیر، أو عظیم کثیر، أوما أشبه، فإن المرجع العرف.

وقد یری العرف التفاوت بین المفرد والمکرر، کما إذا قال زید: یطلبنی مالاً کثیراً، وعمرو مالاً کثیراً کثیراً، وقد لا یراه، کما إذا قال: یطلبنی مال کثیر کثیر فقط، حیث لا مقابلة، فلا فرق بین أن یکرر أو لا یکرر.

وکذا الحال فی الاختلاف إذا قابل بین (مال) و(مال)، کما إذا قال: زید طلبنی مالاً، مع الإشارة إلی علامة التفخیم، حاله حال ما إذا قال: إن له لمالاً، حیث یدل عرفاً علی مال کثیر، ثم قال: ولکن عمر یطلبنی مالاً، بدون الإشارة إلی التفخیم، فإنه یختلف المالان لمکان الإشارة، إلی غیر ذلک من الأمور المحفوفة بالقرائن اللفظیة أو الحالیة.

ولو اختلف وقت الإقرار عما بعده فی

ص:299

أن المال الکثیر مثلاً فی أحدهما غیره فی الآخر اعتبر وقت الإقرار، کما أن مع اختلاف مکان الإقرار عن غیره اعتبر مکانه.

أما إذا حصل التضخم أو التنزل فالمعتبر وقت الإقرار، علی إشکال فی الجملة.

ص:300

فی محکی الدروس، وقد تقدم الإشکال فی أمثال هذه العلل.

نعم قد یکون اللفظ مبهماً، کما إذا قال: له علی دراهم أجمل من دراهم فلان، فإنه حیث لا یراد الجمال الظاهری لابد وأن یکون مبهماً هل أراد أکثر برکةً أو عدداً.

ولو کان فی بلد یوزن البیض ویعدّ، وقال: أکثر من مال فلان، فهل یراد الوزن أو العدد، الظاهر أنه مجمل ویقبل تفسیره بأیهما فسره.

ولو قال: دار أوسع من دار فلان، فهل یفهم منه أرضاً أو ارتفاعاً، فإن لم یکن عرف کان مجملاً.

ولو قال: حنطة أغلی، فهو یراد بملاحظة التضخم أو بملاحظة الجودة، فیما کان کلاهما محتملاً، کما إذا کانا منتصف بلدین فی أحدهما تضخم، الظاهر أنه أیضاً مجمل.

وکیف کان، فلا إشکال ولا خلاف کما فی الجواهر فی أنه إذا قال: له علی أکثر من مال فلان، یرجع فی تفسیر تلک الزیادة إلی المقر، لأن تلک الزیادة مجهولة، فإن قال شیئاً لا ینافیه ظاهر اللفظ قبل، وإلاّ رد، فإذا قال: له علی أکثر من مال فلان، وکان ماله ألفاً، وفسره بألف وواحد قبل، أما إذا فسره بألف وحبة حنطة أو عودة خلال، لم یقبل لأنه خلاف الظاهر الذی هو معیار الإقرار الملقی إلی العرف کسائر الموضوعات.

فإن قوله (علیه السلام): «إقرار العقلاء»((1))، یلزم أن یحدد إقراره الذی هو موضوع بما یراه العرف.

ومنه یعلم أن ما حکی عن المبسوط من أنه یقبل تفسیرها ولو بحبة حنطة بلا خلاف، بل عن التذکرة الاجتزاء بأقل من ذلک، بل عن المسالک التصریح بعدم اعتبار التمول فیها لأنها جزء من المقر به الذی لا یعتبر فی أجزائه ذلک،

ص:302

وإنما یشترط التمول فی مجموع المقر به، غیر ظاهر الوجه، فإن مثل هذه الکلمات أقرب إلی التدقیق العقلی من الظهور اللفظی.

نعم، إذا کان لفلان مثقال ذهب أو برلیان، وکان الأکثریة فی حبة منهما لا بأس، حیث لا یراه العرف منافیاً للظاهر.

وإذا شک فی منافاته للظاهر لم یقبل، للزوم الظهور الذی قد شک فیه فرضاً.

ومنه یعلم أن قول مفتاح الکرامة: إن لا خلاف المبسوط الذی ظاهره نفیه بین المسلمین أبلغ حجة، لأنه أبلغ من دعوی الإجماع((1))، مناقش فیه صغری وکبری.

کما أن اکتفاء جامع المقاصد بلزوم التمول فقط فی الزائد غیر کاف بعد لزوم اتباع الظهور.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا قال: أزید، أو أعرض، أو أطول، أو أضخم، أو أمتن، أو أجمل، أو أحسن، أو أفضل أو ما أشبه، من مال فلان، حیث یلزم عرفیة قدر الفضل لا دقیته فقط.

قال فی الشرائع: (ولوقال: کنت أظن ماله عشرة، قبل ما بنی علیه إقراره ولو ثبت أن مال فلان یزید عن ذلک، لأن الإنسان یخبر عن وهمه، والمال قد یخفی علی غیر صاحبه) انتهی.

ونقل مثله فی الفتوی مفتاح الکرامة عن المبسوط والتذکرة والتحریر والإرشاد والدروس وجامع المقاصد والمسالک والروضة ومجمع البرهان، بل فی الجواهر بلا خلاف أجده بین من تعرض له فی الحکم والتعلیل.

أقول: فیه ما لا یخفی، فإنه إذا قبل قوله فی الوهم هنا، فلماذا لا یقبل قوله فی الوهم فی سائر الأماکن، کما إذا قال: له علی ألف، ثم قال: لقد نسیت أنی أعطیته، أو قال: إنی أوهمت أنی مطلوب له الحنطة حیث إنی مطلوب له بالشعیر، إلی غیر ذلک، فإضافة الجواهر علی تعلیلهم بأصلی البراءة وعدم

ص:303

العلم أیضاً غیر ظاهر الوجه.

وأشکل منه قوله: (ولا یشکل ذلک بواقعیة اللفظ وتعبدیة الإقرار، للعلم بأن طریق الواقع هنا اعتقاده، والمقام هنا مقام إخبار لا إنشاء یکون عنوانه الواقع کیف ماکان) إلی آخر کلامه. إذ کل إقرار إخبار عن الواقع، وطریق الواقع هو اعتقاده.

وکیف کان، فالأقرب أنه لا یقبل دعواه الوهم، ولعل الشیخ وجد دلیلاً فأفتی بذلک، وتبعوه اعتماداً علیه، وإلا فمجرد تلک المذکورات وأن المال یخفی غالباً علی غیر صاحبه لیست کافیة فی الحکم بقبول الإنکار بعد الإقرار.

ولو اختلفا فی أن الخمسة الزائدة علی العشرة مثلاً، حیث کان ماله أولاً عشرة ثم أضیف إلیه خمسة، هل حصلها بعد إقرار المقر حتی لا یکون علی المقر أکثر من عشرة، أو قبل إقراره، یأتی مسألة مجهولی التاریخ ومعلوم أحدهما، ولا یکفی فی تحقیق ماله قوله فقط، إذ لا حجیة لقوله، فلو سألناه کم مالک، قال: ألف، لم یثبت ذلک ألفاً وأکثر علی المقر، بل اللازم أن یعلم أنه ألف، أو یقوم به حجة کالبینة، اللهم إلاّ أن یقال: إنه ذو ید فقوله حجة.

وکذا لو قال: علی شاة أکبر من شاة فلان، فأخبر أن شاته کذا عمرها.

ثم هل اللازم أن یکون المال لفلان شرعاً، أو یکفی استیلاؤه علیه ولو غصباً، الظاهر أن ذلک تبع لقصد المقر، ولو لم یعلم قصده أخذ بالقدر المتیقن، هل یقصد المال الشرعی أم ما کان تحت سلطته، فإن کلا الأمرین متعارف حتی عند المتشرعة، مثلاً یقال لما مات الخلیفة الفلانی کان له من المال کذا وکذا، مع وضوح أن المراد ما کان تحت حیازته، لا أمواله المشروعة.

ومنه یعلم ما لو قال: أکثر من مال زید، وقد غصب منه الغاصب نصف ماله، وأنه هل المراد کل ماله، أو القدر الذی مستول هو علیه الآن.

ولو قال:

ص:304

له علی أکثر من أحدهما، کفی أن یعطی أزید من أقلهما لصدق الإقرار.

ولو قال: إن ما علیه أزید أو أقل مما لزید، جاز أن یفسره بالأقل.

ولوقال: لی علیک ألف دینار، فقال المدعی علیه: بل لک علی أکثر من ذلک، لزم أن یعطی أکثر ولو درهماً.

ولو فسره بالأکثر فلوساً أو حب حنطة أو حب دخن، قال فی القواعد: الأقرب عدم القبول.

أقول: وذلک لأنه خلاف الظاهر.

قال فی مفتاح الکرامة: وهو خیرة الدروس، لکنه نقل عن التذکرة بأنه لا یلزمه أکثر من الألف، بل ولا الألف، لأن لفظة الأکثر مبهمة، لاحتمالها الأکثر فی القدر والعدد.

أقول: وفیه نظر، لأن المتبع الظاهر، والظهور فی الألف دینار، وإلا لانفتح باب التلاعب بالأقاریر، وفی المفتاح وجامع المقاصد إسهاب فی الکلام فراجعهما.

ولوقال فی المثال: (أکثر ذلک) لم یلزم الألف، وإنما یلزمه أکثرها، وهو ما زاد علی نصفها، کما فی الجواهر.

ولو قال: یطلبنی أقل من الألف، فهل یراعی اللغة حتی یشمل الفلس الواحد، أو العرف حتی یلزم ما یقال له أقل من ألف دینار، الظاهر الثانی، لأنه المعیار فی الظهور.

ولو قال: له علی بقدر مال فلان، فلم یعرف کم ماله، جاز له أن یفسره بما أراد، أما إذا لم یمکن تفسیره بأن مات مثلاً، أعطی من ترکته بالقدر المتیقن لأصالة عدم الزیادة.

ص:305

ولو قال: قتلته، وفسره أنه ضربه ضرباً شدیداً، ففی الاصطلاح الحاضر حیث یستعمل فی ذلک کثیراً حتی لا یعد خلاف الظاهر یقبل، ولوشک فالأصل البراءة.

والجامع فی کل ذلک أن المجاز لو کان مشهوراً بحیث کان ظاهراً من اللفظ، وإن کانت الحقیقة أظهر، یقبل التفسیر، أما إذا لم یکن کذلک لم یقبل.

ولو قال: أکلت حقه، حق له أن یفسره بالمال وبالحق وبالحکم، مثل جلوسه مکانه فی المسجد، حیث إنه حکم علی المشهور لا یقبل عوضاً ولا إرثاً، وإن اشکلنا فیه فی کتاب إحیاء الموات، وکذا حقه فی السبق إلی السوق.

ص:307

عرفت أن المعیار المنصرف إلیه، وأولی بعدم القبول لو فسره بثلاثة آلاف مرة السلام علیه، أو ضرب المسحاة فی أرضه لأجل الزرع.

ومنه یعلم أن قول الجواهر تبعاً للمسالک عند قول الشرائع: (ولو قال: ثلاثة آلاف، واقتصر کان بیان الجنس إلیه إذا فسره بما یصح تملکه): (فیقبل تفسیره حینئذ بما یتمول ولو بحب الدخن ونحوه)، غیر ظاهر الوجه.

وکذا لا یقبل إذا فسره بقطعة واحدة تقبل التجزأة إلی ثلاثة آلاف جزء، لما ذکره الجواهر تبعاً للمسالک بأن المتبادر من ذلک الکمّ المنفصل لا المتصل.

ولو قال: یطلبنی واحداً، وفسره بدینار قبل، وإن کان إن فسره بدرهم أیضاً کان یقبل.

وإن قال: له علی عشرة، ثم فسره بدراهم، وأعطاه دیناراً واحداً قبل، لأن الدینار عبارة أخری عن عشرة دراهم، إذا لم یکن فرق عقلائی بینهما.

ولو قال: فلان یطلبنی من جنس النقد، أو من جنس الحنطة، قبل تفسیره بالعدد،کان یفسره بدینار، أو بصاع من الحنطة.

ولو قال: یطلبنی إما دیناراً واحداً أو من جنس الحنطة، فإن بیّنه وأنه أیهما قبل، لأنه لم یزد علی ما یمکن الانطباق علی أیهما، وإن قال: لا أعلم أیهما، أو مات والوارث لم یعلم، أعمل قاعدة العدل.

ص:309

الثانی: وثلاثة أرباع، حیث إن الظاهر أنه من جنس التمیز.

ومما تقدم یظهر وجه النظر فی کلام الجواهر، حیث إنه بعد الأمثلة المتقدمة من الشرائع قال: (نعم لو فسره بعد ذلک بغیره أمکن القبول، بناءً علی أن ذلک فهم انسیاق لا حقیقة، وأن مثله یقبل فیه التفسیر بخلافه، بل جزم به فی التحریر)((1)).

أقول: وذلک لأن الإقرار ینصرف إلی المتفاهم عرفاً، فغیره من قبیل الإنکار بعد الإقرار، وإلا فلم لم یقبل الجواهر سائر الموارد المتقدمة والتی تأتی مما یفسره بغیر الظاهر.

ثم إنه قد یکون التمیز المتوسط لا یضر بظهور أن ما بعده من غیر جنس ما قبله، مثل قوله سبحانه: ﴿أربعة أشهر وعشراً﴾((2))، وقد لا یکون، کما إذا قال: أربعة أشهر وعشرة بالتاء، إذ هی تمیز المؤنث لا المذکر، فلا یصلح أن یراد به الأیام، فإن کان ظهور عند العرف فهو، وإلا کان من المجمل الذی یفسره المقر.

لکن ذلک إذا کان المتکلم من أهل العربیة الذین یمیزون بین فاقد التأنیث وواجده، وإلاّ لم یکن اعتبار بذلک.

واحتمال الأخذ بالقدر المتیقن فی مقام وجود الظاهر لا وجه له، بعد أن الأصل فی الظواهر الحجیة، وإنما الأخذ بالقدر المتیقن إنما هو فیما إذا لم یکن ظاهر، وکان الأمر دائراً بین الأقل والأکثر، وإلاّ کان من موارد قاعدة العدل إذا کان دائراً بین المتباینین.

ولو قال: له درهم ونصف، فالظاهر عرفاً إرادة نصف درهم، فلا یصح أن یؤوله بنصف جوزة مثلاً، وبذا صرح الجواهر تبعاً لغیره.

نعم إذا قال: أردت بنصف، نصف دینار، قبل التفسیر إذ ذلک إقرار

ص:311

جدید بما یشمل نصف درهم أیضاً.

أما أن یلزم بنصف دینار ونصف درهم، فلا وجه له بعد أن کلامه الثانی لا یعد إنکاراً.

ومما ذکر یظهر النظر فی محکی الإرشاد، من أنه یرجع إلیه فی تفسیره للنصف، ولعل ذلک لأن عرفهم کان کذلک لا ظهور لمثله فی نصف ما تقدم.

ولو قال: أردت به نصف الدار، فهل لا یؤخذ منه نصف درهم باعتبار دخوله فی نصف الدار من جهة القیمة، أو یؤخذ لأنه إقراران، احتمالان، وإن کان الأول أقرب، لأن العرف لا یری أنه إنکار لنصف درهم، والمناط العرف.

ولو قال: مائة وقفیز حنطة، فهل الظاهر أن المائة أیضاً من جنس القفیز أو مبهم، احتمالان، ولعل الأعراف مختلفة، وفی الجواهر أن المائة مبهمة.

أقول: أما إذا کان جواباً لسؤال: کم علیک من الأقفزة، فالظاهر أن المائة أقفزة، أو کان جواباً لسؤال کم علیک من الدراهم، فالظاهر أنها دراهم.

ولو قال: کم علیک من الدراهم والأقفزة، قال: مائة، کان مجملاً.

ولو قال لزید: علی عمرو مائة درهم، وعلی خالد مائة قفیز، فقال: علی مثلهما، أو مثل أحدهما، أو مثل نصفهما، کان الأول والأخیر ظاهراً، والأوسط مبهماً.

ص:312

یکن خلاف متفاهم العرف.

أما إذا قال: کذا درهم صحیح، فالظاهر أنه ما لا یقل عن واحد، وإلاّ کان الوصف لغواً، وهو خلاف الأخذ بظاهر الإقرار.

وقد أکثر الفقهاء الکلام حول هذه المسألة، فمن أراد التفصیل فلیرجع إلی کتب الفاضلین وشراحهما وغیرها.

ولوقال: درهم کذا، بتقدیم درهم، فلا إشکال فی صحة تفسیره بدرهم فما فوق، فإن (کذا) وصف حینئذ أو بدل، وکلاهما ینطبقان علی الواحد.

أما إذا فسره بأقل من الدرهم قائلاً: إنی أردت بکذا بعضاً موصوفاً به الدرهم، أو بدلاً فهل یقبل، احتمالان.

ولو شک فی أنه إقرار بالأکثر من البعض، کان مقتضی الأصل قبول تفسیره بالبعض.

وکیف کان، فقد ظهر مما تقدم ما فی استظهار الجواهر أنه (لو قال: کذا وکذا، بالعطف، التأکید الموافق لأصل البراءة، کما لو قال: شیء شیء) انتهی، إذ ظاهر العطف التغایر.

ص:314

به یکون للمقر لأن المدعی یعترف بأن المقر به لیس للمدعی.

ولو قال المقر: إن هذه الدار لزید، ثم قال: بل لعمرو، ففی الشرائع وغیره لزمه الضمان، وفیه: نظر، لأنه إذا علم الحاکم أنها لأحدهما أو لهما کیف یأخذ مال المقر ویدفعه إلی غیره.

أما تعلیل المسالک وغیره له (بأن المقر بإقراره للثانی بعد إقراره للأول حال بین الثانی والمقر به بإقراره الأول فکان کالمتلف) انتهی.

فیرد علیه: بأنه بعد العلم بأنه لیس مطلوباً إلاّ بهذه الدار لیس إقراره یثبت حقاً آخر علیه، لأنه خلاف العلم والإقرار لا یصادم العلم، لأنه طریق، والطریق إنما یؤثر إذا لم یعلم کذبه.

ومثله إذا علمنا أنه نذر دیناراً، إما لزید أو لعمرو، فقال: نذرته لزید، وبعد ذلک قال: نذرته لعمرو، فإنه للأول أو یقسم الدینار بینهما، لا أن نأخذ منه دیناراً ثانیاً ونعطی کل واحد دیناراً، حاله حال ما إذا علم أنه مدین لزید أو لعمرو.

ویؤیده إطلاق أن المال یقسم بینهما إذا أقر بأنه لأحدهما، ولم یفصل بین إذا کان علم بأنه لأیهما أو لم یعلم، مع أن علة المسالک آتیة هنا، لأنه فی صورة علمه بأنه لأیهما قد حال بین المالک وبین ماله.

فقد روی المشایخ الثلاثة، فی غیر الاستبصار، عن السکونی، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام)، عن علی (علیه السلام)، فی رجل أقر عند موته لفلان وفلان لأحدهما عندی ألف درهم، ثم مات علی تلک الحال، فقال علی (علیه السلام): «أیهما أقام البینة فله المال، وإن لم یقم واحد منهما البینة، فالمال بینهما نصفان»((1)).

وبذلک یعلم الحال فیها ثم أقر لثالث ولرابع، فإن المال یقسم بینهم.

ثم إن الحکم بالتقسیم، بل وکذا حکمهم بالتعدد إنما هو فیما إذا لم تقم البینة

ص:316

علی أن الدار لأحدهما خاصاً أو لهما بالاشتراک مثلاً، وإلاّ حکم علی حسب البینة، وذلک لأن البینة تقدم علی الإقرار، فإذا قال: هذه لزید، وقامت البینة أنها لعمرو بطل الإقرار، لقوله (صلی الله علیه وآله): «إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»((1))، وغیره، إذ البینة لا تدع مجالاً للإقرار، فإنه علی نفس المقر نافذ، والبینة تقول: إنها لم تکن للمقر حتی ینفذ إقراره فیها.

قال فی المسالک: (ولو صدقه الأول رفعت إلی الثانی ولا غرم).

أقول: وذلک لأنه یقر بأنها لیست له وإقراره علی نفسه حجة.

ومن ذلک تعرف صور المسألة، وهی أن کلیهما یدعیانها، أو ینفیان ملکیتهما لها، أو یقولان لا نعلم، أو بالاختلاف، وإذا کانوا ثلاثة أمکن الأحوال الثلاثة.

ثم قال المسالک: (وهل للمقر علی تقدیر إقراره للثانی وعدم تصدیق الأول إحلافه، وجهان، من عموم «الیمین علی من أنکر»، وأنه یدفع بها الغرم عن نفسه، وأنه لو أقر لنفع إقراره، ومن أن المقر مکذب نفسه فی دعواه أنها للثانی بإقراره أنها للأول، وأنه لو نکل امتنع الرد، إذ لا یحلف لإثبات مال غیره، وهو حسن إلاّ أن یظهر لإقراره ما یدفع التکذیب کالغلط، فالأول حسن) انتهی.

أقول: الظاهر أن له حق إحلافه مطلقاً، فإن إقراره بأنه للأول لا یزید عن کونه فی ید المقر له، حیث ادعاه المقر، فإن کانت له بینة وإلاّ أحلفه، ولذا قال فی الجواهر فی رد المسالک: (الظاهر حسنه علی کل حال).

وعلی أی حال، فإذا أحلفه المقر، فإن کان المقر له یعلم أنه کاذب حلف علی البت، وإذا لم یعلم حلف علی نفیه العلم، وإذا أقر للأول ثم للثانی وأعطاه للثانی

ص:317

فعلی قولهم حق للأول انتزاعه من الثانی، لأنه له حسب إقرار المقر، فإذا نزعه الأول حق للثانی أن یرجع بمثله أو قیمته إلی المقر، لأنه بإقراره سبب لملکه بالزوال، سواء علم أنه ملکه، أو کان ملکه حسب الظاهر باعتبار الإقرار.

ولو أقر المقر لهما دفعة، کما إذا قال: هذه الدار لهذین کل واحد مستقلاً، فهل لا یقبل، لأنه إقرار بالمتنافیین، ودلیل إقرار العقلاء منصرف عن مثله، فهو کما إذا قال: الأختان زوجتی، أو قالت: هما زوجای، أو یقبل ویقسم بینهما فی مثل الدار، ویلزم فی مثل الزوجتین والزوجین القرعة، لعدم إمکان التقسیم، وهی لکل أمر مشکل، أو یقبل ویعطی أحدهما العین، والآخر القیمة أو المثل فی مثل الحنطة، فإذا لم یتعاسرا أعطی أیهما العین والآخر المثل أو القیمة، وإذا تعاسرا أخرج العین لأیهما بالقرعة، أو أعطی لکل نصف الدار ونصف القیمة لعدم الترجیح، احتمالات.

أما بناءً علی ما ذکرناه من الإقرار المتعقب وأنه یقسّم، فهنا أولی بالتقسیم.

أما فی الأختین والزوجین، فإن أقر أو أقرت مرتباً لم یقبل الثانی، لأنه إقرار بما لا یملک، کما هو کذلک فی أمثالهما، مثل أن یقر بأن هذه الأربع زوجته، أو الأم، ثم یقر بزوجیة خامسة أو البنت أو ما أشبه ذلک.

وإن کان الإقرار دفعة لم تبعد القرعة، لأنها لکل أمر مشکل، إلاّ أن یثبت خلاف ذلک، کما لو أثبت أن زیداً زوجها الأول وأنها تزوجت بالثانی بعد ذلک حراماً أو لجهلها بأن المرأة لا یصح لها زوجان.

ثم إنه لو قال المقر: إن هذه الدار لأحد هذین، ولما طولب بالبیان قال: لا أعلم أنها لأیهما، ففی الجواهر مازجاً مع الشرائع: (دفعها إلیهما برضاهما، أو بالدفع إلی وکیلهما، لانحصار الحق فیهما، أو الحاکم وکانا معاً خصمین فیلزمهما حکم المتداعیین الخارجین عن العین، لأن ید وکیلهما کانت احتیاطاً

ص:318

ثم إن صدقاه علی عدم العلم فذاک) انتهی.

أقول: إنما یکون الکلام کذلک إذا لم یجتمعا فی علم قطعی، کما إذا ماتا وورثهما إنسان واحد وإلاّ فلا کلام.

ثم قد یتداعیان وکل یقول: هی لی، وقد یقول کل: لا أعلم، وقد یختلفان فی العلم وعدمه، فإن تداعیا کان المقام من التداعی علی تفصیله، وإن قال کل منهما: لا أعلم، فالأمر راجع إلی القاعدة بالتنصیف لا القرعة، لما ذکرناه مکرراً من أن القاعدة مقدمة علی القرعة، لأنها تحلّ المشکل الذی هو موضوع القرعة.

أما إذا قال أحدهما فقط: إنی أعلم أنها مالی، فالظاهر أنه لا ینفع فی تسلیمه، إذ من له حق الاعتراف اعترف لأحدهما وادعاء هذا لا یثبت، فالأمر فی الثالث کالثانی، ولا ینفع ید المدعی للعلم إذا استولی علیها ولو بإعطاء المقر، إذ مثل هذه الید المتأخرة لیست حجة کما هو واضح.

وکیف کان، فإذا قال المقر: إنه إما لهما أو لأحدهما، لا یحق له تسلیمه إلی أحدهما، لأنه لا یعلم أنه کله أو بعضه له أم لا، ولذا أشکل الکرکی والمسالک علی الشرائع، حیث قال: (دفعه إلیهما) وفسره الجواهر فی عبارته المتقدمة (برضاهما أو وکیلهما أو الحاکم) بما یرفع عنه الإشکال.

ولو قال المقر: لا أعلم أنه لأحدهما أو کلیهما أو غیرهما، لم یحق له التسلیم إلیهما أیضاً، بل اللازم علیه الفحص، فإن ظهر الأمر فهو، وإلاّ کان محتملاً لملکیة أحدهما أو کلیهما ولکونه مجهول المالک، فإن ظهر أحد الأمرین وإلاّ عمل بقاعدة العدل بین الشخصین وبین مجهول المالک.

قال الشرائع بما مزجه الجواهر: (ولو ادعیا معاً أو أحدهما علمه بأنها لأحدهما، کان القول قوله مع یمینه علی نفی العلم) انتهی.

وهو کذلک، فإذا حلف صار الأمر مشترکاً بینهما علی ما تقدم وجهه فی مثله.

ولو قال:

ص:319

هذا لزید أو للحائط کان باطلاً، کما أفتی به الجواهر، وإن نقل تردد الفاضل وولده من غیر ترجیح.

أما الأول: فلانصراف أدلة الإقرار عنه، فهو مثل: هذا لزید أو لیس له.

ولو قال: هو لزید أو لیس له، لم یکن إنکاراً بعد الإقرار، لأنه بعد اتصاله بالأول یعد کلاماً واحداً، کالمستثنی والمستثنی منه والموصوف والوصف، ولیس کالمنفصل الذی یعد إنکاراً.

وأما احتمال الصحة فهو أنه من قبیل الإنکار بعد الإقرار، وإلاّ أمکن کل مقر یندم فوراً أن یبطل إقراره بمثل ذلک، کأن یقول: هی زوجتی أو لا، أو یطلبنی أو لا یطلبنی، إلی غیر ذلک.

وفیه: إن مثل هذا الکلام یعدّ لغواً لا إنکاراً بعد الإقرار.

ولو قال: هذا لزید أو للمسجد، کان ظاهره الإقرار لأحدهما، ومعنی للمسجد أنه لفائدته فلیس مثل أو للحائط، إلاّ إذا کان لحائط مثل حائط المسجد والمدرسة ونحوه مما یصلح أن یکون الشیء موقوفاً له.

ومثله فی البطلان لو قال: له أو للدابة، أو للشجرة، أو قال: هو له أو لرأسه، أو لیده، إذ لا معنی لذلک، والاختصاص للدابة وإرادته أنه نافع لرأسه لا یجعل الکلام ظاهراً فی الإقرار فلا یشمله (إقرار العقلاء) إلاّ إذا کان هناک قرینة من الخارج.

ولوقال: هو له وللحائط، قال فی القواعد: الأقوی کون النصف له، وتبعه الجواهر فی وجه قوی، قال: بل ربما احتمل کون الجمیع لزید لامتناع کون الحائط مالکاً فیلغو بعد اعترافه بانحصار الملک فیهما.

أقول: أما کون الجمیع لزید، فلا وجه له بعد عدم الإقرار به، وأما کون النصف لزید ففیه بعد التأمل فی أصله، حیث إن مثل هذا الکلام أشبه باللغو،

ص:320

إذ الکلام المشتمل علی اللغو کثیراً ما یراه العرف لغواً، ولذا لا یعتنون بکلام من یجمع بین الهراء والصحیح، کما إذا قال: قلت مائة أحدهم الخنفساء والآخر زیداً والثالث بعوضاً وما أشبه، فأدلة الإقرار منصرفة عن مثله، یرد علیه أنه لا وجه لجعل النصف لزید، فهو کما إذا قال: فهو لزید وعمرو، حیث یستفسر کم منه لهذا وکم لذاک.

ولو قال: إنه لذی نفس فی الدار، ثم فسره بهرة أو طائر فیها، لم یلزم بأن یکون لأحد البشر الموجود فیها، إذ لا دلیل علی شمول (إقرار العقلاء) لمثل ذلک، وحیث کان کذلک، فالأصل عدمه فتأمل.

ص:321

قال فی القواعد: (ولو قال: له علی من درهم إلی عشرة، احتمل دخول الطرفین وخروجهما، وخروج الغایة)، ونقله مفتاح الکرامة عن التحریر والدروس وشرح الفخر.

أقول: مقتضی القاعدة کفایة درهم واحد، لأنه المتیقن، وما عداه مشکوک فالأصل عدمه، وقد أطال الشارح فی نقل الأقوال والاحتمالات بما لا یهم نقلها بعد ما عرفت من مقتضی القاعدة.

ثم قال القواعد: (ولو قال: أردت المجموع، لزمه خمسة وخمسون، لأنک تزید أول العدد وهو الواحد علی آخره وهو العشرة ثم تضرب المجموع فی نصف العشرة).

أقول: هذا أسهل الطرق، وقد ذکره خلاصة الحساب وغیره، وإلاّ فلک أن تعمل عمل الجمع مثلاً.

ولو قال: یطلبنی ما بین شیء إلی عشرة دراهم، صح أن یفسره ببعض درهم، کما أنه لو قال: إنه فعل معها حراماً ما بین القبلة إلی الدخول، فإنه یعزر بقدر القبلة لأصالة عدم الزائد، والحدود تدرأ بالشبهات((1))، والله العالم.

ص:324

العدل، فاللازم القرعة فإنها لکل أمر مشکل((1)).

وحیث قد عرفت أن مثل الشاة والبعیر مجری قاعدة العدل لا یقبل منه إذا قال بعد ذلک: إنی تذکرت أن اللازم إعطاؤه شاة، لأن ذلک من قبیل الإنکار بعد الإقرار، وإن کانت المسأله بحاجة إلی تأمّل أکثر.

ومثله ما لو أقام المدعی البینة علی أنه یطلب المدعی علیه أحدهما، فقال الطرف إنه یطلبه شاة، إذ لا حجیة لقوله فی رفع قاعدة العدل، وکذا إذا کان ناذراً أحدهما فنسی، أو أوصی بأحدهما فنسی الوصی.

نعم لو شک فی أن آباله خمس حتی علیه شاة زکاة، أو ست وعشرون حتی علیه إبل، کان الأصل عدم الزیادة، فیکفی إعطاء الشاة.

ومثل ما تقدم فی إجراء القاعدة لو غصبه أحدهما، ثم نسی أنه أیهما کان، وکذلک إذا سرق زیداً شاةً أو عمرواً بعیراً، فإنه یلزم علیه إجراء القاعدة معهما، وکیفیة الإجراء أنه یفرض الشاة بدرهم مثلا، والإبل بدینار، أی عشرة دراهم، فالأمر مردد بین کونه مطلوباً لزید بدرهم أو لعمرو بدینار فیعطی خمسة دراهم، لأنه نصف المحتمل کونه مدیوناً به، واحد من أحد عشر الخمسة لصاحب الدرهم، وعشرة من أحد عشر الخمسة لصاحب العشرة، وبذلک تجری قاعدة العدل مرتین، مرة بین المدیون والدائنین، ومرة بین الدائنین، وبهما تکون قاعدة العدل جرت بین المدیون وبین کل دائن.

ص:326

الآخر: إنما کانت لی علیک قرضاً، قال: «المال لازم له إلاّ أن یقیم البینة أنها کانت ودیعة»((1)).

أما أن اللازم التحالف فی غیر هذا المورد، لأنهما عنوانان مختلفان ولا یلاحظ فی الدعاوی النتائج، بل المصب، کما ذکرناه فی کتاب القضاء.

فلو قال أحدهما: بعت الدار لی بألف، وقال الآجر: بل استأجرتها، کان التحالف، لا التقدیم للثانی بحجة أن انتقال المنفعة محقق وانتقال العین مشکوک فالأصل عدمه.

وقد ذکرنا بعض تفصیل الکلام فی ذلک فی باب المضاربة، حیث یقول أحدهما: مضاربة، ویقول الآخر: قرض.

ولذا کان المحکی عن الفاضل الفرق بین الأمانة وبین الودیعة، خلافاً لما یظهر من تذکرته، حیث جعل الروایتین علی طبق القاعدة.

ثم إنه لو قال المقر: لک فی ذمتی ألف، وجاء بألف وفسر بما ذکر فی الأول فقال: هی التی أقررت بها، وقد کانت ودیعة تلفت وهذه بدلها، فالظاهر القبول، کما اختاره المحقق لإمکان ذلک، وأن ذمته قد صارت مشغولة بسبب التعدی، ولذا علله الجواهر بأن أقصی ما فی کلامه تفسیر کیفیة کونها فی ذمته، ولعله لأنها تلفت منه بتعدّ أو تفریط فصح الإخبار عنها أنها فی ذمته، وأن ما فی ذمته بدل عنها.

لکن فی المسالک بعد احتماله القبول قال: (عدم القبول لا یخلو من قوة، لأن العین لا تثبت فی الذمة، والأصل فی الکلام الحقیقة، وقد تقدم کثیر من الدعاوی المجازیة فی الإقرار ولم یلتفت إلیها، فلا وجه لتخصیص هذه).

أقول: وینبغی أن یستثنی من القبول ما إذا قال: إنها کانت ودیعة حال

ص:328

إقراری وکانت موجودة، ثم تلفت وهذه بدلها، إذ تسمیة الودیعة الموجودة فی الذمة خلاف الظاهر، فله فی مثل ذلک اعترافان: اعتراف بألف علیه هی هذه، واعتراف بوجود ودیعة، فاللازم إعطاؤهما.

ولعل المسالک فهم ذلک من کلام الشرائع، ولذا قوی العدم، ولعله لذا أشکل الجواهر علی کلام جامع المقاصد الذی قال: إن القبول أرجح، لأن غایته إرادة المجاز وهو کون الشیء فی الذمة ودیعة باعتبار أن سببها کذلک، والمجاز یصار إلیه بالقرینة. فقال: وفیه ما لا یخفی.

قال الشرائع: (أما لو قال: لک فی ذمتی ألف، وهذه التی أقررت بها کانت ودیعة، لم یقبل، لأن ما فی الذمة لا یکون ودیعة)، وقد سبقه إلی ذلک المبسوط، وتبعه العلامة والشهیدان والمحقق الثانی علی ما حکی عن بعضهم.

ولا یخفی أن هذه المسائل إنما تحمل علی المعانی المذکورة إذا کان المقر یعرف معانی (ما فی الذمة) و(علی)، وأن العین الخارجیة لا تکون فی الذمة، وأن ما فی الذمة لیس کما فی الخارج، وإلاّ فإن ادعی الجهل وکان ممن یحتمل فی حقه لم یثبت علیه غیر الألف علی أی حال، لأنه لم یعترف بغیرها، فلا یشمله «إقرار العقلاء»((1)).

ومنه یعرف الکلام فی بعض الفروع الأخر، والتی منها ما ذکره الشرائع بعد ذلک بقوله: (لو قال: له علی ألف، ودفعها وقال: کانت ودیعة وکنت أظنها باقیة فبانت تالفة، لم یقبل لأنه مکذب لإقراره).

وعلله المسالک بقوله: إذ تلف الودیعة علی وجه لا تضمن لا یجامع کونها علیه، لأن (علی) تقتضی صیرورتها مضمونة علیه لتعدیه، فتفسیره بتلفها قبل الإقرار علی وجه لا یوجب الضمان مناقض لجمیع ذلک فلا یسمع.

ص:329

ثم قال الشرائع: أما لو ادعی تلفها بعد الإقرار قبل.

وذلک لما فی الجواهر من أن (علی) مشترک بین الالتزام بها وغیره، والدعوی الأولی غیر منافیة له، وقد أطال شراح الشرائع والقواعد وغیرهم فی بیان وجوه المسألة والنقض والحل، فعلی الطالب مراجعتها.

ولو قال: عندی شاة لزید ودیعة، ثم أتی بثمنها مدعیاً تلفها قبل، لأنه أمین ولیس علیه إلاّ الیمین((1))، إذا طلبها المقر له.

أما إذا قال: علی مائة لزید، ثم أتی بشاة وادعی أن مراده بالمائة قیمة الشاة لم یقبل، لأنه خلاف الظاهر.

ولو قال: عندی لزید شاة صغیرة، ثم أتی بشاة کبیرة وقال: إنها کبرت _ مع صلاحیة المدة لذلک _ قبل، أما بدون صلاحیة المدة، وقال: إنها ما أقررت فهی لزید، فالظاهر أنه إقراران فتلزمه شاة صغیرة أیضاً.

ص:330

لازمة النفوذ مطلقاً، بل إذا لم یکن للمیت دین مستوعب وغیر ذلک، فله أن یقول: لکن لا تنفذ الوصیة، کما إذا قال: أجریت صیغة الإیجاب علیها، ثم قال: لکن الرجل لم یقبل، والوصیة لیست خاصة بالنافذة، بل بان إنشاء الوصیة.

ثم إنه إذا أوصی بأن یعطوه المائة من الدار یمکن منع بعضه، لأنه أکثر من الثلث ولم یجزه الورثة، وإذا لزم لا دلیل علی لزوم البیع، إذ لا وصیة بالعین فیصح أن یشتری أو یصالح أو ما أشبه بعض الورثة فیعطی المائة، فإطلاقهم من هذه الجهات یلزم أن یحمل علی ما ذکرناه، وکأنه لذا قال الجواهر: نعم الظاهر أن مرادهم مع احتمال الثلث.

ولو قال: هذه المائة لدار زید، کان من المبهم، فله أن یفسره بما ینطبق اللفظ علیه من الوعد والوصیة وملکه له ملکاً مقیداً باشتراء الدار ورهنه الدار منه بالمائة، إلی غیر ذلک.

قال فی الشرائع: فإن أنکر المقر له شیئاً من تفسیره، کان القول قول المقر مع یمینه.

أقول: هذا إن أنکر مع إثبات شیء آخر، أما إذا أنکر مطلقاً فلا مجال للإحلاف، کما إذا قال: إنی لا أطلب منه مائة بأی وجه کان.

قال فی القواعد بعد مسألة المائة: (ولو أقر بحریة عبد فی ید غیره لم یقبل، فإن اشتراه صح تعویلاً علی قول صاحب الید).

أقول: والظاهر أنه لیس کذلک فی کل أمثال ذلک، کما إذا أقر بأنه وقف لا یصح بیعه ولم یبد بعد اشترائه سبباً مصححاً للبیع، لأن (إقرار العقلاء) یشمل مثل ذلک، فلا یقال إنه عند الإقرار لم یکن علی نفسه، وعند ما کان له لم یصدر منه إقرار.

وکذلک إذا قال: إن زوجة فلان بنت زوجتی المدخول بها، فإذا طلقها لم یصح له نکاحها، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

ولعله یأتی لهذه المسألة مزید فروع.

ص:332

الجواهر: إنه إذا أضاف صح بلا خلاف فیه بینهم.

أقول: ولما ذکرناه من صحة الکل ولو بدون الإضافة، قال المسالک: (ذهب جماعة من المتأخرین إلی قبول الإقرار کذلک مطلقاً، منهم المختلف والشهید وهو قول قوی) إلی آخر کلامه، وتبعه علی ذلک الجواهر وغیره.

ولو قال: له فی دراهمی شاة صح، فاللازم إعطاؤه شاة مشتراة منها، فهو مثل: له فی شیاهی دراهم، اللهم إلاّ أن یقال: إنه یحتمل الوعد، کما سبق فی مثله.

أما إذا قال: له فی دراهمی زوجة، فهل ظاهره لزوم إمهارها منها، أو أن ظاهره وعد، احتمالان، والأمر تابع للعرف، فإذا شک کان الأصل عدمه.

ولوقال: له ملکیة خمسة أرباع الدار، أو مائة فی مائتین، أو ما أشبه مما لا یعقل، فهل یقال بأنه اعتراف بالکل والباقی باطل، فهو کالإقرار بالممکن والمستحیل، أو لأنه مستحیل مجموعاً ولم یتعلق به إلاّ إقرار واحد، فالجمیع باطل، احتمالان. ولو شک کان الأصل عدم الإقرار.

ومثله ما لو قالت: هذان زوجای فی الحال الحاضر، أو قال: هاتان الأختان أو الأم والبنت زوجتای الآن، أو هذه الخمس زوجاتی الآن، ولعل العرف یری فرقاً بین الأمثلة.

وکذا الحال إذا قال: هذان ولدای وأحدهما یساویه عمراً مثلاً، أو قال: أنا قتلتهما، حیث نعلم بأنه لم یقتل أحدهما، أو قال: کلانا قتل الآخر، إلی غیر ذلک، مثل: أنا أدخلت فی قبلها، وهی بعد بکر، فهل یقبل بأنه باشرها بغیر الوقاع حتی یتحقق ملموسة الأب مثلاً، والله العالم.

ص:334

الإقرار عرفاً، ومن قبیل الاستهزاء ما فی المسالک: شدّ همیانک وهیّء میزانک.

أقول: وکذا إذا قال فی جواب لی علیک: بل لک مائة ألف، ولو قال فی الجواب: نعم، أو أجل، أو بلی، کان اقراراً، کما فی الشرائع، بل بلا خلاف أجده ولا إشکال کما فی المسالک، وما ذکره النحاة بالنسبة إلی (بلی) موضوع أدبی لا یحمل علی العرف الذی یرون عدم الفرق بینها فی الجواب.

واستدل له المسالک، وتبعه الجواهر بقول النبی (صلی الله علیه وآله): «أترضون أن تکونوا ربع أهل الجنة»، قالوا: بلی.

والظاهر أنه من روایاتنا، فتحویل معلق الجواهر إیاه إلی سنن ابن ماجة((1)) غیر ظاهر الوجه، کما ذکرناه مکرراً فی أمثال هذه التعلیقات.

نعم لو استعمل (بلی) الملتزم بالأدب بما لا یقول الأدباء بأنه یدل علی الإقرار قدم العرف الخاص، لأنه لا یعد حینئذ إقراراً.

ولو قال: أنا مقر بما تدعیه، أو متعرف بدعواک، أو بما قلت، أوبما ادعیت، لزم بلا إشکال ولا خلاف، کما ذکره المحقق وشارحه وغیرهما.

أما قول الشرائع: (لو قال: أنا مقر، واقتصر لم یلزمه لتطرق الاحتمال) فلا یخفی ما فیه، إذ المعیار الظاهر، وظاهر الکلام أنه مقر بما قال، ولو لوحظ تطرق مثل هذا الاحتمال لزم الإشکال فی الأول أیضاً، حیث قال التذکرة والدروس وغیرهما فی محکی کلامهم: إن قول المجیب (أنا مقر به) لا یکون إقراراً حتی یقول إنه مقر به لک، لأنه لا ظهور فی کلامه بدون (لک) أن الإقرار للمخاطب، لجواز إرادة الإقرار للغیر، فإنه لا فرق فی الجوابین فی تطرق الاحتمال لو کان هو المناط، وإن کان المناط الظاهر ففی کلیهما ظهور عرفی، ولوقیل بما قاله

ص:336

العلامة والشهید أشکل حتی فی قوله: (أنا مقر به لک) لاحتمال أن یکون (لک) لأنه طرف الخطاب، مثل ما إذا قال: بعت لک الکتاب، حیث لا یلزم أن یکون هو المشتری، بل یصح أن یکون وکیلاً وما أشبه، فیبقی (أنا مقر) وقد ذکرا أنه لیس باقرار.

وکیف کان، فالأقرب تبعاً للجواهر وغیره أن الأول إقرار، وهو المشهور، بل والثانی أیضاً.

ثم الظاهر أن الإقرار بالإقرار إقرار، کما إذا قال: لی علیک ألف درهم، فقال: سوف أقر بذلک لک، لأنه عرفاً إقرار، وإن لم یقر فی المستقل، وقد نقله الجواهر عن جامع المقاصد والقواعد، بل قیل: یلوح من التذکرة والدروس أیضاً.

لکن إذا فسره المجیب بأنه حیث کان وعدنی قرضاً، قلت سوف أقر لک، أی إذا أعطی، لم یبعد القبول، لأنه محتمل احتمالاً متساویاً فلیس خلاف الظاهر، وحیث لم یعلم بالإقرار لم یتحقق موضوع إقرار العقلاء.

أما لو قال فی جواب لی علیک ألف: قد أقررت لک سابقاً، فإن ثبت أنه قد أقر فلا کلام، أما إن ثبت أنه لم یقر، فالظاهر أنه لیس بإقرار، لأنه کذب فلا یشمله (إقرار العقلاء).

نعم إن لم یعلم أنه أقر صحیحاً أو لا، حمل قوله علی الصحیح، بمقتضی «ضع أمر أخیک علی أحسنه».

ولو قال: قد أقررت لک وأنا طفل أو أنا مکره، لم یکن إقراراً.

ولو قیل له: أطلب منک ألفاً، فقال: لست منکراً له، کان إقراراً، کما هو المشهور بین من تعرض له، لظهور الکلام فی الإقرار، وإن کان محتملاً لأن یکون أعم من الإقرار، إذ عدم الإنکار یصلح لأن یکون إقراراً أو متوسطاً لا إنکاراً ولا إقراراً، فإن الاحتمال لا یصادم الظهور.

ومنه یعلم وجه النظر فی استشکال التحریر فی کونه إقراراً، وفی احتمال الشهیدین وغیرهما عدم کونه إقراراً، أما لو قال فی الجواب: لست منکراً ولا

ص:337

مقراً، لم یکن أقراراً بلا إشکال فی عدم کونه إقراراً.

وهل للحاکم جبره بجواب صحیح، الظاهر ذلک إذا طلب منه المدعی، کما ذکروا مثله فی کتاب القضاء، وهکذا له الإجبار لو سکت فی الجواب.

ولو قال: لست منکراً، لکنه أشار برأسه إلی الإنکار أو ما أشبه مما خالف القول والإشارة، فالظاهر تقدم القول، إلاّ إذا کانت الإشارة قرینة الاستهزاء بالقول أو ما أشبه ذلک، لأن القول أقوی فی مدلوله من الإشارة عرفاً، فیقدم علیه.

والظاهر عدم الاحتیاج إلی لفظ (له) ونحوه فی کونه إقراراً، لأنه إقرار وإن لم یذکر متعلقه، فما صرح به غیر واحد من عدم کونه إقراراً لو اقتصر علی قوله: لست منکراً من دون ضم (له) غیر ظاهر الوجه، ولذا قال فی الجواهر: (لا یخلو قولهم من إشکال).

ویؤیده أنه لو قال: (أنا منکر) من دون (له) کان إنکاراً.

ولو قال: (مقر) أو (منکر) بدون الضم أصلاً کان إقراراً وإنکاراً، سواء غلط فی إعرابه کالجر لمن لا یعرف، أو لا، للظهور عرفاً، قال سبحانه: ﴿قالوا أقررنا﴾.

ولو قال فی جواب: لی علیک ألف، أنا مقر فی الجملة، أو ببعضه، أو بأکثره، أو بأقله، أو بمعظمه، أو بما سأبین، أو بنحو ذلک، کان إقراراً فی الجملة، لکن هل یقبل تفسیره بمثل واحد فی الأول، أو بمثل نصفه وواحد فی أکثره ومعظمه، احتمالان، من الصدق لغةً، ومن ظهور الأکثر عرفاً، وربما یؤید الأول أن (أقله) یشمل حتی لمثل الناقص عن النصف بواحد.

ولو قال فی الجواب: أنا أنکر بعض ما ذکرت، أو اعترف ببعض ما ذکرت، کان کلاهما إقراراً ببعض وإنکاراً لبعض.

ولو قال: من أنکر ما ذکرت فعلیه لعنة الله، أو من أقر بما ذکرت فعلیه کذا، فالظاهر أنه إقرار وإنکار، لأنه المفهوم عرفاً من مثل ذلک.

وکذا لو قال فی الجواب: وأی أحد ینکر کلامک، أو یقر بکلامک، إلی

ص:338

غیر ذلک من الألفاظ، مثل: صحیح، کامل، تام، معلوم، مقطوع به، یقینی، لا ینکره إلاّ معاند، وإلاّ من ینکر الحق، وباطل ادعاؤه، کذب، افتراء، ترید أکل مال الناس بالباطل، ونحوها.

قال فی الشرائع: (ولو قال: اشتریت منی، أو استوهبت منی، فقال: نعم، فهو إقرار) ، وعلیه یترتب علی کل منهما حکمه من المطالبة بالثمن وکونه ملکاً بالأصل للبائع والواهب، کما فی الجواهر.

وکذلک: تضاربنا، وتساقینا، وتزارعنا، وأخذته جعالة، أو توارثناه، فقال: نعم، کان إقراراً بحصة القائل.

ولو قال: نعم، عند سرقت منی، أو اغتصبت، أو نهبت، أو قالت: تزوجتنی بمهر کذا، أو قتلت ابنی، أو قطعت إصبعی خطأً، أو قالت: زنیت معی کرهاً، أو ما أشبه، کان إقراراً بالمال حتی فی الأخیر، حیث إن البضع له ثمن.

ولوقال: اشتر منی، أو اتهب، فقال: نعم، فهو إقرار، کما من الفاضل والکرکی وثانی الشهیدین.

وفی الجواهر معللاً له بأن وعده بالشراء منه یقتضی ذلک، لکن لابد وأن یقال: إنه إقرار بالأعم من ملک القائل لاحتمال کونه وکیلاً ونحوه واللفظ أعم، ولذا قال فی الجواهر عن بعض الجزم بعدم کونه إقراراً بالملکیة، ولا أقل من الشک والأصل العدم، وقد أیده هو (رحمه الله) لکن لا یخفی عدم الاحتیاج إلی الأصل بعد احتمال اللفظ بدون ظهور.

قال فی الشرائع: (ولو قال: ألیس لی علیک کذا، فقال: بلی، کان إقراراً).

وفی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال، وذلک لأن (بلی) نفی للنفی فیکون إثباتاً، لکن الفرق بینه وبین (نعم) أقرب إلی کونه أدیباً لا عرفیاً.

وعلیه فإذا أجاب بنعم أفاد نفی الشیء، ویشهد لذلک العرف خلافاً لعرف الأدباء، حیث إن نعم عندهم إثبات للنفی، ولذا الذی ذکرناه تردد الشرائع فی نعم، قال: (ولو قال: نعم، لم یکن إقراراً، وفیه تردد من حیث

ص:339

یستعمل فیه الأمران _ أی نعم وبلی _ استعمالاً ظاهراً) انتهی.

وقد تقدم أن العبرة بالعرف العام لا العرف الخاص إلا عندهم، ویدل علی أنه قد یأتی بلی قوله تعالی: ﴿ألست بربکم قالوا بلی﴾((1))، وقد یأتی نعم ما رواه المسالک من قول الأنصار للنبی (صلی الله علیه وآله) وقد قال لهم: ألستم ترون ذلک لهم: نعم((2))، وأضاف الجواهر علیه قول الشاعر:

ألیس اللیل یجمع أم عمرو

وإیانا فذاک بنا تدانی

نعم وأری الهلال کما تراه

ویعلوها النهار کما علانی

وتفصیل الکلام فی نعم وبلی وأجل وجیر وأی، موجود فی الکتب الأدبیة کالمغنی ونحوه.

ومما تقدم یعرف حال ما إذا جمع الإثبات والنفی فی کلام فأجابهما معاً بنعم أو بلی، کما إذا قال لها: ألست قد طلقت أختک وتزوجتک، فقالت: نعم أو بلی، فإنه تصدیق بنفی ما نفی، وإثبات ما أثبت، أو قال: لا تطلبنی دیناراً وتطلبنی شاة، فقال: نعم أو بلی.

ثم إنا قد ذکرنا فی أوائل الکتاب عدم الفرق فی الإقرار بین أن یکون بما یصطلح علیه بالحقیقة أو المجاز أو الکنایة، وذلک لأن المعیار الظهور، فإذا حصل بأی وجه کان، کان إقراراً، وهذا ما أیده الجواهر قال: (لا فرق فی الإقرار بین الحقائق والمجازات، واحتمال قصره علی الأول لا دلیل علیه، وما اشتهر بین الأصحاب من أن القاعدة فی الإقرار الاقتصار علی المتیقن إنما المراد به غیر ما کان من دلالة الألفاظ التی هی حجة فی غیره)، إلی آخر کلامه.

وکیف کان، فالإقرار کما یصح فی المفرد للمفرد،  یصح فی الأقسام

ص:340

الثلاثة الأخر کأن یقول زید وعمرو لبکر _ کل واحد منهما علی حدة _: أنا أطلبک دیناراً، أو قال أحدهما: أنا أطلبک دیناراً، وقال الآخر: لقد تزوجت بنتی، فقال لهما: نعم، فإنه إقرار لکلا الأمرین.

وکذلک فی عکسه، بأن کان المقر اثنین وطرفهما واحد، کما إذا قالت لزوجها: أنت طلقتنی، فقال هو وأخوه الذی کان زوجاً لها مدة: نعم طلقناک کلانا، وهکذا فی ما کان کلا الطرفین متعدداً، کما إذا قال الأخوان لزوجیهما: ألسنا طلقناکما، فقالتا: نعم.

ویصح أن یقوم مقام المتعدد وکیل واحد لهما، یکون إقراره إقرارهما.

ومنه یعلم أنه لو أقر لأحدهما، أو أقرا لواحد مردداً، کان الحکم قاعدة العدل أو القرعة أو التصالح کل فی مورده، مثلاً لو قال: یطلبنی أحدکما دیناراً، قسم بینهما، أو قالا: أحدنا مطلوب لک بدینار، أعطاه کل نصف دینار، أو قالا: تزوجک أبونا لأحدنا، فقالت: نعم، حیث القرعة.

إلی غیر ذلک، والله سبحانه العالم.

ص:341

قال الشرائع: (الاستثناء من الجنس جائز، ومن غیر الجنس علی تردد).

أقول: أما الأول: فإجماعی ولا خلاف فیه.

وأما فی الثانی: ففیه نظر، لأنه مستعمل فی القرآن الحکیم وفی لغة العرب وغیرهم بکثرة.

قال سبحانه: ﴿لِئَلاَ یَکُونَ لِلنَّاسِ عَلَیْکُمْ حُجَّةٌ إِلاَ الَّذِینَ ظَلَمُوا مِنْهُمْ﴾((1)).

فإن معناه لا حجة إلاّ حجة الظالم، مع وضوح أن ما للظالم لیس بحجة فاستثنی ما لیس من جنس الحجة عن الحجة، ولذا حکی عن القاضی أنه قال: لا نعرف خلافاً فی صحته لغة، ووروده فی کلام العرب والقرآن، والسر أنه استثناء لتوهم الدخول، أو للمشابهة، مثل: ﴿فَسَجَدَ الْمَلاَئِکَةُ کُلُّهُمْ أَجْمَعُونَ * إِلاَ إِبْلِیسَ﴾((2))، مع أنه ﴿کَانَ مِنَ الجِنّ﴾((3)) کما فی القرآن الحکیم، فإنه إنما استثنی لأنه حیث کان فیهم شمله الأمر فاستثنی، وکذلک (جاء بنو هاشم إلاّ غلمانهم) إلی غیر ذلک من الأمثلة.

قال الشرائع: (یکفی فی صحة الاستثناء أن یبقی بعد الاستثناء بقیة سواء کانت أقل أو أکثر).

أقول: کما هو المشهور، وعن المبسوط والغنیة والسرائر جواز استثناء الأکثر بلا خلاف، إلاّ من ابن درستویه النحوی، وأحمد بن حنبل، وعن نهایة المرام والتنقیح نسبة المنع إلی شاذ، ومرادهم الصحة ولو مجازاً باستهجان، ومراد الأصولیین المنع عن کونه حقیقة أو بدون استهجان، ولذا قالوا

ص:343

استثناء الأکثر مستهجن.

وقال الجواهر: (المراد فی المقام ونحوه الالتزام الذی لا تفاوت فیه بین الحقیقة والمجاز) انتهی.

وعلیه یصح استثناء النصف والأکثر، وحیث إن تفاصیل هذه الأمور فی الأدب والأصول لم نسهب فی الکلام حولها.

وکیف کان، فإذا قال: له علی عشرة إلاّ درهم، بالحرکات أو الوقف ولم یکن من أهل الأدب، کان اعترافاً بتسعة لظهوره فیه، وکذا لو عکس بأن قال: علی إلاّ درهم عشرة، وقد تقدم أن الغلط لا یضر بالإقرار، وکذا إذا کان من أهل الأدب لکنه تکلم حسب العرف.

أما إذا تکلم حسب الأدب، فإذا نصب الدرهم کان إقراراً بتسعة، وکذا إذا وقف، أما إذا رفع کان إقراراً بعشرة، إذ حیث لم یکن استثناءً کان بمعنی غیر، فالمعنی عشرة هی غیر درهم کما قالوا فی ﴿لو کان فیهما آلهة إلاّ الله﴾((1)) فالعشرة مرفوعة بالابتداء، فکان وصفها وهو (إلاّ درهم) أیضاً مرفوعاً، فالمعنی عشرة موصوفة بأنها لیست بدرهم.

ومنه یعلم إن نصب الأدیب حق له أن یقول: إنه وصف علی القطع.

وفی العکس إذا رفع بعد (إلا) صفة لمقدر، مثل: یطلبنی عشرة إلاّ درهم، بأن یکون رفع الدرهم علی القطع.

وأوضح فی الصفتیة اتباعاً أو قطعاً ما إذا قال: عشرة إلا عشرون أو عشرین، سواء نصب عشرة أو رفع، لأنه حیث تعذر الاستثناء بقی الوصف، سواء مطابقاً أو مقطوعاً.

قال فی الشرائع: (ولو قال: ما له عندی شیء إلا درهم، کان إقراراً بدرهم، وکذا لو قال: ما له عندی عشرة إلاّ درهم کان إقراراً بدرهم).

ص:344

أقول: ذلک لا فرق فیه بین الأحوال الأربع لآخر درهم فی غیر الأدیب.

أما فیه، فالرفع فی الأول یحتمل الوصف احتمالاً متساویاً فلیس علیه شیء، إذ معناه الشیء الذی یوصف بأنه لیس بدرهم لا یطلبه المدعی، وکذا فی المثال الثانی.

قال فی الشرائع فی المثالین: (ولو قال: إلاّ درهماً لم یکن إقراراً بشیء) ووجهه ما ذکره المسالک بأنه (مع النصب یجوز کونه استثناءً من منفی ومن موجب وتقدیرهما هنا معاً صحیح، فالأول بجعله استثناءً من مجموع ما له عشرة المنفی فیکون إثباتاً، والثانی بجعله استثناءً من قوله: عشرة بدون النفی، ثم إدخال النفی علی مجموع المستثنی والمستثنی منه، فکأنه قال: ما له علی تسعة، وإذا احتمل اللفظ الأمرین لم یتعین أحدهما، والأصل براءة الذمة من لزوم شیء) انتهی.

ومما تقدم یظهر لزوم الخمسة إذا قال: له علی عشرة إلاّ خمسة، أو لیس له علی عشرة إلاّ خمسة، إذا کان غیر أدیب فی الأحوال الأربع فی آخر الخمسة.

أما إذا کان أدیباً رَفَع الخمسة احتمل احتمالاً متساویاً أن یکون له عشرة، بأن قصد الوصف، فإنه قد یظهر لمثل ذلک فائدة.

ص:345

عن الواحد، ولو قیل: إنه استثناء عن ما قبل الواحد، کان خلاف القاعدة، والقول بأن أی مکان یصح الاستثناء عما قبله فهو، وإلا فعن السابق علیه، فیه: إنه خلاف لمتفاهم العرف الذین هم المعیار فی باب الإقرار.

ومن ذلک ظهر الإشکال فی ما ذکره الشهید من صحة قوله: له علی عشرة إلاّ واحد إلا اثنین إلا ثلاثة إلا أربعة، وهکذا إلی التسعة، فإنه یلزمه واحد، لأن الثلاثة الأول کلها منفیة من العشرة لعدم صحة استثناء التالی فیها من متلوه لاستغراقه، إلی آخر کلامه، مما یرجع إلی عدم کونه متفاهماً عرفاً، فهو أشبه بالغلط، مضافاً إلی أنه لیس أسلوب أهل اللغة والأدب، فراجع تفصیل الکلام فی الشرحین وغیرهما.

ثم قد یکون له ظهور عرفی، کما فی المثال الذی ذکره الشرائع بقوله: ولوکان الاستثناء الأخیر بقدر الأول رجعا جمیعاً إلی المستثنی منه، کقوله: عشرة إلا واحداً إلا واحداً، فیسقطان من الجملة الأولی.

ولو قال: یطلبنی نصف ربع خمس أربعین، فإن قرأه مضافاً صار واحداً، وإن قرأ الأولین علی الفصل والثالث علی الإضافة بأن صار الجمیع مضافاً إلی الأربعین صار ثمانیة وثلاثین وهکذا.

ولو لم یعلم أنه کیف قرأ، أو ما مراده فی الکتابة، ولم یمکن الاستفسار أخذ بالأقل، وکذا إذا فسره بالأقل لأصل عدم الزیادة.

ولو قال: یطلبنی بقدر عمل سبعة أیام مما عمل شهر منه بمائة، أخرج بحساب الأربعة المتناسبة، وأحیاناً یحتاج إلی إعمال الأربعة المتناسبة المرکبة.

ص:347

ولو قال: له اثنی عشر إلاّ ربعه، کان استثناءً من الجمیع.

أما إذا قال: ربع الأربعین إلاّ واحد، فهل هو استثناء من المضاف أو المضاف إلیه، احتمالان، لتعارف استعمال کلیهما، والله العالم.

ص:349

المحقق، الثانی مقتضی القاعدة، وجعله فی الجواهر غیر خال من القوة، قال: (وإن کنا لم نجد قائلاً به قبل المصنف، نعم جزم به الفاضل فی الإرشاد وجعله الوجه فی المختلف، ولا ترجیح فی القواعد ومحکی المبسوط والتذکرة والنافع والتحریر وغیرها) انتهی.

ومن ذلک یظهر أن مقتضی القاعدة فی تفسیر المبهم مطلقاً علی خلاف القاعدة بأن کان خلاف المبهم، وفی الاستثناء المستوعب والحال والتمیز والمفعول المطلق کذلک، لا یبطل التفسیر مطلقاً، وإنما یؤمر بتفسیر آخر ملائم.

فإذا قال: له علی ألف، ثم فسره بخمسة أثواب قیمة کل واحد مائة لم یقبل، لأنه لا یکون ألف درهم ولا ألف شیء آخر، وکذلک إذا قال: له علی ألف إلاّ مائة دینار، والمفروض أن کل دینار عشرة دراهم، إلاّ إذا قال: بأن أحدهما یطلب الآخر کذا وهو یطلبه کذا ولا یعلم النسبة، فإن له حق الحلف علی صاحبه کما تقدم مثله، أو له علی مائة جبلا، إلی غیر ذلک من الامثلة.

ومما تقدم یظهر وجه قول المحقق: (ولو قال: ألف درهم إلاّ ثوباً، فإن اعتبرنا الجنس بطل الاستثناء، وإن لم نعتبره کلفنا المقر ببیان قیمة الثوب، فإن بقی بعد قیمته شیء من الألف صح، وإلا کان فیه الوجهان السابقان) انتهی.

فإن مقتضی ما سبق صحة مثل هذا الاستثناء.

وکذا إذا قال: عشرة دنانیر إلاّ خمسة دراهم، أو مائة درهم إلاّ دیناراً، وقد أکثر شراح الفاضلین من الکلام حول هذه المسألة بما لا یهم بعد أن عرفت صحة مثل هذه الاستثناءات لغةً وشرعاً وعرفاً.

قال فی الشرائع: (ولو کانا مجهولین کقوله: له ألف إلاّ شیئاً، کلف تفسیرهما).

أقول: فقد یفسرهما وقد لا یفسرهما، وقد یفسر أحدهما مع التردید فی

ص:351

الآخر، أو بدون تفسیر، فإن فسرهما بشیء معقول قبل، أو بشیء غیر معقول استفسر ثانیاً، لما تقدم من أن بطلان التفسیر لا یوجب رفع الید عنه مطلقاً، وإن لم یفسرهما کما إذا مات، فإن کان المحتمل بین الأقل والأکثر أخذ بالأول لأصالة البراءة عن الزائد، وإن کان بین المتباینین فقاعدة العدل أو القرعة، وأن کان مجهولاً مطلقاً، فالظاهر التصالح القهری، وقد ذکرنا وجهه فی أواخر شرح العروة.

ومن ذلک یعرف حال جهالة أحدهما مع تردید تباین، أو أقل وأکثر، أو جهالة مطلقة.

وهل یقبل تفسیره للاستثناء المجهول منهما بالمنقطع، وهل حال ما إذا اقتنع بلفظ (إلا) فقط حال ما جاء بعده بالمجهول، الظاهر فی الأول نعم.

فلو قال: ألف درهم إلاّ شیء، وفسره بالدینار صح، وکذا لوقال: له شیء إلاّ درهم، وفسره بالدینار، لکن یلزم أن یکون من المنقطع المقبول کالمثالین، وذلک لتعارفه، أما إذا کان من غیر المقبول لم یقبل، کما إذا قال: له شیء إلاّ جوز، وفسره بالثوب، أو له ألف جوز إلاّ شیء، وفسره بالقلم، وذلک لأن الاستثناء المنقطع له میزان أیضاً، فکما یصح له دینار إلاّ درهم، أو ألف درهم إلاّ دینار، لا یصح له ثوب إلاّ قلم.

ولذا تنظر الجواهر فی کلام العلامة والشهید وغیرهما حیث قالوا بالصحة، قال: (حتی حکموا فیما لو قال: له ألف إلا ثوباً، أنه لو فسر الألف بالجوز قبل، ولا یخلو من نظر، لأن فی قبول المجاز فی المنفصل سد باب الإقرار).

أقول: ولعل الأولی فی المنع ما ذکرناه من أنه یلزم أن یکون عرفیاً، ولا عرفیة فی مثل هذا المنفصل، کما لا عرفیة فی کلام تجاوز عن الحقیقة، إلاّ إذا کانت هناک علاقة یستسیغها العرف، فإذا قال للشمس المحرقة أسد کان غلطاً،

ص:352

بخلاف ما إذا قاله للشجاع مثلاً، هذا وإن لم نحصر العلاقات فی بضع وثلاثین وقلنا بصحة کل ما یستسیغه العرف.

والظاهر فی الثانی نعم أیضاً، فإذا قال: له علی ألف، أو شیء إلا، سأل عن تفسیر ما أخفاه، فقد یفسره بالمعلوم فیکون کحال ما قال: إلاّ درهماً، وقد یفسره بالمجهول فیکون کحال ما قال: إلاّ شیئاً.

والحکم کذلک فیما إذا کان ما قبل (إلاّ) معلوماً، مثل: له علی ألف درهم إلاّ، وحینئذ فإن جاء بالمجهول الذی یصح قبل، وإن جاء بالمجهول الذی لا یصح أمر بالتفسیر الذی یصح، وإن جاء بالمعلوم الصحیح، مثل إلاّ درهماً، أو إلاّ دیناراً صح، وإن جاء بغیر الصحیح منقطعاً لم یصح، وسأل التفسیر الصحیح.

ثم إنه مما تقدم تظهر صحة: فلان یطلبنی شیئاً إلاّ شیئاً، أو مالاً إلاّ مالاً، أو شیئاً إلاّ مالاً، وبالعکس، ویؤمر بالتفسیر لهما، إذ لا یکفی تفسیر أحدهما، ثم إن فسرهما بما یقتضی الاستیعاب کتفسیره لهما بالدرهم لم یصح وأُمر بتفسیر صحیح، سواء فسر الأول بذلک أو الثانی.

ص:353

والخمسة فی قوله: له علی خمسة وخمسة إلاّ ستة، ونظائره التی حکی العضدی فیها الاتفاق علی صحته، ومن هنا کان علی ما حکی من خیرة الخلاف والدروس والحواشی وجامع المقاصد ومجمع البرهان الالتزام بدرهم، ولعله الأقوی لما عرفت) انتهی.

ولو قال: له ثلاثة دراهم ودرهمان إلاّ درهمین، أو إلاّ ثلاثة أو إلاّ أربعة، کان استثناء من المجموع کما یفهم عرفاً، وقول الجواهر فی الأول إنه استثناء من الثلاثة القابلة غیر ظاهر الوجه، إذ القبول فی الثلاثة لا یصحح الظهور، فهو کأمثاله استثناء من المجموع.

وعلی أی حال، فالنتیجة واحدة.

ومثله لو قال: درهمان ودرهمان إلا درهمین، وقد وافق هنا الجواهر تبعاً للفاضل مع أن علته هناک تقتضی الخروج من الثانی للقابلیة، إلاّ أن یقول: إن الاستیعاب یمنع ذلک.

ولو قال: له ثلاثة إلاّ درهماً ودرهماً ودرهماً، لم یبعد لزوم واحد، إذ الباطل الاستغراق، وذلک لا یحصل ببقاء الواحد.

ومنه یعلم وجه النظر فی قول الجواهر: (الظاهر لزوم الاثنین وبطلان خصوص الأخیر الذی حصل به الاستغراق، وربما احتمل بطلان الجمیع، لکن ضعفه لا یخفی) انتهی.

ولذا قال فی القواعد: (احتمل قویاً بطلان الأخیر)، وتبعه الإیضاح وجامع المقاصد، کما فی مفتاح الکرامة.

ص:355

فی المعروف جوزنا إقراره بها، لأن من ملک) إلخ.

وهو المحکی عن التحریر والدروس وجامع المقاصد والروضة ونهایة المراد، وعلیه فالأقرب ما ذکره المحقق وبعض آخر، والله العالم.

ولو أقر المجنون مطبقاً، أو أدواراً حال دوره، لم یصح بلا خلاف ولا إشکال، وعلیه الإجماع والضرورة لعدم شمول الدلیل له.

نعم لو أقر حال إفاقته صح بلا إشکال لإطلاق الأدلة، واحتمال أن جنونه أثر فی عقله بما أزاله من الاستقامة خلاف الفرض.

وکذا المکرَه حقیقة أو من زعم أنه مکرَه، بلا إشکال ولا خلاف فی الأول، بل عن التذکرة الإجماع علیه، وذلک لرفع الإکراه، وکذا لا إشکال فی الثانی، لأن الإقرار لم یصدر عن اختیار، فدلیل إقرار العقلاء منصرف عنه، کانصراف دلیل الإکراه عمن کان مکرهاً ولم یعلم بذلک فصدر عنه الإقرار اختیاراً، کما إذا أکره الجابر زید بن عمرو فظن زید بن بکر أنه الذی أجبره.

ولو أکره بالأقل فأقر بالأکثر، ففی الجواهر صح لعدم الإکراه فیما أقر به.

أقول: هذا إذا لم یکن الإکراه ساریاً وإلاّ لم یصح، کما إذا أکره الجابر بجعل نصف داره له فی الثبت الحکومی، وحیث لا یقبل ثبت نصف الدار أثبت کل الدار فراراً من عقوبة المکرِه.

ولو أکرهه علی الأکثر فأقر بالأقل فهو مکرَه، علی ما صرح به غیر واحد، کذا فی الجواهر.

أقول: وذلک إذا کان الإکراه بالاقل أیضاً فی ضمن الأکثر، وإلاّ فلا.

والحاصل: کلما کان إکراه بطل، وکلما لم یکن صح.

ثم إن مقتضی القاعدة أن لا یصح الإقرار من المضطر، کما إذا مرض ولده ولا یبیعه الصیدلی الدواء إلاّ إذا اعترف عند القاضی بأنه یطلب منه ألفاً، وذلک لدلیل رفع

ص:358

الاضطرار، والفرق بینهما أن الإکراه من الغیر والاضطرار من النفس لأجل حاجة لها لا تقضی إلاّ بقول أو عمل، کما اضطرت تلک المرأة إلی الزنا لاحتیاجها إلی الماء، فرفع الإمام (علیه السلام) عنها الحد.

وکذا إذا زعم الاضطرار، فهو کزعم الإکراه، حیث لا یشمله دلیل إقرار العقلاء.

ولو شک فی أنه هل أقر اضطراراًً أو اکراهاً أو بدونهما، کان الأصل أنه بدونهما.

وکذا لا یصح الإقرار من السکران الذی سکره شدید یسلب کلامه لا ما إذا کان سکراً خفیفاً لیست له غیبوبة.

وفی مفتاح الکرامة عن التذکرة: السکران الذی لا یعقل، أو لا یکون کامل العقل حال سکره، لا یقبل إقراره عند علمائنا أجمع، وقال أیضاً: لا فرق عندنا بین أن یسکر قاصداً أو غیره، ولم یلتفت إلی خلاف أبی علی، حیث قال: إن سکره إن کان من شرب محرم اختار شربه ألزم بإقراره کما یلزم بقضاء الصلاة.

أقول: فیه إن دلیل العقلاء منصرف عنه، بخلاف قضاء الصلاة، حیث دل الدلیل علی ذلک.

قال فی القواعد: (وفی حکم المجنون النائم والمغمی علیه والمبرسم وشارب المرقد)

وفی مفتاح الکرامة: عدم الخلاف فی عدم قبول إقرار الثلاثة الأول، کما فی التذکرة وجامع المقاصد، وزاد الأخیر فی معقد نفی الخلاف الغافل والساهی، وزاد فی الدروس الغالط.

ثم إن المبرسم اسم المفعول من البرسام بکسر الباء علة یهذی فیها.

وقد صرح بعدم قبول إقرار شارب المرقد جامع المقاصد، وفی الجواهر بلا خلاف أجده فی شیء من الأمور المذکورة، بل یمکن تحصیل الإجماع علیه، ضرورة وضوح اعتبار الاختیار من النصوص المتفرقة فی الأبواب والفتاوی فی جمیع

ص:359

الاسباب الشرعیة التی منها الإقرار إلاّ ما خرج بدلیله، کضمان المتلفات ونحوه.

وفی قرب الإسناد، عن أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام): إن علیاً (علیه السلام) قال: «من أقر عند تجرید أو حبس أو تخویف أو تهدید فلا حد علیه»((1)).

وروی دعائم الإسلام، عن علی (علیه السلام)، إنه قال: «من أقر بحد علی تخویف أو حبس، أو ضرب لم یجز ذلک علیه ولا یحد»((2)).

ثم إنه حیث کان الاضطرار والإکراه والغلط والسکر وشرب المرقد ونحوها خلاف الأصل، فإذا شک فیها کان الأصل عدمها، وکذا إذا شک فی أنه هل اعترف حال کونه قد خوف أم لا، ولو ادعی المقر ذلک لا یثبت إلاّ بالبینة، فإذا لم تکن وأحلف الطرف وحلف کان الحق معه، وإن نکل یبنی علی الاختلاف فی أنه هل یحکم بمجرده، أو بعد رد الحلف، کما ذکر تفصیله فی  کتاب القضاء.

ومنه یعلم أنه لو شک فی أن جنونه أو سکره أو ما أشبه هل وصل حد سلب الاختیار أم لا، کان الأصل العدم فیقبل إقراره.

وکذا لا یقبل إقرار الغاضب الذی سلب غضبه اختیاره لانصراف الدلیل، کما عرفت.

قال فی الشرائع: (أما المحجور علیه للسفه، فإن أقر بمال لم یقبل).

قال فی الجواهر: بلا خلاف أجده فیه، بل عن بعضهم دعوی الإجماع علیه.

أقول: وذلک لما دلّ علی أن تصرفاته المالیة حجر علیها، فلا فرق بین الإقرار والبیع وغیرهما.

ومثل المال الحق الذی یقابل بالمال، مثل حق الحیازة،

ص:360

علی القول بأنها لا تملّک.

أما ما یمکن أن یقابل بالمال کحق القسم فیصح إقرارها بأنها وهبها لضرتها، لعدم شمول أدلة الحجر علی مثل ذلک، وکذا إقراره بأنه وهب بقیة المدة للمتعة مع أنها کانت قوبلت بالمال، إلی غیر ذلک مما محلّه کتاب الحجر، إنما الکلام فی المحجور علیه للسفه.

ففی الشرائع: (إنه إن أقر بمال لم یقبل منه) مطلقاً الکلام فیه، کما تقدم بما یشمل ما بعد فک الحجر، فهل هو کذلک حتی یکون کالطفل والمجنون حیث لا یقبل إقرارهما، لا فی ذلک الحال ولا بالنسبة إلی حال البلوغ والعقل، أم أن الحجر یمنع عن نفوذ إقرارهما حال الحجر، أما بعده فیؤخذ بالإقرار.

صرح المسالک بالأول، قال: وإذا فک الحجر لا یلزم ما أقر به من المال، ونقل عن التذکرة أن حاله حال الصبی، فإذا أتلف مال الغیر الذی حصل فی یده باختیار صاحبه لم یضمن، ثم قال: والوجه الضمان إن باشر إتلافه.

وحکی عن مجمع البرهان أنه أفتی بما أفتی به المسالک، لکن فی الجواهر: إنه إن تم إجماعاً فذاک وإلاّ أمکن المناقشة فیه، لعموم «إقرار العقلاء» المقتصر فی تخصیصه علی الحجر عن تعجیل ما أقر به، لا أنه لا یلتزم به حتی لو فک حجره، إذ هو غیر مسلوب العبارة، ولذا صح بیعه للغیر، بل ولنفسه بإذن ولیه، ثم قال: اللهم إلاّ أن یقال: إن الحجر فی المال لعدم قابلیته لحفظ المال، فکل سبب یصدر منه حال سفهه لا أثر له فی الظاهر.

أقول: الظاهر ما یظهر من المشهور من إطلاق عدم الأثر، لأن (العقلاء) فی النص منصرف عنه، ولا ربط لذلک بالضمان إذا أتلف وقبول بیعه.

إذ الأول: لا یختص بغیر المحجور، کما عرفت من ضمان الطفل.

والثانی: لا یرتبط بالمال، بل لتقوم أرکان العقد من اللفظ والقصد

ص:361

ونحوهما یکون نافذاً، وکذلک معاطاته علی المشهور من صحته، ونکاحه إذا کان بدون مال، کما لو جعل المهر تعلیمها سورة، خصوصاً فی المتعة التی لا تستتبع المال.

أما مسألة ضمانه فی الواقع إذا أقر وعلم بأنه مدین کما ذکره الشارحان وغیرهما، فذلک لا یرتبط بالمقام، بل لو علم صاحب الزکاة والخمس أن إقراره لیس عن سفه جاز لهما أداء دینه من سهم الغارمین والخمس ولو فی حال سفهه، إذ السفه لا یسلب العبارة کما عرفت، کما أن الحال کذلک إذا کان وقف أو وصیة أو نذر أو شرط لصرف المال فی دیون المدینین، فإن السفیه لیس له ملکة صرف المال ولا یضر ذلک بسائر أموره.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فی قول الجواهر قال: (الإنصاف إن لم یکن إجماعاً جواز تصرفاته فی ذمته، لأن الحجر إنما هو فی ماله لا فی ذمته، فیتبع بها حینئذ بعد فک الحجر)، ثم نقل عن مجمع البرهان ما یؤیده، وذلک لأن ظاهر الأدلة حجره مطلقاً، فحیث إنه لا ملک له فی الأمور المالیة الشارع حجره مطلقاً حتی فی تصرفاته التی تکون حسب الموازین العقلائیة، ویؤید ما ذکرناه إطلاق بعض الروایات.

مثل ما رواه أبو الحسین الخادم، عن أبی عبد الله (علیه السلام)، قال: سأله أبی وأنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره، قال: «حتی یبلغ أشده»، قال: وما أشده، قال: «احتلامه»، قال: قلت: قد یکون الغلام ابن ثمان عشرة سنة أو أقل أو أکثر ولم یحتلم، قال: «إذا بلغ وکتب علیه الشیء جاز علیه أمره إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً»((1)).

فإن الأمر شامل للمعاملات فی الذمة، وتفصیل الکلام فی کتاب الحجر.

ص:362

ثم إنه لا إشکال ولا خلاف فی أنه یقبل إقرار المحجور علیه فیما عدا المال، سواء کان إقراراً یشمل المال أو لا، کما لو أقر بالطلاق حیث لا مال، أو أقر بالسرقة حیث یثبت الحد دون المال، أو أقرت بالخلع، أو أقر بالنکاح عن مهر، حیث یقبل کلامهما فی أصل الطلاق دون المال، وإقراره فی النکاح دون المهر.

والإشکال بأنه تلازم بین الأمرین فکیف یقبل بعضه دون بعض غیر وجیه، لأن ذلک تخصیص فی دلیل الإقرار بدلیل الحجر، ولا عزة فی التفکیک، کما إذا شهدت امرأة أو اثنتان أو ثلاث بالوصیة، حیث یثبت بعض المال، مع أن الواقع إما وجود الوصیة فالجمیع، أو عدمها فالعدم.

ومن ذلک یعرف حال ما إذا أقر ببنوة أو ما أشبه مما یجمع بین المال وغیره، أما لو أقر بقتل الخطأ فهل یقبل مع أن فیه المال، الظاهر ذلک، لأن المال لیس علیه فأدلة الحجر لا تشمله، فهو کشهادته فی موضوع تستتبع المال علی غیره.

وأولی بذلک لو اعترف بالقتل عمداً أو بجنایة عمدیة، حیث یلزم علیه إما القود وإما المال بدلاً، حیث لا یکون ذلک تصرفاً فی المال، وببعض ما ذکرناه ألمع الشارحان وغیرهما.

وقد فصل الفقهاء الکلام حول إقرار المملوک.

أما المفلّس، فقد قال الشرائع: (ویقبل إقرار المفلّس، وهل یشارک المقر له الغرماء أو یأخذ حقه من الفاضل فیه تردد).

أقول: قبول إقرار المفلس هو مقتضی قاعدة إقرار العقلاء، لأن الحجر علیه لا علی إقراره، وتعلق إقراره بالمال لا یلزم محذوراً حتی یکون فیه محذور.

وعلیه فإذا أقر بعین أو دین لاحق علی الحجر، لا إشکال فی عدم اشتراک المقر له مع الغرماء فی المقر به، کما إذا أقر بأنه اقترض دیناراً بعد الحجر،

ص:363

أو قال: إن هذه العین أخذها من زید بعد الحجر، فإن ثبت للحاکم ذلک ردها الحاکم إلی صاحب العین، وإن لم یثبت لم یقبل الحاکم قوله بأن أخذها بعد الحجر، فحیث إنه ذو ید علیه ولم یثبت أنها جاءت بعد الحجر کانت کسائر أمواله.

أما إذا أقر بهما وأنهما سابقان علی الحجر، فإن کان هناک زیادة کانت للمقر، وإلاّ فربما یقال: إن مقتضی القاعدة عدم اشتراکه مع سائر الدیان، وإنما ینفذ إقراره لما بعد فک حجره، حیث یؤخذ منه، وإن کان الظاهر إعطاءه من سهم الغارمین ونحوه لأجل ذلک فی حال حجره إذا وثق بکلامه، علی تفصیل ذکرناه فی کتاب الزکاة.

وعلی أی، فقد اختلفوا فی أنه إذا أقر بعین أو دین سابق هل یشارک المقر به الغرماء أم لا.

قال فی المسالک: (منشأ الخلاف سبق تعلق حقهم بماله فصار إقراره کإقرار الراهن بتعلق حق الغیر بالعین المرهونة، ومن أن الإقرار کالبینة وهی توجب تقدیم حق من أقیمت له بعین مشارکة فی الدین).

أقول: ما قیل من مقتضی القاعدة محل نظر، إذ لو ثبت السبق کان کأحدهم، وقد جرت السیرة علی أنه إذا حجر الحاکم فحص عن دیّانه فلا یقسم المال بین المتیقن طلبه عند الحجر.

وعلیه، فإذا حصل من إقراره الوثوق کان کأحدهم وإلاّ فلا، فحال الإقرار مع الوثوق حال البینة إذا قامت علی سبق حق سابق، أو أظهر المقر له ثبتاً بالحق یوجب الوثوق أو ما أشبه ذلک، هذا بالنسبة إلی الحاکم.

أما بالنسبة إلی الدیان، فإذا علم أحدهم بالحق لزم علیه أن یشرک المقر له بقدر حصته فی حصته، کما إذا کان دینه عشرة وماله ستة ودیانه اثنین، حیث لکل ثلاثة دنانیر، فإذا علم أحدهما بدائن ثالث یطلبه بقدر طلبه کان علیه أن

ص:364

یعطیه دیناراً، لأن دیناراً من الثالث انتقل إلی من علم، فتأمل.

وحیث إن تفصیل الکلام فی هذه المسألة فی باب الفلس نکتفی هنا منه بهذا القدر.

وهل یقبل إقرار المریض من الأصل، أو من الثلث، أو یفصل بین أن أقر للأجنبی وللوارث، أو یفصل بین التهمة فمن الثلث وغیرها فمن الأصل، أو غیر ذلک من الأقوال المذکورة فی کتاب الحجر، أقوال واحتمالات.

وإن کان ربما یقال بالتفصیل بین التهمة وغیرها، لصحیحة العلی بیاع السابری، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة استودعت رجلاً مالاً، فلما حضرها الموت قالت له: إن المال الذی دفعته إلیک لفلانة، وماتت المرأة فأتی أولیاؤها الرجل فقالوا له: إنه کان لصاحبتنا مال لا نراه إلاّ عندک، فاحلف لنا ما قبلک شیء، فیحلف لهم، فقال: (علیه السلام): «إن کانت مأمونة عنده فیحلف، وإن کانت متهمة فلا یحلف ویضع الأمر علی ما کان فإن لها من مالها ثلثه»((1)).

وحیث إن تفصیل المسألة مذکورة فی باب الحجر، نکتفی منه بهذا القدر هنا.

ص:365

والحاصل: إنه إذا لم یثبت القبول لا حجیة لقوله وعمله، لعدم الدلیل علی ذلک، فلا یمکن أن یثبت بلوغه بقوله أو عمله، و«ضع أمر أخیک علی أحسنه» منصرف إلی البالغ، کما أنه منصرف إلی العاقل، خصوصاً ویؤیده دلیل رفع القلم عنه حتی یحتلم، ولا یجوز أمره، وعمده خطأ، حیث إن الموضوع ما لم یتحقق بدلیل أو قطع لا یترتب علیه الحکم.

ومنه یعلم أن الصبیة أیضاً فی دعواها الاحتلام أو البلوغ أو الحیض مثله فی عدم القبول لا بدون الیمین ولا معه، ولذا قال فی الجواهر: لا ریب فی اقتضاء القواعد عدمه، وتوهم الإجماع هنا أیضاً کالصبی معلوم العدم.

ولو ادعی أحدهما البلوغ بالسن طولب بالبینة، کما عن الفاضل والشهیدین والکرکی وغیرهم، خلافاً لمحکی التذکرة، حیث ألحقهما بمدعی الاحتلام لعجزه عن البینة.

وفیه: إن العجز لیس من الأدلة، والظاهر أن الشهرة کافیة فی الإثبات والنفی، کما ذکروها فی النسب وغیره، وقد رجحنا کفایتها وإن لم تورث العلم فی کتابی التقلید والقضاء وغیرهما، فلا یقید الشیاع بما یفید العلم.

نعم إذا تمکن المدعی للبلوغ بالاحتلام من إراءة ملابسه الملطخة به مع العلم بأنه له کفی، وهل یجوز الاستمناء لإراءتهم، احتمالان، من أنه محرم، ومن أنه إذا دار الأمر بین الأهم والمهم قدم الأهم، وهذا لا بأس به إذا علمنا الأهمیة، کما کشف عن جسم الخنثی فی قصة علی (علیه السلام)، وعن عورة العنین.

ومن هنا قال فی الجواهر: (ولو ادعاه بالإنبات اعتبر، لأن محله لیس عورة، کما صرح به غیر واحد، بل لو فرض کونه عورة فهو موضع حاجة کرؤیة الطبیب وشهود الزنا).

ص:367

أقول: وقد ورد أمر الرسول (صلی الله علیه وآله) الکشف فی بعض حروبه عن الأسری، کما ورد مسألة کمیش الذکر((1))، والظاهر أن المراد به المختون، لأن المسلمین کانوا یختنون بخلاف الکفار، أما ما اشتهر من کبره ففیه نظر.

أما مسألة جعل البلوغ بعلامة خمسة أشبار کما فی بعض الروایات، فلم أر من قال به.

ولو أقر المشتبه بلوغه، ثم قال: إنه لم یبلغ، وقال المقر له: إنه بالغ، کان الأصل مع المقر، فلیس تقدم قوله لأنه أخبر بنفسه، ولأنه ذو ید أو نحو ذلک حتی یقال: کما لا یقبل قوله فی البلوغ لا یقبل فی عدمه.

ولو اختلفا بعد تحقق البلوغ فی أنه هل کان حین الإقرار بالغاً، کما ادعاه المقر له، أو لا کما أنکره المقر، کان القول قول مدعی الصحة، لأصالة الصحة إلاّ ما علم خروجه.

ولذا قال الجواهر: احتمل تقدیم قول مدعی البلوغ لأصالة الصحة.

وفی الدروس وجامع المقاصد: فیه وجهان.

وقد رجحنا فی المکاسب الصحة فی ما إذا باع ثم ادعی عدم البلوغ أو الجنون أوالإکراه أو ما أشبه من المبطلات، وإن کان الاستصحاب یقتضی صحة ادعائه، لأن أصل الصحة حاکم.

وفی مفتاح الکرامة: إن احتلامها وحیضها قد یعرفان بالعلامات قبل العلم بالسن مع الإحبال ثم یعلم السن، وقد ذکرنا فی کتاب (ألف مسألة حدیثة) ما لو علم تقدم البلوغ علی العلامات الثلاث وأنه یحکم به، لأن العلامات طریق، کما أنه إذا قدمت العلامات حکم به.

وفی القواعد: ولو ادعی زوال العقل حال إقراره لم تقبل دعواه إلاّ بالبینة،

ص:368

ولو کان له حالة جنون فالأقرب سماع قوله.

ونقل مفتاح الکرامة الفرع الأول عن التذکرة والتحریر والدروس وجامع المقاصد والروضة.

نعم إذا ادعی المقر أن المقر له یعلم أنه کان مجنوناً حال الإقرار کان له إحلافه.

وإنما لا یقبل قوله بأنه کان مجنوناً حال الإقرار، وکذا ادعاؤه بأنه کان سکراناً أو ما أشبه، لأن الأصل الصحة کما عرفت، فیقدم علی استصحاب الجنون إذا کان سابقاً مجنوناً.

أما فرعه الثانی ففیه نظر، وإن وافقه الإیضاح وجامع المقاصد فی محکی کلامهما، إذ حالة الجنون لا توجب رفع الید عن أصل الصحة، فهل یقولون بذلک إذا کان یشرب الخمر فله حالات سکر فادعی أن بیعه أو نکاحه أو طلاقه أو إقراره أو نحوها کان فی حال السکر، ولذا قال فی مفتاح الکرامة: والحق تقدیم قول مدعی الصحة.

وقال فی القواعد: ولو شهد الشهود بإقراره لم یفتقر إلی أن یقولوا طوعاً فی صحة من عقله، وهذا هو المنقول عن التذکرة وجامع المقاصد، وذلک لأن الأصل الصحة إلاّ أن یقولوا بنقص فیه أو فی عقله، واستدلال بعضهم کذلک بظهور الحال کأنه أراد ما ذکرناه، وإلاّ فلا دلیل علی أن مثل هذا الظاهر حجة.

ومما تقدم یعلم فروع أخری فی المسائل السابقة، والله العالم.

ص:369

ذلک بأنه للمسجد لم یقبل تفسیره، لأنه یعد من الإنکار بعد الإقرار.

قال فی الشرائع: (ولو قال بسببها صح، ویکون الإقرار للمالک، وفیه إشکال، إذ قد یجب بسببها ما لا یستحقه المالک کأروش الجنایات علی سائقها أو راکبها).

أقول: أول من ذکر ذلک الشیخ فی المبسوط، کما حکی، قال: إن قال: علیّ بسبب هذه البهیمة ألف درهم، کان ذلک إقراراً بالألف، ومعنی السبب أن یکون الألف تثبت بأرش جنایة منه علیها أو أجرة منافعها أو ما أشبه ذلک.

قال فی مفتاح الکرامة: وظاهر شرح الإرشاد لفخر الإسلام الإجماع علیه.

أقول: إذا لم یکن ظهور للفظ السبب فی شیء معین کان مقتضی القاعدة أن الألف لازم علی المقر لولی الدابة من جهة ما، سواء کان لنفس الولی کالمالک، أو للدابة کالموقوفة، حیث نذر صرفه علیها.

فإذا جهل الحال استفسر ویقبل تفسیره، لأنه لا یعرف إلاّ به کسائر الاعترافات المجهولة، فإذا فسره بما یبطله بطل التفسیر، کما إذا قال: إنی وهبت الألف للدابة، اللهم إلاّ إذا کان محتملاً فی حقه کما إذا کان جدید الإسلام، وفی قانونه صحة ذلک، وإنما یقبل منه لأن دلیل اعتراف العقلاء منصرف عن مثله، فهو کما إذا اعترف بأنه یطلبه ألفاً، ثم فسره بأنه من جهة غلبته علیه فی القمار، حیث کان جدید عهد بالإسلام، لا یعلم أن الإسلام لا یعترف بمشروعیة ذلک.

ولو کانا کافرین أو کان المعترف بمال الدابة کافراً نفذ إقراره، لقاعدة ألزموهم وغیرها.

ولو قال: لمالکها أو لزید بسببها علی کذا، قال فی الجواهر: (لزمه بلا خلاف ولا إشکال، خلافاً لبعض الشافعیة فأبطله، لأن الغالب لزوم المال بالمعاملة التی لا تتصور معها، وهو کما تری) انتهی.

ص:371

أقول: إنما یلزم إذا لم یکن مانع عن تصدیقه، مثلاً إذا لم یکن لزید ربط بها إطلاقاً لم یصح لزید بسببها علی کذا، إذ لا شیء یرتبط لزید بسببها.

وهل مثل هذا الإقرار باطل، أو یلغو لفظة (بسببها)، احتمالان.

الظاهر الأول، إذ هو مثل سائر الإقرارات الباطلة حیث قیدت بسبب مبطل، کما إذا قال: یطلبنی ثمن خمرة، فإنه لا یقال بأخذ (یطلبنی) ولغو (ثمن خمرة)، أو قال: إنها تطلبه أجرة زناه بها.

أما الاحتمال الثانی: فهو لأجل أنه من قبیل الإنکار بعد الإقرار، فیبطل الإنکار ویثبت الإقرار.

والظاهر أن من قال بثبوت لزید علی بسببها کذا ملزم، کالقواعد والتذکرة ومجمع البرهان وغیرهم، بل عن جامع المقاصد لا کلام فیه، وعن المسالک لا إشکال، أراد ما ذکرناه من الإقرار القابل للصحة، وإن أطلقوا ذلک.

قال فی القواعد: ولو قال بسبب حملها، لم یلزمه شیء، إذ لا یمکن إیجاب شیء بسبب الحمل.

وفیه: إنه إن أمکن الصحة بأن احتمل إسقاطه لحملها أو ما أشبه، لم یکن وجه لعدم القبول، ولذا أشکل علیه فی مفتاح الکرامة والجواهر.

ولو قال: بسبب یدها أو رجلها أو رأسها صح، لإمکان کون الجنایة علیها فی تلک المواضع.

نعم فی الحمل وهذه لو کان الإقرار غیر محتمل، کما إذا قال: بسبب حملها علیّ ألف، لم یصح، إذ الحمل لا یسوی أکثر من عشرة مثلاً، وهل یبطل الکل أو غیر القابل، احتمالان، من أنه إقرار واحد فالبطلان للکل، ومن أنه مثل: له علیّ خمر وخل، حیث لا وجه لبطلان إقرار الخل، ومثله لو قال: له علیّ ألف ثمن خبز واحد، إذ الخبز الواحد بدرهم لا بألف، والظاهر عند العرف

ص:372

الأول، فلا شیء علیه.

أما لو قال: له علی مائة عن زنا حلال، حیث یحتمل أنه کان عن إکراه له، فإنه حیث لا یسقط حقها وضعاً بإکراه مکره له لا مانع من صحة الإقرار، ولو شک فی مکان فی انصراف إقرار العقلاء عن مورد کانت أصالة الإطلاق محکمة.

ومما تقدم ظهر وجه النظر فی رد الجواهر للقواعد، بأنه لو قال لمالک الدابة: علی کذا بسبب حملها، توجه علیه إمکان صحة الإقرار وبطلان الضمیمة، نحو ما لو قال: له کذا من ثمن خمر أو خنزیر أو نحوهما، إذ لا وجه للتبعیض، ولو قیل به لزم القول بمثل: له عشرة إلاّ واحد، لاشتراکهما فی أن المتکلم یبطل شیئاً من إقراره بکلام متصل، ویلزم أیضاً أن یکون إذا اعترف بزنا بامرأة بعیدة عنه حال الزنا أن یقبل زناه ویترک أنه بتلک المرأة، کما أنه قد ظهر مما تقدم صحة الإقرار لمقبرة أو مسجد أو مشهد من مشاهد الأئمة (علیهم السلام) أو أولادهم، أو مشعر من مشاعر الله أو حسینیة أو نحوها، وإن لم یسنده إلی وجه، إذ للإقرار وجه صحة بالوقف أو النذر أو الوصیة أو الشرط، فیصدق علیه إقرار العقلاء.

ولذا رد الجواهر من قال باحتیاجه إلی الإسناد إلی سبب صحیح، ونقل عن الإیضاح الإجماع علیه، ووجهاً واحداً کما عن جامع المقاصد، قال: بل لعلها کذلک مع الإطلاق المنصرف عرفاً إلی السبب الصحیح، وإن توقف فیه بعضهم.

نعم إذا أسنده إلی سبب باطل کان اللازم البطلان، فهو مثل أن یقول: هذه زوجتی لأنی استأجرتها إجارة الأملاک، أو اشتریتها فی الحرة، حیث یبطل الإقرار، لا أن یبعض، ولو أقر لمقبرة النصاری أو ما أشبه فیما لا یقره الإسلام بطل.

ولو قال: للکلاب المحترمة، ککلاب القوافل الزائرة ونحوها

ص:373

صح، بل وکذا للهررة، لأن «لکل کبد حراء أجر»، ولا دلیل علی بطلان الوصیة والنذر ونحوهما لها.

قال فی الشرائع: (ولو أقر لحمل صح، سواء أطلق أو بین سبباً محتملاً کالإرث أو الوصیة).

وفی الجواهر: بلا خلاف أجده فی صورة التصریح، وعن ظاهر التنقیح الإجماع علیه، بل عن شرح الإرشاد للفخر الإجماع علیه صریحاً، بل ولا إشکال لعموم (إقرار العقلاء)((1)).

أقول: لا فرق بین الإطلاق أو بیان السبب، لإطلاق الدلیل، بل الظاهر الصحة وإن لم یکن حمل الآن، کما إذا قال: علی لما یحمله آل فلان، أو لحمل فلانة التی ستحمل کذا، فإنه إقرار به، ومن الممکن أن تکون من وصیة له علیه، أو نذر أو وقف أو ما أشبه، ولذا قال الجواهر بالصحة فی حال الإطلاق، ضرورة الاکتفاء فی صحة الإقرار بإمکان صحته، ومراده بالإمکان احتمال الکلام له احتمالاً لا ینافی الظاهر، لا الإمکان العقلی، إذ باب الألفاظ باب الظهورات، لا الإمکانات، خلافاً للفخر فی إیضاحه فقال: إن الأصح البطلان، قال: ولم أجد من وافقه علیه، بل المحکی عنه فی شرح الإرشاد کالتنقیح نسبته إلی الأصحاب، مشعراً بدعوی الإجماع علیه.

وکیف کان، فإذا أطلق أو ذکر سبباً معقولاً صح وإلا بطل، کما إذا قال: إنه علیه بسبب بیع باعه لنفسه لا بواسطة ولیه، إذ الظاهر أنه لو قال: باعه بسبب ولیه صح، لعدم المانع بأن یکون للحمل مال بالوصیة والوقف والنذر وما أشبه، وحیث یخاف الولی من بقاء ذلک المال یبدله، واحتمال أنه لا یصح

ص:374

مثل ذلک لانصراف الأدلة عنه، غیر ظاهر بعد أن لا انصراف، بل لو قیل به کان بدویاً.

وأما ماتقدم من الجواهر وغیره من عدم بطلان مثل هذا الإقرار، وإنما یبطل فی جزئه غیر الممکن شرعاً، فقد عرفت أن الظاهر بطلان کل الإقرار، کما إذا قال: یطلبنی دینار من ثمن خمر اشتریتها منه.

ومن ذلک یعلم وجه النظر فی قول المحقق: لو نسب الإقرار إلی السبب الباطل کالجنایة علیه، فالوجه الصحة نظراً إلی مبدء الإقرار وإلغاءً لما یبطله، وهذا هو المحکی عن العلامة والمحقق الثانی والشهیدین، بل فی المسالک إنه الأشهر، وکأنهم نزلوه منزلة الإقرار بالمنافی والاستثناء المستغرق.

وفیه: إنه لیس من المنافی عرفاً، فلیس کالاستثناء المستغرق، ولذا أشکل علیه الجواهر بأن ظاهر العبارة فی الفرض اتحاد قصد المتکلم بها، وإن وقع بیانها تدریجاً فلا فرق عرفاً بین سبق الإقرار مسنداً له إلی السبب الباطل، وبین تقدیم ذکر السبب علی الإقرار المسبب به.

ومنه یعلم أن فرق الجواهر بین ذلک وبین ما تقدم منه (من ثمن خمر) بأن فی الحمل لیس اعترافاً بخلاف (من ثمن خمر) من جهة اعترافه بکونه بالثمن الظاهر فی المعاوضة المحمولة علی الصحة، فیکون کالمعترف بها مدعیاً فسادها. أما لو قال: له علی رطل خمر مثلا، أو له علی خنزیر، لم یلتزم بشیء، محل نظر إذ لا فارق عرفاً بین الأمثلة فی أن العرف یراها مطلباً واحداً، فالکل باطل فی (رطل خمر وخنزیر)، وفی (من ثمن خمر).

وکیف کان، فیؤید ما ذکرناه من أن الاعتراف بالجنایة علی الحمل لا یصح، ما ذکرناه فی کتاب القضاء من عدم أخذه (علیه السلام) بأول الکلام حتی

ص:375

یأتی بآخره، فإنه شامل للمقام، وقد جرت قاعدة أدبیة علی ذلک، حیث قالوا: للمتکلم أن یلحق بکلامه ما شاء ما دام متشاغلاً بالکلام.

ولا یخفی أن المراد من الجنایة علی الحمل جنایة یعلم عدمها، مثل ما لو قال: فقئت عینه _ ولم تکن له وسائل هذا الیوم _ أو ما أشبه.

أما إذا قال: ضربت أمه ضرباً مبرحاً سبب عطبه، وظهر بعد الحمل کما قال، أو ظهر بالأشعة صحة قوله، کان من الإقرار المأخوذ به شرعاً.

نعم لو کذّبت الأم، کان کما إذا قال لفلان: علیّ دینار، فقال: لا أطلب منه شیئاً، إذ لما أنکرت الأم کان الأمر کذلک.

ولو قال: لحمل المرأة الفلانیة علیّ دینار الآن، فظهر أنها لیست حاملا، أو قال: حیث تحمل، فلم تحمل لم یطالب بشیء، إذ لم یظهر أنه کان له، بحیث إذا لم یوجد انتقل إلی غیره، مثلاً إذا نذر لحملی بنتیه علی نحو إذا لم تحمل إحداهما کان لحمل الأخری، کان عدم الحمل غیر ضار بخروج المقر به من کیس المقر، لأنه خارج علی کلا الحالین، بخلاف ما إذا نذر مثلاً لکل حمل نصف دینار، حیث عدم حمل إحداهما یبقی نصف الدینار فی کیس المقر، بل إذا کان علی وجه التقیید بأنه إذا لم تحمل إحداهما لم یکن علیه للحمل الآخر شیء أیضاً، لم یکن علیه حتی النصف للحمل الذی وجد.

وعلیه فإذا شک فی أن علیه هل کان النصف علی وجه التقیید أو الإطلاق، ولم یکن ظهور لم یکن علیه حتی النصف، وکان ذلک کما إذا علمنا بنذره فی الجملة ولم نعلم هل هو نذر مطلق أو نذر مشروط لم یحصل شرطه، فإن الأصل هنا العدم، وأصالة عدم التقیید فی النذر لإثبات النصف علیه مثبت.

ثم إن الشرائع قال: (ویملک الحمل ما أقر به بعد وجوده حیاً).

أقول: إذا کان الإقرار بحیث یصح حتی بالنسبة إلی الجماد کالإقرار

ص:376

للمسجد صح للحمل ولو لم تلجه الروح، أو مات بعد أن ولجه، ویکون حال المال إذا لم یولد حیاً فی الأول حال ما إذا أقر لمسجد ونحوه فصار موضعه أجمة مثلاً.

أما إذا کان لا یصح الإقرار إلاّ بولادته حیاً کالإرث، فإذا ولد حیاً ثم مات کان إرثاً لورثة الولید، وإن لم یکن وارث فالإمام بالنسبة إلی المسلم، ومن أعتقد بأنه له إذا کان غیر مسلم لقاعدة الإلزام.

وإذا ولد میتاً فإذا کان الإقرار إرثاً لم یرث الحمل، وکان لمن له المال لولا الحمل، وإذا لم یکن إرثاً رجع إلی ذلک المصرف، مثلاً إذا کان نذراً بأنه إذا ولد حیاً أعطی له، ظهر بطلان النذر، وإذا کان وقفاً لحمل العائلة کان لسائر حملها وهکذا، فإذا کان الإقرار وجهه معیناً فهو، وإذا کان مطلقاً استفسر، وإذا لم یمکن الاستفسار لموت المقر ونحوه عمل بالقواعد الثانویة کالبراءة ونحوها.

وبذلک یظهر وجه النظر فی إطلاق الشرائع المتقدم کظهوره فی قوله بعد ذلک: (ولو أسقط میتاً فإن فسره بالمیراث رجع إلی باقی الورثة، وإن قال: هو وصیة، رجع إلی ورثة الموصی، وإن أجمل طولب ببیانه) انتهی.

ثم لو ولد قطعة لحم حیة، أو بصورة غیر انسان، فهل یکون کما إذا کان بصورة إنسان، الظاهر الرجوع فی ذلک إلی دلیل الإرث فیما کان إرثاً وقصد الناذر والموصی ونحوهما فیها.

ومما تقدم ظهر الإشکال فیما فی القواعد ومحکی التذکرة والتحریر وجامع المقاصد من بطلان الإقرار لو تعذر التفسیر لموت المفسر ونحوه کمن أقر لرجل لا یعرف.

قال فی القواعد: (ولو سقط میتاً، فإن عزاه إلی إرث أو وصیة عاد إلی مورث الطفل أو الموصی، وإن أطلق کلف السبب وعمل بقوله، فإن تعذر

ص:377

التفسیر بموته أو غیره بطل الإقرار، کمن أقر لرجل لا یعرفه).

قال فی مفتاح الکرامة: (ولا مجال للقرعة هنا، إذ لیس من یقرع بینهم لعدم انحصارهم)، ثم علل البطلان بقوله: (لأن الأصل فی المال المقر به أن یکون ملکاً للمقر، وإنما خرج عنه بإقراره للحمل وملک الحمل مراعی بولادته حیاً، فکان خروجه عن ملکه مراعی کذلک، فإذا فقد شرط الملک لم یصح الإقرار لأنه کان مراعی فیرجع إلی أصله) انتهی.

ولذا أشکل علی القائلین بالخروج عن الملک المسالک ومجمع البرهان فی محکی کلامهما بأن خروجه عن ملکه بالإقرار علی کل تقدیر فیکون مالاً مجهول المالک.

أقول: بل الإقرار لا یلازم الخروج عن الملک، لأن الخروج أخص، والأعم لا یکون دلیلاً علی الأخص، فإذا کان وقفاً بیده أو إرثاً من والد الحمل مثلاً أو ما أشبه، لم یکن خروجاً عن ملکه، بل إظهاراً لأنه ملک فلان.

وکیف کان، فإن فسر أو علم وجه الإقرار فهو، وعومل بالمال حینئذ حسب ذلک المعلوم أو المفسّر، أو نحوهما کالشاهد، وإن لم یعلم فإن کان علم إجمالی عمل حسب قاعدة العدل، وإلا کان من مجهول المالک.

قال الشرائع: (ویحکم بالمال للحمل بعد سقوطه حیاً لدون ستة أشهر من حین الإقرار، ویبطل استحقاقه لو ولد لأکثر من مدة الحمل، وهذا هو المشهور).

بل فی المسالک: لا شبهة فی هاتین الصورتین.

وعن مجمع البرهان: لا نزاع فی الصورة الأولی.

وفی الجواهر: بلا خلاف ولا إشکال فیهما.

وعلل فی الجواهر الصورة الأولی تبعاً لغیر واحد: بالعلم حینئذ بوجوده

ص:378

حین الإقرار، إذ لا یمکن تولده لدون الستة لو لم یکن موجوداً، فإن الأقل الستة فیتبین صحة السبب المسّوغ له من وصیة أو إرث.

وفیه أولاً: إن الإقرار أعم من کونه للحمل الموجود، إذ قد عرفت أنه یصح مع عدم الحمل، ومع الحمل غیر ذی الروح، ومع الحمل معه.

وثانیاً: إنه یمکن تولده وحیاته حین التولد لدون ستة، وإنما لا یبقی المتولد لدونها، لا إنه لا یلد کذلک.

ومنه یعلم وجه النظر فی الفرع الثانی للشرائع وغیره بالبطلان لو ولد لأکثر، وإن عللوه بعدم وجوده حال الإقرار لعدم إمکان تأخره عنها.

ومنه یعلم وجه نظر آخر، إذ الإقرار للحمل لا یلازم کونه من حلال غیر شبهة، لصحة الإقرار لولد الزنا وولد الشبهة، ومن یولد بعد أقصی الحمل لا یکون للزوج، لا أنه لا یصح الإقرار له، وکذا إذا ولد لدون ستة وبقی.

ثم قال الشرائع: (ولو وضع فیما بین الأقل والأکثر ولم یکن للمرأة زوج ولا مالک حکم له به لتحققه حملاً وقت الإقرار، ولوکان لها زوج أو مولی قیل: لا یحکم له لعدم الیقین بوجوده، ولو قیل یکون له بناءً علی غالب العوائد کان حسناً).

قال فی المسالک: (إذا ولدته فیما بین المدتین، فإنه یتعارض هنا الأصل والظاهر، إذ الأصل عدم تعلق العلوق به علی أزید من الأقل وعدم استحقاقه المقر به، والظاهر أنه لا یولد لما دون تسعة أشهر أو عشرة أشهر، عملاً بالعادة المستمرة، فإن کانت الحامل بعد الإقرار خالیة من فراش یمکن تجدده منه حکم بوجوده، لقوة الظاهر الدال علی وجوده حالة الإقرار، وبهذا یحکم بثبوت نسبه لمن کانت فراشاً له)، وقد تبعه الجواهر فی الاستدلال المذکور.

أقول: قد عرفت أنه قد لا یحتاج الإقرار إلی حمل حال الإقرار، وقد لا

ص:379

یحتاج إلی أن یکون ولد حلال لا عن شبهة.

أما إذا کان الاإقرار بحیث إنه لولا وجوده الحلال لا عن شبهة کان باطلاً، فهنا محل کلام فی أنه لو ولدت فیما بین الأقل والأکثر، واحتمل العلوق حال الإقرار، سواء کانت ذات زوج حاله أو لا _ بما لا یضر بالاحتمال _ فالظاهر أن الحکم عدم ثبوت الإقرار، إذ الأصل محکم.

والظاهر الذی قالوا بتعارضه للأصل لا دلیل علی حجیته، وإقرار العقلاء لا یتحقق إلاّ بعد تحقق موضوعه، فهو مثل ما إذا قال الأعمی: هذا یطلبنی، ونجد بعد ساعة هناک إنساناً لا نعلم هل أنه کان وقت الإشارة أم لا، فإن (إقرار العقلاء) لا یشمل مثل ذلک، لعدم العلم بتحقق الموضوع.

نعم یأتی هنا مسألة أصالة الصحة فی الإقرار، کما إذا باع وشک بعد ذلک هل کان طرفه بالغاً عاقلاً أم لا، حیث حکموا بإجراء أصالة الصحة، وهی لا تدع مجالاً لاستصحاب العدم، وهذا هو المحکی عن الشهید فی حواشیه، حیث قال فی مسألة ما لو کان لها زوج أومولی، علی ما تقدم من التحقق، إذ الحکم بأنه للمقر له قوی، لأن الأصل فی الإقرار الصحة، للقاعدة القائلة بأن الإقرار یحمل علی الصحة مهما أمکن، ووجوده حین الإقرار أمر ممکن فلا یحکم ببطلان الإقرار بمجرد الاحتمال.

وفیه: إن أصالة الصحة لا تشمل مثل ذلک، فإذا شک نفس البائع أنه هل کان له طرف حین قراءة الصیغة، أولم یکن له طرف، فهل یحکم بصحة البیع، أو شک فی أن ما أجراه مع المرأة هل کان صیغة نکاح، أو عقد أخوه مثلاً، فهل یحکم بأنها زوجته، إلی غیر ذلک.

وهکذا لوشک الحاکم فی أنه وقت الإقرار هل أقر لشجر بالملک أو لإنسان، فهل یحکم بأنه مدیون لذلک الإنسان، ولعله إلی هذا أشار الجواهر

ص:380

فی رد الشهید بقوله: (فیه ما لایخفی من عدم قاعدة تقتضی ذلک بعد عدم العلم بوجود المقر له، بناءاً علی أنه شرط لصحة الإقرار، بل لولم نقل بشرطیته وقلنا إن الباطل من علم عدم أهلیته للتملک فیبقی المحتمل تحت عموم إقرار العقلاء، کما لو أقر لشبح لا یعلم أنه إنسان أو غیره، أمکن تنقیح عدم وجوده حال الإقرار فیما نحن فیه بأصالة عدم تقدمه، لأنه حادث والأصل تأخره، والعادة بعد تسلیم أنها کما ذکر لا یعمل علیها مع عدم دلیل علی اعتبارها فی مثله، والفرض عدم حصول العلم منها، فالمتجه حینئذ ما ذکره الشیخ وجماعة) انتهی.

أقول: أی ما تقدم عن المحقق بقوله: (قیل) فإنه قول الشیخ ویحیی بن سعید والفاضل والشهید والکرکی کما حکی عنهم.

ولا یخفی أن ما ذکره الجواهر من فروع مسألة مجهولی التاریخ أو معلوم أحدهما، إذ لوکانا معلومین کان خارجاً عن محل البحث.

ص:381

وعدمه أعطیا متساویین.

وإن علم بعدم التساوی، إما لأنه اعترف بأنه إرث غیر متساو _ فی قبال الإرث المتساوی کالأخوة من الأم _ أو وصیة کذلک أو ما أشبه، عمل بما ظهر من زیادة الأنثی أو الذکر زیادة بقدر أو حسب اختیار أحد، کما إذا کانت الوصیة لهما یقسم بینهما حسب رغبة القیم بتفاوت غیر محدد.

ولو علم أنه إرث لکن لم یعلم أنه متساو أم لا، فالظاهر التساوی لأصالة عدم الزیادة.

ولو علم عدم التساوی لکن لم یعلم هل الذکر یأخذ الأکثر أو الأنثی کان التساوی أیضاً للقاعدة المذکورة، کما لو علم أن هذه الدار لزید وعمرو وعلم أن لأحدهما ثلثها وللآخر الثلثین فإنه حیث لا طریق إلی ذلک کان مقتضی القاعدة التساوی، ویؤیده دراهم الودعی، وقد ذکرنا مکرراً أن قاعدة العدل مقدمة علی القرعة.

أما ما ذکره المحقق فی الفرع الثانی، فالظاهر أن ما ذکره الجواهر علیه هو مقتضی القاعدة، قال: (إن ما أقر به للآخر إنما یصح إذا کان جهة الاستحقاق الوصیة للحمل کیف کان، أو الإرث بالولادة مع انحصار الإرث بالحمل. أما إذا کانت الوصیة مفصلة علی وجه تکون الوصیة لأحدهما لا یرجع إلی الآخر، أو کان إرثاً بجهة لا توجب الانتقال إلی الآخر بأن کانا أخوین لأم لا ثالث لهما من جهتهما، فحیاتهما توجب لهما الثلث ولأحدهما خاصة السدس، فلا یکون ما أقر به للآخر مطلقاً)((1)).

وقد أخذ ذلک من المسالک، وذکره أیضاً غیرهما.

ومنه یعلم أنه لیس ذلک خاصاً بالإرث والوصیة، بل الوقف وغیره أیضاً کذلک.

قال فی مفتاح الکرامة عند قول القواعد: (ویکون بین الذکر والأنثی نصفین): (لعل المراد من عبارة الکتاب أن ذلک عند تعذر الاستعلام فیکون شاملة

ص:383

للإرث والوصیة، وإلا فمن المعلوم بالضرورة أن الذکر والأنثی یتفاوتان فی الإرث، لکن التساوی هنا أیضاً مشکل لإمکان کون السبب الإرث فلابد من الصلح).

أقول: إذا کان ذکر وأنثی إرثاً، ولم یعلم هل هما متساویان أو متفاضلان، کان معناه الشک فی أنه هل للولد اثنان وللبنت واحد أو لکل منهما واحد ونصف، ومرجع ذلک إلی الیقین بأن الولد کان له واحد ونصف والشک فی أن له نصف آخر أو أنه للأنثی، فالنصف المردد بینهما یقسم حسب قاعدة العدل، فللذکر واحد وثلاثة أرباع، وللأنثی واحد وربع، فهو کما یعطی للخنثی کذلک، ولکن ذلک بعد الفحص کما لا یخفی.

قال الشرائع: (وإذا أقر بولد لم یکن إقراراً بزوجیة أمه)، وعلله الجواهر وغیره باحتمال وطئ الشبهة والإکراه.

أقول: بل باحتمال عدم الوطئ أصلاً بجذب الرحم، أو الانتقال إلی الوالدة بالمساحقة، کما اتفق فی زمن علی (علیه السلام).

وفی المسالک: هل یلزمه بإقراره مهر المثل، قولان، أقربهما ذلک لاستلزام تولده منه الوطی عادة، ولحوقه به یقتضی کون الوطی شبهة وهو یوجب مهر المثل.

وفیه: بالإضافة إلی ماتقدم من إمکان الولادة بدون وطی، وکون المحتمل إکراهها له علی ذلک، أن المهر لا یلازم النکاح لإمکانه بجعل مهر سورة مثلاً.

ومما تقدم یظهر العکس، وهو أنه لو أقرت بولدیة ولد لم یکن إقراراً بزوجیة أبیه لها، وکذلک لو أقر بأنها زوجته لم یکن إقراراً بولد أتت به بعد الزواج بما لا یمکن أن یکون من عقد آخر، لإمکان وطی الشبهة ونحوه، وکذلک لو أقرت أنه زوجها لم یکن إقراراً بأن ولدها ولده، وإذا أقر الولد

ص:384

بأنهما أبواه لم یلزم إقراره کونهما زوجین، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

نعم إذا کان الإقرار لازماً مساویاً لشیء ثبت، أو ملزوماً أو ملازماً ثبت، حیث إن الإقرار کالبینة یثبت أطرافه، ولیس مثل الأصل.

ولو قال: هذا ولدی من فلانة زوجتی، أو من فلان زوجی، لم یثبت الزوجیة الآن، کما لم یثبت أنه فی حین الانعقاد کانا زوجین، لاحتمال الطلاق فی الأول، ووطی الشبهة ونحوه فی الثانی.

وهل یثبت الأبوة الشرعیة إذا قال: هذان أبوای أم لا، لاحتمال کونه زنا منهما، لا یبعد الثانی، إذ الأبوة والبنوة لیست تابعة للمشروعیة، ولذا قالوا لا یصح للزانی نکاح المخلوقة من مائه زنا، ولا لولد الزنا نکاح أمه الزانیة، مستدلین بإطلاق الآیات والروایات المحرمة لنکاح البنات والأمهات ونحوهما، وقد ذکرنا فی کتاب النکاح تفصیل ذلک.

ص:385

التی هی تحت زید هی زوجة عمرو، حیث إنه إذا طلقها لم یحق له أخذها إذا لم یحصل الطلاق من الثانی، إذ قوله: إنها زوجة عمرو اعتراف بعدم حقه فی زواجها ما دام لم یطلقها عمرو، بخلاف المقام، فإن اعترافه بأن الدار للأول یناقض اعترافه بأنها للثانی، وجمع النقیضین _ الأعم من الضدین _ محال عقلاً وشرعاً، وحیث ثبت الأول لشمول إقرار العقلاء له بلا مانع، لا مجال للثانی، فإقراره الثانی باطل، والإقرار الباطل کما لا یؤثر أثره حالاً، لا یؤثر أثره فی المستقبل.

ومنه یعلم الفرق بین الإقرارین، وبین ما إذا قال فی دار بید زید: إنها لعمرو، حیث لا یصح له شراؤها من زید، ولو ورثها منه لزم تسلیمها لعمرو، حیث إن الإقرار وإن لم یکن بالنسبة إلی وقت کونها فی ید زید، إلاّ أنه بالنسبة إلی وقت کونه بید نفسه، فهو من قبیل الإقرار بالخمر والخل، حیث ینفذ فیما یمکن، ویبطل فیما لا یمکن.

ومنه یعلم کل أمثال المقام، حیث لا یدع الإقرار الأول مجالاً للإقرار الثانی، مثل زوجت زیداً بنتی فاطمة، ثم قال: بل زوجتها عمرواً، وبعت داری لزید بل لعمرو، وهذا الطلاق الذی تلفظت به کان طلاقاً لهند بل لمیسون، وهکذا.

وکیف کان، فالأقرب حسب الصناعة بطلان الإقرار الثانی، ومنتهی الأمر أن المال یکون بینهما کما فی سائر المالیات المرددة بین نفرین، لأنه إما لهذا أو لذاک، وکذا إذا أقر أحد وکیلیه أنه لهذا، والآخر أنه لذاک، لکن إنما یعطی المقر له للأول دون الثانی إذا لم یصدق الأول بأنه کلاً أو بعضاً للثانی، وإلاّ کان من إقرار العقلاء علی أنفسهم، کما أن الذین قالوا بأنه یخسر للثانی إنما هو إذا لم ینکر الثانی ذلک، وإلا فهو مثل ما إذا أنکر المقر له، مع

ص:387

فارق أن فی المقام لیس هناک شیء مجهول المالک، بخلاف الإقرار الذی ینکره المقر له، وقد جری الجواهر علی المشهور فقال تبعاً لبعض آخر: (وکذا لو قال: لزید بل لعمرو بل لخالد، فی الدفع للأول والغرامة لکل من الأخیرین کمال القیمة)((1)).

وهل المشهور القائلون بذلک فی المالیات یلتزمون باللوازم إذا لم یمکن الجمع فی مورد الإقرار، مقتضی قاعدة التزامهم باللوازم مطلقاً ذلک، فإذا قال: هذه زوجتی بل أختها، وجب علیه الإنفاق علیهما، وکذا إذا قالت: هذا زوجی بل هذا، لزوم إطاعتها فی عدم الخروج عن المنزل، إذ المقر به غیر ممکن شرعاً، أما لازمه فلا مانع عنه، إلی غیر ذلک من الأمثلة.

وکذا مقتضی التزامهم بأن یدفعه إلی الثانی إذا انتقل إلیه بإرث أو شراء أو نحوهما، أنها إذا قالت: أنا زوجة زید بل زوجة عمرو، أنه إذا طلقها الأول لم یجز لها أن تتزوج بإنسان جدید، بل هی حسب إقرارها للثانی، وقد ارتفع المانع، فلا وجه لأن لا تکون زوجة له بعد العدة، أو بدونها إذا کانت یائسة، أو غیر مدخول بها.

وکیف کان، فمقتضی قولهم: إنه إذا قال: لزید وعمرو بل لخالد، أو لزید بل لعمرو وخالد، أن یعطی الکل عیناً أو قیمة لمن أفرده، ویقسم العین أو القیمة لمن جمعهما.

قال فی القواعد فی مثل المسألة: وهل له إحلاف الأول إشکال، وللثانی إحلافه، فإنه إذا قال: لزید بل لعمرو، مدعیاً الاشتباه أو نحوه فی إقراره الأول، حق له إحلاف الأول بأنه لیس له، وذلک لعموم (الیمین علی المنکر) ولا مانع منه، ولذا قواه المحکی عن جامع المقاصد إذا ذکر تأویلاً لدفع إکذاب نفسه کالغلط والنسیان.

أقول: وهو کذلک، بل یجری الإحلاف حتی فیما إذا لم یقر للثانی بأن

ص:388

أقر أنه لزید، ثم کذب نفسه، وأنه کذب عمداً أو غلطاً أو نسیاناً أو ما أشبه، لأن کل ذلک ممکن، فیشمله قاعدة البینة والیمین، ولذا حق له أن یأتی بالبینة بأنه لیس للمقر له.

وبهذا ظهر وجه النظر فی إشکال القواعد، وإن علله مفتاح الکرامة بأن المقر مکذب لنفسه فی دعواه أنها للثانی بإقراره للأول، وأنه لو نکل امتنع أو رد، إذ لا یحلف لإثبات مال غیره.

أما قول القواعد: إن للثانی إحلافه أی إحلاف الأول، فهو مقتضی القاعدة أیضاً، کما عرفت.

قال الشرائع: (وکذا لو قال: غصبتها من فلان بل من فلان)، وعلله الجواهر بأن الإقرار بالغصب من الشخص یستلزم الإقرار له بالید الدالة علی الملکیة.

وبذلک یظهر أن إشکال القواعد هنا، ولعله _ کما فی الجواهر _ لعدم التنافی بین الإقرارین، فإن الغصب من ذی الید صادق، وإن لم یکن مالکاً لأنها قد تکون فی یده بإجارة أو إعارة أو نحوهما فیحکم بها للأول لسبق الإقرار بالید له الدالة علی الملکیة، ولا یغرم للثانی لانتفاء ما یدل علی ملکیته.

وفیه: إن الإقرار بالغصب إذا کان دالاً علی الملک ففیهما، فیکون کما قاله المحقق، وإن لم یکن دالاً علی الملک ففیهما فلا وجه للتفکیک.

نعم لو قال: غصبتها من فلان وهی لفلان، لزمه تسلیمها إلی المغصوب منه، کما صرح به فی الشرائع، إذ کلامه الثانی من قبیل الاستثناء، ولیس نقضاً لکلامه الأول حتی یقال إنه من قبیل الإنکار بعد الإقرار.

وعلی هذا، فإن سلمها إلی أحدهما مع توجیه ذلک بما یبرره لم یکن ضامناً وإلاّ ضمن، مثلاً إذا فسره بأنه کان زید المغصوب منه أستأجرها من عمرو، حیث قال: وهی لفلان، فإذا سلمها إلی زید لم یکن ضامناً لعمرو، لأن المستأجر

ص:389

له حق وإن لم یرض المالک.

أما إذا سلمها إلی المالک وکان فی ذلک سلب المالک لحق المستأجر کان ضامناً لحق المستأجر.

أما إذا فسره بأن زیداً غصبها من عمرو، فسلمها لزید کان ضامناً.

وإذا فسره بأنها ودیعة أو عاریة بید زید، وسلمها إلیه بدون رضی المالک ضمن، وإن سلمها إلی المالک لم یضمن، إذ هما جائزان، فللمالک تسلم المال.

ومن ذلک تعرف وجه النظر فی إطلاق الشرائع: (لزمه تسلیمها إلی المغصوب منه).

ولو أقر بأن الملک الفلانی قد وقفه صاحبه، لم یصح له شراؤه، لأنه إقرار علی نفسه، فیشمله الدلیل، فلا یقال: إنه لیس تحت یده فلا یصح إقراره فله شراؤه.

ومن ذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره الشیخ من صحة شراء العبد الذی اعترف بأنه أعتق.

قال فی الشرائع: (ولو أقر أن المولی أعتق عبده ثم اشتراه، قال الشیخ صح الشراء، ولو قیل یکون ذلک استنقاذاً لا شراءً کان حسناً).

أقول: أی إنه صورة شراء فقط، نعم یحق لثالث اشتراؤه، لأنه لم یقر والمالک یده ظاهرة فی الملک.

وبذلک یظهر عدم الفرق بینه وبین الإقرار بالوقف الذی ذکرناه، ولا بینهما وبین ما لو قال: فلانة أختی من الرضاعة، ثم أراد نکاحها، وإن فرق بینهما المسالک قائلاً: (لا یمکن من نکاحها، ویجوز شراء العبد، لأن فی الشراء غرض استنقاذه من أسر الرق، وهذا الغرض لا یصل هناک، إذ یمنع من الاستمتاع بفرج اعترف بأنه حرام علیه).

ص:390

وفیه: ما عرفت، وکأنه لذا نقض علیه الجواهر بأنه یمکن إجراء صورة العقد علیها لغرض من الأغراض وهو غیر الاستمتاع بفرجها، وحاصله: إن الصورة لیست مهمة، والحقیقة مهمة فی کلیهما فلا فارق.

وکیف کان، فإذا کان أحد الطرفین غیر قابل للبایعیة أو البیعیة أو النکاح أو ما أشبه لم یقع واقعاً، وإن کان کلاهما قابلاً وقع، وإن زعم کلاهما الوقوع فی الأول، أو أحدهما أو کلاهما عدم الوقوع فی الثانی، إذ الأمر دائر مدار الواقع لا مدار الزعم.

نعم إذا زعم أحدهما کان له ترتیب الآثار، لأنه یعمل حسب نظره، فإذا علم المشتری أن الشیء وقف وعلم البائع أنه لیس بوقف لم یقع البیع، فإذا اشتراه المشتری لإنقاذه لم یکن بیع وشراء واقعاً إذا کان وقفاً، وکان إذا لم یکن بالنسبة إلی الواقع.

أما بالنسبة إلی الظاهر فالبائع یرتب الأثر من الخیارات وغیرها، والمشتری لا یرتب، وکان للمشتری المقاصة ونحوها، لأن المال بعد له، واسترجاعه المال جائز، سواء کان بعنوانها أو بعضه بعنوان الأرش أو غیر ذلک، لأن المال له بعدُ کما عرفت.

وبذلک یظهر وجه النظر فی کثیر من الکلمات، والتی منها قول الجواهر: (یفرق بین الفسخ الواقع من البائع والفسخ الواقع منه، فإن الأول حقیقی وله الإلزام بمقتضاه، بخلاف الثانی فإنه بزعمه لیس کذلک) ((1))، إذ لا حقیقة لأیهما أو حقیقة لکلیهما.